河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6841号上诉人（原审被告）:偃师亚新房地产开发有限公司。住所地河南省偃师市伊洛街道办事处槐新南路与伊洛路交汇处。（橄榄城小区22号楼2楼）。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文社，该公司员工。被上诉人(原审原告):杭州绿馨园林有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道天汇园****。法定代表人：方建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：来亚明，浙江海之星律师事务所律师。上诉人偃师亚新房地产开发有限公司(以下简称亚新公司)因与被上诉人杭州绿馨园林有限公司（以下简称绿馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，公开开庭进行了审理。上诉人亚新公司的委托诉讼代理人刘文社，被上诉人绿馨公司的委托诉讼代理人来亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚新公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回绿馨公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由绿馨公司承担。事实与理由：1.亚新公司依照合同约定有权直接扣除绿馨公司违约产生的质保维修费用和违约金，当绿馨公司质保违约时，亚新公司完全可以行使约定的抵销权而无需另行主张。亚新公司已经在一审中举证因绿馨公司承包范围内的围墙质量问题导致小区业主投诉，亚新公司也多次要求绿馨公司前来维修，但绿馨公司均未履行保修义务，在其起诉要求支付该部分款项时，亚新公司有权依照合同约定扣减相应的维修费和违约金。双方合同中已经明确约定对未履行质保义务的违约金可以直接扣除，一审法院以亚新公司未提起反诉为由，要求亚新公司另案起诉主张维修费及违约金，系适用法律错误。2.绿馨公司作为工程承包人怠于履行结算义务，未严格依照合同向亚新公司履行结算义务，导致亚新公司无法正常办理合同结算，影响亚新公司内部工程施工程序要求，扰乱了亚新公司正常施工管理秩序。一审法院在绿馨公司并未就此提出请求时，就自行推翻合同双方合法的权利义务约定，进而支持绿馨公司返还15960工程履约保证金的要求，实属超请求裁判。3.一审法院未查明关于履约保证金的基本情况，误认定亚新公司于2020年1月16日返还上述两笔费用，并误认定退还的118000元合同履约保证金系工程款，属认定事实错误。绿馨公司辩称，根据对方上诉状已查明工程款总价金额，由亚新公司承担30万是正确的。亚新公司提到的工程保证金提到的事实是另外一个诉请，其未在一审时反诉，应当另案起诉。请求依法维持原判。绿馨公司向一审法院起诉请求：1.判令亚新公司立即支付工程款418467.95元及自2018年3月1日至今的逾期违约金418467.95?6%12?20=43939元（按同期银行贷款利率计算，暂计算至2019年11月31日，实际按履行之日止）。合计330514.8元；2.由亚新公司退还履约保证金126960元；3.由亚新公司承担本案诉讼费。诉讼中，绿馨公司将其诉讼请求变更为：1.判令亚新公司立即支付工程款300467.95元及自2018年3月1日至今的逾期违约金（按同期银行贷款利率计算，暂计算至2019年11月31日，实际按履行之日止）；2.由亚新公司退还履约保证金15960元；3.由亚新公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月，绿馨公司、亚新公司双方签订偃师亚新橄榄城一期（1、2、8、9号楼商业街）景观工程施工合同，工程于2015年1月21日验收，工程结算金额为3203377.86元，质保期为两年，质保金为332272.42元。2015年6月，绿馨公司、亚新公司双方签订偃师橄榄城一期3号、5号楼、10-13号楼景观绿化工程施工合同，工程于2016年1月22日验收，质保期两年，工程结算金额为3501980元，质保金为257129.06元。2015年5月，双方签订偃师橄榄城一期一批景观工程施工补充协议，工程结算金额为135540元，质保金为6777元。2016年4月，签订偃师橄榄城一期3、5、10-13号楼景观工程施工补充协议，工程结算金额为128460元，质保金为6423元。2016年7月，绿馨公司、亚新公司双方签订偃师橄榄城一期景观示范改造工程施工合同，该工程于2016年6月27日验收合格，质保期两年，工程结算金额为357923元，质保金为30129.45元。2015年10月，绿馨公司、亚新公司双方签订偃师橄榄城二期样板区景观工程施工合同，合同金额为532000元，工程结束后亚新公司已支付482252元。双方在合同中均约定质量保修期为自工程竣工验收合格之日起两年。发包方的违约责任为：迟延付款的，在接到书面催告后21个日历天内按约付款的，不须支付利息；21个日历天内未按约付款的，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率支付违约金。以上绿馨公司、亚新公司双方合同工程款共计7327281元，绿馨公司向亚新公司亚新公司开具了增值税发票，在双方发生争议前亚新公司已给付绿馨公司工程款7026812.91元。2020年1月16日，亚新公司又归还绿馨公司保证金111000元，支付工程款118000元。现亚新公司仅余工程款300467.95元、保证金15960元未给付绿馨公司。一审法院认为，绿馨公司、亚新公司双方建设工程合同关系清楚，双方就工程款、保证金数额无争议，双方争议的是偃师橄榄城二期样板区景观工程是否结算、保证金是否达到返还条件，对此，原审法院认为，绿馨公司、亚新公司就偃师橄榄城二期样板区景观工程款项，绿馨公司向亚新公司开具增值税发票、亚新公司方已给付工程款，该工程款数额虽与合同约定不符，但绿馨公司认可该数额，对余款已自愿放弃，应视为双方已对偃师橄榄城二期样板区景观工程已经验收、结算，工程款已经给付完毕，对所余的工程保证金亚新公司应予退还绿馨公司。亚新公司所辩偃师橄榄城二期样板区景观工程双方尚未完成结算的意见不予采纳。关于剩余的工程款，绿馨公司、亚新公司之间全部工程早已完工并经验收，亚新公司应按合同约定履行合同义务，给付剩余的工程款。亚新公司所辩绿馨公司工程瑕疵，其另找他方维修围墙支出费用及违约金应由绿馨公司负担的问题，因亚新公司未提起反诉，应另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、亚新公司于判决生效后五日内支付绿馨公司工程款300467.95元及逾期违约金（以300467.95元为基数，按同期银行贷款基准利率，自2018年3月1日计算至实际履行之日止）；二、亚新公司于判决生效后五日内支付绿馨公司保证金15960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4846元，由绿馨公司、亚新公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，绿馨公司、亚新公司双方建设工程合同关系清楚，双方就工程款、保证金数额无争议，双方争议的是偃师橄榄城二期样板区景观工程是否结算、保证金是否达到返还条件。绿馨公司、亚新公司之间全部工程早已完工并经验收，亚新公司应按合同约定履行合同义务，应给付剩余的工程款及违约金。亚新公司上诉主张绿馨公司存在工程瑕疵，其另找他方维修围墙支出费用应当从工程结算款中扣除。一审法院因亚新公司未提起反诉，未支持其关于维修费的主张，并无不当，本院予以支持。关于亚新公司是否需要向绿馨公司支付保证金15960元。双方已对偃师橄榄城二期样板区景观工程已经验收、结算，对所余的工程保证金亚新公司应退还馨公司。综上所述，亚新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5807元，由偃师亚新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二〇年九月三十日书记员  刘 洋