福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3281号 上诉人（原审原告）：袁世军，男，1963年12月15日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：卓衍派，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市新维电子有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万安塘西工业区。 法定代表人：陈泉生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王坤龙，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王坤枝，福建宇迈律师事务所律师。 上诉人袁世军因与被上诉人泉州市新维电子有限公司（以下简称新维电子公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人袁世军的委托诉讼代理人卓衍派、被上诉人新维电子公司的委托诉讼代理人王坤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁世军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回其一审诉求或发回重审，并由新维电子公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的事实错误，进而作出错误的判决，依法应予以撤销，具体事由如下：一审遗漏认定《泉州市新维电子有限公司2015年度经营目标与控制方案》（以下简称《2015年度方案》）里关于袁世军为新维电子公司的员工，在新维电子公司处担任咨询师职务及受新维电子公司管理的相关事实是错误的。新维电子公司于2015年1月1日开始执行《2015年度方案》，其中第二条第六款的考核方案表明确载明袁世军在新维电子公司处担任咨询师职务及相应的绩效工资考核权益；第三条“公司成立经营领导班子，其成员由副总经理陈亚祥、营销总监姜少华、营运总监林新忠、咨询师袁世军组成”；第四条“根据机制改革目标，经营班子成员、营运团队成员将按照分工，对各自承担的经营目标负责，实行月度考核直接与本人工资挂钩。其年度经营成果奖，将直接与本人分管的经营目标最终完成情况挂钩。各部门负责人对本部门的‘成本效益类目标’和‘部门工作类目标’负责，在绩效考核指标体系中直接与月度工资挂钩。”以上规定明确了袁世军为新维电子公司经营领导班子的成员身份，并详细规定了一系列的经营管理规范及月工资发放标准。结合袁世军向一审法院提交的工资发放流水可印证，自2015年1月起，袁世军的月工资不再固定，而是依据《2015年度方案》规定的标准进行发放。这足以说明袁世军为新维电子公司的员工、受新维电子公司管理及与新维电子公司存在劳动合同关系的事实。二、双方签订的《企业内部管理系统整合咨询合约》（以下简称《咨询合约》）系双方的虚假意思表示，即使新维电子公司坚持认为《咨询合约》系双方真实意思表示，双方约定的咨询期限也于2014年5月届满。一审认定双方自始至终不存在劳动关系是错误的。第一，2013年6月袁世军已入职新维电子公司，担任咨询师一职，只是新维电子公司为了规避劳动人事风险，才签订《咨询合约》用以代替劳动合同，双方实为劳动合同关系。第二，2013年6月至2019年8月，新维电子公司、公司法定代表人陈泉生及财务陈惠珍按月向袁世军发放工资，并备注“工资、新维工资、代发工资”，自始至终未备注过“咨询费”。再者，从新维电子公司向袁世军发放工资采取的方式，即私人转账与公司转账相结合，说明新维电子公司还存在规避税收风险的行为，那么新维电子公司为了规避劳动人事风险而与袁世军签订案涉所谓的《咨询合约》也就不足为奇了。第三，《咨询合约》的期限于2014年5月届满。自此，新维电子公司依然按月向袁世军发放工资，并备注“工资、新维工资、代发工资”，从未备注过“咨询费”。2015年1月起，袁世军的月工资依据新维电子公司制定的《2015年度方案》的规定进行发放。第四，新维电子公司2019年8月16日向袁世军出具《证明》，证明“2015年4月起袁世军接受泉州市新维电子有限公司的聘请，继续担任咨询师职务至2019年8月。期间袁世军在泉州市新维电子有限公司上班时间为每周5个工作日、每日8小时。” 新维电子公司答辩称：一、《2015年度方案》不足以认定公司双方存在劳动关系。1.2013年6月，双方按《咨询合约》建立“咨询师”关系，新维电子公司支付了高额的咨询费；袁世军在《咨询合约》第二、三条吹嘘的“战略式改革”等目标，经过了一年多，成效甚微，大失所望。