山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2132号上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司，住所地：河南省林州市采桑行政街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：吴超，总经理。委托诉讼代理人：郑秋芳，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯大文，男，1960年5月9日出生，汉族，住山西省侯马市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：翟升奇，山西涵元律师事务所律师。原审被告：洪洞县大槐树镇南官庄村村民委员会，，住所地：洪洞县大槐树镇南官庄村法定代表人：杨刚刚，村委会主任。委托诉讼代理人：刘玉峰，男，1957年9月22日出生，汉族，住洪洞县大槐树镇南关村。委托诉讼代理人：孔登峰，山西天锋律师事务所律师。上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）因与被上诉人冯大文、原审被告洪洞县大槐树镇南官庄村村民委员会（以下简称南官庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2020）晋1024民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠浦公司的委托诉讼代理人郑秋芳，被上诉人冯大文及其委托诉讼代理人翟升奇，原审被告南官庄村委会的委托诉讼代理人刘玉峰、孔登峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯大文向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告工程款137000元整及自2015年1月起按银行同期贷款利率计算利息（暂估40000元）至还本付息之日止，共计177000元整；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审审理查明，南官庄村委会将其新农村建设的14幢楼发包于惠浦公司。2014年8月2日，惠浦公司与原告冯大文签订《钢结构工程合同》。《合同》约定，工程名称：洪洞县南官庄新农村建设小区电梯钢结构外挂架工部；合同价款：包工包料每部计75360元，共计15.7万元；乙方进住工地，甲方付工程总量款10%，钢架制作完工后，付工程款的90%，施工完成后的10个工作日内付清全部工程款。工期以2014年8月20日开商定2014年12月30日完工，违约方要承担自己的经济及法律责任，如有意见相左，双方要友好协商解决问题。甲方河南省惠浦建设发展有限公司（印章）刘某某（签字）乙方冯大文（签字）。合同签订后通过中间人秦某给付原告1万元，原告即组织人员进驻工地进行施工，原告根据合同约定完成了5号楼的两部电梯钢结构外挂架。2015年5月4日刘某某通过他人账户给原告转账10000元。之后，经原告多次催要剩余工程款，被告没有给付。2018年3月原告将刘某某、被告惠浦公司诉至该院，后提出撤诉。另查明，惠浦公司与南官庄村委会因建设南官庄新农村的建设施工合同纠纷，经临汾仲裁委员会仲裁，惠浦公司向临汾市中级人民法院申请执行，2019年1月2日双方达成《执行和解协议》，2019年6月24日临汾市中级人民法院作出（2018）晋10执180号之二执行裁定书，终结执行。根据执行和解协议，惠浦公司要求南官庄村委会将涉案房屋25套过户到刘某某名下。一审法院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的有关司法解释，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。本案中，案外人刘某某代表被告惠浦公司与原告冯大文个人签订建设工程施工合同，将电梯钢结构外挂架分包给冯大文个人，属于违法分包，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。案外人刘某某代表被告惠浦公司与原告冯大文签订建设工程施工合同，惠浦公司在合同甲方处盖有其公司印章，被告惠浦公司是合同的相对方应承担给付工程款的义务，且惠浦公司承包的被告南官庄村委会的建设项目，已交付使用，其也要求南官庄村委会将涉案的25套房屋过户到刘某某名下，对其要求追加刘某某为本案被告，该院不予支持。故对原告要求被告惠浦公司支付剩余工程款137000元，应予以支持；对于原告有关逾期利息的主张，被告未按照约定时间及时支付工程款，现原告主张自2015年1月起计逾期利息损失，于法有据，该院予以支持。关于原告要求被告南官庄村委会在欠付工程款内承担连带清偿责任的主张，因二被告之间因建设南官庄新农村建设工程纠纷，已执行终结，被告南官庄村委会已不欠被告惠浦公司的工程款，故对原告该项请求不予支持。关于诉讼时效，原告提供的与刘某某的通话录音及该院的裁定书等证据证明原告一直在向被告及代理人主张权利，原告起诉没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告河南省惠浦建设发展有限公司于本判决生效之日起，十五日内向原告冯大文支付工程款137000元及利息（利息以137000元为基数，按照全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2015年1月1日起至实际履行之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，减半收取计1920元由被告河南省惠浦建设发展有限公司负担。