四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终99号 上诉人（原审自诉人）吴昌霖，男，1981年1月2日出生，高中文化，户籍所在地江苏省徐州市睢宁县，居住地简阳市，成都市顺昱吊装有限公司司机。 原审被告人蒋艳梅，女，1987年8月19日出生，大学本科，教师，户籍地四川省泸州市江阳区，居住地四川省岳池县。 自诉人吴昌霖诉被告人蒋艳梅侵占罪一案，四川省岳池县人民法院于二○二○年七月一日作出（2020）川1621刑初181号刑事裁定书，裁定对自诉人吴昌霖的起诉，不予受理。原审自诉人吴昌霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了本案，充分听取了上诉人吴昌霖的意见，现已审查终结。 自诉人吴昌霖诉称：吴昌霖与被告人蒋艳梅离婚后两个孩子由吴昌霖负责抚养，由于2019年9月22日蒋艳梅说愿意帮吴昌霖带孩子，吴昌霖与蒋艳梅口头约定吴昌霖每月支付3000元生活费，因考虑到孩子急需用钱时怕联系不上，吴昌霖便将自己的农业银行卡交给蒋艳梅，口头告诉了蒋艳梅密码方便孩子急需用钱时支取。吴昌霖通过支付宝向蒋艳梅支付了2019年9月22日至11月2日期间40天的生活费4000元，被告人蒋艳梅于2019年11月3日从吴昌霖交给蒋艳梅的银行卡上无故取了20000元，吴昌霖得知后多次通过电话、短信、邮件向蒋艳梅要求归还该20000元均未果，吴昌霖还曾直接到到蒋艳梅工作的学校门口找蒋艳梅要钱，但蒋艳梅通过不接电话等方式躲避见面，其后在蒋艳梅学校领导帮助下才与蒋艳梅见面，但蒋艳梅当场不承认取了吴昌霖20000元，之后蒋艳梅也多次不承认取吴昌霖钱财，恶意侵占吴昌霖20000元。吴昌霖就蒋艳梅侵占的事实向公安机关报警，公安民警要求吴昌霖到法院提起自诉。 自诉人吴昌霖提供了如下证据： 1.银行开户资料散页1页（证明银行卡开户信息资料）； 2.电话费发票散页1页（证明吴昌林所使用号码信息）； 3.农业银行短信截图复印件散页4页（证明取款记录）； 4.2020年5月25日在嘉陵小学门口与蒋艳梅的对话录音及2019年11月3号大约四五点与蒋艳梅号码为133××××8907的电话录音资料（证明蒋艳梅取钱后，吴昌霖随即向其电话核实情况，第二段是去蒋艳梅学校找其还2.3万元时，蒋艳梅不承认取钱事宜）； 5.报警记录（因蒋艳梅不承认取钱，故报警）； 6.2020年3月18至6月15日间吴昌霖与蒋艳梅的短信聊天截图；银行卡交易记录2页。 蒋艳梅提供了带孩子旅游时的照片及购票记录等证据。 原判认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。吴昌霖与蒋艳梅于2019年8月21日经泸州市江阳区人民法院调解离婚，共同所育长子吴官城，次女吴科静由吴昌霖负责抚养，蒋艳梅从2019年9月起每月给付小孩生活费1500元，小孩的教育费、医疗费双方凭发票各承担一半至小孩独立生活时止。2019年9月经吴昌霖、蒋艳梅双方协商，子女吴官城、吴科静跟随蒋艳梅生活，双方就子女生活费、开支等未签订书面协议，吴昌霖将其卡号为62×××75的银行卡交给吴官城，并将上述银行卡密码告知蒋艳梅，作为上述子女需用钱时备用。2019年11月3日涉案的银行卡被取走20000元。吴昌霖与蒋艳梅于2019年8月21日经法院调解离婚后，所生子女跟随蒋艳梅生活期间，双方就子女生活费、开支等未签订书面协议，吴昌霖与蒋艳梅对有关子女生活费等开支产生的争议，属于民事争议。吴昌霖所提供的证据不能完全排除存在被取走的20000元用于子女生活费等开支的可能性，在案证据不足以证明蒋艳梅系故意将代为保管的财物占为己有。吴昌霖关于蒋艳梅犯侵占罪的起诉，缺乏罪证，不予受理。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百六十三条第二款第（二）项的规定，裁定：对自诉人吴昌霖的起诉，不予受理。 