四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川08刑终71号 抗诉机关（原公诉机关）四川省苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓胜，绰号“飞哥”，男，生于1986年2月10日，汉族，小学文化，无业，四川省富顺县人，住富顺县。2016年8月26日因吸食毒品被成都市公安局成华分局处行政拘留14日。2019年6月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年7月5日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人刘晓军，四川军和伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯震烽，男，生于1996年1月24日，汉族，高中文化，无业，四川省阆中市人，住阆中市。2019年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年7月5日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人孟建红，四川剑宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李小舟，男，生于1996年1月16日，汉族，中专肄业，无业，四川省阆中市人，住阆中市。2019年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年7月5日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 指定辩护人裴志刚，四川通慧律师事务所律师。 四川省苍溪县人民检察院起诉指控被告人邓胜、冯震烽、李小舟犯贩卖毒品罪一案，苍溪县人民法院于2020年4月26日作出（2019）川0824刑初166号刑事判决。宣判后苍溪县人民检察院提出抗诉，原审被告人邓胜、冯震烽、李小舟向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员梁棋出庭履行职务，上诉人邓胜及其辩护人刘晓军、上诉人冯震烽及其辩护人孟建红、上诉人李小舟及其辩护人裴志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告人冯震烽、李小舟均系吸毒人员。2019年3月，被告人冯震烽、李小舟因急需钱花，便商量共同出资贩卖毒品，利润均分。之后，被告人冯震烽联系通过吸毒认识的被告人邓胜，约定购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2019年3月24日冯震烽、李小舟至被告人邓胜位于富顺县的住房内在邓胜处购买了冰毒，经被告人邓胜现场用电子称称量约重48克，被告人冯震烽通过支付宝向被告人邓胜两次转款共计人民币16000元。次日，被告人冯震烽、李小舟返回阆中市后，共同对购买的冰毒进行了分装。之后，被告人冯震烽通过微信“a顶尖XX”联系买家、收款，被告人冯震烽、李小舟除自己吸食外，采取直接送货和发藏匿毒品位置视频给买家的方式，先后在阆中市、苍溪县陆续卖出部分冰毒。经广元永泰司法鉴定所鉴定，2019年3月27日至2019年5月26日期间，被告人冯震烽与李小舟在该时段贩卖毒品获利共计14800元左右。被告人冯震烽转给李小舟贩卖冰毒的现金6400元。2019年4月1日，被告人冯震烽、李小舟为贩卖毒品，共同出资租住在成都市双流区西航港锦华路一段XXXX小区。 2019年5月27日，被告人冯震烽、李小舟共谋再次出资并由冯震烽联系被告人邓胜购买冰毒50克，并将邓胜约至二被告人位于XXXX的出租房见面。同年5月28日7时许，被告人冯震烽通过微信给邓胜转款500元作为到成都市的路费。同日9时许，被告人邓胜、李某（另案处理）在成都市与被告人冯震烽、李小舟见面。被告人冯震烽、邓胜、李某三人在XXXX小区乘电梯过程中，被告人冯震烽告知邓胜到了房间里不要谈及关于购买毒品的事。之后，被告人冯震烽与邓胜、李某三人乘出租车去成都“339”电视塔逛街时，被告人冯震烽与邓胜商量“买东西”（买冰毒）要付现金。当日12时许，被告人冯震烽与邓胜、李某在成都市成华区成华大道新鸿路工商银行ATM取款机处，被告人冯震烽从ATM机取现金人民币15000元后交给李某放在其手提包内，后被告人邓胜拿过手提包与冯震烽、李某先后到成都市一奶茶店、童子街“XX茶楼”。期间，被告人邓胜单独外出联系购买冰毒，冯震烽、李某在茶楼等待。15时20分许，被告人邓胜通过微信联系被告人冯震烽到茶楼厕所内，将一袋约50克的冰毒交给被告人冯震烽后离开。同日16时20分许，被告人邓胜再次向冯震烽要人民币200元，被告人冯震烽通过微信发给邓胜人民币200元。