广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3306号上诉人（原审原告）：汤岳军，男，1966年9月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区********************。委托诉讼代理人：李春胜，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：蔡晓红，女，1968年11月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*****************。委托诉讼代理人：李柟，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温子帆，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人汤岳军与上诉人蔡晓红因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。汤岳军上诉请求：撤销一审判决，改判支持汤岳军一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、从微信聊天记录可见，蔡晓红是通过微信单方面通知汤岳军解除劳动关系，事先并未与汤岳军协商，微信中也未见协商之意，汤岳军并未明确表示同意解除劳动合同。故本案是蔡晓红单方面违法解除劳动合同，一审法院认定双方协商一致解除劳动合同是事实认定错误。二、一审法院对汤岳军加班事实认定不清，有失公正。即使中山市神湾镇人民政府于2015年12月发布了《关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知》，导致整条岸线停航，也不意味着中山市神湾镇顺通达水泥中转站（以下简称顺通达水泥中转站）处于停工状态。蔡晓红也声称安排汤岳军到码头值班，负责看管工作，2018年10月仍要求汤岳军盘点设备。由此可见，汤岳军仍有继续正常工作。况且，与蔡晓红建立劳动关系以来，汤岳军一直身兼多职，除了需要负责机电设备操作、维修工作以外，还要负责零配件采购、出货、过磅等工作，长期处于加班状态，周末、节假日也不例外，有时工作时间甚至长达24小时，从汤岳军提供的证据船运进出记录表、设备维修及保养记录、日常量与维修记录本、零配件购买（加工）申请表可以证明。蔡晓红声称证据系汤岳军单方制作而不真实，但上述证据明显有其他员工的签字。此外，从汤岳军提供的顺通达水泥中转站职员考勤表、中山神湾中转站地磅人员值班时间表可见，蔡晓红存在考勤，并有安排汤岳军休息日加班。三、一审法院认定顺通达水泥中转站于2016年1月1日停产，故蔡晓红无需另行支付带薪年休假的工资属事实审查不当。年休假是每个劳动者应有的权利，蔡晓红未按规定安排汤岳军带薪年休假，应按法律规定向汤岳军支付未休年休假工资报酬。退一步讲，蔡晓红称汤岳军在职期间蔡晓红每逢春节或其他事项都会准假，这也不能体现蔡晓红有安排汤岳军休带薪年休假的事实。反之，上述声称从侧面反映出汤岳军在节假日需要工作的事实。四、一审判决适用法律不当，对汤岳军显失公平。首先，一审法院判令蔡晓红向汤岳军支付相应的经济补偿金错误，蔡晓红属于违法解除劳动合同，应向汤岳军支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，一审判决错误认定顺通达水泥中转站停产、汤岳军停工，继而错误适用《工资支付暂行规定》第十二条规定判令蔡晓红无需支付汤岳军工资差额。蔡晓红单方故意降低汤岳军劳动报酬，违反劳动合同法，蔡晓红应向汤岳军支付工资差额。再次，汤岳军已提供初步证据证明双方存在劳动关系、汤岳军存在加班事实。蔡晓红为逃避责任故意不认可，应依法提供其掌握该期间的职工名册、公司的薪酬制度、公司制度、考勤记录等。蔡晓红未提供上述证据，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应判决由蔡晓红承担不利后果。蔡晓红辩称，除了对一审判决错误认定双方是协商解除劳动合同有异议外，对判决其他内容没有异议。