广东省阳江市阳东区人民法院发文稿纸签发意见：审核意见：拟稿人及拟稿时间：校对人：打印份数：广东省阳江市阳东区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1704行初85号原告：横峰县第一建筑公司。住所地：江西省上饶市横峰县*********。法定代表人：宋涛，总经理。委托诉讼代理人：郑一文，江西岑阳律师事务所律师。被告：阳西县人力资源和社会保障局。住所地：广东省阳江市阳西县*********。法定代表人：许世锦，局长。委托诉讼代理人：梁荣军，该局工作人员。委托诉讼代理人：张海媚，该局工作人员。第三人：康正平，男，1987年8月29日出生，汉族，住四川省宣汉县***********。公民身份号码：513************370。委托诉讼代理人：梁荣根，广东拓进律师事务所律师。原告横峰县第一建筑公司（以下简称横峰公司）不服被告阳西县人力资源和社会保障局（以下简称阳西人社局）工伤认定决定于2020年6月3日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月8日立案后，依法向被告阳西人社局送达了起诉状副本及应诉通知书。因康正平与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年7月2日组织各方当事人进行证据交换，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。原告横峰公司的委托诉讼代理人郑一文，被告阳西人社局的委托诉讼代理人梁荣军、张海媚，第三人康正平的委托诉讼代理人梁荣根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阳西人社局于2019年12月31日作出西人社工认字〔2019〕348号认定工伤决定，查明认定康正平于2016年5月2日凌晨5时左右，在横峰公司承建的深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道协助泵车放混凝土时，泵车输料管突然爆裂，输料管内的混凝土击中其双眼及头部，致使其受伤。于当天被送往阳西县**镇卫生院，因伤势严重转送至阳西县人民医院住院治疗，经诊断为：1、双眼外伤：双眼碱性烧伤，双眼钝挫伤；2、头面部软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫擦伤。经阳西县人民医院初步治疗后于2016年5月23日到广东省人民医院进一步治疗，经诊断为：角膜异物。康正平治疗基本痊愈后于2016年6月8日与深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道项目委托代理人签订了补偿协议。后因视力下降到第三军医大学西南医院就诊，经诊断为：左眼视网膜脱离。在《广东通济司法鉴定中心司法鉴定书》中“被鉴定人康正平的双眼角膜异物，左眼孔源性视网膜脱离均与本次外伤存在完全作用，建议参与度为100%”。认定康正平本次事故伤害的情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告横峰公司诉称：2016年5月3日，案外人董炜赫临时雇佣康正平在阳西县****项目岗背岭隧道做打灰的小工，因输送管爆裂，康正平被混泥土击中面部及眼睛。后由董炜赫送至阳西县人民医院以及广州军区医院治疗，当时已经基本痊愈。2016年6月8日，董炜赫与康正平签订了《补偿协议》，董炜赫承担了所有的医疗费以及生活费并赔偿给康正平各项费用9000元。同时，协议约定乙方康正平收到赔偿费用后不再为此产生任何纠纷。2016年12月28日，康正平以视力下降为由，向阳西人社局申请工伤认定，阳西人社局于2017年6月5日作出西人社工认字〔2017〕55号工伤认定决定。2017年10月，横峰公司向阳江市阳东区人民法院提起行政诉讼，该院以阳西人社局作出工伤认定的主要证据不足，撤销了阳西人社局的工伤认定，责令阳西人社局在法定期限内重新作出工伤认定。2018年6月5日，阳西人社局重新作出西人社工认字〔2018〕67号工伤认定决定。2018年11月7日，横峰公司向阳江市阳东区人民法院提起行政诉讼，该院以阳西人社局作出工伤认定事实不清，证据不足，仍然以同一事实和理由作出了与原行政行为基本相同的行为，违背了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，撤销了阳西人社局的工伤认定，责令阳西人社局在法定期限内重新作出工伤认定。2019年12月31日，阳西人社局重新作出西人社工认字〔2019〕348号工伤认定决定。但横峰公司认为，阳西人社局重新作出的工伤认定在事实以及法律上均存在错误，应当予以撤销，不予认定工伤。理由如下:第一，横峰公司与康正平不具有劳动关系。首先，康正平不是横峰公司的职工，横峰公司与其未签订书面的《劳动合同》，也未形成事实劳动关系。深茂铁路项目由中铁二十三局集团第四公司中标承建，该项目的岗背岭隧道工程由该公司违法分包给董炜赫，康正平是董炜赫临时雇佣的员工，其工资由董炜赫或者中铁二十三局集团第四公司发放，与横峰公司无关。