湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9394号上诉人（原审原告）：黄飞，男，汉族，1976年12月25日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：当代商报社，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路**瑞源大厦**。法定代表人：何平，社长。委托诉讼代理人：毛继林，湖南中奕律师事务所律师。上诉人黄飞因与被上诉人当代商报社劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄飞上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求依法改判确认黄飞与当代商报社自2002年5月起至今存在劳动关系；3、请求依法改判当代商报社按照城镇职工水平为黄飞补缴2002年至今的社会保险；4、请求判决当代商报社退还黄飞押金2,100元；5、请求判决本案诉讼费用由当代商报社承担。事实与理由：1、案涉仲裁裁决实际已经认可了双方存在劳动关系的事实。仲裁裁决认为，双方劳动关系自2016年12月31日终止，仅是以超过诉讼时效为由裁决驳回黄飞的仲裁请求。本案以劳动争议为由申请仲裁，仲裁部门予以受理，仲裁裁决也是适用劳动合同法关于时效的法律规定予以认定，本案案由属于劳动争议。对此当代商报社并未起诉，视为其认同仲裁裁决关于存在劳动关系事实部分的认可。本案在一审阶段的争议焦点不在于是否存在劳动关系，而在于黄飞的劳动仲裁是否超过仲裁时效，且本案并未超过仲裁时效。黄飞于2016年10月复刊后回当代商报社处工作，当代商报社于2016年12月22日向黄飞支付工资报酬1,700元，之后也向其发放了劳动报酬。黄飞提交的2016年12月之后刊登的文章、记者证、工资流水足以为证。且黄飞的记者证直至2019年12月23日当代商报社单方违法注销，在此之前，一直属于正常使用并正常年检。仲裁裁决关于双方劳动关系自2016年12月31日终止，超过时效系认定错误。一审法院无视当代商报社未就仲裁裁决提起诉讼的情形，错误认定本案争议焦点系双方是否构成劳动关系系认定错误。2、黄飞系通过当代商报社内部考核入职当代商报社，双方具有建立劳动关系的合意。黄飞与当代商报社系管理与被管理的关系，当代商报社依法律规定及双方约定支付黄飞劳动报酬，双方人身和财产从属性明显，存在劳动关系。当代商报社依法为黄飞申领了记者证并办理正常年检。黄飞由当代商报社安排具体工作，并接受当代商报社的管理，取得相应的劳动报酬。3、当代商报社与黄飞签订的《当代商报社行业广告承包合同》系用人单位内部承包合同，合同第二条明确约定当代商报社聘请黄飞为综合新闻部主任。合同第八条约定，广告款归甲方（即当代商报社），乙方（即黄飞）作为业务员只享受提成。所有广告折扣和提成政策均按《当代商报2007年广告刊例》和《当代商报社2009年经营目标管理方案》办理。以上合同内容表明了黄飞需接受当代商报社的规章制度管理，黄飞与当代商报社之间存在管理与被管理的关系。且该份承包合同的期限仅为一年，对于合同签订之前与之后的运作关系并没有约定，仅是运营的模式调整，而非改变双方劳动关系的本质。4、因黄飞与当代商报社存在劳动关系，当代商报社应自黄飞入职之日依法为黄飞缴纳各类社保，并退还押金2,100元。综上，请求判如所请。当代商报社答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。黄飞向一审法院起诉请求：1、确认黄飞与当代商报社从2002年5月起至今的事实劳动关系；2、当代商报社按照城镇职工水平为黄飞补缴2002年至今的社会保险；3、当代商报社从判决之日起按在岗职工同等待遇购买社会保险；4、当代商报社退还押金2,100元。一审法院认定：2019年8月28日黄飞向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与当代商报社从2002年5月起至今存在事实劳动关系；2、当代商报社为其补缴2002年至今的社会保险；3、当代商报社退还工作证押金100元及记者证押金2000元；4、从裁决之日起当代商报社按在岗职工同等待遇为其购买保险。湖南省劳动人事争议仲裁委员会经审查认为，黄飞在2016年知晓当代商报社于2016年10月12日作出的通知后没有回当代商报社工作，实际上双方之间建立的关系已经于2016年12月31日终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，而黄飞直到2019年8月28日才向该会申请劳动仲裁，超过了法律规定的劳动仲裁时效。