贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1928号 上诉人（原审被告）：重庆坤银建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道杨柳路******4-1，统一社会信用代码915002345979693584。 法定代表人：毛英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃根叶，男，1980年8月11日生，壮族，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：覃少远，广西金城江律师事务所律师。 原审被告：黎德杰，男，1979年7月24日生，布依族，身份证住址贵州省荔波县。 原审被告：江西有色建设集团有限公司荔波分公司，住所，住所地贵州省荔波县玉屏街道阳光路工贸大厦****9-3社会信用代码91522722MA6E41CYXM。 代表人：欧阳龙，该公司经理。 原审被告：荔波县小七孔镇人民政府，住所，住所地贵州省荔波县小七孔镇和平村社会信用代码11522722009809447C。 法定代表人：罗应梅，该镇镇长。 上诉人重庆坤银建筑劳务有限公司（以下简称坤银公司）因与被上诉人覃根叶、原审被告黎德杰、江西有色建设集团有限公司荔波分公司（以下简称有色荔波分公司）、荔波县小七孔镇人民政府（以下简称小七孔镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荔波县人民法院（2019）黔2722民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 坤银公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定黎德杰系上诉人在案涉项目工地木工班组负责人，木工班组民工按施工面积计算劳务报酬，黎德杰审核签字后由上诉人向木工班组民工发放劳务报酬，属于认定事实错误。在一审庭审中没有任何证据证明黎德杰系上诉人案涉项目工地木工班组负责人，被上诉人和黎德杰的陈述证实，与被上诉人形成劳务关系或雇佣关系的是黎德杰；2、一审判决认定被上诉人住院期间由其亲属覃龙飞等人护理，属于认定事实错误。覃龙飞的证言不具有真实性，且与黎德杰远程视频开庭时的陈述相矛盾；3、一审判决认定被上诉人的父亲覃庆学需要扶养，但被上诉人未提供证据证明其父亲至今尚在世的证据；二、一审判决的赔偿项目和金额不符合法律规定。1、住院伙食补助费4700元计算不准确，应为27天，按每天30元的标准计算为810元；2、营养费3600元，因没有医嘱，不应当支持；3、交通费1200元过高，被上诉人能够提供有效票据的为142元；4、误工费17118元，被上诉人主张的误工费为17117.92元，一审判决超出被上诉人的请求，且误工费过高，应按40014元／年标准计算，应为13155.29元；5、护理费12838元过高，应按40014元／年标准计算，为9866.47元；6、残疾赔偿金38864元过高，应按十级标准计算，为16180.56元；7、被抚养人生活费73360元，被上诉人没有提供其父亲至今尚在的证据，该费用不应支持；8、精神损害抚慰金8000元，被上诉人自己有过错，不应支持，或最多支持3000元；三、一审判决对损失的分摊明显不公平。即便上诉人承担责任，被上诉人有重大过错，只承担20％的责任不公平。医疗费36375.6元，在计算分摊损失时，没有进行扣减；四、一审判决基于认定事实错误，导致在适用法律上错误。 原告覃根叶向一审法院提出诉讼请求：1、判令四被告连带赔偿原告医疗费13123元、误工费17117.92元、护理费12838.44元、住院伙食补助费6900元、营养费6900元、住宿费3000元、交通费2000元、残疾赔偿金38864元、被扶养人生活费73360元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金20000元；2、本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院审理查明：被告有色荔波分公司系江西有色建设集团有限公司的下属分公司。被告小七孔镇政府依法将荔波县小七孔镇新街村移民安置房建设工程发包给江西有色建设集团有限公司建设施工。随后，被告有色荔波分公司与被告坤银公司签订了《荔波县新街移民安置房建设工程主体结构及粗装修工程劳务分包合同》，约定：被告有色荔波分公司将荔波县新街移民安置房建设工程主体结构及粗装修工程分包给被告坤银公司。被告黎德杰系被告坤银公司在涉案荔波县移民安置房建筑工地上木工班组负责人，并由被告黎德杰招募和组织包括原告在内的木工班组农民工进行木工施工，木工班组农民工按施工面积计算劳务报酬，被告黎德杰审核签字后由被告坤银公司向木工班组农民工发放劳务报酬。2017年12月9日17时许，原告在该建筑工地第54号楼施工时因操作失误被台锯切割右手受伤，后被送至荔波县人民医院救治，经对原告伤口作简单包扎固定后，于当晚22时转贵阳军康医院住院治疗，入院诊断：1、右拇指指间关节处不完全离断，右手开放性外伤；2、右中、环指掌指间处不完全离断；3、右小指近节处不完全离断。