安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终204号 原公诉机关霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘殿红，绰号“刘高子”，男，汉族，1972年3月23日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2016年6月2日因犯开设赌场罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年，罚金二万元，2018年2月3日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年2月1日被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），2019年9月20日到霍邱县公安局长集派出所投案，同日被霍邱县公安局刑事拘留，2019年10月22日经霍邱县人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人陆禹，安徽大别山律师事务所律师。 辩护人张丽，安徽大别山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李广海，绰号“大林子”，男，汉族，1969年11月1日出生于河南省固始县，小学文化，农民，住河南省固始县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月28日被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），2019年9月1日被河南省固始县公安局沙河派出所抓获，同年9月3日被霍邱县公安局刑事拘留，2019年9月26日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 上诉人（原审被告人）田启安，绰号“老田”、“田安”，男，汉族，1967年2月18日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。2016年3日17日因犯开设赌场罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金二万元，2017年6月9日缓刑考验期满。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年9月27日被霍邱县公安局决定监视居住，2020年3月24日霍邱县人民法院决定对其监视居住。 原审被告人曹亮，绰号“曹大亮”，男，汉族，1984年10月11日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。2017年11月29日因赌博被六安市公安局裕安分局处以行政拘留十日，罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年9月26日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人姜忠全，曾用名姜忠辉，绰号“姜全子”，男，汉族，1972年8月13日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。2004年5月27日因犯寻衅滋事罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年9月26日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人谢家龙，绰号“玉柱”，男，汉族，1983年2月4日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。2015年12月23日因赌博被霍邱县公安局行政拘留十五日，罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年9月26日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人花秀成，男，汉族，1969年9月28日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月28日被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年8月30日被苏州市吴江区公安局黎里派出所抓获，同年9月5日被霍邱县公安局刑事拘留，2019年9月26日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人胡光龙，绰号“玉河”，男，汉族，1983年2月17日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月28日被霍邱县公安局刑事拘留，同年11月12日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人叶大喜，绰号“梅老喜”，男，汉族，1971年11月28日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年11月12日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人王诗源，男，汉族，1982年1月26日出生于安徽省霍邱县，初中文化，无业，住六安市裕安区。2009年4月13日因犯开设赌场罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金四万元；2010年12月10日因犯开设赌场罪被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金二万元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年十个月，罚金六万元，2012年4月3日刑满释放；2018年9月28日因赌博被六安市公安局裕安分局行政拘留十二日，罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年9月26日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。2020年6月21日霍邱县人民法院决定对其取保候审。 原审被告人汪学堂，男，汉族，1964年12月29日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月4日被霍邱县公安局刑事拘留，同年12月12日经霍邱县人民检察院批准，次日由霍邱县公安局执行逮捕。2020年8月3日霍邱县人民法院决定对其取保候审。 原审被告人王德芝，女，汉族，1941年2月5日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月4日被霍邱县公安局决定监视居住，2020年3月24霍邱县人民法院决定对其监视居住。 原审被告人邵金泽，男，汉族，1942年5月15日出生于安徽省霍邱县，不识字，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月4日被霍邱县公安局决定监视居住，2020年3月24日霍邱县人民法院决定对其监视居住。 