河南省鲁山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0423刑初238号公诉机关河南省鲁山县人民检察院。被告人江晖，男，1989年8月16日出生于安徽省歙县，汉族，初中文化，无业，住安徽省歙县。因涉嫌合同诈骗罪，2020年4月28日被抓获，同年5月2日被鲁山县公安局指定居所监视居住，同年5月14日被鲁山县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，同年6月4日被鲁山县公安局执行逮捕。辩护人胡旭光，河南厚源律师事务所律师。被告人汪正大，男，1979年1月7日出生于安徽省歙县，汉族，初中文化，无业，住安徽省歙县。因涉嫌合同诈骗罪，2020年4月28日被抓获，同年5月2日被鲁山县公安局指定居所监视居住，同年5月4日被鲁山县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，同年6月5日被鲁山县公安局执行逮捕。辩护人王琳靖，河南厚源律师事务所律师。鲁山县人民检察院以鲁检二部刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人江晖、汪正大犯诈骗罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鲁山县人民检察院指派检察员张洋洋出庭支持公诉，被告人江晖及其辩护人胡旭光、汪正大及其辩护人王琳靖均到庭参加诉讼。现已审理终结。鲁山县人民检察院指控，2019年5月26日，被告人江晖、汪正大伙同同乡方某（另案处理）以可以找到大额资金做定期存款，用来为湖北省十堰市市民万某在银行做存单贷款为由，骗取万某信任，与万某签订了一份一年期个人定期存款操作协议。后以收取保证金为由，江晖、汪正大伙同方某在昆明、鲁山等地两次共骗取万某人民币5万元。所得赃款由三人分获。针对指控，公诉机关向法庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、户籍证明、前科证明、到案经过、转账记录等证据，认为被告人江晖、汪正大的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人江晖、汪正大对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪认罚，但辩称其行为应属合同诈骗。被告人江晖辩护人的辩护意见是：1、江晖无前科；2、江晖认罪认罚；3、江晖家庭困难。被告人汪正大辩护人的辩护意见是：1、汪正大系从犯；2、汪正大参与时间短，社会危害性不大；3、汪正大主动退赃，已获得谅解；4、汪正大自愿认罪认罚，系初犯。经审理查明，2019年5月26日，被告人江晖、汪正大伙同同乡方某（已判刑）以可以找到大额资金做定期存款为由，通过中间人马某认识湖北省十堰市居民万某，骗取万某信任，与万某签订了一份一年期个人定期存款操作协议。后以收取保证金为由，江晖、汪正大伙同方某在昆明、鲁山等地两次共骗取万某人民币5万元。所得赃款由三人分获。另查明，被告人汪正大收取万某保证金5万元逃匿后，中间人马某退还万某5万元。2019年6月19日案发当天，在被害人万某、中间人马某报案接受公安机关询问期间，同案人方某退还马某人民币6000元。2020年6月3日、6月4日，被告人汪正大的家属分两次退还马某人民币21000元，汪正大已取得谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人江晖供述证明：2019年5月底、6月初的时候和汪正大在昆明和鲁山收了马某5万元业务定金后逃跑。2019年5月20日左右的时候，老乡方某联系我说他联系了两笔一年定期存款业务，一笔在云南昆明做，一笔在河南鲁山做，让我以银主方代表的身份到昆明找一个叫马某的人去收这两笔业务的定金，当时方某说了还没有找到银主，让去收定金的时候不用管那么多，收到钱就走，定金到手后我们把这些钱分了，还说是两笔业务，让我最好带一个人去，我就把这事跟汪正大说了，当时和方某、汪正大在一块说过两笔定金到手后如何分配的事情，但是时间长了，记不清了。这种业务之前自己也做过，知道方某说的定期存款操作协议是这么回事，这种协议不受法律保护，不起作用，在实际操作过程中让银主委托的代表签字目的就是让用资方相信定存这事是真的，我们收到定金后不管做成与否都不用退，一年定期存款业务实际上本身就是一种骗局。汪正大所签的那笔鲁山的业务，用资方需给我们5万元定金，签完后马某在昆明用他的电子银行账户给汪正大的农行卡上转了40000元钱，收马某40000元钱后，我给汪正大一个建设银行的账户，但不是我本人的，是谁的记不清了，是我在街头找的小广告联系的，不用本人账户的原因是方某说收到5万元定金后最好不要用自己的账户，这种账户是有专门人提供的，但是需要给人家百分之十的手续费，说白了就是那种洗黑钱的账户，万一出事，公安局查不到资金去向，也就找不到我们。