河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终5966号上诉人（原审被告）：赵会芳，女，汉族，1971年8月13日生，住河南省汝阳县。上诉人（原审被告）:赵洋洋，男，汉族，1982年7月17日生，住河南省汝阳县。共同委托诉讼代理人：董莎莉，河南吉凯隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟须彬，男，汉族，1971年2月3日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人:陈志刚，河南民天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚飞，河南民天律师事务所实习律师。原审第三人：汝阳县富力城房地产开发有限公司，住所地河南省汝阳县城文化路**富力城小区，法定代表人：翟冬冬。诉讼代表人：汝阳县富力城房地产开发有限公司破产管理人（河南义同律师事务所，住所地河南省汝阳县城古严桥东金桥宾馆）。委托诉讼代理人：李志强，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：马一帆，河南义同律师事务所实习律师。上诉人赵会芳、赵洋洋因与被上诉人翟须彬、汝阳县富力城房地产开发有限公司（以下简称富力城公司）物权纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵洋洋及赵会芳、赵洋洋共同委托诉讼代理人董莎莉，被上诉人翟须彬及委托诉讼代理人陈志刚、王亚飞，原审第三人富力城公司委托诉讼代理人李志强、马一帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵会芳、赵洋洋上诉请求：1.撤销原审判决，驳回翟须彬诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由翟须彬承担。事实与理由：1.赵洋洋与富力城公司存在合法有效的债权债务关系。赵会芳、赵洋洋与富力城公司的以物抵债协议已实际履行，并已交付涉案房屋。2.翟须彬与富力城公司因拖欠工程款而达成的以物抵债协议时间是在2015年的8月1日，该时间晚于赵洋洋与富力城公司达成抵偿协议的日期。汝阳县法院于2015年10月19日依据该协议做出(2015)汝民初字第904号调解书，该调解书的性质是给付性调解书，需要债务人自愿履行或法院的强制执行方能实现，不具有变更权利义务关系的形成力，不能产生物权变动的效力。且从时间顺序来看该调解书内容明显损害案外人的权益，内容违法应属无效。但一审法院不仅不予纠正错误，还以该调解书为依据做出错误判决。翟须彬辩称，1.赵洋洋提供的证据不足以支持其主张的向富力城公司出借案涉100万元借款的事实存在，其辩称的出借理由和不能偿还的约定，不能排除合理怀疑。赵会芳、赵洋洋称双方存在债务到期后双方达成将10套房产抵偿的协议，为流质契约，法律的强制性规定无效。质物的所有权转移质权人所有的约定无效。2.汝阳县人民法院(2015)豫0326民初904号生效调解书中确认涉案房产7-2-201和7-2-202在2015年10月19日达成调解协议时还“尚未交付、销售”，说明2015年10月前涉案房产尚未交付，即未竣工、未移交给富力城公司，尚不具备商品房销售的条件，翟须彬系涉案房产的实际施工人，在富力城公司没有支付工程款的前提下对该涉案房产享有建设工程价款优先受偿权，赵会芳、赵洋洋与富力城公司达成的抵偿协议实际违反了法律的禁止性规定也侵害了原告的优先受偿权。3.根据汝阳县国土资源局不动产登记查询结果显示，涉案房未进行初始登记，尚不具有法律意义上的完整物权。汝阳县人民法院(2015)豫0326民初904号生效民事调解书已生效，确立了翟须彬对涉案房产享有财产权利和相应的物权权能。商品房预售合同备案制度是一种行政管理制度，不具备物权公示效力，涉案房产所办理的预售合同备案并不产生登记请求权的物权效力，与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，本案中涉案房产未进行预告登记，已生效的(2015)豫0326民初904号民事调解书具有既判力，能够产生物权确定与变更的法律效力。富力城公司述称，（2015）汝民初字第904号民事调解书已经生效，具有法律效力。