一审判决认定其他事实清楚，证据充分，适用法律正确。蔡晓红、汤岳军在上诉中均明确双方并非协商一致解除劳动合同。汤岳军属于严重违反劳动纪律，蔡晓红通知其解除劳动合同，有事实和法律依据。请求支持蔡晓红的上诉请求。蔡晓红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤岳军一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，本案劳动合同是通知解除，而非协商一致解除。蔡晓红在微信聊天记录中已经详细列举了汤岳军在顺通达水泥中转站工作期间存在的自动离职、无故旷工、严重失职造成重大损害、与其他用人单位建立劳动关系等诸多严重违反劳动纪律的行为，并直接向其通知了劳动合同解除的决定。该解除通知是蔡晓红代表顺通达水泥中转站作出并发出的单方解除通知，是蔡晓红依法作出的决定，事先没有经过任何的协商过程，蔡晓红也从未在该通知中作出过征求汤岳军同意的意思表示。从本案诉讼中，汤岳军起诉主张违法单方面解除，而蔡晓红主张依法单方解除，可明显看出双方都确认本案根本不存在协商事实。二、蔡晓红解除涉案劳动合同符合法律规定，于法有据。蔡晓红在本案的陈述以及提供的证据，已经对汤岳军存在的自动离职、无故旷工、严重失职造成重大损害、与其他用人单位建立劳动关系等诸多严重违反劳动纪律的行为进行了充分的说明及证实，而且汤岳军在微信聊天记录中对此也是明确予以承认的。对于该事实，一审法院是已经查明并认可的。蔡晓红解除劳动合同符合《劳动法》第二十五条的规定。汤岳军的行为已经对蔡晓红的财产及经营场地造成了严重损害和恶劣影响，不及时解除劳动合同只会造成更多隐患。三、本案有别于一般的劳动争议案件。汤岳军基于与蔡晓红及蔡晓红父亲的同乡、邻居、同学关系，进入顺通达水泥中转站工作。自2005年开始，汤岳军、汤岳理两兄弟在顺通达水泥中转站工作了13年。在此期间，蔡晓红即便经营困难，也从未考虑过辞退汤岳军，在停工后仍然希望其能拥有稳定的生活来源。同为顺通达水泥中转站的员工，由于弟弟汤岳理在职期间勤勉尽责，蔡晓红与其协商一致解除劳动合同，并对其补偿和安置。蔡晓红、顺通达水泥中转站作为用人单位，一直重视并依法保护员工的合法权益。若非汤岳军存在严重违反劳动纪律的行为，蔡晓红也不会放弃自行经营码头，决定解除与其劳动合同关系。汤岳军辩称，一、蔡晓红在2018年11月15日通过微信单方面通知汤岳军终止劳动关系，属于违法解除劳动合同。另外，汤岳军与蔡晓红建立劳动关系后，在工作期间，身兼多职、长期处于加班状态，周末、节假日也不例外。蔡晓红从2018年3月份起无故降低汤岳军劳动报酬的行为已构成违法，属于违法逼迫解除劳动合同，依法也应该支付赔偿金给汤岳军。二、汤岳军并未有任何严重违反劳动纪律的行为，不存在无故旷工，即使有事外出也会先行请假。三、蔡晓红为了达到解除与汤岳军劳动合同，且不需要支付任何经济补偿或赔偿金的目的，捏造事实，编造微信内容，编造汤岳军的个人过错事件。蔡晓红提供的微信证据明显经过剪辑，对一审中汤岳军要求核实上述证据的合理要求也不予配合。请求驳回蔡晓红的上诉请求。汤岳军向一审法院起诉请求：蔡晓红向汤岳军支付：1.违法解除劳动合同赔偿金140000元（2005年4月至2018年11月，14年×5000元×2）；2.工资差额6000元（2018年3月至2018年8月工资从5000元降至4000元，6×1000元=6000元）；3.工资差额9000元（2018年9月至2018年11月工资从4000元降至2000元，3×3000元=9000元）；4.2005年、2006年、2010年至2015年期间休息日、法定节日、延长工作时间加班补偿金，总计金额90011.55元；5.2007年至2009年期间休息日、法定节日、延长工作时间的加班补偿金，总计金额163796.86元；6.未休年休假工资35862.1元（2006年至2018年，合计78天）。一审法院认定事实：顺通达水泥中转站于2006年2月17日成立，类型为个体户，经营者为蔡晓红，经营范围为销售、装卸、中转：散装、袋装水泥、沙、石、粉煤灰。