陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1743号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘波，男，1970年10月18日出生，汉族，户籍所在地陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：卢越睿，陕西维谨律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：路军祥，男，1975年1月30日出生，汉族，户籍所在地西安市灞桥区。 一审被告：西安国脉通信设备工程有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：崔迎飚，该公司总经理。委托诉讼代理人：索婷，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍鑫琪，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。一审第三人：中国移动通信集团陕西有限公司安康分公司，营业场所陕西省安康市汉滨区XX村XX组XX大道XX段。负责人：李安宁。委托诉讼代理人：欧定华，陕西恒典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文，陕西恒典律师事务所实习律师。一审第三人：中国联合网络通信有限公司安康市分公司，营业场所陕西省安康市汉滨区XX园区XX号。    负责人：温长山，该公司总经理。再审申请人刘波与被申请人路军祥、一审被告西安国脉通信设备工程有限公司（以下简称国脉公司）、一审第三人中国移动通信集团陕西有限公司安康分公司（以下简称移动安康公司）、中国联合网络通信有限公司安康市分公司（以下简称联通安康公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终8288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。刘波申请再审称，根据《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，依法申请再审。请求：1.请求依法撤销雁塔区人民法院（2017）陕0113民初3382号民事判决和西安市中级人民法院（2019）陕01民终8288号民事判决；2.请求依法改判驳回被申请人路军祥的诉讼请求。事实与理由：一、本案法律关系混乱，一、二审法院没有理清本案的基本法律关系就在证据不足的情况下直接判决。根据一、二审法院查明的案件事实可以看出申请人与路军祥是合伙关系，路军祥、申请人与国脉公司之间是挂靠关系。一、二审法院将两个法律关系混杂在一起，导致整个案件事实查明部分混乱，又在证据不足的情况下认定国脉公司单方的不完整的证据，直接判决申请人向路军祥返还工程款，且国脉公司已经履行付款义务不再承担付款责任，违背了一个案件处理一种法律关系的基本原则，损害了申请人的合法权益。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审法院仅依据路军祥个人的银行流水和国脉公司单独出具的自2013年至2016年期间的《返款明细》和《来款明细》（均未附银行流水凭证及付款说明，且两个明细表中的数额不匹配）认定，国脉公司支付给申请人的费用超过了路军祥，在此前提下，在路军祥就起诉请求所提交的证据严重不足的情况下，将国脉公司的《返款明细》中分别返还给两人的费用进行分别计算，由此得出国脉公司返还给申请人的费用多于路军祥，从而判决申请人应当向路军祥返还工程款，国脉公司已经履行付款义务不再承担付款责任。一审法院未查清国脉公司支付给申请人的费用是否属于申请人与路军祥合伙过程中应得的工程款；未查清国脉公司应付合伙主体工程款的总额，也未查清上述款项的性质，而仅以转账数额就直接确定合伙主体工程款并予以分割，事实不清。事实上，双方散伙后，申请人单独挂靠国脉公司承接移动安康公司、联通安康公司的工程。二审中申请人提交了申请人自2013年11月20日至2014年10月13日以国脉公司名义对外签订的12份施工合同，且均已施工完毕，合同总价为1282697.57元，扣除国脉公司管理费后，仍然剩余上百万元工程款。国脉公司在2013年12月27日及以后向申请人支付的工程款合计84余万元，这84余万元仅向申请人支付而未向路军祥支付，表明系申请人2013年11月以后的个人工程，并非合伙工程款。在国脉公司提供的《返款明细》中2013年10月、11月、12月以及2014年9月、10月、11月的八笔返款，国脉公司是给路军祥和刘波各自返款50%，返款的数额是一致的，说明国脉公司是知晓申请人与路军祥之间关于2013年7月8日的《协议》，也是按照协议的约定给两人返款的。国脉公司在诉讼中称其向申请人与路军祥如何付款均是由二人指示的，从国脉公司的说法中可以看出路军祥对于国脉公司如何给二人付款是完全清楚的，至于为何没有按照申请人与路军祥之间的协议进行付款，路军祥也是完全清楚的，印证了申请人前述的事实。并且《来款明细》中，2014年的来款国脉公司明确将其分为两部分进行统计，一部分为二人都有，一部分只返还给刘波，也说明上述事实。二审对申请人提供的证据全然不顾，背离“以事实为依据”的诉讼基本原则。三、本案明显已超过诉讼时效。申请人与路军祥签订协议的时间是2013年7月8日，国脉公司最后一次给被申请人付款是2014年11月7日，按照2年诉讼时效计算至2016年11月7日届满。一、二审法院适用法律错误。四、本案存在程序违法。1、二审法院向申请人邮寄开庭传票，未在庭审前告知合议庭组成人员，开庭当天仅有承办法官一人参与并将开庭变更为询问。