江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0804民初3707号原告：冯绍新，男，1963年3月10日出生，汉族，住所地淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘志忠，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。被告：王汉喜，男，1958年6月24日出生，汉族，住南京市建邺区。被告：淮安市楚城城南建筑工程公司，住所地淮安市淮安区淮城镇城南村。法定代表人：王汉喜，该公司董事长。两被告委托诉讼代理人：张巨坤，该公司法律顾问。两被告委托诉讼代理人：王亚东，淮安市淮安区城中法律服务所法律工作者。原告冯绍新与被告王汉喜，淮安市楚城城南建筑工程公司（以下至判决主文前简称楚城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案件审理需要转为普通程序审理。原告冯绍新及其委托诉讼代理人刘志忠，被告王汉喜及两被告委托诉讼代理人张巨坤、王亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯绍新向本院提出诉讼请求：1、被告王汉喜支付原告冯绍新工程款200000元及利息（自2017年3月1日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2、被告楚城公司承担连带付款责任；3、本案诉讼费由两被告负担。案件审理过程中，原告冯绍新变更其第一项诉讼请求中的工程款数额为225000元。事实与理由：被告楚城公司是房屋建筑工程施工总承包企业，被告王汉喜系该公司法定代表人。2016年4月份，被告楚城公司承建淮安市国宏工贸有限公司厂房工程（位于淮安市淮阴区，被告楚城公司将上述工程中的部分内容分包给被告王汉喜，被告王汉喜又将工程转包给原告冯绍新。被告王汉喜与原告冯绍新于2016年4月12日签订《施工承包补充协议》，对相关施工内容及付款进行了约定（工程总价款为744000元）。此后，原告冯绍新按约履行了合同，但被告没有按约支付工程款，至今仍欠原告冯绍新2250**元。原告冯绍新多次索要，两被告均予以搪塞。原告冯绍新是涉案工程的实际施工人，被告王汉喜是合同相对方，是债务人。被告楚城公司将涉案工程违法分包给不具备施工主体资格的自然人，依照有关法律规定应承担连带责任。为此，为维护原告冯绍新的合法权益，特具此状，请求支持原告冯绍新的诉讼请求。被告王汉喜辩称：原告冯绍新要求两被告支付工程款及逾期付款利息，无事实和法律依据，应驳回原告冯绍新对被告王汉喜的诉讼请求。被告王汉喜是被告楚城公司的法定代表人，履行的是职务行为，不是本案的适格被告。被告楚城公司辩称：1、原告冯绍新要求被告楚城公司支付工程款及逾期付款利息无事实和法律依据。2、根据双方订立的协议条款约定，被告楚城公司已经支付了全部工程款，剩余的部分工程款是因为原告冯绍新没有全面履行合同约定的义务，工程未按照图纸施工、收尾工程未施工，故被告楚城公司未向其支付。3、协议约定，原告冯绍新应向被告楚城公司提供完整的验收资料，由于原告冯绍新违约在先，导致被告楚城公司代原告冯绍新进行了部分扫尾工程施工，代付了近200000元工程款，同时由于原告冯绍新的违约行为，导致被告楚城公司直接经济损失近500000元。本院经审理认定事实如下：2016年4月12日，原告冯绍新（乙方）与被告王汉喜（甲方）签订《施工承包补充协议》。协议首部载明，发包方楚城公司，承包方冯绍新。协议约定，工程名称淮安市国宏工贸有限公司厂房，工程承包范围包括现有施工图中安装工程的一切内容及屋面落水管、现场临时用电的维护（图纸设计相关变更楚城公司出具的书面变更通知除外）；所有安装材料必须符合规范要求，有合格证、质保书及检测机构出具的检测报告后方可使用，所有进场材料建设费由被告承担；本工程水电安装总定价柒拾肆万肆仟元（安装62元/平方米×12000平方米）;竣工验收前，原告冯绍新需提供完整的竣工验收材料，未提供完整的竣工验收资料和未经监理单位批准的，不予验收；原告冯绍新竣工验收并合格后两个月提供完整的所有资料必须满足备案和审核要求；劳动统筹由甲方缴纳，不计入工程总造价。