四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终74号 原公诉机关四川省武胜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷秀波，男，1989年12月15日出生，汉族，出生地四川省武胜县，初中文化，农村居民，户籍所在地武胜县，住武胜县（何氏餐馆楼上）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月7日被武胜县公安局刑事拘留，同年7月12日被武胜县公安局执行逮捕，现羁押于武胜县看守所。 辩护人王琴，四川君尊律师事务所律师。 四川省武胜县人民法院审理四川省武胜县人民检察院指控被告人雷秀波犯贩卖毒品罪，于二○二○年五月二十九日作出（2020）川1622刑初82号刑事判决。原审被告人雷秀波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人雷秀波,并充分听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明：2019年5月11日20时许，被告人雷秀波在武胜县建行取款机门市外将毒品约0.3克冰毒和半颗麻古以三百元人民币的价格出售给陈某。 2019年6月4日21时许，被告人雷秀波在武胜县商场外将毒品约0.6克冰毒和一颗麻古以六百元人民币的价格卖给谭某。 2019年6月6日13时许，被告人雷秀波在武胜县建行取款机门市外将毒品约0.3克冰毒和半颗麻古以三百元人民币的价格卖给陈某。 另查明，2019年6月6日17时许，武胜县公安局民警在武胜县将被告人雷秀波抓获，并当场从被告人雷秀波身上以及其位于（何氏餐馆楼上）的租房内搜查出毒品冰毒疑似物一包、麻古疑似物十九颗、疑似冰毒与麻古混合物一包以及吸毒工具、华为荣耀手机一部等物品，并当场依法予以扣押。经称量，其中冰毒疑似物净重9.4克，麻古疑似物净重共1.88克，疑似冰毒与麻古混合物净重0.29克。2020年1月7日，四川鼎诚司法鉴定中心对冰毒疑似物净重9.4克检材中检出甲基苯丙胺成分，其含量为35.8%。 认定上述事实，有经举证、质证的以下证据证实： 1.受案登记表、举报信、立案决定书，证明：2019年5月24日武胜县公安局收到张泉（羁押于武胜县看守所）的举报信，称武胜县华封镇代沟村13组的雷秀波多次向他人出售毒品牟利。2019年6月6日武胜县公安局决定对雷秀波贩卖毒品案立案侦查。 2.户籍证明，证明：雷秀波案发时已达刑事责任年龄。 3.到案经过，证明：2019年6月6日下午，武胜县公安局民警在武胜县附近蹲点守候，17时许发现雷秀波驾驶车牌为宁Ａ×××××的轿车驶回出租屋，待雷秀波下车后，民警上前将其抓获。 4.搜查笔录、扣押决定书、称重笔录、发还清单，证明：2019年6月6日，武胜县公安局民警依法对雷秀波的人身、宁Ａ×××××轿车和位于武胜县住处进行搜查，将其持有的华为荣耀10型手机一部、白色晶体混油红色颗粒状冰毒疑似物壹包、装在透明小瓶内的麻古疑似物叁颗、装在蓝色塑料袋内的麻古疑似物十六颗、银白色电子称一台、冰壶一个、锡箔纸一张、透明塑料袋一包、车牌为宁Ａ×××××东风牌小轿车一辆、白色晶体颗粒状冰毒疑似物一包依法予以扣押。在雷秀波住处茶几上搜出的麻古疑似物16颗，称量结果为1.59克；从雷秀波身上搜出的麻古疑似物3颗，称量结果为0.29克；从雷秀波身上搜出的白色晶体与红色粉末混合物，称量结果为0.29克；从雷秀波住处茶几上搜出的白色晶体状毒品疑似物，称量结果为9.4克。雷秀波对称重过程和结果无异议。2019年9月6日，王成芬领取上述东风牌小轿车，车牌号为宁Ａ×××××。 5.电子证据检查工作记录、微信交易记录，证明：2019年8月29日，武胜县公安局对上述扣押的雷秀波手机中的聊天记录，检查的结果刻录至ＤＶＤ光盘保存。微信号×××（雷秀波）自2019年5月1日至2019年6月6日的微信交易记录。发送方ｗｘｉｄ-ｉ09ｕｂｂａｗｆｆａｄ22（谭某）于2019年6月4日10:24，向×××转账200元。