山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5558号上诉人(一审被告）：李海艇，男，1976年8月6日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：李承波，蓬莱北沟法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：姜德常，男，1960年7月14日出生，汉族，户籍地山东省蓬莱市，现住蓬莱市。委托诉讼代理人：梁凤英，蓬莱蓬莱阁法律服务所法律工作者。上诉人李海艇因与被上诉人姜德常劳务合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李海艇上诉请求：撤销一审判决,发回重审或者改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应当依法发回重审或者依法改判。具体如下：一审法院认为“被告提交的证据无法推翻双方签字确认的结算单中的工作量”，从而认定“被告应按双方签字确认的工程量计算原告的劳务费用”，上述认定完全与事实不符，属于认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间系承包关系。作为承包人，被上诉人除了完成约定的工作量外，还应确保承包的工程符合相关质量要求。由于上诉人的施工不符合相关要求致使上诉人的工程款被蓬莱市小门家镇徒山村村民委员会扣押，该事实有小门家镇徒山村村民委员会出具的证明以及4位证人的证人证言相互予以佐证。2.工程量表仅仅只是对被上诉人应完成的工程量进行一个确认，上诉人提交了被上诉人撤离后未完工的现场照片、小门家镇徒山村村民委员会出具的关于工程不符合要求的证明以及4位证人的证人证言足以相互佐证证明被上诉人的工程存在质量问题且被上诉人并没有按照《施工劳务合同》的约定完成工程后期的拆模任务。3.上诉人二审提交新的证据证明被上诉人并未完成约定的工程，且已完成的工程存在质量问题。4.如若判令上诉人向被上诉人支付相应款项，将与《民法典》的公平原则相违背，导致的结果是上诉人因被上诉人的违约行为而利益受损，而被上诉人却因自己的违约行为而获益，显失公平。综上所述，一审法院认定事实错误，并在错误认定的基础上做出违背事实和法律的判决。二审庭审中补充意见：被上诉人已施工工程部分存在质量问题，已施工工程有部分支模、模板尚未拆除。施工过程中确实存在改变发包方图纸设计、未给1号楼、2号楼连体别墅施工造型的违约，已造成上诉人经济损失。上诉人的员工(雇用人员)王朋波与被上诉人丈量被上诉人已实际施工的工程量单，不能作为双方最终工程造价结算的凭证，且上诉人对被上诉人最终的施工工程量尚持有异议(应以受委托的第三方评定机构做出的工程造价、核算为准)。本案的焦点问题有：上诉人作为建筑工程总承包人，无建筑施工企业资质，将其承包的建筑施工工程中模板施工工程分包给无建筑施工企业资质和施工劳务企业资质的被上诉人，双方于2017年7月3日签订的建筑施工劳务合同应视为无效。1、双方无任何建筑施工资质的事实已在一审判决书认定。2、根据《建筑业企业资质标准》专业承包资质序列36类别，被上诉人建筑施工内容属模板、脚手架，被上诉人不具备建筑施工资质，便从上诉人手中承包建筑工程从事建筑施工活动，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的有关规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的合同无效。3、根据《建筑业企业资质标准》，具有施工劳务企业的资质的企业，可以承揽各类施工劳务作业，被上诉人承包的劳务作业施工项目是模板作业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，被上诉人作为施工劳务承包人未取得施工劳务资质的，其与上诉人作为建筑工程总承包人、专业承包人签订的劳务承包合同无效。4、被上诉人已实际完成的工程量，上诉人已持异议，一审法院不能据双方于2017年7月3日签订的建筑施工劳务合同判决上诉人给付被上诉人劳务费用，并依无效的建筑施工劳务合同判决支付逾期付款利息。综上，上诉人请求二审法院查明事实，依法纠错，判准上诉人的上诉请求，将该案发回重审或依法改判。