河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0183民初4042号原告：汪东华，男，1972年2月1日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。被告：郑州市海洋建筑劳务有限公司，住所地：郑州市中原区三官庙大街**楼****。统一社会信用代码：91410100563724168J。法定代表人：胡余海，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡文江，河南国基律师事务所律师。被告：程晋胜，男，1973年8月14日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人:王瑞敏，河南国基律师事务所律师。被告：钱先虎，男，1965年9月16日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王瑞敏，河南国基律师事务所律师。被告：河南省兴达建筑安装有限公司，住，住所地：郑州市金水区园田路**一社会信用代码：914101001699923835。法定代表人：卢丽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：段颖杰，河南得益律师事务所律师。被告：郑州密登堡实业有限公司，经营场所：郑新密市袁庄乡小台沟村。社会统一信用代码：91410100563724168J。法定代表人：赵振超，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱荣彬，男，1987年4月5日出生，汉族，住河南淮阳县。系郑州密登堡实业有限公司员工。原告汪东华诉被告郑州市海洋建筑劳务有限公司（以下简称海洋公司）、程晋胜、钱先虎、河南省兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）、郑州密登堡实业有限公司（以下简称密登堡公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人栗辅仁，被告海洋公司的委托诉讼代理人胡文江、被告程晋胜、钱先虎的委托诉讼代理人王瑞敏、被告兴达公司的委托诉讼代理人段颖杰、被告密登堡公司的委托诉讼代理人朱荣彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告海洋公司、程晋胜、钱先虎之间的9号楼、11号楼二次结构工程内部劳务分包合同；2、判令被告海洋公司、程晋胜、钱先虎、兴达公司支付原告9号楼、11号楼工程劳务施工款1145209.49元，赔偿经济损失11500元。自2019年12月1日起按年利率6%计算支付所欠劳务施工款利息至实际清偿完毕止，暂计利息34701.27元，合计1191410.76元；判令四被告承担连带清偿责任；3、判令被告密登堡公司在所欠被告工程款范围内承担连带责任。事实与理由：2018年8月，原告接受被告钱先虎的要约，就开始了案涉工程9号楼二次结构劳务施工。钱先虎直接将9号楼的全部二次结构劳务施工口头分包给原告，与原告达成了9号楼的二次结构劳务施工分包合同。由被告提供施工沙石水泥等材料，被告钱先虎承诺单价原则上按照11号楼分包单价113元结算。在2020年5月10日，双方在微信中，对9号楼的施工单价再次进行了确认，被告钱先虎同意按照113元单价计算9号二次结构施工劳务费。被告程晋胜和被告钱先虎以被告海洋公司的内部承包人身份向兴达公司承包了9号楼、11号楼建筑施工劳务工程。2018年9月1日，原告与海洋公司、程晋胜（背后有钱先虎）签订密登堡公司所开发建设的密登堡?桂苑项目C、D区11号楼《二次结构工程内部劳务分包合同》并进行承包施工，被告程晋胜是被告海洋公司本单位职工和被告钱先虎是合伙关系。由海洋劳务公司的内部职工程晋胜出面与原告签订11号楼劳务分包合同；密登堡?