山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2377号上诉人（原审被告）：杜小芳，女，1983年7月10日出生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：张建伟，榆次区郭家堡乡法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：吴春光，男，1959年9月16日出生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：李永林，山西杜聿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，山西杜聿律师事务所律师。上诉人杜小芳因与被上诉人吴春光民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜小芳上诉请求：1.依法撤销原审判决，并发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决事实认定错误，上诉人不是实际借款人，与被上诉人之间不存在借贷关系。被上诉人吴春光系安宁街芳芳超市老板，长期从事替人代还信用卡业务，并通过收取1％的费用盈利。2014年9月上诉人经人介绍认识被上诉人后，经常替被上诉人介绍业务，涉案借款实际上是被上诉人替吴宏斌代还的信用卡，吴宏斌因债务问题逃跑后，被上诉人以吴宏斌是上诉人介绍为由，不断打电话找上诉人，上诉人迫于无奈的情况下给被上诉人打了借条，但事实上上诉人并没有向被上诉人借过钱，也没有收到过被上诉人给付的5万元，本案的实际借款人是吴宏斌，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，一审判决事实认定错误。（二）一审遗漏了必要共同诉讼人即实际借款人吴宏斌，程序违法，应当发回重审。上诉人吴春光将本案的涉案借款5万元是直接转入了吴宏斌的信用卡内，吴宏斌系本案的实际借款人，依法应当承担涉案借款的还款责任，一审遗漏必要共同诉讼人即实际借款人吴宏斌，程序违法，应当发回重审。（三）一审法院未依法向上诉人发送起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭通知书等电子或书面的法律文书，也未告知上诉人相关权利义务，违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。该法第一百二十六条规定，人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。上诉人从未收到过一审法院发送的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭通知书等任何电子或书面的法律文书，导致上诉人庭审缺席，丧失了依法享有的抗辩权利。综上，原审判决事实不清、证据不足，且严重违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，本案应当发回重审。吴春光辩称，1.一审法院通过电子送达的形式向上诉人送达了应诉手续，程序符合法律规定。根据代理人查阅一审卷宗，在一审开庭前，主审法官曾给上诉人的手机号拨通电话，主审法官明确告知了上诉人本案案由、开庭时间、开庭地点等信息，但上诉人在电话中明确表示其不来参加诉讼。后，主审法官为确保程序合法，又再次以电子送达的形式向上诉人送达了应诉手续。一审法院给上诉人的两个手机号分别发送了三次应诉手续，根据电子送达平台回执显示，应诉手续已于2020年4月13日发送成功。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条之规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”一审法院通过电子送达的方式将应诉手续送达上诉人，且电子送达平台也显示已成功送达上诉人，一审法院送达程序合法，上诉人在明知开庭时间的情况下，拒不到庭参加诉讼，视为对答辩及质证权利的放弃。上诉人在收到一审败诉判决之后，又以种种不是客观事实的理由提起上诉，要求发还重审，是对司法资源极大的浪费、对法律极大的不尊重。2.一审判决认定事实清楚、法律适用正确，依法应予维持。本案借款的事实经过为：2015年2月4日，上诉人杜小芳本人手持卡号为62×××63的光大银行卡，找到答辩人，向答辩人借款5万元，称其用于归还信用卡，答辩人根据上诉人杜小芳的指示，将5万元现金存入上述银行卡内，存款时才知该卡户名为案外人吴宏斌。上诉人收到答辩人出借的5万元款项后，上诉人便于当日为答辩人出具借条一份，载明“今借到吴春光人民币伍万元整。借款人：杜小芳日期：2015年2月4日”。至此，答辩人已完成出借义务。根据法律规定，民间借贷有两大构成要件，一是借款合意，二为款项交付。本案中，答辩人与案外人吴宏斌素不相识，也未曾见过面，吴宏斌从未向答辩人表示过要借款的意思表示，双方不可能达成借款合意。本案中上诉人即为实际借款人，答辩人是按照上诉人的指示完成出借义务，款项已实际交付，如上诉人未收到答辩人的借款，则不可能向答辩人出具借条，上诉人的陈述有悖常理且与客观事实不符。