安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初1437号 原告（反诉被告）：方国彪，男，1967年12月30日生，汉族，安徽省肥东县龙岗经济开发区马岗社居委方**。 委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所工作者。 被告（反诉被告）：林州市八建工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦**，统一社会信用代码9141058177941111X6。 法定代表人：郭建增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽茂祥置业有限公司，住所地安徽省六安市集中示范园区三十铺镇悠然蓝溪景区内，统一社会信用代码91341502594285479G。 法定代表人：杨茂新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王孝强，安徽大别山律师事务所律师。 原告(反诉被告)方国彪与被告（反诉被告）林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）、被告（反诉原告）安徽茂祥置业有限公司（以下简称茂祥置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2020年7月2日、2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)方国彪及其委托诉讼代理人尚泓，被告(反诉被告)林州八建公司委托诉讼代理人李斌、徐庆峰，被告(反诉原告)茂祥置业公司委托诉讼代理人王孝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方国彪向本院提出诉讼请求：1.判令被告林州八建公司立即支付工程款12643251元及违约金（自2019年3月11日起按同期银行贷款利率计息至本清息止）；2.判令被告茂祥置业公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月15日，被告一与被告二签订《兴茂水韵东方27#楼主体工程施工合同》，同日，被告一合肥分公司与原告签订《工程内部承包管理合同》，案涉工程由原告实际施工。2016年10月19日开工建设，2018年10月13日工程竣工，经验收合格后已交付被告二，被告二已对外销售并有业主装修入住使用。2018年12月11日，原告以被告一名义向被告二报送《结算书》，工程总造价57163422.35元，但被告二无故拖延未能在合同约定的3个月内完成审计。原告不断催促、向上反映，后因被告二节能备案造假导致档案部门不予接收工程档案。被告二求助原告并于2019年6月12出具《承诺书》：“工程档案预验收合格证（即《建设工程档案预验收意见书》）开具之日起30日完成水韵东方27#楼结算审核，结算后按合同约定支付工程款，若未能在30日内出具结算审核结果，则以原告所报结算为准。”该《承诺书》同时证明被告二知晓并认可原告为案涉工程实际施工人，而整个施工过程都是原告与被告二直接联系进行。2019年7月5日，原告处理出力协助《建设工程档案预验收意见书》办理完成，然被告二违反《承诺书》至今未能出具结算审核结果，亦未按约支付工程款。有鉴于此，依据法律规定及双方约定（被告二承诺），案涉工程款应以原告报送《结算书》57163422.35元为最终结算价，减去施工过程中被告支付工程款4166.2万元，扣除约定5%质保金2858170元，被告二欠付工程款为12643251元。另欠付工程款按约应自2019年3月11日起计算违约金。综上，原告依约完成合同约定义务，被告二应按约定及承诺完成工程价款审计，并支付至审计价款95%即54305251元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，基于造价鉴定意见书，请求1.判令被告林州八建公司立即支付工程款12643251元及违约金（自2019年3月11日起按同期银行贷款利率计息至本清息止）；2.判令被告茂祥置业公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费由被告承担。 被告林州八建公司辩称，1.本工程系被告茂祥置业公司发包，原告对该工程进行实际施工，如欠付工程款，也应由被告茂祥置业公司支付工程款；2.本案中我司不应列为被告，不应当承担给付工程款义务，为查明本案，可以列为第三人。综上，望驳回原告要求林州八建公司承担责任的诉讼请求。 被告茂祥置业公司辩称，一、方国彪不是本案适格原告。2016年3月5日案涉工程兴茂·水韵东方27#楼主体工程，我司通过签订《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》的方式发包给林州八建公司，承包方式为包工、包料、保税金等，方国彪并不是该施工合同的主体，另林州八建公司以内部承包方式将工程整体进行转包是合同以及法律所禁止的行为，《工程内部承包管理合同》属于无效合同。