山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4501号上诉人（原审被告）：山西中房新圣地房地产开发有限公司，住所地：古交市大川东路阳光小区**楼******。法定代表人：张小帅，总经理。委托诉讼代理人：杨永福，男，阳光小区项目负责人，住古交市阳光小区**楼305。委托诉讼代理人：邵秀荣，古交市阳光法律服务所法律工作者被上诉人（原审原告）山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司，住所，住所地：古交市滨河外滩**div>法定代表人：张爱明，总经理。委托诉讼代理人：郭敏，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人山西中房新圣地房地产开发有限公司因与被上诉人山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司合同纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西中房新圣地房地产开发有限公司法定代表人张小帅及其委托诉讼代理人邵秀荣、杨永福，被上诉人山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司委托诉讼代理人郭敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西中房新圣地房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人不支付被上诉人山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司物业费498805元；3、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人2016年9月26日与山西泽鑫物业服务有限公司河口分公司签订了物业服务合同；二、2016年9月26日，上诉人与山西泽鑫物业服务有限公司河口分公司签订了阳光小区物业服务合同补充协议。协议中约定：一、甲方将阳光小区委托乙方实行物业服务，乙方在甲方委托物业服务期内甲方现未出售房屋的物业费、取暖费全部由乙方负责，并在委托期内甲方免交10套房的物业服务费。二、甲乙双方商定，本物业服务区域内其中有房屋四十套以内(含四十套)乙方免收一年或二年物业服务费(免交一年25套，二年的15套)，如超过四十套物业服务费由甲方负责支付。八、补充协议与本合同存在冲突的，以补充协议为准。三、2020年4月25日山西泽鑫物业服务有限公司河口分公司(加盖的章是：山西泽鑫物业阳光小区项目部)给上诉人发了一份2020泽鑫函字第0001号法务函。内容为：收到上诉人的《解除物业通知书》后的回函。四、2020年4月27日及日常的物业服务中，上诉人收到的文、函、通知等加盖的章都是：山西泽鑫物业阳光小区项目部。五、上诉人明明是和河口分公司签的合同，在被上诉人提供物业服务过程中都是以山西泽鑫物业阳光小区项目部与上诉人文来文往。六、后来被上诉人又以山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司与上诉人签订三方会签单，这些行为都是被上诉人单方面行为，上诉人没有选择的权利。当时上诉人质疑被上诉人前后用的名称不一致，被上诉人说“山西泽鑫物业服务有限公司河口分公司，古交分公司，山西泽鑫物业服务有限公司是一回事，几个牌子一套人马，都是他们自己。”七、一审法院在庭审中没有查清山西泽鑫物业阳光小区项目部是代表山西泽鑫物业服务有限公司河口分公司，山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司，还是代表山西泽鑫物业服务公司行使职权，提供服务，山西泽鑫物业阳光小区项目部与三个公司之间的隶属关系没有查清。八、本案所涉物业服务合同依法成立，但未实际履行的表述不准确，违背了客观事实，上诉人不认可。九、被上诉人没有与上诉人签订物业服务合同。被上诉人也没有以山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司给上诉人发过文、函、通知等。十、一审法院的表述，以偏盖全，工作粗枝大叶。实际情况是283份三方会签单，只有96份会签单加盖了上诉人的公章，79份加盖的是山西中房新圣地开发有限公司古交分公司的公章，108份会签单没有加盖上诉人公章。十一、在被上诉人提供物业服务过程中，所有给上诉人发的文、函、通知等盖的章均是“山西泽鑫物业阳光小区项目部”，而山西泽鑫物业阳光小区项目部究竟是河口分公司、古交分公司的项目部还是山西泽鑫物业有限公司的项目部，一审法院没有查清。283份三方会签单中只有96份加盖了上诉人的公章，187份并没有加盖上诉人的公章，古交法院却以偏盖全。一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间构成事实上的物业服务法律关系。根据阳光小区入住汇签单，上诉人称减免业主物业费的部分由上诉人承担，且根据《物业管理条例》第41条第二款已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业服务费用由建设单位交纳。一审认定事实清楚，请求维持原判。山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告所拖欠的物业费用498805元；2、被告应自判决之日起及时履行支付义务，逾期不履行则应按照逾期贷款利息的两倍计算迟延履行的违约责任；3、本案所涉及的全部维权成本均由被告承担，包括但不限于诉讼费用、公告、保全及执行费用以及其他原告有证据证明的合理支出。一审法院查明，原告泽鑫物业古交分公司为阳光小区提供物业服务。被告新圣地房地产公司开发建设了阳光小区，其在销售房屋时给予业主减免部分物业费的优惠。在向业主交房时的三方会签单上进行了标注，承诺减免部分物业费，减免部分由开发商负担，并由被告新圣地房地产公司的股东王秀峰或者职工进行签字并加盖被告公司公章。