贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2127号 上诉人（原审被告）：刘长金，男，1987年11月15日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张宜泓，贵州天翊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐金丽，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州圆梦商业管理有限公司，住所地贵州省兴义市神奇东路**。 法定代表人：骆礼华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云，贵州心达律师事务所律师。 上诉人刘长金因与被上诉人贵州圆梦商业管理有限公司（以下简称：圆梦公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘长金上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由圆梦公司承担。事实理由：一、原审法院将《地标广场购物中心商铺使用合同》、《地标广场购物中心商业管理合同》中约定的履约保证金5580元定性为违约金错误。根据约定履约保证金均为付二押一，即付两个月押一个月，因此，保一个月的房屋使用费和管理才是约定金，即使用费履约保证金32400元中有21600元系两个月的商铺使用费，10800系押金；管理费履约保证金23400元中有15600元系两个月管理费，7800元系押金。同时，刘长金并不存在违约行为，是商场实际情况和招商时所承诺的配套设施等均完全不符，商户对此违约情况还联名要求圆梦公司回应。因此，是圆梦公司存在违约行为，原审法院判决上诉人应支付32400元违约金明显过高。违约金应该在18600元范围内再酌情扣减。二、原审法院认定刘长金须向圆梦公司支付25000元电费明显证据不足。圆梦公司要求刘长金向其支付电费，应当举证证明其代为缴纳电费的证据。三、圆梦公司并未全面履行推广义务，原审法院判决刘长金支付推广费17940元显失公平。 圆梦公司答辩称，一审法院判决刘长金应付款项虽然偏低，但为了减少诉累，圆梦公司未提出上诉，希望维持原判。 圆梦公司向一审法院起诉请求：1、判令解除圆梦公司与刘长金签订的《商铺使用合同》《商业管理合同》；2、判令刘长金向圆梦公司支付截至2018年9月15日的房屋使用费49680元，并按照0.9%/月支付逾期违约金至支付完毕之日止（截至2018年9月15日的逾期违约金为1279.8元）；3、判令刘长金向圆梦公司支付截至2018年9月15日的电费48010.4元、水费2129.6元、商业管理费31800元及推广费35880元，并按照月利率2%支付逾期违约金至支付完毕之日止（截至2018年9月15日的逾期违约金为11492.37元）；4、判令刘长金履行腾房义务，并按照10800元/月的标准和7800元/月标准支付腾房义务履行完毕前的房屋使用费和商业管理费、推广费；5、本案诉讼费用由刘长金承担。 一审法院认定事实：2015年11月1日，圆梦公司与黔西南州地标房地产开发有限公司签订《地标广场商业管理委托合同》，合同约定黔西南州地标房地产开发有限公司将其拥有使用权和租赁权的地标广场项目委托圆梦公司经营管理，总建设面积57743.2平方米，委托期限起始于2015年11月1日，止于2030年10月31日。2017年5月1日，圆梦公司与黔西南州地标房地产开发有限公司签订《物业服务合同》，合同约定黔西南州地标房地产开发有限公司选聘圆梦公司实施物业管理的事宜，合同起止时间2017年5月1日至2022年4月30日。2017年7月4日，圆梦公司（甲方）与刘长金（乙方）签订《商铺使用合同》，合同约定：甲方将兴义市地标广场4-05、4-06号商铺提供给乙方使用，乙方用于经营牛肉馆，合同期限7年，自2017年7月15日起至2024年7月15日止，该商铺建筑面积600㎡，使用费18元/㎡/月。装修期：2个月，自进场之日起算。免租期6个月，免租以商城开业之日起算。履约保证金为32400元。支付方式与条件：履约保证金付二押一，使用费每季度一付，季度前15日支付使用费。使用费第三年开始（包括第三年）每年递增5%。该合同还约定，乙方拖欠使用费及其他费用累计达15日或累计三次迟交使用费及其他费用的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，履约保证金作为违约金赔偿给甲方，不予退还，由此而造成甲方损失的，乙方应予赔偿；在使用期限内，乙方逾期交付使用费和/或管理费和/或推广费/或其他费的，经甲方书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的0.3‰支付违约金。