山东省枣庄市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0402民再4号再审申请人（案外人）：韩芳，女，1963年10月14日出生，汉族，大专学历，枣庄农商行市中支行退休职工，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李明安，山东明公律师事务所律师。被申请人（原审原告）：枣庄银行股份有限公司文化路支行（原枣庄银行股份有限公司胜利路支行），住所地枣庄市市中区振兴北路**，统一社会信用代码：91370400661962709P。负责人：孙启余，行长。委托诉讼代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜宪茹，山东睿扬律师事务所实习律师。被申请人（原审被告）：枣庄市源甫建材物资有限公司，，住所地枣庄市市中区车站北路****统一社会信用代码：91370402685937815Q。法定代表人：赵其良，董事长。委托诉讼代理人：陈海燕，女，该公司职工。原审被告：枣庄市奥威特化工有限公司，住，住所地峄城经济开发区东部工业园/div>法定代表人：米寿春，董事长。原审被告：枣庄贵和实业有限公司，住，住所地枣庄市市中区西昌路东侧/div>法定代表人：汤家明，董事长。原审被告：赵其良，男，1957年7月3日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。原审被告：蒋云仙，女，1954年4月19日出生，汉族，住浙江省兰溪市。原审被告：米寿春，男，1969年11月21日出生，回族，住枣庄市市中区。原审被告：于法龙，男，1952年4月13日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审被告：沙祥臣，男，1967年10月30日出生，回族，住枣庄市台儿庄区。原审被告：马邦艳，女，1969年4月16日出生，回族，住枣庄市山亭区。原审被告：马传银，男，1976年3月22日出生，回族，住枣庄市。原审被告：汤家明，男，1973年11月16日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审被告：王连喜，男，汉族，1963年5月10日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。再审申请人韩芳与被申请人枣庄银行股份有限公司胜利路支行、枣庄市源甫建材物资有限公司、原审被告枣庄市奥威特化工有限公司、枣庄贵和实业有限公司、赵其良、蒋云仙、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜金融借款合同纠纷一案，不服本院（2015）市中商初字第1150号民事判决书，向本院申请再审。本院于2020年3月5日作出（2019）鲁0402民申20号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人韩芳及其委托诉讼代理人李明安、被申请人枣庄银行股份有限公司文化路支行的委托诉讼代理人马继业、杜宪茹，被申请人枣庄市源甫建材物资有限公司的委托诉讼代理人陈海燕到庭参加诉讼。原审被告枣庄市奥威特化工有限公司、枣庄贵和实业有限公司、赵其良、蒋云仙、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人韩芳申请再审称，请求撤销枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第1150号民事判决第三项中的“原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行对被告枣庄市源甫建材物资有限公司提供的抵押物享有优先受偿权”。事实和理由：（一）申请事由一：符合《民诉法》第二百条第九项：“违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利”的规定。贵院税郭法庭于2015年10月30日通过邮政部门以特快专递向一审被告马传银、于法龙、沙祥臣、马邦艳、枣庄市奥威特化工有限公司、米寿春、王连喜、蒋云仙邮寄的诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，因地址不详、无电话等原因，被邮政部门退回后，贵院未再采取其他送达方式向上述一审被告进行送达。该案于2015年12月31日开庭审理，致使上述一审被告未行使辩论权，属于程序严重违法。（二）申请事由二：符合《民诉法》第二百条十一项：“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的规定。