福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3403号 上诉人（原审原告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特**。 法定代表人：吴红涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙建军，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：蓝远辉，广东广和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：裕景兴业（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**银行中心**。 法定代表人：陈永栽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭元，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑金摇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局公司）与被上诉人裕景兴业（厦门）有限公司（以下简称裕景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建三局公司上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判支持中建三局公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由裕景公司承担。事实与理由：一、根据《中国厦门市厦禾·裕景项目南区总承包工程合同》第A/4页合同书第4条（h）点保修期和第PL/48页工料规范基本要求第10.1条（h）点保修期（第9.8.1条）为物业管理公司或小业主接收之日起计24个月，实际竣工日起至物业管理公司或小业主接收之日止不超过3个月。附件甲《建设工程质量保修及售后服务合同》第3.2条约定，地基，地基基础工程和主体结构工程保修期为&ldquo的合理使用年限”、防水相关工程的保修期为“工程竣工验收合格日期起计5年”、其余工程的保修期均为“工程竣工验收合格日期起计2年或两个采暖期、供冷期”。可见，本案中对于南区总承包工程的保修期有不同约定。而作为保修完成证书及最后证书发出的前提条件的“保修期”应以合同书中的约定为准，而非附件甲的约定。合同约定的保修期最迟已于《厦门市建设工程竣工验收报告》认定的竣工验收合格之日2015年7月23日之后的27个月（2017年10月23日）届满。即使约定的保修期不以合同书的为准，合同中关于南区总承包工程的保修期约定也相互冲突，应视为约定不明，依法应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，2017年开始施行（现行有效）的《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条的规定，约定不明时，缺陷责任期不得超过两年。质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满二年的2017年7月23日返还。一审法院遗漏合同中其他关于保修期的约定，认定南区总承包工程的质量保证金的付款条件尚未成就，系认定事实错误。关于预留的5%工程款的性质，应为工程质量保证金，根据合同附件甲《建设工程质量保修及售后服务合同》第2.2条的约定、行业惯例及裕景公司在答辩状中的自认，预留5%工程款是工程质量保证金。2005年施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）第二条将建设工程质量保证金与保修金并列使用，即质量保证金与质量保修金为同一概念的不同表述，两者互为通用，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。且缺陷责任期为六个月、十二个月或二十四个月。本案案涉合同书中所约定的24个月的保修期正是该暂行办法中的二十四个月的缺陷责任期。而保修完成证书及最后证书发出的前提条件的保修期正是指缺陷责任期。一审法院将预留5%工程款认定为保修金，并进而与保修期相对应，属于认定事实、适用法律错误。