广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1900号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东正能量生态旅游发展有限公司，住所地：广东省清远市清城区龙塘镇银盏村委会荷一村**之一。法定代表人：冯伟劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文煜，广东大同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威宇，广东大同律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东强雄建设集团有限公司，，住所地：广东省廉江市建设大道**法定代表人：李建强。委托诉讼代理人：黄晓晖，广东执正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，广东执正律师事务所律师。上诉人广东正能量生态旅游发展有限公司（以下简称正能量公司）因与被上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正能量公司的上诉请求：一、撤销原判决第三项，改判驳回强雄公司支付工程款的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由强雄公司负担。事实与理由：一、强雄公司所完成工程与案涉合同无关，正能量公司无需向强雄公司支付工程款。根据在案证据显示，正能量公司发包给强雄公司的工程项目不包括改河道、砌筑方沟、挖沟槽土方、回填、钢墙架、混凝土垫层、临时办公场所等工程，即强雄公司至今已完成的工程并不在案涉合同约定的工程承包范围内，且由于工程施工手续的欠缺，案涉项目监理单位一直未签发开工令，所以案涉项目至今还未开工。虽然案涉项目未开工，但根据案涉合同的约定，强雄公司有权自行决定、自行负责相关临时设施的建设，而与之相关的会议，正能量公司在会议组织方的邀请下有权出席并发表意见。相关会议名称虽多带有“银盏旅游度假村”、“一期项目”等字样，但通过在案证据显示，会议内容与正能量公司发包的工程内容无关。所以正能量公司不应对强雄公司所完成的相关工程承担工程款的支付责任。二、假如正能量公司需要支付相关临建设施的工程款项，也不应以广东华联建设投资管理股份有限公司（以下简称华联公司）的审核报告作结算依据。如前所述，本案存在案涉合同约定的工程项目和临建工程项目两个不同的工程项目。若要认定正能量公司需对相关临建工程承担工程款项支付责任，则应先认定正能量公司与强雄公司在案涉合同之外，就临建工程形成单独的工程承包法律关系，但双方当事人对此并未实际签订任何形式的合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，必须满足二个条件：一是该建设工程量建设工程施工合同中约定的工程，二是该建设工程必须经竣工验收合格。只有同时满足上述条件，发包人才应承担相应的工程款项支付责任。而一审法院忽略本案存在案涉合同内的工程和临建项目工程两个不同工程的事实，错误援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定案涉合同虽然无效，但正能量公司应参照该合同的约定支付强雄公司关于临建项目的工程款，这是不合逻辑的。一方面，临建项目并未包含在正能量公司发包的工程内，双方就具体的临建项目也未达成任何协议，正能量公司也并未委托华联公司提供临建项目也未达成任何协议，正能量公司也并未委托华联公司提供临建项目的造价咨询服务，因此案涉的审核报告是华联公司单方面为强雄公司出具的，并不能作为临建项目的结算依据；另一方面，强雄公司完成的工程并未经过竣工验收。因此正能量公司不应支付相应的工程款。退一步讲，若需要支付相关工程款项，也不应以华联公司的审核报告作为工程款的结算依据。三、在原审庭审时，强雄公司申请对案涉临建项目申请司法鉴定，原审法院经遵循双方当事人的同意，通过摇珠选定鉴定机构进行司法鉴定。但由于强雄公司未缴纳司法鉴定费用，导致案涉鉴定终止，原审法院未及时将该情况告知正能量公司，以至正能量公司错失申请鉴定的时机。综上所述，一审法院的判决中关于支付案涉工程款相关问题的认定，属事实认定不清，证据不足，程序违法。请示二审法院予以改判或发回重审。强雄公司答辩称：强雄公司所完成工程是否有案涉合同有无关系，以及支付工程款依据的问题。原审法院已经详细查明本案事实，并据此作出认定。强雄公司认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回正能量公司的上诉请求，并承担本案全部上诉费用。对于正能量公司提及鉴定的问题。强雄公司在原审诉讼期间提起反诉两个请求，其中一项是要求支付工程款，另一部分是要求赔偿经济损失。因为强雄公司在原审请求支付工程款是依据案涉工程咨询造价单位华联公司出具的三份审核报告。