湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1380号上诉人（原审原告）：湘潭艾斯文化传媒有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道河东大道**建鑫城国际社区******。法定代表人：袁坤亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：向埸韬，湖南湘达律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴鹏，湖南湘达律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：夏孝娟，女，1990年5月4日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：汪文浩，湖南人和人律师事务所执业律师。上诉人湘潭艾斯文化传媒有限公司（以下简称艾斯传媒公司）、夏孝娟因合同纠纷一案，双方均不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初4137号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾斯传媒公司上诉请求：对一审判决第一项予以改判，由夏孝娟一次性向艾斯传媒公司支付合同违约金500000元。事实和理由：一、《艾斯娱乐艺人协议》是合同当事人意思自治的结果，夏孝娟在未与艾斯传媒公司沟通或协商的情况下即单方解除协议，其应当依照协议约定向艾斯传媒公司承担违约金的支付责任。二、双方约定的违约金数额500000元并未过高，也未超过艾斯传媒公司实际损失的30%，在违约金的认定上法院应当结合行业的特性来综合判断。夏孝娟辩称，在签订《艾斯娱乐艺人协议》时艾斯传媒公司仅向夏孝娟出示了协议的首页和尾页，中间的一页夏孝娟并未看到过，也不清楚违约金条款和具体的违约金数额，艾斯传媒公司主张的违约金及其条款并非双方意思自治的结果，请求二审依法驳回艾斯传媒公司的全部诉讼请求。夏孝娟上诉请求：撤销一审判决，在查清事实后对本案依法改判。事实和理由：一、艾斯传媒公司对夏孝娟的工作时长有严格要求，并进行严格的公司化管理，夏孝娟按照艾斯传媒公司的要求，在艾斯传媒公司提供的直播平台、直播账号赚取收益后，再由艾斯传媒公司支付夏孝娟提成收入，且按月向夏孝娟支付基本工资，上述事实足以表明夏孝娟与艾斯传媒公司之间构成事实劳动关系，本案中夏孝娟不应当承担违约责任。二、一审判决采信证据错误，在《艾斯娱乐艺人协议》被艾斯传媒公司篡改、夏孝娟只签署了首尾两页的情况下，一审判决仍全部采信，并以该份证据作为认定夏孝娟承担违约责任的依据，该证据采信明显偏袒了艾斯传媒公司一方，并致夏孝娟的权益受损。三、夏孝娟仅在艾斯传媒公司上班三个月时间，总收入也只有六、七万元左右，但其却要承担150000元的赔偿款，于情于理来说一审判决都极不公平，二审法院对此应当依法改判或者是发回重审。艾斯传媒公司辩称，一、艾斯传媒公司与夏孝娟之间并非劳动关系，而属于典型的艺人演艺合作关系，艾斯传媒公司提供直播平台，夏孝娟提供直播服务，夏孝娟可以自行安排直播时间、内容，自主选择直播地点，不受艾斯传媒公司规章制度的约束，夏孝娟的收入与其直播的内容所拥有的粉丝量挂钩，主要来源于粉丝的打赏，双方之间的权利义务不符合劳动关系的法律特征。二、艾斯传媒公司在与夏孝娟签订《艾斯娱乐艺人协议》时，已向其出示了完整的协议，夏孝娟认为协议被篡改则应当提供证据予以证明，或是向鉴定机构申请鉴定，否则艾斯传媒公司将视为夏孝娟已经充分了解了协议内容，并且其应当根据协议约定履行自身义务。三、夏孝娟至2020年8月3日时的音浪总收入高达三百多万，和今年一月份相比短短七个月已获得收入二十万左右，这不符合刚入直播行业新人的收入标准，且其作为公众人物，更应注重自身行为，但其恶意违约的行为已经给粉丝和大众带来极为不利的影响，故夏孝娟在本案中应当承担500000元违约金的赔偿责任。