安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终5414号 上诉人（原审原告）：安徽省古建园林市政建设有限公司，住所地安徽省合肥市环城路**，现营业地安徽省合肥市蜀山区琥珀山庄北村****，统一信用社会代码91340000148943355Y。 法定代表人：巢骏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张家合，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：费广松，男，1969年8月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：丁正校，安徽金华安律师事务所律师。 原审第三人：安徽省肥东长临建筑安装工程公司，，住所地安徽省肥东县长临镇 法定代表人：罗诗明，该公司总经理。 上诉人安徽省古建园林市政建设有限公司（以下简称古建园林公司）因与被上诉人费广松、原审第三人安徽省肥东长临建筑安装工程公司（以下简称长临建安公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5294号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古建园林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持古建园林公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由费广松承担。事实与理由：一、本案工程质保金根据合同约定属发包人应付古建园林公司的工程款，应属古建园林公司所有。古建园林公司与发包人之间签订有建设工程施工合同，双方具有明确的建设工程承包合同关系，古建园林公司对质保金享有权利具有明确的事实和法律依据。长临建安公司仅和古建园林公司存在内部承包合同关系，与发包人没有签订合同，双方之间没有任何债权债务关系，根据合同相对性原理，长临建安公司仅能向古建园林公司主张合同权利。根据相关法律规定，人民法院可以对被执行人的到期债权予以强制执行，但该债权应具有明确的事实和法律依据。而本案中，作为被执行人的长临建安公司与合肥东部新城建设投资有限公司（以下简称新城投资公司）之间并无任何合同关系，长临建安公司对该公司没有任何债权，法院直接将应付古建园林公司的质保金801318.03元视为长临建安公司享有的债权没有任何当事人之间的约定和法律依据。此外，人民法院强制执行被执行人对他人的债权应是确定的无异议的债权，在本案中即使认为长临建安公司对新城投资公司有应受债权，该债权也应是具有明确数额的确定债权，但长临建安公司享有的债权数额是否为801318.03元，本案中并没有明确。根据法律规定，对于无登记的财产和权力，应按照合同等证明财产权属或权利人的证据判断是否系权利人。结合本案事实，根据合同的约定，质保金801318.03元非常明确是发包人应付古建园林公司的工程款，合同是本案判定财产权利人的依据。二、最高人民法院相关司法解释中关于实际施工人向发包人直接主张建设工程价款请求权是对合同相对性的突破，但具有严格的适用条件，本案情形并不能适用，且不能依此直接认定工程款为实际施工人所有。实际施工人向发包人直接主张建设工程价款请求权的前提条件一般是承包人破产、下落不明等情形致使影响施工人权利实现，并不是在任何情况下可以直接突破合同相对性原理而由实际施工人代替承包人的地位向发包人主张权利。其次，实际施工人与承包人之间、承包人与发包人之间应该就工程款进行结算，即承包人应付实际施工人多少工程款，发包人欠付承包人多少工程款应经结算，有明确的工程款数额。本案中，古建园林公司与长临建安公司之间并没有就双方的内部承包合同进行最终结算，长临建安公司可主张的应付数额并不确定。在特定情形下，实际施工人可向发包人主张权利，但实际施工人能主张的仅是工程价款请求权。拥有工程价款请求权并不等同于发包人欠付的工程款直接归属于实际施工人所有，程序上的请求权不能代表实体权利的权属，必须要经过实体审理才能确定权利归属。本案一审法院审理的是古建园林公司提起的执行异议之诉，不能对古建园林公司与长临建安公司之间的内部承包合同关系进行实体审查，在此情形下直接判定质保金权利人为本案长临建安公司所有显然没有事实和法律依据。三、一审法院认定长临建安公司作为整个项目工程的实际施工人，对该项目工程从项目招标到施工均是独自完成，该事实认定违背客观事实。在古建园林公司与长临建安公司之间存在重大合同争议的情形下，直接认定长临建安公司为质保金权利人没有事实和法律依据。本案争议所涉工程虽然是古建园林公司通过内部承包的方式将工程具体建设工作交由长临建安公司进行，但项目工程却并非由长临建安公司独自完成，古建园林公司根据承包合同的约定负责工程施工全过程的监督、检查、指导工作。在合同履行过程中，古建园林公司从招标到工程施工建设直至质保期间的质量维修均根据合同约定负责完成了相应的工作，而且质保期的维修工作，长临建安公司未进行任何维修行为，均是古建园林公司独立完成，且由古建园林公司实际支出全部的维修费用。因此，如从实际施工人的角度说，古建园林公司也是实际施工人，长临建安公司并非案涉全部工程的实际施工人。