山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9623号 上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司。住所地：黄岛区泊里镇港兴大道**。 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽玮，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邴雪，女，1987年6月26日出生，汉族，工人，住黄岛区。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。 上诉人青岛双星轮胎公司工业有限公司（以下简称双星轮胎公司）因与被上诉人邴雪劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 双星轮胎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回邴雪的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由邴雪承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.双星轮胎公司已足额支付邴雪加班费，邴雪主张双星轮胎公司未足额支付加班费，但未提交证据证明，其该项诉讼请求不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。邴雪明知其每月发放的工资中包含加班费，亦认可每月发放工资金额，其主张双星轮胎公司未足额支付加班费，应承担举证责任。邴雪未提交证据予以证明，且庭审中无法说明欠发加班费的详细信息，应承担举证不能的法律后果。2.邴雪已经享受带薪年休假待遇，有相关证据为证，不应当再判决双星轮胎公司支付。对于2016年以后的带薪年休假，双星轮胎公司提交了《带薪年休假申请单》，上面记载邴雪的年休假余额以及请假天数，并有其签字确认，能够证明邴雪享受带薪年休假的情况，双星轮胎公司依法不应当再支付邴雪带薪年休假工资。3.双星轮胎公司已经足额支付应付工资，依法不应当支付经济补偿。双星轮胎公司已经足额支付邴雪工资、加班费及各项福利待遇，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的支付经济补偿的情形，因此双星轮胎公司无需支付邴雪经济补偿。 邴雪辩称，双星轮胎公司未按时足额向劳动者支付加班费、带薪年休假工资、高温补贴，请求二审法院驳回上诉，支持劳动者全部诉讼请求。 邴雪向原审法院提出诉讼请求：1、判令双星轮胎公司支付带薪年休假工资99310.34元。2、判令双星轮胎公司支付高温补贴5320元。3、判令双星轮胎公司支付夜班津贴34770元。4、判令双星轮胎公司支付法解除劳动合同赔偿金91200元。5、判令双星轮胎公司支付加班费1151006.9元。6、由双星轮胎公司承担诉讼费。邴雪在诉讼过程中变更诉讼请求，要求双星轮胎支付加班费5000元。 双星轮胎向原审法院提出诉讼请求:1、邴雪不支付双星轮胎公司赔偿金86400元、带薪年休假工资170.59元；2、双星轮胎公司承担本案诉讼费用。事实与理由：双星轮胎公司自2017年5月8日起就一直旷工。 原审确认事实如下：邴雪解除劳动合同前在双星轮胎公司位于黄岛区颐瑞凯莱酒店内的营销部工作。双星轮胎向邴雪发放工资到2017年5月，社会保险投缴至2017年5月。2017年5月11日，双星轮胎解除了与邴雪的劳动合同，出具的解除劳动合同报告书记载解除劳动合同原因为“企业解除劳动合同”。 2018年1月17日，邴雪向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎支付：1、带薪年休假工资99310.34元；2、高温补贴5320元；3、夜班津贴34770元；4、违法解除劳动合同赔偿金91200元；5、加班费1151006.9元。2018年2月27日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2018]第10319号裁决书，裁决：1、双星轮胎支付邴雪赔偿金86400元（4800元×9个月×2倍）、带薪年休假工资170.59元；2、驳回邴雪的其他仲裁请求。邴雪对该裁决书均不服，诉至原审法院。 双方有争议的证据。 一、关于入职时间。 邴雪在提交的入职人员招用登记表本人简历填写：2008年7月在双星热电工作。