贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4714号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地：石家庄市中山西路。统一社会信用代码：91130000602772307L。法定代表人：张耀军，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：刘文涛，该公司员工。委托诉讼代理人：汪诗鹏，贵州大方县律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴焕，男，1972年2月9日出生，汉族，住湖北省恩施市。原审被告：舒冬斌，男，1963年3月20日出生，汉族，住四川省广安市广安区。中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）因与被上诉人吴焕、原审被告舒冬斌劳务合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中铁第三公司上诉请求本院撤销原判第二项。事实及理由：一、原审法院应当追加四川省升辉建筑安装工程有限公司参加诉讼而未追加，遗漏了当事人。四川省升辉建筑安装工程有限公司（以下简称升辉公司）承包涉案工程“架盖河特大桥0号、1号墩柱、2号承台墩柱及连续梁”修建。舒冬斌以升辉公司“授权委托人”的身份，代表升辉公司与上诉人设立的中铁十七局集团织毕铁路工程指挥部签订《工序劳务作业协作施工合同书》。合同履行过程中，舒冬斌任升辉公司在工地的施工负责人。施工期间，舒冬斌找到被上诉人，两人经协商之后，被上诉人到该工程项目工地上做工。被上诉人担任十三工班的工班长。被上诉人与舒冬斌于2015年10月2日进行结算，升辉公司共欠被上诉人等人工资550000元，舒冬斌以个人的名义出具欠条交给被上诉人。舒冬斌支付了被上诉人部分款项，尚欠160000元未付。就上述工程项目的承包而言，上诉人与舒冬斌个人之间从未订立过任何协议。舒冬斌担任工地的施工负责人，行使的是升辉公司的职务行为，其代表升辉公司履行合同。虽然舒冬斌以个人的名义出具欠条交给被上诉人，但是，这一行为同样是履行升辉公司职务的行为。不能因为欠条上没有加盖升辉公司的印章，就以此认定该行为是舒冬斌的个人行为，不是单位行为。2017年1月18日，舒冬斌代表升辉公司与中铁十七局集团三公司织毕铁路工程项目经理部进行工程款结算之后，上诉人将工程款支付给舒冬斌，舒冬斌领取工程款的行为同样的代表升辉公司履行职务。舒冬斌在上诉人处领取工程款，不能因为领条上没有加盖升辉公司的印章，就以此认定上诉人没有支付工程款给升辉公司。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”舒冬斌担任升辉公司的施工负责人，系升辉公司的工作人员，其履行升辉公司职务的行为所产生的法律后果应当由升辉公司承担。原审判决以“被告舒冬斌出具欠条时未加盖升辉公司的印章，被告中铁三公司向原告出具的还款担保证明，支付工程款承诺、承诺书中所指向的工程款付款对向均是被告舒冬斌，并不是升辉公司”为由，认定舒冬斌出具欠条给被上诉人的行为不是履行升辉公司职务行为，这一认定有悖于法律的规定，不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款“下列事实，当事人无须举证证明：......（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；......”之规定，从该工程系升辉公司承建，上诉人未与舒冬斌个人、被上诉人个人订立过任何协议，舒冬斌是工地施工负责人，被上诉人任十三工班的工班长这一已知事实，就能推定出被上诉人在为升辉公司提供劳务，舒冬斌出具欠条给被上诉人的行为是履行升辉公司职务行为的另一事实。因此，本案的处理结果与升辉公司有法律上的利害关系。原审法院应当追加升辉公司参加诉讼而未追加，遗漏了当事人。二、原审判决关于“实际是原告带领工人为被告舒冬斌提供劳务，并与被告舒冬斌经结算后形成了债权债务关系”的认定是错误的《工序劳务作业协作施工合同书》载明，合同的主体双方均系单位。