山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10709号 上诉人（原审原告）：秦皇岛奥通贸易有限公司，住所地秦皇岛市海港区港城大街世纪公寓****。 法定代表人：杨庆喜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐秉德，河北港城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司，，住所地青岛市胶州市胶东街道办事处便民服务大楼** 法定代表人：杜超，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中国航空油料有限责任公司，住所，住所地北京市顺义区天竺空港工业区**天柱路**蓝天大厦**div> 法定代表人：张知诚，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：中国航空油料有限责任公司青岛分公司，住所地，住所地青岛市城阳区流亭镇刘家台村8-8-2iv> 负责人：姚国平，该公司总经理。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：于华忠，山东琴岛律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨淼钧，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人秦皇岛奥通贸易有限公司（以下简称奥通贸易公司）因与被上诉人中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司（以下简称青岛机场公司）、中国航空油料有限责任公司（以下简称中航油公司）、中国航空油料有限责任公司青岛分公司（以下简称中航油青岛分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人奥通贸易公司上诉请求：请求二审人民法院撤销(2019)鲁0214民初3748号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决将本案钢板价差损失认定为上诉人价格浮动的商业风险，是违背法律原则的。本案钢板价差损失的发生，其特殊背景决定了它并非供方正常的商业风险范畴。第一，上诉人的投标报价，是基于被上诉人招标文件明示的“交货时间为2017年8月31日前”的内容。在2017年8月31日前发生钢板价格上涨，自然属于上诉人的正常商业风险范畴，而本案则不然。第二，在《钢板采购合同》签订前，上诉人明确提出了合同书上载明的交货时间与招投标文件不符、其时钢板价格已经上涨而不同意签订这份变更了交货时间合同的意见，正是由于被上诉人中航油青岛分公司的许总和张炳辉副总一致作出的先按中标价格把合同签了、之后可以商量调整价格的承诺，上诉人才与被上诉人中航油青岛分公司签订了本案的《钢板采购合同》，可见中航油青岛分公司的许总和张炳辉副总的调价承诺，是本案《钢板采购合同》得以签订的关键背景。第三，在合同履行过程中，对鞍钢钢板价格不断上涨的情况，上诉人多次与中航油青岛分公司的许总和张炳辉副总进行反映，并要求需方践行承诺、据实调价，中航油青岛分公司也是一直表态会对涨价问题给上诉人造成的损失给予考虑解决。第四，在合同履行过程中，由于需方变更合同钢板的规格型号、数量，也由于需方没有储存钢板场地，迟迟不让上诉人与鞍钢签订轧制钢板的订货合同，造成钢板迟延订货而发生巨额差价损失。综上可见，本案钢板价差损失，完全是在需方一直承诺据实调价而发生的，若非需方有此承诺，上诉人便不会签订背离招投标文件规定交货时间不符的合同，那样上诉人自然就不会遭受钢板价差损失，可见，本案钢板价差损失并非上诉人正常的商业风险范畴。 二、原审判决所作的否定上诉人与被上诉人达成调整钢板价格合意的结论，与本案客观事实和证据证明的事实相悖。一审庭审中的录音证据、调价意见证据充分证实，无论是在2017年10月9日签订合同前，还是在合同签订后的履行过程中，中航油青岛分公司的许总、张炳辉副总等工作人员一直都承诺给上诉人据实调价以弥补损失。而自2017年10月9日签订合同前，以及合同签订后的履行过程中，需方一直都是中航油青岛分公司的许总、张炳辉副总等工作人员与上诉人接触和联系，即便是2017年11月14日《钢板采购台同》债权债务合并转移到中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司(以下简称“青品机场公司”)，也仍然是原班人马在具体执行合同业务，再加上三被上诉人之间的关联关系，为此上诉人有理由相信中航油青岛分公司的许总、张炳辉副总等工作人员的意思，就是需方的意思。