陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终636号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西君寿堂制药有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：许君寿，公司总经理。委托诉讼代理人：王军科，陕西睿群律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：咸阳古建集团有限公司。住所地：咸阳市秦都区（西郊火车站）。法定代表人：李清楠，公司董事长。委托诉讼代理人：李文龙，上海申浩（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张森，男，汉族。上诉人陕西君寿堂制药有限公司（以下简称君寿堂公司）、上诉人咸阳古建集团有限公司（以下简称古建公司）与被上诉人张森建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院作出的（2017）陕04民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人君寿堂公司的法定代表人许君寿、委托诉讼代理人王军科，上诉人古建公司的委托诉讼代理人李文龙，被上诉人张森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。君寿堂公司上诉请求：一、撤销一审判决，将此案发回一审法院重审；二、或改判如下:1、撤销（2017）陕04民初107号民事判决书第二项“陕西君寿堂制药有限公司于判决生效后十日内支付咸阳古建集团有限公司工程款5485303.16元”；第六项“咸阳古建集团有限公司对其承建工程部分在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿款”；2、判令古建公司、张森向君寿堂公司返还超额支付的工程款500万元、赔偿未按照《施工协议》约定履行施工给君寿堂公司造成的各项损失722万元、向君寿堂公司支付水电费168262.4元，由古建公司、张森承担连带责任；3、确认被上诉人古建公司将其企业法人施工资质出借给自然人张森的行为违法，应承担相应的法律责任；4、依法支持君寿堂公司按照《施工协议》的约定由房产局房屋测绘单位对涉案工程建筑面积进行测定的申请；5、请求依法委托有司法鉴定资质的工程质量鉴定单位对涉案工程已完工部分的工程隐患部位和古建公司、张森擅自停工后未对已完工工程必须做相应的防护措施的工程部分进行工程质量鉴定，墙体材料不符合设计要求应扣除墙体工程款及拆除墙体等费用及申请鉴定；6、本案的一审、二审诉讼费用依法由古建公司、张森承担。事实与理由：一、一审判决认定“鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序亦不违反法律规定，鉴定意见应予采信的判决违背程序公平、公正的原则，程序严重违法。（一）一审法院违反随机选定鉴定机构、鉴定机构唯一性的原则，非法私自随意增加未经摇号确定的另外一家鉴定机构参加鉴定，程序违法。（二）一审法院非法私自添加的鉴定机构陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远公司），该机构当期的营业执照没有建设工程造价鉴定的经营范围。上诉人多次就该问题向一审法院提出异议，但一审法院不顾上诉人依法提出的异议，对上诉人提出的异议置之不理。（三）一审法院在随机摇号选定鉴定机构过程中违反法定程序，在摇号过程中没有审理该涉案工程的审判法官到现场参加随机摇号工作，其委托过程不公开、不公正，已经严重侵害了上诉人的合法权利。（四）一审法院在组织司法鉴定过程中存在严重的弄虚作假，伪造、编造文件，采取偷梁换柱的办法非法私自添加信远公司为涉案工程鉴定人，程序违法。（五）陕西信远建筑工程司法鉴定所（以下简称信远鉴定所）组织司法鉴定的程序违法，现场勘验过程中鉴定机构参加勘验人员没有出示执业资质，且最后出具《司法鉴定意见书》的鉴定人是根本没有参与勘验现场的人员。（六）信远公司的鉴定人员违反法律规定，违法在两个司法鉴定机构执业，现场勘验过程中鉴定机构参加勘验人员没有出示执业资质，且最后出具《司法鉴定意见书》的鉴定人是根本没有参与勘验现场的人员。其作出的陕信【2018】造鉴字32号《司法鉴定意见书》应裁定为无效鉴定。二、一审法院对张森挂靠古建公司这一情节没有认定是错误的。在仲裁程序中古建公司向仲裁庭提交的证据第一部分就是承认张森是挂靠施工，仲裁裁决书虽然撤销了，但张森挂靠古建公司施工的法律事实没有改变。这一点可以从张森亲自书写的给咸阳市住建局的《承诺书》与古建公司向仲裁庭提交的承认张森是挂靠施工的相关证据相互印证。而在一审期间，古建公司出具伪证说张森是本案的项目经理。这种说法与本案事实大相径庭，一审法院对于张森挂靠古建公司作为实际施工人的关键核心情节未予认定是错误的。三、一审法院认定古建公司对其承建的工程部分享有优先受偿权没有事实依据和法律依据，依据《合同法》的相关规定，非法出借建筑资质的单位和实际施工人不享有优先受偿权，一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第十九条规定，优先受偿权是建立在工程质量合格的基础上的，但是，涉案工程至今并没有完工，且已完成部分没有经过验收，经鉴定机构鉴定存在严重的质量问题，所以，一审法院判决被上诉人对其承建的工程部分享有优先受偿权没有事实依据和法律依据。四、一审判决还存在以下错误。（一）原审对涉案工程四层、五层由3.6米变更为4.8米采信古建公司、张森提交的证据，而不采信君寿堂公司提交的证据是错误的。本案当事人均认可的施工协议中明确约定,工程变更要依据甲方盖章的“变更单”，然后乙方才能按照“变更单”的内容进行变更项目的施工。设计单位说，他们出具的工程变更文件都盖有公章，没有公章的不予认可，但对于古建公司提出的没有加盖其公章的变更单又予以承认，前后矛盾。设计院自相矛盾的说法不能作为认定证据的依据，一审判决采信古建公司提交的既没有设计单位印章也没有甲方公司印章的“变更单”，没有采信上诉人加盖公章的“变更单”，完全是错误的，应予以纠正。（二）原审对古建公司（包括项目部）盖章自认的本案主楼增加一个标准层的变更项目按照《施工协议》约定的每一个建筑面积1435元计价，按照建筑面积计价以外的工程变更项目根据99定额计算工程量价款的情节不予认定是错误的。古建公司（包括项目部）在2014年3月25日向君寿堂公司提交的增加一层标准层按照1435元计价，按照建筑面积计价以外的工程变更项目根据99定额计算工程量价款的《工程款申请》，加盖有古建公司和项目部的公章，盖章应该认定为是其法人行为和该项目部实际施工人的真实意思表示。古建公司擅自停工的时间与古建公司提出对上述工程变更部分的结算时间和主张不存在冲突或者矛盾。一审判决以古建公司提出按照99定额结算的时间晚于停工时间，没有项目经理签字为由对此情节不予认定完全是错误的。（三）古建公司、张森在施工过程中，存在偷工减料的欺诈行为。古建公司、张森擅自改变图纸设计的材料，将建筑外墙图纸设计的空心砖材料以加气块材料代替进行施工，大大降低了建筑外墙抗风压能力，对建筑工程形成重大的安全隐患，不能认定其施工质量符合建筑质量规范标准的要求，不能认定为合格工程。应由古建公司、张森对其错误施工行为进行改正（应对该部分拆了重建，要符合图纸材质要求）。不仅如此，古建公司、张森以低价的加气块材料代替空心砖材料进行施工，以低价材料施工，以高价材料的价格结算工程款，存在欺诈行为，一审法院对此存在的法律事实不予评价和审理，明显有失公平。