湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2478号上诉人（原审原告）：罗慧琴，女，1976年9月23日出生，汉族，住湖南省祁阳县。上诉人（原审原告）：李小彪，男，1969年6月4日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：罗慧琴，女，1976年9月23日出生，汉族，住湖南省祁阳县（特别授权）。委托诉讼代理人：江帆，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永州亿元投资实业有限公司，住所地祁阳县浯溪街道办事处浯溪路**。法定代表人：雷臻峰，公司执行董事。委托诉讼代理人：李国清，湖南博大律师事务所专职律师（特别授权）。委托诉讼代理人：张俐，湖南博大律师事务所实习律师。上诉人罗慧琴、李小彪因与上诉人永州亿元投资实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗慧琴、李小彪上诉请求：一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初201号民事判决，改判：1、永州亿元投资实业有限公司赔偿罗慧琴、李小彪违约金47385元。2、永州亿元投资实业有限公司退还罗慧琴、李小彪燃气开户费2380元；二、本案一、二审诉讼费用由永州亿元投资实业有限公司承担。事实与理由：一、一审法院以违约金过高支持予以减少，未在上诉人实际损失的基础上上浮30%，属于适用法律错误；二、一审判决以《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》删除了燃气开户费的内容，未支持罗慧琴、李小彪要求返还燃气开户费的主张属于适用法律错误。永州亿元投资实业有限公司辩称,一、上诉人罗慧琴、李小彪提出要求改判由被告亿元公司支付违约金47385元的诉请不能成立。主要理由见我方提交的上诉状第一点，湖南求是房地产评估公司做出的评估报告是不正确的；同时，上诉人罗慧琴、李小彪在本案中并没有遭受实际损失，所以其要求在评估报告确定的损失基础上上浮30%的主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院不予以支持，二、上诉人罗慧琴、李小彪要求被告亿元公司退还燃气开户费2380元的诉请也不能成立，双方签订的商品房买卖合同第10条的约定内容在合同附件11、合同补充协议第3条中进行了变更，删除了合同第10条关于燃气费承担的约定，所以对燃气费的承担和设施在签合同时是没有的，在施工过程中又增加了燃气设施的扑线跟开通，这些是在合同之外另行增加的，就应当由购房人来承担；同时，在上诉人罗慧琴、李小彪办理收房手续时，实际上其已同意缴纳燃气开户费并实际缴纳，所以上诉人现在反悔要求退还燃气退还费是没有事实与法律依据的，对其该项诉请请求法院不予支持。永州亿元投资实业有限公司上诉请求：请求发回重审或改判永州亿元投资实业有限公司承担违约责任4089元。事实与理由：一、一审判决依照湖南求是房地产评估公司做出的评估报告结论的标准计算违约金是错误的；在评估公司评估时，我方提供了涉案房屋相近地段的毛坯房屋出实例，与评估结论相差甚远，我方要求重新鉴定，一审法院没有采纳，审判程序不合法。一审判决计算违约金过长导致违约金过高。罗慧琴、李小彪辩称：一、评估报告的结果是客观公正的，也是双方选择的鉴定机构出具的，应该按报告执行；二、违约时间是按合同计算出来的。罗慧琴、李小彪向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告自2017年10月2日按全部房款的万分之二每日的标准向原告支付逾期交房的违约金至符合交房条件并实际交房日止，暂计算至2019年12月1日为84135元；2、请求判令被告承担房屋达到合同约定的交房条件前的物业管理费；3、请求判令被告返还原告已经缴纳的燃气开户费2380元；4、请求判令被告承担全部诉讼费用、律师费用。一审经审理查明:2017年1月31日，原告罗慧琴、李小彪与被告亿元公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于祁阳县××街道××路××栋××号房屋，面积为135.02平方米,单价为3943.86元,购买总价款为532500元。双方在合同中约定：原告罗慧琴、李小彪应当在2017年1月30日前支付首期房价款162500元，余款370000元向湖南祁阳农村商业银行股份有限公司申请贷款支付；被告亿元公司应当在2017年10月1日前向原告交房；交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件（该栋商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件;已取得经祁阳县房产局审核的房屋测绘成果报告;该房地产开发项目经验收合格，取得祁阳县房产局的备案证明文件。房地产开发项目分开发的，可分期验收;水、电、燃气由出卖人负责办理开通手续并相关费用;逾期交房，分别处理，［（1）和（2）不作累加］：（1）逾期在90日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，（2）逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方在合同附件十一《合同补充协议》第3条删除了合同对燃气设施的约定，第5条第（3）项约定了该商品房的物业管理费等自合同约定该商品房交付之日起由买受人承担。