黑龙江省林区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黑75刑再1号 原公诉机关黑龙江省亚布力林区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）殷全利，男，1963年4月3日出生于黑龙江省尚志市，汉族，高中文化，原系亚布力镇人民政府财政所会计，住亚布力镇。2009年1月15日因犯诈骗罪被亚布力林区基层法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。现刑罚已执行完毕。 辩护人：李涛，黑龙江金马律师事务所律师。 辩护人：王玉，黑龙江金马律师事务所律师。 黑龙江省亚布力林区人民检察院指控被告人殷全利诈骗一案，亚布力林区基层法院于2008年6月10日作出（2008）亚林刑初字第9号刑事判决。被告人殷全利不服，提出上诉。经本院二审审理，于2008年11月27日作出（2008）黑林刑终字第18号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。亚布力林区基层法院另行组成合议庭重审本案，于2009年1月15日作出（2009）亚林刑初字第3号刑事判决。殷全利不服，第二次提出上诉。经本院二审审理，于2009年5月25日作出（2009）黑林刑终字第8号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。案件发生法律效力后，殷全利向本院提出申诉。经本院复查，于2010年3月2日作出（2010）刑申字第13号驳回申诉通知书，驳回了殷全利的申诉。殷全利向黑龙江省高级人民法院提出申诉。经黑龙江省高级人民法院复查，于2012年4月19日以（2011）黑刑监字第8号函将本案发回本院重新复查。本院再次复查本案，于2012年12月10日作出（2012）黑林监复字第2号驳回申诉通知书，驳回了殷全利的申诉。殷全利再次向黑龙江省高级人民法院提出申诉。经黑龙江省高级人民法院复查，于2016年12月6日以（2016）黑刑申72号函将本案函转本院重新复查。本院作出（2017）黑75刑监1号驳回申诉通知书，认为殷全利的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，原判决应予维持。2018年殷全利再次向省法院申诉，2019年黑龙江省高级人民法院以（2019）黑刑申89号再审决定书指令我院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 亚布力林区基层法院审理查明，2002年7月，亚布力林业局在河心岛开发建设公园。2003年11月，经黑龙江省建设厅组织黑龙江省小城镇规划建设专家委员会现场技术鉴定，黑建函（2003）157号批复，位于亚布力林业局附近河心岛的废弃地系亚布力林业局建设用地。亚布力林业局建河心岛公园休闲广场建设项目用地手续正在组件过程中。亚布力林业局河心岛开发建设公园工程基本完工后，被告人殷全利找亚布力镇兴业村原支部书记张某1说，要承包这片河滩地，向亚布力林业局要点土地补偿费。2006年6月18日，殷全利以妻子郭某的名义与亚布力镇兴业村签订了河心岛废弃地书面承包协议（承包期限自1998年1月1日至2027年12月30日，落款日期是1997年12月28日）。殷全利以妻子郭某的名义在2005年5月23日与亚布力镇兴业村农民张某2、李某1签订了亚布力林业局水厂西侧4000平方米废弃地书面转让承包协议，给付张某2、李某1转让费共计人民币8千元（此地至今未利用）。向亚布力林业局索要14000平方米耕地补偿款人民币812000元。此后，殷全利先后到国家信访办、黑龙江省森工总局上访，称其家承包了兴业村位于亚布力林业局附近的河心岛土地使用权，于1997年与兴业村签订了续包合同，2002年亚布力林业局将其承包的地给推了建公园，侵犯了其合法权益。 上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.