陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终764号 上诉人（原审原告）：陕西秦兴建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市房。法定代表人：任宗周，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴书华，该公司员工。委托诉讼代理人：胡超奇，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西建翔万兴实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区以南。法定代表人：任建科，该公司董事长。委托诉讼代理人：司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋奇，陕西培爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁湘建工程集团第六工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区三、四、五层。法定代表人：严军，该公司总经理。上诉人陕西秦兴建筑工程有限公司（以下简称秦兴公司）因与上诉人陕西建翔万兴实业有限公司（以下简称建翔万兴公司）、被上诉人中铁湘建工程集团第六工程有限公司（以下简称中铁湘建）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人秦兴公司的委托诉讼代理人胡超奇、戴书华，上诉人建翔万兴公司的委托诉讼代理人司晓诚、宋奇，被上诉人中铁湘建的法定代表人严军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦兴公司上诉请求：1.依法改判陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初209号民事判决书第二项：（1）将被上诉人建翔万兴公司应向上诉人秦兴公司支付剩余工程款的数额由14238456元改判为18138456元；（2）改判建翔万兴公司向秦兴公司支付剩余工程款利息18863994.24元，即利息按照月息2％计算，算至款项付清之日；2.改判陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初209号民事判决书第五项，即除违约损失892662元一项外，还应加判建翔万兴公司赔偿停工损失1556657元、物资损失239436元；3.一、二审诉讼费用由建翔万兴公司承担。事实和理由：（一）一审认定工程款数额错误。1.秦兴公司一审主张应当增加工程款230万元，应当支持。2015年1月19日，建翔万兴公司法定代表人出具书面承诺，承诺给秦兴公司所建工程基础和主体部分工程款上浮3%，9月1日任建科还给上诉人秦兴公司出具了230万元的欠条，因此该230万元即使不认欠条也应在双方决算时进行计算；2.一审法院将2019年5月30日支付的10万元计入工程款错误。因建翔万兴公司拆除了秦兴公司的临建设施，故给秦兴公司补偿10万元，该笔款项与工程款无关；3. 建翔万兴公司支付给劳务队向洪某某的150万元是支付的以前垫付劳务费的利息，不是劳务工资也不是工程款，不应计入工程款。（二）案涉工程施工中，建翔万兴公司没有按时支付工程款造成停工，应当支付停工损失。一审法院没有认定秦兴公司停工损失错误。（三）一审法院对于工程款延期支付的违约损失认定错误。建翔万兴公司未按合同约定于2014年12月24日支付工程进度款，2016年1月9日任建科才向秦兴公司出具“欠条”，承诺认可当时利息总额300万元，该利息是按照月息3分计算的，且其余项目也是按照月息三分计算，说明双方均认可利息标准为月息三分，原审法院认定双方对利息没有约定错误；由于建翔万兴公司没有按期支付工程款，导致秦兴公司对外的材料费等拖欠，法院判决承担材料费损失200余万元，该部分损失应由建翔万兴公司承担，一审法院未认定该损失错误。建翔万兴公司针对秦兴公司的上诉答辩称：（一）一审对剩余工程款数额14238456元的认定正确；（二）关于停工期间的损失问题。2016年1月被答辩人秦兴公司停工后就没打算来年继续施工，所以1月停工后就撤走了全部人员和设备，因此不存在停工损失的问题。另外上诉人称的停工损失也没有证据支持，况且一审法院从2016年2月1日开始就给秦兴公司判决计算了工程款利息，秦兴公司既主张利息又主张损失，没有依据。关于物资损失问题，一审已经判决，秦兴公司主张其还有物资损失，没有证据支持。