黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1804号上诉人（原审原告）：刘淑芝，女，1966年5月28日出生，蒙古族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：帅敏永，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆高新区满满海逸品锅餐厅，住所地大庆高新区学伟大街**黎明河休闲水岸商服楼。经营者：李晓龙，男，1990年1月15日出生，汉族，大庆高新区满满海逸品锅餐厅经营者，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。上诉人刘淑芝因与被上诉人大庆高新区满满海逸品锅餐厅劳动争议一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。刘淑芝委托诉讼代理人帅敏永及大庆高新区满满海逸品锅餐厅委托诉讼代理人孙胜林到庭参加庭审。本案现已审理终结。刘淑芝上诉请求：一、请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3295号民事判决；二、查清案件事实后依法改判双方存在劳动关系，使刘淑芝因在上班途中发生交通事故后享受工伤保险待遇；三、上诉费由大庆高新区满满海逸品锅餐厅承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。一、一审时刘淑芝已经向法院递交了大庆高新区满满海逸品锅餐厅出具的工作证明，证明中大庆高新区满满海逸品锅餐厅认可刘淑芝为其单位员工，并且从事洗碗工，工资为底新加满勤，并且上、下班时间及工资制度均是受制于大庆高新区满满海逸品锅餐厅管理。刘淑芝也遵守大庆高新区满满海逸品锅餐厅的考勤制度，是存在隶属、依附关系的，符合劳动关系的特征，而一审法院在查明案件事实及本院认为处已经认定了双方具备劳动关系的主体资格，并根据刘淑芝提交的误工证明及收入情况证实双方之间存在合同关系，刘淑芝接受了大庆高新区满满海逸品锅餐厅的劳动报酬，也遵守了大庆高新区满满海逸品锅餐厅的考核制度，刘淑芝从事的劳动也是大庆高新区满满海逸品锅餐厅经营活动的一部分，但是一审法院在大庆高新区满满海逸品锅餐厅未提交任何证据也未进行调查的情况下就仅仅潦草的阐述双方管理关系松散，从而认定不存在劳动关系无理无据。大庆高新区满满海逸品锅餐厅答辩称，刘淑芝的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘淑芝的请求应予以驳回。首先，从客观事实看，双方不存在管理与被管理的人身隶属及依附关系，不符合劳动关系的特征。且刘淑芝也在大庆市社会保险事业管理局萨尔图分局参保了社会保险，已经依法享受养老保险待遇；其次，从法律法法规上看，刘淑芝作为劳动关系的主体也不适格，其已经达到法定退休年龄，依据劳动合同法实施条例第21条规定，刘淑芝已经达到退休年龄，劳动关系消灭，双方不存在劳动合同关系。最后，认定双方属于劳务关系也符合我国立法精神，依据《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题规定（三）》第七条本案也符合劳务合同法律关系特征，因此刘淑芝请求依法应予驳回，维护大庆高新区满满海逸品锅餐厅权益。刘淑芝向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认双方之间存在事实劳动关系；二、诉讼费由大庆高新区满满海逸品锅餐厅承担。一审法院认定事实：刘淑芝出生日期为1966年5月28日，其于2018年9月18日至2018年11月12日期间在大庆高新区满满海逸品锅餐厅处从事洗碗工作。双方未签订书面合同，双方口头约定工资为每月2300元，包括底薪加满勤。刘淑芝在2018年11月13日10时50分被撞伤，经道路交通事故责任认定书认定刘淑芝在事故中无责任。刘淑芝告知大庆高新区满满海逸品锅餐厅其受伤后，自受伤起一直没有回到大庆高新区满满海逸品锅餐厅处继续工作。2018年12月期间，刘淑芝因交通事故向责任人及其保险公司追偿，联系大庆高新区满满海逸品锅餐厅的主厨，并提供了误工证明及收入情况证明的样本，请求其按照保险公司理赔所需要的手续为其出具银行流水等误工证明。大庆高新区满满海逸品锅餐厅其后按照刘淑芝提供的误工证明及收入情况，为其开具了该证明，在证明中说明，刘淑芝系单位合同员工，担任洗碗工，月收入为2300元，因交通事故受伤于2018年11月13日未上班工作期间扣发其工资2223元。刘淑芝于2019年向大庆市高新区劳动仲裁委员会递交确认双方之间存在事实劳动关系的申请，仲裁委员会因刘淑芝已达到法定退休年龄，不予确认。另查明，刘淑芝在2011年7月1日参保新农保，目前处于在保状态。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，按照我国长期以来施行的退休政策关于退休年龄的规定，女性满50周岁即达到退休年龄，本案中刘淑芝在受雇于大庆高新区满满海逸品锅餐厅时已年满50周岁，已达法定退休年龄，虽然刘淑芝已参加农村基本养老保险，但未享受养老保险待遇，刘淑芝符合与大庆高新区满满海逸品锅餐厅成立劳动关系前提条件，因此本案争议焦点为双方之间是否成立劳动关系。