原告罗慧琴、李小彪于2017年1月30日支付购房首付款162500元，2018年5月7日支付按揭贷款370000元，合计532500元。中央家园7栋房屋于2017年4月30日竣工，2018年5月29日经过建设单位、施工单位、监理单位和设计单位等质量主体单位验收合格。被告于2018年8月向祁阳县建设工程质量安全监督站报送竣工验收资料和备案申请，因该中央家园工程总体规划未核验通过和部分业主就房屋质量及整改问题与被告存在分歧并多次上访，该项目工程至今未办理竣工验收备案登记。被告于2019年2月20日将交房通知书邮寄给二原告，告知二原告应于2019年2月18日至2019年3月18日期间办理房屋交接手续。原告罗慧琴、李小彪2019年2月25日到被告亿元公司收房并缴纳燃气开户费2380元，双方就燃气开户费的承担问题发生争执，同时原告认为房屋有质量问题而拒收，原告至今未接收房屋。根据湖南求是土地房地产评估有限公司作出的房地产估价报告，2017年10月1日至2020年5月1日期间与原告购买的房屋同地段、同类型房屋租金价格为每月1350元。一审法院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。原告罗慧琴、李小彪按约定并于2018年5月7日付清了全部价款，履行了合同义务。被告亿元公司应当在2018年5月8日前向原告交付房屋，因被告未完成房屋竣工验收备案登记而未向原告交付房屋，已构成违约，故原告要求被告支付逾期交房的违约金的诉讼请求该院应予支持。自2018年5月8日至2020年5月1日被告逾期交房计724天，按合同约定计违约金67521元（532500元按每日万分之二计算，724-90=634天），违约金过高，被告请求适当减少的意见该院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”、第十七条第三款“逾期交付使用房屋的按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，鉴于被告延期交房给原告造成的损失原告未提供实际损失的相关证据予以证明，本案违约金应按湖南求是土地房地产评估有限公司作出的房地产估价报告评定的租金标准计算违约金，即按每月1350元标准计算，共计违约金32085元（23个月零23天）。根据《物业管理条例》第四十一条“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳”的规定和合同的约定，被告应当承担本案讼争房屋达到合同约定的交房条件和交付原告前的物业管理费。原告至今尚未收房，原、被告之间尚未就物业服务费用发生纠纷，故原告罗慧琴、李小彪要求判令被告承担房屋达到合同约定的交房条件前的物业管理费的诉请该院不予支持。原、被告虽在《商品房买卖合同》中约定燃气开户费由被告承担，但在合同附件十一《补充协议》第3条删除了该约定，故燃气开户费应当由原告负担，原告诉请由被告承担燃气开户费用共计2380元该院亦不予支持。原告诉请由被告支付原告律师费用，没有合同约定和法律规定，且无相关证据和具体的诉讼请求，故该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和第十七条第三款之规定，判决：一、限被告永州亿元投资实业有限公司在判决生效之日起五日内向原告罗慧琴、李小彪支付逾期交房（截至2020年5月1日）的违约金32085元。二、驳回原告罗慧琴、李小彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，减半收取计981元，房地产评估费5000元，合计5987元，由原告罗慧琴、李小彪负担487元，被告永州亿元投资实业有限公司负担5500元。二审期间，罗慧琴、李小彪提交了两份证据，永州亿元投资实业有限公司提供了一份证据，分别经过双方质证。本院认证：双方提交证据的真实性存疑，罗慧琴、李小彪提交的证据一，与本案没有关联性，故均不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争执的焦点为：一、关于湖南求是房地产评估公司做出的评估报告结论是否采纳。该评估报告系本案在一审诉讼过程中，经双方同意委托的评估公司做出的评估报告，在本案一、二审程序中，永州亿元投资实业有限公司均未提供确凿证据证实评估程序违法或评估结论错误，该评估报告应作为本案定案依据；二、本案违约金计算是否准确、法律。一审判决根据评估结论结合合同约定的违约时间，计算出本案违约损失符合法律规定；三、关于燃气开户费的问题。合同附件十一《补充协议》第3条删除了该约定。罗慧琴、李小彪提出双方签订的《补充协议》为格式合同，永州亿元投资实业有限公司未尽提示义务及限制其权利应无效的理由，因《补充协议》不是隐藏在合同中个别条款的变更，基本上是全部权利、义务的重新变更，故双方在《补充协议》上签字的行为应视为永州亿元投资实业有限公司尽了告知、提示义务。双方明知权利、义务的变更，均签字同意，该协议有效。综上所述，罗慧琴、李小彪与永州亿元投资实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2204元，由上诉人罗慧琴、李小彪负担242元，上诉人永州亿元投资实业有限公司负担1962元。本判决为终审判决。审判长 李 振 湘审判员 魏  蓉审判员 彭 样 平二〇二〇年九月二十五日书记员 ：王亚竹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。