也就是说，该合同是单位与单位之间订立的合同，不是单位与自然人订立的合同。向上诉人承包工程的是升辉公司，不是舒冬斌个人。舒冬斌本人并没有向上诉人承包过工程。舒冬斌虽然在合同上签字，但是，他是以“授权委托人”的身份，即以受托人或代理人的身份签字的。不能因为他在合同上签了字，就认定涉案工程是他个人承包的。工程完工后，就工程款进行结算，与中铁十七局集团三公司织毕铁路工程项目经理部签订《织毕项目桥梁十三工班结算协议》的也是升辉公司。如果原审判决关于“实际是原告带领工人为被告舒冬斌提供劳务”的认定能成立的话，那说明涉案工程是舒冬斌个人承包的，因为，只有舒冬斌个人承包了涉案工程，他才可能与被上诉人建立劳务关系。试问：舒冬斌本人什么时候承包了涉案工程？在该工程是升辉公司承包，不是舒冬斌个人承包的情况下，舒冬斌个人怎么可能与被上诉人形成劳务关系？舒冬斌与被上诉人进行结算，虽然欠条上没有加盖升辉公司的印章，但应视为舒冬斌接受升辉公司的委托，代表升辉公司与被上诉人进行结算，舒冬斌履行的是职务行为。不能单纯的以欠条来认定舒冬斌与被上诉人之间形成劳务关系。作为审判机关，应当是透过现象看本质，客观、全面的分析案情，不能以表面现象简单、轻率的作出判断。原审判决关于“实际是原告带领工人为被告舒冬斌提供劳务，并与被告舒冬斌经结算后形成了债权债务关系”的认定是错误的。三、升辉公司有清偿能力。原审法院参照《保障农民工工资支付条例》第三十条，判决上诉人承担连带清偿责任错误的。《保障农民工工资支付条例》于2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，自2020年5月1日起施行。原审判决是2020年4月28日作出的，该判决作出的时候，《保障农民工工资支付条例》还没有施行。原审法院参照适用还没有施行的行政法规的规定作出判决，这本身就说不过去。还没有施行的规定，不能作为裁判的依据。更何况，作为工程的分包单位，升辉公司完全有清偿能力。现在，升辉公司在上诉人处的工程款还有22万元没有领取，这完全能够清偿所欠被上诉人的债务。舒冬斌系升辉公司的施工负责人，其从事的活动是升辉公司经营活动的组成部分。舒冬斌个人并不是该工程的分包人。在升辉公司有清偿能力的情况下，即便作出判决时《保障农民工工资支付条例》已经施行，原审法院也不能参照该规定第三十条作出判决。因此，原审法院参照《保障农民工工资支付条例》第三十条，判决上诉人承担连带清偿责任错误的。四、被人民法院扣留的512000元，并不属于舒冬斌的工程款，该512000元是上诉人应当支付给舒冬斌的设备租赁费和保证金，因为舒冬斌以升辉公司“授权委托人”的身份代表升辉公司与中铁十七局集团织毕铁路工程指挥部签订《工序劳务作业协作施工合同书》，所以，上诉人才得以认识舒冬斌。在建设织毕铁路的过程中，上诉人施工需使用输送泵，而舒冬斌正好有输送泵，于是，中铁十七局集团三公司织毕铁路工程项目经理部与舒冬斌个人签订《机械设备租赁合同》，由上诉人承租舒冬斌的输送泵使用。根据租赁合同约定，上诉人支付设备租赁费用给舒冬斌。该租赁行为与升辉公司向上诉人承包工程之间没有关系。上诉人、舒冬斌之间的租赁行为与上诉人、升辉公司舒之间建设工程施工行为是两个不同的法律关系。上诉人应当支付舒冬斌的设备租赁费和保证金共计512000元。因舒冬斌欠大方县连国五金经营部的债务未还，该经营部申请人民法院强制执行，人民法院调查得知舒冬斌在上诉人处还有512000元未领，属于舒冬斌的到期债权，于是扣留该512000元。被上诉人申请人民法院保全的16万元，属于512000元中的一部分。该512000元不属于舒冬斌的工程款，该款项与涉案工程无关。不能以512000元认定舒冬斌承包了涉案工程。五、原审判决关于“工程结算协议明确载明升辉公司所聘的劳务人员工资已全部发放到位”的认定不能成立。《织毕项目桥梁十三工班结算协议》中，升辉公司承诺：“在本工程施工中，所聘的劳务人员工资已全部发放到位，不欠劳务人员工资及其他任何费用。”虽然升辉公司作了这样的承诺，但是，该承诺是不真实的。承诺的东西并不一定真实。