广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14769号上诉人（原审被告）：王学勇委托诉讼代理人：李土炎，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾璐，广东普罗米修律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市鹏城建筑集团有限公司法定代表人：张成亮，总经理。委托诉讼代理人：张黎明，上海市通力（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鸿鹏，上海市通力（深圳）律师事务所律师。上诉人王学勇因与被上诉人深圳市鹏城建筑集团有限公司（以下简称鹏城集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王学勇上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回鹏城集团公司一审的全部诉讼请求；3、判令本案的诉讼费用由鹏城集团公司承担。事实和理由：1、鹏城集团公司不是本案适格的主体，同时本案中也没有追加深圳市鹏城建筑集团有限公司机电设备安装分公司（以下简称鹏城建筑分公司）参加诉讼，属于程序错误。2、王学勇与鹏城集团公司并没有对涉案工程进行最终结算，在没有结算下，根本无法谈及是鹏城集团公司拖欠王学勇工程款，还是王学勇多收鹏城集团公司工程款。原审法院在计算工程款时，把1#楼幕墙涂料配合费人民币355645元（以下货币均为人民币）、一期室内外电器改造工程624514元扣除，不符合客观事实。被上诉人鹏城集团公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律无误，判决内容应当予以维持，驳回王学勇的上诉请求。鹏城集团公司向一审法院起诉请求：一、王学勇向鹏城集团公司返还超付工程款5094600元及其利息1357852.42元（以5094600元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算款项付清之日止，暂计至2019年7月31日为1357852.42元）；二、本案诉讼费、保全费由王学勇承担。一审法院认定事实：2008年1月18日，深圳市鹏城建筑集团有限公司机电设备安装分公司与王学勇签订《工程施工承包协议书》约定：鹏程建筑分公司将xx花园二期室外给排水工程交由王学勇施工，王学勇按合同造价包工、包料、包工期等方式承包工程；工程造价暂定为380万元，按工程之建设单位审定造价的90%作为最终造价与鹏程建筑分公司结算；鹏程建筑分公司向王学勇提供施工图纸三套，如需增加，由王学勇自行解决；鹏程建筑分公司按王学勇施工进度及建设单位支付工程款情况支付王学勇工程进度款。2009年11月17日，鹏程建筑分公司与王学勇签订《建设工程施工分包合同》约定：鹏程建筑分公司将xx花园二期室外粪池工程分包给王学勇，合同价暂定600万元，王学勇包工包料、包验收等，综合管理费按鹏程建筑分公司与建筑工务署完成工程结算总造价的10%缴交公司综合管理费（不含税），公司在收到业主支付工程款时按比例收取，工程的总造价以建设单位的最终审定造价为准；工程一次交验合格率为100%，工程竣工验收达到国家合格标准；工程保修金建设方留5%，待保修期满视保修期情况多退少补，保修期限按鹏程建筑分公司与建设方签订的《施工合同》的保修期。涉案的工程于2014年交付使用。鹏城集团公司已累计向王学勇支付工程款共计9366304.4元。鹏城集团公司提交深圳市鹏城建筑集团有限公司与深圳xx开发（集团）于2014年5月8日盖章及相关人员签名的《竣工结算书》（复印件）显示：xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费，施工单位即鹏城集团公司报送造价1420.7364万元，深圳xx开发（集团）有限公司项目部报送审核造价518.0847万元，核减造价902.6517万元；提交《xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费结算汇总表》显示：室外给排水工程项目报送价4829605元，造价部审核价4825202元，其中化粪池项目报送价672414元，造价部审核价672414元；1#楼幕墙涂料配合费项目部的送价355645元，造价部审核355645元；上述两项项目部报送价合计5185250元，造价部审核5180847元，核减总计4402元；提交深圳市鹏城建筑集团有限公司与深圳xx开发（集团）于2014年8月12日盖章及相关人员签名的《竣工结算书》显示：xx花园一期室外电气改造工程结算报送造价3277989.99元，审核624514元，核减造价2653475.99元。“蔡少群”在《竣工结算书》施工单位负责人处签名，王学勇认可蔡少群为其工作人员。