新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新31民初28号 原告（反诉被告）：湖北金巢建设集团有限公司，住所地湖北省武穴市正街**。法定代表人：卢耀金，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯国平，该公司员工。委托诉讼代理人：韩刚强，新疆驼铃律师事务所律师。被告（反诉原告）：喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区喀什市解放北路法定代表人：艾尼江·依明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏鹏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。第三人：周迟生，男，1958年6月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。原告（反诉被告）湖北金巢建设集团有限公司（以下简称金巢公司）与被告（反诉原告）喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司（以下简称蔼敏公司）、第三人周迟生建设工程施工合同纠纷一案，本院自2018年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金巢公司委托诉讼代理人冯国平、韩刚强，蔼敏公司委托诉讼代理人张鹏鹏，第三人周迟生及委托诉讼代理人高雄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金巢公司向本院提出诉讼请求：1．判令蔼敏公司向金巢公司支付拖欠工程款49322668.95元；2．判令蔼敏公司向金巢公司支付停工窝工损失费1573000元；3．判令蔼敏公司向金巢公司支付资金占用利息10324000元；以上合计61219668.95元。4．本案诉讼费用由蔼敏公司承担。事实与理由：2013年3月11日，金巢公司、蔼敏公司签订《建设工程施工合同》，约定蔼敏公司将自己开发的位于麦盖提县的蔼敏商业步行街、商城项目发包给金巢公司施工，合同对工程质量验收及标准、工程计价及收费标准、工程预付款支付方式、工程进度款支付比例、工程保修、工程款打入金巢公司专用账户、双方的责任权利等内容进行了约定；还对具体工程价款及开竣工日期进行了约定；并约定未尽事宜在补充协议中体现。2013年3月13日金巢公司人员、设备按合同约定进入施工现场，2013年3月15日按时开工。在施工过程中，蔼敏公司多次增加、变更图纸和施工方案，共计工程大小变更事项由监理公司签字盖章的就有213项。更为严重的是蔼敏公司没有按合同约定支付工程进度款，造成多次停工和窝工。施工工地110多名农民工多次到麦盖提县政府、喀什地委（行署）上访，麦盖提县政府由常务副县长牵头，人社局、住建局、信访局协调处理麦盖提县蔼敏商业步行街、商城项目问题，由于工程量较大、工程施工时间较长、遗留问题较多、欠农民工工资金额较大、拖欠金巢公司工程款时间长数额大，经麦盖提县政府多次协调，蔼敏公司只解决了部分农民工工资。蔼敏公司的违约行为，给金巢公司造成了巨大的损失，给社会造成了不稳定因素。无奈情况下，金巢公司只能自筹部分资金，于2014年12月20日完成了合同约定的全部施工内容。2014年12月24日，金巢公司向蔼敏公司发出联系函，请蔼敏公司尽快联系相关单位，办理工程验收事宜。后工程进行了五方验收，验收结果为合格，并已投入使用。此后金巢公司多次找蔼敏公司，蔼敏公司均以各种理由拒绝进行结算，拒绝支付剩余工程款。2014年12月3日、9日，在麦盖提县人社局主持下，金巢公司、蔼敏公司签订《协议书》，双方同意委托巴州博略工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2014年12月23日，《结算复核报告书》鉴定结果出来后，金巢公司虽对工程量及变更量有异议，但为减少损失，尽早解决问题，基本予以认可。蔼敏公司对《结算复核报告书》工程量有异议，不签字、不盖章、不认可，拖至今日无法解决。由于蔼敏公司多次增加、变更图纸和施工方案，拖延支付工程进度款，导致金巢公司多次停工窝工，共计停工窝工时间长达286天，按110名工人，每人每天50元生活费计算，给金巢公司造成停工窝工损失1573000元，并给金巢公司造成资金利息损失10324000元。蔼敏公司辩称，一、金巢公司与蔼敏公司签订的《建设施工合同》应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应当认定无效。本案中，金巢公司向周迟生出具授权委托书，实为周迟生借用金巢公司名义，与蔼敏公司签订《建设施工合同》，麦盖提县人民法院作出的且已经生效的（2015）麦民初字第104号、（2015）麦民初字第105号、（2015）麦民初字第106号民事判决书，对于周迟生为涉案工程实际施工人事实已经认定。同时，麦盖提县劳动保障监察大队于2016年1月21日出具的关于对相关人员进行法制教育培训的申请，也证实周迟生系涉案项目实际施工人。因此，涉案工程施工合同系没有资质的实际施工人周迟生借用有资质的金巢公司名义与蔼敏公司签订，应当认定为无效合同。二、涉案工程未经竣工验收，金巢公司要求支付工程款不应支持。金巢公司、蔼敏公司签订的《建设施工合同》明确约定竣工日期为2013年9月15日，截至目前涉案项目也没有竣工验收，金巢公司不仅严重违反工期约定，而且大量收尾工程未完工。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，建设工程施工合同无效的情况下，承包人主张支付工程款的前提和基础是涉案工程竣工验收合格。而涉案工程截至目前也没有进行竣工验收，因此金巢公司要求蔼敏公司支付工程款没有法律依据和事实根据。三、蔼敏公司超额支付工程款，不欠付金巢公司工程款。2016年1月12日、1月14日在麦盖提县劳动监察大队的主持下，双方形成了蔼敏公司支付金巢公司工程款明细，仅确认蔼敏公司已支付工程款就高达6300.0789万元。还有部分款项，金巢公司虽没有确认，但应当确认，比如2014年3月16日付金巢公司的50万元，由金巢公司向蔼敏公司出具收据并盖有金巢公司公章、法定代表人卢耀金私章和冯国平个人私章，应当予以确认；2013年8月22日徐保兵签收20万元，徐保兵为金巢公司工作人员，也应予以确认，等等。因此，蔼敏公司实际已支付金巢公司工程款至少高达6500余万元。根据双方所签《建设施工合同》第三部分26．工程款（进度款）支付的约定，工程竣工验收后付至工程总造价的70%（即6307.03403万元×70%=4414.9万元），而截至目前在工程没有竣工验收的情况下，仅确认的蔼敏公司已支付工程款就高达6500余万元，其中仅2013年就已经付款高达4500万多元且已超出竣工付款进度，因此蔼敏公司不仅不欠付工程款，而且已经远远超额支付工程款。因此，金巢公司主张工程款及延期付款利息，没有事实依据。根据双方所签《建设施工合同》约定，金巢公司承建蔼敏公司开发的麦盖提县蔼敏商业步行街、商场项目，承包范围为本工程施工图纸全部内容，包工包料，电梯由蔼敏公司负责，合同总价款6307.03403万元，一次包死，不予调整，除设计变更外，其他一律不给调价。然而，在涉案工程未竣工验收的情况下，一是金巢公司退场遗留大量收尾工程，蔼敏公司自行组织施工完成收尾工程，耗资300多万元（双方对遗留工程事实均确认，但对于遗留工程量及造价并未达成一致意见，根据谁主张谁举证的原则，金巢公司应当就其完成工程量及造价进行举证证明）；二是金巢公司施工工程存在严重质量问题达到20余项，金巢公司拒不整改，蔼敏公司自行垫付140余万元进行了返修；三是合同总价款6307.03403万元已包含涉案工程项目中的消防工程，消防工程款为425万元，因金巢公司不进行消防施工，均由蔼敏公司垫付工程款组织施工。上述三项均为合同约定的施工范围，工程总价款为865万元，金巢公司并未依约履行，而是由蔼敏付款组织完成施工，因此该865万元工程应当从合同总价款6307.03403万元中扣减，经蔼敏公司、金巢公司及实际施工人在麦盖提县劳动监察大队主持下，确认蔼敏公司已经支付工程款就高达6300.0789万元，还不包括应当确认而未确认的。