河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终5199号上诉人（原审原告）：嵩县金丰矿业有限公司。住所地河南省嵩县白河乡白河街。法定代表人：苏金福，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨清政，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅成，河南开物律师事务所律师。上诉人(原审被告):达华工程管理（集团）有限公司。住所地北京市海淀区学院路志新路**。法定代表人：杜永林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李**翔，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱莹莹，河南陆达律师事务所律师。上诉人嵩县金丰矿业有限公司（以下简称金丰公司）因与上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人金丰公司的委托诉讼代理人杨清政、张雅成，上诉人达华公司的委托诉讼代理人朱莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金丰公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为：达华公司于本判决生效后十五日内退还金丰公司监理费58950元，并支付金丰公司因鉴定产生的费用8325.44元；2.改判一审判决第三项为“达华公司于本判决生效后十五日赔偿金丰公司另行支付监理费损失260000元”；3.改判一审判决第四项为达华公司于本判决生效后十五日赔偿金丰公司涉案尾矿库排水斜槽工程报废损失1270146.65元”；4.撤销一审判决第五项，改判达华公司赔偿金丰公司虚构工程量签证损失3420704.25元；5.一、二审诉讼费用由达华公司承担。事实与理由：一、达华公司没有按照涉案监理合同提供监理服务构成严重违约，应当赔偿由此一切损失，该损失包括：鉴定产生的费8325.44元、监理费260000元、尾矿库排水斜槽工程报废重建造成的1270146.65元经济损失承担全部赔偿责任。2011年9月6日金丰公司向达华公司支付监理费58950元。金丰公司代理人在（2017）豫民终833号案件中关于“涉案工程的监理公司是为了完成手续找的”的陈述，是金丰公司代理人当时对情况不清楚所做的错误表述，并不能因此否认达华公司作为监理的责任。2.一审判决认为金丰公司完全可以采取多种措施补救监理缺失这一不足，但放任施工方初步完成尾矿库工程建设并适用《合同法》第一百一十九条第一款规定是严重错误的。金丰公司多次要求达华公司履行合同义务，达华公司均不予理睬。3.关于尾矿库排水斜槽工程报废重建的损失存在不可预估性。金丰公司是在洛阳市安全生产监督管理局下发的洛安监管（2012）201、（2012）348号文件后才知道案涉尾矿库排水斜槽工程质量存在问题。金丰公司对损失不可能提前预估，对此金丰公司不存在过错，达华公司应承担全部责任。由于达华公司未尽监理义务，导致金丰公司尾矿库排水斜槽工程质量存在严重问题，不得不报废重建，金丰公司也因此产生了1270146.65元经济损失，达华公司应当对金丰公司由此造成的损失承担全部赔偿责任。4.达华公司应赔偿虚构工程量签证给金丰公司造成的3420704.25元损失，一审推定金丰公司所称“虚假工程量”是多种行为造成，而非单一的项目监理部印章导致是错误的。施工单位对案涉《合同外签证》的40项签证单也是不予认可的，全部签证单没有经过金丰公司的盖章或签字确认。案涉《合同外签证》的40项签证单载明的工程量是不存在的，是施工单位虚构的。正是因为达华公司在签证单上加盖印章，法院才认定签证单的效力，从而造成了金丰公司3420704.25元损失。达华公司应赔偿因虚假工程量签证对金丰公司造成的3420704.25元损失。达华公司辩称：1.根据金丰公司提交的（2017）豫民终833号民事判决，金丰公司在陈述中明确表示本案中涉案工程的监理公司达华郑州分公司是为了完成手续找的，因工程验收需要提供相应材料，由达华郑州分公司代为提供相关监理书面材料。