陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终811号 上诉人（原审原告）：成都招商局银科创业投资有限公司。住所地：中国 （四川）自由贸易试验区成都高新区。 法定代表人：卢振威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘登辉，陕西锦路律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文博，陕西锦路律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安宏兴乳业有限公司。住所地：陕西省西安市临潼区XX街XX段。 法定代表人：张晓艳，该公司总经理。    上诉人（原审被告）：田苏辉，男，1970年12月19日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区XX街XX段。上诉人（原审被告）：田莉莉，女，1971年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘娜，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：侯翔瑞，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。上诉人成都招商局银科创业投资有限公司（以下简称招商银科公司）因与上诉人西安宏兴乳业有限公司（以下简称宏兴乳业公司）、田苏辉、田莉莉借款合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人招商银科公司委托诉讼代理人刘登辉、孙文博，上诉人宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉共同委托诉讼代理人刘娜、侯翔瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。招商银科公司上诉请求:1.撤销一审判决第四项，改判被上诉人田苏辉、田莉莉对一审判决一至三项内容与被上诉人宏兴乳业公司共同向上诉人承担偿还责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定部分事实不清，适用法律不正确。一、《融资协议书》第六条、第十条约定足以证明被上诉人田苏辉、田莉莉应对被上诉人宏兴乳业公司债务承担共同偿还责任。田苏辉、田莉莉是《融资协议书》的签订主体，不单是作为宏兴乳业公司股东参与到《融资协议书》中，其权利义务从《融资协议书》看，除了基于股东身份应配合完成案涉借款所需的前提条件外，还有田苏辉、田莉莉对公司债务承担及各被上诉人分别并连带地对履行协议义务的保证承诺条款。具体为:《融资协议书》第六条之6.2.1条约定:因交割日之前发生或存在的事实行为、原因等使公司负担的债务由公司实际控制人承担；协议第十条陈述与保证之10.1约定，公司（宏兴乳业公司）及原股东（田苏辉、田莉莉）分别并连带的向投资方招商银科公司陈述、保证与承诺如下，其订立本协议，按照本协议行使权利及履行义务，不会违反其作为签约方的任何文件或协议，或对其本身和其资产具有约束力的任何文件或协议，其将严格履行其在本协议项下所有义务和责任。上述条款的约定中，均体现出田苏辉、田莉莉应当与宏兴乳业公司共同向上诉人履行还款付息义务的内容。《融资协议书》第十条约定从文义解释角度看，各被上诉人对各自义务的履行是属于互付连带履行且确保不会违反的。一审法院已经认定宏兴乳业公司向上诉人还款付息属于其应尽的协议义务情况下，田苏辉、田莉莉根据协议约定亦应连带地履行宏兴乳业公司的还款付息义务，否则将违背协议约定的本意。同时，《增资协议书》第六条6.2.1约定为因交割日之前宏兴乳业公司承担的债务责任，田苏辉、田莉莉（实际控制人）亦应承担。综上，上诉人认为一审判决未全面考虑《融资协议书》的约定，仅判令宏兴乳业公司承担还款责任，未支持上诉人要求田苏辉、田莉莉共同承担还款责任的认定属于对事实认定不清。二、一审法院调取的证据及双方当事人一审提交的证据，均足以证明田苏辉与宏兴乳业公司存在账户共用，公司财产与股东财产混同的行为，田苏辉应当对宏兴乳业公司债务承担连带责任。《九民纪要》明确了《公司法》第二十条第三款的公司人格否定制度是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。法院在适用人格否定制度时应综合考虑是否存在“股东无偿使用公司资金或财产，不作财务记载的”、“股东将公司资金提供关联公司无偿使用，不做财务记载的”、“公司财产记载与股东名下，由股东占有、使用的”等情形。