广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终186号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）衣滕，男，1986年6月21日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：黑龙江省嫩江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人衣滕犯诈骗罪一案，于2020年5月25日作出（2020）桂0502刑初125号刑事判决。原审被告人衣滕不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派检察员李阳保出庭履行职务，上诉人衣滕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 被告人衣滕以可以帮忙打通关系为传销人员办理释放事由为名，隐瞒其没有能力办理的事实，多次骗取传销人员家属或者朋友的钱财。 一、2017年12月至2019年1月间，被告人衣滕以可以帮忙打通关系将传销人员罗某2、胡某、章某华释放为名，多次骗取杨某共计77万元（上述77万元中，25万元是传销人员罗某2的家属罗某1支付给杨某的，25万元是胡某的上线李某、王某2、周某的家属肖某支付给杨某的，25万元是章某华的上线吴湘辉的家属王某1支付给杨某的，2万元是杨某的）。在2018年5月，因家属不愿意继续办理后，被告人衣滕退回杨某5万元。 二、2019年3月22日，被告人衣滕以可以帮忙打通关系将传销人员张某释放为名，骗取张某的家属邬某1、邬某2共计6万元。张某因不构成犯罪被释放后多次找被告人衣滕退钱，被告人衣滕于2019年6月底退回张某2万元。 2019年11月1日，被告人衣滕到公安机关投案。归案后，被告人衣滕如实供述自己罪行。其家属替其退回4万元给张某，取得张某谅解。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍信息材料、抓获经过证明、谅解书、情况说明、工作证明等书证，证人肖某、罗某1、王某1、张某的证言，被害人邬某1、邬某2、杨某的陈述，被告人衣滕的供述与辩解，辨认笔录，微信截图，微信聊天记录截图等。 原判认为，被告人衣滕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人衣滕主动投案，如实供述自己诈骗张某事实，对第二起诈骗的犯罪事实具有自首情节，可以从轻处罚。被告人衣滕退赔其中被害人张某4万元经济损失并取得谅解，可在量刑时予以酌情考虑。根据被告人衣滕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人衣滕犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元;二、依法继续追缴被告人衣滕犯罪所得人民币72万元发还被害人杨某。 上诉人衣滕上诉提出：1.其已将杨某给的77万元的用途告知杨某，并将其中的17万元交给张宠办事，没有隐瞒事实真相；传销人员章某华的家属要求退钱后，张宠退回4万元，其于2018年5月退回杨某5万元，并向杨某出具一张15万元的欠条，在2019年3月至5月期间还通过微信转账退还3万元给杨某；其在本案中仅起到牵线搭桥的作用，其与杨某一直在协商还款，没有因此失联，没有诈骗杨某的钱财，两人之间是民事纠纷，其行为不构成诈骗罪。2.其因张某一案于2019年11月1日到公安机关投案后，在羁押期间公安民警讯问其关于杨某一事时，主动交代了杨某找其帮忙“捞人”和杨某给了其几十万元的事实，其行为构成自首。综上，原判对其量刑过重，请求本院查清事实，对其改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，上诉人衣滕的行为已构成诈骗罪，衣滕上诉提出其行为不构成诈骗罪以及其已归还杨某八万元的理由不能成立。衣滕在一、二审庭审中均辩解其没有隐瞒事实、没有诈骗杨某钱财的主观故意，没有如实供述其主要的犯罪事实，不属于如实供述自己的诈骗罪行，依法不能认定为自首，原判认定衣滕对第二起犯罪事实具有自首情节错误，依法应予以纠正。由于一审判决宣告后，人民检察院没有提出抗诉，依据上诉不加刑原则，二审不得加重上诉人衣滕的刑罚，并且一审判决对衣滕的量刑在法定刑的幅度内，一审审判程序合法，故建议本院驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，上诉人衣滕没有提交新的证据。北海市人民检察院向本院提交提取笔录一份、衣滕与杨某之间的微信聊天记录截图、被害人杨某的陈述一份，以证实衣滕于2019年3月通过微信转账给杨某的3万元是衣滕帮汪丽敏返还的抵押车辆欠款，与本案无关。 经二审审理查明，原判认定衣滕犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人衣滕提出其已将杨某给的77万元的用途告知杨某，没有诈骗杨某的钱财，两人之间是民事纠纷，其行为不构成诈骗罪的上诉意见。经查，在2017年12月至2019年1月期间，衣滕虚构其“有关系”能帮忙办理取保候审释放传销人员的事实，以帮忙打通关系将传销人员罗某2、胡某、章某华释放为由多次收取被害人杨某共计77万元，其被抓获后声称已将其中的17万元交给北海市经侦支队的张宠帮忙办理取保事宜，但衣滕不能提供证据证明其已将钱款交给张宠，也未能提供张宠的联系方式，且经公安机关查询未发现有张宠此人在北海市公安系统工作的情况，其本人还供认已将大部分钱款用于个人投资和归还信用卡；在未能成功办理相关事宜、被害人多次要求退钱后，衣滕仅退还杨某5万元，其余72万元至今据为己有，未能退还。此外，衣滕还在2019年3月22日以相同的方式骗取传销人员张某的亲属6万元，其本人对该部分犯罪事实亦予以承认。上诉人衣滕明知自己没有相应职务和能力帮助办理传销人员的取保候审，还向被害人承诺通过非正常途径帮助办理传销人员的取保候审、释放传销人员，让被害人杨某向其交付巨额钱款用于“打通关系”，该承诺事项涉嫌行贿、向有影响力的人行贿或者介绍贿赂等犯罪，不是合法、正常的民事行为，如衣滕确实通过给予国家机关人员巨额钱款的方式办理请托事项，依法应以上述贿赂犯罪论处。本案现有的证据未能证实衣滕实施了相关贿赂行为，但能充分证实其采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人杨某的财物，大部分赃款至今未能退还，给被害人造成巨额经济损失，由此可见其主观上具有非法占有的犯罪故意，客观上实施虚构事实骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。因此，上诉人衣滕提出的该项上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人衣滕提出其在2019年3月至5月期间通过微信转账退还3万元给杨某的上诉意见。经查，北海市人民检察院在二审期间提交的提取笔录、衣滕与杨某之间的微信聊天记录截图、被害人杨某的陈述等证据，证实衣滕骗取杨某77万元后仅退还5万元，而衣滕于2019年3月通过微信转账给杨某的3万元是衣滕帮汪丽敏返还的抵押车辆欠款。衣滕也未能提交相关证据证明其骗取杨某的钱财后在2019年3月至5月期间已通过微信转账退还3万元给杨某，因此，本院对上诉人衣滕提出的该项上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人衣滕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人衣滕虽然自动投案，但在一、二审庭审中均主张其没有隐瞒事实、没有诈骗杨某钱财的主观故意，没有如实供述其大部分的诈骗犯罪事实，依法不能认定为自首，原判认定衣滕对第二起诈骗的犯罪事实具有自首情节错误，本院予以纠正。上诉人衣滕虽不具有自首情节，但其自动投案、如实供述其诈骗被害人邬某1、邬某2的犯罪事实，对该部分犯罪可以从轻处罚。上诉人衣滕通过家属已退赔4万元给张某并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人衣滕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人衣滕从轻判处有期徒刑十年六个月，并处罚金八万元，量刑适当。上诉人衣滕提出原判量刑过重，请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定衣滕犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，唯适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款的规定认定衣滕对第二起诈骗的犯罪事实具有自首情节错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年九月二日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。