山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4213号上诉人（原审被告）：山西茂业置地房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张静，董事长。委托诉讼代理人：李娇，女，汉族，山西茂业置地房地产开发有限公司法务主管，住太原市千峰南路新庄北街长风观园小区**楼****。被上诉人（原审原告）：山西久泰优谦文化发展有限公司，，住所地山西省太原市学府街**华宇百花谷商业中心****L501-508、L567-580统一社会信用代码：×××。法定代表人：丁松，执行董事。委托诉讼代理人：张富强，山西晋瑞律师事务所律师。上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司（以下简称茂业公司）因与被上诉人山西久泰优谦文化发展有限公司（以下简称久泰优谦公司）租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。茂业公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初8738号民事判决书,发回重审或依法改判;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案鉴定意见书中附件2中的《情况说明》并未进行质证,且鉴定结论、方法有误,因此该鉴定意见书不能作为本案定案依据。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据”的规定,本案中鉴定材料附件2中《情况说明》未进行质证,因此《情况说明》不能作为鉴定的依据,鉴定意见书不能作为本案定案依据。2、鉴定方法有误鉴定意见书仅把被上诉人已支付金额作为计算依据是错误的。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.1.2条、第5.3.4条、第5.4.1条规定,鉴定方法有约定从约定,无约定可选择施工图或工程量清单计价方法或概算、估算,建筑标的物存在的,应现场勘查计算工程量,以建筑实体为主。本案中,被上诉人未提供装修施工图,但工程存在,且未改动,鉴定机构应向被上诉人调查取证,并要求其提供装修施工合同的附件，包括报价材料、预算材料等,在现场勘查中测绘并计算工程量,参考材料市场价,计算出工程价,如此才能核对被上诉人提交的合同、付款凭证对应的工程是否实际完成。申请人已在质证中对合同、发票真实性不予认可,若被上诉人与第三人作假,鉴定机构仍依据已付金额作为计算依据则严重违反了公平原则。本案的争议焦点即为在久泰优谦公司仅提交了合同、付款凭证的情况下如何确定已实施工程的工程造价,鉴定意见书根本无法解决本案的争议焦点,使得鉴定意见书成为了一纸空文。3、鉴定结论有误.首先,久泰优谦公司未提供装修施工合同中约定的施工图纸,质证时久泰优谦公司也认可没有施工图纸,但是鉴定机构将装修施工合同中约定的施工图纸的设计费10万元也纳入“确定部分造价”,显然违背事实和法律;其次,鉴定意见书未指明“不确定部分造价933206.05元”的计算依据，对应的工程量是哪些。在上诉人已经对鉴定依据真实性不认可的基础上,鉴定机构是如何确定“事实清楚”,又是哪些事实清楚,以上问题均不确定。鉴定人员出庭时陈述不确定部分造价933206.05元由装修工程造价90万元、消防工程造价31884.05元、主下水电工程1322元构成。但是90万元久泰优谦公司尚未支付给施工方,且久泰优谦公司认可材料款13548元(包括支付给龙浩达的4973元和支付给昌杰机电的8575元)已经用于新场地,不在本案装修施工现场,故鉴定意见书不确定部分无任何事实和法律依据。二、一审判决超出诉讼请求。久泰优谦公司一审时提供了《损失分类统计》,记载消防工程损失45600元、主水电工程和下水系统服工程损失为93965元。但一审庭审时鉴定人员出庭时陈述,鉴定意见中不确定部分造价933206.05元由装修工程造价90万元、消防工程造价31884.05元、主下水电工程1322元构成。确定部分造价由室内装修费88万元、消防工程造价45600元、主下水电工程143291元,故消防工程造价共计77484.05元,超过被上诉人诉讼请求中主张的消防工程损失45600元;主下水电工程共计144613元也超过上诉人诉讼请求。故鉴定结论已经远远超过被上诉人的诉讼请求,一审判决完全采纳了鉴定意见书中的鉴定结论，故一审判决书超出诉讼请求,违反了我国“不告不理"的原则。