湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7400号上诉人（原审被告）：湖南和心汇力信息科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区文艺路街道芙蓉中路**东成大厦**房。法定代表人：贺一川，总经理。上诉人（原审被告）：谢赓，男，1987年2月25日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：陈文，男，1982年1月30日出生，汉族，住长沙市雨花区。三上诉人的委托诉讼代理人：龙想红，广东君言（长沙）律师事务所律师。三上诉人的委托诉讼代理人：汤健，广东君言（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州摘星者信息科技有限公司，住所地广，住所地广州市珠海区赤岗西路****v>法定代表人：罗小声，副总裁。委托诉讼代理人：刘赛君，湖南融邦律师事务所律师。原审被告：贺一川，男，1995年2月2日出生，汉族，住湖南省邵东县。原审被告：朱雅婷，女，1995年6月7日出生，苗族，住广西柳州市柳**。原审被告：文晶，男，1982年1月19日出生，汉族，住长沙市雨花区。原审被告：段嘉宾，男，1993年10月14日出生，汉族，住长沙市天心区。原审被告：李军志，男，1990年8月8日出生，汉族，住长沙市天心区。原审被告：王文军，女，1990年8月1日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。原审被告：杨帆，男，1982年3月25日出生，汉族，住长沙市雨花区。上诉人湖南和心汇力信息科技有限公司（以下简称和心汇力公司）、谢赓、陈文因与被上诉人广州摘星者信息科技有限公司（以下简称摘星者公司）、原审被告贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、李军志、王文军、杨帆劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初12537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和心汇力公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判和心汇力公司不承担责任。事实与理由：1.本案属劳动争议纠纷，应当仲裁程序前置，一审判决程序错误。2.本案系竞业限制纠纷，而涉案合同仅对商业秘密泄露的违约金约定，并无竞业限制的违约金的约定，一审法院以商业秘密违约金确定竞业限制的违约金，没有合同依据。3.双方并未在同一商场直接竞争，不构成同业竞争，一审法院判决违约责任过重，与事实不符，适用法律错误。谢赓上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判谢赓不承担责任。事实与理由：1.谢赓与和心汇力公司不存在劳动或合作关系，也没实施任何竞业禁止和侵犯商业秘密的行为。2.本案系竞业限制纠纷，而涉案合同仅对商业秘密泄露的违约金约定，并无竞业限制的违约金的约定，一审法院以商业秘密违约金确定竞业限制的违约金，没有合同依据。陈文上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判陈文不承担责任。事实与理由：1.陈文虽与摘星者公司存在劳动关系，但并未签订《劳动合同》和《保密及竞业限制协议》。2.本案系竞业限制纠纷，而涉案合同仅对商业秘密泄露的违约金约定，并无竞业限制的违约金的约定，一审法院以商业秘密违约金确定竞业限制的违约金，没有合同依据。摘星者公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。摘星者公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令和心汇力公司、贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、杨帆立即停止实施同业经营等不正当竞争的侵权行为；2.判令和心汇力公司、贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、杨帆共同赔偿摘星者公司违约金160万元；3.判令贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、杨帆返还摘星者公司向其支付的自2018年8月起至2018年10月止的工资款共计198058元，和心汇力公司负连带责任。一审法院认定如下事实：摘星者公司的经营范围为软件和信息技术服务业，其主营业务是在各大商场、人流密集的区域铺设自动售卖机售卖产品“心愿先生的幸运盒子”。摘星者公司在长沙的办公地址位于长沙市芙蓉区××大厦××房。2018年5月，摘星者公司因拓展长沙市场业务需要，聘请李军志担任运营经理，负责长沙地区工作人员招聘等工作，并与之签订了《劳动合同》及《保密及竞业限制协议》。之后，经李军志招聘，朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、王文军、杨帆等人陆续入职摘星者公司担任拓点专员等职务，摘星者公司均与其签订了《劳动合同》及《保密协议》或《保密及竞业限制协议》。其中《劳动合同》第九条约定：“无论是否在甲方任职，乙方均须保守商业秘密，不得披露、泄露甲方的商业秘密，不得利用甲方的商业秘密为本人或其他经济组织及个人谋取经济利益。……”。《保密及竞业限制协议》第三条第四款约定：“甲方同意在乙方离职后一年内按月支付2000元作为竞业限制补偿”。第五条第三款约定：“若乙方违反本协议的规定，致使甲方商业信息秘密泄露的，乙方必须向甲方支付违约金20万元，若甲方所受实际损失高于违约金数额，则甲方有权按照实际损失额向乙方追偿。”2018年8月2日，贺一川申请加入摘星者公司长沙团队渠道部门，并于2018年8月13日离职，离职原因为无法胜任工作。和心汇力公司成立于2018年8月16日，法定代表人系贺一川，登记股东为贺一川、任凯。其经营范围为软件和信息技术服务业，包括信息系统集成服务，信息传输技术的研发及技术推广等。其主营业务是在各大商场、人流密集的区域铺设自动售卖机售卖产品“BOSSX”。和心汇力公司的实际出资人为贺一川、朱雅婷、李军志、杨帆、文晶、曾世铭、王文军、陈文、段嘉宾等九人，2017年10月除陈文外，朱雅婷等8人均分到1万元分红。