陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1825号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨凌艺居装饰工程有限公司，住所地：杨凌示范区。 法定代表人：马程，该公司经理。 委托诉讼代理人：王建华，陕西凌达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西戴超食品科技服务有限公司，住所地：杨凌示范区商铺。 法定代表人：戴朝仁，该公司经理。 上诉人杨凌艺居装饰工程有限公司（以下简称艺居公司）因与上诉人陕西戴超食品科技服务有限公司（以下简称戴超公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人艺居公司的法定代表人马程及其委托诉讼代理人王建华，上诉人戴超公司的法定代表人戴朝仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 艺居公司上诉请求：1、改判第一项“戴超公司支付艺居公司装修款34110元”为53335元；2、改判第二项“艺居公司对……传菜电葫芦修复至能正常传菜使用”为艺居公司对传菜电葫芦不承担修复责任；3、撤销第三项，改判艺居公司不承担戴超公司房租损失575元；4、撤销第四项，改判艺居公司不承担物业罚款3000元；5、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审判决漏掉了合同价格中空调项目增加的1万元费用。一审已经查明双方同意合同价格在16万元的基础上增加1万元空调费用，合同价格调整为17万元，但判决仍按16万元计算。2、传菜电葫芦的钢丝绳断裂是戴超公司使用不当造成的，不应当由艺居公司承担责任。戴超公司的证人证明电葫芦操作时，操作者站在一楼操作，电葫芦自下而上运行，到二楼时因为电葫芦装在夹皮墙里，操作者看不清传菜装置运行的具体位置，未及时停止电葫芦的运行，导致钢丝绳断裂。法官又与双方当事人查看了现场，确认了上述事实，已经查明的事实无需举证，一审认为艺居公司没有证据证明是错误的。3、戴超公司迟迟不支付第二笔款，2019年5月双方因付款发生争执影响了半天施工，并非3天，即使停工三天，也是因为戴超公司拖延付款造成的，艺居公司享有先履行抗辩权，并不构成违约，一审判决艺居公司承担三天的房租575元是错误的。4、物业罚款不应由艺居公司承担。艺居公司的电工临时拉了一根线，该临时线的受益人是戴超公司，也是戴超公司的工人下班未拆线造成的罚款损失。5、戴超公司应支付艺居公司实际发生的抽油烟机增项费5650元。抽油烟机签订合同时双方约定价为4500元，施工中戴超公司提出要求，艺居公司为满足使用购买风机、烟罩、烟管等设施花费9000元，后戴超公司又临时变更设计，艺居公司二次购买烟罩、烟管等设施花费5650元。第二组烟机设施属于增项，一审至少应当判令戴超公司承担该增项费用。 戴超公司辩称，1、戴超公司欠艺居公司的只是装修尾款，空调费用1万元属合同内项目，在一审已计算过；2、油烟机费用也是合同内的内容，但是现在油烟机不能使用；3、传菜电葫芦在正常使用过程中损坏，艺居公司所作陈述不实；4、一审的时候延期交工3个月，房租损失不止以上数额；5、因艺居公司偷接电行为导致物业罚款，该罚款应由其承担。 戴超公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人21000元；2、撤销一审判决第六项，改判被上诉人继续履行抽油烟机修复义务；3、改判被上诉人因传菜货梯不能使用，造成上诉人的人工替代开支，费用19200元（2400元／月*8个月）；4、一审诉讼费、反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院法律适用错误，上诉人援引双务合同抗辩权被忽视。合同对履行顺序做出明确约定，被上诉人有先履行义务，在没有按合同约定履行义务前，上诉人享有先履行抗辩权。法院事实查明双方合同约定的履行顺位，同时查明了被上诉人在诉讼时仍有合同项下未完成项目5项。被上诉人并没有履行完合同义务，不满足合同中约定的给付条件，一审法院判决上诉人给付剩余合同价款，于法无据。