湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申1909号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱蔚香，女，汉族，1970年11月12日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：陈建全，广东邦昊律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南长沙茶亭建筑有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区茶亭镇戴公桥村，统一社会信用代码：914301227506338352。法定代表人：廖志刚，公司董事长。委托诉讼代理人：谢广军，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：熊海辉，男，1976年10月4日出生，汉族，户籍地湖南省汨罗市，现住址不明。二审被上诉人（一审被告）：何华雄，男，1970年11月26日出生，住湖南省永州市冷水滩区。再审申请人因朱蔚香与被申请人湖南长沙茶亭建筑有限公司（以下简称茶亭公司）、熊海辉及一审被告、二审被上诉人何华雄民间借贷纠纷一案，不服永州市中级人民法院（2019）湘11民终1846号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。朱蔚香申请再审称，一、根据原审认定的事实，茶亭公司与熊海辉是一种委托代理关系，而且，熊海辉既不是茶亭公司员工，也不可能具备施工资质，签订的《栋号长承包合同》，无论从合同内容还是整个项目的投标和施工过程，都可证明其实质上是通过违法转包的形式掩盖非法挂靠的事实。而非法挂靠，在责任认定上，是依代理制度来确认各方法律责任，被挂靠企业要对挂靠人的行为负责，以保护善意第三人的利益。本案熊海辉有茶亭公司的明确授权，绝大多数借据上明确写明用于工程，款项也用于工程，成立项目部后，项目部也出具了收到相应借款的收据，即使是二审法院据以否定代理关系的《栋号长承包合同》，也重点强调由熊海辉代表公司履行与被发包方的《建设承包合同》，申请人也是基于此类事实，主张涉案借款是由熊海辉以代理人身份向申请人借款，是有权代理。一审否定申请人主张的熊海辉是有权代理，而直接认定争议焦点是借款行为是否构成表见代理，并将均已确认的完整借款分为几个部分，认为有些借款不构成表见代理而免除茶亭公司的责任，二审法院同样否定熊海辉与茶亭公司之间的有权代理关系，违反了《民事诉讼法》第168条关于二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行全面审查的规定，将双方法律关系的争议焦点继续确认为本案是否属于表见代理，客观上剥夺了当事人的辩论权，并导致适用法律与案件性质背离。二、熊海辉具有代理权的内核及代理权的外观。熊海辉以涉案工程款作为还款保证，以自己名义和施工需要向朱蔚香借款，一有委托人授权，二有充分的外观，三得到了委托人的多次确认，朱蔚香也尽到最严格的注意义务，且借款全部用于项目。本案熊海辉的借款行为是典型的有权代理。三、在另案的庭审调查期间，茶亭公司已明确确认熊海辉与茶亭公司是挂靠与被挂靠的关系，并否认了茶亭公司与熊海辉是承包关系，构成诉讼中的自认，足以证明原判决认定转包不但违反事实，也违反了意思自治原则，因此，新的证据足以推翻二审判决。四、原二审判决否认借款行为构成表见代理的理由，既违反事实，也与法律相悖，且另一组新的证据足以推翻原审判决对事实的认定。五、另一组新证据，足以推翻原审判决关于涉案借款与履行建设合同无关的认定。原二审判决认为，只有以项目部或周耀祥直接确认属实和出具借条、收条的，才可视为项目借款，与履行建设承包合同有关，才能判令茶亭公司承担还款责任，基于此种认定，申请人又查找到项目部还向申请人出具12张收条，确认收到申请人转入项目部款项共1402152元，用于项目施工。这一事实足以推翻原二审判决关于“熊海辉均是以个人名义借款”和所借款项与履行建设施工承包合同无关的认定。