河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2371号上诉人（原审被告）：南阳四友房地产开发有限公司，住所地南阳市文化路**，统一社会信用代码9141130077798458X8。法定代表人：李宏杰，任总经理职务。委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：河南金厦智能装配建筑科技科技有限公司管理人。委托诉讼代理人：赵树人，河南英泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人南阳四友房地产开发有限公司（以下简称“四友公司”）因与被上诉人河南金厦智能装配建筑科技科技有限公司管理人建设工程施工合同纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院于2017年12月11日作出（2017）豫1303民初1758号民事判决，原河南金厦智能装配建筑科技科技有限金厦公司（以下简称“金厦公司”）、四友公司均不服，向本院提起上诉。本院审理后于2018年5月3日作出（2018）豫13民终1430号民事裁定，撤销原判，发还重审。卧龙区人民法院重审后于2018年8月3日作出（2018）豫1303民初3887号民事判决，金厦公司、四友公司均不服，向本院提起上诉。本院审理后于2019年4月10日作出（2018）豫13民终5764号民事裁定，撤销原判，发还重审。卧龙区人民法院重审后于2020年4月13日作出（2019）豫1303民初4499号民事判决，四友公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四友公司的委托诉讼代理人薛强，被上诉人金厦公司的委托诉讼代理人赵树人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四友公司上诉请求：1．请求依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初4499号民事判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2．一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决四友公司支付给被上诉人1828908.87元没有事实和法律依据。1．被上诉人施工的工程存在重大质量问题，未达到竣工验收的条件，更没有达到支付工程款的条件。（1）根据河南四铭工程管理有限公司做出的《房屋安全鉴定报告》，被上诉人的主体施工存在以下问题：电影院主要部位是观众的座位，现座位部位未按设计施工，下部应用砖砌，而金厦公司用粘土回填，导致阶梯座位大面积开裂、下沉，不能满足基本使用功能。观影墙部位为称重墙，现已严重变形，影响安全使用功能。房屋安全等级为B级，结构基本满足安全使用要求，但是电影院是人员密集场所，不能基本满足，必须完全满足安全使用要求。根据《建筑工程质量管理条例》的规定，建筑主体结构工程必须合格且满足正常使用，不能基本满足安全使用要求，且《房屋安全鉴定报告》提出该建筑存在有18条影响使用的质量问题，这充分表明被上诉人施工的工程存在重大质量问题。（2）《施工合同》第二条的施工内容中约定：本工程由甲方提供数据，乙方进行设计，制作及安装均以双方确认的图纸为依据，而《房屋安全鉴定报告》在鉴定分析中陈述：该土建部分建筑问题是未严格按照施工设计图纸进行施工，那么未严格按照施工设计图纸进行施工即是指被上诉人承建的工程未全部完工，而在《施工合同》第六条付款办法中约定：工程全部完工三日内甲方付至工程总造价的85%。那么即使按照合同，被上诉人也应当按照施工设计图纸纠正、修复不合格部分工程后才视为全部完工，因此，至今，该工程仍然没有达到支付85%工程款的条件。（3）《施工合同》还约定：在甲方的装修工程完工后三日内付至总合同价的97%给乙方。但是被上诉人的施工存在大量的不合格部分，在被上诉人没有修复之前，上诉人也无法进行后续的装修工程，更达不到支付97%工程款的条件。2．一审判决适用法律不当，本案应当适用《合同法》第六十七条。被上诉人在履行合同中存在重大违约，本案争议的工程至今未交付使用，在被上诉人未按合同约定履行前，上诉人有权拒绝支付工程款。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，本案中，被上诉人未按照合同履行义务，上诉人当然有权拒绝被上诉人要求支付工程款的履行要求。金厦公司答辩称：1．涉案工程已完成验收，工程质量基本满足正常使用，上诉人应支付剩余工程款项。由被上诉人提交的证据《工作联系函》可见，2016年1月15日被上诉人向上诉人发出关于涉案工程竣工验收的会知，上诉人工程负责人在该函上签字。2016年7月25日被上诉人会同上诉人、工程设计单位等各方对涉案工程进行验收，并出具工程完工验收单，该验收单显示工程验收结果为合格，验收各方签字盖章予以确认。由此可见，上诉人对涉案工程质量合格这一结果是认可的，现在上诉人又该结果不认可，显然是为了恶意逃避债务，拒不支付被上诉人的工程款。