就本案实际情况来说，被上诉人的劳务费并没有得到清偿，升辉公司所作的承诺并不真实。人民法院审理案件，应当以查明的事实来作为认定事实的依据，而不应当以升辉公司的一个承诺来作为定案的依据。原审判决关于“工程结算协议明确载明升辉公司所聘的劳务人员工资已全部发放到位”的认定不能成立。六、被上诉人未承包涉案工程的劳务，其只是作为一名普通的劳动者提供劳动，对160000元的工资中属于其他人的部分，被上诉人无权主张，被上诉人虽然是十三工班的工班长，但是，他并没有承包涉案工程的劳务，其只是作为一名普通的劳动者向升辉公司提供劳动。被上诉人提供的《承诺书》（2018年2月6日）表明，160000元的工资属于包括被上诉人在内的20人享有，这160000元并不属于被上诉人一人享有。同时，这也证明了被上诉人和其他19人都在向升辉公司提供劳动。对于160000元的工资中属于其他人的部分，被上诉人无权主张。吴焕答辩称：一、一审法院未遗漏当事人。二、一审认定舒冬斌与答辩人之间属于提供劳务产生的债权债务关系正确。三、一审法院判决从未提及扣留舒冬斌51200元事宜，更未以此作为认定舒冬斌承包了涉案工程。上诉人的上诉理由无事实依据。原审原告吴焕向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告农民工工资共计16万元，并按年利率3.5%计付从2015年10月起至付清全部款项之日止的资金占用费；2、判令被告支付原告因索要该工资而花费的车旅费15000.00元及对被告舒冬斌进行财产保全的申请费1320.00元；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院查明：2013年，中铁第三公司为建设织毕铁路，成立指挥部，同年12月20日，指挥部与升辉公司的授权委托人舒冬斌签订了《工序劳务作业协作施工合同书》，约定升辉公司以自有劳务和小型机器设备为该指挥部提供劳务，并编入该指挥部架子队，即桥梁十三工班。双方除约定工程内容、工程价款、质量标准、履约保证金等外，还特别约定，为保障劳动者特别是农民工的合法权益，指挥部根据升辉公司与其构成劳动或雇佣关系的劳动者的用工合同和银行账户，按每人每月的工资出勤所得核算后，在计价时将部分款项直接扣除，代升辉公司直接汇入劳动者或农民工的个人账户。舒冬斌于同日向指挥部出具承诺书，承诺其与第三方的债务及其他民事责任由其承担，与指挥部无关。原告吴焕等人到桥梁十三工班做工。2015年10月2日，被告舒冬斌向原告出具欠条一张，认可欠原告工资55万元，该欠条上并无升辉公司印章。2016年7月27日，被告中铁第三公司织毕项目部党工委书记危强向原告出具还款担保证明，内容为：“中铁十七局架盖河施工负责人舒冬斌欠施工工人吴焕等人工资共计350000.00元（叁拾伍万圆整）。由于项目部资金紧张，经项目领导、舒冬斌及吴焕等人共同协商，由项目部分五个月（8、9、10、11、12月）即每月支付工资款7万圆整。在2016年12月31日前支付完成。付款过程中由项目财务督导舒冬斌把工资款支付给吴焕等工人。若8月31日前，吴焕等人未收到第一笔工资款7万圆，则由项目党工委书记危强以个人名义代付7万圆。特此证明织毕项目党工委书记：危强2016.7.27”；2017年1月18日，经理部与升辉公司的代表人舒冬斌签订了织毕项目桥梁十三工班结算协议，协议中约定的农民工工资保证金预留款是1297061.00元，该保证金在升辉公司完成分包的全部劳务或工程初验通过，且无拖欠农民工工资时，一次性支付给升辉公司。升辉公司承诺，本次工程施工中，所聘的劳务人员工资已全部发放到位，不欠劳务人员工资及其他任何费用。2017年1月22日，由中铁第三公司项目部党工委书记危强出具支付工程款承诺，并加盖中铁十七局集团织毕铁路工程指挥部的公章，内容为：“织毕铁路工程变更手续繁琐且周期漫长，致使工程款项迟迟到不了位。现正在跟业主积极沟通，争取尽快完成手续，早日付款。现承诺于2017年8月31日前把拖欠桥梁十三工班（工班长吴焕）工费32万元，支付给工班负责人舒冬斌，责成舒冬斌向吴焕等人支付工费。”