贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5407号上诉人（原审被告）：王某，男，2007年8月2日生，汉族，麻窝寨小学学生，住织金县。上诉人（原审被告）：王登付（王某之父），男，1975年11月23日生，汉族，农民，住织金县。上诉人（原审被告）：曾娅（王某之母），女，1979年10月17日生，汉族,住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：韦韩，贵州本芳（织金）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔维锋，贵州本芳（织金）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，男，2008年4月15日生，汉族，织金县麻窝寨小学学生，住织金县。法定代理人：刘某2（刘某1之父），男，1981年12月1日生，汉族，农民，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈文秀，贵州沃恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：织金县麻窝寨小学，住所地，织金县后寨乡麻窝寨村和平组。负责人：胡功能，该校临时负责人。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦（原金元大厦）**，统一社会信用代码：91520103914410727G。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小龙，贵州水西律师事务所律师。上诉人王某、王登付、曾娅因与被上诉人刘某1、织金县麻窝寨小学（以下简称麻窝寨小学）、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安财保公司）健康权纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。王某、王登付、曾娅上诉请求本院撤销一审判决，改判上诉人不承担163973.98元（50%）的赔偿责任。事实及理由：一、一审法院适用法律不当。上诉人承担50%的侵权赔偿责任不当。首先，上诉人王某与被上诉人刘某1系未成年学生，在校园里与其他学生分为两组相互玩“踢飞腿”游戏，被上诉人织金县麻窝寨小学作为校方，具有管理、教导义务，却未尽到管理职责，最终导致被上诉人刘某1被踢伤，其应当承担主要责任。而麻窝寨小学系被上诉人平安财保公司的承保单位，事故又发生在承保期间，应由其承担主要赔付义务。根据《侵权责任法》第三十九条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”以及根据《学生伤害事故处理办法》第九条第十款：“学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，未进行必要的管理、告诫或者制止的，造成学生伤害事故的，应当承担相应责任。”故该次事故系麻窝寨小学未尽到管理义务所导致，其应当承担主要责任。其次，被上诉人刘某1作为小学高年级学生，对其行为有一定的认知能力，应当知道“踢飞腿”行为有一定的潜在危险，但仍然参与其中，可见，刘某1也存在一定的过错，故应当减轻上诉人王某的赔偿责任。再次，余小峰作为“踢飞腿”游戏的参与者，其与王某、刘某1实施共同危险行为，在上课预备铃响后，大家结束游戏时，其三人仍然继续玩“踢飞腿”游戏，最终导致被上诉人刘某1被踢伤，故余小峰参与实施共同危险行为，与刘某1的受伤具有引起与被引起的因果关系，其应当承担相应的责任，而一审法院未判决其承担相应责任，存在不当。二、上诉人王登付、曾娅除了上诉人王某一子外，另外还有5个子女，平时靠务农维持家庭开支、子女上学等，经济条件较为困难，倘若判决由上诉人承担50%（163973元）的赔偿责任，那么将会加重上诉人王登付、曾娅的家庭负担，使整个家庭将被逼于崩溃，同时，因上诉人无力承担如此高额的赔偿费用，被上诉人刘某1本人及其家庭也得不到相应的安抚，这也不符合填平原则的精神。原审原告刘某1向原审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告王某、王登付、曾娅赔偿原告医疗费37487.05元、残疾赔偿金252736元、护理费13980元、营养费9000元、住院伙食补助费3200元、交通费及住宿费3000元、精神损害抚慰金20000元，鉴定费1300元，共计340703.05元；2.请求判决麻窝寨小学对上述损失承担连带赔偿责任，被告平安财保公司在对被告麻窝寨小学承保范围内承担赔偿责任；3.案件受理费由被告承担。原审法院查明：原告刘某1与被告王某系被告麻窝寨小学学生。2018年9月10日下午快要接近上课时，原告刘某1、王某及班上其他7名同学分成两组玩一个叫“踢飞腿”的游戏，其中秦尧、秦钰翔、王文进、余小峰4人为1组，原告刘某1、被告王某及另外同学刘仕红、包克强、艾胜军为1组，预备铃响后，余小峰和刘某1跑去上厕所，途中，被告王某认为刘某1和余小峰还在嬉打，便去踢余小峰，余小峰闪躲开，便踢中在余小峰后面的刘某1，致使刘某1腰部受伤，上课后老师知晓此事，便联系班主任将原告刘某1送往织金县三塘镇为民医院诊治，经该院医生检查，因病情严重，转到县医院住院治疗，后由为民医院的救护车送往织金县人民医院诊治，为此，共支付了600元救护车费（其中校方老师支付了200元、王某家支付400元）。原告刘某1在织金县人民医院住院治疗5天，经织金县人民医院疾病证明书诊断刘某1病情为：“1、右肾破裂；2、腹膜后血肿；3、失血性贫血，4、泌尿系统感染；5、××；6、呕血原因？。”原告在织金县人民医院住院治疗5天。共花费医疗费共计18021.59元（含被告王登付家支付的1875.55元）。后转到贵州省人民医院住院治疗27天，贵州省人民医院出院诊断刘某1病情为：1.右肾破裂；2.右肾动脉栓塞术后；3.乙型病毒××大三阳；4.失血性贫血；5.咯血原因：咽部粘膜破损。在贵州省人民医院共花费医疗费19465.46元。2019年7月29日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第3245号《法医临床鉴定意见书》评定：“刘某1因外伤致右肾破裂遗留右肾功能丧失属七级伤残。2.刘某1因外伤致右肾破裂，其护理期约为60日，营养期约为90日。”原告为此支付鉴定费1300元。织金县教育局在平安财保公司为织金县公办学校的学生购买平安校方责任保险，保险期限自2018年9月1日至2019年8月31日，麻窝寨小学系被承保单位，事故发生在保险期间内。