原审判决第一项错误，应改判为上诉人支付被上诉人21000元（双方在审理中，对被上诉人单方多提供物品结算作价款），其余的合同款项无论多少，在合同未撤销、终止的情形下、上诉人享有抗辩权的情形下，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉人在一审中反诉被上诉人履行抽油烟机修复义务，一审法院判决驳回没有法律和事实根据。抽油烟机是被上诉人合同项下的给付义务，一审已查明抽油烟机不能正常使用，被上诉人未能提供满足合同目的通常标准的合同标的物，构成违约，上诉人诉求被上诉人进行修复，符合法律规定。一审法院驳回诉求，是错误分配举证责任。3、一审法院程序违法，剥夺上诉人举证权利，不允许上诉人证人出庭作证，进而在以上诉人不能举证为由，驳回上诉人主张传菜货梯不能使用，替代性费用19200元损失索赔的主张。 艺居公司辩称,1、一审少判了合同价内调整的空调项目增加的10000元，实际发生的抽油烟机增项费5650元未判。21000元仅是诉讼中双方认可的合同价外的增项费，且所谓的5项未完成项目不存在：判决中提到的吧台制作、吧台台面大理石、餐品展示柜弧形玻璃、桌椅4项双方已经在报价单中调整由戴超公司自行解决；一个消防栓因包在柜子里而没必要单独包装，该五项均不存在“未完成项目”。2、抽油烟机戴超公司签合同时只提出了框架式需求，合同价为4500元，艺居公司根据戴超公司的实际需要花费9000元，后因设计发生变化，艺居公司建议更换风机，加大风机的功率，戴超公司未采纳该建议，艺居公司又二次购买烟罩、烟管等设施花费5650元。油烟抽不净是小马拉大车的原因造成的，戴超公司应自己承担后果。3、传菜电葫芦安装好后，双方做了载重运行试验，运行良好。因戴超公司未按规范操作，致使电葫芦因超限导致钢丝绳断裂，应自负责任。退一步讲，即使钢丝绳断裂是质量问题，艺居公司拟查看现场，准备做质量鉴定，戴超公司又拒绝艺居公司人员进门。戴超公司要求承担人工传菜的工资报酬损失既无证据支持亦不合理，即使艺居公司未及时处理钢丝绳断裂之事，电葫芦尚在质保期，戴超公司既不找厂家解决，又不找人修复，属于扩大损失。 艺居公司向一审法院起诉请求：1、判令戴超公司支付拖欠的装修工程款70563元；2、本案诉讼费由戴超公司承担。 戴超公司向一审法院反诉请求：1、判令艺居公司在指定期限内完成对漏水、踢脚线脱落的维修义务；2、艺居公司赔偿戴超公司迟延履行合同损失3个月房租17500元；3、艺居公司退还合同差价14963.3元；4、艺居公司履行对抽油烟机、传菜电葫芦进行维修的义务；5、艺居公司因传菜电葫芦不能使用造成的替代开支费用人工费用19200元；6、艺居公司赔偿合同履行中偷电行为给戴超公司造成的损失3000元；7、艺居公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月26日，原告（反诉被告）艺居公司与被告（反诉原告）戴超公司签订装修合同一份，合同约定由艺居公司对戴超公司租用的杨陵区锦绣花城9号楼商铺进行店面装修，开工日期2019年3月27日，竣工日期2019年4月18日；合同价款160000元，装饰工程报价单包括了施工项目、价款等内容，其中：吧台制作6080元，吧台台面大理石4560元，包消防栓2个共1500元，监控安装（360度无死角）2000元、餐品展示柜弧形玻璃、桌椅8000元；付款方式为：1.工程开工前支付工程款的30%，2.工程后期付工程款的50%，3.双方检验完工后付工程款的20%；因天然气的原因，推迟开工8天。随后艺居公司进场施工，施工过程中因天然气、水电改造变动、新增装修项目、艺居公司停工要工程款等原因，装修工程延期完工。2019年8月7日，戴超公司店面开始营业。施工中因艺居公司私接电线，由戴超公司向物业公司交纳3000元罚款。2019年8月15日，用于传菜电葫芦钢绳断裂，无法使用。合同范围内艺居公司未完成项目有：吧台制作、吧台台面大理石、包消防栓一个、餐品展示柜弧形玻璃、桌椅，按报价单计算共计19390元。合同之外增加的装修项目经双方确认价款为21000元。戴超公司已支付艺居公司装修款127500元。 一审法院认为，本案争议焦点如下：1、艺居公司与戴超公司装修工程价款；2、戴超公司反诉主张的漏水、踢脚线脱落、抽油烟机及传菜电葫芦的维修、房租损失、合同差价、人工费用、物业公司罚款，艺居公司是否应承担相应的责任。（一）关于装修工程价款。艺居公司已完成装修工程合同内价款为：合同总价款160000元减去艺居公司未完成项目19390元即140610元；合同外新增装修项目价款21000元。装修工程总价款为161610元，戴超公司已支付127500元，下欠装修款34110元。