安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1672号 上诉人（原审原告）：陈本发，男，1972年11月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：程炜，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路**。 法定代表人：张向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人陈本发因与被上诉人南通建工集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了本案。上诉人陈本发及其委托诉讼代理人程炜，被上诉人南通建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人金岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈本发上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付上诉人劳务工程款1380092元及逾期利息；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序存在严重瑕疵。本案所依据的《鉴定造价报告》，原审未进行充分质证。该报告存在漏项，上诉人对鉴定报告终审稿中的错误提出异议，鉴定机构未作回复，原审法院也未对该报告的真实性、合法性进行充分审查。二、原判所依据的《鉴定造价报告》对工程量计算出现严重错误，相应的对应付工程款的认定亦出现错误。（一）关于天鹅广场项目。1.物业用房。鉴定报告将该处价格确定为68.57元与事实不符。鉴定报告原稿确定的造价为122.71元，该报告本身就不包含模板和商砼人工费，终审报告凭空扣除这两项费用，没有事实依据。该处少算工程款15730.91元；2.马路打毛和压光工程。原判将该项拆分成“地;地下室顶板部分&rdquo“地;地下室顶板之外部分&rdquo就“顶板部分”价款，原判认为“该部分工程内容应当认定是原被告双方合同之内的内容，已在前次案件予以扣除”，该认定属于常识性错误，且上诉人就该诉求已在前次案件中撤回，本次属另行起诉。就“顶板之外部分”，该工程量属于“当事人自认”范围之内，法院认定的工程量同双方确认的工程量完全不符合。此处，被上诉人应当给付上诉人工程款419007.15元（其中，压光281426.67元、打毛137580.48元）；3.地下室地坪工程。该部分工程，原判将其认定为“应视为公共部分”不合理，此处上诉人实做完成非公共部分面积为10180平方，被上诉人应当支付上诉人工程款168580.8元（16.56元/平方×10180平方）；4.地下室砖胎模粉刷工程。原判仅依据对方的否认及鉴定结论即认为“不能认定其实际完成了该项工程”明显欠妥。鉴定报告对该部分工程量的鉴定结论是1716.19平方，而上诉人实际施工面积为33560平方，故该项被上诉人应当支付上诉人工程款357417元（10.65元/平方×33560平方）；5.地下室防水保护工程。地。地下室防水保护层是用来保护油毡不被钢筋损坏的一遍保护层项目明显具有独立的使用价值并且应该计入工程款中。由此可见，不在上诉人承包范围内，应当单独计价。根据鉴定报告，此项工程款为243854.04元（13.13元/平方×18572平方）；6.地下室承台回斜面回土。就该部分施工，原审法院通过举证规则否认该项是由陈本发完成的，明显违反建设工程施工常识，承台斜面回土应当计入陈本发施工价款中。根据鉴定报告，此项工程款为11330.55元（18.32元/立方米×618.48立方米）；7.屋面层压光层工程。就该项工程，被上诉人并未直接否认其存在，而是认为“没有该项目名称”。而鉴定机构则认为“根据双方合同第一部分二、4的约定，此项工作时合同内的防水保护层工序范围”。原判直接以“证据不足”驳回了上诉人该部分请求错误，根据鉴定报告，此项工程款应为164174.62元（14.81元/平方×11085.39平方）。（二）关于体育馆项目车道线工程。原判认定其中4600元已结算，明显不符合事实。该4600元系车道施工项目，同车道线施工项目分属不同的施工工程，原判将“车道”工程款同“车道线”工程款混为一谈，明显欠妥。（三）被上诉人支付工程款给陈本发的情况。上诉人对原审法院就4-8项工程款（合计240200元）支付认定有异议，上述工程款同上诉人其他工程项目的付款存在混同，不能在此案中一并扣除。（四）鉴于原判错误的事实认定，而产生应付工程款的误差，逾期利息亦应作相应调整。 