桂苑项目C、D区9号楼、11号楼建筑施工总承包人是兴达建筑公司，程晋胜、钱先虎是海洋劳务公司的内部实际总承包人。在2018年9月1日所签的密登堡?桂苑项目C、D区11号楼《二次结构工程内部劳务分包合同》中约定：工程地点是新密市美林一路与兴达二路交叉口东南角。承包方式：劳务计量承包，单价包干。保质量、工期等。承包内容为合同包含所有砌体工程、内外粉刷工程、屋面工程等（详见合同）。工费计算方法：1、二次结构工程综合费用为每平方米建筑面积110元，屋面已经考虑在综合单价中，建筑面积的计算以有效施工图、设计变更、涉及文件及现行建筑面积计算规则为准。付款及结算：砌体工程40元，内粉工程40元，外粉工程30元（在履行合同中，被告钱先虎同意将合同单价110元增加至113元，砌体43元、内粉40元、外粉30元）。所有合同内容的工程全部完成，三个月内支付至结算总价的95%，剩余5%为质量维修保证金，交房一年后付清。海洋公司的责任和义务是向原告提供必要的施工图纸施工机具和按时提供大沙、石子、水泥、砌体材料和按时支付劳务施工款等。2019年6月2日，被告程晋胜、钱先虎所雇佣的技术员宋东方与原告对9号楼、11号楼二次结构施工的面积工程量进行了结算。《密登堡桂苑9#二次结构施工各层建筑面积》表，共19层（含负一层、机房）总计面积12465.83平方米，《密登堡桂苑11#二次结构施工各层建筑面积》表，共19层（含负一层、机房）总计面积12399.24平方米。原告根据以上事实，依据市场交易习惯定价原则，9号楼的分项计价参照11号楼合同约定的砌体43元、内粉40元、外粉30元进行计价计算（11号楼分项计价比市场价底），对9号楼、11号楼二次结构施工价款进行了总的计算，其结果是：9号楼二次结构施工结算总价为980799.8元，11#楼二次结构施工结算总价为920409.69元。9号楼、11号楼合计1901209.49元，减去9号楼、11号楼共计支取的760000元，再加上应当补支的清理垃圾费4000元（二个代扣单），所欠总劳务工程款为1141209.49元。自2019年12月1日起按照同期银行贷款年息6厘计算，支付所欠劳务施工款利息至实际清偿完毕止。被告自2018年11月1日起，9号楼、11号楼就不能提供施工材料沙子、石子、水泥，11月22日起没有水，至2019年6月，期间长期停工。自2019年12月至今被迫停工。在这停工期间原告向施工农民工发放生活费11500元，直接经济损失11500元。该项停工造成的经济损失11500元应由被告赔偿。鉴于被告在9号楼始终不与原告补签书面合同，仅是口头答应施工单价113元，又要原告为其施工，又不能及时结算支付工程款，且长期停工至今，给原告造成巨大经济损失，被告的商业信誉已经难以使人信服接受，其给原告带来巨大的商业风险，根据《合同法》第69条规定，9号楼事实上的合同关系和11号楼的书面合同应予解除。综上，根据《合同法》第69条规定本案合同应当解除，并根据《合同法》第60条、第61条规定，在9号楼总单价被告已认可113元（还可以根据市场交易习惯定价规定，按照11号楼的承包价113元及其分项单价确定价格），其砌体、内外粉被告不按照11号楼分价确认时，也应依照市场交易习惯之11号楼单价确定。故原告诉至本院，为此形成纠纷。为支持其主张,原告向本院提交了以下证据：第一组证据：1、微信（截图）图片；2、2018年11月1日，原告与被告程晋胜微信截图；3、2019年6月2日，双方对9号楼二次结构施工面积的结算表（宋东方是钱先虎雇佣现场项目管理施工员）、2019年6月3日，9号楼、9号11号楼二份《代扣单》（证明宋东方是钱先虎雇佣现场项目管理施工员）证明原告与被告钱先虎、程晋胜等被告已经对9号楼的施工量进行了结算，原、被告对9号楼的二次结构施工劳务承包合同关系成立；4、钱先虎付9号楼部分劳务施工费，2018年10月23日支付9号楼施工费5000元；其余9号楼、11号楼共同支付75.5万元，证明原告与钱先虎、程晋胜等被告对9号楼的二次结构劳务施工要约与承诺合同关系成立；5、9号楼、11号楼二次结构劳务施工工人证明，证明9号楼、11号楼二次结构整体劳务施工施工人是原告，原告与被告的9#11#合同关系成立；6、本人与钱先虎2020年5月10日通话录音光盘及录音文字稿，证明原、被告就9号楼的承包总单价113元进行确定，被告与原告确立了9号楼直接的承包合同关系。