河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3991号 上诉人（原审被告）：刘博，男，1993年4月6日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：陈烨，北京市北方（保定）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李敬一，男，1991年4月16日出生，汉族，住保定市竞秀区。 上诉人刘博因与被上诉人李敬一民间借贷纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘博上诉请求：l、撤销（2020）冀0682民初1751号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。一、原审判决认定的双方存在民间借贷关系的基本事实缺乏证据证明。被上诉人向人民法院起诉时应当提交借据、收据、欠条等债权凭证，而原审法院在被上诉人未提交任何相关债权凭证的情况下，仅仅依据一段不完整、有瑕疵的录音证据单独认定双方当事人之间的法律关系，明显证据不足、过于草率。二、原审判决认定事实不清。（一）原审判审理认定的事实为“有的是现金方式交付，有的银行转账方式交付，其中有部分借款是原告从网上贷款后交付给被告，还有一部分是原告用自己的房屋作抵押由被告担保借他人的款后又交付给被告”，而实际上原审法院根本没有查清哪些是现金付款的，哪些是银行转账的，哪些是网贷的，而只是机械地照搬被上诉人的《民事起诉状》所陈述的事实，明显存在不公。（二）根据《最高人民法院关于＜审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第九条规定，法院也应依职权查明被上诉人是何时、采用哪种方式支付款项的，只有这样才能确定双方的借款合同是否生效，何时生效，具体的资金往来。三、请求二审法院依法查明上诉人与被上诉人之间的资金往来，以证实借款的实际数额。（一）上诉人将与被上诉人自2017年至2019年间的微信、支付宝、现金的来往记录进行了汇总：被上诉人共计向上诉人312,987元，上诉人共计向被上诉人支付265,323.5元，这两者的差额为47,663.5元，并不是原审判认定的231,667元。（二）作为原审认定事实的关键证据为录音证据，从程序上来说，录音没有当庭播放，不能作为证据使用；从内容上来看，该录音说明了计算的是被上诉人与玖富万卡的一个网贷的账目，与本案不具有关联性，也没有明确说是欠被上诉人个人的款项，不能单独作为认定欠款19万元的依据。（三）原审判认定“2019年12月25日通过信用卡扫码由爱购超市转给被告5,000元”系被上诉人出借给上诉人款项的事实错误。首先该行为系套取金融机构现金的违法行为不应保护；其次，被上诉人没有充足约证据证实该5,000元系被上诉人出借给上诉人的借款；最后，录音中的爱购超市老板没有出庭作证，无法证实其真实性。四、原审判决适用法律错误，依据原审判决认定的事实，上诉人与被上诉人之间的民间借贷合同应属无效。（1）原审判决认定的事实为：“其中有部分借款是原告从网上贷款后交付给被告，还有一部分是原告用自己的房屋作抵押由被告担保借他人的款后又交付给被告”。根据中国银行发布的金融机构编码规范，贷款公司应属银行业非存款类金融机构，可见被上诉人实拖了套取金融机构信贷资金的行为。（2）结合双方的资金来往记录，上诉人不可能拖欠被上诉人19万元，可见这19万中只有少部分的所谓借款，其余为被上诉人向上诉人收取的手续费或好处费，可见被上诉人存在高利转贷之行为。（3）根据《最高人民法院关于＜审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第十四条规定，上诉人与被上诉人即便存在民间借贷法律关系，也是无效的，并且应当对被上诉人之行为作出处罚。五、原审判决认定的利息没有事实与法律依据。一是在合同无效的情况下，不应计算利息；二是，即便在合同有效并且没有约定借款利息、还款期限的情况下，利息的起算点应自起诉之日开始计算，本案的立案时间是2020年5月8日，应从此日计算，而不是原审判决认定的2020年2月26日。六、原审判决上诉人负担的案件受理费数额存在错误。被上诉人诉讼请求的标的为236,069元，原审判决的标的为231,667元，所以案件受理费不应全部由上诉人负担。 李敬一答辩称，一、河北省定州市人民法院民事判决书（2020）冀0682民初1751号认定事实清楚，适用法律正确。在一审时，答辩人提交了与上诉人核对借款的谈话录音，该录音关于上诉人欠答辩人款数19万元的内容清楚、明确、完整，与核对账目的情况一致。答辩人为上诉人用房抵押借款也有录音材料，该证据证明了上诉人向答辩人借款。以上事实，充分证明上诉人多次向答辩人借款的事实及款项。