江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申453号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州怡嘉置业有限有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区河清路**黄楼办事处**。法定代表人：王剑，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘慎付。被申请人（一审被告）：江苏誉佳建设工程有限公司，，住所地江苏省徐州市铜山区北京路西珠江路北。法定代表人：王蒙，该公司执行董事。再审申请人徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）因与被申请人刘慎付、江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终5742号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。怡嘉公司申请再审称，（一）徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司（以下简称爱立特公司）作出的鉴定报告不应当予以采信。1.鉴定机构的鉴定程序违法。一审法院对鉴定机构的确定没有按照法定的程序予以选择或者摇号，而是由法院确定后通知各方当事人，虽然当时怡嘉公司没有提出异议，但其后对鉴定机构的选择怡嘉公司提出了书面意见，但一审法院未予理睬。2.爱立特公司的鉴定报告不能作为本案裁判的依据，计费依据明显不能成立。（1）刘慎付并不是誉佳公司与怡嘉公司签订的建设工程施工协议书的合同相对人，誉佳公司与怡嘉公司之间的约定不能作为刘慎付结算的依据。（2）即使依据誉佳公司与怡嘉公司订立的协议书约定，材料价格应按约定的徐州市材料市场信息价计算，这个价格很明显是指徐州市材料市场材料实际价格，而徐州工程造价信息指导价是一种预算价，结算时如以预算价作为依据一般应当下浮10%－20%才能作为最终的结算价。鉴定报告书以此指导价作为计价依据，明显与约定不符。故材料价格应当根据市场实际价格，如实际施工人有异议，应当提交购买发票作为计算依据。3.根据协议书约定，工程2013年11月开工，至2014年5－6月份完工，但实际上本案工程是至2016年10月才施工完成，应当根据开工时间和完工过程中的施工日志及现场签证的具体时间节点计取不同时间段的价格作为计算材料价格的依据，而鉴定机构简单地依合同约定的工期节点进行取费明显不当。4.鉴定机构现场勘验没有进行细致的观察和实地落实，对于A3号楼的直行楼梯及纱门纱窗明明没有施工，却依门窗合同就予以采信鉴定，违背客观事实。（二）实际施工人作为个体施工，不应计取企业管理费、安全文明施工费、临设费、检验试验费、分户验收费，这几项费用都是企业施工时才能计取，应当予以扣除。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对本案进行再审。本院审查认为，怡嘉公司的再审申请，没有事实和法律依据，依法不能成立。理由如下：（一）关于爱立特公司的鉴定报告书能否作为认定工程价款的依据问题。第一，关于鉴定程序问题。根据案卷记载，刘慎付向一审法院提出申请，请求对其所施工的工程造价进行鉴定，一审法院依照当事人的申请，通过摇号的程序确定爱立特公司作为本案的鉴定机构，并不存在一审法院直接确定鉴定机构的事实。爱立特公司具有相应的鉴定资质，鉴定人员也具有相应的资格。因此，怡嘉公司关于鉴定程序违法的意见没有事实依据，本院不予采信。第二，关于计费依据问题。怡嘉公司将宜家花园二期工程发包给誉佳公司后，誉佳公司将该工程肢解分包给刘慎付等五人，誉佳公司与刘慎付之间并未订立书面施工合同，双方一审庭审中一致确认，双方口头约定以誉佳公司与怡嘉公司之间的协议书约定为准，并由刘慎付向誉佳公司支付5%的管理费。誉佳公司将工程肢解分包给没有施工资质的刘慎付个人施工，违反了建筑法的强制性规定，誉佳公司与刘慎付之间的建筑工程施工合同关系无效。由于刘慎付所施工的工程已经过竣工验收合格，且已实际交付使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘慎付可以参照双方的约定结算工程价款。因誉佳公司与刘慎付口头约定按照誉佳公司与怡嘉公司之间的协议书约定结算，故鉴定机构参照誉佳公司与怡嘉公司建筑工程施工协议书约定的结算条款进行工程造价的鉴定，符合法律规定，并无不当。第三，关于材料价格的计取问题。怡嘉公司与誉佳公司虽然约定“按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行计算”，但一、二审诉讼过程中，怡嘉公司以及其他当事人均未能向法院提交所谓的“徐州市材料市场信息价”，也未能举证证明“徐州市材料市场信息价”的公布机构或者发布方式，致鉴定机构及一、二审法院无法参照当事人约定的“徐州市材料市场信息价”进行材料费用的计取。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价依据结算工程价款。本案中，各方当事人均不能举证证明约定“徐州市材料市场信息价”的存在，而徐州市工程造价信息指导价系建设行政主管部门发布的材料指导价格信息，是经过多点采集、调查、分析、测算后定期发布的各类建筑材料的当期市场平均价格，在当事人不能举证证明约定“徐州市材料市场信息价”的情况下，鉴定机构采用该指导价既符合上述司法解释规定的精神，也不违反鉴定规范，且相对公平合理，并无不当。第四，关于计价期间问题。怡嘉公司并未能提交证据证明其所主张的按照施工日志及现场签证的具体时间节点采用不是时间段价格作为计费依据的理由和依据，亦未举出相反的证据证明否定鉴定报告所采用的计费方式，故一、二审法院未采信怡嘉公司的该意见，并无不当。第五，关于A3号楼的的直行楼梯及纱门纱窗问题。因本案刘慎付实际施工的系A6、A8号楼，A3号楼并非刘慎付施工的范围，不属于本案的审理范围，故怡嘉公司提出的A3号楼的有关问题不属于本案审查范畴，本院不予审查。（二）关于企业管理费、安全文明施工费、临设费、检验试验费、分户验收费几项费用是否应当计取的问题。第一，临时设施费、检验试验费。临时设施费是指施工方为进行建筑施工所必需的生产和生活用临时设施而发生的费用。检验试验费是指根据国家标准或者施工验收规范要求对建筑材料、构配件、建筑工程质量检测检验而发生的费用。这两项费用均属项目措施费范畴。刘慎付虽然不是施工企业，但其在施工过程中确实必须搭建相应的生产、生活用临时设施、也依照规范要求对工程质量等进行检测检验，故该两项费用未予扣减，并无不当。第二，安全文明施工费。该费用包括脚手架挂安全网、铺置安全竹笆片、洞口五临边及电梯井户栏等费用，以及电梯井护栏费用、电气保护安全照明设施费、消防设施费、施工现场环境美化、现场生活卫生设施、建筑垃圾清运等费用，属于不可竞争费用范畴，不因施工人系非施工企业而不计取。故一、二审法院未将之从工程总造价中，并无不当。第三，分户验收费。本案所涉工程已经竣工验收合格，而住宅楼竣工验收之前必须进行分户验收，故刘慎付的工程造价中计取分户验收费符合鉴定规范，并无不当。第四，关于企业管理费。刘慎付与誉佳公司的建设工程施工合同关系虽属无效，但誉佳公司应当参照约定向刘慎付支付相应的工程价款，而企业管理费是指施工企业管理层为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，包括管理人员的工资、福利费用、差旅交通费用、办公费用、低值易消耗品摊销费用等各项费用，属工程造价的重要组成部分。刘慎付虽系个人组织施工，但施工过程中其也需组织相应的管理人员进行施工，亦实际发生相应的成本费用，故一、二审法院未在工程造价中扣除该项费用亦无不当。综上，怡嘉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回徐州怡嘉置业有限有限公司的再审申请。审 判 长 刘悦梅审 判 员 王 强审 判 员 吴 艳法官助理 张 霞二〇二〇年九月二十八日书 记 员 舒晓曼