安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0521民初2537号 原告：赵军，男，1974年9月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：唐尚军，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 被告：中国十七冶集团有限公司，住所安徽省马鞍山市花山区雨山东路**，统一社会信用代码91340500150501353B。 法定代表人：喻世功，董事长。 委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宏霞，安徽江南律师事务所律师。 第三人：安徽花山建设集团有限责任公司，，住所安徽省马鞍山市慈湖高新区五亩山路北侧统一社会信用代码91340500793595146R。 法定代表人：张志宝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:董静，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人:许信，安徽明博律师事务所律师。 原告赵军与被告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）、第三人安徽花山建设集团有限责任公司（以下简称花山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵军及其委托诉讼代理人唐尚军、被告十七冶公司委托诉讼代理人宋长义、第三人花山建设公司委托诉讼代理人董静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵军向本院提出诉讼请求：1、被告一次性支付工程欠款4846812.2元（1、东誉城1-3商业、1-4公寓楼及地下车库工程款为1707300元及代开材料票金额1419361.48元；2、东誉城一期北奥特莱斯项目工程款1519100元及代开材料票金额104985.72元）；2、被告承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：2016年3月与2017年3月被告与第三人签订了两份工程建设协议书《马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼及地下车库工程》和《马鞍山东誉城项目一期北奥特莱斯18轴线后浇带（以东）、白羊座、金牛座、双子座工程》。签订合同时，经原告与第三人协商确认，原告以第三人身份作为该工程的实际施工人进行施工。涉案工程因第三人安徽花山建设集团有限责任公司怠于行使其权利致使原告权益受到极大损害，基于第三人怠于行使权利下，原告与被告代表人李勇经协商就涉案工程相应的工程款达成了结算协议。马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼及地下车库工程经被告审计后应支付原告工程款6365.56万元，被告已支付6194.83万元，尚欠170.73万元；因被告需求由原告代开17%的5451815.23元钢材和3%的4642142.93元砼材料发票给被告，被告支付相应款项的税款及产生的管理费、个人所得税给原告，该工程材料发票金额为1419361.48元。马鞍山东誉城项目一期北奥特莱斯18轴线后浇带（以东）、白羊座、金牛座、双子座工程，因被告原因无法继续完成合同约定的所有工程项目，经原被告协商确认原告已施工的工程款为780.3万元，被告现已支付628.39万元，尚欠151.91万元；因被告需求要求原告以1615165元材料费代开3%材料发票给被告，被告支付相应款项的税款、管理费和个人所得税（即104985.72元）给原告。原告多次要求被告支付相应的工程欠款，被告一直未予履行。为此，原告为维护其合法权益，根据相关法律规定，特依法具状法院，望判如所请。 十七冶公司辩称：1、其与第三人花山建设公司共签署了两个项目的工程，一个项目是马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼及地下车库，其将该工程分包给了第三人花山建设公司，而本案原告赵军作为第三人的委托代理人在现场负责施工，该项目目前已经完工决算，决算的总额与原告诉称的总额一致，但已支付的金额为61968288.16元；另一个项目是马鞍山东誉城项目一期北奥特莱斯18轴后浇带以东、白羊座、金牛座、双子座工程，该项目目前没有办理竣工验收，花山建设公司还未向其移交工程施工资料，该工程后续部分由于业主原因不再施工，同意对该工程进行结算，但需要花山建设公司移交资料，对赵军诉称的该项目的工程总价是780.3万元没有意见，但已付款金额是6294414.28元。2、赵军提供第一份合同约定的付款比例是95%，其已按合同约定付款且付款比例已达97%左右，花山建设公司应向其开具相应工程款发票，目前花山建设公司开具发票的总额仅是3680.19万元，加上材料发票，尚有两千余万的发票未开，因此其支工程尾款的条件不成就；第二份合同的付款及欠款情况大概与赵军诉称的一致，付款条件也尚未成就。3、关于赵军诉称的材料发票，其已经将该部分费用纳入工程款结算中，因案涉工程是包工包料，工程材料价值高，第三人的资金不足以周转，委托其以其名义向材料供应商购买材料，发票只能开给十七冶公司，在营改增之前，发票不能抵扣，材料价格已经包含税，故原告诉称的退税款无依据，诉称的追偿权与本案无关，可另案起诉。 花山建设公司述称：原告实际上是依据合同法第73条及合同法司法解释（一）第三人的代位权来起诉的。