山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1878号 上诉人（原审原告）：董军，男，1972年5月28日出生，汉族，居民，住泰安市。 委托诉讼代理人：赵茂胜，山东青来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐方文，男，1965年9月30日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王禹璇，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张广爱，女，1966年4月18日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王禹璇，山东纵观律师事务所律师。 原审第三人：翟德生，男，1968年10月28日出生，住泰安市岱岳区。 上诉人董军因与被上诉人徐方文、张广爱、原审第三人翟德生案外人执行异议之诉纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人董军及其委托诉讼代理人赵茂胜，被上诉人徐方文、张广爱的委托诉讼代理人李国、王禹璇到庭参加诉讼。原审第三人翟德生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董军上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院(2018)鲁0911民初5194号民事判决，发回重审或依法判令停止对上诉人现住房屋(即全国建设职工泰山疗养院宿舍4号楼中单元6楼)的强制执行并解除查封；2.确认上述房屋归上诉人所有；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.泰安市岱岳区人民法院虽然于2012年3月14日因其他案件查封了涉案房屋，但一审法院已经查明，本次查封到期后并未续封，也就是说到2013年3月13日24时，本次查封即自动解除。一审法院于2018年2月10日、2018年8月14日再次查封时，涉案房屋已经合法抵债给上诉人所有。2.2013年2月5日，翟德生、王红梅夫妻保证用涉案房屋抵顶上诉人的债务。事实上，在2013年2月5日翟德生、王红梅夫妻保证以前，即2012年11月23日上诉人已经将抵押给银行的自己的房屋卖掉，用该款偿还了自己和毛志泉的银行贷款，剩余二人的贷款按月偿还。此时，上诉人无房可住。如果上诉人没有得到涉案房屋所有权，上诉人不会卖掉自己的房屋代人偿债。上诉人在得到涉案房屋抵债120万元本息以后，才会做出这样的行为，上诉人得到涉案房屋所有权后代为偿还借款本息的行为，符合大众的心理和行为规范。翟德生、王红梅夫妻于2018年9月29日出具的证明，与事实相符。也就是说，2013年2月5日以后，翟德生、王红梅夫妻已经与上诉人达成协议，将涉案房屋以120万元卖给上诉人用于抵债，上诉人将自己的房屋卖掉，用该款偿还银行贷款及剩余三人的贷款。上诉人在卖掉自己的房屋后，于2014年5月底搬入涉案房屋居住生活(后来上诉人因孩子在东岳中学上学，在学校附近租赁居住，2017年6月搬回涉案房屋居住至今)。由于种种原因，上诉人找不到与翟德生、王红梅夫妻当时所签的房屋转让协议，遂于2018年9月29日补签了涉案房屋转让协议。故一审法院认定事实不清，一审法院于2018年2月10日、2018年8月14日再次查封时，涉案房屋已经合法的抵给上诉人所有，本次执行错误，二审法院应予纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，驳回上诉人的起诉，明显适用法律错误。本案中，上诉人与翟德生、王红梅以涉案房屋抵顶债务的行为，完全符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条(一)至(四)项之规定，应认定上诉人此次房屋买卖行为合法有效。三、涉案房屋不是自2012年3月14日查封至今，蒋开云案查封时间为2012年3月14日至2014年3月13日，该查封未续封。朱士路案查封时间为2014年10月9日至2015年2月6日。也就是说，在2014年3月13日至2014年10月9日之间，涉案房屋并未被查封。2015年2月6日朱士路案解除查封，徐方文案最早查封日期为2015年2月10日，也就是说，在2015年2月6日至2015年2月10日涉案房屋未被查封。上诉人与翟德生在2013年2月签订房屋买卖合同，即便当时房屋不能转让，但房屋买卖合同的效力一直在延续，在2014年3月13日至2014年10月9日或者2015年2月6日至2015年2月10日房屋未被查封期间，房屋已经实际转让给上诉人，上诉人是涉案房屋实际所有人。 徐方文、张广爱共同辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人与翟德生签订房屋转让协议时间为2018年9月29日，上诉人陈述第一次签订房屋转让协议为2013年2月5日，签订转让协议的这两个时间均是在涉案房屋被查封期间。 翟德生未答辩。 董军向一审法院起诉请求：1.依法判令停止对原告现住房屋的执行并解除查封；2.确认上述房屋归原告所有；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告董军与第三人翟德生系连襟关系；一审法院查封的建疗4号楼中单元6楼房产，系翟德生的房产，该房产未登记，无《房屋所有权证》，此有原告提供的2008年6月12日泰安市九州广告装饰有限公司为甲方，翟德生为乙方，建设职工泰山疗养院为丙方签订的“变更购房协议说明”证实。