因此，蔼敏公司已经超额支付工程款1057.9万元〔6500万元-（6307.03403万元-865万元）〕。综上所述，金巢公司与蔼敏公司签订的《建设施工合同》应当认定为无效，涉案工程未经竣工验收，金巢公司要求支付工程款不应支持，同时蔼敏公司不仅不欠付金巢公司工程款，而且已经超额支付工程款，金巢公司所称民工窝工情况不存在，截至2014年年底蔼敏公司已经支付2200多万元，占到工程承包价的34%以上，实际施工人系周迟生，当时在麦盖提县相关部门的主持下，亦未提出存在民工窝工情况。金巢公司除了派出周迟生为实际施工人以外没有其他人在现场，金巢公司存在不作为，其所称与事实不符。涉案工程没有竣工验收，评估报告未经蔼敏公司签字盖章确认。金巢公司所称的108项变更签证中，有很多各种要素不成立，既没有蔼敏公司盖章也没有授权人员签字。因此，金巢公司要求支付工程款、损失及延期付款利息没有事实根据和法律依据，应当驳回金巢公司全部诉讼请求。周迟生述称，2013年3月15日工程权利义务转交给其所有，其系实际施工人，省高院生效法律文书亦对此确认。其有权主张工程款，金巢公司没有权利主张，金巢公司属于违法转包，金巢公司要求蔼敏公司支付工程款没有证据支持，金巢公司所主张窝工及资金占有的权利享有人应为周迟生。金巢公司所称述事实不符合客观实际，2013年3月22日正式开工，2013年3月15日是金巢公司将涉案工程权利义务违法转包给周迟生的日期。2014年11月24日联系函系金巢公司老总的短信。涉案工程未经正式验收，蔼敏公司2014年12月份实际占有使用，并非验收合格使用。金巢公司滥用诉权，应予惩戒。请求支持周迟生的诉讼请求，驳回金巢公司全部诉讼请求。蔼敏公司向本院提出反诉请求：1．判令金巢公司赔偿工程返修费用150万元；2．判令金巢公司交付已付工程款的税票；3．判令金巢公司配合完成涉案工程竣工验收工作；4．判令金巢公司承担案件受理费等诉讼费用。事实与理由同本诉答辩事实与理由一致。金巢公司针对反诉请求辩称，一、蔼敏公司要求金巢公司赔偿返修费用150万元，无事实与法律依据。2013年7月22日，在麦盖提县建设工程招投标管理办公室，通过公开招投标方式确定金巢公司中标。《中标通知书》明确记载了工程名称、工程地址、中标单位、中标工程范围、中标工程价格、中标工程施工日期（2013年7月22日至2014年5月16日止），麦盖提县建设工程招投标管理办公室、蔼敏公司、金巢公司分别加盖了单位公章。金巢公司与蔼敏公司签订《建设工程施工合同》后，金巢公司完全履行了《建设工程施工合同》约定的除电梯以外全部施工内容。之后小部分修补收尾工作，全部是由金巢公司完成，没有任何证据能够证明是蔼敏公司完成或者参与了工程的修补收尾工作。所以，蔼敏公司提出的赔偿返修费用150万元，没有任何事实依据。二、蔼敏公司要求金巢公司交付已付工程款的税票，金巢公司没有出具已付工程款税务发票是蔼敏公司的责任，而不是金巢公司的责任。蔼敏公司在施工过程中资金链断裂无法支付工程款，为了赶工期、减少开支，蔼敏公司与金巢公司口头协商前期支付的工程款不用开税务发票，待工程完工双方结算完工程款后一次性向蔼敏公司出具税务发票，如果蔼敏公司要求不开发票不付款，那么金巢公司一笔工程款也无法拿上。所以，已付工程款没有开税务发票是蔼敏公司的责任，不是金巢公司的责任。三、蔼敏公司要求金巢公司交付涉案的竣工验收资料，并配合蔼敏公司完成涉案工程的竣工验收，完全是无理要求。2014年5月16日，发包方蔼敏公司、监理单位新疆成汇工程管理有限公司、设计单位深圳市华博建筑设计有限责任公司、勘察单位新疆岩土工程勘察设计院、施工单位金巢公司5家单位对金巢公司施工的麦盖提县蔼敏商业步行街、商城项目进行了竣工验收，验收结果全部为合格工程，5家单位分别加盖了单位公章，委托代理人分别签字确认，验收资料5家单位每人一份，此工程竣工验收后蔼敏公司已经投入使用4年多时间，商铺已经销售50%以上，今天要求金巢公司提供验收资料、配合涉案工程的竣工验收完全是无理要求。不可思议的是蔼敏公司在《反诉状》中提出金巢公司在未完成全部施工内容的情况下，提前退场。2014年5月16日，5家单位对金巢公司施工的工程进行了竣工验收，验收为合格工程，工程已经验收合格，金巢公司提前退场不符合常理、情理，更不符合实际情况，工程已经验收合格，金巢公司为什么要提前退场，蔼敏公司的说法没有任何事实依据。周迟生述称，关于蔼敏公司提出的第一项请求，工程已经由蔼敏公司占有使用，视为验收，依据双方协议约定，蔼敏公司未发出书面通知书，即使有其费用开支，也应由蔼敏公司承担；对二、三项请求，应由金巢公司出具相关具有法律效力的票据，周迟生向金巢公司交付过工程挂靠管理费用，金巢公司应当知道出具相应合法票据才能验收。金巢公司严重违反主体验收规定，工程验收应由甲方蔼敏公司组织，在多方组织下，在当地建委监督下进行。金巢公司只收取管理费而不履行义务。请求支持蔼敏公司提出的第二、三项请求，并支持周迟生的诉讼请求。周迟生向本院提出诉讼请求：一、判令金巢公司、蔼敏公司支付工程款52049259.85元；二、由蔼敏公司在未付工程款范围内承担连带责任；三、判令金巢公司向蔼敏公司交付涉案的工程竣工验收材料及税票，并配合蔼敏公司完成涉案的竣工验收；四、判令金巢公司的转包行为违法，并对涉案的工程款不享有权利；五、金巢公司和蔼敏公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由与周迟生上述答辩意见一致。针对周迟生所提诉讼请求，金巢公司辩称，周迟生所称其是实际施工人与事实不符，周迟生没有向金巢公司缴纳管理费，其给工程造成的损失也与金巢公司无关。周迟生不具有独立请求权，其与金巢公司、蔼敏公司之间没有任何合同关系，只是工程分包方，无权请求窝工费及资金占有费。请求驳回周迟生的诉讼请求。针对周迟生所提诉讼请求，蔼敏公司辩称，1．蔼敏公司已经支付完毕所有工程款，且存在超额支付的情况。周迟生鼓动农民工上访，导致蔼敏公司在未核实已付工程款的情况下迫于压力支付了多余的工程款；2．涉案工程目前遗留大量收尾工程，且存在众多质量问题，消防工程至今尚未竣工验收，整体工程也未竣工验收，给蔼敏公司造成巨大经济损失，就此保留另行主张的权利；3．金巢公司与周迟生在蔼敏公司已经支付所有工程款的情况下歪曲事实，其所主张的工程款没有任何事实根据，即使存在也应当按照双方约定的付款条件进行执行，故第三人的第一、二、五项诉讼请求应予驳回，第三、四项诉讼请求应予支持。并且，在蔼敏公司支付完毕所有工程款的情况下，金巢公司未交任何竣工验收材料及工程款发票，且不配合办理竣工验收手续。既然周迟生与金巢公司之间是挂靠关系，就应当承担相应的义务，而不是只要求支付工程款而不履行相应的完成工程竣工、开具发票、配合验收的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：金巢公司向本院提交8组证据，蔼敏公司也向本院提交23组证据，周迟生也向本院提交3组证据。金巢公司第一组证据：《中标通知书》一份，拟证明金巢公司施工的麦盖提县蔼敏商业步行街商城项目手续齐全、程序合法；中标价格为63070340.3元。蔼敏公司质证称，对真实性、合法性认可，并不能证明金巢公司是本案的实际施工人，仅是周迟生挂靠金巢公司走的招标程序而已。周迟生质证称，对真实性认可，但不能达到原告所要证明的目的。只能证明本案工程的实际施工人是周迟生。本院对该证据的真实性予以认可，该证据可以证实，本案诉争的工程项目中标价格为63070340.3元。金巢公司第二组证据：《建设工程施工合同》一份，拟证明，1．原、被告双方在合同中约定固定价合计63070340.3元；2.第24条工程预付款约定：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款等时间和金额，发包人不按约定预付，承包人在发出通知7天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。3.第33条第3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后，不支付工程款，从第29天起按银行贷款支付利息；4.