1、花山建设公司不存在怠于行使债权的情况，案涉工程竣工后花山建设公司一直积极与被告十七冶公司沟通协调付款事宜，自2016年至2019年，被告十七冶公司也一直陆续支付花山建设公司工程款，因案涉两个工程没有完全办理最终的结算，所以被告十七冶公司目前没有支付后续欠付款项；2、花山建设公司在收到被告十七冶公司实际到款后扣除管理费、税费已经将相应的款项支付给原告，并存在超付工程款的情形，本案中的两个工程，土建、消防、水电等由十七冶公司分包给花山建设公司后由原告赵军施工承建，但案涉两个工程的劳务工程原告并非以花山建设公司的名义施工，花山建设公司就案涉两个工程收到的款项为32380000元，按照合同约定，应当扣除1.5%的管理费及5.5%的税费，合计应扣除的管税金额为2266600元，但花建公司已实际支付原告31582909.09元，仅扣除管税费797090.91元。因此，花山建设公司就案涉两个项目已经超付原告工程款1469509.09元，花山建设公司在十七冶公司实际支付的款项扣除管理税费后已经全额支付给原告，根据工程经济承包协议书4.2条的约定，花山建设公司在已经支付到款金额的情况下无需承担任何付款义务；3、案涉第二个工程项目未办理决算，最终金额以原告与被告办理决算的金额为准，目前该金额不能确认，原告与花山建设公司的债权金额无法确定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2016年，中国十七冶集团马鞍山东誉城项目一期工程项目经理部与花山建设公司（曾用名为“马鞍山市花山建筑安装有限责任公司”）签订分包协议，约定将马鞍山东誉城项目一期1-3商业、1-4公寓楼及地下车库工程分包给花山建设公司施工，本工程所有材料由花山建设公司自购，十七冶公司控制材料，花山建设公司自购材料（品牌、价格、规格和质量）必须经十七冶公司书面批准后花山建设公司方可采购。发包人与十七冶公司审计结束，结算资料经十七冶公司审计部审核并经十七冶公司委托事务所审计确认后支付至结算额的95%，此时花山建设公司应开具发票金额至结算总造价100%。赵军为花山建设公司授权的该项目的现场负责人。2017年，中国十七冶集团马鞍山东誉城项目一期工程项目经理部与花山建设公司（曾用名为“马鞍山市花山建筑安装有限责任公司”）再次签订分包协议，约定将马鞍山东誉城项目一期北奥特莱斯18轴线后浇带（以东）、白羊座、金牛座、双子座工程分包给花山建设公司施工，本工程除钢筋以外的所有材料由花山建设公司自购，十七冶公司控制材料、花山建设公司自购材料（品牌、价格、规格和质量）必须经十七冶公司书面批准后花建公司方可采购。发包人与十七冶公司审计结束，结算资料经十七冶公司审计部审核并经十七冶公司委托事务所审计确认后支付至结算额的95%，此时花山建设公司应开具发票金额至结算总造价100%。赵军为花山建设公司授权的该项目的现场负责人。之后花山建设公司将上述两个项目交给赵军承包施工。 上述事实，有当事人陈述、原告提交的原告身份证、《补充协议》两份、短信记录及电话录音、材料发票，被告提交的委托代签合同说明两份、物资采购合同一份、商品砼购销合同三份、支付表明细两份，第三人提交的付款明细表一份等在卷佐证，足以认定。 本院认为，赵军依据与花山建设公司之间的建设工程承包合同关系及花山建设公司与十七冶公司之间的建设工程承包合同关系，以花山建设公司怠于向十七冶公司主张工程款致使其权益受到极大损害为由，诉请十七冶公司直接向其支付案涉工程款，其主张的权利系债权人代位权，请求权基础规范为代位权法律规范。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定及本案案情,赵军以实际施工人名义向十七冶公司主张代位权应具备以下条件：一是赵军对花山建设公司享有合法到期债权；二是花山建设公司对十七冶公司享有合法到期债权；三是花山建设公司怠于向十七冶公司行使到期债权并对赵军造成损害。本案中，赵军与花山建设公司就案涉工程尚未办理结算，花山建设公司与十七冶公司就案涉工程也尚未办理最终结算，庭审中，十七冶公司还就案涉款项付款条件未成就进行了抗辩。现有事实不能认定赵军对花山建设公司享有确定的合法到期债权,也不能认定花山建设公司对十七冶公司享有确定的合法到期债权，本案主债权与次债权均尚未确定。同时也无证据证明花山建设公司怠于行使对十七冶公司的到期债权并对赵军造成损害。首先，花山建设公司对十七冶公司的债权并未确立；其次，从本案查明的事实看,十七冶公司对花山建设公司就案涉项目自2016年至2019年一直陆续有付款行为，因双方未办理最终结算致后续尾款未支付。故现有证据不能证明花山建设公司有怠于行使债权的行为对赵军造成损害。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赵军系案涉工程的实际施工人，但十七冶公司并非“发包人”，赵军不能依据该规定直接向十七冶公司主张权利。即使赵军以十七冶公司为其与花山建设公司建设工程承包合同中的“发包人”为由向其主张权利，赵军也需举证证明案涉工程的业主方已向十七冶公司全额支付了案涉工程款，但赵军并未提供证据证明。综上所述,赵军提起本案诉讼既不符合行使代位权的法定条件,也不符合建设工程施工合同纠纷中要求发包人承担付款责任的条件，其要求十七冶公司支付案涉工程款的诉讼请求不能成立,本院不予支持。赵军要求十七冶公司支付因代开发票产生的相应税费及管理费等，与本案并非同一法律关系，本案不作处理，赵军可另案主张。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决如下: 驳回原告赵军的诉讼请求。 本案案件受理费14299元（已减半收取），由原告赵军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  王启龙 二〇二〇年九月二十四日 书记员  姜 芬 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。