本案中，上诉人向一审法院提交的证据4中，已明确体现田苏辉在与其关联公司杨凌圣妃乳业有限公司的借款中，田苏辉500万元出借款的来源为宏兴乳业公司，且为无息借款，该证据足以证明滥用实控股东地位，将公司资金无偿提供关联公司使用。且被上诉人一审提交的《转股备忘录》中也明确记载宏兴乳业公司有大量资金被田苏辉关联公司杨凌圣妃乳业有限公司及湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司占用的事实。同时，上诉人一审申请法院调取的宏兴乳业公司银行流水显示，田苏辉向宏兴乳业公司转入的款项显示为“转存货款”、“货款”等，说明田苏辉存在以其个人账户收取宏兴乳业公司的应收账款的行为，属于《九民纪要》中认定的“股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的”行为，属于典型的股东与公司财务混同情形。田苏辉作为宏兴乳业公司的实际控制人，在与公司财务混同情形下对代收货款的数额无人把控和监管，该行为已经完全破坏掉公司财产与股东财产之间的界限，已经无法区分田苏辉向宏兴乳业公司支付款项是否属于完整的货款，是否挪用或转移公司财产，且宏兴乳业公司无法履行《还款计划》等约定还款义务，正是由于其无钱履行，田苏辉行为已构成对上诉人利益的侵害。且一审法院调取的该组证据中显示，宏兴乳业公司在与田苏辉的资金往来中，宏兴乳业公司于2013年3月25、26日、2013年5月18日、2013年7月26日分多次向田苏辉支付合计610.1万元，备注项均显示为“往来款”。田苏辉作为宏兴乳业公司实际控制人将公司资金随意流转其个人银行账户，两者之间相互融合、无法区分、混为一体，亦属于公司财产与个人财产混合情形，已构成了人格混同。但一审法院对该事实并未查明，仅凭田苏辉的口头陈述就否认了该“人格混同”的事实。根据法律规定，被上诉人应当对其抗辩事宜承担举证责任，但被上诉人并未出示任何有关公司财务记载等材料来证明或解释上述账户混用、财务混同的行为的合理性及是否损害公司及债权人的利益。一审法院将该举证不能的后果强加于上诉人，以上诉人申请法院调取证据不能证明人格混同为由，驳回上诉人要求田苏辉承担责任的请求，事实认定不清，适用法律不正确。综上，无论从合同约定角度，还是法律规定角度，田苏辉、田莉莉均应对宏兴乳业公司债务承担偿还责任，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉共同辩称，一、法人人格否认之诉不是本案的审理范围，应当依法予以驳回。（一）招商银科公司一审起诉的依据是《融资协议书》，系合同债权之诉，二审也应当是对双方之间是否存在债权债务关系进行审理，现其上诉请求主张适用法人人格否认制度，该诉为侵权之诉，是独立的诉讼请求，一审中招商银科公司从未提起该诉请，一审法院也未对该请求进行实体审理，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，上诉请求与本案无关应当予以驳回。（二）招商银科公司上诉主张田苏辉与宏兴乳业公司人格混同，又主张田苏辉与田莉莉对宏兴乳业公司的债务承担共同偿还责任，前后矛盾。依据《九民纪要》关于法人人格否认的规定，若其主张法人人格否认，那么其应当主张田苏辉对宏兴乳业公司债务承担连带责任，而非共同偿还责任；其上诉请求中并未提到田莉莉存在人格混同的情形，故而田莉莉对宏兴乳业公司的债务不承担连带责任，不是本案的适格被告。（三）法人人格否认制度的适用有严格的前提条件，并非普遍适用的，根据《九民纪要》的规定，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。首先，法人人格否认的基础条件是公司财产不足以清偿公司债权人的债权。本案中，宏兴乳业公司资本充足，同时又是陕西羊乳行业的龙头企业，完全不存在股东利用较少资本从事力所不及的经营，把投资风险转嫁给债权人的行为。其次，宏兴乳业公司的银行流水显示，田苏辉账户转入到公司账户的金额明显远远超过公司账户转入田苏辉账户的金额，很明显说明田苏辉当时作为股东并没有损害公司利益的行为，更没有导致公司资不抵债损害债权人利益的行为。故而，本案中不具有适用法人人格否认制度的前提条件，招商银科公司的上诉请求没有事实与法律依据。（四）一审法院调取宏兴乳业公司流水的行为已经超越了其审理权限，是违法行为。招商银科公司一审的诉讼请求是合同债权之诉。一审法院应当对双方合同履行的情况以及合同双方之间的法律关系进行审理，招商银科公司以股东人格混同为由申请调取证据，系新的诉讼请求，与本案件争议焦点没有关系，但一审法院超越权限调取证据已经构成程序违法。二、招商银科公司主张《融资协议书》有效并要求继续履行，同时否认《还款计划书》的内容，说明双方的法律关系依旧受到《融资协议书》的调整，是投资关系，应驳回其上诉请求。（一）《融资协议书》开头明确说明:“公司因业务发展需要，需要向招商银科融资；原股东同意公司按照本协议约定的条件引进招商银科的融资。”