四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终695号 上诉人（原审被告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道**。 法定代表人：曾剑峰，总经理。 委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安县全兴装饰经营部，住，住所地四川省绵阳市安县塔水镇朝兴街/div> 经营者：周启光，男，1966年12月21日出生，汉族，现住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：唐德清，四川西华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐勇，四川西华律师事务所律师。 上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称“江西嘉业”）因与被上诉人安县全兴装饰经营部（以下简称“全兴装饰”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西嘉业上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方成立合同关系属于事实认定错误。1、案涉合同周媛媛虽以上诉人名义签订，但并非代表上诉人，而是代表其父亲周林。按周维军陈述的，周媛媛和周维军都是周林请来项目上做事，而该项目的实际承包人是周林，整个项目都是周林承包，周维军与周媛媛的工资也是周林支付，其二人代表的是周林，而非上诉人。上诉人并未授权周媛媛与被上诉人签订案涉合同，周媛媛签订合同是基于周林施工的需要而签订。2、本案不属于表见代理，被上诉人也不能认定为善意相对人。合同相对人主张构成表见代理应当承担举证责任，不仅应当证明代理行为存在合同、公章等有权代理的客观表象形式要素，且应当证明其善意无过失。本案中，合同上加盖资料章不能成为有效的权利外观，另外，被上诉人明知周媛媛、周维军、周林之间的关系。且周媛媛作为项目上的出纳人员也不具备签订合同的职责，对此，被上诉人应当是清楚的，其并非善意相对人。二、一审法院在被上诉人提供的证据并不充分的情况下认定工程款金额属于事实认定不清。1、按绵阳市安州区人民法院对米加跃的询问笔录显示，周维军在2017年1月就离开工地，但本案中，被上诉人却提供一份周维军于2017年4月11日签订的领款单，说明该证据明显是伪造的。2、一审认定工程款主要依据是米加跃签署的收方单，按周维军的陈述，米加跃受周林雇请的施工员，其行为应当是代表周林实施的，上诉人并未授权米加跃对外结算。3、绵阳市安州区法院对米加跃的询问笔录，上诉人作出了质证意见，但一审却称上诉人没有质证，该询问笔录违反程序规定，不能作为证据使用。4、认定工程量的收方单系米加跃签署，在米加跃未出庭确认的情况下，一审判决在没有其他证据佐证的情况下认定关键事实。5、周维军与上诉人之前存在诉讼案件，与上诉人有利益冲突，其证据不应采信。三、案涉合同明确约定了付款时间，在条件未成就的情况下不应当支持被上诉人的请求，更不应当支持利息的请求，一审法院适用法律错误。案涉合同明确约定了支付工程款的前提条件是在业主拨付进度款后和本项目工程竣工验收后收到拨款15日内支付，系双方关于付款时间的明确约定，应当按约定履行。上诉人因合同无效提前支付工程款，与法律的公正正义精神不符。四、一审遗漏必要共同诉讼人周林、周媛媛，属于程序错误。1、周林系案涉工程的实际承包人，周媛媛、米加跃均是周林雇请的工作人员，其后果应由周林承担。2、本案合同由周媛媛签订，其无权代表上诉人，在上诉人未追认合同的情况下，周媛媛应当作为相对人参加诉讼。对此，一审法院未作出说明或解释。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 全兴装饰辩称，1、案涉工程的合同是上诉人在接管工地后签订的，签订合同时上诉人的工地负责人饶凯也在现场，且工程款也是上诉人的财务人员支付的，故双方成立合同关系。2、工程完工后，被上诉人多次找上诉人进行收方，上诉人的负责人饶凯找人进行了收方，并形成了收方单，双方结算时有上诉人的公司员工在场。被上诉人主张的工程价款是根据合同约定的单价和收方单进行计算，如上诉人有异议，可以申请工程鉴定，但上诉人在一审中并未申请进行鉴定。3、上诉人在一审中并未对付款时间进行任何抗辩，应当按照竣工时间支付工程款。 