湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1114号上诉人（一审原告）：张某1，女，1951年8月27日出生，汉族，住武汉市东西湖区。上诉人（一审原告）：张某2，男，1982年1月7日出生，汉族，住江苏省昆山市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：邱竞、华庆，均系北京金台（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张某5，女，1963年7月29日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：徐鸿基，湖北太圣律师事务所律师。一审原告：张某3，女，1950年3月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。一审原告：张某4，女，1960年4月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人张某1、张某2因与被上诉人张某5、一审原告张某3、张某4继承纠纷一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院(2019)鄂0203民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张某1、张某2上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违反“不告不理”原则。其提出的诉讼请求系要求分割案涉房屋，诉讼中也未变更诉讼请求，亦无当事人提起反诉，而一审法院未经当事人同意，直接将案涉房屋判归张某5所有，违反了“不告不理”的诉讼原则。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定张某5对被继承人尽了较多的赡养义务错误。其一，被继承人在经济上完全不需要子女赡养，有独立住房，有足够的退休工资，医疗费由被继承人原单位承担，生活宽裕；其二，被继承人身体一直很好，每次住院均系五名子女轮流照料；其三，张某5是下岗工人，她的丈夫赌博欠下巨额债务，没有能力照顾被继承人；其四，包括其在内的其他继承人，在被继承人去世前，均居住在被继承人附近，经常看望并照料被继承人；其五，张某5提供的居委会证明不符合法定的证据形式。2.一审判决认定被继承人的遗产范围存在遗漏。除了案涉房屋之外，还应当包括原被拆迁房屋的租赁价值、拆迁过渡费、案涉房屋的租赁价值、被继承人的丧葬费和生前存款。此外，其并没有认可房屋价值为7650元。3.一审判决认定张某5给付张某2的5万元为继承补偿，无事实和法律依据。张某2虽认可收到了张某5支付的5万元，但主张该5万元中的3万元系张某5偿还欠张某2父亲的借款，另2万元系张某2结婚，张某5所送的礼金。现张某5无证据证明该款系张某5给予张某2的继承补偿，故应当承担举证不利的法律后果。张某5辩称：1.一审判决没有违反“不告不理”原则。上诉人起诉请求为分割案涉房屋，一审判决分割方式是按份额折价补偿，由其得房子，其他人分得货币，符合法律规定。2.被继承人生前患有癌症，费用巨大，退休工资完全不足支付医疗费用。被继承人所在单位也不可能全额报销医疗费用。被继承人的生活起居主要由其照料。张某1一直在外摆摊经商，张某2的父亲长期在外地工作，根本没有时间照顾被继承人。3.上诉人称其和丈夫无能力赡养被继承人与客观事实不符。4.居委会出具的证明是真实的，很多知道事情真相的邻居还健在，可以证明客观事实。5.一审判决没有遗漏遗产。拆迁过渡费不是遗产，租金、存款等均不存在。6.一审诉讼期间，各方当事人对于案涉房屋的价格均同意按7650元确定。7.其给付张某25万元，是因为其以及其他姐妹与张某2的父亲有一个协议，因被继承人生前多次提到将案涉被拆迁房屋留给其，张某2父亲就提出要求其给予张某25万元作为不继承该房屋的补偿。张某2主张其系偿还借款应当承担举证责任。此外，根据日常经验法则，张某2结婚，其不可能送2万元作为礼金。这也与上诉人主张其家庭困难、负债累累，没有能力赡养被继承人相矛盾。8.一审判决认定其父亲口头遗嘱无效是错误的，其顾及亲情，没有提出上诉，不代表一审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。张某4述称：1.