江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2245号上诉人（原审被告）：江西晟轩农业发展有限公司，住所地赣州市南康区南水新区蓝田大道南侧锦绣城**商铺，统一社会信用代码：913607820871360654。法定代表人：吴妍嫔，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡衍，江西泰康律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘新英，女，1967年10月9日生，汉族，赣州市赣县区人，住赣县区。委托诉讼代理人：罗为民，赣县区金龙法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：钟海明，男，1979年7月14日生，汉族，赣州市瑞金市人，住瑞金市。上诉人江西晟轩农业发展有限公司因与被上诉人刘新英、钟海明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人江西晟轩农业发展有限公司的委托诉讼代理人蔡衍，被上诉人刘新英及其委托诉讼代理人罗为民到庭参加诉讼。被上诉人钟海明经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人江西晟轩农业发展有限公司的上诉请求：1、依法改判赣州市赣县区人民法院作出的(2019)赣0721民初2420号民事判决书，上诉人不承担赔偿责任；在二审庭审时，补充上诉请求：由于上诉人与刘新英达到调解协议，已支付赔偿款9万元，故请求二审法院确认其对被上诉人钟海明享有相应的追偿权；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，判定上诉人承担连带赔偿责任属于适用法律错误，本案中，上诉人与两个被上诉人不存在劳动关系，一审法院在责任认定时就引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第十一条规定和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，认为被上诉人钟海明与被上诉人刘新英之间是雇佣关系、劳务关系，非劳动关系，如果本案属于劳动关系，那早就应该走工伤认定程序了，一审法院在确定上诉人责任时却引用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，明显自相矛盾，而且《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定了其适用范围“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案根本就不存在任何劳动关系，不能适用该法律，一审法院却依据《中华人民共和国劳动合同法》判定上诉人承担连带赔偿责任，明显适用法律错误。二、上诉人与被上诉人钟海明是承揽关系，依法不承担赔偿责任。上诉人是将造林工程中非常小的种树部分以劳务包工不包料的形式包给了被上诉人钟海明，由被上诉人钟海明组织、雇请人员、提供设备、工具完成造林工程，双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程，全由承揽人钟海明自行确定，上诉人作为定作人接受承揽人钟海明物化的劳动成果，并支付报酬。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人作为定作人，也不存在对定作、指示或者选任有过失，上诉人与被上诉人钟海明所签订的《造林合同》施工内容为单纯的打穴、下肥、回土、种树，是单纯的体力劳动，国家法律尚没有针对此类工作设定资格证书，在现实生活中也不存在专门从事此项工作的公司或者企业，这类工作大都是临时性的，对用工对象没有什么技能要求，用工者与用工对象之间没有稳定的雇佣关系，所以根本不存在什么资格或者资质的问题，被上诉人钟海明所承揽的业务无资质要求，并且满足安全生产条件，上诉人不存在任何过错，依据法律规定不需要承担责任。上诉人因本案二审调解已向刘新英支付赔偿款9万元，依法获得向钟海明追偿相应赔偿款的权利，请求法院一并判决。三、一审法院对损害责任划分不合理。在本案中，被上诉人刘新英遭受意外伤害其个人存在重大过错，被上诉人刘新英的工作内容非常简单，就是普普通通的农家活，没有任何技术含量，无须经过任何培训，小学生都可以独立完成。被上诉人刘新英作为一个长期从事体力劳作的成年人，理应具备基本的安全防范意识和掌握基本的防范技能，在劳动过程中时刻注意保持安全距离，并且佩戴防护安全帽和防护镜，但其在施工过程中未采取任何保护措施，缺乏基本的安全防范意识，导致其自身受伤，存在重大过错，而且被上诉人刘新英受伤后第二天仍然去工地干活，由此可推断，受伤第一天伤情不严重，否则不可能第二天再去工作，正是因为其没有及时就医，导致伤情加重，在客观上贻误了病情，加大了伤残等级，被上诉人刘新英负有不可推卸的责任。反观作为接受劳务一方的上诉人，对被上诉人刘新英不存在任何侵权行为，在刘新英意外受伤一事上不存在任何过错，施工作业环境不存在任何危险性，导致刘新英受伤的直接原因完全系其自身导致，因此，被上诉人刘新英自己应当承担70%甚至更大的责任。