陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2292号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西职业技术学院。住所地:陕西省西安市长安区兴国寺。 法定代表人:刘胜辉，该学院院长。委托诉讼代理人：霍武芝，陕西辉灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈远义，陕西辉灿律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨浩，男，汉族，1983年12月22日出生，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺鑫，陕西法智律师事务所律师。再审申请人陕西职业技术学院（以下简称职业学院）因与被申请人杨浩合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终12382号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。职业学院再审请求:1.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终12382号民事判决；2.改判驳回被申请人诉讼请求，或者将本案发回重审；3.本案案件受理费由被申请人承担。事实与理由：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定，特申请再审。一、原判决认定被申请人的可得利益损失事实不清、缺乏证据证明。依据民事诉讼证据“谁主张、谁举证”的原则，被申请人不制作财务统计报表、不依法纳税、在前期履行《食堂和服务中心商业点承包经营协议》过程中不与档口及门面承包经营户签订书面合同，被申请人应对主张合同签订时“可预见经营收益”承担举证不能之责任。在被申请人对其举证不能存在明显自身过错的情况下，其应自行承担举证不能的法律后果，人民法院不宜擅用自由裁量权“酌定”其可得利益损失；同时结合被申请人经营期间长期处于亏损状态的实际情况，即便人民法院自由裁量，被申请人的可得利益损失也不应过高。二、申请人提交新的证据，证明《食堂和服务中心商业点承包经营协议》签订前后食堂经营情况与原判决酌定的被申请人经营纯收益不符。《食堂和服务中心商业点承包经营协议》中称，2010年3月双方签订承包合同后学生不足3500人，且学生规模逐年下降。申请人提交新证据也证明学校学生逐年减少，2015年到2017年学校食堂实际开放的档口只有一两个，这与一审中被申请人称其“长期亏损”相吻合，这种经营状态是2015年双方签订《食堂和服务中心商业点承包经营协议》时可预见的。参照现该食堂每天稳定有四五百人就餐，经营总收益方能与经营成本（尚不含承包费、税费等）基本持平；被申请人承包食堂及商业点时学生人数少，其虽然自行装修隔出二三十家档口，但可预见利益微乎其微。一审法院酌定可得利益损失与实际“具体情况”不符，判决可得利益损失数额过高。三、原审中被申请人未就其与第三人签订档口承包协议书等的过程、履约准备及双方履约情况予以举证和说明，第三人也没有出庭作证；在学校就餐人数仅有二三百人的情况下，被申请人与第三人签订三十份档口承包经营合同和月租金一万元的餐厅商店承包经营合同，该合同明显为双方恶意串通签订。该组证据存在明显瑕疵，法院应予查明、不予认定。申请人提交的新证据，足以说明杨浩提交的30份档口、门面承包协议书为被申请人与第三人恶意串通签订的损害国家利益的协议。故据此作出的原生效判决应当被撤销。另，申请人与被申请人签订经营合同，没有明确被申请人可以分包给其他经营户；根据协议，应当是被申请人自行经营，但被申请人违规分包，因当是违反合同法关于租赁合同的规定，其与承包人签订的转租协议无效，如果由学校承担杨浩应当承担的违约金，就突破了合同相对性。四、原判决对可得利益损失的举证归责原则及计算方法适用法律错误。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定及司法实践，被申请人的可得利益损失，因其自身原因举证不能，人民法院应当不予支持；如人民法院自由裁量，必须有充分证据或经过充分调查了解，掌握合同签订时的“具体情况”方可作出判决。本案原审人民法院在不了解合同签订时食堂大小、就餐人数、消费能力、经营成本、实际存在档口数量等情况下自由裁量可得利益损失131万余元，违反民事诉讼举证规则规定。