湖北省汉川市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0984民初340号原告：余银才，男，1969年5月9日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：万宇宙、雷锦涛，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：湖北维达通科技有限公司孝感分公司。住所地：湖北省孝感市孝**北外街。负责人：苏波，总经理。委托诉讼代理人：丁飞，湖北自强律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告余银才与被告湖北维达通科技有限公司孝感分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付代通知金3233元；2.判令被告向原告支付赔偿金12932元；3.判令被告向原告支付加班费58408元；4.判令被告向原告出具解除劳动合同的书面证明；5.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告增加了一项诉讼请求为：判令被告向原告支付未休年休假的补偿金1490元。事实和理由：2018年3月1日，被告与原告签订了劳动合同书，合同期限：2018年3月1日至2021年2月28日。工作岗位：装维。工作期间，原告服从被告的日常管理，任劳任怨，按时完成工作，无违纪违规行为。2019年8月15日，被告未与原告进行任何协商，当日将原告从事装维的工具收缴，要求原告到电信销售部门从事直销工作。2019年9月23日，被告以原告未到直销部门上班为由，短信通知原告解除双方的劳动合同，但未办理书面手续，并拒绝支付任何赔偿。原告于2019年11月15日向汉川市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会作出的仲裁未认定被告违法解除劳动合同以及原告在节假日加班的事实，严重错误，显失公平。故原告提起诉讼。被告辩称：1.原告要求被告支付代通知金没有事实和法律依据。原告违反劳动合同约定，旷工多日，严重违反公司员工守则和规则制度。被告提前三十日以短信方式通知原告继续工作，期间被告还多次上门协调，原告仍不到岗，故被告根据公司规章制度依法解除了双方的劳动合同，符合法律规定。原告不符合支付代通知金的条件。2.原告要求被告支付赔偿金没有事实和法律依据。被告系合法解除劳动合同，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，且原告主张的金额明显过高。3.原告要求被告支付加班费没有事实和法律依据。原告的工作岗位是装维，与一般行政岗位不同，并没有严格的工作时间限定，且其工资收入也是与服务数量相关，在合同期间不存在加班情况。4.在双方正式办理完离职手续后，被告可以为原告出具解除劳动合同的书面证明。5.关于岗位调换问题，被告考虑到原告年龄较大，继续从事重体力装维工作将产生严重安全问题。被告在与原告沟通后才将原告的工作岗位调换为营销，且就新的岗位组织了相关培训，工作待遇也未降低。原告的各项诉求均无事实和法律依据，应予以驳回。原告围绕其诉讼主张向本院提交了如下证据：证据一：原告身份证，拟证明原告主体身份适格；证据二：被告企业信息，拟证明被告主体身份适格；证据三：劳动合同，拟证明双方存在劳动合同关系；证据四：短信通知，拟证明被告短信通知解除劳动关系；证据五：录音的文字记录，拟证明双方沟通过，被告拒绝向原告出具书面解除书及赔偿；证据六：派工单、派工信息、维权书，拟证明原告受被告安排，在法定节假日、节假日加班情况；证据七：仲裁裁决书，拟证明代通知金、赔偿金、加班费计算标准。被告为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：证据一：被告营业执照，拟证明被告的基本情况；证据二：劳动合同（与原告提交的证据三相同），拟证明双方的劳动合同关系及权利义务；证据三：员工手册、考勤表，拟证明原告旷工，严重违反员工守则，被告可据此解除劳动合同；证据四：工资单、转账回单，拟证明原告的工资发放情况；证据五：会议通知、直销经理转岗和单升十全十美专项培训PPT，拟证明被告因原告年龄较大不适合高空作业而安排转岗，并进行了转岗专门培训；证据六：解除劳动关系的短信通知（与原告提交的证据四相同），拟证明被告已提前30日通知原告，系依法解除劳动合同。经庭审质证，被告对原告提交的所有证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。原告对被告提交的证据一、证据二、证据四无异议。证据证明案件事实，证明目的是双方当事人的主观解读。原、被告对于双方之间存在劳动合同关系、原告从事装维工作、原告就职和离职的时间等事实并无争议。对无争议的事实本院予以确认，对真实性无争议的证据本院予以采信。原告对被告提交的证据三、证据五、证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，对此本院认为，被告提交的证据三、证据五，只是证明原告离职和日常工作的时间等事实，被告提交的证据六更是与原告提交的证据四相同，原告对此证据有异议毫无理由。双方当事人对证据都过度解读。