河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终312号上诉人（一审原告）：张清彬，男，汉族，1963年4月26日，住河南省社旗县。被上诉人（一审被告）：陈红娥，女，汉族，1968年10月20日，住河南省郑州市金水区。被上诉人（一审被告）：穆录连，女，汉族，1945年5月11日，住河南省内黄县委托诉讼代理人：苗文博，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：董鹏亮，河南国基律师事务所实习律师。上诉人张清彬因与被上诉人陈红娥、穆录连技术服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫01知民初878号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人张清彬，被上诉人穆录连的委托诉讼代理人苗文博到庭参加了诉讼。被上诉人陈红娥经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。现本案已审理终结。张清彬上诉请求：请求撤销一审判决，请求支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法，名为合议庭审理，但实质是主审法官一人审理，开庭时先是主审法官到庭，之后两位合议庭人员才到庭，并且，其开庭前一天电话联系才知道具体开庭时间。二、一审查明事实不清。张清彬与河南省万网科技有限公司没有直接签订过任何书面《技术服务合同》，且该公司伪造证据诈骗至今；张清彬也未与河南省万网科技有限公司签订过《移动电子商务解决方案服务合同》；陈红娥、穆录连未向张清彬提供任何服务平台；《中国知名律师网》至今未能正常上网，不存在正常运营。陈红娥、穆录连辩称：一审程序合法。张清彬与河南省万网科技有限公司签订了合法有效的合同，且合同书上有张清彬本人的签名。一审中，陈红娥、穆录连当庭演示可以按照合同约定向张清彬提供了APP客户端，搭建了WAP网站，注册了网址，通过移联浏览器可直接搜到“中国知名律师网”，能够登录中国知名律师网后台。截止2020年9月17日，“中国知名律师网”访客达到59920人次，较第一次开庭访问人数增加6000多人次，服务一直进行之中。且依据合同约定服务期限为2015年5月9日至2020年5月9日，剩余一年为赠送。陈红娥、穆录连不存在违约，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张清彬向一审法院起诉请求：1、陈红娥、穆录连连带返还服务费58800元，三倍赔偿损失176400元，合计235200元；2、由陈红娥、穆录连负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张清彬提供的《移动电子商务解决方案服务合同》复印件记载：甲方：张清彬，乙方：河南省万网科技有限公司；方案名称：中国知名律师网；服务类型：app客户端、wap网站、微应用、移联浏览器地址栏直达；服务起始时间：2015年5月9日，服务年限：5，金额：39000元；服务商签字：陈红娥；备注：同意注册五年…，签名为“马….”（字体潦草无法辨认）；用户签章：张清彬；服务商（签章）部分盖有“河南省万网科技有限公司”合同专用章；日期部分显示为2015年5月9日。张清彬一审庭审中当庭陈述，该合同中除其签名及“马….”的签名和签字是真实的，其他内容均是虚假的，且该合同仅有一面；“马….”系北京移动互联网研究中心主任。张清彬提供的《移动电子商务解决方案服务卡》记载：“CMPC移动互联网研究中心”、“方案名称：中国知名律师网”、“开通者：张清彬”、“有效期：2015-05-12至2021-05-27”、“服务卡号：mu20×××17”。张清彬陈述，该服务卡系由研究中心向其出具。张清彬提供的收据复印件显示，2015年5月9日，张清彬交纳“移动电商解决方案费、网站费定金7000元”，收款单位加盖有河南省万网科技有限公司印章。张清彬提供的发票复印件显示，2015年6月29日，张清彬向河南省万网科技有限公司支付“服务费”29800元；2015年7月7日，张清彬向河南省万网科技有限公司支付“服务费”29000元。穆录连提供的《移动电子商务解决方案服务合同》记载的内容与上述张清彬提供的合同记载的内容相同之处外，该合同背面记载有“移动电子商务解决方案服务约定”，该约定第一条第1项记载“移动电子商务解决方案的服务介绍以移动互联网研究中心、中心技术提供商北京点指科技有限公司公布的信息为准。