贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔05民终4655号 上诉人（原审被告）：江西新一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市新建区望城新区璜溪大道**，统一社会信用代码：91360122158665029Q。 法定代表人涂小兵，系公司经理。 委托诉讼代理人：江天桥、雷结斌，男，系江西中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金沙县远大新型环保建材有限责任公司，，住所地：贵州省毕节市金沙县柳塘镇江龙村石材园区内），统一社会信用代码：91520523MA6DJH4G6B。 法定代表人：尚子翔，男，系该公司董事长。 委托代理人（特别授权）田小兵，男，系公司员工。 上诉人江西新一建筑工程公司(以下简称江西新一公司)因与被上诉人金沙县远大新型环保建材有限责任公司(以下简称远大公司)买卖合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月08日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 江西新一建筑工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项;二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定基本事实不清,采信证据不当,适用法律错误,严重违反法定程序。一、在证据方面,被上诉人未能充分举证货物交付,也未能举证其签订、履行、结算合同时系善意且无过失。（一）未能充分举证货物交付。1.被上诉人对其主张的积极事实负有举证义务,其应举证合同成立、履行、结算、欠款等事实。2.被上诉人未能提交案涉合同载明的证据。被上诉人举证的《混凝土供应合同》第4页第六条1.(1)写明,预拌混凝土供货量按乙方运到施工现场经甲方签字的供应小票计算;第4页第七条第1款写明,甲方至少提前24小时如实填写统一格式《贵州省建设工程预拌混凝土供应计划表》。被上诉人未能举证甲方签字的供应小票、《贵州省建设工程预拌混凝土供应计划表》等关键证据。3.被上诉人未能提交按照日常生活经验应当提交的证据。被上诉人除未能举证供应小票等证据外,其亦未能举证出库单、运输单等客观证据。⒋被上诉人未能举证其将货物运至案涉工地。5.被上诉人的举证未达到高度盖然性证明标准。被上诉人举证的结算表不足以证明实际交付货物,其举证显然未达到法定证明标准。6.在被上诉人从未与上诉人联系,上诉人对案涉合同全程未参与及不知情,被上诉人仅提供结算表而未能提供收货单、运输单等履行证据,不排除被上诉人与张世奇合谋侵占上诉人财产的情况下,对结算表更应谨慎认定。(二)被上诉人未能举证其签订、履行、结算合同时系善意且无过失,应自担不利后果。本案的争议焦点之一是张世奇的行为能否对上诉人构成表见代理。被上诉人作为合同相对人,不仅要证明存在代理权的表象,还要证明自己系善意且无过失。被上诉人不仅未能举证证明，其提供的证据反而证明其系恶意和存在重大过失。1.被上诉人提交的合同抬头主体虽然写的是上诉人,但是合同末尾盖章却不是上诉人而是外滩项目部公章,被上诉人并未提出异议,仍然签订合同。显然被上诉人签订合同时,没有审核合同抬头主体和合同末尾盖章不一致。2.被上诉人提交的合同上张世奇系以委托代理人身份签名,但事实上,上诉人并没有对张世奇与被上诉人订立商砼买卖合同进行特别授权。被上诉人并未要求张世奇出示并交付委托代理手续。3.被上诉人未能举证上诉人对张世奇的行为进行追认或确认。被上诉人在结算时也未要求上诉人签字盖章追认或确认。4.被上诉人在一审庭审时曾补充举证其持有的发包人贵州林鑫房地产开发有限公司付款给被上诉人的银行凭证,上面载明贵州林鑫公司是代张世奇个人而不是代上诉人付款。因此,被上诉人明知自己是与张世奇个人发生买卖合同法律关系,而不是与上诉人发生买卖合同法律关系,被上诉人对于张世奇的所谓委托代理行为明知无权,系恶意而非善意,所谓的张世奇的代理行为无效。二、在事实方面,上诉人与被上诉人未订立、履行、结算合同,上诉人未设立外滩项目部,案涉工程系由实际施工人张世奇承建。1.上诉人不是案涉合同主体。被上诉人提供的混凝土供应合同尾部甲方(需方)所盖公章为“江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部”(以下简称外滩项目部),乙方为被上诉人远大公司。2.