全兴装饰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告江西嘉业立即偿付原告全兴装饰工程款617652.00元，并承担资金利息（其中，利息按中国人民银行同期同类贷款利息、从2017年3月16日起开始计算支付清为止。39353.04元（质保金部分），利息按中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年3月16日起开始计算至付清为止）；2、本案受理费及其他诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告江西嘉业总承包了广元市城北片区棚户区改造工程建设项目三项目区二标段的工程后，与周林签订《承包协议书》，约定江西嘉业将广元市城北片区棚户区改造工程建设项目三项目区二标段委托周林承包，合同价款46832817.00元。该合同被告江西嘉业未加盖印章，也未有相关人员签字。但履行该合同时指派了谢晓荣为项目经理，饶建辉为技术负责人，施工员为吴远和饶建辉，安全员为饶凯和胡坚，质检员为张志勇，陈某为案涉工程工地上的管理人员。周林又雇请了周维军、米加跃、周媛媛为其工作人员。 2016年5月17日，原告全兴装饰与周媛媛以被告江西嘉业名义签订《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》，约定：一、全兴装饰以包工、包料、包制作安装、包安全文明施工、包自己工程施工机械费、包检测费用、包竣工验收合格及场地工程前期资金垫资费承包江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目。二、工程造价：付款结算单价为综合单价，塑钢窗（所有平、玻璃门窗）综合价206.00元/㎡；阳台栏杆212.00元/m；百叶窗152.00元/㎡；不锈钢栏杆138.00元/m；地；地弹门2850元/㎡；楼梯爬墙扶手65.00元/m。全兴装饰做到5、6、7楼外窗框玻璃安装完成，阳台栏杆、百叶窗、不锈钢栏杆安装后支付800000.00元；将所有窗扇及玻璃工程量安装完毕后，在业主拨付进度款到甲方公司账户后，不超过5个工作日拨付给全兴装饰所完成工作量总造价的75%；在本项目工程竣工验收后在江西嘉业收到业主拨款到公司账户后在15个工作日内拨付个全兴装饰工程总造价的98%；暂扣2%作为质保金，在质保期一年期满后无质量问题并在江西嘉业收到有关部门的相关资料和报告时，在业主退质保金到江西嘉业账户后在15个工作日内退全兴装饰的质保金。该合同周启光、周媛媛签字后加盖了江西嘉业广元市城北片区棚户区改造工程建设项目三项目区二标段工程技术资料专用章。 随后，原告全兴装饰组织人员进场施工，在施工过程中，原告全兴装饰提供材料增加制作了5、6、7号楼二、三层门窗矩管加固工作。2016年11月28日，原告全兴装饰的经营者周启光出具了领到江西嘉业5、6、7号楼二、三层门窗矩管加固材料代工资6000.00元。周维军于2017年4月11日在该领款单上签署：“情况属实同意项目部支付”，米加跃作为证明人亦在该领款单上签字。 涉案工程于2017年3月15日竣工验收。 2017年6月28日，原告全兴装饰经营者周启光与米加跃对原告所施工程进行了收方并签署了“周玻：收方单5#﹢6#﹢7#，收方实际2017.6.28号”，载明：“1.室内不锈钢栏杆816米；2.商业用房不锈钢栏杆240.6米；3.商业楼梯不锈钢栏杆128加楼顶6米共134米；4.楼梯靠墙不锈钢扶手644米；5.阳台玻璃栏板1469米；6.5#楼空调围栏76米；7.外墙百叶窗548.6m²；8.一层玻璃门联窗248.0m²；9.塑钢玻璃推拉门（标准层）2166m²；10.塑钢推拉窗（商业层）1257m²；11.厨卫5厚单玻6#+7#：466.0m²；12.塑钢门联窗（标准层）255.9m²；13.塑钢凸窗6#7#：1869m²；14.5#4F至10F塑钢窗170m²”。 之后，原告全兴装饰编制了“江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7）号楼门窗工程款计算单”，载明：“1.收方单1-3项：1190.6m×138.00元/m＝164302.80元；2.收方单4项：644m×65.00元/m＝41860.00元；3.收方单5-6项：1545m×212.00元/m＝327540.00元；4.收方单7项：548.6m²×152.00元/m²＝83387.00元；5.