河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3601号上诉人（原审被告）：赫久强，男，生于1965年6月20日，汉族，身份证住址吉林省东丰县，现住洛阳市孟津县。委托诉讼给代理人：王红玉，洛阳市孟津县光明法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：李庆春，男，生于1979年2月19日，汉族，住黑龙江省林甸县。委托诉讼代理人：姬付波，河南鼎新律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺玉宽，河南鼎新律师事务所律师。上诉人赫久强因与被上诉人李庆春建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赫久强上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回李庆春的诉讼请求；2．本案二审诉讼费用由李庆春承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定赫久强与李庆春签订的劳务施工合作协议因双方不具备相应资质而无效，应当考虑双方有无过错及过错大小来认定工程款，且李庆春未完成全部工程量，李庆春已做的工程达不到工程结算的条件，不符合协议约定的付款节点，在一审庭审时李庆春也未提供中晨宏远工程建设有限公司对该工程的验收合格报告书，一审法院判决赫久强承担全部工程款无事实根据和法律依据。因李庆春中途逃跑导致众多工人信访，中燃公司派赫久强解决李庆春施工期间拖欠的各种费用近17万元，一审判决赫久强支付李庆春工程款属于重复支付。一审法院应当依据事实情况判决，赫久强已经就案涉工程替李庆春支付了近17万元，不能因为李庆春不认可一审法院就不判决。双方签订的协议约定李庆春按照工程总造价的15%作为给赫久强的回报和合作条件，一审法院未在工程款总额中对此扣除。关于5万元保证金，该5万元是借款而非保证金，即便是保证金，赫久强也不应当返还，因李庆春中途逃跑导致众多工人信访，且导致工程到现在也没有验收，给赫久强造成的损失远超过5万元，因此，保证金应当予以扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院改判驳回李庆春的诉讼请求。李庆春辩称，一审认定是无效合同，李庆春确实进行了施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，李庆春可以要求赫久强支付工程款项。根据合同的约定，工程量做到百分之八十，支付百分之六十工程款，赫久强未按照约定支付工程款，致使李庆春无法发放工资和机械租赁费用，工人在向李庆春讨要无果的情况下向赫久强讨要工资。赫久强的违约行为致使李庆春无法继续履行合同，由于赫久强的过错导致合同无法履行，赫久强应当支付合同百分之八十工程量的工程款5万元的保证金，因双方不能继续履行合同，保证金应当返还，赫久强提到的管道焊接不合格等没有依据。李庆春雇佣的工人机械设备租赁场地等费用，李庆春与工人有约定，赫久强让李庆春支付17万的费用，违反了双方合同的约定，且李庆春之前已经垫付十几万元，赫久强支付的费用应当由赫久强自行承担。请求驳回上诉，维持原判。李庆春向一审法院起诉请求：1、依法判令赫久强支付李庆春工程款267202元及利息（利息以工程款267202元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2020年1月15日起计算至付清之日，暂计算至起诉之日利息为5400元）；2、依法判令赫久强返还施工保证金50000元；3、本案的诉讼费用由赫久强负担。一审法院认定事实：2019年9月11日，赫久强（甲方）与李庆春（乙方）签订了《劳务施工合作协议书》，协议约定：“甲方就其承接的气代煤工程承包给乙方，本工程采取劳务合作的方式，经协商达成协议如下：一、甲方把河南省南阳市区燃气管道市政中压工程，按照中晨宏远工程建设有限公司，2019年度工程项目的清单价格给乙方作为合作条件，乙方则按照工程总造价的15%作为给甲方作为回报和合作条件。……二、付款方式：按中晨宏远工程建设有限公司与甲方付款节点支付工程款，甲方不许拖延、挪用乙方工程款，首期付款按照中晨宏远建设有限公司规定的工程量进度和付款比例执行，工程量做到80%时给工程进度款60%，乙方必须先做到上报材料齐全后，15-20个工作日拨付进度款，工程验收合格后30天内结清工程款的95%，留5%的质保金，一年后无息结清……五、工程范围：各输气管线线路的材料运输、焊接、砌井、碰头、开挖及回填等工作，具体开挖位置和长度由甲方确定，各种PE管径按照要求进行焊接，并做好记录。”协议未约定开工日期及竣工日期。协议签订当天，赫久强收取了50000元的工程保证金，李庆春带领工人进行了施工。2020年1月中旬李庆春向赫久强递交了工程款支付申请审批表及工程款确认书，工程量完成了80%，工程价款26.7202万元，支付比例60%计15.5512万元。之后李庆春回黑龙江省老家过年。赫久强给李庆春转款5万元后也回老家黑龙江过年。