吉林省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)吉民终209号上诉人(原审被告)：吉林市华润房地产开发有限公司，住所：吉林省吉林市吉林经济技术开发区吉孤公路**。法定代表人：翟万臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾庆忠，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于英，吉林汇烨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龙一凡，男，1962年7月29日出生，汉族，住，住吉林省吉林市丰满区/div>委托诉讼代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人吉林市华润房地产开发有限公司(以下简称华润公司)因与被上诉人龙一凡建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2019)吉02民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人华润公司委托诉讼代理人曾庆忠、于英，被上诉人龙一凡委托诉讼代理人吴春国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华润公司上诉请求：1.撤销吉林市中级人民法院(2019)吉02民初107号民事判决。2.驳回龙一凡的诉讼请求。3.诉讼费用由龙一凡承担。事实和理由：(一)一审法院认定事实不清。1.一审法院认为“因涉案工程龙一凡已实际撤场，华润公司接收并进行了后续施工，在此期间华润公司并未提出工程质量问题，故华润公司实际接收涉案工程应视为龙一凡已完工程质量合格，华润公司应根据鉴定报告所确定的已完工程造价数额给付龙一凡剩余工程款”是错误的。涉案工程为公益项目，由政府牵头。华润公司提供的相关证据足以证明华润公司具有合法开工施工的相关手续，只是未全部完善而已，根本不影响整个工程的施工过程和施工进度，且手续不完备等事项华润公司在签订合同时已经告知龙一凡。龙一凡是在明知此种情形的前提下进场进行施工的。龙一凡所述施工手续不齐全导致该工程停工，不符合客观事实，事实上施工手续没有齐全并未导致该工程停工。停工的直接原因系龙一凡擅自停工所导致，龙一凡应当对该工程停工造成的损失承担责任。在龙一凡单方面停工后，华润公司与其进行多次沟通未果，导致该工程至今仍未完工，这已经给华润公司造成了巨大的经济损失。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，涉案工程至今仍未完工，无法进行竣工验收，故该工程的整体质量是否合格仍属未知。一审法院仅凭华润公司继续进行施工就认定“应视为”该工程已经合格，实属凭空臆断，根本没有法律依据。2.华润公司只是同意进行工程造价鉴定，但对工程造价的结果存在意见，并依法依规不认可该工程造价司法鉴定结论。该工程造价司法鉴书中给出的评估造价为1850元／平方米，该造价为龙一凡完成合同中约定的内容后双方认可的单价。但是，龙一凡仅完成了部分土建工程，合同约定的其他项目均未完成，故采取1850元／平方米的造价作为鉴定结论于法无据。况且该鉴定机构在鉴定过程中并未听取双方的意见，整个鉴定过程非常草率，在没有进行实际测量、没有确认已完工程量、没有确认工程质量合格的前提下，就做出了龙一凡25号楼已完成工程量为85.54%、26号楼已完成工程量为82.96%、27号楼已完成工程量为64.46%的结论实属错误，该鉴定结论存在程序违法的事实。另外，华润公司与龙一凡签订的《建筑工程施工合同》已被认定为无效，故工程造价鉴定中不应该含有取费，应当是直接费。在一审过程中华润公司就上述内容提出了异议，但一审法院径自依据该工程造价司法鉴定书所载明的造价额做出了判决，于事实上认定错误，于程序上违法。(二)一审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。由于案涉工程目前尚未完工，未进行质量验收，故该工程质量是否合格都尚属未知。龙一凡向华润公司主张结算工程款于法无据。一审法院依据工程造价司法鉴定书的结论作为给付数额进行判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也违反了合同法的相关规定。龙一凡辩称，华润公司的上诉请求没有事实和法律依据，且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。(一)一审判决认定事实清楚。1.华润公司在上诉状中称“一审法院仅凭上诉人继续进行施工就认定‘应视为’该工程已经合格，实属凭空臆断，根本没有法律依据。”可见华润公司对龙一凡已实际撤场，华润公司实际接收案涉工程并进行了后续施工的事实是认可的。华润公司在接收工程后不但没有提出工程质量问题，而且对案涉工程进行了后续施工。在一审庭审中双方当事人对工程质量并没有争议，且华润公司同意进行工程造价鉴定，故一审法院认为“因涉案工程龙一凡已实际撤场，华润公司接收并进行了后续施工，在此期间华润公司并未提出工程质量问题，故华润公司实际接收涉案工程应视为龙一凡已完工程质量合格，华润公司应根据鉴定报告所确定的已完工程造价数额给付龙一凡剩余工程款”是正确的。2.