内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1199号上诉人（一审原告）：通辽市科尔沁区科尔沁大街佳航石业。经营者:杨某某，现住通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：薛某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新星宇工程建设集团有限公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：孙某，吉林昊桓律师事务所律师。一审第三人：王某，现住通辽市，公民身份号码：×××。一审第三人：刘某，现住浙江省东阳市，公民身份号码：×××。上诉人通辽市科尔沁区科尔沁大街佳航石业（以下简称佳航石业）因与被上诉人新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）、一审第三人王某、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佳航石业上诉请求：一、请求上级人民法院依法撤销通辽市科尔沁区人民法院(2019)内0502民初8044号民事判决，依法支持上诉人的诉请，判令被上诉人偿还建筑材料款及利息。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案认定事实错误。(一)、依据上诉人提交的《工程转让协议》和第三人刘某提交的《关于通辽世纪明珠309#工程项目施工管理负责人变更的说明》，并得到一审法院确认的两份证据完全可以证明第三人刘某是被上诉人外聘的项目管理人，也是内部承包人；根据两份证据反映出的授权情况完全证明第三人刘某的职权范围为负责309#工程项目施工管理。所以第三人刘某在本案中向上诉人赊欠施工材料的行为是有权代理，绝不是表见代理。表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。上诉人认为依据上述两份证据充分证明第三人在管理309#项目工程过程中基于授权应是有权代理，本案中不存在表见代理的问题。(二)、一审法院认为第三人刘某在欠据中加盖309#项目部公章行为是表见代理行为,这种认定是错误的。首先，第三人刘某是309#项目部负责人，负责管理309#项目工程这一点一审法院是确认的，对该工程管理是有权的。第二，第三人刘某赊购的石材用于309#工程项目中，这一点一审法院在认证中也是确认的。第三，第三人刘某在上述二条件下在欠据中加盖项目部公章是实事求且合理合法的正当行为，而不是表见代理行为。第四，被上诉人与第三人刘某是内部承包关系，是上下级关系，被上诉人是企业法人，而该项目部连分支机构都不是，所以被上诉人承担还款之责符合法律规定。二、本案一审适用法律错误。基于一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。另补充：在本案过程中，一审法院程序错误，1.一审法院依职权追加刘某、王某为本案第三人，在诉讼过程中一审法院没有向当事人释明诉讼过程中的法律责任，同时在判决中也没有明确对第三人有明确的判决结果。2.在一审庭审过程中，一审法院没有将表见代理这一事实问题制定为本案的焦点，同时也没有进行法庭上的讨论和辩论，擅自以不构成表见代理进行判决是错误的，按照法律规定案件的事实应该在法庭上通过举证质证充分辩论才可以下结论。上诉人有新证据证明一审法院同案同类型案件采取不同判决的做法是错误的。（2015）科民初字第2487号判决对同样是刘某以项目部负责人的名义向原告张凤梅购买木材90余万元的诉讼，一审法院在判决中没有认定为是否构成表见代理，而是进行判决由被告长春新星宇建筑工程有限公司承担责任。新星宇公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审查清事实，应当维持原判。二、上诉人本身就涉及虚假诉讼，待本案二审判决下发之后。被上诉人将考虑是否启动刑事控诉程序。三、本案一审并非只进行一次庭审，对于案件事实一审法官也是进行了十分认真的审核。首先上诉人在起诉书当中就明确陈述2011年3月到2013年5月，被上诉人单位的王某、刘某以被上诉人的名义在上诉人处采购了石材，2015年1月王某、刘某在欠据上签字，并加盖了工程项目专用章。上诉人对于事实部分的陈述，就是已经自认了合同的第一时间相对人就是王某和刘晓忠个人。所以这个建立合同的最初时间很关键，也就是说在建立合同和履行合同的整个过程当中，根本不存在表见代理的任何法律条件。之后的催款陈述当中进一步可以得出上诉人明知合同相对人是王某和刘某个人，因为上诉人多次催款也从未向被上诉人主张和索要一次，被上诉人住所地通过网络随时可以查出。并且佳航石业是在2007年7月11日设立的个体工商户，应当具备识别在合同履行完毕之后4年加盖项目印章的法律后果，根本不能约束被上诉人。