江苏省徐州市云龙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0303刑初88号公诉机关徐州市云龙区人民检察院。被告人陈庆辉，男，1968年9月4日生，汉族，小学文化，无业，住广东省汕头市潮**。2019年10月23日因涉嫌非法经营罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2019年11月29日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人郑庆普，江苏庆普律师事务所律师。徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉〔2020〕42号起诉书指控被告人陈庆辉犯非法经营罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员王广宾出庭支持公诉。被告人陈庆辉及其辩护人郑庆普到庭参加诉讼。现已审理终结。徐州市云龙区人民检察院指控：2018年至2019年，倪桂才（已起诉）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次向陈素妆（已起诉）购买大量禁止在国内销售的无标志外国卷烟、无标志出口倒流国产卷烟等走私烟草制品（以下简称“走私烟草制品”）在内的烟草专卖品，租赁广东省广州市荔湾区荔湾广场万钟西1号和广东省广州市和平西路集贤坊10号房屋作为仓库用于存储上述烟草专卖品，并雇佣人员帮助其销售。2018年9月至2019年1月，被告人陈庆辉与倪桂才经共谋后，在未取得烟草专卖零售许可证且明知倪桂才出售走私烟草制品的情况下，仍在倪桂才生病住院期间帮助倪桂才经营烟草专卖品并先后向江振宇（已起诉）销售烟草专卖品共计人民币210余万元。为证明上述指控，公诉机关提供了证人陈某甲、黄某、唐某等人的证言，被告人陈庆辉及倪桂才、江振宇的供述，扣押清单，微信聊天记录、交易记录截图，广东省烟草专卖局协查复函，电子证据提取笔录，辨认笔录，公安机关出具的户籍证明等相关证据。公诉机关认为，被告人陈庆辉未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且在与倪桂才的共同犯罪中系从犯。被告人陈庆辉在开庭审理过程中对指控罪名和事实有异议，辩解其只是帮倪桂才看店，并不知道倪桂才出售走私烟，也没有和倪桂才共谋帮助其出售走私烟，没有非法经营的行为。被告人陈庆辉的辩护人提出，被告人陈庆辉接受倪桂才的委托管理店铺，该店铺有烟草专卖零售许可证，不构成非法经营；倪桂才、江振宇未告知被告人陈庆辉买卖走私烟的事情，被告人陈庆辉不具有非法经营的主观故意；向江振宇出售的卷烟，是由倪桂才直接和江振宇联系的，被告人陈庆辉只是接受倪桂才的委托进行对账。综上，被告人陈庆辉的行为不构成非法经营罪。经审理查明：2018年至2019年，倪桂才（已起诉）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次向陈素妆（已起诉）购买大量禁止在国内销售的无标志外国卷烟、无标志出口倒流国产卷烟等走私烟草制品（以下简称“走私烟草制品”）在内的烟草专卖品，租赁广东省广州市荔湾区荔湾广场万钟西1号和广东省广州市和平西路集贤坊10号房屋作为仓库用于存储上述烟草专卖品，并雇佣人员帮助其销售。2018年9月至2019年1月，被告人陈庆辉与倪桂才经共谋后，在未取得烟草专卖零售许可证且明知倪桂才出售走私烟草制品的情况下，仍在倪桂才生病住院期间帮助倪桂才经营烟草专卖品并先后向江振宇（已起诉）销售烟草专卖品共计人民币（下同）210余万元。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经质证的下列证据予以证实：一、证人证言1.证人黄某的证言，证实2018年10月，其通过微信群里朋友介绍到荔湾区上下九广场附近的“铭涛烟酒”店里见到倪桂才，并在该店里工作，一直工作到2019年1月被公安机关抓获。其每天的工作就是在仓库搬运走私烟。之所以知道是走私烟，是因为烟草公司不会给老板送这么多香烟，而且每次送烟来的车都是晚上或夜里来送烟，正规烟草公司的人一般不会晚上给人送货的。倪桂才给其每月工资4000元至4500元，包吃包住。其平时住在广东省广州市荔湾区荔湾广场万钟西1号小仓库里，该仓库在“铭涛烟酒”店旁边的巷口往里第一个门，主要用于存放香烟。仓库有五个人，分别是“阿涛”“陈辉”“陈晓中”“猪脚”和其。其有一个工作微信群，名字叫“七小福工作室”，倪桂才、“陈辉”“陈晓中”、“猪脚”和其都在里面。烟酒店平时都是倪桂才负责，后来倪桂才生病了，来了一个叫陈庆辉的管事，平时店里的事情其都会问陈庆辉。