江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终608号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘小保（绰号“新庄小日本”），男，1987年1月20日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地江西省宁都县。2012年以来因吸毒多次被公安机关行政处罚或者强制戒毒。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月23日被抓获，临时羁押于武汉铁路公安处看守所，2019年11月28日被押回宁都并被刑事拘留，2019年12月20日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人谢水明（绰号“矮子”“矮古子”），男，1981年2月9日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地江西省瑞金市。曾因犯贩卖毒品罪，于2017年10月27日被瑞金市人民法院判处有期徒刑七个月，2017年12月19日刑满释放。2017年以来因吸毒多次被公安机关行政处罚或者强制戒毒。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人陈朋生（绰号“太太子”），男，1989年4月16日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地江西省宁都县。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年1月15日被宁都县人民法院判处有期徒刑一年七个月。2013年以来因吸毒多次被公安机关行政处罚。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月20日被抓获，2019年12月21日被刑事拘留，2019年12月21日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人黄建荣（绰号“白面”），男，1972年7月13日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地江西省宁都县。曾因犯危险驾驶罪，于2016年11月15日被厦门市集美区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千五百元。2014年以来因吸毒多次被公安机关行政处罚或者强制戒毒。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人郭福生（绰号“老福子”、“老福”），男，1976年5月2日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地江西省宁都县。2012年以来因吸毒多次被公安机关行政处罚。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人谢水明、陈朋生、黄建荣郭福生、刘小保犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月25日作出（2020）赣0730刑初160号刑事判决。原审被告人刘小保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人谢水明贩卖毒品被告人谢水明为牟取利益向多人多次贩卖毒品海洛因共计21.2克，获利73855元。1.2019年7月16日至2019年7月31日，被告人谢水明先后11次在瑞金市汽车站旁的小区通过微信转账的交易方式，以19700元的价格售卖给被告人黄建荣7.8克海洛因。2.2019年7月22日，被告人谢水明在瑞金市人民医院通过微信转账的交易方式，以2200元的价格售卖给被告人郭福生1克海洛因。3.2019年2月14日至2019年8月6日，被告人谢水明先后25次在瑞金市闵鸿棕蓝海小区通过微信扫码的交易方式，以51955元的价格售卖给被告人陈朋生12.4克海洛因。二、被告人陈朋生贩卖毒品被告人陈朋生以贩养吸，其向多人多次贩卖毒品海洛因共计11.61克，获利47596元。1.2019年6月3日至2019年7月12日，被告人陈朋生先后4次在宁都县红绿灯处通过微信转账的交易方式，以1900元的价格售卖给吸毒人员许某0.4克海洛因。2.2019年6月至2019年8月，被告人陈朋生先后7次在宁都县人民法院旁通过微信转账的交易方式，以4650元的价格售卖给吸毒人员沈某0.9克海洛因。3.2019年6月至2019年8月，被告人陈朋生先后多次在宁都县天羽宾馆后面通过微信、支付宝转账的交易方式，以16806元的价格向吸毒人员丁某售卖3.25克海洛因。4.2019年3月至2019年7月，被告人陈朋生先后6次在宁都县坚强量贩超市旁通过微信扫码的交易方式，以1730元的价格售卖给吸毒人员杨某0.3克海洛因。5.2019年7月至2019年12月，被告人陈朋生先后27次（有时一天几次）在陈秀发家中等处通过微信转账的交易方式，以22510元的价格售卖给吸毒人员曾某5.9克海洛因。6.2019年12月20日宁都县公安局民警在抓获被告人陈朋生时，从其身上查获海洛因0.86克。三、被告人黄建荣贩卖毒品被告人黄建荣以贩养吸，其向多人多次贩卖毒品海洛因共计5.38克，获利29603元。1.2019年6月7日15时，被告人黄建荣在宁都县北门红绿灯旁通过微信转账的交易方式，以300元的价格售卖给吸毒人员许某0.05克海洛因。2.2019年5月至9月，被告人黄建荣多次在宁都县“北门圆盘”旁通过微信转账的交易方式，以18413元的价格售卖给吸毒人员丁某3克海洛因。3.2019年夏季的一天，被告人黄建荣在宁都县北门纵横天下网吧二部通过现金交易方式，以300元的价格售卖给吸毒人员杨某0.05克海洛因。4.2019年11月6日、7日，被告人黄建荣在宁都县圆盘旁天天好饭店内通过微信转账的交易方式，以300元的价格售卖给吸毒人员钟某0.03克海洛因。5.2019年8月，被告人黄建荣先后多次在宁都县北门红绿灯天马宾馆旁通过微信扫码的交易方式，以10290元的价格售卖给被告人刘小保2.25克海洛因。