新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵05民终62号 上诉人（原审原告）：陈建华，男，汉族，1968年12月20日出生，住第五师。 委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常超，新疆爱博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马建军，汉族，1965年5月30日出生，住博乐市。 委托诉讼代理人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘秀红（系马建军之妻），女，汉族，1965年2月23日出生，住博乐市。 上诉人陈建华因与上诉人马建军，被上诉人刘秀红承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2019）兵0501民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈建华及委托诉讼代理人王志、常超，上诉人马建军及委托诉讼代理人丁建光到庭参加诉讼，被上诉人刘秀红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈建华上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款1582585.32元；二、撤销一审判决第二项，改判被上诉人以1582585.32元为本金，按照(年利率)6%向上诉人支付逾期利息，自2019年1月2日起至款项实际清偿之日止；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人应当再向上诉人支付工程款427585.32元。2019年1月2日被上诉人向上诉人出具结算单，双方确定总产值为1400万元，被上诉人在结算单中写明“以上产值83团11#、14#住宅楼按本人从设计院调结算价1833400元左右结算给陈建华的”，故上诉人与被上诉人双方以设计院结算价格的约定为双方结算价格，上诉人按照该结算价格要求被上诉人支付工程款的理由作为大前提成立。上诉人出示的证据显示：1、83团11#、14#天馨小区住宅楼水暖电部分单栋招标价：排水工程造价为单栋197372.56元，采暖工程造价单栋315828.65元、电器工程造价单栋649094.7元。2、83团11#、14#天馨小区住宅楼水暖电部分竣工结算书造价：价差部分结算增项费用单栋为5575.15元；可知83团11#、14#天馨小区住宅楼水暖电部分单栋结算价格为1190092.15元，两栋实际结算价格为2380184.30元。3、上诉人提交的竣工结算书载明编制人：李雪静、审核人田静、审定人刘培勤；该三人系设计院负责工程审计造价执业人员，天馨小区建设单位与施工单位的结算依据系设计院审计核算的结算价。上诉人提交的上述证据能够证实上诉人与被上诉人结算的83团11#、14#住宅楼水电暖工程产值应当为2380184.30元。原审法院以“发包方与建设方关于工程造价的约定，并不当然适用原、被告之间的结算”为由驳回上诉人此部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，望二审法院查明事实，依法改判。 上诉人马建军上诉请求：改判驳回被上诉人质保金700000元的诉讼请求。事实与理由，一审判决上诉人支付被上诉人700000元质保金错误。自2009年起，上诉人将从第五师单位陆续承建的工程项目中，水电暖部分交由被上诉人班组施工，2009年至2012年工程，被上诉人班组施工部分上诉人与被上诉人均是按水电暖工程造价24%扣取费用进行结算的。5%质保金包含其中，双方并无争议。2019年1月2日，上诉人就被上诉人施工的83团等工程进行结算，上诉人出具的455000元欠据，也是按24%扣取费用的结算结果，被上诉人对此亦无争议。结算后，因考虑上诉人与被上诉人系亲属关系，被上诉人自2014年起，一直未承揽工程，故上诉人承诺如建设单位及时付款，将本不应支付给被上诉人的5%的质保金，按比例给被上诉人支付，并不是把5%的质保金全部支付给被上诉人，上诉人的承诺是附有条件的，即建设单位及时付款。在一审中上诉人已向法庭提交了上诉人施工队所属建筑公司出具的证明，以及生效的判决书，证实建设单位并未支付相应的工程款，由此可见，上诉人该项承诺所附条件并未成就，上诉人在现阶段并无付款义务。一审判决上诉人于本判决生效之日起10日内支付被上诉人700000元质保金错误的，应予撤销。 针对上诉人陈建华上诉，马建军答辩称，自2009年陈建华跟着答辩人干活，从84团开始干工程以后，每年算账不用扣回访费，都是按24%的扣，陈建华都承认了的。