甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2952号上诉人（原审原告）：甘肃雄意律师事务所，住所地兰州市城关区中科银座西塔****。负责人：安利，该所主任。被上诉人（原审被告）：甘肃冠顺劳务有限公司，住所，住所地兰州市城关区张苏滩**商科大厦**楼**div>法定代表人：王钦朝。被上诉人（原审被告）：王钦朝，男，汉族，1973年12月18日出生，住福建省福州市仓山区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王正明，甘肃金城律师事务所律师。上诉人甘肃雄意律师事务所（以下简称雄意律所）因与被上诉人甘肃冠顺劳务有限公司（以下简称冠顺公司）、王钦朝委托合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄意律所上诉请求：1.在查明和理解合同及相关事实证据的基础上撤销一审判决，支持雄意律所一审诉讼请求，即违约金1996000元及诉讼费和相关费用；2.上诉费由冠顺公司、王钦朝全部承担。事实和理由：一审认定合同合法有效，但对合同具体约定内容未予认定，相互矛盾，判决错误。一审认为无法认定撤销（撤诉）是对案件事实的误判与不负责任，同时，一审去除案件事实，错误适用法律。故一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法纠正。冠顺公司、王钦朝共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，雄意律所的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、雄意律所并未完成委托代理合同约定的义务，且合同约定支付代理费的条件尚未成就，雄意律所要求冠顺公司支付代理费和违约金没有事实和法律依据。雄意律所与冠顺公司约定的代理方式为风险代理，其请求支付代理费的前提是完成代理的法律事务。因雄意律所法律方案制定错误，致使冠顺公司的涉诉案件多次进行财产保全查封、解封，导致解封后中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT２标项目经理部账户内款项流失并被其他人民法院保全，严重损害了冠顺公司的诉讼权益，冠顺公司的诉讼目的不能实现。风险代理合同第二条、第四条约定了判决或调解的代理费支付条件及付款方式，但案件以撤诉方式暂停诉讼，并不存在以判决或调解结案的情形，冠顺公司也未取得任何款项，合同约定支付代理费的条件未成就。同时，合同约定的代理方式为一般代理与风险代理的交叉，不符合相关规定，对合同双方无约束力。风险代理合同第七条、第九条对撤销、庭外和解等情况对代理费的影响约定不清，且冠顺公司也不存在刻意解除合同的情形，故本案中不具有支付代理费的基础，也不具备支付代理费的前提条件，雄意律所请求支付代理费及违约金的请求应予驳回。2、王钦朝并非代理合同一方主体，其在合同上签字属于其作为冠顺公司法定代表人代表冠顺公司履行职务的行为。王钦朝不是本案适格被告，雄意律所起诉王钦朝没有事实和法律依据。雄意律所向一审法院起诉请求：1.冠顺公司、王钦朝承担合同约定的违约金1996000元；2.本案诉讼费及相关费用全部由冠顺公司、王钦朝承担。一审法院认定事实：冠顺公司与案外人甘肃省公路建设集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司之间存在劳务合同纠纷。2019年5月7日，雄意律所与冠顺公司签订咨询、代理民事合同，约定冠顺公司委托雄意律所作为上述劳务合同纠纷案件的代理人。2019年5月20日，雄意律所与冠顺公司就上述劳务合同纠纷案件代理事宜，重新签订风险代理合同，约定冠顺公司委托雄意律所办理有关冠顺公司上述劳务合同纠纷案件，雄意律所指派安利律师办理此案，代理形式为风险代理，收费比例为判决结案20%，调解结案10%，代理标的额为3986万元，最终以结案标准额度为依据。冠顺公司付费方式为每到一笔案件款项，自第三日起按照已约定比例支付雄意律所。如果冠顺公司违约，则向雄意律所承担收费标准一倍的违约金。如果出现冠顺公司撤销、庭外和解等情况不影响雄意律所的收费。如果冠顺公司刻意解除风险代理合同，冠顺公司需向雄意律所支付普通（一般）代理费5%的代理费，该代理费为诉讼标的的5%，且冠顺公司付费自解除之日第二日开始，如冠顺公司不按时付费，冠顺公司将承担代理费一倍的违约金给雄意律所。同时，约定上述委托代理案件已在法院启动法律程序，已出现部分代理成果，将视为有效代理且无法律争议，因冠顺公司提出变更合同内容而重新约定。2019年5月9日，雄意律所指派安利律师作为冠顺公司的委托代理人，以冠顺公司为申请人，以甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部、中铁十八局集团有限公司为被申请人，在平凉市中级人民法院申请诉前财产保全。同日，平凉市中级人民法院依法作出（2019）甘08财保8号民事裁定书，裁定对被申请人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行账户（账号：6205********、6205********）内3486万元资金予以冻结，实际冻结金额16418975.65元。2019年6月11日，平凉市中级人民法院依法作出（2019）甘08财保8号之一民事裁定书，认定冠顺公司在人民法院采取保全措施后三十日内未依法提起诉讼或者仲裁，裁定解除对被申请人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行账户（账号：6205********、6205********）内3486万元资金的冻结。2019年5月23日，雄意律所指派安利律师作为冠顺公司的委托代理人，以冠顺公司为原告，以甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部、中铁十八局集团第四工程有限公司、中铁十八局集团有限公司为被告，向兰州市中级人民法院提起劳务合同纠纷诉讼。