一审法院认为，刘淑芝与大庆高新区满满海逸品锅餐厅均具备法律、法规规定的主体资格，刘淑芝提供的误工证明及收入情况证明能够证实双方存在合同关系，刘淑芝也接受大庆高新区满满海逸品锅餐厅支付的劳动报酬，也遵守大庆高新区满满海逸品锅餐厅考勤制度管理，从事的洗碗工作亦属于大庆高新区满满海逸品锅餐厅经营活动的一部分，但是劳动关系中劳动者和用人单位之间存在较强的管理与被管理的人身隶属及依附关系，而根据庭审调查可以看出，刘淑芝与大庆高新区满满海逸品锅餐厅之间管理关系松散，刘淑芝在受伤后通知大庆高新区满满海逸品锅餐厅主厨即未再去大庆高新区满满海逸品锅餐厅处上班，大庆高新区满满海逸品锅餐厅也未正式通知刘淑芝解除工作关系，双方不存在隶属、依附关系，故双方之间不符合劳动关系的有关特征，不应当认定劳动关系成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘淑芝的诉讼请求。案件受理费10元，由刘淑芝承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，刘淑芝于2018年9月18日至2018年11月12日期间在大庆高新区满满海逸品锅餐厅从事洗碗工作，每月工资2300元，上班时点名，请假一天扣一天的工资，刘淑芝在2011年7月1日参加新农保，目前处于在保状态，但未享受养老保险待遇。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，刘淑芝与大庆高新区满满海逸品锅餐厅未签订书面劳动合同，双方争议的焦点系是否形成事实上的劳动关系。劳动关系兼顾人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动者是否与用人单位签订书面劳动合同并非是确认是否存在劳动关系的唯一依据，参照原劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，只要用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格，二者之间形成了管理和被管理的关系，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分且系有报酬的劳动，那么用人单位与劳动者即使没有签订书面劳动合同，双方也建立事实上的劳动关系。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。综合本案现有证据及庭审查明之事实可见，刘淑芝每天工作时间固定、上班要点名、请假会按天扣工资，其受用人单位大庆高新区满满海逸品锅餐厅的管理；刘淑芝从大庆高新区满满海逸品锅餐厅领取工资报酬，刘淑芝从事的工作岗位并非临时性、非必要性工作，属于大庆高新区满满海逸品锅餐厅经营范围工作的固定组成部分。本案确认双方是否存在事实上劳动关系主要问题在于双方主体是否适格，重点在于刘淑芝是否符合法律规定的主体资格。根据《中华人民共和国劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”的规定，大庆高新区满满海逸品锅餐厅属于个体经济组织，符合用人单位的主体资格。刘淑芝在2018年9月18日进入大庆高新区满满海逸品锅餐厅从事洗碗工作时已超过50周岁，大庆高新区满满海逸品锅餐厅主张因刘淑芝已达到退休年龄应按劳务关系处理，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，上述司法解释的前提或判断标准系是否享受养老保险待遇或领取退休金，对已经达到法定退休年龄但并未依法享受养老保险待遇的人员，上述司法解释并未作出规定，且《中华人民共和国劳动法》第十五条，对劳动者的年龄限制要求下限十六周岁，没有规定年龄上限。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，但从立法者的立法本意来看，该条款是赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄的情况下终止劳动合同的权力，但我国法律法规及最高院关于审理劳动争议案件的相关司法解释均未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者之间的用工关系是劳动关系还是雇佣关系的条件，即我国法律并未禁止达到法定退休年龄的劳动者成为劳动合同关系的主体并依法享有劳动权利。同时参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，刘淑芝虽年满50周岁，但其并未依法享受养老保险待遇，属于劳动法保护的对象，在其未依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，与用人单位形成劳动关系。综上所述，刘淑芝的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实部分错误。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3295号民事判决；二、刘淑芝与大庆高新区满满海逸品锅餐厅存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由大庆高新区满满海逸品锅餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  李晓亮审判员  李 丹二〇二〇年九月二十三日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。