核对借款后，答辩人又通过微信、支付宝、信用卡等方式向借给上诉人75,000元，在此期间上诉人偿还答辩人33,333元。上诉人一共欠答辩人231,667元。上诉人欠答辩人款项事实清楚，证据确实。关于利息的支付符合《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。二、关于上诉人其他上诉理由没有证据和法律依据，属于自话自说，根本就不成立。 被上诉人李敬一向一审法院起诉请求：判决被告给付原告款236,069元及利息（利息从2020年2月26日起按年息6%计算至清偿完毕之日止）；诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实，原、被告系同学关系。从2017年开始被告多次向原告借款，有的是现金方式交付，有的是银行转账方式交付，其中有部分借款是原告从网上贷款后交付给被告，还有一部分是原告用自己的房屋作抵押由被告担保借他人的款后又交付给被告。期间，被告陆续偿还了原告部分借款。2019年8月27日，原告与被告核对借款情况并制作了谈话录音，经核对被告确认当时欠原告19万元，录音中关于欠原告款数19万元的内容清楚、明确、完整，与录音中的算账过程一致。原告为被告用房抵押借款也制作了录音资料，证明被告让原告为其向他人借款。核对借款后，原告于2019年11月26日通过支付宝借给被告2万元，通过微信借给被告5万元，2019年12月25日通过信用卡扫码由爱购超市转给被告5,000元。在此期间被告又陆续给原告转款33,333元。截止到最后一笔借款被告共欠原告款265,000元，减去被告转给原告的去款33,333元后为231,667元。 一审法院认为，被告多次借原告的款，有双方核对借款情况时的录音资料和被告让原告为其向他人借款的录音等证据证明，且录音中的核对过程与录音中被告确认尚欠原告的借款总数额一致，录音不是采取法律禁止的方式所取得，该录音证据有效，加上后来被告借原告的款，再减去被告转账给原告的还款，系被告现在未偿还原告的借款总额，应由被告偿还。依照《中华人民共和国合同法》第107之规定，判决：“被告给付原告款231,667元及利息（利息从2020年2月26日起按年息6%计算至清偿完毕之日止），判决生效后10日内履行。案件受理费4,842元，减半收取，由被告负担。” 二审期间，上诉人提交了以下证据，证据一、上诉人与被上诉人自2017年至2019年之间的微信、支付宝交易明细及相应的上诉人总结的交易明细表一份，拟证明2017年至2019年被上诉人通过转账的方式共计向上诉人支付312,987元，而上诉人通过转账的方式向被上诉人支付245,323.5元；证据二、上诉人与被上诉人于2017年12月2日的微信聊天记录两页，证明上诉人于2017年12月2日还给付了被上诉人现金20,000元，一审并没有进行认定，结合证据一上诉人共计支付给了被上诉人265,323.5元，并不是一审认定的拖欠数额；证据三、案外人王**笛与被上诉人的录音两份，证明本案在一审的审理过程中，一审主办法官收取了被上诉人3,000元，属于应当回避的情形，所以一审程序违法。 被上诉人对上述证据的质证意见为，证据一是刘博让我用我自己的名义帮他去借网贷，网贷所有的利息由他承担，证据里没有包含网贷的部分，第一笔网贷借了8万元，网贷是刘博找的人带我去的，第二笔借了一个2万元、一个3万元、一个5万元，都是我来偿还，还有一笔4万元的高利贷，对微信和支付宝的交易真实性认可，他打给我钱一部分是上述款项我帮其还的利息，上述款项的5万元和8万元的本金没有还，其他的已经偿还完毕。对证据二真实性认可，我也给过上诉人现金，但没有证据。证据三钱我没有给。 被上诉人提交了以下证据：证据一、8万元网贷每月还款记录，每个月还3,889.92元，还36期，是我在还，他每个月都会转给我由我还，后期他还不了了，都是我在还，还有每个月都要还款1,273.8元的网贷还的是5万元的，还36期；证据二、录音四份，2018年12月，2018年2月，2018年3月，2019年4月，证明是上诉人让我去帮他借钱。 上诉人对上述证据的质证意见为，证据一，是帮我网贷过，8万元我认可，5万元的我也认可，其他的我记不清了，8万元我已经还清了，每个月还三千九左右，5万元的我应该还清了，每个月一千二百多，每个月都转给被上诉人，其他的2万元、3万元还清了，虽然帮我们贷了8万元、5万元但被上诉人并没有把全部的8万元、5万元支付给刘博，被上诉人是通过支付宝微信转的，没有支付过现金。 经双方质证，本院对证据认定如下：上诉人提交的其与被上诉人之间的交易流水，被上诉人对其真实性并无异议，故对其真实性予以采信。上诉人认可被上诉人帮助其进行了4次网贷，上诉人亦认可8万元的贷款每月还款三千九左右，5万元的贷款每月还款一千二百多，是通过被上诉人进行的偿还。而通过上诉人提交的上诉人与被上诉人之间交易清单上记载，并未显示8万元的贷款由被上诉人通过网络转给上诉人。