内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2339号   上诉人(一审被告):张建钢，男，1958年12月29日出生，昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店经营者，住包头市。   委托诉讼代理人：刘翔，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张婷（张建钢女儿），个体工商户，住内蒙古包头市。   被上诉人（一审原告):李小东，男，1996年6月30日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：贾仲富，内蒙古秉绅律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：魏东良，男，1991年3月23日出生，住内蒙古乌兰察布市。   一审被告：岳晓庆，男，1995年1月1日出生，昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店青山分店经营者，住包头市。   一审被告：昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店，经营场所包头市昆都仑区星光路华丽家族底店**。   经营者:张建钢，该店经理。   上诉人张建钢因与被上诉人李小东、被上诉人魏东良、被上诉人李小东、一审被告岳晓庆、一审被告昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建钢的委托诉讼代理人刘翔、张婷、被上诉人李小东及其委托诉讼代理人贾仲富、被上诉人魏东良、原审被告岳晓庆到庭参加诉讼，原审被告昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张建钢上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或改判被上诉人魏东良承担50%的赔偿责任,被上诉人李小东承担30%的责任,上诉人及原审被告岳晓庆分担剩余责任,同时各方应当按照责任比例承担上诉人已经支出的78695.47元;二、请求依法判决本案一、二审诉讼费及鉴定费等费用由被上诉人魏东良、李小东及上诉人、原审被告岳晓庆按比例承担。事实与理由:一、一审判决在责任划分上存在错误,受害人李小东对损害的发生应当承担较高的责任，一审法庭审理过程中,诉讼各方均认可事故发生在2019年6月3日晚9时左右,上诉人所经营的饭店除经营火锅外还经营烧烤业务,而6月已经进入夏天,晚九点钟正是烧烤店生意较好的时间段,被上诉人李小东作为饭店的服务人员,其工作场地应当是厨房外的各桌客人处,而本案发生地点却是在饭店的厨房中,可以说李小东受到损害的主要诱因是其在工作期间擅离职守,而且案发时李小东跑到厨房是在抓取厨房中放置的花生米食用。因此,上诉人认为李小东擅离职守进入厨房,其至少应当自行承担30%以上的责任。同时本案的直接致害人是被上诉人魏东良,而一审判决中却未判决魏东良承担赔偿责任,上诉人认为魏东良在操作过程中,违规操作肆意甩动铁签子,导致被上诉人李小东受到损害,虽不一定是故意为之,但必然存在着重大过失,在这样的情况下,其必然应当为其不当行为承担主要的赔偿责任。虽然魏东良和李小东二人均为上诉人雇佣人员,但是上诉人在雇佣其二人时,必然不会告知李小东可以在工作时间擅离职守,也必然不会告知魏东良可以做出如此危险的操作动作,因此一审法院判决上诉人及合伙人岳晓庆承担90%的赔偿责任,明显责任比例划分错误，放大了雇主责任。二、一审判决存在法律适用错误,应当判决被上诉人魏东良按照责任比例承担赔偿责任。一审判决中仅适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“人身损害赔偿司法解释”)第十一条,但未适用《人身损害赔偿司法解释》第九条之规定,存在明显适用错误。第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”一审判决中未判决魏东良承担赔偿责任,属于明显法律适用错误,同时又在判决中认定了上诉人与岳晓庆的追偿权利,直接造成了司法资源的浪费。三、鉴于上述情况,各方应当按照各自责任比例承担上诉人在为李小东治病期间支出的78695.47元;根据一审法院法庭审理过程中查明的情况,上诉人在为李小东治病期间共计支出78695.47元,而支出部分也属于因本案引发的合理支出,因此李小东及魏东良也应当按照各自的责任比例承担这部分的支出。四、雇主在本案中是弱势群体,且在损害发生后积极主动的为李小东进行治疗，上诉人所经营的饭店本身就是举债开张的,在经营刚刚有一点起色时,又因为两个雇员的个人违规操作发生了如此严重的损害。而损害发生后,上诉人也并无任何的逃避责任的行为,积极主动的带李小东进行治疗,包头市医疗资源不好就不惜重金前往北京进行治疗,在整个治疗过程中可以说没有让李小东个人花一分钱。上诉人本可以逃避责任,什么也不去主动承担,只要等着李小东来起诉就好,正是因为良知上的不忍才做了如此之多,甚至导致上诉人不得不通过出让饭店股权的方式来为李小东准备治疗费用。积极主动的为李小东进行治疗,并非是上诉人认为自己有责任,只是不希望一个20岁刚刚出头的孩子就失去一只眼睛,因此希望法院不要仅仅将雇员当做弱势群体而给与倾斜,希望法院能够中立的划分各自责任,维护各方的合法权利。   李小东辩称，李小东承担较大比例责任没有依据，对方没有证据证明李小东在厨房吃花生米，即使是吃花生米也不是承担责任的理由。李小东是负责分餐的，工作区域在烤区和服务员交接地区，所以厨房烧烤处也是其工作区，故李小东不存在过错。本案是提供劳务者受害责任纠纷，当时将魏东良列为被告，一审让我方明确诉讼请求，我们要求上诉人承担雇主责任，一审法院判决雇主承担责任符合法律规定，应当予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   魏东良辩称，我是正常工作，没有故意的情形。   岳晓庆述称，没有意见。   李小东向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令：1.