广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤09刑终291号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪伟权（外号：亚猫、老猫），男，1975年9月19日出生于广东省茂名市茂**，公民身份号码440************873，汉族，初中文化，住广东省茂名市茂南区*************。曾因吸毒行为于2007年至2016年期间多次被处强制戒毒二年；因吸毒行为于2018年11月24日被茂名市公安局茂南分局处行政拘留十五日并强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月21日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2019年1月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人谢雨露，广东金鹏（茂名）律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。辩护人车海飞，广东金鹏（茂名）律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。原审被告人郑某球（外号：球球），女，1987年7月20日出生于湖南省怀化市溆浦县，汉族，小学文化，户籍地湖南省怀化市溆浦县***************，住广东省茂名市茂南区*****旧运输站603房，公民身份号码431************489。曾因吸毒行为于2014年至2016年期间多次被处行政拘留十五日，并强制戒毒二年；因吸毒行为于2018年11月24日被茂名市公安局茂南分局处行政拘留十五日并强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人倪伟权犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人郑某球犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤0902刑初498号刑事判决。宣判后，原审被告人倪伟权不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人倪伟权提交的上诉状，讯问上诉人倪伟权，并依其请求通知茂名市法律援助处指派辩护律师为其提供辩护，审阅其辩护人提交的辩护词，查阅卷宗证据材料，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月份以来，被告人倪伟权多次容留他人吸毒和多次贩卖毒品给社会吸毒人员，与被告人郑某球成立男女朋友关系后，两人时分时合，继续向社会上吸毒人员贩卖冰毒、麻果等毒品。1.被告人倪伟权容留他人吸毒的犯罪事实：从2018年5月份开始，倪伟权多次容留郑某球、“菠萝丁”、“阿充”三人在其家中吸食毒品。其中，倪伟权自2018年5月开始容留郑某球在其家中吸食毒品至被抓获，约每星期一至两次。倪伟权自2018年6月份开始容留吸毒人员“菠萝丁”在其家中吸食毒品，大概每个星期一次。倪伟权自2018年11月初开始容留吸毒人员“阿充”在其家中吸食毒品至被抓获，共约3次。2.被告人倪伟权贩卖毒品的犯罪事实：倪伟权长期向社会上吸毒人员贩卖毒品，并通过微信联系、微信转账等方式与吸毒人员进行毒品交易。其中郑某球于2018年4月左右以600元向倪伟权购买了冰毒。吸毒人员谭某光从2018年9月份开始在茂名市茂南区公馆镇东华岭工业河桥头向倪伟权购买了三次冰毒，每次200元，最后一次时间为2018年11月20日左右。3.被告人郑某球贩卖毒品的犯罪事实：2018年10月7日前后，贩毒人员邓某以每颗18元的价格向“阿土”、郑某球购买了500颗毒品摇头丸和500颗毒品飞仔，并于2018年10月8日向郑某球转账毒资7000元。4.2018年11月24日公安民警在茂南区公馆镇东华岭乡梅岭村倪伟权家中抓获倪伟权和郑某球，并在倪伟权住处以及郑某球的手提袋里搜查出的疑似毒品的物品。经检验鉴定，其中含甲基苯丙胺成份的毒品有90.29克，含咖啡因成份的有17.25克，含海洛因成份的有0.15克。