综上可见，一审判决作出的否定上诉人与被上诉人达成调整钢板价格合意的结论，明显与本案客观事实和证增证明的事实相违背。 三、一审判决驳回上诉人控价补偿的诉讼请求，不仅违背合同双方所达成的调价合意实际，也违背合同法律规定的公平原则，有失公正。首先，本案中因钢材涨价所造成的损失，是需方原因所致，是上诉人在投标时无法预见的，不属于商业风险的一种重大变化。“招标文件和中标人的投标文件”规定的交货时间是2017年8月31日，而迟至2017年10月9日签订合同时鞍钢中厚板价格与2017年8月31日相比已经大幅上涨。在上诉人原本打算以损失保证金的代价放弃签订合同权利的情况下，由于有了中航油青岛分公司的许总、张炳辉副总等作出先按中标价格签合同、在合同履行后再据实调价的承诺，才使得《钢板采购合同》得以签订。合同签订后，被上诉人又在2017年10月15日变更钢板规格，在2017年10月24日通知暂不供货，具体供货时间待定，又导致上诉人迟迟不能与鞍钢签订钢板采购合同，直至2017年11月21日通知上诉人订货时，鞍钢钢板的销售价格比投标价格已经每吨上涨了500元。为避免损失，上诉人在供货前又与需方代表进行了接触洽谈，需方代表再次明确表示会本着实事求是、公平合理的原则在后期给予解决供货方造成投标预期风险之外损失，要求上诉人顾全大局保证工程建设工期进度，保质保量完成钢板供货。出于对需方代表承诺的信任，上诉人于2018年3月按照要求全部供货完毕，但因鞍钢钢板涨价因素导致上诉人的供货价格支出增加了78万余元，该损失已经远远超出了上诉人在该投标的期待利益。综上可见，正是基于双方达成了调整钢板价格的合意，正是基于对被告的信赖和诚实信用的期待，上诉人为支持被告工程建设，才在明知订立合同预见风险之外的非商业风险存在的情况下，坚守诚信地如期进行供货。在这种情况下，如果不予支持上诉人补偿损失的请求，显然是不符合最高人民法院《合同法解释二》第二十六条规定的情势变更原则的，同时也是有违法律公平正义的。 被上诉人辩称，一、上诉人要求被上诉人、被上诉人连带支付钢板供货差价款78万元及利息于法无据，本案钢板供货差价乃上诉人应自行承担的商业风险，一审法院认定客观事实正确，适用法律规定准确。根据《招投标法》第四十六条的规定，招投标双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。上诉人与中国航空油料有限责任公司青岛分公司之间既然已经按照招投标文件中的价格签订了《钢板采购合同》（后该合同的履行权利及义务转移至被上诉人中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司），即上诉人认可原采购文件中的价格，愿意自主承担价格浮动带来的商业风险。根据《钢板采购合同》第四条约定，交货时间为暂定期限，具体到货计划待甲方施工单位确定后提供。即被上诉人有权利根据实际需要，明确具体交货时间。上诉人作为供货商，应根据自身商业习惯自行定制购买计划并自行承担价格浮动的商业风险。 二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间未达成调整钢板价格合意，符合客观事实。上诉人虽然提交了其工作人员与原审第三人中航油青岛分公司工作人员就本案中关于钢板市场价格上涨问题的谈话录音，但录音中原审第三人的工作人员仅是表示“我们没有权利自作主张给你干什么事，只能请示上边”，“我们只是一个执行单位，不是个头，不能给你们答复”，“也没说一定给你涨”，并未体现上诉人与被上诉人就钢板涨价损失事宜达成一致意见。且录音中的“张炳辉”也并非是被上诉人或原审第三人的负责人，仅是原审第三人处的工作人员，其在录音中也多次表示其没有权限作出回复。现本合同基本履行完毕，在履行过程中双方并未就相关条款达成变更协议，在合同基本履行完毕、付款基本完成的情况下。上诉人此时要求变更合同主要条款，缺乏法律和事实基础。 三、对于差价款78万元的计算依据及方法的确定不具备事实依据及法律依据。市场价格波动属于经营风险，对于经营者来说应属可预见风险。而市场变动的价格存在不确定性，上诉人以未经权威机构认定的市场变价作为其主张款项的依据，不存在合理性。且结合上诉人一审提交的谈话录音誊录材料，上诉人处杨洪跃说“市场价格涨了600，然后我们跟鞍钢谈，涨了500”，证明价格上涨与否，上诉人是具备主观的商谈空间的，所谓的价格上涨500元，并据此计算出差价款为78万元不具备事实与法律依据。 四、上诉人无权向被上诉人中国航空油料有限责任公司及原审第三人主张相关权利。