以上证据证明原、被告9号楼二次结构劳务施工合同关系成立和有效，9号楼的二次结构施工承包总单价是113元，对被告具有法律约束力。第二组证据：1、2018年9月1日《密登堡11号楼二次结构整体施工分包合同》；2、2019年6月2日，双方对11号楼二次结构施工面积的结算表（宋东方是钱先虎雇佣现场项目管理施工员）；3、2019年6月3日，9号楼、11号楼《代扣单》（证明宋东方是钱先虎雇佣现场项目管理施工员）4、与钱先虎微信截图；5、被告钱先虎给原告11号楼在原来总单价110元基础上增加单价3元的2020年5月7日通话录音及录音文字稿，以上证据证明，原、被告就11号楼二次结构施工劳务合同成立有限，其合同单价在原来110元基础上增加3元成立，即砌体为43元、内粉40元、外粉30元成立。第三组证据：依据以上约定的9号楼、11号楼单价，和双方对9号楼、11号楼二次结构施工各层建筑面积的结算表，根据《合同法》第六十条、第六十一条的规定，经计算9号楼、11号楼二次结构劳务施工款证据:1、密登堡桂苑9号楼、11号楼二次结构砌墙及内外粉刷计算单，证明9号楼、11号楼二次结构劳务施工总工程款为1901209.49元；2、9号楼内粉各层完成施工面积统计及9号楼、11号楼内粉打点喷浆面积和款数计算；3、钱先虎已支付760000元劳务费证据，计算9号楼、11号楼二次结构劳务总施工款1901209.49元，减去已付工程款760000元，被告所欠劳务施工款为1141209.49元，再加上应当补支的清理垃圾费4000元，所欠总劳务工程款为1145209.49元；第四组证据：因被告不能提供供应施工必须的沙石水泥等材料，造成原告被迫停工，而在停工期间长期给农民工人补助生活费的经济损失11500元证据；第五组证据：1、2017年10月25日海洋劳务公司和程晋胜、钱先虎是与原告具有二次结构施工劳务分包合同的直接合同关系，应承担合同付款责任。兴达建筑公司对案涉劳务分包合同纠纷应当承担直接的付款责任，是适格被告；2、《新密市扬尘污染防治责任标志牌》（新密市大气污染防治工作领导小组），证明建设单位业主（发包方）是郑州密登堡实业有限公司，施工单位是河南省兴达建筑安装有限公司。第六组证据：1、《中止履行合同通知单》的邮寄单及邮寄内容；2、微信向钱先虎、程晋胜发出的《中止履行合同通知单》截图及内容，及向海洋公司法定代表人胡余海的采信和内容，证明被告给原告带来巨大的商业风险，又不能提供履约担保，应当解除原、被告之间的9号楼、11号楼二次结构劳务施工合同。被告海洋公司辩称，1、原告向被告海洋公司、程晋胜、钱先虎起诉9号楼劳务费主体不适格；2、假如9号楼是由原告实际施工的，涉案劳务费计算方式应该为建筑面积*约定固定单价，其中11号楼各项单价为砌体40元每平方，外粉30元每平方，内粉43元每平方，9号楼各项单价为砌体40元每平方，外粉30元每平方，内粉40元每平方；不是原告主张的计算方法和单价；3、假如9号楼是由原告实际施工的，涉案的11、9号楼二次结构中有大量工程未施工，同时二次结构的内粉（仅做打点和喷浆）尚未验收，合格与否待定（如果合格支付劳务费，如果不合格，原告无权主张劳务费）因此该部分劳务费应当扣除；4、因原告与被告约定支付劳务费的条件、质保金及返还期限，因此在支付工程劳务费条件尚未成就时，被告不应支付原告劳务费且条件成就支付劳务费时应在原告主张的劳务费中扣除5%的质保金，待交房1年后返还；5、原告主张的损失，证据不足，应当不予支持。6、支付原告劳务费条件成就时，扣除已支付的76万元和质保金。