湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1153号上诉人（原审原告）：王琳，男，1968年11月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：彭喜清，湖南绥之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭市牵引电机厂，住所地湖南省湘潭市高新区火炬创新创业园南片区。主要负责人：陈坚，该厂厂长。委托诉讼代理人：李立，湖南万和联合律师事务所律师。王琳与湘潭市牵引电机厂劳动争议纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2019年4月12日作出（2019）湘0304民初588号民事判决，湘潭市牵引电机厂不服，向本院提出上诉，本院于2019年6月25日作出（2019）湘03民终1038号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审后，于2019年11月11日作出（2019）湘0304民初2891号民事判决。王琳不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王琳上诉请求：撤销一审判决，直接改判确认牵引电机厂解除劳动合同违法，恢复牵引电机厂与王琳之间的劳动关系。事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、被上诉人于2013年5月14日解除与上诉人的劳动合同，从程序到实体均系违法解除。1.被上诉人对上诉人进行行政除名处理的报告日期是2012年5月30日，而后被上诉人又于2012年6月5日向上诉人邮寄上班通知，该行为从根本上否定了行政除名处理所依据的事实与理由。2.被上诉人于2012年7月11日邮寄考勤考绩制度，而考勤通报时间是2012年6月11日至7月3日，被上诉人对上诉人先考勤，后邮寄制度，系程序违法。被上诉人于2013年3月8日在湘潭日报上刊登公告，并且在公告中明确要上诉人回单位报到上班。被上诉人提交的2013年4月9日的《关于解除谭宇、王琳劳动合同的请示》中也说明解除劳动合同的依据是答辩人逾期未来单位办理上班手续。但实际上逾期未来单位上班的过错不在上诉人而在被上诉人，是被上诉人没有依法定程序送达上诉人。同时被上诉人提交的快递单均没有原件，快递上的收件地址不是上诉人住所地，收件人也不是上诉人本人签收，且上诉人也不认识快递单上的代收人。3.被上诉人单方解除与上诉人的《劳动合同》后，未通过任何方式向上诉人送达解除劳动合同通知。提交的申通快递单无文件内容，无收寄日期，也无收件回执，除填写了收件人信息外，其余均是一片空白，无法达到被上诉人的证明目的，但一审法院却据此认定被上诉人向上诉人邮寄了《解除合同通知书》毫无事实和法律依据。另判决书写明的是向谭宇邮寄送达职工解除（终止）劳动合同证明书，而推出上诉人未在法定时限内未申请劳动争议仲裁亦系事实认定错误，谭宇不能代表上诉人。4.对于用人单位能否通过报纸刊登声明与职工解除劳动合同，1995年7月31日，劳动部办公厅在复函中，对企业直接通过公告对旷工职工做除名处理的做法给予了明确的否定。复函规定：“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有有受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。上诉人系停薪留职员工，上诉人的联系电话及家庭住址从未有变更。依据上述复函之规定，被上诉人通知上诉人上班，应先行适用书面形式直接送达。但被上诉人明明可以联系到上诉人，却直接以邮寄方式寄至工作单位，因当时被上诉人工作的地方有七八家单位，上诉人又经常未在单位，当时的快递业也没有现在规范，邮寄材料均由传达室统一签收，并未通知上诉人，上诉人也从未收到过被上诉人邮寄的材料。因此，被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动关系无效，上诉人与被上诉人之间的劳动关系依然成立。5.用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但是从被上诉人提供的《职工解除（终止）劳动合同证明书》中，工会意见空白，说明被上诉人对上诉人的单方解除并未通过工会，被上诉人单方解除程序违法。被上诉人单方解除劳动合同的理由也不符合《劳动合同法》单方解除的情形。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，根据以上规定，上诉人要求恢复劳动合同关系合法。6.被上诉人在明知上诉人联系电话、家庭住址的情况下，刻意绕过书面直接送达方式，将材料邮寄到上诉人有可能收不到材料的地址，以及后来的一系列行为，其用意就在于阻止上诉人维护自己的合法权益。