金丰公司不能提供该监理合同第二条明确约定的监理中标函或委托书等重要文件，通过这部分文件能够清晰的显示派驻的监理人员信息，这更加说明该监理合同内容并不是真实的，不需要真正履行。达华公司从未派驻监理人员入场。达华公司对有人冒用达华郑州分公司与金丰公司签订该合同的事情并不知情，也从未收到金丰公司要求派驻监理人员的通知。2.金丰公司未向达华公司支付过监理费用。金丰公司仅提交了一份显示时间为2011年9月6日的《收据》，然而经过确认经手人并非达华公司工作人员，且对其真实性不予认可。由此可见，金丰公司对有人冒用达华公司身份与其签订监理合同的情况是知情的，甚至是金丰公司为了通过项目竣工验收而故意主导、促成的。达华公司不应承担金丰公司的任何损失鉴于金丰公司并未与达华公司形成实质上的委托监理关系，故达华公司对涉案工程不承担任何监理义务，更不应承担金丰公司的任何损失。达华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回金丰公司诉讼请求或发回重审。2.判令金丰公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1.从（2017）豫民终833号判决书可知，达华公司仅仅是金丰公司为了完成前期手续找的，监理合同签订后金丰公司并未让达华公司派驻现场监理人员，也未根据合同约定支付监理服务费。此后金丰公司另行委托河南工程咨询监理有限公司进行现场监理和后期服务。《收据》与监理合同付款节点相矛盾，经手人王红光并非达华公司的工作人员，其行为与达华公司无关，监理费采用现金支付不合常规，金丰公司提供的《收据》系虚假的，达华公司并未收到过金丰公司任何监理费用。2.一审法院亦认可“金丰公司尾矿库建设之初，对达华公司郑州分公司未到场履行监理职责是明知的，当时其完全可以采取多种措施补救监理缺失这一不足，但其放任施工方案初步完成尾矿库工程建设……对金丰公司主张的尾矿库建设排水系统报废重建的损失，本院不予认可”。金丰公司在项目施工中存在重大过错，因此一审法院判决达华公司承担另付监理费的50%和金丰公司报废工程损失的10%没有法律依据。3.涉案工程工期为2010年4月8日至2010年8月8日，监理合同早已终止。金丰公司提交的涉诉证据系其与施工单位的纠纷，与达华公司和监理合同无关，不产生诉讼时效中止或中断的法定情形，因此金丰公司的起诉早已经超过了诉讼时效，应当驳回金丰公司的诉讼请求。金丰公司辩称：1.涉案监理合同由达华公司签署，加盖有其郑州分公司印章，有郑州分公司负责人夏永启的签名，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。该份合同明确约定了达华公司的各项监理义务，证明了达华公司并非仅仅是为办理监理手续，而是本案所涉工程的监理单位，依法应履行合同约定的监理职责，达华公司未按照该合同约定履行监理职责，构成严重违约。金丰公司支付了监理费58950元，达华公司向金丰公司出具《收据》表明达华公司收到了金丰公司支付的监理费，金丰公司已经按合同约定实际履行，达华公司也应当按照合同约定提供监理服务。2.根据河南省高级人民法院（2017）豫民终833号民事判决书、河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初605号民事判决书可知，达华公司在数十张现场工程签证单上加盖了其公司项目监理印章，正是因为这些加盖达华公司项目监理印章的工程签证单，河南省高级人民法院以及嵩县人民法院才认定相应的合同外签证工程量。3.金丰公司代理人陈述“是为了完成手续找的”是口误。因达华公司拒不履行监理职责，给金丰公司造成了重大损失，同时达华公司拒不配合提供监理文件资料，无奈金丰公司才另行与河南工程咨询监理有限公司办理竣工备案事宜。4.金丰公司在贾建生与同济路桥公司、第三人金丰公司建设工程施工合同纠纷一案二审中出具的情况说明是为配合施工单位推翻虚构的合同外签证出具的，该案施工单位同济路桥公司对合同外签证真实性也是不认可的，为配合施工单位金丰公司才出具的情况说明。5.本案金丰公司的诉请未超过法定诉讼时效。建设工程是否竣工不影响达华公司的违约行为，达华公司未履行监理合同义务的违约行为是持续存在的。达华公司的违约行为给金丰公司造成的损失至河南省嵩县人民法院(2018)豫0325民初605号民事判决书生效时方才确定。金丰公司一审诉讼请求：1.