甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终520号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃源祥房地产开发有限公司，住所地甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾**。法定代表人：杨江龙，该公司经理。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西佰祥建筑装饰工程有限公司，，住所地陕西省宝鸡市金台区金陵东路******法定代表人：欧阳晓春，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱万利，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严越，北京市康达（西安）律师事务所律师。原审被告：甘肃西北实业集团有限公司，住所地，住所地甘肃省兰州市七里河区彭家坪**办公区iv>法定代表人：李亚东，该公司经理。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。原审第三人：李宝君，男，1955年3月12日出生，汉族，住甘肃省宕昌县城关银河小区**楼**。上诉人甘肃源祥房地产开发有限公司（以下简称源祥公司）因与被上诉人陕西佰祥建筑装饰工程有限公司（以下简称佰祥公司）、原审被告甘肃西北实业集团有限公司（以下简称西北公司）、原审第三人李宝君建设工程施工合同纠纷一案,不服甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源祥公司及原审被告西北公司委托诉讼代理人杨洋，被上诉人佰祥公司法定代表人欧阳晓春及委托诉讼代理人朱万利、严越，原审第三人李宝君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源祥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回佰祥公司的诉讼请求并支持源祥公司的反诉请求或发回重审；3.判令本案诉讼费用由佰祥公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）1.双方对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》存在重大争议且未经质证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条规定，以此作出的鉴定结论不能作为定案依据。2.涉案合同约定固定价结算，佰祥公司无权请求造价鉴定。一审庭审结束后准许佰祥公司申请造价鉴定，违背了涉案合同4.1条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，该鉴定结论不具备合法性。3.工程造价鉴定结论所依据的鉴定材料部分虽有双方签章，但仅有工程量而无工程单价，部分未经源祥公司签章确认，存在涂改及手写变造内容，存在重大争议，不能作为核算工程量依据。鉴定机构据此作出的鉴定结论不具备证明力。（二）根据涉案合同约定，佰祥公司完成约定楼层的施工内容才能付款，并无按工程量进度付款的约定。佰祥公司申请付款，一审法院无视源祥公司根据合同约定提出抗辩的权利作出的事实认定错误。（三）1.佰祥公司未按合同约定的工期完成施工，源祥公司先后向佰祥公司施工场地负责人发出了通知等书面材料，一审法院未组织双方在法庭上展示该证据原件，即认定为复印件不予采纳，明显错误。2.涉案合同第一条第3项的约定及源祥公司提交的证据均证明基础工程已完成，一审法院认定源祥公司基础工程未完工影响了施工进度和工期缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。（一）源祥公司同意解除合同只是为了减少损失的进一步扩大，并非对工程质量的认同，一审选择性适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，对第二款规定的付款条件未作审查，判令源祥公司支付工程款，适用法律错误。(二)佰祥公司主张工程款，应证明已完成的工程质量合格，一审错误适用举证规则分配举证责任，适用法律错误。三、判令西北公司承担连带责任适用法律错误。西北公司作为股权受让方没有出资义务。根据公司章程规定，西北公司出资期限尚未届满，依法享有股东出资期限利益。一审无视出资期限未到的事实，判令西北公司承担补充赔偿责任严重错误。