河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7053号上诉人（原审被告）：王国印，男，1976年9月1日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托代理人：方涛、郭鹏飞，河南广文律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐晓冰，女，1984年1月24日出生，汉族，住河南省孟津县。委托代理人：张万**、张江涛（实习），河南翰法律师事务所律师。特别授权代理。上诉人王国印因与被上诉人徐晓冰借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人王国印的委托代理人郭鹏飞、被上诉人徐晓冰的委托代理人张万**、张江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王国印上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判上诉人偿还借款249650元，按照年息15.4％承担利息；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、徐晓冰符合职业放贷人特点，法院应认定借款合同无效。徐晓冰提交的借款合同显示上诉人经韩飞介绍向徐晓冰借款，韩飞是专门做贷款业务，上诉人通过韩飞用房产、车辆抵押和签订借款合同，向徐晓冰进行多次借款，上诉人每次向徐晓冰借款都是用准备好的格式合同，先支付砍头息，并且借款利息严重高于法律规定，经裁判文书网查询，徐晓冰及韩飞自2017年至今在法院有多起民事诉讼，均为民间借贷纠纷，徐晓冰未取得放款资格并以民间借贷为业，出借对象不特定，出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条应认定为职业放贷人。因此，上诉人与徐晓冰签订的借款合同无效，上诉人仅应支付借款本金及资金占用费。二、上诉人仅欠徐晓冰249650元借款，应按年息15.4％承担利息。上诉人与徐晓冰在2018年9月27日签订借款合同，借款金额58万，徐晓冰于当日将58万元打入上诉人卡中，上诉人应徐晓冰要求分两笔将58万元取成现金交给徐晓冰用于支付之前欠徐晓冰的42万元及利息。2019年3月24日，徐晓冰向上诉人银行卡转账7万元，上诉人按照韩飞要求通过手机银行向案外人秦万波建行卡分两次转入7万元，两笔均为借新还旧。上诉人提交的资料能够证明上诉人共向徐晓冰支付了170350元，但一审判决未认定上诉人已偿还的数额。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。徐晓冰答辩称：一、上诉人认为我是职业放贷人，借款合同无效，没有事实根据和法律依据。上诉人在一审中提供了裁判文书网中查询的涉及我及案外人韩飞、秦万波的诉讼案件文书共10起。其中涉及我为原告的民间借贷案件只有2起（1起撤诉、1起判决），涉及韩飞、秦万波为原告的案件与我无关，与本案也无关。无论是参照《全国法院民商事审判工作纪要》，还是按照两院两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，都不能认定我为职业放贷人。上诉人无权随意认为我是职业放贷人。上诉人提出我是职业放贷人无非是想混淆视听，拖延偿还债务。二、上诉人认为仅欠我249650元借款本金与事实不符。上诉人之所以会提出这一主张，是因为上诉人作为洛阳市政府督察处的工作人员，还业余从事建筑工程承包，由于经营不善，亏损严重，经常采用拆东墙补西墙的办法，向我等多人多次借款以维持经营，现已入不敷出，债台高筑。2018年9月27日之前，上诉人因急用资金，几次向我小额借款，在2018年9月27日，双方对之前的借款已经经过对账清结。上诉人向秦万波的借款，与本案无关。上诉人于2019年9月27日、2019年3月24日向我借的两笔款，都是因其经营建筑业务，哀求我借给他的救急款，出于对其信誉和偿还能力的担心，我才与其签订了正规的借款合同，并让其用房屋抵押担保，但借款给上诉人后，上诉人果然不能按照约定还本付息。在我提起一审诉讼后，上诉人多次哀求我说他实在经营困难，无力还债。在此情况下，我申请变更了诉讼请求，把一笔58万元的本金变为42万元，另一笔7万元本金变为4万元。相当于把以前几次借款中已收他的利息又当做还这两次借款的本金退给了他，只要求按变更诉求后诉求将本息清结。即使如此，上诉人仍不满足，还想把与本案不相关的所谓还款付息从42万元和4万元本金中扣除。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。尽管上诉人与我签订的借款合同上约定，因其不能偿还借款，引起我通过诉讼主张债权而支出的律师费由其承担，一审法院没有支持不妥当，但考虑到上诉人的经济状况和履行能力，为了息事宁人，尽早结案，我对此没有上诉。徐晓冰向一审法院起诉请求：1.判令王国印偿还借款42万元及利息（利息自2018年9月28日起，按月利率2%，计算至实际还清本金之日，暂计算至2019年9月27日为79075元）；2.判令王国印偿还借款4万元及利息（利息自2019年4月25日起，按月利率2%，计算至实际还清本金之日，暂计算至2019年9月24日为4800元）；3.判令王国印支付徐晓冰因通过本案诉讼实现债权所花费的律师代理费3.9万元；4.判令徐晓冰对设定抵押的，登记在王国印名下的坐落于洛阳市××大道以北中××号，房产证号为豫（2017）洛阳市不动产权第004629**的房屋优先受偿；5.本案诉讼费王国印承担。一审法院认定事实：2018年9月27日，徐晓冰（甲方、出借方）与王国印（乙方、借款方）签订借款合同一份，主要内容为：因乙方做生意（购车、购房、子女上学）需用款项，经韩飞介绍，向甲方个人借款，双方自愿签订本合同，以便共同遵照执行。