被上诉人姜德常答辩称，双方已经签订劳务合同，并且在竣工验收单上签字确认，不存在任何质量及其他争议，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。姜德常向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付劳务费101620.3元及利息（从2017年9月至付款之日止按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一审中，原告为证实其主张，依法提交如下证据：1、原、被告双方于2017年7月3日签订的施工劳务合同一份；2、原、被告双方及王朋波于2017年9月22日竣工后签订的工程量表一份。被告质证意见：对两份证据真实性没有异议，但工程量只是拢个数，有些没干的、没有维修的都在内。我在工程量表上签字的目的是原告应该干这么多工程量，但原告没有干完就走了。且原告质量不达标，支模不直，后期维修是我自己找人干的，现在村委会验收不过关也不给我结算工程款。被告为证实其主张，依法提交如下证据：1、原告撤离后没有干完的施工现场照片；2、蓬莱市小门家镇陡山村村民委员会于2020年6月2日出具的证明一份，内容：李海艇承包陡山别墅工程，因李海艇未按图纸要求施工，陡山村委会验收不合格，要求李海艇返工，达到图纸要求后方可结算工程款；3、证人王某、李某、刘某、于某的证人证言四份，证明四人给李海艇楼房维修及工时费。原告质证意见：1、被告提交的照片无法证明是施工现场，且与我没有关系，合同之内的工程我已经全部干完了；2、对村委会出具的证明真实性没有异议，但对证明的内容不予认可，不能证明原告没有按照要求进行施工；3、对证人身份没有异议，但证明的内容是给李海艇楼房维修，与本案无关，本案的原告是要求支模的费用，而不是建筑楼房的费用，因此该四份证人证言与本案没有关系。结合双方陈述及无异议的证据，法院认定事实如下：原、被告均系私人工程施工队，没有任何施工资质。被告自蓬莱市小门家镇陡山村村民委员会承包该村1、2号12户联排别墅施工工程，后将工程中的钢筋、砌砖、抹墙、支模工程分别分包给他人施工。2017年7月3日，原、被告签订《施工劳务合同》，合同约定：被告将上述1、2号联排别墅二层楼模型交给原告施工，施工方式：模型制作、支模、拆模、将模板吊到楼下。工程造价及结算方式：按混凝土接触面积每平方米35元计算。付款方式：每层浇筑完成后第二天，按混凝土实际接触面积，被告付给原告70%，剩余部分当年12月31日前付清。原告将支模工程在2017年9月底前完工，被告付全部工程款，如果9月底未完成，还按原付款方式结算。原告称其自2017年7月3日开始施工，2017年9月22日施工结束后双方签署结算单，确认工程量为5760.58（其中2#楼缺145×0.1造型一条），原、被告及被告雇佣人员王朋波在该结算单上签字。被告于2017年8月2日至2018年2月14日期间共付给原告工程款100000元，尚欠工程款101620.3元未给付。本案中，双方对如下事实存在争议：原告称，其与被告之间为雇佣关系，被告雇佣原告并将支模的活让原告施工，并按照每平方米35元计算劳务费。原告于合同签订后即开始施工，自2017年9月22日完全竣工。被告验收合格后签订工程量表，双方在合同中约定的活都已干完，被告所述的未完工程不在合同之内。原告支模是在被告找的瓦工将墙理好后在此基础上支模，被告称原告支模没有支直不符合事实。被告称，其将支模的活包给原告，双方之间为承包关系。原告未将工程全部完工，后期车库、院墙、阁楼的模型没有拆除，还有两户的活原告一点没干。认可结算单中的工程量是经过丈量，但称原告未进行后期维修，后期维修是自己找人干的。楼二层有一造型未干。并称工程质量不达标，原告支模型6户楼不在一条线上，原告支模没有支直。上述问题亦导致发包方蓬莱市小门家镇陡山村村民委员会对工程验收不过关。一审法院认为，被告自蓬莱市小门家镇陡山村村民委员会承包1、2号12户联排别墅施工工程后，又将其中的支模工程分包给原告施工，而双方在此过程中均不具备施工资质。双方在施工劳务合同中约定工程造价按混凝土接触面积每平方米35元计算，双方对此计算标准均予认可，法院也予认定。原告主张的劳务费应按该标准计算。被告虽称原告对车库、院墙、阁楼的模型没有拆除，还有两户的活一点没干，但被告提交的现场施工照片无法证明原告未按合同约定施工完毕。且双方于2017年9月22日签字确认的结算单是原告竣工后出具，被告亦认可经过丈量后出具，并扣除了未施工的“2#楼缺145×0.1造型一条”。