浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2289号 上诉人（原审被告）：山东益母妇女用品有限公司，住所地山东省沂源县城沂蒙路**。 法定代表人：徐德文，董事长。 上诉人（原审被告）：上海益母妇女用品有限公司，住所地上海市松江工业区佘山分区陶干路**。 法定代表人：赵玉山，董事长。 山东益母妇女用品有限公司、上海益母妇女用品有限公司共同委托诉讼代理人：郭公献、崔现安，山东多博仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：株洲千金药业股份有限公司，住，住所地湖南省株洲市天元区株洲大道**/div> 法定代表人：江端预，董事长。 委托诉讼代理人：田达良，北京市集佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋子轩，湖南思博达律师事务所律师。 原审被告：刘明英，女，1983年2月14日生，汉族，住山东省淄博市沂源县。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********iv> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、谈雨晨，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人山东益母妇女用品有限公司（以下简称山东益母公司）、上海益母妇女用品有限公司（以下简称上海益母公司）因与被上诉人株洲千金药业股份有限公司（以下简称株洲千金公司）、原审被告刘明英、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。 山东益母公司、上海益母公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6159号民事判决第二项、第四项，驳回株洲千金公司对山东益母公司、上海益母公司的诉讼请求；2.上诉费用由株洲千金公司承担。事实与理由：山东益母公司系“千金本草”注册商标专用权人，在该商标被宣告无效之前，山东益母公司、上海益母公司有权正当合理使用该商标，一审判决认定山东益母公司、上海益母公司在该商标被宣告无效之前的使用行为构成侵权适用法律错误。1.一审判决适用法律错误，注册商标被无效宣告前的使用行为正当合法，不存在过错，不构成侵权。2.山东益母公司对“千金本草”的申请注册和使用均是正当合法的，无恶意，被诉商品包装显著位置标注“益母草?”表明商品来源，使用“千金本草卫生巾”系为说明其为“益母草”品牌旗下添加了中草药的千金本草系列产品，没有混淆故意。从“千金本草”商标的注册和争议过程可以看出，商标局和商评委对商标是否近似的评判也是不同的，山东益母公司、上海益母公司作为普通企业法人无法预见裁判结果，使用行为没有主观恶意。在该商标经北京市高级人民法院终审判决宣告无效后，山东益母公司、上海益母公司立即停止了“千金本草”标识的使用，被诉侵权商品是在上述判决之前生产的产品。3.第9325036号“千金”商标、第10814451号“千金净雅”商标注册时间晚于“千金本草”商标，山东益母公司、上海益母公司对在后的商标不构成侵权。第1716589号“千金”注册商标与本案无关，不应作为赔偿金额考虑因素，一审判决确定的赔偿数额过高。4.一审判决推定山东益母公司、上海益母公司为共同生产商没有证据支持，被诉侵权商品与上海益母公司无关。5.山东益母公司、上海益母公司在北京市高级人民法院终审判决生效后已停止“千金本草”商标的使用，株洲千金公司也没有提供证据证明山东益母公司、上海益母公司仍存在生产、销售，一审判决停止侵权错误。 株洲千金公司辩称，1.山东益母公司持有的第9076033号“千金本草”商标已被宣告无效，该商标权视为自始即不存在，其之前对商标的使用亦不具有合法使用的基础，对于商标是否侵权问题应追溯到商标使用之日起。加之山东益母公司、上海益母公司申请注册并使用“千金本草”商标具有明显恶意，其在该商标被宣告无效之前的使用行为并非合法使用，一审判决适用法律正确。2.山东益母公司、上海益母公司申请注册并使用“千金本草”商标的主观恶意明显，一审判决认定其主观过错明显系认定事实正确。