因涉案工程质量不合格，不存在工程价款优先受偿的问题。（四）一审判决对君寿堂公司增加诉讼请求及进行司法鉴定申请的请求，不予准许，是错误的。本案工程在司法鉴定勘验现场过程中，参加现场勘验的专业人员发现了上述存在的诸多问题，上诉人遂向一审法院提出增加诉讼请求及进行司法鉴定申请的请求，一审法院在2019年5月5日收到了上诉人君寿堂公司呈交的增加诉讼请求及进行司法鉴定的申请，法庭在2019年6月18日又组织了质证程序，应当视为恢复了法庭调查，亦应当视为一审辩论没有终结，一审判决以一审辩论已经结束对上诉人提出的诉求不予准许是错误的。（五）一审判决认定:“鉴定机构及鉴定人员均有鉴定资质”是错误的。2019年6月18日质证庭审时，审判员问信远公司:“赵玉萍、王轩个人有无相类似的司法鉴定人员证”时，信远公司回答说:“没有”，这在庭审记录中有明确的记载，但与判决认定不符。（六）一审庭审中，古建公司、张森自认鉴定机构作出的陕信[2018]造鉴字32号《司法鉴定意见书》，为其多计算工程价款1897296.41元，人民法院应当将多计算的工程价款1897296.41元在最终的鉴定结论中予以剔除。2019年6月18日质证庭审时，古建公司、张森自认原鉴定造价给其多计算工程价款1897296.41元，法庭当时让古建公司、张森将异议的书面材料交给了鉴定机构。一审判决对此未予剔除是错误的，应予以纠正。古建公司辩称，一、本案的司法鉴定程序合法，依据充分详实，客观公正，符合法律规定，《司法鉴定意见书》及其异议答复应当作为裁判依据。君寿堂公司上诉意见没有事实和法律依据，依法应当驳回。1、本案确定司法鉴定机构的程序合法。一审第一次开庭后，君寿堂公司申请司法鉴定。在一审法院通知摇号后，君寿堂公司的法定代表人、代理人、张森和古建公司代理人按时到场参与摇号。摇号前，法技室工作人员已当面告知当事人:为了便于鉴定工作，以工程质量鉴定机构为基准，同时产生工程造价机构，方便当事人提供鉴定材料，在信远鉴定所和信远公司、陕西中房建筑工程司法鉴定所和陕西中房建设工程监理有限公司确定鉴定机构。各方当事人同意并签字确认后，通过随机摇号的方式产生了信远鉴定所为本案的工程质量鉴定机构，信远公司为本案的工程造价鉴定机构。上述摇号选定鉴定机构的程序符合法律规定，且在摇号之前充分听取了古建公司、张森和君寿堂公司意见，充分保护了当事人的诉讼权利，在征得当事人同意后确定鉴定摇号范围，通过随机摇号确定鉴定机构。整个过程透明、公正、公平、符合法律规定。2、在整个鉴定过程中，君寿堂公司未对鉴定机构提出任何异议。2018年8月6日，信远鉴定所和信远公司现场勘查现场时，现场询问古建公司和君寿堂公司对选择这两家机构有无异议，古建公司和君寿堂公司均回答无异议，并签字确认。在之后的多次现场踏勘当中，君寿堂公司均未对选定鉴定机构提出任何异议。3、司法鉴定意见书依据充分详实、符合法律规定，应当作为裁判依据。鉴定报告的依据包含古建公司与君寿堂公司提供的全部证据，证据经双方质证确认后才作为鉴定依据的，为了查清事实，鉴定机构会同审法院召集古建公司和君寿堂公司工作人员对待鉴工程进行了多次现场踏勘，充分的查明了待鉴工程实际情况。鉴定报告是在客观调查的基础上做出的。鉴定结果出具后，鉴定机构又充分的听取古建公司和君寿堂公司的意见、鉴定人多次到场质证、经过多次修正后确定了最终鉴定意见。二、古建公司没有将企业资质借给张森，古建公司和张森没有挂靠关系，张森是古建公司君寿堂项目部的副经理。古建公司承包涉诉工程后，2013年9月13日，古建公司任命赵崇振为项目部经理、张森为项目部的副经理，组建了涉案工程项目部。古建公司上诉称古建公司与张森是挂靠关系没有任何事实依据。三、古建公司对涉诉工程款享有优先受偿权符合法律规定，君寿堂公司的上诉意见没有任何事实和法律依据，依法应当驳回。本案中，君寿堂公司多次拖延工程款，古建公司的催告下，仍拒不支付，且古建公司提供的本诉第一组证据能充分证明涉案工程已完工部分为验收合格工程。因此，古建公司对涉诉工程款享有优先受偿权符合法律规定。四、涉案工程已经经过合法程序进行了鉴定，君寿堂公司上诉要求房产局房屋测绘单位对涉案工程面积进行鉴定对审理本案没有任何意义，依法应当驳回该项请求。五、涉案工程质量合格，在仲裁庭审当中双方均已认可、古建公司交付前后，君寿堂公司未提出异议，此后，工程保护义务应由君寿堂公司承担，没有工程质量鉴定的必要。六、一审判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。1、一审对涉案工程四层、五层由3.6米变更为4.8米的认定是在客观调查、证据相互印证的情况下作出的，符合客观事实。本案的仲裁程序和一审中，君寿堂公司伪造了工程变更签证等大量虚假证据，对于层高变更，一审法院经过和设计单位核实后，又比对施工日志做出的认定，符合客观事实。2、君寿堂公司上诉称变更项目应依据99定额计算工程量价款没有任何事实和法律依据，依法应当驳回。古建公司及其项目部没有向君寿堂公司提交依据99定额计算工程量价款的申请，99定额早在2004年已经废止古建公司及其项目部不可能依据已经废止的计价标准计算工程量价款。3、君寿堂公司违反合同约定及法律规定，多次变更设计、延误工期，拒不支付古建公司工程款，已经构成严重违约。根据古建公司提供的证据:（1）、工程变更导致工程量增加及工期增加清单；（2）、施工日志、变更签证、变更图纸等；（3）、延误工期清单；（4）、施工日记、咸秦法改【2013】43号文件、建设工程规划许可证工程项目报建表。能充分证明:（1）施工过程中，君寿堂公司多次变更设计导致工程量增加和工期延长，因工程变更共增加工期232.5天；（2）施工过程中，君寿堂公司存在未办理相关行政审批手续:消防施工手续、规划许可证等、变更导致停工等违约情形，共延误工期1183天；4、君寿堂公司在上诉状中捏造事实，在诉讼中伪造证据，已经严重妨害了正常的司法程序。一审法院在鉴定证据质证程序中，对鉴定人身份进行了细致的核对，核对无误后，才进行的鉴定证据质证。古建公司也从无自认鉴定意见多算了工程款。张森辩称，同意古建公司的答辩意见。针对鉴定机构摇号的情况补充说明，司法技术室告知我们尽量选两家，大家都同意了。最后摇号选出了一家，我们大家都进行了确认并签字。我们还去勘查了现场，双方都没有意见，并且对质量也没有意见。关于合同中君寿堂公司签订施工协议的日期问题，一共签了三个日期，根本就不是真实有效的，也不是双方的真实意思表示。君寿堂公司从2013年一直拖欠农民工工资，口头答应但是一直拖着不付。所以工程一直没有完工。这个工程的现状实际是一个四星级的酒店，其中好多手续不全，且不按施工图进行施工。君寿堂公司提到对后期保养的问题，是他们要求强行清场的，所以工程一直没办法继续进行。关于水电费的问题，不应该由我承担。应该双方签字认可后，我同意付款才行。作为一个施工单位，施工许可证和规划许可证不是由施工单位办理的，主楼的图纸设计是12层，但是实际盖了13层。施工许可证和规划许可证是两个不同的单位办的，这不符合法律规定。古建公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第八项；2、改判驳回君寿堂公司要求古建公司支付168262.4元水电费的诉讼请求；3、改判君寿堂公司赔偿古建公司损失500279元；4、本案一、二审诉讼费由君寿堂公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，关于本案的工程水电费君寿堂公司提供证据明显不足。一审判决支持其水电费的诉讼请求没有事实和法律依据。一审庭审当中，君寿堂公司提供的水电费为单某某制作的证据，古建公司对其真实性、证明目的均不认可。