广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终913号 上诉人（原审原告）：广西龙州中恒万华实业有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县工业园区新旺经济区畜牧场，统一社会信用代码：91451423348528236H。 法定代表人：卢可可，执行董事。 委托诉讼代理人：汤景棠，广西创想律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：闫玉洁，广西创想律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:谭洪志，男，1967年3月26月出生，汉族，重庆奉节县人，农民，住重庆奉节县。 委托诉讼代理人：杨伯恒，重庆夔府律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王耀波，重庆夔府律师事务所执业律师。 上诉人广西龙州中恒万华实业有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人谭洪志劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423 -2- 民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：撤销龙州县人民法院(2020)桂1423民初12号民事判决，改判中恒公司无需向谭洪志支付工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。事实和理由：一、谭洪志入职中恒公司前，中恒公司已制定职工工资方案，并经职工代表签字，该方案并未违反法律规定。谭洪志同意入职则意味着其与中恒公司就工资报酬达成一致意见。根据职工工资方案，职工工资与产量直接挂钩，而不是固定工资，中恒公司已不欠谭洪志工资。（一）实行职工工资与产量挂钩制是中恒公司设立以来一直采用的职工工资计算方式。虽然，在中恒公司提交的工资汇总表中确实显示该公司发放职工较高的工资，但所发放工资是根据谭洪志的技术团队对承包产量的承诺而预发的工资。以谭洪志为例，其基本工资为5000元，其承诺月产量2000吨，那么，其岗位系数是l%，计算结果其月工资为25000元。实际上，谭洪志等职工进入中恒公司后，从未能够按其承诺量产，故其不应领取高额工资。因此，当事人约定职工工资按考核标准量化，否则中恒公司将无法存续。（二）原审法院既然认定自2018年起中恒公司实行职工工资与产量挂钩制，那么，2019年1月谭洪志等职工的工资应按基本工资、岗位工资乘以其相应的岗位系数确定，而不应按原审法院认定的标准工资计算。原审判决以所谓标准工资确定中恒公司应支付谭洪志工资数额不当。二、中恒公司与谭洪志等职工双方未签订书面劳动合同系因谭洪志一方原因造成。（一)谭洪志在得知中恒公司向职工发出签订劳动合同通知后，未按通知要求与中恒公司签订合同；（二）谭洪志未向中恒公司告知其工作经历，以及其入职前曾在其他用人单位工作，是否已解除劳动合同。基于上述原因造成双方不能签订书面劳动合同，故中恒公司不应承担因谭洪志过错导致的后果；不应简单适用劳动合同法规定判由中 -3- 恒公司支付二倍工资。（三）谭洪志任总经理助理、厂长，作为高级管理人员，应对公司负有忠实勤勉义务；且其负责公司的全面工作，其中包括与职工签订书面劳动合同，在公司多次强调与员工签订书面劳动合同的情形下，谭洪志未将与职工签订书面劳动合同的工作落实到位，具有不可推卸的责任。根据公司法第149条规定，高级管理人员执行公司职务时，违反规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。由此，谭洪志的诉请，应不予支持。三、根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项支出不列入工资总额范围。中恒公司的工资汇总表中发放有职工社保补贴，该项费用为社保福利待遇，是由中恒公司发放后由谭洪志自主参保，并非劳动所得报酬，原审判决将该项费用纳入工资总额后计算二倍工资不符合规定。四、原审法院认定2019年1月谭洪志的出勤天数有误。谭洪志的出勤天数应为9.5天。五、中恒公司未欠付谭洪志等职工2018年8月的工资，详见中恒公司提交的证据材料。综上，请求二审法院查明事实，作出公正裁判。 