重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4339号上诉人（原审被告）：北京城建北方集团有限公司，住所地北京市顺义区牛栏镇牛板路**，统一社会信用代码9111000073555651X。法定代表人：王德国，董事长。委托诉讼代理人：马愉枫，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚来刚，男，1966年10月26日出生，汉族，住四川省广元市。委托诉讼代理人：李娟，四川博誉律师事务所律师。原审被告：重庆蟠龙抽水蓄能电站有限公司，住所地重庆市綦江区中峰镇新场街**，统一社会信用代码91500222322347509F。法定代表人:王槐，董事长。委托诉讼代理人：陈丽，女，该公司员工。原审被告：郭华，男，1958年5月19日出生，汉族，住湖北省宜昌市。上诉人北京城建北方集团有限公司（以下简称北京城建公司）因与被上诉人姚来刚、原审被告重庆蟠龙抽水蓄能电站有限公司（以下简称蟠龙公司）、郭华建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初8026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。北京城建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、北京城建公司与姚来刚从未就工程款进行结算，应通过鉴定机构确定工程量后再予以评判。1.《付款说明》上除仅有郭华签字外，并无北京城建公司加盖的公章。2.北京城建公司已举证证明郭华无项目结算的权力，其作为项目总工仅仅只是负责项目技术方面的跟踪和监督。3.郭华出具付款说明的行为系个人行为而非职务行为。4.姚来刚如果主张郭华的行为构成表见代理，就应当对郭华有足以让其信服的权利外观承担举证责任。事实上郭华的行为系无权代理，在北京城建公司未予追认的情况下当属无效。二、北京城建公司有新证据能够证实案涉工程量与姚来刚实际工程量有极大差异，应当对案涉工程量进行鉴定。姚来刚答辩称：一审判决正确，请求驳回北京城建公司的上诉。姚来刚是由郭华介绍并进入北京城建公司承包的工程。北京城建公司在一审中已认可郭华对外发包了零散工程，该工程竣工后也是由郭华确认了工程量并出具付款说明一份，在后期郭华也代替北京城建公司向姚来刚支付了工程款。从上述行为均能证实北京城建公司认可郭华前期签订合同的行为，认可工程量的结算以及总价款的行为。蟠龙公司答辩称：蟠龙公司与北京城建公司签订了承建工程的合同，蟠龙公司作为业主方和北京城建公司是按照合同约定完成了工程的结算，双方之间不存在纠纷。本案是北京城建公司和姚来刚的分包关系，蟠龙公司作为业主单位没有参与。同意一审判决。郭华未作答辩。姚来刚向一审法院起诉请求：请求判令原审三被告立即向姚来刚支付拖欠的工程款158938.00元，本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：北京城建公司承包了蟠龙公司位于綦江区中峰镇的蟠龙抽水蓄能电站工程。姚来刚与郭华口头协商后，承包了该电站的房屋建设工程的外墙粉刷及室内部分装修工程。2018年12月27日、28日，姚来刚分别与郭华、王亚斌、袁天飞、薛太兴等人签订了水电班工程结算单、工程收方单、零工班工程结算单、瓷砖班组劳务收方单、上砂量总面积、卫生局回填和瓷砖总量、综合办公楼内墙抹灰工程量等，2019年元月26日，郭华以北京城建项目部负责人的名义向姚来刚出具了“关于姚来刚班组的付款说明”，内容为“姚来刚班组在重庆蟠龙抽水蓄能电站业主营地项目截止2019年1月26日结算金额合计472938元（含水电、零工抹灰剩余款等）已支付：50000元，余款：422938元。计划2019年1月30日前支付194000元，剩余228938元于2019年5月支付：114469元,2019年6月支付114469元”。2019年8月28日姚来刚以诉称理由，起诉要求原审三被告支付尚欠姚来刚工程款158938元。一审审理中，姚来刚提供与郭华的电话通话录音，拟证明姚来刚参与实际施工以及工程已经完工交付使用、现尚欠工程款158938元的事实，另提供与郭华的银行资金往来流水记录，证明郭华向其支付工程款。北京城建公司提供招商银行的转账电子回单，证明2019年1月30日，案外人王海滨给姚来刚分别转账5万元、4000元，提供了浙江**东工程咨询有限公司重庆蟠龙抽水蓄能电站工程建设监理中心、蟠龙公司、北京城建公司文件等，证明丁凯凯为蟠龙电站房屋建设Q4标段工程技术、质量、现场管理等职务，郭华为项目工程总工程师，并提供2019年1月25日重庆市綦江区公安局报警回执，内容为“匿名于2019年1月25日10:48:58报称，在中峰北京城建，报警人称，有四个工人堵工。2019年1月25日中午时，中峰镇北京城建公司因拖欠其民工工资，其20余名民工聚集在北京城建项目部，经过调解，北京城建下属单位老板何林正在将拖欠的工资发放给民工，得到工资的民工逐渐离开项目部。现场无任何过激行为，现场可控”，拟证明郭华并不是公司项目部负责人，仅仅是现场技术负责人，无权对外发包工程及结算工程，当天因为姚来刚等人组织民工闹事，郭华在被胁迫、非法拘禁情况下签的结算依据及付款说明，郭华在施工现场对有些零星工程找人做，他支付工程款后再向公司报账。