河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终418号原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。上诉人（原审被告人）何素霞，女，1965年12月10日出生，蒙古族，高中毕业，无业，户籍所在地河南省，住河南省。因涉嫌销售侵权复制品罪，分别于2019年8月3日、2019年12月3日被新乡市公安局向阳分局取保候审；因涉嫌销售侵权复制品罪，于2020年6月12日被新乡市公安局向阳分局逮捕。辩护人王文博，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何素枝，女，1958年2月28日出生，汉族，初中文化，新乡市第二机电设备总公司退休职工，户籍所在地河南省，住河南省。因涉嫌销售侵权复制品罪，分别于2019年8月3日、2019年12月3日被新乡市公安局向阳分局取保候审；因涉嫌销售侵权复制品罪，于2020年6月12日被新乡市公安局向阳分局逮捕。辩护人薛永广，北京乾成（郑州）律师事务所律师。新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人何素霞、何素枝犯销售侵权复制品罪一案，于2020年8月12日作出（2020）豫0702刑初259号刑事判决。宣判后，原审被告人何素霞、何素枝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：被告人何素霞、何素枝在新乡市解放路化玻站家属院2号楼西单元1楼东户租用仓库，用于存储其用于销售的《司马彦字帖》、《写字课堂.钢笔楷书入门教程》等盗版书籍，并通过物流向长沙市、濮阳县等地的客户销售，从中谋取利益。2019年8月3日12时许，何素枝在新乡市南环腾达物流公司内将部分盗版书籍销往外地时，被新乡市公安局向阳分局民警当场查获。后经对何素霞、何素枝租用的仓库进行查处，现场查获记账本6册，湖北教育出版社有限公司侵权复制品图书8960本（价值194240元），电子工业出版社有限公司侵权复制品图书8910本（价值144090元）。经审计，2016年1月1日至2019年8月1日，何素霞、何素枝通过物流向全国各地销售侵犯他人著作权图书共计2860396元。另查明，被告人何素霞、何素枝家属于2020年7月9日退出违法所得13万元。认定上述事实的证据有：1、扣押涉案图书、记账本。2、被告人正面照片、户籍信息、前科证明证实二被告人个人基本信息及无违法犯罪记录情况。3、扣押笔录及扣押清单证实公安机关对查获的侵权复制品及账本扣押记录情况。4、湖北教育出版社有限公司回复函证实经该社比对，送检的《司马彦字帖写字课课练部编人教版二年级（上册）》等五本样书图书均为侵权盗版图书。5、电子工业出版社有限公司认定书及出版物清单证实经鉴定，送检的《写字好老师﹒高考英语满分作文》等24本图书均非其社出版，系侵权图书。6、审计报告证实经审计，被告人何素霞、何素枝二人销售侵权复制品共计2860396元。7、到案经过证实二被告人均系抓获到案。8、指认照片证实二被告人对案发现场指认情况。9、物流单据80份。10、编号为23999919腾达物流运输单证实被告人于2019年8月3日通过该物流公司向长沙汤某发侵权复制品的情况。11、记账本复印件。12、河南现代正和物流有限公司物流单（NO.30065761、NO.30101423）、新乡市信鑫托运部货物托运单（NO.0327800）证实被告人通过物流公司向濮阳销售侵权复制品图书情况。13、何素霞、何素枝销售侵权复制品书籍名称。14、其他材料证实经查，155××××2818号码的机主为何素霞儿子李元博，189××××****机主为谢保福；何素霞、何素枝名下未开办有任何公司。15、票据一张证实二被告人家属于2020年7月9日退出违法所得13万元。16、光盘四张。17、证人汤某证言证实其在长沙市经营一家文具店，卖文具和描红字帖。2017年2月至2019年8月期间，新乡一个叫何苗（联系电话：155××******）给其发的描红字帖。每年各省都有文化图书交易会，应该是在文化图书交易会上双方互留的联系电话，其手机里存有该手机号，其注明名字是“本子新乡”。