青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终178号 上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司。住所地：江西省抚州市临川区迎宾大道**。 法定代表人：辛清龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人:田志方，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海藏地生物科技有限公司。住所。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市河**格尔木西路（商务楼）**div> 法定代表人：多杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟玉洁，青海鑫辰律师事务所实习律师。 被上诉人(原审第三人)：董华江，住四川省崇州市。 上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）因与被上诉人青海藏地生物科技有限公司（以下简称藏地公司）、董华江建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉茗公司的委托诉讼代理人田志方，被上诉人藏地公司的委托诉讼代理人王小刚、翟玉洁，被上诉人董华江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉茗公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法驳回藏地公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由藏地公司承担。上诉理由：一、玉茗公司未收取案涉工程款，无返还工程款的法律责任。1.一审法院调取的分公司银行流水清单能证明该账户与藏地公司无任何经济往来，三份印章印文鉴定书能证明签署合同、注册分公司、开设分公司账户均不是玉茗公司所为，故玉茗公司未收取藏地公司工程款；2.董华江向藏地公司的借款及肖国华等人的汇款不能认定董华江的表见代理行为。玉茗公司的授权行为即使成立,其借款并未在授权范围，故玉茗公司未收取案涉工程款,无义务返还工程款。二、青海百鑫工程造价司法鉴定所（以下简称百鑫鉴定所）出具的青百工所［2017］工鉴字第10号《司法鉴定意见书》不能作为工程款确认的依据。1.青海省高级人民法院(2019)青民终24号民事裁定书实质已否认了上述《司法鉴定意见书》的效力，这也是发回重审的主要理由之一；2.鉴定不属于司法鉴定；3.百鑫鉴定所出具鉴定结论程序违法，该鉴定结论不应作为工程款确认依据。三、应认定藏地公司已收取工程保证金900万元。1.藏地公司在起诉时自认收取工程保证金900万元；2.董华江在《讯问笔录》中述称向藏地公司提供保证金900万元；3.根据会议纪要确认的保证金600万元返还内容，藏地公司向德令哈市城乡投资控股有限公司（简称城投公司）申请350万元保证金及董华江认可已退回300万元的事实，能够证明董华江及其他实际施工人共交纳保证金900万元。四、一审判决对举证义务分配错误。根据谁主张谁举证原则，藏地公司对应付款负继续举证责任，但一审法院以玉茗公司未提出重新鉴定申请为由，认可青百工所［2017］工鉴字第10号《司法鉴定意见书》效力，违背中立原则。一审法院以玉茗公司未提交证据证明董华江收取款项中有其个人借款为由，让玉茗公司承担举证不能法律后果错误。第一，藏地公司提交的付款凭证中明确载明付款用途为借款和工程款，无需玉茗公司再举证证明。第二，董华江存在以借款为名达到其他目的可能，其个人借款不能归到案涉项目。一审法院未审查叶军的289万元和青海华慧生物科技开发有限公司的100万元，就将所有借款认定为工程款，并将不是借款的举证责任强加给玉茗公司属举证义务分配错误。五、一审判决认定事实不清、认定事实错误。1.