山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7704号 上诉人（原审被告）：上海海润物流发展有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路。 法定代表人：孙学召，总经理。 委托诉讼代理人：赵存寿，山东凯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫世林，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华盛天诚国际物流有限公司，住所地青岛市崂山区山东头路。 法定代表人：贺守荣，总经理。 委托诉讼代理人：王健，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓艳，山东道安律师事务所律师。 上诉人上海海润物流发展有限公司因与被上诉人山东华盛天诚国际物流有限公司货运代理合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1195号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海海润物流发展有限公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0212民初1195号民事判决；2、依法将本案移送青岛海事法院审理；3、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；4、一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院受理本案违反专属管辖和级别管辖的规定，原审法院以上诉人未在法定期限内提出管辖权异议申请为由对上诉人提出的管辖权异议不予审查违反法定程序。根据被上诉人民事起诉状的陈述及其提交的证据，本案纠纷为被上诉人委托上诉人代为办理海运集装箱出口货物装箱、集港作业过程中产生的纠纷，系典型的海事海商纠纷案件。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二条第二款、《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第二十七条的规定，本案为海上、通海水域货运代理合同纠纷，属于海事法院专属管辖范围。根据上诉人与被上诉人双方约定的争议管辖条款“向甲方(即被上诉人)所在地法院提起诉讼”，被上诉人所在地为青岛市，本案依法应由青岛海事法院管辖。 青岛海事法院审级上属于中级人民法院，本案如果由崂山区人民法院审理，同时也违反了我国关于级别管辖的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定及《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”之规定，违反级别管辖和专属管辖的案件，受理案件的法院应主动审查，不以当事人在法定期限内提出管辖权异议为前提条件。 另参考最高人民法院作出的(2015)民一终字第357号民事裁定书“本院认为”部分中表述“根据《民事诉讼法》第一百二十七条之规定对当事人在答辩期后提出的管辖权异议，通常是不审查的。但异议是以违反专属管辖、级别管辖为由而提出的，则必须作出移送或驳回裁定”。上诉人于2019年10月8日原审判决作出前即向原审法院提交以违反专属管辖、级别管辖为由提出的管辖权异议书，但原审法院未依法对该异议进行审查，系违反法定程序。原审法院作为基层法院越级审理专属管辖案件，违反级别管辖及专属管辖的规定，对本案作出实体判决属于严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”的规定，原审判决应依法予以裁定撤销。 二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。原审判决未就被上诉人提交的证据及上诉人的质证做出采信与否的认定，亦未在“本院经审理查明”部分查明本案争议的10个海运集装箱未上船的原因，而直接在“本院认为”部分认定“因上诉人的故意或重大过失未完成委托事项，应赔偿给被上诉人造成的损失”属认定事实不清，适用法律错误。 (一)被上诉人提交的证据无法证明因上诉人的故意或重大过失未完成委托事项给被上诉人造成损失。被上诉人主张因上诉人安排涉案10个海运集装箱货物晚于码头作业时间进港导致货物未能上船有且仅提交了证据7、8、9以证明。