即使杨浩提交的档口、门面承包经营合同全部真实，根据杨浩提交的证据，2017年5月合同解除时其可预见的利益损失＝租金＋住宿费-承包费-税金-经营管理人员工资-正常消耗和维修管理费用岗前及卫生培训管理费用餐饮场所责任保险等合计约68-69万元/年，尚未考虑杨浩获得的三年时间成本利益、经营风险等。以此酌情认定的可得利益损失，也仅能作为2015年合同订立时可预见利益损失的参照。五、原判决支持杨浩直接损失，缺乏证据证明，法律适用错误。杨浩向档口、门面承租人支付的违约金不属于违约损害赔偿范围，不应当由学校承担，一、二审法律适用错误。首先，《合同法》第113条明确违约损害赔偿以订立合同时当事人可预见为原则，学校和杨浩双方在签订《食堂及服务中心商业点承包经营协议》后近两年时间里，杨浩并未与档口租户签订书面合同，2017年前后其与档口租户签订合同时也未书面告知学校或者向学校备案。杨浩与承租户之间违约金的约定在后，《食堂及服务中心商业点承包经营协议》签订在先，学校对于该违约损失大小完全无法预见，该损失仍应当由学校承担，与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条立法本意不符。其次，档口租户与杨浩签订的承包经营合同，大多约定为2017年8月1日生效，2017年5月2日西安外贸职工大学便已发出合同解除通知，而且没有证据证明双方履行了该合同或者为合同履行做准备工作，如果档口承租人没有任何损失，其主张违约金也是缺乏依据，杨浩未通过诉讼解决争议、也未提出任何抗辩理由而自愿向档口承租人支付大量违约金，属于学校不可预见且杨浩自行扩大的损失，虽为杨浩的直接损失，也不应当由学校承担。杨浩提交意见称，一、原一、二审判决认定被申请人的可得利益损失事实清楚、适用法律正确。（一）杨浩依据《食堂和服务中心商业点承包经营协议》和《关于同意西安科技大学等3所高校与陕西省理工学校等5所中职学校资源整合的批复》，为了迎接2017年9月即将来到的更多学生，确保能够及时享受上更好餐饮等服务，遂于2016年12月至2017年4月陆续与多家商户签订了档口、商业点等承包合同。但西安外贸职工大学以学校整合为由，终止与被申请人签订的《食堂和服务中心商业点承包经营协议》。结合被申请人提交的视频里已明确说涉案食堂一层档口全部租出去，二层只剩余一个档口，故完全能够预测到如果申请人没有与被申请人杨浩解除上述协议，在校学生完全能够满足被申请人签订的多家商户正常经营。故二审判决认定被申请人的可得利益损失事实非常清楚。（二）针对申请人提出的在校人数少、没有财务统计、没交税以及需要2017本批次合同之前的合同参考等问题，作以下回复:其一，被申请人的收益是通过与多家商户签订承包合同收取的承包等费用，并不与在校学生人数直接挂钩，而且被申请人与多家商户签订档口、商业点等承包合同是基于上述协议约定与批复。其二，被申请人在合同履行期间是否有财务统计，这是被申请人内部管理的问题，与被申请人的可预见的经营利润没有任何关系。其三，财政部、国家税务总局发出的《关于继续执行高效学生公寓和食堂有关税收政策的通知》第三条明确说明“对高效学生食堂为高效师生提供餐饮服务取得的收入，自2016年1月1日至2016年4月30日，免征营业税；自2016年5月1日起，在营改增试点期间免征增值税”，故申请人所谓的“不依法纳税”说法不成立。其四，2017年本批次窗口承包合同之前的合同没有参考意义，两所院校并为一所院校，在校学生肯定会明显增长，也即需要更多家商户服务。（三）可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的预期纯利润的丧失。被申请人是通过将多个档口及商业点承包出去而获利的，故被申请人的预期利润是明确的。二、《食堂和服务中心商业点承包经营协议》签订前后食堂经营情况与被申请人可预期的经营收益没有任何关联性。三、在即将两所院校并为一所院校事实下，被申请人有理由与多家第三方签订档口、商业点等承包合同，是为了更好的履行双方之间的协议，符合生活经验法则。四、原审判决支持杨浩直接损失，证据充分，法律适用正确。第一、鉴于两所院校并为一所院校学生数量必然增加，故为了更好的履行双方之间的协议，被申请人有足够的理由让其与多家商户签订档口及商业点承包协议。申请人违法解除协议，给被申请人带来的损失不仅仅是在该协议剩余有效期的经营利益，而且直接导致被申请人与多家商户签订的承包合同无法继续履行，故给多家商户带来的损失是由申请人单方违约的行为直接导致的，被申请人与各个商户签订的承包合同约定违约金也仅有两万元属于合理范围之内，故由申请人承担商户的损失合理合法。