第35条违约条款第1条第（4）项：发包人不履行合同义务，发包人承担违约责任。5.第47条补充条款：甲方工程款必须打入乙方指定账户，否则甲方承担违约责任和乙方所有经济损失，未尽事宜，再签补充协议。6．在施工过程中，被告喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司没有按合同约定向原告支付工程进度款，该工程竣工验收后，已经投入使用4年时间，被告没有向原告支付剩余工程款，被告的行为严重违约，给原告造成了重大经济损失。同时，金巢公司认可该《建设工程施工合同》是签订时间在前的，《中标通知书》签订时间在后，是按照蔼敏公司的要求签订的。蔼敏公司质证称，对真实性、合法性认可。所要证明的目的一我方也认可，本合同实行的固定价：包干。对于第二个至第六个证明目的我方不予认可，因为我方不存在欠付工程款以及其他任何违约责任。同时证明了以下事实：该案的竣工日期为2013年9月15日，但是涉案工程截止到今天2019年1月7日仍然未竣工验收。金巢公司的承包范围是本工程施工图纸全部内容且包工包料。合同的第三部分第23条第二款明确采用：一次包死，不予调整，除设计变更外，其他一律不给调价。工程款的支付方式和时间：第26条：第一款、第二款。而事实上涉案工程均没有竣工验收，而我方全部支付且超额支付了工程款，所以金巢公司要求我方承担违约责任无事实和法律依据。周迟生质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，更不能达到金巢公司所要证明的问题：根据招投标法建设工程施工合同必须在下发中标通知书一个月内签订，《中标通知书》于2013年7月22日签订，《建设工程施工合同》于2013年3月11日签订，在程序上存在严重违法，也未备案，根据司法解释此类合同为无效合同。该《建设工程施工合同》与我方后面的提交的证明本案涉案工程的实际施工人是周迟生，与金巢公司无任何工程款项享受的任何关系，只有实际施工人享有。本案对该证据的真实性认可，但建设施工合同签订时间在前，中标通知书签订时间在后，《建设工程施工合同》的效力问题应当结合其他证据综合判断，但从《中标通知书》和《建设工程施工合同》所约定的工程价款均为63070340.3元，可知涉案工程双方约定的价款为63070340.3元。金巢公司第三组证据，麦盖提县蔼敏商业步行街、商城1#--8#项目工程变更、追加认证单108张。拟证明，1．蔼敏公司变更图纸、变更施工方案、增加施工内容和不按合同约定支付工程进款，导致原告施工成本大幅增加，被告的违约给原告造成了重大经济损失。2．用以上事实证明蔼敏公司给金巢公司造成停工窝工损失1573000元。蔼敏公司质证称，对设计公司出具的蓝图以及变更部分真实性、合法性、关联性均不认可，无法核实其来源及真实性。从其所出具的所有蓝图和变更的回复单中可以看出其出具时间为2013年6月，而本案的中标通知书为2013年7月22日，该设计公司出具的均是在中标通知书下发前出具的，所以中标通知书所明确的工程固定总价已经完全包含考虑了设计变更及工程成本，因此金巢公司不应该把工程固定总价已经包含的工程量在重新计算并要求支付工程款，无事实和法律依据。对于剩余的变更及变更协议临时施工方案等等对于其真实性、合法性、关联性均不认可，金巢公司出示的建设工程施工合同中已经明确了合同价款计算方式为一次包死，除设计变更外其他变更不予调价。窝工损失无事实依据，是我方严格按照工程进度支付工程款的情况下仍然以各种理由迟迟不开工，原因在于金巢公司无施工人员，即使有也应该是第三人施工的，同时金巢公司所主张的窝工损失的工资发放等情况，所以无法证明，故其证明目的不实，该证据不应采信。周迟生质证称，对于提交的变更图纸施工方案增加施工内容真实性予以认可，但是不能达到所要证明的目的，相反可以证明涉案工程在麦盖提法院涉及本案的一批诉讼案件所造成的材料供应商和民工，造成的实际损失是实际施工人是周迟生。关于设计变更图纸的蓝图也请求金巢公司和蔼敏公司对此提供补强证据：蓝图的委托方是蔼敏公司和设计方之间的蓝图审查回复单，此原件为什么又在金巢公司作为证据提交，你们的来源在哪里，因为按照建设施工合同法律要求：图纸设计变更必须通过监理工程师签字确认的，请求进行补强，否则金巢公司提交的该组证据是否采纳需要有其他证据进行补正，请合议庭进行结合进行评判。这个证据是我们交给金巢的，当时答应给我750万的工程款。本院对改组证据的真实性予以认定，但该组证据仅能证明双方对工程进行了变更，对于工程的最后的造价的影响，该组证据还需结合其他证据予以认定。金巢公司第四组证据：《麦盖提县蔼敏商业步行街1#－－8#工程D类工程竣工验收资料》8本，拟证明金巢公司施工的麦盖提县蔼敏商业步行街、商城项目为合格工程。蔼敏公司质证称，该证据为申报验收材料，而不是竣工材料，达不到合同竣工验收的付款条件，绝大部分是我方提供的申报验收材料。他们携这些资料消失了，一直到2017年金巢提起诉讼我方收到了起诉书。截至今天金巢公司才把申报验收材料才拿出来还没有交给我方，足以证明涉案工程没有竣工验收，且过错方也是在金巢公司，所谓工程损失窝工损失是因为其申报验收材料迟迟不交给我方。8本材料明确显示开工日期是2013年7月22日与原告提交的上一份证据蓝图出具时间为2013年6月，印证变更的蓝图已经包含在工程固定总价里面了。截至目前涉案公司消防工程也没有竣工验收，其证据事实依据不足。消防工程竣工验收是涉案工程竣工验收的前提条件，即使五方达成意见不能改变法律对消防工程竣工验收的强制性要求，所以该份证明不能改变该涉案工程并未竣工验收的客观事实。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可。1．该份的日期是2013年，里面的资料是2014/2015年，金巢公司对该工程根本不知道。2．金巢公司出示的证据涉嫌伪造，违法了竣工验收证据的法律强制性规定，请求法庭按照民诉法进行制裁，竣工的发起单位应该是被告蔼敏公司。3．进一步证明该案涉案工程的实际施工人是周迟生，发包方是蔼敏公司。本院对该组证据的真实性予以认可，但该证据并不能证明工程已经竣工验收，且根据实地走访查看的情况来看，涉案工程一直未能投入使用。故对该证据的关联性不予认可。金巢公司第五组证据：《协议书》二份，《协议纪要》、《结算复核报告书》各一份。拟证明，1．原、被告签订的《协议纪要》和《协议书》，是双方真实意思表达，所签订的《协议纪要》、《协议》真实有效，双方应该共同遵守。2．恳请法庭确认原、被告所签订的《协议纪要》、《协议》以及双方共同委托第三方中介机构作出的《结算复核报告书》有效。3．被告认可工程已合格已经投入使用；4．协议书双方约定共同对商铺工程进行竣工决算审计，证明被告认可工程决算并验收。蔼敏公司质证称，对于二份《协议书》的真实性予以认可，合法性关联性不认可，不能仅存2013年有竣工结算审计这六个字就认定工程已经竣工。《结算复核报告书》：真实性、合法性、关联性均不认可，仅为征求意见稿，无第三方签字盖章，不能作为证据使用。对《协议纪要》的真实性、合法性认可，关联性不认可，说明了金巢公司是中途退场，怎么可能是竣工结算？协议纪要第二条第三款：证明其中途退场，不存在竣工结算审计，因此金巢公司所证明的目的不应予以支持。协议书的签字库尔班江·买买提是我公司法定代表人的女婿在2013年、2014年期间曾负责涉案工程的现场管理。竣工结算报告是双方在2015、2016年初两次对账都没有弄清楚，2015年初对账后三方不服，县政府用抽签方式请巴州博略造价公司对该工程进行整体评估，先后出了两次评估结果：第一次6320万、第二次6800万。对这两次的评估结果我方不认可，理由是工程承包固定价不适用总体评估，迫于县政府压力才委托评估，对评估结果也不认可。对于经济鉴证只适用于会计审计，有三方签字盖章的结算依据，我方超额支付，且举证不符合当时的实际情况，不是竣工的结算报告，不是结算的参考依据。我们认为评估公司评估不严肃，现场也勘察过。周迟生质证称，对2014年12月1号《协议纪要》：真实性、合法性、关联性均认可，但对证明的目的有异议，对2014年12月3号和2014年12月9号《协议书》二份真实性、合法性、关联性均及金巢所要证明的目的均不认可：对工程的核对是蔼敏公司分公司，在前面质证中蔼敏公司已经说明没有授权其分公司，所要证明对本案公司的涉案公司选择谁来鉴定的涉案工程造价的问题，没有金巢公司所认为想要证明问题：已经竣工结算。