佰祥公司辩称，一、佰祥公司与源祥公司一审均同意解除合同。合同解除后，源祥公司理应按已完工程量向佰祥公司支付工程款。（一）源祥公司在施工过程中收悉佰祥公司报送的进度款结算材料及付款申请，但拒付工程款，违约在先。涉案工程被迫停工后，佰祥公司向源祥公司、西北公司邮寄了工程结算材料，二公司收悉后未提出异议，但仍未付工程款。（二）佰祥公司多次向源祥公司发送工作联系单，确认施工现场存在大量的垃圾及堆放物未清理，部分基础工程仍存在问题，造成工程无法完成交叉作业和隐蔽工程。但佰祥公司未收到反馈。一审庭审中佰祥公司向法庭提交了各项工程的验收申请，但均无验收通过的验收单。因此，源祥公司自身原因导致涉案工程不能正常施工，违约在先。佰祥公司与源祥公司一审均同意解除涉案合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。故一审判决源祥公司向佰祥公司支付已完工工程款事实清楚，适用法律准确。二、造价鉴定结论符合客观事实和法律规定，应驳回源祥公司的该项主张。首先，源祥公司上诉主张涉案工程为固定价结算，该鉴定结论不具备合法性，但涉案工程因源祥公司违约而未完工，不能直接以固定价结算给付佰祥公司，而应通过鉴定确认应付工程款数额。其次，涉案工程在司法鉴定过程中对实际施工量进行现场勘验，并形成《分部分项工程和单价措施项目清单和计价表》。勘验时佰祥公司、源祥公司以及西北公司、李宝君均在场，对勘验的内容是知晓且同意的，并未提出任何异议。因此，一审法院以此作为鉴定结论的依据符合客观事实。本案鉴定程序合法，依据充分，一审法院以该鉴定意见作为认定工程款的依据认定事实清楚，适用法律准确。三、如源祥公司认为涉案工程存在质量问题，可另案解决。四、一审法院对西北公司承担责任认定正确。首先，西北公司对一审判决未予上诉，可以认为西北公司服判。西北公司作为独立法人，源祥公司无权对西北公司的诉权和实体权利进行处分。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，西北实业未上诉，故对于西北公司如何承担责任不是二审的审查范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，恳请驳回源祥公司的上诉请求。西北公司辩称，同意上诉意见。源祥公司作为独立法人独立承担责任，西北公司没有上诉的原因是佰祥公司没有权利要求源祥公司承担支付工程款的理由，所以西北公司作为股东自然没有承担责任的基础，对股东不承担责任源祥公司已经提出上诉，西北公司没有上诉并不等于认同一审判决。原审第三人述称，对一审判决没有意见。佰祥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除佰祥公司与源祥公司一签订的《室内装饰装修工程施工合同》；2.依法判令源祥公司向佰祥公司支付工程款7222423.10元、支付工程款利息损失1030135.20元(自2017年12月10日暂计至2019年6月10日，计算公式：7222423.10元×4.75％×2÷365天×548天=1030135.20元)，并按照同期银行贷款利率的2倍利率计算至实际偿还本息之日止；3.依法判令源祥公司向佰祥公司支付停工、窝工损失至实际偿还本息之日止(截至到2019年1月10日停工、窝工损失为1890369元)：以上2、3项合计10142927.30元；4.依法判令源祥公司对佰祥公司位于宕昌县城关镇大桥湾64号的宕昌县源祥商贸城工程价款享有优先受偿权；5.源祥公司承担本案的诉讼费、鉴定费及其他费用。一审法院认定事实：2017年7月9日，佰祥公司作为乙方与发包方源祥公司签订了《室内装饰装修工程施工合同》。合同约定：工程名称：宕昌县源祥商贸城建设项目，工程地址：宕昌县城关镇大桥湾64号，工程概况：1-5层，建筑面积20000平方米，（照明及上下水安装布线、空调系统、消防系统）已完成，室内为毛墙毛地，承包方式：包工包料，承包范围：施工图纸所有施工项目（吊顶、地砖铺贴、地砖铺贴工、灯具安装等）。工期要求：2017年7月15日开工，2017年9月30日竣工，共75日。合同总造价：人民币11589000．OO元。合同价款的支付及结算：施工过程中，根据工程形象进度报量，分3次支付工程款，具体为：1.本合同无预付款。工程款按施工进度分三次支付，乙方开工后至完成lF、2F和5F后甲方支付乙方第一笔工程款40O万元；2.第二笔工程款在乙方完成3F施工后甲方支付工程款200万元；完成4F施工后甲方支付工程款200万元；3.待乙方完成合同内所有工程量后经竣工验工验收并交付甲方正常使用后的30天内甲方支付乙方第三笔工程款，即：除5％质保金剩余款项；4.5％质保金：质保期12个月(自竣工验收后交付甲方正常使用之日计起)满后无任何质量维修者，甲方一次性支付乙方；5.