贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终5389号上诉人（原审被告）：织金兴鑫水务有限责任公司，住所地织金县清泉路**，统一社会信用代码91520524215570326G。法定代表人李兴军，该公司经理。委托诉讼代理人：毛亚、朱璐瑶，贵州本芳（织金）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州织金怡景园林绿化有限公司，住贵州省织金县向阳路，统一社会信用代码9152052467073429X7。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：林跃文、陈宏亮（实习），贵州施仁律师事务所律师。原审被告：青岛新永安环保工程有限公司，住青岛市市**东海西路**世纪大厦****，统一社会信用代码91370202753772400M。法定代表人：王晓楠，该公司总经理。上诉人织金兴鑫水务有限责任公司（以下简称兴鑫公司）因与被上诉人贵州织金怡景园林绿化有限公司（以下简称怡景公司）及原审被告青岛新永安环保工程有限公司(以下简称新永公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4504号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。一、本案涉及的污水处理厂绿化工程的发包方为上诉人，承包方为青岛新永安环保工程有限公司。二、一审法院认定了上诉人与被上诉人之间存在合同关系十分草率且有违常理。三、被上诉人要求上诉人支付工程款缺乏依据。上诉人发包的织金县城、织金县八步镇、织金县猫场镇、织金县牛场、织金县以那、织金县三塘、织金县珠藏共7个污水处理厂工程合同约定的总工程价款为52402207.53元。被上诉人已经支付了5138万元工程款。剩余工程款待工程结束后再予以支付。目前就八步(13823501.78元)、织金县城(24805477.78元)、猫场（11250247.73元)、牛场（6816714.77元）、以那（9130023.75元)五个工程进行审计，根据审计部门审定的工程价款合计为65825965.81元；三塘、珠藏工程因原审被告未配合审计导致审计部门未出具最终审计报告，有关工程价款目前无法确定。因此，未支付剩余七个工程价款的责任不在于上诉人。上诉人作为发包方，仅在欠付青岛新永安环保工程有限公司工程款的范围内承担连带责任，因无法明确上诉人是否欠付青岛新永安环保工程有限公司官塘桥、珠藏、八步、三塘四个工程的工程款及欠付金额，从而不能要求上诉人在被告青岛新永安环保工程有限公司欠付被上诉人的工程款范围内承担连带责任。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、请判令两被告连带支付原告工程款825781元，并以825781为基数，按中国人民银行贷款基准利率的150%支付从2014年8月4日起至付清之日止的逾期付款资金占用费，暂算至2019年8月4日为300000元，及鉴定费42000元、保全费5000元，保险费1000元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兴鑫公司在建设织金县塘镇污水处理厂过程中，将其绿化工程口头发包给原告实施。2014年4月25日，原告结合上述四个工程的实际，分别制定了实施方案、工程款预算、种植示意图后，组织施工，工程已经被告兴鑫公司验收。具体情况如下：织金县官塘桥污水处理厂二期建设项目绿化工程，预算792016元。2014年6月15日，原告与兴鑫公司确认建筑垃圾土运出、种植土运进方量及工时，2014年8月4日，双方对实际种植植物品种、数量进行了确认。织金县八步镇污水处理厂建设项目绿化工程，预算341827.66元。2014年6月10日，原告与兴鑫公司确认挖机工作时间、人工清理建筑垃圾和种植土平整工时，2014年8月4日，双方对实际种植植物品种、数量进行了确认。织金县珠藏镇污水处理厂建设项目绿化工程，预算210120.55元。2014年6月15日，原告与兴鑫公司确认人工清理建筑垃圾和种植土平整工时，2014年8月4日，双方对实际种植植物品种、数量进行了确认。织金县三塘镇污水处理厂建设项目绿化工程，预算342529元。2014年6月15日，原告与兴鑫公司确认挖机工作时间、人工清理建筑垃圾和种植土平整工时，2014年8月4日，双方对实际种植植物品种、数量进行了确认。上述四个绿化工程的工程造价，经委托鉴定，在鉴定过程中，双方同意按照《贵州省园林绿化计价定额》（2004版）计税组价，材料价按2014年4－7月毕节地区信息价计取。