江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0311民初1310号 原告：徐州中联混凝土有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。 法定代表人：盛春德，董事长。 委托诉讼代理人：李冠叶，江苏禾嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。 被告：唐忠运，男，1963年10月28日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：王小卫，江苏盛仪律师事务所律师。 原告徐州中联混凝土有限公司与被告唐忠运买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月11日、8月21日公开开庭进行了审理。原告徐州中联混凝土有限公司的委托诉讼代理人李冠叶，被告唐忠运及其委托诉讼代理人王小卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐州中联混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的混凝土款本金2983764元及暂计违约金2563723元，并继续计算违约金至被告实际给付之日；2、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、包含费及原告支出的律师费。事实与理由：原告自2013年起向徐州红彭建设有限公司承建的徐州市华辰丽景6-8号楼工程供应混凝土，该工程的实际施工人即本案被告唐忠运与原告订立协议书，承诺通过给付现金加抵房的形式履行债务。协议书订立后，被告无法按照约定内容履行房产过户义务，应当履行货款清偿义务并承担违约责任。截至原告起诉时，被告仍拖欠原告混凝土款2978764元。 被告唐忠运辩称，首先，原、被告之间不存在买卖合同关系，被告也不拖欠原告的混凝土款，因此被告唐忠运作为本案的被告主体不适格；其次，原告与徐州红彭建设有限公司形成买卖合同关系，但据了解双方的债权债务已经全部清理，徐州红彭建设有限公司也不欠原告的款。 原告徐州中联混凝土有限公司为证实其诉讼主张提交了如下证据： 一、签署日期为2018年1月12日、协议双方为徐州红彭建设有限公司（甲方）和徐州中联混凝土有限公司（乙方）的协议书一份。其上载明：甲乙双方经过对账结算，截止至2018年1月1日甲方就徐州市华辰丽景6-8号楼工程签订的《预拌混凝土购销合同》拖欠乙方混凝土款本金4835682元，经协商双方同意甲方于本协议签订后5日内以现金方式清偿乙方债务551918元，以抵顶两套房屋（其中房号为x-x-xxx的房屋面积为184.67平方米、单价为8600元、小计1588162元，房号为x-xxx的房屋产权面积282.32平方米单价8600元、非产权面积53.53平方米单价5000元、小计2695602元）的方式清偿乙方债务4283764元，如甲方能够按本协议履行完毕支付现金和抵顶房屋条款义务，乙方将免除甲方违约金的义务，否则乙方有权按《预拌混凝土购销合同》约定的违约金计算方式向甲方主张全部违约金；甲方需向乙方提供甲方上述抵偿房产的确权文件，确保上述所列房产甲方享有合法的所有权且该所有权不存在任何法律瑕疵，甲方保证在抵顶房屋的产权过户至乙方或者乙方指定人名下之前，抵顶的房屋持续处于未出租、未设定抵押、未出卖给其他人、未被法院查封、非拆迁安置房、未被设定工程价款优先受偿权的状态；甲方应无条件配合乙方或乙方指定购买人自行到相关单位更名或办理房屋产权证书的有关手续，由该房产办理入住手续产生的一切费用及房屋办证所需税费由乙方自行负担；如因甲方原因，拒绝交付房屋、无法更名或办理房屋产权证书，乙方或乙方指定的房屋购买人有权按照房屋买卖合同关系向甲方主张交付抵顶房屋、办理产权证等购房者所享有的一切权利，乙方亦有权单方解除抵顶房屋条款要求退还抵顶的购房款并要求赔偿因房价上涨产生的差价损失及一切损失等内容。