四川省崇州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0184刑初126号 公诉机关崇州市人民检察院。 被告人王辉树，男，1981年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住四川省成都市新都区。2018年6月10日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被崇州市公安局刑事拘留，2018年7月17日被崇州市公安局执行逮捕。因羁押期限届满，2020年4月9日经本院决定被取保候审。 辩护人谭永祥，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告人郭太勇，男，1974年8月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省遂宁市大英县，住四川省成都市新都区。2018年6月10日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被崇州市公安局刑事拘留，2018年7月17日被崇州市公安局执行逮捕。因羁押期限届满，2019年12月9日经本院决定被取保候审。 指定辩护人聂志强，四川彰正律师事务所律师。 被告人杜鹏，男，1982年5月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市嘉陵区，住四川省崇州市。2018年6月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被崇州市公安局刑事拘留，2018年7月17日被崇州市公安局执行逮捕。因羁押期限届满，2020年3月8日经本院决定被取保候审。 指定辩护人夏勤建，四川彰正律师事务所律师。 被告人王庆森，男，1981年7月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住四川省成都市新都区。2018年6月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被崇州市公安局刑事拘留，2018年7月17日被崇州市公安局执行逮捕。因羁押期限届满，2019年11月8日经本院决定被取保候审。 指定辩护人王玮平，四川平伦律师事务所律师。 崇州市人民检察院以崇检公诉刑诉[2019]81号起诉书指控被告人王辉树、郭太勇、杜鹏、王庆森犯非法经营罪，于2019年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年11月7日作出判决。被告人王庆森、杜鹏提出上诉，成都市中级人民法院于2020年3月24日裁定本案发回重审。本院于2020年4月8日立案受理后另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇州市人民检察院指派检察员高媛、杨建军出庭支持公诉，被告人王辉树及其辩护人谭永祥，被告人郭太勇及其指定辩护人聂志强，被告人杜鹏及其指定辩护人夏勤建，被告人王庆森及其指定辩护人王玮平到庭参加诉讼。期间因公诉机关补充证据，于2020年7月6日延期审理一次。现已审理终结。 鉴于被告人王辉树、王庆森对公诉机关指控的事实和罪名存在较大争议，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条之规定，本院依职权于2020年9月10日召开了庭前会议，崇州市人民检察院检察员杨建军，被告人王辉树及其辩护人谭永祥，被告人郭太勇及其辩护人聂志强，被告人杜鹏的辩护人夏勤建，被告人王庆森及其辩护人王玮平参加。在庭前会议中，本院就双方在管辖、回避、是否申请排除非法证据、是否申请证人出庭等方面了解情况，听取意见，梳理了事实和证据方面的争议点，确定了法庭调查的顺序和重点。 崇州市人民检察院起诉指控：2017年至2018年6月期间，被告人王辉树、郭太勇、王庆森、杜鹏相互串联，形成以被告人王辉树为上家，被告人郭太勇为送货司机，被告人王庆森为中间商，被告人杜鹏为下家的假烟销售链条。被告人王辉树指挥司机郭太勇到河南省漯河市等地拉回大量假烟，销售给被告人王庆森，同时被告人王庆森将假烟销售给被告人杜鹏，被告人杜鹏通过微信“附近的人”功能对外销售。 （一）2017年3月29日，成都市新都区烟草专卖局在新都区被告人王辉树的出租房内查获云烟（软珍品）1026条、黄鹤楼（硬金砂）50条、玉溪（软）408条、中华（硬）50条、玉溪（硬）1000条，共计506800支，价值412650元。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场挡获的香烟均为假烟。 （二）2017年12月14日，被告人王辉树搭乘被告人郭太勇驾驶的川Ａ×××6J灰色面包车到成都市新都区“海峡茶城”附近路边将一大件紫云烟贩卖给被告人王庆森。 （三）2018年6月9日，被告人王辉树指挥被告人郭太勇驾驶川Ａ×××6J汽车到河南运回2053条香烟到成都市新都区时被新都区烟草专卖局挡获。