河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2839号上诉人（原审被告）：张强，男，汉族，1982年5月2日出生，住正阳县。委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：屈小栓，男，汉族，1976年10月19日出生，住正阳县。委托诉讼代理人：崔涛峰，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省鑫河建设有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段**。法定代表人：符林强，总经理。委托诉讼代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。上诉人张强、屈小栓因与被上诉人河南省鑫河建设有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初634号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张强及其委托诉讼代理人卢勇，上诉人屈小栓及其委托诉讼代理人崔涛峰，被上诉人河南省鑫河建设有限公司的委托诉讼代理人潘成中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈小栓上诉请求：1、请求依法撤销河南省正阳县人民法院作出的（2020）豫1724民初634号民事判决书，请求依法改判或依法发回重审。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定屈小栓系死者刘小力的雇主错误。2、原审法院认定“鑫河公司赔偿死者家属80万元系与张强、屈小栓协商一致的结果”是错误的。3、死者刘小力系干活期间意外死亡，且刘小力系农村户口，死者刘小力的赔偿标准应当按照农村标准计算合计365349元，该金额与鑫河公司主动赔偿的80万元与实际损失不符。4、死者刘小力本身在事故中明显存在过错，因此在计算赔偿款时应扣除其自身过错部分。5、一审法院漏列闫子华为本案共同被告或第三人，程序违法。河南省鑫河建设有限公司辩称，一审法院判决正确，应予以维持。张强述称，其不认识刘小力，双方不是雇佣关系，其他同意屈小栓的上诉意见。张强上诉请求：1、请求依法撤销河南省正阳县人民法院作出的（2020）豫1724民初634号民事判决书，请求依法改判。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、其未在赔偿协议上签字，其不认可80万的赔偿数额；2、赔偿数额应以农村标准计算；3、刘小力自身应承担40%的责任。屈小栓辩称，张强有无参与协商不知情，其他无意见。河南省鑫河建设有限公司述称，一审判决正确，应予以维持。河南省鑫河建设有限公司向一审法院起诉请求：二被告向原告支付垫付的赔偿款80万元及利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月6日，正阳县柏强房地产开发有限公司与原告鑫河公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定正阳县柏强房地产开发有限公司将正阳县柏强城一期工程（3＃、5＃、6＃、7＃、10A＃、10B＃楼、人防工程及全部配套施工）承包给原告鑫河公司。2017年11月20日，闫子华（系正阳县柏强城项目经理）代表原告鑫河公司与被告张强签订《工程施工合同》一份，该合同约定闫子华将柏强城人防工程（包括打灰、防护、整楼清理、二次结构、内外粉、公摊罩白、外架、内防护）承包给被告张强施工。2019年2月28日，被告张强与屈小栓签订《建设工程劳务分包合同书》一份，该合同约定张强将柏强城5＃、6＃、7＃楼的二次结构发包给屈小栓施工。后被告屈小栓雇佣包括刘小力在内的工人在屈小栓承包的上述工地上施工，2019年4月5日刘小力在柏强城五号楼楼上做二次结构的时候意外摔伤后不幸死亡。后鑫河公司、张强及屈小栓作为施工方代表与刘小力的妻子李小鱼共同协商关于死者刘小力的赔偿事宜，后双方达成一致意见由鑫河公司一次性赔偿死者刘小力的近亲属即李小鱼、刘磊、刘辉共计800000元，鑫河公司与李小鱼于2019年4月6日签订《赔偿协议书》一份，闫子华作为鑫河公司的代表在该协议上签字确认，屈小栓也在该协议上签字确认，李小鱼在该协议上签字确认。上述赔偿协议签订后，原告鑫河公司于当日向死者刘小力的家属分两次共支付赔偿金800000元。另查明：1、闫子华系原告鑫河公司的正阳县柏强城项目经理；2、虽然被告张强未在《赔偿协议书》上签字，但张强在参与协商死者刘小力的赔偿事宜中并未对赔偿死者家属800000元的数额提出异议；3、被告张强和屈小栓均未取得建筑资质证书。