古建公司与君寿堂公司的施工协议中对水电费的承担没有约定，合同履行当中，古建公司施工所用由君寿堂公司提供，且古建公司的施工用水电与君寿堂公司生产车间的水电混同，因此，从合同履行来看，本案的施工用水电应当由君寿堂公司承担。退一步来说，即使扣减水电费用，也应当按司法鉴定意见书来扣除。但一审判决忽视了上述基本事实，直接依据君寿堂公司单某某制作的、真实性无法确定工地用水电实抄记录作为定案依据，没有事实和法律依据。二、一审判决对古建公司的损失认定明显错误，君寿堂公司恶意诉讼，导致古建公司支付仲裁费用及仲裁阶段的鉴定费依法应当支持。君寿堂公司在合同履行期间，多次恶意拖欠古建公司工程款，更是进行恶意的诉讼和信访，致使咸阳中级人民法院撤销了咸阳仲裁委员会的仲裁裁决，导致古建公司为此支出的仲裁费用和仲裁阶段的鉴定费用共计500279元。该损失与君寿堂公司的恶意诉讼和信访行为有直接的因果关系，君寿堂公司依法应当予以赔偿。君寿堂公司辩称，古建公司的上诉缺乏事实和法律依据。关于水电费的问题，应由实际使用人承担。关于损失认定错误和恶意诉讼的问题，从仲裁和撤裁来看，君寿堂公司主张自己的权利并没有采取恶意诉讼的方式并且撤销仲裁的裁决已经发生了法律效力，不存在违法事实。张森述称，同意咸阳古建公司的意见。君寿堂公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还君寿堂公司超额支付的工程款500万元；2.判令被告赔偿君寿堂公司各项损失722万元；3.判令被告向君寿堂公司支付水电费168262.4元；4.判令被告向君寿堂公司交付已完工程的全部施工资料；5.判令古建公司、张森对上述4项互负连带责任；6.确认古建公司将其企业法人施工资质出借给自然人张森的行为违法，应承担相关法律责任，并没收违法所得；7.依法委托有资质的房屋测绘单位对涉案工程建筑面积进行测定；8.依法委托有资质的工程质量鉴定单位对涉案工程已完成部分的工程隐患部位和被告擅自停工后未对已完成工程必须做相应防护措施的工程部分进行鉴定；9.本案诉讼费由古建公司、张森承担。古建公司反诉请求：1、判令君寿堂公司向古建公司支付工程款5485303.16元；2、判令君寿堂公司向古建公司赔偿损失3026009.67元；3、确定古建公司对涉案工程享有优先受偿权；4、君寿堂公司支付古建公司垫付的勘测费3.5万元；5、本案诉讼费、保全费的等费用均由君寿堂公司承担。一审法院认定的事实：2012年7月30日，君寿堂公司与古建公司就位于咸阳市XX路陕西君寿堂制药有限公司院内西侧的君寿堂公司的厂房、库房及中心实验大楼工程项目签订了《施工协议》。协议第二条约定工程承包范围：依据甲方提供的施工图内的所有土建工程项目，包括由主配电室至各楼层的配电柜、配电箱及电缆，上下水和消防管道，自动报警系统中和弱电系统的线管预埋、中央空调系统涉及的电路线管预埋和电缆至开关处，以及空调送风系统的“风管道、水管道”需预留的洞口和冷水机组及冷却塔的基础，外墙涂料，以及5层以上外墙窗户（含5层）。工程承包不含土方的开挖、外运、外购黄土、电梯购置安装、消防自动报警系统工程、中央空调的购置安装和送风系统安装工程、配电室的电压器及高、低压配电柜、换热站、外装修及外墙面砖、5层以下窗户（不含5层及5层以下门）；第三条约定承包形式：本工程项目采用包工包料，造价一次包死，包括缺项漏项，中途不再变更总价款。钢材采用八大钢厂产品、其它主要材料必须经甲方认质、认证品牌。否则，甲方视乙方采购的材料为不合格产品。该协议约定总工期为日历天数450天，工程协议总价款每平方米造价款为1435元，总造价款为人民币45633000元。具体建筑面积以房地局房证测绘为准；协议就付款方式、付款时间以及争议解决方式等进行了约定。2013年9月6日，双方通过了招投标程序，签订了《建设工程施工合同》，并在相关管理部门进行备案。《建设工程施工合同》承包范围约定内容基本相同《协议》。合同总价为60177915.85元，采用固定综合单价一次包死。2013年5月6日咸阳市住房和城乡建设规划局颁发《建设工程规划许可证》；2014年6月5日咸阳市秦都区住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》。2012年8月3日，古建公司进场施工。2013年4月3日涉案工程地基与基础分部工程质量经验收合格，2013年9月29日案涉工程主体分部验收合格，陕西万合工程监理有限责任公司出具地基与基础分部和主体结构工程质量评估报告。2013年12月份涉案工程停工，双方于2014年春节前发生纠纷。至2014年5月，君寿堂公司致函古建公司并与古建公司项目经理面谈，督促要求进场复工，古建公司、张森一直未予复工。君寿堂公司于2014年5月5日向古建公司送达了《关于解除〈施工协议〉的通知》。后君寿堂公司向咸阳仲裁委提出仲裁申请，在仲裁委仲裁过程中，咸阳仲裁委员会委托咸阳市公证处就本涉案施工现场工程现状进行证据保全公证。2015年4月13日咸阳市公证处出具了（2015）咸证民字第329号公证书，并附有《现场记录》和《现场补充记录》二份共十五页，摄像光盘二张。2015年9月10日咸阳仲裁委员会作出咸仲裁字（2014）第268-1号裁决书，裁决：一、驳回申请人君寿堂公司申请“确认解除与古建公司《施工协议》及履行该《施工协议》相关的本工程承包合同的所有文件有效”的请求；二、被申请人古建公司于本裁决生效之日起十日内撤离施工现场。2015年10月19日君寿堂公司就该裁决向咸阳市秦都区人民法院提出强制执行申请，执行过程中，君寿堂公司撤回执行申请，古建公司于2016年3月5日从施工现场撤离。在仲裁委仲裁过程中，仲裁委员会委托陕西广合司法会计鉴定事务所，对涉案工程作出的《司法鉴定意见书》结论：《建设工程施工合同》已完工工程造价为34985303.16元，《施工协议》已完工工程造价为34937320.84元，市场价已完工工程造价36665860.16元。2016年10月27日咸阳仲裁委员会作出咸仲裁字（2014）第268号裁决书，裁决：一、申请人君寿堂公司在收到本裁决书之日起十日内向被申请人古建公司支付工程款5461312元，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回申请人君寿堂公司的其他请求；三、驳回被申请人古建公司的其他请求。君寿堂公司对上述裁决不服，向一审法院申请撤销仲裁裁决。经一审法院审查认为，在仲裁过程中，因仲裁庭未向鉴定机构陕西广合司法会计鉴定事务所确定鉴定标准，导致鉴定机构就同一工程作出了三份不同结果的鉴定意见，且在君寿堂公司明确申请重新鉴定的情况下，未予答复即作出裁决，违反法定程序，遂依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条之规定，裁定撤销咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）第268号裁决。之后，君寿堂公司提起本案诉讼，古建公司亦提出了反诉。本案审理中，君寿堂公司申请对涉案工程已完工程部分工程量造价进行鉴定以及涉案工程一层顶板F梁返工部分建筑质量进行鉴定。信远鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程一层顶 F／③-④轴线间框架梁混凝土强度、断面尺寸符合设计及整改方案，在一侧面距F／③轴线间框架柱1.1m处存在模板拼缝局部少量失浆，属于一般工程质量缺陷。双方当事人对信远鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见均无异议。信远公司作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号鉴定意见书，鉴定意见：古建公司、张森施工完成的工程量价款为：33780404元。