关于竣工验收日期，应以《厦门市建设工程竣工验收报告》认定的竣工验收合格之日即2015年7月23日为竣工日期，一审法院以裕景公司单方出具的竣工证书说明的日期为正式竣工日，系认定错误。裕景公司于2019年8月22日向中建三局公司支付的5253321.36元款项不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，利息应优先于主债务进行抵充。综上，一审法院遗漏重要事实，认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。 裕景公司答辩称：关于保修期，案涉合同附件甲《建设工程质量保修及售后服务合同》是双方的真实意思表示，其第3.2条是对保修期限的特别约定，未违反国家相关规定，与合同书不一致时，应以附件甲约定为准。而且附件甲关于保修期的约定与合同书第4条（h）点保修期和第PL/48页工料规范基本要求第10.1条（h）点保修期（第9.8.1条）规定并不矛盾，附件甲是对国家有规定的房屋建筑质量保修的特别规定，其他没有约定保修期的项目都适用2年的保修期。可见案涉合同对保修期约定明确，不存在约定不明情形。根据讼争合同的约定，南区总包工程的保修金（工程总价的5%）应在保修完成证书发出及最后证书发出（以较后的时间为准）后支付。本案中，因中建三局公司未按照约定完成保修责任，且保修期也尚未届满（防水等工程保修期为5年），中建三局公司应承担的保修责任有可能继续发生，也尚不具备裕景公司向中建三局公司出具保修完成证书及最后证书的条件。裕景公司根据合同约定尚未向中建三局公司发出保修完成证书及最后证书。南区总包工程的保修金9835941.02元付款期限尚未届满，中建三局公司现无权主张裕景公司支付。一审法院根据立法法的规定，没有适用2016年的《建设工程质量保证金管理办法》，是正确。关于竣工日期，案涉合同对工程竣工日期进行明确约定，一审按照双方合同约定以发包方发出竣工证书说明正式竣工日并无不当。裕景公司于2019年8月22日向中建三局公司支付的5253321.36元，一审法院认定应先抵扣工程余款，也是正确的。因本案为建设工程纠纷，并非借款纠纷，双方在案涉合同中并未约定利息，如果中建三局公司主张利息系违约金或损失，根据相关法律规定并不能优先抵扣情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 中建三局公司向一审法院提出诉讼请求：1.裕景公司立即支付中建三局公司工程款8506798.21元以及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率为标准，自2019年8月22日起计算至实际付清之日）；2.中建三局公司就第一项诉讼请求下的款项，对涉案的“中国厦门市厦禾·裕景项目南区总承包项目”工程折价、拍卖的款项享有建设工程价款优先受偿权；3.裕景公司承担本案保全担保费8528.12元。 一审法院认定事实如下：2012年5月，裕景公司（发包方）与中建三局公司（承包方）签订了一份《厦禾·裕景项目南区总承包工程合同》（以下简称南区总包合同）及其附件，约定将厦禾·裕景项目南区总承包工程（以下简称南区总包工程）发包给中建三局公司，合同价款为186371946.72元；付款办法约定合同总价按以下阶段支付：（1）本工程无预付款；（2）结构主体地上一层板完成并通过相应的应收合格后，按完成工程估值的85%支付第一次工程款；（3）结构主体地上一层板以上之工程，按每月核实累计至该月实际完成工程量并计算有关的累计完成工程估值，按累计完成工程估值的85%计算累计应付工程款，并在减去已支付的款项后支付余款；（4）在竣工证书发出及总承包方提交竣工图纸和资料（以较后的时间为准）后，支付至累计完成工程估值的90%；（5）结算书签订，总承包方达到下述条件或完成下列事项后，支付至累计完成工程估值的95%：a.由于发包方原因（包括但不限于图纸、发包方和政府部门审批手续）引致的总承包方的损失，总承包方不会因此而获得任何额外经济索偿，但发包方要求的变更除外；b.由于发包方原因（包括但不限于图纸、发包方和政府部门审批手续（包括开工证）等）引致工期的延长，总承包方仅能因此而提出工期延长而不会因此获得任何额外经济索偿；c.发包方按合同条款终止雇佣后，总承包方在发包方发出书面通知后14天内无条件撤离现场；d.在保修完成证书发出及最后证书发出（以较后的时间为准）后，支付余款。该《合同条款》第9.6.1条约定当总承包方认为本工程已竣工可交付使用时，总承包方须代表发包方在发包方要求的时间内组织有关单位/当局/部门为整个工程项目包括指定分包工程等进行验收，并须负责所有验收所需的费用。