双星轮胎对招用登记表真实性无异议，但对入职时间不认可，认为应当以邴雪被双星轮胎录用的时间2008年11月作为入职时间。 二、关于邴雪是否旷工。 1、双星轮胎主张邴雪在双星轮胎工作到2017年5月7日，5月8日开始旷工，2017年5月10日双星轮胎向邴雪发出返厂工作的《通知》记载“邴雪：您好！您自2017年5月8日起至今已连续旷工三天，现公司正式书面通知您于收到通知后到公司报到。如未按期报到，将于收到通知两日后与您解除劳动合同，由此造成的一切后果由您本人承担。”该份通知当天在颐瑞凯莱酒店送达给了邴雪，邴雪在通知上签字确认。但没有当天送给邴雪送达返厂通知的证据。 2、双星轮胎提交邴雪2017年1月至5月的考勤汇总表显示：2017年5月邴雪出勤7天，旷工4天。证明邴雪自2017年5月8日起开始旷工。 3、双星轮胎提交2017年5月12日《关于对邴雪解除劳动合同的处理决定》，记载“邴雪：您自2017年5月8开始连续旷工至今。根据双星集团员工行为规范第2.2.2条规定：‘连续旷工3天或年内累计旷工5天，属一级违规。’公司依据《双星集团员工行为规范》‘构成一级违规，视同违反了《劳动合同法》第三十九规定，公司有权依法与员工解除劳动合同并无需支付任何经济补偿金’的规定要求，公司决定自2017年5月11日与您解除劳动合同。双星轮胎工会于2017年5月11日作出同意与邴雪解除劳动关系的复函。 4、双星轮胎提交《双星集团员工行为规范》、职代会联席会议纪要及签到表、陈雪梅、陈婕、冯霞的劳动合同以及社保缴费明细、双星轮胎工会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函、劳动合同、双星厂报，证明双星轮胎的规章制度适用《双星集团员工行为规范》的内容，因为双星集团制定《双星集团员工行为规范》适用于集团内所有关联性企业。为统一管理及民主征集集团内各个公司的意见，在制定《双星集团员工行为规范》时，组织集团内公司的工会和职工代表参加联席会议，双星轮胎委派陈雪梅、陈婕、冯霞3位人力及工会人员作为职工代表参加联席会议，双星轮胎的工会委员会在2015年6月3日同意适用《双星集团员工行为规范》，并要求双星轮胎组织职工培训学习与实施。该规章制度系经过民主程序依法修订并公布，双星轮胎适用该规章制度。 5、双星轮胎提交邴雪的劳动合同，其中第二十九条双方约定的其他事项记载“我已熟知并认真遵守公司《劳动人事》等各项规章制度”，证明邴雪已熟知公司的各项规章制度并承诺遵守。 邴雪称，一直在黄岛区颐瑞凯莱酒店内的销售部工作，在双星轮胎搬迁至董家口之后，销售部还有部分员工留在颐瑞凯莱酒店。邴雪因为孩子小无法到董家口上班，就一直留在颐瑞凯莱酒店上班。双星轮胎称将返厂工作的通知、《关于对邴雪解除劳动合同的处理决定》交到邴雪手中，恰恰证明邴雪依旧在公司上班。而且从邴雪在通知和《关于对邴雪解除劳动合同的处理决定》上本人签字所确认的时间来看，邴雪是于2017年5月14日才知道该两份证据的内容，但双星轮胎于2017年5月12日在邴雪不知情的情况下就单方解除了与邴雪的劳动合同，应属违法解除。 双星集团是具有独立法人资格的有限公司，与双星轮胎没有投资及从属关系，双星轮胎不能依据其他公司的行为规范来规范本单位员工并具此作出相应的处理意见。其次，参加会议的3名职工不能证明是受双星轮胎的委派，双星轮胎未提交证据来证明。第三，工会关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函双星轮胎认可是原件，但对比2018年6月5日张晓龙诉双星轮胎证据交换中，双星轮胎所提供的关于审议通过《双星集团员工行为规范》的复函没有加盖公章，因此，从证据真实性上可以推断出该证据系后期伪造。第四，双星轮胎未能提供审议通过该行为规范的会议记录、参会人员及所形成的决议等相关证据。 对劳动合同真实性认可，但对证明事项不认可。对工会复函不认可。 三、关于高温补贴、夜班津贴、加班费 双星轮胎称，邴雪不上夜班，不应该享受夜班津贴，邴雪在2017年5月8日之后未上班，不享受高温补贴。双星轮胎提交邴雪2017年1月、2月、3月、4月、5月工资明细表，证明邴雪没有加班。 邴雪称，月底月初要晚上联系客户，出下月销售政策，何时上班何时休假都是按照双星轮胎安排进行的。 对工资表邴雪称，根据双星轮胎陈述的工资表是其财务部统计当月工资作出的明细表，而双星轮胎提供的2017年1-5月份工资明细表原件记载的是邴雪2017年1月、2月、3月、4月、5月个人工资，根据双星轮胎所述，其在2017年1月份就将邴雪2017年2月、3月、4月、5月的工资都统计出来，或是在2017年1-4月份均未统计工资，而到最后一个月2017年5月将邴雪在2017年1-5月份工资全部统计，由此类推双星轮胎作工资的形式或者是在年度末12月份将一年的工资统计出来，或者是在年初将员工的全年工资统计出来，不符合工资表的正常制作方法。