广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4199号上诉人（原审被告）：陈学勤，男，汉族，1987年5月30日出生，身份证住址：广东省惠来县***************，公民身份号码：445************239。委托诉讼代理人：郭进，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑茹，广东信而立律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曲星力，男，汉族，1984年4月25日出生，身份证住址：辽宁省营口市，公民身份号码：210************018。委托诉讼代理人：黄宇宁，广东冠豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文华，广东冠豪律师事务所实习律师。上诉人陈学勤与被上诉人曲星力承揽合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1541号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销（2019）粤1303民初1541号判决书全部判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。不服金额:81510元。事实与理由:一、上诉人和被上诉人不是本案适格主体。首先，案涉合同抬头显示:定做人（甲方）沈阳设居网络科技有限公司（下称“设居网络公司”）；承揽人（乙方）:惠州市雅柏兰家具有限公司（下称“雅柏兰公司”），被上诉人在（案涉合同第六页）定做人的法定代表人处签字并按手印，上诉人在（案涉合同第六页）承揽人处法定代表人处签字并按手印，根据企业登记资料显示设居网络公司是个人独资公司，曲星力是该公司的法定代表人，该公司成立于2016年12月1日，而合同签订的时间为2018年11月9日。故被上诉人以公司名称签署案涉合同完全可以理解为是职务行为，截止一审判决为止，设居网络公司也未将案涉债权转让给被上诉人，故被上诉人主体不适格。其次，陈学勤是雅柏兰公司的法定代表人，根据企业登记资料显示雅柏兰公司成立的时间为2019年1月7日，与案涉签署的合同时间相差不远，可见各方对预计后期由雅柏兰公司作为案涉合同履行主体有了预测，本案以雅柏兰公司作为履行案涉合同主体均在各方意料之中。因此陈学勤签字行为属于履行公司职务行为。再次，案涉家居是由雅柏兰公司注册地处由雅柏兰公司员工制作完成的，被上诉人提交的微信聊天记录也多次提及到工厂制作，亦可证明被上诉人清楚了解合同实际履行人是雅柏兰公司。最后，陈学勤收取合同款项虽然在公司成立之前，但如前所述，履行案涉合同各方主体为公司，且雅柏兰公司法人代表为陈学勤，故其收款行为亦应当视为职务行为。二、原审法院认定案涉家具存在质量问题属于认定证据不足。首先，案涉合同第七条约定了案涉家具的质量标准、安全标准、油漆标准、物料标准及使用说明第四条约定案涉家具的“类别”、“基材”、“面料”的按照《惠州市家具行业产品标识标注规则》填写，因此被上诉人主张案涉家具存在质量问题应举证说明案件家具不符合上述质量约定，但被上诉人提供了微信聊天记录、设计图和实物图片证据等证据，尚不能看出案涉家具存在不符合上述质量约定的情况；其次，被上诉人提供的微信聊天记录:被上诉人称“两个要求还原率90％。结实耐用具备两个条件就足够”，即表明被上诉人要求案涉家具与设计图还原率90％，因此案涉家具与设计图存在少许不同的情况属于合理范围。被上诉人在原审中的证据不足以认定案涉家具还原率不足90％综上，被上诉人在原审中的证据不足以认定案涉家具不符案涉合同约定的质量标准，也不足以认定案涉家具还原率不足90％，原审法院认定案涉家具存在质量问题属于认定事实错误。三、原审法院程序违法，仅凭肉眼判案没有法律依据。案涉家具质量问题应当由专业有资质的鉴定机构作出鉴定，而不是凭肉眼判断，人民法院是审判机关，没有鉴定的资质人民法院难以查清事实的，可以向当事人释明后，由其中一方申请鉴定，人民法院也可根据职权委托第三方鉴定。原审法院庭后观察后，未要求各方就案涉家具作鉴定申请，也未采取委托第三方鉴定，而根据《民事诉讼法》第六十三条、七十六条及《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条规定，本案原审法院肉眼可见的事实不属于法律任何证据中的一种，且原审法院也未履行职责委托鉴定，故原审法院采用的肉眼判断证据不属于任何合法证据形式，应当予以纠正。