山东省济南市长清区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0113民再4号 抗诉机关：山东省济南市人民检察院。 申诉人（原审被告）：赵静，女，1984年5月6日出生，汉族，居民，住山东省济南市槐荫区。 被申诉人（原审原告）：罗翠爱，女，1952年11月3日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：张传伟，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 原审被告：于延爱，女，1955年5月12日出生，汉族，住山东省济南市长清区。 委托诉讼代理人：赵静，女，1984年5月6日出生，汉族，居民，住山东省济南市槐荫区，系原审被告于延爱之女。 原审被告：山东鹤鑫商贸大厦有限公司，住所地山东省济南市天桥区无影山中路**。 指定诉讼代表人：赵静，女，1984年5月6日出生，汉族，居民，住山东省济南市槐荫区，系原审被告山东鹤鑫商贸大厦有限公司股东。 申诉人（原审被告）赵静与被申诉人(原审原告)罗翠爱、原审被告于延爱、山东鹤鑫商贸大厦有限公司（以下简称“鹤鑫商贸公司”）借款合同纠纷一案，本院于2007年4月20日受理后，于2007年10月11日依法作出（2007）长民商初字第652号民事判决书。申诉人赵静不服，于2018年8月8日向山东省济南市长清区人民检察院（以下简称“长清区检察院”）申请监督，长清区检察院审查后提请山东省济南市人民检察院（以下简称“济南市检察院”）抗诉，济南市检察院于2018年12月28日作出鲁济检民（行）监[2018]37010000304号民事抗诉书，向山东省济南市中级人民法院（以下简称“济南市中级法院”）提出抗诉。济南市中级法院作出（2019）鲁01民抗7号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市检察院指派长清区检察院检察员刘道亮、赵安峰出庭，申诉人赵静，被申诉人罗翠爱及其委托诉讼代理人张传伟，原审被告于延爱委托诉讼代理人赵静到庭参加诉讼。因原审被告鹤鑫商贸公司法定代表人赵广成已于2007年去世，本院指定申诉人赵静作为该公司诉讼代表人代表公司参加诉讼。本案现已审理终结。 济南市检察院提出抗诉意见称，（2007）长民商初字第652号民事判决书违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，认定事实的主要证据是当事人伪造的。理由如下：（一）原判决违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。本案中，（2007）长民商初字第652号民事判决书载明，于延爱、赵静的住址为济南市长清区平安街道办事处小于庄，鹤鑫商贸公司的注册地址为济南市天桥区无影山中路，但长清法院在邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、答辩状副本、举证通知书、传票等法律文书时，邮寄地址均为山东省宁阳县鹤山乡赵庄商业街1号，后该邮件无人查收退回，长清法院即在《人民法院报》上进行了公告送达，并作出缺席判决，而后又在《经济导报》上公告送达了一审判决书，该做法不符合法律规定。（二）原判决认定事实的主要证据是当事人伪造的，且是复印件，不应作为证据使用。经长清区检察院调查核实，烟台富鑫会计师事务所出具的烟富会验字[2006]3064号验资报告，载明鹤鑫商贸公司已收到全体股东缴纳的注册资本，并附有注册资本实收情况明细及验资事项说明。该报告可证实，鹤鑫商贸公司股东不存在虚假出资情况。在原审中，罗翠爱提供的烟富会[2006]3064号验资报告却显示鹤鑫商贸公司未收到全体股东缴纳的注册资本，该证据显系伪造。在股东出资到位的情况下，鹤鑫商贸公司与罗翠爱的借款纠纷，应以鹤鑫商贸公司的全部财产承担责任，于延爱、赵静仅以认缴出资额为限承担责任。