浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2842号 上诉人（原审被告）：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路**星光映景****。 法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上，住所地上海市徐汇区中山西路****v> 法定代表人：曾瑞露，总经理。 委托诉讼代理人：金家铭，浙江一墨律师事务所律师。 原审被告：广东美佳旺食品有限公司，住所地广东省广州市白云区，住所地广东省广州市白云区白云湖街大朗北路牌坊旁地段大朗商贸城自编二路****style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：张仕杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********le="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、段荣雪，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人广州单身粮生物科技有限公司（以下简称单身粮公司）为与被上诉人上海谷耐国际贸易有限公司（以下简称谷耐公司）、原审被告广东美佳旺食品有限公司（以下简称美佳旺公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年7月24日组织双方当事人进行调查，单身粮公司、美佳旺公司的委托诉讼代理人叶秀进、谷耐公司的委托诉讼代理人金家铭、天猫公司的委托诉讼代理人段荣雪到庭参与调查。本案现已审理终结。 单身粮公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回谷耐公司的全部诉讼请求或发回重审；3、由谷耐公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、涉诉商标第23125782号“单身粮”注册商标法律效力待定。该注册商标已被提起了无效宣告请求目前仍在行政确权诉讼程序，案外人上海地风升文化传播有限公司（以下简称地风升公司）注册的涉案商标23125782号极可能违反了《商标法》第十条第八项与第十一条第三项之规定，从而被宣告无效。二、一审法院认定谷耐公司取得了涉案商标的独占许可与事实不符，谷耐公司的权利基础存在瑕疵。三、“单身狗粮”著作权的在先权利足以认定。四、单身粮公司在相关商品上使用的“单身狗粮”商标的字形、含义、排列方式与涉案商标“单身粮”不构成商标法意义上的近似。五、一审法院判赔数额过高，缺乏法律依据。 谷耐公司辩称，一、案涉商标属于有效商标，北京知产法院所出的判决已经有了判决结果，谷耐公司享有诉讼的主体资格。二、谷耐公司已经取得了独占许可，单身粮公司不构成善意第三人。三、“单身狗粮”不存在在先权利，单身粮公司在薯片包装上使用不是著作权的使用，而是商标法意义上的使用。四、单身粮本身显著性较强，与单身狗粮虽然有细微差异，但是都是文字商标，消费者会构成混淆。五、一审法院的判决数额合情合理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回单身粮公司的上诉请求。 美佳旺公司辩称，同意单身粮公司的上诉请求。 天猫公司辩称，服从一审判决。 谷耐公司向一审法院提出诉讼请求：一、单身粮公司、美佳旺公司停止在“singledog美佳旺专卖店”店铺中使用侵权商标，美佳旺公司停止销售案涉侵权商品，天猫公司立即协助删除“singledog美佳旺专卖店”店铺中侵权商品的网页链接；二、单身粮公司、美佳旺公司、天猫公司共同赔偿谷耐公司199840元；三、单身粮公司、美佳旺公司、天猫公司向谷耐公司支付维权的合理开支共计10500元；四、单身粮公司、美佳旺公司、天猫公司承担本案的全部诉讼费用。鉴于案涉网店中被控侵权商品链接已删除，一审中谷耐公司放弃针对天猫公司的全部诉讼请求并撤回第一项诉请。 一审法院认定事实：2016年12月2日，地风升公司申请在第30类商品上注册&l，地风升公司申请在第30类商品上注册&ldquo审公告日期为2017年10月20日，注册日期为2018年1月21日，注册号为第22121276号，核准使用商品包括“以谷物为主的零食小吃、甜食、糖、饼干、面包、糕点”等。 2017年3月13日，地风升公司申请在第29类商品上注册&l，地风升公司申请在第29类商品上注册&ldquo审公告日期为2017年12月6日，注册日期为2018年3月7日，注册号为第23125782号，核准使用商品包括“油炸土豆片、水果蜜饯、鱼制食品、加工过的花生、牛奶饮料、果冻、酸奶”等。 