2019年5月28日，冠顺公司作为财产保全申请人，以甘肃省公路建设管理集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部为被申请人，在兰州市中级人民法院申请财产保全。2019年6月4日，兰州市中级人民法院依法作出（2019）甘01民初361号民事裁定书，裁定冻结被申请人甘肃省公路建设管理集团有限公司在中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部6200××××5010账户内的银行存款及被申请人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行6205********、6205××××0218账户内的银行存款共计39860000元。2019年6月12日，兰州市中级人民法院对中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行的银行账户进行司法查询，查询结果显示中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行6205××××0258账户可用余额1118101.79元，6205××××0218账户可用余额15300873.86元，均被华亭县人民法院于2019年6月11日予以冻结。后兰州市中级人民法院依法向中国建设银行股份有限公司华亭支行送达（2019）甘01执保250号协助冻结存款通知书，轮候冻结了中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行6205××××0258账户和6205********账户金额********.97元。2019年6月19日，兰州市中级人民法院对甘肃省公路建设管理集团有限公司在中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部的银行账户进行查询，并向中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部送达（2019）甘01执保250号协助冻结存款通知书，实际冻结甘肃省公路建设管理集团有限公司6200××××5010账户存款1099570.03元。2019年7月16日，兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民初361号之一民事裁定书，准许冠顺公司撤回起诉。2019年7月19日，兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民初361号之二民事裁定书，裁定解除对甘肃省公路建设管理集团有限公司在中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部6200××××5010账户和中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目ＰＴ2标项目经理部在中国建设银行股份有限公司华亭支行6205********、6205××××0218账户存款的冻结措施。一审另查明，雄意律所主张冠顺公司支付代理费1996000元和违约金1996000元的合同依据是风险代理合同第九条的约定。现雄意律所认为冠顺公司未向其支付律师代理费的行为存在违约，遂诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，雄意律所与冠顺公司签订的风险代理合同系双方真实意思表示，合法有效，一审予以确认。关于雄意律所诉请冠顺公司承担合同约定的1996000元违约金是否有事实和法律根据的问题。冠顺公司应否向雄意律所承担违约责任的前提，是冠顺公司是否按照风险代理合同约定向雄意律所支付律师代理费。第一，雄意律所与冠顺公司签订的风险代理合同约定，雄意律所作为冠顺公司的代理人，指派安利律师办理冠顺公司与案外人甘肃省公路建设集团有限公司、中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT2标项目经理部、中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司之间的劳务合同纠纷案，雄意律所以判决结案20%、调解结案10%的比例向冠顺公司收取律师代理费，且冠顺公司在每到一笔案件款项的第三日起按照已约定比率支付雄意律所。而根据查明的事实，雄意律所指派安利律师作为冠顺公司代理人办理的上述案件，在兰州市中级人民法院起诉后又撤诉，上述案件并未通过法院判决或调解的方式结案。同时，雄意律所并未举证证明冠顺公司已经通过雄意律所指派的安利律师的代理行为，收到上述劳务纠纷案件相应款项。第二，风险代理合同约定，如果冠顺公司刻意解除风险代理合同，冠顺公司需向雄意律所支付普通（一般）代理费5%的代理费，该代理费为诉讼标的的5%，且冠顺公司付费自解除之日第二日开始，如冠顺公司不按时付费，冠顺公司将承担代理费一倍的违约金给雄意律所。本案中没有证据证明双方签订的风险代理合同已经解除，且是冠顺公司刻意解除。第三，雄意律所主张的1996000元律师代理费，是以合同约定的诉讼标的金额39860000元为基数，按照5%的比例计算得出。根据双方签订的风险代理合同显示，以合同约定的诉讼标的为基数，按照5%的比例计算律师代理费，是风险代理合同第9条的约定，而该条约定中还有一个条件，即冠顺公司刻意解除合同。本案中没有证据证明双方签订的风险代理合同已经解除，且是冠顺公司刻意解除。第四，虽然风险代理合同约定雄意律所指派安利律师办理上述劳务合同纠纷案件如出现冠顺公司撤销、庭外和解等情况不影响雄意律所的收费，但风险代理合同中既约定了雄意律所根据风险代理方式收取律师代理费，也约定了雄意律所根据一般代理方式收取律师代理费，对于出现冠顺公司撤销、庭外和解等情况下，具体是不影响雄意律所根据风险代理的方式收取律师代理费，还是不影响雄意律所根据一般代理的方式收取律师代理费这一问题并未进行约定。