河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8951号 上诉人（原审被告）：石家庄华强铁路工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区裕华东路**。 法定代表人：黄宪律，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：任伟光，男，1983年8月16日出生，汉族，住址河北省石家庄市鹿泉区。 委托诉讼代理人：宋伟峰，系河北冠彬律师事务所律师。 上诉人石家庄华强铁路工程有限公司（以下简称华强铁路公司）因与被上诉人任伟光建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2020）冀0109民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人华强铁路公司的法定代表人黄宪律、被上诉人任伟光的委托诉讼代理人宋伟峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人石家庄华强铁路工程有限公司的上诉请求：1、请求贵院撤销(2020)冀0109民初595号民事判决书，发回重审，或依法改判支持上诉人原一审的诉讼请求。2、一审法院对合同性质定性有误适用法律不当，应该适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第三百九十六条之规定改判。3、一审法院对证据、证据链的事实认定不清，请法院依法改判或发回重审。4、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由: 一、一审法院适用法律不当。上诉人和被上诉人的法律关系性质应确定为挂靠关系，上诉人收取保证金行为的性质系被委托代收代交。被上诉人任伟光系没有施工资质的实际施工人。由于不是本司职工，只能挂靠华强公司资质，以内部项目部名义进行施工管理活动。实际是借用华强资质。为了明确挂靠(借用资质)的法律关系，双方签订《设立工程项目部加强质量与安全管理责任协议》简称《内部责任协议》。《内部责任协议》第一条第二款，管理形式中明确规定“以甲方项目部形式进行施工管理活动。严格执行总包合同条款之规定，积极完成项目部承担的工程量及通用条款规定的相关任务。由于被上诉人没有营业执照，《内部责任协议》第三条第1款“甲方负责配合提供乙方所需要的营业执照、税务登记证、机构代码证”进行施工管理活动。又由于被上诉人没有资质，《内部责任协议》第三条第2款“甲方授权乙方以甲方项目部的名义对外从事合法施工活动，并提供相关的资质证明文件和证书”《内部责任协议》是为了被上诉人借用(挂靠)资质而规定的权利与义务。而一审法院是按转包性质判决的。如果是转包上诉人收取保证金就应该归还被上诉人。本案不属于转包，原告没有资质，不可能以自己的名义对外经营。在资质借用关系中被告石家庄华强收取保证金并交给通海房地产开发公司的行为应理解为被上诉人受托代收代交。因此一审法院适用法律不当，应该适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，第三百九十六条之规定改判。 二、被上诉人为了使挂靠（借用）资质合法化，与上诉人签订《设立工程项目部加强质量与安全管理责任协议》简称《内部责任协议》，规定了有关借用资质的权利和义务其中包含了被上诉人向发包方交保证金的义务。上诉人收款属于代收代交。《内部责任协议》第二条第1款规定:“甲方对工程合同造价提取每平方米60元的管理费，乙方负责管理费以外的一切税费及相关费用。”这里明确规定甲方只收管理费，被上诉人除交管理费之外，还要交“一切税费及相关（保证金）费用”。这里的相关费用包括了被上诉人有缴纳总包合同规定的保证金的义务。被上诉人是看过总包合同和现场的。（参见姜某及任伟光的证词）被上诉人“仅知道向被告交纳保证金，其他一概不知。”没看到总包合同的辩解完全是谎言。《内部责任协议》第一条第2项就明确规定“严格执行总包合同条款之规定，积极完成项目部承担的工程量及通用条款规定的相关任务。”总包合同条款规定要交保证金，被上诉人就应该“严格执行总包合同条款之规定”交保证金，这里就是明确的指向。难道被上诉人签协议是受威胁而不看总包合同就签订《内部责任协议》吗？又总包《工程承包协议书》第十二条第二款“合同保证金每栋50万，签合同每栋预交五万，进场交清，三层封顶退还50％，主体封顶全部退还”。发包方当时准备开四栋，两个项目部应该预交20万，每个项目部交10万。