原告经治疗后于2018年1月5日出院，共计住院27天，出院诊断：1、右拇指指间关节处不完全离断；2、右中、环指掌指间处不完全离断；3、右小指近节处不完全离断。原告出院后回广西原籍进行康复及后续治疗。2018年3月22日至4月3日，原告到广西河池市宜州区工人医院进行后续康复治疗，共计住院治疗12天，入院诊断为右手外伤术后掌指关节活动功能障碍，出院诊断为右手外伤术后掌指关节活动功能障碍。原告因右手术后功能障碍，又于2018年4月22日再次到广西河池市宜州区工人医院住院治疗，入院诊断为右手3、4、5指不全离断伤术后功能障碍，出院诊断为右手3、4、5指屈肌腱粘连，后于2018年5月1日出院，共计住院8天。后经本院委托，贵州中一司法鉴定中心于2019年9月5日对原告的右手伤残程度鉴定为九级，原告的误工期为120天、护理期为90天、营养期为90天。原告在贵阳军康医院住院治疗产生医疗费36375.6元，在广西河池市宜州区工人医院第一次住院产生医疗费7171元，第二次住院产生医疗费5952元。 另查明，原告系农村居民，外出到建筑工地务工时，主要从事木工。原告住院期间由其亲属覃龙飞等人护理。原告的父亲覃庆学系农村居民，生于1955年4月27日，并育有一子一女。 一审法院认为：一、关于本案各方当事人之间的法律关系问题。根据查明事实，被告小七孔镇政府依法将荔波县小七孔镇新街村移民安置房建设工程发包给江西有色建设集团有限公司建设施工，被告有色荔波分公司又将荔波县新街移民安置房建设工程主体结构及粗装修工程分包给被告坤银公司，由此，被告小七孔镇政府与江西有色建设集团有限公司之间存在工程发包关系，被告有色荔波分公司与被告坤银公司之间存在工程分包关系。鉴于被告黎德杰系被告坤银公司在涉案荔波县移民安置房建筑工地上木工班组负责人，并由被告黎德杰招募和组织包括原告在内的木工班组农民工进行木工施工，木工班组农民工按施工面积计算劳务报酬，被告黎德杰审核签字后由被告坤银公司向木工班组农民工发放劳务报酬，因此，一审法院认定原告与被告坤银公司雇佣劳务关系。虽然原告系被告黎德杰招募进入被告坤银公司的建筑工地，并接受其指示进行施工，但原告是为被告坤银公司提供相应劳务，并从被告坤银公司领取劳务报酬，被告黎德杰是履行其工地木工班组管理职责，其与原告之间不成立雇佣劳务关系。 二、关于本案的赔偿责任的认定问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告坤银公司作为接受劳务的一方（雇主），对原告从事的劳务活动负有安全保障义务，应当提供安全教育并进行现场监管，但未有证据证明其已提供足以保障建筑工地农民工安全施工的防护设施和措施，故被告坤银公司对原告受伤具有过错，应当承担赔偿责任；原告作为一个智力健全的成年人，在木工作业中未尽到相应的谨慎义务，故原告对事故的发生也存在一定的过错，应就此过失减轻被告坤银公司的赔偿责任。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任，连带责任的适用须有法律明文规定或者当事人明确约定。被告坤银公司作为专业建筑劳务公司，依法分包相应建筑工程劳务作业，现未有证据证明被告小七孔镇政府、有色荔波分公司知道或者应当知道接受发包或者分包业务的被告坤银公司没有相应资质或者安全生产条件，因此，原告要求被告小七孔镇政府、有色荔波分公司承担连带赔偿责任没有事实依据，一审法院不予支持。据此，结合本案的实际情况，原告承担20%的责任、被告坤银公司承担80%的责任较为适宜。 三、关于本案的赔偿项目和数额问题。根据相关法律规定，结合原告的主张，一审法院核定如下： 1、医疗费。原告先后三次住院虽然实际产生了相应的医疗费，但原告未能就其已付的医疗费提供相应的医疗费票据原件予以证明，并不排除该医疗费已由他方承担或原告已另循途径解决，因此，一审法院对原告主张的医疗费13,123元不予支持。 2、住院伙食补助费。原告实际住院47天，按黔南州国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天的标准计算，原告的住院伙食补助费为4700元。 3、营养费。结合原告伤情、治疗情况以及鉴定意见，一审法院酌定支持营养费为3600元。 4、交通费及住宿费。原告提供的交通费票据虽不完整，且与其出行时间、地点、地点不一致虑其伤情、治疗情况、护理情况以及司法鉴定需要，一审法院酌定支持交通费为1200元。原告未提供产生住宿费的相应证据，一审法院不予支持。 5、误工费及护理费。原告及其护理人均系农村居民，结合原告伤情、鉴定意见、务工情况及护理人员情况，原告请求按照贵州省统计部门发布的农业行业年平均工资52067元标准计算其误工费及护理费，一审法院认为该请求适当，应予以支持。即误工费为17118元（52067元/年÷365元×120天≈17118元），护理费12838元（52067元/年÷365元×90天≈12838元）。 6、残疾赔偿金。原告为农村居民，原告的伤残程度经鉴定为九级，原告主张残疾赔偿金38864元（9716元/年×20年×20%＝38864元），符合法律规定，一审法院予以支持。 7、被扶养人覃庆学的生活费。覃庆学系农村居民，生于1955年4月27日，并育有一子一女，原告对其负有赡养扶助义务，故一审法院确认被扶养人覃庆学的生活费为14672元（9170元/年×16年÷2×20%=14,672元）。 