广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1745号上诉人（原审原告）：陶英，女，1972年12月27日出生，汉族，住肇庆市端州区************。委托诉讼代理人：陈健中，男，1968年10月12日出生，汉族，住肇庆市高要区************队，系陶英的丈夫。被上诉人（原审被告）：黄爱华，女，1975年11月28日出生，汉族，住肇庆市高要区************队尚德里一巷8号。被上诉人（原审被告）：黄桂芬，男，1977年3月20日出生，汉族，住肇庆市高要区****************万象峰景1街18幢408房。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：戴伟瑜、朱贤志，分别为广东雅量律师事务所律师和实习律师。上诉人陶英因与被上诉人黄爱华、黄桂芬民间借贷纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院作出的（2020）粤1204民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶英及其委托诉讼代理人陈健中，被上诉人黄爱华、黄桂芬的共同委托诉讼代理人戴伟瑜、朱贤志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陶英上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决黄爱华、黄桂芬共同偿还陶英借款本金10万元及余下利息。事实与理由：1.一审没有尊重事实和证据，应予以纠正。经开庭及举证，黄爱华、黄桂芬均承认陶英的证据并承认收取了陶英的借款。但一审法院在黄爱华、黄桂芬没有举证的情况下，采纳了其口头陈述，该陈述是其临时编造的借口，从借款开始到还款，双方陈述及微信均没有出现对方所说的人和事，陶英从未认识李志成，对方也未提及过有李志成和代李志成借款的事，但一审以陶英没有提供借据，不合常理和是支票承兑为由不采纳其意见。但整个证据（微信借款、还款）及对方庭审作出的承认借款事实，已经不需要借据证明了。2.关于支票承兑问题，事实上是黄爱华借款时提供的担保物。双方微信聊天记录已反映借款和偿还利息的情况，对方为了成功借款，提供了出票人为黄浩文的支票作为担保，陶英从未接触过出票人及所谓的李志成。每次都是向黄爱华、黄桂芬追讨，对方也从未提及是代李志成偿还或表示追讨李志成等字句。一审法院直接相信对方的陈述，认定陶英多次要求黄爱华向持票人追索相应票款，没有证据证实。3.一审法院违反程序和审判规则。一审应当追加出票人、用款人李志成为当事人，才能查明事实，而不是凭对方口述就妄下评判，而今李志成已无法查找，本案应纠正或发回重审。综上，请求二审法院查明事实，依法裁决。黄爱华、黄桂芬共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回陶英的上诉请求。陶英在一审及二审中均无证据证实双方存在借贷关系，其陈述不符合常理，双方如存在借贷关系，应当有银行转账凭证或借条等相关证据。陶英向一审法院请求：⒈黄爱华、黄桂芬共同向陶英偿付借款10万元及利息1.45元（利息按月利率2.5%自2018年6月12日暂计至2020年4月20日止并扣减已付的3.05万元，以后按该标准另至还清借款之日止）；⒉本案诉讼费用、保全费用由黄爱华、黄桂芬负担。一审法院认定事实：陶英对其所诉的事实、理由和请求在庭审中陈述：2018年6月12日上午，黄爱华来到陶英个体经营的位于高要区南岸街道南兴2路邮局对面的佳美烟酒茶商行，以其经营烟酒生意需要进货缺乏资金为由，向陶英提出借款10万元；陶英同意后，于同日上午从其本人及丈夫陈健中在对面邮储银行开设的账户中取出现金10万元即交给黄爱华。双方就以上款项没有签订任何借款凭证，而由黄爱华于同日提供一张出票人为黄浩文的中国银行支票（期票）作为以上借款的担保，承诺若该支票于同年11月不能兑现，则由其负责偿还以上款项；双方并口头约定该借款期限截止该支票出票日即同年11月11日，借款期间按月利率2分半计息，但没有约定逾期利息及其计算方法。以上支票到期后，因出票人账户余额不足而无法兑现；经陶英催收，黄爱华于同年11月21日22时43分、11月30日下午5时17分，通过微信转账方式，两次分别向陶英归还10000元、8000元后，告知陶英其也在向黄浩文追收着；陶英另多次向黄爱华的丈夫黄桂芬催收，黄桂芬承诺愿意向陶英归还尚欠借款本息，但均未果。至于黄爱华向所借款项的用途，陶英则不清楚。陶英对其诉称及所作陈述提供的举证材料如下：⒈陶英的居民身份证1张，拟证实陶英的诉讼主体资格；⒉中国银行支票1张，拟证实黄爱华向陶英借款时，提供了黄浩文为出票人的该支票作为担保；⒊微信聊天记录截图5张，拟证实陶英与黄爱华之间发生借贷关系，以及陶英向黄爱华催收借款，后黄爱华分别向陶英归还了10000元、8000元；⒋手机通话录音，拟证实陶英、陈健中夫妇向黄爱华多次电话催收本案款项。黄爱华、黄桂芬对其抗辩没有提供举证材料，但在庭审中对陶英提供的举证材料和所作陈述质证如下：对陶英举证材料1的证据三性无异议。对陶英举证材料2的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议；实际情况上是，李志成将其持有的黄浩文为出票人1张中国银行支票交给黄爱华，叫黄爱华帮忙找人予以兑现，陶英曾同黄爱华讲过其也有帮人兑现支票一事，后黄爱华将该支票带到陶英在南岸经营的烟酒商行处交给陶英，以帮李志成予以兑现；陶英就以9万元现金受让该支票，将该9万元交给黄爱华，黄爱华即将该9万元交给李志成，但后来陶英因该支票无法兑现而一直追问黄爱华，叫黄爱华向李志成催收；黄爱华经向李志成催收，李志成先后两次交给黄爱华现金10000元、8000元，黄爱华即将该两笔收到的款项微信转账给陶英；故该支票不是用于借款担保。