重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终877号 上诉人（原审原告）：彭水县星天意建材经营部，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道沙沱街，统一社会信用代码92500243MA5Y94E14L。 经营者：余永明，男，1971年9月19日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：尹均顺，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈学权，男，1968年2月21日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 委托诉讼代理人：覃霞，重庆欣渝律师事务所律师。 上诉人彭水县星天意建材经营部（以下简称星天意经营部）因与上诉人陈学权劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星天意经营部及其委托诉讼代理人尹均顺，上诉人陈学权及其委托诉讼代理人覃霞到本院接受询问。本案现已审理终结。 星天意经营部上诉请求:撤销一审判决第一项，改判星天意经营部不予支付陈学权带薪年休假工资18988元。事实和理由：一审判决认定事实不正确，适用法律错误。1.陈学权与星天意经营部是劳务关系，不存在带薪年休假。2.（2019）渝0243民初2738号民事判决查明的事实，充分说明陈学权不应享有带薪年休假的待遇。3.假如存在劳动关系，陈学权没有证据证明没有享有年休假的事实。 陈学权辩称，1.双方已经形成劳动合同关系，星天意经营部在仲裁期间已经自认主体适格；2.星天意经营部应当依法支付陈学权经济补偿金、失业赔偿金以及带薪年休假工资，若星天意经营部认为不应当支付，举证责任也应当在于星天意经营部。 陈学权上诉请求:撤销一审判决第一项和第二项，改判星天意经营部支付陈学权经济补偿金47250元、带薪年休假工资21724元和失业赔偿金23100元。事实和理由：1.一审认定事实不清，星天意经营部系违法解除劳动合同关系。陈学权于2005年到星天意经营部上班，负责安装、维修、送货和对门市部进行关门开门等，2018年12月28日，星天意经营部告知陈学权开始春节放假，同时将钥匙收回，也没有对上班时间进行安排。春节假期结束后，陈学权想回到星天意经营部上班，但其门面一直没有营业，足以说明星天意经营部的行为系主观辞退陈学权的意思表示。且从提交的关于“向福红的法律援助申请表”及“向福红的调查笔录”的证据看向福红是同一人，后来经星天意经营部通知又继续到星天意经营部上班，陈学权却迟迟没有得到上班的通知。一审认定陈学权自动离职错误。2.即使星天意经营部不是违法解除劳动合同，陈学权也可依据劳动合同法第三十八条规定单方解除劳动合同，要求星天意经营部支付经济补偿金。陈学权在星天意经营部上班期间，星天意经营部一直没有给陈学权缴纳养老保险和其他社会保险，陈学权可依法解除劳动关系并要求星天意经营部支付经济补偿金。3.一审判决适用法律错误，陈学权不属于因本人意愿中断就业。星天意经营部未给陈学权缴纳失业保险，剥夺了陈学权的合法权利，且陈学权失业不是因其本人意愿而是因星天意经营部的违法解除，因此陈学权符合法律规定领取失业保险金的情形，星天意经营部应依法支付陈学权失业赔偿金。4.一审判决存在漏判。一审判决仅对带薪年休假工资作出了判决，没有对经济补偿金和失业赔偿金进行处理，而是对其余诉讼请求进行了驳回。星天意经营部是否应该按照原仲裁裁决内容向陈学权支付经济补偿金和失业赔偿金，陈学权不得而知。 星天意经营部辩称，陈学权的上诉依法不能成立。1.陈学权的主体资格存在问题。2.双方之间不是劳动关系。3.陈学权提起的两项请求均不能成立，其理由部分不真实，没有证据支撑，且对法律有严重理解错误，本案已经作出明确认定，不存在漏判的问题。综上，陈学权提出的诉讼请求无事实依据、无法律依据，请求依法驳回。 星天意经营部向一审法院起诉请求：星天意经营部不向陈学权支付经济补偿金47250元、带薪年休假工资21724元、失业赔偿金23100元，合计92074元，案件受理费由陈学权负担。 一审法院认定事实：星天意经营部系个体工商户，经营建材销售及安装，经营者为余永明，余永明除该经营部外，在彭水县范围内另经营有中宇、欧意（登记经营者为余永明之妻黄荣），余永明雇请陈学权从事送货，厨具、洁具、水电安装维修。 