总承包方亦须提交“竣工报告书”其中包括当地政府部门的验收报告及竣工图给发包方。发包方须与工程顾问共同组织并进行竣工验收。验收合格后，而发包方认为本工程已实际完成时，发包方才会发出“竣工证书”说明正式竣工日，以资证明。第9.6.2条约定质检站发出的竣工证书及有关部门发出的竣工验收备案证明如《建设工程验收备案表》等是发包方发出竣工证书的前提条件。第9.8.1条约定本工程各部分的保修期按国家有关房屋建筑工程质量保修规定执行，未有规定的均按二年计算，保修期由本工程正式竣工日起计。第9.8.2条约定当总承包方认为他已履行第9.8.1条款的保修责任时，他须以书面通知发包方。发包方对相关工程检查并确认总承包方已履行的保修责任后，须向总承包方发出“保修完成证书”说明保修责任完成日。第9.8.3条约定上述的保修期乃就整体工程而言，若合同文件或政府有关罚则等对整个工程和/或个别工作或物料规定有较长的保养维修期，则按第9.8.2条款所发出“保修完成证书”不影响该个别保养维修责任。第9.8.4条约定若总承包方未能按第9.8.1条款所述的时间内进行并完成有关之修补工作，且在经发包方警告后仍未有改善时，或若发包方认为修补的工作由他人执行更为恰当和有益，则总承包方须补偿发包方支付他人执行修补工作的费用及因此而造成的损失，发包方可从应付予总承包方的款项中扣除该费用。第10.3.1条约定在合同书所列的保修期后、或按第9.8条款保修责任完成后、或按第10.2.3条款发出了审订结算后（以较后时间为准）90天内，发包方须尽快发出“最后证书”证明：（a）已支付的款项（b）按本合同调整后的总价，上述两个数目如有差额，须在最后证书内相应地列明是发包方欠总承包方的，还是总承包方欠发包方的。除非按本合同有其他的扣除，总承包方可在“最后证书”发出后在合同书规定的付款宽限期内收款。第10.4条约定发包方有权从应支付给总承包方的款项中（包括保修金）扣除或抵销总承包方按本合同应付给发包方的任何款项，惟总承包方如对有关的扣除或抵销有异议时，可按本合同规定进行诉讼解决。 上述合同附件甲《建设工程质量保修及售后服务合同》第2.1条约定保修开始日期为自工程竣工验收取得《建设工程质量合同证书》及《竣工证书》之日起计算，以较后者为准；第2.2条约定工程保修期满，甲方按规定向乙方返还全部在工程合同内已扣除之保修金（保修金不计任何利息）后，本保修合同即告终止；第3.1条约定关于保修期限的约定应当按双方约定及符合《建设部80号文件》和《建设工程质量管理条例》的有关规定，以双方约定及有关规定中保修期限较迟者为准。关于本工程保修期限的具体约定为：3.2.1地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；3.2.2屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为从整项工程竣工验收合格日期（即工程师颁发接收正式日期）起计5年；3.2.3供热与供冷系统，为从整项工程竣工验收合格日期（即工程师颁发接收正式日期）起计2年；3.2.4电气管线、给排水管道、设备安装为从整项工程竣工验收合格日期（即工程师颁发接收正式日期）起计2年；3.2.5装修工程为从为从整项工程竣工验收合格日期（即工程师颁发接收正式日期）起计2年，其他项目的保修期限为有关建设部及厦门市保修合同条款有关规定和有关文件规定的合理使用年限。 2013年1月，裕景公司（发包方）与中建三局公司（承包方）又签订了一份《厦禾·裕景项目南区总承包工程补充协议（一）》（以下简称安装合同）及其附件，约定将南区总包合同工程范围伸延至厦禾·裕景项目机电分包工程（以下简称安装工程），该工程包干价为40018871.17元，修订后合同总价为226390817.89元。付款办法约定：本分包合同总价会以人民币按以下阶段支付：除消防系统外的其他系统付款方式如下：（a）本次无预付款；（b）每月工程进度款按已核实的当时累计已完工程的价值（不包括已送到工地但未安装的物料的价值）的85%减去已支付的工程款后的余额支付一次；（c）在总承包工程发出竣工证书及分包单位提交竣工归档文件资料（需满足当地档案管理之要求）（以较后的时间为准）后，发包方一次性支付分包单位上述累计已完工程价值的5%；（d）本分包工程（除消防系统外）决算完成并完成签署后，支付至本分包工程（除消防系统外）决算总价的95%，本分包工程（除消防系统外）决算总价的5%为保修金；（e）在总承包工程竣工二年后，支付本分包合同（除消防系统外）决算总价5%的保修金。