湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初847号原告：莫志华，男，1975年4月23日出生，汉族，户籍地广州市海珠区，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：何玲，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜桃龙，湖南理定明律事务所律师。被告：福建台明铸管科技股份有限公司，住所地福建省三明市福建梅列经济开发区小蕉工业园。法定代表人：傅学仁，董事长。委托诉讼代理人：陈龙，福建一谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：余清凤，福建枫桦律师事务所律师。第三人：曾庭林，男，1973年11月4日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：毛利青，广西昭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅维敏，湖南三协律师事务所律师。原告莫志华（以下简称原告）诉被告福建台明铸管科技股份有限公司（以下简称被告）及第三人曾庭林（以下简称第三人）居间合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，依法变更为普通程序审理。本院于2020年6月15日、2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人何玲、卜桃龙，被告的委托诉讼代理人陈龙、余清凤，第三人的委托诉讼代理人毛利青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付咨询服务费12930000元；2.判令被告向原告支付逾期支付咨询服务费违约金943890元（违约金以12930000元为基数，按照日万分之一的标准计算自2018年1月10日起至2020年1月10日止）；3.判令被告承担本案诉讼费用、财产保全费用。在本案审理过程中，原告于2020年7月31日向本院申请将原诉状第1、2项诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付咨询服务费16745683.87元；2.判令被告向原告支付逾期支付咨询服务费违约金950239.01元（违约金按照日万分之一的标准自2017年12月30日计算至实际清偿之日止，暂计算至2020年1月10日止为950239.01元）。事实和理由：2017年5月5日，原告、第三人与被告签订《协议书》，约定原告、第三人接受被告委托，就湖南省郴州市东江湖引水管道项目向被告提供咨询服务，协助被告参与本项目的招投标活动，促成被告与业主方签订并履行一期及二期合同。根据《协议书》约定，被告与业主方签订项目合同后应当按照合同约定向原告方支付咨询服务费，如被告逾期与原告结算咨询服务费的，视为其认可原告出具的结算金额，被告应当按照应付未付报酬的日万分之一支付违约金。《协议书》同时对双方权利义务，争议解决等内容作出了约定。《协议书》签订前后，经原告积极推动湖南省设计院相关人员赴被告大股东国统国际股份有限公司交流考察、多方推介、推广被告产品，并为被告提供项目招投标信息、协助被告参与涉案项目招投标、参与实地调查及真实性数据测量等工作，被告于2017年5月12日中标“郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）项目第一包:DN2200球墨铸铁管顶管及管件（G01）”及“第三包DN2200球墨铸铁管及管件（G03）”，并于2017年5月15日与郴州市自来水有限责任公司签订《第一包采购合同》及《第三包采购合同》，上述协议均履行完毕。2018年1月23日，原告向被告发送《东江湖引水工程佣金-（顶管、直管）至2018.1.10》文件，确认截止至2018年1月10日应当支付给原告的佣金明细及总额，被告未提出异议。因被告迟迟未予兑现咨询服务费承诺，2018年8月27日，原告及第三人向被告发函，告知一期所有咨询费归原告承继，并催告其应支付咨询费共计12930000元。2019年9月5日被告回函确认《协议书》系其真实意思表示，在协议约定范围内配合解决相关问题。但截至2019年1月10日，被告仍未按照合同约定向原告方支付任何咨询服务费。2020年7月31日，原告根据依法调取的证据，重新计算咨询服务费及违约金，其中第一包采购合同应支付的咨询服务费为7524927.28元，第三包采购合同应支付的咨询服务费为4917041.28元，采购合同（球墨铸铁管及管件）应支付的咨询服务费为4303715.32元，以上三个合同服务咨询费共计16745683.87元；被告截止至2020年1月10日应支付的违约金为950239.01元。为依法维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判如所请。