汪正大在转钱的时候，不知道什么原因没有转成功，我就告诉汪正大通过微信给我转2.5万。2019年6月1日晚上的时候我和方某、汪正大在千岛湖的一个茶楼见面，说分钱的时候方某还很生气，觉得自己分的太少，我分的太多，想让我在给他7000元，我分的钱已经花掉了，没法退，我们闹得很不愉快。2、被告人汪正大供述证明：2019年5月21日老乡江晖联系我说方某在云南昆明有一笔一年定期存款业务，让我和他一起到昆明找一个叫马某的人去收这笔业务的定金12万元，并承诺分给我2-3万元，由于自己不了解这种业务，方某和江晖给自己说很简单，就是让我在协议上签个字，然后把定金收了，他们再安排人到银行开个户就行。方某和江晖还说，这种业务就是见不得光的，协议也不受保护，就是一种黑吃黑的东西，说白了就是为了收业务定金，不管业务做成与否都不用退，就是通过签订一份不受保护的协议书来收取对方的业务定金，即使出现问题对方也不敢报警，随着时间的推移，慢慢地就过去了，然后自己就同意了。2019年5月28日和江晖一块到昆明见到马某，自己在鲁山这笔业务的协议上签了字，这笔业务使用资金的人需要交纳定金5万元，江晖承诺分给我1万元。签完协议后马某在昆明通过他的建设银行电子银行向我的农行卡上转了40025元，江晖说他到杭州联系银主开户打钱，让我和马某一块到鲁山把剩余的定金收了，然后我就和马某一块乘飞机到了郑州，后到了鲁山。到鲁山的当天夜里，马某又给我转了1万元，自己就在酒店等江晖安排的人到鲁山开户，在此期间用微信给江晖转了2.5万元。在昆明的时候江晖说30号就会把户开好，但等了一天江晖也没有把户开好，马某这边不停地催，我和江晖联系后得知是资金出了问题，找不到银主了，和方某联系后方某说让我再等一等，先拖住马某，另外让帮他在鲁山县的临县再做一笔，还是签协议收定金。自己越想越觉得不对劲，这明显是骗人家资金使用方的，整个事情就是骗局，我在那里等也是白等，就决定跑掉。于是在31号早上我跟马某说资金方的人来了，我出去接一下，然后就直接打出租车跑了，到黄山的时候已经是下午4点多了。我跑的时候跟江晖和方某联系说我跑了，方某和江晖都埋怨我说我不该跑，应该等着把另外一笔业务定金收了再走，中间我们三人一直都有联系。6月1日中午我和方某、江晖在千岛湖一茶楼见面，说了分钱的事，江晖和方某还闹得很不愉快，除去开支方某分了9000元、江晖分了2.5万元，剩余的自己拿了。3、被害人万某陈述证明：我通过刘某认识了马某，刘某和马某是做大额资金定期存款的居间业务的，2019年5月26日，我开始通过刘某和马某做大额定期存款业务并交付给刘某保证金60000元，后听马某说资金方代表拿着保证金跑了。后马某通过刘某把我交的60000元保证金退给我了，这60000元中包含定金和差旅费，资金方的人拿到后就跑了，然后马某就把钱退给我了，马某说他先把钱给我，然后他去找资金方要钱。4、证人方某证言证明：我以可以找到大额资金做定期存款为由，和马某、万某商量好第一业务后，跟在昆明的马某说自己有事，无法过去收定金，于是就联系自己的同乡江晖，让江晖过去负责这笔业务，江晖说他能找来资金（实际没找到），江晖就带着汪正大去收定金，与万某签订了一份一年期个人定期存款操作协议。后以收取保证金为由，伙同汪正大、江晖在鲁山骗取万某人民币5万元，江晖和汪正大收到钱后没有把钱交给银主，汪正大在鲁山以到外面接银主为由，拿着钱跑了。后来自己在杭州和汪正大、江晖见面，自己从中分了9000元钱，汪正大说他给了江晖25000元，剩余的自己留下了。事情没办成，万某通过马某向我要过钱，但是我没有退，后来马某把钱退给万某了。江晖找不到资金，还收取人家保证金明显是骗人家的，当时自己缺钱花，就分了其中的9000元，这9000元中，开支了3000元，剩余的6000元在2019年6月19日退给马某了。5、证人刘某证言证明：2019年清明节前后万某想通过我找大额存款，我就找了马某，马某说他能找到大额存款，后我和马某就开始安排万某与一个叫郑祥强的资金方网签，5月29日万某给我差旅费和保证金共计6万元，后我把这6万元给了马某，马某把其中5万元保证金交给了资金方代表汪正大。银主方代表汪正大拿着5万元保证金后说到外面接银主，出了酒店就没有再回来，马某就跟汪正大联系，汪正大给马某说资金方不来了，业务做不了了，5万元保证金给方某和江晖了，让马某问方某和江晖要。后来马某把钱分批次退给万某了，退完钱后跟方某联系说要报警，说方某他们这行为是诈骗行为，方某求马某不让报警，并说等端午节后再安排资金做这个业务，所以马某当时没有报警。这件事马某直接损失了6万元，我和马某还损失了3万元左右的差旅费。6月17日，马某给汪正大打电话的时候，汪正大说第一次的五万元江晖分了2.5万、方某分9000元、汪正大分1.6万。