2015年初，袁世军为了兑现《咨询合约》第二条本案咨询主要目标“（二）创建绩效模式”，同时为了重拾信心提出其本人愿意现金入股，提出了《2015年度方案》。该方案仅仅是针对2015年度有效期一年，实际上，该方案不切实际而流于书面形式，未能实际实施，包括针对该方案有关考核也中途流产未进行（详见袁世军一审证据《绩效考核岗位责任书》），该方案的核心人物营销总监也早已离职，不了了之。2.2015年1月份之后，袁世军除了继续提供咨询师咨询辅导，另以现金出资成为公司隐名股东，袁世军所得款项包括咨询费、股东分红等款项，与《2015年度方案》无关。二、一审认定双方不存在劳动关系完全正确，应予维持。1.新维电子公司原本无“咨询师”职位，所谓“咨询师”是袁世军为自己量身定做在《咨询合约》中的一个“称谓”，袁世军称“2013年6月入职，担任咨询师一职”是无中生有。《咨询合约》的文本内容是袁世军拟定和提供的咨询服务格式文本。袁世军称“新维电子公司为了规避劳动人事风险，以咨询合约代替劳动合同”理据不足、与常理不符。2.银行转账明细备注“工资、新维工资、代发工资”等是财务转账方便虚拟用途，不足以证明双方存在劳动关系。《咨询合约》约定咨询费按月发放，袁世军在《咨询合约》第七条和最后一页备注指定了银行帐号，这与转账明细中袁世军的账号一致，印证款项性质就是“咨询费”等。3.《咨询合约》未明确约定有效期，仅在第三条本案辅导的重要阶段约定“拟用时间、约、预计时间”和第五条本案时间安排“时间计划”。在计划、预计日期2014年5月份之后，双方未另订合约，仍按《咨询合约》续费续期。4.2019年8月16日《证明》所加盖的是“人事行政部印章”，并非公章，也无经办人签名；该份《证明》事实上是袁世军在人事行政部经理闫森已经于2019年5月离职后，其代行“人事行政部经理”进行考勤签字（详见考勤表）等便利，监守自盗、自盖自证，其内容与其他证据自相矛盾，不足为证。三、袁世军的诉求赔偿金，理据不足，不能成立。1.结合以上所述，现有证据不足以证实双方存在劳动关系，袁世军主张赔偿金，无事实理由及法律依据，不能成立。2.2019年8月16日，袁世军之所以选择退股，是基于新维电子公司运营经核算已亏损状态，股东需继续追加投资。新维电子公司运营之所以亏损，很大因素在于股东红利已经化整为零，提前超领，仅从袁世军提供的流水来往款项转入与转出对抵、转入较之转出金额就多出了80多万元；袁世军之所以退出咨询师，是因其咨询服务多年，但收效甚微，自行要求退出，其所谓对“决议毫无办法”系无中生有。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 袁世军向一审法院起诉请求：1.新维电子公司立即向袁世军支付违法解除劳动合同的赔偿金171187.25元；2.新维电子公司立即向袁世军补缴在职期间（自2013年6月至2019年8月）的社会保险；3.新维电子公司承担全部诉讼费用。 一审判决认定事实：袁世军与新维电子公司于2013年6月签订《咨询合约》。《咨询合约》中第六点关于咨询费用约定如下：“1.本合约咨询费实行分月支付方式，其中：（1）2013年06月至2013年08月，每月现场咨询时间为八天，每月咨询费（不含税）为：壹万贰千元人民币（12000元）。（2）2013年09月至2014年1月，每月现场咨询时间为六天，每月咨询费（不含税）为：壹万贰千元人民币（12000元）。（3）2014年2月至2014年5月，每月现场咨询时间为四天，每月咨询费（不含税）为：捌千元（8000元）。2.咨询师去新维电子的交通费，由咨询师承担。咨询师到达泉州后的短途车费及返程车费，由新维电子有限公司承担。3.咨询师咨询期间的食宿，由新维电子提供并承担费用。”第八点关于咨询师咨询时间要求约定如下：“1.2013年06月至2014年01月，咨询师每周去新维电子一天半时间。2014年02月至2014年05月，每周去新维电子现场辅导一天时间。2.咨询师咨询日现场工作时间为六小时。”除上述合约外，双方未签订书面劳动合同。2013年6月起，袁世军依照《咨询合约》约定向新维电子公司提供咨询服务，新维电子公司通过银行转账形式向袁世军支付相关费用。2015年5月29日，袁世军以现金出资的形式将274647元通过银行转账到新维电子公司法定代表人陈泉生的账户，成为新维电子公司的股东。2014年1月份到2016年5月份，袁世军在厦门务本企业管理咨询有限公司缴纳社会保险。2019年8月16日，袁世军与陈泉生、新维电子公司签订《股份转让协议》，约定袁世军自愿将其持有的股份转让给陈泉生。同日，袁世军与新维电子公司签订《缴交医社保协议》，双方约定在协议所涉股份转让后，同意给袁世军缴交2019年9月起至2023年12月止共计52个月的医社保费共计52000元。