应当再支付原告劳务费648645.59元。利息应当从起诉之日按银行同期贷款利息计算。为支持其主张，被告海洋劳务公司向本院提交了以下证据：证据一、王学墘与程晋胜代表海洋劳务公司签订的《泥工工程内部劳务分包合同》，证明密登堡·桂苑项目（C、D区9号楼、11号楼、12号楼）整体施工由王学墘承包，被告没有把9#楼分包给原告汪东华。总劳务费是综合固定单价乘以建筑面积。证据二、汪东华与程晋胜代表海洋劳务公司签订的《二次结构工程内部劳务分包合同》，证明密登堡.桂苑项目C、D区11号楼二次结构整体施工由汪东华承包。该合同中也没有“包含9号楼”。工费计算方法为：二次结构（含砌体、内外粉、屋面、室内地坪、室外散水等）工程综合费用为每平方米建筑面积110元：砌体工程（含二次结构浇砼、二次结构木工支模）40元、内粉工程（含室内地坪和楼梯）40元、外粉工程（含屋面、散水、台阶）30元。所有合同内的工程全部完成，包括材料清理、缺陷修补全部完成后，并验收合格，三个月内支付至结算总价的95%，剩余5%为质量维修保证金，交房一年后付清。证据三、现场勘验记录和图纸（兴达公司诉海洋公司纠纷中，海洋公司申请鉴定，鉴定机构现场勘察取得数据），证明原告对11号楼、9号楼二次结构工程有大量未完工程（详见图纸），且与原告提供的《中止履行合同书》相印证，该未完工程的价款应从总劳务款中扣除。证据四、9号楼、11号楼未完成工程部位及工程量价款清单，证明11号楼砌体未完成工程量价款41160元、外粉未完工程量价款22320元、内粉未完工程量价款：533167.32元（未验收）或519528.16元（打点、喷浆合格）9号楼砌体未完成工程量价款98602元、外粉未完工程量及价款14700元、内粉未完工程量价款498633元（未验收）或484920.79元（打点、喷浆合格）。证据五、劳务款总清单（含质保金5%）及剩余未支付劳务款详单，证明总劳务款为2730553.32元、质保金为136527.67元、未付劳务款为648645.59元（内粉不合格），如果视内粉的打点、喷浆合格则未付劳务款为711856.25元。被告程晋胜答辩意见同被告海洋公司。被告程晋胜在法定期间未向本院提交证据。被告钱先虎答辩意见同被告海洋公司。被告钱先虎在法定期间未向本院提交证据。被告兴达公司辩称，原告作为农民工，受被告海洋公司雇佣，从事建筑劳务施工，二者系劳务关系。并非最高院关于审理建筑施工合同适用法律问题的解释的第26条规定的实际施工人，原告以该规定起诉兴达公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，恳请驳回对兴达公司的诉讼请求。被告兴达公司在法定期间未向本院提交证据。被告密登堡公司辩称，1、被告与原告没有法律关系，原告依据建设工程提出的主张没有法律依据；2、原告擅自向被告主张，系恶意诉讼，给被告造成损失予以索赔，原告受被告程晋胜、钱先虎之邀，实际为原告与程晋胜、钱先虎的劳务纠纷，与被告公司无关，被告公司自始至终没有参与也不知晓原告的存在。被告密登堡公司在法定期间未向本院提交证据。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：被告密登堡公司系新密市密登堡·桂苑项目建设单位，被告兴达公司系该项目部分建设工程承包人。被告兴达公司将该项目9号楼、11号楼的工程发包给被告海洋公司。2018年9月1日，被告程晋胜代表被告海洋劳务公司与原告签订《二次结构工程内部劳务分包合同》，主要内容为：海洋公司同本单位职工程晋胜与原告签订内部劳务分包合同，工程名称：密登堡·桂苑项目C、D区11号楼二次结构整体施工，工程地点：新密市美林一路与兴达二路交叉口东南角。承包方式为劳务计量承包，单价包干。承包内容为：1、本合同包含所有砌体工程（工程施工范围内的水平垂直运输及养护）、内外粉刷工程（包含喷浆、挂网、打底、收面、养护）、屋面工程、外围线条飘窗空调板、主楼周围散水及坡道、室内找平、楼梯踏步抹平护角及滴水线（工程施工范围内水平垂直运输及养护）。