云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1152号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈绍昆，男，1967年12月15日出生，回族，身份证住址云南省景洪市，住景洪市。委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）:施东君，男，1989年12月3日出生，汉族，身份证住址云南省临沧市凤庆县。委托诉讼代理人：荣毅星，云南省文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审第三人：李达江，男，1973年6月10日出生，汉族，身份证住址重庆市万州区。原审第三人：王国英，女，1974年8月16日出生，汉族，身份证住址重庆市万州区。上诉人陈绍昆与被上诉人、施东君、原审第三人李达江、王国英承揽合同纠纷一案，因不服景洪市人民法院（2019）云2801民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈绍昆上诉请求：撤销一审民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人向上诉人退还工程款25000元。事实和理由：一、原审判决部分事实认定不清，本案的基本事实是:2017年1月21日，上诉人与被上诉人、第三人王国英签订了一份《工程承包合同》，约定上诉人将林语庄园栖霞岛3幢扩建的部分土建工程发包给被上诉人和第三人王国英二人承建，合同总价款为15.5万元。工程完工后，陈绍昆支付工程款共计16万元，多支付了0.5万元，因还有部分土建工程将发包给被上诉人承建，双方协商一致该多支付的0.5万元冲抵之后被上诉人承建的工程款。2017年8月22日，在第三人李达江的见证下，上诉人与被上诉人签订了一份《林语庄园结算》，约定上诉人林语庄园栖霞岛3幢的屋面瓦沟防水、屋面天窗漏水等八项剩余土建工程由被上诉人承建，工期为40天，工程价款为5.2万元，完工后支付。8月26日，被上诉人以需要找工人为由，要求上诉人先行支付2万元工程款，上诉人考虑到土建工期会影响装修施工的进展，便先行支付被上诉人2万元工程款，但被上诉人在约定的期限内迟迟不动工，导致装修工程不能顺利进行，于是，上诉人将上述八项剩余土建工程发包给了装修老板凌一峰，并支付土建工程款6.3万元。二、原审判决认定本案争议的工程款5.2万元是2017年1月21日《工程承包合同》的工程余款存在错误，因为该《工程承包合同》的合同总价款为15.5万元，施工过程中无增加或减少工程量情形，完工后上诉人已支付工程款共计16万元（多支付了0.5万元），不可能有未付工程款余额5.2万元的事实存在。上诉人与被上诉人在《林语庄园结算》中约定的工程余款5.2万元，实际是双方约定在原《工程承包合同》基础增加林语庄园栖霞岛3幢屋面瓦沟防水、屋面天窗漏水等八项剩余土建工程，其工程价款为5.2万元，待被上诉人完成该八项剩余土建工程后，由上诉人另行支付。因此，双方签订的《林语庄园结算》实际是一份新的承揽合同，也可以理解为是一个附条件的民事行为，即上诉人支付5.2万元工程款以被上诉人实际完成八项剩余土建工程为条件。在本案中，被上诉人并没有完成八项剩余土建工程，该八项剩余土建工程是装修老板凌一峰完成的，上诉人已向凌一峰支付了工程款6.3万元（增加了土建工程），故被上诉人没有权利获得《林语庄园结算》约定的5.2万元工程款。相反，在被上诉人没有完成八项剩余土建工程的情形下，上诉人预支了工程款2万元，再加上原《工程承包合同》中多支付的0.5万元，故被上诉人应当向上诉人退还工程款2.5万元。施东君辩称，首先该工程中双方所签订的林语庄园结算上是很明确的。只有林语庄园栖霞岛3号，陈总家土建工程结算余额为52000元，后面以此为据。本余款待下列项目完成后付清,就是说只有结算才会明确说有土建工程结算余额这样说法。并且存在结算的余额，有这个钱未支付才会说明本余款待下列项目完成后才付清，这是明显的一个结算行为，而不是对方所述的一个新的承揽合同，故被上诉人认为该52000元按照一审的判决，支付了2万元以后，剩余32000元应当由上诉人方支付。李达江述称，施东君并没有做完涉案工程，陈绍昆不应向施东君付款。王国英未作答辩。施东君向一审法院起诉请求：1、陈绍昆向施东君支付所欠工程款52000元；2、案件受理费由陈绍昆承担。陈绍昆向一审法院提出反诉请求：1、施东君向陈绍昆退还支付的工程款25000元；2、案件诉讼费由施东君承担。一审法院认定事实：2017年1月21日施东君与西双版纳渝建建筑装饰工程有限公司签订工程承包合同，乙方代表为施东君，约定工程地点位于曼弄枫，名称林语庄园栖霞岛3幢，工程总造价155000元。合同第一条第二项约定：“施工过程中，若因设计更改需增加或减少（变更）工程项目，乙方需即时提供工程后加单及工程费用，经过甲方确认后方可作合同之附件。”合同还约定了其他有关事项。工程施工人为施东君。5月20日至6月6日期间，施东君和第三人李达江共收到工程款160000元。同年8月22日，施东君、陈绍昆、第三人李达江三人签订林语庄园结算称：兹有林语庄园栖霞岛3号陈总家土建工程结算余额为52000元，以此为据。本余款待下列项目完成后付清：1、屋面瓦沟防水；2、屋面天窗漏水；3、室外八字砖铺好；4、车库门口粉；5、屋顶破瓦；6、平台边切割；7、文化砖清理补好；8、防水保护层。其中十字砖后贴，其他项40天内完成。8月26日施东君向陈绍昆出具收款单称：今收到林语庄园陈绍昆工程款20000元贰万元整（注余款52000元-20000元=32000元）。2017年7月15日陈绍昆与凌一峰签订《家庭装饰装修工程施工合同》将林语庄园3栋室内装修及部分土建工程承包给凌一峰，共支付工程款811000元。林语庄园栖霞岛3号房屋已于2018年春节入住使用。一审法院认为，双方之间形成承揽合同关系。