发送方ｗｘｉｄ-ｉ09ｕｂｂａｗｆｆａｄ22于2019年6月4日12:32向×××转账200元。发送方ｗｘｉｄ-ｉ09ｕｂｂａｗｆｆａｄ22于2019年6月4日18：27向×××转账200元。发送方ｗｘｉｄ-ｉ09ｕｂｂａｗｆｆａｄ22于2019年6月4日23:26向×××转账300元。发送方ｗｘｉｄ-ｉ09ｕｂｂａｗｆｆａｄ22于2019年6月5日23:27向×××转账200元。发送方ｗｘｉｄ-ｉ09ｕｂｂａｗｆｆａｄ22于2019年6月6日0:31向×××转账200元。发送方Ｃｘ90909001于2019年6月6日13:57向×××转账300元。发送方×××于2019年6月6日15:58向ｃｓｈ2015328转账400元。 6.扣押决定书及清单、电子证据检查工作记录，证明：2019年6月14日，武胜县公安局依法扣押谭某持有的白色卫生纸包裹的透明塑料封袋包装的白色颗粒状晶体及红色颗粒物混合物两包、谭某持有的正面白色、背面金色的ＯＰＰＯ手机一部。2019年6月27日检查谭某金色ＯＰＰＯ手机中2019年5月、6月的相关微信交易记录，检测出2019年6月4日三次转账给雷秀波，每次是200元。 7.接收证据材料清单，证明：陈某于2019年6月13日提交的手机截图。截图显示陈某用其微信（微信号：×××,昵称：坏人）于2019年6月6日13:57转账300元给雷秀波的微信（微信号：×××，昵称：我就是我）；陈某用其支付宝（支付宝号码：523×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称：灵魂无处安放、所以流浪）于2019年6月6日14:41转账110元给；雷秀波的支付宝（支付宝号码：18＊＊＊＊＊＊14，昵称：老年人）。 8.通话记录，证明：180××××0014机主信息（雷秀波），2019年1月1日至2019年6月19日该号码的通话记录以及基站的信息。2019年5月11日4时26分、12时56分、13时11分、13时34分、14时14分、17时51分、19时53分、20时13分雷秀波与陈某通过电话，2019年6月6日9时14分、12时55分雷秀波与陈某通过电话。 9.行政处罚决定书，证明：雷秀波的尿液检测结果呈阳性，武胜县公安局决定对雷秀波行政拘留五日（2019年7月5日至2019年7月10日）。 10.证人证言 （1）证人陈某的证言，证明：2019年4月份，我在重庆务工的工友阿斌给的我武胜卖毒品人的电话号码180××××0014（雷秀波电话）,2019年5月13日左右的一天我就通过该号码联系贩卖毒品的男人准备买三百元的冰毒，当天晚上八点多钟在盛大广场对面的建行取款机门外，卖毒品的人开的一辆东风牌风神小轿车来和我交易的，当时他是坐在车里将一小袋冰毒、半颗麻古递给我，我通过微信扫他的收款二维码付的300元钱，该300元的毒品被我带回家后自己吸食了。第二次是2019年6月6日上午，我又电话联系卖毒品的人买300元的冰毒，下午一点多钟在盛大广场建行取款机门市外，我看到卖毒品开的一辆东风牌风神小轿车车停在建行外，我上车后，他把一小袋毒品拿给我，我用微信扫描他的手机收款二维码支付的300元钱，回到家后我觉得他给的毒品分量少了，我就叫他给我再加一百元的冰毒，我通过支付宝转了110元给他买，当天下午他叫我在沿口镇政府拿货时，被警察抓住带到了城中派出所。 陈某辨认出贩卖过两次毒品给自己的雷秀波，雷秀波微信号为×××。 （2）证人谭某的证言，证明：我在“秀波娃”那里买过六次毒品。2019年6月4日上午，我微信联系秀波娃要200元的东西，我通过微信转账200元给秀波娃，秀波娃开宁Ａ牌子的轿车到老重百正门外，将一个指头大小的塑料封口袋装2分货的冰毒拿给我；当天中午分两次每次通过微信转账200元给秀波娃，两次都是在我家附近的老重百正门外秀波娃将大约2分的冰毒给我。2019年6月4日晚上，我联系秀波娃后，通过微信转账给秀波娃300元钱，秀波娃开车到我家附近的老重百正门外将3分冰毒给我；2019年6月5日下午，我在“秀波娃”那里又买了400元钱的“东西”，分两次拿的，每次买的200元钱的“东西”，每次都是先将200元钱通过微信转账转给“秀波娃”的，“秀波娃”开车将“东西”送到我们约好的地点我家附近的老重百正门外。