山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2537号 上诉人（原审被告）：山东合生源食品有限公司，住所地：泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村。 法定代表人：魏传林，经理。 委托诉讼代理人：王光荣，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：董云增，男，1935年5月5日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：董志勇，住河北省唐山市古冶区，系董云增之子。 原审第三人：高柱昌，男，1952年7月13日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。 上诉人山东合生源食品有限公司（以下简称合生源公司）因与被上诉人董云增、原审第三人高柱昌民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人合生源公司的委托诉讼代理人王光荣，被上诉人董云增的委托诉讼代理人董志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合生源公司上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初3788号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、被上诉人的起诉已过诉讼时效。被上诉人向法庭提交的借款收据载明的时间为2008年7月17日，至被上诉人起诉时间隔11年之久，在此期间被上诉人没有向上诉人主张过债权，上诉人也未曾给被上诉人出具过任何加盖公司印章的还款计划书。被上诉人提交的高柱昌于2012年10月29日及2013年9月6日还款计划书，与上诉人无任何关联，属高柱昌个人行为。高柱昌的陈述书中明确说明自己已于2009年从公司离职，该事实在被上诉人与高柱昌的短信及微信交流中也得到证实。高柱昌于2009年从公司离职，其出具的2012年10月29日及2013年9月6日的还款计划书不属于上诉人的行为，高柱昌离职后的所有行为与上诉人无关，应由高柱昌承担相应还款责任。被上诉人向法庭提交的“松石山泉”矿泉水及“福來仕”红枣核桃奶，无法证明是被上诉人向上诉人催要借款时由上诉人提供用于抵偿债务，“松石山泉”矿泉水及“福來仕”红枣核桃奶属流通商品，在市场上能买到，被上诉人没有提供取得“福來仕”红枣核桃奶的具体时间，并且“福來仕”红枣核桃奶包装上标注的生产日期是2014年5月15日。假设“福來仕”红枣核桃奶是用来抵债的，2014年5月15日至2019年7月17日起诉时已超过5年，早已超过诉讼时效。一审判决书认定“原告提交的其子董志勇向被告催要借款时自被告处拉走的‘松石山泉’矿泉水的照片及其子董志勇与被告公司杨总(186××××6628)的短信记录能够相互印证，证实原告之子董志勇自被告处取走矿泉水并于2017年3月31日要求被告确定矿泉水的价格，至此诉讼时效再次中断”事实错误。被上诉人所提供的与杨总的短信记录没有证据证明杨总属于上诉人公司，更无法证明杨总能代表上诉人，被上诉人没有提供证据证明2017年3月31日要求上诉人确定矿泉水的价格。2015年1月至2017年5月，上诉人由山东润银典当有限公司托管经营。2017年1月上诉人书面委托刘刚全面负责公司遗留的债权债务问题，被上诉人从未找过刘刚要过投资款。综上所述，被上诉人的起诉已过诉讼时效。二、一审判决对上诉人与被上诉人之间的借款事实认定错误。2007年12月4日，上诉人给被上诉人出具的收据交款事由明确写明该款是“投资款(年利率按25%付息)”，包括2008年7月17日的收据都属于被上诉人对上诉人的投资，不属于民间借贷。一审判决把投资与民间借贷混淆，把被上诉人对上诉人的投资确认为民间借贷是错误的。法庭调查没有涉及被上诉人投资款项来源以及合同实际履行情况，款项交付是现金交付还是银行转账，无凭证予以证明。三、一审法院判决高柱昌不承担还款责任是错误的。