贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1855号 上诉人（原审被告）：郭双溢，男，1986年10月2日生，汉族，贵州省安龙县人，住安龙县。 被上诉人（原审原告）：刘国金，男，1994年10月13日生，汉族，贵州省安龙县人，住安龙县。 上诉人郭双溢因与被上诉人刘国金农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭双溢上诉请求：一、判令刘国金修建的房屋存在质量问题，应从工程款中予以扣减部分款项；二、如扣减了相应工程款后，仍需郭双溢支付工程款，请判决分期付款；三、本案一、二审诉讼费由刘国金承担。事实和理由：2017年11月11日，经当事人双方共同协商，达成一致意见，郭双溢将自己位于安龙栖凤街道办事处西环安置点楼房承包给刘国金修建（双方规定的单价、质量、工期、付款方式详见《房屋修建合同》），同日，双方签订了《房屋修建合同》，合同签订后，郭双溢按照合同有关规定履行了义务和大部份款额的支付。在修建过程中，由于刘国金修建房屋存在的问题，如楼房的大柱、过梁有的不垂直，有的弯曲，有的凹凸不平；楼梯宽度不足1.2米，楼梯的高矮不一；有的楼面水平落差在10—15cm左右等情况；工程工期延长，未按合同约定工期竣工，既浪费了材料，又耗费了金钱，并且通过大整修，但建房质量还是不理想。以上情况，有《安龙县人民政府办公室文件》人防缴纳费证件，有整修楼房大柱、过梁及楼梯间的工人作证，但一审法院均未予采信。综上，请二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人刘国金二审辩称，对郭双溢上诉状中所陈述的事实不予认可。 刘国金向一审法院起诉请求：1．判令郭双溢付清刘国金建房工程欠款39685元和利息13225元（按月利1.5%计算，从2018年2月13日至2019年12月18日共22个月零5天）；2．本案诉讼费由郭双溢承担。 一审法院认定事实：2017年11月11日，刘国金与郭双溢签订《房屋修建合同》，约定郭双溢将位于贵州省安龙县以上的建设以包工的方式发包给刘国金施工，合同约定：工程总人工造价按实际建筑面积收方计算，单价180元／平方米；做工含屋顶斜面、二楼斜面的琉璃瓦施工；工程付款方式为完成每层楼板面后，十天内付清该楼层所有工价的60%，其余40%，每层累计在本栋楼房完成封顶三个月后（即90天）付清，若被告在三个月后仍未付清，则剩余尾款按中国建设银行同期贷款利率付给刘国金；工程期为至合同签字起90天内完成；同时合同中对工程质量、违约责任及其他事项进行了约定。除合同约定施工范围外，刘国金为郭双溢的房屋砌1-5层卫生间墙砖，经现场确认，墙砖数量7131块，单价0.3元／块。另查明，2017年12月30日至2018年4月9日期间，郭双溢分七次共计向刘国金支付工程款56000元。郭双溢认可案涉房屋于2018年12月完工，双方未进行结算，郭双溢于2019年7月搬入案涉房屋。再查明，刘国金无建筑从业资质。 一审法院认为，郭双溢将其3-6层农村自建住房发包给刘国金负责施工，所建房屋超出了农民自建低层住宅的范畴。依照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。本案中，双方签订的《房屋修建合同》因刘国金系无建筑资质的个人而无效。刘国金要求郭双溢支付工程欠款39685元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，虽然案涉《房屋修建合同》无效，双方也未进行验收结算，但郭双溢认可案涉房屋于2018年12月完工，并于2019年7月搬入案涉房屋，此时案涉房屋发生转移占用，应视为郭双溢对案涉房屋进行验收，郭双溢应当支付刘国金未结工程款。对于未结工程款的金额认定，刘国金主张建筑面积为486平方米，郭双溢认可建筑面积为460平方米，双方对建筑面积计算方式有异，庭审中经一审法院释明，刘国金未在限定期限内提交鉴定申请，故认定建筑面积为460平方米，该项工程款为82800元（460平方米×180元/平方米），砌卫生间墙砖工程款为2139.3元（7131块×0.3元/块），总工程款为84939.3元（82,800元＋2,139.3元），郭双溢已付56000元，未结工程款为28939.3元（84,939.3元-56,000元）。一审庭审中，刘国金自愿放弃主张房屋夹层的工程款和利息，系对其权利的处分，予以支持。