四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1002号 上诉人（原审被告）:曹太文，男，1971年2月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审原告）：蒲奇荣，男，1972年11月11日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人曹太文因与被上诉人蒲奇荣建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2020）川0824民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹太文上诉请求：1、撤销一审判决，重新作出公正判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2018年11月24日上诉人曹太文与被上诉人蒲奇荣签订红军渡社区的沥青砼分项工程承包合同，合同签的是做四公分厚的沥青砼，但是蒲奇荣没有做够，只做了两公分，所以我不该给他钱。并且约定进场前支付10万元，我于2018年11月25日下午给蒲奇荣划了5万元，26日中午又划了5万元，合计10万元。2、蒲奇荣说下欠37000元是无理由和依据的。3、蒲奇荣说铣创费20000元是合同内容中的灰尘清理之一。4、前面我是按时支付了工程款的，后面是蒲奇荣不来与我结算，所以我不承担违约金。 蒲奇荣辩称，1、不存在两公分厚度不够的问题，由于路本身就不合格，要求我们加铺四公分，合同中约定了曹太文与业主在现场监督我们施工，直至施工完毕，如果我们的厚度明显偏差过大，是绝对不允许施工的，并且有机器控制厚度。2、施工完毕后曹太文在现场进行了实地丈量，我们出于信任没有出具书面依据，已提交的验收报告由标注实际方量。3、铣刨不是工程中包括的，只有在特殊情况下才会进行，所以铣刨不会纳入项目中，因此我们才签订了补充条款。4、合同约定工程完工后付清全部工程款，但曹太文在完工后两年多未支付下余工程款，应当承担违约责任。 蒲奇荣一审法院起诉请求：判令被告曹太文支付工程款57000元及从2018年12月5日起按银行贷款利率计付资金利息、承担违约金5000元。 一审法院认定事实：2018年11月24日原告蒲奇荣与被告曹太文签订沥青砼施工承包合同，约定：甲方将红军渡区道路工程的沥青砼分项工程发包给乙方，乙方愿意承包该项目。工程内容为基层灰尘清理、洒乳化沥青结合层、沥青砼施工（4厘米厚的ACB料沥青砼）。本工程采用包工包料承包方式，单价为50元／平方米，按实际工程量计算。付款方式：甲乙双方约定在乙方机械进场前三天，甲方应向乙方支付壹拾万元，在乙方已施工完沥青砼工程量的80%时，甲方应向乙方付伍万元（若甲方不支付工程款，乙方有权暂停施工，所造成损失由甲方承担），余下工程款在乙方施工全部结束后一次性付清全部工程款。本工程于2018年11月28日开工，于2018年12月1日竣工。如有一方违约，违约方应向守约方支付违约金5000元。甲方曹太文、乙方蒲奇荣，2018年11月24日。后面备注补充条款：甲方需对道路用刨制机对砼道路进行推毛铣刨，总款暂约定贰万元整，乙方只提供一付刀头，若增加一付刀头，甲方另向乙方支付陆千元刀头款。 2018年12月7日该路面经建设单位苍溪县陵江镇红军村村民委员会验收合格，出具交工验收报告并正式交付使用，载明：C25砼路面已完成工程量2775.86平方米，面层已摊铺沥青砼路面。开工前期被告曹太文已向原告蒲奇荣支付100000元工程款，下欠37000元及铣刨费20000元，共计57000元。后经原告催收，被告未予支付下欠工程款。2020年6月4日原告蒲奇荣起诉一审法院请求裁判被告曹太文支付工程款57000元及从2018年12月5日起按银行贷款利率计付资金利息、承担违约金5000元。 庭审中，被告曹太文提出合同下方的补充条款，没有被告的签字确认，但实际认可原告蒲奇荣进行了铣刨操作。 一审法院认为：原告蒲奇荣与被告曹太文签订的沥青砼施工承包合同，系其双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定严格履行义务。原告依约定进行沥青路面铺设，在路面的铺设完成后，被告理应与原告进行结算支付下欠尾款，其不支付尾款的行为有违诚实信用原则。诉讼中被告曹太文提出原告铺设的沥青路面质量不合格、未达到合同约定的标准，但该条道路已经在2018年12月验收合格并交付使用且被告当时并未对路面的铺设提出异议，如现在路面的确存在质量问题，被告曹太文可另寻途径解决。对于承包合同下面手写的补充条款，虽没有被告的签名，但被告在庭审中认可原告在施工过程中从事了铣刨操作，该笔铣刨费用应予以支付。原告蒲奇荣要求资金利息，应从其主张权利即起诉之日按年利率6%计付。路面铺设的实际工程量2775.86平方米，原告蒲奇荣诉称2746平方米，未超过实际承建的工程量，一审法院予以支持。最后违约金是在合同履行过程中，因违约方的行为给守约方造成了一定的损失所进行的补偿或迟延履行所约定的惩罚性条款，本案中双方明确约定违约金5000元，没有高于因迟延付款行为给原告造成的利息损失，故对违约金一项的诉讼请求应予以支持。 