湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终191号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨宇波，男，1977年9月25日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，个体，住仙桃市。曾因犯故意伤害罪，于2008年12月12日被本院判处拘役四个月；曾因犯故意伤害罪，于2010年7月20日被本院判处有期徒刑六个月，2010年10月6日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月1日被仙桃市公安局羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人杨锋，湖北龙田律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人杨宇波犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月20日作出（2020）鄂9004刑初56号刑事判决。宣判后，杨宇波提出上诉，仙桃市人民检察院未提出抗诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2007年以来，被告人杨宇波邀约卓某、张某4、刘某2、朱某（另案处理）等人，利用其恶名逞强耍狠，多次实施强拿硬要、任意占用他人财物、赌博等违法犯罪行为，为非作恶，严重影响当地社会、生活秩序。具体事实如下：（一）、寻衅滋事事实2007年6月的一天，被告人杨宇波以本市金伟化工厂排放的污水将杨碧波（系杨宇波之兄）和胡某1鱼池喂养的鱼毒死为由，邀约卓某、杨某、胡某1等人到金伟化工厂堵住该厂大门，不准拉原材料的车辆进出，并威胁工厂停产，之后，金伟化工厂被迫给了杨宇波等人15000元。杨宇波将此款分给杨某和胡某1。2007年6月的一天，被告人杨宇波的舅妈向某与本市新里仁口天祥批发部的老板刘某1因琐事发生纠纷，刘某1用醋瓶将向美姣的面部砸伤，向某因治疗花费约500元。杨宇波得知此事后，邀约卓某、张某4、刘某2、朱某等人到天祥批发部，要求刘某1赔偿，否则不准营业，之后，刘某1被迫给了向某15000元。2007年6月的一天，被告人杨宇波因失眠找到本市新里仁口中医冯某1，冯某1给其开了一种掺有安定片的中药，杨宇波吃药后以病情加重为由，指派朱某到冯某1家，以封门以及报复其家人相威胁，之后，冯某1被迫给了杨宇波35000元。2012年1月1日，被告人杨宇波租赁本市新里仁口原工商所房屋供自己经营使用，租期三年，2015年1月1日合同到期。2015年9月，新里仁口工商所拟将房屋拍卖并进行公示，至2015年11月24日该房屋被金某公司以83万元拍卖购得。被告人杨宇波在租赁期满后仍一直占有该房屋，并让其母亲张某1在此开设麻将室经营。其母亲张某1将其中两个门面分别在2017年初、2018年初出租给周某、柳某等人开锅盔店和按摩店，还将所收的租金5000元占有。金某公司合法取得所有权后多次派人让杨宇波搬走，杨宇波以种种理由拖延拒不搬离，致使金某公司一直未能正常使用该房屋。（二）、违法事实2011年底至2012年5月期间，杨宇波伙同卓某、张某、刘某2等人多次在本市新里仁口八台村等地组织周边居民，以押单双，十元起注，上不封顶的形式进行赌博。另查明，2019年7月11日，被告人杨宇波主动向天门市监察委员会检举天门市公安局刑事侦查支队党总支委员张某5有关受贿犯罪行为，经天门市监察委员会核查，该检举内容属实。还查明，被告人杨宇波的辩护人当庭向本院提交由金伟化工厂的老板张某2和天祥批发部的老板刘某1、邓某出具的谅解书，经仙桃市人民法院核实，该谅解书内容并非由谅解人亲笔书写，且不是谅解人的真实意思。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1．接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书证实，该案于2019年2月2日由仙桃市公安局立案侦查。2．抓获经过证实，被告人杨宇波于2019年2月1日被仙桃市公安局抓获。3．被告人杨宇波的供述与辩解证实，杨宇波对指控的2007年6月的三起犯罪事实无异议，对指控占用金某公司房屋的事实有异议，认为不是强占。4．证人朱某的证言证实，经朱某介绍，杨宇波找本市新里仁口中医冯某1看头疼失眠，过了几天，杨宇波说冯某1开的药里成份有问题，要朱某去找冯某1解决，威胁说如果冯某1不把事情解决好就不用做生意。朱某多次联系冯某1的女婿王某，要他们主动与杨宇波协商解决。后来听说冯某1的女婿王某找人出面求情后赔了50000元。5．证人卓某的证言证实，卓某从2007年开始跟着杨宇波玩，其中参与2007年6月找金伟化工厂、天祥批发部要钱的事。2008年春节年三十到初六跟着杨宇波开场子赌博，每天100元工资。杨宇波是在社会上混的人，还带着一群年青人，杨宇波在新里仁口街上有些恶名，一般老百姓不敢缠他。