甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终413号上诉人(原审被告)：马由苏，住兰州市。委托诉讼代理人：杨杰，甘肃杰垚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：马子军，住兰州市。委托诉讼代理人：杨杰，甘肃杰垚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张学忠，住兰州市。委托诉讼代理人：张军，甘肃金中浩律师事务所律师。上诉人马由苏、马子军与被上诉人张学忠建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马由苏、马子军及其委托诉讼代理人杨杰，被上诉人张学忠的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马由苏、马子军上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判第一项工程款核减4880266.4元或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由张学忠承担。事实与理由：一审判决仅仅依据合同单价和工程面积，在施工范围所确定的施工内容是否完成、是否符合付款要求等基本事实都尚未查清的情况下，作出欠付工程款的认定以及要求马由苏、马子军支付欠款利息的判令，属事实认定不清证据不足，适用法律错误。应当在工程款中扣减张学忠未完成工程的工程造价为1870024元、马由苏、马子军垫付的工程款3010242.4元，以上合计4880266.4元。具体理由如下：一、未将马由苏、马子军在一审提交的证据中所涉及的未完成工程量进行审理核实，也就是施工图纸中明确载明应当由张学忠施工而未施工完成的工程项目以及所涉及的工程造价进行核减，应当核减的张学忠未完成工程的工程造价为1630300元。张学忠应当施工而未施工的事项包括：（1）建施-01页：6.6外围护结构楼梯间墙未做保温830.28㎡×95元／㎡=78876元。（2）建施－03页：未做厨房、卫生间铝合金吊顶：2930.73元×80元／㎡＝234458元。电梯间及前室粘贴面砖未做：工程款为192421.4元（贴砖人工费75702.4元、沙款30120元、砖款86559元）此处电梯间及前室粘贴面砖未做，该部分工程马由苏、马子军已经自行委托第三方施工完成，系实际产生工程款且已经支付完毕。（3）建施-04页：推拉门TLM-1、TLM-2未装：200樘×860元／樘＝172000元。木制夹板门M-1.M2.M-3未装：925樘×500元／樘＝476000元。（4）建施-05页：地下室水箱间、配电室、室外楼梯口地沟未做：19米×500元／米＝9500元。（5）建施－07页：一层烟道未装：54米×200元/米＝10800元。（6）建施-11页承箱间8轴少装窗一个：1000元（7）建施-13页：厨房、卫生间烟道小于图纸设计尺寸1612.8米×200元/㎡＝322560元。（8）建施-14页：空调板、冷凝水管未做：空调板160个×500元／个=80000元、冷凝水管479米×30元/米＝14370元。（9）建施-16页：阳台内外墙面保温未做1488㎡×95元／㎡＝141360元。（10）建施－18页：屋顶花架未按图纸施工，128米×1000元/米＝128000元（11）结施－01页：十沉降观测点未做，15个×1000元/个＝15000元（12）结施-46页：水箱间屋面120厚混凝土板未做31.2㎡×2000元／㎡＝62400元。（13）一层房间内插座、开关、灯未装完，8000元。（14）所有配电箱未标识，6000元。（15）电施－02页：十三地下室、屋顶水箱水位显示未设未消控室，6000元。（16）电施-05页：屋面航空闪光障碍灯未装，4000元。（17）接地电阻未测试，10000元。（18）下水管4层、20层、28层检查口未装；26层、24层H管未装，18000元。（19）承施-16页：消防水箱少装浮球阀两个，500元。水箱消防系统未按图纸施工，20000元。自喷系统末装50000元。（20）一楼暖气片少3组，1200元。共合计：2062445.4元，减去马由苏、马子军已经单方委托第三方完成的工程垫款192421.4元，剩余未完成工程马由苏、马子军单方核算的工程造价为1870024元。二、按照施工图纸应当由张学忠完成的工程，张学忠未完成，马由苏、马子军垫付的工程款，包括窗户款1870000元；电梯设备款678200元、电梯安装款172800元；门价款270000元、电梯间及前室粘贴面砖192421.4元（贴砖人工费75702.4元、沙款30120元、砖款86559元），共计3010242.4元。