山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2687号 上诉人（原审原告）：王文宝，男，1962年8月14日出生，汉族，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王继业，淄博淄川般城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：淄博壮业建筑安装工程有限公司。住所地:淄博市淄川区淄矿路**。统一社会信用代码：91370302730678569L。 法定代表人：于根林，董事长。 委托诉讼代理人：刘静华，山东齐嘉律师事务所律师。 原审第三人：马连桐，男，1959年6月27日出生，汉族，淄博壮业建筑安装工程有限公司退休职工，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：李连生，山东正义阳光律师事务所律师。 上诉人王文宝因与上诉人淄博壮业建筑安装工程有限公司（以下简称壮业公司）、原审第三人马连桐承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王文宝及其委托诉讼代理人高传、王继业、上诉人壮业公司的委托诉讼代理人刘静华、原审第三人马连桐的委托诉讼代理人李连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王文宝上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持我方一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定费全部由壮业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“王文宝也未提交充分有效证据证明其施工了杨天家园1号商住楼安装工程和峨庄工程”，是认定事实错误，通过我方提供的对壮业公司法定代表人于根林的录音、施工图纸、签证单等证据，完全可以证实我方施工了杨天家园1号商住楼安装工程和峨庄工程。二、一审判决对福泽花园5号楼的工程价款存在错误。三、本案诉讼费用及鉴定费用数额及分担比例存在错误，二审应予纠正。 壮业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一、二项判决，依法改判壮业公司向王文宝支付工程款13932.91元；2.鉴定费及一、二审诉讼费由王文宝承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）王文宝为个人，无施工资质，挂靠在我公司名下承包项目，一审法院未查清壮业公司与王文宝之间关系及案涉合同效力，将无效的建筑工程施工合同纠纷认定为有效错误。（二）一审作出壮业公司与王文宝之间未签订施工合同，也没有对结算方法进行约定的认定，严重错误。壮业公司不但对结算方法有口头约定，而且事实清楚、证据充分且已部分履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效建筑工程施工合同产生的民事法律后果为折价补偿，即工程验收合格时参照合同约定工程价款折价补偿原则，而不是采用以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。（三）一审法院对多项事实未查清，导致判决书第一项壮业公司支付王文宝报酬205175.80元严重错误，壮业公司实际应支付工程款13932.91元。二、一审判决书适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律，一审法院仅依据《合同法》、《民诉法》规定对本案作出判决，明显适用法律错误。三、一审认定案涉工程交付时间为2010年8月20日错误，且利息计算基数应按实际欠款13932.91元计算。壮业公司向法庭提交的单位工程质量竣工验收记录证实，5#楼竣工验收时间为2011年4月25日，房屋交付时间为2013年8月7日，一审认定工程交付时间与事实不符。本案利息计算起始日应按2013年8月7日，计算依据基数应按13932.91元。 壮业公司针对王文宝上诉辩称：1、一审法院驳回其要求壮业公司支付杨天家园和峨庄工程两项工程款以及利息的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。2、王文宝整篇上诉状以壮业公司法人代表于根林的录音作为证据没有任何依据。在该录音当中，于根林自始至终没有承认过壮业公司承接杨天家园1号楼和峨庄安装工程，并且一再否认这两项工程与壮业公司有关。上诉人从录音当中断章取义，均是自己的推断，该两项工程与壮业公司无关。3、一审判决认定壮业公司应支付王文宝工程款205175.80元错误。壮业公司实际应当支付工程款为13932.91元。 王文宝针对壮业公司上诉辩称：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使双方施工合同无效，案涉工程已于2010年8月20日竣工验收并交付，壮业公司亦应按照定额计算工程价款。2、壮业公司未提交任何证据证明双方之间存在“工程造价下浮5%，上交16%管理费”的约定，双方之间也不存在“口头约定结算标准”。其他答辩意见同上诉意见。 