甲方在乙方申报形象进度7日内支付进度款。合同第十二条约定了甲方职责：1.甲方应在开工7日前向乙方提供完整的施工图纸，并组织有关单位进行图纸会审，向乙方进行设计交底；2.提供施工所需的场地，并清除施工场地内一切影响乙方施工的障碍，协调处理好外部环境，使施工场地具备施工条件。如施工场地内的障碍未清除，甲方应承担乙方消除施工障碍而采取的相应措施所发生的费用；3.向乙方提供施工所需水、电、电讯等管道线路，并接至约定的施工现场，保证所有线路满足乙方施工需要；4.协调施工场地内各交叉作业施工单位之间的关系，保证乙方按合同的约定顺利施工；5.工程开工后，如需变更设计、材料和配套用品，应书面通知乙方。由于甲方设计变更通知不及时，造成材料、配套用品损失的，由甲方承担。造成乙方需增加工作日的，按具体工作的工作日，顺延工期；6.按合同规定项目支付进度款、结算款。甲方不能按照本合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率的2倍的利息损失。7.负责组织工程阶段性验收、竣工验收。合同第十三条约定了乙方职责：…因承包人的原因逾期竣工的，每逾期一天，按照未完工程量的3%承担违约金、…因承包人不履行合同约定的义务给发包人造成的经济损失由承包人按实赔偿，同时将承担已完成工程量作为违约赔偿，甲方不予结算。合同签订后，佰祥公司于2017年7月15日进场施工。2017年8月5日，佰祥公司就组织多人清理1、2、3、4、5楼施工现场垃圾向源祥公司发了工程联系单。2017年8月6日晚的大雨导致楼顶漏水，佰祥公司向源祥公司发出工作联系单，并提出了工期延误事宜。2017年8月12日佰祥公司就组织多人清理三楼垃圾、倒运强电桥架、清理二楼通风管道、割钢筋等事宜向源祥公司发出工程联系单。2017年9月5日佰祥公司就五楼垃圾堆积较多、一至五层墙面原土建遗留配电箱、电线预埋管道需要及时修补，影响涂料施工等事宜向源祥公司发了工程联系单。2017年9月26日佰祥公司就组织多人清理垃圾事宜向源祥公司发了工程签证单。2017年8月25日和2017年9月23日佰祥公司根据合同约定分别向源祥公司发出了申请支付工程进度资金400万元和600万元工程进度资金的申请单，并附有相关工程量形象进度及预算书，源祥公司收到后，既未按照合同约定的甲方职责组织工程阶段性验收，也未给佰祥公司明确的答复和付款。后双方因为支付工程进度款的问题发生争议，佰祥公司于2017年12月10日停工，该工程至今未完工。后佰祥公司多次要求源祥公司支付工程款，源祥公司以不符合合同约定的工程款支付条件拒绝付款，为此成讼。本案于2019年7月2日庭审后，佰祥公司向一审法院提出申请，申请对其已经施工完成的工程量进行造价鉴定，虽然其鉴定申请在举证期限届满后提出，但是一审法院认为确有必要进行工程造价鉴定，遂委托中睿智工程管理有限公司对佰祥公司已经完成的工程进行造价鉴定，鉴定机构作出了（2019）第265号工程造价书，认定本诉佰祥公司申请评估的涉案工程总造价为：7222423.10元。佰祥公司预交案件鉴定费135200元。庭审中，本诉佰祥公司自认源祥公司已经支付了153000元的工程款。本案本诉立案受理后，源祥公司提出了反诉，一审法院已经受理，并决定就本诉与反诉部分合并审理。源祥公司反诉认为因佰祥公司延误工期，至今工程未完工并交付反诉人使用，给源祥公司造成巨大损失，反诉请求佰祥公司赔偿损失。并就租金损失赔偿标准问题向一审法院提出了鉴定的申请。一审法院就其鉴定的必要性和诉讼成本增加的风险告知源祥公司后，其仍坚持要求鉴定，一审法院遂委托兰州三信房地产评估有限公司对源祥公司的租金标准进行了评估，兰州三信房地产评估有限公司的三信估字（2020）第0055号评估报告书认定源祥公司涉案标的的月租金为746480元。源祥公司预交鉴定费174000元。另查明：源祥公司的前身是第三人李宝君一人出资2000万元设立的宕昌县源祥商贸有限责任公司，公司住所，公司住所地在甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾**年李宝君将该公司整体转让给西北公司，2015年1月5日公司唯一股东变更为西北公司，法定代表人变更为杨江龙。2016年10月21日西北公司作为唯一的股东，以土地出资的方式，出资2000万元设立了源祥公司，公司住所地，公司住所地为甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾**祥商贸有限责任公司的国有土地使用权至今未过户登记到源祥公司名下。