该合同《分包合同条款》第9.4条约定当分包方位认为本分包工程已完工，他须提交“竣工报告书”给总承包方及发包方。总承包方负责验收，验收合格后，提请发包方验收，发包方将组织总承包方、分包单位、质量监督站及其他相关部门、工程监理及其他工程顾问进行竣工验收，验收满意并得到发包方书面确认后，分包单位必须按第9.5条款的规定将已完成的工程全部移交给总承包方。在总承包工程或政府有关部门竣工验收合格及总承包方提交归档资料，并发包房认为本工程实际完成时，本工程视为正式竣工，发包方应发出总承包工程“竣工证书”以说明正式竣工日。总承包工程竣工证书上注明的日期为本分包工程的实际完工日。 前述合同签订后，中建三局公司依约进场施工。2015年7月23日，厦禾·裕景项目南区一期室内外装修工程通过竣工验收。2015年11月8日，裕景公司向中建三局公司出具了前述工程的竣工证书。 2016年10月，中建三局公司与裕景公司签订了《厦禾·裕景项目南区总承包工程决算书》，确认南区总包工程结算总价为196718820.36元，该决算书特别备注部分约定“5.目前尚未发现，因总承包方的责任，导致第三方向发包方或总承包方的任何权利主张，未被列入本决算书之附表内，如有，则发包方有权向总承包方追溯此等费用或在未支付予总承包方的工程款项中进行扣除”；另，双方还签订另一份《厦禾·裕景项目南区总承包工程补充协议（一）决算书》，确认安装工程结算总价为44928267.28元。截至2019年8月21日，裕景公司先后向中建三局公司累计支付了工程款229139546.23元；2019年8月22日，裕景公司又向中建三局公司支付了5253321.36元，转账明细中备注用途是“工程款”，此后双方未再就讼争工程款项进行结算。 本案一审审理中，裕景公司主张因中建三局公司未及时维修导致第三方维修费用、裕景公司损失以及部分施工内容调减产生可扣减费用合计434922.03元，具体包括：1.网球场结构变更中钢筋混凝土楼梯未施工，因此减少工程款45198.53元，提交一封2017年7月12日发送的电子邮件以及落款为2013年《增加工程现场签证单》予以证明；2.中建三局公司未及时维修导致委托第三方维修产生费用151288.5元，提交裕景物业厦禾裕景物业管理处于2016年4月19日发出的《工作联系单》、发票以及裕景公司向中建三局公司发出的《工程联系单》、落款为2014年7月28日的《增加工程现场签证单》予以证明；3.因中建三局公司未及时维修所引致另行委托第三方维修，中建三局公司承诺支付的238435元，提交裕景公司的《工程联系单》、裕景物业厦禾裕景物业管理处的《工作联系单》予以证明。中建三局公司对裕景公司前述扣款主张均不予认可，对前述证据均不予认可；并主张南区总包工程中有防水要求部分的工程款为3640679.25元，因此相应的保修金仅为182033.96元。 一审法院认为，讼争南区总包合同、安装合同均系中建三局公司与裕景公司的真实意思表示，内容于法不悖，且中建三局公司也具备相应的施工资质，因此两份合同均属合法有效。 一、关于裕景公司主张的可抵扣款项。 双方于2016年10月就讼争工程签订决算书，裕景公司主张的网球场结构变更中钢筋混凝土楼梯未施工项目、裕景物业厦禾裕景物业管理处2016年4月19日《工作联系单》所记载的漏水维修以及电梯大保养费用均发生于双方结算之前，且裕景公司在签订决算书前即已知晓，因此其关于该部分费用应从保修金中予以抵扣的主张依据不足。此外，关于裕景公司主张的其他可抵扣的费用，因其所举证据均不足以证明应由中建三局公司承担责任以及已实际支出相关费用，因此亦不得抵扣。综上，对裕景公司主张的可抵扣款项，一审法院不予认定。 二、关于讼争工程余款的支付条件是否成就 双方均认可安装合同项下余款的付款条件在2017年即已成就，仅对南区总包合同项下余款的付款条件是否成就存在争议。关于该部分工程余款的性质，中建三局公司主张系工程质量保证金，而裕景公司则主张为保修金。 2005年1月12日，原建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）是针对工程质量保证金制定的管理性规定，该办法第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”，首次规定了工程质量保证金概念的含义、期限，但仍将工程质量保证金与保修金并列使用，并未作区分。直至2016年12月27日住房和城乡建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号）才删除了工程质量保修金的概念，明晰了两个概念之间的区别。 