现场查获黄鹤楼（硬金砂）1261条、云烟（软珍品）495条，云烟（软如意）297条，共计410600支，价值104265元。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场挡获的香烟均为假烟。经崇州市烟草专卖局证实，被告人王辉树、郭太勇在成都市范围内均无烟草专卖零售许可证。 上述指控事实，公诉机关当庭出示了以下证据予以证实： 1.被告人王辉树、郭太勇到案情况的说明，证实被告人王辉树、郭太勇均于2018年6月9日被抓获归案。 2.证人汤某的证言及对被告人王辉树的辨认笔录。证实他住在成都市新都区，他把他的一间铺面租给了一名大概40来岁的男子存放东西，那名男子的名字他记不起了，是外地人。他们签过租房合同但扔了。大概是去年3月份租的，租了几个月，那男子说用来堆放茶叶，后来被新都烟草专卖局查出很多假烟，他才知道是堆放的假烟，后来那男子就没有租了。经辨认，租房男子系被告人王辉树。 3.崇州市烟草专卖局及二名工作人员出具的《情况说明》。2017年3月27日，根据线索该局发现有人驾驶一辆黑色川Ａ×××2M尼桑轿车经常在成都市新都区搬运疑似装有卷烟的纸箱。29日晚19时28分，执法人员发现一名男子（后经证实系王辉树）正在打开卷帘门，因道路狭窄、路人较多，鸣喇叭时引起该男子警觉，他随即上车离开，执法人员无法跟上。后该局执法人员联系了成都市新都区烟草专卖局及该房房东，在该房内发现大批卷烟，该局遂将该案件移交成都市烟草专卖局作进一步调查处理。 4.崇州市烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人王辉树未持有有效的烟草专卖零售许可证。 5.四川省烟草专卖局文件，证实紫云烟的零售价格为100元/条。 6.被告人王辉树与被告人王庆森交易的视频资料。证实2017年12月14日被告人王辉树在成都市新都区，从川Ａ×××6J灰色面包车上下车，到车后备箱提出一大箱东西，然后将东西放到粤Ｄ×××06小轿车（王庆森的车辆）后备箱。 7.扣押清单、委托书、被扣押手机的照片、崇州市公安局出具的《情况说明》。证实公安机关从郭太勇处扣押的香烟共计2053条，其中黄鹤楼（硬金砂）1261条、云烟（软珍品）495条、云烟（软如意）297条；从郭太勇处扣押灰色川Ａ×××6J汽车一辆（车架号ＬＧＧ7Ｂ2Ｄ1ＸＦＺ015958）、白色“苹果”手机一部、黑色“诺基亚”手机一部；从被告人王辉树处扣押黄色川Ａ×××2M号汽车一辆（车架号ＬＧＢＫ42Ｅ26ＥＹ268409）、蓝色“诺基亚”手机一部。崇州市公安局出具《情况说明》证实办案民警将扣押王辉树的“蓝色诺基亚”手机误写成了“黑色诺基亚”手机；2017年11月崇州市烟草专卖局获取了杜鹏、王庆森交易假烟的相关线索后，对涉案人员进行了跟踪调查和摄像取证，并于2017年12月将该线索移送崇州市公安局。崇州市烟草专卖局与崇州市公安局成立了联合专案组，市烟草专卖局在市公安局经侦大队的指导下继续跟踪调查，后将收集到的摄像资料移交至市公安局。上述财物中被扣押的车辆和香烟由崇州市公安局委托崇州市烟草专卖局保管。 8.崇州市公安局出具的《关于犯罪嫌疑人王辉树与犯罪嫌疑人郭太勇通话的情况说明》。证实2018年6月9日，公安民警抓获王辉树时从其身上搜出蓝色“诺基亚”手机一部，电话号码是159××××8367，从郭太勇身上搜出黑色“诺基亚”手机一部，号码为171××××2299。 9.通话清单。证实2018年2月至6月期间被告人郭太勇的手机号137××××5820与手机号137××××8021、159××××8367存在几十次的通话记录。其中2018年6月8日至6月9日手机号137××××5820与手机号159××××8367之间有12次通话记录。 10.四川省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》。证实经四川省烟草质量监督检测站检验，在郭太勇驾驶的川Ａ×××6J号灰色汽车上查获的黄鹤楼（硬金砂）、云烟（软珍品）、云烟（软如意）共3种烟草制品均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 11.机动车、驾驶人信息查询。证实川Ａ×××6J号灰色汽车的登记所有人系被告人郭太勇；川Ａ×××2M小型汽车的登记所有人为詹惠玲。 12.证人卢某的证言及辨认笔录。她和男朋友郭太勇帮郭太勇的老板去过两次河南运输香烟，郭太勇开的是川Ａ×××6J银灰色东风面包车。最近一次是2018年6月7日下午14时他们从新都大丰出发，6月8日早上11时左右到达漯河，晚上22时左右去装的货，晚上23时左右出发返回，6月9日晚上8时许到达成都，在收费站附近被执法人员挡获。被挡获后她才知道面包车后面装的全是香烟。除了这次，大概3、4天前她曾和郭太勇一起也到河南漯河拉过一次货回来，也是郭太勇的老板让郭去的。她见过郭太勇的老板，2018年大年初一晚上，郭太勇带她和他老板一起吃过烧烤，还一起唱过歌，当时郭太勇介绍这个男子就是他平时所称呼的老板。经卢某辨认，被告人王辉树就是郭太勇的老板。 13.证人刘某1前的证言及辨认笔录。