广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民再102号再审申请人（原审被告）：肖开，男，1964年6月30日出生，汉族，身份证住址为广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：张红鑫，广东卓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶玲，广东卓科律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）：廖振辉，男，1965年6月7日出生，汉族，身份证住址为广西桂平市，委托诉讼代理人：葛翠寒，广东联建律师事务所律师。再审申请人肖开因与被申请人廖振辉合伙协议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初35644号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月14日作出（2020）粤03民申149号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖开的委托诉讼代理人张红鑫，被申请人廖振辉的委托诉讼代理人葛翠寒已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人肖开申请再审请求判令：1.撤销原审判决，依法改判驳回廖振辉诉讼请求或发回重审。2.一审、再审全部费用由廖振辉承担。事实和理由如下：1.原审法院认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律错误，适用程序严重不当。肖开、廖振辉、吴少锋（曾用名吴少芳）签订的2013年11月16日所签订的《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》（以下简称“股东合伙协议”）已经解除。廖振辉、吴少锋于2014年12月4日所签订的解除《协议书》并非解除2013年11月16日所签订的股东合伙协议。在该项目筹备阶段肖开退伙后廖振辉和吴少锋已经解除股东合伙协议且另行签订有新的合作协议书，该证据在（2017）桂08民终762号判决书（以下简称762号判决）中有记载。2.原审中廖振辉称其投资296.5814万元，缺乏证据证明。其所提交的腹部外科2013年11月至2014年12月31日的每月开支明细账目及汇总表、没有对应的任何发票和银行转账记录进行佐证，且无会计签名，原审法院依据其提交的间接证据，在无其他证据进行佐证的情况下，就认定外科腔镜治疗中心的实际运营情况属实，属于认定事实错误、缺乏证据证明。3.廖振辉与吴少锋擅自解除合伙协议后，在没有通知肖开的情况下，未依法进行清算及评估产值，就自行商定产值100万元，原审法院在廖振辉没有提供任何清算及评估报告证据的情况下，直接认定产值100万元，侵犯了肖开的合法权益。即使原审认定肖开是实际的合伙人，肖开也不应该出资90万，因为截止到2014年11月30日止已经亏损200万元，评估剩余产值100万元。吴少锋退出合伙，按照剩余产值100万元的30%计算，廖振辉退还吴少锋30万元的同时依据股东合伙协议约定肖开也应该享有30万元产值。4.包晓燕的证词系廖振周（廖振辉弟弟，股东合伙协议项目实际掌控人）所诱导，与其证明的事实目的不符。肖开已经提交包晓燕出具的证人证言予以证明。5.原审判决认定肖开为结石诊疗中心的副主任医师、教授，认定事实错误。肖开自2012年至今系黔系桦晨医院泌尿科主任，且未在其他医院任职。贵州中建医院行为已经侵犯了肖开的姓名权、肖像权。6.依据“卫医发【2007】84号通知第24条及中华人民共和国卫生部第35号令《医疗机构管理条例实施细则》的《医疗机构执业许可证》，股东合伙协议应当认定无效。7.廖振辉不是合法的起诉主体，真正的实体权利人应当是合伙企业。因本案起诉的投资款的出资义务，不是合伙协议的违约赔偿，投资款的请求权应当为合伙企业而非股东个人，只有在企业不进行起诉的情况下，股东才具备代位起诉的权利，但是法院也只能判决义务人向合伙企业履行出资的义务，而不是判决义务人向股东履行出资的义务。8.原审中由于廖振辉刻意隐瞒了肖开的联系方式，造成肖开未能参加庭审及举证质证。现肖开提供相关证据，足以推翻原判决，且能够证明肖开没有实际出资和参与经营，并非实际的合伙人。9.原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人吴少锋、昆明结石科技有限公司（以下简称结石公司）。吴少锋作为股东合伙协议的签订方，应作为本案必须参加诉讼的第三人参加诉讼。762号判决中记载结石公司与贵阳医学院附属南华医院（现已更明贵州中建医院）签订《合作协议书》，承包贵阳医学院附属南华医院腹部外科，股东合伙协议中所指的外科腔镜治疗中心即南华医院与结石公司合作成立的腹部外科，故结石公司应作为第三人参加诉讼。10.肖开的电话135××******截至目前已经使用十几年，且与廖振辉、廖振周一直有联系，廖振辉在原审诉讼过程中故意向法院隐瞒肖开的联系电话，系故意损害肖开合法权益并且涉嫌恶意诉讼。廖振辉要求肖开支付90万元的投资款的诉讼时效已经届满，股东合伙协议第2条约定，三方资金必须在2014年1月30日全部到位。廖振辉直到2018年9月3日才向肖开主张其出资，诉讼时效期间已经届满。廖振辉在原审中所说的多次催促肖开出资未提供任何证据证明。