对于金巢公司协议书共同委托第三方进行审计只是三方意思的一个表示。没有法人的委托书签字也没有法人的公章。2016年12月23日《结算复核报告书》：证据目录中没有该份报告书的名称，对这份证据真实性、合法性、关联性均不认可，理由同上，只是一个征求意见稿，也不是金巢所认为的是一个结算报告，我方交了15万鉴定费，每家交了鉴定费15万，蔼敏公司只交了5万。本院对《协议纪要》和两份《协议书》的真实性、合法性、关联性予以认可，《结算复核报告书》仅为征求意见稿，并未得到各方的认可，故对其关联性不予认可。金巢公司第六组证据：《协议纪要》一份，拟证明，1．发包方支付承建方尾期（维修）工程款7303476.82元。2．发包方未按上述节点付款，按应付款额度为基数按月利率二分的标准承担延期付款的利息。3．原、被告签订的《协议纪要》，是原、被告双方真实意思的表达，被告违约依法应该承担违约责任。这七百多万计算到我方诉讼请求的四千多万当中了。蔼敏公司质证称，对该证据的合法性和真实性认可，对其关联性不认可：1．其所说额7303476.82元从后面的备注可以看出这个款项数额是一个暂定的款项，而且是多预算的暂定款数额，因此我方并不欠付上述款项。2．我方已多次强调我方已超额支付涉案工程款。不存在欠付的事实，故其请求支付延期付款利息无依据。3．金巢所出示的证据与其所证明的问题相互矛盾，截至2014年12月1日在金巢公司中途退场前双方协议确认了暂定款数额已经充分说明在节点时我方所欠数额不可能超过730万，而金巢所诉请4000多万与此数额矛盾和没有事实依据。周迟生质证称，与证据五的质证意见一致，金巢单列该证据也达不到所要证明的目的，无法证明其工程款的权利人是金巢公司，相反该协议纪要上面的签字有周迟生方的张爱池的签字，证明本案涉案工程实际施工人是周迟生。本院对《协议纪要》的真实性认可，对于其关联性，结合其他证据予以认定。金巢公司第七组证据：麦盖提县蔼敏商业步行街照片4张：原告施工的麦盖提县蔼敏商业步行街、商城项目进行了竣工验收，验收结果全部为合格工程，商铺销售正常，已经投入使用4年多时间。蔼敏公司质证称，对真实性合法性认可，关联性不认可：涉案工程为1至8栋楼，43000多平方米，而截至目前因为工程没有竣工验收，消防未验收致使我方对外无法销售，没人买，仅销售的和图片所展示的基本一致，但只是管中窥豹，销售的只占涉案工程的不到10%，之所以这些商户使用这些商铺是迫于该县政府等部门压力下使用的，且2013年9月15日为合同约定的竣工时间，且至今六年多时间，这么长时间无法使用商铺，迫于外界压力还是商铺额自我救济，我方想尽快入住，而金巢没有办理竣工和消防验收手续。不能因为照片所呈现一部分商铺使用就认定竣工验收，其证明目的不予认可。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，按照证据形式应该是电子头文，必须出示其电子头文所截屏的软件日子仪器等是否是干净的，不符合电子证据的形式。仅凭几张照片无法证实其真实性，没有合法形式，更无法证实就是金巢公司施工的，从图片上无法显示，金巢公司所称已经竣工验收无法律依据。本院对该证据的真实性不认可，退一步讲，根据实地查看的情况，涉案工程一直因消防为验收的原因未能投入使用，对其关联性也不予认可。金巢公司第八组证据：民事起诉状、应诉通知书、麦盖提县人民法院民事判决书各一份。拟证明，周迟生与多人、多次签订的虚假《合同》、《协议》，没有一个得到湖北金巢建设集团有限公司的同意或者追认。周迟生给段桂梅、徐细连出具的30万元工程材料款欠条，全部是无中生有的虚假证据。周迟生、段桂梅、徐细连等人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼，给公司造成一定的经济损失。蔼敏公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，与本案我方无任何关系。周迟生质证称，真实性无异议，对于关联性有异议，对于金巢所要证明的目的有异议：该份证据进一步证实了周迟生为实际施工人，而金巢公司在举证的及向法庭称述承认周迟生是分包与法律违背，而周迟生是实际施工人，因为建筑施工合同和住建部：所谓分包必须是法人之间，所以金巢公司提供该证据进一步强调周迟生是实际施工人的法律地位。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性，结合其他证据予以认定。金巢公司第八组证据：中国裁判文书网下载照片一张，喀什生朋农牧开发有限公司工商信息一份。拟证明，周迟生对外欠款非常多，法院判决文书中确定的欠款金额就多达5000万元；2013年8月6日，周磊和其父亲周迟生投资成立喀什生朋农牧开发有限公司，需要大量的投资资金和周转资金；周迟生用于偿还欠款、用于投资的资金来源与蔼敏公司有着直接的必然联系。蔼敏公司给周迟生付款是别的钱，不是本案的工程款。蔼敏公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，周迟生作为本案实际施工人，他个人所做了所涉案工程无关的事情与本案无联系，他负债也与本案无联系。不论周迟生对外欠款多少钱也与我方已付工程款的行为没有必然联系。周迟生质证称，该组证据与本案无关联性，不发表质证意见，但该证据进一步证明周迟生就是本案实际施工人，若我方不是实际施工人，蔼敏公司不会向我方付工程款。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性，结合其他证据予以认定。蔼敏公司为证明其答辩理由和反诉请求，向本院提交23组证据。蔼敏公司第一组证据：蔼敏支付湖北金巢公司工程款明细。拟证明，一是在麦盖提县劳动监察大队的主持下，仅确认蔼敏公司已支付工程款就高达6300.0789万元；二是王琦骏、戴王荣作为涉案项目消防工程的负责人员签字确认已收蔼敏公司消防工程款，而金巢公司对该工程款未进行确认，印证金巢公司未实施涉案项目消防工程；三是证明周迟生为实际施工人。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，要求蔼敏公司提供银行打款凭证，里面有周迟生、周磊相关人员的款项与我公司无关，按照合同规定所有工程款必须打入我公司。以上款项没有得到我公司的追认和认可。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。如果金巢公司把工程款领走了应该退给实际施工人，不存在管理费用。里面所记载的周磊周迟生周爱池，具体数额以蔼敏公司的总数是分类的，金巢公司违法分包，请求法庭向金巢公司所在的行政机关出具司法建议把其归入黑名单。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性，结合其他证据予以认定。蔼敏公司第二组证据：补充协议一份。拟证明，金巢公司承包工程范围为本工程施工图纸全部内容及双方约定的施工内容，基础土方开挖，支坑支护，排水，主体结构，水暖电，消防，室内外装修。消防水池由承包方负责施工费用包含在建设工程施工合同中。与我方出示的一份证据相互印证，第一组证据中2015年3月16日以及2015年4月27日我方向消防水池施工人田东红支付了工程款1.7万元，因此该工程款应该从工程总价款中扣减。金巢公司质证称，对真实性认可，证明的问题不认可，这1.7万元我方不知道，没有进行追认，也没有通知我方。我方做了消防工程，他们觉得不合适，他们自己又重新做了，没有通知我们。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，进一步证明金巢只是名义上的显示不具备合同法律关系，且补充协议是2013年3月11号签订的，而中标通知书是2013年7月22日下发的，说明该工程的建设工程施工合同在中标通知书之前签订。蔼敏公司第三组证据：金巢公司向麦盖提县劳动监察大队提交备案的授权委托书一份。