甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终759号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司。统一社会信用代码：91620700067241343R。 法定代表人：周某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：南某，甘肃金厦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张掖市恒丰建筑工程有限公司。统一社会信用代码：916207000672108979。 法定代表人：葛某。 委托诉讼代理人：高某，甘肃金彤律师事务所律师。 上诉人张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司（以下简称屋兰古城文化旅游公司）因与被上诉人张掖市恒丰建筑工程有限公司（以下简称恒丰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案上诉人屋兰古城文化旅游公司的法定代表人周某及其委托诉讼代理人南某，被上诉人恒丰建筑公司的法定代表人葛某及其委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屋兰古城文化旅游公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的（2019）甘0702民初3668号民事判决书；2.改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程已经完工，上诉人支付工程款的条件已经成立，属认定事实错误。（一）上诉人在一审中提交的监理整改通知单，能够证明涉案工程尚未完工。本案为建设工程施工合同纠纷。为规范建设工程施工管理，我国专门有建设工程管理的相关法律法规及规范，认定建设工程是否完工，应当依据工程施工相关规定。在建筑工程施工中，为加强对工程质量、进度、安全等方面的管理，根据《建筑法》规定，我国实行建筑工程监理制度，由业主委托有资质的监理公司对工程实施监管。根据建设部《建筑工程施工规范》、《建筑工程监理规范》规定，在工程施工中，当监理方发现施工方对某分部分项工程的施工不符合质量标准和技术规范时，有权下达监理通知，要求施工方进行整改。在施工方按照监理方的要求整改完成后，则应向监理方呈报书面的整改情况报告，提请监理方组织验收，在监理方对整改情况进行验收合格后，向施工方下达书面的监理验收单，至此，该项分部分项工程才算完工，施工方方可进行下一道施工工序。作为施工方的被上诉人，按时保质保量的完成施工任务是其主要合同义务。在一审中，上诉人提交的2018年8月15日、8月21日、9月8日的三份《监理通知单》证明：被上诉人在“瓦屋面分项工程”施工中，因其对屋面琉璃瓦施工不符合质量要求和技术规范，监理方曾连续下达了三次《监理通知书》，要求其返工整改，但被上诉人并未按照施工规范进行整改，更未向监理方提交整改报告。由此可见，涉案工程并未完工，尚停留在瓦屋面施工阶段。（二）对监理通知单提出的要求，未予整改，是一审中被上诉人的自认事实。（三）涉案工程不存在工程质量争议，上诉人不需要申请对工程质量进行鉴定，一审法院以上诉人未申请对工程质量鉴定为由，认定瓦屋面工程已完工，属事实认定错误。本案中，除瓦屋面分项工程尚未完工外，对被上诉人已经完工的工程，双方当事人对已完工工程质量均没有异议，所以不存在一审法院认定的上诉人应当申请对工程质量进行鉴定的问题。本案争议的是瓦屋面工程是否完工，而不是对已完工工程质量存在争议，因此，上诉人不需要申请工程质量鉴定。（四）本案瓦屋面分项工程的造价已经在鉴定报告明确列明，一审法院以上诉人未申请瓦屋面工程造价鉴定为由，认定瓦屋面分项工程已经完工，属事实认定错误。在一审中，信诺公司出具的《工程造价鉴定意见书》中，对瓦屋面分项工程的造价，已经单项明确列明：拆除费用为29409.26元，新建费用为933055.75元。综上，上诉人一审提交的证据及被上诉人自认事实能够充分证明，案涉瓦屋面分项工程并未完工。一审法院以上述三点理由认定上诉人提交的证据不足以证明案涉工程未完工，系事实认定错误。二、被上诉人要求支付工程款的条件并未成就，目前其无权要求支付全额工程款，一审法院判决上诉人支付全额工程款，属事实认定错误。本案双方签订的建设工程施工合同合法有效，根据《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期（一）工程进度款约定：（1）10月份完工后，发包人支付至已完工进度款的60%，（2）经验收合格后，支付至工程价款的75%，（3）在竣工结算且承包人提供全额发票后，工程款支付至95%，（4）留5%的工程保修金，待工程保修期满后退还。