山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3260号 上诉人（原审被告）：马怀福，男，1971年10月6日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孙涛，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建文，男，1972年5月5日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘灿武，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。 原审被告：候光大，男，1977年11月23日出生，汉族，现住山东省泰安市泰山区。 上诉人马怀福因与被上诉人张建文、原审被告候光大合伙协议纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马怀福的委托诉讼代理人孙涛、被上诉人张建文及其委托诉讼代理人刘灿武到庭参加诉讼。原审被告候光大经传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马怀福上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人马怀福与被上诉人张建文并未就原审被告候光大退伙后其合伙份额对应的利润分成比例进行约定，涉案工程亦未进行确认，账目未经核实，尚不具备利润分配条件。原审法院未查清此事实即作出判决，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人、原审被告于2014年9月28日签订的《三人合作协议书》第二条约定，涉案湖北电信在泰安地区移动工程在工程项目与移动公司结算后，去除湖北电信提取固定的部分，剩余部分去除办公费用、工人工资、承包资金及具体负责人利润后，所得的纯利润由上诉人占34%，被上诉人占3%，原审被告占33%。但实际上涉案工程还未与移动公司结算，不符合《三人合作协议书》约定的利润分配条件。同时，根据该《三人合作协议书》第五条约定，该协议书解除后，三方应共同进行清算，根据清算的结果三方共同分担负债及共同分享利润。但原审被告候光大中途退伙，涉案工程尚未结算，被上诉人要求分配利润相当于要求解除该合伙协议，而依据该协议书约定和实际情况，各方明显没有进行共同清算。原审被告候广大退伙时，三方于2015年签订了《三人合作更改协议》，但通观以上两份协议，三方并未明确约定原审被告候广大退伙后的合伙份额如何进行分配。而上诉人与被上诉人也未明确约定全部的合伙份额如何分配，无法就涉案工程的纯利润按照确定的比例在二者之间分配。因此，涉案工程根本不符合分配利润的条件。虽然被上诉人在原审中称上诉人占55%，被上诉人占45%，但其并未提供任何证据证实该主张，且上诉人不予认可，故该主张缺乏事实依据。原审法院在未查清这一事实的情况下就按照《三人合作协议书》约定的被上诉人所占原有合伙份额作出裁决，属于认定事实不清，依法应驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。二、山东泰山会计师事务所有限公司出具的鲁泰山会鉴报字(2019)第2号司法鉴定报告并未就本案三方合作期间的利润作出确定的审计意见，其依据的被上诉人提供的会计报表未经各方签字确认，且其在鉴定报告中明确表示对所鉴利润的完整性、真实性及正确性无法确认，同时鉴定报告中的部分数据与本案无关，故该鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。但原审法院并未查明以上事实，仅根据鉴定报告的结论就作出原审判决，认定事实错误，导致判决错误。本案原审法院委托由山东泰山会计师事务所有限公司对本案各方在《三人合作协议书》合作期间的利润进行审计，并作出司法鉴定报告。但该司法鉴定报告存在诸多重大瑕疵，不能作为认定本案事实的依据。1、该司法鉴定报告依据的最基本的材料是被上诉人提交的会计账目表。