亚布力林业局信访办转送单。 2.被告人殷全利上访信件。 3.土地承包协议证实：被告人殷全利以妻子郭某的名义在2006年6月18日，与亚布力镇兴业村签订河心岛的废弃地书面承包协议（协议承包期限自1998年1月1日至2027年12月30日，落款日期是1997年12月28日）。 4.亚布力镇多经管理站公章使用登记表证实：被告人殷全利以妻子郭某的名义与亚布力镇兴业村签订河心岛的废弃地书面承包协议是在2006年6月18日加盖的兴业村委会公章。 5.提取书证笔录证实：公安机关在兴业村及被告人殷全利处提取的土地承包协议书。 6.证人兴业村原支部书记张某1证言证实：殷全利在兴业村签过一次土地承包协议，在亚布力镇经营管理站盖的兴业村的公章。土地承包协议书是殷全利自己拟定的。在签协议前，他找过我说，是承包这片河滩地，向亚布力林业局要点土地补偿费，还说要回补偿费给我们村一半，他自己留一半，我听说他向亚布力林业局要人民币100多万，海盗北京去告状，我真没想到他去告状。签这份协议前，亚布力林业局已建成河心岛。协议书上落款日期时间1997年，往前写时间是为了向林业局要钱。这是片废地，不在村的土地账内。张某12008年12月9日证言还证实，2007年7月16日这份证明不真实，我们比较熟悉，不好意思，所以我就在证明上签了我的名字。 7.证人兴业村会计李某2证实：协议书是殷全利事先拟好的，是在镇政府谈的，当时有我和张某1书记，谈完后在多经管理站盖的公章。具体时间记不清了。2008年12月10日李某2证实：村民签的承包土地合同书是统一一年签订的，殷全利是单独签的，而且正规的合同书也没有，2006年前殷全利及妻子在村上没承包过地。河心岛是废弃地，不在存承包地的账内，也不给补贴。 8.证人兴业村农民张某2证实：在2004年冬天元旦前后，书记张某1把我俩找到镇里说殷全利要包我俩点地养貉子，我俩就把河心公园东侧我的3亩李某21亩地包给了殷全利，殷全利给付二人8000元钱，收条写的是10000元，此地至今未利用。 9.黑龙江省建设厅组织黑龙江省小城镇规划建设专家委员会现场技术鉴定黑建函（2003）157号批复、亚布力局址总体规划图、亚布力林业局局址总体规划技术鉴定会议纪要、亚布力林业局建设河心岛公园说明证实：位于亚布力林业局附近河心岛的废弃地系亚布力林业局建设用地。 10.黑龙江省国土资源厅驻森工总局国土资源局松花江分局亚布力国土资源所2008年9月25日证明证实：亚布力林业局局址河心岛公园休闲广场建设项目于2003年经亚布力林业局批准与亚布力镇政府协商共同建设造福亚布力地区人民，该项目建设由亚布力林业局于2003年年末申报至亚布力林业国土资源科，根据省建设厅黑建函（2003）157号文件“亚布力林业局局址建设规划应与亚布力镇建设总体规划相协调后报省政府批准”，因亚布力镇总体规划尚未完成，至今亚布力林业局局址建设规划未能上报省政府批准，因而亚布力林业局局址河心岛公园休闲广场建设项目用地手续正在组件过程中。 一审判决认定，被告人殷全利在亚布力林业局河心岛开发建设公园工程基本完工后，找到亚布力镇兴业村原支部书记张某1说，要承包这片河滩地，向亚布力林业局要点土地补偿费，虚构合同协议时间，利用2006年6月18日与亚布力镇兴业村签订的河心岛废弃地书面承包协议，其称1997年末与兴业村集体签订了土地承包合同，2002年林业局将其承包的地给推了建公园，侵犯其合法权益，并通过上访等手段向亚布力林业局索要14000平方米耕地补偿款人民币812000元。被告人殷全利以虚假的事实骗取国企资金数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。检察机关指控罪名成立。辩护人辩称殷全利无罪的意见不予支持。本案属诈骗未遂，具有法定从轻、减轻处罚情节，可以对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，认定殷全利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 本院二审审理查明，2002年7月，黑龙江省亚布力林业局在河心岛开发建设公园。