本案中，长临建安公司事实上以自己的实际行为表明其拒绝履行和古建园林公司之间内部承包合同的约定，已构成严重违约，给古建园林公司带来重大经济损失，双方就内部承包合同的履行及彼此的权利义务已产生重大争议。一审法院在古建园林公司与长临建安公司之间就内部承包合同存在重大争议、双方未经结算、权利义务关系未确定的情况下，认定长林建安公司为801318.03元工程质保金的实际权利人显然错误，违背客观事实，侵犯了古建园林公司享有的合法权益。 费广松二审辩称，古建园林公司上诉不符合客观事实，恶意拖延诉讼。根据古建园林公司与长临建安公司签订的内部经济合同第二条第二款，一切费用均由乙方承担，需要交纳的费用均由乙方承担，第三条甲方扣留20万元作为信用保证金，若乙方按质按量完成工程，将在工程完工后，将信用保证金返还乙方，第四条第二款长临建安公司与发包人达成合意，证明古建园林公司与发包人之间只是签订名义施工合同，实际合同相对方为长临建安公司和发包人，第八条乙方负责各项费用，第九条乙方承担负责生产管理人员意外保险等。内部承包协议反映古建园林公司只是合同被挂靠单位，其将资质单方借给长临建安公司用于承揽项目，对涉案工程不参与管理及相关经费支取。该合同反映出发包人实际知晓施工方为长临建安公司。相关司法解释规定，长临建安公司可以向发包人主张工程款。古建园林公司提到其为涉案工程垫付费用，其与长临建安公司分包合同中已经扣留20万元信用保证金，其不存在垫付任何工程施工费用的情形。 长临建安公司二审未陈述答辩意见。 古建园林公司向一审法院起诉请求：1.确认费广松申请执行的新城投资公司处肥东县长临河古街整治工程二标段工程的801318.03元工程质保金为肥东县长临河镇人民政府（以下简称长临河政府）应付古建园林公司的工程款，属古建园林公司所有；2.判决不得执行新城投资公司处肥东县长临河古街整治工程二标段工程的801318.03元工程质保金；3.判决费广松、长临建安公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月16日，古建园林公司与长临河政府签订了建设工程施工合同，约定由古建园林公司承建长临河镇古街整治工程二标段老街两侧临街房屋仿古维修改造。同年9月28日古建园林公司与长临建安公司签订内部承包责任合同，古建园林公司将承建工程从投标到竣工验收及包修期届满，整个施工流程发包给长临建安公司,古建园林公司负责对工程施工全过程的监督、检查、指导，收取该建设工程审计决算造价2％管理费,根据业主每次给付工程款数额按比例2％扣留管理费、0.3％扣企业所得税。国家和地方规定要缴纳的一切税、费及履约保证金均由长临建安公司承担。工程款由长临河政府汇入古建园林公司在银行的帐户，古建园林公司扣除约定的费用后再给付长临建安公司。古建园林公司不为工程垫资，建设资金全部由长临建安公司筹集。长临建安公司已完成绝大部分工程量，剩余未完工的部分由古建园林公司另行组织施工，该工程于2013年11月30日完成竣工验收，工程决算总价为16026360.56元。根据合同相关付款规定，竣工验收完成后，长临镇政府支付工程决算总价的95%，截流剩余5%工程款801318.03元作为工程质保金。 另查明，长临建安公司的经营范围：可承担十六层以下、24米跨度以下的建筑物，高度50米以下建筑物的建筑施工；道路、桥梁建设工程施工；室内装璜。无园林建设施工资质。 又查明，肥东县长临河镇古街整治工程二标段工程建设资金由新城投资公司管理、使用。 再查明,2015年8月13日,安徽省肥东县人民法院(2015)肥东民一初字第00209号民事判决确定,罗诗明,长临建安公司归还费广松借款100万元,自2014年5月27日起按银行同期贷款利率四倍支付利息。鉴于罗诗明,长临建安公司未履行义务,为此,费广松申请安徽省肥东县人民法院强制执行。2019年１月14日安徽省肥东县人民法院做出（2016）皖0122执348-1号执行裁定，扣留长临建安公司以古建园林公司名义承建的肥东县长临河古街整治工程二标段工程在新城投资公司的工程质量保证金801318.03元。古建园林公司于2019年3月11日提出执行异议，安徽省肥东县人民法院以(2019）皖0122执异13号执行裁定，驳回古建园林公司的异议申请，古建园林公司依法提起诉讼。 一审法院认为，当事人对其诉辩主张所依据的事实有义务提供证据进行证明，如果举证不能，依法应承担对其不利的法律后果。古建园林公司提起的本案诉讼，要求排除对案涉质量保证金801318.03元的强制执行措施。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照第（五）项规定其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断是否系权利人。 古建园林公司将承建的项目工程分包给长临建安公司施工。古建园林公司作为工程项目的总包方，按照与长临建安公司内部分包约定，古建园林公司只收取管理费，长临建安公司作为整个项目工程的实际施工人，对该项目工程从项目招投标到施工均是独自完成，所以该项目工程款的权利人为长临建安公司，而质保金在建设工程施工合同明确约定是剩余5%工程款，质保金是工程款的组成部分，故费广松以质保金权利人为长临建安公司抗辩成立。古建园林公司不是涉案质保金实际权利人，要求排除对案涉质量保证金的强制执行措施缺乏事实依据，不予支持。案经安徽省肥东县人民法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决如下：驳回古建园林公司的诉讼请求。