广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1239号 上诉人（一审被告）：广西星民商贸有限公司，住所地：来宾市人民路**金色宏都第****房。统一社会信用代码：91451300574583938E。 法定代表人：彭兆宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海，广西天际律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：谢杰能，男，1979年10月2日出生，汉族，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 上诉人广西星民商贸有限公司（以下简称星民公司）因与上诉人谢杰能商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星民公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢杰能的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由谢杰能承担。事实和理由：双方在签订《商品房买卖合同》的同时，又签订了期限为两年即2015年5月1日至2017年4月30日的《委托经营管理合同》，谢杰能这两年的租金收益已从房价中扣除，后双方又签订了期限自2017年5月1日至2018年4月30日的《自营/委托经营合同》。故在约定的交付日之前或之后，星民公司均不存在不交付摊铺的违约行为。 谢杰能上诉请求：1、改判由星民公司支付从2015年10月2日至2017年9月13日逾期交房共计712天的违约金22575元（158534元×0.0002元/天×712天）；2、判决由星民公司依合同约定继续履行办理产权证的义务；3、本案一、二审案件受理费由星民公司负担。事实和理由：1、星民公司应承担的逾期交房违约责任，应当根据双方签订的买卖合同而不是委托管理合同来认定，且逾期交房的时间应从约定交房时间的次日开始计算，委托其管理的期间也应计入其中；2、不能办理产权证是由于星民公司自身的原因造成，一审法院对办证条件不成就的认定显失公平；3、一审法院对诉讼费用的分担不合理。 谢杰能向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付违约金，从2015年10月2日计算至2019年7月25日止，计1392天，共计：136115×0.0002元/天×1392天=37894元；二、判决被告继续履行合同；三、本案诉讼费用由被告负担。原告明确第二项继续履行合同的内容为：按照合同约定交付房屋以及办理房屋所有权证。 一审法院认定事实：2014年12月1日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了《商品房买卖合同》约定：第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房位于古三路23号来宾市祥和农贸市场1063号房，建筑面积5.9平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米23070.34元，总金额136115元。买受人选择按揭贷款的付款方式。第九条交付期限及交付条件。出卖人应当在2015年10月1日前，按照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……（7）在交房时，如买受人未付清应付款（含公积金贷款、银行按揭贷款尚未发放及贷款额不足应补交房款的），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起15日内。第十条出卖人逾期交房的违约责任。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十二条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……第十七条合同登记备案、预告登记和房屋所有权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后720日内，向房屋登记机构为买受人申请房屋所有权登记，并将以买受人为产权人的房屋所有权证书交付买受人。因出卖人过错，导致本条约定的上述手续迟延办理的，买受人不退房的，出卖人按每迟延一日10元计算，向买受人支付违约金。 同日，来宾市盈丰物业服务有限公司（甲方，下称盈丰公司）、原告（乙方）、被告（丙方）共同签订了《委托经营管理合同》约定：甲方受丙方委托为项目（来宾市古三路23号祥和农贸市场）的统一经营管理方，委托统一经营管理周期为两年自2015年5月1日起至2017年4月30日止，共计两年为该摊铺的托管期。乙方同意将自己购买的上述摊铺的经营权托管给甲方招商及运营管理，该摊铺委托期内的回报租金已一次性从乙方购房总价扣除，摊铺实价为158534元，每年租金7%即11209元。乙方与丙方（开发商）签订的《商品房买卖合同》中所约定的该摊铺成交总价中已包含丙方先行给付的前两年租金收益。乙方承诺在本合同约定的托管期内不解除合同。本合同经各方签署并与该摊铺之《商品房买卖合同》同时生效。 合同签订后，原告于2015年6月4日向被告支付涉案摊铺首付款68115元，并支付了涉案摊铺契税4083.45元，预告登记费、查档费660元。2015年6月9日，原告与广西来宾桂中农村合作银行签订了《个人购（建）房担保借款合同》约定：原告向银行借款68000元，借款期限为10年，2015年6月9日至2025年6月8日止，借款用途为购房。后银行于2015年7月13日将贷款68000元汇入被告的账户内。 