被申请人胜利路支行虽然在一审庭审中提供了房屋抵押合同和土地抵押合同，但是其在诉讼请求的第二项中只是请求判令源甫公司担保设定的抵押房产依法处置所得价款优先偿还借款本息债务，而没有请求源甫公司担保抵押的土地使用权依法处置所得的价款优先偿还债务（借款本息），而一审判决胜利路支行对源甫公司提供的抵押物享有优先受偿权，判决优先受偿的抵押物中包括了土地使用权，因此超出了胜利路支行的诉讼请求，亦属程序严重违法。（三）申请事由三：符合《民诉法》第二百条第二项规定。1、源甫公司抵押的房屋和土地是案外人枣庄市奇亮房地产开发有限公司（以下简称奇亮公司）的财产，源甫公司无权处分，抵押权未设立。1150号判决认定，源甫公司以其所有的房屋所有权和土地使用权提供抵押担保，胜利路支行对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。申请再审人认为，1150号判决对该基本事实认定缺乏证据证明，是错误的。被申请人源甫公司抵押的房屋和土地（以下简称案涉房屋和土地），是案外人奇亮公司在其公司名称尚是枣庄市天上人间娱乐有限公司（以下简称天上人间公司）时所购买，并在房屋和土地登记机关以当时的名称天上人间公司办理了产权登记。2008年12月29日，奇亮公司的公司名称由天上人间公司变更为枣庄市源甫建材物资有限公司。天上人间公司名称变更为枣庄市源甫建材物资有限公司后，向房屋和土地登记机关申请将案涉房屋的所有权人和土地使用权人名称由枣庄市天上人间娱乐有限公司变更为了枣庄市源甫建材物资有限公司。案涉房屋至2010年5月24日，案涉土地至2010年6月9日止，所有权人和使用权人的名称全部由天上人间公司变更为枣庄市源甫建材物资有限公司。2011年5月4日，枣庄市源甫建材物资有限公司又将其公司名称由枣庄市源甫建材物资有限公司变更为奇亮公司。但由于包括案涉房屋土地在内的区域被市中区人民政府确定为北棚户区改造项目，市中区人民政府冻结了该区域范围内的房屋所有权和土地使用权的变更登记，导致非奇亮公司的原因，在其公司名称变更后未能将案涉房屋和土地进行产权人名称变更登记。因此，案涉房屋和土地登记的产权人枣庄市源甫建材物资有限公司与奇亮公司是同一个公司，案涉房屋和土地是奇亮公司的财产。对此，也已被枣庄市中级人民法院发生法律效力的（2015）枣执字第128-1号、第128-2号、第128-3号、第128-4号、第128-5号裁定所确认。被申请人源甫公司，在2012年5月16日之前其公司名称是枣庄风华商贸有跟公司，直到2012年5月16日才将其公司名称变更为源甫公司，是在天上人间公司将案涉房屋和土地的产权人名称变更为枣庄市源甫建材物资有限公司一年多之后。因此，案涉房屋和土地登记的产权人名称虽然也是枣庄市源甫建材物资有限公司，与被申请人源甫公司名称虽相同，但二者显然不是同一个公司。被申请人源甫公司依法不能因案涉房屋和土地登记的产权人名称与其相同，就自然地取得案涉房屋的所有权和案涉土地的使用权。综上，再审申请人认为，贵院在被申请人源甫公司未提供从奇亮公司继受取得案涉房屋和土地的物权的情况下，仅凭案涉房屋和土地登记的所有权人和使用权人名称与被申请人源甫公司名称相同，就认定案涉房屋和土地为被申请人源甫公司所有，显然缺乏证据证明，是错误的。2、胜利路支行抵押权未设立，其对案涉房屋和土地不享有抵押权。依照《物权法》第一百八十条第一款规定，抵押人进行抵押的财产必须是其有权处分的财产。而源甫公司不是案涉房屋土地的所有权人和使用权人，因此其与胜利路支行签订抵押合同，将奇亮公司所有的案涉房屋和土地作为抵押物进行抵押，属于无权处分。虽然按照《物权法》第十五条规定的区分原则，上述抵押合同有效，但该抵押行为无效，不发生抵押权设立的效果，抵押权未设立，因此胜利路支行对案涉房屋和土地不享有抵押权。（四）申请事由四：符合《民诉法》第二百条第六项规定的情形。胜利路支行对源甫公司抵押的案涉房屋和土地的抵押权未设立，胜利路支行对案涉房屋和土地不享有抵押权，因此，胜利路支行对案涉房屋和土地不享有折价或者拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，贵院判决胜利路支行对源甫公司提供的抵押物享有优先受偿权，显属适用法律错误。（五）申请事由五：符合《民诉法》第二百二十七条规定的情形。申请再审人虽然不是1150号案的当事人，但案涉房屋和土地，在申请再审人与赵其良、奇亮公司民间借贷纠纷一案中[案号为（2013）枣民一初字第15号，以下简称15号案]，被枣庄市中级人民法院于2015年5月20日查封，申请人为查封的第一申请人。贵院在1150号判决主文的第三项中判决胜利路支行对源甫公司提供的抵押物享有优先受偿权，直接影响了申请再审人对奇亮公司所享有债权的清偿，损害申请再审人的合法权益。