工资表的正常制作是单位财务当月统计当月员工的工资数额，工资表的原件上是应该有员工的名字和单位人力、财务主管的审核，而不是一张工资表只有一个员工一段期间的所有工资。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名和签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条：工资清单包括支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等，所以，双星轮胎应至少保留两年以内的工资领取人签字的工资表。 双星轮胎辩称：1、双星轮胎工资表的数据是在职工提供劳动后的次月由相应部门统计形成的。2、应当以事实为依据以法律为准绳，而不是对案件的事实进行推理和推断，从事实上讲，根据职工提交的证据其每月发放的工资与双星提交从金额和时间上完全一致，从法律规定上讲并不是工资表必须有其他领导的签名。3、企业工资表在不违反法律强制性规定的情况下如何排列如何编制是企业自主管理的内容，本案需要审查的焦点问题并不包括法律之外的内容。 四、关于带薪年休假工资。 邴雪未提交2016年以前年休假的相关证明。 双星轮胎称，2016年邴雪的带薪年休假工资超过时效，2017年经折算不满1天，不享受年休假。 五、关于解除劳动合同前12个月平均工资。 邴雪提交的银行流水显示，2016年1月至12月期间工资分别为：2978.95、3071.20、3083.35、3856.32、4011.18、3497.22、3647.99、1067.65、1239.97、1239.97、1239.97、1239.97；2017年1月至4月工资分别为：2001.50、1421.50、1421.50、1421.50。庭审中，邴雪主张解除劳动合同前12个月平均工资为4606元。 双星轮胎对以上数额无异议，庭审中双星轮胎主张邴雪解除劳动合同前12个月平均工资为4142.95元，后在2018年6月20日双星轮胎经庭后落实主张邴雪解除劳动合同前12个月平均工资为2620.34元。 原审法院认为，邴雪提交的招用人员登记表本人简历栏记载2008年7月至今在双星热电处工作，双星轮胎对此不认可，未提交相反证据，故，对邴雪的入职时间原审法院认定为2008年7月。双星轮胎主张邴雪在2017年5月8日起开始旷工，于2017年5月10日作出返厂工作的书面通知，因邴雪未去，双星轮胎于2017年5月12日作出解除劳动合同的决定。但邴雪在双星轮胎作出的返厂通知上和解除劳动合同的决定上签字的日期均系2017年5月14日，双星轮胎没有证据证明在2017年5月10日将返厂上班的通知送达给了邴雪，而且双星轮胎在庭审中陈述是在单位将通知和解除劳动合同决定送给了邴雪，该2份证据邴雪签字的时间均系2017年5月14日，与其主张的邴雪在2017年5月8日起开始旷工相互矛盾。故，双星轮胎解除邴雪的劳动合同属于违法解除，应向邴雪支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，邴雪解除劳动合同前12个月正常工作期间月平均工资为3268.46元，邴雪的赔偿金为58832.28元（3268.46元×9个月×2倍），对邴雪主张赔偿金91200元的过高部分，原审法院不予支持。 邴雪未提交在夜间工作的证据，对其要求双星轮胎支付其夜班津贴，原审法院不予支持。 双星轮胎于2017年5月11日解除邴雪的劳动合同，邴雪不享受2017年度的防暑降温费。双星轮胎未提交证据证明已向邴雪支付了2016年的防暑降温费，故，应向邴雪支付2016年的防暑降温费440元（80×2个月+140×2个月），对邴雪主张过高部分，原审法院不予支持。邴雪未提交2016年以前双星轮胎未支付其防暑降温费的相关证据，对其诉求，原审法院不予支持。 邴雪未提交双星轮胎未安排其休2017年以前带薪年假的相关证据，故，对邴雪支付2017以前的带薪年休假工资，原审法院不予支持。邴雪2008年7月入职双星轮胎，至2017年5月11日与双星轮胎解除劳动合同，邴雪2017年享有的带薪年休假天数为1天（131天÷365天×5天），双星轮胎未提供安排邴雪休该1天带薪年休假的证据，故，应向邴雪支付2017年带薪年休假工资。根据双星轮胎提交的证据无法准确计算邴雪在2017年扣除加班费之后的平均工资，因此，原审法院酌情采用邴雪解除劳动合同前12个月正常工作期间实发平均工资3268.46元作为计算带薪年休假工资的基数，邴雪1天的带薪年休假工资为300.55元（3268.46元÷21.75天×天1×200%）。