收方单8项：248m²×285.00元/m²＝70680.00元；6.收方单9-14项：6183.9m²×206.00元/m²＝1273883.40元；7.领款单（5、6、7号楼二、三层门窗矩管加固材料及人工工资6000.00元。合计：1967653.40元，其中，1-6项合计为1961653.40元”。 同时查明，原告全兴装饰认可被告江西嘉业通过其工作人员陈某已向原告全兴装饰支付工程款1350000.00元。 另查明，2018年3月期间，周维军以江西嘉业、周林为被告向四川省绵阳市安州区人民法院起诉，要求1.江西嘉业支付拖欠的劳务费195000.00元及利息并由周林承担连带责任；2.由江西嘉业支付垫付的生活费、业务费、用车费用11847.00元并由周林承担连带志广支付。四川省绵阳市安州区人民法院审理后作出了（2017）川0724民初2201号民事判决书，判决：一、由江西嘉业在判决书生效之日起三日内支付周维军劳务费195000.00元及利息；二、由江西嘉业在判决书生效之日起三日内支付周维军垫付的生活费、业务费、用车费用11847.00元及利息；三、驳回周维军的其他诉讼请求。江西嘉业不服提出上诉。2018年12月12日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民终3332号民事判决书，判决：一、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2017）川0724民初2201号民事判决；二、由周林在判决书生效之日起十日内支付周维军劳务费195000.00元及利息；三、由周林在判决书生效之日起十日内支付周维军垫付的生活费、业务费、用车费用11847.00元；四、江西嘉业对上述二、三项承担连带支付责任；五、驳回周维军的其他诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，未取得建筑施工企业资质原告全兴装饰与周媛媛以被告江西嘉业名义签订《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》，分包江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目的塑钢窗、阳台栏杆、百叶窗、不锈钢栏杆、地、地弹门梯爬墙扶手制作与安装工程，违反相关法律规定，双方之间签订的《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告全兴装饰分包的劳务工程施工完毕并经过验收合格，由此原告全兴装饰要主张工程款符合法律规定。 关于全兴装饰的合同相对方问题。虽然2016年5月17日原告全兴装饰是与江西嘉业委托的承包人周林雇请的周媛媛以被告江西嘉业名义签订《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》，但该合同周启光、周媛媛签字后加盖了由江西嘉业工作人员饶凯管理的江西嘉业广元市城北片区棚户区改造工程建设项目三项目区二标段工程技术资料专用章。且江西嘉业委托周林承包工程，周林又雇请了周媛媛在项目部任出纳并接受江西嘉业的管理，原告全兴装饰有理由相信《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》的合同相对方是江西嘉业。由此，《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》的权利义务由被告江西嘉业享有及承担。 关于原告全兴装饰实施的工程量。2017年6月28日，原告经营者周启光与米加跃对原告全兴装饰所施工程进行了收方并签署了“周玻：收方单5#﹢6#﹢7#，收方实际2017.6.28号”。虽然米加跃系江西嘉业委托承包的周林雇请的现场施工员，米加跃代表了周林，而周林对外又代表了被告江西嘉业。由此，该收方单应系被告江西嘉业对原告全兴装饰所施工程进行的收方。 关于原告全兴装饰应得工程款的具体金额。因原、被告双方之间未办理结算，原告全兴装饰自行编制了“江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7）号楼门窗工程款计算单”，确认案涉工程价款为1967653.40元。虽然江西嘉业认为系原告单方制作，对该计算单的三性均有异议。但该结算单系根据双方签署的“周玻：收方单5#﹢6#﹢7#，收方实际2017.6.28号”核实的工程量及《江西嘉业广元莲花村B地块安置房二期二标段项目（5、6、7号楼工程分包协议）》约定的单价计算的，且在一审法院释明并给予的期限内被告江西嘉业未向一审法院提交要求对原告所施工程证据进行司法鉴定的申请。