2005年4月，汤岳军入职顺通水泥中转站任职电工，由珠海市经济特区顺发实业公司为汤岳军缴纳2005年5月至2009年8月的社会保险，由珠海金誉发展有限公司为汤岳军缴纳2009年9月至2018年11月的社会保险。2015年12月15日，中山市神湾镇人民政府作出关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知，主要内容记载：根据要求，在我镇水域岸线上生产、经营的单位、企业需符合以下要求，符合其中一项条款的单位、企业暂不纳入第一阶段整治范围，但需要限期完善审批手续，上述条款均不符合的单位、企业将纳入本次整治范围；整治启动时间为2016年1月1日。汤岳军提供其名下平安银行珠海前山支行个人账户交易明细清单记载：2017年1月至2018年10月蔡晓红每月均有向汤岳军发放工资，其中2017年1月至3月工资分别为4707元、4704元、5046元，2017年4月至2018年2月每月工资均为4704元，2018年3月至8月每月工资均为4000元，2018年9月至10月每月均为2000元。蔡晓红提供其与汤岳军的微信聊天记录显示，2018年7月30日，汤岳军：晓红，电话打不通，我要请假七天，8月1日至7日。蔡晓红：库存报表呢？汤岳军：他们没有磅单，四个罐都打满了，估算在2550-2600吨左右，要单只有麻烦你给炳杏老板打电话。蔡晓红：进仓都不过磅，然后还自己请假，出仓怎么控制，我去了很多次你都不在，如果你外面有事做，这里就辞了吧。汤岳军：在神湾做点临工不过分吧。蔡晓红：每月拿4000元，做了什么工作。汤岳军：这是我吸着十几年云雾般的灰尘换来的，一点都不冤枉。10月11日，蔡晓红：麻烦把码头库存的配件盘点一下，看有些什么东西，还有放粉设备的清单。汤岳军：我现在在张家界玩，回来给你报单。蔡晓红：你好像没有跟我请假吧。汤岳军：是啊，请多多包涵，6号出来的，16、17号回吧。11月1日，蔡晓红：电脑出问题了，出入库单先传给你。蔡晓红：不需要了，你前面入库多少不知道，后面的数毫无意义。11月7日，蔡晓红：在码头吗，阿明在码头等你确认设备清单。11月15日，蔡晓红：岳军，你好！感谢你们兄弟俩这十多年对我工作的支持和帮助！这十多年，大家合作还算愉快吧？你们尽力做好你们的工作、给予了我最大的支持，我尽力让你们得到应有的报酬、给予了你们我能力范围以内的最大支持、尊重和保障。由于政府的原因，航道停航，我们于2016年元月1日停工至今已经三年了，这三年虽然颗粒无收，公司还是一直撑着跟你们发工资，没少过一分钱，2016、2017年也还是给你们发了双粮、发了高温费，2018年夏天高温费也发了。工资是一直按时在发，你也是万般无聊、在码头呆不住、在一个毫无前途的地方浪费人生，这也是我不忍看到的。更何况，码头出现有货进场无人知晓，数量也是无凭无据，我们的办公室被人占，办公桌、电脑塞了满满两个房间，你也是根本不知道，我请你给我做个设备清单，你居然远在张家界，需要10天之后才能做，事先也从未知会过我等，由于你的长期脱岗给公司造成了非常不好的影响，逼于无奈，也只能放弃对码头自行经营的念头，公司叫我转告你，你的工资只能发到2018年11月底，神湾镇政府目前还没有明确的思路，码头也不知道要何去何从，如果将来航道复航，我们再继续合作吧。汤岳军：知道了,谢谢你这十多年来对我兄弟俩的关照。一审庭审中，蔡晓红确认双方于2018年11月解除劳动合同关系，汤岳军2018年3月之前月工资为5000元，2018年3月至8月的月工资为4000元，2018年9月至11月的月工资为2000元；对于工资调整系双方协商一致的结果。汤岳军对此不予确认，认为其每月工资均为5000元。2019年3月15日顺通达水泥中转站因场地因素注销。2019年11月18日，汤岳军向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月18日，中山市劳动人事争议仲裁委员会因汤岳军的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，作出中劳人仲不字[2019]2349号不予受理通知书。一审诉讼中，汤岳军提供神湾码头银羊水泥中转库船运进出记录表、设备维修及保养记录、日常量与维修记录本证明其存在加班的事实，但上述材料顺通达水泥中转站均未加盖公章。