应将二区钢结构款1408.32695万元计入应收款内。董华江于2013年9月23日将二区钢结构工程分包给南阳新兴钢结构有限责任公司（以下简称为南阳公司），至2015年7月10日共支付376万元，董华江于2017年经法院判决和藏地公司解除合同后，藏地公司要求南阳公司继续施工，藏地公司和南阳公司签订了补充协议。2017年5月26日，在德哈令市政府协调下，藏地公司、玉茗公司、董华江、南阳公司负责人杜建文达成协议，即钢结构部分按照不重复计算的原则计算，玉茗公司完成的钢结构工程量由玉茗公司与藏地公司结算，藏地公司与南阳公司签订的补充协议作废。南阳公司和玉茗公司结算。2017年6月30日，藏地公司和董华江签订协议约定，由董华江退还藏地公司垫付的钢结构材料款121.7494万元，董华江未退还此款，但将此款作为已收款处理。2017年7月17日，藏地公司申请城投公司将其暂时托管的应退还董华江的350万元保证金和应支付玉茗公司的税款管理费300万元向南阳公司支付钢结构款491.86万元。百鑫鉴定所评估的一区、二区钢结构价款共计1865.042657万元（一区456.715697万元，二区1408.32695万元），根据以上说明，藏地公司对二区钢结构款未支付，故二区钢结构款1408.32695万元应计入藏地公司应付款内；2.应认定城投公司向南阳公司支付的491.86万元和向德令哈市诚信欧美彩钢加工部（以下简称为诚信彩钢部）支付的钢结构款158.14万元共650万元是应退还董华江的350万元保证金和应支付玉茗公司的税款管理费300万元；3.应从已付款中减去藏地公司应支付玉茗公司的商砼款30.429万元。玉茗公司和董华江在一审庭审时多次提到该款项，2017年6月26日德令哈市人民政府协调协议第四条也明确写明由藏地公司给陈开平、史能德付款时扣留陈开平、史能德商砼款拨付给玉茗公司，至今藏地公司未给付玉茗公司该款项；4.董华江在2019年10月29日开庭时提交了百鑫鉴定所的鉴定意见书存在漏项的相关证据，并提交了藏地公司工程负责人叶军的证明，特别提到以监理公司的记录为准，一审法院未作认定，遗漏藏地公司应付款金额；5.鉴定意见书第四条分析说明第6项明确写明“由于车间内消防支管未有施工图纸且现场无法勘验，故未包含在鉴定结论中”，对此鉴定意见书未包含的部分，一审法院未予处理，遗漏藏地公司应付款金额；6.假设董华江挂靠玉茗公司成立，实际施工人就是董华江个人，董华江个人的借款使用到案涉工程上也应由其个人负责偿还。六、百鑫鉴定所的《司法鉴定意见书》未对全部施工项目进行鉴定，且该鉴定意见书附注第（2）项特别说明：鉴定意见书仅对本次委托有效，不作他用等，不能作为认定应收工程款的证据。综上，藏地公司还欠付工程款。 藏地公司辩称，玉茗公司的上诉补充意见未在上诉期内提出，补充理由均为新提出的理由，不属于上诉范围。对此不认可，不进行答辩。应以民事上诉状为准，针对民事上诉状答辩如下：1.《建设工程施工合同》的签订主体是玉茗公司，董华江系玉茗公司案涉工程项目负责人，其收取藏地公司工程款系职务行为的事实已由两份生效民事判决认定，一审中藏地公司已提交证据证明其向玉茗公司超付工程款。因此一审判决玉茗公司返还藏地公司超付工程款正确；2.百鑫鉴定所的鉴定程序合法，一审法院将《司法鉴定意见书》作为定案依据正确；3.2017年6月24日，德令哈市经济和信息化委员会主持的调解协议中，明确载明保证金为600万元，玉茗公司称藏地公司收取保证金900万元但未提交证据证明，一审法院认定保证金数额600万元正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回玉茗公司的全部上诉请求，维持原判。 董华江辩称，1.玉茗公司是藏地公司项目的总承包单位，此依据以总承包合同为准，南阳公司和诚信彩钢部是玉茗公司的施工班组，2017年5月26日德令哈市人民政府会议纪要中也明确规定了钢结构结算主体为玉茗公司，所以藏地公司与南阳公司私下签订的补充协议已声明作废；2.董华江在签订合同时已将900万元保证金交于藏地公司，后又将藏地公司退还给董华江的350万元保证金，作为工程劳务保证金交于政府指定的城投公司账户，用于支付所欠债务。