山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3071号 上诉人（原审被告、反诉原告）:济南登峰焊接材料有限公司，住所地：济南市历城区大桥路西侧、零点物流港以北济南电子商务物流园**楼4-102商铺。 法定代表人：孙衍功，总经理。 委托诉讼代理人：韩颖颖、王腾飞，山东博翰源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：鲁西工业装备有限公司，住所地：聊城市经济开发区鲁西化工工业园。 法定代表人：王富兴，总经理。 委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。 上诉人济南登峰焊接材料有限公司（以下简称“登峰焊材公司”）因与鲁西工业装备有限公司（以下简称“鲁西工装公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初5099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人登峰焊材公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人向被上诉人员工借款，目的是在双方订立、履行采购合同的过程中寻求员工帮助以获取招标信息和采购计划、双方的借款行为是登峰焊材公司与梁兆鹏之间的借款行为与事实不符。理由如下：1.梁兆鹏并非被上诉人公司的招标采购人员，其不可能向上诉人提供招标信息和采购计划。本案中被上诉人提供的证据《公司领导班子职责清单》显示，梁兆鹏在公司任副总经理，其主要工作为：（1）焊接、热处理工艺编制、审核、执行监督、问题分析与处理，相关方案编制审核监督执行；（2）焊材管理与使用监督；（3）焊工培训取证、增项、资质维护；（4）新焊接工艺的评定工作：（5）负责压力试验的审核；（6）新工艺、新设备的使用推广。被上诉人系国有性质上市公司全资子公司，被上诉人的每次招标采购均应符合《国有企业采购管理办法》的相关规定，由专门的招标采购人员负责，梁兆鹏并不是被上诉人的招标采购人员。因此，其客观上不可能向上诉人提供招标信息与采购计划。2.上诉人法定代表人孙衍功与被上诉人员工梁兆鹏之间的借款行为是个人情谊行为，不代表上诉人意志。上诉人与被上诉人自2009年起建立起长期买卖合同关系，双方每年都签订年度《焊接代销采购合同》，合同约定上诉人与被上诉人在产品上保持联系，并免费提供技术上的支持。在长期的合作过程中，孙衍功与梁兆鹏相熟，出于情谊，孙衍功在梁兆鹏资金紧张提出借款要求并承诺归还时，通过个人微信出借款项，对孙衍功而言，该款项系个人资金，非公司所有，系其个人与梁兆鹏之间达成了民间借贷的一致意思表示，并非是上诉人与梁兆鹏的借款行为，更不存在上诉人通过借款目的非法获取不正当利益的事实。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认为廉洁保证条款没有加重上诉人的责任、没有免除被上诉人的责任，该条款系合法有效属于适用法律错误。理由如下：上诉人在与被上诉人合作之初便应被上诉人的要求签订了《廉洁从业责任书》，该责任书明确了双方的权利义务及违反后应承担的责任，上诉人并不否认该责任书的效力，且始终认为双方都应遵守，不管哪一方违反都应承担相应的责任，但该责任书并不等同于涉案焊材购销合同中的廉洁保证条款。在签订一系列焊材购销合同过程中，合同文本均是被上诉人为了重复使用而事先拟定的，上诉人在签订合同过程中处于弱势地位，客观上不能与被上诉人讨价还价，在原有《廉洁从业责任书》的前提下，被上诉人又在合同中增加了廉洁保证条款，而该廉洁保证条款仅规定了上诉人及工作人员不得违反廉洁从业责任书及违约责任，并未规定被上诉人及工作人员不得违反廉洁从业责任书及违约责任，免除了被上诉人作为格式条款提供方的责任，有违公平。无论是行贿索贿还是借款，均是一种双向行为，一方不可能单独完成，事实上主动索贿和主动借款要比被动行贿和出借款项更严重。如果认为上诉人法定代表人出借款项是廉洁从业责任书禁止的行为，那么被上诉人工作人员主动借款更是廉洁从业责任书禁止的行为，上诉人因从事了廉洁从业责任书禁止的行为从而违反焊材购销合同中的廉洁保证条款需承担二百多万的违约金，而被上诉人在有更严重的违约行为时却无需承担任何违约责任，何其不公，这是典型的免除了格式合同提供方即被上诉人的责任。