山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再193号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张某1，山西省太原市清徐县人，现住太原市小店区。   委托诉讼代理人：王某，山西圣哲律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：魏某，山西省太原市小店区人，现住太原市小店区。   委托诉讼代理人：张某2，山西艾伦律师事务所律师。   被申诉人（原审第三人）：张某3，山西省太原市小店区平阳路大马北正3街051号。   申诉人张某1因与被申诉人魏某、张某3执行异议之诉纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2017）晋11民再18号民事判决，向吕梁市人民检察院申请监督，该院提请山西省人民检察院抗诉。山西省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，以晋检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）晋民抗1号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，开庭审理本案。山西省人民检察院指派检察员郭某、助理检察员田某到庭参加诉讼。申诉人张某1及其委托诉讼代理人王峰，被申诉人魏某及其委托诉讼代理人张某2到庭接受了询问。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，吕梁市中级人民法院（2017）晋11民再18号民事判决认定事实缺乏证据证明，理由如下：   关于张某1是否合法占有问题。首先，张某1已经拿到涉案房屋的房产证及钥匙，并且更换锁芯，足以认定张某1已合法占有涉案房屋。其次，太原祥融物业管理有限公司望景花园管理处一审时提供书面证明，证明张某1已于2014年6月底搬进涉案房屋居住，而且张某1提供的物业缴费单、吕梁市人民检察院对望景花园物业经理刘爱民的调查笔录均可佐证。再次，一审时魏某提供两张房屋查封时照片，用于证明房屋无人居住，但该两张照片显示的封条张贴情况并不一致，无法证明房屋无人居住。因此，再审判决认为涉案房屋一审法院查封时无人居住，张某1并未实际管理和支配的事实，缺乏证据证明。   关于涉案房屋没有办理过户手续，张某1是否存在过错问题。张某1于2014年5月15日购房当日，与张某3办理公证委托，委托期限六个月，一审法院2014年7月23日查封房屋时，还在委托期限之内，张某1并非消极履行。况且，仅两个月就认定为消极履行权利，与普通人认知不符。再审判决依据公证委托书内容，认为张某1作为房屋买受人，同时又受托卖房，违反相关法律规定，存在明显过错。首先，房屋买受人同时作为受托人卖房，法律并无禁止性规定，再审判决“违反相关法律规定”的认定没有事实和法律依据。其次，张某1主张该委托系用于办理过户手续，而委托书内容却为受托卖房，确实不合理。但该“不合理”的后果是张某1不能办理过户手续，并不能证明张某1存在过错。相反，根据该公证委托，张某1完全可以转卖他人，并办理过户手续。事实上，本案中张某3一直无法联系，不能配合办理过户手续，并非张某1自身原因没有办理过户手续。因此，再审判决认定张某1存在过错缺乏证据证明。   综上所述，吕梁市中级人民法院（2017）晋11民再18号民事判决认定事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第二款的规定，特提出抗诉，请依法再审。   申诉人张某1称：1.申诉人已实际合法占有了涉案房屋。本案房屋张某1和张某3签订买卖协议，张某1于签订协议当日支付了购房款100万元，张某3向张某1交付了房产证原件、房屋钥匙，张某1从收到钥匙之日起已经实际占有涉案房屋。并且，张某1当日将房屋锁芯进行了更换，将自己的生活用品搬入房屋并在其中居住。涉案房屋的太原祥融物业管理有限公司也出具证明，证明张某1及其家人已全部搬入房屋居住。2.张某1积极要求过户人办理手续。