河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4651号上诉人（原审原告）：王宏图，男，汉族，1966年8月3日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王红星，男，汉族，1959年5月21日出生，住江苏省南京市玄武区，系王宏图之哥。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国空空导弹研究院，住所地河南省洛阳市西工区体育场路**院。法定代表人：徐东来，院长。委托诉讼代理人：索思渊，该研究院法律顾问。委托诉讼代理人：童劼，该研究院职工。上诉人王宏图因与被上诉人中国空空导弹研究院劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。王宏图上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判中国空空导弹研究院恢复与上诉人的劳动关系。事实与理由：一审中被上诉人未向法庭提供任何证据材料，庭后被上诉人才向法庭提交了关于给王宏图除名的决定，该证据未经上诉人质证，不能作为认定事实的依据。原审决判认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。王宏图于1997年12月24日向中国空空导弹研究院寄了辞职报告，即双方劳动合同已经解除，故其要求恢复劳动关系的诉求本院不予支持”，该认定没有事实依据，也不符合法律规定。在上诉人请假不批准的情况下，无奈被迫提出辞职申请，这并不等同于“王宏图于1997年12月24日向中国空空导弹研究院寄了辞职报告”，双方劳动关系是否因此而解除需要证据支持。在原审中被上诉人负有举证责任，举证不能应承担不利后果。因此原审判决驳回上诉人恢复劳动关系的请求没有依据。上诉人1986年从部队复员后分配到中国空空导弹研究院工作，被上诉人一直未与上诉人订立劳动合同，依照劳动法第十四条的规定，应视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同。被上诉人以除名方式解除劳动合同构成违法解除。依据劳动合同法第四十八条“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，另外在上诉人与被上诉人劳动合同存续期间，因被上诉人的过错，没有为上诉人建立社保关系并缴纳社会保险，这将导致上诉人符合退休条件后无法享受退休养老待遇，上诉人与被上诉人之间还会发生追讨养老金等系列诉讼，也浪费司法资源，因此恢复劳动关系才能最大限度保障上诉人的合法权益。中国空空导弹研究院辩称，1、一审法院判决撤销被上诉人出具的《关于给王宏图除名的决定》，不影响除名决定的真实性和除名决定所记载事实的真实性，该除名决定保存在王宏图档案中，真实有效。2、王宏图在劳动争议仲裁申请书、一审起诉书中均承认向中国空空导弹研究院提出辞职申请，根据劳动法第31条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。王宏图和被上诉人劳动关系解除是因为王宏图主动辞职导致。综上，应维持一审判决，以维护被上诉人合法权利。王宏图向一审法院起诉请求：1．撤销被告对原告的除名决定；2．判令被告恢复与原告的劳动关系；3．判令被告依法为原告缴纳社会保险金（五险），1993年1月1日至2019年12月30日。一审法院认定事实：王宏图1986年退伍复员，复员后到中国空空导弹研究院后勤处工作。1998年5月27日，中国空空导弹研究院作出中心人字［1998］154号关于给王宏图除名的决定，内容为：1997年10月王宏图以有事为由请事假6天外出，期满后未归，直到12月24日突然从上海奉县寄来辞职报告，中心答复王宏图必须于98年2月20日前回中心办理有关手续，行政处也分别于98年元月15日和2月13日通知王宏图家长请其转达中心的决定，但王宏图至今未归。王宏图连续旷工15天以上，已严重违反了中心的有关规定。为严肃纪律，根据中心行政管理条例规定，经研究决定将王宏图予以除名。王宏图系××人，其称1998年到上海看病就诊，因病情严重请长假未被批准才提出辞职，其认为中国空空导弹研究院的除名系错误，该错误除名导致其在办理退休时应“视同缴费”的工龄不被社保部门认可，无法得到相应的社会保障，王宏图遂于2019年12月6日提起仲裁，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出洛劳人仲案字［2019］第360号不予受理通知书，理由是没有明确的仲裁请求和事实理由。王宏图对该通知书不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。王宏图系中国空空导弹研究院正式职工，双方存在劳动关系。在中国空空导弹研究院作出除名决定前王宏图已经提交了辞职报告，且中国空空导弹研究院未能提供证据证明已将除名决定书面告知王宏图，故案涉除名决定没有事实依据，亦不符合法定程序，不应予以认定。王宏图要求撤销该决定，予以支持。关于中国空空导弹研究院提出的诉讼时效的抗辩，因中国空空导弹研究院未向王宏图书面告知过除名决定，因此应以王宏图知道其被除名之日起计算，至其提起劳动争议仲裁，并未超过仲裁时效。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。王宏图于1997年12月24日向中国空空导弹研究院寄了辞职报告，即双方劳动合同已经解除，故其要求恢复劳动关系的诉求不予支持。王宏图要求中国空空导弹研究院为其补缴社会保险的主张，不属于劳动争议案件受理范围，本案中不予裁决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、撤销中国空空导弹研究院于1998年5月27日对王宏图作出的除名决定；二、驳回王宏图的其他诉讼请求。本案受理费5元，由中国空空导弹研究院负担。二审中，被上诉人出示该单位关于给王宏图除名的决定文件，证明王宏图与被上诉人解除劳动关系是因为其提交了辞职报告导致的。上诉人质证意见是：对文件合法性及内容真实性有异议，一审中被上诉人并没有提交王宏图的书面辞职报告，所以违纪的事实不成立。当时情况是王宏图因病去上海治疗，需要请长期病假，对方不予准许，王宏图向被上诉人提交过请假申请，被上诉人不同意他请长期病假。上诉人在无奈情况下口头讲过，如果不能请长期病假，就准备申请辞职，并没有提交书面辞职报告。除名决定没有合法送达，违反了法定送达程序，所以是无效的。另外王宏图当时处于精神病状态，属于无行为能力或者限制民事行为能力的人，他提出的口头辞职要求是无效的，并且被上诉人也没有就王宏图的辞职要求，给予任何答复，所以一审不应就王宏图口头提出辞职要求进行事实认定，一审驳回王宏图其他诉讼请求错误。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王宏图系中国空空导弹研究院正式职工，双方存在劳动关系，中国空空导弹研究院在作出除名决定前，王宏图提交了辞职报告，但中国空空导弹研究院未能提供证据证明将除名决定书面告知王宏图，不符合法定程序，一审法院对该除名决定予以撤销，并无不当。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。王宏图于1997年12月24日向中国空空导弹研究院邮寄了辞职报告，即双方劳动合同已经解除，现其要求恢复劳动关系的诉求，不应支持。王宏图要求中国空空导弹研究院为其补缴社会保险的主张，不属于劳动争议案件受理范围。综上，一审判决结果并无不当，王宏图的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王宏图负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年九月十六日书记员  刘冰冰