江苏省江阴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0281刑初2250号 公诉机关江苏省江阴市人民检察院。 被告人廖冬梅，女，1984年12月15日生，汉族，初中文化，户籍地四川省三台县，现住四川省三台县。2019年7月22日到案，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年8月28日被该局取保候审。2019年10月21日被本院取保候审。 辩护人杨刚，四川擎剑律师事务所律师。 江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2020〕2180号起诉书指控被告人廖冬梅犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，经审查于2019年10月21日同日立案，依法适用简易程序。审理期间，因本案不宜适用简易程序审理，于同年12月4日转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员龚雪娇出庭支持公诉，被告人廖冬梅及其辩护人杨刚到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理二次。现已审理终结。 江苏省江阴市人民检察院指控： 2014年，马某（另案处理）投资加入“四合雅苑”诈骗团伙，后于2016年下半年，单独招募人员，在北京设立总部，在北京、上海、河南等地设立网络部、渠道部、资源部、客服部、财务部、人事部、行政部等部门，在上海、杭州、江阴、无锡、台州、苏州等地开设会所门店。由网络部、渠道部、资源部制作会所宣传网页，通过在百度、360、美团等网站购买词条、贴广告等手段宣传提供高端男士私密会所服务，吸引男性受害人点开网页宣传链接，通过网页内嵌的聊天软件将被害人引流至客服部门与客服人员聊天；客服人员使用美女头像虚拟身份使用固定话术向被害人宣传提供男士私密会所服务，暗示会所有性服务提供，吸引被害人到会所门店进行消费，如被害人有消费意向，客服人员将被害人信息发送给财务部门的转接人员；转接人员再将被害人信息发送给被害人所在地附近的会所门店工作人员；待被害人到达会所附近后，由会所接待人员接至会所门店，由接待人员、门店店长再次通过话术向被害人暗示会所内有性服务提供，通过让被害人提前支付消费款、充值办会员卡的方式对被害人实施诈骗，随后会所门店安排“女模特”为被害人提供无性服务的按摩、跳舞，在被害人发现没有性服务时，由“女模特”对被害人实施安抚，伺机通过暗示继续充值升级会员等级才能享受性服务的方式诱使被害人继续充值，客服人员也对被害人进行安抚，诱使被害人到其他门店继续消费。人事部负责招聘各部门员工；行政部负责在全国各地寻找场地开设会所门店，并负责会所门店的装修、采购物品。客服人员、门店店长、门店接待人员、门店模特按比例提成获利。 被告人廖冬梅于2018年10月加入该诈骗团伙，先后在无锡、江阴等地会所门店担任模特，参与诈骗涉案金额共计人民币93700元。其中骗得被害人陈某1人民币10000元、被害人韩某人民币5880元、被害人谭某人民币10000元、被害人施某人民币5880元、被害人夏某人民币10000元、被害人季某人民币3880元、被害人刘某1人民币2300元、被害人徐某人民币10000元、被害人袁某人民币1880元、被害人王某人民币30000元、被害人刘某2人民币3880元。 案发后，被告人廖冬梅自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人廖冬梅家属已代为退赔赃款人民币80000元，暂扣于江阴市公安局。 为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人廖冬梅以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人廖冬梅系从犯，系自首，自愿认罪认罚，建议对被告人廖冬梅判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 公诉机关当庭补充及变更指控如下：1、本案已核实到被害人共计14人，被骗金额共计人民币109400余元，其中，被告人廖冬梅骗得被害人徐某人民币9998.8元、被害人王某人民币29999.85元、被害人向某人民币6000元、被害人金某人民币3880元、被害人郭某1人民币5880元；2、被告人廖冬梅加入的“四合雅苑”诈骗组织依法应认定为“犯罪集团”。 被告人廖冬梅对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，对公诉机关当庭补充及变更的相关指控亦均无异议。 被告人廖冬梅的辩护人杨刚当庭提出：对公诉机关指控的事实、罪名及当庭补充及变更的相关指控均无异议；被告人廖冬梅系从犯，系自首，自愿认罪认罚，已退赃，有悔罪表现，本案发生与被害人的不良动机存在因果关系、被害人存在过错，无前科劣迹，建议对被告人廖冬梅从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2014年，马某、张某（均另案处理）投资加入“四合雅苑”诈骗组织，后于2016年下半年单独招募人员，在北京设立总部，在北京、上海、河南等地设立网络部、渠道部、资源部、客服部、财务部、人事部、行政部等部门，在上海、杭州、江阴、无锡、台州、苏州等地开设会所门店。