浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10552号 上诉人（原审被告）：李义君，男，1964年3月26日出生，回族，住湖北省武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：李昂，男，1991年12月29日出生，回族，住湖北省武汉市江岸区。系被告李义君之子。 委托诉讼代理人：朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文天华，男，1990年12月28日出生，满族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：俞泽远，浙江秉格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏梦怀，浙江秉格律师事务所律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。 法定代表人：蒋凡，董事长。 委托诉讼代理人：钱丹洁,浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珮珊，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人李义君与被上诉人文天华、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 李义君上诉请求:1.请求依法撤销（2019）浙0110民初6659号民事判决，判决驳回文天华的诉求；2.本案一、二审诉讼费用由文天华承担。事实和理由：一、一审判决认定文天华对粤作登字-2018-F-00034568《作品登记证书》登记的“搓脸PP猪”作品享有著作权，认定事实错误。（一）文天华当庭确认其主张权利的“搓脸PP猪”是“PP猪微信表情包动态图”中的一帧。（二）一审中的证据足以证明“PP猪微信表情包动态图”是抄袭案外人“雪粒”“皮皮猪”微信表情包动态图,不具备原创性，依法不享有著作权。1.案外人“雪粒”于2016年8月18日发表了名称为“皮皮小猪”的微信表情包动态图，早于文天华的“PP猪微信表情包动态图”的发表时间。2.文天华的“PP猪微信表情包动态图”与案外人“雪粒”“皮皮小猪”的微信表情包动态图中搓脸猪对比，作品领域相同、创意一致、名称高度近似、创作基本元素一致、表现形式相同，两者没有区别。（三）文天华对PP猪微信表情动态图不享有著作权，对动态图中的一帧“搓脸PP猪”当然也不享有著作权。二、新证据足以证明文天华完全是盗用案外人的作品。李义君通过网络查询到韩国即时通讯工具LINE及store.line.me网站中，也有与文天华主张著作权的作品完全一致的卡通猪表情包，同时显示版权人为Shino，发表时间为2016年。经比对，两幅图片在构图、线条、特征上完全一致，可以证明文天华享有著作权的作品实际上是盗用案外人Shino的作品。三、退一步讲，假设认定文天华对包括“搓脸PP猪”在内的PP猪系列作品享有著作权，也不能排除案外人杨剑享有“猪运哼通”作品的著作权，一审判决在没有否定案外人杨剑著作权的情形下，径行认定李义君产品中揉脸猪的图片侵犯了文天华的著作权，也是错误的。案外人杨剑创作的“猪运亨通”作品与文天华主张权利的作品在外廓线条粗细及连接、图片各部分比例、面部各器官比例及位置、手部及手指造型、胳膊造型等方面均有区别。即使侵权，也是侵犯案外人的权利。四、文天华主张权利的作品前后不一致，一审判决对被诉侵权作品对象认定不清，将公有领域卡通猪的著作权赋予文天华明显错误。文天华起诉主张著作权的作品与庭审举证的作品不一致，关于涉案作品创作、发表时间的陈述及在关联案件中的陈述自相矛盾。五、一审在已经明确认定涉案作品的独创性不高，且类似卡通猪形象大量存在的情况下，仍认定侵权赔偿金额为25000元，明显过高。六、文天华在一审提交的微信开放平台“PP猪的日常4”表情包这一组证据在网络上已经被删除，结合李义君二审提交的新证据，文天华主张权利的作品因为侵权而被删除，故一审判决应当予撤销。 文天华辩称：第一，关于涉案作品与皮皮小猪的对比问题，双方已经在一审中充分表达，关于作品领域创意名称等，均非表达的部分，不受著作权法保护。第二，文天华能够实施所谓的盗用行为的前提是涉案作品发表时已存在相同作品，且该作品受到相关法律的保护，但是李义君提交的证据并不能够证明存在该前提。