倪伟权持有含甲基苯丙胺成份的毒品43.53克，含咖啡因成份的毒品17.25克；郑某球持有含甲基苯丙胺成份的毒品46.76克，含海洛因成份的毒品0.15克。公安机关现场缴获的手机、吸毒工具和毒品现由茂名市公安局茂南分局扣押保管，未随案移送。另认定，被告人倪伟权曾因吸毒行为于2007年、2009年、2011年、2016年被公安机关处以强制隔离戒毒；被告人郑某球曾因吸毒行为于2014年、2016年被公安机关处以行政拘留并处强制隔离戒毒。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验和检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、以及被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人倪伟权、郑某球无视国家法律，明知是毒品仍然向他人贩卖，且数量较大，其二人已构成贩卖毒品罪。其中，倪伟权多次向他人贩卖毒品，并被现场查获含甲基苯丙胺成分的毒品43.53克、含咖啡因成分的毒品17.25克，数量较大，依法应当在七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚；郑某球向他人贩卖毒品，并被现场查获含甲基苯丙胺成分的毒品46.76克、含海洛因成分的毒品0.15克，数量较大，依法应当在七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。被告人倪伟权还无视国法，二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，对其依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。公诉机关指控被告人倪伟权犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人郑某球犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。倪伟权一人犯数罪，依法应当予以数罪并罚。倪伟权归案后，如实供述其容留他人吸毒的罪行，对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪均予以承认，依法可对其从轻处罚。郑某球自愿认罪，依法可酌情对其从轻处罚。倪伟权、郑某球虽是初犯，但二人均具有多次被行政处罚、强制隔离戒毒的劣迹，对其酌情从轻处罚的程度应当从严把握。现场查获的作案工具手机两部、吸毒工具和毒品（甲基苯丙胺90.29克、海洛因0.15克和咖啡因17.25克），予以没收，由扣押机关依法处理。综上，根据被告人倪伟权、郑某球犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人倪伟权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人郑某球犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。三、查缴的作案工具手机两部、吸毒工具、甲基苯丙胺90.29克、海洛因0.15克、咖啡因17.25克，予以没收，由扣押机关依法处理（物品具体特征以扣押清单登记为准）。上诉人倪伟权上诉称：一、一审法院在审理本案中，对有可能影响司法公正的证据，未能依法排除和进一步审核清楚。二、一审法院在审理本案中，对查获的疑似毒品混合物，未能按规定查清含有的毒品成分和名称。三、一审法院在审理本案中，未能做到实事求是，未能客观、公正，对其的量刑未能体现罪责刑相适应。请求本院撤销原判决第一项中犯贩卖毒品罪判决部分，判决其犯贩卖毒品罪，处以三年以下的有期徒刑。其辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人倪伟权对原判决认定其构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪罪名没有异议，但对贩卖毒品罪的量刑有异议，认为应判处有期徒刑三年以下。二、本案鉴定文书的编号与上诉人倪伟权所指认的编号不一致，公诉机关是将其指认的1—8号称量结果重量简单合计得出指控的数额。根据这8份指认，与鉴定文书中1—8号的检材是不一致，上诉人倪伟权一直强调该物品是毒品或者是含有甲基苯丙胺、其他成分毒品有问题。