但原审庭审中上诉人明确表示涉案工程尚未结算，且该会计账目表仅是打印件，没有各方签字，上诉人对该表记载的相关内容并不认可。在此情况下，该会计账目表的真实性是不能认定的。双方根本没有会计，该所谓的账目表是被上诉人为提起诉讼而单方制作、罗列的流水账。但原审法院仍然将本案相关事项进行司法鉴定委托，明显违背客观事实，据此作出的鉴定报告不具有参考价值，不能作为认定本案事实的依据。2、山东泰山会计师事务所有限公司在其出具的该份司法鉴定报告书中已经多次明确表明，被上诉人提供的会计账目表不是真正意义的会计资料，这与上诉人在原审中对该证据的质证意见相一致，印证了上诉人的观点，也说明本次鉴定的基础就存在重大瑕疵，根本不符合作司法鉴定的前提条件；该鉴定机构也明确表示其无法按照国家及行业相关规定、标准进行鉴定，这说明本次鉴定不是按照该类鉴定应有的专业标准作出的，既然不符合专业鉴定标准，自然不能以非专业、无权威的所谓标准所得出的结论来认定本案事实；该鉴定机构虽然得出一个利润数字，但依然强调其对上述利润的完整性、真实性及正确性无法确认。这足以说明该鉴定报告所得出的利润数字不完整、不真实、不正确。缺少以上三性的结论，根本不可能成为法院作为认定案件事实的依据。而且，该鉴定机构在司法鉴定报告第五部分“其他事项说明”最后一句又作出强调：“(本报告)因使用不当造成的后果，与本事务所及签字注册会计无关”。这足以明确说明该鉴定机构对其所作的鉴定结论的效力瑕疵是有明确认知的，其自身也不认可该鉴定结论，只是完成原审法院转交的鉴定工作而已。但原审法院却未认真审查鉴定机构作出的明确提示，盲目根据自己委托这一形式要件的合法性就认定了该鉴定报告的真实性和关联性，明显属于认定事实错误。3、该司法鉴定报告第二部分“资料摘要”第1条“合作期间的过程总收入”第(2)款显示“武汉虹信工程款1288036.96元”、第（3）款显示“中通五局工程款68886.08元”。但通观本案的《三方合作协议书》及《三人合作更改协议》，并没有关于以上两处工程及工程款的约定。也就是说该两项工程款即使存在利润，也不应当在本案中进行处理。但该鉴定报告作出的利润数字包含两项工程款，原审法院又将该数字作为判决依据，超出了本案的审理范围，违反了民事诉讼的处分原则，不但程序违法，而且认定事实错误。4、该司法鉴定报告第二部分“资料摘要”第3条“预计尚未支付款项：1130000.00元”、“(1）预计欠工程款900000.00元。(2)预计欠付工资160000.00元。(3)预计欠付办公费及招待费70000.00元。”该鉴定报告所作出的该条鉴定均是“预计”，且都是整数，明显不符合客观事实和常理，也不符合鉴定的标准和目的。原审法院据此作出判决，明显不当。5、根据各方签订的《三人合作协议书》第二条约定，涉案湖北电信在泰安地区移动工程在工程项目与移动公司结算后，去除湖北电信提取固定的部分、剩余部分去除办公费用、工人工资、承包资金及具体负责人利润后，所得的纯利润才能进行利润分配。但该鉴定报告在各方未与移动公司结算的情况下，也没有去除湖北电信提取固定的部分、办公费用、工人工资、承包资金及具体负责人利润等项目就直接得出鉴定结论，明显与事实不符，该利润数字不准确，不能作为认定案件事实的依据。但原审法院没有查明这一事实，径行依据鉴定结论作出判决，结果必然错误。6、山东泰山会计师事务所有限公司作出该司法鉴定报告花费审计费用35000元，该费用也应当作为支出成本予以扣除，不能算入利润之内。同时，在具体施工中借款发放人工工资、应支付的借款利息也未纳入工程的总成本中予以扣除。原审法院对此均未予涉及，应予纠正。综上，山东泰山会计师事务所有限公司作出的本案司法鉴定报告存在诸多重大瑕疵，不能作为认定案件事实依据，原审法院据此认定本案事实错误。请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。 张建文辩称，原审判决对事实认定清楚，适用法律得当，应驳回上诉人的上诉请求。 候光大未作陈述。 张建文向一审法院起诉请求：1、依法判令被告马怀福、候光大按照《三方合伙协议书》支付原告应得工程款纯利润约60万元（以审计为主）。