2019年1月2日双方结算时八十三团11#、14#楼是按照1833400元的产值计算的，上诉人陈建华认为应当按照2380184.30元，因马建军与发包方之间并不是转包合同关系，只是作为公司施工队进行施工，交由上诉人陈建华的只是工程当中的水暖部分，所以上诉人给陈建华计算产值的时候并不是按照工程造价来进行计算的，因此陈建华要求按照公司与甲方的结算工程造价计算是错误的。另外上诉人在一审时提交的双方计算的清单，证实在2009年1月2日双方计算时，实际上陈建华已经要求按照2355717元的造价来计算产值，但双方没有按这个数字来结算，陈建华是接受的，如果不接受，双方不可能形成2019年1月2日的455000元的欠据。综合以上意见，上诉人陈建华要求应当按照工程结算价2380184.30元计算，理由不能成立。对于455000的欠款双方约定要等到建设单位回款，付款了之后才能支付，并没有约定明确的付款期限，因此上诉人陈建华要求以1582585.32元为基数，自2019年1月2日起以年利率6%计算逾期付款利息，理由不成立，二审应驳回其上诉请求。 针对上诉马建军上诉，陈建华答辩认为，原审判决要求马建军向陈建华支付700000元，有事实依据、判决正确，答辩人在原一审提交的录音证据载明，马建军作出保证，拿了质保金就要给陈建华，有明确的意思表示，马建军在二审的上诉请求没有任何事实及法律依据。 陈建华向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告向原告支付工程款1582585.32元；2、依法判令二被告支付以欠付工程款为基数按照银行贷款年利率6%计算，自2019年1月2日计算逾期利息至清偿之日止；3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实，2009年起，被告马建军自第五师八十四团、八十六团、八十三团、工程团陆续承建相应工程，并将工程中有关水暖电部分交由原告施工完成，被告马建军及其妻子被告刘秀红陆续向原告支付部分工程款。2019年1月2日，原告与被告马建军针对原告所施工的工程进行结算，原告列出具体施工年份、工程造价、结账余额，其中八十三团小高层项目造价先书写为2355717元，后列为1833400元。双方结算完成后，被告马建军向原告出具结算单一份。内容为：“兹有陈建华在马建军任84团、86团、83团工程团等单位承接工程的施工队长期间，陈建华系安装队队长所带工人承包水、暖、电安装，总产值1400万元（壹仟肆佰万元整），现扣除所有的材料、工资、预付后，剩余工程款637000元（陆拾叁万柒仟元整）。剩余款项中应扣除工程总价的试验费6.5‰，环保费6.5‰，合计应扣除1400万元*（6.5‰+6.5‰）=182000元，实得637000元-182000元=455000元，剩余455000元（肆拾伍万伍仟元整）。注：以上剩余款项在建设单位付款及时，按比例付给安装队陈建华施工队。”被告马建军在结算单上签字认可。当日，被告马建军在该结算单下方手写：“以上产值83团11#、14#住宅楼按本人从设计院调结算价1833400元左右结算给陈建华的。另外，所有工程按造价的5%扣除的保修费，如建设单位及时付款，应当按比例付给陈建华本人。特此证明。”被告马建军签字确认该部分内容，落款时间为2019年1月2日。同日被告马建军在该结算单背面手写欠据一份，证实欠原告安装水、电、暖人工费及材料费455000元（肆拾伍万伍仟元整），被告马建军签字确认。双方结算后，被告马建军一直未向原告支付该款。另查，原、被告双方所争议的八十三团小高层项目系第五师八十三团2013年新建廉租房项目，该项目由博州农五师明珠建筑安装有限责任公司以总价96800000元投标并中标，工程中涉及水暖电部分工程造价为单栋1162295.91元。其中11号楼、14号楼由被告马建军挂靠博州农五师明珠建筑安装有限责任公司任施工队队长进行施工，被告马建军将该两栋楼的水暖电工程交由原告进行施工、安装。2016年2月29日，第五师八十三团2013年新建廉租房项目竣工结算，由博州双合工程项目管理有限公司出具竣工结算书，证实该项目8号楼至15号楼结算价为80987802.97元，其中水暖电部分工程单栋项目增加、变更费用27796.24元。此结算价系第五师八十三团与建设单位博州农五师明珠建筑安装有限责任公司之间的结算价格。该项目中由被告马建军承建11号楼、14号楼，博州农五师明珠建筑安装有限责任公司于2014年、2015年、2016年分别向被告马建军支付该两栋楼房工程款7660000元、13640000元、661076元，共计21961076元。 一审法院认为，原、被告之间构成承揽合同关系。首先，原告提交的被告马建军出具的结算单及欠据可以证实被告马建军欠原告工程款455000元的事实，且被告马建军对此不持异议，故对原告起诉要求被告马建军支付工程款455000元的诉讼请求，应予以支持。 