四被告赔偿原告各项费用：护理费（129.67元×45天）5835.15元、营养费（100元×45天）4500元、住院期间伙食补助费（100元×15天）1500元、交通费500元、误工费（122.3元×180天，自2019.6.3至定残前一日2019.11.29）22014元、残疾赔偿金（上一年度城镇居民人均可支配收入38305×20年×10%，十级伤残）76610元、精神损害赔偿金5000元，以上共计115459.15元；2.原告保留后续治疗费用的诉权；3.本案诉讼费及鉴定费由被告负担。庭审中原告变更诉讼请求为第一项为：住院伙食补助费1200元，总计金额变更115159.15元。   一审法院认定事实：原告李小东、被告魏东良受雇于张建钢和岳晓庆共同经营的门牌为张老大铜锅刷（涮）羊肉店青山分店工作，李小东系饭店服务员负责上菜，魏东良是烤工负责烧烤。2019年6月3日晚九时左右，在厨房，因串着羊腰子的袋子里有苍蝇，魏东良抓着铁签子在桌子上甩，飞出一个铁签，扎到了李小东的眼睛，导致原告李小东左眼受伤。对于受伤之时李小东所站的位置，李小东陈述其和魏东良并排站着，魏东良抓着铁签子不小心甩到了其眼中。魏东良陈述烤台是其工作区域，不知道李小东怎么就站在身后了。张建钢、岳晓庆陈述李小东听见了魏东良甩签子的声音扭头看被扎伤了眼睛，当时李小东正吃着花生米。事发之后，原告被送往包头市朝聚眼科医院住院治疗2天（2019年6月3日-6月5日），经诊断为“左眼眼外伤”。2019年6月21日至2019年6月24日在北京华尔医院住院治疗3天，诊断为“左眼外伤性白内障、左眼眼内炎、左眼角膜清创缝合术后”。2019年8月19日至2019年8月26日在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗7天，诊断为“左眼角膜白斑，左眼角膜裂伤缝合术后，左眼外伤性白内障，囊外摘除术后”以上三次治疗共花费医疗费64648.95元，交通费5821元、住宿费、伙食补助费及其他杂费8225.52，共计78695.47元，均由张建钢、岳晓庆垫付。经原告李小东申请，法院委托内蒙古普德司法鉴定所对原告李小东的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，内蒙古普德司法鉴定所于2019年11月29日作出内蒙古普德司法鉴定所[2019]临鉴字第531号《司法鉴定意见书》，经鉴定原告李小东的伤情已构成十级伤残，误工期为120-150日，护理15-45日，营养15-45日。原告支出鉴定费4070元。对于原告受伤的过程，原告陈述其系服务员事发之时饭店已经无人就餐，其在厨房没有过错。被告魏东良陈述其甩签子是为了把苍蝇赶走，没有用力过猛，不知道李小东当时站在身后，其自身没有过错，应由雇主张建钢岳晓庆承担赔偿责任。事故发生地点为张建钢、岳晓庆共同经营的张老大铜锅刷（涮）羊肉青山分店，非昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店。原告主张张老大铜锅涮羊肉青山店是昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店的分店，没有法人资格，责任由昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店承担。被告对此不予认可，被告张建钢、岳晓庆陈述事故发生的店招牌上写的是张老大铜锅涮羊肉店青东分店，事故发生之时营业执照上写的什么记不住了，该店一直独立于昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店。庭审中，原告再次将住院伙食补助费变更为200元。   一审法院认为：原告李小东受雇于张建钢、岳晓庆在其二人经营的张老大铜锅涮羊肉青山店提供劳务并获得劳动报酬，因张老大刷（涮）羊肉店青山店是否办理营业执照，原被告均无法举证，故法院认定被告张建钢、岳晓庆与原告李小东之间系雇佣关系。原告工作和受伤地址均与昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店无关，原告无法举证昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店与本案关系，原告起诉昆区张老大铜锅刷（涮）羊肉店主体不适格。原告李小东在从事雇佣活动过程中受到人身损害，被告张建钢、岳晓庆作为雇主应当承担赔偿责任。该起事故系因烤工魏东良在烤制工作中违规操作导致李晓东受伤，魏东良的失误是该起事故的主要原因。对于原告李小东本身的过错，法院认为李小东作为烧烤店的服务员应当意识到烤工和烤台附近存在安全隐患，应当在非必要接触的时候尽量远离该危险区域，原告自身安全意识淡薄，法院认定原告自身承担10%的责任。雇主张建钢、岳晓庆承担90%的责任，张建钢、岳晓庆承担赔偿责任之后可以向魏东良进行追偿。对于原告李小东请求的45天护理费5835.15元，法院按鉴定意见酌情支持护理期为30天，按照2019年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资47330元计算认定护理费3890元，被告张建钢、岳晓庆按90%的责任限额赔偿护理费3501元。对于原告李小东请求的营养费4500元，因原告住院期限较短，法院按鉴定意见酌情支持营养期限为30天，支持营养费3000元，被告张建钢、岳晓庆按90%的责任限额赔偿营养费2700元。对于原告请求的住院伙食补助费200元，被告认可，法院予以认定该项费用，被告张建钢、岳晓庆按90%的责任限额赔偿住院伙食补助费180元。对于原告请求的交通费，未提供证据予以证明，法院不予支持。对于原告请求的180天的误工费，法院采信鉴定意见中写明的误工期限，酌情支持135天的误工期，按照2019年度内蒙古自治区住宿和餐饮业上一年度职工平均工资44639元计算，共计464天，认定误工费16510.31元，被告张建钢、岳晓庆按90%的责任限额赔偿误工费14859.28元。对于原告请求的残疾赔偿金76610元，按照2019年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入38305元以十级伤残计算，认定76610元，被告张建钢、岳晓庆按90%的责任限额赔偿残疾赔偿金68949元。对于原告请求的精神损害抚慰金5000元，本院按照十级伤残认定精神抚慰金3000元，被告张建钢、岳晓庆按90%的责任限额赔偿残疾赔偿金2700元。