从新乡发货来的物流单子显示发货电话是155××******，其就知道是其手机留存的名字“本子新乡”的人给其发的描红字帖。对方先给其发新出的描红字帖，其相中了就按对方出的价格给对方付款。对方给其发了两年多货，每本字帖在1元多至2元多，总共价值约几万多元。其不知道该描红字帖是侵权盗版的，该字帖标价一般在十元或十几元。18、证人薛某证言证实何素霞、何素枝于2017年9月至2019年8月在其家租过房，租房时是何素霞和其签订的租房协议，每三个月付一次租金，其上门收，每次都是何素霞给其现金。她们说是在紫台一品小区对面的图书城卖书，平时中午想找个地方休息休息，其他的其不清楚，收租金的时候其是上门收的，她们在房间放了很多纸箱、编织袋，地上还扔的有很多图书，具体在里面做什么其不清楚。其还看到过何素枝、何素霞骑一辆电三轮拉图书往化玻站家属院2号楼西边的一个2层小平房那，其问她们怎么租了这个地方，她们说租了一楼的一间仓库用来存放三轮车的，这个房子属于谁其不清楚。19、证人晁某证言证实其在濮阳县上亿广场经营博雅惠文图书有限公司。其从新乡市一个叫何静的进过图书，其手机上存的她的联系电话是156××******、155××××****。其应该是去参加图书订货会时何静在会场上给其发的联系名片，其需要什么图书，其就给她电话，她通过物流公司给其发货，然后其会把购买图书的钱交给物流公司，物流公司代收货款。其大概是从2016年至2019年7月和“何静”做图书生意的，其从她那进的有小学生作文类、试卷类、字帖类等图书，一般进价在几元，共进了约6万元图书。其都是通过电话联系生意的，其不知道从那进的图书是侵权复制品，何静对其讲，她开的有印刷厂，有自己的销售图书公司，她的图书便宜，其才从那进图书，但其没见过她的有关销售图书的证件。20、被告人何素霞的供述与辩解证实何素霞于2019年8月3日的讯问笔录中供述其从2015年1月份开始卖字帖，一直干到案发，没有固定的门市部，其就在新乡市卫滨区解放路化玻站小区租了一套房子，将字帖放在那里。其和其姐姐何素枝合伙，销售学生用的英语和汉语字帖，通过电话联系客户，固定客户大概有二三十个，销售到全国各地都有，通过物流发货，物流送到货物后，客户收货时付钱，货运部代收费，其再去货运部拿钱。其卖出去的字帖大多都是一元多，每本的定价有17或18元不等，其进货价都是一块多，每本的利润就是一角钱左右，其卖的字帖不是正规出版社出版的，质量又不好所以价格便宜。其每年的销售额在二十多万元，平均每年的利润大概在三万元，大概干了四年多，其两个人一共挣得有十三、四万元，挣得钱都平分了，其都日常花了。何素霞于2020年5月28日的讯问笔录中供述其平时去何素枝租住用来放字帖图书的房子里找其姐何素枝聊天，有时其去图书城抄抄用户的联系电话。其给人家打电话，问是否需要钢笔、书包、稿纸、描红练习本等文具，如果有人要，其就去图书城进货，有时其和何素枝在那做饭、休息。对于扣押的字帖类图书其不清楚从哪进的，其不知道是如何销售这些字帖的，其也不知道扣押的字帖是侵权复制品，不知道字帖对外销售的价格，其没有销售过也没有获利。对于公安机关扣押的记账本其称不是记账本，是其去图书城抄别人发货情况的记录。何素霞于2020年7月24日庭审中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其称查获的图书是何素枝进的书，其和何素枝没有分过钱，其也没得过钱，对于查扣的账本其称是在书城抄别人的，不是自己的销售记录。21、被告人何素枝的供述与辩解证实何素枝于2019年8月3日的讯问笔录中供述其于2016年元月份开始租一名姓薛的男子的房子用于储存图书，其和其妹妹何素霞从2016年元月份开始一起做销售图书的生意，销售约有三十多万元图书，获利约有五万多元，销售图书的利润其分的多点，其妹妹何素霞少得点。从2016年元月份销售图书记账记录有时是其写，有时其妹何素霞写。图书是其从安阳进的，其两人通过电话联系好预定的图书，对方让货车把其要的图书发给其，到时货车司机给其联系，其见到图书后把货款给司机，然后其联系要书的人，把书发给对方后，对方把货款给物流公司，物流公司再把钱给其或其妹何素霞。何素枝于2020年5月25日的讯问笔录中供述查扣的14张物流单是从2017年2月份至2019年8月份其给汤某发图书的物流单，发货人不论填谁的名字，实际发货人是其，联系电话是其使用的155××××****，发的都是图书。