回溯本案，南区总包合同中对于讼争余款的性质并未明确约定，但该合同附件甲《建设工程质量保修及售后服务合同》第2.2条约定“工程保修期满，甲方按规定向乙方返还全部在工程合同内已扣除之保修金（保修金不计任何利息）后，本保修合同即告终止”，以及该合同约定余款在保修完成证书发出及最后证书发出（以较后的时间为准）后支付，而保修完成证书以及最后证书的发出均以约定的保修期届满为前提。《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号）在2012年双方缔约时尚未出台，工程质量保证金与保修金的概念尚未明确区分，而缔约时施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）也允许当事人自行约定缺陷责任期的具体期限。因此根据缔约时的相关规定，结合前述诸多约定内容，应认定双方签约时的真实意思表示系将余款约定为与保修期相关的保修金；以缔约之后出台的相关规定推定双方缔约时的真实意思表示，既无法律依据，又违背意思自治原则。 另，根据我国立法法第九十三条规定，《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕）作为部门规章不溯及既往，因此中建三局公司主张应根据该管理办法第二条的规定，将南区总包工程的缺陷责任期认定为2年，与立法法的规定不符，一审法院不予采纳。 综上分析，双方在南区总包合同中约定的余款付款条件并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应依约履行。根据该合同约定，裕景公司在保修完成证书发出及最后证书发出（以较后的时间为准）后支付余款，现双方有明确约定的保修期间尚未届满，合同并未区分各工程分项所对应的保修金金额，中建三局公司主张防水部分保修金为182033.96元并无合同依据，因此保修金应在合同约定的保修期均届满后进行支付，不宜分批次退还。此外，在约定的保修期届满后，中建三局公司依约还负有申请保修完成证书以及申请请款的义务，中建三局公司也未证明裕景公司存在恶意拖延、阻碍保修完成证书以及最后证书办理之情形，故一审法院认定南区总包合同约定的余款的付款条件尚未成就。 三、关于裕景公司于2019年8月22日支付的5253321.36元应如何抵扣 截至2019年8月21日，裕景公司向中建三局公司累计支付工程款229139546.23元，剩余12507541.41元（包括南区总包合同保修金9835941.02元、安装合同保修金2246413.36元）尚未支付。2019年8月22日，裕景公司又向中建三局公司支付了5253321.36元，中建三局公司主张该款项应优先抵扣12507541.41元自2017年7月23日至2019年8月31日期间的利息，该项主张并无依据。双方在两份合同中均未约定逾期付款利息，中建三局公司所主张的利息实为合同法第一百零七条所规定的损失，因此其要求将前述5253321.36元优先抵偿其主张的利息并无法律依据，该款项应抵偿支付条件已经成就的工程余款。 综上所述，南区总包合同项下保修金的付款条件尚未成就，裕景公司于2019年8月22日支付的5253321.36元足以抵偿安装合同项下保修金以及其他到期应付工程款，中建三局公司提出的各项诉讼请求，依法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回中建三局公司的诉讼请求。 二审中，中建三局公司围绕上诉主张提交10份新证据：证据1-3分别为（2018）闽0203民初1194号案件《民事判决书》及裕景公司提交的《答辩状》、（2018）闽02民终5961号《民事裁定书》及《厦禾裕景项目南区维修工作收尾工作安排事宜工程联系单》（XHYJ-GCLXD-ZSY-00011），拟证明裕景公司在生效的判决书及自己出具工程联系单中，均自认厦禾裕景项目南区总承包工程正式竣工日期为2015年11月8日，保修期届满日为2017年11月8日，但中建三局公司认为南区总承包工程的实际竣工日是2015年7月23日，保修期实际上是2017年7月23日届满。证据4-5为《厦禾裕景项目南区柜体工程维修处理事宜工程联系单》（XHYJ-GCLXD-ZSY-027-00062）、《厦禾裕景项目关于厦禾裕景南区第二批维修完成情况确认内部会签报告》，拟证明裕景公司、裕景（厦门）物业管理有限公司均于2018年6月22日确认中建三局公司完成了厦禾裕景南区的全部维修事项。