贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4731号上诉人（原审被告）：黔西县鑫昇煤业开发有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县谷里镇清明村，统一社会信用代码915200006801663378。法定代表人：龙会超，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：叶树，贵州辅正律师事务所律师，执业证号152011994101494789。委托诉讼代理人（特别授权）：马涛，贵州辅正律师事务所律师，执业证号15201200019741196。被上诉人（原审原告）：皮永志，男，1979年7月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。被上诉人（原审原告）：潘进俊，男，1972年12月4日出生，汉族，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告）：皮兴海，男，1955年12月8日出生，汉族，住贵州省黔西县。三被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：陈吉福，执业证号32406181100329。原审第三人：赵强，男，1974年12月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人（特别授权）：黄现阳，贵州济仁律师事务所律师，执业证号15201201910078178。上诉人黔西县鑫昇煤业开发有限公司（以下简称鑫昇公司）与被上诉人皮永志、皮兴海、潘进俊及原审第三人赵强建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2493号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月21日作出(2019)黔05民终1549号民事裁定，将本案发回重审。贵州省黔西县人民法院于2020年6月3日作出（2019）黔0522民初4301号民事判决，鑫昇公司依然不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鑫昇公司上诉请求：1、依法撤销“（2019）黔0522民初4301号”一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所提供的证据完全不能证实案涉工程的存在，其主张双方存在建设工程合同关系并要求判令上诉人向其支付工程款的诉请缺乏基本的证据，一审法院予以支持是完全错误的。本案最大的争议点在于案涉工程是否存在，而综合全案证据可以看出，被上诉人所提供的证据及一审法院调查收集的都存在严重的问题，根本不能支持其提出的双方存在平场工程合同关系以及上诉人拖欠其工程款的主张，具体体现在：1、一审法院对于相关书证、相关单位的证明、证人证言采信不符合法律规定。（1）案涉《建筑安装工程预算书》及附件，系被上诉人单方制作，没有上诉人或上诉人工作人员的的签字盖章，不具备真实性，不能作为证据认定；（2）两份图纸（东面山体平场挖方示意图、风井场地道路平场挖方示意图）上没有制图单位，没有上诉人或上诉人工作人员的的签字盖章，被上诉人也未举证证实该图纸的来源，无法证实该图纸与当事人双方之间的权利义务关系；还要指出的是，这两张图纸都是“示意图”并非施工图，根本不能作为被上诉人进行工程施工的依据。（3）一审法院对于黔西县谷里镇清明村村民委员会2016年1月18日的《证明》及2018年9月9日出具的两份《证明》的证据取舍存在错误。清明村委员会2016年1月18日出具《证明》一份，2018年9月9日又出具的《证明》两份，但2016年1月18日出具《证明》与2018年9月9日出具两份《证明》内容完全不同的证明，一审法院采信2016年1月18日的这份，上诉人认为一审法院采信这份证据的理由不成立，具体为：第一，清明村委会2016年1月18日的证明是在被上诉人提起诉讼一年多之前出具，当时本诉尚未发生（被上诉人是于2017年3月提起的本诉），当时清明村委为何会出具这一证明不得而知，被上诉人亦不能对此作出合理解释；第二，在该份证明上签字的时任清明村委会主任张某在此后接受法院调查时，已明确表示被上诉人开挖的石山位于清明村，不在上诉人的范围内，与该证明上所称的“煤矿工业场地东面的土石方开挖平场工程一直都是皮兴海组织实施，皮兴海开挖出来的砂石还为我村移民新街的建设作出了较大贡献”相矛盾；第三，在清明村委会2018年9月9日出具的两份《证明》同样有经办人（负责人刘天福）的签名，并非一审法院所称的仅有村委会盖章无相关负责人签字的情况。（4）一审法院对证人证言的采信不符合法律规定。证人李某1、朱某、李某2等三个证人不仅是被上诉人雇员，与本案的处理有利害关系，而且证人陈述不符合正常的逻辑，且证人朱某还明确表示其所证明的内容是“听皮兴海说的”，这更说明其证词根本不足以采信。