浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2843号 上诉人（原审被告）：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路**星光映景****。 法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上，住所地上海市徐汇区中山西路****v> 法定代表人：曾瑞露，总经理。 委托诉讼代理人：金家铭，浙江一墨律师事务所律师。 原审被告：山东乐利事食品有限公司，住所地：山东省沂源经济开，住所地：山东省沂源经济开发区style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：王炜，董事长。 委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。 原审被告：广州市禾骏贸易有限公司，住所地：广东省广州市海珠，住所地：广东省广州市海珠区石榴岗路**生物工程大厦**公用途）。 法定代表人：黎小玫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：钱丹洁、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人广州单身粮生物科技有限公司（以下简称单身粮公司）为与被上诉人上海谷耐国际贸易有限公司（以下简称谷耐公司）、原审被告山东乐利事食品有限公司（以下简称乐利事公司）、广州市禾骏贸易有限公司（以下简称禾骏公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年7月24日组织双方当事人进行调查，单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司的委托诉讼代理人叶秀进、谷耐公司的委托诉讼代理人金家铭、天猫公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参与调查。本案现已审理终结。 单身粮公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四、五项；2、改判驳回谷耐公司的全部诉讼请求或发回重审；3、由谷耐公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、涉诉商标第23125782号“单身粮”注册商标法律效力待定。该注册商标已被提起了无效宣告请求目前仍在行政确权诉讼程序，案外人上海地风升文化传播有限公司（以下简称地风升公司）注册的涉案商标23125782号极可能违反了《商标法》第十条第八项与第十一条第三项之规定，从而被宣告无效。二、一审法院认定谷耐公司取得了涉案商标的独占许可与事实不符，谷耐公司的权利基础存在瑕疵。三、“单身狗粮”著作权的在先权利足以认定。四、单身粮公司在相关商品上使用的“单身狗粮”商标的字形、含义、排列方式与涉案商标“单身粮”不构成商标法意义上的近似。五、一审法院判赔数额过高，缺乏法律依据。 谷耐公司辩称，一、案涉商标属于有效商标，北京知产法院所出的判决已经有了判决结果，谷耐公司享有诉讼的主体资格。二、谷耐公司已经取得了独占许可，单身粮公司不构成善意第三人。三、“单身狗粮”不存在在先权利，单身粮公司在薯片包装上使用不是著作权的使用，而是商标法意义上的使用。四、单身粮本身显著性较强，与单身狗粮虽然有细微差异，但是都是文字商标，消费者会构成混淆。五、一审法院的判决数额合情合理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回单身粮公司的上诉请求。 乐利事公司辩称，同意单身粮公司的上诉请求。 禾骏公司辩称，同意单身粮公司的上诉请求。 天猫公司辩称，服从一审判决。 谷耐公司向一审法院提出诉讼请求：一、禾骏公司停止销售案涉侵权商品；二、单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司、天猫公司共同赔偿谷耐公司253744元；三、单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司、天猫公司向谷耐公司支付维权的合理开支共计10500元；四、单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司、天猫公司承担本案的全部诉讼费用。鉴于禾骏公司的案涉网店中被控侵权信息已删除，诉讼中谷耐公司放弃针对天猫公司的全部诉讼请求。 一审法院认定事实： 2017年3月13日，地风升公司申请在第29类商品上注册&ldq，地风升公司申请在第29类商品上注册&ldquo告日期为2017年12月6日，注册日期为2018年3月7日，注册号为第23125782号，核准使用商品包括“油炸土豆片、加工过的花生、牛奶饮料、果冻、酸奶”等。2018年11月30日，地风升公司以独占许可的方式，将上述商标的使，地风升公司以独占许可的方式期限为2018年3月7日至2020年3月6日。 “单身粮、单身狗粮”薯片在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例奖项。谷耐公司通过微信公众号等形式对涉案商标进行了宣传。2017年、2018年“单身粮”薯片销售额共计25761086.08元，利润为10627996.09元。 