山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9352号 上诉人（原审原告）：窦军刚，男，1985年3月24日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘作臣，平度天柱法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：潘小兵，男，1978年11月15日生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：曹津城，江苏苏律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通茂盛建筑安装劳务有限公司，住所地江苏省海门市东灶港镇六东路**。 法定代表人：张峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 上诉人窦军刚、上诉人潘小兵与被上诉人南通茂盛建筑安装劳务有限公司（以下简称茂盛劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 窦军刚上诉请求:依法撤销原审判决，改判茂盛劳务公司支付工程款项，二审诉讼费用由茂盛劳务公司承担。事实和理由：一、潘小兵系茂盛劳务公司的项目负责人。窦军刚主张且潘小兵认同其系茂盛劳务公司的项目负责人，茂盛劳务公司对此不予认可。一审法院把举证责任强加给窦军刚，因窦军刚主张和潘小兵自认，其举证责任应当是茂盛劳务公司。茂盛劳务公司应当举证证明潘小兵不是项目负责人，是一个施工班组。二、茂盛劳务公司给窦军刚直接转账支付11万元工程款。通过茂盛劳务公司付款行为，可以看出责任主体应当是茂盛劳务公司。付款责任主体指的是承担付款责任的当事人。综上所述，茂盛劳务公司是付款责任主体。据此，请求改判茂盛劳务公司支付工程款项。 潘小兵针对窦军刚的上诉答辩称，对于窦军刚的上诉请求及事实理由，因其上诉理由与我方的上诉理由具有一致性或相似性，故不持异议。 茂盛劳务公司针对窦军刚的上诉答辩称，1、关于窦军刚对潘小兵身份的主张，一审法院已经对其做出正确评判。窦军刚主张潘小兵是茂盛劳务公司的项目负责人，应当是谁主张谁举证，所以依法不应当予以认定。2、关于茂盛劳务公司直接支付的11万元，一审法院查明事实表明潘小兵是茂盛劳务公司的分包人，窦军刚是潘小兵雇佣的工作人员，窦军刚作为实际施工人依据合同相对性原则向潘小兵要钱，以及要求潘小兵的上家发包人依法承担连带责任或连带给付责任，本身就是最高院司法解释的明确规定。茂盛劳务公司本身就有连带给付责任，前提是未支付工程款的范围内。所以在施工过程中茂盛劳务公司直接向在现场实际履行施工义务的窦军刚进行付款完全符合法律规定，但这种付款不代表窦军刚和茂盛劳务公司建立了直接的劳动关系或其他法律关系。茂盛劳务公司为了防止农民工工资不能及时给付，我方对潘小兵实施了监管，所以这样的付款形式并不能产生其他的法律后果。窦军刚就转帐11万元做出的解释依法无据，对窦军刚的上诉请求不应支持。 潘小兵上诉请求：请求二审法院在查明本案事实后依法撤销原审判决，改判由茂盛劳务公司承担给付义务或发回重审；本案一、二审诉讼费用由茂盛劳务公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。茂盛劳务公司在不同时期以相同的方式向窦军刚等人发放生活费数额达11万元，此行为足以表明茂盛劳务公司系履行用人单位的主体义务，窦军刚等施工人应当认定与茂盛劳务公司存在事实劳动关系。一审法院在无证据证明潘小兵存在指示交付的情形下，径行推定，认定事实明显不当。二、一审法院适用法律错误、程序违法。首先，如前所述，案涉工程款应由茂盛劳务公司承担，但一审法院未予判令茂盛劳务公司承担责任，适用法律不当。其次，即便潘小兵非系茂盛劳务公司的现场负责人，与其不存在事实劳动关系，但根据一审判决第3页认定“被告茂盛劳务公司系青岛科技馆工程的劳务分包单位，被告茂盛劳务公司将其中部分砌墙抹灰、地、地面面施工工程承包给被告潘小兵，后潘小兵找原告窦军刚进行了裙房地面及裙房和网点屋面施工……”，从该认定可以看出：1、茂盛劳务公司将其承包的部分工程转包给潘小兵；2、潘小兵又将部分工程再行分包给窦军刚。无论是潘小兵还是窦军刚，均系自然人且无施工资质，依据我国住建部于2019年l月3日发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中的相关规定，应当认定茂盛劳务公司、潘小兵、窦军刚之间存在违法转、分包情形，违反了法律强制性、禁止性规定，故一审法院应当在认定合同无效的同时，根据不当得利的处置规则判决由茂盛劳务公司返还或折价给付价款。