当日，张某1与出卖人张某3及配偶刘秀英一起去房管局办理过户手续。因排队人多无法办理，张某1又积极要求出卖人给张某1办理过户委托书，并办理了公证。之后，张某1在房管局办理过户手续时，房管局告知其买受人不能作为出卖人的委托人办理过户手续，因此张某1无法办理过户手续。后来，因无法找到张某3及其妻子刘秀英，未办理过户手续。根据九民会议纪要的规定，买受人积极向出卖人提出了申请，可以认定买受人没有过错。   被申诉人魏某称，1.张某1提供的证据并不能够证明其合法占有该房屋。（1）涉案房屋被查封时，房屋所有权人为张某3并非张某1，张某1并没有证据证明其拿到涉案房屋房产证和钥匙的时间。（2）张某1在2014年8月4日接受文水县法院的询问笔录中亲口说明，其没有和本案房屋的物业接触过，也未交物业费。且张某1提交的太原祥融物业管理有限公司出具的证明与物业收费单上加盖的公章不一，证据不具有合法性和真实性，不能证明张某1在该房屋查封前合法占有该房屋。（3）文水县法院于2014年7月23日对涉案房屋进行了实地查封，而张某1在十天之后即2014年8月4日才向人民法院提出异议，不合常理。且物业公司并无任何张某1联系方式，其并未实际入住涉案房屋。（4）张某1提交的2014年9月19日和11月18日的缴费单据，用水量显示差异很大，说明张某1是为了制造占有房屋的事实而提交。（5）至于封条前后不一的问题。经向文水县人民法院了解，起初所贴封条粘贴后导致无法开门，随即拆下后留出缝隙粘贴新的封条，不影响房门开合。前后很短的时间内完成，程序合法。（6）吕梁市检察院制作文书以及相关工作不严谨。吕梁市检察院提请抗诉的时间为2018年，但在给魏某下达吕检民（行）监（2018）14110005号通知书时，居然写成2016年6月14日。并且，刘爱民并未出庭接受询问，其对物业经理刘爱民所做笔录，不应当采信。2.涉案房屋没有过户，完全是由于张某1自身原因导致。（1）房屋交易买方张某1与卖方张某3不认识，但双方所签《房屋转让协议》极为简单，付款方式约定以收条为准，不符合常理。并且，购房款不是张某1本人支付，付款也不是按照正常房屋交易流程进行的支付，存在与张某3串通逃避债务的嫌疑。（2）在房屋过户的办理流程上，买方张某1不是第一时间要求卖方到房屋登记机关办理房产过户，而是舍近求远去办理公证，且公证时还隐瞒了自己是买房人的真实情况，同样不符合常理。（3）委托期限只是一个最长范围的约定，本身不是法定免除责任的要素。   张某1于2015年7月6日对文水县人民法院（2014）文民初字第456-1号民事裁定书查封位于太原市××苑（产权证号并字第00047068号）房屋提出书面异议。2015年7月15日，文水县人民法院作出了（2015）文执异字第2号执行裁定书，驳回了张某1执行异议申请。   2017年8月12日，张某1起诉至文水县人民法院，请求：1.撤销文水县人民法院（2014）文民初字第456-1号民事裁定中查封位于太原市××苑（所有权证号为：房权证并字第00**7068号）房屋的执行措施，并停止对该房屋的执行；2.诉讼费由被告承担。文水县人民法院于2016年5月11日作出（2015）文民一初字第702号民事判决。   文水县人民法院一审认定以下事实：文水县人民法院在审理（2014）文民初字第456号原告魏某诉被告张某3民间借贷纠纷一案中，应魏某的申请，于2014年7月23日对张某3名下位于太原市××区幢12-B（房产证号并字第00**7068号）房屋进行了诉讼财产保全。张某1于2014年8月4日提出保全异议，文水县人民法院于2014年9月5日告知张某1保全异议不成立，如保全错误，魏某愿意承担保全错误造成的损失。案件进入执行程序后，张某1又提出执行异议，称张某3已于2014年5月15日将该房屋售于张某1，当日房款两清。经太原市城北公证处公证，张某3、刘秀英夫妻全权委托张某1从2014年5月15日起六个月内办理该房的交件、过户的相关手续，并接受太原市房地产管理局的相关询问、交纳相关税费、减免个人所得税及代收房款等相关事宜。太原市万柏林区人民法院于2015年1月7日作出的（2014）万民初字第01390号判决，确认张某1和张某32014年5月15日签订的房屋转让协议有效，判令张某3、刘秀英于判决生效后30日内配合张某1将该房过户至张某1名下。