广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终874号 上诉人（原审被告）：凭祥市住房和城乡建设局，住所地广西壮族自治区凭祥市金象大道**。统一社会信用代码11451481007723295D。 负责人：关钦键，该局局长。 委托诉讼代理人：吴远德，广西睦南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西恒广建筑工程有限公司，，住所地广西壮族自治区崇左市花山路（嘉苑小区）**团**统一社会信用代码91451400773882228U。 法定代表人：蒙会江，该局董事长。 委托诉讼代理人：江天德，广西昌益律师事务所执业律师。 上诉人凭祥市住房和城乡建设局（以下简称凭祥市住建局）因与广西恒广建筑工程有限公司（以下简称广西恒广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本院于2020年7月31日组织双方当事人及诉讼参与人进行询问。凭祥市住建局委托诉讼代理人吴远德、广西恒广公司委托诉讼代理人江天德到庭参加诉讼。本案现已审理 终结。 凭祥市住建局上诉请求：1．撤销一审法院判决第二项，改判凭祥市住建局支付广西恒广公司招标代理费82300元。2、本案诉讼费用由广西恒广公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．一审法院认定广西恒广公司因凭祥市住建局违约造成的各项损失为660622.63元错误。凭祥市住建局与广西恒广公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，但是合同签订后，凭祥市住建局并未向广西恒广公司下达施工令，工程并未实际施工。凭祥市住建局于2017年3月15日向凭祥市人民政府呈报的《关于请求协调解决凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程违约补偿事宜的请示》并未否认违约的事实，但是明确表示对广西恒广公司主张各项损失为660622.63元不予认可。广西恒广公司向凭祥市住建局多次提出《建设工程施工合同》不能履行各项损失金额前后不一致，所以其主张的损失金额是不可信的。二、一审法院适用法律错误。广西恒广公司对其遭受的各项经济损失应当承担举证责任。广西恒广公司应当向法庭提交完整的工程施工、结算资料，但是广西恒广公司却没有提供相应证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条的规定，广西恒广公司应当承担举证不能的责任。 广西恒广公司辩称,一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法驳回凭祥市住建局的上诉请求，维持原判。 广西恒广公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的《建筑工程施工承包合同》；2．凭祥市住建局赔偿广西恒广公司损失合计1974245元（其中违约金1034445元，工程招标代理费82300元，管理人员工资437500元，施工机械租赁费420000元）。 一审法院认定事实：2012年6月20日，广西恒广公司投标由凭祥市住建局招标的壮族文化街工程。2012年6月30日，广西恒广公司中标壮族文化街工程，中标价2068.89万元，承包方式为包工包料，工期为365天。2012年7月12日，凭祥市住建局（发包方）与广西恒广公司（投标方）签订建筑工程施工合同，约定壮族文化街按照图纸及招标文件内的所有内容进行施工，未约定开工日期和竣工日期。合同签订后，广西恒广公司对工程场地进行了平整、修建道路、铺设水电等前期工作。2014年、2015年、2017年广西恒广公司先后向凭祥市住建局送达函件，要求凭祥市住建局继续履行合同义务，就迟迟未开工的原因及解决方式予以书面答复，但均未收到答复。2015年5月21日，广西城建咨询有限公司就工程招标代理费开具发票给广西恒广公司，票面金额为82300元。2017年，广西恒广公司向凭祥市住建局递交《关于凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程的补偿报告》，要求凭祥市住建局补偿工程招标代理费82300元、招标人员组织筹备费用20000元及其他费用558322.63元，共计660622.63元。凭祥市住建局收到函件后，于2017年3月15日就凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程违约补偿事宜请示凭祥市人民政府，凭祥市政府办拟写文件处理笺呈报市领导批示，但就如何解决未有答复。 另查明，2013年7月30日，凭祥市国土资源规划局（现凭祥市自然资源局）与广西凯天房地产开发有限公司（以下简称广西凯天公司）签订国有建设用地使用权出让合同，将涉案宗地出让给广西凯天公司用于住宅项目建设。 一审法院认为：广西恒广公司投标由凭祥市住建局招标的壮族文化街工程并中标，双方系经过招投标程序后才签订《建设工程施工合同》，双方在平等、自愿的基 础上，经协商一致签订的，合同没有违反法律规定，没有损害国家及他人的权益，为有效合同，双方均应按合同约定履行。双方签订合同后，经广西恒广公司多次发函要求凭祥市住建局对开工日期予以明确并书面答复迟延开工的理由及解决方案，但自2012年7月签订合同后至2017年1月，三次发函均未予以答复。2013年7月30日，涉案宗地被另行出让给广西凯天公司，广西恒广公司的合同目的已无法实现，凭祥市住建局构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以要求解除合同。广西恒广公司作为守约方有权要求解除合同，凭祥市住建局在法庭上也同意解除合同，故对广西恒广公司诉请要求解除双方签订的《建筑工程施工承包合同》，依法予以支持。 关于赔偿数额的认定。