广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1062号 上诉人（原审被告）：广西华宇建工有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市邕宁区银峰路**水产畜牧培训中心大楼**，统一社会信用代码91450100200534357U。 法定代表人：党新，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐贵东，广西工建律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：梁俏，广西工建律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：湖南华韧钢结构工程有限公司，住所地湖，住所地湖南省湘潭市高新区德国工业园林茵路**信用代码914303007347459418。 法定代表人：李锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所执业律师。 上诉人广西华宇建工有限责任公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人湖南华韧钢结构工程有限公司（以下简称华韧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本院于2020年9月16日组织双方当事人及委托诉讼代理人进行询问，华宇公司委托诉讼代理人徐贵东、华韧 公司委托诉讼代理人潘波成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回华韧公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼费用全部由华韧公司承担。事实和理由：一、华韧公司未取得钢结构工程专业承包施工企业资质，案涉施工合同及补充协议应属无效合同，一审法院认定华韧公司签订施工合同时已具备施工资质系事实认定错误，应当予以纠正。华韧公司与华宇公司签订案涉钢结构工程分包施工合同时并未取得钢结构工程专业承包施工企业资质，违反了《建筑法》第二十六条关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程的强制性规定，该施工合同应当认定为无效。虽然华韧公司提交的全国建筑市场监管公共服务平台有关华韧公司查询单的变更记录中记载了华韧公司于2016年4月5日换发钢结构工程专业承包壹级新版证书，但是仅凭借该份查询单中所记载事项并不足以证明华韧公司确实取得施工资质的事实。一审法院认定华韧公司签订施工合同时已具备施工资质系事实认定错误，应当予以纠正。二、案涉施工合同及补充协议的违约条款无效，华宇公司不应当承担支付违约金责任。根据《合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。案涉钢结构工程分包施工合同及补充协议因违反法律强制性效力性规定而无效，除有关解决争议方法的条款外均无效，对华宇公司自始没有法律约束力，华宇公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。退一步而言，即使华宇公司承担违约责任，华韧公司主张的违约金过高，应当予以调低。本案中，华韧公司的实际损失为银行利息损失，按照违约金不应当超过实际损失的百分之三十的规定，一审法院作出的第二项判决内容，“违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%与按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%”均属于违约金过高情形，应当调整为“违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%与按照全国银行间同 业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%”。三、华韧公司主张支付工程款的条件尚未成就，华宇公司不应当支付剩余工程款。根据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。华宇公司向华韧公司出具的承诺函明确约定，华韧公司提交完整项目资料后一个月内，华宇公司支付剩余工程款（包括履约保证金，质保金除外）。但华韧公司至今未能向华宇公司提交完整项目资料，华宇公司有权拒绝付款。 华韧公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。1．华韧公司于2001年就取得钢结构专业承包施工一级资质，在合同签订前2016年4月5日，换发钢结构工程承包一级新版证书，该事实在全国建筑市场监管公共服务平台可以查询得知，足以证明在2016年6月签订涉案工程分包合同时具备施工资质，由于华韧公司在2018年7月份申请更名，原名为湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司，该证书的换发是由于主体名称变更引起的资质证书的换发，故华韧公司具备施工资质，合同有效；2．一审判决违约金按照同期贷款利率或者市场贷款报价利率上浮50%完全不能弥补华韧公司的损失，且在本案合同履行过程中，华韧公司并没有任何违约行为，合同约定的违约金为每日千分之三，华宇公司作为违约方，虽然抗辩违约金过高，但根据民九会议纪要第五十条的规定及合同法的精神，并没有完成举证责任，证明守约方约定的违约金明显过高。