谭洪志辩称，一、中恒公司在仲裁阶段陈述拖欠谭洪志等职工工资确实存在，仅是双方当事人对工资的数额存在分歧。中恒公司对原审法院认定拖欠谭洪志等职工工资的事实也无异议。且在仲裁阶段和原审中，中恒公司提供的工资汇总表显示该公司仅发放谭洪志等职工工资60%至80%不等，说明中恒公司尚欠谭洪志等职工工资。中恒公司认为未拖欠谭洪志等职工工资，应承担举证责任。原审中，中恒公司未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，中恒公司应承担支付拖欠谭洪志等职工工资的民事法律责任。2019年谭洪志等职工的基础工资，双方当事人有明确的约定，谭洪志等职工的基础工资标准，仲裁阶段中恒公司已提供工资汇总表予以证明，事实清楚，原审法院也予以查明。虽然，2018年双方当事人对工资标准有约定，且2019年仍按2018年的工资标准去执行；但中恒公司认为谭洪志等职工的工资按岗位工资乘以相应的岗位系数计算发放不成立。因双方当事人对关于岗位系数及岗位 -4- 工资的考核并未确实履行，故谭洪志等职工认为2019年度职工工资仍按2018年的工资标准发放。另，中恒公司主张未欠付2018年8月谭洪志等职工工资不属实，该事实已经原审法院予以查明。二、在仲裁程序和原审当中，均已查明谭洪志等职工的出勤天数，原审法院认定该事实正确。三、关于中恒公司是否应当支付谭洪志等职工未签订书面劳动合同二倍工资的问题。谭洪志等职工在入职中恒公司时已填写入职登记表，中恒公司对谭洪志等职工的工作简历是清楚的。原审中谭洪志等职工已提交证据，证明谭洪志等职工在未签订书面劳动合同事宜中不存在过错；中恒公司也未能提供证据证明谭洪志等职工存在过错。根据相关劳动法律法规规定，中恒公司应当书面通知谭洪志等职工签订书面劳动会同，中恒公司未履行通知义务，应承担支付谭洪志等职工二倍工资的民事责任。中恒公司主张谭洪志是公司的高级管理人员，不履行与职工签订书面劳动合同的责任，存在过错，故其诉请中恒公司支付因未与其签订书面劳动合同的二倍工资的理由不成立。中恒公司主张谭洪志应负管理责任及给公司造成的经济损失责任，与本案无关联，属另一法律关系。况且，原审法院已查明该事实，造成中恒公司的经济损失与谭洪志无关联，谭洪志无过错。中恒公司因未与谭洪志签订书面劳动合同，依法应承担支付谭洪志二倍工资的民事责任。四、关于谭洪志等职工的工资总额是否包含有社保费等问题。首先，中恒公司未为谭洪志等职工缴纳社保费用，原审中中恒公司也未能提供相关证据证明。其次，中恒公司主张在支付谭洪志等职工工资总额中已一并支付了职工相关的社保参保补贴，不符合相关法律规定。据此，中恒公司该主张，二审法院应不予支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中恒公司向原审法院起诉请求：判决中恒公司无需向谭洪志支付拖欠工资51249.4元及未签订书面劳动合同二倍工资差额66618.34元。 原审法院认定事实：2018年8月8日，中恒公司招用以谭洪志为主的技术团队进入公司，谭洪志担任总经理助理职务，双方约定谭洪志月工资25000元。 -5- 2018年8月谭洪志出勤23天，中恒公司拖欠工资13257元；9月份谭洪志担任岗位生产技术部长，出勤30天，扣税4370元、餐费294元，水电费15元，实发工资20321元，中恒公司按照60%发放谭洪志工资12192.6元，拖欠谭洪志工资8128.4元；10月谭洪志出勤31天；11月谭洪志担任生产厂长，出勤30天，基础工资714元、岗位工资11705元，加班工资6650元、个人参保补贴5110元，应发工资24179元，扣除个人所得税1007.16元、餐费195元、其他15元，中恒公司实发谭洪志工资22961.84元；12月谭洪志出勤31天，基础工资700元、岗位工资4300元，加班工资2126.44元，个人参保补贴1909.89元、产量及加班1158.33元，应发工资7317元，扣除餐费及水电费258元，中恒公司实发谭洪志工资7059元；2019年1月谭洪志出勤10天，中恒公司未支付谭洪志工资。 另查明，中恒公司与谭洪志一直没有签订劳动合同。2018年11月30日中恒公司召开公司管理人员会议，参加会议有董事长卢可可、谭洪志、高俊波、谢贵祥等8人，会议主要对公司员工工资考核方案进行说明，对公司各种岗位薪酬由基础工资、岗位工资、产量工资、考核工资构成，薪酬直接与产量直接相关形成会议纪要。