河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3124号上诉人(原审被告)：青海力创建筑劳务有限公司，住所地:青海省西宁市城**广场路****楼****。统一社会信用代码：916301104MA752YTY0D。法定代表人：孔丽，执行董事。委托诉讼代理人：张欢，陕西科朗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘卫东，男，1970年9月20日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘春风，河南京港律师事务所。被上诉人(原审被告)：李迎举，男，1972年9月25日出生，汉族，住河南省周口市淮阳县。上诉人青海力创建筑劳务有限公司因与被上诉人王刘卫东、李迎举间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人青海力创建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张欢，被上诉人刘卫东的委托诉讼代理人刘春风到庭参加诉讼。被上诉人李迎举经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。青海力创建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。海南州食品检测实验室建设项目并非上诉人承办的项目。被上诉人并未将案涉借款汇入公司账户而系直接汇入李迎举账户，李迎举也未向原审法院举证案涉借款用于上诉人承办的项目上。上诉人从未向被上诉人出具担保书，原审法院认定系李迎举加盖的印章，李迎举使用公司印章前并未取得公司的授权，刘卫东和李迎举存在合谋损害上诉人利益的嫌疑。孔丽为上诉人的法定代理人，孔丽与李迎举多年感情不和分居，刘卫东对此应知情，李迎举私刻印章提供担保的行为并不构成表见代理。上诉人不应对李迎举的个人借款行为承担还款责任。2.原审程序违法。一审法院未向上诉人合法送达民事起诉状、民事裁定书等相关诉讼材料，严重损害了上诉人的诉讼权利。上诉人系法人，并非夫妻店，上诉人的权利关系到各股东的合法权利，孔丽虽与李迎举系夫妻，但不能认定向李迎举送达了诉讼材料就是向孔丽送达了诉讼材料，向孔丽送达诉讼材料就是向上诉人送达了诉讼材料，原审送达程序违法。上诉人认为原审承办法官刘卫星与被上诉人刘卫东系亲属关系，严重影响本案公正审理。刘卫东辩称，1.李迎举向刘卫东借款用于上诉人公司生产经营，上诉人应与李迎举共同承担还款责任。2.李迎举在担保书上加盖上诉人印章的行为构成表见代理，上诉人应承担共同还款责任。3.一审法院送达程序合法，并无违法之处。一审认定事实清楚，判决结果正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。刘卫东一审诉讼请求：1.李迎举立即偿还借款650000元及利息（利息自2017年8月9日起至2017年10月21日止，以400000元为基数计息，自2017年10月22日起以650000元为基数计息，利率按月息2%计算，直至清偿之日止）；2.青海力创建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、律师费由对方承担。一审法院认定事实：李迎举与孔丽系夫妻关系。青海力创建筑劳务有限公司在2016年开办注册登记时，李迎举为法定代表人，孔丽为公司成员。2018年3月12日变更登记为孔丽为法定代表人，李迎举为公司为自然人股东。2016年12月5日、2016年12月16日、2017年1月20日、2017年4月17日、2017年5月25日李迎举海南州食品检验实验室工程周转资金五向刘卫东借款并出具五张借条，共计借款金额81万元，约定月利率4%。该五张借条因李迎举偿还了借款已经销毁。2017年8月9日，李迎举因海南州食品检验实验室工程周转资金需要向刘卫东借款400000元，借款期限5个月，自2017年8月9日至2018年1月8日，月利率4%，到期还本付息。李迎举为刘卫东出具借条。刘卫东通过银行于2017年8月10日向李迎举支付出借借款320000元。2017年10月21日李迎举为海南州食品检验实验室工程周转资金需要，向刘卫东借款25万元，约定月息4分，借款期限为2017年10月21日至2018年3月21日。李迎举为刘卫东出具了借条。刘卫东预扣5个月利息50000元，通过银行实际汇给李迎举借款200000元。李迎举于2017年6月22日还款270000元，于2017年11月19日还给刘卫东30000元，于2018年2月2日还款120000元，于2018年12月27日还款249950元。