根据上述约定内容，可以证明，被上诉人要求支付工程款的条件并未成就，其目前无权向上诉人主张支付全额工程款。三、一审法院驳回上诉人的反诉请求，属事实认定错误。一审中，上诉人共提出了3项诉讼请求：1.判决反诉被告继续履行合同，在一个月内完成未完工项目；2.判决反诉被告在一月内完成全部的分部分项工程后，在28日内提交竣工验收报告，配合反诉原告完成工程竣工验收工作，并提交完整的竣工结算资料，配合反诉原告完成竣工结算工作。本案事实证明，案涉工程并未完工，至今停留在“瓦屋面分项工程”阶段。一审法院既然认定本案《建设施工合同》合法有效，对于上诉人主张继续履行合同的诉讼请求，则应当予以支持。四、一审法院未在应付工程款内扣除瓦屋面新建费用，属事实认定错误。一审《工程造价鉴定意见书》明确载明，瓦屋面新建费用为933055.75元。一审法院只判决扣除了瓦屋面拆除费用，未扣除新建费用，难道拆除后不存在新建问题？故该判决明显错误。五、一审法院将塔式起重机和卷扬机差价，认定为应付工程款，属事实错误。本案中，双方《建设工程施工合同》约定，案涉工程采取“合同价+签证”的方式，对垂直运输费用已经在“合同价”部分进行了计取。在施工中，无论施工方采取什么样的运输方式，均包含在“合同价”中，一审法院将塔式起重机和卷扬机差价计算在应付工程款中，造成工程款重复计算。六、一审法院将涉案工程合同“合同价”和“签证”重合部分未予剔除，属事实认定错误。根据《建设工程施工合同》约定，案涉工程采取“合同价+签证”的方式，但一审中提交的“签证单”内容表明，“签证”项目与“合同价”项目存在大量重合。因此，本案工程造价存在重复计算工程款的问题。一审法院未将其中重合部分剔除，无疑虚增了应付工程款。庭审中补充意见认为，新建商业街的工程总造价是815120元，这是双方约定的固定总价，造价评估中评估为879581.4元，这是根据政府的定额标准进行了评估，根据合同法第一百二十二条规定，在施工过程中，也未进行变更、增加，应按照双方约定的总造价。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。 恒丰建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所说的工程未完工的情形，上诉人该理由证据不足，屋面瓦存在个别少数扭曲状态需要我们整改，并不是工程未完工；九曲黄河灯阵已经投入使用，可以证明我们的工程已经完工；在上诉人对工程质量中提出异议的情况下，不存在新建的情况，只需要扣除相应整改的费用即可，工程完工后，双方当事人均到场对工程质量进行了认定，所以上诉人的该上诉请求不能成立。在实际施工过程中，卷扬机已经无法满足上诉人修建的工程，才启用的起重机，对于使用起重机造成的差价，在一审中上诉人也是无异议的。 恒丰建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告工程款1505615.59元、并承担利息30112.31元，合计1535727.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。 屋兰古城文化旅游公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告继续履行合同，在一个月内完成未完工项目；2.判令反诉被告在一个月内完成全部的分部分项工程后，在28日内提交竣工验收报告，配合反诉原告完成工程竣工验收工作，并提交完整的竣工资料；3.判令被告在竣工验收完成后15日内提交完整的竣工结算资料，配合反诉原告完成竣工结算工作；4.本案诉讼费费用全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年5月7日，原告（反诉被告）恒丰建筑公司作为承包人、被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定原告（反诉被告）恒丰建筑公司承建被告（反诉原告）屋兰古城文化旅游公司位于张掖市××镇的屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵东西商业街工程。具体合同内容如下：一、工程概况：工程内容为1.项目一期总建筑面积约3120平方米，其中：2017年已施工的半成品土建工程建筑面积约2430平方米，2018年新增商业街建筑面积约690平方米，最终建筑面积以施工图预算及国家现行建筑面积计算规范为准；2.本工程内容包括双方核对确认的施工内容，施工图范围没有涉及的内容或者设计缺项，以工程联系单加签证的形式计入工程竣工决算；3.发包人指定分包工程及发包人独立发包工程的配合服务。工程承包范围为：1.发包人指定分包项目涉及的预留安装工程、预埋项目、分包工程（门窗工程），其余包工、包料、包工期、包施工措施及安全文明施工；2.负责发包人指定分包及发包人独立发包项目总包管理并提供现场配合服务。