江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终262号原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄青文，男，1981年9月19日出生于江西省兴国县，汉族，小学文化，务农，家住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月22日被临时羁押，次日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人黄金洲，江西理公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐荣发，男，1974年10月19日出生于江西省兴国县，汉族，小学文化，务农，家住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月30日被临时羁押，次日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。上诉人（原审被告人）钟石源，男，1974年7月19日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，务农，家住江西省兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月20日被临时羁押，2019年2月23日被刑事拘留，2019年3月21日被取保候审。现在家。辩护人廖泽方、杨帆，江西南芳律师事务所律师。原审被告人黄贤升，男，1979年6月23日出生于江西省兴国县，汉族，小学文化，务农，家住江西省兴国县。因本案，于2018年12月19日被临时羁押，同年12月20日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人谢名涛，男，1989年9月19日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，务农，家住江西省兴国县。因本案，于2018年12月22日被临时羁押，同年12月23日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人李圣浩，男，1990年8月8日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，务农，家住江西省兴国县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人邱荣汉，男，1986年6月11日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，务农，家住江西省兴国县。曾因聚众赌博，于2015年12月18日被兴国县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月11日被刑事拘留，同年3月21日、同年9月5日被取保候审。江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人黄青文犯寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人黄贤升、李圣浩、谢名涛犯寻衅滋事罪，原审被告人徐荣发、钟石源、邱荣汉犯诈骗罪一案，于2020年3月20日作出（2019）赣0702刑初501号刑事判决。原审被告人黄青文、徐荣发、钟石源不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开视频开庭进行了审理。江西省赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，原审被告人黄青文、徐荣发、钟石源及各自的辩护人黄金洲、廖泽方、杨帆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:一、寻衅滋事犯罪事实2018年11月23日13时许，在江西国龙建筑有限公司（以下简称“国龙公司”）承包的佳和龙城项目工地，木工组将模板放置在钢筋组即将施工的楼面，影响钢筋组施工，木工组工人即被告人黄贤升与钢筋组工人即被害人郭某1发生争执继而引发肢体冲突，后双方被拉开。钢筋组老板胡某准备带钢筋组工人继续施工，遭到木工的阻拦。木工组老板即被告人黄青文到达现场，询问是谁动手，一木工组工人指向被害人郭某1，后被告人黄青文拿起安全帽砸被害人郭某1，被告人黄贤升、谢名涛、李圣浩等木工组工人见状上前殴打钢筋组工人，并将被害人郭某1、郭某2打伤。经法医学鉴定，被害人郭某1、郭某2的损伤程度均为轻微伤。2018年12月19日21时许，公安民警在兴国县抓获被告人黄贤升。2018年12月22日、2019年2月13日，被告人谢名涛、李圣浩分别到公安机关投案。原判认定上述事实，有被害人郭某2、郭某1的陈述，证人马某、徐荣发、谢某、刘某1、胡某、谌某的证言，辨认笔录，法医学活体检验报告书，抓获经过，常住人口信息，被告人黄青文、黄贤升、谢名涛、李圣浩在侦查期间的供述等证据证实。二、诈骗犯罪事实被告人黄青文负责江西省赣州市沙河工业园江西国龙建筑有限公司承包的佳和龙城项目的木工劳务施工。2019年11月26日，国龙公司贴出公告清退被告人黄青文负责的木工组。被告人黄青文遂指使被告人徐荣发以修改工人出勤表和伪造送货单的方式骗取被害单位国龙公司工程款。被告人钟石源明知被告人黄青文等人造表是为了让国龙公司多结算工程款，仍教被告人黄青文、徐荣发如何伪造出勤表和材料单。被告人邱荣汉系被告人黄青文的供货商，其在明知被告人黄青文等人伪造送货单是为了多结算工程款的情况下，仍帮助被告人黄青文等人伪造送货单。