一审法院认为，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。顺通达水泥中转站为蔡晓红个人经营的个体工商户，其民事责任应由蔡晓红承担。蔡晓红在微信聊天记录中称从2016年1月1日开始公司停工停业，汤岳军在回复中并未否认，结合中山市神湾镇人民政府2015年12月15日作出关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知，一审法院认定顺通达水泥中转站于2016年1月1日停产。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。汤岳军2018年3月至同年11月领取的工资均未低于中山市最低工资标准，因此其主张支付上述期间的工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于2005年至2015年期间休息日、法定节假日、延长工作时间加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。汤岳军向一审法院提供了神湾码头银羊水泥中转库船运进出记录表、设备维修及保养记录表、日常量与维修记录本予以证明，因上述材料并没有顺通达水泥中转站加盖公章或蔡晓红签名确认，且蔡晓红对此不予确认，在汤岳军未能进一步举证证明存在加班事实的情况下，一审法院对此不予采信，故汤岳军主张蔡晓红支付2005年至2015年期间休息日、法定节假日、延长工作时间加班费，证据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。因用人单位的工资台账至少保存两年，因此2017年之前的未休年休假工资应由汤岳军进行举证，其不能提供证据证明的，应自行承担举证不能的不利后果。因一审法院已认定顺通达水泥中转站于2016年1月1日停产，故无需另行支付带薪年休假的工资。因此汤岳军主张支付未休年休假工资，证据不足，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……。”蔡晓红辩称以汤岳军存在旷工、与其他单位建立劳动关系为由解除双方劳动合同关系，无需支付经济赔偿。经查，蔡晓红并未提供证据证明汤岳军给用人单位造成重大损害或者严重影响，故其辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。从微信聊天记录分析，蔡晓红提出工资只能发放至2018年11月底，汤岳军称知道了，并表示感谢。故可认定经蔡晓红向汤岳军提出解除劳动合同双方协商一致解除，蔡晓红应支付相应的经济补偿金。汤岳军解除劳动合同前12个月的平均工资为3676元[（4704元×3个月+4000元×6个月+2000元×3个月）÷12个月]。根据其工作年限，解除劳动合同的经济补偿金为51464元（3676元×14个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蔡晓红于判决生效之日起七日内支付汤岳军解除劳动合同的经济补偿金51464元；二、驳回汤岳军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由蔡晓红负担。二审中，汤岳军没有提交新的证据。蔡晓红提交汤岳理的《个人离职承诺》照片，拟证明蔡晓红与汤岳军之间不存在协商一致解除劳动合同的问题。本案是汤岳军存在严重违反劳动纪律的行为，蔡晓红解聘汤岳军，并发出了案涉的微信通知。汤岳军对该证据的真实性不认可。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，蔡晓红称汤岳军不存在加班事实，已安排汤岳军年休假，每年汤岳军春节假期延长、红白喜事等均经常向蔡晓红请假，并且足额发放假期工资。双方确认汤岳军2005年4月入职顺通达水泥中转站，2018年11月离职。本院认为，关于蔡晓红是否应支付汤岳军违法解除劳动合同的赔偿金问题。