陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申2225号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西广汇建筑有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区。法定代表人:董广利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭琛，陕西格润律师事务所律师。委托诉讼代理人：候瑞锋，陕西格润律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：宝鸡格力粤新装饰工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市岐山县。法定代表人:张宝学，该公司经理。委托诉讼代理人：陈正平，男，该公司法律顾问。再审申请人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇建筑公司）因与被申请人宝鸡格力粤新装饰工程有限公司（以下简称格力粤新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2020）陕04民终977号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。广汇建筑公司申请再审请求:依法撤销咸阳市中级人民法院作出的（2020）陕04民终977号民事判决，再审本案。事实与理由:一、二审认定合同系无效合同显然错误。双方签订的塑钢窗加工安装合同合法有效，系双方真实意思表示，合同对工程范围、工程量、材料质量、单价做了明确约定，且被申请人也认可合同的效力，双方在签订合同时对施工资质进行了严格的审查，被上诉人营业执照上显示具有门窗加工的经营范围，且具有《全国工业产品生产许可证》，双方签订的合同不违反法律规定，二审认定施工企业超越资质，没有相关依据。二审法院也未提供明确法律依据违反了哪些强制性规定。故原判认定合同无效显然错误。二、认定事实错误。（一）双方在订立合同后，双方均认可合同的约定，按照双方的约定，被申请人要求加价申请人一直未同意，被申请人主张增加的工程量显然属于违反合同约定，在施工过程中为何没有签证的原因也系双方认可纱窗属于窗户的工程量，不单独进行签证。二审法院认定纱窗属于合同以外的工程量显然错误。（二）原审判决论理的第二个理由与事实不符。陕信（2019）造鉴字23号所述的是“双方就该项合同约定不明”，而不是原审法院所述的“没有约定”。而申请人再次核实施工图纸，却发现鉴定人员所述不实，因为门窗施工图纸中注明“7.开启窗必须设内纱。不封闭阳台门必须设内开纱门。”设计图纸中的文字说明是准确理解设计图纸的必要组成部分，其中说明内容既有对设计图纸的概况描述，也有对施工图中一些特殊要求所做的补充说明，更有对设计图纸中难以体现的局部的特殊补充和完善。陕西信远工程造价咨询有限公司出具“双方在合同中就该项约定不明确”的鉴定结论，误导原审法院依据其意见做出与合同约定完全悖离的错误判决。（三）基于第一个理由可知，原审判决论理中的第一个理由关于双方工程范围的认定就失去了事实基础。无论是鉴定机构的鉴定，还是双方在庭审中的举证、质证，都可以明确双方关于工程的具体范围，都不是只看合同，而是根据双方提供的图纸。而且结合双方合同第四条“价格”部分约定:包工包料，包验收合格，包运输安装，并提供完整的资料。毋庸置疑，此处约定“验收”为建设单位的验收。而建设单位的提供的施工图纸设计说明的第7条就已经规定“7.开启窗必须设内纱。不封闭阳台门必须设内开纱门。”既然要包验收，被申请人就不可能不知道自己的施工范围不包括纱窗。因此，无论是施工图纸的特别注明、还是双方关于包验收的验收标准，均可证实本案工程范围并非原审法院所认定的“不含纱窗在内加工、制作和安装”。三、原审判决适用法律亦有不当。在出现实际施工与图纸不一致的情形，原审法院应当进一步查明，导致图纸和实际施工范围不一致的过错方是谁，然后才能在此基础上，根据过错原则认定应当谁应当为此不一致承担赔偿责任。原审判决却仅仅以被申请人实际完成了纱窗的安装，就做出让申请人给其进行另行结算的判决，势必会导致极其不好的示范效应，那就是施工方可以在施工过程中随意增加工作量，然后借助法院判决逼迫申请人结算，增加工程款。四、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款（三）项规定，申请人认为鉴定意见认定合同约定不明确严重有违专业知识。在申请人现场咨询鉴定机构人员为何某某已经做出明确说明包含纱窗却仍然做出该鉴定结论时，鉴定机构答复认为，施工图纸第7条约定不明确，因为该第7条和陕09J06-2塑钢门窗标准图集号不一致。陕09J06-2塑钢门窗标准说明中实际上非常明确将纱窗规定为双方当事人可选部分。可见，鉴定机构认为双方图纸所选用门窗图集号没有纱窗，就是没有约定，明显有违陕09J06-2塑钢门窗的编制说明。相反，按照陕09J06-2塑钢门窗编制说明，纱窗是可选工序，因而图集号允许双方当事人自行约定。