陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 裁 定 书                               （2020）陕刑终139号                                                                                   原公诉机关陕西省西安市人民检察院。   上诉人（原审被告人）傅辅龙，男，1972年10月21日出生于贵州省桐梓县，汉族，大学文化，户籍地贵州省桐梓县，住所地桐梓县，系桐梓县高桥镇安委办工作人员，2018年11月27日因本案被抓获，11月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于西安市看守所（安康医院）。   辩护人崔羽、李勇，陕西萃泽律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）汤艳，女，1987年5月15日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，户籍地贵州省金沙县，住所地陕西省西安市高新区，系西安中天辉煌玻璃幕墙工程有限公司员工，2018年11月15日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   指定辩护人周熙娟、董依晨，陕西丰瑞律师事务所律师。   原审被告人李大双，男，1996年11月6日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，户籍地贵州省仁怀市，住所地贵州省贵阳市花溪区，无业，2018年11月27日因本案被抓获，11月30日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   指定辩护人王叶，陕西克利律师事务所律师。   陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李大双犯假冒注册商标罪、原审被告人傅辅龙、汤艳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年一月十九日作出（2019）陕01刑初175号刑事判决，以被告人傅辅龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人李大双犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元；被告人汤艳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；涉案的110件假冒飞天茅台酒由扣押机关西安市公安局依法予以处理。宣判后，傅辅龙、汤艳不服，提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2017年10月至2018年7月期间，被告人李大双为谋取非法利益，从茅台镇某酒厂购买了散装酱香型白酒，从网上购买到假冒的53度飞天茅台酒包材（外包装箱、酒盒、酒瓶、瓶盖、贴标等），先后在其租赁的贵州省遵义市桐梓县XX路售酒商铺、桐梓县煤化工厂附近民房内加工制作假冒53度飞天茅台酒并向外销售。2017年10月，西安博文酒业有限公司法定代表人王某甲通过其做红酒生意认识的赖某某，向被告人汤艳采购飞天茅台酒。汤艳则联系在贵州桐梓县的被告人傅辅龙（二人原系男女朋友关系），让其帮助采购茅台酒。傅辅龙找到李大双经营的酒铺，以每件（6瓶）2000元的价格从李大双处购进假冒飞天茅台酒后，再以每瓶850元的价格销售给汤艳，并向汤艳称酒是从茅台酒厂通过关系拿来的真酒。李大双收到傅辅龙的酒款后，按照汤艳提供的收货地址将做好的假酒通过多个物流快递点发至西安。2017年10月至2018年2月期间，王某甲分六次通过赖某某从某某处采购飞天茅台酒80件。2018年7月，王某甲认识汤艳后直接向汤艳采购30件飞天茅台酒。此时汤艳也通过微信直接联系上了李大双，并得知其从傅辅龙处购进的茅台酒都是傅辅龙从李大双处低价购进后再加价至每瓶850元转售给她。汤艳在明知李大双所销售的是假冒53度飞天茅台酒后，仍以每瓶550元的价格向李大双采购30件。李大双收到酒款后，将做好的假酒通过物流发至西安。汤艳以每瓶1150元的价格销售给了王某甲。王某甲将上述共计110件假酒均销售给了西安蓝溪国际酒店采购部的耿某某。综上，李大双制售假冒53度飞天茅台酒110件，销售金额25.9万元；傅辅龙销售假冒53度飞天茅台酒80件，销售金额40.8万元；汤艳销售假冒飞天茅台酒30件，销售金额20.7万元。   依据上述事实，原审法院认为，被告人李大双未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；被告人傅辅龙、汤艳违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，傅辅龙销售金额数额巨大，汤艳销售金额数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人李大双和汤艳能认罪认罚，系坦白，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条、第八条、第九条、第十二条、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条的规定，作出前述判决。   