具体理由：1.马由苏、马子军全部已付工程款除无异议的32331788元外，马由苏、马子军还为涉案工程代替张学忠支付的工程款合计为3010242.4元。一审法院是按照张学忠认可的付款情况确认了，未按合同和施工图纸扣减马由苏、马子军垫付的工程款以及张学忠未完成工程。2.马由苏、马子军已单另支付的窗户价款1870000元。合同第一条第3点第（2）项中明确约定工程项目的主要内容包括“普通铝合金平开窗”，施工图纸中亦明确载明张学忠的施工范围包括整栋楼窗户的购买及安装，但是这部分费用实际却因张学忠原因由马子军自行负责购买、安装，故该部分费用应当从总工程价款中予以扣除。双方确认窗户面积为4948.62平方米，并同意按照每平方米380元进行计算，即该部分款项为380元/平方米×4948.62平方米=1880475.6元。实际马由苏、马子军支付187万，而且在马由苏、马子军与张学忠的通话录音中张学忠已经予以认可。一审法院在明知马由苏、马子军与张学忠对此存在争议，未征询双方意见，没有告知双方应当申请评估、鉴定，也未依职权委托鉴定机构对此进行评估，更未在判决中对此进行认定。3.马由苏、马子军已单另支付的电梯价款687200元按照施工图纸张学忠负责安装电梯，但是，张学忠一直拒绝履行该义务，马由苏、马子军另行购买电梯两台，并代张学忠支付购买电梯费用687200元。一审中马由苏、马子军严格按照协议约定仅要求56万元从张学忠总工程款中扣除，一审法院未予认可不当。现按照实际发生电梯设备款687200元要求进行核减，电梯的安装费172800元，也一并要求核减。4.马由苏、马子军已单另支付的门价款270000元、电梯间及前室粘贴面砖192421.4元。一审法院对于马由苏、马子军垫付的沙石料款项费予以认可并且予以扣减，却对入户防盗门，公共部分瓷砖铺贴这些费用均未在总工程款中予以扣减，如此认定的事实相互矛盾，增加了马由苏、马子军的付款义务。三、涉案工程所签订的合同为无效合同，一审依据合同计算施工面积于法无据，应当以甘肃馨信工程咨询有限公司符合国家规定的标准即“按照GB/T5035-2005规范出具的23699.93㎡这一结论的认定是依法作出，具有权威性，应当依法被采信。此面积应当作为双方结算面积为涉案工程的实际施工面积。一审法院却以“根据张学忠反馈意见”而表述了另一种和涉案工程总面积不相符的测量结果：24151㎡为认定案件事实的依据，属于事实认定错误。四、一审法院单纯依据马由苏、马子军与张学忠签订的无效合同认定的付款期限，认定马由苏、马子军应当付款并支付利息的判决，无事实法律依据，认定错误。1.马由苏、马子军与张学忠签订的《施工合同》因张学忠无施工资质，应当是无效合同。一审法院认定马由苏、马子军付款，应当以张学忠完成涉案工程图纸要求的所有工程内容（至今尚有大量的工程尚未完成）且已经完成质量缺陷的整改为前提。一审中马由苏、马子军提供了张学忠未完成工程以及质量有问题需整改的相关证据。在本案中，因张学忠未严格按照约定及设计图纸施工，未按承诺使用有资质的施工队，有大量的未完成工程以及涉案工程存在各种质量问题，马由苏、马子军多次催促张学忠整改但是张学忠一直未予整改，最关键的是其消防工程报验一直不合格，该问题相关消防维保单位也曾向马由苏、马子军和张学忠出函通知，要求进行整改，但是张学忠一直不予整改并企图逃避责任，马由苏、马子军无奈之下只能暂时扣留一部分款项，在张学忠整改合格后再进行支付，一审法院对于该部分根本未予审查。2.一审法院对于涉案工程多达12项的未完成工程项目，以及张学忠是否达到应当完成付款的工程量和质量要求位于查明。另外，张学忠既没有交付使用也没有与马由苏、马子军进行验收决算，还存在多项质量问题，一审法院判令马由苏、马子军支付工程款并承担未付款的利息于法无据。张学忠辩称，驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、马由苏、马子军在上诉理由中提到的“未完工工程”不符合事实。首先，马由苏、马子军提到的该部分内容并未包含在施工合同约定的施工项目中。其次，为明确工程量和施工面积问题，在一审庭审后，双方专门委托了鉴定机构对实际施工建筑面积和施工量作出专业测量、核算并出具了鉴定意见，同时，为定纷止争，双方还专门约定以该鉴定机构的核算结果“作为本案最终定案的结果，并不再就此提出任何异议”，同时，在该机构现场测量核定时，各方当事人及代理律师均到场见证。所以，一审法院以鉴定结论作为裁判依据并无不当。况且，在对该鉴定意见的二次开庭质证中，马由苏、马子军除对阳台面积有异议外，对其他并无异议。