6．证人刘某2的证言证实，刘某2在2007年和杨宇波一起玩的时候，帮助杨宇波找天祥批发部的老板扯皮，后来具体赔了多少钱不清楚。2012年杨宇波开赌博场子的时候帮忙放哨。7．证人王某的证言证实,其系冯某1的女婿。杨宇波因头疼失眠找冯某1开了药，后来称药的成份有问题，要朱某找冯某1赔偿。杨宇波一伙找王某谈赔偿时还威胁说了很多狠话，王某通过找人给杨宇波说好话，最后赔偿损失35000元。8．证人胡某1的证言证实，2007年6月的一天，杨宇波因本市金伟化工厂的污水将杨宇波之兄杨某和胡某1鱼池的鱼毒死，胡某1的损失大约七、八千元。胡某1陪杨宇波等人去找过金伟化工厂的老板谈过一次赔偿的事，过了大约二十天左右，杨宇波的老婆刘某将金伟化工厂赔偿款中的七千元钱给了胡某1的老婆。9．被害人邓某、刘某1的陈述证实，2007年5月的一天，杨宇波的舅妈向某与本市新里仁口天祥批发部的老板刘某1因琐事发生纠纷，刘某1用醋瓶将向某的面部砸伤，向某治疗花费约500元。杨宇波得知此事后，带了几个年轻人到天祥批发部，要求刘某1赔偿，否则不准营业，后来刘某1被迫给了向某15000元。10．被害人冯某1的陈述证实，2007年6月的一天，杨宇波称吃了冯某1开的药有问题，要冯某1出钱把杨宇波送到大医院治疗，后来冯某1的女婿王某出面协商，被迫给了杨宇波35000元钱了事。11．证人张某2的证言证实，2007年6月的一天，杨宇波以金伟化工厂排放的污水将杨某和胡某1鱼池喂养的鱼毒死为由，纠集人到金伟化工厂堵住该厂大门，不准拉原材料的车辆进出，威胁工厂停产，后金伟化工派厂里的张某3和杨宇波商谈，被迫给了杨宇波等人15000元。12．证人张某3的证言证实，2007年6月，张某3在金伟化工厂上班，因为工厂排水毒死鱼的事，老板肖某2、张某2要张某3出面找过杨宇波协商，被迫给了杨宇波1万多元，事情解决了。13．证人胡某2的证言证实，2007年6月，向某与本市新里仁口天祥批发部的老板刘某1因琐事发生纠纷，刘某1不小心用醋瓶将向某的面部砸伤，杨宇波带了四个年轻人来店里讲狠，后来杨宇波一个人又来过两次要赔钱，最后听说赔了1万多元。14．证人顾某的证言证实，2012年至2014年，顾某任张沟工商所所长，期间与杨宇波签订过新里仁口工商所门面租赁合同，期限为2012年1月1日至2015年1月1日，每年4000元，杨宇波一次性交了三年的租金12000元。15．证人肖某1、唐某的证言证实，2012年1月1日，杨宇波租赁本市新里仁口工商所房屋供自己经营使用，租期三年，2015年1月1日合同到期。合同到期后，新里仁口工商所房屋于2015年11月24日被金某公司以83万元拍卖购得。之后，金某公司多次派人让杨宇波搬走，杨宇波以种种理由拖延拒不搬离，后来连人都找不到，一拖就是三年，因为他是街上一个混混，都不想惹他。去清理租户的时候，其中一个开按摩店的老板说他是在杨宇波手里租的，让公司找杨宇波解决。16．证人宋某的证言证实，宋某系当时工商所财务科职工，当时处理新里仁口工商所房屋时到处贴了告示的，还在仙桃日报登了广告。杨宇波肯定是知道此事的。从2015年9月开始拍卖，后来是金某公司的唐某以83万元的价格购得。工商所也配合唐某完成了相关手续。17．证人陈某的证言证实，其于2003年至2014年4月1日在张沟工商所工作，新里仁口工商所撤销后，办公楼就租给杨宇波在使用。18．证人柳某的证言证实，柳某于2018年1月开始租的新里仁口工商所杨宇波的门面开按摩店，租金3000元，交给了杨宇波的老婆刘某。19．证人周某的证言证实，周某租用新里仁口工商所的门面卖锅盔，杨宇波的母亲张某1说这个地方是她在负责看管，周某知道这个门面是肖老板的，但是不想惹事，就把租金给了杨宇波的母亲张某1，两年的租金一共2000元。20．证人张某1的证言证实，新里仁口工商所有两个门面是张某1租出去的，一个租给卖锅盔的，一个租给搞按摩的，租金是张某1收的，租金都是两年两千元钱。21．刑满释放证明证实，杨宇波于2010年10月6日刑满释放。22．天门市监察委员会的说明，证实杨宇波有立功情节。23．劳动教养决定书、（2008）仙刑初字第478号、（2010）仙刑初字第213号刑事判决书，证实杨宇波的前科情况。24．房屋租赁合同证实，杨宇波租赁新里仁口工商所房屋的期限为2012年1月1日至2015年1月1日。25．拍卖成交确认书、发票、宗地图，证实新里仁口工商所土地及房屋于2015年11月24日以83万元被唐某的金某公司拍卖购得。26．杨宇波的户籍信息证实，被告人杨宇波的刑事责任年龄。辩护人当庭提交的张某2及刘某1、邓某的谅解书经本院庭后核实，并经质证，证实张某2、刘某1及刘某3出具谅解书并非谅解人的真实意思。原判认为：（一）、被告人杨宇波占用金某公司房屋的行为是否构成刑事犯罪。被告人杨宇波于2012年1月1日租赁本市新里仁口原工商所门面，租赁期限至2015年1月1日。被告人杨宇波在合同期满后仍占有该房屋，新里仁口工商所于2015年9月准备拍卖房屋时进行了公示，直到同年11月被金某公司拍卖购得，期间，杨宇波明知工商所在拍卖房屋，且在金某公司合法取得房屋所有权后仍不搬离，其主观上具有非法占有的故意，在客观方面，杨宇波在租赁期满后明知该门面属金某公司所有，仍安排其母亲看管门面，将门面出租并收取租金。