四、合同约定的定制家具全部加工完成，系被上诉人违约，没有支付尾款，上诉人将另案追究被上诉人的违约责任。首先，根据案涉合同第二条第二项约定:被上诉人因在上诉人白胚完成后进行油漆需付款人支付进度款60％即94158元，目前案涉家具已经完成，被上诉人在案涉家具完成后仍不支付进度款，已经严重违约；其次，被上诉人原审提交的实物图图片是在雅柏兰公司处拍的，即可证明上诉人已经通知被上诉人到雅柏兰公司进行验收，并且被上诉人已经到雅柏兰公司处验收拍照。被上诉人到雅柏兰公司处验收拍照时，案涉家具已经完成白胚，根据合同约定被上诉人应当支付进度款60％即94158元，因此被上诉人存在迟延支付合同款的违约行为。综上，原审法院认定事实不清，请贵院予以改判纠正。被上诉人辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的家具定做合同；二、被告陈学勤返还原告曲星力已支付款项62700元；三、被告陈学勤按照定做合同约定承担违约金30000元（从2019年1月20日至3月27日暂计）；四、本案受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年11月9日，原被告双方签订《合同》【合同编号：20181109001，定作人（甲方）曲星力，承揽人（乙方）陈学勤】，合同主要约定：“（一）家具名称：活动家具（由型号、基材、类别三部分组成）。（二）甲方自定规格的家具，于2018年11月7日前将家具图纸、样品、技术资料等材料一式两份，由双方签名或盖章确认后作为合同附件。合同总价金额156930元，大写金额：壹拾伍万陆仟玖佰叁拾元整。二、支付方式（定金40%）（出货前60%）（一）定金：甲方于2018年11月9日向乙方支付人民币40%金额62772元，作为定金。……（二）进度款项：甲方需在乙方白胚完成后进行油漆确认需付款人民币60%金额94158元。……（三）支付方式：转账。三、家具交付期限、地点和方式、运费结算、运输风险承担及安装本合同所订家具按以下第一种方式交（提）货：（一）乙方于2019年1月10日将家具送到甲方指定地点。……四、甲方权利及义务（一）甲方对乙方使用的材料具有检验权。……五、乙方权利及义务（一）乙方应及时对甲方提供的图纸、样品、技术资料等合理性进行确认。……（三）乙方交付家具时，应提供产品质量合格证明、使用说明书、“三包”凭证及发票等。……（五）乙方应按照合同约定交付家具。（六）未经甲方同意，乙方不得将家具定做的主要工作交由第三人完成。六、验收甲方应对家具的用材、数量、商标、规格、色泽等进行验收，如有异议，及时提出。……八、违约责任（一）因乙方原因造成家具未达质量标准，甲方有权要求乙方无偿返工或更换，并承担相应的违约责任；经乙方返工或更换后，仍未达质量标准的，甲方有权解除合同，乙方应全额退款。（二）乙方交付家具数量不足的，甲方有权要求乙方补齐并承担相应的违约责任。（三）乙方未经甲方同意逾期交付家具的，应向甲方支付违约金，千分之三违约金。……。”。原告曲星力与被告陈学勤在合同尾页处签名并按捺指印。合同另附有设计图纸，该图纸包括区域、品名、图片、参考规格、材质、数量、单价、总价、备注。另查明，合同签订后，原告共支付62700元给被告。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原告曲星力与被告陈学勤签订的《合同》（合同编号：20181109001）是双方当事人的真实意思表示,且不违反有关法律及行政法规的强制性规定,合法有效，双方应当按合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点在于原被告的行为是否是履行该公司的职务行为,原被告是否是本案适格主体。首先，原被告在合同中并未加盖有公司印章予以确认系公司行为，另原被告之间支付货款均是通过个人账户交易，且被告并未提交证据证明该合同是由惠州市雅柏兰家具有限公司实际履行，故，原告曲星力与被告陈学勤系本案适格原被告。关于原告请求解除双方签订的家具定做合同。原告主张解除的理由是被告未按照合同约定交付定制家具、定制家具存在质量问题，且被告通过拒接电话等来表示拒绝履行合同。被告辩称已经将合同约定的定制家具全部加工完成，系因原告未能按时支付尾款，且是原告拒绝领取涉案家具。