该协议书甲方签章处下方由唐忠运加注“甲乙双方同意按此协议一次性解决”的内容，乙方签证处有潘海平签名。 原告以此拟证明原、被告通过订立该协议书对拖欠的混凝土款进行结算并由被告承诺以支付现金加抵房的方式清偿混凝土款，但现被告无法完全履行该协议书约定的义务，应当清偿拖欠的混凝土款并承担违约责任。 经质证，被告对该证据的真实性不持异议，但主张该协议书的签订主体为徐州红彭建设有限公司和徐州中联混凝土有限公司，被告唐忠运系徐州红彭建设有限公司的授权代表、徐州中联混凝土有限公司的授权代表为潘海平，因而该协议并非唐忠运的个人行为，可以印证唐忠运不是本案的适格被告；并主张徐州红彭建设有限公司已按协议书约定将551918元已支付原告且抵帐的两套房屋亦已向原告交付。 二、签订日期为2013年7月6日、签署双方为徐州红彭建设有限公司（订货方、甲方）与徐州中联混凝土有限公司（供货方、乙方）的《预拌混凝土购销合同》一份。其中约定预拌混凝土供应工程名称为华辰丽景6-8号楼、混凝土强度等级为C35、如甲方延迟付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的2%计收违约金直到付清为止等。该合同尾部订货方委托代理人处由陈兴龙签名并加盖徐州红彭建设有限公司印章，供货方委托代理人处签有“葛明玲”字样并加盖徐州中联混凝土有限公司合同专用章。 原告以此拟证明该购销合同对违约责任进行了约定，因该约定违约金过高，原告主动调整至按年24%计算。 经质证，被告以该《预拌混凝土购销合同》系徐州红彭建设有限公司与徐州中联混凝土有限公司直接签订为由未发表质证意见。 三、中国农业银行江苏分行电子回单两张。其上分别载明自户名为唐波、账号为62×××74的账户汇至户名为徐州中联混凝土有限公司、账号为10×××88的账户351918元和200000元。 原告主张汇款人唐波系被告的儿子，以此拟证明向原告汇款551918元是被告为履行协议书约定的义务，而不是徐州红彭建设有限公司支付。 经质证，被告对上述两张电子回单的真实性不持异议，但主张该汇款发生时唐波系徐州红彭建设有限公司的会计，且原告开具的收据亦显示收到徐州红彭建设有限公司的款项而非唐忠运的款项，因此不能证明该汇款行为系被告在履行协议。 四、加盖徐州市华辰丽景房产开发有限公司财务专用章的收据一份。其上载明的开票日期为2018年11月20日，内容为“今收到朱新安交来华辰丽景x-x-xxx房款1450000元”，说明项内加注“抵唐忠运工程款”的内容。 原告以此拟证明该x-x-xxx房屋系用于抵偿实际施工人唐忠运本人的工程款。 经质证，被告以该收据系第三方收据而对其真实性不予认可，主张该套房屋系原告委托徐州市华辰丽景房产开发有限公司销售给朱新安，而唐忠运系代表徐州红彭建设有限公司与原告协商抵款事宜，因此财务备注的内容不一定准确。 被告唐忠运为证实其诉讼主张，提交了如下证据： 一、加盖徐州中联混凝土有限公司财务专用章的收款收据复印件一份。其上载明的收款日期为2018年1月15日，交款客户为徐州红彭建设有限公司，收款方式为电汇（以打卡凭证为准），金额为551918元，注明的工程名称为华辰丽景608#、业务员为葛明玲。 被告主张该收款凭证系原告徐州中联混凝土有限公司向徐州红彭建设有限公司出具，以此拟证明徐州红彭建设有限公司按照双方于2018年1月12日签订的协议书约定履行了551918元货款的付款义务。 经质证，原告对该证据的真实性不持异议，但主张该笔款项实际上是由被告支付的，当时徐州红彭建设有限公司根本没有能力支付任何款项，而双方之间的协议书也是在原告起诉徐州红彭建设有限公司要求清偿混凝土款的诉讼中由被告作为实际施工人与原告订立，其后原告才撤诉。 二、用户编号为xxxxx、用户名称为徐州市华辰丽景房产开发有限公司、地址为矿山路**华辰丽景小区******的2018年10月至2020年6月电费统计表打印件一份。 