因此，对于黄飞的第1项、第2项、第4项仲裁请求不予实体审查。但对于黄飞要求退还押金的请求，予以支持。该委于2020年1月10日作出湘劳仲案字【2019】156号仲裁裁决书，裁决：一、当代商报社自裁决生效之日起十日内向黄飞退还押金2100元；二、驳回黄飞其他仲裁请求。劳动仲裁后，黄飞不服，向一审法院提起诉讼。在一审法院审理过程中，黄飞为了证实与当代商报社形成了事实劳动关系，向一审法院提交了下列证据：1、黄飞从2002年至2019年期间在当代商报社当代商报的部分文章；2、黄飞写给当代商报社社委会及领导的信件以及创收业绩记录；3、当代商报社复刊后因工作需要为黄飞出具的介绍信；4、黄飞接受当代商报社安排策划有关“纪念改革开放四十周年”的大型活动；5、当代商报社对广州恒美广告有限公司出具的承诺书；6、收入证明；7、银行流水记录；8、《呈报件》及《收条》；9、记者证复印件；10、复刊后当代商报社当代商报官网刊登的黄飞的有关文章截图以及官网上查询的黄飞的身份信息；11、2011年至2019年期间，黄飞在当代商报社当代商报纸、官网以及当代商报融媒体北京时间的部分文章。上述证据拟证明黄飞自2002年5月至2019年均接受当代商报社的管理，向当代商报社提供劳动并获得当代商报社提供的劳动报酬，双方一直都存在劳动关系。当代商报社复刊后，黄飞仍接受当代商报社管理，为当代商报社提供劳动。当代商报社对黄飞提交的证据发表以下质证意见：在报纸上发文章并不代表有劳动关系，没有劳动关系也可发文章。双方是经营合作关系，根据经营合作协议约定，当代商报每年应该提供给黄飞一定数量的版面，以供黄飞进行经营活动。记者证真实性没有异议，但仅凭记者证不能证实双方建立劳动关系，为了经营合作的方便，当代商报社给黄飞办理了记者证。当代商报社承认这有些不妥，不够规范，事后当代商报社已经进行了整改，但这种为经营合作人员办理记者证也是出版传媒行业的常见现象。关于介绍信，是为了经营合作关系需要出具的，不能证明是劳动关系。关于承诺书，当代商报社认为恰恰证明黄飞、当代商报社之间是经营合作关系。收入证明是黄飞当时为了买房子请求当代商报社给他出具的，是虚假证明。银行流水，恰恰证明黄飞没有固定报酬，是当代商报社按照其广告经营情况向其支付提成款，进一步证明双方是经营合作关系。社委会信件，信件真实性无法核实。呈报件和收条，说明是黄飞与飓风传媒和梅任重之间又建立了经营关系。当代商报社为了证实与黄飞之间不存在劳动关系，向一审法院提交了下列证据：1、广告目标管理合同，拟证明黄飞与当代商报社不属于劳动关系，而是经营合作关系；2、黄飞自愿放弃购买社保声明，拟证明黄飞自愿放弃报社代买社会养老保险；3、经营业绩统计表，拟证明黄飞自述2002年与当代商报社建立经营合作关系，但2007年至2019年，只有6年签订了经营合同，没有一年完成任务，是典型的经营合作关系；4、广告发票提成单，5、稿费领用单，拟证明原当代商报社属于经营合作关系；6、复刊通知，拟证明黄飞没有按报社的通知与报社续订经营合作关系；7、报社2016-2019年部分工资明细，8、2004-2015年报社部分工资单，9、2015年1月-12月工资明细表，拟证明报社从未给黄飞发过工资；10、报社上下班打卡记录，拟证明打卡记录中没有黄飞；11、本报美编黄艳红的银行流水，12、本报美编王益群的银行流水，拟证明黄飞没有这样的银行工资流水，报社没有给黄飞发过工资；13、报社与飓风传媒签订的协议书及补充协议，拟证明飓风传媒以当代商报社的名义全面负责并开展经营工作；证据14、15，报社与任梅重签订的目标管理责任书，拟证明梅任重以当代商报社的名义全面负责并开展经营工作；16、省劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明黄飞没有按报社的复刊通知与报社续订经营合作关系；17、省劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，拟证明除退还证件押金外，驳回黄飞其他仲裁请求。黄飞对当代商报社提交的证据发表以下质证意见：对证据1广告目标管理合同的真实性无异议，但合同第八点体现黄飞要接受当代商报社规章制度的约束，说明原被之间存在劳动关系。对证据2黄飞自愿放弃购买社保声明及证据3经营业绩统计表的三性不予认可。对证据4广告发票提成单及证据5稿费领用单的关联性不予认可，不能证明双方是经营合作关系。