2003年11月，经黑龙江省建设厅组织黑龙江省小城镇规划建设专家委员会现场技术鉴定，黑建函（2003）157号批复，位于亚布力林业局附近河心岛的废弃地系亚布力林业局建设用地。亚布力林业局建河心岛公园休闲广场建设项目用地手续正在组件过程中。亚布力林业局河心岛开发建设公园工程基本完工后，上诉人殷全利找亚布力镇兴业村原支部书记张某1说，要承包这片河滩地，向亚布力林业局要点土地补偿费。2006年6月18日，上诉人殷全利以妻子郭某的名义，与亚布力镇兴业村签订了河心岛废弃地书面承包协议，协议内容为：承包土地位于林业局水房西侧，地名为河心大地，按照第一轮承包面积15亩，乙方按时向甲方交纳承包费、农业税。承包期限1998年1月1日至2027年12月30日，落款日期1997年12月28日。另，殷全利以妻子郭某的名义在2005年5月23日与亚布力镇兴业村农民张某2、李某1签订了亚布力林业局水厂西侧4000平方米废弃地书面转让承包协议，殷全利给付张某2、李某1转让费共计8千元，此地至今未用。此后，殷全利以其于1997年与兴业村签订续包合同承包了兴业村位于亚布力林业局附近的河心岛土地使用权，2002年亚布力林业局将其承包的地给推了建公园，侵犯了其合法权益为由，先后向亚布力林业局索要，并到黑龙江省森工总局、国家信访局上访，要求亚布力林业局给付14000平方米耕地补偿款人民币812000元。二审认定事实的证据与一审一致。 本院二审认为，上诉人殷全利在亚布力林业局河心岛开发建设公园工程基本完工后，找到亚布力镇兴业村原支部书记张某1商量，要承包这片河滩地，借此向亚布力林业局索要土地补偿费，遂于2006年6月18日与亚布力镇兴业村签订河心岛废弃地书面承包协议，故意虚构协议签订内容、时间并加盖公章，谎称1997年末与兴业村签订了土地承包合同，2002年林业局将其承包的地给推了建公园，侵犯了其合法权益，并通过上访等手段向亚布力林业局索要耕地补偿款，骗取国企资金数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪（未遂）。殷全利关于原审判决将其上访亚布力林业局违法侵占土地的行为认定为犯罪事实是错误的；原审认定的证据不能证明上诉人有罪；原审认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院结合本案事实，公正执法，改判上诉人无罪的上诉意见及辩护人关于本案是由于亚布力林业局违法占地拒绝补偿而引起的纠纷，殷全利涉嫌的犯罪与林业生产经营活动无关，林业局违法占地事实存在，上诉人的行为不具备诈骗犯罪的构成要件，请求二审法院依法判决的辩护意见。经查，在亚布力林业局建河心岛公园前，河心岛废弃地一直为他人实际占有，兴业村并不实际掌控。上诉人殷全利在郭某不知情的情况下，冒用其名义签订协议书，协议书所称在第一轮承包15亩基础上承包实属谎言，所约定的土地税、承包费也从未缴纳过，而该协议有书证、人证证实，是殷全利事先写好后，于2006年6月18日在亚布力镇多经管理站加盖的公章，且扣押的数份复印件均有不同，据此，完全可以认定该协议书为虚假合同。但上诉人殷全利于2005年5月23日与张某2、李某1签订亚布力林业局水厂西侧4千平方米废弃地书面转让协议，并给付二人8千元人民币的事实存在，殷全利为此要求亚布力林业局给付232000元，应从其诈骗总额中扣除，殷全利实际诈骗数额应为人民币58万元，仍属诈骗数额特别巨大。上诉意见和辩护意见不能成立。上诉人殷全利诈骗犯罪数额特别巨大，且不认罪，考虑到殷全利系未遂犯，具有法定从轻或减轻情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条、第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条的规定，认定上诉人殷全利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 殷全利申诉理由:其上访行为不符合诈骗罪的构成要件，其上访目的是使兴业村集体所有并属于不动产的耕地及本人对该耕地因承包而获取的使用权、经营权等合法权益面受林业局正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的上访行为，即使真的对不法侵害人造成了损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。