文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终947号上诉人（原审被告）：汇绿园林建设发展有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶好时光大厦****，统一社会信用代码91330206730171266Y。法定代表人：李晓伟，执行董事。委托诉讼代理人：王之福，重庆诚桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：万玲，重庆诚桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宇腾园林工程有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市璧山区丁家街道天灯村**代码915002275992127701。法定代表人：凯吉银，董事长。委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律服务工作者。上诉人汇绿园林建设发展有限公司（下称汇绿公司）因与被上诉人重庆宇腾园林工程有限公司（下称宇腾公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人汇绿公司的委托诉讼代理人王之福、万玲，被上诉人宇腾公司的委托诉讼代理人杨天明参加了诉讼。本案现已审理终结。汇绿公司上诉请求：撤销原判，驳回宇腾公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.双方并未完成工程最终验收且未结算。2016年7月14日，宇腾公司、汇绿公司、监理单位、跟踪审计单位四方共同召开初步验收会议形成了验收结论：验收初步合格，对于现场死亡的苗木尽快更换。2016年10月，宇腾公司向汇绿公司出具承诺书承诺在合同约定的质保期内或业主要求补栽的时间按时免费供应及补栽未成活的苗木，若接到通知15日内没有补栽，汇绿公司有权自行购买苗木，以宇腾公司合同总价5%的质保金作为资金保障，若不足以补供及栽植费用，宇腾公司愿意额外补足并承担违约责任。后业主及汇绿公司均向宇腾公司发出了补栽通知，宇腾公司多次拒绝后，汇绿公司于2017年12月12日向重庆卉悦园林景观工程有限公司购买了苗木进行补栽。2018年1月15日，汇绿公司将土壤送样检测时，汇绿公司与业主单位尚未结算，不存在在此前就与宇腾公司结算的情况。2.一审认定宇腾公司支付给朱鸿平的194万元系合同约定的应由宇腾公司承担的种植土款系事实认定错误。案涉种植土在2015年底至2016年初由汇绿公司项目部组织挖掘、购买、培育。宇腾公司向朱鸿平转账系在2016年4月且备注为苗木款。合同约定的种植土价格为1730237.04元，根据一审汇绿公司提交的证据载明，汇绿公司购买种植土的花销为160余万元。汇绿公司并未委托朱鸿平收取项目相关款项，且汇绿公司给宇腾公司打款均系对公账户。因此，转款时间与交易习惯不符，且转款数额及备注与实际不符。朱鸿平并非项目负责人，其收取的该194万元与本案无关。因此，应付价款应扣除合同约定的种植土款1730237.04元。3.汇绿公司自行购买的苗木所花款项应在结算时予以扣除。双方合同价款约定的包括苗木及种植土的采购、运输、下车至施工现场指定地点、移交、栽植指导、安装指导及技术服务、验收、利润、售后服务等全部费用。更换死亡苗木系宇腾公司的基本合同义务而非验收后的质量保障义务。宇腾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉、维持原判。汇绿公司的3个上诉理由均不成立。宇腾公司向一审法院起诉请求：依法判决汇绿公司立即支付苗木款2049576.60元及逾期付款违约金（以2049576.60元为基数，从2019年2月1日起按万分之五/日计算至付清时止）。一审法院认定事实：2015年6月2日，汇绿公司向宇腾公司发送中标通知书，通知由汇绿公司拟建的重庆烟草工业有限责任公司涪陵分厂易地技术改造项目绿化及环境景观工程定额未计价材料采购项目（第二批），经评标及备案后，确定宇腾公司为中标人。