正能量公司否认该报告的真实性，所以强雄公司要求申请鉴定。在第二次开庭时，华联公司出庭作证证明三份审核报告的真实性，因此强雄公司认为原审法院判决正能量公司向强雄公司支付工程款数额依据充分。况且正能量公司对于损失部分提出司法鉴定而未缴纳鉴定费用的，可以视为强雄公司放弃该部分权利。正能量公司向原审法院起诉请求：一、解除正能量公司与强雄公司于2018年1月12日所签署的《清远市银盏旅游度假村项目施工合同》及相关附件;二、判令强雄公司向正能量公司赔偿经济损失100000元；三、本案诉讼费由强雄公司承担。强雄公司的反诉请求：一、确认强雄公司与正能量公司于2018年1月12日签订的《清远市银盏旅游度假村项目施工合同》及相关附件无效；二、判令强雄公司与正能量公司返还支付的履约保证金2000000元及利息（利息以2000000元为本金，自2018年2月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部履行保证金返还之日止，截止至本反诉之日的利息为110000元）；三、判令正能量公司向强雄公司支付已完工的工程款暂计5679240元；四、判令正能量公司向强雄公司赔偿经济损失10000元（具体以司法鉴定确定的数额为准）；（第二至第四项请求金额暂计7799240元）；五、本案全部诉讼费用由正能量公司承担。原审法院认定事实：2018年1月12日，正能量公司将清远市银盏旅游度假村一期项目发包给强雄公司施工，双方签订《清远市银盏旅游度假村项目施工合同》及附件，就工程的具体事项进行了约定。其中约定造价咨询单位和项目管理人为华联公司；承包人提供合同金额的10%作为履约担保，采用现金转账方式的金额不低于4000000元，全部工程竣工验收且取得政府相关部门的验收合格证明文件并提交验收合格证明文件原件，工程结算完成后28天内无息退还；期中付款的最低限额为5000000元，经监理单位现场核实、造价咨询单位审核、项目管理单位审批、业主单位确认收到发票后15个工作日内支付。签订上述合同后，强雄公司于2018年2月1日向正能量公司转账支付履约保证金2000000元。华联公司分别于2018年7月5日出具《清远银盏旅游度假村一期项目工程第二期工程款审核报告》，审定工程款93596.91元（送审金额144739.52元）；同年7月6日出具《清远银盏旅游度假村一期项目工程产值申报审核报告》，审定工程款3194760.24元（送审金额4902752.04元）；同年8月7日出具《清远银盏旅游度假村一期项目工程第三期工程款审核报告》，审定工程款1415553.50元（送审金额1561774.81元）。以上三份报告合计金额为4703910.65元，显示强雄公司施工的工程主要为砌筑方沟、混凝土管送、挖沟槽土方、回填土方、钢墙架、混凝土垫层。华联公司到庭确认报告的真实性，并陈述已将审核报告递交给业主单位正能量公司。正能量公司与强雄公司及华联公司曾多次召开银盏旅游度假村一期项目会议，其中在2018年2月1日的会议纪要上，正能量公司发表“排水焊管坡度必须保证大于5%以上。年前的施工任务必须完成临建项目部的基础及平台硬化、完成机耕路的边坡及排水沟开挖、机耕路排水管铺设。”强雄公司“改造K1+900-K1+200河道已完成开挖；机耕路边坡正在施工；临建项目部第一节边坡已基本完成。”诉讼中，强雄公司申请对涉案清远银盏旅游度假村一期项目的员工宿舍及食堂的造价进行鉴定，予以准许，但强雄公司未在指定期限内缴纳鉴定费。另，正能量公司确认其在起诉前未取得涉案工程建设工程规划许可证。原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：1、涉案《清远市银盏旅游度假村项目施工合同》的效力问题；2、正能量公司应否返还履约保证金2000000元及利息；3、正能量公司应否支付强雄公司工程款，如需支付，应支付的工程款金额；4、正能量公司与强雄公司应否赔偿对方损失。对于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。正能量公司作为发包人，在起诉前并未取得建设工程规划许可证，故涉案《清远市银盏旅游度假村项目施工合同》应为无效合同。对于正能量公司要求解除涉案合同的诉讼请求，因合同无效，故不存在解除的问题。对于强雄公司要求确认涉案合同及附件无效的反诉请求，予以支持。对于争议焦点二。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。涉案合同无效，正能量公司收取的履约保证金应返还给强雄公司，故强雄公司要求正能量公司返还2000000元履约保证金的反诉请求，理据充足，予以支持。合同约定保证金无息退还，故参照合同约定，强雄公司要求计算保证金的利息缺乏依据，但正能量公司应支付强雄公司自强雄公司主张权利之日起资金占用期间的利息损失（以2000000元为基数，从2019年4月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金归还之日止）。