2018年11月30日，地风升公司以独占许可的方式，将上述商标，地风升公司以独占许可的方式2121276号商标授权使用期限为2018年1月21日至2020年3月6日。第23125782号商标授权使用期限为2018年3月7日至2020年3月6日。 “单身粮、单身狗粮”薯片在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例奖项。谷耐公司通过微信公众号等形式对涉案商标进行了宣传。2017年、2018年“单身粮”薯片销售额共计25761086.08元，利润为10627996.09元。 2019年4月17日，谷耐公司委托代理人鲁秦通过公证购买方式，在美佳旺公司开设的天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”分别通过7个不同链接，选择相应颜色分类，购买“单身狗粮”薯片、棉花糖、脆果、麦乐迪、鲜虾片、爆米花等产品，并于2019年4月22日完成了收货。名为“单身狗粮年货网红薯片零食大礼包散装踏青超大一整箱组合休闲食品”的链接显示商品售价49.9元-69.9元，总销量3823。该链接通过两个颜色分类将71g薯片、棉花糖、麦乐迪、脆果、23g薯片商品进行组合销售。名为“单身狗粮手工鲜切71g薯片办公室网红休闲宿舍零食优惠3+1组合套餐”的链接显示商品售价23.8元，总销量361。该链接中每个颜色分类的商品为不同口味的71g薯片3包、23g薯片1包。名为“单身狗粮网红薯片恶搞休闲膨化食品组合一整箱超大混装零食大礼包”的链接显示商品售价19.9元-79.8元，总销量4518。该链接通过六个颜色分类将71g薯片、棉花糖、脆果、爆米花（鲁秦所选的颜色分类下的商品含爆米花，实际收到商品为麦乐迪）、23g薯片商品进行组合销售。名为“单身狗粮网红抖音薯片混合小包装零食小吃散装整箱办公室休闲食品”的链接显示商品售价5.8元，总销量3426。该链接销售的商品有45g薯片1包。名为“单身狗粮办公室网红薯片零食小吃大礼包休闲食品组合桶装100g*2罐”的链接显示商品售价18.8-73.6元，总销量8。该链接销售的商品为不同口味的筒装薯片。名为“单身狗粮宿舍鲜虾片薯片网红零食小吃办公整箱大礼包儿童休闲食品”的链接显示商品售价12.8元，总销量82。该链接销售的商品为鲜虾片。名为“单身狗粮网红薯片办公室恶搞创意零食小吃膨化食品抖音版休闲食品”的链接显示商品售价7.8元，总销量425。该链接销售的商品为71g薯片。 一审当庭查看前述被控侵权商品，该些商品包装正上方显著位置均标注“”标识。部分商品前述标识右侧标有TM。薯片、棉花糖等商品反面右侧上标注“”标识。装载前述商品的外包装箱上标注“”标识。被控侵权商品71g薯片、45g薯片、麦乐迪、筒装薯片、鲜虾片包装均显示：委托加工单位：单身粮公司。被控侵权商品棉花糖、脆果、23g薯片背面包装均显示：委托加工单位：美佳旺公司。上述被控侵权产品（除23g薯片外）在委托加工单位信息项下均标注全国服务电话：400-999-7208。23g薯片商品包装上标注“味锦”标识，该标识右上方标?。经中国商标网公开信息查询，美佳旺公司系该商标注册人。麦乐迪背面包装上标注：产品类型：焙烤类膨化食品；配料表：小麦、白砂糖、棕榈油、食用盐等。脆果背面包装上标注：产品类型：油炸型膨化食品；配料表：大米、大豆粕、食用棕榈油、腰果粉、食用盐、香辛料。鲜虾片包装上标注：产品类型：油炸型膨化食品；配料表：木薯淀粉、虾、植物油、食用盐等。庭审中单身粮公司自认其为案涉棉花糖、脆果、23g薯片的委托生产商。美佳旺公司称其系单身粮公司产品的经销商，案涉产品在包装上标注委托商为美佳旺公司是为了突出宣传美佳旺公司，增加产品与消费者的黏度。 2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴俊颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-00010582，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴俊，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。登记证书后附相关作品图样“”。 《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴俊系单身狗粮鲜切薯片品牌方，单身粮公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营上善于将动漫IP形象与食品行业相结合。2017年年底真正上市。“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃了一嘴狗粮”等话题，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。产品一经面市销量便达到爆量的阶段。