中标工程范围具体包括苗木及种植土的采购、运输、下车至施工现场指定地点、移交、栽植指导、验收、质量保证服务及其他现场技术服务等工作，中标工期20日历天，工程质量达到国家及重庆市现行规范和标准，包装符合相关规范及标注要求。同日，汇绿公司与宇腾公司签署《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，确认中标金额为14735343.79元。2015年8月20日，汇绿公司(甲方)与宇腾公司(乙方)签订《买卖合同》约定，签约合同价14735343.79元（含税价），合同价为暂定合同价，苗木数量及单价固定不变；种植土为暂定量（最终以双方确认的实际供货数量为准），单价固定不变。采购品种、数量及单价详见成交清单。合同单价含：(1)苗木及种植土的采购、运输、下车至施工现场指定地点，移交、栽植指导、安装指导及技术服务、验收、利润、售后服务等所有相关的全部费用；(2)苗木及种植土的下车至指定地点、堆放等移交前的全部费用；(3)供货过程中保证本工程(含其他在建工程、已有的建筑和设备设施)质量、安全、工期应采取的全部措施费用；(4)供货过程中与所有相关的项目的配合费；(5)投标人装备险和职工的(人身)事故保险费等；(6)税费(开具苗木发票)；(7)招标代理费及全额交易服务费、风险费等所有费用，工程结算不予调整。质量保证期：所供苗木经移交、栽植指导、安装指导及技术服务、验收，并经甲、乙双方代表签字确认，经过竣工验收并移交甲方之日起24个月为质量保证期。检验标准、方法、地点及期限：、地点及期限、项目业主方(重庆烟草工业有限责任公司)、项目监理等四方在甲方指定现场共同组织验收，验收标准按本合同第二条执行。结算方式、时间及地点：1、所供苗木种植完毕，初步验收合格，并在招标人收到项目业主支付的对应完成部分的进度款后10日内支付相应完成部分总价款的75%；2、完成所供单项验收，办理完竣工资料，并经项目业主审计完成后，招标人收到项目业主所支付的审计定案结算工程款后10日内，招标人支付到双方确认的总价款的95%；3、双方确认的总价款的5%作为质保金，质保期满招标人收到项目业主返还的质保金后10日内予以支付，质保金不计利息。担保方式：履约保证金，履约保证金为合同金额的10%。违约责任：乙方逾期交货，应每逾期一天向甲方支付合同总价万分之五的违约金(在原供货期约定时间逾期超过15天，甲方有权解除合同)，甲方逾期付款，应每逾期一天应支付当期应付金额万分之五的违约金。合同第二部分双方就材料名称、型号规格、交货日期、技术服务、质保期、单位、数量、投标单价、投标合价等形成成交清单，计投标总价为14735343.79元，其中种植土总价为1730237.04元。合同签订后，宇腾公司对涉案工程进行苗木供应。2016年5月9日，宇腾公司向汇绿公司发送验收申请，请求汇绿公司对该项目已供苗木进行验收及办理移交。2016年7月14日，宇腾公司、汇绿公司、监理单位、跟踪审计单位四方召开初步验收会议，就2016年7月14日工程初步验收情况形成验收结论：会议最终决议为初步验收合格，对于现场死亡的苗木尽快进行更换，资料方面尽快整理，以备达到竣工验收条件，并附验收数量统计表载明了各分类苗木的材料名称、型号规格、单位、合同数量、实际数量、死亡数量。2016年10月10日，宇腾公司向汇绿公司出具承诺书，承诺在合同约定的质量保证期内（或业主要求补栽时间）按时免费供应及补栽有质量问题和未成活的苗木；若宇腾公司接到汇绿公司补供补栽通知时间15天内未按时供货补栽（附业主补栽通知），汇绿公司有权自行买苗木补栽；以宇腾公司方合同总价5%的质保金作为资金保障，如若不足以补供及栽植费，宇腾公司愿意额外补上不足，并承担相应的违约责任。2016年10月27日，宇腾公司向汇绿公司发送《关于苗木补栽通知的回复》，载明由于各种原因75%进度款至今未到位，现场苗木采购是现款现货，购买死亡苗木运输到现场下车，经清点按照中标合同价近60万左右，希望汇绿公司尽快支付进度款，宇腾公司将按照合同及承诺补栽。2017年2月14日，汇绿公司向宇腾公司发出通知要求宇腾公司补栽苗木。2017年3月14日，汇绿公司向宇腾公司发出通知，载明汇绿公司根据现场苗木死亡情况，按照中标统计乔木、球类死亡计价约38.998万元；灌木、地被植物死亡、地被植物死亡计价93元，苗木采购费约10万元，苗木零星购买价差和违约金共计142.54256万元，并通知宇腾公司于2017年3月30日前进场清理和更换死亡苗木。