被申请人廖振辉辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回肖开的再审申请。第一，股东合伙协议所记载的合作项目没有实际营运不属实，双方已经就该项目进行了实质的运营。廖振辉与案外人吴少芳签订《协议书》对经营事项进行结算，案外人退出项目经营，并未损害肖开利益。肖开主张其未实际参与项目经营与事实不符。第二，肖开认为股东合伙协议属无效协议，没有事实和法律依据。该协议书是三方自愿平等的基础上签订，没有违反法律的强制性规定，应视为合法有效的合同，各方应按照《合作协议书》约定行使权利及履行义务，违法违规的管理性规定，不构成对合同效力的否定。廖振辉作为诉讼主体符合法律规定，根据《合作协议书》，肖开应出资90万元，但其实际未出资。其未出资的90万元，已由廖振辉代为出资。而且在廖振辉与案外人的《协议书》中也约定，结算后合伙项目的全部权利义务由廖振辉承担，所以廖振辉有权向肖开主张追讨出资。法律程序上，法院已按照肖开身份证上记载的地址进行送达，并依法定程序进行公告送达，不存在程序上的送达不当。肖开提供的证据不能达到其欲意证明的目的。证人均系其聘请的团队成员，与肖开具有利害关系，不足以客观公正证明本案事实。吴少芳与廖振辉之间还存在执行案件，其证言也不能达到公正客观。而且肖开提供的证据可以看出，证人在之前诉讼中的陈述明显与其证言不符。而且廖振辉及吴少芳都否认廖振周的公司与案件的相关性。所以廖振周与肖开的录音中不能证明其主张。肖开提出的再审申请已经超过了法律规定的时效，法院不应对其实体再进行审查。廖振辉向一审法院起诉请求：1.判令肖开向廖振辉支付《贵阳医学院附属南华医院腔镜治疗中心股东合作协议》所约定的90万元投资款；2.判令肖开承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，2013年11月16日，廖振辉（甲方）、肖开（乙方）及案外人吴少芳（丙方）签订《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》，约定：外科腔镜治疗中心前期投资为300万；甲方占40%投120万，乙方占30%投90万，丙方占30%投90万，三方资金必须在2014年1月30日前全部到位；仪器设备采购透明化，由甲方负责采购，乙、丙两方负责监管；出纳由甲方委派，会计由乙方委派，仓库管理员由丙方委派。廖振辉提供了2013年10月至2014年11月的现金日记账，其中记载收取吴少芳投资款、支付房租、水电费、设备预付款、购置办公用品、工资等事项；提供了2014年1月至2014年12月应收单位明细账，载明单位为贵州中建医院，应收单位为腹腔镜外科。2014年12月4日，廖振辉与案外人吴少芳签订《协议书》，协议解除2013年11月16日签订的《贵阳医学院附属南华医院腔镜治疗中心股东合作协议书》，双方确认项目总额至2014年11月30日止已亏损200万元，评估剩余产值100万元；吴少芳同意退出股份合作，按照剩余产值100万元的30%计算，廖振辉退还吴少芳30万元；签订协议书后，合作项目的债权债务医疗纠纷由廖振辉独自承担和享有，与吴少芳无关。又查，2017年8月18日，案外人包晓燕出具《证明》，称其于2014年1月1日至2014年2月28日在贵阳医学院附属南华医院（现改贵阳中建医院）上班，乙方（肖开）聘请其为三方合作的会计，负责三方合作帐务。再查，原贵阳医学院附属南华医院外科腔镜治疗中心与结石诊疗中心为同一科室，肖开为结石诊疗中心的副主任医师、教授。贵阳医学院附属南华医院后更名为贵州中建医院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。经查，案涉《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》系当事人表意一致之真实意思，协议内容不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效，对合同双方均具有法律约束力，双方均得依约享有权利并承担义务。廖振辉提供的现金日记账、应收单位明细账及贵阳医学院附属南华医院结石诊疗中心宣传手册足以证实外科腔镜治疗中心的实际运营情况，亦有案外人包晓燕出具的证明以及廖振辉与案外人吴少芳签署《协议书》印证。民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，案涉《协议书》明确约定肖开的90万元资金须在2014年1月30日前全部到位，在案证据无法证实肖开已履行出资义务，而廖振辉投入资金远高于合同约定的投资款；肖开经公告未到庭参加诉讼，依法应视为放弃相应的举证和抗辩的权利，产生的不利法律后果由其自行承担。根据法律规定，合伙人违反合伙协议的，应承担违约责任。合同一方当事人不履行合同义务时，另一方当事人有权要求其继续履行。故廖振辉诉请肖开继续履行《合作协议书》约定的支付90万元投资款义务于法有据，可予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，一审法院判决：肖开应在判决发生法律效力之日起十日内向廖振辉支付投资款90万元。如果肖开未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元（已由廖振辉预交），由肖开负担12800元。再审中，肖开为证明其主张，提交以下证据：1.