四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1434号 上诉人（原审原告）：四川畅越建设集团有限责任公司,住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人：祝江**，总经理。 委托诉讼代理人：诸丽红，四川亚美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省顺安消防安装工程有限公司，住所地四川省广安市岳池县。 法定代表人：杨仁柏，总经理。 上诉人四川畅越建设集团有限责任公司（以下简称“畅越公司”）因与被上诉人四川省顺安消防安装工程有限公司（以下简称“顺安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 畅越公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持畅越公司全部诉讼请求。2.本案诉讼费由顺安公司承担。事实和理由：1.顺安公司未按合同约定完成工程量，且在畅越公司多次发函催促要求顺安公司进场施工的情况下，仍未履行合同义务，其违约行为致使双方的合同目的不能实现，应承担违约责任。双方签订的《前锋区残疾人托养中心业务用房建设项目消防工程分包协议书》已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定的解除条件。2.律师费系因顺安公司违约，畅越公司聘请律师为维护其合法权益而支出的合理费用，应由违约方顺安公司承担。 顺安公司辩称，顺安公司2019年2月15日撤场后，案涉工程已于2019年7月2日竣工验收。 畅越公司向一审法院起诉请求：1.判令解除畅越公司与顺安公司签订的《前锋区残疾人托养中心业务用房建设项目消防工程分包协议书》（以下简称消防分包协议）；2.判令顺安公司向畅越公司开具与工程业务相关的22万元增值税专用发票；3.判令顺安公司向畅越公司支付违约金1.6万元；4.判令顺安公司向畅越公司支付律师费1万元；5.本案诉讼费用由顺安公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月25日，发包方畅越公司（甲方）与承包方顺安公司（乙方）签订消防分包协议，双方就工程内容、承包方式及范围、工程造价、工期、安全管理、工程进度款支付、材料设备供应、质量及验收、双方权利义务、违约责任等进行了约定。其中第四条约定：承包方式采用总价包干方式，包工包料，包所有部门验收合格……。第5.1条约定：（工期）自双方签订合同乙方正式开工之日起算，至本工程竣工并经甲、乙双方及消防部门验收合格为止，称为本合同实际总工期。第7.4条约定：甲方向乙方付款前，乙方须向甲方提供相当于甲方付款金额的合法有效的发票，否则，甲方有权拒绝付款。第9.5条约定：工程竣工后，乙方应按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知，经双方协商确认验收时间。第9.6条约定：工程竣工验收时间以广安市消防主管监督部门出具的验收合格报告为准。第9.12条约定：在工程完工经甲乙双方验收合格，乙方提交全部竣工资料后的45日内完成结算，最终结算额以合同内结算值为基础，增加或扣减相应费用后形成。第11.16条约定：在施工中，甲方发现乙方工程进度或工程质量等与合同要求或施工组织设计等不符时，甲方有权终止本合同并向乙方追究因此而遭受的所有损失……。第11.17条约定：乙方不能按协议约定完成所履行的职责，甲方有权令其退场，并按乙方退场前所完成的合格工程量的50%结算，不合格者不予结算，且由乙方承担由此造成的一切经济损失及法律后果。第十二条约定：甲、乙双方应当遵守协议，任何一方违反协议条款，违约方应支付合同总价5%的违约金。 2020年3月20日，畅越公司向顺安公司发函要求：1.及时按规范及设计要求将该项目照图纸及清单内容做完，并通过消防竣工验收。2.提供22万元的增值税专用发票，否则将按照合同第十一条、十二条约定解除合同并追究违约责任。同时附《前锋区残疾人托养中心建设项目消防施工未完成项目清单》，共27项。 2020年3月22日，杨仁柏回函：顺安公司不能以甲方的名义开具任何发票。顺安公司已注销。顺安公司已按相关图纸完成了施工。请畅越公司一周内将土建水电附属设施的具有合格防火构建物资料准备好，便于对后续程序及时走流程，否则所有责任由畅越公司负责。请畅越公司收到回复后支付工程款10万元。 2020年3月30日，四川亚美律师事务所受畅越公司委托，向顺安公司发出（2020）川亚律函字第0330号律师函，主要内容为：1.从顺安公司收到该律师函之日起解除与顺安公司签订的消防分包协议。2.请顺安公司在收到该律师函3日内就已完成工程量与畅越公司办理结算，并按合同约定标准向畅越公司开具22万元增值税专用发票。 2020年4月8日杨仁柏以顺安公司名义复函：一、工程已按合同和施工图纸全面施工结束，工程已竣工验收，合同不存在解除，应属终止。二、要求畅越公司收到本函之日起10日内，按照合同约定支付工程余款10万元。三、由于畅越公司已违约，按照合同约定应支付顺安公司违约金1.6万元。 2020年4月29日，畅越公司向顺安公司发出《合同解除通知函》，主要内容：畅越公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定行使合同解除权，并保留进一步追究违约责任的权利。 