贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4809号上诉人（原审被告）：王志杰，男，1975年9月16日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：张明权，贵州茂辰律师事务所律师，执业证号15205201210599790。被上诉人（原审原告）：张国东，男，1971年6月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：左华生，贵州威驰律师事务所律师，执业证号15201199210815654。原审第三人：贵州省织金县星火建筑有限公司，住所地贵州省毕节市织金县城关镇新华北路**，统一社会信用代码91520524736632799W。法定代表人：杨开武，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李质彬，执业证号32406181100268。上诉人王志杰与被上诉人张国东及原审第三人贵州省织金县星火建筑有限公司（以下简称星火公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2019)黔0524民初4573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王志杰上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判由上诉人支付被上诉人款项（含工程款及交猫场镇人民政府保证金）共计783418.73元，或将本案发回一审法院重审；二、由被上诉人张国东承担上诉所产生诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，但一审在计算方式上存在错误，应予以纠正。一审法院认定上诉人王志杰应付给被上诉人张国东的工程款为:“（总工程款8,087,000元-1%的管理费80,870元-税款485,220元-设计费61,206元-原材料检测费28,350元-钻芯检测费30,072.9元)×90%-代付款3,104,812.37元-已付工程款3,100,000元=456,340.62元。”存在错误。一审法院不应该先“扣减1%的管理费80,870元、税款485,220元、设计费61,206元、原材料检测费28,350元、钻芯检测费30,072.9元。”再计算被上诉人张国东应获得的款项，因除了王志杰应提取的审定金额为8087000元的10%外，前述费用均由利益获得者张国东承担，因此正确的计算方式为：20.402KM经审计公司审计、审定金额为8087000元，扣除王志杰10%管理费808700元，余额为：7278300元，交猫场镇保证金800000元，合计8078300元。应依法扣减贵州省织金县星火建筑有限公司代扣费用：1、总工程价款5%质保金为404350元；2、6%税款为485220元；3、设计费61206元；4、水泥款1406160元，合计为2437806元，前述款项经一审法院对账，双方予以认可。应依法扣减双方对照认可王志杰代付的款项（包括支付给张国东款项）包括：1、竣工资料费40804元；2、安保（护栏）杨江203280元；3、钻芯检测费30072.90元；4、水泥运费及下车费293095元；5、原材料检测费28350元；6、代付李厚义工资127810元；7、电费及场地租金5800元；8、文丰砂石厂砂款435880元；9、闵元红工资100085元；10、黄金祥工资183465元；11、张超工资22000元；12、杨明俊工资81600元；13、张**平工资1600元；14、谢红正工资2400元；15、外调水泥款21600元；16、赔王正昌牛款6000元；17、张文全场地费9130元；18、李玉林工资22700元；19、魏贤元工资8000元；20、黄银祥工资103000元；21、闵元红工资4000元；22、吉正鹏砂款19903.37元；23吉正鹏水泥款6500元；24、王志杰付张国东3100000元，前述合计为：4857075.27元。张国东应获得款项为：总款项8078300元（含猫场镇人民政府保证金）—星火公司代扣款2437806元—王志杰代付款（包括支付给张国东款项）4857075.27元=783418.73元。而一审却判决:一、由被告王志杰在本判决发生效力后十日内支付原告张国东工程款456,340.62元;二、由第三人贵州省织金县星火建筑有限公司在未付质保金404,350元的范围内对被告王志杰所负上列债务承担连带清偿责任;三、由被告王志杰在本判决发生效力后十日内返还原告张国东农民工工资保证金800,000元;三、驳回原告张国东的其他诉讼请求。