拟证明，金巢公司授权周迟生作为代理人，以金巢公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改麦盖提县蔼敏商业步行街、商城施工事件和处理有关事宜，实为周迟生挂靠金巢公司借名施工。鉴于原告对此证据认可，提醒法庭禁止反言原则。金巢公司质证称，对委托书真实性认可。但是委托书内容第一条只是委托周迟生在招投标过程中负责此项工程。委托时间是180天。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。蔼敏公司第四组证据：麦盖提县劳动监察大队向麦盖提县社会综合治理委员会提交的《关于对刘志伟、宋吉义等13人进行法制培训的申请》一份。拟证明，一是周迟生为涉案工程项目的实际施工人；二是宋吉义系金巢公司涉案项目的班组长；三是实际施工人周迟生出具虚假的工资欠条以缠访闹访形式向政府施压，迫使蔼敏公司支付“莫须有”的工程款，以此骗取工程款，这也就是蔼敏公司超额支付工程款的根本原因，四是2014年12月底涉案项目农民工资已全部发放完毕。与我方第一组证据证实我方给宋吉义支付的1.98万元应该计入已付工程款中。其中给孟素华的1万元也应当支付已付工程款中。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，因为没有通过我们公司。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性无异议，对蔼敏公司所要证明目的三，四项有异议，因为该份培训申请中没有记载周迟生给别人超打乱打条子，相反证明周迟生是实际施工人。周迟生是一个有良知的农民工的承包人。宋吉义涉案工程水电工，刘志伟涉案工程贴地板砖装修的，孟素华是涉案工程是外墙保温。金巢公司和蔼敏公司欺骗工人730万，保证书也写了，现在把决书都把涉案工程的工程款项都判给周迟生个人承担了。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性结合其他证据予以认定。蔼敏公司第五组证据：麦盖提县劳动监察大队备案的授权委托书。拟证明：周迟生授权张爱池和梅兴元管理涉案工程工地事宜，并2014年9月2日形成的整体交付协议书，相互印证周迟生为涉案项目实际施工人，并证明本诉原告所述的张爱池为金巢公司工作人员并非客观事实，也并非涉案项目的项目经理，仅是周迟生所聘管理施工现场的人员。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，无我公司的签字盖章。但认可张爱池是我公司聘用的工作人员，大概聘用了五年。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性结合其他证据予以认定。蔼敏公司第六组证据：整体交付协议书一份。拟证明，一是涉案项目建设工程施工合同之所以是张爱池作为代表签字的原因是因为周迟生在外地；张爱池仅是代签；二是张爱池为涉案施工工地管理人员并证明本诉原告所述的张爱池为金巢公司工作人员并非客观事实；三是被告协助原告赊欠大理石，吊顶材料，门窗，水泥，粗砂建材，而最终由被告代为支付；四是协议签订后原告并未组织施工，且原告于2014年9月7日支付第一批120万元。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，这是个虚假合同，无我公司盖章认可。张爱池干完工程我方就知道他在哪里了。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性结合其他证据予以认定。蔼敏公司第七组证据：麦盖提县人民法院作出的生效民事（2015）麦民初字第104号、105号、106号判决书三份。拟证明，周迟生挂靠金巢公司，借其资质签订合同并施工，周迟生为涉案项目实际施工人。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，因为是打印件，假如判决书是真的，说明蔼敏公司没有通过我公司给周迟生支付款项，判决书认定的周迟生是实际施工人与实际不符，我公司未参加庭审。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。蔼敏公司第八组证据：1．山东国宏消防安全工程有限公司麦盖提县分公司（以下简称国宏公司）与蔼敏公司签订的消防施工合同一份、2．山东国宏消防安全工程有限公司麦盖提县分公司与张爱池（徐保兵签字）签订的消防实施工程施工合同一份、3．协议书2份。拟证明：一是涉案项目1号商城消防工程款为350万元；二是该消防工程本因由原告施工，但最终由蔼敏公司组织国宏公司施工并付款，因此涉案项目合同总价款应当扣减该消防工程部分350万元。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性不认可，是蔼敏公司和他们签订的合同，与我方无关。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，这需要蔼敏公司补强证据，不能作为认定案件基本事实的证据。对于其他三个证据对其真实性不发表意见，与本案无关，因为消防是专业合同，建设方是可以对此专业分包的。如果是金巢公司本案工程是一个施工总承办还是施工管理总承包，如果是施工总承包该合同应当由金巢公司作为发包人，而蔼敏公司作为证据提交，金巢公司不是施工总承包，证实我方是实际施工人，所以才出现建设方蔼敏公司。结合证人戴王荣的证词，本院对该组证据的真实性予以确认，可以证实蔼敏公司单独委托戴王荣对涉案的步行街消防工程进行了施工，但该消防工程的施工情况是否为金巢公司或周迟生之原因造成，还需结合其他证据予以认定。蔼敏公司第九组证据。江苏统一工业设备安装有限公司与蔼敏公司签订的新疆消防工程施工合同一份、转账凭证及收条10份。拟证明，一是涉案项目商业步行街消防工程款为75万元；二是该消防工程由蔼敏公司组织施工并付款，因此涉案项目合同总价款应当扣减该消防工程部分75万元。三是该消防实际施工人为王琦骏。四是至少已经支付王琦骏407750元。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，是蔼敏公司和他们签订的合同，与我方无关。周迟生质证称，真实性不发表意见，我方没有参与，与本案无关联性，认为对于蔼敏公司提交的消防款如果在本案涉案工程总造价中应该减除，因为消防合同是与其自己合同相对人形成的合同不包含今天审理的本案所争议的工程总造价和已付的和尚欠的工程款之列。本院对该组证据的真实性予以确认，但理由同证据八，对其关联性，结合其他证据予以认定。蔼敏公司第十组证据：1号楼-8号楼尾期工程协议书。拟证明，一是自2014年7月3日起工程上用的主材资金由原、被告协调，再由被告支配，这就是被告直接代支付材料款的根本原因。二是该协议书形成于2014年7月3日，原告对周迟生签字进行盖章确认，证实周迟生在整个工程期间仍然是有代理权。金巢公司质证称，真实性认可，但是周迟生的签字不予认可，是我方盖章后周迟生自己在章子上加上去的。如果周迟生不认可我方申请鉴定。对冯国平、张爱池的鉴定认可。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，该证据可以证实周迟生在整个工程期间仍有代理权限。蔼敏公司第十一组证据：收据一份，收条一份，银行存款凭证一份。拟证明，蔼敏公司确已向金巢公司支付该笔50万元，15万元，共计65万元，应当计入蔼敏公司已付工程款。与第一组证据里面2014年3月16日里面可以印证。金巢公司质证称，我公司没有收到这两笔款，公司账务上无反映。我们要求蔼敏公司2014年3月16日给我方打的钱要求提供银行打款凭证。我们账目里面也没这笔款，不向法庭提供账目。对5万和50万都不认可。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可如果是金巢公司拿了这笔钱应该如数退给实际施工人。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，该证据可以证实蔼敏公司向金巢公司支付过65万元工程款。蔼敏公司第十二组证据：收条3份，（2015）麦民初字第190号判决书一份。