判后，惠浦公司提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人未办理工程结算，其剩余工程款的主张没有事实和法律依据。本案中，被上诉人作为施工方，既没有提交任何施工资料来证明完成施工的实际情况，也没有提交结算书来印证已经施工的工程量，只是简单地以签约合同价来作为结算价来计算剩余工程款，完全没有法律依据。在上诉人以及发包人南官庄村委会都否认被上诉人实际施工的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，被上诉人作为施工方，应当对是否施工以及实际施工工程量进行举证，否则应当承担不利责任。二、被上诉人提交的证据不符合法律规定，无法证明其是否施工及施工的具体工程量。被上诉人共计提交了8份证据，和其是否施工有关联的证据有3份，即银行交易明细、证人秦某、冯某和刘某证言以及被上诉人与刘某某的录音，但这三份证据均存在较大瑕疵，既无法单独证明待证事实，也无法相互印证得出待证事实。首先，银行交易明细，是案外自然人转给被上诉人，是否和本案有关联以及有何关联无从查证；其次，被上诉人申请出庭作证的3个证人，因秦某是被上诉人的工程介绍人，而冯某和刘某是被上诉人雇佣的工人，三人均和被上诉人有亲密的利害关系。按照新修订的民事证据规则第90条规定，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。因此，三人的证言尤其是关于被上诉人已经全部完成施工工作的证言在没有其他有效证据的印证下不能作为认定被上诉人全部施工的依据；最后，被上诉人与刘某某的录音，尽管被上诉人没有按照法定要求提交整理后的书面记录，但从庭审播放即可直接得出，录音中根本没有本案情况的基本描述，无法得出与本案有关或被上诉人是否施工及实际完工工程量的结论。因此，在被上诉人现有证据下，无法得出其已经完成施工的结论。综上所述，本案为施工合同纠纷，被上诉人为施工义务主体，按照法律规定其应当对其是否履行施工合同承担举证责任。在本案目前的情况下，被上诉人所举证据无法证明其已经履行了施工义务，因此，应当由其承担不利责任。但一审判决却错误地支持了其诉讼请求，属于事实不清及法律适用错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。被上诉人冯大文辩称，一、冯大文与上诉人存在建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同订立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、结束、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任”。本案中，冯大文与上诉人于2014年8月12日签订了《钢结构工程施工合同》，足以证明双方之间存在合同关系。合同的价款包工包料共计15.7万元，采用的施工合同中固定总价的价款计价方式，因此不存在工程结算的问题。上诉人提出的未办理工程结算的上诉理由不能成立。二、冯大文已经完成了合同约定的工程量，并且已经交付使用。涉案工程2014年12月30日即已完工，涉案工程所在的楼房也已交付使用多年，证明冯大文已经完成了合同约定的工程量。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，发包人已经使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现上诉人对工程量提出异议完全没有依据。三、冯大文提供的证据证明被上诉人为实际施工人。合同签订后，冯大文组织工人施工，中间人秦某和工人冯某、刘某均可以证明该事实。冯大文在施工前后一直与上诉人的承办人刘某某交涉，并且在施工前后分别支付冯大文2万元工程款，既证明涉案工程是冯大文实际施工，同时也证明冯大文也完成了该工程。冯大文并没有将工程转包或分包给他人。因此，冯大文对合同的订立和生效，合同的履行，合同的价款等都有证据证明，整个证据已经形成了完整的证据链，从而完成了证明责任，足以支撑所主张的诉讼请求，理应驳回上诉人的上诉人请求。原审被告南官庄村委会辩称，一、上诉人与冯大文之间是不是存在施工合同关系以及实际施工情况和工程款支付情况，我村均不知情，对该部分事实我村委会无法认定。二、上诉人与我村委会之间的建设工程施工合同经临汾市仲裁委员会仲裁，临汾中院强制执行，双方已达成执行和解协议，所有工程款均已经履行完毕，我村委会已经不欠付上诉人任何工程款。因此冯大文要求我方在欠付工程款的范围内承担支付义务，没有事实依据。一审对该部分事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，2014年8月2日上诉人惠浦公司与被上诉人冯大文签订了《钢结构工程施工合同》，双方即建立了合同关系，均应受合同约束。被上诉人冯大文提供的银行交易明细，证人秦某、冯某和刘某的证言，冯大文与刘某某的录音，尽管各组证据单独不足以证明待证事实，但是各组证据之间以及与上述《钢结构工程施工合同》之间能够相互印证，且上诉人惠浦公司未能提供相反证据，故被上诉人冯大文提供的证据已形成证据链条，足以证实冯大文按照《钢结构工程施工合同》施工完毕，惠浦公司欠付工程款事实。本案《钢结构工程施工合同》约定工程总价款为15.7万元，采用的是固定总价的计价方式，在被上诉人冯大文已施工完毕，上诉人惠浦公司不能提供证据证明合同内容发生变更，以及原审被告南官庄村委会当庭认可工程质量合格的情况下，惠浦公司应依约履行支付工程款的合同义务。综上，上诉人惠浦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由上诉人河南省惠浦建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 曹泰山审判员 申 龙二〇二〇年九月二十五日书记员 杨 潇