黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1649号上诉人（原审原告）：大庆市日昇昌融资担保有限公司，住所地大庆市龙凤区热源街**昌升商贸城03-06-20。法定代表人：陈德才，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王传莉，女，1967年6月8日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审被告）：赵文明，男，1983年9月21日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。上诉人大庆市日昇昌融资担保有限公司（以下简称日昇昌公司）因与被上诉人王传莉、赵文明追偿权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。日昇昌公司委托诉讼代理人王亚龙及王传莉到庭参加庭审。本案现已审理终结。日昇昌公司上诉请求：一、改判支持一审日昇昌公司全部诉讼请求（不服金额23,802元)：二、判决本案一、二审诉讼费用由王传莉及赵文明承担。事实和理由：日昇昌公司与王传莉签订的《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》，约定内容是基于双方平等、自愿、真实意思表示，完全符合合同法、担保法的相关规定。双方关于保证金、违约金、诉讼费、律师费的约定，不违反法律及法规强制性规定，不损害第三人、集体、国家利益，一审法院应当依照双方当事人意思自治原则，判决王传莉按照协议约定履行。一、关于保证金，协议约定如王传莉违约，保证金不退。一审法院认为保证金不同于定金，出现违约情况守约方也应返还，其认定是错误的。一审法院的思路是无论是否出现违约都应返还保证金，此种判决是纵容违约方，损害守约方利益。二、关于违约金，一审法院事实认定错误，适用法律错误。一审法院认为“但不能举证损失情况”的认定是错误的。一审中日昇昌公司已经举证证明日昇昌公司为王传莉代偿的代偿金额，并且一审法院已经予以确认。日昇昌公司认为，日昇昌公司作为担保公司，为王传莉代偿的代偿款既是日昇昌公司的损失，无需再证明损失。因为，该代偿款42,514.12元日昇昌公司已实际支出，不单丧失代偿款的本金损失，同时失去了该款项的利息利益；日昇昌公司还需向银行再次填补保证金，又造成了日昇昌公司在银行的信用降低；并且由于王传莉对银行无偿债能力，意味着王传莉对日昇昌公司的偿还能力也无法得到保证，执行不能也有可能发生，这些均为日昇昌公司的损失，而日昇昌公司仅以代偿本金作为违约金计算依据。协议中3.2条明确约定王传莉未按时偿还信用卡专项分期款，应按照日昇昌公司代偿款的30%支付违约金。一审法院认为“违约金明显过高”的认定也是错误的。合同法司法解释二规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，所以违约金不明显过高。另根据九民会议纪要，认为违约金过高的举证责任为违约方，违约方本案王传莉及赵文明没有举证证明，不能确定违约金过高。三、关于律师费，一审法院认为日昇昌公司仅提交了委托代理合同而证据不足，不予支持的认定是错误的。最高院指导案例(2016）最高法民终613号判决，诉讼原告或仲裁申请人未提供律师费发票以证明律师费实际发生，提供律师事务所委托代理合同证明约定律师费的数额同样得到判决支持。本案协议3.3中明确约定律师费按王传莉信用透支总额的15%收取，本案中日昇昌公司为追偿案涉款项，提起诉讼已委托律师，诉讼请求的律师费仅按代偿款与违约金总和的5%+1500计算出4263.42元，远小于协议约定的透支总额的15%计算结果，一审判决王传莉仅承担1000元律师费，明显不当，应予全部支持。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误，请求二审法院判决支持日昇昌公司一审中诉讼请求。王传莉答辩称，当时日昇昌公司业务员收取王传莉9600元保证金，王传莉询问保证金的意思，日昇昌公司业务人员仅说如果款项不能及时偿还，保证金作为抵押，当时签署担保协议书时，只有王传莉和赵文明的名字，上面没有字。王传莉确实欠钱，日昇昌公司给王传莉做了担保。一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。赵文明未向本院提交答辩意见。日昇昌公司向一审法院起诉请求：一、判令王传莉给付日昇昌公司代偿款42,514.12元、违约金12,754.24元、律师费4263.42元，合计59,531.78元（上款计算至起诉之日，其余待发生后另行追加）；二、判决赵文明对上述款项承担连带给付责任；三、日昇昌公司对黑Ｅ×××**号长城牌轻型普通货车折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；四、诉讼费、保全费由王传莉、赵文明承担。