贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1636号 上诉人（原审原告）：叶大云，男，1972年3月9日生，汉族，重庆市铜梁县人，住重庆市，现住望谟县。 委托诉讼代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简婷婷，贵州法甲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王查杯，男，1983年6月5日生，布依族，贵州省望谟县人，住望谟县，现住望谟县。 委托诉讼代理人：毛敏，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶然，男，1989年9月18日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市。 上诉人叶大云因与被上诉人陶然、王查杯提供劳务者致害责任纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶大云上诉请求：撤销原判，查明叶大云和陶然、王查杯之间的法律关系后依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由陶然、王查杯承担。事实和理由：一、叶大云与陶然、王查杯之间系雇佣关系，一审法院认定系承揽法律关系属适用法律错误。承揽与雇佣关两者的区别在于：1.是否指定工作场所、限定工作时间。2.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。首先，本案中，叶大云在案涉第五层进行贴瓷砖，除了第五层，叶大云没有权利对其他楼层进行施工，叶大云提供劳务工作场所已经限定于第五层，从工作时间上来看，叶大云需从早上八点工作到中午12点，下午从2点工作到6点，叶大云对于如何安排工作时间没有自主选择权。且在施工过程中，陶然在现场监督管理，可以随时指挥、安排叶大云的工作。其次，施工所需要的瓷砖、水泥等材料均由陶然、王查杯自行购买，叶大云虽自带切割机，但切割机仅是提高工作效率的一个预备工具，并非必要的设备，贴瓷砖也并不要求具备相关资质或有严格的技术要求。由此可看出叶大云只需将陶然、王查杯购买来的地砖贴好，这明显是提供劳务行为。最后，陶然从王查杯处承包案涉房屋第五层的装修工程后，口头上雇佣叶大云对第五层进行贴砖，对于第五层的装修工程来说，贴砖只是该项目中的一小部分，其余工程由陶然自行安排其他人员施工，因此，叶大云仅仅是实施了贴砖部分的劳务行为。综上，叶大云与陶然、王查杯之间的法律关系更符合劳务关系或雇佣关系的特征，原审认定叶大云与陶然、王查杯之间系承揽关系，陶然无过错不承担责任的判决明显认定法律关系错误，适用法律错误。二、退一步说，即使双方系承揽关系，陶然、王查杯对事故发生具有重大过失，应承担主要责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”之规定，定作人对定作具有过失的应承担相应责任，但该条中的“选任过失”并非仅限于承揽人的资质问题，还应包括安全防护问题，该问题一审法院已予以确认。本案中，叶大云依据陶然、王查杯的指挥对案涉房屋第五层进行施工，陶然、王查杯应提供安全的施工现场，但陶然、王查杯提供施工的房屋楼梯、过道均未搭建防护网（栏），未做安全防护问题，导致叶大云从过道天井坠落摔伤构成十级伤残。一审法院判决受害人即叶大云对损害承担80%的责任，王查杯仅承担20%责任，陶然不承担责任明显不合理，责任比例划严重失衡，判决有失公正。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审。 被上诉人王查杯二审辩称，一审判决叶大云承担80%的责任，适用法律正确，但一审法院认定王查杯未尽到安全义务从而判决王查杯承担20%的责任错误。根据一审查明的事实，王查杯将案涉房屋第五层发包给陶然装修，采用的是包工包料承包方式，而陶然将部分工程分包给杨彦，杨彦要约叶大云施工。王查杯与陶然之间是承揽关系，陶然承包案涉工程后，应当在施工过程中尽到安全保障义务，由于陶然未做好安全措施，造成叶大云受伤的后果，王查杯不应该承担责任。 被上诉人陶然二审未作答辩。 叶大云向一审法院起诉请求：1.