因此，再审申请人对贵院（2019）鲁0402执异31号执行裁定和枣庄市中级人民法院（2019）鲁04执复42号执行裁定不服，认为1150号判决错误，符合《民诉法》第二百二十七条规定的案外人申请再审的法定情形。综上所述，1150号判决严重违反法定程序，判决超出了胜利路支行的诉讼请求，胜利路支行对案涉房屋和土地的抵押权未设立，依法不享有优先受偿权，1150号判决主文第三项中的“原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行对被告枣庄市源甫建材物资有限公司提供的抵押物享有优先受偿权”依法应予撤销。故再审申请人申请再审，请贵院支持再审申请人的再审请求，以维护申请人的合法权益。被申请人枣庄银行股份有限公司文化路支行在再审中要求增加诉讼请求，即判令原告对被告枣庄市源甫建材物资有限公司提供的抵押土地享有优先受偿权。同时辩称：一、抵押权人有权对抵押财产行使抵押权。根据设立抵押担保时提供的材料，抵押人枣庄市源甫建材物资有限公司于2014年3月24日与原告分别签订了两份《抵押合同》并且办理了抵押登记。根据《物权法》第172条、182条的规定，抵押人枣庄市源甫建材物资有限公司以其房产所有权及土地使用权提供的抵押担保真实有效，抵押权也依法设立。根据《物权法》第170条、第195条的规定，原告有权在债务人不履行到期债务时行使抵押权，就担保财产优先受偿。二、抵押人以自有财产为他人债务提供担保，意思表示真实，抵押权依法设立。即便财产为奇亮公司所有，原告基于善意取得，依法仍享有抵押权。1、据工商登记信息显示，枣庄市奇亮房地产开发有限公司在2011年5月4日已由枣庄市源甫建材物资有限公司更名为奇亮房地产开发有限公司，故在2014年4月1日抵押人枣庄市源甫建材物资有限公司在为该笔借款提供抵押担保时，并不存在两公司重名的情况，且抵押财产均登记在抵押人枣庄市源甫建材有限公司名下，故抵押物是抵押人的财产，抵押人以自有财产为他人的借款提供抵押担保依法成立。2、原告基于善意取得享有抵押权。最高人民法院《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》（2013年11月24日，[2013]民二他字第26号）关于不动产抵押权的善意取得问题，最高人民法院的答复为：第一，不动产抵押权善意取得的要件有两个：一是债权人是善意的；二是已经进行了不动产抵押权登记。第二，关于不动产抵押权善意取得的法律后果，无权处分人在不动产上设立抵押权，如果构成不动产抵押权的善意取得，债权人取得不动产抵押权，权利人因此受到损失的，有权向无权处分人请求赔偿损失；如果不符合善意取得的条件，抵押合同无效，无权处分人根据其在合同无效中的过错承担相应的法律责任。故即便抵押物属奇亮公司所有，源甫公司无权处分了该抵押物，原告符合善意取得的要件，基于善意取得也享有抵押权。三、公司财产混同，公司法定代表人利用关联关系对外做出的意思表示应认定为公司法人对外的意思表示。据工商登记信息显示，枣庄市源甫建材物资有限公司与枣庄市奇亮房地产开发有限公司两家公司的地址是同一经营场所，且奇亮公司在2008年12月29日至2011年5月4日期间也曾用名枣庄市源甫建材物资有限公司，并且与抵押人枣庄市源甫建材物资有限公司的经营范围相同。枣庄市源甫建材物资有限公司与枣庄市奇亮房地产开发有限公司两家公司的法定代表人都是赵其良，且均由其实际控制。即便如案外人所述抵押财产是枣庄市奇亮房地产有限公司的财产，但是枣庄市奇亮房地产有限公司的产权登记证书怎么会由抵押人枣庄市源甫建材物资有限公司持有？如果丢失等情况，奇亮公司并未进行挂失等行为，足以证明奇亮公司对于该抵押行为是明知且无异议的。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意及类推适用表见代理制度。鉴于上述工商登记信息及法定代表人的处置行为，足以认定奇亮公司与源甫公司财产混同，法定代表人的意思表示即为公司的意思表示。四、实际控制人利用两公司的关联关系及财产混同，编造虚假的证明文件提供担保，从而骗取原告向借款人发放贷款的行为，涉嫌刑事犯罪。根据《刑法》第175条的规定，“骗取贷款罪，是指以欺诈手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。”若抵押物为奇亮公司所有，实际控制人却以源甫公司的名义，伪造该抵押物是源甫公司所有的证明材料为本案借款提供抵押担保，骗取原告的信任，从而向借款人发放贷款，该行为完全符合骗取贷款罪的构成要件，则实际控制人涉嫌刑事犯罪。被申请人枣庄市源甫建材物资有限公司辩称，案外人直接申请再审和当事人申请再审是有区别的。案外人只能以判决、裁定、调解书确定的执行标的物侵犯了其物权权利，才可直接申请再审要求撤销该裁判，且侵犯的是实体权利而非程序性的权利。