综上，本案应依法再审。 申诉人赵静称，（2007）长民商初字第652号原审案件中，三原审被告均未收到法院传票，未到庭参加诉讼；该案判决书中被申诉人罗翠爱提供的申诉人赵静、原审被告于延爱对原审被告鹤鑫商贸公司承担连带责任的证据是伪造的，现提供全部的工商登记材料，证明鹤鑫商贸公司股东出资全部到位，于延爱、赵静无须承担连带责任。 被申诉人罗翠爱辩称，鹤鑫商贸公司借罗翠爱78000元至今未还。罗翠爱在原审中提交的工商登记资料也是真实的，并未伪造；不清楚抗诉机关现在提交的工商登记材料中的验资报告与被申诉人在原审诉讼中提供的验资报告内容为何不一致，且被申诉人在原审中提供的验资报告也是经工商管理机关认可的原件，不清楚在原审案卷中验资报告为何仅有复印件，其称如果被申诉人仅提供复印件，原审法官也不会判令原告胜诉。 原审被告于延爱对申诉人赵静的申诉意见无异议。 原审被告鹤鑫商贸公司诉讼代表人赵静未代表鹤鑫商贸公司进行陈述、质证及提供辩论意见。 原审原告罗翠爱（被申诉人）原审诉称，2006年7月10日，鹤鑫商贸公司向罗翠爱借款78000元，并签订了“借款协议”。约定利息按银行同类存款利率四倍计算，返还本息时间为2006年10月8日止。到期后经原审原告多次催要，至今未还。经查，于延爱和赵静为鹤鑫商贸公司股东，在鹤鑫商贸公司工商登记中未发现其出资到位的证明，于延爱、赵静属于投资不到位，应与鹤鑫商贸公司承担连带还款义务。请求判令鹤鑫商贸公司、于延爱、赵静偿还罗翠爱借款78000元，并按约定支付利息。原审被告鹤鑫商贸公司、于延爱、赵静经公告传唤均未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩。本案原审查明，2006年10月10日，罗翠爱与鹤鑫商贸公司签订“借贷协议”一份，该协议载明，罗翠爱向鹤鑫商贸公司提供借款78000元，借贷期限为自罗翠爱资金到鹤鑫商贸公司账户之日起，借款期限为九十天，计息标准按银行同类存款利率4倍计算利息，并对其他事项也作了约定。协议签订后，罗翠爱向鹤鑫商贸公司交付借款78000元，鹤鑫商贸公司给罗翠爱书写收款收据一份，该收据载明，今收到罗翠爱借款78000元，并加盖了鹤鑫商贸公司的财务公章，鹤鑫商贸公司原法定代表人赵广成签字。借款到期后，鹤鑫商贸公司未能偿还该笔借款，后经罗翠爱多次催要鹤鑫商贸公司仍以种种理由推拖至今。另查鹤鑫商贸公司为有限责任公司，由三名股东组成，分别是赵广成、于延爱、赵静。该公司原住址为烟台××××号，于2006年4月迁至济南市天桥区无影山中路59号，该公司申请登记注册的资本为3000万元，其中赵广成出资额为2100万元，于延爱为600万元，赵静为300万元。2006年3月28日，烟台富鑫会计师事务所出具验资报告：根据有关规定，贵公司申请登记的注册资本为人民币3000万元，由赵广成、于延爱、赵静于2006年3月28日之前缴足，经我们审验，截至2006年3月28日止，贵公司未收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币3000万元。本院所确认的上述事实，有罗翠爱的陈述、举证材料，开庭笔录在案为凭，经开庭审查，可以采信。本案原审认为，鹤鑫商贸公司向罗翠爱借款，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，借款到期后，鹤鑫商贸公司拒不偿还是错误的，于延爱，赵静作为鹤鑫商贸公司的股东，虚假出资，根据《中华人民共和国公司法》第三条，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。因此，于延爱、赵静应当对鹤鑫商贸公司的借款承担偿还责任。综上，罗翠爱所诉于延爱、赵静、鹤鑫商贸公司偿还借款78000元及按约支付利息符合法律规定，本院予以支持。