江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7108号上诉人（原审被告）：苏州银马机械设备有限公司，住所地苏州市相城区黄埭镇青龙工业小区(华方精密模具有限公司内)。法定代表人：常远红，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱剑，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何如意，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阿玛达（苏州）自动化科技有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇渭西村渭西路**。法定代表人：张安平。委托诉讼代理人：李要东，江苏新苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰利民，江苏新苏律师事务所律师。上诉人苏州银马机械设备有限公司（以下简称银马公司）因与被上诉人阿玛达（苏州）自动化科技有限公司（以下简称阿玛达公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初7805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银马公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由阿玛达公司承担。事实和理由：一、根据《以旧换新合同》第六条第一款的约定，双方签订合同后三天内，银马公司需支付预付款32万元，阿玛达公司收到预付款后合同生效。事实上，银马公司至今没有向阿玛达公司支付货款，故本案合同并未生效。二、案涉合同未实际履行。《以旧换新合同》并未签订日期，阿玛达公司私自填写日期2018年9月26日，系为证明其之后购买材料是为了履行该合同，存在虚假诉讼行为。1、阿玛达公司提供的几份原料购买合同是否履行还应当结合发货、收货、付款等证据进行认定，但一审法院仅以合同就认定损失，依据不足。2、阿玛达公司一年多来从未向银马公司通知产品已经制作完成，也没有向银马公司催款。阿玛达公司突然在一年多之后催款，系为了诉讼准备，而非真正履行该合同的行为。3、案涉合同涉及的货物并非定制产品，而是通用产品，且一审法院仅以阿玛达公司陈述就认定设备已生产完成存放在其公司，并无充分的依据。三、一审适用法律错误。本案合同并未生效，但一审法院审查的重点却是案涉合同是否解除，存在错误。阿玛达公司辩称，一、32万元系抵扣本案买卖合同中部分货款，而银马公司于2019年7月16日起诉索要的货款就包含在抵扣货款中。银马公司一审中也陈述其曾电话联系阿玛达公司称因为融资租赁无法进行，所以作废案涉合同，也说明银马公司认可合同生效，且想积极履行合同，但却因自身原因导致违约。二、合同签订后，阿玛达公司积极履行合同，提交了相应的履行证据，同时也多次催告银马公司履行合同，但银马公司却未履行。而且合同也约定任何一方未经双方书面协商一致，不得任意解除合同。阿玛达公司进而向一审法院起诉继续履行合同并付款。三、银马公司因融资租赁无法进行而导致不愿意继续履行合同，转而购买降价后的设备，已构成根本违约，应当按照合同约定承担违约金。四、银马公司主张案涉产品系通用产品没有依据，阿玛达公司系按照合同约定的规格、型号生产产品。且即便有客户需求与银马公司一致，阿玛达公司也只能重新生产，不能将产品直接交予他人。因此，只能不时催促银马公司履行合同。综上，不同意银马公司的上诉理由，银马公司属于故意违约，一审判决赔偿损失，有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。阿玛达公司向一审法院起诉请求：1.判令银马公司继续履行合同并支付相应货款766000元；2.判令银马公司移交型号3015-1500W的旧设备一套给阿玛达公司；若不能移交，赔偿154000元；3.判令银马公司承担本案的诉讼等费用。一审庭审中，阿玛达公司确认若案涉合同无法继续履行，则要求银马公司赔偿损失21万元。该21万元由仓储费用及原材料成本价格差组成。一审法院认定事实如下：一、有关合同订立及内容阿玛达公司作为卖方（乙方）与银马公司作为买方（甲方）签订合同编号为amd100198《以旧换新合同》一份，载明：货物名称为数控激光切割机（锐科激光器）；规格型号为4020-3300W;数量1台；合同总计92万元；备注：甲方只要支付乙方货款60万，甲方用激光切割机（3015-1500W宏山激光），和前面甲方给乙方钣金加工费抵首付款货款32万，旧机器乙方回收甲方开票32万给乙方；价格含税；双方签订合同后3天内，买方需支付全部设备款金额的计32万元作为预付款，卖方收到预付款后合同生效，若买方延迟支付预付款，则卖方有权延期交货；在约定提及其前，卖方在支付全部货物设备金额计60万元货款，卖方发货安装；除本合同约定外，未经双方书面协商一致，任何乙方不得任意解除本合同，否则，违约方须按照本合同总价的30%向守约方支付违约金。