福建省尤溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0426刑初246号 公诉机关尤溪县人民检察院。 被告人钟松时，男，1949年5月26日，出生于福建省尤溪县，畲族，初中文化，农民，户籍地福建省尤溪县，现住福建省尤溪县。因涉嫌犯赌博罪于2020年1月9日被尤溪县公安局取保候审，同年7月22日因涉嫌非法经营罪被尤溪县人民检察院取保候审，同年8月21日被本院取保候审。现在家。 被告人谢桂玉，女，1971年9月18日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省尤溪县，现住福建省尤溪县。因涉嫌犯赌博罪于2019年8月14日被尤溪县公安局取保候审，2020年7月22日因涉嫌非法经营罪被尤溪县人民检察院取保候审，同年8月21日被本院取保候审。现在家。 尤溪县人民检察院以尤检一部刑诉（2020）232号起诉书指控被告人钟松时、谢桂玉犯非法经营罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。尤溪县人民检察院指派检察员胡晓青出庭支持公诉，被告人钟松时、谢桂玉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年1月至8月期间，被告人谢桂玉在尤溪县家中，多次通过电话非法接受蔡某1、陈某、郑某、许某、蔡某2等人“六合彩”投注，收注金额累计达383217元（人民币，下同），中码金额8893元。谢桂玉将上述“六合彩”码单转报给被告人钟松时，并从中赚取投注金额3%及中码金额50%的返利，共非法获利15943元。2019年1月至8月期间，被告人钟松时以坐庄形式接受谢桂玉上述“六合彩”投注，金额累计达383217元。 2019年8月13日，被告人谢桂玉在尤溪县被尤溪县公安局民警抓获。2020年1月9日，被告人钟松时主动到尤溪县公安局西滨派出所投案。民警在谢桂玉家中依法扣押“六合彩”书籍4本、手写“六合彩”码单129张及手写“六合彩”数字编排纸1张。案发后，谢桂玉退出违法所得15943元。 公诉机关认为，被告人钟松时、谢桂玉违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，非法揽注金额达383217元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。钟松时犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；谢桂玉到案后如实供述自己的罪行，且积极退清赃款，可以从轻处罚；钟松玉、谢桂玉均自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处钟松时有期徒刑一年十一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；判处谢桂玉有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。公诉机关提交了物证“六合彩”书籍4本、手写“六合彩”数字编排纸1张；书证户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、手写码单、手机号136××××5298中国移动通讯客户详单、用户信息、尤溪县公安局行政处罚决定书、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、谢桂玉“六合彩”账单汇总情况等；证人蔡某1、陈某、郑某、许某、蔡某2等人的证言；被告人钟松时、谢桂玉的供述和辩解；辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等证据证实。 被告人钟松时、谢桂玉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人谢桂玉在被告人钟松时的授意下，为钟松时向他人收注“六合彩”，并将其所收注的“六合彩”码单及金额全部上报给钟松时。 本院认为，被告人钟松时、谢桂玉违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，累计收注金额达383,217元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案为共同犯罪，钟松时在共同犯罪中起主要作用，是主犯；谢桂玉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。钟松时犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法应当从轻处罚;谢桂玉到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。钟松时、谢桂玉均表示自愿认罪，均可从轻处罚；案发后，谢桂玉积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。本案中，公诉机关对钟松时、谢桂玉未按主、从犯认定，故公诉机关提出的量刑建议明显不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决如下： 一、被告人钟松时犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已预缴）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。） 二、被告人谢桂玉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已预缴）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。） 三、被告人谢桂玉向尤溪县公安局退出的违法所得人民币一万五千九百四十三元，由尤溪县公安局依法予以没收，上缴国库； 四、随案移送的“六合彩”书籍4本、手写“六合彩”数字编排纸1张，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员  韩 辉 二〇二〇年九月三日 法官助理  黄珑燕 书 记 员  韩智霖 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组织的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。