枣庄市源甫建材物资有限公司作为当事人，按照《民事诉讼法》第二百零五条的规定，申请再审的期限是六个月，枣庄市源甫建材物资有限公司没有在六个月内提出，有两个事实情况需要说明，一、刘永进与被执行人枣庄市奇亮房地产开发有限公司、枣庄市源甫建材物资有限公司、赵其良民间借贷纠纷案件，已经市中区人民法院(2013)市中商初字第399号民事判决书依法判决，并依法申请进行了诉讼财产保全，该判决生效后，刘永进依法申请强制执行，执行中经过市中区法院执行局主持执行和解，对原诉讼保全查封标的物予以调整，并于2014年3月12日对位于市中区车站北路18号（证号217383）房产重新予以查封，查封在其他案件之前，该房产位于市中国用（2010）第254号土地之上，故此次查封的房产的效力及于案涉土地使用权，枣庄市源甫建材物资有限公司对此是知情和认可的。二、枣庄银行股份有限公司胜利路支行与枣庄市源甫建材物资有限公司的抵押合同有两个，一个是枣房权证枣字第**房屋的抵押合同，抵押金额是1000万元，另一个是市中国用（2010）第254号土地抵押合同，两个抵押合同是独立的。（2010）第254号土地抵押合同中明确约定，土地抵押担保的贷款金额为200万元，故即使枣庄银行股份有限公司胜利路支行主张优先受偿，房屋拍卖款有1000万元优先受偿权，但此抵押土地只能在200万元的范围内进行受偿，对剩余拍卖款应当晚于首封保全的权利人刘永进，不能混在一起优先受偿1200万元。根据第二十四条规定：查封、扣押、冻结的财产灭失或毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。（证号217383）房产因棚改被拆，（2010）第254号土地剩余拍卖款就是（证号217383）房产的替代物、赔偿款。综上，请求法院查清事实后，依法判定枣庄银行对涉案拍卖市中国用（2010）第254号土地的抵押权除去首封房产占有的土地以外的部分有效，有效的抵押土地拍卖款只能在抵押金额200万的范围进行优先受偿，保护源甫建材物资有限公司及其他债权人的合法权益。原审被告枣庄市奥威特化工有限公司、枣庄贵和实业有限公司、赵其良、蒋云仙、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜未出庭应诉，亦未提交答辩状。2015年10月20日，原审原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行向本院起诉请求：一、依法判令被告枣庄市奥威特化工有限公司立即清偿借款本金1200万元及利息；二、判令被告枣庄市源甫建材物资有限公司担保设定的抵押房产依法处置所得价款优先偿还上述债务；三、判令被告枣庄市源甫建材物资有限公司、枣庄贵和实业有限公司、马传银、汤家明、王连喜、赵其良、蒋云仙、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳对上述借款1200万元形成的全部债务承担连带清偿责任；四、判令被告连带承担本案的律师费36万元；五、由被告连带承担本案诉讼及保全费用。事实与理由：被告枣庄市奥威特化工有限公司于2014年3月24日向原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行借款1200万元并签订《流动资金借款合同》，借款期限自2014年3月24日至2015年3月23日，借款利率为年利率9.6%，逾期按照合同利率上浮40%计收罚息，贷款人为实现债权而支付的律师费用由被告承担；枣庄市源甫建材物资有限公司以其所有的房产、土地使用权为该笔贷款设定抵押，并签订《抵押合同》；被告枣庄市源甫建材物资有限公司、枣庄贵和实业有限公司、马传银、汤家明、王连喜、赵其良、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳自愿为该笔贷款提供连带责任保证担保，并签订了《保证合同》。现由于被告枣庄奥威特化工有限公司该笔借款已经逾期未偿还本金及利息。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》规定诉至贵院，请求依法裁决。原审被告枣庄市源甫建材有限公司、赵其良辩称，原告所诉属实，愿承担担保责任。被告枣庄市奥威特化工有限公司、枣庄贵和实业有限公司、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院原审认定案件事实：2014年3月24日，原告枣庄银行胜利路支行与被告奥威特公司签订编号为2014年枣银借字04046042第00001号《流动资金借款合同》一份，约定：借款人奥威特公司向枣庄银行胜利路支行借款金额1200万元；借款用途为购原材料；借款期限自2014年3月24日至2015年3月23日，实际借款期限自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率以相应借款凭证记载为准，按月结息，结息日为每月的20日；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按本合同约定的借款利率上浮40%计收罚息，直至本息清偿为止；借款人承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等；借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项等内容。