其次，结合上诉人在一审提供的两份证据，第一份是2013年5月27日的工程量清单，写明世纪明珠××号楼。再结合第二份证据，2015年1月11日的欠据，非常明确的提到了的一份证据，在第二段记载2013年5月27日这张欠条欠款余额只有6万元了，基于此一审法官当庭给刘某本人打电话进行询问。刘某清晰回答欠据上面提到的2011年3月23日材料并没有用到世纪明珠工程，明知2011年的工程不是表见代理。四、上诉人在书写起诉状时明确放弃向真正的欠款人王某和刘某主张权利，而是企图由被上诉人承担将不应当承担的债务，这是通过诉讼方式非法占有被上诉人财产，上诉人涉嫌虚假诉讼。上诉人在上诉状当中的上诉请求依然是向被上诉人一方主张权利，所以一审驳回其诉讼请求是正确的，二审应当依法维持。王某述称，由上诉人新星宇公司偿还款项，欠款和我没有关系，我是担保人，联系大理石的时候我联系的老板徐春，带着刘某去的，问我是哪个工地，我说是长春新星宇，我不承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘某未答辩。佳航石业向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付石材货款及人工费349000.00元，并给付石材货款利息345510.00元（计算方法：349000.00×0.015×66=345510.00），二项合计694510.00元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告新星宇工程建设集团有限公司原名称为长春新星宇建筑安装有限责任公司。案外人杨某以被告新星宇公司名义承揽了通辽世纪明珠一期309#商住楼工程，后2009年10月30日，杨某以新星宇公司名义与林某、刘某三方签订了《工程转让协议书》，该协议书加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司”印章。案外人林某将通辽世纪明珠一期309#商住宅楼工程转包给本案第三人刘某。刘某于2010年12月12日以被告新星宇公司代表人的名义与工程发包方签订了《〈建筑工程合同补充协议书〉补充协议》，与发包方就以房抵债方式抵顶工程款事宜达成协议。2009年11月5日，新星宇公司向通辽富森房地产开发有限公司出具《关于通辽世纪明珠309#工程项目施工管理负责人变更的说明》，告知原工程施工负责人变更为刘某，负责309#工程项目的施工管理。第三人刘某经第三人王某的介绍与原告经营者杨惠敏相识。原告在施工通辽世纪明珠一期309#商住楼石材干挂工程前为第三人刘某承揽的立面改造工程施工了石材干挂工程。后原告又施工了通辽世纪明珠一期309#商住楼石材干挂工程。该工程结束后，对通辽世纪明珠一期309#商住楼石材干挂工程经第三人刘某所雇佣的技术员姜勇进行工程量核算后，于2013年5月27日为原告出具了《工程量清单》一份，确认原告在该工程中的工程量为477平方米。原告经营者杨惠敏在该《工程量清单》下方自行记载“477㎡×500元＝238500、付款180000、欠58500、欠款58500”的字样。2015年1月11日第三人王某、刘某向原告出具欠据一枚，该欠据记载“2011.3.23材料款（立面改造干挂石材）289000元；2013.5.27材料款（五百路南干挂石材）余款60000元；合计349000元（叁拾肆万玖仟元整）”。第三人王某、刘某在该欠据“欠款人”处签名并加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部专用章”。庭审时，原告经营者杨惠敏、第三人刘某均自述第三人刘某已支付的180000.00元系立面改造干挂石材款。一审法院认为，原告佳航石业主张第三人王某、刘某系被告新星宇公司员工，二人以被告新星宇公司通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部的名义向原告采购石材，并在欠据中加盖了项目部专用章，故被告新星宇公司应承担给付石材货款及人工费的责任。对此一审法院认为，经庭审查明，第三人王某、刘某非被告新星宇公司员工，其二人将通辽世纪明珠一期309#商住楼干挂石材工程发包给原告并在2015年1月11日向原告出具加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部专用章”欠据的行为是否构成表见代理系本案争议焦点。关于表见代理，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。依据该规定，原告佳航石业对其主张的第三人王某、刘某以通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部名义发包工程的行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明第三人王某、刘某的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信其具有代理权。