重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终826号 上诉人（原审被告）：重庆玺瀚嘉和物业管理有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇玉带河街**(教委**楼**5－2)，统一社会信用代码91500240339597774X。 法定代表人：熊鹰，该公司经理。 委托诉讼代理人：熊德明，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：陈勇，男，1966年7月23日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。 委托诉讼代理人：秦联美，系陈勇妻子，住重庆市石柱土家族自治县。 上诉人重庆玺瀚嘉和物业管理有限公司（以下简称玺瀚嘉和物业公司）因与被上诉人陈勇劳动争议纠纷一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院(2020)渝0240民初175号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玺瀚嘉和物业公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：1.一审判决认定玺瀚嘉和物业公司与陈勇未签订劳动合同的事实错误，陈勇给玺瀚嘉和物业公司的《求职申请表》，其内容完全符合劳动合同应具备的条款规定，应视为双方已经签订了劳动合同；2.一审判决认定玺瀚嘉和物业公司违法解除与陈勇劳动关系证据不足，玺瀚嘉和物业公司有证据证明陈勇违反公司安全管理制度和劳动纪律，陈勇被批评后于次日自动离开公司后一直未上班，且公司多位管理人员给陈勇打电话其本人一直不接听，陈勇之妻秦联美与公司人事经理通话时，人事经理多次要求陈勇本人尽快到公司相关部门按照相关程序当面沟通解决相关事宜，秦联美是案外人，其举示的电话录音的证据缺乏公正性、合法性，该证据不能作为定案依据。3.一审判决支持陈勇加班费请求缺乏证据证明，保安工作执行不定时工作制度，公司对节假日的加班费已酌情发放，陈勇请求给付加班费属无理取闹。 陈勇辩称，1.玺瀚嘉和物业公司与陈勇未签订劳动合同属实。“求职申请表”与“劳动合同”不能混为一谈，且“求职申请表”涉及工资等内容不真实；2.一审认定玺瀚嘉和物业公司与陈勇非法解除劳动关系证据充足，公司管理人员未与陈勇沟通就辞退被上诉人，而非陈勇自动离开，陈勇打扫摄像头处蜘蛛网，并不知道是否移位，不违反公司制度；3.一审认定加班费证据充足，陈勇提交的证据中有时间记录，且一审庭审时玺瀚嘉和物业公司也是认可的。 陈勇向一审法院起诉请求：一、玺瀚嘉和物业公司支付陈勇劳动期间所欠工资166.67元；二、玺瀚嘉和物业公司支付未与陈勇签订劳动合同双倍工资的差额工资6386.67元；三、玺瀚嘉和物业公司支付陈勇二倍经济补偿金1900元；四、玺瀚嘉和物业公司向陈勇支付2019年9月至2019年12月4日加班费共11716.67元(其中：1.延时加班费5077.59元;2.星期天加班费5590.80元；3.法定节假日加班费1048.28元)；五、玺瀚嘉和物业公司支付陈勇各种社会保险损失费2640元。 一审法院认定事实：2019年8月18日，陈勇到玺瀚嘉和物业公司求职应聘保安，填写了《求职申请表》，并在《求职申请表》中“本人郑重声明”后签名捺印。“本人郑重声明”的内容为：“1.以上资料均由本人提供及填写，并保证提供资料绝对真实，否则，可以作为立即被除名或解除劳动关系的核心依据，而贵公司无须作出任何赔偿。2.本人已认真阅读贵公司的员工手册及相关制度，已了解掌握贵公司的各项规章制度，入职后愿意遵守贵公司的一切规章制度。……”行政人事部经理熊伟侠于2019年8月27日签署：“试用期3个月满后合格再转正。试用期起始时间：8.27－11.26，试用期工资：1450元”，总经理熊德明于2019年8月29日签署：“同意按公司员工手册实习试用期满后转入正式合同制员工”。 陈勇从2019年8月27日入职上白班，白班时间为早上八点至晚上八点，共计12小时；从2019年9月1日起上班时间为早上八点至次日八点，共24小时，上一天休息一天。2019年8月实际上白班5天，共计60小时，玺瀚嘉和物业公司支付陈勇8月工资300元（其中基本工资274元、综合加班费26元）；2019年9月实际上班15天，共计360小时，其中中秋节上班1天，共计24小时，玺瀚嘉和物业公司支付陈勇9月工资1700元（其中基本工资1450元、社会保险补贴100元、综合加班费150元）；2019年10月实际上班16天，共计384小时，其中国庆节上班2天，共计48小时，玺瀚嘉和物业公司支付陈勇10月工资2050元（其中基本工资1450元、社会保险补贴100元、综合加班费350元、国庆节补贴150元）；2019年11月实际上班15天，共计360小时，玺瀚嘉和物业公司支付陈勇11月工资1925元（其中基本工资1450元、社会保险补贴100元、综合加班费350元、加班费25元）；2019年12月实际上班2天，共计48小时，玺瀚嘉和物业公司支付陈勇12月工资245元。