广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终249号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾新意，男，1991年3月16日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住广西合浦县。曾因犯盗伐林木罪于2017年8月2日被合浦县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年12月22日刑满释放。因吸食毒品于2019年9月11日被行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月26日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人陈智，男，1966年7月1日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广西合浦县，住广西北海市海城区。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年9月13日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，2016年11月25日刑满释放。因吸食毒品于2019年9月6日被行政拘留，同月21日因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月12日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人谢彩娟，女，1994年1月19日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，文员，户籍所在地：广西合浦县，住广西北海市海城区。因吸食毒品于2019年9月6日被行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人曾新意、陈智、谢彩娟犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月22日作出（2019）桂0502刑初627号刑事判决。原审被告人曾新意不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人曾新意、原审被告人陈智、谢彩娟，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年9月4日5时许，被告人谢彩娟与被告人陈智商议向他人购买毒品冰毒，随后陈智向谢彩娟微信转账1100元。当日9时许,谢彩娟（微信号×××,微信昵称“皙欧美白紧致套装”）通过微信与被告人曾新意（微信号×××,微信昵称“开开心心又过去一天”）联系，双方约定以320元/克的价格交易10克毒品冰毒，谢彩娟随即分两次共向曾新意微信转账毒资2600元。随后，曾新意在北海市海城区海滨公园门口将装在一个蓝色盒子内的一包毒品冰毒（净重约8克）交给被告人谢彩娟。同月10日16时许，公安人员在合浦县粤宾馆附近出租屋内被告人曾新意的身上缴获毒品10小包（净重共13.56克）并收缴毒资人民币3930元。经检验，其中2.22克毒品检出海洛因，另11.34克毒品检出甲基苯丙胺。 2.2019年9月3日20时许,购毒人许某（微信号×××,微信昵称“两小无猜”）通过微信与被告人陈智（微信号×××,微信昵称“洪七公asd”）联系购买毒品事宜，陈智向许某转发了被告人谢彩娟的微信收款二维码，许某向该二维码支付了300元毒资。陈智通知谢彩娟将一小包毒品冰毒（净重0.15克）放在神农大酒店对面的水果摊边，谢彩娟放置毒品后用手机拍照定位发给陈智，再由陈智通知许某去取毒品。当日20时30分许，许秀旗将上述毒品带回银苑小区8栋2楼吸食时被公安人员抓获，公安人员当场缴获该包毒品。经检验，上述毒品检出甲基苯丙胺。同月4日22时40分许，公安人员在北海市海城区广东路油行村4巷15号被告人谢彩娟的房间内查获15小袋疑似毒品冰毒（净重共13.95克）以及吸毒工具自制冰壶、封口袋物品等，在被告人陈智的房间内查获电子秤、自制吸毒工具。经检验，其中4.82克疑似毒品未检测出毒品成分，另9.13克毒品检出甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有：提取笔录、扣押清单、身份资料、天网监控视频截图、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。 原判认为，被告人曾新意违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺19.34克、海洛因2.22克；被告人谢彩娟、陈智违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺9.28克，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪活动中,被告人谢彩娟、陈智均起主要作用,均是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曾新意、陈智曾分别因犯盗伐林木罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曾新意、谢彩娟、陈智虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人谢彩娟、陈智自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人曾新意向被告人谢彩娟贩卖毒品冰毒8克的时间距离其被公安机关抓获并查获11.34克毒品的时间较短，且其供述贩卖毒品的目的是“自己既能吸食，又能卖出赚钱，继而再购买毒品吸食”，故认定其为以贩养吸的贩毒者。根据《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法（2008）324号）的规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”，故在曾新意住处查获的11.34克毒品应当一并计入贩卖毒品的数量。根据被告人曾新意、谢彩娟、陈智犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》的规定，判决：一、被告人曾新意犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币五万元；二、被告人陈智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月,并处罚金人民币三万元；三、被告人谢彩娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月,并处罚金人民币二万六千元；四、将收缴的毒资人民币三千九百三十元予以没收，上缴国库。 上诉人曾新意提出，民警于2019年9月10日抓获其时当场收缴的11.34克毒品甲基苯丙胺是其用于本人吸食的，并未用于贩卖，原判根据《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》将该毒品计入其贩卖的数量与事实不符、法律依据不足，对该毒品应当认定为非法持有毒品罪。其贩卖毒品数量应认定为8克冰毒，原判对其量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。 原审被告人陈智、谢彩娟对原判均无异议。 在二审审理期间，上诉人曾新意没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人曾新意提出其是吸毒人员，被抓获时当场收缴的11.34克毒品甲基苯丙胺应当认定为非法持有毒品，不应计入贩卖毒品数量的上诉意见。经查，上诉人曾新意于2019年9月4日将净重约8克的毒品甲基苯丙胺贩卖给原审被告人陈智、谢彩娟，同月10日公安民警在合浦县粤宾馆附近出租屋抓获曾新意时，从其身上收缴了塑料袋包装的疑似毒品10小袋、手机1台、分装用塑料小封口袋16个、电子微量称2台、成捆现金人民币3930元。经检验，上述10小袋疑似毒品共净重13.56克，其中3小袋（共净重2.22克）的疑似毒品检出海洛因，另7小袋（共净重11.34克）的疑似毒品检出甲基苯丙胺。上诉人曾新意在被抓获前六天已经着手实施了贩卖毒品的行为，被抓获时从其身上搜出为便于售卖分成小包装的毒品，以及电子微量称、塑料小包装袋等用于贩卖毒品的工具，充分证实其是贩毒人员，且其无法提供确实的证据证明其持有的毒品并非用于贩卖，参照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”的规定，对曾新意被抓获时从其身上查获的11.34克毒品甲基苯丙胺应当一并计入其贩卖毒品的数量。故本院对上诉人曾新意的该项上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人曾新意违反国家毒品管理制度，贩卖数量较大的毒品折算为海洛因21.56克；原审被告人陈智、谢彩娟违反国家毒品管理制度，共同贩卖少量毒品甲基苯丙胺9.28克，其行为均构成贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款的规定，应对上诉人曾新意处七年以上有期徒刑，并处罚金，对原审被告人陈智、谢彩娟处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。在共同贩卖毒品犯罪活动中,原审被告人陈智、谢彩娟均起主要作用,均是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人曾新意、原审被告人陈智曾分别因犯盗伐林木罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人谢彩娟、陈智自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判根据上诉人曾新意和原审被告人谢彩娟、陈智犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑的幅度内进行处罚，量刑适当。上诉人曾新意提出原判量刑过重、请求对其改判更轻刑罚的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；唯适用法律时将已被废止的《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的通知》（法[2000]42号）作为司法解释引用不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。