内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终1138号上诉人（原审原告）：刘某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：曹某，内蒙古兴特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某1，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：白某，内蒙古有初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某2，现住内蒙古自治区。上诉人刘某与被上诉人赵某1、赵某2因民间借贷纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人曹某、被上诉人赵某1的委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。被上诉人赵某2经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。刘某的上诉请求：要求二审法院依法撤销扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初1490号民事判决，并判令被上诉人给付借款10000元，并从2017年3月24日起按月利2分给付利息至借款给付完毕止。事实及理由：1.赵某1于2015年12月24日因购房用款，在刘某处借款10000元，约定月利2分，并由赵某2作担保。赵某1在借款期间只向刘某结算2600元利息，一只羊作价1500元，合计结算利息4100元。然而一审判决认定赵某1已全部付清了借款及相应的利息，显然是错误的认定，应予纠正。2.赵某1女儿赵云帆从2014年3月1日在音德尔镇就读幼儿园及小学时寄宿在刘某家，每月寄宿费650元。刘某从2016年9月1日开始对赵某1给付的寄宿费作了流水记账，截至到2018年7月10日赵某1给付刘某寄宿费10400元，有刘某记账单为证，然而一审判决将该笔10400元寄宿费认定为赵某1清偿刘某借款本金及利息，显然也是错误的认定。3.赵某1与赵某2应连带清偿所欠刘某借款本金及利息。赵某1向刘某借款10000元，赵某2作担保，有借据为凭，并且赵某1也不否认借款的事实，故赵某1、赵某2应连带清偿刘某借款本金及利息。综上所述，由于一审判决事实不清，判决有失公正，故提出前列上诉请求，望二审法院再作明断。赵某1答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方的债务已经还清，另赵某1并不欠刘某的托管费用。赵某2未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘某向一审法院起诉请求：1.请求判令赵某1给付借款10000元，并自2017年3月24日起按月利2分给付利息至借款给付完毕之日止（截止2020年3月24日止利息7200元）；2.赵某2对上述借款及利息承担连带给付义务。一审法院认定事实：赵某1、赵某2为兄弟关系。2015年12月24日，赵某1在刘某处借款10000元。双方约定此款按月息二分计息，未约定还款时间。赵某2对该笔借款提供担保，双方未约定保证方式，也未约定保证期间。赵某1与刘某将借款10000元的利息按月利率2%结算至2017年3月24日。此外，2017年3月25日担保人赵某2给付刘某3000元。2017年6月30日赵某1妻子张迎春给付刘某1500元。2018年3月22日，赵某1给付刘某2000元。2018年6月20日，赵某1妻子张迎春给付刘某1000元。2018年9月20日，赵某1妻子张迎春给付刘某2500元。2018年12月29日，赵某1给付刘某3000元。以上合计13000元。2020年1月10日，赵某1给付刘某一只羊顶账，双方在庭审中均同意按1500元折价。双方对13000元及羊折价款1500元的还款性质未作约定。一审法院认为，本案的争议焦点是赵某1偿还的13000元是借款还是住宿费。因赵某1不认可赊欠住宿费，故刘某应举证证明赵某1尚欠住宿费的事实。因刘某未能提交有效证据证明其主张，故对刘某主张13000元中的10400元偿还的是住宿费不予支持。故认定13000元为偿还的是借款。双方对还款款项性质未作约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定和通常交易习惯，在约定不明的情况下，民间借贷的偿还顺序是先还利息后还本金。经逐次抵充后，现赵某1已将借款本金10000元偿还完毕。关于赵某1是否赊欠住宿费，刘某可另行主张权利。故对刘某请求判令赵某1偿还借款10000元及相应利息的诉求不予支持。因赵某1已经将借款偿还完毕，故刘某与赵某1间的民间借贷合同关系消灭。由于主债务已经消灭，作为保证人的赵某2因担保的主债务消灭而不再承担保证责任，刘某请求判令赵某2承担保证责任的诉求，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决驳回刘某的全部诉讼请求。案件受理费230元，减半收取计115元，由刘某负担。二审期间，上诉人刘某向本院提交了三组证据：证据一：记录赵某1女儿赵云帆住宿费用的账本原件（原件已退还）及赵云帆住宿费用部分的复印件4张，拟证明赵某1曾拖欠住宿费用共计10400元；证据二：证人郝金权的证人证言，拟证明赵云帆住宿的费用标准为每月650元；证据三：刘某与赵某1、赵某2及赵某2妻子的谈话录音光盘一份，并当庭用录音的手机播放了录音内容，拟证明赵某1只清偿了住宿费，并未清偿借款。