综上所述，原告蒲奇荣要求被告曹太文支付工程款57000元及利息、违约金的诉讼请求应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条及《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决：一、被告曹太文于本判决生效后支付原告蒲奇荣工程款57000元及从2020年6月4日起至本判决确定之日止按年利率6%计付资金利息。二、被告曹太文于本判决生效后支付原告蒲奇荣违约金5000元。三、驳回原告蒲奇荣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取675元，由被告曹太文承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人曹太文向本院提交10张工程现场照片（共5页），拟证明案涉工程的沥青砼施工未达到合同约定的4厘米厚度，只有2厘米，以及案涉工程面积没有蒲奇荣主张的那么多。被上诉人蒲奇荣向本院提交了4张工程现场铣刨照片打印件（1页），拟证明其做了铣刨，应当支付约定的铣刨费2万元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对曹太文提交的证据，蒲奇荣认为案涉路面本身不平整，存在零星脱落，两年后脱落之后的截面能达到两公分说明厚度是达到了的。面积实际丈量是2746平方米，资料显示是2775平方米，是由于边子没有铺拢到位，本身我们是要铺完的，但曹太文要求不铺。对蒲奇荣提交的证据，曹太文认为照片是真实的，但对关联性不确定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曹太文提交的照片不能完全反映当时沥青砼的施工厚度，亦不足以推翻案涉工程系经建设单位验收合格的结论，故曹太文主张沥青砼施工厚度未达到合同约定的4厘米，本院不予支持。蒲奇荣自认其施工的案涉工程路面面积为2746平方米，未达到交工验收报告载明的2775.86平方米，故本院对蒲奇荣其自认的施工面积2746平方米予以确认。曹太文对蒲奇荣提交的证据的真实性予以认可，故本院对该组证据的真实性予以确认，结合双方当事人签订的施工承包合同中关于铣刨的约定以及曹太文在一审庭审中认可蒲奇荣在施工过程中从事了铣刨操作的陈述，本院对蒲奇荣在案涉工程中进行了铣刨的事实予以确认。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议的焦点是：关于下欠工程款及违约金的认定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，本案中曹太文将案涉工程转包给不具有资质的蒲奇荣，双方签订的施工承包合同无效。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，曹太文与蒲奇荣签订的施工承包合同虽然无效，但蒲奇荣完成了案涉工程施工，且经建设单位验收合格并交付使用，则其请求曹太文参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。蒲奇荣自认其实际施工面积为2746平方米，未达到交工验收报告载明的2775.86平方米，本院对其自认予以确认，参照合同约定的基层灰尘清理、洒乳化沥青结合层、沥青砼施工50元/平方米的价格，蒲奇荣完成上述工程的价款为137300元（50元/平方米×2746平方米）。关于铣刨，曹太文主张属于合同约定的基层灰尘清理的内容，但根据合同对铣刨及其价款的补充约定，铣刨明显是在基层灰尘清理范围之外，故对曹太文的上述主张本院不予支持，蒲奇荣完成铣刨（关于该事实已在对争议事实的认定中予以阐述，此处不再赘述），曹太文应当参照合同约定向蒲奇荣支付2万元铣刨费。综上，案涉工程总价款为157300元（137300元＋20000元），扣减曹太文已经支付的10万元，下欠工程款57300元，因蒲奇荣仅主张57000元，故本院确认下欠工程款为57000元。一审判决对计算工程款资金占用利息的适用标准有误，本院予以纠正，本案工程款资金占用利息从2020年6月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止。因双方签订的施工承包合同无效，故蒲奇荣主张曹太文按照合同约定支付延迟付款的违约金5000元，本院不予支持。 综上所述，上诉人曹太文的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省苍溪县人民法院（2020）川0824民初1958号民事判决； 二、上诉人曹太文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人蒲奇荣工程款57000元及资金占用利息，利息从2020年6月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止； 三、驳回原审原告蒲奇荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费675元，由上诉人曹太文负担621元，被上诉人蒲奇荣负担54元；二审案件受理费1350元，由上诉人曹太文负担1241元，被上诉人蒲奇荣负担109元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  陈明义 二〇二〇年九月二十二日 书记员  黄 莉