陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终711号 上诉人（原审原告）：陕西海鸿投资集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：郑秦丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德松，陕西道开律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亚林，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安博家实业有限公司。住所地：西安市碑林区。法定代表人：田长红，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫拯材，陕西立腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：严龙，陕西立腾律师事务所律师。上诉人陕西海鸿投资集团有限公司（以下简称海鸿公司）因与被上诉人西安博家实业有限公司（以下简称博家公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海鸿公司的委托诉讼代理人李德松、宋亚林，被上诉人博家公司的委托诉讼代理人闫拯材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海鸿公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01民初2100号《民事判决书》，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金3810万元；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，作出错误的判决，依法应当改判。一审判决混淆正常合同利益和违约金对违约损失的补偿性，错误地适用公平原则和损益相抵规则。前诉中，上诉人的主张及获得的支持，均为合同解除后的财产清算，并未包括被上诉人违约应承担的违约赔偿金。首先，上诉人在前诉中，没有主张违约金或违约损失的赔偿，因此，不构成重复起诉，对此，一审判决是认可的。其次，前诉中明确认定，双方合同解除并非基于违约解除，而是基于合意解除，对此，一审判决也是认可的。再次，前诉是根据《补充合同书》第六条的约定，进行项目收益分配的清理结算，对此，一审判决也是认可的。所以，前诉中是双方合意解除合同后的按合同约定进行的清理结算，并不涉及被上诉人违约，以及违约责任的承担。前诉中，上诉人没有获得因被上诉人违约而产生的“可得利益损失和债务赔偿”。本案中，上诉人主张的是因被上诉人未按约定履行合同主要义务、挪用项目开发资金的违约行为，而应当按《补充合同书》第九条的约定支付违约金，与合同解除的清理结算无关。本案上诉人的诉讼请求明确，即要求被上诉人支付违约金3810万元。事实理由为被上诉人未按约定履行合同主要义务、违约挪用项目资金（并非被上诉人拒不分配利润）等。但，一审判决却错误地将前诉支持上诉人的清理结算利益，认为是因被上诉人违约而获得的可得利益损失和债务赔偿，明显是错误的。前诉中，上诉人依据合同中明确约定的清理结算条款得到的投资款返还和利益分配，不是因被上诉人违约而得到的违约损失赔偿或补偿，更不是一审判决所述的“可得利益损失和债务赔偿”。本案中上诉人诉请只是根据合同约定、基于被上诉人挪用项目资金等违约行为，应当承担的违约责任，两案没有实质的事实和权利重叠。二、一审错误地适用公平原则和损益相抵规则。1、关于公平原则的适用。首先，公平原则应表现为双方地位平等，即任何一方违约，均应承担违约责任。双方合同中也明确约定，任何一方违约均应向对方支付投资总额10%的违约金，即3810万元违约金。一审判决错误地适用公平原则，导致虽然被上诉人违约，但只需按合同约定正常向上诉人分配利益，既违背当事人意思自治原则，也造成当事人双方地位不对等。其次，公平原则所追求的实质上的利益平衡，是指违约责任与违约造成的实际损失相比的平衡，而非当事人投入与产出的利益平衡。一审判决以上诉人“仅投入3800余万元”，前诉中已获得超过3800万元的利益为由，适用公平原则，驳回上诉人的请求，显然是混淆了公平原则适用时应当对比的对象。房地产项目的投入产出比“失衡”，是由于施工方垫资、商品房预售、银行融资等因素形成的，房地产项目只要投入前期的启动资金，项目启动后，资金回笼，即不再需要投入资金，加之我国房价持续上涨，形成房地产项目的超额利润，这是市场风险和收益，是合作开发房地产中，合作方共同承担和享有的，不是因被上诉人违约上诉人获得的可得利益损失。最后，一审造成实质上的不公平。一方面，被上诉人违约事实清楚而明确，且给被上诉人造成远超违约金数额的损失，但不用承担违约责任；另一方面，被上诉人挪用上诉人资金缴纳本该由其缴纳的土地费用，其实际投资尚不足1000万元（其土地价值为3800万元左右，但被上诉人却挪用上诉人2049万元用于支付土地费用），而获得和上诉人同样比例的利益分配！