移动电子商务解决方案由服务商直接提供，点指科技提供技术支持”；第一条第2项记载“甲方作为服务商为乙方提供移动电子商务解决方案申请服务”；第三条第1项记载“乙方仅负责保障甲方相关付费服务及赠送服务的运行、维护和管理，所有信息和内容均由甲方提供，乙方不承担因非乙方技术原因引起的任何责任”；第六条第1项记载“凡因本合同引起的或与本合同有关的其他争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时现行有效的仲裁规则进行仲裁”；第六条第3项记载“本合同有效期内，除法定事由，必须经双方协商一致方可变更或解除合同”；第七条第1项记载“甲乙双方应加强对各自系统的日常维护和管理，共同保证整个系统的正常运行，对业务发展中出现的各种问题，应及时互相通报，协商处理解决”；第七条第1项记载“《移动电子商务解决方案服务约定》与《移动电子商务解决方案服务合同》是不可分割之整体，任何一方在《移动电子商务解决方案服务合同》上签字/盖章视同对《移动电子商务解决方案服务约定》所有条款认可，《移动电子商务解决方案服务约定》与《移动电子商务解决方案服务合同》同时生效”。穆录连提供的《WAP智能商务服务合同》记载：甲方：张清彬，乙方：“河南省万网科技有限公司”；甲方向服务方购买的服务项目中系统平台部分包括系统平台、会员管理、广告管理、关于我们、信息发布、留言板、商品展示、浏览统计分析、商品订购、友情链接；设计制作包括门户索引页、Gif动画、模板风格设计、网页特效、标准内容页面、广告图片、Banner广告；服务费用合计19800元；签订日期:2015年5月9日；备注：本合同与移动电商解决方案合同费用共计58800元，经双方协商，仅甲方交定金7000元整后，余款51800元整，由乙方垫付，并现场进行提交抢占，甲方保证所欠余款51800元于2015年5月12日中午12：00之前交清。该合同上显示有“张清彬”字样的签名，盖有河南省万网科技有限公司的印章和“李凤雅”的签名。该合同背面第二条第1项记载“按本合同的约定如期支付应付款项，用户购买的不是产品软件系统本身，而是购买智能商务平台系统功能服务和使用权”；第六条第1项记载“本合同与移动电子商务解决方案服务合同作为合同组成部分构成整体合同；两份合同都签署时，本合同签署在后。本合同是移动电子商务解决方案服务合同的WAP网站的特别约定”；第三条第2项记载“服务方应根据约定负责向用户提供系统平台、关于我们及其他产品模块服务并维护智能商务平台的正常运行，保证自身系统平台的正常运转”；第三条第3项记载“智能商务平台提供给用户的仅仅是该系统的使用权”；第六条第2项记载“经北京点指科技有限公司授权，乙方作为产品推广商负责产品推广、用户开发、与用户签订服务合同、收取合同价款，代用户向北京点指科技有限公司申请网络服务及网站建设，网络服务及网站建设由北京点指科技有限公司完成，乙方根据授权为用户提供服务”；第六条第3项记载“协商不成时，双方同意由乙方所在地人民法院来解决（移动电子商务解决方案服务合同第六条第一款作废）”。张清彬对河南省万网科技有限公司提供的该份证据的真实性不予认可，称没有看到过该合同，河南省万网科技有限公司没有提供服务。张清彬提供的“解除服务合同通知”记载：河南省万网科技有限公司，我方在2015年5月9日下午16；30分与贵公司签订互联网移动电子商务服务合同，约定由公司帮助注册、备案、运营“中国知名律师网”，张清彬一次性支付六年服务费（详见发票）¨¨截至2015年9月7日，贵公司一直没能保证“中国知名律师网”进入商业化运作。至今，该平台只是处在一个关键词状态，根本没有注册和备案，导致不能营运，已构成根本违约。鉴于上述事由，特此通知贵公司解除服务合同。落款时间显示为2015年9月7日。穆录连提供的“通知”记载：张清彬先生，2015年5月9日，贵我双方签订“WAP智能商务平台服务合同”及“移动电子商务解决方案合同”各一份，合同签订后，双方均如约履行了合同义务。但2015年9月7日，您突然向我方送达书面解除合同通知书，要求解除以上合同，退还合同款项。我司已当场明确表示不同意解除合同¨¨。落款时间显示为2015年12月3日。经当庭查看，穆录连提供的手机上有“知名律师网”app,打开该app，能够进入“中国知名律师网”网页，该网页显示有“中国知名律师网，联系人：187××××****”、“法律咨询、行政专题…”、“导航、会员、留言”等内容，其中“法律咨询”模块内的内容更新时间为2019年12月4日。打开移联浏览器，输入中国知名律师网，显示有上述内容的网页。使用“中国知名律师网”的首拼字母和密码，能够登录该网站后台管理系统，该系统显示有“基础数据、客户端、会员管理、运营管理、网站内容管理、网站栏目”等内容。经核查，在电脑网址栏内输入http://zgzmlsw.yilianapp.com/,显示有“中国知名律师网”网页。