湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑再3号原公诉机关湖北省仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）金涛，男，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯寻衅滋事罪，于2018年11月20日被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑一年。刑满释放后，2019年9月26日经该院决定逮捕，同年10月8日，由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人肖龙梅，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。湖北省仙桃市人民检察院指控原审被告人金涛犯寻衅滋事罪一案，湖北省仙桃市人民法院于2018年11月20日作出的（2018）鄂9004刑初549号刑事判决已经发生法律效力，湖北省人民检察院汉江分院于2019年8月30日作出鄂汉检六部审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年9月23日作出（2019）鄂96刑抗10号再审决定书，指令湖北省仙桃市人民法院再审本案。湖北省仙桃市人民检察院于2020年4月27日以鄂仙检一部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书向湖北省仙桃市人民法院提请变更起诉。经审理，湖北省仙桃市人民法院作出（2019）鄂9004刑再1号刑事判决，金涛不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省仙桃市人民法院原审查明：1.基本事实：2017年8月23日晚22时许，金涛为垄断仙桃市面条市场，要求位于仙桃市沙嘴菜场旁经营渝仙放心面小作坊的郑某从其所在公司进购面条，郑某不从。金涛遂指使赵某（另案处理）邀约王某2、王某3、胡某2、徐某（均另案处理）、杨某（已判刑）等人去砸郑某的店子。当晚23时许，金涛一伙人驾车来到沙嘴桥头后，手持钢管、砍刀、鱼叉等凶器冲到郑某经营的店子，先将店内的玻璃门、电扇等物砸毁，后又用鱼叉将郑某的右眼刺伤，并将店里的小工彭某打伤。2018年3月5日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，郑某的损伤程度为轻伤一级，伤残等级为十级；经湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，彭某的损伤程度为轻微伤。2018年6月22日，经仙桃市物价局价格认证中心认定，郑某店内物品损毁价值为人民币505元。金涛于2018年1月24日向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案。2018年10月16日，钟某代理金涛与被害人郑某达成协议，赔偿被害人郑某75万元，被害人郑某对金涛予以谅解。2.基本证据：被害人郑某、彭某的陈述；证人詹某、刘某1、胡某1的证言；赵某、王某3、胡某2、王某2、徐某、杨某、黄某的供述；金涛的供述和辩解；仙桃市公安局沙嘴派出所出具的到案经过、办案说明；辨认笔录；照片；湖北省仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字【2018】11号鉴定书；湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定【2018】法医临床L0133号法医学鉴定意见书；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字【2018】第098号价格认定结论书；金涛的户籍信息证明。原审认为：金涛伙同杨某等人随意殴打他人，致被害人郑某轻伤，彭某轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。关于原审辩护人刘某2提出的被害人存在过错，对金涛可以从轻处罚的辩护意见，金涛等人逞强好胜，随意殴打被害人，被害人不存在过错，对上述辩护意见，不予采纳。金涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。金涛赔偿被害人郑某75万元，被害人郑某对金涛予以谅解，可以酌情从轻处罚。判决：被告人金涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。