贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1475号 上诉人（一审被告）：兴义市第二高级中学，住所地贵州省兴义市木贾街道办贵醇路**。 负责人：郭书航，该校校长。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：谭俊，男，汉族，1972年02月02日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：杜晓丹，兴义市桔山街道法律服务所法律工作者。 上诉人兴义市第二高级中学（以下简称“兴义二中”）因与被上诉人谭俊劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初413号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 兴义二中上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人在2019年1月起就不存在劳动关系。（1）被上诉人已经在2019年1月，因为与上诉人之间的合同期限届满，劳动合同关系自然解除。并且，不管是在劳动仲裁阶段还是在本案一审时，被上诉人都自认这一事实。被上诉人自己向兴义市劳动仲裁委员会和一审法院提供的证据，证明从2019年1月开始，其就与案外人金鑫公司签订了劳动合同，工资也是由金鑫公司发放，虽然发放工资的用途上是兴义二中的工资，但是工资发放的主体是金鑫公司，此处注明的兴义二中是工作地点而不是用人单位。一审认定是上诉人在继续发放被上诉人工资，是完全错误的。（2）一审认定被上诉人的工资数额错误，被上诉人的工资应该以其与上诉人存在劳动关系期间的数额进行认定。2.在被上诉人与上诉人没有劳动合同关系的时间段内，其因为不符合国家教育主管部门及公安部门对学校保安人员的年龄要求，而离职的后果，强加给上诉人，没有任何法律事实依据。（1）双方的劳动合同已经在2019年1月前因为届满，自动解除，其2019年10月虽然是在二中工作。但是，用工主体不是上诉人，这一点是双方都承认的事实。（2）上诉人单位，有数千名学生，学生的安全是教育活动中的重中之重。因为兴义市教育局、公安局下发了《兴义市校园及周边隐患排查整治专项行动工作方案的通知》，被上诉人在与金鑫公司履行劳动合同期间，因为年龄不符合国家要求，自行与金鑫公司解除合同，其法律后果为什么要由上诉人承担。3.一审判决以被上诉人很难预见自己的劳动关系已经发生转移，进而推断其不知道用工主体发生转变，既没有法律依据，也没有证据支持。被上诉人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对于用工主体、工资发放等发生变化不知道是不可能的。何况，被上诉人还与金鑫公司签订了两次《劳动合同》。 被上诉人谭俊二审答辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确、判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。 谭俊向一审法院起诉请求：1.兴义二中因未依法缴纳社会保险应当向谭俊支付经济补偿金9800元；2、兴义二中因违法解除劳动合同应当向谭俊支付经济赔偿金19600元；3、兴义二中向谭俊补发2019年7月份工资2450元（以上1、2、3项总计31850元）；4、诉讼费用由兴义二中承担。 一审法院认定事实：谭俊称其于2016年3月至2019年10月在兴义二中处从事宿管、门卫的工作，并提交有从2016年3月起，兴义二中通过银行转款方式按月向其发放了工资至2019年1月。兴义二中称，是因为在其他学校伤害学生的事件，故经过州市公安局、教育局联合发文，对学校安保人员提出了年龄要求，故从2019年2月起，谭俊是与兴义二中劳动合同届满后终止后，兴义二中按照上级部门的统一安排，将学校门卫、食堂等非教学项目外包给案外人兴义市金鑫饮食服务有限公司经营管理，经三方协商，谭俊与案外人建立劳动关系，但谭俊仍在兴义二中处从事门卫工作。在2019年2月，谭俊工资流水体现为兴义二中发放工资。2019年8月10日谭俊与案外人签订《保安、保洁、宿管临时用工合同》，约定2019年8月10日至2019年10月10日为试用期，正式聘用期限为2019年10月12日至2020年元月12日。谭俊在此期间自始从事兴义二中的宿管、安保岗位工作。案外人分别以自己的名义分别于2019年4月、5月、6月、7月、9月和10月，向谭俊发放工资，发放至2019年10月。兴义二中称其根据《兴义市公安局兴义市教育局关于印发,的通知》兴公发[2019]3号文件的要求，专职门卫和保安人员需为45周岁以下，鉴于此，谭俊已年满47周岁，不再符合从事门卫工作的条件，要求谭俊离开兴义二中的工作岗位，对于仲裁委认定的谭俊离职时间2019年10月13日，一审庭审中兴义二中并未否认。