后因账户原因李庆春并未收到该笔款，2020年4月份，赫久强回到南阳后让会计查实未到账，款项原路返回。因李庆春认为赫久强未按照约定工程节点付款，未继续进行施工，赫久强找人另行施工其余工程，现已完工。另，南阳市卧龙区住房和城乡规划局作为招标人就南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目进行招标，中标成交单位为中燃燃气实业（深圳）有限公司，宏远公司是其全资子公司。一审法院认为，本案的焦点问题是：1．本案合同的性质；2．本案工程款项的确认。1．赫久强辩称本案应为承揽合同纠纷，理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。而本案双方约定的合同内容为：各输气管线线路的材料运输、焊接、砌井、碰头、开挖及回填等工作，其中砌井、开挖及回填等施工内容，使用钩机、铲车等大型设备，占大部分工作量，为合同的主要权利义务，非简单的加工承揽，故本案应为建设工程分包合同纠纷。双方签订劳务施工合作协议书，赫久强作为班组长，并不具备相应的资质，违法分包部分工程，所签订合同为无效合同，现工程已经完工，赫久强应当参照合同约定支付工程款。2．对于工程款项的确认，赫久强收到李庆春提交的工程确认单，并支付李庆春款项5万元，后虽因账户原因退回，但其当时对工程确认单并未提出异议，支付款项的意思明确，且无相反证据证明工程量及工程造价，对李庆春完成的工程量及造价，予以确认。双方协议约定工程量做到80%时给工程进度款60%，工程验收合格后30天内结清工程款的95%，留5%的质保金，后因新冠疫情，双方返回工地后，赫久强未及时支付工程款，双方发生矛盾，李庆春拒绝继续施工，赫久强另行组织他人进行施工，现工程已经完工，赫久强应按照合同约定支付李庆春所完成工程工程款的95%，即25.38419万元，留5%的质保金，一年后无息结清。对于李庆春认可应扣除的款项：王国庆等7名工人工资13915元、吕德远钩机租赁费15038元、胡云太房屋租赁费8000元（1000元/月×8）、电费1800元（300元/月×6）、王林借款1000元，以上合计39753元，应予扣除，其他费用，未经李庆春认可及核准，赫久强也无证据证实其指出的合理正当性，不予认可。赫久强应支付的工程款为：25.38419万-39753元=21.40889万元。对赫久强另行收取李庆春的保证金5万元应及时返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、赫久强自判决生效之日起十日内支付李庆春工程款21.40889万，并从2020年6月3日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止；二、赫久强自判决生效之日起十日内退还李庆春保证金5万元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3070元，由李庆春负担430元，赫久强负担2640元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为赫久强是否应当支付李庆春工程款，工程款数额是多少。本案合同因赫久强不具备相应的资质，为无效合同；现工程已经完工，赫久强应当参照合同约定支付工程款。赫久强认可李庆春向其报送的施工工程款为267202元的工程款确认书属实，除一审法院认定的赫久强已经为李庆春垫支的工人工资39753元外，赫久强收到该工程款确认书后没有举出有效证据予以否定，该工程款确认书应予确认。依照双方签订的《劳务施工合作协议书》的约定，李庆春应当按照工程总造价的15%作为赫久强的回报和合作条件，另外扣除5%的质保金，以及一审已经查明的赫久强已经支付的工人工资，赫久强应向李庆春支付的工程款数额为267202元-267202元×15%-267202元×5%-39753元=174008元。因赫久强未及时支付工程款，李庆春未继续施工，对于李庆春向赫久强支付的5万元保证金，赫久强应当予以退还，对于剩余工程赫久强已安排其他人施工，李庆春已经施工部分的工程款赫久强应当予以支付。综上所述，赫久强的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，部分适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初3374号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初3374号民事判决第一项为赫久强自本判决生效之日起十日内支付李庆春工程款174008元，并从2020年6月3日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行之日止。三、驳回李庆春的其他诉讼请求。一审案件受理费3070元，二审案件受理费3070元，共计6140元，由赫久强负担4298元，李庆春负担1842元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年九月二十一日法官助理左金鹤书记员王哲