德令哈市人民法院判处董华江拒不支付劳动报酬罪错误；3.因藏地公司未按合同条款支付工程款，导致工程停工。现藏地公司欠玉茗公司1192.075915万元（不含利息及损失）。其有证据证明玉茗公司不欠付藏地公司1522.3241万元；4.藏地公司拖延时间，拒绝支付玉茗公司工程款，给董华江造成了经济损失；5.请求法院判令藏地公司支付所欠工程款，维护其合法权益。 藏地公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.玉茗公司返还多支付的工程款1522.3241万元；2.玉茗公司因未能提供增值税专用发票，造成藏地公司未能抵扣增值税产生的经济损失571.51万元；3.诉讼费用由玉茗公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月12日，藏地公司与玉茗公司经协商签订了编号为GF-200-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目；工程地点：德令哈市高新技术绿色产业园区；工程内容：一区：1.262.5m×24m车间一栋；2.24m×70m车间两栋；3.四栋库房地基；4.围墙。二区：全部车间库房、办公楼、锅炉房、围墙。三区：八栋宿舍楼。四区：262.5m×24m车间一栋车间基础、24m×70m车间、库房、交易大厅基础共四栋、北面围墙一面。二、工程承包范围：设计施工图纸包括的全部土建、装饰、水电安装、弱电工程内容。三、开工日期：2013年8月18日（实际开工时间以开工令为准）；竣工日期：2015年11月20日，合同工期总日历天数820天。四、质量标准：按国家现行合格标准。五、合同价款：￥23000万元。合同约定履约保证金为1000万元。合同还约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。 另查明，玉茗公司前法定代表人陈明辉2013年8月18日向董华江出具内容为“现授权董华江为藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目合法代表人”的授权委托书，并加盖玉茗公司印章。 2013年9月23日，玉茗公司藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江与南阳公司就该项目的二区车间、库房（地坪面以（地坪面以上房制作安装（包括地脚螺栓制作等）进行了分包，并签订《承揽加工施工合同》。2013年10月25日，玉茗公司藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江与诚信彩钢部就该项目的一区车间、库房（地坪面以（地坪面以上房就该项目制作安装（包括地脚螺栓制作等）进行了分包，并签订《承揽加工施工合同》。 2016年5月23日，藏地公司以玉茗公司在其承包的生物科技精深加工基地项目建设中存在严重延误情形，且由于未按期足额向分包单位支付工程款，导致工程自2015年8月30日起全面停工，向玉茗公司发出《关于解除建设工程施工合同的正式通知》。双方就此发生诉讼。 2017年5月26日，德令哈市人民政府相关部门主持召开藏地公司与玉茗公司工程款矛盾纠纷协调会，藏地公司董事长肖国华，玉茗公司授权负责人黄郁军、法律顾问汪述洪，董华江与1-8号楼劳务班组参加会议，会议达成1-8号楼工程决算总价为3130万元，1-8号楼已付965万元，项目1-8号楼劳务班组所产生的全部损失（塔吊、违约金、利息、留守人员工资等）共计57万元，其中藏地公司承担30万元，玉茗公司承担27万元。 2017年5月27日，结果认可证明内容为：“经抓阄决定，藏地公司与玉茗公司产生的工程款矛盾纠纷所牵涉到工程量单价及工程造价由百鑫鉴定所进行鉴定。司法鉴定所最终确定的工程量单价及工程造价双方必须认可”。该结果认可证明当中有藏地公司的代表及受董华江委托的玉茗公司的代表严湘签字确认。 