双方签订的装修合同书及报价单中包含了摄像头、抽油烟机，合同中对摄像头、抽油烟机的数量、型号等未作明确约定，艺居公司以实际费用超出报价单价款，主张摄像头、抽油烟机的款项，理由不能成立，不予支持。（二）戴超公司反诉主张的漏水、踢脚线脱落、抽油烟机、传菜电葫芦的维修、房租损失、合同差价、人工费用、物业公司罚款问题。1、漏水、踢脚线脱落的维修。从二楼操作间向一楼门口漏水情况属实，应属于二楼操作间地面防水未处理好，该项目和踢脚线由艺居公司实际施工，未超过保修期出现质量问题，艺居公司应承担维修责任。2、抽油烟机、传菜电葫芦质量是否存在问题，艺居公司是否有维修义务。根据现场勘测，抽油烟机报价时双方约定由一个整体构成，后因天然气原因变更为两部分,抽油烟机能够正常开关使用，因设计发生变化，油烟排不尽的原因无法确定，戴超公司该部分主张不予支持。传菜电葫芦无关闭键，在使用一周之后即发生断裂，艺居公司未提供证据证明系戴超公司使用不当造成，戴超公司该部分主张予以支持。3、房租损失。证人魏某某证言，可以反映出工期延期主要原因是戴超公司天然气、水电改造变动、新增装修项目等原因造成，艺居公司有3天停工索要装修款现象，该3天造成的房租损失575元应由艺居公司承担，戴超公司主张的其他房租损失不予认定。4、合同差价。戴超公司虽提出实际完工后的尺寸与报价单有误差，考虑到装修过程中部分项目发生变更，会发生装修后部分尺寸与报价时尺寸存在差异的情况，对此主张戴超公司亦未申请鉴定，故该项主张，不予支持。5、人工费用。戴超公司提供的证据不能证明人工损失情况，不予认定。6、物业公司3000元罚款。该罚款系艺居公司私自接电线的行为造成，应承担相应的责任，戴超公司该项请求，予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第二百八十一条、第二百八十五条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，经审判委会研究决定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司支付原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司装修款34110元。二、原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司对其装修的杨陵区锦绣花城9号楼210号商铺中的踢脚线脱落进行修复、二楼操作间向一楼门口漏水修复至不再漏水、传菜电葫芦修复至能正常传菜使用。以上修复费用由原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司承担。三、原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司房租损失575元。四、原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司垫付物业罚款3000元。以上履行义务，原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司、被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司在本判决生效后十五日内履行完毕。五、驳回原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1564元（杨凌艺居装饰工程有限公司已预交），由杨凌艺居装饰工程有限公司负担756元，陕西戴超食品科技服务有限公司负担808元。反诉费用584元（陕西戴超食品科技服务有限公司已预交），由陕西戴超食品科技服务有限公司负担546元，杨凌艺居装饰工程有限公司负担38元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，2019年3月26日，艺居公司与戴超公司签订装修合同一份，合同价款16万元，后增加空调1万元，合同价款变更为17万元。其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于戴超公司欠付艺居公司装修费的数额问题。