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，因被告张强和屈小栓均未取得相应建筑资质，故原告鑫河公司与被告张强签订《工程施工合同》及被告张强与屈小栓签订的《建设工程劳务分包合同书》均违反了法律强制性规定，上述两份合同均属无效合同。被告屈小栓系死者刘小力的雇主，刘小力在从事雇佣活动中意外摔伤后不幸死亡，被告屈小栓作为刘小力的雇主应当对刘小力的死亡承担赔偿责任。原告鑫河公司擅自将建设工程分包给没有建筑资质的被告张强，被告张强又将部分建设工程分包给没有建筑资质的被告屈小栓，原告鑫河公司和被告张强对承揽人的选任上均存在一定过错。结合本案情况，关于对死者刘小力的赔偿责任以鑫河公司承担30％、张强承担30％、屈小栓承担40％的民事责任为宜。刘小力在从事雇佣活动中死亡后，鑫河公司、张强及屈小栓作为施工方代表与刘小力的妻子李小鱼共同协商关于死者刘小力的赔偿事宜，后双方达成一致意见并签订了《赔偿协议书》，虽然被告张强未在《赔偿协议书》上签字，但张强在参与协商死者刘小力的赔偿事宜中并未对赔偿死者家属800000元的数额提出异议，应当认定被告张强对赔偿死者刘小力的家属800000元是默认的。刘小力死亡后，原告鑫河公司已代表施工方向刘小力的家属赔偿了800000元，故原告鑫河公司有权向二被告追偿二被告应承担的责任份额。综上，被告张强应支付原告垫付的赔偿款240000元（800000元×30％），被告屈小栓应支付原告垫付的赔偿款320000元（800000元×40％）。原告要求二被告支付垫付的赔偿款800000元，其超出560000元的部分诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。原告要求二被告支付利息没有事实和法律依据，原审法院不予支持。判决如下：一、限被告张强于判决生效后十日内支付原告河南省鑫河建设有限公司垫付的赔偿款240000元；二、限被告屈小栓于判决生效后十日内支付原告河南省鑫河建设有限公司垫付的赔偿款320000元；三、驳回原告河南省鑫河建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，原告承担2400元，被告张强承担4029元，被告屈小栓承担5371元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对一审判决确认的事实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案追偿权的赔偿基数是否应当按照80万元计算；2、屈小栓与刘小力之间是否存在雇佣关系；3、一审法院确定三方当事人的责任比例是否适当；4、一审是否漏列当事人，程序是否违法。关于争议焦点1，经查，本案事故发生后，刘小力亲属与河南省鑫河建设有限公司等经协商达成了赔偿协议书，屈小栓在协议书上签字。张强虽未在《赔偿协议书》上签字，但张强在参与协商死者刘小力的赔偿事宜中并未对赔偿的数额提出异议，应当认定张强对赔偿死者刘小力的家属800000元是认可的。故张强及屈小栓上诉称800000元的赔偿数额过高，应当按照农村标准计算的理由不足，不予支持。河南省鑫河建设有限公司已代表施工方向刘小力的家属赔偿了800000元，一审法院按照协议书商定的数额认定本案追偿权的基数并无不当。关于争议焦点2，经查，屈小栓雇佣刘小力在屈小栓分包的工地上施工，工资由屈小栓发放，一审认定屈小栓与刘小力之间系雇佣关系正确。关于争议焦3，河南省鑫河建设有限公司擅自将建设工程分包给没有建筑资质的张强，张强又将部分建设工程分包给没有建筑资质的屈小栓，河南省鑫河建设有限公司和张强对承揽人的选任上均存在一定过错。屈小栓作为刘小力的雇主，对其雇佣的人员的应承担相应责任。一审法院结合本案情况，关于对死者刘小力的赔偿责任，酌定河南省鑫河建设有限公司承担30％、张强承担30％、屈小栓承担40％的责任比例划分适当。因刘小力已经身故，且与本案追偿权无关，故屈小栓与张强称刘小力应承担相应过错责任的理由不足，不予支持。关于争议焦点4，经查，闫子华系河南省鑫河建设有限公司案涉工地的项目经理，其与张强签订合同的行为系职务行为。一审未列其为本案当事人，程序不违反法律规定。综上，上诉人屈小栓与张强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人张强负担3100元，屈小栓负担6100元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年九月二十二日书记员  张书慧