河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10705号上诉人(原审原告):李乾坤，男，1986年4月11日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：张世华，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南大河速递广告有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路**。统一社会信用代码：91410000749218917J。法定代表人：王泽远，董事长。委托诉讼代理人：张明俊，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙天帅，男，1972年9月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系公司员工。上诉人李乾坤因与被上诉人河南大河速递广告有限公司（以下简称大河速递）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初8108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人李乾坤及委托诉讼代理人张世华，被上诉人大河速递的委托诉讼代理人张明俊、孙天帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李乾坤上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，并发回重审或改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金46107元、带薪年休假工资14250元、失业保险损失36480元、加班费65170元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、大河速递具有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，应当依据《劳动合同法》第四十六条之规定向李乾坤支付经济补偿金，且经济补偿金的年限应当按照劳动关系存续时间计算。1、大河速递没有自2010年12月开始为李乾坤及时足额缴纳社会保险，该社会保险包含养老、医疗、失业、工伤保险。大河速递自2011年8月1日才开始为李乾坤缴纳医疗保险。李乾坤提交的个人参保证明显示失业保险缴纳时间为2010年3月1日、工伤保险缴纳时间为2010年2月21日，该时间为李乾坤在入职大河速递之前的公司开户缴纳。2、李乾坤在大河速递处工作时，大河速递未按照法律规定安排李乾坤休带薪年休假。大河速递未提交2019年之前的带薪年休假相关信息，说明李乾坤在2019年之前没有休带薪年休假。3、2019年2月、4月份大河速递无故扣发李乾坤工资，支付的工资低于最低工资标准1900元。综上，大河速递没有按照法律规定为李乾坤及时缴纳社会保险、未安排休带薪年休假、未及时足额支付劳动报酬，大河速递应当支付李乾坤经济补偿金。二、大河速递应当支付李乾坤未休带薪年休假工资。大河速递应当依法支付李乾坤未休带薪年休假工资，该带薪年休假应当自入职后开始支付。因李乾坤在大河速递处工作一直处于连续状态，故该带薪年休假的诉讼时效应当自李乾坤与大河速递解除劳动关系之日起开始计算。另在本案中大河速递也没有提交证据证明在2019年及之前的休假状况，说明李乾坤实际未休带薪年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，大河速递应当支付李乾坤带薪年休假工资。三、大河速递应当支付李乾坤失业损失36480元。1、大河速递有义务为李乾坤到相关社会保险经办机构办理备案，而未备案，导致李乾坤无法领取失业保险。依据《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十六条城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2、李乾坤符合领取失业保险损失的条件。依据中华人民共和国人力资源和社会保障部第13号令实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定：第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照《劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条为用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。四、大河速递应当支付李乾坤加班费。李乾坤在大河速递工作时，经常存在加班现象，并且李乾坤也提交证据证明在周六时加班的情况。因大河速递有考勤表等相关证据，大河速递没有提交该证据，应当承担不利后果，故应当支付李乾坤加班费。综上所述，大河速递应当支付李乾坤经济补偿金、加班费、失业保险损失等款项，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持李乾坤的上诉请求。大河速递辩称，一、大河速递不存在违反《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，不应当向李乾坤支付经济补偿金，一审判决关于此部分，事实认定清楚，法律适用准确，应当维持。（一）关于社会保险费缴纳的问题。1、自2010年2月李乾坤入职开始，答辩人为其及时、全额缴纳了基本养老保险和其他各项社会保险。2、被答辩人李乾坤在2010年2月由其他公司转职到答辩人公司，前后社会保险的参保和衔接的问题，并非企业的恶意拖延缴纳和拒绝缴纳的问题，不属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项中，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情况，有关问题，应由社保管理机构进行追缴或作其他处理，不属于人民法院的受案范围。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，申请劳动争议仲裁的时效期间为一年。并且，李乾坤应当知道社保的缴纳情况，现在据此要求企业承担经济补偿金，有违诚实信用原则。（二）关于李乾坤2019年年休假的问题。答辩人支持和鼓励员工适时休年休假。根据李乾坤的工龄，应休年休假5天，答辩人有证据证明其实际休假为5天，李乾坤提出公司未按照法律规定保障其带薪年休假，没有事实依据。2019年前的休假已超过原告申请仲裁的一年时效，李乾坤也没有提交初步证据，不应支持。（三）关于2019年2月和4月份工资的问题。1、李乾坤的基本工资是1900元，不低于郑州市2018年公布的最低工资标准。2、答辩人实行基本工资加绩效管理的工资制度，李乾坤的每月绩效工资浮动属于企业正常的管理。3、李乾坤2019年2月份应发工资2200元，但代扣其社保个人应负担部分363元后，实发工资1837元。同理，其2019年4月工资均属于代扣其个人社保应负担部分后，实发工资不足1900元。4、根据《工资支付暂行规定》第十五条的有关规定“用人单位可以代扣劳动者工资，包括用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用”，答辩人在代扣其社保个人应负担部分于法有据，应发工资并不低于郑州市1900元的最低工资，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情况，不应当支付经济补偿金。二、关于李乾坤主张的2019年带薪年休假工资，答辩人同意一审法院的判决。