湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终132号原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪祖红，男，1968年1月18日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化，户籍所在地阳新县，住阳新县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月29日被抓获，次日被阳新县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。指定辩护人汪宇棉，湖北方式律师事务所律师。湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人汪祖红犯合同诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2020）鄂0222刑初55号刑事判决。原审被告人汪祖红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年11月，被告人汪祖红从他人处得知武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程（第二标段）想以60万元的价格对外转包后，先是在未获得该工程的情况下谎称自己已经取得该工程并将该工程交由余某、骆某二人承建，收取二人工程保证金人民币1万元；随后在自己没有资金且多方欠债的情况下找到吴某合作，以合伙承接工程的名义告诉对方称需要50万元转包该工程并约定每人出资25万元来承接该工程，吴某听后表示同意并于2015年11月16日、17日分别向实际由汪祖红使用的石秋风银行卡转账20万元、5万元，汪祖红则随即于同日将上述款项转至李某1、邓某、董某账户用于偿还个人债务。后吴某追问该工程情况时汪祖红谎称正在施工，随后于2016年2月外出逃匿直至2019年4月29日被公安机关抓获。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：1.书证（1）人员信息单，证实汪祖红的基本情况。（2）发案报告、在逃人员信息登记表、抓获经过，证实2016年3月22日被害人吴某报案至阳新县公安局，汪祖红于2016年4月13日被上网追逃，2019年4月29日汪祖红在浙江省玉环市玉城街道黄泥坎村被抓获。（3）石秋风、李某1、邓某、董某银行流水，吴某提供的5张转账记录手机图片，证实2015年11月16日吴某分四次转账给石秋风账户20万元，同日石秋风账户分别转账给李某110万元、邓某10万元；17日吴某转账给石秋风账户5万元，同日石秋风账户转账给董某5万元。（4）工程施工承包协议、收条、合同协议书、工程质量保修书、投标报价汇总表、工程量清单报价表、湖北省林业园林工程公司法定代表人授权委托书、合作协议，证实2015年11月16日，汪祖红与余某、骆某签订了武某一级公路沿原线绿化工程二标工程施工承包协议，汪祖红将该工程绿化工程承包给余某施工，并于当天收到余某、骆某共1万元工程保证金；2015年4月20日，阳新县交通投资有限公司与湖北省林业园林工程公司柯某签订了武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程（第二标段）合同协议书、工程质量保修书，合同价款为1982094.2元，合同工期为二个月；2015年3月25日湖北省林业园林工程公司授权委托柯某为公司代理人参加以上工程的投标。湖北省林业园林工程公司将武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程（第二标段）承包给方某。（5）李某1提供的领条，证实2015年2月16日王忠良借给邢某1100万元，落款人邢某2（领条内容是“今领到王忠良老表现金壹佰万元整”）。（6）欠条，证实2015年11月26日汪祖红向某伟借款10万元。2.