陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1264号 再审申请人（一审西安三建公司、二审上诉人）：西安三建建设有限公司。住所地：西安市。法定代表人：朱晓忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小兵，该公司职员。被申请人（一审住房保障中心，二审上诉人）：凤县住房保障服务中心（原凤县）。住所地：陕西省凤县。法定代表人：陈俊峰，该中心主任。一审第三人：宝鸡市茂丰房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区XX路XX号。法定代表人：罗安虎，该公司执行董事。 再审申请人西安三建建设有限公司（以下简称西安三建公司）因与被申请人凤县住房保障服务中心（以下简称住房保障中心）、第三人宝鸡市茂丰房地产开发有限公司（以下简称茂丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院(2019)陕03民终1279号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。西安三建公司申请再审称，（一）一审认定事实不清。一审判决引用的西安三建公司诉称部分与申请人提交的《变更民事诉讼请求申请书》及《代理词》不符；茂丰公司与西安三建签订《协议书》无时间，一审认定2011年9月签合同无依据；监理工程师通知单是一份复印件，多次开庭均未见到原件，原审认定监理单位向三建发通知无事实依据；三建实际是2015年12月12日给住房保障中心报送工程决算书及工程决算资料，住房中心将工程决算书及工程决算资料收下，却拒绝签字确认收到，三建中心无奈于2016年3月26日只能通过快递的方式再次向其报送工程决算书及工程决算资料，一审法院认定2016年报送工程资料，事实错误； 2011年5月23日宝鸡市人民政府发布宝政函[2011]56号《宝鸡市人民政府关于明确保障性住房建设优惠政策的通知》中宝鸡市保障性住房建设优惠政策目录（二）第25项备注栏明确有“缓交”二字，一审法院视而不见，刻意回避；一审认定“本案5#楼工程前期施工资料不齐备，室外工程尚未完工，部分单项验收工作尚在推进当中” 认定事实的依据并未列明，致该部分事实认定不清，责任划分不明确；庭审中从未见到《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证据，判决书载明的依据不清；进场施工的《协议书》和依法投标中标的《陕西省建设工程施工合同》没有任何关联，且内容不同，招投标者程序合法，案涉合同合法有效，一审认定案涉合同无效错误；关于鉴定报告中四分析说明（11）应计入工程造价中，住房保障中心对该项费用提出异议，但未提供证据支持其主张，一审判决认定该部分属于重复计算，依据不足；依据《2009陕西省建设工程工程量清单计价规则》规定，劳保统筹属于规费、不可竞争，陕西省人民政府办公厅《关于加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕政办发〔1999〕78号）规定，“未经省政府批准，任何地方政府和部门无权减免劳保费用”。地方政府无权调整，2011年5月23日宝鸡市人民政府发布宝政函[2011]56号《宝鸡市人民政府关于明确保障性住房建设优惠政策的通知》中宝鸡市保障性住房建设优惠政策目录（二）第25项备注栏注明“缓交”并未取消或减免该项收费。因住房中心未按规定缴纳劳保统筹费用，西安三建公司无过错，应在工程造价中返还劳保统筹费用351954.27元；本工程取消的飘窗板、飘窗板钢筋、外墙保温三项，应予以补偿。一审断章取义，将工程约定的标准拆分开来，取消项目违约金错误；一审认定管护费用错误；一审忽略了合同价款支付节点的事实的审查，导致利息不能准确计算。（二）本案事实认定错误，证据认定错误，导致一审适用法律不当，二审法院笼统回应，不能让人信服。（三）案件审理期限超期且案件审理中存在行政干预问题，程序违法。住房保障中心提交意见称，（一）一审认定事实清楚。