本案所涉《商品房预售合同》中买受人一方当事人赵会芳没有向富力城公司支付购房款，富力城公司也未收到买受人赵会芳的支付的购房款。赵会芳不是富力城公司的债权人，与富力城公司不存在债权债务关系。富力城公司在2015年以后已经陷入管理混乱、部分公章和财务章的使用不具有客观性、合法性。翟须彬向一审法院起诉请求：1.确认汝阳县城文化路1号富力城小区7号楼二单元（东单元）201号房产归翟须彬所有。2.判令赵会芳、赵洋洋停止侵害、排除妨碍，将该房产返还给翟须彬，不得阻止翟须彬对该房产的占有、使用。3.诉讼费由赵会芳、赵洋洋承担。一审法院认定事实：富力城公司控股股东翟天须（翟冬冬之父）、张报立、陈刚强。赵洋洋系常丹丹之夫、赵会芳侄子。富力城公司开发富力城小区期间，2013年翟须彬以大清包方式承包了该公司发包的该小区7#、10#、11#楼施工工程，完工清算后，富力城公司作为甲方、翟须彬作为乙方于2015年8月1日达成《协议书》，约定：“一、止2015年8月1日，甲方欠乙方工程款约350万元，因甲方无力支付，自愿将7#楼东单元二楼2套房子、东单元全部车库，10#、11#楼全部车库及储物室、3#楼104门市房1间，作为工程款剩余的70％相抵。上述房产由乙方全权处理。多余款项交还甲方。二、甲乙双方自签订之日起生效。”协议另注明“10#、11#楼的11号车库不包括在内；如果与黄汝新的抵押车库发生冲突，另行调整”。同年8月25日，翟须彬因富力城公司拖欠工程款而起诉，富力城公司法定代表人翟冬冬到庭参加调解，双方于2015年10月19日达成“调解协议”，一审法院依该“调解协议”出具“15-904调解书”并当日送达了双方当事人。该民事调解书一审法院认为部分显示“翟须彬以自己承建且尚未交付、销售的建筑物要求富力城公司抵偿工程款，系行使自己的优先受偿权，因此达成的抵款协议应受法律保护”，所载协议两条：“一、抵偿标的物:7号楼东单元201室、202室和701室、702室，该单元一层车库10个;10号楼车库(两面)20个，11号楼车库(两面)10个;10号、11号楼储物室9个;3号楼编号为104的门市房一间，于本调解书送达后归翟须彬所有。但若富力城公司已于2015年8月1日前已将上述车库中的部分售出或抵押的除外，双方另行协商调整。二、富力城公司在翟须彬办理房产登记时予以2协助。”后富力城公司及该小区陷入管理混乱状态并引起大批诉讼案件，县工作组介入后，2016年下半年河南凯桥会计事务所有限公司接受富力城公司委托对富力城公司展开审计，于同年12月6日出具《专项审计报告》。后河南汝阳农商行申请富力城公司破产，一审法院于2018年11月6日作出（2018）豫0326民破2号民事裁定受理该申请，于2019年6月27日作出（2018）豫0326民破2之2号民事裁定宣告富力城公司破产。该《专项审计报告》所载的债务审计情况，“应付款-主要债权人明细”项显示“单位名称翟须彬，金额2749654，备注工程款”，“其他应付款-主要债权人明细”项显示“单位名称翟须彬，金额6700000，备注投资款”、“单位名称赵洋洋，金额1000000，备注投资款”；其他事项的“应付账款-⑶”显示“应付翟须彬2749654元：根据汝阳县人民法院(2015)汝民初字第904号民事调解书公司与翟须彬达成协议：公司欠翟须彬工程款350万元，公司以房抵款，抵偿工程款300万元。抵偿标的物：7号楼东单元201室、202室和701室、702室，该单元车库10个；10号楼（两面）车库20个，11号楼（两面）车库10个；10号楼、11号楼储物室9个；3号楼编号104的门市房1间归翟须彬所有。但若被告已于2015年8月1日前已将上述车库中的部分售出或抵押的除外，双方另行协商调整。但上述协议尚未能执行。”该报告附件3-7《其他应付账款审计明细表》第99项显示“单位名称赵洋洋，业务内容投资款，账面额1000000，审定数额1000000”，第100项显示“单位名称翟须彬，业务内容工程款利息，审计调增数1638400、审定数1638400”；附件5-4《未确认销售房屋预估收入明细》的第52项和第58项显示：7号楼一单元701和702客户均为翟须宾，建筑面积分别为143.15㎡和135.34㎡，预售单价均为2366，预估总价分别为338692.9、320214.44”；第53-57，59-63项显示“7号楼一单元的601、501、401、301、201、602、502、402、302、202客户均为赵洋洋，建筑面积前五套均为143.15㎡、后五套均为135.34㎡，预估总价分别为339551.8、345707.25、348570.25、342128.5、340124.4、20214.44、326846.1、329552.9、323462.6、321567.84”。