吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)吉民申1240号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：张启灵，男，1964年11月1日出生，汉族，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：侯光明，吉林达公伟业律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：安徽省建华建筑工程有限公司。住所：安徽省合肥市青年工业园。法定代表人：徐国栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵金富，安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司负责人。委托诉讼代理人：白振科，吉林敖联律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司。营业场所：吉林省延吉市局子街2092-9号6001。负责人：赵金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：白振科，吉林敖联律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：延边东珠房地产开发有限公司。住所：吉林省延吉市北山街大宇路青城小区。法定代表人：曹井华，该公司总经理。委托诉讼代理人：马骊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丁振恒，吉林敖联律师事务所律师。再审申请人张启灵、安徽省建华建筑工程有限公司(以下简称建华公司)、安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司(以下简称建华延边分公司)、延边东珠房地产开发有限公司(以下简称东珠公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2019)吉24民终1848号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。张启灵申请再审称，(一)本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项规定。1.二审以张启灵于2015年7月30日、2016年3月25日签字的《青城小区13号楼土建工程结算汇总表》认定东珠公司、建华公司、张启灵三方对涉案工程达成了最终结算协议，确定工程价款总额，是事实认定错误。(1)以张启灵在土建工程结算汇总上的签字行为认定是张启灵对结算金额的确认错误。(2)违背了合同相对性原则。2.二审法院对造价总额的认定，严重背离了公平、公正、诚实信用原则,也违背合同约定。(1)合同约定的结算方式是预算加签证并计取施工配合费，在张启灵明确提出该结算书未按合同约定计取变更和签证增加费用、没有计取社会保障费，更没有按吉林省结算文件的规定计取的人工费、机械费差价及施工配合费的情况下，二审法院仅以有张启灵签字的2015年7月30日《青城小区13号楼土建工程结算汇总》，并否认张启灵于2010年12月、2012年12月两份结算书不包含签证、人工费调整情况下，认定张启灵是对上述费用不计取的认可，违反了《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号第十八条规定。(2)即使是二审法院认为是最终结算协议，就不应该扣减防水工程款。3.二审法院对于税金的认定违法，税金的计算存在实质性错误。(1)二审法院以5.9%的税率计算税金没有任何合同依据和法律依据，违背了《中华人民共和国营业税暂行条例》规定。(2)二审法院对营业税扣减并无依据。(3)税金的计算存在明显错误。(4)代扣税金未经纳税义务人确认，侵犯了纳税义务人的知情权。(二)本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第四项规定。二审未对设计变更部分凭证进行质证。在庭审时，关于张启灵应计取施工配合费问题，各方均已在庭审过程中根据合同约定达成了合意，法院亲自做了调查笔录，二审法院竟然以结算外为理由没有支持，违背了合同约定和意思自治原则。(三)本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第十一项规定。1.二审法院遗漏了一审法院在诉讼期间委托延边明正工程招标造价咨询有限公司进行的合法的鉴定报告，而且没有说明理由是不合法的。2.遗漏了重要证人的法庭调查程序。请求：1.依法撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2019)吉24民终1848号民事判决第四项、第五项，依法改判支持张启灵的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费、鉴定费由建华公司、建华延边分公司、东珠公司负担。东珠公司申请再审称，(一)二审判决认定事实不清，采信证据错误，混淆了有效合同与无效合同的主体、履行及法律后果。(二)二审判决适用法律不当，判决无施工资质挂靠施工的个人享有有施工资质工程决算造价错误，没有法律依据。(三)判决结果错误，违背“有约定从约定”的审判原则，干扰了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的实施，助长了无施工资质挂靠施工的歪风。(四)全盘否定一审法院判决，而没有阐述一审法院判决的错点与法律依据。请求：1.撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2019)吉24民终1848号民事判决，维持吉林省延吉市人民法院(2019)吉2401民初655号民事判决，驳回张启灵全部诉讼请求；2.依法改判或发回重审；3.判令张启灵负担全部诉讼费用。建华公司、建华延吉分公司申请再审称，(一)对各方当事人约定的扣除款项二审法院不应支持。(二)判决认定由建华公司、建华延吉分公司返还工程质量保证金及利息没有事实及法律依据。(三)二审法院判决支持张启灵的规费、利润没有法律依据。请求：撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2019)吉24民终1848号民事判决,维持吉林省延吉市人民法院(2019)吉2401民初655号民事判决。本院经审查认为，(一)关于张启灵施工案涉工程总造价问题。1.2010年12月份、2012年12月份东珠公司与建华公司对青城小区13号楼工程进行结算，其上标注不包括签证。