傅辅龙上诉提出，公安机关对在案110件酒的提取笔录、扣押清单未经李大双、傅辅龙辨认，无法证明该酒就是李大双所售的酒，茅台酒厂的鉴定材料没有鉴定过程，送检的数量与鉴定书中记载的数量不一致；其对涉案茅台酒系假酒并不知情，其没有加价销售行为，在卷仅李大双供述卖给他的酒为2000元一件；证人赖某某加价销售涉案白酒的行为有充分证据证明，却未定罪处罚，明显不公，故一审判决事实不清、证据不足，定性错误，请二审法院撤销原判，宣告其无罪。   傅辅龙的辩护人除提出与傅辅龙上诉理由相同的意见外还提出，傅辅龙购入和售出酒的价格均系李大双和汤艳单方供述，公安机关并未查清傅辅龙究竟付给李大双多少酒款、汤艳究竟付给傅辅龙多少酒款，故不能认定傅辅龙明知是假酒而加价销售；证人赖某某、王某甲加价销售的证据充分，公安机关未查明二人是否明知是假酒，就直接推定无罪，有失公平，建议二审法院宣告傅辅龙无罪。   汤艳上诉提出，其受傅辅龙胁迫、指使为傅联系买家销售假酒，其对本案中的前80件假茅台酒并未牟利，一审判对其量刑过重、罚金判处过多，请求撤销原判，重新审理。   汤艳的指定辩护人提出，汤艳所售假酒对象固定，未在市场上扩散，故社会危害性较小；汤艳系初犯，归案后如实供述，有坦白情节，又积极协助公安机关抓获傅辅龙和李大双，有立功情节，请二审法院对汤艳从轻或减轻处罚。   李大双的指定辩护人提出，李大双系初犯、偶犯，归案后能如实坦白自己的罪行，有悔罪表现，其人身危险性和社会危害性均较小，有从宽处罚情节，请二审法院对李大双从轻或减轻处罚。   经审理查明，2017年10月至2018年7月，原审被告人李大双为谋取非法利益，购买散装白酒和假冒的53度飞天茅台酒包材（外包装箱、酒盒、酒瓶、瓶盖、贴标等），先后在贵州省遵义市桐梓县其经营的酒铺和租赁的民房内加工制作假冒53度飞天茅台酒并向外销售。2017年10月，西安博文酒业有限公司法定代表人王某甲通过生意伙伴赖某某，向上诉人汤艳采购飞天茅台酒。汤艳联系在贵州桐梓县的前男友上诉人傅辅龙，让其帮助采购茅台酒。傅辅龙找到李大双，以每件（6瓶）2000元左右的价格从李大双处购进假冒飞天茅台酒后，再以每瓶850元左右的价格销售给汤艳。李大双收到傅辅龙的酒款后，按照傅辅龙转发、汤艳提供的收货地址将假酒通过多个物流快递发至西安。2017年10月至2018年2月，王某甲六次通过赖某某从某某处采购飞天茅台酒80件。2018年7月，王某甲认识汤艳后直接向汤艳采购飞天茅台酒30件，汤艳通过微信直接联系李大双，并从李大双处得知其从傅辅龙处购进的茅台酒都是傅辅龙从李大双处低价购进后再加价转售给她。汤艳在明知李大双所销售的是假冒53度飞天茅台酒后，仍以每瓶550元的价格向李大双采购30件。李大双收到酒款后，将做好的假酒通过快递物流发至西安。汤艳以每瓶1150元左右的价格销售给了王某甲。王某甲将上述7次共计110件假酒均销售给了西安蓝溪国际酒店采购部的耿某某。2018年7月左右，耿某某因顾客反映该酒有质量问题，要求王某甲澄清，随后王某甲联系汤艳，汤艳让李大双来到西安，李大双冒充茅台酒厂技术人员向王某甲做解释工作，后李大双制作了假的茅台酒厂鉴定文件，经汤艳、王某甲交给西安蓝溪国际酒店，但该酒店仍对酒的质量存疑。2018年10月15日，王某甲到公安机关报案。综上，李大双制售假冒53度飞天茅台酒110件，经查证的销售金额为25.476万元；傅辅龙销售假冒53度飞天茅台酒80件，经查证的销售金额为35.4万元；汤艳销售假冒飞天茅台酒30件，经查证的销售金额为20.58万元。   上述事实，有经一、二审举证、质证的下列证据证实：   1、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过及情况说明证明，2018年10月15日，西安博文酒业有限公司总经理王某甲到西安市公安局报案，称2017年10月至2018年7月其通过生意伙伴赖某某介绍从某某处购买了110件53度飞天茅台酒均为假酒。公安机关立案侦查后，根据报案人提供的相关线索，于同年11月15日在北京市朝阳区XX号楼XX单元XX室将汤艳抓获，汤艳交代其从贵州人傅辅龙处购进假冒茅台酒在西安销售，后其发现傅辅龙的假冒茅台酒是从李大双处购得，便直接从李大双处购买假冒茅台酒向外销售。公安人员根据汤艳提供的线索锁定犯罪嫌疑人李大双和傅辅龙，11月27日分别在贵州省贵阳市花溪区XX区XX号楼XX室将李大双抓获，在贵州省遵义市桐梓县高桥镇政府内将傅辅龙抓获。   2、现场辨认笔录及照片证明，2018年11月9日，耿某某、王某甲分别带领公安人员来到西安市高新区XX酒店XX层XX区XX房，通过辨认均指认其中存放的110件飞天茅台酒系王某甲从某某处购买并卖给耿某某的110件假酒。   