江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初1722号原告：上饶市远大水建工程有限公司，住所地上饶市广信区旭日街道办建安北路**，统一社会信用代码913611217239452866。法定代表人：姜财发，系公司董事长。委托诉讼代理人：江**，江西赣东北律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑绍江，该公司会计。被告：肖斯均，男，汉族，1978年8月1日生，住吉安市吉安县。被告：江西荣淼建设工程有限公司，住所地吉安市吉州区井冈山大道**名人花园******，统一信用代码913608000839255771。法定代表人：曾建荣，系该公司执行董事。以上两被告委托诉讼代理人：肖永欢，江西求正沃德律师事务所律师。原告上饶市远大水建工程有限公司（以下至判决主文前简称远大公司）与被告肖斯均、江西荣淼建设工程有限公司（以下至判决主文前简称荣淼公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告远大公司的委托诉讼代理人江**、郑绍江、被告肖斯均与荣淼公司共同的委托诉讼代理人肖永欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告远大公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖斯均赔偿原告代缴的行政罚款计人民币659,394元；2、被告荣淼公司与被告肖斯均承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月5日，二被告与原告签订《承包经营协议》一份，约定：被告肖斯均承包原告单位在吉安市范围内的经营权；承包期限为2017年3月6日至2018年3月5日；实行自主经营、内部独立核算、自负盈亏；承包方的义务包括“遵守并确保所属人员遵守国家法律、法规”、“向外承揽建筑工程、招投标业务，必须依法进行”、“如违法违规、违章操作造成甲方不良记录，停止投标活动等，应向甲方支付违约金，并完全承担由此造成的直接、间接的经济损失”等；被告荣淼公司为被告肖斯均履行义务提供连带责任保证担保。协议还对承包管理费用、双方其他权利义务、违约责任、争议管辖等内容作了约定。2018年3月5日承包期届满，二被告与原告续签了《承包经营协议》，除承包管理费略有调整外，其他条款在原协议基础上未作变动，承包期限自2018年3月6日至2019年3月5日。承包经营期间，被告肖斯均参与了2017年永新县高标准农田建设项目（东路片和西路片）9-16标段计八个标段，2018年吉安市吉州区2018年统筹整合资金推进高标准农田项目1-9标段计九个标段，新干县2018年国家农业综合开发土地治理项目（扶贫资金整合）1、2标段，安福县2018年黄牛岭防洪项目等工程的招投标。因被告肖斯均在工程招投标过程中实施串通投标行为，经查证及告知等程序，永新县发展和改革委员会于2019年8月8日分标段作出永发改罚字266号、289号、312号、335号、358号、381号、405号、427号行政处罚决定书，合计对被告肖斯均的违法行为罚款264,628元，吉安市发展和改革委员会于2019年8月21日分标段作出吉市发改罚字12019145号、147号、149号、151号、153号、155号、157号、159号、163号行政处罚决定书，合计对被告肖斯均的违法行为罚款151,787元，新干县发展和改革委员会于2019年8月30日分标段作出干发改罚字1-134号、1-139号行政处罚决定书，合计对被告肖斯均的违法行为罚款25,179元。安福县水利局于2019年9月10日作出编号20190910的行政处罚决定书，对被告肖斯均的违法行为罚款217,800元。上述罚款总计659,394元，原告于2019年10月25日至2020年5月15日间已分别向有关行政机关全部缴纳。原告认为，根据国家法律规定，被告肖斯均经营行为违法，应依法承担责任。依据双方签订的承包经营合同的约定，对于原告代缴纳罚款而造成的经济损失，被告肖斯均负有不可推卸的赔偿义务，被告荣淼公司应依约对被告肖斯均的行为承担连带担保责任。由于被告肖斯均拒绝向原告偿付代缴的行政罚款，原告提起诉讼。原告远大公司为证明其主张，提供了下列证据：1、承包经营协议》二份，旨在证明：原、被告签订《协议》的事实；经营权承包双方的权利义务，被告肖斯均违约违法应承担的责任，被告荣淼公司的担保责任，争议管辖等具体内容。2、永新县发改委作出的行政处罚告知书八份，吉安市发改委作出的行政处罚告知书九份，新干县发改委作出的行政处罚告知书二份，安福县水利局作出的行政处罚事先告知书一份，旨在证明：被告肖斯均实施了串通投标的违法行为；相关行政机关对被告肖斯均的违法行为进行了调查及处罚告知等。3、永新县发改委作出的行政处罚决定书八份，吉安市发改委作出的行政处罚决定书九份，新干县发改委作出的行政处罚决定书二份，安福县水利局作出的行政处罚决定书一份，旨在证明：被告肖斯均实施了串通投标的违法行为；相关行政机关对被告肖斯均的违法行为进行罚款等处罚；被告肖斯均的违法行为对原告造成损害。4、原告缴纳罚款的银行付款凭证份，处罚机关的非税收入票据，旨在证明：原告代缴纳罚款的数额；被告肖斯均的违法行为造成原告的实际经济损失。被告肖斯均、荣淼公司辩称，一、双方签订的《承包经营协议》无效。1、远大公司未聘请肖斯均担任任何职务，也没有发放工资或缴纳社会保险，故远大公司与肖斯均之间无人事或劳动关系，肖斯均并非远大公司单位内部人员。2、《承包经营协议》第四条约定“肖斯均风险自负经营......”，被告肖斯均每年向远大公司缴纳经营管理费13万元，同时，被告肖斯均中标的所有工程须按合同价款的1%向远大公司上缴管理费。可以看出远大公司不实际参与具体工程的施工管理。3、《承包经营协议》第六条第1款约定“远大公司为肖斯均提供经营所需的公司资料......”