“秀波娃”的联系电话是180××××0014，的微信号是×××，微信昵称是“我就是我”，我手机上备注的“秀波娃”的微信名称是“......”。 谭某辨认出“秀波娃”就是雷秀波。 （3）证人肖某的证言，证明：2019年6月4日下午我打电话和发微信联系谭某叫谭某找东西，谭某微信上说找得到，我微信转了300元钱给谭某，于2019年6月5日中午2点左右，我到谭某位于武胜县家里，谭某拿出冰毒来，我和谭某轮流吸食，之后张开毅也来吸食了几口。 （4）证人张开毅的证言，证明：2019年6月份，我和肖波（肖某）联系，叫肖波回来请我吸毒，2019年6月5日中午我到谭某家老重百后面一个小区6楼，看到谭某和肖波正在吸食冰毒，我也坐过去一起吸食冰毒，我们边吸边耍，吸了一个小左右，就将冰毒吸食完了。 11.被告人雷秀波的供述与辩解，证明：2019年5月11日上午10时左右，一个做电梯安装的男的（陈某）打电话叫我卖给他三百块钱的冰毒和配点麻古，当天晚上我开车到沿口镇盛大广场对面的建设银行ＡＴＭ取款机外，将大概三分冰毒和半颗麻古卖给了打电话的男子，他是通过扫我的收款二维码付的300元钱；2019年6月6日上午，上次买毒品的男子电话联系我，买300元的毒品，我开车带了约三分冰毒和半颗麻古送到沿口镇盛大广场对面的建设银行ＡＴＭ取款机外将毒品递给了他，他通过微信收款二维码支付的300元钱；在开车回家的路上该男的又打电话说毒品少了要再补点，并通过支付宝转了110元钱（陈某）给我，回到楼下就被警察抓了，警察在我身上搜查了一小袋冰毒和麻古、一个小玻璃品装的三颗麻古，在家里搜查出了麻古，装毒品用的空塑料封口袋、电子称、吸毒用的壶壶、一袋薄荷冰和冰毒的混合物，该混合物经称重9.4克，不是纯冰毒，里面加了很多薄荷冰，冰毒只有0.3克的样子，这是我自己拿来吸食用的，并不会拿去卖。我想立功就给买毒品的人打电话叫他在沿口镇政府外拿冰毒，警察将买毒品的人也抓了。 2019年6月3日小谭打电话问我买600元的冰毒和一颗麻古，装成三小包；6月4日21时许，我电话联系的小谭在沿口镇老重百外面等他，然后我驾驶的宁Ａ×××××轿车到的老重百，将冰毒和一颗麻古给了他，他就给了600元的现金（谭某）。 雷秀波辨认在盛达步行街对面建行取款机门市外购买其毒品的“电梯（小陈）”出陈某；在老重百附近购买其毒品的“小谭”谭某，并指认毒品交易的地方。 12.鉴定意见，证明：广公物鉴（毒品）[2019]65号，2019年6月25日经广安市公安局物证鉴定所检验：所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。鼎诚司鉴[2020]毒物鉴字第0003号，2020年1月7日，四川鼎诚司法鉴定中心对在雷秀波住处搜查到冰毒疑似物（冰毒与辅料混合物，取样4）进行了鉴定，从送检检材中检出甲基苯丙成分，其含量为35.8%。 13.认罪认罚具结书，证明：被告人自愿认罪认罚并适用认罪认罚从宽制度。 14.雷秀波讯问录像、搜查录像、称量毒品录像、辨认现场录像等光盘，证明：公安机关依法对被告人雷秀波的讯问同步录音录像等视听资料。 原审认为，被告人雷秀波明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人雷秀波贩卖冰毒1.2克，麻古二颗，查获11.57克毒品经鉴定含甲基苯丙胺，共计贩卖毒品12.97克，麻古二颗；被告人雷秀波以贩养吸，查获的毒品数量较大，量刑时可酌情从轻考虑。被告人雷秀波协助抓获购买毒品的吸毒人员陈某，量刑时可予以考虑。被告人雷秀波被动到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 据此，根据被告人雷秀波的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人雷秀波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。