广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1432号 上诉人(一审原告)：曾翔，男，1982年10月9日生，汉族，现住来宾市兴宾区，联系。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨忠华，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：黄寒冰，男，1984年1月27日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 被上诉人(一审被告)：黄付周，男，1958年2月12日生，壮族，现住广西来宾市兴宾区。 被上诉人(一审被告)：谭爱娟，女，1961年9月4日生，壮族，现住广西来宾市兴宾区。 上诉人曾翔因与被上诉人黄寒冰、黄付周、谭爱娟民间借贷纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾翔上诉请求：1.撤销一审判决第三项，即撤销“驳回原告曾翔的其他诉讼请求；2.部分改判，将一审判决第二项改判为：“利息以本金135800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计，从2016年4月8日计算至实际还清之日止”；3.判令黄付周、谭爱娟以来房权证来字第××号不动产对本案借款本金、利息承担连带清偿责任；4、本案一、二审受理费由三被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定“自2017年至今年6月期间，原告曾翔在本院提起了58件民间借贷诉讼案。其中2018年到2019年期间，提起了40件民间借贷诉讼案，诉讼标的190多万元”该部分事实，认定不清，证据不足。因审判系统查询数据未经双方庭审质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，未经庭审质证的证据不得作为认定事实的依据。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院以曾翔的行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或且从事银行业金融机构的业务”之规定，认定曾翔为职业放贷人系适用法律错误。1.一审判决认定曾翔未取得放贷资格，适用法律错误。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”的规定，即本案属于自然人之间的民间借贷，并不需要任何的放贷资质。2.本案属于民间借贷，不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》的调整范围，一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条属于适用法律错误。3.一审判决认定曾翔是职业放贷人系适用法律错误。《中华人民共和国银行业监督管理法》并未规定什么是职业放贷人，一审判决依据《中华人民共和国银行业监督管理法》根本无法认定上诉人职业放贷人。“职业放贷人”这一概念最早出现在《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，《意见》第一条“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。该《意见》于2019年10月21日才开始实施，根据“法不溯及既往”的基本原则，发生在2019年10月21之前的行为不受该《意见》影响，曾翔的民间借贷案件均发生在2018年以前，起诉亦均在2019年之前，因此，一审法院认定曾翔是职业放贷人系适用法律错误。此外，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于“职业放贷人”的认定是在2019年11月8日才发布，且最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》仅对其发布之后的放贷行为发生法律效力，对其发布之前的放贷行为不发生效力。因此，本案亦不应适用最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于“职业放贷人”的认定。（二）一审判决认为“曾翔与黄寒冰签订的《借款合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，自始无效，从属于借款合同的《房产抵押借款合同》一并归于无效。《房产抵押借款合同》无效，依据该合同设定的抵押权亦不产生法律效力。”该部分认定也存在适用法律错误的情形。本案属于民间借贷，属于《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的调整范畴，不应当适用《中华人民共和国银行业监督管理法》，本案没有违反任何的法律、行政法规的强制性规定，因此，《借款合同》以及《房产抵押借款合同》都是真实、有效的。三、一审判决认定“依据该合同设立的抵押权亦不产生法律效力”属于越权裁判的行为，本案已设立抵押权并办理了抵押登记，抵押权登记属于行政行为，行政行为的效力、是否撤销只能通过行政诉讼、行政复议的方式来处理，不属于本案民事诉讼的处理范畴，因此，一审判决对此认定属于越权裁判的行为。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误请二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判支持曾翔的上诉请求。 