关于证人李某3、刘某、李某4三人的证词，李某3描述的在谷里煤矿施工的时间的2012年2月至2013年6月，而被上诉人陈述的施工时间是从2013年2月开始的，与李某3所作陈述完全不一致，根本不能达到证明案涉工程存在的目的。证人刘某、李某4作证前旁听了法庭的审理，不具有作证的资格，上诉人及第三人当庭就明确表示不认可其作证的资格，但是一审法院仍然同意其作证，违反了《民事诉讼法》的规定。并且这两个证人所陈述的内容与李某3的证词一样不能证明案涉工程的存在及被上诉人、被告之间存在平场工程的工程合同关系，一审法院予以采信也是错误的。（5）毕节新联爆破工程有限公司出具的证明，其证明内容为2013年2月至2014年9月为被上诉人在谷里煤矿的平场工程提供爆破材料。经核实，该公司的登记注册时间为2013年3月，也就是说在2013年2月时该公司尚未设立，不可能在此时向被上诉人提供爆破材料。还需要强调的是，由于爆破材料是国家特殊管制的物品，根据国家规定购买人、运输车辆牌号驾驶员、押运员、运输线路都必需在辖区公安机关进行登记，而被上诉人并未提供其从该公司购买爆破材料的任何凭据及审批手续等，可见毕节新联爆破工程有限公司出具的证明的内容是不真实的。（6）李某3与被上诉人签订的《挖机租赁合同》，这份合同的内容与李某3当庭所作陈述是自相矛盾的，且无论是李某3还是被上诉人都未能提供李某3挖机的工作台班日志，而这是挖机出租和承租结算必不可少的资料，这一资料的缺失，更说明这份证据根本是不真实的。（7）证人张某、曾某、周某三人在庭审结束后接受一审法院的调查时都只是表述被上诉人曾向谷里镇供应砂石，没有提及上诉人与被上诉人是否存在平场工程合同关系。鉴于张某在接受调查时明确表述被上诉人供应砂石开挖的石山是在清明村范围内，只是堆放砂石的场地在上诉人范围内，所以不能因为被上诉人曾向谷里镇供应砂石就推理出其与上诉人存在工程合同关系的结论。2、《工程造价评估报告》是一审法院已先入为主的认定案涉工程存在，当事人双方只是工程造价存在争议的情况下委托鉴定机构所作，严重违反诉讼程序，并且评估结果是依据被上诉人单方提供的资料得出，完全不应被作为证据采信，具体体现在：（1）在一审法院给鉴定单位的《委托评估书》中载明，委托内容为“土石方开挖平场工程进行工程造价评估”。另外，鉴定单位《工程造价评估报告》第六点“评估过程及方法”第一部分“基本案情”也表述为“双方对工程价款不能达成一致，以致发生诉讼”。如前所述，本案中当事人双方最大争执点是是否存在案涉工程，是工程“有”还是“无”的争议，不是工程价款数额的争议，而一审法院在未经审理时就已认定案涉工程存在，就要进行工程造价鉴定，这种先入为主、未审先判的做法显然违反法律规定，上诉人于法于理都不予接受。（2）评估报告已载明了所出具的评估结论的限定条件，即“委托方及当事人提供的资料及陈述的事实客观真实”，并强调“本次评估结果受报告中已说明的限定条件限制”“本评估报告的正文和附件是不可分割的统一组成部分，使用人不可就某个条款或某个附件单独使用”，但是一审法院对于上述报告提出的限定条件视而不见，在明知当事人存在的争议时案涉工程是否存在而不是工程款数额争议的情况下，简单采用其评估结论，这是不符合该评估报告的要求的。（3）评估报告的评估结论主要来源于贵州经纬博通科技有限公司出具的《谷里煤矿土石方开挖平场工程土石方量计算测量报告》，而该报告第一部分“项目概述”的第6点“说明”中明确记载了“现状开挖高程（原文如此，可能为“工程”二字的笔误）于2018年4月13日现场实测，开挖范围由施工方现场指界”，“由于没有开挖之前的原始地貌，且之前原始地貌已被破坏，计算采用原始地貌由1:10000地形图获得”，更离谱的是第六部分“谷里煤矿后期平场工程施工组织说明”竟然是被上诉人自己制作的，没有上诉人或第三方的参与。这一情况表明，案涉的这份评估报告是在没有原始地貌资料的情况，根据被上诉人单方指认的边界和陈述的施工情况计算而来，根本没有得到被上诉人的任何形式的认可，其结论是完全不成立的。基于上述理由，可以看出被上诉人所举证据根本不能证实其所称的工程项目的存在，但是一审法院却无视被上诉人所举证据存在的严重问题，坚持认定当事人双方存在平场工程的建设工程合同关系是错误的，二审人民法院应予以纠正。二、一审法院以第三人赵强与被上诉人之间构成表见代理为由认定上诉人与被上诉人存在建设工程合同关系的理由也不成立，也应予以撤销。一审判决认为，“赵强作为上诉人主管行政、人事的副经理，涉及当地政府的群众协调工作等都是赵强代表该公司对接联系，皮兴海与赵强洽谈工程时有理由相信其有签合同的代理权，双方构成表见代理，该代理行为有效，赵强与皮兴海达成的口头协议对被告鑫昇公司具有法律约束力”，对一审法院这一认定，上诉人认为毫无事实法律依据，完全不能成立。1、在历次的庭审中，赵强均坚决否定了案涉工程的存在，明确否认曾与被上诉人就所谓平场工程一事有过任何形式的协商。上诉人认为，无论任何形式的代理均是建立在被代理事项存在的前提下，而本案中，赵强根本就不认可被上诉人所称的工程项目的存在，一审法院认定赵强与被上诉人对案涉工程有过协商并达成一致缺乏起码的事实依据。