2020年5月6日，杨仁柏以顺安公司名义复函：1.不同意畅越公司单方面解除合同；2.以畅越公司开具增值税专用发票违反《增值税暂行条例》规定，如畅越公司收到本函之日起5日内结清工程余款，愿意为32万元工程款开具等额普通发票。 经畅越公司申请保全证据公证，四川省广安市前锋公证处于2020年5月8日出具（2020）川广市前证字第316号《公证书》，对案涉工程进行证据保全。 2020年5月19日，畅越公司向顺安公司发出《关于前锋区残疾人托养中心建设项目消防工程整改的函》，载明：畅越公司于2020年5月19日进行检测，发现多处已完成项目内容存在质量问题（附照片），根据合同约定，要求顺安公司收到本函2日内对质量问题进行整改，若2日内未派人进行整改，畅越公司将邀请第三方施工单位进行整改，整改产生的一切费用由顺安公司承担。造成的其他损失，将进一步追偿。 2020年5月25日，杨仁柏以顺安公司名义回函：一、对畅越公司反映的工程质量问题不予认可。二、应由顺安公司负责修复的地方，同意进行修复，但畅越公司应按合同约定结清工程余款。三、畅越公司也可邀请第三方施工单位进行修复，但畅越公司必须先给顺安公司报价。由顺安公司审核同意之后，方能由第三方施工单位进行修复。四、支付工程余款10万元。 另查明，畅越公司与四川亚美律师事务所于2020年5月19日签订《诉讼代理合同》，约定本案代理费1万元。2020年5月28日开具发票一张，金额1万元。 审理中，畅越公司同意以顺安公司名义开具增值税专用发票。双方均认可已支付工程款22万元。 一审法院认为，本案的主要争议是：1.案涉合同是否符合解除条件。2.畅越公司主张的违约金和诉讼代理费是否应当支持。 关于案涉合同解除的问题。第一，约定解除条件未成就。合同对解除的约定为：在施工中，甲方发现乙方工程进度或工程质量等与合同要求或施工组织设计等不符时，甲方有权终止合同。本案中双方对工期约定为开工之日起至验收合格之日止，工期约定并不明确，同时畅越公司举示的公证书及照片，无法证明工程质量是否符合要求或设计，故案涉合同约定解除条件未成就。第二，案涉合同未达到法定解除条件。畅越公司向顺安公司发出《合同解除通知函》时阐明的主要依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”的规定，本案不存在不可抗力，且畅越公司反复向顺安公司发函，要求顺安公司对案涉工程进行整改，并附上未完成项目清单，这些需要整改的内容，是否案涉合同的主要债务，缺乏证据证明。顺安公司不履行维修义务，不属于不履行主要债务，本案未达到法定解除的条件。故对畅越公司要求解除案涉合同的请求，不予支持。 关于畅越公司主张的违约金问题。本案中双方均指责对方违约，且证据均不充分。经一审法院释明，顺安公司明确不在本案中提起支付工程款的反诉，对于是否存在违约的问题，双方可另案处理，本案暂不予处理。 关于畅越公司主张的诉讼代理费问题。本案中案涉合同中明确约定，也非必然产生的费用，故对畅越公司该项主张，不予支持。 关于畅越公司要求顺安公司开具增值税专用发票的问题，双方在合同中有明确约定，且畅越公司同意以顺安公司的名义开具，不违反法律规定，予以尊重。若顺安公司执意不开具合法有效的增值税专用发票，畅越公司可在结算工程款时予以相应扣减。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、顺安公司于判决生效之日起十日内向畅越公司交付合法有效的增值税专用发票（金额22万元，以顺安公司名义开票）；二、驳回畅越公司其他诉讼请求。案件受理费225元，由畅越公司负担125元，由顺安公司负担100元。 二审中，顺安公司向本院提交了《竣工验收报告》复印件一份，拟证明案涉工程已于2019年7月2日竣工验收。畅越公司质证认为，该份报告是对案涉工程的主体部分竣工验收，并不包括消防工程在内，故顺安公司提交《竣工验收报告》不能达到其证明目的。本院认为，顺安公司提交的该份证据，与本案无关联性，不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、顺安公司于2019年7月撤场，2020年5月8日四川省广安市前锋公证处进行证据保全公证，期间相差10个月时间，案涉工程现场很难与顺安公司撤场时一致，且消防工程施工后，还有其他工序先后进行了施工，四川省广安市前锋公证处到现场保全的证据并不能完全印证2019年7月顺安公司撤场时的工程现场；二、畅越公司反复向顺安公司发函，要求顺安公司对案涉工程进行整改，并附上未完成项目清单，但清单上需要整改的内容，是否系案涉合同的主要义务，缺乏证据证明，故畅越公司称由于顺安公司不履行主要义务导致其不能通过消防验收证据不足。一审法院认定未达到约定、法定解除的条件，对畅越公司要求解除案涉合同的请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，畅越公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由四川畅越建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年九月三十日 法官助理 陈 雪 书 记 员 姚松言