同日17时20分许，被告人冯震烽在其出租房内与李小舟一起吸食冰毒时，被告人邓胜通过微信联系冯震烽询问当日购买的毒品质量。 2019年5月29日上午，被告人冯震烽、李小舟在成都市租住房内被抓获归案，侦查人员从二被告人出租房内扣押毒品疑似物一袋，经称量净重46.59克。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，该毒品疑似物中检出甲基苯丙胺，含量为84.86％。 同时查明，2019年3月27日，被告人李小舟向被告人冯震烽转款人民币9050元，其中包括2019年3月24日购买冰毒的出资8500元以及到被告人邓胜处的车旅食宿开支费用；2019年5月28日，被告人李小舟向冯震烽转款8500元用于当日购买毒品的出资。被告人冯震烽到案后如实向公安机关供述了其伙同李小舟先后于2019年3月24日、5月28日在四川省富顺县一名自称邓宇飞，外号“飞哥”（微信名称XXXXXX,微信号XXXXXXcom,联系电话189X****X02）处购买48克、50克冰毒，侦查人员根据冯震烽交代“飞哥”的相关信息，配合技术相关手段，确定了“飞哥”的真实身份就是被告人邓胜，经过被告人冯震烽辨认确定后，公安机关于2019年6月11日将被告人邓胜抓获归案。 另查明，2019年2月20日，被告人冯震烽通过微信“a顶尖XX”收取黄某（已判决）购买甲基苯丙胺的转款200元，其给黄某发送藏匿冰毒位置的视频，黄某给张某转发视频后，由张某到阆中市“速8”酒店附近拿取了冰毒。 原判以经庭审举证、质证并予以认定的物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等证据证明上述事实。 一审法院认为，被告人邓胜、冯震烽、李小舟明知是毒品而予以贩卖，数量为94.59克，其行为已构成贩卖毒品罪，苍溪县人民检察院指控三被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚,证据确实、充分，指控罪名成立，应依法追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人冯震烽提出犯意、联系上下家购买并具体实施贩卖冰毒、分配赃款等，起了主要作用，系主犯；被告人李小舟在被告人冯震烽安排下共同出资，在贩卖过程中参与分装毒品、藏匿毒品等，起了次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚；被告人冯震烽、李小舟到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可予从轻处罚。被告人冯震烽向公安机关提供其上家邓胜的联络方式、家庭住址等信息，并辨认了被告人邓胜，公安机关根据其提供的重要线索将被告人邓胜抓获归案，并侦破了被告人邓胜贩卖毒品案，具有立功表现，依法可对其减轻处罚。综上，根据三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；并处没收财产人民币100000元。二、被告人冯震烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币50000元。三、被告人李小舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币40000元。四、追缴被告人邓胜违法所得赃款人民币31700元，被告人冯震烽违法所得的赃款人民币8400元，被告人李小舟违法所得的赃款6400元，上缴国库。五、扣押在案的冰毒46.59克、手机五部予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 四川省苍溪县人民检察院抗诉意见：1.认定冯震烽具有立功情节错误，邓胜与冯震烽系毒品交易上下家，属于同案犯,且冯震烽提供邓胜的基本信息不属于提供重要线索，不属于协助抓捕型立功。2.因冯震烽不具有立功情节，根据量刑均衡化，对李小舟减轻处罚幅度应进行调整。广元市人民检察院对苍溪县人民检察院的抗诉意见予以支持，并补充提出原判对李小舟适用没收财产的附加刑错误。 出庭检察员在庭审中提出：第一次贩卖毒品中的20余克辅料只有冯震烽辩解无其他证据印证，且五月购买毒品价格与三月相当，五月查获毒品无辅料成分，所以认定三月交易毒品数量是正确的。毒品数量不应按含量进行折算，吸食毒品在量刑时可酌情考虑但不应扣减。 邓胜上诉理由：1.指控邓胜2019年3月24日贩卖48克毒品事实不清、证据不足。冯震烽转的16000元是用于在邓胜家打赌博游戏的费用；冯震烽、李小舟供述2019年3月24日从邓胜处购买48克甲基苯丙胺不具有真实性，也没有其他证据证明冯、李二人与邓胜有交易行为；毒品数量只有冯、李二人交代，无其他证据证明，且冯震烽供述48克中有25克纯的，其余为辅料，与客观事实不符；冯震烽、李小舟供述2019年3月24日晚邓胜家还有一名男子，但案卷中无该男子的陈述材料。