山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2624号上诉人（原审被告）：枣庄市鑫源水泥有限公司，住所地枣庄市中区孟庄镇龚庄村西。法定代表人：王锦利。委托代理人：张也，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋照熙，男，汉族，1972年04月20日出生，住市中区。原审被告：王锦利，男，汉族，1965年4月26日出生，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王斌，男，汉族，1988年6月27日出生，住山东省枣庄市市中区。与被告王锦利系父子关系。原审被告：王淑林，男，汉族，1987年3月26日出生，住市中区。上诉人枣庄市鑫源水泥有限公司（以下称鑫源公司）因与被上诉人宋照熙及原审被告王锦利、王淑林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫源公司上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2019）鲁0402民初3412号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实错误一审法院认定鑫源公司作为雇主应承担赔偿责任，此认定错误。首先，上诉人鑫源公司成立于2000年，法定代表人是王锦利，王淑林是枣庄森特新型建材有限公司法定代表人，森特公司的经营行为与鑫源公司无关，王淑林的经营行为也不是履行鑫源公司职务联络行为。其次，鑫源公司于2016年12月1日将水泥厂承包给枣庄森特新型建材有限公司经营，并签订合同，合同约定承包期至2021年11月，森特公司以自己名义对外经营，对于造成质量、人身安全事故以及赊欠事宜由森特公司自行承担。2018年5月，森特公司通过中间人联系邵泽军，洽谈安装钢结构棚事宜，邵泽军以每平方米收取18元加工费的价格承揽该活，邵泽军接下该活，安排宋照熙去焊接，在一审庭审中，被上诉人陈述是受邵泽军安排去焊接提料口的，邵泽军作为宋照熙的雇主，根据工作经验应对其从事的工种的危险性有高度的认识，应对作为实际施工人的宋照熙的安全操作负责，宋照熙明知自己的焊接专业证书已被吊销，且最终还是由于宋照熙违规操作导致事故发生，因此宋照熙应承担事故的全部责任，一审法院却认定被上诉人承担30%的责任。关于赔偿数额问题，原审王淑林为宋照熙垫付了5000元的费用，对该垫付款一审法院在认定被上诉人的赔偿项目和数额时没有予以扣减，并有重复计算赔偿项目和数额的错误。一审法院没有辨明上诉人与原审王淑林的森特公司之间的关系，没有辨明原审王淑林的森特公司与另案原告邵泽军之间的关系及另案原告邵泽军与宋照熙的关系的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，属于认定本案事实错误。二、一审法院适用法律错误通过以上事实可以看出，上诉人和被上诉人之间并不存在任何法律关系，本案事实是原审王淑林的森特公司与另案原告人邵泽军之间形成加工承揽关系，他们之间的合作方式完全符合《合同法》第251条关于承揽合同的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。他们之间的责任认定应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定划分：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而宋照熙与另案原告人邵泽军之间形成劳务关系，他们之间的法律关系和责任认定应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定划分：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人依据《民事诉讼法》的有关规定。被上诉人未答辩。宋照熙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残补偿金、假肢费等各项费用49391.85元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王淑林委托王锦合找到另案原告邵泽军让其到被告鑫源水泥厂干活，在原告干活的过程中，王淑林的父亲王锦涛临时找到邵泽军做切割、焊接工作，另案原告邵泽军又找到宋照熙一起从事此工作，在两原告切割铁板的过程中发生爆炸，事故发生后，原告于2018年5月3日入住枣庄矿业集团中心医院，于2019年5月18日出院，患者主要诊断为头面部及双下肢爆炸伤，其他诊断为双下肢软组织异物、爆炸性耳聋、外伤性骨膜穿孔；2019年1月22白，枣庄市中至尊法律服务所委托山东金剑司法鉴定中西对原告的伤残程度给予评定，2019年2月2日，山东省金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心【2019】临鉴字第256号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人目前双耳听力下降构成十级伤残，原告支出鉴定费1300元。