河北省辛集市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0181民初435号 原告：辛集市正达建材有限公司。住所地：辛集市。 法定代表人：谢新旺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯逸飞，河北沧澜律师事务所律师。 被告：中润滨海建设集团有限公司。住所地：唐山市。 法定代表人：祝海斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王磊，该公司法务。 委托诉讼代理人：蔡燃，河北鸿翔律师事务所律师。 原告（反诉被告）辛集市正达建材有限公司（以下简称正达公司）与被告（反诉原告）中润滨海建设集团有限公司（以下简称中润公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告正达公司法定代表人及委托诉讼代理人、被告中润公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正达公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告贷款2223365元；2、请求法院判决被告支付自2019年12月19日至2022年3月11日的违约金369078元，之后违约金按照日千分之二计算直至将货款给付完毕为止；3、本案诉讼及其他费用田被告承担。事实与理由：2019年8月10日，原告与被告签订《预拌商品混凝土买卖合同》2019年8月18日至2019年11月19日期间，原告依合同约定向被告供货各型号预拌混凝土价值共计2223365元，后因被告原因中断购货，但未能依约定支付货款。对于拖欠货款被告不能支付，原告为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼，望法院判如所请。 原告增加诉讼请求内容：请求依法解除原、被告于2019年8月10日签订的《预拌混凝土买卖合同》。事实和理由：依据双方合同约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条，要求解除原、被告签订的预拌混凝土买卖合同。解除合同的原因是被告存在根本违约。 中润公司辩称，不同意解除混凝土买卖合同。1、我公司不存在违约行为，合同约定的付款条件和解除条件均不具备，我公司不应当在现阶段支付货款及违约金。本案合同属于长期持续性买卖，买卖合同持续时间是自2019年8月—2020年9月，答辩人所需的混凝土3万平方，双方为方便交易，结算及支付为约定乙方供应混凝土货款达300万元时结算一次，依此类推，最后不足300万元时，按实际金额结算，1个月结清货款，被答辩人所提供的对账单上主张的货款金额尚未达成双方约定的结算条件，被答辩人要求支付货款的请求不符合约定；中断购货非答辩人自身原因，而是因国家政策变化和不可抗力导致，并且被答辩人从未向答辩人主张解除该买卖合同，答辩人采购被答辩人的预拌商品混凝土主要用于建设申科电子科技园厂房，因为国家政策变化及施工地政府采取了重污染天气二级相应，并且自冬季之后政府采取管制，导致答辩人不能正常进行施工作业，后因新型冠状病毒疫情，河北省突发公共卫生事件应急预案，因此项目完全停工属于不能预见不能避免、并不能克服的不可抗力，应当免除答辩人中断购货的责任。同时合同第10条约定，由于国家政策变动不可抗力导致混凝土停止供应，使合同不能继续履行时，一方要求变更或者解除合同，应以书面形式通知对方，而答辩人从未收到被答辩人要求变更或解除合同的书面通知，答辩人不存在违约行为，也不承担违约责任，答辩人未对被答辩人造成实际损失。2、原告提供的商品不符合合同约定，应当赔偿我公司的损失。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有法律事实的依据。请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 反诉原告中润公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令反诉被告赔偿反诉原告因采购混凝土的质量不合格的导致全部经济损失，暂计3000000万元，具体损失数额经产品质量鉴定结果出具后确定。2、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2019年8月10日，反诉原告与反诉被告签订《预拌商品混凝土买卖合同》，为建设申科电子科技园工程项目，由反诉原告向反诉被告采购预拌混凝土，合同中就采购的混凝土品种、强度等级、单价、质量标准及违约责任等进行了约定。在该工程施工过程中，反诉原告对所提取试块进行合理检测，并在《混凝土抗压强度检测报告》表中发现，反诉被告所供应的混凝土试块强度值不足，标准显示为超差等级，不符合合同综标准。合同中明确约定反诉被告对所供应的混凝土承担质量保证责任，若存在质量瑕疵应依法承担赔偿及违约责任。因反诉所述事实，直接影响了本诉中须确定的具体货款价格，应由人民法院依法合并审理。为维护反诉原告合法权益，故诉至法院，请求人民法院依法裁判。 反诉被告正达公司辩称，根据2020年4月20日、4月22日由河北申科电子股份有限公司委托辛集市康安工程质量检测有限公司对申科电子科技园8号厂房和11号厂房进行的检测报告，显示混凝土的质量均达标，由于在正达公司和中润公司签订的预拌商品混凝土买卖合同中有载明被告购买原告混凝土是用于申科电子科技园的工程。现该工程整体检测质量为合格，故我公司提供了混凝土质量合格，无需再另行检测，也不应当承担任何因质量瑕疵引起的违约责任。 本案的争议焦点，1.