河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3235号上诉人（原审被告）：杨传明，男，汉族，1965年10月25日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。上诉人（原审被告）：杨祖飞，男，汉族，1985年4月6日出生，住址同上。二上诉人共同的委托诉讼代理人：邹浩、王佳杰，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏西伦，男，汉族，1966年7月8日出生，住光山县。委托诉讼代理人：夏秀丽，河南通冠律师事务所律师。上诉人杨传明因与被上诉人夏西伦承揽合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2019）豫1522民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨祖飞及其与杨传明的共同委托诉讼代理人王佳杰、被上诉人夏西伦及其委托诉讼代理人夏秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨传明、杨祖飞上诉请求：一、撤销（2019）豫1522民初2898号民事判决，改判驳回上诉人的诉讼请求，或将此案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明轻钢骨架是否存在问题以及存在哪些问题。一审法院直接认定涉案大棚倒塌根本原因是轻钢骨架质量存在问题明显与事实不符。首先，本案并没有任何证据证明是因为钢管存在质量问题导致大棚倒塌。本案中，被上诉人并未提供证据证明上诉人的轻钢骨架存在质量问题，不能证明上诉人的轻钢骨架存在质量问题进而导致大棚倒塌。相反，上诉人同时承揽的被上诉人其他五个大棚并未出现倒塌现象，这也印证了上诉人的轻钢骨架并不存在质量问题。本案中待证事实即轻钢骨架是否存在质量问题一审法院并未查明，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第90条第2款之规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果；其次，一审法院也仅仅就倒塌墙体的价值进行了鉴定，并没有对轻钢骨架为什么倒塌、轻钢骨架的承受力如何进行查明。同时从鉴定照片以及本案上诉人承建的其他几个大棚来看，轻钢骨架压根就没有出现因质量问题并引发大棚倒塌的情况。一审法院在判决本院认为说理部分认定大棚的长、宽跨度大就认定原告具有重大过失明显的是颠倒是非。二、涉案大棚倒塌的根本原因在于墙体，而不是轻钢骨架存在质量问题。首先，从现场照片明显可以看出两侧墙体均倒向西侧。从常理可知，在涉案争议的大棚中间每间隔4米就有一排顶柱，也就意味着如果是轻钢骨架存在质量问题，出现倒塌的最不应该的就是墙体。因为有顶柱的存在，如果轻钢骨架存在质量问题那么倒塌的痕迹应该是从上而下，而不是动作整齐划一的朝西倒，存在这种情况唯一解释就是西侧墙体倒塌进而带动大棚倒塌。如果上诉人轻钢骨架存在质量问题，那么两侧墙体倒塌的顺序应该是朝大棚内侧倒塌，而不是两侧墙体均朝同一个方向倒塌。其次，涉案墙体西侧地势低洼，一旦遇有雨水天气加之墙体自身重力影响，极易出现墙体松动。而本案墙体倒塌又发生在雨雪天气，这也能够解释墙体及大棚会向西侧倒塌的原因；再者，涉案墙体上安装窗户数量较多、墙体承受力不足，这也是导致墙体倒塌的主要原因；又再者，从倒塌情况来看，轻钢骨架与预埋件在倒塌的时候都是连成整体，并不存在轻钢骨架分离，如果是轻钢骨架断裂、散体等，倒塌的方向肯定不同。再结合其他5个棚子的情况来看，在即便有雨雪的情况下也没有出现质量问题，其他几个棚子甚至都没有顶柱也没有倒塌，唯一能解释房屋倒塌原因的还是墙体先倒塌，进而带着轻钢骨架和另一侧墙体倒塌的。三、在2019年1月30日事故发生后，被上诉人并没有联系上诉人。在质保期以后，因两被上诉人在坡阪河镇签其他客户合同时，两上诉人顺路去要质保金，然后被上诉人才跟上诉人说大棚倒塌了。在墙体倒塌后，被上诉人并没有立马联系上诉人，而是在3月份上诉人找被上诉人要剩余保证金时上诉人才知道大棚倒塌的事情。