四、被告人郭福生贩卖毒品被告人郭福生以贩养吸，其向多人多次贩卖毒品海洛因共计3.85克，获利19397元。1.2019年6月至2019年7月，被告人郭福生先后3次在宁都县人民法院旁通过微信转账的交易方式，以1500元的价格售卖给吸毒人员许某0.3克海洛因。2.2019年6月至2019年8月，被告人郭福生先后多次在宁都县人民法院旁通过微信转账的交易方式，以16147元的价格售卖给吸毒人员丁某3.2克海洛因。3.2019年6月至2019年7月，被告人郭福生先后5次在宁都县人民法院旁通过微信转账的交易方式，以1750元的价格售卖给吸毒人员沈某0.35克海洛因。五、被告人刘小保贩卖毒品被告人刘小保以贩养吸，其多次贩卖毒品海洛因共计2.25克，获利6200元。1.2019年10月至2019年11月，被告人刘小保先后6次在宁都县泉云天大酒店旁通过微信转账的交易式，以2700元的价格售卖给吸毒人员许某0.55克海洛因。2.2019年10月至2019年11月，被告人刘小保先后三次在宁都县泉云天大酒店旁通过微信转账的交易方式，以3500元的价格售卖给吸毒人员丁某1.7克海洛因。被告人谢水明、黄建荣、郭福生系从赣州市公安局强制隔离戒毒所带回归案，被告人陈朋生、刘小保系抓获归案。到案后，被告人黄建荣、刘小保如实供述贩卖毒品的犯罪事实。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、各被告人基本情况表、常住人口信息表、归案情况说明、抓获情况说明、前科证明、刑事判决书、刑事附带民事裁定书、微信转账记录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员成瘾鉴定报告、现场检测报告书、尿样提取笔录、称量笔录、称量照片、认罪认罚具结书，黄建荣手机一部、郭福生手机一部、毒品海洛因疑似物，证人丁某、刘某、许某、曾某、钟某、杨某、沈某的证言，辨认笔录，鉴定意见，被告人黄建荣、郭福生、刘小保、谢水明、陈朋生的供述与辩解等证据。关于被告人陈朋生贩卖给曾某的毒品海洛因的数量认定问题。经查，吸毒人员曾某详细陈述其从陈朋生处购买海洛因28次（现金购买1次，约0.1克，微信转账购买27次，约5.9克），微信转账的都有转账记录，曾某与陈朋生的27次微信转账记录显示曾某共向陈朋生支付毒资22510元（已扣除曾某与陈朋生一起去吉安购买毒品时曾某转给陈朋生的钱），曾某陈述其通过微信转账给陈朋生的钱都是购买毒品的钱，其和陈朋生没有经济往来，陈朋生也没有找过其借钱，由此，可以认定陈朋生27次向曾某贩卖毒品海洛因累计5.9克、收取毒资22510元的事实。被告人陈朋生有贩卖毒品的行为，在无证据证明从其身上查获的毒品是其用于自己吸食的情况下，该查获毒品应认定为其所贩卖的毒品。被告人陈朋生及其辩护人与此不一致的辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人郭福生贩卖给许某、丁某的毒品海洛因的数量认定问题，经查，吸毒人员许某、丁某的证言与相关转账记录等证据相吻合，可以认定被告人郭福生3次向许某贩卖毒品海洛因共计0.3克、收取毒资1500元的事实，可以认定被告人郭福生多次向丁某贩卖毒品海洛因共计3.2克、收取毒资16147元的事实。被告人郭福生与此不一致的辩解意见不予采纳。原审法院认为，被告人谢水明向多人多次贩卖毒品海洛因，累计21.2克；被告人陈朋生向多人多次贩卖毒品海洛因，累计11.61克；被告人黄建荣向多人多次贩卖毒品海洛因，累计5.38克，情节严重；被告人郭福生向多人多次贩卖毒品海洛因，累计3.85克，情节严重；被告人刘小保多次贩卖毒品海洛因，累计2.25克，情节严重。五被告人的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人谢水明系累犯，应当从重处罚；被告人黄建荣、刘小保有坦白情节，可以从轻处罚；五被告人均有违法记录，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢水明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人陈朋生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄建荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人郭福生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。五、被告人刘小保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。六、追缴被告人谢水明违法所得73855元，追缴被告人陈朋生违法所得47596元，追缴被告人黄建荣违法所得29603元，追缴被告人郭福生违法所得19397元，追缴被告人刘小保违法所得6200元，予以没收并上缴国库；扣押在案的毒品（未随案移送）予以没收，扣押而未随案移送的其他物品，由扣押机关依法处置。刘小保上诉提出原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘小保、原审被告人谢水明、陈朋生、黄建荣、郭福生多次或向多人多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑谢水明向多人多次贩卖海洛因累计21.2克，系累犯；陈朋生向多人多次贩卖海洛因累计11.61克，有前科；黄建荣向多人多次贩卖海洛因累计5.38克，情节严重，有违法记录，有坦白情节；郭福生向多人多次贩卖海洛因累计3.85克，情节严重，有违法记录；刘小保多次贩卖海洛因累计2.25克，情节严重，有坦白情节等事实和量刑情节，对上诉人刘小保和各原审被告人作出的判罚属罪责刑相适应，并无不当。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。刘小保上诉要求二审对其再予从轻处罚的意见于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年九月二十八日代理书记员  刘姝晨