吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4775号上诉人（原审原告）王志勇，男，1973年4月10日生，汉族，现住长春市高新区。委托诉讼代理人魏荣达，吉林行远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春大地人力资源有限责任公司，住所地长春市绿园区青荫路**。法定代表人王跃华，董事长。委托诉讼代理人杨艳波，系该公司人事部经理。上诉人王志勇因与被上诉人长春大地人力资源有限责任公司（以下简称大地公司）劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王志勇原审时向法院提出诉讼请求：一、请求依法判令大地公司向王志勇支付应签订无固定期限劳动合同而未签订需要依法承担的双倍工资342939.81元;二、请求依法判令大地公司向王志勇支付经济赔偿金48965.28元;三、本案诉讼费用由大地公司承担。事实与理由：2009年8月27日王志勇到大地公司处工作,双方建立了劳动关系，并签订了期限为两年的劳动合同。2011年8月26日合同到期时,又续签了两年期限的劳动合同,但是第二份劳动合同还差6个月到期的时候，大地公司就要求王志勇再次订立书面劳动合同，将用工期限延长至2015年2月28日，后续又多次签订合同延长至2019年12月31日。王志勇于2009年8月到2013年2月间,已经与大地公司连续订立了两次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:...(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”大地公司2013年2月第三次订立劳动合同时,就应该与王志勇订立无固定期限劳动合同,可是大地公司依旧利用用工优势地位继续订立固定期限劳动合同。那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第二款规定:“用工单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”大地公司应双倍支付2013年9月至2019年12月的工资，但是大地公司只是向王志勇支付了单倍工资，故还应向王志勇支付工资342939.81元。2019年4月份王志勇患有严重疾病，需要长期治疗，并向大地公司提交了相应医疗手续，而王志勇在大地公司处工作已经超过十年，依法享有12个月的医疗期，医疗期应截止到2020年6月，可是大地公司在医疗期未满的情况下，单方解除劳动合同，严重违反劳动合同法的法律规定，依法应向申请人支付赔偿金48965.28元(2×10.5×2331.68元)。大地公司违法不与王志勇签订无固定期限劳动合同,欠付王志勇自应当签订无固定期限劳动合同之日起的双倍工资342939.81元,并在王志勇医疗期内违法解除与王志勇的劳动合同,拒不支付王志勇经济赔偿金48965.28元，导致王志勇依法享有的合法劳动待遇无法享受，故解除劳动关系后依法索赔。仲裁庭在审理过程中，既没有查清案件事实，又适用法律错误，产生了明显错误的裁决:1、将王志勇依法享有的12个月医疗期认定为9个月:王志勇自2009年8月27日起与大地公司建立劳动关系,根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条:“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月......;”以及1996年9月16日劳办发[1996]191号《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示>的复函》第二条、第三条:“二、按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算‘同一用人单位连续工作时间’时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间;三、在计算医疗期、经济补偿时，‘本单位工作年限’与‘同一用人单位连续工作时间’为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。”之规定，王志勇依法享有的医疗期应该按照工龄进行累计计算而非以病休第一天时工龄计算,而王志勇在大地公司处已连续工作10年以上,故王志勇医疗期应为12个月，仲裁庭错误认定医疗期为9个月,继而产生错误裁决;2、仲裁庭以《吉林省劳务派遣管理办法》第二十九条之规定认为王志勇无权要求大地公司订立无固定期限劳动合同,该办法在性质上仅属于地方政府部门制定的规范性文件，其效力不得与法律、法规相抵触，而该条规定显然与《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定相抵触，依法不应适用，仲裁庭错误适用该条规定，进而产生错误裁决。仲裁委的裁决严重错误，故王志勇不服提起本次诉讼。综上所述，大地公司的违法行为严重侵害了王志勇的合法劳动权益，逃避用工责任，为维护王志勇的合法权益，特诉至法院，请求人民法院在查明事实的基础上支持王志勇的诉讼请求。大地公司原审时辩称，1、因为我单位属于劳务派遣公司，王志勇属于派遣员工，劳务派遣公司可以不和派遣员工签订无固定期限劳动合同，劳动合同法第五章进行了特别的规定，劳务派遣员工和一般劳动者的义务有一些区别，劳动合同法第五十八条规定劳务派遣单位是本法所称的用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，而没有说劳务派遣职工也应当适用劳动合同法第十四条第二款规定，符合签订无固定期限劳动合同条件的员工用人单位必须签订无固定期限劳动合同。劳务派遣员工即使和派遣单位签订了十多年的劳动合同，但不属于非劳务派遣员工强制性签订无固定期限劳动合同的情形，所以派遣公司可以不和当事人签订无固定期限劳动合同。