综上，一审认定事实错误，判决不公。望二审法院查清事实后改判，以体现法律公平。被上诉人刘新英答辩称，赣州市赣县区人民法院(2019)赣0721民初2420号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。理由如下：（1）上诉人江西晟轩农业发展有限公司通过招、投标的形式与赣县区林业局签订了壹份2017-2018年度山水林田湖低质低效林改造政府采购合同，该合同的性质实际上就是一份造林工程承包合同。合同第十二条明确约定：未经甲方事先书面同意，乙方不得部分或全部转让其应履行的合同义务。而本案上诉人江西晟轩农业发展有限公司在签订合同后未经甲方同意私自将该项目转包给被上诉人钟海明并由钟海明雇佣请人员进行施工，而且被上诉人钟海明未取得任何造林工程的资质。（2）刘新英是在为被上诉人钟海明提供劳务时受伤（在栽树过程中被小石子射伤左眼）。（3）本案以上事实足以认定上诉人江西晟轩农业发展有限公司与甲方是承包关系，上诉人与被上诉人钟海明是转包关系，被上诉人钟海明与被上诉人刘新英是雇佣关系。综上所述，上诉人在与甲方签订合同后明知未经甲方同意的情况下不得转包或分包该工程项目，而私自将该工程项目转包给未取得任何造林工程资质的被上诉人钟海明存在重大过错。因此，一审判决上诉人和被上诉人钟海明承担连带责任完全符合法律规定，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。二审庭审时，刘新英补充答辩称，1.二审期间，我方与上诉人达成调解协议，剩余赔偿款9万余元由钟海明承担；2.上诉人主张向钟海明追偿权的问题与我方无关，由法院依法裁判。被上诉人钟海明经本院依法传唤未到庭，未答辩。被上诉人刘新英向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告连带赔偿原告刘新英医疗费、误工工资、护理工资、残疾赔偿金等各项损失合计人民币叁拾贰万叁仟柒佰贰拾陆元贰角壹分（￥：323726.21元）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年1月4日，被告江西晟轩农业发展有限公司与赣县区林业局签订《山水林田湖低质低效林改造政府采购合同》，合同约定由被告江西晟轩农业发展有限公司在五云镇段两旁的低质低效林地完成清山整地、施基肥还穴、苗木栽植、割灌、间伐、夏季抚育及秋季抚育，施工面积3726.2亩，并约定未经林业局同意，被告江西晟轩农业发展有限公司不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务，并对没有明确分包的合同，被告江西晟轩农业发展有限公司应书面通知林业局本合同中将分包的全部分包合同，在原招标文件中或后来发出的分包通知均不能解除被告江西晟轩农业发展有限公司履行本合同的责任和义务。2018年1月1日，被告江西晟轩农业发展有限公司与被告钟海明签订《造林合同》，约定由被告钟海明在赣县五云镇赣江村、日红村进行打穴、下肥、回土、种树等造林工程；施工时限为2018年1月1日至3月30日；验收合格后被告江西晟轩农业发展有限公司支付工程款；被告钟海明进入林区听从被告江西晟轩农业发展有限公司或政府工作人员安排，遵守村规民约，严禁烟火，酒后闹事，打架斗殴等，如有违反一切后果由被告钟海明负责；发生一切安全事故由被告钟海明负责，被告江西晟轩农业发展有限公司不负任何责任。之后，被告钟海明招聘原告刘新英等人从事打穴、下肥、回土、种树等工作，约定工资100元／天并由被告钟海明发放。2018年3月23日，原告刘新英在种树时被石子射伤左眼，当时出了血并伴有疼痛，次日下午原告刘新英在栽树时左眼开始看不清并伴有剧痛，于是提前下班至诊所治疗。2018年3月25日，原告刘新英前往赣南医学院第一附属医院住院治疗，共住院18天，住院期间行左眼玻璃体腔注药术及抗炎、抗感染治疗，于2018年4月12日出院并医嘱建议转上级医院全身麻醉下行手术治疗，花费住院医疗费20172.92元。2018年5月20日、7月23日，原告刘新英前往赣南医学院第一附属医院门诊治疗，共花费医疗费70.5元。2018年4月13日，原告刘新英前往中山大学附属眼科医院门诊治疗，花费医疗费1363.23元。2018年4月16日，原告刘新英前往中山大学附属眼科医院住院治疗，共住院2天，住院期间行左眼后入路玻璃体切除术等手术，花费住院医疗费21812.57元。2018年4月17日、4月24日、5月18日、6月8日、8月22日，原告刘新英前往中山大学附属眼科医院门诊治疗，共花费医疗费1754.05元。2018年4月13日、4月18日、4月22日，原告刘新英前往广东民安医院门诊治疗，花费医疗费456.5元，单据上注明住院（科室）为内科。2018年7月31日、8月1日，原告刘新英前往赣州市赣县区人民医院门诊治疗，共花费医疗费348.5元。2018年8月7日，原告刘新英前往赣州启明星医院门诊治疗，花费医疗费487.8元。原告刘新英及其丈夫赖新飞于2018年4月12日、4月25日、5月18日、6月8日、8月21日、8月22日共同往返赣州至广州，列车票金额为575元，赖建霞于2018年4月12日、4月25日往返赣州至广州列车票金额为175元，赖庆于2018年8月21日、8月22日往返赣州至广州列车票金额为137.5元。