成都市双流区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0116刑再1号 原公诉机关：成都市双流区人民检察院（原四川省双流县人民检察院）。 原审被告人：陈涛，男，1971年9月25日出生，汉族，高中文化，居民，四川广安县人，住成都市龙泉驿区，2013年3月13日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局（原四川省双流县公安局）刑事拘留，同年3月15日被成都市公安局双流区分局取保候审，2013年9月22日经本院决定逮捕。 辩护人：张亮，四川超环律师事务所律师。 成都市双流区人民检察院指控原审被告人陈涛犯非法经营罪一案，本院于2013年9月22日作出（2013）双流刑初字第626号刑事判决书，该判决发生法律效力。原审被告人陈涛于2018年12月7日以适用法律错误为由向本院提出申诉，本院于2019年10月21日作出（2019）川0116刑申2号驳回申诉通知书，认为原审以陈涛犯非法经营罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元并无不当，且陈涛的申诉已超过申诉期限，本院不应当受理。陈涛不服，向成都市中级人民法院提出申诉，成都市中级人民法院于2020年2月7日作出（2020）川01刑申5号再审决定书，认为原审被告人陈涛的申诉理由符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第三项规定的再审条件，指令本院另行组成合议庭再审本案。本院于2020年3月6日立案受理，依法另行组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。成都市双流区人民检察院指派检察员崔鸣出庭履行职责，被告人陈涛及辩护人张亮律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市双流区人民检察院指控，被告人陈涛在无烟草专卖品准运证的情况下，购买娇子（蓝）850条、娇子（红）100条、黄鹤楼（硬金砂）200条卷烟，共计1150条卷烟进行贩卖，驾驶车牌号川Ａ×××××小型汽车从外地运载到成都市双流区川省双流县）境内时，被烟草专卖局工作人员查获，陈涛贩卖的1150条卷烟，价值147000元，均属真品卷烟。被告人陈涛对公诉机关起诉指控的事实和罪名无异议，但提出自己办理了烟草专卖零售许可证。原审查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 认定上述事实的证据如下：1．受案登记表、立案决定书、到案经过、现场检查（勘验）笔录及陈涛现场指认照片。2．被告人陈涛在接受成都市双流区烟草专卖局（原四川省双流县烟草专卖局）询问供述：车牌号川Ａ×××××小型汽车所有人为杨玉华，陈涛购买该车后，还未办理过户手续。陈涛平时在龙泉阳光城等处运营该车辆。2013年3月12日，被烟草专卖局工作人员查获的卷烟是受胡某委托，从宜宾运往成都。胡某承诺向陈涛支付运费1500元，但陈涛还未收到运费，也无胡某的联系方式等。 被告人陈涛在接受成都市公安局双流区分局三次询问供述：2013年3月11日，陈涛驾驶川Ａ×××××牌小型汽车前往宜宾市人民路及长宁县的卷烟店，购买了娇子（蓝）850条、娇子（红）100条、黄鹤楼（硬金砂）200条卷烟，准备将卷烟贩卖至成都的华丰市场和大丰市场，此次是第一次单独收购贩卖卷烟。知道自己的行为是违法的，但为了赚钱，抱着侥幸心理仍在无证照情况下贩卖烟草。在宜宾购买卷烟时，有一名无双下肢的残疾人（但不知姓名）与其一起。 原审认为，被告人陈涛违反国家烟草专卖管理法规，未经主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈涛非法经营的卷烟尚在运输途中即被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人陈涛犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，案涉卷烟予以没收。判决作出后，陈涛未提起上诉，并在判决生效后缴纳罚金人民币二万元。 再审中，被告人陈涛辩称自己无罪。2013年，大部分时间是与妻子姜红一起在龙泉驿区办经营永恒副食品店，仅这一次到宜宾去批量购买卷烟，购买卷烟妻子知晓。购买的卷烟是用于家庭共同经营的副食品店进行出售，购买卷烟的渠道和信息，陈涛和其妻子均知道。永恒副食品店办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证，属合法经营。被告人陈涛的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人之妻姜红办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证，商户注册是以家庭为单位，只是登记在陈涛妻子名下，系夫妻双方共同经营。陈涛所谓的跑车只是偶尔行为，不影响陈涛具有烟草销售经营许可资格的认定。2、关于公诉机关认为陈涛的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）规定的情形，构成非法经营罪，但辩护人认为陈涛的行为并不属于该司法解释所规定的情形，不应当以非法经营罪判处刑罚。