第三，李义君的第三项上诉理由，系对一审判决理解有误，一审判决书的第9、10页已经非常清楚的对案外人的著作权作出了评述。在案证据已经表明系案外人可能才是真正涉嫌文天华作品。作品登记证书只是形式审查案的所谓著作权。第四，关于这个两份作品登记证书不一致的问题。因为该两份作品登记证书本身就是互相独立的，所以不一致才是常态。发表时间上，不存在自相矛盾的情形。涉案作品登记证书是就多个卡通猪形象进行一次性的登记，首次发表时间是以其中的某一幅最早发表时间来填写。涉案作品的首次发表时间是在2017年12月12日，之后于2018年5月17日在文天华个人的微信公众号又发表了一次。第五，关于涉案的这个表情包下架的问题，涉案表情包在一审时已经经过双方当庭质证。至于下架原因与本案没有关系。综上，请求法院驳回李义君的全部上诉请求。 淘宝公司辩称：坚持一审答辩意见。 文天华向一审法院起诉，请求判令：1.李义君立即停止侵权行为，立即对“MrLeoLee”淘宝网店中以“PP猪”系列美术作品为元素的产品作出下架处理，并停止销售以“PP猪”系列美术作品为元素的产品；2.淘宝公司对前述产品删除下架工作予以协助配合；披露前述产品在李义君店铺真实可靠的销售数据；3.李义君赔偿文天华经济损失人民币5万元（包含文天华调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审庭审中，文天华鉴于涉案链接已经删除，且庭审中李义君确认时间戳证据中的销售数据，当庭撤回第1、2项诉请并明确放弃针对淘宝公司的全部诉请。 一审法院认定以下事实：广东省版权局出具作品登记证书，载明：“登记号：粤作登字-2018-F-00034568，作品名称：PP猪系列作品，作品类别：F美术，作者：文天华，著作权人：文天华，创作完成时间：2017年3月24日，首次发表时间：2017年3月24日，登记日期：2018年12月28日”。该证书所附作品图中的第二幅即搓脸猪形象为本案主张权利的美术作品。文天华创作了“PP猪”系列卡通形象，在微信表情开放平台展示，作为微信表情包使用；其中“PP猪”系列卡通形象中“PP猪的日常4”第3张图为“PP猪揉脸”的卡通形象，于2017年12月在微信表情开放平台展示。该搓脸猪形象在微信表情包里10月24日的发送次数高达33214次。“PP猪的日常4”涉及24款形象，于10月24日的累计下载总量高达1813356次，累计发送总量高达105711849次。文天华将涉案PP猪卡通形象商业化使用。 2018年12月11日，文天华的代理人以淘宝帐户“×××22”通过淘宝网向淘宝会员名为“ｍｒ_ｌｅｏｌｅｅ”的淘宝店铺“ＭｒＬｅｏｌｅｅ”购买手机壳一件，形成订单编号252193092210658485的订单，该订单信息显示：“卖家昵称：ｍｒ_ｌｅｏｌｅｅ，真实姓名：李＊＊，宝贝：ｌｕｃｋｙ猪苹果Ｘ手机壳新款可爱卡通女ｉｐｈｏｎｅｘｓｍａｘ新年猪年全包七ｐｌｕｓ硅胶网红防摔8ｐｌｕｓ手机套6，实付款21.9元，创建时间：2018-12-11”。该商品销售页面显示淘宝价21.9元，累计评论1228条、交易成功2698件，已售出3808件。庭审中，经登陆前述淘宝帐户，在“我的淘宝-已买到的宝贝”项下查找并点击编号为252193092210658485的订单，物流信息显示“物流公司：韵达快递，运单号：3941085025883”。该订单的交易快照显示该款手机壳商品的图片，下单购买的该款商品链接项下共涉及两个卡通猪形象，其中一个形象为侵权形象，该被控侵权的图案为“搓脸猪”的卡通形象。随后又点击查看该店铺内商品名称为“苹果7ｐｌｕｓ手机壳招财猫好事发生六ｓｐ网红同款七ｐ可爱八ｘ新年猪年红色本命年ｉｐｈｏｎｅｘｒ外壳ｘｓｍａｘ保护套全包软”的详情页面，显示淘宝价23.9元，累计评论0条，颜色分类12种，其中6款为被控侵权搓脸猪卡通形象。 2019年1月25日，文天华的代理人再次以淘宝帐户“×××22”登录淘宝会员名为“ｍｒ_ｌｅｏｌｅｅ”的淘宝店铺“ＭｒＬｅｏｌｅｅ”，在该店铺内分别查看商品名称“ｏｐｐｏＲ15手机壳Ｒ15梦境版全包防摔Ｒ17猪年情侣新年本命年抖音网红可爱ｖｉｖｏＸ21手机壳Ｘ23红色个性创意ｌｕｃｈｙ猪”，详情页面显示淘宝价21.9元，已售出148件，颜色分类12种；商品名称为“华为ｐ20手机壳个性创意潮牌可爱卡通女猪年新年ｌｕｃｋｙ猪ｐ20ｐｒｏ保护套ｍａｔｅ20女款硅胶时尚防摔红色ｉｎｓ网红同款”，已售出862件，详情页面显示淘宝价21.9元，颜色分类6种；商品名称为“ｌｕｃｋｙ猪苹果ｘ手机壳新款可爱卡通女ｉｐｈｏｎｅｘｓｍａｘ新年猪年全包七ｐｌｕｓ硅胶网红防摔8ｐｌｕｓ手机套6ｓ超萌ｘｒ情侣款”，淘宝价21.9元，已售出13566件，累计评论14448条，颜色分类16种；商品名称为“苹果7ｐｌｕｓ手机壳本命好事发生ｓｐ网红同款七ｐ可爱八ｘ新年猪年红色本命年ｉｐｈｏｎｅｘｒ外壳ｘｓｍａｘ保护套全包软”，详情页面显示淘宝价23.9元，累计评论534条，交易成功761件，颜色分类12种。