被上诉人提交的证据7电话录音无法明确接电话人的身份，接电话人的回答亦不能代表码头的官方意思表示；况且，该电话录音的内容并未指明具体是哪票集装箱货物，与本案无任何联系；另外，接电话人在接到被上诉人的电话后不询问被上诉人所指的a“一票货”具体为“哪票货”而是直接做出了货物晚到的回答，从侧面说明了接电话人回答的不真实性。被上诉人提交的证据8、9均无单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，不具备民事证据的法定形式。并且涉案货物的承运人为阳明海运股份有限公司，而不是证据8显示的香港阳凯有限公司上海代表处，另外证据9的出具部门“操作部”不真实，其印章也不是公章。退一步讲，即使承运人或码头出具了这样的证据，也不具有完全的证明效力，承运人和码头均有可能成为本案承担责任的第三方，其作出的陈述有利于己方利益，不应直接作为认定本案事实的依据。 根据《最高人民法院关于适用 第90条及108条的规定，被上诉人应就其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。人民法院对被上诉人提交的证据经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在，具有高度可能性的才能认定该事实的存在。在本案中被上诉人提交的证据显然无法证明因上诉人的故意或重大过失未完成委托事项，给被上诉人造成损失，应由被上诉人承担不利后果。 （二）被上诉人提交的证据证明涉案十个海运集装箱货物未上传，系被上诉人自身行为所导致。被上诉人提交的证据6，申报日期为2018年8月7日的报关单，证明被上诉人于2018年8月7日报关出口的有且仅有七个海运集装箱，而不是17个海运集装箱。根据我国法律规定，出口货物装船出运以向中国海关依法申报后放行为前提，没有海关的放行行为，货物也不能装船，否则属于走私行为，因此在2018年8月8日之前，被上诉人也只能办理已经通关的七个海运集装箱的出口事宜，其余的十个海运集装箱因没有海关的放行，不能装船出口。 被上诉人没有证据表明证明，先17个集装箱通关放行，10个集装箱退关再报关。实际被上诉人提交的证据证明了先报关7个集装箱，随后再报关10个集装箱，这表明系因被上诉人未完成报关义务而导致货物不能装船出运。被上诉人已经按照双方的约定履行了依法应当履行的全部义务，对涉案10个海运集装箱未能上船的结果不存在任何过错。换句话讲，涉案的10个集装箱不能装船出运所产生的所有费用，与上诉人没有任何法律上的因果关系。 （三）原审法院支持的被上诉人委托案外人办理涉案10个海运集装箱的“退关及查验、在报关的事项花费6850元”无任何事实依据。 根据被上诉人提交的证据10，被上诉人主张的6850元花费中包括了港口作业费5850元（数量10）、报关费200元（数量2）及代办费800元（数量1），这些费用系货物正常出口所必须花费的费用，系被上诉人自行委托案外人办理相关手续所应自行承担的费用。如前所述，该10个集装箱没有“退关”事实存在的前提下，原审法院怎么可以直接认定该6850元为退关及查验、再报关的花费？同时被上诉人就该10个集装箱未提交两份报关单及相关的查验、退关文件，以证明退关及查验、再报关的事实。根据在证据，有且只能证明涉案10个海运集装箱仅办理了一次报关手续的事实。 三、被上诉人无权要求上诉人赔偿其向上诉人支付的款项，其诉请应予应被驳回。 原审法院判决上诉人向被上诉人支付的额外费用114850元（原审判原审判决第一项），系被上诉人于2018年8月23日依照双方协议约定履行支付义务所支付给上诉人的费用，该费用支付系基于双方之间的合意，系被上诉人履行合同的结果。在本案不存在法律上的可撤销情形且被上诉人也没有提交任何证据予以证明可撤销情形存在的情况下，在被上诉人没有诉请要求撤销的情况下，被上诉人无权要求上诉人返还其支付给上诉人的费用，况且撤销权之行使也已过时效。原审法院判决上诉人向被上诉人支付的额外额外费用114850元，无任何法律依据，实属错误。综上所述，原审判决严重程序违法，认定事实不清，适用法律错误。 山东华盛天诚国际物流有限公司辩称，一、原审法院对本案有管辖权，上海海润物流发展有限公司的管辖异议不成立。 1、涉案货运代理合同不包含海上、通海水域的货运代理。 山东华盛天诚国际物流有限公司在原审中提交的证据2已经证明，涉案的贸易合同是FOB交易，装货港为上海港，因此该贸易合同不存在通海水域的运输，卖方也不负责海上运输。山东华盛天诚国际物流有限公司是作为贸易卖方的代理，负责在上海接收内陆运抵的货物并将货物装箱、集港及货物出口报关等工作，因此山东华盛天诚国际物流有限公司的受委托事项不存在海上、通海水域的货运代理事宜。