计划开工日期为2018年5月6日，计划竣工日期为2018年7月31日，工期87天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为2018年新建商业街工程815120元，最终合同总价以审定的工程竣工结算价为准，2017年已施工的“半成品”商业街工程780元/平方米，此价格为固定价格。2.合同价格形式为2018年新建商业街：预算+签证的可调总价合同，2017年已施工商业街：固定单价+签证。3.合同价款计价依据为本工程的类别按三类别标准计取费用，规费不计取。同时，双方在专用合同条款中约定工程进度款支付的方式和支付时间为：1.承包人应按照合同约定及时提交当月完成的阅读验工报告，作为工程完工后支付工程进度款的依据；2.本工程7月15日按照已完工的合格工程量支付35%，10月份完工后，发包人支付至已完工程进度款的60%；工程完工28日内，承包人向工程师提交竣工验收资料以及竣工验收申请，发包人受到竣工验收申请后15个工作日内组织竣工验收，经参见各方检验合格后，2018年底支付至工程进度价款的75%；3.待工程竣工验收核验通过，承包人向发包人提交工程竣工结算书，发包人60日内完成最终工程竣工结算书的审定，承包人、发包人完成签字盖章手续后15日内，承包人向发包人提供工程竣工结算总价款的全额有效发票，发包人于2019年6月前支付至审定的工程竣工结算总价款的全额有效发票，发包人于2019年6月前支付至审定的工程竣工结算价款的95%；4.按国家有关规定留5%的工程保修金，保修金在规定的保修期届满且无任何质量问题后退还承包人；5.承包人放弃主张发包人支付逾期支付工程款利息的权利。竣工验收的程序为：工程竣工验收后28天内提交竣工资料一式三套，所需费用已包含在合同价款内。竣工结算为：工程竣工验收核验通过后的15日内，承包人提交完整的竣工结算资料，发包人收到承包人提供工程竣工结算资料后30天内提出审核意见，双方达成一致后，双方签字盖章完成工程竣工结算审定。合同签订后，原告（反诉被告）恒丰建筑公司即组织人力、物力开始施工。2019年1月27日，被告（反诉原告）举行了九曲黄河灯阵亮灯迎客仪式。另，原告委托甘肃东方工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价评估，甘肃东方工程咨询有限公司于2019年1月12日编制《屋兰古镇项目九曲黄河灯镇商业街项目结算书》一份，该结算书载明工程结算造价为3925615.59元。截止原告起诉之日，本案所涉工程未进行竣工验收。本案审理过程中，因原告(反诉被告)、被告(反诉原告)对涉案工程总价款未能达成一致意见，原告(反诉被告)恒丰建筑公司于2019年9月11日向一审法院提交工程造价评估申请一份，申请对原告(反诉被告)已完成的工程量总造价进行价格评估。经原、被告共同选定，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估。甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2019年12月19日作出(2019)甘信鉴字第242号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：无争议项工程造价为3636757.94元，其中：一、2017年已施工“半成品商业街”工程造价为1895400元(建筑面积为2430平方米，固定单价为780元/平方米)；二、2018年新建工程造价为879531.4元；三、工程签证单工程造价861826.54元(其中：1.土建工程造价为857389.9元，2.安装工程造价为4436.64元)。有争议项工程造价为144950.05元，其中：1.塔式起重机和卷扬机价差(含新建和已建)143911.3元；2.垃圾清运费1038.75元。为此，原告实际支出鉴定费36000元。2020年1月5日，被告(反诉原告)屋兰古城文化旅游公司对甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出书面异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2020年3月4日作出《关于对“2019甘信鉴字第242号”鉴定意见书的异议答复》一份，调整后鉴定结论为：一、无争议项工程造价为3636757.94元，其中：1.2017年已施工“半成品商业街”工程造价为1895400元(建筑面积为2430平方米，固定单价为780元/平方米)；2.2018年新建工程造价为676432.11元(不含屋面琉璃瓦)；3.2018年新建工程瓦屋面工程造价为203099.29元(屋面琉璃瓦)；4.工程签证单工程造价为861826.54元(其中:4.1.土建工程造价为857389.9元，4.2.安装工程造价为4436.64元)。二、有争议项工程造价为144950.05元，其中：1.塔式起重机和卷扬机价差(含新建和已建)143911.30元；2.