河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3881号上诉人（原审原告）：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部，统一社会信用代码91410500758360923C。法定代表人：李慧杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵秀英，河南殷商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛海波，男，1969年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：曹警卫，男，1971年10月2日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：牛海波，男，1969年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市。原审被告：徐立强，男，1973年7月6日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：徐立志，男，1967年11月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：徐立强，男，1973年7月6日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与被上诉人牛海波、曹警卫，原审被告徐立强、徐立志案外人执行异议之诉一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开宇公司的委托诉讼代理人赵秀英，被上诉人牛海波（被上诉人曹警卫的委托诉讼代理人），原审被告徐立强（原审被告徐立志的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开宇公司上诉请求：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3644号民事判决，改判支持开宇公司的诉讼请求；二、一二审案件受理费由牛海波、曹警卫负担。事实和理由：一、睢县东片区城中村改造安置房6、7、8、9号楼建设项目《合同协议书》，是开宇公司与睢县发展投资有限公司（以下简称睢县发投公司）签订，按照约定开宇公司是当然的工程款所有权人。一审判决以高光涛借用开宇公司资质承建，高光涛又将7、9号楼转包给徐立强，徐立强对7、9号楼实际施工，案涉工程款应归属于实际施工人为由，直接行使裁判权，将工程款认定为徐立强的工程款并准许强制执行，属于超越审判权行为，严重侵害了开宇公司的合法权利。1.因合同双方是开宇公司与睢县发投公司，故整个施工过程中，工程款均由睢县发投公司支付开宇公司，再由开宇公司对工程款进行支付。睢县清欠办的《告知函》更进一步明确清欠办所保留款项的所有权人和支配权人是开宇公司，而不是其他任何人。2.即使徐立强是本项目7、9号楼的实际施工人，也不能仅凭高光涛的证明即认定徐立强享有该项目剩余工程款的债权。案涉项目与开宇公司建立合作关系的为高光涛，高光涛诉开宇公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省睢县人民法院已作出（2019）豫1422民初2116号民事判决，证明开宇公司不欠高光涛任何款项，徐立强作为高光涛的分包人，当然不享有从开宇公司工程款中直接获取工程款的权利。3.睢县清欠办所保留的工程款，是6、7、8、9号楼全部工程款，内含徐立强多少款项，在开宇公司未与高光涛或徐立强结算，且高光涛诉开宇公司建设工程施工合同纠纷一案已有生效判决的情况下，法院在执行异议案件中，不仅无权作出裁决，且作出与生效判决相左的事实认定，明显错误。施工中，开宇公司已按各方合同约定，将工程款全部进行支付，但因施工人将工程款挪作他用，造成本案项目工程款支付不足。法院执行将本应由开宇公司所有并支配的款项，认定徐立强个人款项并支付徐立强个人欠款，损害开宇公司的合法权益。二、一审判决适用法律错误。开宇公司提交的《合同协议书》《告知函》，足以证明开宇公司是法院扣划提取款项的所有权人，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项的规定，足以排除强制执行。但一审法院在适用该解释规定的情形下，却作出完全相反的认定，驳回开宇公司诉讼请求错误。即使徐立强是7、9号楼的实际施工人，享有领取工程款的权利，但应领取多少，执行异议之诉案件中法院无权作出裁判。如果开宇公司所有的工程款中，经结算仍有徐立强的工程款，徐立强作为被执行人，法院也只能依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十八条的规定，通知开宇公司协助执行，而不是直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，进行冻结扣划提取开宇公司的财产支付申请执行人牛海波、曹警卫。牛海波、曹警卫辩称，一、涉案工程实际施工人为高光涛、徐立强二人，7、9号楼的实际施工人是徐立强，6、8号楼的实际施工人是高光涛，高光涛、徐立强与开宇公司为挂靠关系，开宇公司虽和睢县发投公司签订了合同书，但并没有按照合同要求履行实际承建的义务，开宇公司已违背了合同中不得转包、违法分包的承诺，其无权以合同主张工程款为其所有。二、开宇公司给业主单位睢县发投公司的拨款申请承诺书，已明确注明了睢县发投公司最后拨付到睢县清欠办的4,540,000元工程款所有权人、支配权人为徐立强，睢县发投公司最后拨付到睢县清欠办的4,540,000元工程款拨款单，也明确标注了4,540,000元的工程款是7、9号楼的，徐立强是7、9号楼的实际施工人，该款项的所有权人当然为徐立强，牛海波、曹警卫依据已经生效的法律文书，有权查封冻结该款项中的部分工程款。三、在睢县发投公司将7、9号楼的4,540,000元工程款拨付到睢县清欠办后，在睢县清欠办的监督下，徐立强已准时足额将工资发放到每一名7、9号楼的农民工手中，开宇公司试图以农民工工资为借口提起执行异议，缺乏事实依据。四、开宇公司向一审法院执行局提交的水电班组的工资支付单上有徐立强的签字，但没有开宇公司的盖章或法定代表人的签字，也能证明涉案工程款的所有权人为徐立强，而与开宇公司无关。