还有10万元直接用于领取中标通知，另50万是打入茶亭公司及工作人员账户，共计2002152元，超过二审判决认定的1952152元，足以推翻原判决。六、对于熊海辉以自己名义借款的责任，永州中级人民法院在另一案的(2018)湘11民终1114号判决中认为，熊海辉的行为构成表见代理，由此产生的责任应由茶亭公司承担，熊海辉与茶亭公司的内部承包合同纠纷，应通过其他法律途径解决；私刻公章的行为不是本案借贷纠纷民事案件的实体审理，即是否加盖项目部印章、印章是否真实不影响借贷关系的成立。但同一法院却直接否认有权代理，并用三个违反法律和事实的理由否定表见代理，认定在茶亭公司不予追认的情况下，该部分借款为熊海辉个人借款。七、对利息的判决明显错误。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）、（九）项申请再审。本院经审查认为，本案争议焦点为何华雄与熊海辉是否属于合伙关系、熊海辉的借款行为是否构成表见代理的问题及涉案款项应由谁承担。关于何华雄和熊海辉是否系合伙关系的问题，《民法通则》第30条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。”合伙关系的成立，需订立合伙协议，约定出资比例、利益分配、债务承担的问题。本案中，何华雄与朱蔚香系夫妻为利益共同体，且无证据证明何华雄与熊海辉共同投资、共同经营，也无证据证明何华雄参与分配涉案项目的利益。茶亭公司亦认可了何华雄作为项目部债权人的身份，故原审法院认定何华雄与熊海辉之间不成立合伙关系并无不当。关于熊海辉借款行为是否构成表见代理的问题。首先，根据相关法律规定，表见代理中，无权代理人需以被代理人的名义进行民事行为。而本案中，熊海辉向朱蔚香出具的借条是以个人名义而非茶亭公司名义，未加盖项目部公章，亦未注明借款用于工程建设，不符合表见代理的构成要件，在茶亭公司不予追认的情况下，其借款行为对茶亭公司不发生法律效力。其次，案涉《授权委托书》的相对方为永州零陵区土地开发整理储备中心，约定由熊海辉代表茶亭公司与永州零陵土地开发整理储备中心进行磋商，该《委托授权书》系茶亭公司就建设工程合同对熊海辉的代理授权，并非熊海辉向朱蔚香、何华雄借款行为构成对茶亭公司表见代理的信赖基础。再次，后续茶亭公司虽直接将所收工程款项转入何华雄账户，但此还款方式并不能视为熊海辉的借款行为具有代理茶亭公司的外观，且熊海辉在2016年2月1日出示的《承诺书》中写明：“由此产生的任何债务纠纷及法律责任均由本人承担，与湖南长沙茶亭建筑有限公司无关”；其在2016年6月1日向茶亭公司出示的《承诺书》亦载明：“由此产生的经济纠纷均与贵公司无任何关系。”朱蔚香、何华雄对该两份《承诺书》的内容也是明知的，故二审法院认定熊海辉借款行为不构成表见代理并无不当。关于涉案款项由谁承担的问题。涉案款项可分为两部分：其一，涉案款项中熊海辉出具借条的部分共计2032152元，该部分借款属于熊海辉个人行为，对茶亭公司不发生效力，熊海辉将部分款项转入茶亭公司及其员工戴娜的银行账户和转入项目部何招雄账户的行为，系其对借入款项的自由支配。建设工程承包合同的与借款合同为不同的法律关系，即使熊海辉将部分款项用于涉案项目建设，根据合同相对性，茶亭公司不应承担属于熊海辉的个人债务。原审关于利息计算并无不当，申请人的该理由不成立。其二，以项目部名义出具的借款部分，项目部共向朱蔚香借款339,980.96元，朱蔚香垫付项目部日常开支8214元，除去债务抵消的30万元，茶亭公司应偿还剩余的48194.96元，故二审法院判决结果亦无不当。关于申请人所称新证据的问题。朱蔚香虽提交了12份收据及其他证据，但并未证明其证据符合《最高人民法院关于适用》第三百八十八条的情形，即不属于法律规定的新证据，其内容亦不能达到申请人的证明目的，故申请人所称有新证据足以推翻原判决的事由不成立。综上所述，再审申请人的再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回朱蔚香的再审申请。审判长  周春梅审判员  刘 程审判员  张克江二〇二〇年九月三日法官助理刘寄清书记员唐逸夫