福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终978号 上诉人（原审被告）：石贤真，男，1969年2月1日生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被上诉人（原审原告）：刘国平，男，1974年11月7日生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：冯从福，福建福宁律师事务所律师。 上诉人石贤真因与被上诉人刘国平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2020）闽0925民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石贤真、被上诉人刘国平的委托代理人冯从福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石贤真上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘国平一审诉讼请求。事实和理由如下： 一、被上诉人存在严重违约，被上诉人未依2018年5月25日双方签订《沥青混凝土摊铺施工合同》所约定数量、期限、质量完成施工。所施工路段严重违反《沥青混凝土摊铺施工合同》中第五条质量标准，即《公路沥青路面施工技术规范》（ITGF40-2004）以及《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2004）的规定，且发现质量问题后未经答辩人同意，原告不履行合同义务全面撤离。依据《沥青混凝土摊铺施工合同》第一条第（3）项第二条所规定：是指沥青混合料的拌和加、沥青混凝土路面的摊铺、碾压成型以及相关的施工管理工作，工程量约15300㎡。而本案被上诉人实际施工为沥青部分底层。上诉人有邀请被上诉人一同请宁德市工程质量检测中心取芯检测，被上诉人不配合，给上诉人造成了巨大损失。 二、一审法院判决上诉人支付工程款存在缺乏依据。 《沥青混凝土摊铺施工合同》第九条规定：“本合同签订后，支付工程预付款80%（即125万元整），余款20%在工程验收后付清。面层结算以实际施工面积为准，甲方如在面层摊铺完毕后30个日历天内未支付工程款，则所欠款按月息1.5%计算。”可见要满足支付余款条件，应符合余款验收完毕后付清的条件，而本案至今尚未验收。作为被上诉人至今未施工面层摊铺，不能满足所约定支付利息的条件，因而一审法院判决按约定支付利息缺乏依据。一审法院判决主诉支付工程余款及利息无法满足合同的约定，明显缺乏事实依据。 三、一审法院认定单价计价缺乏依据。 2019年3月27日《沥青数量统计表》对施工半途的施工量的单价如何计价双方无明确依据，被上诉人自行添加手写部分未经上诉人确定系无效，一审法院缺乏计价方式，一审法院不是估价师却判决上诉人归还269154.48元及利息缺乏依据。 刘国平辩称，一审判决并无不当，依法应予维持。事实和理由如下： 一、被上诉人不存在违约行为。本案施工过程上诉人擅自将部分工程交给案外人施工，造成被上诉人无法完成工程；被上诉人施工部分工程质量合格。首先，上诉人当庭确认被上诉人施工工程已于2018年7、8月完工，根据《沥青混凝土摊铺施工合同》第九条约定：面层因施工完毕30天未验收，视为验收合格。因此上诉人在被上诉人施工完毕后未及时验收，视为验收合格。其次，该工程早已投入使用。最后，从施工完毕直至上诉人在《沥青数量统计表》签字之日上诉人均未向被上诉人提出工程质量问题，可以说明该工程质量合格。 二、原审认定工程造价有事实依据 《沥青数量统计表》分为打印部分和手写部分。打印部分载明数量，上诉人也确认了该事实；手写部分一审不予认定，原审根据被上诉人施工部分占总厚度的比例认定工程造价，有一定的依据。该认定已经对上诉人有利。 刘国平向一审法院起诉请求：1.依法判令石贤真支付工程款50万元及自2019年3月27日起的利息45000元（按所欠工程款月息1.5%计算利息至还清欠款之日止，暂计至2019年9月26日），合计545000元；2.依法判令石贤真承担诉讼费、保全费等。 一审法院认定事实：2018年5月25日被告石贤真与原告刘国平签订《沥青混凝土摊铺施工合同》，约定由刘国平完成周宁县玛坑乡紫竹村旅游公路工程的沥青混凝土路面施工；路面结构形式为沥青混凝土厚度约为10cm,各施工结构层为4CM细粒式密级配改性沥青砼上面层（AC-13）、黏层（乳化沥青粘层0.3-0.6kg/㎡）、6CM中料式密级配普通沥青砼中面层（AC-16）、透层（乳化沥青透层0.7-1.1L/㎡）、1cm厚乳化沥青下封层；工程量约15300㎡具体工程数量以实际发生为准；施工单价为沥青混凝土97元/㎡（含上面层、下层）、黏层1元/平方、透层2元/平方、1cm厚乳化沥青下封层2元/平方、工程合同总价暂定为156万元；合同签订后支付工程预付款80%即125万元，余款20%在工程验收完毕后付清，面层施工完毕30天未验收，视为验收合格；具体结算以实际施工面积为准，石贤真如在面层摊铺完毕后30个日历天内未支付工程款，则所欠款按月息1.5%计算。合同签订后，石贤真分别于2018年5月28日支付5万元、2018年5月29日支付45万元，2018年6月14日支付20万元，共计支付工程款70万元。2019年3月27日经石贤真的统计人陈兆稳计算，刘国平实际施工上后地至紫竹村沥青数量为AC-166cm厚沥青底层17306.33㎡，2019年5月石贤真在上述统计表上签写“证明人：石贤真”。