2、本案案件受理费，由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月28日，被告马怀福作为合同甲方、原告张建文作为合同乙方、被告候光大作为合同丙方，三方共同签订《三人合作协议书》，共同负责湖北电信在泰安的移动工程建设（包括岱岳区、高新区和肥城地区），并设立了湖北电信工程有限公司移动传输网络工程山东泰安项目部。该项目部挂靠山东宇通网络技术有限公司。根据协议规定，工程项目与移动公司结算后，由湖北电信提取固定的部分，剩余部分去除办公费用、工人工资、承包资金及具体负责人利润后，所得的纯利润，甲方占纯利润的34%、乙方占纯利润的33%、丙方占纯利润的33%，协议书还约定了三方的权利和义务、退伙及协议的解除或终止等事项。后于2015年三人又签订了《三人更改协议书》，候光大退出合伙。原告张建文作为申请人申请对《三方合作协议书》合作期间的工程利润进行审计。2019年12月23日，山东泰山会计师事务所有限公司出具了鲁泰山会鉴报字（2019）第2号司法鉴定报告，审计意见为：申请人提报的材料中利润共计1913636.28元。2016年12月至2019年5月，被告马怀福从山东宇通网络技术有限公司领取工程款3194460元，现有97万元工程款未付清。上述事实，有原被告陈述、三人合作协议书、司法鉴定报告书等在案证实。 一审法院认为，2014年9月28日，原告张建文与被告马怀福、候光大签订《三方合作协议书》，后于2015年三人签订《三人合作更改协议》，该两份协议书合法有效，三方之间的合同关系成立，予以确认。山东泰山会计师事务所有限公司出具了鲁泰山会鉴报字（2019）第2号司法鉴定报告，工程利润共计1913636.28元，该鉴定报告是依据原被告的会计报表作出的，该鉴定结论真实客观有效，予以确认。被告马怀福应依据合同约定分配原告应得工程利润。综上所述，依照《中华人民共和民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告马怀福自本判决生效之日起五日内支付原告张建文工程分配利润631499.97元（利润1913636.28元的33%）。二、驳回原告张建文对被告候光大的诉讼请求。三、驳回原告张建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元、财产保全费3520元，由被告马怀福负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马怀福提交了国家企业信用信息公示系统显示的湖北电信工程有限公司（以下简称湖北电信）、武汉虹信通信技术有限责任公司(以下简称武汉虹信)、中国通信建设第五工程局有限公司（以下简称中通五局）企业登记信息各一份，欲证实以上三公司均为独立的企业法人，三者之间不存在任何关联关系。主张涉案《三人合作协议书》仅对湖北电信中标的涉案工程的合作事项进行约定，不涉及其他两公司的业务，该两公司的工程款与本案无关，且实际未结算，一审法院对两公司工程款作出判决，超出审理范围。被上诉人张建文质证认为三份证据与本案的利润分配及合作事项均无关联性，涉案合作协议的经营范围中明确泰安移动工程建设及更多的合作项目，所以，武汉虹信、中通五局的工程在本案利润分配中。被上诉人张建文提交了两份证据：证据一、电话录音一份，内容为2020年9月4日与山东宇通网络技术有限公司徐建生经理联系，欲证实马怀福在该公司所承建的湖北电信、武汉虹信、中通五局工程项目的款项已全部结清，具备分配条件。证据二、三人合作项目中，共同委托会计李燕所作账目明细表的截图，欲证实马怀福对涉案账目是清楚、认可的。该账目是由张建文在三方工程合作中手写记录的账目明细一宗，该账目也是马怀福、张建文委托会计李燕作账目审计的原始账目，亦是作为一审法院审计时主要证据向会计事务所提供的证据材料，审计报告是由该账目作出来的。对于被上诉人提交的证据，上诉人质证意见为：对证据一的真实性无法核实，对证明目的有异议。徐建生的身份及是否能作出录音中所涉事实的真实意思表示不能确定。武汉虹信、中通五局两个项目，不在本案的合作协议及补充协议中，是否结清与本案无关联性，不应在本案中进行处理。