2019年1月25日谭洪志向龙州县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中恒公司支付拖欠工资66225元并加付50%赔偿金33112元以及二倍工资差额93606元，同年11月5日龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁裁决:一、自本裁决生效之日起十五日内中恒公司一次性支付拖欠谭洪志工资51249.4元;二、自本裁决生效之日起十五日内中恒公司一次性支付谭洪志未签劳动合同二倍工资差额66618.34元；三、谭洪志其他仲裁请求不予支持。 原审法院认为，当事人的争议焦点：一、中恒公司的诉请是否超过诉讼时效;二、如何确定中恒公司拖欠谭洪志工资数额及谭洪志诉请中恒公司支付未签订书面劳动合 -6- 同的二倍工资。 一、关于中恒公司的诉请是否已经超过诉讼时效的问题。经原审法院调查核实，2019年12月1日中恒公司收到龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，同月16日下午15时许中恒公司的工作人员何晓华到该院递交谭洪志等21件劳动争议起诉状等材料，2020年1月2日该院立案受理21件劳动争议，上述立案原因不可归责于中恒公司，故谭洪志提出中恒公司的诉请超过诉讼时效的主张，于法无据，该院不予采纳。 二、关于如何确定中恒公司拖欠谭洪志工资数额及谭洪志诉请中恒公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。（一）关于中恒公司是否拖欠谭洪志2018年8月、9月、10月、12月、2019年1月份工资的问题。中恒公司提供谭洪志签字领取的2018年9月、11月、12月份工资表，该院予以采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。由于中恒公司未能提供2018年8月、10月、2019年1月份的工资表，中恒公司应承担举证不利的责任。根据中恒公司与谭洪志双方约定每月工资25000元，按照法律规定月计薪天数每月21.75天工作日计算劳动报酬，其平均每天劳动报酬为1149.43元；2018年9月至12月谭洪志多出勤35天二倍加班工资80460.1元（1149.43元/天×35天×2=80460.1元），而仲裁裁决中恒公司支付拖欠谭洪志2018年8月、9月、10月及2019年1月工资共计51249.4元，该院予以支持。仲裁裁决没有认可谭洪志主张中恒公司拖欠12月工资，谭洪志也未提出异议。（二）关于中恒公司是否应支付谭洪志未签订书面劳动合同的二倍工资问 -7- 题。自2018年9月10日至2019年1月10日止，中恒公司与谭洪志一直没有签订劳动合同。在谭洪志拒绝签订劳动合同的情况下，中恒公司没有终止双方劳动关系，仍然继续聘用谭洪志在其公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付两倍的工资；劳动者不与用人单位订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。也即是说，在用人单位与劳动者之间对未签订劳动合同的责任在谁有争议时，应当先由用人单位举证证明因劳动者拒绝订立书面合同，用人单位履行了书面通知终止劳动关系的义务，反之则应承担举证不能的法律后果。中恒公司主张双方未签订书面劳动合同的责任在劳动者，并未就此提供相关证据证明，其提出不应支付二倍工资的理由不能成立，该院不予采纳。中恒公司应当依法支付谭洪志自用工之日起超过一个月不满一年的二倍月工资差额。自2018年9月10日至30日止，中恒公司应支付谭洪志二倍工资差额22988.6元（1149.43元/天×20天）；10月份二倍工资差额25000元；11月二倍工资差额24179元；12月二倍工资差额7317元；2019年1月1日至10日止二倍工资差额11494.3元（1149.43元/天×10天）；中恒公司应支付谭洪志二倍工资差额共计90978.9元(22988.6+25000+24179+7317+11494.3)。龙州县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决中恒公司支付谭洪志未签劳动合同二倍工资差额66618.34元，谭洪志没有异议，该院予以确认。中恒公司提供工资发放明细表等证据不能证明双方之间就社保补贴随工资另外发放达成了一致意见。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”规定，为劳动者参加社会保险并依法缴纳保险费是用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。