山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2226号 上诉人（原审原告）：淄博广建建筑工程设计有限公司，住所地淄博市高新区柳泉路先进陶瓷创新园****。 法定代表人：周庆伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵淑江，山东博睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：毛强基，男，1958年5月17日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人（原审被告）：孙克武，男，1971年7月28日出生，汉族，住山东省桓台县。 以上两上诉人委托诉讼代理人：周庆旺，山东泽晨律师事务所律师。 上诉人淄博广建建筑工程设计有限公司（以下简称淄博广建设计公司）、毛强基、孙克武因建设工程设计合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 淄博广建设计公司上诉请求：撤销原判，改判支持淄博广建设计公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定涉案一期设计费为234148元错误，根据《建筑工程设计协议》确定的单价和《建设工程设计合同（一）》确定的工程量，应为347400.68元，毛强基、孙克武主张为234148.10元，除其陈述外，无其他证据证实。二、涉案二期设计费应为825949.28元，一审判决不予认定是错误的。根据《建筑工程设计协议》确定的单价及圣海公司已收到的图纸上载明的面积数，二期设计费应为825949.28元。2016年1月13日，圣海公司项目负责人徐学福在《淄博广建建筑工程设计有限公司施工图领取登记表》签字领取了纸质施工蓝图及装有电子版设计图纸的U盘，设计成果已交付，圣海公司应按图纸上载明的面积数及约定的价格支付设计费。2014年8月9日，在二期设计已完成的情况下，圣海公司未依约支付设计费，经多次催促，徐学福出具了保证书，保证在一期工程验收备案后支付部分二期设计费25万元，这也从一定程度上证明了二期设计已实际完成、圣海公司拖欠二期设计费的事实。三、一审判决认为淄博广建设计公司未交付最终设计成果是错误的。1.2016年1月13日，圣海公司项目负责人徐学福签字领取了纸质施工蓝图及装有电子版设计图纸的U盘，虽然徐出现了笔误，误将“数量齐备”写成了“数量准备”，但圣海公司收取纸质蓝图及电子版图纸的事实是确凿无疑的，圣海公司其后未提出异议。2.2019年9月16日的庭审中，圣海公司承认徐学福收到U盘一个，U盘里有电子版图纸，这等于承认收到了图纸。3.毛强基、孙克武一审提交的《竣工验收备案表》载明徐学福是圣海公司圣海名都项目负责人，淄博广建设计公司提交的《建设工程设计合同（一）》载明徐学福是圣海公司签订设计合同的委托代理人，徐学福完全有权收取设计图纸。4.圣海公司收到的图纸中楼号有重复，但图纸不重复，是按照圣海公司的要求进行了重新设计，且设计成果已实际交付。四、毛强基、孙克武应依约承担违约责任。《建筑工程设计协议》第三条约定“在提交最后一部分施工图纸的同时结清全部设计费，不留尾款”，双方约定了履行期限，毛强基、孙克武应承担违约责任，自2016年1月14日起支付违约金。 毛强基、孙克武辩称：一审法院对设计费的认定正确，适用法律正确，请求驳回淄博广建设计公司的上诉请求。 针对上诉理由一，一期设计费如何计算，取决于套图（即不同楼盘用一个套图纸）的设计费如何计算。双方的一期设计合同中虽没有约定套图设计费的计算标准，但实际结算中双方口头达成协议按书面约定的4折计算。如多层住宅的设计费，合同约定7元／㎡，则套图的设计费就按7×40%=2.8元／㎡计算。最有证明力的证据就是淄博广建设计公司提交的《圣海名都小区二期建筑面积统计》中的2.8元／㎡。该2.8元／㎡与被上诉人提交的《泰安圣海置业设计费统计》中2.8是一个意思，所以，《泰安圣海置业设计费统计》中记载的一期设计费总额为234148.10元，一审法院对一期设计费的认定正确。 针对上诉理由二，淄博广建设计公司主张的二期设计费是否应支持。