（三）关于拖欠工程款的利息计算标准问题：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的或者约定不明的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2. “2016.1.9承担总利息300万元的欠条”和“付款计划承诺书”这两份材料中均没有“对于拖欠的工程款按照月息3分或5分的利率标准承担利息”的约定。秦兴公司称有3分、5分约定，没有依据。3.按照合同约定，在主体封顶前建翔万兴公司不支付工程款，秦兴公司所称他们对钢筋、商混对外承担利息一节，这是秦兴公司和供应商之间的关系，与建翔万兴公司无关。4. 在2016年2月1日前秦兴公司正常施工，建翔万兴公司也支付了工程款，不存在拖欠工程款的事实，所以2016.2.1前不存在欠款利息，一审法院在判决自2016年2月1承担利息后又判决2016年2月1前再承担利息300万元错误。请求驳回秦兴公司的上诉。建翔万兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判《三方协议》有效，并继续履行或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人秦兴公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定《三方协议》是中铁湘建代为履行错误，案涉工程款的债务已经转移给了中铁湘建，因此付款义务人应当为中铁湘建，一审判决建翔万兴公司付款错误；（二）本案应当追加戴书华参加诉讼；（三）戴书华借用秦兴公司资质，且案涉项目属于公共商业经营场所，涉及公众安全依法应当招投标，案涉项目工程施工合同应为无效，一审认定案涉工程施工合同有效错误，合同无效，工程款即应当扣除相应利润。（四）一审对2016年1月9日的欠条利息认定错误，该300万元是双方对案涉工程欠款总共计算的利息，不是2016年1月9日之前的利息，一审将其认定为阶段利息，并判决建翔万兴公司支付2016年2月1日之后的利息错误。秦兴公司针对建翔万兴公司的上诉答辩称：（一）一审法院对于《三方协议》的性质认定正确。1.《三方协议》约定，合同的双方当事人是建翔万兴公司和秦兴公司，秦兴公司是施工单位，建翔万兴公司是建设单位，建翔万兴公司是工程款支付义务人；2.《三方协议》中并无债务转移的意思表示；3.《三方协议》签订之后，中铁湘建并未严格按照《三方协议》履行代付工程款义务，已经构成了违约；4.在中铁湘建没有完全履行代付工程款义务的情况下，秦兴公司在此后自然而然地承担了继续支付工程款的义务。（二）本案并不存在遗漏当事人的情况，本案是以秦兴公司的名义起诉，而非以戴书华的名义起诉，戴书华只是公司聘请的项目管理人员。（三）案涉项目不是国家强制规定必须要招投标的项目，所以不存在合同无效的情形。（四）一审判决对于2016年1月9日的欠条内容认定正确。这个欠条约定的是从主体封顶应当支付工程款至2016年1月9日之前工程款利息，建翔万兴公司给秦兴公司另一项目部（A标段）的承诺是该三百万元是以壹仟万元为基数（因为当时并未结算），十个月时间内的利息，也就是说利息标准是月息3%。一审虽然认定了三百万元，却没有认定利息标准错误。请求驳回建翔万兴公司的上诉。秦兴公司一审起诉请求：1.解除秦兴公司和建翔万兴公司以及中铁湘建签订的《XX城XX段三方协议》；2.判令建翔万兴公司和中铁湘建共同支付秦兴公司工程款1727.2456万元，承担违约金并赔偿各项损失共计2564.255138万元，总计4291.500738万元；3.建翔万兴公司和中铁湘建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月3日，秦兴公司与建翔万兴公司签订《施工协议》，约定建翔万兴公司将其开发建设的咸阳国际商贸城整体项目中的C1、C2、C3、C4四栋楼约25663平方米由秦兴公司施工，施工范围为：图纸标定范围内的土建，水，暖，电（消防预埋）等全部图纸标定工程项目，并对工程造价、工期、工程款等进行了约定。合同签订后，秦兴公司进场施工，2014年12月工程主体封顶。合同履行过程中，由于建翔万兴公司资金出现问题，该工程于2016年1月停工。2016年1月9日，建翔万兴公司向秦兴公司出具欠条，内容为：今欠戴书华在中国西部咸阳国际商贸城项目工程款总共认息叁佰万元整（3000000.00）。