广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1688号上诉人（原审原告）：孔祥艺，男，1977年11月19日出生，汉族，住广东省封开县******委会二东方二路二巷17号。被上诉人（原审被告）：封开县恒业房地产发展有限公司，住所地：封开县*******(县车站对面室内)。法定代表人：雷某1。委托诉讼代理人：邓敏娜，该公司总经理助理。上诉人孔祥艺因与被上诉人封开县恒业房地产发展有限公司（以下简称恒业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服封开县人民法院作出的（2020）粤1225民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔祥艺，被上诉人恒业公司的委托诉讼代理人邓敏娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孔祥艺上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒业公司支付孔祥艺自2017年8月起至实际交楼的迟延交楼违约金暂计为71216.38元（其中自2017年6月8日至2018年9月1日止，以505329元的日万分之一计算的违约金为22629.27元，自2018年9月2日起计算至2020年6月8日止，以505329元的日万分之一点五计算的违约金为48587.38元），之后违约金按505329元的日万分之一点五计算至实际交楼之日止；2.判令恒业公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院确认恒业公司在2020年6月8日前违约的时间为1028天，扣除了2017年6月8日前台风和日降雨量达中雨以上级别天数68天，缺乏事实和法律依据。恒业公司提供的封开县气象台出具的《气象实况证明》记载的2016年3月31日至2017年6月8日期间台风和日降雨量达中雨以上级别共为68天并不属于不可抗力。封开地区历年来都会发生台风及雷雨天气，且在事发前气象台都会有预报，恒业公司完全可以采取合理措施防范，故恒业公司主张的台风及雷雨天气并不属于不能预见、不能避免且不能克服的天气情况，一审法院认定为不可抗力进而扣除相应天数计算违约金是错误的。二、一审法院没有确认孔祥艺提供的《保证书》的法律效力，从而对孔祥艺请求的从2018年9月2日起按万分之一点五计算违约金不认可，存在事实认定不清。孔祥艺提供的《保证书》虽为复印件，但其另外提供了肇庆市住建局出具的《关于西堤领秀楼盘逾期三年多仍未交楼等问题的答复意见书》、封开县住建局出具的《信访事项处理意见》进行印证。答复意见书提及到“业主可按照《保证书》约定的标准，请求开发商支付违约金”，《信访事项处理意见》也有提到相关内容。因此，《保证书》是真实有效的，恒业公司应从2018年9月2日起按日万分之一点五计算违约金给孔祥艺。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以支持。恒业公司答辩称，对于雷雨天气影响扣除部分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。孔祥艺提供的保证书来源无法确定，真实性合法性不予确认，即便该保证书是真实的，也是叶尚荣的个人承诺，违约金标准应当按照双方签订的商品房买卖合同约定。对于延迟交楼计付至何时，交由法院认定。孔祥艺向一审法院请求：1.判令恒业公司支付孔祥艺自2017年6月8日起至2020年6月8日延迟交楼违约金暂计为71216.38元【其中自2017年6月8日起计算至2018年9月1日止，以505329元的日万分之一计算的违约金为22629.27元；2018年9月2日起计算至2020年6月8日止，以505329元的日万分之1.5计算的违约金为48587.38元】。2020年6月8日起至实际交楼止的违约金按实际天数的505329元的日万分之1.5计算；2.判令恒业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：恒业公司是封开县************堤领秀楼盘的开发商。恒业公司在与孔祥艺签订《商品房买卖合同(预售)》之前,其已取得了房管部门对案涉楼盘核发的《商品房预售许可证》，其对涉案房屋依法具有预售资格。2016年3月31日，孔祥艺（买受人）与恒业公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》约定：孔祥艺以505329元购买恒业公司位于江口镇河堤二路138号西堤领秀A3栋1301房。合同第七条付款方式及期限约定：签订本合同时，买受人已支付首期款135329元整给出卖人，余下的购房款370000元整，由买受人按时办妥银行按揭支付并承担由此产生的费用，否则视为买受人逾期付款。第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅适用说明书》和《住宅质量保证书》。