赵某1对上述三组证据发表质证意见：关于证据一，对其真实性不予认可，认为该证据是刘某单方面记载的账本，没有赵某1的签字，无法证实欠住宿费的事实；关于证据二，认为证人证言不属于新证据，不应予以采信；关于证据三，认为该证据不能证实欠住宿费的事实，赵某1谈话中的本意为以事实为依据，但并不能证实欠刘某钱的事实，而赵某2为担保人，赵某2无法确定借款是否已经偿还。赵某2未到庭发表质证意见。本院认证认为，对于证据一，刘某提交的住宿费用的账本原件上不仅有对赵云帆的住宿费用的详细记载，还有其他住宿学生的住宿费用情况，故对账本的真实性予以认可。该证据虽不能认定赵某1曾拖欠刘某住宿费，但可以证明其女儿赵云帆曾在刘某家居住且住宿费总计为10400元。对于证据二，赵某1表示该证据不属于新证据不应采纳，本院认为该证据与本案事实无关联性，故不予采信。对于证据三，该证据中的谈话录音形成于2020年5月14日，在谈话录音中赵某1、赵某2对于赵某1女儿在刘某家住宿的事实均予以认可，且赵某2陈述“我大哥说住宿费不说给完了吗，就差抬钱了”。结合一审中记账单中的还款记录（2017年3月25日赵某2捎来3000元）、赵某1与赵某2的兄弟关系及赵某2的担保人身份，应推定赵某2对于赵某1是否偿还借款是知晓的，故对此证据本院予以采信。赵某1、赵某2二审未提交新证据。本院查明的事实为，赵某1、赵某2为兄弟关系。2015年12月24日，赵某1在刘某处借款10000元。双方约定此款按月息二分计息，未约定还款时间。赵某2对该笔借款提供担保，双方未约定保证方式，也未约定保证期间。另查明，赵某1女儿赵云帆读书期间曾在刘某家寄宿，从2016年下半年起至2018年7月份，共产生寄宿费10400元。2017年3月25日赵某2给付刘某3000元。2017年6月30日赵某1妻子张迎春给付刘某1500元。2018年3月22日，赵某1给付刘某2000元。2018年6月20日，赵某1妻子张迎春给付刘某1000元。2018年9月20日，赵某1妻子张迎春给付刘某2500元。2018年12月29日，赵某1给付刘某3000元。以上合计13000元。2020年1月10日，赵某1给付刘某一只羊顶账，双方在庭审中均同意按1500元折价。本院认为，本案系民间借贷纠纷。一审中，刘某向法院提交了借据一枚，以证明其与赵某1之间存在借贷关系。刘某还提交了记账单一份，证明赵某1已经偿还了2017年3月24日之前的借期利息，尚欠本金10000元及部分利息。赵某1对双方之间存在借贷关系予以认可，但认为其已经将借款偿还完毕，并主张刘某提交的记账单上的13000元的还款记录就是其偿还借款的证明，赵某1未提交其他证据予以证明。综上，本案争议的焦点为：赵某1是否已经将10000元借款及利息偿还完毕。就该争议焦点，本院结合当事人提交的证据分析如下：首先，根据民间借贷交易习惯，借款人在还清借款后通常会将其向出借人出具的借据要回，或是由出借人出具收到借款、借据作废的证明，或是由双方当场销毁借据，以免出借人重复主张权利。本案中，出借人仍持有借据，借款人解释为“双方都有记账，就没把条抽出来”，借款人的解释与民间借贷交易习惯不符。其次，从刘某提交的记账单中载明的还款记录可以看出还款共分为六次，每次还款1000元至3000元不等，且还款时间均在学生开学或放假的时间，与刘某主张的赵某1所还款项是住宿费更为相符。刘某提交的住宿费用的账本中记录的每学年花费的费用也可以对此予以佐证。再次，刘某与赵某1、赵某2及赵某2妻子的谈话录音中赵某2也承认住宿费已经给付完毕，借款尚未偿还。综合以上证据，应认定赵某1尚未还清借款本金10000元及部分利息，其应向刘某履行偿还义务。就利息部分，本院分析如下：赵某1已支付给刘某现金13000元和一只羊（折价为1500元），即赵某1共计支付给刘某14500元，减去赵某1女儿赵云帆的住宿费10400元，赵某1已支付借款利息4100元。因双方在借据中约定利息为月息二分，借款时间为2015年12月24日，故赵某1现已支付借款利息至2017年9月8日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定借期内的利息为月息二分，刘某主张赵某1应自2017年3月24日起按月利2分给付利息至借款给付完毕之日止。经本院核查，赵某1已支付利息至2017年9月8日，故其应从2017年9月9日起按月利2分给付利息至借款给付完毕之日止。此外，在借据中还约定赵某1的弟弟赵某2为赵某1提供担保，由赵某2在担保人处签字。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，刘某与赵某1并未约定还款时间，赵某2的保证期间应从刘某向人民法院起诉时即2020年4月10日起算，故赵某2的保证期间未超过，其应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”因本案中对于保证方式及保证范围未进行约定，故担保人赵某2应对赵某1的全部债务承担连带保证责任。综上所述，刘某的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初1490号民事判决；二、被上诉人赵某1于本判决生效后十日内偿还上诉人刘某借款本金10000元及利息（利息以借款本金10000元为基数，自2017年9月9日起按月利2分给付利息至借款给付完毕止）；三、赵某2对上述第二项判决中赵某1应当清偿的债务承担连带责任；四、赵某2承担保证责任后，有权向赵某1追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费230元，减半收取115元，二审案件受理费230元，合计345元，均由赵某1、赵某2负担。本判决为终审判决。审判长 翁兴文审判员 周向华审判员 朱常胜二〇二〇年九月二十一日书记员 曲世琨