广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3882号上诉人（原审原告）：中山市知心婚介服务部，住所地广东省中山市************。经营者：梁甜珍，女，1969年7月23日出生，汉族，住广东省中山市**********。被上诉人（原审被告）：张雪雁，女，1967年10月4日出生，汉族，住广东省中山市************。委托诉讼代理人：包小娟，广东言泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶欣仪，广东言泰律师事务所律师。上诉人中山市知心婚介服务部（以下简称知心服务部）因与被上诉人张雪雁劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。知心服务部上诉请求：撤销一审判决，改判张雪雁向知心服务部赔偿违约金20000元。事实与理由：一、张雪雁与知心服务部签有聘请合同，知心服务部未拖欠张雪雁工资。二、张雪雁在职时私自收公款，没有服务好客户康骄，客户报案后还不认账。三、张雪雁偷取知心服务部资料开办富珍婚介家政，继续骗知心服务部以前的客户，严重损害了知心服务部的声誉。张雪雁辩称，一、案涉2000元中介费张雪雁已以现金方式交给了知心服务部经营者梁甜珍，张雪雁不存在私自收费不上报的情况。因张雪雁对此无法举证，才没有对一审判决提起上诉。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，除第二十二条、第二十三条规定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。三、张雪雁始终诚恳工作，从未损害知心服务部的利益。综上，知心服务部的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。知心服务部向一审法院起诉请求：张雪雁支付知心服务部违约金20000元及客户服务费2000元，以上合计22000元。一审法院认定事实：知心服务部系于2006年4月17日登记成立的个体工商户，经营者为梁甜珍。知心服务部于2018年11月15日聘请张雪雁从事婚介服务，知心服务部按张雪雁所收取的会员费金额的35%计算张雪雁的业绩提成且保底100元/天（如果张雪雁当天的业绩提成低于100元则按100元计付），知心服务部于每月20日通过现金或者微信发放张雪雁上个月的工资，张雪雁已于2019年6月离职，知心服务部已结清张雪雁在职期间的所有工资。2019年11月29日，知心服务部以张雪雁为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月9日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字[2019]2617号不予受理通知书，认为知心服务部的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理知心服务部的劳动仲裁申请。2019年12月24日，知心服务部诉至一审法院。知心服务部主张张雪雁收取康骄的会员费2000元未上交，违反双方签订的聘请合同，要求张雪雁返还上述会员费2000元并支付其违约金10000元，并提交知心婚恋家政服务部聘请合同、知心机构征婚征友登记表（康骄）、微信聊天记录截图为证。张雪雁确认知心婚恋家政服务部聘请合同的真实性但不确认合法性及关联性，认为上述聘请合同中关于违约责任的约定属于无效条款；确认其余证据的真实性、合法性但不确认关联性，其确认有收取康骄的会员费2000元但其已以现金方式转交给知心服务部，知心服务部未提交依据证明其未上交会员费。经查，知心婚恋家政服务部聘请合同反映双方以知心服务部为甲方、张雪雁为乙方签订聘请合同，其中有“乙方在受聘内或离职后也无权去做以利用职务之便，及以任何方式去涉取甲方有关资料及损害甲方利益（例收中介费后不上报或揽用公司资源等行为）一经查实，乙方以无条件方式赔款一万元”的内容。知心机构征婚征友登记表（康骄）显示有康骄的个人信息并加盖有知心服务部的印章。微信聊天记录截图显示“心语”曾三次发微信红包给“张雪”。另，双方确认康骄为张雪雁在职期间发展的会员。知心服务部申请证人杜秀林出庭作证。杜秀林陈述其于2019年1月到知心服务部帮其儿子征婚，当时只有“张雪”一人在知心服务部，其和“张雪”说明情况后“张雪”同意并收了费用2000元（其通过微信转账到微信号为ZM1286809738、名称为“张雪”的微信账户），“张雪”收取2000元后说婚介成功后还要再收2000元并填写了一式两份的知心机构征婚征友登记表（其中一份为复写件），“张雪”将知心机构征婚征友登记表的复写件交给其并称自此开始会帮忙介绍女孩子给其儿子，之后“张雪”通过个人微信与其联系，开始一两个月“张雪”的服务还可以但之后就不为其服务了。