贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4896号上诉人（原审被告）：张思友，男，汉族，1976年12月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟影，贵州朗意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永义，男，汉族，1970年12月5日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：宋晶晶，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤建筑，贵州威迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林文洪，男，汉族，1979年11月13日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：覃东海，贵州四立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州优点网络科技有限公司，住所地：毕节市七星关区观水路毕节电子商务产业园区**楼，统一社会信用代码：91520500356364008L。法定代表人：胡传琪。原审被告：陈磊，男，汉族，1984年1月18日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人张思友因与被上诉人刘永义、林文洪、贵州优点网络科技有限公司（简称“优点公司”）、原审被告陈磊合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张思友上诉请求本院撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人刘永义对张思友的诉讼请求，或将本案发回重审。事实及理由：一、主债务履行期限为2018年2月底前，刘永义于2020年1月22日诉至法院，已超过六个月保证期间，张思友的保证责任应予免除，一审判决张思友承担保证责任属错误，应予纠正。第一、张思友仅在2018年8月底前承担保证责任。根据《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《战略合作协议书》对保证方式、保证期间均没有约定，故张思友属连带责任保证的保证人，按连带责任保证承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，而《关于战略合作协议书补充协议》明确主债务履行期限为2018年2月底前，故保证期间为2018年8月底前。第二、本案已过保证期间，应免除张思友的保证责任。保证属担保权，而担保权又属法定物权，物权的法定性强调的是法院应当依职权对担保权予以主动审查。且《担保法》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”故保证期间不同于诉讼时效，无论张思友是否出庭、是否抗辩，法院都应当不受限于张思友的抗辩而主动审查保证期间是否已过，债权人刘永义未在保证期间内向保证人张思友主张权利，则刘永义要求张思友承担保证责任的实体权利归于消灭，张思友当然免除保证责任。即便张思友在一审中未提出保证期间已过的免责抗辩，一审法院也应当依职权主动审查，并判决免除张思友的保证责任。故刘永义于2020年1月22日诉请张思友承担保证责任已超过保证期间，一审判决未免除张思友的保证责任属错判，损害了张思友保证期间利益，以致错判。二、除优点公司外，承担本案责任的主体还有林文洪。优点公司是林文洪出资设立，林文洪系该公司的隐名股东、实际控股人，林文洪主导控制优点公司经营，林文洪是实际控制人，并非管理人。林文洪作为协议的甲方，以甲方责任主体的身份在《关于战略合作协议书补充协议》上签名捺印。该补充协议之所以由优点公司盖章、林文洪签名捺印，主要是因为林文洪与优点公司存在着股东控股关系，若无此关系存在，则不会产生优点公司在补充协议上盖章、林文洪在补充协议上签名捺印的情形。故林文洪并非在场人（林文洪对此未举证），一审仅以林文洪的签字未注明系担保人为由，而主观推断林文洪仅是优点公司管理人员，并判定林文洪不担责，该认定与补充协议甲方处载明的责任主体不相符，属认定事实错误，若林文洪不是责任主体，其无必要在补充协议上签名捺印（此为林文洪应担责的理由之一）。林文洪与张思友、陈磊于2017年6月2日签订《协议书》，自认其与刘永义等人签订了《战略合作协议书》，《协议书》载明“因林文洪不履行《战略合作协议》造成张建科等十五人（含刘永义）的经济损失及赔偿问题与张思友、陈磊无任何关系。”据此，林文洪自认其是《战略合作协议》中的甲方责任主体，且其本人对张建科等十五人（含刘永义）承担责任，若林文洪不是责任主体，其无必要以其个人名义与张思友、陈磊单独签订《协议书》来明确责任（此为林文洪应担责的理由之二）。基于林文洪是优点公司实际控制人、《战略合作协议书》及补充协议的责任主体，刘永义等人交来的定金均是由林文洪实际收取，并由林文洪出具收款凭条，也由林文洪按照补充协议通过微信向刘永义等6人支付对应利息，若林文洪仅是代收代支，林文洪应当进一步举证其将代收款支付给优点公司及公司又向其支付利息，若林文洪不是责任主体，其个人无必要以个人名义向刘永义等人支付利息（此为林文洪应担责的理由之三）。