西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书     （2020）藏03民终97号   上诉人（原审被告）：国网西藏某某有限责任公司昌都某某公司，住所地：西藏自治区昌都市，统一社会信用代码：XXXXX。   法定代表人：潘某某，公司总经理。   委托诉讼代理人：梅某某，该公司员工。   委托诉讼代理人：王某，泰某某（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：四川省某某送变电工程公司，住所地：四川省岳池县。   法定代表人：郑某某，公司总经理。   委托诉讼代理人：滕某，西藏某某律师事务所律师。   委托诉讼代理人：唐某某，西藏某某律师事务所律师。   原审第三人：周某，男，汉族，1971年5月25日出生，四川省岳池县人，现住四川省岳池县。   上诉人国网西藏某某有限责任公司昌都某某公司（以下简称昌都某某公司）因与被上诉人四川省某某送变电工程公司（以下简称岳某公司）、原审第三人周某某设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区江达县人民法院（2019）藏0321民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌都某某公司的委托诉讼代理人王某、梅某某，被上诉人岳某公司的委托诉讼代理人滕某、唐某某，原审第三人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人昌都某某公司上诉请求，1，请求二审法院撤销西藏自治区江达县人民法院（2019）藏0321民终160号民事判决，发回重审或依法改判。2，一、二审案件受理费全部由被上诉人岳某公司承担。事实和理由：1，原审法院认为应当把四川求实鉴定所作出的《司法鉴定意见书》作为结算依据属于事实认定错误。既然原审法院已经认可了上诉人与被上诉人岳某公司之间签订的《施工合同》是有效的，那么合同条款就对合同双方具有约束力，双方应当遵守。而双方签订的《施工合同》中明确约定：“…最终合同价款根据工程结算时的工程量（竣工图纸或施工图及设计变更清单工程量）以及根据合同约定的增减的其他费用确定。合同单价为固定单价…”“结算价格=经确认的竣工图清单工程量×综合单价＋措施费＋其他项目＋规费＋税金＋/－考核金＋/－违约金”。并且，双方对被上诉人岳某公司完成的全部工程量进行了结算确认，并形成了《竣工结算工程量确认书》，被上诉人岳某公司亦在该确认书上加盖了印章，表示认可。并且被上诉人岳某公司在庭审中承认了双方对工程量是没有争议的。由于上诉人多次出函要求被上诉人岳某公司进行结算，被上诉人岳某公司均置之不理，所以上诉人只能根据合同约定委托第三方对工程造价进行审计，并形成《竣工结算审核报告书》。上诉人针对案涉工程形成了《工程竣工结算批复》，并以邮件的形式发送至周某邮箱。周某在庭审中也认可该邮箱系本人的，并表明收到该邮件。而周某作为被上诉方代表，其收到邮件的行为代表了被上诉人岳某公司亦收悉。审计后形成的结算价款并不违反双方的约定和法律规定，并且上诉人还将审计结果送达给了被上诉人岳某公司，被上诉人岳某公司还针对该结果向上诉人发送了《回复函》进行了回复，并且未表示异议。因此，《竣工结算审核报告书》中审计的价格才应当作为双方的结算总价。原审法院依据《司法鉴定意见书》作为结算依据不应采信。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条以及《最高人民法院关于审理当前民事审判工作中的若干具体问题》第三条中“关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，一般应当参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。”双方在施工过程中已经明确约定，本合同为固定单价合同，并且明确约定了结算方式。双方应当根据约定进行结算。其次，就案涉《司法鉴定意见书》本身也存在严重问题。从该司法鉴定意见书内容来看，其上载明该鉴定机构在对工程量进行鉴定是按照设计图纸进行测算的方式，并且该图纸是未经过质证的。