其“益母草”商标直接表示了商品的原料、成分，难以起到识别作用，山东益母公司、上海益母公司未能提供充分证据证明其“益母草”商标具有知名度。山东益母公司、上海益母公司攀附株洲千金公司“千金”驰名商标及字号声誉、摹仿本案涉案商标的恶意明显。3.一审判赔数额合理。一审判决将株洲千金公司第1716589号“千金”驰名商标的知名度作为主观过错的考量因素进而作为赔偿金额的考量因素，并无错误。4.株洲千金公司三件涉案注册商标第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”的注册时间，分别为2009年4月28日、2012年12月14日、2013年12月28日，均早于山东益母公司第9076033号“千金本草”商标的注册公告时间2015年9月7日，山东益母公司、上海益母公司相关陈述与事实不符。山东益母公司、上海益母公司的行为侵犯第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”注册商标专用权。5.被控侵权商品的包装上均标注了山东益母公司、上海益母公司的企业名称及地址，山东益母公司、上海益母公司分别与多家企业签订销售合同，委托或授权其销售被控侵权商品“千金本草”卫生巾，足以认定山东益母公司、上海益母公司共同生产、销售了被控侵权商品。综上，请求驳回山东益母公司、上海益母公司的全部上诉请求。 刘明英未答辩。 淘宝公司述称，淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等侵害原告商标权的行为。淘宝公司已尽到事前提醒注意义务。淘宝公司收到起诉材料后，及时确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。且株洲千金公司一审中放弃对淘宝公司的诉讼请求。 株洲千金公司向一审法院起诉请求：1.判令山东益母公司、上海益母公司、刘明英、淘宝公司立即停止对株洲千金公司的商标侵权行为，刘明英立即停止销售“千金本草”卫生巾、卫生护垫等商品，并销毁所有库存；山东益母公司、上海益母公司立即停止生产、销售“千金本草”卫生巾、卫生护垫等产品；淘宝公司立即删除淘宝网上侵权商品的链接及相关信息；2.判令刘明英、山东益母公司、上海益母公司连带赔偿株洲千金公司经济损失及维权合理开支300万元；3.判令山东益母公司、上海益母公司、刘明英、淘宝公司承担本案全部诉讼费。一审庭审中，株洲千金公司明确表示对第一项诉讼请求中针对淘宝公司的诉讼请求不再坚持。 一审法院认定事实： 一、株洲千金公司持有的商标及其所取得的荣誉 株洲千金公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1716589号“千金”商标，核定使用商品第5类，包含片剂、冲剂、丸剂、糖浆剂、中药成药等，注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日，后经续展至2022年2月20日。 1997年12月，湖南省工商行政管理局认定株洲千金公司使用在“中成药（妇科千金片）”商品上的“千金”商标为湖南省著名商标。株洲千金公司使用在“中成药、药酒”商品上的“千金图文”商标在2011年至2016年期间均被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标。2004年11月，湖南省工商行政管理局认定株洲千金公司使用在“中西成药”商品上的“千金”商标为湖南省著名商标。2005年6月22日，商标局认定株洲千金公司使用在中药成药商品上的“千金”注册商标为驰名商标。 株洲千金公司的千金牌妇科千金片被湖南省经济贸易委员会、湖南省技术监督局于1995年12月授予“1995年度湖南名牌产品称号”，被湖南省名牌产品审定委员会授予“2001年湖南名牌产品称号”。 株洲千金公司经商标局核准注册第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451“千金净雅”商标，核定使用商品第5类，均包含卫生巾，注册有效期限分别自2009年4月28日至2019年4月27日、自2012年12月14日至2022年12月13日、自2013年12月28日至2023年12月27日。 “千金净雅”品牌卫生巾产品通过淘宝、天猫、京东、1号店等多个电商平台销售。