关于年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，李乾坤2019年应当享受年休假为5天，实际已休年假5天。一审法院在查明事实的情况下，已经驳回其没有事实依据的不合理主张。对于2019年以前的休假，李乾坤未举证，且已超过申请仲裁时效，不应当得到支持。三、关于李乾坤主张的失业保险损失。1、答辩人依法为被答辩人及时足额缴纳的有失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的有关规定，因本人意愿中断就业的，不属于可以依法获得失业保险金的情况，上诉人李乾坤系主动辞职，不符合上述可以依法获得失业保险金的条件。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第七条第一款第一项的规定“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”，不属于劳动争议受案范围。因该项诉求不属于人民法院的受案范围，请贵院依法驳回上诉人的该项诉请。3、上诉人李乾坤并未提交其向社保机构申领失业保险金，且保险机构不予受理或拒绝的证据。也即上诉人李乾坤并未提交造成其实际损失的证据。没有证据即向答辩人主张赔偿损失，没有事实依据。四、关于加班费，双方在劳动合同中明确约定适用不定时工时制。并且，答辩人自2008年开始就一直向郑州市劳动人事管理部门进行不定时工作制管理制度的备案。故，被答辩人无故要求获付加班费，没有法律和事实依据，请法院依法驳回被答辩人的该项诉请。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求贵院判决维持一审判决。李乾坤向一审法院起诉请求：1．被告支付原告经济补偿金46107元；2．被告支付原告带薪年休假工资14250元；3．被告支付原告失业保险损失36480元；4．被告支付原告加班费65170元；5．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2010年12月入职被告处工作。被告于2010年2月21日至2019年8月期间为原告缴纳基本养老保险，基本养老保险个人权益记录单显示原告参加工作日期为2010年2月1日；于2010年3月1日起为原告缴纳失业保险。2008年至2019年，大河速递均经过郑州市人力资源和社会保障局审批使用不定时工作制。2017年1月1日，原告与被告大河速递签订《劳动合同书》，约定：固定期限劳动合同，自2017年1月1日至2019年12月31日止，共3年，被告大河速递聘用原告李乾坤在工勤技能岗位工作；原告李乾坤的工作地点为郑州；原告所在岗位执行下属工时制度为不定时工时制。同日，原告李乾坤在劳动合同书送达接受回证受送达人处签字。被告大河速递通过大河速递账户分别于2018年2月13日、2018年3月15日、2018年4月16日、2018年5月15日、2019年2月20日、2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月14日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月17日向原告发放2018年1月、2月、3月、4月和2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月的工资，分别为1680.7元、4955元、4955元、4955元、2225.16元、1837元、8015.02元、1853元、9972.09元、2711.6元、1967.24元、706.58元。原告李乾坤于2019年7月15日向被告大河速递申请自2019年7月16日至2019年7月22日期间的年休假，实际请假天数为5天。2020年1月15日，原告李乾坤向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月19日仲裁委以无有效劳动关系证据条件为由，决定不予受理其仲裁申请。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；．．．．．．．．”本案中，原告于2019年12月8日主动申请离职，不符合上述规定的法定情形，且原告不能证明存在其他应付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付带薪年休假工资21150元的诉讼请求，原告于2010年12月入职，于2019年7月离职，据此原告年休假天数应为5天，根据被告提交的请假审批表显示，原告在2019年7月15日申请5天年休假，故对原告该项主张，原审法院不予支持。对于2019年以前的休假与否双方均未举证，且已超过原告申请仲裁时效，故原审法院不予支持。关于原告主张被告支付失业保险损失36480元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：．．．．．．（二）非因本人意愿中断就业的；．．．．．．”原告系主动辞职，不符合上述规定的法定情形，故对原告该项主张，原审法院不予支持。关于原告请求被告支付加班费198602元，但原告未提供其在此期间存在加班行为且未足额支付加班费的相关证据，考虑合同约定不定时工作制，故原审法院对该主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：驳回原告李乾坤的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李乾坤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李乾坤要求大河速递支付带薪年休假工资14250元的上诉理由。大河速递称，李乾坤未举证2019年以前未休假的情形，且已超过申请仲裁时效，不应当得到支持。一审法院认为2019年以前的休假与否双方均未举证，且已超过李乾坤申请仲裁时效，一审法院对此不予支持并无不当。上诉人李乾坤该上诉主张，本院不予采纳。关于李乾坤要求大河速递支付经济补偿金46107元的上诉理由。大河速递抗辩称，其公司不存在违反《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，不应当向李乾坤支付经济补偿金。李乾坤上诉称2019年2月、4月大河速递无故扣发工资支付其的工资低于最低工资标准1900元。大河速递则辩称其从李乾坤的工资中代扣了社会保险个人应负担部分于法有据，应发工资并不低于郑州市1900元的最低工资。在双方劳动关系存续期间，大河速递已为李乾坤缴纳了养老保险。本案系李乾坤主动申请离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的法定情形，一审法院对李乾坤该主张不予支持并无不当。李乾坤该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于李乾坤要求大河速递支付失业保险损失36480元的上诉理由。李乾坤系主动辞职，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业人员从失业保险基金中领取失业保险金的法定情形，李乾坤主张失业保险损失，没有事实和法律依据，对于李乾坤该上诉理由，本院不予采纳。关于李乾坤要求大河速递支付加班费65170元的上诉理由。李乾坤没有提供证据证明其在大河速递工作期间存在加班而大河速递未足额支付加班费的事实，且双方在劳动合同中约定适用不定时工时制。因此，李乾坤该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，李乾坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李乾坤负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年九月九日法官助理王双伟书记员许言午