广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1493号上诉人（一审原告）：唐定华，男，汉族，1984年12月2日出生，身份证住址四川省叙永县。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中山市古镇米可照明厂，住所地广东省中山市古镇曹二均都沙工业区曹安南路南四街****之1。投资人：田美琴。被上诉人（一审被告）：田美琴，女，1983年11月17日出生，住广东省广州市白云区。被上诉人（一审被告）：中山市艾米可照明有限公司，，住所地广东省中山市古镇镇新兴大道******24卡法定代表人：田美琴。上诉人唐定华因与被上诉人中山市古镇米可照明厂（以下简称米可照明厂）、田美琴、中山市艾米可照明有限公司（以下简称艾米可公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20183041××××.9，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月26日受理后依法组成合议庭对本案进行审理。唐定华的委托诉讼代理人王敏、陈瑶，田美琴本人并作为米可照明厂的投资人和艾米可公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐定华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由米可照明厂、艾米可公司、田美琴负担。主要事实和理由：一审法院认定被诉侵权产品现有设计抗辩成立属事实认定不清，适用法律错误。1.涉案微信用户朋友圈并非对任何人开放，本案无证据证明涉案微信用户在发布涉案图片时未设置添加好友限制及浏览照片限制，该微信用户自2019年8月7日至2019年12月31日已长达4个月没有发过朋友圈，说明该朋友圈并非系专门用于产品宣传推广的平台，图片并非处于公众想要得知就能得知的状态，不构成为公众所知。2.退一步讲，即便涉案微信朋友圈图片处于公众想得知就能得知的状态，但该图片也仅展示了现有设计亮灯状态下的主视图，没有充分披露全部设计特征，无法与被诉侵权产品进行比对。故其主张的现有设计抗辩不成立。米可照明厂、艾米可公司、田美琴答辩称：1.涉案微信用户微信号附带手机号码，目的为产品营销，具有希望其在朋友圈发布的产品信息为更多人知悉的主观意愿，其对添加好友的请求通常不会拒绝，且该微信朋友圈内容均为产品展示，表明并非用于个人生活的微信号。涉案微信用户于2018年7月30日发布的图片为清晰的产品立体图，且消费者可轻易判断出该图片与被诉侵权产品外观基本一致。涉案微信朋友圈具有公开性，被诉侵权产品在专利申请日前已在公开市场上公布，米可照明厂、艾米可公司、田美琴的现有设计抗辩成立。2.（2019）粤73民初2389号系本案关联案件，该案证据中唐定华与“荣放灯配”微信号的微信聊天内容与本案证据相互佐证，足以证明涉案专利申请日之前，被诉侵权产品外观设计已为公众所知。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唐定华的上诉请求，维持原判。唐定华向一审法院提起诉讼，请求判令：1.米可照明厂、艾米可公司、田美琴立即停止制造、销售被诉侵权产品，并销毁被诉侵权产品成品；2.米可照明厂、艾米可公司、田美琴连带赔偿唐定华经济损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理维权费用共计10万元。3.米可照明厂、艾米可公司、田美琴连带承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：一、关于权利状态的事实专利名称：吸顶灯（636）；专利号：ＺＬ20183041××××.9；专利权人：唐定华；该专利目前合法有效。二、关于被诉侵权行为的事实米可照明厂认可制造了本案被诉侵权产品，艾米可公司认可销售了本案被诉侵权产品。三、侵权比对经比对，被诉侵权设计与专利设计在整体视觉效果上无实质性差异。四、关于现有设计抗辩的事实米可照明厂、艾米可公司、田美琴在本案中提出现有设计抗辩，并提交（2020）粤中菊城第123号《公证书》等证据。一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。米可照明厂、艾米可公司、田美琴提交的（2020）粤中菊城第123号《公证书》等可以证明，在本案外观设计专利申请日2018年7月31日之前，已有灯饰从业人员公开发布与被诉侵权产品外观设计相似的产品图品，该设计已经为不特定公众所知，且现有设计与被诉侵权产品比对无实质性差异，米可照明厂和艾米可公司实施的外观设计属于现有设计，米可照明厂、艾米可公司、田美琴提出的现有设计抗辩成立，不构成侵犯专利权。