2019年4月17日，谷耐公司委托代理人鲁秦通过公证购买方式，在禾骏公司开设的天猫店铺“singledog食品旗舰店”分别通过10个不同链接，选择相应颜色分类，购买“单身狗粮”薯片、棉花糖、脆果等产品，并于2019年4月22日完成了收货。名为“单身狗粮薯片混合大礼包整箱办公休闲网红零食小吃女生”的链接显示商品售价29.9元-59.9元，总销量7889。该链接通过三个颜色分类将棉花糖、23g薯片、45g薯片、脆果商品进行组合销售。三个颜色分类合计有棉花糖12包、23g薯片5包、45g薯片6包、脆果3包。名为“单身狗粮鲜切薯片抖音网红办公室休闲食品零食小吃礼包”的链接显示商品售价24.9元，总销量1555。该链接销售的商品有23g薯片2包、71g薯片3包。名为“单身狗粮薯片网红零食大礼包办公室零食休闲食品大包超大组合整箱”的链接显示商品售价45.9元-97.9元，总销量4151。该链接通过七个颜色分类将71g薯片、棉花糖、脆果、23g薯片、45g薯片、软心挞、和风果、麦乐迪商品进行组合销售。七个颜色分类合计有71g薯片22包、棉花糖8包、23g薯片3包、45g薯片11包、脆果8包、软心挞6盒、和风果2盒、麦乐迪2包。名为“单身狗粮薯片零食大礼包网红办公室休闲食品零食大包超大组合整箱”的链接显示商品售价39.9元-89.9元，总销量22。该链接通过七个颜色分类将71g薯片、棉花糖、脆果、45g薯片、软心挞、和风果、麦乐迪商品进行组合销售。名为“【拍3件】单身狗粮薯片混合装网红零食大礼包女生喜爱的零食小吃”的链接显示商品售价19.9元，总销量19763。该链接销售的商品有45g薯片2包、23g薯片1包。该链接优惠促销：第二件3元；第三件0元。名为“单身狗粮薯片大包网红休闲零食办公室休闲网红恶搞小零食地中海味”的链接显示商品售价7.9元，总销量1915。该链接销售的商品有71g薯片1包。名为“【零食大礼包】单身狗粮薯片零食大礼包组合一箱整箱超大混装”的链接显示商品售价127.9元-185.9元，总销量2975。该链接通过二个颜色分类将71g薯片、棉花糖、脆果、23g薯片商品进行组合销售。两个颜色分类合计有71g薯片15包、棉花糖8包、23g薯片12包、脆果6包。名为“单身狗粮网红薯片桶装鲜切土豆薯片休闲送礼小零食海盐味100g”的链接显示商品售价9.9元，总销量94。该链接销售的商品有不同口味的筒装100g薯片。名为“单身狗粮鲜虾片薯片桶装网红零食小吃大礼包儿童休闲食品70g”的链接显示商品售价12.9元，总销量3。该链接销售的商品有大桶装薯片。名为“抖音网红休闲零食单身狗粮薯片零食小吃年轻态潮人鲜切薯片45g/包”的链接显示商品售价5.9元，总销量586。该链接销售的商品有不同口味的45g薯片。鲁秦购买前述10个链接下的商品，实付款335元。本案被控侵权商品为71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片、大桶装薯片。10个链接中销售的其余商品如棉花糖、脆果、23g薯片、软心挞、和风果、麦乐迪与本案无关。 一审当庭查看前述4个被控侵权商品，该些商品背面包装显示委托加工单位均为单身粮公司。上述商品包装正上方均标注“单身狗粮”标识，且部分“单身狗粮”标识的右侧标有TM，袋装商品反面右侧上标注“单身狗粮”标识。71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片的背面包装均显示受委托加工单位为乐利事公司。4个被控侵权商品包装上均标注“”标识。禾骏公司确认其为上述注册商标“”的专用权人。禾骏公司称其在案涉商品上使用该商标是合理使用。 禾骏公司确认上述商品系其通过案涉网店销售；单身粮公司确认上述被控侵权商品系其生产、销售；乐利事公司确认上述被控侵权商品中的71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片系其加工生产。 2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴俊颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-00010582，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴俊，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。登记证书后附相关作品图样“”。2018年1月1日，吴俊出具《授权许可书》，许可单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象，授权区域为中国大陆，授权期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，如在此许可期限前单身粮公司已实际使用上述作品，吴俊给予承认和追认，许可形式为一般许可。该授权未涉及许可使用费。 《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴俊系单身狗粮鲜切薯片品牌方，单身粮公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营上善于将动漫IP形象与食品行业相结合。2017年年底真正上市。