河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1768号上诉人（原审原告）：刘新付，男，1974年7月18日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：王道君，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段平，男，1960年11月10日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：王得义，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省遂平县。被上诉人（原审被告）：确山县宝隆新型墙材有限公司。住所地：确山县竹沟镇西李楼村大田村民组南。法定代表人：宋荣花，经理。原审第三人：张文平，男，汉族，1958年1月4日出生，住河南省确山县。上诉人刘新付与被上诉人段平、王得义、确山县宝隆新型墙材有限公司、原审第三人张文平承揽合同纠纷一案，确山县人民法院于2019年4月26日作出（2018）豫1725民初3713号民事判决，段平不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日作出（2019）豫17民终2261号民事裁定，认为原判采用未经质证的证据作为认定事实的证据，违法剥夺当事人的辩论权利，严重违反法定程序，裁定撤销原判，发回确山县人民法院重审。确山县人民法院重审后，于2020年5月9日作出（2019）豫1725民初3522号民事判决，刘新付不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新付及其委托诉讼代理人王道君，段平、王得义、确山县宝隆新型墙材有限公司的法定代理人宋荣花到庭参加诉讼。张文平经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新付上诉请求：依法撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初3522号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审审判程序违法。一审期间，其变更诉讼请求，并申请对案涉财产造价进行评估，一审法院对此未予审理，也没有评估，程序不当；二、一审判决认定事实错误。2015年10月13日，段平与其、张文平签订的协议合法有效，段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司应当履行协议义务。王得义、确山宝隆新型墙材有限公司虽然在该协议上没有签字，但是，段平、王得义是确山宝隆新型墙材有限公司的发起人，当时公司未成立，段平、王得义属于合伙关系，王得义对该协议是知道的，没有提出异议，且协议生效后得到了实际履行，确山宝隆新型墙材有限公司注册成立后，也具有继续履行该协议的义务。段平、王得义于2016年7月26日签订的协议，其不知道，即使该协议真实，也属于段平、王得义之间的内部协议，不能对抗其和张文平。王得义和张文平于2016年9月26日签订的协议，前因是其和张文平于2016年5月11日签订协议，其退出经营，由张文平单独经营，张文平经营期间受到王得义的阻止，不得已签订，该协议只在王得义、张文平之间发生效力，不能约束其，更不能解除2015年10月13日的协议书；三、一审判决结果不公。其投资200万元的目的是为了履行合同，正常生产，单纯确认添置的财产归其所有，如无法利用，则没有任何价值，造成其没有收益，巨额亏损的原因是段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司不履行协议造成的，段平等人应当赔偿其损失。段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘新付向一审法院起诉请求：1、段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司偿付违约金60万元；2、确认刘新付在窑厂投资添置的财产新建的窑砖生产线一条、砖车60辆、码转机一台、筛子一个、升降机一个、两个大棚所有权归刘新付；3、诉讼费由段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司承担。刘新付在确山县人民法院重审中当庭变更第二项诉讼请求为：段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司向刘新付赔偿在窑厂投资添置的财产折价款160万元（具体以评估价为准）。一审法院认定事实，2011年1月17日，段平与王得义二人共同与案外人刘新国、宋小玄签订合同书，刘新国、宋小玄将位于确山竹沟镇王岗村的窑厂及厂房和采土采矿用地等转让给段平、王得义，段平、王得义所购窑厂仍沿用宝隆新型墙材有限公司的名称，段平、王得义作为股东投资成立确山宝隆新型墙材有限公司，从事页岩砖生产、销售（直至2017年5月9日注册）。