原审法院认为，公民的身体健康受法律保护。原告刘某1作为限制民事行为能力人，在学校课休期间玩游戏被其他同学踢伤，踢伤者应当承担过错责任，学校未能举证证明其尽到教育、管理职责的，应当承担责任。一、关于原告刘某1受伤由谁导致的问题，从派出所调查的笔录显示，被告王某的陈述与“踢飞腿”游戏的直接参与者余晓峰的证言相互吻合，能够清楚描述游戏的由来及王某如何踢伤原告刘某1的经过，加之王某母亲曾娅在事故发生后能积极主动参与送医并垫付部分医疗费，表明其知晓王某踢伤原告的事实，能够充分证明被告王某踢伤原告的事实成立。虽然被告王某、王登付、曾娅辩称刘某1之伤不是王某造成，但其提供的自制笔录和录像与公安机关调查的笔录相比，从时间上、程序上、合法性上以及真实性上都弱于公安机关调查的笔录，其证明力远远低于笔录的证明力，因此，被告王某、王登付、曾娅辩称刘某1之伤不是王某造成的辩解不能成立，原审法院不予支持。二、关于原告刘某1的损失的责任划分问题，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担民事责任；被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任；限制民事行为能力人在学校学习生活期间受到人身损害的，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，被告王某踢伤原告刘某1，应当承担过错责任，原告刘某1已经年满八周岁，属于限制民事行为能力人，对“踢飞腿”游戏潜在危险具有一定认知能力，对踢伤自己有一定的过错，应当减轻被告的责任。被告麻窝寨小学作为提供义务教育的机构，对本案原、被告等在校“踢飞腿”的危险游戏未进行及时制止，存在疏忽，对学生未尽到教育、管理义务，应当承担相应责任。结合本案，原审法院认为由原告刘某1承担20%的责任，被告王某承担50%的责任，被告麻窝寨小学承担30%的责任较为适宜。因被告王某属未成年人，其无相应财产，其应承担的赔偿责任应由王某的监护人王登付、曾娅承担。本案中，原告刘某1因受伤产生的损失和应得的赔偿项目：1.医疗费：38087.05元（含被告王登付家支付的织金县人民医院医疗费1875.55元、三塘到织金县人民医院救护车费400元；麻窝寨小学老师支付的三塘到织金县人民医院费200元）；2.住院伙食补助费：3200元（原告住院32天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算）；3.残疾赔偿金：252736元（原告之伤鉴定为七级伤残，其主张按照2018年度城镇居民人均可支配收入31592元／年为标准计算符合法律规定，计算为31592元／年×20年×40%＝252736元）；4.护理费：7176元（依照鉴定意见护理期限为60日，参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元的标准计算为43654元／年÷365天×60天＝7176元。诉讼中，原告同意护理费参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元／年的标准计算）；5.营养费：9000元（依照鉴定意见营养期为90日，参照住院伙食补助费标准按照100元／天计算）；6.交通住宿费：酌情认定1000元；7.鉴定费：1300元（以票据记载为准）；8.精神损害抚慰金：20000元（结合原告伤残等级确定）；以上各项合计332499.05元。结合前述责任比例,被告王某的监护人被告王登付、曾娅应承担163973.98元,即332499.05元×50%＝166249.53，扣除之前支付的2275.55元。被告麻窝寨小学应承担99749.72元，即332499.05元×30%＝99749.72元（老师垫付的200元，可由老师向原告主张返还）。原告刘某1应自行承担66499.8元的损失。对被告麻窝寨小学的赔偿责任，因被告织金县教育局已经为麻窝寨小学在平安财保公司投保责任保险，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。......责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”之规定，被告平安财保公司应当就被告麻窝寨小学应当承担的赔偿金额直接向原告刘某1承担赔偿责任。对被告平安财保公司辩称精神抚慰金不在责任保险赔偿范围内的辩解意见无法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、由被告王登付、曾娅在本判决生效后十日内一次赔偿原告刘某1医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计163973.98元（扣除已支付的2275.55元）；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘某1医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计99749.72元。三、驳回原告刘某1的其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6410元，由原告刘某1负担1282元，被告王登付、曾娅负担3205元，由被告织金县麻窝寨小学负担1923元。经二审审查，一审法院（2020）黔0524民初912号民事判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点：上诉人对刘某1受伤应否承担赔偿责任，如承担，如何承担。本院认为：上诉人王某踢伤刘某1的事实清楚，其对刘某1受伤存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定，其应对刘某1受伤承担赔偿责任。王某作为刘某1受伤的直接加害人，过错是明显的；麻窝寨小学虽然也存在管理上的疏漏，但因刘某1受伤是在课间学生活动时间，麻窝寨小学的过错较小；刘某1虽然参加玩危险游戏，亦有过错，但对自身受伤过错小。综上事故过错分析，一审判决王某对刘某1受伤承担50%的责任，麻窝寨小学承担30%的责任，刘某1承担20%的责任符合本案的客观情况，因王某系未成年人，其所负责任由法定监护人王登付、曾娅承担。上诉人上诉请求减免赔偿责任缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6410元，由王登付、曾娅负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年九月十四日书记员  刘佳