2018年8月22日经江西赣州司法鉴定中心鉴定原告的伤残程度为八级伤残，后续治疗费为8000元，误工期180日，共花费鉴定费1900元。原告刘新英于2010年在五云镇圩镇购房居住至今，主要从事建筑等劳务工作。2001年5月4日，原告刘新英与其丈夫赖新飞生育一子赖丰。巫圣连（女，1935年12月9日生）系原告刘新英母亲，住赣县区，巫圣连共育有七个子女。被告钟海明在原告刘新英住院期间垫付医疗费25000元。一审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被抚养人生活费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告刘新英为被告钟海明雇佣从事栽树工作，其在工地现场栽树作业中受伤，被告钟海明作为雇主应当对刘新英的损失承担赔偿责任。但刘新英在栽树作业时，其自身未尽到安全注意义务，且在受伤后未及时就医，其对损害的发生或加重亦有过错，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，综合刘新英与钟海明对损害发生的过错程度，一审法院酌情确定钟海明应承担损害损失的70%，刘新英自负损害损失的30%。关于原告的赔偿项目以及标准问题，一审法院确定如下：1、医疗费及后续治疗费。根据原告提供的医疗机构票据凭证、被告的质证意见，一审法院确定原告在赣南医学院第一附属医院、中山大学附属眼科医院、赣县区人民医院、赣州启明星医院治疗共花费46009.57元，原告在广东民安医院的就诊费用因属内科诊室费用且被告江西晟轩农业发展有限公司提出异议，内科诊室治疗眼睛与常理不符，且与中山大学附属眼科医院的就医时间重叠，存在合理怀疑，故一审法院对原告提供的在广东民安医院治疗的票据不予采信。结合江西赣州司法鉴定中心出具的后续治疗费用8000元的鉴定意见，一审法院最终确定医疗费及后续治疗费用为54009.57元（46009.57元+8000元）。2、误工费。误工时间计算至定残的前一天即150天，误工工资原告主张按100元/天于法无悖，故一审法院确定误工费为15000元。3、护理费。护理时间按住院时间确定为20天（18天+2天），原告未证明护理人数及收入，综合原告仅左眼受伤确定护理人数为1人，护理人员收入参照江西省2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资102.54元/天计算，护理费确定为2050.8元（102.54元/天×20天）。4、住院伙食补助费、营养费。住院伙食补助费、营养费均根据住院时间分别按50元/天、30元/天计算，两项费用合计确定为1600元（50元/天×20天+30元/天×20天）。5、交通费、住宿费。交通费根据原告已提供的交通费票据，其中原告刘新英的列车票为575元，故一审法院酌情确定原告的交通费为800元；住宿费原告未向法庭举证，已向法庭举证的票据并非原告本人产生的费用且被告持有异议，故住宿费一审法院不予支持。6、残疾赔偿金及被抚养人生活费。关于残疾赔偿金，原告为一个八级伤残，原告已在城镇居住一年以上且不以农业收入为生活来源，按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，33819元/年×20年×30%=202914元；关于被抚养人生活费，赖丰的被抚养人年限为2年，巫圣连的被抚养人年限为5年，结合原告的主张，根据抚养义务人的人数及伤残等级按农村居民人均生活消费支出计算被抚养人生活费，赖丰的被抚养人生活费确定为1904.875元（10885元/年÷12月×14月×30%÷2），巫圣连的被抚养人生活费确定为2332.5元（10885元/年×5年×30%÷7），两项共计207151.375元（残疾赔偿金202914元+被抚养人生活费1904.875元+2332.5元）。7、精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级酌情确定为15000元。8、鉴定费。根据鉴定费发票，确定为1900元。综上，原告刘新英因本次事故造成的损失为297511.745元，故被告钟海明应赔偿刘新英损失208258.2元（297511.745元×70%）。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，被告江西晟轩农业发展有限公司从赣县区林业局承揽到山水林田湖低质低效林改造项目后，又将赣县区五云镇赣江村、日红村的打穴、下肥、回土、种树等事宜承包给没有资质和用工主体资格的被告钟海明，钟海明又雇佣原告刘新英等人从事栽树作业，刘新英在栽树时即从事雇佣活动中受伤，江西晟轩农业发展有限公司作为发包方，钟海明作为个人承包者和雇主，对于刘新英的损失，江西晟轩农业发展有限公司应当与钟海明承担连带赔偿责任。本案中，因被告钟海明为原告刘新英垫付医疗费25000元，应在被告钟海明、江西晟轩农业发展有限公司赔偿给刘新英的款项中予以扣除，即钟海明、江西晟轩农业发展有限公司应连带赔偿刘新英183258.2元（208258.2元-25000元）。