2015年3月20日，段平与第三人张文平签订一份《宝隆新型墙体有限公司租赁合同》，期限一年，从2015年4月24日起至2016年4月24日止。2015年10月13日，段平和刘新付、张文平又签订一份《宝隆新型墙体有限公司租赁合同》，期限五年，从2017年1月1日起至2021年12月31日止，租金每年400000元，一年一付，于每年的6月1日前付清当年租金。同时约定：因国家规定的所有证件产生的损失由段平（甲方）承担，正常税费由刘新付和张文平承担；乙方在生产经营中所改造、增添的一切设备，按10％折旧。合同生效后，双方必须遵守，如单方违约，由违约方支付对方违约金壹佰万元。该协议签订后，因窑体坍塌，刘新付和张文平共同投资新建一条生产线，添置砖车60辆、码转机一台、筛子一个、顶机（升降机）一个、两个大棚（总计2400平方米）等设备。2015年5月22日，段平收取承包费70万元，2016年6月1日，段平收取租金349560元。2016年5月11日，刘新付和张文平签订协议，刘新付退出合伙经营，由张文平单独经营，张文平每年向刘新付支付承包费40万元。2016年7月26日，段平和王得义签订一份协议书，约定2013年10月至2016年10月，由段平经营，债务由段平承担；2016年10月至2019年10月交给王得义经营，王得义经营三年期间，承包费由王得义用承包费偿付刘伟的部分投资款；三年到期后，由两个（人）共同发展利益共享。2016年9月26日，王得义和张文平签订《确山竹沟镇宝隆新型墙体材料有限公司承包合同》，期限三年，自2016年12月28日至2019年12月28日止，承包费每年40万元，张文平（乙方）按合同第四条付款方式履行合同，如不按合同付款，王得义（甲方）有权终止合同，乙方所增加的设备、大棚等，一切归甲方所有，如甲方违约，甲方支付乙方违约金壹佰万元整。因张文平未按合同约定期限支付承包费，王得义于2017年12月4日起诉至确山县人民法院，请求张文平向其支付2017年7月1日前的承包费269000元，解除双方2016年9月26日签订的承包合同。确山县人民法院于2018年7月10日作出（2017）豫1725民初3637号民事调解书：一、王得义与张文平于2016年9月26日签订的“确山竹沟镇宝隆新型墙体材料有限公司承包合同”协议解除；二、2016年9月26日签订协议后张文平添加的传送带约60米一条；砖机西边料棚约25米×20米一座；防尘网60米×8米一座；对滚机一台；大门归王得义所有；三、2016年9月26日协议签订前张文平添加的设备于2018年7月12日前由张文平拆除或移走；如不按时拆除或移走，影响王得义施工，造成损失由张文平负责；四、自2016年9月26日签订协议后至该窑厂交还王得义前期间因该窑产生的债务由张文平负责；五、王得义的其他诉讼请求放弃；六、张文平的反诉请求放弃。2018年9月12日，刘新付和张文平签订协议，张文平将其在新生产线的全部投资给刘新付（两个大棚除外），刘新付取得新生产线新添置设备的所有权。2017年5月9日，确山宝隆新型墙材有限公司注册登记，宋荣花为该公司的法定代表人。另查明，该窑厂因环保等原因，现已停产。一审法院认为，段平以确山宝隆新型墙材有限公司的名义与张文平于2015年3月20日签订了承包合同、2015年10月13日段平又以确山宝隆新型墙材有限公司的名义与刘新付及张文平签订了承包合同，王得义于2016年9月26日以确山宝隆新型墙材有限公司的名义与张文平签订了承包合同。段平和王得义在2016年7月26日约定：2013年10月至2016年10月，由段平经营，债务由段平承担；2016年10月至2019年10月交给王得义经营，王得义经营三年期间，承包费由王得义用承包费偿付刘伟的部分投资款；三年到期后，由两个（人）共同发展利益共享。考察这三份承包合同，虽然代表确山宝隆新型墙材有限公司在合同上面签字的主体不同，但由于两合伙人之间存在特别约定，所以各合伙人的签字均能代表确山宝隆新型墙材有限公司。三份承包合同里承包的对象均系同一个砖窑厂，三份承包合同之间存在承继关系，考虑到2016年9月26日签订的承包合同已经确山县人民法院调解解除，双方并未提及违约金问题。刘新付仍然基于2015年10月13日的承包合同要求段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司偿付违约金60万元，对此诉讼请求，因已无事实和法律依据，故不予支持。刘新付将确认新生产线及设备归其所有的诉讼请求变更为将新生产线及设备折价160万元由赔偿（具体以评估价为准），一审法院认为，刘新付和张文平2018年9月12日签订的协议已对新生产线及设备权属进行了约定，该约定清楚明确，且不违反法律的规定，应予支持。