一审判决书中提及的高柱昌、杨经理、张显金、高飞等属于朋友关系，从未参与过上诉人公司的经营管理，与上诉人无任何关系。高柱昌于2009年从公司离职，该事实由其向法庭提交的陈述书予以证明，高柱昌于2011年11月27日向被上诉人出具的还款计划书以及2012年10月29日的还款计划，且该计划书写明：“今借到董云增壹拾万元整，2012年12月还贰万元，2013年前还捌万元，落款处写明：合生源高柱昌”。以上两份还款计划书事实上是高柱昌与被上诉人之间形成的借款合同，实属高柱昌的个人行为，应由高柱昌承担相应还款责任。此外，2013年高柱昌向公司借款80万元和刘冉共同在章丘投资项目，承诺用借款本金和利息偿还公司和个人的所有历史欠款，其后刘冉补齐了借款手续，所以判决高柱昌不承担责任是错误的。四、上诉人用于抵债的三件艺术品，是上诉人基于对被上诉人的信任，为了盘活公司拥有的艺术品资产而与被上诉人达成帮助高柱昌个人还款的抵债协议后交付给被上诉人的，有照片为证。被上诉人称三件艺术品属于赝品已归还上诉人，但没有提供归还的相关证据，至今仍占有。综上，一审判决认定事实错误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求。 董云增辩称，一、上诉人提出被上诉人的起诉超过诉讼时效，自2008年7月17日至起诉时间隔11年之久，没有向其主张过债权，上诉人没给被上诉人出具还款计划书。上诉人的上述说法没有根据，被上诉人自2008年7月份起，每年都多次去上诉人公司要账，其中被上诉人找到高柱昌经理、高飞经理、杨经理、张显金经理、张文波经理、公司会计赵秀红等人要账，每次他们都以公司资金运转不足为借口推脱，但是被上诉人每年始终坚持到上诉人公司要账。2009年8月4日，上诉人就上述借款再次向被上诉人出具收据二份，均写明利率按年息25%计算付息，借款利息转入本金，加上诉人公司财务专用章。此收据被上诉人已交给一审法院。2011年11月27日，高柱昌向被上诉人出具还款计划书，写明：由于企业生产经营一直处于困难情况，原借董老师30万元人民币至今无力偿还，特定还款计划如下：“一、2012年6月底前还5万，2012年12底前继续还款5万，以后企业好转有资金提前付清欠款。二、所欠借款根据董老师的意见全部改为按银行每年的同期利息偿还”。落款处写明：“山东合生源食品有限公司高柱昌”。2012年10月29日，高柱昌向被上诉人出具还款计划，写明：今借到董云增壹拾万元整，2012年12月还贰万，2013年还捌万。落款处写明：合生源高柱昌。2013年9月6日，高柱昌向被上诉人出具证明，写明：董云增老师于2007年借给山东合生源食品有限公司现金10万元整，2008年又借给山东合生源食品有限公司20万元，因公司近几年经营不良没有偿还，董老师多次催要无果，特此证明。（注公司经济好转后立即偿还原本息）落款处写明：山东合生源食品有限公司，高柱昌。一审时，上诉人对上述还款计划及证明无异议。被上诉人一审提交与上诉人公司杨总（186660866628）的短信记录、与高飞经理的短信记录、向上诉人公司催要借款时拉走的“福來仕”红枣核桃奶的照片（显示生产日期为2014年5月）、自上诉人公司拉走的4箱“松石山泉”照片（生产日期是2016年）。上诉人称矿泉水是被上诉人从超市买的，不是从上诉人公司拉走的，是没有根据的说法，被上诉人的代理人在拉走4箱“松石山泉”矿泉水的同时，还拿走了好些“松石山泉”说明书，超市里能买到矿泉水，但是任何超市都不可能买到说明书。同时，被上诉人的代理人和上诉人的会计赵秀红的通话录音，完全可以证明4箱矿泉水、“福來仕”红枣核桃奶是去上诉人公司要账时拉走的。同时，录音也能证明这么多年被上诉人一直坚持要账。被上诉人之子董志勇与杨总（186660666628）的短信记录显示2017年3月31日要求确定矿泉水的价格。公司张文波经理写的2009年至2012年、2017年被上诉人和董志勇多次到上诉人公司要账的证明都能看出被上诉人一直积极要账，没有超过诉讼时效。二、上诉人提出两张借据中其中一张写的是投资款，不属于民间借贷。上诉人的说法是不成立的。