湖南省湘乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0381民初2835号 原告：谭剑，男，1977年1月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市虞唐镇胜天村第五村民组。 委托诉讼代理人:周正良,北京德恒(长沙)律师事务所律师。 被告：湖南燕兴房地产开发有限公司，住所地湖南省湘乡市东山办事处涟滨南路燕兴华城****。 法定代表人:王树松,执行董事。 委托诉讼代理人:熊水俊,湖南玉宇律师事务所律师。 被告：湖南万**行建筑工程有限公司,,住所地湖南省湘乡市望春门办事处东风路** 法定代表人:周武。 委托诉讼代理人：杨某某，湖南玉宇律师事务所律师，特别授权。 原告谭剑与被告湖南燕兴房地产开发有限公司（以下简称燕兴公司）、湖南万**行建筑工程有限公司（以下简称万**行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭剑及其委托诉讼代理人周正良、被告湖南燕兴房地产开发有限公司委托诉讼代理人熊水俊、湖南万**行建筑工程有限公司及其委托诉讼代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭剑向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同偿还原告工程款23472983.45元（暂定价款实际工程款以工程总价款减去被告已支付工程款的余额)；2.判令二被告共同赔偿原告因逾期付款给原告造成的损失2300000元(暂定按合同约定的同期银行贷款利息从2017年8月10日计算至2019年8月30日，直至支付完毕止)；3.判令原告对燕兴・尚品一期工程3#、5#栋享有折价或拍卖后的价款优先受偿；4.判令二被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年6月23日，被告湖南燕兴房地产开发公司与被告湖南万**行建筑工程公司就燕兴・尚品一期签订了《建设工程施工合同》并办理了湘乡建设工程施工合同备案表(合同备案编号：湘施合备[2015]16号)，合同就承包范围(含1#、2#、3#、5#)工期、工程质量、计价方式、结算方式等均作了明确约定，总面积56011平方米，建筑造价90418492.15元。同时，被告湖南万**行建筑工程有限公司与实际施工人谭剑签订《工程项目内部承包施工合同》，合同约定，被告湖南万**行建筑工程有限公司将其施工燕兴・尚品一期中3#、5#内部承包给谭剑，承包范围包括：约27000平方米(实际承包面积29183.92万平方米，其中地下室6410.95,裙楼4571.41,3#9741.76，5#8459.8)，承包方式为包工包料，合同还就具体承包范围、工期、工程质量、计价方式、结算方式等按总包协议进行了约定，同时约定相关解释顺序，专项未明确的并按GF-1999-0201示范文本通用条款。 2015年6月25日，取得开工令。燕兴・尚品一期中3#、5#工程正式开始施工，原告作为实际施工人按合同全面履行了施工义务。并于2015年10月28日完成了基础工程质量验收合格，于2016年4月4日完成了主体工程质量验收合格，2016年11月20日完成外架拆除并完成项目全部扫尾工作。2017年7月12日分别向两被告送达3#、5#栋《工程项目造价计算书》和全部结算资料。该项目于2017年11月30日取得湘乡市建设工程竣工验收备案证。 可被告除部分工程款按节点支付外，其他工程款以各种理由拒不支付。提交结算书和结算资料后，也拒不结算。经原告多次催告，两被告仍拒不履行付款义务。经原告结算，该项目工程总价款为51146281.56元，两被告除已支付部分工程款外，其余工程款均未支付。因被告一直逾期支付工程进度款，给原告造成了重大损失。依据法律规定和合同的约定，两被告依法应向原告支付工程欠款，并赔偿原告的损失。 综上，为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告燕兴公司辩称：1.谭剑与答辩人之间没有建设工程施工合同关系，谭剑诉答辩人偿还工程款没有合同和法律依据；2.燕兴・尚品一期3#、5#楼工程至今没有达成结算协议，谭剑要求以51146281.56元工程价款进行支付没有依据；3.燕兴・尚品一期3#、5#楼建设期间，被告湖南万**行建筑工程有限公司应向答辩人支付电费223564元；4.答辩人代付的膨胀剂款454773元应由施工方承担；5.燕兴・尚品一期3#、5#楼的竣工验收时间是2017年11月28日，质保金是工程款的5%，二年期满返回质保金的70%，五年期满结清所有余款，因此，燕兴・尚品一期3#、5#楼工程结算价款应预留5%的质保金；6.答辩人已付万**行公司25199465元。综上所述，答辩人认为，谭剑诉答辨人偿还工程款及以51146281.56元作为本案所涉工程燕兴・尚品一期3#、5#楼的工程结算价款没有合同和法律依据，请求法院驳回谭剑诉答辩人的诉讼请求。 被告万**行公司辩称：1.被答辩人谭剑诉答辩人湖南万**行建筑工程有限公司偿还工程款没有合同和法律依据。