一、圣海公司建设一期后，因资金问题而没有继续建设，且二期用地于2016年4月17日被磁窑镇政府收回（圣海公司证据三）前，二期项目能建设几层的楼，总高度是多少，建筑面积是多少，圣海公司根本就没有取得建设工程规划许可证，没有规划条件，就没有委托设计的前提，所以，从未委托淄博广建设计公司做过二期设计，假设委托的话，应当有一份类似一期设计的合同，可叫做《建设工程设计合同（二）》。淄博广建设计公司至今提供不出委托设计的条件。既然没有圣海公司的委托条件，淄博广建设计公司提供的图纸就没有依据，是其单方随意的设计，其主张设计费没有依据。二、淄博广建设计公司是否按委托的条件提交了合格的设计图纸？主张二期设计费的证据是否充分？首先，没有圣海公司提供的建设工程规划许可证和设计条件，淄博广建设计公司设计的图纸可以说没有任何价值；其次，淄博广建设计公司也没有向圣海公司提供图纸，因为徐学福于2015年3月就离开了圣海公司，圣海公司没有委托徐学福收取图纸；再次，通过淄博广建设计公司提供的徐学福于2014年8月9日书写保证书的时间（相比徐学福登记表签字时间2016年1月13日）看，淄博广建设计公司为了强行“揽活”，早在出具所谓的设计成果前一年半，就借一期验收需要淄博广建设计公司加盖印章之际，逼迫徐学福写下“保证书”；最后，徐学福于2016年1月3日书写的“以上各专业蓝图以按表格清点，数量准备”看，淄博广建设计公司也只是在二期设计的准备阶段，没有提供符合规划的合格图纸。 另外，根据淄博广建设计公司提交的《圣海名都小区二期面积统计》和2019年11月28日证据交换笔录第三页关于设计费的计算过程看，有以下重复：（一）第1项计算的是14#18#楼的设计费，而第8项又重复计算一次；（二）第2项计算的是15#16#17#楼的设计费，而第8项也重复计算一次；（三）第5项计算的是21#楼的设计费，而第6项再重复计算一次；（四）第7项计算的是28#29#楼的设计费，而第8项再重复计算一次。上述重复说明：有无合格的设计成果淄博广建设计公司自身不清，如何计算设计费淄博广建设计公司也是不清楚的，进而说明其主张设计费的证据不足。 针对上诉理由三，关于上诉人是否提供了最终的设计成果。首先，工程设计合同兼有《建设工程合同》和《承揽合同》双重性质，既然设计合同是承揽合同的一种，淄博广建设计公司就应当提供圣海公司委托设计的条件有哪些，如楼层数、楼层高度、容积率、绿化率等，淄博广建设计公司始终提供不出二期委托的事实和委托的条件，导致什么是最终设计成果失去判断的依据。淄博广建设计公司所谓的图纸仅是其单方意愿的“产品”，且圣海公司也没有收到这种产品。其次，合格的设计图纸还要符合政府部门的规划条件，圣海公司转让项目之前，一直没有取得二期工程的《建设工程规划许可证》，没有建设工程规划许可证，当然也不具备委托的条件。再次，徐学福的签字不代表圣海公司，且其签字仅仅是“按照表格数量准备”，并非收到蓝图。最后，2014年8月9日淄博广建设计公司“逼迫”徐学福出具保证书（徐学福也无此项权利），2016年1月13日上诉人让徐学福在其登记表上签字，单从时间上看足以说明：在圣海公司没有对一期验收且没有取得二期建设工程规划许可的情况下，不排除淄博广建设计公司强行设计，强行出卖所谓的设计成果。所以，一审法院认定淄博广建设计公司未交付最终的设计成果，符合事实，符合法律规定。 针对上诉理由四，被上诉人是不是承担违约责任，应看双方就二期设计是否形成委托关系。圣海公司没有向淄博广建设计公司提供过二期设计条件，没有委托淄博广建设计公司对二期工程进行设计，圣海公司不具有委托的条件，所以，双方就二期项目没有形成具体的委托合同，圣海公司不存在违约，不应当承担违约责任。 毛强基、孙克武上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回淄博广建设计公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未认定圣海公司于2014年3月7日支付的3万元设计费是错误的。该3万元的收款人苗会丽是淄博广建设计公司的人员，其曾代表该公司于2012年8月2日收取过5万元的设计费，农业银行于2014年3月7日出具的电子银行交易回单显示的交易用途是设计费。二、一期设计费已结清。一期设计费总额为234148.10元，圣海公司支付了23万元后，余额4148.10元作为让利，淄博广建设计公司曾明确放弃。