中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1828号 上诉人（原审被告）：禹城市新时代购物广场有限公司，住所地中华人民共和国山东省德州市禹城市汉槐街以北通衢路以西。 法定代表人：仲伟大，总经理。 被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣弗朗西斯科巴特利大街**。 授权代表人：托马斯M.宏达（ThomasM.Onda），首席顾问。 委托诉讼代理人：牛娜，山东龙维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威明（中国）有限公司，住所，住所地中华人民共和国福建省石狮市蚶江镇区威明工业大厦div> 法定代表人：吴奕丁，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈晰，男，住中华人民共和国福建省泉州市鲤城区，系泉州市名牌促进会推荐。 上诉人禹城市新时代购物广场有限公司（以下简称新时代购物广场）因与被上诉人利惠公司、威明（中国）有限公司（以下简称威明公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新时代购物广场上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由利惠公司、威明公司承担。事实和理由：一、新时代购物广场是通过合法渠道购货并销售涉案商品，能够提供涉案商品的合法来源等，依法不应承担赔偿责任。新时代购物广场销售的涉案商品系于2014年3月6日从威明公司购得，威明公司向新时代购物广场出具了销售出货单，开具了发票，足以证明涉案商品是从威明公司正规渠道购进。新时代购物广场提供了涉案商品的合法来源，并有理由相信涉案商品为合格合法商品，依法不构成侵权。利惠公司主张，涉案商品突出使用与诉争注册商标一致的图形标识，挤占利惠公司原有的市场份额，但证据不足，且与客观事实不符。利惠公司没有证据证明其经济损失、费用支出，新时代购物广场不应赔偿利惠公司诉称的“经济损失”及“合理费用支出”。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的“销售不知道是侵犯商标注册权的商品”不承担赔偿责任，这里的“不知道”应做限缩解释。新时代购物广场地处山东德州的一个县级市，在商场内从事服装销售，不知道来自国外的服装品牌，不能从一般意义上认为新时代购物广场是涉案商标行业内企业，作出其“应知并故意侵权”的结论。二、一审认定新时代购物广场侵犯了利惠公司的商标专用权，系认定事实错误。被诉侵权商品系具有合法商标标识的商品，且在商品吊牌、说明中已有明显标识，与利惠公司的商品明显不同。比如，被诉侵权商品的右侧后口袋处标有“WEIMING”商标，有识别来源的功能。即便被诉侵权商品有双弧线，也并非是通过双弧线来认定商品来源，而是以“LEVI’S”商标认定商品来源，故被诉侵权商品不会导致公众对商品来源产生误认。被诉侵权商品后裤处标有“WEIMING”自主商标的标识，不管是双弧线还是五边形的双线口袋，均是作为美化牛仔裤的图案，是一种装饰，五边形的双线口袋属于牛仔裤裤兜通常的缝制方法，不属于商标性使用。被诉图案客观上不会导致相关公众对商品来源产生误认，不会导致混淆。因此，新时代购物广场不构成对利惠公司商标专用权的侵害。三、利惠公司起诉后，新时代购物广场才知道涉案产品可能涉嫌侵权。一审中，威明公司提出与利惠达成和解，且让代理商孟瑞霞退回涉案产品，而新时代购物广场此前并不知情。威明公司及其代理商有义务将涉及被诉侵权产品退回等事宜通知销售商，但威明公司及其代理商并未通知新时代购物广场，导致新时代购物广场在本案一审诉前对涉案产品侵权情况不知情。综上，一审认定事实不清，新时代购物广场不应承担赔偿责任，请求二审依法予以纠正。 利惠公司、威明公司均未提交答辩意见。 利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令新时代购物广场、威明公司立即停止侵害第2023725号、第14212864号、第8497624号注册图形商标专用权的行为；2.判令新时代购物广场、威明公司立即停止生产、使用、销售侵权产品并销毁侵权产品；3.判令新时代购物广场、威明公司赔偿利惠公司经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10万元；4.判令新时代购物广场、威明公司在“省级报刊”上刊登道歉声明以消除影响；5.判令新时代购物广场、威明公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、利惠公司商标注册及使用情况 利惠公司是第2023725号商标、第14212864号商标、第8497624号商标的权利人，上述商标均被核准使用在第25类牛仔裤、裤子、服装等商品上。第2023725号商标注册有效期为2005年5月14日至2025年5月13日；第14212864号商标注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日；第8497624号商标注册有效期自2012年2月14日至2022年2月13日。 