南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建司）辩称，一、一审程序合法。鉴定报告以及相关的材料，已经经过双方的质证。鉴定报告的初稿已多次征求双方的意见，鉴定机构人员也多次到现场进行勘查，因此鉴定报告应当作为最重要的证据予以采信。上诉人有关程序不合法的上诉理由不能成立。二、1.物业用房。物业用房是低层简易建筑，其单价当然不能引用高层建筑122元的单价计算；2.马路打毛和压光工程。地。地下室顶板部分的马路打毛和压光（2018）皖0828民初280号案件中已经予以计算，一审认定正确。地。地下室顶板之外部分的马路打毛和压光本是地下室中的一道工序（2018）皖0828民初280号案件中已经以面积的形式予以计算，本不应计算。原判计算给了上诉人，已经是对上诉人利益的倾斜；3.地下室地坪工程。该工程属于公共部位楼地面，而双方合同约定，公共部位楼地面施工是承包范围内，已经在（2018）皖0828民初280号案件中予以计算；4.地下室砖胎模粉刷工程。该工程同样在（2018）皖0828民初280号案件中予以计算，不应重复计算。且双方合同明确约定，隐蔽工程需经被上诉人验收，上诉人并未提供经过被上诉人验收的相关证据，即使存在该工程，也没有办法计算工程量。同时，双方合同明确约定，有兜底条款即所有与施工相关的，并符合验收条件工序和施工内容，皆为工程范围内，该工程即便存在，也已经计算。最后，被上诉人再次认为上诉人并没有对该工程予以施工；5.地下室防水保护工程。双方合同具体约定了楼地面等公共部位，又在兜底条款中约定，一切符合验收条件的工序和施工内容作为承包范围。正常人都知道防水保护具有一定的必要性，其当然应该是一道工序和施工内容。（2018）皖0828民初280号案件中，也已经计算，本案不应重复计算；6.地下室承台回斜面回土。根据谁主张谁举证的原则，上诉人并没有证据证明该工程是其施工。同时，被上诉人在一审中抗辩的是该工程都不是作为总承包方的被上诉人完成，都不在被上诉人的总承包范围内，是由业主另行施工完成；7.屋面层压光工程。鉴定机构认定土地中没有该工程，根据谁主张谁举证的原则，上诉人没有就该工程的变更或增加予以举证，不应支持。三、体育馆车道线工程，本来没有车道施工，如果存在，当然应该包括车道线的工序，不应重复计算。一审酌定计算了9150.79元，已经是对上诉人利益的倾斜。四、一审认定被上诉人支付的48项240200元工程款，上诉人也已经认可收到该款，没有重复计算，更没有侵害上诉人的利益。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 陈本发向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告劳务工程款共1966815元及逾期利息（按银行同期贷款利率支付至本清日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、2013年5月10日，陈本发与南通建司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南通建司将其承接的安徽省岳西县天鹅广场建设工程中的泥工施工事项分包给陈本发，但陈本法不具备承包案涉劳务分包合同的主体资格。随后，陈本发组织工人完成了合同内的施工任务，并按南通建司的要求完成合同外的部分劳务和点工任务，签有补充协议和签证单。工程于2015年6月3日竣工并实际交付使用，双方就结算事宜未达成一致意见。2018年1月17日陈本发向一审法院起诉南通建司，一审法院于2019年1月31日作出（2018）皖0828民初280号民事判决。双方均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月16日作出（2019）皖08民终902号民事判决。以上生效判决对天鹅广场1.2.3.4.5#楼主楼、地、地下室浆、雨污井、化粪池、砌大化粪池、雨污管、墙体增减工程、4#5#楼外墙粉刷项目的工程劳务以及2013年8月29日“风情小镇”结算单所涉金额8400元、2016年7月18日城北派出所结算单所涉金额6370元进行了处理。在前次诉讼一审审理中，陈本发就天鹅广场工程中的马路打毛、马路压光、2#3#楼外墙变更保温、地、地下室地坪、地下室砖胎模粉刷、地下室防水保护层、地下室承台斜面回土等七项工程的请求申请撤回，另前次诉讼对天鹅广场物业用房面压光层未涉及。