湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1078号上诉人（原审被告）：杨明海，男，1979年6月25日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：彭健，吉首市民众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖南七加七餐饮管理有限公司，住湖南省长沙市芙蓉区韭菜园街道竹园路****房。法定代表人：匡春云，该公司董事长。委托诉讼代理人：田春，湖南民生律师事务所律师。上诉人杨明海因与被上诉人湖南七加七餐饮管理有限公司（以下简称“七加七餐饮公司”）合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2020）湘3101民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨明海上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审不予采纳上诉人提交的证据5，即给被上诉人办公室主任何志燊的53700元网银及微信转账错误。被上诉人在一审质证时对该证据的真实性无异议，对合法性和关联性未发表质证意见，说明被上诉人已认可了该份证据的三性，应作为定案依据。一审以“不具有关联性”为由不予确认该证据错误。上诉人与被上诉人办公室主任何志燊无其他经济往来，上诉人通过网银及微信转账给何志燊的53700元是应被上诉人公司总经理王冠的要求以招待费名义支付给被上诉人，一审中被上诉人认可上诉人转账给王冠的15万元，也应认可上诉人转账给何志燊的53700元。被上诉人与吴良贵、冯贵斌、四川和盛达建筑劳务有限公司、龙姣合同纠纷一案中，被上诉人利用上诉人转账给何志燊的上述转账记录作为证据，证实其收到上诉人5万元差旅费、签约招待费等。充分说明被上诉人已认可上诉人转账给何志燊的53700元。故上诉人一审提交的证据5与本案有关联性，应作为认定本案事实的依据；二、一审认定事实部分错误，并遗漏认定了有利于上诉人的客观事实。上诉人一审时未表明与被上诉人之间的法律关系，且双方未协商过内部承包事宜，不存在双方已达成口头内部承包协议。故一审认定“上诉人与被上诉人达成了口头的内部承包协议”、“上诉人在庭审中予以认可该口头内部承包协议”属主观臆断，事实认定错误。上诉人转账给何志燊的53700元与本案有关联性，应作为被上诉人收到上诉人53700元的事实予以认定。此外，上诉人前期投入到红星爱琴海食堂和小卖部的15万元（被上诉人与吴良贵、冯贵斌、四川和盛达建筑劳务有限公司、龙姣合同纠纷一案的民事上诉状中予以认可）也应予以认定。一审未认定属遗漏认定了有利于上诉人的客观事实；三、一审适用法律错误。本案中，上诉人转款给王冠15万元，转款给何志燊53700元，且上诉人前期投入到红星爱琴海食堂和小卖部10万元，一共给被上诉人支付了303700元。上诉人支付的金额已超过被上诉人要求上诉人返还的金额，一审应当驳回被上诉人的诉讼请求。故一审引用《民法总则》135条、《合同法》60条、《民事诉讼法》64条、144及民事诉讼法司法解释第90条的规定，判决上诉人支付被上诉人141666.67元，其判决结果及适用法律均有误。七加七餐饮公司辩称：一审证据采信准确无误，事实认定清楚，判决适用法律准确无误。七加七餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告22.5万元的食堂转让费及逾期付款利息；2、本案产生的诉讼费用由被告承担。一审法院认定以下事实：2017年11月20日，四川和盛达建筑劳务有限公司（简称“和盛达劳务公司”）与七加七餐饮公司签订《食堂承包合同》，被告杨明海作为七加七餐饮公司的代表在合同上签字，七加七餐饮公司也在合同上盖章。合同约定和盛达劳务公司将红星·爱琴海城市广场民工食堂承包给七加七餐饮公司经营；承包时间为2017年11月1日至2020年10月31日；保证金为50000元；食堂承包金额为50000元/年，不足一年的按实际经营月份，每月的费用支付……七加七餐饮公司与被告杨明海达成口头的内部承包协议，约定七加七餐饮公司承包的食堂、小卖部由杨明海经营，自负盈亏；杨明海支付七加七餐饮公司管理费50000元。2017年12月3日被告杨明海转账给原告七加七餐饮公司的王冠50000元作为保证金；同日转账给原告七加七餐饮公司的王冠35000元作为租金。2017年12月4日被告杨明海转账给原告七加七餐饮公司的王冠15000元作为租金。被告杨明海实际经营6个月后，通过中介介绍，于2018年3月12日与吴良贵、冯贵斌签订《食堂转让协议》，约定将红星·爱琴海城市广场民工食堂转让给吴良贵、冯贵斌经营。同日，被告杨明海转账给原告七加七餐饮公司的王冠50000元作为管理费。吴良贵、冯贵斌在签订《食堂转让协议》后共计支付给被告杨明海转让费300000元。2018年6月底因和盛达劳务公司与红星·爱琴海城市广场的开发商发生纠纷，和盛达劳务公司退出工地，致使《食堂转让协议》无法继续履行，并于2018年11月16日，涉案食堂、小卖部被湘西星泓置业有限公司收回。为维护案外人吴良贵、冯贵斌的权益，吴良贵、冯贵斌于2019年1月22日向该院提起诉讼，该院于2019年4月16日作为（2019）湘3101民初284号民事判决书，判决本案原告七加七餐饮公司退还案外人吴良贵、冯贵斌转让费22.5万元。