2017年11月14日中国航空油料有限责任公司青岛分公司与被上诉人中航油青岛国际机场航空有限责任公司联合通知上诉人，《钢板采购合同》债权债务合并转移至被上诉人中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司，由被上诉人中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司承接《钢板采购合同》的权利义务。即本案相关的权利义务与被上诉人中国航空油料有限责任公司及原审第三人中国航空有限责任公司青岛分公司并不存在利害关系，上诉人向该两方主张相关诉求，并无法律依据与事实依据。综上所述，上诉人的诉讼请求，无任何事实和理由，请法庭予以全部驳回，维持一审法院判决。 奥通贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令青岛机场公司、中航油公司连带给付钢板供货差价款78万元，并自2018年4月1日起至生效判决确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率支付；2、诉讼费用由青岛机场公司、中航油公司承担。事实与理由：中航油青岛分公司系中航油公司的分支机构公司，青岛机场公司系中航油公司的关联企业。因建设青岛新机场建设工程施工需要，2017年8月15日收到中航油进出口公司出具的《中标通知书》，随后奥通贸易公司便与中航油进出口公司联系采购合同签订事宜，然到2017年10月9日才通知奥通贸易公司与中国航空油料有限责任公司青岛分公司签订《青岛分公司青岛新机场供油工程（航油部分）钢板采购合同》（以下简称《钢板采购合同》）。2017年11月14日，中国航空油料有限责任公司青岛分公司与青岛机场公司履行联合通知奥通贸易公司，《钢板采购合同》债权债务合并转移，由第一被告履行《钢板采购合同》。由于被告在发出中标通知书后迟迟不与奥通贸易公司签订《钢板采购合同》，不让奥通贸易公司在招标文件规定的2017年8月31日前订货、供货，到2017年10月9日鞍钢中厚板涨价幅度与奥通贸易公司投标时相比，单价已经大幅提高，并且还在继续上涨。当时鉴于中国航空油料有限责任公司青岛分公司有先按中标价格签合同、在合同履行后再据实调价的承诺，奥通贸易公司便与其签订了《钢板采购合同》。合同签订后，被告又于2017年10月15日向奥通贸易公司发来《关于青岛新机场供油工程钢板变更事宜的函》，通知奥通贸易公司钢板规格变更情况，在2017年10月24日又发来《关于青岛新机场供油工程钢板到货时间变更事宜的函》，通知奥通贸易公司具体供货时间待定，因此导致奥通贸易公司迟迟不能与鞍钢签订钢板采购合同，直至2017年11月21日才通知奥通贸易公司供货，而此时鞍钢钢板的销售价格比投标价格已经每吨上涨了500元。为避免损失，奥通贸易公司在供货前又与第一被告进行了接触洽谈，第一被告再次明确表示对钢板价格较投标价格上涨及目前钢板价格上行变化较大，将给供货方造成投标预期风险之外的损失问题，会本着实事求是、公平合理的原则在后期给予解决，要求奥通贸易公司顾全大局保证工程建设工期进度，保质保量完成钢板供货。出于对被告承诺的信任，奥通贸易公司于2018年3月按照要求全部供货完毕，经核算，奥通贸易公司履行该单合同因鞍钢钢板涨价因素导致的供货价格差额为78万余元。之后，奥通贸易公司多次要求被告履行承诺，结算供货差价，但被告迟迟不兑现承诺。奥通贸易公司认为，奥通贸易公司供货的差价并非正常履行合同的经营风险范畴，而是因被告给予据实调整的承诺所产生，属于调价的范畴，应由被告承担。 一审法院认定事实如下：1、因建设青岛新机场建设工程施工需要，2017年8月11日奥通贸易公司收到中航油进出口有限责任公司出具的《中标通知书》，中标产品为钢板，中标数量约1564吨，中标金额6917012.92元。随后奥通贸易公司便与中航油进出口公司联系采购合同签订事宜。2017年10月9日，奥通贸易公司与第三人中航油青岛分公司签订《青岛分公司青岛新机场供油工程（航油部分）钢板采购合同》（以下简称《钢板采购合同》），该合同约定钢板总金额为6917012.92元，交货时间满足甲方（第三人）施工进度要求，2017年11月1日前全部到货（到货时间为暂定期限，具体到货计划待甲方施工单位确定后提供）。2017年11月14日，第三人中航油青岛分公司与被告青岛机场公司联合通知奥通贸易公司，《钢板采购合同》债权债务合并转移，由被告青岛机场公司继续履行《钢板采购合同》的权利义务。