王志勇、大地公司双方是在协商一致自愿的情况下签订的两年期限劳动合同，大地公司没有胁迫王志勇签字按手印，故双方签订的固定期限劳动合同事实应当受到法律的保护并承认的，所以王志勇提出应该提出签订固定期限劳动合同及双倍工资说法是不成立的。2、王志勇提出大地公司与其解除劳动合同是在医疗期内解除的，存在违法行为。2009年8月27日王志勇与大地公司签订劳动合同，派遣至用工单位弘凯一汽解放公司生产线工作，劳动合同履行期间王志勇患病，于2019年3月1日入院治疗，之后一直病假休息，按劳动部关于发布企业职工患病非因工受伤规定的通知，王志勇的医疗期为九个月，王志勇的医疗期是根据他到本企业的工作年限，也就是工龄来决定医疗期期限的，王志勇于2009年8月27日入职大地公司公司，截止到2019年3月1日王志勇开始休病假开始往前推算王志勇的工龄为九年六个月零几天，不足十年，按企业职工患病或非因工负伤医疗期规定王志勇享受的医疗期为九个月，王志勇的医疗期截止到2019年11月30日止，医疗期结束王志勇仍以各种借口不到岗位从事岗位工作，考虑到王志勇患病，我公司在王志勇医疗期满后仍然支付王志勇一个月的工资及保险待遇，王志勇与我公司的合同截止日为2019年12月31日，因其不能上岗工作，我公司告知王志勇本人合同期满后公司不再与其续签合同，主动提出给其经济补偿金31413.69元，故我公司于2019年12月31日是依法解除与王志勇的劳动合同，并不存在违法行为。至于王志勇提出的医疗期未解除就与其解除了劳动关系违反劳动法需要双倍赔偿，这是说法更是不成立的，不存在医疗期没有休完就解除劳动关系这一说法，也不存在违法解除，更谈不上双倍经济补偿金这一说法。原审法院经审理查明，王志勇、大地公司双方均认可如下事实：大地公司系劳务派遣公司，王志勇于2009年8月27日应聘到大地公司处，先后与大地公司签订六次劳动合同，分别是：2009年8月27日至2011年8月26日、2011年8月27日至2013年8月26日、2013年6月26日至2015年12月31日、劳动合同补充书：2011年8月27日至2013年2月28日（延期至2015年2月28日）、2016年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2019年12月31日。2019年3月1日王志勇因病住院，之后一直病假休息。2019年12月31日因双方签订的《劳动合同书》到期，大地公司与王志勇解除劳动关系，2020年2月19日，王志勇到大地公司处取走《解除（终止）劳动合同证明书》并领取了失业金。庭审中，王志勇、大地公司双方均认可王志勇离职前十二个工资按应发工资计算，即月平均工资为2,991.78元。王志勇以大地公司未与其签订无固定期限劳动合同和违法解除劳动合同，于2020年3月12日向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、依法裁决被申请人向申请人支付2017年9月、2013年3月至2019年12月第三次应签无固定期限劳动合同，否则支付二倍工资共计344,687.00元;3、依法裁决被申请人向申请人支付经济赔偿金48,965.28元。2020年6月29日，该仲裁委员会作出长绿劳人仲（2020）67号裁决书，裁决如下：一、被申请人大地公司支付申请人王志勇经济补偿人民币22,976.1元。二、驳回申请人王志勇其它仲裁请求。王志勇不服该仲裁裁决，于2020年7月8日向我院提起诉讼。原审法院认为，一、关于王志勇要求大地公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资342,939.81元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬……”、《吉林省劳务派遣管理办法》第二十九条：“被派遣劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的无固定期限劳动合同，但双方协商一致可以订立无固定期限劳动合同”的规定，大地公司系劳务派遣单位，王志勇即使和派遣单位大地公司签订了十多年的劳动合同，但不属于非劳务派遣员工强制性签订无固定期限劳动合同的情形，所以大地公司可以不和王志勇签订无固定期限劳动合同，王志勇的该项诉讼请求于法无据，不予支持。二、关于王志勇要求大地公司支付经济赔偿金48,965.28元的诉讼请求。庭审中，王志勇提出因大地公司在医疗期内违法解除劳动合同，故应向其支付经济赔偿金。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；……”的规定，王志勇于2009年8月27日在大地公司处工作，2009年3月1日患病，实际工作年限为9年6个月，医疗期应为九个月，即自2009年3月1日至2019年11月30日止。而王志勇、大地公司双方签订的《劳动合同书》于2019年12月31日到期，王志勇主张赔偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条违法解除劳动合同的情形，故王志勇主张经济赔偿金的诉讼请求不予支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）款：“有下列情形之一的，劳动合同终止:劳动合同期满的……”、第四十六条第（五）款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，第（五）款：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以下不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，大地公司应向王志勇支付经济补偿金，王志勇在大地公司处工作年限自2009年8月27日至2019年12月31日，共计10年4个月。