但对此部分物业费被告一直未支付。一审法院认为，一、关于本案中物业服务合同是否有效。原被告均认为，本案所涉物业服务合同违反行政法规的强制性规定应属无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。而《物业管理条例》第二十四条的规定为管理性强制规定，本案所涉物业服务合同的签订没有通过招投标方式选定小区物业服务企业的行为并不必然导致物业服务合同的无效。以上可知本案所涉物业服务合同依法成立，但在实践中提供物业服务的并非合同中的泽鑫物业河口分公司，而是本案原告泽鑫物业古交分公司，所以本案所涉物业服务合同依法成立但未实际履行，并非原、被告所述为无效合同。二、原告泽鑫物业古交分公司是否为适格主体。本案中由案外人泽鑫物业河口分公司作为乙方签订的物业服务合同并未实际履行，在向业主交房时三方签字的会签单上有原告泽鑫物业古交分公司的盖章，也有被告中圣房地产公司职工的签字和盖章，从被告的答辩意见第四点中也可以看出，原告实际上为阳光小区提供了物业服务，所以原被告之间可以认定为构成事实上的物业服务关系，原告为本案的适格主体。三、被告新圣地房地产公司是否承担房屋出售前的物业费。依照《物业管理条例》第四十一条第二款的规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位缴纳。”本案中被告新圣地房地产公司为建设单位，故其应承担此部分物业费用。但被告认为，按照物业管理条例补充协议的约定，其不承担2017年1月份至实际房屋交房日这一期间的物业费用。由于其一，涉诉物业服务合同的相对方为案外人泽鑫物业河口分公司，且该合同及补充协议并未实际履行，其中规定的权利义务并不及于本案原告，其二，关于这一时期的物业费在三方会签单上有被告新圣地房地产公司的股东职工签字及盖章，表示此费用由被告承担。如“此房是新卖房2017.1-2018.6.13物业费由开发公司负责。6.13以后由业主自己承担。王秀峰6.13”并加盖被告新圣地房地产公司公章。故关于2017年1月份至实际房屋交房日这一期间的物业费用被告新圣地房地产公司应承担。四、被告新圣地房地产公司是否应当承担原告所诉共计498805元的物业费。在原告提交的会签单中均有被告新圣地房地产公司股东或职工对物业费减免的标注，并加盖被告公章，约定了减免物业费用的时间及减免的部分由被告承担。如阳光小区1号楼2单元1601号房的会签单上标注：“此房系新卖房2017.1-2018.5.22日前的物业费由开发公司负责。王秀峰。”并加盖被告新圣地房地产公司的公章。阳光小区2号楼3单元1902号房的会签单上标注：“物业费从8月4日开始，2017年元月至8月3日的物业费由开发公司负责。刘朝梅。”并加盖被告新圣地房地产公司的公章。因被告承诺对业主减免致使原告未能收取该部分物业费，故被告应承担其承诺支付的物业费。关于被告辩称，原告在履行物业服务合同期间未达到合同要求，存在诸多问题，且因为物业服务不到位的情况影响了阳光小区的声誉及房屋的销售，但被告对此没有提交证据予以证明，故对该说法本院不予认可。综上，原告泽鑫物业古交分公司与被告新圣地房地产开发公司形成事实上的物业服务合同关系，现原告为阳光小区提供了物业服务，被告也应该支付给原告其承诺支付的物业费498805元。关于原告主张公告、保全及执行费用以及其他原告有证据证明的合理支出，并无证据提交，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、第一百零六条《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告山西中房新圣地房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司物业费498805元。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在物业服务合同；2、上诉人是否欠被上诉人物业管理费，管理费金额是多少。本案中由案外人泽鑫物业河口分公司作为乙方签订的物业服务合同并未实际履行，在向业主交房时三方签字的会签单上有被上诉人泽鑫物业古交分公司的盖章，也有上诉人山西中房新圣地房地产公司职工的签字和盖章，被上诉人实际上为阳光小区提供了物业服务，故上诉人与被上诉人之间可以认定为构成事实上的物业服务关系。依照《物业管理条例》第四十一条第二款的规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位缴纳。”本案中新圣地房地产公司为建设单位，其应承担此部分物业费用。在三方会签单上有新圣地房地产公司的股东职工签字及盖章，表示此费用由上诉人承担。上诉人山西中房新圣地房地产公司开发建设了阳光小区，其在销售房屋时给予业主减免部分物业费的优惠，在向业主交房时的三方会签单上进行了标注，承诺减免部分物业费，减免部分由开发商负担，并由上诉人新圣地房地产公司的股东王秀峰或者职工进行签字并加盖被告公司公章。但对此部分物业费上诉人一直未支付。依据被上诉人提供的会签单上诉人欠付物业费为498805元。但其中一份属于重复计算，金额为1266元，被上诉人对此亦予以认可。故本庭确认应从一审认定的498805元中扣减双方认可的1266元，剩余物业费上诉人应予支付被上诉人。综上所述，山西中房新圣地房地产开发有限公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初字395号民事判决；二、上诉人山西中房新圣地房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付被上诉人山西泽鑫物业服务有限公司古交分公司物业费497539元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4931元，二审案件受理费8782元，由上诉人山西中房新圣地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 任 华 二Ｏ二Ｏ年九月十五日书记员 冯 莉