对该鉴定意见双方当事人均提出异议，信远公司根据双方所提异议作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号异02号异议答复，就原鉴定意见书中的鉴定意见修正为：（一）古建公司、张森施工完成的工程量价款为：34825060.39元。（二）不可确定的工程量价款为437057.55元，交由法院进一步确认。君寿堂公司已向古建公司支付工程款2950万元。经鉴定，古建公司施工完成的工程量价款为35247559.17元，其中：合同范围内已完工程量价款32612365.34元，协议范围外变更工程量价款2635193.83元。另查明，古建公司施工期间产生电费117849.09元，现场水表已拆除，原告主张水电费168262.4元。    一审法院认为，本案争议焦点为1.涉案工程款支付问题，即君寿堂公司是否存在超额支付还是拖欠古建公司工程款；2.古建公司是否应赔偿君寿堂公司各项损失722万元；3.古建公司是否应支付君寿堂公司水电费168262.4元；4.古建公司是否应向君寿堂公司交付已完工程全部施工资料；5.君寿堂公司是否应向古建公司赔偿各项损失3026009.67元；6.君寿堂公司是否应向古建公司支付勘测费35000元；7.古建公司对其承建的工程部分是否享有优先受偿权。关于君寿堂公司与古建公司所签订的《施工协议》和《陕西省建设工程施工合同》的效力问题。2012年7月30日君寿堂公司与古建公司签订《施工协议》，约定古建公司承包君寿堂公司的厂房、库房、实验大楼工程的施工，双方在签订合同时未履行招标程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三第一款第（六）项规定“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实” 当事人无需举证证明，咸阳仲裁委员会2015年9月10日作出咸仲裁字（2014）第268-1号裁决书，已认定本涉案工程建设项目必须进行招标而未招标，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定，案涉《施工协议》应认定为无效。2013年9月6日双方又签订《建设工程施工合同》，双方签订该合同的目的在于规避法律的强制规定，从而获取行政主管部门的审批，实际上并未履行招投标程序而签订并备案的合同，双方亦并未实际按照该合同履行，且该合同签订时涉案工程已实际施工至主楼13层及厂房、库房主体土建工程均已封顶，进场施工一年之后，故该《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，亦属无效合同。君寿堂公司虽称古建公司违法向没有施工资质的张森出借其建筑企业建筑施工资质，张森挂靠古建公司实际施工，但庭审中古建公司承认张森是其任命的项目部副经理，负责对涉案工程现场施工管理，君寿堂公司提出的相关证据亦不足以证明涉案工程存在实际施工人借用资质施工的情形，故其主张确认古建公司违法发包，古建公司及张森应承担相互连带责任的理由不能成立。关于反诉主体问题，古建公司提出的反诉与君寿堂公司的本诉源于同一事实和同一法律关系，并且提出君寿堂公司尚应向其支付工程款、赔偿损失等反诉请求已构成独立的诉讼请求，故古建公司反诉主体适格，君寿堂公司辩称反诉主体不适格的理由不能成立。关于涉案工程款支付问题。涉案工程施工期间建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、监督单位共同签字确认的《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体部分工程质量验收报告》以及涉案工程的自评报告、监理单位的工程质量评估报告均证明古建公司所施工工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。由于古建公司已经完成的建设工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方实际履行的案涉《施工协议》无效，但因涉案工程已验收、交接，可以参照施工合同的约定结算工程价款，即本案施工合同的效力状况，并不影响工程款的结算。审理中君寿堂公司就涉案工程已完工程部分工程量造价申请进行鉴定，经鉴定，涉案工程已完工程量价款为35247559.17元，君寿堂公司已支付2950万元，据此，君寿堂公司拖欠古建公司工程款5747559.17元，君寿堂公司主张已超额支付工程款的诉讼请求不能成立；因古建公司反诉请求君寿堂公司支付其工程款5485303.16元，该数额在上述鉴定意见已完工程量价款君寿堂公司拖欠工程价款范围内，故对古建公司要求支付所欠工程款5485303.16元的反诉请求，予以支持。关于赔偿损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于建设工程合同特殊性，双方无法相互返还，只能按折价补偿的方式处理。在合同无效的情况下，无过错方请求有过错的一方承担损害赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或侵权责任。缔约过失行为造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括尚未实现利益的损失。本案君寿堂公司虽主张被告违约，工程逾期给其造成项目投入资金的实际利息损失722万元，因案涉项目的建设方是君寿堂公司，其对工程的投入是建设方应当履行的义务，且根据本案查明事实君寿堂公司在合同履行中，存在拖欠工程款的情形，并导致案涉工程停工，因此，君寿堂公司主张项目投入资金的利息损失，本院不予支持。古建公司虽反诉主张赔偿停工损失，但未提供停工后工地管理现状的相关资料，也没有充分停工损失的证据，对其主张停工损失不予支持；古建公司反诉称对方未及时支付工程款违约造成相关损失，但古建公司提供的证据属单某某计算，不足以证明实际损失，亦无证据证明损失与导致合同无效的过错之间具有因果关系，故其此反诉请求不予支持。关于古建公司是否应当支付君寿堂公司水电费168262.4元问题，对于施工期间所产生的电费117849.09元，君寿堂公司提交工地用电实抄记录以及电力公司电费清单，足以证明古建公司施工期间所使用电费情况，故古建公司应予支付。因施工现场古建公司施工所使用的水表已拆除，无法对现场施工水费进行计量，但事实上施工期间所实际产生的水费古建公司亦应承担，而君寿堂公司所诉的施工期间古建公司产生的水费50413.31元符合当时实际情况，古建公司应予以支付。关于古建公司是否应当向君寿堂公司交付已完工程全部施工资料问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。根据上述规定，古建公司向君寿堂公司交付涉案工程已完工部分施工资料是法定义务。古建公司于2015年9月已向君寿堂公司交付该工程，故古建公司应当交付已施工部分的资料，对君寿堂公司的此项请求予以支持。关于古建公司反诉提出勘测费一节，古建公司虽提交测绘合同、勘测费支付发票，因该票据显示付款单位是陕西君寿堂制药有限公司，古建公司主张其垫付该部分费用，君寿堂公司不认可，亦无证据佐证其实际支付该笔费用，故对其此项请求不予支持。关于古建公司对其承建的工程部分是否享有优先受偿权问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法律没有规定承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件；按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，在已完成工程质量合格的情况下，承包人主张工程价款优先受偿权的，应予以支持；从上述法律的规定来看，也并不必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件。