原审第三人马连桐针对两上诉人上诉述称，因为一审马连桐缺席，其2018年退休，退休前一直是壮业公司的职工，关于工程款的问题，马连桐是职务行为，个人从未承包过工程和转包工程，马连桐在2014年11月患病，至今还未恢复，因此，本案与我方没有关系。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告壮业公司支付工程款1035840.00元；2.判令被告壮业公司支付利息582934.54元（分段计算到2018年3月16日）及以欠付工程款为基数，自2018年3月17日至实际付清之日按年息6%计算的利息损失；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中,王文宝变更诉讼请求为：要求被告壮业公司支付工程款923910.18元、支付利息524522.34元（分段计算到2018年3月16日）及以欠付工程款为基数，自2018年3月17日至实际付清之日按年息6%计算的利息损失并承担本案鉴定费用33714.00元。 一审法院认定事实：王文宝从事水电暖等工程安装业务，多次为壮业公司承建的工程安装水电暖。2010年3月至2010年8月，王文宝为被告壮业公司承接的淄川区福泽花园5号住宅楼施工水电等安装工程。上述工程完工后，王文宝于2016年9月6日找到壮业公司法定代表人于根林要求结算工程价款，壮业公司未结算。诉讼中原告申请对淄川区杨天家园1号商住楼安装工程、福泽花园5号住宅楼安装工程、淄川区峨庄住宅楼安装工程进行工程造价鉴定，山东齐鲁工程审计监理有限公司经鉴定，上述工程的工程造价分别为：649045.65元、274883.13元、15000.00元。后原告王文宝对福泽花园5号楼工程双方供材找差问题鉴定，经山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定，福泽花园5号楼工程造价384072.15元（385036.95元-964.80元）,其中甲方(壮业公司)供材93155.61元，应扣水电费2943.43元，应付原告工程款287973.11元。争议部分造价：排水管道材料费7537.00元，室外给水管道安装工程4117.34元，主电缆安装费20384.15元，铜芯线材料费17640.00元。庭审中，鉴定人员出庭核实10mm2接线端子实际没有施工，应从鉴定结论扣减该费用946.80元。由于双方对部分供材及施工和鉴定依据的标准存有较大争议，鉴定报告根据原告要求计算的工程造价为427786.84元，根据被告要求计算的工程造价346120.53元。壮业公司支付福泽花园工程款分别为：2010年5月12日50000.00元、2010年6月5日20000.00元、2011年5月14日5000.00元，2011年6月7日30000.00元。壮业公司尚欠王文宝工程款227973.11元。 一审法院认为，原、被告双方争议的焦点是：一、被告应支付原告福泽花园工程款多少的问题。二、被告应否支付原告淄川区杨天家园1号商住楼工程款的问题。 关于第一个焦点问题，原被告之间未签订施工合同,也没有对结算方法进行约定,福泽花园5号楼工程施工时间是2010年，山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定意见依据2008年版《山东省建筑、安装工程消耗量定额淄博市价目表》计算符合法律规定，予以认定。对于福泽花园5号楼的工程造价供材及欠款，应根据双方的证据及实际施工情况结合山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定意见书综合作出认定。其中争议部分的排水管道材料费7537.00元，根据图纸工程量计算包含在鉴定结论工程造价中，被告未提交充分有效证据证明已将上述材料交付原告王文宝，一审法院认定该部分材料费7537.00元应作为原告供材，计算在鉴定结论工程造价中。对于争议部分的室外给水管道安装工程费4117.34元，因室外给水管道安装无设计图纸，鉴定意见依据王文宝在图纸上的标注计算，被告不予认可，王文宝主张该室外给水管道安装工程由其组织人员施工，证据不足，不予支持。对争议部分的主电缆安装费20384.15元，壮业公司主张王文宝领了电缆没有施工，鉴定单位现场确认电缆与壮业公司供应的电缆型号不一致，王文宝主张系其本人施工未向一审法院提供证据，不予认定。对于争议部分的铜芯线材料费17640.00元，壮业公司提交“石某”领料单，王文宝不认可。王文宝申请证人石某出庭作证，石某不认可2011年3月28日有“石某”字样的领料单是其书写，但认为该铜芯线是壮业公司所供，一审法院结合证人石某的证言及其他证据可认定该铜芯线材料费17640.00元应作为壮业公司供材，不再计算在工程造价中。对于双方争议的热力小室，被告认为原告未按照合同施工，原告认为虽未施工，但鉴定报告中的工程造价也未涉及该热力小室部分的造价。一审法院认为热力小室虽未施工，但工程造价中也未包含该热力小室部分的造价，不应从工程款总价中扣减。对于采暖室内过墙套管,被告称采暖变更为地暖,垫层内预留套管实际未施工,原告称已全部按图纸施工。鉴定意见书认定预留套管设计在垫层内，无法核实是否施工，鉴定结论根据施工图纸计算，被告未提供证据证明双方已就图纸中涉及的该部分套管不再进行施工作出了变更，因此，对被告的上述主张不予采信，该部分费用9300.01元已在包含鉴定意见认定的费用中，不再另行计算。