山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2644号 上诉人（原审原告）：于明，女，1986年2月7日出生，汉族，现住山东省高青县。 上诉人（原审原告）：柴晓，女，1974年7月19日出生，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：龚红菊，女，1974年10月10日出生，苗族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：刘云岭，男，1957年11月12日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人于明、柴晓因与被上诉人龚红菊、刘云岭合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于明、柴晓，被上诉人龚红菊、刘云岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柴晓、于明上诉请求：1.撤销一审判决，改判合伙协议无效；2.判令被上诉人支付违约金30000元；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定《三方合伙投资协议书》是三方真实意思表示，系认定事实错误，因此判决合伙协议合法有效的结论也是错误的。1.于明系从网上与龚红菊认识，其网名为“唐唐”，其自称真实姓名为“唐琳”，并称自己家里开皮草厂、经营皮草有巨大的营利空间，诱导于明合伙经营。后龚红菊、于明和柴晓三方商定合伙经营，龚红菊称其不便亲自出面签订合伙协议，由其朋友刘云岭出面签订合伙协议。2018年8月26日，刘云岭与于明、柴晓签订合伙协议。至被上诉人主张的2019年1月5日合伙终止日前，被上诉人始终未透露其真实姓名及两被上诉人的真实夫妻关系。2.合伙协议签订后，被上诉人未按约定缴纳合伙出资。在一审中，其主张未结算部分的货物为其合伙出资，即使如此，也不足合伙协议约定的出资额10万元。3.在经营过程中，龚红菊负责进货，但其不提供真实进货凭证，并在进货价基础上加价后作为合伙进货款价格报给柴晓记账，从中非法牟利。于明在经营过程中发现了龚红菊私自隐瞒货源地和加价的行为，并进行质询，引起龚红菊不满，龚红菊提出“散伙”，并终止了其在合伙事务中应当履行的义务，致使经营无法继续。4.“合伙”经营事务包括了线下实体店与线上交易，期间被上诉人有大量的网上销售业务；诉讼中其称这些业务与“合伙事务”无关，拒不进行利益分配，私吞线上交易收益。5.“合伙”目的明确，窃取客户资源。根据合同法规定，合同是无效的或是可撤销的。上诉人以此要求法院判定合伙协议不具有法律约束力证据充分，有法可依。二、被上诉人违约行为明显，一审法院认定被上诉人行为不能构成违约显属认定事实错误。导致合伙协议无效的过错完全在被上诉人，故被上诉人应赔偿上诉人因此所受到的损失。退一步，即使不认定合伙协议无效，被上诉人也应对其违约行为承担责任。1.被上诉人未按约定缴纳合伙出资，应按合伙协议约定承担违约责任。合伙协议中约定三方每人投资100,000元，但被上诉人未按协议要求出资。2.被上诉人在经营过程中瞒报进货价格、隐匿线上交易私吞上诉人利益的事实亦在第一部分作出说明，在此不作赘述，其行为已构成严重违约。3.被上诉人提出“散伙”，并实际单方面终止了合伙事务，致使经营无法继续，应承担违约责任。 被上诉人辩称，第一，于明存在违约行为。第二，于明主张我方未履行合同、未足额交纳投资款以及私吞利益，均不属实。会计事务所鉴定报告明确认定我方出资到位，于明已经在鉴定报告上签字确认。第三，关于于明所称20860.34元的所谓合伙事务支出没有事实，没有真实凭据，会计事务所已经将所有的合伙应当共同承担的支出全部纳入报告之中。第四，上诉人说我方多报进货衣服五件，不是没收到，这五件衣服，会计事务所鉴定报告，都有详细的认证；而且于明在群里边已经有聊天记录证实他收到了，也有柴晓手写的清单。第五，于明主张他自己在三方合伙之前进的衣服属于共同经营的库存毫无道理，合伙是2018年8月26日，合伙协议签订之后才是合伙的。第六，上诉人要求确认三方的合伙协议无效，于法无据。第七，上诉人指责我方拒绝向会计事务所递交账目，致使无法进行审计，不是事实。上诉人说我方窃取他的客户资源是凭空捏造，没有任何证据。 原审原告于明、柴晓向一审法院起诉请求：要求被告支付违约金30000元和诉讼费用。 一审法院认定事实：于明通过微信朋友圈向龚红菊买衣服，双方在网络虚拟空间结识后，决定依托于明已注册的类型为个体工商户的张店欣玺皮草商行，合伙经营皮草生意。