山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁行赔终83号 上诉人（原审原告）邹城市腾飞园艺场，个体工商户，住所地邹城市峄山北首**。 经营者高洪元，男，1949年11月24日出生，汉族，住邹城市。 委托代理人商显涛，天津四方君汇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）高玉民，男，1963年3月26日出生，汉族，住邹城市。 被上诉人（原审被告）邹城市人民政府，住所，住所地邹城市平阳东路**div> 法定代表人杜庆节，市长。 委托代理人刘勇，邹城市人民政府工作人员。 委托代理人李巍，山东匡衡律师事务所律师。 原审第三人邹城市钢山街道办事处李官庄村民委员会，住所地邹城，住所地邹城市岗山街道办事处李官庄村> 法定代表人王朋，主任。 委托代理人孟凡国，邹城凤凰山法律服务所法律工作者。 上诉人邹城市腾飞园艺场、高玉民因与被上诉人邹城市人民政府、原审第三人邹城市钢山街道办事处李官庄村民委员会（以下简称李官庄村委会）行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院（2019）鲁08行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明：原告邹城市腾飞园艺场于1997年6月20日与第三人李官庄村委会签订了土地租赁合同一份。合同约定原告租赁第三人土地一块，租赁期限为40年，并约定了租金数额、支付方式、土地收回等其他事项。原告租赁后，在该土地上种植苗木、花卉等用于园艺场经营，并建设了看护房屋。后原告与第三人因土地租赁合同产生纠纷。2017年7月3日，李官庄村委会通知高玉民，因修建成功路需使用涉案土地，要求其于2017年7月6日前自行将地面附属物清除完毕。2017年7月8日，原告建设的房屋被拆除，其种植的树木由伐木工人予以砍伐清理。后原告邹城市腾飞园艺场所在土地上修建了成功路，被告邹城市人民政府曾认可该路为其组织修建。2018年7月6日，二原告提起诉讼，要求确认被告对邹城市腾飞园艺场实施的行政强制行为违法，一并提起本案行政赔偿诉讼。2019年9月25日，原审法院作出（2019）鲁08行初150号行政判决，确认邹城市人民政府于2017年7月8日强制清除邹城市腾飞园艺场地上附着物的行政行为违法。 原审认为：（2019）鲁08行初150号行政判决已经确认被告邹城市人民政府强制清除行为违法。二原告因上述行政强制行为合法利益受到损害，共同提起本案诉讼，主体适格。被告作为涉案行政强制违法行为的责任主体，应当承担赔偿责任；原告主张第三人李官庄村委会应承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。本案中，根据审理查明的事实，腾飞园艺场所租赁土地被征收用于道路修建，腾飞园艺场地上附着物因涉案行政强制清除行为受到损害，二原告要求被告对涉案行政强制行为对其造成的直接损失予以赔偿的主张，应予支持。 关于本案行政赔偿数额的确定问题。涉案行政强制清除行为实施前，原、被告双方均未对腾飞园艺场地上附着物的情况进行清点；被告在实施行政强制清除行为时亦未留存相关录像资料；原告在本案中所提供的监控录像及照片系本案确定腾飞园艺场地上附作物2017年7月8日被清理前情况的唯一有效资料，但也因该原因导致本案无法进行鉴定。鉴于涉案行政强制清除行为系因土地征收实施，虽然该行为发生于2017年12月29日《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕394号）作出之前，但基于行政赔偿的惩罚性原则，该批复所记载的“济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准”可以作为确定本案赔偿数额的参考标准。 原告主张的损失主要包括三部分：一、护林房屋、塑料大棚等构筑物损失；二、室内及其他可移动物品损失；三、地上种植物、地上种植物损失护林房屋、塑料大棚等构筑物损失。原告所主张的主房、配房、铁皮屋、厕所、粪池、简易房、塑料大棚（大、小）、大口井、机井、电话（水泥杆、电话线），均在《拆迁房屋分项勘估表》中有记载，确认上述构筑物在涉案行政强制清除行为实施时存在。大口井在原告与第三人签订土地租赁合同前即已存在，原告未能提供该大口井系原告所建或扩建的相关证据，故对原告主张的大口井的损失，不予支持；对于原告主张的三相电路、自修路等，均未在《拆迁房屋分项勘估表》中有记载，且村内道路，水、电等基础设施一般均为村集体经济组织所有，原告主张由其所有亦未能提供相关证据，对其上述损失的主张不予支持；对于原告主张的通讯电路（水泥杆、电话线）虽然未在《拆迁房屋分项勘估表》予以记载，但该表中记载有“电话一部”，可认定腾飞园艺场存在通讯设备且属于腾飞园艺场所有，对于通讯线路的数量和所有权，因被告未能提供相反证据，根据行政赔偿惩罚性原则，以原告主张的数量为准。