因此，根据合同法第三十九条、第四十条的规定，涉案合同中的廉洁保证条款应为无效的格式条款。2.原审判决认为上诉人利用不正当手段获取不正当利益造成的损害是巨大的、上诉人承担上一年度交易额百分之十的违约金并未明显过高错误。理由如下：（1）上诉人与被上诉人之间建立了长达十余年的业务合作关系，上诉人通过招投标形式承接了被上诉人业务，业务往来公开透明，并经对方多个环节监督审核，不存在非法获取被上诉人招标信息等严重违规行为；（2）孙衍功出借款项的行为只是个人情谊行为，并非为了获取不正当利益，也未违反廉洁从业责任书的约定，更没有给被上诉人带来任何损失；（3）被上诉人存在严重违约行为。既然原审法院认为上诉人法定代表人被动出借款项系违反廉洁从业责任书的违约行为，那么被上诉人工作人员主动借款亦是该责任书禁止的行为，系更严重的违约行为，是在先的违约行为，具有更大的过错；（4）上诉人在履行上一年度合同中的利润尚不足合同交易额的百分之五，却要承担交易额百分之十的违约金明显过高，显失公平。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。本案中，在被上诉人并未有任何实际损失、被上诉人有更严重的行为、上诉人履行合同的利益远远低于违约金的情况下，原审法院却要求上诉人承担二百余万元的违约金明显不公、与法律规定不符。三、原审法院认为廉洁保证条款的约定系一种惩罚性条款，没有法律依据。根据合同法第一百一十四条第一款及合同法解释二第二十九条的规定，违约金实际是对损失赔偿额的预定，本质上是为了弥补守约方因为对方违约而产生的损失，只有在违约金高于守约方的损失时，才体现出一定的惩罚性，但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。因此，我国合同法规定的违约金，是兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主的，纯粹的惩罚性违约金并不为我国合同法所承认，而原审法院的认定实际上是直接认定了双方约定的是惩罚性违约金，并根据该条约定直接判决上诉人惩罚性违约责任，而未考虑违约金的性质，于法无据，也与公平原则相冲突。四、原审法院认为上诉人与被上诉人自2009年即建立买卖关系，涉案合同约定的违约责任仅是按照上一年度至今交易额的10%承担违约责任，从整个合同履行的情况来看，该约定并未明显过高，上诉人认为这种论断错误。上诉人虽与被上诉人自2009年就建立了买卖关系，双方每年都签订合同，但在2008年至2018年间履行每份合同过程中，上诉人都没有任何违约，这十年间的合同早就履行完毕，原审法院在处理涉案的2019年合同纠纷过程中，不应再考虑已履行完毕的合同，应当按照正在履行的合同来判断违约金是否过高。 被上诉人鲁西工装公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案所涉双方签订的《廉洁从业责任书》以及购销合同中的廉洁保证条款均不存在上述法定的无效情形。因此，案涉《廉洁从业责任书》和购销合同廉洁保证条款合法有效，对双方具有法律约束力。同时，根据案涉合同条款的内容不难看出，签署《廉洁从业责任书》以及廉洁保证条款的目的恰恰是，在双方交易过程中，为了避免发生损害“国家利益”、“社会公众利益”，以及避免发生违法行为，是为了规范双方交易行为，维护公平竞争，预防商业贿赂行为而签署，双方的这种共同意思表示非常明确。因此，案涉合同合法有效，应依法作为界定案件事实的依据。二、本案上诉人实施违反《廉洁从业责任书》以及廉洁保证条款的行为事实清楚。首先，上诉人自2009年开始就已经属于鲁西公司的入库供应商，在多年的业务合作过程中，每年度都需要签署大量的购销合同，在每一份合同中均有廉洁保证条款的约定。因此，上诉人对于鲁西公司相关廉洁责任的要求明确知晓，也明确知晓违反廉洁保证条款的法律责任。其次，《廉洁从业责任书》中明确规定了“应严格遵守国家有关法律法规以及反对商业贿赂的有关规定”、“应加强相关人员的管理和廉洁从业教育，自觉抵制不廉洁行为”、“在交易过程中发现对方及其工作人员存在违规违纪问题，应及时向甲方纪检监察部门或司法机关举报”、“严格遵守鲁西集团供应商管理有关规定，严格履行与鲁西集团及其所属企业签订的合同”、“不得向甲方及其人员提供折扣费、礼金、贵重物品等”、“不得为甲方及其人员报销应由甲方或个人支付的费用”、“不得为甲方人员投资入股、个人借款或个人支付的费用”等等。