他认识郭太勇十几年了，郭太勇之前在成都荷花池当搬运工，后来跑了一段时间的“野的”。大概在2018年春节前，郭太勇买了辆面包车帮一个外省人拉货，他听别人叫这个外省人“李哥”。他开了家按摩店，这个“李哥”到他铺子上按摩过几次，他还和“李哥”吃过饭，喝过酒。平时郭太勇叫他去吃饭和来他铺子上按摩，郭太勇都是和“李哥”一起的。经刘某1前辨认，“李哥”就是被告人王辉树。 14.被告人郭太勇的供述及辨认笔录。公安机关在他车牌号为川Ａ×××6J东风风行商务车上查获66箱假烟，其中云烟（软真品）495条，黄鹤楼（硬金砂）1261条，云烟（软如意）297条，是一名叫“王强”的男子（经被告人郭太勇辨认，王强即是被告人王辉树）让他去拉的货，帮他拉的是假烟。他自己的手机是一部白色的“苹果”手机，号码是137××××5820，另外还有一部黑色“诺基亚”手机是王辉树给他的，电话号码是171××××2299，王辉树与他联系都是给他打这个171的号。王辉树的手机号码是159××××8367。大概2017年11月他认识了王辉树，当时王辉树建议他买个面包车帮王拉货，并保证绝对有货拉，过了几天他就去买了一辆二手面包车。他帮王辉树拉的是假烟，品种有中华、玉溪、云烟、红塔山、牡丹。如果是正品烟，王辉树也不会这样偷偷摸摸地叫他帮忙运烟。2017年12月他开始用他的面包车帮王辉树拉货，去过广东汕头两次、河南郏县两次，其余都是在成都附近。去河南郏县是2018年5月30日和6月9日，两次大概拉了4000条烟。在成都帮王辉树拉货大概20多次，拉货的地点有新都的商贸城、新都三河场海峡茶城等，每次装的箱数从几箱到二十多箱不等，在成都这些地方总共拉了100多箱，大概有3000多条。每次都是王辉树事先和对方协商好后，有时叫他在那里等，有时是对方联系他。王辉树都不会直接告诉他目的地在哪里，中途每隔一段时间会给他打一次电话，问他走到哪里了。他只管拉货和送货，王辉树给他运费。川Ａ×××6J车是他的，平时都是他在开。2017年12月14日王辉树向王庆森贩卖香烟的视频中，开车的是他，当天是王辉树在“海峡茶城”对面的那条路上等他，叫他开车过去，王辉树就直接在后备箱里拿了货，然后他就把车调头就走了。王辉树使用了两个号码和他联系，分别是159××××8367和137××××8021。他在王辉树处领了1个月8000元的工资。郭太勇对黑色的“诺基亚”手机上与王辉树的通话记录进行了指认。 15.被告人王庆森的供述及辨认笔录。2017年11月至12月期间，他从“王大树”（经被告人王庆森辨认“王大树”即是被告人王辉树）处购买了三次假烟。2017年12月14日的视频就是王辉树卖烟给他的视频，视频中他开的是粤Ｄ×××06的汽车，提箱子的是王辉树，放在他汽车后备箱里的箱子里装的是他向王辉树购买的香烟。这一次交易他购买了一件紫云烟，40元一条，共计2000元。这一件烟他卖给了杜鹏。王大树多次给他送货都开着一辆车牌为川Ａ×××6J的灰白色东风面包车或者由一个光头（郭太勇）开车。经王庆森现场指认，交易地点为成都市新都区。 16.被告人王辉树的供述。他被公安机关扣押是一部蓝色的“诺基亚”小手机。这部手机6月9日给一个171××××2299（郭太勇的手机号码）的号码拨打过电话，这个号码是谁的他不知道，是他的朋友给他的号码，说是叫他应酬一下对方，所以他就给这个号码打了电话。6月9日当天他给对方打过5次电话，都是问对方到成都没有。之前他没有和171××××2299这个号码联系过。 公诉机关认为，被告人王辉树、郭太勇违反国家规定，未经许可，销售或者帮助运输国家专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，且被告人王辉树属于情节特别严重。其中，被告人王辉树与被告人郭太勇系共同犯罪，被告人王辉树在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郭太勇起次要作用，系从犯。 被告人王辉树辩称，自己从未贩卖假烟，对公诉机关指控的事实和罪名予以否认。被告人王辉树的辩护人谭永祥提出：1.指控被告人王辉树向王庆森贩卖一大件紫云烟的视频来源不明、真实性存疑，不具有证据资格；2.被告人郭太勇、王庆森的供述真实性存疑；3.证人卢某对王辉树的辨认无见证人，后补充的辨认笔录亦不能采信；4.没有证据证明与郭太勇频繁通话的电话号码系被告人王辉树所有；5.王辉树辩称公安机关扣押清单载明的是“黑色”诺基亚手机，而与郭太勇通话的是“蓝色”诺基亚手机；6.崇州市烟草局出具的《情况说明》只是行政机关的意见，没有客观证据予以证实；7.崇州市烟草局的工作人员出具的《情况说明》，属于证人证言，未出庭作证，其证言存疑，不能作为定案依据，综上，认为公诉机关指控被告人王辉树贩卖假烟的事实不清，证据不足，不能认定被告人王辉树犯非法经营罪。被告人王辉树的辩护人另提交了证人王某1和李某的证言，证实被告人王辉树平时在经营茶叶生意。 被告人郭太勇对公诉机关的指控事实和罪名无异议，并签署了认罪认罚具结书，其辩护人聂志强亦无异议。公诉机关建议判处被告人郭太勇有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。 