2017年9月12日，鹏城集团公司向王学勇出具《告知函》，内容显示:鹏城集团公司认为其在xx花园二期项目和xxxx大学校区建设工程项目中共向王学勇超付了8832700元，要王学勇在收到本函后七日内一次性向鹏城集团公司返还该不当得利工程款及未交付的发票。一审庭审时，王学勇称未收到该函。2009年4月至2012年4月27日期间，就涉案的两项工程鹏城集团公司向王学勇共计支付9366304.41元。2019年12月4日，王学勇向鹏城集团公司出具《关于盛龙二期1#楼及xxxx大学一期二标存在结算问题的报告》，内容载有“由于升盛龙二期资金无法按时到位，导致我增加较大成本付出，结算双方按合同总造价缴纳公司综合管理费12%（不含税），加上代扣税3.36%和个人所得税，本项目我应缴纳税收就要18%多，故此项目恳请公司领导根据实际情况参照金科项目缴交公司综合管理费4%执行（不含税）”。2019年12月9日，王学勇向鹏城集团公司出具《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》，其中第二项内容“盛龙二期室外给排水工程项目（详情看附件二），盛龙一期室外电气改造工程结算价624514元，盛龙二期室外给排水工程结算价5180847元，二项合计5805361元，设备分公司付款9366304.41元，合同下浮（包含税金）580536.10元，共计付款99646840.51元，实际结算5805361元，实际超过4141479.51元……四个项目付款相抵后付超5861477.25元，因南科大和盛龙二期项目亏损一千多万，超付工程款按五年归还”。上述所说的附件二为前述2014年5月8日的《竣工结算书》及2014年8月12日的《竣工结算书》。2019年12月5日，鹏程建筑分公司负责人李xx向一审法院出具《说明》称，鹏程建筑分公司是鹏城集团公司于2005年9月27日设立的分公司，目前处于存续状态，因鹏城集团公司内部管理需要，鹏城集团公司已将鹏程建筑分公司公章销毁，现已不再实际使用，实质亦作为鹏城集团公司的内部部门存在，鹏程建筑分公司已将其合法存续期间所享有的各项权利及所有债权（包括本案项下鹏程建筑分公司的所有权利）全部转移给鹏城集团公司，由鹏城集团公司统一行使鹏程建筑分公司的所有权利义务。庭审时，双方确认室外给排水工程包含《工程施工承包协议书》、《建设工程施工分包合同》约定的两项工程。一审法院认为，鹏程建筑分公司与王学勇签订的《工程施工承包协议书》、《建设工程施工分包合同》虽因王学勇无资质为无效合同，但涉案工程已交付使用，鹏程建筑分公司应参照双方的约定支付工程款。鹏城集团公司已支付工程款共计9366304.41元，现鹏城集团公司主张超付工程款5094600元。本案争议焦点一，鹏城集团公司的主体资格是否适格；二、鹏城集团公司的主张是否超过诉讼时效；三、涉案工程造价；四、涉案工程应付金额。关于焦点一，鹏城集团公司的主体资格是否适格。鹏程建筑分公司与王学勇签订《工程施工承包协议书》、《建设工程施工分包合同》，首先，审理中，鹏城集团公司称鹏城集团公司内部管理需要，鹏城集团公司已将鹏程建筑分公司公章销毁，现已不再实际使用，鹏程建筑分公司实质亦作为鹏城集团公司的内部部门存在，鹏程建筑分公司出具《说明》将其合法存续期间所享有的各项权利及所有债权（包括本案项下鹏程建筑分公司的所有权利）全部转移给鹏城集团公司。其次，即使不考虑鹏城集团公司与鹏程建筑分公司间总公司与分公司的法律关系，债权转让也仅需通知债务人即可，本案在审理中，鹏城集团公司提交证据证明鹏程建筑分公司的将其对王学勇债权转与鹏城集团公司，由鹏城集团公司行使诉权。最后，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，基于前述法律规定可知，分公司对外的民事法律行为是代表总公司，产生的法律后果是由总公司承担。综上所述，一审法院认为，鹏城集团公司是适格的主体。关于焦点二，鹏城集团公司的主张是否超过诉讼时效。王学勇于2019年12月9日出具的《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》载明的内容：……四个项目付款相抵后付超5861477.25元，因南科大和盛龙二期项目亏损一千多万，超付工程款按五年归还，根据王学勇的该承诺，王学勇辩解鹏城集团公司的诉请超过诉讼时效，一审法院不予采纳。关于焦点三，涉案工程造价。王学勇向鹏城集团公司出具的《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》及双方的庭审陈述，佐证《竣工结算书》及《xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费结算汇总表》内容，因此，对于鹏城集团公司提交的两份《竣工结算书》及《xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费结算汇总表》真实性，一审法院予以采信。