原告起诉涉诉的预拌商品混凝土买卖合同，解除条件是否成立，应否解除。如果解除原告所诉被告应付货款数额及违约金是否成立。2.围绕反诉审理焦点，涉诉的混凝土质量是否合格。 一、对第一个争议焦点，各方当事人的观点、证据和质证意见 原告的证据：2019年8月10日预拌混凝土买卖合同、中润公司法定代表人授权委托书、商砼对账单。原告的观点，根据合同的8.7条规定，是合同约定的解除条件已经成就，因为根据双方的供货对账的表显示，双方的供货已经中断了一个月以上，被告最后一次供货时间是2019年11月19日。同时，告迟迟不能给付货款，对于买卖合同来说，这就可以认定为被告构成了根本违约，法定解除条件也已经成就。关于违约金在预拌商品混凝土合同中违约条款11.1条中有明确约定。 被告的质证意见为，对证据的真实性无异议。 被告的证据：预拌混凝土买卖合同，辛集市房地产业协会、辛集市建筑工程协会关于开展2019年工地停工的通知，辛集市建筑工程安全监督站关于起动重污染天气二级应急响应的通知。被告的观点，我公司不认可原告依据合同8.7条解除合同的行为。因为最后一次供货时间2019年11月19日，辛集市房地产业协会和辛集市建筑工程协会联合发布的关于发展2019年冬季停工的通知红头文件，明确要求自2019年12月1日起所有工地施工项目全面停工，配合省大气办标准的要求。同时，该文件发布以后，在全国范围内，发生了大范围的新冠疫情，我公司受该两种因素的影响，工程被迫停工，属于不可抗力。因此原告依据合同8.7条解除合同的条件不具备。原告主张的8.7条属于甲方责任项下的一个小条款，第10条是专门就合同变更与解除进行的约定，因此应该适用第10条的规定。 根据合同第10条，由于国家政策变化不可抗力导致合同不能履行时，一方要求变更或者解除合同，应以书面形式通知对方，经双方协商，进行变更或者解除。现在原告没有向我方发布过任何的解除或者变更的书面通知。因此，不具备解除合同的条件。关于货款，根据合同约定，我公司尚未达到付款节点，因此现阶段不应支付货款，也就不具备违约金的给付条件。 原告的答复意见为，关于解除合同，8.7条明确约定是非乙方原因，其中包括甲方原因、或者第三方原因或者不可抗力，造成工程所需混凝土供应中断，乙方均有权要求解除合同，即使确实是因为不可抗力导致了中断购买混凝土，也不影响我方的合同解除权。预拌混凝土买卖合同8.7条中明确的载明了只要非乙方原因造成工程混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同。第10条规定的合同变更与解除的条款与第8.7条同时适用，只要满足一条的条件，我方就有权按照其中一条关于合同的规定进行解除。 二、对第二个争议焦点，各方当事人围绕鉴定的必要性及鉴定的依据、鉴定的检材和样本的观点、证据和质证意见 反诉原告的证据：混凝土抗压强度检测报告汇总表复印件2页。反诉原告的观点，汇总表是甲方指定的检测机构，我方做的试块保养，检测机构生成的两张表格，其中有不合格的。根据汇总表的记载，对试块强度超差的工程部位进行现场取样检测，是最直接、最客观、最简单的方法，要求对正达公司提供的预拌混凝土抗压强度进行检测。 反诉被告的质证意见，对汇总表不认可，上面没有公章，是哪个检测机构作出的内容，要求反诉原告明确，同时提交原件证明其真实性。 反诉被告的证据：辛集市康安工程质量检测有限公司的对申科电子科技园8#厂房和11#厂房检测报告各一份，中润公司和辛集市建和预拌混凝土有限公司《预拌商品混凝土买卖合同》复印件和商品混凝土对账单各一份。反诉被告的观点，我方出厂的试块是留双份的，到第28天国家规定的时间进行检测，现有的一份是保存完好的。我方已经提交了8号楼和11号楼检测合格的报告。即使进行鉴定，首先必须证明反诉原告自己对混凝土的后期养护不存在任何过失。从检测报告可以反映有其他单位进场施工。反诉原告和建和公司签订了买卖合同，同时有两家混凝土供应商就8#楼和11#楼同一个基础部分供应混凝土，反诉原告如何区分哪个部位的混凝土是哪个公司供应的，否则质量鉴定没有任何意义。 反诉原告的质证意见，对两份检测报告的关联性存在异议，施工单位是辛集市九方建筑有限公司，检测的内容不一定是我公司的施工内容。该检测报告对我公司不产生效力。对反诉被告的混凝土试块样本不认可。对反诉被告提交的复印件证据，不认可其真实性。之所以出现两个公司是因为我方在和建和公司合作过程中，原告通过不合法的手段倒签的买卖协议取得了向我公司取得供应混凝土的权利。现场可以直接进行鉴定，不需要通过试块及检材。 审核分析原、被告的证据，对正达公司提供的2019年8月10日预拌混凝土买卖合同、中润公司法定代表人授权委托书、商砼对账单，中润公司无异议，对真实性予以采信。对中润公司提供的辛集市建筑工程安全监督站关于起动重污染天气二级应急响应的通知，虽然是复印件，已经予以核实，其真实性予以采信。对混凝土抗压强度检测报告汇总表复印件，正达公司对真实性持有异议，证据没有其他证据相佐证，本院不予采信。对正达公司提交辛集市康安工程质量检测有限公司检测报告，中润公司未对其真实性提出异议，对真实性予以采信。对于中润公司和辛集市建和预拌混凝土有限公司《预拌商品混凝土买卖合同》复印件和商品混凝土对账单复印件，因涉及另案，本案对真实性不作确认。 根据采信的证据和庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：2019年8月10日，买方中润公司（甲方）与卖方正达公司（乙方）签订了《预拌商品混凝土买卖合同》。工程名称：申科电子科技园。预拌混凝土供应范围：4#、6#、8#厂房、11#办公楼。工程所需总方量：30000㎡。合同工期：2019年8月至2020年9月，如遇其他不可抗原因可顺延。合同2.1条对预拌混凝土的品种、强度等级及单价作了约定。