贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4901号上诉人（原审原告）：杨大勇，男，1975年8月18日出生，汉族，住址：贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：查杰，贵州锐腾律师事务所律师，执业证号：15205201510947184。被上诉人（原审被告）：喻梅，女，1970年10月5日出生，汉族，住址：贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：王大江，男，1977年3月29日出生，汉族，住址：贵州省毕节市。上诉人杨大勇因与被上诉人喻梅、王大江民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨大勇上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初102号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被告承担。事实及理由：本案双方当事人争议的是涉案借款利率约定是月利率2%还是5%。上诉人提供借款协议清楚载明，借款年利息为24%，已属于充分举证。被上诉人向原审提供的证据有，通过微信转账给上诉人1万元的凭证，多次取款5000元的记录。上诉人已在庭审时对1万元转账记录予以认可，说明该款系被上诉人拖欠利息的集中支付。另就被上诉人进行个人银行账户的取款行为，被上诉人无任何证据证明在银行支取的5000元，交付给上诉人用于支付利息。被上诉人未能就月息为5%进行有效举证。原判以上诉人未能就自认举证，反推被上诉人辩称成立，无事实依据。被上诉人喻梅、王大江未作书面答辩。上诉人杨大勇向一审法院起诉请求：1．判令两被告偿还原告借款本金100,000元及利息暂定6000元（该暂定利息为2019年9月8日起至2019年12月8日止。按借款本金的24%/年计算，实际应从2019年9月8日计算至全部借款本息清偿之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月8日，被告喻梅因资金周转困难向原告借款，双方达成借款合意后，签订了《借款协议》，约定借款金额为100,000元，借款期限自2018年3月8日至2018年6月8日止，利率为年利率24%，被告王大江在担保方处签名捺印，合同还约定了其他事项，同日，原告通过其银行账户以转账的方式向被告喻梅转款100,000元，履行了支付出借款项的义务，被告喻梅从借款次月开始，多数每月固定取现金5000元。2019年7月9日，被告喻梅以微信方式转账5000元给原告杨大勇。2019年8月15日，被告喻梅以微信方式转账5000元给周丰毅爸爸。原、被告均认可涉案利息支付至2019年9月8日，因被告喻梅未按约定还本付息，被告王大江亦未履行担保人义务，故原告特具状诉至本院。一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案借款本金是多少；2、被告实际支付的利息是按多少支付及如何扣减涉案利息；3、被告王大江承担何种保证责任及本案是否已过保证期间。关于涉案借款本金是多少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，本案中，原告提交的《借款协议》、转账记录、收据，能证明原、被告之间达成借款合意签订《借款协议》后原告通过其银行账户以转账的方式向被告喻梅转款100,000元，被告喻梅于同日向原告出具了收款金额为100,000元的收据，原、被告之间设立的民间借贷法律关系成立并生效，故涉案借款本金应认定为100,000元。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，涉案借款约定的借款期限为自2018年3月8日至2018年6月8日止，该还款期限已届满，被告喻梅亦未返还涉案借款本金，故原告提起本案诉讼，要求被告喻梅返还借款本金，有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告实际支付的利息是按多少支付及如何扣减涉案利息的问题。涉案借款虽书面约定利息为年利率24%，但被告喻梅称涉案利息实际是按月利率5%支付，本案庭审中，原告称涉案借款利息的支付方式系通过银行转账，而被告喻梅称涉案借款利息的支付方式多次系现金支付，只有两次系通过微信转账（其中一次是转给原告杨大勇，一次是转给案外人），本院要求原告提交被告喻梅转账支付利息的凭证，但原告未能提交该转账凭证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第第一款：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不力的法律后果，故对原告自认涉案利息被告喻梅系按年利率24%支付的主张，本院不予支持。被告喻梅从借款次月开始，多次每月固定取款5000元，2019年7月9日，被告喻梅以微信方式转账5000元给原告杨大勇的实际情况并结合原告称涉案借款支付方式为转账支付而其又未能提供相应支付凭证的情形，推定被告辩称其以月利率5%（即每月5000元）实际支付涉案利息的答辩理由成立。涉案借款时间为2018年3月8日，原、被告均认可涉案利息支付至2019年9月8日，期间共计17个月，被告喻梅共支付利息为85,000元（5000元×17个月），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本案中，原、被告均认可涉案利息支付至2019年9月8日，即为原告自愿支付利息的时间，按年利率36%计算，该期间被告喻梅应支付的利息为51,000元（100,000元×36%÷12个月×17个月），被告喻梅多支付的利息为34,000元（85,000元-51,000元），因被告喻梅从2019年9月9日起就再未支付过利息，可认为原、被告产生纠纷，故2019年9月9日起的利息应以年利率24%计算至本息履行完毕止，前述被告喻梅已支付的34,000元，应先用于扣减利息，剩余的再用于扣减本金。故对被告喻梅辩称其已支付的利息全部应按年利率24%计算的答辩理由，本院不予采纳。关于被告王大江承担何种保证责任及本案是否已过保证期间的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，从涉案借款协议中第五条约定：“当乙方破产等因素无法履行本借款协议时，甲方有权要求保证方（人）按本协议履行其责任至全部本息清偿之日止。”的内容来看，应认定涉案借款的保证方式为一般保证，被告王大江辩称其对涉案借款系一般保证的答辩理由，本院予以采纳。保证期间为涉案债务履行期（2018年6月8日）届满之日起二年即为2020年6月8日，原告于2020年1月2日提起诉讼，未超过保证期间，故对被告王大江辩称涉案借款保证期间已过的答辩理由，本院不予采纳，被告王大江应对涉案借款本息承担一般保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告喻梅于本判决生效之日起十日内返还原告杨大勇借款本金100,000元，并以该本金为基数，按年利率24%计付2019年9月9日至债务清偿完毕期间的债务利息（被告喻梅已支付的34,000元，应先用于扣减利息，剩余的再用于扣减本金）；二、被告王大江对上述第一款本息承担一般保证责任；三、驳回原告杨大勇的其他诉讼请求。案件受理费1210元，由被告喻梅、王大江负担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是，涉案借款利率为多少。上诉人主张月息为2%，提供的主要证据是双方签订的《借款协议》载明的利率。在履行过程中，上诉人主张每月利息是通过银行转账，但无法提供银行转款的依据，因此，上诉人提供的证据不足以证明在合同履行过程中，双方按约定2%支付约定利息。被上诉人主张本案借款约定利率为月息5%，喻梅2018年3月至2019年4月期间银行流水证实每月支付利息5000元的事实，该银行流水可以看出，这该期间内，双方借款期限每届满一个月左右的时间，喻梅均从银行账户上取款5000元，同时，喻梅于2019年7月9日、2019年8月连续两个月，喻梅均通过微信转账的方式向上诉人杨大勇各转款5000元，杨大勇也认可收到该两笔5000元的事实，同时，杨大勇也认可被上诉人喻梅已将本案10万元借款的利息偿还至2019年9月8日，综合双方当事人提供的上述证据和事实，被上诉人喻梅提供的证据之间能相互印证，证明被上诉人喻梅按月利率5%支付利息的事实具有高度可能性，而上诉人杨大勇对利率偿还方式的陈述没有证据证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，应当认定被上诉人按月利率5%支付利息至2019年9月8日的事实存在。因此，双方当事人虽在《借款合同》中约定了月利率为5%，但实际履行时按月利率5%履行。双方已以自己的行为变更了合同约定的利率，涉案借款双方约定的利率为月息5%。上诉人杨大勇上诉称本案借款利率为月息2%没有事实依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人杨大勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年九月二十八日书记员  王宏宏