6、证人马某证言证明：2019年5月经刘某介绍我认识了万某，万某想通过我做一个大额的定存业务，我就找了方某，方某说他可以找到资金，后我就安排万某与方某找到的资金方网签，2019年5月30日凌晨2点和汪正大到的鲁山，他和我住了一天，2019年5月29日、5月30日我把万某的5万元定金分两次转交给了方某的手下汪正大，汪正大还向我要1万元的差旅费，我说他和江晖两人来回的吃住行都是我出的，没有给他。6月3日上午汪正大说出去接银主，出了酒店没多久，我给他打电话已经联系不上了，电话关机了，这个时候我意识到汪正大拿着这5万元跑了，就给方某和万某说汪正大跑了，业务做不成了，方某不让报警，说等端午节后再找银主把这笔业务做成。后我在6月3日的时候自己出钱把万某的定金和差旅费退给了万某，退钱的原因是事情没做成，我找的人不可靠，我有责任，我们是在6月4日离开鲁山的。6月17日晚上我给汪正大打电话的时候，汪正大说这五万元江晖分了2.5万、方某分0.9万、汪正大分1.6万。我问方某要5万元定金的时候方某、江晖、汪正大一开始总是找理由推脱，江晖中间还骂人，到后来电话也打不通了。直到事情败露，我给方某做工作，在公安机关做笔录的时候他才退给我6000元。2020年6月3日、6月4日，汪正大的姐夫周新伟通过微信退给我21000元，我也谅解了汪正大，给他写了谅解书。7、证人汪某证言证明：2020年6月3日、6月4日，汪正大的姐夫周新伟通过微信分两次给马某退了21,000元的事实。8、方某与汪正大微信转账记录证明：方某共计从汪正大处分得9000元的事实。9、手机银行回单证明：2019年5月29日和30日，马某把收取万某的5万元定金分两笔共转账给汪正大的事实。10、机票订单截图：江晖、汪正大于2019年5月28日从杭州去往昆明；马某、汪正大于2019年5月29日从昆明去往郑州；江晖于2019年5月29日从昆明去往杭州。11、汪正大中国农业银行卡交易明细、马某中国建设银行卡交易明细证明：汪正大于2019年5月29日、5月30日分两次收取马某转交的业务定金共计50,025元。12、汪某与马某签订的协议书、谅解书、汪正大姐夫周新伟给马某微信转账记录证明：2020年6月3日、6月4日汪正大的姐夫周新伟通过微信给马某退了21000元，马某对汪正大的谅解的事实。13、汪正大给江晖的微信转账记录证明：2019年5月30日、31日汪正大通过微信分五次给江晖转账25000元的事实。14、户籍证明、前科证明、到案证明、案发证明证实本案的案发情况以及被告人的基本信息。本院认为，被告人江晖、汪正大以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人江晖、汪正大犯诈骗罪的事实及罪名成立，本院予以确认。所举证据来源合法、客观、公正，本院予以采信。江晖、汪正大自愿认罪认罚，可依法从宽处理。汪正大自愿主动退赃，取得谅解，可酌情对其从轻处罚。关于本案的定性问题，本院认为，江晖、汪正大伙同他人名义上是与万某一方在履行操作协议的过程中，骗取万某5万元钱款的，但该协议本身就是一种诈骗手段，目的就是让他人产生错误认识、信以为真，协议本身不受法律保护，系黑吃黑；且在案的证据材料亦可认定该协议在具体的操作过程中不存在任何筹备、管理、经营等相关经济活动，故其犯罪行为侵犯的客体系公民的财产权利而非市场经济秩序，江晖、汪正大等人的行为系以签订协议为幌子进行的普通诈骗活动，而非合同诈骗，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，不应定性为合同诈骗罪，故被告人关于本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见不予采纳。关于汪正大的犯罪地位，本院认为，纵观本案整个犯罪过程，江晖、汪正大与同案人方某在本案的发生与进行过程中事前存在预谋，事中积极参与并具体实施，事后参与分赃，在共同犯罪过程中作用突出，彼此之间不宜区分主次，不应认定为从犯，辩护人的该辩护意见本院亦不予以采纳。辩护人的其他辩护意见本院在量刑时综合予以考虑。为打击犯罪，结合本案事实、情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人江晖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年4月28日起至2023年8月3日止。）二、被告人汪正大犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年4月28日起至2023年4月28日止。）上述罚金均待判决生效后十日内缴纳。三、责令被告人江晖、汪正大与同案人方顺辉连带退赔马驰损失人民币23000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  杜鹏飞人民陪审员  陈宝华人民陪审员  陈延敬二〇二〇年九月二十八日法官助理李浩源书记员尹钰昊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。