根据最高人民法院《关于修改＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的决定》第三十四条的规定，该鉴定机构在上诉人与被上诉人岳某公司之间已经就工程量形成了有效结算的情况下，置有效结算依据不顾，而是根据未经质证的材料，采取了不具有任何准确性、确定性的估计方式认定工程量，不合法也不合理。并且对于取费上也是采用国家定额计价，而不是按照双方提交的投标清单上确定的单价计价。再加上鉴定机构现场只踩点四处，并未对所有施工现场查看、记录。因此，该份鉴定报告无论是从鉴定程序、鉴定依据来讲，均是违反法律规定的。并且，昌都市中级人民法院在其于2019年1月14日作出的（2018）藏03民申1号民事裁定书中确认了“一审法院根据超出合同双方约定价款的司法鉴定报告结果作出判决，显失公正。”该民事裁定已经发生法律效力，上述事实属于已经为人民法院生效裁判所确定的事实。   2，原审法院认为上诉人主张的消缺及投运消缺材料费用790000元没有提供证据证明，缺乏事实依据。上诉人在庭审中提交了《委托消缺及投运函》的一系列材料证实其委托第三人进行消缺投运工作并支付了相关费用。而上诉人之所以委托第三人进行消缺，是被上诉人岳某公司承建的工程存在严重质量问题，又拒绝承担责任。   3，原审法院认为被上诉人岳某公司不应承担违约责任是错误的。根据庭审查明的事实，被上诉人岳某公司确实存在转包行为，而原审法院以该工程已经实际履行完毕且已经验收合格为由，拒绝支持上诉人要求其承担违约的请求，既然原审法院已经认可被上诉人岳某公司存在转包违约行为，而违约必然产生一定的违约责任。原审法院一边认为被上诉人岳某公司存在违约，一边又认为被上诉人岳某公司不承担违约责任，明显矛盾。首先，双方签订的《施工合同》中明确约定了禁止私自将合同的全部或部分权利、义务转让给其他人，否则应向发包人支付合同价款2%作为违约金。合同中双方还对工程质量标准进行了约定，并且约定“若工程在竣工验收时未达到合同约定的质量、安全目标的，承包人应该按照合同约定总金额的5%承担违约责任。”也就是说，被上诉人岳某公司转包行为明显违反合同约定，应当承担违约责任。其次，被上诉人岳某公司作为承包人，将其承建的工程转包给不具有相应资质和能力的个人，导致其承建的案涉工程出现工期延误、质量缺陷等问题，并且因被上诉人岳某公司拒绝承担责任，上诉人无奈，只好另行委托第三方西藏昌都三源电力实业有限公司进行消缺，投运工作，被上诉人岳某公司在本案的起诉状中也自认了62万元的整改费用，足以见得，被上诉人岳某公司确实存在违约行为。对于被上诉人岳某公司逾期竣工的问题，原审法院在第三人未提交任何证据证明其主张的情况下就采信了其工期变更为2014年10月30日的主张，并认为被上诉人岳某公司不存在逾期竣工，不应当承担逾期竣工的责任，属于严重的程序错误，并且即使工期变更为了2014年10月30日，根据各方认可的事实也可以知道被上诉人岳某公司竣工日期是2014年12月18日。也就是说即使工期进行了变更，被上诉人岳某公司也存在逾期竣工的问题。而合同约定了“每逾期一天向发包人支付相当于签约合同价0.05%”，因此被上诉人岳某公司应当承担逾期竣工的违约责任。   4，即使上诉人提交的《竣工结算审核报告书》存在瑕疵，不能作为结算依据，也不能将被上诉人岳某公司提交的《司法鉴定意见书》作为结算依据，原审法院应当释明，要求负有举证责任的一方进行申请鉴定。如上诉人前文所述，被上诉人岳某公司提交的《司法鉴定意见书》存在严重问题不能作为结算依据。原审法院应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明要求申请鉴定。   被上诉人岳某公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   原审第三人周某陈述称，第一，本合同工程是有增量的。结算价款原则上是原合同价款，再加上增加的工程量，超过合同价款2040万元正常。昌都某某公司不尊重客观事实，一会1780多万元，一会1600多万元。按照他们的要求自行结算，所以对方出具的结算单我们不认可。在减量减价上，比如说在基础的开挖工程量上，我挖一个电杆坑，不可能直立挖下去，势必要有一个斜度即增加工程量，但是对方不结算。