谭俊向兴义市劳动人事争议仲裁委员会就其与兴义二中之间的劳动争议申请仲裁，2019年12月23日该仲裁委作出兴劳人仲案裁字（2019）248号仲裁裁决书，裁决：一、谭俊、兴义二中之间的劳动关系于2019年1月解除；二、由兴义二中支付谭俊经济补偿金7350元；三、驳回谭俊的其他仲裁请求。谭俊不服该仲裁结果，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为：本案已经劳动仲裁前置程序，谭俊系在法定期限内提起诉讼，本案争议焦点在于1、双方之间劳动关系存续问题；2、本案是否应支持谭俊主张的经济补偿金或经济赔偿金；3、谭俊其余诉讼请求能否得到支持。关于双方之间的劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。双方虽称签订了书面劳动合同，但均未提交。庭审中，谭俊称其自2016年3月入职于兴义二中，并举证其领取工资的银行流水清单予以证实，兴义二中无异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，该问题涉及到谭俊工作年限问题，因属于兴义二中举证责任，故谭俊主张合理部分，予以支持，根据上述证据，确定谭俊自2016年3月进入兴义二中处工作，对于兴义二中主张双方劳动关系解除时间为2019年1月，其亦未能举证证明，不予支持。关于谭俊与案外人兴义市金鑫饮食服务有限公司之间签订的《保安、保洁、宿管临时用工合同》。该合同约定的试用期限，违反《劳动合同法》第十九条关于试用期的规定，此外，虽然案外人自2019年4月起以自己的名义向谭俊发放工资，与上述合同约定的劳动合同期限开始时间显著矛盾，作为谭俊，其在劳动用工关系中处于绝对的劣势，在其能够如期领到工资，工作岗位、工作地点等不变的情况下，其很难预见自己的劳动关系已经发生转移，况且，作为劳动关系中必备条款之一的用人单位发生变更时，作为原用人单位，对其最低限度要求应与劳动者在协商一致的基础上完成，但本案兴义二中并未举证证明其与谭俊就上述问题达成一致意见，故《保安、保洁、宿管临时用工合同》对谭俊不发生法律效力；如上所述，本案双方均认可签订有劳动合同，但其终止时间并不明确，谭俊提出主张兴义二中承担责任的最终期限为2019年10月，该主张实际上否认了仲裁过程中对双方劳动关系终止时间2019年1月的认定，且谭俊所举证据和兴义二中陈述称：按照有关文件规定，谭俊的年龄已不符合岗位要求而让其离职，能够证明谭俊的离职是兴义二中单方面作出要求的事实。综上分析，确认谭俊离职时间为2019年10月。关于兴义二中是否应当向谭俊补发2019年7月的工资。如上所述，以案外人名义，自2019年4月起，每月按照谭俊在兴义二中工作的情况，向谭俊发放工资至2019年10月，应视为兴义二中向其支付的工资报酬，在此前提下，谭俊称包括学校承诺的增加工资在内的7月工资未发，缺乏事实依据，不予支持。关于兴义二中是否存在应当向谭俊支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，兴义二中称让谭俊离职是因为其已满47岁，不符合州市公安和教育部门的有关联合发文规定，根据原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。此即属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行”的情形，兴义二中未能履行与谭俊协商一致，提前三十日书面通知等法定义务而单方面作出的解除劳动关系行为，在无证据证明谭俊已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，兴义二中的行为系违法解除行为，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条和第四十八条的规定，承担支付谭俊违法解除劳动合同双倍赔偿金的义务。结合谭俊提供其银行流水清单，根据谭俊离职时间2019年10月13日，计算其12个月平均工资为2779元/月，谭俊在庭审中主张标准为2450元/月，予以支持。据此计算，兴义二中应当给付谭俊违法解除劳动合同赔偿金期间为2016年3月至2019年10月13日，计算为19600元（2450元/月×4年×2倍）。关于谭俊主张未依法缴纳社会保险应获得经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。