湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0902刑初187号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人王祥，男，1981年5月28日出生，汉族，初中文化，中国共产党党员，系孝感华茂财务咨询有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省大悟县，住湖北省孝感市孝**。2019年11月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月18日经孝感市孝南区人民检察院以非法经营罪批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人汤木梓，湖北熠耀律师事务所律师。被告人王凯，男，1991年1月29日出生，汉族，大专文化，系孝感华茂财务咨询有限公司股东，户籍所在地湖北省孝感市孝**，住湖北省孝感市孝**。2019年11月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月18日经孝感市孝南区人民检察院以非法经营罪批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人吴勇，湖北律之心律师事务所律师。被告人周航，男，1995年7月4日出生，汉族，高中文化，系孝感航泰网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省广水市，住湖北省孝感市孝**。2019年11月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月18日经孝感市孝南区人民检察院以非法经营罪批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人余飞，湖北言达律师事务所律师。被告人胡姗姗，女，1995年4月20日出生，汉族，高中文化，系孝感航泰网络科技有限公司员工，户籍所在地湖北省广水市，住湖北省孝感市孝**。2019年11月11日，因涉嫌诈骗罪,被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月14日被孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年9月7日经本院决定逮捕，同年9月8日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人杨德明，湖北书院律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉﹝2020﹞139号起诉书指控被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗犯非法经营罪，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人王祥及其辩护人汤木梓、被告人王凯及其辩护人吴勇、被告人周航及其辩护人余飞、被告人胡姗姗及其辩护人杨德明到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人王祥、王凯于2019年2月出资成立了孝感华茂财务咨询有限公司至今，在未取得证券、股指交易资质的情况下，招聘十余名业务员利用非法交易平台从事非法股票配资的经营活动；被告人周航、胡姗姗于2019年6月以注册成立的孝感航泰网络科技有限公司为幌子，发展成为被告人王祥、王凯的下线，在未取得证券、股指交易资质的情况下，招聘多名业务员利用同一非法平台进行非法股票配资的经营活动。被告人王祥、王凯系一级代理，被告人周航、胡姗姗系二级代理，被告人王祥、王凯通过该非法交易平台进行股票配资各自非法获利约200000元，被告人周航、胡姗姗通过该非法交易平台进行股票配资非法获利195520元。为了证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗的身份信息、扣押清单、银行账户清单等书证；勘验笔录；证人来兰、沈某、余某、熊某、刘某1、张某、刘某2、刘某3、杜某等人的证言；视频资料；被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗的供述和辩解。公诉机关认为，被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人王祥、王凯在有期徒刑一年六个月至二年六个月幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；建议对被告人周航、胡姗姗在有期徒刑六个月至一年六个月幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人王祥辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人王祥犯非法经营罪无异议；2.被告人认罪认罚；3.被告人无犯罪前科；4.被告人愿意退赃并缴纳罚金。综上，建议对其从轻处罚。被告人王凯辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人王凯犯非法经营罪无异议；2.本案属单位犯罪；3.被告人认罪认罚；4.被告人愿意退赃；5.被告人系初犯、偶犯；6.被告人主观恶性小。综上，建议对其从轻处罚。被告人周航辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人周航犯诈骗罪无异议；2.被告人有坦白情节且认罪认罚；3.被告人系从犯；4.被告人退赃，并交纳罚金。综上，建议对其从轻处罚。被告人胡姗姗辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人胡姗姗犯诈骗罪无异议；2.被告人有坦白情节且认罪认罚；3.被告人系从犯；4.被告人系初犯。综上，建议对其从轻处罚并适用非监禁刑。经审理查明：被告人王祥、王凯于2019年2月出资成立了孝感华茂财务咨询有限公司至今，在未取得证券、股指交易资质的情况下，招聘十余名业务员利用非法交易平台从事非法股票配资的经营活动；被告人周航、胡姗姗于2019年6月以注册成立的孝感航泰网络科技有限公司为幌子，发展成为被告人王祥、王凯的下线，在未取得证券、股指交易资质的情况下，招聘多名业务员利用同一非法平台进行非法股票配资的经营活动。被告人王祥、王凯系一级代理，被告人周航、胡姗姗系二级代理，被告人王祥、王凯通过该非法交易平台进行股票配资各自非法获利约200000元，被告人周航、胡姗姗通过该非法交易平台进行股票配资非法获利195520元。另查明，2020年8月18日至2020年8月26日期间，被告人周航、胡姗姗分别退缴违法所得30000元、75000元。上述事实，有经庭审质证、确认的被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗的身份信息、扣押清单、银行账户清单等书证；勘验笔录；证人来兰、沈某、余某、熊某、刘某1、张某、刘某2、刘某3、杜某等人的证言；视频资料；被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王祥、王凯在未取得证券、股指交易资质的情况下，利用非法交易平台从事非法股票配资的经营活动;被告人周航、胡姗姗在未取得证券、股指交易资质的情况下，利用同一非法平台进行非法股票配资的经营活动;四被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗以非法经营罪定罪处罚的意见予以采纳。根据《最高人民法院》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，被告人王祥、王凯设立孝感华茂财务咨询有限公司的目的就是为了进行非法股票配资的经营活动，故被告人王祥、王凯的行为符合上述规定，对辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见不予采纳；本案被告人王祥、王凯与被告人周航、胡姗姗系上下级关联犯罪,无共同犯罪故意的意思联络，对辩护人提出被告人周航、胡姗姗系共同犯罪中从犯的辩护意见不予采纳；被告人周航、胡姗姗退缴部分赃款，依法酌定从轻处罚；至本案合议庭合议时止，被告人王祥、王凯均未退赃或预缴罚金，对辩护人提出被告人周航、胡姗姗愿意退赃、缴纳罚金的辩护意见部分予以采纳；对辩护人提出被告人王祥、王凯愿意退赃、缴纳罚金的辩护意见不予采纳；被告人王祥、胡姗姗等人利用网络技术手段非法经营证券业务，社会影响大，被告人行为不符合缓刑适用条件，对辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。被告人王祥、王凯、周航、胡姗姗到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2022年5月17日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；二、被告人王凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2022年5月17日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；三、被告人周航犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2021年3月17日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；四、被告人胡姗姗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月8日起至2021年9月3日，扣除羁押期4日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；五、对被告人王祥违法所得200000元，被告人王凯违法所得200000元，被告人周航、胡姗姗违法所得90520元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏克林人民陪审员  祝亚莉人民陪审员  邵凯俊二〇二〇年九月十一日书 记 员  邱 惠附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。