甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2410号上诉人（原审原告）：孙会军，男，1961年9月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：张翼，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭媛媛，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周蓉，女，1974年9月14日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：顾保年，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周蕾，女，1978年1月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：顾保年，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人孙会军因与被上诉人周蓉、周蕾民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙会军上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10066号民事判决第三项，改判被上诉人周蓉向上诉人偿还借款本金90万元、利息30万元，被上诉人周蓉自一审立案之日起至本金全部偿还之日止依照同期人民银行贷款利率承担利息，被上诉人周蕾对上述债务承担连带保证责任。本案律师费全部由二被上诉人承担。或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对于2018年1月5日的《借款合同》认定为未生效，属事实认定严重错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。一审中上诉人提供的银行转账凭证中均确认各笔款项均系向被上诉人支付的“借款”，该组证据与上诉人提供的《借款合同》和收据相互印证，足以证明上诉人与被上诉人已经形成了借款合意，且已经实际给付金钱。双方的借款合同完全满足上述司法解释规定的生效要件。一审法院以《借款合同》签订前后，借款本金90万，利息30万未实际支付，进而认定双方《借款合同》未生效的理由完全错误。无论是《合同法》第二百一十条还是上述司法解释，从来都没有把资金交付和借款合同的前后顺序作为认定合同效力的要件，从来都没有规定贷款人提供借款必须要在借款合同“签订前后”才能认定借款合同生效。一审法院擅自超越法律增加认定要件，其做出事实认定当然错误。二、双方资金往来并不能使特定的借款关系混同化，一审法院对事实做出选择性认定实属错误。一审法院以上诉人、被上诉人三人多年存在大量资金往来认为在三人《借款合同》前后上诉人未向被上诉人支付借款本金90万，该合同未生效，该认定严重错误。上诉人提供的银行转账凭证中均确认各笔款项均系“借款”，这是双方已经明确特定化的借款合意，并非什么“资金往来”。并且上诉人提供的上述银行转账凭证均为原件，而被上诉人提供的银行交易明细，无一份系原件，全部系复印件，且在第二次开庭时提交，已经超过法定举证时限。一审法院对于上诉人提供的盖然性明显大于被上诉人的证据不予采信，却采纳已超过举证时限且不具备证明力的证据来混同特定化的借款关系，明显属于对案件事实的选择性认定，客观上为被上诉人开脱，属严重错误。三、律师费、保全费有明确依据，一审法院漏审漏判。双方《借款合同》明确约定，被上诉人承担上诉人追讨借款的差旅费、律师费诉讼费等，该项有明确的合同约定基础。保全费是诉讼费用的组成部分，且上诉人在本案的诉讼保全中已经实际支出，应当予以支持。周蓉、周蕾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。孙会军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告偿还借款本金900000元、新增借款本金195000元，共计1095000元；2.请求判令被告偿还利息300000元，及逾期付款利息11215.75元（195000*（2019年5月1日-2019年8月30日）*4.35%*4）；3.请求判令被告承担自立案之日起到本金全部偿还之日为止，依照同期人民银行同期贷款利率承担利息；4.请求判令保证人对上述全部诉讼请求承担连带保证责任；5.