从立法目的来看，建设工程优先受偿的目的是为了保护劳动者利益，建筑工程价款包含应支付劳务人员的报酬、材料等实际支出的费用，在无效建设工程施工合同中，上述费用也已实际发生。因此，古建公司主张对其承建的工程部分享有优先受偿权的反诉请求，予以支持。关于君寿堂公司起诉请求第8项涉及工程质量问题，君寿堂于2017年10月16日鉴定申请事项中已提出已完工程一层顶板F梁进行返工的质量鉴定，予以准许，并依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见书，经鉴定，涉案工程一层顶 F／③-④轴线间框架梁混凝土强度、断面尺寸符合设计及整改方案，在一侧面距F／③轴线间框架柱1.1m处存在模板拼缝局部少量失浆，属于一般工程质量缺陷。对于一般工程质量缺陷，不影响建筑安全和使用功能应由施工方进行维修。且君寿堂公司诉请中仅要求对该部位工程质量进行鉴定，并未提出就质量存在问题后修复所需费用，故对涉案已完工部分的一层顶板F梁工程质量缺陷部位，应由古建公司进行修复。关于原告君寿堂公司申请对被告擅自停工后未对已完工程必须做相应防护措施而未做所造成涉案工程的负一层大量淤土的清理工程量及屋面防水、以及正负零以下防水工程部分的质量鉴定，经审查认为，此鉴定事项涉及工程质量问题，原告未提供相关证据予以证明，故对此鉴定事项已于2018年5月14日向君寿堂公司予以释明，对此两项鉴定申请未予准许。本案审理中，2019年5月5日收到君寿堂公司提交增加诉讼请求申请以及就增加诉讼请求递交的司法鉴定申请。君寿堂公司增加诉讼请求：1.被告因不按涉案工程设计施工，在完成工程量中采用的墙体材料不符合要求，请求法院依法判令在已付工程款中扣除不符合设计要求墙体的工程价款；2.判令被告承担不符合质量要求的墙体的拆除、及因拆除不符合墙体必然产生的建筑垃圾的清理和外运费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，但君寿堂公司增加诉讼请求未在上述法律规定的期限内提出；且其提出司法鉴定申请也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条 “当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，故对原告提出增加诉讼请求及司法鉴定的申请，不予准许。关于鉴定意见效力问题。本案审理过程，应原告君寿堂公司申请就涉案工程启动工程质量和工程造价鉴定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案所涉的工程质量鉴定委托信远鉴定所对工程质量进行鉴定，对涉及工程造价部分，由信远公司进行鉴定，本案委托鉴定程序合法。对信远鉴定所作出陕信﹝2018﹞鉴字44号鉴定意见双方当事人均无异议，应予认定。信远公司依据施工图纸及经双方质证的其他工程资料，经多次现场勘查，对案涉工程进行了造价鉴定，作出了陕信﹝2018﹞造鉴字32号鉴定意见书，双方当事人对该鉴定意见均有异议，鉴定机构针对双方当事人提出的相关问题分别作出陕信﹝2018﹞造鉴字32号异01、02号书面异议答复，针对存在问题进行了纠正，并出庭接受质询，充分保障了当事人提交资料质证、异议等诉讼权利。君寿堂公司虽仍有多方面的异议，但并无充分证据推翻鉴定机构出具的鉴定意见。审理中君寿堂公司以鉴定机构未向其提供工程造价软件电子版为由，认为鉴定程序违法，对鉴定意见不予质证，并提出重新鉴定工程造价及进行现场勘验的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不予采纳。此外，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序亦不违反法律规定，该鉴定意见应予采信。综上所述，对君寿堂公司的部分诉请予以支持，对古建公司的部分反诉请求亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（三）款、第二条、第十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、第二百三十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：一、陕西君寿堂制药有限公司与咸阳古建集团有限公司于2012年7月30日签订的《施工协议》和2013年9月6日签订的《陕西省建设工程施工合同》均属无效合同；二、陕西君寿堂制药有限公司于本判决生效后十日内支付咸阳古建集团有限公司工程款5485303.16元；三、咸阳古建集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西君寿堂制药有限公司水电费168262.4元；四、咸阳古建集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西君寿堂制药有限公司交付涉案已完工工程项目的工程验收报告及相关资料；五、咸阳古建集团有限公司对涉案工程一层顶板F梁工程质量缺陷部位进行修复；六、咸阳古建集团有限公司对其承建工程部分在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；七、驳回陕西君寿堂制药有限公司的其他诉讼请求；八、驳回咸阳古建集团有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费96130元，反诉案件受理费35795元，保全费5000元，鉴定费352000元，以上合计488925元，由陕西君寿堂制药有限公司承担295030元，咸阳古建集团有限公司承担193895元。二审期间，君寿堂公司提交五组证据。第一组证据为1.《对外委托司法鉴定案件流程表》； 2.（2018）陕04鉴484号《对外司法技术鉴定委托书》； 3.（2018）陕04鉴484号案件卷宗封面。拟证明：一审法院出具的鉴定文书案号不一致，案件流程表于鉴定委托书中随机选取的鉴定机构不一致，勘察现场时没有具备资质的鉴定人员到场。古建公司质证认为，对证据1、2的真实性没有异议。对于证据3真实性不予认可。证明目的不认可，在摇号中司法技术室的工作人员将造价鉴定和质量鉴定及注意事项都当场告知了当事人，是经过各方当事人同意后才进行的摇号程序。在第一次现场查勘过程中是在君寿堂公司的会议室进行的，其中的注意事项，司法技术室都进行了告知，并明确了有无异议和是否申请回避。而后才进行的现场查勘工作，一审法院选定的鉴定机构和程序符合法律规定。第二组证据为1.（2017）陕04民初字第170号《司法鉴定申请书》； 2.（2018）陕04鉴484号《对外司法技术鉴定委托书》； 3.陕信【2018】造鉴字32号《司法鉴定意见书》； 4.《建筑面积汇总表》； 5.陕信【2018】造鉴字32号异02号《工程造价异议答复》。拟证明鉴定机构未按照委托书的鉴定要求进行鉴定，鉴定依据并非双方约定的《施工协议》，《建筑面积汇总表》中漏记了地下室整层约5000多平方米的面积，鉴定机构采用工程施工图纸作为鉴定依据而未依据约定的测量结果明显错误。古建公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，证明目的不予认可，这不是新证据。