施东君与陈绍昆在工程承包合同中约定的工程款为155000元。2017年8月22日结算后，土建工程未付的工程款余额为52000元，并经施东君、陈绍昆、第三人签字认可，视为真实意思表示，施东君于8月26日向陈绍昆出具收款单称已收到工程款20000元，故一审法院认定现未付工程款为32000元。双方在结算中约定了付款条件为“本余款待下列项目完成后付清”，现林语庄园栖霞岛3号房屋所有工程已完工并入住使用，所约定的付款条件已成就，故陈绍昆应当按照约定向施东君支付剩余工程款32000元。陈绍昆所提交的证据不足以证明其反诉请求，故一审法院对反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、陈绍昆于判决生效之日起三十日内向施东君支付工程款32000元。二、驳回陈绍昆的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1100元，反诉案件受理费425元，由陈绍昆负担。本院二审期间，陈绍昆对一审认定的事实提出以下异议：1.一审认定“2017年1月21日施东君与西双版纳渝建建筑装饰工程有限公司签订工程承包合同，乙方代表为施东君”的表达是错误的。应该是2017年1月21日施东君、王国英、西双版纳渝建建筑装饰工程有限公司与陈绍昆签订工程承包合同，乙方代表为施东君。2.一审认定“5月20日至6月6日期间，施东君和第三人李达江共收到工程款160000元。”中遗漏了王国英，应是施东君、李达江、王国英共同收到工程款16万元，应该要把王国英要加进去。3.一审认定“2017年7月15日陈绍昆与凌一峰签订《家庭装饰装修工程施工合同》将林语庄园3栋室内装修及部分土建工程承包给凌一峰，共支付工程款811000元。”的表述有错误，因为凌一峰与陈绍昆签订的装修合同，合同只是对装修部分，不涉及到土建部分。因为施东君不能及时完成土建部分，影响了装修，所以上诉人把林语庄园结算中约定的工程在装修的发包基础上，又把这些工程包给了凌一峰来完成，上诉人向凌一峰支付了工程款63000元。4.一审遗漏认定了第三人李达江和王国英是夫妻关系的事实。施东君对一审判决认定事实无异议。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年1月21日，施东君、王国英、西双版纳渝建建筑装饰工程有限公司与陈绍昆签订《工程承包合同》，乙方代表为王国英和施东君。由于施东君未做《林语庄园结算》中约定的八项工程，陈绍昆将《林语庄园结算》中约定的八项工程承包给了凌一峰完成。庭审中，双方当事人均认可《林语庄园结算》为李达江所写，李达江述称,前面工程的款项155000元,还有陈绍昆支付的5000元，加上施东君要完成的八项工程52000元，工程款项总共是212000元，所谓“结算余额52000元”是指《林语庄园结算》上施东君还要完成的八项工程的款项，不是结算前面工程的款项，施东君只有做完这八项工程才支付52000元，现在施东君没有做这八项工程，不应该拿这个钱。李达江与王国英系夫妻关系。对当事人一审无争议的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于陈绍昆是否应向施东君支付工程款的问题。首先，《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,双方均应按合同约定全面履行自己的义务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”之规定,本案中,通过双方签订《工程承包合同》约定可看出合同是固定总价承包合同,合同中约定的工程总造价为155000元，施东君已按照合同的约定完成了工程，陈绍昆也按合同约定支付了工程款155000元，陈绍昆不应再向施东君支付工程款。其次，《工程承包合同》第一条第二项约定：“施工过程中，若因设计更改需增加或减少（变更）工程项目，乙方需即时提供工程后加单及工程费用，经过甲方确认后方可作合同之附件。”，若因设计更改需增加或减少（变更）工程项目，要经过甲方陈绍昆确认，现施东君未能说明施工过程中有需要增加的工程项目，也未能对增加的工程项目提交证据予以证明,施东君应当承担举证不能的法律后果。再次，施东君、陈绍昆、第三人李达江三人签订《林语庄园结算》称：“兹有林语庄园栖霞岛3号陈总家土建工程结算余额为52000元，以此为据。本余款待下列项目完成后付清……”,该结算为李达江所写，根据李达江的陈述,并结合《工程承包合同》和《林语庄园结算》,可认定为双方约定在《工程承包合同》之外再增加屋面瓦沟防水、屋面天窗漏水等八项工程，待施东君完成这八项工程项目后陈绍昆才支付工程款52000元，因施东君并未做这八项工程项目，故陈绍昆不应再向施东君支付工程款52000元。虽然施东君认为完成了其中的三项工程项目，但其未提交证据予以证实，本院不予采信。关于施东君是否应向陈绍昆退还工程款25000元的问题。本院认为，双方签订的《工程承包合同》上的固定工程总价为155000元，施东君未能举证证明增加的工程量，且《林语庄园结算》上的“结算余额为52000元”支付的前提条件是待八项项目由施东君完成后支付，因施东君并未做这八项项目，故施东君应向陈绍昆退还其多收的工程款25000元。综上所述，陈绍昆的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初5550号民事判决；二、施东君自本判决生效之日起十日内向陈绍昆退还工程款25000元；三、驳回施东君的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1525元，由施东君负担。一审本诉案件受理费1100元，反诉案件受理费425元，由施东君负担。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人迳付上诉人。本判决为终审判决。审判长  范志敏审判员  陈 芳审判员  蒋荣春二〇二〇年九月二十九日书记员  李 丹