广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终16789、16790号 上诉人（原审128号案原告、4255号案被告）：朱翠华，女，1987年11月23日出生，汉族，住广州市花都区。 委托诉讼代理人：潘惠慧，广东永哲律师事务所律师。 上诉人（原审128号案被告、4255号案原告）：广州市南菱万众汽车维修服务有限公司，住所广州市花都区新华街镜湖大道**自编之**。 法定代表人：马春欣,董事长。 委托诉讼代理人:张君邦，国信信扬（花都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:曾献杭，国信信扬（花都）律师事务所实习律师。 上诉人朱翠华、广州市南菱万众汽车维修服务有限公司（以下简称南菱公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初128、4255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 朱翠华一审的诉讼请求：1.南菱公司支付朱翠华2011年12月1日至2019年10月14日经济补偿金61226.08元；2.南菱公司支付朱翠华2017年1月1日至2019年10月14日周六日加班费105945.02元；3.南菱公司支付朱翠华2011年12月1日至2019年10月14日拖欠工资差额105945.02元；4.南菱公司承担本案的所有仲裁费用和诉讼费用。 南菱公司一审的诉讼请求：1.南菱公司无须向朱翠华支付工资差额25698.45元、产假工资17890.89元、经济补偿金37567.73元、加班工资6921.98元。2.诉讼费由朱翠华承担。 一审法院判决：一、南菱公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱翠华支付2017年1月至2019年10月期间的加班工资差额7878.71元；二、南菱公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱翠华支付产检工资差额337.93元；三、南菱公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱翠华支付2015年产假期间工资差额10798.03元；四、南菱公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱翠华支付2019年产假期间工资差额17890.89元；五、南菱公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱翠华支付经济补偿金39454.15元；六、驳回朱翠华的其他诉讼请求；七、驳回南菱公司的其他诉讼请求。两案的案件受理费共计20元，由南菱公司负担。 判后，朱翠华、南菱公司均不服，分别提起上诉。 朱翠华上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判南菱公司向朱翠华支付2017年1月至2019年10月期间加班工资差额98292.1元；2.撤销原审判决第二项，依法改判南菱公司向朱翠华支付产检工资差额4225.2元；3.撤销原审判决第五项，依法改判南菱公司向朱翠华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金122452.16元；4.撤销原审判决第六项，依法改判南菱公司向朱翠华退还培训费1000元、工资差额59825.94元；5.本案一审、二审诉讼费由南菱公司承担。上诉理由：一、一审法院对于朱翠华的加班工资认定错误，应按朱翠华主张的98292.1元，依法予以改判。（1）加班工资应按朱翠华月平均工资7658.26元计算。《劳动法》第44条规定中的“工资”通常是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。虽然双方签订的劳动合同中对加班工资的核算基数进行了约定，但朱翠华在签订劳动合同时没有平等协商的权利，该约定严重损害了朱翠华的合法权益，应属无效约定。因此，应根据朱翠华离职前12个月的平均工资计算加班费。（2）根据南菱公司第一次提交的考勤记录核算的朱翠华2017年、2018年、2019年的双休日加班、法定节假日加班、工作日加班天数，应当依法予以采纳。