因此，请求法院驳回被答辩人谭剑诉答辩人湖南万**行建筑工程有限公司的诉讼请求。2.因被答辩人谭剑的原因，致使本案所涉工程燕兴・尚品一期3#、5#楼没有达成结算协议，答辩人湖南万**行建筑工程有限公司不应赔偿。被答人谭剑提出的优先受偿也没有法律依据。3.被答辩人谭剑以51146281.56元作为本案所涉工程燕兴・尚品一期3#、5#楼的工程结算价款没有合同和法律依据，被答辩人谭剑在本案起诉前从未向答辩人湖南万**行建筑工程有限公司要求以51146281.56元作为本案所涉工程燕兴・尚品一期3#、5#楼的工程结算价款进行支付。4.答辩人湖南万**行建筑工程有限公司是向业主方湖南燕兴房地产开发有限公司出具税票的相对方，被答辩人谭剑要求支付税款没有依据。5.如果燕兴・尚品一期3#、5#楼进行工程款结算，应预留答辩人湖南万**行建筑工程有限公司的管理费。综上所述，答辩人湖南万**行建筑工程有限公司认为被答辩人谭剑诉答辩人湖南万**行建筑工程有限公司偿还工程款及以51146281.56元作为本案所涉工程燕兴・尚品期3#、5#楼的工程结算价款没有合同和法律依据，被答辩人谭剑在本案起诉前也从未向答辩人湖南万**行建筑工程有限公司要求以51146281.56元作为本案所涉工程燕兴・尚品一期3#、5#楼的工程结算价款进行支付，因此，请求法院驳回被答辩人谭剑诉答辩人湖南万**行建筑工程有限公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据结合当事人的陈述，本院认定如下：第一次开庭审理过程中燕兴公司对原告的证据13即“燕兴・尚品国际（一期）工程项目造价计算书中节选共8页”、证据14即“关于结算书和结算资料签收文件证明（文件收发登记本）”提出异议，认为相关的计算书、结算表等属于原告单方编制，且送达在前，编制在后，不符合逻辑，且不认可其内容。燕兴公司提交的证据如下：1、结算审核书；2、公证书；3、对账单；4、民事和解协议；5、网上银行电子回单；6、磅单；7、造价计算书；8、用电明细表；9、购电凭证；10、发票；11、用电费用表；12、现场工程量签证审批表。万**行公司提交的证据如下：1、函；2、短信；3、说明；4、谭剑尚品国际一期3#、5#楼成本明细表；5、造价咨询报告；6、调解书；7、领据（5份）与转账单（1份）。原告对两被告提交的证据争议较大，本案双方争议的主要是本案工程款金额，因为本案诉争工程在后期审理过程中进行了工程造价鉴定，原告提交的证据13即“燕兴・尚品国际（一期）工程项目造价计算书中节选共8页”、证据14即“关于结算书和结算资料签收文件证明（文件收发登记本）”，该两份证据本院不予认定为本案有效证据使用，两被告提交的证据不再逐一认证。本案审理过程中，谭剑申请对燕兴・尚品一期3#、5#楼地下室工程、裙楼工程、3#、5#楼工程及变更签证建设工程款进行了工程造价鉴定。燕兴公司、万**行公司对工程造价鉴定意见书提出的异议：一、鉴定意见里涉及的养老保险费（费率3.5%）1285000元，综合措施项目费（费率5.4%）1139900元，资源税（1.3元/㎡）计37800元，合计2462700元，不应该计取。鉴定人释明养老保险费1285000元并未实际计入工程造价。造价鉴定单列的综合措施项目费因为在谭剑与万**行公司于2015年签订的合同约定的结算依据《湖南省1999建筑工程单位估价表》、《湖南省2002统一安装工程基价表》及相关配套解释文件中存在该项费用，约定以“工程直接费”为基数计取5%的管理费和6.07%的税金，即包含了5.4%的综合措施项目费，对单列的综合措施项目费依约定应认定计入工程造价。单列的资源税37848.51元没有含在合同约定的6.07%税金里，且该税现无需缴纳，不计入工程造价。二、材料价格下跌应该下调材料价格，核减金额2181700元。因为合同中只对材料价格上涨幅度超过10%，由双方另行协商，没有对材料价格下跌有相关约定，故被告的该异议意见没有证据本院不予采纳。三、停工损失补偿480000元不应计入。虽然合同约定原告应自行承担有关延期的所有费用，但造价鉴定里确认的停工损失480000元的相关签证已由燕兴公司的工程监理人、万**行公司的法定代表人确认，且停工原因在于被告，所以该停工损失应该计入，不予核减。四、其为原告购买了面砖等材料并实际支付货款，造价鉴定里计入的价款应予扣除。庭审中原告认可该笔货款应由其负担但实际上被告已付，且当庭双方确认材料品种说明，由鉴定机构予以扣减，补充鉴定结论。五、部分工程依据图纸（按中南标图集施工，在中南标图集中）没有，施工单位也没有施工，造价鉴定计入了工程量。该部分工程由鉴定机构复核，补充鉴定结论。原告谭剑对工程造价鉴定意见书提出的异议：一、工程造价鉴定汇总表中涉及的单列存争议部分工程造价969106.68元应计入确认部分。该部分工程造价争议理由为依据设计图纸存有，因施工完毕后属于隐蔽工程，被告持有异议，所以鉴定机构单列。被告方有监理施工人监管工程施工，被告方在原告施工时未持异议且无签证变更工程量，应以设计图纸认定，且工程施工完毕属于隐蔽工程无法祥查，本院对该部分工程造价确认为原告方施工工程造价。二、关于单列的5.4%的综合措施项目费，前面已阐明不重复。