8、鉴定费。依鉴定费用票据为1300元，一审法院予以支持。 9、精神损害抚慰金。原告因此次事故致伤残九级，多次入院治疗，给原告身心带来较大影响，应当给予抚慰，一审法院酌情支持精神损害抚慰金为8000元。 综上所述，一审法院核定原告在此次事故中的2至9项的费用总计为102292元，结合前述对本案损害赔偿责任的认定，即被告坤银公司应承担原告本案损失为81834元（102292元×80%≈81834元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告重庆坤银建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告覃根叶住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计81834元；二、驳回原告覃根叶的其他诉讼请求。案件受理费4204元，减半收取计2102元，原告覃根叶承担1179元，被告重庆坤银建筑劳务有限公司承担923元（原告起诉时申请缓交案件受理费，限双方自本判决生效之日起十日内交纳，逾期未交纳，本院依法强制执行）。 经二审审理查明，被上诉人覃根叶和黎德杰的陈述以及证人证言证实，黎德杰系案涉工程木工项目的包工头，被上诉人覃根叶系黎德杰所招募，所得木工劳务报酬是与黎德杰商定按平方面积计算，每月劳务报酬经黎德杰签字确认后到坤银公司领取；事故发生后，被上诉人覃根叶认可坤银公司支付医药费36375.6元。 本院认为，归纳坤银公司的上诉主张，主要为：被上诉人覃根叶与原审被告黎德杰是否存在劳务关系；2、一审法院判决计算的各项赔偿费用是否正确。 关于被上诉人覃根叶与原审被告黎德杰是否存在劳务关系问题。本院认为，被上诉人覃根叶并不直接受雇于上诉人，而是受黎德杰招募，与黎德杰之间存在劳务关系，一审判决认定覃根叶与坤银公司系雇佣劳务关系不当，本院予以纠正。 关于一审法院判决计算的各项赔偿费用是否正确问题。 1、护理费。覃根叶出庭作证的证人证言，证实覃根叶受伤住院期间的护理情况，应予采信； 2、扶养费。覃根叶提交了与其父的户口薄，可以证明被扶养人的基本情况，应予确认。上诉人认为不足以证明被扶养人是否尚在人世，应由上诉人承担举证责任，由于上诉人未提交证据，应承担举证不能的不利后果； 3、住院伙食补助费。一审判决认定覃根叶实际住院47天按黔南州国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天的标准计算，并无不当； 4、营养费。一审判决结合叶的伤情，酌情支持3600元营养费，不违反法律规定； 5、交通费。覃根叶为就医和鉴定，必然要产生相应的交通费，一审法院酌情1200元，符合本案的客观情况； 6、误工费和护理费。误工费，一审判决按四舍五入计算，无实质影响；上诉人要求按照40014元／年标准计算误工费和护理费，缺乏事实和法律依据； 7、残疾赔偿金。覃银叶的伤残程度经鉴定为九级，上诉人主张按十级计算，本院不予支持； 8、精神损害抚慰金。覃银叶的伤残为九级，一审法院酌情支持8000元，并无不当。 对于本案的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，一审判决认定有色荔波分公司和小七孔镇政府不承担责任，以及覃银叶对于事故的发生有过错，自行承担20%的责任，符合法律规定，本院予以确认。黎德杰作为雇主应当承担赔偿责任，上诉人将木工项目最终分包给没有相应施工资质的黎德杰，应当与黎德杰对于覃银叶的经济损失承担连带责任。 对于医疗费36375.6元，确为坤银公司所支付，应根据本案责任比例作相应扣减，即坤银公司应赔偿的各项经济损失为74558.88元【81834元-7275.12元（36375.6元×20％）】。 综上所述，坤银公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销荔波县人民法院（2019）黔2722民初635号民事判决； 二、原审被告黎德杰自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人覃根叶住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费）、、鉴定费、精神损害抚慰金共计74558.88元； 三、上诉人重庆坤银建筑劳务有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任； 四、驳回上诉人重庆坤银建筑劳务有限公司其余上诉请求； 五、驳回被上诉人覃根叶的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费4204元，减半收取2102元，二审案件受理费4204元，共计6306元，由上诉人重庆坤银建筑劳务有限公司和原审被告黎德杰承担5127元，被上诉人覃根叶承担1179元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 陆育义 审判员 莫玉魁 二〇二〇年九月二十四日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