华润公司对本案的工程造价鉴定结论存在误解，工程造价鉴定的结论符合相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审中龙一凡请求参照合同3.1条的约定进行工程结算。工程造价鉴定报告是按照上述约定的建筑面积1850元／平方米计算出涉案工程的固定总价。由于龙一凡已实际撤场，华润公司接收并进行了后续施工，因此工程造价鉴定报告中确定龙一凡完成的工程部分占全部工程的比例即完工率。用固定总价乘以完工率得到龙一凡应得的工程款金额。可见无论工程造价鉴定的结论，还是工程造价鉴定的程序均符合相关法律规定。(二)一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，本案涉案工程虽然未竣工，一审法院根据上述法律规定判决华润公司给付剩余工程款及龙一凡享有优先受偿权于法有据。在一审庭审中华润公司并未提出工程质量问题，更未就工程质量提出相关鉴定申请，且华润公司已经实际接收并进行了后续施工，在此期间华润公司并未提出工程质量问题，可见在诉前及一审中双方对工程质量问题没有争议。退一步讲即使存在工程质量争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，华润公司也应在一审中就工程质量相关问题提出反诉。(三)华润公司的上诉请求没有事实和法律依据。涉案工程龙一凡已实际撤场，华润公司接收并进行了后续施工，华润公司实际接收的是未完工程，而接收的未完工程不存在竣工验收问题。故华润公司上诉请求的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，据此认为涉案工程须经竣工验收合格后，龙一凡方可向其主张工程款，显然没有事实和法律依据。综上所述，华润公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。龙一凡向一审法院起诉请求：1.依法确认龙一凡与华润公司签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令华润公司给付龙一凡工程款21,289,046元及利息(按中国人民银行同期贷款利率自2015年11月30日起至给付之日止)；3.依法确认龙一凡对其承建的紫御温泉养老度假村二期项目25号、26号、27号楼工程部分折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；4.判令华润公司赔偿龙一凡损失303,904元；5.本案诉讼费用由华润公司承担。诉讼过程中，龙一凡变更第二项诉讼请求为：判令华润公司给付龙一凡工程款19,089,046元及利息(按中国人民银行同期贷款利率自2015年11月30日起至给付之日止)。一审法院认定事实：2015年5月15日，华润公司将其开发的紫御温泉养老度假村二期项目(25号楼、26号楼、27号楼)发包给龙一凡并签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：工程地点：吉林市昌邑区桦皮厂镇桥屯村。工程内容：打桩、基础、砖、屋面、大白、白钢扶手、台阶大理石、黑色踢脚线、车库门、防盗门等全部门窗及窗台板，室外污排井和管道、管网要求通到主管线，外墙保温、涂料、屋面瓦及电梯等。土建、水、暖、电气、照明安装等施工图纸范围内的全部工作内容，达到具备居住条件(具体以甲方下发并确认的设计施工图纸为准)。承包方式：包工包料、包质量、包安全、包文明施工。开工日期：2015年5月15日，竣工日期：2015年11月30日。在结算价格部分约定：固定单价：建筑面积1850元/平方米(不含税价及管理费)。在付款方式部分约定：施工期间甲方共计支付乙方现金人民币600万元，此款由甲方根据施工情况陆续拨付。剩余工程款全部用乙方施工的紫御温泉房屋(6层、7层)抵顶，单价按3300元/平方米计算。同时约定，本工程不预留质量保证金，但必须按照保修期限履行职责。在发包人责任义务部分约定：如因甲方开发及施工手续不全，导致现场停工的，由甲方承担一切后果，并承担给乙方带来的直接和间接的经济损失。合同签订后龙一凡组织人员进行了实际施工。2018年3月13日，龙一凡向华润公司送达书面通知书，载明：“2015年5月15日，我方与贵公司约定由我方承建位于吉林市昌邑区桦皮厂镇桥屯村的紫御温泉养老度假村二期项目(一栋6层楼，一栋7层楼，一栋11层楼)，工程已经完成80%以上，因贵公司没有取得建设用地规划许可证、建设用地土地使用证、建设工程规划许可证，致使我方停工等待贵公司办理上述手续，但时至今日贵公司懈怠办理，致使工程至今无法复工。工程停工已经给我方造成重大经济损失，为避免损失的扩大，限贵公司5日内回函，双方就目前工程现状进行协商并妥善解决处理。”华润公司收到该通知后于2018年3月14日回函，载明：“2018年3月13日通知书已收悉，答复如下：一、贵方停止施工的原因与我方是否取得建设用地规划许可证、建设用地土地使用证和建设工程规划许可证无关。二、双方合同约定的建设工期至2015年11月30日(其中27号楼工期顺延)，总天数200天，而贵方已经一拖再拖，已经影响了我方的整个经营规划，造成了严重的损失。三、我方要求贵方尽快完成未完工程，检验合格后办理竣工结算手续。”后，龙一凡撤场，华润公司实际接收涉案工程并进行了后续施工。涉案工程现仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。针对龙一凡已完工程，在诉讼过程中经龙一凡申请华润公司同意，法院依法委托吉林正大工程造价咨询有限公司对涉案工程已完部分造价进行了鉴定。