二、原被告于2013年5月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》与本案争议相关的条款约定：第一部分协议书一、1.1工程名称：天鹅广场；1.5施工分包：混凝土浇筑，砌体，抹灰，地，地面等、分包施工范围整个图纸范围内（总建筑面积：128349.7平米具体详见图纸）1.地下室及地上图纸范围内全部一次结构的混凝土浇筑，墙体砌筑及构造柱、过梁、窗台压顶、圈梁的现浇及预制混凝土浇筑，内墙抹灰，外墙保温抹灰，楼梯踏步抹灰，公共部位楼地面施工，楼地面清理在本合同范围内，成品的分类归堆，废弃物堆放均由乙方完成。具体部位按甲方项目部要求。2.包括地下室清土、排水、砖胎模砌筑。3.包括施工范围内及楼层内排水、厨卫间蓄水及排水。4.包括保温屋面的找平、铺保温层、铺钢丝网、及防水保护层。5.包括室外图纸范围内与砌体、混凝土浇筑、抹灰等有关的工作。6.工作内容包含并不限于以上内容和简易操作架的搭设等所有与其施工相关的并符合验收条件的一切工序和施工内容。…9.包括内墙面普通砂浆抹灰；楼梯踏步抹灰；外墙保温砂浆抹灰。…10.包括公共部位楼地面（含基层清理、凿毛、接浆、材料筛选、砂浆搅拌、物料运输、测量、做灰饼、找平、压光、浇水养护等与之有关的全部操作过程）包含在乙方承包范围内。11.地砖铺设、面砖铺贴、腻子、涂料不包含在乙方的承包范围内。三、结算价格1.完成本合同施工范围内全部工作内容，±0.000以下按一次性包死价76元每平方米（建筑面积）结算，±0.000以上商业部分按一次性包死价57元每平方米（建筑面积）结算，±0.000以上1﹟楼至3﹟楼（包括主楼范围内用作商业的部分）按一次性包死价126元每平方米（建筑面积）结算。3.工程量计算规则：依据施工图及乙方承包范围计算实际建筑面积按实结算。5.…以上结算价中已综合包括了乙方的人工费、管理费、手工工具费、利润、场内运输…等工序及为完成此项工作而进行的其它一切工作；乙方工作范围内的文明施工等一切施工中可能发生费用。…六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；…4.本合同专用条款；5.本合同通用条款…”。第二部分通用条款2.合同文件及解释顺序2.1条约定“…。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；…（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；…”。第三部分专用条款一、词语定义及合同文件1.合同文件及解释顺序：见协议书第六条和通用条款第2.1条。二、双方一般权利和义务4.2乙方4.2.5乙方应自行缴纳的政府部门规定的税金、费用。七、统计与结算26.1工程进度款支付约定“……包施工范围全部完成付至完成工程款的95%；剩余5%为质保金，竣工验收完成后无息归还”。九、违约、索赔及争议31.1（1）…按银行同期贷款利息承担责任。三、天鹅广场项目1.物业用房。面积290.56平米双方无异议，予以确认。价格合同未约定，双方有争议。法院委托的鉴定机构依据安徽省2000年定额计算单价为68.57元/平米，人工费合计19923.7元，予以确认。2.马路打毛和马路压光工程。陈本发主张马路打毛8308平米、马路压光7837平米，依据主要是2017年1月16日潘志圣在“天鹅广场室外工程”对该项工程量签署了“以上工程量属实。若非陈本发施工需扣除”予以确认了。南通建司不认可。一审法院组织双方及委托的鉴定机构现场勘察，确有该两项工程存在；潘志圣是南通建司的员工，即使如南通建司所称不是该项目的施工员，但其在同一张文件上确认的前四项“雨污水井、化粪池、砌化粪池、雨污管”工程的工程量，南通建司在前次案件审理中予以认可，说明潘志圣代表南通建司对天鹅广场工程室外工程量进行签认至少属于南通建司授权不明；南通建司没有证据证明该部分工程非陈本发所做。综上，该两项工程是陈本发所做的事实应予认定。该两项工程的面积经一审法院委托的鉴定机构会同原、被告双方现场进行了实测，作为中立的专业机构测量结果客观性、权威性相对较高，应依此认定。该两项工程应当区分两个部分。其一是地下室顶板部分，该部分马路打毛面积为1857.65平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费计算单价为16.56元/平米，造价为30762.68元；该部分马路压光面积为1663.71平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费、模板费用后计算单价为24.94元/平米，造价为41492.93元；鉴定机构审查认为，该部分在原施工图和竣工图之内，根据双方分包合同第二条分包施工范围中第5款约定：包括室外图纸范围内与砌体、混凝土浇筑、抹灰等有关的工作，故该部分造价包含在合同价款之内；陈本发以（2018）皖0828民初280号案南通建司提供的证据162页安徽中信工程咨询有限公司回复函第五部分“本次鉴定的原图电子版及竣工图电子版中无道路设计图纸，不在1#楼至5#楼的建筑图中”为依据，认为该部分是合同之外的，但本次诉讼中一审法院委托的鉴定机构经审查，该部分在原施工图和竣工图之内。