湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终348号抗诉机关（原公诉机关）：湖南省宁远县人民检察院。原审被告人：彭胜成，男，1978年6月10日出生，汉族，湖南省宁远县人，高中文化,中共党员，户籍所在地为湖南省宁远县，住所地为宁远县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月16日被宁远县公安局刑事拘留，2019年6月19日经宁远县人民检察院不批准逮捕，同日被宁远县公安局监视居住，2019年10月9日经宁远县人民检察院决定监视居住，同日由宁远县公安局执行监视居住。辩护人：姜华，湖南舜源泽律师事务所律师。湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控的原审被告人彭胜成犯诈骗罪一案，于二○二○年五月六日作出（2020）湘1126刑初49号刑事判决。宣判后，湖南省宁远县人民检察院以宁检公诉诉刑抗【2020】1号《刑事抗诉书》向本院提起抗诉。本院于2020年7月2日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2020年7月27日至8月27日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月11日在宁远县人民法院公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务。原审被告人彭胜成及其辩护人姜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年3月份，被告人彭胜成向被害人李某1借款11.2万元。被告人彭胜成在借款到期后无法偿还到期债务，从2018年7月到9月，彭胜成分两次将18件国窖1573和12件五粮液等假酒以及152件威龙美乐等红酒和16件泸州特醇等白酒抵给李某1,后彭胜成出具了一份证明给李某1，以证明这些酒是用于抵偿彭胜成所欠李某1的债务，其中白酒用于抵偿本金，红酒用于抵偿利息，由李某1全权处理。但李某1并未在收到彭胜成的酒及证明后将借条原件退还给彭胜成。经泸州老窖股份有限公司鉴定:彭胜成抵给李某1的国窖1573酒不是其公司的产品;经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定:彭胜成抵给李某1的五粮液酒是假冒其公司的五粮液注册商标的产品。另查明：1、2019年5月15日，被告人彭胜成经宁远县公安局电话通知后，主动到宁远县公安局说明情况。2、案发后，被告人彭胜成已给付被害人李某1人民币1.2万元。3、被告人彭胜成因本案于2019年5月16日被宁远县公安局刑事拘留，2019年6月19日经宁远县人民检察院不批准逮捕，同日被宁远县公安局监视居住，已先行羁押35日。原判认定上述事实的证据有：1、书证——接报案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放证明书、监视居住决定书、提讯提解证、案件移送起诉告知书、起诉意见书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、抓获经过、户籍证明、被告人彭胜成出具给被害人李某1的证明、借条复印件、扣押物品清单、被告人彭胜成的微信转账截图、“刘毅”的微信号及电话号码截图、清单、照片、泸州老窖股份有限公司的营业执照、商标注册证、核准续展注册证明及作出的ＬＺＬＪＤ鉴字9011第2019007号鉴定证明书、四川省宜宾五粮液集团有限公司及宜宾五粮液股份有限公司的营业执照、第160922号和第1207092号商标注册证、核准续展注册证明、注册商标转让证明、说明函、四川省技术监督局作出的川技监证函［1998］293号关于委托真伪鉴定的通知、四川省宜宾五粮液集团有限公司作出的川五鉴ＮＯ:0005887鉴定证明书、宁远县价格认证中心作出的宁价认定（2019）028号关于对销售假冒注册商标物品价值的价格认定结论书、中国检验认证集团湖南有限公司作出的证书编号为4303190512166-Ｓ号、4303190512167-Ｓ号检验报告；2、证人李某2、陈某、邓某的证言；3、被害人李某1的陈述；4、辨认笔录；5、现场勘验笔录；6、被告人彭胜成的供述和辩解；7、被告人彭胜成提交的清单、转账记录、蒋勇勋出具的证明。