陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 判 决 书                   （2020）陕刑终152号     原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院   上诉人（原审被告人）吴京，曾用名吴迪，男，1987年8月10日出生于河南省许昌市，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地许昌市魏都区，住该市，2019年8月27日因本案到公安机关投案，次日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于凤翔县看守所。   辩护人曹靖苑，陕西渭塬律师事务所律师。   陕西省宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人吴京犯非法买卖枪支罪一案，于二Ｏ二Ｏ年二月二十八日作出（2020）陕03刑初4号刑事判决。宣判后，吴京不服，提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2016年夏季，被告人吴京与郝某某（已判刑）商议在网上销售“快排气枪”，从中牟利，并在淘宝网上先后开设了“宝强气动”（旺旺名为“龙马精神336699”）和“龙家族baby”（旺旺名为“keai8778”）两个店铺，由郝某某负责淘宝店铺的经营，招聘网店客服人员王某某等人（均已判刑）在网络上贩卖气枪配件。买家在支付购买气枪的费用后，由郝某某将买家信息通过微信、旺旺等方式推送给吴京，吴京根据郝某某推送的买家信息联系生产销售气枪零配件的经销商，购买组装气枪的各类零配件，由各经销商分别发货给买家，再由吴京等人将组装气枪的视频发给买家。经查，2016年12月至2017年6月，吴京等人贩卖枪支及配件共计238支，公安机关查扣并经鉴定系枪支的为48支。2019年8月27日，吴京在亲属陪同下向凤翔县公安局追逃民警投案自首。   依据上述事实，原审法院认为，被告人吴京违反国家对枪支管理法规的规定，伙同他人通过网络非法买卖枪支，数量巨大，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪。综合考虑本案枪支的外观、主要组件系金属材质、发射物为钢珠、购买场所和渠道系网上、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，对其应依法惩处。吴京伙同郝某某开设淘宝网店，通过互联网向不特定人销售以压缩气体为动力的其他非军用枪支，在共同犯罪中，吴京、郝某某均起主要作用，均系主犯。吴京主动到案，如实供述，系自首，可从轻处罚。根据吴京的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项、第七条规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人吴京犯非法买卖枪支罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人吴京违法所得486187.08元（从杨某某处扣押486187.08元），依法没收，由扣押机关上缴国库；本案侦查机关查获的枪支配件及枪支均由各扣押机关依法没收。   吴京上诉提出，郝某某提议卖快排阀，并让其开网店、补发配件、接待顾客，其对郝某某在大同市的经营情况并不知情；其贩卖的大部分配件没有组成枪支，且可用于其他用途，所出售的枪支不能通过改制提升致伤力，不会给社会带来危害，且并未造成任何严重后果；其一贯社会表现良好，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部下发的文件投案自首，一审判决认定其有自首情节，但判处无期徒刑，没有体现从宽处罚的政策。   辩护人提出，本案经鉴定的枪支为48支，其余均为气枪配件，本案所涉枪支和配件未造成社会危害；吴京在买卖枪支过程中只负责给客户补发气枪配件，应系从犯；吴京主动投案，如实供述，有自首情节，且上缴了违法所得，一审判决在量刑上未体现法定从轻、减轻的规定，建议二审法院对吴京判处有期徒刑。   经审理查明，原审判决认定上诉人吴京非法买卖枪支犯罪的事实、情节是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、破案抓捕经过；通过网络购买枪支的证人王子南、邓某某、邹某某、罗某某、刘某甲、刘某乙、童某某、杜某某、时某某等人的证言，以及网络交易信息截图、支付宝交易记录、提取笔录、指认照片、扣押笔录及清单、刑事判决书、行政处罚决定书；同案罪犯郝某某、王某某、范爱清、丁旭、王国博的供述，销售气枪配件的证人周某某的证言，郝某某等人非法买卖枪支案中宝鸡市中级人民法院作出的（2018）陕03刑初29号刑事判决书及陕西省高级人民法院作出的（2019）陕刑终204号刑事判决书；涉案枪支的鉴定意见；吴京借用他人身份证开设网店及银行卡等的证人俎某某、贾某某、张某某、杨某某的证言，以及相关银行交易明细和扣押清单；陪同吴京投案的证人赵某某的证言；吴京与同案罪犯相互辨认的辨认笔录及照片等证据证实，上诉人吴京对其犯罪事实供认不讳，可与上述证据相印证，足以认定。上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人吴京违反国家有关枪支管理法规，伙同他人通过网络非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。对吴京的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，吴京与郝某某为谋取非法利益，经商议后通过网络店铺出售气枪整枪配件，并指导购买者按照其发送的视频组装枪支，其间吴京提供、注册网店，管理网店关联资金账户，主要负责联系气枪配件厂家，转发买家收货信息从而实现发货；郝某某主要负责网店经营、推广，招聘、管理客服人员，推送买家信息，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；吴京非法向全国各地销售气枪，已经查获在案的气枪及配件数量巨大，其中公安机关查扣并经鉴定确定为枪支的数量远超相关法律法规规定的“情节严重”标准，且非法买卖枪支罪侵犯的客体是公共安全，不以实际损害后果为构成要件，故吴京的相关上诉理由不能成立，对辩护人的相应辩护意见不予采纳。吴京在最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年7月23日联合下发《关于敦促在逃人员投案自首的通告》的规定期限内，在亲属陪同下主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，一审判决认定吴京构成自首，但未依据法律和相关法规的规定对其依法从轻处罚，处刑不当，故吴京此节上诉理由成立，对辩护人的相应辩护意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确。诉讼程序合法。唯量刑有重，应予改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条、第六四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：   一、维持宝鸡市中级人民法院（2020）陕03刑初4号刑事判决第一项中对吴京的定罪部分和第二、三项，即被告人吴京犯非法买卖枪支罪；被告人吴京违法所得486187.08元（从杨某某处扣押486187.08元），依法没收，由扣押机关上缴国库；本案侦查机关查获的枪支配件及枪支均由各扣押机关依法没收。   二、撤销宝鸡市中级人民法院（2020）陕03刑初4号刑事判决第一项中对吴京的量刑部分，即判处被告人吴京无期徒刑，剥夺政治权利终身。   三、上诉人（原审被告人）吴京犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2034年8月26日止）。   本判决为终审判决。       审判长  马云   审判员  董锐莹   审判员  杨阳                               二〇二〇年九月二十七日                               书记员  张师锦茹      1