二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定可知，劳动争议是否已过仲裁时效的举证责任在被上诉人而非上诉人。1.被上诉人欠缴职工社保是客观存在的事实，被上诉人直到2018年年底在向四中借款223万元后才补缴职工社保。2.上诉人系停薪留职人员，又俗称为“下岗人员”，“下岗人员”并不等同于己与单位解除劳动关系，单位停缴社保也并不等同于已解除劳动合同，在单位保留劳动关系的前提下，单位一样可以让职工自行缴纳社保。3.社保缴费单上是下岗续保，社保缴费并非一成不变，上诉人无从知晓单位与个人缴费基数的区别，上诉人更无从知晓被上诉人己单方解除劳动关系。被上诉人系集体所有制企业，上诉人系被上诉人处正式职工，上诉人停薪留职前在被上诉人处工作18年，如果上诉人知道自己被开除，绝不可能不找单位理论，说上诉人知晓开除一事明显与事实不符。4.单位给职工办理社保异动不需要经过职工同意，通过登录单位社保系统即可单方操作。一审法院认定是上诉人自己办理社保异动从而推定上诉人知晓权利被侵害系事实认定错误。上诉人是停薪留职人员，单位效益不好，社保个人补缴亦不能证明单位履行了解除劳动合同的通知义务，上诉人提供了相关证据证明个人补缴并不影响劳动关系的存续。劳动争议申请仲裁时效的起算点，以权利人权利客观上受到侵害，且主观上已知晓权利被侵害的事实为构成要件。权利人主观上认为自己的权利受到了侵害，而事实上其权利并未受到侵害的，不能使劳动仲裁时效期间开始计算。因为被上诉人单位效益差，无法替员工缴纳社会保险，上诉人才进行补缴，不能反推出上诉人的权利受到侵害，故本案的诉讼时效应当自上诉人主张权利之日开始计算。综上，上诉人的诉讼请求未过诉讼时效。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。湘潭市牵引电机厂辩称，一、上诉人陈述的事实与理由，与一审庭审辩论内容一致。一审法院在经过多次庭审后出具的判决书，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求；二、一审判决书中，有部分内容把“王琳”写成了“谭宇”，但事后出具了补正裁定，所以上诉人陈述的关于“谭宇”的事情适用“王琳”的这一理由并不成立。王琳向一审法院起诉请求：确认牵引电机厂解除劳动合同违法，恢复牵引电机厂与王琳之间的劳动关系。一审法院认定事实：原告王琳于1992年9月1日进入被告湘潭市牵引电机厂工作，2010年10月，原告王琳向被告牵引电机厂提交停薪留职报告。同年，原告王琳进入湘潭市宇通牵引电气有限公司（以下简称“宇通公司”），并担任其监事。2012年6月5日，被告牵引电机厂通过ＥＭＳ邮寄的方式向原告王琳送达上班通知，内容为：“王琳：经厂部研究决定，从本通知送达之日起，终止你向单位提出的停薪留职申请，并在收到本通知三个工作日内，来单位报到上班，逾期未归者，单位将登报声明解除劳动合同关系。”邮寄的地址是湘潭市××路××号（宇通公司所在地），2012年6月6日，罗强代为签收了该邮件。2012年6月11日-2012年7月3日，牵引电机厂进行了考勤通报，显示王琳均为旷工。2012年7月11日，被告牵引电机厂通过ＥＭＳ邮寄的方式向王琳送达湘潭市牵引电机厂考勤考绩制度，邮寄的地址是湘潭市××路××号（宇通公司所在地），2012年7月12日，陈文觉代为签收了该邮件。2013年3月8日，牵引电机厂在湘潭日报发布公告，公告内容为：“谭宇、王琳：2012年6月单位已书面通知你们2人回单位报到上班，但至今仍未回单位报到，现通知你们自本公告之日起30日内，速回单位报到上班，逾期视同自动离职”。2013年5月14日，牵引电机厂作出职工解除（终止）劳动合同证明书，以王琳严重违反单位规章制度，报上级主管单位解除其劳动合同。上述解除劳动合同证明书通过申通快递邮寄，邮寄的地址是湘潭市××路××号（宇通公司所在地）。2019年，王琳向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2019年2月20日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲不字［2019］第13号不予受理案件通知书，载明：“因被申请人湘潭市牵引电机厂已于2013年5月14日作出《职工解除（终止）劳动合同证明书》，以你违反单位规章制度为由解除与你的劳动合同，现你于2019年2月18日申请劳动仲裁，提出确认被申请人解除劳动合同违法，恢复与被申请人之间的劳动关系等两项仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，你的仲裁申请已超过劳动仲裁的时效，本会不予受理。”另查明，截至2013年4月，牵引电机厂为王琳缴纳了养老保险，其后，王琳的社保由个人以灵活就业人员身份自行缴纳。一审法院认为，本案争议的焦点是王琳的诉讼请求是否超过仲裁申请时效。2010年10月，王琳开始停薪留职。王琳在停薪留职后进入湘潭市宇通牵引电气有限公司，并担任公司监事。