内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1307号上诉人（原审原告）：赵某，现住辽宁省沈阳市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古蒙通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古源源能源集团金源里井工矿业有限责任公司。法定代表人：范某。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古君谦律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人内蒙古源源能源集团金源里井工矿业有限责任公司（以下简称金源里公司）劳动争议纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初2924号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵某向本院提出的上诉请求是：1.要求依法撤销霍林郭勒市人民法院(2019)内0581民初2924号民事判决书；并依法确认从2011年3月1日至2019年7月31日上诉人与被上诉人存在劳动合同关系；支付经济补偿金31410元；2.判决被上诉人向上诉人支付2011年3月1日至2019年7月31日期间未带薪年休假工资16848元；支付2011年3月1日至2019年7月31日期间法定节假日的加班工资32538元；支付2011年3月1日至2019年7月31日期间双休日加班工资205088元；支付2011年度到2019年度放假期间的工资7500元；并加付赔偿金77993元；3.判决支付2019年1月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资24430元：支付代通知金3490元。事实与理由：霍林郭勒市人民法院(2019)内0581民初2924号民事判决书，认定事实错误，而导致判决错误。自2011年3月1日上诉人入职被上诉人单位，开始工作岗位是在食堂工作；在2013年9月上诉人调至被上诉人的机电部工作，岗位是空压机司机；2014年上诉人调到被上诉人的皮带队工作，岗位是胶带输运机司机；上诉人的月工资为3490元；从2011年3月起至2018年1月1日双方每年签订书面《劳动合同》一份；但2019年1月被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同；与此事实相佐证的有上诉人的《工作证》《工资表》《考勤表》以及2011年度、2012年度、2013年度的工资流水和2011年度被上诉人组织的《三级安全培训教育》《车间级安全教育》《班组级岗位安全教育》及双方所签订的《劳动合同》；根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及本案的事实，能够证明上诉人在被上诉人处工作时间近9年；因此2011年3月1日至2019年7月31日上诉人与被上诉人存在劳动合同关系；而原审认定2013年10月26日至2019年5月期间存在劳动关系是错误的。2019年5月5日上诉人因患病向被上诉人请假7天，并同时在被上诉人处办理了请假手续；病假到期后上诉人让家属向被上诉人续假，被上诉人的主管领导徐某说等上诉人回来后再补假条就行；但上诉人回来后被上诉人以上诉人旷工为由与上诉人解除了劳动合同；因此上诉人认为被上诉人单方解除劳动合同，且自上诉人入职被上诉人处，多年来被上诉人一直未给上诉人缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保险，因此，根据《劳动合同法》第四十六条以及相关法律的规定，被上诉人为上诉人补缴社会保险及支付9年的经济补偿金31410元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》上诉人要求被上诉人支付未带薪年休假有事实与法律依据；根据双方所签订的《劳动合同》的约定，被上诉人实行8小时工时制，但上诉人在被上诉人处2011年3月1日至2019年7月31日工作期间一直存在延长工作加班的情况,且节假日不休息；被上诉人也一直没有向上诉人支付加班工资；上诉人在被上诉人处工作期间的2012年7月份至2013年3月份，被上诉人为上诉人停工8个月,停工期间被上诉人没有为上诉人支付工资；根据《工资支付暂行规定》以及《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法，要求被上诉人向上诉人支付2011年3月1日至2019年7月31日期间未带薪年休假工资16848元；支付2011年3月1日至2019年7月31日期间法定节假日的加班工资32538元；支付2011年3月1日至2019年7月31日期间双休日加班工资205088元；支付2011年度到2019年度放假期间的工资57500元；并加付赔偿金77993元。