利惠公司在《瑞丽服饰美容》《昕薇》《双休日》等杂志中对“LEVI’S”品牌进行了广告宣传。 二、利惠公司指称的侵权行为 2019年3月18日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人马旭楠来到河北省石家庄市国信公证处称，利惠商业（上海）有限公司系美国利惠公司委托其在中国大陆地区维护其名下注册商标专用权的委托代理人。利惠商业（上海）有限公司转委托北京瀚汇铭知识产权代理有限公司或其分公司作为委托授权人，并以北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司作为申请人向中国相关公证机关申请对涉及侵犯商标权的行为进行证据保全公证。北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人马旭楠向河北省石家庄市国信公证处申请对其在山东购买涉及侵权产品的行为及过程进行保全证据公证。2019年4月21日，来到山东省德州市的“金百利”专柜，在公证人员的监督下，马旭楠以普通消费者身份使用银行卡刷卡方式付款购买了牛仔裤一条，取得刷卡小票、开票单、山东增值税普通发票各一张。公证员杨某针对上述公证过程制作了（2019）冀石国证民字第3136号公证书。 一审庭审中，对（2019）冀石国证民字第3136号公证书所附实物证据进行拆封，内有一条“威明WEIMING”深蓝色男士牛仔裤，该牛仔裤的水洗标、吊牌及腰部的规格标签上均表明了“威明（中国）有限公司”及地址、电话、传真和网址，该牛仔裤后兜口袋上使用了双弧线图形。利惠公司生产牛仔裤与被控侵权产品对比情况如下： 利惠公司主张，将被诉侵权产品上使用的标识与利惠公司的第2023725号商标进行对比，均是由两条平行的弧线组成，弧线交叉开口向上，像鸟飞行的形状，弧线交叉口处形成一个菱形状，菱形框内有一条横向的分割线，一般消费者凭视觉判断二者不存在差别，被控侵权产品上使用的标识与利惠公司的第2023725号商标构成相同。将被控侵权标识与利惠公司的第8497624号商标进行对比，两者侧面小标的位置和文字不同，但整体形状基本相同，构成商标近似。将被控侵权标识与利惠公司的第14212864号商标进行对比，两者侧面小标的位置和文字不同，被控侵权产品围绕后兜四周的双线中内侧线条在后兜顶部有交叉，但二者整体形状都是呈不规则菱形状、菱形状裤兜内有双弧线图案，裤兜一边都有标签，构成近似商标。 新时代购物广场、威明公司主张，其在本案中所销售的威明牛仔裤系威明公司自身具有合法商标标识的商品，且在牛仔裤本身吊牌、商品说明中其已做明显标识，与利惠公司生产的牛仔裤相比明显不同。被控侵权产品右侧后口袋处，明显标有长方形的“WEIMING”自主的商标，与利惠公司“LEVI’S”商标存在显著不同。而利惠公司注册商标是与“LEVI’S”同时出现在牛仔裤后裤袋处使用，并非单独使用，在发挥商标的识别来源功能时，即便涉案牛仔裤存有双弧线，但也并非是以双弧线来认定商品的来源，而是以“LEVI’S”商标去认定商品的来源，故被控侵权产品本质上不会导致公众对商品来源产生误认。利惠公司所注册的第2023725号注册商标是由一端相交叉的两组双弧线构成的图形商标，第14212864号注册商标是图形加英文的组合商标，由双弧线、五边形的双线口袋以及在口袋左上角带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标构成，其显著性体现在带有英文字母“LEVI’S”的长方形布标，而被控侵权产品后裤兜处标有“WEIMING”自主商标的商标，不管是双弧线还是五边形的双线口袋，均是作为美化牛仔裤的图案，是一种装饰，五边形的双线口袋属于牛仔裤裤兜通常的缝制方法，不属于商标性使用。因此被控侵权产品图案不会导致相关公众对商品来源产生误认，不易导致混淆，即不构成对利惠公司注册商标专用权的侵害。 三、新时代购物广场、威明公司关于不承担赔偿责任的抗辩 威明公司主张不承担赔偿责任的理由有二，一为被控侵权产品并非其生产，二为其与利惠公司之间的争议已经和解完毕。 （一）关于威明公司主张的被控侵权产品并非其生产，威明公司主张其在山东的经销商孟瑞霞伪造生产并提交了（2018）闽05民初818号民事裁定书、民事调解书以及（2018）民泉海证内字第41152号公证书，结合新时代购物广场的认可，可以认定，孟瑞霞系威明公司在山东省内的经销商，二者曾订立有《特许经营合同》，后因履行合同产生纠纷，威明公司对孟瑞霞采取了保全措施，2018年11月6日，双方达成（2018）闽05民初818号民事调解书：一、孟瑞霞确认结欠威明公司货款919399.36元；二、孟瑞霞应在2018年11月30日之前将威明公司2018年春夏生产的货品按进货价原价退回，2018年春夏之前生产的货品按进货价八折核算退回，上述3500条裤子作价399399.36元；三、孟瑞霞退货后剩余欠款52万元分12期支付给威明公司……的账户；四、孟瑞霞若未按期退回上述货品或未按期足额支付上述货款，威明公司可按所欠货款919399.36元及利息。在扣除调解生效后孟瑞霞已支付的款项及威明公司已收到的退货金额后，一次性向法院申请强制执行；五、威明公司放弃其他诉讼请求。