结合之前两点上诉理由，可以确定被上诉人内心中认定倒塌的原因并不是轻钢骨架的质量问题而是被上诉人提供的墙体导致的倒塌。被上诉人在上诉人不索要保证金的情况下也不联系上诉人并主张上诉人过错的事实亦不符合常理。所以，上诉人有理由相信涉案大棚倒塌的根本原因在于被上诉人自建墙体倒塌所致。四、在查明倒塌原因的基础上，定作人的指示过错应承担更大的责任，上诉人不承担责任。指示义务属于承揽合同的附随义务，合同附随义务也应根据诚实信用原则，在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，根据合同的目的、性质和交易习惯所应当承担的协助、保密、通知、照顾、保护、忠实等义务，以此来保护对方利益和维护交易秩序的稳定。本案中，不管是上诉人建议还是双方沟通基础上被上诉人把大棚架在墙体上都指向一个共同的目的，为被上诉人利益最大化，被上诉人不用拆除墙体，毕竟墙体造价四五万元，且被上诉人利用面积最大化，被上诉人既然承受这种利益最大化，那么也应该承担最大的风险。且上门作业的承揽合同的履行通常是在定作人指定的场所进行的，施工现场一般处于定作人的实际支配之下，定作人对工作环境、围墙承重、围墙的基础、建造年限等更为熟悉，而不能把这种风险转嫁到上诉人身上。五、本案程序严重违法。本案在一审中第一次开庭时案件由法官柳玉慧一人审理，在第二次开庭时，案件由简易程序转化为普通程序，柳玉慧法官虽然当庭告知了上诉人合议庭组成人员，但是其他两名审判员并没有参加庭审，上诉人认为其他两名审判人员李卫东、房岩没有到庭参加审理除了程序违法外，也是导致本案事实没有查清楚的原因之一。综上所述，一审法院未查明事实而直接判决上诉人承担赔偿责任的明显错误，恳请二审法院依法查明大棚倒塌的根本原因并支持被上诉人的诉讼请求。夏西伦辩称，一、上诉人上诉的事实与理由认为自己的轻钢骨架没有质量问题，涉案大棚倒塌的原因是因为墙体原因，缺乏法律和事实依据。1、上诉人包工包料搭建的大棚在使用了4个月时倒塌这一事实是真实存在的。2、上诉人称倒塌的原因不属于自己的轻钢骨架。大棚倒塌时才使用4个月，不属于年久失修，倒塌时天气是下了一场小雪，也不至于让正常的构筑物倒塌，地基也没有下陷，排除这些因素，大棚倒塌的原因就还有两种了，那就是上诉人提供的搭建技术有瑕疵，和墙体的原因。我们来依次分析这3种原因。对于轻钢骨架的质量问题和搭建技术的瑕疵问题，当初上诉人运材料来时并没有向答辩人提供任何关于搭建材料合格的材质报告证明，完工后也没有向答辩人出示自己搭建的构筑物合格的质量证明（因此不能排除技术上的瑕疵）。现在上诉人称自己的轻钢骨架质量合格，显然没有法律依据。上诉人用其他五个小棚子没有倒塌来证明自己的轻钢骨架是合格的，明显是犯了逻辑上的错误，轻钢骨架承担了小棚子的重量并不能够证明就能承担大棚的重量。3、关于墙体。一审法院查明：“答辩人的围墙是2017年底建成的，原计划是在此围墙上建彩钢瓦（这里需要注意的是彩钢瓦比轻钢骨架更重）养牛大棚。2018年9月，上诉人应答辩人邀请，来为答辩人建钢架大棚。此时答辩人根据上诉人的建议意见，才决定将涉案大棚由原计划的彩钢瓦搭建改为轻钢骨架大棚。随即上诉人回去为该大棚制作了墙体加固预埋件，并送到答辩人处，答辩人按照上诉人要求在围墙上筑建穿梁（预埋件埋在穿梁里），然后上诉人在穿梁上建此钢架骨架大棚”从一审查明的事实可以清楚的看出上诉人作为专业人员对墙体进行了初步的承重评估，并对墙体做了加固措施，表明上诉人已经认可了此墙体上可以搭建大棚，而答辩人是非专业人员，他不可能知道墙体是否能够承重此大棚。承揽合同最典型的特征就是承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，定作人自己不是专业人士，所以信赖的是承揽人的技术，上诉人作为承揽人认为此墙体加固后可以搭建大棚，定作人肯定是听从承揽人的建议。因此不管墙体是否有问题，定作人都是没有过错的，且上诉人也并没有提供证据证明墙体有问题。从上述情况看，大棚的倒塌无论是属于哪一种原因都是上诉人的责任，答辩人没有任何责任。因此上诉人的此项上诉理由不成立。二、上诉人称大棚倒塌之后，答辩人没有联系他从而推定答辩人内心认为大棚倒塌的原因是属于墙体问题，那么上诉人又怎么解释答辩人的起诉行为呢？