原告上海森来特投资有限公司 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书    （2020）陕民申2488号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西中坤建设公司。住所地：陕西省咸阳市武功县。法定代表人：韩涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦远发，陕西博硕律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区。法定代表人：任斌，该公司执行董事。再审申请人陕西中坤建设公司（以下简称中坤公司）因与被申请人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司（以下简称百星公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终2041号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中坤公司申请再审请求：1.撤销一、二审判决；2.改判驳回被申请人的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案所涉工程被申请人至今未施工完毕，且被申请人在诉讼中均未提交任何证据证明其已经完工的工程经过验收合格，亦未交付发包方使用，因此，申请人并不具备向被申请人结算并支付剩余工程款的前提条件。（二）被申请人已完工程存在质量问题，申请人已提交相关证据予以证明，被申请人并无证据证明其已完工程质量合格，也没有提供任何证据对工程质量问题予以反驳，因此应认定申请人已提供充分证据证明已完工工程存在质量问题。建设工程竣工验收合格是申请人向被申请人支付工程补偿款的先决条件，一、二审认为申请人关于质量问题的抗辩理由证据不足，却未对质量问题作出认定，直接将申请人与被申请人关于整体工程量所签订的工程量确认单认定为结算工程款的依据，并要求申请人就工程质量问题另行提起诉讼，因此，一、二审均对已完工工程是否达到付款条件这一案件基本事实缺乏证据证明，依法应当再审。（三）一、二审关于导致未能进行工程质量鉴定的原因均认定错误，且没有法律依据。已完工程质量是否合格是本案争议的焦点，是必须查明的事实，就工程质量鉴定无需双方达成一致意见，法院应当根据申请人的申请对已完工工程是否存在质量问题以及修复费用进行鉴定。但一审法院在没有任何法律依据的情况下，仅仅因为被申请人反对进行质量鉴定，便决定不进行工程质量鉴定，二审法院也笼统地认定为“因双方原因未能进行鉴定”，最终造成在认定工程质量这一基本问题上缺乏证据证明。在诉讼过程中，申请人已向一审法院递交了质量鉴定申请，工程质量鉴定未能进行是被申请人的原因，由此造成的不利后果，也应由被申请人承担。（四）一、二审判决关于工程质量问题的举证责任认定错误。本案属于建设工程施工分包合同纠纷，按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由被申请人举证证明其已完工程质量合格。被申请人在未能证明已完工工程质量合格的情况下，应承担举证不能的法律后果。在此情况下，反倒是申请人提交大量证据证明已完工程不合格，并就已完工工程是否存在质量问题以及修复费用申请鉴定。工程质量鉴定未能进行，完全是被申请人造成的，因此产生的法律后果应当由被申请人承担，而不应由申请人承担。二、一、二审判决适用法律确有错误。（一）一、二审法院在涉案工程未进行竣工验收、已完工程未能进行工程质量鉴定、未能查明涉案工程是否存在质量问题的情况下，判令申请人向被申请人支付剩余工程款及利息，无法律依据，且违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条之规定，属于适用法律错误。（二）对于被认定为无效的建设工程分包合同，申请人与被申请人均存在过错，一、二审判决要求申请人向被申请人承担全部的已完工工程款以及工程补偿款产生的利息属于适用法律错误。对于合同无效的法律后果，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错方应当赔偿对方因此遭受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中所存在的损失，具体表现为已完工工程的价款。因此，对于已完工程的价款，被申请人应承担因自身施工质量问题产生的相应责任，仅能要求申请人承担部分已完工工程价款。而且，申请人也不应向被申请人承担工程补偿款产生的利息，因为逾期利息的本质属于违约责任，是在合同有效的前提下才能成立的，是无过错方在合同能够得到履行情况下所能够获得的预期利益。但是无效合同损失赔偿的标准，是要通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，因此不存在合同预期利益的问题。而且，二审法院判令申请人向被申请人支付利息，所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条所指向的，应当是合法有效的合同，本案的建设工程分包合同是无效合同，不具有法律约束力，所以申请人不应向被申请人承担利息。综上所述，申请人认为一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，而且适用法律确有错误。申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，本案应依法再审。被申请人未提交意见。本院经审查认为，本案的争议焦点是案涉工程是否达到支付工程结算款的条件；原审判令申请人向被申请人支付工程款和利息以及未准许申请人对工程质量的鉴定申请适用法律是否错误。申请人中坤公司作为案涉工程总包人，以扩大劳务分包的形式擅自将工程主体部分分包给被申请人百星公司，原判认定本案为建设工程分包合同关系，该分包行为无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，百星公司对案涉工程进行了施工并撤场，后双方对分包工程价款进行结算，并形成工程结算单。原审诉讼中，中坤公司主张百星公司未完成全部分包工程，未完工工程价款应自双方工程结算单中扣减，对此，百星公司予以认可，原审就百星公司未完工工程价款自双方结算单中扣减确认百星公司分包工程价款并无不妥。虽然案涉工程未进行竣工验收，但因百星公司撤场后双方已结算本案工程价款，可视为中坤公司已接收了本案工程，原判认定本案工程已达工程价款的付款条件并无不当，中坤公司主张本案工程未达到工程款付款条件的再审申请理由不能成立。依据双方结算，在扣除未完工工程后，中坤公司仍欠付百星公司工程款，原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令中坤公司向百星公司支付欠付工程款的利息，其认定事实和适用法律亦无不妥。一审中坤公司主张本案工程存在质量问题，并就本案工程是否存在质量问题以及修复费用申请鉴定。原审以中坤公司对工程质量未提出反诉，告知其就工程质量问题可另行主张，对质量问题未予鉴定，其适用法律亦无不当。综上，中坤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西中坤建设公司的再审申请。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年九月二十三日  法官助理    吕  剑书 记 员    张茹雪1