另查明，和本案原告一起干活的另案原告从事电气焊工作，原有焊接专业操作证，但是已经被吊销，两原告在协调配合从事切割工作时发生爆炸事故。又查明，鑫源公司成立于2000年11月1日，营业期限至2030年10月31日，法定代表人王锦利，被告提供租赁证明、租赁合同书及枣庄森特新型建材有限公司的营业执照及法定代表人身份证明拟证明被告鑫源公司于2016年12月1日将水泥厂承包给枣庄森特新型建材有限公司经营的事实。一审法院认为，本案系雇员受害赔偿责任纠纷，争议的焦点问题一是赔偿责任主体及责任分成问题，二是赔偿数额问题。关于赔偿责任主体及分成问题，根据原、被告陈述的事实原告系受雇于鑫源公司，为鑫源公司干活，因此鑫源公司作为雇主应承担赔偿责任，王锦利、王淑林系履行职务联络行为，不是独立承担责任的民事主体，因此不应承担赔偿责任，被告鑫源公司提供证据辩称鑫源公司已经于2016年12月1日将水泥厂承包给王淑林经营，该承包经营行为仅对枣庄森特新型建材有限公司及鑫源公司具有法律约束力，与原告无关，因此承担赔偿责任主体是鑫源公司，而不是枣庄森特新型建材有限公司。原告系实际施工人，根据其多年的工作经验应对其从事的工种的危险性有一定程度的认识，但是在实际工作中，在其焊接专业证已经被吊销的情况下，实际工作的操作风险程度大大增加，原告对此应由明确预见，其操作不当导致事故发生，应承担30%的责任，被告鑫源公司应承担70%的责任。关于赔偿数额问题，原告主张误工费15天×223.19元=3347.85元，结合原告的住院时间15天及原告工作的工种，原告主张以每天223.19元计算，超出法律规定，应按每天100元计算为宜（15天×100元=1500元）；对原告主张的护理费1500元（护理15天×100元/天=1500元），原告住院期间由一人护理，参照当地护工从事同等级别劳务报酬标准按每天100元计算恰当合理，未超出法律规定，一审法院予以支持；原告主张的伙食补助费450元（15天×30元=450元）、交通费200元、鉴定费1300元，均属于必要合理支出，有原告提供的票据予以佐证，符合法律规定，一审法院对此予以支持；原告经鉴定为十级伤残，主张伤残赔偿金39,549元，该数额符合法律规定，一审法院对此予以支持；原告系十级伤残，事故不仅造成其身体受害，其精神亦受到一定程度伤害，原告主张的精神抚慰金酌情支持2000元。综上，一审法院认定伤残赔偿金39,549元、误工费1500元、护理费1500元、伙食补助费450元、交通费200元、鉴定费1300元、精神抚慰金2000元，以上共计46,499元，根据原、被告的责任分成，一审法院支持46,499元×70%=32,549.30元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告枣庄市鑫源水泥有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告32,549.30元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告负担437元，由被告枣庄市鑫源水泥有限公司负担613元。二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明相关事实，本院予以认定，另外，鑫源公司提供的2016年12月1日《租赁合同书》附件包括鑫源公司生产许可证及其他相关证件证书。本院认为，根据一审中当事人陈述的事实及有关证据，鑫源公司作为雇主应承担赔偿责任。上诉人鑫源公司主张应由枣庄森特新型建材有限公司承担责任，但其将水泥厂租赁给枣庄森特新型建材有限公司王淑林等经营，但该租赁经营行为仅对枣庄森特新型建材有限公司及鑫源公司具有法律约束力，与被上诉人无关，因此一审认定承担赔偿责任主体是鑫源公司并无不当，上诉人要求追加枣庄森特新型建材有限公司为被告不成立。被上诉人操作不当导致事故发生，应承担相应责任，上诉人鑫源公司未能审查工作工作人员资质或必要安全培训，一审法院认定其承担70%的责任，不超出法律规定的裁量范围。上诉人称宋照熙应承担事故的全部责任不成立。上诉人提出王淑林为宋照熙垫付了费用，应当扣减，但王淑林对于垫付有关款项，并未认可系代上诉人支付，因此王淑林垫付有关款项不是上诉人免除相应责任的理由，上诉人要求扣减的主张不成立。综上所述，枣庄市鑫源水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人枣庄市鑫源水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年九月十八日书记员  邸梦璐