黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终222号上诉人（原审被告）：七台河市水沐年华商务服务有限公司。统一社会信用代码：91230900MA1BB86N7Y。法定代表人：张舸，职务，总经理。委托诉讼代理人：吴国东，该公司经理。委托诉讼代理人：樊立聃，黑龙江工帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘享云，男，1965年2月18日出生，汉族，瓦工。委托诉讼代理人：焦智多，黑龙江窦智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李斌，男，1977年11月10日出生，汉族，个体业主。上诉人七台河市水沐年华商务服务有限公司（以下简称水沐年华公司）因与被上诉人刘享云、李斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903民初267号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人水沐年华公司的委托诉讼代理人吴国东、樊立聃，被上诉人刘享云及其诉讼代理人焦智多，被上诉人李斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。水沐年华公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，水沐年华公司并非刘享云提供劳务的雇主。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”本案中，刘享云系2018年10月20日受伤，而水沐年华公司成立于2018年10月23日。说明刘享云受伤时，上诉人公司还未成立，不具备民事主体资格，更不能成为本案适格被告。其次，本案中水沐年华公司未成立前，室内需要装饰装潢，案外人找到李斌对室内工程进行装潢，案外人与李斌之间形成加工承揽关系，因为任何装修不可能只要求劳动，而不追求结果。李斌找几个人工作、找谁、工资多少，均属其自行处理和承担责任。刘享云已经当庭承认是李斌雇佣他的，并由李斌发放工资。因此，李斌才是真正的雇主。二、原审争议焦点认定不清，对依法不应采纳的证据予以采纳。原审认定的争议焦点有刘享云提出的证据三，但双方对3300元票据并无明显争议，且刘享云已经在庭审中主动放弃，不应作为争议焦点。上诉人对刘享云提交的多份证据真实性和关联性有异议，并进行了质证，原审法院却单方采纳刘享云观点。对于刘享云举证的孙文波、王金珍两名证人证言，证人未参加诉讼，也未提交任何身份信息，上诉人当庭对证据真实性、对证人身份提出异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，上述两名证人证言依法不应采纳，原审法院对有争议的证据予以采纳，严重影响本案事实认定。刘享云辩称，一审法院认定的事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，水沐年华公司应承担赔偿责任。一、2018年10月10日，水沐年华公司通过李斌雇佣了刘享云等人为其公司装潢，李斌只是水沐年华公司装修工作的召集人，并没有从中获取利益，也没有获得比其他工人更多的权利，只是代发工资，代为召集人员干活，二人是工友关系，同受雇于水沐年华公司，李斌并不是包工头。刘享云实际上是为水沐年华提供劳务，受被答辩人的指挥与安排，被答辩人才是刘享云等工人提供劳务的真正受益人，因此刘享云与水沐年华公司之间形成了事实上的劳务关系。答辩人在提供劳务活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，被答辩人作为雇主应承担赔偿责任。二、被答辩人的上诉属于滥用诉权、拖延承担赔偿责任的行为，其上诉理由不应予以支持。水沐年华公司作为被告的身份主体适格，刘享云受伤时，水沐年华公司主体资格事实上存在，只是行政机关批准的成立日期是2018年10月23日，本案起诉时水沐年华公司已成立一年之久，并不存在不具备民事主体资格的情形。刘享云持有已花费的医疗费票据3300元，已在一审提交法院，并未放弃该诉权，根据谁主张谁举证的原则，水沐年华公司无证据证明其主张，应承担举证不利的后果。证人在本案第一次起诉时已经出庭作证，有第一次起诉时桃山法院的庭审笔录为证。第二次起诉时，因特殊时期，正当理由，证人提交了书面的证人证言和身份证明。