综上，该部分工程内容应当认定是原、被告双方合同之内的内容，已在前次案件中予以计算，陈本发该部分主张在本案中不应重复支持。其二是地下室顶板以外部分，该部分马路打毛面积为2136.84平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费计算单价为7.07元/平米，造价为15107.46元；该部分马路压光面积为2402.07平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费、模板费用后计算单价为19.84元/平米，造价为47657.07元；就该部分工程，南通建司没有提供证据证明在图纸范围及合同范围以内，因此应当认定该部分马路打毛和马路压光工程是陈本发为南通建司施工的合同以外工程，南通建司应当另行计算支付陈本发的该部分工程款。3.2#、3#楼外墙变更保温工程。该工程是指原施工图设计的是干挂石外墙，依照双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分二、9条，陈本发只负责外墙保温砂浆抹灰，故干挂石不是陈本发承包范围；后来施工中干挂石外墙变更为真石漆外墙，增加了20mm厚水泥砂浆粉刷，由陈本发施工，对此双方无争议。争议的是，陈本发认为，在前次诉讼中，鉴定机构未计算该部分增加的工程量；南通建司认为，在前次案件中鉴定机构已明确回复“已按竣工图纸设计的保温厚度已计算”,本次原告再行起诉，属于重复主张，不应支持。本次诉讼中，鉴定机构计算出该部分工程量为2219.99平米，依据安徽省2000年定额，工程造价为23642.87元，但“鉴于双方均未提供充分资料，无法确定抹灰是否已计算”，留待法院确定。一审法院审查认为，在前次案件中鉴定机构回复“已按竣工图纸设计的保温厚度已计算”，是指按照变更后的水泥砂浆粉保温外墙的建筑面积计算方法，将建筑面积计算到该保温隔热层的外边线。本次鉴定机构经计算，20mm厚水泥砂浆粉刷新增建筑面积为14.41平米。该计算方法显然没有考虑到变更前的干挂石不是陈本发承包范围，变更后的水泥砂浆粉保温是陈本发新增的施工内容这一因素，只简单考虑新增20mm厚水泥砂浆粉刷所增加的建筑面积以承包单价计算新增的工程款，因而应当据实调整。具体应计算为：23642.87元-14.41平米*126元/平米=21827.21元。该款南通建司应当计算支付给陈本发。4.地下室地坪工程。该工程由陈本发施工双方无争议。争议有两点。一是，陈本发主张是按施工图的设计“280厚C20素混凝土垫层+20厚1:2水泥砂浆面层”施工的，鉴定机构计算的造价为466853.09元；南通建司主张是按300厚C20素混凝土+抹光来施工的，鉴定机构计算的造价为400090.34元；双方均未提供证据支持其主张。二是，陈本发主张，该部分工程是承包范围之外的，南通建司应另外支付工程款；南通建司认为，该部分工程在承包范围之内；鉴定机构认为，双方合同约定“公共部位楼地面施工，楼地面清理在本合同范围内”，地，地下室地坪应视为公共部位楼地面施工本发的主张不应采纳。一审法院认为，鉴定机构的意见符合合同约定，应予采纳，故该项工程应属陈本发承包范围以内，已在前次案件中判决计算，不应重复支持。5.地下室砖胎模粉刷工程。陈本发主张该项工程由其施工且不在承包范围内，依据是双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分二、2.“包括…砖胎模砌筑”及梁杰（南通建司该项目负责人）于2018年6月12日在《天鹅广场泥工班组陈本发》表第14项“底下室砖模粉刷”栏中签署了“此项工程量不在施工范围之内”的意见；南通建司主张无该项工程。鉴定机构根据施工图计算了工程量为1716.19平米，依据安徽省2000年定额计算的造价为18277.42元；同时其认为，“常规的施工措施中，在基础呈现斜面跌级处不设置砖胎模，在基础呈现垂直面跌级处需设置砖胎模，砖胎模临混凝土一侧表面需粉刷水泥砂浆，且设计文件中也只显示了垂直面设置砖胎模的断面图”。