河南省郑州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫01行初1031号原告弓丽琴，女，汉族，1966年8月30日出生，住郑州市惠济区。被告郑州市惠济区人民政府，住所地郑州市惠济区开元路**。法定代表人丁文霞，区长。被告郑州市惠济区财政局，住所地郑州市开元路**。法定代表人石朝伟，局长。委托代理人马国杰，河南千业律师事务所律师。第三人郑州市惠济区财务开发公司，住所地河南省郑州市惠济区开元路**。法定代表人刘晓丹，经理。委托代理人马国杰、陈传震，河南千业律师事务所律师。第三人河南惠济开元投资担保有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路**。法定代表人张之鹏。原告弓丽琴请求确认郑州市惠济区人民政府（以下简称惠济区政府）、郑州市惠济区财政局（以下简称惠济区财政局）、第三人郑州市惠济区财务开发公司及河南惠济开元投资担保有限公司不履行法定职责一案，于2020年9月8日向本院提起行政诉讼。本院于次日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原告弓丽琴诉称，2008年7月4日，惠济区政府下发惠政办（2008）17号《关于成立河南惠济开元投资担保有限公司筹备组等有关问题的通知》，通知要求由郑州市惠济区财务开发公司代替惠济区政府出资成立河南惠济开元投资担保有限公司，资金来源由郑州市惠济区财政同地方财政专户拨款3000万元人民币至郑州市惠济区财务开发公司，惠济区财政局作为河南惠济开元投资担保有限公司入股资本的监管单位。2012年5月3日，郑州市惠济区财务开发公司向第三人河南惠济开元投资担保有限公司出具承诺书，再次确认其作为第三人的股东身份，并郑重承诺同意为河南惠济开元投资担保有限公司的经营风险，承担连带责任。原告基于对被告及第三人的信任，于2014年7月28日向第三人出借人民币共计200000元并约定了相关利息，后第三人完全没有按照合同的约定还本付息，致使原告出借的款项血本无归。原告认为被告作为政府机关从财政专户拨款3000万元投资河南惠济开元投资担保有限公司并大额吸收公众存款的行为违法。原告相信被告在投资之初也是本着解决企业融资难，加快惠济区经济社会赶超发展步伐的宗旨，并经区政府常务会议研究决定成立河南惠济开元投资担保有限公司，但在河南惠济开元投资担保有限公司经营过程中，被告作为股东及政府身份均没有尽到相应的监管职责，存在行政不作为等严重违法行为，并且被告在明知已经吸收巨额公众存款和即将出现投资经营分析风险的情况下，仍持放任态度存在明显过错。同时在河南惠济开元投资担保公司及相关人员被依法处理后，被告作为股东和政府身份均没有出面协调和处理问题。公民个人的借款不能得到清偿，这不应当是一个人民政府应持有的态度和担当。同时被告早在2012年就已经向第三人出具了承诺书对其经营风险承担连带责任，所以被告应当对本案债务承担连带清偿责任。请求：一、依法判令确认二被告对第三人监管不作为的行为违法，并要求被告全面履行对第三人的监管职责。二、依法判令被告及第三人对原告的借款200000元及利息（利息按合同约定从应付息日起计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任。三、本案诉讼费用由被告承担。被告惠济区财政局答辩称：一、原告起诉不属于行政诉讼的受案范围，应驳回其起诉。（一）《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条对于行政诉讼的受案范围进行了列举式规定，原告的起诉不属于上述范围内任何一种情形。具体体现在：1.原告与河南惠济开元投资担保有限公司资金往来涉及民间借贷法律关系，不属于行政诉讼受案范围。2.原告起诉状的核心观点认为，郑州市惠济区财务开发公司作为河南惠济开元投资担保有限公司曾经的股东未履行监管职责。以上所谓的职责系股东按照《中华人民共和国公司法》规定履行股东对公司运行的监督职责，系平等民事主体之间的法律关系，由此产生的法律责任亦不能作为行政诉讼管辖的依据。（二）惠济区政府和惠济区财政局无对开元公司监管的法定职责，且原告也未向惠济区政府和惠济区财政局提出保护其财产权的申请，起诉不符合行政诉讼法受理条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民法人或者其他提的下列诉讼：(六)申请行政机关履行保护人身权，财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的，（二）原告因正当理由不能提供证据的。