随后，山东华盛天诚国际物流有限公司与上海海润物流发展有限公司签订了涉案的《合作协议》，将货物装箱、集港工作委托给上海海润物流发展有限公司，由上海海润物流发展有限公司负责在其仓库接收货物并将货物装入船公司的集装箱，然后将载货集装箱陆路运至上海港码头，因此不涉及海上、通海水域的货运代理。 2、涉案货运代理合同的陆路运输截止于载货集装箱装船之前，不涉及装船义务。 集装箱班轮运输合同中，货物装船是由船公司负责的，一般由船公司委托给装港码头的相关公司，FOB货物卖方仅需将货物交至装港码头即可。因此，上海海润物流发展有限公司的合同义务中的陆路运输的内容是将载货集装箱从其仓库及时运至码头堆场或码头船边等待装船，上海海润物流发展有限公司不负责集装箱的装船工作。 综上，涉案货运代理合同不包含海上、通海水域的货运代理事宜，本案纠纷也就不属于海事法院管辖的海上、通海水域货运代理合同纠纷，而是属于最高人民法院关于民事案件案由规定中第104(2)项“货运代理合同纠纷”，结合涉案合同的管辖约定，一审应由崂山区人民法院管辖。因此，上海海润物流发展有限公司的管辖异议不成立。 二、上海海润物流发展有限公司的管辖异议与其自身的行为矛盾。 上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初4621号民事判决书证明，上海海润物流发展有限公司在就同样的《合作协议》诉上海红日海运有限公司时，是向上海市宝山区人民法院起诉的，而不是向上海海事法院起诉的。然而，本案中，上海海润物流发展有限公司作为被告被诉至青岛市崂山区人民法院后，就声称案件应属青岛海事法院管辖，显然与其先前的行为自相矛盾，是滥用诉讼权利的行为。 三、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。 1、根据合同法第107条的规定，上海海润物流发展有限公司方履行合同义务不符合约定的，就应当承担赔偿损失等违约责任。 合同纠纷案件的举证责任顺序应当是：(1)山东华盛天诚国际物流有限公司举证证明，与上海海润物流发展有限公司存在合同关系、上海海润物流发展有限公司履行合同义务不符合约定，即可索赔损失；(2)上海海润物流发展有限公司举证证明其履行合同义务符合约定，或者导致损失的原因是可归责于山东华盛天诚国际物流有限公司一方的，则其不应承担赔偿责任；(3)山东华盛天诚国际物流有限公司举证证明是上海海润物流发展有限公司一方原因导致损失的，应由上海海润物流发展有限公司承担赔偿责任；(4)上海海润物流发展有限公司再举证反驳山东华盛天诚国际物流有限公司的相关证据；以此类推。 本案中，山东华盛天诚国际物流有限公司已举证证明与上海海润物流发展有限公司存在合同关系、上海海润物流发展有限公司履行合同义务不符合约定，同时为了便于法院及时查明事实，于第一时间一并提交了证明损失是上海海润物流发展有限公司造成的证据。然而，上海海润物流发展有限公司并未举证证明其履行合同义务符合约定，或者导致损失的原因是可归责于山东华盛天诚国际物流有限公司一方的，因此应承担举证不能的后果并赔偿山东华盛天诚国际物流有限公司的损失；事实上，上海海润物流发展有限公司是现场直接操作的当事人，其应当第一顺序的收集到与案件有关的证据，但是上海海润物流发展有限公司并未提交证明其免责的证据。 2、上海海润物流发展有限公司试图寻找山东华盛天诚国际物流有限公司证据中的不足进而论证，但其论证与事实相矛盾。 山东华盛天诚国际物流有限公司原审证据3配舱通知单中已证明，涉案货物分为两属两份订舱单(9件/10件)，必将分两单报关、签发提单。其后的操作流程是，山东华盛天诚国际物流有限公司完成出口报关、海关将出口报关信息通知船公司，船公司根据出口报关信息进而通知港口码头接收相关已报关的出口集装箱集港装船，码头对照船公司的装船集装箱的信息接收上海海润物流发展有限公司集港申请，上海海润物流发展有限公司申请集装箱集港并在获得码头的同意后完成集装箱集港，码头接收上海海润物流发展有限公司集港的集装箱后将其装船，船公司将船开航并随后签发提单。 现上海海润物流发展有限公司声称山东华盛天诚国际物流有限公司并未在2018年8月7日将涉案的10个集装箱报关，进而主张山东华盛天诚国际物流有限公司应对10个集装箱未装船负责。上海海润物流发展有限公司的这一论证与其在山东华盛天诚国际物流有限公司原审证据11催款通知单中的记载相矛盾。上海海润物流发展有限公司出具的催款通知单中记载，码头(外四港区)安排17个集装箱进行“车到船业务”，即码头安排上海海润物流发展有限公司负责的17个集装箱集港后直接由上海海润物流发展有限公司的拖车运至码头前沿船边，然后由码头负责装船。因此，码头允许17个集装箱直接装船就意味着，17个集装箱(包括涉案的10个集装箱)必然已完成出口报关，否则码头的系统中不会出现相关集装箱的信息，将不会允许其直接装船。 