三、一审判决既支持违约金、又支持以违约金计付利息（按年利率20%），属双重惩罚，以致错判。刘永义等人实际支付的定金为3万元，而一审判决支持“定金3万元、违约金1万元，并以两者之和4万元为基数继续计算利息”。而违约金1万元与以4万元为基数计算的利息之间具有重合性，不能既支持违约金，又以违约金来计算利息，一审判决结果属双重惩罚、重复惩罚，变相支持复利，应予纠正。四、一审对林文洪已支付的利息未作审查认定，导致本息冲抵情况未查清，以致案件基本事实不清。补充：一审判决支持年利率20%的利息超过司法保护的最高利率上限。刘永义答辩称：一、张思友应承担连带保证责任，不应免除，一审判决张思友承担连带责任并无不当。二、一审法院判决支持违约金及逾期利息并无不当，不属于双重处罚，且事实清楚，适用法律正确。林文洪意见：一审判决认定事实清楚，适用正确，请求驳回上诉，维持原判。陈磊意见：请求支持上诉意见。原审原告向原审法院提出诉讼请求:1、判决被告优点公司、张思友、陈磊、林文洪退还原告定金款30000.00元，违约金10000.000元,并自2018年12月1日起以40000.00元为基数按照年利率20%支付原告违约金至被告实际支付之日止;2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明：2017年5月17日，以原告等四人为乙方，以被告优点公司为甲方，双方签订《战略合作协议》，该协议约定：甲方向乙方提供优点公司旗下海湖汽车运输有限公司新申报营运车辆的15个指标其中的四个给乙方运营，车子和车子所有手续办下来以后共缴纳15万元人民币，乙方需提前缴纳每台车3万元人民币作为定金，如果出租车资质和运营所各方面手续办下来以后乙方需预付10万元人民币配合甲方提车，车辆手续办理好后乙方再付甲方2万元人民币尾款，车辆八年后公司需收取的管理费减半；车的价格预定7至9万元；任何一方违反本协议，导致协议无法履行，必要时，相对方有权终止履行本协议。并可要求解除本协议，单方解除协议的意思表示应书面通知相对方；担保人：张思友、陈磊。张思友、陈磊在协议上面签字确认。该协议还约定了其他事项。协议签订后，原告支付了定金3万元给被告优点公司，优点公司出具收据给原告，经手人为被告张思友、陈磊。2018年1月19日，原告等五人（乙方）与被告优点公司（甲方）签订《关于战略合作协议书补充协议》，协议载明：因甲方不能按协议完成，通过协商，甲方愿按原协议给乙方解除协议，再因甲方资金暂不能到位，乙方同意甲方要求：于2018年2月底，按协议与乙方结账（解除协议）；如甲方再不能履约，按叁万加壹万等于肆万元总价的20%的年利率付与乙方，并负法律责任；被告张思友、陈磊、林文洪在落款甲方处签名、捺印。因被告优点公司未按协议履行，原告诉至原审法院，请求判如所诉。原审另查明：被告张思友、陈磊当时系被告优点公司的工作人员，被告林文洪当时系被告优点公司的管理人员。原审法院认为，原告与被告优点公司签订的《战略合作协议》及《关于战略合作协议书补充协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。当事人一方不按合同约定履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，合同签订后，原告依约向被告支付了定金3万元，被告优点公司因不能履行合同约定，根据双方在上述补充协议中“解除原协议及按叁万加壹万等于肆万元总价的20%的年利率”之约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对于原告要求解除与被告签订的《战略合作协议》的诉讼请求，原告取得了合同约定及法律规定的合同解除权，故对此诉讼请求，原审法院予以支持。对于原告要求被告退还已支付定金30,000.00元、违约金10,000.00元及相应利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，故被告优点公司应当按照补充协议的约定支付原告定金30,000.00元、违约金10,000.00元及相应的利息，利息以应付款40,000.00元为基数,以年利率20%的标准，自原告起诉之日即2020年1月22日计算至该款项支付完毕之日止。对于原告要求被告林文洪承担连带责任的诉讼请求，林文洪系被告优点公司的管理人员，其当时在补充协议上的签字也未注明系担保人，故原告的此诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。对于原告要求被告张思友、陈磊承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任担保承担保证责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”之规定，被告张思友、陈磊虽系被告优点公司的工作人员，但其作为担保人的身份在协议上签字，依法应当承担担保责任，故对原告此诉讼请求，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告刘永义与被告贵州优点网络科技有限公司于2017年5月17日签订的涉案《战略合作协议》。二、被告贵州优点网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日退还、支付原告刘永义定金30,000.00元、违约金10,000.00元及相应的利息，利息以应付款40,000.00元为基数,以年利率20%的标准，自原告起诉之日即2020年1月22日计算至该款项支付完毕之日止。