因此，中恒公司主张谭洪志的工资应扣除社保补贴无事实依据和法律根据。中恒公司变通发放个人参 -8- 保补贴是规避其单位缴纳养老保险的法定义务，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，判决：一、中恒公司自本判决生效之日起十五日内支付拖欠谭洪志工资51249.4元；二、中恒公司自本判决生效之日起十五日内支付谭洪志未签劳动合同二倍工资差额66618.34元。本案受理费10元，由中恒公司负担。 二审中，中恒公司围绕上诉请求提交证据第一组：1、关于张殿华等同志任、免职的通知，证明2010年8月11日谭洪志被中恒公司任命为总经理助理职务，系该公司的高管人员。2、关于谢贵祥、陈建新任职的通知，证明2018年8月15日经总经理助理谭洪志提名，中恒公司进行人事任免，谭洪志行使高管职权。3、2018年8月18日中恒公司的会议纪要，证明会议纪要记载该公司动员通知要求职工全员签订劳动合同，谭洪志参加会议。4、2018年8月19日中恒公司的会议记录，证明谭洪志作为高管人员主持召开会议。5、2018年8月27日中恒公司的会议记录，证明中恒公司要求职工坚决执行工资考核方案是本次会议其中议题，谭洪志参加此次会议。6、2018年9月17日、18日、28日、11月8日、12月2日中恒公司的会议签到表，证明谭洪志按所述时间参加中恒公司召开的高管人员会议。第二组证据：1、2018年8月中恒公司预发工资名单复印件一份，证明谭洪志等职工2018年8月入职，中恒公司已向谭洪志等职工预发当月工资。从中恒公司预发职工工资金额来看，在职工没有产量的情况下，双方当事人约定职工工资仅为每月几千元不等。2、2018年11月中恒公司发放谭洪志等职工工资签领表，证明2018年11月谭洪志等职工在中恒公司签领工资。3、中恒公司的出勤统计表，证明2019年1月谭洪志等职工出勤情况。4、2018年8月27日中恒公司的会议记录，证明中恒公司提供的工资汇总表并不是双方当事人的真实意思表示，只是中恒公司按谭洪志等职工预估 -9- 算量产的标准计算发放基础工资。5、关于高炉工艺人员的工资考核方案，证明在谭洪志等职工入职前，中恒公司已就各岗位工种制定了工资标准，谭洪志等职工入职后，理应按工资标准计算岗位、产量工资。6、龙州县工业和信息文化局文件[龙工信复函(2017)8号]，证明2007年中恒公司得到龙州县工业和信息文化局批复，50000立方米高炉年产铁为28万吨，即每日产量达767吨。7、中恒公司产品入库单，证明谭洪志的技术团队入职后，声称能超标准完成产量，但实际未能完成日产量达767吨。中恒公司严重亏损，不可能支付谭洪志的技术团队高额工资。8、龙州县工业和信息文化局文件[龙工信函(2020)20号]，证明自2018年起谭洪志的技术团队生产经营一直处于亏损状态，至今仍欠付大量农民工工资。谭洪志没有提交新证据。 本院组织当事人进行证据交换和质证，谭洪志对第一组证据的质证意见：1、该证据于仲裁前就已产生，中恒公司于二审提交，不属于新的证据，不予质证，二审法院应不予采纳；即便二审法院采纳该证据，也因中恒公司迟延提交证据，依法理应予以处罚。2、该证据不符合民事诉讼证据规则规定的真实性原则。首先，中恒公司提供的会议纪要，并未显示有参会人员签名，无法得知参会人员是否认可会议纪要的内容，从而也就无法确认会议内容对参会人员是否具有法律效力。其次，会议签到表所载明的会议内容，与会议记录所记载的会议内容明显有自相矛盾的地方，故谭洪志等职工无法得知会议签到表上记载的会议内容与会议记录（没有显示参会人员签名）的内容是否相一致。况且，会议纪要的内容系全程电脑打印，谭洪志等职工有理由相信是中恒公司在原审庭审后补做，系中恒公司单方伪造。3、该证据不能证明谭洪志系中恒公司负责主管与职工签订劳动合同的领导，故不能证明中恒公司与谭洪志未签订书面劳动合同系谭洪志过错责任造成。谭洪志对第二组证据的质证意见：首先，中恒公司未能提供证据原件，对证据的真实性不予认可，二审法院应不予采纳。其次，中 -10- 恒公司提交的相关证据均无法证明谭洪志等职工同意中恒公司关于职工工资的考核方案；况且，中恒公司在仲裁阶段和原审中所提供的职工工资汇总表，均可证明中恒公司与谭洪志等职工没有执行该公司所述的工资考核方案，中恒公司主张职工工资汇总表所载明的职工工资系提前按谭洪志等职工承诺的量产计发工资，明显与中恒公司的工资考核方案自相矛盾，也不符合一般常理。