本案的律师费、诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月5日，原告孙会军与被告周蓉、周蕾签订了《借款合同》，主要约定：孙会军向周蓉出借900000元，利息自支付借款之日起按月利率5%计算，每月支付利息45000元，借款人（周蓉）保证从2018年1月5日起至2018年4月5日止，按本合同规定借款时限主动履行还款及支付借款利息的义务；担保人（周蕾）承担连带保证责任，保证范围为借款本金及借款利息。并约定，乙方（周蓉）或丙方（周蕾）承担甲方（孙会军）追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。同日，二被告向原告出具借款收据一张，载明：借款人周蓉今收到孙会军人民币大写：玖拾万元整，小写900000元整，期限为3个月，于2018年4月5日前还清。借款人：周蓉，担保人：周蕾。2018年10月25日，周蓉出具借条一份，载明：今借到孙会军现金170000元整，2018.10.25，借款人：周蓉。同日，孙会军通过兰州银行向周蓉账户转账170000元。2019年3月25日，原告与二被告又签订《借款合同补充协议》一份，主要约定：2018年10月25日乙方（周蓉）向甲方（孙会军）借款170000元；2019年2月18日乙方向甲方借款75000元；合计245000元；乙方已于2019年3月21日偿还甲方50000元，剩余借款195000元。乙方承诺于2019年4月30日前偿还剩余借款195000元；甲方承诺乙方在约定还款期限内还清全部新增借款，不收取借款利息；乙方逾期还款，按人民银行存款利率的四倍向甲方支付逾期还款金额的利息。原借款合同中借款利息经甲、乙、丙（周蕾）三方协商后，确认90万元借款利息300000元整，三方确认无异议，乙方承诺于2019年7月31日支付甲方。丙方作为原借款合同和本补充协议的连带责任保证人，对原借款合同及本补充协议债务本息知悉并认可，自愿承担连带保证责任；保证范围为原借款合同中借款金额本金，借款利息和本协议新增借款金额的本金，逾期还款利息；保证期限自本协议补充协议约定的还款期限届满之日起两年。另查明，2016年至2019年期间，原告与二被告之间存在频繁的金额大小不等的资金往来。再查，现中国人民银行同期活期存款利率为年利率0.35%。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与二被告虽签订了借款合同，庭审中二被告均表示借款合同签订后原告并未实际向被告周蓉交付借款，故借款合同未生效。根据原告提供的银行交易明细显示，2016年至2017年期间，原告向周蓉分多笔转账120万余元，向周蕾分多笔转账130万元；依据被告提供的银行交易明细显示，2016年至2019年，二被告分多笔向原告转账400余万元。由此可说明，原告与二被告之间一直存在大量的资金往来，在原、被告2018年1月5日签订借款合同前后，原告并未向二被告的账户内转款90万元，原告所提供的银行流水中无记录，原告提供的证据不足以证明其按照合同约定实际向被告周蓉支付90万元借款。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同属于实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。因此，涉案《借款合同》并未生效，一审法院对原告主张要求被告周蓉偿还借款本金90万元并支付利息及要求被告周蕾对该借款承担保证的诉讼请求不予支持。对于借款195000元的事实，二被告均表示认可，被告周蕾对协议中的保证亦表示认可，愿承担保证责任。故协议中关于195000元的借款本金、利息以及保证责任条款对三方均具有约束力，被告周蓉在借款后未履行其还款义务，已构成违约，其应按协议的约定偿还本金并按人民银行存款利率的四倍支付利息，同时由被告周蕾承担连带清偿责任。关于原告诉请的律师费，因所涉借款合同未生效，且原告未向法庭提交律师费支付凭证及发票，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决：一、被告周蓉于判决生效后十日内偿还原告孙会军借款本金195000元，支付利息917.58元（自2019年5月1日至2019年8月30日，2019年8月30日之后利息以本金195000元为基数按年利率1.4%计算至借款实际清偿之日时止）；二、被告周蕾对上述被告周蓉承担的债务及利息承担连带清偿责任，保证人在承担保证责任后有权向被告周蓉追偿；三、驳回原告孙会军的其他诉讼请求。在判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费8728元、保全费5000元，原告孙会军负担10119元，由被告周蓉、周蕾共同负担3609元，于判决生效后十日内给付原告孙会军。