艺居公司已完成装修工程合同内价款为150610元（合同总价款170000元减去艺居公司未完成项目19390元），合同外新增装修项目价款21000元，装修工程总价款为171610元，扣除戴超公司已支付127500元，下欠装修款应为44110元，原审未计算双方认可的10000元空调费用不当，应予纠正。艺居公司主张抽油烟机增项费5650元，因双方签订合同时，对抽油烟机价格进行了约定，艺居公司未提供证据证明双方对增加的价款达成一致，该上诉理由不能成立。涉案工程于2019年8月7日交付使用，戴超公司亦于该日正常营业，故戴超公司应按照合同约定向艺居公司支付剩余装修款，其认为不满足合同约定的支付条件，主张先履行抗辩权的上诉理由不能成立。 关于艺居公司应否对抽油烟机进行维修的问题。因天然气原因，抽油烟机由双方约定的由一个整体构成变更为两部分，抽油烟机能够正常开关使用，由于设计发生了变更，戴超公司不能证明油烟排不尽的原因系艺居公司所致，故其该上诉理由不能成立。 关于艺居公司应否对传菜电葫芦进行维修的问题。传菜电葫芦于2019年8月7日交付使用，2019年8月15日使用中钢绳发生断裂，艺居公司并未提供有效证据证明系戴超公司使用不当造成，故原审判决艺居公司对传菜电葫芦修复至能正常传菜使用并无不当，艺居公司该上诉理由不能成立。 关于艺居公司应否承担房租损失及物业公司罚款问题。艺居公司主张其停工半天索要装修款，未提供相关证据证明。原审根据艺居公司提供的证人魏某某证言，认定其停工3天索要装修款，并判决其承担该部分房租损失575元并无不当，艺居公司该上诉理由不能成立。物业公司罚款系艺居公司私自接电线的行为造成，原审判决其承担该部分罚款并无不当，艺居公司该上诉理由不能成立。 关于戴超公司主张的人工费问题。戴超公司主张因传菜电葫芦不能使用造成替代开支人工费用19200元，无充分有效证据证明，原判对其该请求未予支持并无不当，戴超公司该上诉理由不能成立。 综上所述，艺居公司的上诉请求部分成立；戴超公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初415号民事判决第二、三、四、五、六项，即“原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司对其装修的杨陵区锦绣花城9号楼210号商铺中的踢脚线脱落进行修复、二楼操作间向一楼门口漏水修复至不再漏水、传菜电葫芦修复至能正常传菜使用。以上修复费用由原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司承担；原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司房租损失575元；原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司支付被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司垫付物业罚款3000元；驳回原告（反诉被告）杨凌艺居装饰工程有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）陕西戴超食品科技服务有限公司的其他诉讼请求。 二、变更陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初415号民事判决第一项为：陕西戴超食品科技服务有限公司支付杨凌艺居装饰工程有限公司装修款44110元。 以上履行义务，杨凌艺居装饰工程有限公司、陕西戴超食品科技服务有限公司在本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1564元（杨凌艺居装饰工程有限公司已预交），由杨凌艺居装饰工程有限公司负担586元，陕西戴超食品科技服务有限公司负担978元。反诉费用584元（陕西戴超食品科技服务有限公司已预交），由陕西戴超食品科技服务有限公司负担546元，杨凌艺居装饰工程有限公司负担38元。二审案件受理费2356元（杨凌艺居装饰工程有限公司已预交1223元，陕西戴超食品科技服务有限公司已预交1133元），由杨凌艺居装饰工程有限公司负担1008元，陕西戴超食品科技服务有限公司负担1348元。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员丁 辉 审判员 马莹 二〇二〇年九月二十一日 书记员 张 燕 宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。