庭审中，王志勇、大地公司双方均认可其离职前十二个平均工资为2,991.78元，即经济补偿金为10.5×2991.78元＝31,413.69元，故大地公司应向王志勇支付经济补偿金31,413.69元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条及相关法律之规定，原审判决：一、大地公司于判决生效后立即支付王志勇经济补偿金人民币31413.69元；二、驳回王志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元减半收取5.00元，由大地公司承担。宣判后，王志勇不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判被上诉人向上诉人支付第三次应签订无固定期限劳动合同应支付的2倍工资共计342939.81元；判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金48965.28元；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致错误判决。一审法院将上诉人依法享有的12个月医疗期认定为9个月，上诉人自2009年8月27日起与被上诉人建立劳动关系，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条规定以及1996年9月16日劳办发[1996]191号《劳动部办公厅对的复函》第二条、第三条，因此在计算‘同一用人单位连续工作时间’时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间；在计算医疗期、经济补偿时，‘本单位工作年限’与‘同一用人单位连续工作时间’为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。”之规定，上诉人依法享有的医疗期应该按照工龄进行累计计算而非以病休第一天时工龄计算，而上诉人在被上诉人处已连续工作10年以上，故上诉人医疗期应为12个月，一审法院错误认定医疗期为9个月，且在上诉人提交劳办发[1996]191号文件作为证据，证明上诉人依法享有12个月的医疗期后，一审法院仍未对该项证据和相关法律适用以及事实认定进行论证，草率错误认定上诉人医疗期为9个月，继而产生错误判决。一审法院适用法律错误，导致错误判决。一审法院以《吉林省劳务派遣管理办法》第二十九条之规定认为上诉人无权要求被上诉人订立无固定期限劳动合同，但该办法在性质上仅属于地方政府部门制定的规范性文件，其效力不得与法律、法规相抵触，而该条规定显然与《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定相抵触，依法不应适用，一审法院错误适用该条规定，进而产生错误判决。被上诉人大地公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于王志勇上诉要求大地公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。经审查，王志勇与大地公司在连续签订两份固定期限劳动合同后，与大地公司续签了多份固定期限劳动合同，王志勇并未提供相应证据证明在与大地公司续签固定期限劳动合同过程中存在受欺诈或受胁迫等情形，应认定其与大地公司续签固定期限劳动合同处于平等自愿协商基础上签订的，故大地公司不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，王志勇该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。二、关于王志勇主张的违法解除劳动合同经济赔偿金问题。根据王志勇提供的出院诊断室、门诊手册等证据，能够证明王志勇在职期间身患双叶甲状腺乳头状癌，于2019年3月5日进行了相应的手术。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案中，王志勇于2009年8月27日入职大地公司，因2019年12月31日双方劳动合同履行期间届满，大地公司日与王志勇解除了劳动合同，故王志勇在大地公司工作年限为十年以上十五年以下，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，王志勇应当享受医疗期为十二个月，况且王志勇身患癌症，属于特殊疾病的职工，其主张应当享受医疗期为二十四个月，故2019年12月31日时王志勇与大地公司的劳动合同期限虽然届满，但因王志勇处于医疗期内，故大地公司在王志勇医疗期内与其解除劳动合同属于违法解除，王志勇要求大地公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金应予支持。原审庭审中，王志勇与大地公司均认可王志勇离职前12个月平均工资为2991.78元，故大地公司应向其支付经济赔偿金为62827.38元（2991.78元/月×10.5个月×2倍），王志勇上诉要求支付解除劳动合同赔偿金48965.28元，视为部分权利的放弃，应予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2115号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人长春大地人力资源有限公司于本判决生效后立即向上诉人王志勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金48965.28元；三、驳回上诉人王志勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人长春大地人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年九月二十九日书记员  高 珊