合同签订后，被告方供油工程指挥部又于2017年10月15日向奥通贸易公司发来《关于青岛新机场供油工程钢板变更事宜的函》，通知奥通贸易公司钢板数量、规格变更情况；在2017年10月24日又发来《关于青岛新机场供油工程钢板到货时间变更事宜的函》，通知奥通贸易公司具体供货时间待定。2017年11月份奥通贸易公司开始向被告青岛机场公司供货，2018年3月份奥通贸易公司向被告青岛机场公司供货完毕，2018年4月份双方结算完毕，质保金2019年4月份返还完毕。 2、2018年3月8日，奥通贸易公司方工作人员与第三人中航油青岛分公司的工作人员等就《钢板采购合同》履行过程中钢板市场价格上涨问题进行口头协商，但双方就钢板涨价损失事宜未能达成一致意见，事后奥通贸易公司与两被告及第三人也未能就此事宜达成书面协议。 上述事实，有原、被告提交的证据及当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，依法签订的合同受法律保护。本案双方当事人争议的焦点问题是双方对于钢板价格上涨造成的损失是否达成了调整合意。本案中，根据《钢板采购合同》约定，交货时间为暂定期限，具体到货计划待甲方施工单位确定后提供。即被告青岛机场公司有权利根据实际需要，明确具体交货时间，且奥通贸易公司已按照两份变更事宜函对钢板的型号、数量及交货时间予以履行，应视为奥通贸易公司对两份变更事宜函的认可，原、被告双方对合同内容已进行了变更，但变更内容未涉及钢板价格。奥通贸易公司作为供货商，应根据自身商业习惯自行定制购买计划，并自行承担价格浮动的商业风险。奥通贸易公司虽然提交了其工作人员与第三人中航油青岛分公司的工作人员等就《钢板采购合同》履行过程中钢板市场价格上涨问题进行口头协商的谈话录音，但该证据不足以证实奥通贸易公司与被告青岛机场公司就钢板涨价损失事宜达成一致意见。该合同现已经履行完毕，在履行过程中奥通贸易公司与被告青岛机场公司之间未就钢板价格涨价事宜达成变更协议。因此，奥通贸易公司向三被告主张赔偿差价损失理由不当，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，驳回秦皇岛奥通贸易有限公司对中航油青岛国际机场航空油料有限责任公司、被告中国航空油料有限责任公司、第三人中国航空油料有限责任公司青岛分公司的诉讼请求。案件受理费11600元，由秦皇岛奥通贸易有限公司负担。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为奥通贸易公司主张钢板价格上涨部分差价应否应予支持。 一审法院已查明：因建设青岛新机场建设工程施工需要，2017年8月11日奥通贸易公司收到中航油进出口有限责任公司出具的《中标通知书》，中标产品为钢板，中标数量约1564吨，中标金额6917012.92元。随后奥通贸易公司便与中航油进出口公司联系采购合同签订事宜。2017年10月9日，奥通贸易公司与第三人中航油青岛分公司签订《青岛分公司青岛新机场供油工程（航油部分）钢板采购合同》（以下简称《钢板采购合同》），该合同约定钢板总金额为6917012.92元，交货时间满足甲方（第三人）施工进度要求，2017年11月1日前全部到货（到货时间为暂定期限，具体到货计划待甲方施工单位确定后提供）。2017年11月14日，第三人中航油青岛分公司与被告青岛机场公司联合通知奥通贸易公司，《钢板采购合同》债权债务合并转移，由被告青岛机场公司继续履行《钢板采购合同》的权利义务。合同签订后，被告方供油工程指挥部又于2017年10月15日向奥通贸易公司发来《关于青岛新机场供油工程钢板变更事宜的函》，通知奥通贸易公司钢板数量、规格变更情况；在2017年10月24日又发来《关于青岛新机场供油工程钢板到货时间变更事宜的函》，通知奥通贸易公司具体供货时间待定。2017年11月份奥通贸易公司开始向被告青岛机场公司供货，2018年3月份奥通贸易公司向被告青岛机场公司供货完毕，2018年4月份双方结算完毕，质保金2019年4月份返还完毕。根据以上事实，奥通贸易公司无论是在招投标过程中，还是签订《钢板采购合同》及《钢板采购合同》的权利义务合并转移，到最后的履行完毕，均为奥通贸易公司的真实意思表示，相关合同均合法有效，且合同已履行完毕。虽在合同履行过程中，双方当事人就钢板价格上涨问题进行了磋商，但就钢板价格上涨部分差价是否予以补偿及补偿多少均未能达成一致的意见，故对奥通贸易公司主张钢板价格上涨部分的差价，本院不予支持。 综上所述，上诉人奥通贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人奥通贸易公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月二十八日 法官助理赵洪发 书记员 隋欣孜