该合同落款处由银马公司加盖公章及法定代表人常远红签字、阿玛达公司加盖合同专用章予以确认。对于该合同落款处手写字体“2018年9月26日”，阿玛达公司陈述是双方于2018年9月26日签订合同时签署上去的，而银马公司陈述双方签订合同是在2018年7月30日，手写字体“2018年9月26日”是由阿玛达公司事后添加，而非签订合同时写上。二、有关合同履行情况(一)阿玛达公司认为，在案涉合同签订后阿玛达公司即开始生产设备，于2018年11月底生产完毕，后又经过调试，在签订合同后的5个月内调试完成。在此之后，阿玛达公司联系银马公司要求收货及支付货款事宜。为此阿玛达公司提交买卖合同、通知函及邮寄凭证、短信截图、与案外人的购销合同等证据予以证明。上述证据显示：1、2019年9月30日，阿玛达公司向银马公司法定代表人常远红发送短信，短信内容为“通知函苏州银马机械设备有限公司！法人常远红贵公司于2018年9月26日订购的设备4020-3300W激光切割机，机器已放置很久，希望你方按照合同约定履行付款及收货。阿玛达（苏州）自动化科技有限公司”。银马公司确认上述短信已收到。2、2019年10月7日，阿玛达公司向银马公司邮寄《通知函》一份，载明：“贵公司于2018年9月26日定购的设备4020-3300W激光切割机，我司多次通知你方安排货款，你方一直未回复。现书面通知你方收到本通知一个星期内按照合同约定履行付款及收货。协助安装义务。”银马公司确认该《通知函》已收到。3、双方签订合同编号为amd100098《买卖合同》一份，该合同与案涉《以旧换新合同》的合同编号、货物名称、货物规格型号、货款92万元及验收、结算、违约等条款内容均一致。区别在于支付方式及抵款情况不一致，《买卖合同》中写明总价92万元；《以旧换新合同》中写明“甲方只要支付乙方货款60万，甲方用激光切割机（3015-1500W宏山激光），和前面甲方给乙方钣金加工费抵首付款货款32万，旧机器乙方回收甲方开票32万给乙方”。4、阿玛达公司与案外人于2018年9月、10月期间签订合同五份，合同标的分别为齿条、齿轮、自动调焦、伺服、连续光纤激光器、切割控制系统等。（二）银马公司认为，银马公司已于2018年8月10日电话联系阿玛达公司法定代表人张安平案涉合同解除，故案涉合同已事实解除。为此银马公司提交送货单、发票、聊天记录截图等证据予以证明。上述证据显示：1、2017年8月14日起至2018年9月3日，银马公司向阿玛达公司送货；2、自2017年11月27日起至2018年10月29日，银马公司向阿玛达公司开具了金额为180900元的增值税发票；3、自2018年7月31日起，银马公司向第三方咨询贷款60万元事宜。（三）为查明合同是否已经双方当事人协商一致解除，一审法院调取了（2019）苏0507民初5212号庭审笔录及民事调解书，并经双方当事人质证，双方当事人对上述证据不持异议。上述证据显示：一审法院于2019年7月16日立案受理银马公司诉阿玛达公司买卖合同纠纷一案。2019年9月17日，一审法院对该案进行了公开审理，双方当事人当庭达成了调解。在此案件中，银马公司要求阿玛达公司支付货款51000元及利息，阿玛达公司答辩称其确实结欠银马公司货款，但认为有些设备的单价过高，希望减免部分，大家协商解决。后经（2019）苏0507民初5212号民事调解书确认，阿玛达公司确认支付银马公司货款4万元，于2019年9月30日之前支付完毕。一审另查明，庭审中，阿玛达公司确认，双方签订的《以旧换新合同》中抵款32万元系由阿玛达公司欠付银马公司的钣金加工费166000元及旧设备抵款154000元组成；案涉规格型号为4020-3300W数控激光切割机（锐科激光器）在阿玛达公司内。银马公司确认，《以旧换新合同》中载明的旧设备3015-1500W宏山激光在银马公司内；2020年3月20日，银马公司已向案外人苏州宏石激光有限公司订购与案涉设备相同型号功率（型号4020、功率3300W）的激光切割机，价款为50万元；银马公司明确表示不愿意继续履行案涉合同。一审法院认为，阿玛达公司与银马公司签订的《以旧换新合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且合法有效，各方当事人均应当按约履行各自义务。本案一审争议焦点是：（一）案涉合同应否继续履行？（二）若不继续履行，银马公司应否赔偿阿玛达公司损失？关于争议焦点（一）案涉合同应否继续履行？本案中，阿玛达公司要求银马公司继续履行《以旧换新合同》，但银马公司提出其曾告知阿玛达公司该合同作废，合同已解除的辩解，一审法院经审核后认为，银马公司的该辩解更具客观可能性，已达到高度盖然性标准，故一审法院采纳银马公司辩解，该《以旧换新合同》已事实解除。具体理由如下：一、《以旧换新合同》约定旧设备及钣金加工费抵扣货款32万元，银马公司需向阿玛达公司支付剩余货款60万元。但在双方当事人于2018年签订该合同后，阿玛达公司仍向银马公司支付钣金加工费，且在2019年7月银马公司向阿玛达公司起诉要求剩余钣金加工费51000元时，双方当事人还达成了“阿玛达公司确认支付银马公司货款4万元，于2019年9月30日之前支付完毕”的调解协议，后阿玛达公司履行了该协议内容。