解除金丰公司、达华公司签订的《嵩县金丰矿业有限公司炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同书》；2.达华公司返还58950元并赔偿损失290000元；3.本案诉讼费由达华公司承担。一审法院认定事实：1、双方签订的《嵩县金丰矿业有限公司炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同书》，虽达华公司否认分公司印章的真实性，一审法院根据鉴定意见，认定该合同系金丰公司与达华公司郑州分公司签订；2、监理费58590元收据，虽然达华公司否认，因该收据加盖了达华公司郑州分公司公章，一审法院予以确认；3、金丰公司签发的催促提交工程监理文件资料督促函，达华公司否认接收到，金丰公司无证据证明实际送达达华公司，一审法院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：达华公司郑州分公司系达华公司下属的不具有法人资格的分支机构，现已注销，根据该公司企业注册信息显示，经营期限为2006年3月23日至2009年3月23日，经营范围为公司的业务联系。2010年4月3日，达华公司郑州分公司与金丰公司签订《金丰公司炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同书》，为金丰公司位于河南省××白河乡的炭窑沟尾矿库建设项目提供监理服务；2011年9月6日达华公司郑州分公司收取金丰公司监理费58950元（部分监理费）。因达华公司否认前述合同中达华公司郑州分公司印章的真实性，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见认定合同印章与达华公司郑州分公司印章一致。鉴定费用3500元，因比对检材存档于河南省郑州市金水区工商管理和质量技术监督局，金丰公司支出调取检材等费用8325.44元。金丰公司的炭窑沟尾矿库建设情况为，1、2009年10月20日，金丰公司与河南同济路桥工程技术有限公司（以下称同济路桥）签订了《建设工程施工合同》，由同济路桥承建金丰公司的炭窑沟尾矿库工程，约定工期自2009年至2010年，共计198天。之后贾建生进入该工地施工，并与同济路桥洛阳分公司签订了《工程量清单》，贾建生所干工程2012年8月完工。2012年7月10日洛阳市安全生产监督管理局下发文件洛安监管（2012）201号，指出炭窑沟尾矿库排水系统质量不符合设计要求，不同意运行，应抓紧时间整改；2012年11月26日，该局再次下发文件洛安监管（2012）348号，指出该尾矿库施工单位没有按照批准的设计施工排水系统，主要工程与设计严重不符，建设质量低劣，排水系统呈现的质量问题和违规、违法建设已构成重大安全隐患，无法达到设计验收条件，应尽快落实整治措施。之后尾矿库排水斜槽被整体拆除，设计变更为排水隧洞排水；2013年2月20日，河南富昌建设工程有限公司与金丰公司签订合同，承建炭窑沟尾矿库工程中的排洪排水系统所涉工程，工程总价款为2540293.3元。2、2013年4月8日、12月25日，河南工程咨询监理有限公司与金丰公司两次签订协议书，分别为金丰公司提供尾矿库监理、工程竣工资料整理技术服务，累计收取金丰公司监理费260000元。3、案涉尾矿库施工中，合同外签证单加盖了“达华公司郑州分公司炭窑沟尾矿库工程监理部”印章（以下称项目监理部印章）。贾建生与同济路桥、第三人金丰公司等当事人关于炭窑沟尾矿库工程建设工程施工合同纠纷一案，河南省高级人民法院2017年12月29日做出（2017）豫民终833号民事判决书。1、关于达华公司监理问题，该判决书第18-19页认定下列事实：……金丰公司在2016年7月27日一审庭审中陈述，涉案工程的监理公司是达华郑州分公司，是为了完成手续找的；……庭后金丰公司邮寄一份情况说明，主要内容是：因工程验收需要监理公司提供相应材料，经同济路桥洛阳分公司负责人张建国介绍，由达华分公司代为提供相关监理书面材料。2011年期间，一个自称是达华郑州分公司监理人员的“王红光”在工地呆了几天，但自2011年12月至今，金丰公司无法和达华郑州分公司、王红光取得联系；……同济路桥公司、同济路桥洛阳分公司、张建国原一审2014年4月8日笔录中陈述，达华郑州分公司只在工地一个星期。2、关于王红光身份及签字问题，该判决书在列举证据部分列明“王红光到庭陈述，40份签证单中王红光的签名非本人所签，王红光做过工程监理，但不是达华郑州分公司的监理人员，与涉案工程没有关系”。