证人证言（1）证人方某证实：武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程，包括武某一级公路荻田至沿镇绿化工程，业主方是县交通投资有限公司，湖北省林业园林工程公司于2015年3月25日中标，林业园林公司委托武汉人柯某进行承建施工，因我是当地人，柯某找到我要求我在当地找人帮他施工，后来我找了兴国镇综合农场的人进行施工。该工程并没有转包给他人，我刚开始准备让朋友刘某1清找人进行承建，刘某1清要求我将工程合同提供给对方看，过了约一个星期后，刘某1清将该合同归还给我，并说没有人愿意承建。汪祖红当时好像是找雷某要求承建，但后来据自己了解是因为汪祖红拿不出钱来进行承包而没有承建。（2）证人刘某1清证实：我与汪祖红没有经济上的往来，更没有与他签订106国道武阳一级公路荻田至沿镇村绿化工程协议，该工程与我没有任何关系。我和方某是同学关系，雷某找我帮忙做方某的工作，让方某把该工程的劳务给他，后来雷某找了浮屠街建筑公司的王某1，王某1不想接这个工程找来汪祖红，汪祖红看了工程相关资料核算后想接手该工程，但需要支付60万元转让费给方某，后来听说因为汪祖红拿不出钱，方某最后就自己将工程做完了。（3）证人王某1证实：2015年11月刘某1清找到我，希望我能承包106国道武某一级公路荻田至沿镇绿化工程，并将该工程合同交给我。第二天，我将该合同带到办公室，刚好汪祖红也在，我就让汪祖红将该合同拿去核对下工程造价，看利润是否可观。汪祖红看子之后就将合同还给我了，他是否复印我不知道，我没有承包该工程的意愿，就将合同归还给刘某1清了。（4）证人雷某证实：2015年10月方某与我闲聊，谈到他在承接武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程（第二标段）期间，与当地老百姓经常扯皮，他找到我能否找当地人接替他做这个工程，我听后就找到浮屠街建筑公司的王某1问他是否想接这个工程，他把他们公司的副经理汪祖红叫了过来，因工地已经施工了一部分，经核算已施工价值36万元，另质保金10万元及其它费用，接手方需要支付60万元给方某，方某就将剩余工程给接手方施工。过了几天，汪祖红自己去工地核算后，打电话给我说他想接手该工程，并向我索取省园林公司委托方某施工的证明材料。到了11月中旬，汪祖红没有支付这60万元，我问汪祖红到底做不做，汪祖红说在筹钱，我就让他先交2万元现金，余款58万元必须在一个星期内缴纳给方某，否则就不给他做，过了一段时间，汪祖红依然没有动静，因工程进度不能再拖延，方某就重新启动工程，工程最后是方某自己做的。我将2万元的押金退了1万元给汪祖红，熊某说汪祖红欠他钱，另外1万元就给熊某了，在整个过程中，汪祖红从头到尾都是嘴巴说，但从没有拿出钱来。（5）证人张某证实：武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程（第二标段）是方某承接的，我帮方某打工。工程在施工期间，因当地老百姓经常扯皮，工程无法顺利施工，而该工程我也投资了几万元比较着急，有一天我在和方某、雷某闲聊时，我说能不能找当地人接替做这个工程，或者把投资的本金给我，我退出。雷某听后答应说帮忙找人接手该工程，后来听说汪祖红想接手，但拿不出来钱，最后没有谈拢，由于工程工期不能再拖下去了方某就决定还是自己做完。（5）证人熊某证实：2015年11月或12月，汪祖红外逃之前的两个月，找我借了5万元，具体借钱原因没说，只说有急用，只周转个把月时间就还。我当时也没钱，就让朋友转了5万元，汪祖红承担3分的利息。一个月之后，我找他还钱，汪祖红说要求缓个把月再还，我没在意，结果直至2016年2月他离家出走，5万元一直没有还。（6）证人李某1证实：2015年11月16日，汪祖红通过石秋风的账户往我卡内转账10万元用于支付欠我的欠款。该欠款是2014年6月至7月，汪祖红以黄石市政公司资质承建浮屠镇荻田景观工程后，我和邢某1入股该工程，到了2014年年底春节的时候汪祖红没钱给农民工发工资，于是浮屠镇政府出面协调由我借给汪祖红100万元用于支付农民工工资，但是我只支付给邢某1，汪祖红认这笔账并由其归还。