河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11725号上诉人（原审被告）：洪先银，男，1983年10月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：河南省鑫河建设有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道西段**。法定代表人：符林强，执行董事。委托诉讼代理人：石少玉、张纪红，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人洪先银因与被上诉人河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）劳动合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪先银上诉请求：1、请求撤销一审判决,依法改判不支持被上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人拖欠上诉人洪先银劳动报酬及双方劳动关系事实清楚,一审法院以双方不存在劳动关系为由即草率判决支持被上诉人不支付上诉人劳动报酬,明显认定事实错误依法应予纠正。首先,在劳动仲裁庭审过程中,被上诉人的员工项目经理兼代理人洪某当庭已经认可与上诉人之间存在劳动关系,上诉人自2012年3月1日在被上诉人承包的工地负责材料采购和组织工作,月工资为5000元每月。仲裁庭经过组织争议双方举证质证,在调查查明及结合争议双方辩论的基础上,对以上事实加以认定,无论是程序上还是案件事实调查上均符合法律规定。其次,案外人洪某在劳动仲裁庭审中以被上诉人河南省鑫河建设有限公司的员工身份代表被上诉人公司参加庭审,并且向仲裁庭提交的手续中有被上诉人公司出具的授权书,可以再次证实案外人洪某系被上诉人公司员工身份。一审中被上诉人公司不但否认与上诉人存在事实劳动关系,现更一步否认与案外人洪某的关系,进一步捏造洪某系实际施工人事实,将支付上诉人工资的义务推卸给洪某,实际上为了逃避履行支付工资报酬的法定义务。最后,证人洪某系自然人,仅是被上诉人的项目经理,其个人不可能具备用工主体资格,没有招聘劳动人员的资格,更不具备承包建筑工程施工资质,不能成为建筑工程工地的分包人,一审中认定洪某系建筑工程工地实际××及雇主,不符合相关法律规定,明显与事实严重不符,本案中证人洪某作为被上诉人项目经理其招用上诉人系履行的是被上诉人公司的职务行为,因此其所从事的法律行为应由被上诉人承担。二、退一万步讲,即使被上诉人与案外人洪某系挂靠关系,从保护劳动者合法权益出发,法律、司法解释、部门规章的相关明确规定,在认定工伤及拖欠劳动者报酬的情况下挂靠关系应推定出拟制的劳动关系,且该观点已被最高人民法院的判决认可,因此被上诉人公司也应承担清偿拖欠上诉人工资的清偿责任,一审法院适用法律错误。洪某明显系不具备任何用工主体资格的自然人,也没有招聘劳动者的资格,更不具备承包建筑工程施工资质,不能成为建筑工程工地的××,如果被上诉人公司违法将其承包的涉案工程又违法发包、分包给不具备用工主体资格的个人即洪某的情况下,应当与洪某共同承担拖欠上诉人工人工资的连带清偿责任。三、洪某试图通过钻法律的漏洞以达到逃避支付拖欠工资的目的,如果上诉人的合法权益得不到应有的保障,将会使像上诉人一样的大批被同样拖欠工资的农民工希望通过正常的司法程序维权的希望破灭,法律不仅主持不了正义,亦将助长被上诉人继续恶意拖欠农民工工资的老赖行为及不诚信行为。鑫河公司辩称，双方不存在劳动关系，请求维持原审判决。鑫河公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付被告2012年3月1日至2016年2月28日间的工资101646.17元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月10日，洪先银以鑫河公司为被申请人向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：被申请人支付2012年3月1日至2016年2月28日拖欠的工资294000元。2020年4月7日，该仲裁委员会作出郑东劳人仲案字[2020]089号仲裁裁决书，裁决鑫河公司支付洪先银2012年3月1日至2016年2月28日间的工资101646.17元。鑫河公司不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。诉讼过程中，鑫河公司提交《工程管理协议书》、《建设工程施工合同》、《授权委托书》各一份。其中，2013年9月的《工程管理协议书》载明：甲方（管理方）：鑫河公司，乙方（挂靠方）：洪某。1.甲方同意乙方以甲方名义挂靠经营、开展施工，乙方挂靠期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2.挂靠期间乙方以甲方的名义承建工程项目，甲方有责任对工程负责，乙方服从甲方管理指导。3.挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。4.甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和工程施工管理，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责；甲方同时出具手续委托乙方办理收付工程款，乙方收到××支付的工程款后及时将管理费全部转付给甲方。5.甲方按××每次支付工程进度款的0.5%向乙方收取挂靠管理费。2013年10月16日的《建设工程施工合同》载明：甲方（××）：河南天欣实业有限公司，乙方（××）：鑫河公司。1.甲、乙双方就原中牟白沙天欣建材城3#楼建筑工程施工达成施工协议，乙方施工范围为图纸内所有设计内容。