根据前述核算因此该判决计算金额存在错误，侵犯了上诉人的合法权益。二、为了便于二审法院查明案件事实，星火公司代扣款及王志杰代付款及支付张国东款项明细如下：张国东施工2018年组组通公路猫场镇光明村、窑上村共计20.402KM经审计公司审计、审定金额为8087000元，扣除王志杰10%管理费808700元，余额为：7278300元。交猫场镇保证金800000元，合计8078300。名称金额（元）备注5%质保金404350.00星火公司代扣6%税款485220.00同上设计费61206.00同上星火公司管理费1%80870.00同上水泥款1406160.00同上合计2437806.00王志杰代付竣工资料费40804.00安保（护栏）杨江203280.00钻芯检测费30072.90水泥运费及下车费293095.00原材料检测费28350.00李厚义127810.00电费、场地租金5800.00文丰砂厂砂款435880.00闵元红工资100085.00黄金祥183465.00张超22000.00杨明俊81600.00张**平1600.00谢红正2400.00外调水泥21600.00赔王正昌的牛6000.00张文全场地费9130.00李玉林工资22700.00魏贤元8000.00黄银祥103000.00闵元红4000.00吉正鹏砂款19903.37吉正鹏水泥款6500.00付张国东3100000.00合计4857075.27张国东工程款及保证金总计8078300元，减去星火公司代扣款2437806，减王志杰代付款4857075.27元，余款为783418.73元。三、对于一审中织金县猫场镇人民政府代发部分款项，被上诉人不认可的款项由上诉人与猫场镇人民政府对接协商解决。四、另外水泥运费一审仅按张国东认可的293095元计算显失公正，经法庭法官当庭核实承运水泥的公司运费及下车费为80元每吨，水泥总吨数为4460吨，按每吨80元运费及下车费计算为357120元，而一审仅按张国东认可的293095元侵犯了上诉人的合法权益。五、一审认定原材料检测费28,350元、钻芯检测费30,072.9元属星火公司扣款认定错误，该款系王志杰代付款。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，但核对计算上诉人与被上诉人之间的账务计算存在严重错误，应依法予以纠正，为此为维护上诉人的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，提起上诉，敬请依法立案审理，依法改判本案或将本案发回重审。被上诉人张国东辩称，上诉人上诉就是计算问题，但是我认为一审计算工程款没有问题，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审判决认定转包是违法的，对王志杰从工程款获取的10%部分应予没收，最后判决的时候没有体现，所以我们现在提出来。法院认为10%不没收，那么这五项费用（管理费、税费、设计费、原材料检测费、钻芯费用）应当由王志杰承担才合理。原审第三人星火公司述称，上诉人上诉的第五点，原材料检测费和钻芯费用我们公司没有扣除，我们扣除的是1%管理费（110564元）以及5%质保金（382300元），每公里3000元的设计费（82923元）以及代扣水泥款（244440元），设计费就是检测费，关于如何计算我公司不清楚，这是他们自己算的。原审原告张国东向一审法院起诉请求：1、判令被告王志杰向原告支付工程款2,957,453元，第三人织金县交通运输局、贵州省织金县星火建筑有限公司对该款项承担连带支付责任；2、判令织金县猫场镇人民政府返还原告80万元农民工工资保证金，王志杰对该款承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由二被告承担。诉讼中，原告张国东将诉讼请求变更为：1、判令被告王志杰向原告支付工程款2,957,453元；2、判令被告王志杰向原告返还80万元农民工工资保证金；3、判令第三人贵州省织金县星火建筑有限公司对被告王志杰所欠原告工程款2,957,453元及80万元农民工工资保证金承担连带偿还责任；4、诉讼费用由被告承担。原告张国东撤回对织金县猫场镇人民政府的起诉，放弃将织金县交通运输局作为第三人参加诉讼的请求。一审法院认定事实：织金县农村公路管理所将织金县“组组通”公路工程通过招投标发包给第三人星火公司承建。