2016年10月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《自营/委托经营管理合同》约定：乙方自愿选择按照自营的方式经营管理（1063号摊铺）。 2017年5月24日，涉案工程项目经来宾市公安消防支队消防验收合格。2017年9月13日，被告所开发的涉案项目获得建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。2017年9月30日左右，被告所开发涉案摊铺位于的来宾市祥和农贸市场正式开业，开业后原告并未使用涉案摊铺。 一审法院认为，原告与被告于2014年12月1日签订的《商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》是当事人双方真实意思表示，合同内容未违反法律相关规定，合同依法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据《委托经营管理合同》约定2015年5月1日至2017年4月30日期间原告将涉案摊铺交付被告委托的盈丰公司管理使用两年,并由被告向原告支付两年的租金，该款项从原告的购房总款中予以扣除，原告亦认可该事实。原告向被告支付涉案摊铺价款136115元（总价158534元-租金11209元×2年）中已含抵扣的租金，故2015年5月1日至2017年4月30日属于原告交付被告使用管理期间。5月1日起被告应将涉案摊铺交还原告使用，但被告未能在该时间内获得五方验收通过，直至2017年9月13日才获得涉案摊铺五方验收合格，符合合同约定的交房条件，方可交付使用。根据原、被告于2016年10月13日签订的《自营/委托经营管理合同》可知，原告当时已知涉案摊铺可以使用，因此应认定涉案摊铺符合交付条件并已实际交付给原告使用时间为2017年9月13日，被告逾期交房天数为136天（2017年5月1日至9月13日），被告应支付原告逾期交房违约金为4312元（158534元×0.0002×136天）。 被告将涉案摊铺抵押给银行办理贷款，至今被告尚欠银行贷款未清偿完毕，故该摊铺至今尚未解押，不符合办理房屋所有权证的办证条件，因此原告诉请要求被告办理房屋所有权证，条件尚未成就，故不予支持。被告辩称本案诉讼时效已过，与事实不符，不予采信。 一审法院判决：一、被告广西星民商贸有限公司向原告谢杰能支付逾期交房违约金4312元；二、驳回原告谢杰能其他诉讼请求。 二审审理期间，谢杰能向本院提交一份来宾市住房和城乡建设委员会出具的“关于停止使用来宾市祥和农贸市场并按规定组织竣工验收的函”，欲证实星民公司开发的来宾市祥和农贸市场工程尚未通过五方验收合格的事实。经查，该函出具的时间为2017年6月5日，与之后发生的竣工验收事实无必然联系，本院不予采信。 经审理查明，一审法院认定的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，“售后返租”或“售后包租”是指商业地产开发商将其开发的商品房、商铺等地产出售给投资者的同时，与投资者签订承租协议或委托出租协议，并以租金直接冲抵部分售价款的一种经营模式。 本案双方在签订《商品房买卖合同》的同时，又签订了《委托经营管理合同》，约定购买人同意将所购摊位委托给第三方统一运营管理，即可获得为期两年的租金收益用于冲抵部分首付款。购买人实际是以所购买摊位的占有、使用权作为对价换取了租金回报，现该租金收益已冲抵完毕，双方形成了一个具有售后返租性质的买卖法律关系。在此情形下，购买人欲要求开发商承担逾期交付的违约责任，就不能仅以买卖合同为凭进行主张，还应综合考虑委托管理合同的约定情况。一审法院将约定的托管期限从逾期交付的期间中予以扣除，与双方实际上的权利义务是对等的。购买人上诉认为，应将该托管期限计入逾期交付的期间，并要求星民公司承担逾期违约责任，缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予以支持。 另根据查明的事实，在签订的《委托经营管理合同》期限届满后，双方又续签了《自营/委托经营管理合同》，但依该份合同的内容，租期内收益的风险将由购买人自行承担，并不具备“售后包租”的特征。故购买人可以签订也可以不签订，亦可以将摊位收回自营管理，即摊位的管理使用权已交回上诉人行使，应视为已交付使用，只是由于验收的原因，星民公司所交付的摊位尚不符合约定的条件。据此，一审法院从可将摊位视为交付后至验收前的期间认定为逾期交付期间，并无不当，星民公司就此提出上诉，其理由与客观事实不符，本院亦不予以支持。 至于摊位所有权证的办理问题，依双方约定，星民公司确有协助办理所有权证的义务，其未能依约协助办理，已经违约，应承担逾期办证的违约责任。究其原因，其中既有星民公司自身的问题，也有政策变化带来的影响。经本院核实，在《不动产登记暂行条例》颁布实施后，已对设定有抵押权地产的所有权证办理进行了限制。故现阶段欲要求星民公司履行协助办证义务，已是不可能的客观事实，购买人可通过另行协商或请求其支付逾期办证违约金等途经进行救济。据此，一审法院对购买人的该项请求不予以支持，与现阶段的客观事实相符。 综上，星民公司及谢杰能的上诉理由均不能成立，本院均不予以支持。一审法院认定事实清楚，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西星民商贸有限公司负担25元，由上诉人谢杰能负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 蓝东桃 审 判 员 韦海燕 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 黄 剑 书 记 员 陈桂杉 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；