同日，圆梦公司（甲方）与刘长金（乙方）签订了《商业管理合同》，合同约定期限为7年，管理费5元/㎡/月，推广费13元/㎡/月，履约保证金：23400元，支付方式：履约保证金付二押一，推广费第三年开始（包括第三年）每年5%递增，每季度前15日内支付费用。在经营期限内，乙方逾期交付管理费、推广费、以及其他费用的，经甲方书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的2‰支付违约金。前述两份合同签订当日，刘长金向圆梦公司支付履约保证金620000元。2017年7月25日，刘长金向圆梦公司支付履约保证金35800元、装修保证金15000元、出入证押金250元、电费1000元。刘长金于2017年7月31日进场装修，于同年10月13日向圆梦公司预交电费1000元。。地标广场于2017年10月27日开业2018年4月，，地标广场多家商户向圆梦公司发出联名信要求降低租金，延期免租期，解决各商家店内因商城硬件不完善给店铺造成的损失，以及反应招商前和现在的所有设计规划有很大出入等有关需要调节事宜。2018年7月3日，圆梦公司向刘长金发送《催收单》，要求刘长金2018年7月5日内缴纳截至2018年6月30日的电费44590.4元、物管费24300元，否则将于2018年7月6日停电。刘长金未按催收函指定的期限缴费。圆梦公司于2018年7月6日将刘长金经营的商铺断电，导致刘长金关闭店铺停止经营。2018年8月2日，贵州心达律师事务所受圆梦公司委托，向刘长金发送《律师函》，其中载明：“根据阁下与圆梦公司签订的《地标广场商铺使用合同》第19.4条，若阁下在租赁期间停止经营连续五日以上或累计10日以上的，圆梦公司可以解除与阁下签署的合同，并收回商铺，同时不予退还阁下已经缴纳的履约保证金。根据圆梦商管公司的披露，阁下自2018年7月10日起至今一直处于关闭状态。为此，本所特向阁下发函告知：1、圆梦商管公司与阁下签订的《地标广场商铺使用合同》自本函发出之日解除。2、阁下应当自本函发出之日5个工作日内搬离阁下承租商铺……。3、阁下在履行腾房义务时应一并将拖欠圆梦公司的租金55800元、商业管理费27300元、电费48010.4元，以上合计7131110.4元缴清。4、阁下交付的履约保证金55800元因阁下违约，圆梦管理公司依约全部没收，不冲抵任何阁下尚欠的款项及费用……”。刘长金于当日收到该函。2018年9月20日，刘长金将其经营的“兴义市牛藏金土牛靓汤餐饮店”注销登记。2018年11月28日，刘长金搬离案涉店铺内的物品遭到圆梦公司阻止。其后，经本院协调，双方确认刘长金于2019年1月2日将剩余物品全部搬离案涉商铺。 一审法院认为，圆梦公司与刘长金签订的《商铺使用合同》《商业管理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。案涉合同约定承租人停止连续5日以上或者累计10日以上的，出租人有权单方面解除本合同，圆梦公司于2018年8月2日发函通知刘长金解除《商铺使用合同》,刘长金于当日收到该通知，并不持异议，因此，该合同于2018年8月2日解除。关于商铺使用费。双方在合同中约定自商场开业之日起免租期6个月，，地标广场于2017年10月27日开业圆梦公司与刘长金对使用费自2018年4月27日起算不持异议。圆梦公司于2018年7月6日对案涉商铺断电，导致刘长金无法正常经营，且阻止刘长金搬离商铺，故使用费应计算至2018年7月5日为宜。按照双方在合同中约定的使用费10800元/月计算，刘长金应承担案涉店铺2018年4月27日至2018年7月5日期间使用费24840元（10800元/月×2个月+360元/天×9天）。关于商业管理费。双方在合同中约定管理费按5元/㎡/月计算，但未约定管理费的起算时间，结合地标广场的开业时间，酌情管理费自2017年10月27日起计付至2018年7月5日，刘长金应承担管理费24900元（3000元/月×8个月+100元/天×9天）。关于推广费。双方在合同中约定推广费按13元/㎡/月计算，该约定是双方真实意思表示，刘长金应按照合同约定支付该费用。合同中未约定推广费的起算时间，结合本案实际情况，酌情推广费自2018年4月27日起计算至2018年7月5日，按照双方在合同中约定的推广费7800元/月计算，刘长金应承担2018年4月27日至2018年7月6日的推广费17940元（7800元/月×2个月+260元/天×9天）。关于电费及水费。合同约定电费、水费由圆梦公司代收代缴，圆梦公司要求刘长金支付欠付的电费48010.4元，但圆梦公司提供的证据不能证明刘长金实际使用的用电度数以及实际代缴的电费金额，鉴于刘长金在商铺使用期间确实产生了电费，本院对圆梦公司主张的电费酌情支付25000元。