本案一审期间为了查明本案事实，一审法院委托鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定。根据鉴定机构出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程基本满足正常使用要求，安全等级达标，该报告再次证明了涉案工程质量合格这一事实。由上可见，涉案工程已完成验收，且质量合格，已达到双方合同约定的付款条件，上诉人应当向被上诉人支付剩余工程款。2．一审法院适用法律正确，被上诉人已按合同约定履行了自身义务，上诉人当然应按合同约定向上诉人支付工程款。综上所述，上诉人应承担向被上诉人支付欠付工程款的责任，故请求依法驳回上诉人对被上诉人的上诉请求。金厦公司向一审法院起诉请求：1、依法判令四友公司支付金厦公司工程款1899699.87元及利息；2、依法确认金厦公司对该所建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、诉讼费用由四友公司承担。一审法院认定事实：2015年9月25日，四友公司作为甲方、金厦公司作为乙方签订施工合同，主要内容：施工地点：南阳市文化路银基商贸城东。施工内容：1、本工程由甲方提供数据，乙方进行设计、制作及安装均以双方确认的图纸为依据；2、电影院钢柱及钢梁制作及安装（不含钢结构防火工程），钢结构维护制作安装；3、电影院基础、地、地坪体、楼层现浇、散水制作、楼梯及阶梯混凝土浇筑，不包含屋面防水保温、排水、雨棚、门、窗等内容；4、本工程仅含外层墙体，后如果使用方要求增加墙体及相关部分以实际工程量及现场签证结算；5、本工程由乙方包工包料施工，甲方派代表及监理方监督施工。施工要求：土建部分坚固牢靠、钢架结构焊接牢固，围护结构安装牢固、美观；并符合国家有关验收规范要求。工程造价（含税价）：本项目造价为：小写：￥2300000元，大写：贰佰叁拾万元整；（乙方应严格按照双方确定的施工图纸内容进行施工）。工期55天（进场施工之日算起的有效工作日）。付款办法：合同签订后，乙方进场施工，土建基础完成三日内甲方付乙方工程总造价的20%备料款；工程全部完工三日内甲方付至工程总造价的85％，甲方的装修工程完工后三日内付至总决算价的97％给乙方（装修时间不得超过六十天）。预留3%作为质保金，待质保期满15日内付清。保修期：壹年（保修期内免费维修），本工程终身维护，费用由甲方负责。合同签订后，金厦公司进场施工。2015年11月，四友公司支付20%工程款46万元。2016年6月3日，金厦公司出具工程变更单，内容显示增加费用共计59699.87元，四友公司工程负责人员于2016年6月16日对该变更单签字确认。2016年7月25日，金厦公司出具工程完工验收单，注明：“我公司于2016年7月25日按照甲方要求已经施工完毕，请甲方予以验收使用，自检结果为合格”。验收单中设计单位和横店影视城分别加盖公章，四友公司施工负责人张振平在验收单上手写注明：“1、余下的内墙抹灰待内精装进场后由金厦配合完成；2、后续进场施工单位发现系金厦存在的施工问题，金厦仍有义务进行整改。”并加盖四友公司公章，验收单上监理单位未签字。后因四友公司一直未支付下余工程款，金厦公司起诉。本次审理过程中，四友公司申请对整个工程（南阳银基横店电影城钢结构及土建工程）及主体结构是否合格进行鉴定，经一审法院委托，2020年1月8日河南四铭工程管理有限公司作出《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：根据现场勘验检测情况，结合鉴定分析，南阳银基横店电影城钢结构及土地工程及主体结构工程部分鉴定，存在部分施工质量问题，局部于图纸设计不符，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺不规范。墙体四周漏水、反碱原因为外墙未做二次面层处理，钢结构材料与砌体结构材料结合部，××，影响使用功能及适用性。建筑物四周墙体粉刷层平整度存在瑕疵。钢构顶棚层面未做防水保温层，造成漏雨；对钢结构材料、构件锈蚀，原因为钢结构材料防锈涂层厚度不够，加之后期维护不足，造成锈蚀，对此部位应当进行整改。建筑物阶梯座位部位未按图纸施工造成座位塌陷、断裂，观影厅西墙（非承重墙）变形、开裂的问题，影响使用功能的问题。综上所述，南阳银基横店电影城建筑主体结构基本满足正常使用要求，房屋安全等级为B级，即结构基本满足安全使用要求；本次报告中提出的施工质量问题，影响该建筑的使用性及适用性，应及时修复，确保该建筑功能完好。五、建议：针对主体已完成工程量部分，建议进行修复处理，满足正常使用功能。一审法院认为，本案中，金厦公司施工的工程合同价款为230万元，工程变更增加费用59699.87元，以及四友公司预付工程款46万元，双方均无异议，予以确认。双方的纠纷主要是金厦公司要求四友公司按照约定付款，四友公司则称工程未完工及工程质量存在问题，拒绝支付款项。经河南四铭工程管理有限公司鉴定，南阳银基横店电影城建筑主体结构基本满足正常使用要求，房屋安全等级为B级，即结构基本满足安全使用要求，故对金厦公司要求四友公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。至于房屋修复问题，因四友公司未提出反诉，可另行解决。