因此，米可照明厂、艾米可公司、田美琴不构成侵犯专利权，唐定华在本案中提出的各项诉讼请求不能得到支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款，第五十九条第二款，第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回唐定华的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由唐定华负担。二审中，唐定华向本院提交以下证据材料：第一组证据：添加“大三毛照明”微信号过程录像视频及时间戳认证证书，拟证明涉案微信号未通过唐定华代理人的好友申请，其微信朋友圈不具有公开性。第二组证据：（2018）京73行初8042号行政判决书、（2019）粤民终1408号民事判决、（2018）粤73民初2082号民事判决、《学军每日一案：在微信朋友圈发布信息是否属于公开？》、《京法巡回讲堂|发在朋友圈，能算公开现有技术吗》、《关于微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开的探讨》、《关于微信朋友圈公开性认定机制的探讨》、第38378号无效宣告请求审查决定书、第44347号无效宣告请求审查决定书，拟证明法院、国家知识产权局审查部门、专利复审委员会均认为微信朋友圈发布的信息不属于专利法意义上的公开。第三组证据：第×××30175584.0号外观设计专利文献、第201630276249.5号外观设计专利文献和第201430509037.8号外观设计专利文献，拟证明产品的仰视图、俯视图和立体图所展示的产品设计特征对整体视觉效果具有显著影响，故仅以被诉侵权产品的主视图与现有设计的主视图进行比对，不足以认定两者构成近似。米可照明厂、艾米可公司、田美琴对上述证据不予确认，并提交如下证据材料予以反驳：1.（2019）粤民终260号民事判决书、（2020）陕民终3号民事判决书，拟证明微信朋友圈发布的信息构成专利法意义上的公开。2.锐鑫灯饰现场照片，拟证明锐鑫灯饰地址、电话、微信号等与米可照明厂、艾米可公司、田美琴一审提交的锐鑫灯饰微信号信息一致。3.天宏国际水晶玻璃灯配城微信公众号截图，拟证明涉案微信号主要用于营销，对特定公众公开。4.荣放灯配门市的照片、广东省中山市凤翔公证处（2020）粤中凤翔第1126号《公证书》，拟证明唐定华在涉案专利申请日前公开销售的产品外观与被诉侵权产品构成近似。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：1.涉案专利申请日为2018年7月31日，其证书简要说明载明，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为主视图。2.本案被诉侵权产品正面由四个大方块、一个中方块、两个小方块组成；各方块之间存在重叠，其中四个大方块位于底层、两个小方块位于中层、一个中方块位于顶层；底层大方块分别位于灯具左上、右上、左下、右下方，方块之间存在空隙；顶层中方块位于产品中央位置，该方块有内框和外框的双框设计；中方块左上角与中层小方块重叠，右下角与另一中层小方块重叠，且三个方块左上角和右下角的对角线重合。双方当事人确认被诉侵权产品与涉案专利构成近似。3.米可照明厂、艾米可公司、田美琴一审提交的广东省中山菊城公证处（2020）粤中菊城第123号《公证书》载明，田美琴于2019年12月31日在公证员苏某、公证工作人员唐晓蓥的监督下，使用安装136××××6878号码卡的手机进行如下操作：点击手机主屏幕“微信”图标，登陆手机号为136××××****，输入密码登陆后点击右上角搜索按钮，在搜索框中输入“大三毛”，点击搜索列表中的“配件供应商昵称：Ａ大三毛照明135××××****”，进入与“配件供应商”的对话界面；点击“配件供应商”的微信头像，进入其用户信息界面；点击“朋友圈”右侧箭头，进入其微信朋友圈界面；进入上述界面后，通过上下滑动，点击查看日期显示为2018年7月30日的朋友圈内容详情，逐一查看该条朋友圈信息的九幅图片。公证员苏某、公证工作人员唐晓蓥对上述操作过程进行拍照、录像。该公证书附图显示，微信备注名称为“配件供应商”的微信用户，昵称为“Ａ大三毛照明135××××****”，所在地区为广东中山。该微信用户的头像为吸顶灯饰产品图片，朋友圈背景图为灯饰图片，其于2018年年7月30日17:30发布的微信朋友圈包含9张照片，第一张照片为产品主视图，显示灯具正面由四个大方块、一个中方块、两个小方块组成；各方块之间存在重叠，其中四个大方块位于底层、两个小方块位于中层、一个中方块位于顶层；底层大方块分别位于灯具左上、右上、左下、右下方；顶层中方块位于产品中央位置，该方块有内框和外框的双框设计；中方块左上角与中层小方块重叠，右下角与另一中层小方块重叠，且三个方块左上角和右下角的对角线重合。