先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，后线上渠道也同步开启。产品顺利进入华润万家、沃尔玛、全家等便利、商超系统。2018年已完成近亿的销售额。 吴俊于2018年12月25日前担任案外人广州市禾骏贸易有限公司（以下简称禾骏公司）股东、董事及法定代表人。2017年12月26日，禾骏公司向谷耐公司购买2万余元不同口味的薯片。吴俊还系美佳旺公司股东并担任监事职务。谷耐公司股东为上海全赋品牌管理有限公司。2019年12月18日前，战庆华系上海全赋品牌管理有限公司股东、董事、法定代表人。 谷耐公司提供的名为“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论。吴俊作为群内人员，参与了该些讨论。2017年11月、12月，战庆华与吴俊就股权投资等事项进行讨论。战庆华应吴俊要求向其发送股权代持协议，协议内容显示战庆华赠予吴俊上海全赋品牌管理有限公司6.48%的股份并由战庆华代持该些股份。该协议还显示了吴俊的详细身份信息。吴俊在微信中还向战庆华发送其位于禾骏公司的微信定位信息。禾骏公司在一审法院审理的（2019）浙0110民初17820号案件的庭审中确认吴俊曾与谷耐公司的关联方战庆华有过合作，由吴俊提供创意、销售渠道来打造单身狗粮的商品。 谷耐公司为本案支出了律师费5000元、公证费3000元、调查取证费2500元。 另查明：在案涉商标权利人起诉的上海市浦东新区人民法院审理的（2019）沪0115民初1836号案件（销售商：好又多公司经营的“沃尔玛”）、杭州市滨江区人民法院审理的（2019）浙0108民初2588号案件（销售商：杭州永辉超市）、杭州铁路运输法院审理的（2019）浙8601民初1886号案件（销售商：京东一号店自营店）、哈尔滨市中级人民法院审理的（2019）黑01民初127号案件（销售商：哈尔滨范围内的“麦凯乐”等超市）中，谷耐公司主张赔偿的金额均以各案中不同销售商的销售范围为限。一审法院审理的（2019）浙0110民初17820号案件，谷耐公司主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog食品旗舰店”所售的71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片、大桶装薯片为限。一审法院审理的（2019）浙0110民初17671号案件，谷耐公司主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog食品旗舰店”所售的23g薯片、棉花糖、脆果为限。本案谷耐公司主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”所售的案涉商品为限。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、谷耐公司是否系本案适格原告；二、本案是否属于重复诉讼；三、被控侵权行为是否构成商标侵权；四、若侵权成立，单身粮公司与美佳旺公司是否构成共同侵权；五、若侵权成立，本案民事责任的确定。 一、谷耐公司是否系本案适格原告 一审法院认为，从本案查明的事实来看，涉案商标注册人地风升公司于2018年11月30日与谷耐公司签订《商标使用许可合同》，许可使用方式为独占许可使用，并明确约定许可使用期限自2018年3月7日起至2020年3月6日止。故谷耐公司作为独占性被许可人对发生在许可期限内的商标侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼。涉案商标获得注册的商标标识为“单身粮”文字商标，虽然谷耐公司在实际使用中与“单身粮”注册商标标识略有差异，但两者呈现的均为“单身粮”文字，应视为谷耐公司对涉案商标的使用；况且即便涉案商标存在不规范使用，既非本案审查范畴也并不影响涉案商标的权利行使。同时，商标法第四十三条“许可人应当将商标使用许可报商标局备案”之规定，并非商标许可合同成立生效的必备要件，仅产生不得对抗善意第三人之法律效力。故单身粮公司、美佳旺公司据此提出的异议不能成立，一审法院确认谷耐公司系本案适格原告，依法享有诉权。涉案商标现尚属注册有效期内，谷耐公司对该商标享有的许可使用权依法受法律保护。 二、本案是否属于重复诉讼 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，虽然谷耐公司在本案起诉前确实在多个法院针对单身粮公司、美佳旺公司提起多个商标侵权诉讼，但因本案与前诉均是针对不同的销售范围向单身粮公司、美佳旺公司主张赔偿金额，故本案与它诉的诉讼请求既不一致也未实质上涵盖或否定前诉讼裁判结果或请求内容，本案与前述不构成重复诉讼。对单身粮公司、美佳旺公司据此提出的异议，一审法院不予支持。 