广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑再2号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。原审被告人余卫钢，男，1968年5月6日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。因犯组织、领导传销活动罪，于2017年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现于广东省武江监狱服刑。辩护人李健，广东国晖（北京）律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院指控被告人余卫钢犯组织、领导传销活动罪一案，深圳市罗湖区人民法院于2018年6月20日作出（2018）粤0303刑初739号刑事判决书。上述判决发生法律效力后，本院于2020年3月25日作出（2020）粤03刑申2号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年5月，犯罪嫌疑人张某（另案处理）在本市注册成立“深圳市善心汇文化传播有限公司”，并担任法人代表，依托“善心汇众扶互生大系统”，组织、领导传销活动。宣称是为社会需要帮助的各类群体提供精神层面及物质层面双重关怀而打造的一个社会和谐命运共同体的一个平台，要求参加者缴纳一定的费用成为会员，打着“资金进出自由”、“集团强大的实体产业兜里”的旗号，以高额回报为诱饵，引诱会员进行“布施”和“受助”，且把发展下线作为间接返利依据，鼓励参加者继续发展他人参加，骗取财物。具体规则如下：1、参加者需交人民币300元的年费成为普遍会员，买1枚善心币便可以布施（即将人民币1000—3000元直接打入另一会员银行账户），排队1到10天后，便可获得50%或者30%的收益，即获得“受助”（另外故会员将收益打入受助会员的银行账户中）。2、会员可在不同社区布施（特困区、贫困区、小康区、富人区、德善区、大德区），需要购买1-3枚善心币（100元/枚），排队的时间1-60天后，获得受助（收益率50%-20%）。3、将发展下线作为间接返利依据。发展下线后，下线会有进行布施时，其可获得管理奖：直推奖和隔代奖。假设ABCDEF六层下线，A可以拿B的布施额6%作为奖励（即直推奖），拿C的4%作为奖励（隔代奖）。这两种奖项只有一半可以在该会员布施时提现，另外一半以善金币的形式存在，可以在内部商场消费。4、缴纳费用不同，可获得不同级别的会员。高级别会员可以以5-8折从公司购买善种子和善心币，再以原价卖给其他低级别会员获利。2016年8月被告人余卫钢经杨某1娟推荐加入善心汇，后主动升级为B轮服务中心，积极从事“布施”、“受助”，以可以入会可获得高额回报为诱惑，积极发展下线，要求他人缴纳费用获得加入善心汇的资格，鼓励下线会员积极发展下线会员，骗取财物。2017年7月18日被告人余卫钢被抓获归案。经司法鉴定：善心汇传销组织平台层面75层，平台人数为5981034人。余卫钢下线14层，下线总人数8910人，其5层内人数为3957人；赠与12次，赠与金额人民币862000元；受助11次，受助人民币893800元；善种子3174个，善种子剩余3个，善心币33853个，善心币剩余72个，善金币剩余936270个。原审法院认为，被告人余卫钢以入会投资可获得高额回报为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入会员的资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，已构成组织、领导传销活动罪。被告人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人对被告人无罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款的规定，判决：被告人余卫钢犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月18日起至2022年7月17日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。原审被告人余卫钢及其辩护人认为，原判决未认定其为从犯，适用法律等方面错误，导致被告人余卫钢量刑不当，主要事实与理由如下：余卫钢的犯罪情节应当认定为从犯，其属于传销组织低层业务人员，不是组织、领导者。整个传销案件分案审理，余卫钢单独受审不能成为未认定从犯的借口。由于余卫钢未认定为从犯，对其判刑明显量刑畸重，违反罪刑一致原则，唯有对其认定从犯、减轻处罚才能判处5年以下徒刑，达到罪刑一致的效果。原审判决在明知是团伙犯罪的情况下，不予区分从犯对其判处5年徒刑，实属不该。与余卫钢层级相当的黄怀远系同一合议庭审理，一审量刑相同，但其以量刑过重上诉后减轻改判为2年。犯罪情节相似，甚至情节更重的同案犯的量刑都低于余卫钢，显示公平。传销组织的最高级别的庄蕴辉也认定从犯，判处3年6个月。余卫钢的直接上级和介绍人杨某2只判处有期徒刑2年。其余与余卫钢层级差不多的同案犯刑期均在2年以下。余卫钢由于相信判决公正性，愿意认罪悔罪而未上诉，但原审判决的显失公平，无法让罪犯认罪悔罪，无法达到刑罚改造的目的。深圳市人民检察院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，当事人对案件事实并无异议，仅对法律适用和量刑问题提出申诉。原审起诉书、判决书认定，犯罪嫌疑人张某等人利用“善心汇”，组织、领导传销活动总层级为75层、发展会员总数为5981034人，其中原审被告人余卫钢发展下线层级为14层、下线人数8910人，非法获利6万余元。依照2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一项“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的”，应当认定构成“情节严重”。本案的余卫钢的下线人数达到8910人，足以认定“情节严重”，其量刑幅度为“5年以上有期徒刑，并处罚金”。因此，检察院认为本案不属于法律适用有误导致量刑不当。按照余卫钢的罪行，其量刑5年是起点刑，已经属于从轻处理。原审审理程序合法，原审判决定罪量刑并无不当，建议维持原判。经再审查明，因余卫钢在广东省武江监狱服刑期间有悔改表现，广东省韶关市中级人民法院于2020年7月3日作出（2020）粤02刑更2509号刑事裁定，对罪犯余卫钢减去有期徒刑五个月，刑期执行至2022年2月17日止。原审查明的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。本院再审认为，原审被告人余卫钢无视国家法律，积极加入“善心汇”传销组织，通过宣传发展下线，让下线通过购买“善种子”、“善心币”获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，原审判决对其定罪准确。原审被告人余卫钢归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于原审被告人余卫钢并非“善心汇”组织的发起、策划、操纵人员，亦未在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责，其加入“善心汇”组织，属于服务中心层级，其积极发展下线，对该传销组织的发展、扩大起到一定作用，但其在整个共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审判决未认定余卫钢的从犯地位，导致对其量刑不当，再审予以纠正。对原审被告人余卫钢及其辩护人的相关意见，再审予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，定罪准确，但量刑不当，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303刑初739号刑事判决对余卫钢的定罪部分；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303刑初739号刑事判决对余卫钢的量刑部分；三、原审被告人余卫钢犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月18日起至2020年10月17日止）。本判决为终审判决。审判长 陈 利 鹏审判员 刘 自 正审判员 乐   丹二〇二〇年九月七日书记员 宗澜（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。