河南省三门峡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫12民再91号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南大有能源股份有限公司。住所地：河南省义马市千秋路**。法定代表人：吴同性，该公司董事长。委托诉讼代理人：田海康，河南豫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张衡，河南豫和律师事务所（实习）律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：三门峡市康健食品有限公司。住所地：河南省渑池县果园乡果园村。法定代表人：魏尽忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨和平，河南言东方律师事务所律师。被申请人（原审被告）：义马煤业集团股份有限公司。住所地：河南省义马市千秋路**。法定代表人：杨恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵伟，该公司员工。被申请人（原审被告）：河南大有能源股份有限公司耿村煤矿。住所地：河南省渑池县果园乡。负责人：杜建鹏，该矿矿长。委托诉讼代理人：康清泉，该矿职工。被申请人（原审第三人）：史淑珍，女，1960年2月25日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：王红周，河南崤山律师事务所律师。再审申请人河南大有能源股份有限公司（以下简称大有能源公司）因与被申请人三门峡市康健食品有限公司（以下简称康健公司）、河南大有能源股份有限公司耿村煤矿（以下简称耿村煤矿）、义马煤业集团股份有限公司（以下简称义煤集团）、史淑珍财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2019）豫12民终453号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月6日作出（2019）豫民申5232号民事裁定书，指令由本院再审；再审期间，中止原判决的执行。大有能源公司申请再审请求：1、撤销本院（2019）豫12民终453号民事判决，发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判；2、被申请人承担本案的全部诉讼费用。原判决认定的基本事实缺乏证据证明；原判决适用法律错误。事实和理由：一、康健公司主张损失（资产的损害、可得利益损失）与大有能源公司没有因果关系。1、从财产损害的状态看，康健公司主张的办公楼、职工宿舍及厂房不断出现裂缝和墙体开裂并非由开采行为所致。房屋墙体开裂是呈现垂直规律性分布，多发生在承重柱部位，应是由于房屋建设质量所致，与地质原因造成的不规律开裂形态明显不同。康健公司提供的三门峡市房屋安全鉴定中心出具的鉴定报告载明：该建筑地基基础稳固，未发生不均匀沉降。该内容肯定了涉案区域地基稳固，没有地质灾害影响的特征，实质上直接确认了房屋和地基均未受到开采活动影响，间接认定了损害与大有能源公司的开采行为无关。该鉴定报告系康健公司单方委托鉴定，对其不利的举证后果，应由康建公司承担。从大有能源公司耿村煤矿开采作业面来讲，矿区开采区离康健公司厂区最近的西采区工作面距离超过700米、高差500多米，远远超出安全距离，不具有地质安全隐患，不可能对康健公司造成地质影响和损害。中国煤炭协会煤炭开采损害技术鉴定委员会出具的《大有能源公司耿村煤矿12采区开采地标移动与变形影响分析报告》中的图标、数据、文字论述均表明康健公司不在开采区域和地质影响范围区域，由此可见康健公司与开采区毫无关系，不可能受开采影响。2、三门峡市房屋安全鉴定中心出具的（2012）65号房屋安全鉴定报告不能作为本案裁判依据。该报告是康健公司单方委托，程序上不合法。三门峡市房屋安全鉴定中心仅是做房屋损失方面的鉴定，而本案因果关系的确定涉及到专业的地质领域，鉴定涉及事项专业性超出了三门峡市房屋安全鉴定中心鉴定能力和技术水平。