2018年8月26日，于明作为甲方，刘云岭作为乙方，柴晓作为丙方签订了《三方合伙投资协议书》，约定：投资名称欣玺商行；核算方式为共同经营、统一核算、共负盈亏；投资方式为联合均摊现金出资（包含进货款、公司门市租金、装修设施、设备采购、日常经营、广告等费用），每股东10万元（不足部分各投资人再均摊，结余部分作为储备金）；投资生效期为本协议签订之日起生效；公司财产为全体投资人共有，任何一方未经其余投资人研究同意，不得处分公司的全部或任何部分财产、资产和权益；投资人不得从事与本公司经营范围有冲突的投资；利润分配及风险承担为各方按出资比例分配利润和承担经营风险等；公司由于明负责日常经营管理，重大决策由投资人共同商讨；按会计规则记录现金开支情况、结余情况，做好会计账（在协议约定的担负会计和履行出纳、库管职能的人员一栏为空白）；在开支方面因需要支出，要提前通知全体股东，被通知的人应当在发票上签注开支是否属实；资金、物品及账目受投资人定期检查，公司具体经营者每日必须建立详细的财务，由投资人共同监督；合伙人违反本协议的，应支付投资份额30%的违约金并赔偿因违约而造成的经济损失；本合伙协议经全体合伙人签名、按手印后生效等。协议未约定经营期限，也未约定支付出资款时间或以货款、支出费用等作为出资款的时间。协议签订后，龚红菊作为刘云岭的妻子，与刘云岭共同作为乙方参与合伙事务，三方开展皮草等服装销售。 对于合伙经营期限，原告主张自2018年8月26日至2018年12月30日；被告主张经营至2019年1月5日。 对于出资，合伙三方均认可柴晓出资100000元，柴晓将出资款转交给刘云岭。原告不认可被告出资到位。于明主张其出资171627.94元，包括于明转给龚红菊的实体店进货款72731元、合伙期间房租及水电费52945.17元、各方认可的服务员工资4263元、各方认可的合伙期间相关支出及平台推广费14240元、各方不认可的合伙期间相关支出20860.34元、2018年8月26日后于明支付的服装有关费用15201元，合计180240.51元，上述各项相加金额与于明主张的出资数额不相符，于明未解释原因。两被告不认可于明出资，认为无证据证明于明将100000元出资款交付刘云岭，于明所述货款、费用等不是其出资。两被告陈述协议虽然未约定，但从柴晓向刘云岭交付出资款可以证明，刘云岭负责收取并管理出资款，两被告出资100000元已到位，其中6万余元用于进货。各方未为合伙事务设立独立银行账户，也没有共同的财务人员。 对于经营方式，各方均认可被告负责进货，进价以被告口头报价为准；于明负责销售及收款，销售价由原、被告或服务员决定（被告主张卖价不能低于进价）。线上部分的流程是于明招揽客户-客户交货款给于明-于明将货款转给刘云岭进货-被告将货物交给客户。线下部分的流程为被告用收取的出资款进货，在彩世界的实体店销售。原告主张合伙三方分为线上线下两部分经营，线上又以2018年11月9日为界分两个阶段，线上利润三方均分，2018年11月9日后的利润被告少支付于明2670元，少支付柴晓5798元；线上经营是合伙范围，否则即为违约；实体店为线上经营服务，线上线下不可分割。被告主张线上系代购，不属于合伙经营范围，没有动用合伙资金经营线上业务；线上部分结算完成，认可付给两原告的劳务费实际为利润，三方均分，2018年11月9日后的劳务费多付给于明了，于明应将差额1569.5元给柴晓。2018年11月9日前线上经营部分三方已结清无争议。 因双方在合伙过程中发生分歧，合伙经营事务终止。原告主张被告不与其对账，经常更改合伙协议内容，进货加价且没有被告所述的皮草加工厂等，被告有欺诈行为，先提出散伙。被告主张其提出散伙不是法律意义上的散伙，导致散伙的根本原因是于明单方停止执行合伙事务。 诉讼中，原、被告双方均对合伙涉及的投资款是否缴纳、进货退货售货价格、利润分配、日常经营开支（房租、物业费、装修费、广告费、水电费、差旅费等等）有争议，对于该争议均认可无共同账目，无共同财务人员，系各自记账；均认为合伙期间的账目自已算不清楚；均同意由刘云岭出具委托鉴定申请书并垫付鉴定费申请司法鉴定；均清楚要如实向鉴定机构提供账目等鉴定所需要的材料，否则承担相应法律后果。2019年5月28日，刘云岭提交申请书，请求对与两原告合伙期间的收入、成本、费用、所有者权益进行司法会计鉴定。经一审法院依法委托，山东启新会计师事务所于2020年3月26日作出启新审鉴字（2020）3号审计鉴定报告。鉴定报告中写明：根据当事人提供的资料，经综合考虑，确定合伙经营期限为2018年8月26日至2019年1月5日。1、线下--实体店部分经营情况：共进货165件，销售122件，剩余库存商品43件，库存商品结存金额为87357.7元。线下营业收入199307.9元，营业成本149876.3元。2、线上微信代购部分情况：根据各方提供的资料并核对后，该部分全部为线上为客户代购的衣服及围巾款，共196件，金额为164988元，于明已经全部把代购款付给了龚红菊，龚红菊把商品全部发出。该线上部分因经营分配方式不同分为两个时间段：（1）2018年8月26日至2018年11月9日线上为客户代购部分，龚红菊、于明、柴晓三人约定，线上为客户代购的所有商品，于明和柴晓加价卖出的差价部分全部归于明和柴晓，龚红菊不参与分配；龚红菊的代购成本差价与于明、柴晓无关，代购过程中三方均认可这种方式，故不存在返利分配问题。（2）自2018年11月9日至2018年12月30日，代购收入金额为122201元，该部分发生的返还劳务费龚红菊已全部结清，其中返还于明20134元、柴晓16995元。对于线上代购部分，于明、柴晓主张核算，由于当事人未提供该部分的进货成本，我们无法按照其要求进行利润核算……。鉴定意见为（一）线下实体店部分：收入199307.9元，成本149876.3元。（二）线上微信代购2018年8月26日至2018年11月9日，代购金额42787元，2018年11月9日至2019年1月5日，代购金额122201元。