事实上，山东华盛天诚国际物流有限公司完成了对涉案10个集装箱的出口报关，但由于上海海润物流发展有限公司未及时将10个集装箱集港，导致其未能装船，因此山东华盛天诚国际物流有限公司只能安排再将10个集装箱退关，并将报关单交回海关。 3、原审判决正确适用法律、分配举证责任，认定事实。 原审判决书第6页第二段记载，法院认定山东华盛天诚国际物流有限公司与上海海润物流发展有限公司之间的合同合法有效，上海海润物流发展有限公司未提交证据证明涉案10个集装箱未能按时装船系因山东华盛天诚国际物流有限公司原因或因船公司甩货，也未提交证据来反驳山东华盛天诚国际物流有限公司相关证据。也就是说，原审法院认定上海海润物流发展有限公司未能完成上述第(2)、(4)项举证责任。因此，原审判决正确适用法律、分配举证责任、认定事实。 四、上海海润物流发展有限公司主张应驳回山东华盛天诚国际物流有限公司诉请的理由不成立。 上海海润物流发展有限公司主张山东华盛天诚国际物流有限公司不享有撤销权，所以山东华盛天诚国际物流有限公司无权主张返还费用，且行使撤销权也已过时效。但问题是，山东华盛天诚国际物流有限公司并未行使撤销权，山东华盛天诚国际物流有限公司的诉讼请求是，判令上海海润物流发展有限公司赔偿山东华盛天诚国际物流有限公司损失141,300元及利息，所谓撤销权纯属上海海润物流发展有限公司的臆断，因此其论证不成立。 合同法第107条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。上海海润物流发展有限公司没有按照合同约定将涉案的10个集装箱货物于2018年8月8日完成集港义务，最终导致山东华盛天诚国际物流有限公司额外承担了141300元的费用，产生了损失，因此山东华盛天诚国际物流有限公司依据合同法第107条的规定，向上海海润物流发展有限公司索赔损失。在此基础上，山东华盛天诚国际物流有限公司进一步举证证明损失是由于上海海润物流发展有限公司的过错导致的，根据合同法第406条的规定，山东华盛天诚国际物流有限公司有权向上海海润物流发展有限公司索赔损失。 综上所述，原审法院对本案有管辖权，原审判决正确地适用法律、分配举证责任、认定事实，恳请二审法院依法驳回上海海润物流发展有限公司的上诉请求。 山东盛天诚国际物流有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告承担的额外诉讼费用141300元及利息；2.诉讼费用、保全费用等由被告承担。 一审法院经审理查明：2017年8月8日，上海海润物流发展有限公司作为乙方，与山东华盛天诚国际物流有限公司签订《合作协议》，约定山东华盛天诚国际物流有限公司委托上海海润物流发展有限公司代理上海港的内陆托运和装箱加固等事宜，并约定了相关的收费标准，问题与争议的管辖法院为山东华盛天诚国际物流有限公司所在地法院。2018年8月4日上海海润物流发展有限公司签收涉案货物。2018年8月8日，涉案货物中的7个集装箱如期装船并签发提单。2018年8月9日涉案货物中的10个集装箱进港，并被通知不给上船。2018年8月20日上海海润物流发展有限公司向山东华盛天诚国际物流有限公司发出《催款通知单》，要求山东华盛天诚国际物流有限公司于2018年21日12点前结清仓库所有费用159750元（内装费32000元，超期费49000元，落港区搞定费30000元，压车费18000元，二次直装费6000元，放单费250元），否则不予以进港。2018年8月23日山东华盛天诚国际物流有限公司向上海海润物流发展有限公司上海海润物流发展有限公司通过招商银行付款146850元。2018年8月28日，上海海润物流发展有限公司完成其余10个集装箱的集港作业，10个集装箱装船运出。 上海海润物流发展有限公司答辩该案认为本案是海上货运代理货物代理合同纠纷，属于海事法院专属管辖，本案应由青岛海事法院管辖，青岛市崂山区人民法院无管辖权。因其未在法定期限内提出管辖异议申请故该答辩理由一审法院不予审查。 一审法院认为，本案属于货运代理合同纠纷，山东华盛天诚国际物流有限公司、上海海润物流发展有限公司签订的委托代理合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力,山东华盛天诚国际物流有限公司是委托人、上海海润物流发展有限公司是受委托人。上海海润物流发展有限公司未提交证据证明涉案的10个集装箱未能按时装船系因山东华盛天诚国际物流有限公司原因或因船公司甩货，也未提交证据来反驳山东华盛天诚国际物流有限公司相关证据，故一审法院不予认可。山东华盛天诚国际物流有限公司当庭认可上海海润物流发展有限公司《催款通知单》中内装费32000元。关于山东华盛天诚国际物流有限公司委托案外人办理涉案10个集装箱的退关及查验、再报关的事项花费6850元一审法院予以支持。