其次，康正平在第一次申请工伤认定前(2016年12月)已经向阳西县人民法院起诉中铁二十三局集团第四公司，案由是提供劳务者受害纠纷，后无理由撤诉;再次，康正平在第一次申请工伤认定时提交的申请材料里，用工单位一栏填写的是中铁二十三局集团第四公司，但后来又用笔涂改为横峰公司的名称，其他的工伤调查材料里面也是将用工单位涂改为横峰公司的名称;最后，阳西人社局已经认定另一受伤人员刘宗金与中铁二十三局集团第四公司存在劳动关系且经过了阳西县人民法院、阳江市中级人民法院以及广东省高院的司法确认，那么同一施工地点受伤，同一个包工头董炜赫所雇佣的两个人，康正平与刘宗金，阳西人社局却选择性地分别作出劳动关系的确认和工伤认定，这明显是乱作为。故此，横峰公司认为，阳西人社局对康正平的劳动关系认定错误，导致认定工伤事实不清，证据不足。第二、阳西人社局依据广东创世纪司法鉴定所的《鉴定意见书》对康正平作出工伤认定的决定违反法律规定。首先，广东创世纪司法鉴定所不具有对诊断争议进行鉴定的资质和能力。其一，康正平“左眼视网膜脱离”是否为因工致伤，属于职业病的诊断争议，应当依据《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，由职业病诊断机构进行鉴定，而广东创世纪司法鉴定所不是职业病的诊断机构，不具有职业病诊断的资质;其二，横峰公司与康正平之间的争议除去劳动关系之外，主要的还是康正平的“左眼视网膜脱离”与工地水泥受伤是否具有因果关系，毕竟康正平不是在受伤的时候导致“左眼视网膜脱离”，而是在事隔约半年后出现“左眼视网膜脱离”。故此，康正平的伤情是否为工地做工所导致，属于工伤认定范畴中的职业病诊断争议，应当依照相关的法律法规进行诊断鉴定，而不是进行司法鉴定;其三，依据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十六条“职业病鉴定实行两级鉴定制”，而该鉴定只有一次，即便重新鉴定，但司法鉴定机构相互独立平等，也不符合职业病鉴定实行两级鉴定制，故该鉴定不具有权威性。其次，该《鉴定意见书》认定事实错误，证据不足，病理依据不足。事故发生后，康正平先后接受了阳西县人民医院、广东省人民医院等多家医院的治疗，该鉴定认为“虽经医疗冲洗但不能完全冲洗干净”，既然是医疗机构没有冲洗干净，那么必然是医疗机构存在过错;既然是医疗机构存在过错，那么该鉴定机构又凭什么认定康正平的左眼孔源性视网膜脱离与本次外伤存在直接关联且参与度100%，这岂不是前后矛盾。最后，康正平2016年5月10日在阳西县人民医院住院8天，视网膜未见穿孔，视力有光感，5月23日在广东省人民医院也未存在玻璃体明显浑浊。但是4个月后，突然出现左眼视力下降，这是否与水泥外伤有直接关系，是否有科学依据，是否存在医疗过错还是在伤后由其他损害引起，该鉴定机构都无法从医理及病理上予以说明，故该鉴定不具有合法性，客观性。综上，横峰公司认为，阳西人社局确认工伤的事实不清，证据不足，程序错误，适用法律错误。横峰公司特向法院起诉，请求撤销阳西人社局于2019年12月31日作出的西人社工认字〔2019〕348号认定工伤决定。原告横峰公司对其起诉的事实，在举证期间内提供了如下证据：1、营业执照，用以证明横峰公司为合法诉讼主体。2、《关于对广东通济司法鉴定中心的意见》；3、《诊断争议鉴定申请》；证据2至3用以证明：（1）证明该鉴定不符合法律规定，事实不清、证据不足，不应当予以采信；（2）即使横峰公司认可康正平为横峰公司的员工，但从查明事实和适用法律的方面来看，应当按法律规定的程序对诊断争议予以鉴定。4、《补偿协议》；5、康正平《工伤认定申请书》（2016年12月28日）；6、《证明材料》（陈平向、赵瑞江）；7、《追加被告申请书》；8、（2016）粤1721民初2143号《民事裁定书》；证据4至8用以证明：（1）康正平已经与用工单位达成了赔偿协议，不应当认定工伤；（2）康正平与中铁二十三局集团第四工程有限公司存在劳动关系，与横峰公司无关；（3）证明康正平原已向中铁二十三局集团第四工程有限公司申请认定工伤，后涂改为横峰公司，故足以证实康正平与中铁二十三局集团第四工程有限公司存在劳动关系；（4）证明材料中横峰公司的名称是修改增加上去的，证人根本不知道自己就是横峰公司的员工，否则怎么会连自己的用工单位都不知道；（5）康正平在2016年12月通过阳西县人民法院以提供劳务者受害纠纷起诉了用工单位中铁二十三局集团第四工程有限公司，故康正平自己根本就不认为是横峰公司的员工。9、西人社工认字〔2016〕94号《工伤认定决定书》（刘宗金）；10、《行政复议答复书》；11、《撤回行政复议申请书》（中铁二十三局集团第四工程有限公司）；证据9至11用以证明：（1）刘宗金和康正平同在深茂铁路JMZQ-7标隧道工程工作，发生事故后均由工地财务戴军负责处理。故康正平与刘宗金均与中铁二十三局集团第四工程有限公司存在劳动关系，与横峰公司不存在劳动关系；（2）中铁二十三局集团第四工程有限公司承认了与刘宗金的劳动关系，从而证明康正平也是该公司的员工，不是横峰公司的员工。12、阳江市中级人民法院（2018）粤17民终137号《民事判决书》；13、（2018）粤民申5285号《审判监督民事裁定书》；证据12至13用以证明经过终审判决以及审判监督程序，最终认定中铁二十三局集团第四工程有限公司是深茂铁路岗背岭隧道工地的用人单位，并承担相应的工伤保险责任。阳西人社局不应当认定横峰公司与该工地的员工具有劳动关系。14、西人社工认字〔2019〕348号《工伤认定决定书》，用以证明提起工伤认定行政诉讼的事实。15、康正平民事起诉状；16、（2016）粤1721民初2143号《受理案件通知书》；17、康正平《法院委托鉴定申请书》；证据15至17用以证明康正平2016年12月向阳西县人民法院提起了民事诉讼，认为是中铁二十三局集团第四工程有限公司雇佣其劳动导致其损害，故以提高劳务者受害纠纷，要求中铁公司赔偿其损失，因此康正平与中铁公司具有劳动关系，与横峰公司无关。