应确认指控的犯罪事实不存在，或被告人的行为不构成犯罪，作出无罪判决。 经再审查明，2002年7月，黑龙江省亚布力林业局在河心岛开发建设公园。2003年11月，经黑龙江省建设厅组织黑龙江省小城镇规划建设专家委员会现场技术鉴定，黑建函（2003）157号批复，位于亚布力林业局附近河心岛的废弃地系亚布力林业局建设用地。亚布力林业局建河心岛公园休闲广场建设项目用地手续正在组件过程中。亚布力林业局河心岛开发建设公园工程基本完工后，上诉人殷全利找亚布力镇兴业村原支部书记张某1说，要承包这片河滩地，向亚布力林业局要点土地补偿费。2006年6月18日，上诉人殷全利以妻子郭某的名义，与亚布力镇兴业村签订了河心岛废弃地书面承包协议，协议内容为：承包土地位于林业局水房西侧，地名为河心大地，按照第一轮承包面积15亩，乙方按时向甲方交纳承包费、农业税。承包期限1998年1月1日至2027年12月30日，落款日期1997年12月28日。另，殷全利以妻子郭某的名义在2005年5月23日与亚布力镇兴业村农民张某2、李某1签订了亚布力林业局水厂西侧4000平方米废弃地书面转让承包协议，殷全利给付张某2、李某1转让费共计8千元，此地至今未用。此后，殷全利以其于1997年与兴业村签订续包合同承包了兴业村位于亚布力林业局附近的河心岛土地使用权，2002年亚布力林业局将其承包的地给推了建公园，侵犯了其合法权益为由，先后向亚布力林业局索要，并到黑龙江省森工总局、国家信访局上访，要求亚布力林业局给付14000平方米耕地补偿款人民币812000元。 上述事实，有经一审庭审质证、认证及二审、申诉复查后确认的下列证据证实： 1．殷全利的户籍证明证实，被告人殷全利已达到完全刑事责任年龄。 2.亚布力林业局建设和环境保护局出具的亚布力林业局建河心岛公园说明证实，2002年3月，亚布力林业局决定对河心岛废弃地进行调查、论证、规划。同年4月，经黑龙江省林业设计院对亚布力林业局局址进行规划设计绘制成图册，上报黑龙江省小城镇规划建设专家委员会审核批准。2002年7月至2007年9月，亚布力林业局将河心岛处的废弃地用推土机、挖掘机将蚂蚁河内的沙石、淤泥推向河心岛，先后建成网球场地、门球场地、健身广场、停车广场、人行步道等设施，建成面积为22000平方米。 3.黑龙江省建设厅黑建函（2003）157号《关于印发省森工林区部分林业局局址规划技术鉴定会议纪要的函》证实，黑龙江省建设厅组织省小城镇规划与建设专家委员会于2003年11月21至23日在尚志市亚布力镇召开了省森工系统部分林业局局址总体规划技术鉴定会，经审定，有8个林业局局址规划原则通过了技术鉴定，其中亚布力林业局局址规划是所在镇总体规划的一部分，要求将局址规划纳入编制和修编后的镇总体规划当中，并服从当地政府城市规划的统一管理，并要求按会议纪要和专家其它意见修改完善后，按法定和规定的程序报批和审批。该函后附的会议纪要要求，该规划根据上述意见和专家其他意见，由规划编制单位同组织编制单位和当地政府共同协商，并结合当地实际进行修改后，即可以按法定程序报批。 4.亚布力国土资源所2008年9月25日出具证明证实，亚布力林业局局址河心岛公园休闲广场建设项目建设用地由亚布力林业局于2003年年末申报至亚布力林业国土资源科。根据省建设厅黑建函（2003）157号文件“亚布力林业局局址建设规划应与亚布力镇建设总体规划相协调后报省政府批准”，因亚布力镇总体规划尚未完成，至今亚布力林业局局址建设规划未能上报省政府批准，造成该项目用地手续无法上报，因而亚布力林业局局址河心岛公园休闲广场建设项目用地手续正在组件过程中。 5.提取物证笔录证实，亚布力林业地区公安局工作人员于2007年11月1日在亚布力镇兴业村委会提取兴业村村委会与郭某1997年12月28日土地承包协议书复印件一份。 