对邴雪主张带薪年休假数额过高部分，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第九条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）之规定，判决：一、双星轮胎公司于判决生效之日起10日内支付给邴雪带薪年休假工资300.55元。二、双星轮胎公司于判决生效之日起10日内支付给邴雪违法解除劳动合同赔偿金58832.28元。三、双星轮胎公司于判决生效之日起10日内支付给邴雪加班费5000元。四、驳回邴雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由双星轮胎公司负担。 本院二审期间，双星轮胎公司提交：证据一、SAP系统工资演示打印件，并当庭演示SAP系统，拟证明双星轮胎公司每月20日左右发放上月工资，每月会在本系统内制作上月工资表。因为SAP系统稳定性和严格性的特点，任何资料录入及变更均会留痕，工资数据录入系统后，之后没有修改和变更。证据二、董家口轮胎基地2017年工资核算部分存档档案打印件，拟证明双星轮胎公司每月会将上月工资表自SAP系统内导出，导出的工资表以车间为单位，可以显示上月本车间全体职工的工资明细。该表格先交由人力部门的编制人员签字，再交由生产部门的负责人批准；再将每个车间的总金额进行汇总，汇总后将汇总表交至财务记帐并发放工资。综合证明双星轮胎公司已足额发放加班费。 邴雪质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。双星轮胎公司在二审中提交的两份证据已经超出了举证期限，不属于新证据，不应采信。通过双星轮胎公司对SAP系统的演示可以看出，可以对系统内数据随意修改，由此推定修改时间也可以随意修改，而没有规定的客观的修改留痕。该系统中涉及的加班费是任意输入的数值，而非通过逻辑运算得出的数值。 本院认为，证据一经双星轮胎公司当庭演示，其数据并不具有不可更改性，故本院对该证据不予采信；证据二系打印件，本院对其真实性不予确认。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、双星轮胎公司是否欠付邴雪加班费；2、双星轮胎公司应否支付邴雪未休带薪年休假工资；3、双星轮胎公司应否支付邴雪解除劳动合同经济赔偿。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双星轮胎公司提交工资表载明邴雪存在加班事实，系其对邴雪存在加班事实的自认，同时也证明其掌握了邴雪加班事实存在的证据。因此，双星轮胎公司依法应提交其掌握的邴雪加班事实存在的证据，否则将承担不利法律后果。而双星轮胎公司在本案审理中并未提交其原始考勤记录以证明邴雪的具体加班时间，亦未提交证据证明其计算的加班费数额正确且已实际发放，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双星轮胎公司尚欠付邴雪加班费，该处理并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。用人单位应依法安排职工休带薪年休假，否则应支付职工未休带薪年休假工资。双星轮胎公司提交的确认函载明邴雪尚有1天年假未休。双星轮胎公司上诉称邴雪已休完上述年假，但未提交证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采信。一审法院判令双星轮胎公司支付邴雪未休带薪年休假工资，处理正确，本院予以维持。 关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位与劳动者违法解除劳动合同，应向劳动者支付经济赔偿金。本案中，双星轮胎公司以邴雪旷工为由与其解除劳动合同，但其提交的证据不足以证明邴雪旷工事实，故其与邴雪解除劳动合同违法，双星轮胎公司应向邴雪支付违法解除劳动合同赔偿金。双星轮胎公司上诉称其不应支付邴雪解除劳动合同经济赔偿，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，双星轮胎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛双星轮胎公司工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年九月二十九日 书记员  翟国媛