庭审中，鉴定人员出庭核实10mm2接线端子实际没有施工，应从鉴定结论扣减该费用946.80元。根据上述鉴定意见及回复，福泽花园5号楼工程款数额为227973.11元。关于被告应支付原告的福泽花园5号楼工程款数额，被告主张应当按照结算总值下浮5%并扣除16%的管理费进行结算，原告对此不予认可，且被告也未提交合法有效证据证实就上述费用的计取方式双方已达成了合意。但原告提交的福泽花园5号楼安装消耗量预算费用表中已将扣除管理费10%纳入了预算费用，因此，原告应向被告交纳227973.11元工程款10%的管理费即22797.31元，该款项应从工程款总额中予以扣减，扣减后被告应支付原告工程款205175.80元，予以确认。 关于第二个焦点问题。关于杨天家园1号商住楼工程，在王文宝提供的与被告法定代表人于根林的录音中，于根林未认可壮业公司与王文宝就该工程双方存在施工合同关系。证人黄某不能证明其系杨天置业工作人员，且其对该工程是否系壮业公司承接、施工也并不知情。王文宝也未提交充分有效证据证明其施工了杨天家园1号商住楼和峨庄工程，因此，王文宝主张淄川杨天家园1号商住楼安装工程款及淄川区峨庄住宅楼工程款及相应的利息损失，证据不足，不予支持。 福泽花园5号楼工程双方均认可交付工程时间为2010年8月20日，原、被告对支付报酬期限没有约定，根据合同法有关规定，壮业公司应在王文宝交付工作成果时支付，被告未支付报酬，构成违约。原告主张利息损失应自2010年8月20日开始计算，符合法律规定，予以支持。原告王文宝主张被告壮业公司赔偿利息损失，其中，以欠款本金205175.80元为基数，自2010年8月20日至本判决确定的履行期限届满前实际欠款本金付清之日止，按年利率6%计算的利息损失（计算至2020年5月18日的利息损失数额为120036.27元），予以支持；超出上述认定部分，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、淄博壮业建筑安装工程有限公司支付王文宝报酬205175.80元；二、淄博壮业建筑安装工程有限公司赔偿王文宝利息损失120036.27元，以及自2020年5月19日至本判决确定的履行期限届满前实际欠款本金付清之日止，以欠款205175.80元为基数，按年利率6%计算的利息损失；三、驳回王文宝的其他诉讼请求。上述一、二项应付款项，于本判决生效后十日内付清。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17836.00元，王文宝负担13932.00元,淄博壮业建筑安装工程有限公司负担3924.00元；鉴定费33714.00元，由王文宝负担26297.00元，淄博壮业建筑安装工程有限公司负担7417.00元。 本院二审期间，马连桐提交人社局退休批复复印件、壮业公司退休待遇明细表复印件、退休证原件及复印件，证明其是壮业公司退休员工，其行为都属于职务行为。王文宝经质证，对证据真实性没有异议，证明马连桐并不是一般职工，而是壮业公司一分公司的经理，我们认可他是职务行为。壮业公司经质证，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，马连桐退休前是壮业公司第一分公司的经理，其所实行的行为只有福泽花园5号楼是职务行为，案涉的杨天家园1号楼和峨庄工程是其个人行为我方不清楚。本院经审查，该证据与本案待证事实有关联，真实有效，予以采信。 本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，1、双方对王文宝承揽施工案涉福泽花园5#楼相关工程的事实无异议，本院予以确认。 2、关于案涉杨天家园1号商住楼安装工程及峨庄工程施工问题。王文宝与壮业公司之间未签订书面的施工合同，在王文宝与壮业公司法定代表人于根林的通话录音中，于根林并未明确认可王文宝施工的事实，且根据录音可知，王文宝在施工前后是与马连桐对接工程事宜，故于根林的通话录音尚不能证实王文宝的施工事实。王文宝提交的施工图纸、结算书等材料上无壮业公司人员签字确认，故，王文宝关于其施工杨天家园1号楼和峨庄工程的主张，证据不足，不予支持。 3、关于案涉福泽花园5#楼工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使双方的施工合同无效，但竣工验收合格，可以参照合同约定支付价款。此处的参照并无折价补偿之意，因本案双方未签订书面合同，故一审法院根据鉴定报告确定工程价款，并无不当。壮业公司主张双方之间存在口头的结算约定，但未提交证据证明，本院不予支持。王文宝上诉认为一审认定工程数额错误，要求增加安装费用证据不足。关于双方争议的主材、工程量及管理费等问题，一审法院已经详细论述，本院不再累述。 4、根据规定，案件诉讼费用和鉴定费用分配属人民法院根据案件实际情况酌定的范围，不属于可以上诉事项，故，王文宝该项上述请求无法律依据，不予支持。 综上所述，王文宝、壮业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23805.00元，由王文宝负担17836.00，淄博壮业建筑安装工程有限公司负担5969.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 禚慧聪 审 判 员 苏晓宇 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