判令陶然、王查杯共同赔偿叶大云各项损失共计277325.75元；2.本案诉讼费由陶然、王查杯承担。 一审法院认定事实：王查杯将其位于望谟县阳光小区背后自建房第五层楼的装修设计工作交由陶然完成。2019年7月1日，陶然与杨颜（案外人）达成为王查杯位于望谟县阳光小区背后自建房第五层楼贴地板砖及室内墙砖施工项目的口头协议，贴砖单价为35.00元/㎡,最终以实际施工面积进行结算价款。协议达成后，杨颜（案外人）电话要约叶大云与其一起施工，所得工程价款由其二人平分。2019年7月3日，叶大云与杨颜（案外人）开始为王查杯自建房第五层楼贴地板砖。在进行贴砖作业过程中，所需用的切割机、振动器等工具均由叶大云及杨颜自行携带，工作时间及人员由其二人自行安排。同时查明，王查杯自建房正处于装修阶段，房屋过道尚未安装防护栏。该房第一层至第四层的装修工作系王查杯另请施工人员负责完成。叶大云与杨颜仅负责第五层楼的地板砖及室内墙砖的粘贴。2019年7月4日12时，叶大云在实施贴地板砖施工作业下班回家走到三楼时，从天井掉落到二楼受伤。同日，叶大云被送往望谟县人民医院就治。次日，从望谟县人民医院转院至兴义市人民医院住院治疗，产生救护车费用1720.00元。叶大云伤情经兴义市人民院诊断为：一、多发伤：1、骨盆骨折：1）右髂骨翼粉碎性骨折；2)右侧耻骨上下支骨折；3）右侧髋臼粉碎性骨折；2、右肱骨近端、肱骨头粉碎性骨折；3、左侧跟骨骨折；4、腰3椎体爆裂性骨折；5、胸12椎体压缩性骨折；6、腰椎间盘突出；7、腰1-3横突骨折。二、闭合性胸部损伤：1）左侧气胸；2）双侧胸腔少量积液；3）双肺肺炎；4）左侧多发肋骨骨折；5）心肌挫伤。三、中度贫血。四、低钾血症。叶大云在兴义市人民医院住院治疗至2019年7月29日出院，共计产生医疗费97021.99元。2019年11月12日叶大云遵从主治医生的出院医嘱进行复查，产生检查费用2146.76元。王查杯已为叶大云垫付医疗费10000.00元。后经兴义市人民医院法医司法鉴定所对叶大云的伤情进行鉴定，于2019年11月21日作出兴医司法鉴定所【xxxx】临鉴字第xxx号《法医临床鉴定意见书》，得出：叶大云第12胸椎压缩性骨折属十级伤残；叶大云骨盆骨折属十级伤残；叶大云右肩关节功能部分受限属十级伤残。叶大云后期医疗费合计约30000.00元左右。叶大云误工期90-270日、护理期60-90日、营养期60-90日的鉴定意见，共计产生鉴定费1900.00元。另查明，叶大云住院期间由其妻廖基秀进行护理，廖基秀无业。1998年5月18日叶大云与廖基秀办理结婚登记，叶大云自婚后在望谟县复兴镇祥乐组居住生活至今。再查明，在陶然与杨颜（案外人）达成为王查杯自建房进行地砖、室内墙砖粘贴作业的口头协议时，叶大云并不在场，陶然亦未要求杨颜必须要约叶大云一起施工。同时，叶大云从达成贴砖作业口头协议之初至施工作业过程中均未与王查杯谋面。 一审法院认为，本案一审的争议焦点是：一、叶大云与陶然、王查杯之间法律关系的定性问题。二、承担责任的主体问题。三、叶大云的损失认定问题。针对以上焦点，分别评述如下：一、针对叶大云与陶然、王查杯之间法律关系的定性问题。比较雇佣和承揽两种法律关系，二者相同的方面是雇工和承揽人都要付劳动；二者的差别在于人身控制性。在雇佣关系中，雇员的行为是为雇主服务，设备由雇主提供、工作时间、地点都由雇主指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力。而在承揽关系中，承揽人是以自己的技术、设备、劳动独立完成工作，不受定作人的控制和支配，具有人身独立性。此外，雇佣关系中的劳动报酬一般是定期支付；而承揽关系中的报酬一般是在特定的工作成果完成后一次性支付。就本案而言，陶然答辩称其仅是为王查杯介绍装修工人，其与王查杯之间仅存在装修设计关系。但在本案庭审中叶大云、王查杯以及杨颜（案外人）均称王查杯自建房五楼的装修工程系由陶然承包。首先，王查杯与叶大云、杨颜（案外人）之间未曾接触。其次，贴砖的价格以及计价方式亦是由陶然与杨颜（案外人）进行商谈。第三，贴砖完毕后的最终结算也是与陶然进行结算。第四，王查杯仅与陶然进行结算，其向陶然所支付的款项包含材料款。综上，结合陶然的答辩意见、叶大云、王查杯以及杨颜（案外人）的陈述意见，王查杯自建房五楼的装修工程系由陶然承包的事实存在高度可能性，一审法院予以认定。