原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人彭胜成在其供述中对抵给李某1的酒既有称是抵押，又有称是抵偿，相互矛盾，唯一明确了是抵偿的只有被告人彭胜成出具给李某1的证明，但被告人彭胜成出具该证明给李某1后，李某1并未将借条原件退还给被告人彭胜成，且该证明也只有一份，由李某1持有，即彭胜成将酒抵给李某1后，被告人彭胜成既未拿回借条原件，也未持有由李某1签字确认的证明，被告人彭胜成无法证明双方的债权债务关系已经消灭，而李某1则仍可以凭该借条主张权利，且被告人出具证明后，彭胜成仍还了1.2万元给李某1，虽李某1主张这1.2万元是彭胜成用于偿还欠自己的其他债务，但李某1并不能提供证据予以证实，即从双方的后续做法来看，被告人彭胜成将酒抵给李某1后，双方的债权债务关系并没有因此而消灭，至少被告人彭胜成并不认为双方的债权债务已经消灭，因为被告人彭胜成仍然在偿还债务。故从证据上来看，被告人非法占有他人财物的目的不明确，客观上被告人也未实际取得他人财物，因此公诉机关指控被告人彭胜成犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。对被告人彭胜成的辩护人提出的“被告人彭胜成不构成销售假冒注册商标的商品罪，也不构成销售伪劣产品罪”之辩护意见，经查，现有证据无法证实被告人购买假酒后进行了销售，且经鉴定，现有未销售的假酒现值金额为142560元，尚未达到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第八条第一款第（一）项规定的“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的”可以销售假冒注册商标的商品罪定罪的条件，故对被告人彭胜成的辩护人的上述辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人彭胜成无罪。宣判后，湖南省宁远县人民检察院以“原判决确有错误”为由依法提起抗诉，请求二审法院撤销原判，以诈骗罪对原审被告人彭胜成定罪量刑，其具体理由为：一、一审判决认定被告人彭胜成以酒抵给李某1的行为不能确定是抵偿行为，双方债权债务没有消灭，属于事实认定错误。1、被告人彭胜成因借给被害人李某1的借款不能归还而用酒抵给李某1，是抵偿不是抵押。2、彭胜成与李某1的债权债务已经消灭。二、一审判决认定被告人彭胜成的行为构成诈骗罪证据不足是错误的，被告人彭胜成以假酒抵债的行为符合诈骗罪的构成要件，且事实清楚、证据确实充分。1、彭胜成主观上具有非法占有他人财物的目的。2、客观上实施了诈骗的行为，骗取了他人的财物。二审出庭检察员认为：一、一审判决认定被告人彭胜成构成诈骗罪的事实不清，证据不足，不予认定不当；二、一审判决同时认定被告人彭胜成构成销售假冒注册商标的商品罪的数额未达到构罪标准属于认定事实错误。宁远县价格认证中心出具的《关于对销售假冒注册商标物品价值的价格认定结论书》中对于查获的经典国窖1573十六件、五粮液十二件、在价格计算时，五粮液每件6000元，十二件应是72,000元，价格鉴定计算错误为60,000元，属于计算错误。本案假酒总价值实为154,560元，已经达到销售假冒注册商标的商品罪的构罪标准。一审法院在未全面审查的情况下，就认为达不到构罪标准，属于明显错误；三、本案被告人彭胜成的行为同时触犯诈骗罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据从一重罪处罚的原则，应以诈骗罪定罪处罚。一审判决直接以两罪均不构成，判处无罪，显然不当。