河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5251号上诉人（原审被告）：张留倍，男，1968年12月17日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘智彪，河南乐观律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭东君，河南乐观律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市伊滨区仁中达混凝土搅拌站，住所地河南省洛阳市伊滨区诸葛镇司马村。负责人：刘守华，该公司投资人。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师。原审第三人：赵国英，男，汉族，1979年7月1日出生，住山西省万荣县。原审被告：张秀芹，女，1968年3月24日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人张留倍与被上诉人洛阳市伊滨区仁中达混凝土搅拌站（以下简称仁中达搅拌站）、原审第三人赵国英、原审被告张秀芹合同纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2019年9月17日作出（2019）豫0311民初1162号民事判决，仁中达搅拌站不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日作出（2019）豫03民终6635号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院经审理，于2020年6月17日作出（2019）豫0311民初7229号民事判决，张留倍不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张留倍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回仁中达搅拌站的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，张留倍和仁中达搅拌站之间不存在买卖合同关系，应驳回仁中达搅拌站的诉讼请求。一、一审判决认定53万元货款数额，只有仁中达搅拌站提供的未经核算的证据，一审重审并未组织双方算账，顶外加剂款的案外人方宗都并未到庭，一审法院认定53万元货款数额事实不清，证据不足。二、张留倍与仁中达搅拌站没有买卖合同关系。一审中，仁中达搅拌站提交的证据除了张秀芹的提货单，就是标注有顶外加剂款的收条，不能证明张留倍与仁中达搅拌站存在买卖合同关系。根据仁中达搅拌站的证据目录显示，2015年、2016年，张留倍拉的混凝土款分别是186346.77元、55691.30元，张留倍支付的混凝土款分别是770000元、794028元，张留倍全部款项均支付给赵国英、方宗都，没有支付给仁中达搅拌站，由此可见，张留倍和仁中达搅拌站之间只存在顶账关系，不存在买卖合同关系。如果张留倍和仁中达搅拌站之间在顶外加剂款项之外，存在买卖合同关系，张留倍在拉完货之后，应该把货款给仁中达搅拌站，而且正常的商混买卖交易，应该先付款，才能拉商品混凝土，本案中，仁中达搅拌站出具的收条只有显示顶外加剂的，没有关于收到货款的收条，仁中达搅拌站所称的买卖合同关系没有证据证明。三、本案不是仁中达搅拌站要起诉，而是赵国英要起诉，仁中达搅拌站和赵国英串通操作本案的虚假诉讼。张留倍每次拉混凝土都经过赵国英的同意，有张留倍与边浩哲、李成林之间的录音为证，仁中达搅拌站不是本案的真正原告，赵国英才是本案的真正原告，张秀芹从仁中达搅拌站拉货用来顶外加剂款，提货单和收条中已经注明，张留倍和仁中达搅拌站之间不存在买卖合同纠纷，仁中达搅拌站和赵国英、张留倍之间的款项已经结清。仁中达搅拌站辩称，一、仁中达搅拌站与张秀芹、张留倍之间成立事实买卖合同关系。仁中达搅拌站与张秀芹、张留倍口头约定，由张秀芹、张留倍购买仁中达搅拌站商品混凝土，具体的价格、数量、价款等以出料小票或者定期对账单确定。同时，仁中达搅拌站经张留倍介绍，购买赵国英等人的外加剂，张留倍经赵国英同意，可通过以向仁中达搅拌站出具外加剂款凭证或收条，用以折抵张秀芹、张留倍购买仁中达搅拌站的商品混凝土款项，折抵混凝土的具体数额以赵国英出具收条等确定。达成口头协议后，张秀芹、张留倍购买仁中达搅拌站商品混凝土随车有小票，仁中达搅拌站将商品混凝土运至张秀芹、张留倍指定的地点或工地，相关负责人签收后，小票随车带回，由仁中达搅拌站与张秀芹、张留倍定期对小票进行核算，出具对账单（注明小票收回），并由张秀芹、张留倍签字确定标号、车数、数量及价款等。一审庭审中，张留倍认可按照自己所报商品混凝土数量等，每次均收到该商品混凝土，之后在对账单上签名确认。