“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃了一嘴狗粮”等话题，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。产品一经面市销量便达到爆量的阶段。先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，后线上渠道也同步开启。产品顺利进入华润万家、沃尔玛、全家等便利、商超系统。2018年已完成近亿的销售额。 吴俊于2018年12月25日前担任禾骏公司股东、董事及法定代表人。2017年12月26日，禾骏公司向谷耐公司购买2万余元不同口味的薯片。谷耐公司股东为上海全赋品牌管理有限公司。2019年12月18日前，战庆华系上海全赋品牌管理有限公司股东、董事、法定代表人。 谷耐公司提供的名为“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论。吴俊作为群内人员，参与了该些讨论。2017年11月、12月，战庆华与吴俊就股权投资等事项进行讨论。战庆华应吴俊要求向其发送股权代持协议，协议内容显示战庆华赠予吴俊上海全赋品牌管理有限公司6.48%的股份并由战庆华代持该些股份。该协议还显示了吴俊的详细身份信息。吴俊在微信中还向战庆华发送其位于禾骏公司的微信定位信息。单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司在庭审共同答辩中确认吴俊曾与谷耐公司的关联方战庆华有过合作，由吴俊提供创意、销售渠道来打造单身狗粮的商品。 杭州市西湖区人民法院审理的（2018）浙0106民初12267号案件庭审笔录显示：乐利事公司确认其曾替谷耐公司加工生产过“单身粮”品牌薯片产品。 谷耐公司为本案支出了律师费5000元。谷耐公司为本案及（2019）浙0110民初17671号案件支出公证费3000元、调查取证费2500元。 另查明：在案涉商标权利人起诉的上海市浦东新区人民法院审理的（2019）沪0115民初1836号案件（销售商：好又多公司经营的“沃尔玛”）、杭州市滨江区人民法院审理的（2019）浙0108民初2588号案件（销售商：杭州永辉超市）、杭州铁路运输法院审理的（2019）浙8601民初1886号案件（销售商：京东一号店自营店）、哈尔滨市中级人民法院审理的（2019）黑01民初127号案件（销售商：哈尔滨范围内的“麦凯乐”等超市）中，谷耐公司主张赔偿的金额均以各案中不同销售商的销售范围为限。一审法院审理的（2019）浙0110民初17671号案件，谷耐公司主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog食品旗舰店”所售的棉花糖、脆果、23g薯片为限。本案谷耐公司主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog食品旗舰店”所售的71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片、大桶装薯片为限。一审法院审理的（2019）浙0110民初14951号案件，谷耐公司主张赔偿的金额以卖家天猫店铺“singledog美佳旺专卖店”所售的相关商品为限。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、谷耐公司是否系本案适格原告；二、本案是否属于重复诉讼；三、被控侵权行为是否构成商标侵权；四、若侵权成立，单身粮公司、乐利事公司与禾骏公司是否构成共同侵权；五、若侵权成立，本案民事责任的确定。 一、谷耐公司是否系本案适格原告 一审法院认为，从本案查明的事实来看，涉案商标注册人地风升公司于2018年11月30日与谷耐公司签订《商标使用许可合同》，许可使用方式为独占许可使用，并明确约定许可使用期限自2018年3月7日起至2020年3月6日止。故谷耐公司作为独占性被许可人对发生在许可期限内的商标侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼。涉案商标获得注册的商标标识为“单身粮”文字商标，虽然谷耐公司在实际使用中与“单身粮”注册商标标识略有差异，但两者呈现的均为“单身粮”文字，应视为谷耐公司对涉案商标的使用；况且即便涉案商标存在不规范使用，既非本案审查范畴也并不影响涉案商标的权利行使。同时，商标法第四十三条“许可人应当将商标使用许可报商标局备案”之规定，并非商标许可合同成立生效的必备要件，仅产生不得对抗善意第三人之法律效力。故单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司据此提出的异议不能成立，一审法院确认谷耐公司系本案适格原告，依法享有诉权。涉案商标现尚属注册有效期内，谷耐公司对该商标享有的许可使用权依法受法律保护。 二、本案是否属于重复诉讼 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，虽然谷耐公司在本案起诉前确实在多个法院针对单身粮公司、乐利事公司提起多个商标侵权诉讼，但因本案与前诉均是针对不同的销售范围向单身粮公司、乐利事公司及禾骏公司主张赔偿金额，故本案与它诉的诉讼请求既不一致也未实质上涵盖或否定前诉讼裁判结果或请求内容，本案与前述不构成重复诉讼。对单身粮公司、乐利事公司及禾骏公司据此提出的异议，一审法院不予支持。 