湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1535号上诉人（原审被告）：湖南星大建设集团有限公司，住所地长沙。法定代表人：张秋红，该公司经理。委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐长安，男，1971年6月28日出生，汉族，住益阳市。被上诉人（原审原告）：益阳长安新型材料有限公司，住所地益阳市。法定代表人：徐长安，该公司董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗如意，湖南天声律师事务所律师。原审被告：姜伯良，男，1967年8月31日出生，汉族，住益阳市。上诉人湖南星大建设集团有限公司（以下简称星大公司）因与被上诉人徐长安、益阳长安新型材料有限公司（以下简称长安公司）、原审被告姜伯良建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人等方式进行了审理。上诉人星大公司之委托诉讼代理人刘毅，被上诉人徐长安、长安公司之共同委托诉讼代理人罗如意到庭参加诉讼，原审被告姜伯良经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星大公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回徐长安、长安公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费由徐长安和长安公司负担。事实与理由：1、一审没有依法追加益阳市资阳区杨树沥青搅拌场（以下简称杨树搅拌场）参加诉讼，导致事实未能查明。一审法院未答复星大公司追加杨树搅拌场为第三人的申请，程序不合法；2、徐长安在承接本案工程时，长安公司未成立。徐长安借杨树搅拌场进行沥青材料供货是客观事实。星大公司转账400万元至杨树搅拌场已经完成了工程款支付义务。一审认定事实不清，适用法律错误，剥夺了星大公司的合法权益，判决结果与事实不符，请求二审依法改判。徐长安、长安公司辩称：1、杨树搅拌场非本案当事人或第三人，星大公司未提供徐长安的委托收款函或者授权委托书，星大公司向杨树搅拌场的转账凭证与本案没有关联性，一审程序未违法；2、徐长安与杨树搅拌场不存在合伙关系，星大公司转账给杨树搅拌场的400万元实际是付给姜伯良的，不能认定为星大公司向徐长安、长安公司支付的款项。徐长安、长安公司向一审法院起诉请求：判令星大公司、姜伯良共同支付徐长安、长安公司工程款3207811元及利息（利息以3207811元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起开始计算至实际付清之日止）；诉讼费用由星大公司、姜伯良承担。一审法院认定事实：2016年5月17日，星大公司与益阳市赫山区城镇建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）签订《银城大道衡龙桥镇拓宽工程二标段施工合同》，合同约定：星大公司承建益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标工程，合同工期240天，工程依据投标报价，暂定工程合同价为77960300元，工程竣工按实际工程量核算，以审计结论作为办理工程结算的依据，工程竣工验收合格后，工程质量保修期限为两年。姜伯良系星大公司承建的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标项目部的工作人员，负责工程质量、组织施工协调等。之后，星大公司将承建的上述施工项目的沥青路面铺设工程交由徐长安承包施工。徐长安承包施工的上述沥青路面铺设工程于2016年9月完工，当时口头约定沥青路面的保修期为三年。徐长安、长安公司在上述施工项目沥青路面的保修期限内进行了维护。2016年9月15日，星大公司承建的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标项目进行了竣工验收，竣工验收合格。星大公司施工的银城大道衡龙桥镇拓宽工程二标段工程竣工图载明：行车道沥青摊铺厚度共计13㎝，辅道沥青摊铺厚度共计10㎝。2019年1月16日，益阳市赫山区审计局出具益赫审专报[2019]3号审计报告，审计结果为：银城大道衡龙新区段拓宽工程二标合同价为77960300元，施工方送审结算造价为80285731.58元，城投公司委托造价咨询公司内审金额为76153673.39元，赫山区审计局审定造价为73936308.62元，审减金额为2217364.77元。2019年1月25日在益阳市城建档案馆备案的《银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标段工程竣工验收备案表》载明，该工程开工日期为2016年2月15日，竣工验收日期为2016年9月15日，工程验收合格。2018年5月18日，姜伯良签署的《城际干道二标沥青路面结算》载明：城际干道二标沥青路面承包单价为7.8元每平方米•公分，沥青路面厚度以城投公司竣工验收结算为准，沥青路面面积以双方施工员根据设计图纸按实计算为准。姜伯良签署同意按7.8元实际每平方米•公分结算。