第二、二审程序中法院也与各个商户核实了其与被申请人签订的承包档口及商业点的事宜，故被申请人的直接损失由申请人承担完全合理合法。再审审查中，职业学院申请证人邱某某出庭作证。邱某某，男，汉族，1970年XX月XX日出生，系职业学院职工。邱某某陈述称：2017合并前，外贸餐厅剩余正常经营档口有3个。职业学院证人证言证明目的为：2015年-2017年5月，食堂一般情况下只有2、3家档口。2016年12月以后，杨浩新增档口违反常理。杨浩对该证人证言真实性认可，关联性和证明目的均不认可。杨浩提交一份证据：杨浩补贴给商户经营收入的收条。证明目的为：证明被申请人为保障在校学生继续就餐，自己补贴商户，确保商户继续经营，目的为了等待申请人的合并，然后获取收益弥补前期的亏损。职业学院质证认为：领条涉及人员不在被申请人一审提供30份档口承包合同中，其是否是当时被申请人的档口分包人无法证实。即便是分包人，从领条只能看到是领取补贴，其领取补贴的原因无法证明。故申请人对该组证据不予认可，与本案没有关联性。本院对上述证据的认定意见：对职业学院证人证言真实性予以认定，但该证言并不能证明杨浩所签订的多份合同系虚假，对其证明目的不予认定。对杨浩所提交的证据真实性予以认定，但该补贴基于什么目的并不能从收据上反映出来，对其证明目的亦不予认定。本院经审查认为, 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。法律规定可得利益的目的在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的依赖利益，并弥补守约方因对方违约造成的损失。本案中，杨浩与西安外贸职工大学于2015年4月8日签订《食堂和服务中心商业点承包经营协议》，约定由杨浩承包经营范围为食堂（1、2层整体及四层附属楼）及服务中心商业点，承包费每年20万元。该合同合法有效，亦不存在合同目的不能实现之情形，西安外贸职工大学于2017年5月2日单方解除合同构成根本违约，职业学院作为西安外贸职工大学权力义务的承继方亦应当承担相应的违约赔偿责任。杨浩依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定主张职业学院赔偿预期可得利益损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于赔偿预期可得利益损失的问题，依照上述法律规定，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型,不需要预见到损害的程度或具体数额。考量本案合同的性质、目的等因素,合同当事人可预见的损害类型应为学院食堂及服务中心商业点经营收益或将食堂及服务中心商业点转租所取得的租金收益。杨浩主张职业学院赔偿4379550元预期损失，是以全部营业窗口及服务中心商业点出租为标准，所提交的与商户订立的租赁合同期间大部分始于2017年8月1日，可以推定是杨浩基于西安外贸职工大学依照陕西省人民政府的批复与职业学院进行整合后，学生人数会较以住有所增加考虑。可见，如果《食堂和服务中心商业点承包经营协议》得以继续履行，杨浩是可以取得相应收益。职业学院主张杨浩订立的合同是虚假的，未提供证据予以证明，本院不予采信。故西安外贸职工大学单方解除《食堂和服务中心商业点承包经营协议》的情况下，杨浩可得利益损失系客观存在。在当事人双方均无法就可得利益损失赔偿具体金额举证的前提下，一审法院按照经验法则,行使自由裁量权,酌情认定可得利益损失赔偿金额,并无不当。酌定可得利益损失赔偿金额应以不高于全部营业窗口及服务中心商业点出租收益，不低于合同约定的每年承包费用更为合理。一审法院在此区间内，综合考虑可预见规则、减损规则、损益相抵等原则，以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额1313865元,并不缺乏正当基础。职业学院主张原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额缺乏依据,理由不能成立。综上，陕西职业技术学院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西职业技术学院的再审申请。  审判长朱玉红审判员张润民审判员赵艳华  二○二○年九月二十九日  法官助理吕  剑书记员王帅     1