第十一条交付时间和手续约定：出卖人应当在2017年6月8日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理((1)和(2)不作累加)。(1)逾期在90日之内(该期限应当不多于第八条第1(1)项中的期限)，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金(该违约金比率应当不低于第八条第1(1)项中的比率)。(2)逾期超过90日(该期限应当与本条第(1)项中的期限相同)后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照0.0075%(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1(该比率应当不低于本条第1(1)项中的比率)的违约金。同日，孔祥艺、恒业公司双方还签订了《商品房买卖补充协议》，其中第五条关于出卖人逾期交房的约定（对本合同第十条、第十二条的补充）：2.双方同意对本合同第十二条“出卖人逾期交房的违约责任”约定为：买受人同意出卖人在约定的交房之日起三个月内安排将购买之物业交付买受人使用，不视为出卖人违约。出卖人逾期交房时，买受人同意不退房，本合同继续履行，出卖人按日向买受人支付己付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过总房价的1%。4.买受人同意在出现以下不可抗力情形之一时，交楼日期按照影响时间相应顺延，不视为逾期交付：（1）施工期间遭遇的地震、水灾、台风和其他自然灾害；……(3)气象部门记录日降雨量达到中雨以上的；……孔祥艺、恒业公司在履行合同中，孔祥艺依约于2017年6月8日前给恒业公司支付总房款505329元。恒业公司未能依约于2017年6月8日前和至今未能将涉案房屋交付给孔祥艺。另查明，根据广东省封开县气象台提供的《气象实况证明》记载，孔祥艺、恒业公司于2016年3月31日签订合同之日起至约定交房时间2017年6月8日期间发生台风天数5天，日降雨量达中雨以上级别天数为66天，共71天。其中3天（2016年8月3日、2016年10月18日、2016年10月19日）既发生台风且日降雨量达中雨以上级别。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。需解决的焦点是：一、关于孔祥艺、恒业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》和《商品房买卖合同补充协议》效力的认定。1.孔祥艺、恒业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》和《商品房买卖合同补充协议》（除第五条第2项外），是双方当事人真实意思表示，没有违反我国法律和行政法规的强制性规定，是有效的合同（协议），具有法律的约束力。2.根据孔祥艺提供的合同（协议），之间除买受人的信息、房号、价款和签订的时间不同外，其他均是相同的事实，说明恒业公司对该合同和协议是其预先拟定，且重复使用的事实，这依法属于格式合同（协议）。孔祥艺、恒业公司在《商品房买卖合同（预售）》第十二条对出卖人在违约的情况下，约定了出卖人承担的违约责任是从违约次日起至履行交付符合质量要求的房屋给买受人之日止，以全部房价款按日万分之一给买受人支付违约金，即违约责任的大小其中按违约的时间长短来确定。而《商品房买卖合同补充协议》第五条第2项约定“……出卖人逾期交房时，买受人同意不退房，本合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过总房价的1%”，即对恒业公司承担的违约责任作不超过总房价款的1%的封顶预约。根据出卖人未依约将涉案房屋交付给孔祥艺的时间至今已逾3年多的事实，对比上述两条款的约定，由于：其一，《商品房买卖合同补充协议》第五条第2项的约定，明显存在减轻出卖人承担违约责任幅度和减少买受人依约所得到的合法收益。其二，由于该补充协议是恒业公司提供的格式条款，出卖人与买受人在签订补充协议时，出卖人对该补充协议第五条第2项限制其责任的条款内容没有向买受人履行告知义务，对此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，该院对孔祥艺、恒业公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条第2项的约定，认定无效。据此，恒业公司辩称提出其承担的违约责任，依照《商品房买卖合同补充协议》第五条第2项的约定，不得超过涉案总房价的1%即5053.29元的主张，该院不予采纳。二、孔祥艺请求恒业公司从2017年6月9日起至恒业公司按合同要求给其交付涉案房屋之日止，以总房价为基数，其中从2017年6月9日起至2018年9月1日止按日万分之一给其支付逾期交房违约金；从2018年9月2日起至恒业公司按合同要求给孔祥艺交房之日止，按日万分之一点五给其支付逾期交房违约金应如何处理问题。