对于控辩双方均无争议的证据，本院认为来源合法，内容真实，与指控事实相关联，本院均予以采信。 针对控辩双方有争议的证据，本院评判如下：1.公安机关已经出具了《情况说明》证实王辉树与王庆森交易假烟的视频资料系崇州市烟草专卖局在工作中拍摄并移交给公安机关，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，因此崇州市烟草专卖局在执法过程中所获取的视听资料系合法取得，可以作为本案的证据；2.被告人郭太勇、王庆森的供述中有其他证据相互印证的部分，予以采信；3.证人卢某对被告人王辉树的第一次辨认笔录无见证人属于瑕疵证据，公安机关已补充完善的再次辨认笔录，能够作为定案依据；4.关于通话清单，辩护人提出没有证据证明与郭太勇频繁通话的电话号码系被告人王辉树所有，本院认为,被告人郭太勇被挡获时从其身上查获一部号码为171××××2299的手机，郭太勇的供述称这部手机是王辉树给他便于联系的，159××××8367是王辉树的手机号码；王辉树的供述证实其被挡获当天公安机关在他身上查获一部“蓝色”诺基亚手机；经查证，该“蓝色”诺基亚手机号码就是159××××8367，与郭太勇号码为171××××2299的手机有过多次通话记录。被告人王辉树关于不知道从自己身上扣押的手机是谁的辩解不符合常理，因此对被告人王辉树及其辩护人的该辩解和辩护意见不予采纳，认定与郭太勇多次通话的电话号码159××××8367为王辉树所有。5.根据被告人王辉树在公安机关的供述，其被扣押的是“蓝色”诺基亚手机，公安机关也出具了《情况说明》证实因工作失误将扣押清单上的“蓝色”诺基亚手机误写为“黑色”诺基亚手机，因此认定扣押王辉树的手机为“蓝色”诺基亚手机，对被告人王辉树辩称扣押他的是“黑色”诺基亚手机的意见不予采纳。6.崇州市烟草局及其工作人员系行政违法行为的调查主体，其出具的《情况说明》中认定“后经证实，开卷帘门的男子就是王辉树”属于主观性的判断，应当有其他证据予以证实，仅凭行政执法机关及其工作人员出具的《情况说明》不能确认“该男子就是王辉树”的事实，故对被告人王辉树及辩护人认为该证据不够充分，不足以证实在新都区内查获的香烟系王辉树所有的意见，予以采纳。 被告人王辉树的辩护人提交的证人王某1和证人李某的证言，本院认为，二份证据与本案没有直接关联，不予认定。 控辩双方争议的焦点问题是：被告人王辉树是否有贩卖假烟的行为？本院认为，公诉机关指控被告人王辉树共三笔贩卖假烟的犯罪事实，其中：第一笔，公诉机关指控查获位于成都市新都区的出租房内云烟（软珍品）1026条、黄鹤楼（硬金砂）50条等共计506800支价值412650元，系被告人王辉树所有的犯罪事实，公诉机关的指控证据主要有证人房东汤某的证言及对被告人王辉树的辨认笔录，崇州市烟草专卖局及其工作人员出具的《情况说明》。本院认为，证人汤某作为该房屋的所有人，与该批假烟有重大利害关系，其证言的可信度较低，且无其他证据予以印证；同时崇州市烟草专卖局及其工作人员作为调查主体，所出具的《情况说明》是其办案过程中所形成的调查结论，其中所称“后经证实，开卷帘门的男子就是王辉树”的事实，没有其他证据予以印证，不足以证实这名男子就是“王辉树”，因此对被告人王辉树及其辩护人提出的公诉机关对该部分犯罪事实指控证据不足的辩护意见，予以采纳，故对公诉机关的该笔指控不予支持。第二笔，被告人王辉树向王庆森贩卖一大件（50条）假烟的事实，有被告人郭太勇、王庆森在公安机关相互一致的供述予以证实，且有王辉树与王庆森交易香烟的视频资料予以印证，足以证实被告人王辉树的该笔犯罪事实，对公诉机关的该笔指控予以支持。经四川省烟草专卖局证实紫云烟的零售价格为100元／条，故该笔认定价值为5000元。第三笔，公诉机关指控被告人王辉树指挥郭太勇前往河南运输2053条假烟的事实，有被告人郭太勇的供述，被告人王辉树与郭太勇之间的手机通话记录，二者能够相互印证，且有证人卢某、刘某1前的证言及辨认笔录，被现场查获的香烟予以佐证，足以证实王辉树指挥郭太勇前往河南运输价值104265元假烟的事实，证据已达到确实充分的标准，已构成非法经营罪。因此对被告人王辉树及其辩护人谭永祥提出被告人王辉树没有销售假烟的行为，不构成犯罪及指控证据不足的辩解和辩护意见不予采纳，认定被告人王辉树非法经营数额为109265元，属情节严重。 （四）2018年6月9日，被告人王庆森在崇州市安梓公路“代兵物流”公司门口向被告人杜鹏贩卖假烟后被崇州市烟草专卖局挡获，现场查获中华（软）50条，云烟（软珍品）42条等共计95条香烟。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场挡获的香烟均为假烟。经被告人王庆森供述，该批次假烟价值9700元，同时被告人王庆森供述还向被告人杜鹏贩卖过14次假烟共计43600元。综上，被告人王庆森涉案金额不低于53300元。经崇州市烟草专卖局证实，被告人王庆森在成都市范围内无烟草专卖零售许可证。 