对于郭双溢辩称刘国金为其修建的房屋存在屋顶漏水、楼梯瑕疵，因延迟办理房产证产生人防费损失，以及其自行找工人进行修补产生人工费、材料费16000元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郭双溢未举证证明，应承担举证不利的后果，若郭双溢认为案涉房屋质量问题属于地基基础或主体质量存在问题，可另案主张权利，在本案中不予处理。据此，一审判决：郭双溢于本判决生效之日起十日内支付刘国金工程欠款人民币28939.3元。案件受理费1130元，减半收取565元，刘国金承担258元，郭双溢承担307元。 二审中，郭双溢向本院提交下列证据：1.黄忠华出具的《证明》一份，拟证明：刘国金修建的大柱、过梁支模加固走样，导致脱模后不平整、角线弯曲等，需要切割、打平等修复工作，为此，郭双溢找到黄忠华修复，花费4800元，此事经过刘国金同意。2.任明出具的《证明》一份，拟证明：任明在贴砖的过程中，发现主体没有做好，楼梯的长度、宽窄以及高矮不一致，需要修复，才能贴砖，修复之后也存在安全隐患。3.图片4张，拟证明：一是顶楼房屋以及侧面漏水，找人修补，浪费了很多材料；二是室内柱子的上下宽度不一致，偏差不止3公分，照片是经过修复之后的，没有修复之前偏差更大；三是楼梯踏步高度不一致，起步不固定，高低不平。4.安龙县人民政府办公室文件一份，证明：因刘国金拖延工期，导致郭双溢办手续需要缴纳防空地下室易地建设费11716元，该款项至今未缴纳。5.郭双溢邻居提供证词一份，拟证明：刘国金修建的房子主体外墙有偏差，导致现在把房屋靠近邻居一侧外墙凸出的部分铲除，产生了损失。刘国金的质证意见是：对第一、二组证据均不予认可；对第三组证据，对漏水不予认可，楼梯踏步的偏差在正常范围内，图片中的柱子不能证明是案涉房屋的柱子，不予认可；对第四组证据，与刘国金无关。对第五组证据，暴模导致出现3公分以内的偏差是在合理范围内。本院的认证意见是：对第一、二、五组证据，三份证明属于证人证言，郭双溢未在举证期限内向人民法院申请证人出庭作证，证人也未出庭接受质询，因此，本院不予采信；对第三组证据，该组图片不能证明案涉地基基础工程和主体结构质量存在问题，本院不予采信；对第四组证据，该组证据不能证明与刘国金有关，本院亦不予采信。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：一、一审认定刘国金支付郭双溢建房工程尾款是否恰当；二、郭双溢所提房屋质量问题应如何处理。 关于争议焦点一。本案中，郭双溢将其农村自建住房发包给刘国金负责施工，所建房屋超出了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴。根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包建筑工程建设。本案中，郭双溢与刘国金签订的《房屋修建合同》因刘国金系无建筑资质的个人而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然案涉《房屋修建合同》无效，郭双溢现已搬入居住，并且，郭双溢已向刘国金支付大部分工程款，应视为双方已经对房屋进行验收且郭双溢对房屋予以认可。因此，一审认定郭双溢支付刘国金建房工程尾款，具备事实及法律依据，本院予以认可。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量有缺陷但其自愿承担质量责任。即，发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工人随之转移给发包人，施工人所负质量瑕疵返工义务即行消失，此后因该房屋所产生的质量缺陷修复责任应当由发包人自行承担。但房屋地基基础或主体质量问题除外。而本案中，郭双溢未提供充分证据证明房屋地基基础或主体质量存在问题，应由其承担举证不能的法律后果；且郭双溢对其所提房屋质量问题也未在一审中提出反诉，此与本案刘国金主张的建房工程款属另一法律关系，若郭双溢认为案涉房屋质量问题属于地基基础或主体结构质量的，可另案主张权利，本院在本案中不予处理。 综上，上诉人郭双溢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1130元，由上诉人郭双溢负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  石 鑫 审 判 员  付 君 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义