河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5635号上诉人（原审原告）：江苏常青建设集团有限公司（曾用名：南通市常青建筑安装工程有限公司），住所地：江苏省如皋市搬经镇常青南路**。法定代表人：谢福建，董事长。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳港乾置业有限公司，，住所地：河南省洛阳市瀍河回族区买家街**法定代表人：赵瑞博，董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐子明，湖北鼎力众邦律师事务所律师。上诉人江苏常青建设集团有限公司（以下简称江苏常青公司）因与被上诉人洛阳港乾置业有限公司（以下简称洛阳港乾置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1850号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江苏常青公司的委托诉讼代理人周勇，被上诉人洛阳港乾置业的委托诉讼代理人徐子明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江苏常青公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判，支持江苏常青公司的一审诉求。事实与理由：1、江苏常青公司为履行合同已经着手实施了前期准备工程，并且在一审中已经提供了相关证据，一审法院明知其为此造成了损失，但仅依据洛阳港乾置业认可的部分予以确认而忽视客观真实的损失；2、GQZY-SYLW-2016-GC-036号合同无法履行责任在于洛阳港乾置业项目调整，为继续合作QZY-SYLW-2017-GC-006号合同，才同意解除第一份合同。江苏常青公司提出所支出的费用由事实和法律依据，一审判决理由不能成立；3、双方签订GQZY-SYLW-2017-GC-006号合同后，因洛阳港乾置业无法将工程交于江苏常青公司导致长达3年之久未能履行合同，江苏常青公司不能实现合同目的，主张解除合同合理合法。根据我国《合同法》第113条规定，按照建筑行业的特点，一般行业利润在10%左右，本案GQZY-SYLW-2017-GC-006号合同工程造价为89496320元，江苏常青公司的诉求符合范围，若洛阳港乾置业有异议，可通过鉴定程序。但一审法院没有询问江苏常青公司，也没有向双方当事人释明，直接以证据不足为由驳回诉求；4、一审对于事实认定错误，导致错误适用法律。洛阳港乾置业辩称，原审认定事实清楚，涉案土地在一审开庭时拆迁仍未完毕。双方都不可控制的原因导致施工合同无法履行，故洛阳港乾置业不应该承担相应的责任。原审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江苏常青公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的合同编号为GQZY-SYLW-2017-GC-006的《建设工程施工合同》；2、要求洛阳港乾置业赔偿江苏常青公司可得利润损失500万元；3、要求洛阳港乾置业赔偿江苏常青公司自2017年1月23日至2017年12月4日止300万元保证金利息损失152876.71元；4、要求洛阳港乾置业赔偿江苏常青公司临时设施、人工等各项费用损失2474419.51元；5、洛阳港乾置业承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：一、在本案审理期间，南通市常青建筑安装工程有限公司于2020年2月25日变更名称为江苏常青建设集团有限公司。二、2017年1月24日，江苏常青公司（承包人、乙方）与洛阳港乾置业（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定（包括但不限于以下内容）：1、工程名称为圣域蓝湾三地块商业项目，工程地点为洛阳市瀍河区万寿街西侧；2、本工程总工期为630日历天，开工时间以甲方签署的开工报告为准；乙方认可该工程在本协议签订时已经达到开工条件，具体开工时间同意以甲方通知为准。三、2017年1月23日，江苏常青公司向洛阳港乾置业缴纳圣域蓝湾三地块商业项目履约保证金300万元；后洛阳港乾置业出具收据予以确认。四、2017年11月21日，江苏常青公司（乙方）与洛阳港乾置业（甲方）签订《解除合同协议书》一份，载明：甲方洛阳港乾置业有限公司与乙方南通市常青建筑安装工程有限公司于2017年1月24日签订了《建设工程施工合同》（圣域蓝湾三地块商业），合同编号：GQZY-SYLM-2016-GC-036。现因项目调整的原因致使原合同无法继续履行，现经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1、原《建设工程施工合同》（圣域蓝湾三地块商业）自本协议签订之日起解除，原合同中约定的双方权利义务终止，双方均不在继续履行。2、双方确认，自本协议签订之日起原《建设工程施工合同》（圣域蓝湾三地块商业）正式解除，双方互不任何承担违约责任。后洛阳港乾置业于2017年12月4日将300万元履约保证金返还江苏常青公司。五、江苏常青公司（承包人、乙方）与洛阳港乾置业（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同编号GQZY-SYLW-2017GC-006，约定（包括但不限于以下内容）：1、工程名称为圣域蓝湾地块四8#、9#项目，工程地点为洛阳市瀍河区万寿街东侧；2、本工程总工期为730日历天，开工时间以甲方签署的开工报告为准；乙方认可该工程在本协议签订时已经达到开工条件，具体开工时间同意以甲方通知为准。