被告以此拟证明双方签署的协议书中用于抵账的房号为x-x-xxx房屋由原告安排的人居住使用。 经质证，原告对该证据的真实性以其系单方制作为由不予认可。 三、委托人为徐州中联混凝土有限公司并加盖该公司印章的授权委托书复印件一份。其上载明：委托人徐州中联混凝土有限公司、受委托人潘海平（身份证号）、工作单位徐州中联混凝土有限公司，现委托我单位潘海平为我单位代理人与徐州红彭建设有限公司办理抵款房事宜，委托代理有效期2018.10.30-2018.12.30，委托代理权限为签订抵账合同及处理变现房产、收款相关事宜。该授权委托书另注有“华辰丽景x-x-xxx、x-x-xxx”字样。 被告以此拟证明原告委托潘海平办理抵款房交接手续。 经质证，原告对该证据的真实性不持异议，认可该授权委托系向华辰丽景售楼处出具，但主张其出具该授权委托书的目的是为了尽快促成房屋变现，增加交易的成功率，该委托书只起到联系作用。 四、徐州红彭建设有限公司于2020年8月19日出具的证明一份。其上载明：兹证明唐忠运（身份证号）为我公司华辰丽景小区6#、7#、8#楼项目部项目经理。 被告以此拟证明其系徐州红彭建设有限公司华辰丽景小区6#、7#、8#楼的项目经理。 经质证，原告对该证据的真实性不予认可。 五、打印自网络的徐州红彭建设有限公司工商登记资料查询信息一份。其上载明徐州红彭建设有限公司成立于2008年6月26日，法定代表人为魏然，魏然与唐忠运分别为持股比例50%的股东。 被告以此拟证明其仅为徐州红彭建设有限公司的股东之一。 经质证，原告对该证据的真实性不持异议，但主张唐忠运是否为徐州红彭建设有限公司与其是否为该项目的实际施工人没有关联性。 六、照片四张。其中显示房屋的室内情况。 被告以此拟证明华辰丽景小区x幢x单元xxx室已为第三方占有使用，进而证明该房屋在协议书签订后徐州红彭建设有限公司即将其交给原告。 经质证，原告以其代理人没有到过该照片显示的处所而主张无法判断其真实性，并主张即便被告交付了房屋，因其没有为房屋使用人办理相关手续而仍属于违约。 另外，原告徐州中联混凝土有限公司授权处理涉案事务的潘海平在审理中作为旁听人员到庭，本院当庭对其就有关事项进行了询问，潘海平陈述：徐州中联混凝土有限公司的授权委托书系应华辰丽景售楼处的要求出具，潘海平持授权委托书与售楼处接洽委托售楼处代为出售抵给徐州中联混凝土有限公司的房屋。其中x-x-xxx房屋已经签订合同，售楼处业务经理联系潘海平由购房人向徐州中联混凝土有限公司支付了首付款，其后潘海平与售楼处后续款项被告知目前尚不能贷款，但该房屋钥匙是何人交给购房人其不清楚；1802室房屋系中联集团其他公司员工马强之妻张蕾与售楼处和潘海平联系购买，潘海平将该房屋钥匙交给购房人张蕾（马强）的。 根据原、被告举证、质证及双方当事人当庭陈述，结合本院查证，本院确认如下事实： 2013年7月6日，原告徐州中联混凝土有限公司作为供货方（乙方）与订货方（甲方）徐州红彭建设有限公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，其中约定徐州红彭建设有限公司购买徐州中联混凝土有限公司的预拌混凝土用于华辰丽景6-8号楼的工程建设，并约定如徐州红彭建设有限公司延迟付款每日按应付款额的2%计收违约金直到付清为止。 