陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终37号 上诉人（原审原告）：陕西中豪建设集团有限公司，住所地西安市高新区丈八一路3号旺都D座19层。法定代表人：张家全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵乐环，陕西君璟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西实践房地产开发有限公司，住所地陕西省渭南市澄城县城关镇长宁街新丰巷万泉现代城售楼部二楼。法定代表人：张建学， 该公司总经理。委托诉讼代理人：曹婕妤，西安市雁塔区148法律服务所法律工作者。原审第三人：何立功，男。上诉人陕西中豪建设集团有限公司（以下简称中豪公司）因与被上诉人陕西实践房地产开发有限公司（以下简称实践公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省渭南市中级人民法院作出（2016）陕05民初52号民事判决，中豪公司不服，向本院提起上诉。本院作出(2017)陕民终752号民事裁定，发回重审。陕西省渭南市中级人民法院追加何立功为第三人参与诉讼，重新审理后作出(2017)陕05民初135号民事判决，中豪公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中豪公司的委托诉讼代理人李秀菊、赵乐环，被上诉人实践公司的委托诉讼代理人曹婕妤到庭参加了诉讼。原审第三人何立功经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）何立功不是案涉工程的实际施工人，案涉工程由中豪公司合法公开投标取得，何立功仅为中豪公司工地负责人，项目施工资料、原材料采购合同、劳务分包协议均以中豪公司名义签订，中豪公司掌握原件，因采购水泥、劳务分包所产生的纠纷也是由中豪公司参加诉讼。中豪公司与实践公司签订施工协议，协议由中豪公司实际履行，这是实践公司在陕西省澄城县人民法院（2018）陕0525民初61号案中自认的事实，双方并无争议，而本案中实践公司却主张何立功系实际施工人，明显违背诚信原则。何立功与中豪公司之间不存在挂靠关系，一审仅依据何立功与实践公司的陈述即认定何立功为实施施工人，否定中豪公司与实践公司之间施工协议效力，否定中豪公司的施工主体地位，明显与事实不符。中豪公司与实践公司之间施工协议合法有效，且中豪公司实际进行了施工，不能因实践公司与何立功进行了结算并将工程款支付给何立功，就认定实践公司已履行了支付工程款的合同义务。诉讼中，中豪公司补充事实理由，（一）原审法院在审理时对何立功实际施工人的身份作出认定超出审理范围。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，旨在对那些已经实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉建设工程合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。实际施工人主张权利应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定。该条款仅是基于特殊的法益考量，对实际施工人设定的特殊救济途径，对该条的理解不应任意扩大。实际施工人索要工程款，应当以合同相对性为原则，以突破为补充，实际施工人应向与其具有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向发包方主张权利。实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的前提是承包人怠于行使向发包人索要工程款的权利，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人在2016年2月1日时，就已经向被上诉人陕西实践房地产开发有限公司发函解除合同并要求支付工程款及保证金，后又向法院提起诉讼，整个过程不存在怠于行使权利的情形，因此，法原审法院在审理时突破合同相对性，认定何立功实际施工人的身份超出审理范围。（二）即使法院认定何立功是案涉项目的实际施工人，在实践公司与何立功并无直接合同关系，中豪公司也未授权何立功收取工程款的情况下，实践公司向何立功付款的行为对中豪公司不具有约束力，其向何立功支付的款项不能抵扣其应向中豪公司支付的工程款。