因为黄石市政公司支付汪祖红200万元的工程款被其挪用了，汪祖红欠我和邢某1的钱。（7）证人邢某1证实：2015年，我和汪祖红等承建荻田街街道景观工程，2016年2月份，黄石市政公司将工程款210万元直接打到汪祖红本人账户，汪祖红没有给我，他将工程款私自截留，第二天就逃匿不知去向。（8）证人叶某证实：黄石市政公司股东是我儿子，我也帮助黄石市政公司进行过改制，所以跟公司老总很熟悉。荻田景观工程是黄石市政公司中标后由汪祖红、邢某1负责施工的，在汪祖红、邢某1找黄石市政公司讨要工程款后，2016年2月我通过黄石市政公司支付给了汪祖红210万元工程款，但汪祖红用这笔钱偿还了债务（荻田工程质保金是向美尔雅投资公司借的），没有支付工人工资，于是后来邢某1起诉了黄石市政公司，最后公司又支付了210万元工程款给邢某1，这个210万元由我来承担。汪祖红离开阳新后没有跟我联系，我打他电话也联系不上。（9）证人刘某1应证实：2015年11月16日李某1转给我的10万元是汪祖红归还我的借款，当时2014年期间汪祖红找我借20万元，是李某1和他老公王忠良做保我才借给他的，具体借钱原因我记不清楚了，该笔借款中的另外10万元也是通过李某1转给我的，至于11月16日当天石裕海转给我的10万元是石裕海归还我的借款，我将李某1转给我的加上石裕海转给我的一共20万元，当天又转给了王某2是我用于偿还欠王某2的债务。（10）证人王某2证实：2015年11月16日刘某1应转给我的20万元是刘某1应偿还我的借款。我只是认识汪祖红，与他并没有经济往来。（11）证人李某2证实：汪祖红2015年11月找我借10万元后，于11月16日通过我母亲邓某账户归还给我了，因母亲邓某的老年卡取现有限制，所以我当天又将这笔钱转到我老婆石红霞账户。后来11月26日汪祖红又找我借10万元，并承诺给我1万元好处费，我就在石红霞账户取现9万元，于是汪祖红写了一张10万元的借条给我。两次借钱汪祖红都是说工地需要资金周转，具体什么工地他没说。（12）证人董某证实：大概四、五年前，汪祖红说七峰山有个寺庙改造工程，我想接下这个工程，汪祖红就让我给他打20万元保证金，后来我发现寺庙工程一直没有开工，拖了好久也没还我钱，后来听说汪祖红欠好多人的钱，我才发现被骗，跟他讨要了半年多，汪祖红陆陆续续分多次把钱还给我了。2015年转给我的5万元应该是还给我的欠款，通过谁的账户我记不清了。（13）证人罗某证实：汪祖红在2015年11月份找我老婆蔡某借钱搞工程，蔡某分三次给汪祖红账号转了15万元，当时出于信任，没有让他打条子。汪祖红借款时承诺最多一个月就还款，但最后人都找不到，至今未还钱。听说他在当地借过很多人的钱。（14）证人刘某2证实：我是湖北中柱古建园林公司法人，阳新县司法局业务用房室外环境景观工程是2015年12月22日开标，2016年3月份开始施工，是我公司中的标，公司将该工程委托给了吴某全权负责施工，该工程与汪祖红没有关系，我也不认识汪祖红。（15）证人汪某1证实：我父亲汪祖红2016年2月份外出后联系过我几次，我陆陆续续给他转过几千块钱，在鄂州开小餐馆时，是我母亲把温州打工的钱和我哥哥的钱还有我姑姑、爷爷的钱大概十几万元办起来的，那时还不知道我父亲被网上追逃。后因在鄂州赚不到钱，又碰到浮屠街的熟人怕上门追债，所以去台州，那边有个叔叔可以帮忙照应。（16）证人许某证实：我和汪祖红一个村的，汪祖红欠沿镇搅拌站39万多元的事情我清楚，当时答应2014年还款，但一直没有还上，后来就外逃了，汪祖红当时还写了欠条，欠条应该在沿镇搅拌站股东之一袁修富手上。3.被害人陈述（1）被害人吴某陈述：“2015年11月16日，汪祖红和骆某、余某一起在我家，汪祖红说想找我一起承建武某一级公路荻田至沿镇绿化工程，并把湖北省林业园林工程公司与阳新县交通投资公司所签的合同复印件给我看，说工程在刘某1清手上，要求我和他一人出资一半，花50万元从刘某1清手上转包此工程，我看过合同后信以为真，才被汪祖红骗了25万元。我与汪祖红经常有工程项目的合作，所以我比较信任他，我将25万元转给他半个月以后，问汪祖红工程现在是什么情况，汪祖红说正在施工，过几天看到工程有人施工，我就相信汪祖红说的。