该鉴定报告中“该建筑地基基础稳固，未发生不均匀沉陷”的内容足以认定与煤炭开采行为无关，与《大有能源公司耿村煤矿12采区开采地标移动与变形影响分析报告》相一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”大有能源公司对三门峡市房屋安全鉴定中心出具的鉴定报告质疑理由确凿，应当重新鉴定。一审中各方当事人对鉴定报告意见分歧严重，鉴定人没有出庭接受质询，违反法律规定。3、康健公司举证不能支持其主张，应承担举证不利的后果。本案属于高度危险作业的侵权诉讼，康健公司负有对其房屋裂缝与耿村煤矿采矿是否存在因果关系的举证责任。二、原判决适用法律错误。康健公司主张的系侵权法律关系而非合同法律关系，一、二审法院混淆基础法律关系，照搬合同法上的法律概念，适用法律错误。预期利益是合同法上规定的概念。本案中康健公司以侵权法律关系提起诉讼，要求赔偿损失，一、二审法院以合同法上的可得利益判决大有能源公司赔偿，是将合同法律关系中概念混淆到侵权法律关系中，适用法律错误。三、康健公司经营困顿，没有创收能力直至停产，与大有能源公司无关。1、另案生效判决认定2012年康健公司经营资金困难，且多起诉讼无财产可供执行，导致人民法院终结执行程序。2012年，康健公司已经出现资金紧张的现象，没有偿还借款说明康健公司的生产经营遭到了重大的困难，此时已经没有创收盈利的能力。2、康健公司自述的停产时间相互矛盾，停产也完全是因其自身经营不善和市场风险所致，与大有能源公司无关，二审认定因果关系错误。康健公司在已生效的一审法院（2017）豫1221民初1170号民事裁定书称无法生产和经营，无奈从2012年3月不得已停产至今，本次诉讼中称2013年3月停产，相互矛盾。康健公司涉及多起未偿还借款的诉讼，执行阶段无财产可供执行。其公司经营状况在2012年已出现困难，不能维持正常的生产经营，没有创收能力，无法创造纯利润400万元。停产是康健公司经营不善和市场风险所致，与大有能源公司之间不存在任何因果关系。四、康健公司未举证证明其受到的实际财产损失，也未举证证明其损失与大有能源公司有关。康健公司提供的财物报表系单方证据，忽略了自身经营不善和市场风险因素。原审对停产时间、损失数额的界定相互矛盾。五、康健公司作为本案诉讼主体不适格，权利人应为史淑珍。史淑珍与康健公司于2014年8月19日在另案中达成调解，康健公司将其资产抵顶欠款，故涉案资产的所有权已转移至史淑珍名下，权利人应为史淑珍。六、本案已超过诉讼时效。康健公司诉称的纠纷发生在2012年，其直至2018年才起诉，明显超时效。七、康健公司意欲通过诉讼将其非法敲诈大有能源公司财产合法化。八、本案诸多重要事实需通过鉴定予以确认，1、康健公司厂区与煤矿作业面是否在同一区域；2、康健公司厂房受损原因；3、康健公司厂房受损程度及修复方案和费用；4、康健公司损失的确定是采用直接损失还是间接损失，直接损失和间接损失的依据和数额，需鉴定确认。本案中康建公司和史淑珍谁是相关财产权利主体应当查明，一审未能查明的事实以及主体适格问题，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，应当发回重审。康健公司辩称，大有能源公司的再审理由不能成立。一、原判决认定康健公司厂区建筑物的裂缝与耿村煤矿有因果关系的事实清楚，证据确凿。1、康健公司提交的证据证明危房系大有能源公司所致。（1）三门峡市房屋安全鉴定中心《房屋安全鉴定报告》明确记载：“该房屋已不能满足正常办公要求，必须立即加固维修……该房屋综合评定为C级”，同时对导致上述结论的原因部分表明：该建筑地基基础稳固，未发生不均匀沉陷，排水良好散水完好”，说明该房屋已成危房，与该危房质量本身和地基及沁水因素无关，即与地表因素没有关联。（2）果园乡政府2012年12月19日给耿村煤矿的关于康健公司厂区房屋裂缝企业停产的报告中，也明确表述“并非是因地面外力导致，疑似地面以下不明震动引起”，并书面告知耿村煤矿“乡党委政府鉴于该企业厂区的建筑物现状，即贵矿在该企业附近地下进行开掘作业……，希望贵矿收到报告后尽快安排人员进行现场查看落实。”