1.根据合同约定，恒业公司应于2017年6月8日将涉案房屋按质交付给孔祥艺，但恒业公司不但不依约履行义务，且至今3年多仍然未能将房屋交付给孔祥艺，说明恒业公司未依约将涉案房屋交付给孔祥艺的行为，已构成违约。恒业公司应从违约之日起至按合同要求将涉案房屋交付给孔祥艺之日止依约给孔祥艺支付违约金。2.恒业公司应如何依约给孔祥艺支付违约金问题。在本案中，首先由于恒业公司何时才能将涉案房屋交付孔祥艺无法确定，从而致使该院无法判决确定恒业公司对尚未发生的违约部分责任应何时给孔祥艺支付。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，该院在本案中，只对恒业公司计至2020年6月8日止事实清楚部分的违约责任作处理，而对孔祥艺请求恒业公司从2020年6月9日起至恒业公司履行交房义务之日止尚未明确部分的违约责任不作处理，但孔祥艺可待实际发生时，另行主张权利解决。其次，由于恒业公司对孔祥艺请求从2018年9月2日起至恒业公司交房日止按日万分之一点五计算违约金不认可，该院对孔祥艺的该项诉求是否支持问题。根据孔祥艺提供的《保证书》为复印件，和恒业公司对孔祥艺提供的复印件三性不认可，对此，该院依法不确认该《保证书》复印件的法律效力。孔祥艺提供的《企业机读档案变更登记资料》，虽然能证明恒业公司原法定代表人叶尚荣在2019年7月4日前是恒业公司的法定代表人，但因封开县住房和城乡建设局出具的《关于西堤领秀楼盘逾期三年多仍没能交楼等问题的答复意见书》事先没有恒业公司的授权，事后未能取得恒业公司追认，从而对恒业公司依法不产生法律效力。综上，由于孔祥艺向该院提供的证据不足以证明恒业公司的原法定代表人叶尚荣于2018年3月28日向孔祥艺出具《保证书》，承诺“如在2018年9月1日前未能向业主交楼，其公司按购房的合同价，从2018年9月2日起至交楼日止，以每日万分之一点五的利率向孔祥艺支付违约金”的事实。对此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，该院对孔祥艺的该项请求，不予支持。3.恒业公司从违约之日起至2020年6月8日止应如何承担违约责任问题。根据2017年6月9日至2020年6月8日恒业公司逾期交房共计1096天的事实和广东省封开县气象台提供的《气象实况证明》记载2016年3月31日至2017年6月8日期间扣除台风和日降雨量达中雨以上级别重叠天数后，台风和日降雨量达中雨以上级别共为68天的事实，和根据孔祥艺、恒业公司双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条第4项关于施工期间遭遇的台风和中雨以上天气交楼时间相应顺延的约定，该院确认恒业公司在2020年6月8日前违约的时间为1028天（1096天-68天）。同时，根据孔祥艺、恒业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条有关以全部房价款为基数，按日万分之一标准计赔违约金的约定，该院确认恒业公司计至2020年6月8日止应给孔祥艺支付的违约金为51947.82元（505329元×1‱×1028天）。至于恒业公司辩称其的违约时间应扣减自2017年6月9日后因台风、中雨以上天气和2020年2月9日至2020年5月4日止因新冠疫情影响导致停工的主张，因上述情形是恒业公司延迟履行义务后发生的，对此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，该院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条的规定，判决：一、恒业公司应于判决发生法律效力之日起30日内给孔祥艺支付计至2020年6月8日止逾期交房的违约金51947.82元；二、驳回孔祥艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1580.42元，减半收取790.21元，由孔祥艺负担214.21元，恒业公司负担576元。二审中，当事人双方均没有提交新证据。本院根据孔祥艺提交的调查取证申请，向封开县住房和城乡建设局发函咨询《保证书》复印件是否真实的相关问题，封开县住房和城乡建设局于2020年9月11日作出封建函[2020]25号《关于西堤领秀楼盘商品房预售合同纠纷问题的复函》。一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，封开县住房和城乡建设局于2020年9月11日作出封建函[2020]25号《关于西堤领秀楼盘商品房预售合同纠纷问题的复函》，主要内容为：“1、封开县恒业房地产发展有限公司原法定代表人叶尚荣向封开县西堤领秀楼盘被拖欠工资的工人和全体业主出具的《保证书》原件没有保存在我局，但我局当时对原件进行了拍照留底，《保证书》复印件的内容是真实的。2、封开县恒业房地产发展有限公司原法定代表人叶尚荣是在我局及县人社局等相关部门的协调和见证下签署了《保证书》，但签署时没有对现场情况进行拍照取证”。