3、该判决还认定炭窑沟尾矿库排水斜槽工程因施工质量问题被报废，贾建生、同济路桥各半承担该部分工程款。同济路桥与金丰公司关于炭窑沟尾矿库建设工程施工合同纠纷，一审法院已生效的（2018）豫0325民初605号民事判决书中，第一，确认工程《合同外签证》合计工程价款3884309.29元，扣除重复计算部分最终认定3420704.25元；在该判决书对《合同外签证》工程价款认定的裁判理由为：“同济路桥公司提交的2012年9月6日《合同内签证》和《合同外签证》，加盖有同济路桥公司炭窑沟尾矿库工程项目经理部的印章、同济洛阳分公司工作人员张汉军和刘建新亦签字认可，并有相应的40项工程签证单及工程监理单位达华工程管理集团郑州分公司盖章，相互予以印证，故在没有充分证据证实有关工程价款计算确有错误的情况下，上述二份签证应当作为同济路桥公司与金丰矿业公司之间工程款结算的依据。”第二、金丰公司反诉要求同济路桥赔偿经济损失360万元，人民法院生效判决未予支持；该生效判决认定涉案尾矿库排水系统建设质量不合格，排水斜槽工程已经报废并由他人重建，对该部分工程总价款2540293.3元由同济路桥和金丰公司各半承担。一审法院认为，因炭窑沟尾矿库建设项目早已完工，金丰公司与达华公司郑州分公司2010年4月3日签订的炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同，已无履行可能，金丰公司主张解除该合同，一审法院予以支持。双方当事人的责任承担。关于金丰公司，1、本案中，金丰公司与达华公司郑州分公司签订监理合同的目的，是为了“完成手续”和“因工程验收需要监理公司提供相应材料……由达华郑州分公司代为提供相关监理书面材料”。之后履行合同中金丰公司的行为也印证了这一目的，譬如对“在工地呆了几天”的、一个自称是达华郑州分公司监理人员的“王红光”身份也未审核；譬如没有监理到场的情况下，未对监理公司进行催促，更未按规定停工采取补救措施，长期放任尾矿库施工进行。金丰公司对尾矿库建设中的工程监理事务是敷衍、应付的态度，没有依法依规抱着严谨认真、对工程质量负责的态度进行，在2012年7月尾矿库初步完工、试运行阶段之前，实际上该工程建设监理并未到位（其诉状中也自认达华公司“未按合同约定提供任何监理服务”），却放任施工方完成了数百万元造价的尾矿库工程；在洛阳市安全生产监督管理部门两次督促监管下，金丰公司决定对已建成排水系统报废重做，这时（2013年4月8日）金丰公司才另行聘请监理公司，对工程负责。综上，金丰公司尾矿库建设之初，对达华公司郑州分公司未到场履行监理职责是明知的，当时其完全可以采取多种措施补救监理缺失这一不足，但其放任施工方初步完成尾矿库工程建设。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。结合监理工作的性质及本案当事人过错程度，对金丰公司主张的尾矿库建设排水系统报废重建的损失，一审法院不予支持。2、本案很大的一个争议是，金丰公司主张达华公司郑州分公司虚构工程量签证单共计3420704.25元要求达华公司承担赔偿责任，金丰公司该主张的重要理由是称因加盖了达华公司郑州分公司炭窑沟尾矿库工程监理部这一印章导致虚构的工程量签证被人民法院认定，这种认识也有不当。具体分析为：首先，纵观判决书认定理由，是结合加盖施工单位项目经理部印章、施工单位工作人员张某、刘某签字认可，并结合相应的40项签证单及项目监理部盖章，相互印证，也就是说，金丰公司所称的“虚假工程量”被认定，是多种行为存在被综合推定，而非单一的项目监理部印章导致。其次，涉案项目监理部印章是谁刻制、是谁使用存疑，很明显的一点，达华郑州分公司未在案涉施工现场使用，因为金丰公司认可达华公司未入场监理，且签证单显示的签字人员“吴红光”另案出庭明确表示其不是达华公司工作人员、否认签字真实性，而该印章在施工工地被长期使用，本案审理中也没有任何证据证明达华公司郑州分公司入场监理，结合前述金丰公司签订本监理合同的目的、过错，草率认定监理方出具、使用了项目监理章，显然不当。第三，合同外签证是否存在的问题，如果确实存在合同外工程量，仅仅因为对多少有争议需要认定，那么生效判决的综合认定是妥当的，故金丰公司的“虚增工程量”说法证据不足。故金丰公司该赔偿请求一审法院亦不予支持。