针对上述指控，公诉机关根据庭前会议中控辩双方就举证方式达成的一致意见，对于无争议的事实部分，公诉人简要出示了被告人王庆森到案经过，崇州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单及询问笔录，扣押清单、委托书、四川省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》，被告人杜鹏的工商银行卡（卡尾号：***35346）取现明细，崇州市烟草专卖局出具证明，机动车登记信息等证据予以证实。 对于控辩双方有争议的事实部分，公诉人当庭详细出示了以下证据予以证实： 1.被告人王庆森与杜鹏之间的交易视频资料，证实二被告人从2017年11月25日至2018年5月21日期间在崇州有过14次的交易。 2.崇州市公安局出具的《情况说明》，证实2017年11月崇州市烟草专卖局获取了杜鹏、王庆森交易假烟的相关线索后，对涉案人员进行了跟踪调查和摄像取证，并于2017年12月将该线索移送崇州市公安局。崇州市烟草专卖局与崇州市公安局成立了联合专案组，市烟草专卖局在市公安局经侦大队的指导下继续跟踪调查，后将收集到的摄像资料移交至市公安局。 3.被告人王庆森的供述及辨认笔录。今年生意不好，所以他也做点儿卖假烟的生意。2018年6月9日晚上8点40分许，他从新都开车到崇州市将一箱假中华烟卖给一个叫“小李”（经辨认系杜鹏）的男子时被崇州市烟草专卖局现场挡获。杜鹏将这箱烟的钱6500元及200元路费，还有上次他卖给杜鹏的一箱软云烟的钱3200元，共计9900元已经交给了他。在他的车尾箱还搜出1条硬中华、2条玉溪、6条软云烟共计9条烟都是假的。除了这两箱，他还卖过假烟给杜鹏，2017年11月至12月期间大概给杜鹏送过4次共计2万多的货，2018年大概7次共计3万元的货。主要是紫云、盖玉、软云、金塔、黄鹤楼、利群等香烟，交货的地方主要在高速路口“渣渣面”门口、金鸡万人小区天桥底下、天桥旁边等。除了杜鹏他没有卖过烟给其他人。2017年他开的是车牌号为粤Ｄ×××06的黑色轩逸汽车送货，2018年1月以后开川Ａ×××L7别克君威送货。他从中获利大概3万余元，身上有1万元现金，是买卖烟赚的，其余的2万元被消耗完毕了。他从王辉树处购买过7件（350条）香烟。 2018年6月11日在崇州市看守所的供述称，他给杜鹏送过多次香烟共计14次，2017年送过2次，2018年送过12次（不含被挡获这次）。分别是：2017年11月的一天下午15时许在崇州高速收费站附近的辅道给杜鹏送了二小件金塔（每件25条），杜鹏给他2300元的货款；2017年12月的一天下午晚上9时许，在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一件紫云（50条），杜鹏给了他2300元的货款；2018年1月初的一天晚上，在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了二小件紫云，收了2300元的货款；大概一周后的一天晚上，在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一件金塔，收到2300元的货款；2018年1月下旬的一天晚上，在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一件软云，收了3800元的货款；过了2天的一个晚上，他在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一小件黄鹤楼，收货款1375元；2018年3月下旬的一天晚上，在崇州金鸡万人小区旁一小巷里给杜鹏送了一件软云，收了3800元的货款；过了2天后的一天晚上，在崇州金鸡万人小区旁一小巷里给杜鹏送了一件牡丹、一小间软云、一小件黄鹤楼，他收了5875元货款；2018年4月初的一天下午在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一件紫云和一小件软玉，收了4200元的货款；2018年4月初的一天下午，在崇州金盆地大道给杜鹏送了二小件牡丹，收了2600元的货款；2018年5月初的一天下午，在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一件金塔，收了2300元的货款；过了几天的一个晚上，在崇州金鸡万人小区旁高架桥下给杜鹏送了一小件利群、二小件金塔、一小件紫云，收了4700元的货款；2018年5月中旬，在崇州高速收费站附近的辅道旁给杜鹏送了二小件紫云等，收了3450元货款；2018年5月下旬的一天下午，在崇州高速收费站附近的辅道旁给杜鹏送了一件紫云、一件软云，收到货款2300元。上述14次给杜鹏送货，他共计收到了43600元货款。他卖假烟给杜鹏赚了8、9千元。经王庆森辨认，郭太勇就是送过烟给他的人。车牌号为川Ａ×××L7的车辆是他婚后购买，是他老婆李彩调支付的7万元首付，抵押贷款还未还清。 4.被告人杜鹏的供述。2017年9月他通过朋友联系了一个叫“小陈”（经辨认系被告人王庆森）的福建人做买卖假烟的生意。他从王庆森处买烟，一般一个月多的拿5-7次，少的也有两次，每次少则1000元左右，多不超过5000元，所以算下来至今他大概拿了六、七万元的货。主要买的有玉溪、软云、中华等。软云和玉溪是76元一条，中华是130元一条。