结合本案事实，上诉人违反鲁西公司对于供应商的管理要求，私自出借焊材给鲁西公司原职工梁兆鹏的行为，严重违反了鲁西公司物资采购流程，这一点事实清楚且上诉人予以认可。同时，上诉人为了获取不当利益向梁兆鹏行贿的事实清楚，虽然上诉人声称其法定代表人孙衍功通过微信向梁兆鹏转款67920元不属于行贿性质，属于借款，该主张很明显不符合事实真相，是为了推卸责任的无理狡辩。因为，一是鲁西公司在发现上诉人登峰焊材公司违规与梁兆鹏串通借用焊材的事实后，在梁兆鹏手机微信记录中发现了转款信息，梁兆鹏被发现后在第一时间已经认可孙衍功向其微信转款的目的是为了获取采购信息，该等事实通过答辩人公司在一审中提交的视频和录音资料足以证明。二是，如果确系借款性质，梁兆鹏在被发现的第一时间，按照正常逻辑本应直接辩称这是借款，反观视频资料，梁兆鹏对于上诉人微信转款的原因描述的非常清楚，比如：梁兆鹏陈述“主要是咱三月份开始招标以后，然后通过我在班上的便利给他提供一些招标的核心信息”、“对，……我在……之前，先给他说一声，准备用这个焊材”、“然后给他提供技术要求、供货周期……这样他就可以提前准备焊材，到时候竞标时候特种焊材他就中标的概率就非常大”、“嗯…………哦，那个1万7是提供哪个焊材的信息嘞……（黄：17920），我想想，当时我给他提供哪个信息来，他按那个，按那个，按那个百分比给我的，…………17920，当时是说，是给他提供那个焊材，嗯，他按那个什么那个多得的那个利润按百分比分给我的……啊，就这两笔，就这两笔，然后焊带跟那个什么的，跟那个NIiCU-7”、“NIiCU-7焊条我给他提供信息啦，我说这边的焊条不合格你抓紧备库”等。这些内容非常清楚的反映微信转款的性质属于回扣、信息费等行贿性质。三是孙衍功的行为代表上诉人登峰焊材公司，因为，孙衍功不仅是登峰焊材公司的法定代表人，同时其是公司股东，股权份额98%。也就是说，登峰焊材公司的实际控制人就是孙衍功。据此，上诉人辩称孙衍功的行为属于个人行为显然不能成立。四是，即便上诉人向鲁西公司员工进行借款，也明显属于违反廉洁从业责任书的行为。综上所述，一审判决认定上诉人实施了违反廉洁保证条款的违约行为事实清楚，证据确凿。三、上诉人关于廉洁保证条款无效的主张依法不能成立。首先，廉洁保证条款不存在合同法第三十九条、第四十条所规定的无效情形。根据上述法律规定，无效情形在于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”这三种，而本案中，《廉洁从业责任书》以及相关合同中的廉洁保证条款内容，均不存在该等无效情形。因为，在商业活动过程中，即便不做任何约束，廉洁自律本属于商业活动参与人应自我约束的法定责任和义务，索贿、行贿等商业贿赂行为也是我国法律明令禁止的行为，该等法定的禁止行为通过合同方式进一步进行约定，何来无效之说？其次，廉洁保证条款不存在有违公平之事实。登峰焊材公司作为鲁西集团的长期供应商，廉洁自律系其法定责任。那么，当鲁西集团员工发生违法违纪违规的行为时，其应当根据《廉洁从业责任书》第一条第三项的约定“在交易过程中发现对方及其工作人员存在违规违纪问题，应及时向甲方纪检监察部或司法机关举报”履行责任，这是登峰焊材公司的权利也是其应尽的法定责任。因此，不存在有违公平的事实。第三，根据我国合同法以及案涉合同的实际履行情况，鲁西公司属于采购方，登峰焊材公司属于供货方。鲁西公司应尽的合同义务和责任为依约向供货方支付货款，登峰焊材公司应尽的合同义务除了货物质量责任、依约供货责任等合同履行责任外，还应履行廉洁保证责任。因为，登峰焊材公司作为供货方，依约履行合同属于获益方。而其获得利益应以合法获益为前提，不得获取非法利益。因此，不难看出，鲁西集团制定廉洁保证条款的目的恰恰是为了保障公平交易，杜绝贪腐的一种行为表现，这种行为表现除了保障公平交易外，更明显和更重要的目的就是为了杜绝公司内部人员利用自身权力发生贪腐行为。而上诉人不仅对此没有深刻认识，反而认为鲁西公司员工实施索贿行为属于鲁西公司违约，明显不能成立。上诉人关于鲁西公司员工实施了索贿行为属于鲁西公司违约并应向合同相对方承担违约责任的认识，显然有悖常理而不合逻辑。鲁西公司员工发生违规违纪行为，合同相对方可依法举报，由鲁西公司依法依规对员工进行处理。作为合同相对方在发现该等行为后，不但不依法举报反而与鲁西公司员工进行串通并进行行贿，从而获取非法利益，理应依法承担法律责任。