被告提交的证据无法推翻双方签字确认的结算单中的工程量，故法院对该工程量予以认可。被告应按双方签字确认的工程量计算原告的劳务费用。根据双方签订的《施工劳务合同》第十一条规定，原告将支模工程在2017年9月底前完工，被告付全部工程款。现原告按约定时间完工，被告却未按约定付款，故被告应承担自2017年10月1日起至实际付款之日止，以101620.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告虽称原告在施工中存在质量问题，但其提交的小门家镇陡山村委会证明及证人王某、于某、李某、刘某的证人证言无法证明其找人维修的即是原告施工部分工程，故法院对被告主张的原告施工存在质量问题不予认可。被告如有相关证据可依法另行主张权利。综上，被告李海艇将支模工程交给原告施工，双方并对工程量签字确认，被告应当根据原告施工面积按照约定的价款给付费用。原告完成的工程量为5760.58平方米，工程总造价为201620.3元，扣除被告已付款100000元，被告还应支付原告余下费用101620.3元，并应承担逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，一审法院于2020年7月23日判决：被告李海艇付给原告姜德常余下施工费用101620.3元，限于判决生效后十日内付清，并承担自2017年10月1日起至实际付款之日止，以101620.3元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2332元（原告预交1166元），由被告负担。二审期间，上诉人提交证据一、蓬莱市小门家贞陡山村村委会2020年9月18日出具的证明两份，用以证实分包情况、质量出现问题及善后维修人员的相关信息；证据二、证人刘某、王某、于某、李某书面证言，用以证实被上诉人施工质量问题、包括其四人维修的事实；证据三、现场照片3张，背面有小门家镇陡山村村委会盖章，用以证实此图片系被上诉人施工质量问题和未完工程的事实。被上诉人质证称，对证据一，其中一份不认可，里面是“姜德堂”，与本案无关，另一份与本案无关，雇佣被上诉人的是上诉人，不是村委，该证明不符合事实；证据二，四个证人没有到庭，所说内容不属实，我方不认可；证据三，一审已经提交，村委盖章不能证明照片内现场是施工现场。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议是，上诉人应否支持被上诉人未付的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人二审庭审称总发包人在验收时以改变图纸设计为由不予结算上诉人的工程款，但未提交监理记录、工程结算单、上诉人与村委之间的承包合同予以证实。从上诉人的该陈述看，村委会并未主张上诉人与被上诉人的《施工劳务合同》无效。上诉人在本案中主张《施工劳务合同》无效，目的是为了拒付工程款，该行为与其与村委会结算的行为前后矛盾，也与其出具结算单的行为矛盾，违背诚实信用原则，对已经施工完毕且与上诉人结算完毕的被上诉人不公平，本院不予支持。2017年7月3日双方订立《施工劳务合同》，约定了施工内容，施工造价及结算方式，2017年9月22日双方结算并出具了结算单，载明总平方数5760.58平方米。结算单系工程施工之后出具，未将缺的造型项目计入工程量，虽然结算单载明缺造型一条，但该记载不能证实工程存在质量问题。《施工劳务合同》约定按照混凝土接触面积每平方米35元计算，总工程款201620元，上诉人已付10万。上诉人如果对被上诉人的施工质量有异议，完全可以在工程验收或者出具涉案结算单时注明，明示被上诉人，相应减少工程款，但上诉人一直未对被上诉人主张质量问题，且已经支付10万元施工费，直到本案诉讼，才以工程质量存在问题作为抗辩理由，明显违背常理与诚实信用原则。而且，上诉人与村委会存在一定的利害关系，村委会出具的证明，如无其他证据佐证，不能采信。上诉人一审及二审提交的证据均不能证实其所主张的施工质量问题，故其应支付剩余的工程款。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332元，由上诉人李海艇负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月二十三日书记员  吕冠晓