河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4732号上诉人（原审原告）：孟令玺，男，生于1979年3月23日，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：刘亚楠，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市河**八纬路**。法定代表人：张爱民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：范强林，系该公司员工。委托诉讼代理人：张东霞，系该公司员工。上诉人孟令玺因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初8317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟令玺上诉请求：1、撤销原判；2、确认孟令玺与中国建筑第六工程局有限公司于2018年2月解除劳动关系；3、判决中国建筑第六工程局有限公司向孟令玺支付①自2017年5月至2018年1月的工资80799元；②自2016年11月至2018年1月期间未签订劳动合同的双倍工资差额110000元（10000元/月×11月=110000元）；③经济补偿金15000元（10000元/月×1.5个月=15000元）；④失业补偿金15072元。4、判决中国建筑第六工程局有限公司为孟令玺建立社会保险并补缴孟令玺2016年11月至2018年1月的社会保险金；5、由中国建筑第六工程局有限公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定有关事实错误，适用法律错误。1、原审法院未认定孟令玺与中国建筑第六工程局有限公司之间存在劳动关系是错误的。根据孟令玺向一审法院提交的证据和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），应认定孟令玺与该公司之间形成事实劳动关系。既然一审法院已认定孟令玺于2016年11月在该公司承建的邓州市服装产业园项目部工作，而项目部是该公司承建该工程的机构和代表，根据《劳动合同法》第七条，孟令玺与该公司自2016年11月形成劳动关系。2、一审法院认定“由四川达旺建筑劳务有限公司发放工资”系认定事实错误。工资表没有该公司的盖章，也没有该公司的工资发放记录。陈建民在孟令玺手书“已付清”字样的第二天作出“自行将员工工资结清”的承诺，表明孟令玺的工资并没有实际发放。即使认定孟令玺为四川达旺建筑劳务有限公司提供劳务，但中国建筑第六工程局有限公司没有向一审法院提交四川达旺建筑劳务有限公司的相关资质。根据《保障农民工工资支付条例》第十八条、第十九条、第三十条，中国建筑第六工程局有限公司是施工总承包单位，且未证明四川达旺建筑劳务有限公司具备相关资质，那么应由中国建筑第六工程局有限公司清偿拖欠的工资。3、一审对以下事实等方面认定错误，评理错误。一审应以劳动争议纠纷的相关规定分配中国建筑第六工程局有限公司承担已支付孟令玺工资的举证责任。孟令玺因该公司拖欠工资，不缴纳社会保险，方与之解除劳动关系，而不是一审认定的“离职”。一审既然认定中国建筑第六工程局有限公司是总承包方，孟令玺在其项目部工作，却认定工资由四川达旺建筑劳务有限公司支付，显然自相矛盾。李举、袁某的证言、工作服、工作照片等相互印证，却被一审法院否认，明显与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）相违背。中国建筑第六工程局有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。事实与理由：1、本案属于劳动争议，未经过劳动仲裁程序且已过仲裁时效。孟令玺至少应该2018年2月即已知道或应当知道权利被侵害，至2019年11月提起本案诉讼时，已经超过一年的仲裁时效。2、中国建筑第六工程局有限公司与孟令玺之间不存在劳动关系，孟令玺关于解除劳动关系、支付工资、不交社会保险的请求没有事实和法律依据，不能成立。孟令玺并非中国建筑第六工程局有限公司招聘，不接受该公司统一管理和考勤，该公司未向其发放过工资、缴纳过社保。中国建筑第六工程局有限公司自然不可能拥有其招聘登记表、报名表或考勤记录之类的文件，孟令玺要求中国建筑第六工程局有限公司提供不存在的文件明显不合常理。孟令玺与四川达旺建筑劳务有限公司存在劳动关系，工资是否发放系孟令玺与该公司之间的纠纷。孟令玺依据《保障农民工工资支付条例》要求支付工资无事实和法律依据。如果其为农民工，中国建筑第六工程局有限公司不可能和农民工存在劳动关系，如果其不是农民工，怎能依据《保障农民工工资支付条例》主张工资。4、李举为另一同类案件当事人，与孟令玺存在明显的利害关系，一审法院对其证言不予采信理由充分。孟令玺向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告于2018年2月解除劳动关系；2、依法判决被告向原告支付2017年5月至2018年1月的工资90000元，2016年11月至2018年1月期间未签订劳动合同的双倍工资差额110000元，经济补偿金15000元，失业补助金1256元;3、判令被告为原告建立社会保险并补缴原告2016年11月至2018年1月的社会保险金。一审法院认定事实：中国建筑第六工程局有限公司通过招投标中标承建邓州市服装产业园工程，孟令玺通过邓州市服装产业园项目部他人介绍，自2016年11月在该工业园项目部工作，约定月工资为10000元，由四川达旺建筑劳务有限公司发放工资，孟令玺于2018年2月离职。孟令玺离职后认为与中国建筑第六工程局有限公司存在劳动关系，向邓州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，邓州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出邓劳人仲不字（2019）25号不予受理案件通知书，认定该案件已超过仲裁时效，不予受理。