2018年1月1日上诉人与被上诉人的签订的《劳动合同》截止时间应该到2018年12月31日，因此，从2019年1月1日被上诉人未与上诉人签订劳动合同，且上诉人在被上诉人处工作时间未满10年，不存在签订无固定期限劳动合同情况，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应向上诉人每月支付二倍的工资。综上所述，请二审法院依法改判。被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人赵某的全部诉讼请求，维持原判。赵某向原审法院提出诉讼请求：一、要求依法确认从2011年3月1日至2019年7月31日原告与被告存在劳动合同关系；二、要求金源里公司支付经济补偿金31410元；三、要求金源里公司支付2011年3月1日至2019年7月31日期间未带薪年休假工资16848元，支付2011年3月1日至2019年7月31日期间法定节假日的加班工资32538元，支付2011年3月1日至2019年7月31日期间双休日加班工资205088元，支付2011年度到2019年度放假期间的工资57500元，并加付赔偿金77993元；四、要求金源里公司支付2019年1月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资24430元；五、要求金源里公司支付代通知金3490元。原审法院查明：2013年10月26日赵某与金源里公司签订劳动合同，2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日三次续签合同，2018年1月1日变更为无固定期限劳动合同，2019年5月5日赵某向公司请假，请假期限届满后赵某并未办理续假手续，金源里公司以此为由将赵某辞退，金源里公司支付给赵某工资至2019年5月，双方在庭审中认可赵某2018年6月至2019年5月平均工资为3250元，且数额在工资表中岗位工资一栏中亦有体现。赵某在金源里公司工作期间，金源里公司未给赵某缴纳社会保险。赵某原审时出示如下证据：第一组证据，2011年度金源里公司组织的《三级安全培训教育》一份、《车间级安全教育》一份、《班组级岗位安全教育》一份、《职工安全教育培训记录卡》一份，证明赵某从2011年3月1日至2019年7月31日期间在金源里公司工作的事实，以及与金源里公司存在劳动合同关系的事实。第二组证据，中国建设银行及包商银行打印的2011年3月21日至2019年5月原告的工资流水17张，证明自2011年3月21日至2013年10月25日金源里公司向赵某支付工资的事实，同时也证明赵某在金源里公司工作的事实。第三组证据，赵某2013年11月28日的空压机司机《特种作业操作证副卡》一份，2014年4月1日胶带输送机司机《特种作业操作证副卡》一份，2017年6月7日转载输送操作《特种作业操作证副卡》一份，证明赵某在金源里公司工作的事实。第四组证据，双方在2013年10月26日所签订的《劳动合同》（复印件）一份，证明：1.第四条约定是8小时工作时间及岗位工资；2.第六条约定金源里公司为赵某缴纳养老保险、失业保险、医疗保险。以上四份证据以及根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及本案的事实，能够证明赵某在金源里公司工作时间近9年，也能够证实从2011年3月1日至2019年7月31日，赵某与金源里公司存在劳动关系。第五组证据，养老保险缴费凭证一枚、养老保险缴费收据一枚，证明金源里公司一直未给赵某交纳养老保险，是赵某自己缴纳的养老保险。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，金源里公司应当向赵某支付经济补偿金。第六组证据，法庭调取的金源里公司处存档的赵某的2013年10月至2019年5月份《工资表》一份，证明金源里公司向赵某支付工资的情况，未支付加班费，也能够证实在2014年1月份、2015年2月份、2016年2、3月份、2018年1、2月份、2019年2月份金源里公司停产放假，没有向赵某支付生活费，赵某对该工资表不予认可，因为上面没有赵某的签字，赵某只对放假期间未支付工资认可。第七组证据，法庭调取的金源里公司处存档的《考勤表》一份，证明赵某存在加班的事实，但对考勤表中存在支付加班费的事实不认可，考勤表中2014年5月份，赵某31天均在上班，但金源里公司并未给原告支付加班费，2014年5月份有法定节假日、休息日，但赵某均在上班的事实。第八组证据，2018年12月1日至12月31日《强力皮带机运行记录》一份，证明赵某上班期间一个月31天均在上班，节假日均在加班，没有休息休假，但金源里公司未支付加班工资。