2017年6月1日，在德令哈市经济和信息化委员会工作人员组织下，百鑫鉴定所鉴定人员与双方当事人共同对玉茗公司施工的厂区道路、办公楼、钢结构厂房的施工内容进行实物勘验，勘验结束后形成《现场勘验记录》并作出鉴定意见：1.土建工程项目工程造价合计1562.008608万元；2.钢结构工程项目工程造价合计1865.042657万元；3.消防工程项目工程造价合计46.8322万元。 2017年6月24日，德令哈市人民政府主持召开调解会议，就工程保证金退还事宜各方达成协议，具体施工人所交工程保证金为250万元，其中史能德30万元、沈恩胜50万元、严湘1**万元，由藏地公司直接向该三人退还保证金，尚余工程保证金350万元由藏地公司全额暂缴至德令哈市人民政府指定账户。 2017年6月26日，德令哈市人民政府在矛盾调解中心主持召开调解会议，就1-8号楼工程款有关垫付事宜各方达成协议，一、由藏地公司替玉茗公司直接向三个实际施工人陈开平、史能德、王延芳支付扣除管理费和税费的剩余款项1864.5111万元，其中陈开平910.9177万元、史能德433.7167万元、王延芳519.8767万元。二、3台塔吊费用50万元，由藏地公司承担30万元、玉茗公司承担20万元。 2017年6月27日、7月3日，德令哈市人民政府主持召开调解会议，各方就钢结构工程款支付事宜达成协议，由藏地公司、玉茗公司、南阳公司、诚信彩钢部四方共同派人，从6月27日下午起进入现场进行实地勘验，现场计算所有钢结构施工量，并确定实际施工量（现场核量工作在2个工作日内完成）。经各方现场签字确认后，提交百鑫鉴定所决算（在2个工作日内完成），百鑫鉴定所提交钢结构决算表。南阳公司、诚信彩钢部作为具体施工人，按四方前期已确认价款，总计为1340万元，其中南阳公司936万元、诚信彩钢部404万元。扣除已付工程款，尚有823.03万元未支付，其中南阳公司未支付491.86万元、诚信彩钢部未支付331.17万元。 再查明，董华江因为涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2017年10月17日被德令哈市公安局依法刑事拘留，后德令哈市人民法院以该罪名判处其有期徒刑一年六个月，其不服上诉至一审法院，该院维持原判，其于2019年8月16日刑满释放。 一审法院认为，藏地公司与玉茗公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。关于玉茗公司提出百鑫鉴定所的鉴定不属于司法鉴定，鉴定结论程序违法，证据提交双方未予以质证且玉茗公司未参与现场勘验，选取鉴定机构非玉茗公司的授权代表人，委托程序违法等抗辩理由。经查，玉茗公司派人参加了德令哈市人民政府相关部门组织的案涉工程问题协调会，2017年6月1日，在德令哈市经济和信息化委员会工作人员组织下，百鑫鉴定所鉴定人员与双方当事人共同对玉茗公司施工的厂区道路、办公楼、钢结构厂房的施工内容进行实物勘验后形成《现场勘验记录》，并就案涉工程其他案件的审理、应诉并委托代理人参加诉讼，且一审法院于2019年5月28日向藏地公司与玉茗公司针对鉴定相关事项进行了释明，并经藏地公司申请前往德令哈市经济和信息化委员会调取鉴定意见书原件，该院两次庭审组织双方及第三人董华江对该鉴定意见书发表了质证意见。藏地公司及董华江对鉴定价格均予以认可，玉茗公司虽不予认可，但经过该院释明及两次庭审，其均未提出重新进行鉴定的申请。故玉茗公司的该抗辩意见不能成立，不予采信。百鑫鉴定所出具的青百工所［2017］工鉴字第10号《司法鉴定意见书》中确认的工程量、工程造价应作为定案依据。 关于玉茗公司完成的工程量为5195.556505万元，即：3130万元+456.715697万元+1562.008608万元+46.8322万元。具体分析认定如下：（一）厂区1-8栋工程款应为多少的问题。根据5月26日会议纪要，藏地公司、玉茗公司以及各劳务班组达成共识：1-8号楼工程决算总价为3130万元（含税金），且该工程款双方已确认。