故该计算单确认的价款予以采信。该价款与原告全兴装饰认可的已支付工程款1350000.00元品迭后，被告江西嘉业还应向原告全兴装饰支付工程款617653.40元。但原告全兴装饰主张低于617653.40元的617652.00元准许。 关于原告主张的违约金。一审法院认为，在合同无效的情形下，有三种条款是有效的，一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题；同时，违约金条款也不是争议解决条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故被告江西嘉业应当从案涉工程经竣工验收合格后的2017年3月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告全兴装饰计付利息。但工程款中的质保金39353.06元应当从质保期满一年后的2018年3月16日起计付利息。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：限被告江西嘉业建设工程集团公司在本判决生效后十日内向原告安县全兴装饰经营部支付工程款617652.00元并承担利息（其中578298.94元从2017年3月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止；39353.06元从2018年3月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）。 本院二审期间，当事人未提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案围绕上诉人江西嘉业的上诉请求范围，确认本案争议焦点为：一、上诉人江西嘉业是否应承担支付案涉工程欠款的责任；二、本案所涉的工程欠款金额如何确定及付款条件是否成就。 一、上诉人江西嘉业是否应承担支付案涉工程欠款的责任。案涉广元市城北片区棚户区改造工程建设项目三项目区二标段由上诉人江西嘉业承建，诉争的分包协议系周媛媛以上诉人江西嘉业名义签订，并加盖有案涉工程技术资料专用章，虽未加盖上诉人江西嘉业公司印章，但在上诉人江西嘉业未有证据证实该专用章在案涉工程中并未使用的情形下，其足以使合同相对人相信印章的真实性以及周媛媛得到了江西嘉业的授权签订案涉分包合同。上诉人江西嘉业依据《承包协议书》，主张案涉工程系由周林承包，但该合同仅有周林的签字，未有上诉人江西嘉业公司盖章确认，且是否对此情况向被上诉人全兴装饰披露，并无证据证实。同时，根据一审查明的事实，案涉工程项目即有上诉人江西嘉业派驻的工作人员，又有周林聘请的工作人员，应属于其内部管理事务分工，对此情况是否亦向被上诉人全兴装饰进行了披露，亦无证据证实。上述人员的行为应是代表了上诉人江西嘉业的行为，即被上诉人全兴装饰与案涉工程项目的工作人员签订合同，及工程完工后就工程量进行收方确认，并无不当。故被上诉人全兴装饰按照合同约定履行了义务，上诉人江西嘉业应当承担支付工程款的责任。上诉人江西嘉业主张其并非合同相对方，以及要求追加当事人的上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、本案所涉的工程欠款金额如何确定及付款条件是否成就。案涉工程竣工后，被上诉人全兴装饰与米加跃进行了收方确认工程量，上诉人江西嘉业认为米加跃系周林雇请的施工员，其行为应当是代表周林实施的。如前所述，米加跃是受雇于周林，还是上诉人江西嘉业的工作人员，系其内部管理事务的分工，其对外代表了上诉人江西嘉业的行为。且一审法院在对上诉人江西嘉业进行释明对案涉工程量进行鉴定无果的情形下，依据该收方单确认案涉工程欠款及利息，并无不当。同时，上诉人江西嘉业主张付款条件未成就。虽案涉分包协议约定工程竣工验收后在业主拨款后15个工作日内支付工程款。但案涉工程已于2017年3月15日竣工验收，上诉人江西嘉业并未提供业主方拨付款项的相关证据，其上诉理由，因缺乏证据支撑，本院不予支持。 综上所述，上诉人江西嘉业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9977.00元，由上诉人江西嘉业建设工程集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年九月七日 书记员  曾梦佳