案件审理过程中，被告为证明双方的协议总价中应扣除卫生间洁具安装部分的费用，提供了《设计变更通知单》两份。两份《设计变更通知单》分别载明，淮安国宏工贸有限公司厂房五所有卫生间洁具、墙面、地面装饰及办公部的楼地面装饰由建设单位二次装修；淮安国宏工贸有限公司厂房六的三层楼面面层、办公部分楼地面面层及所有卫生间墙面、地面装饰、洁具由建设单位二次装修。原告冯绍新质证称，两份《设计变更通知单》与原告冯绍新无关联，设计变更的相关内容不在原告冯绍新的施工范围内。上述《施工承包补充协议》签订后，原告冯绍新完成了协议约定的部分施工内容。案件审理过程中，被告主张，1、屋面给水管保暖，原告冯绍新未施工，被告安排人员施工，支付了10万元；2、消防水箱PPR管道支架，原告冯绍新未施工，被告安排人员施工，支付了1万元；3、消防管道油漆，原告冯绍新未施工，被告安排人员施工，支付3万元；4、屋面消防水箱电子液位计，原告冯绍新未安装，建设单位扣款0.8万元；5、配电箱断路器及耐火电线，原告冯绍新未按图施工，建设单位扣款3万元；6、应急照明、疏散指示灯、水枪、水带、消防箱、消防栓、烟感、消防水箱产品合格证及检测报告，原告冯绍新未提供，被告自理花费1万元；7、给水管、进水管，原告冯绍新未按图施工，建设单位扣款3万元。对被告主张的上述七项，原告冯绍新发表意见称，第1项，原告冯绍新未施工，认可扣款1.5万元；第2项原告冯绍新未施工，认可扣款300元；第3项原告冯绍新未施工，认可扣款2000元；第4项屋面消防水箱电子液位计不在合同范围内，图纸列明的是水位液位计，后经质监站检查要求整改为电子液位计，水位液位计在合同范围内已经实际安装；第5项，配电箱断路器及耐火线，已经按图施工；第6项，所有产品合格证及检测报告已经向被告交付；第7项给水管和进水管施工疏忽，可以整改。2017年1月25日，被告支付原告30万元；2017年2月22日，被告支付原告5万元；2017年4月18日，被告支付原告10万元；2018年2月14日，被告支付原告6.5万元。除上述付款外，被告主张建设单位向原告代为支付了3万元；因原告未能提供竣工资料，被告重新找人做资料花费了6万元。原告冯绍新陈述，建设单位代付的3万元与本案无关，是建设单位支付给其他工种的钱；竣工资料，原告已经向被告交付。本案审理过程中，依据被告楚城公司的申请，本院委托中企华建友工程管理有限公司对被告主张的原告冯绍新未完成的工程量施工价格等进行鉴定。2020年9月2日，中企华建友工程管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见分别为：一、水电安装未安装未完成工作量。1、屋面给水管保暖未施工造价为59644.81元；2、消防水箱PPR管道支架未施工造价为298.43元；3、消防管道油漆未施工造价为5798.3元；4、施工图纸中未明确有电子液位计；5、配电箱断路器及耐火电线未按图施工造价为7044.83元；6、应急照明、疏散指示灯、水枪、水带、消防箱、消防栓、烟感、消防水箱产品合格证及检测报告未提供鉴定造价0元，依据施工承包协议的约定，所有进场材料检测费由被告承担等计取出造价；7、给水管、进水管未按图施工,实际施工造价为108.32元。前述1-7项未完成工程量鉴定造价为72894.69元。二、卫生洁具鉴定造价为71218.63元。中企华建友工程管理有限公司在上述鉴定意见其他说明部分作出以下说明：因施工承包补充协议签订的日期是2016年4月12日，故人工费按苏建函价[2016]117号文件执行；因双方当事人未能提供当时的预算价及让利比例，故参照淮造价[2008]9号文件执行，按8%下浮计算。被告王汉喜已预交鉴定费5000元。原告冯绍新对鉴定结论发表质证意见称，1、鉴定的取费标准不客观公正，应根据工程总量和合同总价计算出单价后，再计算出未完成部分的价格。2、双方当事人约定的是“劳动统筹由甲方缴纳，不计入工程总造价”，但鉴定机构将该部分费用计入了鉴定数额中。3、关于卫生洁具是否在原告冯绍新的施工范围内，鉴定机构未给出结论。被告对鉴定结论发表质证意见称，对鉴定意见采用的取费和计价标准不予认可，应当按照2018年的标准取费和计价，鉴定机构按标准下浮8%计算，无事实依据，鉴定人应出庭接受咨询。