三、即使淄博广建设计公司有设计费方面的债权，也已超过了诉讼时效，不应支持。圣海公司最后一笔支付设计费在2014年3月，淄博广建设计公司起诉时间是2019年7月17日，已远超3年的诉讼时效。关于淄博广建设计公司通过电话向孙允禄主张过设计费问题，孙允禄将自己的股权转让后不再管理圣海公司，其行为不代表圣海公司，即使向其主张设计费，也不能引起时效中断。 淄博广建设计公司辩称：毛强基、孙克武的上诉没有事实依据，也没有法律依据，请求予以驳回。 淄博广建设计公司向一审法院起诉请求：1.要求被告对所欠原告设计费973349.96元及违约金203105.69元共计1176455.65元承担清偿责任。2.要求被告支付违约金从2016年1月14日起至被告支付为止，按年利率6%计算（暂计算至2019年6月19日为203105.69元，要求支付至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2012年7月17日，泰安圣海置业有限公司与淄博广建设计公司签订了《建筑工程设计协议》一份，协议约定：甲方圣海公司，乙方淄博广建设计公司，甲方委托乙方承接泰安圣海明都小区工程设计任务；设计费收费标准：工程类别和收费标准（元/每平方米）分别为，高层住宅（12-18层）13元、小高层住宅10元、地下、地下车库人防）10元、住宅楼7元、公建及别墅10元、底层带商店高层住宅16层、星级酒店25元。设计费支付计划签订合同后支付定金5万元，在提交最后一部分施工图纸的同时结清全部设计费，不留尾款。甲方不得要求设计人员违反国家有关标准进行设计，甲方变更设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，以致造成设计人员设计返工时，双方需另行协商签订补充协议，按设计人所耗工作量向设计人增加设计费。乙方责任：设计质量要求符合建设部有关建筑产品的规定要求，重点考虑为甲方降低建筑投资成本，设计出满足使用功能，布局合理并由良好的外观效果的工程。应满足甲方要求：在确保设计质量的前提下按时交付施工图纸，不得影响工程施工，遇有设计方面的问题应及时到现场解决。圣海公司在该协议中甲方处加盖印章，淄博广建设计公司在该协议中乙方处加盖印章。后圣海公司一期工程竣工并验收。被告支付原告设计费20万元。后原告主张因被告未付清设计费诉至一审法院。诉讼中，原告主张一期工程设计费按照双方签订的《建设工程设计合同（一）》约定的工程量和《建筑工程设计协议》约定的单价计算应为347400.68元，二期设计费按照其提交的《圣海明都小区二期建筑面积统计》表计算，后原告主张二期设计费计算错误，将二期设计费计算方式变更为按照合同约定价格和工程量计算，不再折算套图设计费。原告主张被告已领取设计蓝图和电子版图纸，原告为证明其主张提交了《淄博广建建筑工程设计有限公司施工图领取登记表》，徐学福在该登记表中书写“以上各专业蓝图以按表格清点，数量准备，电子版图因自己电脑打不开，只收下了一个U盘”，并签名和书写日期2016年1月13日。经质证，被告有异议，认为徐学福不再是被告职工，无权代表被告接收图纸，且根据备注徐学福只收取U盘，没有收取纸质图纸。原告为证明其二期工程量提交了图纸九份，经质证，被告有异议，认为其未收取原告图纸。原告提交的一号图纸和八号图纸中均包含14#18#住宅楼，五号图纸和六号图纸均包含21#楼，七号图纸和八号图纸均包含28#29#楼，且同一号楼建筑面积不相同，原告主张设计项目不一样，图纸不一样，图纸不存在重复。被告对原告主张的设计费价格有异议，主张按设计惯例套图按照合同约定价格的40%计算，原告变更设计费的价格违背了禁反言原则，暴露了原告不讲诚信。被告主张按照合同约定的价格、双方认可的工程量和套图设计费按40%，一期设计费应为234148.10元。对二期设计费认为未委托原告进行二期工程设计，且原告二期设计费计算标准改变了原告提交的《圣海明都小区二期建筑面积统计》表中的计算标准，套图设计费应按合同约定的40%计价。 诉讼过程中，2019年9月24日圣海公司注销，未清算。圣海公司注销前其股东为孙克武、毛强基，一审法院依法追加孙克武、毛强基为本案被告参加诉讼。 