前述四款商品链接下均涉及到二款卡通猪形象，其中一款为被控侵权的搓脸猪形象。 2019年3月18日，浙江秉格律师事务所接受文天华委托向李义君通过EMS寄发律师函，要求其停止侵权，赔偿损失，律师函附侵权商品链接，但未附作品权属证明。 庭审中，对文天华提交的商品实物进行查验，该实物外观粘贴韵达快递详情单，单号为3941085085883，拆封后内有手机壳一个、手机壳带有搓脸猪的卡通形象。李义君确认该实物商品系其销售。 另查明一，湖北省版权局出具作品登记证书，载明：登记号：鄂作登字-2018-F-00015250，作品名称：卡通钱币猪猪系列，作品类别：美术，作者：杨剑，创作完成时间：2018年9月18日，首次发表时间：2018年9月19日，登记时间为2018年10月15日。所附作品图示第一幅为搓脸猪形象（详见附图二）。2018年10月20日，杨剑出具《著作权授权书》，授权李义君及会员名为“mr＿leolee”的淘宝店铺享受作品登记号为鄂作登字-2018-F-00015250美术作品的一切著作相关法律效应。授权时间自2018年10月20日至2020年10月19日。 另查明二，微信表情包、互联网上存在大量卡通猪形象。 另查明三，一审法院立案受理三个不同著作权人提起的多起著作权侵权纠纷，主张权利的美术作品均为卡通猪形象。 再查明，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。庭审中，李义君、淘宝公司确认淘宝卖家“mr_leolee”开设的淘宝店铺“MrLeolee”由李义君注册并经营。李义君确认涉案淘宝店铺自2019年春节左右开始销售被控侵权手机壳，于2019年4月24日左右删除被控侵权商品链接，且在微信表情开放平台上有多个相类似“猪表情”图片展示。 另认定，文天华因本案诉讼支出律师费、取证费若干。 一审法院认为：根据著作权法相关规定，著作权一般属于作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同，可以作为证据。根据《作品自愿登记施行办法》，我国作品施行自愿登记制度。因此，在双方各自持有有效作品登记证书的情况，仍需结合作品底稿、发表情况以及各自的证明力大小等综合加以认定。 从登记证书看，文天华与李义君均提供了相应的作品登记证书，各自作品中所涉的“搓脸猪”形象基本一致，李义君提供的证书登记时间早于文天华二个月之久。鉴于我国作品施行自愿登记制度，且登记证书载明的创作时间系由登记人自行填写，因此，双方各自持有登记证书的事实不能当然证明各自的权属。 从发表情况来看，文天华通过账户登录微信表情开放平台，查看2017年12月12日修改的“我的表情-PP猪的日常4”，其中第一幅为涉案美术作品形象，李义君对其真实性予以认可且其并未提供作品在先发表或底稿的证据。综上，文天华提供了作品登记证书、公开使用涉案作品的证据，能够相互印证，根据优势证据规则，可以认定文天华对涉案“搓脸PP猪”作品享有著作权，其合法权利应受法律保护。 关于涉案作品的独创性。经查，在微信表情开放平台上有多个与涉案PP猪卡通形象相类似的“猪表情”图案展示（包括涉案PP猪卡通形象），该些表情图案分属不同的帐户，即不同的权利人，该些作品采用拟人化的表达，主要特征集中在猪的头、面部，虽有不同的表达，但相似性较多，涉案PP猪卡通形象与该些作品进行比对，独创性较低。“搓脸PP猪”状态的卡通形象系PP猪卡通形象系列作品之一，其独创性亦较低。 关于李义君的行为是否侵权。文天华推定并主张李义君系涉案手机壳的生产者，因无证据证明，且李义君亦予以明确否认，一审法院对文天华的该项主张不予支持。本案中，涉案手机壳商品上使用的搓脸猪卡通形象与权利美术作品“搓脸PP猪”卡通形象虽然细节上存在差异，但从整体布局、状态，从相对应部位的美术元素及表达来看均基本相同，以一般公众的注意力，可认定为实质性相似，因此，涉案手机壳为侵犯文天华涉案“搓脸PP猪”美术作品的侵权产品。