对于查获的疑似毒品中含甲基苯丙胺成分的毒品并未有进一步对其具体成分和含量比例进行鉴定，笼统总计净重40余克是违背了罪刑相当、罚当其罪的刑事司法精神。三、涉案毒品的含量是非常之低，综合计算不足10克的甲基苯丙胺，其社会危害后果不至于无法挽回的地步，在抓获之后，上诉人倪伟权也主动配合司法机关的侦查工作。因此，上诉人倪伟权主观恶性较小、社会影响较小，对其所犯罪行如实供述、认罪态度好，在庭审中对其贩卖毒品的行为予以确认。综上所述，请求本院依法进行改判，对上诉人倪伟权贩卖毒品罪判处三年以下的有期徒刑。经审理查明，2018年4月份以来，上诉人倪伟权多次容留他人吸毒和多次贩卖毒品给社会吸毒人员，与原审被告人郑某球成为男女朋友关系后，两人时分时合，继续向吸毒人员贩卖冰毒、麻果等毒品。具体犯罪事实如下：1.从2018年5月份开始，倪伟权多次容留郑某球、“菠萝丁”、“阿充”三人在其家中吸食毒品。其中，倪伟权自2018年5月开始容留郑某球在其家中吸食毒品至被抓获，约每星期一至两次。倪伟权自2018年6月份开始容留吸毒人员“菠萝丁”在其家中吸食毒品，大概每个星期一次。倪伟权自2018年11月初开始容留吸毒人员“阿充”在其家中吸食毒品至被抓获，共约3次。2.倪伟权长期向吸毒人员贩卖毒品，并通过微信联系、微信转账等方式与吸毒人员进行毒品交易。其中郑某球于2018年4月左右以600元向倪伟权购买了冰毒。吸毒人员谭某光从2018年9月份开始在茂名市茂南区公馆镇东华岭工业河桥头向倪伟权购买了三次冰毒，每次200元，最后一次时间为2018年11月20日左右。3.2018年10月7日前后，贩毒人员邓某以每颗18元的价格向郑某球和“阿土”购买了500颗毒品摇头丸和500颗毒品飞仔，并于2018年10月8日向郑某球转账毒资7000元。4.2018年11月24日公安民警在茂南区公馆镇东华岭乡梅岭村倪伟权的家中抓获倪伟权和郑某球，并在倪伟权住处以及郑某球的手提袋里搜查出疑似毒品的物品。经检验鉴定，其中含甲基苯丙胺成份的毒品有90.29克，含咖啡因成份的毒品有17.25克，含海洛因成份的毒品有0.15克。倪伟权持有含甲基苯丙胺成份的毒品43.53克，含咖啡因成份的毒品17.25克；郑某球持有含甲基苯丙胺成份的毒品46.76克，含海洛因成份的毒品0.15克。公安机关现场缴获的手机、吸毒工具和毒品一直由茂名市公安局茂南分局扣押保管，未随案移送。另查明，上诉人倪伟权曾因吸毒行为于2007年、2009年、2011年、2016年被公安机关处以强制戒毒；原审被告人郑某球曾因吸毒行为于2014年、2016年被公安机关处以行政拘留并处强制戒毒。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1．受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证证实，公安机关受案经过及对两被告人采取强制措施的情况。2．《抓获经过》、《发案立案破案经过》证实，倪伟权、郑某球于2018年11月24日被公安机关抓获，公安机关当场在倪伟权的住所及郑某球的手提袋里缴获疑似毒品的物品。3.户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、行政处罚决定书、吸毒前科资料、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息表证实，倪伟权、郑某球犯罪时均已达到负完全刑事责任年龄；倪伟权曾因吸毒行为多次被公安机关处以强制隔离戒毒；郑某球曾因吸毒行为多次被公安机关处以行政处罚并强制隔离戒毒。4.证据保全决定书、证据保全清单、扣押清单、扣押决定书、移交清单证实，公安机关扣押了倪伟权持有的华为手机一部、苹果手机一部、锡纸两卷、锡纸十条、打火机四个、吸管两条、塑料瓶一个、玻璃瓶两个、装有编号为1的白色粉末塑料瓶一个、装有编号为2的白色粉末塑料瓶一个、编号为3的透明晶体物品一小包、编号为4的透明晶体物品一小包、编号为5的红色颗粒物体一包、编号为6、7、8的白色粉末物品三小包；扣押了郑某球持有的吸管五条、打火机一个、编号为9的红色颗粒物品一小包、编号为10的晶体物品一小包、编号为11的晶体物品一小包、编号为12的红色颗粒物品一小包、编号为13的红色颗粒物品一小包、编号为14的红色颗粒物品一小包、编号为15的红色颗粒物品一小包、编号为16的红色颗粒物品一小包、编号为17的晶体物品一小包、编号为18的晶体物品一小包、编号19的晶体物品一小包、编号为20的颗粒物品一小包。