2011年4月25日，两被告为第三人翟德生代偿借款310000元后，翟德生未按约定归还两被告款项，2012年10月25日翟德生为两被告出具保证书：保证在2013年4月25日前将欠款本息还清，否则将建疗4号楼中单元6楼及阁楼作为抵押，任由其处置，期满后翟德生未履约，而形成诉讼，一审法院于2015年8月10日作出（2015）岱商重字第2号民事判决书，该判决认定了第三人翟德生用建疗4号楼中单元6楼及阁楼抵押给徐方文、张广爱的合同有效，判决翟德生偿还两原告本金310000元及利息。2016年2月22日，一审法院受理的徐方文诉翟德生民间借贷纠纷一案，作出（2015）岱民初字第2236号民事判决书，判决翟德生偿还徐方文借款114000元及利息；一审法院基于上述两案分别于2015年2月10日、2015年8月14日依法作出（2015）岱商初重初字第2-1号、（2015）岱民初字第2236-1号民事裁定书，裁定查封“全国建设职工疗养院4号楼中单元6楼房产”；另，一审法院于2012年3月14日因其他案件［（2012）岱民初字第856号］查封了翟德生的上述房产。 2011年3月15日，甲方为泰安市财富特担保有限公司分别与乙方郭瑞友、王**，2011年6月22日，该公司又分别与乙方毛志泉、王红霞签订合同。乙方的房产证交与甲方作为银行贷款抵押所有，分别贷得15万元、18万元、38万元、25万元，甲方每年按贷款额度的8%支付利息。2013年2月5日，翟德生与其妻王红梅为董军出具保证书：因其向董军借款24万元，董军用房产证抵押贷款25万元，董军出面担保用郭瑞友、王**、毛志泉的房产贷款，共计120万元，翟德生、王红梅将建疗4号楼中单元6楼房产及手续交董军作为抵押并同意其居住，至借款付清为止。2018年9月29日，翟德生、王红梅与董军签订了“房屋转让协议”，将建疗4号楼中单元6楼房产作价120万元转让给董军，翟德生、王红梅保证房产无争议，未被判决、裁定限制出售也未设定抵押，同时翟德生、王红梅出具证明，证明该“房屋转让协议”系补签，原签订于2013年2月5日的协议，董军丢失。2017年12月22日，董军因建疗4号楼中单元6楼与泰安供电公司签订供电合同。2019年5月5日，泰安市财富特担保有限公司出具证明：2013年1月召开董事会，因公司财务恶化上述四笔借款由翟德生的建疗4号楼中单元6楼房产作为抵押，如2014年2月5日前仍未偿还，该房产抵顶全部借款； 另查明，泰安市财富特担保有限公司法定代表人为王云海，第三人翟德生系股东出资占比27.64%。 （2015）岱商重字第2号民事判决书、（2015）岱民初字第2236号民事判决书判决生效后，翟德生均未履行还款义务，徐方文、张广爱申请强制执行，一审法院立案执行后，经一审法院委托对该房产评估，2017年4月17日评估机构作出结论该房产包括车库总计为158.22万元；2017年3月31日依法在公证人员见证下对房屋内的设施进行了清点登记，并张贴了《查封公告》；董军以案外人的身份对一审法院执行标的提出书面异议，一审法院于2018年9月17日，作出（2018）鲁0911执异153号执行裁定书，裁定驳回案外人董军的异议请求。故董军在法定期限内提供网上向一审法院提起案外人执行异议诉讼。 一审法院认为，原告董军在法定期限内经网上立案向一审法院提起案外人执行异议诉讼，两被告辩称的原告起诉已超过法定的起诉期限，一审法院不予采信。本案中，涉案房屋归第三人翟德生所有，该房屋未登记。原告董军对第三人翟德生所形成的债权是基于毛志泉、王红霞、国瑞友、王**作为担保人为泰安市财富特担保有限公司担保借款，后经私下转让所形成的债权。被告徐方文、张广爱对第三人翟德生所形成的债权均是经法院审理确认，且第三人翟德生的建疗4号楼中单元6楼自2012年3月14日即经法院查封至今；《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。切不论原告董军获得的债权及第三人翟德生将涉案房屋抵押给原告是否合法，单就抵押时间问题，原告董军提供的最早的抵押证据是2013年2月5日的保证书，该证据证实其晚于法院因另案于2012年3月14日的查封时间，也晚于第三人翟德生于2012年10月25日向两被告出具的抵押保证。依据上述规定，原告董军即使与第三人翟德生签订了房屋买卖合同及董军实际占有了该不动产，也均在法院查封之后，不能作为阻却法院执行的依据。因此原告董军要求停止对建疗4号楼中单元6楼房屋的执行并解除查封、确认上述房产归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》三百一十二条第二项、第四百六十五条第一项，《最高人民法院关于适用》第十九条之规定，判决：驳回原告董军的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告董军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。虽然上诉人与翟德生、王红梅签订了房屋转让协议，但上诉人在与翟德生、王红梅签订房屋转让协议时应当知道翟德生、王红梅未取得涉案房屋所有权登记，也应当意识到存在无法办理涉案房屋所有权登记过户的风险，因此，上诉人对未办理涉案房屋所有权登记过户具有明显的过错。上诉人就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，上诉人请求停止对涉案房屋的执行并解除查封没有事实与法律依据，本院不予支持。 上诉人主张涉案房产归其所有。因不动产物权的设立变更应依法登记，未经登记不产生物权变动的效力。涉案房产未办理房产登记手续，上诉人主张涉案房产归其所有没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由董军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年九月十四日 书记员  马 鑫