2018年2月8日，秦兴公司（丙方）与建翔万兴公司（甲方）、中铁湘建（乙方）签订《XX城XX段三方协议》（以下简称《三方协议》），约定：经三方共同委托并认定两家第三方审计公司（陕西华春工程咨询有限公司、西安建工咨询委托公司）进行审计后，最终确定丙方工程量造价为人民币32687000元，此审计价格包含11%增值税金；分四次支付：（合同签订后四个月内付确认价的95%），第一次支付劳务费和机械使用费，第二次支付部分材料费，第三次支付剩余的材料费，第四次支付除质保金（确认价的5%）以外的剩余工程款，每次付款前，丙方都应按照乙方要求提交相关报表和发票供乙方审批，甲方签字确认后，乙方进入给丙方的支付程序，在丙方向乙方正式提交发票十五个工作日内，乙方向丙方支付款项；丙方中国西部咸阳国际商贸城项目部及承包人戴书华应积极配合甲方和乙方的合作，保证完成所有项目手续以及乙方的对接程序，如不能配合，甲方有权通知乙方停止付款；在该协议签订完毕3日内，丙方全部撤离中国西部咸阳国际商贸城项目施工现场，同时交付全部与该项目相关的施工资料；丙方已完项目的质保期为24个月，质保起始日期以乙方向甲方交竣工验收之日起，质保金为已确定工程量的5%。同日，三方签订《XX城XX段补充协议》，约定：最终审计确定：32687000元工程款，由中铁湘建代为支付，乙方向丙方支付工程款的过程中，乙方累计向丙方支付到：15000000元工程款时，C标段目标责任考核人戴书华负责结清、完善和甲方的个人借款手续（价款金额7503000元），如不能完全履行此借款手续，甲方有权向乙方告知停止支付剩余款项给丙方，直至戴书华完善手续为止，在此期间乙方有权停止支付，丙方不得以任何理由起诉甲方和乙方，及采取任何不利于甲乙方之行为，如丙方违约，剩余款项自动视为放弃结算。2018年5月24日秦兴公司与建翔万兴公司就施工现场剩余材料进行了交接，双方签字确认的剩余材料清单未注明材料价款。案件审理中，双方协商确定该剩余材料价款为58000元。经双方核对，建翔万兴公司向秦兴公司支付工程款11948544元，中铁湘建向秦兴公司支付5000000元，共计16948544元；2018年5月30日建翔万兴公司向秦兴公司出具付款计划，愿意替戴书华代付向洪某某的利息180万元，2018年6月至2019年1月，建翔万兴公司支付向洪某某利息150万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.秦兴公司与建翔万兴公司签订的《施工协议》效力应如何认定；2.秦兴公司与建翔万兴公司、中铁湘建签订的《XX城XX段《三方协议》》应否解除；3.秦兴公司剩余工程款数额以及支付主体如何认定；4.应否追加戴书华为本案当事人；5.秦兴公司主张的违约损失应否支持。关于秦兴公司与建翔万兴公司签订的《施工协议》效力问题。2014年3月3日秦兴公司与建翔万兴公司签订《施工协议》，该施工协议由秦兴公司法定代表人签字并加盖公司印章。建翔万兴公司认为该合同系戴书华借用秦兴公司资质承包，未提交充分有效证据予以证明。根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，涉案工程并非属于必须招标的工程建设项目，故双方签订的《施工协议》应为有效，建翔万兴公司认为该协议无效的理由不能成立。之后因工程停工，秦兴公司退出施工，该施工协议双方已终止履行。关于《三方协议》应否解除的问题。秦兴公司与建翔万兴公司、中铁湘建签订的《XX城XX段三方协议》及《XX城XX段补充协议》，系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。协议确定了秦兴公司施工工程量造价，约定由中铁湘建代为支付，中铁湘建仅向秦兴公司支付了部分工程款，剩余工程款建翔万兴公司也未全面支付，秦兴公司要求解除《三方协议》，符合法律规定，应予支持。关于秦兴公司剩余工程款数额及支付主体问题。《三方协议》确定了秦兴公司施工的工程量造价为32687000元，秦兴公司主张工程款增加230万元，建翔万兴公司主张扣除利润及税费的理由均不能成立。关于建翔万兴公司支付向洪某某利息150万元，系建翔万兴公司代秦兴公司支付，双方并未约定由建翔万兴公司承担，应作为建翔万兴公司支付的工程款，秦兴公司认为不应作为工程款的理由不能成立。关于检测费18400元，建翔万兴公司认为应由秦兴公司承担，秦兴公司提供了其交纳检测费的票据，建翔万兴公司该理由不能成立。综上，建翔万兴公司、中铁湘建共计向秦兴公司支付工程款的数额为18448544元，剩余工程款14238456元未支付。秦兴公司与建翔万兴公司之间签订施工合同，建翔万兴公司负有向秦兴公司支付工程款的义务。《三方协议》约定由中铁湘建代为支付，建翔万兴公司认为付款主体转至中铁湘建，秦兴公司、中铁湘建认为该协议并非债务转让，而是建翔万兴公司委托中铁湘建付款。根据《三方协议》约定，中铁湘建只是代为履行的一方，并不构成债务转移，建翔万兴公司仍负有向秦兴公司支付工程款的义务，建翔万兴公司该辩称理由不能成立。 关于应否追加戴书华为本案当事人的问题。