5．照片指认证实，倪伟权、郑某球对犯罪现场、吸毒工具、扣押的物品、微信聊天记录、短信记录、称量记录进行指认的情况。6.行政处罚决定书证实，公安机关于2018年11月24日对倪伟权、郑某球的吸毒行为分别处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。7.茂南分局官渡派出所出具的情况说明、茂南分局鳌头派出所出具的情况说明、茂南分局公馆派出所出具的情况说明，证实因无法核实“李小军”、“亚土”、“陈红雨”、“菠萝丁”、“霞姐”等人的真实身份，未能找到其制作相关材料；公安机关暂未能找到郑利浩、柯志聪等人。8.调取证据通知书及清单、通话清单证实倪伟权、郑某球手机的通话情况。9．倪伟权、郑某球贩卖毒品案毒品检验报告书情况说明证实，公安机关对扣押的疑似毒品的物品进行称量检验的情况。10.涉案物品移交清单证实扣押的毒品移交茂名市公安局茂南分局禁毒大队的情况。11.电子天平合格证证实公安机关所用称量毒品的电子天平合格。12.电子证据检查工作记录证实公安机关对倪伟权所使用的手机进行检查的情况。13.现场检测报告书证实，经现场尿液检测，倪伟权、郑某球呈毒品阳性。（二）证人证言1．证人陈某（吸毒人员）的证言，主要内容是：我具有吸食毒品的行为，我曾与“亚土”是男女朋友关系，“亚土”贩卖毒品，不作零售，都是下家和他的手下帮他出货，当时很多人去“亚土”那里购买毒品，然后贩卖出去。郑某球和她的男朋友一起住，也一起贩卖毒品，郑某球和“亚土”很熟的，关系很暧昧，他们两个相互交换毒品。郑某球有时去“亚土”那里购买毒品，然后贩卖出去。“亚土”有时候毒品卖完的话，也会从郑某球那里拿货来卖。郑某球有很多渠道购买毒品，“亚土”只是她其中一条入货渠道。我知道的就有陈红雨、琪琪向郑某球购买过毒品冰毒。2．证人李某明的证言，主要内容是：我认识郑某球，2018年七八月份我在“亚土”那里见过两次郑某球。我听说郑某球去“亚土”那里购买毒品，然后拿回公馆镇贩卖给吸毒人员。我认识吸毒人员李小军，李小军说他吸食的“麻果”就是郑某球卖给他的。我还认识吸毒人员“瘸耀”，“瘸耀”说他吸食的毒品“麻果”是从郑某球那里购买的。3.证人谭某光（吸毒人员）的证言，主要内容是;我具有吸食毒品的行为，我吸食的毒品冰毒是去到茂名市茂南区*******工业河桥头附近找一个叫“亚猫”（倪伟权）的男子购买的，我是从2018年9月开始向倪伟权购买冰毒的，一共3次，每次都是200元。4.证人邓某的证言，主要内容是：2018年10月7日，我上家“贵兄”让我到茂名拿货，我到茂名后找到“球球”（郑某球），“球球”是“亚土”的下家，“亚土”在他家让“球球”拿500颗摇头丸（每颗18元）和500颗飞仔（每颗18元）给我带回给“贵兄”，“贵兄”检查后觉得货不好，然后让我把货带回给“亚土”，我嫌麻烦就找“宝姐”让她按成本价接下这批货。当时“贵兄”没有给钱我，我向“亚土”借了5000元用于向“球球”购买毒品，2018年10月8日我再转了7000元给“球球”，尚欠“球球”6000元。5.证人倪某文的证言，主要内容是：我知道倪伟权、郑某球吸食毒品的事情，但不知道倪伟权、郑某球是否有贩卖毒品的情况。（三）鉴定意见及鉴定意见通知书证实，公安机关对现场缴获的编号为1至20的疑似毒品的物品进行检验鉴定，检出编号为1的物品含有咖啡因成份，编号为17的物品含有海洛因成份，编号为2和7的物品未检出常见毒品和易制毒化学品成份，其余编号的物品均检出含有甲基苯丙胺成份。（四）被告人的供述与辩解1.上诉人倪伟权的供述与辩解，主要内容是：从2018年5月份开始，我多次容留郑某球、“菠萝丁”、“阿充”三人在家中吸食毒品。其中，我自2018年5月开始容留郑某球在家中吸食毒品至被抓获，约每星期一至两次。自2018年6月份开始我容留吸毒人员“菠萝丁”在家中吸食毒品，大概每个星期一次。自2018年11月初开始我容留吸毒人员“阿充”在家中吸食毒品至被抓获，共约3次。2018年11月24日公安机关在我住所搜查出来的现场称量的编号为1至8的毒品都是我的。在庭审中承认贩卖过毒品给谭某光三次，亦承认2018年4月向郑某球提供毒品时，郑某球向我抵押了摩托车（事后以600元赎回）。2.原审被告人郑某球的供述与辩解，主要内容是：我曾贩卖过两三次毒品冰毒给“豆米”，大概每克从中抽取利润20元至30元，其中2018年贩卖过一次毒品冰毒（一克）给“琪琪”的男朋友“豆米”。