第九组证据，出示赵某清单一份，证明索要款项的计算方式和法律依据。第十组证据，出示霍劳人仲裁字（2019）XXX号仲裁裁决书一份，证明在仲裁裁决时，金源里公司在答辩时是认可赵某在2013年10月份前在该公司上班的事实。金源里公司质证认为：对第一组证据有异议，没有单位公章，是谁提供给赵某的不清楚。对第二组证据真实性无异议，金源里公司认可2013年10月26日至2019年5月份的银行流水。对第三、四组证据无异议。对第五组证据有异议，这是个人缴费的凭证，金源里公司无法判断其真假，与金源里公司无关。对第六组证据真实性无异议，赵某所称的加班费都在工资表中有体现，已经支付。对第七组证据真实性无异议，但赵某所称的法定节假日、休息日工资均在工资表中有体现。对第八组证据真实性无异议，但是赵某所称的加班费都在工资表中有体现，已经支付。对第九组证据有异议，是赵某自己计算的，与金源里公司无关。对第十组证据真实性无异议，赵某在2013年10月份前在金源里公司食堂工作过，双方解除劳动合同后，双方重新签订新劳动合同。金源里公司为证明其主张向原审法院提举员工入矿硬性规定一份，证明员工的岗位工资中包含公休日、节日加班工资。赵某质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据是金源里公司单方制作的，同时在该规定中年月日处有涂改，另外从内容第三条中载明岗位工资含公休日、节假日加班工资，该规定与法律规定相违背。所以赵某认为该份证据不能否认加班的事实，以及金源里公司未支付加班费的情况。原审法院对双方出示的证据认证如下：对赵某提举的第二、三、四、六、七、八、十组证据因双方对证据真实性不持异议，对其真实性予以确认；对赵某提举的第一组证据，金源里公司不予认可，不予采信；对赵某提举的第五组证据，因保险问题另案处理，故对该份证据不予采信；对赵某提举的第九组证据系赵某个人制作，不予采信。对金源里公司提举的证据，赵某虽对其真实性有异议，但保证人签字处有赵某本人签字，对于该份证据予以采信，赵某对该份证据的日期涂改处提出异议，该份证据涂改前日期为2014年，涂改后日期是2013年，涂改前与涂改后的日期均在双方签订合同后，故不影响该证据的证据效力。原审法院认为，关于赵某工作时间问题，赵某主张自2011年3月1日起开始在金源里公司工作，并提供了第一组证据证明其2011年3月1日至2013年10月26日在金源里公司从事食堂相关工作，该份证据表明其工作性质为车间安全培训的相关内容，赵某的诉讼理由中所述工作岗位与其提举的证据所表明的工作岗位性质并不相符，赵某亦未提举其他证据证明其该时间段与金源里公司签订劳动合同。2013年10月26日赵某与金源里公司签订劳动合同，经过几次固定时间劳动合同的续签，2018年1月1日合同变更为无固定期限劳动合同。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵某未能提举2013年10月26日之前金源里公司向其发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，应承担举证不能的不利后果，故综合双方提举的相关证据显示赵某在金源里公司最初的工作时间应为2013年10月26日。关于赵某主张的经济补偿金31410元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”按照工资表发放的最后12个月工资计算赵某的平均工资为2736.13元，但双方在庭审中认可赵某的2018年6月至2019年5月平均工资为3250元，本院酌定赵某每月工资按照3250元计算，2013年10月26日至2019年5月份赵某在金源里公司工作时间为5年6个月，应获得6个月工资的经济补偿，故赵某主张的经济补偿金合理金额为19500元（3250元×6个月），本院对其合理部分予以支持。关于赵某主张的带薪年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”及第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，赵某2013年工作不满六个月不享有带薪年休假待遇，因地域原因金源里公司2014年1月份停产放假1个月，2015年2月份停产放假1个月，2016年2、3月份停产放假2个月，2017年未停产放假，2018年1、2月份停产放假2个月，2019年2月份停产放假1个月，由此可见2014年、2015年、2016年、2018年、2019年赵某的休息日远远超出其应休带薪年休假天数，已经享受到了其休假权利，2017年金源里公司虽未安排休假，但紧接着2017年后的2018年1、2月份金源里公司停产放假两个月，即使2017年未停产放假亦保障了赵某的休假权利，故赵某主张的带薪年休假请求不予支持。