原审被告人彭胜成及其辩护人认为一审判决正确，请求二审法院依法维持，其具体理由为：一、彭胜成没有诈骗他人的主观故意，没有造成他人因受诈骗而遭受损失的客观行为和客观后果，依法不构成诈骗罪；二、宁远县人民检察院的刑事抗诉书，缺乏事实基础和法律依据，依法予以驳回；三、疑罪从无和有利于被告人，是刑事法律的基本原则，恳请二审法院严格坚持该原则，也恳请检察机关坚守该原则；四、彭胜成不构成销售假冒注册商标的商品罪。1、本罪的主观方面，要求以非法牟利为目的，销售明知是假冒他人注册商标的商品罪。本案中，公诉机关向法庭提供的证据不足以证明彭胜成存在非法牟利的目的。2、客观方面，必须有销售假冒注册商标的商品，并且销售金额较大的行为。本案中，彭胜成不存在销售行为，其从长沙进购的国窖1573和五粮液，并不当然为出售他人而准备，完全存在自用和赠送亲友的目的。即使金额超过十五万元，由于没有销售的目的，也不构成销售假冒注册商标的商品罪；四、彭胜成也不构成销售假冒伪劣产品罪。从检验结果来看，彭从长沙进购的国窖1573和五粮液并非伪劣产品，且彭也没有非法牟利的目的，自始至终不存在销售行为，更不存在销售金额较大的行为。二审经审理查明，2018年3月30日，原审被告人彭胜成向被害人李某1出具借条，内容为“今借到李某1人民币112000元（壹拾壹万贰千元整），其中转账100000元（壹拾万元整），现金12000元（壹万贰仟元整），借期三个月。”双方未约定利息。借款到期后，彭胜成无力偿还借款，于2018年7月至9月，分两次将其从长沙低价进购的18件“国窖1573”和12件“五粮液”及从其他渠道进购的152件威龙美乐等红酒、16件泸州特醇等抵给李某1，并于2018年11月15日出具“证明”，内容为“因借到李某1人民币115000元（壹拾壹万伍千元）因无力偿还，现以白酒30件（157318件，五粮液12件）抵偿给李某1，红酒100多件作为利息抵偿，由李某1全权处理，本人无异议。”2019年3月27日，李某1发现被抵债的“国窖1573”和“五粮液”可能为假冒商品，便向湖南省宁远县公安局治安管理大队报案。该队民警在李某1的带领下到其住处宁远县的一楼仓库进行勘查，发现在仓库入口左侧西墙边放有10件国窖1573和10件五粮液，在南墙地上放有6件国窖1573和2件五粮液，还有红酒：威龙美乐34件、图雅斯33件、法国进口ＣＡＳＴＥＬ、法国博龙17件、ＣＡＴＵＲ22件。3月28日，宁远县公安局对疑似假酒的16件经典国窖1573酒和12件五粮液酒进行了扣押并移送鉴定。同日，经泸州老窖股份有限公司鉴定，送检的16件经典装国窖1573酒不是该公司产品。经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，送检的12件五粮液酒为假冒该公司五粮液注册商标号160922和1207092的产品。2019年4月25日，经宁远县价格认证中心认定：“经典装国窖1573（52度500ＭＬ）每件5160元，十六件96瓶计82560元，五粮液（52度500ＭＬ）每件6000元，十二件72瓶计60000元，合计142560元。”（此处有明显计算错误，应为“五粮液（52度500ＭＬ）每件6000元，五粮液十二件72瓶计72000元，合计154560元”）2019年5月29日，经中国检验认证集团湖南有限公司质量鉴定：李某1处查扣的16件国窖1573的检测内容符合ＧＢ／Ｔ22041-2008《地理标志产品国窖1573白酒》的标准要求；五粮液“总脂”不符合ＧＢ／10781.1-2006《浓香型白酒》及其修改的标准要求。一审审理期间，被告人彭胜成向法庭提交了11份转账记录，证明其于2018年5月3日至9月30日期间分11次共转帐给李某1人民币27000元。本案案发后，2019年6月23日，彭胜成通过蒋勇勋转款人民币10000元给李某1。当月，还通过位于泠江中路的工商银行存了2000元现金到李某1的银行账户。李某1对收到上述款项均予以认可，但认为是用于双方其他的债权债务往来。