湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5156号上诉人（原审原告）：居永璐，女，汉族，1991年7月10日出生，住所地安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：房炬，湖南首乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市望城区峰浩美容美发店，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道联城花园****。经营者：沈启元，男，汉族，1957年7月28日出生，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：李小霞，上海福一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海文峰美发美容有限公司，住所，住所地上海市普陀区绥德路******div>法定代表人：周树兵。被上诉人（原审被告）：上海新世纪文峰美发美容有限公司，住所地上海市，住所地上海市普陀区祁连山南路****楼**法定代表人：陈浩。上诉人居永璐因与被上诉人长沙市望城区峰浩美容美发店（以下简称峰浩美容美发店）、上海文峰美发美容有限公司（以下简称上海文峰公司）、上海新世纪文峰美发美容有限公司（以下简称上海新世纪文峰公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居永璐上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持居永璐的一审诉讼请求。事实与理由：一、居永璐实际于2018年8月1日被上海文峰公司从铭峰美容美发店调到峰浩美容美发店工作。故一审法院认定居永璐于2018年12月16日才入职峰浩美容美发店系认定错误。居永璐与峰浩美容美发店签订劳动的时间是2018年12月30日，一审法院不支持居永璐主张的未签订劳动和他的双倍工资差额的理由不能成立。二、美容美发行业属于普通的服务行业，其工作内容和工作性质不属于特种行业，不能适用特殊规定。居永璐存在延时加班的事实，依法应获得加班工资。三、巴峰美容美发店、铭峰美容美发店、峰浩美容美发店三店都是由上海文峰公司以及上海新世纪文峰公司实际经营。居永璐工作调动符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，居永璐在三店工作年限应当合并计算。峰浩美容美发店辩称：一审判决事实清楚，判决正确，请求驳回居永璐的上诉请求。上海文峰公司、上海新世纪文峰公司未向本院提交答辩意见。居永璐向一审法院提出诉讼请求:1.峰浩美容美发店支付居永璐赔偿金160000元（10000×8×2）；2.峰浩美容美发店支付居永璐未签劳动合同双倍工资差额90000元（10000×9）；3.峰浩美容美发店支付居永璐节假日加班工资11034.48元（10000／21.75×3×8）；4.峰浩美容美发店支付居永璐周末加班工资65287.35元[10000／21.75×2×（101-10×3）]；5.峰浩美容美发店支付居永璐延时加班工资161896.55元（10000／21.75／8×6×1.5×313）；6.峰浩美容美发店支付居永璐未休年假补偿13793.1元（10000／21.75×3×10）；7.峰浩美容美发店退还居永璐押金50000元；8.峰浩美容美发店赔偿居永璐失业保险金24174元（1343×18）；9.峰浩美容美发店支付居永璐拖欠的工资60000元;10.峰浩美容美发店补缴自居永璐入职之日起的社会保险。一审法院查明的事实如下：2011年8月居永璐入职巴峰美容美发店，从事美容工作。庭审中，当庭在优酷网站中查询到2016年6月居永璐已入职铭峰美容美发店工作，并有微信记录予以辅证。2017年11月17日居永璐与铭峰美容美发店签订固定期限（2017.11.16-2018.12.15）书面劳动合同，劳动合同未给居永璐，全部由铭峰美容美发店保管。合同约定从事美容工作，每月劳动定额或经济指标为9000元，提成标准为18%，上班时间为10:00-22:00（含中餐和晚餐休息时间），每月固定休假3天，每年春节放假11天（对于回家过春节路途较远的适当多放假1-4天），其他节日不放假。合同期满之前，居永璐已开始为峰浩美容美发店提供服务，合同期满（2018.12.15）后，未再与铭峰美容美发店续签劳动合同。2018年12月30日居永璐与峰浩美容美发店签订固定期限（2018.12.30-2019.12.29）书面劳动合同，劳动合同未给居永璐，全部由峰浩美容美发店保管。每月固定工资为9000元加业绩提成，提成标准为18%，上班时间为10:00-22:00（含中餐和晚餐休息时间），每月固定休假3天，春节放假11天（对于回家过春节路途较远的适当多放假1-4天），其他节日不放假。2019年6月10日，峰浩美容美发店以居永璐在微信朋友圈发布不实虚假信息，损害峰浩美容美发店名誉和商业信誉为由，向居永璐发出解除劳动合同通知。劳动合同解除前双方认可居永璐在峰浩美容美发店期间月平均工资约为10000元，实际发放情况：2019年1月7900元、2月7576元、3月14696.2元、4月15024元、5月104元、6月未发放，已发放的工资与固定工资9000元/月的差额，2019年1月差额1100元、2月差额1424元、5月差额8896元、6月差额3333元，差额共计14753元。另查，峰浩美容美发店系上海文峰公司加盟店，上海文峰公司准许峰浩美容美发店使用上海文峰品牌。峰浩美容美发店使用上海新世纪文峰公司钉钉平台对员工进行考勤。一审法院认为，居永璐已于2018年12月16日已入职峰浩美容美发店，建立劳动关系，峰浩美容美发店与居永璐签订的书面劳动合同，其主体适格，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，劳动合同合法有效。合同约定月固定工资为9000元/月，2019年1月、2月、5月、6月不足9000元/月，峰浩美容美发店应补足其差额14753元。居永璐从巴峰美容美发店入职铭峰美容美发店，从铭峰美容美发店入职峰浩美容美发店，巴峰美容美发店、铭峰美容美发店、峰浩美容美发店是否系上海文峰公司、上海新世纪文峰公司投资与实际经营，居永璐未举证证明，居永璐要求上海文峰公司、上海新世纪文峰公司承担连带责任的理由不能成立。