广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6304号上诉人（原审被告）：东莞市忠信实业有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇袁屋围。注册号为4419002000695。法定代表人：郑某1。上诉人（原审被告）：郑某1，男，汉族，1966年2月3日出生，住广东省东莞市东城区***2*************，公民身份号码为440************615。上诉人（原审被告）：郑振光，男，汉族，1967年8月23日出生，住广东省汕头市潮阳区西胪镇南凤新南中住宅区****，公民身份号码为440************615。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李万祥，广东展创律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：钟学臻，广东展创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市樟木头镇人民政府。住所地：广东省东莞市**********。统一社会信用代码为1144*****07331013X。负责人：尹锡棋。委托诉讼代理人：陈晓琳，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤文莲，广东品峰律师事务所律师。上诉人东莞市忠信实业有限公司（以下简称忠信公司）、郑某1、郑振光因与被上诉人东莞市樟木头镇人民政府（以下简称樟木头镇政府）借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初12779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。樟木头镇政府向一审法院提起诉讼，请求：1.忠信公司返回樟木头镇政府借款本金5000000元及利息（利息以5000000元为基数，自2001年8月1日起按年利率10.8%计算至实际清偿之日止，暂计至2019年8月30日为9768821.92元）；2.郑某1、郑振光对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用全部由忠信公司、郑某1、郑振光负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、忠信公司应于判决发生法律效力之日起五日内偿还樟木头镇政府借款本金5000000元；二、忠信公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付樟木头镇政府借款利息（以5000000元为本金，从2001年8月1日起按年利率10.8%计算至实际清偿之日止）；三、郑某1、郑振光对上述第一、二项所确定的忠信公司需支付给樟木头镇政府的款项承担连带清偿责任。案件受理费110413元（樟木头镇政府已预交），由忠信公司、郑某1、郑振光负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初12779号民事判决。忠信公司、郑某1、郑振光不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审程序违法，对郑振光公告送达在前，委托送达在后，只有穷尽其他送达方法送达不了的情况下才可以公告送达。（二）一审判决认定事实不清，认定郑振光、郑某1承担清偿责任没有依据。忠信公司在被吊销营业执照时，无任何财产、债权等可供执行，因此不存在因股东怠于履行清算义务造成主要财产、账册、重要文件灭失或贬值的情形。郑振光仅是忠信公司的代持股东，郑某1享有忠信公司的100%股权。即便股东要承担连带清偿责任的，也应当由公司的实际控制人（含股东与非股东身份）承担责任。（三）本案借款已超过诉讼时效期间。借款约定2000年9月11日归还，忠信公司在2001年8月份之后没有支付利息，樟木头镇政府未向忠信公司的任何一人催收过借款，也未在忠信公司被吊销营业执照后申请法院指定清算人员或提起诉讼，樟木头镇政府在一审庭审中陈述因找不到忠信公司及政府人事调动等原因直至2019年9月份才提起诉讼，不构成诉讼时效中断或中止的情形。尽管忠信公司、郑某1、郑振光在一审时没有进行诉讼时效的抗辩，但仅是因为一审法院的错误送达方式而丧失了提出诉讼时效的抗辩机会，不等于自愿放弃抗辩。综上，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判忠信公司无须向樟木头镇政府偿还借款及利息、郑某1和郑振光无须对忠信公司支付给樟木头镇政府的款项承担连带清偿责任；2.由樟木头镇政府负担本案诉讼费。樟木头镇政府辩称，（一）一审法院送达不属于严重违反法定程序，且郑振光户籍地的村民委员会出具《证明》，确认郑振光系其村民但去向不明。（二）郑某1、郑振光应当按照“清算责任”承担连带清偿责任。郑某1、郑振光怠于履行清算义务，忠信公司的主要财产、账册、重要文件灭失，且二者存在因果关系。（三）忠信公司、郑某1、郑振光主张诉讼时效抗辩不成立。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另，2003年5月8日，原东莞市工商行政管理局吊销了忠信公司的营业执照。忠信公司、郑某1、郑振光于二审期间向本院提交了（2002）东中法执字第92、92之一、92之二、92之三、92之四、93、93之二（2份）、94、95号执行裁定书，（2002）执94号的正亮评报A（2002）0524号评估报告、编号东樟字特001号协议书，拟证明郑振光、郑某1没有及时清算，并未导致忠信公司的财产贬值、流失、灭失。樟木头镇政府质证称，合法性、真实性确认，关联性和证明内容不予确认，上述证据是强制执行阶段产生的相关资料，属于企业外部的监督材料，并不能替代公司清算所需要的企业账册、重要文件等，不属于企业内部资料，无法客观反映企业的财产状况及经营情况。本院认为，本案系借款合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人忠信公司、郑某1、郑振光上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、一审送达程序是否合法；二、樟木头镇政府的起诉是否超过诉讼时效期间；三、郑某1、郑振光是否应当承担本案清偿责任。焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”该法第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”本案中，一审法院向郑振光的户籍登记的住所地址邮寄送达传票等应诉材料，邮件因“联系不到收件人”被退件，一审法院在邮寄方式无法送达的情况下对郑振光进行公告送达并无不妥。由于该公告发出之日距离一审开庭还有一段时间，不排除郑振光在此期间回到户籍登记的住所地址，一审法院在公告发出后向郑振光户籍所在地法院委托送达案涉传票等应诉材料有利于更好的保护当事人的诉讼权利，一审送达程序是合法有效的。焦点二，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，忠信公司、郑某1、郑振光在一审期间未提出诉讼时效抗辩，忠信公司、郑某1、郑振光在二审主张本案借款已超过诉讼时效期间，本院不予支持。焦点三，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条及《最高人民法院适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，郑某1、郑振光在忠信公司2003年被吊销营业执照后未依法成立清算组，怠于履行法律规定的股东义务，一审判决郑某1、郑振光对忠信公司案涉债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。郑某1、郑振光上诉主张忠信公司在被吊销营业执照时无任何财产可供执行，郑振光、郑某1没有及时清算并未导致忠信公司的财产贬值、流失、灭失，郑某1、郑振光无需承担案涉清偿责任缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人忠信公司、郑某1、郑振光的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由东莞市忠信实业有限公司、郑某1、郑振光负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年九月三十日书记员  王垚丹附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百八十条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。