2、二审法院认为二审所提交的证据超过举证期限，应当按照法律规定对申请人训诫而非不认可该证据，导致本案事实不清，从而作出错误判决。综上，申请人认为一、二审法院查明事实不清，认定的基本事实缺乏证据证明，特申请再审。路军祥提交意见称，我和刘波一开始是合作关系，后因种种原因退出，但是开始干的工程全部是我一个人出的钱，刘波应该还我本钱，至于其中付款方式的分配，是为了工程继续履行，但是协议里的钱都是我自己出的。国脉公司提交书面意见称，一、国脉公司并非《协议》的签订主体，刘波与路军祥关于工程款分配的约定与国脉公司无关。第一、根据合同相对性原则，国脉公司不是协议主体，不受协议约束，没有对应的合同义务和责任。第二、刘波与路军祥在承建案涉通讯工程项目中，未向国脉公司提交过相关施工合同及合同结算依据，也没有提出工程款的分配要求，国脉公司没有条件也没有义务按照《协议》约定付款。第三、国脉公司对于案涉安康项目的付款均是根据路军祥、刘波的要求结算的，未截留工程款，刘波、路军祥之间的分配约定结算活动与国脉公司无关。二、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘波的再审请求无事实及法律依据。移动安康分公司提交意见称，申请人刘波的再审请求与移动安康分公司无关。移动安康分公司与刘波、路军祥并无合同关系，不是本案适格诉讼当事人。移动安康分公司不欠国脉公司工程款。申请人提供的报账单是移动安康分公司网络部的一份内部报账审批资料，不是移动安康分公司与国脉公司的结算单，不能作为认定案件事实的根据。联通安康分公司未提交意见。刘波在申请再审阶段提交移动安康公司出具的统计表，证明，结合国脉公司在一审提交的《返还明细》《来款明细》以及二审中申请人提供的第一组证据施工合同12份，证2014年的部分以及2015年国脉公司给刘波分配的款项是申请人在2013年7月8日之后借用国脉公司单独与移动安康公司签订的施工合同付的款，该部分款项与路军祥无关。路军祥质证认为，证明目的不成立，其和刘波签订协议是为了他把工程继续干下去，然后把钱给我。不管他干了多少工程，我也不会分钱，只是为了拿回本钱。国脉公司质证认为，原件有网络部盖章，真实性认可，合法性认可，证明目的不认可。1.是移动公司安康分公司内部报账资料，不是移动安康公司和国脉公司的结算单；证据里1、2、3、4和倒数第6、4、2行共七项在国脉通信公司没有看到进账，只是审批资料。2.只能说明双方有付款的情况，不能证明款项是刘波、路军祥合作工程付款或者是刘波单独施工付款。移动公司在提交书面意见中称，刘波提供的移动公司2013年8月23日至2016年6月28报账单是移动安康分公司的内部报账资料，不是移动安康分公司的意思表示，也非结算单，不能作为认定案件事实的根据。本院认证意见：对该证据的真实性予以认定，但该证据与其所要证明的案件事实没有关联性，本院不予采信。本院经审查认为，根据刘波的再审理由，本案审查的焦点问题是：一、本案是否法律关系混乱以致认定事实不清。二、诉讼时效的问题。三、程序问题。一、本案是否法律关系混乱以致认定事实不清。申请人主张一审法院未查清国脉公司支付给申请人的费用是否属于合伙过程中应得的工程款；未查清国脉公司应付合伙主体工程款的总额，也未查清上述款项的性质，而仅以转账数额就直接确定合伙主体工程款并予以分割，事实不清。经查，2013年7月8日双方签订的协议书是双方对以往合伙承建的涉案项目如何分配工程项目款所达成的结算协议。协议已经约定了路军祥应当取得工程项目款的具体金额，即“路军祥账户打够壹佰壹拾五万柒仟元后所余全部款项由国脉公司打入刘波账户，与路军祥再无任何经济关系”。故原审法院无需查明国脉公司支付给申请人的费用是否属于合伙过程中应得的工程款或者国脉公司应当支付合伙款项的总额。原审法院根据国脉公司提交的原审第三人已付款明细并根据双方当事人在结算协议中约定的付款方式，即“2013年7月8日起工程款到西安国脉公司后，由国脉公司按照工程款的50%打入刘波账户，剩余50%由国脉公司打入路军祥账户。刘波账户打够58万元后双方分配比例调整为路军祥80%刘波20%”，并结合国脉公司提供的其返款明细和转账记录进行计算并无不妥。且原审法院已经表明国脉公司提供的付款明细仅是针对已付款数额按照协议约定计算的应当返还的金额，申请人提交的《统计表》并不能推翻原审判决认定的案件事实，原审法院认定事实清楚，其申请再审的理由不能成立。二、诉讼时效问题。国脉公司最后一次向路军祥的付款时间为2014年11月12日，此后虽再无付款，但尚未支付至协议约定数额。且双方的协议并未约定具体的付款时间，故不能按照上述时间计算诉讼时效起算时间，原审法院认定无证据证实路军祥知晓国脉公司仅向刘波支付而并未向其支付，故路军祥诉请可随时主张其权利，本案并未超过诉讼时效并无不当。三、程序问题。（一）关于是否邮寄送达合议庭组成人员通知书的问题。经查，二审法院卷中有申请人律师签署的《送达地址确认书》，二审法院已经按照该地址确认书载明的地址邮寄了合议庭组成人员通知书，同时，二审庭审中法庭亦询问其是否申请合议庭组成人员回避，其表示不申请回避，故该送达方式并不违反法律规定，亦未影响申请人行使其享有的诉讼权利。（二）关于证据采信的问题。申请人主张原审法院对其二审所提交的证据以超过举证期限不认可该证据，导致错误判决。经审查，原审法院虽然认定其在二审提交的证据因超过法定举证期限，不属于新证据，但是仍然按照证据审核认定的规则对证据进行了认证，认为其提交的证据与本案待证事实无关或者没有其他证据材料佐证未予采信，故其该主张不能成立。综上，刘波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，拟裁定如下: 驳回刘波的再审申请。 审判长朱玉红  审 判 员   刘育伟  审判员赵艳华   二〇二〇年九月二十日 书记员王帅  1