关于发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程款时予以抵扣的问题，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第28条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条以及最高人民法院（2016）最高法民申1123号案的裁判观点中均认为：“承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张其已经向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。”本案中，中豪公司与实践公司签订的《施工协议》中明确约定了工程款的支付方式，中豪公司也从未授权何立功代为领取工程款，也无任何生效裁决确定实践公司向何立功支付工程款，故实践公司向何立功支付的款项不能抵扣其应向中豪公司支付的工程款，中豪公司要求其支付工程款的诉讼请求于法有据。实践公司辩称，双方2014年3月22日施工协议为无效合同，对双方没有约束力。上诉人签订施工协议后并未进行施工而是将工程违法转包给何立功，案涉项目始终是由何立功施工完成。2015年7月1日实践公司与何立功就案涉项目签订确认协议，是案涉工程的最终结算文件，为双方真实意思表示，实践公司已履行了支付工程款义务。中豪公司没有授权何立功收取工程款，与本案无关，何立功作为案涉项目实际施工人，实践公司已经向其就案涉项目按照协议支付工程款，其没有再次给中豪公司付款的义务。请求驳回上诉，维持原判。何立功未提交意见。中豪公司向一审法院起诉请求：1.解除2014年3月22日签订的《施工合同》；2.判令实践公司立即支付工程欠款本金3370万元；3.判令实践公司返还保证金250万元；4.判令实践公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2014年3月22日，中豪公司、实践公司签订《施工协议》，由中豪公司承包实践公司的“万泉现代城”1#、2#楼项目，《施工协议》对承包方式、工期质量、价款计算支付、保证金交纳等事项作了具体约定。但中豪公司没有按照协议的约定由自己履行协议约定的义务，而是由第三人何立功组织施工。2014年4月，何立功向实践公司交纳250万元的履约保证金。2015年7月1日，实践公司与何立功（以中豪公司代表身份）签订的《确认协议》，确认涉案工程建筑面积为33229平方米，工程款总额为3370万元。2015年5月3日，实践公司法定代表人张建学与何立功（以中豪公司代表身份）签订《协议》一份约定，由实践公司支付中豪公司100万元，中豪公司的劳务队退出工地，并对工程款的支付进行了约定。2015年11月26日，何立功与实践公司进行算账，确认已付工程款共计1755.44万元。2015年12月23日，实践公司与何立功签订备忘录，对双方施工协议履行过程中解除协议后的事宜达成协议，对工程款进行了结算。2016年2月1日，中豪公司向实践公司发出解除合同通知，解除双方于2014年3月22日签订的《施工协议》，并要求实践公司支付工程款3370万元和保证金250万元。还查明，2015年7月1日实践公司与何立功签订《确认协议》后，该《确认协议》所涉及的3370万元，其中何立功于2015年11月26日收到1755.44万元，其余劳务工资400多万元、土方260多万元、借款600多万及部分商混款等在3370万元中已顶了账。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的《施工协议》是否有效；2.实践公司是否拖欠中豪公司的工程款构成违约，并向中豪公司承担支付工程款等违约责任。关于双方签订的《施工协议》的效力问题。中豪公司与实践公司签订《施工协议》，承包实践公司的开发项目，并不实际组织施工，其目的并不是为了本公司承包该工程，而是为了非法转包或者由何立功以自己的名义进行实际施工，违反法律法规的强制性规定，故双方签订的《施工协议》无效，对双方均无法律约束力。关于实践公司是否因拖欠中豪公司的工程款构成违约，并向中豪公司承担支付工程款等违约责任的问题。实践公司收取的保证金由第三人何立功交纳，中豪公司不能提供施工资料，未实际组织施工，涉案工程由第三人何立功具体组织施工，并已经与实践公司进行了结算，实践公司已履行了支付工程款的义务，中豪公司不能举证证明其履行协议约定的建设工程的义务，故其诉讼请求实践公司立即支付中豪公司工程欠款本金人民币3370万元和保证金250万元缺乏事实根据和法律依据，对其诉请一审法院不予支持。另，关于中豪公司诉请解除双方签订的《施工协议》的诉讼请求的问题。合同解除是指消灭已经有效成立的合同。