广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3271号上诉人（原审被告）：侨江世纪（开平）灯饰配件有限公司，住所地：广东省开平市月山镇水井水肇路**。法定代表人：张叙彬，该公司经理。委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯程方，男，1965年2月7日出生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：李友元，广东法守律师事务所律师。上诉人侨江世纪（开平）灯饰配件有限公司（以下简称侨江公司）因与被上诉人侯程方劳动合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侨江公司上诉请求：撤销一审判决，判令侨江公司无需支付侯程方违法解除劳动合同赔偿金68921.34元。事实与理由：一、侨江公司解除侯程方的行为合法合理。（一）侨江公司、侯程方签订的《劳动合同》中约定有“乙方在签署本合同时已仔细阅读甲方的《员工手册》，并承诺严格遵守甲方依法制定的《员工手册》的有关规定和其他规章制度”，侯程方对《员工手册》有异议应当承担举证责任证明其阅读的《员工手册》与侨江公司提供的不一致。（二）侨江公司在一审提交的《员工手册》具有效力。《员工手册》的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向侯程方告知，侯程方没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。（三）侯程方的行为违反劳动纪律。侯程方作为保安班长，负有安全保障义务。即使按其主张，在中午休息喝酒，影响其判断，且其带有酒气，势必影响下午的工作。再者从微信记录来看，侯程方是屡犯，而且清楚知道自己的行为是违反制度。二、侨江公司不应该承担侯程方在国文玻璃的工龄，侯程方提交的证据不能证明其在国文玻璃的工作年限有多长。侨江公司在2018年7月12日成立，国文玻璃在2019年7月10日才注销。由此可见在2018年7月12日至2019年7月10日期间，这两家公司是并存的，独立经营，互不相干。侯程方的证据不足以证明其由国文玻璃安排到侨江公司处工作。侯程方在国文玻璃的工作年限应当由国文玻璃承担举证责任。法律没有规定新用人单位需要对劳动者在前任单位的工作年限承担举证责任，一审法院将举证责任划分给侨江公司缺乏法律依据。本案涉及侯程方在国文玻璃的工作年限问题，该问题未经劳动仲裁前置，剥夺了国文玻璃的抗辩权。再者，国文玻璃也没有参与本案的审判，故一审法院不符合审判的程序要求。侯程方提交的国文玻璃劳动合同的署名明显有修改痕迹，不足以证明其欲证明的事实。劳动合同上国文玻璃的印章是否真实还是一种待证事实，而非客观事实，故一审法院采纳该劳动合同缺乏法律依据。退一步来说，即使有劳动合同，因劳动合同仅仅是一种要约，也不能足以证明劳动合同的双方有履行劳动合同的行为，而存在事实劳动关系。相反，本案的侯程方经营着个体户，根本无暇在国文玻璃工作。最后，一审法院以一份劳动合同就认定侯程方在国文玻璃处工作是持续、无间断，明显缺失证据支持，也缺乏法律依据。侯程方辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。侯程方向一审法院起诉请求：侨江公司支付侯程方违法解除劳动合同赔偿金108960元（4540元/月×24个月=108960元）。一审法院判决：一、侨江世纪（开平）灯饰配件有限公司应自判决生效之日起十日内支付违法解除劳动合同赔偿金68921.34元给侯程方；二、驳回侯程方的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由侯程方负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对侨江公司的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.侨江公司解除与侯程方之间的劳动合同是否属于违法解除；2.侨江公司应否承担侯程方在江门国文玻璃工艺品有限公司（以下简称国文公司）的工龄。关于侨江公司解除与侯程方之间的劳动合同是否属于违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，经过民主议定程序或已向劳动者公示、告知的规章制度，才能作为用人单位用工管理的依据。本案中，首先，侨江公司提供的《员工手册》没有经公司职工代表大会或全体员工讨论通过，不符合制定《员工手册》的法定程序；其次，侨江公司未能提供证据证明其向法庭提供的《员工手册》版本内容与《劳动合同》中约定的《员工手册》一致；再次，该《员工手册》也未对“酒后上班”的具体定义及标准进行进一步说明。侨江公司未提供证据证明侯程方有多次饮酒后上班或因喝酒严重影响其工作，给侨江公司造成严重损害。在侯程方仅承认只有一次饮酒后上班的情况下，侨江公司开除侯程方不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定的情形，属于违法解除与侯程方的劳动关系。据此，一审判决认定侨江公司向侯程方支付违法解除劳动合同的赔偿金68921.34元，并无不当，本院予以维持。侨江公司关于无需支付赔偿金的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于侨江公司应否承担侯程方在国文公司工龄的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“……用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”经审查，国文公司的法定代表人、股东与侨江公司的原法定代表人、股东均一致，在侯程方入职侨江公司后，国文公司仍为侯程方缴纳2019年3月至4月期间社会保险费。综合上述情况，一审判决认定侯程方非因本人原因从国文公司被安排到侨江公司工作，并无不当，本院予以确认。侨江公司未能提供证据证明国文公司已向侯程方支付过经济补偿，侯程方请求把在国文公司的工作年限合并计算为侨江公司工作年限，于法有据，本院予以支持。对于侨江公司主张应由国文公司承担侯程方在国文公司工作年限的举证责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位应对劳动者的工作年限承担举证责任。国文公司已经注销，而国文公司与侨江公司系关联公司，侨江公司接收国文公司员侯程方为其公司员工，应掌握侯程方在国文公司工作年限等相关人事资料，侨江公司有条件和能力完成举证责任，一审法院认定由其承担劳动者工作年限的举证责任并无不当，本院予以维持。侨江公司关于不承担侯程方在国文公司工作年限的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，侨江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由侨江世纪（开平）灯饰配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  冒庭媛审 判 员  陈雪娟二〇二〇年九月九日法官助理  刘亚龙书 记 员  张冬梅李金科