2016年3月16日，千金净雅妇科专用棉巾被中国质量检验协会授予“全国质量检验稳定合格产品”证书。2017年3月9日，千金净雅品牌被中国质量检验协会授予“全国卫生用品行业质量领先品牌”证书。 二、山东益母公司“千金本草”商标注册及无效经过 2011年1月21日，山东益母公司向商标局申请在第5类卫生垫、卫生巾等商品上注册“千金本草”商标，商标局以商评字【2013】第37051号决定书决定予以初步审定。初审公告期，该商标被株洲千金公司提起异议，商标局经审查后认为异议不成立，于2015年7月21日作出准予注册决定。注册号为第9076033号，注册公告日期为2015年9月7日，专用期限至2023年12月27日，核定使用商标为第5类，包含卫生垫、月经垫、卫生女裤、卫生巾等。 2015年11月2日，株洲千金公司对第9076033号“千金本草”商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。商标评审委员会于2016年8月25日裁定第9076033号商标予以无效宣告。山东益母公司不服该裁定，向北京市知识产权法院起诉，要求撤销该裁定，北京市知识产权法院经审理后判决驳回其诉讼请求。山东益母公司不服上诉于北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2018年7月18日出具（2018）京行终2149号行政判决书，认为诉争商标与引证商标二至八构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会和原审法院对此认定正确，故判决驳回上诉，维持原判。 三、山东益母公司“千金本草”商标使用情况及被控侵权行为 一审庭审中，山东益母公司认可自2010年4月起开始生产销售标有“千金本草”标识的卫生巾及护垫产品，包括：190mm棉柔贴体10片装迷你巾、245mm棉柔贴体10片装卫生巾、245mm棉柔丝薄10片装卫生巾、260mm棉柔贴体10片装卫生巾、260mm棉柔丝薄10片装卫生巾、140mm棉柔纤巧40片装护垫、155mm棉柔清爽20片装护垫、290mm棉柔丝薄10片装卫生巾、290mm棉柔贴体10片装卫生巾、350mm棉柔丝薄6片装卫生巾、（290mm+245mm+190mm）30片特惠装、（290mm+245mm+190mm）20片特惠装。上述12款产品正面均标有“益母草?”、“千金本草”、“草本养护健康千金”标识，其中第3、6、7、10款侧面标有“千金本草”标识，12款产品均如同涉案公证购买的护垫产品一样标有山东益母公司和上海益母公司信息。 山东益母公司针对株洲千金公司第10057718号“千金本草”商标向商标局提交的商标异议申请书中记载：“山东益母公司2010联手上海联纵智达咨询公司推出了千金本草系列新产品……为此专门精心设计了和新产品字体相统一的第9076033号“千金本草”商标。新产品推向市场后，深受广大消费者喜爱，在全国各地市场上有广泛销售。”山东益母公司在该次异议中提交了行业证明、产品实物照片、发货单、天猫旗舰店截图等证据。天猫旗舰店截图显示销售含“千金本草”标识卫生巾产品十款，售价4.5-9.9元不等，已销售合计8939件。 针对株洲千金公司就第9076033号“千金本草”商标提出的无效宣告申请，山东益母公司向商标评审委员会提交的答辩书中记载：“山东益母公司从2010年4月份就使用千金本草商标在产品外包装上，并对其做了广泛的宣传，该系列产品在全国范围广泛销售，且销量稳定。”山东益母公司在该次无效宣告程序中提交销售合同及发票、产品价格表、产品商超陈列照片等证据。该些证据显示2012年至2015年期间，山东益母公司与宿迁市航顺商贸有限责任公司、成都红旗连锁批发有限公司、山东全福元商业集团有限责任公司、廊坊祺方硕商贸有限公司、北京中荣万方商贸有限公司、天津绿缘科技有限公司等多家企业签订合同，授权或委托其销售益母草系列产品。上海益母公司也与康城投资（中国）有限公司、温州市益母百货有限公司、苏州康诚仓储有限公司等多家企业签订合同，授权或委托其销售益母草系列产品。 