2018年5月8日，第三人星火公司作为甲方、被告王志杰作为乙方、猫场镇政府作为丙方，三方签订了编号为织星合同字2017-006-056号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》1份，协议内容为：“…第一条：合同各方基本情况（一）甲方：贵州省织金县星火建筑有限公司。（二）乙方：王志杰身份证号：5224251975********。（三）丙方：织金县猫场镇人民政府。（四）发包人：织金县农村公路管理所。第二条：协议工程概况（一）工程名称：…。（二）工程地点：织金县猫场镇光明村。（三）工程内容：…。（四）承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包完成发包人要求的技术标准，实行固定单价包干。（五）质量标准：…。（六）施工工期：开工日期：2018年5月8日，竣工日期：2019年5月8日，工期总日历天数365日历天。（七）协议单价：每公里人民币大写肆拾万元，小写￥400000.00元。协议签约总价人民币大写陆佰贰拾万零玖仟贰佰元整，小写￥6209200.00元。第三条：甲方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、乙方同意甲方预收预扣下列费用：（1）据实代收代缴税费（需开具发票时，乙方现行以现金或转账方式将税款汇入甲方账户，甲方再向乙方出具发票）；（2）支取工程款项时同步收取1%的管理费；（3）据实代收代交工程保险费；（4）首次支取时一次性预扣5%的农民工工资保险金；（5）按每公里人民币叁仟元（￥3000.00元）设计费及设计税费代扣代付工程设计费及设计税费；（6）据实代扣“甲供工程”中的水泥款。…第四条：乙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、…。4、…。5、…。第五条：丙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。第六条：…。第七条…。第八条…。”同日，三方签订编号为织星合同字2017-006-058号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》：“第一条：合同各方基本情况（一）甲方：贵州省织金县星火建筑有限公司。（二）乙方：王志杰身份证号：5224251975********。（三）丙方：织金县猫场镇人民政府。（四）发包人：织金县农村公路管理所。第二条：协议工程概况（一）工程名称：…。（二）工程地点：织金县猫场镇窑上村。（三）工程内容：…。（四）承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包完成发包人要求的技术标准，实行固定单价包干。（五）质量标准：…。（六）施工工期：开工日期：2018年5月8日，竣工日期：2019年5月8日，工期总日历天数365日历天。（七）协议单价：每公里人民币大写肆拾万元，小写￥400000.00元。协议签约总价人民币大写肆佰捌拾肆万柒仟贰佰元整，小写￥4847200.00元。第三条：甲方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、乙方同意甲方预收预扣下列费用：（1）据实代收代缴税费（需开具发票时，乙方现行以现金或转账方式将税款汇入甲方账户，甲方再向乙方出具发票）；（2）支取工程款项时同步收取1%的管理费；（3）据实代收代交工程保险费；（4）首次支取时一次性预扣5%的农民工工资保险金；（5）按每公里人民币叁仟元（￥3000.00元）设计费及设计税费代扣代付工程设计费及设计税费；（6）据实代扣“甲供工程”中的水泥款。…第四条：乙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。3、…。4、…。5、…。第五条：丙方的权利、责任和义务。1、…。2、…。第六条：…。第七条…。第八条…。”约定织金县农村公路管理所作为发包人，贵州省织金县星火建筑有限公司作为总承包人，经织金县猫场镇人民政府推荐，将织金县猫场镇光明村里程15.523公里、窑上村里程12.118公里共计27.641公里路段发包给被告王志杰施工。2018年5月12日，原告张国东作为甲方，被告王志杰作为乙方，签订《合伙人协议》，协议内容为：“甲乙双方本着互利共赢、团结合作的精神，经甲乙双方友好协商，就贵州省织金县猫场镇光明村及窑上村组组通项目事宜达成如下合伙协议：第一条：合伙宗旨利用合伙人自身积累的经营管理经验和人脉关系共同经营，使合伙人通过合法手段创造劳动成果，分享经济利益。第二条：合伙经营项目及总价。