三、员工工资、差旅费、招待费、办公费等赔偿项目不应由上诉人承担。1.只要久泰优谦公司聘用员工就应当支付工资,不受本案任何影响,与本案无关,故该项赔偿项目不应支持;2、差旅费、招待费、办公费久泰优谦公司仅提供了四张自行制作的《明细账》,没有任何合同、凭证作为证据。且办公费和可继续使用部分中的办公费重合,因此该项赔偿项目不应支持。四、预期利益损失过高。现久泰优谦公司已经在其他地方开业,人流量完全达不到每日三百人,且久泰优谦公司也未就日人流量进行任何举证,故预期利益损失过高。五、本案租赁合同合法有效。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效”的规定,上诉人已经于2014年1月12日取得关于租赁场地的建设工程规划许可证,因此本案租赁合同合法有效。尽管与规划时的功能不一致,也可申请规划变更,规划局通过验收即可,并不违反国家强制性规定。故本案租赁合同不具备合同无效的情形,应属有效合同。六、本案中上诉人垫付鉴定费用97882元。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付”的规定,应将本案鉴定费负担主体和负担金额予以说明,但一审判决书未作出任何说明。综上,一审判决认定事实和适用法律错误。据此,上诉人请求二审法院撤销原判,发回重审或对一审判决直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。被上诉人久泰优谦公司辩称，一、一审认定租赁合同无效符合法律规定。上诉人所取得的建设工程规划许可证未包含被上诉人承租范围内的面积。且上诉人所出租的房屋面积占用了消防通道因此导致违反了法律的强制性这个规定，、一审认定正确。二、鉴定书程序合法。上诉人提到的情况说明，系经鉴定机构要求和法院准许提交的对案件的材料的一个说明，并且对此上诉人也是不予认可的。鉴定机构依据情况说明以及其他相应的材料作出的鉴定是综合认定的，所以鉴定结果也符合法律规定。同时鉴定人已经就现场进行了勘查，在鉴定意见书里面都有描述。三、一审判决没有超出诉请。消防工程和租水电工程没有包含自行购买的材料。因此在鉴定部分予以说明符合客观事实。四、因上诉人违约导致被上诉人直接损失员工工资、差旅费、招待费、办公费等项目应当由上诉人承担。预期利益属于项目应取得的预期收益，一审法院判决也符合法律规定。五、本案鉴定系由上诉人提出，所以鉴定费用也应该由上诉人承担。久泰优谦公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2018年11月21日签订的《茂业商铺租赁合同》；2、依法判令被告退还原告已经支付的进场费、管理费、装修保证金等费用共计165000元；3、依法判令被告支付原告因合同解除造成的各项损失共计4729126.24元；4、判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月21日，原、被告双方签订《茂业商铺租赁合同》，约定：甲方（被告）将坐落于太原市亲贤北街的茂业天地商铺出租给乙方（原告）使用，乙方已充分了解商场及周边环境，了解商场的物业状况、消防验收、经营办证、租赁商业环境等各种情况，并愿意以商场的现状和租赁条件承租商场内之商铺；租赁商铺位于太原市亲贤北街太原茂业天地购物中心负一层，商铺建筑面积为3489平方米，租赁期自2019年5月1日至2022年4月30日止；租赁用途为商业经营，业态限于动物展览、话剧、演出，商铺所经营之商品（含服务）商号及商标仅限于萌宠世界；商铺交付日期为2019年5月1日，装修免租期为2019年5月1日至2019年6月1日，期间乙方仍需缴纳综合服务费、装修管理费以及装修实际产生的政府税费和其他本合同约定的相关费用（包括但不限于所实际发生的通讯费、水费、电费、煤气费、审图费、建筑垃圾清运费、以及因占用所产生的其他全部费用等）。合同签订后，原告分别于2019年3月26日、4月8日向被告支付进场费、管理费、装修保证金等费用20000元、145000元，共计165000元。2019年5月1日商铺交付后，原告按照约定开始对商铺进行装修。2019年6月5日商铺装修期间，太原市规划和自然资源局向被告下达《责令改正通知书》，载明：山西茂业置地房地产开发有限公司太原茂业百货有限公司，经查，你单位在亲贤北街以北、体育西路以东地下负一层进行的地下动物园改扩建行为，违反了依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你单位：1、立即停止违法行为；2、于2019年6月11日前自行拆除，恢复原状。