陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申2605号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘永强，男，汉族，1962年7月2日出生，住宝鸡市扶风县。委托诉讼代理人：罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宝鸡市巨人广告装饰有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。法定代表人：赵鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍继伟，陕西标立律师事务所律师。再审申请人刘永强因与被申请人宝鸡市巨人广告装饰有限公司（以下简称巨人公司）定作合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终2108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘永强申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定的广告牌制作安装数量、价款与合同约定不符。2013年4月20日，刘永强与巨人公司签订的《单立柱广告牌工程承包合同》约定的安装广告牌的数量为2座，工程价款为280000.00元。原审判决认定的广告牌制作安装数量、价款明显与合同约定不符，认定的事实有误。2.原审判决认定刘永强具有《承包合同》6.4条约定的合同义务，既无法律依据，也无证据支持。第一、《承包合同》6.4条虽约定刘永强有保证广告牌主体在二十年内的稳定性，但该期限是何性质，原审法院并未查清。若指保修期，与现行法规和行业规范不符。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”。本案广告牌工程巨人公司并未委托具备相关设计资质的设计单位进行设计，合理使用年限无法确定。原审判决采信合同条款，以二十年作为保修期限，明显不当。住建部、国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款也规定，保修期最长期限不超过24个月。本案广告牌已交付使用达四年之久，早已超过保修期，原审判决依然认定刘永强有二十年的保修义务，与行业规范不符。第二，因本案广告牌钢结构未进行抗震、风荷载设计，《承包合同》6.4条就抵御大风、地震等自然灾害的约定无效。中国工程建设标准化协会《户外广告设施钢结构技术规程》4.作用一节，对施加在户外广告牌上的风荷载和地震等可变作用的标准值有明确规定。巨人公司未对广告牌工程进行设计，双方当事人约定的抵御灾害条款与行业标准不符，当属无效，原审判决对该项合同义务的认定必然错误。3.原审判决对广告牌倒塌的原因不作调查，仅以合同约定归结责任，掩饰了巨人公司的责任。涉案广告牌倒塌的原因究竟是施工质量问题、材料问题还是选址问题、维护问题，这是本案应该查清的基本事实。原判决以双方当事人无法提供图纸等工程资料致不具备鉴定条件为由，将这一核心案件事实搁置，实则掩饰了巨人公司的责任。第一，巨人公司原审提供的广告牌倒塌的照片、录像，能够充分证明广告牌选址不当。该钢结构设置在灌溉渠中，钢结构基础及支座长期受流水浸泡，底端容易锈蚀、龟裂。原审的办案人员虽勘验过现场，但对这一可能致使倒塌的风险原审并未考虑。第二，虽然原审判决认定巨人公司履行了维护广告牌的义务，但巨人公司提供的证人证言并不具备证据的特征。证言系证人自书，未当庭质证，合法性不具备；证人只是概括地证明进行过维护，但维护时间、维护方式、维护内容均不明确，证据的客观性不具备。故该证言的证明力、关联性也不具备。原审判决采信该证言，巨人公司维护保养不当的责任被掩饰。第三，巨人公司未对广告牌钢结构进行设计，当然没有图纸。原判决将无图纸的责任也归结给刘永强，明显没有依据。第四，广告牌倒塌的原因原审之所以未能查清，并非不能鉴定所致，而是原审分配举证责任不公，巨人公司没有完成举证责任导致。可见，原审判决将广告牌倒塌的责任全部归结给刘永强，其根本原因是原判认定事实不清，定案证据不足。（二）原审判决适用法律错误。1.原审判决确定的案由错误，与诉争的法律关系不符。《承包合同》第一条1.1项约定的施工内容包括：贰座单立柱广告牌的基础制作、广告牌面的制作及安装工程。可见，合同的标的物系钢结构工程。基础工程及钢结构柱体和排面的安装，反映合同双方之间存在的是施工和安装关系，并非加工关系。故原审确定的案由错误，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2.原审判决对本案合同效力的认定错误。