且一审法院并未采纳孙文波、王金珍的证言，也未将其作为认定案件事实的依据，故该项上诉请求不能成立。李斌辩称，我只是瓦工，在水沐年华干活时，我只是组织了一帮工友进行室内装修，根本没有任何利益，我只是张罗现场，工资由我代发。刘享云向一审法院起诉请求：由水沐年华公司赔偿刘享云医疗费3300.00元、误工费24978.08元、护理费14986.85元、营养补助费3000.00元、伙食补助费1700.00元、鉴定费1800.00元，以上合计49764.93元。一审法院认定事实：2018年10月10日水沐年华公司通过李斌雇佣刘享云等人为其公司装潢，同年10月20日，刘享云在做过梁使用切割机量角铁尺寸时将脚割伤，伤后刘享云入住七台河市骨伤医院治疗34天，诊断为左足舟骨开放性断裂、左足背动脉开放性断裂、左足第1--5趾伸趾肌腱开放性断裂等伤情，支出医疗费10129.35元，其中水沐年华公司垫付6829.35元。经七台河警官医院司法鉴定所作出七警医（2019）临司鉴字253号鉴定意见书，其鉴定意见为刘享云误工期为150日、护理期为90日、营养期为60日。双方当事人因赔偿问题协商未果，故刘享云提起诉讼。原审法院确认刘享云各项损失为：医疗费10129.35元、误工费24978.08元（60780.00元÷365天×150日）、护理费14986.85元（60780.00元÷365天×90天）、伙食补助费1700.00元（50.00元/天×34天），鉴定费1800.00元，营养费3000.00元（50.00元/天×60天），以上合计56594.28元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据庭审查明的事实刘享云与水沐年华公司形成了事实上的劳务关系，与李斌不存在雇佣关系。刘享云系在为水沐年华公司做过梁过程中将脚割伤，水沐年华公司作为雇主未尽到监管义务，所以应负70%的主要责任。刘享云作为从事多年瓦工工作的成手工人，明知切割机有危险，在做工时未尽到注意安全防范义务，其自身存在一定过错，应负30%的次要责任。关于刘享云诉请的护理费、误工费、医疗费、鉴定费、营养费、伙食补助费符合法律规定予以支持。关于水沐年华公司辩称其系将装修工程全部包给李斌，与刘享云之间不存在劳务雇佣关系的主张，因其未向本院提交相关证据，故对水沐年华公司的主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、水沐年华公司于本判决生效之日赔偿刘享云医疗费、误工费等各项损失合计39615.97元，扣除已垫付的医疗费6829.35元，尚应给付刘享云327**.62元。二、李斌不承担赔偿责任。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为水沐年华公司应否承担刘享云提供劳务受害的赔偿责任问题。就这一问题，水沐年华公司上诉主张其公司成立于2018年10月23日，刘享云受伤系2018年10月20日，当时其公司并未成立，不具有被告主体资格。但水沐年华公司认可刘享云是在为水沐年华公司经营场所进行装潢（瓦工)过程中受伤，即刘享云等提供劳务者的劳动成果受益人为成立后的水沐年华公司，且本案刘享云起诉时，水沐年华公司已登记设立，具有民事主体资格，应当为本案适格被告。关于水沐年华公司是否与刘享云形成劳务关系，经庭审质证，可以确认李斌与刘享云同是瓦工，水沐年华公司装璜工程的瓦工活为李斌联系，李斌与刘享云等工人共同从事该工程瓦工活，工资由李斌代发。水沐年华公司虽主张其与李斌系加工承揽关系，李斌与刘享云为雇佣关系，但其未能提供足以证明其这一主张的证据，且无本案其他事实予以印证。故水沐年华公司作为实际用工人应当对刘享云提供劳务者受害损失承担民事赔偿责任。因本案各方当事人对刘享云受伤的事实、住院治疗及损失情况、司法鉴定意见均无异议，本院依法予以确认。原审法院按照过错划分双方当事人应当承担的责任份额亦合乎事实及法律规定，本院依法予以维持。关于水沐年华公司主张垫付了3300元医药费（现金），并主张刘享云在一审中已放弃该项权利，因无相关证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人水沐年华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565.94元，由上诉人七台河市水沐年华商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓英审判员  董树全审判员  汤文光二〇二〇年九月十七日法官助理徐寒书记员孔繁雪