三、被控侵权行为是否构成商标侵权 一审法院认为，根据商标法第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案产品在产品包装显著位置标注“单身狗粮”的标识，且部分在右上角标注“TM”标识，起到识别商品来源的作用，应属于商标使用行为。涉案商标标识为“单身粮”文字，被控侵权商标标识为“单身狗粮”文字，两者相比，后者仅多了一个“狗”字，且两者仅在字形和排列方式上略有不同。但前已所述，涉案属于文字商标，两者在视觉上均表现的是“单身粮”和“单身狗粮”文字。因“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，且“单身狗”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者在含义上并无本质区别。相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“单身狗粮”商标误认是涉案“单身粮”注册商标。因此，被控侵权“单身狗粮”商标与涉案“单身粮”商标属于近似商标。单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司据此提出的异议缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据本案查明的事实可知，被控薯片商品与涉案商标核定使用的“油炸土豆片”属于同一商品，故两者所使用的商品相同。案涉产品非商标权利人生产或授权生产。故涉案产品属侵犯谷耐公司享有的第23125782号注册商标专用权的侵权产品。禾骏公司将其注册的“”商标标识使用于案涉产品上，亦起到识别商品来源作用，表明其为案涉产品的制造者，故一审法院认定禾骏公司与单身粮公司、乐利事公司共同生产案涉产品，构成商标侵权。 单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司辩称其在被控侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴俊所拥有的在先合法著作权的正当使用，并未侵犯涉案商标注册专用权。一审法院认为，本案中，单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司提供的在先著作权依据为案外人吴俊对“单身狗粮”美术作品的著作权。虽然该“单身狗粮”美术作品登记证书显示的完成时间为2015年9月15日，但鉴于我国当前作品登记实行自愿登记制度，作品登记时的“作品完成时间”系登记人单方填写并提供，故该“单身狗粮”美术作品的完成时间是否为案外人吴俊登记时填写的“2015年9月15日”，尚需其他证据予以佐证，仅依此信息尚不足以认定该作品完成时间即为登记填写的“2015年9月15日”。案涉商标申请日为2017年3月13日，吴俊的前述作品登记日为2018年6月1日。从本案现有证据，不能证明谷耐公司主张权利的商标侵害了吴俊作品的著作权。即便吴俊前述作品发表时间早于谷耐公司商标申请时间，谷耐公司的“”文字商标与“”美术作品尚达不到实质性相似的程度。因此，单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司提交的证据不能证明案涉商标侵害他人“”美术作品的在先权利，故对单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司的相关抗辩，一审法院不予采信。至于单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司提出的在先使用抗辩，因未提供任何证据证明其在涉案商标申请注册前已经在同一种或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响力商标之事实，故对其该抗辩，一审法院不予采信。至于单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司认为案件涉及虚假诉讼，要求中止审理并移交公安侦查，但未说明虚假诉讼情形并未提交初步证据，一审法院对单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司的该项请求不予支持。 四、单身粮公司、乐利事公司与禾骏公司是否构成共同侵权 根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此，一审法院认为，单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司是否构成共同侵权关键在于乐利事公司、禾骏公司与单身粮公司在主观上是否存在共同的意思联络，客观上是否实施了共同侵权行为。关于乐利事公司的行为性质。综合一审法院查明的事实，首先，涉案薯片系乐利事公司接受单身粮公司委托加工生产，侵权商品包装上亦明确载明加工单位为乐利事公司。因此，在没有相反证据证明之前，应当认定乐利事公司为涉案侵权商品（71g薯片、45g薯片、筒装100g薯片）的生产者和侵权包装的使用者，即乐利事公司在加工生产的薯片商品包装上使用了侵权的“单身狗粮”商标。其次，乐利事公司作为一家从事薯片加工的公司，在接受委托加工时应当承担相应的审查义务，而乐利事公司曾接受过谷耐公司委托加工“单身粮”品牌薯片产品，其对涉案商标的情况是知悉的，知道也应当知道涉案商标“单身粮”与“单身狗粮”商标近似，有可能侵害涉案商标专用权。