于延爱、赵静、鹤鑫商贸公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百零七条、第二百一十条之规定，判决如下：“一、由被告于延爱、赵静，山东鹤鑫商贸大厦有限公司偿还原告罗翠爱借款78000元；二、由被告于延爱、赵静、山东鹤鑫商贸大厦有限公司向原告罗翠爱支付利息，（以78000元为基数从2006年10月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率四倍计算）；三、以上给付内容，限三被告于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由三被告负担。” 围绕当事人的再审诉讼请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 鹤鑫商贸公司系有限责任公司，于2006年3月28日成立，注册资本3000万元，其中赵广成认缴出资2100万元，于延爱认缴出资600万元，赵静认缴出资300万元。三位股东中，赵广成、于延爱系夫妻关系，赵静系赵广成、于延爱之女。鹤鑫商贸公司法定代表人赵广成已于2007年4月6日去世。 2006年7月10日，被申诉人罗翠爱与原审被告鹤鑫商贸公司签订“借贷协议书”一份，该协议约定，鹤鑫商贸公司向罗翠爱借款78000元，协议加盖了鹤鑫商贸公司公章，并由鹤鑫商贸公司原法定代表人赵广成及出借人罗翠爱签字，协议签订后，罗翠爱向经办人姜秀珍以现金形式支付了上述借款，由姜秀珍转交鹤鑫商贸公司原法定代表人赵广成，同日，鹤鑫商贸公司向罗翠爱出具收款收据一份，该收据载明，今收到罗翠爱借款78000元，该收据加盖了鹤鑫商贸公司的财务专用章，并由鹤鑫商贸公司原法定代表人赵广成签字。因鹤鑫商贸公司未按时偿还借款及利息，罗翠爱提起本案原审诉讼，本案原审判决后，于2008年3月3日进入执行程序，借款本金78000元及利息、执行费等，鹤鑫商贸公司、于延爱、赵静全部未履行。 再审庭审中，申诉人赵静提供了由抗诉机关调取的烟台富鑫会计师事务所2016年3月28日为原审被告鹤鑫商贸公司出具的烟富会验字[2006]3064号验资报告一份，该验资报告载明：经我们审验，截止2016年3月28日止，贵公司已收到全体股东交纳的注册资本合计人民币3000万元，其中，货币资金3000万元。该验资报告中的验资事项说明载明，赵广成，于延爱、赵静缴款日期均为2006年3月28日，注资银行及账户均为中国工商银行蓬莱市支行16×××39，赵广成、于延爱、赵静注资分别为2100万元、600万元、300万元人民币。 根据被申诉人罗翠爱申请，本院对原审被告鹤鑫商贸公司的注册资金情况进行了调查。鹤鑫商贸公司在中国工商银行蓬莱市支行的账号16×××39，于2006年3月28日由烟台市诚通商贸有限公司分五笔进账3000万元，同年3月29日转入鹤鑫商贸公司16×××33账户3000万元，同年3月29日，鹤鑫商贸公司16×××33账户又向烟台奇士登精细化工有限公司转入2500万元，向蓬莱市海源商标印刷有限公司转入500万元。本院向上述两家企业进行了调查核实，但该两家公司均表示其公司未开立过此账户，与鹤鑫商贸公司并无业务往来，也未结识过该公司及其公司原法定代表人赵广成，亦未曾有过如此大额业务。 另查明，原审案卷中烟富会字[2006]3064号验资报告系复印件，无工商行政管理机关公章。该验资报告复印件载明：鹤鑫商贸公司“未”收到全体股东交纳的注册资本合计人民币3000万元，其中，货币资金3000万元。但在该内容的文字表述中，“未”字用肉眼观察与其他字迹不同，有改动的痕迹。 再审诉讼中，申诉人赵静向本院申请对借款协议中原审被告鹤鑫钢商贸公司的公章、财务章及原法定代表人赵广成签字进行鉴定，后撤回对鹤鑫商贸公司公章、财务章的鉴定，仅申请对原法定代表人赵广成在借款协议上的签字进行鉴定，并提供了鹤鑫商贸公司在中信银行济南槐荫支行开立单位银行结算账户申请书及印鉴卡，以上述文件中“赵广成”签字作为样本进行鉴定。