金某公司慑于杨宇波的恶名，多次派人交涉但杨宇波以种种方式拖延拒不搬离，致使金某公司一直不能正常使用该房屋。故杨宇波强占金某公司房屋拒不搬离且将房屋租金占为已有的行为属于强行占用公私财物，情节严重，符合寻衅滋事罪的构成要件。（二）、被告人杨宇波是否具有自首情节被告人杨宇波的辩护人提出“杨宇波在2008年因涉嫌故意伤害罪被讯问时主动交代了其在2007年6月实施的三起寻衅滋事事件，应构成自首”。经查，被告人杨宇波于2008年8月20日因涉嫌犯故意伤害罪投案自首，但在接受讯问时并没有第一时间交待其所有犯罪事实，同年9月12日，公安机关全面掌握了该三笔犯罪事实后，杨宇波于9月17日才在公安机关的提示下进行交待，故被告人杨宇波虽主动投案，但未及时主动供述其全部犯罪事实，不能构成自首。（三）、本案是否已超过追诉期限根据《中华人民共和国刑法》第八十七条的规定，法定最高刑五年以上不满十年的，经过十年不再追诉。本案涉嫌的寻衅滋事犯罪法定最高刑为五年，其追诉期限为十年。本案中，最后一次犯罪时间发生在2015年，至今尚未达到十年时间，故本案未超过法定追诉期限。（四）、被告人杨宇波是否构成恶势力纠集者被告人杨宇波邀约他人多次实施违法犯罪活动，构成恶势力犯罪。杨宇波实施的向金伟化工厂、刘某1强拿硬要及伙同他人赌博的违法犯罪活动中，均有卓某、张某4等3名相对固定成员，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条、第7条的规定，被告人杨宇波在恶势力实施的犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，应认定为恶势力纠集者。(五)、被告人杨宇波是否构成累犯公诉机关指控被告人杨宇波构成累犯，经查，被告人杨宇波因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，其刑满释放时间为2010年10月6日，此后又在2015年11月24日发生强行占有他人财物的犯罪行为，其刑满释放后再次犯罪的时间已超过五年，不构成累犯。综上，被告人杨宇波邀约他人，利用其恶名逞强耍狠，多次实施强拿硬要、任意占用他人财物的犯罪行为，情节恶劣，被告人杨宇波还邀约他人实施赌博等违法行为，为非作恶，严重影响当地社会、生活秩序，为恶势力犯罪，被告人杨宇波系恶势力纠集者。公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪。被告人杨宇波揭发他人犯罪行为，已查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人杨宇波如实供述其犯罪事实，酌定从轻处罚。被告人杨宇波具有犯罪前科，应酌情从重处罚。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（二）项、第（五）项，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条、第7条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定判决被告人杨宇波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。杨宇波不服一审判决上诉称：1、一审认定天祥批发部、冯某1事实构成寻衅滋事罪适用法律错误；2、一审认定杨宇波占用金某建设集团有限公司房屋事实构成寻衅滋事罪适用法律错误；3、一审量刑畸重，请求二审法院依法改判。辩护人的辩护意见与杨宇波的上诉意见一致。经二审查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据内容真实、与本案密切关联，本院对原审认定的事实及证据予以确认。二审期间，上诉人杨宇波及指定辩护人未提交新的证据。本院认为，杨宇波因日常生活中的偶发矛盾，借故生非，利用其恶名逞强耍狠，多次实施强拿硬要、任意占用他人财物的犯罪行为，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任，其上诉理由及辩护人辩护意见与审理查明的事实不符，应不予采纳。杨宇波在实施的向金伟化工厂、刘某1强拿硬要及伙同他人赌博的违法犯罪活动中，均有卓某、张某4等3名相对固定成员，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条、第7条的规定，杨宇波在恶势力实施的犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，应认定为恶势力纠集者。原审判决认定杨宇波犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 印 坤审判员 陈国梁二〇二〇年九月二十九日书记员 王 淼