按照合同约定，被告应在2019年1月10日前将合同约定的定制家具交付给原告，被告并未提交证据证明其已经完成了涉案家具的加工，并通知原告支付尾款、领取涉案家具，且根据现场查看，被告加工的家具确实存在磨损、与设计图片不符的情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，被告应承担举证不利后果，对被告的抗辩不予采信，故，被告的行为导致原告订立合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，原告起诉至法院，立案时向法院递交起诉状，提出解除合同的诉讼请求，阐述解除合同的意思表示及理由。法院通过邮寄的方式向被告送达起诉状副本等应诉材料，使被告知悉解除权人即原告的意思，应当视为原告通过法院送达的方式履行了通知义务。故，原告请求解除双方签订的《合同》有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，故原告要求被告返还已支付的62700元，予以支持。关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定,本案中，被告未按照约定交付涉案家具，其行为已构成违约，原告要求从2019年1月20日起计算违约金，本院予以支持。但鉴于涉案合同约定的违约金计算标准明显过高，适当调整为按中国人民银行同期同类贷款利息自2019年1月20日起支付违约金自2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止，但违约金总额不得超过18810元（62700元×30%），超过部分不予保护应承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告曲星力与被告陈学勤于2018年11月9日签订的《合同》（合同编号：20181109001）解除；二、被告陈学勤应于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告曲星力支付的款项62700元。三、被告陈学勤应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告曲星力支付违约金18810元。四、驳回原告曲星力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费1058元（原告曲星力已预交），由原告曲星力负担139元，由被告陈学勤负担919元。本案二审期间，上诉人提交了一份企业信用公示系统。证明本案上诉人、被上诉人均不是适格当事人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人的诉讼主体是否适格；二、上诉人加工的家具是否已达到合同约定的退回已付款、支付违约金的条件。关于焦点一的问题。首先，上诉人与被上诉人虽分别是惠州市雅柏兰家具有限公司与沈阳设居网络科技有限公司的法定代表人，两家公司亦出现在了合同编号为：20181109001的承揽合同中的承揽人与定作人处，但均未加盖公章，仅有上诉人与被上诉人的签名捺印，而该合同的落款处亦未有加盖上述两家公司公章，仍旧仅有上诉人与被上诉人的签名捺印；其次，合同履行过程中的货款支付往来是通过上诉人与被上诉人的私人账户往来，上诉人也无法举证证明货款支付往来均已纳入两家公司账户。故本院认定上诉人与被上诉人的诉讼主体适格。关于焦点二的问题。首先，从上诉人与被上诉人签订的承揽合同附件中所列的需加工的家具来看，这些家具均是日常生活常见的家具，除了部分材质难以通过日常经验判断外，其他诸如尺寸、颜色、是否有磨损、是否与设计图纸相符、是否与被上诉人备注中特别提到的注意点相符等情况均能通过肉眼予以判断，故一审法院结合双方提交的证据并在对现场查看后认定上诉人应返还被上诉人已付款62700元正确，本院予以维持。其次，合同中约定未在约定时间内交付家具成品，被上诉人可以要求违约金，上诉人一、二审均未提供证据证明其确已全部加工完且有履行交付义务或者被上诉人拒收的情形，故上诉人应按约定支付违约金给被上诉人。综上两点，上诉人应按双方合同约定退回已付款并支付违约金。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1838元由上诉人陈学勤负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月二十九日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。