该网页显示有，联系人：张律师，电话：187××******，网站访问量：53567。张清彬向一审法院提供的手机号码为187××××****。另查明：1.张清彬陈述，2015年5月9日，其在会展中心商务楼与“国家cmipc移动互联网研究中心”（以下简称研究中心）签订了“中国知名律师网”服务六年的协议，其分两次向研究中心付款58800元，第一次是在接到服务卡后几天内，第二次是在将近一月后，研究中心向其出具收据时，没有加盖公章，后来一个叫“李凤雅”的女士给其加盖河南省万网科技有限公司公章的收据，“李凤雅”是河南省万网科技有限公司员工。后河南省万网科技有限公司以北京万网集团的名义，主动找到其提供平台维护服务，并承诺在21天内，如果不能维护网站正常运营，双方不签订服务合同，并退还服务费，因涉案网站没有正常运营，因此没有签订合同。网站、app、浏览器直达等是由研究中心制作的，由河南省万网科技有限公司后期维护，但河南省万网科技有限公司没有维护。2.调取的河南省万网科技有限公司工商资料及河南经济报显示，河南省万网科技有限公司成立于2008年10月10日，系有限责任公司，股东为穆录连、陈红娥，其中陈红娥认缴出资51万，穆录连认缴出资49万，2012年6月19日，该公司经营范围变更为包括计算机软件开发、企业营销策划等。穆录连、陈红娥于2008年10月8日一次缴足100万元。2016年1月14日，经该公司股东会决议，成立清算组，并向郑州市工商局金水分局备案。2016年1月18日，河南省万网科技有限公司在河南经济报上刊登清算公告。2016年3月25日，经郑州市工商局金水分局核准，河南省万网科技有限公司予以注销登记。3.穆录连一审中当庭陈述，移动互联网研究中心不是一个法人，它是由北京点指科技有限公司发起的，与其他的互联网平台相互合作，汇集互联网专家、人才的一个组织，定期举行互联网政策的研讨以及培训。4.穆录连提交的李凤雅出具的“情况说明”记载，李凤雅系河南省万网科技有限公司前员工。2015年5月9日，合同签署的当天，张清彬交定金7000元，同年5月12日，交尾款5.18万元。5.穆录连提交的《通知》记载：北京点指科技有限公司推广的移动电子商务解决方案业务，原指定河南区域服务商为河南省万网科技有限公司，因该公司依法注销，此后服务商应提供的网站运行维护工作由河南筑网文化传播有限公司接管。用户如有维护需求，可联系河南筑网文化传播有限公司。落款部分盖有“北京点指科技有限公司”的印章。一审法院认为：关于本案是否属于人民法院受理范围的问题。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。本案中，穆录连提供的《移动电子商务解决方案服务合同》中“移动电子商务解决方案服务约定”第六条第1项记载“凡因本合同引起的或与本合同有关的其他争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时现行有效的仲裁规则进行仲裁”，该合同中约定了仲裁条款，但穆录连提供的《WAP智能商务服务合同》背面第六条第3项记载“协商不成时，双方同意由乙方所在地人民法院来解决（移动电子商务解决方案服务合同第六条第一款作废）”。该条款，废除了《移动电子商务解决方案服务合同》第六条第1项的仲裁条款。穆录连亦当庭陈述，《WAP智能商务服务合同》是对《移动电子商务解决方案服务合同》的特别约定。因此，一审法院认为，应当适用《WAP智能商务服务合同》的相关条款，故对穆录连抗辩的本案不属于人民法院受理范围的意见，不予采纳。关于张清彬是否与河南省万网科技有限公司签订了涉案合同问题。穆录连提供的《移动电子商务解决方案服务合同》上记载有张清彬签名、河南省万网科技有限公司的印章，合同中约定了服务内容，张清彬亦对签名认可。张清彬虽在一审中当庭陈述其是与研究中心签订的合同，河南省万网科技有限公司的印章系河南省万网科技有限公司后来加盖的，并提供了移动电子商务解决方案服务卡，但张清彬在“民商起诉状”中称，“河南省万网科技有限公司持有伪造的授权书主动找原告签订互联网移动电子商务服务合同，有宣传资料、合同等可以证明”；张清彬向河南省万网科技有限公司发送的“解除服务合同通知”亦载明，张清彬于2015年5月9日与河南省万网科技有限公司签订了互联网移动电子商务服务合同，张清彬一次性支付六年服务费（详见发票）；张清彬提供的收据、发票上均盖有河南省万网科技有限公司印章。同时，张清彬提交的民事诉状中载明，其系专职律师，其陈述的合同中除其和“马…”的签字系真实的以外，其他内容均为虚假的陈述，明显不符合常理。综上，对穆录连提供的《移动电子商务解决方案服务合同》的真实性予以确认，对张清彬提供的《移动电子商务解决方案服务合同》复印件的真实性不予确认。