陕西省高级人民法院  陕西省高级人民法院 民事判决书 (2020）陕民终809号 上诉人（原审被告）：安康市汉滨区五里产业园区投资开发建设有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。法定代表人：杨力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张淼，男，公司员工。委托诉讼代理人：白合欢，陕西恒典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余志阳，男，汉族，1971年9月27日出生，住湖北省襄樊市襄城区。委托诉讼代理人：邱保民，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。原审第三人：安康正英实业有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。法定代表人：殷武伦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜贵印，湖北襄金律师事务所律师。上诉人安康市汉滨区五里产业园区投资开发建设有限公司（以下简称五里产业园区公司）因与被上诉人余志阳、原审第三人安康正英实业有限公司（以下简称正英公司）代位权追偿权纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2018）陕09民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五里产业园区公司上诉请求：1、依法撤销安康市中级人民法院（2018）陕09民初23号民事判决。2、判令上诉人不承担借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日实际付清之日止的利息（2017年5月16日后已支付的25万元利息予以扣减）、律师费25万元及诉讼费94695元。3、一审、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。1、一审法院依（2017）鄂0602民初2318号调解书确定被上诉人与第三人之间的债权是错误的。首先，调解书中被上诉人与殷武伦借款本金究竟是1200万元还是1700万无法确定，1700万元中是否已经包含利息，多支付500万元是否为1200万元本金的利息，不得而知。第三人一审庭审提供达成调解书之后已经偿还的数额支付凭证，被上诉人均不予认可，并声称有其他债务关系，明显被上诉人与殷武伦之间的债务数额不明确。其次,调解书明显损害第三人权益。调解书中最原始的债务是殷武伦与被上诉人的借款，2017年5月增加第三人等五名保证人，从偿还借款时间来看，2017年5月达成还款并由第三人担保偿还债务时被上诉人与殷武伦之间债务已经超过两年的追诉时效。因此，调解书内容明显损害第三人利益。再次，调解书达成可能存在虚假诉讼，损害上诉人权益。被上诉人与殷武伦的借款超过追诉时效后，通过签订《还款及担保协议书》、向起诉法院、在法院的主持下达成调解，将殷武伦的债务转移给第三人，债务转移的时间是2017年5月至9月期间，上诉人收到第一份执行裁定书和协助履行通知书是2017年2月（襄阳市襄州区人民法院作出），即第三人明知上诉人收到襄州区人民法院执行裁定书和协助履行通知书，可能无法按照《湖北正英实业集团股份有限公司退出五里工业集中区项目投资协议书》（以下简称《退出协议》）支付款项的情况下，故意将殷武伦的债务转移至自己名下，其目的是通过第三人提出其他诉讼，套取上诉人的款项，明显损害上诉人的利益。2、一审法院认定：“截止2018年4月8日被上诉人提起本案诉讼时，按照《退出协议》的约定，第三人享有的债权总额为127899153.87元”是错误的。按照《退出协议》约定,上诉人收购资产应支付第三人12789.915387万元，其中4612.4049万元款在协议签订两个月内支付；工程建设费8177.510487万元，2017年6月底付贰仟万元，2017年12月底付贰仟万元，2018年6月底付贰仟万元，剩余2177.510487万元应当在2018年12月底前一次性付清。截止2018年4月，上诉人应当向第三人支付款项为8612.4049万元。3、一审法院认定：“上诉人依据第三人起诉之前湖北省襄阳市襄州区人民法院已作出的相关法律文书与陈某甲达成了《执行和解协议》，并支付了全部款项，即使扣除上诉人应支付给陈某甲的全部款项，剩余款项仍可覆盖被上诉人的全部债权”是错误的。首先，截止2018年4月，按照《退出协议》上诉人向第三人支付款项为8612.4049万元。其次，2017年1月至8月期间五里投资公司直接向第三人支付4600万元；2017年12月12日襄阳市高新技术产业开发区人民法院强行从五里投资公司账户扣划1244万元；再次，上诉人于2018年1月18日及3月13日收到襄阳市襄州区人民法院《履行到期债务通知书》及《责令单位追款通知书》要求上诉人直接支付或追回2100万元款项，该款项在本案起诉（2018年4月）之前襄州区人民法院已经下发生效法律文书，该2100万元依法应当从合同约定支付款项中扣减。综上，按照被上诉人起诉时间2018年4月计算，上诉人应向第三人支付款项数额为668.4049万元（计算方式为： 8612.4049万元-4600万元-1244万元-2100万元），该款项不足以覆盖被上诉人对第三人享有的全部债权。