2、一审判决关于赵强与被上诉人构成表见代理的认定不符合法律规定，也与本案的基本事实相矛盾。关于表见代理，来源于《合同法》第49条的规定，即：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。基于这一规定，可以看出表见代理的特征表现为：行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同；相对人主观上善意、无过失。而从本案的事实来看，完全不符合上述法律的规定。（1）一审已查明，赵强的身份是上诉人“主管行政、人事的副经理，涉及当地政府的群众协调工作等都是赵强代表该公司对接联系”，并不是分管工程事务的负责人，从未代理过上诉人对外商洽或签订工程合同，所以说一审法院认为被上诉人皮兴海有理由相信赵强具有签订合同的代理权与事实不符。（2）被上诉人皮兴海曾代表省建三公司在2009年8月至2014年11月与上诉人有长达5年多的合作，其亲自经手省建三公司与上诉人两次施工合同的签订（即《谷里煤矿进程（场）公路工程施工合同》和《谷里煤矿进场公路收尾及相关工程的补充协议》），亲自经手办理工程款项的结算，所以其对于赵强不代表上诉人商洽及签订工程合同以及从不经手工程款项结算的事实是清楚明了的，并且被上诉人皮兴海对于不签订书面合同就不可能从上诉人处获得工程项目的施工资格也根本不可能结算到工程款都是明知的。所以，一审法院认定赵强与被上诉人构成表见代理不符合法律规定，认定被上诉人是基于对赵强的信任而同意不签合同就全额垫资施工与案件的基本事实不符，依法应予以撤销。三、上诉人已举证证明从2008年取得谷里煤矿矿权至今就没有进行过平场工程，一审法院判令上诉人为一个子虚乌有的所谓平场工程向被上诉人支付467万余元工程款毫无事实依据。本案中，被上诉人作为主张合同关系成立的一方，依法应履行举证义务证明双方合同关系的存在，而上诉人对此本不应负有举证责任，但是为了配合法院查明事实，上诉人还是尽可能提供相应证据以支持自己提出的抗辩观点，主要有贵州省黔西县谷里煤矿采矿权出让合同、贵州省国土厅《关于办理黔西县谷里煤矿采矿权有关问题的复函（黔国土资矿管函（2008）1055号）》、黔西县谷里煤矿前期投入交接协议、纳入评估范围资产清单、资产评估结果汇总表、其他资产清查评估明细表、财务资料（收据、借条、支票头等）、黔西县谷里镇清明村村民委员会2018年9月9日出具的两份证明等，结合2008年前贵州能发电力燃料公司所做勘界图所注明场地标高及谷里煤矿2009年7月14日拍摄的谷里煤矿工业广场全貌图更足以证明上诉人在2008年以拍卖取得谷里煤矿矿权，原谷里煤矿业主中电投公司下属贵州能发电力燃料公司在2005年-2006年期间，已完成了谷里煤矿工业广场及风井场平，上诉人取得谷里煤矿矿权后从未进行过平场工程的事实。然而一审法院对于上诉人提供的证据视而不见，偏听偏信，坚持认定上诉人与被上诉人之间存在平场工程合同关系是完全错误的。四、一审法院在处理本案时工作草率、粗糙，严重损害了人民法院的形象。本案是一起发回重审的案件，一审法院本应按照上级法院的要求对案涉事实进行认真全面的梳理，作出令当事人信服的判决结果。但是遗憾的是，从一审法院的判决书可以看出，一审法院对于本案的处理基本就是对之前一审判决结果的粘贴复制，其中除了前文所述的采信证据的理由与之前审判人员观点惊人一致外，甚至连之前一审判决在引述《工程造价评估报告》上因笔误而出现的判决金额数据错误也被几乎原封不动的移植下来（《工程造价评估报告》的评估结果为4276972元，原一审判决书错误打印为4726972元，并判决上诉人向被上诉人支付工程款4726976元。此次的一审判决书沿用原一审判决书4726972元的错误数据，只是扣减所谓1%，得出4679702元的数据，判决上诉人向被上诉人支付工程款4679702元），可见其工作草率、粗糙。综上所述，所谓的谷里煤矿平场工程是一个根本不存在的项目，一审法院认定该工程项目存在并判令上诉人向被上诉人支付工程款467万余元所谓工程款是完全没有事实依据的。上诉人现特依据《民事诉讼法》第164条等相关规定提出上诉，请二审法院查明事实，依法改判如上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人皮永志、皮兴海、潘进俊共同答辩称，一、关于本案证据的问题。第一，被答辩人否认《建筑安装工程预算书》和两份图纸真实性的理由不能成立。虽然双方未订立书面合同，但作为案涉工程的实际施工人，答辩人为了工程的正常开展，同时也为了以后工程款结算，所以才真实地完善了这些工程资料。第二，对于谷里镇清明村委会多份《证明》的取舍问题，因清明村委会对同一事实作了多份内容完全不同的《证明》，所以在采信时必须考虑到出具这些《证明》的先后顺序。对于被答辩人提交的两份《证明》，恰恰是在诉讼期间为了应付法庭而临时炮制的，存在较为明显的人为迹象，而且没有村委会负责人的亲笔签名佐证，所以该两份《证明》在证明力上根本无法和答辩人提交的《证明》相提并论。