因文水县人民法院的查封致使张某1不能办理该房的过户手续，故请求解除对该房的查封。文水县人民法院2015年7月5日作出（2015）文执异字第2号执行裁定，以张某1无证据证明其在查封前已合法占有该房屋，及非因张某1自身原因未办理过户登记为由，驳回张某1的执行异议申请。张某1不服裁定，向文水县人民法院提起执行异议之诉。   文水县人民法院一审认为，本案争议的焦点在于，原告对原审查封的争议房屋拥有的权利是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，且其权利能够排除执行。本条第（四）款为“非因买受人自身原因未办理过户登记”，该院合议庭认为，对该款的理解，应为“在人民法院采取查封措施前非因买受人自身原因未办理过户登记”，因为在人民法院查封期间，必然造成被查封房产不能过户的法律后果，如果将人民法院的查封措施也包括在“非因买受人自身原因”中，则该款规定就失去了设置的意义，这显然不是设置该条款的目的。本案中，原告张某1与第三人张某3及其妻子刘秀英在2014年5月15日签订房屋买卖协议并付清房款，同日经太原市城北公证处公证，张某3委托张某1在六个月内办理该房的交件、过户的相关手续。也就是说，原告张某1从即日起，可随时自行去房地产管理局办理房产过户手续，而原告因“工作安排”未能在2014年7月23日该院查封该房屋前办理过产登记，并以该院的查封措施致使其无法办理房屋过户登记为由，要求撤销对该房屋的查封措施，并停止对该房屋的执行，于法无据，不予支持。太原市万柏林区人民法院作出的（2014）万民初字第01390号判决是在采取查封措施后作出，不具备排除该院查封措施的效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十八条第四款的规定，判决：驳回原告张某1的诉讼请求。   张某1不服一审判决，向吕梁市中级人民法院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.撤销一审法院作出的查封及执行措施；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   吕梁市中级人民法院于2016年10月17日作出（2016）晋11民终1013号民事判决。   吕梁市中级人民法院二审查明事实与一审法院一致。该院二审认为，本案的争议焦点为上诉人张某1对案涉房屋未办理过户登记手续是否存在过错？其就涉案房屋享有的权利能否排除法院的执行？本案中，原审第三人张某3及其妻子刘秀英为配合上诉人张某1办理过产登记手续，于2014年5月15日全权委托上诉人张某1代为办理过户事宜，并在太原市城北公证处对该委托进行公证。该委托至原审法院于2014年7月23日对涉案房屋进行查封时有2个多月，上诉人张某1有足够的时间完成房屋的产权转移登记手续、但上诉人张某1消极履行，对涉案房屋被查封，其权益受损，自身存在明显过错。上诉人称因第三人张某3及其妻子在签订房屋买卖合同后下落不明，无法提供身份证原件导致不能办理过户手续。首先，上诉人张某1在一审庭审中明确表示过户授权委托书公证后其可随时自行去房地产管理局办理房产过户手续。其次，上诉人并无证据证明持有经公证的过户授权委托书后办理房地产登记仍需提供委托方的身份证原件。故对于上诉人张某1诉称其在合理期限内未办理房屋过户无过错的理由该院不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已经支付全部价款，或者已按照合同规定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人消极履行，对房屋未办理过户登记存在明显过错，故其要求撤销对该房屋的查封措施，并停止对该房屋的执行，于法无据，不予支持。   综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。   张某1不服二审判决，向山西省高级人民法院提出再审申请，山西省高级人民法院于2017年6月9日作出了（2017）晋民申420号民事裁定，指令山西省吕梁市中级人民法院再审本案。   