2.指控邓胜2019年5月28日贩卖毒品证据不足。无现场交易、抓获、称量的证据，仅冯震烽供述该次毒品交易在厕所进行，李小舟供述不能证明毒品交易情况，李某的证言不具有真实性；5月29日查获的毒品46.59克与邓胜无关。 邓胜辩护人刘晓军的辩护意见：1.第一次贩卖毒品只有李小舟和冯震烽的供述，无其他证据佐证。支付宝转款无法确定邓胜是否接受。用五月的毒品情况来推理三月的毒品情况没有证据支持。2.5月28日取款是否付给邓胜、厕所进行交易的是什么无证据证实。李小舟5月28日未出门无法证实冯震烽与邓胜之间的交易，李某证言的真实性存疑。邓胜走后发信息给冯震烽是因为邓胜承认拿了1克毒品给冯震烽，不能证明交易的数量是50克。 冯震烽上诉理由：认定冯震烽贩卖毒品数量为94.59克的证据不充分，冯震烽供述购买48克毒品，但其中有20余克辅料，毒品性质、含量成分等无相关证据佐证；冯震烽主动交代第一次贩卖48克毒品构成自首，原判未予认定；原判量刑偏重，冯震烽无犯罪前科，自身吸食毒品，查获的46.59克毒品也未流入社会，又具有立功、坦白情节，应对冯震烽在7-8年量刑较为适宜。 冯震烽辩护人孟建红的辩护意见：1.对指控罪名没有异议，对第一次贩卖毒品数量有异议，3月24日毒品数量仅有冯震烽和李小舟供述，无其他证据印证，其中毒品中有20余克辅料原判未予扣减。2.通过冯震烽的交代抓获了邓胜，冯震烽构成立功，建议在十年以下量刑。3.冯震烽是长期吸毒人员，量刑时应考虑该情节。 李小舟上诉理由：1.认定李小舟与冯震烽于2019年3月24日向邓胜购买甲基苯丙胺48克的事实错误，该48克毒品未经鉴定不能确定毒品类型和纯度，且48克毒品中纯毒品仅有25克，其余为辅料。2.2019年5月29日查获的毒品46.59克，甲基苯丙胺含量为84.86%，即甲基苯丙胺只有39.54克。3.认定李小舟与邓胜、冯震烽贩卖甲基苯丙胺94.59克的事实认定错误，3月24日的48克毒品中李小舟与冯震烽吸食了将近20克，5月29日的毒品疑似物中只有39.54克甲基苯丙胺，这部分毒品并没有贩卖。4.原判量刑过重，李小舟系从犯、初犯、偶犯，无犯罪前科，有坦白情节，5月29日查获的毒品尚未流入社会，也未进行贩卖，系犯罪未遂。 李小舟指定辩护人裴志刚的辩护意见：1.对指控的罪名无异议，对毒品数量94.59克有异议，量刑时应考虑上诉人自身吸食毒品的情况予以扣减。2.对李小舟减轻处罚符合法律规定。3.李小舟是从犯，应比照冯震烽从轻处罚。4.李小舟是初犯、偶犯，有坦白情节，第二次购买的毒品没有销售出去造成的社会危害相对较轻，应当从轻处罚。 经审理查明，上诉人冯震烽、李小舟均系吸毒人员。2019年3月，冯震烽、李小舟商量共同出资贩卖毒品，利润均分。后冯震烽联系通过吸毒认识的上诉人邓胜，约定购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2019年3月24日冯震烽、李小舟在邓胜位于富顺县的住房内向邓胜购买了约48克冰毒，冯震烽通过支付宝向邓胜支付毒资人民币16000元。2019年3月27日，李小舟向冯震烽转款人民币9050元，其中包括3月24日购买冰毒的出资。冯震烽、李小舟返回阆中市后，共同对购买的冰毒进行了分装，除自己吸食外，通过微信“a顶尖XX”联系买家、收款，采取直接送货和发藏匿毒品位置视频给买家的方式，先后在阆中市、苍溪县陆续卖出部分冰毒。经广元永泰司法鉴定所鉴定，2019年3月27日至2019年5月26日期间，冯震烽与李小舟在该时段贩卖毒品获利共计14800元左右，冯震烽转给李小舟6400元。 2019年4月1日，冯震烽、李小舟共同出资租住在成都市双流区西航港锦华路一段XXXX小区。2019年5月27日，冯震烽、李小舟共谋再次出资向邓胜购买50克冰毒。5月28日，李小舟向冯震烽转款8500元用于购买毒品的出资。5月28日9时许，邓胜、李某（另案处理）在成都市与冯震烽、李小舟见面。12时许，冯震烽与邓胜、李某在成都市成华区成华大道新鸿路工商银行ATM取款机处，冯震烽从ATM机取现金人民币15000元后交给李某放在其手提包内，后邓胜将钱拿走，单独外出联系购买冰毒，冯震烽、李某在茶楼等待。15时20分许，邓胜联系冯震烽到茶楼厕所内，将一袋约50克的冰毒交给冯震烽后离开。同日17时20分许，冯震烽在其出租房内与李小舟一起吸食冰毒时，邓胜通过微信联系冯震烽询问当日购买的毒品质量。 2019年5月29日上午，冯震烽、李小舟在成都市一网吧内被抓获，侦查人员从二人租住的双流区西航港锦华路一段XXXX小区室内扣押毒品疑似物一袋，净重46.59克。经鉴定，该毒品疑似物中检出甲基苯丙胺，含量为84.86％。 