另外，以支付材料款的方式于2017年7月4日、27月5日、7月19日、7月21日、7月25日分别向赵来宁账户汇款60000元、140000元、190180元、93000元、28500元。2020年4月10日青海力创建筑劳务有限公司为刘卫东出具担保书，对李迎举向刘卫东的650000元借款自愿提供担保，承担连带责任。并由李迎举加盖了青海力创建筑劳务有限公司印鉴。青海力创建筑劳务有限公司分包有青海省海南州食品检测实验室建设项目一部分工程。一审法院认为，李迎举在担任青海力创建筑劳务有限公司法定代表人期间，为了该公司经营，以个人名义向刘卫东借款，应当由其个人和该公司共同承担偿还责任。本案中李迎举在担保书中加盖青海力创建筑劳务有限公司公章，为该笔借款提供担保，虽李迎举没有现在的公司书面授权，但根据李迎举曾担任过该公司的法定代表人、与现法定代表人孔丽又是夫妻关系的事实，又持有公司印章，构成表见代理行为。刘卫东要求青海力创建筑劳务有限公司承担的保证责任已被青海力创建筑劳务有限公司承担的共同偿还责任所吸收。在本次诉讼借款之外，李迎举曾经向刘卫东借过5笔借款，通过双方的聊天记录和录音可以确定李迎举主张的2017年6月22日还款270000元、2017年11月19日还款30000元、2018年2月2日还款120000元，均是偿还前5笔借款，而非用于偿还本案诉争借款，此5笔借款债务关系已经清算消灭，李迎举要求从本案借款中予以扣除的理由不予采信，如有异议可另行主张。本案诉争借款借据上虽然记载出借金额为650000元，刘卫东预扣了砍头息130000元，实际出借仅为520000元，应以实际出借金额认定借款金额。双方约定月息4分，高于年利率24%，高出部分不予支持。李迎举于2018年12月27日还款249950元，没有约定抵扣本金，刘卫东又不同意抵扣本金，因此应当首先抵扣利息，超出部分再抵扣本金。至2018年12月27日借款本金520000元，年利率24%共生息162826.66元，扣减利息后下余87123.34元抵扣本金，至此下欠借款本金应为432876.66元。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李迎举、青海力创建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内向刘卫东偿还借款本金432876.66元及利息（利息自2018年12月27日开始计算，按年利率24%计算至借款清偿之日止）；二、驳回刘卫东的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5150元、财产保全费3770元，共计8920元，由刘卫东承担1000元，由李迎举、青海力创建筑劳务有限公司承担7920元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案一审送达程序是否违法，是否影响本案的正确审理的问题。一审法院在向上诉人公司注册地址依法邮寄送达相关诉讼材料被退回后，将收件人改为李迎举再次向上诉人送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料并被签收，李迎举既是该公司的股东，又与孔丽系夫妻关系，属于同住成年家属，李迎举收取相关诉讼材料，应视为向上诉人合法送达，一审送达程序并不违法，亦不影响本案的正确审理。上诉人所主张的一审承办法官刘卫星与被上诉人刘卫东系亲属关系，影响本案正确审理的问题，经本院一审核实，没有事实依据，本院不予采信。关于上诉人应否承担共同还款责任的问题。李迎举为刘卫东出具本案两张借条时系上诉人公司的法定代表人，两张借条均写明借款用途为海南州食品检测实验室项目。一审中，李迎举亦认可挂靠河南省广宇建设集团有限公司承建了部分海南州食品检测实验室项目。且从李迎举一审提交的《海南州食品检测实验室建设项目》列表中也显示以劳务费、民工工资等名义向刘卫东支付了部分款项。此外，除本案借款外，李迎举还以同样的方式，类似的借条向刘卫东借款多笔，李迎举一审提交的还款凭证中，2017年6月22日的还款也加盖有青海力创建筑劳务有限公司财务专用章。综上，可以认定本案以李迎举个人名义借款用于了上诉人公司生产经营，上诉人应承担共同还款责任。另李迎举向刘卫东出具了担保书，担保书加盖了上诉人公司的印章，李迎举原系上诉人法定代表人，后法定代表人虽变更为其妻子孔丽，但出具担保书时，李迎举系上诉人公司的股东，即使如上诉人所述印章系伪造，李迎举的行为也应构成表见代理，上诉人亦应承担相应还款责任。综上所述，上诉人青海力创建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由青海力创建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇二〇年九月四日书记员  张文涵