被告辩称：一、原告、第三人与被告签订的《协议书》违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应当认定为无效，原告无权主张咨询服务费。二、原告及第三人未按照《协议书》约定履行促成被告与业主签订合同、采购管件、协助收款等义务，且履行过程中还存在擅自将合同义务进行转移的严重的违约行为，无权主张咨询服务费。三、原告变更诉讼请求要求主张2018年5月份被告与业主签订的《采购合同》的咨询服务费没有事实和法律依据。四、退一步，即使《协议书》有效，原告主张的咨询服务费也不符合协议及法律规定，应当予以调整。五、原告另案中认可收到被告支付的154万元，应当在本案中抵扣。六、《协议书》约定的咨询服务费明显不合理，违反公平、等价原则，应当予以调整，鉴于协议书约定的违约金的比例为合同总价款的3%，应以该比例为基准并考虑原告方的违约情节予以扣减。被告认为原告未履行促成被告与业主签订合同的义务，且在履行协议的过程中存在重大违约行为，被告已支付的费用足够覆盖原告的服务价值。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人称：一、《协议书》是各方真实意思表示，合法有效，合同的定性以涉案协议书的具体内容结合协议具体履行情况认定，涉案咨询服务费计算标准、时间因涉案项目一期所有咨询费已由原告承继，第三人无权干涉和过问，也应由原被告双方确定。二、在原告承继一期项目咨询费之日前，第三人已积极履行合同义务，对于后期的履行情况第三人不知情。三、建议各方调解解决，并建议与另外二案一并调解解决。若调解不成，请求人民法院依法判决。经审理查明：2017年5月5日，原告、第三人与被告签订《协议书》，协议主要内容为：甲方（原告及第三人）同意接受被告委托，负责就湖南省郴州市东江湖引水管道项目向被告提供咨询服务，协助被告参与项目的招投标活动，促成被告与业主方签订一期及二期合同，协助被告履行与业主方签订的一期及二期合同。被告与业主方签订项目合同后，被告应当按照协议约定的方式向甲方支付咨询服务费，具体计算方式为：甲方咨询服务费=（被告与业主方的管材中标单价-甲方与被告管材协议价）×被告实际供货数量。甲乙双方商定以协议签订日“中国志金网南京地区”公布的“球12”价格3380元/吨为基准，如协议履行过程中，“中国志金网南京地区”公布的“球12”价格上下浮动超过3%，则甲方与被告的管材结算单价进行相应调整。结算支付时间：被告与业主方结算对账后7天内，甲方与被告计算咨询服务费。被告逾期与甲方结算咨询服务费的，视为被告认可甲方出具的结算金额。甲方权利义务为：1.与业主方接洽，向被告提供项目真实可靠的信息。2.协调被告与业主方等各方面的联系。3.协助被告参与项目的招投标，努力促成被告与业主方签订合同，积极协同被告履行与业主方签订的合同。4.协助被告进行收款。协议第二条：（二）甲方向被告提供投标服务，被告中标后如因被告原因（包括但不限于：不缴纳履行保证金、不同意签订书面合同等）导致未能与业主方签订合同的，乙方应按照中标总价的3%向甲方支付咨询服务费。（三）如项目经甲方及被告双方共同努力后未中标，双方前期运作项目所开支费用，由各自承担。协议第五条约定：1.被告逾期支付咨询服务费，应按应付未付报酬的日万分之一向甲方支付违约金。2.被告擅自解除与业主方之间的而合同，或擅自将项目转让给他人的，或因被告原因导致业主方解除合同的，视为被告违约，甲方有权解除本协议，并要求被告按下列标准向甲方支付违约金：违约金=中标总价×3%-实际已经支付的咨询服务费。此外，协议还对争议管辖等进行了约定。2017年3月22日，郴州市自来水有限责任公司发布《郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）第一包：DN2200球墨铸铁管及管件（G01）招标公告》及《郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）第三包：DN2200球墨铸铁管及管件（G03）招标公告》。2017年5月12日，招标代理机构及招标人向被告发出《中标通知书》，被告通过参与公开招投标活动的方式中标上述二合同包。2018年5月21日，被告通过参与公开招投标活动的方式中标《郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）》。《郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）第一包：DN2200球墨铸铁管及管件（G01）》合同项下被告实际供货总金额为人民币27307845元。《郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）第三包：DN2200球墨铸铁管及管件（G03）》合同项下被告实际供货总金额为人民币99844105元。2018年5月《郴州市东江引水工程输水系统设备采购（DN2200球墨铸铁管及管件）》合同详细被告实际供货总金额为人民币55800164元。