王查杯将自建房五楼的装修工程发包给陶然实施，王查杯只接受工作成果，由承包人自行提供工具、设备、人员、一次性提供工作成果，没有限定工作时间等，双方之间没有管理与被管理的关系，因此，王查杯与陶然之间是承揽关系。而对于叶大云与陶然之间的法律关系问题。粘贴地板砖、墙砖具有一定的技术性，叶大云长期从事贴地砖、墙砖工作，劳动报酬是以完成贴砖项目为对价。陶然将贴砖作业交由杨颜（案外人）实施，至于杨颜在作业过程中如何实施，与哪些人共同实施并不必须经陶然的同意，其劳务活动不受陶然的安排和约束，杨颜仅按时交付劳动成果，按完成的面积结算价款。虽然贴砖项目系由杨颜（案外人）向陶然承接，但由于瓷砖的尺寸大，需由两人共同完成，因此，杨颜承接贴砖项目后要约叶大云一起施工，二人自带技术、切割机、振动器等工具共同实施贴砖作业，工作时间也自行安排，且在完成工作成果后所得价款由其二人平分。因此，叶大云与杨颜之间系合伙关系。从杨颜与叶大云就完成工作成果的实际情况来看，更符合承揽关系的特征，因此，陶然与案外人杨颜、叶大云之间系承揽关系，即陶然将贴砖项目转包给了叶大云和杨颜（案外人）实施。二、针对承担责任的主体问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，定作人承担的是选任过失责任。但是该条中的“选任过失”并非仅限于对承揽人的资质问题，还应包括安全防护问题。即房主须提供相对安全的施工场所，如防护网（栏）的搭建等。若施工人员因无安全防护措施或相关设备而发生事故，房主具有一定过错。本案中，王查杯系发包其自建房第五层楼的装饰装修工程，该装修合同独立存在，因此，对承揽人的资质不具有强制性规定。王查杯仅将其自建房的第五层交给陶然施工，其第一层至第四层系另行发包他人施工，而在第五层的施工过程中，其余楼层也处于施工状态，楼梯、过道并未搭建防护网（栏）。因此，事故的发生与房主未做好安全防护措施存在一定的因果关系，王查杯对事故的发生具有一定的过错，故王查杯应承担赔偿责任。事故发生后，经王母派出所接警赶到现场查实，叶大云系2019年7月4日12时在王查杯自建房的五楼实施贴砖作业下班回家走到三楼时从天井掉落到二楼受伤，而非系在施工过程中发生的损害事故。叶大云从事贴砖行业多年，对自身的安全应尽到谨慎注意义务，但因其疏忽大意而造成自身的损害具有重大过错。对于陶然，其所承接的是王查杯自建房第五层楼的装饰装修工程，其对贴砖承揽人的选任以及对五楼以外施工场所的安全防护并无过错，故陶然对叶大云的损害结果不应承担赔偿责任。综上，由于叶大云对事故的发生具有重大过错，可以减轻相关责任人员的赔偿责任，因此，酌定叶大云承担本次事故80%的责任；王查杯承担20%的责任。三、针对叶大云的损失认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因残疾的需要继续治疗实际发生的必要的后续治疗费也应当予以赔偿。本案中，叶大云在为王查杯自建房实施贴砖作业回家途中发生损害，与王查杯未对施工场所尽到安全防护义务存在一定的因果关系，故叶大云要求王查杯承担赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费等费用的诉请于法有据，予以支持。对于残疾赔偿金，叶大云经常居住在望谟县城，且在望谟县城长期以贴砖作业为收入来源，因此，叶大云的残疾赔偿应按照城镇居民标准进行计算。对于误工收入计算问题，因叶大云未举证证实其从事农业种养殖行业，因此，其误工收入按照居民服务业43654.00元/年（即119.60元/日）计算为宜。对于营养费问题，结合叶大云的伤情、出院医嘱以及鉴定意见，酌定营养期75天。叶大云主张营养费按100.00元/日过高，酌情按30.00元/日计算。对于护理费问题。结合叶大云的伤情、出院医嘱以及鉴定意见，酌定护理期75天。护理人员虽为农业，但其并不以农业种养殖为业，因此，护理费按照居民服务业43654.00元/年（即119.60元/日）计算为宜。对于住宿费，因叶大云提交的住宿费票据并非正式发票，故不予采信。对于复印费，因该费用并非损害事故发生的必要费用，故不予支持。对于精神抚慰金，此事故造成叶大云残疾，给其今后的生活带来不便，但叶大云主张10000.00元过高，结合当地经济消费水平及叶大云三处十级的伤残程度，酌情考虑3000.00元为宜。综上，因此事故给叶大云造成的损失计算如下：（1）残疾赔偿金：31592.00×20年×12%=75820.80元。