4、一审法院认定：“除此之外，本案诉讼中还有多家法院向上诉人发出了协助执行通知书，但均未强制执行，上诉人也未实际履行上述法律文书确定的内容，故被上诉人代位请求权总额并未超出上诉人对第三人所负债务总额。”是错误的。首先，上诉人收到湖北各法院的《到期债务履行通知书》及《协助执行通知书》，并书面提出异议，提出异议后各法院仅是不得强制执行，但是各法院对上诉人发出的法律文书仍然有效，要求上诉人不得向第三人支付的款项及金额的行为，应当视为人民法院对第三人享有上诉人到期、预期债权的保全或提存。其次，本案审理时（2020年4月）第三人对上诉人不再享有到期债权，计算方式为：12789.915387万元-4600万元-1244万元-2100万元-2300万元-5912万元-2240.5332万元=-5607.910055万元。按本案起诉时（2018年4月）计算，上诉人向第三人支付款项数额为668.4049万元。因此，一审法院对此事实认定错误。5、第三人的债权人申请襄阳及武汉多家法院对上诉人款项扣划及保全，并要求不得向第三人支付，导致第三人无法行使相关权利，故第三人没有怠于行使到期债权的情形。襄阳市高新技术产业开发区人民法于2018年4月27日院发出执行裁定及协助履行通知书要求上诉人对第三人1500万元预期取得的债权及800万元预期债务清偿。2018年12月襄阳市裏城区人民法院要求上诉人向第三人债权人廖少斌履行到期债务共计5912万元，并要求上诉人不得向正英公司清偿。2019年12月湖北武汉市江汉区人民法院要求上诉人履行债权为2240532元，并对2240532元账户冻结一年。上述查封扣划款项合计10452.5332万元。第三人明知各法院对上诉人的查封，已违反《退出协议》第三条约定内容，且因各法院对上诉人预付款项扣划及保全，并要求不得向第三人支付款项，导致第三人无法按照《退出协议》行使及实现自己的权利。（二）一审法院适用法律错误。1、一审法院没有查明上诉人与第三人之间具体的付款金额。本案，按照《退出协议》约定，起诉时间（2018年4月），上诉人向第三人支付款项为668.4049万元，庭审时间（2020年4月）上诉人不再向第三人支付款项。一审法院在认定事实中没有查明，起诉时（2018年4月）及开庭审理时（2020年）上诉人向第三人支付数额，就直接判令上诉人向被上诉人支付调解书确认的款项明显错误。根据《关于适用〈合同法〉若干问题的解（一）》第二十一条：“在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。2、上诉人对被上诉人可行使不安抗辩权，一审法院对上诉人抗辩未采纳，系适用法律错误。根据《退出协议》第五条约定：“第三人应配合上诉人，尽快完善朝阳产业城项目的规划许可、建设工程许可、施工许可，以及厂房、办公楼等工程验收手续。且在支付46124049元后，双方组织盘点专班，办理资产、原始票据、报批报建手续、现有入住企业合同改签、变压器过户、本地员工聘用，公司注销等有关交接事宜”。上诉人向第三人支付第一笔款项后就收到襄阳市襄州区人民法院执行裁定书及协助履行通知书（2017年2月），后上诉人致函要求第三人按照《退出协议》履行第五条约定，第三人回函明确表示，无法办理完善朝阳产业城项目的规划许可、建设工程许可、施工许可，以及厂房、办公楼不动产手续。第三人的行为严重违约，导致合同目的不能实现。其次，根据《退出协议》第三条约定“第三人承诺资产没有隐瞒的债权债务、抵押质押及其他影响资产价值的瑕疵，非经答辩人同意，不会有第三方因第三人的债务而向上诉人主张任何权利。”自2017年2月起，第三人的多名债权人分别向襄阳市襄州区人民法院、高新技术开发区人民法院、樊城区人民法院、武汉市江汉区人民法院申请对上诉人向第三人支付的款项协助执行，上述法院分别向上诉人发出执行裁定书及协助履行通知书，要求上诉人不得擅自支付本案第三人任何款项，并对第三人享有上诉人债权保全，致使上诉人不能正常经营，本案第三人行为明显违反《退出协议》第三条约定。因此，一审法院明知第三人无法履行《退出协议》约定内容，合同目的不能实现，对上诉人提出的抗辩权置之不理，适用法律错误。（三）一审法院判决内容违法。一审法院判决第一项要求上诉人支付款项为：“借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日实际付清之日止的利息（2017年5月16日后已支付的25万元利息予以扣减）、律师费25万元及诉讼费94695元。”判决书中“以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息”数额不具体、不明确，因一审法院未查明依据《退出协议》上诉人向第三人支付款项具体数额，导致判决书中要求上诉人支付的款项可能超出上诉人向第三人支付的款项。因此，一审判决内容违法。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求贵院依法查明案件事实，做出公正判决。余志阳辩称，（一）答辩人对第三人享有合法债权，且债权金额明确。1、答辩人对第三人享有的债权系由生效的民事调解书所确定。因答辩人与第三人民间借贷纠纷一案，襄阳市襄城区人民法院于2017年10月24日作出(2017)鄂0602民初2318号民事调解书。该民事调解书为已生效的法院裁判文书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，对该民事调解书所确认的答辩人对第三人享有债权的事实，除非当事人有相反证据足以推翻的外，该事实无需举证证明。