山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终797号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁升，男，1989年4月17日出生于山西省吉县，汉族，初中文化，务工人员，户籍地山西省临汾市，暂住太原市。2011年9月5日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被山西省临汾市尧都区人民法院判处管制八个月，并处罚金四千元。2019年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月14日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2019年12月7日经原审法院决定取保候审。太原市小店区人民法院审理的太原市小店区人民检察院起诉指控的原审被告人梁升犯盗窃罪一案，于2019年8月27日作出（2019）晋0105刑初632号刑事判决。一审宣判后，原审被告人梁升不服，提起上诉。本院于2019年11月4日作出（2019）晋01刑终1080号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院于2020年7月7日作出（2020）晋0105刑初1302号刑事判决。一审宣判后，原审被告人梁升仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月3日23时许，被告人梁升在太原市小店区康宁街小店法院附近捡到被害人布行丢失的一部白色VIVO手机。后被告人梁升于2019年3月4日19时36分在太原市小店区富士康南三门附近佳缘生活广场超市内盗刷被害人手机支付宝内2.5元；同日20时25分在太原市小店区马练营路旁亮华维商行盗刷被害人手机微信内1150元；同日22时04分在太原市小店区小马村一唐久超市盗刷被害人手机微信内1250元；同日22时17分在太原市小店区南中环街若若商行内盗刷被害人手机微信内744元，共计盗刷3146.5元。公安机关依法在被告人梁升暂住地查获涉案手机及5条芙蓉王香烟（4条未拆封，1条已拆开内剩9盒香烟），现上述物品均已发还被害人布行。另查明，被告人梁升因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年9月5日被山西省临汾市尧都区人民法院判处管制八个月，并处罚金四千元。认定上述事实的证据有：1.抓获经过证明，2019年3月8日13时左右，太原市公安局小店分局小店责任区刑警队民警根据工作线索在太原市小店区富康街新星小区院内将梁升抓获。2.被害人布行的报案材料及陈述笔录证明，2019年3月3日20时，我将手机放于外套右口袋内，行走至真武路与富康街交叉口时发现手机不见了。3月4日19时36分，发现被盗手机上的支付宝被消费2.5元，是在综改区佳缘百货店（总部）消费的；20时25分，发现被盗手机上的微信钱包内被转账1150元，显示付款给了昝某。于是我用另一个手机登陆微信查看盗刷地址为太原市小店区小马村一家唐久超市；21时40分，我的微信显示登陆过期，在其他地方被登陆了；22时30分，我再次登陆微信发现微信钱包内又被盗刷了两笔钱，第一笔显示在小店区小马村的一家唐久超市被消费1250元，第二笔显示转账支付744元，收款方为王某；共计被盗刷3146.5元。我被盗刷钱的微信号为×××，名称为帕加尼*。3.证人昝某的证言笔录证明，我的商店在太原市小店区马练营村四街29号，名字叫“亮华维商行”，商店卖烟、酒、水和饮料。2019年3月4日晚上8点多，我一个人在我的商店里，进来一个男的说要买五条芙蓉王，然后他用手机扫我微信的二维码给我支付了1150元，支付完他就拿着烟走了。他这次应该是第一次来我店里，我对他没什么印象了。卖给他的芙蓉王烟230元一条，五条一共1150元。4.证人张某的证言笔录证明，我的商店在太原市小店区小马村平阳路西，名字叫“唐久便利”，卖烟、酒、副食和日常生活用品。2019年3月4日晚上10点多，我一个人在我的商店里，进来一个男的说要买五条芙蓉王，然后他把手机放在我超市的扫码机上，给我支付了1250元，支付完他就拿着烟走了。他不是经常到我店里买东西，我对他没什么印象，认不出他来。卖给他的芙蓉王香烟是250元一条，五条一共1250元。5.证人王某的证言笔录证明，我的商店在太原市小店区大都会东区若若商行，卖烟、酒、副食。2019年3月4日晚上10点多，我一个人在店里，进来一个男的，说要买两瓶汾酒二十年，我给他拿过去后他还要买烟，具体买了几盒，买了什么牌子的烟我记不清了。然后他用手机扫我微信的二维码，给我支付了744元，支付完他就拿的东西走了。这个男的应该是第一次来我店里，我还能认出他。他身高应该有一米八，年龄30来岁，身材中等，口音是普通话，上身好像穿的一个黑衣服。我卖给他的汾酒二十年是280元一瓶，两瓶560元，剩下的184元我实在记不清他买的啥烟了。6.辨认笔录证明，证人王某辨认出在其店里消费744元的被告人梁升。7.搜查笔录、扣押及发还物品清单、赃物照片证明，公安民警依法搜查了被告人梁升暂住的太原市小店区富康街新星小区C座2单元2901室，在该处查获一部手机、5条芙蓉王香烟（4条未拆封，1条已拆开内剩9盒香烟）并依法扣押。现上述物品均已发还被害人布行。8.指认照片证明，被告人梁升指认了部分作案地点。9.手机支付宝、微信交易记录、发票证明，涉案手机被盗刷的情况。10.