广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5501号上诉人（原审被告）：刘锡彭，男，1976年8月24日出生，汉族，住广东省东莞市**镇新塘古坑村西区****，公民身份号码为441************558。委托诉讼代理人：谢筱艳，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦燕江，女，1968年5月3日出生，壮族，住广西上林县*************，公民身份号码为452************047。委托诉讼代理人：谢岳英，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：付劲松，广东莞信律师事务所辅助人员。上诉人刘锡彭因与被上诉人韦燕江劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韦燕江向一审法院起诉请求：1.刘锡彭向韦燕江赔偿款项165142元（含一次性伤残补助金41710.5元、一次性伤残就业补助金80212.5元、一次性工伤医疗补助金19251元、住院伙食费400元、护理费4500元、停工留薪期间工资18634元、劳动能力鉴定费300元、检查费134元）；2.本案诉讼费用由刘锡彭承担。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认韦燕江与刘锡彭之间的劳务关系已解除；二、限刘锡彭在判决生效之日起三日内向韦燕江支付一次性伤残补助金38918.1元、一次性工伤医疗补助金17962.2元；三、限刘锡彭在判决生效之日起三日内向韦燕江支付停工留薪期工资15068.29元；四、限刘锡彭在判决生效之日起三日内向韦燕江支付住院伙食补助费差额400元；五、限刘锡彭在判决生效之日起三日内向韦燕江支付护理费3000元；六、限刘锡彭在判决生效之日起三日内向韦燕江支付检查费134元、劳动能力鉴定费300元；七、驳回韦燕江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，因韦燕江申请免交已获准许，本案不收取受理费。本案保全费1020元（韦燕江已预交），由刘锡彭承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2119号民事判决。刘锡彭上诉请求：1.依法对（2019）粤1972民初2119号民事判决进行改判，改判刘锡彭无需支付韦燕江一次性伤残补助金38918.1元、一次性工伤医疗补助金17962.2元、停工留薪期工资15068.29元、住院伙食补助费差额400元、护理费3000元、鉴定及检查费434元；2.本案一、二审诉讼费及保全费均由韦燕江承担。事实和理由：一、刘锡彭是个人，并非法定用工单位主体，双方间不存在劳动关系。劳动关系存在的前提是一方是法定用工主体，一方是劳动者。刘锡彭是个人，韦燕江已到退休年龄，不满足存在劳动关系的前提条件。韦燕江亦不接受刘锡彭的管理，双方之间不存在从属关系。东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭所出具的不予受理通知书可证明韦燕江已到退休年龄，不是法定劳动者，故韦燕江所受伤害不应属于工伤，一审按照工伤赔偿标准判赔错误。二、韦燕江伤残等级鉴定适用标准错误。韦燕江与刘锡彭之间不存在劳动关系，韦燕江所受伤害伤残等级鉴定不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，且鉴定机构是韦燕江单方自行委托，并未通知刘锡彭到场，鉴定结果不合理，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，该鉴定结果不应被采纳。三、刘锡彭因工作业务忙不过来，了解韦燕江此前从事过家具行业工作，对本行业及工作内容熟悉，故请其临时帮忙。韦燕江因其自身违规操作，存在重大过失才导致受伤，与刘锡彭无关，韦燕江应自行承担责任。四、一审计算停工留薪期工资、护理费错误。（一）韦燕江在2018年8月20日已出院，出院医嘱仅是暂休两周，故其本该在全休期满时即应立即前往鉴定机构鉴定伤残等级，但其却故意拖到2018年年底才进行，且事实上韦燕江在全休期满后即复工，故根据《工伤保险条例》第三十三条规定，其停工留薪期应截至2018年9月3日，但一审错误计算至2018年12月19日。（二）韦燕江受伤部位仅是手指，伤情较轻微，出院记录并无需要专门人员护理的医嘱，且初次鉴定（确认）结论书中记录的生活自理障碍等级是未达护理等级，故韦燕江无需专人护理，且韦燕江一审未提交护理人员的误工证明，实际是否误工并不清楚，韦燕江应承担举证不能的不利后果，一审判赔护理费错误，应予驳回。韦燕江未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系；二、刘锡彭应否向韦燕江支付工伤待遇项目。对此，本院分析如下：关于焦点一。刘锡彭系个体工商户东莞市**裕盈五金制品厂（以下简称裕盈厂）的经营者，韦燕江主张其于2018年3月6日入职裕盈厂，任职冲压部开机工。韦燕江与裕盈厂于2018年3月21日签订书面劳动合同。2018年5月3日，韦燕江达到法定退休年龄。韦燕江于2018年7月21日在工作中受伤，于2018年11月5日被认定为工伤。刘锡彭不服工伤认定，提起行政诉讼，经二审终审，驳回刘锡彭的全部诉讼请求。2018年11月2日，裕盈厂注销。根据上述事实，韦燕江自入职之日至2018年5月3日达到法定退休年龄之日与裕盈厂形成劳动关系，因用人单位招用已达法定退休年龄的劳动者的按劳务关系处理，故韦燕江达到法定退休年龄之日后与裕盈厂建立劳务关系。因裕盈厂已注销，相应的权利义务由刘锡彭承担。刘锡彭以其是个人，韦燕江已达法定退休年龄，双方不满足存在劳动关系的前提条件为由主张双方不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。承前所述，韦燕江在工作中受伤被认定为工伤并经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为七级，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的规定，裕盈厂、刘锡彭没有为韦燕江缴纳社会保险，韦燕江主张刘锡彭参照《广东省工伤保险条例》前述规定的工伤保险待遇支付有关费用，于法有据。一审根据韦燕江的月平均工资计算刘锡彭应向韦燕江支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及根据韦燕江提供的发票认定的检查费、鉴定费，并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，没有证据证明刘锡彭所主张的韦燕江在出院后故意拖延不进行伤残评定且已正常上班，一审认定停工留薪期至伤残等级评定之日2018年12月19日并无不当，本院予以确认。关于护理费。一审认定韦燕江在住院期间产生的护理费应由刘锡彭承担，因双方均未对护理费进行举证，酌定刘锡彭向韦燕江支付的护理费，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人刘锡彭的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘锡彭负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年九月十四日书记员  李慧英黎志均