并且，鲁西公司针对原职工梁兆鹏的违法违纪行为已对梁兆鹏做出解除劳动合同的决定。因此，上诉人关于鲁西公司员工索贿而属于违约的主张显然不能成立。四、上诉人要求根据《合同法》规定调整违约金依法不能成立。案涉廉洁保证条款约定的违约金明显属于惩罚性违约金性质，上诉人在明确知晓廉洁保证条款的前提下，对违反该约定所应承担的法律责任是清楚的。况且，登峰焊材公司实施违反廉洁保证条款的行为所造成的社会危害性是明显的，由此给鲁西公司造成的经济损失则无法衡量。因此，本案所涉违约金的认定应以合同双方约定予以界定，而不应予以调整。 鲁西工装公司向原审法院起诉请求：1.判令登峰焊材公司向鲁西工装公司支付合同违约金222.089万元；2.诉讼费用由登峰焊材公司承担。 登峰焊材公司向原审法院反诉请求：1.判令鲁西工装公司支付货款164.789万元及利息（以164.789万元为基数，自2020年4月11日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由鲁西工装公司承担。 原审判决认定：2009年起，被告登峰焊材公司为原告的集团公司—鲁西化工集团股份有限公司入库供应商，双方签订《廉洁从业责任书》约定，为规范双方的交易行为，维护公平竞争，预防商业贿赂，根据国家有关法律法规，经双方协商一致，签订本责任书。第一条双方共同承担的责任：（一）严格遵守国家有关法律法规以及反对商业贿赂的有关规定。……（三）加强相关人员的管理和廉洁从业教育，自觉抵制不廉洁行为；在交易过程中发现对方及其工作人员存在违规违纪问题，应及时向甲方纪检监察部或司法机关举报。……第三条：乙方及其工作人员承担的责任（一）严格遵守鲁西集团供应商管理有关规定，严格履行与鲁西集团及其所属企业签订的合同。（二）不得向甲方及其人员提供折扣费、礼金、贵重物品等。（三）不得为甲方及其人员报销应由甲方或个人支付的费用。（四）不得为甲方人员投资入股、个人借款或个人支付的费用……。后登峰焊材公司陆续向鲁西化工集团股份有限公司的子公司原告鲁西工装公司供货，并每年签订《焊材代销采购合同》，该合同廉洁保证条款约定，1.业务策划和实施过程中，双方均应遵守相关法律法规并严格执行双方签订的《廉洁从业责任书》。2.任何人不得采取任何不正当的竞争手段，对甲方人员施加影响，一经查出，取消业务资格，并给予上一年度至今双方交易总额10％的经济处罚。后原告鲁西工装公司在生产过程中发现其员工梁兆鹏与登峰焊材公司存在违反廉洁从业行为，遂于2019年9月18日对梁兆鹏作出解除劳动合同的处理。2020年4月11日鲁西工装公司向登峰焊材公司发出扣款函，该函显示：2019年8月27日我司针对你单位涉嫌与我司勾结串通、违法违规行为展开调查。经调查发现2019年你单位实施了向我司员工行贿、非法获得我司招标信息等违规行为，该等行为严重违反了《焊材代销采购合同》第十六条廉洁保证之规定。根据《焊材代销采购合同》的约定，你单位应向我司承担违约责任，即按照上一年度至今交易额的10％承担违约责任。据此我司函告如下：1.你单位2018年度至2019年8月份与我司交易额为2220.89万元；2.你单位应向我司承担222.089万元违约金；3.我司所欠你单位货款164.789万元不再支付，折抵你单位应向我司承担的上述违约金，对于不足部分，在平阴鲁西装备科技有限公司、聊城鲁西化工物资有限公司、鲁西新能源装备集团有限公司、鲁西固耐机器有限公司货款中扣除。原、被告就扣款发生争议。自2018年1月26日至2019年11月7日原、被告双方的交易额为2220.89万元。截至到2019年9月30日原告鲁西工装公司欠付被告登峰焊材公司货款1422867.78元。 原审法院认为，焦点一、原告公司员工梁兆鹏与被告登峰焊材公司的法定代表人孙衍功之间的行为是否违反了《廉洁从业责任书》。原告集团公司纪检监察部在对梁兆鹏做的调查记录和落实焊材举报专项调查报告显示，登峰焊材公司的法定代表人孙衍功通过微信共计向梁兆鹏转款67920元，梁兆鹏在上述调查中承认，其给登峰焊材公司提供技术要求、招标信息提取信息费，提前透露采购计划给登峰焊材公司并协助其中标，提取好处费。被告登峰焊材公司、梁兆鹏均辩称，转款行为是个人之间的借款行为，与事实不符。孙衍功是供货方登峰焊材公司的法定代表人，其向购货方鲁西工装公司的员工借款，目的无非是在原被告在订立、履行采购合同的过程中，寻求该员工的帮助。