二、阿玛达公司自认，案涉合同标的已于2018年11月底生产完毕，但在银马公司未按约向阿玛达公司支付货款60万元、也未通知阿玛达公司交付案涉设备，亦未办理旧设备的移交手续的情况下，阿玛达公司仍未要求银马公司履行合同义务，而是在签订合同后长达一年时间银马公司另案起诉阿玛达公司要求支付钣金加工费时，阿玛达公司才向银马公司发送短信及《通知函》。虽阿玛达公司陈述合同签订后口头通知过银马公司要求履行合同，但银马公司对此不予认可，且现有证据无法证明阿玛达公司曾通知过银马公司。综上，一审法院认为，银马公司提出的合同已解除的辩解意见，更具合理性，一审法院予以采纳。关于争议焦点（二）若不继续履行，银马公司应否赔偿阿玛达公司损失？案涉合同事实解除的根本原因在于银马公司不履行合同的违约行为。虽银马公司辩解系因贷款利息过高及阿玛达公司非知名品牌，导致其不愿继续履行合同，但因上述理由属于银马公司自身原因导致或银马公司在订立合同时可预见的情形，并不符合法定解除情形，故银马公司应承担相应的违约责任。庭审中，阿玛达公司明确，若合同不再继续履行，则要求银马公司赔偿阿玛达公司损失21万元。21万元由租赁厂房放置案涉设备所产生的仓储费以及购置原材料成本的溢价损失组成。一审法院认为，银马公司自认其向阿玛达公司电话通知合同作废，自认其系提出合同不履行的责任方，且在本案审理过程中购买了同类型设备，说明其存在客观需求而拒不履行案涉合同，虽然双方合同事实上已解除，但并未有证据证明阿玛达公司同意免除银马公司违约责任。一审法院认为，虽银马公司应向阿玛达公司赔偿相应损失，但当银马公司违约后，阿玛达公司应当采取适当措施防止损失的扩大，若因没有采取适当措施致使损失继续扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。虽然阿玛达公司的损失具有事实上存在的可能性，但现有证据无法证明阿玛达公司实际损失的大小，故一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素核定，银马公司应赔偿阿玛达公司损失18万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、银马公司应于判决生效之日起十日内向阿玛达公司赔偿损失18万元；二、驳回阿玛达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，由阿玛达公司负担9100元，银马公司负担3900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阿玛达公司二审中提交如下证据：转账记录4张，证明阿玛达公司累计支付加工款104312元。银马公司对阿玛达公司二审提交的证据发表如下质证意见：不认可，阿玛达公司实际付款金额比其举证的金额多。本院另查明，银马公司与阿玛达公司签订的《买卖合同》约定由银马公司向阿玛达公司购买激光切割机一台，总价92万元。该合同并未约定钣金加工费和旧设备抵款32万元，其余条款与《以旧换新合同》一致。二审中，双方均确认，《买卖合同》和《以旧换新合同》系同一天形成，且先订立了《买卖合同》，后订立的《以旧换新合同》。同时，在签订案涉两份买卖合同时，阿玛达公司尚结欠银马公司加工款5万余元。银马公司二审中陈述，银马公司与阿玛达公司关系良好，为获取融资租赁款，故银马公司与阿玛达公司签订了案涉合同，双方之间并不存在真实的买卖设备的意思表示。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据阿玛达公司一审提交的《买卖合同》、《以旧换新合同》，并结合双方之间存在的阿玛达公司结欠银马公司加工款的事实，阿玛达公司主张其与银马公司之间存在激光切割机买卖合同关系，且其中32万元货款通过阿玛达公司结欠的加工费及旧设备折价款进行抵扣，有相应的事实依据。鉴于32万元货款抵扣的履行，是由银马公司交付旧设备并开具发票完成，故并不存在银马公司主张的需要另行支付32万元款项的情形，据此可以认定双方之间买卖合同关系已成立并生效。现银马公司以阿玛达公司未支付32万元预付款为由，主张合同未满足生效条件，缺乏依据，本院不予采纳。鉴于银马公司在合同签订后，既未交付旧设备，也未按照合同约定数额开票，且还在2019年7月就《以旧换新合同》所涉本应抵扣货款部分的加工款向阿玛达公司提起诉讼要求给付，之后还向案外人订购了相同功率的设备，应视为银马公司以实际行为表明不再履行《以旧换新合同》，一审法院认定银马公司的行为已构成违约，有事实依据。现阿玛达公司在一审中提交了原料采购合同等证据，结合案涉合同约定的违约金条款以及合同履行情况、当事人过错等因素，一审法院酌定由银马公司赔偿18万元，实体处理并无不当，本院予以维持。综上所述，银马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人苏州银马机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 丰审 判 员  孙晓蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年九月三十日法官助理  陆 庆书 记 员  严 静