3、提取笔录、扣押清单及情况说明证明，2018年11月9日，公安人员在西安市高新区XX酒店XX层XX区XX房内提取并扣押110件53度飞天茅台酒，批次和数量分别为2016-161（1件）、2016-165（3件）、2016-159（2件）、2017-168（74件）、2017-076（30件）。   4、“贵州茅台”商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明证明，贵州茅台系国家工商行政管理总局商标局核准颁发的注册商标，注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，2013年经商标局核准续展，商标注册有效期至2023年4月20日。   5、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的《证明》证明，“贵州茅台”商标是该公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权。该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对使用该商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。   6、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表证明，2018年11月13日，贵州茅台酒股份有限公司鉴定人员通过对涉案5批次共计660瓶53度飞天茅台酒的外箱、外箱喷码、包装带、封口胶布、包装盒、防伪标识、瓶口喷码、酒瓶酒盖、瓶身商标、邮寄码、溯源芯片、丝带、胶帽、防串码等外观进行辨认（鉴定）：送辨样品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。   7、王某甲提供的“飞天茅台酒鉴定证书”“贵州茅台酒销售有限公司酒类销售专用发票”、“贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单”及调取证据通知书、回复函证明，“飞天茅台酒鉴定证书”显示：6瓶2017-076新飞天茅台53度属正品，2018年8月18日。李大双、汤艳、王某甲分别签字确认该鉴定系李大双伪造后交给汤艳，汤艳再提供给王某甲；“贵州茅台酒销售有限公司酒类销售专用发票”显示：2017年12月14日、53度新飞天茅台酒20件120瓶、单价1299元、总价158880元。王某甲手书注明该发票系赖某某向其提供，汤艳手书注明系傅辅龙向其提供；“贵州茅台酒销售有限公司商品调拨单”显示：2018年7月10日、53度飞天茅台酒30件180瓶、单价1499元、金额269820元。王某甲手书注明该调拨单系汤艳向其提供，汤艳手书注明系李大双向其提供。2020年8月20日，公安机关请贵州茅台酒股份有限公司查询上述发票和调拨单的真伪，同年9月15日该公司复函：经查，未发现上述发票和调拨单。   8、证人耿某某（西安蓝溪科技企业集团有限责任公司采购部负责人）证明，他代表公司经常从西安博文酒业公司的王某甲处采购酒水。2017年10月至2018年7月，他共七次从王某甲处购买了110件飞天茅台酒。这些酒共分五个批次，其中第一次2016-161、2016-165、2016-159、2017-168；第二次至第六次均为2017-168；第七次为2017-076。他共给王某甲支付896340元，其中第一次、第二次购进30件单价1299元，第三次和第四次购进20件单价1349元，第五次购进20件，但其中10件单价1349元，其余10件和第六次、第七次的40件单价均为1399元。这些酒有的是王某甲接到酒后隔天送到蓝溪酒店负二层地下车库C区库房，有的是王某甲的上家直接开车送到库房，有的酒箱上贴“西安博文酒业”的封条，有的签了赖某某的名字，有的签的是TY。他们购买这110件酒后一直没有动过，直到2018年7月有客户要喝茅台酒，他才取了其中一瓶，喝了之后感觉味道不大对，又打开一瓶发现还是有问题，就联系了茅台酒厂负责打假工作的人员来鉴定，当时对五个批次的酒均拿出样品后又将封条贴上，他们财务部的牛宏、王某甲和省质检局工作人员李务清都在场，三人都在酒箱的封条上签了字。后来经检验，确定都是假酒。   9、证人王某甲（西安博文酒业有限公司法定代表人）证明，他在公司负责购销酒。2017年10月，他与上海的红酒代理商赖某某见面时，赖某某告诉他其认识茅台酒代理商，通过其购买可以优惠。10月13日，他联系赖某某购进60瓶53度飞天茅台酒，每瓶不含税价格为1199元，共计71940元，他通过手机银行从自己农行账户转款给赖某某，一周后赖某某通过中国邮政物流将酒发到他公司，随货还有贵州茅台销售有限公司酒类销售专用发票和商品调拨单。自此后至2018年2月，他又五次通过赖某某购进53度飞天茅台酒420瓶，每瓶价格1299元，共付489640元。以上六次他共计购酒80件（每件6瓶）、付款561580元，其中三次有发票和调拨单，其余三次没有，且最后一次的10件酒是2018年2月一个叫汤艳的女子送到他公司的，汤艳就是赖某某之前提及的茅台酒代理商，自称以后进酒可以直接找其。