河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2061号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏学伟，男，1964年8月16日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王翔，河南晅旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵士玺，男，1972年9月5日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：皇甫道剑，河南正剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺梅，河南正剑律师事务所律师。上诉人夏学伟因与被上诉人赵士玺建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初4206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。夏学伟的委托诉讼代理人王翔，赵士玺及其委托诉讼代理人皇甫道剑、贺梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏学伟上诉请求：一、撤销河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初4206号民事判决第一、二项，改判赵士玺支付应当施工而未施工的二次结构钢筋工程人工机械费210820元；二、判令赵士玺返还多领2#楼钢筋工程人工机械费86870元；三、本案一二审诉讼费、鉴定费由赵士玺负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉案永城梅花小区2#楼项目，原设计图纸为地下1层、地上**，后因发包方原因变更为地下**、地上**，一审判决认定标准层**、非标准层**（含地下室），合计29层，比原规划还超1层，同时认定涉案工程面积比规划前的面积（约36000平方米）超1009平方米。双方对工程项目中施工的钢筋工人工费，赵士玺已通过诉讼解决，不可能再出现一审判决“另干杂活59014元”。赵士玺对涉案工程一次结构已完工、二次结构未完工（未完工项目的种类、名称等，在夏学伟申请鉴定时，双方及法院工作人员、鉴定人均在场时，已签名确认），因双方发生争议，赵士玺才未继续完成应施工的二次结构（详见开元【2018】021号意见书），故不可能会出现干杂活59014元（注：大砖未砌，二次钢筋结构是无法施工的），另外赵士玺负责施工的钢筋工工程，由于其施工项的特殊性及图纸要求，不可能存在干杂活这一项。二、一审判决计算依据错误。根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，未完工工程结算价，第一通过工程造价鉴定确定，第二依据政府部门发布的定额进行计价，而本案双方都通过法院共同委托同一家鉴定机构，对涉案工程总造价、未完成工程造价作出了鉴定结论：根据永城市梅花北社区（二期）工程2号楼主体钢筋工程（含二次结构）和2号楼北地下车库主体钢筋工程的实际工程量等各种鉴定资料，通过计算，现确定工程包工包周转材料和机械设备（人工费）的造价为1840763.73元，按河南省2008定额计算价下浮23.73%得出1404000元。双方合同约定价款中含二次结构工程款，即赵士玺应得工程款为1564350.23×76.27%=1193129.92元。赵士玺实际已领取工程款1280000元，故多领工程款86870.08元。涉案工程二次工程经鉴定为276413.5元，再乘以浮动率即276413.5×76.27%=210820元。赵士玺辩称，一、一审判决认定涉案工程标准层25层、非标准层4层正确，标准层和非标准层的面积是夏学伟与木工李健全一案中确认的。二、一审判决认定杂活59014元正确，有劳动监察大队询问笔录、技术员徐景华的证言予以印证。（2017）豫1481民初3735号民事判决是夏学伟在施工期间出具欠条所拖欠的部分工程款，一审判决在计算总工程款时已将该判决认定的部分工程款计算在内。三、一审判决计算工程款的依据正确，因赵士玺未全部完工，双方对已完工部分工程款意见不一致，既可以通过委托鉴定，也可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，二者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定应付的工程款。依据双方委托的鉴定造价结论计算，涉案工程包含北地下车库的总造价是1840763.73元，赵士玺未完工的造价是276413.5元，通过鉴定可以直接计算出赵士玺已完工的应付工程款是1564350.23元，加上杂活59014元，合计1623364.23元，减去已领取的1280000元，夏学伟仍应支付343364.23元。依据比例折算，合同约定双方工程款按实际面积计算，通过计算得出涉案工程实际建筑面积37009平方米，总价款1443351元，涉案工程总造价1726437.11元，通过比例计算得出赵士玺合同总价款、北地下车库总价款、杂活工程款合计1366861.55元，减去已领取的1280000元，夏学伟仍应支付86861.55元。夏学伟向一审法院起诉请求：一、判令赵士玺给付永城市梅花小区北社区2号楼钢筋施工工程中二次结构工程量造价（人工费）276413.5元；二、偿还夏学伟垫付的工人工资30000元；三、赵士玺承担诉讼费和鉴定费。赵士玺向一审法院反诉请求：一、判令夏学伟支付赵士玺永城市梅花小区北社区2号楼主体钢筋工程和2号楼北地下车库主体钢筋工程实际工程量造价及杂活工程款、鉴定费合计369350.23元；二、本案一切费用由夏学伟承担。一审法院认定事实：2015年5月5日，夏学伟作为甲方与赵士玺作为乙方签订《合同书》，约定：“……夏学伟将永宿路北“御翠豪庭”二号楼钢筋工程（包括二次结构）承包给赵士玺施工，建筑面积36000平方米，按图纸实际面积计算，地下，地下室算面积按承包价格二分之一面积计算，每平方米39元，包括二次结构……。”合同签订后，赵士玺即组织人员施工，建至主体24层（尚有二次结构工程未做），剩余主体工程的钢筋工程及二次结构工程赵士玺不再施工，由夏学伟交由他人施工。夏学伟申请对赵士玺未完工的二次结构部分及24层以上（不含24层）主体结构钢筋人工费、机械费造价进行鉴定，河南开元工程技术咨询有限公司于2019年2月23日出具开元鉴字【2018】021号造价鉴定意见书，造价为276413.5元，支出鉴定费6000元。