被上诉人黄寒冰、黄付周、谭爱娟未作答辩。 上诉人曾翔向一审法院起诉请求：1.判令黄寒冰偿还曾翔借款本金140000元；2．判令黄寒冰支付曾翔借款利息137345.7元（利息以140000元为本金，按年利率24％，自2016年4月8日计至2020年5月8日，之后计算至借款本息还清之日止）；3．判令黄付周、谭爱娟以来房权证来字第××号不动产对前述第一、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.黄寒冰、黄付周、谭爱娟负担本案案件受理费。 一审法院认定事实：黄付周、谭爱娟系夫妻关系，黄寒冰系黄付周、谭爱娟之子。2016年4月7日，曾翔与黄付周、谭爱娟签订了一份《房产抵押借款合同》，并到来宾市房产管理局办理了他项权证（证号：来房他证来字第××号他项权证），担保债权数额为140000元。当日，曾翔通过手机银行分三次向黄寒冰转款50000元、50000元、35800元，共计135800元，次日双方签订了一份《借款合同》，合同主要约定：黄寒冰向曾翔借款140000元，时间从2016年4月8日至2018年10月8日，每月按借款金额的3％支付利息，不满月按一个月计付利息。黄寒冰在借款合同上以借款人身份签名并捺印确认。借款到期后，黄寒冰并未履行偿还义务，曾翔为此向一审法院提起诉讼，请求法院支持曾翔的诉讼请求。根据一审法院审判系统查询的数据，自2017年至今年6月期间，曾翔在一审法院提起了58件民间借贷诉讼案。其中2018年到2019年期间，提起了40件民间借贷诉讼案，诉讼标的190多万元。 一审法院认为，曾翔未取得放贷资格，在近几年多次反复有偿地向不特定他人以借款或其他名义出借资金，其中2018年到2019年间，在一审法院提起了40件民间借贷诉讼案，诉讼标的金额190多万元，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或且从事银行业金融机构的业务”的强制性规定，应认定其为职业放贷人。曾翔与黄寒冰签订的《借款合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，自始无效，从属于借款合同的《房产抵押借款合同》一并归于无效。《房产抵押借款合同》无效，依据该合同设定的抵押权亦不产生法律效力。据此黄寒冰仅需返还款项并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息。同时本案中，曾翔只是通过手机银行转款135800元，曾翔自述以现金支付余款4200元，有悖常理，曾翔也无其他证据相佐证，应不予以支持。曾翔实际支付的款项，应认定为135800元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄寒冰于判决生效后十日内返还给曾翔款项135800元；二、黄寒冰于上述规定的期限内支付给曾翔利息（利息以本金135800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，从2016年4月8计算至实际还清之日止）；三、驳回曾翔的其他诉讼请求。案件受理费5460元，减半收取计2730元，由曾翔负担1222元，黄寒冰负担1508元。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，二审诉讼期间，曾翔对一审法院经该院审判系统查询的数据无异议，即对一审法院认定：“自2017年至今年6月期间，曾翔在一审法院提起了58件民间借贷诉讼案，其中2018年到2019年期间，提起了40件民间借贷诉讼案”的事实无异议。一审判决认定的事实正确，本院应予以确认。 本院认为，曾翔未取得放贷资格，在近几年多次有偿地向不特定他人以借款或其他名义出借资金，其中2018年到2019年间，在一审法院提起民间借贷诉讼案件达40件，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或且从事银行业金融机构的业务”的强制性规定，应认定其为职业放贷人。据此，曾翔与黄寒冰签订的《借款合同》，违反了上述法律强制性规定，应认定为无效；主合同《借款合同》无效，从合同即《房产抵押借款合同》亦应无效。上述合同认定为无效后，黄寒冰仅需返还借款135800元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息，而抵押合同设定的抵押权不产生法律效力。据此，一审法院判决黄寒冰返还曾翔135800元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息，驳回要求黄付周、谭爱娟在抵押财产范围内承担连带责任的诉请正确，本院予以确认。曾翔上诉要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算借款利息，以及要求黄付周、谭爱娟依《房产抵押借款合同》以来房权证来字第××号不动产对本案借款本金、利息承担连带清偿责任，与法律规定不符，本院不予采信。 综上所述，曾翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5460元，由上诉人曾翔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  黄月秀 审 判 员  韦玉娟 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  蒙巧玲 书 记 员  杨沁飏 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；