被告阳西人社局辩称：一、阳西人社局作出西人社工认字〔2019〕348号工伤认定决定的行政行为情况。1、提起案件申请符合受理条件。康正平于2019年10月20日重新向阳西人社局提交工伤认定申请书、申请表、康正平身份证、横峰公司营业执照、分部分项工程施工劳务合同、借款单、收款收据、补偿协议、阳西县人民医院入院记录及出院记录、广东省人民医院疾病诊断证明及眼科病区24小时出入院记录、病历内容、第三军区大学西南医院住院病案首页、第三军区大学西南医院住院证及病历、陈平向及赵瑞江两人身份证复印件及证人证言、《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》。经审查，康正平所提交的材料符合受理条件，根据《广东省工伤保险条例》第十四条的规定，阳西人社局于2019年11月3日予以受理该案。2、阳西人社局对案件调查符合法定程序、案件事实调查清楚、取证及证据来源合法、证据核实符合法律规定。经调查核实：2016年5月2日凌晨5时左右，康正平在横峰公司承建的深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道协助泵车放混泥土时，泵车输料管突然爆裂，输料管内的混泥土击中其双眼及头部，致使其受伤。于当天被送往阳西县**镇卫生院，因伤势严重转送至阳西县人民医院住院治疗，经诊断为：1、双眼外伤；双眼碱性烧伤；双眼钝挫伤；2、头面部软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫裂伤。经阳西县人民医院初步治疗后于2016年5月23日到广东省人民医院进一步治疗，经诊断为：角膜异物。康正平治疗基本痊愈后于2016年6月8日与深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道项目委托代理人董炜赫签订了补偿协议，后因视力下降到第三军区大学西南医院就诊，经诊断为：左眼视网膜脱离。以上事实，有康正平提供医院诊断资料、借款单、收款收据、补偿协议、证人证言和阳西人社局调查询问笔录、《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》等证据材料为证。3、主体适格认定符合法律规定。（1）由康正平提供横峰公司营业执照、分部分项工程施工劳务合同、借款单、收款收据、补偿协议、经查证核实：横峰公司从中铁二十三局集团第四工程有限公司深茂铁路项目部承包了深茂铁路JMZQ-7标隧道工程，此工程的委托代理人为董炜赫。从借款单及补偿协议上都有代理人董炜赫签名得出康正平为横峰公司委托人董炜赫聘请的员工，在此工程中从事二衬工作；依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，可确认康正平为横峰公司的职工及双方存在劳动关系。（3）根据中华人民共和国人力资源和社会保障部第8号令《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”阳西人社局于2019年12月2日向横峰公司作出西人社工认字〔2019〕317号《工伤认定举证通知书》，该公司在举证期间向阳西人社局提交了营业执照、《关于对广东通济司法鉴定中心〈文证鉴定意见书〉的意见》《诊断争议鉴定申请》《补偿协议》、康正平《工伤认定申请书》（2016年12月28日）、《证明材料》（陈平向、赵瑞江）、《追加被告申请书》、（2016）粤1721民初2143号《民事裁定书》、西人社工认字〔2016〕94号《工伤认定决定书》（刘宗金）、《行政复议答复书》《撤销行政复议申请书》（中铁二十三局集团第四工程有限公司）、阳江市中级人民法院（2018）粤17民终137号《民事判决书》、（2018）粤民申5285号《审判监督民事裁定书》。因阳江市阳东区人民法院的（2018）粤1704行初141号《行政判决书》第16页中判定“阳西人社局认定横峰公司与康正平存在劳动关系符合法律规定”已生效，阳西人社局认定横峰公司为工伤认定主体符合法律规定。4、阳西人社局作出行政行为适用法律准确。经调查核实2016年5月2日凌晨5时左右，康正平在横峰公司承建的深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道协助泵车放混泥土时，泵车输料管突然爆裂，输料管内的混泥土击中其双眼及头部，致使其受伤。于当天被送往阳西县**镇卫生院，因伤势严重转送至阳西县人民医院住院治疗，因此阳西人社局在事实清楚、证据确实的情况下，根据《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，阳西人社局于2019年12月31日作出西人社工认字〔2019〕348号工伤认定决定适用法律准确。二、关于横峰公司要求撤销阳西人社局作出的西人社工认字〔2019〕348号工伤认定决定的问题，答辩如下：第一、对于横峰公司提出“原告和第三人不具有劳动关系”等情况。阳江市阳东区人民法院的（2018）粤1704行初141号《行政判决书》第16页中判定“阳西人社局认定横峰公司与康正平存在劳动关系符合法律规定”已生效，阳西人社局认定双方存在劳动关系理据充足，请予以依法维持。另康正平在2016年12月向阳西县人民法院起诉中铁二十三局集团第四工程有限公司提起民事诉讼及撤诉、中铁二十三局集团第四工程有限公司和刘宗金的工伤认定行政复议答复书及民事判决书与康正平申请工伤认定并无关联性，无法作为证明康正平为中铁二十三局集团第四工程有限公司职工，请法院予予以驳回。