之后，2015年7月30日、2016年3月25日，东珠公司与建华公司两次签订内容相同的《青城小区13号楼土建工程结算汇总》，均确定工程价款总额为5,080,589元，张启灵作为实际施工人亦签名予以确认。可见，张启灵对工程价款总额5,080,589元没有异议，原判认定案涉工程价款总额为5,080,589元并无不当。现张启灵主张其在结算书及《青城小区13号楼土建工程结算汇总》签字的行为存在多重意思的可能，但并未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。2.张启灵曾于2017年3月8日就案涉工程款向一审法院提起诉讼。在该案审理中，一审法院委托鉴定机构对张启灵主张的设计变更、隐蔽工程造价等进行了鉴定。但张启灵已在2015年7月30日、2016年3月25日东珠公司与建华公司签订的《青城小区13号楼土建工程结算汇总》上签字，确认工程价款总额为5,080,589元。现张启灵主张工程总造价应增加签证部分，本院不予支持，原判决未采纳该鉴定意见并无不当。3.2019年12月25日二审听证笔录记载，张启灵自认四项防水工程其没有干，应该扣除，原判对于张启灵自认的事实进行认定亦无不当。综上，青城小区13号楼工程价款5,080,589元中扣除张启灵未施工的防水工程款后，张启灵施工部分的工程价款应为5,044,264元(5,080,589元-36,325元)。(二)关于东珠公司已经支付的工程款问题。东珠公司与张启灵就已拨付工程款于2017年7月份进行了对账，双方初步确认已拨付工程款为4,474,722.40元。张启灵提供的证据可以证明拨款明细表中第4项65万元中已包含围挡费用8818元，明细表中第5项又再次计算该费用，原判决认定4,474,722.40元中重复计算了围挡费8818元并无不当。同时，东珠公司虽主张4,474,722.40元中不包括张启灵另外使用的保温板材料款136,673.4元以及质量专项保证金34,000元为张启灵应交纳的管理费，但未提供证据予以证明。且东珠公司在再审申请中亦未提交证据证明已拨付工程款总额存在问题。综上，原判决认定东珠公司已拨付的工程款为4,465,904.40元(4,474,722.40元-8818元)并无不当。(三)关于建华公司、建华延边分公司、东珠公司主张张启灵不应得到的款项问题。1.规费16,700元。首先，因张启灵不具备相应的施工资质，故其与建华延边分公司签订的《工程项目内部承包协议》无效，因此该份合同中约定的“甲方和建设单位签订的合同、协议条款、奖惩办法，乙方项目经理/项目负责人必须执行”的条款无效，也就是说虽然建华延边分公司与东珠公司签订的合同中约定了不计取规费，但该约定对张启灵没有约束力。其次，实际施工人承接工程时对于工程规费是否发生是有预期的，亦是结合该因素进行工程报价的，所以，规费作为工程造价的有效组成部分，应计入工程造价。故原判决认定规费不应扣除并无不当。2.企业管理费280,330元。住建部发布额建标[2013]44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险和职工福利、劳动保护费、检验测试费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。虽然实际施工人不是企业，但实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的某一部分，同时本案实际施工人也在合同中约定了其还需要按照挂靠协议的约定向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费。因此，不能简单的认为实际施工人不是企业就不会发生企业管理费。3.利润192,684元。利润是由实际施工人劳动创造的，其价值已经融入到建设工程产品中被发包人取得。即使施工合同因实际施工人没有资质而无效，但仍不能改变双方权利义务的对等关系。基于公平原则，发包人应当按照合同约定向实际施工人支付利润。4.让利147,342元。让利系东珠公司与建华延边分公司签订的《建设工程施工承包协议书》约定的内容，其后的备案合同并无此约定。因此，原判决认为一方当事人以背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持并无不当。东珠公司、建华公司主张应由张启灵承担让利款147,342元，本院不予支持。5.配合费37,017元。配合费是因发包方将特殊工程分包给总承包单位以外的单位而支付给总承包人的费用，该费用系因总承包人为专业承包人提供相应的施工条件而产生的费用。本案中，张启灵作为实际施工人，挂靠建华延边分公司进行施工，其要求东珠公司给付总承包人应得到的配合费，本院不予支持。6.税金275,769元。2019年12月25日二审听证笔录记载，各方当事人均同意按5.9%的税率计算税金，且张启灵也未提供证据证明5,044,264是含税报价，故原判决计算的税金并无不当。张启灵此前收到的工程款中已扣除税款144,326元，故张启灵还应承担的税金为153,285.58元(297,611.58元-144,326元)。(四)关于拖欠工程款、应返还工程质量保证金数额及利息问题。1.拖欠工程款问题。案涉工程于2013年9月20日验收合格，且在2010年、2012年已进行过工程结算，故建华延边分公司应于2013年12月20日前支付剩余工程款。建华延边分公司未按时支付该款，应支付逾期付款利息，原判决认定并无不当。张启灵在二审中自认案涉工程竣工时间为2013年9月20日，又在再审中主张应当以发包方占有使用工程的时间即2011年11月1日认定“竣工验收合格”的时间，本院不予支持。2.案涉工程于2013年9月20日验收合格，保证金应于2015年9月20日前返还。东珠公司再审申请中仍主张“质量专项保证金34,000元”不是保证金，但未提交证据予以证明，基于拨款明细表中第20项已经明确载明“质量专项保证金34,000元”，对其该项主张本院不予支持。建华延边分公司未按时返还，应从2015年9月21日起支付逾期利息。原判决认定双方约定的“保修金不计息”应是指在返还期限届满之前的时间段内不计算利息，并无不当。综上，各方当事人的再审申请均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张启灵、安徽省建华建筑工程有限公司、安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司、延边东珠房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 李世秀审 判 员 周 婧审 判 员 刘彦峰二〇二〇年九月三十日法官助理 杨欣华书 记 员 张晓松