2018年9月12日，株洲千金公司的委托代理人宋子轩在湖南省长沙市长沙公证处公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑在淘宝会员名“ｑｉｎｇｓｈｕｉｙｉｎｇｙｉｎｇ008”开设的淘宝店铺“彩云之端”公证购买了商品名称分别为“益母草卫生巾护垫透气干爽棉面155ｍｍ千金本草20片装正品5件包邮”和“益母草卫生巾日用夜用迷你巾干爽透气棉柔表层特价包邮50片组合”的卫生巾产品，付款合计34.8元，订单编号×××94。商品详情页面显示商品售价分别为4.9元和23.9元，前者累计评论2条，交易成功0笔，库存936件；后者累计评论0条，交易成功2笔，库存2998件。2018年9月17日，公证员在公证处签收快递编号为956××××7203的邮政快递包裹一个。次日，宋子轩在公证员的监督下对快递包裹进行拆封、拍照，随后，公证员将快递包裹封存后交由宋子轩保管。2018年9月29日，公证处针对上述过程出具了（2018）湘长市证民字第14038号公证书，本次公证费为2000元。 一审审理中，当庭查验公证实物，实物外包装盒上粘贴有快递单号为956××××7203的邮政快递面单，快递盒内包含规格为日用245ｍｍ的卫生巾三包、夜用290ｍｍ卫生巾一包、迷你190ｍｍ迷你巾一包、超熟睡410ｍｍ卫生巾一包及155ｍｍ护垫一包，株洲千金公司主张其中的护垫为侵权产品。该护垫正反面及侧面均印有“千金本草”标识，正面上方标注“益母草？”，下方记载“草本养护健康千金”，反面介绍“添加益母草等多种植物成分”；侧面记载：山东益母妇女用品有限公司授权生产，（ＳＤ）山东益母妇女用品有限公司，（ＳＨ）上海益母妇女用品有限公司，生产地：上海（代码ＳＨ）山东（代码ＳＤ）具体生产地请见限期使用日期后两字母；侧面印有编码：“021923297”、“20201106ＳＤ”。原告代理人当庭使用法庭电脑，以会员名“惜梦轩主”登陆淘宝网，点击我的淘宝项下已买到的宝贝，查看订单编号为×××94的订单详情，显示卖家昵称：“ｑｉｎｇｓｈｕｉｙｉｎｇｙｉｎｇ008”，真实姓名：刘明英，物流公司：ＥＭＳ经济快递，运单号码：956××××7203。 2019年7月5日，沂源县市场监督管理局出具源市监行处字［2019］318号行政处罚决定书一份，记载经查明：当事人刘明英2016年1月份从沂源县城商业街批发市场销售卫生纸的商家购进产品批号为22321927、限期使用日期为20180719ＳＤ的益母草千金本草护垫产品（购进1箱、36包、每包20片、155ｍｍ、每包进价2.5元），该产品包装标注为：“益母草？千金本草护垫、棉柔清爽、草本养护、健康千金、棉、草本护理、20片155ｍｍ、执行标准：ＧＢ／Ｔ8939、卫生标准：ＧＢ15979、货号：06081320、山东益母妇女用品有限公司、地址：山东省沂源县××路××号××。通过淘宝网上“彩云之端”网店，以每包4.9元的价格销售33包，其中刘明英于2018年4月下旬为了销售即将到期的商品，从网上购进涂抹药水和喷码器，将20包益母草千金本草护垫产品包装上的喷码涂改为：“产品批号为021923297、限期使用日期为20201106ＳＤ”用于销售，至案发时篡改、虚假标注产品批号和限期使用日期的护垫已销售完。刘明英购进销售的上述产品货值金额共计196元，已销售33包，其中篡改、虚假标注产品批号、限期使用日期销售20包，计违法所得48元。刘明英从事益母草千金本草护垫经营，未取得《营业执照》。据此，沂源县市场监督管理局决定对刘明英罚款520元、没收违法所得48元。 四、其他事实 山东益母公司经商标局核准注册第5303841号“益母草”商标，核定使用商品第5类，包含卫生垫、月经垫、卫生短内裤、消毒纸巾、卫生巾等，注册有效期限自2009年11月14日至2019年11月13日。 山东省轻工业办公室行业管理处出具的证明记载：山东益母公司所生产的“益母草”牌妇女卫生用品系列产品在全省同行业企业中2008年、2009年、2010年连续三年产量、销售收入、利税等主要经济指标排名均居首位。 淘宝公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册运营。注册成为淘宝网会员需点击同意淘宝公司制定的《淘宝平台服务协议》，协议约定会员不得在淘宝网上销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。淘宝公司确认会员名为“qingshuiyingying008”开设的淘宝店铺“彩云之端”由刘明英注册经营。