因此，根据民事调解书，答辩人对第三人享有下列合法债权：第三人应自调解协议生效之日起二十日内向答辩人偿还借款本金1700万元及截止2017年5月15日的利息9015945元，同时还应按1700万元借款本金以年利率24％支付自2017年5月16日起至实际付清之日止的利息，以及答辩人为该案支出的律师代理费25万元，并承担诉讼费94695元。2、上诉人所称的答辩人与第三人之间债务数额无法确定，无相关事实依据。答辩人向殷武伦出借资金共两笔，合计1700万元，分别为：①2014年8月20日签订的《借款合同》借款金额为500万元，约定的还款日期为2014年11月19日：②2014年9月3日签订的《借款合同》借款金额1200万元，约定的还款日期为2014年12月2日。答辩人依据上述1700万元的欠款本金向法院提起诉讼，襄城区人民法院作出的2318号民事调解虽然在表述答辩人起诉的事实中仅表述了1200万元的借款，但这显然系笔误，因紧接后面就表述了“支付了借款本金合计1700万元”及“上述两笔借款到期后，殷武伦未按合同约定履行还款义务”。因此，上述表述错误并不影响该民事调解书的效力，在法院确认的调解协议内容中，并无矛盾或不确定之处，不影响答辩人与第三人之间债权数额的确定。3、民事调解书不存在损害上诉人利益的情形，亦不存在虚假诉讼。答辩人与殷武伦之间的借款行为虽发生在2014年，但此后由于答辩人的多次催要，殷武伦陆陆续续向答辩人偿还了部分借款利息，2017年经对账后达成《还款及担保协议书》，不存在上诉人所称的“借款已经超过两年的追诉时效”。同时，第三人对上诉人是否存在到期债权并非答辩人与正英公司之间交易的前提，上诉人所谓的“虚假诉讼”之说纯属主观臆测。（二）第三人对上诉人享有到期债权，一审认定事实及适用法律均无不当之处。1、债权金额的确定。根据上诉人与第三人于2017年1月20日签订的《退出协议》，上诉人应向第三人支付总价款127899153.87元。截止安康中院受理答辩人本次起诉的2018年3月19日，上诉人已向第三人支付了土地和各项税费4600万元及襄阳高新区法院扣划1224万元，合计金额5824万元。截止本案开庭时，上诉人除了支付上述款项外，还自2018年9月13日至2019年8月2日期间与陈某甲达成《执行和解协议书》并支付款项合计950万元。在扣除该款后，根据退出协议，上诉人还累计欠第三人60159153.87元。根据双方约定的付款时间节点，最后一笔款项的支付时间为2018年12月底前，故上述债权均已到期。2、上诉人以第三人未办理产权证为由拒绝付款的理由不能成立。根据退出协议第五条的约定，第三人负有配合上诉人完善规划、建设、施工、验收等手续的义务，并非完全由第三人办理上述手续，第三人仅负有被动的“配合”义务。上诉人所称的第三人回函明确表示无法办理完善相关手续，导致“厂房、办公楼等不动产均无法办理产权登记”并以此为由拒绝履行付款义务，系对第三人义务的扩张解释。根据第三人的回函，其仅表示“无法独自”完成相关手续，上诉人将所有义务赋予仅有“配合”义务的第三人，自己不作为，不能以此为由拒绝履行付款义务。3、上诉人所谓的不安抗辩权不能成立。不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。而纵观《退出协议》全文，上诉人向第三人履行付款义务时仅附期限，并未附其他条件，即并未约定第三人有先义务，而该先义务是上诉人付款的前提。上诉人滥用不安抗辩权，没有任何事实和法律依据。（三）上诉人以其他法院对其出具相关协助执行文书为由认为第三人对其已无到期债权的抗辩理由依法不能成立。1、相关法院要求上诉人协助执行到期债权，上诉人已全部提出了异议。根据上诉人提交的武汉市江汉区法院、襄阳市襄城区法院、襄阳市高新区法院的协助执行文书显示，法院执行机构均以第三人享有对上诉人的到期债权为由，要求上诉人协助执行。据一审庭审中上诉人的陈述，上诉人对上述法院的协助执行文书均提出了异议，且截至目前并未支付任何款项。2、相关法院的协助执行文书不影响第三人对上诉人享有的到期债权。上诉人在相关案件执行中，已对法院的协助执行提出了异议，执行法院对上诉人的异议无需进行审查即依法不再对其强制执行。因此，上述法院的协助执行文书不影响第三人对上诉人享有的到期债权，上诉人亦不能以此作为对抗答辩人的理由。（四）上诉人恶意诉讼，拖延本案的审理，应受到制裁。答辩人于2018年3月19日向安康市中院提起本案诉讼。上诉人于2018年5月11日向安康市汉滨区法院提起诉讼，要求解除其与第三人之间的《退出协议》，安康中院随后根据上诉人的申请，中止本案审理。2018年11月22日，上诉人向汉滨区法院申请撤回对第三人的起诉。在答辩人要求安康中院恢复对本案审理并立即开庭时，上诉人于2018年12月6日再次以要求解除其与第三人之间的《退出协议》为由提起第二次诉讼。2019年1月21日，安康中院再次裁定中止诉讼。随后，上诉人再次撤诉。在答辩人强烈抗议下，安康中院于2020年3月19日恢复本案审理。上诉人恶意通过多次提起诉讼的方式，故意拖延本案审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和上诉理由依法不能成立，请求依法驳回其全部上诉请求，维持一审判决。正英公司未提交意见。余志阳向一审法院起诉请求：1.