《保证书》主要记载：“封开县西堤领秀楼盘被拖欠工资的工人和全体业主……经公司股东研究协商，就该楼盘的相关建设事宜作出如下保证：……3、如在2018年9月1日前未能向业主交楼，我公司承诺按购房的合同价，从2018年9月2日起至交楼日截止，以每天万分之一点五的利息向业主支付违约金”，恒业公司法定代表人叶尚荣落款处签名捺印确认。诉讼中，恒业公司确认叶尚荣出具《保证书》的时间为其任职恒业公司的法定代表人期间。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审计算逾期交楼天数扣除的台风、中雨以上天气共计68天是否正确；2.本案逾期交楼违约金的计算采纳何种标准。关于争议焦点一，孔祥艺与恒业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》、《商品房买卖补充协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格遵守合同约定履行义务。根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，恒业公司应在2017年6月8日前向孔祥艺交付商品房，现恒业公司没有依约向孔祥艺交付商品房，应当承担逾期交楼的违约责任。根据《商品房买卖补充协议》第五条第4款“买受人同意在出现以下不可抗力情形之一时，交楼日期按照影响时间相应顺延，不视为逾期交付：（1）施工期间遭遇的地震、水灾、台风和其他自然灾害；……(3)气象部门记录日降雨量达到中雨以上的……”的约定，以及恒业公司提供的广东省封开县气象台出具的《气象实况证证明》所记载的日降雨量达中雨以上级别和台风日期，经计算与核实，本案合同签订之日2016年3月31日起至约定的交楼时间2017年6月8日止，达到合同约定的日降雨量达中雨以上级别和台风日期共68天，一审扣除该68天计算逾期交楼天数，符合合同交楼日期顺延的约定，本院予以维持。关于争议焦点二，根据本院另查明事实可知，叶尚荣在时任恒业公司法定代表人期间出具《保证书》，向业主作出了承诺，封开县住房和城乡建设局于2020年9月11日作出封建函[2020]25号《关于西堤领秀楼盘商品房预售合同纠纷问题的复函》证实孔祥艺提供的《保证书》复印件的内容是真实的。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，该《保证书》对恒业公司发生效力。根据该《保证书》的承诺，恒业公司至今尚未交付商品房给孔祥艺，其应自2018年9月2日起至交楼之日止，按购房合同价每日万分之一点五的标准向孔祥艺支付违约金。同时根据《商品房买卖合同（预售）》中第十二条有关以全部房价款为基数，按日万分之一标准计赔违约金的约定，本院确认自2017年6月9日起至2018年9月1日止，应以购房价505329元为基数按照日万分之一标准计算违约金，2018年9月2日起至实际交楼之日，应以每日万分之一点五的标准计算违约金。综上所述，自2017年6月9日起至2018年9月1日止，逾期交楼天数为382天（已扣除顺延天数68天），恒业公司应向孔祥艺支付的逾期交楼违约金为19303.57元（505329元×1‱×382天=19303.57元）；自2018年9月2日起至2020年6月8日止，逾期交楼天数为646天，恒业公司应向孔祥艺支付的逾期交楼违约金为48966.38元（505329元×1.5‱×646天=48966.38元）；即计至2020年6月8日，恒业公司应支付的违约金共计68269.95元；之后的违约金以购房价505329元按照每日万分之一点五计算至实际交楼之日止。另外，本案二审因孔祥艺申请调查取证，导致证据认定发生改变而改判，不属于一审判决错误，且二审诉讼费用应由孔祥艺自行承担。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，孔祥艺的上诉请求合理部分的，应予以支持，不合理部分的应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销封开县人民法院（2020）粤1225民初490号民事判决第二项；二、变更封开县人民法院（2020）粤1225民初490号民事判决第一项为：封开县恒业房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内向孔祥艺支付计至2020年6月8日止逾期交房的违约金68269.95元；之后的违约金以505329元为基数，按日万分之一点五计算至实际交房之日止；三、驳回孔祥艺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决分担；二审案件受理费281.71元（孔祥艺已预交1580.42元，超出部分本院退回），由孔祥艺负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年九月二十八日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