二、追缴被告人雷秀波违法所得赃款人民币1200元上缴国库。三、涉案扣押的毒品由武胜县公安局依法予以销毁，其他扣押的物品由武胜县公安局依法处理。 被告人雷秀波上诉称：1.在自己家中查获的9.4克是冰毒和薄荷冰的毒品混合物，根据最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》的通知对涉案毒品可能大量掺假或系成分复杂的新类型毒品的，应作出毒品鉴定，经四川鼎城司法鉴定中心鉴定甲基苯丙胺成分为35.8%，为做到罪行相适应，对于这部分毒品应当认定为3.36克；2.2019年6月4日这笔毒品交易，自己的供述与谭某的证言对毒品交易的次数、收款方式说法矛盾，应根据有利被告人的原则，依法不认定。 其辩护人的辩护意见：1.原审认定2019年6月4日贩卖毒品的事实，被告人与购买毒品的谭某的陈述相互矛盾，该笔事实不属实；2.查获的毒品，因含量较低，应予以折算为3.36克。综上，雷秀波贩卖毒品不足7克，根据相关法律规定，请求二审在有期徒刑三年以下定罪量刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）雷秀波明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管制，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。其中贩卖甲基苯丙胺1.2克、麻古二颗；查获甲基苯丙胺11.57克，共计贩卖甲基苯丙胺12.97克、麻古二颗；上诉人雷秀波以贩养吸，查获的毒品数量较大，量刑时可酌情从轻考虑。上诉人雷秀波协助抓获购买毒品的吸毒人员陈某，量刑时可予以考虑。上诉人雷秀波被动到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 关于上诉人雷秀波上诉及其辩护人的辩护意见提出：在家中查获的9.4克毒品是冰毒和薄荷冰的毒品混合物，经四川鼎城司法鉴定中心鉴定甲基苯丙胺成分为35.8%，根据相关法律规定，对于这部分毒品应当折算为3.36克的意见。经查，上诉人雷秀波被动到案后，公安机关依法在其人身、宁Ａ×××××轿车和位于武胜县住处进行搜查，并依法扣押、称量，其中在其家中查获的白色晶体混油红色颗粒状冰毒疑似物壹包，称量结果为9.4克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，含量为35.8%，按照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，上诉人及其辩护人就搜查出的9.4克毒品应按纯度折算数量的意见，本院不予支持。现有的证据能够认定上诉人雷秀波系贩毒人员，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品数量，故在被告人雷秀波家中查获的9.4克毒品应当直接认定为被告人雷秀波的贩卖毒品数量。 关于上诉人雷秀波上诉及其辩护人的辩护意见提出：2019年6月4日贩卖毒品给谭某的事实，因雷秀波的供述与谭某的证言矛盾，应依法不予认定的意见。经查，上诉人雷秀波到案后多次稳定供述2019年6月4日21时许，在沿口镇建设南路老重百商城后面的武胜县老干局大门外贩卖三个小包子的冰毒和一颗麻古给谭某，并收取600元现金的毒资；证人谭某的陈述及其微信转款记录显示6月4日当天谭某与雷秀波有不少于600元的毒品交易，且证人张开毅、肖某的证言与谭某的陈述相互印证，结合本案的其他证据，按照有利于被告人雷秀波的原则，可以依法认定被告人雷秀波违反毒品管理法规，一次贩卖600元毒品和一颗麻古给谭某毒品的犯罪事实。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  成 琪 审 判 员  廖安宁 审 判 员  王 佳 二〇二〇年九月七日 法官助理  朱 芳 书 记 员  谭 丹 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。