再查明：2018年8月31日，原告及第三人函告被告：《协议书》中原告及第三人享有的权利和义务由上海畴合商务服务中心（普通合伙企业）承继。项目一期所有咨询费由莫志华承继，二期所有工作开展由第三人为被告提供服务，工作服务费由第三人个人承担，咨询服务费由第三人与被告结算并承继。被告复函：认可是与原告及第三人合作，协议内容是各方的真实意思表示。对于协议书项下权利义务的转让及任何与协议书相违背的事项均不予认可。以上事实有当事人提供的证据、开庭笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：本案的争议焦点为双方签订的《协议书》的性质及效力；如果协议有效，原告是否有权主张咨询服务费；咨询服务费应如何计算；被告尚需支付咨询服务费的数额。关于《协议书》的性质及效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从原告与被告签订的《协议书》来看，双方约定由原告提供咨询服务，促成被告与业主签订合同，被告为此支付咨询服务费，该约定符合居间合同特征。故案涉《协议书》的性质为居间合同性质。该居间协议的效力问题，对于居间人的资格，我国法律并未明确予以限制，我国法律、行政法规也未禁止公开招投投标领域的居间行为，故任何人都可以成为居间人为他人提供服务。招标虽系公开事项，但并非公开的事项就众所周知，公开招标的事项也存在向他人报告投标和争取订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则。故原、被告双方签订的居间协议合法有效，本院予以认定。关于原告是否有权主张咨询服务费的问题。根据双方协议的约定，原告应履行的主要义务系促成被告与业主方签订合同，即被告能与业主方签订合同系基于原告的关系而促成，但从原告提交的证据来看，仅能证明原告协助被告参与招投标的工作，原告未能证实其系如何促成被告与业主方签订合同，且在案证据能够证实的是案涉项目系通过公开招投标中标而最终签订合同，该类型合同的签订从客观上来说，理应无法通过人为方式促成，故原告主张其已完成居间服务，并且要求被告支付全部咨询服务费的理由不够充分。但原告在被告参与案涉项目的招投标活动中，亦确实提供了部分服务，该部分服务可获取相应的咨询服务费。关于咨询服务费如何计算的问题。因双方对合同中约定的“球12”的价格出现争议，且双方约定确不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，应根据订立合同时的市场价格执行。根据被告提供的证据，在合同签订日当天，常州市场的“球12”价格为3100元/吨，而原告未提供证据证实协议签订当天“球12”的价格。故本院采信被告提出的以3100元/吨作为“球12”的价格。对于结算时间的问题，原告认为应以被告向业主供货的时间作为结算时间点，被告认为应根据《协议书》第二条第一款第三项的约定，以与业主结算对账的时间作为咨询服务费的结算时间点。本院认为，《协议书》第二条第一款第三项的约定未违反法律规定，且约定明确，故采信被告的意见。故本院认定，被告应按照协议签订当天“球12”的价格3100元/吨的标准作为结算依据，并将与业主结算对账的日期作为结算咨询服务费的结算时间点，故案涉项目的咨询服务费为2702238.86元，符合双方合同的约定，本院予以采信。对于原告在审理过程中，增加诉请要求被告支付2018年5月21日与业主签订的合同项下的咨询服务费的问题，鉴于原告未提供证据证实系其促成被告与业主签订合同，且原告也没有提供有力的证据证明其有为被告参与该合同招投标的提供服务，故本院对原告增加的诉讼请求不予支持。关于被告尚需支付咨询服务费的数额。根据本案查明的事实，原告及第三人已收取了被告支付的154万元，且原告及第三人在另案中亦陈述该款项属于本案涉协议书项下的咨询服务费。故本院认定，被告已付咨询服务费为154万元。而如前所述，被告应付咨询服务费为2702238.86元，故被告尚欠咨询服务费1162238.86元。综上，原告及第三人与被告之间的居间合同有效，但原告及第三人并未全面履行居间协议约定的义务，原告主张被告应支付16745683.87元咨询服务费，本院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告福建台明铸管科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告莫志华支付咨询服务费1162238.86元；二、驳回原告莫志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费127976元，保全费5000元，合计132976元，由原告莫志华负担120000元，由被告福建台明铸管科技股份有限公司负担12976元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  宁昊杰人民陪审员  刘小平人民陪审员  刘功成二〇二〇年九月二十九日书 记 员  甘梦月附：《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。