交易的地点主要有三处，分别是成温邛高速公路崇州下站后代兵物流公司门口的空地上，金鸡轻轨高架桥下，晨曦大道彩虹桥附近的路边上。年前福建人开的是广东牌号的黑色尼桑，年后就换了香槟色别克车。2017年福建人过来给他送了十次左右烟，2018年大概有十几次。每次的数量不定，至少都是10条以上，多的时候有3大件150条。买烟都是现金，福建人不用微信。他主要是将微信卖烟的钱提现到银行卡，直接取现金出来，然后再现金支付买烟。通过辨认银行交易流水，他取了大概61400元用于支付王庆森的烟款。他所售卖的假烟大部分是从王庆森处购买的，只有大概10条左右是在微信上购买的，主要有荷花1-2条，南京3-4条，黄金叶2-3条，只卖了2-3条，剩余的都被公安机关扣押了。他从中获利约2万元。 5.出庭侦查人员虎某的陈述。证实2018年6月11日他与另一名民警在崇州市看守所提讯了被告人王庆森，向王庆森出示了其与杜鹏交易的视频资料，并根据王庆森的供述制作了讯问笔录，讯问完毕后交由王庆森阅看，并由王庆森签字捺印。 公诉机关认为，被告人王庆森违反国家规定，未经许可销售国家专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人王庆森辩称自己向被告人杜鹏出售假烟的次数不足14次，金额不足53300元，不构成犯罪。被告人王庆森另提出其在2018年6月11日的供述，内容不真实，办案人员未将笔录给他阅看，他就签了字；其辩护人王玮平提出公诉机关出示的王庆森、杜鹏交易的视频资料来源不明，取证程序不合法，且不能准确反映交易的内容和数量，不应被采信；认为公诉机关指控被告人王庆森构成犯罪的证据不足。 辩护人王玮平另提交了被告人王庆森的结婚证、汽车抵押贷款合同及还款凭证，证实被告人王庆森被扣押的川Ａ×××L7号“别克”小汽车系夫妻关系存续期间共同购买，且其妻李彩调在支付按揭贷款。公诉人对该辩护证据无异议。 对于控辩双方均无争议的证据，本院认为来源合法，内容真实，与指控事实相关联，本院均予以采信。 针对控辩双方有争议的证据，本院评判如下：1.关于被告人王庆森于2018年6月11日在崇州市看守所的供述，本院认为该份笔录有侦查人员出庭说明情况，证实该份证据在取证过程中并无违法之处，且该份笔录的制作地点是在看守所，不存在被告人王庆森被迫签字的可能性；另外被告人作为成年人也应当清楚签字捺印的法律后果，因此对于被告人王庆森认为该份笔录不是根据其供述所记载以及在签字捺印前未阅读的辩解意见，不予采纳，该份证据可以作为定案的依据。2.王庆森与杜鹏之间14次交易的视频资料。本院认为，公安机关已经出具了《情况说明》，证实该视频资料系崇州市烟草专卖局在工作中拍摄并移交给公安机关，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，因此崇州市烟草专卖局在执法过程中所获取的视听资料系合法取得，可以作为本案的证据，对辩护人王玮平关于该份证据来源不明，取证程序违法的辩护意见，不予采纳。 控辩双方争议的焦点问题是被告人王庆森贩卖假烟的数额是否达到构成非法经营罪的起点5万元？ 关于被告人王庆森的涉案数额认定问题，本院认为，被告人王庆森在公安机关的第一次供述为2017年11月到12月给杜鹏共送过7次，2万多的货；2018年送过7次，3万余元的货，由此可知王庆森出售给杜鹏的假烟应当在5-6万元之间；其第二次供述称，我购买的假烟都卖给了杜鹏，从中获利3万余元；其第三次供述称2017年11月至2018年5月下旬共给杜鹏送过14次货，收到香烟款43600元，获利8、9千元。而被告人杜鹏第一、二次的供述均称从王庆森处购买过6、7万元的假烟，在补充证据中称所销售的假烟主要来自于王庆森，通过微信购买的假烟就10条左右，而其已销售的假烟价值95778元，未销售的假烟价值42458元，且有杜鹏用于购买假烟的银行取现记录为6万余元为据。上述证据能够相互印证，证实除去2018年6月9日当日被挡获的假烟外，二人之间交易假烟的金额应当在6万元左右。根据有利于被告人的原则，公诉机关就低认定2017年11月至2018年5月期间王庆森与杜鹏交易14次、涉案金额为43600元，另外2018年6月9日当日被挡获的假烟价值9700元，认定王庆森的犯罪数额为53300元，公诉机关指控王庆森构成非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持，故对被告人王庆森及其辩护人提出的王庆森销售假烟的数额不足5万元，不构成犯罪的辩解和辩护意见不予采纳。 （五）2017年7月至2018年6月，被告人杜鹏从上家购买香烟后用微信“附近的人”功能向社会公开销售。2018年6月9日，被告人杜鹏在崇州市安梓公路“代兵物流”公司门口向被告人王庆森购买香烟后被崇州市烟草专卖局挡获，现场查获中华（软）50条，云烟（软珍品）42条等共计95条卷烟，随后，民警在其位于崇州市崇阳街道水陆村老年大学内的出租房、崇州市崇阳街道十字北街“廖氏理疗店”、其朋友王某2位于崇州市梓潼镇千功村13组的家中查获杜鹏存放的香烟共计177.3条。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场挡获的香烟均为假烟。