建翔万兴公司认为涉案工程是戴书华借用秦兴公司资质进行施工，并申请追加戴书华为本案当事人，秦兴公司对此并不认可。施工合同系双方法定代表人签字并加盖公司印章，建翔万兴公司并无充分有效证据证明其主张，故对其申请不予准许。关于秦兴公司主张的违约损失问题。建翔万兴公司未按照约定向秦兴公司支付工程款，应承担因此给秦兴公司造成的损失。秦兴公司主张2016年2月1日之前的利息损失300万元。2016年1月9日，建翔万兴公司向秦兴公司出具欠条，载明欠工程款利息300万元，建翔万兴公司对此无异议，秦兴公司主张支付该利息损失，应予支持。秦兴公司主张2016年2月1日之后的利息损失，因《三方协议》对利息计付标准并未进行约定，应按照银行同期同类贷款利率计息，秦兴公司主张按照月息2%计算无相关依据，不予支持。2018年5月24日秦兴公司与建翔万兴公司对剩余材料进行了移交，诉讼中双方确定移交材料款价款为58000元，秦兴公司主张该部分费用，应予支持。秦兴公司主张的其他损失，因无充分有效证据证明，不予支持。综上所述，对秦兴公司的诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：(一)解除秦兴公司与建翔万兴公司、中铁湘建签订的《XX城XX段三方协议》。(二)建翔万兴公司于判决生效之日起十日内支付秦兴公司工程款14238456元及利息（利息以14238456元为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。(三)建翔万兴公司于判决生效之日起十日内支付秦兴公司2016年2月1日之前的利息损失3000000元。(四)建翔万兴公司于判决生效之日起十日内支付秦兴公司剩余材料费58000元。(五)驳回秦兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费256375元，保全费5000元，共计261375元，由秦兴公司负担137241元，建翔万兴公司负担124134元。二审中，秦兴公司申请证人姚某甲出庭作证，姚某甲称其为案涉工程的劳务公司经理，案涉建翔万兴公司支付给向洪某某的150万元付的是为了支付民工工资而对外借款产生的利息。对于一审查明的其余事实，双方无异议，本院确认一审查明事实属实。本院认为，本案争议的问题是：1.案涉《施工协议》、《三方协议》的性质和效力，《三方协议》应否解除；2.案涉剩余工程款数额如何认定，秦兴公司上诉主张的390万元差额应否支持；3.300万元利息损失应否支持，应否从2016年2月1日起再计算工程款的利息；4.秦兴公司主张的停工损失、对外采购物资延期付款损失应否支持；5.应否追加戴书华参加本案诉讼。（一）关于案涉《施工协议》、《三方协议》的性质和效力，《三方协议》应否解除的问题。首先，关于《施工协议》的效力问题。根据2018年6月1日起施行的国家发展和改革委员会第16号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，涉案工程并非属于必须招标的工程建设项目。另外，案涉合同系建翔万兴公司与秦兴公司签订，合同履行中，秦兴公司施工部分工程后退出，三方进行了结算并签订了《三方协议》，上述协议的主体均为秦兴公司，并不涉及戴书华个人以及戴书华责任承担等，建翔万兴公司主张案涉工程是戴书华个人挂靠施工、秦兴公司不是合同主体、案涉《施工协议》无效的理由，证据不足。案涉《施工协议》应为有效。其次，关于《三方协议》的性质和效力问题。案涉《三方协议》系秦兴公司退出案涉工程施工后，就工程移交、工程款支付等由发包人、承包人与新的承包人之间签订的一揽子工程和工程款处理协议，依据该协议约定，中铁湘建作为新的承包人承建案涉工程，中铁湘建按照建翔万兴公司的指令向秦兴公司代付工程款，依据该协议约定，中铁湘建为案涉秦兴公司剩余工程款的代付人，该协议并未约定免除建翔万兴公司的付款义务，建翔万兴公司主张案涉工程款债务已经转移、中铁湘建为案涉工程款的付款人，依据不足，不能成立。原审法院判决建翔万兴公司向秦兴公司承担工程款的付款义务，并无不当，本院予以维持。最后，关于《三方协议》应否解除的问题。《三方协议》签订后，中铁湘建代建翔万兴公司支付500万元工程款后再未代付款，构成违约，且本案诉讼中建翔万兴公司也明确其不付款，建翔万兴公司不再履行合同的意思表示明确，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”本案《三方协议》履行中，代付款人中铁湘建未按约履行代付义务，建翔万兴公司也拒绝履行，已经构成根本违约，秦兴公司有权解除合同，原审法院判决案涉《三方协议》解除，本院予以维持。建翔万兴公司认为其不构成违约、《三方协议》应继续履行的理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。