同时查明，冯震烽到案后如实向公安机关供述了其伙同李小舟先后于2019年3月24日、5月28日在四川省富顺县一名自称邓宇飞，外号“飞哥”（微信名称XXXXXX,微信号XXXXXXcom,联系电话189X****X02）处购买48克、50克冰毒，侦查人员根据冯震烽交代“飞哥”的相关信息，配合技术相关手段，确定了“飞哥”的真实身份就是邓胜，经过冯震烽辨认确定后，公安机关于2019年6月11日将邓胜抓获归案。 另查明，2019年2月20日，黄某（已判决）向冯震烽转款200元购买冰毒，冯震烽将藏匿冰毒位置的视频发给黄某，黄某将视频转发给张某后，由张某到阆中市“速8”酒店附近拿取了冰毒。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实： （一）物证 作案工具手机5部（白色苹果XSMAX一部、黑色苹果X手机一部、黑色苹果6手机一部、银灰色iphneSE手机一部、金色iphoe6手机一部），锡箔纸一包、吸管43根，经当庭出示，被告人均无异议。 （二）书证 1.受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及立案时间。 2.拘留证、逮捕证等，证实公安机关对被告人邓胜、冯震烽、李小舟采取强制措施的情况。 3.归案说明、邓胜归案情况说明，证明公安机关在办理黄某贩卖毒品案时，发现冯震烽有贩卖毒品的嫌疑，于2019年5月29日在成都将冯震烽及其同伙李小舟抓获，并在两人居住的成都市双流区西航港街道锦华路一段XXXX小区房间内卧室衣柜里搜出冰毒疑似物48.92克、锡箔纸一卷、43根吸管。经审讯，被告人冯震烽如实交代其伙同李小舟于2019年3月24日、5月28日在四川省富顺县一名自称邓宇飞，外号“飞哥”分别购买冰毒48克、50克的事实。侦查人员根据冯震烽交代“飞哥”的相关信息，配合技术相关手段，确定了“飞哥”的真实身份即邓胜，经过冯震烽辨认确定后，于2019年6月11日，在四川省自贡市富顺县将邓胜抓获归案。 4.身份信息，证实被告人邓胜、冯震烽、李小舟均具有完全刑事责任能力。 5.支付宝查询，系公安机关调取的被告人冯震烽2019年3月24日转账记录，证实2019年3月24日21:09冯震烽转给邓胜8000元；同日21:57冯震烽通过支付宝转给邓胜8000元。 6.租房合同，证实2019年4月1日，被告人冯震烽、李小舟与王某2签订了成都市双流区XXXX小区单间出租合同。 7.微信聊天记录，系被告人邓胜使用微信名“韵XXX”与被告人冯震烽使用的微信名“顶尖XX”于2019年5月27日至5月28日的微信聊天内容为韵XXX：(语音)你明天把现，要全部提现哦，这边只收现金不收转账。韵XXX：你看没看？要得不？你觉得要得不？韵XXX：嗯，视频，让我看一下，我儿豁嘛，我一眼都没看。韵XXX：视频通话2分1秒。顶尖XX：(视频通话)过来不。韵XXX：我视频，我看一下就可以了。韵XXX：图片。2019年5月28日15时21分，邓胜给冯震烽发消息“进来”。 8.手机通话详单，证实公安机关调取了邓胜2019年3月至5月的通话记录，证实2019年5月28日15时21分邓胜给冯震烽发消息“进来”至冯震烽离开茶楼（当日下午4时左右）期间，邓胜的手机并没有接听或拨打李某使用的电话。 9.被告人冯震烽工行卡交易记录，证实2019年5月28日11时51分在成都支行ATM取款10000元；同日11时52分取款5000元，交易地点为成都市成华大道新鸿路101-103号，该款系冯震烽5月28日从邓胜出购买冰毒的毒资来源。 10.被告人冯震烽与邓胜的微信交易明细（2019年5月28日），证实2019年5月28日7时28分冯震烽转邓胜人民币500元；同日16时21分冯震烽转邓胜人民币200元。 11.扣押决定书、扣押清单，证实2019年5月29日苍溪县公安局对被告人冯震烽处搜查的冰毒疑似物、吸管、锡箔纸进行了扣押。 12.苍溪县公安局陵江派出所《关于犯罪嫌疑人邓胜归案过程的情况说明》，证实被告人冯震烽到案后如实向公安机关供述了其伙同李小舟先后于2019年3月24日、5月28日在四川省富顺县一名自称邓宇飞，外号“飞哥”，（微信名称：XXXXXX,微信号：XXXXXXcom,联系电话189X****X02）处购买48克、50克冰毒，侦查人员根据冯震烽交代“飞哥”的相关信息，配合技术相关手段，确定了“飞哥”的真实身份就是被告人邓胜，经过冯震烽辨认确认后，2019年6月11日，公安机关将隐匿在自贡市富顺县家中的邓胜抓获归案。 （三）鉴定意见 1.微信记录鉴定意见，广元永泰司法鉴定所对从腾讯科技有限公司调取的冯震烽、李小舟、邓胜、zqXXXXXX、wXXXXXXXXX等人的微信号之间转账资金金额进行了鉴定。（1）2019年3月27日至2019年5月26日期间，经冯震烽、李小舟辨认，冯震烽给李小舟转账贩卖冰毒后的利润为6400元，冯震烽与李小舟在该时段贩卖毒品利润共计14800元左右。