拟证明，崔文志，孟素华实际组织施工，蔼敏步行街项目外墙保温、涂料工程，金巢公司没有组织上述工程施工，且蔼敏公司已经支付工程款40000元，故该工程款40000元应当计入已付工程款。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，蔼敏公司给谁付款与我公司无关。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，证明目的可以证明周迟生是实际施工人。麦盖提县人民法院判决了67.7万元由周迟生承担责任。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证实周迟生是本案的实际施工人，该4万元应当计入已付工程款。蔼敏公司第十三组证据：收条4份，银行转账凭证2份，销售清单2份。拟证明，原告工作人员梅兴元从新疆金川电线电缆喀什总经销处购买电线电缆，被告代付40万元，应计入已付工程款。与我方第一组证据可以相互印证，证实确实给李建萍支付了40万元材料款。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，蔼敏公司给谁付款与我公司无关。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，李建萍在麦盖提县人民法院起诉时候，当时蔼敏公司和金巢公司都说没有支付任何钱，现在又说支付了40万。麦盖提县人民法院判决我支付81万元。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证实该40万元应当计入已付工程款。蔼敏公司第十四组证据：收条3份，银行转账凭证2份。拟证明，原告作为施工方，应当证明自己的施工工程量，而涉案工程中型材门工程由被告自行组织施工，仅购买型材门就花费15万元，应当从固定总价中扣减。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，蔼敏公司给谁付款与我公司无关。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证实该15万元应当计入已付工程款。蔼敏公司第十五组证据：收条3份，银行转账凭证4份，瓷砖供货统计账单明细1份。拟证明，原告并未实际施工地砖和大理石工程部分，而是被告购买大理石自行组织施工。原告作为施工方，没有证据证实其进行上述施工，因此应当从固定总价中扣减地砖和大理石工程款1889332元。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，蔼敏公司给谁付款与我公司无关。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可。盖提县人民法院已经判给周迟生了承担了，且已经执行完了。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证实该1889332元应当计入已付工程款。蔼敏公司第十六组证据：收条2份，银行转账凭证2份。拟证明，2014年金巢公司擅自退场，遗留大量工程未完成，蔼敏公司购买电材，自行组织施工，花费共计161478元，因蔼敏公司未组织部分施工，所产生的费用应当从固定总造价中扣减。刘飞州是我公司购买电材的人。刘飞州不在证据一的目录中，杨小军在证据一目录中，但是周迟生没有签字确认。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可。蔼敏公司给谁付款与我公司无关，三份鉴定协议书可以证明我方没有中途退场，在完成全部工程情况下进行了竣工鉴定。周迟生质证称，对真实性不发表意见，但认为该证据与本案无关。本院对该组证据的真实性予以认定，但该证据为并不能证明系金巢公司擅自退场后造成的损失。对其关联性不予认定。蔼敏公司第十七组证据：收条2份、（2015）麦民初字第184号判决书1份。拟证明：宋吉义系涉案工程班组人员，被告代付33480元，且为实际施工人员，原告不认可，即应视为原告并未施工该部分工程，被告所支付工程款应从固定总价中扣减。与第一组证据有重合2014年10月30日支付给19800元有印证。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可。蔼敏公司给谁付款与我公司无关，三份鉴定协议书可以证明我方没有中途退场，在完成全部工程情况下进行了竣工鉴定。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，有判决书是由我方承担，这笔钱不应该减除。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证实该33480元应当计入已付工程款。如周迟生不认可该款，认为判决书已经判定由自己给付，但该案并未从周迟生处执行，如周迟生认为宋吉义重复向自己主张，可以向执行法院申请折抵。蔼敏公司第十八组证据：收条2份，拟证明，根据补充协议约定，消防水池由原告负责，但原告并未进行施工，故被告自行组织消防水池施工，该工程款17000元应从固定总价中扣减。与我方提交的第一组证据可以印证。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可。蔼敏公司施工水池并未经过我方同意，我方也不知道，给谁付款与我公司无关。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的有异议，消防水池不在金巢公司提供的建筑施工合同范围内，也不再固定包干价6000多万当中，这笔钱不应该减除。本院对该组证据的真实性予以认定，但该水池是否包含在建设工程之中，或水池的修建是否有相关签证，蔼敏公司还需进一步证明，对其关联性结合其他证据认定。蔼敏公司第十九组证据：协议书一份。拟证明，变更部分的总工程预算下浮20%来计算，即使存在变更，也应该按下浮20%来计算。我方认可，肯定会有部分变更。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可。我公司没有同意下浮20%。周迟生质证称，对2013年4月28日协议书真实性无异议，对于该协议书当中条款与现行法律法规强制性规定相抵触是无效的。对于关联性认可的地方是：本案的实际施工人是周迟生，有图纸变更，该协议约定的图纸变更与现行法律法规强制性规定相抵触是无效的，作为变更的应该予以确认，评估工程造价是工程变更增加应该计入总工程造价。1号楼因为冒水所以变更多打了60公分的混凝土，量比较大，，地基冒水以前是条形的地基，现在改成了整块地基。本院对该证据的真实性予以认定，但协议书系周迟生与蔼敏公司之间产生，金巢公司并不知情，故对该证据的关联性不予认可。第二十组：债务承担协议书和判决书三份。拟证明，我方为周迟生担保贷款100万元，若周迟生没有按时还款我方则按每平方25000元从乙方工程款进行扣减。判决书已经让我方承担了1000万元的债务，已将我方相应的商铺进行了查封。这三份判决存在严重错误，我方将另案处理。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可。周迟生与蔼敏公司的关系，与我方无关。周迟生质证称，对真实性认可，能证明本案涉案工程由周迟生是实际施工人是可以确认的。本院对该证据的真实性予以认定，因蔼敏公司将另案处理该协议书和判决书，本院对该证据的关联性不予认定。蔼敏公司第二十二组证据：《还款协议》一份，拟证明，金巢公司在现场施工的混凝土款项1651700元，已由麦盖提县法院执行我公司并查封给了相应的商铺，应该由金巢公司支付，我们已经代为履行了1651700元，应该从工程总价中扣减。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，无我公司公章，此协议为无效协议。周迟生质证称，对真实性、合法性、关联性均认可，但证明目的有异议，该笔款项由实际施工人周迟生已经支付完毕了，不应该从工程款中扣除，因为我们已经支付了。庭后提交相关付款证据。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性结合其他证据予以认定。