大概过了两个月，我又问汪祖红，他说工程在收尾了，一直到年底过年期间，听说汪祖红因逃避债务跑了。汪祖红没有跟我说过将我给他的25万元挪作他用的话。”“阳新县司法局业务用房室外环境景观工程是我用湖北中柱古建园林公司资质中标、承建的，该工程是2015年12月22日开标的，2016年1月份我与中柱园林公司法人在老司法局签订了施工合同，该工程是我全权负责，汪祖红没有参与任何施工，他唯一关联的就是我当初出钱，让汪祖红去帮我借湖北中柱古建园林公司的资质，借资质的钱是我支付的，签劳务协议时，都说清楚了，该工程由我一人承建。”（2）被害人余某陈述：“2015年11月，汪祖红称其已承包了106国道武某一级公路沿原线绿化工程，想转包给我和骆某做。11月16日，我和骆某一起与汪祖红签订了武某一级公路沿线绿化工程协议，协议签订后发现106国道绿化工程别人已经开工了，我打电话问汪祖红，汪祖红称不是这个标，是下个标，2016年春节后就再也联系不上汪祖红了，我和骆某共被骗1万元工程保证金（现金支付，有收条），吴某被骗25万元合伙承包费用。”（3）被害人骆某陈述：“2015年11月份，汪祖红找到我和余某，称他手上有106国道武某一级公路沿原线绿化工程（二标），想转包给我和余某施工，并出示了一份由县交通投资有限公司与湖北省林业园林工程公司签订的合同书给我们看。同年11月16日汪祖红带我和余某一起到吴某家，向吴某介绍我和余某是施工方，在吴某家中我、余某与汪祖红签订了施工合同，还交了1万元风险保证金（我和余某各出5000元）给汪祖红。过了10天左右我发现这个工程是别人在施工，问汪祖红，汪祖红说这个工程没有利润，搞不成，会在别的工程里面弥补我，我让他退钱，他就开始回避我，后来就消失找不到人了。”5.被告人汪祖红2019年4月30日的供述与辩解：“我想从雷某处承建工程武某一级公路阳新县宏卿至荻田段公路两侧景观绿化工程，雷某要求要在5天内缴纳50万元转让费，还将合同、工程量清单、施工图纸给我看了。我就向吴某提出二人合伙，一人出25万元，吴某同意后就向我提供的石秋风的账号分5次共计打款25万元，后来由于我自己的25万元没有筹集到位，所以没有交纳这笔50万元，但自己给了雷某2万元定金，5天后刘某1清不愿给雷某做了，雷某也就不能给我做了，这个事就泡汤了。工程做不了之后我也没有告知吴某，因为我将这笔钱挪作他用了。”2019年5月8日的供述与辩解：“吴某分五次将25万元钱打入了我提供的石秋风账户，过了几天我自己也筹集了25万元，共计50万元，我向雷某、汪某2提出承建该工程，对方没有同意，这个工程就泡汤了。2015年农历年底我告诉吴某工程没搞到手，钱挪作他用了。”2019年5月16日的供述与辩解：“我包里装着25万元现金去找刘某1清、雷某谈，当时我没有将现金给对方看只是告诉对方有25万元现金。我没有筹到60万元，只筹到50万元，他们就不愿意给我承建。后来我没有告知吴某工程没谈下来，也没有将钱退给对方，而是将钱拿去偿还债务和招投标去了。”2019年5月22日的供述与辩解：“我于2015年11月16日与余某、骆某签订了武某公路县宏卿至荻田公路景观绿化工程（第二标段）工程施工承包协议，收取他们俩共计一万元工程保证金，并出具收条，当时该工程我确实没有拿下来，后来给了余某2000元生活费。我之前借用和购买公司资质进行招投标、工程管理不善等造成大概200多万元的债务。”2019年9月10日的供述与辩解：“我于2015年11月16日通过石秋风账户转10万元到李某1账户，是因为我借的是石秋风的低保卡用来转账，收到25万元后，我没有石秋风身份证，无法大额取现，所以事先和李某1说好，转账到她的账户，然后她再支取10万元现金给我。我转账给邓某10万元和董某5万元都是用于偿还邓某儿子小李和董某的欠款。2015年12月份，我找罗某借款15万元，找熊某借款5万元和吴某的钱合计35万元拿去十堰找姓刘的老板交纳了风化石工程的定金。交完定金后准备过一周去签订合同，结果老板联系不上了，至今钱还没讨回。2016年2月份出逃是因当时和邢某1合伙做荻田景观工程挪用工程款，还欠沿镇搅拌站许某39万元材料款无力偿还，所以出逃。”