艾斯传媒公司向一审法院所提诉讼请求：判令夏孝娟向艾斯传媒公司支付违约金500000元。一审法院认定事实：2019年2月16日，艾斯传媒公司与夏孝娟签订了《艾斯娱乐艺人协议》，协议约定：“1.1一致同意由甲方（艾斯传媒公司）作为乙方（夏孝娟）在全球范围内的互联网演艺经纪公司，并由甲方独家代理乙方的互联网演艺经纪及互联网商务经纪事宜。1.2乙方应在甲方在各大视频秀场平台运营的公会进行互联网直播活动。1.3.1合作期限为2年，自2019年2月16日起至2021年2月16日止。4.1任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给守约方造成损失的，应赔偿守约方由此所遭受的一切损失。4.3自本协议签订之日起，任一方不得单方解除本协议，如一方单方解除本协议，应按照乙方在已履行协议期内近三个月的月平均收益的18倍或者500000元向甲方赔偿违约金，违约金按照前两者金额较高者为准”。夏孝娟在艾斯传媒公司安排的陌陌直播平台上的收益为：2019年3月直播收入10000元、4月直播收入21632元、5月直播收入37239.40元。夏孝娟之后离开艾斯传媒公司，其自行在抖音上的直播收益为：2019年10月收入3330.65元、11月收入23164.51元、12月收入17165.38元、2020年1月收入11709.50元、2月收入15268.86元、3月收入25314.52元。2019年12月4日，艾斯传媒公司为维护其合法权益，与湖南湘达律师事务所签订《民事委托代理合同》，支付了律师费40000元，并具状向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点之一是艾斯传媒公司与夏孝娟是否构成劳动关系；焦点之二是《艾斯娱乐艺人协议》是否显失公平；焦点之三是违约金的数额是否应当予以调整。关于焦点一，根据艾斯传媒公司与夏孝娟签订的《艾斯娱乐艺人协议》，约定由艾斯传媒公司独家代理夏孝娟的互联网演艺经纪及互联网商务经纪事宜，双方签订协议时没有建立劳动关系的合意，且夏孝娟获得报酬的来源是基于直播后的打赏，并非是艾斯传媒公司支付工资底薪或者提成，夏孝娟的收益多少完全由其个人掌握，与艾斯传媒公司没有直接的经济从属，更多体现的是一种民事合作关系，故对夏孝娟所提双方系劳动关系的抗辩主张依法不予采纳。关于焦点二，根据双方对直播收益的分配约定，夏孝娟的收入多少取决于其直播时长和直播过程中的粉丝打赏，夏孝娟提供的证据不能证实双方协议内容存在显失公平的情形，故对夏孝娟提出的《艾斯娱乐艺人协议》显失公平应予撤销的抗辩主张亦不予采纳。关于焦点三，根据查明的案件事实，夏孝娟未按双方协议约定在陌陌平台直播后，自行在抖音平台上从事直播活动，其行为已构成根本违约，应当依法承担相应的违约责任。由于夏孝娟一直在抖音平台从事直播活动，已严重损害了双方的信任基础，夏孝娟的违约行为导致双方协议不能继续履行，其行为直接达到了单方解除合同的效果，因此，夏孝娟应当依据协议约定向艾斯传媒公司支付相应的违约金。至于违约金的具体数额，应综合考虑夏孝娟违约导致艾斯传媒公司的损失情况以及夏孝娟从事直播活动的收益情况酌定，艾斯传媒公司主张的违约金500000元过高，具体数额以法院依法确定的金额为准。综上，夏孝娟违约导致协议无法继续履行，并产生单方解除合同的法律后果，故夏孝娟应依法承担相应的违约责任。遂据此判决：一、被告夏孝娟于本判决生效之日起十日内向原告湘潭艾斯文化传媒有限公司支付违约金150000元；二、驳回湘潭艾斯文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，合计7420元，由夏孝娟负担。二审期间，艾斯传媒公司围绕上诉请求提交了手机界面截图一组及视频光盘一份，拟证明夏孝娟在一审庭审结束后依然保持违约的直播状态，且收益成几倍的增长，夏孝娟的收益增长速度越快，艾斯传媒公司的相应损失就越大。