以上事实有原告冯绍新提供的《施工承包补充协议书》，被告提供的《施工承包补充协议书》、《设计变更通知单》、未完成工程量清单，中企华建友工程管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书及双方当事人的庭审陈述等在卷佐证。经庭审质证，本院予以确认。本院认为：被告王汉喜系被告楚城公司法定代表人，其与原告冯绍新签订的《施工承包补充协议》首部明确写明了工程发包方为被告楚城公司，故被告王汉喜与原告冯绍新签订《施工承包补充协议》应属履行职务行为，前述补充协议的双方主体应为原告冯绍新与被告楚城公司。原告冯绍新诉称系被告楚城公司将涉案工程分包给被告王汉喜后，再由被告王汉喜转包给原告冯绍新，并以此要求被告王汉喜承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告楚城公司在承建淮安市国宏工贸有限公司厂房工程后，将其中的水电安装部分分包给原告冯绍新，构成违法分包。原告冯绍新与被告楚城公司签订的《施工承包补充协议》应属无效协议，被告楚城公司应参照协议约定，按照原告冯绍新实际完成的工程量向原告冯绍新支付工程款。中企华建友工程管理有限公司在所作出的工程造价评估意见书中对人工费按苏建函价[2016]年117号文件执行，并按照淮造价[2008]9号文件执行下浮8%进行计算的原因已经作出了说明，且符合相关规定，故被告要求鉴定人出庭接受询问，之于案件审理并无必要。虽然原告冯绍新与被告楚城公司在协议中约定，劳动统筹的费用由被告楚城公司负担，但是本案中鉴定机构是对原告冯绍新未完成，客观上需要由被告楚城公司另行完成的工程量造价进行鉴定，故中企华建友工程管理有限公司在对原告冯绍新未完成工程量造价进行评估过程中计入社会保险费等相关费用并无不当。综上，被告楚城公司对其主张的因原告冯绍新未完成全部工程量而发生的各项支出和遭受的损失未提供相关证据予以证实,根据中企华建友工程管理有限公司作出的评估意见可以认定，原告冯绍新未完成的工程量造价应为72894.69元。关于卫生洁具部分的费用，因被告楚城公司与原告冯绍新签订《施工承包补充协议》过程中，并未就原告冯绍新的具体施工内容作出明确约定，且被告楚城公司提供的设计变更通知单也明确载明了卫生洁具的安装属于建设单位二次装修范围。据此，被告楚城公司应针对其辩称744000元的合同总价中包括卫生洁具安装费用承担举证证明责任。被告楚城公司提供的施工图纸，仅能证明卫生洁具的安装数量及位置，无法证明应属原告冯绍新施工范围，故被告楚城公司应承担举证不能的后果，对被告楚城公司的该辩称观点，本院不予采纳。被告楚城公司辩称，建设单位向原告冯绍新代付了工程款30000元，但无证据予以证实，对该辩称观点，本院亦不予采纳。被告楚城公司辩称，因原告冯绍新未能提供竣工资料，导致其另行制作竣工资料并支付费用60000元但被告楚城公司亦未提供任何证据证实因原告冯绍新未交付竣工资料给其造成了60000元的损失。原告冯绍新与被告楚城公司协议约定的工程总价为744000元，扣除原告冯绍新未完成的工程量造价72894.69元，再扣除被告楚城公司已经支付给原告冯绍新的工程款515000元，被告楚城公司仍应支付原告冯绍新1561**.31元（744000元-72894.69元-515000元）。原告冯绍新确实未能完成全部施工工程量，客观上导致原、被告双方无法及时结算，故对原告冯绍新要求被告楚城公司支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淮安市楚城城南建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯绍新1561**.31元；二、驳回原告冯绍新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告冯绍新负担878元，被告淮安市楚城城南建筑工程公司负担3422元；鉴定费5000元，由原告冯绍新负担2500元，被告淮安市楚城城南建筑工程公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号分别为：冯绍新6232636100133913668，王汉喜6232636100133905409，淮安市楚城城南建筑工程公司6232636100133905391）。审 判 长  李金亮人民陪审员  朱家林人民陪审员  杨玉林二〇二〇年九月十七日书 记 员  夏小娣