2019年12月4日晚，因陈勇用扫帚弄偏了监控摄像头，玺瀚嘉和物业公司人事经理熊伟侠于2019年12月5日通知陈勇不再上班，至此，陈勇未再返回玺瀚嘉和物业公司上班。玺瀚嘉和物业公司认可与陈勇的劳动关系已于2019年12月5日解除。至劳动关系解除之日，陈勇、玺瀚嘉和物业公司未签订书面劳动合同，玺瀚嘉和物业公司也未给陈勇缴纳社会保险费。 2019年12月26日，陈勇向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。同日，该委以陈勇的部分请求事项不属于仲裁的受理范围为由作出石劳人仲不字[2020]第5号《不予受理通知书》。 另查明，陈勇在诉状中第一项诉讼请求为要求玺瀚嘉和物业公司支付陈勇劳动期间所欠工资166.67元，但在庭审中经该院询问，陈勇表示166.67元是2019年12月所欠的工资。 再查明，玺瀚嘉和物业公司对保安实行综合计算工时制，但未经人社局审批。2020年3月31日，玺瀚嘉和物业公司部分工作岗位实行综合计算工时制才经石柱县人社局审批，并从2020年4月25日起至2021年4月24日止实行。 一审法院认为，陈勇通过招聘于2019年8月27日进入玺瀚嘉和物业公司上班，有求职申请表、考勤表、工资表等证据可证，虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。玺瀚嘉和物业公司于2019年12月5日口头通知陈勇解除劳动关系后，陈勇未再到玺瀚嘉和物业公司上班，现陈勇要求玺瀚嘉和物业公司支付经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金等损失，玺瀚嘉和物业公司也认可双方劳动关系已于2019年12月5日解除，该院确认陈勇、玺瀚嘉和物业公司的劳动关系已于2019年12月5日解除。 关于陈勇要求玺瀚嘉和物业公司支付2019年12月拖欠的工资的请求，因玺瀚嘉和物业公司在2019年12月25日已将陈勇2019年11月的工资1925元和12月上班2天的工资245元一并发放，故不存在玺瀚嘉和物业公司还拖欠陈勇2019年12月的工资问题，对陈勇的此项诉讼请求不予支持。 关于陈勇要求玺瀚嘉和物业公司支付未签劳动合同双倍工资的差额6386.67元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案陈勇2019年8月27日入职，至2019年9月26日满一个月，玺瀚嘉和物业公司应当从2019年9月27日起支付陈勇双倍工资。陈勇2019年9月工资扣除综合加班补贴和社会保险补贴后低于最低工资标准1700元，按1700元/月计算，陈勇2019年9月27日至2019年9月30日工资为：1700元/月÷15天×2天＝226.67元，加上10月工资1950元（扣除社会保险补贴100元）、11月份工资1825元（扣除社会保险补贴100元）、12月上班两天的工资245元，共计4246.67元。 关于陈勇要求玺瀚嘉和物业公司支付二倍经济补偿金1900元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案玺瀚嘉和物业公司辞退陈勇的理由不符合《新员工入职须知》和《公司员工手册》关于辞退的情形，属违法解除劳动关系，应当向陈勇支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，陈勇未在玺瀚嘉和物业公司工作满一年，应支付半个月的经济补偿金，按劳动关系解除前十二个月的平均工资计算。由于陈勇仅在玺瀚嘉和物业公司工作三个多月，故按2019年9月至11月的平均工资计算。陈勇2019年9月至11月的工资扣除社会保险补贴、低于最低工资标准按最低工资标准计算后分别为1700元、1950元、1825元，三个月平均工资为1825元，陈勇应得的赔偿金为1825元÷2×2倍＝1825元。 关于陈勇要求玺瀚嘉和物业公司支付2019年9月至2019年12月4日加班费的请求。本案陈勇从事小区保安工作，由于小区保安工作的特殊性，无法实行标准工时制，本案玺瀚嘉和物业公司实行综合计算工时制符合现实要求，虽未经石柱县人社局审批，但陈勇、玺瀚嘉和物业公司均按综合计算工时制建立劳动关系三个多月，双方均未提出异议，故仍按综合计算工时制计算加班费。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条规定，实行综合计算工时制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（3）项的规定支付职工的工资报酬。原劳动部《关于企业实行不实时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。