对于陈学权上班时间，双方陈述如下：陈学权在2019年6月20日庭审中自认其上班时间为2005年10月8日，并举示了张洪英等人的《调查笔录》进行佐证。而星天意经营部在2019年6月20日庭审中陈述陈学权上班的时间为2008年，而在2020年1月16日开庭中陈述陈学权上班时间根据工资表记录应该是2012年1月份，前次陈述2008年是记错了。经核实陈学权的银行明细，其中2011年2月11日有一笔转入对方户名为余永明的转账。从2010年12月9日起月初开始按2300元/月左右固定转入收账，其中从2012年1月8日起注明了转账对方户名为黄荣（其中有些月份是合并发放，也有上下浮动月份，比如2100元、2000元等）。从2013年6月9日起开始有按3500元/月固定收入收账直至2019年2月4日（转账对方户名仍为黄荣，其中基本上都是按3500元/月发放，有两个月一起发放的情况，还存在有些月份有上下浮动几百元的情况）。对于没有银行明细之前的工资，双方陈述如下：星天意经营部经营者余永明之妻黄荣在笔录中陈述前几年的工资标准是按1500元/月发放，陈学权当庭陈述其2011年以前的工资是2200元/月。陈学权未举示证据佐证在就职星天意经营部之前存在其他固定工作。 2019年2月陈学权未在星天意经营部处继续上班，其中2018年1月至2019年1月期间工资合计34937元（2018年11月至2019年1月工资7512元、2018年10月工资2800元、2018年9月、8月工资5600元、7月2800元、6月3520元、5月3290元、4月3500元、3月3315元、2月2600元）。星天意经营部未为陈学权办理社会保险。 至于上班模式及离职原因，核实如下：陈学权上班不用签到打卡，平时有事情由星天意经营部安排，陈学权当庭陈述其没事就照看门市部。2019年春节，星天意经营部关门过春节，春节之后，星天意经营部未通知陈学权再去上班，陈学权也未打电话去问，星天意经营部开门其也没有去上班。陈学权已经于2019年5月左右已经在彭水县阿依河景区上班，从事水电安装维修工作，并且从2019年10月份由彭水县阿依河景区办理了社会保险。 经一审法院当庭询问若双方之间是劳动关系，是否愿意解除？星天意经营部当庭陈述不存在解除劳动关系，陈学权愿意继续上班可以继续来上班。陈学权当庭陈述劳动关系已经解除。星天意经营部举示曹庆英、彭孝琼的《调查笔录》佐证陈学权还在外接活，收入在1000元至2000元左右。 2019年4月4日，陈学权向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求星天意经营部支付违法解除劳动关系赔偿金94500元、带薪年休假工资21724元、失业保险金23100元，2019年5月15日，该仲裁委作出渝彭劳人仲案字〔2019〕第75号仲裁裁决书，裁决：星天意经营部一次性支付陈学权解除劳动关系经济补偿金47250元（13.5月×3500元）、带薪年休假工资21747元（10年×5天×200%×3500元÷21.75+3年×10天×200%×3500元÷21.75）、失业赔偿金23100元（22月×1700元×90%×120%）；终止陈学权与星天意经营部之间的劳动关系。星天意经营部不服该裁决，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，本案争议的焦点如下：1.星天意经营部与陈学权之间究竟是劳动关系还是劳务关系；2.陈学权入职的时间、工资标准如何来认定；3.离职原因为何，是否应当支持各项诉求。逐一分析如下： 一、星天意经营部与陈学权之间究竟是劳动关系还是劳务关系。综合双方举示的证据认定双方之间系劳动关系，理由如下：1.星天意经营部主张双方之间系劳务合同关系，在劳务合同关系中，着眼点在于劳务本身，提供的劳务通常具有一次性、在劳务的内容上具有固定性、在提供劳务的时间上具有规定性的特征，而劳动关系着眼点在于劳动者本人，对于用人单位安排的工作不分时间、地点、内容，均需要服从安排；本案中陈学权提供的劳动，首先，陈学权安装、维修业务限于星天意经营部出售的卫浴洁具、厨房用具等包安装的商品，但送货业务并不限于上述商品而包含星天意经营部销售的所有商品，这体现了陈学权提供劳动的不特定性，涵盖星天意经营部经营范围内各方面；其次，在陈学权提交的微信聊天记录中，陈学权的工作还包括代收货款、追收尾款、推荐产品，这通常不属于劳务的内容；综合以上分析，双方之间的关系更符合劳动关系的特征。2.