证据6-9为关于厦禾裕景工程款支付相关事宜的《工程联系单》、《中建三局一公司发文登记本》、《关于发放厦禾裕景项目南区总承包工程保修完成证书及最后证书的联系函》及快递单、妥投记录和《之回复工程联系单》，拟证明裕景公司一直恶意拒绝发放保修完成证书及最后证书，阻碍涉案南区总承包工程付款条件的成就，应视为付款条件早已成就。证据10为厦禾裕景南区总承包工程款及机电安装工程款《发票》，拟证明中建三局公司在2016年10月26日之前已经足额开具了涉案工程款发票给裕景公司，并不存在欠票情况。 裕景公司质证认为，证据1-3真实性、合法性无异议，但证据1-2的判决书针对的是南区工程的幕墙分包工程，自认的是幕墙工程保修期届满，而非整个南区总包工程。证据3的工作联系单中提到保修期到期也仅指两年到期的部分项目，不包括其他依据合同约定需要5年或者其他年限到期的项目。证据4真实性予以认可，但是针对威鸣分包项目，证据5真实性不予认可，证据4-5可以说明南区工程还有未完成的保修事项。证据6-7系中建三局公司单方制作，真实性不予认可，证据8-9三性无异议，证据6-9并不能证明裕景公司拒绝发放保修完成证书，因讼争工程的保修期尚未届满，且中建三局公司未按照约定完成保修义务，裕景公司不发放保修完成证书的责任在中建三局公司，裕景公司不存在阻碍付款条件成就的情形。证据10真实性予以认可，但部分发票并非本案涉案工程的发票，而且总金额也不对。 裕景公司提交2份证据：证据1为《工程联系单》（XHYJ-GCLXD-ZSY-S0002）和《承诺函》，拟证明中建三局公司多次向裕景公司承诺防水保修期为五年，中建三局公司也确认诉争项目的保修期并未届满。证据2为《关于南区维修保养期完结前未完成维修项目跟进事项工程联系单》（XHYJ-GCLXD-ZSY-078-00352），拟证明中建三局公司尚有部分维修项目未完成，中建三局公司主张2018年6月22日已经完成全部维修事项，与事实不符。 中建三局公司质证认为，对证据1真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。质量保证金（也称保修金）的返还与工程保修期限没有必然联系，质量保证金应当在缺陷责任期满（最长两年）返还，且其返还并不会影响中建三局公司承担保修义务。事实上，为了裕景公司能够及时支付涉案工程的质量保证金（即合同中约定的保修金），中建三局公司已经为裕景公司提供了合同约定外的防水维修服务，与工程质量保证金的返还没有任何关联。对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据系由裕景公司单方制作，内容与事实不符，中建三局公司没有收到过该工程联系单。 本院认证认为，结合双方质证，本院对中建三局公司提供的证据1-4、8-10和裕景公司提供的证据1的真实性予以采信，对中建三局提供的证据5《厦禾裕景项目关于厦禾裕景南区第二批维修完成情况确认内部会签报告》，该证据系裕景公司制作，发给裕景（厦门）物业管理有限公司，并抄送给中建三局公司，上面有裕景公司工程部、物业公司、项目总监、总经理等的签字，本院对其真实性予以确认。中建三局公司提供的证据3《厦禾裕景项目南区维修工作收尾工作安排事宜工程联系单》（XHYJ-GCLXD-ZSY-00011）中记载，裕景公司自认厦禾裕景项目南区维修保养期于2017年11月7日到期，并计划于2018年3月21日将整个南区移交物业公司前对南区整改维修工作进行安排，其中第2点要求各分包单位向总包发函件报告自身维修整改工作完成情况，要求总包验收后，总包可按分包合同发放维修完成证书；第3点总包收到各分包单位要求做最后验收之函件后，牵头我司（裕景公司）工程部、物业公司、监理单位及分包单位进行最后验收，未完成维修整改事项将以清单形式记录；第4点总包向各分包单位发放维修完成证书，连同未完成项目清单作为附件，并列明要求完成项目的最终整改完成时间；第5点我司（裕景公司）工程部汇总所有未完成清单，连同备用材料一起移交物业公司，相关未完成事项各分包单位必须限定时间完成。中建三局公司提交的证据5《厦禾裕景项目关于厦禾裕景南区第二批维修完成情况确认内部会签报告》中记载，我司（裕景公司）会同物业公司、项目监理、总包及参建施工方于2018年3月19日对厦禾裕景项目南区维修情况进行移交前验收，并确认中建三局公司已经完成所有维修事项。 二审期间，双方对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。