原审被告人张连义，男，汉族，1952年6月15日出生于安徽省霍邱县，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月4日被霍邱县公安局刑事拘留，同年12月12日霍邱县公安局决定对其监视居住，2020年3月24日霍邱县人民法院决定对其监视居住。 霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人曹亮、姜忠全、刘殿红、李广海、田启安、谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源、汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义犯开设赌场罪，被告人刘殿红犯危险驾驶罪，于2020年7月30日作出（2020）皖1522刑初64号刑事判决。原审被告人刘殿红、李广海、田启安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、开设赌场犯罪事实 （一）2017年2月中旬至4月初，被告人曹亮、姜忠全、刘殿红、李广海合伙入股，在王德芝家西侧、方某2家门口水泥稻场、汪学堂弟弟汪某3家的院子里、邵金泽侄儿邵某2的竹园里、张连义家废弃的养猪场南侧的树林里共五个地方轮流开设赌场。赌博方式为龛杠狗子，以曹亮为主坐庄，每场参赌人员二三十人，下注金额一百元至上千元，每把桌面上赌资一千元至五千元不等，按5%比例抽头。该赌场持续40余天，开有约25场次，共抽头渔利12万余元，其中曹亮获利3万元，姜忠全获利8500元，刘殿红获利8500元，李广海获利8000元。 被告人谢家龙为该赌场联系车辆接送参赌人员、发放车牌、车费，获利6000元；被告人花秀成、胡光龙、叶大喜负责放风、搭设场地，分别获利4000元、4000元、3000元。被告人王诗源给曹亮帮忙“插角”收钱赔钱，获利1000元。被告人汪学堂提供场地获利1500元,被告人王德芝提供场地获利800元，被告人邵金泽提供场地获利600元，被告人张连义提供场地获利200元。 （二）2012年秋天，被告人田启安伙同陈某某（已判决）等人在霍邱县户胡镇齐王高镇村（与乌龙乡知母岗村紧邻）一麻秸厂旁边的稻场上开设赌场十余天，赌博方式为“龛杠狗”，田启安邀约人员参赌，每场参赌人员至少20人，下注金额最小100元，上不封顶，每把桌面赌资数千元至上万元，王某2（已判决）在赌场内收取赢家赢钱的5%作为抽头，每场抽头赢利两三万元，赌场结束后，田启安、陈某某等人参与分成渔利。 另查明：霍邱县人民检察院以霍邱检一部刑追诉﹝2020﹞1号追加起诉决定书指控田启安犯开设赌场罪的事实，霍邱县公安局于2018年4月13日立案侦查。 二、危险驾驶犯罪事实 2019年1月15日22时许，霍邱县众兴集派出所民警在处理陈某2与张某纠纷过程中，被告人刘殿红醉酒驾车先后三次到众兴集派出所。经安徽高诚司法鉴定所鉴定：刘殿红血液中乙醇含量为154.4ｍｇ／100ｍｌ。 原判依据立案决定书、户籍信息、前科证明、扣押决定书、刑事判决书、归案经过、认罪认罚具结书、抽取当事人血样登记表、机动车及驾驶人信息查询结果单等书证，辨认笔录，鉴定意见，证人杨某、曹某、陈某、方某、程某、刘某、王某、张某、李某等证言，被告人曹亮、姜忠全、刘殿红、李广海、谢家龙、田启安等供述与辩解等证据证明上述事实后认为，被告人曹亮、姜忠全、刘殿红、李广海开设赌场，抽头渔利，情节严重；被告人田启安伙同他人开设赌场，抽头渔利，情节严重；被告人谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源明知他人开设赌场而为其提供帮助，获取利益；被告人汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义明知他人开设赌场而为其提供场地，获取利益，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。被告人刘殿红醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪，应依法惩处。刘殿红一人犯两罪，应数罪并罚。曹亮、姜忠全、刘殿红、李广海共同出资维持赌场运营，系共同犯罪，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；田启安伙同他人开设赌场，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源、汪学堂、王德芝、邵金泽，张连义在赌场中起辅助和次要作用，均系从犯，依法应从轻处罚。曹亮、姜忠全、李广海、谢家龙、王诗源经书面传唤，到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义经电话或口头传唤，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。王德芝、邵金泽犯罪时已满七十五周岁，依法可以从轻处罚。曹亮、姜忠全、李广海、谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源、汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第十七条之一、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人曹亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币二万元；被告人刘殿红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币一万八千元，犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，罚金人民币五千元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币二万三千元；被告人姜忠全犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万五千元；被告人李广海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万五千元；被告人田启安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万五千元；被告人谢家龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币六千元；被告人花秀成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币六千元；被告人胡光龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币四千元；被告人叶大喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币四千元；被告人王诗源犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币四千元；被告人汪学堂犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币三千元；被告人王德芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；被告人邵金泽犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；被告人张连义犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；上列被告人的违法所得均予以追缴，上缴国库。 