故，本案不存在遗漏主体的问题，上诉人与答辩人的民间借贷关系依法成立且答辩人已履行完毕出借义务，上诉人有义务归还答辩人借款。答辩人在一审中已完成了举证责任，上诉人如有异议，则应抗辩并提供反驳证据，但上诉人不闻不问，拒不到庭，放弃了自己的权利，应对自己的做法负责，承担不利的法律后果。3.本案原告、被告主体适格，不存在遗漏必要共同诉讼人的情形，上诉人陈述无事实及法律依据。必要共同诉讼是指，当事人一方或双方在两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理的共同诉讼。必要共同诉讼是一种不可分之诉，不可分的原因在于共同诉讼人一方对诉讼标的要么有共同的权利，要么有共同的义务。必要共同诉讼主要包括挂靠问题、个人合伙问题、遗产继承问题、共有财产问题、保证合同问题等情形。本案中，上诉人为借款方，答辩人为出借方，上诉人和案外人既没有共同的权利，也没有共同的义务，也不存在担保合同等其他情形，就是普通的民间借贷纠纷，不存在遗漏必要共同诉讼人的情形，上诉人以此为理由要求发还重审，无事实及法律依据。综上，一审法院事实认定清楚、法律适用正确、程序符合法律规定，不存在遗漏必要共同诉讼人的情形，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴春光向一审法院起诉请求：1.判令杜小芳立即偿还吴春光借款本金50000元及逾期还款利息（以50000元为本金，从借款之日起至付清止，按月息2％计算，该利息截至起诉之日为57000元）及加倍支付迟延履行期间的债务利息；2.判令杜小芳承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月4日，杜小芳向吴春光出具借条一张，载明：“今借到吴春光人民币伍万元整。借款人：杜小芳日期：2015.2.4”。庭审中，吴春光陈述，吴春光开的商店，杜小芳是吴春光的老顾客，杜小芳找到吴春光提出借款，吴春光通过给付现金的方式给杜小芳交付借款，存在杜小芳指定的案外人吴宏斌的卡上。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉承诚实，恪守诚信。本案中，杜小芳向吴春光借款事实清楚，证据确实充分，有借条为证，双方之间形成民间借贷关系。吴春光要求杜小芳偿还借款本金50000元的诉求一审法院应予支持。关于吴春光主张利息一节，双方并未约定利息及还款期限，一审法院酌情从吴春光主张权利之日即起诉之日2020年4月8日，按照年利率6％支持吴春光资金占用期间的利息。一审法院判决：（一）杜小芳应在判决生效后十日内偿还吴春光借款本金50000元，并从2020年4月8日起按照年利率6％支付利息至付清之日止；（二）驳回吴春光的其他诉讼请求。二审中，被上诉人吴春光提交了原审法院的送达回执，证明原审法院向杜小芳送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书。杜小芳对送达回执质证认为，我接到一审法院工作人员的电话，表示要参加一审庭审，但没有收到一审法院短信送达的消息。因杜小芳一审审理未到庭，吴春光二审审理中继续提供借条一份，用于证明：是杜小芳借的钱，应该由杜小芳还款。杜小芳质证称，该借条中蓝色的字是由其写的，“光大吴宏斌”和卡号不是其本人书写，电话号码不是其本人的。经本院审查认为，该借条中的主要内容“今借到吴春光人民币伍万元，借款人：杜小芳日期2015.2.4”是由杜小芳本人书写，该主要内容与待证事实相关联，本院对该证据的真实性和关联性予以认可。关于一审法院的送达回执，经庭审核对，杜小芳对其使用的183××××****手机号予以确认，一审法院也是给该手机号短信送达了相关法律文书，故一审法院依法通知杜小芳开庭。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，吴春光提起诉讼要求杜小芳归还借款，吴春光提供了借条证明借款的事实，该借条明确载明了债权人、债务人及借款的金额。杜小芳上诉主张其并非该笔债务的借款人，实际借款人为案外人吴宏斌，但杜小芳就其主张未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果。另，该笔借款虽然是用于归还吴宏斌的信用卡，但并不必然表明借款发生于吴春光与吴宏斌之间，且杜小芳为吴春光出具的借条也未载明借款人系吴春光，故对杜小芳该上诉理由难以采信，其上诉称一审审理遗漏必要共同诉讼人吴宏斌不成立。现吴春光要求借款人杜小芳归还该笔借款，证据充分，应予支持。关于上诉人所诉一审法院未依法向其送达相关法律文书一节，根据民事诉讼法的相关规定，适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤当事人、送达裁判文书以外的诉讼文书。一审法院采用短信方式向杜小芳送达相关法律文书，一审法院送达程序合法。综上，杜小芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由杜小芳负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年九月二十七日书记员  李 静