经查证，被告人杜鹏已销售金额为95778元，未销售金额42458元。经崇州市烟草专卖局证实，被告人杜鹏在成都市范围内均无烟草专卖零售许可证。 针对上述指控，公诉机关根据庭前会议中控辩双方就举证方式达成的一致意见，简要出示了被告人杜鹏的到案经过，扣押财物清单，崇州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，崇州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书及物品清单，烟草专卖局证据复制（提取）单，四川省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，崇州市烟草专卖局出具的《证明》，王庆森与杜鹏的交易视频资料，微信交易流水，辨认笔录，机动车登记信息，被告人杜鹏的工商银行卡取现明细，杜鹏销售香烟人员名单及信息表，证人王某2、廖某、蒋某、刘某2、杨某等人的证言，被告人杜鹏、王庆森的供述等证据。 公诉机关认为，被告人杜鹏违反国家规定，未经许可销售国家专营专卖的烟草制品，已销售金额为95778元，未销售金额42458元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人杜鹏对公诉机关的指控事实和罪名无异议，并签署了认罪认罚具结书，其辩护人夏勤建亦无异议。公诉机关建议判处被告人杜鹏有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。 本院认为上述指控证据来源合法，与待证事实有直接的关联性，对其中能够相互印证的部分予以采信，并对指控被告人杜鹏的犯罪事实予以确认。 经审理查明以下事实： （一）2017年12月14日，被告人王辉树搭乘被告人郭太勇驾驶的川Ａ×××6J灰色面包车到成都市新都区海峡茶域附近路边将一大件紫云烟（50条）贩卖给被告人王庆森。经四川省烟草专卖局证实紫云烟的零售价格为100元／条。 （二）2018年6月9日，被告人王辉树指挥被告人郭太勇驾驶川Ａ×××6J汽车到河南运回2053条香烟到成都市新都区时被新都区烟草专卖局挡获，现场查获黄鹤楼牌香烟（硬金砂）1261条、云烟牌香烟（软珍品）495条，云烟牌香烟（软如意）297条，共计410600支，价值104265元。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场挡获的香烟均为假烟。 （三）2017年11月至2018年5月期间，被告人王庆森在崇州市“代兵物流”公司门口的空地上、金鸡轻轨高架桥下、晨曦大道彩虹桥附近等地先后14次向被告人杜鹏贩卖假烟共计43600元。2018年6月9日，被告人王庆森驾驶川Ａ×××L7汽车在崇州市安梓公路“代兵物流”公司门口向被告人杜鹏贩卖假烟后被崇州市烟草专卖局挡获。现场查获中华（软）50条，云烟（软珍品）42条等共计95条香烟，其中被告人王庆森销售给被告人杜鹏的为中华（软）50条，云烟（软珍品）42条共计92条，价值9700元。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场挡获的香烟均为假烟。被告人王庆森的犯罪数额不低于53300元。 （四）2017年7月至2018年6月，被告人杜鹏购买香烟后用微信“附近的人”功能向社会公开销售。2018年6月9日，被告人杜鹏在崇州市安梓公路“代兵物流”公司门口向被告人王庆森购买香烟后被崇州市烟草专卖局挡获，现场查获中华（软）50条，云烟（软珍品）42条等共计95条卷烟，随后民警在其位于崇州市崇阳街道水陆村老年大学内的出租房、崇州市崇阳街道十字北街廖氏理疗店、其朋友王某2位于崇州市梓潼镇千功村13组的家中查获杜鹏存放的香烟共计177.3条。经四川省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均为假烟。经查证，被告人杜鹏已销售假烟金额为 95778元，未销售金额42458元。 另查明，公安机关扣押在案的财物情况如下：假冒伪劣香烟共计4859.3条；手机9部；被告人王庆森的违法所得现金1万元；被告人王辉树的川Ａ×××2M号小汽车一辆（车架号：ＬＧＢＫ42Ｅ26ＥＹ268409）；被告人王庆森的川Ａ×××L7号“别克”小汽车一辆（车架号ＬＳＧＺＲ5359ＪＨ006968）；被告人郭太勇的川Ａ×××6J号灰色小汽车一辆（车架号ＬＧＧ7Ｂ2Ｄ1ＸＦＺ015958）；被告人杜鹏的川Ａ×××08号白色现代小汽车（车架号ＬＢＥＲＣＡＣＢ5ＥＸ××××60）一辆；被告人王庆森的银行卡一张（卡尾号＊＊＊87858）。被扣押的香烟和车辆暂存放于崇州市烟草专卖局。 公安机关扣押的9部手机中，杜鹏的白色“ＯＰＰＯ”手机2部、郭太勇的黑色“诺基亚”手机1部、王辉树的蓝色“诺基亚”手机1部、王庆森的黄色外壳手机1部系作案工具；杜鹏的白色“小米”手机1部、郭太勇的白色“苹果”手机1部、王庆森的金色ＯＰＰＯ手机1部系自用；王某2（未被追究刑事责任）被扣押白色“小米”手机1部。 被告人郭太勇的川Ａ×××6J号灰色小汽车主要用于帮助王辉树运输假烟。