赵士玺申请对涉案2号楼主体钢筋工程（含二次结构）及2号楼北地下车库主体钢筋工程量造价进行鉴定，2019年6月6日，河南开元工程技术咨询有限公司作出开元鉴字【2019】021号鉴定意见书，造价为1840763.73元，支出鉴定费25000元。赵士玺已领取工程款1280000元（含生效判决尚未执行完毕的部分）。2020年4月29日，河南开元工程技术咨询有限公司出具情况说明，内容为：河南开元工程技术咨询有限公司2019年6月6日出具开元鉴定【2019】021号，永城市梅花北社区（二期）2号楼主体钢筋工程（含二次结构）和2号楼北地下车库主体钢筋工程，包工包周转材料和机械设备（人工费）的造价为1840763.73元，其中2号楼北地下车库主体钢筋工程包工包周转材料和机械设备（人工费）的造价为114326.62元。原鉴定地上28层中的地上24层的未完工二次结构“275413.5”元。夏学伟在案外人李建全诉其建设工程施工合同纠纷（2017）豫1481民初8550号一案中，认可涉案2号楼按图纸计算建筑面积标准层每层1156.2平方米、非标准层每层2026平方米。标准层25层，建筑面积为1156.2平方米×25=28905平方米；非标准层4层（含地下室），建筑面积为2026平方米×4=8104平方米，合计37009平方米。另查明，赵士玺除上述工程外，另干杂活59014元。一审法院认为，夏学伟与赵士玺签订的《合同书》违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，应属无效，但赵士玺对涉案工程已实际施工，应参照合同约定支付价款。合同约定单价为每平方米39元，建筑面积37009平方米（按图纸计算），总价款1443351元，但因赵士玺对涉案工程未全部完工，且双方对已完工部分的工程价款意见不一，应以鉴定确定的已完工的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的总价款得出已完工程的工程价款。经双方委托鉴定机构鉴定，案涉2号楼主体钢筋工程（含二次结构）及2号楼北地下车库主体钢筋工程钢筋人工费机械费造价为1840763.73元，其中北地下车库钢筋工程钢筋人工费机械费造价为114326.62元，案涉2号楼全部主体结构（含二次结构）钢筋人工费机械费造价为1726437.11元（1840763.73元-114326.62元），未完工的钢筋工程（含二次结构）人工费机械费造价为276413.5元，得出赵士玺已完工的钢筋工程人工费机械费的造价为1450023.61元（1726437.11元-276413.5元），已完工程量占全部工程量的比例为83.99%（1450023.61÷1726437.11），合同价与鉴定造价的比率为83.60%（1443351÷1726437.11）。赵士玺应得工程款计算如下：合同总价款1443351元×83.99%=1212270.50元，北车库钢筋工程人工费机械费114326.62元×83.60%=95577.05元，所干杂活59014元，三项合计为1366861.55元，已领取1280000元（含生效判决尚未执行完毕的部分），尚欠86861.55元，夏学伟应予给付。赵士玺反诉请求夏学伟给付工程款344350.23元，多出部分无依据，不予支持。因赵士玺未完成合同约定的工程量，其申请工程造价鉴定，系其应尽的举证义务，其所支出的鉴定费25000元，应由赵士玺自己承担。夏学伟主张赵士玺多领取工程款276413.5元及为赵士玺垫付工人工资30000元无依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、夏学伟于判决生效后十日内给付赵士玺工程款86861.55元；二、驳回夏学伟的诉讼请求；三、驳回赵士玺其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5896元，由夏学伟负担；反诉费3420元，由夏学伟负担2000元、赵士玺负担1420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：夏学伟提供的永城市人民法院（2019）豫1481民初8575号民事判决书，为夏学伟诉河南宏鑫建设工程有限公司、朱书成、河南鼎豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，永城市人民法院于2020年5月18日作出上述判决后，朱书成、河南鼎豪置业有限公司提起上诉，本院经审理于2020年8月19日作出（2020）豫14民终2216号民事裁定，将案件发回重审，因此夏学伟提交的上述判决是未生效的判决，达不到其证明目的，本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，一审中夏学伟申请对赵士玺未完工的二次结构部分及24层以上（不含24层）主体结构钢筋人工费、机械费造价进行鉴定，开元鉴定［2018］021号鉴定鉴定意见书“三、工程概况……，本楼层为28层单元式高层住宅，……。”赵士玺申请对涉案2号楼主体钢筋工程量造价进行鉴定，开元鉴定［2019］021号鉴定鉴定意见书“三、工程概况……，地下，地下**，地上**。”且夏学伟在案外人李建全诉其建设工程施工合同纠纷（2017）豫1481民初8550号一案中，认可涉案2号楼按图纸计算建筑面积标准层每层1156.2平方米，非标准层每层2026平方米。一审认定“标准层25层、非标准层4层（含地下室），建筑面积合计37009平方米”并无不当。第二，2017年4月10日永城市劳动保障监察大队在向夏学伟询问时，夏学伟称：“我与赵士玺签订的钢筋工承包合同，按合同约定，工程总造价是1330000元，另外有60000元杂工，合计约1390000元。”这与出庭证人徐景华的证言一致，故一审认定干杂活59014元并无不当。第三，本案中，赵士玺对涉案工程未全部完工，且双方对已完工部分的工程价款意见不一，一审判决“以鉴定确定的已完工的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的总价款得出已完工程的工程价款”适当。赵士玺应得工程款：合同总价款1443351元×83.99%=1212270.50元，北车库钢筋工程人工费机械费114326.62元×83.60%=95577.05元，所干杂活59014元，三项合计1366861.55元，已领取1280000元（含生效判决尚未执行完毕的部分），尚欠86861.55元，夏学伟应予给付。综上所述，夏学伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5765元，由上诉人夏学伟负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年九月四日书记员  李洋洋