一审法院采信答辩人提交的《证明》完全符合证据的认证和采信规则。第三，因为李某1、朱某、李某2三人系答辩人的雇员，所以才会全程参与案涉工程，也只有他们才最了解整个过程的来龙去脉和是非曲直。按被答辩人的逻辑，只有那些与答辩人没有任何关系的证人证言才能被采信，但这样的人又怎能知晓其中的真实情况呢？第四，被答辩人否认毕节新联爆破公司《证明》和答辩人与李某3《挖机租赁合同》的理由纯属无知。毕节新联爆破公司向人民法院如实证明相关事实真相，只是履行一个社会经济实体应尽的法律义务，而履行这样的法律义务并不是接受司法审查，所以没有必要将自己的内部档案资料一并进行公示。如果被答辩人要反驳毕节新联爆破公司的证明内容，就应该向法庭提供足以推翻证明的相反证据。在黔西县，挖机租赁都是按月计费，答辩人租赁李某3的挖机每月租赁费为70000元，挖机工作一个月就支付一个月的费用，所以根本就没有必要建立什么所谓的“工作台班日志”。第五，被答辩人否认《工程造价评估报告》无法律依据。本案起诉后，答辩人为了厘清自己的损失，向一审法院申请对案涉工程进行造价评估，一审法院按规定多次通知被答辩人及第三人参与评估，但被答辩人及第三人均未参加。重审期间，一审法院也多次征求被答辩人及第三人的意见，但被答辩人及第三人均未申请重新评估。所以该《工程造价评估报告》应当成为核定答辩人工程款的有效证据。二、关于本案表见代理的问题。本案中，第三人赵强作为被答辩人的副经理，长期代表被答辩人在谷里煤矿处理相关事务。答辩人之所以相信赵强能够代表被答辩人，主要基于两点：一是在实施案涉工程之前，皮兴海就以省建三公司的名义两次与被答辩人签订施工合同，而在该两次合同的签订和履行过程中，都是赵强代表被答辩人与皮兴海进行工作对接和决定相关事项；二是赵强一直对外宣称自己是谷里煤矿的负责人，并且代表谷里煤矿决定并处理了许多涉及当地群众和地方政府的事务。就连时任谷里镇党委书记曾某也证实：“因为赵强当时是谷里煤矿的负责人，政府所有问题都找他联系。”也就是说，连政府都认为赵强可以代表被答辩人，答辩人还有什么理由不相信赵强呢？基于对赵强的信任，答辩人才与其达成了案涉工程的口头协议，而赵强对被答辩人的代理行为自然构成表见代理。三、关于案涉工程是否存在的问题。虽然被答辩人拒不承认案涉工程的存在，但毕竟该工程并非小项目，而是一个改变当地自然形态的大工程，而对于这种地形地貌的巨大改变，被答辩人始终没有给出一个合理的解释。本案重审期间，被答辩人虽向法庭提交了谷里煤矿出让合同、贵州省国土厅关于办理黔西县谷里煤矿采矿权有关问题的复函、黔西县谷里煤矿前期投入交接协议等证据，但这些证据无一能否定案涉工程的存在。四、关于判决书中笔误的问题。根据民事诉讼法的规定，被答辩人既然发现了判决书中的笔误，就应该主动申请一审法院裁定补正。综上所述，一审法院对本案的处理，无论是从程序上还是从实体上均无不妥之处，虽然在判决结果上出现笔误，但并不影响裁判结果的正确性，故请求上级法院对本案作出纠正笔误的改判。原审第三人赵强述称，1.被上诉人做的工程不存在，第三人赵强没有和被上诉人签订合同或达成有关平场的口头协议；2.赵强是上诉人公司主管人事的副经理，负责当地群众以及政府的协调工作，并不是分管案涉项目的负责人。上诉人作为国有性质的企业，签订协议有特定的流程，上诉人与被上诉人之前合作多年，清楚赵强的职责，也知晓赵强无权代表公司签订重大工程合同，赵强在上诉人工作期间，并未签订类似建设工程的分包或发包协议，因此赵强在本案中不可能构成表见代理。原审原告皮永志、皮兴海、潘进俊向一审法院起诉请求：1、被告支付三原告工程款6141764.78元；2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2008年4月23日，贵州省矿权储备交易局作为出让人（甲方）与受让人贵州鑫晨投资有限公司（乙方、以下称“鑫晨公司”）签订《贵州省黔西县谷里煤矿采矿权出让合同》，约定甲方受贵州省国土资源厅委托，依法通过挂牌形式将谷里煤矿采矿权出让给乙方。同年6月19日，经鑫晨公司请示，贵州省国土厅作出黔国土资矿管函[2008]1055号《关于办理黔西县谷里煤矿采矿权有关问题的复函》，同意由鑫晨公司设立一家绝对控股的子公司来申办谷里煤矿采矿权。2008年7月23日，被告鑫昇公司作为鑫晨公司的子公司经工商登记设立，公司形式为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2012年1月，原告皮兴海经与第三人赵强（时任鑫昇公司的副总经理，主管行政人事）协商，达成被告鑫昇公司谷里煤矿的平场工程由皮兴海负责施工承建的口头协议，约定工程款按2004版《贵州省建筑工程计价定额》下降一个百分点计算，人工、机械费按[黔建施通2011]564号文件进行调整，并按工程进度的80%支付。工程量由施工方及施工方下属机械队、爆破队相关人员现场实测确定。同年3月10日，原告皮永志、潘进俊与皮兴海经协商另达成书面《合伙协议》，约定三原告共同出资、出力、出机械设备等对涉案工程进行施工，同时约定三人对实施该工程产生的收益分成比例。