圆梦公司主张其代刘长金代缴了水费2129.58元，刘长金不予认可，圆梦公司未提供证据予以证明，因此对圆梦公司主张的水费，不予支持。以上费用共计92680元。关于刘长金已交纳55800元履约保证金，双方在《商铺使用合同》中约定因刘长金违约导致合同解除的，履约保证金作为违约金赔偿圆梦公司。由于该履约保证金是承租方违约时应承担的违约责任,系违约金性质。刘长金逾期支付使用费及其他费用，构成违约，导致合同被解除，应赔偿圆梦公司重新招租所产生的店铺空置产生的损失及其他损失，但双方约定的违约金明显过高，根据刘长金欠付的金额、过错程度及圆梦公司实际损失情况，本院酌定违约金为三个月的店铺使用费32400元，即55800元履约保证金中32400元作为违约金，余款23400元抵扣刘长金欠付的相关费用。刘长金已交纳的装修保证金15000元、出入证押金250元、电费2000元未退还，应予抵扣。以上款项抵扣之后，刘长金实际还应支付圆梦公司52030元。关于圆梦公司主张的逾期付款违约金，系重复计算损失，不予支持。另，由于刘长金已将涉案商铺返还给圆梦公司,圆梦公司要求返还商铺的诉求已实现,无需再作判项处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州圆梦商业管理有限公司与刘长金签订的《商铺使用合同》《商业管理合同》于2018年8月2日解除；二、刘长金于本判决生效之日起十日内支付贵州圆梦商业管理有限公司商铺使用费、商业管理费、推广费、电费、违约金共计52030元。三、驳回贵州圆梦商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3906元，减半收取1953元，由刘长金负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院人认为，本案的争议焦点为是：一审判决刘长金承担的违约金是否明显过高；刘长金是否应当支付圆梦公司电费及推广费。对双方签订的案涉《地标广场购物中心商铺使用合同》、《地标广场购物中心商业管理合同》的效力，及因刘长金违约导致合同解除，因合同解除后商铺使用费、商业管理费、推广费等，一审判决已作阐述，本院予以确认，不再赘述。 对违约金如何确定的问题，前述两份合同已有约定，商铺使用履约保证金、商铺管理履约保证金分别为32400元、23400元，支付方式为“付二押一”。一审法院认定此处的履约保证金具有违约性质，并无不当；但据百度百科查询，“付二押一”通常是指承租方需先支付两个月租金的同时还需再支付一个月租金作为押金。结合前述两份合同均为圆梦公司提供的格式性合同，应支持刘长金上诉中对此节的是解释，即：商铺使用费履约保证金32400元中有21600元系两个月的使用费，10800系押金；管理费履约保证金23400元中有15600元系两个月管理费，7800元系押金。因此，一审判决酌情由刘长金支付32400元为违约金不当，应予纠正，由刘长金依据双方约定承担18600元违约金。 对刘长金是否应当支付圆梦公司电费及推广费的问题。圆梦公司已为刘长金垫付部分电费，理应由刘长金支付，只是数额确实无法查清，一审法院结合刘长金店面确实需要用电等实际情况，酌情由其承担25000元，并无不可。对商业推广的问题，双方并无明确约定，但考虑到圆梦公司确实已进行过推广生活，刘长金应当按照约定支付推广费。刘长金所提“不应支付电费及推广费”的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，刘长金的上诉请求部分成立，对成立部分应予支付；一审判决认定事实存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8898号民事判决主文第一项，即：贵州圆梦商业管理有限公司与刘长金签订的《商铺使用合同》《商业管理合同》于2018年8月2日解除； 二、变更维持贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8898号民事判决主文第二项为：刘长金于本判决生效之日起十日内支付贵州圆梦商业管理有限公司商铺使用费、商业管理费、推广费、电费、违约金共计38230元。 三、驳回贵州圆梦商业管理有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1953元，二审案件受理费3906元，一、二审案件受理费共计5859元；由刘长金负担5719元，由圆梦公司负担140元。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年九月二十七日 书记员 罗金义