原告承租的商铺装修据此停工并被拆除。根据被告提供的茂业天地1#地库《建设工程规划许可证》载明：涉案负一层建筑功能为地下停车场，建筑性质为公建。庭审期间，经被告申请，本院依法委托对：1、对山西博艺园林工程有限公司进行的室内装修工程总造价进行鉴定；2、对中安云建设有限公司进行的消防工程进行鉴定；3、对主水电工程和地下水工程进行鉴定；4、对租赁场地室内装修拆除费进行鉴定，2020年5月11日，本院委托，山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具晋万鉴字【2020】LC-022工程造价鉴定意见书，得出如下鉴定结论：萌宠乐园、酒吧项目装修、消防、主水电、地下、地下水改造工程及室内装修拆除工程造价2002097元。其中：（一）确定部分造价1068891元。1、装修工程造价：880000元。2、消防工程造价45600元。3、主水电工程、地下、地下水系统服务工程造价3291元。（二）不确定部分造价933206.05元，送鉴资料中事实较清楚，但证据不够充分。（三）室内装修拆除工程无图纸也无付款凭证，无法计算造价。但承诺该费用产生后补充鉴定报告。庭审中经询问，双方均不同意自行拆除。上述事实，有《茂业商铺租赁合同》、建设工程规划许可证、鉴定报告、收据、土地使用证、太原市人民政府国有资产监督管理委员会文件、被告提供的营业执照及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理规划许可证。”第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设。”原告山西久泰优谦文化发展有限公司与被告山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《茂业商铺租赁合同》所涉租赁物位于山西茂业置地房地产开发有限公司太原茂业百货有限公司负一层，根据被告提供的建设工程许可证的记载，该负一层建筑功能为地下停车，建筑性质为公建。而原、被告双方签订的《茂业商铺租赁合同》，将该停车场作为用于“萌宠世界”经营，改变了原规划内容，违反了国家法律法规的强制性规定，该《茂业商铺租赁合同》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。”被告明知出租标的不能用作商业用途，出租给被告，应当承当过错的主要责任，原告在签订合同时未尽到审慎的审查义务，应当承当次要的责任，结合双方责任的大小，确认承担比例为被告承担80%、原告承担20%。原告所遭受损失的数额，应依法计算：第一，原告主张被告退还已经支付的装修保证金、进场费、管理费共计165000元，有合同及转账明细为凭，被告认可收到该款项，本院予以支持。被告辩称应扣除水电费等费用，但原告提供了已交纳水电费的收据，证明原告已经缴纳相关费用，不应对上述费用予以扣除，被告对原告提供的收据虽不认可，但未提供反驳证据，故其辩称理由本院不予采信；第二，原告在“萌宠世界”项目的建设推广过程中产生的可继续使用的部分包括：1、与太原市联惠电子有限公司签订购销合同发生费用16000元；2、与金蝶蝶金云计算有限公司签订云管理服务合同发生费用2004元；3、与太原市小店区冠若春服装商行签订服装定做合同发生费用6500元；4、与山西喜智互动科技有限公司签订微盟产品服务协议发生费用18800元；5、与李文慧签订委托录音制作合同发生费用10800元；6、与宋杨签订太原市房屋租赁合同（员工宿舍）发生费用56308元；7、与佘雪峰签订太原市房屋租赁合同（华润办公场所）发生费用216666元;8、与山西晋瑞律师所事务所签订常年法律顾问合同书发生费用30000元；9、与山西和创空间企业孵化园有限公司签订代理代办协议发生费用6000元；10、与华润置地物业管理有限责任公司太原分公司车位租赁协议（物业费）发生费用9000元；11、与太原市世都设计装饰工程有限公司签订装修施工协议书发生费用62000元；12、与太原紫纬度广告有限公司签订萌宠世界品牌设计合同发生费用14000元；13、与运城市民生安全技术评价有限公司签订技术服务合同发生费用30535.9元；14、与山西安泽轩电子科技有限公司签订公共广播系统工程合同书发生费用45000元；15、与广州油菜花信息科技有限供水管签订游乐场地管理系统销售合同发生费用78300元；16、购买电脑、收银硬件发生费用48220元；17、购买办公桌椅文件柜发生费用52088元；18、公共广播系统辅材、电缆电线4973元；19、电缆电线8575元。