贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1670号上诉人（原审被告）：贵州恒谊建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区区府东路****，统一社会信用代码：91520201096459499U。法定代表人：胡良勇，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：丁扬，贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201610886055。一般授权委托诉讼代理人：何玉，贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。被上诉人（原审原告）：高加平，男，1980年5月14日生，彝族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：蒋菊，贵州长空律师事务所律师。执业证号：15202201411231479。上诉人贵州恒谊建筑工程有限公司（以下简称“恒谊公司”）因与被上诉人高加平工伤保险待遇纠纷一案不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒谊公司上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1012号民事判决，改判上诉人不承担工伤赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先被上诉人并不是我公司员工，是实际施工人招用的点工人员。且事发当天，该工地未施工，被上诉人是在工地停工时受伤，并非因工作原因受伤。其次，被上诉人也不是实际施工人员招用的装载机驾驶人员，被上诉人受伤是因其个人在工地停工期间私自进入施工现场偷开装载机造成的；且根据相关法律规定，驾驶该车辆需要取得相应驾驶证，被上诉人是并不具有特种驾驶资格。被上诉人并非因为工伤受伤，其是因为擅自操作而受伤，仅仅是工地实施工人未尽到合理监管义务。二、一审法院支持的工伤待遇计算标准过高，适用法律错误。2018年7月1日，贵州省人力资源与社会保障厅出台《工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条规定“本办法字2018年7月1日其施行，贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发（试行）的通知》（黔人社厅发[2010]68号）同时废止。”一审判决适用贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发（试行）的通知》（黔人社厅发[2010]68号）文件予以确定的停工留薪期，未经有关机构认定或者鉴定，因此无事实和法律依据。高加平辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，应予以维持，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。高加平向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告之间的劳动关系；二、判令被告向原告支付各项赔偿费用325,676.92元（医疗费83,704.84元、一次性伤残补助金57,648.50元、一次性工伤医疗补助金67,952元、一次性伤残就业补助金67,952元、停工留薪期工资40,649.58元、护理费4,300元、住院伙食补助费2,150元、鉴定费320元、交通费1,000元）；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月24日，原告高加平在被告恒谊公司工作期间受伤，被送往贵州水矿控股集团公司总医院治疗，共住院35天。2018年9月30日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号：02042018134603的认定工伤决定书，认定高加平所受事故伤害系工伤。2018年11月13日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000217159（个人编号1001547241）工伤职工初次（复查）鉴定结论书，评定原告所受之伤为伤残等级七级，无生活自理障碍。之后，原告高加平向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，水城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出黔水劳人仲字［2019］第265号仲裁裁决书，裁决解除原、被告之间劳动关系，并由被告向原告支付一次性伤残补助金57,648.50元、一次性工伤医疗补助金67,952元、一次性伤残就业补助金67,952元、停工留薪期待遇40,649.58元、住院期间伙食补助费770元、住院期间护理费1,831.55元、劳动能力鉴定费320元、工伤医疗费73,325.74元。被告恒谊公司签收该裁决书后，在法定期间内向六盘水市中级人民法院申请撤销。六盘水市中级人民法院于2020年3月20日作出（2020）黔02民特7号民事裁定书，裁定撤销该仲裁裁决。原告高加平在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，原告高加平于2019年12月16日至2019年12月24日在贵州水矿控股集团公司总医院住院治疗8天，行腰4椎体内固定取出术+右股骨内固定取出术。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告高加平在被告处工作受伤被认定为工伤，依据《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，原告依法应享受相关工伤保险待遇。被告未依法为原告参加工伤保险，应当按照工伤保险条例的规定向原告支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权解除劳动合同。由于原告高加平的《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》鉴定结论为七级伤残，原告请求解除与被告之间的劳动关系，一审法院予以准许。结合查明的事实，原告享受的工伤待遇计算如下：1、一次性伤残补助金。根据原告的伤残等级为七级及《工伤保险条例》第三十七条之规定，七级伤残为13个月的本人工资，因原、被告双方均未证实高加平受伤前的工资收入，参照原告受伤前上年度六盘水市在岗职工月平均工资，故一次性伤残补助金为4,434.50元×13个月＝57,648.50元；2、一次性工伤医疗补助金。依据贵州省黔人社厅发（2011）27号文件关于“一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月”的规定及统筹地区上年度职工年平均工资67,952元，一次性工伤医疗补助金为67,952元；3、一次性伤残就业补助金。依据贵州省黔人社厅发（2011）27号文件关于“一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月”的规定及统筹地区上年度职工年平均工资67,952元，一次性伤残就业补助金为67,952元；4、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，结合原告住院治疗的事实及贵州省人力资源和社会保障厅（黔人社厅发［2010］68号）文件《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的规定，确定原告的停工留薪期为275天，停工留新期工资为4,434.50元÷30天×275天＝40,649.58元；5、护理费。因原告未能举证证明具体的护理人员，但考虑原告受伤住院确需护理，一审法院酌情支持按一人护理，每天60元为标准，以两次实际住院天数43天计算，护理费为60元×43天＝2,580元；6、住院期间伙食补助费。按照每人每天22元的伙食补助标准，以两次实际住院天数43天计算，该费用计算为22元×43天＝946元。7、劳动能力鉴定费。原告提供的劳动能力鉴定费收据证实劳动能力鉴定费为320元，法院予以确认；8、医药费。原告因本次事故伤害治疗产生的费用，有相关医疗费票据为证，共计83,841.84元。原告诉请83,704.84元，系其对自身权利的处分，法院予以支持；9、交通费。原告未提交票据证实，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告高加平与被告贵州恒谊建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、被告贵州恒谊建筑工程有限公司向原告高加平支付一次性伤残补助金57,648.50元、一次性工伤医疗补助金67,952元、一次性伤残就业补助金67,952元、停工留薪期工资40,649.58元、住院伙食补助费946元、护理费2,580元、劳动能力鉴定费320元、医疗费83,704.84元，以上合计321,752.92元，限于本判决生效后十日内支付。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本案二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人高加平所受伤害是否属于工伤；二、一审认定的停工留薪期待遇是否有误。针对焦点一：本案中，六盘水市人力资源和社会保障局作出的编号为02042018134603的认定工伤决定书已认定被上诉人所受伤害是工伤，而工伤认定的前提条件是上诉人和被上诉人存在劳动关系。现上诉人否认和被上诉人存在劳动关系，被上诉人所受伤害不是工伤，但未通过法律途径撤销六盘水市人力资源和社会保障局作出的编号为02042018134603的认定工伤决定书，因此上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。针对焦点二：被上诉人因工受伤应依法享受工伤保险待遇，其中包括停工留薪期待遇。一审法院依据贵州省人力资源和社会保障厅（黔人社厅发［2010］68号）《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）认定被上诉人高加平的停工留薪期，但由于2018年7月1日贵州省人力资源与社会保障厅颁布了新的《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行），因此一审适用已经废止的（黔人社厅发［2010］68号）《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）因属不当，本院予以纠正。由于贵州省人力资源与社会保障厅新颁布的《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）中确定的停工留薪期并未低于一审认定的被上诉人的停工留薪期，因此，被上诉人停工留薪期按275天计算并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州恒谊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年九月三十日法官助理潘妍书记员黄鑫