项目1-8号楼所产生的全部损失（塔吊、违约金、利息、留守人员工资等）共计57万元，其中藏地公司承担30万元，玉茗公司承担27万元，且玉茗公司无证据证实已向劳务班组支付57万元，故57万元不应包含在3130万元中，该57万元只是对1-8号楼所产生塔吊、违约金、利息、留守人员工资等产生的损失。因此，厂区8栋工程款为3130万元。（二）一区钢结构工程款应为多少的问题。三方均认可一区钢结构建设工程款为456.715697万元。其中包括5.8米大车间鉴定价416.025656万元，5.8米小车间鉴定价40.690041万元，一审法院对此予以确认。至于藏地公司与南阳公司就二区钢结构总价款900万元是否包含在玉茗公司完成的工程量价款456.715697万元中的问题。因2017年7月15日的钢结构付款协议、2017年7月19日的转账凭证可以证实南阳公司已完成了相关的结算，藏地公司与南阳公司就二区钢结构达成协议，根据2017年6月27日、7月3日的支付协议、7月15日的付款协议可证实，二区钢结构工程款由藏地公司直接支付给南阳公司，且会议纪要显示二区钢结构实际施工人为南阳公司与诚信彩钢部，故900万元不应纳入藏地公司支付给玉茗公司的总工程价款中。且南阳公司之所以答应藏地公司将1400万元的工程最终只支付900万元，也是因为藏地公司已经支付了436万元，故900万元并不包含在456.715697万元中。（三）厂区所有土建工程鉴定工程款1562.008608万元及厂区消防工程鉴定工程款46.8322万元的问题。藏地公司与董华江均认可鉴定价格，玉茗公司对此不予认可。因该鉴定是在德令哈市经济和信息化委员会组织下进行，实际施工人董华江对此鉴定亦认可，鉴定程序合法且该鉴定机构具有鉴定资质，而在一审法院将该鉴定意见进行释明后，玉茗公司并未提出重新鉴定的申请，故对该鉴定意见书中厂区所有土建工程鉴定工程款1562.008608万元，厂区消防工程鉴定工程款46.8322万元予以确认。 关于藏地公司已付工程款为6717.8805万元，即：4383.2294万元+250万元+1921.5111万元+158.14万元+5万元。具体分析认定如下：（一）关于2013-2016年支付玉茗公司工程款是否为4383.2294万元的问题。一审法院认为，实际施工人董华江对该笔款项认可，玉茗公司虽对此不予认可，称其中2060万元为董华江的个人借款，但并未提交相关证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，加之董华江作为实际施工人，有玉茗公司授权委托书，且该授权委托书有陈明辉（玉茗公司前法定代表人）的签字，玉茗公司也未提交可以证明授权委托书中陈明辉的签字及公章不真实的证据，故董华江以玉茗公司的名义实施收取工程款的行为系职务行为，因此2013年-2016年，董华江从藏地公司收取工程款4383.2294万元的行为系职务行为，一审法院对此予以确认。（二）关于2017年史能德、沈恩胜、严湘三人共支付保证金250万元的问题。一审法院认为，2017年6月24日工程保证金退还协议确认实际施工人史能德交纳工程保证金30万元、沈恩胜交纳工程保证金50万元、严湘交纳工程保证金170万元，三人合计交纳工程保证金250万元。会议达成共识“由藏地公司直接向以上三人退还工程保证金，藏地公司除退还上述保证金外，尚余工程保证金350万元，在本协议签订之日起五个工作日内，全额暂缴至市政府指定账户，由市政府暂行托管”。对该协议有藏地公司、玉茗公司及董华江的盖章及签名，且董华江对该保证金的数额亦认可。故250万元保证金已直接退回以上三人，协议约定由市政府将剩余350万元保证金按约付给董华江，董华江作为第三人，应另行主张350万元的保证金，工程总价款中不应包含250万元的保证金。董华江提交的对账情况形成的时间是2017年6月16日，但2017年6月24日达成的协议中的保证金数额为600万元，且其并未提供相应的缴纳凭证等证据证明保证金为900万元，故该对账情况的证明效力明显低于2017年6月24日由德令哈市经济和信息化委员会主持调解会议所达成的协议效力，因此保证金的数额应为600万元。