一审法院认为，依据建筑规范，隐蔽工程完成时，应当进行分部分项验收，以确定施工完成的数量和质量；陈本发主张完成了该项工程，应当提交签单等凭证证明，但其未能提供；梁杰签署的意见真实性可以确认，但其内容意义不明确，既可以理解为该项工程已经施工但不在承包范围内，也可以理解为根本没有该项工程，南通建司现又予以否定，故而陈本发所举证据不充分，不能认定其实际完成了该项工程。从鉴定机构的意见看，该项工程在施工图范围内，且按照建筑常规，粉刷是砖胎模的一项必要工序，结合双方合同第一部分二、2.“包括…砖胎模砌筑”及二、6.“工作内容包含并不限于以上内容…等所有与其施工相关的并符合验收条件的一切工序和施工内容”来看，该项工程应当包含在陈本发承包范围内，已在前次案件中判决计算，不应重复支持。6.地下室防水保护层工程。双方对该项工程由陈本发施工无异议。鉴定机构依据施工图计算工程量为18572.28平米，单价依据安徽省2000年定额，造价为243854.04元。陈本发主张该项工程不在承包范围内，依据是双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分二、2.“包括…砖胎模砌筑”；南通建司认为该项工程在承包范围内，依据是合同约定承包整个图纸范围、图纸设计含防水保护层，同时合同第一部分二、4约定了防水保护层是工程的一道工序，前次案件已计算给了陈本发。鉴定机构认为南通建司主张的第一部分二、4与本项内容无关，合同内未见地下室防水保护层施工的约定。一审法院认为，该项工程在图纸范围内；双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分“二、分包施工范围整个图纸范围内…1.地下室及地上图纸范围内全部一次结构的混泥土浇筑…公共部位楼地面施工…，6.工作内容包含并不限于以上内容…等所有与其施工相关的并符合验收条件的一切工序和施工内容”，对承包范围进行了界定；防水保护层应当属于地下室工程的必要工序，因此该项工程属于陈本发承包范围内的工程，已在前次案件中判决计算，不应重复支持。7.地下室承台斜面回土工程。陈本发主张该项工程由其施工且不在承包范围内；南通建司认可有此项工程，是其总包，但由业主单位自行组织施工，不是陈本发施工；鉴定机构认为，双方合同中不包含回填土，由谁施工无法确定，其依照施工惯例估算工程造价为11330.55元。陈本发未举出证据证明该项工程是其完成，南通建司也未提供证据支持其抗辩主张，该节事实真伪不明。陈本发是主张合同成立及实际履行的一方，依照证据规则，举证证明责任应由陈本发承担，其举证不能，应当承担不利后果。故陈本发的该项主张不应采纳。8.屋面压光层工程。陈本发主张在合同之外另做了该项工程，依据是双方合同第一部分二、4.“包括保温屋面的找平、铺保温层、铺钢丝网、及防水保护层”和图纸；南通建司认为没有该工程名目；鉴定机构认为，设计图纸中实际是40mm厚C25细石混泥土砼刚性防水层+15mm厚1:2水泥砂浆防水保护层，没有陈本发主张的屋面压光层的资料，根据双方合同第一部分二、4的约定，此项工作是合同内的防水保护层工序范围，造价已包含在合同之内。一审法院认为，陈本发作为主张合同变更（屋面做法变更）或成立（新增屋面施工内容）并且已实际履行的一方，依法负有举证证明的责任，其没有证据证明，故陈本发就该项工程的主张不应采纳。综上，陈本发就天鹅广场工程的主张可以确认的有：物业用房19923.7元，地，地下室顶板以外的马路打毛和马路压光工程151076元+47657.07元=62764.53元，2#、3#楼外墙变更保温工程21827.21元，合计104515.44元。四、风情小镇项目该项工程双方未订立书面合同，两笔工程款（30100元+2550元）合计32650元，双方无异议，可以确认。南通建司提出在前次案件中扣除了8400元，应当在本案中抵扣。经查，在前次案件中确有2013年8月29日“风情小镇”结算单一笔金额8400元确认计算给了陈本发，但该笔款项是另外的工程量签单，与本案两笔工程量签单无关，故南通建司该抗辩不应采纳。五、体育馆项目该工程双方未订立书面合同。其中，1.吴小飞工程外159000元，南通建司无异议，可以确认。2.吴小飞转账让梁杰付210000元，南通建司不认可，陈本发没有提供证据证明吴小飞指示南通建司或梁杰支付该款，故不予认定。3.签证点工24.5日×150元/日=3675元，陈本发提供了南通建司员工沈平签字的证明两份（2014年1月10日计7.5个工，2014年1月13日计17个工）；南通建司不认可，认为在159000元的工程结算单中已经计算。该结算单9.点工单：249.5工日×180=44910元，其后有“详见用工记录”字样。按常理，工程结算后，原始用工记录应由南通建司保存，南通建司主张已包含在结算单之内，只需提供用工记录进行比对即可。但其未提供，故该抗辩不应采纳。陈本发该项主张应予确认。