司法鉴定意见书和申请书是完全依据司法鉴定申请书对外鉴定意见书做出的，君寿堂公司只复印了一部分，其中所有的资料都是经过双方质证后向鉴定机构移送的。房地局的测量是针对已完工程，而本案是未完工程，所以房地局就不给测量。本案中只测量面积对审理没有任何意义。君寿堂公司在一审中虽然提出对涉案工程的面积进行计算，但是合议庭释明后其放弃了这项。一审法院都是按照其鉴定申请作出的。第三组证据为1.《工程款申请》2份； 2.《工程款申请》的说明2份； 3.《工程款预算书》1份。拟证明古建公司已经自认至完成总工程量的60%，与鉴定意见关于69.2%的认定相矛盾。古建公司自认增加一层标准层的造价按照1435元/平方米计算，其它不是按照建筑面积计算工程变更增加部分按“99定额”计价。古建公司质证认为，对该组证据与一审质证意见一致。第四组证据为陕信【2018】造鉴字32号异01号《工程造价异议答复》。拟证明鉴定机构忽略《施工协议》中的约定，自行按照其它标准进行鉴定。还证明施工单位向君寿堂公司出具的支付工程款变更部分工程款申请中，明确表述适用“99定额”计算该部分工作量。古建公司质证认为，对于第四组证据的真实性不予认可，以一审的质证意见为准。关于工程造价异议的答复不属于新证据，对证明目的不予认可，在一审中已经质证，各方都发表了质证意见。以一审的意见为主。同时依据99定额为依据没有任何事实和法律依据，从2004年废止后就不能作为计价依据了。第五组证据为本案仲裁阶段古建公司提交的证据目录，拟证明张森与古建公司系挂靠关系。古建公司对该组证据的真实性认可，证明目的不予认可。这是一个单某某面自己的认定，挂靠关系依据其他关系认定，不能依据资金的流转认定挂靠关系。仲裁庭当时也没有认可，认为双方不是挂靠关系。张森对前述君寿堂公司提交证据的真实性及证明目的均不认可。本院认证如下：关于君寿堂公司提交的第一组、第二组、第四组证据均为本案一审期间在鉴定过程中形成的文书资料，真实性予以认定。关于君寿堂公司提交的第三组证据在原审已经出示并进行质证，虽不符合“新证据”的内涵，但古建公司在原审中表示对真实性无法确认，经查，该证据盖有古建公司及项目部公章，证据内容与古建公司提供的同样名称的证据在13层、钢结构厂房的构架柱等工程总价款细目一致，只是在申请付款比例由70%变化为60%，双方就此未达成一致意见，但对此事实的真实性本院予以认定。对上述四组证据的证明目的需要结合其他证据加以综合分析。关于君寿堂公司提交的第五组证据予以采信。该证据系古建公司在仲裁阶段提交的证据目录，古建公司认可该证据的真实性，故可以证明古建公司在双方纠纷的仲裁阶段提交该证据目录。二审查明，2012年9月13日，四方图纸会审会议纪要载明：9、四层楼层加高0.8米，五层楼层加高0.8米要出图纸变更。答：另出节点详图变更。2014年3月25、28日，古建公司项目部、张森向君寿堂公司申请支付13层工程价格1195*1435=1714800元的70%进度款120万元、钢结构厂房的构架柱等工程价格1395100元的70%进度款976600元，监理单位于2014年4月1日确认并报君寿堂公司审核，君寿堂公司未予审核。古建公司项目部此后将付款比例改为60%，在预算表上签署编制人及审核人，在《工程表申请的说明》中增加“依据陕西99综合预算定额编制”字样，加盖古建公司印章后又向监理公司、君寿堂公司申报，终未得到审核。2015年9月8日，中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司公布《关于2015年第九批甲级工程造价咨询企业资质延续审核结果的函》，信远公司的资质证书甲151261002290有效期至2018年8月31日。2017年10月17日一审法院开庭审理了本案，2018年5月24日，一审法院就本案工程质量及造价鉴定立案，案号为（2018）陕04鉴489号，5月25日，在一审法院纪检组参与下，XX组XX号，确定产生的质量鉴定机构为本案工程造价机构，两个机构两幅牌子，一名法人。5月28日，一审法院司法技术室委托摇号确定的信远鉴定所、信远公司进行鉴定，委托书上将案号错写为（2018）陕04鉴484号。同年8月6、7、15日进行了现场勘验。同月15日，信远公司延续取得造价咨询甲级证书。同年12月19日信远公司出具了鉴定意见书，其中建筑面积汇总为31748.99平方米，后在陕信（2018）造鉴字32号异01号将建筑面积修正为30901.5平方米，在陕信（2018）造鉴字32号异02号将建筑面积修正为31428.08平方米。2019年5月5日，君寿堂公司提交增加诉讼请求及相关鉴定，2019年6月18日，一审法院对鉴定意见组织各方质证。同年9月17日，鉴定机构作出陕信（2018）造鉴字32号异03号异议答复。又，《施工协议》系君寿堂公司法定代表人与张森协议达成，张森作为古建公司的委托代理人在《施工协议》上签字，工程保证金300万元系张森筹集，工程进度款等项目资金在张森及其聘用的技术员杨团结个人账户运转，2013年11月22日张森向古建公司缴纳管理费10万元。张森在《关于签署陕西君寿堂厂房、库房及中心实验大楼工程〈施工协议〉有关情况说明》中称“我张森挂靠的咸阳古建集团有限公司在2013年8月29日与陕西君寿堂制药有限公司签署了《施工协议》”，古建公司在本案仲裁时提交的证据目录中载明“本案系挂靠施工”。2020年9月2日，鉴定机构就相关问题回复：1、涉案工程第13层的面积与5-12层一致；13层未全部施工完成，若按照《施工协议》标准即每平方米1435元计算，工程造价费用为982395.60元。2、2014年3月28日，古建公司项目部、张森向君寿堂公司申请支付钢结构厂房的构架柱等工程价格1395100元的70%进度款976600元，附表中的计价标准是依据陕西99综合预算定额编制；附表中的项目与签证变更六中的第六条、第七条及签证变更十一中的第三条内容基本对应；对应的这些项目依据陕西99综合预算定额计算造价是282035.99元。3、陕信（2018）造鉴字32号异02号异议答复中的签证变更计价项目即工程变更三、四、六、八、十、十一、十二、十三依据陕西99综合预算定额计算造价2307985.19元，其中工程变更三工程量价款为395666.21元（交由法庭进一步确认）、工程变更四工程量价款为-17356.02元、工程变更六工程量价款为256086.75元、工程变更八工程量价款为118184859元、工程变更十工程量价款为68030.61元、工程变更十一工程量价款为396339.27元、工程变更十二工程量价款为23245.33元、工程变更十三工程量价款为4124.45元。当事人对此答复均不认可。其余事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）、案涉《施工协议》和《陕西省建设工程施工合同》是否有效。（二）、一审鉴定程序是否违法以及君寿堂公司申请房屋测绘单位对建筑面积进行测定、委托工程质量鉴定单位对涉案工程已完成部分的工程隐患部位和停工后未对已完成工程必须做相应防护措施的工程部分进行鉴定应否准许；君寿堂公司在一审中增加的关于墙体材料不符合设计要求应扣除墙体工程款及拆除墙体等费用诉讼请求和鉴定申请应否合并审理的问题。（三）、案涉工程总价款应当如何认定。（四）、君寿堂公司诉请的722万元损失应否支持以及古建公司诉请的50.0279万元损失应否支持。（五）、君寿堂公司诉请的168262.4元水电费应否支持；（六）、关于工程价款优先受偿权应否支持。（一）关于案涉《施工协议》和《陕西省建设工程施工合同》是否有效的问题。君寿堂公司主张张森系借用古建公司建设活动资质承接案涉工程，明显属于挂靠行为，故《施工协议》应属无效。