对陶英举证材料3、4的真实性均无异议，但不能证证实黄爱华以经营烟酒行需进货为由向其借款、口头约定了借款期限、利息及尚欠借款本息的事实。黄爱华的丈夫黄桂芬对以上事情不知情，陶英去到黄桂芬原单位要求黄桂芬承担责任，否则就向单位投诉，故黄桂芬仅答应协助陶英向李志成催收；案涉款项为支票承兑款，不存在用于夫妻家庭经营等夫妻共同举债的情形，应向李志成追收，但李志成现已无法查找。诉讼过程中，经该院释法，陶英表示坚持其民间借贷之诉，且就其所述至今未按该院告知的期限补强其他举证材料；黄爱华、黄桂芬就其抗辩和质证异议，至今未按该院告知的期限提供相应的举证材料。此外，该院根据陶英的申请，依法于2020年4月20日作出（2020）粤1204民初795号民事裁定书，裁定：一、在价值114500元的范围内：（一）查封被申请人黄桂芬所有、座落于肇庆市高要区****************万象峰景1街18座408房的房地产权；（二）查封（或冻结）被申请人黄爱华名下的银行存款、车辆、房产等财产；（三）查封（或冻结）被申请人黄桂芬名下的银行存款、车辆、房产等财产；二、在价值114500万元范围内查封担保人陈健中名下所有、房地产权证号为粤房地证字第C3366621号、座落于肇庆市******新城市广场新荣楼3G房的房地产；以上财产保全均以该院网络执行查控系统清单为准。陶英为此预支了财产保全费1093元。一审法院认为：陶英表示坚持其民间借贷之诉，故本案系民间借贷纠纷。对于陶英举证的其居民身份证、中国银行支票、微信聊天记录、手机通话录音的真实性，黄爱华、黄桂芬均无异议，故应予确认。但是，对于陶英举证的中国银行支票、微信聊天记录、手机通话录音的关联性，黄爱华、黄桂芬均均予否认。经审查，黄爱华虽承认收取陶英现金9万元，但该三项举证材料仅证实陶英收到黄爱华向其提供出票人为“黄浩文”的以上支票后，多次要求黄爱华向原持票人追索相应票款，以及后来黄爱华通过微信转账方式两次向陶英偿付了共18000元的事实，而不能有效证实陶英与黄爱华之间发生了借贷关系、借款用途、期限及利息计算方法的事实，且陶英就其所述至今未按该院告知的期限补强其他举证材料，故以上支票无法确定为陶英与黄爱华之间形成借贷关系的债权凭证；陶英认为出借了10万元款项给黄爱华，但没有写立借款凭证，于常理不合，且不符合日常生活经验法则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”、第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，陶英应承担举证不能的后果。对陶英认为黄爱华向其借款10万元的诉称，本案不予采信，对其相应诉请应予驳回；但其可行依法向出票人主张票据权利，或持有充足有效的证据后对黄爱华另案起诉。对于当事人没有提出的主张和其他问题，本案不作审查和处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条的规定，判决：驳回陶英的全部诉讼请求。案件受理费2590元，财产保全费1093元，合计3683元（已由陶英按普通程序预交），由陶英负担。二审中，当事人双方均未向本院提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，根据陶英提交的录音内容文字版，双方对话中陶英和其丈夫陈建中有如下陈述：“这整件事情都是经你手的”、“我就明天一早自己去查，如果账户是没有钱的情况，你是会发生好大问题的”、“我真的好急着用钱，一开始我都说不要，这个单还给你”、“一接手那张支票，我就查过，从来没有那么多钱，没有超过10万元”、“那你等等收了多少钱就转多少钱来”、“反正我不理，你自己说上个星期叫你去取钱，如果对方没有钱怎么会叫你去取钱呢”；黄爱华有如下陈述：“我现在就是对你负责，帮你去追他还钱”、“那我等等收到多少（钱）就先转给你”。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是陶英与黄爱华之间是否成立借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。就本案证据而言，虽然黄爱华承认收取陶英现金9万元，但本案证据不能证明双方之间就10万元款项发生了借贷关系。首先，陶英于一审中提交的微信聊天记录、手机通话录音仅记载的是陶英在持有支票后，多次要求黄爱华向案外人追索相应的票款，不能证实双方存在借款合意，也不能证明陶英所持有的支票属于双方借款的担保物。其次，黄爱华向陶英两次微信转账支付了共18000元的事实，根据微信聊天记录以及手机通话录音可知，其指示的是黄爱华代向案外人追索的支票款项，并不属于双方的借款。最后，陶英主张黄爱华向其借款，其将现金交付给黄爱华，但没有立下相关的借据或欠条等凭证，不符合日常的交易习惯。结合前述内容，依据民事诉讼中“谁主张谁举证”的一般举证规则，本案现有证据无法认定陶英与黄爱华之间成立借贷关系，陶英应承担举证不能的不利后果。另外，一审已经向陶英释法，其坚持以民间借贷关系起诉，经审理，本案无须追加案外人李志成为当事人就可对当事人双方是否发生民间借贷关系予以查明和认定，且陶英在一审中也未申请追加案外人李志成为被告。一审根据现有证据和证据规则审理本案，程序正当，处理结果正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，陶英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元（陶英已预交），由陶英负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年九月二十八日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