该朋友圈配文为“新款……”。4.二审庭审中，田美琴当庭提交（2020）粤中菊城第123号《公证书》公证过程所操作的田美琴手机，打开备注名称为“配件供应商”、昵称为“Ａ大三毛照明135××××****”的微信用户的朋友圈界面，朋友圈背景图为灯饰照片，最新显示的朋友圈内容发布时间为2019年8月7日，通过滑动微信朋友圈查阅该微信号×××年3月18日至2019年8月7日发布的朋友圈，其所发布的图片及配文均非个人生活内容，其所发布的图片以产品照片为主，配文内容以产品说明、大三毛公司宣传为主，如“八月现货”“新款”“大量现货看上的下单3天发货”“连班赶货中…大三毛专注高品质”，均与个人生活无关。上述微信朋友圈内容与（2020）粤中菊城第123号《公证书》附图内容一致。5.二审时，米可照明厂、艾米可公司、田美琴提交天宏国际水晶玻璃灯配城微信公众号截图作为证据。该公众号于×××年10月18日发布文章“天宏国际灯配城每日一星——永安路整体灯配厂家大三毛灯配成品进驻”，该文章系大三毛灯配的介绍，内含经营场所照片，文章结尾标注“联系电话：135××******刘总”，该联系电话与（2020）粤中菊城第123号公证书中昵称为“Ａ大三毛照明135××××****”的微信号中包含的手机号码相同。二审庭审时，当庭使用法院工作人员的手机搜索进入该公众号，查阅上述公众号文章，显示内容与米可照明厂、艾米可公司、田美琴提交的截图内容一致。6.二审时，米可照明厂、艾米可公司、田美琴提交广东省中山市凤翔公证处（2020）粤中凤翔第1126号《公证书》对其现有设计抗辩予以补强。该公证书载明，案外人呙运阳于2020年7月15日在公证员罗某公证工作人员欧阳琦君的监督下，操作呙运阳持有的手机，打开手机电源，进入手机主界面，点击“微信”软件图标，进入程序登陆界面，通过输入短信验证码登陆微信账号并查看微信账号信息；然后搜索关键词“荣”，显示微信用户“荣放灯配”，点击该微信用户并查看用户名片、聊天记录及图片等相关信息，公证员和公证工作人员对上述过程手机屏幕进行拍照和录像，取得照片23张和光盘一张。该公证书照片显示，“荣放灯配”微信号个性签名为“联系方式130××××****”，呙运阳与“荣放灯配”2018年7月16日、21日、22日等日期的聊天记录中包含标注“2348黑白”的灯饰图片，7月26日聊天记录中包含灯具安装照片。经比对，该“2348黑白”的灯饰外观与米可照明厂、艾米可公司、田美琴一审提交的（2020）粤中菊城第123号《公证书》中微信朋友圈发布的照片配文为“新款……”的产品外观相同。7.上述（2020）粤中凤翔第1126号《公证书》系本院审理的（2020）粤民终1492号上诉人唐定华与被上诉人中京公司、付艳、易伟侵害外观设计专利权纠纷一案被上诉人中京公司、付艳、易伟主张现有设计抗辩的证据。该案终审判决已认定唐定华于涉案专利申请日前已经公开销售对比设计的产品，中京公司、付艳、易伟的现有设计抗辩成立。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，唐定华仅针对现有设计抗辩是否成立提起上诉，故综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点归纳为米可照明厂、艾米可公司、田美琴提出的现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。其中的“公众”是指不特定的公众，“所知”是指能够有渠道获得并知悉现有设计的状态。本案中，米可照明厂、艾米可公司、田美琴以其一审期间提交的（2020）粤中菊城第123号《公证书》所公证的昵称为“Ａ大三毛照明135××××****”的微信用户于2018年7月30日17:30在朋友圈发布的产品照片为依据主张现有设计抗辩，并且二审时，其提交（2020）粤中凤翔第1126号《公证书》作为现有设计抗辩的补强证据。经查，（2020）粤中菊城第123号《公证书》显示该照片发布时间为2018年7月30日17:30。在没有证据证明微信朋友圈中发布照片的时间可以由发布人进行修改的前提下，应认定该照片的发布时间未作修改，即早于涉案专利申请日2018年7月31日。唐定华上诉主张上述微信朋友圈所发布的照片不构成专利法意义上的公开，故不应被认定为现有设计抗辩的依据。对此本院认为，微信朋友圈虽然起初主要作为微信好友之间的私人社交平台，但随着微信功能、使用范围的不断扩展，不少经营者已经将微信朋友圈作为营销推广的重要渠道，且虽然微信好友数量有限，但微信好友对微信朋友圈内容不负有保密义务，可以自由转发，使朋友圈内容得以在更大范围内公开传播成为可能，从而实现微信朋友圈发布内容对不特定公众的公开。