2014年3月24日，原告枣庄银行胜利路支行与被告源甫建材有限公司签订编号为2014年枣银抵字第04046042第00001号、2014年枣银抵字第04046042第00002号抵押合同两份，由源甫建材物资公司以其房产所有权和土地使用权为上述借款提供抵押担保。抵押合同约定：抵押人（甲方）为源甫建材有限公司，抵押权人（乙方）为枣庄银行胜利路支行；甲方以“抵押物其清单”所列之财产设定抵押；甲方抵押担保的贷款金额1200万元，贷款期限自2014年3月24日至2015年3月23日；抵押担保的范围：贷款本金1200万元及利息、违约金（包括罚息）、赔偿金、抵押物保管费用及实现贷款债权和抵押权的费用（包括诉讼费、律师费等）；借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿，实现抵押权；本合同自“抵押物清单”中的抵押物均办理登记之日起生效，至借款人全部还清贷款本息时终止等。同日，被告源甫建材物资公司对抵押物办理了不动产抵押登记。2014年3月24日，原告枣庄银行胜利路支行与被告源甫建材公司签订了编号为2014年枣银保字04046042第00001号保证合同一份，约定：源甫建材公司为保证人（甲方），枣庄银行胜利路支行为贷款人（乙方）；甲方保证担保的贷款金额1200万元，期限自2014年3月24日至2015年3月23日；保证方式为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带清偿责任，如借款合同履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任；保证担保的范围为贷款金额1200万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚金）赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费，律师费等）；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2015年4月4日，枣庄银行胜利路支行又分别与被告贵和实业公司签订编号为2014年枣银保字04046042第00002号、与被告马传银签订编号为2014年枣银保字04046042第00005号保证合同，合同约定内容与枣庄银行胜利路支行和源甫建材物资公司签订的保证合同约定的内容一致。2014年3月24日，原告枣庄银行胜利路支行与被告赵其良签订编号为2014年枣银保字04046042第00003号最高额保证合同一份，约定：赵其良为保证人（乙方），枣庄银行胜利路支行为贷款人（甲方）；为确保奥威特公司与甲方在本合同所述的期间和额度内签订的所有借款合同（下称主合同）项下借款人义务得到切实履行，乙方自愿向甲方提供保证担保；担保的主债权为自2014年3月24日至2015年3月23日，在人民币1200万元的最高余额内，甲方所发放的所有贷款；保证方式为连带责任保证；保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用；本合同所担保的主合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同生效之日起至借款期限期满之次日后两年，甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为自甲方向借款人主张的还款日之次日起两年；乙方不履行其在本合同项下的保证责任的，甲方有权冻结或扣划乙方开立在甲方及其分支机构处的所有账户中的相应款项，以清偿主合同项下的债务。2014年4月4日，枣庄银行胜利路支行又与被告汤家明、王连喜签订编号为2014年枣银保字04046042第00004号最高额保证合同一份、与被告米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳签订编号为2014年枣银保字04046042第00006号最高额保证合同一份，合同约定内容与枣庄银行胜利路支行和赵其良签订的最高额保证合同约定的内容一致。上述合同签订后，原告枣庄银行胜利路支行于2014年4月4日依约向被告奥威特公司发放贷款1200万元，借款凭证载明借款利率为年利率9.6%；被告奥威特公司及法定代表人米寿春分别在借款凭证上盖章、签名，以示收到借款。