云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2588号上诉人（原审原告）：昭通市住房和城乡建设局。统一社会信用代码：115321007380516139。负责人：何枢住所地：昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：罗瑞玺，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王礼明，云南红云（昭阳）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龚开友，男，1960年10月25日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，驾驶员，住云南省昭通市昭阳区。上诉人昭通市住房和城乡建设局（以下简称昭通市住建局）与被上诉人龚开友劳动争议一案，不服昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。昭通市住建局上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金24,300元及失业保险损失22,950元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人之间系劳务关系，上诉人没有法律义务向被上诉人承担经济补偿金24,300元。被上诉人从事的工作是驾驶技术辅助工作，其提供的劳务性质符合劳务关系的认定，被上诉人2012年1月13日从昭通市交通运输集团有限公司内退后，并没有与被上诉人解除劳动合同关系，被上诉人的基本养老保险等一直由原单位购买至今，被上诉人与昭通市交通运输集团有限责任公司的劳动合同关系也一直存在。按照劳务关系的认定标准，用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些有薪工作而与另外的用人单位建立的关系属于劳务关系。（二）上诉人没有法律义务向被上诉人支付失业保险22,950元。上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，且根据《中华人民共和国保险法》第六十三条的规定，补缴社会保险费属于社会保险费征收机构的法定职责，不属于法院受案范畴，只应由社保相关部门向被上诉人支付。被上诉人未举证证实其从上诉人处离开后没有工作，没有进行失业登记，应承担举证不能的责任。被上诉人龚开友二审未答辩。昭通市住建局向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销昭通市劳动人事争议仲裁委员会昭市劳人仲案字〔2020〕第6-2号《仲裁裁决书》，认定昭通市住建局、龚开友之间的关系为劳务关系；2、判令昭通市住建局不向龚开友支付自2010年12月31日至2019年8月6日期间的经济补偿金24,300元及失业保险金22,950元；3、判令本案诉讼费由龚开友承担。一审法院认定事实：昭通市住建局诉龚开友劳动争议纠纷一案，因昭通市住建局不服昭通市劳动人事争议仲裁委员会昭市劳人仲案字〔2020〕第6-2号《仲裁裁决书》，向昭阳区人民法院提起诉讼。通过庭审查明，龚开友系原昭通市运输公司职工，后企业改革并为昭通交通运输集团有限责任公司，龚开友系该单位内退职工，于2010年1月从昭通交通运输集团有限责任公司下岗并于2012年1月13日在昭通交通运输集团有限责任公司办理内退手续，该单位仅为龚开友购买养老保险和基本医疗保险。龚开友从昭通交通运输集团有限责任公司下岗后，从2010年12月31日开始到原昭通市从事该单位驾驶员工作到2019年8月份机构改革昭通市人民防空办公室并入昭通市住建局，后龚开友被昭通市住建局辞退。龚开友在原昭通市工作期间，按原昭通市的日常规章制度正常工作，每月领取固定工资，在其离职前12个月的月平均工资为2700元。另查明，从2010年12月31日至2019年8月6日期间，昭通市住建局、龚开友双方未签订书面劳动合同。龚开友被昭通市住建局辞退后未为龚开友缴纳失业保险金。后龚开友向昭通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁要求龚开友向昭通市住建局支付未签订书面劳动合同的双倍工资29700元、支付经济补偿27000元、支付违法解除劳动关系的赔偿金54000元、支付失业保险损失25650元。2020年5月28日，昭通市劳动人事争议仲裁委员会作出昭市劳人仲案字〔2020〕第6-2号《仲裁裁决书》裁决昭通市住建局向龚开友依法支付从2010年12月31日至2019年8月6日期间解除劳动关系的经济补偿金和失业保险金。《仲裁裁决书》送达后，龚开友在法定期限内未向人民法院提起诉讼，视为已服该仲裁裁定，昭通市住建局在法定期限内向昭阳区人民法院提起诉讼，要求依法判决：一、依法撤销昭通市劳动人事争议仲裁委员会昭市劳人仲案字〔2020〕第6-2号《仲裁裁决书》，认定昭通市住建局、龚开友之间的关系为劳务关系；二、判令昭通市住建局不向龚开友支付自2010年12月31日至2019年8月6日期间的经济补偿金24300元及失业保险金22950元；三、判令本案诉讼费由龚开友承担。一审法院认为，劳动关系是劳动者运用劳动力向用人单位提供有偿劳动，成为用人单位的成员后，在实现劳动过程中产生的权利义务关系。依法成立的劳动合同对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案通过庭审查明的事实，虽然昭通市住建局和原昭通市未与龚开友签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第十四条第三项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故本案昭通市住建局、龚开友双方已形成事实劳动关系。昭通市住建局认为与龚开友之间不存在劳动合同的法律关系，但其提交的证据，不能证明昭通市住建局与龚开友之间存在劳务关系，因证据不足，故对于昭通市住建局的诉讼主张，原审法院不予支持。