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：一、书证1、接报案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放证明书、监视居住决定书、提讯提解证、案件移送起诉告知书、起诉意见书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，证实本案的侦查程序合法及被告人彭胜成于2019年5月16日被宁远县公安局刑事拘留，2019年6月19日经宁远县人民检察院不批准逮捕，同日被宁远县公安局监视居住，已先行羁押35日的事实。2、抓获经过，证实2019年5月15日11时许，被告人彭胜成经宁远县公安局电话通知后，主动到宁远县公安局说明情况的事实。3、户籍证明，证实被告人彭胜成于1978年6月10日出生，犯罪时已达到负完全刑事责任年龄的事实。4、被告人彭胜成出具给被害人李某1的证明，证实被告人彭胜成因借到李某1人民币11.5万元无力偿还，以白酒30件（1573酒18件、五粮液12件）抵偿李某1，红酒100多件作为利息抵偿，由李某1全权处理的事实。5、借条复印件，证实2018年3月30日，被告人彭胜成向李某1借款人民币11.2万元，其中转账10万元，现金1.2万元，借期三个月的事实。6、扣押物品清单，证实宁远县公安局依法扣押了被害人李某1持有的经典装国窖1573酒16件（共96瓶，52度，500ＭＬ／瓶）、五粮液酒12件（共72瓶，52度，500ＭＬ／瓶）疑似假酒的事实。7、被告人彭胜成的微信转账截图、“刘毅”的微信号及电话号码截图，证实被告人彭胜成向“刘毅”购买假酒的事实。8、清单，证实被告人彭胜成第一次抵给李某1的白酒有五粮液普五白酒2件、经典装国窖1573白酒8件、赖茅30年白酒4件、泸州特醇白酒7件、伊力特白酒1件、湘泉原浆白酒1件、老窖白酒1件、杏花村青瓷白酒1件、汾酒经典老酒1件；红酒有威龙美乐34件、图雅斯33件、卡思黛乐12件、法国进口ＣＡＳＴＥＬ28件、法国博隆17件、卡思黛乐兄弟6件、ＣＡＴＵＲ22件的事实。9、照片，证实彭胜成抵给李某1的国窖1573、五粮液及其他酒的情况。10、泸州老窖股份有限公司的营业执照、商标注册证、核准续展注册证明，证实“国窖”系泸州老窖股份有限公司的注册商标的事实。11、泸州老窖股份有限公司作出的ＬＺＬＪＤ鉴字9011第2019007号鉴定证明书，证实宁远县公安局委托鉴定的李某1持有的96瓶的经典装国窖1573酒（52度、500ＭＬ／瓶）不是泸州老窖股份有限公司产品。12、四川省宜宾五粮液集团有限公司及宜宾五粮液股份有限公司的营业执照、第160922号和第1207092号商标注册证、核准续展注册证明、注册商标转让证明，证实“五粮液”系四川省宜宾五粮液集团有限公司的注册商标的事实。13、说明函、四川省技术监督局作出的川技监证函[1998]293号关于委托真伪鉴定的通知、四川省宜宾五粮液集团有限公司作出的川五鉴NO:0005887鉴定证明书，证实宁远县公安局委托鉴定的72瓶的五粮液（52度、500ML/瓶）为假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司五粮液注册商标号160922和1207092的产品。14、宁远县价格认证中心作出的宁价认定（2019）028号关于对销售假冒注册商标物品价值的价格认定结论书，证实价格认定标的[经典装国窖1573（52度、500ML）十六件96瓶、五粮液（52度、500ML）十二件72瓶]在价格认定基准日（2019年3月29日）的价格为人民币壹拾伍万肆仟伍佰陆拾元（￥154,560元）。15、中国检验认证集团湖南有限公司作出的证书编号为4303190512166-S号检验报告，证实送检的2瓶国窖1573酒（浓香型白酒）（52%vol）各项检验项目均符合检验标准。16、中国检验认证集团湖南有限公司作出的证书编号为4303190512167-S号检验报告，证实送检的2瓶五粮液酒（优级）（52%vol）除“总酯（以乙酸乙酯计）（g/L）”不符合检验标准外（标准为≥2.00，检验结果为1.83），其他各项检验项目均符合检验标准。