陈庆辉微信叫“陈辉”，会在微信里给其安排工作，比如去银行存钱，在仓库里等人来提货。如果其一个人在仓库，有人来买烟，其就会微信联系陈庆辉或者倪桂才，他们订好价格，其再把货给买的人。倪桂才给其发工资，平时陈庆辉也给其生活费，用来吃饭、打车。后来倪桂才出院之后没几天，陈庆辉就不来了。2.证人唐某的证言，证实2017年1月其经倪桂才安排以其自己的名义租了一个仓库。2018年10月，其来给舅舅倪桂才打工，他是做买卖走私烟的生意的。店里人员包括倪桂才、陈庆辉、陈庆辉的儿子陈鹏强，黄某、陈晓中和其，倪喜元偶尔来帮忙。2018年10月其来了之后，倪桂才指示其有什么事情都听陈庆辉的安排。其根据倪桂才和陈庆辉的安排工作，倪桂才身体不好住院期间，陈庆辉安排的多一些。2019年1月10日左右，倪桂才身体好了，就回来亲自打理生意了。其工作内容就是在“铭涛烟酒”店和十八甫路那儿的仓库工作，两边跑着搬烟送烟，即有人来送走私烟，其就负责卸烟，搬到仓库；然后根据倪桂才和陈庆辉的安排，开电动车把烟送给买走私烟的人。其送烟就是送给附近的烟酒店，物流也有送的，还有买家开车过来仓库这里拉走私烟的，其就给装货。其一直干到2019年春节之前倪桂才被抓走，一共拿了11000元工资，从倪桂才和陈庆辉手里都拿过钱。其微信号是“唐生Mark”。3.证人陈某甲的证言，证实1137商行的法人是陈某乙，真正的老板是江振宇。江振宇以前被烟草局处罚过，名下的烟草证被吊销了，所以就用其的名字办理了烟草证，后来也被吊销，现在是用陈某乙的名义办理的烟草证，但都是江振宇在使用。实际上其和表弟都是给江振宇打工的，每个月3000元工资，商行没有其二人的股份。2018年11月，其和江振宇在广州上下九步行街附近的仓库拉过货，江振宇用现金付烟钱，之后其自己单独去过二、三次拉烟，付现金。对方老板左脸上有一道很长的疤。4.证人陈某乙的证言，证实商行法人是其，但实际老板是江振宇，是其表哥。2018年11月中旬，这个商行的法人是陈某甲，原来店名叫1137百货商行，由于这个名字不能再申请办证，所以店名改为1317百货商行，其就是个工人。其去过广州上下九步行街附近的仓库进香烟，每次都是江振宇跟对方联系好，其开车去拉货，付现金。对方老板脸上有刀疤。最后一次烟款是交给一个叫什么辉的人。1317商行没有其股份，其就是打工的，每月3000元工资。二、被告人及同案人的供述1.被告人陈庆辉的供述，供称倪桂才经营“铭涛烟酒”店的档口，门面在广州市荔湾区上下九广场，另外倪桂才还有两个仓库，小仓库就在“铭涛烟酒”店后面一楼，大仓库在和平路华林街派出所斜对面一个巷子里。2018年9月至2019年1月，其在倪桂才生病期间，受倪桂才委托经营“铭涛烟酒”店。倪桂才本人没有烟草证，其听倪桂才说他档口有葛喜明的烟草证。倪桂才曾于2018年10月承诺给其10万元报酬，但尚未支付倪桂才就被公安机关抓获了。在此期间，买卖走私烟主要在大仓库那里，卖烟的人直接把烟送到大仓库，倪桂才外甥“猪脚”、陈晓中、黄某这些工人就会把送来的烟卸下来，搬进仓库；买烟的客户会跟其联系，其一个微信昵称是“双飞”，另一个“双迎”，还有一个其自己的微信昵称“陈辉”。其加了有十几个买卖进口烟的客户，其中一个广东中山的人，微信昵称“1137”，其没见过他本人，见过他表弟来仓库拿烟。其银行卡曾用于收取烟款，中山的客户直接向其银行卡里汇过烟款。关于工人工资，其心里记账，从档口拿钱给工人发工资。2.同案人倪桂才的供述，供称“铭涛烟酒”店是2006年其和葛喜明合伙开的，当时是用葛喜明的名字注册登记的。2016年，葛喜明退出合伙，其自己接手“铭涛烟酒”店，但是没有更改注册登记信息。2018年6、7月份，其开始在“铭涛烟酒”店卖走私烟。荔湾广场万钟西1号的小仓库和和平西路集贤坊10的大仓库都是其租的，用于存放走私香烟和进行销售。其雇佣了几个伙计来仓库帮忙。2018年9月，中秋节前后，其得了脑膜炎，需要住院，其就把两个手机交给陈庆辉，让他通过手机联系走私烟的生意。自2018年9月至2019年1月，其住院期间，一直由陈庆辉用这两个手机帮其联系客户及“商家”，其有时候也回店里看看。陈庆辉没有入股，其曾承诺给陈庆辉10万元用于他儿子结婚，但因被抓获也没有给。在陈庆辉帮忙打理生意期间，购买走私烟时其通过手机把“上家”的银行账号信息发给他，让他安排去转账。出售走私烟时其让陈庆辉负责和“下家”联系、以及安排发货，有时其自己也会联系好，让陈庆辉具体去操作。3.同案人江振宇的供述，供称2018年8月开始，其从倪桂才处购买走私烟，一直到2019年1月他被公安机关抓获，双方一直都有微信联系。但在2018年9月22日即农历中秋节前后，倪桂才生病住院，在这期间，陈庆辉帮他打理生意，其就和倪桂才联系少了。