工程全部对外协调工作由皮兴海负责，并由皮兴海具体负责组织实施。2013年2月，三原告组织人员、机械设备等进场施工，先后完成谷里煤矿工业场地东面山体及风井场地的土石方开挖平场工程，并在施工过程中自行出资征地、解决施工用电和修建临时通道等事宜，开挖所取砂石3万余方按谷里镇政府协调谷里煤矿的要求用于该镇生态移民搬迁工程的新街建设。2014年9月，三原告因无力继续垫资完成工程，遂找到第三人要求收方验收并结算工程款，但遭致拒绝。此后，三原告经多次向被告及第三人催讨工程款无果，遂诉至法院，请求如上所判。案件审理期间，经三原告申请，一审法院委托皓天集团有限责任公司对涉案工程造价进行评估，该公司根据专业测绘机构（贵州经纬博通科技有限公司测绘公司）对施工现场测绘的数据，明确涉案平场工程土石方的开挖总量为39781.9立方，回填方量为6941.9立方；土石方开挖中的石头和土的比例为8:2；土石方开挖后外运的平均距离为2公里。结合测绘机构现场勘察的情况和施工方的施工情况说明，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关补充、解释文件，取整确定涉案谷里煤矿的土石方开挖平场工程造价为4276972元。原告自支了鉴定费。案涉平场工程目前已由被告鑫昇公司实际使用，原地形地貌已发生改变。另查明，被告鑫昇公司所属黔西县谷里煤矿在建设初期，曾于2009年8月5日对煤矿进场公路工程进行招投标，原告皮兴海以贵州三建公司的名义中标并与鑫昇公司签订合同，项目负责人为皮兴海。该工程已于2011年12月底完成决算。由于进场公路尚有约100米路面因房屋拆迁问题未完成，且为配合谷里镇政府修建移民大道，需开展临时采石场供电设施搬迁、协调等有关工作，皮兴海曾于2013年1月1日代表贵州三建公司与被告签订《谷里煤矿进场公路收尾及相关工程的补充协议》，对相关后续事项及工程价款予以明确。该工程于已于2014年7月全部完成，所涉费用已全额结清，但与本案工程不属同一工程。被告鑫昇公司的母公司鑫晨公司受让谷里煤矿采矿权时，原采矿权人（贵州能发电力燃料开发有限公司）对该矿的前期投入情况与受让人鑫晨公司进行交接，其《纳入评估范围的资产清单》中的平场项目系此前采矿权人完成，与涉案平场工程非同一项目，也未重叠。一审归纳本案的争议焦点：一、涉案工程是否存在，如何认定施工合同关系的主体；二、涉案工程价款的认定。一审法院认为，建设工程施工合同的成立应当采用书面形式。建设施工合同的签订若存在违反承包人的施工资质要求、无资质的实际施工人借用施工资质或未经必要的招投标程序等法定情形，可能被认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。关于焦点一，即涉案工程是否存在，如存在，如何认定施工合同关系的主体问题，本案中，三原告与被告或第三人并未签订书面的施工合同，导致其主张的施工合同关系缺乏必要的书面依据，但书面合同的签订并非认定合同关系存在的唯一凭据，是否成立施工合同关系，还可以从合同主体双方有无口头约定、施工方是否实际施工、建设工程接受人或实际受益人的认定、有无工程价款结算支付方式的约定或工程量的确认、结合施工现场勘验情况等进行综合分析判断。具体到本案，涉案工程产生以前，原告皮兴海曾以实际施工人的身份完成被告鑫昇公司发包的谷里煤矿进场公路工程项目，工程进展顺利，决算后就相关收尾工程达成补充协议并完工，相关费用已结清，原、被告双方对此不存在争议。原告皮兴海基于对被告鑫昇公司的合理信赖与时任该公司副经理的第三人赵强达成口头协议，进而介入涉案工程并实际实施该工程，有原告方两次庭审申请出庭的相关证人证言、涉案工程所在地当地村委会出具的有效证明及本次庭审提交的书证相互印证予以证明，结合一审法院依职权调查的部分证人证言内容进行分析判断，皮兴海等三原告作为其他乡镇的普通公民，在无任何开采砂石方面的行政许可证件，同时与被告鑫昇公司也不存在任何施工合同的情况下，无论其开采的场地是谷里镇清明村的集体用地，还是鑫昇公司所属谷里煤矿的风井场地，其能够实施无障碍的开采行为均与常理不符，因此，从民事诉讼证据高度盖然性标准的角度考虑，应当认定涉案工程存在。第三人赵强并非被告鑫昇公司的法定代表人，本无权代表公司对外签订合同，但作为该公司原主管人事行政的副经理，涉及当地政府的群众协调工作等是由赵强代表该公司对接联系，原告皮兴海与赵强洽谈工程时有理由相信其有签订合同的代理权，双方构成表见代理，该代理行为有效，第三人赵强与原告皮兴海达成的口头协议对被告鑫昇公司具有法律约束力。原告皮永志、潘进俊作为皮兴海的合伙人，对皮兴海对外达成的口头协议也具有共同的利害关系，故应认定涉案施工合同关系的主体是作为施工方的三原告和被告鑫昇公司。被告鑫昇公司作为涉案工程的接受人和实际受益人，以其从未与原告签订书面合同，也未达成任何口头协议，进而否定涉案工程的存在，但其提交的反驳证据与本案并不具有关联性，不能证明其提出的抗辩理由成立，故依法不予采信。