4.车道线条工程。陈本发提供了南通建司员工顾海荣2016年7月1日签字的证明，记载有“体育馆线条4528米”；南通建司认为无此工程名目。一审法院认为，顾海荣的证明可以采信，鉴定机构经现场勘查，该项工程确有存在，南通建司无证据证明系由他人所做，故应当认定是由陈本发施工。鉴定机构经实测工程量为4020.7米，按安徽省2000年定额，每米人工费3.42元，合计人工费13750.79元。南通建司又主张，已在159000元中结算过了，该结算单6.车道.460平米×10=4600元即是。但其与鉴定价格相差较大，不合常理。一审法院酌情按鉴定价格13750.79元减去已结算的4600元认定，即确认9150.79元。5.斜坡地坪工程。陈本发主张160平米×10元=1600元，提交了2015年1月21日顾海荣签字的清单证明；南通建司不认可，认为无此工程名目，顾海荣的清单中，与此相关的内容不是顾的字迹；在一审法院召开的庭前会议上，陈本发自认该部分字迹是其事后添加。故该项工程没有证据证明，不应认定。综上，体育馆项目中可以确认的有：吴小飞工程外159000元，签证点工3675元，车道线条工程9150.79元，合计171825.79元。六、零星工程双方未订立书面合同。其中，1.梁杰家14625元，南通建司认可，可以确认。2.质检站金家内粉、外粉、线条，南通建司对工程量认可，但对价格不认可。经鉴定机构鉴定，内粉、外粉造价为12720.57元，线条造价为1056.10元，合计13776.67元，一审法院依此认定。综上，零星工程合计可以确认28401.67元。七、桐城项目欠款该工程双方未订立书面合同。陈本发主张该项目欠款50000元，对此南通建司认可，但南通建司主张，陈本发组织农民工到桐城人社局投诉，南通建司已于2017年3月10日交款100000元到桐城市人社局作为农民工工资保证金，并提交了该局收据证明，是陈本发不去领取，因此，不应支持该笔款项的逾期付款利息。一审法院对双方主张的事实均予确认。综上，由陈本发给南通建司施工的工程尚应结算的可以确认的工程款有：天鹅广场工程104515.44元，风情小镇项目32650元，体育馆项目171825.79元，零星工程28401.67元，桐城项目50000元，合计387392.9元。八、南通建司支付工程款给陈本发的情况1.陈本发承包的南通建司承接的天鹅广场工程、金翠兰工程、体育馆工程、风情小镇工程等，在2015年3月至2017年期间，陈本发共收到南通建司支付的款项为17367641元，双方无异议，可以确认。2.在（2018）皖0828民初280号案中，确认陈本发收到南通建司支付的天鹅广场工程款为10895923.4元（该款包含在1条数字之内）。3.在（2019）皖0828民初99号案中，确认陈本发收到南通建司支付的金翠兰工程款6231518元（该款包含在1条数字之内）。4.2014年1月21日（记账57）“付陈本发100000元”是风情小镇的款。5.2015年6月19日（记账14）付陈本发“劳务分包”款70000元。6.2015年12月29日（记账50）付陈本发“工程款”20000元。7.2016年1月15日（记账11）付陈本发“工人工资”50000元，8.2016年4月19日（记账16）代陈本发付罚款200元。以上4—8项，合计240200元，在（2018）皖0828民初280号案中未计算陈本发收到的天鹅广场工程款，在（2019）皖0828民初99号案中未计算陈本发收到的金翠兰工程款。但这些款项也包含在1条数字之内。一审法院认为，南通建司将所承接的工程泥工劳务分包给不具有承包主体资质的陈本发，双方之间的劳务分包合同不具有法律效力。但合同已实际履行，且工程通过竣工验收，陈本发请求参照合同约定支付工程价款可予支持。陈本发施工的天鹅广场工程（前次案件之外的部分）、风情小镇工程、体育馆工程、零星工程、桐城工程，合计尚有工程款387392.9元，南通建司应当支付给陈本发。但南通建司实际已支付但未在其他工程中计算的240200元工程款等款项，可以在南通建司尚应支付陈本发的以上工程款中抵扣。关于逾期付款利息。陈本发施工的天鹅广场工程竣工时间为2015年6月3日，依照双方合同专用条款26.1及31.1（1）的约定，南通建司付款义务截止时间应为2015年6月3日，故南通建司应自2015年6月4日开始对天鹅广场部分工程款承担逾期付款利息至款清日止。不过，南通建司在2015年6月前，支付给陈本发的“风情小镇”等项目款项已足以抵扣天鹅广场工程欠款，故该部分逾期利息可不予计算。陈本发施工的桐城工程，南通建司已将款项打入桐城市人社局，陈本发自己未领取，故该笔工程款南通建司无需承担逾期利息。