；第3款约定“远大公司为肖斯均提供配备相关的公司证件、相关印鉴、建造师等人员资料和公司相关其他资料及相关投标证明材料......”。所以，本案中，双方虽然名义上是签订《承包经营协议》，而实际上是挂靠协议，即远大公司允许肖斯均使用其营业执照和资质证书等，以其名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，本案属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所规定的违反法律、行政法规强制性规定的情形，故双方所签订《承包经营协议》无效。二、远大公司受到行政处罚，不可归责于肖斯均。《承包经营协议》第六条第7款约定“远大公司为肖斯均配备查套固定的投标人员……”，从该约定可以看出投标人员为远大公司所配备。公章、印鉴等均由远大公司人员所掌控。吉安市发展和改革委员会《行政处罚告知书》中载明：“与其他投标单位的投标文件由同一台制作(文件制作机器码相同)….”远大公司之所以受到行政处罚，是因为与其他单位的投标文件由同一台电脑制作。被告肖斯均作为挂靠方，其无权直接使用远大公司的公章、印鉴，最终的投标文件均由远大公司核准后盖章，所以“与其他投标单位的投标文件由同一台制作”这一处罚原因，不能将所有的过错都归责于被告肖斯均处。综上，双方当事人属于挂靠关系，所签订的《承包经营协议》无效，被告肖斯均、荣淼公司不承担相应的赔偿责任。同时，吉安市发改委以“与其他投标单位的投标文件由同一台制作”这一原因对远大公司行政处罚，远大公司也有不可推卸的责任。所以，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。本院经审理认定事实如下：原告远大公司与被告肖斯均分别于2017年3月5日、2018年3月5日各签订《承包经营协议江西省吉安市（内部）》一份，约定：远大公司将吉安市的经营权承包给肖斯均；经营项目范围为：远大公司的资质范围、经营范围及区域范围内；实行风险自负经营，即肖斯均按远大公司规章制度自主经营、内部独立核算、自负盈亏；肖斯均中标的所有工程须按合同价款的1%上缴管理费给远大公司；如肖斯均非法违规、违章操作造成远大公司不良记录，应支付10万元违约金，并完全承担由此造成的直接、间接的经济损失……。被告荣淼公司为合同担保人。承包经营期间，被告肖斯均参与了2017年永新县高标准农田建设项目（东路片和西路片）9-16标段计八个标段，2018年吉安市吉州区2018年统筹整合资金推进高标准农田项目1-9标段计九个标段，新干县2018年国家农业综合开发土地治理项目（扶贫资金整合）1、2标段，安福县2018年黄牛岭防洪项目等工程的招投标。因工程招投标过程中存在串通投标行为，永新县发展和改革委员会于2019年8月8日分标段作出永发改罚字266号、289号、312号、335号、358号、381号、405号、427号行政处罚决定书，合计对原告远大公司罚款264,628元，吉安市发展和改革委员会于2019年8月21日分标段作出吉市发改罚字12019145号、147号、149号、151号、153号、155号、157号、159号、163号行政处罚决定书，合计对原告远大公司罚款151,787元，新干县发展和改革委员会于2019年8月30日分标段作出干发改罚字1-134号、1-139号行政处罚决定书，合计合计对原告远大公司罚款25,179元。安福县水利局于2019年9月10日作出编号20190910的行政处罚决定书，合计对原告远大公司罚款217,800元。上述罚款总计659,394元，原告于2019年10月25日至2020年5月15日间已分别向有关行政机关全部缴纳。本院认为，原、被告签订的《承包经营协议江西省吉安市（内部）》约定被告肖斯均实行经济独立经营、单独核算、自负盈亏的风险承包,被告肖斯均以原告的名义对外承接业务,工程的管理、质量、施工等均由被告肖斯均完成,并承担一切相应的经济与法律责任,原告仅收取管理费等费用。该协议名为内部承包经营协议,但诉讼过程中双方均确认肖斯均与远大公司不存在劳动关系,肖斯均也不是远大公司的员工,故双方不存在“内部”承包的条件，该协议实为无资质的自然人挂靠有资质的企业从事建筑工程的承揽和施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或个人使用本公司的资质证书、营业执照,以及本公司名义承揽工程。”原、被告签订的《承包经营协议江西省吉安市（内部）》违反了上述效力性强制性规定,属无效合同。被告肖斯均在招投标过程中违反相关法律法规的规定，串通投标，导致原告被罚款659,394元，其行为存在重大过错，应承担主要责任，本院酌定承担70%的责任，即承担罚金461,575.8元。原告明知被告肖斯均不具备建筑资质而与其签订挂靠合同,违反了法律规定,且在被告肖斯均的投标活动中未尽到管理和监督的责任和义务,对被告肖斯均的串通投标应当承担管理责任，本院酌定承担30%的责任,即承担罚金197,818.2元。因原、被告签订的《承包经营协议江西省吉安市（内部）》为无效合同，故其从合同，即担保合同亦无效，因此，被告荣淼公司不承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下：一、被告肖斯均在本判决生效后10日内向原告上饶市远大水建工程有限公司偿付人民币461,575.8元;二、驳回原告上饶市远大水建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,394元，减半收取5,197元，财产保全费4,020元，合计9,217元，由原告上饶市远大水建工程有限公司负担2,765元，由被告肖斯均负担6,452元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员 李 妍二〇二〇年九月十四日书记员 朱子月