穆录连提供的《WAP智能商务服务合同》，虽张清彬称没有看到过该合同，但该合同上有“张清彬”字样的签字，肉眼可辩与张清彬的签名相同，张清彬亦未申请鉴定，且该合同上备注部分载明的合同金额与张清彬主张的数额相同，因此，对《WAP智能商务服务合同》的真实性予以确认。河南省万网科技有限公司与张清彬签订的《移动电子商务解决方案服务合同》、《WAP智能商务服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。张清彬虽陈述河南省万网科技有限公司存在欺诈行为，但并未提供确切证据予以证明。关于河南省万网科技有限公司是否履行了涉案合同问题。合同签订后，张清彬向河南省万网科技有限公司支付了58800元，虽然穆录连对张清彬提供的收据、发票以系复印件为由对真实性不予认可，但穆录连提供的由李凤雅出具的“情况说明”，能够证明河南省万网科技有限公司收到张清彬因涉案合同交付的58800元的事实，故对张清彬提供的收据、发票复印件的真实性予以确认。根据万网提供的相关证据及当庭演示可以认定，河南省万网科技有限公司根据合同约定，向张清彬提供了app客户端；搭建了WAP网站；注册了http://zgzmlsw.yilianapp.com/网址；通过移联浏览器可搜寻到中国知名律师网；能够登陆“中国律师知名律师网”后台。网站访问量达53567，网页的“法律咨询”模块内的内容更新时间为2019年12月4日。因此，一审法院认为该网站处于正常运行状态，河南省万网科技有限公司已按照合同约定履行了合同义务。故对穆录连关于河南省万网科技有限公司按照合同约定履行了自身的义务，不存在违约情形的抗辩意见予以采纳，对张清彬主张中国知名律师网不能正常营运及要求解除合同，返还服务费及赔偿损失的诉请不予支持。关于陈红娥、穆录连是否承担法律责任的问题。鉴于河南省万网科技有限公司已履行了合同义务，陈红娥、穆录连作为河南省万网科技有限公司的股东亦不应承担相应责任，且根据调取的河南省万网科技有限公司工商资料显示，陈红娥、穆录连已履行出资义务，河南省万网科技有限公司已依法予以清算，张清彬亦没有提供确切证据证明两被告虚假出资，故对张清彬的该项主张依法无据，不予支持。判决：驳回张清彬的全部诉讼请求。一审案件受理费4828元，由张清彬负担。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：在本院二审庭审时，在当事人见证下，当庭演示通过手机可以进入到（中国知名律师网）网站，网页显示截止2020年9月25日下午的点击量为60825人次。根据当事人上诉、答辩并征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一审程序是否适当；张清彬要求陈红娥、穆录连赔偿是否有事实与法律依据。关于一审程序是否适当的问题。一审庭审中程序张清彬到庭参加了诉讼，并且其自认合议庭成员均到庭公开开庭审理本案。故一审程序并无不当，张清彬提出的一审程序违法的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于张清彬要求陈红娥、穆录连赔偿是否有事实与法律依据的问题。据一审查明的事实，张清彬提供的《移动电子商务解决方案服务合同》复印件记载：甲方：张清彬，乙方：河南省万网科技有限公司；方案名称：中国知名律师网；服务类型：app客户端、wap网站、微应用、移联浏览器地址栏直达；服务起始时间：2015年5月9日，服务年限：5，金额：39000元；服务商签字：陈红娥；备注：同意注册五年…，签名为“马….”（字体潦草无法辨认）；用户签章：张清彬；服务商（签章）部分盖有“河南省万网科技有限公司”合同专用章；日期部分显示为2015年5月9日。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效协议。协议签订后，河南省万网科技有限公司也依据协议约定向张清彬提供了相应的服务。在本院二审庭审时，在当事人见证下，当庭演示通过手机可以进入到网站，并且，网页显示截止2020年9月25日下午的点击量为60825人次。因此，在河南省万网科技有限公司已经按照合同约定向张清彬提供合同约定服务的情况下，张清彬要求陈红娥、穆录连赔偿没有事实与法律依据。张清彬的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张清彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4828元，由张清彬负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇二〇年九月二十八日法官助理郑峥书记员王蒙