五里产业园区公司履行代为清偿义务，向余志阳支付借款本金1700万元,截止2017年5月15日的利息901.5945万元,以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息,律师费25万元及诉讼费9.4695万元；2.五里产业园区公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月20日，五里产业园区公司（甲方）与正英公司（乙方）签订《退出协议书》，约定：第二条退出价格及资金支付方式：2.1经双方确认的专业会计事务所审计并经区审计局复核，甲乙双方多轮谈判后，确定第1.3条全部标的物总价人民币壹亿贰仟柒佰捌拾玖万玖仟壹佰伍拾叁元捌角柒分（小写：127899153.87元），其中：乙方向甲方缴纳的土地和各项税费46124049.00元，乙方的工程建设费用共计81775104.87元。2.2乙方向甲方缴纳的土地和各项税费46124049.00元，在本协议签订之日起一周内，甲方向乙方支付1000万元，剩余资金在本协议签订之日起两个月内全部支付到位。2.3乙方的工程建设费用共计81775104.87元，自本协议签订之日起两年内付清，其中：2017年6月底付贰仟万元（小写：20000000.00元）,2017年12月底付贰仟万元（小写：20000000.00元），2018年6月底付贰仟万元（小写：20000000.00元），剩余贰仟壹佰柒拾柒万伍仟壹佰零肆元捌角柒分（小写：21775104.87元）在2018年12月底前一次性付清。2.4按照本协议第2.2条、第2.3条约定，乙方收到甲方支付的费用后，要及时向甲方出具收款收据。第三条双方承诺：3.2乙方承诺在甲方付清46124049.00元后将其所欠全部债务处理好。若因债务问题而产生的法律和经济纠纷，由乙方全权负责。第五条其他条款：5.1乙方应配合甲方，尽快完善朝阳产业城项目的规划许可、建设许可、施工许可，以及厂房、办公楼等工程验收手续。5.2乙方对未报建的办公楼及质检站没介入的部分厂房工程要找第三方检测机构进行质量安全检测鉴定，并承担检测鉴定费用。5.3甲方支付乙方46124049.00元后，双方组织盘点专班，办理资产、原始票据、报批报建手续、现有入驻企业合同改签、变压器过户、本地员工聘用、公司注销等有关交接事宜。5.5资产移交后甲方应协助乙方完成公司注销，帮忙协调税务机关解决土地使用税、房产税等遗留问题。其他条款略。《退出协议书》签订后，2017年1月18日，五里产业园区公司支付正英公司1000万元。同日，正英公司出具收据，载明：今收到五里产业园区公司退还征地款壹仟万元整。2017年4月18日，正英公司出具收据，载明：今收到五里产业园区公司退还征地款伍佰万元整。2017年5月3日，五里产业园区公司支付正英公司500万元。2017年7月21日，正英公司出具收据，载明：今收到五里产业园区公司退还征地款壹仟万元整。2017年7月24日，五里产业园区公司支付正英公司1000万元。2017年8月23日，正英公司出具收据，载明：收到五里产业园区公司退还征地款贰仟壹佰万元整。2017年8月25日，五里产业园区公司分两笔支付正英公司2100万元。2017年7月21日，正英公司向五里产业园区公司出具《承诺书》，载明：我公司承诺一周内处理好襄阳高新区人民法院送给贵单位的关于答莎等人的诉讼事宜。由于湖北正英实业集团股份有限公司在襄阳借款涉及的法律诉讼比较多，无论是哪一家，均由贵公司将资金支付给我方，由我方负责处理好，由此带来的一切责任由我公司承担。2018年1月30日，五里产业园区公司作出《关于终止履行合同的函》，认为正英公司没有履行相关合同义务，告知正英公司即日起终止合同履行，拒绝支付剩余所欠款项，并向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，追偿相关的损失。2018年5月10日，湖北正英实业集团股份有限公司作出《关于解决正英集团公司债务纠纷及加强推进后续工作的报告》，对陈某乙债务、后期应付款项的支付方式、房产补办手续、利息和管理费等问题提出解决方案。2017年2月20日，湖北省襄阳市襄州区人民法院作出（2017）鄂0607民初968号民事裁定书，因陈某甲与正英公司等民间借贷纠纷一案，查封正英公司在五里产业园区公司享有的到期债权2100万元。2017年2月24日，该院作出（2017）鄂0607民初968号协助执行通知书，要求五里产业园区公司协助查封正英公司享有的到期债权2100万元，查封期限为二年（自2017年2月24日至2019年2月23日止）。2018年1月18日，该院作出（2018）鄂0607执47号《履行到期债务通知书》，通知：一、五里产业园区公司直接向该院履行对正英公司所负到期债务其中的2100万元，并不得向正英公司清偿。陈某甲应得款项，由法院转交。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向法院提出。若擅自向正英公司履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与正英公司承担连带清偿责任外，还将依法追究妨害执行的法律责任。逾期未履行又未提出异议的，将依法强制执行。2018年3月13日，该院作出（2018）鄂0607执47号《责令协助单位追款通知书》，因五里产业园区公司未经法院同意擅自向正英公司支付3600万元，责令五里产业园区公司自本通知书送达之日起五日内如数追回擅自支付的款项2100万元。