六、保全费5000元，由孟瑞霞于文书生效之日起10日内支付给威明公司；七、案件受理费9000元，因调解减半收取4500元，由孟瑞霞负担。 （二）关于威明公司主张的其与利惠公司之间的纠纷以和解完毕，2018年11月21日，利惠公司与威明公司在黑龙江省哈尔滨中级人民法院就侵害利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权纠纷达成如下协议：1.威明公司承诺本协议签订之日起立即停止并保证以后不再实施任何侵犯利惠公司商标专用权的行为；2.威明公司承诺对利惠公司进行赔偿，赔偿款为人民币4.5万元。诉讼费由利惠公司承担。威明公司应于2018年11月30日之前向利惠公司支付赔偿款。3.在如期全额收到本协议第二条规定的款项后，双方在全国范围内的争议至此终结。利惠公司不得再以任何形式向威明公司主张权利。4.如果威明公司违反本协议第一条的约定，继续实施侵犯甲方商标专用权的行为，威明公司应承担违约责任和侵权责任，并按本协议第二条约定赔偿额的五倍向利惠公司支付赔偿款……。2018年11月29日，威明公司向利惠公司指定代理人支付4.5万元。威明公司据此主张就涉案商标侵权一事已经进行过处理无需再进行赔偿。 新时代购物广场为证明其具有合法来源提交了2014年销售出货单以及增值税专用发票。利惠公司对新时代购物广场主张的货品来源予以认可。 一审法院认为，利惠公司为设立于美国的法人，本案侵害商标权纠纷系涉外民事纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。利惠公司于中华人民共和国境内提出知识产权保护请求，双方当事人均选择中华人民共和国法律适用，故中华人民共和国法律为处理本案商标侵权争议的准据法。利惠公司第2023725号商标、第14212864号商标、第8497624号商标的注册商标专用权处于保护期限内，应受法律保护。 根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉产品是否为威明公司生产；二、新时代购物广场、威明公司是否侵害了利惠公司涉案商标专用权；三、若以上两焦点问题成立，新时代购物广场、威明公司的民事责任应当如何承担。 关于焦点一，被控侵权产品是否为威明公司生产。 一审法院认为，被控侵权产品为威明公司生产，理由如下：第一，被控侵权产品吊牌、水洗标、规格标签上均印制有“威明（中国）有限公司”以及威明公司的地址、电话、传真、网址；第二，销售者新时代购物广场提交的发票原件均系威明公司开具，载明案涉产品为2014年由新时代购物广场从威明公司的山东销售商孟瑞霞处购得，且由威明公司开具发票，对此利惠公司亦未提出异议；第三，虽然威明公司主张被控侵权产品为孟瑞霞伪造公司标签生产，但其提交的（2018）闽05民初818号民事裁定书、民事调解书以及（2018）闽泉海证内字第41152号公证书中未显示此内容，即威明公司没有证据证明被控侵权产品为孟瑞霞伪造。综上，威明公司否认生产了案涉产品的主张证据不足，法院认定被控侵权产品为威明公司生产。 关于焦点二，新时代购物广场、威明公司是否侵害了利惠公司涉案商标专用权。 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。 利惠公司的第2023725号商标由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，该图案与通常的双弧线自然交叉所形成的图案有较大差别；第14212864号商标根据后兜形状设计，中间有近似于第2023725号商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标。该两个商标虚实线组合、形状等均具有自身的设计特点和显著性，且该两个商标获得注册的行为本身就能够说明涉案商标具有一定的显著性，具有区别商品来源的作用。且根据利惠公司提供的证据，在广告宣传中对涉案商标进行突出展示，上述事实也表明涉案商标经过使用宣传具有了较强的显著性和知名度。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品是牛仔裤，涉案第2023725号、第14212864号商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。1.将被控侵权标识与第2023725号商标进行比对，二者均由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，区别仅在于被控侵权商品的双弧线标识为虚线。但以相关公众的一般注意力为标准进行比对，被控侵权标识与涉案商标在弧线设计、走向、交叉、菱形框及框内横割线等方面基本相同，两者在视觉方面基本无差别，构成相同商标。2.将被控侵权标识与第14212864号商标进行比对，二者双弧线是否交叉以及裤兜形状的外线虚实线不同，但二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成商标近似。 经过比对，被控侵权标识与涉案商标构成相同和近似，考虑到涉案商标经过利惠公司的宣传使用具有了较高的知名度，承载了利惠公司产品的商誉和美誉度，被控侵权商品在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用相同或近似的标识，具有攀附涉案商标商誉和美誉度的故意，容易造成相关公众的混淆误认。