刑事判决书、执行通知书证明，被告人梁升的前科情况。11.被告人梁升在侦查期间的供述证明，2019年3月3日晚上11点多，我在饭店吃完饭后步行到小店法院门口附近我看到有一部白色的手机在地上扔着，我就捡起来回家了。回家后我发现手机没电了，于是把手机充上电我就睡觉了。到了3月4日12点左右我起床，打开手机发现进入手机界面没有密码，我在家吃完午饭后装起充好电的手机就外出了。我独自一人在富士康南三门附近溜达，当时捡来的手机也没人给打电话，我就想试试看手机能否进行消费。当天下午大概6点多，我进了南三门对面的一个超市选了一支口香糖去超市收银台进行支付，当时用捡来手机里的支付宝支付了2.5元，然后我出了收银台想继续试一下手机支付功能，就又返回超市拿了一瓶农夫山泉矿泉水去收银台进行支付，结果这部手机的支付宝无法支付，我就用自己的手机支付了。出了超市以后我一直步行快到马练营路时，我就把捡来的手机扔到路旁的花丛里。扔了以后我想再试试这部手机里的微信支付功能，于是我又返回路边花丛把手机捡起，步行了大概半个小时我看到马练营路东有一家烟酒商店，我进了商店后要了5条芙蓉王香烟，然后用捡来的微信支付了1150元，然后我出了商店后步行至马练营路电子街口桥下，把捡来的手机扔进旁边的草丛里，我就打车回家了。一直到2019年3月7日下午4、5点，我骑了一辆自行车又路过马练营路，发现那部手机还扔在草丛附近，我把手机捡起来就拿回家了。捡来的手机是白色、直板，我捡起手机时屏幕就是碎的。我没有用捡来的手机在其他地方消费。12.常住人口基本信息证明，被告人梁升的身份情况。补充侦查的证据：1.太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明证明，2019年3月4日19时后新星小区门前、C座2单元门前及电梯内监控、20时后马练营亮华维商行、马练营路电子街口沿途监控、21时后小马村唐久超市及若若商行监控以及沿途监控，由于设备储存容量问题，现均已无法调取。2019年3月4日10时后至同年3月8日期间，梁升所使用手机及布行所丢失手机信号运动轨迹，现均已无法调取，无法确认两部手机轨迹的同步情况。我队民警从梁升家中查获布行丢失的手机后，发现该手机已经被格式化，随后我队民警对该手机进行封存。我队民警通过查询发现，梁升获得布行的手机后，在综改区佳缘生活广场商店消费2.5元，随后又再次购买一瓶水，但此次消费并未在布行的手机上显示，因此民警对此次购水的交易记录进行查询，通过所关联的信息，发现了梁升使用的手机号码。通过对该手机号码的落地查询，锁定并在太原市小店区富康街新星小区将梁升抓获。2.证人李某的证言笔录证明，小店区小马村的唐久便利是我和我爱人张某经营的。店内没有值班、出勤记录，就我和我爱人负责，她白天在，我晚上在。2019年3月4日是我在店内值班。当天警察来调查的时候，我家孩子开学，我送他去外地上学不在太原，于是我把当时的情况告诉我老婆，让她去公安机关做笔录。2019年3月4日晚上8、9点多，我在店里值班，这时进来一个男的，说要买五条芙蓉王，然后他用手机支付了1250元后就走了。这名男子不是我店里的老顾客，以前没有见过，辨认不出来。当时他是用手机支付的，我扫的他，应该是微信支付，后来这名男子没有再来过。上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。原审法院认为，被告人梁升以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计价值3146.5元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人梁升对公诉机关指控的其盗窃1250元、744元的事实不认可的辩解理由，经查，被害人陈述、证人证言、支付记录、搜查笔录等在案证据均能证明，被告人梁升拾得被害人手机后，连续四次盗刷他人手机支付宝、微信内钱款3146.5元的犯罪事实，故对该辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人梁升犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。二、依法继续追缴被告人梁升犯罪所得1996.5元，返还被害人布行。一审宣判后，原审被告人梁升提出上诉。上诉人梁升的上诉理由为：上诉人对公诉机关指控其盗刷1152.5元的事实认可，但对公诉机关指控其盗刷1250元和744元的事实有异议，不是上诉人盗刷。因犯罪数额未达到成立盗窃罪的标准，故上诉人不构成盗窃罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人梁升以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计价值3146.5元，数额较大，其行为构成盗窃罪。关于上诉人梁升提出“对公诉机关指控其盗刷1152.5元的事实认可，但对公诉机关指控其盗刷1250元和744元的事实有异议，不是上诉人盗刷。因犯罪数额未达到成立盗窃罪的标准，故上诉人不构成盗窃罪”的上诉理由，经查，根据被害人陈述、证人证言、支付记录、搜查笔录等在案证据均能证明，上诉人梁升拾得被害人手机后，连续四次盗刷手机支付宝、微信内钱款3146.5元的犯罪事实，其行为符合盗窃罪的构成要件。故上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩利民审判员 裴宪武审判员 邢如灏 二〇二〇年九月二十五日书记员 毋思宇