江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初2793号原告：苏盛军，男，汉族，1976年9月27日生，住江西省上饶市广信区。被告：江西丰跃商业投资管理有限公司，住所地江西省上饶市广信区旭日北大道**，统一社会信用代码91361121799477677B。法定代表人：查文龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈武，男，汉族，1969年10月20日出生，住江西省南昌市西湖区，该公司法务部主任。原告苏盛军与被告江西丰跃商业投资管理有限公司合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏盛军、被告江西丰跃商业投资管理有限公司委托代理人陈武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏盛军向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付2017年第三季度11,784元，2018年5月16日至2020年6月30日（2018年第二季度一个半月、第三、第四季度，2019年第一、第二、第三、第四季度。2020年第一季度、第二季度；每个季度租金为12856元）商铺租金121,060元；2、请求判令被告支付逾期违约金基数14,811.2元，违约金按每日0.03%计，违约金基数是以2020年6月30日截止日为依据，总违约金等于之后租金付清日为截止日的违约金加上现有违约金基数的总和；3、请求判令被告承担回购条款的义务；按合同租赁期期满后，强制被告执行回购条款；4、要求被告支付误工费及精神损失费10,000元；5、请求判令被告承担本次诉讼费用。事实和理由：2010年12月5日，原告与被告签订购买丰跃香港名城三层211商铺合同；同时又与被告签订了《商业用房委托经营经营合同》，委托期限为10年，即2011年1月1日起至2020年12月31日止。被告承诺以租金形式支付给原告作为投资回报，10年返还全部购买商铺款。双方在合同第三条第3项③同时约定：委托经营十年期满，原告可以要求由被告方回购商铺，回购总价按购房合同总价的1.31579倍；被告按季度向原告支付租金，每季度最后1个月之25日至30日，被告将当季租金以银行划拨方式向原告一次性付清；委托期间无论被告的经营是否盈亏，原告均有权按照约定的时间和标准向被告收取租金；被告无正当理由逾期向原告支付租金，被告因按逾期支付金额的万分之三/每日向原告支付违约金，同时，原告有权依据担保规定申请执法机关强制执行。委托经营期间，被告自主经营管理商铺，并承担经营风险。被告以没有收益、资金短缺为由，不履行支付租金合同义务，毫无诚信严重违约。故原告向法院起诉。被告江西丰跃商业投资管理有限公司答辩：1、原告的主张的2019年12月31日前的租金和违约金同意按照双方签订的《商业用房委托经营合同》给付。2、2020年，新冠疫情席卷而来，国家及各级政府均发布了相关强制性管控措施，因疫情影响，2020年2月10日，全国人大常委会法工委明确指出当前我国发生的新冠疫情，为不能预见、不能避免和不能克服的，属于《合同法》第117条规定的“不可抗力”。根据被告与原告双方签订的委托经营合同第八条约定，在因不可抗力导致本合同无法执行时，本合同自动解除，双方均不承担责任。且《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。再者，根据《民法总则》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第一百一十七条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。3、同原告所述双方签订的委托经营合同第五条第一款，委托期内，无论被告的经营是否赢亏，原告均有权按照约定的时间和标准向被告收取租金，此约定并不假，但此条款的前提是被告在有“经营行为”的情形下，则不论是否赢亏，原告都有权收取租金。但我国因新冠疫情全国性爆发，除了对疫情防控物资和生活必需品生产企业，其他所有企业均是停工停产的状态，尤其被告是以儿童游乐为主题的综合商场，受影响特别严重，被告一直处于停业状态，直到5月28日才恢复营业，属于客观不能。被告是由于疫情的不可抗力因素影响，而非是以正常的商业经营风险亏损才“无理由”的拒付租金和违约金。4、2020年5月28日商场重新恢复营业，被告响应政府的号召，给予商场内的承租户四个月租金减免（2、3、4、5月），被告、原告、承租商户实际上是休戚与共的利益共同体，共同目标都是商场正常规范有序经营，以最大限度实现经济收益。现被告作为商场统一经营管理方，在此不得已的情形之下，被告向原告郑重提出，要求原告能够减免被告2个月的租金，望各位业主与商场共克时艰。5、按照合同约定，回购的条件没有成就，请求法院驳回原告回购的诉讼请求。6、原告要求的误工费、精神损失费与本案无关。本院经审理认定事实如下：2010年10月9日，原告与被告丰跃公司签订了《商业用房委托经营合同》，约定原告将其具有产权的位于上饶县旭日北大道888号的丰跃香港名城内三层211商铺的经营管理权委托给被告，由被告合法经营，被告从收益中以租金形式支付给原告作为委托经营回报，委托期限为10年，即2011年1月1日起至2020年12月31日止。