被告人王庆森的川Ａ×××L7号“别克”小汽车系与其妻李彩调在夫妻关系存续期间共同购买，平时主要用于家用。被告人杜鹏的川Ａ×××08号白色“现代”小汽车购买于2014年，主要用于家用。 关于各被告人的违法所得认定问题。被告人王庆森多次供述其违法所得均不一致，其供述系违法所得的1万元已被扣押在案，因此认定其违法所得不低于1万元。被告人杜鹏自认违法所得为2万元，被告人郭太勇自认违法所得为8000元，结合本案实际，较为恰当，予以确认。 综上所述，被告人王辉树、王庆森、杜鹏违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证，销售国家专营专卖的烟草制品，被告人郭太勇明知王辉树销售假烟仍然帮助运输，各被告人的行为扰乱市场经济秩序，均属情节严重，已构成非法经营罪。崇州市人民检察院指控四被告人犯非法经营罪的罪名成立，予以支持。被告人王辉树与郭太勇系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王辉树是组织者和指挥者，起主要作用，系主犯；被告人郭太勇起辅助作用，是从犯，对于从犯，予以从轻处罚。被告人郭太勇、杜鹏的辩护人聂志强、夏勤建关于被告人郭太勇、杜鹏到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实一致，符合法律规定，予以采纳。公诉机关对被告人郭太勇、杜鹏的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王辉树犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元。 [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年六月十日起至二○二○年四月九日止。罚金限在本判决生效之次日起三日内缴纳。期满不缴纳，由本院强制执行。] 二、被告人杜鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。 [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年六月九日起至二○二○年三月八日止。罚金限在本判决生效之次日起三日内缴纳。期满不缴纳，由本院强制执行。] 三、被告人郭太勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。 [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年六月十日起至二○一九年十二月九日止。罚金限在本判决生效之次日起三日内缴纳。期满不缴纳，由本院强制执行。] 四、被告人王庆森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万八千元。 [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年六月九日起至二○一九年十一月八日止。罚金限在本判决生效之次日起三日内缴纳。期满不缴纳，由本院强制执行。] 五、对被告人杜鹏的违法所得2万元、王庆森的违法所得1万元（扣押在案的1万元予以折抵）、郭太勇的违法所得8000元，予以追缴；被告人王辉树的违法所得予以追缴。 公安机关扣押在案的假冒伪劣卷烟共计4859.3条，作案工具手机5部，其中杜鹏的白色“ＯＰＰＯ”手机2部、郭太勇的黑色“诺基亚”手机1部、王辉树的蓝色“诺基亚”手机1部、王庆森的黄色外壳手机1部，予以没收；杜鹏的白色“小米”手机1部、郭太勇的白色“苹果”手机1部、王庆森的金色ＯＰＰＯ手机1部系自用、王某2的白色“小米”手机1部，由公安机关发还各所有人。 公安机关扣押在案的被告人郭太勇名下的川Ａ×××6J号灰色小汽车一辆（车架号ＬＧＧ7Ｂ2Ｄ1ＸＦＺ015958），予以没收；被告人杜鹏名下的川Ａ×××08号白色现代小汽车、被告人王庆森名下的川Ａ×××L7号“别克”小汽车中属于王庆森的份额部分，如被告人杜鹏与王庆森未能自觉缴纳罚金和违法所得，车辆被执行后所得予以折抵罚金和违法所得，剩余部分发还二被告人；从被告人王辉树处扣押的川Ａ×××2M号小汽车一辆、王庆森的银行卡（卡尾号＊＊＊87858）一张，由公安机关发还所有人。 如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省成都市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 （以下无正文） 审 判 长  王秀琴 审 判 员  游 雨 人民陪审员  戢 琼 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  向英菊 附1：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 附2：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； ......