三、被控侵权行为是否构成商标侵权 一审法院认为，根据商标法第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案产品在产品包装显著位置标注“单身狗粮”的标识，且部分在右上角标注“TM”标识，起到识别商品来源的作用，应属于商标使用行为。涉案商标标识为“单身粮”文字，被控侵权商标标识为“单身狗粮”文字，两者相比，后者仅多了一个“狗”字，且两者仅在字形和排列方式上略有不同。但前已所述，涉案属于文字商标，两者在视觉上均表现的是“单身粮”和“单身狗粮”文字。因“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，且“单身狗”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者在含义上并无本质区别。相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“单身狗粮”商标误认是涉案“单身粮”注册商标。因此，被控侵权“单身狗粮”商标与涉案“单身粮”商标属于近似商标。单身粮公司、美佳旺公司据此提出的异议缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据本案查明的事实可知，被控薯片商品与第23125782号商标核定使用的“油炸土豆片”构成相同商品；被控侵权商品棉花糖与第22121276号商标核定使用的“糖”构成相同商品；被控侵权商品脆果、麦乐迪与第22121276号商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”构成相同商品；被控侵权商品鲜虾片与第22121276号商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”构成类似商品。案涉产品非商标权利人生产或授权生产。故涉案8个产品属分别侵犯谷耐公司享有的第23125782号、第22121276号注册商标专用权的侵权产品。侵权产品棉花糖、脆果、23g薯片包装上标注美佳旺公司系该些产品的委托加工单位，单身粮公司自认其为该些产品的委托加工单位，故一审法院认定单身粮公司与美佳旺公司共同生产该些案涉产品，构成商标侵权。单身粮公司委托生产71g薯片、45g薯片、麦乐迪、筒装薯片、鲜虾片；美佳旺公司销售该些侵权产品亦构成商标侵权。美佳旺公司辩称其非棉花糖、脆果、23g薯片的委托生产者。一审法院认为，案涉3个产品包装上分别明确标注美佳旺公司系该些产品的委托加工单位，其中23g薯片还标注了美佳旺公司注册的商标，三个产品包装上标注的公司地址与美佳旺公司地址相符，该些信息均明确表明美佳旺公司系案涉产品的生产者。且美佳旺公司通过其开设的天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”销售上述侵权产品并称“案涉产品在包装上标注委托商为美佳旺公司是为了突出宣传美佳旺公司，增加产品与消费者的黏度”的事实表明美佳旺公司完全知晓并认可上述标注，美佳旺公司的公司名称、商标、公司地址信息不存在被冒用的可能。故一审、公司地址信息不存在被冒用的可能产品的生产商。一审法院对美佳旺公司的该项抗辩意见不予采信。 单身粮公司、美佳旺公司辩称侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴俊所拥有的在先合法著作权的正当使用，并未侵犯涉案商标注册专用权。一审法院认为，本案中，单身粮公司、美佳旺公司提供的在先著作权依据为案外人吴俊对“单身狗粮”美术作品的著作权。虽然该“单身狗粮”美术作品登记证书显示的完成时间为2015年9月15日，但鉴于我国当前作品登记实行自愿登记制度，作品登记时的“作品完成时间”系登记人单方填写并提供，故该“单身狗粮”美术作品的完成时间是否为案外人吴俊登记时填写的“2015年9月15日”，尚需其他证据予以佐证，仅依此信息尚不足以认定该作品完成时间即为登记填写的“2015年9月15日”。案涉商标申请日为2017年3月13日，吴俊的前述作品登记日为2018年6月1日。从本案现有证据，不能证明谷耐公司主张权利的商标侵害了吴俊作品的著作权。即便吴俊前述作品发表时间早于谷耐公司商标申请时间，谷耐公司的“”文字商标与“”美术作品尚达不到实质性相似的程度。因此，单身粮公司、美佳旺公司提交的证据不能证明案涉商标侵害他人“”美术作品的在先权利，故对单身粮公司、美佳旺公司的相关抗辩，一审法院不予采信。单身粮公司、美佳旺公司抗辩称“单身狗粮”系通用名称，但依据不足，一审法院不予采信。 四、单身粮公司与美佳旺公司是否构成共同侵权 根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此，一审法院认为，单身粮公司、美佳旺公司是否构成共同侵权关键在于单身粮公司与美佳旺公司在主观上是否存在共同的意思联络，客观上是否实施了共同侵权行为。