一审庭审中，株洲千金公司确认被控侵权链接已经删除。 株洲千金公司为维权支出律师费20000元。 一审法院认为：株洲千金公司系第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”（以下简称涉案商标）注册商标专用权人，该些商标状态稳定，其商标专用权受法律保护。株洲千金公司主张刘明英通过淘宝店铺销售“155mm棉柔清爽20片装护垫”的行为以及山东益母公司、上海益母公司生产、销售12款使用“千金本草”、“草本养护健康千金”标识的卫生巾、护垫产品的行为侵犯其涉案商标专用权。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权的12款卫生巾、护垫产品包装正面标注的“千金本草”、“草本养护健康千金”标识以及部分产品侧面标注的“千金本草”标识清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。被控侵权标识“千金本草”中的“本草”系中草药的一种说法，结合“草本养护健康千金”的描述，易使消费者认为商品原料中包含中草药成分，故被控侵权标识的显著识别部分是“千金”。被控侵权标识的显著识别部分与株洲千金公司第9325036号“千金”商标文字、读音、含义均相同，仅在字体上存在区别，构成近似商标；被控侵权标识的组合方式与株洲千金公司第4500510号“妇科千金”、第10814451号“千金净雅”商标组合方式相同，均为“千金”与其他汉字的组合，易使相关公众认为二者系系列商标，从而对商品来源产生混淆误认，且被控侵权商品与涉案商标核定使用商品属于相同商品，株洲千金公司确认被控侵权商品非其生产或授权生产，因此，被控侵权的12款卫生巾、护垫为未经株洲千金公司许可在相同商品上使用近似商标，容易导致相关公众混淆误认，属于侵犯株洲千金公司涉案商标专用权的商品。故刘明英销售“155mm棉柔清爽20片装护垫”的行为侵犯了株洲千金公司涉案商标专用权。 山东益母公司抗辩其在被控侵权商品上使用“千金本草”标识系发生在“千金本草”商标被无效宣告前，根据《商标法》第四十七条之规定，对商标无效宣告前的使用行为不具有溯及力，在商标被无效宣告后，山东益母公司没有再生产、销售相关产品，不构成商标侵权，而且株洲千金公司依据2015年之前的销售合同及发票主张权利也已经超过诉讼时效。《商标法》第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”一审法院认为，法律明确规定不具有追溯力的三种情形，一是人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书，二是工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，三是已经履行的商标转让或者使用许可合同，该些情形是原注册人在其商标被无效宣告前，考虑到侵权人实际实施了侵犯原注册人商标权的行为或者受让人、被许可人实际受让、使用了商标权利的情形，针对司法行政机关已经做出并执行的裁判文书或者已经实际履行的转让、使用合同，除非商标注册人存在恶意，否则不具备追溯力。上述情形中并不包括被宣告无效商标的原注册人，在商标无效宣告之前因使用该商标而对他人注册在先的商标造成侵害的情形。法律赋予注册人的原注册商标权效力也仅限于对抗他人的侵权行为，并不构成其因自身使用行为对他人构成侵权的免责抗辩事由。根据《商标法》第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”因此，山东益母公司在其“千金本草”商标被无效宣告前，生产、销售12款使用“千金本草”、“草本养护健康千金”标识的卫生巾、护垫产品的行为侵犯了株洲千金公司涉案商标专用权。山东益母公司抗辩其不构成侵权，依据不足，一审法院不予采信。关于山东益母公司抗辩的诉讼时效问题，一审法院认为，株洲千金公司在山东益母公司“千金本草”商标初审公告期间即其知道其权利可能会被侵害之时即向商标局提出异议，在商标局审查异议不成立，于2015年7月21日作出准予注册决定后，在当年11月便向商标评审委员会提出无效宣告申请，商标评审委员会作出的无效宣告裁定因山东益母公司向法院提起行政诉讼一直处于尚未生效的状态，直至北京市高级人民法院于2018年7月18日出具（2018）京行终2149号行政判决书才最终确定其效力，株洲千金公司随后便于2019年3月向一审法院提起诉讼，可见株洲千金公司并未有明显怠于行使诉权的情形，本案也因上述商标异议、行政诉讼等法定事由产生诉讼时效中断的法律后果，因此，本案并未超过诉讼时效。 