第二、横峰公司主张“被告依据广东创世纪司法鉴定所的《鉴定意见书》对康正平作出工伤认定的决定违反法律规定”这一情况。1、《中华人民共和国职业病防治法》第二条“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”由此可知职业病是因为长期在某种特殊的环境下作业，造成身体逐渐受到伤害，侵害身体，患有的一种特殊的疾病，比如矿山，煤矿的粉尘，会造成矽肺病，噪音环境下造成的耳聋，等等。康正平的“角膜异物”及“左眼视网膜脱离”是否因2016年5月2日所受伤害所致非职业病鉴定范围，属于因果关系鉴定范畴，横峰公司该主张没有理据，应依法驳回。2、根据《工伤认定办法》第十七条：“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”举证责任根据证明对象由双方当事人分担，适用“谁主张，谁举证”原则、《广东省工伤保险条例》第十四条三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”横峰公司在举证期间并没有提交任何证据说明康正平后续伤害并非因2016年5月2日因工受伤所致。从《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》得出康正平自受伤之日起分别到阳西县人民医院、中山大学中山眼科中心、第三军医大学西南医院、广州军区广州总医院对其左眼进行治疗，该过程具有延续性。且在康正平提交的广东创世纪司法鉴定所的《鉴定意见书》鉴定意见为“被鉴定人康正平的双眼角膜异物，左眼孔源性视网膜脱离与本次外伤存在完全作用，参照上诉标准4.5条规定，建议参与度为100%”，该鉴定意见具有司法参考价值，符合阳东区人民法院（2018）粤1704行初141号《行政判决书》第17页重新查明事实进行因果关系进一步作出鉴定的要求。因此，阳西人社局在证据确凿的情况下于2019年12月31日作出西人社工认字〔2019〕348号工伤认定决定，认定事实清楚、适用法律准确，请予以依法维持。综上所述，阳西人社局认为2019年12月31日作出的西人社工认字〔2019〕348号工伤认定决定的程序、证据来源合法，证据确实，认定事实清楚，适用法律准确，请予以依法维持。被告阳西人社局在举证期限内提交了以下证据：1、工伤认定申请书、申请表，用以证明康正平向本机关提起工伤认定申请。2、康正平受伤阳西县人民医院入院记录及出院记录、广东省人民医院疾病诊断证明及眼科病区24小时出入院记录、病历内容、第三军区大学西南医院住院病案首页、第三军区大学西南医院住院证及病历、《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》，用以证明康正平受伤后入院治疗过程及鉴定结果。3、横峰县第一建筑公司营业执照，用以证明申请人主体资格成立及符合用工条件。4、西人社工认字〔2019〕316号《工伤认定申请受理通知书》、送达回证，用以证明答复人按规定于2019年11月3日受理康正平工伤认定申请及收件人已收件。5、西人社工认字〔2019〕317号《工伤认定举证通知书》、送达回证，用以证明答复人依法与2019年12月2日向横峰公司发出《工伤认定举证通知书》及申请人已收件。6、横峰公司提交的营业执照、《关于对广东通济司法鉴定中心〈文证鉴定意见书〉的意见》《诊断争议鉴定申请》《补偿协议》、康正平《工伤认定申请书》（2016年12月28日）、《证明材料》（陈平向、赵瑞江）、《追加被告申请书》、（2016）粤1721民初2143号《民事裁定书》、西人社工认字〔2016〕94号《工伤认定决定书》（刘宗金）、《行政复议答复书》《撤销行政复议申请书》（中铁二十三局集团第四工程有限公司）、阳江市中级人民法院（2018）粤17民终137号《民事判决书》、（2018）粤民申5285号《审判监督民事裁定书》，用以证明横峰公司在举证期间向阳西人社局提交的举证材料。7、赵瑞江身份证、工伤事故证人证言、工伤调查笔录；陈向平身份证、工伤事故证人证言、工伤调查笔录；康正平身份证、工伤调查笔录；《分部分项工程施工劳务合同》《补偿协议》《借款单》，用以证明康正平入职、工作及受伤等情况，康正平属申请人的职工并存在用工关系等。8、送达回证（康正平）及邮寄送达凭证、西人社工认字〔2019〕348号《工伤认定决定书》，用以证明阳西人社局依法与2019年12月31日作出工伤认定的决定及双方收件人已收件。9、阳江市阳东区人民法院的（2018）粤1704行初141号《行政判决书》，用以证明阳西人社局认定横峰公司与康正平存在劳动关系符合法律规定。10、司法鉴定确认书、关于《司法鉴定确认书》的函复、关于确定司法鉴定机构的通知、申请法医临床司法鉴定委托书、关于康正平的受理、缴费通知函，用以证明阳西人社局确定鉴定机构过程。第三人康正平述称：一、横峰公司与康正平存在劳动关系。康正平是由横峰公司的委托代理人董炜赫聘请，受横峰公司劳动管理，从事横峰公司安排的有报酬的劳动，且康正平在岗背岭隧道项目工作是横峰公司的业务组成部分，因此，康正平与横峰公司存在劳动关系。该事实，经生效判决即（2018）粤1704行初141号行政判决予以确认。至于横峰公司在行政起诉状中所提到的刘宗金的劳动争议案件，与本案不具有关联性，不作为本案的裁判依据。另外，刘宗金案件中，存在中铁二十三局集团第四公司向刘宗金转账发放工资的事实，而中铁二十三局集团第四公司没有向康正平发放过工资。