同时，中建三局公司认为一审法院查明认定的事实有遗漏：涉案总承包合同的合同书部分第4条第h点约定，保修期（第9.8.1条）为物业管理公司或小业主接收之日起计24个月，由总承包工程实际竣工日起至上述物业管理公司或小业主接受之日止之一切保修工作均由总承包方负责（此期限不超过3个月）。对此遗漏事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案讼争南区总包工程5%的余款应何时支付；二、裕景公司于2019年8月22日支付的5253321.36元应如何抵扣。 本案讼争南区总包合同系中建三局公司与裕景公司的真实意思表示，内容于法不悖，且中建三局公司也具备相应的施工资质，因此该合同合法有效。 一、本案讼争南区总包工程5%的余款支付条件、时间。 根据南区总包合同合同书的约定，5%余款的支付需在保修完成证书发出及最后证书发出（以较后的时间为准）后。该合同条款第10.3.1条约定在合同书所列的保修期后、或按第9.8条款保修责任完成后、或按第10.2.3条款发出了审订结算后（以较后时间为准）90天内，发包方须尽快发出“最后证书”证明。而关于保修期（第9.8条），合同书和合同条款约定案涉工程各部分的保修期按国家有关房屋建筑工程质量保修规定执行，未有规定的均按二年计算。第9.8.2条约定当总承包方认为已履行保修责任时，须以书面通知发包方，发包方对相关工程检查并确认总承包方已履行的保修责任后，须向总承包方发出“保修完成证书”说明保修责任完成日。第9.8.3条约定若有较长的保养维修期，即使发出“保修完成证书”也不影响该个别保养维修责任。可见，保修完成证书的发出并不以案涉工程所有项目的保修期均届满为前提，而且保修完成证书的发出亦不免除保修期尚未届满的项目的保修责任的继续承担。这一点也在裕景公司于2018年2月1日出具的《厦禾裕景项目南区维修工作收尾工作安排事宜工程联系单》中得到印证。在该工程联系单中，裕景公司自认厦禾裕景项目南区维修保养期于2017年11月7日到期，并要求总包向各分包单位发放维修完成证书，连同各分包方未完成项目清单作为附件，并列明要求完成项目的最终整改完成时间。可见，在裕景公司的安排中，维修完成证书的发放不但不以涉工程所有项目的保修期届满为前提，也不以既有维修整改完成为前提。之后2018年3月19日，裕景公司组织对厦禾裕景项目南区维修情况进行移交前的验收，并于2018年6月22日确认建三局公司已经完成所有维修事项。据此，根据案涉合同条款第9.8.2条约定，裕景公司发出“保修完成证书”的条件已经成就，裕景公司应向中建三局公司发出“保修完成证书”确定保修责任完成日。裕景公司以部分项目保修期未届满，且中建三局公司未完成保修责任，尚不具备出具保修完成证书的抗辩，本院不予采信。裕景公司未依约发出“保修完成证书”，已经构成违约，裕景公司应向中建三局公司支付5%的余款。 关于5%余款的支付时间，涉及对该款项性质的认定，但南区总包合同并未明确约定。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。该规定将质保金与保修金并列使用，未作区分，且都对应缺陷责任期，而非保修期。《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号）沿用了建设工程质量保证金的概念，将质保金和保修金统称为质保金，明确缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，裕景公司从结算的工程款中预留的5%是用于对建设工程出现的质量问题进行维修的资金，性质上应属于工程质量保证金（保修金），且裕景公司在一审中也主张预留的5%余款为保修金。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）及《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号）相关规定，保修金应在缺陷责任期届满后支付。但案涉总包合同对缺陷责任期未作约定，应适用相关法律法规的规定。因案涉总包合同签订于2012年5月，可适用《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）关于缺陷责任期的规定，即缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。两年的缺陷责任期符合目前法律法规关于最长缺陷责任期的规定，同时也与裕景公司自认的“南区维修保养期于2017年11月7日到期（裕景公司认为工程竣工验收日期为2015年11月8日）”基本一致。