之后，被告人黄青文等人将伪造的出勤表和送货单交给被害单位国龙公司结算工程款，遭到被害单位国龙公司拒绝。经鉴定，被告人黄青文等人伪造点工考勤表虚增工资304212.4元，伪造送货单虚增货款150440元。2018年11月30日，公安民警在赣州市章贡区佳和龙城项目工地抓获被告人徐荣发。2018年12月22日，被告人黄青文主动到公安机关投案。2019年2月20日，公安民警在赣州火车站2号候车室抓获被告人钟石源。2019年3月11日，被告人邱荣汉主动到公安机关投案。原判认定上述事实，有证人谢某、刘某1、梁某1、梁某2、邱某、杨某、徐某、夏某、刘某2、申某、余某、黄贤升、谢名涛、李圣浩的证言，江西国龙建筑工程有限公司出具的情况汇报，辨认笔录，江西国龙建筑工程有限公司出具的清算数据详析、施工明细清单表、垫付费用表、木工班组清场结算分析表、送货单、木工组民工工资汇总表、伪造的点工考勤表、证明及司法鉴定意见书等材料，江西国龙建筑工程有限公司佳和龙城项目部出具的证明、考勤表、收条及银行代收付汇总清单证实，中标通知书，现场照片，酒店消费单证实，抓获经过，被告人黄青文、徐荣发、钟石源、邱荣汉在侦查期间的供述等证据证实。关于公诉机关指控被告人黄青文伪造点工考勤表虚增工资306492.4元，伪造送货单虚增货款286588元的意见，现有证据表明，在扣减杨素琴、黄贤升实际工资后，被告人黄青文等人虚增工资金额应为304212.4元。另外，被告人黄青文等人伪造送货单共计7张，涉及货款286588元，扣减实际发生的辅材交易货款136148元后，被告人黄青文等人虚增货款金额应为150440元。故对公诉机关指控的上述诈骗金额，予以纠正。原审法院认为，被告人黄青文、黄贤升、谢名涛、李圣浩随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人黄青文、徐荣发、钟石源、邱荣汉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。关于被告人黄青文提出在寻衅滋事犯罪中，其系正当防卫以及辩护人钟晓锋提出被告人黄贤升的行为不应以寻衅滋事罪定罪处罚的辩解、辩护意见，因有证人证言、被害人陈述、被告人供述、法医学活体检验报告书等证据相互印证，足以证实被告人黄青文、黄贤升等人目无法纪，因偶发矛盾借机生事，逞强耍横，随意殴打他人，破坏社会秩序，并造成二人轻微伤的后果，被告人黄青文、黄贤升等人的行为完全符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪定罪处罚，故对上述辩解、辩护意见，均不予采纳。关于被告人黄青文、钟石源及其辩护人提出二被告人的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，因有证人证言、被告人供述、送货单、木工组民工工资汇总表、点工考勤表等证据相互印证，足以证实被告人黄青文的木工组被被害单位国龙公司清退后，被告人黄青文通过伪造民工出勤表及材料送货单的方式，找被害单位国龙公司多结算工程款。钟石源明知黄青文意图骗取国龙公司钱财，仍提供方法帮助黄青文伪造出勤表及送货单，后诈骗行为被国龙公司识破，故二被告人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均符合诈骗罪的构成要件，对被告人黄青文、钟石源及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人黄青文同时犯数罪，应对其实行数罪并罚。被告人黄青文、徐荣发、钟石源、邱荣汉在实施诈骗犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，黄青文、徐荣发均起主要作用，应认定为主犯。钟石源、邱荣汉起次要、辅助作用，系从犯，对钟石源、邱荣汉应当从轻处罚。李圣浩、谢名涛、邱荣汉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。关于辩护人肖崇林提出黄青文具有自首情节的辩护意见，经查，黄青文虽系主动投案，但其到案后并未如实交代自己的犯罪事实，其行为不符合自首的成立条件，故对上述辩护意见，不予采纳。黄贤升、徐荣发在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据邱荣汉的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：一、被告人黄青文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。合并有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人徐荣发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。三、被告人钟石源犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。四、被告人黄贤升犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。五、被告人谢名涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。六、被告人李圣浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。七、被告人邱荣汉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。黄青文及其辩护人上诉、辩护提出：1.