（2）邓胜给冯震烽转账记录，2019年3月24日500元，4月22日三笔2900元、1000元、500元，4月23日500元；冯震烽分别于2019年4月23日、4月28共计给邓胜转账2900元。任某给冯震烽转账记录，2019年3月30日至5月12日，任某共计给冯震烽转账5笔；2018年12月1日至2019年2月22日，任某共计给冯震烽转款14笔。黄某于2019年2月20日向冯震烽转账200元。 2.广元市公安局物证鉴定所广公物鉴(毒品)字(2014)111号检验意见书、鉴定意见通知书,证实经广元市公安局物证鉴定所鉴定送检的涉案冰毒疑似物检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量84.86％被告人冯震烽、李小舟对鉴定结果无异议，邓胜拒绝在鉴定意见通知书上签字。 3.吸毒现场检测报告书，证实2019年5月29日，苍溪县公安局对冯震烽、李小舟采用甲基安非他明（胶体金法）检测尿液，其结果呈阳性。 4.对被告人邓胜毛发进行鉴定的鉴定意见，证实鉴定机构从送检的被告人邓胜腋下毛发检出甲基苯丙胺成分，邓胜对鉴定结果无异议。 （四）检查、辨认笔录 1.搜查笔录及照片，证实苍溪县公安局于2019年5月29日9时55分至10时37分在冯震烽居住的成都市双流区西航港街道锦华路一段的XXXX小区房间的衣柜搜出冰毒疑似物、锡箔纸、吸管，经民警现场称量冰毒疑似物毛重48.92克，民警对冰毒疑似物进行了现场封装。该搜查取证过程是在见证人王某1的见证下，被告人冯震烽参与下进行的。 2.称重笔录、现场拆封照片，证实2019年5月29日，苍溪县公安局办案人员对在冯震烽住处搜出的冰毒疑似物进行了现场拆封并称量，测量器型号为电子天平L602/02型，检定证书编号为第28126号，结果为净重46.59克，该过程是在张某1的见证下，被告人冯震烽参与下进行的。 3.取样笔录，证实办案人员分别于2019年5月29日、7月19日，先后从冯震烽住处搜出的冰毒疑似物净重46.59克中取样1.18克、1.41克并封装作为检材。 4.辨认笔录，（1）冯震烽对2019年3月24日自贡市富顺县邓胜的住房及交易毒品的地点进行了辨认，对2019年5月28日在成都市成华路工商银行即取钱的地点，成都童子街XX茶馆厕所即交易冰毒的地点等地进行了指认，并从公安机关提供的不同男子照片中辨认出邓胜（邓宇飞）就是2019年3月底及5月28日向自己贩卖冰毒的男子。（2）李小舟从公安机关提供的不同男子的照片中辨认出邓胜（飞哥）是2019年3月24日以及5月28日向自己和冯震烽贩卖两次冰毒的男子，并对2014年3月24日在自贡富顺县邓胜的住所即交易毒品的地点进行了指认。（3）证人王某2对租住其房屋的被告人冯震烽、李小舟进行了辨认。 （五）证人证言 1.证人邓某证实其与邓胜系父子关系。2019年5月30日，邓胜和李某在富顺县办理了结婚证，富顺县的房屋产权是邓某的，之前交给邓胜在居住。邓胜出事后，现在邓某已将该处房屋出租。 2.证人任某于2019年6月17日向公安机关证实（1）任某有两个微信号，一个微信名为“一往XX”，另一个微信名为“总统XX”。一年前，任某的朋友黄某推荐认识了“顶尖XX”。黄某平时都在“顶尖XX”处购买冰毒，由于任某也吸食冰毒，便通过微信联系在“顶尖XX”处购买冰毒，直至2019年5月5日，其一次性在顶尖XX处购买了1500元冰毒后，就再没有在“顶尖XX”处购买冰毒了。（2）任某与“顶尖XX”在微信上联系好购买冰毒的数量、价格后，通过转账或者“顶尖XX”直接送货，有时发给任某一个微信视频，让任某去阆中取货。2019年5月5日，其通过微信转给“顶尖XX”1500元后，顶尖XX给其发了微信视频和定位，其从营山开车导航到阆中汽车站的一个购物超市楼上网吧的一个水泥柱子、墙壁插座、铁棚下面取走了约一克多冰毒。（3）任某于2018年2月在苍溪职中上班，2019年5月离开苍溪回老家营山，在苍溪县期间其大约在“顶尖XX”处购买冰毒十次左右。 3.证人王某2证实2019年4月1日，被告人李小舟、冯震烽与其签订了租住成都市双流区XXXX房屋的租房合同，约定每月租金700元，交押金230元。 （六）被告人的供述与辩解 1.被告人邓胜的供述，（1）2019年3月24日，被告人冯震烽和李小舟到富顺县家里后，我们在一起打网络赌博游戏，冯震烽通过微信转的钱，全部用于打游戏输了，其没有卖给冯震烽、李小舟冰毒。（2）2019年5月28日，其到成都去帮冯震烽联系毒品，但没联系到。其也没有收冯震烽的现金15000元，当天在茶楼厕所将自己随身携带的不到一克的冰毒交给了冯震烽吸食。 2.被告人冯震烽供述2019年2月，我与李小舟因为没有钱，便商量通过贩卖冰毒赚钱。之后我联系在邓胜（飞哥）处购买毒品。2019年3月24日，我与李小舟坐车到了自贡市富顺县邓胜住处，邓胜房屋附近有一家医院，当时房间还有一个男的，我不认识，年龄与邓胜差不多，邓胜就给我们拿了一点冰毒，我们四人共同吸食了，邓胜问我们可不可以，我说可以，邓胜就让我给他钱，我通过支付宝给他付了16500元还是17000元。