一审法院认为，本案中佰祥公司与源祥公司之间签订的《室内装饰装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，依法成立，对双方当事人均有约束力。本诉佰祥公司请求解除合同，源祥公司也同意解除合同，故佰祥公司主张解除合同的诉讼请求能够成立，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，作为本案发包方的源祥公司应该向佰祥公司支付相应的工程价款。虽然该司法解释明确规定承包人已完成的工程质量合格是承包人要求付款的前提条件，但在本案中，源祥公司并未以佰祥公司已完成的工程质量不合格为由抗辩，且源祥公司也未提供证据证明佰祥公司已完成的工程不符合合同约定的质量标准，故源祥公司以佰祥公司未按工期完工，未达到合同约定的付款条件的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。佰祥公司垫资施工是事实，评估机构中睿智工程管理有限公司根据双方的证据及现场勘验调查作出的佰祥公司实际完成的工程量工程造价书客观、真实，应该作为本案认定事实的依据，一审法院予以采信。该工程造价书认定本诉佰祥公司申请评估的涉案工程总造价为：7222423.10元，减去源祥公司已经支付的153000元，源祥公司还应向佰祥公司支付工程款7069423.10元。在合同履行过程中，佰祥公司根据合同约定于2017年8月25日和2017年9月23日分别向源祥公司发出了申请支付工程进度资金400万元和600万元工程进度资金的申请单，源祥公司收到后，既未按照合同约定的甲方职责组织工程阶段性验收，也未给与佰祥公司任何答复，应视为其对佰祥公司申报工程形象进度的认可，其未按合同约定在佰祥公司申报形象进度7日内支付进度款的消极懈怠履行合同义务的行为，违反了诚实信用原则，属于严重的违约行为。按照合同“甲方不能按照本合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率2倍的利息损失”的约定，源祥公司应该向佰祥公司支付应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率2倍的利息，佰祥公司的这一诉讼请求能够成立，一审法院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，利息的支付起始之日应为佰祥公司的起诉之日2019年1月16日。佰祥公司要求源祥公司支付自2017年12月10日起至工程价款付清之日止以7222423.10元为基数计付利息的请求一审法院不予支持，本案中佰祥公司的利息损失应以7069423.10元为基数计算。佰祥公司的停工、窝工损失请求虽然提供了采购合同和结算单，但是佰祥公司所举的该组证据均为复印件，且结算单上约定的是应该由佰祥公司向劳务分包人、材料供应商承担的违约责任，佰祥公司也未举证证明该违约责任已经实际发生及与源祥公司未支付工程款的行为之间存在必然的关联性，故佰祥公司要求源祥公司赔偿停工、窝工损失的诉讼请求一审法院不予支持。虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，双方合同约定在承包人申报形象进度的7日内发包人应当付款，但是佰祥公司2017年8月25日和9月26日向源祥公司申报支付工程形象进度款源祥公司未支付的7日后的六个月内，佰祥公司并未主张优先受偿权，至佰祥公司2019年1月16日起诉之日，早已超过了六个月的除斥期间，故佰祥公司请求以工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。虽然双方签订的施工合同注明照明及上下水安装、空调系统、消防系统已完成，但从本案佰祥公司所举的2017年8月5日至2017年9月26日期间多次向源祥公司发出并被源祥公司施工代表确认的工程联系单能够证实，佰祥公司进场施工后，施工现场存在大量的垃圾及堆放物未清理，部分强、弱电工程、通风管道、配电箱、电线预埋管道等施工前的基础工程仍存在问题，源祥公司未按照合同约定履行自己的义务，违反了施工合同关于甲方源祥公司的约定职责，且该事实也与本案证人路靳平的证言相印证，如此必然影响承包人佰祥公司的施工进度和工期。同时，在2017年8月25日和2017年9月23日佰祥公司根据合同约定分别向源祥公司发出了申请支付工程进度资金400万元和600万元的工程进度资金申请单，源祥公司收到后，既未按照合同约定的甲方职责组织工程阶段性验收，也未在佰祥公司申报形象进度7日内支付进度款，其这一严重违约行为，是导致承包人源祥公司被迫于2017年12月10日停工、至今未能完工交付工程的主要原因。