若按一审判决的投入产出比计算，被上诉人获得的利益更是惊人。2、关于损益相抵规则。一审判决认为损失相抵规则是“在司法实践中，在计算可得利益损失时，一般适用损益相抵规则。”且为“守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。”但在本案中，显然适用错误，明显混淆了“因对方违约行为而获得的利益”和“合同清理结算的利益”。首先，前诉中上诉人获得的清理结算利益，不是被上诉人违约造成的可得利益。没有任何事实和证据证明因被上诉人违约挪用资金而使上诉人在清理结算中获利。其次，本诉中上诉人请求支付的违约金及对方违约给我方造成的损失（即挪用资金等的损失），并不在前诉范围之内。所以，一审判决错误地将清理结算利益与被上诉人违约挪用资金的损失适用损益相抵规则，明显是错误的。综上所述，本案被上诉人违约事实清楚，合同关于承担违约责任的方式、标准约定明确，被上诉人依法应承担的违约责任，与前诉中被上诉人向上诉人返还投资、分配利润，没有重叠和矛盾，一审法院错误适用公平原则和损益相抵规则，造成违约方违约而不用承担责任，还获得更大的利益，是实质上的不公平。请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益，真正维护诚实信用和公平正义。博家公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回海鸿公司的上诉请求，具体理由如下：一、海鸿公司上诉称，其在前诉中未获得因被上诉人违约而产生的“可得利益损失和债务赔偿”，前诉中清理结算利益与本案中应当获得的违约赔偿两案无关的理由不能成立。首先，前诉中人民法院认为博家公司违反合同约定，对案涉项目进行清理、结算，对利润进行分配与本案海鸿公司要求博家公司承担违约赔偿金系基于同一事实、同一起因的案件，二者本身就具有不可分割性。清理、结算、分配利润与违约赔偿本就是基于对同一事实、同一起因发生争议后的处理方式，二者相辅相成具有事实和权利上的重叠。海鸿公司将二者割裂开来不利于案件的处理，不符合法律规定。其次，《合同法》第一百一十三条第一款也明确规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据上述法律规定能够清晰的表明，在处理违约纠纷过程中，合同履行后可以获得的利益与给对方造成损失的违约赔偿应当结合到一起进行处理。在前诉中，人民法院依据双方签订的合同对案涉项目进行了清理结算并分配项目利润，支持了海鸿公司的可得利益损失和债务赔偿，本身就是对合同履行后海鸿公司可得利益进行的处理。海鸿公司在本次诉讼过程中诉请的违约赔偿金已包含其在前诉中对案涉项目进行清理、结算、分配利润中所得的利益。最后，海鸿公司上诉称前诉中获得的清理结算利益与本案中应当获得的违约赔偿两案没有实质和权利的重叠，其此点理由与法律规定不符，不能成立，请求二审法院依法予以驳回。二、一审判决适用公平原则及损益相抵规则驳回海鸿公司的诉请，适用法律正确，海鸿公司的上诉理由不能成立。首先，公平原则本身就是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。民法上的损害赔偿责任通常是具有补偿性的要求，损益相抵规则就是为了避免任何一方当事人获得不当得利的体现，这正是公平原则和损益相抵规则所确定的法律精神。其次，海鸿公司在案涉项目中的实际投资仅为810万元的情况下，获取近三亿元的可得利益，海鸿公司的利益在前诉中已经完全得到保证，其再次要求巨额违约赔偿本身就违反了公平原则的立法精神。从海鸿公司对案涉项目实际投入的情况来看，其累计向案涉项目转入3810万元，其中的3000万元是海鸿公司以博家公司的土地为抵押向银行贷款所得，海鸿公司的自有资金投入仅为810万元。就连海鸿公司在案涉项目中所投资的3800万也因海鸿公司对外欠款于2012年已经被西安中院强制执行划走。陕西省高级人民法院、最高人民法院作出（2013）陕民一初字第001号和（2018）最高法民终1272号《民事判决书》已判决博家公司向海鸿公司返还3810万元投资款，分配利润6385.55万元，以及将9635.015平方米的商业用房分割给海鸿公司，上述款项及房产共计近3亿元之巨，海鸿公司的可得利益及实际损失在原一、二审判决已经完全得到弥补。最后，民法上违约金的性质以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，就是为了避免任何一方当事人获得不当得利的体现。根据违约后果处理的损益相抵原则，守约方不能再获得违约赔偿的同时又保有额外利益，这一利益应当在违约赔偿中予以扣除。损益相抵规则的原理就是通过抵扣，使得赔偿结果更加公平。一审判决适用公平原则及损益相抵规则，对海鸿公司在前诉中获得的利益进行扣减，就在为了避免任何一方当事人获得不当得利的体现，正是损益相抵规定所确定的法律精神，同时也是民法中公平原则的体现。