江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终600号原公诉机关江西省定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）张经朋，男，1957年5月18日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，户籍所在地江西省定南县，现住江西省定南县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月22日被刑事拘留，2019年6月20日被逮捕，2019年11月13日被取保候审，2020年6月10日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人缪永妃，女，1970年5月14日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，户籍所在地江西省定南县，现住江西省定南县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月24日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，同年8月22日被取保候审。江西省定南县人民法院审理江西省定南县人民检察院指控原审被告人张经朋、缪永妃犯赌博罪一案，于2020年6月5日作出（2020）赣0728刑初5号刑事判决。原审被告人张经朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月份起，张经朋注册微信（微信名“7883”）开始向黄某（微信名“坚持”，备注名“阿生”）报送六合彩码单一百零一期，支付赌资112665元，非法中奖117585元，直到2018年5月，张经朋听闻黄某因六合彩赌博一事被公安机关处理，于是不再向黄某报六合彩码单。2018年6月起，张经朋为继续给参赌人员写六合彩码单并从中获利，联系之前在某聚会偶然认识的缪老饭（微信名“开心就好”)，询问缪老板是否接收六合彩码单，缪老板表示可以向其报六合彩码单。于是张经朋联系微信“开心交友群”群主缪永妃，二人协商由缪永妃接收她认识的参赌人员码单和赌资，然后转报给张经朋。张经朋用微信接收缪永妃（微信名“妃”）六合彩码单一百二十期，接收徐某（微信名“柠檬草的味道”）六合彩码单二十五期；接收缪某（微信名“缪某”）六合彩码单二十八期；接收廖某（微信名“秋水伊人”）六合彩码单二十五期；接收李某（微信名“木子李”）六合彩码单十五期。张经朋接到上述人员的六合彩码单后转报给缪老饭六合彩涉案赌资334307元，缪老板按一定比例支付给张经朋水钱7916元。张经朋收到缪老板支付六合彩中奖金额265255元，并按各人中奖情况将奖金用微信转账到各人。张经朋发给缪永妃、徐某、缪某、廖某、李某中奖金额204639元，张经朋处还有60616元。缪永妃与张经朋协商后，由缪永妃接收彭某（微信名“阿连”）、胡某（微信名“群英”）、郭某（微信名“双明”）、郑某（微信名“文东”）等人六合彩码单和赌资转报给张经朋六合彩赌资143480元，张经朋按缪永妃所报赌资的5%比例给缪永妃水钱7174元。缪永妃收到张经朋支付的六合彩中奖金额91791元，缪永妃发给胡某、郭某、郑某、“阿连”、“阿凤”等人中奖金额共48665元，缪永妃处还有43126元。被告人张经朋违法所得共计186117元，被告人缪永妃违法所得共计50300元。2019年5月21日、23日，被告人张经朋、缪永妃分别被民警传唤归案，归案后均如实供述了主要犯罪事实。2019年6月6日被告人缪永妃向公安机关退缴违法所得50330元。2019年11月13日，被告人张经朋向公诉机关退缴违法所得20000元。2019年11月20日被告人张经朋、缪永妃分别由值班律师在场，自愿签订了《认罪认罚具结书》。2020年4月20日、4月24日，定南县司法局分别对被告人缪永妃、张经朋调查评估意见为：缪永妃、张经朋均符合社区矫正条件。原判认定上述事实，有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、归案情况说明、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息、证明、行政处罚审批表、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、（张经朋、缪永妃）账户流水、现金缴款单、证人缪某、廖某、李某、徐某、黄某、胡某、彭某、郭某、郑某的证言，被告人张经朋、缪永妃的供述，指认笔录、照片、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场指认照片、检查笔录、微信转账记录、电子证据检查工作记录，提取电子证据清单、勘验检查照片记录表、江西省政府非税收入票据（电子）、认罪认罚具结书、定南县司法局调查评估意见书等证据证实。原审法院认为，被告人张经朋、缪永妃以营利为目的，接受别人“六合彩”投注抽水赚钱，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应依法惩处，公诉机关指控被告人张经朋、缪永妃犯赌博罪的事实和罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人张经朋邀约被告人缪永妃参与赌博，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人缪永妃起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张经朋、缪永妃归案后均如实供述其主要犯罪事实，愿意接受处罚；被告人缪永妃上交全部违法所得款，被告人张经朋上交部分违法所得款，可对其从轻处罚。鉴于被告人张经朋虽经定南县司法局调查评估符合社区矫正的条件，但其多次参与赌博，未全部退赃，对其不宜适用缓刑；被告人缪永妃全部积极退赃，悔罪表现好，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，且经定南县司法局调查评估意见为被告人缪永妃符合社区矫正条件对其可宣告缓刑，公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人张经朋的辩护人提出张经朋坦白、认罪认罚的辩护意见，予以采纳；提出的被告人张经朋适用缓刑及非法获利赃款数额的意见不当，不予以采纳。被告人缪永妃的辩护人提出的缪永妃坦白、认罪认罚、积极退赃、宣告缓刑的辩护意见，予以采纳；其提出的缪永妃实际获利数额的辩护意见不当，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人张经朋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴清）。二、被告人缪永妃犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴清）。三、被告人缪永妃退缴的违法所得款50300元，被告人张经朋退缴的违法所得20000元，予以没收，由扣押机关上交国库。四、继续追缴被告人张经朋违法所得款166117元，予以没收，上交国库。五、依法扣押被告人张经朋魅族手机一部、被告人缪永妃魅族手机一部、OPPO手机一部，予以没收。张经朋上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证属实，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人张经朋、原审被告人缪永妃以营利为目的，接受别人“六合彩”投注抽水赚钱，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，张经朋邀约缪永妃参与赌博，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；缪永妃起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。张经朋、缪永妃归案后均如实供述其主要犯罪事实，愿意接受处罚；缪永妃上缴全部违法所得款，张经朋上缴部分违法所得款，可对其从轻处罚。鉴于张经朋虽经定南县司法局调查评估符合社区矫正的条件，但其多次参与赌博，未全部退赃，对其不宜适用缓刑；缪永妃全部积极退赃，悔罪表现好，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，且经定南县司法局调查评估意见缪永妃符合社区矫正条件，对其可宣告缓刑。关于张经朋提出原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉意见。经查，原审法院根据上诉人张经朋的犯罪事实、性质、社会危害程度，并考虑其主犯、多次参与赌博、退缴部分赃款等情节判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张经朋请求再予从轻处罚的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年九月二十九日代理书记员  刘姝晨