事实上，作为原告公司员工的梁兆鹏与被告登峰焊材公司也实施了违反公司规定私自借用焊材的行为。即使认定双方的行为为借款，也是登峰焊材公司与梁兆鹏之间的借款行为，而这种行为正是《廉洁从业责任书》中所禁止的行为。故对于被告登峰焊材公司的此辩称，本院不予采信。焦点二、廉洁保证条款是否为违反公平原则的无效的格式条款。本院认为，民事行为应当遵循公平、诚实信用的原则，必须遵守法律法规。作为民事活动主体的原、被告必须遵循上述原则，而双方签署的《廉洁从业责任书》正是为了规范双方的交易行为，维护公平竞争，预防商业贿赂而制定的。该责任书明确了双方的应当承担的责任及违约责任的处理。廉洁保证条款是为了落实《廉洁从业责任书》，而对违约行为的制裁措施，是落实《廉洁从业责任书》的一种保证。该条款在签订合同时被告是清楚的，并没有加重被告登峰焊材公司责任，也没有免除原告鲁西工装公司的责任，故该廉洁保证条款是合法有效的。焦点三、约定的违约金数额是否明显过高，是否予以调整。本案中被告登峰焊材公司采取商业贿赂的不正当手段，在与原告的商业交往中获得不正当利益，违反了双方廉洁从业的约定，严重违反了诚实信用的原则，违反了有关规范商业行为的法律法规，也造成了原告员工梁兆鹏被解除劳动合同。其行为造成的损害是巨大的，构成了严重违约，应当承担违约责任。涉案合同中的违约条款系一种惩罚性条款，是为了约束合同双方在履行过程中的不廉洁行为而约定的，登峰焊材公司在签订该合同时，对违反该约定所应承担的责任是清楚的，也是自愿的，故该约定应当作为确认合同双方权利义务的依据。而从另一方面来看，原、被告自2009年即建立了长期买卖关系，而2018年度至2019年11月份双方交易额就达2220.89万元，约定的违约责任仅是按照上一年度至今交易额的10％承担违约责任，从整个合同履行的情况来看，该约定并未明显过高，故对于被告的调减违约金的请求，本院不予支持。焦点四、关于反诉原告登峰焊材公司要求反诉被告鲁西工装公司支付货款164.789万元及利息的诉求。鲁西工装公司欠付登峰焊材公司货款事实清楚，鲁西工装公司应当向登峰焊材公司支付所欠货款。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，据此，鲁西工装公司也应向登峰焊材公司支付上述货款的利息。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第四十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）济南登峰焊接材料有限公司支付原告（反诉被告）鲁西工业装备有限公司违约金222.089万元；二、原告（反诉被告）鲁西工业装备有限公司支付被告（反诉原告）济南登峰焊接材料有限公司货款164.789万元及利息（以164.789万元为基数，自2020年4月11日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）。案件受理费12284元，由济南登峰焊接材料有限公司负担；反诉费用9857元，由鲁西工业装备有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交了通过“企查查”网站查询结果，拟证明上诉人法定代表人孙衍功在该公司的持股比例为98%。上诉人代理人庭后核实，认可孙衍功在上诉人处的上述持股比例。上诉人提交了两组证据，分别为：昆山京群焊材科技有限公司向上诉人开具的增值税发票三张，上诉人向被上诉人开具的增值税发票三张，拟证明上诉人在涉案合同中的利润极低，原审判决上诉人承担交易额10%的违约金远远超过上诉人履行合同的利益，明显过高、有失公平。被上诉人质证意见：对发票的真实性无法核实，与本案无关联，上诉人不能据此证明其主张的显失公平，即便发票所载货物价格属实，也仅仅是普通焊材的价格，而上诉人向被上诉人供应的焊材不仅有普通焊材，还有特殊种类焊材。上诉人以上述发票无法说明其利润低。合同对于上诉人违约所应承担的违约责任约定明确，上诉人明知应承担约定违约金的法律后果。审查认为，上述证据属实，与本案其他证据相互印证，本院予以采信。 二审中，本院根据当事人在原审诉讼中提交的证据补充查明：涉案买卖合同履行期间，上诉人的法定代表人孙衍功通过微信向被上诉人的副总经理梁兆鹏转款共69720元，梁兆鹏在被上诉人纪检监察部门调查时认可该款项属于上诉人为了获取被上诉人的招标核心信息等而给梁兆鹏的费用。