其三，马由苏、马子军的该上诉理由与马由苏、马子军自己在一审庭审中的陈述相悖，在一审庭审包括庭后调解过程中，除阳台面积是争议焦点外，双方对于施工内容、竣工交付等并无异议。而且，在一审提交的录音证据中，马由苏、马子军对于工程量、竣工交付以及工程质量等均予以认可。二、关于马由苏、马子军付款问题。在一审中，张学忠已经向法院提交了马由苏、马子军的付款单据和凭证，对于该证据，马由苏、马子军并无异议；且应法院要求，马由苏、马子军向一审法院提交了“付款情况说明”，张学忠也书面呈交了对于该付款说明的意见（除电梯、门和瓷砖这三项以及顶房单价外，其他双方并无争议）。至于核减问题，因电梯、门以及瓷砖等，在施工中马由苏、马子军明确表示这些由其另行发包他人处理，所以未进入施工合同内容，且在双方和鉴定机构现场核定工作量时，对此马由苏、马子军未有否认。至于合同中约定的“普通铝合金平开窗”，该项虽在合同中有约定，但实际履行中，马由苏、马子军已将此发包给他人，所以张学忠在诉讼请求中已将窗户款予以剔除。注：张学忠诉求：欠付工程款本金12877369.40元，计算方式：1.总面积24544.3*单价1710元=总工程价款41970753元。2.已付：合同核算已付14948688元+收款收据8675900元+1000000元现金+应得、未付的窗户款1880475.60元（4948.62平米*380元）=26505063.60元。3.房屋顶账：739.52平米*单价3500元=2588320元。欠41970753-26505063.60-2588320=12877369.40元。同时，根据一审提交的利息计算表，该窗户款项已从张学忠诉求中剔除。三、关于无效合同马由苏、马子军在发包时以及多年施工过程中，对于张学忠的资质是明知且认可的，在二审中却提出合同无效的主张，这无疑是缺乏商业诚信的表现。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便合同无效，也不影响承包人请求参照合同约定支付工程价款的要求。四、关于工程质量问题。在一审庭审中，马由苏、马子军认可了竣工交付且销售过半的事实，同时对于张学忠提交的录音证据中对于质量并无异议的事实亦没有作出否定，至于马由苏、马子军提出的所谓质量瑕疵证据，因系其单方制作，没有证明力。而且，根据上述司法解释第十三条的规定，马由苏、马子军已受领交付、实际使用并对外销售过半，在这种情况下，再以质量问题抗辩工程价款给付不予支持。张学忠向一审法院起诉请求：1.由马由苏、马子军支付工程欠款12877369.4元及利息2802907.2元，共计l5680276.6元；2.由马由苏、马子军支付工程欠款利息至付清全部工程款之日止；3.由马由苏、马子军承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月，位于柏树巷铁路北清真寺旁的柏树巷住宅楼项目工程开工建设。2014年8月3日，张学军、案外人张福德与马由苏、马子军补充签订了建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：柏树巷住宅楼；2.工程地址：位于柏树巷铁路北清真寺旁；3.工程项目内容：（1）层高28楼，总建筑面积约为20000平方米（竣工后以实际面积为主）。……（7）阳台按实际面积测算。4.工程单价为1710元／㎡。二、付款方式：3.（1）2015年10月3日前向张学忠付至总工程款的97%，计l8762942.4元；（2）竣工后-年内(2016年8月30日前)再付总工程款的2.5％，计1049268.8元；竣工后三年内(2018年8月30日前)付总工程款的0.5％，计209853.8元。2015年涉案工程完工，马由苏、马子军安置的拆迁户于2015年底至2016年初搬入涉案工程居住。2019年1月2日，马由苏、马子军向张学忠交付“佳和苑”住宅楼捌套，分别是8层1号、9层2号、9层3号、9层4号、9层5号、9层6号、9层7号。上述捌套房屋面积为：739.5㎡，抵顶价格约5600元/㎡，捌套房屋抵顶的工程款为5600元×739.5㎡=4141200元。马由苏、马子军向张学忠已付款金额为28190588元,包括建设工程合同中已付款14948688元，现金收条987.59万元，转账300万元，沙子款36.6万元。2019年11月20日，双方签订《协议书》。协议约定：双方共同委托甘肃馨信工程咨询有限公司就“佳和苑”住宅楼即涉案工程实际建筑面积及工作量进行核算，自愿接受甘肃馨信工程咨询有限公司依托图纸出具的建筑面积及工作量核算结果作为本案最终定案依据。2019年12月18日，甘肃馨信工程咨询有限公司作出了甘馨审字（2019）第360号“佳和苑”住宅楼建筑面积及工作量审核报告。该报告分别按照两种原则计算。1.