新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院   民 事 裁 定 书   （2020）新31民初23号   原告：喀什市润丰小额贷款有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市人民东路**楼**。   法定代表人：杨鲁新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所专职律师。   被告：伽师县振鑫建筑安装有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伽师县团结东路**/div>   法定代表人：李从爱，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王立柱，新疆德新（塔什库尔干）律师事务所律师。   被告：伽师县玉米提瓦尔商贸有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伽师县团结西路/div>   法定代表人：艾尼江·肉孜，该公司董事长。   原告喀什市润丰小额贷款有限责任公司（以下简称润丰公司）与被告伽师县振鑫建筑安装有限责任公司（以下简称振鑫公司）、伽师县玉米提瓦尔商贸有限责任公司（玉米提瓦尔公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。润丰公司的委托诉讼代理人罗杰彬、振鑫公司的委托诉讼代理人王立柱到庭参加诉讼。玉米提瓦尔公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。依法缺席进行了审理。   喀什市润丰小额贷款有限责任公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判决立即停止对原告享有抵押权的伽师县玉米提瓦尔商贸有限公司以南、迎宾路以北的地号为J-YBL-（0049）号土地使用权的强制执行。2．请求法院依法确认原告对抵押物依法享有优先受偿权。3．本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：一、2015年2月10日喀什市润丰小额贷款公司与伽师县玉米提瓦尔商贸有限责任公司签订借款合同，合同约定借款金额190万元，月利率3%，同日双方签订抵押合同，约定将位于玉米提瓦尔商贸有限责任公司以南、迎宾路以北的7664平方米土地作为本案借款合同的抵押担保。2015年2月12日双方共同到伽师县相关主管部门办理了土地他项权证（证书编号：伽师县他项（2015）第001号），因此原告已经依法取得该土地的抵押权。二、根据《担保法》第十二条：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”及《担保法》第五条，物权法定原则：“物权的种类和内容，由法律规定。”因此他项权证记载期间和双方合同中约定的担保期不具有法律约束力，抵押权不会因记载的期限届满而消灭，因此原告并未丧失对上述土地的抵押权。三、根据《物权法》第二百零二条：“抵押权存续期间抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”原告从借款合同签订日至今多次向被告索要借款及利息，主债权的诉讼时效期间没有届满，抵押权也依然存在。四、根据《担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”现在原告主张行使抵押权优先受偿于法有据，法院应当依据法律规定予以支持和保护。原告主债权没有实现，抵押权也依然存在，抵押权是物权，而物权应当优先于普通债权受偿，因此原告应当优先于伽师县振鑫建筑安装有限责任公司的普通债权受偿。综上所述，请求法院依法支持原告的诉讼请求。   振鑫公司辩称：一、原告要求停止执行和撤销执行是无法律依据。本案执行是生效法律文书基础上向法院申请，法院也是严格按法定程序执行，原告主要是以抵押权要求权利，因此只能主张优先权，而不是撤销权。二、抵押权的成立必须符合法定要件。抵押权的成立法律规定明确的要件，不仅是有双方合意，要在行政机关登记，更要在诉讼时效内主张权利，缺乏要件依据《物权法》第202条规定，喀什中院对伽师县国土资源局及伽师县住房和城乡建设局依法进行调查，通过调查查证，被申请人的土地及房产在调查期间均没有他项权登记，原告基于他项权而要求优先权无法律依据。2018年5月，喀什中院在伽师县玉米提瓦尔商业步行街张贴权利申报公告，原告在此期限内并没有向喀什中院申报权利。综上，由于原告主张抵押权无法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼。   玉米提瓦尔公司向本院提交书面答辩意见辩称，一、答辩人请求依法驳回被答辩人提出的停止对其享有抵押权的伽师县玉米提瓦尔商贸有限公司以南、迎宾路以北的地号为J-YBL-（0049）号土地使用权强制执行的诉讼请求。事实与理由：被答辩人与答辩人虽于2015年2月12日到伽师县相关部门办理了土地他项权证，被答辩人取得该土地的抵押权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第五十五条：“已经设立抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。故法院对该土地的强制执行是合法有效的。”根据《担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第五十一条：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”故被答辩人仅仅是对该抵押物享有优先受偿权，并不享有该抵押物的所有物权，所以被答辩人仅对该抵押物拍卖价款享有优先受偿权。但在抵押期间，不影响人民法院依法对抵押物的查封、冻结及强制执行。