广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终141号 原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄飞，男，1968年11月29日出生于广西壮族自治区武宣县，壮族，中专文化，原任武宣县林业科学研究所所长，住武宣县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年3月6日被采取指定居所监视居住强制措施，同年4月15日被刑事拘留，5月15日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 辩护人黄海林，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。 辩护人梁东江，北京尚衡（南宁）律师事务所实习律师。 原审被告人邓怀福，男，1970年1月9日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，壮族，高中文化，武宣县第二建筑公司副经理,户籍所在地贵港市覃塘区，住武宣县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年2月21日被采取指定居所监视居住强制措施，同年4月9日被刑事拘留，5月15日被逮捕，2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人朱卫红，男，1965年6月2日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，自谋职业，户籍所在地北流市，住南宁市。因犯行贿罪于2019年4月19日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年6月19日被取保候审，现在家。 广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控被告人黄飞、邓怀福、朱卫红犯串通投标罪、行贿罪一案，于2020年6月9日作出（2019）桂1323刑初331号刑事判决。原审被告人黄飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员李海新出庭履行职务，上诉人黄飞及其辩护人黄海林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人黄飞单独行贿犯罪事实 2013年4月至2018年10月间，黄飞通过挂靠有施工资质的公司或他人名义，在时任武某二塘镇人民政府镇长、武某住建局局长石某（已判刑）的帮助下，获得承接二塘镇开发区209国道线旁铺街砖项目、陇村巷道硬化工程等多个项目。为感谢石某的帮助，黄飞先后多次送给石某好处费共计136万元。 上述事实，有相关项目的建设工程挂靠合同、建设工程合同、工程结算拨付款凭证、石某的任职材料，证人石某、廖某1、陆某、黄某1、覃某、陈某1的证言，被告人黄飞的供述等证据证实。 （二）被告人黄飞、邓怀福、朱卫红共同串通投标及被告人黄飞、邓怀福共同行贿石某60万元的犯罪事实 2016年，被告人黄飞、邓怀福获知武某实验中学项目正在招标，便商量通过挂靠其他有资质的公司共同参与投标该项目。同时，黄飞、邓怀福还商量决定让时任武某住房和城乡建设局局长的石某及其他国家工作人员帮忙向项目业主及招标代理公司等相关部门打招呼、施加压力等来提高项目中标机率，并由黄飞向石某等相关国家工作人员转达其和邓怀福的想法，石某等相关国家工作人员均表示同意帮忙。之后，朱卫红经石某介绍，同意与黄飞、邓怀福一起合伙参与挂靠公司投标该项目，并由邓怀福挂靠五建公司、朱卫红挂靠四建公司和大业公司参与项目的投标，黄飞则负责协调各方面关系。决定合伙投标后，由邓怀福负责统一制作所挂靠三家公司的投标报价，在项目开标前，朱卫红挂靠的大业公司放弃参与投标，邓怀福又重新改动了投标报价。之后，在石某等相关国家工作人员的积极协调与帮助下，由邓怀福挂靠的五建公司中标该项目，中标金额7292.11万元。中标后，由于邓怀福、黄飞与朱卫红的投资理念产生分岐，经三被告人商量决定由朱卫红独立承建中标的武某实验中学项目，并向邓怀福、黄飞支付200万元补偿费。朱卫红将200万元转到邓怀福账上后，邓怀福按照与黄飞等人的约定分配该款，邓怀福分获40万元，黄飞分获20万元（该款项还在邓怀福手上），邓怀福把其余的款项交给黄飞。为了感谢石某的帮助，黄飞、邓怀福商量决定分给石某60万元，并由黄飞分两次送给石某。 上述事实，有受案登记表、武某实验中学建设项目工程总承包招标资料汇总、武某实验初级中学建设项目工程总承包相关合同、施工合同履约承诺书、承诺书一份（中标后由朱卫红承建），证人石某、梁某、廖某2、陈某2、陈某1、黄某2、苏某、杨某1、罗某、蒋某、杨某2、何某1、曾某、何某2的证言，被告人黄飞、邓怀福、朱卫红的供述等证据证实。 另查明，武某纪委监察委在工作中发现邓怀福在武某实验中学工程项目中涉嫌串通投标违法犯罪问题，2019年2月19日，来宾市监察委员会把该线索移交给来宾市公安局来宾华侨管理区分局办理。武宣县监察委员会在配合来宾市公安局来宾华侨管理区分局办理黄飞涉嫌串通投标罪一案中，发现黄飞涉嫌行贿犯罪线索，2019年2月20日，该委对该线索进行初核，同年4月15日，该委对黄飞行贿犯罪问题进行立案调查，黄飞在被立案调查前，主动供述部分行贿石某的犯罪事实（涉及数额115万元），在被立案调查后，亦如实陆续供述本案其余行贿犯罪事实。2019年4月8日，邓怀福在其家中被公安机关传唤归案，2019年4月10日，邓怀福退出违法所得60万元到来宾市公安局来宾华侨管理区分局。2019年6月19日，朱卫红主动到公安机关投案。2019年12月27日，法院对石某受贿案作出判决，对黄飞和邓怀福共同行贿石某60万元予以认定，并经二审判决维持。朱卫红因犯行贿罪于2019年4月17日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30万元，罚金已交。 上述事实，有案件移送函、黄飞到案情况说明、赃款票据、石某受贿案刑事判决书等证据证实。 原审法院认为，被告人黄飞、邓怀福为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其中黄飞个人涉案金额共计136万元，二人共同涉案金额60万元，其二人行为已触犯刑律，构成行贿罪；黄飞、邓怀福与被告人朱卫红在招投标过程中结伙串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，三人行为构成串通投标罪。黄飞行贿情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑。在共同行贿中，黄飞和邓怀福均积极参与，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在串通投标中，黄飞、邓怀福积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，朱卫红起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。