李义君销售涉案手机壳及在网页展示涉案卡通猪形象的行为侵犯了文天华对涉案美术作品依法享有的发行权及信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。李义君抗辩其销售涉案手机壳系经过案外人杨剑授权，但其并未提供合法来源的证据，故其抗辩不构成侵权且无需赔偿的理由，均不能成立，一审法院不予采信。关于赔偿损失的数额，文天华明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、被控侵权行为性质、主观过错程度等酌情确定，同时，一审法院注意到以下因素：1、涉案指控侵权的商品链接有四个，每个链接项下涉及到二个不同的卡通猪形象，“搓脸猪”系其中一帧形象；2、涉案侵权的四款链接的销量及售价，其中一个商品链接的累计评论数高达14448条；3、涉案卡通猪形象独创性程度不高；4、李义君自认四款商品链接的删除时间均集中在2019年4月24日左右；5、文天华为维权支付保全费、律师费若干。鉴于文天华已撤回针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任，一审法院不再评判。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第（二）项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年10月22日判决如下：一、李义君立即停止侵犯文天华对“搓脸PP猪”美术作品享有的著作权的行为；二、李义君于本判决生效后十日内赔偿文天华经济损失（含合理费用）25000元；三、驳回文天华其他的诉讼请求。本案案件受理费525元，由文天华负担131元，由李义君负担394元。 二审期间，李义君向本院提交以下证据：1.通过“pinterest”网站搜索与涉案相关图片的网页截图，拟证明文天华主张权利的作品与案外人Shino发表于2016年的作品相同。2.通过“google”网站搜索相关图片的网页截图，拟证明“goolge”浏览器在2017年2月27日前已经收录的卡通猪表情包与文天华主张著作权的“PP猪微信表情包动态图”基本相同，但时间上早于文天华主张的创作时间。3.矢量图，拟证明涉案作品系杨剑创作。 文天华对证据1第一页网页的形式真实性予以认可，但对内容的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为百度百科的词条是可以通过用户自行编辑的，词条的内容本身并不具有权威性，且该网页与待证事项也没有关联；证据一的第2页到第10页及证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。第一，谷歌网站、pinterest.com和appadvice.com网站均属于域外网站，无法在境内正常访问，故该证据取得方式并不合法，更不能作为认定案件事实的依据；第二，因该网站并非国内网站，因此其网页内容和数据的真实性更是无从验证和审核，且更新时间可以进行编辑；第三，该证据形成于域外，且部分为外文材料，而李义君未提供相应的中文翻译件，应当承担举证不能的责任。第四，该证据并不能够证明案外作品的首次发表时间，因此无法判断该作品是否早于涉案作品创作及发表；第四，该证据既不能证明案外作品的真实创作，作者身份与创作者所属国籍，也不能证明案外作品在哪国首次发表。第五，证据2中的系列卡通猪形象并未包括本案涉案搓脸pp猪的形象，与本案无关，证据1显示署名为“Shino”，证据2署名为“ThietDuong”，两者并不一致。对于证据3，文天华认为该证据在一审已经提交过，不属于新证据，李义君已逾期举证，该证据不应被采纳，对其合法性、关联性亦不认可，该图片文件并未署名，无法证明这个矢量图与杨剑的关联。且经过比对，该证据的卡通猪形象与涉案作品卡通猪形象表达基本一致，构成实质性相似，但该证据的形成时间为2018年9月18日晚于文天华作品的首次发表时间，无法证明相关卡通猪形象由案外人杨剑独创。淘宝公司对该李义君提交的证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审查，认为证据1第1页百度词条内容真实性无法确认，证据1其余部分及证据2均系域外网站内容，在无其他证据印证的情况下，对其内容真实性不予确认。对于证据3，因李义君主张该图片创作时间晚于文天华涉案作品的发表时间，故本院对其证据效力不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，综合李义君的上诉请求与理由以及文天华、淘宝公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.