从2019年9月1日至2019年12月4日陈勇应工作小时数为：（20.83天/月×3月+4天）×8小时＝531.92小时，实际在岗小时数为：（15天+16天+15天+2天）×24小时＝1152小时，但因陈勇庭审述称“没有事的时候就打瞌睡，有事的时候就喊”，若陈勇24小时均在工作，明显超出人体所能承受的劳动强度，不符合生活规律，故酌定每天扣除8小时的在岗休息时间，即扣除（15天+16天+15天+2天）×8小时＝384小时，再扣除法定节假日即国庆节上班的两天48小时，陈勇平时加班1152－384小时－531.92小时＝236.08小时，法定节假日加班48小时－16小时＝32小时。平时加班工资为：1700元/月÷21.75天÷8小时×236.08小时×150%＝3459.79元。法定节假日加班工资为：1700元/月÷21.75天÷8小时×32×300%＝937.93元。陈勇共应得加班工资3459.79元+937.93元＝4397.72元，扣除玺瀚嘉和物业公司已在工资中发放的综合加班费、国庆节补贴1026元（350元+350元+26元+150元+150元），玺瀚嘉和物业公司还应支付陈勇加班工资3371.72元。 关于陈勇要求玺瀚嘉和物业公司支付各种社会保险损失费2640元的请求。庭审中，经询问，陈勇明确了该2640元为玺瀚嘉和物业公司应当向社保局为陈勇缴纳的3个月社保费用，因玺瀚嘉和物业公司没有缴纳，应当支付给陈勇。因陈勇不属于社保费用的收取主体，且陈勇没有举证证明其因玺瀚嘉和物业公司未缴纳社会保险费用的损失，故对陈勇的此项请求不予支持。 综上所述，玺瀚嘉和物业公司违法解除与陈勇的劳动关系，应向陈勇支付二倍工资差额4246.67元、违法解除劳动关系赔偿金1825元、加班工资3371.72元，共计9443.39元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条，原劳动部《关于企业实行不实时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条，劳动与社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条规定，判决：一、玺瀚嘉和物业公司于判决生效之日起十日内支付陈勇二倍工资差额4246.67元、违法解除劳动关系赔偿金1825元、加班工资3371.72元，共计9443.39元；二、驳回陈勇其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由玺瀚嘉和物业公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.《求职申请表》是否视为签订了书面劳动合同；2.玺瀚嘉和物业公司是否属于违法解除与陈勇的劳动关系；3.一审判决玺瀚嘉和物业公司支付陈勇加班费是否正确。评述如下： 关于《求职申请表》是否视为签订了劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。玺瀚嘉和物业公司认为陈勇填写递交的《求职申请表》符合上述法律规定，经查，《求职申请表》仅明确试用期起始时间及试用期工资，对于劳动合同期限、工作时间和休息休假、试用期满后的劳动报酬、社会保险等内容均未明确，缺乏《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同主要条款内容，故《求职申请表》不能视为双方签订了书面劳动合同，一审判决玺瀚嘉和物业公司支付陈勇二倍工资差额并无不当。 关于玺瀚嘉和物业公司是否违法解除与陈勇的劳动关系问题。玺瀚嘉和物业公司认为陈勇在上班期间，擅自将监控摄像头拨往另一方向，严重违反公司安全管理制度。根据玺瀚嘉和物业公司提供的视频资料，不能确定陈勇系故意将监控摄像头拨往另一方向，即使存在故意行为，玺瀚嘉和物业公司管理制度亦未规定此行为属于应当解除劳动关系情形。对于玺瀚嘉和物业公司主张陈勇是自知理亏，自动离职，根据陈勇提供的录音资料可以确定是玺瀚嘉和物业公司认为陈勇故意违反劳动纪律，才通知其不再上班的，据此玺瀚嘉和物业公司没有证据证明陈勇严重违反公司规章制度，其解除与陈勇的劳动关系，属于违法解除。 关于一审判决陈勇加班费是否正确问题。一审法院根据陈勇实际工作情况和工资标准，计算陈勇的加班时间及加班工资，符合本案客观实际，并且已经扣除了玺瀚嘉和物业公司发放的综合加班费、国庆节补贴等，一审判决认定玺瀚嘉和物业公司应支付陈勇加班工资3371.72元并无不当，玺瀚嘉和物业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，重庆玺瀚嘉和物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆玺瀚嘉和物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇二〇年九月一日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