星天意经营部主张陈学权实行计件工资，多劳多得，但星天意经营部并没有举示陈学权工资组成的相关证据，而根据陈学权的工资流水，陈学权工资通常在较长一段时间内数额固定且按月发放，这与星天意经营部主张并不相符，且在陈学权举示的与星天意经营部的聊天记录中显示，有陈学权因为请假两天被扣工资的事实，这与星天意经营部主张的计件工资的意见不相符，对于星天意经营部主张的陈学权系计件工资意见不予采信。3.关于星天意经营部主张陈学权已经办理并且正常在缴纳养老保险，因此与星天意经营部不属于劳动关系，星天意经营部举示了陈学权社会保险信息，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案陈学权是否办理养老保险，与本案认定是否属于劳动关系并无相关，对星天意经营部该项意见不予采信。4.关于星天意经营部主张陈学权自由在外承揽水电安装等业务，首先陈学权在外承接水电安装业务并不能说明陈学权与其他用人单位之间建立了劳动关系，相关劳动法律法规也没有规定劳动者不能在工作之余通过劳动获得其他收入，且根据星天意经营部举示的曹庆英、彭孝琼的笔录，陈学权每个月在外承接水电安装每月收入在千元左右，与在星天意经营部处的工资相比，占比例小，不妨害双方之间劳动关系的认定。综上，认定双方之间系劳动关系。 二、陈学权入职的时间、工资标准如何来认定。入职时间而言，双方皆无书面证据来佐证陈学权的入职时间，仅有自述及《调查笔录》佐证。陈学权在2019年6月20日庭审中自认其上班时间为2005年10月8日，并举示了张洪英等人的《调查笔录》进行佐证，而星天意经营部不予认可，在2019年6月20日庭审中陈述陈学权上班的时间为2008年，而在2020年1月16日开庭中陈述陈学权上班时间根据工资表记录应该是2012年1月，前次陈述2008年是记错了。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，陈学权已经完成了初步举证，而星天意经营部陈述前后矛盾，不予采信，故依照证据规则认定陈学权的入职时间为2005年10月8日。 工资标准如何认定。从2010年12月9日起陈学权有银行明细等佐证可以认定。从2010年12月9日起月初开始有按2300元/月，从2013年6月9日起开始有按3500元/月直至2019年2月4日。对于之前的工资双方皆无证据佐证，星天意经营部经营者余永明之妻黄荣在笔录中陈述前几年的工资标准是按1500元/月发放，陈学权当庭陈述其2011年以前的工资是2200元/月。用人单位对离职前两年之内的工资有举证义务，而两年前的工资举证义务由劳动者自行承担，故陈学权应当对两年前的工资标准进行举证，然而其对2010年12月9日之前的工资未举示相应证据，同时参考陈学权的工资递增的幅度及交易习惯，星天意经营部经营者余永明之妻黄荣陈述的1500元/月更加合理，故认定2010年12月9日前的工资标准为1500元/月。 三、离职原因为何，是否应当支持各项诉求。根据双方的陈述，陈学权的上班较为自由，星天意经营部有事才会安排。在2019年春节后虽然星天意经营部未主动通知陈学权上班，按照陈学权自述其平时无事都在门市部坐班，然而陈学权也未主动要求上班，也未电话询问，明显属于劳动者自行离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的支付经济补偿金的情形。 另根据《失业保险条例》第十四条第二款规定，领取失业保险金的必要条件之一就是非因本人意愿中断就业的。在本案中陈学权属于自动离职，故对于失业赔偿金不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。由于已经确认双方之间为劳动关系，而陈学权没有享有年休假，理应获得带薪年休假工资。按照前面论述认定陈学权的入职时间为2005年10月8日，离职时间应当认定为2019年春节假期结束之日即2019年2月11日。因为陈学权未举示证据佐证在就职星天意经营部之前存在其他固定工作，故带薪年休假工资起算应当从2005年10月8日开始。结合前述认定的工资标准，即2010年12月9日前的工资标准为1500元/月，2010年12月10日起至2013年6月9日工资标准为2300元/月，从2013年6月9日起开始工资标准按3500元/月直至离职。