江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0582民初7204号原告：武汉朗涤环保科技工程有限公司，住所地武汉市江夏区经济开发区阳光大道中路。法定代表人：周志存，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢磊、孙阑，湖北正信律师事务所律师。被告：肖军祥，男，1975年10月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。原告武汉朗涤环保科技工程有限公司（以下简称朗涤公司）与被告肖军祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，9月25日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告朗涤公司的委托诉讼代理人谢磊、被告肖军祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朗涤公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告垫付工程款192513元。2、被告支付原告违约金147690元。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年6月10日，原、被告签订《沙钢集团宏昌钢板5号烧结成品矿槽除尘系统改造施工分包合同》，约定原告将沙钢集团宏钢板有限公司5#烧结成品矿槽除尘系统改造工程分包给被告施工，拆除割废单价为800元/吨，拆除吨位20吨，管道集设备安装单价为2900元/吨，安装吨位334吨，合同总价984600元。竣工日期为期为2019年9月30日，如推迟进场或延误工期未能实现节点要求，被告每天按合同总价的0.5%承担违约责任。合同签订后，原告支付工程预付款20万元，然被告组织施工期间，管理不善，频繁更换人员，严重违反施工现场安全管理规范及双方间安全协议，被告严重违约并无法按合同约定的工期完工。原告无奈，于2019年8月23日与被告终止施工合同并签订《补充协议》，确定结算事宜。原告除已预付工程款20万元，原告为保证工程顺利完工，另行为被告垫付房租费、吊机台班费、人员工资等各项工程费用合计128043元，该款被告应返还原告。另外，被告工期拖后30天，应按合同约定支付违约金147690元（30天×0.5%×984600元）。请求法院支持原告的诉讼请求。被告肖军祥辩称，被告不同意原告的诉讼请求。理由为：原、被告的合同内容主要是除尘设备安装和室内外管道拆除、新装，但是原告未经被告人同意，擅自将主要利润点的除尘设备转包给第三方安装，造成被告只能做亏本的室内外管网辅助工程。原告口头许诺以后会给被告更大的工程，被告只好继续做不赚钱且亏本的辅助工程。施工过程中，由于原告没有协调好与厂方的关系，强令施工，且原告没有按照约定为施工工人办理进场证等，有些工人不能适应而出走，被告只能频繁更换施工人员。签订《补充协议》、终止施工合同，是原、被告协商一致的结果，而不是被告单方面终止，故被告不存在违约。《补充协议》漏算了大概几万元的增项工程，同时被告实际拆除部分有100吨，结算的工程款应当增加。另外，原告支付被告的20万元，被告已全部用于涉案工程，被告对于涉案工程并没盈利。请求法院依法判决。本院经审理确认以下事实：2019年6月10日，朗涤公司（甲方）与肖军祥（乙方）签订《沙钢集团宏昌钢板5号烧结成品矿槽除尘系统改造施工分包合同》，约定朗涤公司将沙钢集团宏昌钢板有限公司5#烧结成品矿槽除尘系统改造工程交由肖军祥施工，工期90天：2019年7月1日-9月30日，因业主原因可以顺延。其中7月15日前完成所有皮带密闭罩施工，7月25日前完成室内管道安装，8月20日前完成室外管道主体安装，9月15日前完成除尘器安装，9月25日前完成风机电机安装、水循环系统、AV泵输送系统、压气系统。上述工期节点不受除不可抗力因素外的任何原因而改变，如分包方推迟进场或延误工期而未能实现上述节点要求，甲方有权每天按合同总价的0.5%对乙方进行处罚。拆除割废单价为800元/吨，拆除吨位为20吨，管道集设备安装单价为2900元/吨，安装吨位334吨，合同总价984600元，合同签订后，由肖军祥组织人员进行培训，人数达到16人后支付20%预付款；施工过程中按工程完成节点进度付款，室内密闭罩及管网完工支付50%；工程完工通过验收后支付25%；余款5%作为质保金，在正常运行十二个月后，无质量问题，付清。合同签订后，肖军祥进行了施工。朗涤公司于2016年6月27日支付肖军祥工程预付款20万元。2019年8月23日，朗涤公司与肖军祥签订《补充协议》，主要内容为：“肖军祥与朗涤公司签订的《沙钢集团宏昌钢板5号烧结成品矿槽除尘系统改造施工分包合同》，截至8月23日，室内外除尘管网及室内密闭罩安装还有相当一部分未按期完成，因肖军祥的施工进度严重滞后，人员更换相当密集，大量人员无沙钢厂区进门证，严重违反双方签订的安全协议，存在极大安全隐患。