河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3639号 上诉人（原审第三人）：河北云捷建筑安装工程集团有限公司，住所地邯郸市邯山区滏东大街与北堡三路东南角金哲大厦****。统一社会信用代码：91130400550449048M。 法定代表人：张云捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛磊磊，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连旺旺。 被上诉人（原审原告）：邯郸市正隆干混砂浆有限公司,住所地邯郸市丛台区南吕固乡西召里村西路南，统一社会信用代码：91130421082681013L。 法定代表人：张现军，系该公司经理。 委托诉讼代理人：卢纲,河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李盼,河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北安恒建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区塔北路**新天地自然康城**。统一信用代码：9113010058967332x5。 法定代表人：崔强，系该公司经理。 委托诉讼代理人:王亚成,河北太平洋世纪律师事务所律师。 上诉人河北云捷建筑安装工程集团有限公司（以下简称云捷公司）因与被上诉人邯郸市正隆干混砂浆有限公司（以下简称正隆公司）、河北安恒建筑工程有限公司（以下简称安恒公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 云捷公司上诉请求：1、请求法院依法撤销河北省邯郸市邯山区人民法院作出的（2020）冀0402民初641号民事判决书；2、请求法院依法判决砂浆款扣除475880元后，上诉人向被上诉人支付砂浆款713660元；3、本案诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在履行合同义务的过程中，未按合同时间供货，给上诉人造成不可挽回的损失。被上诉人在给上诉人提供商砼的过程中，多次未按合同履行义务，断供商砼，给上诉人造成475880元的经济损失。在施工期间，上诉人与被上诉人的业务经理张某及生产经理和技术总共协商多次，他们均以“回公司给领导汇报后再做答复”，相互推脱。项目完成后，上诉人找到被上诉人业务经理张某，经核对其确认给上诉人造成的损失为475880元并签署了《汇报安恒建筑工程有限公司大北城（原棉一厂工地Ａ-5＃楼）》核对单。关于张某身份问题，张某是涉诉合同的签署人、被上诉人在合同中授权的委托人、有能力和义务代表被上诉人；且在被上诉人提交的证据中，被上诉人给上诉人的结算单中，代表被上诉人签字的正是张某，也就是被上诉人自认张某为其该项目的负责人及委托人的事实，而在针对核对单时却否认，是自相矛盾的。关于该证明文书之所以写有“河北安恒建筑工程有限公司”的抬头，是因为该备案合同的签署是被上诉人与原审被告签署的，上诉人为实际的合同义务权利承担者，故为了与合同一致，所以写了原审被告的抬头。二、在一审中，上诉人并未找到张某，故并未出庭作证，现已找到，上诉人申请张某出庭作证。 正隆公司答辩称，造成损失以鉴定为准，即便证人出庭，张某原来是正隆公司的员工，2016年不是我公司员工了，被我公司辞退，因为张某侵占公司财务，但诉讼结束后我公司会追究张某的刑事责任。云捷公司提交的损失清单是2020年5月12日，开庭时间为5月14日，即便存在损失，应以张某为我公司员工时签订的协议为准，且张某代表我公司进行的仅仅是结算、对账，没有赋予他签订损失多少的授权，是其个人行为。 安恒公司答辩称，1、正隆公司在本案的欠款与安恒公司无关，安恒公司与正隆公司没有买卖合同关系，云捷公司应承担正隆公司诉讼的款项和违约金，上诉状可以看出云捷公司是明确认可是正隆公司的合同义务权利的承担者，安恒公司与正隆公司签订的合同，是为了合同备案使用，实际上是云捷公司与正隆公司存在买卖合同关系。2、一审判决的第二项利息判决没有法律依据，根据合同约定，合同只是约定了违约金，不可以再判利息，没有法律依据和合同约定。3、安恒公司不是本案的被上诉人，不是责任义务的承担者，正隆公司对安恒公司的冻结账户是错误的。 正隆公司向一审法院起诉请求：1、要求被告安恒建筑公司立即给付砂浆款1189540元；2、要求被告安恒建筑公司支付违约金暂计35686.2元，以拖欠砂浆款混凝土款为基数，自逾期付款之日起至砂浆款、混凝土款全部给付之日止，按照每月3%计算；3、要求被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年12月6日，正隆干混砂浆公司（卖方、甲方）与安恒建筑公司（买方、乙方）签订了，《邯郸市正隆干混砂浆有限公司预拌混凝土销售合同》，合同约定了商品混凝土的数量、质量、交货验收计量方法、付款方式和期限、违约责任等其他事项。合同签订后，自2015年11月至2017年4月原告共向被告供商砼4627m³，金额1189540元，被告未按合同约定支付原告货款。导致原告诉讼。 另查明，本案所涉建筑工程项目大北城佳苑A区5号楼是被告河北安恒建筑工程有限公司总承包后，第三人河北云捷建筑安装工程集团有限公司为实际施工人。 一审法院认为，原、被告签订的《邯郸市预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，当事人应恪守并全面履行。根据合同相对性原则虽然第三人作为实际施工人主动承担此合同产生的债务，但此债务应视为与被告二者共同之债，被告辩称此债务应由第三人承担，本院不予支持，被告与第三人应当共同承担偿还原告货款及承担违约责任。