合伙经营项目：织金县猫场镇光明村及窑上村组组通分段施工（详见政府合同）总计27.641公里，总计工程款：1,105.64万元。第三条：甲乙双方的责任及义务。1、甲方负责工程项目的资金，并组织民工修路，按交通局和政府的要求保质保量的完成建设任务。2、乙方负责签订项目合同，协调周边关系，处理项目中的各类问题；乙方负责催促发包单位验收及付款，工程款必须打到甲方指定账户。第四条：付款方式。甲方施工完每一小段公路，乙方申报进度催促验收并付相应工程款的70%，工程所有路段完工验收后，2018年年底一次性结清，如果未达到付款方式的要求，乙方赔偿甲方所有经济损失。第五条：利益分配。此工程项目每次收款，甲方支付收款金额的10%的金额给乙方，作为合伙利益分配。第六条：工程完工后，按政府要求，有5%质保金为一年后支付给甲方账户，此款项为甲、乙双方按第五条分配原则分配。第七条：甲方在施工过程中，若出现安全事故需要进行赔付时，乙方所购买的保险金不够赔付的部分由甲方全额赔付。此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效，具有同等法律效力。”原告张国东根据与被告王志杰的约定，于2018年5月8日、2018年5月22日分别向织金县财政局猫场分局交纳50万元、30万元农民工工资保证金。后原告组织技术人员、农民工及设备进场施工，于2019年6月完成施工任务，公路经验收合格并投入使用。2019年12月28日，经贵州大德通工程咨询有限责任公司审计案涉工程款为8,087,000元。织金县农村公路管理所已将全部工程支付给第三人星火公司，星火公司扣除5%质保金404,350元，1%的管理费80,870元、税款485,220元、设计费61,206元、原材料检测费28,350元、钻芯检测费30,072.9元费用后，已将其余工程款6,996,931.1元支付给被告王志杰。经双方对账，被告王志杰代原告张国东付李厚义工程款127,810元，请李厚义代交应由原告张国东支付的电费及场地租金5,800元、文丰砂厂砂款435,880元、闵元红工资100,085元、黄金祥工资183,465元、张超工资22,000元、杨明俊工资81,600元、杨江护栏费203,280元、张**平工资1,600元、谢洪正工资2,400元、外调水泥款21,600元、赔偿王正昌牛款6,000元、张文全场地租赁费、水电费9,130元、运输公司水泥运输费293,095元、李玉林工资22,700元、魏贤元运费8,000元、黄银祥工资103,000元、闵元红工资4,000元、吉正鹏砂款19,903.37元、吉正鹏水泥运费6,500元、水泥款1,406,160元、竣工资料制作费40,804元,以上款项共计3,082,492.37元。在施工过程中，被告王志杰又支付原告张国东工程款3,100,000元。此外，原告交纳给织金县财政局猫场分局的80万元农民工工资保证金，猫场政府已返还被告王志杰。另查明，肖洪川、高明、黄金祥均为原告张国东的案涉工程工地管理人员。一审法院认为，建设工程禁止非法转包、违法分包。第三人星火公司承包得织金县各乡镇“组组通”公路后，将本案案涉工程分包给被告王志杰，并订立2017-006-056、58号《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》，被告王志杰又就该工程与原告张国东签订《合伙人协议》，虽然双方签订的合同名称是合伙协议，但根据协议约定内容，原告负责工程项目的资金，并组织民工修路，被告王志杰负责签订项目合同，协调周边关系，处理项目中的各类问题，催促发包单位验收及付款等，并约定原告支付收款金额的10%给乙方，作为合伙利益分配，不符合合伙关系的共同经营、共同管理、共负赢亏的法律特征，而是具备工程转包的法律性质，应认定原告张国东与被告王志杰之间为转包关系，该转包行为违反了法律的禁止性规定，应认定该协议无效。因原告张国东实际施工的工程已经验收合格，其有权根据双方合同约定要求被告支付工程款。原告张国东与被告王志杰签订的《合伙人协议》第五条约定：此工程项目每次收款，甲方(原告）支付收款金额的10%的金额给乙方（被告王志杰），计算基数为原告张国东、被告王志杰在第三人星火公司实际收到的工程款金额。被告王志杰应付给原告张国东的工程款为：（总工程款8,087,000元－1%的管理费80,870元－税款485,220元－设计费61,206元－原材料检测费28,350元－钻芯检测费30,072.9元）×90%－代付款3,104,812.37元－已付工程款3,100,000元＝456,340.62元。至于猫场镇政府收取的农民工工资保证金，因已返还给被告王志杰，王志杰应返还给原告张国东。