三、被告张思友、陈磊对上述赔偿款项承担连带支付责任。四、驳回原告刘永义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400.00元（已减半收取），由被告贵州优点网络科技有限公司、张思友、陈磊共同负担。二审诉讼中，张思友向本院举示刘永义与林文洪之间的微信转款记录及李作智、张建科、刘永义等出具的书面说明材料，证明林文洪以个人名义向刘永义等人支付利息。刘永义、陈磊对该证据无异议。林文洪认为该证据无法证明款项是向刘永义支付利息，达不到张思友的的证明目的。本院审查认为，各方对该证据的真实性未持疑义，本院予以采信。经二审审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，张思友、陈磊以优点公司的名义收取刘永义等人的订金后，将收取的订金又交给了林文洪。林文洪与张思友、陈磊签订的《协议书》载明：甲方林文洪和乙方张思友、陈磊与张建科、王云等人所签订的十五个出租车《战略合同协议》时，当时张建科、王云等人所交来购买出租车订金，其中三十五万元已交给优点公司主要负责人林文洪，乙方作为担保人在《战略合同协议》上及张建科、王云等十五人购买出租车交来订金收据上签字，现甲乙双方对于甲方和张建科、王云等人所签订十五个出租车订金问题及该份《战略合同协议书》约定的内容订立如下：一、如果十五个出租车购买人不履行《战略合同协议》造成甲方实际经济损失时或甲方不履行《战略合同协议》造成张建科、王云等（十五个出租车购买人）的经济损失及赔偿问题与张思友陈磊无任何关系，即不追究张思友陈磊的任何民事法律责任和经济赔偿责任，但需要张思友陈磊配合协调时，张思友陈磊无条件配合协调。二、在整个《战略合同协议书》实施的过程中，张思友陈磊不得与甲方与购买十五个出租车的某一个人泄露相关商业秘密，履行其自己的义务”。林文洪通过刘永义转付了刘永义11个月的利息8800元。本案二审争议焦点：一、如何确认本案的责任主体及应承担的民事责任；二、如何确认本案的债务及违约金。关于焦点一：本院认为，从各方签订的《战略合作协议书》看，合同债权债务的双方系优点公司与刘永义等人，担保人系张思友、陈磊。刘永义等人按约定交付定金后，优点公司未按约定办理出租车资质，违反了合同约定。在优点公司违反合同约定的情况下，各方又于2018年1月19日签订了《关于战略合作协议书补充协议》，该补充协议首部虽然甲方为“贵州优点网络科技有限公司”，但尾部甲方签章处，林文洪、张思友、陈磊签名捺印，优点公司盖了公章。林文洪在债务人签章处签名应认定为债务的加入，张思友、陈磊在债务人签章处的签名应认定为二人从先前的担保人转变为合同债务人。因此，《关于战略合作协议书补充协议》中优点公司、林文洪、张思友、陈磊为合同共同债务人，刘永义等人为合同债权人。优点公司、林文洪、张思友、陈磊依合同约定应向刘永义等人承担连带清偿责任。关于张思友上诉称刘永义在保证期间未向其主张权利、应免除保证责任的问题，因张思友、陈磊已从保证人转化为合同债务人，依约直接承担债务的清偿责任而非保证担保责任，故本院对其请求免除保证责任不予支持。关于焦点二：本院认为，优点公司未能履约后，刘永义等人交付的3万元订金从2018年3月1日起就转化成欠款债务，债务应认定为3万元。各方约定的加1万计本金并按20%的年利率支付刘永义等人，该约定中的1万元实际上是之前的违约金，该违约金应予以支持。但该约定又以违约金作为本金计算利息，重复计算违约金不当，本院予以纠正。按2020年8月20日新修订施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护利率上限”规定，本案双方系2018年2月约定欠款利息，原告刘永义系2020年1月22日提起诉讼，经查此时一年期贷款市场报价利率为4.15%,双方约定的年利率20%违反了前述规定，本院依法调整为16.6%。张思友上诉主张违约金应予以调整的理由成立，本院予以支持。本院不将1万元的违约金作为本金计算利息，按3万元欠款本金，以年利率16.6%计算违约金。对已支付的8800元利息从中扣除。综上所述，张思友上诉免责的理由不成立，本院不予支持；其关于林文洪应担责、违约金额应调整等上诉主张，本院予以采信。原审判决认定事实不清，适用法律有误，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2312号民事判决第一项；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2312号民事判决第二项、第三项、第四项；三、由贵州优点网络科技有限公司、林文洪、张思友、陈磊于本判决发生法律效力之日起10日内连带支付刘永义本金3万元及违约金1万元，并支付以3万元为基数,按年利率16.6%的标准，自2020年1月22日起计算至该款项支付完毕之日止的利息（已付利息8800元从中予以扣除）；四、驳回刘永义的其他诉讼请求；五、驳回张思友的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元（已减半收取），由贵州优点网络科技有限公司负担350元，林文洪负担50元；二审案件受理费800元，由张思友负担700元，刘永义负担100元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年九月二十七日书记员  刘佳