海鸿公司在前诉中已经得到巨额利益补偿，损失完全被弥补的情况下，其再次要求巨额违约金，显系不当得利，有违公平原则。综上，博家公司认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，海鸿公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。海鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金3810万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年2月28日，博家公司（甲方）与海鸿公司（乙方）签订了一份《联合开发建设协议书》，协议主要内容为：甲、乙双方本着平等、互利的原则，经充分协商，就联合开发建设祥和花园项目达成如下协议：一、项目名称：祥和花园住宅项目，该项目规划为两部分，临街规划建设为商业卖场，框架结构，地上**，地下**为停泊车位，建设面积约4至5万平方米（该卖场与家世界连锁商业集团有限公司签订为期20年租赁合同）；其余部分规划建设二幢33层框剪结构住宅楼，建设面积约5万平方米（以实际完成建筑面积为准）。二、项目宗地位于西安市XX路XX号，占地面积29.317亩（含代征路0.079亩），以2003市土测字202-2号宗地（地籍编号YT3-11-2-2）面积量算成果表为准。三、该项目总投资约贰亿柒仟万元。四、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用该宗地土地证作为抵押的融资方式。五、管理机构：甲、乙双方联合成立项目部，项目部设经理1名，由甲方委派；副经理1名，由乙方委派。项目部对甲、乙双方负责并定期或不定期向甲、乙双方报送财务报表及工程进展情况。六、项目的财务管理：项目部涉独立账号，双方共同监管，由甲方委派会计1名，乙方委派出纳一名。七、项目的收益分配：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资后按甲方50%，乙方50%比例分配，临街商业房建成后按上述比例进行分割，并办理产权证，其费用在项目费用中支出。八、甲、乙双方权利、义务：（一）甲方权利义务1、负责按市政规划设计办理报建手续。2、负责项目的开发和施工建设。3、负责向乙方提供公司章程、董事会决议。（二）乙方权利义务1、负责项目所需资金的筹集。2、与甲方共同做好项目资金的管理和使用。九、违约责任：本合同已经生效即具有法律效力，甲乙双方必须严格履行，若有违约，须以另一方已实际投入该项目的资金额作为赔偿金支付对方，并按同期银行贷款利率附加利息。十、争议解决方式：本合同签订后，在执行过程中发生争议，双方可协商解决，协商不成可向人民法院起诉。十一、本合同经甲、乙双方签字盖章后生效。十二、本合同一式四份，双方各执两份。双方当事人签名盖章。2009年8月31日，海鸿公司与博家公司又签订了一份《补充合同书》，对《联合开发建设协议书》内容和条款进行补充，协议如下：一、项目名称及报建（规划）：祥和雅居，报建面积约为145，000平方米，其中商业用房面积约为18,000平方米（最终以审批建设面积为准）。二、项目宗地：位于西安市XX路XX号，占地面积29.317亩（含代征路0.0079亩），以2003市土测字202-2号宗地（地籍编号YT3-11-2-2）面积量算成果表为准。三、1、项目总投资约38100万元人民币（以实际预算为准）。2、对甲、乙双方前期投入资金额的确认（见附件）。四、联建形式：甲方以上述土地使用权作为投资，乙方负责前期建设资金的筹措，建设资金可采用以该宗地土地证作为抵押的融资方式。五、管理机构：甲、乙双方共同投资设立“祥和雅居”项目领导小组（等同于公司董事会）。项目领导小组是项目开发建设、销售的执行机关，负责项目业务开展的指挥和管理，对各种具体事项作出决策并组织实施，其职权如下：1、负责召开定期或不定期项目工作会议。了解项目进度，决定重大事项和开支；2、决定项目的报建方案，营销策划方案，工程招（议）标项目预（决）算，合同管理，设备及材料采购，财产清偿等重大事项；3、决定项目经营指标和资金使用计划；4、聘请或解聘项目经理，项目副经理，财物负责人，决定其报酬事项；5、决定施工过程中的临委工程、工程变更事项及不可预见费用；6、决定房屋的销售价格、租赁价格；7、其他项目领导小组决定的事项。六、项目收益分配：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按甲方50%、乙方50%的比例分配。临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。七、甲方权利义务：1、向乙方提供项目可行性报告；2、负责项目报建、审批并向乙方提供审批文件、控规面积及详规面积的相关文件；3、负责项目的开发和施工建设；4、甲、乙双方共同负责项目资金的管理和使用；5、甲、乙双方共同委托具有相应资质的单位编制项目预算（包括单幢建筑物的预算及绿化、景观、智能等相关配套设施的预算）。