对于前述构筑物的损失赔偿数额问题。原告自行委托北京海润京丰资产评估事务所对前述构筑物的损失数额进行了分项评估，虽然被告对评估价值提出异议，但未能提出反驳证据，且该评估价值未超出鲁国土资字〔2017〕394号文件批复的“济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准”，对该评估价值予以确认，并以此确认被告应赔偿给原告的上述构筑物的损失。综上，原告构筑物的损失为：主房19608元、配房9288元、铁皮屋4375元、厕所4140元、粪池954元、简易房12912.9元、大塑料大棚23664元、小塑料大棚17740.8元、机井7500元、通讯电路150000元，共计250182.7元。（二）关于室内及其他可移动物品的损失。虽然原告提供的视频截图照片中有部分物品残骸，但上述照片无法反映损失物品的种类、数量等信息，原告也未能提供其他证据予以佐证，故对于原告主张的室内相关物品的损失数额不予支持；但根据原告存在室内物品损失的事实，结合原告所建设房屋的用途为护林、房屋建设面积、使用时间等情况，酌情确认原告的室内及其他可移动物品损失为30000元。（三）关于地上种植物的损失。原告提供的2008年《拆迁房屋分项勘估表》复印件不能初步证明2017年腾飞园艺场被强制清除时的种植物状况，不能作为确定涉案种植物损失的赔偿依据。根据原告提供的视频显示，原告租赁土地上种植的多数树木为杨树等乔木，而依据鲁国土资字〔2017〕394号文件显示，在土地征收中，对于胸径大于20cm(松柏树10cm)以上的成材树种，每棵的补偿标准为80-90元（每亩不超过110棵），虽然原告提供的强拆后视频中仅记录了少数胸径大于20cm的杨树，但考虑到被告应承担相应举证责任及行政赔偿的惩罚性原则，以种植树木补偿的最大数额即110×90=9900元/每亩的标准作为原告地上种植物赔偿的参考标准；同时，在前述文件中，苗圃、苗木（含苗木树种及培育、移栽等各项损失）的补偿标准为7000-10000元/每亩，腾飞园艺场作为经营园艺苗圃的个体工商户，以种植苗木为主，经营苗圃补偿的最大数额即10000元/每亩的标准亦可作为原告地上种植物赔偿的参考标准，根据行政赔偿的惩罚性原则，选择“就高”即10000元/每亩作为原告种植物损失的赔偿标准。对于原告种植的面积问题。首先，根据原告提供的其与第三人签订的土地租赁合同显示，其租赁土地的面积为8.235亩，第三人对租赁合同及面积未提出异议，在原告的起诉状及前期开庭陈述中，原告也未对该面积提出异议，故该土地租赁合同应为判断原告种植面积的有效证据。其次，虽然后期开庭中原告主张土地租赁合同发生改变，第三人允许其无偿使用租赁合同之外的土地（荒地）约20亩，但第三人作为土地的所有权人对此不予认可，原告也未能提供充足的证据予以证实。再次，原告自行绘制的土地种植图显示的基本轮廓与第三人提供的腾飞园艺场用地图示轮廓和航拍图轮廓大致相同，原告主张其扩大种植的土地位于所租赁土地西侧及西南侧，但根据上述图示显示，原告租赁土地的西侧及西南侧为村道路及其他村民的承包土地，不具有开荒、大面积扩种的可能性，故原告关于其种植面积28.2亩的主张无事实依据，不予支持。最后，考虑到租赁土地在种植过程中可能产生的地况及种植范围的轻微变化，基于行政赔偿的惩罚性原则，对原告房屋、塑料大棚等构筑物所占土地约0.69亩不作为未种植面积予以扣减。综上，认定腾飞园艺场的种植面积为8.235亩，故原告地上种植物的损失数额为8.235*10000=82350元。综上判决：被告邹城市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告邹城市腾飞园艺场和原告高玉民房屋等构筑物损失250182.7元（包含主房19608元、配房9288元、铁皮屋4375元、厕所4140元、粪池954元、简易房12912.9元、大塑料大棚23664元、小塑料大棚17740.8元、机井7500元、通讯电路150000元）；被告邹城市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告邹城市腾飞园艺场和原告高玉民室内及其他物品损失30000元；被告邹城市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿二原告种植物损失82350元；驳回二原告其他诉讼请求。 