河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6400号 上诉人（原审原告）：樊志，男，汉族，1972年7月30日出生，住石家庄市藁城区。 被上诉人（原审被告）：史顺心，男，汉族，1957年8月6日出生，住石家庄市藁城区。 上诉人樊志因与被上诉人史顺心农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊志、被上诉人史顺心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊志上诉请求：一、请求依法撤销原判决，依法支持上诉人一审请求；二、案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。三、证人出庭作证的误工费、差旅费、食宿费由被上诉人承担。事实和理由：一、合同违约造成损失证据认定有误。一审判决认定：“原告要求被告赔偿直接损失88324.15元，所持证据均系公民个人打的收条或开具的收据，不能有效证明其损失，且证人也未到庭作证，本院不予支持。”（1）上诉人提供了后续施工、材料供应的证人姓名与联系方式，作为庭前调查的证据有效性认定材料。（2）上诉人认为，不能因为书证必须经过证人证言的诉讼公正保全才被确认有效性的唯一依据，增加上诉人的时间与金钱、精神成本负担；被告史顺心拒不出庭、提交答辩与质证，以此为由规避法律责任与赔偿，但本案合同违约的事实形式和实质认定依据属例外情况，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定之六十四条，一审判决与被告客观损害国家法律的公平性、公正性。（3）由于被上诉人合同违约没有完成后续施工内容，未施工部分上诉人不得不单独另找其他施工人员完成后续相关施工并支付费用，且收据与收条注明了施工内容、施工天数、材料品类及数量、单价、总价、施工收款人姓名、联系电话并签字印鉴公章等完整的施工、材料供应的内容，二十多人参与的后续施工及材料款项的证明，平均每人不过二千多元，甚至涉及后续施工收款金额仅仅几百元，谁会因为这点钱，去做伪证，承担相应的法律后果？其中还有网购材料的网络数据及具有独立法人资格购买的材料，这些难道不能说明证据的有效性，普通常识就能判断其书证的真伪。上诉人认为这是民间经济活动的真实证据体现，形式和实质证据力是关联、合法、真实、有效，符合民事诉讼法第六十三条中的具备法律效力的书证，即造成的损失部分唯一依据。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，上诉人与被上诉人史顺心签订《建房施工合同》违约造成的实际损失部分依法确认客观、合法、有效，理应做出造成损失赔偿的确认与判决。二、一审认定合同违约，应确认违约金赔偿。一审判决认定：“原被告签订的《建房施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，且原告严格按照《建房施工合同》支付了施工款，被告史顺心未按合同约定完工。”依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定、第一百一十四条规定，故上诉人一审诉讼请求中违约金26497.25元应依法予以支持。三、案件一、二审诉讼费及证人出庭作证的误工费、差旅费、食宿费由被上诉人承担。 史顺心答辩称，一、樊志不按建房施工合同办事随意更改建房面积，原图纸东西18米，扩改为19米，三层楼原图纸，两间改为三间建房面积扩大了，而增加的平方量没有加钱。三层楼房在哪，恳请法官去查。二、屋中套屋。三层楼14间屋，屋中又加屋，所加的小屋料工费每屋10000元，14间小屋应加140000元。三、从7月15号动工到10月30号结束，下雨天数7月21日、22日、26日、27日、28日、29日、8月1日、27日、10月7日、8日、9日、10日、11日，合计13天。四、以上三个事实，足以说明工程延期的原因。并不是我们误工期，而是樊志加活增加工程量，并且不追加多出工程量的费用，致使工程延期。樊志应把多出的平方数工程款结算给我。五、我与樊志签订《建房施工合同》，虽合同书上没有平方数，每平方米多少钱，但我与樊志有《樊志建房料工费统计》一稿作为依据出具的合同内的186000元。六、2017年9月上旬建筑材料猛涨，砖、水泥、沙子、钢筋等，因环保原因，建筑材料飞涨，当时，砖也买不到，没有砖就无法继续工程，光等砖就等了9天，这9天没有工程进度，怎么能不延期呢！猛涨的建筑材料价格超出预算的20%，樊志只是口头上说，不让你赔钱，给适当加钱，但始终没有加钱。