八、乙方权利义务：1、负责项目所需资金的筹集；2、协助甲方做好项目的开发和施工建设；3、甲、乙双方共同负责项目资金的管理和使用。九、违约责任：本合同生效后，双方须严格履行，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金。十、争议的解决方式：在合同履行过程中发生争议，双方可协商解决，如协商不成，任何一方可向合同履行地法院提起诉讼。十一、本合同及在合同履行过程中形成的双方的会议纪要及双方共同签字认可的内容与主合同具有同等法律效力。十二、本合同与主合同有冲突的，以本合同为准。十三、本合同一式两份，双方各执一份。双方签名盖章。2013年,海鸿公司以合资、合作开发房地产合同纠纷将博家公司诉至陕西省高级人民法院称，博家公司无视合同约定拒不向海鸿公司返还投资款及清算项目利润，并以种种理由为海鸿公司参与项目管理的人员设置障碍，导致海鸿公司参与项目管理困难。博家公司出于毁约的目的，以西安市中级人民法院扣划3800万元为由向海鸿公司发函废除双方签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》。海鸿公司已经履行了合同义务，博家公司不按合同约定、拒绝履行合同义务的非法行为，导致海鸿公司蒙受巨大经济损失，为保护公司合法权益，请求：1、判决博家公司按合同约定返还海鸿公司投资并支付项目已售部分利润，共计约1.88亿元 (该金额最终以项目利润审计结果确定)；2、判决博家公司依约分割并交付未售住宅房产，其中已建成住宅房产交付实物，并办理权属登记。未建成的在建住宅工程折价（按评估价）按合同约定的比例支付对价款；3、判决博家公司按合同约定的比例分割并交付商业房，并办理权属登记，支付应分商业房已产生的租金（每年约652万元，最终以审计结果确定）；4、判决博家公司因违约给海鸿公司造成的损失，包括：投资款返还、利润分配的延期利息（以审计结果确定）、未完工程预期利润（以鉴定结果确定）；5、判决博家公司承担全部诉讼费用。博家公司在该案中提出反诉称，双方签订联建开发合同后，海鸿公司按照合同应负责提供全额建设资金约38100万元，但在博家公司多次督促下，海鸿公司仅投资了3810.5252万元约项目总投资的10%后，再未投资。又因海鸿公司银行到期债务的执行，致使海鸿公司前期3800万元投资款被法院强制执行。海鸿公司既不能补充被法院强制执行的投资款，也无继续投资的诚意和能力，海鸿公司构成违约。根据法律规定，博家公司通知海鸿公司解除合同，终止履行。请求：1、判决确认博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》于2012年10月3日依法解除；2、判决海鸿公司承担项目总投资10%的违约金计3810万元；3、判决本案反诉费由海鸿公司承担。该案审理期间的2014年9月3日，海鸿公司出具书面意见称，鉴于博家公司擅自转移项目建设资金，导致项目建设周期严重滞后，且已明确提出解除合同的要求，双方无法继续合作，故同意解除《联合开发建设协议书》及《补充合同书》，但仍坚持其诉讼请求，要求按合同约定进行清理、结算。之后海鸿公司提出申请，请求在合同解除的情况下，对“祥和雅居”项目的收入、成本、利润、资产情况进行专业鉴定。陕西省高级人民法院经研究决定采取在项目资料齐备的情形下，以会计审计的方式作出鉴定意见。但陕西省高级人民法院多次要求博家公司提供案涉项目资料，博家公司均以不同意对项目利润进行鉴定为由，拒不提供任何资料。陕西省高级人民法院经再次研究后决定采取在项目施工的具体资料缺乏，仅有行政主管部门备案资料的情况下，采取评估的方式进行鉴定。遂后陕西省高级人民法院调取了项目用地规划许可证、工程规划许可证、建审总平面图、商品房预售许可证申办资料、房屋销售情况等资料，并经当事人质证后交付鉴定单位。2017年10月18日，西安天正房地产价格评估咨询有限公司作出天正评估（2017）0721201号、0722407号房地产估价报告。（2017）0721201号对“祥和雅居”住宅、商业、地下车库房地产进行价值评估，评估结果及价值明细如下：开发利润：住宅建筑面积102334.79平方米，单价1567元／平方米，总价16035.86万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价3950元／平方米，总价7803.37万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价36元／平方米，总价61.15万元；合计建筑面积138884.88平方米，利润总价23900.38万元。