2017年，广西恒广公司在《关于凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程的补偿报告》中，要求凭祥市住建局补偿各项损失共计660622.63元。凭祥市住建局随后在2017年3月15日向凭祥市人民政府的请示文中，确认了该局存在违约事实且认可广西恒广公司对涉案宗地进行了场地平整、修建临时倒库及水电铺设等前期工作。鉴于涉案宗地已出让给广西凯天公司，广西恒广公司已无法实现合同目的，因此，广西恒广公司在合同确已无法实际履行后，向凭祥市住建局提交的《关于凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程的补偿报告》应视为一种具有结算性质的材料。双方签订的《建设工程施工合同》第19.1约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，按合同通用条款第33.3条款。”合同的通用条款第32.3条约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”凭祥市住建局在收到广西恒广公司的补偿报告后，至今对补偿数额既未答复也未与广西 恒广公司另行评估结算，视为对广西恒广公司补偿报告的认可。目前争议地块已另行出让给广西凯天公司进行房地产项目开发，已无法对广西恒广公司平整场地，修建临时道路及水电铺设等前期工程进行评估，因此，凭祥市住建局应赔偿广西恒广公司损失660622.63元。 综上所述，广西恒广公司要求凭祥市住建局赔偿1974245元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除广西恒广建筑工程有限公司与凭祥市住房和城乡建设局于2012年7月12日签订的《建筑工程施工承包合同》；二、凭祥市住房和城乡建设局赔偿广西恒广建筑工程有限公司损失660622.63元。案件受理费22568元，由广西恒广建筑工程有限公司负担15016元，凭祥市住房和城乡建设局负担7552元。 本院二审中，双方当事人无新的证据提交，对一审法院查明的事实无异议。凭祥市住建局认为一审法院遗漏如下事实：1．凭祥市住建局收到《关于凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程的补偿报告》后，向凭祥市政府请示函中不认可恒广公司的主张；2．广西恒广公司对损失的数额中有多次金额不一致的请求，2014年8月8日广西恒广公司针对涉案工程向市政府请示中要求补偿没有具体数额，2015年6月11日恒广公司针对涉案工程向市政府请示中要求补偿没有具体数额，2017年恒广公司针对涉案工程向市政府请示中要求补偿660622.63元。广西恒广公司在起诉主张1974245元的经济损失，其中直接损失939 800元。对二审争议的事实，本院认定如下：1.2017年，广西恒广公司向凭祥市住建局递交《关于凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程的补偿报告》，要求凭祥市住建局补偿工程招标代理费82300元、招标人员组织筹备费用20000元及其他费用558322.63元，共计660622.63元。凭祥市住建局收到上述报告后，于2017年3月15日就凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程违约补偿事宜向凭祥市人民政府请示中认为广西恒广公司请求补偿的数额与实际存在一定出入；2．广西恒广公司于2014年8月8日和2015年6月11日针对涉案工程向凭祥市住建局请示函中并没有要求凭祥市住建局进行补偿。2017年广西恒广公司针对涉案工程向市政府请示中要求补偿660622.63元。广西恒广公司在起诉时主张凭祥市住建局补偿1974245元的经济损失，其中直接损失939800元。 除了上述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于凭祥市住建局赔偿广西恒广公司经济损失数额如何确定的问题。凭祥市住建局与广西恒广公司签订的《建设工程施工合同》系广西恒广公司中标由凭祥市住建局招标的壮族文化街工程项目后在平等、自愿的基础上，经协商一致签订的，合同没有违反法律、法规的强制性规定，没有损害国家、集体及他人的权益，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。双方签订合同后，凭祥市住建局迟迟未通知广西恒广公司进场施工。广西恒广公司多次发函给凭祥市住建局，要求凭祥市住建局就未开工的原因及下一步解决的方案做出答复，但凭祥市住建局均未予回应。2017年3月3日，广西恒广公司在《关于凭祥市城乡一体化壮族文化街（二标）工程的补偿报告》中，要求凭祥市住建局补偿各项损失共计660622.63元。凭祥市住建局随后在2017年3月15日向凭祥市人民政府的请示文中 确认广西恒广公司要求凭祥市住建局补偿各项损失共计660622.63元，但认为广西恒广公司请求补偿的数额与实际损失存在一定出入，并请求市政府协调组织市财政局等相关部门妥善处理，市政府领导亦批示同意，但此后凭祥市住建局一直未与广西恒广公司协商解决，且凭祥市国土资源规划局（现凭祥市自然资源局）于2013年7月30日与广西凯天公司签订国有建设用地使用权出让合同，将涉案宗地出让给广西凯天公司用于住宅项目建设，造成对广西恒广公司平整场地，修建临时道路及水电铺设等前期工程已无法进行评估，凭祥市住建局应承担相应的法律责任。故一审法院判决凭祥市住建局赔偿广西恒广公司损失660622.63元并无不妥，应予维持。 综上所述，凭祥市住房和城乡建设局上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9583元（凭祥市住房和城乡建设局已预交），由凭祥市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。