该工资考核方案是针对另外的技术团队，并非谭洪志的技术团队，故该考核方案对谭洪志等职工没有法律约束力。证据4会议记录未显示有参会人员的签名，且会议签到表所记载的会议内容与会议记录的内容不相一致。故谭洪志等职工有理由相信中恒公司提交该份会议签到表是虚假的。证据5是复印件，没有原件核对，对该证据的真实性不予认可。且该考核方案与谭洪志等职工无关联，并不代表谭洪志等职工同意该考核方案，不能证明中恒公司主张的待证事实。证据6是复印件，没有原件核对，与本案无关联，二审法院应不予采纳。证据7是复印件，没有原件核对，且仅证明产品的入库情况，与谭洪志等职工的工资之间没有关联性，不能证明中恒公司的待证事实。证据8是复印件，没有原件核对，与本案无关联，不能证明中恒公司的待证事实，二审法院应不予采纳。 本院对中恒公司提交第一组证据的认证意见：证据1、2虽然中恒公司迟延提交，不属于新的证据，但与中恒公司的上诉主张及案件的处理结果存在关联性，应予质、认证；结合该公司在仲裁阶段提交的工资汇总表记载谭洪志的岗位职务，谭洪志对工资汇总表的真实性无异议，工资汇总表记载谭洪志的岗位职务，相互印证证据1、2的真实性，故应予确认该证据的真实性，并作为定案事实的参考依据。证据3至5会议纪要没有记载是否经过参会人员讨论形成决议，是否真实不能确定，不予采信。证据6没有相关的会议内容，与本案的审理范围无关联，不予采信。本院对中恒公司提交第二组证据的认证意见：证据1、2虽然中恒公司未能提交原件核对，但根据该公司在仲裁阶段提交的工资汇总表记载发放谭洪志2018年9月、11月、12月的工 -11- 资额，谭洪志在仲裁阶段主张中恒公司不及时足额发放其工资，克扣其2018年8月、9月、10月、12月、2019年1月工资，2018年11月中恒公司未拖欠工资等事实综合审查，应确认2018年8月已预发谭洪志工资、同年11月已计发谭洪志工资的真实性，对该证据，予以采信。证据3因无中恒公司相关考核人员及被考核人员谭洪志签名确认，对该证据的真实性不予采信。证据4与上述第一组证据5的质证意见相同。证据5中恒公司未能提交该方案已经职工大会讨论通过并已公布执行的证据，且与中恒公司提交的工资汇总表记载计算发放谭洪志的工资不相一致。即便中恒公司制定有该工资考核方案，但未经职工大会讨论通过并已公布执行，该方案对谭洪志也没有约束力，故不予采信。证据6、8与本案没有直接关联性，不予采纳。证据7中恒公司未能提供原件核对，且没有该公司相关管理人员签名确认，不能确认该证据的真实性，不予采纳。 中恒公司对原审法院认定事实的异议：认定双方当事人约定谭洪志每月工资25000元以及2019年1月谭洪志出勤10天错误。认为谭洪志的月工资不到25000元，2019年1月谭洪志出勤应为9.5天。谭洪志对原审法院认定事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1、中恒公司主张谭洪志等职工工资实行工资与产量挂钩，而不是固定工资25000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应承担举证责任，因中恒公司提供的证据与该公司在仲裁阶段提交的2018年9月、11月、12月工资汇总表执行发放谭洪志等职工工资行为不相一致，原审法院根据中恒公司的工资汇总表记载，确认谭洪志的工资标准25000元正确。对中恒公司的主张，不予采信。2、中恒公司主张于2019年1月谭洪志出勤应为9.5天，二审中提交了该公司的打卡统计表予以证明。根据上述本院对中恒公司提交的打卡统计表的认证意见，对中恒公司的主张不予采信。 综上分析，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 -12- 本院认为，综合诉辩双方的分歧意见，二审当事人的争议焦点是：一、谭洪志入职中恒公司期间的月工资如何确定，中恒公司是否尚拖欠谭洪志工资。二、中恒公司与谭洪志未签订书面劳动合同，谭洪志是否应当承担过错责任，中恒公司是否应当支付谭洪志二倍工资。 一、关于谭洪志入职中恒公司期间的月工资如何确定，中恒公司是否尚拖欠谭洪志工资的问题。中恒公司对谭洪志入职公司期间月工资的争议，上述本院已作出分析与认定，不再赘述。谭洪志在仲裁阶段主张中恒公司拖欠其2018年8月、9月、10月、12月、2019年1月工资共计66225元。中恒公司则主张未拖欠谭洪志工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，中恒公司应承担举证责任。