所以《内部责任协议》规定第一条第2款同样规定:“乙方在本协议签订之日起向甲方支付履约保证金七万元（￥70000元），进场每栋楼交20万。四层退50％封顶全退还，”保证金的规定名称、内容与总包合同一致，只是数量少了。这是因为被上诉人认为保证金多了，想少交一点。经过我方与开发商谈判为挂靠人争取少交，发包方答应每栋楼少收三十万，每个项目预交十万元基础上少收三万，减轻了挂靠人负担。如果真是答辩人转包会自留保证金，自然留得越多越好，绝不会让挂靠人少交三万。 三、一审法官忽视补充证据，对被上诉人受托代收代交保证金的事实认定不清。被上诉人于与2019年5月已经在藁城法院起诉河北通海房地产公司，证人姜某及被上诉人的书面证词证明他们和上诉人法人起把70000元交通海公司的事实。且藁城法院（2019）冀0109民初2738号判决书已经认定姜某等出庭作证的证言证词，并责成通海退回10万元保证金及利息。但因上诉人不服，现正在上诉中。开庭前一周，上诉人已经把姜某等人的补充证言快递给一审法官。但是，一审（2020）冀0109民初595号民事判决书却没有提及他们的证言，也没说明证据有无法律效力。反而一审判决证据证言的事实认定有偏颇，“协议中约定了原告向被告支付履约保证金7万元，但并未约定该笔保证金的去向及用途。”这完是事实认定不清。证人姜某证词说此工程“是我介绍给任伟光经理的，我们到黄总那里看了承包协议后，认为可以干。黄总说合同规定开发商要收保证金。黄总带我和任伟光经理，还有王维宏等四人一起看了现场……。”“于是，我们把保证金交给了黄总，黄总带我们和任伟光一起到兴安镇项目部二楼办公室，把保证金转交给总经理龚力。然后……，”这里证明了任伟光是看了合同的，也看了现场并和上诉人法人一起转交保证金的事实。原告任伟光自己的证词也证明7万元保证金转交交给了通海“2016年6月8日，由我、姜某、李勇忠、王维宏等在黄总办公室缴纳七万元工程保证金（对公转账），随后我们一起到城兴安村河北海通房地产开发有限公司项目部写有总经理龚力办公室，向总经理龚力纳7万元保证金，”“中午我们请通海房地产公司吃饭”被上诉人不但承认了亲自参与交保证金的事实，还谈了交保证金的具体地点，中午还请了开发商吃饭。证据链在那里摆着，保证金最终转交给了通海房地产公司。《关于退出兴安镇工程的书面申请》是姜某代任伟光写的，被上诉人作为起诉上诉人的证据，法院认可。而姜某自己的证明代为任伟光签字的证词法院为什么不认可。这不是简单的基本事实认定不清，是一定程度的偏袒。 四、《关于退出兴安镇工程的书面申请》系解除双方借用资质关系，在通海公司未退还保证金的情况下，原告要求被告石家庄华强公司退还保证金，无事实依据。 综上，本案重点之一，关键是合同性质问题，是挂靠(借用)资质还是工程转包。其二，正是因为借用资质，《内部贵任协议》有三处规定了保证金的指向。其三，双方的证据和证据链的法律效力问题。其四，是否被上诉人与上诉人一起把70,000元交给了通海房地产公司?以上四点敬望二审法院查明，公正公平改判或发回重审。 被上诉人任伟光答辩称，一、双方签订的《设立〈藁城兴安住宅楼〉工程项目部加强质量与安全管理责任协议》（以下简称协议）第二条第2项约定“乙方在本协议签订之日起向甲方支付履约保证金七万元”，保证金的收取主体为上诉人，双方并未有该保证金系代收代交给发包方河北通海房地产开发有限公司的约定。同时，协议第六条第3项更是明确作出约定，“协议到期解除协议时甲方归还乙方所付履约保证金”，保证金的归还主体也是上诉人，现双方协议到期后未能履行，上诉人依约应是将7万元履约保证金返还被上诉人。原审判定有事实依据。二、该项目系上诉人于2016年6月3日从通海公司承包后，于2016年6月6日转包给被上诉人的，是先有的工程再有的双方之间的协议，符合施工企业将其承包的工程交由他人施工的转包特征，而这与被上诉人自己先找的工程后借用资质或约定施工企业在一定期限内允许他人使用其资质对外经营的挂靠关系有明显不同，转包特指某一工程，而借用资质的挂靠更多的是泛泛之约，因此，双方之间法律关系应是认定为转包。三、退一步讲，本案中，即便双方之间为借用资质法律关系，也正是由于借用了上诉人资质，所以双方之间才有上诉人每平方米提60元管理费及向上诉人交纳借用资质履约保证金的约定，同管理费性质一样，履约保证金及管理费的收取主体均为上诉人，至于上诉人收取履约保证金后干什么用了，被上诉人确实不知道，上诉人也无任何证据证明系代收代交，上诉人称将7万元保证金全部转交给了通海公司，不仅被上诉人不予认可，同时，也与上诉人和通海公司案件中其所称的两个项目部共计转交了10万元的说法不符，根据上诉人提交的他案中的证人证言，两个项目部共计交14万元才对。