第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权，财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。行政不作为的立案条件为：1.被申请的行政机关依法具有该项法定职责；2.行政相对人按照程序向有具有职权的该行政机关提出申请，且该行政机关拒绝或者未履行的。就本案而言，惠济区财政局无对开元公司进行监管的法定职责，且原告也未举证证明其向惠济区财政局提出过要求保护其财产权的申请，故原告起诉惠济区财政局行政不作为的起诉条件不具备，不属于行政诉讼法受案范围。二、《中华人民共和国预算法》第三十五条规定，地，地方各级预算按照量入为出支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务法律另有规定外，地，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保照上述强制规定，惠济区政府和惠济区财政局不能对外举债，也不能承担连带担保责任，更不能因辖区担保公司出现违法情况，使用逻辑推理的方式要求惠济区政府和惠济区财政局对企业债务承担连带补偿责任。三、开元投资担保公司涉嫌非法吸收公众存款为公安机关立案侦查，目前已进入法院审判环节，有关该公司债务产生的诉讼均应终止，并向公安机关进行申报。第三人郑州市惠济区财务开发公司述称：一、郑州市惠济区财务开发公司(以下简称财务公司)不存在虚假出资、抽逃出资情形，且股权已转让给第三方，不再作为河南惠济开元投资担保有限公司股东，不符合民事上股东承担连带责任的情形，且已将持有的股权全部对外转让，并非该公司股东。2008年7月7日，财务公司向河南惠济开元投资担保有限公司出资3000万元，占股60%。2009年7月9日，鹏升公司与河南鹏升实业发展有限公司（以下简称鹏升公司）签订《协议书》，因国有资产的转让变更时间相对较长，约定鹏升公司将股权转让款2000万元预借给财务公司。当日，鹏升公司通过在郑州市商业银行纺织城支行营业部开设的938440020102013265账号向财务公司在惠济支行营业部开设的938890020109001335账号转款2000万元。2009年11月17日，郑州市产权交易市场出具《产（股）权转让成交鉴证书》（郑产鉴〔2009〕9号），确认财务公司将持有的开元投资担保公司40%的股权（出资额为2000万元）以2000万元转让给鹏升公司。此后开元公司进行增资扩股，财务公司持有股权比例缩减至10%。2014年8月13日，财务公司将持有的河南惠济开元投资担保有限公司10%（出资额为1000万元）的股权委托郑州市产权交易市场进行出售。2014年10月24日，受让方河南省康大实业有限责任公司（以下简称康大公司）向郑州市产权交易市场转款100万元，2014年10月27日，康大公司向郑州市产权交易市场转款200万元，2015年，受让方郑州世贸置业有限公司向郑州市产权交易市场转款700万元，2015年4月8日，郑州市产权交易市场将股权转让款1000万元扣除交易服务费5.8万元后即994.2万元，通过在郑州银行政通路支行开设的920730120102023986账号转至财务公司在农业银行黄河路分理处开设的16035101040000114账号。至此，财务公司持有河南惠济开元投资担保有限公司股权已通过郑州市产权交易市场进行转让。第二笔股权转让完成后，因对河南惠济开元投资担保有限公司监控需要，河南省金融办停止工商变更手续导致过户搁置。财务公司持有河南惠济开元投资担保有限公司股份期间，按照认缴额度足额完成出资，履行了股东应尽的出资义务。持有股权分两笔对外转让后，财务公司实际上已非河南惠济开元投资担保有限公司股东，不能按照公司规定和章程约定行使股东表决权，对公司经营决策无任何干预，不应对开元公司经营承担任何法律责任。二、原告认为财务公司作为河南惠济开元投资担保有限公司曾经的股东未履行监管职责，以上所谓职责系股东按照《中华人民共和国公司法》规定履行股东对公司运营的监督职责，系平等民事主体之间的法律关系，因此产生的法律责任也不能作为行政诉讼管辖的依据。