原判认为，被告人汪祖红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，公诉机关指控的罪名成立。被告人诈骗数额达26万元，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人汪祖红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人汪祖红退赔被害人吴某人民币二十五万元，退赔被害人余某、骆某合计一万元。原审被告人汪祖红提出：1.其确有承接工程的想法，没有诈骗三被害人财物的主观故意；2.其向某丽、李某2转账并非用于偿还个人债务；3.其收到被害人吴某的投资款后去洽谈时，发包方不肯将工程给其承建，并非自己不想承建。综上，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人亦提出原审被告人汪祖红在签订合同过程中没有骗取他人财物的主观故意，不构成合同诈骗罪等基本相同的辩护意见。经二审审理查明，原判认定原审被告人原审被告人汪祖红犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人汪祖红及其辩护人提出汪祖红确有承接工程的想法，没有诈骗三被害人财物的故意的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人汪祖红及得知涉案工程对外转让后，其向雷某支付了2万元定金，但其在与三被害人达成协议后，并未按约定履行合同，反而在收到被害人吴某的25万元工程投资款后同日便用于偿还个人债务，明知无工程承包给被害人余某、骆某施工，却不退还2万元保证金，故原审被告人汪祖红非法占有的目的明显。事后吴某询问工程进度时，原审被告人汪祖红不如实告知并未承接涉案工程，反而谎称正在施工。对被害人余某、骆某二人亦借口承建其他工程拒不退还保证金，直至外出逃匿。原审被告人汪祖红主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上对被害人虚构事实，既不履行合同义务，又不退还投资款、保证金，且随后于2016年2月外出逃匿直至2019年4月29日被公安机关抓获，故原审被告人汪祖红其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪对其定罪处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人汪祖红提出在本案当中向某丽、李某2转账并非用于偿还个人债务的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查认为，证人李某1证实2015年11月16日汪祖红向其转账10万元是用于承建浮屠镇荻田景观工程的债务，李某1提供的领条，证人邢某2、刘某1应的证言亦能证实原审被告人欠李某1资金的事实。在案证据证实原审被告人汪祖红于2015年11月16日向某伟转账10万元，李某2于同月26日取现，当日原审被告人汪祖红向某伟出具10万元借条，显然事实并非汪祖红所称让李某2帮其取现，而符合李某2所证明的汪祖红向其转账是偿还之前的借款，同年11月26日自己再次借款给被告人，同时被告人向其出具借条。故上诉人汪祖红提出的该上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人汪祖红及其辩护人提出汪祖红收到被害人吴某的投资款后去洽谈时，发包方不肯将工程给其承建，并非自己不想承建的上诉理由及辩护意见，经查认为，证人方某、刘某1清、雷某、张某均能证实当时方某想将工程转让给当地人做，最后因为没有人承接不得已自己做了，明显与原审被告人汪祖红其拿出保证金后，但发包方不愿将工程给其做的上诉理由不符，且方某、雷某、张某均证实系因汪祖红没有拿出60万元保证金，涉案工程才未让其承接。故对该上诉理由及辩护意见本院亦不予采纳。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾华斐审判员  宾 欣审判员  周 希二〇二〇年九月二十七日书记员  喻 晶