一审法院认为：圣海公司委托淄博广建就圣海明都小区工程进行设计，双方签订了《建筑工程设计协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案争议焦点一、一期设计费价格如何确定；二、被告是否应当支付原告二期设计费。 关于第一个焦点，原告主张按照建设工程设计合同（一）中确定的楼号和建筑面积计算工程量，原被告对圣海明都一期工程的工程量无异议，原告主张按照《建筑工程设计协议》确定的单价和工程量计算设计费，被告认为应按照《建筑工程设计协议》确定的单价和工程量及套图设计按40%计算设计费。原告提交的《圣海明都小区二期建筑面积统计》中对套图工程设计费计算是按照40%主张，后诉讼中变更按照100%计算，原告应按照诚实信用原则履行合同，对圣海明都小区一期工程设计费应按照双方签订的《建筑工程设计协议》确定的单价和工程量及套图设计按40%计算设计费，经计算为234148.10元。 关于第二个焦点，被告是否应支付原告二期设计费。第一，原被告双方签订的《建筑工程设计协议》并未明确约定设计范围，原被告之间无异议的一期设计费总价是根据《建筑工程设计协议》确定的价格和《建设工程设计合同（一）》确定的工程量计算的；第二，原告提交的施工图领取登记表中载明了楼号和图纸类型（蓝图、电子版），原告主张由被告工作人员徐学福接收了图纸，被告不认可接收了图纸。根据施工图领取登记表中书写内容结合原告的陈述和其提交的图纸，不能证明原告实际向被告交付了最终的设计成果。因为，徐学福在施工图领取登记表中书写的是“数量准备”；其次，通常蓝图的交付应当有设计师的签名、设计单位盖章，原告提交的一号图纸和八号图纸中均包含14#18#住宅楼，五号图纸和六号图纸均包含21#楼，七号图纸和八号图纸均包含28#29#楼，原告主张设计项目不一样，图纸不一样，图纸不存在重复。一审法院认为，两份图纸出图日期不一致，建筑面积不一致，原告提交的一号图纸和八号图纸在14#18#楼是否重复，五号图纸和六号图纸在21#楼是否重复，七号图纸和八号图纸在28#29#楼是否重复，原告提交的图纸是否是初步设计或最终设计成果均不清楚，原告作为图纸设计方和设计费权利的主张者理应对重复的图纸作出说明，对是否正式交付被告最终设计成果负举证责任，但原告仅口头陈述图纸不重复，设计项目不一样，对于是否在合同履行过程中变更设计也未作说明，在双方签订的协议中对变更设计如何计算设计费均未作约定，故原告也不能证明原告交付被告最终的设计成果，故原告主张的二期设计费证据不足，不予支持。被告主张剩余设计费4148.10元作为原告对被告的让利，原告不认可，对被告的该项主张不予采信。综上，被告还应向原告支付一期设计费234148.10元-200000元=34148.10元。原被告双方在建筑工程设计协议中未约定违约金，对原告主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。原告主张设计费是否已超过诉讼时效。原告提交的与孙允禄的通话录音能证明原告就本案设计费向圣海公司主张过权利及双方协商过设计费的支付方式，诉讼时效多次中断，至本案起诉时并未超过法定的诉讼时效。由于圣海公司未依法清算即被注销，圣海公司作为诉讼主体的资格消灭，应由其股东毛强基、孙克武作为本案当事人承担相应责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第九十条规定，判决：一、被告毛强基、孙克武于一审判决生效后七日内支付原告设计费34148.10元。二、驳回原告淄博广建建筑工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15338元，保全费5000元，共计20338元，由原告负担10169元，由被告泰安圣海公司有限公司负担10169元。 二审中，淄博广建设计公司提交受理案件通知书、行政诉讼起诉状及行政诉讼追加被告申请书各一份，主张其已针对圣海公司的注销登记提起了行政诉讼，本案的一审被告有可能由毛强基、孙克武变更为圣海公司，对本案二审程序有影响，涉及被告主体资格问题，请求发回重审。毛强基、孙克武对淄博广建设计公司已提起行政诉讼的事实无异议，但认为是淄博广建设计公司申请追加毛强基、孙克武参加诉讼的；圣海公司的注销是简易程序，不影响淄博广建设计公司主张的债权；毛强基、孙克武已收到行政判决书，判决驳回了淄博广建设计公司的诉讼请求。 