如果是投资款，应写明投资占多少股份，而不应写25%的利息，投资款没有利息，被上诉人认为都是借款借据。三、上诉人主张被上诉人从其公司拉走的“松石山泉”是被上诉人从超市买的没有事实依据，董志勇拉走矿泉水时还拿走了许多“松石山泉”说明书，这些说明书在任何一个超市是拿不到的，可以证明矿泉水的确是从上诉人公司拉走的。四、关于青铜器的问题。上诉人公司高飞提出用青铜器抵账，被上诉人在多年要账未果的情况下，无奈同意上诉人的意见，但是被上诉人提出青铜器必须是真品，要求物有所值，上诉人让被上诉人去鉴定，承诺鉴定费由上诉人出，就这样被上诉人带着上诉人的青铜器，多次到北京、上海、苏州去做鉴定，经鉴定全部是假的。五、上诉人提出高柱昌应该承担还款责任，被上诉人认为高柱昌作为公司执行经理，是在履行职责，是在为公司服务，被上诉人的借据虽然有高柱昌的亲笔签字，但却加盖了公司财务章，而且借据方写的是山东合生源食品有限公司，所以，被上诉人认为把高柱昌列为本案第三人，而不列为还款人是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 董云增向一审法院起诉请求：判决被告偿还原告借款本金300000元，所产生的利息要求被告每年按银行同期利息偿还。 一审法院认定事实：2007年12月4日，被告向原告借款100000元，被告出具收据二份，每份金额50000元，二份收据均写明：交款单位：董云增（期限壹年），交款事由：投资款（年利率按25%付息，到期一次性还本付息）。被告在该收据上加盖财务专用章。2008年7月17日，被告向原告借款200000元，被告出具收据一份，写明：今收到董云增（到期一次性还本付息）借款200000元（期限壹年，年利率按25%付息）。被告在该收据上加盖财务专用章。2009年8月4日，被告就上述借款再次向原告出具收据二份，均写明利率按年息25%计算付息，借款利息转入本金。被告在该二份收据上加盖财务专用章。 2011年11月27日，第三人高柱昌向原告出具还款计划书，写明：由于企业生产经营一直处于困难情况，原借董老师30万元人民币至今无力偿还，特定还款计划如下：一、企业在2012年6月底前还本金5万元，至2012年12月底前继续还款5万元，以后企业好转有资金提前付清欠款。二、所欠借款根据董老师意见全部改为按银行每年的同期利息偿还。落款处写明：山东合生源食品有限公司高柱昌。2012年10月29日，第三人高柱昌向原告出具还款计划，写明：今借到董云增壹拾万元整，2012年12月还贰万元，2013年前还捌万元。落款处写明：合生源高柱昌。2013年9月6日，第三人高柱昌向原告出具证明，写明：董云增老师于2007年借给山东合生源食品有限公司现金10万元整，2008年又借给山东合生源现金20万元，因公司几年来经营不力没有偿还，董老师多次催要无果，特此证明。（注公司经济好转后立即偿还原本息）。落款处写明：山东合生源食品有限公司高柱昌。被告对上述还款计划及证明无异议。原告另提交原告之子董志勇与高柱昌的通话录音及微信聊天记录、高柱昌出具的证明四份、原告之子董志勇与被告公司杨总（186××××6628）的短信记录及与高飞的短信记录、原告之子董志勇向被告催要借款时自被告处拉走的“福來仕”红枣核桃奶的照片五张及“松石山泉”矿泉水的照片两张，以证实原告一直在向被告催要借款。其中“福來仕”红枣核桃奶的照片显示生产日期为2014年5月15日，在原告之子董志勇与被告公司杨总（186××××6628）的短信记录中显示2017年3月31日原告之子董志勇要求确定矿泉水的价格。 被告提交照片一张、2013年1月1日会计凭证一份，证实在2012年被告将三件文物交给原告抵顶原、被告之间的借款，凭证右上角用铅笔记载“-32万”，原、被告之间的债权债务已经抵顶。对此，原告称当时被告确实交给其三件青铜器，说让原告鉴定一下，鉴定费由被告公司出，但是原告到上海、苏州四次鉴定均为赝品，后将三件青铜器返还被告。被告称其与原告之间有抵账协议，但未在一审法院指定的期间内提交。庭审中，原告明确表示不要求第三人高柱昌承担责任。 一审法院认为，被告向原告借款300000元，该事实有被告出具的收据及被告的陈述予以证实，足以认定。