上海益母公司抗辩其并非被控侵权商品生产商，在商品上印制其企业名称的原因系其与山东益母公司系关联公司，商品实际系由山东益母公司生产。一审法院认为，山东益母公司和上海益母公司自认被控侵权的12款产品均如同涉案公证购买的护垫产品一样标有山东益母公司和上海益母公司信息，而公证购买的护垫上面详细标注了两家企业的名称、卫生许可证号、地址、联系电话等，同时记载“山东益母妇女用品有限公司授权生产……生产地：上海（代码SH）山东（代码SD）具体生产地请见限期使用日期后两字母”等信息，故一审法院推定山东益母公司和上海益母公司为共同生产商。 株洲千金公司另主张山东益母公司、上海益母公司在“千金本草”商标被无效宣告后仍通过网络114、慧聪网、折800、苏宁易购、马可波罗等网站及刘明英的淘宝店铺实施生产、销售侵权产品的行为侵犯其涉案商标专用权。一审法院认为，如前所述，（2018）湘长市证民字第14037号公证书浏览的网络114、慧聪网、折800、苏宁易购、马可波罗等网站上面展示销售的商品信息，因无法证实系山东益母公司、上海益母公司发布或生产销售，对株洲千金公司据此主张山东益母公司、上海益母公司在“千金本草”商标被无效宣告后仍在通过网络114、慧聪网、折800、苏宁易购、马可波罗等平台生产销售被控侵权商品的主张，一审法院不予支持。而刘明英通过其淘宝店铺销售的侵权商品，经沂源县市场监督管理局出具的行政处罚决定书查明认定，系刘明英擅自涂改产品批号及限期使用日期后对外销售，产品原本的限期使用日期为2018年7月19日，故刘明英的销售行为并不能证明山东益母公司、上海益母公司在“千金本草”商标被无效宣告后仍在生产销售侵权商品。株洲千金公司另依据刘明英的身份证地址与山东益母公司的注册地址一致，从而主张刘明英系山东益母公司员工，其销售行为系山东益母公司授意进行，依据不足，一审法院亦不予支持。 综上，刘明英销售侵权商品侵犯株洲千金公司涉案商标专用权，其未能举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、销毁库存并赔偿损失的民事责任。山东益母公司、上海益母公司未经株洲千金公司授权，生产、销售侵权商品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于权利人因侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、株洲千金公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1、沂源县市场监督管理局查明刘明英购进千金本草护垫产品1箱，共36包，每包进价2.5元，其通过淘宝网店以每包4.9元的价格进行销售，公证页面显示涉案商品累计评论2条，交易成功0笔，库存936件；2、刘明英存在篡改、虚假标注产品批号和限期使用日期的情形；3、山东益母公司、上海益母公司生产销售的侵权商品共12款，其自称“从2010年4月份就使用千金本草商标在产品外包装上，并对其做了广泛的宣传，该系列产品在全国范围广泛销售，且销量稳定”，截至“千金本草”最终被判决确定无效，已持续侵权八年；4、在山东益母公司申请注册“千金本草”商标前，株洲千金公司核定使用在第5类中成药、中药成药等商品上的“千金”及“千金图文”商标已具有较高知名度，多次被认定为湖南省著名商标，甚至“千金”商标曾被商标局认定为驰名商标，且株洲千金公司在“卫生巾”产品上也已取得以“千金”为主要识别部分的“妇科千金”商标，山东益母公司在应知株洲千金公司相关商标的知名度以及株洲千金公司在相同产品上已取得类似商标的情况下仍然不予合理避让，主观过错明显；5、“益母草”牌卫生巾产品曾于2008年至2010年连续三年在年产量、销售收入、利税等主要经济指标排名上均居山东省同行业企业首位，证明“益母草”品牌亦具有一定知名度，而涉案12款侵权商品正面均标有“益母草”商标，故在赔偿金额上应综合考量山东益母公司“益母草”商标及株洲千金公司涉案权利商标对商品的价值占比及贡献率；6、株洲千金公司为维权而支出公证费、购物款并委托律师出庭。