按照规范计算，阳台按照一半计算，外墙保温计算建筑面积，其余部分建筑面积按结构外围水平面积计算。2.根据反馈意见方对合同理解的实际面积计算，阳台按照全面积计算，外墙保温不计算建筑面积，其余部分建筑面积按结构外围水平计算。依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T5035-2005）计算“佳和苑”住宅楼总建筑面积为：23699.93平方米，其中：外墙保温216.4㎡，阳台6**.52㎡。根据乙方张学忠反馈意见：“佳和苑”住宅楼“实际”建筑面积为24151.05㎡（在规范计算基础上加阳台面积，减保温面积）。张学忠提出异议认为，1.根据2019年11月20日三方《协议书》核算依据是双方合同约定的事项，涉案合同约定“阳台按实际面积测算”，因此，“实际建筑面积”应以24151.05平方米为准。2.以双方约定内容作为计算标准是有法律依据的。3.审核报告两个数据结果之一，即按照GB／T5035-2005规范出具的23699．93平方米这一结果无效，因为该规范已于2014年7月1日被废止，取而代之的是新公布的GB／T50353-2013规范，而且新规范修订的其中一项内容就是“阳台的面积计算规定”，所以，根据已废止的旧规范所出具的23699.93平方米这一结果无效。综上，案涉建设工程建筑面积应为24151.05平方米。马由苏、马子军认为对鉴定报告无意见，应当以23699.93平方米为准。一审法院认为，合同应当及时履行。本案的争议焦点是：张学忠的各项诉讼请求是否有无事实和法律依据。关于涉案工程实际建筑总面积的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2019年11月20日的协议约定：自愿接受甘肃馨信工程咨询有限公司依托图纸出具的建筑面积及工作量核算结果作为本案最终定案依据。甘肃馨信工程咨询有限公司审核报告核算结果分别为23699.93㎡和24151.05㎡，依据《建设工程合同》第一条第三款第一、七项的约定及前述司法解释的规定，对涉案工程实际建筑总面积应当采纳甘肃馨信工程咨询有限公司甘馨审字（2019）第360号审核报告认定的24151.05平方米。关于工程欠款的问题。按照双方协议约定：工程价为1710元／㎡，建筑总面积为24151.05㎡，工程总价为1710×24151.05㎡=41298296元。因此，欠付工程款本金应当认定为8966508元，即总造价为41298296元减去已付款和房屋抵账合计为32331788元。关于逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”双方合同中未对欠付工程款利息计算进行约定，同时本案建设工程合同约定：2015年10月3日前向张学忠付至总工程款的97%，应当依据前引法律规定计算逾期利息，本案欠付工程款利息计算期间应当自2015年10月3日起至工程款实际支付完毕。关于涉案工程质量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”马由苏、马子军已经于2015年底使用该涉案工程，且无证据证明该工程存在质量问题。因此，对马由苏、马子军关于工程质量的抗辩意见不予采信。综上，张学忠的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持；部分请求无事实依据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、马由苏、马子军本判决生效后十五日内共同向张学忠支付拖欠工程款8966508元，并支付逾期付款利息（利息以8966508元为基数，自2015年10月3日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张学忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115882元，鉴定费10000元，共计125882元，由张学忠负担41582元，马由苏、马子军负担84300元；保全费5000元，由马由苏、马子军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马由苏、马子军提交第一组证据：《补充协议》一份、图纸一套，用以证明：1.通过施工合同及补充协议以及施工图纸确认了张学忠的施工范围，也就是应当完成的工程施工包括的全部内容，从而证实张学忠没有完成的工程项目主张的依据。2.提交鉴定意见的理由就是鉴定所依据的图纸就是本案马由苏、马子军向法庭提交的图纸，补强证明马由苏、马子军提交图纸的真实性，以此证实张学忠应当施工的工程范围。3.