湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5155号上诉人（原审原告）：居永璐，女，汉族，1991年7月10日出生，地址：安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：房炬，湖南首乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市望城区铭峰美容美发店，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道勤诚达新界**门面，统一社会信用代码：92430112MA4MXYYJ9D。经营者：李勇琦，男，汉族，1996年8月2日出生，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：李小霞，上海福一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海文峰美发美容有限公司，住所地上，住所地上海市普陀区绥德路******v>法定代表人：周树兵。被上诉人（原审被告）：上海新世纪文峰美发美容有限公司，住所地上海市普陀，住所地上海市普陀区祁连山南路****楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈浩。上诉人居永璐因与被上诉人长沙市望城区铭峰美容美发店（以下简称铭峰美容美发店）、上海文峰美发美容有限公司（以下简称上海文峰公司）、上海新世纪文峰美发美容有限公司（以下简称上海新世纪文峰公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居永璐上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持居永璐的一审诉讼请求。事实与理由：一、根据居永璐一审向法庭提交的工资流水足以证明其月平均工资为18000元，而非一审法院认定的7385元，故一审法院以7385为基数计算居永璐的休息日和节假日加班工资缺乏事实依据。二、美容美发行业属于普通的服务行业，其工作内容和工作性质不属于特种行业，不能适用特殊规定。居永璐存在延时加班的事实，依法应获得加班工资。三、巴峰美容美发店、铭峰美容美发店、峰浩美容美发店三店都是由上海文峰公司以及上海新世纪文峰公司实际经营。居永璐工作调动符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，居永璐在三店工作年限应当合并计算。铭峰美容美发店辩称：请求改判，不应当支付居永璐未签订劳动合同的双倍工资。上海文峰公司、上海新世纪文峰公司未向本院提交答辩意见。居永璐向一审法院提出诉讼请求：1.铭峰美容美发店支付居永璐节假日加班工资26206.9元（10000÷21.75×3×19）；2.铭峰美容美发店支付居永璐周末加班工资151724.13元[10000÷21.75×2×(126×2-29×3)]；3.铭峰美容美发店支付居永璐延时加班工资316551.72元（10000÷21.75/8×6×1.5×612）；4.铭峰美容美发店支付居永璐未休年假补偿27586.21元（10000÷21.75×3×10×2);5.铭峰美容美发店退还居永璐押金50000元；6.铭峰美容美发店支付居永璐拖欠的工资240000元;7.铭峰美容美发店支付居永璐未签订劳动合同双倍工资110000元。一审法院查明的事实如下：2011年8月居永璐入职巴峰美容美发店，从事美容工作。庭审中，当庭在优酷网站中查询到2016年6月居永璐已入职铭峰美容美发店工作，并有微信记录予以辅证。2017年11月17日居永璐与铭峰美容美发店签订固定期限（2017.11.16-2018.12.15）书面劳动合同，劳动合同未给居永璐，全部由铭峰美容美发店保管。合同约定从事美容工作，每月劳动定额或经济指标为9000元，提成标准为18%，上班时间为上午10时-晚上10时（含中餐和晚餐休息时间），每月固定休假3天，每年春节放假11天（对于回家过春节路途较远的适当多放假1-4天），其他节日不放假。合同期满之前，居永璐已开始为峰浩美容美发店提供服务，合同期满（2018.12.15）后，未再与铭峰美容美发店续签劳动合同。双方认可合同期满前12个月平均工资为7385元。另查，铭峰美容美发店系上海文峰公司加盟店，上海文峰公司准许铭峰美容美发店使用上海文峰品牌，铭峰美容美发店使用上海新世纪文峰公司钉钉平台对员工进行考勤。一审法院认为，铭峰美容美发店与居永璐签订的书面劳动合同，其主体适格，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，劳动合同合法有效。在书面劳动合同签订前，居永璐已于2016年6月前进入铭峰美容美发店工作，未签订书面劳动合同的时间从2016年6月1日-2017年11月15日，按照劳动合同法第十四条第三款的规定，从2017年6月1日起视为铭峰美容美发店与居永璐已订立无固定期限劳动合同，故铭峰美容美发店应从2016年7月1日-2017年5月31日按照劳动合同法第八十二条的规定，向居永璐每月支付未签订书面劳动合同的二倍工资，已支付一倍，尚需支付81235元（7385元/月×11月）。居永璐从巴峰美容美发店入职铭峰美容美发店，巴峰美容美发店、铭峰美容美发店是否系上海文峰公司、上海新世纪文峰公司投资与实际经营，居永璐未举证证明，居永璐要求上海文峰公司、上海新世纪文峰公司承担连带责任的理由不能成立。