黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终811号上诉人（一审原告）：王志贵，男，1962年1月21日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。上诉人（一审被告）：黑龙江省姆尔润物业管理有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳**永春社区。法定代表人：魏迪迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓峰，男，该公司职员。一审被告：中国联合网络通信有限公司佳木斯市分公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路**。负责人：刘建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎东君，男，该公司法律顾问。上诉人王志贵因与上诉人黑龙江省姆尔润物业管理有限公司（以下简称物业公司）、一审被告中国联合网络通信有限公司佳木斯市分公司（以下简称联通公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王志贵上诉请求：一、依法改判一审判决第二项被上诉人物业公司给付上诉人在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）超出法定标准工作时间的加班费64551.72元；二、依法改判一审判决第四项被上诉人物业公司给付上诉人在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）应休未休年假的工资报酬18000元；三、依法改判被上诉人物业公司返还上诉人缴纳养老保险中单位应承担的17805.68元，赔偿上诉人因未缴纳失业保险而受到的经济损失26100元（1450元×18个月），总计43905.68元；四、判令被上诉人物业公司因未与上诉人签订劳动合同应向上诉人支付11个月的二倍工资14300元；五、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决物业公司承担2018年4月12日至2018年12月31日延长工作时间加班费是错误的。从2012年3月上诉人入职，到2019年1月1日联通公司通知上诉人离岗时，上诉人与物业公司均存在劳动关系。上诉人每月工作时间为240小时，超过国家规定的标准工作时间80个小时。上诉人提交的考勤表、保安执勤岗位要求细则，还有由联通公司掌握的电子考勤信息可以证明自上诉人入职以来均是以“三班倒”的工作方式进行工作，并且上诉人的考勤簿每填满一本都需要上交至联通公司保安科存档。关于存在加班事实的举证责任应由物业公司、联通公司承担，一审法院认为物业公司仅就2017年7月至2018年12月31日上诉人是否存在加班事实承担举证责任的认定是错误的。根据上诉人提供的证人证言，上诉人能够证明加班事实的存在由用人单位掌握相关证据，在被上诉人不提供的情况下，应由物业公司承担给付上诉人在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）超出法定标准工作时间的加班费64551.72元的责任。2.一审判决物业公司应承担2017年7月至2018年12月期间应休年假工资报酬差额部分是错误的。一审判决认定物业公司应支付王志贵20**年7月至2018年12月期间应休未休假的工资报酬，而后并未将2017年7月和8月的应休未休假的时间计算在内。从用人单位掌握的考勤登记可以查证，上诉人自2012年3月入职以来，从未享受过年假，业务公司应给付王志贵在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）应休未休年假的工资报酬18000元。3.物业公司应承担返还王志贵缴纳养老保险中单位应承担的17805.68元及赔偿王志贵因未缴纳失业保险而受到的经济损失26100元。4.物业公司应承担未与王志贵签订劳动合同，向王志贵支付11个月二倍工资14300元的责任。因王志贵与物业公司自2012年3月26日至离岗时，均未签订书面劳动合同。物业公司应支付王志贵11个月的工资14300元。物业公司辩称，1.关于加班费的证明责任问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，王志贵提供的证据不能证明物业公司掌握加班事实存在的证据。2.加班费的计算错误。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过44小时工作制度，不应按每月加班80个小时计算加班费。3.王志贵属于违法解除劳动合同，物业公司不应向其支付经济补偿金。王志贵因物业公司未给其缴纳社保为由解除劳动合同应提前书面告知物业公司，但王志贵未提前书面通知物业公司即解除了劳动合同属违法解除劳动合同，严重违反了物业公司规章制度，给物业公司造成了损失，应赔偿物业公司的损失。4.应休未休年假的报酬计算存在错误。因累计工作的时间享受年休假的证据不由物业公司掌握，应由王志贵进行举证，人事档案记载王志贵19**年参加工作不能证明王志贵累计全日制工作满20年，因此王志贵享受休假15天没有事实依据。联通公司述称，本案系王志贵与物业公司之间的劳动争议纠纷，与联通公司没有任何关系，联通公司也不应当承担任何责任。物业公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：王志贵不是物业公司员工，与物业公司不存在劳动关系，王志贵提供的银行流水不能证明其工资由物业公司支付。王志贵也不能证明其与物业公司、联通公司之间存在劳务派遣关系。