（三）当事人均认可的费用总额73648.17元，不认可的费用总额24124.26元。（四）截止合伙截止日2019年1月5日，该项目与线下实体店有关的资产总额为275783.43元，其中其他应收款龚红菊33297元，于明155128.73元，存货87357.7元，负债0元，所有者权益总额为275783.43元。鉴定报告特别事项说明列举了17项需要说明的事项，并附十三个附表，在利润表及利润分配表（实体店）中载明：未分配利润为负24216.57元。 对于鉴定报告，原告认为报告仅鉴定了于明出卖货物的收入、成本、费用和所有者权益，被告出卖货物部分没有鉴定。被告认为报告鉴定的是三方整个合伙期间所有的经营业务。 关于审计鉴定报告确认的截止2019年1月5日，库存货物数量43件及金额87357.7元，原告主张其中5件未收到，是被告多记的，每件进价不确定，鉴定机构依据被告提供的价格鉴定的。被告认为鉴定机构认定正确。鉴定报告特别事项说明第15条载明：由于条件所限，本次鉴定无法对库存商品进行盘点，鉴定意见是基于各方当事人提供的鉴定资料得出的，因库存商品不实造成的差异与鉴定人及其所在会计师事务所无关。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告与被告签订的《三方合伙投资协议书》系真实意思表示,内容合法有效，原、被告形成三方合伙关系，事实清楚，证据充分，合伙三方均应按照协议约定履行各自的义务。为明确各方的权利、义务，合伙三方本应记录真实、准确的合伙账目，且协议中也明确约定“按会计规则记录现金开支情况、结余情况，做好会计账……公司具体经营者每日必须建立详细的财务，由投资人共同监督”。但是，原、被告却各自记账，无共同账目，导致诸多分歧。该院委托鉴定后，鉴定机构依据原、被告各自提供的材料进行鉴定，对于有争议却缺乏全面、规范鉴定依据的部分，鉴定机构未纳入鉴定范围，且在特别事项说明中予以明确说明，所以鉴定报告结论有证明效力，该院予以采信。根据鉴定意见，该院认定三方合伙经营期限自2018年8月26日至2019年1月5日。 关于出资问题，合伙协议明确约定联合均摊现金出资（包含进货款、公司门市租金、装修设施、设备采购、日常经营、广告等费用），每股东10万元。换言之，协议已约定允许出资人以货款、费用支出等方式出资，且未约定出资时间。鉴定报告中亦明确认定实收资本300000元，即合伙三方均足额出资。于明主张转给龚红菊的实体店进货款、合伙期间房租及水电费、服务员工资等系出资，符合合伙协议约定，但数额应以鉴定报告确定的数额为准。根据庭审查明的事实可以认定，刘云岭负责收取出资款并进货，其自述用出资的6万余元购买货物，其余款项系其管理的合伙财产有事实依据。所以于明与被告互相主张对方出资不实，缺乏证据支持，该院不予采信，该院确认合伙三方的出资均已到位。 本案矛盾纠纷系三方合伙经营过程中产生，系原、被告共同原因所致，现有证据亦不能证明被告构成违约，所以原告根据合伙协议第11条“合伙人违反本协议的，应支付投资份额30%的违约金并赔偿因违约而造成的经济损失”的约定，主张被告承担违约责任30000元证据不足，该院不予支持。 原告在本案中放弃部分诉讼请求，系对权利的自由处分，不违反法律规定，法院尊重其意思自治，不予干涉。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告于明、柴晓的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元,由原告于明、柴晓承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《三方合伙投资协议书》系当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规，也不违背公序良俗，合法有效。上诉人主张签订该协议时，被上诉人具有欺诈行为，但未提交证据证实，其主张合同无效不成立，本院不予支持。 根据合伙协议的约定，合伙人可以包括进货款、日常经营费用等形式出资，因三方未对出资进行共同确认，经一审法院依法委托，鉴定机构出具的鉴定报告确认三合伙人均已出资。上诉人主张被上诉人未足额出资，应当提供反驳证据，未能提供，应当承担举证不能的法律后果。上诉人以此主张被上诉人构成违约不成立，本院不予支持。上诉人主张在合伙期间，被上诉人存在隐瞒进货真实价格和销售收入的行为，但均未提供充分证据予以证实，其以此主张被上诉人构成违约亦不成立。上诉人没有提供证据证明被上诉人存在违约行为，一审判决认定事实并无不当，上诉人请求被上诉人支付违约金没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人柴晓、于明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人柴晓、于明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 孙德启 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 周树学 书 记 员 王 婧