广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1971刑初3778号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人谢军，男，1988年12月10日出生，身份证号码513************117，汉族，高中文化，务工，户籍所在地四川省巴中市恩阳区***********。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月7日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人莫润强，广东普翼律师事务所律师。被告人杨进财，男，1975年11月16日出生，身份证号码422************514，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省咸宁市咸安区**************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月7日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人张亮明，广东国律律师事务所律师。被告人黄镇海，男，1977年8月10日出生，身份证号码350************077，汉族，小学文化，务工，户籍所在地福建省漳州市诏安县************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月7日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人罗健安，广东普翼律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2020〕Z3409号起诉书指控被告人谢军、杨进财、黄镇海犯非法经营罪，于2020年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，组成合议庭于2020年9月15日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员黄智出庭支持公诉。各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院起诉指控：2019年5月份开始，被告人谢军、杨进财、黄镇海等人在未取得特许经营许可的情况下，在东莞市万江区石美社区*********非法生产烟草专卖品滤嘴棒，后将生产的滤嘴棒销往其他地方。谢军负责加工厂的日常管理，杨进财负责生产滤嘴棒，黄镇海负责搬运、输送滤嘴棒，谢军聘用外籍人员阮某德等9人（另案处理）在加工厂内生产滤嘴棒。2019年12月7日12时许，东莞市公安局南城分局联合东莞市烟草专卖局在东莞市万江区石美社区*********将正在生产烟草专卖品滤嘴棒的谢军、杨进财、黄镇海等人抓获，当场缴获烟草专卖品滤嘴棒394万支（价值147659.38元）、烟用丝束3300公斤（价值153615元）、白乳胶153公斤、普通水松纸1679.7公斤、滤嘴棒生产机2套（属于烟草专用机械）。针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了现场勘查、搜查笔录、现场图、现场照片，涉案烟草专卖品核价表，涉案车辆、卷烟、手机等物证，受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，租赁合同，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，通话清单，证明文件，说明材料等书证，证人张某伟、范某宏、李某重、阮某蓉、陈某香、阮某定、周某面、吴某定、张某雄等人的证言及辨认笔录，被告人谢军、杨进财、黄镇海的供述及辨认、指认笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人谢军、杨进财、黄镇海无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人谢军、杨进财、黄镇海属犯罪未遂，被告人杨进财、黄镇海系从犯，提请本院依法判处。庭审中，被告人谢军、杨进财、黄镇海均当庭自愿认罪、认罚，对指控的事实及罪名无异议，希望法庭从轻处罚。被告人谢军的辩护人对本案定性不持异议，提出本案犯罪形态属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，被告人谢军认罪认罚，系初犯、偶犯，没有犯罪前科。被告人杨进财的辩护人对本案定性不持异议，提出被告人杨进财系从犯，在犯罪过程中起次要作用，应当减轻处罚，当庭自愿认罪、认罚，系初犯、偶犯，无犯罪前科，本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人黄镇海的辩护人对本案定性不持异议，提出被告人黄镇海系从犯，在犯罪过程中起次要作用，应当减轻处罚，本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，犯罪情节较轻，当庭自愿认罪、认罚，系初犯、偶犯，无犯罪前科。经审理查明，公诉机关指控被告人谢军、杨进财、黄镇海非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人谢军、杨进财、黄镇海违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢军、杨进财、黄镇海犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于涉案的卷烟辅料均未流入市场即尚未销售，属因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人谢军、杨进财、黄镇海减轻处罚；鉴于被告人谢军在本案中负责日常管理工作并聘用员工，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨进财、黄镇海在本案中受雇从事非法经营犯罪活动，仅负责生产、运输等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人谢军、杨进财、黄镇海均当庭自愿认罪、认罚，依法可从宽处罚。关于各被告人的辩护人提出的上述罪轻辩护意见，经查属实，本院均予以采纳。公诉机关向本院提出对被告人谢军适用判处一年九个月有期徒刑，并处罚金；对被告人杨进财、黄镇海适用判处一年三个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议，该建议符合法律的规定，量刑并无明显不当，本院均予以采纳。视被告人谢军、杨进财、黄镇海的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人谢军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2021年9月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。二、被告人杨进财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2021年3月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。三、被告人黄镇海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2021年3月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。四、随案移送的作案工具手机六部、赃款人民币5230元（详见移送清单），依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄海文审 判 员  孙龙军人民陪审员  梁广华二〇二〇年九月二十三日书 记 员  魏炳林（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。