合同履行过程中，被告奥威特按月支付利息。合同到期后，被告奥威特化工公司于2015年4月2日偿还借款本金5616.34元，4月30日偿还借款本金119.84元，尚欠本金11994263.82元及之后利息均未偿付。原告枣庄银行胜利路支行遂向本院提起诉讼，并为此与山东龙头律师事务所签订委托代理合同，应付律师费36万元。上述事实有流动资金借款合同、抵押合同、保证合同、最高额保证合同、借款凭证、贷款账户明细、委托代理合同及庭审笔录等证据材料在卷为凭。本院原审认为：原告枣庄银行胜利路支行与被告奥威特化工公司签订的流动资金借款合同，与源甫建材公司签订的抵押合同、保证合同，与贵和实业公司、马传银、赵其良、汤家明、王连喜、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳签订的保证合同、最高额保证合同，均系当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效。合同签订后，原告枣庄银行胜利路支行按照借款合同约定履行了付款义务，而被告奥威特公司未按约定按期偿还借款本息，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。因此原告枣庄银行胜利路支行要求被告奥威特偿还借款本金11994263.82元及相应利息的诉请，合法有据，本院予以支持。对于原告主张的律师费36万元，因该费用系原告为实现本案债权应依委托代理合同约定支付的费用，根据流动资金借款合同的约定，该费用应由被告奥威特公司负担。被告源甫建材公司自愿以其所有的房屋所有权和土地使用权提供抵押担保，抵押担保的贷款金额为1200万元，抵押担保的范围包括贷款金额本金及利息、违约金、实现贷款债权和抵押权的费用（包括诉讼费、律师费等），并办理了抵押登记手续，根据物权法的相关规定，原告对以上抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。被告源甫建材公司、贵和实业公司、马传银、赵其良、汤家明、王连喜、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳自愿为被告奥威特化工公司提供连带责任保证，保证担保的范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等，上述十保证人应对本案上述债务承担连带保证责任。本案中，因本案的担保物是由第三人源甫建材公司提供的，因此，原告枣庄银行胜利路支行有权要求就该担保物实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。现原告要求保证人直接对本案全部债务承担保证责任，合法有据，本院予以支持。上述保证人在承担保证责任后，有权向被告奥威特化工公司追偿。被告蒋云仙并未签署保证合同，即使其与赵其良系夫妻关系，该担保也并非是为家庭生活或者生产经营需要，或者夫妻、家庭从该担保行为中受益，因此原告要求蒋云仙承担保证责任于法无据，本院不予支持。本院原审判决：一、被告枣庄市奥威特化工有限公司于本判决生效后十日内偿还所欠原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行借款本金11994263.82元及利息（以本金11994263.82元为基数，自2015年5月1日至本判决生效之日，按年利率9.6%上浮40%计算）；二、被告枣庄市奥威特化工有限公司于本判决生效后十日内支付原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行律师费36万元；三、被告枣庄市奥威特化工有限公司届期不履行上述第一、二项还款义务，原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行对被告枣庄市源甫建材物资有限公司提供的抵押物享有优先受偿权；四、被告枣庄市源甫建材物资有限公司、枣庄贵和实业有限公司、赵其良、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；并在承担保证责任后有权向被告枣庄市奥威特化工有限公司追偿；五、驳回原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行的其他诉讼请求。