重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终811号 上诉人（原审原告）：訾永江，男，1976年4月21日出生，土家族，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：昆明温泰建筑劳务有限责任公司，住所地云南省昆明市官渡区华丰国际商贸城**，统一社会信用代码91530111665548986P。 法定代表人：林其峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙传建，四川虹信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中铁十六局集团第四工程有限公司，住所地北京，住所地北京市怀柔区迎宾中路**用代码911100001025847723。 法定代表人：刘小刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏光远，男，该公司工作人员。 上诉人訾永江因与上诉人昆明温泰建筑劳务有限责任公司（以下简称温泰公司），被上诉人中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十六局第四公司）劳动争议纠纷一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院(2020)渝0240民初68号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人訾永江的委托诉讼代理人冉从林，上诉人温泰公司的委托诉讼代理人孙传建，被上诉人中铁十六局第四公司的委托诉讼代理人苏光远到本院接受询问。本案现已审理终结。 訾永江上诉请求:撤销一审判决第二项，改判温泰公司、中铁十六局第四公司对訾永江的工伤保险待遇承担连带支付责任。事实和理由：1.依据法律规定，总承包单位和分包单位对分包工程安全生产造成人员伤亡、他人财产损失的应当承担连带责任。生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，生产经营单位和不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，也应当承担连带责任。因此，温泰公司、中铁十六局第四公司应当对訾永江的工伤保险待遇承担连带支付责任。 温泰公司辩称，訾永江的上诉无事实依据也无法律依据，訾永江是受黄世艮临时雇请在石柱县石黔高速公路马武河大桥工地从事模板工作，与黄世艮形成个人雇佣关系，由黄世艮为訾永江安排工作、发放工资。其所称的工伤不属实，温泰公司与中铁十六局四公司均不承担责任，其上诉请求不应当支持。 中铁十六局四公司辩称，訾永江与中铁十六局四公司之间不存在任何关系，訾永江是温泰公司的工人，中铁十六局四公司不应当承担工伤赔偿。 温泰公司上诉请求:撤销一审判决，改判温泰公司不承担责任或发回重审。事实和理由：1.本案认定事实错误。温泰公司与訾永江之间不存在劳动关系，温泰公司不应当是本案工伤赔偿责任主体；2.本案程序不合法，石柱县人力资源和社会保障局没有按照规定向温泰公司送达相关文书，导致温泰公司丧失了申诉辩解的机会，温泰公司不认可〔2018〕178号《认定工伤决定书》和〔2019〕101号《初次鉴定结论书》的合法性，本案据以定案的《认定工伤决定书》尚未发生法律效力，一审判决以此为据定案错误；3.一审认定訾永江工资标准错误，认定的停工留薪期待遇及生活津贴错误，判决温泰公司承担的其他各项费用亦无事实依据和法律依据。 訾永江辩称，1.本案是工伤保险待遇，温泰公司认可訾永江是黄世艮雇请，黄世艮承担的是第三人侵权责任，那么除工伤医疗费以外，其他费用受伤的劳动者是有权请求温泰公司支付工伤保险待遇；2.根据人社部相关文件规定，即使没有劳动关系，温泰公司仍然应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险待遇责任，包括一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金；3.石柱县人力资源社会保障局及石柱县劳动能力鉴定委员会已依法向温泰公司送达认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论书，且温泰公司已经收到；4.訾永江是2017年受伤，重庆市2016年社平工资是5616元，一审判决的訾永江工伤保险待遇是正确的。 中铁十六局四公司辩称，訾永江与中铁十六局四公司不存在劳务合同关系，中铁十六局四公司是跟温泰公司签订的合同，訾永江上诉中铁十六局四公司的理由不成立，请求法院依法驳回其上诉。 訾永江向一审法院起诉请求：1.确认从温泰公司收到起诉状之日起与訾永江解除劳动关系；2.由温泰公司与中铁十六局四公司连带支付訾永江停工留薪工资67392元、停工留薪期护理费14760元、住院伙食补助费984元、生活津贴51105.6元、一次性伤残补助金89856元、一次性伤残就业补助金327072元、一次性工伤医疗补助金68140元、医疗费952.8元、鉴定费400元、差旅费1093元，以上共计621755.4元。 一审法院认定事实：温泰公司具有钢筋作业劳务分包二级、焊接作业劳务分包二级、木工作业劳务分包二级、砌筑作业劳务分包二级、模板作业分包二级等劳务分包资质。温泰公司与中铁十六局第四公司签订《分项工程劳务承包合同》分包了重庆市石柱县石黔高速马武河大桥、马武互通式立交主线桥、连接线大桥、匝道桥下部工程混凝土、钢筋、模板作业等。 2017年3月初，訾永江受黄世艮雇请，到中铁十六局第四公司承包、温泰公司分包的重庆市石柱县石黔高速公路马武河大桥工地从事模板工工作。2017年9月18日9时许，訾永江在重庆市石柱县石黔高速公路马武河大桥桥墩立模项目工程的21号桥墩中部装模过程中，不慎掉落至下面的隔层受伤。訾永江受伤后被送至石柱县人民医院住院接受治疗，《石柱县人民医院入院记录》载明：“訾永江，男，41岁，入院日期：2017年9月18日13时20分，入院诊断：骨盆骨折、失血性休克、肺挫伤、尿道损伤、多发性肋骨骨折、左前臂骨折、胸部损失、头部外伤、腹腔内出血、左桡骨骨折。”《石柱县人民医院出院记录》载明：“訾永江，男，41岁，入院日期：2017年9月18日13时20分，出院日期：2018年1月19日16时57分，住院天数：123天，出院诊断：1.