对于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程施工合同无效，正能量公司作为发包人应参照合同约定支付强雄公司工程价款。华联公司作为涉案项目造价咨询单位和项目管理单位共出具三份工程款审核报告，确认强雄公司已完工的工程款为4703910.65元，且华联公司亦到庭确认三份报告的真实性，并陈述已将报告递交业主单位正能量公司。结合正能量公司亦在项目会议上多次就强雄公司施工的进度及标准提出过要求，因此在正能量公司未提交相反证据予以反驳的情况下，对工程款审核报告予以采信，正能量公司应支付强雄公司工程款4703910.65元。对于强雄公司要求正能量公司支付工程款5679240元的反诉请求，予以部分支持。对于争议焦点四。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，一方面，涉案工程未办理建设工程规划许可证，正能量公司作为发包人应承担责任。强雄公司在明知尚未取得建设工程规划许可证的情况下仍然施工，对此也具有过错。另一方面，正能量公司对于其主张的损失100000元并无举证证明。强雄公司认为其建设的员工宿舍和食堂为其损失，并申请造价鉴定，但在指定期限内未缴纳鉴定费，应视为其自动放弃鉴定。故对于正能量公司和强雄公司要求对方赔偿损失的请求，均依据不足，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年2月17日判决如下：一、确认广东正能量生态旅游发展有限公司与广东强雄建设集团有限公司于2018年1月12日签订的《清远市银盏旅游度假村项目施工合同》及附件无效；二、广东正能量生态旅游发展有限公司于判决生效之日起10日内向广东强雄建设集团有限公司返还保证金2000000元并支付资金占用期间的利息损失（以2000000元为基数，从2019年4月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金归还之日止）；三、广东正能量生态旅游发展有限公司于判决生效之日起10日内向广东强雄建设集团有限公司支付工程款4703910.65元；四、驳回广东正能量生态旅游发展有限公司的诉讼请求；五、驳回广东强雄建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由广东正能量生态旅游发展有限公司负担。反诉受理费5741元，由广东强雄建设集团有限公司负担2278元，广东正能量生态旅游发展有限公司负担3463元。保全费5000元，由广东正能量生态旅游发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合正能量公司的上诉请求与强雄公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：正能量公司应否向强雄公司支付工程款4703910.65元。本案中，正能量公司上诉认为本案争议工程不是属于案涉合同约定的施工范围，是强雄公司自行施工，因此正能量公司不应对该工程款承担清偿责任。经审查，强雄公司与正能量公司签订案涉合同后，缴纳2000000元保证金。强雄公司反诉正能量公司支付工程款的所涉范围是主要为砌筑方沟、混凝土管送、挖沟槽土方、回填土方、钢墙架、混凝土垫层。结合庭审双方、华联公司的陈述，以及会议纪要等证实，本案工程属于案涉合同所涉的前期临建项目。强雄公司提交的工程签证资料、图纸等证实，强雄公司已实际完成上述工程。华联公司作为正能量公司委托的造价公司，其出具的关于本案工程的三份审核报告，已送达给正能量公司。正能量公司不认可华联公司出具三份审核报告确定的工程价款，但未能举证证实,且双方确定正能量公司已向强雄公司发出明确表示不再履行案涉合同的通知。因此强雄公司主张正能量公司支付工程款符合法律规定，予以支持。关于强雄公司在一审诉讼期间未缴纳鉴定费，原审法院是否存在违反法定程序的问题。强雄公司申请司法鉴定的工程范围是员工宿舍及食堂的造价，华联公司出具的三份审核报告没有包含员工宿舍及食堂两项工程款。强雄公司未按原审法院指定期限内缴纳鉴定费，视为其自动放弃追偿员工宿舍和食堂工程款的权利。而故，原审法院在审理本案不存在违反法定程序的情形。对于正能量公司主张将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。综上所述，正能量公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44431元，由广东正能量生态旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年八月三十一日书记员 陈俊杰书记员 邓海欣附相关法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。