何素枝于2020年7月24日庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但其称图书其经营了三、四年，一开始是其自己，其妹妹有时候给其帮忙，主要以其为主，何素霞不分钱，现场查获的账本是其妹妹何素霞记录的，其想不起来写的是什么。查获的图书是其从新乡市解放路图书城那进的，其不知道卖图书人的名字，他没有许可证，也没有索要发票。卖书的钱用于维护其正常生活，没有明确分钱。根据上述事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定，一、被告人何素霞犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。二、被告人何素枝犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。三、被告人退出的违法所得，由扣押机关依法上缴国库；扣押在案的侵权复制品图书由扣押机关予以没收并销毁。上诉人何素霞上诉称：其如实供述犯罪，认罪认罚，构成坦白。原判量刑重，罚金重。其辩护人的辩护意见认为：一、一审认定上诉人何素霞、何素枝销售侵犯他人著作权图书共计2860396元错误。没有证据证实所销售的图书均为侵犯他人著作权的图书。上诉人退出的违法所得仅有被告人供述，没有其他证据予以佐证。二、一审量刑重。三、红旗区公检法没有管辖权，且涉案图书为侵权复制品未经有资质的鉴定机构鉴定。四、本区域内同案不同判。上诉人何素枝上诉称：其文化低，不知销售的字帖是侵权盗版。销售给证人汤某字帖与扣押物品《司马彦字帖》、《写字课堂钢笔楷书入门教程》并不相符。查获记账本内容共计2860396元并不完全属实。其辩护人的辩护意见认为：一、侦查机关扣押的六本白色记录本，没有确实、充分证据证明该记录本为销售账本，其记录内容的真实性和关联性存疑，审计报告的真实性存疑，依法不应采信。二、现有证据无法证实本案的“违法所得数额”，应当以已经查实的尚未销售的侵权复制品货值金额作为定罪和量刑的依据。三、上诉人何素枝到案后，积极配合侦查机关调查，如实供述案件的主要事实，其供述应当认定“如实供述自己的罪行”，可以从轻处罚。四、上诉人何素枝系初犯，当庭认罪悔罪，没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，依法可以宣告缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以认可。针对上诉人提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院根据查明的事实、证据，依照法律规定，评判如下：一审法院认定上诉人何素霞、何素枝犯销售侵权复制品罪是公安机关根据群众举报，跟踪上诉人到发货的物流公司，现场查获销售的侵权复制品，并现场缴获了其销售记录本，同时又查获了销售侵权复制品存放的房屋的事实清楚，证据确实、充分。认定二上诉人销售的金额以及违法所得的金额，是依据二上诉人在公安机关的供述，销售记录本记录的销售情况的审计报告。涉案图书为侵权复制品虽未经有资质的鉴定机构鉴定，但上诉人所销售的侵权复制品经过了涉案图书发行出版社的认定，真实可信。二上诉人户籍所在地为红旗区，红旗区公安机关接群众举报管辖居民犯罪线索，跟踪侦查破案适当。一审法院根据二上诉人在一审法庭上的认罪态度，犯罪性质、危害后果，对其量刑并无不当。故二上诉人上诉及其辩护人辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何素霞、何素枝以营利为目的，销售明知是侵权复制品，数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪。上诉人何素霞、何素枝在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。二被告人家属退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 涛审判员 韩涛海审判员 张 怡二〇二〇年九月二十九日书记员 王亚强