对证据6复刊通知，三性不予认可，未在公共场合发表也没有送达给黄飞。对证据7、8、9工资明细表的三性不予认可，不能体现所有员工工资发放情况。对证据10上下班打卡记录的三性不予认可，员工人数与实际情况不符。证据11、12他人的银行工资流水没有原件，无法体现是当代商报社处员工，跟本案没有关联性。对证据13报社与飓风传媒签订的协议书及补充协议的真实性不予认可，与本案无关联性，只是经营模式的改变，不改变双方劳动关系。对证据14、15报社与任梅重签订的目标管理责任书的关联性不予认可，梅任重本身就是当代商报社的常务副社长兼总经理，责任书实际上只是内部绩效的文书，与本案无关。对证据16仲裁庭审笔录，因黄飞对法律条文不理解，部分陈述的实际情况不符合，不认可证明目的。对证据17省劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书合法性、关联性不予认可，仲裁没有依法查明事实，所以黄飞提起诉讼。另黄飞还申请了证人周某、刘某出庭作证，证人出庭接受了黄飞和当代商报社双方及法庭的询问。根据当事人提交的证据及开庭审理，可以确认以下事实：2002年，黄飞向当代商报社交纳100元押金，并开始以当代商报社“记者”身份在当代商报社报纸上发表文章。2009年4月1日，当代商报社作为甲方，黄飞作为乙方，双方签订了一份《当代商报社行业广告承包合同》（以下简称广告承包合同）。合同约定乙方承包甲方综合新闻部广告经营，承包费用全年7万元，承包期限一年，从2009年4月1日至2010年4月1日止；甲方聘任乙方为综合新闻部主任，部门编制4人；本合同签订后，乙方须付合同总额10%的现金作为风险抵押金，然后按月上交合同进度款。即每月上交5800元，并确保在每月1日前支付到位。逾期不支付，甲方有权停刊并公告终止本合同；甲方每年提供50个黑白版（除国家重大节日外，每周一个版）供乙方刊登行业软文、信息和企业形象宣传；乙方有权制定综合新闻部的广告经营政策和自主招聘非全日制人员，最多不超过4人，并报甲方备案。甲方不承担乙方任何费用及从业人员工资福利等。乙方实行自主经营，自负盈亏。除按进度上交承包款外，乙方收入自主支配，甲方不得干预；乙方应执行国家和地方政府有关职工社会保障、福利政策，如养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金等，需要甲方统一代缴的，仍归乙方承担并按时支付。上述合同签订后，黄飞为当代商报社拉了一些广告业务，并在当代商报社处领取了广告提成费。根据双方合同约定，当代商报社可以替黄飞代买社保，费用由黄飞自己支付。但黄飞一直没有向当代商报社缴纳相关保险费，导致黄飞至今没有社保记录。2010年，黄飞向当代商报社交纳押金2000元，当代商报社为黄飞办理了记者证。2019年12月23日，当代商报社在《当代商报》上刊登《注销声明》，注销了黄飞的记者证。2016年1月份当代商报社停刊，同年10月12日，当代商报社发出一则通知，该通知载明：“经省新闻出版广电局同意，社委会研究决定：我报于2016年10月10日正式复刊。从通知之日起至10月31日止，请大家回报社办理相关工作手续，逾期未办理者，作自动离职处理。”复刊后直至2019年，黄飞仍以记者身份在当代商报社处发表了文章。关于黄飞的劳动报酬情况，黄飞称工资由底薪及提成、奖金构成。但其提供的证据银行流水记录，只有2005年1月及2016年12月两个月的银行流水，金额分别为220元、1700元，也未显示转账方为当代商报社。而当代商报社则向一审法院提交了黄飞领取广告提成款及稿费单，称黄飞没有底薪，只是在当代商报社处领取广告提成款及稿费，有的年份几乎没有提成和稿费。此外，当代商报社还提供了其单位的考勤记录，其中没有黄飞的考勤记录。一审法院认为，黄飞与当代商报社之间是否构成劳动关系是本案的争议焦点。判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，着重审查双方是否具有紧密的人身和财产从属关系。劳动关系主要体现在劳动者受用人单位制定的规章制度约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理。同时，劳动者提供的劳动系用人单位的业务组成部分，劳动者从用人单位获取固定劳动报酬。本案中，根据双方签订的《广告承包合同》约定的：“甲方不承担乙方任何费用及从业人员工资福利等。乙方实行自主经营，自负盈亏。除按进度上交承包款外，乙方收入自主支配，甲方不得干预。”