（3）一审判决遗漏计算朱翠华工作日延长工作时间的加班费，系导致加班费计算错误的原因之一。实际上，朱翠华工作日上班时间是10小时，存在加班的事实。二、根据《女职工劳动保护特别规定》第六条，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。朱翠华因生育二胎进行了12次产检，应认定为12天。此外，一审应按朱翠华主张的工资7658.26元计算产检假工资，而不应按最低工资标准计算。三、本案双方劳动关系是因南菱公司违反规定，变相辞退朱翠华而解除，南菱公司应支付经济赔偿金。一审认定朱翠华入职时间为2013年11月1日是事实认定错误。虽然朱翠华于2011年12月1日入职时是采用劳务派遣的方式，但朱翠华工作地点、工作岗位从未发生改变，工资也一直由南菱公司发放，根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，工作年限应当合并计算，且朱翠华在南菱公司的系统上显示的工作年限也为8年。四、朱翠华主张的1000元培训费由南菱公司扣走，其依法应当予以返还。五、南菱公司在2015年5月1日至2019年10月14日期间发放给朱翠华的基本工资远低于广州市最低工资标准，也低于双方劳动合同约定，理应按57503.35元的标准予以补足。另外，南菱公司在2019年1月、7月、8月违法扣发朱翠华工资合计2322.59元应予补发。朱翠华正常上班的天数，对应的工资应当予以发放。综上所述，请求二审支持朱翠华的上诉请求。 南菱公司上诉请求：1.判令撤销原审判决第一项、第三项、第四项、第五项，改判南菱公司无须向朱翠华支付2015年产假工资10798.3元、2019年产假工资17890.89元、经济补偿金37567.73元、加班工资7878.71元；2.判令诉讼费由朱翠华承担。上诉理由：一、奖励假工资以符合生育政策为前提，且应以基本工资作为计算标准。关于产假工资，南菱公司在收到社保部门拨付款项并扣除了朱翠华应支付的2-4月份社保缴费个人部分后，已支付至朱翠华的账户。关于奖励假工资的计算标准，应当按照合同约定工资2100元计算，且该标准符合《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动人事争议案件座谈会的意见综述（二）》第一条意见的规定。本质上来讲产假期间生育津贴不属于工资，而是国家给予女职工的一项特殊保护，由社保机构拨付给用人单位支付的，社保机构是通过上年度用人单位缴费基数确定津贴的计算标准，南菱公司只能以该标准决定是否应当补足差额。奖励假是基于计划生育政策制订，且法律及广东省的指导意见均明确奖励假按正常工资计算，不包括加班、津贴、奖金等项目，因此于法于理按2100元计算奖励假工资符合法律规定。二、2015年产假工资已经超过仲裁时效，应当驳回。对于朱翠华主张的第一胎拖欠的产假工资，由于南菱公司的工资台账只负责保留两年，无法再核实确认是否存在差额未发放。同时，该项请求已超过仲裁时效。再者，朱翠华当时在收到产假工资时未提出异议，应视为同意。三、关于周六日加班费问题。从双方提交的工资发放记录可以证实，每月的工资总额中已包含加班费，且朱翠华从未对加班工资提出异议。同时双方的劳动合同第五条第二款约定加班需要经过公司审批批准，对于朱翠华未经南菱公司允许而主动加班的部分，南菱公司不予确认。另外，朱翠华计算加班费的基数有误，根据双方的劳动合同约定，应以约定工资标准2100元计算。四、朱翠华基于种种理由单方面提出解除劳动合同，未有足够的事实与法律依据，南菱公司无需支付经济补偿金。南菱公司已按规定支付工资，即便朱翠华认为未足额支付，也只是因为计算标准的问题，南菱公司主观上并无拖欠的故意。关于产假工资，双方一直在协商沟通的过程中，在朱翠华提交离职申请后，南菱公司已于10月23日发放差额部分。关于加班工资等其他请求，均不符合事实亦无法律依据。总之，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形，南菱公司无需向朱翠华支付经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审依法改判支持南菱公司的上诉请求。 朱翠华针对南菱公司的上诉答辩称：朱翠华生育一胎二胎均符合生育政策，社保部门也是发放了生育津贴。