之后，邓胜就让我们在房间等他，大概一个小时左右，邓胜就回来了，他拿了一个纸包着的塑料封装袋里面装的冰毒，然后邓胜就拿了一个电子秤，现场称量为48克，邓胜说有25克纯的，其余加的辅料。我便给了邓胜1克让他吸食，我们就在邓胜家耍了一个晚上。第二天邓胜给我和李小舟叫了一辆野出租车把我们送到自贡市汽车站，我们坐班车回到阆中。之后，我们买了电子秤，我和李小舟开始对这些冰毒进行称重、添加辅料，再进行分装。当时分装了40多接近50个左右的封装袋。其中有添加辅料的，也有未添加辅料的冰毒，并打了标记用于区分，添加辅料的冰毒0.4克卖200元，0.6克卖600元，1克卖500元。没有添加辅料的1克卖1000元。我主要卖给黄某的弟弟，具体名字我不知道，只有微信，还有一个苍溪职中工作的，微信昵称是总统XX，他买的次数最多，大概前后买了8000多元左右的冰毒，我送过几次到他学校外面，有时我直接发定位给他，让他自己去取毒品。我还卖给阆中一些人。48克冰毒，我单独吸食了10多克，剩下的30多克被我分多次卖出去了，每卖一次，我就和李小舟对半分一次钱。李小舟分了一万多，我也有一万多，共计有25000元。2019年5月27日，因之前的冰毒卖完了，于是我给邓胜发微信，问他有货没的，邓胜说第二天到成都给我，并叫我取现金交易。5月28日早上，我给邓胜发了我家定位，然后邓胜与其女朋友到了我家楼下，我将他们带到家里吃了早饭后，我和邓胜及其女朋友一起到成都市成华区339建筑下，我取了15000元现金交给邓胜的女朋友放进她的包里，之后，在一处喝奶茶的地方邓胜从他女朋友包里拿走15000元并叫我们找个地方等他。我们在奶茶店等了半个小时后邓胜就过来了，又叫我们换茶楼，邓胜又离开一个小时后，打电话给他女朋友叫我们又去另外茶楼，到那个茶楼看见邓胜和两个说普通话的朋友在茶楼里面，坐了一会儿，邓胜就去上厕所，并给我发微信让我去厕所，我进了厕所后邓胜将冰毒交给我了。之后我在茶楼坐了两分钟后便回到我位于XXXX的家中，回去后我发微信给李小舟让他去买吸食冰毒用的锡箔纸和吸管，然后我和李小舟吸食了一部分，李小舟将剩下的冰毒以及锡箔纸、吸管放进了衣柜里面。之后邓胜还给我发微信问我看没看，要的不，并发了视频，他通过视频看了我刚刚买的冰毒，并问我试没试，我回复说可以。邓胜是自贡富顺人，我平时叫他“飞哥”，他的微信我备注的名字是“韵XXX”，微信昵称XXXXXX，微信号XXXXXXcom,他的电话号码是189XX******。2019年5月28日上午9：05李小舟转给我8500元，是当天在成都向邓胜购买毒品李小舟的出资，他转给我，我再交给邓胜，相当于我出资6500元。因为3月份，李小舟知道我们在邓胜处购买约50克冰毒支付了17000元，所以第二次李小舟没有直接接触邓胜而是转钱给我，我这次用了15000元从邓胜处购买了50克冰毒。 3.被告人李小舟供述，2019年2月，我与被告人冯震烽在阆中开始接触，由于找工作不顺利，冯震烽说他有方法可以买到毒品，于是我们就商量贩卖毒品赚钱，具体方法是一起出资购买毒品，毒品卖出去后平分利润。冯震烽联系好了一个卖冰毒的人，并叫我一起到富顺去买冰毒。2019年3月24日，我和冯震烽乘汽车到了自贡富顺县已经是傍晚了，下车时冯震烽让我拿8500元去买冰毒，我当时钱不够，冯震烽说他先垫上，但是买了冰毒之后的钱我和他一人一半，然后冯震烽便电话联系了贩卖冰毒的卖家“飞哥”（邓胜），我和冯震烽打的士到了“飞哥”家中，在“飞哥”家的一个杂物间里面的桌子上已经放好了一套吸食冰毒的工具，“飞哥”拿出一小袋冰毒，然后我们三人采取烫吸的方式都吸了几口，冯震烽说先干正事，就是买冰毒，然后冯震烽使用支付宝向“飞哥”支付了买毒品的钱17000元，“飞哥”收钱后出门拿了一袋冰毒，当时称量实际重48克，之后我和冯震烽在“飞哥”家中休息。第二天即2019年3月25日我和冯震烽回到阆中，将买来的毒品分成小袋，之后就由冯震烽在微信上以每克一千元的价格出售，那些买冰毒的全都是冯震烽的客户，后来我通过微信给冯震烽转了9000多元，其中8500元是购买冰毒的钱。2019年4月1日，我和冯震烽在成都市双流区XXXX合租了一间房子，租房子的目的开始为了找工作，找不到工作我们就去贩卖毒品，平时卖手机、发传单都是为我们贩卖毒品打掩护。我和冯震烽将小袋冰毒放置在宾馆、酒店、网吧，然后录成视频，冯震烽在微信上联系好购买冰毒的人后，对方将购买冰毒的钱发过来冯震烽就将放置冰毒视频发给对方，联系买家的事情我没有参与，冯震烽认识很多吸毒的，所以我们才购买冰毒卖的。冯震烽转给我卖冰毒的钱大约6000多元。2019年5月28日，冯震烽又与我商量购买冰毒，冯震烽负责购买，我出资一半，赚取利润平分。当时我通过微信转账的方式转给冯震烽8500元。