垃圾清运1038.75元。三、屋面瓦拆除、新建项工程造价为219423.63元，其中：1.屋面瓦拆除8715.18元，2.屋面瓦新建210708.45元。2020年3月17日，被告(反诉原告)屋兰古城文化旅游公司再次对该工程造价鉴定意见书和异议答复函提出书面异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2020年3月29日作出《关于对“2019甘信鉴字第242号”鉴定意见书的异议答复》一份，调整后鉴定结论为：一、无争议项调整后工程造价3588023.54元，其中：1.2017年已施工“半成品商业街”工程造价为1846665.6元(固定单价：780元/平方米)；2.2018年新建工程造价为676432.11元(不含屋面琉璃瓦)；3.2018年新建工程瓦屋面工程造价为203099.29元(屋面琉璃瓦);4.工程签证单工程造价为861826.54元(其中：4.1.土建工程造价为857389.9元，4.2.安装工程造价为4436.64元)。二、有争议项调整后工程造价为61341.92元，其中：1.塔式起重机和卷扬机价差(含新建和已建)60303.17元(调整前工程造价中“塔式起重机和卷扬机价差”计入了新建和半成品，调整后工程造价中“塔式起重机和卷扬机价差”只计入新建工程)；2.垃圾清运1038.75元。三、屋面瓦拆除、新建项调整后工程造价为933055.75元，其中：1.新建工程屋面瓦拆除8715.18元，2.新建工程屋面瓦新建210708.45元；3.2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除29409.26元;4.2017年“半成品商业街”瓦屋面新建684222.86元。庭审中，原告(反诉被告)恒丰建筑公司同意将垃圾清运费1038.75元及2017年“半成品商业街”屋面瓦拆除费29409.26元、新建工程屋面瓦拆除费8715.18元自被告(反诉原告)应付工程款中予以扣除。 一审法院另查明，被告(反诉原告)陆续向原告(反诉被告)支付工程款2420000元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告(反诉被告)恒丰建筑公司与被告(反诉原告)屋兰古城文化旅游公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。合同签订后，原告(反诉被告)恒丰建筑公司即开始施工,但原告(反诉被告)、被告(反诉原告)并未对涉案工程的总价款予以结算。现双方主要针对本案所涉工程是否竣工、被告(反诉原告)应否支付原告(反诉被告)工程款并承担工程款利息等问题存有争议，且双方最终未能达成一致意见。综合本案证据及原、被告的诉辩意见，对本案的焦点问题分述如下： 一、关于涉案工程是否竣工及被告(反诉原告)应否支付原告(反诉被告)工程款的问题。被告(反诉原告)认为瓦屋面工程尚未竣工且施工存在质量问题，须拆除重建，并提出反诉请求要求原告(反诉被告)继续履行合同，在一个月内完成未完工项目。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，被告(反诉原告)在庭审中虽提交了监理通知单、照片等证据证明其主张，但上述证据仅能证明施工过程中部分工程需进行整改，无法证明原告(反诉被告)有未完工程项目，且被告(反诉原告)于2019年1月27日举行了九曲黄河灯阵亮灯迎客仪式。被告(反诉原告)针对其主张能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。其次，被告在案件审理过程中自愿放弃对涉案工程质量及其未完成的瓦屋面工程进行评估鉴定，应视为其对权利的放弃。另外，原告(反诉被告)在庭审中自认部分工程存在质量问题，同意在被告(反诉原告)应付工程款中扣除相关整改费。故(反诉原告)提出工程尚未竣工，支付工程款条件尚未成就的抗辩理由及其要求原告(反诉被告)继续履行合同的反诉请求不予支持。双方所签订的《建设工程施工合同》主合同目的系被告(反诉原告)将涉案工程发包于原告(反诉被告)承建，与之相对应，承包人的合同义务系进行工程建设并交付，发包人的合同义务系支付工程价款。根据权利义务相一致原则，被告应向原告(反诉被告)支付相应的工程款。二、关于被告(反诉原告)应向原告(反诉被告)支付工程款数额如何确定的问题。因涉案工程在原告(反诉被告)起诉之前，被告（反诉原告）并未组织竣工验收，亦未对原告所完成的工程量进行结算，在案件审理过程中，原、被告共同选定甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告施工的工程造价进行评估，经鉴定评估，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，被告(反诉原告)虽对上述鉴定意见书提出书面异议，但甘肃信诺工程造价咨询有限公司已以书面方式对被告(反诉原告)提出的各项异议逐项进行了解答，并对被告(反诉原告)提出的异议部分作出了合理解释，一审法院对该份工程鉴定意见书及异议答复函予以确认。