陈本发没有提供双方约定其他由其施工的工程南通建司付款义务发生的具体时间，也未提供工程实际交付时间的相关证据，故一审法院酌情确定从陈本发本次起诉之日起作为南通建司承担逾期付款利息的开始时间。利率标准可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于税金抵扣。南通建司主张在计算工程款时应扣除其代缴的4.79%的税款，陈本发主张劳务工程款不含税。一审法院认为，就纳税义务人，法律有明确规定，但这不妨碍当事人约定税收的终极承担人，这是法律主体对自己的权利义务的自主安排和处分。因此，就税金的终极负担，有约定的从约定，无约定的从法定。就天鹅广场部分，应参照双方的分包合同确定。分包合同第一部分协议书第三条结算价格第5项中，对结算价所含具体项目进行了一一列举，其中不包含“税金”项目，该约定表明合同约定单价是“税后价”。分包合同第三部分专用条款4.2.5条中约定“乙方应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”，该约定明显与前述约定相矛盾。分包合同协议书第六条约定“组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；……4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；……”，第二部分通用条款2.1条约定“……。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；……（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；……”，第三部分专用条款第一条约定“1.合同文件及解释顺序：见协议书第六条和通用条款第2.1条”。根据协议书、通用条款、专用条款的约定，协议书中的“约定条款”处于优先适用的顺位，即当三个部分约定不一致时，优先适用协议书中的“约定条款”。显然，分包合同第一部分协议书第三条第5项应相较于合同第三部分专用条款4.2.5条优先适用，合同约定单价应为“税后价”。故南通建司要求在应付天鹅广场部分工程款时扣除其交纳的相应税金，不符合双方合同约定，不应采纳。风情小镇工程、体育馆工程、零星工程、桐城工程，双方均未提供有关税款负担的约定的证据，故应当按照法律的相关规定确定义务人。陈本发作为劳务分包人，对提供劳务取得的收入依法负有纳税义务。但南通建司没有提交其已就这几项工程代替陈本发缴纳税金的相关证据，故其抗辩在支付工程款时应抵扣税金的主张不应支持。关于鉴定费用的负担。陈本发申请鉴定部分的鉴定费用，应按国务院《诉讼费用交纳办法》规定，纳入诉讼费的范围，由法院根据案情认定的情况酌情确定由双方分担。南通建司申请鉴定，主要服务于反诉举证之需，现其撤回反诉，该部分费用只能暂由南通建司自行承担，待其另行起诉时在另案中确定最终负担人。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:被告南通建工集团股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈本发工程款147192.9元（387392.9元-240200元），并自2019年10月9日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算支付相应利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费22501元，陈本发申请鉴定的鉴定费34200元，共56701元，由陈本发负担41901元，由南通建司负担14800元。反诉受理费8250元，南通建司申请鉴定的鉴定费46880元，共55130元，由南通建司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、物业用房按68.57元/平方米计算，是否有相关依据；二、原判认定马路打毛和马路压光工程应付工程款为62764.53元（15107.46+47657.07）是否有相关依据；三、陈本发上诉请求地下室地坪工程南通建司应付工程款为168580.08元是否有事实及法律依据；四、陈本发上诉请求地下室地砖胎模粉刷工程，南通建司应付工程款为357417元是否有事实及法律依据；五、陈本发上诉请求地下室防水保护层工程，南通建司应付工程款为243854.04元是否有事实及法律依据；六、陈本发上诉请求地下室承台回斜面回土工程，南通建司应付工程款为11330.55元是否有事实及法律依据；七、陈本发上诉请求屋面压光层工程，南通建司应付工程款为164174.62元是否有事实及法律依据；八、原判将车道线条工程扣除4600元车道施工项目，是否有事实依据；九、原判认定南通建司应付陈本发工程款147192.9元及相应利息是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第三款规定：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，物业用房的价格，因双方在合同中未约定单价，陈本发对合同单价的鉴定意见提出异议，鉴定机构在2020年5月13日的补充说明中经过复核，认定该单价应当按安徽省2000年定额调整为68.57元/平米。