再者，案涉纠纷系建设工程分包合同纠纷，故对于合同的效力，人民法院应当主动审查，并在判决主文部分加以阐述认证，而一审法院在对案涉合同（无论是口头还是书面合同）效力未予认定的情况下，根据“合同相对性”原则，判决由潘小兵承担给付义务，构成适用法律错误，程序亦违法。此外，窦军刚作为案涉工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二十六条之规定，本案完全可以突破合同相对性，而一审法院依据“合同相对性”原则，适用法律明显错误。 窦军刚针对窦军刚的上诉答辩称，对潘小兵的上诉没有异议，应当由茂盛劳务公司承担付款义务。 茂盛劳务公司针对潘小兵的上诉答辩称，1、关于潘小兵陈述的窦军刚等施工人员应当与茂盛劳务公司存在劳动关系是明显违背司法解释相关规定。一审法院已经认定潘小兵是实际施工人，至于潘小兵雇佣的其他人员的报酬应当由潘小兵承担。2、潘小兵作为实际施工人，从茂盛劳务公司取得部分工程的分包之后，潘小兵就雇佣了窦军刚等人，茂盛劳务公司仅履行对潘小兵的付款义务，而窦军刚主张权利只能向潘小兵主张。因此，潘小兵的上诉事实和理由不能成立，请求法院依法驳回潘小兵的上诉请求。 窦军刚向一审法院起诉请求：1.判令茂盛劳务公司、潘小兵支付工程款395500元；2.诉讼费由盛劳务公司、潘小兵承担。 一审中，对有争议的证据，一审法院认定如下： 一、窦军刚提交的证据 1.工程结算单2份，证明窦军刚在青岛科技馆给茂盛劳务公司、潘小兵干过工程且工程已经结束，潘小兵给窦军刚开具了工程结算单。 茂盛劳务公司质证：对该证据毫不知情，即使真实存在，也只能证明窦军刚与潘小兵之间可能存在工程发承包关系，对该证据的真实性、关联性、合法性应由潘小兵质证。 潘小兵质证：对该证据的真实性无异议，对工程量予以认可，但是工程款部分不清楚。 一审法院认证：该证据符合证据的法定形式要件，予以采信。 2.银行交易明细2份，证明窦军刚给茂盛劳务公司、潘小兵干活，干活过程中茂盛劳务公司给窦军刚转过生活费。 茂盛劳务公司质证：对该证据的真实性无异议，但茂盛劳务公司曾将应支付给潘小兵的劳务工程款根据其指定的金额及银行账户转账至其员工名下包括窦军刚。 潘小兵质证：对该证据无异议。 一审法院认证：同对1号证据的认证。 一审法院认定事实：茂盛劳务公司系青岛科技馆工程的劳务分包单位，茂盛劳务公司将其中部分砌墙抹灰、地、地面面施工工程承包给潘小兵。后潘小兵找窦军刚进行了裙房地面及裙房和网点屋面施工。潘小兵于2019年5月10日为窦军刚出具一份结算单，载明“青岛科技馆窦军刚工程量，裙房地面2700㎡*45=121500元”；于2019年7月3日出具一份结算单，载明“红岛科技馆工地屋面工程，原承包给窦军刚班组，2017年开始施工，现因总承包原因，潘小兵与窦军刚结算，屋面剩余工程量不用窦军刚班组施工，与之结算之前工程量。原综合承包单价75元/㎡，……现在按60/㎡给窦军刚结算。工程量6400㎡×60元/㎡=384000元（叁拾捌万肆仟圆整），已从总包支出工程款110000（壹拾壹万圆整），剩余274000元（贰拾柒万肆仟圆）”。 一审法院认为,关于欠付工程款数额，窦军刚系潘小兵找去进行了案涉工程的施工，针对窦军刚已施工部分，潘小兵出具了结算单，根据结算单能够证明尚欠工程款数额为395500元，窦军刚要求支付工程款395500元，予以支持。关于付款责任主体，窦军刚及潘小兵主张潘小兵系茂盛劳务公司的项目负责人，茂盛劳务公司对此不予认可，窦军刚及潘小兵均未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。结合潘小兵的陈述“刚开始是朋友介绍其到茂盛劳务公司干砌墙抹灰、地、地面面施工”、“对于茂盛劳务公司支付给其劳务费100多万无异议，茂盛劳务公司应支付劳务费160多万元”，以及潘小兵出具的结算单载明“红岛科技馆工地屋面工程，原承包给窦军刚班组，2017年开始施工，现因总承包原因，潘小兵与窦军刚结算，屋面剩余工程量不用窦军刚班组施工”，故应认定三方当事人之间的关系为：茂盛劳务公司将其分包的青岛科技馆工程中部分砌墙抹灰、地、地面面施工工程承包给潘小兵，后潘小兵找窦军刚进行了裙房地面及裙房和网点屋面施工。窦军刚施工过程中，虽然茂盛劳务公司给窦军刚转账支付了11万元的工程款，但根据结算单载明“已从总包支出工程款110000元”以及三方当事人之间的上述关系，一审法院对茂盛劳务公司“曾将应支付给潘小兵的劳务工程款根据其指定的金额及银行账户转账至窦军刚名下”的主张，予以采信。