6．提取物证笔录证实，亚布力林业地区公安局工作人员于2007年10月31日在殷全利手中提取郭某与兴业村村委会2005年5月23日签订的协议书复印件一份。 7.提取笔录及提取的土地承包协议书、协议书和证明证实，亚布力林业地区公安局工作人员于2007年11月15日在亚布力镇1+1饭店提取书证六份，时间为1997年12月28日的土地承包协议书复印件二份，一份有郭某签名，一份无郭某签名；时间为2005年5月23日的协议书复印件一份，只有兴业村村民委员会公章，无村支书张某1签名；时间为2005年5月23日的协议书二份，乙方分别为张某2、李某1；亚布力镇兴业村出具的证明复印件一份，证实兴业村于1997年12月在第二轮土地承包时将江心大地延包给郭某，承包期为30年。 8.土地承包协议书证实，兴业村村民委员会与郭某签订了土地承包协议书，主要内容是：郭某承包位于林业局水房西侧，地名为河心大地的土地，按照第一轮承包面积15亩；农业税按年度，依照镇政府下达的数额缴纳，承包费为上打租，缴纳时间为每年的1月末前；承包期为30年，即自1998年1月1日至2027年12月30日，协议落款日期为1997年12月28日。该协议书加盖了村民委员会公章，并分别有村支书张某1和郭某的签名。 9.协议书证实，兴业村村民委员会与郭某签订了土地承包协议，主要内容是：郭某承包位于林业局水厂西侧的5000平方米废弃地发展养殖业，承包期限50年，自2005年5月9日起至2055年5月9日止。协议落款日期为2005年5月23日。该协议只加盖了兴业村村民委员会公章，无村支书张某1的签名。 10.协议书二份证实，郭某于2005年5月23日分别与张某2、李某1签订协议，主要内容是：张某2、李某1分别将二人占有的废弃地有偿转让给郭某，郭某分别补偿二人转让费5千元。 11.有张某2、李某1签名的证明复印件二份证实，二人于2005年5月23日收到郭某土地转包费5千元，后期又要回1千元，补偿别人青苗款。 12.盖有兴业村村民委员会公章的证明，其内容为“兴业村于1997年12月在第二轮土地承包时将我村江心大地延包给了郭某，承包期为三十年”。 13.亚布力镇人民政府农村经济管理服务中心公章使用登记簿证实，2006年8月16日，由张某1签字在土地承包协议上加盖了兴业村村民委员会公章；2007年7月31日，由张某1签字在郭某承包河心岛的证明上加盖了兴业村村民委员会公章。 14.亚布力镇人民政府农村经济管理服务中心出具的证明证实，亚布力镇经管中心在2002年11月份左右统将全镇十个行政村的公章（包括亚布力镇兴业村委会公章）收到亚布力镇经管中心统一管理；2005年12月份之前公章使用没有进行登记，2006年殷全利向政府打申请报告同林业局解决土地纠纷曾在经管站盖过公章。 15.署名为郭某的上访信件，主要内容是：我家早在1983年承包了村集体位于亚布力林业局附近的河心地，合同到期后，于1997年年末又与村集体签了续包合同，期限为30年。2002年亚布力林业局把属于我的承包地硬是推了建成公园，我多次找村镇领导并和村镇领导到亚布力林业局协调，要求解决补偿问题，但直到现在仍然没有解决。耕地权属为兴业村所有，我和兴业村有合同，不存在任何争议；亚布力林业局占用不属于其辖区的耕地建公园，侵犯了农民合法权益；一个农民失去了土地就意味着失业，靠什么生活是可想而知的；正常占用农民耕地每平方米补偿费58元，而他们非法占用我的耕地18亩之多共计人民币1044000元。 16.亚布力林业局信访办转送单证实，亚布力林业局信访办于2007年9月17日将殷全利上访信件移交公安机关。 17.抓捕经过证实，亚布力林业地区公安局经济案件侦察大队民警于2007年10月12日在北京市一出租屋内将殷全利及其妻郭某抓获归案。 18.被告人殷全利供述证实，1997年年末第二轮土地承包时，我给兴业村张某1书记打电话要包点地，因我妻子没活干准备搞养殖，我和张书记来到兴业村河心大地看了一下，当时是老百姓种的小块地，看完后我和张书记说，你把这块地给我留下，我们就回去了。这年因我出车祸这事就放下了，土地承包协议没签。