陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1912号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西龙飞房地产开发有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区柳林镇政府综合楼后院。法定代表人：马海艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳阳，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭莹，陕西丰瑞律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛飞，男，汉族，1982年5月17日出生，住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：罗春，陕西益能达律师事务所律师。再审申请人陕西龙飞房地产开发有限公司（以下简称龙飞公司）因与被申请人薛飞建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06民终1864号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。龙飞公司申请再审称，（一）一、二审判决适用法律错误。《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此可见：建设工程施工合同无效前提下，只有工程经竣工验收合格，才可参照合同约定结算工程价款；本案中，被申请人薛飞在一、二审均未向法庭提交工程竣工及验收的相关证据，因此，不属于适用该条规定的情形，二审法院适用法律错误。（二）本案一、二审认定事实错误。依据本案一审审理中查明的事实，申请人与被申请人各向法庭提交了一份《工程承包协议书》，但双方提交的协议书关于工程价款约定不同，被申请人提交的《工程承包协议书》无骑缝章，也无原件，不能确认其真实性。而二审中申请人提交的《工程承包协议书》被申请人当庭对真实性无异议。因此， 一、二审法院以被申请人提交的协议作为定案依据，属于事实认定错误。原一、二审在未全面审查案涉工程签约、施工、完工及验收等相关事实的情况下，在无竣工验收备案表、工程决算书等核心证据的情况下，仅依据被申请人薛飞在原一审庭审中单方提交的《工程承包协议书》所填写工程总价款即中标价11273597.32元作为工程款基数，继而适用上述法律规定确认案涉工程款应付、未付数额，属于事实认定错误、适用法律错误，应予纠正。（三）原一、二审遗漏当事人，程序违法，依法应予纠正。依据《最高人民法院（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……”，本案龙飞公司是将案涉工程发包予延安万博建筑工程有限公司（以下简称万博公司）进行施工，《工程承包协议书》及后续中标文件也系与万博公司签署，万博公司是案涉合同的主体。退一步讲，即使申请人明知薛飞并非万博公司人员、其与万博公司之间系借用资质的“挂靠”关系，基于合同相对性原则，也为了全面查明案件事实、妥善解决各方纠纷，本案也应追加万博公司为第三人参加诉讼。薛飞提交意见称，（一）双方签订的工程承包协议书是中标之前签的，本案是必须招投标项目，双方签订工程承包协议，因未招标无效。（二）中标价确定的工程价款是合法有效的，应当作为工程价款计算的依据。1.招投标的效力大于双方之前私自签订的合同效力。2.从时间上看工程承包协议在前，招投标在后，应当以后者确定价款为准。3.招投标内容与工程承包协议相冲突，根据司法解释的规定应当以招投标确定价款。综上认为申请人再审理由不能成立。本院再审查明：2018年8月13日，陕西省延安市中级人民法院做出（2018）陕06民初76号民事裁定，认定薛飞借用“延安万博建筑工程有限公司”的资质承包案涉工程，万博公司并未施工，且工程款未经过实际施工人薛飞与龙飞公司结算，故万博公司无权起诉龙飞公司，裁定驳回了万博公司的起诉。还查明，薛飞以万博公司名义与龙飞公司签订的案涉《工程承包协议书》8.1.2约定“在任何情况下正式合同不作为结算工程价款的依据，工程结算办法以本协议为准。” 《工程承包协议书》签订后，龙飞公司对案涉工程进行招投标，万博公司中标，但双方再未签订合同。双方均认可原一、二审法院认定工程款金额为《中标通知书》所载金额。经查阅二审卷宗，二审中龙飞公司虽称案涉工程应当依据《工程承包协议书》进行结算，但是就案涉工程工程量、工程款数额、双方结算事宜等，龙飞公司并未举证，也未申请法院鉴定。且根据一、二审查明事实，龙飞公司就案涉工程未经竣工验收结算即投入使用。本院经审查认为，本案争议的问题是：1.案涉工程价款应当依据承包协议确定还是应当依据中标通知书确定；2.龙飞公司应否支付薛飞工程款以及支付工程款的金额如何认定；3.应否追加万博公司参加诉讼。（一）关于双方工程价款应当依据承包协议确定还是应当依据中标通知书确定的问题。根据一、二审查明事实，薛飞借用万博公司资质以万博公司名义与龙飞公司签订案涉工程《工程承包协议书》，协议约定工程价款实行包死价，即承包方式为包工包料，以顶桩以上按单位工程建筑面积的固定价格方式一次性包死，即2号楼底框单位工程建筑面积1010元/平方米；7号楼地下室一层，地上6层砖混结构单位建筑面积950元/平方米等固定单价方式一次性包死，承包价格中包括劳保统筹、水电费、安全文明施工费、管理费、税收、企业所得税均以实际发生的费用计算，由承包方缴纳。该合同龙飞公司和薛飞各持一份，但是薛飞一审提交的合同中第八条合同价款处中手写为“11273597.32元”，即中标价，并手写了合同工期、竣工日期。龙飞公司一审无故未参加诉讼，二审龙飞公司提起上诉，二审庭审中，龙飞公司提交的《工程承包协议书》上合同价款、合同工期、竣工日期处均为空白，其余内容两份合同一致。工程承包协议签订后，万博公司中标案涉工程，中标价为11273597.32元，双方再未签订合同，中标通知书载明的施工范围为“施工图纸范围内全部内容”。实际履行中， 双方认可，案涉工程实际系薛飞施工，对于薛飞施工的工程量、是否施工完毕、是否验收双方存有争议，但是龙飞公司在未经验收的情况下实际投入使用了案涉工程至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。”因本案双方签订的《工程承包协议书》无效、双方也再未签订正式的合同，加之合同履行中龙飞公司未经竣工验收结算即擅自使用案涉工程已经长达四年，诉讼中，龙飞公司也未申请对案涉工程进行鉴定，原一、二审法院对双方已付款依法进行审查认定后，依据中标通知书载明的价款认定双方案涉工程总价款，判决龙飞公司支付剩余工程款，并不缺乏证据证明。（二）关于龙飞公司应否支付薛飞工程款以及支付工程款的金额如何认定的问题。本案中，一、二审法院根据双方的举证，认定龙飞公司已付薛飞工程款6169251.80元，龙飞公司称薛飞未施工完毕以及按照薛飞实际施工的工程量龙飞公司已经超付工程款，但因案涉工程双方并未结算，龙飞公司在未履行交接手续以及未对工程进行验收的情况下即擅自使用已经长达四年，且诉讼中龙飞公司也未申请法院对案涉工程进行鉴定等，龙飞公司要求薛飞提供其实际施工的工程量并据实重新结算工程款的理由，证据不足。（三）关于本案应否追加当事人问题。经查，本案诉讼前，万博公司就案涉工程曾起诉龙飞公司，法院生效裁定认定薛飞挂靠万博公司、万博公司并未施工，并已经裁定驳回万博公司的起诉，该裁定已经对相关事实进行了查明和认定，龙飞公司称本案还应再追加万博公司参加诉讼的理由，不能成立。综上，龙飞公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陕西龙飞房地产开发有限公司的再审申请。 审  判  长    王小平                         审  判  员    赵  敏                           审  判  员    张奋霆                           二〇二〇年九月十五日                         法 官 助 理   王乐璋                        书   记  员   麻  朝—1—