违约损失不仅是包括利息的实际损失，应当包括预期利益损失，本案一审判决市场贷款报价利率上浮50%并没有完全弥补华韧公司的损失；3．合同约定工程验收合格后7天内支付95%的工程款，华宇公司在工程验收后未能支付，构成严重违约，该承诺书是华宇公司单方提出附加工程款支付条件即提交完整项目资料，并没有得到华韧公司的认可，因此华韧公司要求按合同约定的付款条件支付工程款，应当予以支持。 华韧公司向一审法院起诉请求：1．华宇公司向华韧公司退回履约保证金20万元并支付利息23591元（利息计算方式为：以20万元为基数，按贷款基准利率从2017年1月27日起计算至实际付清之日止，现暂计至2019年7月10日）；2．华宇公司向华韧公司支付剩余工程款12.5万元以及逾期付款违约金1318625元（暂计至2018年8月1日，往后违约金以12.5万元为基数，按照每日千分之三计算至清偿之日止）。 一审法院认定事实：2016年6月13日，华宇公司作为甲方，湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（以下简称华韧钢构公司）作为乙方，共同签订了《崇左市体育中心游泳馆钢结构工程分包施工合同》，合同编号为：20150613。合同约定由华宇公司将案涉项目分包给华韧钢构公司，分包内容及范围包括深化设计，预埋件、焊接球网架，钢桁架等的制作、运输、安装及大型吊装。分包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。总工期为90天，以现场具备安装条件通知开始计算工期。合同固定总价为750万元，合同签订后三天内乙方以现金转账方式向甲方缴纳履约保证金20万元，甲方在乙方的材料、人员、机械进场后三天内退还保证金。2016年7月5日，双方签订《补充协议》约定乙方完成钢结构施工且专项验收合格后，甲方七个工作日内支付至合同价95%的工程款，余下5%作为质保金。若甲方未能按时、足额支付工程款的，逾期一个月时，甲方按应付未付款项的每日千分之一支付违约金；逾期超过一个月时，甲方按应付未付款项的每日千分之二支付违约金；逾期超过三个月时，甲方按应付未付款项的每日千分之三支付违约金。合同签订后，华韧钢构公司依约向华宇公司支付20万元履约保证金并进场施工。施 工完成，华韧钢构公司就工程验收过程中存在的问题进行整改后于2017年4月27日向监理机构发送《整改通知回复单》，监理机构于2017年5月2日签署复查意见表示复检合格，同意屋顶钢结构子部分验收；华宇公司也签署复查意见，表示复检合格，同意钢结构子分部通过验收。2017年6月19日华宇公司向华韧钢构公司支付工程款400万元。2017年7月11日华宇公司向华韧钢构公司出具承诺函，承诺函中华宇公司确认应付华韧钢构公司工程款为712.5万元，退回履约保证金20万元，两项合计共732.5万元。已支付400万元，华宇公司表示在第六期进度款中将再支付200万元，并承诺在华韧钢构公司提交完整项目资料后一月内支付剩余工程款（质保金除外）132.5万元。华宇公司出具承诺函后，分别于2017年7月21日支付200万元，2017年12月11日支付50万元，2017年12月29日支付50万元。华韧钢构公司共收到工程款700万元。2018年7月，华韧钢构公司变更为湖南华韧钢结构工程有限公司。2016年4月5日换发新版资质证书，资质为钢结构工程专业承包为壹级。 一审法院认为，华韧公司与华宇公司签订《崇左市体育中心游泳馆钢结构工程分包施工合同》、《补充协议书》是双方在建设涉案工程过程中对双方权利义务的确定及变更内容的确认，合同的签订系双方的真实意思表示，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。华宇公司辩称其未支付剩余工程款系因华韧公司未向其提交完整的项目资料，但有关提交完整项目资料后才支付剩余工程款是华宇公司在出具承诺函中的单方意思表示，并不能约束华韧公司；而根据双方签订的《补充协议》约定，华宇公司应在钢结构专项验收合格七个工作日后支付至合同价95%的工程款。现华韧公司施工的钢结构部分已经通过专项验收，华宇公司应退回华韧公司缴纳的履约保证金20万元。 并支付尚欠华韧公司的工程款12.5万元（750万元×95%-700万元）。 关于履约保证金利息的问题。华宇公司与华韧公司在合同中约定，华宇公司应在华韧公司的材料、人员、机械进场后三天内退还保证金。华韧公司未能举证证明其进场时间，一审法院结合合同约定工期为90天以及华韧公司提交的《整改回复单》记载其于2017年4月27日就整改问题复检通过，确定华韧公司最晚进场时间为2017年1月27日。因此华宇公司应在此后三天内即2017年1月31日前退还履约保证金，逾期退还应从2017年2月1日起承担违约责任。华韧公司主张按照同期银行贷款利率计算，较为合理，予以支持。 关于逾期支付工程款违约金的问题。《整改回复单》显示华宇公司实施的钢结构工程专项验收时间为2017年5月2日，根据双方签订《补充协议书》的约定，华韧公司完成钢结构施工且专项验收合格后，华宇公司七个工作日内支付至合同价95%工程款，华宇公司最迟应于2017年5月12日前向华韧公司支付工程款。华宇公司迟延支付工程款，应从2017年5月13日起向华韧公司支付违约金。