江苏省无锡市新吴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0214刑初43号公诉机关无锡市新吴区人民检察院。被告人张博，男，2018年7月24日被抓获，同年7月25日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，8月30日被取保候审，12月20日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人杨蓉，江苏吴韵律师事务所律师。辩护人王武，江苏楚乾律师事务所律师。被告人张某某，男，2018年9月27日被抓获，同年9月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，10月28日被取保候审。辩护人万孙琦，江苏神阙律师事务所律师。被告人王云雷，男，2018年7月16日被抓获并因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，12月14日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人马骏、万静静，上海君澜（无锡）律师事务所律师。无锡市新吴区人民检察院以锡新检诉刑诉〔2018〕792号起诉书指控被告人张博、张某某犯生产、销售假药罪、被告人王云雷犯销售假药罪，于2018年12月31日向本院提起公诉，本院经审查，于2019年1月2日立案。本院依法适用普通程序并延长审限，组成合议庭，于2019年3月5日、2020年9月29日公开开庭审理了本案。无锡市新吴区人民检察院指派检察员周洁敏出庭支持公诉，被告人张博及其辩护人杨蓉、王武、被告人张某某及其辩护人万孙琦、被告人王云雷及其辩护人马骏、万静静到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市新吴区人民检察院指控：2017年5月至2018年7月间，被告人张博在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品生产许可证》及《药品经营许可证》的情况下，采用委托他人代加工、包装“乌蛇丸”的手法，并通过物流将上述药品销售给被告人王云雷，生产、销售数量共计81800盒，销售金额共计人民币736200元。2018年3月中旬至7月间，被告人张某某为被告人张博加工上述“乌蛇丸”，生产、销售数量共计21100盒，销售金额共计人民币189000元。2017年5月至2018年7月间，被告人王云雷在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品经营许可证》及《互联网药品交易服务资格证书》的情况下，将从被告人张博处购买的“乌蛇丸”以“桂草坊”淘宝网店为媒介，通过快递邮寄的方式进行销售，先后多次将上述药品销售至无锡市新吴区，销售金额共计人民币950000余元。2018年7月18日，公安机关在某物流山东临沂派送部查获被告人王云雷从被告人张博处购买的“乌蛇丸”2000盒，货值金额共计人民币25000元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述“乌蛇丸”均应按假药论处。2018年7月16日，被告人王云雷在山东省临沂市被公安机关抓获。同月24日，被告人张博在安徽省阜阳市被公安机关抓获，公安机关在其住处查获由被告人张炳峰帮其加工的“乌蛇丸”100盒，货值金额共计人民币800元。同年9月27日，被告人张某某在河南省郑州市被公安机关抓获。被告人张博、张某某到案后，均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为：被告人张博、张某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款规定，均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任，且系共同犯罪，其中被告人张博的行为属于有其他特别严重情节；被告人王云雷的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，属于有其他特别严重情节。被告人王云雷部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，对于该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张博在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。被告人张某某在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人张博、张某某到案后均如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人张博对起诉书的指控未提出异议，被告人张博的辩护人杨蓉、王武提出以下了辩护意见：1、被告人张博的行为不构成生产、销售假药罪，应构成非法经营罪；2、被告人张博归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪，认罪态度较好，系初犯，请求对其予以从轻处罚。