知心服务部确认上述证人证言。张雪雁确认上述证人证言，确认康骄的知心机构征婚征友登记表为其书写，确认其有收取康骄的会员费2000元。知心服务部主张张雪雁离职后拿其资料开店从事婚介服务，违反双方签订的聘请合同，要求张雪雁支付其违约金10000元，并提交微信聊天记录截图、照片、知心机构征婚征友登记表（邱伟科、甘裕恩）为证。张雪雁以没有原件核对为由不予确认上述证据。经查，微信聊天记录截图未显示对话双方的具体身份，照片为邱伟科的身份证件及婚姻状况证明的照片，知心机构征婚征友登记表（邱伟科、甘裕恩）为打印件且未显示有知心服务部的印章，上述证据未显示与张雪雁有关的内容。知心服务部未提交上述微信聊天记录截图的原始载体，亦未提交其他依据证明张雪雁离职后拿知心服务部的资料从事婚介服务。一审法院认为，张雪雁在职期间收取康骄的会员费2000元，但张雪雁未提交依据证明其已将上述会员费上交给知心服务部，且涉案聘请合同中关于张雪雁违约责任的约定缺乏法律依据，故一审法院认定张雪雁应当返还知心服务部会员费2000元，并对知心服务部关于违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张雪雁于判决生效之日返还知心服务部会员费2000元；二、驳回知心服务部的其他诉讼请求。一审案件受理费175元，由知心服务部负担159元，张雪雁负担16元。二审中，当事人没有提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，经本院释明，张雪雁认为如法院认定聘用合同约定赔偿款有效且张雪雁存在违约行为，聘用合同约定的赔偿款也过高，应予降低。知心服务部未举证证明张雪雁未上交会员费2000元给其造成的具体损失。本院认为,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）明确答复，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，张雪雁2018年11月15日入职知心服务部时超过50周岁，已超过法定退休年龄，根据上述规定和答复，张雪雁与知心服务部之间不能形成劳动合同关系，双方形成的是劳务合同关系。张雪雁与知心服务部之间的劳务合同关系不受劳动法律法规调整，张雪雁依据《中华人民共和国劳动合同法》主张双方聘用合同约定违约金无效的理由不能成立。一审认定张雪雁未将收取的会员费2000元交给知心服务部，并判决张雪雁应向知心服务部返还会员费2000元，张雪雁未对此提起上诉，视为同意一审判决结果。根据双方聘用合同约定，张雪雁在职期间收取会员费（中介费）后不上报，已构成违约。除此之外，知心服务部未提供证据证明张雪雁存在其它违约行为。双方聘用合同约定张雪雁存在上述违约行为的情形下应向知心服务部无条件赔偿10000元，该款项性质上属于违约金。经本院释明，张雪雁主张聘用合同约定的违约金过高，应予降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，张雪雁私收会员费2000元不上交的违约行为除明确给知心服务部造成利息损失外，知心服务部未能举证证明还给其造成其它经济损失，因此聘用合同约定违约金10000元确实过分高于违约造成的损失。结合张雪雁的过错程度以及张雪雁给知心服务部在经营管理方面造成的难以用金钱来衡量的损害，根据公平原则，本院将违约金酌情调整为3000元，因此张雪雁应向知心服务部支付违约金3000元。一审对知心服务部的违约金诉求处理不当，本院予以纠正。综上所述，知心服务部的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17389号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初17389号民事判决第二项；三、张雪雁于本判决生效之日向中山市知心婚介服务部支付违约金3000元；四、驳回中山市知心婚介服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350元，减半收取为175元，由中山市知心婚介服务部负担135元，张雪雁负担40元；二审案件受理费300元，由中山市知心婚介服务部负担255元，张雪雁负担45元。张雪雁应负担的一、二审案件受理费应于履行本判决时一并径付给中山市知心婚介服务部，法院不另收退；本院二审多预收的案件受理费50元，本院予以退还给中山市知心婚介服务部。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年八月三十一日书记员 萧泳欣