山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3438号 上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾海波，男，1976年10月10日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：代建宾，滨州滨城信言法律服务所法律工作者。 上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人贾海波民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴润公司上诉请求:1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初815号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由贾海波承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.兴润公司与贾海波不存在借款合同关系，贾海波从未向兴润公司支付过任何款项，贾海波应提供证据证实向兴润公司支付了款项。2.李忠义并非兴润公司职工，李忠义与兴润公司之间没有劳动合同关系，没有兴润公司授权，李忠义无权代表兴润公司对外借款。根据贾海波提供的借据，借款人处系李忠义个人签字并没有加盖兴润公司印章，李忠义也没有以兴润公司名义借款，一审法院认定债权凭证上加盖了兴润公司印章明显与事实不符。二、一审法院适用法律错误，李忠义的行为不构成职务行为或表见代理。1.李忠义的行为不构成职务行为：李忠义不是兴润公司单位职工，其不具备项目经理资质，不是法律规定的项目经理。项目经理的职责系对项目进行管理，无权对外进行借款，并且该款项是否用于兴润公司承建的工程，贾海波并没有提供证据证明，其借款行为与其职责明显不符，其行为不能构成职务行为。2.李忠义的行为不构成表见代理：最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及民法总则规定构成表见代理应符合以下条件，行为发生时代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人善意且无过失的相信代理人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案贾海波并没有提供证据，证实在借款行为发生时，李忠义的行为代表了兴润公司，并且贾海波并未将款项支付至兴润公司名下，也证实不了该款项用途，其从未向兴润公司主张过权利，也未向兴润公司核实过李忠义的身份，因此贾海波仅凭借条，不能证实李忠义的行为构成表见代理。三、一审法院审理案件程序错误。1.本案法院应通知贾海波到庭，因一审法院认定的事实均是根据贾海波和证人的陈述，并没有直接证据，兴润公司并不认识贾海波且兴润公司对贾海波的陈述并不认可，只有双方到庭进行质询才能查清事实，根据《民诉法司法解释》174条及最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第18条之规定贾海波应到庭的规定，本案的款项支付情况及借款用途、期限、利率等情况均需贾海波到庭说明，一审兴润公司也提出了请求，所以一审法院审理程序错误。2.本案涉嫌非法集资，人民法院应将该案移送至公安机关审理。李忠义因私刻印章对外进行借款数额高达2000余万元，在滨城区法院、邹平市法院审理的案件多达40余件，李忠义向不特定的人群借款，数额巨大，已构成非法集资罪，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。所以该案应依法驳回起诉，将非法集资犯罪的线索、材料移交公安或检察机关。一审中兴润公司提出该意见，一审法院并没有进行处理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反审理程序，请二审法院依法查清事实，支持兴润公司的上诉请求。 贾海波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，应当驳回兴润公司上诉请求，维持原判。 贾海波向一审法院起诉请求：1.兴润公司偿还贾海波借款203500元及利息350309元（自2012年11月14日至2020年1月15日，按月利率2%计算）及以后的利息；2.本案的诉讼费等费用由兴润公司承担。 一审法院认定事实:2010年6月24日，山东兴润建设有限公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，该公司承包了山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目部经理，该事实已经生效的一审法院（2013）滨民二初字第115号民事判决予以认定。 经刘新全介绍，李忠义以“山东兴润建设有限公司滨州项目部”名义分别于2012年7月14日向贾海波借款10000元,2012年11月7日借款163500元，2012年11月14日借款30000元，以上共计借款203500元。李忠义为贾海波出具借条三份，其中在2012年11月7日借条上备注“该款用于滨岭商贸城工程施工，双方若发生争议，由滨州市滨城区法院裁决”，在2012年11月14日借条上备注“双方如果发生争议，由滨州市滨城区法院裁决”。 