山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1315号 上诉人（原审被告）：周**，男，1971年3月1日出生，汉族，个体，山东省利津县村民，现住该村。 委托诉讼代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫同庆，男，1963年9月2日出生，汉族，山东省利津县村民，现住该村。 委托诉讼代理人：薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。 原审被告：陈学强，男，1970年2月16日出生，汉族，住山东省利津县。 原审被告：黄树谭，男，1971年11月5日出生，汉族，住山东省利津县。 原审被告：于金波，男，1958年8月16日出生，汉族，住山东省利津县。 上诉人周**因与被上诉人闫同庆，原审被告陈学强、黄树谭、于金波民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回闫同庆的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由闫同庆承担。事实和理由：一、一审判决认定支持的违约金及律师费超过年利率24%的标准，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，适用法律错误。二、一审判决认定“周**主张其于2020年3月30日向闫同庆重新借款30万元偿还借款，证据不足，也不符合常理，本院不予支持”，事实认定错误，适用法律错误。1.周**于2020年3月30日向闫同庆支付了现金30万元。2.周**于2020年3月30日向闫同庆支付的30万元优先偿还2017年4月5日的借款30万元。3.涉案的2017年4月5日的30万元借款已经清偿完毕。三、闫同庆的一审诉讼请求没有事实和法律依据。1.闫同庆无权要求周**向其偿还2017年4月5日的借款本金、违约金、律师代理费等。2.闫同庆无权要求陈学强、黄树谭、于金波承担保证责任。本案中，2017年4月5日的借款已经清偿完毕，2020年3月30日的借据中，作为之前借款保证人的陈学强、黄树谭、于金波未签字认可，且闫同庆也未提供证据证明保证人知道或应当知道2020年3月30日的借款系以新贷偿还旧贷。2020年3月30日这笔30万元借款的借款期限为2021年3月29日，借款期限未届满，因此闫同庆无权要求陈学强、黄树谭、于金波承担保证责任。 闫同庆辩称，一、一审判决认定支持的借款本金及违约金数额正确，且律师代理费不在年利率24%范围之内。本案借款本金及违约金数额计算如下：2017年4月5日借款本金30万元加借期一年内利息为6万元。违约金自2018年4月5日起按照月利率2分计算。其中周**于2017年6月9日偿还5000元为偿还的利息，2017年10月偿还12500元为偿还的利息，2017年11月偿还7500元为偿还的利息，2018年6月9日偿还10000元为偿还的利息，以上合计偿还利息为35000元。2019年2月16日至20日周**偿还共计10万元，其中偿还剩余利息25000元，偿还2018年4月6日至2019年2月18日的违约金为63000元（6000元/月*10.5个月=63000元），剩余12000元为偿还本金。截止2019年2月18日剩余借款本金28.8万元。2019年2月19日至起诉之日（2020年4月3日）违约金共计81000元（6000元/月*13.5个月=81000元）。2020年1月28日，周**微信转账10000元偿还违约金，2020年3月中旬化肥抵顶本金25000元，违约金5000元，因此截止起诉之日，尚剩余借款本金263000元（28.8万-2.5万），违约金66000元（81000-10000-5000元）。因此，本案中闫同庆主张的借款本金26.2万元与违约金62880元数额符合法律规定。第二，律师代理费不在民间借贷司法解释第三十条规定的年利率24%范围之内。首先双方的借据中约定的就是“未按期偿还，按年利率24%支付违约金，并承担债权人实现债权的费用（包括律师代理费）”；其次，上述规定中逾期利息、违约金或者其他费用均是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，而非民间借贷中出现的所有费用。律师代理费系出借方为实现债权而实际支出的成本，既然在合同中明确约定由借款方承担，不属于上述借款资金成本的相关费用，因此律师代理费不在该条规定的年利率24%范围之内。该观点在最高院多个案例中均有体现，周**的上诉理由不能成立。二、一审判决认定“2020年3月30日周**向闫同庆借款30万元偿还涉案借款证据不足，也不符合常理”认定事实清楚。1.2020年3年30日重新出具第二张借条的背景是周**与闫同庆两人一直协商、沟通本案借款如何处理的问题，就是找担保人都签上字继续提供担保，这在双方的微信聊天记录和通话录音中均有明确的体现。如果第二张借条是周**与闫同庆当时的真实意思表示，就不需要再找这几个担保人了，后续也就不存在闫同庆再找于金波了。2.第二张借条的出具周**与闫同庆自始至终也没有借新还旧的意思，而是为了倒条子。首先借新还旧一般适用于金融机构与借款企业之间，闫同庆不会出借自己的钱来还自己以前的账；其次，以前的账是有担保人的，而且担保人都有履行能力，现在的账没有担保人了，闫同庆再去借新还旧显然与常理不符，这也是一审判决作出不符合常理认定的考量；3.第一张条子一直在闫同庆手里，如果当时真是借新还旧，那么涉案借款的借据原件就应该当场给周**了，而非由闫同庆保存。4.如果是借新还旧，第二次转账的数额也不一致，正常到2020年3月30日应该偿还的数额也并非30万元。综上，2020年3月30日转账事实的存在与本案无关，双方从未达成过借新还旧的意思，周**以该事实主张涉案借款已经偿还没有事实依据，担保人以此主张免责也是不能成立的。何况担保人均未上诉也可以看出他们对于借款事实均是明知且认可承担担保责任的；5.因周**提起上诉，闫同庆又支出二审代理费15000元，也应一并由周**承担。请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 陈学强、黄树谭、于金波未到庭陈述意见。 闫同庆向一审法院起诉请求：1.依法判令周**偿还闫同庆借款本金262000元、利息5000元、违约金62880元，合计329880元；2.依法判令周**赔偿闫同庆律师代理费15000元；3.陈学强、黄树谭、于金波对以上借款本金、违约金、律师代理费承担连带责任；4.