提交甘肃馨信工程咨询有限公司符合国家规定的标准即“按照GB/T5035-2005规范出具的23699.93㎡这一结论的认定是依法作出，具有权威性，应当依法被采信。此面积应当作为双方结算面积为涉案工程的实际施工面积。本院认为，施工图纸是针对整个工程而言，按图纸要求施工是施工人张学忠应当履行的义务，而图纸内的全部设计内容是否属于张学忠施工范围应以双方合同为依据。而对于阳台面积，双方协议约定为按实际面积测算，与GB/T5035-2005规范规定不一致，一审采信鉴定机构按照阳台全面积计算符合双方按照阳台实际面积测算的约定。该组证据不足以证实马由苏、马子军的证明目的，本院不予采信。第二组证据，《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》以及转款记录及收据。用以证明，按照施工合同和施工图纸应当由张学忠完成涉案工程电梯的购买和安装，由马由苏、马子军购买并安装的事实，也是要求从总工程款中应当核减的依据。本院认为，该组证据仅能证明电梯为马由苏、马子军购买，而该笔款项应否从张学忠工程款中进行扣减还需依据双方签订的合同进行综合判断。第三组证据，《防盗门购销合同》及付款收据。用以证明按照施工合同和施工图纸应当由张学忠完成的涉案工程防盗门的购买和安装由马由苏、马子军购买并安装的事实，也是要求从总工程款中应当核减的依据。本院认为，该组证据仅能证明防盗门为马由苏、马子军购买，而该笔款项应否从张学忠工程款中进行扣减还需依据双方签订的合同进行综合判断。第四组证据，《铝合金窗户制作安装合同》、结算单以及马子军和张学忠的电话通话录音。用以证明按照施工合同和施工图纸应当由张学忠完成的普通铝合金平开窗购买和安装这部分费用实际由马子军自行负责购买、安装，张学忠在一审当庭已经自认，而且在双方的通话录音中张学忠已经予以认可；该证据也是要求从总工程款中应当核减的依据。张学忠认可该部分属于其施工范围，其并未施工，但其向人民法院起诉的诉讼请求中对该部分费用已经进行扣减。本院认为，铝合金窗属于张学忠施工范围，属于双方约定计算工程价款的组成部分，一审法院据以判决的内容是以鉴定机构鉴定结论作为定案依据，而非张学忠主张的应付款及已付款金额，而其自认的窗户款金额为1880475.60元高于马由苏、马子军主张的1870000元。故马由苏、马子军该组证据本院予以采信。第五组证据，涉案工程中电梯间及前室粘贴面砖工程项目的《施工协议》以及付款的收据、收条、工程施工人员的身份证复印件以及墙砖的销售清单，用以证明按照合同和施工图纸应当由张学忠完成的涉案工程中电梯间及前室粘贴面砖工程项目，由于张学忠不完成无法交工，马由苏、马子军委托第三方施工完成，产生工程款192421.4元（其中：贴砖人工费75702.4元、沙款30120元、砖款86559元），该款项应当也从总工程款中核减。本院认为，该组证据仅能证明马由苏、马子军对上述项目产生付款内容，而该笔款项应否从张学忠工程款中进行扣减还需依据双方签订的合同进行综合判断。另，马由苏、马子军申请证人袁某出庭作证，用以证明袁某系设昂成的技术负责人员并且全程参与工程施工，所有施工有关的事项均是袁某与张学忠直接处理，可以证实张学忠施工项目未完成情况以及施工存在质量缺陷的问题。对于证人证言，本院认为，袁某未提交证据证实其在案涉项目中担当的职责，马由苏、马子军提交证据不足以证实袁某为案涉项目监理；再者，对于袁某所称张学忠未完项目是其推断而来无相应证据予以佐证，而设计图纸所涵盖的全部内容并不能等同于为张学忠施工内容，合同中并未约定施工内容为设计图纸中的全部，因而袁某的证人证言不足以证实张学忠在案涉项目中存在未完项目及相应内容。关于质量问题，双方均认可案涉工程已交付使用，马由苏、马子军欲以质量问题抗辩拒付工程款及利息的理由不能成立，而其二人亦未就质量问题提起反诉，故而是否存在质量问题不属二审审查范围。况且在袁某无法证实其身份的情形下，亦不能以证人证言的方式证实工程存在质量问题。此外，袁某称系马由苏聘请并向其支付工资，表明其与马由苏、马子军存在利害关系。结合以上理由，袁某的证言本院不予采信。二审中查明，马由苏、马子军向第三方支付铝合金窗户费用1870000元，需从张学忠应付工程款中进行扣减，除此项事实外，一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：关于一审法院判令马由苏、马子军支付张学忠工程款数额及利息是否适当的问题首先，关于工程款金额是否适当。马由苏、马子军认为一审未将张学忠未完部分进行扣减不当。一审诉讼中马由苏、马子军的委托诉讼代理人与张学忠的委托诉讼代理人代表双方签订《协议书》，双方自愿接受甘肃馨信工程咨询有限公司依托图纸出具的建筑面积及工作量核算结果，作为本案最终定案结果，并不再就此提出任何异议。