陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终876号 上诉人（原审被告）：刘奇山，男，1974年5月23日出生，汉族，住汉滨区。 委托诉讼代理人：胡清羽，陕西金庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张意玖，男，1967年9月4日出生，汉族，住汉滨区。 委托诉讼代理人：李典文，安康市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘胜利，男，1974年7月16日出生，汉族，住汉滨区。 被上诉人（原审被告）：张修丕，男，1970年2月17日出生，汉族，住汉滨区。 上诉人刘奇山因与被上诉人张意玖、刘胜利、张修丕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘奇山上诉请求：1.依法撤销安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初1550号民事判决，改判其不承担责任或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案法律关系定性错误，本案是提供劳务者受害责任纠纷，刘奇山不是本案适格被告。2.张意玖一审提出的鉴定意见书，刘奇山在一审开庭中明确提出异议，但一审判决认定刘奇山未提出异议，与刘奇山在庭审中的主张严重不符。3.一审认定刘奇山将家庭房屋建设工程发包给刘胜利，刘奇山应当知道刘胜利没有相应的建筑资质，刘奇山对此有选任过失的责任错误。一审判决上诉人对张意玖受伤承担20%的责任没有法律依据。4.一审法院认定张意玖工资为每天240元没有证据证实，认定工资过高。 张意玖辩称，1.其在张修丕承包的工程中受伤，理应得到相应赔偿；2.鉴定书来源合法，刘奇山在一审中认可，未提出重新鉴定的申请；3.其工资由张修丕按照每天240元发放。请求二审驳回上诉，维持原判。 刘胜利辩称，误工工资标准过高。 张修丕辩称，一审对案件事实的认定基本合理。 张意玖向一审法院起诉请求：1.判令刘奇山、刘胜利、张修丕赔偿其损失321564.90元；2.本案诉讼费由刘奇山、刘胜利、张修丕承担。 一审法院认定事实，2019年5月18日，刘奇山（甲方）与刘胜利（乙方）签订《房屋建设施工合同》，约定甲方刘奇山将其房屋交由乙方刘胜利施工，一、工程范围：房屋结构为砖混，承包形式为大包，乙方包工不包料，房屋建设所有施工人员由乙方自行调配；三、单价为每平方米320元……五、乙方负责所有劳务工人，搞好安全措施。乙方施工期间，如有任何不安全事故，甲方概不负责，一切责任由乙方自行承担。双方约定刘奇山自建房屋三间三层。合同签订后被告刘胜利即组织人员进行施工，期间被告刘胜利将其中447平方米的木工项目以每平方米42元分包给被告张修丕，由张修丕自行组织人员进行木工施工，木工工资由张修丕发放，每天240元。2019年8月4日8时许，张意玖受雇于张修丕在刘奇山家建房工地上做木工时，从二楼现浇板架子上失足坠落，造成张意玖身体多处受伤。事故发生后，张修丕将张意玖送往安康市中心医院救治，经诊断为：1.右侧股骨转子间粉碎性骨折；2.右髋部软组织损伤；3.右侧趾骨支骨折；4.多发肝囊肿。共住院治疗69天，花医疗费42691.15元，医疗费由张修丕垫付，张修丕另行垫付护理费4420元、生活费3500元。2019年10月21日，张意玖委托陕西安康金州司法鉴定中心作出安康金州司法鉴定中心[2019]临鉴字1172号鉴定意见书，鉴定意见为：伤残等级属八级；后期医疗费需10000元；误工期为300日，护理期为120日，营养期为150日。花鉴定费2736元。 一审法院认为，本案争议焦点为：刘奇山、刘胜利、张修丕是否应对张意玖承担赔偿责任，刘奇山、刘胜利、张修丕如需承担赔偿责任，则具体赔偿标准及数额是多少？公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，因刘胜利承包刘奇山家庭房屋建筑工程，刘胜利遂作为包工头组织工人进行施工，后刘胜利又将木工部分分包给张修丕，由张修丕雇佣工人并支付工人相应的劳动报酬，张意玖系张修丕雇佣的木工，其在刘胜利承包的该房屋建设工程从事雇佣劳动时受伤，对其因此造成的损失，张修丕作为雇主应当承担赔偿责任；刘胜利作为总承包人，又将工程分包给张修丕，对张意玖因伤造成的损失，其亦应承担相应的赔偿责任。刘奇山将家庭房屋建设工程发包给刘胜利，且双方口头约定建设房屋为三间三层，作为发包方刘奇山应当知道接受承包的刘胜利个人没有相应建筑资质，刘奇山对此有选任过失的责任，故刘奇山应当对张意玖承担赔偿责任。另外，张意玖与张修丕之间形成个人劳务关系，张意玖作为完全民事行为人应当清楚了解其所进行的工作具有较大的风险，理应谨慎作业，而其未尽安全注意义务，对自身损害的发生有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，张意玖亦应承担相应的责任。综上，对张意玖因伤造成的合理损失，酌情确定由张修丕承担40%的责任，由刘胜利、刘奇山各承担20%的责任，由张意玖自行承担20%的责任。刘胜利、刘奇山均辩解称其不应承担赔偿责任，该辩解意见与查明的事实不符，其亦未提供有效证据佐证，故不予采信。