（2017）0722407号对“祥和雅居”一期6﹟楼地下一层至地上五层商业房地产租赁期限内租赁价值评估，最终估价结果为：租赁期限2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金39元／平方米·月，年租金924.55万元，利润513.72万元；2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金40元／平方米·月，年租金948.26万元，利润527.60万元；年租金合计1872.81万元，利润合计1041.32万元。对于上述评估报告，海鸿公司提出异议。西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日重新作出天正评估（2018）0422407号、（2018）0422408号房地产估价报告。（2018）0422407号对于案涉位于西安市雁塔区XX路XX号祥和雅居住宅、商业、地下车库房地产进行价值评估，结果及价值明细为：一是市场价值：住宅建筑面积102334.79平方米，单价6032元／平方米，总价61728.35万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价8415元／平方米，总价16624.14万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价13.5万元／个（合4501元／平方米），总价7560万元；合计138884.88平方米，总价85912.48万元。二是成本费用：住宅建筑面积102334.79平方米，单价4231元／平方米，总价43297.85万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4231元／平方米，总价8358.49万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价4231元／平方米，总价7105.85万元；人防及配套建筑面积4455.14平方米，单价已分摊；成本费用合计143340.02平方米，总价58762.19万元。三是开发利润：住宅建筑面积102334.79平方米，单价1801元／平方米，总价18430.50万元；商业建筑面积19755.36平方米，单价4184元／平方米，总价8265.65万元；地下车库建筑面积16794.73平方米，单价270元／平方米，总价454.15万元；开发利润合计138884.88平方米，利润总价27150.30万元。（2018）0422408号对“祥和雅居”一期6﹟楼地下一层至地上五层商业房地产租赁期限内租赁价值评估，最终估价结果为：租赁期限2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金39元／平方米·月，年租金924.55万元，利润521.30万元；2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面积为19755.36平方米，单位租金40元／平方米·月，年租金948.26万元，利润535.15万元；年租金合计1872.81万元，利润合计1056.45万元。海鸿公司遂根据西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日作出的房地产估价报告，将诉讼请求变更为：1、判令博家公司返还海鸿公司投资款3891.7584万元，及自2014年9月3日至实际支付日期间的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、判令博家公司向海鸿公司支付住宅、车位销售利润14782.68051万元，及自2014年9月3日至实际支付日期间的利息（按同期银行贷款利率计算）；3、判令博家公司向海鸿公司分割交付商业房产9877.68平方米，并协助海鸿公司办理权属登记；4、判令博家公司支付2014年9月3日前已产生的商业房租赁款利润528.225万元；5、判令博家公司支付合同解除后至实际交付时商业房占用费（按每年474.13万元租金标准计算）；6、请求判令博家公司承担全部诉讼费、评估费。陕西省高级人民法院对该案进行审理后，于2018年8月28日作出（2013）陕民一初字第00001号民事判决，该判决认为双方当事人争议焦点为四方面：1、双方当事人之间的《联合开发建设协议书》及《补充合同书》的性质、效力，及双方是否履行了合同义务的问题；2、双方之间的合同解除时间问题；3、双方联合开发的项目的利润如何确定的问题；4、对前诉问题判断的基础上双方诉讼请求能否成立问题。该判决认为，1、双方签订的合同有效，海鸿公司对项目的投资到位，没有违约，博家公司违反了以土地使用权作为投资的义务及没有按约由双方共同管理项目，构成违约；2、双方当事人属于合意解除合同，合同于2014年9月3日协议解除并终止履行； 3、项目利润应以西安天正房地产价格评估咨询有限公司于2018年4月10日作出的房地产估价报告为依据；4、对于合同解除终止后的处理不同于一般的当事人利益相对的合同，不仅仅是一个通过相互返还和赔偿损失就能解决的问题，而是涉及对合作的标的物不动产如何分割、相互投资如何返还、利润如何分配等诸多问题，对这些问题应在综合考量的基础上作出处理……。