上诉人与被上诉人之间也没有任何履约行为,更未进行任何结算,被上诉人也未向上诉人催要货款,因此，上诉人对案涉合同事前不知情,既未签字,也未盖章;事中未履行,未收货,未支付货款;事后未结算,至今更未追认。3.上诉人未设立外滩项目部。该项目部系张世奇设立。⒋案涉工程实际施工人为张世奇,并非由上诉人实际承建。三、在法律方面,案涉项目部不是民法总则第七十四条规定的分支机构,项目部公章只是张世奇使用的工具与手段,项目部民事责任不应由上诉人承担。1,不同法律对分支机构规定不同。参照最相类似的《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,民法总则第七十四条所称的分支机构,在公司法上是指领取营业执照的分公司,而案涉项目部并未领取营业执照,不是民法总则第七十四条规定的分支机构。2.张世奇系实际施工人,项目部系其设立的用于工程施工管理的机构,项目部公章只是张世奇使用的工具与手段,项目部产生的法律责任应由张世奇个人承担。四、在程序方面,应追加张世奇为被告或第三人。张世奇与本案正在进行的诉讼具有直接的法律上的利害关系。如果其不到案参加诉讼,难以查明事实,难以正确适用法律。 远大公司未提交书面答辩意见。 原审原告远大公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付货款2114720元；2、判决被告支付违约金101291.4元；3、判决被告承担经济损失232638元；4、判决被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年4月18日，被告江西新一公司作为甲方、原告远大公司作为乙方，双方签订《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，合同约定被告因金沙县外滩国际城二期项目向原告订购预拌混凝土，合同对预拌混凝土强度等级、数量、单价、供应时间等作了约定。对工程预拌混凝土结算付款办法约定为“甲乙双方每月月底核清当月预拌混凝土供应量，填写结算单据，并签字或盖章生效；乙方送达对账单后，甲方须在5日内予以确认，如甲方超过5日未确认对账结果的，则视为甲方已认同乙方的对账数据。付款方法：当月30日结算并签字生效，次月5号内付上月砼款的40%，剩余60%滚动下月支付，以此类推。单栋主体完工后，单栋办理混凝土结算用量，2个月内付清该单栋尾款。”违约责任双方约定“若因甲方不按合同履行各项义务致使合同无法履行，应承担违约责任，并支付乙方合同总价3%的违约金；乙方不能按合同约定供应预拌混凝土或因其他原因给甲方造成损失，除赔偿甲方所造成的全部损失外，并支付合同实际供应总价3%的违约金；若甲方不按合同约定支付乙方货款，则由甲方承担赔偿乙方经济损失的违约责任，该经济损失计算方式为：从违约之日起，以未付货款金额为基数，按2%的月息计算至结清之日止；并承担乙方因追偿所产生的车旅费、食宿费及支付的律师费等。”合同尾部甲方处加盖“江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部”印章，委托代理人处签字为张世奇，乙方处盖“金沙县远大新型环保建材有限责任公司合同专用章”印章，委托代理人处签字为李平。合同订立后，原告远大公司按约向被告供应预拌混凝土。2018年11月8日，双方形成《金沙县远大新型建材有限公司供--江西新一建筑工程公司砼结算表》载明：原告自2018年4月至2018年10月向被告供货的产值金额合计3164720元，被告于2018年6月支付了300000元，2018年8月支付了750000元，截止2018年10月31日止欠原告远大公司混凝土款2114720元。需方单位处加盖“江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部”印章和项目部负责人张世奇签字，供方单位处加盖有原告远大公司财务审核印章。后因原告向被告追要未果，原告遂向一审法院起诉要求被告支付货款及承担违约损失。 本案在审理过程中，原告远大公司向一审法院提出财产保全申请，申请冻结被告江西新一公司帐户资金，一审法院依法作出（2019）黔0523民初2132号民事裁定书，裁定对被告江西新一公司银行帐户存款进行了冻结，原告缴纳了保全申请费5000元。 被告江西新一公司在答辩期间向一审法院提出管辖权异议，请求将本案移送江西省南昌市新建区人民法院管辖，一审法院依法作出（2019）黔0523民初2132号之一民事裁定书，裁定驳回被告江西新一公司对本案管辖提出的异议。 