且上诉人的推定不能够成为事实和法律依据。三、上诉人认为答辩人的指示过错应承担更大的责任。首先，上诉人没有提供证据证明答辩人指示过上诉人在墙体上搭建构筑物。其次，正常的情况应该是答辩人询问专业的上诉人能否在墙体上搭建大棚，如果上诉人坚持说不可以，答辩人一意孤行的情况下，上诉人有解约权，也有要求答辩人出具书面文件承诺发生事故后上诉人不用负责任的权力，但是上诉人没有这方面的证据，只是口头推脱责任称是答辩人指示的，这与一审查明的事实也是矛盾的，一审查明的事实在上面己经陈述，这里不再赘述。四，从所有的证据和事实来看答辩人都不应该承担任何责任的，质保金5600元也不应该退还给上诉人，但是因答辩人不想把时间和精力浪费在诉讼上，因此答辩人认可一审的判决。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决也较公平合理，故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。夏西伦向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告经济损失92300元，诉讼中变更为105356.11元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨传明与被告杨祖飞是父子，二人多年从事钢架骨架大棚安装。2016年或是2017年，被告来光山宣传其钢架骨架大棚安装业务，原告有意保存被告的联系方式。2018年9月27日，原告夏西伦（乙方）与被告杨传明（以蚌埠市禹都高科技温室大棚骨架厂名义，甲方）签订《建养殖大棚协议书》一份，约定：甲方为乙方搭建牛棚和猪棚，大棚一共三层材料，第一层黑白皮；第二层保温棉；第三层白皮子；大棚采用钢架材料，共2排顶柱，4米一顶，横梁5道，横梁材料3、2钢圆管，钢丝3道，横梁加钢丝一共8道，一道卷帘，每平方米70元(安地面面积为准)。施工期间乙方需要提供脚手架和人字梯、工人食宿。付款方式为乙方付定金1000元整，货到付甲方80%货款、（先付款后卸货），余款完工一次性付清。同时，被告在协议书左下方注明“质保金伍%，黑白皮质保伍年，骨架质保拾年以上”字样。协议签订后，2018年10月11日至10月21日期间，二被告包工包料共为原告搭建六个养牛大棚，大棚大小不一。搭建大棚的费用报酬计10万余元，除按约定留5%的质保金之外，其余报酬款项原告均按时支付给了被告。2019年1月30日，其中一个面积最大的大棚即涉案大棚（长60米，宽10.5米）因一场小雪发生倒塌，给原告造成经济损失，原告因此起诉。另查明，涉案大棚是建在近3米高的砖混围墙上，该围墙是原告于2017年底建成的，原计划在此围墙基础上建彩钢瓦养牛大棚。2018年9月，被告应原告邀请，来为原告建钢架大棚。此时原告根据被告的建议意见，才决定将涉案大棚由原计划的彩钢瓦搭建改为钢架骨架大棚。随即被告回去为该大棚制作了墙体加固预埋件，并送到原告处，原告按被告要求在围墙上筑建穿梁（预埋件埋在穿梁里）。然后被告在穿梁上建此钢架骨架大棚。诉讼中，原告申请对大棚倒塌损坏的建筑物价值进行价格评估，该院遂委托河南永平价格评估有限公司进行评估，该价格评估有限公司于2020年5月26日出具豫永平估鉴(2020)1846号价格评估意见书，价格评估意见：“确定评估标的在评估基准日的损失价值为人民币：（大写）伍万伍仟肆佰伍拾陆元壹角壹分（小写）￥55456.11元。”原告因此支付鉴定费3800元。后于2020年7月1日，河南永平价格评估有限公司对上述价格评估意见出具补充意见，说明上述55456.11元的损失只包含围墙和窗户的损失。一审法院认为：本案系承揽合同纠纷，依据承揽合同的定义“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”,由此可见，原、被告之间符合承揽合同的法律关系，原告系定作人,二被告系承揽人，对于被告答辩称系买卖合同关系不予支持。关于二被告是否应当承担赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定,本案原告作为钢管骨架大棚的定作人,在被告交付的钢管大棚不符合质量要求时可以要求被告赔偿损失。本案争议的焦点在于钢管大棚是否符合质量要求？