被告人张某某对起诉书的指控未提出异议，其辩护人万孙琦提出以下辩护意见：1、被告人张某某系从犯；2、被告人张某某归案后自愿认罪，认罪态度好，请求对其予以从轻处罚。被告人王云雷对起诉书的指控未提出异议，被告人王云雷的辩护人马骏、万静静提出以下辩护意见：1、被告人王云雷的行为不构成销售假药罪，应构成非法经营罪；2、被告人王云雷部分犯罪系未遂；3、被告人王云雷系初犯；4、被告人王云雷当庭自愿认罪，请求对其予以从轻处罚。经审理查明：2017年5月至2018年7月间，被告人张博在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品生产许可证》及《药品经营许可证》的情况下，采用委托被告人张某某等人代加工、包装“乌蛇丸”的手法，并通过物流将上述药品销售给被告人王云雷，生产、销售数量共计81800盒，销售金额共计人民币736200元，违法所得人民币250000元。2018年3月中旬至7月间，被告人张某某在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品生产许可证》及《药品经营许可证》的情况下为被告人张博加工上述“乌蛇丸”，生产、销售数量共计21100盒，销售金额共计人民币189000元，违法所得人民币44000元。2017年5月至2018年7月间，被告人王云雷在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品经营许可证》及《互联网药品交易服务资格证书》的情况下，将从被告人张博处购买的“乌蛇丸”以“桂草坊”淘宝网店为媒介，通过快递邮寄的方式进行销售，先后多次将上述药品销售至无锡市新吴区，销售金额共计人民币950000余元，违法所得人民币213800元。2018年7月18日，公安机关在某物流山东临沂派送部查获被告人王云雷从被告人张博处购买的“乌蛇丸”2000盒，货值金额共计人民币25000元。无锡市食品药品监督管理局出具认定函，认为“乌蛇丸”包装说明书上标示的“产品名称、主要成分、性状、功能、适宜人群、食用方法”等内容，属于用于预防、治疗、诊断认定人的疾病，有目的地调解人的生理机能的物质，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，应按照药品进行管理。2018年7月16日，被告人王云雷在山东省临沂市被公安机关抓获。同月24日，被告人张博在安徽省阜阳市被公安机关抓获，公安机关在其住处查获由被告人张炳峰帮其加工的“乌蛇丸”100盒，货值金额共计人民币800元。同年9月27日，被告人张某某在河南省郑州市被公安机关抓获。被告人张博、张某某到案后，均如实供述了上述犯罪事实。在案件审理过程中，被告人张博退出违法所得人民币250000元，被告人张某某退出人民币44000元（均由本院暂扣）。上述事实，有公诉人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案“乌蛇丸”照片，证实涉案“乌蛇丸”的外观包装等情况；2、证人章某的证言笔录，证实其患有风湿病，2018年3月2日听别人说有一种叫乌蛇丸的药可以治风湿，其就在淘宝上搜到一家叫“桂草坊”的店卖乌蛇丸，后在卖家的推荐下拍了十盒乌蛇丸，并在3月4号就收到货的情况；3、证人李某1、顾某、贾某、李某2等证人的证言笔录，证实上述人员在“桂草坊”上购买过“乌蛇丸”，且店主说“乌蛇丸”有治疗风湿的功效等情况；4、证人陈某1的证言笔录，证实其是某物流无锡新区坊前营业部的员工，该物流的运货单是全国统一的，根据民警提供的单号为541123080的运货单，上面的“件数”如果用纸箱包装就是几箱的意思，如果用袋子包装就是几袋的意思。单子上的“重量”是货物的实际重量，是以公斤为单位的等情况；5、证人许某、亓某1的证言笔录，证实两人分别系被告人张博的姐夫和姐姐，张博在2018年4月份的时候让两人去帮他包装“乌蛇丸”的药的情况；6、证人亓某2的证言笔录，证实其系被告人张博的妻子，2017年年初的时候其曾在网上买了“乌蛇丸”给母亲吃过，后来张博也去弄过一点给母亲吃的。2017年3月份左右其就接到手机号码186××××****的人求购“乌蛇丸”，其就向张博提议卖点“乌蛇丸”赚钱。没过多久张博就弄回来一箱100盒装的“乌蛇丸”，张博说是在网上买的。后联系了上次的买家，知道对方是王云雷，然后通过德邦快递给王云雷发了30盒，从那之后，张博就开始购买“乌蛇丸”，然后往外面发货，卖“乌蛇丸”的主要目的是为了赚钱的情况；7、证人陈某2的证言笔录，证实其在2016年取得中华人民共和国执业药师注册证，执业类别是中药学，张博手机中“乌蛇丸”配方是一份中药的配方，用于治疗风湿关节、活血化瘀的，不是保健品的情况；8、无锡市公安局新吴分局出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从证人章某、某物流临沂派送部及被告人张博处查扣“乌蛇丸”等物品的情况；9、山东某物流有限公司提供的物流运货单，证实被告人张博于2017年5月15日至2018年7月16日向王云雷发货数量，物流应收代收货款共计人民币736200元以及其向海某某等人发货的情况；10、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的银行卡交易明细，证实案发期间涉案银行账户交易记录的情况；11、中国农业银行股份有限公司出具的银行卡交易明细，证实涉案人员王某某（王云雷