三、工程造价鉴定确认的工程造价漏算工程造价2250000元。由鉴定机构复核，补充鉴定结论。四、鉴定意见没有对第二次停工损失800000元进行认定。五、鉴定意见没有对原告的诉讼请求延期支付损失2300000元进行认定。鉴定人认为原告提出的第四点、第五点异议内容不属于委托鉴定事项范围，本院采纳鉴定人意见，该项损失由法院依法认定。经过两次开庭审理，鉴定人出庭解释答复了原、被告双方对《工程造价鉴定意见书》的异议，经过鉴定机构复核，补充鉴定，认定本案诉争工程造价可确认部分工程造价36038043.04元；单列存争议部分：一、工程造价950963.89元；二、5.4%综合措施项目费1149693.42元；三、资源税（1.3元/㎡）37848.51元，鉴定机构复核后的工程造价鉴定意见结论本院予以认可。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：燕兴公司（发包方）与万**行公司（承包方）于2015年签订了《建设工程施工合同》，工程名称为燕兴・尚品国际（一期）建设工程（以下简称“本工程”）。工程内容为本工程项目由4栋一类高层住宅楼（1#、2#、3#、5#楼）以及大地下车库组成。其中1#楼1-2层为商业服务网点，3至23层为住宅；2#楼1-2层为商业服务网点，2至22层为住宅；3#楼1层为部分架空层和商业服务网点以及一间直接对外的消防控制室｜弱电室，2层为物管用房和商业服务网点，3至23层为住宅；5#楼1层为部分架空层和商业服务网点，2层为商业服务网点，3至22层为住宅。总建筑面积约55887.76㎡。万**行公司（甲方）与谭剑（乙方）于2015年2月4日签订了《工程项目内部承包施工合同》，合同第1条约定了工程名称为燕兴・尚品国际（一期）建设工程（以下简称“本工程”）。工程内容为本工程项目由2栋一类高层住宅楼(3#、5#楼)以及大地下车库组成。其中3#楼1层为部分架空层和商业服务网点以及一间直接对外的消防控制室｜弱电室，2层为物管用房和商业服务网点，3至23层为住宅；5#楼1层为部分架空层和商业服务网点，2层为商业服务网点，3至22层为住宅，总建筑面积约27000㎡。承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包验收合格。乙方自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、独立核算、自负盈亏、自担风险。合同第2条合同工期中约定了如因业主或甲方原因造成的延期开工，乙方应按甲方新下达的开工日期进行施工，自行承担有关延期的所有费用。合同第3条竣工结算中约定了本工程土建结算按《湖南省1999建筑工程单位估价表》、《湖南省2002统一安装工程基价表》及相关配套解释文件，以工程直接费为基数计取5%的管理费和6.07%的税金(未含资源税1.30元/㎡)。材料价格按湘乡市二0一四年第六期(12月份)建设工程材料预算价格(如材料价格上涨幅度超过10%，甲乙双方另行协商)。人工工资按建筑人工和装饰人工的平均工资72元/工日，计时工按120元/工日计算执行。乙方在工程竣工验收合格后在本合同第12条款规定的时间内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料(含统一编号的设计变更和签证)。合同第4条约定工程款的收取与支付中约定了……工程竣工验收合格并交付付至工程款总价约90%，工程竣工验收合格按约定提交了完整的竣工资料并办理完竣工结算后14天内付至总价约95%；本工程的质量保证金为本合同工程结算总额的5％，工程质保金分批分期结清：竣工验收之日起满二年，返还工程质保金总额的70％；竣工验收之日起满五年，结清工程质保金所有余款。 谭剑负责施工的工程完工后，于2017年11月28日竣工验收合格且交付给了万**行公司。因双方结算争议较大，多次协商结算未果。本案审理过程中，谭剑申请了对诉争工程燕兴・尚品一期3#、5#楼地下室工程、裙楼工程、3#、5#楼工程及变更签证建设工程款进行了工程造价鉴定。国众联建设工程管理顾问有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，对涉案工程可确认部分工程造价36038043.04元，单列争议部分工程造价950963.89元，5.4%综合措施项目费1149693.42元均应计入原告谭剑施工工程造价，资源税（（1.3元/㎡）37848.51元现已无需缴纳，不计入原告施工工程造价。综上，谭剑负责施工工程总造价为38138700.35元。 燕兴公司与万**行公司暂未有效结算，但已向万**行公司支付工程款28850472.53元（含代缴税款）。万**行公司已向谭剑支付工程款28187565元，万**行公司在其中扣减税费、管理费、工资合计1071867元，谭剑实际已收取工程款27115698元（28187565元-1071867元=27115698元）。本案诉争工程应缴纳税金2315019.11元（38138700.35元×6.07%=2315019.11元）。