案件受理费12763元，由古建园林公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，肥东县长临河古街整治工程二标段工程已于2013年11月30日竣工验收完成，并交付使用，装饰装修质保期及屋面质保期均已到期。长临河政府同意退还古建园林公司801318.03元质量保证金。古建园林公司陈述，其与长临建安公司就案涉工程尚未结算。古建园林公司为长临建安公司垫付质保维修成本近15万元。费广松陈述，古建园林公司未垫付款项。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、能否确认费广松申请执行的新城投资公司处肥东县长临河古街整治工程二标段工程的801318.03元工程质保金为长临河政府应付古建园林公司的工程款，且属古建园林公司所有；二、古建园林公司对该案涉工程质保金是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于争议焦点一案涉工程质保金是否为应付古建园林公司的工程款，且属古建园林公司所有。从本案的法律关系看，古建园林公司与长临河政府签订了建设工程施工合同，双方成立建设工程施工合同关系，古建园林公司有权与长临河政府进行结算，并要求长临河政府向其支付工程款。同时，长临建安公司与古建园林公司签订了内部承包经济责任合同，双方实际成立了转包关系。两份合同主体、内容均不同，古建园林公司与长临建安公司及发包人长临河政府都依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。根据合同相对性，发包人长临河政府尚未支付的案涉工程质保金应由古建园林公司享有相应的权利，但古建园林公司是否享有完整所有权，其与长临建安公司之间就案涉工程的结算和支付问题，双方均可另行诉讼处理。 关于争议焦点二古建园林公司对该案涉工程质保金是否享有足以排除强制执行的民事权益。古建园林公司系将承接来的工程全部转包给不具备施工资质的长临建安公司，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，双方的内部承包经济责任合同为无效合同。在合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，建设工程经竣工验收合格的，长临建安公司可以请求参照合同约定支付工程价款，并可请求发包人长临河政府在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据上述规定，长临建安公司应首先与古建园林公司进行结算，依照其与古建园林公司之间的合同确定工程价款，然后就其应得工程款，可以请求古建园林公司向其支付工程款，并可以请求发包人长临河政府在欠付工程款范围内承担责任。本案中，长临建安公司与古建园林公司之间没有进行结算，长临建安公司对古建园林公司是否还享有债权，债权数额为多少均无法确定。在长临建安公司的工程款债权没有确定的情况下，费广松作为长临建安公司的债权人，直接要求执行案涉工程质保金，必然损害古建园林公司的民事权益。因此，古建园林公司对案涉工程质保金享有足以排除强制执行的民事权益。据此，一审法院驳回古建园林公司诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，古建园林公司的上诉请求部分成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（五）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5294号民事判决； 二、合肥东部新城建设投资有限公司处肥东县长临河古街整治工程二标段工程的801318.03元工程质保金不得执行； 三、驳回安徽省古建园林市政建设有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费12763元，由安徽省古建园林市政建设有限公司负担2763元，费广松负担10000元；二审案件受理费12763元，由安徽省古建园林市政建设有限公司负担2763元，费广松负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王 雷 审判员 于海波 二〇二〇年九月四日 法官助理孙大鹏 书记员张晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人： （一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断； （二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断； （三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断； （四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断； （五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。 案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。