自和心汇力公司成立以来，李军志负责公司项目整体规划，贺一川负责联系机器厂家等，朱雅婷负责公司财务工作，陈文、段嘉宾、王文军、曾世铭负责市场开发、拓点，杨帆和文晶负责货物补货等工作。2018年10月23日，摘星者公司向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求和心汇力公司停止侵害并赔偿营业损失及支付租金、工资、违约金等。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于同日出具不予受理通知书。一审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并在约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，摘星者公司与朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、王文军、李军志、杨帆等人均签订了《劳动合同》及《保密协议》或《保密及竞业限制协议》，双方在《劳动合同》中约定，乙方（劳动者）均须保守商业秘密，不得披露、泄露商业秘密，不得利用甲方（摘星者公司）的商业秘密为本人或其他经济组织及个人谋取经济利益。并在《保密及竞业限制协议》中约定若乙方（劳动者）违反本协议的约定，致使甲方（摘星者公司）商业信息秘密泄露的，乙方必须向甲方支付违约金20万元，若甲方所受实际损失高于违约金数额，则甲方有权按照实际损失额向乙方追偿。根据查明的事实，和心汇力公司的主营产品为在大型商场铺设自动售卖机售卖产“BOSSX”礼物盒，与摘星者公司在各大商场铺设自动售卖机售卖“心愿先生的幸运盒子”的商业模式和商业内容存在明显的竞争关系，朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、王文军、李军志、杨帆作为和心汇力公司的实际出资人应当按照法律规定和合同约定停止实施同业竞争行为，故对于摘星者公司要求和心汇力公司、贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆立即停止实施同业经营等不正当竞争行为的诉讼请求，应予以支持。摘星者公司依据前述《保密及竞业限制协议》的约定，要求和心汇力公司、贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆共同赔偿违约金160万元，因《劳动合同》及《保密及竞业限制协议》约定的竞业期限仅为一年，且竞业期间的补偿金仅为每月2000元，故一审法院认为合同关于违反竞业限制的违约金每人20万元约定对于劳动者过于不公平，一审法院将朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆违反竞业限制的违约金酌情调整为4万元每人，故朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆应当分别向摘星者公司支付违反竞业限制的违约金4万元。和心汇力公司在明知朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆等人未与摘星者公司解除劳动关系的情况下，对上述人员予以招用，对摘星者公司造成了损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定，应当承担连带赔偿责任。故和心汇力公司应当对朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆等8人向摘星者公司共计支付的32万元竞业限制违约金承担连带赔偿责任。贺一川虽系和心汇力公司的登记股东，但摘星者公司并无证明贺一川需要承担股东责任的相关证据，故对摘星者公司要求贺一川对上述违约金承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对于摘星者公司要求朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆等人返还自2018年8月起至2018年10月止的工资款共计198058元的诉讼请求，因上述人员在职期间均已经付出相应的劳动成果，用人单位应当足额支付劳动报酬。上述人员违反竞业限制的相关约定，不是不发放工资的合理事由。故对该项诉讼请求，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条、第九十条、第九十一条之规定判决：（一）湖南和心汇力信息科技有限公司、贺一川、朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆停止实施同业经营等不正当竞争的行为；（二）朱雅婷、文晶、段嘉宾、谢赓、陈文、李军志、王文军、杨帆分别赔偿广州摘星者信息科技有限公司违反竞业限制的违约金4万元；湖南和心汇力信息科技有限公司对前述32万元竞业限制的违约金承担连带赔偿责任；（三）驳回广州摘星者信息科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，予以免收。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，摘星者公司已向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，长沙市劳动人事争议仲裁委员会裁决不予受理，摘星者公司即提起诉讼，应视为已经仲裁程序。和心汇力公司主张本案程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。陈文等人作为摘星者公司的员工，另行设立和心汇力公司经营与摘星者公司相同的业务，一审法院认定已构成竞业限制并无不当。谢赓主张其与和心汇力公司不存在劳动或合作关系，与其出具的报警材料不符，本院不予采信。而陈文主张其未与摘星者公司签订《劳动合同》和《保密及竞业限制协议》，但其未对摘星者公司提交的《劳动合同》和《保密及竞业限制协议》的签名申请鉴定，一审法院未支持其该项主张亦符合民事证据规则，并无不当。虽然《保密及竞业限制协议》仅对泄露商业秘密约定了违约金20万元，但陈文等人另行设立和心汇力公司与摘星者公司竞争，过之而无不及，一审法院参照该约定且将违约金减少至4万元，符合本案的客观实际，并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南和心汇力信息科技有限公司负担4元，上诉人谢赓、陈文各负担3元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年九月八日法官助理曾锦书记员何冰洁