；2018年2月6日，吴焕收到经大方县铁路高速公路机场建设指挥部协调处理后的16万元，并向经理部出具承诺书，承诺原告自愿受雇于十三工班劳务队，并将代领的工资分发给工班其他工人，中铁十七局织毕铁路员工李维在承诺书上承诺“剩余尾款于2018年7月31日付清桥梁十三”，并签字捺印；2019年8月30日，指挥部项目副书记刘文涛向吴焕出具承诺书，内容为：“今桥梁十三工班代班人吴焕要求支付施工款共计壹拾陆万元整项目承诺于2020年春节前完善支付程序手续并要求吴焕收款后及时支付其班组成员。”；2020年2月3日，吴焕出具被拖欠农民工工资证明，显示还拖欠谭学炳、杨本清等工人工资。原告并未与被告中铁第三公司签订劳务合同或建设工程施工合同，也未与被告舒冬斌签订劳务合同或建设工程施工合同。原告吴焕为追讨工资产生车旅费3035.00元。2020年1月19日，原告吴焕向原审法院申请诉前财产保全，原审法院作出（2020）黔0521财保2号民事裁定书，对被告舒冬斌在原审法院执行局的执行款16万元予以扣留。原告吴焕支付保全申请费1320.00元。原告吴焕等人在指挥部十三工班劳务队务工期间对被告舒冬斌的身份并不知情，其只知道舒冬斌在为指挥部做事。中铁第三公司主张已支付升辉公司大部分工程款，现在只欠升辉公司22万元，但未提供相关支付凭证。原审法院认为，原告吴焕的身份应为农民工代表，其主张的是农民工工资，即劳务报酬。从被告中铁第三公司提供的证据虽显示被告舒冬斌为升辉公司的授权代表，但被告舒冬斌与原告结算后出具给原告的欠条并未加盖升辉公司的公章，且原告至今未知被告舒冬斌为升辉公司的工作人员，同时中铁第三公司在2016年7月27日出具的还款担保证明上显示“中铁十七局架盖河施工负责人舒冬斌”、2017年1月22日出具的支付工程款承诺上显示“支付给工班负责人舒冬斌”，均未说明舒冬斌是升辉公司员工或应将款项支付给升辉公司的授权委托人舒冬斌，故本案中实际是原告带领工人为被告舒冬斌提供劳务，并与被告舒冬斌经结算后形成了债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告舒冬斌向原告出具欠条应视为原被告对上述法律关系的确认，原、被告之间劳务合同关系形成并生效，两者形成合法的债权，合法债权应受法律保护，原告据此要求被告支付劳务报酬16万元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。因双方未约定给付期限和逾期利息，则自出具欠条之日起舒冬斌应及时履行给付义务，但被告舒冬斌至今未支付完毕，必然对原告造成一定损失，原告主张按年利率3.5%从2015年10月起计算资金占用费至全部欠款还清之日止的诉讼请求合情合理，原审法院予以支持，但被告舒冬斌出具欠条的时间为2015年10月2日，故起算时间应为2015年10月3日。关于被告中铁第三公司是否应对原告主张的劳务费承担连带清偿责任，对于农民工及农民工代表主张劳务费的纠纷，可参照适用《保障农民工工资支付条例》的规定，根据第三十条“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定，本案中，被告中铁第三公司是涉案工程的承包单位，故被告中铁第三公司应对原告主张的劳务报酬承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，可向被告舒冬斌进行追偿。被告中铁第三公司以其与原告无任何权利义务关系，其应向升辉公司或舒冬斌支付工程款为由抗辩，但本案中，被告舒冬斌出具欠条时未加盖升辉公司公章，被告中铁第三公司向原告出具的还款担保证明、支付工程款承诺、承诺书中所指向的工程款付款对向均是被告舒冬斌，并不是升辉公司，另中铁第三公司提供的织毕项目桥梁十三工程结算协议明确载明升辉公司所聘的劳务人员工资已全部发放到位，故对被告中铁第三公司的该项抗辩意见，原审法院不予采信。关于原告要求被告支付车旅费15000.00元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提供的车费发票只能证明原告花费的车旅费是3035.00元，而不是15000.00元，故原审法院对原告主张的车旅费支持3035.00元，其余费用不予支持。