通过分析《工程造价鉴定意见书》、异议答复鉴定结论，并结合双方的质证意见，一审法院对涉案工程造价认定如下：(一)、调整后鉴定结论汇总表中无争议项目工程造价为3588023.54元，原、被告双方对此均予以认可，一审法院予以确认。(二)、关于有争议项目工程造价的认定：1.调整后鉴定结论汇总表中塔式起重机和卷扬机价差为60303.17元，被告(反诉原告)认为该费用应包含在双方无争议的工程造价内，不应再由其支付。但因双方在合同中并未约定施工过程中必须使用卷扬机，原告(反诉被告)在施工过程中已实际使用了塔式起重机进行施工，被告(反诉原告)对此并未提出异议，故对被告(反诉原告)的辩解理由，一审法院不予支持，该价差应计入工程总造价。2.关于垃圾清运费1038.75元，因在庭审过程中，原告(反诉被告)自认该费用应由其承担，亦同意在应付工程款中抵扣该笔费用，故该费用应在工程总造价中予以扣除。(三)、调整后鉴定结论汇总表中瓦屋面拆除、新建项费用为933055.75元。庭审中，原告(反诉被告)自认部分瓦屋面部分工程存在质量问题，同意将2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除费用29409.26元、新建工程瓦屋面拆除费用8715.18元作为整改费用自工程款中予以扣除。被告(反诉原告)虽认为瓦屋面须全部拆除新建，瓦屋面拆除、新建项费用共计933055.75元均应从应付工程款中予以扣除，但被告(反诉原告)除其当庭陈述外，并未提交相应证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。故一审法院依法确认将2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除费用29409.26元及新建工程瓦屋面拆除费用8715.18元自工程款中予以扣除。综上，本案所涉工程总造价实际应为3648326.71元(3588023.54元+60303.17元)，扣除垃圾清运费1038.75元、整改费用38124.44元及被告(反诉原告)已支付的2420000元后，被告(反诉原告)应向原告(反诉被告)支付工程款1189163.52元(3648326.71元-1038.75元-38124.44元-2420000元)。另外，被告(反诉原告)辩称按照合同约定应扣留工程总价款的5%作为工程保修金，原告亦同意扣留，故扣留工程总价款5%的保修金即182416.34元(3648326.71元X5%)后，被告(反诉原告)实际应向原告(反诉被告)支付的工程款1006747.18元。三、关于原告(反诉被告)主张的利息。因原、被告在双方签订的《建设工程施工合同》中约定“承包人放弃主张发包人支付逾期支付工程款利息的权利”，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方应当遵守履行，故对原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)承担利息的诉请，一审法院不予支持。四、关于原告支出的鉴定费36000元。因原告(反诉被告)对其主张的工程总价款负有举证责任，该项费用系原告(反诉被告)为证明其主张而支出的必要费用，故该鉴定费应由其自行承担。五、关于被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)交付竣工验收资料及骏工结算资料的反诉请求。一审法院认为，建设施工合同系双务合同，原告(反诉被告)作为承包人负有协助被告(反诉原告)办理工程的竣工验收的义务，且双方在《建设工程施工合同》竣工验收、竣工结算条款中明确约定，承包人负有提供完整的竣工验收资料和竣工结算资料的义务。被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)交付竣工验收材料和结算资料有合同依据，符合合同约定，故对被告(反诉原告)的该项反诉请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告(反诉原告)张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司于本判决生效后六十日内向原告(反诉被告)张掖市恒丰建筑工程有限公司支付工程款1006747.18元；二、鉴定费36000元，由原告(反诉被告)张掖市恒丰建筑工程有限公司自行承担；三、原告(反诉被告)张掖市恒丰建筑工程有限公司于本判决生效后六十日内将工程的完整竣工验收资料交付给被告(反诉原告)张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司；四、驳回原告(反诉被告)张掖市恒丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费18622元，减半收取9311元，由原告张掖市恒丰建筑工程有限公司负担3207元，被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担6104元。