2019年10月16日，吉林正大工程造价咨询有限公司就涉案工程依法作出吉正大(2019)造报字第122号建设工程造价司法鉴定报告书，确定涉案工程已完部分合同总造价为21,289,046元。另查明，华润公司于2016年5月5日给付龙一凡工程款50万元，于2016年7月29日给付龙一凡工程款70万元，于2019年2月2日给付龙一凡工程款100万元，共计220万元。一审法院认为，1.关于双方2015年5月15日签订的《建筑工程施工合同》效力问题。因龙一凡作为自然人并无任何施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案工程现并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故龙一凡依据上述法律规定请求确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效有理，予以支持。2.关于工程价款及利息问题。因涉案工程龙一凡并未全部施工完毕，且龙一凡现已撤场，华润公司实际接收后又进行了后续施工，故对龙一凡已完工部分无法按照双方合同约定的固定单价确定工程造价。对此，龙一凡申请通过鉴定方式确定工程造价并无不当。经鉴定涉案工程已完工部分总造价为21,289,046元，扣除华润公司已给付的220万元，华润公司仍应给付龙一凡剩余工程款19,089,046元。关于利息问题。因对龙一凡撤场，华润公司实际接收的具体时间双方并未达成一致，法院亦无法根据现有证据确定上述具体时间，故根据本案实际情况，一审法院酌定从龙一凡起诉之日即2019年3月16日起计算利息。其中2019年3月16日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。3.关于华润公司抗辩主张涉案工程未经竣工验收合格，不具备给付工程款条件问题。一审法院认为，因涉案工程龙一凡已实际撤场，华润公司接收并进行了后续施工，在此期间华润公司并未提出工程质量问题，故华润公司实际接收涉案工程应视为龙一凡已完工程质量合格，华润公司应根据鉴定报告所确定的已完工程造价数额给付龙一凡剩余工程款。华润公司的上述抗辩主张无理，不予支持。关于华润公司抗辩主张的鉴定报告不应计取企业管理费、规费等税费、利润问题，一审法院认为以上项目均属工程造价组成部分，与实际施工人有无资质及合同是否有效并无关联，故对华润公司的该项抗辩主张不予支持。关于华润公司抗辩主张为龙一凡垫付电费及材料(商砼)机械费问题。因在一审法院限定的时间内华润公司并未提供其代为缴纳电费的票据以及垫付材料(商砼)机械费的相关证据材料，故其应承担举证不能的法律后果，对该部分抗辩主张，不予支持。4.关于本案建设工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”同时，该解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案双方就龙一凡已完工程部分并未实际进行结算，故应确定龙一凡起诉之日即2019年3月16日为华润公司应当给付工程价款之日，龙一凡起诉主张优先受偿权并未超过上述法律规定的除斥期间，应予以支持。另，关于龙一凡主张的因停工造成的机械费用损失303,904元问题。因龙一凡就此并未提供有效证据证明，故对该项诉讼请求，不予支持。综上所述，龙一凡的诉讼请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.吉林市华润房地产开发有限公司与龙一凡于2015年5月15日签订的《建筑工程施工合同》无效。2.吉林市华润房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付龙一凡剩余工程款19,089,046元。3.吉林市华润房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付龙一凡剩余工程款19,089,046元的利息。其中2019年3月16日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。4.龙一凡对其施工的紫御温泉养老度假村二期项目25号、26号、27号楼已完工部分工程折价或者拍卖的价款在19,089,046元工程款范围内享有优先受偿权。5.驳回龙一凡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159,192元，鉴定费139,000元，共计298,192元，由吉林市华润房地产开发有限公司负担。本院审理查明事实与一审一致。本案的争议焦点：1.案涉工程未经竣工验收合格华润公司应否给付龙一凡工程款。2.鉴定结论是否能够作为判决依据。本院认为，1.华润公司应当给付龙一凡工程款。龙一凡作为自然人与华润公司签订《建筑工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，为无效合同。因涉案工程龙一凡已实际撤场，华润公司接收并进行了后续施工，在诉讼过程中华润公司虽然一直强调工程质量未经竣工验收不具备鉴定条件，但其并未提交证据证明涉案工程存在质量问题，亦未就工程质量问题提起反诉，因此华润公司仅以涉案工程未经竣工验收合格即拒绝给付工程款没有依据。(1)华润公司上诉主张原判认定龙一凡撤场后华润公司接收并进行了后续施工，应视为龙一凡已完工程质量合格是错误的。