上述共计715769.9元。经庭审询问，原告称因已在新地点建设萌宠乐园，故上述十九项支出，属于可继续使用的支出，不能计入损失，故该损失本院不予支持；第三、原告在“萌宠世界”项目的建设推广过程中不可继续使用的费用包括：1、与太原市凯宾斯基饭店签订团队合同书，举办会议发生费用10000元；2、与太原金兄弟文化交流有限公司签订“你是钢琴家”音乐会冠名协商,发生费用30000元；3、与山西怡然天和文化传播有限公司签订AM企划合同，发生费用8700元；4、与山西壹媒介文化传媒有限公司签订道闸广告发布合同发生费用30000元；5、与太原火凤凰广告传媒有限公司签订户外广告发布合同发生费用32077元；6、与山西华瀚文化传播有限公司签订户外广告发布合同发生费用19680元；7、与山西奥兰博尔广告有限公司签订广告制作合同书发生费用11200元；上述推广费用及广告费用合计141657元，均系基于在茂业开办萌宠乐园发布的广告及推广活动，可以认定为因涉案合同无效产生的实际损失，上述损失，本院予以认定。另原告与山西万汇商贸有限公司签订格力空调合同书，购买价值50万元的空调；本院现场勘查，该空调系根据场地条件定做，不能继续使用，故该50万元应计入损失；第四、原告与山西博艺园林工程有限公司唐县分公司签订《建设工程施工合同》，与中安云建设有限公司太原分公司签订《茂业园区装修消防工程施工合同》以及涉案工程主水电工程、地下、地下水工程经本院委托鉴定乐园、酒吧项目装修、消防、主水电、地下、地下水改造工程及室内装修拆除工程造价共计2002097元。其中：（一）确定部分造价1068891元。1、装修工程造价：880000元。2、消防工程造价45600元。3、主水电工程、地下、地下水系统服务工程造价3291元。（二）不确定部分造价933206.05元。被告认为该鉴定程序违法，依据不足，尤其是不确定部分的鉴定没有依据，但经过庭审期间对鉴定人员的当庭质询，鉴定人员认为鉴定结论程序合法，依据充分，不确定部分鉴定的结论多数为隐蔽工程，根据原告提供的付款凭证结合鉴定人员的专业素养可以得出不确定部分的造价。本院对于该鉴定结论由双方选择具有鉴定资质的鉴定机构经过合法程序得出，鉴定结论的真实性、合法性及与本案的关联性本院予以采信；第五、原告主张的员工工资468746员、员工差旅费44810.94元、招待费60763元、及办公费59663元，共计633892.94元，其提供的转账记录、发票、记账明细等，证明自2018年11月至2019年6月期间原告因涉案合同无效造成损失，结合本案给原告造成损失的实际情况，本院酌情支持四个月，计316946.47元；第六、原告主张的预期利益损失774000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告承租涉案停车场是用于投资经营，因案涉建筑被拆除，原本预计2019年6月开业的项目，无限期延长，导致预期利益受损，原告请求根据我国同等规模萌宠世界票价每人100元，降低为每人86元，人流量按照300人/日计算30日，共计774000元，符合常理，不违反法律规定，本院予以支持。被告主张的拆除费用，鉴定机构因无图纸等依据，无法完成，主张实际拆除后另行出具鉴定意见，经庭审询问，双方均不同意由自己承担，被告如对此有异议，可自行拆除后另行主张权利。以上合计165000元+141657元+50万元+2002097.05元+316946.47元+774000元=3899700.52元。被告应承担80%，为3119760.42元。综上，原告因涉案合同无效导致的损失，被告承担80%为3119760.42元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告山西久泰优谦文化发展有限公司与被告山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《茂业商铺租赁合同》无效；二、被告山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山西久泰优谦文化发展有限公司损失3119760.42元；三、驳回原告山西久泰优谦文化发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉项目工程造价鉴定，鉴定费用97882元。