变电站设备是很多台设备，密密麻麻，一个变电站只算一个设备，是明显不符合常理的。本工程是国家民生工程，我们去江达县是给他们送电，在老百姓家里，没有开关、没有插座、安装电表那些都是我们工人施工完成的，但对方也不结算。第二，昌都某某公司不按照合同价款拨付工程款，增量工程款更不用说，增量工程款是在工程监理单位，包括对方，我们都签字确认了。还有就是我们对对方工程价款的结算没有任何回复。关于鉴定的过程，当时我自己到了鉴定现场，昌都某某公司来了两车人，还有昌都中院的人，鉴定机构的人，江达县法院的人。对岗托、卡贡、娘西三个变电站，都是拿着竣工图和实际完工情况进行对比，符合要求，包括工程量。最后因为生达道路中断，才未去。不到生达站，昌都某某公司的人也签字同意了，因为我在现场。包括那些资料，双方都是确认了的。生达变电站是施工完成了的，对方也有验收人员。   被上诉人岳某公司向一审法院起诉称，2012年5月22日，原告与被告签订《农村电网改造升级工程江达县35千伏及以下工程施工一标段施工合同》（即《施工合同》），合同约定价款为20408739元，原告内部承包人周某负责该项目工程具体施工。原告在施工期间，经被告及其委托的设计方西藏自治区水利勘测设计院，监理方中国水利水电建设工程咨询西北公司江达农网改造监理项目部公司同意，在原有工程设计基础上，增加了工程量。被告按照原告施工进度支付了部分工程款，原告负责承建的上述工程在2014年12月竣工验收合格后，已经投入使用。原告内部承包人员周某于2017年6月21日起诉发包方昌都某某公司要求支付工程款，原告作为第三人参与了诉讼。在诉讼中，经昌都中院通过司法鉴定程序确定的四川求实司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》载明农村电网改造升级工程江达县35千伏及以下工程施工一标段工程竣工造价为21403663.98元。截止起诉之日，被告仅支付原告工程进度款15812525元，被告应当按照鉴定造价支付原告工程尾款5591138.98元，扣除原告消缺费用620000元，剩余工程款为4971138.98元拒不支付，故起诉至法院。   一审法院经审理查明，2012年5月22日，原告岳某公司与被告昌都某某公司双方签订了《施工合同》，合同价款为20108739元，《施工合同》签订后原告岳某公司将该工程转包给第三人周某实际施工，第三人完成了江达县岗托、娘西、卡贡、生达四个变电站的施工，四个变电站均预验收后，原告岳某公司先后共支付第三人周某工程款15812525元，被告昌都某某公司对在预验收期间存在的问题发函要求原告岳某公司进行整改，原告岳某公司派人对存在的问题进行了整改，但未完全整改完毕。原告岳某公司与被告昌都某某公司就工程量问题存在争议，因原被告协商同意，工程量及造价在原有施工合同的基础上增加了一部分，经鉴定，确定岗托、娘西、卡贡、生达工程价为21403663.98元。上述事实，双方当事人提交的证据和双方当事人陈述意见在案佐证。   一审法院认为，原告岳某公司与被告昌都某某公司的建设工程施工合同有效，原告按照合同主张工程款应予支持，因为原告岳某公司与被告昌都某某公司就工程量及工程造价，因工程增加而发生分歧，故需要鉴定，被告昌都某某公司提出的鉴定报告违背客观事实，存在瑕疵的辩解意见，本院不予支持。依据鉴定报告，该工程造价为21403663.98元，扣除被告昌都某某公司已经支付的15812525元，尚余款项5591138.98元未支付，其中扣除原告岳某公司620000元，被告昌都某某公司主张消缺及投运消缺材料费用790000元的主张，没有证据足以证明，不予支持。被告昌都某某公司对原告岳某公司中标承建被告昌都某某公司工程后，未经被告同意将公司转包给无任何电网建设资质的第三人周某个人承建，违反了合同约定，主张原告岳某公司应承担违约责任的诉讼请求，因该工程已经实际履行完毕，而且已经验收合格，故对该诉讼请求，不予支持。关于被告昌都某某公司提出原告逾期竣工违约金的诉讼请求，原告岳某公司已向被告昌都某某公司提出变更工期申请，经被告昌都某某公司同意，变更至2014年10月30日，故被告昌都某某公司提出的逾期竣工违约金诉讼请求，不予支持。   