甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3021号上诉人（原审被告）：张生学，男，1976年6月2日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：尹继业，甘肃达航律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓敏，甘肃达航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨先成，男，1969年9月27日出生，汉族，住甘肃省永靖县。被上诉人（原审被告）：甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司，住所地为甘肃省天水市甘谷县大像山镇西关小吃城******。法定代表人：丁红喜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴多斌，甘肃律格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司，住所，住所地为北京市东城区鞋家胡同****div>法定代表人：张爱民，系该公司负责人。被上诉人（原审被告）：张丰和，男，1966年9月9日出生，汉族，住甘肃省永靖县。上诉人张生学因与被上诉人杨先成、甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司（以下简称鸿诚盛公司）、中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司（以下简称中交公司）、张丰和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1697号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张生学上诉请求：1.请求撤销一审判决，查清事实，依法改判鸿诚盛公司承担各项费用，或将本案发回重审；2.二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人杨先成之间不构成雇佣关系，杨先成与鸿诚盛公司之间构成实际意义的劳动关系。一审法院认定上诉人与杨先成构成雇佣关系系事实认定不清。张生学与杨先成之间成立的是承揽关系，上诉人张生学在杨先成受伤过程中没有过错，理应不承担任何责任。杨先成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鸿诚盛公司辩称，张生学连本案基本的法律关系都没有搞清，其上诉理由不成立，张生学和杨先成之间存在雇佣关系。张生学在上诉状中引用的劳动关系方面的法律错误，与本案无关。中交公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案与中交公司无关。张丰和未答辩。张生学向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告连带支付原告人身损害赔偿金69563.4元，后请求追加诉讼数额为68840.46元，共计138403.86元；2、本案诉讼费、鉴定费及律师代理费由两被告承担。一审法院认定事实如下：原告系城镇户口，从事无固定期限砌墙、粉刷工作，原告杨先成和被告张生学口头约定工资标准按照每平方米110元计算。2019年3月31日上午10时许，原告杨先成在工地砌墙时从高架上坠地受伤。随即被送往西固区中医院治疗，住院一天因伤情严重于2019年4月1日转院至甘肃省中医院住院治疗，住院诊断为：腰椎骨折，出院医嘱：1、卧床休息一月；2、注意营养；3、定期复查，每两月复查一次；4、一年后拆除内固定。2019年4月22日原告出院，至此共住院治疗21天，期间产生医疗费用67567.9元，已经由被告甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司垫付。2019年5月17日，原告杨先成申请伤残鉴定，由甘肃政法学院司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费、误工、护理、营养时限等进行评定。2019年8月23日甘肃政法学院司法鉴定中心出具鉴定意见为：1、被鉴定人杨先成因伤致腰4椎体压缩性骨折行手术治疗，评定为十级伤残；2、被鉴定人杨先成后续治疗费用约人民币壹万伍仟元至壹万捌仟元（￥15,000—18,000）。（供参考，后续治疗费用也可遵医嘱治疗后按实际发生的费用核算）；3、被鉴定人杨先成误工期限评定为150日，护理期限评定为75日，营养期限评定为90日。一审法院认为，公民享有生命健康权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受到人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”本案中,根据庭审中原告杨先成、被告甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司及张生学的陈述证实原告接受被告张生学的雇佣,为其提供劳务,其在工作中受伤,则被告张生学应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。”该案被告甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司根据其提供营业执照副本证实其具有劳务分包资质，该案中涉及的工程为劳务分包并非工程承包，故原告以无资质工程承包承担连带责任的诉讼请求不能成立。根据合同的相对性，由被告张生学承担赔偿责任。同理，被告张生学申请追加的被告中交第三公路工程局有限公司建筑工程分公司、张丰和亦不承担赔偿责任。对于原告主张的住宿费500元、加油费500元、功能垫费用20元、浴巾毛巾费用100元，律师代理费8000元，本院不予支持。对于原告提出的在药店购买352元药品的主张，只提供小票没有提供药店购物发票，不能作为认定其购买药品的证据，本院不予支持。对于原告主张拖欠工资4200元的诉讼请求，属于另一法律关系，由原告另行起诉。对于被告张生学提出其不承担赔偿责任的辩护意见与事实不符，本院不予支持。对于被告张生学提出对原告杨先成律师费用不予承担的辩护意见，本院予以支持。一、关于原告的损失认定问题：（一）误工费21527.67元，误工期限经鉴定为150天，因原告未提交证据证明其实际工资收入，且原告为城镇户口，故参照2018年度甘肃省建筑业工资标准52384元/年计算，应为52384元/年÷365天/年×150天＝21527.67元。（二）护理费10763.83元，护理期限经鉴定为75天，参照2018年度甘肃省建筑业工资标准52384元/年计算，应为52384元/年÷365天/年×75天＝10763.83元。（三）交通费酌情认定200元。（四）住院伙食补助费880元，原告在西固区中医院住院治疗1天，在甘肃省中医院住院治疗21天，参照《甘肃省省级党政机关出差旅费管理办法》，省内40元/天计算。（五）营养费900元，营养期限经鉴定为90天，参照原告受伤情况酌情按每天10元计算。（六）伤残赔偿金59914元，按照《甘肃省道路交通安全条例》第70条规定，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民人均可支配收入标准计算，故参照2018年度甘肃省城镇居民人均可支配收入29957元×20年×10%＝59914元。（七）后续治疗费用经鉴定之后，本院酌情认定为16500元。（八）甘肃省紧急医疗救援中心120急救专用收费收据记载救护费用为320元。（九）残疾辅助器具费46元，出院后检查费用94.8元。（十）甘肃政法学院鉴定中心鉴定费根据票据认定为2200元。上述费用1-9项共计111146.3元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决:一、由被告张生学三十日内给付原告杨先成误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费用、甘肃省紧急医疗救援中心120急救费用、残疾辅助器具费用、出院后检查费用，共计111146.3元；二、驳回原告杨先成对被告甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司的诉讼请求；三、甘肃政法学院鉴定中心鉴定费2200元由被告张生学承担；减半收取案件受理费1530.05元，由被告张生学负担。二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为,公民的生命健康权应受法律保护。本案二审中，各方当事人对一审判决中各项损失的计算标准和数额认定均无异议，唯有张生学上诉认为由其承担全部赔偿责任不妥。经审查，一审认定杨先成系张生学的雇佣工人因此由张生学承担雇主责任并无不当，但是鸿诚盛公司在分包部分砌墙粉刷劳务时，应该选择有资质或者有能力从事安全生产的雇主，只有这种雇主才能尽可能的减少安全事故的发生，才能更大限度的保护雇员的人身安全。但是鸿诚盛公司对张生学是否具备安全生产条件未尽到应尽的审查义务，也未与张生学签订书面的分包协议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。”，鸿诚盛公司应承担连带责任。综上，张生学的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1697号民事判决的第一项、第三项和案件受理费部分；二、变更兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1697号民事判决的第二项为甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司对第一项中的费用承担连带责任；三、驳回杨先成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计3060元，由张生学负担1530元，由甘肃鸿诚盛建筑工程有限公司负担1530元。本判决为终审判决。审判长 王 晖审判员 王锡东审判员 金文丽二〇二〇年九月二十七日书记员 张 维