本案中，首先，如前所述，美佳旺公司系案涉棉花糖、脆果、23g薯片的生产者及其余侵权产品的销售者，单身粮公司系本案全部侵权产品的生产者，两公司作为专业的案涉产品经营者，在明知或应知同业经营者谷耐公司的案涉商标权利情况下，实施了前述侵权行为。其次，“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论，吴俊作为群内人员，参与了该些讨论；2017年12月26日，禾骏公司（吴俊于2018年12月25日前担任禾骏公司股东、董事及法定代表人）向谷耐公司购买2万余元不同口味的薯片；吴俊系美佳旺公司股东及监事；据《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登的题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》文章中关于吴俊个人名片的描述，吴俊又系单身粮公司总经理。该些事实表明美佳旺公司知悉案涉商标，知道案涉商标“单身粮”与“单身狗粮”标识近似，具有侵害他人涉案商标专用权的共同故意。综上，一审法院认定单身粮公司与美佳旺公司在主观上存在共同侵权的意思联络，客观上分工合作，实施了共同的侵权行为。两公司应承担共同侵权的赔偿责任。关于一审法院作出该项认定的重要依据之一的“山东薯片工厂对接群”等微信聊天记录，单身粮公司、美佳旺公司虽对内容真实性、聊天主体关联性提出异议，但一审法院认为，根据信息产生的时间及微信内容，该电子证据内容是在正常业务活动中形成，可信度较高。其时谷耐公司的实际控制人战庆华应“weini吴.NEW”要求发送的股权代持协议已明确显示吴俊的详细身份信息；吴俊在微信中还向战庆华发送其位于禾骏公司的微信定位信息；同时结合禾骏公司确认的吴俊曾与谷耐公司的关联方战庆华有过合作的事实，一审法院确认昵称为“weini吴.NEW”的微信聊天主体系吴俊。故一审法院对载录上述微信内容的（2018）沪徐证经字第10481号公证书予以确认并作为认定本案相关事实的依据。 五、民事责任的确定 一审法院认为，单身粮公司、美佳旺公司共同实施了侵害谷耐公司第23125782号、第22121276号“单身粮”注册商标专用权的行为，单身粮公司、美佳旺公司应承担共同赔偿的民事责任。关于赔偿数额，根据商标法第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，谷耐公司以侵权人通过涉案网店销售案涉商品获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失。经审查，谷耐公司主张的侵权人获得的利益的计算依据系根据案涉网店销售侵权产品的链接显示的数量、价格计算并以谷耐公司自身的利润率折算而成。对此，一审法院认为，该计算方式所依据侵权产品利润率系谷耐公司确定的比例，本案现有证据尚无法确定单身粮公司、美佳旺公司的侵权获利利润率，故谷耐公司主张以单身粮公司、美佳旺公司的侵权获利作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，但谷耐公司自身的利润率可作为本案判赔的参考因素。据现有证据，单身粮公司、美佳旺公司的侵权获利或者谷耐公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错、谷耐公司自身的利润率，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时一审法院注意以下事实：案涉店铺共计7个商品链接项下的相应商品侵害谷耐公司商标专用权，该7个链接显示的销售总金额巨大；单身粮公司、美佳旺公司侵权故意明显；单身粮公司系案涉全部侵权产品的生产者，美佳旺公司系案涉部分侵权产品的生产者。一审法院结合前述考量因素，对谷耐公司主张的经济损失及维权合理费用210340元金额全部予以支持。单身粮公司、美佳旺公司抗辩称案涉店铺部分销量系刷单形成，但未提交证据证明，一审法院不予采信。美佳旺公司辩称其销售的产品有合法来源，无须担责。一审法院认为，美佳旺公司系部分侵权产品的生产商，主观上具有侵害他人涉案商标专用权的故意，即便提供商品来源渠道，亦应承担侵权责任，且美佳旺公司提供的证据也不足以证明其销售的产品来源于单身粮公司，故对美佳旺公司的该项抗辩意见不予采信。关于天猫公司的责任。谷耐公司已经放弃针对天猫公司的全部诉请，一审法院对天猫公司的责任不再评述。 综上，依照2013年8月30日发布的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月20日判决：单身粮公司、美佳旺公司于判决生效之日起十日内共同赔偿谷耐公司经济损失及维权合理费用共计210340元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4455元，财产保全申请费1520元，合计5975元，由单身粮公司、美佳旺公司负担。 