首先，君寿堂公司原审提交的《关于签署陕西君寿堂厂房、库房及中心实验大楼工程〈施工协议〉有关情况说明》其中明确载明“我张森挂靠的咸阳古建集团有限公司在2013年8月29日与陕西君寿堂制药有限公司签署了《施工协议》”，张森认可该证据的真实性但是抗辩称其系应君寿堂公司的要求出具的该说明，其抗辩理由缺乏证据支持亦显然不属于受胁迫的情形。其次，虽然古建公司抗辩认为该证据并未经古建公司认可故否认其真实性，但君寿堂公司二审期间提交的古建公司在本案涉及纠纷的仲裁时提交的证据目录中明确载明“本案系挂靠施工”“2013年11月22日，张森向古建集团缴纳管理费10万元”，可以证明古建公司亦认可本案存在挂靠的事实。最后，根据本案查明的事实，张森作为项目负责人参与订立合同、施工、收取工程款等事宜，结合前述君寿堂公司提交的证据，可以证明张森借用古建公司资质进行施工。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，案涉《施工协议》应为无效合同。关于张森是否应当承担连带责任的问题。张森作为挂靠人，是施工协议的实际权利义务人，其应就水电费等义务的负担问题向君寿堂公司承担连带责任。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。本案中，案涉项目建设资金为开发商自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目。案涉项目虽属制药厂房、库房以及药品实验用项目，但《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号）中并未明确规定卫生项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，虽然《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月6日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。故案涉建设工程施工合同亦不存在关于招投标方面的效力阻却事由。“应否进行招投标”系基于法律行政法规的规范的事实以及案涉项目性质的事实进而演绎认定的结果，其系基于事实基础上进行的法律评价，原审基于生效裁决书关于“应否进行招投标”属于事实认定，进而确认《施工合同》违反《中华人民共和国招投标法》不当。本案存在未招先定事实，且《施工合同》只是为了备案而签订，故《施工合同》对双方之间的权利义务关系没有约束力。（二）关于一审鉴定程序是否违法以及君寿堂公司申请房屋测绘单位对建筑面积进行测定、委托工程质量鉴定单位对涉案工程已完成部分的工程隐患部位和停工后未对已完成工程必须做相应防护措施的工程部分进行鉴定应否准许；君寿堂公司在一审中增加的关于墙体材料不符合设计要求应扣除墙体工程款及拆除墙体等费用诉讼请求及鉴定申请应否合并审理的问题。1、关于一审鉴定程序是否违法的问题。君寿堂公司主张一审法院随意增加未经摇号确定鉴定机构参加鉴定。《司法鉴定程序通则》第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。也即必须是接受委托的鉴定机构及其鉴定人员才能从事司法鉴定出具鉴定报告。君寿堂公司向一审法院反映关于各方当事人并未选定信远公司作为本案鉴定机构，一审法院答复称“你们提出鉴定委托程序问题，当时法技室当面告知摇号产生的鉴定机构为本案工程造价的机构，就是两幅牌子一名法人，这个情况委托代理人于艇律师参加的摇号签字”。根据君寿堂公司二审提交的《对外委托司法鉴定案件流程表》中在“通知当事人参加摇号记录”中亦载明“确定产生的质量鉴定机构为本案工程造价机构，两幅牌子一名法人”，且君寿堂公司的委托诉讼代理人亦签字确认，据此可以证明一审法院在选定鉴定机构前已经明确告知前述情形，且已经君寿堂公司认可。同时，根据鉴定意见，信远公司与信远鉴定所的住所地均为西安市曲江新区XX路XX号XX座XX座XX层，法定代表人均为穆祥铜，亦可进一步印证前述事实。据此，君寿堂公司的该项理由不能成立。君寿堂公司主张在摇号过程中审判法官没有到场参加，违反《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第八条的规定，而案涉工程造价鉴定并非该规定所规范的委托评估、拍卖和变卖工作，故该项理由缺乏法律依据。君寿堂公司主张鉴定机构营业执照没有建设工程造价鉴定的经营范围。营业执照的经营范围并非认定鉴定机构是否具有鉴定资质的依据，经查，信远公司具有甲级工程造价资质，且系在人民法院制定的工程造价司法鉴定名册之中的鉴定机构，符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》以及最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》之规定，而君寿堂公司主张鉴定机构及鉴定人没有鉴定资质系指没有司法鉴定资质，而根据前述，就工程类鉴定无需鉴定机构或人员必须具备司法鉴定资质，故君寿堂公司的该项理由不能成立。君寿堂公司主张现场勘验过程中鉴定机构参加勘验人员没有出示执业资质，且最后出具《司法鉴定意见书》的鉴定人是根本没有参与勘验现场的人员。《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。本案中，根据勘验记录，鉴定机构的参与人有黄鹏、胡晓妮以及王珂。根据鉴定意见附件，黄鹏与胡晓妮均为全国建设工程造价员，亦为本案鉴定人，故鉴定机构现场勘验符合前述规定，君寿堂公司的该项理由不能成立。君寿堂公司主张信远公司的鉴定人员违反法律规定，违法在两个司法鉴定机构执业的问题。对此，君寿堂公司并未提交证据证明其所主张的情形，且根据鉴定意见所附鉴定人员资格证书中，鉴定人员的任职机构均为鉴定单位，故其该项理由不能成立。2、关于君寿堂公司申请房屋测绘单位对建筑面积进行测定的问题。 “房屋测绘单位（房地局）”，只有办证时才可能测绘，本工程是未完工程，达不到测绘条件，故君寿堂公司的该项鉴定申请原审未予同意并无不当。案涉鉴定单位已经就房屋面积进行测量，君寿堂公司并无证据足以推翻原审鉴定意见，亦无证据证明其所主张的“有资质的房屋测绘单位”与鉴定单位关于房屋测量面积所采用的方法、标准存在区别且这种区别将严重影响测量结果进而导致双方权利义务关于的不平衡，故君寿堂公司的该项上诉请求不能成立。关于君寿堂公司就工程隐患部位、未对已完工工程必须做相应的防护措施的工程部分请求鉴定的问题。在案涉工程主体、基础已经验收合格的基础上，君寿堂公司并未提交充足的证据予以证明工程质量存在问题，故原审未予同意其鉴定申请并无不当，故君寿堂公司的该项上诉请求不能成立。3、关于君寿堂公司原审增加诉讼请求的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，原审认定君寿堂公司于庭审结束后才提出增加诉讼请求，已超出前述法律规定的时间，因此不予受理。经查，一审法院在庭审后组织鉴定，并对鉴定意见采取了合议庭参加的质证方式，对于一审案件应当开庭审理，对于君寿堂公司主张一审法院在庭审结束后又组织质证程序应视为恢复法庭调查的理由应予支持，一审本应受理君寿堂公司增加的诉讼请求，程序确有不当之处。二审中，古建公司及张建均不同意一并审理，君寿堂公司就此请求可另行主张。（三）关于工程款数额应当如何认定的问题。根据查明的事实，双方实际履行的合同为《施工协议》，各方当事人对依此协议结算工程款并无异议。如前所述，在君寿堂公司履行对于工程价款给付的工程质量抗辩权不能成立的情况下，君寿堂公司应支付已完工程价款。1、关于施工协议范围内的工程价款。君寿堂公司主张鉴定机构违背《施工协议》对涉案工程采用其他标准进行造价鉴定。