本案的争议焦点为：1、涉案工程发包方与建设方之间的结算价格，能否适用原、被告之间的结算。2、被告马建军扣除的700000元质保金，是否应当返还原告。原审认为：第一、合同具有相对性。第五师八十三团2013年新建廉租住房建设项目头边文件中的招标价格以及竣工结算书中的结算价格，均是发包方第五师八十三团与建设方博州农五师明珠建筑安装有限责任公司之间的约定和结算价格。被告马建军作为博州农五师明珠建筑安装有限责任公司的施工队长，对其中两栋楼房进行施工，并将有关水暖电部分工程交由原告完成。发包方与建设方关于工程造价的约定，并不当然适用原、被告之间的结算。原、被告在2019年1月2日结算时，对于原告在被告处施工的总产值为14000000元达成一致意见，并据此计算出被告马建军尚欠原告工程款为455000元。在原、被告双方已经达成一致意见的情况下，发包方与建设方关于工程结算的价格不应当适用在原、被告双方的结算中。因此原告认为涉案11号楼、14号楼水暖电工程结算价应当按照招标价中单栋1162295.91元，加变更、增加费用27796.24元计算两栋楼价格为2380184.3元，被告马建军应当按照此价格与其结算的理由并不成立，不予支持。第二、原告为被告完成的水暖电工程均已经交付使用超过两年，质保金总额为700000元，双方均不持异议。被告马建军在和原告进行结算时，已经扣除了原告的管理费、试验费、环保费、税金等各项费用，原告完成的工程已经交付使用超过两年，此种情况下，被告马建军应当将扣除原告的质保金向原告进行返还。被告马建军辩称2019年1月2日，双方结算时其在结算单中注明的质保金在建设单位付款后，按比例向原告返还，属于附条件的约定，现约定条件未达成，故不应支付的理由，不予采信。原告起诉要求被告马建军支付工程质保金700000元的诉讼请求，原审予以支持。再次，原、被告双方在2019年1月2日形成的结算单以及欠据中，并未明确约定款项支付期限，因此原告要求被告马建军按照年利率6%支付自2019年1月2日起逾期利息的诉讼请求，原审未予支持。被告刘秀红与被告马建军系夫妻关系，且在原告施工过程中，被告刘秀红向原告支付部分工程款，因此原告现要求被告刘秀红对上述款项承担共同给付责任，符合法律规定，应予以支持。被告刘秀红经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，亦未提交书面答辩意见，视为其对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告马建军、刘秀红于本判决生效之日起十日内支付原告陈建华工程款455000元、质保金700000元，共计1155000元；二、驳回原告陈建华其他诉讼请求。本案受理费19044元，减半收取9522元，由原告陈建华承担2573元，被告马建军、刘秀红承担6949元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审审理查明事实与一审认定相同。 本院认为，上诉人陈建华承揽上诉人马建军在84团、86团、83团承包的水、暖、电安装工程，2019年1月2日上诉人马建军与上诉人陈建华对工程价款进行算，其中83团11#、14#楼房注明按照1833400元结算，陈建华上诉认为该两幢楼应当按照建设单位与施工单位竣工结算书确定的2380184.3元结算，因上诉人双方在施工过程中未签订书面协议，工程施工内容都是口头约定，在双方产生争议时，争议内容没有书面证据进行证实，所以应当以实际履行后经双方确认的内容为准。上诉人陈建华提出的2380184.3元结算价系建设单位与承包单位结算价款，上诉人陈建华履行与上诉人马建军形成的承揽合同，产生纠纷应当以上诉人双方约定内容为依据，上诉人陈建华未提供双方约定内容的证据。2019年1月2日结算清单中注明了两幢楼的结算价款，所以对争议内容应当按照结算单据数额确定，故上诉人陈建华要求适用2380184.3元结算价款既没有合同依据，也没有法律依据。对于双方争议的维修费用问题，因上诉人马建军在结算单中明确注明按所有工程造价的5%扣除，并承诺支付，一审法院判决支持依法有据，一审法院判决支持700000元质保金与法有据。对于欠付工程款455000元和维修费用支付条件是否成就问题，原审法院理由阐述充分，本院认定相同。被上诉人刘秀红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。 综上，上诉人马建军、陈建华的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18514元，由上诉人马建军负担10800元（上诉人已交纳），上诉人陈建华负担7714元（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂英 审判员  张 琦 审判员  闫保生 二〇二〇年九月十五日 书记员  杨 超