2000年具体时间记不清了，我到兴业村找张某1书记、村长和会计李某2，我们商量把我承包的河心大地补个协议，我们共同商量协议的内容，草写完之后，我拿到单位打完字拿到兴业村与张某1签的土地承包协议书。当时用我朋友郭某的名字签的字，时间补写到1997年12月28日。该地是耕地，被水冲了之后老百姓垫起来种的小块地，村里没收回来。当时没测量，是估计的大亩15亩。我的地被林业局占用后，2004年从兴业村村民张某2、李某1手里花1万元钱又买了3亩地，还给林业局六七家种小块地的老百姓补偿了3千元左右。林业局公园修道时又占用了一小半。索赔材料上说1983年就承包了是写错了，那时我们没承包。我和郭某商量找林业局解决问题没给解决，才向有关部门写上访信，要求赔偿18000平方米耕地的补偿款，人民币1044000元，是根据兴业村西面的土地赔偿标准提出来的，没有什么依据。 19.证人郭某证言证实，知道殷全利用其名字与兴业村签过土地承包协议和写过上访材料，但具体内容不清楚。 20.证人张某2证言证实，2004年元旦前后通过张某1书记联系，他与殷全利签订协议，将自己的约3亩地和李某1的约1亩地转包给殷全利，期限10年，殷全利给付二人8000元钱。 21．证人李某1证言证实，2004年冬天，张某1书记打电话约我到镇里一个饭店，张某2也在场，殷全利说要养貉子承包了张某2的一块地和我的1亩来地，承包期为10年，双方签了协议，殷全利给付二人8000元钱。 22．证人刘平松证言证实，我负责河心岛公园施工，现在的网球场当时是一个大坑，周围全是林业局老头种的小块地，他们不让施工，向林业局要补偿，后期是否补偿不清楚。 23.证人张某1多份证言，其中对于涉案土地当年状况和协议签订后殷全利是否缴费内容基本一致，称涨水冲后，是林业局工人自己垫起来种的小块地，还有我队社员种的小块地，村里没有收回来管理；殷全利没交过费用，后来两免一补也没有他们的。但张某1对于协议签订的时间、过程等证实内容不一致，一称1997年12月份，殷全利到亚布力镇政府找我说要包兴业村河心岛的地方养貉子，又到兴业村找我，定的承包河心大地，由会计李某2他们写的承包协议书，出去打的字，我代表兴业村与殷全利签的字。2002年林业局建河心岛公园时将这块地占用了，殷全利到兴业村找我和镇土地办的人员一起到林业局解决占地问题，当时是刘玉波副局长接待的。二称签订协议的时间记不清了，这个协议确实是后补的，签订协议时，会计李某2在场。因殷全利的协议是后补的，放不进台账里，台账档案都是装订成册的，台账查不出，只有一份土地承包协议书。签订协议时没有到现场实地查看，承包土地面积是估算的。三称时间确实记不清了，签订协议时是在亚布力镇政府签的，殷全利提前把协议书打好了，我和殷全利签完字后，到经管中心盖的兴业村村委会公章，当时会计李某2在场。张某1被公安机关刑事拘留当日及之后证实，土地承包协议书是殷全利自己草拟的，在多经管理站殷全利拿出早已打好的土地承包协议书给我念了一下，然后我在协议上签了我的名字，接着在多经管理站盖的我们村的公章，而且我又在多经管理站公章使用登记簿上签了我的名字。在这之前，殷全利找我两次，让我给他承包河心岛的地，主要是想让亚布力林业局补偿给他土地损失整钱，当时我还说殷全利要回钱来给村上一半，让他自己留一半，而且他要回来让他承包，所以落款时间写在1997年，因为那个时候林业局还没建河心岛公园，2006年林业局已建成了河心岛公园。除上述证实内容外，张某1还证实，殷全利和郭某在1983年没承包过河心大地的土地，不存在续包合同的问题，盖有兴业村村民委员会公章的证明内容是虚假的；殷全利在公园东侧买过张某2、李某1的地，这些地是殷全利以转包形式包来的；2005年兴业村没有和殷全利签订过土地承包合同，合同上没有我签字，公章怎么盖的不清楚。 24.证人李某2证言证实，土地承包协议是殷全利事先打好的，是在亚布力镇政府谈的，当时谈的时候有我和张某1书记，谈完之后去经管中心盖的我们兴业村的公章。“只定是2003年以后”盖的公章。兴业村和村民签的都是正规的合同书，一般没有土地承包协议书，百分之八十都在2003年之前装订了，2003年以后签订的合同文件等再没装订成册，所以都散放在我这。