女职工的产假工资应按照劳动者产假前的工资标准支付，而非基本工资，并且根据朱翠华提供的工资条显示，朱翠华的基本工资为868.05元，是远远低于最低工资标准。产假工资是工资的一种，应按工资来计算诉讼时效。本案劳动合同解除原因是南菱公司采取不足额支付加班费、产假工资，并且让刚休完产假的朱翠华在滴水空调下工作，又故意将本该属于朱翠华的单算到其他同事的身上来达到降低朱翠华工资的目的，从而变相辞退朱翠华。总之，不同意南菱公司的上诉请求，坚持己方上诉意见。 南菱公司针对朱翠华的上诉答辩称：一、朱翠华离职的真实原因是与同事关系不和，在2011年开始朱翠华就在南菱公司工作，工作期间从未对工资组成方式、加班工资计算标准、以及2015年产假工资提出任何的异议。根据公司惯例，所有女职工的产假工资都是在由社保机构拨付生育津贴之后再支付给女职工。二、2011年虽然朱翠华在南菱公司工作，但实际上是通过第三方劳务派遣至南菱公司，南菱公司是用工单位，与其不存在劳动关系。三、根据双方劳动合同约定，加班需要向公司提出申请，而且南菱公司作为服务性单位，在节假日偶有加班，符合正常的商业运营情况，公司每周至少安排其休息一天，朱翠华的大部分收入来源于提成也就是奖金，离职前朱翠华月平均工资已经达到了将近7千元，符合多劳多得的原则，因此其主张加班工资没有事实依据和法律依据。四、南菱公司认为2015年产假工资经仲裁审理已经超过仲裁时效，应当驳回。五、关于主张经济赔偿金，朱翠华是自行离职，并不是南菱公司将其辞退，因此不存在违法解除之说。同时，其在仲裁以及一审主张经济补偿金，而在二审上诉期间变更诉请赔偿金，南菱公司认为该项诉请，未经仲裁一审处理，二审应当直接驳回。六、朱翠华主张工资差额，朱翠华离职前的工资均高于广州市最低工资标准，其将总工资进行拆分，主张工资差额没有事实依据和法律依据。总之，不同意朱翠华的上诉请求。 对于原审判决查明的事实，本院予以确认。 朱翠华二审提交了以下证据：1.产前复诊记录和心电图报告单的病历资料，证明朱翠华产检的次数12次；2.休假管理制度，证明朱翠华享有年假7天，入职时间应为2011年12月；3.银行流水，证明从2011年12月开始，就由南菱公司向朱翠华发放工资。南菱公司质证认为：朱翠华的三组证据不属于新证据，朱翠华仲裁期间已聘请律师，而在仲裁阶段就上述事实已经进行过主张，该组证据是在补强，但不符合新证据的规定。具体而言，证据1，真实性没有异议，关联性不予确认；证据2，未有南菱公司盖章，三性不予确认；证据3，真实性没有意见，关联性不予确认，具体理由在答辩时已经陈述，而且就相关2011年开始双方是否存在劳动关系，仲裁、一审已经查明。 本院认为：本案二审的争议焦点为，南菱公司是否应向朱翠华支付工资扣款、基本工资差额、加班工资差额、产检工资差额、生育保险待遇差额等各项工资差额和解除劳动合同经济补偿金及其数额。 首先，原审法院认定双方在2013年11月1日至2019年10月14日期间存在劳动关系，有朱翠华与南菱公司及案外人公司分别签订的劳动合同和社保缴费记录佐证，合法有据，本院予以确认。朱翠华认为其入职南菱公司的时间应为2011年12月，并在二审提交了休假管理制度和银行流水明细，但第一，休假管理制度为复印件，没有原件核对，无法确认真实性；第二，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数是根据职工累积工作时间确定，即在不同用人单位的工作期间均计为累积工作时间。因此，朱翠华在南菱公司享有的年休假天数，不仅仅取决于其在南菱公司的工作年限，当然也不能成为其在南菱公司工作年限的反证；第三，现有证据证明朱翠华曾被案外人公司派遣至南菱公司工作，在此情况下，南菱公司向朱翠华发放工资的行为，并不能当然证明南菱公司是用人单位。总之，朱翠华提交的证据不足以证明其所主张的劳动关系开始时间，本院不予采纳。 其次，关于本案的争议焦点之一即工资问题。 （一）工资扣款。朱翠华主张，南菱公司在2012年2月1日至2012年6月30日期间，以培训费为借口扣其工资共计1000元。但如前认定，双方劳动关系的建立时间为2013年11月1日，在此之前，朱翠华是由案外人公司派遣至南菱公司工作，即南菱公司并非朱翠华的用人单位，亦非工资支付的义务主体，朱翠华要求南菱公司返还该期间的工资扣除款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于2019年1月、7月和8月的考勤扣款，原审法院已做详细论述，且处理正确，朱翠华并无新的事实和理由，故对原审法院驳回朱翠华该项请求的处理，本院予以确认。 （二）基本工资差额。朱翠华认为南菱公司在2015年5月1日至2019年10月14日期间未足额发放合同约定的标准工时下的固定工资，但根据朱翠华的银行流水记录显示，朱翠华在职期间每月领取的工资远高于合同约定的固定工资，而工资表中除了基本工资外还有其他数额固定的工资构成，况且，朱翠华入职多年从未对此提出异议，现朱翠华又以工资表中的部分构成低于合同约定数额来主张基本工资差额，于情于理不符，原审法院不予支持的处理，并无不当，本院予以认可。 （三）加班工资差额。其一，关于计算基数。双方在劳动合同中明确约定以标准工时下的固定工资作为计算基数，该约定并未违反法律强制性规定，故对双方均有约束力。朱翠华要求以月平均工资作为计算基数，有悖于双方合同约定，本院不予采纳。其二，就加班时间。原审法院根据双方提交的考勤记录，对朱翠华周六日和法定节假日的加班时间进行认定，在此基础上依法核算出加班工资差额并作出原审判决，合法合理，本院予以确认。南菱公司认为其已经足额支付加班工资故无需支付的主张，没有依据，本院不予支持。朱翠华上诉要求南菱公司支付延长工作时间的加班工资，超出了仲裁申请和一审诉请，本院不予处理；至于朱翠华主张产假期间的加班工资，没有依据，原审法院论述充分，本院不再重复。总之，朱翠华关于加班工资的异议，理据不足，本院均不予采纳。 （四）产检工资差额。根据朱翠华二审提交的产前复诊记录和检查报告单显示，朱翠华共进行12次产检，按照单次产假半天时间酌定，南菱公司应向朱翠华补足12次共6天的工资差额579.31元（2100÷21.75×6）。对朱翠华主张超过的数额，缺乏依据，本院不予支持。 （五）生育保险差额工资。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，职工产假期间的生育津贴，应由用人单位按照职工产假前12个月的平均工资按月垫付。该月平均工资包括劳动者的全部工资收入。南菱公司主张按照基本工资计算，于法无据，本院不予采纳。就南菱公司提出2015年产假工资的时效问题，因产假工资是女职工产假期间的基本生活保障，与劳动报酬性质相同，其时效应从劳动关系解除时起算，并未超过时效。故原审法院经核算后，按照朱翠华主张的月平均工资，依法核定朱翠华的产假工资差额后判令南菱公司予以支付，合法有据，本院予以确认。 最后，关于争议焦点之二即解除劳动合同的经济补偿金问题。如前所述，就产假工资的计算标准和发放方式，法律有明确规定，而南菱公司确实没有及时足额支付朱翠华的产假工资，朱翠华以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定情形。根据该法第四十六条第（一）项规定，南菱公司应向朱翠华支付经济补偿金。南菱公司认为无需支付的理据不足，本院不予采纳。朱翠华上诉要求南菱公司支付赔偿金，不符合法律规定；至于朱翠华要求将派遣期间计入经济补偿金计算年限，同样缺乏依据，故对朱翠华的上诉请求，本院不予支持。总之，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初128、4255号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项和案件受理费负担的决定。 二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初128、4255号民事判决第六项。 三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初128、4255号民事判决第二项为：广州市南菱万众汽车维修服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱翠华支付产检工资差额579.31元。 四、驳回朱翠华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案二审受理费共20元，由上诉人广州市南菱万众汽车维修服务有限公司、朱翠华各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 婷 审判员 乔 营 审判员 黄小迪 二〇二〇年九月二十二日 书记员 黄笑芬 书记员 李颖仪