2100万元汇入法院执行款专户中。逾期拒不追回，将依法裁定五里产业园区公司在擅自支付的数额内向陈某甲承担相应的责任，并视情节轻重追究单位及其相关负责人妨害执行的法律责任。2018年4月4日，该院作出（2018）鄂0607司惩65号罚款决定书，对五里产业园区公司罚款100万元。2018年5月14日，该院作出（2018）鄂0607执47号之一执行裁定书，裁定：五里产业园区公司在擅自支付而未追回的2100万元范围内，向陈某甲承担2100万元的责任。同日，该院作出（2018）鄂0607执47号之一执行通知书，要求五里产业园区公司在收到本通知起五日内将2100万元汇入该院执行账号中，逾期，将依法强制执行。该院还于同日作出（2018）鄂0607司惩132号罚款决定书，对五里产业园区公司时任法定代表人毛晓军罚款10万元。2018年8月30日，陈某甲与五里产业园区公司达成《执行和解协议书》，约定：五里产业园区公司在2020年7月30日前分五次向陈某甲支付2100万元，款项支付后五里产业园区公司有权从应付正英公司的剩余资金中抵扣。2018年9月13日，五里产业园区公司支付执行款150万元。2018年12月29日，五里产业园区公司支付执行款480万元。2019年7月5日，五里产业园区公司支付执行款100万元。2019年8月2日，五里产业园区公司支付执行款220万元。2018年5月21日，五里产业园区公司时任法定代表人毛晓军支付罚款10万元。殷武伦系正英公司法定代表人，其向余志阳借款未偿还借款本金。2017年9月12日，余志阳将殷武伦、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳恒鼎钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳长虹干菜城有限公司诉至法院，要求殷武伦偿还借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息、承担律师费25万元，其他五公司对上述债务承担连带清偿责任。2017年10月24日，湖北省襄阳市襄城区人民法院作出（2017）鄂0602民初2318号民事调解书，调解书的主要内容为：一、原告余志阳与六被告共同确认，截止本调解协议签订之日，被告殷武伦尚欠原告借款本金1700万元及截止2017年5月15日的利息9015945元，被告殷武伦同时还应按1700万元借款本金以年利率24%支付自2017年5月16日起至实际付清之日止的利息；二、被告殷武伦、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳恒鼎钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳长虹干菜城有限公司应于本协议之日起二十日内共同偿还上述全部欠款；三、被告殷武伦、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳恒鼎钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳长虹干菜城有限公司共同偿还原告为本案支付的律师代理费25万元，并随上述欠款一并支付；四、原告余志阳放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取89695元，财产保全费5000元，合计94695元，由被告殷武伦、正英公司、襄阳地成房地产开发有限公司、襄阳恒鼎钢结构工程有限公司、湖北正英实业集团股份有限公司、襄阳长虹干菜城有限公司负担。调解书发生法律效力后，各义务人并未按调解书指定的期间履行给付金钱义务。余志阳于2018年1月3日申请法院强制执行，湖北省襄阳市襄城区人民法院于2018年1月9日作出（2018）鄂0602执6号之一执行裁定书，冻结正英公司在五里产业园区公司享有的到期债权3100万元。2018年1月9日，该院向五里产业园区公司发出（2018）鄂0602执6号通知书，要求五里产业园区公司在收到通知十五日内，将应付给正英公司的款项中的3100万元，直接转账至该院执行款账号。若有异议，请在十五日内书面提出。2018年1月24日，五里产业园区公司向湖北省襄阳市襄城区人民法院提出书面《执行异议申请书》，请求中止对（2018）鄂0602执6号通知书的执行。2017年12月，襄阳高新技术产业开发区人民法院向五里产业园区公司送达多份执行裁定书。2017年12月12日，襄阳高新技术产业开发区人民法院出具案件执行款收据，载明：暂收五里产业园区公司执行款12440000.00元。同日，正英公司出具收据，载明：收到五里产业园区公司退还正英公司工程建设费用壹仟贰佰肆拾肆万元整（12440000.00元）。备注：此款系襄阳高新技术产业开发区人民法院从五里产业园区公司在长安银行汉滨区支行账户上按程序划走的执行款。此款项正英公司认可。2018年4月至2019年11月，湖北省武汉市江汉区人民法院、襄阳高新技术产业开发区人民法院、襄阳市樊城区人民法院作出多份执行裁定书、通知书、履行到期债务通知书，冻结、划拨正英公司在五里产业园区公司相应的预期应得债权，并要求五里产业园区公司向各债权人直接支付款项。另查明，2018年3月26日，蔡华燕向余秀玲转款15万元，附言：代正英集团还借款本金。2020年1月23日，蔡华燕向余志阳转款10万元，附言：代正英集团还借款本金。