本案双方当事人签订的《承包合同》虽然成立，但有两处违反国家法律的强制性规定。第一，依据《广告法》、《城市规划法》及城市户外广告管理法规的规定，户外广告设施的设置必须符合城市规划，履行规划审批手续。原审中，巨人公司并未举证证明该钢结构工程取得建设工程规划许可证，原审对此问题也未审查。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条的规定，该《承包合同》无效。第二，巨人公司选定刘永强承包该钢结构工程，明知《建筑法》对施工人有资质要求，但为了节省费用，便规避法律规定，签订的《承包合同》理当无效。该合同存在违反效力性强制性规定明显，原审判决认定合同有效，显系法律适用错误。3.原审确定的民事责任明显违背法律规定。原审判决由于对本案合同效力的认定错误，把广告牌的质量安全义务全部确定给刘永强，进而判令刘永强承担全部赔偿责任，明显违背了《合同法》第58条规定。对无效合同的责任承担问题，应依各方当事人的过错承担相应的责任。原审判决违反了合同法对无效合同的处理原则，将本案的赔偿责任全部推给刘永强，判决结果明显不公。4.原审判令刘永强承担广告牌倒塌所致损失，没有法律依据。广告牌倒塌若因刘永强过错所致，理应承担赔偿责任。但原审并未审查各方当事人的过错，判令刘永强承担广告牌的全部成本损失及5.2万元的农作物损失，不符合《合同法》第58条规定。其次，原审判决的26666.67元广告发布费损失属于期待利益，不属于缔约过失责任赔偿范围，也系法律适用错误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装饰活动。根据该法规定，构筑物建设安装属于建设工程范畴。《建设部办公厅关于对单体立柱式广告牌是否属于构筑物的请示>的复函》（建办法函[2003]268号）中答复意见认为：一、单体立柱式广告牌属于构筑物；二、在城市规划区内进行单体立柱式广告牌建设的，应当按照《城市规划法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定办理相关审批手续。本案中，根据双方《单立柱广告牌工程承包合同》的内容，案涉工程为单立柱广告牌，参照行政管理机关的答复意见，本案所涉工程属于构筑物工程，故案涉《单立柱广告牌工程承包合同》应为建设工程合同。从广义上讲，建设工程合同属于定作合同的一种，因此原审认为本案属于定做合同纠纷并无明显不当。由于建设工程合同的标的物与国家利益及社会公共利益直接相关，从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术。因此，法律对建设工程合同的承包主体提出了较一般承揽人更为严格的要求。本案中，刘永强作为承包人，没有相应的施工资质。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同属无效合同。原审此节认定确有不当。虽然案涉合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，刘永强仍应当在案涉广告牌的合理使用寿命内对广告牌的主体结构质量承担民事责任。刘永强系广告牌的制作、安装人，虽然其认为合同约定其应对广告牌主体在二十年内的稳定性承担责任不合理，但亦未举证证明案涉广告牌的合理使用寿命具体是多久，且案涉广告牌使用不到五年即倒塌，故原审参照合同约定计算相应的赔偿金额并无不当。同时，刘永强认为其施工质量无问题，案涉广告牌倒塌的责任不在其，因此其应对此承担举证责任。刘永强也就广告牌的倒塌原因向一审法院申请鉴定，但因双方不能提供图纸等工程资料而无法鉴定。因刘永强负责案涉广告牌的制作及安装，故因无法提供图纸导致鉴定不能的责任应由刘永强承担。因此，原审对案涉工程质量举证责任的分配并无不当，刘永强该项再审理由不能成立。原审所支持的广告牌损失、农作物损失和广告费损失均为巨人公司因案涉广告牌倒塌所遭受的损失，一审予以支持，原审予以维持并无不当。刘永强认为广告费损失属于期待利益，不属于缔约过失责任赔偿范围，因案涉合同无效，本案不存在适用缔约过失责任的问题，故刘永强该项再审理由亦不能成立。虽然合同约定制作两个广告牌，但一审庭审中双方对实际制作了四个广告牌、工程总价为56万元并无异议，故刘永强以此认为原审认定基本事实缺乏证据证明，不能成立。综上所述，虽然原审对合同效力的判断有所不当，但并未导致判决结果错误，故刘永强的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘永强的再审申请。 审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年九月二十三日                            书 记 员  赵杨璇 1