山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3321号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新泰市青云街道万达装饰中心，住所地山东省新泰市东周路中段。 经营者：王婷，女，1992年1月23日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：赵峰，山东慧当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文珂，山东慧当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐伟，男，1987年7月3日出生，汉族，现住山东省新泰市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：马敏，女，1987年2月20日出生，汉族，现住山东省新泰市。 上诉人新泰市青云街道万达装饰中心因与被上诉人徐伟、马敏装饰装修合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初6600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新泰市青云街道万达装饰中心的委托诉讼代理人王文珂到庭参加诉讼。被上诉人徐伟、马敏经传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新泰市青云街道万达装饰中心上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判两被上诉人支付上诉人装饰装修工程余款26000元并赔偿损失（以26000元为基数，自起诉日起按年利率24%计算至付清之日止）；2.一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误。2016年3月，徐伟（甲方）与上诉人（乙方）所签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》明确约定了如下条款：乙方包工、包全部材料；本合同工程造价实收82000元；合同签字生效后，由甲方于开工三日前支付55%的工程款（45100元）、工程进度过半时支付40%的工程款（32800元），竣工验收合格后支付剩余5%的工程款（4100元）。工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起二日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款。工程验收部分还特别约定了“双方未办理验收手续，甲方不得入往，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”等条款。上述合同签订后，徐伟支付首笔工程款45100元，上诉人依约开始装饰装修工作。期间被上诉人对装饰装修工程内容作了部分变更，但双方未签订书面变更协议。后因双方对装饰装修的质量问题产生争议，被上诉人既不对上诉人提交的工程结算单进行审核，也不办理验收手续而径直入住，另行支付41984元工程款后就拒不支付剩余工程款，上诉人无奈提起民事诉讼。上诉人提交的王婷银行卡交易记录清单、2019年7月2日微信截图、2019年7月12日催要工程余款电话录音等基本证据，能够证明截至2019年7月份被上诉人尚欠上诉人不低干20000元的工程款。虽然被上诉人抗辩说该20000元为质保金以及其已经支付了全部工程款，但由于被上诉人没有提交相应的证据证明其抗辩主张，应当承担不利法律后果。综上，一审判决将本应由被上诉人承担的举证责任转嫁由上诉人承担，且在民事诉讼中采用刑事诉讼的举证规则认定争议事实，不认定被上诉人欠付上诉人工程款，进而驳回上诉人诉讼请求，认定事实和法律适用均存在错误。为此，请求支持上诉人的上诉主张。 徐伟、马敏未作答辩。 新泰市青云街道万达装饰中心向一审法院起诉请求：1、依法判令被告徐伟、马敏支付给原告装饰装修工程余款26000元，并赔偿损失（以26000元为基数，自起诉日起按年利率24%计算至付清之日）；2、诉讼费用由被告负担。 徐伟、马敏向一审法院提出反诉请求：1、请求判令原告支付给被告整修费用30000元；2、因工程延误工期，请求依法判令原告支付给被告违约金14760元；3、反诉费由原告负担。 一审法院认定事实：在两被告徐伟、马敏夫妻关系存续期间，徐伟于2016年3月1日与原告新泰市青云街道万达装饰中心签订装饰装修工程施工合同，将新泰市华府新天地3幢1单元2401室的装饰装修工程发包给原告施工，约定：开工日期为2016年3月1日，竣工时间为2016年6月1日；工程造价82000元，开工三日第一次支付工程款45100元，工程进度过半第二次支付工程款32800元，竣工验收合格第三次支付工程款4100元；如被告未按约定支付第二、第三次工程款，每延误一日向原告支付延迟工程款2％0的违约金；如因原告方的责任延误工期，每延误一日向被告支付工程造价金额2％0的违约金；双方未办理验收手续被告方不得入住，如被告方擅自入住视同验收合格；自双方验收合格之日起，在正常使用条件下保修期为两年等。原告为被告装饰装修的房屋工程完工后，在未办理验收手续的情况下，被告搬入该房屋居住。此后，装饰装修部分出现了开裂。被告已支付给原告工程款87084元，其中，2016年12月27日支付20000元。审理中，被告提出鉴定申请，要求鉴定装饰装修部分开裂原因及修复费用，一审法院接受其申请，并委托山东国泰建设工程司法鉴定中心予以鉴定，但是，被告在指定的期限内拒不交纳鉴定费，导致鉴定机构未能作出鉴定结论。原告主张装饰装修工程施工合同签订后，被方对工程项目进行了增减，工程款增加31084元，实际工程总价款为113084元，被告已付87084元，尚有26000元未付。被告称工程项目只增加了两个橱子，增加的工程款为5084元，实际工程总价款为87084元，已全部付清。原告为证实工程款增加31084元提交工程增减项目明细单一份，但是，该明细单为原告单方制作的，被告不予认可，一审法院认定该证据无效。原告提供电话录音光盘一份，记录内容为经营者王婷向被告徐伟催要工程款20000元，被告徐伟称是扣留的质保金，未涉及通话时间。原告称电话录音时间为2019年7月2日，之所以向被告催要工程款20000元，是因为当时被告尚欠工程款26000元，并称工程存在质量问题，原告想协商解决，就让了被告6000元。另查明，两被告于2016年9月6日离婚，2018年7月23日复婚。 一审法院认为，原告主张被告欠其工程款，证据不足，理由是：一、根据原告的主张，工程项目增减后工程款增加31084元，实际工程总价款由82000元增加到113084元，扣除被告已付的87084元，剩余工程款26000元未付，但是，原告未提供证实工程款增加31084元的有效证据。二、原告提供的电话录音，能证实通话时被告尚欠原告工程款20000元，但是，被告曾在2016年12月27日支付给原告工程款20000元，该电话录音未涉及通话时间，不能确认通话是在2016年12月27日之后，即不能排除被告已付清全部工程款的可能。综上所述，应驳回原告要求被告支付工程款26000元、赔偿损失的诉讼请求。被告申请对装饰装修部分开裂的原因及修复费用进行鉴定后，拒不交纳鉴定费，导致鉴定机构未能作出鉴定结论，原告主张的整修费用无法确定，依法应驳回被告要求原告赔偿整修费的诉讼请求。装修装饰工程施工合同签订后，被告对具体施工项目进行了变更，合同中约定的竣工时间也应根据工程的具体情况作出相应的调整，但是，双方对竣工时间并未进行重新约定，被告主张原告延误工期，缺乏事实根据，要求原告支付违约金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）新泰市青云街道万达装饰中心的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）徐伟、马敏的反诉请求。案件受理费225元，由新泰市青云街道万达装饰中心负担。反诉费460元，由徐伟、马敏负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人新泰市青云街道万达装饰中心主张，在案涉装饰装修工程施工合同履行过程中，被上诉人徐伟、马敏对工程项目进行了增减，尚欠工程款26000元未付，并向一审法院提交了工程增减项目明细单、银行卡交易记录清单、微信截图、催要工程余款电话录音等证据。上述证据中，增减项目明细单系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，且无其他证据予以佐证；上诉人所提交电话录音的形成时间无法确定，录音中催要的欠款数额与上诉人主张的数额不相符，上诉人对此所作的说明亦无相关证据证实。被上诉人在录音中称该款系扣留质保金并在2016年12月27日支付工程款20000元，因此，现有证据不足以证实被上诉人欠付工程款，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上所述，新泰市青云街道万达装饰中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人新泰市青云街道万达装饰中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  林建森 审判员  王 华 审判员  唐 娜 二〇二〇年九月二十三日 法官助理宋杰 书记员梁壮