一审中，因当事人申请，鉴定人出庭接受双方当事人的质询。二审中，上诉人就该项费用仍有异议，但未提交相关证据证明，该项上诉理由不能成立。 关于争议焦点二。关于马路打毛和马路压光工程，原审法院经审查潘志圣的签单等证据，认定该两项工程系陈本发所做有事实依据且双方均无异议。就工程面积，原审中鉴定机构会同双方当事人现场实测，作出认定，该测量结果客观、公正，原判作为定案依据并无不当。地。地下室顶板以外部分马路打毛及压光工程鉴定机构审查，该部分工程鉴定机构于2020年5月19日作出了补充说明，原判对马路打毛及压光造价分别按定额价扣除商砼人工费、按定额价扣除商砼人工费、模板费用计算有事实依据。 关于争议焦点三。关于地下室地坪工程，双方施工分包合同约定：公共部位楼地面施工，楼地面清理在本合同范围内。另经鉴定机构鉴定，地，地下室地坪工程应视为公共部位楼地面施工原判以鉴定机构的意见符合合同约定为由，认定该部分工程属于陈本发承包范围之内，并已在岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号案件中计算有事实依据。 关于争议焦点四。关于地下室地砖胎模粉刷工程，上诉人以有南通建司该项目负责人梁杰签字的《天鹅广场泥工班组陈本发》表主张应计算工程量。但该表并非正式的签单，且梁杰在表中只有签字，没有签署相关意见。又根据鉴定机构的意见，该部分工程在施工图范围之内。据此，原判认定该部分工程包含在陈本发施工分包合同内，并已在岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号案件中计算有事实依据。 关于争议焦点五。关于地下室防水保护层工程，上诉人并未就地下室防水保护层工程是否属于工程承包范围提供证据证明，鉴定机构将此项列入留待法院确定部分。原审法院根据施工分包合同中的相关条款结合防水工程的必要工序属性确定该工程属于上诉人的承包范围之内，已在岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号案件中计算有事实依据。 关于争议焦点六。关于地下室承台回斜面回土工程，鉴定机构认定双方的施工分包合同中确实不包含回填土工程，陈本发主张该项工程由其施工且不在承包范围内，但一、二审中陈本发均未提交由其施工的相关证据，故原审法院驳回其该项请求，并无不当。 关于争议焦点七。关于屋面压光层工程，鉴定机构经审核相关资料，并无上诉人主张的压光层资料。另根据施工分包合同第2条第4项的约定，此项工作属于合同约定的防水保护层工序范围，造价已包含在合同内。故原判认为上诉人主张合同变更且实际履行，应当举证证明的理由有事实依据。 关于争议焦点八。关于车道线条工程，该项工程经鉴定机构现场勘查，实测工程量为4020.7m，按照定额人工费3.42元/m计算，人工费为13750.79元。被上诉人虽主张该工程款4600元已结算，但因鉴定机构认定该项实际造价确实大于原结算的4600元，故原判将该项应支付的施工费用确定为9150.79元（鉴定价格13750.79元-已结算的4600元）有事实依据。 关于争议焦点九。综合上述八个争议焦点可知，被上诉人应支付上诉人尚应结算的可以确认的工程款为147192.9元（387392.9元-240200元）；至于利息，原审法院判决自2019年10月9日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算支付相应利息，并无不当。故原判认定南通建司应付陈本发工程款147192.9元及相应利息有事实及法律依据。 综上所述，陈本发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17221元，由上诉人陈本发负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  陈铜林 审  判  员  潘 红 二〇二〇年九月二十八日 法官助理许德智 书记员（代）  储贻燕