2018年7月10日左右，他联系汤艳以每瓶1199元的价格购进茅台酒180瓶（30件），并按汤艳要求向汤艳农行账户转了10万元定金，当月17日汤艳的手下孟根齐某某开车将180瓶酒送至他公司，他当场给了孟根齐某某15389元现金，后面又陆续给汤艳账户汇货款，剩下三四万元还没有给汤艳。这七次从某某处购酒的批次分别为第一次2016-161、2016-165、2106-159、2017-168；第二次至第六次均为2017-168；第七次为2017-076。他一直认为购进的是真酒，因为他做酒类批发生意多年，XX道XX市场上从经销商处买茅台酒的价格也是1199元，而高仿的茅台最多六七百元一瓶，且他和赖某某合作多年，比较信任赖，另外对方曾三次给他提供发票，合计约30万元，且每箱酒都有出库单，他还曾随机扫码检验，记得第一次扫描显示的是茅台酒厂二分库。他将从某某处购买的110件飞天茅台酒以896340元售价全部转卖给了西安蓝溪科技企业（集团）有限责任公司采购部经理耿某某。这些酒有的是他先收货，隔天给耿某某送去，有的是让汤艳直接送到耿某某公司在高新区XX层XX区XX房，耿某某把钱已全部付清。这110件酒一直都在库房存放，没打开过，酒箱子上有的在发货前对方就贴上他们“西安博文酒业”的封条，有的通过物流发货过来时酒箱上面就签了赖某某的名字，有的是汤艳在送酒的时候在酒箱子上签了赖某某的名字，最后一次是汤艳在送酒时签了自己名字的首写拼音“TY”。2018年6月，耿某某给他打电话说有朋友要用酒，就把这些茅台酒打开了一箱，尝了一瓶发现味道不对，再打开一箱品尝，发现还是有问题，且包装上的字体与从其他渠道购进的飞天茅台也有差异。他就让汤艳联系贵州酒厂的人，后来汤艳带着李大双到西安与他见面，汤艳介绍说李大双是茅台酒厂的技术人员，有两个亲哥哥在茅台酒厂上班，可以通过特殊渠道发出酒来。李大双给他解释酒的口感有差异是因为不同批次的酒调酒师不同，扫码识别不了是因为茅台酒防伪验证换了新系统，包装有差异是因为不是同一个子公司出的。但蓝溪公司不放心，要求鉴定，他联系西安这边茅台酒厂的人，说是回贵州开会去了，因为蓝溪公司催得紧，汤艳说取一件样品发回贵州酒厂，让厂家出鉴定。8月10日左右，他和孟根齐某某从蓝溪库房取了一件酒，当时蓝溪公司的库管李宝宝和一马姓库管都在场，还给酒做了标记，孟根齐某某把酒带走，8月18日把一份鉴定报告给了他，并和他一起将那件酒送回蓝溪公司，马库管接收的，他把鉴定报告复印件给了蓝溪公司的财务人员牛宏。但蓝溪公司还是认为酒有问题，他再联系汤艳时，汤艳已经在微信里把他拉黑，电话也停机了，他告诉赖某某，结果赖某某也联系不上汤艳。实在没办法，10月14日，他将茅台酒厂工作人员请到蓝溪公司库房对购买的所有酒进行鉴定，他、牛宏和陕西省质监局工作人员李务清都在场，当时把5个批次的酒各打开10件，且开箱后又都贴上封条，由在场三人签名。最后，经鉴定，他从赖某某和汤艳处购买的五批酒都是假的，包括汤艳给他提供的一些出库单都是假的。蓝溪公司就让他报案，   10、证人赖某某证明，他从事红酒经销业务，和在西安做酒生意的王某甲是生意伙伴。2017年左右，他经人介绍认识了贵州人汤艳，汤艳自称认识贵州茅台酒厂的人，能从茅台酒厂拿出真酒。后来王某甲流露出想买茅台酒的想法，他就对王说认识汤艳能从贵州茅台酒厂拿出真茅台酒。2017年10月13日至2017年12月21日，王某甲经他的手总共从某某处分五次拿了70件53度飞天茅台酒，酒款总计521580元，他收取了其中93580元的介绍费，其余的钱都通过他的支付宝、微信或银行转账转给了汤艳。其中第一次交易是2017年10月13日，王某甲要10件，给他转款71940元，他联系汤艳给王某甲发货，通过微信和支付宝给汤艳转款6万元，其余11940元作为介绍费留给自己。第二次是2017年10月31日，王某甲要20件，给他转款143880元，他给汤艳转款12万，其余23880元留给自己，第三次是2017年11月25日，王某甲要10件，转款71940元，他给汤艳转款62000元，其余9940元留给了自己，第四次是2017年12月13日，王某甲要10件，转款77940元，他给汤艳6万元，自己留17940元，第五次是2017年12月21日，王某甲要20件，给他转款155880元，他给汤艳126000元，自己留下29880元。后来在2018年1月26日，王某甲还要10件茅台酒，转给他4万元，次日他通过微信将4万元都转给了汤艳，至于后面的货款怎样结算他不清楚。王某甲第一次买酒时向汤艳要过发票，汤艳开了一张发票（№.10934577），通过微信将照片发给他，并将这张发票邮寄给了王某甲。照片上显示飞天茅台酒的单价是1299元，总价是77940元，和实际发生的交易单价1199元、总价71940元不符，这是因为王某甲要求这样开的，原因他不清楚。他只是从中介绍，从来没见过汤艳所卖的茅台酒，只知道第一次汤艳是通过百世快递给王某甲发货，单号为250018583415、250018583416、250018583417。2018年9月底，王某甲给他打电话说汤艳卖的全是假酒。他联系汤艳问怎么回事，汤艳说王某甲欠她的货款，不用理王某甲。2018年10月，汤艳的两个电话都停机，微信也将他拉黑，再也联系不上。