2018年1月12日，原告徐州中联混凝土有限公司作为协议乙方与协议甲方徐州红彭建设有限公司签订协议书一份，约定：甲乙双方经过对账结算，截止至2018年1月1日甲方就徐州市华辰丽景6-8号楼工程签订的《预拌混凝土购销合同》拖欠乙方混凝土款本金4835682元，经协商双方同意甲方于本协议签订后5日内以现金方式清偿乙方债务551918元，以抵顶两套房屋（其中房号为x-x-xxx的房屋面积为184.67平方米、单价为8600元、小计1588162元，房号为x-xxx的房屋产权面积282.32平方米单价8600元、非产权面积53.53平方米单价5000元、小计2695602元）的方式清偿乙方债务4283764元，如甲方能够按本协议履行完毕支付现金和抵顶房屋条款义务，乙方将免除甲方违约金的义务，否则乙方有权按《预拌混凝土购销合同》约定的违约金计算方式向甲方主张全部违约金；甲方需向乙方提供甲方上述抵偿房产的确权文件，确保上述所列房产甲方享有合法的所有权且该所有权不存在任何法律瑕疵，甲方保证在抵顶房屋的产权过户至乙方或者乙方指定人名下之前，抵顶的房屋持续处于未出租、未设定抵押、未出卖给其他人、未被法院查封、非拆迁安置房、未被设定工程价款优先受偿权的状态；甲方应无条件配合乙方或乙方指定购买人自行到相关单位更名或办理房屋产权证书的有关手续，由该房产办理入住手续产生的一切费用及房屋办证所需税费由乙方自行负担；如因甲方原因，拒绝交付房屋、无法更名或办理房屋产权证书，乙方或乙方指定的房屋购买人有权按照房屋买卖合同关系向甲方主张交付抵顶房屋、办理产权证等购房者所享有的一切权利，乙方亦有权单方解除抵顶房屋条款要求退还抵顶的购房款并要求赔偿因房价上涨产生的差价损失及一切损失等内容。该协议书由被告唐忠运与原告公司的潘海平分别签名，被告唐忠运签名时加注“甲乙双方同意按此协议一次性解决”的内容，但双方均未加盖公司印章。 上述协议签订，被告唐忠运之子唐波于2018年1月15日通过其中国农业银行账号为62×××74的账户汇向原告徐州中联混凝土有限公司账号为10×××88的账户分别汇付351918元和200000元，原告徐州中联混凝土有限公司于同日开出收款收据，其上载明收到徐州红彭建设有限公司华辰丽景6-8#（混凝土款）551918元。 2018年10月，原告徐州中联混凝土有限公司应华辰丽景售楼处的要求出具授权委托书一份，其上载明：委托人徐州中联混凝土有限公司委托该单位潘海平为代理人与徐州红彭建设有限公司办理抵款房事宜，代理权限为签订抵账合同及处理变现房产、收款相关事宜，有效期自2018年10月30日至2018年12月30日。该授权委托书另加注“华辰丽景x-x-xxx、x-x-xxx”的内容。 潘海平持上述授权委托书与华辰丽景售楼处接洽过程中，上述抵账房屋中的华辰丽景x-x-xxx房屋被出售给案外人朱新安。2018年11月20日，徐州市华辰丽景房产开发有限公司向朱新安开具了载明“今收到朱新安交来华辰丽景x-x-xxx房款1450000元”的收据一份，该收据注有“抵唐忠运工程款”的内容；2018年12月6日，原告徐州中联混凝土有限公司自朱新安出收取购房款1300000元。上述抵账房屋中的华辰丽景x-x-xxx房屋则由原告徐州中联混凝土有限公司关联公司的职工马海通过其妻张蕾与华辰丽景售楼处及潘海平联系购买，潘海平将该房屋交付给购买人。 另查明，被告唐忠运系徐州红彭建设有限公司股东，其与该公司法定代表人魏然分别持有该公司50%的股份。 2020年4月24日，原告徐州中联混凝土有限公司以诉称理由起诉来院。被告唐忠运应诉后以辩称理由不同意原告的诉讼请求。 本案审理过程中，被告唐忠运另提交了署名为潘海平的收条和催款函各一份。其中收条的落款时间为2020年8月28日，其内容为：今收到徐州市华辰丽景小区x-x-xxx认购协议及收据原件一份；催款函的落款日期为2020年9月25日，其内容为：致华辰丽景房产开发有限公司：我公司委托你方售楼处所销售的华辰丽景二期x-x-xxx号房，首付款130万（壹佰叁拾万元）于2018年9月25日已交付给我公司。贷款部分145万元（壹佰肆拾伍万元）于2018年11月20日已下发致（你公司）账户，至今未能支付给我们，给我公司造成一定的经济损失。现请贵公司接函后于一周内把该笔壹佰肆拾伍万元支付给我公司。徐州中联混凝土有限公司授权委托人潘海平。该函件另注有收款单位为徐州中联混凝土有限公司的银行账号、开户行等内容。 经质证，原告对上述证据的真实性不持异议，但主张上述证据系为向开发公司施压督促唐忠运履行合同义务而向开发公司出具。