2020年3月13日，北京安诚建工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，织金县官塘桥污水处理厂二期建设项目绿化工程造价为676825元、织金县八步镇污水处理厂建设项目绿化工程造价为233790元、织金县珠藏镇污水处理厂建设项目绿化工程造价为168580元、织金县三塘镇污水处理厂建设项目绿化工程造价为346586元，以上共计1425781元。为止，原告支付鉴定费42000元。截止诉讼时，青岛新永安环保公司支付原告600000元。另查明，2013年12月6日，2014年3月20日、4月30日，兴鑫公司与广西华南建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，兴鑫公司将其织金县城、织金县官塘桥、织金县八步镇污水处理工程发包给广西华南建设集团有限公司实施。2014年3月10日，兴鑫公司与广西贵港建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，兴鑫公司将其县城污水处理厂设备购置及安装工程发包给广西贵港建设集团有限公司。2014年3月20日，兴鑫公司与广西城建建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，兴鑫公司将其织金县镇污水处理厂管网建设工程发包给广西城建建设集团有限公司。上述施工合同工程内容均约定为施工图及工程量清单所示范围。2015年1月18日，二被告签订《投资建设工程施工合同》，兴鑫公司将织金珠藏、三塘、以那等五乡镇污水处理厂建设工程发包给青岛新永安环保公司，工程内容为施工图所示内容。以上工程在施工期间，兴鑫公司均将工程款支付给青岛新永安环保公司。再查明，原告为实现其权利，诉讼中申请财产保全，为此，支付保险费1000元，保全申请费5000元。一审法院认为，本案争议的是原告与哪一被告存在合同关系；原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。1、原告与哪一被告存在合同关系。由于本案中未签订书面合同，因此原告与谁存在合同关系，只能根据当事人陈述和提交的证据进行综合认定。被告兴鑫公司主张织金县污水处理工程均由被告青岛新永安环保公司组织实施，案涉工程包含在青岛新永安环保公司工程范围内，但是所列举的证据《建设工程施工合同》，合同中约定的工程内容为施工图及工程量清单所示范围，由于青岛新永安环保公司未作答辩，兴鑫公司未提供施工图及工程量清单，故本案中不能认定原告实施的工程在青岛新永安环保公司工程范围内。从诉讼中原告列举的工程量验收记录和工程交工验收汇总表，建设单位为被告兴鑫公司，施工单位为原告，如果青岛新永安环保公司工程存在转包或者分包行为，根据合同相对性，施工单位应为青岛新永安环保公司，因此，原告与被告兴鑫公司存在合同关系。2、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。本案中，原告实施的工程2014年8月4日双方对工程量进行了确认，但是由于双方未签订书面合同，也未举证证明工程款的计算方法，因此工程价款一直未确认，造成工程价款未确认的原因双方均有过错，均应承担相应责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，…下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本条规定在于保护施工人的利益。由于工程款为决算，工程款支付时间未明确约定，因此，原告起诉未超过诉讼时效。综上，原告履行了施工义务，被告兴鑫公司应支付相应的工程价款。对于逾期付款资金占用利息，由于双方未作约定，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，时间从原告向人民法院主张权利之日即2019年8月23日起算。由于未签订书合同约定工程价款计算方法，双方均有过错，故鉴定费42000元各承担一半。对于原告主张的保险费，是不必要产生的费用，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第六条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告织金兴鑫水务有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付原告贵州织金怡景园林绿化有限公司工程款825781元，并以825781为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年8月23日起至付清之日止的资金占用费；二、被告织金兴鑫水务有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付原告贵州织金怡景园林绿化有限公司鉴定费21000元；二、驳回原告贵州织金怡景园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15364元，减半收取计7682元，保全申请费5000元，共计12682元，由原告贵州织金怡景园林绿化有限公司负担4281元，被告织金兴鑫水务有限责任公司11083元。