上述交易中，王某甲都是用自己名下的农行账户给他转款，他收款也是自己的农行账户，给汤艳转款都是通过支付宝和微信，汤艳收款也都是用其名下的农行账户、微信号和支付宝。他和汤艳除了介绍上述茅台酒交易外，再无其他经济往来。   11、证人王某乙（仁怀市XX路百世快递耗儿山分部员工）证明，单号为250018583415、250018583416、250018583417的三个快递是从她所在的物流点发出去的，上面写的发货人信息是王女士，电话是她的手机号，因为如果寄件人只给她收货人的信息，没有提供发件人的信息，她在录入电脑系统时只能把自己的信息录上去。公安人员出示的贴有“西安博文酒业”封条和白底黑字标签的“仁怀-西安市0899-10”纸箱，其中“仁怀-西安市”的意思是发货地和收货地，“0899”是这批货的编号，“10”表示有十个箱子，此外这个标签还可以证明这箱子由她这里发出，保证发件人拿来的货和收件人拿到的货是同一的。看纸箱包装应该是酒，至于多少瓶、谁送来发货的，她都记不清了。   12、百世快递运单及茅台酒箱外包装照片证明，运单号为250018583415、250018583416、250018583417的百世快递显示：寄件人王女士，寄件人地址贵州省遵义市仁怀市，收件人钱蕾，收件人地址陕西省西安市莲湖区XX城XX路XX号楼105；茅台酒箱可见“贵州茅台集团”字样和“仁怀-西安市0899-10”标签。   13、辨认笔录及照片证明，（1）2018年11月27日，傅辅龙和公安人员来到贵州省桐梓县XX路一“筋骨养生馆”门口，傅辅龙指认其曾在李大双在此处经营的店面内见到李某某，获取了李大双的微信，后约李大双见面。（2）2018年11月27日19时31分，李大双带领公安人员来到贵州省桐梓县XX路一“筋骨养生馆”门口，指认其曾承租该处店面，并在其中加工假的飞天茅台酒，傅辅龙主动找上门称自己有销路，要买假飞天茅台酒。（3）2018年11月27日19时10分，李大双带领公安人员来到贵州省桐梓县XX小区门口，指认其曾在此处附近租平房来加工灌装假酒、存放假酒包装材料，现在平房已被拆除，成为施工工地。（4）2018年11月27日18时、20时，李大双带领公安人员来到贵州省桐梓县马鞍山火电厂安置房附近德邦物流经营点、贵州省仁怀市XX路三转盘附近百世快递经营点，指认其从这两处寄出过假酒。（5）2020年8月27日，李大双经对涉案假酒外包装纸箱、纸箱上的封条和5个批次号辨认，确认系其制造的假酒，印有“西安博文酒业”的封条是其找广告公司制作后，自己贴上去的。（6）2018年11月16日16时，公安人员带汤艳来到扣押涉案110件酒的西安市灞桥区XX房，汤艳经辨认，指认该处的110件飞天茅台酒是她从傅辅龙、李大双处购买通过物流运输卖给赖某某和王某甲的假茅台酒。（7）2018年11月16日13时，汤艳带领公安人员来到西安市XX路XX酒店地下停车场，指认该停车场系其曾给王某甲送茅台酒的地方。   14、提取笔录、扣押清单及照片证明，2018年11月27日，公安人员在贵州省遵义市桐梓县抓获傅辅龙后，从其身上提取到荣耀（honor）手机一部，予以扣押。该手机打开后桌面为傅辅龙本人照片。   15、银行交易明细、支付宝转账记录、手机微信转账记录及相关提取笔录、照片、汇总表证明：（1）在李大双、傅辅龙、汤艳、赖某某、王某甲的前六次交易中：赖某某的中国农业银行账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX1171）交易明细、中国建设银行交易明细（账号XXXXXXXXXXXX1960，支付宝关联账户）、苏华英（赖某某之妻）中国工商银行转账单（账号XXXXXXXXXXXXXXX9739），以及支付宝、微信转账记录；汤艳的中国农业银行账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX1074）、傅辅龙的中国农业银行账户交易明细（账号XXXXXXXXXXXXXXX1673），以及2020年8月27日提取的汤艳与傅辅龙的手机微信转账记录；傅辅龙与李大双的手机微信转账记录分别显示：①王某甲通过其中国农业银行账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX1179）于2017年10月13日、10月31日、11月25日、12月13日、12月21日五次向赖某某银行账户转款共计521580元；②赖某某通过银行、微信、支付宝转账方式于2017年10月13、10月31日、11月10日、11月15日、11月25日、12月21日和2018年1月27日共向汤艳相关账户转款468000元；③汤艳通过银行、微信转账方式于2017年10月13日、10月31日、11月10日、11月15日、12月22日五次向傅辅龙相关账户转款共计354000元；④傅辅龙通过微信转账方式于2017年9月至2018年1月25次向李大双转账共计144760元。上述王某甲-赖某某-汤艳-傅辅龙-李大双的资金流向，在时间和数额上能与王某甲、赖某某的证言和李大双、汤艳的相关供述印证。   （2）在李大双、汤艳、王某甲的第七次交易中：汤艳的中国农业银行账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX1074）显示：王某甲通过其中国农业银行账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX1179）于2018年7月9日、7月16日、7月18日、8月6日四次向汤艳上述银行账户转款共计205800元，汤艳通过其上述账户于2018年7月10日、8月6日向李大双银行账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX2092）转款共计110000元。   16、证人李某某（李大双之弟）证明，2016年9月，他哥哥李大双在贵州市遵义市桐梓县XX街老酒馆，他有时去帮忙看店。一天，“一哥”（傅辅龙）来店里和李大双谈酒的事，具体他不清楚。李大双的酒馆开了四个月就关门了，但因租期是一年，到2017年7、8月他到店里收拾东西时，又遇到了“一哥”，其问他一些酒的事，他不太懂，就把李大双的手机号给了“一哥”。之后他听李大双说给“一哥”卖过几次酒，“一哥”是桐梓县XX镇的镇长。   17、证人汤某某（汤艳之妹）证明，她姐姐汤艳在贵州省桐梓县有一个朋友叫“张强”，她见过“张强”两三次，最早是在2013年，当时汤艳介绍说是其好朋友，他们还一起在桐梓县吃过饭，后来她在遵义市结婚时，“张强”也来了，当时汤艳和“张强”应该是男女朋友关系。2017年，汤艳的朋友圈开始发茅台酒的广告，并对她说酒是从“张强”那里来的，她还听汤艳说“张强”在桐梓县政府某个部门上班，之前好像因为有违规行为被相关部门处理过，要罚款，还向汤艳借钱。   18、辨认笔录及照片证明，在公安人员组织下，李大双、汤艳、赖某某、王某甲、汤某某、李某某分别对相关照片进行混杂辨认：（1）2018年11月27日，李大双辨认出傅辅龙、汤艳是从其处购买假酒的人；（2）2018年11月15日，汤艳辨认出傅辅龙、李大双是向其销售假酒的人；（3）2018年11月8日，赖某某辨认出汤艳就是经其介绍销售飞天茅台酒给王某甲的人；（4）2018年10月30日，王某甲辨认出汤艳就是2017年10月至2018年7月共向其销售110件假酒的人，赖某某就是介绍其从某某处购买假酒的人；（5）2018年11月20日，汤某某辨认出傅辅龙就是向其姐汤艳销售贵州茅台酒的“张强”；（6）2018年12月8日，李某某辨认出傅辅龙就是从其哥李大双处买过几次酒的“一哥”。   19、上诉人（原审被告人）傅辅龙供述，汤艳以前是他女朋友，让他帮忙联系茅台酒，具体时间记不清了。2017年他认识了李大双，李大双和李某某兄弟俩在桐梓县他家附近开了个卖酒的店面，他在该店里从李某某处获得了李大双的微信号，联系后二人约在县城见面。他说汤艳想买茅台酒，李大双表示飞天茅台8**元一瓶。此后他作为中间人，每次交易是汤艳先给他的农行卡或者微信转账，他收到钱后再将钱通过微信或银行卡转给李大双，汤艳把收货地址给他，他把地址再转发给李大双。他不喝酒，也不知道茅台酒的价格，也没有从中获利，只是给汤艳帮忙。他的微信昵称为“单身男人”，手机号为1859386****，微信头像就是他本人照片。公安人员提取在案的荣耀手机打开后，桌面是他本人照片，是他的手机。公安人员对他没有刑讯逼供等违法取证行为。   20、原审被告人李大双供述，他曾在贵州茅台镇的一家酒厂工作，学了一些做酒的手艺。2016年，他在桐梓县XX街酒馆”，一个自称叫“张强”（傅辅龙）的男子找他表示有销售酒的渠道，他们就互留了电话。傅辅龙的微信昵称是“单身男人”、头像是本人照片。“张强”曾告诉他其在桐梓县高桥镇政府上班。2017年国庆后，傅辅龙联系他要买假飞天茅台酒，他给其售价为每瓶320元左右，每件（6瓶）2000元左右。到2018年元月，傅辅龙分四五次从他处共购买假飞天茅台酒80件左右，付款十四五万元。手机微信转账资料显示傅辅龙给他的25笔、共144760元都是买假茅台酒的钱，另外还有一点现金是当面交付。傅辅龙给他付酒款一般都不会下单时一次付清，总是拖延着一点一点付，直到案发也没有完全付清，所以傅辅龙给他的微信转账记录在时间上比较凌乱。他和傅辅龙之间的钱款来往只有交易假茅台酒的事。傅辅龙一开始找他就明确告诉他要买假酒，他也明确给傅说过这些酒都是他做的，傅辅龙还尝过，说味道可以，况且2000元一件的价格不可能买到真的飞天茅台酒。他卖的假酒都是他自己做的，开始他在自己开的酒馆里做，后来在桐梓县煤化工厂附近租的一间平房做，包装材料都是他在淘宝网上买的，有酒瓶、酒盖、袋子等，XX街XX弄来的，他自己加工成成品：第一步，先把酒用漏斗装进瓶内。第二步，把带珠子的盖子一起按到瓶上。第三步，用吹风机把丝带加热粘在瓶子上。第四步，贴瓶子的前后标签和防伪标。他卖给傅辅龙的酒都是通过快递发货，发货时傅辅龙给他地址、客户姓名和电话，他按地址直接发货过去。傅辅龙给的都是西安的客户和电话，他记得比较清楚的是一个叫汤艳的。他每次发货都是租车到物流点，为了不被查到，他的发货地点不固定，他清楚记得的是在桐梓县马鞍山附近的德邦物流、仁怀市三转盘附近的一个物流点发过。2017年底，汤艳加了他的微信，要买假飞天茅台酒。至于汤艳如何知道他的微信号，他不清楚。