自诉人吴昌霖上诉称：1.被告人蒋艳梅先不承认取款事实，在自诉人提供多种证据证实后才在原审审查期间，承认取款事实，其侵占意图明显。2.被取走的20000元在自诉人与蒋艳梅口头约定的孩子抚养费之外，被蒋艳梅故意取走，按照相关法律规定，蒋艳梅的行为构成侵占罪，应予立案开庭审理。 二审审查期间上诉人吴昌霖提交了以下证据： 1.摘抄2019年11月24日吴昌霖与蒋艳梅部分通话记录（证明在2019年11月24日吴昌霖与蒋艳梅通话时其向蒋艳梅要求还钱）； 2.成都市顺昱吊装有限公司证明及该公司营业执照复印件、农村信用社ＥＴＣ扣款信息账单2张（证明吴昌霖驾驶私家车川Ｅ×××××于2019年11月2日到岳池县坪滩高速出口下高速后1小时左右再次从坪滩出口上高速）； 3.岳池县人民法院民事判决书（证明蒋艳梅还于2019年11月2日在吴昌霖交付的银行卡中取款3000元，岳池县人民法院认为蒋艳梅不构成不当得利，蒋艳梅已在判决前归还了该3000元）。 原审被告人蒋艳梅提交了如下证据： 1.离婚协议复印件一份（证明2017年3月27日吴昌霖与蒋艳梅协议离婚，对财产、子女的抚养等相关问题达成了协议）； 2.江苏省雎宁县人民法院民事裁定书复印件一份（证明江苏省雎宁县人民法院准许蒋艳梅撤回离婚诉讼）； 3.四川省泸州市江阳区人民法院民事调解书（证明2019年8月21日经法院调解，蒋艳梅与吴昌霖自愿协议离婚）； 4.农业银行存款回执单（证明二审期间蒋艳梅主动向吴昌林卡号为62×××75的农业银行卡退还2万元）； 5.中国农业银行银行卡交易明细清单; 6.吴昌霖、蒋艳梅通信记录及2019年3月3日至2020年6月21日邮件记录。 本院认为，上诉人（原审自诉人）吴昌霖主张蒋艳梅于2019年11月3日从涉案银行卡上取款2万元的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，应以侵占罪追究其刑事责任。吴昌霖与蒋艳梅于2019年8月21日离婚后，二子女由吴昌霖负责抚养，2019年9月经吴昌霖、蒋艳梅双方协商，二子女跟随蒋艳梅生活，双方未对子女生活费、开支等签订书面协议，吴昌霖将涉案银行卡密码告知蒋艳梅并告知蒋艳梅可在子女需用钱时从该卡取钱备用。2019年11月3日涉案的银行卡被取走20，000元，但不能排除被取走的钱是用于子女开销的可能，故现有证据不足以证明原审被告人蒋艳梅具有非法占有吴昌霖2万元的主观故意，其提起自诉属于缺乏罪证的情形。不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百五十九条关于人民法院受理自诉案件条件的规定，原审法院裁定对吴昌霖的自诉不予受理符合法律规定。 二审审查期间，本院主持双方调解，蒋艳梅表示愿意归还2万元，因吴昌霖要蒋艳梅出具悔过书并在悔过书中承认吴昌霖在岳池县教育局举报蒋艳梅参加传销等事实才愿意撤诉，双方未能达成一致意见，故调解未果，但二审审查期间蒋艳梅已主动退还吴昌霖2万元。本院按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第二款的规定，说服吴昌霖撤回自诉，但吴昌霖表示不撤诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十条、第二百三十六条、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯剑辉 审 判 员 廖安宁 审 判 员 成 琪 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 朱 芳 书 记 员 谭 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。