殷全利、郭某和兴业村只签过一次协议。在张某1被公安机关刑事拘留当日及之后，李某2又证实，殷全利的土地承包协议书，我记得是2006年七八月份签的，当时我在场，殷全利拿着早已打好的土地承包协议书，我当时还看了一下，在多经管理站办公室，张某1书记在承包协议书上签了他的名字，盖上了我们兴业村的公章，然后将协议给我一份，我拿回兴业村存档。 25．证人尹某、赵某、曲某、苏某、庞某、张某等人证言分别证实，他们在河心岛种的小块地是20年前向团结大队马队长要的或被水淹后自己用土垫起来的，从来没有人要过或收过费。 26.证人周某、江某、徐某证言证实，他们在河心岛种的小块地是20年前被水淹的河套地，自己用土一点一点垫起来的，从来没有人要过或收过费。2005年5-6月份殷全利用推土机去推他们的小块地，说有承包协议，还有镇里的警察跟着，他们不让推，殷全利分别给了他们500元、1000元和200元补偿款。 27.证人张某3证言证实，2006年5月份殷全利将他承包的河心岛公园东侧3亩地以4万元价格卖给了杜春松，给付定金2千元。 28.证人高某证言证实，2006年5月份张某3找我说殷全利有一块地要卖给杜春松，让我帮忙联系一下，经商定，殷全利将他承包的河心岛公园东侧3亩地以40000元价格卖给了杜春松，给付定金2000元。 29.证人杜某证言证实，2006年他在亚布力林业局开发家属楼，张某3、高某说殷全利在河心岛公园东侧的一块4亩地里有河沙要卖，问他买不买，经协商，他以40000元的价格买下，当时交了2000元定金。 本院认为，殷全利明知亚布力林业局已经修建河心岛公园，涉案土地不可能实际承包，仍与亚布力镇兴业村签订土地承包协议书，并将签订日期和承包日期提至亚布力林业局修建河心岛公园之前，以此为由，通过上访手段向亚布力林业局索要土地补偿款的事实，有殷全利本人供述、李某2等人证言、土地承包协议书、上访材料、亚布力镇人民政府农村经济管理服务中心公章使用登记簿等证据予以证实，证据确实、充分。殷全利主观方面具有非法占有的故意，客观方面实施了虚构事实、隐瞒真相以上访手段骗取国有企业财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件。亚布力林业局未履行必经的审批手续即动工修建河心岛公园，存在违规问题，但该问题系行政问题，可由相关部门予以规范；涉案土地权属不明确，但该问题系亚布力林业局和亚布力镇之间的土地权属争议，可由相关管理机关予以调整，上述问题均与殷全利个人无关，不影响殷全利诈骗犯罪的成立。虽然现有证据不能证实殷全利向亚布力林业局直接索要过土地补偿款，但殷全利递交给省森工总局和国家信访办的上访材料中，直指亚布力林业局占用其土地未予补偿，被占用土地价值人民币1044000元，该行为应视为采取虚构事实、隐瞒真相方法通过上访手段骗取亚布力林业局土地补偿款的行为。殷全利及其辩护人认为亚布力林业地区公安局对此案没有管辖权，因此林区法院对此案就没有管辖权；殷全利没有实施任何欺诈行为，认为殷全利与兴业村之间先存在口头协议，后补签的书面合同，除1983年首轮耕种的描述外，其他内容均与事实相符；公安机关指控殷全利犯诈骗罪证据不足、林业局不享有争议土地的使用权；殷全利没有诈骗的主观故意，其与林业局之间存在侵权纠纷，应属一般的民事纠纷的辩护辩解意见不予采纳。 综上所述，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。殷全利关于本人不构成犯罪的意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项规定，裁定如下： 维持本院（2009）黑林刑终字第8号刑事裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘中华 审 判 员 石似玉 审 判 员 关雪娇 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 牛雅杰 书 记 员 王静雪