六、2019年3月1日，江苏常青公司向洛阳港乾置业邮寄《关于拟解除建设工程施工合同的函》，该函载明：“贵公司于2017年1月24日与我公司签订了圣域蓝湾三地块商业工程项目的合同，造价1.6亿元，并在合同签订前一日给该地块项目缴纳保证金300万元，签约后我公司即着手做进场施工准备，完成了现场板房、围墙等临时设施的搭建，累计发生费用220多万元。由于三地块规划调整的原因，双方于2017年11月21日签约解除了该地块项目的工程合同，并将保证金在2017年12月4日退给了我公司。此后贵公司又与我公司签订了圣域蓝湾四地块商业工程项目的合同，又因工程建设规划、拆迁等原因，长时间未能具备施工条件，致使我公司未能组织人员进场动工。鉴于目前因建筑市场材料、人工等因素发生重大变化，原合同条款涉及的价格、垫资范围导致双方不能达成共识。特致函告知贵公司拟商谈解除建设工程施工合同的相关事项，期待贵公司回复商谈日期，我公司派员前来商谈。”。对当事人有争议的事实，认定如下：一、关于合同编号为GQZY-SYLW-2017GC-006的《建设工程施工合同》的签订时间，洛阳港乾置业提交合同签订审批单证明该合同的签订时间为2017年6月23日，予以认可。二、江苏常青公司认为其为履行圣域蓝湾三地块的合同已经实施了前期准备，支付了2474419.51元，故其要求洛阳港乾置业赔偿上述损失，提交《活动板房购销合同》、《施工现场扬尘监测系统施工合同书》、用工签证单以及项目成本、费用测算表、清单予以证明。洛阳港乾置业质证认为，江苏常青公司提交的证据中，1、《活动板房购销合同》、《施工现场扬尘监测系统施工合同书》真实性无法核实，且没有相关的付款凭证，不能够证明江苏常青公司具体支出金额；2、用工签证审批单，仅能证明江苏常青公司向洛阳港乾置业提交的零星工程结算金额为144129.3元，且该费用也未进行决算；3、项目成本、费用测算表及清单，不能证明与本案存在关联性且所有支出均没有盖章签证单或我方工作人员签字，对其真实性有异议；虽然票据类证据可以证明江苏常青公司存在部分支出，但无法证明与本案的关联性；且双方已经协商解除了“036号”合同，约定双方互不承担违约责任。本院认为，根据洛阳港乾置业出具的工作联系单及江苏常青公司出具的工程签证审批单，确认江苏常青公司在圣域蓝湾项目前期零星工程中支出144129.3元。江苏常青公司提供的其他证据，无法证明其主张，不予采纳。一审法院认为，江苏常青公司与洛阳港乾置业签订的编号为GQZY-SYLM-2016-GC-036、GQZY-SYLW-2017-GC-006的两份《建设工程施工合同》系各方真实意思表示，各方均应严格按照协议约定各自履行义务。现因拆迁原因导致双方签订的编号为GQZY-SYLW-2017-GC-006的《建设工程施工合同》尚未开始履行，江苏常青公司以情势变更原则要求解除合同，洛阳港乾置业同意，予以确认。虽然双方在解除编号GQZY-SYLM-2016-GC-036的《建设公司施工合同》时约定，互不承担违约责任，但江苏常青公司应洛阳港乾置业要求完成圣域蓝湾项目前期零星工程，并已垫资支出144129.3元，现双方的合同已经解除，洛阳港乾公司应当支付上述款项。关于江苏常青公司主张的300万元保证金的利息152876.71元，不违反法律相关规定，予以支持。江苏常青公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除江苏常青公司与洛阳港乾置业签订的编号为GQZY-SYLW-2017-GC-006《建设工程施工合同》；二、洛阳港乾置业于本判决生效后十日内向江苏常青公司支付144129.3元；三、洛阳港乾置业于本判决生效后十日内向江苏常青公司支付300万元保证金利息152876.71元；四、驳回江苏常青公司的其他诉讼请求。本案受理费65191元，减半收取32595.5元，江苏常青公司负担26595.5元，洛阳港乾置业负担6000元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经现场勘查，圣域蓝湾四地块有江苏常青公司所建的活动板房；经询问洛阳港乾置业案涉工程的项目经理，证实江苏常青公司在圣域蓝湾三地块曾设置过扬尘监测系统。其余查明事实与一审认定一致。本院认为，关于江苏常青公司上诉主张的活动板房费用198708元和扬尘监测系统费用15000元，江苏常青公司一审提供有相应的购销合同，且经二审现场勘查、询问，该两项费用确实实际发生，应予认定。其余实际支出，江苏常青公司虽提供有票据等证据，但关联性难以核实，不予认定。关于江苏常青公司上诉主张的500万元无可得利润损失，因缺乏必然性，本院既不批准鉴定，也不予支持。综上，江苏常青公司的上诉请求除活动板房费用、扬尘监测系统费用予以支持外，其余因证据不足，予以驳回。一审判决除对江苏常青公司主张的活动板房费用、扬尘监测系统费用认定有误，应予以纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1850号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1850号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1850号民事判决第二项为：洛阳港乾置业有限公司于本判决生效后十日内向江苏常青建设集团有限公司支付357837.3元；四、驳回江苏常青建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65191元，减半收取32595.5元，由江苏常青建设集团有限公司负担21185.5元，洛阳港乾置业有限公司负担11410元。二审案件受理费65191元，由江苏常青建设集团有限公司负担42375元，洛阳港乾置业有限公司负担22816元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 杨献民二〇二〇年九月二十八日书记员 周 青