针对此问题,原告提供双方签订的《建养殖大棚协议书》予以证明，即被告在协议书中承诺：（大棚）黑白皮质保五年，骨架质保十年以上。被告对此解释为质保期是指材料的质量保证期，而非大棚本身的质保期。被告方的这一解释不符合原告的合同目的，也与被告杨祖飞当庭陈述骨架质保十年“就是能用十年”的意思不相符。关于大棚的质量问题,原、被告在《建养殖大棚协议书》中已进行约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提供必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”之规定,本案中,被告在向原告交付工作成果(钢管大棚)时,并未提供该大棚的质量证明；而本案原告在被告交付大棚时也未对该大棚的质量提出异议。涉案大棚建在近3米多高且墙体并不宽的墙壁上，大棚的长、宽跨度大，在被告为原告同期所建的六个大棚中，涉案大棚面积最大，面积高达600余㎡，存在重大安全隐患，以致在使用不久就倒塌，造成原告财产损失。诉讼中，对如此建造涉案大棚的责任，原、被告各执一词，相互推诿。综合本案事实，原告作为大棚的定作人，在拟建该大棚时具有指示过失，依法应承担相应的过错责任；被告作为长期从事该行业的工作人员，对大棚的质量过于自信而未预料事故发生，理应承担赔偿责任。从本案具体情况出发，对于原告的合理损失，该院酌定原、被告之间按3:7分担。关于被告辩称，河南永平价格评估有限公司作出的豫永平估鉴(2020)1846号价格评估意见书不能作为证据使用的意见，对此，该院认为，因是在第一次庭审双方对大棚倒塌造成财产损失存在争议的情况下，该院根据原告的申请，依法委托中介机构进行司法评估，该评估意见程序合法，符合客观实际；并且双方当事人表示不申请重新鉴定，故该鉴定意见本院应予采信。对于原告主张的损失金额105356.11元，该院逐项审核认定如下：1、关于围墙和窗户损失55456.11元，有评估机构出具的评估意见为证，该院予以认定；2、关于大棚上顶损失，按照双方的协议书约定的价格，应为44100元（长60米×宽10.5米×70元/平方米）；3、鉴定费3800元，有正规票据，该院予以认定；4、关于原告主张的将来拆除大棚人工费损失2000元，考虑到大棚拆除还有砖块等残值，可与原告主张的该项损失抵消。综上，原告以上三项经济损失共计103356.11元，由二被告共同赔偿原告经济损失72349元(103356.11元×70%)，减去被告在原告处尚有5%质保金5600元，被告仍应赔偿原告66749元。一审法院判决：一、被告杨传明、杨祖飞于本判决生效后十日内连带共同赔偿原告夏西伦经济损失66749元。二、驳回原告夏西伦其他诉讼请求。案件受理费2407元，由被告承担。本院二审期间，杨祖飞、杨传明提交“禹都高科技温室大棚骨架厂”广告宣传册一份，拟证明二人从未进行过在墙体上建造大棚的广告宣传，在墙体上建造大棚是夏西伦为了节省成本扩大棚内空间，其对自建墙的稳定性过于自信，倒塌与建造的大棚无关。夏西伦辩称，宣传册与实际质量没有关联性，且原审查明“禹都高科技温室大棚骨架厂”没有进行工商登记。二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审认定事实是否正确，适用法律是否恰当；2、原审程序是否违法。关于第一个争议焦点，本案双方当事人系承揽合同关系，杨祖飞、杨传明在查看夏西伦拟建大棚场地后，明知是在夏西伦已建成的墙体上搭建大棚，仍与夏西伦签订协议，且协议明确约定黑白皮质保五年，骨架质保十年以上，因此，杨祖飞、杨传明应对其制作的大棚整体承担质保责任。现夏西伦因大棚倒塌向杨祖飞、杨传明要求赔偿，事实清楚，且理由正当，原审判令杨祖飞、杨传明赔偿夏西伦损失66749元，并无不当。关于第二个争议焦点，杨祖飞、杨传明称原审程序违法，但其未能依法举证证实，本院不予采信。综上所述，上诉人杨祖飞、杨传明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2407元，由上诉人杨祖飞、杨传明负担。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二〇年九月二十一日法官助理熊涛书记员袁梦