被告钟海明未到庭参加诉讼提出抗辩意见，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告钟海明应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘新英各项损失183258.2元。二、被告江西晟轩农业发展有限公司应对上述款项与被告钟海明承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘新英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由原告刘新英承担1770元，被告钟海明、江西晟轩农业发展有限公司承担4130元。本院经审理查明：2020年5月28日，上诉人江西晟轩农业发展有限公司与刘新英达成调解协议，协议内容：一、由上诉人江西晟轩农业发展有限公司赔偿被上诉人刘新英事故损失90000元,此款于2020年5月30日前支付20000元；2020年7月20日前支付20000元；8月30日前支付50000元，以上款项履行至被上诉人刘新英指定账户（户名：刘新英，账号：13×××18，开户行：赣县五云农商银行）；二、若上诉人江西晟轩农业发展有限公司逾期未付清上述款项，则按一审判决款项183258.2元承担连带赔偿责任；三、被上诉人刘新英不再对上诉人江西晟轩农业发展有限公司主张其他赔偿权利；四、一审案件受理费5900元，由被上诉人刘新英承担1770元，上诉人江西晟轩农业发展有限公司承担4130元；二审案件受理费3965元，减半收取1982.5元，由上诉人江西晟轩农业发展有限公司承担。本院依照上述协议制作（2020）赣07民终2245号民事调解书。上诉人江西晟轩农业发展有限公司已将调解书约定的赔偿款90000元及一审诉讼费4130元履行完毕。认定依据有：上诉人江西晟轩农业发展有限公司向法庭提交江西省农村信用社联合社网上银行交易电子回单一份、中国农业银行网上银行交易电子回单三份、调解协议一份，（2020）赣07民终2245号民事调解书。一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、刘新英方的剩余赔偿款该由谁承担；2、公司是否享有对钟海明的追偿权？关于被上诉人刘新英的剩余赔偿款该由谁承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，钟海明雇佣刘新英从事栽树工作，其在工地现场栽树作业中受伤，钟海明作为雇主应当对刘新英的损失承担赔偿责任。刘新英在栽树作业时，其自身未尽到安全注意义务，且在受伤后未及时就医，其对损害后果的发生或加重有过错，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘新英是提供劳务方，钟海明是接受劳务方，综合刘新英与钟海明对损害发生的过错程度，一审法院酌情确定由钟海明承担损失70%的赔偿责任，刘新英自负损失的30%的责任，符合事实法律，责任划分适当。一审法院认定刘新英的医疗费及后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金及被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费损失共计297511.745元，并无不当。故钟海明应赔偿刘新英损失208258.2元（297511.745元×70%）。钟海明为刘新英垫付医疗费25000元，应予以扣除，即钟海明应赔偿刘新英183258.2元（208258.2元-25000元）。二审中，因上诉人江西晟轩农业发展有限公司与刘新英达成调解协议，江西晟轩农业发展有限公司已支付赔偿款90000元给刘新英。刘新英的剩余损失93258.2元，依法应由钟海明赔偿。关于上诉人江西晟轩农业发展有限公司是否享有对钟海明的追偿权的问题。经查，本案是提供劳务者受害责任纠纷，江西晟轩农业发展有限公司向钟海明的追偿权，是双方之间的合同纠纷，可以另案起诉。综上所述，上诉人江西晟轩农业发展有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，程序合法；因上诉人江西晟轩农业发展有限公司与被上诉人刘新英在二审期间达成调解协议，故本院对被上诉人钟海明的责任数额予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初2420号民事判决的第三项；二、撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初2420号民事判决的第二项；三、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初2420号民事判决的第一项为：被上诉人钟海明在本判决生效后三十日内赔偿被上诉人刘新英各项损失合计93258.2元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900元，由被上诉人刘新英负担1770元，上诉人江西晟轩农业发展有限公司负担4130元；二审案件受理费3965元，减半收取1982.5元，由上诉人江西晟轩农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年九月十日代理书记员  罗 娇代理书记员  管燕梅