吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4720号上诉人（原审原告）郑臻辉，女，汉族，1979年12月15日生，住长春市宽城区。被上诉人（原审被告）吉林省索田涂料有限公司，住所地白城市工业园区东海路**。法定代表人田丽娟，经理。委托诉讼代理人孙桂杉，该公司职员。委托诉讼代理人姜涛玉，吉林中昱律师事务所律师。上诉人郑臻辉因与被上诉人吉林省索田涂料有限公司（以下简称索田公司）劳动争议一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑臻辉原审时向法院提出诉讼请求：1.确认郑臻辉与索田公司2015年7月1日至2020年3月21日存在事实劳动关系；2.判令郑臻辉与索田公司哪年哪月哪日解除劳动关系；3.判令索田公司支付郑臻辉未签劳动合同双倍工资差额；4.判令索田公司支付郑臻辉违法解除劳动关系赔偿金45787.5元；5.判令索田公司支付郑臻辉未休假工资197996.2元；6.判令索田公司支付郑臻辉失业赔偿金18156元；7.判令索田公司缴纳郑臻辉在职期间社会保险及公积金；7.诉讼费用由索田公司负担。事实和理由：本人自2015年7月1日入职索田公司，工作地点在长春市香江家居建材市场金六街15号索田硅藻泥。就职岗位为索田硅藻泥长春办事处经理。自入职之日起，公司从未与我签订劳动合同也未缴纳过保险及公积金，在职期间从未休过年假。2020年3月21日，索田公司无故辞退郑臻辉，故郑臻辉诉至法院，请求法院支持以上诉讼请求。索田公司原审时辩称，1.郑臻辉要求索田公司支付未签订劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效，本案中郑臻辉于2020年3月21日提起诉讼已有五年之多，已远远超过仲裁法27条规定的一年的仲裁时效。2.郑臻辉要求索田公司支付违法解除劳动合同赔偿金45787.5元，没有法律依据。郑臻辉在起诉状中称索田公司无故辞退郑臻辉这与事实不符，索田公司并没有直接辞退郑臻辉，郑臻辉在工作期间自己对外承揽设计、绘图和刻图业务，所有收入归自己所有。2018年至2019年针对当时没有办公地点和公司此项经营业务每况愈下的情况下，与郑臻辉协商对其劳动报酬进行调整，但郑臻辉不同意调整方案，要求继续履行原定的基本工资加提成。期间，我方按照郑臻辉业绩进行给其提成（调整以后的计薪方案），郑臻辉欣然接受转账工资，数月后，郑臻辉又发来工资单，要求公司补齐剩余工资，索田公司为了息事宁人，在反复沟通无效的情况下，又一次性补齐了所谓的工资27692元（2019年9月至2020年3月23日）。郑臻辉不到单位上班，已经违反了单位的违章制度，理应对其进行处理，郑臻辉收到索田公司补齐所谓的工资后就自动离职。3.郑臻辉主张索田公司支付未休年假工资19799.2元与事实不符。依据规定，郑臻辉只能主张一年的带薪年休假工资（即按照最后一年的五天休假300%支付）。4.郑臻辉要求索田公司向其支付失业赔偿金18156元与事实不符。郑臻辉本人没有缴纳失业保险费，也没有提出缴纳失业保险费，郑臻辉又是主动辞职，其没有进行失业登记，不符合法律规定的领取失业保险金的条件。5.郑臻辉要求索田公司缴纳在此期间的社会保险及公积金不属于劳动争议受案范围。6.此案是劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序。原审法院经审理查明，（一）郑臻辉自2015年7月至2020年3月21日在索田公司处工作，工作期间索田公司按月向郑臻辉支付工资，庭审中郑臻辉、索田公司双方认可在郑臻辉离职前12个月的月平均工资为4289元，郑臻辉自2020年3月21日起即不在索田公司处工作。另，郑臻辉自认目前已经在其他单位就职。2020年6月9日，郑臻辉向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认郑臻辉与索田公司2015年7月1日至2020年3月21日存在事实劳动关系；2.确认郑臻辉与索田公司哪年哪月哪日解除劳动关系；3.索田公司支付郑臻辉未签劳动合同双倍工资差额142560元；4.索田公司支付郑臻辉违法解除劳动关系赔偿金50358元；5.索田公司支付郑臻辉未休假工资12966元；6.索田公司支付郑臻辉失业赔偿金18156元；7.索田公司缴纳郑臻辉2015年7月1日至2020年3月21日期间社会保险及公积金。长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出长劳人仲不字[2020]第239号不予受理案件通知书，郑臻辉对该通知不服，向原审法院提起诉讼。（二）2019年1月12日，索田公司出具加盖有其公章的个人经济收入证明一份，载明“吉林银行农安支行：兹证明郑臻辉先生／女士系我单位正式在职员工，现担任长春办事处经理职务…，已连续在我单位工作四年…”。2019年7月17日，索田公司出具加盖有其公章的收入证明一份，载明“交通银行吉林省分行：兹证明郑臻辉同志…系本单位正式工，已连续在本单位工作四年…”。（三）1.庭审中郑臻辉陈述“2019年8月索田公司说开始不给我开提成，我不同意”，2019年11月之后索田公司“没有工作地点在长春。我问索田公司我是如何安排，索田公司说‘按20%开工资，说不辞退我，你愿走你自己走。’我不是设计师，我不是在外兼职，是工作需要。我业绩不好是产品的原因。老板让我去白城上班，我要求老板给我书面通知，但是老板没有给我，也没有要求我哪天报道。后来老板和我说我是兼职，我说了我不是兼职是全职工作”。