被告舒冬斌经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告舒冬斌于本判决生效之日起十五日内支付原告吴焕工资16万元及车旅费3035.00元，并以16万元为基数按年利率3.5%计付从2015年10月3日起至欠款全部付清之日止的资金占用费；二、被告中铁十七局集团第三工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任，其承担清偿责任后有权向被告舒冬斌追偿；三、驳回原告吴焕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950.00元，减半收取计1975.00元，保全申请费1320.00元，共计3295.00元，由被告舒冬斌负担。二审诉讼中，中铁第三公司向本院举示《机械设备租赁合同》、舒冬斌身份证复印件、机械车辆施工安全协议，证明中铁第三公司与舒冬斌之间系租赁合同关系，双方不存在建设工程施工合同关系，不存在劳务合同关系，被原审法院扣留的512000元不属于舒冬斌的工程款，属于中铁第三公司应支付给舒冬斌的设备租赁费和保证金。吴焕质证意见：不清楚。二审诉讼中，吴焕向本院举示客户交易详细信息单，证明中铁第三公司给其打款16万元，还欠付16万元。中铁第三公司质证意见：对三性均无异议，该笔款项是大方县铁路高速公路机场建设指挥部代四川省升辉建筑安装公司支付的款项。本院审查认为：中铁第三公司、吴焕二审新提交的证据均与本案没有关联，本院不予采信。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议焦点是：本案应否追加四川省升辉建筑安装工程有限公司作为当事人参加诉讼，中铁第三公司应否承担清偿吴焕劳务工资的责任。中铁第三公司为建设织铁路，成立了指挥部。该指挥部将部分劳务工程分包给四川省升辉建筑安装工程有限公司。舒冬斌负责组织、管理、实施四川省升辉建筑安装工程有限公司所承包的案涉工程，吴焕等人为该劳务工程提供了劳务，并与舒冬斌结算劳务工资，现尚欠劳务工资１６万元的事实清楚。本案无论舒冬斌的行为是代表四川省升辉建筑安装工程有限公司还是其个人行为，均不影响吴焕等人在涉案工程中提供劳务的性质，吴焕所主张的１６万元劳务报酬属农民工工资。结合中铁第三公司出具的相关担保承诺手续，中铁第三公司知晓舒冬斌欠有案涉农民工工资的，并承诺将相关费用支付舒冬斌，责成舒冬斌将款项付给吴焕。因此，本案中铁第三公司欠有舒冬斌的工程款项，而舒冬斌欠有吴焕劳务工资，原审判决由中铁第三公司直接支付吴焕工资款，符合《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，也符合中铁第三公司的担保承诺，有利于维护农民工合法权益。本案如果舒冬斌的行为系代表四川省升辉建筑安装工程有限公司，则案涉工程分包人为四川省升辉建筑安装工程有限公司，分包人所欠的农民工工资，中铁第三公司亦有义务先行清偿。故中铁第三公司以舒冬斌的行为系代表四川省升辉建筑安装工程有限公司为由，否定其清偿责任与法律规定不符，本院不支持。四川省升辉建筑安装工程有限公司并非本案必要共同诉讼参加人，一审未追加其参加诉讼并无不当，中铁第三公司上诉称本案遗漏诉讼主体四川省升辉建筑安装工程有限公司理由不充分，本院不予采信。本案吴焕作为工班班长，经其他农民工同意，代表农民工主张工资报酬并无不当。一审判决只是叙述四川省升辉建筑安装工程有限公司承诺“本次工程施工中，所聘的劳务人员工资已全部发放到位，不欠劳务人员工资及其他任何费用”，并未认定四川省升辉建筑安装工程有限公司所聘的劳务人员工资已全部发放到位。中铁第三公司上诉称吴焕无权主张劳务工资、一审判决认定事实不当等均不实，本院不予支持。综上所述，中铁第三公司的上诉请求缺乏充分的依据和理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元，由中铁十七局集团第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年九月二十七日书记员  刘佳