（三）关于2017年6月工程款1864.5111元的问题。一审法院认为，2017年6月26日经德令哈市政府协调、各方当事人协商约定由藏地公司直接向陈开平、史能德、王延芳支付剩余款项1864.5111万元，分别为陈开平910.9177万元、史能德433.7167万元、王延芳519.8767万元，且藏地公司、玉茗公司、董华江对此均认可。该协议约定发生的看守工地费用7万元由玉茗公司全额负担，但该笔款由藏地公司先行垫付。因此藏地公司支付给陈开平的917.9177万元中包含场地看守费7万元。关于3台塔吊款50万元的问题，根据2017年6月26日协议约定：该款本协议签订起五个工作日内先行垫付，协议证实由藏地公司承担30万元，且在庭审中藏地公司也自认承担30万元。因此，藏地公司主张已支付50万元理由不成立，一审法院不予支持，其中的30万元为其应承担的塔吊款，故其实际多付为20万元。（四）关于钢结构工程款158.14万元及工人工资5万元的问题。因三方对此均表示认可，故一审法院对此予以确认。基于以上认定，藏地公司向玉茗公司超付工程款为1242.323995万元，即：67178805（已付）-51955565.05（应付）-2500000（保证金）-300000（塔吊款）。综上，藏地公司实际超付的工程款为1242.323995万元，并非其主张的1522.3241万元。关于玉茗公司提出藏地公司主张的税款不应由其承担，缴纳税款系税务机关依据税法规定，向负有纳税义务和代缴、代扣义务的个人或单位强制征收的行政行为，不属于民事合同关系，不能作为民事案件来审理的抗辩理由。一审法院认为，给付工程款时需由承包方向发包方交付税务机关开具的发票，对于接收发票的一方来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此该行为属于民事法律行为，可以在民事案件中审理，玉茗公司的该抗辩理由不能成立，不予采信。关于藏地公司主张经济损失（税金）571.51万元的问题。关于玉茗公司未开具增值税发票，藏地公司是否产生实际损失一事，双方签订建设工程施工合同时并未约定税金缴纳的相关事项，且藏地公司未提供相应证据证明因玉茗公司未提供增值税专用发票，导致其未能抵扣增值税而造成经济损失571.51万元，应承担举证不能的法律后果，故藏地公司主张未能抵扣增值税对其造成经济损失571.51万元的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，藏地公司的诉讼请求部分成立，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、玉茗公司于判决生效后十日内向藏地公司返还多支付的工程款1242.323995万元；二、驳回藏地公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115625元，由藏地公司负担23767元，玉茗公司负担91858元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据各方的诉辩意见，本院归纳以下争议焦点并逐一进行分析认定。 一、关于玉茗公司是否具有返还工程款责任的问题 本院认为，首先，玉茗公司与藏地公司签订施工合同，盖有公司印章与法定代表人陈明辉的签章，虽该印章非公司备案公章，但现无证据否认法定代表人的签章，不能仅以印章非备案公章来否定合同的成立及效力，应认定法定代表人签章的行为为代表公司履行职务的行为，藏地公司在签订合同时无主观过错，玉茗公司与藏地公司具有施工合同的合同相对性；其次，玉茗公司在一审庭审中陈述“该工程款本来应由原告支付给被告，再由被告付给分包人”，从其发表的该意见看，其认可与藏地公司为建设工程施工合同法律关系，认可具有合同相对性；第三，玉茗公司参与政府组织协调的多次会议，并形成会议纪要，也是在履行其合同相对方的义务，无证据证明其提出过非合同主体的问题；第四，董华江持有玉茗公司的授权委托书，有法定代表人签章及公司公章，其为玉茗公司在案涉工程上的代表人，负责案涉工程且一直参与案涉工程的管理、施工，其为项目实施的相关行为应由玉茗公司承担，收取工程款的行为应为代表公司的行为，董华江也认为收取藏地公司的款项为工程款，认可玉茗公司为总承包人；第五，玉茗公司认可成立过德令哈分公司，藏地公司也将部分工程款支付到了德令哈分公司；第六，已经生效的德令哈市人民法院和海西蒙古族藏族自治州中级人民法院的相关民事判决中认定双方签订的合同有效，且玉茗公司为承包方，董华江为项目负责人。