北京城建公司另提供招商银行的转账电子回单，证明2019年1月30日，案外人王海滨给姚来刚分别转账5万元、4000元，姚来刚主张的工程款应当扣除这54000元。一审审理中，姚来刚不能提供证据证明北京城建公司与蟠龙公司之间已经结算，存在欠付工程款的事实。北京城建公司也否认已经与蟠龙公司结算工程款的事实。一审法院认为，北京城建公司系重庆蟠龙电站工程项目的承包人，虽然从其提供的相关文件看，郭华系该项目的总工程师，但根据北京城建公司的当庭陈述，郭华也在施工现场对外发包零星工程，结合姚来刚的陈述及相关证据，可以认定姚来刚承包了案涉工程外墙粉刷及室内部分装修工程，工程完工后，郭华向姚来刚出具了付款说明，明确了姚来刚班组的费用计算以及付款时间，郭华出具的付款说明，应当认定其代表北京城建公司的行为，北京城建公司虽然陈述当时郭华系在被胁迫、非法拘禁的情况下出具的付款说明，但提供的证据即报警回执不能证明该事实，一审法院依法不予采信。故姚来刚请求北京城建公司支付尚欠工程款158938元，一审法院予以支持。关于北京城建公司要求扣除案外人支付的54000元，姚来刚认为已经扣除了该笔费用后北京城建公司实际尚欠的金额为158938元，北京城建公司要求扣除54000元缺乏充分证据证明，一审法院不予支持。关于姚来刚要求蟠龙公司承担本案的支付责任，因蟠龙公司系工程发包人，姚来刚未提供北京城建公司已经与蟠龙公司结算工程款，蟠龙公司存在欠付工程款的事实，其要求蟠龙公司承担支付责任缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。关于姚来刚要求郭华承担支付工程款的请求，因一审法院已经认定郭华代表北京城建公司，故其出具付款说明系职务行为，相应责任应当由北京城建公司承担，姚来刚要求郭华承担支付责任，一审法院不予支持。北京城建公司要求对姚来刚完成的工程量进行鉴定，但未提供充分证据推翻郭华出具的付款说明，因此一审法院依法不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告北京城建北方集团有限公司在本判决生效后7日内支付尚欠原告姚来刚工程款158938元；二、驳回原告姚来刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1739元，由被告北京城建北方集团有限公司负担（原告已经预交，被告北京城建北方集团有限公司在履行上述义务时直接支付原告）。”二审中，北京城建公司提交授权委托书、监理中心文件、岗位职责、通话录音、审批表及项目报表等，拟证实案涉项目相关管理人员及岗位权责范围均已通过文件和现场公示牌的形式告知了所有施工主体，郭华作为项目总工不具备签订结算文件的权力，其签字行为不构成职务行为或表见代理，以及姚来刚关于“砂水泥上楼”的工程范围仅为CD业主楼，不涉及其主张的CD监理楼、A户型住宅楼、B户型住宅楼，北京城建公司仅认可CD业主楼的施工工程量为2113.8㎡。姚来刚质证认为，对岗位职责的真实性予以认可，其他证据真实性不认可；北京城建公司的内部文件、通知书等随时可以出具，不能证实之前的情况，且一审中北京城建公司已认可郭华担任项目负责人、可对外签订零散工程及结算；审批表、项目报表等系复印件，但恰好证明薛太兴是北京城建公司的工作人员，而姚来刚在一审举示了有薛太兴签字的证据证实自己完成的工程量。蟠龙公司认可监理中心文件的真实性，对其他证据情况不清楚。审理中，北京城建公司表示可以不需要鉴定，但是需双方当庭对账，姚来刚提供的《零工班工程结算单》中“砂水泥上楼”一项数量应按2113.8㎡计算。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审的争议焦点是北京城建公司是否与姚来刚完成了结算。虽然北京城建公司提交授权委托书、监理中心文件、岗位职责等证据，拟证实郭华仅系案涉项目的总工程师而非项目负责人，但在一审审理中北京城建公司也陈述郭华在施工现场对外发包了零星工程，郭华支付工程款后再向公司报账，且在郭华出具付款说明后北京城建公司仍实际通过案外人向姚来刚支付了54000元。再结合北京城建公司二审举示的审批表等证据，能够证实薛太兴实际负责案涉工程量的审核。而姚来刚举示的结算单、收方单等证据中，薛太兴也多次签字确认了工程量。前述证据相互印证，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，能够证实姚来刚完成了案涉工程外墙粉刷及室内部分装修工程后，郭华代表北京城建公司确认了结算金额为472938元。北京城建公司二审中举示的审批表及项目报表等系其单方制作，未得到姚来刚认可，不能证实姚来刚就“砂水泥上楼”一项的完成工程量仅为2113.8㎡，故本院对其上诉理由不予支持。一审法院根据在卷证据，对北京城建公司口头提出的鉴定申请未予准许并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；北京城建公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3478元，由北京城建北方集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年九月七日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