第三人赵强违背诚实信用原则，以其从未与原告皮兴海签订任何合同为由，辩称涉案工程不存在，且与其无关，但两次庭审均未向法庭提交任何证据予以证明，故依法也不予采信。关于焦点二，即涉案工程价款的认定问题，工程价款的认定涉及本案《工程造价评估报告》的认定问题，本案中，原告皮兴海与第三人口头洽谈时约定以2004版《贵州省建筑工程计价定额》（下称04定额）结算工程款，工程量按施工方及下属机械队、爆破队相关人员现场实测确定，但本案涉诉后，原告方申请一审法院启动对外委托评估程序时，评估机构系根据专业测绘机构对施工现场测绘的数据，明确涉案平场工程土石方的开挖总量和回填方量，相对三原告主张实测的工程量明显减少，且采用双方口头约定的上述04定额及相关补充、解释文件，取整确定涉案工程的造价。上述报告的作出有其客观性和事实依据，评估工作开展时已实际通知过被告及第三人，且一审法院于本案发回重审期间再次征求被告及第三人是否申请重新评估的意见，被告及第三人均不同意申请重新鉴定。一审法院对此视为其放弃诉讼程序中的相关权利，并承担相应不利的法律后果，在无其他证据予以反驳的情况下，上述评估意见应予采信。涉案工程造价应认定为4726972元。关于工程款的支付问题，被告鑫昇公司属央企参股的企业，涉案工程因存在未经招投标程序、施工人不具有相应的施工资质等法定情形，双方达成的口头协议原则上应认定无效。建设工程施工合同无效，应当按无效合同的法律后果予以处理，由被告返还因该合同取得的财产，但三原告对涉案工程实际投入的人力、物力和资金，现已物化在涉案工程中，不能返还也无必要返还，依法应当折价补偿。同时，涉案工程虽未经竣工验收，但被告鑫昇公司所属谷里煤矿已实际使用，且未提出异议，视为该工程合格，现三原告请求参照合同约定计付工程款，符合法律及司法解释的规定，并有相应的事实依据，应予支持。涉案工程造价为4726972元，双方原口头约定以04定额下降一个百分点来结算工程款，故三原告主张的工程款最终明确为4679702元[4726972元-（4726972×1%）]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审判决：被告黔西县鑫昇煤业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告皮兴海、潘进俊、皮永志工程款4679702元。案件受理费58122元，由被告黔西县鑫昇煤业开发有限公司负担44238元，原告皮兴海、潘进俊、皮永志负担13884元。二审中，鑫昇公司向本院提交合同协议书、招投标文件，拟证明：1.鑫昇公司和皮兴海之间存在进场公路施工的工程关系，皮兴海是省建三公司的负责人，合同是由省建三公司和上诉人公司签订，合同签订的时间是2009年8月5日；2.鑫昇公司发包或分包工程都需要招标，皮兴海需要投标才能拿到工程；3.这个工程已经完工无任何争议；4.合同不是赵强代表上诉人公司和皮兴海签订的，说明鑫昇公司没有委托赵强与皮兴海产生任何关系。经质证，三被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，且与本案无关系。第三人赵强无异议。为查明案涉工程的具体情况，本院到谷里煤矿现场查勘形成“开采砂石”勘验图。针对勘验图一，鑫昇公司的法定代表人龙会超陈述的主要内容为：场地是因为我方购买贵州能发公司（贵州能发电力燃料开发有限公司，以下简称能发公司）采矿权，通过招拍挂取得。能发公司做了一些工程，我们支付能发公司1700万元，包含了路边堡坎、主井、副井，还有两场地。进场公路修了一年，风井修建后就没有使用。进场道路的位置从谷里镇到工业广场门口，但和本案没有关系。三被上诉人陈述的主要内容为：进场道路和本案没有关系，这个场地用来堆煤渣，我们站的地方是我们做的。谷里镇用的砂石都是在这里开采的，是公司（毕节新联爆破工程有限公司）来爆破的。针对勘验图二，龙会超陈述的主要内容为：修路（进场公路）是通过开山来填的，从谷里中学到厂大门，绕山这两条路是政府修建。能发公司在离场前开采了一部分，后面由皮永志开山采石，用来修建进场公路，之后的情况我不清楚。三被上诉人陈述的主要内容：能发公司离场前开采了一部分，后面全是皮兴海开采的。开采石山用于填坝，进场道路的石料是另外购买的；后又陈述用于新大街的修建，是赵强指示其开采；最后陈述开采这座山用来平场以及修建进场公路，新大街是2012年到2013年，2009年修建进场公路。经质证，鑫昇公司认可龙会超系公司的法定代表人，其陈述客观真实，我方和被上诉人之间没有关系。被上诉人所称的开山是完成和上诉人另外工程开采石料的行为，龙会超的陈述与我方在一审提交的购买该矿的时候能发公司已经进行平场工程的评估报告相吻合，也就是上诉人在购买谷里煤矿的时候支付了平场工程的款项，被上诉人所称的工程不存在。三被上诉人认为上诉人所称开采石料用于修建公路，但时间不一样，龙会超说的与本案无关。我们去接管的时候，没有能发公司挖的（山），石料拿去修建新大街，用不完全部堆在路上。（鑫昇公司）把赵强调走了，又调龙会超来当法人，是赵强指示我们做的。