综上，本案案涉南区总包工程的5%余款的支付时间应为建设工程通过竣工验收之日起满两年。 关于总包工程和案涉装修工程的竣工验收日期，根据案涉南区总包合同的《合同条款》第9.6条约定，总承包工程获得政府有关部门竣工验收合格及总承包方提供相关竣工资料，且发包方组织竣工验收认为本工程已实际完成时，发包方才会发出“竣工证书”说明正式竣工日。本案中，南区总包工程和案涉装修工程于2015年7月23日通过竣工验收，2015年10月28日通过建设工程竣工验收备案，裕景公司依据总包合同约定于2015年11月8日向中建三局公司出具工程竣工证书。虽然中建三局公司对该竣工证书提出异议，但从竣工证书发出时间看，裕景公司在总承包工程通过竣工验收备案后10天即发出竣工证书，并无证据证明裕景公司有故意拖延的情形，故本院认定本案总包工程和案涉装修工程的正式竣工日为裕景公司发出竣工证书之日即2015年11月8日。 综上，本案南区总包工程和案涉装修工程5%的余款作为工程质量保修金，其支付日期应为建设工程通过竣工验收之日起满两年，即2017年11月8日。 二、裕景公司于2019年8月22日支付的5253321.36元应如何抵扣。 截至2019年8月21日，裕景公司尚有5%的工程余款12507541.41元（南区总包合同保修金9835941.02元、安装合同保修金2246413.36元）未支付给中建三局公司。2019年8月22日，裕景公司向中建三局公司支付了5253321.36元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第21条的相关规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应优先抵扣利息。中建三局主张该款项应优先抵扣12507541.41元自2017年7月23日起的利息，有法律依据，但利息应以12507541.41元为基数，从2017年11月9日起，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率4.75%计算至2019年8月21日共650天，共计1072695.39元（12507541.41元×4.75%÷360天×650天=1072695.39元），抵扣完利息的其余款项4180625.97元（5253321.36元－1072695.39元=4180625.97元）应抵偿支付条件已经成就的工程余款。裕景公司应将抵扣完后的工程余款8326915.44元（即12507541.41元－4180625.97元=8326915.44元）支付给中建三局公司。 关于利息，因裕景公司未于2017年11月8日及时返还5%的工程余款，构成违约，应支付相应的利息。2019年8月21日前的利息已经抵扣，现裕景公司主张自2019年8月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至实际付清之日，本院予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，中建三局公司的上诉请求及理由部分成立，应予支持。在出现新的证据情形下，一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21499号民事判决； 二、裕景兴业（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内向中建三局第一建设工程有限责任公司支付剩余工程款8326915.44元及利息（以8326915.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月22日起计至实际付款之日止）； 三、驳回中建三局第一建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费35704元、财产保全费5000元，由裕景兴业（厦门）有限公司负担39808.5元，由中建三局第一建设工程有限责任公司负担895.5元；二审案件受理费各71407元，由裕景兴业（厦门）有限公司负担69827元，由中建三局第一建设工程有限责任公司负担1580元。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年九月二十四日 书记员 郑国辉 附：相关的法律规定： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。