由韩苗苗、潘永山、张心语、李秀利、赵聪聪、岑飞、杜鹏飞（均另案处理）等人担任各部门或团队的负责人，网络部、渠道部、资源部制作会所宣传网页，通过在百度、360、美团等网站购买词条、贴广告等手段宣传提供高端男士养生会所等服务，吸引男性受害人点开网页宣传链接，通过网页内嵌的聊天软件将被害人引流至客服部门与客服人员聊天；客服人员使用美女头像虚拟身份使用固定话术向被害人宣传提供男士私密会所服务，暗示会所提供性服务，吸引被害人到会所门店进行消费，如被害人有消费意向，客服人员将被害人信息发送给财务部门的转接人员；转接人员再将被害人信息发送给被害人所在地附近的会所门店工作人员；待被害人到达会所附近后，由会所接待人员接至会所门店，由接待人员、门店店长再次通过话术向被害人暗示会所内有性服务提供，通过让被害人充值办会员卡或提前支付消费款等方式对被害人实施诈骗，随后会所门店安排“女模特”为被害人提供无性服务的按摩、跳舞，在被害人发现没有性服务时，由“女模特”对被害人实施安抚，伺机通过暗示继续充值升级会员等级才能享受性服务的方式诱使被害人继续充值，客服人员也对被害人进行安抚，诱使被害人到其他门店继续消费。客服人员、门店店长、门店接待人员、门店模特按比例提成获利，逐步形成了一个以马某、张某为首要分子的诈骗集团。 被告人廖冬梅于2018年10月加入该诈骗团伙，先后在无锡、江阴等地会所门店担任模特，伙同其他成员采用上述手段实施诈骗，目前已核实到骗得被害人陈某1人民币10000元、被害人韩某人民币5880元、被害人谭某人民币10000元、被害人施某人民币5880元、被害人夏某人民币10000元、被害人季某人民币3880元、被害人刘某1人民币2300元、被害人徐某人民币9998.8元、被害人袁某人民币1880元、被害人王某人民币29999.85元、被害人刘某2人民币3880元、被害人向某人民币6000元、被害人金某人民币3880元、被害人郭某1人民币5880元，共计人民币10.94余万元。 案发后，被告人廖冬梅接公安机关通知后自动投案，归案后如实供述了上述全部事实。被告人廖冬梅家属已代为退出违法所得人民币8万元，暂扣于江阴市公安局。 上述事实，被告人廖冬梅多次供述在卷，且有扣押决定书及清单、美团店铺信息、微信、支付宝用户信息、账单详情、通话记录截图、微信聊天记录、微信转接信息、门店预约表、会员单、消费信息、情况说明等书证，证人范某、郭某2、高某、陈某2、马某、李某、杨某等人的证言笔录，被害人陈某1、韩某、谭某、施某、夏某、季某、刘某1、徐某、袁某、王某、刘某2、向某、金某、郭某1的陈述笔录，江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，检查笔录及照片，江阴市公安局制作的电子证据检查笔录，全国人口基本信息，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。 关于被告人的犯罪金额，经查，综合全案证据，在卷侦查机关收集的相关门店预约表等书证与到案被害人陈述就被骗金额部分存在不一致，且有部分被害人陈述并非上当受骗而充值消费，故剩余未到案人员的被骗金额及是否系自愿充值消费均无法确定。根据刑事诉讼证据规则，对被告人犯罪数额的认定应建立在到案被害人陈述及结合其他证据的基础上作出。本案针对被告人廖冬梅的诈骗金额仅核实到14名被害人，故应据此认定被告人廖冬梅的诈骗金额。 本院认为，被告人廖冬梅加入诈骗集团，伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人廖冬梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯；鉴于其接公安机关通知后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪认罚，已退出大部分违法所得，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人廖冬梅犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应予采纳。关于辩护人提出的“本案发生与被害人的不良动机存在因果关系、被害人存在过错，可以从轻处罚”的辩护意见及理由，经查，被告人廖冬梅加入的“四合雅苑”诈骗集团，利用被害人的招嫖需求，通过话术暗示提供性服务，虚构事实，诱骗被害人充值办理会员卡或者提前支付消费卡等，被害人的违法动机与诈骗行为无因果关系，被告人的诈骗行为无正当性，据此要求对其从轻处罚无法律依据，对上述辩护意见不予采纳；关于辩护人提出建议对被告人廖冬梅从宽处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人廖冬梅的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑；对辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人廖冬梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 二、责令被告人廖冬梅退出剩余违法所得，连同扣押在案的人民币8万元，发还相应被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。 审 判 长  刘啸云 人民陪审员  刘亚静 人民陪审员  冯东英 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  任凤燕 附：相关法律、司法解释条文 1、《中华人民共和国刑法》： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 被告人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。 被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 4、《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。