虽然在庭审中源祥公司举了多份向佰祥公司发出的催工通知书，但是该证据系复印件，且源祥公司也不能证明多份催工通知书已经送达承包人佰祥公司，且催工通知书本身并不能直接证明承包人佰祥公司违约。故源祥公司反诉主张佰祥公司延误工期，未能按期交工，存在违约行为的诉讼理由不能成立，其要求佰祥公司赔偿其租金损失的反诉请求一审法院不予支持。源祥公司坚持租金标准评估产生的鉴定费174000元应由其自行承担。根据本案查明的事实，西北公司以土地出资的方式出资2000万元设立了源祥公司，但其未提供证据证明已将出资的土地过户登记到源祥公司名下，西北公司作为源祥公司的股东，存在未全面履行出资义务的事实。佰祥公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，请求西北公司在其未出资本息范围内对本案本诉源祥公司的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求能够成立，一审法院予以支持。第三人李宝君对其出资设立的宕昌县源祥商贸有限责任公司是否完成出资义务的问题，虽然源祥公司已对李宝君提起了出资纠纷诉讼，但李宝君并非本案施工合同的相对人，李宝君是否完成了出资义务是其与源祥公司、西北公司之间的出资纠纷法律关系，李宝君是否完成出资义务，在李宝君将股权转让给西北公司时，西北公司具有审查义务，与本案本诉源祥公司根据民事合同设立的权利义务关系无关联性，故西北公司答辩认为李宝君未完成出资义务，应该承担源祥公司债务连带责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。第三人李宝君在本案中不承担法律责任。综上所述，佰祥公司的部分诉讼请求能够成立，一审法院予以支持。源祥公司所举的证据不能证明佰祥公司延误工期、至今未完工交付工程系其违约行为造成的，故其主张佰祥公司赔偿其租金损失的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决：一、解除佰祥公司与源祥公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》；二、由源祥公司支付佰祥公司工程款7069423.10元，并按照同期人民银行贷款基准利率的2倍承担自2019年1月16日起至工程款付清之日止的利息；三、西北公司对源祥公司的上述债务在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、本案本诉原告佰祥公司预交的鉴定费135200元由源祥公司承担；反诉原告源祥公司预交的鉴定费174000元由其自行承担；五、驳回本诉原告佰祥公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告佰祥公司的反诉请求。本案本诉部分诉讼费用83482元由佰祥公司承担3482元，源祥公司承担80000元；本案反诉部分诉讼费33600元由佰祥公司承担。本院二审期间，各当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案工程是否具备支付工程款的条件；2.一审认定源祥公司违约是否正确；3.涉案工程造价鉴定意见能否作为认定工程价款的依据；4.一审法院对涉案工程质量的举证责任分配是否正确。一、关于涉案工程是否具备支付工程款的条件的问题佰祥公司与源祥公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定不违背公序良俗，合法有效。该合同签订后，佰祥公司进场施工至2017年12月10日停工，该工程至今未完工。佰祥公司起诉并请求解除合同，源祥公司同意解除合同，一审法院解除佰祥公司与源祥公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》，同时，对佰祥公司已完成工程量，通过司法造价鉴定予以确认工程价款，在双方对工程质量无争议的情况下，根据《最高人民法院》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，判决由源祥公司向佰祥公司支付工程款并无不当。故源祥公司认为佰祥公司请求支付工程款条件不具备的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审认定源祥公司违约是否正确的问题根据案涉合同“合同价款的支付及结算”约定：“1、本合同无预付款。工程款按施工进度分三次支付，乙方开工后至完成lF、2F和5F后甲方支付乙方第一笔工程款40O万元；2、第二笔工程款在乙方完成3F施工后甲方支付工程款200万元；完成4F施工后甲方支付工程款200万元；……；甲方在乙方申报形象进度7日内支付进度款。”