刘殿红上诉主要称：其没有参与开设赌场，仅在2017年3月7日、8日参与2到3次赌博，且参与的时间短，抽头渔利仅几千元，不是主犯，不属于情节严重；其举报曹亮、姜中全构成立功；其于2019年9月20日到公安机关投案构成自首；其没有酒后驾车，不构成危险驾驶罪。请求二审法院改判三年以下有期徒刑或适用缓刑。 刘殿红的辩护人认为刘殿红构成开设赌场罪，但提出刘殿红参与时间短，获利少，不属于情节严重，且刘殿红构成自首、系从犯，原判量刑过重；另提出对危险驾驶罪可从轻处罚。 李广海上诉称：原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 田启安上诉主要称：其仅为陈某某等人开设赌场寻找场地，每场收取几百元到上千元的场地费用，在开设赌场中所起作用较小，不属于情节严重，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明：上诉人刘殿红、李广海与原审被告人曹亮、姜忠全等人开设赌场，上诉人田启安伙同他人开设赌场，上诉人刘殿红醉酒后驾驶机动车的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人刘殿红称其没有参与开设赌场，刘殿红及辩护人称刘殿红系从犯、开设赌场不属于情节严重的上诉理由、辩护意见，经查，曹亮供述其和姜忠全、刘殿红、李广海等人开设赌场，刘殿红参股十次左右；姜忠全供述其与曹亮、刘殿红共同出资推庄，其参股至少17天，获利8500元，刘殿红参股时间及获利情况与其差不多；李广海供述其与曹亮、姜忠全、刘殿红合伙开设赌场；谢家龙供述刘殿红参与入股，且刘殿红在被取保候审期间基本上每场都去赌场；另有证人曹某、方某证实刘殿红在赌场入股；刘殿红供认其去过赌场二、三次，叶大喜供述在赌场看到过刘殿红；另同案被告人供述、证人证言相互印证，证实该赌场持续一个多月，在五处地点约开设25场次，每场参赌人员二三十人。上述证据足以证实刘殿红与曹亮、姜忠全、李广海共同出资开设赌场，且该赌场持续时间长、在多处地点轮流开设25余场、参赌人数多、赌资金额大，情节严重。故刘殿红出资参与开设赌场，系主犯，且情节严重，上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于刘殿红及辩护人称刘殿红构成自首、立功的上诉理由、辩护意见，经查，刘殿红到案后未如实供述主要犯罪事实，不构成自首；其举报同案犯共同犯罪行为不符合立功条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于田启安称其在开设赌场中仅帮助寻找场地，所起作用较小，不属于情节严重的上诉理由，经查，生效判决书、证人证言等证据证实，2012年秋，田启安伙同他人开设赌场十余天，每场参赌人数20余人，桌面赌资每把数千元至上万元，每场抽头赢利二三万元，该赌场参赌人数多，抽头渔利数额大，情节严重。故田启安该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于刘殿红称其不构成危险驾驶罪的上诉理由，经查，张某证言证实2019年1月15日晚9时许，刘殿红开车带陈某2到其家，刘殿红、陈某2均浑身酒气，刘殿红后开车离开，之后在派出所接受询问时，其和民警均看到刘殿红是开车来的，且之后刘殿红又两次开车到派出所；陈某3证言证实其是众兴派出所辅警，1月15日晚刘殿红和陈某2三次到派出所，第二次离开时，其看到刘殿红坐在驾驶室、陈某2坐在副驾驶位置，二人开车离开，三次都只有刘殿红、陈某2两个人；陈某4、李某证言证实，二人是众兴派出所民警，1月15日晚，刘殿红、陈某2酒后驾车三次到派出所；徐某证言证实刘殿红夫妻开车到派出所，两人均浑身酒气；《安徽高诚司法鉴定所司法鉴定意见书》证明，经鉴定，刘殿红血液中乙醇含量为154.4ｍｇ／100ｍｌ。上述证人证言及鉴定意见相互印证，足以证实刘殿红于2019年1月15日晚醉酒驾驶机动车的事实。因此，刘殿红该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人刘殿红、李广海与原审被告人曹亮、姜忠全开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪；上诉人田启安伙同他人开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪；上诉人刘殿红醉酒后驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪；原审被告人谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源、汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义明知他人开设赌场而为其提供帮助，获取利益，其行为均构成开设赌场罪，对各上诉人及原审被告人均应依法惩处，并对刘殿红数罪并罚。曹亮、姜忠全、刘殿红、李广海在开设赌场犯罪中，田启安在开设赌场犯罪中均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源、汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义在开设赌场犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，均依法从轻处罚。曹亮、姜忠全、李广海、谢家龙、王诗源到案后如实供述犯罪事实，系坦白，均依法从轻处罚；汪学堂、王德芝、邵金泽、张连义经电话或口头传唤，到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首，均依法从轻处罚。王德芝犯罪时年满七十五周岁，依法从轻处罚。曹亮、李广海、谢家龙、花秀成、胡光龙、叶大喜、王诗源、汪学堂、王德芝、邵金泽自愿认罪认罚，依法从宽处罚。原判已根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对各上诉人及原审被告人依法量刑并从轻处罚，刘殿红及辩护人要求从轻处罚或适用缓刑的上诉理由、辩护意见，李广海、田启安提出原判量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审  判  长  刘 艳 审  判  员  王 欣 审  判  员  王世春 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李洋洋 书记员（代）  曾 杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；