朱卫红主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，予以从轻处罚。在串通投标案中，邓怀福已退出违法所得，对串通投标罪可酌情从轻处罚。多次行贿未处理的，按照累计数额全部计算，黄飞的部分行贿事实发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之后，应当全案适用修正后的刑法进行处罚。黄飞、邓怀福均一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人朱卫红因犯行贿罪被判决宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现其在判决宣告前还有串通投标罪未被判决，应当撤销缓刑，把前罪和本案所犯之罪数罪并罚。邓怀福、朱卫红认罪悔罪表现好，没有社会危险性，在社会上确实不致于再危害社会，可对其二人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第二百二十三条第一款，第三百九十条，第九十三条，第六十九条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款，第八条第一款、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决：一、撤销本院作出的（2019）桂1323刑初50号刑事判决书对朱卫红缓刑部分的判决；二、被告人黄飞犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30万元，犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金80万元；三、被告人邓怀福犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15万元，犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金45万元；四、被告人朱卫红犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元，犯串通投标罪，判处拘役六个月，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60万元； 五、被告人邓怀福退出的违法所得60万元，由暂扣机关依法上缴国库。 黄飞上诉提出及辩护人辩护称：1.上诉人黄飞与邓怀福、朱卫红、石某系串通投标的合伙关系，其分给石某的60万元并非行贿，而是串通投标所得分成。2.上诉人黄飞在串通投标中起次要作用，是从犯，原判认定其为主犯错误。3.上诉人黄飞因涉嫌串通投标被羁押后，在接受武某纪委监委调查之前主动交代向石某行贿的事实，对犯行贿罪有自首情节，原判不予认定不当。4.原判对上诉人黄飞量刑过重，请二审法院依法予以纠正。 来宾市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人黄飞的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实与一审相同，原判认定事实的证据经一、二审开庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，并具有关联性，可作为定案证据，本院予以确认。 针对上诉人黄飞及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见，综合评判如下： 1.关于上诉人黄飞送给石某的60万元是行贿还是串通投标所得分成问题。经查，2016年，时任武某住建局局长的石某受黄飞请托，介绍朱卫红与黄飞、邓怀福合伙串通投标武某实验中学建设工程项目，在投标过程中，石某帮督促住建局的二层机构招投标站尽快完善招投标程序，了解业主报送相关材料信息并及时向黄飞反馈。邓怀福挂靠的五建公司中标该建设工程项目后，由朱卫红独立承建，朱卫红付给邓怀福、黄飞200万元补偿费。得钱后，黄飞、邓怀福商量分给石某60万元。黄飞送给石某60万元，完全符合行贿罪的客观要件，即为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，属行贿行为。黄飞及其辩护人提出石某与其三人是合伙关系，分给石某60万元是合伙分成，与查明事实不符，不予采纳。 2.关于上诉人黄飞在串通投标中主从犯问题。经查，在合伙串通投标过程中，黄飞通过石某介绍拉朱卫红入伙，共同出资，积极找关系向有关领导打招呼，中标后参与分赃，并送钱给相关领导，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。黄飞及其辩护人提出在串通投标中起次要作用是从犯的上诉理由和辩护意见不成立。 3.关于上诉人黄飞犯行贿罪是否构成自首问题。经查，黄飞因涉嫌串通投标于2019年3月5日被公安机关传唤到案，次日被采取指定居所监视居住措施，并非主动投案。办案机关于2019年2月20日已发现黄飞涉嫌行贿犯罪线索，并进行初查。黄飞在被采取强制措施期间供述行贿事实，属办案机关掌握线索所针对的事实，依法不能认定为自首。黄飞及其辩护人提出犯行贿罪有自首情节的上诉理由和辩护意见不成立。 4.关于原判量刑是否过重问题。上诉人黄飞单独或伙同原审被告人邓怀福向石某行贿共计196万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”的规定，黄飞的行贿行为属情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。黄飞与原审被告人邓怀福、朱卫红在招投标过程中结伙串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原判根据黄飞的犯事实及情节，在法定量刑幅度内对其量刑，并无不当。黄飞及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见亦不成立。 本院认为，上诉人黄飞、原审被告人邓怀福为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物；黄飞、邓怀福与原审被告人朱卫红在招投标过程中结伙串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重；黄飞、邓怀福的行为已构成行贿罪、串通投标罪，朱卫红的行为已构成串通投标罪。黄飞、邓怀福一人犯数罪，应当数罪并罚。综上评判，上诉人黄飞及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。来宾市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦文雷 审判员  杨解光 审判员  郭信志 二〇二〇年九月七日 书记员  赖思凯 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。