2011年的协议书虽然没有时间，但法庭当庭询问工程开工时间，西安三建公司当庭回答2011年9月，一审认定西安三建公司和茂丰公司2011年9月签订合同并无不当；西安三建公司与住房保障中心的合同是固定价，西安三建公司主张的飘窗等工程实际并未施工，不应计算工程款，申请人如果主张量价分离，已经鉴定的漏项799871.71元也应在鉴定中扣除；看护工地是申请人的义务，申请人提供的看护人员的证据明显存在伪造，且案涉工程未交付的原因是申请人施工未完成，也未按照监理意见整改修复；案涉工程未交付，住房保障中心已经按照合同约定支付了大部分工程款，不存在违约，故不应计算工程款利息。申请人称一审法院查明事实没有证据等理由，均没有依据。（二）一、二审审理程序合法、适用法律正确。本案一、二审认定工程款明显过高，但是由于工程经过了造价鉴定，住房保障中心最终认可法院判决，并已经支付了判决款项，西安三建公司申请再审没有理由，应予驳回。茂丰公司提交意见称，同意住房保障中心的意见。该案判决已经执行完毕。请求驳回再审申请。本院经审查认为，根据一、二审查明事实，2011年西安三建公司承建案涉凤县XX房XX号楼，在未经招投标的情况下，西安三建公司与案外人茂丰公司即签合同并施工，后2012年案涉工程进行招投标后，西安三建公司才与住房保障中心签订案涉5号楼的建设工程施工合同书，上述 “未招先定”行为显属违法，原一、二审法院认定案涉双方签订的各份合同均无效，并无不当。2013年5月15日西安三建公司向住房保障中心提交了竣工报告， 2014年3月26日监理出具通知书要求对项目13项问题进行整改，整改后再复检，2016年3月西安三建公司向住房保障中心提交结算报告，住房保障中心认为工程未经验收且存在整改项目、工程未经审计为由未予结算，双方发生纠纷，至一审起诉时即2016年6月1日工程尚未办理验收交付，也未结算，且有部分室外工程未施工。按照西安三建公司与凤县XX房XX中心XX号楼建设施工合同约定，案涉工程总价为7313881.48元，该合同价款为固定综合单价（可调暂定价），综合单价中包括的风险范围：（一）人工材料、机械市场风险；（二）由承包人原因引起的设计变更、现场签证；（三）其他所有风险（国家政策性调整、变更除外）。合同还约定，风险范围以外的合同价款调整方法为：1.设计变更以及签证；2.招标文件中暂定材料的差价作为综合单价唯一的调整因素；3.根据招标文件规定，工程结算时按实际发生工程量进行调整。依据该合同约定，案涉5号楼的工程款应为固定总价7313881.48元+双方认可的变更签证费用。合同约定5号楼的工程款支付为“按工程形象进度付款，工程价款累计付到合同价款的80%后暂停支付。所余款项待竣工质量验收完成，档案移交至档案馆后，经审计单位审计合格后，付工程造价款95%”，合同履行中，住房保障中心已付工程款703万余元。一、二审审理中，根据当事人的申请，法院依法委托对案涉工程进行了造价鉴定，鉴定案涉5号楼工程总造价为9525908.83元，该鉴定价已经超过双方合同约定的工程总价，一、二审法院考虑合同履行中工程有部分变更、案涉合同无效、案涉工程至今未办理竣工验收等因素，依据该鉴定价计算案涉工程的价款，已经考虑了实际施工人的权利保护。西安三建公司认为应当在造价鉴定的基础上还应增加施工中取消的部分施工项目的利润、按照定额计取劳保统筹费、 增加工地看护费用等理由，依据不足，不能成立。另外，一、二审法院对西安三建公司的诉讼请求均全部进行了审理，对案件审理中涉及的争议问题进行了分析和回应、对与案件有关的问题进行了查明，原一、二审审理程序并无不当，西安三建公司认为一、二审判决对其诉讼理由概括不全、认定事实不清、适用法律错误、案件审理程序违法等理由，均不能成立。综上，西安三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于使用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回西安三建建设有限公司的再审申请。 审  判  长    王小平                         审  判  员    赵  敏                          审  判  员    李勇杰                           二〇二〇年九月十四日                         法 官 助 理   王乐璋                        书   记  员   麻  朝—1—