对于原告请求的鉴定费4070元，有票据为证，法院予以认定，被告张建钢、岳晓庆应按照90%的责任限额赔偿原告鉴定费3663元。因张建钢、岳晓庆已经全额为李小东垫付医疗费及其他费用共计78695.47元，其中10%原告应自行承担的部分7869.547应予以扣除。如李小东需后续治疗，可依法主张相关费用。依照《中华人民共和侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东护理费3501元元；二、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东营养费2700元；三、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东住院伙食补助费180元；四、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东误工费14859.28元；五、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东残疾赔偿金68949元；六、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东精神抚慰金2700元；七、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东鉴定费3663元；八、如李小东需后续治疗，可依法另行主张相关费用。九、驳回原告李小东的其他诉讼请求。以上判决第一项至第七项总计96552.28元，扣除7869.547元，被告张建钢、岳晓庆应赔偿原告李小东88682.73元，于本判决书生效之日起三十日内给付原告李小东。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，减半收取计1305元，由原告李小东负担296元，由被告张建钢、岳晓庆负担1009元。   当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对张建钢、岳晓庆合伙经营铜锅涮羊肉店，并雇佣魏东良、李小东为烧烤工、传菜员的事实没有争议。双方争议的焦点问题在于，魏东良、李小东是否应当承担责任，以及承担多少责任的问题。李小东作为聘用的传菜员，其主要职责就是把魏东良烤好的肉串分餐后送至餐桌。李小东受伤时在厨房烧烤炉旁，现无证据证明其违反了工作职责。一审法院考虑到李小东自身未尽到注意义务，让李小东承担10%的责任并无不当。魏东良作为烧烤工，在发现烧烤串落入苍蝇时，应当通过合理方式予以驱赶，其违反正常操作规程，拿起整把烧烤串挥舞，导致其中的一根烧烤串飞出，碰撞到硬物后，反弹刺入魏东良身边李小东的眼睛内，导致李小东眼睛受伤，魏东良的行为存在重大过失，应当承担赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿之规定。魏东良应当在本案中承担连带责任。一审法院未认定魏东良承担连带责任不当，本院予以改判。张建钢认为应当在各方当事人之间按份划分责任比例，该请求无法律依据本院不予支持。对于李小东后续发生的医疗费，可待实际发生后另行主张。二审期间，双方当事人对李小东应自行承担医疗费7869.55元没有异议，本院在张建钢、岳晓庆赔偿总额中予以扣减。   综上所述，张建钢的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初689号民事判决：一、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东护理费3501元元；二、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东营养费2700元；三、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东住院伙食补助费180元；四、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东误工费14859.28元；五、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东残疾赔偿金68949元；六、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东精神抚慰金2700元；七、被告张建钢、岳晓庆赔偿原告李小东鉴定费3663元。   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初689号民事判决：八、如李小东需后续治疗，可依法另行主张相关费用；九、驳回原告李小东的其他诉讼请求。以上判决第一项至第七项总计，扣除7869.547元，被告张建钢、岳晓庆应赔偿原告李小东88682.73元，于本判决书生效之日起三十日内给付原告李小东。   三、张建钢、岳晓庆于本判决生效之日起三十日内对第一项总计96552.28元，扣减7869.55元后，共计88682.73元向李小东承担赔偿责任。   四、魏东良在张建钢、岳晓庆承担责任的范围内承担连带赔偿责任。   五、驳回李小东其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2610元，减半收取1305元，由李小东负担296元，张建钢、岳晓庆负担504.5元，魏东良负担504.5元，二审案件受理费共计2610元，由李小东负担600元，魏东良负担1005元，张建钢、岳晓庆负担1005元。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 贺 静   审 判 员 沈艳萍     二○二〇年九月二十一日   法官助理 张 宁   书 记 员 张 宁     附：本判决所适用法律条款   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》   第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。   前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。