赵静还向本院提交了赵广成于2006年6月28日向本院提出的离婚诉讼中的起诉状、授权委托书及撤诉申请书，以“赵广成”签字的该三份文件作为样本进行鉴定。被申诉人任淑芹认为上述样本文件无法证实系赵广成本人书写，且赵广成已去世，已不能采集新的样本，因此不同意以上述文件为样本进行鉴定。 另查明，鹤鑫商贸公司目前无人管理，在本案诉讼证据中，“赵广成”的签字有两种字体，其一为艺术印章字体，其二为手写字体。 再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，申诉人赵静虽申请鉴定涉案“借贷协议”中“赵广成”的签字，但由于被申诉人罗翠爱对赵静据以要求鉴定的样本有异议，且“赵广成”的签字有两种字体，被申诉人罗翠爱的异议有其合理之处，而赵广成也已去世，亦无法采集新的样本，更何况在借款协议已加盖了鹤鑫商贸公司的公章的情况下仅否定原法定代表人签字，尚无法否定双方借款协议签订的事实和效力，故申诉人赵静的上述鉴定申请无法律事实意义，本院不予准许。 本院认为，本案争议的焦点问题有三个，即：一、原审应诉手续的送达方式是否合法以及本案再审中对原审被告鹤鑫商贸公司的送达问题；二、鹤鑫商贸公司三股东注册资金3000万元是否出资到位的问题；三、关于鹤鑫商贸公司股东是否构成抽逃出资、鹤鑫商贸公司股东应否在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的问题。 一、关于原审诉讼中应诉手续的送达问题 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。原审卷宗中向于延爱、赵静、鹤鑫商贸公司邮寄送达的地址均为山东省宁阳县鹤山乡赵庄商业街1号，该邮件无人查收退回，应诉手续及判决书均采用公告方式进行送达。但原审起诉状及判决书中载明的于延爱、赵静住址均为济南市长清区平安办事处小于庄，鹤鑫商贸公司住所地为山东省济南市天桥区无影山中路**。原审诉讼中向于延爱、赵静、鹤鑫商贸公司送达地址有误，不符合相关法律规定。 本案再审诉讼中，由于鹤鑫商贸公司无人管理，本案向鹤鑫商贸公司邮寄送达开庭传票等法律文书后，上述文书被退回，本案若再采用公告送达的方式向鹤鑫商贸公司送达开庭传票等法律文书显系无实际法律意义，但参加诉讼的于延爱、赵静作为公司股东，在收到本案再审诉讼应诉手续后，理应推举诉讼代表人代表鹤鑫商贸公司参加诉讼并陈述辩论意见，在本院先后释明、指定赵静为鹤鑫商贸公司诉讼代表人后，其仍未代表该公司进行陈述、质证和提出辩论意见，应视为鹤鑫商贸公司对该案诉讼权利的放弃。 二、关于原审被告鹤鑫商贸公司注册资金3000万元是否出资到位的问题。理清上述问题，需要从抗诉机关及当事人各自提供的烟富会字[2006]3064号验资报告的形式和内容上两个方面进行分析。1.从形式上看，本案再审诉讼中申诉人赵静提供的由抗诉机关调取的验资报告，系经山东省工商行政管理局加盖印章确认的资料，而被申诉人罗翠爱在原审诉讼中提供的验资报告无法确认是否经过工商行政管理机关加盖印章且该材料系复印件资料；2.从内容上看，赵静及罗翠爱提供的验资报告只有一字之差，即“未”字和“已”字，但被申诉人罗翠爱在原审提供的验资报告中，“未”字用肉眼观察与其他字迹有不同之处，有明显改动的痕迹，该证据不能证明其主张。综合分析本案事实，本院认为，申诉人赵静提供的烟富会字[2006]3064号验资报告无论从形式还是内容上看，均有排它性的证明力。该证据应属新的证据，能够证明申诉人赵静的申诉主张，即鹤鑫商贸公司股东出资全部到位，故本院对赵静主张的鹤鑫商贸公司股东出资已全部到位的事实予以认定。 三、关于鹤鑫商贸公司股东是否存在抽逃出资、鹤鑫商贸公司股东应否在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的问题 本案系济南市检察院以鹤鑫商贸公司股东已出资到位，原审判决有误为由提起抗诉，本案再审应围绕鹤鑫商贸公司股东是否出资到位问题进行审理。