马由苏、马子军在一审中对鉴定意见未提出异议，其二人认为正因为一审没有提出异议，二审才提出异议。然而双方签订协议就鉴定内容除建筑面积外还涉及工作量核算结果，即已达成“自愿接受甘肃馨信工程咨询有限公司依托图纸出具的建筑面积及工作量核算结果，作为本案最终定案结果，并不再就此提出认可异议”的约定，马由苏、马子军就应承担相应法律后果。而是否能推翻鉴定意见，需有马由苏、马子军提供证据予以证实。然而，马由苏、马子军所举证据能否推翻其已自认事实，即其所主张张学忠未完成项目是否属于张学忠施工范围的问题，应从双方约定来衡量。就案涉项目双方签订有两份协议，《补充协议》和《建设工程合同》。《补充协议》形成在前的事实双方无异议。因马由苏、马子军与张学忠均为自然人，开发及承建工程均无资质，合同无效。马由苏、马子军主张二份合同均应适用，张学忠主张履行的就是《建设工程合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同计算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同计算建设工程价款的，人民法院应予支持。”故应参照《建设工程合同》计算工程价款，张学忠的该项主张成立。而根据《建设工程合同》，除铝合金门窗为合同约定属张学忠施工范围外，马由苏、马子军认可其主张的未完项目合同中未进行约定，认为设计图纸中的全部内容均为张学忠施工范围。本院认为，双方的权利义务来源于合同约定，施工范围决定双方约定的工程价款结算方式，设计图纸所涵盖的全部内容并不能等同于为张学忠施工内容，合同中并未约定施工内容为设计图纸中的全部，故而马由苏、马子军主张对双方合同中未约定为张学忠施工范围的项目进行扣减不能成立。普通铝合金平开窗购买和安装这部分费用实际由马子军自行负责购买、安装，张学忠认可该部分属于其施工范围，其并未施工，但其诉讼请求中向马由苏、马子军主张的工程款已将该部分费用扣除。本院认为，铝合金窗属于张学忠施工范围，系双方约定计算工程价款的组成部分，一审法院据以判决的内容是以鉴定机构鉴定结论作为定案依据，非张学忠主张的应付款及已付款金额，鉴定结论中未扣减铝合金窗费用。张学忠自认的窗户款金额为1880475.60元高于马由苏、马子军主张的1870000元。故马由苏、马子军主张对于1870000元进行扣减适当，本院予以确认。对于阳台面积，GB/T5035-2005规范规定的全封闭阳台按全面积计算、不封闭计算一半与双方协议约定为按实际面积测算，不一致。实际面积即实际建设的阳台面积与阳台是否封闭无关。一审采信鉴定机构按照阳台全面积计算符合双方按照阳台实际面积测算的约定，并非仅是依据张学忠个人主张判断。综上，因双方对一审认定马由苏、马子军已付工程款均未提出异议，马由苏、马子军应付的欠付工程款为在一审判决8966508元的基础上扣减铝合金窗费用1870000元，即7096508元。其次，关于利息的问题。案涉工程合同无效，马由苏、马子军认可已实际交付使用，其以未完项目、质量不合格为由不承担利息不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。马由苏、马子军认可案涉工程于2015年底交付使用，双方合同约定2015年10月3日付至97%，一审法院参照双方合同约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条计算利息并无不当。综上所述，除铝合金窗的费用外，马由苏、马子军的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初276号民事判决第二项；二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初276号民事判决第一项为：马由苏、马子军于本判决生效后十五日内共同向张学忠支付拖欠工程款7096508元，并支付逾期付款利息（利息以7096508元为基数，自2015年10月3日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张学忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115882元，鉴定费10000元，共计125882元，张学忠负担59406.44元，马由苏、马子军负担66475.56元；保全费5000元，由马由苏、马子军负担。二审案件受理费84300元，由上诉人马由苏、马子军负担62670元；被上诉人张学忠负担21630元。本判决为终审判决。审判长 芦 晨审判员 李元博审判员 赵学平二○二○年九月一日书记员 杨 洁