毛强基、孙克武提交电子银行交易回单一份，用以证实圣海公司于2014年3月7日将3万元设计费支付给了淄博广建设计公司的工作人员苗会丽、苗会丽曾代表淄博广建设计公司收取过设计费。淄博广建设计公司对回单真实性未予确认，同时认为回单与本案无关。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、一期设计费数额如何确定；圣海公司是否于2014年3月7日支付了3万元设计费；淄博广建设计公司是否曾同意让利4148.10元；二、淄博广建设计公司是否完成了二期设计并向圣海公司交付了最终设计成果，其要求二期设计费，是否有事实根据；三、淄博广建设计公司要求违约金，是否有事实根据；四、淄博广建设计公司起诉是否超过了诉讼时效。 关于第一个焦点，一期设计费的确定问题，淄博广建设计公司主张应按《建筑工程设计协议》确定的单价和工程量计算，毛强基、孙克武认为应按《建筑工程设计协议》确定的单价和工程量及套图设计按40%计算。淄博广建设计公司提交的《圣海明都小区二期建筑面积统计》中对套图工程设计费是按40%计算的，一审诉讼中变更为要求按照100%计算。对其按40%计算，淄博广建设计公司主张系计算错误，对设计费的计算如此重大事项，其并未作出合理解释；一、二期工程设计费的计算方式通常是一致的，这符合一般常理，除非双方另行协商变更，淄博广建设计公司并未提供证据证实双方已另行协商对一、二期工程设计费的计算方式进行了变更。一审判决对涉案一期工程设计费按《建筑工程设计协议》确定的单价和工程量及套图设计按40%计算，并无不当。 关于圣海公司主张的支付3万元问题，对其主张的苗会丽的身份、苗会丽与淄博广建设计公司的关系、苗会丽曾代表淄博广建设计公司于2012年8月2日收取过5万元的设计费，圣海公司并未提供充分证据证实，其主张于2014年3月7日支付了3万元设计费，现有证据并不能证实。 关于让利4148.10元问题，圣海公司并未提供证据证实。 关于第二个焦点，双方无异议的一期设计费总价是根据《建筑工程设计协议》确定的价格和《建设工程设计合同（一）》确定的工程量计算的，而针对淄博广建设计公司主张的二期设计，淄博广建设计公司并未提供证据证明圣海公司向其提出过楼层高度、容积率、绿化率等具体设计要求；淄博广建设计公司主张在设计过程中与圣海公司经过了多次协议以确定具体的设计要求，亦未提供证据证实；针对其主张的已交付的二期工程设计图纸重复问题，淄博广建设计公司二审主张系因按圣海公司的要求进行重新设计所致，亦未提供证据证实；淄博广建设计公司主张的徐学福在施工图领取登记表中书写的具体内容，亦不能证实淄博广建设计公司已正式交付最终设计成果。综合举证情况，结合当事人陈述，本院认为淄博广建设计公司所主张待证事实的存在并不具高度可能性，其并未提供充分证据证实圣海公司委托其完成了二期设计、其已向圣海公司交付了最终设计成果，其要求二期工程设计费现并无事实根据，一审判决以其证据不足为由未予支持，并无不当。 关于第三个焦点，双方确未约定违约金条款，淄博广建设计公司二审中对此亦予确认。淄博广建设计公司要求违约金，并无事实根据，一审判决未支持淄博广建设计公司要求违约金的诉讼请求正确。 关于第四个焦点，淄博广建设计公司提交的通话录音能证实其向圣海公司多次主张权利的事实，可引起诉讼时效多次中断，其提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。 另，关于淄博广建设计公司二审中提交行政诉讼材料主张本案应发回重审问题，一审诉讼中圣海公司确被注销，诉讼主体资格已消灭，一审法院追加圣海公司股东毛强基、孙克武为被告参加诉讼后，淄博广建设计公司亦明确其诉讼请求为要求毛强基、孙克武承担清偿责任，其二审以被告主体资格问题为由请求发回重审，不能成立，本院不予支持。 综上所述，淄博广建设计公司及毛强基、孙克武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15338元，由淄博广建设计公司负担7669元，毛强基、孙克武负担7669元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年九月九日 书记员 苏 倩