再审中公诉机关变更起诉为：2017年，为垄断本市面条市场，刘某1、刘某3（另案处理）合资成立了湖北玖鼎食品销售有限公司（以下简称玖鼎公司），并聘用金涛为该公司法定代表人。刘某1、刘某3不准小作坊生产面条，只能从玖鼎公司购买面条出售。为了达到这一目的，同年8月，刘某1、刘某3指使金涛多次带领社会青年到不销售其公司面条的店家滋事。该案系恶势力犯罪案件，金涛受人指使，伙同刘某4等人随意殴打他人，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被害人陈述、抓获经过、鉴定意见书及被告人的供述与辩解等证据。湖北省人民检察院汉江分院抗诉及湖北省仙桃市人民检察院变更起诉后认为：原审判决对金涛涉嫌寻衅滋事罪的量刑畸轻。一、该案判决认定遗漏量刑情节：1.依照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：每增加刑法第二百九十三条规定的四种情形之一的，增加六个月至一年刑期；本案中，金涛纠集他人将被害人郑某刺伤的行为，符合《刑法》第二百九十三条第一款第一项“随意殴打他人，情节恶劣”的情形，同时，金涛纠集多人持钢管、砍刀、鱼叉等凶器到郑某经营的面店打砸闹事，扰乱被害人正常的生活秩序，使被害人产生心理恐惧，其行为还符合两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项规定的“持凶器恐吓他人的”情形，应认定为刑法第二百九十三条规定的四种情形之一，原审判决中对此并未进行认定和说明，遗漏了该量刑情节。2.依照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：纠集未成年人寻衅滋事可增加基准刑的20%以下；原审判决中对此并未进行认定和说明，遗漏了该量刑情节。二、金涛不能认定为自首。自首应包含自动投案和如实供述自己罪行两个条件，尤其是对于共同犯罪中，除了如实供述自己的罪行以外还应当如实供述同案犯的罪行，但是金涛在投案自首时刻意隐瞒幕后指使者刘某1、刘某3，没有如实供述全部犯罪事实，干扰司法办案，不能认定为自首。三、结合再审出示的新证据能够证明该案系恶势力犯罪案件，金涛受刘某1、刘某3指使，为垄断仙桃面条市场，伙同刘某4等人，纠集多人、深夜入户，随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以寻衅滋事罪追究金涛的刑事责任，建议判处金涛有期徒刑二年至三年。综上，对原审提出抗诉并变更起诉，请依法判决。湖北省仙桃市人民法院再审查明：2017年，为垄断仙桃市面条市场，刘某1、刘某3（已起诉）合资成立了玖鼎公司，并聘用金涛为该公司法定代表人。刘某1、刘某3不准小作坊生产面条，只能从玖鼎公司购买面条出售。为了达到这一目的，同年8月，刘某1、刘某3指使金涛多次带领社会青年到不销售其公司面条的店家滋事。具体分述如下：2017年8月23日下午，刘某1、刘某3因仙桃市沙嘴菜场“渝仙放心面”老板郑某不愿进购玖鼎公司的面条，便要金涛联系刘某4（另案处理）邀约人教训郑某。于是，刘某4邀约了赵某、王某3、杨某（以上均为未成年人）、黄某等人（均另案处理），于当日22时许到沙嘴桥头与金涛会合后，分别持鱼叉、棍棒等凶器到郑某的面店内，黄某持鱼叉将郑某的右眼刺伤，该一伙人将店里的小工彭某打伤，并将店内价值人民币505.4元的玻璃门、电风扇等物砸毁。经鉴定，郑某的损伤程度为轻伤一级，伤残等级为十级，彭某的损伤程度为轻微伤。2017年8月下旬的一天，已在销售玖鼎公司面条的小作坊老板王某1、马某告诉刘某1、刘某3，仙桃市恒迪建材市场对面“7号粉馆”、交通路“刘氏鳝鱼粉馆”拒绝他们继续供货，要求玖鼎公司帮忙解决，刘某1、刘某3要王某1等人直接找金涛处理。8月22日凌晨3时许，金涛带领黄某、赵某、丁某（均已另案处理）在“7号粉馆”门口，对正在送面条的胡某1进行殴打，并将100余斤面条掀翻在地用脚践踏。2017年8月22日凌晨4时许，因同样理由，金涛、黄某、赵某、丁某发现仙桃市交通路“刘氏鳝鱼粉馆”没有从玖鼎公司购买面条，而是从其他途径购买面条，便在粉馆门口将正在送面条的付某打伤，并将100余斤面条掀翻在地用脚践踏。2018年1月24日，金涛向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案，供述了部分犯罪事实，2019年12月13日本案再审开庭时，金涛当庭供述其多次带领社会青年到不销售其公司面条的店家滋事系刘某1、刘某3指使。另查明，同案犯赵某、杨某、胡某2、徐某、王某3在犯罪时均系未成年人。