故一审法院酌定刘明英赔偿株洲千金公司经济损失（含合理费用）8000元，山东益母公司、上海益母公司赔偿株洲千金公司经济损失（含合理费用）1500000元。 鉴于株洲千金公司已放弃针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任，一审法院不再评判。 一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.刘明英立即停止销售侵犯株洲千金公司第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”注册商标专用权的护垫商品，并销毁库存侵权商品；2.山东益母公司、上海益母公司立即停止生产、销售侵犯株洲千金公司第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”注册商标专用权的卫生巾、护垫商品；3.刘明英于判决生效之日起十日内赔偿株洲千金公司经济损失（含合理费用）8000元；4.山东益母公司、上海益母公司于判决生效之日起十日内赔偿株洲千金公司经济损失（含合理费用）1500000元；5.驳回株洲千金公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由株洲千金公司负担7659元，刘明英负担123元，山东益母公司、上海益母公司共同负担23018元。 本院二审期间，山东益母公司、上海益母公司、株洲千金公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据认定如下：1.山东益母公司、上海益母公司提供的（2008）鲁民三终字第153号民事判决书，（2009）民申字第287号民事裁定书与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认；2.山东益母公司、上海益母公司提供的产品包装，株洲千金公司对其真实性、关联性均无异议，对其证据效力本院予以确认；3.株洲千金公司提供的第9076033号“千金本草”商标驳回通知书、第3352645号“千金”商标注册证及续展证明与本案具有关联性，对其证据效力本院予以确认。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，山东益母公司、上海益母公司二审中提供的千金本草产品包装与被控侵权的卫生巾、护垫产品包装一致；2011年9月1日，商标局曾作出商标驳回通知书，驳回申请日期为2011年1月21日、申请号为9076033的商标注册申请，理由为该商标与株洲千金公司在类似商品上已注册的第3352645号千金商标近似。 根据山东益母公司、上海益母公司的上诉请求和理由及相应的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉标识使用行为是否构成对权利商标的侵害；2.如构成侵权，一审判决确定的责任承担方式是否合理。 关于焦点1，山东益母公司、上海益母公司认为其系在注册商标被无效宣告前使用被诉“千金本草”标识，没有主观恶意，不构成侵权。对此本院认为，根据《商标法》第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”山东益母公司原注册商标权效力也仅限于对抗他人的侵权行为，并不阻却商标侵权，其在无效宣告之前使用该商标而对他人注册在先的商标造成侵害的，并不因其使用自身商标而免责。一审法院认定山东益母公司在其“千金本草”商标被无效宣告前，生产、销售12款使用“千金本草”标识的卫生巾、护垫产品的行为侵犯了株洲千金公司涉案商标专用权，于法有据。 关于一审法院认定被诉商品上使用“草本养护健康千金”标识的行为亦构成对权利商标的侵害，本院认为，株洲千金公司一审庭审中明确其主张的是“产品上标注的‘千金本草’商标与涉案商标核定使用的卫生巾、卫生垫构成相同商品上使用的近似商标，容易导致混淆。……正面及侧面均有标注‘千金本草’字样”，在本案中并未主张“草本养护健康千金”标识为被控侵权标识，对于一审法院关于被诉商品上使用“草本养护健康千金”标识的行为亦构成对权利商标的侵害的认定不当，本院予以纠正。 