因此，乐利事公司在接受单身粮公司委托生产使用“单身狗粮”商标包装的薯片时，明知单身粮公司委托其生产的薯片系侵犯他人商标权的商品，构成与单身粮公司的共同侵权。乐利事公司抗辩其责任被单身粮公司吸收、无须担责的意见，一审法院不予采信。关于禾骏公司的行为性质。首先，禾骏公司将其注册的“”商标标识使用于案涉产品上，应当认定禾骏公司与单身粮公司、乐利事公司共同生产案涉产品，禾骏公司为4个涉案侵权商品的生产者和侵权包装的使用者。其次，“山东薯片工厂对接群”的微信聊天记录显示：2017年11月、12月，战庆华等群内人员对单身粮薯片的包装、产能、口味等事项进行了讨论，吴俊作为群内人员，参与了该些讨论；吴俊于2018年12月25日前担任禾骏公司股东、董事及法定代表人。2017年12月26日，禾骏公司向谷耐公司购买2万余元不同口味的薯片。该些事实表明禾骏公司知悉案涉商标，并接触过使用案涉商标的薯片，禾骏公司知道涉案商标“单身粮”与“单身狗粮”商标近似，极有可能侵害他人涉案商标专用权。另据《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登的题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》文章中关于吴俊个人名片的描述吴俊又系单身粮公司总经理；2018年1月1日，吴俊授权许可单身粮公司在案涉产品包装上使用其作品“”（该授权许可书未提及许可使用费），该些事实表明单身粮公司、禾骏公司共同经营案涉产品的事实。因此，禾骏公司与单身粮公司、乐利事公司共同生产并销售使用“单身狗粮”商标包装的薯片时，明知案涉薯片系侵犯他人商标权的商品，构成与单身粮公司、乐利事公司的共同侵权。关于一审法院作出该项认定的重要依据之一的“山东薯片工厂对接群”等微信聊天记录，单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司虽对内容真实性、聊天主体关联性提出异议，但一审法院认为，根据信息产生的时间及微信内容，该电子证据内容是在正常业务活动中形成，可信度较高。其时谷耐公司的实际控制人战庆华应“weini吴.NEW”要求发送的股权代持协议已明确显示吴俊的详细身份信息；吴俊在微信中还向战庆华发送其位于禾骏公司的微信定位信息；同时结合单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司在庭审中确认的吴俊曾与谷耐公司的关联方战庆华有过合作的事实，一审法院确认昵称为“weini吴.NEW”的微信聊天主体系吴俊。故一审法院对载录上述微信内容的（2018）沪徐证经字第10481号公证书予以确认并作为认定本案相关事实的依据。 五、民事责任的确定 一审法院认为，单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司共同实施了侵害谷耐公司第23125782号“单身粮”注册商标专用权的行为，单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司应承担共同赔偿的民事责任，禾骏公司还应承担停止侵权的民事责任。乐利事公司作为单身粮公司委托的受托生产方，其受托生产四个侵权产品中的三个产品，其承担的赔偿责任应与单身粮公司、禾骏公司有所区分。关于赔偿数额，根据商标法第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，谷耐公司以侵权人通过涉案网店销售案涉商品获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失。经审查，谷耐公司主张的侵权人获得的利益的计算依据系根据案涉网店销售侵权产品的链接显示的数量、价格计算并以谷耐公司自身的利润率折算而成。对此，一审法院认为，上述侵权产品销售时显示的侵权产品数量，系包含侵权产品及与本案无关产品的总销量，具体侵权产品销量未能得到证实；且该计算方式所依据侵权产品利润率系谷耐公司确定的比例，本案现有证据尚无法确定单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司的侵权获利利润率，故谷耐公司主张以单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司的侵权获利作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，一审法院不予支持。依据现有证据，单身粮公司、禾骏公司、乐利事公司的侵权获利或者谷耐公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时一审法院注意到以下事实：案涉店铺共计10个商品链接项下的相应商品侵害谷耐公司商标专用权，该10个链接显示的销售总金额巨大；谷耐公司主张的公证费及调查取证费5500元涉及本案及（2019）浙0110民初17671号案件，本案中应分摊计算。一审法院结合前述考量因素及侵权产品在各链接中所占比重酌定：单身粮公司、禾骏公司赔偿谷耐公司经济损失253744元，乐利事公司在前项范围内连带赔偿谷耐公司经济损失190000元；禾骏公司支付谷耐公司为维权支付的合理费用10500元，单身粮公司、乐利事公司在前项范围内连带支付谷耐公司为维权支出的合理费用7750元。