现在变更诉讼请求为折价赔偿，一审法院认为，刘新付未提交证据证明他人对该财产有侵权行为，如果他人对以上财产实施侵权行为，刘新付可另行主张权利，申请评估后，据此要求赔偿，故对其变更后的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘新付、张文平承包砖厂投资添置的财产（新建的砖窑生产线一条、砖车60辆、码转机一台、筛子一个、顶机一个）归刘新付所有；二、驳回刘新付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由刘新付负担4900元，由王得义、确山宝隆新型墙材有限公司负担4900元。本院二审期间，刘新付提交企业信用信息表一份，拟证明确山宝隆新型墙材有限公司已经注销，且公司资产已经转让，并申请调取公司资产转让的合同、申请对案涉资产进行评估。确山宝隆新型墙材有限公司、王得义、段平质证称，公司申请注销但没有注销。经本院庭后核实，确山宝隆新型墙材有限公司在本案庭审期间尚未注销。此外，本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据当事人上诉答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审审判程序是否合法；2、确山宝隆新型墙材有限公司、王得义、段平是否应当向刘新付支付违约金并赔偿经济损失。关于争议焦点1，经查，一审期间，刘新付将其第二项诉讼请求由“确认刘新付在窑厂投资添置的财产新建的窑砖生产线一条、砖车60辆、码转机一台、筛子一个、升降机一个、两个大棚所有权归刘新付”变更为“段平、王得义、确山宝隆新型墙材有限公司向刘新付赔偿在窑厂投资添置的财产折价款160万元（具体以评估价为准）”，一审判决仍确认刘新付在窑厂投资添置的财产新建的窑砖生产线一条、砖车60辆、码转机一台、筛子一个、升降机一个、两个大棚所有权归刘新付所有，超出了刘新付的诉讼请求，程序违法，予以纠正。关于刘新付提出一审法院未根据其变更后的诉讼请求及评估申请进行对投资添置的财产进行评估，程序违法问题，经查，一审法院认为刘新付未提交证据证明他人对该财产有侵权行为，如有侵权行为，刘新付可以另行主张，故一审法院作此处理程序并无不当；关于争议焦点2，经查，确山宝隆新型墙材有限公司系段平、王得义二人作为股东投资成立，案涉的2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同系段平以确山宝隆新型墙材有限公司名义与张文平、刘新付签订，合同签订后，双方亦实际履行，王得义、确山宝隆新型墙材有限公司对此均未提出异议，故该合同的相对方应当是确山宝隆新型墙材有限公司和张文平、刘新付，如需双方协商解除该合同，应当由确山宝隆新型墙材有限公司和张文平、刘新付共同协商解除，虽然2016年9月26日，王得义代表确山宝隆新型墙材有限公司又与张文平签订确山竹沟镇宝隆新型墙体材料有限公司承保合同，但该合同没有征得刘新付同意的情况下，没有解除2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同的效力，即2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同目前仍未解除，但因确山宝隆新型墙体材料有限公司的行为导致2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同未得到正常履行，构成违约，根据2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同的约定，确山宝隆新型墙体材料有限公司应当支付违约金，2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同约定的违约金数额为1000000元，因张文平、刘新付系合伙关系，根据张文平与王得义2016年9月26日签订合同的行为及在确山县人民法院（2017）豫1725民初3637号民事调解书确定的内容，视为张文平放弃了违约金请求，故确山宝隆新型墙体材料有限公司应向刘新付支付违约金500000元。关于刘新付要求赔偿在窑厂投资添置的财产折价款160万元（具体以评估价为准）的诉讼请求，因刘新付未请求解除2015年10月13日宝隆新型墙体材料有限公司租赁合同，且该合同约定的租赁期限尚未届满，刘新付可待合同期限届满或合同解除后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初3522号民事判决；二、被上诉人确山县宝隆新型墙材有限公司于本判决生效后十日内向上诉人刘新付支付违约金500000元；三、驳回上诉人刘新付的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由确山县宝隆新型墙材有限公司负担4900元，由刘新付负担4900元；二审案件受理费9800元，由由确山县宝隆新型墙材有限公司负担4900元，由刘新付负担4900元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年九月四日书记员  夏 鹏