其父亲口头立下遗嘱，将案涉被拆迁房屋给张某5继承，当时兄弟姐妹们都在场，还有其舅舅以及邻居在场见证。因此，口头遗嘱是有效的。2.其父亲主要由张某5和其照顾，张某5照顾最多，因为张某5下岗了，只有她有时间照顾父亲。其他人都在忙自己的事，所以父亲去世前多次交代自己去世后，案涉房屋给张某5继承。请求二审法院公正判决。张某1、张某2向一审法院起诉请求：继承分割位于黄石市西塞山区武汉路55号大上海广场A2号楼25层05室房产。一审法院认定事实：张某1、张某3、张某4与张某5系同胞姊妹，母亲李福云于1966年逝世，父亲张承林于2000年10月19日去逝。张承林、李福云夫妇生前育有四女一子，分别为女儿张某3，张某1、张某4、张某5，儿子张先建（系张某2父亲，于2007年2月27去逝）。1999年12月31日，被继承人张承林生前取得位于原石灰窑区东风一路150001单位出售公房(建成1979年)，该房屋建筑面积41.60平方米。2007年2月28日，经部分继承人委托授权后，2007年3月19日，张某5与黄石海泰房地产开发有限公司签订一份《东风路旧城改造房屋拆迁补偿安置协议》，双方约定将东风一路150001号房屋，建筑面积41.60平方按1286元/平方米进行拆迁还建，并按点房通知单、选房确认单的要求，双方结算产权房调换超面积购房款。同时约定由黄石海泰房地产开发有限公司对房屋产权人拆迁房屋支付其他补偿补贴费63637.94元。此外，自搬迁之日至2009年3月31日，拆迁户的临时安置过渡费按6元/平方米·月计算，超过此期限，支付临时安置补助费开始加倍计算。协议订立后，被告张某5己领取上述补偿及过渡安置款项，并支付开发商超面积购房款67250元(29.58平方米)。张某5于2012年已占有、使用位于黄石市西塞山区武汉路55号大上海广场A2号楼25层05号(面积71.18平方米)的拆迁还建房。嗣后，因双方就房屋继承分割协商未果，故而成讼。另认定，张某5自1992年起随被继承人张承林共同生活，张承林的日常生活由张某5照顾，直至张承林于2000年10月19日去逝。被继承人张承林逝世后，张某5于2009年2月3日、2011年12月14日分别支付张某23万元和2万元。诉讼中，各方当事人均认可诉争的大上海广场A2栋2505号房屋市场价值为7650元/平方米。一审法院认为，关于被继承人张承林是否留有口头遗嘱，本案是否适用遗嘱继承的问题。根据《继承法》规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。认为被继承人张承林身前留有口头遗嘱，并申请证人戴某、李某出庭作证。张某1、张某2认为证人与张某5系邻居和亲舅舅关系，存在法律上的利害关系，且证人证言相互矛盾，不符合口头遗嘱的法定情形。结合庭审查明事实，证人戴某、李某出庭所作证人证言，其当庭陈述内容存在不一致，且证人李某与继承人有利害关系，不符合遗嘱见证人的法定条件。由此，张某5上述证据不能证明被继承人张承林留有合法有效的口头遗嘱，故本案应按法定继承分割遗产。关于诉争的大上海A2栋2505号房屋是否全部为被继承人张承林遗产的问题。张某1、张某2认为被继承人张承林的遗产为大上海A2栋2505号71.18平方米房屋的全部面积。张某5认为被继承人张承林仅有41.6平方米房屋是遗产置换而来，其余面积29.58平方米为支付超面积购买所得，该部分不属于遗产。对此认为，被继承人张承林遗产为东风一路150001号，建筑面积41.60平方米的房产。张某5与黄石海泰房地产开发有限公司签订《东风路旧城改造房屋拆迁补偿安置协议》，个人仅为委托代理行为，其代为领取的房屋拆迁补偿、安置等费用以及点房缴纳超面积购房款，均基于被继承人张承林上述遗产取得，应当属于被继承人张承林遗产范畴。因此，对张某5辩解其支付的超面积房款不属于遗产的抗辩理由不予支持。由此，诉争的大上海A2栋2505号（71.18平方米）房屋面积为被继承人张承林遗产。关于继承人张某5是否对被继承人张承林尽了主要扶养义务的问题。根据《继承法》第十三条第三款规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。张某5自1992与被继承人张承林共同生活，且日常对张承林生活起居照顾较多，所尽主要的扶养义务，分配遗产应予多分。考虑到目前大上海A2栋2505号房屋已由被告张某5实际居住使用，房屋不宜分割面积之现状，故被继承人张承林遗产大上海A2栋2505室房屋归张某5继承所有，由张某5按每人分得10平方米，单价7650元/平方米对其他继承人给予补偿。