原审法院认为，一、事实劳动关系指用人单位与劳者未签订劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”庭审中，索田公司方认可自2015年7月至2019年3月21郑臻辉在其处连续工作，同时对于在此期间一直向郑臻辉发放工资没有异议，且在2019年1月12日及7月17日，加盖有索田公司公章的收入证明中均记载了郑臻辉系索田公司正式在职员工，已经连续在索田公司工作四年，故可以认定自2015年7月至2019年3月21日期间郑臻辉在索田公司处工作，郑臻辉、索田公司之间存在事实劳动关系。另双方均认可自2019年3月21日起，郑臻辉即不在索田公司处工作，索田公司为郑臻辉发放的工资收入亦是截止到2019年3月21日，故可以认定双方的劳动关系于2019年3月21日解除。二、关于郑臻辉诉请的各项赔偿项目及金额。关于郑臻辉诉请未签订劳动合同双倍工资差额，索田公司抗辩称超过仲裁时效。依据我国法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。依据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第8条规定“劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算；用工不满一年的，自用工结束之日的次日开始计算”及第24条规定“仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。”本案中，郑臻辉诉请未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效应从2016年7月起开始计算，已经超过了仲裁时效，故郑臻辉诉请索田公司支付未订立书面劳动合同二倍工资，原审法院不予支持。关于郑臻辉诉请索田公司给付违法解除劳动合同赔偿金，郑臻辉主张索田公司无故将其辞退，但结合双方当事人在庭审中的陈述及郑臻辉与索田公司法定代表人靳万祥微信聊天记录可以看出，双方系由于对于调整工资数额及工作地点无法达成一致，以致劳动合同无法继续履行，依据我国法律规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，自2019年8月起索田公司要求变更工资计算方式，自2019年11月起索田公司在长春没有经营场所要求郑臻辉到白城上班，系订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，而本案中郑臻辉、索田公司双方对此未能达成一致，故用人单位可以解除劳动合同，郑臻辉主张支付经济赔偿金没有事实及法律依据，原审法院不予支持。关于郑臻辉诉请未休年假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。……”《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。但确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。……”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人愿意且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工资期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”本案中，索田公司对是否安排郑臻辉休年休假亦或经郑臻辉同意未安排职工休年休假负有举证责任，索田公司认可支付一年的未休年休假工资，故索田公司应向郑臻辉支付带薪年休假工资报酬。郑臻辉于2015年7月入职，于2020年3月21日解除劳动合同，其于2016年7月后开始享受带薪年休假。但年休假工资应适用一年的仲裁时效，因2016年度、2017年度、2018年度的带薪年休假已超过法定时效，对此年度部分不予保护。郑臻辉2019年度应享受的带薪年休假为5天，其带薪年休假工资报酬为1971.95元（4289元÷21.75天×5天×200%）。2020年度应享受的带薪年休假为1天（82天÷365天×5天），其带薪年假工资报酬为394.39元（4289÷21.75天×1天×200%）。以上带薪年假工资报酬共计2366.34元，应由索田公司向郑臻辉支付。对郑臻辉主张的超出部分，不予支持。关于郑臻辉诉请索田公司给付失业赔偿金及索田公司缴纳在职期间社会保险及公积金，不属于人民法院受案范围，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审判决：一、确认郑臻辉与索田公司在2015年7月至2020年3月21间存在事实劳动关系；二、郑臻辉与索田公司的劳动关系于2020年3月21日解除；三、索田公司于判决生效后立即支付郑臻辉带薪年休假工资报酬2366.34元四、驳回郑臻辉其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由索田公司负担。宣判后，郑臻辉不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,请求判令：1、被上诉人向上诉人支付未签劳动合同的二倍工资差额47179元；2、请求判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金45787.5元；3、请求判令被上诉人向上诉人支付未休年假工资报酬197996.2元；4、请求判令被上诉人向上诉人支付失业保险待遇1513元；5、请求判令被上诉人为上诉人补缴在职期间的五险一金；6、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和未休年假的工资报酬，以上两项主张应当适用特殊仲裁时效，上诉人在被违法辞退一年内提出仲裁申请，未超过仲裁时效的规定。