17、彭胜成提交的转账记录，证实自2018年5月3日至2018年9月30日，其通过微信转账的方式给付了被害人李某12.7万元的事实。18、蒋勇勋出具的证明，证实2019年6月23日，被告人彭胜成向其借款1万元用于偿还欠被害人李某1的债务（蒋勇勋将彭胜成向其借的1万元通过微信转账的方式直接转给了李某1）的事实。二、证人证言1、证人李某2的证言，证实在2018年5月份的时候，因为彭胜成还欠其11万多元用于生意周转无法偿还，就在电话里和其讲拿几件五粮液酒抵13000元算了，后来其开着车子到了彭店子去，当时彭的一个亲戚姓匡的在店子里面拿了五件五粮液到其的车上，后来其就开车走了。其当时对抵给他的五粮液酒没有认真辨别过，看到包装比较好，喝了觉得酒质也可以。彭胜成抵押五件五粮液酒给其时，没有特别讲五粮液酒的质量问题，是当真的五粮液酒抵押的。其不想追究彭的责任，只希望彭还钱。2、证人陈某的证言，证实2018年7月份左右，李某1电话联系其用农用货车拉运一车酒,说是彭胜成向李借了11.2万元，后来还不了,就用一些红酒和白酒抵债。其后来就开着农用货车与李某1一起到了冷水镇匡家村，从一个人家里拉了10件白酒和100多件的红酒，具体的白酒有国窖1573酒和五粮液，还有不知道牌子的红酒，当时李某1和那户人家点清了件数，李某1给了150元运费和人工费400元。后来到2018年8月份，其听李某1讲这批红酒不值钱，李和彭胜成商量以后，彭胜成又用10件国窖1573和10件五粮液抵债给李某1，第二次拉酒的时候，李带其去物流站拉了10件国窖1573和10件五粮液到李的仓库里。3、证人邓某的证言，证实在2015年8月份的时候，彭胜成因为做酒的生意需要资金向其借钱，当时其看到彭开经销酒的店子，又是在街道办上班的工作人员，就相信了彭，一次性借了30万元给彭，彭当时写了一个借条。后来到了2017年下半年的时候，彭无法偿还其债务，其一直在催彭还钱。到了2018年4、5月份的一天，彭就把一台旧的汉兰达车（车牌好像是湘Ｍ×××**）开到其店子里，讲还不起钱先把车子抵押，其就联系了一个朋友，把汉兰达作价七万元抵押了彭胜成的汉兰达车子，彭胜成就还了七万元给其。抵押车子后的几个月，其催彭继续还钱，彭一直躲避。去年下半年八九月份的时候（具体日期记不得了），彭胜成打电话和其讲有100多件红酒和白酒按市场价给其抵债。其没有同意彭胜成以酒抵债的提议。后来彭胜成也没有还钱给其。三、被害人李某1的陈述，证实彭胜成是因为做酒生意周转资金困难借过其几次钱。2018年3月份，彭借了其11.2万元，转账10万，现金1.2万元。到了去年8月份的时候，其找彭还钱，彭还不起钱，就用一些白酒和红酒抵债，第一次其是到匡家去拉的红酒和白酒国窖1573、五粮液，拉回来发现红酒不好处理，值不了11万，就继续问彭还钱。到了去年9月份，彭和我讲再发一些白酒回来给其抵债，过了不久彭就电话联系其去物流站提了10件国窖1573和10件五粮液。四、辨认笔录，被害人李某1于2019年4月2日9时56分至2019年4月2日10时8分在宁远县公安局执法办案区，在见证人乐某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中指出3号照片上的男子（彭胜成）就是销售假酒的彭胜成。五、现场勘验笔录，证实宁远县公安局水市派出所民警于2019年3月27日18时许对位于宁远县仓库内存放的国窖1573、五粮液和红酒进行了检查，经检查，在仓库入口左侧西墙边地上放有10件国窖1573和10件五粮液，在南墙地上放有6件国窖1573和2件五粮液，还有红酒:威龙美乐34件、图雅斯33件、法国进口ＣＡＳＴＥＬ、法国博隆17件、ＣＡＴＵＲ22件。民警对李某1仓库的白酒、红酒及相关物品予以拍照固定相关证据。六、被告人彭胜成的供述与辩解，其供称，2017年年底其在位于宁远县守夜的时候，看到酒庄地上有一张卖五粮液和国窖1573的名片，名片上的联系人是刘毅，其出于好奇打了名片上刘毅的电话，在电话里其问刘毅五粮液和国窖1573卖好多钱一瓶，刘毅讲国窖1573和五粮液都是卖250元一瓶，其就讲国窖1573和五粮液怎么可能卖这么低的价格？