膀胱结石；2.尿道损伤伴狭窄；3.双肾结石；4.骨盆骨折（左侧髂骨、骶骨，双侧耻骨上下支骨折）；5.失血性休克；6.创伤性气胸；7.左侧桡骨骨折（粉碎性）；8.肺挫伤；9.左侧第6肋骨骨折；10.创伤性心肌损害；11.低磷血症；12.肝功能异常；13.面部软组织挫伤；14.左上肢皮肤挫伤。出院医嘱：多饮水，适当运动，定期扩尿道，注意休息，不适门诊随访。”訾永江在重庆市石柱县人民医院治疗期间，其医疗费均由黄世艮支付。出院后，訾永江返回家乡在云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗，共支付门诊医疗费950.2元。 2018年12月21日，石柱县人力资源和社会保障局（以下简称石柱县人社局）作出石人社伤险认字〔2018〕178号《认定工伤决定书》载明：訾永江于2017年9月18日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年10月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳初鉴定〔2019〕101号《初次鉴定结论书》载明：伤残六级，无生活自理障碍。2019年12月17日石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲不字〔2020〕1号《不予受理通知书》。訾永江不服，遂提起诉讼。 另查明：重庆市2016年度社平工资标准为5616元/月。訾永江陈述其工资是按完成工作量计算，但在2017年9月18日因工作遭受事故伤害前没有领取过工资，是受伤后一次性支付的工资，但訾永江没有举示具体工资数额用以证明其发生工伤之日的平均月工资高于上年度重庆市职工平均工资标准。 还查明：訾永江于2019年3月21日自宣威至重庆石柱县站的火车票为224.5元，于2019年3月23日自重庆石柱县站至宣威的火车票为229.5元。訾永江于2019年9月19日自宣威至重庆石柱县站的火车票为151.5元，于2019年9月21日自重庆石柱县站至宣威的火车票为235.5元。以上火车票合计841元。 一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，訾永江、温泰公司虽符合法律规定的主体资格，但根据双方的证据以及该院对双方的询问均证实訾永江系案外人黄世艮招用的人员，由黄世艮发放报酬，接受黄世艮的管理。因此，訾永江与温泰公司之间并不符合上述规定的有关劳动关系的各项要件，依法不应当认定为劳动关系。并且，訾永江举示的证据并不足以证明其系温泰公司招用的人员，也不足以证明其与温泰公司之间存在劳动关系。故，訾永江要求解除訾永江与温泰公司之间的劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，石柱县人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。依照石柱县人社局作出的《认定工伤决定书》，訾永江于2017年9月18日受到的伤害，属于工伤。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，并参考住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的……”的规定，中铁十六局第四公司将其承建项目工程的劳务部分分包给温泰公司；温泰公司属于具有建筑劳务分包资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将模板铺设劳务分包给自然人黄世艮，该行为属于违法分包。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，本案中，温泰公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给不具备用工主体资格的自然人黄世艮，黄世艮招用的訾永江在从事模板工作时因工受伤，故温泰公司依法应当承担訾永江所受事故伤害的工伤保险责任。 人力资源社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。重庆市人力资源和社会保障局、重庆市城乡建设委员会、重庆市安全生产监督管理局、重庆市总工会《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》（渝人社发〔2015〕197号）第二条第九项规定，施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第十项规定，被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”的规定，訾永江所受的伤被石柱县人力资源和社会保障局认定为工伤，被石柱县劳动能力鉴定委员会评定为“伤残六级，无生活自理障碍”，依法应享受工伤保险待遇。訾永江依法应享受的工伤保险待遇如下： 一、一次性伤残补助金。訾永江的一次性伤残补助金应根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为16个月的本人工资，……”和重庆市人力资源和社会保障局、重庆市城乡建设委员会、重庆市安全生产监督管理局、重庆市总工会《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》（渝人社发〔2015〕197号）第二条第十项“工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算”的规定，参照重庆市2017年度社平工资5616元/月的标准，訾永江的一次性伤残补助金为5616元/月×16月=89856元。 二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，訾永江于1976年4月21日出生，于2017年9月18日因工受伤后便未在温泰公司务工。参照重庆市2017年度社平工资5616元/月的标准，訾永江的一次性工伤医疗补助金为5616元/月×10月=56160元、一次性伤残就业补助金为5616元/月×48月=269568元。 三、停工留薪期待遇。訾永江的伤情被诊断为：骨盆骨折、失血性休克、肺挫伤、尿道损伤、多发性肋骨骨折、左前臂骨折、胸部损失、头部外伤、腹腔内出血、左桡骨骨折。