综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：被告昌都某某公司于本判决生效之日起十日内支付原告岳某公司工程款4971138.98元。案件受理费46569.11元，由被告昌都某某公司承担。   本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为，1，被上诉人岳某公司提供的《司法鉴定意见书》能否作为案涉工程款结算的依据；2，上诉人昌都某某公司主张的消缺费用790000元是否应当支持；3，上诉人昌都某某公司主张违约金是否应当支持。   关于第一个争议焦点，本院认为，首先，被上诉人岳某公司提供的《司法鉴定意见书》系上诉人昌都某某公司员工达娃某某、次仁某某、罗布某某，原审第三人周某，昌都市中级人民法院以及江达县人民法院工作人员共同参与下，按照鉴定程序选定的司法鉴定机构。鉴定过程中，已对鉴定所需要的证据交换意见后，提供给司法鉴定人员。其次，该鉴定意见第二项送检材料第12条亦包括了《竣工结算工程量确认书》，以及施工过程中，双方关于增量部分的签证等形成的工程造价。第三，虽然鉴定人员未到案涉工程生达变电站工地实地查看，但是鉴定人员在各方当事人一致签字确认同意不再前往后，其根据竣工图纸、竣工验收情况，就生达变电站工程造价作出鉴定，并无不当。第四，该鉴定意见对如何进行计量计价均有详细阐述，昌都某某公司对该鉴定意见存有不同意见，应在一审中申请鉴定人员出庭接受询问，但昌都某某公司并未行使该诉讼权利。第五，上诉人昌都某某公司并未提供足以推翻《司法鉴定意见书》的相关证据。综上，上诉人昌都某某公司认为该《司法鉴定意见书》存在程序违法、鉴定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。   关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人昌都某某公司未提供其所述的消缺实施企业西藏昌都三源电力实业有限责任公司就消缺工作进行的最终结算及付款的相关证据，不能证明因岳某公司施工质量实际产生消缺费用790000元，一审法院根据被上诉人岳某公司自认的620000元，认定消缺费用为620000元并无不当。上诉人昌都某某公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。   关于第三个争议焦点，本院认为，根据双方《施工合同》专用条款第22条关于违约的约定，如岳某公司存在违约行为应向昌都某某公司支付违约金，而不是由昌都某某公司自行在工程款中扣减，故昌都某某公司主张违约金应以诉讼方式单独提出，因昌都某某公司在本案中未提起反诉，本院不予审理，昌都某某公司可通过另诉的方式解决。一审法院在昌都某某公司未提起反诉的情况下，即将违约金作为诉讼请求进行审理有误，本院依法予以纠正。   关于上诉人昌都某某公司认为本院于2019年1月14日作出的（2018）藏03民申1号民事裁定已经确认该鉴定意见书显失公平的上诉理由，本院认为，该裁定书只是启动再审的程序性文书，其阐述的仅是启动再审的理由，而不是对相关事实的确认，其启动再审的理由还需后续再审审理最终确认是否成立。而本院（2018）藏03民再1号再审判决并未对案涉鉴定意见是否存在不应作为证据使用的事由予以认定。因此，对于此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人昌都某某公司认为应当采信己方《竣工结算审核报告书》作为结算价的上诉意见，本院认为，各方当事人并未在合同中明确约定以上诉人昌都某某公司单方审核价款作为合同结算价，且被上诉人岳某公司一直不认可该审核价，因此，对于此项上诉理由，本院不予支持。   综上，上诉人昌都某某公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46569.11元，由上诉人国网西藏某某有限责任公司昌都某某公司负担。   本判决为终审判决。                   审  判  长    王  超      审  判  员    王 志 钰    审  判  员    德西拉珍         二〇二〇年九月三十日     法官 助 理    蔡 文 元   书  记  员    斯朗卓玛