从与樊志签订合同到入场施工，我就每天进料，做了施工日志，将花的钱一天一记，从施工起到10月底楼房抹灰、屋中屋抹灰，总花去款170532元，但樊志给出款是158796元。楼房抹灰全部完成，只有贴内墙瓷砖、地板砖、铸房顶，工程完成90%，樊志给的钱不到80%，还欠史顺心11736元。欠的钱不但不给我，2018年3月初不通知我，另找了一拨人，做起了剩余的贴砖铸房顶的活，欠的11736元也就不了了之。多出的工程25平方米，屋中屋的140000元随着樊志找别人做剩余的工程，欠我的16万元也就不给了。樊志的起诉状上说，2017年7月9日至2017年9月底，必须完工，施工款已全部给付，一派胡言。9月底三层楼主体完工应给15万元，实际樊志给了12万元，按工程量，按合同应给付款差3万元，还差6万6千元！樊志篡改合同上的金额数字，判决书上樊志提供的工程款180000元，而合同上的金额是186000元，樊志将合同金额篡改。我是一个64岁的人了，给樊志盖了一栋三层楼欠了一身外债，两人工资、钢筋、红砖27000元。我现在辛苦地承包工程，拼命挣钱，挡因给樊志建房所欠的账。樊志增加建筑面积，屋中套屋，所欠的11736元，共计160500元。以上我陈述的是有据可查的，望法官给予公平公正的裁决。 樊志向一审法院起诉请求：一、被告史顺心未按《建房施工合同》如期交工，属合同违约行为，并赔偿违约金26497.25元（贰万陆仟肆佰玖拾柒元贰角伍分）；房屋未建设部分：楼梯建设；污水井；屋顶打顶子、保温；屋顶防水；上下水、落水、电、灯具及安装；内外墙地砖施工；门、窗；护栏及扶手；防护网；卫生洁具安装；内外墙粉刷；建筑垃圾清理等没有按照合同执行，由原告出资完工的，造成的直接损失88324.15元（捌万捌仟叁佰贰拾肆元壹角伍分）。二、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月9日，樊志（甲方）与史顺心（乙方）签订《建房施工合同》，双方约定甲方在建房屋一栋（两层半楼房）由乙方承包施工；工程总价款为180000元，付款方式：工具、人员到位首付50000元，第二层付款50000元，第三层付款50000元，工程全部完工一次结清；工期为80天。合同签订后，被告史顺心组织工人施工。2017年10月22日，史顺心从樊志处预支建房款153685元，2017年11月26日，史顺心再次从樊志处预支建房款5110元，共计158796元。但史顺心未按合同约定将房屋完工交付樊志。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的《建房施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。但从实际情况来看，双方实际上并未严格按合同约定履行。现原告要求被告赔偿直接损失88324.15元，所持证据均系公民个人打的收条或开具的收据，不能有效证明其损失，且证人也未到庭作证，本院不予采信；原告要求的违约金26497.25元是依据直接损失计算的，本院不予支持。原告可搜集证据另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告樊志的诉讼请求。案件受理费1298元，由原告樊志负担。 本院二审期间，上诉人围绕本案提交了新证据，提交14份公证书和两份收条。证明后续被上诉人没干的活，我付了88324.15元，他应该把钱退给我。被上诉人质证称，对公证书内容不认可，对总价款花了8万多不认可。 二审查明的其他事实同一审。 本院认为，上诉人樊志与被上诉人史顺心于2017年7月9日双方签订的《建房施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，该《建房施工合同》合法、有效，双方均应按照合同约定认真履行。上诉人如认为被上诉人有违约行为，可按合同约定要求被上诉人承担违约责任，也可要求被上诉人继续履行合同。在上诉人和被上诉人签订的《建房施工合同》没有解除的情况下，上诉人另找他人进行施工，以致造成后期工程量和工程价款双方互不认可的结果，对此后果的造成，上诉人应承担举证责任。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在二审期间虽然提交了部分公证书，但公证书的内容也只是个人收条和收据，不能证明双方诉争的工程量和工程价款，仅凭上述证据，不足以证实上诉人的主张。 综上所述，樊志的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1298元。由上诉人樊志负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年九月十八日 书记员  张童童 ——