合同中还约定，2016年1月1日起至2017年12月31日止的租金标准为每季度11,784.25元，2018年1月1日至2020年12月31日的租金标准为每季度12,855.58元，被告按季度支付租金，于每季度最后1个月之25日至30日将当季租金以银行划拨方式一次性付清，被告无正当理由逾期支付租金，则每日应按逾期支付金额的0.03%支付违约金。至今被告尚欠原告2017年第三季度、2018年5月16日至2020年6月30日商铺租金。另查明，江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司于2017年7月23日与上海喜盈门企业管理有限公司签订《项目加盟协议》，约定上海喜盈门企业管理有限公司同意江西丰跃商业投资管理有限公司上饶县分公司使用“喜盈门”品牌，并提供商场委托管理服务，丰跃香港名城商场更名为“上饶喜盈门.范城”，于2020年1月11日重新开业经营，涉及《商业用房委托经营合同》众多原告的商铺均在1、2、3楼。此后发生新冠××疫情。2020年1月20日，国家卫生健康委组织召开记者会，高级别专家组通报新冠病毒已出现人传人现象；同日国务院联防联控机制召开电视电话会议，部署全国疫情防控工作。鉴于新冠病毒××疫情的严峻形势，2020年1月24日江西省启动重大突发公共卫生事件一级响应，根据江西省重大突发公共卫生事件一级响应有关要求及市委、市政府部署，2020年1月27日上饶市广信区人民政府发布《关于做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的通告》，要求全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。此后随着防控工作的开展，疫情形势逐步好转。2020年3月18日全国新增本土确诊病例首次实现零报告，同日国务院办公厅印发《关于应对新冠××疫情影响强化稳就业举措的实施意见》，2020年3月23日上饶市广信区新型冠状病毒的××疫情防控应急指挥部印发饶广信新冠指办发（2020）37号关于转发《江西省全面恢复正常生产生活秩序工作指引》的通知，要求我省新冠××低风险县（市、区）全面推进复工复产、恢复交通运输秩序、恢复餐饮经营、恢复相关企事业单位正常运行、恢复开放各类公共服务场所、有序恢复社会服务秩序等。其中《江西省全面恢复正常生产生活秩序工作指引》第五条第4款规定：影剧院、剧场、ＫＴＶ、酒吧（茶吧）、歌舞厅、网吧、麻将馆、棋牌室、电子游戏室、洗浴中心、足浴、线下培训机构等空间相对密闭、人员相对集聚的经营性场所暂缓对外开放；第5款规定：暂缓举办集市、集会、展会、大型人才招聘会等各类人员聚集性活动。根据前述有关新冠××疫情防控政策规定，原告委托被告经营的商铺所在的商场“上饶喜盈门.范城”自2020年2月4日开始停业，2020年5月28日恢复正常营业。本院认为，原、被告签订的《商业用房委托经营合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定2017年第三季度的租金标准为每季度11,784.25元，2018年1月1日至2020年12月31日租金标准为每季度12,855.58元，每个季度最后1个月之25日至30日将当季租金以银行划拨方式一次性付清，原告主张被告未支付2017年第三季度、2018年5月16日至2020年6月30日的商铺租金，被告亦予以认可。原告要求被告支付2017年第三季度、2018年5月16日至2019年12月31日租金人民币95,345.52元的诉讼请求，本院予以支持。合同中约定了逾期支付租金每日应按逾期支付金额的0.03%支付违约金，该违约金约定不存在过分高于所造成损失的情形，且被告在庭审中同意按合同支付被告违约金，故对原告要求被告支付逾期支付2017年第三季度、2018年5月16日至2019年12月31日租金的违约金的诉讼请求，本院予以支持。本案的争议焦点是：1、被告主张因新冠××疫情影响导致商场停业是否构成不可抗力；2、被告支付2020年第一、二季度租金及违约金的责任能否部分或全部免除。兹评述如下：1、关于被告主张因新冠××疫情影响导致商场停业是否构成不可抗力的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十二条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”新冠××疫情暴发突然、影响范围广、严重程度高，且截至目前尚未研发出特效药物，全国各地均采取了一些强力疫情防控措施，因此，新型冠状病毒疫情符合不可抗力的三个构成要素“不能预见”、“不能避免”且“不能克服”，符合不可抗力的成立要件。本案所涉的委托经营合同未履行是否与新冠××疫情及由此采取的防控措施具有直接的因果关系，是认定本案是否适用不可抗力的关键因素。原、被告签订的《商业用房委托经营合同》约定，原告将其所有的商铺委托给被告进行经营管理，被告从收益中以租金的形式支付给原告作为委托经营回报，无论被告经营是否盈亏，原告均有权按照约定的时间和标准向被告收取租金。然而，因新冠××疫情暴发，江西省委省政府于2020年1月24日决定启动重大突发公共卫生事件一级响应机制，2020年1月27日上饶市广信区人民政府发布《关于做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的通告》，要求全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作。