关于天猫公司的责任，谷耐公司已经放弃针对天猫公司的全部诉请，一审法院对天猫公司的责任不再评述。 综上，依照2013年8月30日发布的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月20日判决：一、禾骏公司立即停止销售侵犯谷耐公司第23125782号注册商标专用权的案涉侵权产品；二、单身粮公司、禾骏公司于判决生效之日起十日内共同赔偿谷耐公司经济损失253744元；三、乐利事公司对判决第二项中的190000元承担连带责任；四、禾骏公司于判决生效之日起十日内赔偿谷耐公司为维权支出的合理费用10500元；五、单身粮公司、乐利事公司对判决第四项中的7750元承担连带责任；六、驳回谷耐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5264元，由单身粮公司、禾骏公司负担；乐利事公司对其中3939元承担连带责任。财产保全申请费5000元，由谷耐公司负担3159元，单身粮公司、禾骏公司负担1841元。 二审中，单身粮公司没有提交新证据。谷耐公司向本院提交了北京知识产权法院（2019）京73行初14294号行政判决书，用于证明涉案商标权经过无效程序，仍维持有效。经质证，单身粮公司对谷耐公司提交的证据予以认可，本院对该证据的证据效力予以确认。 本院二审认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定：2019年9月24日，国家知识产权局商标局作出商评字[2019]第0000240676号关于第23125782号“单身粮”商标无效宣告请求裁定，认定诉争商标予以维持。禾骏公司不服该裁定，向北京知识产权法院起诉，北京知识产权法院于2020年5月13日作出（2019）京73行初14294号行政判决，驳回禾骏公司的诉讼请求。 综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：一、谷耐公司是否有权提起本案诉讼；二、单身粮公司使用的“单身狗粮”与谷耐公司的“单身粮”商标是否构成近似；三、单身粮公司是否享有在先著作权；四、若侵权成立，一审法院的判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，本院认为，地风升公司系第22121276号、第231，地风升公司系第**rdquo;文字商标的注册商标专用权人，第23125782号“单身粮”注册商标经国家知识产权局裁定、北京知识产权法院判决，驳回了商标无效宣告的请求，故目前涉案商标均在有效期内，应受到法律保护。谷耐公司经商标权人地风升公司的许可，取得了上述商标的独占使用许可权，有权在使用期限内就涉案商标的侵权行为向法院提起诉讼。单身粮公司关于涉案商标效力待定、谷耐公司不具备诉讼主体资格的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，单身粮公司使用的“单身狗粮”标识与谷耐公司的“单身粮”商标相比，“单身狗粮”包含了“单身粮”中所有文字的读音，两者在读音上较为接近；在字形和排列方式上，两者均为经艺术字处理的文字，在形状和排列上略有不同，但是核心的文字部分仅相差了一个“狗”字；就文字的含义而言，本案中涉案商品均为零食类，显然不属于狗粮，“单身狗粮”标识应以“单身狗”和“粮”进行断句较为合适。除去表达零食、食品这一含义的“粮”字，“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，虽然后者更偏向于网络用语，但是两者在含以上并无本质区别。因此，被控侵权的“单身狗粮”与谷耐公司的“单身粮”注册商标构成近似。本院对单身粮公司主张被控侵权标识与涉案商标不构成近似的上诉主张不予采信。 关于争议焦点三，单身粮公司主张其就“”享有在先著作权。本院认为，根据单身粮公司将“”用于涉案产品上的方式，及在部分产品上标注了“TM”，依照商标法第四十八条之规定，构成商标性使用。而单身粮公司主张的作品属于美术作品，显然其在涉案产品上的使用行为不属于著作权法意义上的使用。单身粮公司提出其享有在先著作权的主张，不影响本案中其使用的“”标识是否构成商标权侵权的认定，故本院对其因享有在先著作权而不构成商标侵权的上诉主张不予支持。 关于争议焦点四，单身粮公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与谷耐公司注册商标相近似的标识，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对谷耐公司注册商标的侵犯，应当承担相应的法律责任。因本案中单身粮公司、乐利事公司、禾骏公司的侵权获利或者谷耐公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错、谷耐公司自身的利润率，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额，并无不当。 综上所述，单身粮公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5222元，由上诉人广州单身粮生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 政 审 判 员  梁 琨 审 判 员  闫诗萌 二〇二〇年九月十六日 法官助理  陈翀翊 书 记 员  陈宇菁