遂判决：一、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内返还陕西海鸿投资集团有限公司投资款3810.5252万元；二、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西海鸿投资集团有限公司“祥和雅居”项目利润款6385.55万元；三、西安博家实业有限公司于本判决生效后三十日内向陕西海鸿投资集团有限公司分割、交付“祥和雅居”项目6#号楼9635.015平方米的商业房产，并协助陕西海鸿投资集团有限公司办理权属登记。自2014年9月3日至实际交付房产之日止，按照每年267.575万元的标准，支付陕西海鸿投资集团有限公司“祥和雅居”项目商业房产占用费；四、驳回陕西海鸿投资集团有限公司的其余诉讼请求；五、驳回西安博家实业有限公司的反诉请求。宣判后，双方不服，均向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经过审理后，于2019年4月30日作出（2018）最高法民终1272号民事判决，该判决总结二审争议焦点为三方面：1、博家公司与海鸿公司是否履行了合同义务；2、合同解除时间；3、合同解除后的责任承担问题即一审法院依据估价报告计算利润是否正确。最高人民法院经审理后认为，1、一审法院在综合评判本案证据的基础上认定海鸿公司对案涉项目的投资到位并无不当，认定博家公司违反了以土地使用权投资的义务以及与海鸿公司共同管理使用项目资金的义务并无不当；2、一审法院认定合同于2014年9月3日合意解除正确；3、关于解除合同后责任承担及利润计算问题，最高人民法院认为，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，经天正公司和一审法院实地查勘，案涉合同于2014年9月3日解除时，项目已经完成大部分开发建设工作，合同已经实际履行，双方依据合同约定各自投入的财产经过合同履行行为已结合并物化为附着于土地之上的房屋，故本案合同解除后已无法适用《合同法》第九十七条规定的恢复原状、采取其他补救措施，只能以清算的方式对双方投资利润进行分配。博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》第七条及《补充合同书》第六条约定双方的项目收益分配方式为：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按各50%比例分配；临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。因此，一审法院委托评估机构对案涉项目在合同解除时的项目利润进行整体评估，依据合同上述约定分配双方项目利润，符合本案实际情况，并无不当……。遂判决：驳回上诉，维持原判。该案二审判决生效后，海鸿公司认为该生效判决认定了博家公司违约，按照双方签订的《补充合同书》约定，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金，故提起本案诉讼，要求博家公司再承担违约金。博家公司对该判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年11月4日作出（2019）最高法民申5606号案件受理通知书，并送达了博家公司。一审法院认为，根据当事人诉辩情况及庭审情况，总结本案主要争议焦点为：海鸿公司起诉博家公司违约，表示同意解除合同，请求按合同约定对案涉项目进行清理、结算，对利润进行分配，法院最终认定博家公司违约、海鸿公司不违约，双方合同合意解除，并以清算的方式对双方投资利润进行了分配处理并作出生效判决。现海鸿公司再以博家公司违约为由，要求博家公司按合同约定向其支付违约金是否构成重复起诉，其诉讼请求能否得到支持。该院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方当事人、诉讼标的虽然与前诉相同，但本案的诉讼请求与前诉的诉讼请求不同，也不存在本案诉讼请求否定前诉裁判结果的情形，故按照上述法律规定，本案不构成重复起诉。被告博家公司主张海鸿公司起诉构成重复诉讼的理由，不能成立。在前诉中，海鸿公司起诉理由认为博家公司违反合同约定，要求按照合同约定对案涉项目进行清理、结算，对利润进行分配。最高人民法院（2018）最高法民终1272号生效民事判决认定，海鸿公司与博家公司合同解除后已无法适用《合同法》第九十七条规定的恢复原状、采取其他补救措施，只能以清算的方式对双方投资利润进行分配。博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》第七条及《补充合同书》第六条约定双方的项目收益分配方式为：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按各50%比例分配；临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出。