关于赵某主张的加班工资、双休日加班工资问题，通过考勤表显示赵某加班的事实存在，工资表中明确标示金源里公司已经支付过相应的加班工资，故对赵某主张的加班工资、双休日工资不予支持。关于赵某主张的2011年至2019年度放假期间的工资，根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，金源里公司2014年1月份停产放假1个月，2015年2月份停产放假1个月，2016年2、3月份停产放假2个月，2017年未停产放假，2018年1、2月份停产放假2个月，2019年2月份停产放假1个月，共计放假7个月，金源里公司的工资发放周期为一个月，赵某在金源里公司工作期间所有停产放假时间均已经超过一个工资发放周期，且停产放假期间赵某未正常劳动，根据内蒙古政府下发《关于2019年全区社会救助标准有关事宜的通知》确定霍林郭勒市2019年度最低生活保障标准为750元/月以及《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准的通知》霍林郭勒市月工资最低标准为1660元，金源里公司应在停产放假期间应给予职工相应生活保障，本院酌定金源里公司应按照霍林郭勒市月工资最低标准的80%支付给赵某工资，故赵某请求的放假期间工资的合理金额应为9296元（7个月×1660元×80%），本院对其合理部分予以支持。关于赵某主张的工资加付赔偿金问题，本院支持的经济补偿金为具有补偿性，支持的停产放假期间的工资具有最低生活保障性质，经济补偿金及停产放假期间工资均不宜适用于加付赔偿金，故本院对赵某的加付赔偿金请求不予支持。关于赵某主张的2019年1月1日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资问题，赵某与金源里公司已经于2018年1月1日签订了无固定期限劳动合同，赵某主张支付未签订劳动合同二倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于赵某主张的代通知金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，代通知金应属于无过错性辞退给予劳动者的补偿，赵某不属于上述法律规定的额外支付一个月工资（代通知金）的情形，故本院不予支持。法信超链：案例4篇裁判327410篇期刊1篇×综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，内蒙古政府下发《关于2019年全区社会救助标准有关事宜的通知》的规定判决：一、被告内蒙古源源能源集团金源里井工矿业有限责任公司与赵某在2013年10月26日至2019年5月期间存在劳动合同关系；二、被告内蒙古源源能源集团金源里井工矿业有限责任公司支付给赵某经济补偿金人民币19500元、停产放假期间的工资人民币9296元，合计28796元；三、驳回原告赵某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告赵某已预交），由被告内蒙古源源能源集团金源里井工矿业有限责任公司负担。二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某与被上诉人金源里公司存在劳动关系，双方在解除劳动关系后，应按劳动合同法的相关规定履行各自的权利和义务。关于双方存在劳动关系的时间问题，从现有证据看，赵某与金源里签订劳动合同的时间是2013年10月26日，有工资记录的也是该时间，故原审法院认定双方从2013年10月开始存在劳动关系正确，赵某没有充分有效的证据证明从2011年开始与金源里公司存在劳动关系。关于经济补偿金的问题，原审法院已支持赵某关于经济补偿金的诉请，赵某工作时间从2013年10月26日至2019年5月共计5年零6个月有余，原审法院按6个月计算是正确的。关于加班工资、双休日加班问题，在双方签订的劳动合同、员工入矿硬性规定，及工资表中均明确写明了岗位工资里已包含加班工资、双休日加班工资，故原审法院没有支持赵某的该项诉请是正确的。关于加付赔偿金的问题，本案金源里公司不存在拖欠工资等问题，故不符合给付加付赔偿金的条件。关于未签订劳动合同的二倍工资问题，因双方已签订了无固定期限劳动合同，故由金源里公司支持二倍工资没有法律依据。关于代通知金问题，因赵某是由于违反金源里公司规章制度而被辞退，所以不用提前30日通知，故不存在代通知金问题。关于带薪年休假工资问题，根据金源里公司提供的工资表及赵某的自认，原审法院认定在赵某工作期间存在7个月放假时间是正确的，同时判决由金源里公司给付赵某7个月的工资，在这7个月的时间里，赵某没有提供劳动，故赵某再主张未带薪年休假工资没有依据，也不符合公平原则。综上，上诉人赵某的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 巴雅尔审判员 孙向群二0二0年九月二十一日书记员 袁泽兴