广西壮族自治区贵港市中级人民法院作出的（2017）桂08民终762号民事判决书、及（2018）桂08民申18号民事裁定书，证实肖开不是实际合伙人。2.吴少锋证人证言及身份资料，证实《贵阳医学院附属南华医院腔镜治疗中心股东合作协议书》未实际实施，肖开未参与合伙协议项目运营。3.包晓燕书面证词，证实肖开征得廖振辉、吴少锋同意后退出项目，廖振周是合伙协议项目的实际投资控制人。（2018）粤0304民初35644号案中其所写的证言是按廖振周指示要求书写，与事实不符。4.苏建斌证人证言及身份资料，证实肖开征得廖振辉、吴少同意后退出项目，廖振周是合伙协议项目的实际掌控人。5.郭延寿证人证言及身份资料，证实肖开在筹备阶段撤出外科项目，没有参与外科项目的实际经营。6．肖开与廖振周通话录音光盘及文字说明，证实廖振周系昆明结石科技有限公司法人，合伙协议合同本身没有执行，合伙协议项目与肖开无关。7.昆明结石科技有限公司企业信用信息，证实昆明结石科技有限公司公司法人系廖振周。公司不具有“医疗机构执业许可资质”。8.肖开手机号码信息，证实肖开手机号至今使用17年，廖振周同肖开有联系。9.证明、执业证，证实肖开自2012年至今在黔西桦晨医院工作，系该院泌尿科主任。10.（2016）桂0881民初6236号案被告廖振辉答辩状、庭审笔录，证实廖振辉自认与肖开、吴少锋所签订的合作协议无效。11.（2017）桂08民终762号案庭审笔录，证实吴少芳陈述肖开并未参与合伙项目。昆明结石科技有限公司系廖振辉弟弟廖振周的公司。12.肖开执业证，证明内容同证据九。13.包晓燕个人书面说明、居民身份证，证实包晓燕在其同肖开的合伙协议纠纷中未提供过任何证言证词。14.玉溪市红塔区北城中心小学出具的证明和玉溪市委市政府应对新型冠状病毒感染××疫情工作领导小组指挥部《关于进一步做好新冠××疫情常态化防控工作的通知》，证实包晓燕不能出庭。15.黔西桦景医药出具的证明，证明内容同证据九。廖振辉发表质证意见如下：对于证据１，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对举证证明内容有异议。吴少芳与该案具有利害关系。对于证据２、３、４、５，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证人与肖开有利害关系，其证人并没有客观反映本案的案件事实。对于证据６，对该证据的真实性予以认可，合法性、关联性均不予认可。廖振周与肖开之间的录音不能证明其主张。对于证据７，与本案不具有关联性，不予以认可。对于证据８、９、１２，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对主张证明事实有异议。对于证据１０、１１，质证意见同证据１。对于证据１３－１５，对真实性、合法性、关联性不予认可，包晓燕未能提供证据证明其受到诱骗。廖振辉为证明其主张，提交以下证据：1.广西壮族自治区贵港市中级人民法院作出的（2017）桂08民终762号民事判决书及（2018）桂08民申18号裁定书（同肖开提交的证据１）。2.广西壮族自治区桂平市人民法院作出的（2016）桂0881民初6236号民事判决书，上述证据１和２共同证实判决认定肖开一直没有履行出资义务。肖开发表质证意见如下：对于证据１，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该判决书认定肖开不是实际的合伙人，因为其不但没有实际出资而且还没有参与经营。对于证据2，对真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明内容不予认可。本院再审查明，原审查明的事实清楚，本院再审予以确认。另查明，广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2017）桂08民终762号民事判决认定，肖开由于没有实际出资和参与经营，不是实际合伙人，解除合伙关系并没有损害肖开的利益。肖开与廖振周的通话录音光盘及文字说明反映，廖振周于通话录音中认可肖开未参与案涉合伙协议项目运营。本院认为，本案争议焦点为：肖开是否为《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》项目的实际合伙人，是否应当继续履行出资义务。根据广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2017）桂08民终762号民事判决认定，肖开不是《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》项目的实际合伙人；同时，结合肖开与廖振周两人的通话录音内容及吴少锋、苏建斌等人的证人证言，足以认定肖开退出了案涉合作项目，且无出资和经营，并非实际合伙人。据此被申请人廖振辉请求肖开依法履行合作出资义务，缺乏法律依据，本院再审不予支持。原审判决肖开向廖振辉支付投资款缺乏事实和法律依据，本院再审予以纠正。综上，申请人肖开的再审请求成立，本院予以支持。肖开在再审期间提交了新证据，本院予以采信并对原审判决认定事实予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初35644号民事判决；二、驳回廖振辉的全部诉讼请求。一审案件受理费12800元，由廖振辉负担，再审案件受理费12800元，由肖开负担。本判决为终审判决。审判长  陈利鹏审判员  刘自正审判员  乐 丹二〇二〇年九月二十九日书记员  宗 澜