刘国平未再继续施工，合同约定工程的剩余部分由他人完成且该工程已投入使用。此后经刘国平催讨，石贤真至今未向刘国平支付工程余款。2019年9月18日本院立案受理原告刘国平与被告石贤真建设工程施工合同纠纷一案，因刘国平经传票传唤无正当理由拒不到庭，2019年11月11日本院作出（2019）闽0925民初779号民事裁定，本案按刘国平撤诉处理。 一审法院认为，被告石贤真与原告刘国平签订的《沥青混凝土摊铺施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。2019年3月27日经统计刘国平实际施工6cm厚沥青底层数量为17306.33㎡，因双方签订的合同中并未约定6cm厚沥青底层单价，结合合同约定的施工单价及本地市场价格，本院酌定为56元/㎡，即刘国平实际施工的工程总价为969154.48元，扣除已经支付的70万元，石贤真应向刘国平支付剩余工程款269154.48元。因双方在合同中明确约定“石贤真在面层摊铺完毕后30个日历天内未支付工程款则所欠款按月息1.5%计算”，而本案刘国平在沥青底层完工后未再继续施工，且案涉工程剩余部分已经由第三人完成施工并投入使用，刘国平实际不能再履行，故认为该利息约定应从起诉之日即2019年9月18日起计算。刘国平请求石贤真支付工程款50万元及自2019年3月27日起按所欠工程款月息1.5%计算利息至还清欠款之日止的主张，予以部分支持。石贤真关于刘国平存在严重违约，工程存在严重质量问题，并自行毁约离场，要求支付工程余款及利息同合同约定不相符，应驳回刘国平诉请的辩解，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决：1、石贤真应于本判决生效之日起十五日内支付刘国平工程款269154.48元及利息（利息以269154.48元为基数，从2019年9月18日起按照月利率1.5%计算至实际还清欠款之日止）； 2、驳回刘国平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9920元，由刘国平负担4026元，石贤真负担5894元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，上诉人石贤真在庭审中另主张如果工程质量没问题，则其对刘国平所完成的实际工程量为6cm厚沥青底层17306.33㎡，单价按每平方米56元算，亦无意见。因此争议焦点应为刘国平所完成的工程质量是否合格的问题。 根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，石贤真主张刘国平所完成的工程质量不合格，其应对此主张承担举证责任。因石贤真所举证的与业主陈木成的微信聊天记录、宁德市农村公路质量检验表及沥青混凝土路面层厚度检测结果汇总表复印件二份、钻芯法测定沥青层面压实度试验检测报告复印件二份，均系其单方委托制作而刘国平对此不认可。其举证的宁德紫竹石佛凤景旅游开发有限公司证明属证人证言，而证人未出庭作证并接受询问，周宁县玛坑乡紫竹村民委员会证明内容仅证实该项工程未验收，故石贤真所举证据均不足以证实“刘国平所完成的工程质量不合格”的主张。 双方当事人签订的《沥青混凝土摊铺施工合同》，约定由刘国平完成周宁县玛坑乡紫竹村旅游公路工程的沥青混凝土路面施工，因刘国平并不具备相关工程施工资质，案涉合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，系违法分包合同，应认定为无效合同。但案涉工程已实际交付使用，刘国平可以要求参照合同约定由石贤真承担支付所欠付的工程价款。因双方当事人均确认刘国平己完成的工程量为6cm厚沥青底层17306.33㎡，且石贤真所举证据不足以证实刘国平所完成工程质量不合格，故一审根据双方签订的合同、当地市场价格、石贤真对合格工程单价的认可，酌定刘国平己完成的工程量按每平方米56元算，亦无明显不当。据此，应确认石贤真应支付刘国平的工程总价为969154.48元。扣除已经支付的70万元，石贤真还应向刘国平支付剩余工程款269154.48元。一审还认定利息以269154.48元为基数，从2019年9月18日起按照月利率1.5%计算至实际还清欠款之日止，亦符合《沥青混凝土摊铺施工合同》的利率约定。 本院认为，双方当事人所签订的《沥青混凝土摊铺施工合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，系违法分包合同，应认定为无效合同。但因刘国平己实际履行并交付使用，故石贤真应参照合同约定承担相应付款义务。一审虽认定《沥青混凝土摊铺施工合同》合法有效有误，但其判决结果并无不当，可以予以维持。 综上所述，石贤真的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9920元，由上诉人石贤真负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林玉莲 附注一：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，并对案件受理费一并申请强制执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 附注二：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。