案件受理费由周**、陈学强、黄树谭、于金波承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，闫同庆与周**、陈学强、黄树谭、于金波签订借款保证合同，约定：周**作为借款人向闫同庆借款300000元，借款期限为2018年4月5日前还清，如未按期偿还按年利率24%支付违约金，并承担债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师代理费、差旅费等）。陈学强、黄树谭、于金波为周**提供连带责任保证，保证期间为主债务到期之日起两年，保证范围包括：借款本金、违约金及债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师代理费、差旅费等）。同日，闫同庆、周**补充约定借款期限内利息为60000元，每月分期偿还5000元。 2017年4月5日，闫同庆向周**账户内汇入借款300000元。 周**的还款情况为：2017年6月9日还款5000元、2017年10月还款12500元、2017年11月还款7500元、2018年6月9日还款10000元、2019年2月16日还款40000元、2019年2月17日还款40000元、2019年2月20日还款20000元、2020年1月28日还款10000元、2020年3月中旬周**以化肥抵顶还款30000元。审理中，闫同庆同意化肥抵顶还款30000元中25000元为偿还本金，剩余5000元为偿还违约金。 另查明，2020年3月30日闫同庆先向周**账户汇入300000元，周**当日取出300000元现金交付闫同庆，周**向闫同庆出具借款300000元的借据。2020年4月3日闫同庆向一审法院起诉，为此闫同庆支付律师代理费15000元。 以上事实，由闫同庆提交的借据、附件、银行交易明细、委托代理协议、代理费发票、立案信息表及当事人陈述在案为证。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中闫同庆与周**、陈学强、黄树谭、于金波签订的借款保证合同及闫同庆与周**签订的利息协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借款出借后，周**、陈学强、黄树谭、于金波应当依照合同约定履行义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”结合周**的还款时间及数额，经依法计算，双方约定的借款期限内利息60000元已经全部还清，闫同庆主张周**偿还其利息5000元，不予支持。周**主张其于2020年3月30日向闫同庆重新借款300000元偿还涉案借款，证据不足，也不符合常理，不予支持。闫同庆主张周**偿还其借款本金262000元、违约金62880元，并赔偿律师代理费15000元，符合法律规定及合同约定，予以支持。闫同庆在约定的保证期间内提起诉讼，保证人陈学强、黄树谭、于金波应当按照约定承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、周**于判决生效之日起十日内偿还闫同庆借款本金262000元并支付违约金62880元，合计324880元；二、周**于判决生效之日起十日内赔偿闫同庆律师代理费15000元；三、陈学强、黄树谭、于金波对以上款项承担连带清偿责任；陈学强、黄树谭、于金波承担保证责任后，有权向周**追偿。四、驳回闫同庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6473元，减半收取3236.50元，由闫同庆负担46.50元，由周**、陈学强、黄树谭、于金波负担3190元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 周**未向本院提交新的证据。 闫同庆提交其支付二审律师代理费15000元的发票及转账凭证各一张，证明：因周**上诉，闫同庆又向代理人支付15000元，该费用应由周**承担。 周**质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，闫同庆仅提交了律师事务所开具的发票，但转账凭证并非向律师事务所支付，不符合相关规定，而且未提交委托代理合同等其他证据，对该证据不予认可。 本院审查认为，周**对闫同庆提交的证据真实性没有异议，故对其真实性予以确认。该份证据能够证明闫同庆因本案二审审理而支出的律师代理费情况，与本案具有关联性，至于该费用应否由周**承担，本院将结合本案情况综合予以认定。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：1.2017年4月5日的借款30万元是否已经还清；2.闫同庆请求的利息及违约金有无超过年利率24%的规定。 关于第一个焦点，本院认为，涉案借款保证合同、利息协议系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应当依照合同约定履行义务。根据法律规定，当事人对自己的事实主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证实其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，周**主张2017年4月5日的借款30万元已经还清，其应就该事实主张承担举证证明责任。但从周**的陈述举证看，其主张2020年3月30日向闫同庆重新借款30万元偿还了涉案2017年4月5日的涉案30万元借款，不合常理，其亦无证据表明各当事人之间存在借新还旧的合意，且2017年4月5日的借条周**并未抽回，故周**主张2017年4月5日的30万元借款已经还清的证据不足，其该项主张不能成立，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定2017年4月5日的借款30万元未还清，并无不当。 关于第二个焦点。闫同庆主张周**偿还其借款本金262000元、违约金62880元，并赔偿律师代理费15000元，符合法律规定及合同约定，律师代理费的负担与利息计算无关，闫同庆主张的违约金并不存在超过年利率24%规定的情形，一审判决对闫同庆主张的上述利息和违约金予以支持，是正确的。另外，闫同庆因周**上诉另行支出本案二审律师代理费用15000元，系其在二审提出新的诉讼主张，属于二审增加诉讼请求的情形。按照法律规定，本院可以先行组织调解，因陈学强、黄树谭、于金波未到庭参加诉讼，而无法调解，故本院对闫同庆的该请求不予审查。 综上，周**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6248元，由周**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 霞 审 判 员  隋宪贞 审 判 员  许晓芳 二〇二〇年九月三十日 法官助理  袁永林 书 记 员  倪玉佳