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录4（试行）》S37.3的规定，訾永江的停工留薪期应计算12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，参照重庆市2017年度社平工资5616元/月的标准，訾永江的停工留薪期待遇为：5616元/月×12月=67392元。 四、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，訾永江因工伤住院期间所产生的住院伙食补助费应由温泰公司支付。訾永江因工伤共住院123天，其住院伙食补助费为123天×8元/天=984元。 五、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，訾永江停工留薪期内合理的护理费应温泰公司承担。訾永江因工伤住院123天，均发生在停工留薪期内，温泰公司应当支付訾永江该住院期间合理的护理费，其护理费为：123天×100元/天=12300元。 六、交通费。石柱县人民医院对訾永江的出院医嘱是：“多饮水，适当运动，定期扩尿道，注意休息，不适门诊随访。”訾永江出院返家后在云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗，其支付的重庆市石柱县站至云南省宣威市的往返交通费用841元系必要支出且有正式票据佐证，应从工伤保险基金支付，故，支持訾永江要求温泰公司承担其在治疗工伤时所支出的交通费841元的诉讼请求。 七、劳动能力鉴定费。訾永江因工受伤，其进行劳动能力初次鉴定的费用400元，应从工伤保险基金支付。 八、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”的规定，訾永江在石柱县人民医院出院后，遵照出院医嘱，返回家乡在云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗，其支付的门诊医疗费950.2元系必要支出且有正式票据佐证，应从工伤保险基金支付。故，支持訾永江要求温泰公司承担其在治疗工伤时所支出的门诊医疗费950.2元的诉讼请求。 九、生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条“工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止”和第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”的规定，訾永江在劳动能力等级鉴定期间应享受不低于病假工资标准的生活津贴。参照《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；……”的规定，訾永江工龄不满二年，其病假工资的支付标准为本人工资的60%。訾永江鉴定期间生活津贴的计算期间为申请鉴定之日（2019年1月25日）起至生效鉴定结论作出之日（2019年10月8日）止，其鉴定期间为256天，故，訾永江的生活津贴为256天×5616元/月×（12月/年÷365天/年）×60%＝28360.03元。 综上所述，温泰公司应支付訾永江一次性伤残补助金89856元、一次性工伤医疗补助金56160元、一次性伤残就业补助金269568元、住院伙食补助费12300元、护理费984元、停工留薪期待遇67392元、医疗费950.2元、交通费841元、劳动能力鉴定费400元、生活津贴28360.03元等费用共计526811.23元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、温泰公司于判决生效之日起十五日内向訾永江支付一次性伤残补助金89856元、一次性工伤医疗补助金56160元、一次性伤残就业补助金269568元、住院伙食补助费12300元、护理费984元、停工留薪期待遇67392元、医疗费950.2元、交通费841元、劳动能力鉴定费400元、生活津贴28360.03元，合计526811.23元；二、驳回訾永江的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由温泰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕其上诉请求向本院提交证据，本院组织了证据交换和质证。 二审查明：石柱县人社局已向温泰公司邮寄送达了《认定工伤决定书》《初次鉴定结论书》。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.温泰公司是否是本案工伤赔偿责任主体，中铁十六局四公司是否与温泰公司承担连带责任；2.一审判决认定温泰公司支付訾永江的工伤保险待遇是否正确。评述如下： 关于温泰公司是否是本案工伤赔偿责任主体问题。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”，温泰公司将分包的劳务工程违法发包给自然人黄世艮，訾永江受黄世艮雇请从事涉案工程施工中发生工伤事故，温泰公司应当承担工伤保险责任，故温泰公司是本案工伤赔偿责任主体，由于温泰公司具有劳务承包资质，中铁十六局四公司依法不承担本案连带责任。 关于一审判决认定温泰公司支付訾永江的工伤保险待遇是否正确问题。温泰公司认为訾永江住院期间的医疗费、护理费及生活费均由黄世艮承担，仅举示黄世艮的证明图片一份，由于黄世艮未出庭出证，亦无其他相关证据印证，对该证明不予认定。另外温泰公司认为訾永江本人工资为4000元亦未提供任何证据证明，本院不予采信。经审查，一审判决认定訾永江的工伤保险待遇并无不当，故温泰公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，訾永江、昆明温泰建筑劳务有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人訾永江负担10元，上诉人昆明温泰建筑劳务有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇二〇年九月一日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