山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2399号 上诉人（原审被告）：青州市金阳温室工程有限公司。住所地：潍坊市青州市黄楼街道办事处凤凰店村南胶王路南侧。 法定代表人：王广魁，总经理。 委托诉讼代理人：袁乃甲，山东奥创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯筱贺，山东奥创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟绪忠，男，1966年9月21日出生，汉族，住淄博市张店区。 原审被告：王广魁，男，1985年10月22日出生，汉族，住潍坊市青州市。 上诉人青州市金阳温室工程有限公司（以下简称金阳公司）因与被上诉人翟绪忠、原审被告王广魁承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金阳公司上诉请求：一、撤销(2019)鲁0303民初字1508号民事判决，依法改判上诉人不赔偿被上诉人100000.00元、不承担一审鉴定费40000.00元和出庭费5000.00元的义务或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审鉴定程序严重违法，两个鉴定结论都不具有法律效力。一是鉴定依据的证据都没有在鉴定前组织双方质证，严重违反法定程序，依法不具有法律效力，不能作为定案依据。二是鉴定机构涉嫌违法收费和徇私枉法鉴定。其中，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的工程质量鉴定，被上诉人是向其公司法定代表人私人账户转账，该公司出具了收据就得到了一审法院认定；山东天宇工程项目咨询有限公司出具的工程造价鉴定，被上诉人在一审过程中没有出具转账记录，也没有发票，仅凭该公司的收据也得到了一审法院认定。在没有正规发票和对公转账记录的情况下，上诉人有理由怀疑被上诉人和鉴定人之间存在不正当勾当，这将严重影响鉴定的公正公平，不具有法律效力。三是一审过程中，被上诉人所委托的鉴定机构(国泰)已于开庭前明确向一审法院对外委托部门“技术室”发函确认温室大棚鉴定超出其建筑工程鉴定范围，并将鉴定材料退回一审法院。但是一审法院并没有通知上诉人，也没有组织双方重新委托具有温室鉴定资质的相关鉴定机构予以重新鉴定，而是强行要求国泰公司接受委托进行了鉴定，这也严重违反了法律规定。四是一审法院明知鉴定程序存在以上问题，在上诉人多次提醒的情况下，最终还采纳鉴定结论，涉嫌枉法裁判，上诉人请求二审合议庭依法予以纠正。同时，上诉人已经就鉴定机构存在的违法收费问题，向税务等有关部门进行了举报，上诉人保留就其他有关问题向有关部门继续追究的权利。二、一审认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。本案属于承揽合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的《圆拱形连栋温室承建合同》、《彩钢房承建合同》、《拱棚承建合同》都真实有效，法院应当严格依据《合同法》来审理。根据合同约定，“每一道工序完成，乙方应提前一天通知甲方，验收合格后才能进行下道工序”，“甲方按时验收乙方的施工工序，对乙方的施工享有监督权，对乙方不合理的施工提出合理化建议乙方及时修改；对于乙方所完成的工序，甲方视为合格”。一是被上诉人在上诉人施工过程中没有提出任何异议，上诉人也依约在上一工序完成且被上诉人没有提任何异议后进行了下一工序的施工，下一工序施工意味着上一工序已合格；二是合同约定“对于乙方所完成的工序，甲方视为合格”，事实是被上诉人都已将温室投入使用，自然更应该视为上诉人工程合格，一审判决忽略了这个重要事实，应该严格按照双方的约定来处理，不应该再引入鉴定程序；三是形成本诉的原因，在于本案被上诉人违约在先，是被上诉人未按照约定及时付款，导致的合同履行中止，是被上诉人违约，而非上诉人错误。上诉人已就其欠款问题另案起诉，并且一审已判决由被上诉人支付上诉人合同价款34320.72元，有(2019)鲁0303民初3380号判决书为证。四是温室已经投入使用，不存在任何损失问题。即便有损失，一审不应该认定由上诉人承担全部责任。