吕梁市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）晋11民再18号民事判决。该院再审对有争议的证据和事实认定如下：本案再审申请人张某1主张对涉案房屋拥有的权利足以排除执行，依据是因一审法院的查封致使其不能在约定期限内办理房屋过户登记。一、二审法院都认为张某1对未办理过户登记消极履行，事实是一审法院查封房屋时，还在张某3、刘秀英夫妇授权办理过户手续的六个月期限内，故要求撤销对涉案房屋的查封措施，并停止对该房屋的执行。该院再审审理时，张某1未提交新证据。该院再审认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产，此款规定涉及对“占有”的理解，占有应理解成对不动产的管理和支配，就房屋来说，司法实践中认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。本案再审申请人张某1除自称其拿到涉案房屋钥匙、更换锁芯并入住外，再未举示其他证据来佐证。而张某1既然入住该房屋，其对该房屋里存放的物品有些什么？属于谁？等陈述前后还自相矛盾，不符常理；况且一审法院查封房屋时并无人居住，遂门上张贴了查封裁定和封条，这一事实文水县人民法院（2015）文执异字第2号裁定书中也写明张某1称在房屋过户时发现该房屋已查封，说明此房屋查封前无人居住。另物业方面张某1既没有提供与张某3之间就物业费用、水电燃气等方面的核实情况的清单，也未及时向物业申明其入住该小区，直至2014年8月4日张某1仍称未与物业接触，现提供的物业缴费单均为该房屋查封以后的，故说明张某1在文水法院查封该房屋时并未实际管理和支配；（三）已经支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记。本案再审申请人张某1于2014年5月15日与张某3签订了房屋转让协议后，不是及时到房屋交易中心办理产权过户或登记备案，而是到公证处办理公证，蹊跷的是张某1作为该房屋的买受人，公证的内容却是张某3夫妇欲出售此房屋委托张某1作为受托人出售该房屋，委托期限六个月。该事实经庭审质证及庭后本院向相关部门咨询，张某1既是买受人又是受托人，这违反相关法律规定，房屋交易中心是不可能给其办理此房屋过户手续。而一审开庭及2014年8月4日张某1提交的保全异议称根据转让协议及公证书其随时有权办理房屋的产权过户事宜，事实上张某1在再审中陈述，办理过户需要拿张某3的身份证、户口簿、结婚证及张某3本人还需要在场，故张某1再审称其只要在约定期限内的任意一天均可办理过户登记，而未过户是因法院查封致使其不能在约定期限内办理房屋过户登记的理由不成立，该院不予支持。   综上所述，查封前张某1未实际占有该房屋，现有证据无法证实张某1未办理房屋过户手续是受到其他客观条件的限制或影响，相反张某1明知自己是房屋买受人却公证为张某3夫妇欲出售该房屋的受托人，存在明显过错，其对自己行为应承担不利后果，故张某1请求撤销一审法院作出的查封及执行措施于法无据，该院不予支持。   综上，该案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决：维持该院（2016）晋11民终1013号民事判决。   张某1不服再审判决，向检察机关申请监督。   本院再审查明：2014年5月15日，张某3与张某1签订《房屋转让协议》。《房屋转让协议》第一条，转让房屋结构为钢混，建筑面积153.11平方米。第二条，转让价格为100万元整，付款方式以收条为准。该《房屋转让协议》上无房屋共有人刘秀英的签字。   申诉人张某1提交的收款人为张某3的《招商银行转账汇款业务回单》显示，2014年5月15日，户名：任毅；转账金额85万元；摘要：往来。   2014年5月15日，涉案房屋所有权人张某1、涉案房屋共有人刘秀英与张某1签订《委托书》。该委托书载明：……欲出售涉案房产，特全权委托张某1为我们的合法代理人办理上述房屋卖房的交件、过户的相关手续并接受太原市房地产管理局的相关询问、交纳相关税费、减免个人所得税及代收房款等相关事宜。