因双方签订的《施工协议》违反法律法规的强制性规定属无效合同，对双方均无法律约束力，不存在解除的问题，故中豪公司诉请解除双方签订的《施工协议》的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，中豪公司的诉讼主张没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第—款第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，遂判决：驳回原告陕西中豪建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费222800元，由原告陕西中豪建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中豪公司提交二组新证据。第一组证据为澄城县人民法院2018年4月23日庭审笔录、澄城县人民法院（2018）陕0525民初61号民事调解书，证明，中豪公司在与实践公司签订《施工协议》后，中豪公司作为施工单位已经按照合同约定组织施工，与具有合格劳务分包施工资质的陕西红凯建筑劳务有限公司（以下简称红凯公司）签订《建设工程劳务扩大承包合同》，将涉案项目的劳务部分分包给红凯公司。后因劳务分包合同产生诉讼，中豪公司也一直在积极处理，且澄城县人民法院审理经过举证质证，认定中豪公司进行了案涉项目一号楼的施工。故中豪公司作为承包方已经履行合同义务，并非一审认定的未组织实际施工，何立功才是案涉工程的实际施工人。第二组证据为2015年6月18日陕中豪函发（2015）007号《关于陕西中豪建设集团有限公司万泉现代1#2#楼工程项目部印鉴使用和工程款收付权限的函》、顺丰快递单据，证明中豪公司于2015年6月18日通过顺丰快递向实践公司送达了陕中豪函发（2015）007号文件，要求实践公司将工程款支付至中豪公司提供的建设银行账户中，若工程款未付至指定账户或无中豪公司书面委托支付的，办理的任何工程款收付业务均无效。实践公司向何立功支付工程款的行为违反双方约定，其付款行为无效，不能视为其已履行了支付工程款义务。实践公司对第一组证据质证认为，真实性认可，关联性不认可，一审时实践公司证据《协议》已经证明中豪公司退出了案涉项目。第二组证据系中豪公司庭后提交，经本院合法传唤，实践公司未到庭发表质证意见。二审查明事实与一审基本相同。另查明，案涉《施工协议》第11.6条约定工程款汇入中豪公司指定账户，否则中豪公司不予认可。协议中未明确载明指定账户的账户名称及账号。中豪公司2015年6月18日致实践公司函中明确了施工协议中所约定的指定账户的具体账户名称及账号，中豪公司提交了向实践公司邮寄该函的顺丰快递单，该邮寄单上未记录寄发时间，中豪公司称因时间久远，现无法查询该邮寄单的送达记录。二审中中豪公司陈述其追认实践公司与何立功于2015年7月1日签订的工程造价确认协议，并称结算完毕后施工资料已交付于实践公司。本次二审中中豪公司陈述，存放施工资料的房间房费由实践公司支付，实践公司借机已将施工资料全部拿走。一审中中豪公司称何立功系其雇佣人员，中豪公司没有为何立功缴纳社保，工资以现金形式发放。实践公司称，其老板与何立功认识，何立功表示可以承揽案涉工程，何立功为案涉工程的实际施工人，实践公司仅是与中豪公司签订了合同，没有实际履行，实践公司是与何立功结算并打款。二审庭审中实践公司陈述，其认为案涉工程为中豪公司组织施工。何立功接受一审法院询问形成笔录，笔录中何立功陈述其通过朋友介绍知道案涉工程项目，因无资质，通过熟人借用中豪公司资质，保证金是由何立功直接交给实践公司。何立功是实际施工人，中豪公司仅签了合同挂了名，没有向现场派驻任何管理人员。合同虽约定付款到指定账户，但实际一开始就没有这样执行，都是何立功和实践公司直接结算，结算总额3370万元实践公司已付完，双方不存在争议。红凯公司劳务合同结算款前期已付清，剩余款项有协议由实践公司支付，与中豪公司没有关系。就该笔录，中豪公司质证认为，何立功所称挂靠不是事实，合同是中豪公司与实践公司所签，何立功作为中豪公司在项目上的管理人员，没有权力代表中豪公司。何立功是无权代理，中豪公司可以追认，未经追认为无权代理。实践公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均予认可。关于保证金，何立功陈述为其所交，结算时已顶账处理；中豪公司陈述保证金由其实际缴纳，资金来源系其作为房地产开发公司出售房屋所收房款现金，交付方式系由其将现金交付给何立功，并由中豪公司财务人员高玉荣（现已离职）陪同何立功交付给实践公司。