为保证工程保质、保量、按期完成，经友好协商，双方一致同意终止涉案合同。现就善后事宜达成以下共识：1、未结清工资的施工作业人员(见附表)，由朗涤公司先为肖军祥垫付，在2019年8月27日17：00前垫付给施工人员，施工人员在收到工资后，上缴进出厂证，退出本项目施工。肖军祥承诺其余施工人员的工资均己结清，朗涤公司不再受理后期的任何工资纠纷。2、截至2019年8月23日，肖军祥己完成的工作量为：安装部分35.7吨，拆除部分40吨，肖军祥与武汉朗涤公司就己完成的工程量及施工过程中增补的部分进行结算，如协商不成，由法院解决”。《补充协议》签订后，因朗涤公司多支付的工程款、垫付款的返还问题，朗涤公司与肖军祥产生争议，引起本案纠纷。另查明，在涉案工程的施工过程中，朗涤公司支付肖军祥工程款200000元，为肖军祥垫付工人工资92124元、房租7000元、吊机台班费28919元，合计328043元。扣除肖军祥已完成施工工程造价135530元（安装部分35.7吨×2900元+拆除部分40吨×800元），本院认定，肖军祥应返还朗涤公司192513元（328043元-135530元）。以上事实，有《沙钢集团宏昌钢板5号烧结成品矿槽除尘系统改造施工分包合同》、《补充协议》、银行转账凭证、《收条》、房屋租赁合同、租金支付凭证及庭审笔录等予以佐证。本院认为，原告将涉案工程分包给没有施工资质的被告个人，原、被告之间的建设工程合同关系无效，但被告作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，且经结算，并就结算签订了《补充协议》。原、被告双方均应按照《补充协议》进行结算。被告有权参照合同约定主张工程款，原告亦有权依据双方约定的《补充协议》要求被告返还多支付的工程款及代被告垫付的工人工资、房租、吊机台班费。现原告要求被告返还多支付的工程款、垫付款192513元，合理正当，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。对于原告主张的违约金应否支持的问题。本院认为，原、被告在履行施工分包合同过程中对合同约定进行了变更，如双方在施工分包合同中约定“拆除部分为20吨”，实际拆除吨位为40吨，且签订《补充协议》、终止涉案施工合同关系是原、被告协商一致的结果，双方在《补充协议》中也没有追究任何一方违约责任的约定，故原告的“被告支付原告违约金147690元”诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。对于被告的抗辩主张应否采信的问题。被告抗辩称“《补充协议》漏算了大概几万元的增项工程，同时被告实际拆除部分有100吨，结算的工程款应当增加”，原告对此不认可，被告有义务就其抗辩主张进一步提供证据加以证明，被告未能进一步提供证据予以证明，应承担举证不能的相应后果，本院对于被告的该抗辩主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告肖军祥支付原告武汉朗涤环保科技工程有限公司192513元。限被告肖军祥于本判决生效之日起10日内履行。二、驳回原告武汉朗涤环保科技工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费减半收取3202元，原告武汉朗涤环保科技工程有限公司负担1377元，被告肖军祥负担1825元。被告负担部分限被告于本判决生效后10日内交至本院诉讼费账户(详见当事人须知)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省苏州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。审判员  宋会谱二〇二〇年九月二十七日书记员  徐 岩张家港市人民法院当事人须知当事人在法院调解、判决后自动履行法律文书确定的义务，将相关履行义务款项交纳至法院以下账户的，应在三日内将汇款人、金额、相关汇款依据及案号等情况书面告知承办法官。1、诉讼费用。户名:张家港市人民法院，开户银行:中国农业银行苏州张家港分行营业部，账号:62×××66；2、调解书、判决书确定当事人履行义务的款项。户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，执行款账号：62×××68。3、汇款情况如未及时告知承办法官，导致当事人向法院申请执行的，可能存在被法院采取强制执行措施或被列为失信被执行人及限制高消费等风险。4、如未按调解书、判决书确定义务履行，导致对方当事人向法院申请执行的，法院将依法采取强制执行措施，或采取列为失信被执行人及限制高消费等信用惩戒措施。张家港市人民法院