第三人赵强认为，风井开山并不是平场工程，是属于清明村村民所有，并不属于谷里煤矿。被上诉人开山是为了供应新大街而开采，其与谷里镇政府达成协议，以35元每方采购，但和谷里煤矿无关。在被上诉人开采砂石期间，电由谷里煤矿供应，断电的事实存在，是政府协调的。下面采矿进入口处开采的山，在2009年的时候已经开采了一部分，用于进场公路。一开始是在谷里政府采购（煤矿）进出口（位置）的山用于修建新大街，后面因为我们需要砂石，所有没有让开采进场口的山，开采的是上面的山（废弃风井处）。对于当事人一、二审有争议的证据及事实，本院分析认定如下：一、建筑安装工程预算书、附件及风井场地道路平场挖方示意图、东面山体平场挖方示意图。该组证据系三被上诉人单方制作，不符合证据三性要求，且鑫昇公司不予认可，不予采纳。二、黔西县谷里镇清明村村民委员会分别于2016年1月18日、2018年9月9日出具的《证明》。经查，2016年1月18日《证明》的内容为：谷里煤矿系在我村范围内的一座新建煤矿。该煤矿自开工建设以来，煤矿工业场地东面的土石方开挖平场工程一直都是由皮兴海组织实施。皮兴海开挖出来的砂石还为我村移民新街的建设作出了较大贡献。2018年9月9日《证明1》的内容为：谷里煤矿自2008年至今，工业广场及风井场地内，除2009年由修建清明村到谷里煤矿广场公路施工方贵州省建三公司对场区内取石修建进场公路外未进行任何平场工程。《证明2》的内容为：2012年—2013年期间，黔西县谷里镇为建设当地清明村弘福街，由清明村为省建三公司（皮兴海）提供清明村集体土地打砂并提供弘福街料石，该场地为清明村集体用地，未在谷里煤矿风井范围内。上述《证明》均由黔西县谷里镇清明村村民委员会出具，其内容自相矛盾，均不予采纳。三、证人李某1、朱某、李某2、李某3、刘某、李某4的证人证言。经查一审庭审记录，李某2陈述赵强与皮兴海谈话的地点在谷里煤矿平场工程的施工现场；李某1陈述2012年皮兴海喊我、李某2、朱某到谷里煤矿，找赵总（赵强）做谷里煤矿的平场工程，持续近2年；朱某陈述其证言内容系听皮兴海说的，施工完毕后施工图纸交给皮兴海；李某3陈述赵经理（赵强）和皮兴海在谈判的时候其在场，在文化路馆子里谈的；刘某陈述2013年3月到2014年2月其进场施工，施工在谷里煤矿，给皮兴海做工；李某4陈述当时案涉平常工地被断电，其借钱给管理电的人，变压器归属有问题，借款25万元。本院认为：李某2与李某3的陈述中关于赵强与皮兴海的谈话地点不一致；朱某陈述其证言是听皮兴海说的，系传来证据；李某4陈述其出借款项交电费，但未具体说明何人向其借钱，且未提供借款依据，付款凭证；对于李某1、刘某的证言，只能证明二人系给皮兴海做工，但不能证明“平场工程”系鑫昇公司发包给皮兴海承建。故对以上证人的证言均不予采纳。四、毕节新联爆破工程有限公司出具的证明。该证明仅加盖单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定关于单位证明材料形式要件的规定；且《民用爆炸物品安全管理条例(2014修订)》第三条第一款规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。”第二十一条规定：“民用爆炸物品使用单位申请购买民用爆炸物品的，应当向所在地县级人民政府公安机关提出购买申请，并提交下列有关材料：……受理申请的公安机关应当自受理申请之日起5日内对提交的有关材料进行审查，对符合条件的，核发《民用爆炸物品购买许可证》；对不符合条件的，不予核发《民用爆炸物品购买许可证》，书面向申请人说明理由。《民用爆炸物品购买许可证》应当载明许可购买的品种、数量、购买单位以及许可的有效期限。”三被上诉人未提供公安机关核发的《民用爆炸物品购买许可证》以供审查，故对毕节新联爆破工程有限公司出具的证明不予采纳。五、《挖机租赁合同》。该份合同载明的施工地点为谷里煤矿工地，未明确具体工程项目，且三被上诉人未提供挖机的机身识别码、挖机照片、租赁费支付凭证等证据证明租赁合同所涉挖机真实用于平场工程施工，对该合同的证明目的不予确认。六、一审法院依职权对张某、曾某、周某所作的调查笔录。经审查，张某陈述“开挖过程中，肯定会产生平场，因为需要堆放砂石等材料……开挖砂石涉及的石山是属于谷里镇清明村村委会集体所有的……场地属于谷里煤矿的。”周某陈述“谷里镇与矿方协商，张某家旁修一条通往弘福街的路，但由于老百姓的原因，这条路没有修成，且由于矿上经济不景气，就没有修成。打砂的场地属于谷里煤矿风井场地。”曾某陈述“因为皮兴海承建进场公路，此后又承建平场工程，才得以让皮兴海因平场工程开山打砂，在手续不齐全的情况下供应砂石给移民新街的。”从上述证人的证言可以认定皮兴海利用风井场地打砂并对外销售。七、合同协议书及招投标文件，三被上诉人及第三人赵强未对真实性提出异议，予以采纳。可以认定鑫昇公司通过招投标的方式，于2009年8月5日将谷里煤矿进场公路交由贵州建工集团第三建筑公司承建，双方就工程质量、合同价款与支付、工程结算方式、违约责任等进行约定；再结合皮兴海作为贵州建工集团第三建筑公司的委托代理人，于2013年1月1日与鑫昇公司签订的《谷里煤矿进场公路收尾及相关工程的》补充协议及本案当事人的陈述，可以认定皮兴海曾参与谷里煤矿进场公路施工。