二、广东通济司法鉴定所的《鉴定意见书》是合法有效的。本案，康正平所作的鉴定事项和内容，是康正平视网膜脱离与其在岗背岭隧道受伤是否具有因果关系的鉴定，横峰公司的鉴定申请书也是提出这一鉴定内容，广东通济司法鉴定所有权对受伤与行为之间的因果关系进行鉴定的资质和能力。因此，广东通济司法鉴定所的《鉴定意见书》是合法有效的，可以作为认定案件事实的根据。三、康正平在治疗过程中，是否存在医疗机构的医疗过错侵权，与本案无关，且横峰公司无法举证证实医疗机构存在医疗过错并能够据此免除本案横峰公司的责任。医疗活动存在正常的医疗风险，如果强求每一个医疗机构、每次治疗均药到病除、完全根除病人的病症，是违背医学规律的。且这个医疗行为是另外一个法律关系，与本案无关。第三人康正平在举证期限没有向本院提供证据。经庭审质证，各方当事人对证据的质证意见如下：原告对被告提供的证据1的真实性有异议，认为康正平工伤认定申请书中陈述的事实虚假，康正平并非在横峰公司处工作，与已生效判决的刘宗金案认定的事实不符，用人单位应当为中铁二十三局集团第四工程有限公司。虽然本次申请表是重新填写，但之前的申请表以及证人赵瑞江、陈向平的陈述材料均是将中铁公司涂改为横峰公司的名称，明显是人为操作和告知，按理作为康正平和谁打工应当是清楚明确的。对合法性有异议，认为康正平申请时认为其左眼孔源性视网膜脱离与其在工地受伤有关且引用的是广东同济司法鉴定中心的鉴定结论，这里存在程序错误，明显违法。《广东省工伤保险条例》第十四条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务”的规定。故此，鉴定应当是在工伤申请受理后，而不是先鉴定再申请，另外，根据阳西人社局2019年3月11日发给横峰公司的《司法鉴定确认书》可知，阳西人社局和康正平共同决定委托鉴定机构进行鉴定，2019年5月10日又关于确定司法鉴定机构的通知，这两份通知都是程序错误。对关联性有异议，认为康正平不是横峰公司的员工，横峰公司与康正平不具有劳动关系。对证据2认为：（1）对各医院的病历、诊断证明书、手术记录的真实性无异议，但对上述证据的关联性持有异议。康正平最终的视网膜脱离并不一定是受伤时所致，视网膜脱离的情况有很多种，康正平的受伤与横峰公司无关，有可能是各医院之间的诊疗过错导致。（2）对广东通济司法鉴定中心的《文证鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性有异议。该鉴定明确被鉴定人在本次外伤事故后,其双眼内有大量混凝土存留以及水泥粉末会进入损伤细胞及细胞间隙,虽经医疗冲洗,但不能完全冲洗干净,会存留在角膜结构内,即检查所见的异物。上述分析意见没有相应的检查依据和诊断依据，康正平经过了阳西人民医院的冲洗以及广东省人民医院的双眼角膜异物剔除术，不可能还会存有大量混凝土存留。如果上述两家医院都存在该鉴定机构认定的事实，这岂不是医疗过错或者医疗事故，那该鉴定机构又如何认定康正平的左眼孔源性视网膜脱离与本次外伤存在直接关联且参与度为100%。另外，视网膜脱离多数在事故发生后几小时内发生，临床亦有的患者直到黄斑受累时才发觉。但是，康正平2016年5月10日在阳西县人民医院住院8天，视网膜未见穿孔，视力有光感，5月23日在广东省人民医院也未存在玻璃体明显浑浊。但是在时隔4个月后，突然出现左眼视力下降，这是否和水泥外伤有直接的关系，有没有科学的依据，是医疗过错还是在伤后其他损害引起，该鉴定机构无法从医理上和病理上予以充分说明。另外，《广东省工伤保险条例》第十四条第二款规定：职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行，那么康正平认为其视网膜脱离为工作过程中导致，而横峰公司认为不是，有可能是康正平自身病变、医疗过错、摔跤等原因，这就是诊断争议，对诊断争议适用的应当是职业病防治的鉴定，而不是司法鉴定，因为司法鉴定不具备职业病的鉴定资质，故该鉴定结论不合法。再者，该鉴定的程序违法，先鉴定后申请工伤认定。对证据3的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。认为有阳西法院、阳江中院、广东省高院等生效法律文书证实横峰公司不是深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道的承包方和用工单位。认定横峰公司为康正平的用工单位与客观事实不符、与阳西人社局作出的刘宗金的工伤认定结论不符。同一个工地、同一个实际施工人，认定为两个用人单位，明显存在人为的干预因素。对证据4、5形式的真实性无异议，对关联性、合法性有异议,质证意见与对证据3的质证意见一致。对证据6的真实性、合法性无异议，对阳西人社局不予采纳横峰公司举证的目的有异议，认为横峰公司举证都是客观真实且理由充分，应当予以采信且不应当认定横峰公司为用工主体或者用人单位。对证据7除书证部分的真实性无异议外，其余的真实性均有异议，认为都是将横峰公司的名称涂改加上去的，原来认定为中铁公司；对该组所有证据的合法性有异议，认为该组证据与生效法律文书矛盾，不能作为证据予以采信。刘宗金案件已经认定该工地（隧道项目）的用工单位为中铁公司，不存在双重的劳动关系，用工主体只能是中铁公司。对该组所有证据的关联性有异议，认为横峰公司与康正平无劳动关系，既不发工资也不予以管理，根本不知道有此人。对证据8形式的真实性无异议，合法性有异议，认为不应当认定康正平与横峰公司具有劳动关系且为横峰公司的工伤职工，工伤认定的程序错误，先鉴定后认定，先入为主。