而基此，设计公司依法在设计图纸的“文字说明”部分所做出的说明，就是补充说明，就是对图纸中未表述的部分所做的完善。鉴定机构本是专业机构，却做出有违其专业背景的鉴定意见，申请人建议撤销其鉴定结论，并对其追回鉴定费用。五、本案程序错误。二审进行鉴定在抽取鉴定机构时未征询申请人意见，且鉴定结果出来后也未征求申请人意见，导致申请人未发表对鉴定结果的质证意见。格力粤新公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚。（一）答辩人完成了纱窗安装，被答辩人已经验收使用，这是本案的一个基本事实。本案《合同》对塑钢窗的材料、辅材的约定是十分详细的，特别是对主要辅材，如钢衬、玻璃都进行详细说明，并有“辅材选用与主材相匹配的材料”的约定。按照《陕西省建筑工程综合概预算定额（1999）》第五章“金属构件制作及门窗安装”的“工程量计算规则”的要求，即定额编号为5-52（塑钢窗）的要求，压条、锁紧器、铰链、滑轮、胶条、毛条、钢衬等材料是塑钢窗的辅材，这些辅料没有纱窗。经查询，与塑钢窗不在一类的纱窗项在《陕西省建筑工程综合概预算定额（1999）》内的定额编号为5-54，此项的材料主要包括窗框和窗纱。由上述行业法规可见，塑钢窗和彩板纱窗是两个不同的分类项，纱窗不是塑钢窗的辅材。二审判决认定纱窗项是在《合同》外的新增工程是有法律依据的。（二）在履行《合同》过程中，被答辩人提供有施工图纸，从图纸上看不到有纱窗施工内容。二审判决依据这一事实认定纱窗项是在《合同》外的新增工程是有事实依据的。（三）本案的一个无法改变的事实，即被答辩人在扣除了3％质保金的情况下向上诉人支付了809999元工程款。依据双方签订《合同》中塑钢窗的工程价格按235元/平方米及确定的工程量计算，工程总价款应该是78万余元。扣除3％的质保金2万余元的话，被答辩人只需要向答辩人支付76万余元就可以了。可是，被答辩人却在《合同》约定的塑钢窗完成验收并且塑钢窗仍在质保期内时向答辩人多付了近5万元。这笔款项十分接近制作纱窗的40％的工程款。这一事实表明:虽然双方对于纱窗的安装没有采取书面形式订立合同，但是，被答辩人要求答辩人完成纱窗安装是事实存在的。二审判决依据这一事实认定纱窗项是在《合同》外的新增工程不存在任何问题。（四）纱窗安装项不包括在《合同》内是经过双方认可的鉴定机构，即陕西信远工程造价咨询有限公司经过实地测量、核对图纸、运用法律规定等合法途径确认的事实。二审判决依据这一事实认定纱窗项是在《合同》外的新增工程合法有据。二、二审判决程序合法。本案一审时，答辩人为了查明事实，提出了司法鉴定申请，一审法院通过合法程序，在当事人均认可的情况下确定鉴定机构。陕西信远工程造价咨询有限公司出具了《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》和《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案异议答复》。二审时，由于双方对鉴定结论的理解不同，法庭要求原鉴定人员出庭接受质询，原鉴定人员出庭接受了质询。此过程答辩人、被答辩人均在场，不存在法庭要求再次鉴定，也不存在再次抽取鉴定机构。本院经审查认为，因格力粤新公司未提供依法取得建筑施工企业资质，故格力粤新公司与广汇建筑公司签订的制作安装窗户分包《合同》，属违反国家法律、法规的强制性规定，应为无效合同。广汇建筑公司主张设计图纸注7中明确“开启窗扇必须设内纱、不封闭阳台门必须设内开纱门”系双方对纱窗工程的约定。设计图纸注7所载内容只是关于工程设计的要求之一，但由谁负责此项内容的施工，施工价款标准等仍应以实际履行的合同约定为主。本案中，格力粤新公司与广汇建筑公司签订的《合同》中约定工程范围为商住楼塑钢门窗，材料为灰色塑钢料、钢衬、玻璃，辅材选用与主材相匹配的材料。结算方式也是以窗框到场、外框安装完毕、窗扇及固定窗玻璃安装完毕为支付条件。且塑钢窗和纱窗分属两个不同的分类项，纱窗不是塑钢窗必须的辅材。以上合同内容均未体现纱窗工程，即双方合同对纱窗工程是否包含在合同项内并未明确约定，故不能认定纱窗工程属于合同内工程量范畴，格力粤新公司施工完成的纱窗工程量应属于合同外新增的工程量范畴。咸阳市中级人民法院依当事人申请，委托陕西信远工程造价咨询有限公司对涉案工程总价款进行鉴定，程序正当。陕西信远工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》经双方当事人质证，鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，符合法律规定。二审法院采信陕西信远工程造价咨询有限公司依据施工时的定额认定的完工纱窗工程量价款作为认定事实的依据并无不当。综上，广汇建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:驳回陕西广汇建筑有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华   二○二○年九月二十四日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪   1