综上分析，根据三被上诉人申请的证人李某2与李某3均称其知晓皮兴海与赵强就案涉工程进行磋商，但二人关于商谈地点的陈述不一致，而赵强对上述事实予以否认，且三被上诉人提供的《建筑安装工程预算书》《风井场地道路平场挖方示意图》均未加盖鑫昇公司的印章及其公司相关人员签章，故不能认定系鑫昇煤矿将案涉工程发包给三被上诉人施工。本院对于一审认定“原告皮兴海经与第三人赵强（时任鑫昇公司的副总经理，主管行政人事）协商，达成被告鑫昇公司谷里煤矿的平场工程由皮兴海负责施工承建的口头协议，约定工程款按2004版《贵州省建筑工程计价定额》下降一个百分点计算，人工、机械费按［黔建施通2011］564号文件进行调整，并按工程进度的80%支付。工程量由施工方及施工方下属机械队、爆破队相关人员现场实测确定。”的事实不予确认。另查明，皓天集团有限责任公司出具的《工程造价评估报告》的评估结果为4276972元。二审对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：案涉工程即三被上诉人主张其为鑫昇公司施工的平场工程是否真实存在？若存在，鑫昇公司应否承担工程款支付责任。本院认为，三被上诉人向一审法院提交的所有证据均不属于建设工程施工所应具备的基本要素，理由如下：首先，作为一个金额高达400多万元的工程，双方没有签订书面合同约定工期、施工范围、质量技术标准、工程款支付、竣工验收、工程结算等明显于常理不符。其次，三被上诉人认为未签订书面合同的原因系时任鑫昇公司的副总经理赵强不同意签订书面合同，其申请的证人李某2出庭亦陈述“皮兴海当时要求赵总（赵强）签合同，赵总说签合同会产生管理费用，所以皮兴海就未与鑫昇公司签施工合同。”但一审认定皮兴海曾于2013年1月1日代表贵州三建公司与被告签订《谷里煤矿进场公路收尾及相关工程的补充协议》，三被上诉人的上述主张与双方的交易习惯不符；且即便三被上诉人认为赵强是谷里煤矿负责人的主张成立，但其只是鑫昇公司分管行政人事的副经理，隶属于鑫昇公司管理。而皮兴海曾经为谷里煤矿修建进场道路，其对该事实应是明知的，如果赵强不同意签订“平场工程”施工合同，皮兴海在进场施工的过程中，完全可以向鑫昇公司披露该事实或核实“赵强指示其修建平场项目”是否系鑫昇公司的真实意思表示，但皮兴海并未提供证据证明其尽到基本的注意义务。一审以皮兴海与赵强洽谈工程时有理由相信其有签订合同的代理权，双方构成表见代理，认为赵强与皮兴海达成的口头协议对鑫昇公司具有法律约束力，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“表见代理”的规定。第三，若案涉工程真实存在，在三被上诉人进场前，鑫昇公司应与其进行技术交底，将工程涉及的设计图、施工图等技术资料移交，以便三被上诉人按照设计、施工图纸的范围进行施工。但本案没有三被上诉人是依据何资料完成工程施工且能保证工程符合设计要求的证据。第四，参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。”的规定，若三被上诉人确为案涉工程的实际施工人，在鑫昇公司未支付任何工程款项的情况下，应提供施工资料佐证其工程量，例如土石方开挖标高（座标示意图）、施工记录、签证记录、工程联系函、土石方爆破记录、提请付款依据等，但是三被上诉人仅在本案重审时补充提交一份了《挖机租赁合同》及案外人毕节新联爆破工程有限公司出具的证明，而上述两份证据均不被本院采纳。即三被上诉人在本案中提交的所有证据，不能直接证明案涉工程真实存在。退一步说，即使根据一审法院依职权对张某、曾某、周某所作的调查笔录，认定皮兴海确实在黔西县谷里镇清明村集体所有的石山打砂，但调查笔录只能体现“平场工程”系用于开采砂石，且砂石款系由当地政府代老百姓支付给皮兴海个人，故不能认定用于开采砂石的“平场工程”系鑫昇公司指示皮兴海所做，也不能认定皮兴海开采砂石系用于鑫昇公司的煤矿建设，即鑫昇公司并未因案涉“平场工程”而获利。一审法院违反证据规则关于审查判断证据及采信证据的规定，认为三被上诉人主张案涉工程存在的举证达到民事诉讼证据的高度盖然性标准，判决由鑫昇公司承担工程款支付责任不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人黔西县鑫昇煤业开发有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4301号民事判决；二、驳回皮永志、皮兴海、潘进俊的诉讼请求。一审案件受理费58122元，二审案件受理费58122元，合计116244元，由被上诉人皮永志、皮兴海、潘进俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年九月四日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