还查明，2018年10月16日，刘某1、刘某3赔偿被害人郑某75万元，被害人郑某对金涛予以谅解。上述事实有经庭审质证、确认的被害人郑某、彭某、胡某1、付某的陈述；证人马某、王某1、詹某的证言；同案人刘某1、刘某3、赵某、丁某、王某3、胡某2、王某2、徐某、杨某、黄某的供述；金涛的供述和辩解；仙桃市公安局沙嘴派出所出具的到案经过、办案说明；辨认笔录、报案笔录、营业执照、产品购销合同；照片；湖北省仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字【2018】11号鉴定书；湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定【2018】法医临床L0133号法医学鉴定意见书；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字【2018】第098号价格认定结论书；协议书、谅解书、收条；金涛及同案人赵某、杨某、胡某2、徐某、王某3、王某2的户籍信息证明及审讯视频等证据证实，足以认定。湖北省仙桃市人民法院再审认为：1.原审判决是否遗漏金涛“纠集未成年人寻衅滋事”的量刑情节。再审中公诉机关提交的户籍信息证明，赵某出生于2002年4月16日，杨某出生于2000年1月10日，胡某2出生于1999年12月3日，徐某出生于2001年3月17日，王某3出生于2000年1月30日，金涛于2017年8月23日邀约上述人员对被害人郑某的面店进行打砸时，赵某、杨某、胡某2、徐某、王某3均系未成年人。依照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：纠集未成年人寻衅滋事可增加基准刑的20%以下。原审公诉机关未指控，原审判决亦未查清该事实，导致遗漏该量刑情节，依法予以纠正。2.关于金涛是否具有“持凶器恐吓他人”的情节。根据在案的被害人陈述、证人证言及同案犯供述可以看出，案发当晚，赵某一伙拿钢管、钢叉等凶器进入被害人郑某的面店二话不说进行打砸，在打斗过程中造成郑某轻伤、彭某轻微伤，该一伙人的行为符合“持凶器随意殴打他人”的情节，但没有证据证明具有“持凶器恐吓他人”的情节。抗诉机关的该抗诉意见无事实依据，依法不予支持。3.关于金涛是否应对付某受伤负责。根据在案的被害人陈述、证人证言可以证明，2017年8月22日凌晨4时许，系金涛带领黄某、丁某等人前往交通路“刘氏鳝鱼粉馆”拦截送面条的付某，虽然无直接证据证明系金涛殴打付某致伤，但本案系共同犯罪，金涛应对付某的受伤负责。对金涛及其辩护人的相关辩解、辩护意见，不予采纳。4.关于金涛是否具有自首情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。经查，金涛于2018年1月24日向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案，供述了自己的部分犯罪事实，但刻意隐瞒了幕后指使者。直至原审判决生效并执行完毕后，本案再审期间金涛再次被逮捕，并在办案人员逮捕了同案犯刘某1、刘某3之后才如实供述全部犯罪事实。其虽系自动投案，但其没有如实供述自己的罪行，亦没有供述所知的同案犯，不应当认定为自首。对金涛及其辩护人的相关辩解、辩护意见，不予采纳。5.关于本案是否存在程序瑕疵。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条规定“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”。经查，本案系由湖北省人民检察院汉江分院向湖北省汉江中级人民法院提起抗诉，并由湖北省汉江中级人民法院指令湖北省仙桃市人民法院再审的案件，属于依照审判监督程序重新审判的案件，故在发现原判决认定的事实可能存在错误且出现新证据时，应当对原判决、认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。在全面审查过程中发现金涛刻意隐瞒幕后指使者刘某1、刘某3的犯罪事实，致使原审认定事实不清，可能影响定罪，故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉”的规定，建议人民检察院变更起诉并补充相应证据，程序合法。对辩护人相关辩护意见，不予采纳。综上，金涛与刘某1、刘某3为了垄断仙桃市面条市场，经常纠集在一起，以暴力、威胁手段多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，系恶势力犯罪。