故根据合同相对性原则，对欠付的工程款应由潘小兵承担付款责任，窦军刚要求茂盛劳务公司对上述款项承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、潘小兵于判决生效后10日内支付窦军刚工程款395500元。二、驳回窦军刚的其他诉讼请求。案件受理费7233元，由潘小兵承担。 本院二审期间，窦军刚提交银行转帐记录截图（原件保存在手机中），欲以此证明茂盛劳务公司向窦军刚支付的11万元是生活费。潘小兵对该证据予以认可。茂盛劳务公司则质证称，该证据属于11万元范围内的一份证据，关于茂盛劳务公司直接支付11万元的事实，一审已经查明，故该证据不属于新发现或新产生的证据。其次，茂盛劳务公司向窦军刚等人付款只是基于潘小兵的指示，至于款项性质完全是根据潘小兵口头陈述为准。潘小兵已经在《结算单》中确认窦军刚从总包支出工程款11万元，故款项用途或款项性质若与客观事实不符，也应当回到法律规定的权利义务范畴，对该证据不应采信。 二审查明，潘小兵与茂盛劳务公司之间不存在劳动关系。潘小兵与窦军刚均认可二人签署的结算单中的“总承包”指的是茂盛劳务公司，而茂盛劳务公司实际是涉案工程的分包人。潘小兵自认茂盛劳务公司向其支付过工程款，“钱是打到我的卡上，由我给我找的工人发工资”。其还自认，窦军刚系其找来的，“窦军刚的工资也是通过我发”。 另查明，窦军刚自认本案其追索的系包工款，而非个人劳务费。 本院认为，本案中窦军刚追索的系包工款而非个人劳务费，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。我国法律明确规定，将工程分包给个人施工系违法，故窦军刚的合同相对方无论是潘小兵，还是茂盛劳务公司，施工合同均无效。但因涉案工程质量合格，窦军刚起诉追索工程款，依法应予以支持。本案二审争议焦点为：窦军刚的付款义务主体是哪方。 因茂盛劳务公司仅是涉案工程的分包人，而非建设单位、发包人，潘小兵要求依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二十六条的规定，判令茂盛劳务公司向窦军刚付款，系对法律规定的曲解，本院对其该项上诉理由不予采信。窦军刚据以主张权利的《结算单》系窦军刚与潘小兵签订，茂盛劳务公司并未在该结算单上签章。根据合同相对性原则，原则上应由潘小兵向窦军刚承担该《结算单》上的付款责任。若潘小兵欲免此责，应承担潘小兵系茂盛劳务公司职务代理人或委托代理人的举证责任。若窦军刚要求茂盛劳务公司承担付款责任，应承担潘小兵系茂盛劳务公司职务代理人或委托代理人，或潘小兵构成表见代理的举证责任。对此，本院评判如下： 首先，窦军刚称潘小兵系茂盛劳务公司的项目负责人，茂盛劳务公司对此不予认可，潘小兵虽对此予以认可，但因其作为被告与本案有直接利害关系，其是否是茂盛劳务公司项目负责人的事实决定其是否承担付款责任，故仅凭其自认不能认定该事实。加之潘小兵与茂盛劳务公司之间并不存在劳动关系，故，应认定二者之间不存在职务代理关系。 其次，潘小兵、窦军刚均未提交充分有效证据证实潘小兵与茂盛劳务公司之间存在委托代理关系。且，潘小兵与窦军刚签订的《结算单》中载明“现因总承包原因，潘小兵与窦军刚结算……已从总包支出工程款110000”，可见二者在该结算单中明确将“总承包”、潘小兵、窦军刚作为独立的三方主体予以表述、分清责任，应视为窦军刚对本案三方当事人为独立承担责任的主体的事实系明知，不能认定窦军刚善意无过失的相信潘小兵有权代理茂盛劳务公司与之结算，故不存在构成表见代理的基础。至于茂盛劳务公司直接向窦军刚支付的11万元款项，因茂盛劳务公司的大部分涉案工程款系直接向潘小兵支付，一审根据查明事实，依据证据规则，对茂盛劳务公司“曾将应支付给潘小兵的劳务工程款根据其指定的金额及银行账户转账至窦军刚名下”的主张予以采信，并无不当。 综上，现有证据不能认定潘小兵与窦军刚的结算行为，系基于对茂盛劳务公司的职务代理或受托代理，窦军刚要求茂盛劳务公司按照其与潘小兵的结算数额向其承担付款责任，潘小兵要求免除对窦军刚的该付款责任而由茂盛劳务公司承担，依据均不足，本院不予支持。 综上，上诉人窦军刚、潘小兵的上诉请求不成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人窦军刚预交的7233元，上诉人潘小兵预交的7233元，均由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年九月三十日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员吴苗苗