2018年5月,星大公司承建的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标项目部工作人员谭开、何旭、陈克俭，对徐长安施工的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标沥青路面铺设工程造表结算，并签名确认《徐老板沥青摊铺结算表》，结算表载明：徐长安完成的主道沥青摊铺面积为71863.28㎡，合同单价每平方米101.4元，主道沥青摊铺工程款为7286936.59元（101.4元/㎡×71863.28㎡）；辅道沥青摊铺面积为30950.732㎡，合同单价每平方米78元，辅道沥青摊铺工程款为2414157元（78元/㎡×30950.732㎡）；路面补沥青面积215.3㎡，合同单价每平方米31.2元，修补路面工程款为6717元（31.2元/㎡×215.3㎡）；以上三项工程款共计9707811元。2018年10月25日，长安公司与星大公司签订了《关于银城大道二标段沥青路面维修整改、后续付款的协议书》，约定：1、关于沥青路面维修整改，长安公司委托人徐长安收到星大公司委托城投公司付款200万元的委托函后7天内完成维修整改；2、关于后续工程款分两次支付，第一次支付：在城投公司支付星大公司第三年度工程款时，由星大公司委托城投公司支付给徐长安200万元，第二次支付：剩余工程款依据原协议单价及审定的工程数量进行计算，在城投公司支付星大公司第四年度工程款时由星大公司委托城投公司一次性支付给徐长安。2018年10月29日，星大公司向城投公司出具了《委托付款函》，星大公司委托城投公司支付给徐长安工程款200万元。长安公司对银城大道二标段沥青路面进行了维修整改。星大公司向徐长安、长安公司支付工程款情况如下：1、2016年6月1日、6月30日、9月14日，星大公司根据徐长安的要求，分三次将工程款共计250万元通过银行转账至佛山市高明区俊华杰建材商行。2、2017年1月26日，星大公司通过银行转账支付徐长安工程款200万元。3、2018年10月29日，星大公司向城投公司出具了《委托付款函》，城投公司依据该函向徐长安支付了工程款200万元。以上星大公司付给徐长安工程款共计650万元。徐长安于2017年3月1日向姜伯良出具金额为50万元的收条。姜伯良当庭陈述，因徐长安欠案外人刘阳权50万元，徐长安要求姜伯良向刘阳权还款，姜伯良只还了刘阳权20万元。徐长安当庭陈述，因案外人刘阳权急需资金向徐长安借钱，徐长安在姜伯良处还有衡龙桥幸福路的工程款，徐长安出具了收到姜伯良现金50万元的收条，委托刘阳权将此收条给了姜伯良，姜伯良只支付了刘阳权20万元。另查明，长安公司成立于2017年4月25日，徐长安系该公司法人代表。一审法院认为，星大公司承建益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标工程，星大公司将承建的上述施工项目的沥青路面铺设工程交由徐长安承包施工。徐长安承包施工的上述沥青路面铺设工程于2016年9月完工。2016年9月15日，星大公司承建的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标项目进行了竣工验收，竣工验收合格。徐长安、长安公司在上述施工项目沥青路面的保修期限内进行了维护。根据长安公司与星大公司签订了《关于银城大道二标段沥青路面维修整改、后续付款的协议书》，徐长安、长安公司与星大公司之间形成了建设工程施工合同关系，长安公司的诉讼主体资格适格。姜伯良签署的《城际干道二标沥青路面结算》载明：城际干道二标沥青路面承包单价为7.8元每平方米•公分，沥青路面厚度以城投公司竣工验收结算为准，沥青路面面积以双方施工员根据设计图纸按实计算为准。姜伯良签署同意按7.8元实际每平方米•公分结算。星大公司承建的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标项目部工作人员谭开、何旭、陈克俭，对徐长安施工的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标沥青路面铺设工程造表结算，并签名确认《徐老板沥青摊铺结算表》，结算表载明：徐长安完成的主道沥青摊铺面积为71863.28㎡，合同单价每平方米101.4元，主道沥青摊铺工程款为7286936.59元（101.4元/㎡×71863.28㎡）；辅道沥青摊铺面积为30950.732㎡，合同单价每平方米78元，辅道沥青摊铺工程款为2414157元（78元/㎡×30950.732㎡）；路面补沥青面积215.3㎡，合同单价每平方米31.2元，修补路面工程款为6717元（31.2元/㎡×215.3㎡）；以上三项工程款共计9707811元。上述结算表应作为认定徐长安、长安公司施工的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标沥青路面铺设工程款的结算依据。星大公司应向徐长安、长安公司支付工程款9707811元。星大公司已向徐长安、长安公司支付的工程款650万元，应从徐长安、长安公司工程款中扣减。徐长安向姜伯良出具金额为50万元的收条，委托案外人刘阳权从姜伯良处收款，姜伯良已支付案外人刘阳权20万元，应认定姜伯良已支付徐长安工程款20万元，应从徐长安、长安公司工程款中扣减。星大公司还应向徐长安、长安公司支付工程款3007811元。星大公司未按约给付徐长安、长安公司工程款，其行为构成违约，依法应承担违约责任。对徐长安、长安公司要求星大公司支付工程款3007811元及利息的诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。欠付工程款利息，依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2020年1月10日起计算至工程款付清之日止。