因此，法院委托评估机构对案涉项目在合同解除时的项目利润进行整体评估，依据合同上述约定分配双方项目利润，符合实际情况作出生效判决。由此可见，该生效判决虽然认定双方合同于2014年9月3日合意解除，但并未适用《合同法》第九十七条合同解除后的恢复原状、采取补救措施的方式处理，而是按照合同中约定的项目收益分配方式进行清理结算，支持了海鸿公司的可得利益损失和债务赔偿。司法实践过程中，在计算可得利益损失时，一般适用损益相抵规则。损益相抵规则即守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。那么，违约金可否适用损益相抵规则？《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁计算予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可见，在合同当事人约定有违约金的支付方式或约定有其他计算方式时，尤其是合同当事人已经按照该合同获得可得利益损失，且该损失远远大于违约金时，并不排除损益相抵规定的适用。可得利益损失是民法上的损害赔偿责任的一种，民法上的损害赔偿责任通常具有补偿性的要求，是避免任何一方当事人取得不当得利的体现，也是民法中公平原则的反映。综上所述，本案中，在合同约定项目总投资约38100万元的情况下，海鸿公司仅投资3810.5252万元，因博家公司违反了以土地使用权作为投资的义务及没有按约由双方共同管理项目，海鸿公司因此获得博家公司返还其投资款3810.5252万元；博家公司支付其利润款6385.55万元；博家公司向其交付“祥和雅居”项目6#号楼9635.015平方米的商业房产，并协助其办理权属登记，自2014年9月3日至实际交付房产之日止，按照每年267.575万元的标准支付其商业房产占用费的可得利益损失及债务赔偿。本案兼顾合同的履行情况、根据公平原则及损益相抵规则，对海鸿公司请求博家公司再承担3810万元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，关于博家公司主张其不服最高人民法院（2018）最高法民终1272号生效民事判决，已经向最高人民法院申请再审，最高人民法院已经作出（2019）最高法民申5606号《受理通知书》，本案应以该案为依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，人民法院应对本案中止诉讼的理由。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据的，而另一案尚未审结的。”博家公司所主张的另一案即（2018）最高法民终1272号案件已经二审审理终结，该案并非尚未审结状态。虽然博家公司对该案申请再审，最高人民法院也已受理该申请，但截至本案辩论结束前，博家公司再未提交最高人民法院是否对（2018）最高法民终1272号案件裁定再审的文书，故目前为止，（2018）最高法民终1272号民事判决属于二审终审生效判决。博家公司主张适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定本案应中止诉讼的理由，不能成立。综上所述，海鸿公司的诉讼请求，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：驳回原告陕西海鸿投资集团有限公司的诉讼请求。案件受理费232300.00元，原告陕西海鸿投资集团有限公司已预交，由原告陕西海鸿投资集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人海鸿公司提交房地产评估报告证明：1、前诉确定利润分配所依据的评估报告是对合作项目在合同解除时2014年9月3日项目现状利润的评估。而双方《联合开发建设协议书》及《补充合同书》签订的时间为2005年和2009年。正常履行下，合作项目最迟应于2011年开发完成。因被上诉人违约，项目开发延期了7年多，所以，评估报告的结果，不是合同正常履行情况下的项目利润。法院利润分配时没有按照违约进行调整。2、评估报告计算项目利润时，计算了项目延期开发的成本，而该成本是被上诉人违约造成的，因此，该评估结果是被上诉人违约后，合作项目受损失后的利润。上诉人受到的损失，并未在前诉中得到补偿。本案项目达到了9年，在2011年应该完成，因为非法挪用启动资金用于土地补偿款，是前诉明确认定的事实，导致项目开发延期。资金回笼后被上诉人挪用6700万的收益，没有进行分配。利润总额计算是违约造成的项目现状的分配。前诉获得的利益分配不是可预见的全部收益。前诉没有主张对方违约，也没有处理违约损失赔偿，没有重复起诉，没有对我方进行弥补。