汤岳军主张蔡晓红违法解除劳动关系提供的证据有蔡晓红发给其的2018年11月15日微信聊天记录，该聊天记录虽然有提到汤岳军存在失职行为，但称“由于政府的原因，航道停航，我们于2016年元月1日停工至今已经三年了”，“你的工资只能发到2018年11月底，神湾镇政府目前还没有明确的思路，码头也不知道要何去何从，如果将来航道复航，我们再继续合作吧”，可见，蔡晓红主要是强调因政府原因航道停航、顺通达水泥中转站经营困难无法继续维持下去，提出工资只能发到2018年11月底，而汤岳军则回复“知道了，谢谢你这十多年对我兄弟俩的关照”。据此，一审认定由蔡晓红提出，经双方协商一致解除劳动合同并无不当。汤岳军称其未对蔡晓红的微信聊天作出上述回复，但未提供证据对此予以证明，而蔡晓红主张其2018年11月15日发出的微信内容是基于汤岳军违规失职通知解除劳动合同亦缺乏相应的证据证实，本院对蔡晓红所持的该上诉理由不予采信。关于汤岳军主张的2018年3月至2018年11月的工资差额问题。蔡晓红在微信聊天记录中称从2016年1月1日开始公司停工停业，汤岳军在回复中并未否认，结合中山市神湾镇人民政府2015年12月15日作出关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知，一审法院认定顺通达水泥中转站于2016年1月1日停产并无不当。由于顺通达水泥中转站已于2016年1月1日停产，虽然汤岳军在停产后仍有继续提供劳动，但根据《工资支付暂行规定》第十二条有关规定，双方在停产期间的工资标准可以经协商重新约定，汤岳军未提供证据证明其对已经收取的工资标准提出异议，且汤岳军已收取工资数额均未低于中山市最低工资标准，因此，一审法院对汤岳军关于工资差额的主张不予支持，处理并无不当。关于汤岳军主张的2005年至2015年期间的休息日、法定节假日、延长工作时间的加班费问题。汤岳军主张加班，所提供神湾码头银羊水泥中转库船运进出记录表、设备维修及保养记录表、日常量与维修记录本等证据，蔡晓红对此不予确认，上述证据均是汤岳军单方面制作，并没有顺通达水泥中转站加盖公章或蔡晓红签名确认，据此，一审认定汤岳军对其主张加班事实的存在举证不能，处理正确，本院予以支持。关于汤岳军主张的2006年至2018年未休年休假工资问题。蔡晓红确认其经营的顺通达水泥中转站停产后，汤岳军有继续向蔡晓红提供劳动，蔡晓红还称已经安排汤岳军年休假，汤岳军在职期间每年春节、红白喜事等都会准假。又，汤岳军于2019年11月18日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而顺通达水泥中转站作为用人单位对工资支付台账负有至少两年的保存义务，蔡晓红未提供证据证明顺通达水泥中转站已经安排汤岳军休假和汤岳军离职前的年休假工资支付情况。因此，本院对汤岳军主张的关于2017年11月18日之前的年休假工资不予支持。汤岳军2005年4月入职，2018年11月30日离职，工作时间已满10年不满20年，离职前可享有年休假天数为10天，因此，本院认定蔡晓红作为顺通达水泥中转站的个体经营者应向汤岳军支付2017年11月18日至2018年11月30日期间年休假工资3380.23元（3676元/月÷21.75天/月×10天×200%）。综上所述，蔡晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；汤岳军的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实基本清楚，处理部分结果不妥，应予纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初1789号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初1789号民事判决第二项；三、蔡晓红于本判决生效之日起七日内支付汤岳军支付2017年11月至2018年11月期间年休假工资3380.23元；四、驳回汤岳军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由蔡晓红负担；二审案件受理费10元，由汤岳军、蔡晓红各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年八月二十四日书记员 萧泳欣