一审法院认定事实：2016年4月9日，日昇昌公司、王传莉、赵文明签订《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》，协议约定王传莉在龙江银行以信用卡汽车专项分期付款担保方式购买长城牌轻型普通货车一辆，车牌号为黑Ｅ×××**号。由日昇昌公司为其提供还款担保。王传莉用该车向日昇昌公司提供反担保，并于2016年4月14日办理抵押登记，抵押权人为日昇昌公司。同时由赵文明为王传莉向日昇昌公司提供反担保，双方约定担保范围为代为偿还的本金、利息、违约金、损害赔偿金、交通费、律师费、诉讼费等相关费用。同时约定如王传莉违约不按期偿还贷款，所交保证金归日昇昌公司所有，王传莉按代偿款额的30%支付违约金。发生律师费用，按信用卡透支总额的15%计收。由于王传莉未按约定偿还购车贷款，2019年9月30日前（具体时间不详）日昇昌公司为王传莉代偿信用卡贷款42,514.12元。日昇昌公司诉前对案涉车辆申请了诉前保全。另查，日昇昌公司收取了王传莉9280元保证金。上述事实有日昇昌公司提交的信用卡汽车专项分期付款担保协议书、抵押合同、机动车登记证书、龙江银行信用卡汽车分期付款清单、龙江银行电子回单、龙江银行扣划保证金说明、代偿明细2页、委托代理合同、诉讼费票据复印件2份及当事人陈述予以在卷佐证。一审法院认为，日昇昌公司为王传莉贷款购车向龙江银行提供担保,因王传莉未能及时清偿购车贷款，日昇昌公司基于保证代王传莉向龙江银行代偿购车款42,514.12元。日昇昌公司作为保证人承担保证责任后，可以向债务人王传莉追偿，日昇昌公司要求王传莉返还代偿款的请求，一审法院予以支持。王传莉辩称，向日昇昌公司交纳保证金9600元，由于未提交证据，日昇昌公司仅认可9280元，一审法院认定保证金为9280元。日昇昌公司主张因王传莉未按期还款，保证金不退，一审法院认为，日昇昌公司收取保证金的目的是为了保证王传莉如期偿还贷款，以减轻其保证责任，虽然协议约定，如王传莉违约，保证金不退，但保证金不同于定金，在日昇昌公司同时又另行主张违约金的情况下，没收保证金有违公平、等价有偿原则，此款应予以冲抵代偿款，王传莉应返还日昇昌公司代偿款33,234.12元（42,514.12元-9280元）。日昇昌公司主张违约金12,754.24元，但不能举证损失情况，违约金明显过高，一审法院参照年利率6%，自日昇昌公司代偿之日起给付至付清时止，由于日昇昌公司不能证明具体的代偿时间，自2019年9月30日起给付。关于律师代理费4263.42元，虽然日昇昌公司委托律师出庭，但日昇昌公司仅提交了委托代理合同，未提交支付代理费的相关证据，日昇昌公司要求王传莉给付律师代理费4263.42元的请求，证据不足，不予支持。但王传莉认可1000元代理费，一审法院予以支持。由于王传莉将贷款购买的车辆抵押给了日昇昌公司，日昇昌公司有权就抵押的车辆折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。同时，赵文明向日昇昌公司提供反担保，双方没有约定清偿顺序，应依照法定顺序清偿，物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即在抵押物清偿不足时，赵文明才依法向日昇昌公司承担连带给付责任，综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，判决：一、被告王传莉于本判决生效之日起七日内给付原告大庆市日昇昌融资担保有限公司代偿款33,234.12元及违约金（违约金以33,234.12元为基数，参照年利率6%，自2019年9月30日起给付至付清时止）；二、被告王传莉于本判决生效之日起七日内给付原告大庆市日昇昌融资担保有限公司律师代理费1000元；三、如被告王传莉不履行上述一、二项给付义务，原告大庆市日昇昌融资担保有限公司有权以被告王传莉提供抵押的黑Ｅ×××**号长城牌轻型普通货车折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；四、被告赵文明对原告大庆市日昇昌融资担保有限公司行使抵押权后仍不能受偿部分承担连带清偿责任；五、驳回原告大庆市日昇昌融资担保有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取644元，保全费1020元，由原告大庆市日昇昌融资担保有限公司负担707元，由被告王传莉、赵文明负担957元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据日昇昌公司的上诉请求及双方当事人的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点为：一、王传莉交纳的9280元的保证金是否能冲抵代偿款；二、日昇昌主张的违约金12,754.24元是否过高；三、日昇昌公司主张的律师费4263.42元是否应全部予以支持。