同时，也没有约定在出现冠顺公司撤销、庭外和解等情况下，雄意律所有权根据风险代理合同约定的诉讼标的金额39860000元为基数，按照5%的比例收取律师代理费。风险代理合同并未约定委托案件撤诉后的收费标准,故雄意律所请求冠顺公司支付律师代理费1996000元缺乏计算依据，雄意律所要求冠顺公司承担1996000元违约金的诉请亦无计算依据，一审不予支持。关于王钦朝是否系本案适格被告的问题。涉案风险代理合同的签订主体是冠顺公司与雄意律所，王钦朝并非该合同一方主体。王钦朝系冠顺公司的法定代表人，王钦朝在该合同上的签名是以冠顺公司法定代表人的身份履行职务的行为，并非个人行为。同时，涉案风险代理合同中约定委托代理的案件所涉当事人主体并无王钦朝，其对该合同不享有合同权利，也不承担合同义务，故王钦朝不是本案适格被告，雄意律所要求王钦朝承担合同约定的1996000元违约金无事实和法律根据，一审不予支持。关于本案是否涉嫌刑事犯罪的问题。冠顺公司主张雄意律所指派的代理律师安利以非法占有为目的，骗取冠顺公司30万元现金，其行为已涉嫌诈骗罪，依法应当移送公安机关处理或中止本案审理。一审认为，本案案由为委托合同纠纷，审理的范围是雄意律所与冠顺公司在履行双方签订的风险代理合同所发生的相关民事纠纷，对于雄意律所指派的代理律师安利是否骗取冠顺公司30万元现金，以及骗取该现金是否涉嫌刑事犯罪，系安利个人行为，与本案无关。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回原告甘肃雄意律师事务所的全部诉讼请求。一审案件受理费11382元、保全费5000元，由原告甘肃雄意律师事务所负担。二审中，雄意律所提交以下证据：甘肃省律师服务收费指导意见。证明雄意律所按收费标准收取费用，不存在违规收费的情形。冠顺公司、王钦朝对该证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为甘肃省律师协会印发的指导意见是作为律师在市场提供法律服务时，收取费用的指导意见，最终代理费的金额在该指导意见的框架下，需经代理双方协商一致签订代理合同。经审查，雄意律所提交的甘肃省律师服务收费指导意见与待证事实缺乏关联性，且不属于二审期间的新证据，本院不予认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、雄意律所是否按照代理合同约定履行了代理义务，冠顺公司、王钦朝应否支付代理费；2、冠顺公司、王钦朝是否违约，应否向雄意律所支付违约金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。关于雄意律所是否按照代理合同约定完成了受托义务，冠顺公司应否支付代理费的问题。首先，委托代理合同是指当事人双方约定一方委托代理另一方处理事务的合同，委托代理合同是双方当事人互负对待给付义务的双务合同。双务合同在于权利义务的对应性，即一方权利的实现有赖于对方义务的履行，双方均全面履行义务，各方的权利才能对等实现。本案代理合同中雄意律所义务的条款比较简单，但雄意律所作为专业法律服务从业者应依据《中华人民共和国律师法》及相关办案细则指派适格的律师尽职尽责承办委托事项，在受托的权限内维护委托人的合法权益，作为委托人冠顺公司的善意管理人，雄意律所应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。冠顺公司的对应义务是在雄意律所完成代理事务后，按约支付代理费。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十条规定，当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。本案代理合同履行过程中，雄意律所作为冠顺公司的委托诉讼代理人向平凉市中级人民法院申请诉前保全，该院对案外人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT２标项目经理部等采取保全措施后，雄意律所未于法律规定的期限内向该院申请立案，而向本院申请立案后，亦未及时依照上述规定申请平凉市中级人民法院将诉前保全手续移送到本院，导致平凉市中级人民法院解除了保全措施，最终未能有效保全案外人中铁十八局集团平凉（华亭）至天水高速公路项目PT２标项目经理部等的财产，并未实现保全效果，后该案未经本院实体审理即撤回起诉，故雄意律所未尽到妥善维护委托人冠顺公司的合法权益，冠顺公司的代理合同目的亦未实现。再次，雄意律所未对其承办案涉受托法律事务消耗的工作时间、难易程度、所支出的其他必要成本予以举证证明，亦未能说明所指派律师是否收取冠顺公司30万元及用途。收取法律服务费应以提供合格的法律服务为对价，雄意律所作为专业法律服务从业者，所提供的法律服务存在明显瑕疵，未尽到善良管理人的注意义务，故雄意律所要求冠顺公司支付律师费的诉请缺乏事实依据，对此，雄意律所应承担举证不能的法律后果。关于冠顺公司是否违约以及应否支付违约金的问题。双方在风险代理合同中约定，如冠顺公司不按时付费，冠顺公司将承担代理费一倍的违约金给雄意律所。如前所述，雄意律所要求冠顺公司支付律师费缺乏事实依据，其主张冠顺公司违约的前提条件并未成就。雄意律所主张冠顺公司违约没有证据证明，且与合同约定不符，故雄意律所要求冠顺公司支付违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于王钦朝作为案件当事人主体是否适格的问题。王钦朝作为冠顺公司的法定代表人，与雄意律所洽谈业务、签订协议均为职务行为，并无为其个人签订代理合同的意思表示，故一审认定王钦朝并非本案适格被告正确。综上所述，上诉人雄意律所的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22764元，由上诉人甘肃雄意律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓花审 判 员 赵建华审 判 员 宋晓锐二〇二〇年九月二十九日法官助理 刘以轩书 记 员 赵芙鹤