3、个体工商户营业执照登记为陈涛之妻姜红，但实际经营方式为家庭经营，系夫妻共同经营，且办理了烟草专卖零售许可证，许可范围明确含有卷烟、雪茄烟，根据烟草专卖法的相关规定，陈涛及其妻姜红是取得了相应的授权，具有销售经营烟草的资格，且案涉卷烟均为真品。4、根据最高人民法院针对江苏省高级人民法院作出的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》及法院已生效判决的案例，均对烟草专卖行为中已取得零售许可证，仅存在超越范围或者不按规定渠道进货的情形作出了无罪的裁判。综上，陈涛的行为不构成犯罪。 成都市双流区人民检察院再审意见：成都市双流区人民检察院原审指控被告人陈涛购买娇子（蓝）850条、娇子（红）100条、黄鹤楼（硬金砂）200条，共计1150条卷烟进行贩卖，驾驶车牌号川Ａ×××××小型汽车从外地运载到成都市双流区境内时，被成都市双流区烟草专卖局工作人员查获，被告人贩卖的1150条卷烟，均属真品卷烟，价值人民币147000元。被告人对成都市双流区人民检察院指控事实无异议，事实清楚，证据充分，原审对该事实予以确认。虽然被告人之妻姜红办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证，但根据被告人原审的供述，被告人从事其他行业，并未参与其妻的经营，被告人运输烟草的行为不属于烟草零售经营的范围，进行烟草运输的金额已经达到法律规定的构成犯罪的金额。因此，被告人在未取得烟草专卖局经营许可证、准运证的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）的规定，陈涛构成非法经营罪。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。 经再审查明，被告人陈涛购买、运输1150条卷烟的事实与本院原审查明的事实一致。另查明，陈涛与姜红系夫妻关系，双方于1996年8月19日登记结婚，现夫妻关系存续，姜红持有个体工商户营业执照（注册号：510112600259200）和烟草专卖零售许可证（许可证号：510112101124），个体工商户营业执照注册登记的字号名称为龙泉驿区办永恒副食品店，经营场所为龙泉驿区办永溪街**，经营范围包括销售卷烟、雪茄烟等，成立日期为2005年9月29日，现为存活状态。烟草专卖零售许可证注册许可的经营地址为龙泉驿区办永溪街4号，期限为2010年2月28日至2019年3月19日。案发时属上述两证有效期内。陈涛及妻子姜红的住所地于1994年7月30日从成都市双流区川省双流县）搬迁至成都市龙泉驿区，后于2014年7月4日搬迁至成都市金牛区一环路西三段27号1栋1单元8楼37号。 本院认为，根据公诉机关提交的本案相关证据以及陈涛的供述，能够确认陈涛从外地购买香烟运输至成都地区进行销售的事实。陈涛虽然未持有烟草专卖零售许可证，但其妻姜红持有个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，夫妻二人案发时均居住于成都市龙泉驿区，虽然陈涛在成都市双流区烟草专卖局、成都市公安局双流区分局以及本案庭审中，对其购买、运输、销售卷烟系其个人行为还是夫妻共同行为的供述不一致，但按照个体工商户的经营模式，客观上，永恒副食品店为夫妻二人共同经营，姜红持有烟草专卖零售许可证，应当视为夫妻二人共同经营的永恒副食品店获得了烟草专卖零售许可，陈涛、姜红属共同经营烟草零售业务，即陈涛具有烟草专卖零售资格，陈涛买卖烟草的行为属夫妻关系存续期间以永恒副食店名义从事的烟草经营行为。根据最高人民法院于2011年5月6日对江苏省高级人民法院作出的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》【（2011）刑他字第21号】，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”陈涛从外地购买卷烟运输至成都地区进行销售的行为，应当适用最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，陈涛经营烟草的行为不构成犯罪。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百五十三条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2013）双流刑初字第626号刑事判决； 二、被告人陈涛无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  魏建辉 审判员  李 虹 审判员  王 璇 二〇二〇年九月二十八日 书记员  张 玲 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； 第二百五十三条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： （三）原判决、裁定适用法律确有错误的； 《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》[2011]刑他字第21号） 江苏省高级人民法院： 你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下： 被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。 此复。