二审中，孙会军提交通话录音及《借款确认协议》各一份，拟证明周蓉认可孙会军于2017年4月25日、8月6日实际向周蓉给付借款，对借款产生对利息和违约责任也已自认；孙会军与周蓉之间的借款特定化，双方之间的借款合同成立且履行。二被上诉人对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为孙会军关于本案借款给付时间陈述前后不一致，且该组证据是被上诉人周蓉被迫出具的，不是其真实意思表示。周蓉对其被迫出具借款确认协议无证据证实，对其质证意见本院不予采信，对孙会军的该组证据本院予以采信。周蓉提交企业信用报告及2020年5月11日通话录音各一份，拟证明孙会军与周蓉、王励共同出资成立甘肃枔家盛房地产经纪有限公司，后周蓉退出公司经营，由王励代周蓉持有公司股权。录音证明当时周蓉陷入经营困境，孙会军要求周蓉先签订《借款确认协议》再进行股权代持及贝壳平台开通，《借款确认协议》是周蓉被迫签订的。孙会军对该组证据的真实性无异议，但认为共同设立企业不能取代双方存在借款关系的事实，通话录音不能证明胁迫情形存在，录音中是周蓉提出与孙会军一揽子解决双方问题。本院对该组证据的真实性予以采信，但该组证据不能证明胁迫情形存在，本院对周蓉的证明目的不予采信。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：第一、涉案90万元借款孙会军是否实际出借。2018年1月5日的《借款合同》、收条及2019年3月25日的《借款合同补充协议》显示该90万元借款存在，且本案一审判决后，周蓉于2020年5月20日签署《借款确认协议》，该协议中对90万元的出借款项予以详细说明，虽周蓉称该《借款确认协议》是其被迫签订，但提供的证据不足以证明，因此，结合一审孙会军提供的银行交易明细，可以证明该90万元借款真实存在，周蓉应该根据《借款合同补充协议》承担还本付息的义务。但依据《借款确认协议》，孙会军实际出借的本金是78万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借款本息结算后，将利息计入后期借款本金的，前期借款利率超过24%,超出部分不能计入本金。因此，至2018年1月5日，78万元借款本金共产生利息109900元，计入本金后，借款本金为889900元。对于孙会军要求周蓉偿还借款本金90万元的上诉请求，本院支持889900元。该889900元借款本金自2018年1月5日至2019年7月31日共产生利息335788元。因此，关于孙会军要求偿还利息30万元的请求，该利息未超过月息2%的法律规定，本院予以支持。关于孙会军要求周蓉按照同期人民银行贷款利率承担自一审立案之日至本金全部偿还之日的利息的上诉请求，因《借款合同》中对90万元借款约定了利息，而《借款合同补充协议》约定了90万元借款利息的支付日期，未约定逾期付款利息，孙会军按照同期人民银行贷款利率主张逾期利息，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院予以支持，但借款本金应以889900元计算。周蕾作为保证人在《借款合同》及《借款合同补充协议》均签字，因此应对889900元借款本金及产生的利息承担连带清偿责任。第二、孙会军因本次诉讼产生的律师代理费是否应由被上诉人周蓉、周蕾承担。虽《借款合同》中约定了由周蓉或周蕾承担孙会军追讨该90万元借款的差旅费、律师费、诉讼费等，但孙会军仅提供了律师代理合同，未提供确实支付律师费20000元的相关票据，故对孙会军主张的律师代理费本院不予支持。综上所述，上诉人孙会军的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10066号民事判决第一、第二项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10066号民事判决第三项及案件受理费部分；三、周蓉于本判决生效后十日内偿还孙会军借款本金889900元、利息300000元，并承担自2019年9月2日至借款还清之日的利息（按本金889900元，同期人民银行贷款利率计算）；四、周蕾对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；五、驳回孙会军的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费8728元、保全费5000元，二审案件受理费15600元，共计29328元，由上诉人孙会军负担440元，由被上诉人周蓉、周蕾负担28888元。被上诉人周蓉、周蕾负担的案件受理费及保全费与上述借款同时付清给上诉人孙会军。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判?员徐晓曦二〇二〇年九月二十四日书记员  潘晓娟