为此孟令玺2019年6月12日向一审法院提起诉讼，并于2019年11月5日撤回起诉。现孟令玺再次诉至一审法院，请求依法判决。一审法院认为，本案案由为追索劳动报酬纠纷，实际应为劳动争议纠纷，而劳动争议纠纷需要先确认双方之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的基本特征，在于劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等，具有明显的人身依附性。本案中，根据庭审查明的事实，孟令玺在案涉工地工作属实，但其提供的证人之一系另一同类案件的当事人，其证言无法采信；提交的工资表无原件；提交的工作照及工作服不能看出与中国建筑第六工程局有限公司之间存在劳动关系，原、被告之间缺乏劳动关系的基础特征。现孟令玺要求确认与中国建筑第六工程局有限公司于2018年2月解除劳动关系，并支付相应的劳动报酬，但未能提供有关其与中国建筑第六工程局有限公司之间存在劳动关系的事实依据，故其所诉，一审法院无法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告孟令玺的诉讼请求。案件受理费4544元，由原告孟令玺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟令玺向本院提交证据三组。第一组证据：《中标通知书》，用于证明2017年1月19日，经招投标中国建筑第六工程局有限公司中标邓州市产业集聚区建设管理委员会的工程项目“邓州市服装产业园工程一、二标段”，即中国建筑第六工程局有限公司是该工程项目承包人，必然组织项目部，由项目经理及负责人、总工、工程师、技术员、施工员、安全员、资料员等工程技术人员组成，组织施工。第二组证据：证人证言，用于证明1、孟令玺与中国建筑第六工程局有限公司是劳动关系，在该项目部任预算员；2、孟令玺2016年11月开始在该公司工作，月工资10000元；3、孟令玺曾在该公司领了前4个月工资和后2个月部分工资；4、因该公司拖欠孟令玺8万多元工资、未给孟令玺交社会保险等，孟令玺与该公司解除了劳动关系。第三组证据：《证明》、《情况说明》，用于证明1、孟令玺曾于2018年12月21日向邓州市劳动保障监察局投诉工资拖欠一事；2、邓州市劳动保障监察局于2019年3月15日就拖欠工资一事作出情况说明；3、因工资拖欠一事，导致仲裁时效中断，应从2019年3月16日开始计算仲裁时效。中国建筑第六工程局有限公司对上述证据质证意见为：第一组证据：该证据与孟令玺证明的事实无关，不能证明双方之间存在劳动关系。第二组证据：第一个证人袁某诉称与六局之间有纠纷，与六局之间有利害关系，袁某在达旺公司工资表上签字证实袁某是达旺公司员工，袁某诉称是何晓华介绍去工地工作，何晓华是四达旺公司员工，不是中建六局的员工，袁某是在17年10月去公司工作，中建六局是17年1月中标邓州服装产业项目，六局不可能在16年10月份组建项目部。第二个证人肖某称16年11月份进入项目工作，六局17年1月中标该项目，肖某诉称在项目上做机械管理，考勤是达旺公司员工，何晓华并不是该项目的负责人，该项目经理是佟博宁，肖某诉称是陈建民发工资也是找陈建民要工资，所陈述与六局无关系，也不能证明孟令玺与六局之间存在劳动关系。第三组证据：劳动保障监察局出具说明不能合法有效地中断诉讼时效，该说明也明确了工资表显示李举、孟令玺工资已经支付，该案件已结。本院对上述证据认证如下：《中标通知书》不能证实孟令玺与中国建筑第六工程局有限公司存在劳动关系，与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。孟令玺提交的证人袁某、肖某与孟令玺系工友，二人均认为中国建筑第六工程局有限公司拖欠其工资，二人与本案有利害关系，对其证言本院不予采信。第三组证据《证明》、《情况说明》显示孟令玺曾2018年12月21日向邓州市劳动保障监察局就拖欠工资一事进行过投诉，因工资表显示李举、孟令玺等人工资已支付，该案已结。本院对该证据予以采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：四川达旺建筑劳务有限公司工资表显示“孟令玺工资标准10000元，出勤时间8个月，已付工资9201元，剩余工资70799元”。2018年2月1日孟令玺在该工资表上签名并备注“已付清”。2018年2月2日陈建民在该工资表上注明“以上员工工资情况属实，与中建六局和项目部无关”。本院认为，孟令玺自2016年11月到中国建筑第六工程局有限公司在邓州市服装产业园的工地上工作，2018年2月离职。孟令玺在庭审中认可由陈建民对其发放工资，该自认与四川达旺建筑劳务有限公司工资表显示内容一致，可以印证孟令玺2018年2月1日从陈建民处领取8个月工资且工资已付清的事实。陈建民在工资表上注明“以上员工工资情况属实，与中建六局和项目部无关”，表明孟令玺的工资与中国建筑第六工程局有限公司无关。孟令玺在涉案工地工作期间还与其他公司签订过劳动合同，孟令玺未能提供证据证实其与中国建筑第六工程局有限公司签订有劳动合同，也未能提供中国建筑第六工程局有限公司为其支付工资的证据，无法证实其与中国建筑第六工程局有限公司存在事实劳动关系，一审法院未认定孟令玺与中国建筑第六工程局有限公司之间存在劳动关系并驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，孟令玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4544元，由孟令玺负担10元，其余4534元退回孟令玺。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  王 妮审判员  吴 霞二〇二〇年九月二十八日法官助理刘方昊书记员张建梅