“菠萝丁”、“阿充”经常和倪伟权一起吸食毒品，有时去倪伟权家中吸食。倪伟权既吸食毒品，也贩卖毒品。2018年4月，阿仔带我向倪伟权购买了一克冰毒，用了300元（在庭审中供述是倪伟权免费给其的），拿去和阿仔一起吸食了；隔了一个星期后，我自己向倪伟权购买了600元毒品冰毒，我给了600元现金给倪伟权，然后我和朋友一起吸食了。我向倪伟权购买了两次毒品冰毒后，就和倪伟权熟悉了，后同倪伟权成立男女朋友关系，之后我有时就在倪伟权家里吸食毒品。我知道的我自己、“菠萝丁”、“阿充”都在倪伟权家里吸食过毒品。“阿充”也向倪伟权购买毒品冰毒，买了三次以上毒品，我是听到倪伟权和“阿充”通电话谈购买毒品的事情知道的。2018年11月24日公安机关在我手提袋搜查出来的现场称量的编号为9至20的毒品都是我的。（五）勘验、检查、称量和辨认笔录1.现场勘验检查笔录证实侦查机关对涉案地点进行勘验，发现吸毒工具及疑似毒品的物品。2.检查笔录证实，公安机关对倪伟权的人身和住所、郑某球的人身进行检查的情况。3.称量笔录证实，公安机关依法对搜查到倪伟权的编号为1至8的疑似毒品的物品进行称量记录，对搜查到郑某球的编号为9至20的疑似毒品的物品进行称量记录。4.辨认笔录（1）证人陈某辨认出贩卖毒品的郑某球。（2）证人李某明辨认出贩卖毒品的郑某球。（3）证人谭某光辨认出贩卖毒品的倪伟权。（4）上诉人倪伟权辨认出“阿充”。（5）原审被告人郑某球辨认出“亚土”、邓某、陈某、李某明。（六）视听资料公安机关对上诉人倪伟权、原审被告人郑某球讯问时进行同步录音录像的资料，证实公安机关依法审讯其二人以及其二人供认案件事实的情况。本院认为，上诉人倪伟权、原审被告人郑某球明知是毒品而贩卖给他人，其中倪伟权多次向他人贩卖毒品，并被现场查获含甲基苯丙胺成分的毒品43.53克、含咖啡因成分的毒品17.25克，郑某球向他人贩卖毒品，并被现场查获含甲基苯丙胺成分的毒品46.76克、含海洛因成分的毒品0.15克，其二人均属于贩卖毒品数量较大，均应当在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。上诉人倪伟权还在二年内多次容留他人吸食毒品，其行为又已构成容留他人吸毒罪，对其所犯该罪应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。上诉人倪伟权一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。倪伟权归案后，如实供述其容留他人吸毒的罪行，对其犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪均予以承认，依法可以对其从轻处罚。原审被告人郑某球自愿认罪，依法可以对其从轻处罚。对公安机关现场查获的作案工具手机两部、吸毒工具和毒品（甲基苯丙胺90.29克、海洛因0.15克和咖啡因17.25克），应当予以没收，由扣押机关依法处理。对于上诉人倪伟权的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，因此原判按照上诉人倪伟权贩卖毒品的数量及查获的毒品数量进行认定符合法律规定，辩称要求对查获的毒品进行含量鉴定没有法律依据；又查明，上诉人倪伟权在公安侦查阶段只是如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，对其贩卖毒品的犯罪事实失口否认，不配合公安机关的侦查工作，虽然其在原审庭审时对贩卖毒品的行为予以确认，但避重就轻，认罪态度较差，其贩卖毒品的数量较大，且因吸毒行为被公安机关多次打击处理，恶习累累，劣迹斑斑，犯罪主观恶性和社会危害性均较大。综上，上诉人倪伟权及其辩护人请求本院对倪伟权犯贩卖毒品罪的量刑部分进行改判的理由不能成立。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人倪伟权及其辩护人所提意见均依据不足，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 虹审 判 员 李 楠二〇二〇年九月二十一日法官助理 龙俊宇书 记 员 孙 莉书 记 员 郭 亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。