对原告在法定节假日或节假日工作的事实，被告并不否认，对被告以短信方式通知原告解除合同的事实，双方也无异议。对于本案事实，双方当事人其实并无争议，双方争议的焦点在于对事实的认定：原告在节假日工作应否计算加班工资、被告通知解除劳动合同的方式是否合法。此争议焦点本院在此后阐释。本院经审理认定事实如下：2018年3月1日，原、被告签订了一份《劳动合同书》，合同主要约定有：劳动合同期限自2018年3月1日至2021年2月28日、被告聘用原告从事装维(电信设备的安装与维护)工作、原告所在岗位执行标准工时制、原告的劳动报酬形式为工资加绩效……。此后双方均履行劳动合同无争议。2019年8月15日，被告欲调整原告的工作岗位，要求原告到电信销售部门从事销售工作，原告不同意，双方未能协商一致，被告当日即收走了原告从事装维的工具，原告遂未再上班。2019年9月5日，被告短信通知原告到直销部门上班，原告未到岗。2019年9月23日，被告以原告旷工多日为由，短信通知原告解除劳动合同。原告于2019年11月15日向汉川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求包括：被告未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资3139元、被告违法解除劳动合同的赔偿金12566元、节假日和双休日加班工资56448元。同年12月20日，该仲裁委员会裁决：被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金6466元（3233元/月×2个月）。原告不服此裁决，遂诉至本院。仲裁委员会查明原告工作期间的月平均工资为3233元，双方当事人对此工资数额均认可。本院认为，关于双方当事人争议的焦点之一：原告在法定节假日或节假日工作，被告应否支付加班工资。对于原告在节假日工作的事实，被告并不否认，本院亦确认此事实。但原告从事的是电信设备的安装与维护，此工作性质决定了原告并非固定工作时间和休息时间，而需根据电信设备故障及时维修或安装。原告的薪酬也包括固定工资和绩效，其中绩效即根据原告装维的次数确定。即使原告在节假日工作，原告此时段的劳动被告也已经支付了报酬，且对此工作方式和工资支付方式，双方在订立劳动合同时已经明确约定，原告对此明知亦一直无异议。原告现又要求被告支付加班工资违背事实，此诉求本院不予支持。关于双方当事人争议的焦点之二：被告是否违法解除劳动合同，原告应否要求被告支付赔偿金。劳动合同履行期间，被告决定变更原告的工作岗位，劳动报酬支付方式同时改变，此为对劳动合同的重大变更，需与原告协商一致。本案中显然双方未能协商一致，被告单方决定、通知原告，并同时收走原告的装维工具，不再为原告提供劳动条件，原告已不能按劳动合同履行。被告违反劳动合同在先，原告不上班是被告所造成。被告迫使原告离职，后又以旷工为由解除劳动合同。此解除劳动合同的行为违反法律规定，现原、被告之间的劳动合同已不能继续履行，原告亦不要求继续履行，则依法被告应当向原告支付赔偿金。原告要求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金合法有据，此诉求本院予以支持。未提前一个月解除劳动合同的经济补偿金为原告一个月的工资3233元。对于赔偿金，根据原告在被告处的工作年限，解除劳动合同的经济补偿按原告二个月的工资计算为6466元（3233元/月×2个月）。违法解除劳动合同的，应当按此经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，则为12932元（6466元×2倍）。原告要求被告出具解除劳动合同的书面证明亦合乎法律规定，此诉求本院予以支持。关于原告未休年休假的补偿金问题，原告在申请劳动仲裁时并未提出此请求。根据《劳动法》第七十九条的规定，原告增加的此诉求未经劳动仲裁，本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北维达通科技有限公司孝感分公司于本判决生效之日起五日内，向原告余银才支付经济补偿金3233元和赔偿金12932元;二、被告湖北维达通科技有限公司孝感分公司于本判决生效之日起五日内，向原告余银才出具解除劳动合同的书面证明；三、驳回原告余银才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费10元，由被告负担（原告已垫付，在执行中由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  胡 雯人民陪审员  邹福德人民陪审员  何承虎二〇二〇年九月九日书 记 员  晏 剑法律条文附录：《中华人民共和国劳动合同法》1.第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2.第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。3.第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。4.第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。5.第五十条第一款:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。