根据上述约定，本院认为，案涉合同明确约定工程款按施工进度支付，源祥公司在佰祥公司申报形象进度7日内应当支付进度款。佰祥公司于2017年8月25日和2017年9月23日分别向源祥公司发出支付工程进度资金400万元和600万元工程进度资金的申请单。源祥公司收到后，对佰祥公司是否完成了合同约定的施工进度，应按照合同约定负责组织工程阶段性验收，但源祥公司既未按照合同约定履行合同义务，也未给佰祥公司明确的答复和付款。故源祥公司认为双方并无根据工程量进度付款约定的理由不能成立。而且，根据佰祥公司提交的经源祥公司施工代表确认的工程联系单显示，佰祥公司进场施工的现场存在大量的垃圾及堆放物未清理，部分强、弱电工程、通风管道、配电箱、电线预埋管道等施工前的基础工程仍存在问题，涉案合同第一条第3项虽约定“照明及上下水安装、空调系统、消防系统已完成”，但实际并未完成。源祥公司提交《加紧组织施工的通知》《尽快装修的答复函》《答复及督促函》《告知书》《紧急度促书》和《验证告知书》，证明佰祥公司未按约定施工，存在违约行为，但上述证据均无佰祥公司签字确认，也无其他证据证明已经佰祥公司签收，且佰祥公司不认可上述证据已向其送达。故一审认定源祥公司违约并无不当。三、关于涉案工程造价鉴定意见能否作为认定工程价款的依据的问题首先，佰祥公司与源祥公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》对施工范围约定为：施工图纸所有施工项目，包括吊顶、地砖铺贴、墙、地砖铺贴灯具安装等。根据本案查明，案涉工程经佰祥公司施工完成部分工程项目即停工，该工程至今未完工。对佰祥公司施工完成部分的工程项目，不能依据案涉合同的约定确定工程价款，一审法院通过工程造价鉴定的方式确定佰祥公司施工完成的部分工程项目价款并无不当。其次，源祥公司认为，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》存在重大争议且未经质证，以此作出的鉴定结论不能作为定案依据。本院认为，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》记载的内容，系本案在工程造价鉴定过程中形成的，是工程造价书的重要组成部分。一审法院组织双方当事人对工程造价书进行了质证，源祥公司也发表了质证意见，对源祥公司提出的异议，鉴定机构进行了答复。源祥公司对异议部分的答复，并未请求鉴定人出庭接受质询。故源祥公司的上述理由不能成立。最后，根据本案工程造价鉴定结论内容显示，鉴定机构确定佰祥公司已完成项目的工程造价依据，并不限于佰祥公司提供的证据。而且，佰祥公司提供的证据，已经双方质证，可以作为鉴定材料。故源祥公司认为鉴定机构据此作出的鉴定结论不具备证明力的理由依据不足，本院不予支持。四，关于一审法院对涉案工程质量的举证责任分配是否正确的问题源祥公司认为，佰祥公司主张工程款，应证明已完成的工程质量合格，一审错误适用举证规则分配举证责任，适用法律错误。本院认为，根据《最高人民法院》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”，该条规定合同解除后支付工程价款的前提为已经完成的建设工程质量合格。建设工程质量是否合格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，承包人佰祥公司作为原审原告，提出解除案涉施工合同，支付工程欠款及利息各项诉讼请求，发包人源祥公司作为原审被告，针对佰祥公司的诉讼请求，可以提供证据抗辩或反诉涉案工程存在质量问题。源祥公司在进行本诉答辩中未对工程质量提出抗辩。源祥公司对一审本诉提起的反诉，未提出涉案工程存在质量问题的主张，亦未提交相关证据证明涉案工程存在质量问题，一审法院对涉案工程质量的举证责任分配并无不当。源祥公司对涉案工程质量问题可另行主张。另，一审判决西北公司承担补充赔偿责任，西北公司作为独立法人，应依法独立行使上诉权。因西北公司未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，源祥公司上诉主张西北公司不应当承担责任本案不予审查。综上所述，源祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63450.36元，由甘肃源祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康天翔审判员 盖维张审判员 李元博二Ｏ二Ｏ年九月二十七日书记员 杨熙哲