文天华是否享有涉案作品的著作权；2.如有，李义君行为是否构成侵权；3.一审确定的赔偿数额是否合理。 对于争议焦点1，李义君主张文天华不享有涉案作品著作权的主要理由如下：1.文天华主张权利的“搓脸猪”系抄袭案外人“雪粒”发表的“皮皮小猪”形象，两者在作品领域、创意、作品名称、创作形式均相同，故涉案“搓脸猪”不具有独创性；2.有新证据证明文天华系盗用案外人的作品，结合文天华“PP猪日常生活4”表情包被平台下架处理，可以证明文天华主张权利的“搓脸猪”系侵权作品；3.文天华主张权利的作品前后不一致，关于涉案作品创作、发表时间陈述自相矛盾。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国著作权法事实条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力活动。在本案中，文天华主张权利的“搓脸猪”图案主要以线条呈现出富有美感的艺术效果，具有独创性，属于著作权法上保护的美术作品。其次，本院认为，著作权法保护的独创性的表达，作品领域、创意、名称、表达的思想均不是著作权法保护的对象，将“搓脸猪”与李义君主张的案外人“雪粒”发表的“皮皮小猪”形象相比，两者虽然表达的均为搓脸小猪的形象，然两者对小猪头部、脸颊、鼻子及前肢的线条处理均不相同，呈现搓脸小猪形象亦有实质性差异，故本院对李义君提出的文天华涉案作品系抄袭“皮皮小猪”，不具备独创性的上诉理由不予采信。再次，李义君主张文天华作品系抄袭形成的，应承担相应的举证责任。涉案作品的表情包被下架处理不足以证明文天华的涉案美术作品构成侵权。李义君提交证据系域外网站内容，亦其他证据可予佐证，对证据真实性无法确认，故对李义君提出的文天华涉案作品系盗用案外人作品的主张不予支持。最后，文天华在一审庭审中虽提交了其他作品的著作权登记证，然在庭审审理过程中，已明确其在本案中主张的作品为“搓脸猪”，并主张其于2017年12月12日在微信表情开放平台公开发表了涉案美术作品，故一审法院在明确文天华诉请的基础上，认定文天华系涉案美术作品作者并无不当，李义君的相关上诉理由缺乏依据，本院不予采信。 对于争议焦点2，李义君主张案外人杨剑享有“猪运亨通”作品著作权，且该作品与文天华主张权利的作品外廓线条粗细及连接、图片各部分比例、面部各器官比例及位置、手部及手指造型、胳膊造型等方面都存在区别，涉案手机壳上的搓脸猪形象与杨剑作品完全一致，故一审法院在没有否定案外人杨剑著作权的情形下，径行认定李义君产品中揉脸猪的图片侵犯了文天华涉案美术作品著作权错误。对此，本院认为，首先，一审法院在判决书未确认杨剑享有“猪运亨通”作品著作权，仅查明杨剑对该图案进行著作权登记的事实。其次，杨剑登记的名为“猪运亨通”中小猪图案与文天华的涉案美术作品在整体形象基本一致，仅在线条粗细等细节处存在差异，构成实质性相似。再次，根据《作品自愿登记施行办法》，我国作品施行自愿登记制度。杨剑虽持有著作权登记证书，但文天华提交证据证明其于杨剑主张完成创作时间之前已公开发表了与杨剑登记作品构成实质性相同的作品的情况下，本院认为杨剑不享有对该图案的著作权。李义君未经许可，在其销售的产品上使用与文天华涉案美术作品构成实质性近似的图案，已构成著作权侵权。李义君的相关上诉理由于法无据，本院不予采信。 对于争议焦点3，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，文天华因侵权所受到的实际损失和李义君公司的违法所得均难以计算，且文天华主张法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度、被控侵权行为性质、主观过错程度等酌情确定赔偿数额。且文天华为本案诉讼进行了取证并聘请了律师，必然需要支出取证费、律师费等费用，一审法院酌偿数额为25000元，并无不当。故对李义君的相关上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李义君的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人李义君负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年九月八日 书记员 项施施