黄青文没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；2.黄青文主动投案，如实交代，符合自首规定，应当认定为有自首情节；3.原判对寻衅滋事罪的量刑过重。请求二审法院从轻处罚。钟石源上诉提出：其主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，不构成诈骗的共同犯罪。辩护人杨帆提出：1.上诉人钟石源的行为不构成诈骗罪。理由：（1）本案所涉工程根据两份相关合同约定，工程价款是以实际施工的平方数为结算依据，而不是以出勤表、材料单为结算依据。国龙公司与黄还生签订的合同第三条约定双方承包方式是包工、包辅料、包机械设备。黄还生将合同转包给了黄青文，约定合同价款实行固定单价，上述两份合同均约定本案的工程是实行固定综合单价的结算方式，并且约定每次付款前施工方需提供足额的工资表，若施工方不能提供相应工资表，可以提供相应差额的劳动发票。可以得出工资表仅仅是作为发包方冲抵成本做账的材料，并不是双方的结算依据。国龙公司与黄还生虽签订了解除合同协议，但在解除合同协议中并无改变双方的结算方式，因此本案所涉工程应当依据合同实行固定单价的方式进行结算。（2）钟石源清楚知晓本案所涉工程是实行固定单价的结算方式，通过修改工资表无法修改工程款，钟石源基于黄青文的邀请、碍于情面提出的建议，但钟石源主观上不具有非法占有他人财物的故意。通过刚才庭审对黄青文、钟石源的询问均明确陈述，黄青文明确告知了钟石源其施工的本案工程实行的是固定综合单价的方式。3.国龙公司没有因为黄青文、钟石源的行为实际上产生错误认识，并基于该错误认识处分财产，也没有受到任何损害。国龙公司明知本案工程是实行固定综合单价的方式，并不以施工方提供的工资表作为结算依据，其要求提供工资表是要求合同约定，合同签订时发包方与施工方已经预料到工资表与固定综合单价的不一致，故国龙公司不会因为黄青文等人提供的出勤表、送货单对应当支付的工程款陷入错误认识，并支付相应的工程款。国龙公司与黄青文进行协商仍然属于民事结算的范畴，可以通过民事诉讼的方式结算工程款。综上，钟石源主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上国龙公司也没有因为陷入错误认识处分财产，故钟石源不构成诈骗罪。2.钟石源在本案中仅提出了总金额控制90万元，黄青文告知其大概工程款在84万元，故虚增部分的是6万元左右，对于超出钟石源犯意的行为不应当负刑事责任，本案一审法院没有依据国龙公司与黄皇生及黄青文的协议约定对实际应支付的工程款进行认定，从而准确认定虚增部分的金额，属于事实认定不清。根据鉴定意见可得知，黄青文提供的工资表、材料清单等共计99.4万元，鉴定意见根据国龙公司提供的相关材料认为，实际应支付的工程款是53.7万多元，最终认定虚增部分的金额是45.4万多元。本案中黄青文承包本案工程是包工、包辅材及机械设备，其成本不仅仅指工资及材料款，另双方约定结算的方式是固定综合单价，除了双方签订的合同约定虽然黄还生与国龙公司解除了相关的合同，但根据谢某于12月1日的询问笔录的陈述，均明确仍然实行固定综合单价的情况下，一审法院应当根据双方约定的方式对实际应支付的工程款进行鉴定结算，再与黄青文提供的工资表等材料认定虚增部分的金额。3.一审判决对上诉人钟石源的量刑畸重。（1）上诉人钟石源主观恶性小。（2）钟石源系初犯、偶犯，无违法犯罪前科。（3）钟石源犯罪情节轻微，并无造成国龙公司的实际损害，也没有造成社会危害后果。辩护人廖泽芳提出：1.两份合同没有实质性的差异，仅仅是在结算单价的价格上有一点差异。2.两份合同的专项条款第三条有二项组成，第三条的价格条款受制于前面的劳务工程经济合同，实际上是按照这九条实施，特别提请法庭注意第七条，“若乙方没有提供足额的工资表，可以延期付款且差额的部分要由甲方开劳务发票”。可以看出钟石源向黄青文提出建议，无论黄青文提供了多少虚假材料单及出勤表，国龙公司只是将其作为付款条件，而不是结算依据。建议法庭对钟石源免予刑事处罚。徐荣发上诉提出：1.其受黄青文指使参与作案，原判认定其为主犯不当；2.案发前无前科劣迹；3.案发后如实供述罪行。请求二审法院从轻处罚。赣州市人民检察院检察员书面提出：1.侦查机关调取了国龙建筑公司与黄皇生签订的合同、黄皇生与黄青文签订的合同、黄皇生的承诺书、黄皇生与国龙公司解除合同协议书，证明国龙建筑公司与黄皇生存在合同关系，黄青文与国龙公司并无合同关系，2018年10月19日，黄皇生与国龙公司解除了合同协议。2.国龙建筑公司与黄皇生签订的合同中约定“甲方只负责模板、方料、钢支撑、支撑架材的提供，其余材料由乙方提供；乙方需提供甲方财务认可的施工班组人员工资表，施工班组人员工资表需如实反映工人工资，有工人的亲笔签字及联系电话，并附工人身份证复印件，甲方有权对工人是否收到工资款进行调查。甲方需要乙方派人作点工，点工单价：男大工（泥工、钢筋工、木工、架子工、水电工、装修工）260元（10小时），男小工160元（10小时），女小工130元（10小时）”等。3.关于黄青文等人是否构成诈骗罪的问题。上诉人黄青文等人伪造工资表、送货单，虚增工资及货款金额共计454652.4元，黄青文等人主观上有非法占有为目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人公私财物，但因被害人不愿支付而客观上未得逞，属于诈骗未遂。黄青文等人的行为构成诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，但黄青文等人犯诈骗罪的量刑过重，建议二审法院依法改判。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。