五、在赵文伟诉徐立强、开宇公司工程款纠纷中，开宇公司参与了诉讼，期间赵文伟申请查封冻结了睢县清欠办50多万元的工程款，开宇公司主张赵文伟的工程款与自己没有关系，也未提起执行异议，亦能够证明睢县清欠办剩下的工程款为徐立强所有，而不是开宇公司所有。综上，开宇公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。徐立强、徐立志述称，徐立强、高光涛与开宇公司为资质挂靠关系，徐立强是7、9号楼的实际施工人，高光涛是6、8号楼的实际施工人，开宇公司没有为涉案工程投入资金，也没有组织施工，现涉案工程已交付使用二年，徐立强完全有取得7、9号楼工程款的权利，请求驳回上诉，维持原判。开宇公司向一审法院起诉请求：1.确认河南省商丘市睢阳区人民法院在睢县清欠办扣留（提取）320,000元为开宇公司所承建的睢县发投公司开发建设的睢县东片区城中村改造安置房项目工程款。2.确认河南省商丘市睢阳区人民法院在睢县住建局清××（××）××为睢县发投公司拨至睢县清欠办的农民工工资款。3.判令不得强制执行上述款项。一审法院认定事实：2018年12月11日，该院作出（2018）豫1403民初7624号民事判决，内容为：一、徐立强于判决生效后五日内给付牛海波、曹警卫工程款385,848元及利息（自2018年7月4日按照同期同类贷款利率计算至付清时止）。二、徐立志对上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回牛海波、曹警卫的其他诉讼请求。判决生效后，徐立强、徐立志没有按期履行生效法律文书确定的义务。牛海波、曹警卫申请执行。执行过程中，一审法院作出（2019）豫1403执21号执行裁定，裁定扣留（提取）被执行人徐立强在睢县清欠办剩余工程款320,000元。开宇公司向该院提出异议，2019年11月11日该院作出（2019）豫1403执异103号执行裁定，驳回开宇公司的异议请求。2019年12月5日，开宇公司提起执行异议之诉。高光涛借用开宇公司资质为睢县东片城中村改造安置房建设项目6、7、8、9号楼的工程施工，高光涛又将7、9号楼的工程建设转包给了徐立强，由徐立强对7、9楼实际施工。一审法院认为，本案涉及的睢县东片城中村改造安置房建设项目名为开宇公司承建，实为徐立强及高光涛借用其资质实际施工。开宇公司出借资质的行为违反法律规定，属无效民事法律行为，所涉工程款应归属实际施工人所有。开宇公司提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。开宇公司没有提供充分的证据证明执行标的归属其所有，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项规定，判决：驳回开宇公司的诉讼请求。一审案件受理费6100元，由开宇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，开宇公司提供的睢县人民法院（2019）豫1422民初535号杨天强、杨秀英诉开宇公司、高光涛建设工程合同纠纷一案的判决书和中原银行网上银行电子回单，欲证明其在涉案项目中不仅进行了管理，而且承担了相关费用。本院经审查，上述（2019）豫1422民初535号案件中，开宇公司辩称与杨天强、杨秀英没有合同关系，开宇公司与高光涛是转包关系，是高光涛把工程又转给了杨天强、杨秀英，因此杨天强、杨秀英应该向高光涛主张权利，开宇公司是通过高光涛的授权才把工程款支付给杨天强、杨秀英，由此可见，开宇公司提供的上述证据不能证明其对涉案项目进行了管理和承担了相关费用，本院不予采信。第二，牛海波、曹警卫提供算账清单一份，但该清单上没有任何人的签字或盖章，无法核实其真实性，本院不予采信；牛海波、曹警卫申请证人韩某出庭证言，与徐立强其他涉诉案件的判决内容相印证，能够证明徐立强为7、9号楼实际施工人，本院对此予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，开宇公司应当就其对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第一，睢县发投公司与开宇公司签订的《合同协议书》显示，高光涛为开宇公司的委托代理人，而开宇公司亦认可高光涛为借用资质人，已经生效的河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初2116号高光涛诉开宇公司、张玉峰建设工程合同纠纷一案民事判决亦确认高光涛为6、8号楼的实际施工人，徐立强为7、9号楼的实际施工人。第二，2017年10月26日，开宇公司、高光涛、徐立强向睢县发投公司出具的《承诺书》，分别清楚地显示6、8号楼和7、9号楼工程款数额，这与开宇公司二审庭审中“因为高光涛要求和徐立强之间的账分开计算，所以划拨工程款的时候也是分开划拨、分别划拨”的陈述相一致。第三，开宇公司未提供证据证明其参与了涉案工程的管理和向涉案工程投入了相关费用。第四，开宇公司和徐立强是出借资质单位与实际施工人的关系，该借用资质行为虽不符合法律规定，但在工程竣工后，徐立强作为实际施工人享有受领工程款的权利，徐立强对于睢县清欠办暂存320,000元工程款享有相应的民事权益。综合双方提交的证据，开宇公司提交的睢县清欠办的《告知函》，只能显示开宇公司作为该工程承包人予以配合清欠代发的义务，并不能否认徐立强作为实际施工人所应享有的民事权益，故开宇公司提交的证据不足以证明其享有排除案涉执行标的强制执行的民事权益。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”从一审审理情况看，被执行人徐立强、徐立志是反对案外人开宇公司异议的，故一审中应将徐立强、徐立志与申请执行人牛海波、曹警卫列为共同被告，二审庭审中已当庭向各方当事人示明。综上所述，开宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人河南开宇建筑有限公司预交二审案件受理费12,200元，应收6100元，由上诉人河南开宇建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  李念武二〇二〇年九月二十九日书记员  李洋洋