被上诉人出于借用上诉人资质的需要，向上诉人交纳管理费及借用资质履约保证金，仅此而已，并未进一步委托上诉人将保证金转交给发包方。四、双方签订协议中并未有任何指向保证金交给了通海公司1、协议第二条第一款作出的“甲方对工程合同总造价提取每平方米60元的管理费，乙方负责管理费以外的一切税费及相关费用”的约定，并未否认甲方也可收取保证金等相关费用，事实上，被上诉人向上诉人交纳的履约保证金即在该范畴，该保证金因日后要退还上诉人，因此与上诉人每平方米只收取60元的管理费不矛盾。2、被上诉人看过项目现场不假，但对于总承包合同，被上诉人确实没有看到过，也的确不知他们之间关于保证金的约定如依“严格执行总包合同条款之规定，”应是被上诉人直接向通海公司交纳保证金，而非通过上诉人倒手到通海公司处，况且该泛泛约定也与双方保证金交收的明确约定不符。3、上诉人与被上诉人之间协议及上诉人与通海公司之间协议约定的保证金数额、退还时间均有不同，只能证明两笔保证金的相互独立，互不相干，而并非如上诉人所述，风马牛不相及的混淆到一起。五、对于上诉人原审提交的补充证据，并非没有质证，而是依法没有得到采纳。1、证人姜某在本案原审中并未出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，依法不应作为认定案件事实的依据。上诉人所称的被上诉人自己的证词证明7万元保证金转交给了通海公司，竟然是姜某的证言，张冠李戴的说成是被上诉人的证词，很是奇怪，被上诉人对此也不予认可，被上诉人是授权过姜某代为提出《关于退出兴安镇工程的书面申请》不假，但却从未授权姜某代签这样的证词，两者并不矛盾，不能混为一谈。六、被上诉人是依照约定将保证金交给的上诉人，并没有交给通海公司，被上诉人也无任何依据向通海公司主张权利，通海公司是否退还上诉人保证金是他们之间事宜，与本案无关。上诉人所引用《中华人民共和国合同法》第三百九十六条为委托合同的相关规定，所涉案由为委托合同纠纷，而本案为建设工程施工合同纠纷，从案由上上诉人所引上述规定即不应适用本案，事实上，被上诉人也从未委托上诉人将保证金转交给通海公司，双方也从没有约定过只有通海公司退还保证金后，被上诉人才有权要求上诉人退还保证金，上诉人引用的《合同法》九十三条第二款附条件解除权的规定也不应适用于本案。综上，双方关于保证金的交付及退还均有明确约定，无论双方之间是转包还是挂靠，上诉人均应是依照约定将保证金退还被上诉人，上诉人所称的代收代交，没有任何证据证明，也与事实不符。原审事实认定清楚，法律适用正确，恳请予以维持。 任伟光向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还原告交纳的7万元履约保证金；2.本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月6日原、被告双方签订《设立工程项目部加强质量与安全管理责任协议》，协议约定，原告可就被告承包的藁城兴安镇兴安村住宅楼项目进行施工管理。原告依约于协议签订当日向被告支付了履约保证金7万元。协议签订后至今，被告都没能从发包方即开发商处承包该建筑项目。（该项目开始是因为政府原因未能开工。2017年9月份时，该项目由开发商承包给了另一承包方进行建设施工，且项目已动工），致使双方签订的协议无法得以履行，原告根本没能在项目处进行施工管理，也因此被告应将收取原告的7万元履约保证金退还给原告。原告就此多次与被告沟通联系，被告均是一再拖延，至今仍未退还收取原告的7万元履约保证金，不得已，原告特意向不动产所在地法院即贵院提起民事诉讼，望判如所请，维护原告合法权益。 石家庄华强铁路工程有限公司向原审法院辩称，1.原、被告法律关系性质确定被告收取保证金的行为的性质系代收代交；2.《内部责任协议》有关于代收代交的规定；3.原告自己的证人证词承认了代收代交；4.原告多次直接向开发公司索要保证金，说明原告认可保证金交给开发公司的事实；5.《关于退出兴安镇工程的书面申请》系解除双方借用资质关系，在开发公司未退还保证金的情况下，原告要求被告保证金，没有事实依据；6.2019年4月，被告已经代表原告起诉了开发公司（河北通海房地产公司）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2016年6月6日，原、被告双方签订《设立工程项目部加强质量与安全管理责任协议》，协议约定，原告可就被告承包的藁城兴安镇兴安村住宅楼项目进行施工管理。原告依约于2016年6月7日通过银行转账的方式向被告支付了履约保证金7万元。