综上所述，被上诉人也有较大过错，一审判决明显显失公平。三、一审鉴定依据和过程极不规范和严谨，鉴定都存在较大问题，鉴定结果明显对上诉人不公平。一是鉴定人超出鉴定资质范围，鉴定人员对温室工程不了解，不清楚温室大棚适用特殊规范。温室大棚属于农业设施，系设施园艺，在涉农鉴定范围内存在相应的鉴定机构，具备明确的鉴定范围归属，按照国家司法鉴定名录网的刊载，相当多的机构具备农业设施鉴定资质。温室大棚不属于建筑工程司法鉴定范畴，涉案建筑工程鉴定机构超出鉴定范围作出鉴定，明显违反鉴定相关法律法规，应当予以纠正。二是温室钢结构管材同建筑用钢结构管材的材质、厚度、焊接长度、连接方法均不同，温室行业有自己的钢结构标准、设计标准、验收标准。GB/T18622—2002《温室结构设计荷载》；NYT1832-2009《温室钢结构安装与验收规范》。建筑工程司法鉴定机构鉴定人员并不了解上述鉴定标准，并未实际参与过温室安装，并非温室领域的专家，其出具的鉴定温室是否合格的意见明显缺乏专业知识、经验，其不具备鉴定温室合格、造价多少的资格。三是超出当事人约定范围的鉴定意见不能作为判决的依据(《最高人民法院司法观点集成(新编版)?民事卷III》第2092页观点编号890)，鉴定意见不明确具体，无法适用本案。山东天宇工程项目咨询有限公司出具的重置、维修及材料损耗，均套用建筑工程定额，未考虑合同约定总价款，明显超出当事人之间的约定，不能作为定案依据。如依据建筑行业定额，则整个承揽工程价格将远远超过原被告约定的价格，那么上诉人已经建设完成的部分价格则远远超过之前向被上诉人主张的部分，对上诉人明显不公平，也明显不现实。因此鉴定违反了双方约定，不应作为定案依据。四是一审鉴定报告中所适用的标准及规范均不适用本案情形。其中，《钢结构焊接规范GB50661--2011》1.0.2本规范适用于各种工业与民用钢结构工程中承受静荷载或动荷载钢材厚度大于或等于3mm的钢材厚度焊接，而本案原被告双方约定的温室大棚使用的钢材厚度为2mm的厚度。JGJ18一2012《钢筋焊接及验收规程》1.0.2本规程适用于一般工业与民用建筑工程混凝土结构中的钢筋焊接，而日光温室大棚钢筋及钢筋搭接处均不在混凝土当中，故不适用JGJ18一2012《钢筋焊接及验收规程》，鉴定意见不具有法律效力。且温室钢结构有特有安装验收规范---NYT1832-2009《温室钢结构安装与验收规范》，其适用其他标准明显错误。综上所述，一审鉴定程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平，且鉴定依据和过程极不规范和严谨，上诉人请求贵院依法改判或发回重审。 翟绪忠辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。一、原审鉴定程序合法，两鉴定结论相互补充，且两鉴定具有唯一性，原审依法作出认定，符合法律规定。本案审理过程中，两次鉴定原审法院均依据法定程序履行通知及告知相应诉讼权利义务，被答辩人未在法定期限内提出相应意见，其主动放弃诉讼权利义务，应当自行承担相应的法律后果。在鉴定机构出具鉴定报告后，鉴定过程、鉴定机构资质、鉴定机构人员及鉴定依据符合法律规定的情况下，鉴定机构无权要求退回已经双方当事人依法送达的鉴定报告。二、原审认定案件事实清楚，适用法律正确。原审法院没有断章取义的单独割裂合同条款。答辩人在发现质量问题后及时采取诉讼措施维护相应自身权利，符合法律规定。原审在综合考虑案件事实情况下，依法判决正确。 王广魁未作陈述。 翟绪忠向一审法院起诉请求：1.判令原、被告双方解除合同，由被告赔偿原告工程质量损失及延误工期造成的损失100000.00元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，明确经济损失为维修费用、耗材费用100000.00元。 一审法院认定事实：2018年4月13日，原告翟绪忠（甲方）与被告金阳公司（乙方）签订《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》、《彩钢房承建合同》，合同约定被告金阳公司承揽上述三份合同中约定的工程，双方约定三项工程价款分别为324000.00元、105840.00元、29000.00元，其中工程要求乙方必须按照规定好的尺寸及材料规格施工，施工材料另有明细；验收程序约定：1.