关于四友公司应当支付的具体款项数额，该工程的总价款为2359699.87元，四友公司已经预付460000元，剩余工程款为1899699.87元，根据合同约定，四友公司装修工程完工后三日内支付工程总价款的97%，且装修时间不得超过60天，因为四友公司在验收单上签字的时间为2016年7月25日，顺延60天即2016年9月24日四友公司应当付款97%，按照工程总造价的97%减去四友公司已经支付的460000元，四友公司还应当支付给金厦公司1828908.87元，双方对逾期支付工程款约定不明，金厦公司要求四友公司支付利息，应予支持，该利息可按照银行贷款利率计算。质保金3%由于四友公司后续因自身原因未进行建设，缺少整体工程验收资料，四友公司可暂不支付。关于金厦公司请求的优先受偿权问题，由于金厦公司仅仅是对工程的钢架结构和土建部分施工，金厦公司该请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决：一、判决生效后十日内，南阳四友房地产开发有限公司支付给河南金厦智能装配建筑科技有限公司工程款1828908.87元，并自2016年9月25日起按照人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息至款付清止；二、驳回河南金厦智能装配建筑科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费21898元，由河南金厦智能装配建筑科技有限公司负担638元，南阳四友房地产开发有限公司负担21260元。保全费5000元，由南阳四友房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程是否存在质量问题，应该怎么处理。涉案工程是否存在质量问题，经一审法院委托，河南四铭工程管理有限公司于2020年1月8日作出《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：根据现场勘验检测情况，结合鉴定分析，南阳银基横店电影城钢结构及土地工程及主体结构工程部分鉴定，存在部分施工质量问题，局部于图纸设计不符，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺不规范。墙体四周漏水、反碱原因为外墙未做二次面层处理，钢结构材料与砌体结构材料结合部，××，影响使用功能及适用性。建筑物四周墙体粉刷层平整度存在瑕疵。钢构顶棚层面未做防水保温层，造成漏雨；对钢结构材料、构件锈蚀，原因为钢结构材料防锈涂层厚度不够，加之后期维护不足，造成锈蚀，对此部位应当进行整改。建筑物阶梯座位部位未按图纸施工造成座位塌陷、断裂，观影厅西墙（非承重墙）变形、开裂的问题，影响使用功能的问题。综上所述，南阳银基横店电影城建筑主体结构基本满足正常使用要求，房屋安全等级为B级，即结构基本满足安全使用要求；本次报告中提出的施工质量问题，影响该建筑的使用性及适用性，应及时修复，确保该建筑功能完好。五、建议：针对主体已完成工程量部分，建议进行修复处理，满足正常使用功能。对此，双方当事人不持异议，涉案工程存在质量问题，应予认定。由于双方当事人对涉案工程存在的质量问题进行修复处理所需要的价款未申请鉴定，修复处理所需要的价款不明，双方亦未为此达成一致调解意见，根据《中华人民共和国合同法法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”据此规定以及质量问题的情况、双方当事人的意见，酌情修复款暂计20万元，从四友公司应付金厦公司工程款中扣除。如四友公司之后有证据证明该20万元不足以修复涉案工程的质量问题，可再行处理。本案一审中，河南金厦智能装配建筑科技有限公司向本院申请破产重整，本院于2020年4月8日作出（2020）豫13民破5号裁定书予以受理；于一审结束后的2020年4月27日作出（2020）豫13民破字5号决定书决定河南英泰律师事务所与南阳方圆有限责任会计师事务所联合担任其管理人，王世科、赵树人为管理人负责人。综上所述，南阳四友房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，部分适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初1758号民事判决第二项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初1758号民事判决第一项；三、本判决生效后十日内，南阳四友房地产开发有限公司支付给河南金厦智能装配建筑科技有限公司工程款1628908.87元，并自2016年9月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至全部工程价款付清之日止。一审案件受理费21898元，保全费5000元，二审案件受理费21900元，共计48798元，由南阳四友房地产开发有限公司负担40000元，由河南金厦智能装配建筑科技有限公司负担8798元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  李 舸审判员  刘建华二〇二〇年九月二十一日法官助理左金鹤书记员王哲