2019年5月28日早上“飞哥”（邓胜）和一名女性来到我们位于成都双流的出租房中，冯震烽、邓胜以及邓胜的女朋友讨论过购买冰毒的事情，冯震烽问邓胜是不是能够买到冰毒，邓胜说莫得问题，我当时也知道邓胜就是卖给我们冰毒的人，之后冯震烽和“飞哥”还有那名女性就一起走了，我也出门了。大约15时许，冯震烽说他回去了，还发短信叫我买锡箔纸、吸管、苏打水，我买了后也回到家，冯震烽带了一袋冰毒回来了，我问他买了多少克，花了多少钱，他说买了50克，共花了17000元，18时许，冯震烽拿出大约0.1克冰毒我们一起吸食。第二天，我和冯震烽就被公安机关抓获了。同时还供述冯震烽有两个微信号，一个是ouXXXX,另一个是a顶尖XX。 4.另案处理的李某供述，2019年5月20日，被告人冯震烽多次打电话给邓胜帮忙找点冰毒给他，随后，邓胜就帮他联系了。2019年5月27日，邓胜说他准备去找“阿斌”拿货款介绍费，于是我同意和邓胜一起去。第二天早上七点，我与邓胜打车去成都，途中，邓胜给别人打电话说其有个小弟要搞东西“冰毒”，并问对方能不能搞到。早上9时许，我们到了成都，邓胜给冯震烽打电话并让其到小区门口接我们。在冯震烽接上我们上电梯时，冯震烽还说等会不要讨论卖毒品的事情。我们在冯震烽家吃了早饭后，我、邓胜、冯震烽就打滴滴去了339广场，期间，我听冯震烽在给邓胜说那个东西我一会儿给你拿一万六千元，邓胜说要得，记得当时有人说要付现金。随后，我们三人在339电视塔下车后步行到一个ATM机，冯震烽去取钱，邓胜让我跟进去数看看钱合适不，免得到时候邓胜自己数一次，冯震烽取了现金16000元就交给我放在我随身携带的手提包里，出来后我就把包交给了邓胜，随后邓胜一直在保管这个钱，直到喝奶茶的时候邓胜把钱拿走了，把包还给我了。 本院认为，上诉人邓胜、冯震烽、李小舟明知是毒品而予以贩卖，数量达94.59克，其行为已构成贩卖毒品罪。在冯震烽、李小舟共同贩卖毒品犯罪中，冯震烽联系上家购买毒品并具体实施贩卖毒品、分配赃款等行为，起了主要作用，系主犯；李小舟与冯震烽共同出资，在贩卖毒品过程中参与分装毒品、藏匿毒品等，起了次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚；冯震烽、李小舟到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。 关于上诉人冯震烽是否构成立功和自首的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、隐匿地址的，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。本院认为，对于是否具有立功情节，不能狭隘的以被告人（上诉人）揭发的行为人是否是同一案件中的被告人（上诉人）或者是否是共同犯罪来区分，应当考察其如实供述的内容是否是其应当供述的内容。如实交代自己的犯罪事实若必然涉及他人的犯罪事实，不应当认定为立功情节中的“揭发”。贩卖毒品犯罪中，被告人（上诉人）交代贩卖毒品的来源属于应当供述的范围，而非与本案犯罪事实无关的提供立功线索的行为。本案中，上诉人冯震烽实施贩卖毒品犯罪，其所贩卖毒品的来源上家信息属于其应当如实供述的范围。且冯震烽如实供述该情况已被采取强制措施，手机等物品已被扣押。同时冯震烽到案后交代了“飞哥”及微信号等相关信息，侦查人员根据冯震烽交代的信息配合技术手段确认“飞哥”真实身份为邓胜，并将邓胜抓获归案，冯震烽提供的信息也不属于“提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索”。冯震烽供述第一次购买48克冰毒并贩卖的事实与侦查机关已掌握的冯震烽贩卖毒品的犯罪事实属同种罪行，不符合自首相关规定。综上，冯震烽交代邓胜相关信息不能认定具有立功情节，也不具有自首的情节，应依法认定具有坦白情节予以从轻处罚。故抗诉机关于冯震烽不构成立功的抗诉意见成立，本院予以支持。对冯震烽及辩护人关于冯震烽构成立功、自首的相关意见不予采纳。 关于指控邓胜2019年3月24日贩卖48克冰毒事实是否成立的问题。经查，2019年3月24日邓胜向冯震烽、李小舟贩卖冰毒48克的事实，有冯震烽、李小舟的供述、转账记录予以证实，冯震烽、李小舟关于向邓胜购买冰毒48克的供述前后稳定一致相互印证，并且没有诱供、逼供、串供的情形，可以作为定案依据认定邓胜贩卖毒品48克。上诉人邓胜关于冯震烽向其转账16000元用于赌博游戏的辩解理由明显与常理不符，也未得到冯震烽的证实，故该意见不予采纳。 关于邓胜辩护人认为支付宝转款无法确定邓胜是否接受的意见。经查，冯震烽、李小舟供述及支付宝交易信息证实冯震烽于2019年3月24日通过支付宝向邓胜转账共计16000元，邓胜在庭审中供述冯震烽向其支付宝转账16000元用于赌博游戏，能够确定冯震烽向邓胜转账的事实成立，故对辩护人的意见不予采纳。 