每一道工序完成，乙方应提前一天通知甲方，验收合格才能进行下道工序；2.甲方按时验收乙方的施工工序，对乙方的施工享有监督权，对乙方不合理的施工提出合理化建议乙方进行修改，对于乙方所完成的工序甲方视为合格。双方约定质保期为1年，质保期内属乙方施工的质量问题，由乙方免费维修或更换。双方对付款方式、施工工期、安全责任等进行了约定。合同签订后，被告金阳公司向原告翟绪忠提交智能温室大棚设计资料及日光温室设计方案，上述资料建筑设计说明中注明：本工程为温室结构，根据建筑使用要求条件进行设计，设计依据：1.依据规划定点、甲方提供的设计资料及甲方认可的初步方案；2.国家颁布的有关设计规范及标准，连栋温室结构标准、房屋建筑制图统一标准、建筑制图标准、民用建筑设计通则、工业与民用供电系统设计规范、屋面工程技术规范。后被告金阳公司进行施工，原告翟绪忠按照施工进度已向被告金阳公司支付工程款405000.00元，双方因工程款支付问题发生争议，截至目前部分工程未完工。现原告翟绪忠以被告金阳公司所施工程存在质量问题要求解除双方之间的合同，赔偿维修费、材料费100000.00元。为此，原告申请对涉案的圆拱形连栋温室、拱棚、彩钢房的工程质量进行司法鉴定，经该院委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、智能温室大棚（承建合同中的圆拱形连栋温室）鉴定意见：1.大梁处连接用普通镀锌螺栓，符合《连栋温室结构JBT10288-2001》第4.5.3条规定；普通镀锌螺栓没有用平弹簧垫圈，不符合《钢结构工程施工规范GB50755-2012》第7.3.2的规定；排水沟采用镀锌钢板，无需另做防水处理，螺栓无需安装防水垫圈，但应涂密封胶，涉案工程未涂密封胶，不符合《连栋温室结构JBT10288-2001》第4.5.5条的规定；2.顶部3个通风帘钢管直径为25钢管，符合《沣水连栋温室报价表》第11项中的技术规范。东西两条塑料布约1米宽破损，南北两边跨的中间一间塑料布破损。3.遮荫网东西两侧局部存在未固定部位，被风吹脱落。遮荫网两侧在固定处有部分破损长度约2米。4.外墙阳光板安装，经现场检查，东、西墙阳光板上端压入包边但无固定螺钉，东墙北端上部局部脱出包边，宽度2.07米。5.防风绳（遮荫网立柱柱间支撑）东南角处的未张紧，有松弛现象，起不到柱间支撑作用。6.北面墙体保温板，保温板上端未做包边，共9块有脱皮现象，其中3块脱皮严重，其余6块顶部局部翘角脱皮，全部脱皮面积约5平方米。7.北头排水天沟西数第一第二个，外挑长度不够，无法安装落水斗；东数第一第二个，无落水孔，无法安装落水斗，端头无封堵板。8.圆拱形梁的上、下弦对焊（对接）接头可以在同一平面内；焊接（对接）接头处未加装内套管，不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第5.6.2中第6条管-管连接需加衬垫的要求。9.外圈墙体阳光板为双层中空阳光板，符合《沣水连栋温室报价表》第4项中的技术规范。（二）、日光温室大棚鉴定意见：1.申请人、被申请人双方签订的《拱棚承建合同》的报价单，大梁下弦为直径11.5㎜的镀锌圆钢，根据《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》第4.5.5条的规定，钢筋最小搭接长度为8d（d为钢筋直径），即92㎜.根据抽样检测结果，共测量大梁下弦钢筋搭接点50处，其中最小搭接焊接长度20㎜，最大搭接长度166㎜，小于92㎜的搭接点共27处，大于等于92㎜的搭接点共23处，钢筋搭接长度不满足《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》第4.5.5条的搭接点占比为54%。钢筋搭接处未做弯钩，不满足《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》图4.5.5条规定的搭接形式。镀锌圆钢有生锈痕迹，判定镀锌质量不符合《连栋温室结构JBT10288-2001》第4.5.2条对骨架结构的镀锌要求。2.拱棚最高部位为三角形，与《日光温室设计方案》中的圆弧型不符。大梁由中间的立柱分为左右两部分，符合《日光温室设计方案》中28m跨日光温室钢架图纸。