该次质证过程中原告申请追加徐州红彭建设有限公司为本案被告以查明案件事实。 本院认为，当事人在自愿平等的基础上订立的内容合法的合同对双方当事人具有法律拘束力，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 本案中，原告作为诉讼依据的签署日期为2018年1月12日的协议书所列的协议双方为徐州红彭建设有限公司（甲方）和徐州中联混凝土有限公司（乙方），该协议书尾部双方签章均未加盖印章而是由被告唐忠运在甲方签章处加注“甲乙双方同意按此协议一次性解决”的内容并签名、由潘海平在乙方签章处签名，而从作为该协议书前提的2013年7月6日签订的《预拌混凝土购销合同》的内容来看，其双方当事人亦为甲方（订货方）徐州红彭建设有限公司和乙方（供货方）徐州中联混凝土有限公司，结合被告唐忠运系徐州红彭建设有限公司股东的事实以及原告把潘海平的签字行为视为职务行为的自认，应当认为该协议系原告与徐州红彭建设有限公司为解决徐州红彭建设有限公司因承建华辰丽景6-8号楼工程购买原告预拌混凝土所拖欠的混凝土款问题而签署，与潘海平的签字行为相适应，被告唐忠运在该协议书中甲方处签名并签署意见也应认定为系代表徐州红彭建设有限公司的行为，其行为后果应由徐州红彭建设有限公司承受，故该协议书的合同双方应为徐州红彭建设有限公司与原告徐州中联混凝土有限公司，原告以被告唐忠运在该协议书中签名而要求被告唐忠运承担合同义务与事实不符、于法律无据，本院不予支持。 退一步讲，即便原告关于被告唐忠运系华辰丽景6-8号楼工程实际施工人、其在协议书中签名系债务加入且被告唐忠运之子唐波向原告的付款行为系代被告唐忠运履行协议书中确定的义务的主张能够成立，进而能够认定被告唐忠运系该协议的义务履行方，但从被告提交的为原告所认可的徐州中联混凝土有限公司授权委托书所载内容以及授权委托人潘海平在接受本院询问时所作的陈述分析，协议中确定的用于抵偿混凝土款的华辰丽景x-x-xxx和x-x-xxx房屋已由潘海平持授权委托书进行处分，其中x-x-xxx房屋由潘海平接洽华辰丽景售楼处出售给案外人朱新安并由原告收取了购房首付款1300000元，x-x-xxx房屋已由潘海平交付给购买该房屋的原告关联公司职工马海（张蕾），且在本案审理过程中由潘海平出具的催款函及收条显示的内容也可进一步印证抵房协议书所涉及的两套房屋已交由原告处置的事实，因此应当认为双方签署的以房抵债的协议已经履行，至此无论是被告唐忠运作为协议义务人还是徐州红彭建设有限公司作为协议义务人，都应当认为义务人已经履行了该协议书约定的支付现金和交付抵顶房屋的义务，原告自行处分上述抵债房屋目前尚未完全取得变现款项并不能归责于被告，且现也无证据表明上述两套房屋存在权利瑕疵或因唐忠运及徐州红彭建设有限公司的原因拒绝交付房屋、无法更名或办理房屋产权证书的情形，因此原告对被告提起诉讼要求其继续承担货款清偿义务既不符合合同约定也无事实依据，本院依法不予支持。 至于原告以查明事实为目的要求追加徐州红彭建设有限公司的申请，因相关事实对本案的实体处理并不产生影响，且原告并不要求徐州红彭建设有限公司在本案中承担责任，故本院对原告的申请不予准许。 综上所述，原告要求被告给付拖欠的混凝土款本金并支付违约金的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第九十一条第一项、第一百零七条的规定，判决如下： 驳回原告徐州中联混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费50647元，由原告中联混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  郑凤金 人民陪审员  梁雄柱 人民陪审员  黄东旭 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  邱 媛