金涛受他人指使，伙同刘某4等人随意殴打他人，致被害人郑某轻伤，彭某轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。金涛纠集未成年人寻衅滋事，酌情从重处罚；刘某1、刘某3赔偿被害人郑某经济损失，郑某对金涛表示谅解，可酌情从轻处罚；金涛到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决：1.撤销湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004刑初549号刑事判决；2.被告人金涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵一年。即自2019年10月8日起至2021年3月7日止）。上诉人金涛称：1.金涛在接到抗诉通知书和再审决定书后主观上有自首意愿并如实供述了同案犯刘某1、刘某3的全部犯罪事实，应当认定为自首，可从轻处罚。2.实施犯罪行为的人员是老板安排，金涛没有纠集未成年人犯罪；3.金涛承认同案犯对付某进行了殴打，但对付某是否受伤存疑。4.金涛在犯罪中处于从犯地位。上诉人金涛辩护人的辩护意见：1.本案程序存在瑕疵。公诉机关对生效判决提出的一审抗诉或者通过审判监督程序提起的抗诉，应当是针对原起诉书指控的事实、证据及适用法律所作的畸轻判决。而本案中公诉机关运用抗诉程序回到一审程序，从而改变案件性质，加重对被告人的处罚，没有法律依据。公诉机关通过抗诉后再变更起诉决定是公权力滥用。公诉机关申请延期审理不合法。2.原审未考虑以下量刑情节，对遗漏“纠集未成年人情节”公诉机关应另行起诉，且金涛不是指使者，不认识同案犯中的未成年人；付某事件证据不足；金涛有自首悔罪情节且赔偿了受害人郑某的经济损失。二审审理查明：原再审判决认定本案事实的证据，在开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审查明事实与原再审查明事实一致。本院认为：2018年1月24日，金涛向仙桃市公安局沙嘴派出所自动投案，供述了自己的部分犯罪事实，但刻意隐瞒了幕后指使者。再审期间金涛再次被逮捕，并在办案人员逮捕了同案犯刘某1、刘某3之后才如实供述全部犯罪事实。其虽系自动投案，但其没有如实供述自己的罪行，亦没有供述所知的同案犯的罪行，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”情形，不属自首。原再审认定金涛系坦白，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚适当。对金涛及其辩护人关于金涛有自首情节的上诉、辩护意见，本院不予采纳。赵某、黄某等人及金涛本人的供述，证实2017年8月23日，金涛邀约赵某、杨某、胡某2、徐某、王某3对被害人郑某的面店进行打砸。再审中公诉机关提交的户籍信息证明，赵某出生于2002年4月16日，杨某出生于2000年1月10日，胡某2出生于1999年12月3日，徐某出生于2001年3月17日，王某3出生于2000年1月30日，上述人员犯罪时均系未成年人。对金涛及其辩护人关于金涛未纠集未成年人寻衅滋事的上诉、辩护意见，本院不予采纳。在案的被害人陈述、证人证言可以证明，2017年8月22日凌晨4时许，系金涛带领黄某、丁某等人前往交通路“刘氏鳝鱼粉馆”拦截送面条的付某，并殴打付某致伤。对金涛及其辩护人关于对付某是否受伤存疑的相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。本案系由检察院提起抗诉而再审的案件，属于依照审判监督程序重新审判的案件。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”的规定，原再审在审查过程中发现金涛刻意隐瞒幕后指使者刘某1、刘某3的犯罪事实，致使原审认定事实不清，可能影响定罪，故对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。同时依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉”的规定建议人民检察院变更起诉并补充相应证据，同时，因为补充侦查，公诉机关提出延期审理，均符合法律规定，程序合法。对金涛辩护人关于本案程序存在瑕疵的辩护意见，本院不予采纳。虽然金涛受人指使，但根据本案的犯罪事实，金涛组织了犯罪行为，原审未认定金涛为从犯罪并无不当。综上，原再审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  肖淑云审判员  王秀斌审判员  杨艳荣二〇二〇年九月十七日书记员  王心华