2、工完场清的落手清工作，包括楼层的及时清理和打扫工作，以及施工场地的突击清理工作。3、施工现场内施工道路的清理、楼层清理以及工地检查时项目部指派的清理工作。付款及结算：1、双方同意：付款方式具体如下：砌体工程（含二次结构浇砼、二次结构木工支模）40元，完成工程量初验合格付80%，内粉（含室内地坪和楼梯）工程40元完成工程量初验合格付80%，外粉工程（含屋面、散水、台阶）30元完成工程量初验合格付80%。所有合同内的工程全部完成，包括材料清理、缺陷修补全部完成后，并验收合格，三个月内支付至结算总价的95%，剩余5%为质量维修保证金，交房一年后付清。2、如非海洋公司原因，有关中途退出施工的，海洋公司与原告的结算方式实际完成工程量的70%结算，且保证金没收。结算：项目部每月进行进度结算作为支付工程款的依据，进度结算时清理、进度、质量、安全文明、质量保修金等费用不进行计算。当原告所有的保修义务都尽完时，被告海洋公司在7天内出具结算单。在此期间，被告程晋胜和钱先虎以被告海洋公司名义同原告达成口头协议，将密登堡·桂苑项目9号楼砌体、内粉和外粉劳务工程承包给原告。另查明，原告完成的密登堡·桂苑项目9号楼砌体工程的劳务费为477181.63元（被告海洋公司认可），外粉工程的劳务费为363974.9元（被告海洋公司认可），内粉工程的劳务费为90000元（被告海洋公司认可）。原告完成的密登堡·桂苑项目11号楼砌体工程的劳务费503167.32元（被告海洋公司认可），外粉工程的劳务费359657.2元（被告海洋公司认可），内粉工程的劳务费20000元（被告海洋公司认可）。以上9号楼、11号楼工程的劳务费共计1813981.05元。本院认为，原告与被告海洋公司存在承揽合同法律关系，现因合同目的不能完全实现，因此原告要求解除与被告海洋劳务公司、程晋胜、钱先虎之间的9号楼、11号楼二次结构工程内部劳务分包合同的主张，本院予以支持。被告海洋公司应该按约定向原告支付相应的劳务费用，经双方结算，原告承揽的9号楼、11号楼劳务费共计1813981.05元，扣除被告钱先虎已向原告支付760000元劳务费，剩余劳务费为1053981.05元。根据原告与被告海洋公司签订的《二次结构工程内部劳务分包合同》约定，所有合同内的工程全部完成，包括材料清理、缺陷修补全部完成后，并验收合格，三个月内支付至结算总价的95%，剩余5%为质量维修保证金，交房一年后付清。因此劳务费应暂扣除总工程款5%（90699.05元）作为质量维修保证金，被告海洋公司应向原告支付剩余劳务费963282元。被告程晋胜、钱先虎是以被告海洋公司名义签订的合同，因此原告要求被告程对程晋胜、钱先虎承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原告承揽合同没有垫付资金，不是建设工程实际施工人，因此原告主张由发包人被告密登堡公司、承包人被告兴达公司承担连带责任，本院不予支持。关于原告主张的经济损失，原告未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条等相关法律之规定，判决如下：一、解除原告汪东华与被告郑州市海洋建筑劳务有限公司之间签订的密登堡·桂苑项目9号楼、11号楼劳务分包合同；二、被告郑州市海洋建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告汪东华密登堡·桂苑项目9号楼、11号楼劳务费963282元；三、驳回原告汪东华对被告河南省兴达建筑安装有限公司、郑州密登堡实业有限公司、程晋胜、钱先虎的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为7761元，由被告郑州市海洋建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 李 勇二〇二〇年九月八日书记员 刘书伟