再查明，2018年4月18日，余志阳向本院申请财产保全，申请对五里产业园区公司在长安银行股份银行有限公司汉滨区支行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXX4336的账户、在西安银行股份有限公司安康分行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXX1363的账户中的资金3100万元进行保全。同日，本院作出（2018）陕09民初23号民事裁定书，冻结五里产业园区公司上述账户内的资金3100万元，期限为一年。在保全过程中，上述账户中没有足额资金可供冻结。2018年5月2日，余志阳申请对五里产业区公司在中国建设银行股份有限公司安康汉滨区支行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXX8532的账户中的资金3100万元予以冻结。2018年5月8日，本院作出（2018）陕09民初23号之一民事裁定书，冻结五里产业园区公司在中国建设银行股份有限公司安康汉滨区支行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXX8532的账户中的资金3100万元，期限为一年。保全过程中，中国建设银行股份有限公司安康汉滨区支行回复，保全的账号错误，该行无此账号。2018年5月11日，五里产业园区公司向汉滨区人民法院提起诉讼，要求解除其与正英公司签订的《退出协议书》。2018年5月14日，五里产业园区公司向本院提交了中止审理的申请，认为本案必须以其起诉正英公司的上述案件审理结果为依据，申请中止本案审理。本院于2018年5月17日作出（2018）陕09民初23号之二民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2018年11月22日，五里产业园区公司向汉滨区人民法院申请撤回对正英公司的起诉。同日，汉滨区人民法院作出（2018）陕0902民初1911号民事裁定书，裁定准许五里产业园区公司撤回起诉。2018年12月6日，五里产业园区公司又向汉滨区人民法院提起诉讼，要求解除其与正英公司签订的《退出协议书》。2019年1月4日，余志阳向本院提交申请，认为本案中止诉讼的原因已经消除，申请恢复本案审理。2019年1月17日，五里产业园区公司再次向本院提交中止审理的申请，认为本案必须以其2018年12月6日起诉正英公司解除《退出协议书》一案的审理结果为依据，申请中止本案审理。本院于2019年1月21日作出（2018）陕09民初23号之三民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2020年3月18日，五里产业园区公司向汉滨区人民法院申请撤回对正英公司的起诉。同日，汉滨区人民法院作出（2018）陕0902民初4883号民事裁定书，裁定准许五里产业园区公司撤回起诉。2020年3月19日，本院通知各方当事人本案恢复审理。一审法院认为，本案中，余志阳以债权人的身份提起诉讼，要求代位行使正英公司对五里产业园区公司的到期债权，故本案案由应为债权人代位权纠纷。根据余志阳的起诉请求，五里产业园区公司的答辩意见以及正英公司的陈述意见，本案的争议焦点为：余志阳要求五里产业园区公司履行代为清偿义务，向其支付借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息、律师费25万元及诉讼费94695元的诉讼请求能否成立。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，余志阳以债权人的身份提起代位权之诉，应符合上述法律规定的条件。第一，债权人提起代位权诉讼，应以其债权成立为条件。此处的“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额也应当确定。本案中，余志阳主张的债权来源于湖北省襄阳市襄城区人民法院调解书确认的债权，债务人正英公司对余志阳按照调解书享有债权予以认可。次债务人五里产业园区公司辩称，调解书确定的债权数额错误，存在损害第三人利益的情形，调解书违反法律规定，依法应当撤销，更不能作为余志阳对正英公司享有到期债权的证据使用。本院认为，调解书已发生法律效力，在其未经法定程序撤销前，应当维护其法律效力。五里产业园区公司认为调解书应当予以撤销，但并未按照法定程序提起第三人撤销之诉，故五里产业园区公司认为调解书不能作为余志阳享有主债权依据的答辩意见本院不予采纳。第二，债权人提起代位权诉讼，应以债务人享有确定到期的债权为前提。按照五里产业园区公司与正英公司签订的《退出协议书》第二条的约定，正英公司向五里产业园区公司缴纳的土地和各项税费46124049元，五里产业园区公司在协议签订之日起两个月内全部支付到位；正英公司的工程建设费用共计81775104.87元，自协议签订之日起两年内付清。虽然在本案中止诉讼期间，五里产业园区公司先后两次提起诉讼，要求解除《退出协议书》，但两次诉讼均以准许五里产业园区公司撤回起诉结案。现《退出协议书》没有解除，也没有被依法认定为无效或被撤销，故按照《退出协议书》的约定，正英公司对五里产业园区公司享有到期债权。五里产业园区公司辩称，正英公司未按照《退出协议书》第三条、第五条的约定履行相应的合同义务，其有权拒绝支付剩余款项。《退出协议书》对五里产业园区公司支付正英公司款项的时间有明确约定，但并未约定正英公司履行合同义务的时间，也未约定五里产业园区公司支付款项要以正英公司完全履行合同义务为前提。