因双方约定的每日千分之三违约金标准过高，且华宇公司提出异议，要求降低违约金的计算标准，故一审法院依法对违约金进行调整。调整为以当期欠款数额为基数，参照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算违约金。因中国人民银行自2019年8月20日起取消贷款基准利率的标准，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率；故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮50%计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、华宇建工有限责任公司退还湖南华韧钢结构工程有限公司履约保证金20万元并支付利息（利息以20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月1日计至2019年8月19日，按照全国银 行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至款项付清之日止）。二、广西华宇建工有限责任公司支付湖南华韧钢结构工程有限公司工程款12.5万元以及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准，以712.5万元为基数，自2017年5月13日计至2017年6月18日；以312.5万元为基数，自2017年6月19日计至2017年7月20日；以112.5万元为基数，自2017年7月21日计至2017年12月10日；以62.5万元为基数，自2017年12月11日计至2017年12月28日；以12.5万元为基数，自2017年12月29日计至2019年8月19日；以12.5万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，自2019年8月20日起计至款项付清之日止）。案件受理费19804元，因适用简易程序减半收取9902元，由湖南华韧钢结构工程有限公司负担6902元，由广西华宇建工有限责任公司负担3000元。 本院二审中，双方当事人无新的证据提交。华韧公司对一审法院查明的事实无异议。华宇公司对一审法院认定的“2016年4月5日换发新版资质证书，资质为钢结构工程专业承包为壹级”有异议，认为华韧公司没有证据证实。对当事人有争议的事实，本院认定如下：华韧钢构公司于2016年4月5日换发新版证书，华韧钢构公司具有钢结构工程专业承包壹级，2018年7月24日，华韧钢构公司变更为华韧公司。故一审法院认定“2016年4月5日换发新版资质证书，资质为钢结构工程专业承包为壹级”正确，本院予以认定。 综上，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于华宇公司与华韧钢构公司签订了《崇左市体育中心游泳馆钢结构工程分包施工合同》及《补充协议》效力如何认定问题。华宇公司与华韧钢构 公司签订了《崇左市体育中心游泳馆钢结构工程分包施工合同》及《补充协议》是双方在建设涉案工程过程中对双方权利义务的确定及变更内容的确认，合同的签订系双方的真实意思表示，华韧钢构公司具有钢结构工程专业承包壹级资质，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。 二、华宇公司在本案中应否承担违约责任的问题。如前一所述，华宇公司与华韧钢构公司司签订了《崇左市体育中心游泳馆钢结构工程分包施工合同》及《补充协议》合法有效，双方应严格履行各自义务。华韧公司提交的《整改通知回复单》显示华宇公司实施的钢结构工程专项验收时间为2017年5月2日，根据双方签订《补充协议书》的约定，华韧公司完成钢结构施工且专项验收合格后，华宇公司七个工作日内支付至合同价95%工程款，华宇公司最迟应于2017年5月12日前向华韧公司支付工程款。华宇公司迟延支付工程款，应从2017年5月13日起向华韧公司支付违约金。因双方约定的每日千分之三违约金标准过高，且华宇公司提出异议，要求降低违约金的计算标准，故一审法院酌情参照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算违约金并无不妥，应予维持。 三、关于华宇公司支付工程款条件是否已成就的问题。华宇公司与华韧钢构公司签订了《崇左市体育中心游泳馆钢结构工程分包施工合同》合同固定总价为750万元，华韧公司共收到华宇公司支付的工程款700万元，根据双方签订的《补充协议》约定，华宇公司应在钢结构专项验收合格七个工作日后支付至合同价95%的工程款。故华宇公司尚欠华韧公司的工程款12.5万元（750万元×95%-700万元），华宇公司应予支付。华宇公司主张其已向华韧公司出具《承诺函》，承诺华韧钢构公司提交完整项目资料后一个月内支付给华韧钢构公司剩余工程款，但《承诺函》系华宇公司单方意思表示，并不能约束华韧公司，故华宇公司该项主张不予 支持。 综上所述，广西华宇建工有限责任公司上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6175元（广西华宇建工有限责任公司已预交），由广西华宇建工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年九月十八日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任