对于张意玖提交的鉴定意见书，刘胜利、刘奇山、张修丕均未提出异议，亦未在指定的期限内申请重新鉴定，故对伤残等级部分予以采信，对三期及后期治疗费部分，三期确定的期限过长，本院结合张意玖受伤程度及受伤部位综合认定，认定张意玖误工期为原告出院后增加100天，即误工期为169日；护理期为张意玖出院后增加30天，即护理期为99日；营养期为张意玖出院后增加30天，即营养期为99日。对张意玖造成的各项经济损失，根据其提交的证据并参照陕西省2019年人身损害赔偿标准，认定如下：1.医疗费：以当事人提供的医疗费票据及医院出具收费票据为准，确定为42691.15元；2.误工费：张修丕等认可张意玖每天工资报酬为240元，误工期确定为169日，误工费为40560元；3.护理费：张意玖主张每日150元，该标准过高，应为每天100元，护理期确定为99天，护理费确定为9900元；4.住院伙食补助费：张意玖主张每天80元，数额过高，参照当地一般工作人员出差伙食补助标准为每天60元，共住院69天，确定为4140元；5.营养费：每日30元，营养期确定为99天，营养费确定为2970元；6.伤残赔偿金：张意玖主张按城镇居民标准赔偿，但其未提供证据证明符合适用城镇居民标准的情形，故其主张证据不足，因其户籍为农村居民，按照农村居民标准计算为67278元（11213元×20年×30%），超出部分不予支持；7.精神抚慰金：张意玖要求赔偿精神抚慰金5000元，但其未能提交充足证据证实因侵权行为造成严重后果的事实，故不予支持；8.被抚养人生活费：张意玖伤残等级仅为八级，并未丧失抚养能力，故对该项诉讼请求不予支持；9.交通费：张意玖主张600元，因其未提交相关票据，但其确因治疗需要，予以酌情认定为200元；10.鉴定费：该费用2736元确系张意玖实际支出，应予支持；11.张意玖还主张后续治疗费10000元，虽该项费用尚未实际发生，但张意玖受伤后经鉴定确需后续治疗，刘奇山、刘胜利、张修丕对鉴定意见书的真实性均无异议，为减少当事人诉累，故予以支持。以上各项合计为180475.15元，张修丕赔偿40%，即72190.06元，扣除其垫付的医疗费42691.15元、护理费4420元、生活费3500元后，张修丕还应赔偿21578.91元；刘胜利赔偿20%，即36095.03元；刘奇山赔偿20%，即36095.03元；余款36095.03元由张意玖自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由张修丕赔偿张意玖各项经济损失21578.91元；二、由刘胜利赔偿张意玖各项经济损失36095.03元；三、由刘奇山赔偿张意玖各项经济损失36095.03元；四、上述第一、二、三项判决内容，限判决生效后三十日内履行完毕；五、驳回张意玖的其他诉讼请求。案件受理费6123元，减半收取3061.50元，由张修丕负担900元，刘胜利负担450元，刘奇山负担450元，张意玖负担1261.50元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。刘奇山对一审认定其应当知道接受承包的刘胜利个人没有相应建筑资质、其对鉴定意见书未提出异议、张意玖工资每天240元有异议。经查，一审法院结合各方在庭审中的陈述，刘胜利无相关建筑资质，以及根据当地木工工资等实际情况作出的事实认定并无不当，二审对一审认定的事实予以认定。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为刘奇山应否承担赔偿责任和赔偿数额应如何确定问题。 关于刘奇山应否承担赔偿责任问题。从涉案各方当事人之间法律关系看，刘奇山与刘胜利之间依法形成承揽合同关系，张修丕与刘胜利之间依法形成分包合同关系，张意玖与张修丕之间依法形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，刘奇山系案涉建房工程的房主，相对于承揽人刘胜利，刘奇山为定作人；相对于雇员张意玖，刘奇山是施工房屋的发包人。刘奇山将建房发包给刘胜利修建，而刘胜利无相关建筑资质，因未尽到法定审查义务，刘奇山应当对张意玖的损害承担赔偿责任。 关于刘奇山应承担的赔偿数额问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”，以及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的......可以减轻或者免除赔偿义务人的责任......”的规定，因刘奇山存在一定选任过失，一审判决酌定刘奇山承担张意玖20%损害赔偿责任，符合本案事实及法律规定。关于刘奇山上诉所称一审采纳鉴定意见书和确定张意玖工资标准的问题。经查，张意玖在一审中提供的鉴定意见书系陕西安康金州司法坚定中心作出，该鉴定中心及相关鉴定人员均具有相应的鉴定资质。刘奇山在一审中明确表示不申请重新鉴定，现刘奇山对该鉴定意见提出异议，也未提供充分证据和理由予以反驳。一审认定张意玖工资为每天240元，依据张意玖工资报酬确定，符合实际。因此，对刘奇山的上诉理由不予采纳。 综上，上诉人刘奇山的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费702元，由上诉人刘奇山负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  帅文婷 审判员  黄 侠 二〇二〇年十月十九日 书记员  胡春娥 1