二审期间，侦查机关调取了国龙建筑公司与黄皇生签订的合同、黄皇生与黄青文签订的合同、黄皇生的承诺书、黄皇生与国龙公司解除合同协议书，并当庭交由了上诉人及其辩护人、检察员质证，均对上述证据的三性无异议，予以采纳。针对上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见和检察员提出的检察意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人黄青文、钟石源等人的行为是否构成犯诈骗罪的问题。经查，现有证据表明，国龙建筑公司与黄皇生签订了合同、黄皇生与黄青文签订了合同，黄青文与国龙建筑公司之间并不存在施工合同，2018年10月19日，黄皇生与国龙公司解除了合同协议，随后被害单位国龙公司清退黄青文的木工组，黄青文通过伪造民工出勤表及材料送货单的方式，找被害单位国龙公司多结算工程款。钟石源明知黄青文意图骗取国龙公司钱财，仍提供方法帮助黄青文伪造出勤表及送货单，后诈骗行为被国龙公司识破，故上诉人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均符合诈骗罪的构成要件，对黄青文、钟石源及辩护人提出黄青文、钟石源的行为不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，不予采纳。（二）关于徐荣发是否属于主犯的问题。经查，现有证据表明，上诉人徐荣发在上诉人黄青文的指使下，以修改工人出勤表和伪造送货单的方式骗取被害单位国龙公司工程款，其在共同犯罪中积极主动，起了主要作用，原判认定其为主犯正确。（三）关于黄青文是否具有自首情节的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案中，上诉人黄青文虽系主动投案，但其到案后并未如实交代自己的犯罪事实，其行为不符合自首的成立条件，故对上述上诉、辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人黄青文、原审被告人黄贤升、谢名涛、李圣浩随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人黄青文、徐荣发、钟石源、原审被告人邱荣汉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取数额巨大的公私财物，其行为均构成诈骗罪。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判综合考虑上诉人黄青文及原审被告人黄贤升、谢名涛、李圣浩在共同寻衅滋事犯罪中的事实、性质、情节、社会危害性，以及在共同犯罪中所起的作用、所处的地位，自首等事实和量刑情节，以寻衅滋事罪对上诉人黄青文和原审被告人黄贤升、谢名涛、李圣浩所判处的刑罚罚当其罪，并无不当。在共同诈骗犯罪中，虽然上诉人等提交的虚增工资金额304212.4元，虚增货款金额150440元，但因客观原因未既遂，且本案系事出有因，原判量刑过重，应予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。黄青文、钟石源提出要求二审改判无罪的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702刑初501号刑事判决第一项中对被告人黄青文所犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分、所犯诈骗罪的定罪部分，第二项对被告人徐荣发的定罪部分，第三项对被告人钟石源的定罪部分，以及第四、五、六、七项。即被告人黄青文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，被告人黄青文犯诈骗罪；被告人徐荣发犯诈骗罪；被告人钟石源犯诈骗罪；被告人黄贤升犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人谢名涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人李圣浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人邱荣汉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702刑初501号刑事判决第一项中对被告人黄青文所犯诈骗罪的处刑和执行刑部分，第二项对被告人徐荣发的处刑部分，第三项对被告人钟石源的处刑部分。即判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元；判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。三、上诉人（原审被告人）黄青文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月22日起至2022年12月21日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清）。四、上诉人（原审被告人）徐荣发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2020年11月29日止；罚金限于本判决生效后三个月内缴清）。五、上诉人（原审被告人）钟石源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决生效后三个月内缴清）。本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年九月十日代理书记员  刘姝晨代理书记员  沈 泉