王志贵不能证明其受物业公司的劳动管理，从事物业公司安排的有报酬的工作，不能证明王志贵从事的保安工作属于物业公司的业务组成部分。王志贵主张每月工作240小时超过法定标准80个小时不符合法律规定。王志贵辩称，我2012年3月份到物业公司工作，2012年3月物业公司就委派我去联通公司工作，我与物业公司是存在劳动关系的，联通公司将我的工资和社会保险都拨给物业公司，由物业公司向我支付工资，物业公司没有给我交付每月的社会保险，只是给我每月开1300元工资。联通公司述称，1.我公司与王志贵之间没有任何的劳动关系，我公司与物业公司系业务承包关系，是经济合同关系，我公司将安保业务、车辆运输业务等相关后勤辅助业务承包给物业公司，我公司向其支付业务承包费用。2.物业公司工作人员的工资以及社会保险均由物业公司承担。3.上诉人王志贵所称我公司将工资给付物业公司，由物业公司代发是不成立的，我们确实是给钱，但是给的是物业公司费用，与王志贵没有任何关系。王志贵向一审法院起诉请求：1.判令被告物业公司为原告补缴在职期间（2012年3月36日至2018年12月31日）的养老保险；2.判令被告物业公司给付原告在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）失业保险；3.判令被告物业公司给付原告（2017年10月至2018年4月31日）基本工资与佳木斯市区最低工资标准差额即1050元；4.判令被告物业公司给付原告在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）超出法定标准工作时间加班费64551.72元；5.判令被告物业公司给付原告在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）夜班餐补费8000元；6.判令被告物业公司给付原告（2012年3月26日至2018年12月31日）劳动合同经济补偿金17150元；7.判令被告物业公司给付原告在职期间（2012年3月26日至2018年12月31日）应休未休年假经济补偿金18000元；8.判令二被告承担连带责任。一审法院认定：原告自2012年3月被物业公司派遣到联通公司从事保安工作，工作至2018年12月31日。工资由物业公司支付。原告2012年3月26日至2018年4月工资为1300元/月，2018年5月至2018年12月工资为1450元/月。原告王志贵于2012年1月在社会保险经办机构办理了基本养老保险登记并缴费。2015年10月1日起，佳木斯市城市最低工资标准1270元。2017年10月1日起，佳木斯市城市最低工资标准1450元。另查明，原告王志贵于2019年7月向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会经审查于2019年8月15日作出佳劳人仲字（2019）第582号驳回了王志贵的仲裁请求。一审法院认为，根据原告提供的中国工商银行银行流水显示被告物业公司自2013年3月26日开始向原告卡内打卡支付工资的事实，可以认定原告王志贵与被告物业公司存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于被告物业公司没有提供关于原告工作年限和解除劳动合同的书面材料，本院以原告主张的2013年3月26日与被告物业公司建立劳动关系，2018年12月31日与被告物业公司解除劳动关系。关于原告的各项诉请，本院确认如下：1.原告主张被告物业公司为其补缴在职期间（2012年3月36日至2018年12月31日）的养老保险及失业保险的诉讼请求，由于被告物业公司于2010年4月1日办理了基本养老保险登记并缴费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，本院认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，属于征收与缴纳纠纷，带有社会管理的性质，是行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件范围，故对该项诉请，本院不予支持；2.关于原告主张的工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由于被告物业公司没有提供原告工资支付明细，本院以原告主张的被告物业公司拖欠其2017年10月至2018年1月30日期间工资差额1050元和2017年7月至2018年4月工资1300元/月。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付。”被告物业公司应支付拖欠原告2017年10月至2018年4月30日期间工资差额1050元；3.关于原告主张的加班费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因原告王志贵应提供证据证实其2012年3月26日至2018年6月30日期间存在延长工作时间的事实，因其未能提供充分有效地证据证实其主张，故对该项诉请，本院不予支持。结合原告申请劳动仲裁时间是2019年7月，被告物业公司应就2017年7月至2018年12月31日原告是否存在加班事实承担举证责任。由于被告物业公司没有提供原告的工资支付明细、考勤记录，本院以原告主张的被告物业公司未支付原告2018年4月12日至2018年12月31日期间工作日延长时间加班费和2018年4月12日至2018年12月31日期间工作日延长工作时间80小时/月事实为准。被告物业公司应支付原告2018年4月12日至2018年12月31日期间工作日延长工作时间加班费［1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（80小时/月÷21天×13天）×150%+1450元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（80小时/月×8个月）×150%］=8555.01元，予以支持；4.