综上，玉茗公司与藏地公司签订施工合同，董华江在案涉工程上实施的行为应由玉茗公司承担，玉茗公司以未收到过工程款为由主张其不应承担返还工程款的上诉请求不能成立。 二、关于百鑫鉴定所出具的青百工所［2017］工鉴字第10号《司法鉴定意见书》能否作为工程款确认依据的问题 本院认为，一方面，通过政府组织的关于案涉工程上的多次会议可以看出，案涉工程在施工中停工，玉茗公司退出施工，产生了拖欠劳务工资、材料费等诸多纠纷，造成了不良的社会影响，在此背景下，为解决欠薪及材料费等问题，为解决社会矛盾，政府机构介入案涉工程纠纷，为独立公正的第三方，且代表人民政府，其组织进行了造价鉴定，在启动实施鉴定中应是充分仔细核查过各方当事人的参会人员主体资格，审核主体资格无误后实施相关行为，且向人民法院出具了情况说明；另一方面，董华江作为玉茗公司案涉工程的代表，全程参与了该次造价鉴定；第三，本院发回重审后，一审法院调取鉴定意见书原件，组织各方质证，并释明是否申请重新鉴定，各方均不申请工程造价鉴定。综上，政府机构组织的造价鉴定客观公正，可以作为本案认定工程造价的依据，玉茗公司此节上诉理由不能成立。 三、关于藏地公司主张超付工程款的请求能否成立的问题 玉茗公司在庭审中补充了上诉理由，该部分上诉理由在上诉期内提交的上诉状中并未提出，藏地公司不认可其提交的补充上诉意见，但玉茗公司提出为涉及造价及付款等实体问题，且上诉人请求是驳回藏地公司的一审诉讼请求，故为妥善处理本案，化解矛盾纠纷，宜对其补充上诉理由一并予以审理。 1.工程造价问题 关于玉茗公司及董华江提出的钢结构款项的问题。本院认为，玉茗公司承包工程后将一区、二区钢结构分包给诚信彩钢部、南阳公司，后玉茗公司停工退场，之后藏地公司与南阳公司就二区钢结构签订补充施工协议，之后因玉茗公司严重拖欠材料款问题，造成了不良社会影响，为解决拖欠费用纠纷，在德令哈市人民政府的组织协调下，并在藏地公司参与付款的情况下，各方形成多次会议纪要，达成了关于一区、二区钢结构结算价款的一致意见，故，该部分钢结构价款不应以鉴定意见为依据，应依据政府协调并在各方参与结算后且债权人予以确认后的最终的结算价为钢结构造价。经结算：一区钢结构价款为404万元，但双方一审中达成以鉴定的456.715697万元为准的一致意见，本院予以准许；二区钢结构价款为900万元，钢结构总价款为1356.715697万元。 关于玉茗公司提出的漏项工程问题。因玉茗公司停工退场，其当时施工的案涉工程为未完工程，其具有举证证明工程量的责任，玉茗公司无充足证据证明其漏项工程量，对其主张本院不予支持。玉茗公司对于一审认定工程造价的其余部分未明确提出异议，董华江认可其余工程造价，且一审法院对于其余工程造价认定正确，本院予以维持。一审法院关于认定1－8号楼损失57万元一节，各方未上诉、未提出异议，本院予以维持。 综上，1-8号楼工程决算总价为3130万元，钢结构总价款为1356.715697万元，厂区所有土建工程经鉴定工程款为1562.008608万元，厂区消防工程经鉴定工程款为46.8322万元，藏地公司应给付玉茗公司工程总价款为6095.556505万元。 2.已付款问题 藏地公司于2013年－2016年支付玉茗公司及董华江合计4383.2294万元。前述本院已经认定董华江实施的行为是代表玉茗公司的职务行为，因此董华江实施的收取工程款的行为系公司行为，董华江亦认可为工程款，玉茗公司以公司未收到款项、董华江挪用款项至其他项目应为借款为由否认已付款的理由不能成立，其提出的藏地公司叶军支付款项及青海华慧生物科技开发有限公司的款项非工程款、未收到款项无证据支持，且与董华江陈述相互矛盾，不予采信。