以及黄飞明知社保仅是挂靠在当代商报社名下缴纳，由其自行负担单位与个人缴纳的全部费用等内容看，黄飞与当代商报社之间的人身与财产从属性较弱，双方的关系更像是合作关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，从黄飞与当代商报社双方提供的证据可以看出，黄飞虽提交了记者证、其在当代商报刊登文章等证据，但这些证据无法排除黄飞为自由撰稿人的可能性。黄飞称自己工资由底薪、提成及奖金构成，但其提供的银行流水不足以证实其有固定底薪，并且双方签订的广告承包合同也没有约定底薪。相反当代商报社提供的证据可以证实黄飞的报酬来源于广告费提成及稿费，黄飞的劳动报酬与管理制度与当代商报社的员工不同。现有证据证实黄飞与当代商报社之间的合作是断断续续、比较松散。黄飞提交的证据不足以证实双方形成了劳动关系。综上可以看出，尽管黄飞与当代商报社均符合法律、法规建立劳动关系的主体资格，黄飞实际从事的劳动也是当代商报社业务的组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产的从属性，也未显示双方有建立劳动关系的合意，故不能认定双方存在劳动关系。关于黄飞要求当代商报社补缴社保的诉讼请求，首先，因双方不存在劳动关系，所以当代商报社没有该项义务；其次，当时双方约定由黄飞自己出钱，当代商报社可以代其缴纳社保，故造成目前黄飞没有社保记录，黄飞自己有责任；最后，关于补缴社保的处理，应由社保行政部门解决处理，不属于人民法院受理民事案件范围。综上，对黄飞的这项诉讼请求，亦不予支持。对于黄飞要求当代商报社退还工作证押金100元及记者证押金2,000元，因为当代商报社确实收取了上述款项，且当代商报社现也注销了黄飞的记者证，故对该项诉求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、当代商报社自判决生效之日起三日内向黄飞返还押金2,100元；二、驳回黄飞的其他诉讼请求。案件受理费10元，因当事人申请免交，一审法院予以免收。本院二审期间，黄飞围绕其上诉请求提交了相关证据，本院将结合本案事实及其他证据予以综合认定。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、黄飞与当代商报社之间是否存在劳动关系。二、当代商报社应否为黄飞补缴社保。关于焦点一。经审查，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，根据双方签订的《广告承包合同》的约定以及双方提供的证据可以看出，黄飞虽提交了记者证、其在当代商报刊登文章等证据，但这些证据无法排除黄飞为自由撰稿人的可能性。黄飞称自己工资由底薪、提成及奖金构成，但其提供的银行流水不足以证实其有固定底薪，并且双方签订的广告承包合同也没有约定底薪。相反当代商报社提供的证据可以证实黄飞的报酬来源于广告费提成及稿费，黄飞的劳动报酬与管理制度与当代商报社的员工不同。以及黄飞明知社保仅是挂靠在当代商报社名下缴纳，由其自行负担单位与个人缴纳的全部费用等内容看，黄飞与当代商报社之间的人身与财产从属性较弱，双方的关系更像是合作关系，一审法院认定黄飞与当代商报社之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。黄飞主张其与当代商报社之间存在劳动关系的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点二。由于双方不存在劳动关系，所以当代商报社没有为黄飞缴纳社保的义务，且当时双方约定由黄飞自己出钱，当代商报社可以代其缴纳社保，故造成目前黄飞没有社保记录的事实黄飞自己也有责任。最后，关于补缴社保的处理，应由社保行政部门解决处理，不属于人民法院受理民事案件范围。故一审法院认定当代商报社没有义务为黄飞补缴社保并无不当，本院予以确认。黄飞主张当代商报社为其补缴社保的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，黄飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄飞负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年九月二十一日法官助理尹华东书记员陈涛代理书记员杨雅翔附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。