被告经营的“上饶喜盈门.范城”商场根据当地政府的政策规定，于2020年2月4日停业。因此，新冠××疫情属于不可抗力的法律事件，被告在履行合同的过程中，因疫情防控措施的影响导致暂停营业，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。2、被告支付2020年第一、二季度租金及违约金的责任能否部分或全部免除。原告主张，根据江西省发改委等8家单位的通知，对承租非国有房屋的租金减免因在双方平等协商的基础上减免或延期收取租金；而且银行也未对该商铺的按揭贷款予以减免，因此，不同意免除被告的租金及违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案中，原、被告在《委托经营合同》约定因不可抗力导致合同无法执行时，合同自动解除，双方均不承担责任。新冠××之不可抗力并未导致双方的委托经营合同无法履行，且双方均未要求解除合同，被告主张减免租金及违约金实质上是对合同的变更履行。故能否部分或全部免除租金及违约金的关键在于，新冠××疫情及由此采取的防控措施对本案合同的履行产生的影响程度如何。原告以收取租金的方式将商铺委托给被告经营管理，被告按季度向原告支付租金。被告在履行合同的过程中存在一定过错，但被告没有对商场经营不善的局面置之不顾，而是积极的改善经营状况，2020年1月11日被告使用“喜盈门”品牌，将商场更名为“上饶喜盈门.范城”后重新开业。因受新冠××疫情影响于2020年2月4日暂停营业，5月28日恢复营业，这期间无经营性收入，给原本无法正常履行合同的被告增加了更大的经济压力，若要求被告按照原合同支付该期间的租金，将对被告的权益造成严重不公的后果。原告主张应按合同约定无论经营是否亏损都要支付租金，该约定应当是排除商业风险造成的亏损承担，但本案中被告因新冠××疫情的不可抗力无法正常经营，这并不属于商业风险，因此，对原告的该主张意见不予支持。根据民事合同的公平原则，原告应适度减免租金，分担损失，酌定免除被告江西丰跃商业投资管理有限公司2020年2月4日至5月27日期间50%的租金，因合同约定原告商铺2020年1月1日至2020年6月30日租金25711.16元即141.27元／天，2020年2月4日至5月27日期间的租金共141.27元／天×114天＝16104.7元，被告免除支付该期间租金的50%即8052.4元后，仍应支付给原告2020年1月1日至2020年6月30日的租金17658.76元。被告迟延履行支付2020年1月1日至2020年6月30日租金的义务是因新冠××疫情的不可抗力影响，对原告主张的该部分租金的违约金，本院不予支持。因合同的委托经营期限尚未届满，双方在委托经营合同中约定回购协议的条件尚未达成，原告要求被告承担回购条款的义务的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告承担误工费及精神损失费但未向法院提供证据，原告应承担举证不能的法律后果，因此，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条规定，判决如下：一、被告江西丰跃商业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏盛军2017年第三季度、2018年5月16日至2019年12月31日商铺租金共计人民币95,345.52元；二、被告江西丰跃商业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏盛军2020年1月1日至2020年6月30日租金人民币17,658.76元；三、被告江西丰跃商业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏盛军逾期支付2017年第三季度、2018年5月16日至2019年12月31日租金的违约金，违约金按每日0.03%计，其中2017年第三季度的违约金以11,784.25元为基数，从2017年10月1日起算至租金付清之日止；2018年5月16日至2018年6月30日租金的违约金以6,427.79元为基数，从2018年7月1日起算至租金付清之日止；2018年第三季度租金的违约金以12,855.58元为基数，从2018年10月1日起算至租金付清之日止；2018年第四季度租金的违约金以12,855.58元为基数，从2019年1月1日起算至租金付清之日止；2019年第一季度租金的违约金以12,855.58元为基数，从2019年4月1日起算至租金付清之日止；2019年第二季度租金的违约金以12,855.58元为基数，从2019年7月1日起算至租金付清之日止；2019年第三季度租金的违约金以12,855.58元为基数，从2019年10月1日起算至租金付清之日止；2019年第四季度租金的违约金以12,855.58元为基数，从2020年1月1日起算至租金付清之日止；四、驳回原告苏盛军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,722元，减半收取1,361元，由被告江西丰跃商业投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  谢瑶俊二〇二〇年九月十四日法官助理齐秋瑾书记员应玉龙