虽然，二审中中恒公司提交了该公司预发谭洪志等职工2018年8月、11月工资单，但不足以证明其主张，应承担举证不利法律后果，对其主张，不予支持。原审判决根据谭洪志的月工资标准25000元，按法定月计薪天数21.75天，计算中恒公司拖欠谭洪志的工资额，确认中恒公司拖欠谭洪志的工资51249.4元正确。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工资支付暂行规定》第十五条规定，即工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位不得克扣劳动者工资。原审判决由中恒公司支付拖欠谭洪志工资51249.4元正确，应予维持。 二、关于中恒公司与谭洪志未签订书面劳动合同，谭洪志是否应当承担过错责任，中恒公司是否应当支付谭洪志二倍工资的问题。2018年8月8日谭洪志入职中恒公司。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 -13- 当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”中恒公司应于2018年9月8日起与谭洪志签订书面劳动合同。中恒公司主张，未与谭洪志签订书面劳动合同的过错责任在于谭洪志一方。中恒公司应提供该公司发出通知要求与职工签订书面合同，并已实际向职工提供书面合同后，因谭洪志拒绝订立书面合同，其不存在过错的证据。否则，应承担举证不能的法律后果。虽然，原审二审中中恒公司举证证明，但该证据不能证明谭洪志负责主管与职工签订书面劳动合同工作。即便根据谭洪志的岗位职责，其有协助中恒公司与职工签订书面劳动合同的义务，谭洪志存在失职行为，中恒公司追究其行政责任，也属另一法律关系，在本案中不予审理。也不能因此把双方当事人未签订书面劳动合同的过错责任完全归责于谭洪志一方。据此，中恒公司应承担不利法律后果。且从本案的事实来看，中恒公司主张谭洪志未与公司签订书面劳动合同存在过错，其也没有与谭洪志终止劳动关系，而仍然选择与谭洪志存在用工关系，也应承担行为后果。据此，应予确认未与谭洪志签订书面劳动合同的过错责任在于中恒公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”原审判决计算并确认由中恒公司支付谭洪志二倍工资差额66618.34元正确，应予维持。 谭洪志入职中恒公司期间，中恒公司没有为谭洪志缴纳养老保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”为劳动者参加社会保险并依法缴纳保险费是用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。中 -14- 恒公司提供的工资汇总表中记载有该公司发放给谭洪志个人参保补贴，该公司主张由谭洪志自主参保。中恒公司通过发放谭洪志个人参保补贴，以规避该公司履行为谭洪志缴纳养老保险的法定义务，违反上述法律规定，应不予支持。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，未明确劳动保险包含基本养老保险，即未明确基本养老保险不能计入工资总额。职工薪酬应当包括养老保险费。据此，中恒公司提出谭洪志的工资总额中应扣除参保补贴后确认的主张及理由，无法律依据，不予支持。 综上所述，中恒公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西龙州中恒万华实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 文 斌 审 判 员 陆有帅 -15- 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 附：相关的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 -16- 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《工资支付暂行规定》 第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。 第十五条用人单位不得克扣劳动者工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审 -17- 理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。