综上所述，前诉中判决分配给上诉人的利润，不是合同正常履行情况下上诉人应当分得的利润。因被上诉人违约，上诉人在前诉中的利润分配严重受损，并未得到弥补，一审法院适用损益相抵原则，未支持上诉人诉请，造成了极大的损失，是不公平、不合理，是错误的。博家公司质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，理由如下：1、房地产开发项目受资金投入、相关手续办理、国家政策、相关人员配备等各种因素的影响，开发时间并无确定期限，本案没有约定案涉项目周期。案涉项目在开发期间，由于资金投入存在严重问题，导致案涉项目开发缓慢是属于客观原因导致。上诉人称项目称因被上诉人违约行为导致项目开发延期显然与事实不符。2、根据双方签订的《补充协议》显示，案涉项目总投资为3.81亿元，海鸿公司在将博家公司土地抵押后贷款3000万元，加上其自有资金810万元，共计仅有3800万元。另在2010年10月27日在案涉及项目一期项目取得预售证前，项目支出金额高达1.049亿元。案涉项目在投入资金远远小于项目所需资金的情况下，开发缓慢是必然的。3、在案涉项目因资金问题陷入困难时，正是由于被上诉人通过公司员工的内部集资、向第三方公司借款，以及将其他物业在减少大量租赁费的情况下才筹得案涉项目的开发资金，筹集资金大于上诉人前诉挪用的资金。保证了项目有序开发建设，不影响上诉人收益。4、由于西安房地产项目近年来的价格上涨，在前诉中已经判决上诉人取得案涉项目9635.015平方米的商业房，并按照每年267.575万元标准支付房屋占用费，即使按照上诉人所称的开发缓慢的原因，也并未造成上诉人的实际损失。综上，上诉人以项目开发缓慢主由计算利润，显然与事实不符，该证据证明目的不能成立。本院认证意见，对上述证据的真实性本院予以认定，但该证据不能证明其所要证明的待证事实，不足以推翻一审法院认定的案件事实，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：原审法院驳回海鸿公司的诉讼请求有无事实及法律依据。最高人民法院（2018）最高法民终1272号生效民事判决认定，根据《联合开发建设协议书》《补充合同书》之约定，博家公司违反了土地使用权投资的义务以及与海鸿公司共同管理使用项目资金的义务，构成违约。据此，海鸿公司主张根据双方签订合同的第九条“本合同生效后，双方须严格履行，任何一方违反本合同约定，违约方须向守约方支付项目总投资10%的违约金”的约定提起本案诉讼。根据《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，最高人民法院（2018）最高法民终1272号生效民事判决已经认定双方签订的涉案合同已于2014年9月3日合意解除。并根据《合同法》第九十七条规定认定，本案合同解除后已无法适用《合同法》第九十七条规定的恢复原状、采取其他补救措施，只能以清算的方式对双方投资利润进行分配。据此，生效判决根据博家公司与海鸿公司签订的《联合开发建设协议书》第七条及《补充合同书》第六条约定双方的项目收益分配方式：项目建成后，住宅楼部分销售收入在返还各方投资、偿还银行本息、交纳各项税费后，按各50%比例分配；临街商业房及商业卖场按上述比例进行分割并办理产权证，其费用在项目费用中支出作出判决。同时，该生效判决认为，法院委托评估机构对案涉项目在合同解除时的项目利润进行整体评估，依据合同上述约定分配双方项目利润，符合实际情况。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，认定生效判决已经按照合同中约定的项目收益分配方式对双方合作开发房地产项目进行清理结算，实际上支持了海鸿公司的可得利益损失和债务赔偿并无不妥。同时，从本案查明的事实看，在合同约定项目总投资约38100万元的情况下，海鸿公司在投资3810.5252万元的情况下，因博家公司违反了以土地使用权作为投资的义务及没有按约由双方共同管理项目，已经根据生效判决按照合同约定的利润分配方式，获得返还投资款3810.5252万元、利润款6385.55万元、“祥和雅居”项目6#号楼9635.015平方米的商业房产、以及自2014年9月3日至实际交付房产之日止，按照每年267.575万元的标准支付其商业房产占用费。原审法院兼顾合同的履行情况、根据公平原则及损益相抵规则，对海鸿公司请求博家公司再承担3810万元违约金的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人陕西海鸿投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232300元，由上诉人陕西海鸿投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长朱玉红审判员刘育伟审判员赵艳华  二○二○年九月二十七日 书记员王帅  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