因第三人星火公司已在发包人织金县农村公路管理所领取包括工程质量保证金在内的全部工程款，但尚未将工程质量保证金支付给被告王志杰，且明确表示该工程质量保证金已经具备支付条件，故星火公司应在未支付被告王志杰的5%质保金的范围内对王志杰所欠原告张国东债务承担连带清偿责任。至于被告王志杰主张水泥运费每吨按80元计算并从应付款中扣除，并提供证据证明，应当以原告张国东自认的293,095元进行认定并扣减。被告王志杰主张代原告支付李玉林工资33,900元，因未提供未提供证据证明，应以原告张国东自认的22,700元予以认定并扣减。被告王志杰主张代原告支付吉正鹏砂款30,397元，因未提供证据证明，应以原告张国东自认的19,903.37元予以认定并扣减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，一审判决：一、由被告王志杰在本判决发生效力后十日内支付原告张国东工程款456,340.62元；二、由第三人贵州省织金县星火建筑有限公司在未付质保金404,350元的范围内对被告王志杰所负上列债务承担连带清偿责任；三、由被告王志杰在本判决发生效力后十日内返还原告张国东农民工工资保证金800,000元；四、驳回原告张国东的其他诉讼请求。案件受理费36,858元，保全费5,000元，由原告张国东负担24,326元，被告王志杰负担17,532元。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明，经组织对账，本案当事人对案涉工程经审计的金额8087000元、星火公司管理费80870元、税款485220元、设计费61206元、原材料检测费28350元、钻芯检测费30072.90元、代付款3104812.37元、已付工程款3100000元均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：案涉工程款金额应如何认定及农民工工资保证金应否按照《合伙人协议》第五条、第六条的约定进行返还。本院认为，根据二审对账情况，本案各方当事人对案涉工程经审计的金额8087000元、星火公司管理费80870元、税款485220元、设计费61206元、原材料检测费28350元、钻芯检测费30072.90元、代付款3104812.37元、已付工程款3100000元均无异议，本院予以确认。上诉人王志杰认为案涉工程款计算错误，应按照《合伙人协议》的约定，将审计金额8087000元扣除10%管理费+80万元保证金后再扣减猫场镇人民政府保证金、星火公司代扣款、王志杰代付款等款项，即被上诉人张国东应获工程款为783418.73元。王志杰的上述主张不成立，理由如下：首先，根据《合伙人协议》的约定，王志杰负责签订项目合同，协调周边关系，处理项目中的各类问题，催促发包单位验收及付款等，并约定张国东支付收款金额的10%给王志杰。上述约定不符合个人合伙共同经营、共同管理、共负赢亏的法律特征。该协议名为合伙、实为工程转包性质，已违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，一审认定王志杰与张国东系转包关系，《合伙人协议》无效正确。其次，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同无效自始无效，上诉人王志杰主张依据无效《合伙人协议》第四、第五、第六条计算张国东应得工程款无法律依据。因实际施工人张国东并未对一审计算工程款方式提出上诉，本院不予审查。第三，根据一审查明的事实，张国东交纳给织金县财政局猫场分局的80万元农民工工资保证金，猫场政府已返还王志杰，王志杰对此未提异议，故一审判决由王志杰返还该笔款项给张国东亦无不当。至于王志杰上诉认为一审仅按张国东认可的293095元计算水泥运费，因在二审对账中，王志杰对一审认定的代付款、已付工程款的金额均无异议，对其该上诉理由不予采纳；王志杰还认为一审认定原材料检测费28350元、钻芯检测费30072.90系其代付款，因一审已将上述款项在张国东应获工程款中予以扣除，王志杰可另行向星火公司主张权利，但不影响本案的判决结果。综上所述，上诉人王志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11634元，由上诉人王志杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年九月八日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