本案审理过程中，谭剑表示愿意法院判决扣除其应上缴给万**行公司的管理费572080.51元（38138700.35元×1.5%=572080.51元），及双方确认的谭剑应支付给万**行公司派到工程项目工作人员工资360000元。综上，万**行公司尚欠付谭剑工程款7775902.73元（工程总造价38138700.35元-谭剑已收到工程款27115698元-应缴税金2315019.11元-应缴纳管理费572080.51元-应付工资360000元=7775902.73元）。 利息从应付工程价款之日计付。依据合同的约定，工程竣工验收合格交付之日应支付工程款总价90%，工程竣工验收合格按约定提交了完整的竣工资料并办理完竣工结算后14天内付至总价约95%，该约定现实际无法确定具体的结算日期视为约定不明，即认定工程竣工验收合格并交付日即2017年11月28日为应付工程价款之日，到期应付未付工程款5868967.71元（工程总造价38138700.35元×95%-谭剑已收到工程款27115698元-应缴税金2315019.11元-应缴纳管理费572080.51元-应付工资360000元=5868967.71元）。竣工验收之日起满二年即2019年11月28日，到期应返还工程质保金总额为70%即1334854.51元（38138700.35元×5%×70%=1334854.51元）。余下的质保金572080.51元（38138700.35元×5%×30%=572080.51元）待竣工验收之日起满五年后原告可另行依法主张权利。 原告谭剑主张还应计算利润、不可竞争费、停工损失等没有向本院提供证据，主张利息损失起算日为2017年8月10日的证据不足。 本院认为，燕兴公司与万**行公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方本应按照约定全面履行自己的义务。万**行公司将从燕兴公司承包的部分工程又分包给谭剑，虽然谭剑不具有建筑资质，但其承包的工程经竣工验收合格且已交付，谭剑请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。原告谭剑愿意在本案诉争工程款中扣减应支付给万**行公司的管理费及应付工人工资，是其在法律规定范围内对民事权利的处分，本院予以准许。原、被告双方未就本案诉争工程进行有效结算，经过工程造价鉴定确定的工程造价本院在事实部分已作认定，工程总造价扣减税金部分、谭剑已收工程款部分，谭剑自愿扣减的管理费与应支付工资部分，尚未到期的工程质保金部分亦暂不予支付，万**行公司应当支付到期未付工程款与到期应返还的工程质保金，原告谭剑超出部分的请求本院不予支持。燕兴公司因未结算尚未向万**行公司支付全部诉争工程价款，应当在欠付工程价款范围内承担责任。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，双方约定计付95%的条件为工程竣工验收合格按约定提交了完整的竣工资料并办理完竣工结算14天内，因该工程并未有效结算，故该约定日期实际不明，本院认定以工程实际交付竣工验收之日为应付工程款之日，即2017年11月28日为工程价款计息起算日。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，谭剑对本案中诉争工程主张优先受偿权应当在2018年5月28日前行使，现已超过法定期间，该请求本院不予支持。原告主张的不可竞争费、利润等无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告湖南万**行建筑工程有限公司支付原告谭剑工程款5868967.71元，返还到期工程质保金1334854.51元，另支付利息（以5868967.71为基数，自2017年11月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）；被告湖南燕兴房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。 二、驳回原告谭剑的其他诉讼请求。 上述给付内容，限本判决生效后五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费170664.92元，其他诉讼费用（申请鉴定费）301000元，合计471664.92元，由原告谭剑负担235832.46元，由湖南万**行建筑工程有限公司负担235832.46元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  颜立存 审 判 员  周艺林 人民陪审员  龙 燕 二〇二〇年九月三十日 法官 助理  王 骏 书 记 员  王 璟 附本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一） 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第二款民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调査收集。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。