4.3条，甲方在收到乙方送达交货地点的预拌混凝土后，应按国家及行业相关规程规范和乙方协商委托具备法定检测资质的检测机构负责混凝土的强度检验。4.4条，预拌混凝土经甲方验收后，甲方指定的验收负责人应在乙方随车《预拌混凝土发货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求及其交付的依据。5.3条双方结算负责人甲方为何荣刚，乙方为谢新旺。6.3条本合同采用下列付款方式支付货款：乙方供应混凝土货款达三百万时结算一次，以此类推，最后余款不足三百万时按实际金额结算，主体完成后一个月内结清全部货款，甲方结算时乙方需提供3%增值税发票。8.7条主体工程封顶前，非乙方原因造成工程混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清。9.3条在遵守合格的前提下，乙方应确保混凝土供应及时，如出现停电、天气变化及非人为因素等原因，造成不能及时近要求供应混凝土时，乙方应及时通知甲方，由甲乙双方协商解决。第十条由于国家政策变化、不可抗力导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时，一方要求变更或解除合同，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式答复。经双方协商，可以对合同进行变更或解除。第十一条甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。 2019年8月18日至2019年11月19日，正达公司共供应中润公司混凝土共计合款2223365元。 2019年10月26日，辛集市建筑工程安全监督站发出关于关于落实市政府大气污染综合治理工作调试会议相关要求的通知，通知内容包括市府街以南工地全部停工，严格落实各项抑尘措施等。之后相继于10月30、11月13日发出关于启动重污染天气二级（橙色）应急响应的通知。 本院认为，原、被告双方签订的预拌商品混凝土买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同8.7条和第十条均对双方当事人有约束力。依据合同第十条，由于国家政策变化、不可抗力导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时，一方要求变更或解除合同，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知后十日内用书面形式答复。正达公司起诉中润公司要求解除合同，是以诉讼方式行使解除权。中润公司关于原告没有向我方发布过任何的解除或者变更的书面通知，因而不具备合同解除条件的说法不能成立。 依据合同8.7条，非因正达公司的原因造成工程混凝土供应中断一个月以上，正达公司有权解除合同，中润公司应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清。该条款明确了非因正达公司的原因供应中断，正达公司均有合同解除权，包括国家政策原因和不可抗力原因。正达公司依据本条主张解除合同的诉讼请求，符合合同约定，本院予以采信。基于合同的意思自治原则，中润公司关于不可抗力不具备合同解除条件的主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”正达公司主张中润公司依对账单数额给付货款，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。 合同第十一条虽然有“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金”的约定，但该约定的前提中润公司存在迟延付款的违约责任，本案中断送货的原因是因为市政府的政策性文件导致工地停工，且未达到混凝土货款达三百万时结算一次的付款条件，故正达公司的该项诉讼请求本院不予采信。 关于反诉部分，中润公司虽然不认可和建和公司签订的混凝土买卖合同的真实性，但对建和公司供应申科电子科技园8#厂房和11#厂房混凝土未予否认，中润公司要求鉴定的前提，首先应确定哪一部位的混凝土确系由正达公司供应，而不是建和公司供应的，双方对无异议的检材确定后，才能启动鉴定程序。本案不具备启动鉴定程序的条件，对中润公司要求鉴定正达公司所供混凝土是否合格的申请，不予支持。对中润公司要求赔偿混凝土不合格的损失，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告中润滨海建设集团有限公司于判决生效后五日内给付原告辛集市正达建材有限公司2223365元。 二、驳回原告辛集市正达建材有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告中润滨海建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27540元，由原告辛集市正达建材有限公司负担3921元，被告中润滨海建设集团有限公司负担23619元；诉讼保全费5000元，诉讼财产责任保险5600元，由被告中润滨海建设集团有限公司负担；反诉费15400元，由反诉原告中润滨海建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：河北省辛集市，邮政编码：052360，收件人：材料收转窗口，联系电话：181××××7352）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  赵彦慈 审 判 员  刘恩达 人民陪审员  冯茂成 二〇二〇年九月十二日 书 记 员  张 俏 ——