蔼敏公司第二十二组证据：可经国1#商场工程欠款证明1份，蔼敏步行街一号楼人工工资汇总表6张，拟证实，麦盖提县蔼敏步行街1#返修工程劳务费总价478234元。返修所用材料发运单及送货单59张，拟证明：以上材料均用于1号商场返修工程，返修的总费用是478234元，还有材料费96790元，合计575024元。另：要求金巢公司交付我方已付工程款的税票并且配合我方完成涉案工程的竣工验收手续，交付竣工验收资料。金巢公司质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，该工程于2013年已经经过五方竣工验收。周迟生质证称，对该组证据的真实性不发表质证意见，蔼敏公司和可经国，我方没有参与，对于目前现有我方搜集的证据可经国案件已经终审但可经国在进行申诉和抗诉，就目前生效判决书显示可经国与我们审理的本诉和反诉是没有关联性的，因为在现有目前生效文书中记载蔼敏公司和金巢公司是否在本案涉案工程上施工过都提出没有，所以蔼敏公司提出其反诉的依据不能采信。本院对该组证据的真实性予以确认，可以证实蔼敏公司可经国对涉案步行街工程进行了施工，但该施工行为及与之对应的支出，是否为金巢公司或周迟生之原因造成，还需结合其他证据予以认定。蔼敏公司补充提交第二十三组证据：第三方艾麦尔·马木提给我们干了金巢公司剩余工程的一个结算证明。拟证明，剩余工程786平米，是第三方艾麦尔·马木提木提给我们干的，并出具了该份结算证明，艾麦尔·马木提按照每平方米700元的价格进行施工，共计550200元。证实该剩余工程是合同约定的8号楼的剩余工程，是合同施工范围内的施工工程，应当按照合同约定，按每平方米1280元计算，在合同总价款中扣减该786平米工程的价款，我们申请将该部分追加到原告未完工程的评估造价中。金巢公司和周迟生质证称，这个工程不在图纸之内，1号楼和8号楼之间图纸上是个停车场，后期进行了变更，把中间停车场的位置变更成了这个786平米的工程。如果工程在图纸范围内，我们认可这个工程面积及价款，同意抵扣。本院对该组证据的真实性予以确认，但该处是否在施工图纸中，还需要蔼敏公司进一步举证证明，故该证据须结合其他证据予以确认。周迟生为证明其答辩理由和诉讼请求，向本院提交3组证据。周迟生提交第一组证据：《授权委托书》一份，法定代表人身份证明及复印件一份，企业法人营业执照、组织机构代码证一份，1-8楼尾期工程协议书一份，周迟生委托张爱池委托书和协议书各一份，2014年9月3号的整体交付协议书一份，2014年12月1号协议纪要一份：拟证明，1．本案涉案工程实际施工人是周迟生；2．周迟生是受金巢公司法定代表人的委托；3．本案涉案工程现场管理人员张爱池受周迟生的委托并得到建设方蔼敏公司的认可；4．涉案工程工期顺延是经蔼敏公司认可同意的。金巢公司质证称，《授权委托书》应该由周迟生提交原件，委托书期限为180天，到2013年9月15日，委托书内容是投标人，只是委托周迟生在招投标过程中负责招投标的工作。除了企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及复印件一份我方认可剩下的证据三性均不认可。周迟生签字是我方盖公章是他自己签上去的，未经我方同意。蔼敏公司质证称，授权委托书、1-8楼尾期工程协议书一份跟我方前面出示的一致我方对真实性、合法性、关联性均认可。虽然授权委托的时间到2013年9月15日，但尾期工程协议书中周迟生的签字并由金巢公司盖章确认，该时间为2014年7月3日，周迟生在施工期间一直具有代理权且为实际施工人。对于周迟生委托张爱池委托书各一份我方认可，证明其关系也认可。2014年9月3号的整体交付协议书一份，2014年12月1号协议纪要一份合法性真实性认可，关联性不认可。企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及复印件一份对真实性、合法性、关联性均认可。对于周迟生委托张爱池手写的协议书真实性认可，与建设工程施工合同和整体交付协议是可以相互印证的：张爱池受周迟生委托管理现场，周迟生为实际施工人。本院对以上证据的真实性予以认可，周迟生为本案的实际施工人。周迟生提交第二组证据：协议书（2013年4月28日）、协议（2013年5月20日）、2013年3月11日建筑工程施工合同第一部分协议书部分。拟证明2013年3月11号的建筑施工合同及金巢公司向法庭出示的建筑施工合同无效。2013年3月11号的建筑施工合同不是本案涉案工程合同不是麦盖提建设局备案的合同。涉案工程实际施工人是周迟生。金巢公司质证称，协议（2013年5月20日）真实性认可，关联性不认可。协议（2013年4月28日）：不认可，因为没有盖章。建筑工程施工合同第一部分协议书部分我方真实性认可，关联性不认可。蔼敏公司质证称，协议书（2013年4月28日）：对真实性、合法性、关联性均认可，证实变更工程部分下浮20%来计算、协议（2013年5月20日）：真实性认可，我方也有一份，明确以补充协议为准，按补充协议来实施的。对部分施工合同的真实性、合法性、关联性均认可。本院对以上证据的真实性予以认可，周迟生为本案的实际施工人，关于本案建设工程施工合同的效力问题，需结合其他证据综合判断。关于工程款下浮20%的问题，前述已经不予认定，不再累述。周迟生提交第三组证据：三份法院的文书：（2016）新31民终57号、（2016）新民再264号、（2015）麦明初字第445号。拟证明，1．证明授权委托书的真实性，而且其授权委托书授权包含涉案工程的具体相关事宜；2．本案的实际施工人是周迟生；3．本案的建设方是蔼敏公司，转包方是金巢公司。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，周迟生为本案的实际施工人。本院经审理查明：2013年7月22日蔼敏公司向金巢公司出具经麦盖提县建设工程招投标管理办公室盖章确认《中标通知书》，本案中的涉案麦盖提县商业步行街项目由金巢公司中标。建设范围为：商业步行街124422㎡地上二层、商城31238.52㎡地上三层，框架结构，中标工程价为63070340.3元，计划工期为自2013年7月22日至2014年5月16日。2013年3月11日，蔼敏公司与金巢公司签订《建设工程施工合同》，约定由蔼敏公司发包、金巢公司承包，以固定总价的形式将涉案的麦盖提县商业步行街项目交由金巢公司施工，施工时间为2013年3月15日至9月15日。合同总价与中标工程价相同。金巢公司给周迟生出具委托书，委托周迟生为代理人，以金巢公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回修改麦盖提县蔼敏商业步行街、商城文件的和处理相关事宜，委托期限为2013年3月15日至9月15日，周迟生为本案涉案工程的实际施工人，其本人或代理人周磊、张爱池、梅兴元等人负责工程的具体施等工作。2014年12月1日蔼敏公司、金巢公司、周迟生的代理人张爱池签署《协议纪要》约定，为解决农民工欠薪问题，在签署之日4个工作日内蔼敏公司预支470万元，金巢公司预支50万元，汇入麦盖提县人社局；自协议签署次日，蔼敏公司和金巢公司共同办理竣工验收、工程决算事宜；未完成的工程由蔼敏公司自行施工，相关工程造价核算据实结算，并从工程总造价中扣除。金巢公司自签署当日停止施工，并做好工程交付的准备工作。涉案的麦盖提县蔼敏商业步行街项目工程建成后，虽在2014年5月16日、20日、22日对组织了五方验收工作，但因消防原因并未投入使用，特别是主要工程的量的1号楼一直停用，其他的步行街门面房发也有预购商铺人员退铺而引发的多起诉讼，涉案的麦盖提县蔼敏商业步行街项目存在多处变更的情况，其中部分的工程变更有变更签证，根据工程质量鉴定结果，工程存在部分质量问题，蔼敏公司向金巢公司和周迟生均支付过部分工程款，本院在组织各方对账的过程中，各方对于前期麦盖提县劳动保障监察大队形成的工程款明细表中，金巢公司对有“冯国平”签字的款项表示认可，对其他内容不予认可，周迟生对有“周磊”“周迟生”“张爱池”“梅兴元”签字的款项表示认可，但蔼敏公司坚持认为所列项目均为工程款的支出，双方对已付工程款的数额认定差异巨大。蔼敏公司在工程交付后仍委托过其他人员，对涉案工程进行了一定的施工。蔼敏公司也垫付了一部分涉工程的费用支出。