对当事人争议其他事实的分析与确认。1.关于“富力城公司向赵洋洋借款100万元”及相关问题。虽然赵洋洋被追加为被告的前后陈述及所出示的赵洋洋银行卡资金流水存在矛盾且没有出示该付款与富力城公司间关系的证据，但涉案《专项审计报告》中“其他应付款-主要债权人明细”项显示有“赵洋洋投资款100万元”，且赵洋洋持有带有富力城公司印章及主要股东（经营人）签字的《借据》、“15-6-13《协议》”等，翟须彬和富力城公司诉讼代表人没有出示其他反证，依认证规则，翟须彬及富力城公司的诉讼代表人所否认的“富力城公司曾收取过赵洋洋投资款100万元，且至当事人出具该证据时未清结”，一审法院不予确认。赵洋洋在答辩状中称“涉案的购房《收据》系借款期满后，富力城公司无力归还借款出具的”，即2015年7月13日之后出具，尽管庭后改口，但没有做出合理解释，也没有出示足以推翻原陈述的证据，应确认该购房《收据》系2015年7月13日之后出具，《收据》上书载的开票时间（2015年6月13日）不真实。涉案的“15-6-13《协议》”载有“如到期偿还，购房款贰佰捌拾万元单据作废”，因此，该“15-6-13《协议》”的出具时间不早于2015年7月13日，上面书载的落款时间（2015年6月13日）也不真实。2.关于该7号楼的“东单元”与“二单元”关系。因该7号楼系东西走向且仅有两个单元，“15-904调解书”中涉及的东单元车库，现实中处在“二单元”，因此该“7号楼东单元”所指是“二单元”。至此可另确认：2015年7月13日后，赵洋洋讨要其前述投资款中，富力城公司股东陈刚强、翟冬冬、张报立给赵洋洋出具带有富力城公司印章的前述“购房《收据》”和“15-6-13《协议》”，前份内容为“今收到赵洋洋交来房款人民币（大写）贰佰捌拾万元整小写2800000.00元经办人：陈刚强、翟冬冬、张报立”，后者内容为“经协商汝阳县富力城房地产开发有限公司借到赵洋洋现金壹佰万元整，期限2015年6月13日至2015年7月13日。富力城公司以7#1单元十套房子做抵押，如到期偿还，购房款贰佰捌拾万元单据作废。如到期不偿还借款，富力城公司7#1单元十套房子归赵洋洋所有，富力城公司无条件办理房产证手续”。2015年7月31日至2015年8月4日，赵洋洋以自己及赵会芳、常丹丹等名义与富力城公司就该小区7号楼2单元的201号-602号、202-502号等九套套房签订《商品房预售合同》，其中201号户名赵会芳，所载建筑面积135.34㎡、单价1972.54元/㎡、金额266963元，202号户名常丹丹，所载建筑面积143.15㎡、单价2076.44、金额297243元；其他7份：301号赵飘飘，401号赵新芳，501号孟雪，302号赵洋洋，402号常建立，502号孔建辉，602号常超超，落款时间中，一份为2015年8月1日，其余为2015年7月31日；该九份合同均载明“付款方式为一次性付款且买受人已付全额房款现金”。上述合同签订后，赵洋洋及其他买受人均未再支付款项，当事人对前述的100万元借款没有办理清结手续，富力城公司以网签方式对该九份《商品房预售合同》向汝阳县国土资源局不动产登记处进行了《商品房预售合同》备案。后赵会芳、赵洋洋对该201号、202号房装修时，翟须彬公安机关报案并申请一审法院予以保全，现该201号、202号两套房子的水电、地暖已施工，地板砖已铺，并安装了电梯、施工了201号房周围地坪。后翟须彬提出：其诉讼目的是讨要工程款并支付民工工资，因赵会芳、赵洋洋对两套房屋已行部分装修并坚持要房，其可以变更部分诉讼请求“在坚持该两个套房已抵账归翟须彬所有的前提下，若赵会芳、赵洋洋按合同价款将相应对价支付给翟须彬，翟须彬同意将该两套房屋转让而归赵会芳、赵洋洋所有”。一审法院认为，本案系物权纠纷。涉案的201号房产未行初始登记，尚不具有法律意义上的完整物权，但系依法开发建造的商品房，具有相应财产权利和部分物权权能。翟须彬系该工程的实际施工人，曾因开发商富力城公司拖欠工程款而起诉，诉讼中当事人确定该201号房“尚未交付、销售”，法院在当事人达成调解协议后出具“15-904调解书”，确认该201号房产“归翟须彬所有”。