左右两部分在该节点处的焊接连接，有焊缝不连续、不饱满、夹渣等不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第8.2.1条的现象。3.北面保温外墙安装在下面墙体外侧，法院转来的鉴定材料中无该处的技术约定，该项无法确定是否符合双方约定。4.与大梁垂直方向连接的32钢管焊缝连接，接头内无套管，不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第5.6.2条中第6条管-管连接需加衬垫的要求。5.拱棚底部与墙体基础连接方式采用弯折扁钢扣在基础矮墙上固定的做法，弯折扁钢及连接角钢为非镀锌材料且无防锈涂层，法院转来的鉴定材料中无该处的技术约定，该项无法确定是否符合双方约定。（三）彩钢房鉴定意见：彩钢房内部吊顶的四角处有漏水痕迹，不符合《屋面工程质量验收规范GB50207-2012》第3.0.12条规定。原告申请该鉴定向山东国泰建筑工程设计咨询有限公司支付鉴定费30,000元。后原告申请对涉案圆拱形连栋温室、彩钢房、拱棚工程进行工程重置、维修及材料耗损的损失进行鉴定，经该院委托，山东天宇工程项目咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见为：经鉴定工程重置为334764.96元，工程维修为113406.22元，材料损耗为156589.63元。原告为此向山东天宇工程项目咨询有限公司支付鉴定费30000.00元。 另查明，被告金阳公司申请山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定人员出庭质询，向山东国泰建筑工程设计咨询有限公司支付出庭费5000.00元。 一审法院认为，本案争议的主要焦点有：一是本案案由，二是涉案两份鉴定结论能否作为有效证据采信。 关于第一个焦点。原被告双方签订三份合同之初，定义合同名称“承建合同”,约定主要内容为承揽温室工程。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人支付报酬的合同。建设工程施工合同，除了受合同法基本原则调整外，更多方面受审批、规划等强制性法律法规的约束。本案中涉案工程为温室大棚建设，与建设施工合同法律关系调整的内容在合同内容的强制性、合同主体范围的限制性等方面有诸多不同，温室大棚一般作用于农业生产，建设该温室大棚尚不需要建设部门的审批。温室大棚建设不具备建设施工合同的诸多特点，涉案的三份承建合同，不属于建设施工合同范围，而更符合承揽合同的特点。综上所述，该院认为本案案由应当为承揽合同纠纷。 关于第二个焦点。被告金阳公司认为山东国泰建设工程司法鉴定中心没有对温室大棚质量的鉴定资质，不适用建设工程类的设计标准等。关于鉴定资质，被告金阳公司未提交证据证实对温室大棚的质量问题鉴定需要专门的、独有的鉴定资质，该院对该异议不予采信。关于适用工程类标准问题，2018年4月，被告金阳公司向原告出具《设计资料》、《设计方案》中载明了多项建设工程类的设计标准、参考依据，该标准系被告金阳公司向原告就工程质量作出的承诺，鉴定机构参照被告金阳公司的承诺对温室大棚质量进行鉴定，并无不妥，该院对该异议不予采信。由上所述，该院对被告金阳公司的重新鉴定不予准许。山东天宇工程项目咨询有限公司作出的鉴定结论，鉴定机构具备资质，鉴定过程程序合法，该院对该机构出具的鉴定结论予以采信。综上所述，涉案两份鉴定结论可以作为有效证据予以采信。 原告翟绪忠与被告金阳公司签订的《圆拱形连栋温室承建合同》、《拱棚承建合同》、《彩钢房承建合同》，系双方真实意思表示，约定内容不违反法律、行政法规强制性规定，该院予以确认。涉案三份合同的解除经该院另案审理，双方已合意解除，本案中关于原告主张解除涉案的三份合同，不再另行评判。合同解除后，因被告金阳公司未按合同约定全面履行合同义务给原告造成损失，经鉴定机构鉴定，涉案三份合同涉及的工程维修为113406.22元，材料损耗为156589.63元，现原告仅主张维修费用、耗材费用100000.00元，符合法律规定，被告金阳公司应当赔偿。