二审中，单身粮公司没有提交新证据。谷耐公司向本院提交了北京知识产权法院（2019）京73行初14294号行政判决书，用于证明涉案商标权经过无效程序，仍维持有效。经质证，单身粮公司对谷耐公司提交的证据予以认可，本院对该证据的证据效力予以确认。 本院二审认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定：2018年1月1日，吴俊出具《授权许可书》，许可单身粮公司在食品包装上使用“”，授权区域为中国大陆，授权期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，如在此许可期限前单身粮公司已实际使用上述作品，吴俊给予承认和追认，许可形式为一般许可。 2019年9月24日，国家知识产权局商标局作出商评字[2019]第0000240676号关于第23125782号“单身粮”商标无效宣告请求裁定，认定诉争商标予以维持。案外人广州市禾骏贸易有限公司不服该裁定，向北京知识产权法院起诉，北京知识产权法院于2020年5月13日作出（2019）京73行初14294号行政判决，驳回广州市禾骏贸易有限公司的诉讼请求。 综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：一、谷耐公司是否有权提起本案诉讼；二、单身粮公司使用的“单身狗粮”与谷耐公司的“单身粮”商标是否构成近似；三、单身粮公司是否享有在先著作权；四、若侵权成立，一审法院的判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，本院认为，地风升公司系第22121276号、第2，地风升公司系第**粮”文字商标的注册商标专用权人，第23125782号“单身粮”注册商标经国家知识产权局裁定、北京知识产权法院判决，驳回了商标无效宣告的请求，故目前涉案商标均在有效期内，应受到法律保护。谷耐公司经商标权人地风升公司的许可，取得了上述商标的独占使用许可权，有权在使用期限内就涉案商标的侵权行为向法院提起诉讼。单身粮公司关于涉案商标效力待定、谷耐公司不具备诉讼主体资格的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，单身粮公司使用的“单身狗粮”标识与谷耐公司的“单身粮”商标相比，“单身狗粮”包含了“单身粮”中所有文字的读音，两者在读音上较为接近；在字形和排列方式上，两者均为经艺术字处理的文字，在形状和排列上略有不同，但是核心的文字部分仅相差了一个“狗”字；就文字的含义而言，本案中涉案商品均为零食类，显然不属于狗粮，“单身狗粮”标识应以“单身狗”和“粮”进行断句较为合适。除去表达零食、食品这一含义的“粮”字，“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，虽然后者更偏向于网络用语，但是两者在含以上并无本质区别。因此，被控侵权的“单身狗粮”与谷耐公司的“单身粮”注册商标构成近似。本院对单身粮公司主张被控侵权标识与涉案商标不构成近似的上诉主张不予采信。 关于争议焦点三，单身粮公司主张其就“”享有在先著作权。本院认为，根据单身粮公司将“”用于涉案产品上的方式，及在部分产品上标注了“TM”，依照商标法第四十八条之规定，构成商标性使用。而单身粮公司主张的作品属于美术作品，显然其在涉案产品上的使用行为不属于著作权法意义上的使用。单身粮公司提出其享有在先著作权的主张，不影响本案中其使用的“”标识是否构成商标权侵权的认定，故本院对其因享有在先著作权而不构成商标侵权的上诉主张不予支持。 关于争议焦点四，单身粮公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与谷耐公司注册商标相近似的标识，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对谷耐公司注册商标的侵犯，应当承担相应的法律责任。因本案中单身粮公司、美佳旺公司的侵权获利或者谷耐公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错、谷耐公司自身的利润率，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数，并无不当。 综上所述，单身粮公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4455元，由上诉人广州单身粮生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 政 审 判 员  梁 琨 审 判 员  闫诗萌 二〇二〇年九月十六日 法官助理  陈翀翊 书 记 员  陈宇菁