对此报告大有能源公司从来没有提出异议，视为认可该事实。（3）耿村煤矿收到果园乡政府的上述报告后，于2013年7月22日给康健公司厂区的危房进行了丈量并制作了《搬迁房屋登记表》，康健公司股东李双喜、耿村煤矿代表李峰等5人签名予以确认。该行为确认以下事实：大有能源公司对康健公司长期危房系大有能源公司开采煤炭放炮所致，需要拆迁，并对拆迁范围进行了确认的事实没有异议。（4）从2009年至今，渑池县境内没有发生过地震，康健公司厂房厂区的地方不是不可抗力原因所致。（5）果园乡政府在给康健公司出具的《信访事项处理意见书》中记载：“2012年7月份，该企业生产车间墙壁出现裂缝不能正常使用。经查原因系耿村煤矿地下采煤放炮所致找矿上反应，矿方说该企业属于乡镇企业，由政府出面协调此事，后经政府与矿方协调，于2013年7月，耿村煤矿已对该厂区进行丈量，把厂区纳入大有能源公司搬迁范围，现正在等待批复过程中。”（6）2014年12月22日，果园乡政府再次给耿村煤矿出具了《关于果园乡康健食品有限公司申请搬迁的报告》。（7）果园村委证明：康健公司厂址与果园村地界相连，二者之间距离不足200米。康健公司长期处于耿村煤矿采煤塌陷区边缘，同处于耿村煤矿拆迁范围，而且该村民全部早已搬迁完毕。（8）康健公司厂区周围的学校、村庄、果园乡政府及其下属各职能部门，所有建筑物全部搬迁完毕，均已变成耕地，仅剩康健公司的危房，厂区没有搬迁。二、大有能源公司的证据不能确定其无责，印证了康健公司证据的合理性。大有能源公司的证据是在导致康健公司危房形成后，单方面通过商业形式委托制作。证据显示，康健公司长期在大有能源公司“采煤沉陷区边界的相邻外侧数米”，与乡政府2012年7月表述的“经查原因属耿村煤矿地下采煤放炮所致”和三峡市房屋安全鉴定中心的《房屋安全鉴定报告》吻合。三、本案举证责任倒置，即使鉴定也应由大有能源公司申请。康健公司的危害结果与大有能源公司地下挖掘的高度危险活动存在明显的因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第九章高度危险责任项下的第七十三条规定“从事……地下挖掘活动……，造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定“地下挖掘活动”是指在地表之下进行的挖掘活动。《证据规则》规定“从事在地表之下进行的挖掘活动”的“高度危险”经营者具有举证责任。即证明康健公司厂房的裂缝是自己故意或者不可抗力造成的。地下挖掘活动造成他人损害的侵权责任，不适用鉴定，只要求经营者举证即可。综上，大有能源公司已对康健公司厂区进行实地丈量，并制作《搬迁房屋登记表》，结合其他证据，充分证明康健公司厂区的危害是大有能源公司从事地下挖掘活动造成。义煤集团辩称，同意大有能源公司的再审申请。耿村煤矿辩称，康健公司主张的市场可得利益的损失与耿村煤矿没有因果关系。其他答辩意见与大有能源公司的再审申请理由一致。史淑珍辩称，大有能源公司的再审申请不能成立。一、康健公司厂房、办公楼处于危房状态不能使用，是康健公司停产、停止经营的直接原因。二、大有能源公司在康健公司厂房和办公楼地下进行爆破、开采、挖掘活动，本案应适用举证责任倒置原则。大有能源公司应当举证证明康健公司的危房状态与大有能源公司的开采活动没有因果关系。大有能源公司没有尽到举证责任，应当承担损害赔偿责任。三、康健公司的损失有审计机构、审计事务所、会计师事务所的报告为证。报告是与大有能源公司发生纠纷之前所作出的，客观、真实，应予采信。本案经本院审判委员会讨论认为：原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）豫12民终453号民事判决及渑池县人民法院（2018）豫1221民初100号民事判决；二、本案发回渑池县人民法院重审。河南大有能源股份有限公司预交的二审案件受理费29200元，予以退回。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年九月八日书记员  田雪艳