山西省太原市城北公证处于当日出具（2014）并北证民字第4264号《公证书》：兹证明张某3、刘秀英于二〇一四年五月十五日在本公证员的面前，在××府，在前面的委托书上签名，捺手印，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。   2015年7月20日，申诉人张某1提交的两份太原祥融物业管理有限公司望景花园管理处出具的《证明》显示，张某3及家人在2014年5月之前一直在涉案房屋居住；张某1及家人自2014年6月底开始搬进涉案房屋居住。   申诉人张某1提交了2014年9月19日、2014年11月18日两份、2015年7月16日四份太原祥融物业管理有限公司的收费收据。   申诉人张某1提交的2014年8月4日文水县人民法院询问笔录载明，就人民法院询问其“是否申请办房产过户手续，是否交过交易税”。张某1答：“没有申请过，也没交过税”。就人民法院询问其“物业上知道你们交房的事吗？你与物业有过接触吗”。张某1答：“不知道。与物业没接触过，也没交过其他物业费用”。   根据当事人的诉辩意见及本案案情，本案再审阶段的争议焦点为：一、张某1是否合法占有涉案房屋；二、涉案房屋没有办理过户登记手续，张某1是否存在过错。   关于张某1是否合法占有涉案房屋的问题。本院认为，首先，张某1并未举证证明其何时取得涉案房屋的房产证及钥匙，是否更换锁芯。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不予认定。太原祥融物业管理有限公司望景花园物业经理刘爱民并未出庭作证，接受法庭询问，其向吕梁市人民检察院所作陈述，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的有效证据形式，依法不予认定。第三，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。张某1提交的太原祥融物业管理有限公司望景花园管理处出具的书面证明，只有该单位公章，无单位负责人或实际经办人的签字，且该《证明》载明“张某1及家人自2014年6月底开始搬进涉案房屋居住”的内容亦与张某1在2014年8月4日接受文水县法院的询问笔录中自认“其没有和本案房屋的物业接触过，也未交物业费”的事实相悖，依法不予认定。第四，张某1只提交了涉案房屋查封之后的物业公司收费单据，并未提交涉案房屋查封前的物业公司收费单据，其主张2014年5月15日签订《房屋转让协议》后搬进涉案房屋居住，不能成立。第五，涉案房屋所贴封条前后不一。被申诉人魏某所作陈述，符合实际，应予采信。相反，文水县人民法院于2014年7月23日对涉案房屋实地查封，主张其为涉案房屋实际居住人的张某1，在长达十几天后即2014年8月4日才向人民法院提出异议，不符合常理。因此，张某1关于查封前已合法占有涉案房屋的主张，不能成立，依法不予支持。   关于涉案房屋没有办理过户登记手续，张某1是否存在过错的问题。本院认为，首先，张某1主张其为涉案房屋买受人，主动提出到公证机关处办理公证，却与涉案房屋所有权人张某3及共有人刘秀英签订明确其只是代为出售涉案房屋受托人的《委托书》。并且，张某1自认，房管部门明确，涉案房屋买受人不能作为涉案房屋出卖人的委托人办理过户手续。其次，2014年5月15日，张某1与张某3签订《房屋转让协议》，当日与张某3、刘秀英办理受托卖房的《委托书》公证。而文水县人民法院查封房屋的时间是2014年7月23日。长达两个多月的时间，张某1既未作为涉案房屋买受人积极办理产权转移到自己名下的登记手续，也未作为公证《委托书》的受托人积极办理出售涉案房屋、代收房款及产权转移登记到他人名下的登记手续。因此，无法办理涉案房屋过户登记手续，张某1自身存在明显过错。张某1主张，涉案房屋无法办理过户登记手续非因自身原因造成，不能成立。   综上所述，申诉人张某1的诉请不能成立，应予驳回；吕梁市中级人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   维持吕梁市中级人民法院（2017）晋11民再18号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 谢红雯   审判员 樊文霞     二〇二〇年九月九日   书记员 杨 婕