巴峰美容美发店与铭峰美容美发店均为个体工商户，不属于关联企业，不能认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，巴峰美容美发店的工作年限不能合并计算为铭峰美容美发店工作年限，但年休假所指的工作年限应合并计算，居永璐的工作年限已满一年，不满10年，每年年休假为5天，由于铭峰美容美发店每年春节放假11天，该11天包括年休假5天符合本案实际情况，故居永璐要求未休年休假的工资，一审法院不予支持。关于加班工资，员工每月休假3天，证明居永璐有加班的事实，铭峰美容美发店未提供其掌握的钉钉平台打卡记录，且每月休假3天违反劳动法第三十八条的规定，一审法院按每月休息日加班一天计算加班工资，从2016年6月1日-2018年12月15日共30.5个月，休息日加班工资为20712元（7385÷21.75×30.5×200%）。除春节外，其他节日铭峰美容美发店未放假，也未安排补休，2016年6月1日-2018年12月15日居永璐节日加班21天，居永璐起诉为19天，故节日加班工资为19354元（7385÷21.75×19×300%）。铭峰美容美发店的营业时间为10:00-22:00，对于美容美发行业的营业时间不能等同于员工的工作时间，在营业时间内包含中餐和晚餐休息时间，且在营业时间内所从事的工作按业绩提成，符合多劳多得的原则，对于美容工作是否延长工作时间需根据工作量进行确定，美容工作每天并无固定的工作量，故居永璐要求延长工作时间的加班工资，一审法院不予支持。居永璐无证据证明交纳押金、拖欠工资，故对居永璐要求退还押金、发放拖欠工资的请求，一审法院不予支持。上海文峰公司、上海新世纪文峰公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院视为其放弃举证与答辩的权利，依据居永璐、铭峰美容美发店提供的现有证据缺席裁判。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、铭峰美容美发店支付居永璐双倍工资差额81235元。二、铭峰美容美发店支付居永璐休息日加班工资为20712元、节日加班工资19354元。以上两项共计121301元，限铭峰美容美发店在判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，铭峰美容美发店应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回居永璐的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由居永璐负担（免交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。居永璐向本院提交证据如下：证据一、微信截图（无原件核对）。证明目的：上海文峰公司与及上海新世纪文峰公司对于下面门店的劳动合同都是进行直接管理，包括劳动合同、员工手册、公司规章制度，都是由公司制定好交由门店，且劳动合同只允许劳动者书写姓名和身份证号码，其他的内容均为空白。证据二、上海文峰公司部分门店的营业额照片（无原件核对）。证明目的：营业收入都是由上海文峰公司统一管理。证据三、居永璐2017年12月21日-2019年7月9日银行流水。证明目的：居永璐月平均工资达到18614.67元。本院对上述证据认证如下：证据一、二均无原件核对，本院依法不予采信。证据三银行流水亦不能体现居永璐的具体工资数额，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、居永璐离职前的12个月的月平均工资应如何认定。二、居永璐要求支付延长工作时间的加班工资的主张应否得到支持。三、居永璐的工作年限应如何计算。对此，本院评判如下：关于焦点一。对于居永璐的离职前12个月的月平均工资，铭峰美容美发店与居永璐双方各持异议，但均未提交有效证据证明其主张。一审法院结合当事人陈述，综合考虑双方的举证情况，认定居永璐离职前的月平均工资为7385元，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案中，铭峰美容美发店营业时间为10:00-22:00，但该期间包含了中餐和晚餐休息时间，故营业时间不能等同于员工的工作时间，再结合居永璐领取报酬系按计件及提成确定数额的事实，铭峰美容美发店的每日固定工作量无法确定。一审据此对居永璐要求支付延长工作时间的加班工资的主张不予支持，并无不当。关于焦点三。居永璐上诉主张应将其在巴峰美容美发店的工作年限合并计算为铭峰美容美发店的工作年限。但上述两店并非关联企业，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的应当合并计算工作年限的情形。居永璐的该点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，居永璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由居永璐负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月一日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。