对证据9的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为该判决并没有确认横峰公司与康正平具有劳动关系，该判决只是表述，并没有确认，没有判项支持，否则，横峰公司对此可以上诉，但因为没有判项，对说理部分的论述不应当作为法院确认的事实予以采信。原审已经撤销2018年的工伤认定决定，故无证据表明横峰公司和康正平劳动关系成立。另外，虽然该行政判决已经生效，但是该判决的既判力仅限于判决主文且横峰公司依据《民诉法司法解释》第93条第2款的规定已经举证推翻了该生效判决认定的事实，故该判决书不能作为本案认定事实的当然依据。对证据10内容的真实性不持异议，对合法性和关联性均持有异议，认为鉴定机构不具备诊断争议的鉴定资质，故不具有关联性；鉴定结论缺乏证据支持、结果与鉴定分析矛盾，不能推导出正确的结论；另外，存在先鉴定后受理工伤的程序错误，不合法。第三人对被告提供的10组证据均无异议。被告对原告提交的证据1无异议。对证据2至3有异议，认为《中华人民共和国职业病防治法》第二条“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”由此可知职业病是因为长期在某种特殊的环境下作业，造成身体逐渐受到伤害，侵害身体，患有的一种特殊的疾病，比如矿山，煤矿的粉尘，会造成矽肺病，噪音环境下造成的耳聋，等等。康正平的“角膜异物”及“左眼视网膜脱离”是否因2016年5月2日所受伤害所致非职业病鉴定范围，康正平所受事故伤害并非职业病诊断争议范畴，属于因果关系鉴定范畴，横峰公司该主张没有理据，应依法驳回。阳西人社局根据法院判决组织双方对康正平“角膜异物”及“左眼视网膜脱离”是否因2016年5月2日所受伤害所致，横峰公司在规定的时间内未到阳西人社局进行确定司法鉴定机构，由阳西人社局确定司法鉴定机构，横峰公司承担逾期后果。横峰公司申请阳江市卫生行政部门对康正平在各医院治疗后视力下降（视网膜脱离）与康正平在深茂铁路项目岗背岭隧道打灰时眼睛受伤是否具有因果关系以及因果关系的程度（即参与度）进行鉴定这一情况，阳西人社局不予支持。对证据4有异议，认为康正平与横峰公司达成赔偿协议对康正平申请工伤并不影响，康正平提交的工伤认定申请资料符合《广东省工伤保险条例》及《工伤认定办法》相关规定，阳西人社局根据规定受理该案件符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“职工因康正平的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对康正平提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。”对于符合认定条件的工伤认定申请，阳西人社局按规定作出认定并不违反相关法律。对证据5至13有异议，认为阳江市阳东区人民法院的（2018）粤1704行初141号《行政判决书》第16页中判定“阳西人社局认定横峰公司与康正平存在劳动关系符合法律规定”已生效，阳西人社局认定双方存在劳动关系理据充足，请予以依法维持。横峰公司再次对以法院查明的劳动关系进行上诉，使案件进入循环状态，浪费公共资源。对证据14无异议，认为对横峰公司最新提交的民事起诉状，现实生活中，工程建筑领域存在层层分包的现象，作为农民工，不清楚自己的劳动关系在哪一家公司，是正常的，在该民事起诉状中载明横峰公司受阳西人社局属下的深茂铁路项目部岗背岭隧道包工头董炜赫的雇请，董炜赫是横峰公司的委托代理人，所以这足以证明康正平是横峰公司的员工，并且法院的生效判决（2018）粤1704行初141号也已确认了康正平与横峰公司具有劳动关系。阳西人社局在2019年3月11日出具的司法鉴定确认书经邮寄给横峰公司，横峰公司也在规定期间内向阳西人社局出示了关于司法鉴定确认书的复函，阳西人社局研究决定及时采取该复函的正确意见，在2019年5月10日从新出具司法鉴定确认书给横峰公司，因此，阳西人社局在司法鉴定确认这一块程序上、内容上都依法有据，横峰公司在接到阳西人社局第二份司法鉴定确认书并未有任何材料提供给阳西人社局，横峰公司应该承担由此带来的不利后果。横峰公司一直坚持由职业病诊断机构进行鉴定，根据职业病防治法第2条的规定，以及职业病诊断与鉴定管理办法第12条的规定，康正平的事故伤害鉴定不在职业病诊断范围内。第三人对原告提交的证据1无异议。对证据2至3的真实性、合法性、关联性不认可，认为横峰公司主张没有事实根据和法律依据，康正平的伤害属于鉴定机构的鉴定范围，且该事项不属于职业病的诊断范围。对证据4至8的真实性、合法性无异议，认为无法证实横峰公司主张的事实，补偿协议显示公平是无效的协议，康正平只有初中学历而且是农民工，无法精准把握我国的法律规定，所以在认识用人单位以及康正平与用工单位之间的法律关系的事情上，一开始康正平存在错误的认识，后来已经纠正过来了，康正平一开始的错误认识不影响对本案的实体处理。对证据9至13的真实性合法性无异议，认为无法证实横峰公司主张的事实，刘宗金案件的处理结果与本案无关，他曾经由第四工程公司转账支付过工资，但第四工程公司没有向康正平支付过工资，且本案涉案工地存在第四工程公司与横峰公司共同承包施工的事实，康正平作为只有初中文化的农民工只知道自己是由董炜赫聘请的，而董炜赫是第四工程公司的代理人还是横峰公司的代理人，康正平无法看到董炜赫与他们之间的合同，也无法从法律上识别董炜赫的委托代理人身份，因此康正平在申请工伤认定之后才知悉董炜赫是代表横峰公司，将横峰公司主张为被申请人和用工单位具有合理性，第四工程公司在劳动争议处理中以及诉讼过程中承认刘宗金是他们的劳动者，是他们的内部关系，对本案康正平不生效，因此康正平是与横峰公司存在劳动关系。