1、上诉人于2020年3月21日被违法辞退，后上诉人于同年6月9日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，完全符合的规定。上诉人自2015年7月1日进入被上诉人单位工作，至2020年3月21日上诉人被违法辞退，被上诉人从未与上诉人签订过任何的书面劳动合同，被上诉人应当自用工的次月起每月向上诉人支付二倍的工资；被上诉人没有安排上诉人休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条等法律法规的规定，应当为上诉人支付未休年假的工资报酬。二、一审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。三、被上诉人应当向上诉人支付一个月的失业保险待遇。因被上诉人违反《社会保险法》的规定，未为上诉人缴纳失业保险，再加上上诉人被其违法辞退，完全符合领取失业保险待遇的各种条件。被上诉人索田公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资已超出仲裁时效。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金45787.5元、失业金1513元没有法律依据。上诉人主张被上诉人支付未休年假工资197996.2元与事实不符。上诉人请求被上诉人补缴在职期间五险一金不属于人民法院受案范围。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于郑臻辉要求索田公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。2015年7月，郑臻辉入职索田公司，索田公司应在入职后一个月内与郑臻辉签订书面劳动合同，故郑臻辉主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应自2016年7月开始计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，郑臻辉于2020年6月9日申请仲裁主张该诉请，已经超过法定仲裁时效期间，故原审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。二、关于郑臻辉要求索田公司支付其违法解除劳动合同赔偿金问题。原审中，郑臻辉提供了索田公司时任法定代表人靳万祥与其通话录音、微信聊天记录，根据2019年3月21日的录音内容，能够证明郑臻辉在与索田公司协商工资时，因无法达成一致，索田公司明确告知郑臻辉与其解聘，郑臻辉自此日起不用再上班，索田公司不再为其发放工资。虽然2019年3月22日索田公司再次发微信与郑臻辉与其协商工作岗位，但在微信中郑臻辉已经表明索田公司于2019年3月21日已经与其解除劳动合同，双方之间不具备劳动合同关系，且原审判决认定索田公司与郑臻辉解除劳动合同日期为2019年3月21日，争议双方均未对此提出上诉，故索田公司提供的微信聊天截图等证据不能证明系郑臻辉与其协商一致解除劳动合同关系或郑臻辉主动要求离职，本案应认定索田公司将郑臻辉辞退，单方与其解除劳动合同关系。据此，索田公司负有举证义务，证明其与郑臻辉解除劳动合同关系具有合法事由，否则将承担不利的法律后果。根据索田公司提供的证据，其无法证明与郑臻辉解除劳动合同关系属于合法解除，故应当向郑臻辉支付违法解除劳动合同赔偿金。原审庭审中，郑臻辉与索田公司均认可郑臻辉离职前12个月月平均工资为4289元，故索田公司应向郑臻辉支付赔偿金共42890元（4289元/月×5个月×2倍）。三、关于郑臻辉要求索田公司支付的未休年休假工资，该诉讼请求适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间，故郑臻辉要求支付2018年及之前的未休年休假工资已经超过法定仲裁时效期间，原审判决并无不当。四、关于郑臻辉要求索田公司支付其失业保险损失问题。索田公司未为郑臻辉办理失业保险，导致郑臻辉离职后无法领取失业保险金，二审中郑臻辉提出仅主张1个月失业金损失，视为其对权利的放弃。索田公司抗辩称郑臻辉不处于失业状态，但是不能提供证据予以证明，对其抗辩主张，本院不予支持。据此，索田公司应向郑臻辉支付1个月失业金损失1513元。五、关于郑臻辉要求补缴在职期间的五险一金诉请不属于人民法院审理范围，原审判决予以驳回并无不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《吉林省失业保险办法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初1648号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初1648号民事判决第四项；三、被上诉人吉林省索田涂料有限公司于本判决生效后立即支付上诉人郑臻辉违法解除劳动合同经济赔偿金42890元和失业金损失1513元；四、驳回上诉人郑臻辉的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由上诉人郑臻辉负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年九月二十三日书记员  高 珊