2017年3月15日，宇腾公司向汇绿公司回复《说明函》，载明已于2017年3月14日收到汇绿公司《关于春季绿化苗木死亡补栽的工作联系函》，宇腾公司按照合同要求在2016年7月14日完成苗木供应并初步验收合格，但现并未经过竣工验收且未移交给甲方，宇腾公司无义务立即更换死亡苗木；汇绿公司也未按合同要求支付宇腾公司绿化苗木供应进度款，造成宇腾公司无资金采购苗木进行死亡苗木补栽的运作，宇腾公司收到相应进度款将按合同要求立即组织补栽。2017年6月30日，宇腾公司与汇绿公司对涉案工程进行最终验收。截至目前为止，汇绿公司已向宇腾公司支付涉案苗木款12293799.79元。2017年12月12日，汇绿公司与重庆卉悦园林景观工程有限公司签订苗木供应合同，约定重庆卉悦园林景观工程有限公司为重庆烟草工业有限责任公司涪陵分厂易地技术项目绿化及环境景观工程供应苗木，并附补栽表对苗木名称、规格、单位、单价、合价进行约定，合计金额为544640元。2019年1月27日，汇绿公司与重庆卉悦园林景观工程有限公司经结算确认苗木款为544640元，双方权利义务已履行完毕。朱鸿平为汇绿公司职工，为涉案项目的项目负责人。2016年4月6日，宇腾公司向朱鸿平账户四次通过银行转账共计1949000元，交易信息均备注为苗木款。2015年10月30日，汇绿园林建设股份有限公司更名为汇绿园林建设发展有限公司。2016年2月26日，重庆宇腾花卉苗木有限公司更名为重庆宇腾园林工程有限公司。一审法院认为，宇腾公司与汇绿公司之间签订的《买卖合同》，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立、合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务，享有各自的权利。双方买卖合同约定，宇腾公司应向汇绿公司供应苗木及种植土并提供运输、栽植指导、安装指导、售后服务等，汇绿公司应及时检验、支付价款。汇绿公司辩称宇腾公司未向汇绿公司供应种植土、实际由汇绿公司自行组织人员购买了种植土，而宇腾公司提供的证据虽备注其支付给汇绿公司项目部负责人的款项为苗木款，汇绿公司在诉讼中亦称至今并未支付购买种植土的相应款项，故宇腾公司支付给汇绿公司项目部负责人的款项实际是委托朱鸿平向他人购买种植土而支付的款项具有高度盖然性，故可以视为宇腾公司为汇绿公司提供了种植土；对汇绿公司的该辩论意见不予采纳。按照双方买卖合同约定，总价款的95%为人民币14735343.79元×95%=13998576.60元，扣除汇绿公司已经向宇腾公司支付的12293799.79元，尚余苗木款1704776.81元。对于尚余苗木款的处理，买卖合同约定项目完成最终验收后支付95%的款项，2017年6月30日双方已经完成最终验收，宇腾公司请求汇绿公司支付尚余1704776.81元苗木款及从2019年2月1日起至付清之日止按日利率万分之五计算的逾期付款违约金，符合合同约定，予以支持。汇绿公司辩称向第三人购买苗木补栽产生费用致使合同总价无法确定、付款条件未成就，自2017年7月1日起两年为质量保证期，因宇腾公司在质量保证期内未履行质量保证义务，汇绿公司代为履行的，汇绿公司应就该款项在质量保证金内与宇腾公司协商处理，对汇绿公司的辩论意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、汇绿公司于判决生效后十日内支付宇腾公司苗木款人民币1704776.81元，并支付从2019年2月1日起至付清之日止按日利率万分之五计算的逾期付款违约金。二、驳回宇腾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23196元，由汇绿公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇绿公司举示的证据为：朱鸿平的证人证言，拟证明宇腾公司工作人员张巡转款给朱鸿平的1949000元系朱鸿平为促成涉案合同签订的信息咨询费，并非宇腾公司所主张的种植土款。宇腾公司的质证意见是：朱鸿平的证言系虚假的，张巡只是宇腾公司的一个职工，不可能有权限在合同之外支付这么多款项，本案工程是走的招投标程序，不存在信息咨询费。