巴峰美容美发店、铭峰美容美发店、峰浩美容美发店均为个体工商户，不属于关联企业，不能认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，巴峰美容美发店、铭峰美容美发店的工作年限不能合并计算为峰浩美容美发店工作年限，但年休假所指的工作年限应合并计算，居永璐的工作年限已满一年，不满10年，每年年休假为5天，由于峰浩美容美发店每年春节放假11天，该11天包括年休假5天符合本案实际情况，故居永璐要求未休年休假的工资，一审法院不予支持。峰浩美容美发店以居永璐严重违反峰浩美容美发店的规章制度为由，解除与居永璐的劳动关系，因峰浩美容美发店提供的证据不能证明居永璐严重违反峰浩美容美发店的规章制度，故峰浩美容美发店解除与居永璐的劳动关系无事实依据，其行为属违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，峰浩美容美发店应承担违法解除劳动合同的赔偿金10000元（10000元/月×0.5月×2，工作时间为2018.12.16-2019.6.10，不足半年）。关于加班工资，员工每月休假3天，证明居永璐有加班的事实，峰浩美容美发店未提供其掌握的钉钉平台打卡记录，且每月休假3天违反劳动法第三十八条的规定，一审法院按每月休息日加班一天计算加班工资，从2018年12月16日-2019年6月10日共5.8个月，休息日加班工资为5333元（10000÷21.75×5.8×200%）。除春节外，其他节日峰浩美容美发店未放假，也未安排补休，2018年12月16日-2019年6月10日居永璐节日加班4天，节日加班工资为5517元（10000÷21.75×4×300%）。峰浩美容美发店的营业时间为10:00-22:00，对于美容美发行业的营业时间不能等同于员工的工作时间，在营业时间内包含中餐和晚餐休息时间，且在营业时间内所从事的工作按业绩提成，符合多劳多得的原则，对于美容工作是否延长工作时间需根据工作量进行确定，美容工作每天并无固定的工作量，故居永璐要求延长工作时间的加班工资，一审法院不予支持。居永璐无证据证明交纳押金，故对居永璐要求退还押金的请求，一审法院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资，无事实依据，对于该请求一审法院不予支持。关于失业保险损失，计算居永璐失业保险损失的条件尚未成就，一审法院不予支持。关于社会保险的补缴不属本案审理范围，居永璐可通过行政途径解决。上海文峰公司、上海新世纪文峰公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院视为其放弃举证与答辩的权利，依据居永璐、峰浩美容美发店提供的现有证据缺席裁判。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、峰浩美容美发店支付居永璐赔偿金10000元。二、峰浩美容美发店支付居永璐工资14753元。三、峰浩美容美发店支付居永璐休息日加班工资5333元、节日加班工资5517元。以上三项共计35603元，限长沙市望城区峰浩美容美发店在判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，峰浩美容美发店应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回居永璐的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由居永璐负担（免交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。居永璐向本院提交证据如下：证据一、微信截图（无原件核对）。证明目的：上海文峰公司与及上海新世纪文峰公司对于下面门店的劳动合同都是进行直接管理，包括劳动合同、员工手册、公司规章制度，都是由公司制定好交由门店，且劳动合同只允许劳动者书写姓名和身份证号码，其他的内容均为空白。证据二、上海文峰公司部分门店的营业额照片（无原件核对）。证明目的：营业收入都是由上海文峰公司统一管理。证据三、居永璐2017年12月21日-2019年7月9日银行流水。证明目的：居永璐月平均工资达到18614.67元。本院对上述证据认证如下：证据一、二均无原件核对，本院依法不予采信。证据三银行流水亦不能体现居永璐的具体工资数额，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、居永璐要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额的主张应否得到支持。二、居永璐要求支付延长工作时间的加班工资的主张应否得到支持。三、居永璐的工作年限应如何计算。对此，本院评判如下：关于焦点一。居永璐称其于2018年8月1日入职峰浩美容美发店，但并未提交有效证据予以证明，且其与另一美容美发店的劳动合同直至2018年12月15日才到期，一审结合已查明事实认定居永璐2018年12月16日入职峰浩美容美发店，并无不当。峰浩美容美发店与居永璐于2018年12月30日签订书面劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定的应当支付二倍工资的情形，故居永璐上诉要求峰浩美容美发店向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额的主张不应得到支持。关于焦点二。本案中，峰浩美容美发店营业时间为10:00-22:00，但该期间包含了中餐和晚餐休息时间，故营业时间不能等同于员工的工作时间，再结合居永璐领取报酬系按计件及提成确定数额的事实，峰浩美容美发店的每日固定工作量无法确定。一审据此对居永璐要求支付延长工作时间的加班工资的主张不予支持，并无不当。关于焦点三。居永璐上诉主张应将其在巴峰美容美发店、铭峰美容美发店的工作年限合并计算为峰浩美容美发店的工作年限。但上述三店并非关联企业，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的应当合并计算工作年限的情形。居永璐的该点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，居永璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由居永璐负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月一日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。