妻子）银行账户交易记录的情况；12、河南省卫生厅出具的关于废止食品批准文号的通告、郑州市工商行政管理局出具的行政处罚决定书，证实河南省卫生厅已对2009年6月1日的食品批文进行清理、郑州某生物科技有限公司已于2012年被吊销企业营业执照的情况；13、无锡市食品药品监督管理局出具的《关于对标示“乌蛇丸”产品的认定函》，证实根据“乌蛇丸”的外观标识及说明书标示的内容，“乌蛇丸”应按药品进行管理等情况；14、无锡市公安局新吴分局调取的淘宝后台交易记录、阿里旺旺聊天记录以及被告人张博手机中的“乌蛇丸”配方表1份等电子数据，证实“桂草坊”销售“乌蛇丸”的交易记录、聊天记录以及在2017年5月至2018年7月间“乌蛇丸”的销售金额为人民币95万余元等情况；15、公安机关出具的刑事案件侦破经过、抓获经过，证实本案的案发经过、被告人张博、张某某、王云雷的到案经过等情况；16、公安机关出具的情况说明，证实被告人王云雷检举揭发他人犯罪，经公安机关侦查，目前未能查证属实以及公安机关向阿里巴巴公司调取被告人王云雷淘宝店“桂草坊”后台销售数据等情况；17、被告人张博、张某某、王云雷的身份资料，证实被告人张博、张某某、王云雷的身份情况；18、被告人张博、张某某、王云雷的供述笔录和同步录音录像。以上证据经当庭质证，均具有证明效力。在案件审理过程中，被告人王云雷当庭自愿认罪，如实供述了自己的罪行。本院认为：本案的争议焦点在于被告人的行为应当如何定性。根据法律规定，生产、销售假药罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。根据无锡市食品药品监督管理局出具的《关于对标示“乌蛇丸”产品的认定函》显示，被告人张博、张某某、王云雷所涉案“乌蛇丸”的外观标识及说明书标示的内容，“乌蛇丸”应按药品进行管理，而现有证据尚无法证实“乌蛇丸”为假药，故不宜以生产、销售假药罪予以处罚。被告人张博、张某某、王云雷违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪论处。被告人张博、张某某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪，其中被告人张博属情节特别严重，被告人张某某属情节严重。被告人王云雷违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关认定被告人张博、张某某生产、销售假药构成生产、销售假药罪、被告人王云雷销售假药罪构成销售假药罪的证据不足，对被告人张博、张某某、王云雷犯罪行为性质定性不当，应予纠正。被告人张博在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的犯罪实行处罚。被告人张某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张博、张某某在公安机关侦查阶段虽没有自动投案，但归案后如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张博、张某某退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人王云雷部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对于该部分犯罪比照既遂犯予以从轻处罚。被告人王云雷当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人张博的辩护人杨蓉、王武、被告人张某某的辩护人万孙琦以及被告人王云雷的辩护人马骏、万静静提出的上述辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人张某某的犯罪情节和悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人张博犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的三十八日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2023年11月11日止），并处罚金人民币三十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人王云雷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的三十一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2024年5月13日止），并处罚金人民币二十五万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。四、被告人张博、张某某退出的违法所得人民币294000元（由本院暂扣）以及公安机关查扣在案的“乌蛇丸”予以没收，上缴国库。五、责令被告人王云雷退出违法所得人民币213800元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  于百平人民陪审员  沈 伟人民陪审员  吴伟忠二〇二〇年九月三十日书 记 员  张 旖本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。