夏孝娟质证对于艾斯传媒公司所提交证据的真实性没有异议，但对关联性及证明目的提出异议，认为夏孝娟在抖音平台直播只是兼职性质，其收入增加是在离开艾斯传媒公司之后，主要是靠自身的努力和直播的才艺才能够吸引用户的打赏，同时还认为该组证据与本案的审理没有关联性，夏孝娟收入的增加系在双方协议完结之后，与艾斯传媒公司声称的损失没有因果关系。本院认为，对于艾斯传媒公司所提交证据的真实性予以确认，该组证据仅能证实夏孝娟离开艾斯传媒公司后在抖音平台的收益状况，不能以此作为艾斯传媒公司损失的参考依据，且该组证据与本案的审理缺乏直接关联性，对其关联性及证明目的本院不予采纳。本院二审查明：艾斯传媒公司与夏孝娟签订的《艾斯娱乐艺人协议》共有三页，每页均标注有页码，并加盖有艾斯传媒公司的骑缝章，协议的落款处有甲方艾斯传媒公司的盖章和乙方夏孝娟的签名、捺印；在协议中有关双方关系的表述均为“合作”，合作的原则是“平等互利、共同发展”，协议的第7.2条还约定：“本协议一式两份，双方各执壹份，具有同等法律效力，经双方签字盖章后生效”。艾斯传媒公司所提交的《艾斯娱乐艺人协议》原件在一审开庭时经过了双方的当庭质证。本案的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点之一是夏孝娟与艾斯传媒公司是否构成劳动关系；争议焦点之二是一审判决将《艾斯娱乐艺人协议》作为认定事实的依据采信是否正确，对于该协议中所约定的违约金金额应否予以调整。关于焦点一，夏孝娟与艾斯传媒公司是否构成劳动关系，应当结合双方签订的《艾斯娱乐艺人协议》内容及协议履行情况来进行审查。首先，协议中有关双方关系的表述均为“合作”，合作的原则是“平等互利、共同发展”，协议中约定了艾斯传媒公司独家代理夏孝娟的互联网演艺经纪及互联网商务经纪事宜等事项，但并无夏孝娟需遵守公司规章制度的相关约定，可见双方在签订协议时并没有建立劳动关系的合意。其次，从协议的履行情况来看，夏孝娟获得报酬的来源是基于直播后的打赏提成，艾斯传媒公司并未支付其工资底薪，夏孝娟的收益多少取决于其直播时长和直播过程中的粉丝打赏，与艾斯传媒公司之间没有直接的经济从属关系，况且夏孝娟在艾斯传媒公司停播后亦未再收到打赏提成，夏孝娟的收益分配方式显然有别于基于劳动关系而取得报酬的情形。此外，结合艾斯传媒公司在协议履行期间并未为夏孝娟购买社保的情况来看，本案中夏孝娟与艾斯传媒公司之间不构成劳动关系。关于焦点二，艾斯传媒公司所提交的《艾斯娱乐艺人协议》原件已在一审时进行了当庭质证，从形式上审查，该份协议每页均标注有页码，且加盖有艾斯传媒公司的骑缝章，在协议的落款处还有夏孝娟本人的签名和捺印；从内容上来看，协议不但对双方的合作内容、各自权利义务、违约责任等作出了约定，同时还明确了“本协议一式两份，双方各执壹份”等内容，该份协议无论从形式还是内容上均符合民事证据的要求和规定，一审判决将该份协议作为认定事实的依据予以采信恰当。夏孝娟上诉提出的《艾斯娱乐艺人协议》被艾斯传媒公司篡改的观点，并无任何证据予以佐证，对其该上诉观点本院不予采纳。夏孝娟在协议履行期间，未经艾斯传媒公司同意，即擅自在其他互联网平台从事网络直播活动，夏孝娟是以自己的行为单方解除了协议，已构成根本违约，夏孝娟应当依照协议约定承担向艾斯传媒公司支付相应违约金的责任。双方在协议中虽对违约金标准作出了明确界定，但在违约金的认定上，还应当结合当前网络直播的行业现状、夏孝娟从事直播活动的收益情况及夏孝娟违约导致的艾斯传媒公司的损失等情况来综合考量，一审判决基于上述因素酌定违约金150000元并无不当，对此可予支持。综上所述，艾斯传媒公司、夏孝娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由湘潭艾斯文化传媒有限公司负担3520元，夏孝娟负担5280元。本判决为终审判决。审 判 长 饶南丙审 判 员 肖丕国审 判 员 樊 英二〇二〇年九月二十二日法官助理 张 利书 记 员 曾 群附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。