同时，第2023725号商标在中国已经注册长达15年，并进行宣传，具有了较高的商业价值，如果放任与涉案商标相同或近似的图形使用于后兜装饰，显然会逐渐淡化涉案商标的显著性，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值，故对该类行为应予以制止。 综上，被控侵权商品在与涉案商标核准注册类别相同的牛仔裤商品上使用与第2023725号商标相同的商标，与第14212864号商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，属于侵犯利惠公司涉案商标权的商品。威明公司生产、新时代购物广场销售了被控侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，侵犯了利惠公司的第2023725号商标、第14212864号商标商标权。 关于第8497624号商标，利惠公司提供了第8497624号商标注册证，利惠公司在使用此商标时，左侧矩形部分与其另一注册商标“LEVI’S”结合使用，右侧一实一虚两条平行线即指裤兜边缘（实线）及车线（虚线），法院认为，被控侵权商品在整个后裤兜使用了双车线，同时在裤兜左侧缝有一右方形的布标，布标上表明了“WEIMING”字样，在牛仔裤上设置后兜及车线缝制是普遍及必须的制衣方法，不是用于区别商品来源的使用，不属于商标性使用，且被控侵权产品布标上已经表明“WEIMING”字样，亦不会与利惠公司产品产生混淆，因此，不能认定被控侵权商品上使用了与第8497624号注册商标相同或近似的商标。故法院认定新时代购物广场、威明公司未侵犯第8497624号注册商标专用权。 关于焦点三，新时代购物广场、威明公司的民事责任应当如何承担。 根据法院查明的事实，（2018）黑01民初698号案件（涉及第2023725号商标、第14212864号商标）所附调解协议载明，利惠公司收到威明公司4.5万元赔偿款后，双方在全国范围内的争议至此终结，利惠公司不得再以任何形式向威明公司主张权利，而被控侵权产品为2014年的产品，且为威明公司在山东的销售商孟瑞霞所销售，从时间及地域范围来看，均已在（2018）黑01民初698号案件中进行了和解，即威明公司在本案中的侵权行为已由（2018）黑01民初698号案件进行了处理，威明公司承担了赔偿责任，且根据威明公司提交的（2018）闽05民初818号民事调解书，其已经通过法院民事调解方式召回由孟朝霞销售的货品，对孟朝霞作为其经销商的销售行为而言，威明公司不存在故意和放任继续侵害利惠公司商标权的情形，故对利惠公司要求威明公司在本案中承担责任的诉讼请求，法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，不予支持。 关于新时代购物广场的民事责任，因新时代购物广场侵害了涉案商标权，虽然应承担停止侵权的民事责任。因判令停止销售行为即可有效制止侵权，故法院不再另行判令销毁库存商品。 关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条（六十四条）规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。根据法院查明的事实，能够认定被控侵权产品系新时代购物广场从威明公司（经销商孟瑞霞处）购进，且支付了合理对价，但合法来源不承担赔偿责任的抗辩需要当事人证明“主观方面不知道”，法院已认定第2023725号商标、第14212864号商标经利惠公司多年使用和宣传具有一定知名度，新时代购物广场仅以不知道、不知名进行抗辩显然未达到法定要求。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，利惠公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及新时代购物广场因侵权所获得的利益。综合考虑涉案商标的知名度、新时代购物广场的主观情况，法院确定新时代购物广场作为销售商，赔偿利惠公司经济损失及合理开支1万元。 关于利惠公司要求赔礼道歉的诉讼请求，因其未提交证据，不予支持。 综上所述，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：一、新时代购物广场于该判决生效之日起立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号商标、第14212864号商标注册商标专用权的商品；二、新时代购物广场于该判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失及合理开支1万元；三、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由利惠公司负担2185元，新时代购物广场负担115元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系侵害商标权纠纷。