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因昭通市住建局没有为龚开友缴纳失业保险和其他社会保险，故应按龚开友离职前12个月的月平均工资2700元向其支付2010年12月31日至2019年8月6日期间解除劳动关系的经济补偿金：2700元／月×9个月＝24300元。根据《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月……。”及《人力资源社会保障部财政部关于适用失业保险基金支持脱贫攻坚的通知》（人社部发〔2018〕35号）第一条规定：“从2019年1月1日起，深度贫困地区失业保险金标准上调至最低工资标准的90%”以及《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》（云人社发〔2018〕16号）第一条规定：“我省二类地区月最低工资标准调整为1500.00元”，因昭通市住建局没有为龚开友缴纳劳动关系存续期间的失业保险，故应按照上述标准向其支付2010年12月31日至2019年8月6日期间龚开友的失业保险损失：1500元／月×90%×17个月＝22950元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第十四条第（三）项：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、第三十八条第（三）项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”同时根据《失业保险条例》第十七条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月……。”及《人力资源社会保障部财政部关于适用失业保险基金支持脱贫攻坚的通知》（人社部发〔2018〕35号）第一条：“从2019年1月1日起，深度贫困地区失业保险金标准上调至最低工资标准的90%”以及《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》（云人社发〔2018〕16号）第一条：“我省二类地区月最低工资标准调整为1500.00元。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、驳回昭通市住房和城乡建设局的诉讼请求；二、由昭通市住房和城乡建设局于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性向龚开友支付2010年12月31日至2019年8月6日期间解除劳动关系的经济补偿金人民币24300元、失业保险损失人民币22950元，两项共计人民币47250元。案件受理费10元，由昭通市住房和城乡建设局承担。本案二审期间，双方当事人未提交新证据。二审期间，上诉人除了对双方形成劳动关系的事实有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认，对双方是否属于劳动合同关系，本院将在论理部分予以评述。另查明：从2010年12月31日至2019年8月6日期间，被上诉人未在昭通市社会保险事业管理局享受养老保险待遇或领取退休金。本院认为，本案的争议焦点是：（一）上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系？（二）上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金和失业保险损失？（一）关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案中，上诉人自2010年1月自原用人单位昭通交通运输集团有限责任公司下岗后，于2010年12月31日起，为原昭通市人民防空办（后机构改革并入上诉人昭通市住建局）工作至2019年8月6日，期间未在昭通市社会保险事业管理局享受养老保险待遇或领取退休金，被上诉人工作期间按照上诉人的规章制度工作并按月领取工资，接受用人单位管理、约束、支配，与用人单位具备从属关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员、因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，上诉人、被上诉人之间关系符合劳动关系的实质内容。上诉人认为双方形成劳务关系的上诉理由，本院不予支持。（二）关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金和失业保险损失的问题。本院认为，上诉人与被上诉人形成劳动关系，在被上诉人为上诉人工作期间，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，未依法为劳动者缴纳社会保险费，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条的规定，判决用人单位应按照被上诉人月平均工资水平2700元及工作9年的客观实际，支付被上诉人经济补偿金2700元×9个月=24,300元；原审法院根据《失业保险条例》第十七条、第十八条，《云南省失业保险条例》第二十条，云南省最低工资标准及《人力资源社会保障部、财政部关于适用失业保险基金支持脱贫攻坚的通知》中将深度贫困地区失业保险金标准上调至最低工资标准的90%的规定，判决上诉人应支付被上诉人失业保险金1500元×90%×17个月=22,950元并无不当，本院予以支持。上诉人未举证证实被上诉人从上诉人离职后从事其他工作，应承担举证不能的责任，上诉人认为不应支付经济补偿金和失业保险损失的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人昭通市住建局的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昭通市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇二〇年九月二十七日书记员  刘苗苗