原告主张被告王广魁承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告青州市金阳温室工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟绪忠100000.00元；二、驳回原告翟绪忠的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300.00元，保全申请费1020.00元，由被告青州市金阳温室工程有限公司负担。鉴定费60000.00元，由原告翟绪忠负担20000.00元，由被告青州市金阳温室工程有限公司负担40000.00元。出庭费5000.00元，由被告青州市金阳温室工程有限公司负担。 二审中，上诉人提交四组录音证据。第一组上诉人与山东天宇工程项目咨询有限公司的通话录音，证明：1.鉴定机构对造价损失鉴定参考的是虚高的国家建筑定额标准，对上诉人极不公平。2.鉴定机构负责人张芳涉嫌私自鉴定，没有通过公司公户收款，与翟绪忠涉嫌利益勾当。3.张芳因违规已被公司辞退。4.山东天宇工程项目咨询有限公司承认适用鉴定标准错误。第二组上诉人与济南高新区国税局的通话录音，证明经高新区国税局调查核实，一审时山东天宇工程项目咨询有限公司之所以没有开票，是因为翟绪忠让判决以后确定数额再开，不合法。第三组上诉人与济南市市中区国税局通话录音，证明经国税局调查，一审中山东国泰建筑工程设计咨询有限公司确实没有开发票，一审判决上诉人承担鉴定费用没有合法依据。第四组，上诉人代理律师赵文祥与山东国泰建筑工程设计咨询有限公司通话录音，证明一审中，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司在出具鉴定报告后，因自身没有鉴定资质等问题，曾申请撤回鉴定报告。 翟绪忠质证认为，不清楚录音中对方是谁，对真实性不认可，对证明内容有异议，且与本案没有关联性。 经审查，本院认为，上诉人提交的录音证据系上诉人与案外人之间的对话，无法确认该证据的真实性，且通话内容不能证明待证事实，与本案不具有关联性，对证据的证明效力不予确认。 翟绪忠提交山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定联系函一份及银行转账明细一份，证明其按照鉴定机构通知的方式缴纳鉴定费。 金阳公司质证认为，对鉴定联系函的真实性无法核实，即便真实，鉴定机构也违反鉴定程序。对转账记录的真实性不予认可。 本院经审查认为，虽然上述证据系复印件，但是结合本案事实，可以确认证据的证明效力。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：本案鉴定程序是否合法，鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。案涉鉴定事项系经当事人申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出并经双方质证，鉴定人员亦出庭接受质询，程序合法。鉴定机构在鉴定过程均通知双方当事人，且双方当事人均至鉴定现场，对于鉴定过程均予以签字确认，鉴定程序合法。上诉人金阳公司对鉴定机构依据的标准有异议，但是其并未提供证据证明具有针对案涉构筑物的特定鉴定标准，也没有证据证明鉴定依据具有明显错误，其异议不成立，本院不予支持。上诉人金阳公司主张山东国泰建筑工程设计咨询有限公司撤回了其出具的鉴定意见书，但是实际并未撤回，不能据此否定鉴定意见书的真实有效性。关于鉴定费用的交纳和收取方式以及开具发票问题，属于鉴定机构的管理问题，不影响对案件事实的认定。综上，一审以鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不当,上诉人金阳公司的该项上诉理由不成立。鉴定意见书足以证明案涉构筑物存在的质量问题，上诉人以被上诉人施工过程中没有异议为由主张应按照合同约定视为验收合格，并据此否定质量问题，没有法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人金阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300.00元，由上诉人青州市金阳温室工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年九月四日 法官助理 葛云雷 书 记 员 皮 玥