本院认为，本案争议焦点为：一、本案双方租赁合同是否合法有效。二、一审判决是否超出诉讼请求。三、关于预期利益损失的认定是否正确。四、本案所涉及的鉴定意见书是否存在证据上的瑕疵，费用应当如何分配。关于焦点一，太原市规划和自然资源局向上诉人下达《责令改正通知书》，责令其：1、立即停止违法行为；2、于2019年6月11日前自行拆除，恢复原状。上诉人与被上诉人双方签订的《茂业商铺租赁合同》，因受到行政机关的行政处罚，不能履行。一审认定当事人双方签订的《茂业商铺租赁合同》无效，符合法律规定。关于焦点二，原审时被上诉人主张的主水电工程和下水系统服务工程发生工程款是93965元，而鉴定意见书鉴定认定了143291元，对超出请求部分的数额，依照法律规定不应支持。一审以鉴定意见书的结论143291元，全部计入被上诉人的该部分损失不当，二审予以纠正，相应的损失数额核减为143291元-93965元=49326元。关于焦点三，被上诉人承租涉案停车场用于投资经营，因当事人双方过错，案涉项目违反行政规划许可，致案涉建筑被拆除，被上诉人不能对投资合同所涉项目实际经营，导致预期利益受损，请求根据我国同等规模萌宠世界票价每人100元，降低为每人86元，人流量按照300人/日计算30日，共计774000元作为预期利益受损。上诉人提出被上诉人请求的预期利益损失过高，久泰优谦公司已经在其他地方开业,人流量完全达不到每日三百人的辩驳意见。被上诉人久泰优谦公司对日人流量三百人，缺乏充分证据证明，一审对被上诉人主张该部分损失，全部支持欠妥。结合全案事实，二审酌情调整为按日人流量150人计算，预期利益损失为774000元/2=387000元。关于焦点四，《最高人民法院》第三十七条规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定的期间内以书面方式提出。上诉人虽在一审审理时对被上诉人实际施工工程造价的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但未提出书面申请。一审法院在庭审时也对鉴定人员进行了当庭质询，鉴定人员作出了相应解释，一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。为确定当事人双方因《茂业商铺租赁合同》无效，所发生的损失，上诉人对案涉项目施工，工程造价提出鉴定申请，鉴定产生的费用97882元也应计入损失。上诉人主张该鉴定费用由双方当事人予以分担，本院予以支持，上诉人负担80%，为78305.6元；被上诉人负担其中20%，为19576.4元。以上损失合计3899700.52元（一审认定165000元+141657元+50万元+2002097.05元+316946.47元+774000元）-49326元-387000元=3463374.52元。上诉人茂业公司承担80%，为2770699.6元。综上所述，上诉人茂业公司的上诉请求部分成立。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8738号民事判决第一项；二、变更太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8738号民事判决第二项为：上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人山西久泰优谦文化发展有限公司损失2770699.6元；三、驳回被上诉人山西久泰优谦文化发展有限公司的其他诉讼请求。四、驳回上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司的其他上诉请求。鉴定费用97882元由上诉人负担78305.6元；被上诉人负担19576.4元。一审案件受理费23027元、保全费5000元，共计28207元，由被上诉人山西久泰优谦文化发展有限公司负担5641.4元，上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司负担22565.6元；二审案件受理费46054元，上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司负担40901元；被上诉人山西久泰优谦文化发展有限公司负担5153元。本判决为终审判决。审 判 长 王庆河审 判 员 郝利亚审 判 员 任 华 二〇二〇年九月二十四日法官助理 李 静书 记 员 聂 璐