三、原告要求财务公司承担连带责任的关键证据《承诺书》无法核实其真实性。关于该承诺书，财务公司通过检索公司档案并未有该承诺书。就承诺书内容看，系对河南惠济开元投资担保有限公司出具的。鉴于该公司涉及非法吸收公众存款被立案侦查，该公司全部档案和财务票据已经在办案单位封存，建议依法核实该承诺书是否存在，同时原告应出示该《承诺书》原件，否则应承担举证不利的后果。需要强调的是，如果经过合法取证无法证实有该承诺书，财务公司保留追究弓丽琴虚假诉讼的法律责任。作为批量案件，与弓丽琴同时起诉的当事人刘敏芝〔案号为（2020)豫01行初880号〕，刘敏芝及其出庭作证的证人温某均认可河南惠济开元投资担保有限公司对外宣传时使用该承诺书复印件，也未见过原件，故该证据在真实性无法核实的情况下，不宜作为定案依据使用。四、要求财务公司承担连带责任无事实依据和法律依据。如前所述，假如上述承诺书真实性能够确认，财务公司也不因此承担连带责任的法律后果。保证行为系《中华人民共和国担保法》规定的法定担保形式，根据《中华人民共和国合同法》规定的债权合同相对性原则，应当针对特定债权主体作出。从该承诺书主体角度看，承诺相对人为河南惠济开元投资担保有限公司，并不涉及弓丽琴。从承诺书内容上看，表述为对公司“经营风险承担连带责任”，河南惠济开元投资担保有限公司营业执照并未有对社会吸收存款的经营范围，该公司非法吸收公众存款涉嫌犯罪，也超出了该公司法定经营范围，弓丽琴要求被告和财务公司（第三人）承担犯罪行为造成的损失也与承诺书的内容相悖。财务公司作为事业单位法人，其经费来源于国有资产，不可能对河南惠济开元投资担保有限公司超出经营范围外的非法吸收公众存款的违法犯罪行为进行兜底，弓丽琴关于财务公司承担连带责任的主张不能成立。《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”财务公司作为事业单位法人，其经费来源于国有资产，不可能对开元公司超出经营范围外的非法吸收公众存款的违法犯罪行为进行兜底，弓丽琴关于财务公司承担连带责任的主张不能成立。五、河南惠济开元投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款为公安机关立案调查，目前已经进入法院审判阶段，有关该公司债务产生的诉讼均应终止，有关债权人应当向公安机关报备债权。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第八十七条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的;”。综上，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告起诉或者诉讼请求。本院认为：一、从行政管理权限上而言，惠济区政府并不具有对市场主体的经营行为进行直接或具体监督管理的行政职责。对于其辖区内的市场主体违反强制性规定的违法或犯罪行为亦应由其下辖的政府职能部门按照法定权限依法予以处理。原告要求惠济区政府履行对河南惠济开元投资担保有限公司的监管职责缺乏法律依据。二、惠政办（2008）17号《郑州市惠济区人民政府办公室关于成立河南惠济开元投资担保有限公司筹备组等有关问题的通知》于2008年7月4日作出。原告于2014年7月28日同河南惠济开元投资担保有限公司签订涉案《借款/担保合同》，基于时间上的跨度长达6年之久，且被告惠济区政府亦未在该《借款/担保合同》上签章，该《借款/担保合同》也非行政协议。故难以确认被告惠济区行使行政管理职责与原告诉称的因签订涉案《借款/担保合同》而遭受的损失间存在必然的因果联系。原告以惠济区政府为被告提起本案诉讼亦缺乏事实根据。综上，惠济区政府并非本案适格被告。而以惠济区财政局为被告的一审行政案件依法应由基层人民法院管辖，故本案应移送至有管辖权的郑州市惠济区人民法院管辖。且本案第三人河南惠济开元投资担保有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪的一审刑事案件亦由该院进行审理，本案移送该院进行审理亦有助于解决争议。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条的规定，裁定如下：本案移送郑州市惠济区人民法院审理。审判长 胡 涛审判员 耿 立审判员 付保东二〇二〇年九月二十九日书记员 鲁媛媛