协议签订后至今，被告都没能从发包方即开发商处承包该建筑项目。致使双方签订的协议无法得以履行。现被告多次向原告索要上述7万元履约保证金未果。 原审法院认为，原告任伟光和被告石家庄华强铁路工程有限公司之间的《设立工程项目部协议》是双方真实意思的表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，应确认有效。协议中约定了原告向被告支付履约保证金7万元，但并未明确约定该笔保证金的去向及用途。现被告辩称其将该笔保证金交给了发包方河北通海房地产开发公司，但原告并不认可被告的抗辩，表示其仅知道向被告交纳保证金，其他一概不知。故该笔履约保证金的交收双方应为本案的原、被告双方。上述协议的签订时间为2016年6月6日，并且协议约定：本协议有效期限为1年，协议到期解除协议时甲方（被告）归还乙方（原告）履约保证金。2017年7月7日，原告任伟光向被告送达了退出申请一份，该申请实为解除合同通知。被告在收到后也并未有任何明确表示。综上，原、被告之间的协议现确已解除。现原告向被告主张其返还履约保证金，与法不悖，对此予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决如下：被告石家庄华强铁路工程有限公司在本判决生效之日起五日内返还原告任伟光履约保证金70,000元。案件受理费1550元，由被告石家庄华强铁路工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了（2019）冀0109民初2738号民事判决和本院（2020）冀01民终1151号民事判决以及强制执行申请书，上诉人主张，藁城和中院的两个判决书都说了证人姜某、任伟光、杜某同华强公司总经理黄宪律一起给通海公司龚国红（龚力）7万元，对此被告通海公司无异议，并判决通海公司返还保证金并支付利息，上诉人主要想说明了这个案子已经判了，我们已经强制申请执行，还没有执行完毕，因为姜某他们是直接到庭作证，也写了证明，法院因此采用，因此我认为事实也是这样，我们把钱交给了通海公司，法院也判决通海公司返还我们。经庭审质证，被上诉人发表质证意见称，认可真实性、合法性，不认可关联性，1、在该判决中并没有任伟光的证词，任伟光也没有出庭作证；2、该判与本案无关，上诉人有隐瞒事实之嫌，在该案中上诉人要求的是通海公司退还保证金14.8万元，这14.8万元是其中上诉人称任伟光的项目部交了5万元，同时另一个项目的倪庄严交了5万元，有3万元是转账给上诉人所称的龚国红的，还有1万元及8000元的现金交给了通海公司，交付地点分别是滹沱河旁和通海公司，项目部经理向上诉人索要，这是共计14.8万元，上诉人在该案中的说法与上诉人在本案中所称的将被上诉人交给上诉人的7万元全部转交给了通海公司，两者不符；3、上诉人与通海公司之间的协议及关于保证金的约定，被上诉人从来没有看到过，被上诉人是基于与上诉人签订的协议，将保证金交给了上诉人，同时也约定的协议到期保证金由被上诉人退还，因此被上诉人依约依法只能向上诉人主张权利，上诉人所提该两份判决及强制执行申请与本案无关。 本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人应否向被上诉人退还7万元保证金。原审已查明，上诉人与被上诉人签订《设立工程项目部加强质量与安全管理责任协议》后，上诉人未能从发包方承包所涉工程，致使双方签订的协议无法履行。上诉人认可收取了被上诉人7万元保证金，但主张应由案外人河北通海房地产开发有限公司承担还款责任。经审查，上诉人在另案起诉了河北通海房地产开发有限公司，法院判由河北通海房地产开发有限公司向上诉人退还10万元保证金，该案经一审、二审，现已生效。本院认为，被上诉人依据与上诉人签订的协议交付了保证金，上诉人收取保证金后与案外人之间的资金往来系上诉人的自主行为，上诉人主张的代收代交行为并无充分证据支持，且被上诉人对此亦不认可，故原审法院判由上诉人退还被上诉人7万元保证金并无不当。退一步讲，经当庭询问，上诉人认可另案所判的河北通海房地产开发有限公司应向其退还的10万元保证金包含了被上诉人向其交付的7万元，在已有生效判决判定案外人向上诉人退还保证金的前提下，原审法院判令上诉人承担向被上诉人退还保证金的义务并无不当，本院对此予以确认。综上所述，上诉人石家庄华强铁路工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人石家庄华强铁路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年九月二十八日 书记员 田家鑫