一审庭审中已查明涉案工程的种植土费用系朱鸿平支付，汇绿公司未举证证明其支付了种植土费用，所以实际上种植土费用是由宇腾公司支付给朱鸿平由其去购买了涉案工程所需的种植土。在宇腾公司进场后发现涉案工程的种植土已由朱鸿平在做了，所以宇腾公司进场后将种植土款支付给了朱鸿平。本院审查认为，首先，根据一审中汇绿公司提供的赵正伦的证人证言来看，赵正伦系涉案项目部的内勤，朱鸿平系项目部的总负责人，而在本案二审中，汇绿公司提供的朱鸿平的证人证言来看，朱鸿平称其只是汇绿公司项目部的一般管理人员，足见汇绿公司提供的两位证人证言自相矛盾；其次，朱鸿平虽称其收取的1949000元系其促成宇腾公司与汇绿公司签订合同的信息咨询费，但该证言并无任何证据加以印证，并且如朱鸿平所述其仅为项目部一般管理人员，那么其收取高达1949000元的中介费明显与常理不符。因此，对朱鸿平的证人证言，本院不予采信。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，合同当事人应当秉持诚实、恪守承诺，全面履行己方应尽义务。本案中，出卖人宇腾公司与买受人汇绿公司签订的买卖合同系合法有效的合同，买受人汇绿公司应当在宇腾公司为其供应苗木后及时履行付款义务。本案争议焦点为：1.双方是否对涉案项目进行了最终验收，付款条件是否成就。2.朱鸿平所收取的1949000元的性质如何认定，汇绿公司应付价款是否应当扣除合同约定的种植土价款。3.汇绿公司自行购买补栽苗木的费用应否在本案宇腾公司主张的95%的合同价款中扣除。汇绿公司二审中称双方仅进行了初步验收并未进行竣工验收，达不到付款条件。根据查明的情况来看，汇绿公司在一审庭审中明确陈述：“双方的初步验收2016年7月，竣工验收2017年6月30日。”根据证据规则，该事实系汇绿公司在诉讼过程中陈述的于己不利的事实，宇腾公司无需举证证明。故一审认定双方就涉案项目完成最终验收的时间为2017年6月30日并无不当。汇绿公司以此为由拒付苗木款于法无据。关于朱鸿平所收取的1949000元的性质及处理。首先，宇腾公司向汇绿公司交付的绿化苗木有种植土，故应认定宇腾公司履行了合同义务。至于种植土义务是由宇腾公司自己履行还是由第三人朱鸿平代为履行，不影响宇腾公司的合同权利，汇绿公司应按照合同约定支付价款。另外，种植土合同价1730237.04元系根据合同约定的种植土暂定量计算出来的价款，与实际产生的种植土价款不一致符合常理。其次，证人朱鸿平虽陈述该费用系信息咨询费但并无任何证据或事实加以印证。最后，根据汇绿公司自己提供的项目部工作人员赵正伦的证言并结合全案证据来看，涉案项目实际产生的种植土费用全由朱鸿平支付，汇绿公司未举证证明其承担了该费用。综上，朱鸿平收取宇腾公司的1949000元系种植土费用具有高度可能性。故一审根据证据规则将该费用认定为宇腾公司支付的种植土费用并无不当。因此，汇绿公司以宇腾公司未履行供应种植土的合同义务为由拒付苗木款亦无合同依据或法律依据。汇绿公司关于其应付价款应扣除合同约定的种植土价款1730237.04元的主张不能成立，本院不予支持。关于汇绿公司自行购买补栽苗木的费用应否在应付合同价款95%中予以扣除的问题。现已查明涉案项目于2017年6月30日竣工验收。根据涉案合同约定，经过竣工验收之日起24个月为质量保证期，在此期间宇腾公司应免费更换有质量缺陷及未成活的苗木。同时，双方亦约定将合同总价款的5%作为质保金，即736767.19元（14735343.79元×5%）。根据汇绿公司在本案中的举证情况来看，其自行购买的补栽苗木金额为544640元，尚未超过质保金数额，且该款项数额并未经宇腾公司确认。宇腾公司在本案中并未主张由汇绿公司返还合同总价款5%的质保金，根据不告不理的原则，汇绿公司可就其自行更换苗木所产生的费用承担与宇腾公司协商处理，本案不作处理。因此，该费用不应在汇绿公司应付合同价款95%中予以扣除。综上所述，上诉人汇绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23196元，由上诉人汇绿园林建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二〇年九月十四日法官助理 张 籍书 记 员 薛 姣