但因本案再审诉讼中，被申诉人罗翠爱向本院提出申请，调取鹤鑫商贸公司股东在出资到位后有无抽逃注册资金情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》四百零五条的规定，本案应当全面合并审理。本院依罗翠爱申请调取的鹤鑫商贸公司注册资金情况显示，2006年3月28日，鹤鑫商贸公司在中国工商银行蓬莱市支行16×××39的账户分五笔进账3000万元，此款项与申诉人赵静提供的验资报告中的账户、日期及款项均一致，且该账户当天仅有3000万元的进账，无其他银行流水，据此可认定此3000万元为鹤鑫商贸公司的注册资金，但该款项在当日经验资机构出具验资报告后又于次日转入鹤鑫商贸公司另一账户3000万元，账户为：16×××33，该账户当日向烟台奇士登精细化工有限公司转入2500万元，向蓬莱市海源商标印刷有限公司转入500万元，且经本院调查，上述两公司与鹤鑫商贸公司并无业务往来。上述资金流向足以说明，鹤鑫商贸公司股东存在抽逃出资的事实具有高度盖然性，鹤鑫商贸公司及股东应提供证据证明上述大额资金在极短时间内全部转出的行为系经过法定程序作出，以证明其不存在抽逃出资的事实，但其除辩称不排除鹤鑫商贸公司与上述两家公司存在业务关系外，并未提供鹤鑫商贸公司及其股东未抽逃公司注册资金的证据，因此于延爱、赵静应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条在2014年修正后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的规定，但并不意味着该种行为一律不再认定为抽逃出资性质，本院认为，该行为已经被修正后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”所吸收。据此，鹤鑫商贸公司股东存在抽逃出资的行为。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……。”据此，本院认为，鹤鑫商贸公司全额抽逃出资行为，应当及于全部股东。鹤鑫商贸公司股东于延爱、赵静应在其抽逃出资本息范围内对罗翠爱的债务承担补充赔偿责任。罗翠爱在原审诉讼中向本院提交的验资报告系经过改动后形成，该行为属伪造证据，本院将另行决定是否对其进行处罚。 综上，原审判决依据于延爱、赵静出资不到位判决于延爱、赵静与鹤鑫商贸公司承担共同责任不当，应当予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销济南市长清区人民法院（2007）长民商初字第652号民事判决书； 二、由山东鹤鑫商贸大厦有限公司于本判决生效之日起十日内偿还罗翠爱借款78000元； 三、由山东鹤鑫商贸大厦有限公司于本判决生效之日起十日内向罗翠爱支付利息（以78000元为基数，自2006年7月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率的四倍计算）； 四、由于延爱在抽逃出资600万元本息范围内、由赵静在抽逃出资300万元本息范围内，对本判决第二项、第三项承担补充赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1750元，由山东鹤鑫商贸大厦有限公司、于延爱、赵静负担。 如不服本判决，应在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院，并缴纳上诉费。 审 判 长  董 岩 人民陪审员  刘岩岩 人民陪审员  房国娟 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  郑燕燕