现原告要求被告偿还借款本金300000元，于法有据，一审法院予以支持。原被告之间虽约定了借款利息，但原告现要求被告按照银行同期贷款利率支付利息系对自己权利的处分，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此利息应自原告要求的2018年12月10日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 被告对原告提交的2009年8月4日的收据二份、2011年11月27日第三人高柱昌向原告出具还款计划书、2012年10月29日第三人高柱昌向原告出具还款计划、2013年9月6日第三人高柱昌向原告出具证明均无异议，上述证据能够证实原告一直在催要借款，诉讼时效应自2013年9月6日起重新计算。 原告提交的其子董志勇向被告催要借款时自被告处拉走的“福來仕”红枣核桃奶的照片显示生产日期为2014年5月15日，至此诉讼时效再次中断。原告提交的其子董志勇向被告催要借款时自被告处拉走的“松石山泉”矿泉水的照片及其子董志勇与被告公司杨总（186××××6628）的短信记录能够相互印证，证实原告之子董志勇自被告处取走矿泉水并于2017年3月31日要求被告确定矿泉水的价格，至此诉讼时效再次中断。至2019年7月17日原告向一审法院起诉，并未超出诉讼时效，故对被告辩称的原告起诉已超过诉讼时效的主张，一审法院不予采纳。被告称其将三件文物交给原告已抵顶借款，但原告不予认可，而被告未在一审法院指定的期间内提交其与原告之间的抵账协议，且抵顶借款后被告不将借款收据收回也与常理不符，因此，对被告的该主张，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：被告山东合生源食品有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告董云增借款本金300000元并支付利息（以100000元为基数，自2007年12月4日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；以200000元为基数，自2008年7月17日至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；以300000元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由被告山东合生源食品有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交张文波出具证明及赵秀红的录音，因张文波与赵秀红均未出庭，因此，对该两份证据的证明效力，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案第一个争议焦点为涉案债权是否超过诉讼时效。被上诉人提交的2009年8月4日的收款收据、高柱昌出具的还款计划书及证明、被上诉人之子董志勇与上诉人公司杨总（186××××6628）的短信记录及被上诉人的陈述能够相互印证，证实被上诉人一直向上诉人主张涉案债权，涉案债权未过诉讼时效。 本案第二个争议焦点为2017年12月4日两笔款项共计100000元是借款还是投资款。2007年12月4日，上诉人向被上诉人出具收款收据两份，金额各50000元。收款收据上虽然载明交款事由为投资款，但因收款收据上约定了利息及还款方式，据此，该款项应为借款。上诉人主张该款项系投资款，本院不予支持。 本案第三个争议焦点为高柱昌是否承担还款责任。涉案借款发生时，高柱昌系履行职务行为，上诉人主张高柱昌应承担还款责任，本院不予支持。 本案第四个争议焦点为涉案债权是否已用三件青铜器抵顶。上诉人主张涉案款项已用三件青铜器抵顶，但上诉人未向法庭提交抵顶协议，且被上诉人对此不予认可，故对上诉人的该项主张本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由山东合生源食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年九月十六日 书记员  许安冉