甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2356号上诉人（原审原告）：杨某某，男，1983年4月3日出生，汉族，个体经营者，住兰州市城关区委托诉讼代理人：谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某，男，1988年1月18日出生，回族，个体经营者，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：张天晶，甘肃中天律师事务所律师。上诉人杨某某因与被上诉人马某合伙协议纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2020)甘0104民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。杨某某上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初519号民事判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉请；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院没有查清被上诉人是否履行了合伙人义务。1.本案上诉人向被上诉人支付了合伙资金90万元，被上诉人认可的。但是被上诉人的出资体现在哪里，按照被上诉人所述上诉人出资100万元占25%计算，被上诉人也必须出资400万元，才能完成双方的合伙出资资金，才能形成合伙事实，但是自始至终被上诉人没有提供完整有效的出资证明。这种由上诉人单方出资的合伙事实是完全违背我国法定的个人合伙相关规定，就是必须达到共同出资的基本要求与条件，才能形成有效的合伙协议。2.一审存在主观臆断的错误认定。首先，上诉人去矿上仅仅留置三个小时，全凭被上诉人介绍；其次，王某不仅是上诉人的朋友也是被上诉人的朋友，其在矿山上工作三个月并非代表上诉人或受到上诉人的委派工作，与上诉人没有任何相关合伙内容的直接或间接关系，是王斌本人的个人行为；最后，上诉人并没有在矿山上经营，在筹备投资资金仅仅三个月期间，按照双方原计划约定:100万元尾款付清后，双方签订书面合伙协议后合作开始，但是上诉人支付90万元后，该计划的合伙项目就已经关停，双方并没有签订书面合伙协议，上诉人的90万元筹备的投资款就化为乌有。这种风险由上诉人一人承担，不符合合伙经营所要求的共同经营、风险共担原则。二、被上诉人形成根本性违约，使得上诉人合同目的无法实现。1.合作投资的是鸿博公司取得探矿权的水隆沟金矿，但是被上诉人没有提供任何与水隆沟有关金矿开采施工合同;2.被上诉人出具的唐尕昂开采合同所涉金矿，归属于紫金矿业集团甘肃矿产开发有限公司，并非鸿博公司，系两个公司，两个金矿；3.被上诉人没有提供与鸿博公司水隆沟金矿有关的任何投资凭据，上诉人的投资款根本去向不明。说明被上诉人没有按照约定将上诉人的投资款用于双方合作经营中，造成上诉人投资目的无法实现。三、一审法院认为未清算不得要求返还投资款是错误的。由于被上诉人是否履行实际出资义务，双方各自的权利与义务存在巨大争议，将上诉人的投资款用于何处不明，也没有合作期间是否存在亏损，故清算基础不存在。综上，请求二审法院查清本案事实，依法支持上诉人请求。马某辩称，一、双方虽然没有签订书面合伙协议，但是通过上诉人的入股行为以及被上诉人实际对案涉金矿进行了投资开发，本案合伙协议合伙有效，合伙事实真实存在；二、本案中无任何约定和合同法定解除事由，被上诉人也无任何违约行为；三、上诉人无权在合伙事宜未经清算和确定盈亏的情况下直接要求被上诉人支付投资款；四、纵观上诉人上诉理由，其主要观点是如何清算如何计算盈亏上，与其一审诉讼请求无关，不能构成二审上诉的理由。杨某某向一审法院起诉请求：1.撤销原、被告之间的合作合同；2.判令被告返还原告投资款630000元，并以年利率6%的标准赔偿原告自2016年1月1日起至2020年3月1日期间的经济损失157500元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨某某经营一美容美发店，被告马某的爱人在原告经营的店铺进行消费时，原、被告相识。2014年初，原告得知被告在开采金矿，且原告本人还曾至被告所述金矿进行实地查看，经原、被告口头协商，原告欲投资1000000元，后原告通过银行转账的方式先后分次向被告支付了900000元投资款，在原告筹集剩余的100000元投资款时，被告向原告告知开矿项目因故无法继续，为减少损失，再未让原告支付剩余100000元投资款。2015年，被告通过转账形式、现金支付形式，共计向原告支付了270000元。现原告认为被告虚构开矿事实，导致原告产生损失，故诉至法院，请求判如所请。另，原告曾于2019年1月2日以民间借贷为由将被告诉至本院，本院认为原告主张民间借贷无事实及法律依据，故于2019年2月26日作出（2019）甘0104民初20号民事判决书，判决驳回原告诉讼请求。