一审法院认为：江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部系被告江西新一公司承建金沙县外滩国际城二期项目而设立的下属机构，其有权签订与工程施工相关的建材买卖等交易合同。原告远大公司与被告江西新一公司下属分支机构金沙外滩国际城项目部签订的《贵州省建设工程预拌混凝土》,系双方真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合同合法有效。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，因该江西新一公司金沙外滩国际城项目部不具备法人资格，其签订合同所产生的民事责任应由被告江西新一公司承担。本案中，原告远大公司举证与江西新一公司金沙外滩国际城项目部结算确认的《金沙县远大新型建材有限公司供--江西新一建筑工程公司砼结算表》，证明了截止2018年10月31日止该项目部欠原告混凝土款2114720元的事实，故被告江西新一公司应承担给付原告货款的责任。对原告远大公司主张的违约金问题，根据双方合同约定“若因甲方不按合同履行各项义务致使合同无法履行，应承担违约责任，并支付乙方合同总价3%的违约金。”从双方砼结算表显示案涉合同各方均已履行，并不存在被告违约致使合同无法履行的情形存在，故原告要求被告支付违约金的主张，无事实依据，一审法院不予支持。对原告远大公司主张的经济损失232638元问题，双方合同约定付款方式为“当月30日结算并签字生效，次月5号内付上月砼款的40%，剩余60%滚动下月支付，以此类推。单栋主体完工后，单栋办理混凝土结算用量，2个月内付清该单栋尾款；若甲方不按合同约定支付乙方货款，则由甲方承担赔偿乙方经济损失的违约责任，该经济损失计算方式为从违约之日起，以未付货款金额为基数，按2%的月息计算至结清之日止。”而双方砼结算表显示，双方均未按合同约定的付款方式履行，且原告对其主张的损失也未提供其计算依据，但结算后至今被告未向原告支付尚欠货款确实存在违约，被告理应承担逾期向原告付款的违约责任，鉴于双方对尚欠货款未约定支付时间，原告起诉后被告仍未支付尚欠货款，故被告应于原告诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。被告江西新一公司辩称与原告不成立买卖合同关系，合同签订人张世奇以江西新一公司金沙外滩国际城项目部的名义签订合同的行为不构成表见代理，被告不应承担责任，应追加为本案被告或第三人参加诉讼的意见。被告在庭审中辩解是公司的一位副总将公章私借给其亲属，给张世奇承建的金沙外滩国际项目工程建设，涉案工程形式上是被告公司承建，但实际是张世奇个人承建。但被告对其提出的该辩解理由并未提供相关证据予以证明，且其亦认可案涉工程确系被告公司承建，故对被告的上述辩称意见一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告江西新一建筑工程公司在本判决生效后二十日内支付原告金沙县远大新型环保建材有限责任公司混凝土款2114720元，并承担从2019年5月16日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告金沙县远大新型环保建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取的10450元、保全费5000元，由被告江西新一建筑工程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交的新的证据材料为：1.（2016）最高法民申2928号、（2014）民申字536号裁定书，拟证明行为人在没有被代理人授权委托的情况，即使行为人持有和使用项目部公章以及施工工地的标牌及有关施工资料，也不足以构成表见代理。被代理人的员工如果没有授权，相对人也没有理由相信可以成立表见代理。2.（2020）黔05民终2489号民事裁定书，拟证明在另案与上诉人有关的案件中，另案的事实与证据和适用法律都与本案相似，一审也是判决上诉人承担清偿责任，但是二审已经裁定发回重审。 被上诉人质证称，2928号裁定案件的案由是建设施工合同，该案由有特殊规定，而本案是买卖合同，适用的法律有自身特点和规定。该裁定书与本案没有直接联系，也不是最高院发布的指导性意见。因此，该裁定书与本案没有关系。536号裁定书关于表见代理的说理，其证据材料是否与本案相似无从得知，因此，也与本案无关，达不到证明目的。2489号裁定书与本案证据组成是否相同不清楚，其被发回重审是根据该案的情况处理，与本案无关，达不到其证明目的。 