原告已交纳，被告负担的部分由被告直接给付原告，一审法院退还原告案件受理费9311元。反诉案件受理费35元，由反诉原告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人应否支付被上诉人涉案工程款的问题。上诉人认为案涉瓦屋面分项工程未完工，付款条件不成就，被上诉人无权要求支付工程款。但根据上诉人在一审中提交的监理通知及照片，证明案涉瓦屋面工程已经完工，但存在需整改的项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程至今未进行竣工验收，但上诉人于2019年1月27日举行了九曲黄河灯阵亮灯迎客仪式，根据上述规定，2019年1月27日视为案涉工程竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故上诉人关于涉案工程未完工、支付工程款条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决对涉案工程价款数额的认定是否正确的问题。首先，对于应付工程款是否应扣除瓦屋面拆除、新建费用933055.75元的问题。上诉人虽认为除扣除瓦屋面拆除费用外还应在应付款中扣除瓦屋面新建费用，但未提供证据证明已完工的瓦屋面工程存在严重质量问题需拆除后重新修建，其要求扣除瓦屋面新建费用没有事实和法律依据。且根据现有证据表明只是部分瓦屋面工程存在质量瑕疵需进行整改，一、二审庭审时被上诉人亦认可部分瓦屋面工程存在质量瑕疵，并表示不再进行维修整改，愿意以2017年“半成品商业街”瓦屋面拆除费用29409.26元及新建工程瓦屋面拆除费用8715.18元作为部分瓦屋面工程质量瑕疵的整改费用。一审法院在判决时，也已按合同约定扣留了工程总价款的5%作为保修金。上诉人在一、二审中并未提交证据证明涉案瓦屋面工程存在的整改项目需要的具体整改费用数额，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定的“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”一审法院在应付工程款中将拆除费用作为整改费用予以扣除并无不当。其次、对于涉案工程“合同价”和“签证”是否存在重合部分未予扣除的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中双方在《建设工程施工合同》第一部分合同协议书的签约合同价与合同价格形式中约定：1.签约合同价为2018年新建商业街工程815120元，最终合同总价以审定的工程竣工结算价为准，2017年已施工的“半成品”商业街工程780元/平方米，此价格为固定价格。2.合同价格形式为2018年新建商业街：预算+签证的可调总价合同，2017年已施工商业街：固定单价+签证。甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2019甘信鉴字第242号《工程造价鉴定意见书》亦是依照双方合同约定的计价方式及依据进行工程造价鉴定。且在该鉴定意见书鉴定说明中列明“本次鉴定中，2018年所建工程中已包含的‘工程签证单’施工内容，将不再计入工程签证造价中”。上诉人认为涉案工程“合同价”和“签证”重合部分未予剔除的理由不能成立。最后，对于塔式起重机和卷扬机差价是否认定为应付工程款的问题。根据审理查明的事实，双方合同中并未明确约定必须使用卷扬机，且被上诉人使用塔式起重机进行施工时上诉人并未就此提出异议，视为默许被上诉人使用塔式起重机施工，一审判决也仅依据鉴定意见将卷扬机和塔吊的差价计入工程价款，并不存在工程款重复计算的问题。故一审法院将该差价款计入工程总造价中并无不当。 关于上诉人的反诉请求有无事实及法律依据的问题。根据审理查明的事实，涉案工程已全部完工，上诉人于2019年1月27日举行了九曲黄河灯阵亮灯迎客仪式，说明涉案工程已经交付使用，故上诉人要求继续履行合同，在一个月内完成未完工项目的请求没有事实及法律依据，一审法院驳回该反诉请求并无不当。 综上，屋兰古城文化旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18657元，由上诉人张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  岳小芸 二〇二〇年九月十六日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。