后本案原告七加七餐饮公司不服提起上诉，二审维持原判。一审法院认为，本案系合同纠纷，所涉合同主要有原告七加七餐饮公司与被告杨明海之间的口头内部承包协议；被告杨明海与案外人吴良贵、冯贵斌之间的《食堂转让协议》。原、被告对于该两份合同的订立并无争议。本案争议的焦点为：一、原告七加七餐饮公司因被告杨明海与案外人吴良贵、冯贵斌之前的《食堂转让协议》而负担的债务，是否可以要求被告杨明海负担；二、对于被告杨明海主张的已经支付给原告七加七餐饮公司的金额如何处理。关于原告七加七餐饮公司因被告杨明海与案外人吴良贵、冯贵斌之前的《食堂转让协议》而负担的债务，是否可以要求被告杨明海负担的问题。该院作出的（2019）湘3101民初284号民事判决书已经明确，被告杨明海与案外人吴良贵、冯贵斌签订的《食堂转让协议》的行为属于原告七加七餐饮公司的职务行为，由原告七加七餐饮公司对外承担《食堂转让协议》履行不能的违约责任。而根据原告七加七餐饮公司与被告杨明海达成的口头内部承包协议中，明确约定由被告杨明海经营原告七加七餐饮公司承包的食堂、小卖部，该口头协议原、被告在庭审过程中均予以认可，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，真实合法有效，原、被告均受该协议的约束。故原告七加七餐饮公司在对外承担债务后，可以依据原、被告双方的口头内部承包协议要求被告杨明海负担。关于对于被告杨明海主张的已经支付给原告七加七餐饮公司的金额如何处理的问题。被告杨明海向该院提交了其转账给原告七加七餐饮公司的王冠、何志燊的记录，根据原告七加七餐饮公司的核对，对于转款给王冠的50000元的保证金、50000元租金、50000元管理费予以认可；但对于转账给何志燊的53700元不予认可。故对于被告杨明海转账给原告七加七餐饮公司150000元双方并无争议。而对于转账给何志燊的部分，虽何志燊与原告七加七餐饮公司有关，但没有证据能够表明其与承包的食堂、小卖部业务具有联系，也不能表明转款就是食堂、小卖部承包业务的金额，不能达到被告的证明目的。对于管理费50000元，因原、被告之间口头内部承包协议所涉承包业务共有3年时间，即2017年11月1日-2020年10月31日，但2018年11月16日承包的食堂、小卖部就被收回，按照一年计算，予以核减，故应当支付给原告七加七餐饮公司的管理费为16666.67元（50000元÷3年×1年）；同理，租金50000元/年，50000元租金应当支付给案外人和盛达劳务公司。故，对于被告杨明海支付给原告七加七餐饮公司款项中，50000保证金、33333.33元管理费应当从原告要求被告杨明海负担的金额中予以扣除。至于被告杨明海主张的厨具、食材的花费属于正常经营开支，不予扣除。综上，被告杨明海应当支付原告七加七餐饮公司141666.67元。原告主张的资金占用期间的利息，因未提交其债务已经履行，导致其资金被占用的证据，该院不予支付。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告杨明海向原告湖南七加七餐饮管理有限公司支付141666.67元；限本判决生效后十日内履行；二、驳回原告湖南七加七餐饮管理有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，由被告杨明海负担3000元，原告湖南七加七餐饮管理有限公司负担1675元。二审中，双方均无新的证据提交。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是本案双方当事人的关系如何确定；二是一审判决金额是否有误。关于争议焦点一，上诉人主张其在本案中与被上诉人七加七餐饮公司不存在内部承包关系，而是与王冠、何志燊三人构成合伙关系。但事实上的合伙关系需相互都有出资，都参与了合伙经营、共同劳动，都分配了利益。本案中，上诉人杨明海与王冠、何志燊三人的行为不符合合伙关系成立的要件。本案所涉的红星·爱琴海城市广场民工食堂在被上诉人与案外人四川和盛达建筑劳务有限公司签订的《食堂承包合同》中，上诉人杨明海代表被上诉人在合同中签字，且在与案外人吴良贵、冯贵斌签订《食堂转让协议》前均系上诉人经营管理，经营食堂所需工具及食材也系上诉人出资购买，故综合本案相关事实一审认定上诉人与被上诉人双方系内部承包关系更为适宜，并无不当之处。关于争议焦点二，本案双方当事人对上诉人已转账给案外人何志燊的53700元无争议，但对该53700元是否应在本案中予以扣除存在争议。上诉人主张的其转账给案外人何志燊的53700元应在本案中予以扣除，理由为该53700元系案外人吴良贵、冯贵斌支付的30万元中的转让费，但上诉人在一审时已确定转让给何志燊的53700元为招待费，从上诉人提交的证据也无法证实该53700元系支付给被上诉人七加七餐饮公司，故一审对转账给案外人何志燊的53700元在本案中并未扣除并无不当。上诉人可另行解决。对于上诉人杨明海实际投入的工具及食材费用，系上诉人经营食堂的正常经营开支，一审不予扣除并无不当。综上所述，上诉人杨明海的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人杨明海承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年九月二十三日法官助理田竺青书记员吴锦尧附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……