星大公司辩称“星大公司已向徐长安或徐长安指定收款人支付工程款共计1050万元，已实际超过徐长安、长安公司施工完毕的全部工程量”，除星大公司已向徐长安、长安公司支付工程款650万元外，对星大公司于2016年4月27日转账400万元至益阳市资阳区杨树沥青搅拌场，益阳市资阳区杨树沥青搅拌场于2016年4月28日将该400万元转账给姜伯良银行账户，该笔转账款400万元不能认定为星大公司向徐长安、长安公司支付的工程款。姜伯良系星大公司承建的益阳银城大道衡龙桥镇段拓宽工程二标项目部的工作人员，其行为系职务行为，姜伯良在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、星大公司于判决生效之日起十日内支付徐长安、长安公司工程款3007811元及利息（以3007811元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2020年1月10日起计算至工程款付清之日止）；二、驳回徐长安、长安公司的其他诉讼请求。案件受理费41520元，减半收取20760元，财产保全费5000元，共计25760元，由徐长安、长安公司负担5330元，星大公司负担20430元。二审中，当事人围绕诉讼主张提交了证据，本院依法组织了质证。星大公司提交了以下证据：证据一、邮寄凭证一份，拟证明星大公司向一审法院提交了书面申请，但一审法院置之不理，程序违法；证据二、报警案件登记表及刘毅、姜伯良、徐长安、赵世平等人的询问笔录，拟证明杨树搅拌场的账户是徐长安提供的。徐长安、长安公司质证认为：1、对证据一的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性及证明目的有异议，追加第三人的申请应当在法庭辩论终结前或者举证期限届满前提交，该材料不能证实星大公司向一审法院邮寄了追加第三人申请书，也不能证明一审程序违法；2、对证据二中的报警案件登记表真实性、合法性无异议，关联性有异议，该登记表系星大公司报案称姜伯良职务侵占，与本案无关。对刘毅的询问笔录来源无异议，但刘毅在笔录中的陈述系单方陈述，且刘毅陈述本案争议的400万元系姜伯良侵占，故不能证明星大公司向杨树搅拌场支付的400万元系徐长安的款项。对徐长安的询问笔录没有异议。对姜伯良的询问笔录有异议，姜伯良与徐长安之间不存在砂石买卖关系，徐长安没有拖欠姜伯良的砂石款，姜伯良的陈述没有其他证据佐证，不属实。对赵世平的询问笔录有异议，没有其他证据佐证，不能证明星大公司支付的400万元系徐长安的工程款。结合本案2018年10月29日的协议书及后续付款的事实可以看出，双方均认为该400万元不是支付给徐长安的工程款。本院认为，证据一不能证明一审程序违法，故不予采信；证据二系公安机关的报警案件登记表及调查询问记录，内容真实，予以采信，但不能证明星大公司付给杨树搅拌场的400万元系本案徐长安的工程款。二审经审理查明，星大公司就2016年4月27日支付的400万元，以杨树搅拌场为被告向湖南省长沙县人民法院提起了诉讼。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案是否应当追加杨树搅拌场参加诉讼，一审程序是否合法；2、星大公司转账给杨树搅拌场的400万元是否是本案诉争的工程款。一、关于本案是否应当追加杨树搅拌场参加诉讼，一审程序是否合法的问题。本案系徐长安、长安公司向星大公司、姜伯良主张工程款，需要审理查明的问题是星大公司、姜伯良总共应当向徐长安、长安公司支付多少工程款，实际已经支付多少工程款。按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，星大公司就其主张的支付给杨树搅拌场的400万元实际系付给徐长安的工程款的事实应当自行提供证据证明。杨树搅拌场非诉争的沥青路面铺设工程合同的当事人，其未主动申请参加诉讼，本案亦不存在必须通知杨树搅拌场参加诉讼才能查清案件事实的情况。一审未追加杨树搅拌场参加诉讼并无不当，程序合法。二、关于星大公司转账给杨树搅拌场的400万元是否是本案诉争工程款的问题。本案中，杨树搅拌场的账号虽确由徐长安提供给姜伯良，但徐长安在此过程中并未向星大公司发出委托收款函或委托杨树搅拌场收取工程款的指示，星大公司的转账凭证上亦未注明该400万元系支付给徐长安的工程款，不足以认定杨树搅拌场系得到徐长安授权的收款人。另，姜伯良系星大公司在案涉项目中的主要经办人员，星大公司虽于2016年4月27日转账400万元给杨树搅拌场，但杨树搅拌场于2016年4月28日将该400万元转账给姜伯良，该400万元最终流入了姜伯良个人账户，本案没有证据能够证实徐长安或者长安公司实际收到了该笔款项。且星大公司就该400万元又以杨树搅拌场为被告向湖南省长沙县人民法院提起了诉讼。综合以上情况，星大公司在本案中主张该400万元系支付给徐长安的工程款证据不足，星大公司应当承担举证不能的责任。星大公司所提转账400万元至杨树搅拌场已经完成了工程款支付义务的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南星大建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30862元，由湖南星大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐光辉审 判 员 陈运泉审 判 员 昌 丹二〇二〇年九月二十四日法官助理 孟 雨书 记 员 余培义