原、被告在合同中约定了“未按合同规定付款，甲方（被告）承担由此给乙方（原告）造成的经济损失，并按未能履行部分金额的百分之三偿还违约金”，原告诉请被告偿还欠款1189540元及违约金35686.2元，本院予以支持，应由被告与第三人共同偿还。原告诉请被告以拖欠砂浆款混凝土款为基数，自逾期付款之日起至砂浆款、混凝土款全部给付之日止，按照每月3%计算。因合同无此约定，故本院不予支持。 原告的经济损失应以被告及第三人未尝还欠款为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止； 关于第三人诉称的损失475880元，第三人当庭提交了以被告名义与原告原业务员张某签署的书证，对此证据证人张某未到庭，原、被告不予认可。第三人也没有其他证据相佐证，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告河北安恒建筑工程有限公司、第三人河北云捷建筑安装工程集团有限公司于本判决生效后十日给付原告邯郸市正隆干混砂浆有限公司1189540元，违约金35686.2元。二、被告河北安恒建筑工程有限公司、第三人河北云捷建筑安装工程集团有限公司支付自2020年4月7日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止的利息；三、驳回邯郸市正隆干混砂浆有限公司的其他诉讼请求；案件受理费21958元，减半收取计10979元,由原告邯郸市正隆干混砂浆有限公司负担3065.5元。由河北安恒建筑工程有限公司、河北云捷建筑安装工程集团有限公司共同负担7913.5元。 本院二审期间，云捷公司围绕上诉请求依法提交以下证据： 1、申请证人张某出庭作证,张某证言：我代表正隆公司给安恒公司送砂浆，出庭证明供货的时候，供货供不上、不及时的情况，供货供不上的原因有两种，一种是正隆的机器老是出故障，经常停工，打一千多方的基础时应当一天一夜打完，结果打了三天，搅拌机一直坏，运商混的车一直跟不上，车不够，造成供货不及时，还有一个原因是天气问题，供货是冬天春节前天气特别冷，零下13／14度，造成供货不及时，给甲方（安恒公司、云捷公司）造成损失。损失主要是人工损失，具体损失数额不清楚。 2、法定代表人授权委托书； 3、河北安恒建筑工程有限公司大北城（原棉一厂工地A---5#楼）损失清单。 证明证人张某所签的两份损失清单都是在其授权范围内，两份损失清单合法有效。 正隆公司质证认为，证人明确表述对数额不认可，是对损失进行协商，委托书中没有明确证人具有确定损失具体数额的权限。 安恒公司质证认为，证人所证明的事项与安恒公司无关。 本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：正隆公司法定代表人张现军于2016年5月授权张某代表正隆公司与安恒公司对大北城佳苑Ａ—5＃工程进行沟通、双方对账、结算、转款、协调工地事宜。于2017年6月再次授权张某代表正隆公司与安恒公司对大北城佳苑Ａ—5＃工程进行沟通、洽谈商砼，全权代理在施工期间出现的质量及供货延时问题，协商处理、协调。 张某于2017年6月10日在河北安恒建筑工程有限公司大北城（原棉一厂工地Ａ-5＃楼）损失清单（损失数额505880元）上签注：情况属实，损失确实存在，具体数额本人不能答复，等回公司后，汇报领导后再协商解决。 张某于2020年5月12日在河北安恒建筑工程有限公司大北城（原棉一厂工地Ａ-5＃楼）损失清单（损失数额475880元）上签注：情况属实。 两份损失清单数额相差30000元，系三层楼未记录在施工日志，按每层10000元计，共计30000元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，云捷公司是由一审法院通知其参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，其地位为无独立请求权第三人。正隆公司并未对其主张权利，不是正隆公司的诉讼请求对象，一审判决云捷公司承担责任，违反了民事诉讼法“不告不理”原则，违反了法定程序，本院对此予以纠正。 云捷公司主张正隆公司因供应砂浆、混凝土不及时中间出现断供等问题，应当赔偿其人工、机械费、检测费、租货费用等损失，系云捷公司提出的新的诉讼请求，云捷公司在一审时并未作为原告提出其明确的诉讼请求，故云捷公司应另案主张，本案不予处理。 综上所述，河北云捷建筑安装工程集团有限公司的上诉请求超出本案审理范围，本院不予处理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初641号民事判决第三项即：驳回邯郸市正隆干混砂浆有限公司的其他诉讼请求； 二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初641号民事判决第一项为：河北安恒建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付邯郸市正隆干混砂浆有限公司货款1189540元并支付违约金35686.2元； 三、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初641号民事判决第二项为：河北安恒建筑工程有限公司向邯郸市正隆干混砂浆有限公司支付利息（以1189540元为本金基数，自2020年4月7日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21958元，减半收取计10979元,由邯郸市正隆干混砂浆有限公司负担3065.5元，由河北安恒建筑工程有限公司负担7913.5元。二审案件受理费8915元，由河北云捷建筑安装工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟烈 审判员  梁国华 审判员  武运红 二〇二〇年九月十六日 书记员  刘 琳