对证据14无异议。对证据15至17的真实性、合法性无异议，认为无法证实横峰公司主张的事实，横峰公司是农民工没有法律知识，一开始对法律关系存在误解。后来纠正了，不影响本案的实体处理。对原告、被告、第三人一致确认的以上有效证据，本院对其事实予以确认。本院当事人互相有异议的其他证据，将根据认定的事实综合审查、采信。经审理查明：2015年6月1日中铁二十三局集团第四工程有限公司就深茂铁路JMZQ-7标隧道工程与横峰公司签订《劳务分包合同》，约定由横峰公司对深茂铁路JMZQ-7标岗背岭隧道、石壁隧道工程等进行施工。案外人董炜赫作为横峰公司的委托代理人在该合同上签名。康正平由案外人董炜赫聘请至岗背岭隧道项目工作。2016年5月2日，康正平在岗背岭隧道工作时，因为泵车输送管发生爆炸，导致其面部及眼睛受伤。于当天送到阳西县**镇卫生院，后转到阳西县人民医院住院治疗，2016年5月10日，康正平出院。2016年5月23日，康正平到广东省人民医院治疗，出院诊断为双眼角膜异物。2016年6月8日，董炜赫与康正平签订《补偿协议》，载明康正平在董炜赫承包的岗背岭隧道工作，在2016年5月3日打灰过程中因输送管爆裂混凝土击中面部及眼睛，经送至阳西县人民医院及广州军区医院的先后治疗，现基本痊愈（董炜赫承担了康正平所有的医疗费用及生活费用），经双方协商，由董炜赫一次性支付康正平9000元（含误工费、后期治疗费、精神补偿费等费用），康正平收到董炜赫的赔偿费用后，双方不再因为此事产生任何纠纷。2016年月9日23至2016年10月1日，康正平到第三军医大学西南医院入院治疗，出院诊断：左眼孔源性视网膜脱离；急性腔隙性脑梗塞？2016年12月28日，康正平向阳西人社局申请工伤认定。2017年6月5日，阳西人社局作出西人社工认字〔2017〕55号认定工伤决定，认定康正平于2016年5月2日凌晨5时左右在横峰公司承建的深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道协助泵车放混凝土时，泵车输料管突然爆裂，输料管内的混凝土击中其双眼及头部，致使其受伤，经到阳西县人民医院治疗，诊断为：1、双眼外伤，双眼碱性烧伤，双眼钝挫伤；2、头面部软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫擦伤。2016年5月23日广东省人民医院诊断为：角膜异物。康正平治疗基本痊愈后于2016年6月8日与深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道项目委托代理人签订了补偿协议。后因视力下降到第三军医大学西南医院就诊，经诊断为：左眼视网膜脱离。根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，认定康正平本次所受到的伤害为工伤。横峰公司不服向本院提起行政诉讼，本院于2017年12月12日作出（2017）粤1704行初92号行政判决，认定阳西人社局未尽告知横峰公司举证的义务，所作出的工伤认定决定的主要证据不足。阳西人社局应当对康正平被有关医院诊断为“角膜异物”和“左眼视网膜脱离”是否属于2016年5月2日在岗背岭隧道工作时的受伤范围，是否属于工伤重新查明事实，并依法作出行政行为。遂判决撤销阳西人社局作出的上述认定工伤决定并责令其对康正平的工伤认定申请重新作出行政行为。该判决已经发生法律效力。2018年4月10日，康正平重新向阳西人社局提出工伤认定申请。2018年6月5日，阳西人社局作出西人社工认字〔2018〕67号认定工伤决定，认定康正平于2016年5月2日凌晨5时左右在横峰公司承建的深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道协助泵车放混凝土时，泵车输料管突然爆裂，输料管内的混凝土击中其双眼及头部，致使其受伤，经到阳西县人民医院治疗，诊断为：1、双眼外伤，双眼碱性烧伤，双眼钝挫伤；2、头面部软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫擦伤。2016年5月23日广东省人民医院诊断为：角膜异物。康正平治疗基本痊愈后于2016年6月8日与深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道项目委托代理人签订了补偿协议。后因视力下降到第三军医大学西南医院就诊，经诊断为：左眼视网膜脱离。根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，认定康正平本次所受到的伤害为工伤。横峰公司不服向本院提起本案诉讼。本院于2018年12月28日作出（2018）粤1704行初141号行政判决，认定阳西人社局认定横峰公司与康正平存在劳动关系符合法律规定；康正平是在基本痊愈且发生工伤事故5个月左右后检查出视网膜脱离，阳西人社局认定康正平视网膜脱离为工伤但未能对此作出合理解释。在横峰公司提出鉴定申请后，阳西人社局亦未就康正平视网膜脱离与此次工伤事故是否存在因果关系进一步作出鉴定或组织有关医学专家进行会诊。因此，阳西人社局认定康正平视网膜脱离为工伤事实不清，证据不足。阳西人社局重新作出行政行为的主要事实、理由未变，仍然以同一事实和理由作出了与原行政行为基本相同的行为，违背《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。