（二）关于案涉剩余工程款数额如何认定，秦兴公司主张的390万元差额应否支持的问题。本案中，除秦兴公司上诉主张的390万元差额款项外，对于其余一审认定的工程款秦兴公司均予以认可，故本院关于工程款的审查应限于秦兴公司主张的三笔款项即：1.秦兴公司一审中主张的应当增加工程款230万元。2. 2019年5月30日建翔万兴公司支付的10万元。3. 建翔万兴公司支付给向洪某某的150万元。本院分别分析如下：1.关于应否增加工程款230万元的问题。案涉《三方协议》确认的秦兴公司的工程款为3268.7万元，该数额系各方在秦兴公司退出后依法结算和确认的金额，秦兴公司主张在此金额之外还应依据合同再增加230万元工程款，与双方已经结算的事实不符，不成立。2.关于2019年5月30日建翔万兴公司支付给秦兴公司的10万元应否扣减问题。经查，该10万元系建翔万兴公司支付给秦兴公司属实，该付款中未注明是否赔偿款，且双方工程款数额中已经包含临建费，秦兴公司主张该10万元系建翔万兴公司支付给其的临建设施拆除赔偿款，依据不足；3.关于建翔万兴公司支付给案外人向洪某某的150万元问题。经查，该150万元系按照秦兴公司的委托向案外人向洪某某支付，且2018年5月30日建翔万兴公司出具的《付款计划》中明确记载该利息为“替戴书华代付”，加之在2016年1月9日建翔万兴公司任建科出具的利息欠条中承认“总共认息三百万元”的情况下，秦兴公司主张还应就欠付工程款再承担180万元利息，依据不足。一审法院将该款项计入建翔万兴公司的已付款，并无不当。证人姚某乙出庭作证，但因其证言无其他相关证据佐证，依法不能作为认定本案事实的依据。（三）关于300万元利息损失应否支持，以及应否从2016年2月1日起再计算案涉工程款的利息损失问题。2016年1月9日，建翔万兴公司法定代表人任建科出具欠条一份“今欠戴书华在中国西部咸阳国际商贸城工程款总共认息300万元整”，该欠条系任建科代表建翔万兴公司对案涉工程欠款总共利息的认可，并非分段计算或依据某一标准计算得出，因此，在2016年1月9日秦兴公司与建翔万兴公司之间关于案涉工程款承担300万元的利息的债权债务关系即成立，建翔万兴公司应当自2016年1月9日起向秦兴公司支付该300万元。因建翔万兴公司在出具该利息欠条后，仍未支付工程款，也未支付该300万元利息，秦兴公司主张从2016年2月1日起还应在计算利息，原审法院判决自2016年1月9日起建翔万兴公司按照同期人民银行贷款利率计算工程款利息，有事实和法律依据，本院予以维持。秦兴公司主张利息损失的标准应按照月息三分计算的理由，依据不足。建翔万兴公司认为案涉工程款总共仅应计算300万元利息、2016年1月9日之后不应再计算工程款利息的理由，亦不能成立，本院不予支持。（四）关于秦兴公司主张的停工损失、对外采购物资延期付款损失应否支持的问题。就案涉工程款，双方已经达成协议予以确认，就未付工程款的利息，建翔万兴公司已经向秦兴公司出具了利息损失欠条，对于300万元利息确认后的逾期付款损失，一审法院依法已经计算了工程款利息，秦兴公司主张还应再计算停工损失、秦兴公司对外采购物资延期付款损失的理由，依据不足，不能成立。（五）关于本案应否追加戴书华参加本案诉讼的问题。如前所述，案涉建设工程施工合同的当事人为秦兴公司和建翔万兴公司，建翔万兴公司主张戴书华借用资质，未提交证据证明，且戴书华二审中对于双方当事人的身份并未提出异议，戴书华作为秦兴公司的委托诉讼代理人已经出庭参加诉讼，对有关案件事实已经以经办人身份进行了陈述，建翔万兴公司主张应当追加戴书华参加诉讼的理由，不能成立。综上，秦兴公司和建翔万兴公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152091.17 元，由陕西秦兴建筑工程有限公司负担52091.17元（陕西秦兴建筑工程有限公司实际预交152091.17 元，承担52091.17元后，剩余100000元予以退还），陕西建翔万兴实业有限公司负担 100000元（陕西建翔万兴实业有限公司实际预交143496.38元，负担100000后，剩余43496.38元予以退还）。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                              审  判  员    赵  敏                              审  判  员    张奋霆                              二〇二〇年九月二十七日                               书   记  员   麻  朝-1-