二审中，上诉人提交的付款凭证（其支付给案外人广西华南城建公司2111960元的付款凭证）并非二审新证据，且与本案基本事实无关，本院不予采纳。二审查明：涉案总工程系发包人兴鑫公司实际发包给新永公司，新永公司又将总工程中的部分绿化工程（即涉案工程）分包给怡景公司。一审查明“被告兴鑫水务公司在建设织金县塘镇污水处理厂过程中，将其绿化工程口头发包给原告实施”与本案证据反映的发包事实不符，本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明：新永公司和怡景公司不具备建设工程施工企业资质。二审争议的焦点：涉案合同的当事人身份、效力和工程款责任主体如何认定。本院认为，本案中，发包人兴鑫公司将涉案总工程（即诉争织金县7个区域污水处理厂工程）发包给新永公司，新永公司又将总工程中的部分绿化工程（诉争织金县4个区域污水处理厂的绿化工程，即涉案工程）分包给怡景公司。新永公司和怡景公司均不具备建设工程施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，上诉人与新永公司，新永公司与怡景公司达成的建设工程施工合同均系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经兴鑫公司验收合格并实际使用，新永公司作为承包人依法应向涉案工程的实际施工人，即被上诉人支付剩余工程款825781元（按照工程造价鉴定总价1425781元减去新永公司已付的60万元）。逾期利息的计算，本院赞同一审判决意见，不再赘述。一审判决认定兴鑫公司和怡景公司直接达成建设工程施工合同并未判定新永公司承担涉案工程款责任属适用法律错误，本院予以纠正。具体理由是，虽然根据被上诉人（原审原告）怡景公司提供的验收资料显示涉案四项绿化工程系兴鑫公司作为建设单位，怡景公司作为施工单位而进行验收，但怡景公司不能提供其与兴鑫公司的建设工程施工合同，而兴鑫公司提供了其与本案原审被告新永公司签订的书面建设工程施工合同（即2015年1月18日，二被告所签订的《投资建设工程施工合同》，兴鑫公司将织金珠藏、三塘、以那等五乡镇污水处理厂建设工程发包给新永公司），而结合工程款的支付情况，兴鑫公司主要将工程款支付给新永公司，新永公司也支付了60万元给怡景公司的事实，以及被上诉人一审陈述（被上诉人在起诉理由中已自认新永公司承包的涉案工程又承包给怡景公司施工）本院据此确认涉案总工程系发包人兴鑫公司实际发包给新永公司，新永公司又将总工程中的部分绿化工程分包给怡景公司。其次，兴鑫公司未能举证证明其付清怡景公司或新永公司全部工程款。根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，兴鑫公司应在其欠付新永公司工程款的范围内对怡景公司的涉案剩余工程款承担支付责任。一审直接判决兴鑫公司承担涉案剩余工程款的全部支付责任属适用法律错误，本院予以纠正。对于上诉人拒付涉案剩余工程款的主张，如上所述，本院确认兴鑫公司在其欠付新永公司工程款的范围内对怡景公司的涉案剩余工程款承担支付责任，兴鑫公司以工程价款无法确定、未支付剩余工程款责任不在上诉人方等为由拒绝承担此支付责任的理由依法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4504号民事判决；二、青岛新永安环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州织金怡景园林绿化有限公司剩余工程款825781元，并以825781为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年8月23日起至付清之日止的资金占用费（即利息）；三、织金兴鑫水务有限责任公司在其欠付青岛新永安环保工程有限公司工程款的范围内对上述第二判项的金额承担连带支付责任；四、驳回贵州织金怡景园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7682元，保全申请费5000元，鉴定费42000元，共计54682元，由贵州织金怡景园林绿化有限公司负担21000元，青岛新永安环保工程有限公司负担33682元。二审案件受理费15364元，由青岛新永安环保工程有限公司负担1万元，织金兴鑫水务有限责任公司负担5364元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年九月九日书记员 邱诗韵