王琳诉称于2018年才得知被解除劳动合同，但牵引电机厂有证据证明曾通过邮寄及登报的方式向王琳发出上班通知，王琳未按要求回单位上班。牵引电机厂向王琳邮寄送达职工解除（终止）劳动合同证明书后，王琳就该事由在法定时限内未申请劳动争议仲裁，故对原告自2019年才知道牵引电机厂对其作出解除劳动合同的主张，不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”原告于2019年才申请仲裁，且没有提交证据证明发生仲裁时效中断和中止的情况，显然超过仲裁期限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”对原告请求确认被告解除劳动合同违法，恢复湘潭市牵引电机厂与王琳之间的劳动关系的诉讼请求，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告王琳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王琳负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法？二、上诉人王琳的诉讼请求是否超过劳动仲裁时效？关于焦点一，王琳作为被上诉人原技术部门负责人，在2010年12月27日以治病为由申请停薪留职，而根据被上诉人提交的证据，2010年6月17日，谭宇与王琳作为发起人，成立了湘潭市宇通牵引电气有限公司，谭宇为法定代表人，王琳为监事。湘潭市宇通牵引电气有限公司的经营范围与湘潭市牵引电机厂经营范围有相同之处。综上可知，王琳行为实际违反了员工最基本的忠诚义务，已超出公司容忍范围。2012年6月5日，被上诉人通过ＥＭＳ邮寄的方式向王琳送达要求其上班的通知，邮寄的地址是湘潭市××路××号宇通公司所在地。上诉人未到公司报到上班。2012年7月11日，被上诉人以同一地址通过ＥＭＳ邮寄的方式向王琳送达湘潭市牵引电机厂考勤考绩制度。2013年3月8日，被上诉人再次在《湘潭日报》发布要求王琳回单位上班的《公告》。2013年5月14日，被上诉人作出职工解除（终止）劳动合同证明书，以王琳严重违反单位规章制度为由，报上级主管单位解除与王琳的劳动合同。综上，被上诉人系依法解除与上诉人的劳动合同。关于焦点二，上诉人认为，被上诉人在单方解除劳动合同后没有向上诉人送达解除劳动合同的通知，上诉人直至2019年企业改制才知道解除合同情况。但根据一审查明的事实，2012年6月5日，被上诉人通过ＥＭＳ邮寄的方式向王琳送达上班通知，告知其收到通知后三日内上班，逾期未归者，单位将登报声明解除劳动合同关系。邮寄的地址是湘潭市××路××号（宇通公司所在地），2012年6月6日，罗强代为签收了该邮件。2012年7月11日，被上诉人通过ＥＭＳ邮寄的方式向王琳送达湘潭市牵引电机厂考勤考绩制度，邮寄的地址是湘潭市××路××号（宇通公司所在地），2012年7月12日，陈文觉代为签收了该邮件。2013年3月8日，牵引电机厂在湘潭日报发布公告，通知谭宇、王琳自本公告之日起30日内，速回单位报到上班，逾期视同自动离职。2013年5月14日，牵引电机厂作出职工解除（终止）劳动合同证明书，以王琳严重违反单位规章制度，报上级主管单位解除其劳动合同。上述解除劳动合同证明书通过申通快递邮寄，邮寄的地址是湘潭市××路××号（宇通公司所在地）。虽被上诉人未提交该快递单的送达回执，但根据邮寄地址及前述快递均已签收的情况，可推定被上诉人已履行了相应通知义务，王琳作为宇通公司股东和监事，称传达室未转交邮件，其未收到邮件不符合常理。另2013年4月前，被上诉人为王琳缴纳了养老保险，缴费基数是2255元，而在2015年9月，王琳个人补缴养老保险时，自2013年5月起，缴费身份改为个体缴费人员，缴费基数为4044元，综上亦可知，王琳在以灵活就业人员身份办理保险时，也应当知道被上诉人已经解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，湘潭市牵引电机厂向王琳邮寄送达职工解除（终止）劳动合同证明书后，王琳于2019年2月18日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因其没有提交证据证明发生仲裁时效中断或中止的情形，其请求已超过一年的仲裁时效期间。王琳上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，故一审法院判决驳回王琳的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。上诉人王琳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王琳负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  韩小平审判员  向兴礼二〇二〇年九月二十七日法官助理刘娇琳书记员胡佩佩