鉴于《职工带薪年休假条例》从2008年1月1日开始实施，故2006年、2007年度不予以计算；2008、2009、2010年度带薪年休假工资为1500元/月÷21.75天×5天×3年×2=2069元；2011年、2012年度带薪年休假工资为2300元/月÷21.75天×5天×2年×2=2115元；2013年、2014年度带薪年休假工资为3500元/月÷21.75天×5天×2年×2=3218元；2015年1月1日至10月8日期间按年公休假5天计算为3天，2015年10月8日至12月31日期间按年公休假10天计算为2天，2015年公休假合计5天，带薪年休假工资为3500元/月÷21.75天×5天×2=1609元；2016年、2017年、2018年度带薪年休假工资为3500元/月÷21.75天×10天×3年×2=9655元，2019年度带薪年休假工资为3500元/月÷21.75天×1天×2=322元。以上合计18988元（2069元+2115元+3218元+1609元+9655元+322元）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定判决：一、星天意经营部在判决生效后十日内支付陈学权带薪年休假工资18988元；二、驳回星天意经营部的其余诉讼请求。案件受理费10元，由星天意经营部承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织进行证据交换和质证。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.陈学权与星天意经营部是否存在劳动关系；2.星天意经营部是否存在违法解除与陈学权的关系、是否应当支付赔偿金或者经济补偿金；3.星天意经营部是否应当支付陈学权失业赔偿金以及带薪年休假工资；4.一审判决对经济补偿金及失业赔偿金是否存在漏判。评述如下： 关于陈学权与星天意经营部是否存在劳动关系问题。双方虽未订立书面劳动合同，但陈学权与星天意经营部均符合法律、法规规定的主体资格，陈学权受星天意经营部劳动管理，从事星天意经营部安排的有报酬的劳动，陈学权提供的劳动是星天意经营部业务的组成部分，根据《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，双方劳动关系成立。星天意经营部主张双方是劳务关系的理由不成立，本院不予支持。 关于星天意经营部是否存在违法解除与陈学权的关系、是否应当支付赔偿金或者经济补偿金问题。陈学权认为2019年春节后星天意经营部未电话通知他，就是不要他去上班，而星天意经营部认为春节后陈学权应当自己主动上班，根据双方的陈述，应当认定陈学权自行离职，不能认定是星天意经营部违法解除或单方解除与陈学权的劳动关系，据此陈学权要求星天意经营部支付赔偿金或经济补偿金，没有相关证据证明，本院不予支持。 关于星天意经营部是否应当支付陈学权失业赔偿金以及带薪年休假工资问题。领取失业保险金的条件是非因本人意愿中断就业，本案中陈学权系自行离职，不符合领取失业保险金的条件，故陈学权主张失业赔偿金不予支持。本案中星天意经营部没有举证证明陈学权享受了年休假或者支付了带薪年休假工资，一审判决星天意经营部支付陈学权带薪年休假工资并无不当。 关于一审判决对经济补偿及失业赔偿金是否存在漏判问题。根据彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出的渝彭劳人仲案字〔2019〕第75号仲裁裁决，星天意经营部支付陈学权解除劳动关系经济补偿47250元、带薪年休假工资21747元、失业赔偿金23100元等，星天意经营部提起本案诉讼之后，该仲裁裁决不具有法律效力，一审判决认为星天意经营部不应当支付陈学权经济补偿和失业赔偿金，但判决主文仅判决驳回星天意经营部的其余诉讼请求，未明确判决星天意经营部不支付陈学权经济补偿和失业赔偿金，处理不当，应予纠正。 综上所述，星天意经营部的上诉请求不成立，应予驳回；陈学权的上诉请求部分成立，对该部分请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝024民事判决第一项； 二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝024民事判决第二项； 三、彭水县星天意建材经营部不支付陈学权解除劳动关系经济补偿及失业赔偿金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由星天意经营部负担。二审案件受理费20元，由彭水县星天意建材经营部负担10元，陈学权负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇二〇年九月一日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