关于山东益母公司、上海益母公司认为第9325036号“千金”商标、第10814451号“千金净雅”商标注册时间晚于“千金本草”商标的主张，与商标注册公告日显示不符，本院对此不予采信。 关于焦点2，结合侵权商品包装标注的信息及山东益母公司、上海益母公司授权或委托合同，一审法院关于山东益母公司和上海益母公司为共同生产商的认定正确。 关于停止侵权的民事责任，虽现有证据不能证明山东益母公司、上海益母公司在“千金本草”商标被无效宣告后仍在生产销售侵权商品，但停止侵权民事责任不仅针对已经实施的行为，亦针对将来可能实施的行为，一审法院判令山东益母公司、上海益母公司承担停止侵权的民事责任，并无不当。 关于赔偿数额，株洲千金公司明确主张按照法定赔偿计算，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额正确，该院也注意到涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、株洲千金公司为制止侵权所支出的合理费用等事实和情节。但是，综合考量一审法院查明的事实并结合本院二审新查明情况，在“草本养护健康千金”标识并非本案被控侵权标识，株洲千金公司亦未在本案中主张其在第5类中成药、中药成药等商品上的“千金”及“千金图文”商标的情况下，加之涉案侵权商品正面均标有“益母草”商标，赔偿金额上应考量“益母草”商标对商品价值贡献率，被诉标识的注册过程表明被诉标识是否构成对权利商标的侵害有认识上的差异，山东益母公司、上海益母公司出于信赖商标注册部门决定而实施“千金本草”标识的主观过错程度较低等因素，对于一审确定的赔偿数额予以改判，本院确定山东益母公司、上海益母公司赔偿株洲千金公司经济损失（含合理费用）60万元。 综上，山东益母公司、上海益母公司上诉请求和理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但因二审出现新证据导致案件事实发生变化，法律适用及实体处理亦作相应调整，依据《中华人民共和国商标法》第四十七条、第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6159号民事判决第一项，即刘明英立即停止销售侵犯株洲千金药业股份有限公司第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”注册商标专用权的护垫商品，并销毁库存侵权商品； 二、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6159号民事判决第二项，即山东益母妇女用品有限公司、上海益母妇女用品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告株洲千金药业股份有限公司第4500510号“妇科千金”、第9325036号“千金”、第10814451号“千金净雅”注册商标专用权的卫生巾、护垫商品； 三、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6159号民事判决第三项，即刘明英于判决生效之日起十日内赔偿原告株洲千金药业股份有限公司经济损失（含合理费用）8000元； 四、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6159号民事判决第四、五项； 五、山东益母妇女用品有限公司、上海益母妇女用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿株洲千金药业股份有限公司经济损失（含合理费用）600000元； 六、驳回株洲千金药业股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由株洲千金药业股份有限公司负担12280元，刘明英负担240元，山东益母妇女用品有限公司、上海益母妇女用品有限公司负担18280元。二审案件受理费18300元，由株洲千金药业股份有限公司负担5490元，山东益母妇女用品有限公司、上海益母妇女用品有限公司负担12810元。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  王 昭 审判员  梁 琨 二〇二〇年九月二十三日 书记员  石馨怡