其和对方联系用的微信名为“1137.Jzy”，微信号是“Sss1137”。倪桂才使用的微信包括“德胜”（微信备注“进口涛”）、“双飞”（微信备注“进口辉”）、“双迎”（微信备注“进口涛2”）。其手机里还有陈庆辉的微信，备注为“辉哥”。其通过微信里的语音可以辨识，2018年9月中旬，倪桂才和其联系的少了，主要是陈庆辉通过语音和其联系，2019年1月之后，陈庆辉和其联系变少了。其需要香烟，就会通过微信把需要香烟的品牌、数量发给陈庆辉，他就会通过物流发来货物，其再把钱打给陈庆辉。有时，其也会主动去仓库拉货，并当面给陈庆辉现金。其每个星期都会找陈庆辉买走私烟。2018年9月中旬到2019年1月，其从陈庆辉处买了有120多万的香烟，走私烟有一半以上。倪桂才被公安机关抓获后，陈庆辉还给其打过电话，让其注意一点，防止被公安机关找到。2019年1月底，其联系不上“涛哥”，一个礼拜后，自称是阿辉的人打来电话，说阿涛出事了，让其自己小心一点。三、书证1.公安机关出具的户籍证明、前科证明材料，证实被告人陈庆辉的出生年月、籍贯、民族等基本身份情况，无犯罪前科。2.广东省烟草专卖局协查复函，证实倪桂才、陈庆辉没有烟草专卖零售许可证。3.扣押清单，证实公安机关从江振宇处扣押手机等财物。4.微信聊天记录、交易记录、账单截图、通讯记录截图，证实自2018年9月至2019年1月，陈庆辉通过昵称为“双迎”、“双飞”、“陈辉”的微信向江振宇发送的销售单据图片，经统计，陈庆辉向江振宇出售卷烟共计210余万元。四、电子数据提取笔录、辨认笔录1.电子数据提取笔录，证实公安机关对江振宇手机内的微信信息、聊天记录，以及手机通话记录等信息进行提取的过程。2.辨认笔录，证实证人、被告人相互辨认的情况。五、到案经过、发破案经过证实2019年10月23日中午13时许，公安机关将被告人陈庆辉抓获，其不具有自首情节。上述证据经当庭质证，被告人陈庆辉对证人证言和其他同案人的供述有异议，其认为上述陈述不属实，其并不知道倪桂才经营走私烟，也没有帮助倪桂才销售过走私烟。辩护人对被告人和江振宇的微信聊天记录的证明目的有异议，认为上述聊天记录仅是被告人和江振宇对账的情况，不能反映被告人有非法经营的行为。关于被告人陈庆辉的质证意见，经查认为，唐某、黄某等证人在公安机关所作的证言和倪桂才、江振宇所作的供述相对稳定，且与其他在卷证据能够相互印证，故对被告人陈庆辉的上述质证意见不予采信。被告人陈庆辉及其辩护人对其他在卷证据未提出实质性异议，经查认为，公诉机关提供的上述证据来源合法，内容客观，与本案具有关联性，本院予以采信。关于上述证据能否证明被告人陈庆辉非法经营的行为，本院将予以综合评议。本院认为，被告人陈庆辉未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人陈庆辉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。关于被告人陈庆辉的辩解及其辩护人的辩护意见，经查认为，第一，烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证件。本案中，倪桂才使用他人的烟草专卖许可经营烟酒店的行为，不符合烟草专卖许可制度，属于无证经营，其行为已构成非法经营罪。第二，根据被告人陈庆辉的供述、倪桂才的供述，并结合其他证人证言，可以认定被告人陈庆辉明知倪桂才不具有烟草专卖许可证，仍在倪桂才生病期间帮助其经营销售烟草的业务，其与倪桂才在非法经营的行为中系共同犯罪。第三，被告人陈庆辉和江振宇的微信聊天记录包括销售卷烟的种类、数量、单价，双方并通过发送图片、语音等方式确认付款方式、发货途径，即被告人陈庆辉在受托管理烟酒店期间，直接和江振宇联系，在没有烟草专卖许可证的情况下，向江振宇出售卷烟。其所经营的卷烟无论是否为走私烟，该行为均损害了我国烟草制品专卖制度，构成非法经营罪。故对被告人的辩解及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。但考虑被告人陈庆辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈庆辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2025年10月22日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）二、违法所得依法予以追缴，一律上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  康 磊审 判 员  杨晓宇人民陪审员  梁文秀二〇二〇年九月二十五日书 记 员  崔 璨