仁中达搅拌站与张秀芹、张留倍形成合意，仁中达搅拌站履行出卖商品混凝土，享有要求张秀芹、张留倍足额支付商品混凝土款的权利。二、仁中达搅拌站与张秀芹、张留倍之间存在买卖合同关系，仁中达搅拌站购买赵国英的外加剂，经三方口头约定，可由张秀芹、张留倍直接支付赵国英外加剂款项后，赵国英向仁中达搅拌站出具收条，可用以折抵张秀芹、张留倍购买仁中达搅拌站的商混款，系张秀芹、张留倍支付商品混凝土价款的一种方式，符合买卖商品混凝土过程中的交易习惯，且不违反法律规定。仁中达搅拌站作为购买外加剂的买受人，在赵国英出具一笔外加剂的收条后，视为支付了一笔外加剂款项；作为出卖商品混凝土的出卖人，在赵国英出具一笔外加剂的收条，并注明折抵张秀芹、张留倍款项后，即扣除一笔商品混凝土的款项。三、张秀芹、张留倍作为买受人购买仁中达搅拌站的商品混凝土，经对账核算后，张秀芹、张留倍没有通过折抵外加剂的方式或者其他支付方式足额履行支付价款的义务，依法应当承担支付拖欠剩余货款的义务。仁中达搅拌站向张秀芹、张留倍出卖商品混凝土，定期核算账目后，均由张秀芹、张留倍签字确认，单价、数量及价款等。经过对账单核算，仁中达搅拌站与张秀芹、张留倍发生业务往来期间，出卖商混土总计（801951.60元+2061273.25元+186346.77元+55691.30元）3105262.92元，张留倍支付混凝土款共计（1001987.70元+770000元+794028元）2566015.70元，拖欠混凝土款共计539247.22元。仁中达搅拌站向张秀芹、张留倍履行了交付混凝土的义务，张秀芹、张留倍未足额履行付款义务，依法应当承担支付拖欠货款的责任。四、张留倍不能提交有效证据或者申请其陈述的被录音人员出庭作证等用以支持其观点，也不能提供足额支付对价款的证据材料，依法应当承担举证不能的责任。赵国英述称，赵国英送了多少外加剂有仁中达搅拌站的凭证为证，赵国英与张留倍和仁中达搅拌站之间的结算都有相关收据，张留倍从中间抽成了。仁中达搅拌站向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付原告货款532947.20元及利息，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日暂算3000元，直至清偿之日止；2、本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：原告仁中达搅拌站从事混凝土加工和销售，第三人向原告供应外加剂，由于原告拖欠第三人的外加剂货款，原告、被告张留倍和第三人之间达成口头协议，由被告代销原告混凝土，并向第三人支付款项，用于抵扣原告拖欠第三人的外加剂款。原、被告之间没有签订买卖合同。二被告原系夫妻关系，自2011年开始，截止2016年9月7日，原告向二被告供应混凝土，二被告在对账单上签字确认数量及金额。二被告在对账单签字确认时注明了“顶外加剂账”、“顶外加剂款”等字样。二被告向第三人支付相应款项后，原告按照第三人出具的收条，直接抵扣二被告的混凝土款项。原告在出具的收款收据（记账联）中也注明“付外加剂款，仁中达顶账款”等字样，另外第三人给原告出具的外加剂货款收条中也注明了“抵张留倍混凝土款”字样。原告不能提供证据证明二被告向原告直接支付过混凝土款项。2013年度至2017年度，经原告核对账目，认为在抵扣上述结算款项256万余元后，二被告仍拖欠原告混凝土款共计539247.20元。由于三方一直无法结算清楚，原告具状提起诉讼。2019年3月13日，被告张留倍与被告张秀芹办理离婚登记。诉讼中，由于被告张秀芹经一审法院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，使一审法院无法达成一致调解意见。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告之间没有书面形式的买卖合同，虽然原、被告之间存在混凝土的供应和销售的事实，但双方之间也非单一的口头买卖合同，而是三方顶账活动，并且结算方式上需要第三人的参与。本案在审理过程中，原、被告提供的证据均能够证明原、被告之间的混凝土供应行为是基于原告拖欠第三人的外加剂款所产生，原告供应给被告的混凝土在原告提供的对账单和有关收款手续中均注明了抵顶外加剂款项。只是由于被告张留倍和第三人之间怠于结算，导致原告不能及时回笼其余货款。但二被告仍应支付原告混凝土款，原、被告和第三人之间的外加剂款纠纷可另行解决。一审法院对原、被告之间的买卖法律关系予以认定。本案债务发生在被告张留倍和张秀芹婚姻关系存续期间，应作为夫妻共同债务共同承担责任。对原告提供的证据予以采信，二被告应支付原告货款539247.2元，并从一审起诉之日（2019年3月4日）起按照银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日。