2018年7月，汤艳向他购买30件假飞天茅台，每瓶550元，共计99000元，但实际上汤艳给他银行卡打款97000元，他将酒通过快递发到西安。他见过汤艳两次，一次在仁怀市，是汤艳到贵州办事，一次是2018年8月在西安，是因为汤艳说他的假酒被卖到一家酒店，对方发现酒有问题，让他到西安解释一下。他乘飞机到西安后，汤艳带他到西安博文酒业公司老板王某丙（王某甲）处，这个公司名字他以前在傅辅龙从他处买部分假酒的时候听说过，因为当时傅辅龙要求在酒箱子封口处贴上封条，封条上要写该公司名称，但他不认识王某甲。他也由此知道汤艳购买假酒后转手卖给王某甲，王又卖给了酒店。王某甲说他的酒和正品的包装不一样。后来汤艳让他伪造一份鉴定书，他回贵州后在网上搜了个茅台酒的鉴定版本，按汤艳发给他的内容填上，在桐梓县找地方私刻了茅台酒厂的章子盖上，邮寄给了汤艳。后来汤艳说把这个鉴定书给王某甲了。他还听汤艳说，他之前卖给傅辅龙的酒，傅都加价卖给了汤艳，“张强”是傅辅龙的化名，他也是直到那时才知道傅辅龙的真实姓名。汤艳还当他的面骂傅辅龙“黑”。   21、上诉人（原审被告人）汤艳供述，2012年她经朋友介绍通过QQ认识了傅辅龙，成为男女朋友。傅辅龙一直从事酒的生意，其有一张“张强”的身份证，在单位范围内叫傅辅龙，但对外都说自己叫“张强”，她还带傅辅龙去参加过她妹妹汤某某的婚礼，傅介绍自己叫张强，2016年左右她和傅辅龙分手。她后来在朋友圈里发布卖酒的消息，也是通过傅辅龙可以拿到酒出售。2017年10月至2018年1月，她从傅辅龙处分六次共购进80件53度飞天茅台酒，每件6瓶，每瓶500毫升、850元，共给傅辅龙支付酒款408000元。傅辅龙说酒是真酒、正品，是其前妻的弟弟从茅台酒厂搞出来的。她通过做红酒生意的赖某某介绍认识了西安博文酒业有限公司老板王某甲。她将从傅辅龙处购买的80件飞天茅台酒，在同时期内分六次出售给王某甲，钱都是赖某某通过银行账户、支付宝和微信转到她的银行账户、支付宝或微信，她又向傅辅龙支付酒款。因为赖某某是中间人，她给赖的售价是每瓶1000元，至于赖某某加价多少给王某甲，她不清楚。这六次分别为：第一次是2017年10月13日,赖某某购10件茅台,向她共计转账6万元（5万元微信、1万元支付宝)，随后她于同日通过微信向傅辅龙转账4万元，剩余应1.1万元她通过别的方式给傅辅龙转款，具体记不清了。第二次是2017 年10月 31日，赖某某购20件茅台,通过银行转账方式向她农业银行账户转账12万元，随后她于同日向傅辅龙农业银行账户转账 10.8万元，因为此时傅辅龙说快到年底了，酒涨价了，每瓶900元。第三次是赖某某购10件茅台,并于2017年11月10日通过支付宝向她预支5万元，11月25日又以银行转账方式向她农业银行账户转款1.2万元,她于2017年11月10日向傅辅龙农业银行账户转账4.4万元。这次傅辅龙说是酒比较紧缺,让她承担运费，每瓶900元再加30元,所以运费加酒款一共 5.6万元，她通过银行转账支付4.4万余后，剩余1.2万记不清通过哪种方式给傅辅龙了。第四次赖某某购10件茅台，该次赖某某于2017年11月15日通过苏华英银行账户向她农业银行账户提前预支6万元，她于当日即向傅辅龙农业银行账户转账5.4万元。这次的酒每瓶900元，同年12月13日交付。第五次是赖某某购20件茅台,于2017 年12月21日通过银行转账方式向她农业银行账户转账 12.6万元,次日她向傅辅龙农业银行账户转账 10.8万元，每瓶单价为900元。第六次赖某某购10 件茅台,2018 年1月 27日通过微信给她转4万元，这次是她在遵义市专区医院当面给傅辅龙的，按每瓶900 元的价格给的现金。这次交易中赖某某没有赚钱,王某甲给了4万,赖某某全给了她，她为了顺利发货，还自行垫付1.4万元给傅辅龙，但直到案发王某甲也没把这部分尾款给她。2018年5月，傅辅龙出车祸，她去医院看望，私自从傅辅龙手机里获取了其买酒上家的信息，她就加了李大双的微信，与李取得联系。同年6月，她和李大双在仁怀市见过，主要商谈买酒的事，得知自己从傅辅龙处购买的酒是傅辅龙以每瓶350元的价格从李大双处购得再转卖于她。此时，她也知道自己买卖的是假酒，但为了挣钱，同年7月她直接从李大双处以每瓶550元价格购买了30件假飞天茅台酒，分两次付给李大双99000元，一次是2018年7月10日银行转款97000元，一次是隔了两三天又用微信转了2000元。当月，她把这30件假酒以每瓶1150元卖给王某甲，王某甲通过其农行卡分两次给她转款16万多元，余款一直没给够。上述七次她的购酒款都是用自己的中国农业银行账户收酒款，并用该账户转账或者以微信、支付宝转付的方式给傅辅龙和李大双。这七次中，有四次是她让快递直接发货到王某甲的收货地址西安市XX城XX路XX楼仓库。有两次是物流送到她的租住处，她再将酒送到王某甲在XX城XX路的仓库。第七次是物流将酒发到她在西安市高新区XX小区XX座XX室，她和朋友齐某某按照王某甲的电话指示把酒送到高新蓝溪国际负二层地下车库的库房。这些酒送到时都是两件酒装在一个箱子里，上面贴着“西安博文酒业公司”的封条，但其中有三次她给王某甲送的是单件酒，每件酒箱上由她签上“赖某某”的名字或者她名字拼音首写字母“TY”。