因此，判断微信朋友圈发布的内容是否属于专利法意义上的公开，需要结合微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等进行综合分析，根据个案情况予以具体认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，若当事人主张构成专利法意义上的公开，其所举证的微信朋友圈内容能明显看出该用户将某产品图片等信息于其朋友圈中发布的目的是为了销售和宣传推广产品实物，且没有要求微信好友保密，甚至明示或默示微信好友转发的，应认定该产品图片从微信朋友圈发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，从而应认定构成专利法意义上的公开。本案中，涉案微信用户的昵称为“Ａ大三毛照明135××××****”，该昵称包含企业字号和联系电话；其微信头像为吸顶灯饰产品图片，微信朋友圈相册封面亦为灯饰产品图片；其朋友圈于×××年3月18日至2019年8月7日发布的内容均与产品发布、销售、宣传等有关；其于2018年年7月30日17:30发布的图片配文为“新款……”，且该图片是产品实物的图片，据此可推知涉案专利申请日之前该产品实物已经生产出来并已作好销售和宣传推广的准备。上述事实结合起来已经形成完整的证据链条高度盖然性地证明，“Ａ大三毛照明135××××****”微信用户为灯配厂人员，该微信号基本用于商业经营和宣传推广，该用户于2018年年7月30日在朋友圈发布的产品实物图片意图在于公开销售和推广，构成专利法意义上的公开。唐定华上诉还主张其代理人添加上述“Ａ大三毛照明135××××****”微信用户为好友但未获验证通过，故该微信朋友圈的内容不构成公开。对此本院认为，唐定华代理人于2020年3月30日添加“Ａ大三毛照明135××××****”为微信好友未获通过的事实，并不能证明涉案现有设计抗辩所依据的产品图片于2018年7月30日发布时不处于公开状态。唐定华还称，该微信用户于2019年8月8日以后未再发布任何朋友圈。但是，该微信用户于2019年8月8日以后是否再发朋友圈，并不影响其在此之前使用该微信号进行产品宣传推广的事实认定。唐定华上诉还主张现有设计抗辩依据的对比设计仅有主视图且为亮灯状态，无法与被诉侵权产品进行比对。对此本院认为，对比设计虽然只有主视图的亮灯状态，但从照片所示，灯罩构成要素的方块的大小和位置、连接关系和重叠状态等最能体现产品设计特征的外观设计均已完整体现。结合被诉侵权产品系吸顶灯，灯罩的外观体现了其最主要设计特征，双方当事人确认被诉侵权产品与涉案专利构成近似，涉案专利最能体现其设计要点的是主视图，唐定华未提交涉案专利外观设计评价报告，本案现有证据不足以证明产品其他视图所体现的设计特征是区别于在先设计的设计特征所在等事实分析，对比设计虽仅有主视图且为亮灯状态，但仍然可与被诉侵权产品进行外观设计比对。经比对，两者相同之处在于两者正面均由四个大方块、一个中方块、两个小方块组成；各方块之间存在重叠，其中四个大方块位于底层、两个小方块位于中层、一个中方块位于顶层；底层大方块分别位于灯具左上、右上、左下、右下方；顶层中方块位于产品中央位置，该方块有内框和外框的双框设计；中方块左上角与中层小方块重叠，右下角与另一中层小方块重叠，且三个方块左上角和右下角的对角线重合。该比对结果显示，两者构成高度近似。鉴于此，虽然对比文件欠缺其他视图且仅为亮灯状态，但是，即便考虑其他视图以及不亮灯状态下存在差异的可能性，该差异亦仅属细微，对整体视觉效果不会产生显著影响，亦不影响对比设计与被诉侵权产品构成近似的比对结果。另，米可照明厂、艾米可公司、田美琴二审提交（2020）粤中凤翔第1126号《公证书》作为现有设计抗辩的补强证据。经查，该公证书系本院审理的（2020）粤民终1492号上诉人唐定华与被上诉人中京公司、付艳、易伟侵害外观设计专利权纠纷一案被上诉人中京公司、付艳、易伟主张现有设计抗辩的证据。该案终审判决已认定唐定华于涉案专利申请日前已经公开销售对比设计的产品，中京公司、付艳、易伟的现有设计抗辩成立。故该公证书亦佐证了米可照明厂、艾米可公司、田美琴一审提交的（2020）粤中菊城第123号《公证书》所要证明的内容。综合上述分析，米可照明厂、艾米可公司、田美琴提出的现有设计抗辩成立，本院予以支持。唐定华上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，唐定华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元（已交纳），由上诉人唐定华负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年九月一日法官助理伍旖凡书记员田青专利授权图片：现有设计比对文件：