被上诉人认可欠上诉人货款164.789万元。本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合在案证据，依照相关法律规定，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 一、关于上诉人法定代表人孙衍功向被上诉人副总经理梁兆鹏微信转账69720元是否违反了双方签订的《廉洁从业责任书》及买卖合同中廉洁保证条款的约定。根据上述约定，上诉人应严格遵守鲁西集团供应商管理有关规定，严格履行与鲁西集团及其所属企业签订的合同，不得向鲁西集团及其人员提供折扣费、礼金、贵重物品等，不得为甲方及其人员报销应由甲方或个人支付的费用，不得为甲方人员投资入股、个人借款或个人支付的费用……。根据查明的事实，虽然上诉人主张转款系孙衍功基于个人情谊向梁兆鹏借款，属个人行为，但根据梁兆鹏在接受纪检监察部门调查时的陈述，结合孙衍功在上诉人处的持股比例及向梁兆鹏微信转账的时间段，该款项属于上诉人为了获取被上诉人的招标核心信息等而给予梁兆鹏的不正当利益，上诉人的行为明显违反了双方签订的《廉洁从业责任书》及涉案买卖合同廉洁保证条款的约定。上诉人关于微信转账系个人行为、与上诉人无关的主张与事实不符，本院不予采纳。 二、关于双方签订的《廉洁从业责任书》及买卖合同中廉洁保证条款的效力问题。本案中，上诉人主张上述条款系格式条款，应当认定为无效。根据《合同法》第三十九条、第四十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条的规定，只有提供格式条款的一方当事人未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方要求对该条款予以说明，且格式条款具有《合同法》第五十二条、和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相应的格式条款才应当依法被认定为无效。就本案而言，首先，在案证据并不能证明《廉洁从业责任书》及买卖合同中廉洁保证条款系格式条款；其次，上述约定上诉人采取任何不正当的竞争手段，对被上诉人人员施加影响，一经查出，取消业务资格，并给予上一年度至今双方交易总额10％的经济处罚，并不存在《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，也不存在免除被上诉人责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的情形。因此，上诉人关于《廉洁从业责任书》及买卖合同中廉洁保证条款系格式条款，应被认定无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 三、关于涉案违约金是否过高、显失公平的问题。本案中，被上诉人主张《廉洁从业责任书》及买卖合同中廉洁保证条款约定的违约金系惩罚性违约金，不适用《合同法》第一百一十四条的规定。本院认为，尽管现行《合同法》并未将违约金区分为惩罚性违约金和其他违约金，也未根据不同的违约金种类对《合同法》第一百一十四条的适用作不同规定，但违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的补偿性主要体现在违约方对守约方损失的弥补，其数额要与守约方的损失相匹配。而违约金的惩罚性，其目的和功能在于规定比违约所造成的损失大得多的数额来确保合同的正常签订、履行，故不管是否因违约造成经济损失，均应承担违约金责任。本案中，被上诉人作为国有公司、上市公司的子公司，要接受更为严格的监管，为维护交易安全、上市公司的信誉，避免因涉诉或违法行为造成的经营损失及不良影响，在签订合同时，要求合同相对方在交易中作出廉洁保证，确定交易额的10%作为违约金，并不存在约定的违约金过高、显失公平的问题，且考虑当事人之间长期买卖合同关系及交易总额的情况，故对双方约定的违约金计算方式不应作出调整。 综上，上诉人登峰焊材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费24567元，由上诉人济南登峰焊接材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年九月二十二日 法官助理幺海军 书记员薛海鹏