2.乙方工程款为全部图纸设计内容的工程总造价，为乙方最终结算工程总造价（本协议签订以前实际施工人洪某有合法结算依据的，甲方予以认可，可以纳入结算）。合同还就工程款支付时间、支付方式、违约条款等进行了约定。洪某在乙方委托代理人处签字。2013年12月23日的《授权委托书》载明：委托人：鑫河公司，被委托人：洪某。2013年10月16日，委托人（委托代理人洪某）与河南天欣实业有限公司签订了《建设工程施工合同》。为了进一步便于合同的有效履行和工程款的结算，委托人同意将涉及到该工程的所有结算、组织施工、管理等事宜全部授权给洪某具体负责，有洪某全权代表委托人与河南天欣实业有限公司签订工程款结算协议、接受工程款、出具相关书面手续等与该工程有关的所有事宜。由工程款产生的税费由洪某按规定交纳。鑫河公司称《建设工程施工合同》是案外人洪某借用其公司资质与××签订的，其公司从未参与任何施工和管理，没有收取或支付过任何费用，没有聘用过任何工作人员，洪某是该项目的投资人和实际施工人，项目管理人员全部是洪某雇佣并支付工资，洪先银并非其公司员工，其公司也未支付过洪先银工资，双方不存在劳动关系。洪某在仲裁时以其公司员工名义出庭应诉，仅是处理仲裁开庭事宜，洪某并非其公司员工。另，洪某作为鑫河公司的证人出庭作证，称其借用鑫河公司的资质承包了天欣建材城3号楼工程，洪先银系其雇佣在工地上照看现场，在涉案工地共计工作18个月，工资由其支付，洪先银领取工资90000元，借支81500元，共计171500元。洪先银对鑫河公司上述陈述不予认可，称洪某是鑫河公司的项目经理，其于2012年3月1日经洪某介绍到天欣建材城3号楼工地工作，主要负责该项目的材料采购和现场管理，鑫河公司未与其签订书面劳动合同，也未缴纳社保，洪某与其约定工资每月8000元，每年年底结清，期间可以借支，其共收到工资90000元，其中政府发放80000元，洪某支付10000元。后因鑫河公司未向其发放工资，其于2016年3月1日离职。洪先银提交《建设工程施工合同》、《天欣建材城3号楼工程结算协议》及《授权委托书》的复印件各一份，其中，《天欣建材城3号楼工程结算协议》载明：“甲方：河南天欣实业有限公司，乙方：鑫河公司（洪某）。根据双方于2014年1月8日签订的《天欣建材城3号楼主体封顶工程结算书》约定，甲方应支付乙方工程款为40652587元，根据双方于2013年10月16日签订的《建筑工程施工合同》第五条的约定，经双方协商，甲方自愿支付给乙方应付工程款的违约金应为12000000元，按双方于2013年10月16日签订的《建筑工程施工合同》第八条约定，甲方补偿乙方款项为18000000元。以上总款合计为70652587元。”洪某在乙方代表处签字。《授权委托书》载明：“本授权委托书声明，我符林强系鑫河公司法定代表人，现授权我公司洪某为我公司代理人，以本公司名义参加河南天欣置业有限公司天欣建材城三号楼项目招投标及建设事宜，代理人在招投标、开标、评标、合同谈判、签订总承包合同、施工、决算过程中所签署的一切文件及处理与之有关的事务，我均予以承认，代理人超出代理范围的行为引起的后果及责任均由代理人承担。”洪先银还提交证人证言五份，其中证人陈某、焦某出庭作证，均称系洪某让其到涉案工地工作，其工资均由洪某支付。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案原告称天欣建材城3号楼建筑工程系案外人洪某借用其公司资质承包，洪某是该工程的实际施工人，被告是由洪某雇佣并支付工资，向该院提交有《工程管理协议书》、《建设工程施工合同》、《授权委托书》，对此，洪某作为其证人在庭审中予以认可。另，原、被告之间未签订书面劳动合同，被告亦未提交证据证明其在工作中接受原告的劳动管理，遵守原告方的规章制度，服从原告的工作分配及人事安排等，且在庭审中被告亦自认其是通过洪某到涉案工地工作，工资是与洪某约定亦由洪某发放的事实，以上表明，原、被告之间不具有劳动关系，被告系洪某雇佣的施工人员，接受洪某的用工管理和监督，双方形成劳务关系，故原告无需向被告支付工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：原告河南省鑫河建设有限公司无需支付被告洪先银2012年3月1日至2016年2月28日期间的工资101646.17元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告洪先银负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于鑫河公司是否应向洪先银支付工资的问题。洪先银上诉称其作为公司员工在案涉工地负责材料采购和组织工作，月工资为5000元，鑫河公司员工洪某已表示认可。故鑫河公司应支付拖欠的工资。鑫河公司对此不予认可。根据原审查明的事实，案外人洪某与鑫河公司签订《工程管理协议书》、《建设工程施工合同》、《授权委托书》等，约定洪某以鑫河公司名义挂靠经营、开展施工，挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏。洪某亦作为鑫河公司的证人出庭作证，称其借用鑫河公司的资质承包了天欣建材城3号楼工程，洪先银系其雇佣在工地上照看现场，在涉案工地共计工作18个月，工资由其支付等。上述事实清楚，洪先银称其受鑫河公司雇佣、与鑫河公司之间存在劳动关系并未提交证据予以证明，故洪先银关于其与鑫河公司构成劳动关系、鑫河公司应支付拖欠工资的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，洪先银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由洪先银负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年九月二十二日书记员  展草原