刘毅就和其讲卖的是Ａ货，是仿照国窖1573和五粮液生产的，一般人喝不出来真假，其了解情况后就把刘毅的电话和微信存了下来。2018年春节前几天，刘毅主动打电话给其讲过年的时候，物流发不了货，问其要不要买假的五粮液和国窖1573，其想了下，买点假酒回来混在真酒里面卖，多赚点钱，一般人也不可能发现，就喊刘毅给其发了3件国窖1573和2件五粮液回来，讲好是1300元每件，采取货到付款的方式进行交易。又过了一天，刘毅就把5件假酒通过物流从长沙高桥市场发到了宁远县物流站，其就带了6500元现金到宁远县物流站去提货，5件假酒提回来后就放在其位于宁远县冷江中路141号的酒庄内，但这5件假酒一直没卖出去。2018年5月份左右，其的一个债主李某2看其欠别人的钱欠多了，怕其还不起钱，就讲要到其酒庄里拖酒抵债，是其表弟匡茂庚接待的李某2，李某2到其酒庄把酒拖走后，就没再向其追过债了，事后其在回酒庄的时候，看见那5件假酒已经不在了。其发现这些债主看不出这些国窖1573和五粮液的真假，2018年6月份左右，我又以1300元每件的价格从刘毅手里买了8件假国窖1573和2件五粮液回来，准备把这些假酒充当真酒抵押给那些追债追得急的债主。2018年6月份，其打电话给李某1到其那里拖酒抵债，李某1看其一时半会还不了现钱，就答应了其以酒抵债的提议。其答应把8件假的国窖1573和2件假的五粮液给李某1，但没告诉李某1国窖1573和五粮液是假酒。2018年9月份，李某1又和其讲抵押的酒处理不了，喊其把酒拖回去还现钱，其就对李某1讲用抵押的酒去换抵押给邓某的车子，李某1也同意了要汉兰达轿车做抵押。其就联系了邓某，讲抵押在李某1那里的酒比汉兰达轿车值钱些，李某1不是做生意的，不要酒，想要车子，邓某就提出来讲要先看下酒。然后其就喊李某1带起邓某去看抵押在李某1那里的酒。邓某看了酒后，回去想了下，车子和酒都想要，于是邓某就想套路李某1，喊李某1先把酒拖到他那里去，但李某1发现了邓某的意图，提出来要一手交车一手交酒，邓某没同意，第一次换车就没成功。后来李某1又讲再搞点酒过去，这样酒的价值高得多了，邓某就会同意以酒换车了，其就又从刘毅那里买了10件假的国窖1573和10件假的五粮液回来给李某1。之后，其第二次找邓某讲以酒换车的事情时，邓某讲酒不好卖，不要酒，后来车子就没换成，假酒也就一直放在李某1那里。又过了段时间，李某1又打电话给其讲要其还现钱，讲其的酒都是假酒，但其确实没现钱还，事情就一直拖着。2019年5月13日，李某1突然找到其讲要其写个证明，证明其给李的18件国窖1573和12件五粮液作为11.5万元本金抵偿，红酒作为利息抵偿，所有的酒李可以全权处置，其不得有异议。李某1还讲以后就不再向其追债了。其也没想多的，只要李某1不再追其的债，写个证明也没多大关系，就写了这么个证明给李。在李写证明的时候，李某1喊把落款日期尽量写前面些，其就把落款日期写在了2018年11月15日。其总共进了21件假的国窖1573和14件假的五粮液回来，其中有3件假的国窖1573和2件假的五粮液抵偿给李某2了，有18件假的国窖1573和12件五粮液抵偿给李某1了。这21件假的国窖1573和14件假的五粮液都是从一个叫刘毅的人那里买回来的，前面15件每件1300元，后面20件，每件650元，总共花了32500元。针对抗诉机关提出的抗诉理由、辩护人提出的辩护意见，本案争执的焦点问题有以下几个方面：（一）本案原审被告人彭胜成对假酒是否明知，其从长沙低价进购假冒的国窖1573和五粮液酒的主观目的何在。经查，彭胜成在其所作的第二、三、四次供述中，均明确供述其以明显低于市场价的1300元每件的价格从长沙进购国窖1573和五粮液是因为“2018年6月份已经有很多债主向我讨债了，我已经没有足够的钱还给他们了，债主们实在追得急了，我就想买点假酒回来充当真酒抵押给债主，抵部分债务，债主们也就不会再追债追得那么紧了。”再结合其后面实际实施的客观行为，能够认定其明知涉案国窖1573和五粮液是假冒酒而低价购买并企图冒充真酒抵债的主观故意。