抵押物拍卖、变卖后的财产价值，抵押他物权人仅有优先受偿权而已，超出抵押财产权的剩余价值，应当有申请查封的申请人予以受偿。故被答辩人提出的停止强制执行的诉讼请求无法律依据，请求法院依法予以审查，驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为了支持其诉讼请求，向本院提交三组证据。   润丰公司提交证据一，润丰公司与玉米提瓦尔公司法定代表人于2013年11月25日签订借款合同一份，2013年11月25日银行打款凭证一张、玉米提瓦尔公司于2013年11月26日向润丰公司出具的保证担保承诺书及个人声明各一份、2013年11月26日润丰公司与玉米提瓦尔公司及其法定代表人签订的保证合同一份；2．润丰公司与玉米提瓦尔公司法定代表人与2013年12月19日签订借款合同及保证合同各一份、被告2于2013年12月20日向润丰公司出具保证担保承诺书及个人声明各一份，2013年12月20日银行打款凭证一张。拟证明，润丰公司分别于2013年11月25日、12月19日向玉米提瓦尔公司法定代表人借款600万元，玉米提瓦尔公司为上述借款承担连带保证责任，保证期限为借款主合同生效之日起至借款主合同履行完毕后两年。振鑫公司质证称，对该组证据真实性认可。但该组证据与本案无关，因为本案诉求是要求停止强制执行，该组证据与本案诉求无关联性。   第二组证据，1．润丰公司与玉米提瓦尔公司于2015年2月10日签订的借款合同及抵押合同各一份；2.2015年2月12日伽师县人民政府向原告颁发的《土地他项权利证明书》一份（提供复印件，原件核对后收回）。拟证明，结合润丰公司提供的第一组证据，玉米提瓦尔公司为保证其法定代表人所欠原告主债务的履行，对该笔债务中的190万元与润丰公司重新签订了借款合同，并为该笔借款办理了抵押登记，润丰公司据此对该块土地享有抵押权，并因此而享有优先受偿权。振鑫公司质证称，对该组证据真实性认可。证明问题不认可，他项权利证明书中约定很清楚，他项权利的存续期间为3个月，是2015年2月10日-2015年5月9日，原告现在是不享有抵押权的。   第三组证据，贷款逾期催收通知书4份，拟证明，润丰公司为保证主债务及抵押权的时效处于存续状态，多次向玉米提瓦尔公司法定代表人催要借款；润丰公司与玉米提瓦尔公司之间的抵押权至今存续，并未消灭。抵押权应从润丰公司向玉米提瓦尔公司主张权利之日起开始计算诉讼时效。振鑫公司质证称，对该组证据真实性认可。证明问题不认可，抵押权属于他项物权，不存在诉讼时效。   本院对以上三组证据的真实性均予以认可，但本案系润丰公司主张对涉案土地享有抵押权而提起的对执行程序中享有优先受偿权的诉讼，无论润丰公司对涉案土地是否享有抵押权，均不能阻却涉案土地的强制执行，而关于抵押权是否合法有效及因此带来的在涉案土地的执行过程中是否享有优先受偿权的问题，不属于本案应当审查的范围，故对以上证据的关联性均不认可。   本案查明事实为，本案中原告举证的所有证据均与本案无关。   本院经审查认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”、第五百零九条“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》“40．人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”之规定，故本案中无论抵押权是否合法有效或已经过期，抵押权人均无法阻碍法院对抵押财产的执行，但如果抵押权合法有效，可以申请参与分配，优先受偿抵押物的拍卖款。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和二百二十七条的规定，当事人因违法执行或不当执行，导致权益受到侵害时，救济途径分为程序和实体两种，即根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条提出执行行为异议，是因执行行为本身违反程序性规定，侵害了执行案件当事人以外第三人的合法权益，由利益受损的第三人以法院违反执行程序为由提出的异议，即程序异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条对执行标的提出排除执行异议之诉。是案外人认为法院的执行行为侵害了其实体权利，是基于对执行标的主张实体权利提出的异议，即实体异议。如果异议指向的对象是执行标的物，且所提异议依据的是所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利的，就构成实体异议。反之，如果案外人（利害关系人）所提异议所依据的基础权利为程序权利的，则构成程序异议。本案中，润丰公司是基于自身对涉案房屋享有的抵押权而提起的对执行程序中享有优先受偿权的诉讼，即是否应当在执行案件中享受优先受偿权的问题。其诉讼请求的本意所针对的是执行法院的执行行为。故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人执行异议之诉的受案范围，本院受理润丰公司所提案外人执行异议之诉不符合法律规定，应予纠正。润丰公司可通过执行监督程序主张自己的权利。   综上所述，原告润丰公司的起诉无事实及法律支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：   驳回喀什市润丰小额贷款有限责任公司的起诉。   案件受理费21900元（原告喀什市润丰小额贷款有限责任公司已预交），由本院退还给喀什市润丰小额贷款有限责任公司21900元。   如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   审  判  长   陈晓东   审  判  员   胡美媛   人民 陪 审员   马震江   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 八 日   书  记  员   张墨川