2019年8月29日，新维电子公司通过财务陈惠珍的账户转账支付袁世军上述第一期费用即2019年9月起至2020年12月止共计16个月的费用合计16000元。2019年8月16日之后，袁世军不再为新维电子公司提供咨询服务，双方已办理相关交接手续。2019年11月11日，袁世军向泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求新维电子公司支付解除劳动合同的赔偿金171187.25元，并补缴在职期间的社会保险；新维电子公司提出反申请要求撤销与袁世军签订的《缴交医社保协议》。泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会于2020年1月20日裁决驳回袁世军和新维电子公司的仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点在于袁世军与新维电子公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”庭审过程中，袁世军提供银行转账凭证，认为该转账明细款项注明为工资且系逐月发放，由此认为双方存在劳动关系。新维电子公司辩称双方约定咨询费支付方式也是按月支付，银行转账明细显示工资是财务为转账方便虚拟用途，并提供新维电子公司的考勤记录及袁世军在其他公司参加社会保险的缴费情况，证明双方不存在劳动关系。基于此，袁世军应就双方存在劳动关系做进一步举证。因袁世军与新维电子公司未签订书面劳动合同，双方在签订《咨询合约》后，袁世军并未接受新维电子公司的劳动管理和日常考勤，且袁世军提供的咨询服务并不属于新维电子公司业务的组成部分。结合双方提供的证据，认定袁世军与新维电子公司不存在劳动关系，故袁世军请求新维电子公司支付违法解除劳动关系的赔偿金及补缴在职期间的社会保险，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，判决：驳回袁世军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由袁世军负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，从双方签订的《咨询合约》载明的内容看，该合约系袁世军与新维电子公司作为“咨询双方”，基于咨询主要目标即合约第二条“（一）重组企业管理团队、搭建发展的核心平台；（二）创建绩效模式、形成企业崭新的价值理念”，并就合约第三条“本案辅导的重要阶段”具体事项约定达成的合同关系，双方并就“辅导计划”“本案时间安排”“咨询费用”“付款方式”“咨询师咨询时间要求”等做了具体约定，其中特别对现场咨询的交通费、短途车费及返程车费、咨询期间的食宿等费用承担事项也分别做了具体约定，双方还在合约第九条“配合建议”还特别标注“咨询师咨询期间：贵公司应指派1名人员与咨询师对接，以便双方沟通交流”，合约文本签名落款处体现为“受咨询方”、“咨询方”。自2013年6月《咨询合约》签订后，袁世军依照《咨询合约》约定向新维电子公司提供咨询服务，新维电子公司通过银行转账形式向袁世军支付相关费用。由此可见，双方并非是基于以用人单位与劳动者法律地位建立劳动合同关系为实质目的而签订的合约，而是作为咨询服务提供方的袁世军向咨询服务接收方的新维电子公司就公司发展战略规划与改革服务需求事项达成的民事主体间合同关系，合约中所设定的权利义务应属服务合同项下的权利义务性质，并非我国劳动合同法律法规规定的劳动合同关系项下的权利义务性质；而袁世军并未举证证实其接受新维电子公司的劳动管理和日常考勤，其所称的接受劳动管理实质上是其依约应承担的服务义务，不属于劳动合同法意义上的劳动管理；袁世军提供的咨询服务系对企业整体改革所作的辅导咨询，系属其依照合约的服务事项，依法不属于新维电子公司业务的组成部分。基于上述分析，并结合袁世军于2015年5月29日通过现金出资成为新维电子公司的股东以及2014年1月份至2016年5月份袁世军在厦门务本企业管理咨询有限公司缴纳社会保险等事实，袁世军主张《2015年度方案》及《证明》相关内容足以说明双方存在劳动关系，与事实不符，不予采纳。一审认定双方之间不存在劳动关系，具有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，袁世军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由袁世军负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年九月三日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。