案件受理费93800元，财产保全费5000元，合计98800元，由被告枣庄市奥威特化工有限公司、源甫建材物资公司、贵和实业公司、赵其良、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜共同负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2008年12月29日，枣庄市天上人间娱乐有限公司变更为枣庄市源甫建材物资有限公司（工商注册号为370400228050914、组织机构代码78716112-2），2011年5月4日，枣庄市源甫建材物资有限公司（注册号370400228050914、组织机构代码78716112-2）变更为枣庄市奇亮房地产开发有限公司，法定代表人为赵其良，股东为赵其良和赵武炫。2012年5月16日，枣庄风华商贸有限公司变更为枣庄市源甫建材物资有限公司（注册号370××××4195、组织机构代码68593781-5），赵其良为公司法定代表人和唯一股东，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2010年5月24日，坐落于市中区市源甫建材物资有限公司，产权证号为枣房权证枣字第**。2010年6月9日，坐落于市中区市源甫建材物资有限公司，证号为市中国用（2010）第254号。枣庄市源甫建材物资有限公司为原审被告枣庄市奥威特化工有限公司的借款承诺愿以枣房房房权证枣字第**业用房及市中国用（2010）第254号的土地使用权作为抵押物提供担保，并承诺在借款人不能按期偿还贷款本息时由银行方面处理该抵押物用于收取贷款本息。2014年3月24日，原审原告枣庄银行胜利路支行与原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司签订编号为2014年枣银抵字第04046042第00001号、2014年枣银抵字第04046042第00002号抵押合同两份。同日，枣庄市源甫建材物资有限公司以370400228050914号营业执照将坐落于市中区车站北路18号17幢（证号枣房房权证枣字第**）请办理房屋抵押登记，其中提交的法人授权委托书载明企业登记号码370××××4195，提交的营业执照注册号为370××××4195、组织机构代码68593781-5。在办理房屋他项权证前，枣庄市源甫建材物资有限公司于2014年3月31日在《询问事项》中明确表示提交的登记资料和申请书填写的内容真实、合法，签字盖章属实。2014年4月1日，登记部门发放房屋他项权证，证号为枣房他证市中字第××号。另外，枣庄市源甫建材物资有限公司将坐落于市中区车站北路18号土地办理抵押登记，提交的申请书中载明其组织机构代码证为68593781-5，2014年3月24日，登记机关发放土地他项权证，证号为市中他项（2014）第013号。另查明，原审于2015年10月30日通过邮政特快专递向马传银、于法龙、沙祥臣、马邦艳、奥威特公司、米寿春、王连喜、蒋云仙邮寄诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，因地址不详、无电话等原因，分别于2015年11月3日、4日、4日、5日、6日、6日、10日被邮政部门退回，后原审未再采取其他送达方式进行送达，于2015年12月31日开庭审理。再查明，2017年8月11日，经枣庄银监分局批复，原审原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行更名为枣庄银行股份有限公司文化路支行。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点一是原审原告在再审中增加诉讼请求的问题。再审庭审中，原审原告枣庄银行文化路支行增加诉讼请求，要求判令其对抵押的土地使用权享有优先受偿权。原审原告认为其在再审程序中增加诉讼请求符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；……”的规定,本院认为，适用该条的前提是原审案件经再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件。本案中，原审案件尚在本院再审审理中，再审结果尚未作出，因此应依据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”的规定予以适用，故原审原告在再审程序中增加诉讼请求不符合上述司法解释的规定，应不予支持。本案争议焦点二是抵押权是否依法设立及是否适用善意取得的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”因此，善意取得不限于所有权、其他物权，如抵押权亦可适用于善意取得制度。本案中，一、原审原告为了办理本案抵押权，审核了赵其良的身份证、企业法人营业执照、组织机构代码证、法人授权委托书、公司章程、股东会同意抵押决议、房屋所有权证、国有土地使用权证等能证明抵押人有权为借款合同提供抵押担保的材料，已尽到基本的审核义务，且办理抵押的登记机关审核时从提交的材料的形式上亦没有发现抵押的案涉房产和土地不是原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司的合法财产，由此亦证明枣庄银行胜利路支行在办理抵押登记的过程中已尽到合理审查的义务，不存在重大过失或是故意。