关于山东华盛天诚国际物流有限公司所请求的19600元亏舱费因未提交相关证据予以证明一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，因上海海润物流发展有限公司的故意或重大过失未完成委托事项，应赔偿给山东华盛天诚国际物流有限公司造成的损失。故一审法院对山东华盛天诚国际物流有限公司起诉请求上海海润物流发展有限公司赔偿额外费用114850元、退关及查验、再报关的事项花费6850元，共计121700元及利息的诉讼请求予以支持。据此,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百零六条之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，一审判决：一、上海海润物流发展有限公司于判决生效之日起十日内向山东华盛天诚国际物流有限公司支付人民币121700元及其利息（该利息以121700元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率，自2019年2月25日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日计算至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回山东华盛天诚国际物流有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3126元，保全费人民币1420元，共计4546元，山东华盛天诚国际物流有限公司负担434元，上海海润物流发展有限公司负担4112元。 二审期间，被上诉人提交证据一：(2017)沪0113民初4621号民事判决书。证明事项：上诉人在就同样的《合作协议》诉上海红日海运有限公司时，是向上海市宝山区人民法院起诉的，而不是向上海海事法院起诉的。证据二：2018年8月7日涉案10个集装箱的报关单（原件由于退关存放于海关）。证明事项：2018年8月7日涉案10个集装箱被报关出口，后于2018年8月14日办理退关注销手续。上诉人质证称，对于证据一真实性没有异议，对证明事项有异议，该证据与本案不具有关联性和可比性，不能以此证明本案不属于海事法院管辖范围，根据被上诉人一审诉状陈述，涉案业务系被上诉人委托上诉人集装箱装箱及集港作业，该业务恰恰是典型的海事、海商业务，属于海事法院受案范围，对此在被上诉人答辩状第一页也已经明确该业务范围，装箱业务及集港业务属于海事法院管辖，本案被上诉人所在地在青岛市，应由青岛海事法院予以管辖，一审法院案件受理及判决违反专署管辖和级别管辖。对于证据二从形式上看是复印件，对于真实性、合法性、关联性均有异议，对证明事项也有异议，该证据不能证明涉案10个集装箱已在8月7日报关出口。本院对证据一真实性予以确认，证据二是复印件，且上诉人不予认可，本院无法确认其真实性。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案系货运代理合同纠纷。上诉人与被上诉人签订了《合作协议》，被上诉人委托上诉人代理17个集装箱的上海港的内陆托运和装箱加固事宜，并约定了争议管辖法院为被上诉人所在地法院。上诉人未能按期装船其中的10个集装箱，给被上诉人造成了损失，为此多支出了退关、查验、再报关等额外费用。上诉人主张涉案10个集装箱未能及时上船系被上诉人自身原因所导致，不应由上诉人承担赔偿责任，但未能提交证据予以证明。法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，上诉人未能提供证据证明其事实主张，应当承担不利的法律后果。上诉人未能按照双方签订的协议履行义务，属违约行为，给被上诉人造成的损失，应予赔偿。故一审法院根据费用确认单、发票、付款回单等证据，判决上诉人支付被上诉人额外承担的费用121700元及利息并无不妥，本院予以确认。 另，因本案上诉人与被上诉人签订的协议是关于集装箱的内陆托运、装箱加固等事宜，不涉及海上、通海可航水域货物运输，不属于海上、通海可航水域货运代理合同，本案并不属于海事法院专属管辖范围。双方约定争议管辖法院为被上诉人所在地法院，因此，本案一审由被上诉人所在地的青岛市崂山区人民法院管辖亦未违反级别管辖的规定。 综上，上诉人上海海润物流发展有限公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2734元，由上诉人上海海润物流发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月十七日 法官助理 韩晓琪 书记员姚莉