借款金额58万元，借款期限自2018年9月27日至2018年10月26日，共1个月。如完成抵押登记（或以其他方式担保）之日迟于本条约定的借款开始日，实际借款开始日以双方完成抵押登记（或设定其他方式担保）后，甲方将款项付给乙方之日起。乙方收到借款时因给甲方出具借据。借款利率为月利率百分之三，利息从借款支付给乙方账户的次日起，按月计算，即每月17400元。每月的26号前由乙方将利息付至甲方指定账户。如甲方在签订本合同，且乙方已提供有效的担保后10日内不能向乙方支付本合同约定的借款的，应向乙方赔偿相当于约定的借款本金额百分之十的违约金。如乙方不能按本合同约定偿还甲方借款本息的，除应按本合同约定偿还借款本息外，还应向甲方支付相当于所欠利息一倍的违约金。如乙方不能按本合同约定偿还借款本息，因甲方诉讼或将债权转让给他人，他人诉讼实现债权的，乙方应承担甲方或债权受让方实现债权发生的费用，包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、律师费。同日，徐晓冰、王国印签订借据一份，主要内容为：今借徐晓冰人民币伍拾捌万元整，月利息率3%，将于2018年10月26日前一次性还清。借款人王国印，如借款人未按规定时间还款，逾期利息按银行同期贷款利率的4倍外，每天再承担借款总额千分之五的违约金，并承担一切由此造成的法律责任。同日，王国印向徐晓冰出具收据一份，载明：“今收到出借人徐晓冰人民币伍拾捌万元整，此款项已由借款人王国印收到。”同日，徐晓冰以银行转账的方式向王国印转账58万元。次日，王国印以其名下坐落于洛阳市新区牡丹大道以北中××号，房房产权证号为豫（2017）洛阳市不动产权第004629**房屋办理了抵押登记，权利人为徐晓冰。登记原因为一般抵押，债权数额为58万元。2019年3月24日，徐晓冰、王国印签订借据一份，主要内容为：今借徐晓冰人民币柒万元整，月利息率3%，将于2019年4月24日前一次性还清。借款人王国印，如借款人未按规定时间还款，造成借款人违约，出借人向借款人追索债务产生的一切费用包括但不限于诉讼费、律师费、担保费、公告费、差旅费等均由借款人承担。若因本借款发生争议，任何一方可向合同履行地（即款项汇出银行所在地）的涧西区人民法院起诉。同日，王国印向徐晓冰出具收据一份，载明：“今收到出借人徐晓冰人民币柒万元整，此款项已有借款人王国印收到。”同日，徐晓冰以银行转账的方式向王国印转账7万元。一审法院认为，徐晓冰主张王国印应向其偿还借款46万元，提交了双方签订的借款合同、借据、收据以及银行转账凭证为证，应予认定。徐晓冰依约向徐晓冰出借了款项，王国印未按约定还款，故对徐晓冰要求偿还借款本金46万元的诉讼请求予以支持。徐晓冰主张的借款利息，双方在借款合同及借据中有明确约定。王国印庭审中辩称双方借款存在预先扣除利息且仅欠徐晓冰249650元，但王国印提交的证据不足以证明其主张，不予采纳。徐晓冰主张的律师代理费3.9万元，因委托代理协议约定的代理费系一审、二审、执行三个诉讼阶段的费用，并未区分一审阶段律师费的具体数额，故对该项诉讼请求，不予支持。关于徐晓冰主张对王国印名下的房产享有优先受偿权的诉讼请求，因双方就该房产进行抵押协商一致，并办理了抵押登记，故王国印名下的房产拍卖、变卖的所得款项，应在2018年9月27日借款合同所产生债务的范围内享有优先受偿权。综上，一审判决：王国印于本判决生效后十日内向徐晓冰偿还借款本金42万元及利息（该利息以本金42万元为基数，按照月利率2%计算，自2018年9月28日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、徐晓冰对王国印所有的坐落于洛阳市新区牡丹大道以北中××号的不动产登记证号为：豫（2017）洛阳市不动产权第00462993号的房产拍卖、变卖的所得款项，在上述第一项范围内享有优先受偿权；三、王国印于本判决生效后十日内向徐晓冰偿还借款本金4万元及利息（该利息以本金4万元为基数，按照月利率2%计算，自2019年4月25日起计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回徐晓冰的其他诉讼请求。本案受理费4619.5元，由王国印承担。本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明：关于徐晓冰在一审中将其诉讼请求中的借款本金的从65万元（58万元+7万元）变更为46万元的原因，徐晓冰的代理人在二审庭审中陈述：一审调解过程中，考虑王国印比较困难，把王国印之前支付的利息大概17万元折抵了58万元和7万元的借款本金。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王国印向徐晓冰借款65万元的事实有徐晓冰提供的借款合同、借据、收据、银行转账记录等证据予以证明，应予认定。王国印主张徐晓冰是职业放贷人，应认定借款合同无效的理由及证据不足，一审法院不予采信正确，本院予以认可。根据本院查明的事实，王国印在借款后多次向徐晓冰支付利息共计17万余元，徐晓冰在一审中同意用该17万余元折抵借款本金并变更诉讼请求，系对自身民事权利的处分。王国印上诉主张仅欠徐晓冰249650元，应按年息15.4%计算利息没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院根据徐晓冰的诉讼请求及查明的事实，所作判决并无不当。综上所述，王国印的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4455元，由上诉人王国印负担。本判决为终审判决。审判员 张 强二〇二〇年九月二十九日书记员 水浩浩