关于原告主张的夜班餐补费，因原告未提供证据证实其与被告物业公司约定该项费用，本院不予支持；5.关于原告主张的经济补偿金，因本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金情况。原告在被告物业公司处工作年限自2012年3月26日起至2018年12月31日止共计6年零9个月，原告解除劳动关系前12个月月平均工资根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四十七条规定，计算工资为2262.92元［1450元/月×12个月+1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（80小时/月÷21天×13天）×150%+1450元/月÷21.75天/月÷8小时/天×80小时/月×8个月×150%）÷12个月］，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，每满一年支付一个月工资，不满六个月，向劳动者支付半个月工资，被告物业公司应当支付原告解除劳动关系经济补偿金15140.44元（2162.92元/月×7个月）；6.关于原告主张的被告物业公司支付2012年3月26日至2018年12月31日年度应休未休年假经济补偿金的诉请，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作年满12月以上的，享受带薪年休假”和根据《职工带薪年休假条例》第三条“累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应将工资支付给劳动者本人，劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位处必须记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，被告物业公司应支付原告2017年7月至2018年12月期间应休未休年休假的工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工应休未休假天数，应当在本度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，结合原告的工作年限为1987年1月至2018年12月，已满20年，原告2017年9月应休年休假天数为1.23天（30天÷365天×15天），原告2017年10月至12月应休年休假天数为3.78天（92天÷365天×15天），2018年应休年休假天数为15天，由于被告物业公司已经按月支付了原告2017年9月至2018年12月期间的工资，被告物业公司还应再支付原告应休未休年休假工资报酬差额部分2519.54元［1300元/月÷21.75天×1天×（300%-100%）+1450元/月÷21.75天×18天×（300%-100%）］；7.关于原告主张的二被告承担连带责任的诉讼请求，因原告未能提供证据证实原告与被告物业公司、联通公司系劳务派遣关系，因此，本院对原告该项诉请，不予支持。综上所述，对原告王志贵诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。判决：一、被告黑龙江省姆尔润物业管理有限公司于本判决之日起10日内给付原告2017年10月至2018年4月30日期间工资差额1050元；二、被告黑龙江省姆尔润物业管理有限公司于本判决之日起10日内给付原告王志贵20**年4月12日至2018年12月31日延长工作时间加班费8555.01元；三、被告黑龙江省姆尔润物业管理有限公司于本判决之日起10日内给付原告王志贵解除劳动合同经济补偿金15140.44元；四、被告黑龙江省姆尔润物业管理有限公司于本判决之日起10日内给付原告王志贵20**年7月至2018年12月期间应休未休年假工资报酬差额部分2519.54元；五、驳回原告王志贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黑龙江省姆尔润物业管理有限公司负担。二审期间，上诉人物业公司及一审被告联通公司未向本院提交新证据。上诉人王志贵向本院提交了证据1.中国联通佳木斯市分公司五号楼岗保安执勤岗位要求细则，证明王志贵的工作时间是三班倒。本院经审查认为，该份证据无法证明王志贵的实际工作时间，本院不予采纳。证据2.在向阳法院调解时王志贵与孙晓峰、周文柱、郎东君录音一份，证明王志贵与黑龙江省姆尔润物业管理有限公司有劳动关系。本院经审查认为，综合全案物业公司为王志贵支付工资的事实，该份录音可以认定王志贵与物业公司存在劳动关系，本院对此予以采纳。经审理，依据各方当事人的陈述及提交的证据，本院另查明，王志贵的工作时间为“三班倒”工作制，具体为第一天的中午12：00-17：00，第二天早上8：00-11：30，17：00-第三天早上8：00，第三天休息一天，一个班次三天共工作23.5小时，以此循环。夜班时，王志贵10：00进行查岗，第二天早上6：00进行查岗，10：00以后可以进行休息。联通公司将其安保和后勤等业务外包给物业公司。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王志贵与物业公司是否存在劳动关系及物业公司是否应支付王志贵各项费用。根据物业公司的企业基本信息显示其经营范围为劳务服务、劳务派遣（不含外派劳务）、职业中介、其他人力资源服务等项目，实际用工单位的联通公司陈述其与物业公司系承包关系，是经济合同关系，将保安等相关工作委托物业公司提供服务，物业公司亦认可其与联通公司存在上述关系，通过王志贵提供的工资银行流水来看，其工资一直由物业公司支付。