首先，从原告佳航石业提交的欠据上看，欠据中加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部专用章”，具备一定的有权代理的客观表象。但是，首先，根据庭审时原告佳航石业经营者杨惠敏陈述，在其承揽立面改造工程干挂石材时其认为是第三人王某发包，在索要欠款时，第三人王某告知是第三人刘某发包，应向第三人刘某索要，此时对该工程系第三人刘某发包杨惠敏已明知。在此情况下，原告又接着承揽了通辽世纪明珠一期309#商住楼干挂石材工程。杨惠敏庭审又陈述，在该工程施工完毕后，其以为应由第三人王某、刘某付款，该二人在发包工程时从未提及过被告新星宇公司，其是在第三人王某、刘某于2015年1月11日出具加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部专用章”的欠据后才知道被告新星宇公司。根据杨惠敏的上述陈述，其对第三人王某、刘某并未以被告新星宇公司的名义发包通辽世纪明珠一期309#商住楼干挂石材工程明知。其次，根据杨惠敏的庭审陈述，第三人刘某向其支付过180000.00元欠款，并且其对第三人王某、刘某出具的欠据中所记载的欠款包含立面改造干挂石材工程欠款明知。而立面改造干挂石材工程系第三人刘某发包，与被告新星宇公司无任何关系。综上所述，从以上工程的发包、工程欠款的构成、工程欠款的支付情况分析，第三人王某、刘某从未以被告新星宇公司的名义发包通辽世纪明珠一期309#商住楼干挂石材工程以及支付工程欠款，原告佳航石业经营者杨惠敏对此均明知，故第三人王某、刘某在欠据中加盖“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期309#商住楼工程项目部专用章”的行为不符合表见代理的构成要件，被告新星宇公司不应承担给付欠据所载明的工程欠款的义务，原告佳航石业的本案诉讼主张无事实依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告通辽市科尔沁区科尔沁大街佳航石业的诉讼请求。案件受理费10746.00元，由原告通辽市科尔沁区科尔沁大街佳航石业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人佳航石业提交新证据科尔沁区人民法院（2015）科民初字2487号民事判决书，拟证明：科尔沁区人民法院对于同案同类型的案件采取不同的判决，说明同案不同判。被上诉人新星宇公司质证认为，对新证据的真实性没有异议，对想要证明的问题有异议，首先案件的判决结果新星宇正在准备抗诉，但是该案件与本案有区别，该案件双方在供货之前签订了供销合同。一审第三人王某质证认为，对新证据不清楚，不发表意见。一审第三人刘某未质证。本院经审查认为，上诉人佳航石业出示的判决书与本案无关联性，不具有证明效力，故不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人佳航石业及一审第三人刘某对于案涉欠据中记载的欠款包含2011年立面改造干挂石材工程欠款，该立面改造干挂石材工程款项系由一审第三人刘某承揽，与被上诉人新星宇公司无任何关系的事实均予以认可。因此对于案涉欠据中载明的2011年3月23日材料欠款28900.00元，上诉人应向一审第三人主张。案涉欠据中载明的2013年5月27日材料款60000.00元的依据系姜勇出具的世纪明珠309#楼《工程量清单》，上诉人佳航石业的经营者杨某在该《工程量清单》下方自行记载“477㎡×500元＝238500、付款180000、欠58500、欠款58500”的字样，且一审第三人刘某已向其支付过180000.00元欠款。一审第三人刘某虽于2015年1月11日在案涉欠据上加盖被上诉人项目部专用章，但上诉人与一审第三人已于2013年5月27日对该干挂石材工程核算完毕。因此，该干挂石材工程的合同相对方应认定为系上诉人佳航石业与一审第三人王某、刘某，且上诉人在起诉状中自述其向一审第三人催讨过欠款。上诉人佳航石业主张一审第三人刘某向其赊欠施工材料的行为系有权代理，但不能提供确实充分的证据予以佐证，故应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人佳航石业向被上诉人新星宇公司主张干挂石材工程材料欠款60000.00元及利息于法无据，本院不予支持。上诉人佳航石业可向一审第三人另案主张上述款项。综上所述，上诉人通辽市科尔沁区科尔沁大街佳航石业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10746元，由上诉人通辽市科尔沁区科尔沁大街佳航石业负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 石 莹审判员 孙向群二○二○年九月七日书记员 袁泽兴