至于康正平被有关医院诊断视网膜脱离是否属于2016年5月2日在岗背岭隧道工作时受伤所致，是否属于工伤，应当由阳西人社局重新查明事实，并依法作出行政处理决定。判决撤销阳西人社局于2018年6月5日作出的西人社工认字〔2018〕67号认定工伤决定，并责令阳西人社局于本判决发生法律效力之日起在法定期限内对康正平的工伤认定申请重新作出行政行为。该判决已经发生法律效力。2019年5月10日，阳西人社局向横峰公司作出《关于确定司法鉴定机构的通知》，通知横峰公司和康正平协商确定司法鉴定机构，在2019年5月20日前将协商结果告知阳西人社局，双方协商不成则于2019年5月23日上午10时委托专人到阳西人社局进行抽签确定司法鉴定机构，逾期未来则由阳西人社局委托第三方鉴定机构进行司法鉴定。2019年8月1日，阳西人社局委托广东通济司法鉴定中心，委托事项为分析康正平的“角膜异物”及“左眼视网膜脱离”与2016年5月2日所受伤害间的因果关系。2019年9月29日，该鉴定中心作出粤统司鉴中心[2019]临鉴字第813号《文证鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人康正平的双眼角膜异物，左眼孔源性视网膜脱离与本次外伤存在完全作用，建议参与度为100%。2019年10月20日，康正平重新向阳西人社局提出工伤认定申请，并提交工伤认定申请书等材料。2019年11月3日，阳西人社局向康正平作出并送达《工伤认定申请受理通知书》，决定予以受理。2019年12月2日，阳西人社局向横峰公司发出《工伤认定举证通知书》，横峰公司在举证期限内向阳西人社局提交举证材料。2019年12月31日，阳西人社局作出西人社工认字〔2019〕348号认定工伤决定，查明康正平于2016年5月2日凌晨5时左右，在横峰公司承建的深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道协助泵车放混凝土时，泵车输料管突然爆裂，输料管内的混凝土击中其双眼及头部，致使其受伤。于当天被送往阳西县**镇卫生院，因伤势严重转送至阳西县人民医院住院治疗，经诊断为：1、双眼外伤：双眼碱性烧伤，双眼钝挫伤；2、头面部软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫擦伤。经阳西县人民医院初步治疗后于2016年5月23日到广东省人民医院进一步治疗，经诊断为：角膜异物。康正平治疗基本痊愈后于2016年6月8日与深茂铁路JMZQ-7Q标岗背岭隧道项目委托代理人签订了补偿协议。后因视力下降到第三军医大学西南医院就诊，经诊断为：左眼视网膜脱离。在《广东通济司法鉴定中心司法鉴定书》中“被鉴定人康正平的双眼角膜异物，左眼孔源性视网膜脱离均与本次外伤存在完全作用，建议参与度为100%”。认定康正平本次事故伤害的情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。横峰公司不服于2020年6月3日向本院提起本案诉讼，请求撤销阳西人社局于2019年12月31日作出西人社工认字〔2019〕348号认定工伤决定。本院认为，本案系工伤认定决定纠纷。根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，阳西人社局是阳西县履行认定工伤行政职能的行政机关，具有作出工伤认定的法定职权。本案的争议焦点为：1、横峰公司与康正平是否存在劳动关系。2、阳西人社局作出的被诉工伤认定决定是否符合法律规定。关于横峰公司与康正平是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。本案中，本院（2018）粤1704行初141号生效行政判决，已经认定阳西人社局确认横峰公司与康正平存在劳动关系符合法律规定。横峰公司主张横峰公司与康正平不存在劳动关系，本院不予采信。关于阳西人社局作出的被诉工伤认定决定是否符合法律规定的问题。《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本院（2018）粤1704行初141号生效行政判决认为阳西人社局应就康正平视网膜脱离与2016年5月2日在岗背岭隧道工作时受伤是否存在因果关系进一步作出鉴定或组织有关医学专家进行会诊。本案中，阳西人社局委托广东通济司法鉴定中心作出鉴定意见，被鉴定人康正平的双眼角膜异物，左眼孔源性视网膜脱离与本次外伤存在完全作用，建议参与度为100%。阳西人社局根据该鉴定意见认定康正平双眼角膜异物，左眼孔源性视网膜脱离为工伤，其作出的被诉认定工伤决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。横峰公司请求撤销该被诉认定工伤决定，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告横峰县第一建筑公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告横峰县第一建筑公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  姚智发人民陪审员  黄 燕人民陪审员  张晓仙二〇二〇年九月一日法官 助理  魏丛丛书 记 员  谭丹婷附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。