关于玉茗公司提出的钢结构款121.7494万元的问题，该笔款项为藏地公司垫付的钢结构款，根据结算协议，该笔款项还应由玉茗公司退还给藏地公司，玉茗公司无证据证明已退还，该笔款项仍应为藏地公司代付材料款。 关于钢结构款项的支付问题。董华江认为其支付了二区钢结构款376万元，提交的一张单方制作的记账表不能证明其主张，但玉茗公司退场后藏地公司与南阳公司签订的补充协议中明确认可玉茗公司已付345万元，藏地公司与南阳公司签订的支付协议中记载总价款900万元，前期藏地公司已付408.14万元，余款491.86万元由藏地公司支付，该408.14万元应是包括前期补充协议中确认的玉茗公司支付的345万元，故，藏地公司应是代玉茗公司支付了二区钢结构款555万元(900万元－345万元)，因总造价中计入了二区钢结构款，故该笔代付的二区钢结构款项应从工程款中扣除。 各方对于2017年6月工程款1864.5111万元的数字无异议，该款已代付，依据2017年6月26日政府组织的协调会达成的协议，玉茗公司主张的扣留的商砼款30.429万元为玉茗公司下属实际施工人所欠，本就与藏地公司无关，现玉茗公司主张该笔款项应向其给付的理由不能成立。各方对发生的藏地公司代付的看守工地费用7万元未提出上诉，对藏地公司代付塔吊款20万元未提出上诉，予以维持，以上合计1891.5111万元。一审中各方对代付钢结构工程款158.14万元及工人工资5万元均认可，一审法院此节认定正确，予以维持。 关于玉茗公司提出的履约保证金问题及税款管理费300万元的问题。本院认为，玉茗公司或者董华江向藏地公司交纳履约保证金，该保证金与案涉工程的应付工程款、已付工程款、欠付工程款无关，一审中玉茗公司也未主张藏地公司返还保证金，关于履约保证金数额多少、是否已退还，可确定的履约保证金350万元藏地公司是否擅自挪用、应否退还，本院不作认定，双方可另行解决。董华江认可3130万元工程造价中包含300万元税金管理费，而一审法院认定3130万元造价时亦未扣除该笔费用，全额计入了应付工程造价，故，玉茗公司主张藏地公司挪用其300万税款管理费的请求不能成立；即便3130万元为扣除税金管理费后的金额，该扣除的款项为双方协商一致，即为发包人代扣代缴税金及双方协商后收取管理费，该扣除款项已与玉茗公司无关，藏地公司代扣收取后如作了其他用途，由其自行承担责任即可。一审法院将已退还的250万元履约保证金计入已付款不当，应予纠正。 综上，藏地公司已付玉茗公司工程款合计6992.8805万元(4383.2294万元＋555万元＋1891.5111万元＋158.14万元＋5万元)，藏地公司应给付玉茗公司工程总价款为6095.556505万元，藏地公司超付玉茗公司工程款为897.323995万元（6992.8805万元－6095.556505万元）。 综上所述，玉茗公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初25号民事判决第二项，即：驳回原告青海藏地生物科技有限公司的其他诉讼请求； 二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初25号民事判决第一项为：玉茗建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向青海藏地生物科技有限公司返还工程款897.323995万元； 三、驳回青海藏地生物科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费照一审判决收取。二审案件受理费96339.44元，由青海藏地生物科技有限公司负担26753.46元，玉茗建设集团有限责任公司负担69585.98元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 刘 宵 笑 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 班玛登登 书 记 员 王 立 婷