上诉人邹城市腾飞园艺场、高玉民不服提出上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失11139941.6元及鉴定费用。理由如下：1.原审违反程序，无视上诉人提交的《责令被告提交证据申请书》，既不责令被上诉人提交证据，也不在判决中说明任何理由，必然影响对本案事实的认定，侵犯上诉人的合法权利；2.原审认定事实前后矛盾，对证据选择性认定使用，一方面否定《资产价值评估报告书》和《拆迁房屋分项堪估表》的效力，一方面又采纳其部分内容。且未实地查勘涉案土地，直接认定争议土地面积为8.235亩，而上诉人提供的证人证言能证明所栽种苗木范围超出该范围；3.上诉人的损失具备评估鉴定条件，原审不予评估鉴定，侵害上诉人权益，上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结果应当作为本案赔偿的依据，因此支出的鉴定费用应当由被上诉人承担；4.本案行政强制清除行为不属于土地征收，原审不应按照《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》认定上诉人的损失。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，上诉人提交了北京海润京丰资产评估事务所增值税普通发票三张，以证明其因对损失进行评估鉴定支出评估费用12万元，经调查质证，被上诉人对真实性无异议，本院予以采信。上诉人提交2008年3月30日拍摄园艺场照片打印件四张和李炳富书写《证明》一份，以证明其地上附着物状况及其实际经营面积超过8.235亩，该组证明材料不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院不予接纳。 本院认为：关于构筑物损失。原审法院基于不动产的不易变动特性，结合上诉人提交的《拆迁房屋分项勘估表》和监控录像，确定其构筑物损失包括主房、配房、铁皮屋、厕所、粪池、简易房、大塑料大棚、小塑料大棚、机井、通讯电路，根据上诉人的主张，依据上诉人自行委托北京海润京丰资产评估事务所出具的《资产价值评估报告书》中的评估值，对以上损失数额确定为250182.7元，并无不当。上诉人主张的三相电路、自修路等在《拆迁房屋分项勘估表》中并无体现，也无其他证据予以证明，原审法院不予支持，并无不当。 关于室内及其他可移动物品损失。上诉人虽主张存在室内及其他可移动物品损失并自行委托鉴定，但对具体物品种类及数量仅有上诉人的单方陈述，无其他证据印证。在双方均不能举证证明该项损失的情况下，原审法院结合所建设房屋的用途为护林用房、房屋建设面积、使用时间等情形，酌定该项损失为30000元，符合常理。 关于地上种植物面积及损失数额。上诉人与原审第三人签订的土地租赁合同中约定租赁土地的面积为8.235亩，在第一次庭审中上诉人亦明确认可。上诉人主张其实际种植范围超出8.235亩，无充分证据证明。上诉主张其地上种植物损失应以2008年3月份《拆迁房屋分项勘估表》中的记载作为赔偿依据，但涉案地上种植物系于2017年7月份被强制清除，苗木生长受自然环境、种植密度、生长年限、成活率等多种条件的制约，故该勘估表并不能证明强制清除时涉案苗木的存活及生长状态，上诉人该主张不能成立。在上诉人和被上诉人双方均无法提供足够证据证明苗木被清除时状况的情形下，原审依据《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》中规定的关于乔木和苗圃补偿标准，选择“就高”即10000元/每亩作为原告种植物损失的赔偿标准，并且依据行政赔偿的惩罚性原则，不扣除构筑物占地面积，按照上诉人租赁总面积8.235亩确定赔偿数额，充分保障了上诉人利益。 关于评估费用的负担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据本案业已查明的事实，在原审法院委托的评估机构不予评估，且被上诉人未提供证据证明上诉人具体损失的情况下，上诉人自行委托北京海润京丰资产评估事务所进行评估，由此产生评估费120000元。鉴于评估报告中关于构筑物价值的部分评估结论能够被采纳，根据本案案情，本院依法酌定由被上诉人负担评估费60000元。 综上，上诉人邹城市腾飞园艺场、高玉民的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 评估费120000元，由上诉人邹城市腾飞园艺场、高玉民负担60000元，被上诉人邹城市人民政府负担60000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 颖 审 判 员  李仲轲 审 判 员  朱毅伟 二〇二〇年九月十日 法官助理  刘 霞 书 记 员  王 璐