关于冯震烽、李小舟第一次贩卖毒品的数量、性质、含量的问题，经查，2019年3月24日，冯震烽、李小舟为贩卖而向邓胜购买冰毒48克，毒品的数量及性质有二人的供述证实，二人作为吸毒人员对毒品的性质应当了解，吸毒人员任某亦证实在冯震烽处购买冰毒，故在案证据能够证实2019年3月24日所购买毒品的数量及性质。虽然冯震烽、李小舟辩称该48克冰毒中有20余克辅料，但二人贩卖毒品时是将冰毒及辅料进行混合后分装，按照纯度高低以不同价格贩卖，依照相关规定，无论毒品纯度高低，均应认定为毒品，不以纯度折算，故即使该毒品中含有辅料也不应予以扣减。 关于冯震烽、李小舟系吸毒人员，是否扣减吸食毒品数量的问题。经查，冯震烽、李小舟虽系吸毒人员，依照相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故对冯震烽、李小舟吸食毒品的情节可酌情予以考虑，但吸食数量不应予以扣减。 关于指控邓胜2019年5月28日贩卖冰毒46.59克事实是否成立的问题。经查，2019年5月28日邓胜在成都向冯震烽、李小舟贩卖冰毒46.59克的事实有冯震烽、李小舟、李某的供述、取款记录、微信聊天信息、查获的冰毒等证据予以证实，且证据之间相互印证，足以认定。邓胜在侦查阶段辩称其5月28日下午给李某打电话让她给冯震烽说拿烟到厕所来，但李某对此予以否认。邓胜在庭审中又辩称在茶楼厕所内拿给冯震烽1克左右冰毒，并收取冯震烽微信转账200元，该辩解不仅与其在侦查阶段的辩解前后矛盾，也未得到冯震烽供述的印证，故邓胜的辩解意见不能成立。 关于2019年5月29日查获毒品是否应按含量折算的问题。经查，依照相关规定，毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。5月29日从冯震烽、李小舟住处查获毒品46.59克，甲基苯丙胺含量为84.86%，并不明显低于同类毒品正常纯度，故查获的46.59克毒品均应认定为李小舟贩卖毒品的数量。 关于冯震烽、李小舟及辩护人裴志刚认为第二次查获的毒品未流入社会，造成的社会危害较轻的意见。经查，冯震烽、李小舟为了贩卖而购买毒品，毒品未流入社会系侦查机关及时查获将毒品予以收缴，该情形的出现与上诉人冯震烽、李小舟没有联系，故该意见不予采纳。 关于冯震烽、李小舟量刑的问题。经查，冯震烽、李小舟贩卖毒品94.59克，依照《刑法》第三百四十七条之规定，贩卖毒品50克以上的，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。冯震烽、李小舟到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；在冯震烽、李小舟共同犯罪中，李小舟系从犯，可依法从轻、减轻或免除处罚。因上诉人冯震烽立功情节不成立，故不具有减轻处罚情节，原判对其在十五年有期徒刑以下量刑不当，本院予以纠正。因冯震烽不具有减轻处罚情节，原判对李小舟比照冯震烽的量刑减轻处罚幅度不当，且适用附加刑错误，本院予以纠正。 综上，根据上诉人邓胜、冯震烽、李小舟的犯罪事实、情节、社会危害性、认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省苍溪县人民法院（2019）川0824刑初166号刑事判决的第一项、第四项、第五项，即：“一、被告人邓胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；并处没收财产人民币100000元。四、追缴被告人邓胜违法所得赃款人民币31700元，被告人冯震烽违法所得的赃款人民币8400元，被告人李小舟违法所得的赃款6400元，上缴国库。五、扣押在案的冰毒46.59克、手机五部予以没收，由扣押的公安机关依法处理。” 二、撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824刑初166号刑事判决的第二项、第三项，即：“二、被告人冯震烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币50000元。三、被告人李小舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币40000元。” 三、上诉人冯震烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2034年5月28日止。没收的财产限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人李小舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2032年5月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  唐 瑞 二〇二〇年九月二十日 法官助理  张 欢 书 记 员  苗夏菲