2014年5月8日的《竣工结算书》载明，xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费，施工单位即鹏城集团公司报送造价1420.7364万元，深圳xx开发（集团）有限公司项目部报送审核造价518.0847万元，核减造价902.6514万元，《xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费结算汇总表》载明，室外给排水工程项目报送价4829605元，造价部审核价4825202元，其中化粪池项目报送价672414元，造价部审核价672414元；1#楼幕墙涂料配合费项目部的送价355645元，造价部审核355645元；上述两项项目部报送价合计5185250元，造价部审核5180847元，核减总计4402元，根据上述内容，一审法院确认，《工程施工承包协议书》、《建设工程施工分包合同》两项工程审核造价为4825202元。关于焦点四，涉案工程鹏城集团公司应付金额。《工程施工承包协议书》约定鹏程建筑分公司按本工程之建设单位审定造价的90%作为最终造价与王学勇结算，根据《竣工结算书》、《xx花园二期室外给排水工程及1#楼幕墙涂料配合费结算汇总表》可知xx花园二期室外给排水工程审核造价为4152788元（4825202元-672414元），依据合同约定，鹏城集团公司应支付王学勇工程款为3737509.2元（4152788元×90%）。《工程施工承包协议书》约定综合管理费10%（不含税），因化粪池工程审核造价为672414元，因此鹏城集团公司应支付化粪池工程款为605172.60元（672414元×90%）。关于鹏城集团公司称还应扣除1.47%税金，对于鹏城集团公司的该主张，王学勇不予认可，《工程施工承包协议书》未见关于税金的约定，《建设工程施工分包合同》也仅是约定王学勇按工程结算总造价10%缴交公司综合管理费（不含税），按时向有关部门上交各种税费，并没有约定税金的计算标准及王学勇应承担的税款，对于鹏城集团公司主张王学勇承担应付工程款1.47%税金，一审法院不予支持。因此，鹏城集团公司应支付涉案两项工程款为4342681.8元（3737509.2元+605172.60元），鹏城集团公司已支付涉案两项工程款9366304.41元，因此，王学勇应退回鹏城集团公司工程款5023622.61元（9366304.41元-4342681.8元）。关于鹏城集团公司主张王学勇支付多付工程款利息。一审法院认为，因双方对于工程款的金额存在争议，王学勇于2019年12月9日向鹏城集团公司出具《关于王学勇承接鹏城集团施工项目支付情况》，承诺超付的工程款分五年返还，现王学勇未向鹏城集团公司返还超付工程款，应承担鹏城集团公司的利息损失，因此，王学勇支付鹏城集团公司利息，以5023622.61元基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自承诺的次日即2019年12月10日起计至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、王学勇于判决生效之日起十日向鹏城集团公司返还多付的工程款5023622.61元及利息（以5023622.61元为基数，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月10日起计至款项付清之日止）；二、驳回鹏城集团公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56967.2元、保全费5000元（原告均已预交），均由王学勇承担。经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司可以设立分公司，但分公司不具有法人资格，其民事责任仍由公司承担，因此鹏城集团公司作为本案当事人起诉，并无不妥。加之，本案双方已经有初步的结算材料，王学勇对于相关金额也无争议，一审法院不追加鹏城建筑分公司，并不影响本案事实的查明。综上，王学勇主张一审法院未追加鹏城建筑分公司程序违法，没有事实和法律依据，本院予以驳回。至于王学勇主张应扣除1#楼幕墙涂料配合费355645元和一期室内外电器改造工程费624514元。首先，该主张超出鹏城集团公司诉讼请求范围，且鹏城集团公司不同意在本案二审期间一审审理和调解；其次，王学勇未提交有效证据证明已付工程款中包含上述两工程的费用；第三，鹏城集团公司对上述工程费用并不完全认同。综上，根据民事证据规则和相关民事诉讼法的规定，王学勇主张在本案中扣除上述费用，事实依据不足且不符合民事诉讼程序。如确实存在工程款未支付，王学勇可另行途径解决。综上所述，王学勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46965.35元，由王学勇负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年九月二十八日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。