本案案由为劳务合同纠纷，我司与方国彪也无劳务合同关系，从竣工验收备案表验收组成员名单中能看出方国彪是林州八建公司现场负责人，没有权利向我司主张工程款。二、我司与林州八建公司就案涉工程未进行最终结算，工程量、工程款数额尚存在争议，不具备支付工程款的条件。按照双方签订的施工合同第八条约定，竣工验收交房且乙方移交所有资料后为一个拨款节点，工程结算完双方认可后60日内支付到工程结算总价的95%，2019年7月5日金安区住建局开具工程预验收合格证，我司承诺30内出具结算审核结果，并且在2019年7月26日、7月29日分别以通知、工作联系函的方式要求林州八建公司派员前往我司核对工程量及费用，除2019年7月底、8月初方国彪与我司员工刘建阳相互作部分核对，截止目前林州八建公司未正式派员予以配合结算，导致双方无法顺利将案涉工程进行最终结算，在案涉工程未进行最终结算，工程量、工程款数额尚存在争议的前提下，我司认为不具备继续支付工程款的条件。三、案涉工程工程款已经实际支付4191万元。我司与林州八建公司签订的《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》约定的工程暂定价为4450万元，施工过程中我司有过多次付款、林州八建公司借支、及我司支付至六安集中示范园区劳动监察大队等，截止目前我司已经实际支付4191万元，在未进行最终结算、未扣除质保金的情况下，我司付款比例已经达到合同约定暂定价的94.17%，在未进行最终结算的前提下，我司有理由拒绝继续支付案涉工程的工程款。综上所述，我司恳请法院组织我司与林州八建公司进行案涉工程的最终结算，确定工程量无争议项，对于存在争议部分进行审计，并且在本案中一并处理林州八建公司非法转包、工期违约等违约责任等问题。 反诉原告茂祥置业公司诉称，1.判令被告向原告支付非法转包、违法分包违约金暂定445万元（具体依据审计报告确定）；2.判令被告向原告支付延误工期违约金336万元；3.判令本案的诉讼费、律师费10万元由被告承担。事实与理由：2016年3月15日，反诉原告与反诉被告一签订《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》，根据本诉的诉状及2019年11月4日的庭审记录，能够明确反映出反诉被告二从被告一处转包工程，根据《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》第14.18条约定“严禁乙方转包或未经甲方同意进行分包，一经发现，甲方有权解除合同，乙方应当无条件退场，并向甲方承担工程总造价百分之十的违约金…甲方不解除合同的，乙方承担违约责任后，仍需继续履行”，另《中华人民共和国建筑法》第二十八条也明确禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或者是将全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。现《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》工程施工早已结束，但反诉被告应当给付的非法转包、违法分包违约金一直未能支付，鉴于反诉被告在本诉部分主张剩余工程款，反诉原告根据合同约定请求贵院将该部分违约金一并审理查明并进行裁判。除此之外，2016年3月15日，反诉原告与反诉被告一签订的《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》约定的开工日期为2016年3月18日，竣工日期为2018年2月20日，从合同关于工期问题的相关条款中能够看出，非经甲方书面确认或乙方书面报备工期不得顺延，从竣工验收报告的开竣工日期来看，反诉被告均存延误工期问题，主要体现在开竣工时间上，尤其在竣工时间上延误近的一年时间，严重影响反诉原告的房屋销售回款以及房屋的交付，给反诉原告造成了巨大损失，因此请求贵院在查清事实的基础上，判令被告向原告支付延误工期违约金336万元。 反诉被告方国彪辩称，一、本案不存在违法分包、非法转包，其实质是借用资质事实。理由：1.项目未进场施工之前，是反诉原告通过第三人王红兵主动找到答辩人与之洽谈；2.2016年3月15日应反诉原告要求，反诉被告找到林州八建公司、中间人以及反诉原告的工作人员，在反诉原告的工作场所，同日同时同场地签订了两份合同，即反诉原告与林州八建公司签订的建设施工合同以及林州八建公司与反诉被告签订的施工合同；3.合同签订之后，完全由反诉被告在现场施工管理，包括施工现场五大员的配置，以及施工现场资金的出资，及与反诉原告进行现场沟通协议；4.2019年6月12日反诉原告明确再次确认反诉被告实际施工人的身份，且出具的承诺书。综上，基本事实得出结论，反诉被告作为案涉工程实际施工人，是应反诉原告的要求，故林州八建公司存在违法分包、非法转包的诉请，其基础法律事实不存在，至于相关法律依据，辩论环节将详细引用，据此，反诉原告的第一点应依法驳回。二、反诉原告对反诉被告施工工期延误，其陈述的事实与法律事实完全不一致。1.