针对焦点一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，履约保证金属于一种对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，日升昌公司收取保证金9280元，其目的是为了保证王传莉如期偿还贷款，以减轻其保证责任，虽然协议约定，王传莉违约，保证金不退，但根据《担保法解释》第一百一十八条的规定，保证金并非定金，日昇昌公司没收保证金违反公平、等价有偿原则，也没有法律依据，此款应从代偿款中扣除。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，可见，违约金和定金不能同时主张，日昇昌公司同时主张以上两项违约责任，不符合法律规定。故日升昌公司的该项上诉请求本院不予支持。对于王传莉辩称的其在签订《信用卡汽车专项分期付款担保协议书》时，担保协议书系空白及其向日昇昌公司交纳9600元保证金而非9280元保证金，因其未提供证据予以证明，故对王传莉该抗辩意见，本院不予采纳。针对焦点二，本院认为，日昇昌公司并未对其实际损失数额提交证据予以证实，且本案王传莉违约责任主要为逾期偿还代偿款的违约责任，逾期偿还代偿款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失，由于此案系由于王传莉以龙江银行信用卡专项分期购车没有按期还款，日昇昌公司代为偿还案涉款项导致的追偿权纠纷，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算标准计算”。依此规定可以按逾期罚息利率标准计算逾期偿还案涉款项的损失，因中国人民银行已经于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故该案最高以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%作为损失，而日昇昌公司主张违约金12,754.24元，明显高于该损失。同时，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，即违约金确定可在1.5倍全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的基础上再上浮30%，即可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金。一审法院按照年利率6%确定违约金的数额没有法律依据，本院依法予以纠正，应将违约金计算标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍。针对焦点三，因日昇昌公司仅提供了委托代理合同，并未向本院提交该律师费用是否实际发生的证据，但王传莉愿意承担1000元的律师代理费，本院对1000元的律师代理费予以支持。对于剩余部分的代理费，日昇昌公司若有证据证明实际发生，可另案诉讼。故对日昇昌公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，大庆市日昇昌融资担保有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初730号民事判决第二项即：“被告王传莉于本判决生效之日起七日内给付原告大庆市日昇昌融资担保有限公司律师代理费1000元”；二、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初730号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、王传莉于本判决生效之日起给付大庆市日昇昌融资担保有限公司代偿款33,234.12元及违约金（违约金以33,234.12元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，自2019年9月30日起给付至付清时止）；四、如王传莉不履行上述第一、三项给付义务，大庆市日昇昌融资担保有限公司有权以王传莉提供抵押的黑Ｅ×××**号长城牌轻型普通货车折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；五、赵文明对大庆市日昇昌融资担保有限公司行使抵押权后仍不能受偿部分承担连带清偿责任；六、驳回大庆市日昇昌融资担保有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为644元，保全费1020元，由大庆市日昇昌融资担保有限公司负担632元，由王传莉、赵文明负担1032元；二审案件受理费395元，由大庆市日昇昌融资担保有限公司负担380元，由王传莉、赵文明负担15元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年九月十八日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。