经查，一审庭审中，华润公司明确表示龙一凡撤场后华润公司进行了后续施工，因此华润公司上诉主张没有证据证明华润公司实际接收并进行了后续施工，本院不予支持；因涉案工程为未完工程，确实未经过竣工验收，但华润公司实际接收了工程并进行了后续施工，华润公司既未提交证据证明涉案工程存在质量问题，亦未就质量问题提起反诉，因此原判认定涉案工程质量合格并无不当。(2)华润公司上诉主张涉案工程为公益项目，具有合法开工施工的相关手续，只是未全部完善而已，根本不影响整个工程的施工过程和施工进度，且手续不完备等事项华润公司在签订合同时已经告知龙一凡，龙一凡是在明知此种情形的前提下进场进行施工的。经查，一审庭审中，华润公司提交了吉林省国土资源厅《吉林市人民政府2016年第26批次农用地转用和土地征收的批复》、吉林市昌邑区发展和改革局《关于吉林市紫御投资有限责任公司吉林市紫御温泉建设项目备案确认书》、吉林市昌邑区发展和改革局《关于吉林市紫御投资有限责任公司吉林市紫御温泉建设项目变更的通知》、吉林市人民政府《房地产开发项目批准书》。可见，华润公司确实办理了部分审批手续，但华润公司没有办理建设用地规划及建设工程规划手续，亦未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”原判依据该司法解释规定认定涉案合同无效并无不当。华润公司主张在签订合同时即告知龙一凡手续不完备等事项龙一凡仍进场进行施工，证据即是华润公司给龙一凡的回函。经查，华润公司给龙一凡的回函并无上述内容，因此不能证明华润公司在签订合同时将手续不全情况告知龙一凡，华润公司的上诉主张，本院不予支持。(3)华润公司上诉主张一审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，由于涉案工程目前尚未完工，未进行质量验收，故该工程质量是否合格都尚属未知，龙一凡向华润公司主张结算工程款于法无据。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”华润公司作为房地产开发企业，应当知道建设项目应取得相应的规划审批手续，同时施工企业应具备相应的资质，但华润公司却在未取得规划审批手续情况下，将涉案工程发包给不具有资质的个人，导致涉案工程合同无效，对此华润公司应承担责任。从2018年3月13日龙一凡向华润公司发出书面通知书及2018年3月14日华润公司回函来看，双方就涉案工程因建设用地规划许可证、建设用地土地使用证和建设工程规划许可证问题发生争议至今已两年多，涉案工程仍未取得规划审批手续，亦未竣工验收，责任不在龙一凡，华润公司不能以涉案工程未竣工验收为由拒付工程款。吉林正大工程造价咨询有限公司受法院委托出具鉴定报告，按照合同约定计算龙一凡已完工程造价21,289,046元，同时为了计算完工率按照定额计算龙一凡已完工程造价为19,385,246元。涉案工程虽不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，但按照合同约定计算龙一凡已完工程造价比按照定额计算工程造价高约190万元，如果按照定额计算工程造价付款，华润公司将少支付约190万元，而审判实践中当事人不能因合同无效而获得比合同有效更多的利益，因此，原判采信鉴定机构按照合同约定价格计算的已完工程价款并无不当，也更符合当事人的真实意思。2.鉴定结论能够作为判决依据。一审中，经龙一凡申请，华润公司亦表示同意，法院委托吉林正大工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定。吉林正大工程造价咨询有限公司出具鉴定报告后，华润公司、龙一凡分别提出异议，吉林正大工程造价咨询有限公司亦书面进行了答疑。庭审中，鉴定人应华润公司申请出庭对华润公司的异议又进行了解答。因此，华润公司上诉主张鉴定报告不足以作为判决依据，本院不予支持。(1)华润公司上诉主张涉案工程系未完工程，鉴书机构按照合同约定的1850元／平方米进行鉴定于法无据。经查，本案中法院作为委托人组织鉴定机构、双方当事人对现场进行了勘察，双方当事人各自列出了未完工程，鉴定机构亦对未完工程进行了记录。虽然华润公司的人员未在鉴定机构未完工程记录上签字，但法院作为委托人签字进行了确认。因此鉴定机构的记录客观的反应了工程情况，确认了涉案工程量。华润公司主张鉴定过程草率、没有进行实际测量、没有确认已完工程量，本院不予支持。鉴定机构对现场进行勘察后，按照定额计算了工程全部完工的造价和已完工程的造价，在这一基础上计算出完工率，即25号楼85.54%、26号楼82.96%、27号楼64.46%。之后，鉴定机构按照合同约定计算出工程总造价，又按照完工率计算出已完工程造价。因此鉴定机构的计算方法及采用的标准符合当事人的真实意思表示。(2)华润公司主张其与龙一凡签订的《建筑工程施工合同》无效，故工程造价鉴定中不应该含有取费，应当是直接费。但华润公司未提交证据证明合同无效后，工程造价即应当只取直接费，因此华润公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上，华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159,192元，由吉林市华润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李世秀审判员  周 婧审判员  刘彦峰二〇二〇年九月二十八日书记员  张晓松