根据《施工协议》第六条的约定，案涉工程价款为每平方米1435元，根据鉴定结果，案涉项目面积为31428.08平方米，但因工程未完工，无法将已完工与未完工项目在1435元的单价范围内进行区分。故鉴定机构以已完工程与工程总量进行对比，进而计算案涉工程价款，故虽然鉴定机构以施工当期的定额标准计算案涉工程价款，但实际仅为最终按面积计算工程总价款的一种分配方式，该计量、计价方式不仅符合双方《施工协议》的约定，亦符合客观实际以及公平原则。故君寿堂公司关于鉴定意见不应予以采纳的上诉理由均不能成立，鉴定意见中的协议范围内已完工程量价款32612365.34元应予认定。2、关于变增部分工程款应当如何认定的问题。关于君寿堂公司主张的增加的13层造价（工程变更签证八）问题。2014年3月25日，古建公司项目部、张森向君寿堂公司以每平方米1435元申请支付13层工程价格1195*1435=1714800元的70%进度款120万元，故鉴定意见按照施工当期定额计算13层造价不当。按照信远公司在二审中的回复意见，13层未全部施工完成，按照每平方米1435元计算，工程造价费用为982395.6元，应予认定。关于双方争议（工程变更签证三）层高增加部分，经查，君寿堂公司提供的2012年5月陕西华瑞勘察设计有限公司设计变更单，设计院的该项目负责人答复，该变更单不是他们出的，他们给出具的单子上都有章子和签字；对古建公司提供的2012年12月27日设计变更单，设计单位项目负责人根据图纸补充意见答疑的内容及与其保存的电子版进行核对，确认该设计变更单是他们出具的，当时没有加盖公章的原因是建设单位将相关部门的审批意见没有反馈，因此没有给出具正式文件。就2012年12月27日设计变更单与君寿堂公司当时现场工程技术负责人张玉合施工记录时间及内容“设计院打电话四、五层增高的墙板变更图出来，让取图”一致，也与2012年12月25日图纸问题补充答疑第10项 “关于四层、五层楼层楼梯加高，设计院没有出变更详图，三层柱配筋正要做。而三层柱要配筋、变截面怎么做？ 回复：待出〈详见变更图〉” 内容相符，且2012年9月13日四方图纸会审会议纪要载明四、五层楼层加高0.8米，故君寿堂公司主张签订施工协议前已协商加高1.5米不能成立。但从楼层加高性质上属于施工重大事项的变更，结合古建公司、张森在申请工程款支付过程中未提及此变更价款以及工程施工管理惯例，可以推定双方在签订施工协议之前就第四、五层层高加高进行过协商但未确定，故对鉴定意见工程变更三（层高增加）工程量价款395666.21元本院酌定由君寿堂公司支付古建公司、张森197833.11元。关于君寿堂公司主张除13层外工程变更项目按照99定额结算的问题。2014年3月28日《工程款申请》所包含的施工内容为钢结构厂房的框架柱、构造柱、框架梁、墙体、抹灰等工程，虽与双方在鉴定过程中的变更项目六中的第六条、第七条及签证变更十一中的第三条内容基本对应，无法涵盖13层以外的所有工程变更项目，但能说明双方对变更项目的计价方式有约定，故君寿堂公司要求除13层以外的工程变更项目按照99定额结算，应予支持。关于君寿堂公司主张古建公司自认的问题。经查阅卷宗，古建公司在其提交的《对陕信陕西君寿堂只要有限公司与咸阳古建集团有限公司、张森一案异议答复>陕信【2018】造鉴自32号异02的质证意见》中第三条载明“依据合同约定，总造价不应当计入以下项目，合计费用1897296.41元”，据此古建公司所主张的是鉴定意见中合同总价应当予以扣减，鉴定机构陕信【2018】造鉴自32号异03号就此答复：涉案工程量是依据协议约定的承包范围进行计算，计算范围无误。且根据鉴定意见列明的“计量、计价方法、鉴定技术线路”，当合同总价减少时，已完工工程量的占总工程量比例则提高，据此计算的应付工程款亦应当增加，故君寿堂公司的该项主张自认扣减的情形并不存在。综上所述，原审采信鉴定意见中的协议范围内的工程造价并无不当，君寿堂公司欠付工程款应当承担相应的给付责任。虽然本案中认定张森为案涉工程实际施工人，但其作为本案当事人，且在古建公司主张案涉工程款的情况下，并未提出异议，其与古建公司诉讼利益一致，故古建公司作为案涉协议的相对方有权向君寿堂公司主张工程款。君寿堂公司欠付的工程款数额为32612365.34+2307985.19-1181848.59+982395.6-395666.21+197833.11-29500000=5023064.44元。（四）关于君寿堂公司、古建公司所主张的损失应否支持的问题。1、关于君寿堂公司主张的损失应否支持的问题。君寿堂公司主张因古建公司拖延工期，导致案涉工程长期停滞，并产生投入资金的利息损失722万元。而根据前述认定，古建公司因君寿堂公司拖欠工程款导致工程停工，故古建公司并不存在违约行为，君寿堂公司的主张古建公司违约缺乏事实基础。另一方面，君寿堂公司所主张的损失为资金投入的利息损失，而当建设资金投入后，便以材料、人力的形式已凝结于案涉工程，其所主张的利息损失并不实际发生。据此，君寿堂公司所主张的损失缺乏事实和法律依据。2、关于古建公司所主张的损失应否支持的问题。古建公司主张因君寿堂公司的恶意诉讼、信访致使仲裁裁决被撤销，进而导致其损失仲裁费用和仲裁阶段的鉴定费用共计500279元。古建公司在一审当中并未就此反诉，二审当中君寿堂公司不认可，古建公司就此请求可另行主张。（五）关于案涉工程水电费应否支持的问题。君寿堂公司为证明电费支出提交了电力公司电费清单，该证据来源于供电部门，可以证明古建公司施工期间所使用电费情况，且古建公司作为承包人、张森作为实际施工人，并未提交证据予以反证，故原审采信君寿堂公司关于电费的证据并无不不当。关于水费，虽然没有证据证明水费的实际发生，但根据众所周知的事实，施工期间必然会有用水并产生水费，原审根据日常经验认定君寿堂公司所主张的水费符合合理区间，并予以支持并无不当。（六）关于案涉工程价款优先受偿权应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。如前所述，君寿堂公司主张工程质量不合格不能成立，其主张案涉合同无效，非法出借建筑资质的单位和实际施工人不享有优先受偿权的理由亦不能成立。综上所述，君寿堂公司的部分上诉请求成立，应予支持；古建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，且适用法律错误，判决结果不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初170号民事判决第一、六项； 二、撤销第七、八项；三、变更第二项为：陕西君寿堂制药有限公司于本判决生效后十日内支付咸阳古建集团有限公司工程款5023064.44元；四、变更第三项为：咸阳古建集团有限公司、张森于本判决生效后十日内支付陕西君寿堂制药有限公司水电费168262.4元；五、变更第四项为：咸阳古建集团有限公司、张森于本判决生效后十日内向陕西君寿堂制药有限公司交付涉案已完工工程项目的工程验收报告及相关资料；六、变更第五项为：咸阳古建集团有限公司、张森对涉案工程一层顶板F梁工程质量缺陷部位进行修复；七、驳回陕西君寿堂制药有限公司的其他诉讼请求；八、驳回咸阳古建集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费按照一审判决执行，二审案件受理费106614元，由陕西君寿堂制药有限公司负担76129元，由咸阳古建集团有限公司、张森负担30485元。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   李勇杰              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年九月二十一日  书 记 员     刘鑫玮  1