其及其辩护人就此提出的意见与其自己在公安机关的供述互相矛盾，应不予采纳。（二）本案彭胜成进购的假冒国窖1573和五粮液酒的价格怎么认定。根据被告人的供述和被害人的陈述及被告人出具的抵偿“证明”，能够认定彭胜成抵给李某1的假酒数量为18件国窖1573和12件五粮液，2019年3月28日宁远县公安局从李某1处扣押的数量为16件国窖1573和12件五粮液，经宁远县价格认证中心鉴定，价格认定标的在价格认定基准日为142560元，但其中出现明显错误，应纠正为154560元。故本案彭胜成进购回来的假酒金额应认定为15万元以上。（三）本案是否构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，彭胜成获取李某1的借款系通过合法的民间借贷关系取得，虽然其企图以假酒抵债的主观目的很明确，但根据其抵偿给李某1的白酒和红酒的数量来看，金额已远远大于债权本身，故李某1对抵债的酒有可能为假酒应有一定的认识，彭胜成“虚构事实或者隐瞒真相”这一行为特征不明显。且本案“抵”的性质究竟应认定为“抵偿”还是“抵押”尚存在争论，虽然彭胜成出具的“证明”已经明确为“抵偿”，但从被害人陈述和被告人供述以及彭胜成提供的转账记录来看，即使这些酒在李某1保管期间，李某1仍然对彭胜成进行了催收，双方之间的债权债务关系并未消灭，借条的原件也仍然在李某1手中，故不宜以诈骗罪对彭胜成定罪处刑，对宁远县人民检察院就此提出的抗诉意见应不予支持。（四）本案是否构成销售假冒注册商标的商品罪。本案被告人彭胜成作为酒庄经营商，应当知道其进购的“国窖1573”和“五粮液”白酒系假冒注册商标的商品，还以明显低于市场的价格大量进购，虽然尚未销售，但货值金额达15万元以上，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。其及其辩护人提出的进购假酒是用于自用或赠送亲友，与其在公安机关的供述和常理不符，应不予采纳。（五）本案是否构成销售伪劣产品罪。经中国检验认证集团湖南有限公司作出的证书编号为4303190512166-Ｓ号、4303190512167-Ｓ号检验报告证实送检的2瓶国窖1573酒（浓香型白酒）（52%ｖｏｌ）各项检验项目均符合检验标准，送检的2瓶五粮液酒（优级）（52%ｖｏｌ）除“总酯（以乙酸乙酯计）（ｇ／Ｌ）”不符合检验标准外（标准为≥2.00，检验结果为1.83），其他各项检验项目均符合检验标准。故李某1进购的国窖1573和五粮液酒虽系假冒注册商标的商品，但不属于伪劣产品，其行为不构成销售伪劣产品罪。综上所述，本院认为，原审被告人彭胜成作为酒庄经营商，应当知道其进购的“国窖1573”和“五粮液”白酒系假冒注册商标的商品，还以明显低于市场的价格大量进购，虽然尚未销售，但货值金额达15万元以上，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。对二审出庭检察员提出的其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪的出庭意见本院予以支持。对其及其辩护人提出的进购假酒是用于自用或赠送亲友的辩护意见，因与其在公安机关的供述和常理不符，应不予采纳。但鉴于其进购假冒注册商标商品的主要目的在于抵偿债务，而非面向不特定人群销售，社会危害性较小，且犯罪金额刚刚达到立案标准，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故可以对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126刑初49号刑事判决；二、原审被告人彭胜成犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  周艳君审判员  彭卫民审判员  伍希永二〇二〇年九月二十八日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。