利惠公司系在美利坚合众国登记注册的公司，本案具有涉外因素，应按照涉外民事诉讼程序进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，各方当事人在一审中均同意适用中华人民共和国法律解决纠纷，应视各方对适用的法律作出了选择，中华人民共和国法律为解决本案实体争议的准据法。 本案二审争议焦点问题为：新时代购物广场是否侵害了利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权；如构成侵权，应如何承担侵权责任。 一、关于新时代购物广场是否侵害了利惠公司涉案商标专用权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，新时代购物广场销售的被诉侵权商品的裤兜上突出使用被诉侵权标识，起到了识别商品来源的作用，且不因有其他标识能够识别商品来源而受到影响，属于商标性使用。即使被诉侵权标识属于装饰图案使用，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，该使用行为若与涉案商标构成相同或近似并产生误导公众的效果，同样构成侵权。 本案认定是否构成侵权的关键是，被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似并产生误导公众的效果。首先，利惠公司的第2023725号商标由两组平行连贯弧线组成，两组平行弧线一端叠加成菱形，整体像鸟展翅飞翔的形状，该图案与通常的双弧线交叉图案有较大差别；第14212864号商标根据后兜形状设计，中间有近似于第2023725号商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标。该两个商标均具有自身的设计特点和显著性，且该两个商标已获得注册。利惠公司将涉案商标用于牛仔裤等产品上，并在广告宣传中对涉案商标进行突出展示，具有了较强的显著性和知名度。其次，本案被诉侵权商品是牛仔裤，涉案第2023725号、第14212864号商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。被诉侵权产品在后裤兜上使用的双弧线标识与涉案第2023725号商标相比，在视觉效果上基本无差别，构成相同商标；上述被诉侵权产品标识与涉案第14212864号商标相对比，整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成商标近似。最后，利惠公司的涉案商标标识在服装行业中具有很高的知名度，其生产的正品商品亦在全国范围内销售，被诉侵权商品在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用相同或近似的标识，具有攀附涉案商标商誉的故意，容易造成相关公众的混淆误认。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，被诉侵权商品系侵害利惠公司涉案注册商标专用权的商品。新时代购物广场销售了被诉侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了利惠公司的涉案商标专用权。 二、关于新时代购物广场如何承担侵权责任的问题 因新时代购物广场侵害了涉案商标专用权，利惠公司请求新时代购物广场停止销售被诉侵权商品，应当予以支持。 关于赔偿损失的问题，新时代购物广场主张，其能够证明被诉侵权商品是自己合法取得并能说明提供者，且对产品是否侵权并不知情，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。本案中，新时代购物广场虽然提交了证明商品来源的证据，但被诉侵权商品裤兜上突出使用的标识与涉案商标基本一致，在涉案商标具有极高知名度的情况下，容易使消费者认为被诉侵权商品来源于利惠公司或者与其产品存在特定关联。新时代购物广场作为销售者，在看到被诉侵权商品裤兜上突出使用的标识后，应当意识到该标识容易使消费者发生混淆误认，应当知道销售的是侵权商品，但其在经营活动中没有尽到合理的注意义务，对侵权行为负有一定责任。因此，新时代购物广场不符合主观善意的条件，一审未支持新时代购物广场合法来源的抗辩，判令新时代购物广场承担赔偿责任，是正确的。至于威明公司及其代理商是否及时通知新时代购物广场有关侵权、退回事宜等，不影响新时代购物广场未尽到合理注意义务的认定，新时代购物广场关于不承担赔偿责任的主张不能成立。 关于赔偿数额，利惠公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，及新时代购物广场因侵权所获得的利益，一审法院综合考量涉案商标的知名度、新时代购物广场的主观情况，酌定新时代购物广场赔偿利惠公司经济损失及合理开支1万元，并无不当。 综上所述，新时代购物广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人禹城市新时代购物广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  宫恩全 审 判 员  赵 童 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  刘福贵 书 记 员  高 颖