即使正英公司存在不完全履行合同义务的行为，五里产业园区公司可以要求正英公司按照合同约定承担相应的违约责任，但其以此拒付剩余款项，没有合同和法律依据，该辩解理由本院不予采纳。五里产业园区公司辩称，湖北省多家法院要求其不得向正英公司支付款项，致使正英公司不再享有到期债权。本院认为，正英公司的债权来源于双方《退出协议书》的约定，而法院要求五里产业园区公司不得向正英公司支付款项，系法院强制执行过程中要求五里产业园区公司协助执行的方式之一。五里产业园区公司以法院的协助执行行为否定正英公司的合同权利，没有法律依据，该辩解理由本院亦不予支持。第三，债权人提起代位权诉讼，应以债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害为条件。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的第十助执行行为否定正英公司的合同权利，没有法律依据，该辩解理由本院亦不予支持。第三，债权人提起代位权诉讼，应以债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害为条件。向正英公司支付款项，致使正英公司不再享有到期债权。本院认为，正英公司的债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，正英公司未按调解书约定的时间履行金钱给付的义务，经余志阳申请法院强制执行，正英公司仍未履行上述义务。正英公司按照《退出协议书》对五里产业园区公司享有到期债权，其并没有以诉讼或者仲裁的方式向五里产业园区公司主张到期债权，致使余志阳的到期债权未能实现，已给余志阳造成损害。五里产业园区公司辩称，因多家法院要求其协助执行正英公司的到期债权或者直接划扣款项，故正英公司不存在怠于行使到期债权的情形。按照上述法律规定，债权人行使其到期债权应是积极的主张行为，即以提起诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，而本案中法院针对其他案件的强制执行并非正英公司积极向五里产业园区公司行使其债权的结果，故五里产业园区公司认为正英公司没有怠于行使到期债权的辩解理由不符合法律规定，本院不予支持。第四，债权人提起代位权诉讼，其代位请求的数额不得超过债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，余志阳代位请求的数额与调解书确认的债权数额一致，没有超出正英公司所负债务数额。正英公司主张，其已偿还了调解书所涉借款的本金255万元，并提供了相应的转款凭证。按照调解书载明的内容，各方当事人均确认截止调解协议签订之日殷武伦尚欠余志阳借款本金1700万元，而2017年8月25日转款130万元及2017年9月1日转款100万元均发生在调解协议签订之前，故正英公司认为上述230万元系偿还调解书所涉借款本金的意见本院不予采纳。2018年3月26日转款15万元及2020年1月23日转款10万元余志阳认可已经收到，并同意扣减调解书所涉借款的利息。正英公司认为，上述25万元应当扣减调解书所涉借款的本金。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，余志阳与正英公司对于还款清偿顺序没有约定，按照上述法律规定，正英公司的还款不足以清偿全部债务时，应当先抵充利息。转款凭证上的“附言”虽载明代正英集团还借款本金，但该“附言”系正英公司单方标注，余志阳并不认可。故按照上述法律规定，该25万元应当抵充调解书所涉借款的利息。按照《退出协议书》的约定，本案诉讼过程中五里产业园区公司所有款项的履行期限均已届满。五里产业园区公司辩称，因多家法院要求其协助执行正英公司的到期债权或者直接划扣款项，协助执行和划扣总额已经超出五里产业园区公司应支付给正英公司的款项总额，故正英公司不再享有到期债权。现已查明，截止2018年4月8日余志阳提起本案诉讼时，五里产业园区公司直接支付正英公司4600万元，并以向法院垫付执行款的方式支付正英公司1244万元，以上两项5844万元。按照《退出协议书》的约定，正英公司享有的债权总额为127899153.87元，扣除已支付的5844万元，剩余债权足以偿还调解书确定的债权总额。诉讼中，五里产业园区公司依据余志阳起诉之前湖北省襄阳市襄州区人民法院已经作出的相关法律文书与陈某甲达成了《执行和解协议》，并支付了部分款项。即使扣除五里产业园区公司应支付给陈某甲的全部款项，剩余款项仍可覆盖余志阳的全部债权。除此之外，本案诉讼中还有多家法院向五里产业园区公司发出了协助执行通知书，但均未强制执行，五里产业园区公司也未实际履行上述法律文书确定的内容，故余志阳代位请求的债权总额并未超出五里产业园区公司对正英公司所负债务总额。综上，余志阳的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、安康市汉滨区五里产业园区投资开发建设有限公司在本判决生效后三十日内支付余志阳借款本金1700万元、截止2017年5月15日的利息9015945元、以1700万元借款本金为基数按年利率24%支付自2017年5月16日至实际付清之日止的利息（2017年5月16日后已支付的25万元利息予以扣减）、律师费25万元及诉讼费94695元；二、驳回余志阳的其他诉讼请求。