故张某5分别向张某1、张某2、张某3、张某4支付房屋分割补偿款76500元。关于张某5提出应从继承款中扣除支付张某25万元的问题。张某5提供了于2009年2月3日、2011年12月14日分别向张某2转账3万元和2万元的银行凭证，并陈述作为对其获得遗产的相应补偿。张某2认为3万元汇款为张某5向其父亲张先建的借款，另一笔汇款2万元为张某5赠与其结婚礼金。综合本案证据，张某2对张某5提交的上述证据予以反驳，应提交相反证据予以证明，但张某2并未提交相关证据。故对张某2提出不应从其获得的继承补偿费中扣除5万元的辩解不予采纳。据此，根据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第三款、第十八条第一款第三项、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五十二条之规定，判决：一、位于黄石市西塞山区大上海广场****房屋归张某5继承所有；二、张某5于本判决生效之日起十日内分别支付张某1、张某3、张某4房屋继承补偿款76500元，共计229500元；支付张某2房屋继承补偿款26500元；三、驳回张某1、张某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取4633元，由张某1、张某2负担2455元，张某5负担2178元。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否违反了“不告不理”原则；二、张某5是否尽到了较多的赡养义务；三、张某5支付张某2的5万元如何认定。关于焦点一。张某1、张某2一审提出的诉讼请求为要求分割案涉大上海广场A2栋2505号房屋，理由是其对案涉房屋享有继承权。一审判决经审查，认为本案符合法定继承的情形，根据案件相关事实和情况，确定分配比例，由分得比例较高并一直居住该房屋的张某5分得房屋，其他人的份额以货币形式由张某5给予补偿，符合法律规定，并未违反“不告不理”的民事诉讼原则。关于焦点二。根据《继承法》第十三条第三款规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。由此可见，分配遗产时，尽到了主要扶养义务的人以及与被继承人共同生活的继承人，均可多分得遗产。本案中，张某5自1992与被继承人张承林共同生活，直至张承林去世，故其作为与被继承人共同生活的继承人，可以多分得遗产。此外，现有证据虽不能证明被继承人将案涉房屋给予张某5继承的口头遗嘱符合法律规定的形式要件，但各继承人的舅舅李某、被继承人张承林的邻居戴某的证言，均可证明张某5夫妇对张承林尽到了主要扶养义务，被继承人多次提到案涉房屋由张某5继承，临终前也表示将房屋给张某5。本案当事人之一张某4也陈述张承林主要由张某5扶养，张某1、张某2的父亲张先建、张某3均没有时间照顾张承林，被继承人多次提到案涉房屋给张某5继承，临终前也立有口头遗嘱，表示将房屋给张某5。以上证据足以认定张某5对张承林尽到了主要扶养义务。因此，张某5作为尽到主要扶养义务的继承人，亦可多分的遗产。现二上诉人提出张某5并未尽到较多赡养义务，但未提供证据证明。对其提出的此项上诉理由，本院不予采信。一审判决根据本案的相关事实，酌情确定张某5多分得遗产份额，并无不当。另，各方当事人在一审诉讼中均认可诉争的大上海广场A2栋2505号房屋市场价值为7650元/平方米，二审中二上诉人予以反悔，违反了“禁止反言”原则，本院不予支持。关于焦点三。张某5主张其已支付张某25万元继承补偿款，并提供了其于2009年2月3日、2011年12月14日分别向张某2转账3万元和2万元的银行凭证予以证明，一审原告张某4在二审诉讼中的陈述可以印证张某5主张的事实。张某2辩称该款中的3万元系张某5偿还向其父亲张先建的借款，另一笔2万元系张某5赠与其结婚的礼金，但未能提供证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。对二上诉人提出张某5支付张某2的5万元不是继承补偿的上诉理由，本院不予采信。综上所述，张某1、张某2的上诉理由和请求均不能成立，本院皆不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由张某1、张某2负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年九月七日书记员  彭柏豪