因此，翟须彬对该201号房起初享有优先购买权，在法院出具“15-904调解书”并确认“归翟须彬所有”后，翟须彬对该房产已享有财产权利和相应部分物权权能，且富力城公司破产管理人也认可与翟须彬的“以物抵债”。“15-904调解书”的制作依据为当事人于该案达成的“调解协议”，而非“15-8-1《协议书》”，物权因变更而登记，并非因登记而变更，人民法院不是物权登记单位，但人民法院已生效的裁判结论具有既判力，能够产生物权确定与变更的法律效力。预告登记是“物权法”上的不动产登记制度，具有保证购房者将来顺利实现物权的作用，而预售合同备案是“城市房地产管理法”上的行政管理制度，属公法调整范围，意在加强政府对房地产市场监督并维护房地产市场的正常秩序；赵会芳、赵洋洋备案的是《商品房预售合同》，即预售合同备案而非预告登记，赵会芳、赵洋洋以已预告登记辩称享有排他权，理由不能成立。赵会芳、赵洋洋辩称的“2015年6月13日协议”，不仅书载签约时间不实，且约定的抵押系7#“1单元十套房子”而非“二单元房子”，约定的流押条款也因违反法律禁止性规定而无效。赵会芳、赵洋洋对涉案的201号房产虽持有相应《商品房预售合同》并已实际占有，但富力城公司“一房二卖”行为不妥，且富力城公司破产管理人不认可该合同，并以约定的流押条款无效而不认可赵会芳、赵洋洋的“实际占有权”。因此确定，翟须彬对争议的201号房产享相应财产权利和相应部分物权权能，赵会芳、赵洋洋占据使用该201号房，侵犯了翟须彬合法权利。虽然如此，但翟须彬于诉讼中鉴于自己的诉讼目的和本案实际，变更了部分诉讼请求，因此可确定，涉案的7号楼二单元（东单元）201号房，相应财产权利系翟须彬享有，赵洋洋、赵会芳若于本判决生效后30日内按其与第三人的“商品房预售合同价”向翟须彬支付对价款26.6963万元话，清结时翟须彬对该201号房所享有的权利概括转移归赵会芳、赵洋洋享有，否则将占有的该房腾空移交翟须彬。翟须彬的其他诉讼请求予以驳回。在赵会芳、赵洋洋返还涉案房屋的情况下，赵会芳、赵洋洋对其因添附所遭受的损失，在必要时可另行起诉。故依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十一条、第一百八十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认汝阳县城文化路1号富力城小区7号楼二单元（东单元）201号房相应财产权利系原告翟须彬享有。二、赵洋洋、赵会芳若于本判决生效后30日内向翟须彬支付清结前项房屋转让对价款26.6963万元的话，清结后翟须彬对该201号房所享有权利即概括转移归赵会芳、赵洋洋享有（对该权利转移必要时翟须彬承担协助义务）；逾期，赵洋洋、赵会芳将该201号房腾空并于逾期之次日移交予翟须彬。三、驳回翟须彬的其他诉讼请求。诉讼费5340元，由赵洋洋、赵会芳承担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,翟须彬在2015年起诉第三人富力城公司工程款纠纷中，双方经法院调解达成协议，一审法院出具了（2015）汝民初字第904号调解书，将本案诉争房屋以物抵债归翟须彬所有。调解书是对债权性质的以物抵债协议的确认，当事人据此仅享有请求另一方履行调解书确定的交付抵债物的权利。另一方不履行调解书确定的义务的，当事人可以申请强制执行，但不能直接请求确认对抵债物享有所有权。对以物抵债协议进行确认的调解书并非《物权法》28条规定的能够直接导致物权变动的法律文书，不能直接发生物权变动的效果。翟须彬有权依据（2015)汝民初字第904号调解书要求富力城公司履行义务，但不能凭借该文书形成对涉案房屋的物权。赵会芳、赵洋洋对涉案的201号房产持有相应《商品房预售合同》并已实际占有，翟须彬无权要求赵会芳、赵洋洋停止侵害、排除妨碍，将该房产返还给翟须彬。综上所述，赵会芳、赵洋洋的上诉请求能够成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初2285号民事判决；二、驳回翟须彬的起诉请求。一审诉讼费5340元，予以退还；二审案件受理费2300元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 裴   文   娟审判员 张海舟审判员杨献民二〇二〇年九月二十五日书记员 刘       洋