物业公司对王志贵提供的工资银行流水并无异议，依据上述证据及当事人陈述，可以认定王志贵与物业公司之间存在劳动关系。物业公司主张王志贵不是其员工，双方之间不存在劳动关系的上诉请求不成立。因王志贵每三天的工作时间共计23.5小时，每月工作共计235小时，但是其中包括其每个夜班10点以后休息的时间，本院确定王志贵每晚休息时间为10：30至第二天5：30，共计7个小时，每月夜班休息时间共计70个小时。因夜班保安工作往往更多的带有值班性质,联通公司亦允许保安在该段时间休息。正常情况下公司在晚上10时后无人员进出,王志贵亦不承担外出巡逻之责,且夜班为两人值班，因此夜晚睡觉休息等正常的生理、生活需求不应认定为工作状态，应在每月的工作时间内扣除。因此王志贵每月实际工作时间为165小时（235小时-70小时），而依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者每月工作不得超过167个小时（20.83天／月×8小时／天），王志贵的工作时间并未超出法定的工作时间，不存在延长加班的事实。物业公司上诉主张王志贵每月工作240小时超过法定标准80个小时不符合法律规定的上诉理由成立。王志贵主张支付延长工作时间加班费的请求不成立，本院不予支持，一审支持王志贵延长工作时间加班费错误，本院予以纠正。因王志贵不存在延长加班的事实，因此一审计算月平均工资错误，导致物业公司支付王志贵解除劳动关系经济补偿金错误。王志贵在与物业公司解除劳动合同前12个月平均工资为1450元／月，因此物业公司应支付王志贵解除劳动关系经济补偿金10150元（1450元／月×7个月）。因《工资支付暂行规定》第六条规定了用人单位保存工资记录至少两年的责任，因此在王志贵提起劳动仲裁之日两年的工资记录用人单位仍有保存责任，对于2017年7月至2018年12月期间的应休未休年休假工资报酬是否发放应由用人单位承担举证责任。因物业公司未举证证明是否支付了王志贵应休未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。而王志贵未举证2017年7月之前应休未休年休假的情况，承担举证不能的不利后果。因此物业公司应支付王志贵20**年7月至2018年12月期间应休未休年假的工资，王志贵的年休假工资应从2017年7月起算，因此一审判决物业公司支付王志贵从2017年9月至2018年12月应休未休年假工资不当，本院予以纠正。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工应休未休假天数，应当在本度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，结合王志贵19**年参加工作的事实，截至2007年后王志贵应休年假为15天。王志贵20**年7月至9月应休年假天数为3.78天（92天÷365天×15天），王志贵20**年10月至12月应休年假天数为3.78天（92天÷365天×15天），2018年应休未休年假为15天。因物业公司已支付王志贵20**年7月至2018年12月期间的工资，因此物业公司还应支付王志贵应休未休年休假工资报酬差额部分2955.86元[1300元／月÷21.75天×3.78天×（300%－100%）＋1450元／月÷21.75元×18.78天×（300%－100%）]。王志贵主张物业公司返还其缴纳养老保险中单位应承担的17805.68元的上诉请求，因征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性义务，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社保部门的职权范围，不属于人民法院受理案件的范围，一审法院未进行审理正确。王志贵主张物业公司赔偿其因未缴纳失业保险而受到的经济损失26100元及物业公司因未与其签订劳动合同应向其支付11个月的二倍工资14300元的两项上诉请求，因王志贵在一审中并未提出上述诉讼请求，本院对上述两项上诉请求不予审理。综上所述，上诉人王志贵、黑龙江省姆尔润物业管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1238号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1238号民事判决第二项、第五项；三、变更黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1238号民事判决第三项为上诉人黑龙江省姆尔润物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人王志贵解除劳动合同经济补偿金10150元；四、变更黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1238号民事判决第四项为上诉人黑龙江省姆尔润物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人王志贵20**年7月至2018年12月期间应休未休年假工资报酬差额部分2955.86元；五、驳回上诉人王志贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上诉人黑龙江省姆尔润物业管理有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人黑龙江省姆尔润物业管理有限公司、王志贵各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年九月十日书记员  蒋婧玮