后来，因为王某甲供货的蓝溪酒店发现酒有问题，王某甲让她把李大双叫来解决问题。她和李大双一起来到王某甲处，王说酒店坚持要做鉴定，经其联系，茅台酒厂陕西的工作人员都在贵州开会，让李大双想办法在茅台公司那边联系一下总经销或者直营店看能不能出具一份鉴定证书，好给蓝溪酒店一个交待。李大双说可以开一份鉴定证书。她和李大双还给王某甲说酒是通过特殊关系从酒厂弄来的。后来他们从蓝溪酒店库房提了两箱酒出来，表示要发回贵州酒厂做鉴定，但实际上酒就放在她住的地方，她把生产批号、生产日期拍照发给李大双，李大双做了一份鉴定证书快递给她，她让齐某某送给了王某甲。后来因为王某甲、赖某某找她要赔偿，为了逃避她于2018年9月离开西安，注册了新的微信、手机号。侦查期间，公安人员对她没有刑讯逼供行为。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，原审被告人李大双未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；上诉人傅辅龙、汤艳销售明知是假冒注册商标的商品，傅辅龙销售金额数额巨大，汤艳销售金额数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。李大双假冒注册商标商品并出售，非法经营数额超过25万元，犯罪情节特别严重；傅辅龙明知是假酒而销售，销售金额超过25万元，数额巨大；汤艳明知是假酒而销售，销售金额超过5万元，数额较大，均应依法惩处。   对傅辅龙的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，认定涉案茅台酒为假酒的证据不仅有同案被告人李大双、汤艳的供述和证人王某甲、赖某某、耿某某的证言相互印证，还有对涉案假茅台酒的提取笔录、扣押笔录、相关被告人和证人的辨认笔录、中国贵州茅台集团有限公司的证明及贵州茅台股份有限公司的产品鉴定表在卷印证证明，足以认定，其中李大双经对在案五个批次的假酒外包装箱及相关细节辨认，确认系其制造、销售的假飞天茅台酒。贵州茅台股份有限公司的产品鉴定表中记载了对涉案660瓶酒“外箱、外箱喷码、包装带、封口胶布、包装盒、防伪标识、瓶口喷码、酒瓶酒盖、瓶身商标、邮寄码、溯源芯片、丝带、胶帽、防串码等外观进行辨认”，从而得出鉴定结论。该鉴定表中涉案假酒细目里部分批次的数量记载有误，二审期间该公司已予补正，且能与相关证据印证；认定傅辅龙明知是假酒而加价销售的证据不仅有为其提供假酒的李大双的供述，以及购买其销售假酒的汤艳供述印证证明，在案还有傅辅龙给李大双的微信转账记录、汤艳和傅辅龙的微信、银行转账记录可相印证，且经补充侦查，傅辅龙给汤艳销售假酒的具体情况，有汤艳的详细供述和各次相关银行、微信转款记录印证，其中可以查证汤艳在各次假酒交易时间段给傅辅龙转款共计35.4万元，傅辅龙则给李大双转款共计14.476万元，故足以认定傅辅龙销售假冒注册商标商品的犯罪行为；傅辅龙和辩护人认为本案还有其他人员涉嫌犯罪，应依法向相关司法机关提出，故傅辅龙的上诉理由均不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。   对汤艳的上诉理由，经查，汤艳、李大双的供述及王某甲的证言均可证明，汤艳在销售一审判决认定的30件假茅台酒过程中，主动与李大双联系，协商假酒价格，积极收货、送货，还与李大双共同给买家王某甲做解释工作、提供假的鉴定材料，故其上诉提出系受傅辅龙胁迫销售假酒的情况，既无任何证据证明，又与在卷证据相矛盾；汤艳在被抓获后向侦查机关交代了同案傅辅龙、李大双的相关情况，属于犯罪分子提供同案犯基本情况、联络方式等的情形，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第五条的规定，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故汤艳不具有立功表现；一审判决根据本案证据情况，并未认定汤艳参与本案前80件假酒的销售，且已根据其的犯罪事实、情节、性质和对于社会的危害程度，以及坦白情节，对汤艳从轻处罚，并在法定幅度内判处罚金，量刑适当，故汤艳的上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。   对李大双辩护人的辩护意见，经查，一审判决已根据李大双犯罪的事实、情节、性质和对于社会的危害程度，以及坦白情节，对其从轻处罚，量刑适当，故对辩护人的辩护意见不予采纳。   综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。唯二审期间，依据补充侦查的相关证据对各被告人非法销售金额的具体数额进行了重新认定，但均不影响定罪、量刑，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长  马云   审判员  董锐莹   审判员  杨阳                               二O二O年九月二十九日                               书记员  张师锦茹        1