2012年11月下旬，山东兴润建设有限公司为贾海波出具收据一份，该收据载明：今收到滨岭黄河文化市场工程款203500元。该收据收款单位处加盖了“山东兴润建设有限公司滨州项目部”印鉴，李忠义在收款人处签字。 根据贾海波陈述，借款后李忠义和兴润公司均未偿还过借款本息，兴润公司也未提供证据证明偿还过借款。 另查明，2013年12月19日，山东兴润建设有限公司变更名称为兴润建设集团有限公司。李忠义因私刻“山东兴润建设有限公司滨州项目部”和“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”被肥城市人民检察院以伪造公司印章罪提起公诉，肥城市人民法院于2015年12月1日作出（2015）肥刑初字第538号刑事判决，以伪造公司印章罪判处李忠义有期徒刑二年。李忠义不服提起上诉，泰安市中级人民法院于2016年2月3日作出（2015）泰刑一终字第151号刑事裁定，驳回李忠义上诉，维持原判。2017年8月4日，枣庄市中级人民法院作出（2017）鲁04刑更352号刑事裁定，对李忠义减去有期徒刑二个月（刑期自2015年11月16日起至2017年8月14日止）。 一审法院认为，根据当事人诉辩请求，本案争议的主要焦点有四个：一是兴润公司是否应承担还款责任；二是借款是否实际交付；三是借款是否超过诉讼时效；四是贾海波的起诉是否漏列当事人。 一、关于兴润公司是否应承担还款责任的问题。一审法院认为，李忠义向贾海波借款时是以兴润公司滨州项目部的名义所借，并在相应债权凭证上加盖了“山东兴润建设有限公司滨州项目部”印鉴。虽然李忠义加盖的项目部印鉴系其私刻，但李忠义在滨岭工程施工期间，系兴润公司的滨州项目部经理，生效的民事判决和兴润公司签订的建设工程施工合同均予以证实。即使李忠义是借用兴润公司的施工资质，但这仅是李忠义与兴润公司内部的约定，从权利外观上看，李忠义系兴润公司的项目部经理，李忠义与兴润公司的内部约定，不能对抗善意第三人。另外，李忠义加盖的项目部印鉴系其私刻，亦系兴润公司的内部管理问题。李忠义作为兴润公司的项目部经理，以项目部名义对外借款，由此造成的法律后果应由兴润公司承担，对兴润公司辩称的系李忠义个人行为的答辩意见不予采纳。 二、关于借款是否已交付的问题。一审法院认为，从贾海波提交的借据及相应的银行账户历史交易明细记录、证人证言，并结合贾海波对款项来源和借款交付过程的陈述，能够认定贾海波已将借款203500元实际交付给了李忠义，对兴润公司所谓的借款未交付的答辩意见，不予采纳。 三、关于本案起诉是否超过诉讼时效的问题。根据贾海波提交的证据及双方当事人陈述，本案借款未约定还款期限，且借款后至向本院提起诉讼之日，贾海波未向李忠义或者兴润公司主张权利，诉讼时效在此期间尚未开始计算，对于兴润公司辩称的已超过诉讼时效的诉讼主张，不予采纳。 四、关于贾海波的起诉是否漏列当事人的问题。一审法院认为，李忠义在本案中并非必要共同诉讼的参加人，同时贾海波也未向李忠义主张权利，是否向李忠义主张权利系贾海波对其诉讼权利的处分，不予追加李忠义为被告参加诉讼符合法律规定，不属于漏列当事人的情形。 另外，贾海波诉称，在借款时，双方当事人约定按照月息3分（即年利率36%）计算利息，但未提交证据证明该项事实，且其陈述借款后未收到过利息，故贾海波主张自2012年11月14日起按照月利率2%（即年利率24%）计算利息，无事实依据，不予支持。因双方未约定借款期限，贾海波主张权利（提起诉讼）之日视为还款期限届满，自即日起，兴润公司应当按照年利率6%向贾海波支付逾期利息。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十条、第二十五条、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还贾海波借款本金203500元并支付利息（自2020年4月3日起至实际给付之日止，以本金203500元为基数，按年利率6%计算）；二、驳回贾海波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9338元，由贾海波负担5907元，兴润建设集团有限公司负担3431元。 二审中，当事人未提交新证据。本院依法对一审查明的事实予以确认。 本院认为，兴润公司承建山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，任命李忠义为该项目部经理，该事实已经山东省滨州市滨城区人民法院（2013）滨民二初字第115号生效判决予以认定，事实清楚。李忠义因黄河文化广场项目向贾海波借款，并在给贾海波出具的借款凭证上加盖了“山东兴润建设有限公司滨州项目部”印章，该印章虽经刑事判决确认系李忠义私刻，但贾海波作为善意相对人，有理由相信李忠义的行为代表兴润公司，因而兴润公司应承担相应法律责任。一审时贾海波提交的借据及相应的银行账户历史交易明细记录、证人证言，并结合贾海波对款项来源和借款交付过程的陈述，可以证实借款实际发生的情况，一审判决对借款主体及借款数额认定并无不当。综上所述，兴润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9338元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 张魁海 审 判 员 张 珊 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 张艺伟 书 记 员 战亚玲