被上诉人提交的新证据材料为：1、金沙县政府对外回复两份，拟证明涉案工程是由上诉人承建，上诉人作为总包方，本案合同签字人持上诉人印章与被上诉人签署，其行为已经构成代理关系，其签字行为代表上诉人，法律后果应当由上诉人承担。2、张世奇的委托书及身份证复印件一份，拟证明上诉人对张世奇授权参与招投标和其承担法律后果，上诉人对张世奇构成代理关系。 上诉人质证称，第1组证据缺乏关联性，其处理的是劳务纠纷问题，其有特殊处理规定，与本案的买卖合同纠纷性质有相当大的差异性。该证据缺乏真实性，反应人所反应的内容与事实有较大出入，农民工工资在案发前已经支付部分，案发后又支付部分。上诉人也积极参与处理，并垫付了农民工工资。两份证据达不到被上诉人证明目的。上诉人不是案涉工程承建方，本案有实际施工人张世奇，被上诉人也知道的。该证据证据回复时间是2019年，而张世奇以项目部名义与被上诉人签订合同的时间是2018年，被上诉人作为相对人不可能凭1年多后的回复证明上诉人与张世奇构成表见代理。张世奇以项目部名义与被上诉人签订合同能否构成表见代理其举证责任在被上诉人。被上诉人提供的证据已经证明被上诉人在签订履行合同过程中并非善意，且存在重大过失。第2组证据缺乏真实性，只有复印件没有原件。对关联性有异议，出具人不是上诉人，且授权的是投标，所以与本案无关。达不到被上诉人的证明目的，而且不属于新证据。即使委托书具有形式上的真实性，也不具有内容上的真实性。该证据与被上诉人无关，不是提供给被上诉人的。 经审查，对上诉人提交（2016）最高法民申2928号、（2014）民申字536号裁定书均为驳回再审申请的民事裁定书，均未载明案件全部事实，从裁定书已载明的内容看，前者案由及两个裁定书反应的重要案件情况与本案亦并不相同。而本院（2020）黔05民终2489号民事裁定书仅为发回重审裁定，并不能反应案件事实及裁判规则。因此，前述三份裁定书均不作为本案参考依据。关于被上诉人提交的证据材料能够补强证明本案有关事实，予以采纳。此外，由于上诉人提出结算表中显示2018年6月及2018年8月的收付款凭证备注有张世奇姓名，能够证明被上诉人明知是与张世奇成立买卖合同关系，本院要求被上诉人提交了相关凭证，但并不足以证明被上诉人明知的事实，故不能证明新的待证法律要件事实，二审不作新证据认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人曾于2017年12月15日授权委托张世奇参加涉案工程项目贵州林鑫房地产开发有限公司（招标单位）的金沙国际城二期工程的投标活动。涉案项目因报酬问题与工人发生纠纷，经有关部门组织协调，上诉人直接参与了处理，并自称垫付了相应农民工工资。 本院认为，本案二审争议焦点为，上诉人应否承担支付货款的责任。经查，双方签订的《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》及结算表上，均有“江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部”印章，表明相关交易行为均以项目部直接作出。上诉人虽主张涉案工程实际是张世奇个人承建，且被上诉人对此具有重大过失或是明知，但并未提供充分证据证明涉案工程是由张世奇个人承建，且被上诉人对此明知的情形下与项目部签订合同的事实。相反，从被上诉人提供证据证明看，涉案项目系上诉人直接委托张世奇参与投标竞得，该项目生产经营过程中产生的农民工工资问题，上诉人直接参与了处理并自称支付了相应农民工工资。加之，持有公司项目部印章本身具有授权意义，设立项目部是公司实施具体工程项目的一般方式，因此，项目部的行为本身就属于公司行为，判令上诉人承担民事责任并无不当。上诉人提出的不构成表见代理并以此主张不承担付款责任的请求不能成立。对上诉人提交的供本案参考的最高人民法院所作裁定书所反映的情况与本案存在重大差异，而本院作出的发回重审裁定并无能反映对本案裁判的参考作用，故均不能作为本案裁判参考依据。因案外人张世奇与本案并不存在直接的法律上的利害关系，一审未追加其为第三人参加诉讼亦无不当。关于上诉人提出被上诉人未提供证据证明合同具体履行情况的问题，因上诉人所属项目部已经对交易事项进行了结算，一审予以认定并无不当。 综上所述，江西新一建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20900元，由江西新一建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  袁利萍 审 判 员  李中付 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  王 跃 书 记 员  主宏亮