湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1220号上诉人（原审被告）：怀化同鑫房地产开发有限公司，住所：怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码：9143120066169277XL。法定代表人：王纹燕，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴万赢，湖南久景律师事务所律师，执业证号：××。被上诉人（原审原告）：徐敏，女，汉族，1963年11月2日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师，执业证号：××。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司因与被上诉人徐敏商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销鹤城区人民法院（2020）湘1202民初687号民事判决书第二项中关于赔偿被上诉人房屋差价损失228924元的部分。2、上诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决书认定“2019年4月9日，被告取得商品房预售许可证，遂要求原告按现在市场价6000元与其签订商品房销售合同，双方发生纠纷”该事实认定错误；二、原判决书未充分考虑资金占用情况及协议可以更名等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院予以调整。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审判决公正，请求二审予以维持。徐敏向一审法院提出诉讼请求：1、请依法解除原、被告双方于2016年7月18日签订的《毕加索花园定购协议书》；2、请依法责令被告退还原告预交的房款50000元，赔偿原告房屋差额损失312480元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2016年7月18日，原告徐敏（乙方）与被告同鑫房地产公司（甲方）签订了《毕加索花园认购协议书》，约定：1、乙方自愿认购毕加索花园9栋1单元102号房，面积130.20平方米（最终面积以房产局实测面积为准），销售单价为4860元每平方米，优惠前总金额为632772元，该商品房优惠后实际成交价4180元每平方米，成交总金额为544236元；2、乙方须在甲方通知签订网签合同10日内，交付首付，余额由乙方向银行办理个人银行按揭手续，乙方应于本协议签订当日向被告支付人民币50000元整；3、非因甲方原因，乙方在本协议中约定的期限内未交纳相应购房款及相关费用，且未按期前来办理网签合同的，则视为乙方不履行本协议并自动放弃该物业的认购权，甲方有权将乙方原定购的物业转售他人，乙方无权干涉，造成的损失由乙方自行负责。当日，原告依据该协议向被告同鑫房地产公司交纳了50000元，被告向原告出具收据，载明“今收到徐敏交来购房诚意金：5万元（毕加索花园4栋2单元103），2016年8月5日注：（房号已换成9栋1单元102）”。2019年4月9日，被告取得涉案房屋的商品房预售许可证，遂要求原告按现在市场价6000元与其签订商品房销售合同，双方发生纠纷。原告徐敏于2019年10月8日将被告同鑫房地产公司诉至本院，要求本院确认认购协议有效，本院作出协议有效判决后，被告不服依法提起上诉。此后，原告以被告违约诉诸本院。另查明，徐敏所购上述住房已被同鑫公司于2019年12月3日以总金额925776元出售给案外人肖某,较徐敏订购该住房时价格上涨381540元(925776元-544236元)。上述案件事实，经本院公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证和辩论，本院确认，有原、被告身份信息、毕加索花园认购协议书、收据复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细、2019年度怀化城区商品房预售许可台账复印件、报警案件登记表及照片、怀化市房产管理局网上签约信息系统查询结果证明、（2019）湘1202民初5555号民事判决书及庭审笔录在卷予以证实。一审法院认为，本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该订购协议书属于商品房预约合同。双方签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。同鑫公司已取得案涉商品房的预售许可证，双方当事人应当按照该定购协议书约定价格签订商品房预售合同。同鑫公司拒绝按照约定价格签订商品房预售合同，并将徐敏订购的住房出售给他人，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，构成违约，徐敏订立合同的目的不能实现，徐敏有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。徐敏要求解除上述订购协议及退还原告徐敏预交的房款50000元，其理由成立，应予以支持。关于徐敏要求赔偿损失312480元。法院认为，在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的损失进行赔偿。徐敏与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使徐敏丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成了徐敏的可信赖利益损失。本院综合考量徐敏所订购住房的市场价格变动数（价格上涨数额381540元）及徐敏履约支出资金的数额（支付5万元）及双方当事人实际情况等因素，酌定同鑫公司赔偿徐敏损失228924元（徐敏所购住房价格上涨数额381540元×60%）。本院对徐敏要求赔偿损失228924元予以支持，对超出该金额的部分不予支持。据此，依法判决：一、解除原告徐敏与被告怀化同鑫房地产开发有限公司签订的《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐敏预交的房款50000元，并赔偿原告徐敏损失228924元，合计278924元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6737元，减半收取3368.5元，由徐敏负担626.5元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担2742元。本院二审经审理查明：原审法院认定事实属实。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人提出按照被上诉人已交房款一倍以内认定被上诉人的损失的理由，经查，上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2016年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据明确写明是收到定金，因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”。本案中，上诉人与被上诉人于2016年7月18日签订一份毕加索花园定购协议书，优惠后总金额544236元，交纳定金5万元，依法定金总额不能超过主合同标的额20%，法定定金为10.8847万元。就该份协议，依照定金法则5万元应当予以退还，再增加返还10.8847万元定金。原审判决以房屋差价60%判决赔偿损失缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初687号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初687号民事判决第二项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人徐敏5万元，并赔偿被上诉人徐敏损失10.8847万元，合计15.8847万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6737元，减半收取3368.5元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担；二审案件受理费4734元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭湘平审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二〇年九月十一日书记员  舒 宁