合同约定工期为706天，实际开工时间为2016年10月19日，竣工时间2018年10月13日，累计724天，施工期间应反诉原告要求停工68天，同时施工过程中反诉原告将消防电梯道排等直接分包，因直接分包的项目延误工期，更高达数月，我完工时消防尚未验收，据此反诉被告不仅未延误工期，且大大缩短工期并交付了合格的工程，故反诉原告的第二项诉请依法与事实均不能成立。反诉原告两点的诉讼请求不能成立，故第三点不再答辩，请法院依法驳回反诉原告的全部诉讼请求。 反诉被告林州八建公司辩称，一、林州八建公司在本工程中不存在转包、分包的事实，本工程实质是反诉被告一与反诉原告协商后以林州八建公司的名义施工涉案工程，因此要求林州八建公司承担责任无事实依据。二、反诉被告一以林州八建公司名义施工，系反诉原告同意的，若因此认定本案施工合同无效，也系他们过错造成，相应的责任由他们承担。三、如认定施工合同无效，合同中相关条款约定也自始无效，要求林州八建公司承担违约责任也不应支持。综上，望驳回反诉原告的诉讼请求。 本案原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实和证据如下：2016年3月15日，被告茂祥置业公司与被告林州八建公司签订《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》，约定将位于茂·水韵东方一期工程内的兴茂·水韵东方27#楼主体工程承包给林州八建公司，由其包工包料完成施工，合同约定“严禁乙方转包或未经甲方同意进行分包”,“竣工验收合格30日内发包方支付至已完成工程量造价的85%。发包方收到上报结算及相关结算资料后3个月内审计完成；工程结算完经双方认可后60日内支付到工程结算总价的95%，其与5%作为质保金”，“如发包人未按合同约定付款，按应付款乘以应付款同期贷款利率向承包人支付违约金”。被告林州八建公司当时法定代表人郭怀生及委托代理人杨昌友在上述施工合同签名，并加盖公司印章，合同签订地点系茂祥置业公司“项目所在地办公室”。2016年3月15日方国彪（乙方）与林州八建公司合肥分公司（甲方）签订《工程内部承包管理合同》，约定“1.本工程由乙方全额责任承包、实行独立结算、自负盈亏、超支不补。按工程决算价款缴纳在责任承包期营业税、个人所得税、企业所得税及管理费、社会上分摊的各种费用，利润归乙方享有，如发生亏损由乙方全额承担。2.由乙方实行‘四包’（包质量、包安全、包工期、报造价），对工程进度、工程款、工程质量、工程安全、文明施工均由甲方全面实施监督管理（必须签订遵守公司的安全协议）。乙方务必服从甲方管理。并约定，林州八建公司对方国彪所有的承包工程款统一管理，分级核算，全额控制，该合同签订地点系“合肥市滨湖新区”。合同签订后，2016年10月19日，原告方国彪进场施工，2018年10月13日工程竣工。2019年6月12日，被告茂祥置业公司出具《承诺书》一份，载明“我公司承诺方国彪将水韵东方27#楼施工单位竣工资料交予金安区住建局城建档案馆并开具工程档案预验收合格证，预验收合格证开具之日起本公司承诺30日内完成水韵东方27#楼结算审核，结算后按合同约定支付工程款，我公司若未能在30日内出具水韵东方27#楼结算审核结果，则以方国彪所报结算为准”。2019年7月5日，金安区村镇建设档案服务中心出具建设工程档案预验收意见书。2019年8月1日，由建设单位（茂祥置业公司）、监理单位（安徽省科信工程建设监理有限公司）、施工单位（林州八建公司）、设计单位（汉嘉设计集团股份有限公司）、勘察单位（安徽省城建设计研究总院股份有限公司）共同签章确认验收。自2017年3月起至2019年9月间，方国彪多次以林州八建公司名义从茂祥置业公司以“借款”方式领取案涉工程款，依据被告茂祥置业公司出具的15张“借款凭单”，“借款金额”合计领取工程款为41910000元，其中2018年8月6日的借款凭单被告茂祥置业公司与原告方国彪均认可为以房抵付，虽载明借款1400000元，但在备注中说明“先抵1300000元”，并备注“抵税点9.8万元”，2018年9月19日借款凭单借款金额为300000元，但备注“付270000”，2018年10月26日借款凭单借款金额为120000元，但备注“暂扣税2万”，故比除抵扣金额，原告方国彪实际收到工程款为41662000元。原告主张被告茂祥置业公司违反《承诺书》约定，一直未能出具结算审核结果，亦未按约支付工程款为由，曾于2019年2019年9月29日诉至本院，后本院作出（2019）皖1502民初6225号民事裁定书，驳回原告起诉。在审理过程中，依被告茂祥置业公司申请，博文房地产评估造价集团有限公司于2020年7月6日出具京博鉴字【2020】AHLA第008号《六安兴茂水韵东方一期27#楼工程工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价鉴定结果为54225837.08元，被告兴茂置业对鉴定结果提出异议，博文房地产评估造价集团有限公司针对异议部分于2020年8月28日出具“造价鉴定补充说明”一份，对原造价鉴定报告（京博鉴字【2020】AHLA第008号）共核减费用为199961.92元，鉴定案涉工程造价为54025875.16元。 