鉴于叶大云仅主张63184.00元，该主张系叶大云对自己权益所作的处分，故对残疾赔偿金予以确认为63184.00元；（2）医疗费：99168.75元；（3）误工费：119.60元/天×270天=32292.00元；（4）护理费：119.60元/天×75天=8970.00元；（5）住院伙食补助费：100.00元/天×25天=2500.00元；（6）营养费：30.00元/天×75天=2250.00元；（7）交通费：2112.00元；（8）精神抚慰金：3000.00元；（9）鉴定费：1900.00元（10）后续治疗费：30000.00元。以上合计：245376.75元。由于叶大云承担本次事故80%的责任；王查杯承担20%的责任，即245376.75元×20%=49075.35元，减除王查杯已为叶大云垫付的10000.00元，王查杯还应赔偿叶大云390**.35元。另，对于一审庭审结束后叶大云申请追加杨颜为本案被告的问题，虽然叶大云所实施的工程系由杨颜与陶然承接，但叶大云与杨颜（案外人）系合伙关系，且叶大云系在下班回家途中由于下楼时未尽谨慎注意义务而造成自身的损害，此情形不属于合伙事务的风险，本案的处理结果与杨颜无法律上的利害关系，因此，对叶大云的追加申请不予准许。综上，一审判决：一、限王查杯于判决生效之日起三十日内赔偿叶大云残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计39075.35元。二、驳回叶大云的其他诉讼请求。案件受理费5459.88元，减半收取2729.94元，由叶大云承担1963.79元，由王查杯承担766.15元。 二审中，王查杯、陶然未提交新证据，叶大云虽申请杨彦出庭作证，但杨彦陈述的内容与一审对其询问时的陈述一致，且对本案的审理无实质影响，故本院不再组织各方当事人进行质证。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：一审认定叶大云与陶然之间系承揽关系是否正确，且判决叶大云自行承担本次事故80%的责任是否恰当。 关于叶大云与陶然、王查杯之间法律关系的认定问题。本案中，王查杯将自建房五楼的装修工程交由陶然施工，陶然将其中铺贴墙砖、地砖的工作交给案外人杨彦负责，杨彦找到叶大云共同施工。在此过程中，杨彦、叶大云只需完成陶然向其交付的贴砖项目，其二人如何施工、几人共同施工并不需要经过陶然同意，其工作也不受陶然的安排和约束。在完工后，陶然按照实际施工面积以35元/㎡的价格向杨彦、叶大云支付款项。并且，铺贴墙砖、地砖还需要施工人员具备一定的技术，并非单纯地提供劳力所能完成。因此，叶大云与陶然之间符合承揽关系的一般特征，一审对此已进行充分论述，本院不再赘述。故一审认定叶大云与陶然之间系承揽合同关系，并无不当，本院予以确认。如前所述，叶大云与陶然之间系承揽合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人仅仅在对定作、指示或者选任上有过失的，才承担相应的赔偿责任。本案中，叶大云负责贴砖工作，并不需要取得相关资质，因此，陶然在此过程中并不存在对定作、指示或者选任过失。一审认定其不承担责任，亦无不当，本院予以确认。 至于王查杯是否应当承担责任的问题。一审认为王查杯在建房施工过程中未在楼梯、过道处搭建防护网（栏），事故的发生与其未做好安全防护错有一定因果关系，遂认定王查杯对事故发生存在一定过错。本院认为，房屋在建过程中，本身处于需要维护的状态，若要求业主对在建房屋做好安全防护，无疑扩大了业主的责任范围，且叶大云并非是在五楼施工过程中受伤，而是在从四楼下到二楼的过程中不慎跌落，其应当对自身的安全尽到审慎注意义务。因此，本院认为，一审认定王查杯承担20%的赔偿责任不当，但王查杯在一审判决后，未对此提起上诉，应视为服从一审判决。 综上，上诉人叶大云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5459.88元（未预交），由上诉人叶大云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  石 鑫 审 判 员  付 君 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义