故上诉人提交的交易流水，并不能包括上诉人与被上诉人之间的全部交易。对该证据的证明目的，本院不予采信。对于上诉人提交的案外人王**笛与被上诉人的录音两份，并无一审法院法官参与，对双方陈述内容的真实性并无其他证据证实，故对该证据本院亦不予采信。对于被上诉人提交的还款记录，因上诉人认可被上诉人帮其进行网贷，并由被上诉人进行还款的事实认可，而上诉人并不能提交证据否定该还款记录的真实性、合法性及与本案的关联性，故本院对该记录予以采信。对于被上诉人提交了录音，被上诉人并未否定该录音的真实性，故本院对该证据予以采信。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合案件材料，上诉人与被上诉人之间存在多笔资金交易，被上诉人曾以自己的名义进行了4次网贷，该款项实际由上诉人实际支配，上诉人将偿还的款项给付被上诉人，由被上诉人进行实际偿还。该事实由上诉人与被上诉人之间的交易记录及庭审中各自陈述，足以认定。案涉双方在2019年8月27日曾经进行了对账，由被上诉人提交了录音予以证实。被上诉人当庭播放了该录音，上诉人虽然不认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，否定该录音的真实性、合法性及与本案的关联性，上诉人应承担举证责任。上诉人并未提交证据证实被上诉人对该录音进行了剪切或其他编辑，且上诉人认可录音是其与被上诉人之间的对话，虽然其主张系“按照被上诉人所说的，实际上并不清楚账的具体构成”。但在该录音中，案涉双方就账目各项进行了加减，最终确定上诉人：“再给你19万就完事了呗”，并不能反映上诉人系按照被上诉人指示所做的陈述，一审法院采信该证据并无不当。故在该时间节点足以认定上诉人欠被上诉人19万元。被上诉人向上诉人陈述该19万元为：“给你（上诉人）借的网贷连我个人的…”。故该款项应认定系上诉人欠被上诉人连同网贷在内的所有欠款。而审阅被上诉人所提交的交易流水，在该时间之后，上诉人通过微信向被上诉人转款30,633元，通过支付宝向被上诉人转款3,900元。而被上诉人通过微信向上诉人转款50,005元，通过支付宝向上诉人转款20,000元。上诉人与被上诉人均未提供证据在2019年8月27日之后还存在其他方式的资金交易，故依据交易流水，在2019年8月27日之后，上诉人向被上诉人共转款34,533元，被上诉人向上诉人共转款70,005元。差额为70,005元-34,533元=35,472元。故上诉人应欠被上诉人款项为190,000元＋35,472元=225,472元。对于被上诉人主张的通过爱购超市向上诉人出借的5,000元，上诉人不认可。被上诉人虽然提交了录音，但与被上诉人谈话的对象身份以及内容的真实性均无法核实。而通过被上诉人提交的微信聊天记录，亦不足反映爱购超市向上诉人所转的4,950元系被上诉人实际出借。故对被上诉人的该项主张不应采信。上诉人欠被上诉人实际款项应为225,472元，一审法院认定为231667不妥，本院予以纠正。上诉人认可被上诉人帮助其进行了网贷，亦认可其通过被上诉人偿还贷款。现上诉人主张被上诉人存在高利转贷的行为，应该提供证据予以证明。而依据上诉人的陈述，虽然被上诉人是以自己的名义进行的网贷，但款项实际使用人是上诉人，上诉人并无充分的证据证实在该行为中，被上诉人获得了利益，被上诉人的行为不足以认定为转贷行为。上诉人主张其与被上诉人之间的借贷行为无效，理据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，一审法院按照年利率6%自被上诉人向一审法院提起诉讼之日起支持被上诉人利息，并无不当。故上诉人主张不应支持被上诉人的利息，本院不予支持。 综上所述，刘博的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分请求不能成立，本院予以驳回。本院依照依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更一审判决即“被告给付原告款231,667元及利息（利息从2020年2月26日起按年息6%计算至清偿完毕之日止），判决生效后10日内履行”为：上诉人刘博于本判决生效之日起十日内向被上诉人李敬一给付225,472元及利息（利息从2020年2月26日起按年息6%计算至清偿完毕之日止）。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,842元，减半收取2,421元，由上诉人刘博负担2,312元，由被上诉人李敬一负担109元，二审案件受理费3,980元，由上诉人负担3,846元，由被上诉人负担134元。 本判决为终审判决。 审 判 长 殷文胜 审 判 员 赵 岚 审 判 员 陈道忠 二〇二〇年九月十六日 法官助理 杨占军 书 记 员 史孟鑫