另查明，被告林州八建公司于2016年11月1日变更法定代表人登记，法定代表人由郭怀生变更为郭建增。 本院认为，被告林州八建公司作为承包方与发包方即被告茂祥置业公司签订施工合同后，通过分公司将六安兴茂水韵东方一期27#楼工程转包给不具备施工资质的方国彪进行实际施工，违反法律强制性规定，林州八建公司与方国彪签订的《工程内部承包管理合同》无效。原告方国彪依据承包合同，包工包料进行案涉工程实际施工，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。结合本案，案涉工程于2019年8月1日竣工验收合格，且履行交付，但案涉工程至原告起诉之日一直未进行工程款结算，结合被告茂祥置业公司支付被告林州八建公司工程款，林州八建公司再支付原告方国彪工程款的情况，现原告方国彪作为实际施工人参照合同约定要求被告林州八建公司支付余欠工程款，符合法律规定。根据博文房地产评估造价集团有限公司出具的鉴定报告，扣除5%质保金以及方国彪已收到41662000元工程款，林州八建公司尚欠付原告工程款9662581.40元，应当予以支付。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合本案，被告茂祥置业公司就案涉工程款扣除质保金尚欠9662581.40元未付，应依法在查明的欠付工程款范围内承担付款责任。原告方国彪诉请自2019年3月11日起按同期银行贷款利率支付违约金一节，证据不足，鉴于工程款一直未结算的情况，本院酌定自原告第一次起诉之日起（即2019年9月29日）按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息，至款清之日止。被告茂祥置业公司反诉原告方国彪一节，因双方之间并无直接合同关系，加之被告茂祥置业公司对原告方国彪提起的反诉请求，证据不足，本院不予支持。被告茂祥置业公司反诉被告林州八建公司一节，因双方均系被告，其提起的反诉请求不符合法律规定，属另一法律关系，本案不予支持。被告林州八建公司关于其不应列为被告，不应承担给付工程款义务的抗辩意见，由于其作为承包人与被告茂祥置业公司签订《兴茂·水韵东方27#楼主体工程施工合同》后，通过其合肥分公司将案涉工程转包给实际施工人方国彪施工，在施工过程中，方国彪领取的工程款均系经过其公司账户或者其授权领款，林州八建公司作为转包合同的相对方，应依法承担给付原告工程款的法律责任，其抗辩意见，本院不予采纳。被告林州八建公司关于案涉工程系借用资质，不存在违法分包、非法转包的抗辩意见，首先，无论是违法分包、非法转包，还是借用他人资质签订建设工程承包合同，均违反法律强制性规定，属无效合同；其次，被告林州八建公司与被告茂祥置业公司2016年3月15日签订的建设工程施工合同中，林州八建公司一方系当时法定代表人郭怀生及委托代理人杨昌友签名，而方国彪并未签名，即方国彪并未直接承接工程，且该合同与方国彪签订的工程内部承包管理合同虽在同一天签订，但签订地点不一致，方国彪也不是林州八建公司工作人员，原告方国彪与被告林州八建公司自认系借用资质，不能证明被告茂祥置业公司系明知，但后期茂祥置业公司出具的《承诺书》，可以证明茂祥置业公司知晓方国彪系实际施工人；再次，案涉工程款按合同约定，绝大多数工程款系先由被告茂祥置业公司汇入林州八建公司账户，再由林州八建公司支付给原告方国彪。综上，林州八建公司抗辩仅是方国彪借用资质，证据不足，加之被告茂祥置业公司不予认可，其抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告林州市八建工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告方国彪工程欠款9662581.40元； 二、被告林州市八建工程有限公司就上述第一项判决款项自2019年9月29日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息，至款清之日止； 三、被告安徽茂祥置业有限公司在欠付被告林州市八建工程有限公司工程款9662581.40元范围内就上述第一项判决款项对原告方国彪承担付款责任； 四、驳回原告方国彪的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告安徽茂祥置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费98660元，减半收取计49330元，由原告方国彪负担9030元，被告林州市八建工程有限公司负担20150元，被告安徽茂祥置业有限公司负担20150元。反诉受理费33585元，由反诉原告安徽茂祥置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  祝万浩 二〇二〇年九月十一日 法官助理许晓明 书记员丁冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十一条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。