且双方之间的抵押合同设立后，对抵押物已经进行了抵押登记，并办理了他项权证，原审原告依约向借款人枣庄市奥威特化工有限公司发放了1200万元贷款，未存在不合理和违背公平原则的情况，故应认定抵押权依法设立。另外，两个“枣庄市源甫建材物资有限公司”名称的变更时间不同，在案涉不动产设置抵押时虽不存在两公司重名的情况，但根据工商登记信息显示，本案原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司与枣庄市齐亮房地产开发有限公司的营业住址相同，两公司的法定代表人均为赵其良。在案涉不动产进行抵押担保时，作为法定代表人的赵其良对抵押物的权属是明知的，但原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司仍以与其重名的他公司的财产设置抵押担保，并在《询问事项》中明确表示提交的登记资料和申请书填写的内容真实、合法，签字盖章属实，原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司的行为足以使银行方面确信抵押物是该公司的财产。因此，应认定原审原告取得抵押权是善意的。在抵押登记未被撤销之前，案涉不动产的抵押依法设立并有效。争议焦点三是原审判决是否超出原告的诉讼请求的问题。本院认为，原审原告与原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司就案涉房产和土地分别订立了两个抵押合同，虽然两个抵押合同独立可分，原审原告诉讼请求的第二项是请求判令以“担保设定的抵押房产依法处置所得价款”优先偿还借款本金及利息，但结合原告的第一、三项诉讼请求，可以看出原告要求借款人偿还的是借款本金1200万元及利息，要求各担保人对借款1200万元形成的全部债务承担连带清偿责任，而本案就房产和土地设置的抵押数额共计也是1200万元。原审庭审中，原审原告向法庭举证时就两个抵押合同进行了举证，出庭应诉的原审被告枣庄市源甫建材物资有限公司和原审被告赵其良对证据进行了质证，这也说明原审原告要求法院判令以全部抵押物优先受偿的意思明确，而原审被告对抵押担保的事实未提出异议，说明原审被告对此事实予以认可。且原审判决并未增加原审被告的负担，原审根据原审原告所举证据在抵押担保的主债权数额未变的情况下判决“原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行对被告枣庄市源甫建材物资有限公司提供的抵押物享有优先受偿权”并未违法。因此可以认定原审原告第二项的诉讼请求系笔误。另外，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，原审原告要求对房产优先受偿的潜在意思包含对土地优先受偿，反之亦然。故原审判决“原告枣庄银行股份有限公司胜利路支行对被告枣庄市源甫建材物资有限公司提供的抵押物享有优先受偿权”符合《物权法》的规定，原审判决第三项的判项未超出原审原告的诉讼请求。再审中，对原判其他内容，各当事人不持异议，也未损害他人合法权益和公共利益，本院应予以维持。原审通过邮政特快专递向马传银、于法龙、沙祥臣、马邦艳、奥威特公司、米寿春、王连喜、蒋云仙送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票被退回后，未再采取直接送达、公告送达等其他送达方式向上述当事人进行送达即开庭审理，未经合法传唤缺席判决，剥夺了当事人辩论的权利，程序违法，再审应予纠正。再审中，原审被告枣庄市奥威特化工有限公司、枣庄贵和实业有限公司、赵其良、蒋云仙、米寿春、于法龙、沙祥臣、马邦艳、马传银、汤家明、王连喜经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，原审判决适用法律正确，原审判决程序违法应予纠正，原审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，再审中予以纠正。再审申请人的再审理由不成立本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持枣庄市市中区人民法院（2015）鲁0402民初1150号民事判决；二、驳回再审申请人韩芳的其他诉讼请求。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 张 伟审判员 司永煜审判员 周 琦二〇二〇年九月二十一日法官助理杨帆帆书记员魏翔宇