案件受理费190603元，由安康市汉滨区五里产业园区投资开发建设有限公司负担189000元，由余志阳负担1603元；保全费5000元，由安康市汉滨区五里产业园区投资开发建设有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人余志阳依据债权人代位权要求上诉人五里产业园区公司代第三人正英公司履行清偿义务的主张能否成立。关于一审法院能否依据（2017）鄂0602民初2318号调解书确定余志阳与正英公司之间的债权关系。该调解书已发生法律效力，在其未经法定程序撤销前，应当维护其法律效力。五里产业园区公司认为调解书确定的债权数额错误，存在损害第三人利益的情形，但并没有提供证据证明其主张，也并未按照法定程序提起第三人撤销之诉，故五里产业园区公司认为调解书不能作为余志阳享有主债权依据的上诉理由不能成立。一审中，正英公司提交了部分支付凭证，证明其在与余志阳达成调解书之后已经偿还255万元，余志阳对此不认可，因部分支付凭证时间在调解书达成之前，且因正英公司与余志阳还存在其他债务关系，正英公司提交的证据不足以证明该255万系偿还调解书确定的债务本金部分，一审法院对正英公司的证明目的不予认定，并无不妥。五里产业园区公司称“被上诉人与殷武伦之间的债务数额不明确”，而本案审理的是被上诉人与殷武伦之间由调解书明确的债权债务，五里产业园区公司的主张不能成立。综上，一审法院依据该调解书认定余志阳与正英公司之间的债权关系，并无不当。关于正英公司享有的债权总额数额的认定。按照正英公司与五里产业园区公司之间《退出协议》约定，最后一笔费用应当在2018年12月底前一次性付清。截止2020年3月19日一审法院对本案恢复审理时，正英公司对五里产业园区公司127899153.87元的债权已经全部到期。五里产业园区公司主张一审法院认定“截止2018年4月8日被上诉人提起本案诉讼时，按照《退出协议》的约定，第三人享有的债权总额为127899153.87元”是错误的，该主张所引用内容与一审判决认定事实之表述并不一致，不能成立。扣除五里产业园区公司已支付的5844万元，以及与陈某甲达成的《执行和解协议》并支付了2100万元，在本案一审审理时，正英公司对五里产业园区公司尚有4845.915387万元到期债权（计算方式为：12789.915387万 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4600万-1244万-2100万），足以覆盖余志阳对正英公司的全部债权（借款本金1700万元及截止2017年5月15日的利息901.5945万元）。一审法院对此节认定，并无错误。五里产业园区公司主张按照余志阳起诉时间计算正英公司对五里产业园区公司的生效债权，进而认定一审法院认定事实错误，理由不能成立。关于五里产业园区公司称“多家法院要求其不得向正英公司支付款项，致使正英公司不再享有到期债权”的主张。法院要求五里产业园区公司不得向正英公司支付款项，系法院强制执行过程中要求五里产业园区公司协助执行的方式之一。五里产业园区公司上诉主张，各法院要求上诉人不得向第三人支付的款项及金额的行为，应“视为人民法院对第三人享有上诉人到期、预期债权的保全或提存”，致使正英公司不再享有到期债权。因正英公司与五里产业园区公司之间的债权债务关系来源于双方《退出协议书》的约定，而五里产业园区公司以法院的协助执行行为否定正英公司的合同权利，该主张没有法律依据，不予支持。一审法院认定“除此之外，本案诉讼中还有多家法院向上诉人发出了协助执行通知书，但均未强制执行，上诉人也未实际履行上述法律文书确定的内容，故被上诉人代位请求权总额并未超出上诉人对第三人所负债务总额”，并无不当。关于五里产业园区公司主张的不安抗辩权问题。五里产业园区公司主张，正英公司未按照《退出协议书》第三条、第五条的约定履行相应义务，其基于不安抗辩权，有权拒绝支付剩余款项。根据《退出协议书》可以看出，五里产业园区公司向正英公司履行付款义务有明确的时间期限，但《退出协议书》并未约定正英公司履行义务的时间，双方履行顺序约定并不明确。五里产业园区公司亦没有确切证据证明在其履行义务后，正英公司存在履行困难，因此五里产业园区公司主张的不安抗辩权没有合同和事实依据，一审法院不予支持，并无不当。关于正英公司有无怠于行使到期债权的情形。按照《退出协议书》约定，到2018年12月底，正英公司对五里产业园区公司享有的债权已经全部到期。根据查明的事实，正英公司并没有积极主张其到期债权，即以提起诉讼或者仲裁的方式向五里产业园区公司主张权利。五里产业园区公司上诉称，因多家法院要求其协助执行正英公司的到期债权或者直接划扣款项，并要求不得向正英公司支付，导致正英公司无法行使相关权利，故正英公司不存在怠于行使到期债权的情形。因本案中法院针对其他案件的强制执行并不影响正英公司向五里产业园区公司行使其债权，故五里产业园区公司认为正英公司没有怠于行使到期债权的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，五里产业园区公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190603元，由安康市汉滨区五里产业园区投资开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长赵建民审判员张叡婕审判员滕欣燕  二〇二〇年九月十日  法官助理杨亚洲书 记 员郭晨晨 1