被告张秀芹经一审法院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告张留倍、张秀芹于判决生效后10日内支付原告仁中达搅拌站货款539247.2元，并从2019年3月4日起按照银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日。本案诉讼费9222元，由被告张留倍、张秀芹共同承担。本院二审中，张留倍提交以下证据：第一组证据：40万元转账凭证一份、收据一份、银行流水一份。证明：2014年2月28日，仁中达搅拌站向张留倍借款40万元，证明仁中达搅拌站和张留倍之间存在借款关系，双方不存在买卖关系。如果张留倍还欠仁中达搅拌站的钱，仁中达搅拌站就不需要向张留倍借款和支付利息。第二组证据：仁中达搅拌站出具的暂收10万元的收条一份，证明：张留倍和仁中达搅拌站之间不存在买卖关系，2014年仁中达搅拌站收张留倍的钱，还需要注明暂收字样，还需要和赵国英之间进行三方结算。第三组证据：录音三份，分别是2020年7月2日、2020年7月21日、2020年7月29日张留倍与仁中达搅拌站的业务经理李成林、仁中达搅拌站的法定代表人边浩哲的通话录音，证明：张留倍和仁中达搅拌站之间没有买卖关系，一审判决作出后，赵国英和张留倍协商调解如何付款，仁中达搅拌站只是居中调停，本案诉讼也是赵国英的意思表示。第四组证据：收条四张，证明：赵国英和方宗都收到张留倍的款项，仁中达搅拌站出具的账目中没有显示。仁中达搅拌站质证认为，借款、暂收条不能证明与本案存在关联性。对证人证言，应当由其依法申请证人出庭，录音的资料中显示的内容均为张留倍仍拖欠仁中达搅拌站相应的款项，只是就相关的数额不能形成一致意见。仁中达搅拌站原法定代表人为刘守华，现负责人为郝青枝、边浩哲，李成林时任该搅拌站的股东，正是由于股东之间的股权比例产生变化才引发诉讼。对张留倍提交的证据复印件均不予认可。2016年2月4日的收款原件194028元，在仁中达搅拌站提供的证据中已予以折抵。本案是仁中达搅拌站和张留倍、张秀芹之间的买卖合同关系，只要有涉案外加剂出卖人向仁中达搅拌站出具了注明有其折抵外加剂字样的，仁中达搅拌站均已经进行了折抵。赵国英质证认为，对张留倍的所有证据都不清楚。本院认为，张留倍提交的第一组、第二组证据与本案不存在关联性，第三组证据的真实性无法核实，第四组证据中方宗都出具两份收条中的款项已经在仁中达搅拌站一审提交的账目中进行折抵，赵国英出具的收条两份系复印件，且不能证明与本案存在关联性，本院不将上述证据作为本案有效证据使用。二审中，张留倍提交申请书一份，申请本院传唤案外人边浩哲、李成林到庭接受询问。本院认为，张留倍的该项申请不符合法律规定，本院不予准许。本院经审理查明：一、从一审中仁中达搅拌站提交的张秀芹签字拉走混凝土的对账单显示，仁中达搅拌站供应给张留倍的部分混凝土对账单上张秀芹并未注明抵顶外加剂款项。二、从一审中仁中达搅拌站提交的张秀芹签字拉走混凝土的对账单数额及赵国英、方宗都签字的抵账收条数额计算显示，仁中达搅拌站向张留倍供应的混凝土货款超过张留倍向赵国英、方宗都支付的外加剂款。折抵后，张留倍仍欠付仁中达搅拌站货款539247.2元。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是一审判决认定由张留倍支付仁中达搅拌站货款539247.2元及利息是否正确的问题。本案中，虽然仁中达搅拌站和张留倍之间没有书面形式的买卖合同，但是从仁中达搅拌站在一审中提交的张秀芹签字对账单显示，从2013年至2016年，仁中达搅拌站和张留倍之间存在事实上混凝土的供应和销售事实。同时，仁中达搅拌站和张留倍之间达成口头协议，以仁中达搅拌站欠付赵国英、方宗都等人的外加剂款折抵张留倍欠付仁中达搅拌站的货款，由张留倍向赵国英、方宗都等外加剂供应商支付相应货款，仁中达搅拌站进行对账抵销。通过仁中达搅拌站提交的张秀芹签字对账单数额及赵国英、方宗都签字的抵账收条数额计算显示，仁中达搅拌站向张留倍供应的混凝土货款超过张留倍向赵国英、方宗都支付的外加剂款。折抵后，张留倍仍欠付仁中达搅拌站货款539247.2元，一审法院据此认定由张留倍、张秀芹向仁中达搅拌站支付欠付货款539247.2元及利息并无不当。张留倍上诉称其与仁中达搅拌站之间不存在买卖合同关系，仁中达搅拌站与赵国英串通构成虚假诉讼的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张留倍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9192元，由上诉人张留倍负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  付爱丽二〇二〇年九月二十五日书记员  单晓玉