关于达华公司，《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。达华公司郑州分公司与金丰公司签订炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同，并收取一定数量的监理费，对涉案工程未尽监理责任，为规范其合法合规运营，惩戒其滥用权利，结合监理工作性质和达华公司在本案中的过错，达华公司应承担如下责任：1、对金丰公司已缴纳的监理费58950元，应退还金丰公司；2、应承担金丰公司另外支付监理费260000元的50%，即赔偿金丰公司130000元；3、案涉尾矿库排水系统建设质量不合格、排水斜槽工程报废并由他人重建，工程总价款2540293.3元，金丰公司承担1270146.65元，达华公司承担10%为宜，即赔偿金丰公司127014.67元；4、达华公司否认合同加盖印章的真实性，经鉴定其反驳主张不成立，根据案情实际，金丰公司因鉴定支付的鉴定费以外的赴郑州提取鉴定材料的交通、住宿等费用5325.44元应由达华公司承担;鉴定人员赴郑州调查系鉴定机构鉴定工作内容，不存在人员误工损失，故误工费3000元不予支持。因分公司不具有法人资格且已注销，分公司的赔偿责任由达华公司承担。达华公司辩称该案已超过诉讼时效，而合同解除权和监理费返还要求不适用诉讼时效。违约赔偿责任的诉讼时效问题，因合同解除后金丰公司有权利主张赔偿，且金丰公司的损失主张一直持续进行中，2019年9月诉讼终结，故金丰公司主张不超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除金丰公司、达华公司之间《金丰公司炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同书》；二、达华公司于本判决生效后十五日内退还金丰公司监理费58950元，并支付金丰公司因鉴定产生的费用5325.44元；三、达华公司于本判决生效后十五日赔偿金丰公司另行支付监理费损失130000元；四、达华公司于本判决生效后十五日赔偿金丰公司涉案尾矿库排水斜槽工程报废损失127014.67元；五、驳回金丰公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35948元，由金丰公司负担17974元、达华公司负担17974元；鉴定费3500元，由达华公司负担。本院二审审理期间，双方均未提交新证据，本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，金丰公司、达华公司签订的《嵩县金丰矿业有限公司炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应当严格履行合同义务。关于达华公司是否应当承担责任的问题。达华公司郑州分公司与金丰公司签订炭窑沟尾矿库建设项目施工监理合同，并收取一定数量的监理费，但其对涉案工程未尽监理责任，根据合同约定，应当承担相应责任。达华公司上诉主张监理合同内容并不是真实的，不需要真正履行，更不需要承担责任，其提供的证据不足证明其主张，本院不予支持。关于达华公司承担责任是否得当的问题。一审法院结合监理工作性质和达华公司在本案中的过错，认定达华公司退还已收监理费58950元；赔偿监理费的50%；案涉尾矿库排水系统建设重建损失10%。本院认为一审法院对于双方责任划分，并无不当，应予维持。金丰公司上诉主张达华公司应当承担赔偿监理费的和涉案尾矿库排水系统建设重建损失监理的100%。从一审查明事实可知，金丰公司对尾矿库建设中的工程监理事务自始至终并不重视，在明知达华公司工程建设监理并未到位的情况下，却放任施工方完成了数百万元造价的尾矿库工程，对于自身所受到的损失应当承担主要责任。达华公司的违约行为给金丰公司造成的损失在(2018)豫0325民初605号民事判决书生效时方才确定，金丰公司主张权利未过超过诉讼时效。综上所述，金丰公司、达华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80323元，由嵩县金丰矿业有限公司负担44375元，达华工程管理（集团）有限公司负担35948元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年九月二十八日书记员  王恒毅