宣判后，原告上诉至兰州市中级人民法院，2019年8月7日，原告自愿申请撤诉，同日兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民终1182号民事裁定书，裁定准许原告撤回上诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同;（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。被告辩称原告此次诉讼违反了“一事不再理”原则，原告曾于2019年1月2日以民间借贷为由将被告诉至法院，本院于2019年2月26日作出（2019）甘0104民初20号民事判决书，判决驳回原告诉讼请求，该判决现已生效，本案虽与（2019）甘0104民初20号案件当事人相同，但本案当事人争议的实体法律关系与（2019）甘0104民初20号并不一致，即本院与（2019）甘0104民初20号案件诉讼标的并不相同，故本院受理本案并无不当。关于被告辩称原告当庭变更诉讼请求超过举证期限，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原告系在法庭辩论结束前提出变更诉请，且本案适用简易程序，故原告当庭变更诉请并无不当。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等，合伙经营，共同劳动。通过庭审、结合被告提交的录音光盘内容可知，原告当时系自愿入股，并且支付了投资款900000元，虽原告仅提交了其中一张转账凭据，但该转账凭据中原告自行备注款项用途为“入股”，且被告认可确共计收到原告转账支付的900000元入股款项，本院对此事实予以认定。原告称其当时系要投资开采水隆沟金矿，而被告将款项投入的是唐尕昂金矿，结合原告提交的甘肃省夏河县水隆沟一带金矿普查打印件可知，鸿博公司于2013年7月起即已取得水隆沟金矿的探矿权；结合原告提交的夏河县国土资源局于2013年12月23日出具的公函复印件可知，水隆沟位于唐尕昂乡，且该公函中所载探矿权证号与原告提交的甘肃省夏河县水隆沟一带金矿普查打印件所载的探矿权证号一致，并非原告提交的甘肃省夏河县唐尕昂乡金矿普查探矿权基本情况所载金矿，故可以认定案涉金矿应系鸿博公司取得探矿权的水隆沟金矿，故本院对原告所称被告实际开采的并非被告告知原告的水隆沟金矿的说法不予采信。同时，原告认为在被告向原告告知的开矿时间内已经开始施行营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合一，而被告所向原告提供的鸿博公司证照仅为营业执照，并非三证合一后的证照，故认为被告虚构事实，本院认为，关于“三证合一”的登记制度系自2015年10月1日开始实施，案涉金矿的探矿权证有效期为2013年7月13日至2015年7月13日，原告亦系在2014年期间进行的投资，此时尚未开始实施“三证合一”的制度，故原告的该说法本院不予采信。原告作为完全民事行为能力人，在投资支出时应当明知投资存在风险，需谨慎对待，虽未签订书面协议，但构成合伙关系，经庭审询问，在投资前原告亦至矿山进行实地查看，开采过程中原告的朋友王某亦在矿山进行了三个月工作，故原告对本案所涉采矿事宜的进展、原告所投资金的支出状况应属明知，合伙关系应当共担风险，现原告在未与全部合伙人进行清算的前提下，仅因为投资无法取得回报而要求与被告解除合伙关系，并要求被告返还全部投资款，原告并无任何证据证明存在法律法规规定的无效或可撤销民事法律行为的相关情形，故原告要求与被告解除合伙，且要求被告退还投资款既无事实依据，亦无法律依据，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百四十七条之规定，判决：驳回原告杨某某的诉讼请求。减半收取的案件受理费5837.5元，由原告杨某某负担。二审中，上诉人申请证人王某出庭作证，证明杨某某给马某投资了金矿，马某叫其在矿上上了一个多月班。被上诉人未提交新证据。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间的合伙关系能否解除，被上诉人是否应向上诉人返还投资款630000元及利息。本案中，马某与杨某某对双方达成口头合伙协议，杨某某已向马某支付90万元作为合伙投资款的事实均无异议，因此，一审认定双方之间为合伙关系正确。依照法律规定，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，根据清算结果做出公平的分配。马某与杨某某及其他合伙人尚未对合伙期间的账目进行有效的清算，在合伙体盈亏不明的前提下，杨某某要求解除合伙关系并返还投资款63万元及利息的主张于法无据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，杨某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11675元，由杨某某负担。本判决为终审判决。审判长  张惠东审判员  李志勇审判员  谢格浊二〇二〇年九月三日书记员  刘 娟