从文字摘要内容看，是被上诉人方假用身份来套取徐建生的陈述，证据取得不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据，应予以排除。工程是否结算，应以正式的书面的结算材料为准，不能单凭某个人陈述作为结算依据，该证据达不到被上诉人证明目的，不予认可。对于证据二，上诉人对真实性无异议，对证明目的有异议。主张从显示的内容看，只能证明李燕发送的电子邮件被上诉人已经收到，上诉人是否收到无法体现；从内容看，该份明细表只是会计提报给上诉人的和被上诉人的，是否是最终确定的相关数据，无法体现，并不能证明上诉人认可，更不能证明各方共同认可，同时根据三人合作协议的约定，所有在工程中发生的费用均应由三方共同签字确认，才能作为结算的依据，但被上诉人提交的统计数据既没有原始凭证支持，也无各方签字确认，且评估报告所得出的结论均不确定，该宗明细表无法作为认定结算的依据，各方并未进行结算，不符合利润分配的条件，对该宗证据的证明目的不予认可。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：本案合伙利润分配的条件是否成就，以及一审法院认定的利润分配数额是否准确。 一审法院根据鉴定报告认定合伙利润，上诉人马怀福对鉴定报告提出异议，主张该鉴定所依据的统计数据没有原始凭证支持，也无各方签字确认，不能作为定案依据，双方不具备利润分 配的条件。根据案涉《三人合作协议书》的约定，上诉人的权利义务为：主要负责与移动公司领导沟通及协调任务；项目运作期间，负责项目运作先期资金的来源；负责与湖北电信沟通运作泰安移动项目的资金流转问题，保证湖北电信提取泰安项目部的工程款结算款固定部分后的款项划拨到位。被上诉人张建文的权利义务为：负责工程施工安排，通过三方共同商定，在甲方（马怀福）的指示和签批下，与各施工单位签订施工合同；负责移动工程的签证、领料单、结算表、竣工图纸、资料的制作；负责各种合同、资料的整理归档保存事项；及时将三方发生账目及费用发生情况提报给甲方和丙方（候光大），做到日清月结，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，乙方每月打印出费用明细，经由三方签字确认后，存档。关于财务运作，该协议约定：项目运作初期，由甲方负责资金来源，乙、丙双方可暂借甲方资金维持项目部正常经营活动；乙、丙双方花费单据由各自签字后，交由甲方签字，并由乙方做出三方账目明细；项目部每月月底由财务会计人员（外聘）做出相应的账务报表，交由三方共同审核后，三方签字存档。综上可以看出，上诉人在合伙协议的履行中处于管理和主导地位。从协议约定内容看，合伙工程的投入资金来源、与总承包人的结算、花费的确认等事宜，均由上诉人负责，可见，上诉人对合伙财务管理具有控制权，其对鉴定报告及统计数据均不认可，但未提供相关证据推翻上述结论及证据。双方均认可案涉工程已于2015年9月完工，至今已达五年之久，上诉人对合伙财务审计等清算事宜持消极态度，怠于履行合伙义务使合伙关系陷入僵局，有违诚信原则，对其他合伙人显失公平。因此，一审法院支持被上诉人请求分配利润的主张，并无不当。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于利润分配数额，上诉人主张武汉虹信、中通五局两个项目不在本案的合作协议及补充协议中，其利润不应在本案中进行处理。案涉《三人合伙协议书》约定的经营范围为：泰安移动工程建设及更多的合作项目；在“三方共同权利和义务”中亦约定：为了三方利益最大化，在移动工程项目建设之外，各方可引进其它建设项目合作建设。并且，上诉人也认可武汉虹信、中通五局两个项目系上诉人与被上诉人合作完成，因此，上述两个项目的利润理应包含在上诉人请求分配的利润之中。上诉人在本案一、二审期间均未到庭说明情况，其诉讼代理人对合伙细节语焉不详，仅以合伙利润分配条件不成就等笼统理由抗辩，难以使人信服，故对上诉人的该主张，本院亦不予支持。综上，马怀福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人马怀福负担。 本判决为终审判决。 审判长  林建森 审判员  王 华 审判员  唐 娜 二〇二〇年九月二十二日 法官助理宋杰 书记员梁壮