还查明，金巢公司要求对建设工程施工合同以外追加变更工程等内容进行造价评估，但未在本院规定的时间内足额预交鉴定费，直至本案判决之日仍未补交。蔼敏公司向本院申请对工程因存在质量问题需返工修复的部分工程的工程量进行鉴定，在预交鉴定费后，本院摇号选取了经本院摇号选取了新疆宏滙建材检测有限公司对工程质量进行了鉴定并出具了新乌建质鉴（委）字第2019-002562号鉴定报告。蔼敏公司还申请的要求对位于喀什市××县、商城的工程未按照图纸施工部分及实际施工减少部分工程量进行造价评估。但未在本院规定的时间内足额预交鉴定费，直至本案判决之日仍未补交。周迟生向本院申请对本案涉案工程的总体质量进行鉴定、对总造价进行评估，但一直未在本院通知的时间内预交任何鉴定评估费用，本案的诉讼费周迟生虽向本院申请缓交，但在本院多次催促后，至本案判决之日一直未缴纳任何诉讼费。本院认为，本案的争议焦点为：1．蔼敏公司是否欠付工程款及应向哪一方支付工程款？2．金巢公司是否应当向蔼敏公司交付竣工验收资料及相关的税票、票据？3．金巢公司是否应当向蔼敏公司赔偿工程的返修费用？4．周迟生是否是本案的实际施工人，蔼敏公司是否应向周迟生支付未付的工程款。关于三方当事人之间法律关系问题。2013年3月11日，金巢公司与蔼敏公司签订的工程施工合同中明确载明张爱池为金巢公司项目经理，张爱池也在工程质量保修协议中签字，而通过查明事实看，张爱池实际系受周迟生雇佣或委托。2013年3月15日，金巢公司即为周迟生出具授权委托书。此后工程施工、付款、结算过程中，周迟生或其委托、雇佣人员亦全程参与。综合全案事实，可以认定周迟生为涉案工程实际施工人，其系挂靠金巢公司从蔼敏公司处承包工程并进行施工。虽然现有证据尚无法直接证实签订施工合同时蔼敏公司即明确知晓并配合该挂靠事实，但蔼敏公司亦认可在施工过程中已经知道周迟生为挂靠施工人，因此蔼敏公司与周迟生之间实际已经建立起事实上的工程施工合同关系。关于涉案工程招投标行为及双方所签施工合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。根据工程招投标及施工时法律法规规定，涉案工程应属必须招投标项目。蔼敏公司与金巢公司、周迟生在工程招投标前已签订工程施工合同，对工程施工实质性内容进行谈判，该行为违反法律强制性规定。而且涉案工程实际系周迟生以金巢公司名义与蔼敏公司签订建筑施工合同，该挂靠行为亦违反法律强制性规定。因此，涉案工程中标行为及蔼敏公司与金巢公司、周迟生所签工程施工合同均属无效。关于金巢公司与周迟生之间由谁享有与蔼敏公司结算造价权利问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，虽然施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付，故施工方有权主张按照实际履行合同约定标准计算的已施工工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条亦规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。依据上述规定，在施工合同无效但工程质量合格情况下，作为实际施工人的挂靠人已经物化到建设工程中的费用有权获得折价补偿，被挂靠人的实际投入同样可以得到补偿，但被挂靠人通过出借资质或转包行为渔利的主张则不应得到支持。本案中，通过已查明事实看，涉案工程款部分系向金巢公司支付，部分系向周迟生或其委托雇佣人员支付，但根据现有证据看，无法证实金巢公司之实际投入超出其已经领取工程款。尤其是在实际施工人周迟生对于金巢公司继续主张工程款不予认可情况下，本案中不宜支持由金巢公司直接向蔼敏公司索要工程款。至于金巢公司与周迟生之间因出具资质而产生的费用清算问题，可由其二者之间另行处理。关于工程造价问题。各方均认可工程在固定总价外有变更情况，但各方均未在本院规定的时间内足额预交鉴定费，故工程的造价问题因各方当事人的原因无法查实，从现有证据来看，涉案工程经鉴定在工程质量方面确有一定问题，而工程又有各方均认可的变更情况，在无法对工程变更量情况进行查实，且各方均不预交造价评估费用情况下，本案中无法对涉案工程造价进行准确认定。关于已付工程款问题。金巢公司不宜直接向蔼敏公司索要工程款及相应的资金占用利息。周迟生作为实际施工人亦未按期缴纳诉讼费用，应视为放弃在本案中提出独立诉讼请求，且其在本案中未交纳任何鉴定费、评估费及诉讼费，如在本案中对已付工程款作出认定，即在周迟生不交诉讼费的前提下，对其诉讼的主张予以了处理，不符合民事诉讼处分原则，故本案中对此不应予以认定为宜，如周迟生认为自身权益受到损害可以另案起诉进行处理。关于维修费用问题。虽新疆宏滙建材检测有限公司出具的新乌建质鉴（委）字第2019-002562号鉴定报告中认为工程质量存在问题，但蔼敏公司并未向本院继续申请对工程造价进行评估，对维修费用无法准确认定。且本案中蔼敏公司系向金巢公司主张维修费用，在金巢公司不能直接向蔼敏公司主张工程款情况下，如直接认定由金巢公司向蔼敏公司支付维修费用，亦与权利义务对等原则不符，故本案中对此部分维修费用不予支持，双方如有争议，可另行处理。关于停工窝工损失问题，因金巢公司无权向蔼敏公司主张工程款，而工程的主要施工情况均为周迟生及其委托人员完成，金巢公司并无相关证据证实存在该笔损失的存在，亦无法认定系蔼敏公司原因导致。故本院对此亦不予支持。关于配合做好工程竣工验收工作、交付工程资料、开具发票等问题，因建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。本案中金巢公司作为本案的承包方，虽不能向蔼敏公司主张工程款，但本案的竣工验收资料为金巢公司向本院提交的证据，金巢公司在向周迟生收集相关的工程资料后，应当也完全有能力向蔼敏公司交付工程资料，交付工程资料也是配合做好工程竣工验收必须完成的工作，故本院对蔼敏公司要求金巢公司交付工程资料并配合做好工程竣工验收工作的诉求予以支持。而交付开具工程款发票系给付工程款的附随义务，在本案的工程款尚未确定的情况下，交付发票显属不当。本院对蔼敏公司的此项请求不予支持。综上所述，金巢公司的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。蔼敏公司反诉请求中的合理部分，予以支持。周迟生虽提出独立诉讼请求，但未缴纳案件受理费，视为放弃本案中提出独立主张，对其所提独立请求，本案不予审查处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下：一、周迟生按撤回起诉处理；二、湖北金巢建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司交付工程资料并配合喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司完成涉案工程竣工验收工作；三、驳回湖北金巢建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费347898.34元（湖北金巢建设集团有限公司已预交），由湖北金巢建设集团有限公司负担347898.34元。反诉案件受理费18300元（喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司已预交），由喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司负担18300元。第三人独立请求案件受理费302046.3元（周迟生未预交任何费用）。工程质量鉴定费10万元（喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司已预交），由喀什蔼敏房地产投资开发有限责任公司负担10万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审  判  长   陈   晓   东审  判  员   木也色尔·阿不力孜人民 陪 审员   李   政   义二 〇 二 〇 年 九 月 三 十 日书  记  员   杨       磊