已支持谭俊获得违法解除劳动合同经济赔偿金，故谭俊又要求获得经济补偿金的主张不符合法律规定，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告兴义市第二高级中学于本判决生效之日起十日内支付原告谭俊经济赔偿金19600元；二、驳回原告谭俊的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市第二高级中学承担。 二审期间，上诉人兴义二中向本院提交以下两份证据：1.《兴义市第二高级中学宿管劳动协议》一份。证明内容为：兴义二中与谭俊的劳动合同关系已经于2018年8月31日履行完毕，双方之后不存在劳动关系。被上诉人谭俊的代理人的质证意见为：对该份证据真实性无异议，对证明内容不予认可，双方劳动关系存续的时间为一审认定的时间。2.兴义市公安局、兴义市教育局共同发布的《文件》两份。证明内容：被上诉人谭俊与案外人金鑫餐饮服务公司劳动关系存续期间校园发生针对学生的重大伤害事件，根据文件的要求，学校所有保安人员年龄要求在45周岁以下，金鑫公司与谭俊解除合同是情势发生重大变化，不是违法解除。被上诉人谭俊的代理人的质证意见为：对该份证据真实性认可，但是80号文件明确保安人员年龄在20-50岁之间，不符合条件的在2020年1月前解除合同，但是兴义二中在接到文件的第三天就强行解除了劳动合同，还是属于违法解除劳动合同。对于上诉人提交的以上证据，被上诉人谭俊对真实性均无异议，对于证明内容本院将结合其主张在说理部分予以评析。 二审查明：上诉人兴义二中于2019年1月30日向被上诉人谭俊发放了工资。2019年4月4日，案外人兴义市金鑫饮食服务有限公司开始向被上诉人谭俊发放工资，但银行明细清单体现为“二中工资”。二审查明的其余案件事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一、上诉人兴义二中与被上诉人谭俊劳动关系存续期间的认定；二、被上诉人谭俊的工资数额的认定。 对于争议焦点一。兴义二中二审提交与谭俊的《兴义市第二高级中学宿管劳动协议》，证明双方劳动关系已经于2018年8月31日履行完毕，但兴义二中一审及二审上诉状中自认，其与谭俊的劳动合同关系于2019年1月协议解除，该主张与其一、二审自认相互矛盾，故对其证明内容不予支持。谭俊一审称其自2016年3月入职于兴义二中，并提供其工资的银行流水予以佐证，兴义二中一审中并无异议。结合兴义二中的自认，可以认定兴义二中与谭俊之间自2016年3月至2019年1月期间存在劳动合同关系。对于谭俊与兴义二中在2019年2-10月劳动关系是否存续的问题。经查明，兴义二中自2019年1月30日向谭俊发放工资后未再向其发放工资，从谭俊的工资银行流水反映，案外人兴义市金鑫餐饮服务有限公司自2019年4月4日开始向谭俊发放工资，结合谭俊与兴义市金鑫餐饮服务有限公司签订的《保安、保洁、宿管临时用工合同》，谭俊应当知晓其与兴义二中自2019年1月后不再存在劳动关系。故本院认为谭俊与兴义二中的劳动关系已经于2019年1月解除。至于兴义二中是否系违法解除的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，兴义二中主张双方劳动关系已经于2019年1月协议解除，其未能举证证明，故本院认为2019年1月双方解除劳动合同关系系兴义二中违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条和第四十八条的规定，兴义二中应承担支付谭俊违法解除劳动合同双倍赔偿金的义务。对于上诉人兴义二中提交的第二份证据，被上诉人谭俊虽对真实性无异议，但该文件产生于谭俊与兴义二中劳动关系解除之后，与本案并无关联性，故亦不予支持。 对于争议焦点二。如前争议焦点一所述，根据谭俊提供的银行流水清单，经本院计算，其12个月平均工资超过其主张的标准2450元/月，对于其主张的工资标准予以支持。据此计算，兴义二中应当给付谭俊违法解除劳动合同赔偿金期间为2016年3月至2019年1月，计算为14700元（2450元/月×3年×2倍）。 综上所述，上诉人兴义二中的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳，其余上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初413号民事判决； 二、由上诉人兴义市第二高级中学于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谭俊经济赔偿金14700元； 三、驳回被上诉人谭俊的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人兴义市第二高级中学承担10元，由被上诉人谭俊承担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  周先秀 书 记 员  穆家毅