实践公司开具的收款收据原件存放在中豪公司在项目地附近租用房屋中，因中豪公司欠付房租，后实践公司替中豪公司支付房租后将房屋内存放的保证金票据在内的全部施工资料取走，中豪公司现提交的证据是收款收据照片打印件。中豪公司就上述陈述事实除收款收据打印件外，不能提供其他证据。中豪公司与具有合格劳务分包施工资质的红凯公司签订《建设工程劳务扩大承包合同》，将部分涉案项目的劳务部分分包给红凯公司，在因劳务承包合同产生诉讼时，红凯公司将中豪公司、实践公司共同诉之于澄城县人民法院，澄城县人民法院作出（2018）陕0525民初61号民事调解书，确认实践公司与红凯公司达成的调解协议，红凯公司享有对实践公司保证金及利息、工程款及利息、窝工损失、违约金共计7597036.395元的债权。本院认为，中豪公司称一审仅依据何立功与实践公司的陈述即认定何立功为实际施工人与事实不符且超出审理范围。因何立功是否为实际施工人涉及合同效力问题，该问题系人民法院应当主动审查的范围，一审法院予以评价没有超出本案审理范围，并无不当。中豪公司称何立功为其雇佣人员，但其既未与何立功签订劳动合同，也未为何立功办理社保手续；其称何立功的工资为现金发放，就此亦未提交工资领条予以证明，故中豪公司主张其与何立功存在雇佣关系，证据不足，不能成立。在不足以认定何立功为中豪公司雇佣人员的情况下，中豪公司认可何立功为其工地负责人，认可实践公司与何立功结算的行为与正常发、承包关系亦不相符。同时，中豪公司除持有劳务分包合同外，并不能提交案涉工程相关施工资料、付款凭证等其他相关证据证明其实际进行了施工，诉讼中中豪公司先称施工资料由其在结算后交付给实践公司，后又称实践公司将施工资料从存放房间直接拿走，前后矛盾。综上，中豪公司否认何立功为实际施工人，称案涉工程由其实际组织完成施工，依据并不充分。二审庭审中实践公司先称何立功为挂靠中豪公司的实际施工人，后又称案涉工程为中豪公司组织施工，其主张前后矛盾，也与本次二审之前的历次主张不符，就变更主张亦未提供充分依据。结合何立功一审中陈述和中豪公司、实践公司对何立功谈话笔录的质证意见，综合全案证据，何立功挂靠中豪公司实际施工案涉工程，具有高度盖然性，予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《施工协议》应当认定为无效合同。中豪公司请求解除合同，因无效合同自始无效，不存在解除问题，故一审对其请求未予支持，并无不当。案涉《施工协议》虽由中豪公司与实践公司签订，但该协议实质是何立功挂靠中豪公司借用其资质实际履行，中豪公司不具有履行《施工协议》的真实意思，其与实践公司之间不存在实质性的法律关系。《施工协议》约定实践公司应将工程款支付至中豪公司指定账户，但因合同无效，该约定也属无效约定，且《施工协议》中未明确指定账户的账户名称及账号，中豪公司称其后将指定账户名称及账号函告实践公司，但函件落款时间为2015年6月18日，此时《施工协议》已履行1年多，中豪公司提交的邮寄单无寄发时间，其也无法提供送达记录查询结果，无法认定该邮件已到达实践公司，故事实上实践公司也无法履行该约定。何立功实际施工案涉工程，与实践公司形成事实上的法律关系，有权收取或处分案涉工程款，其与实践公司之间签署的2015年12月23日备忘录系结算性质的文件，是双方对案涉工程债权债务的清理，具有独立性，为有效合同。何立功一审中明确认可实践公司已支付结算款3370万元，并无争议，现中豪公司以无效《施工协议》主张实践公司应将结算款3370万元全部支付给其，依据不足，一审对其请求未予支持，并无不当。中豪公司称保证金系由其所交，与何立功陈述不符，中豪公司就其主张仅能提供收款收据打印件作为证据予以证明，但其就资金来源及为何没有持有收据原件不能提出合理解释并提交证据予以证明，故其应承担举证不能之后果。实践公司虽认可何立功代表中豪公司缴纳保证金并且收据是向中豪公司开具，但基于何立功实际施工人的身份、何立功一审认可包括保证金在内其已与实践公司结算清楚，因此，中豪公司要求实践公司向其返还案涉工程保证金的主张，依据不足，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222800元，由陕西中豪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    王小平                              审  判  员    滕欣燕                              审  判  员    李勇杰                              二〇二〇年九月二十一日 法 官 助 理   王乐璋                              书  记   员   赵颖晨  1