双方签订协议的目的是为了宏兴乳业公司业务发展需要，故而向招商银科公司进行的融资，原股东田苏辉、田莉莉是履行股东知情权的职责，同意公司按照本协议约定的条件招商引资。说明签订协议的主体是招商银科公司和宏兴乳业公司，田苏辉、田莉莉在合同第十条所同意的陈述与保证以及在合同中签字的行为完全是基于股东身份而产生的权利义务。（二）招商银科公司所投资的6000万元投资款，宏兴乳业公司已经依据《融资协议书》第五条约定的资金用途，全部投入到公司新建厂房、扩大生产线的项目中，其一审中提交了相关证据对此予以佐证。所以，实际使用投资款的只有宏兴乳业公司，田苏辉、田莉莉个人并非是《融资协议书》的履行主体，依法不应承担连带责任。（三）《融资协议书》第1.1条的释义中明确解释了交割日是指债权转股的交割完成之日。第6.2.1条约定是对招商银科公司在转股完成后对其自身股东权益的保障。但是本案一审中，招商银科公司并不承认债权转股，只是主张债权，现其又以债权人身份提出了对其转股股东身份保障条款的权利，其主张自相矛盾。故而，招商银科公司的主张系侵权之诉，并非债权之诉，应当依法予以驳回。（四）招商银科公司在一审庭审中多次否认《还款计划书》及《还款计划书之补充》的内容，并且在上诉请求中主张《融资协议书》依旧有效，要求田苏辉、田莉莉承担共同责任，证明双方之间没有就《还款计划书》达成一致，《融资协议书》依然有效，双方之间的关系依然是投资关系，不存在债权债务关系。综上所述，其上诉请求与本案无关，更没有事实与法律依据，不属于本案的审理范围，应当予以驳回。宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉上诉请求:1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初937号民事判决书；2.判令驳回被上诉人招商银科公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院法律事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不属于借贷关系。（一）本案的基础是《融资协议书》，该协议书的内容明确了双方之间系投资关系，投资金额为6000万元；（二）上诉人与被上诉人在《融资协议书》的基础上又签订了《转股备忘录》，明确了被上诉人转股16.8％成为宏兴乳业公司股东，并且当时的股东田苏辉、田莉莉都签字同意，被上诉人事实上已成为公司股东；（三）被上诉人当庭提供《还款计划书》及《还款计划书之补充》作为证据，但其在庭审过程中多次明确表示不认可该计划书中的内容。依据《合同法》第十三条、第二十条、第二十一条规定，《还款计划书》及《还款计划书之补充》系宏兴乳业公司的要约行为，被上诉人的行为明显拒绝了上诉人的要约，双方并未就该协议达成一致，《还款计划书》及《还款计划书之补充》不成立。上诉人与被上诉人之间的权利义务关系应当退回到《转股备忘录》上来，双方之间系投资关系，不存在借贷关系，原审法院依据该计划书认定双方借贷关系成立，超出一审法院审理案件的范围，认定事实错误。二、由于原审法院对案件法律事实认定错误，导致了其适用法律错误。根据《融资协议书》及《转股备忘录》内容，双方签订的是对赌协议，并且被上诉人已选择了将债权转为股权，依据《九民会议纪要》第二章第一款的规定，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定。被上诉人实际上已成为了宏兴乳业公司的股东，双方并非借贷关系，宏兴乳业公司与被上诉人之间的权利义务关系应当通过公司法予以调整。故而，原审法院依据合同法审理本案明显适用法律错误，双方之间不存在借贷关系，更不存在利息。三、对于保全保险费用，不应由上诉人承担。首先，被上诉人对上诉人作出的9377.77万元的保全中，对田苏辉名下的个人财产共计7234.88万元做了冻结，其支出的93777元保全保险费中72348.8元都用在了对田苏辉个人财产的保全中。根据原审法院认定，田苏辉不应对本案款项承担责任，被上诉人的错误保全行为已经给田苏辉个人造成极大的损失，宏兴乳业公司不应对被上诉人的错误保全承担责任；其次，其余的21428.2元保全费用并不是本案的必要费用。根据《民事诉讼法》第一百条规定，本案中宏兴乳业公司的财产基本上是不动产及大型流水线设备，不可能存在转移资产、使判决难以执行的情形，故被上诉人因保全产生的费用应当由其自身承担。据此，请求二审法院对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。招商银科公司辩称，一、《融资协议书》的基本性质为借贷合同，债权转股权是原告可以选择行使的一项权利，而非义务。因债权转股权条件并未成就，且宏兴乳业公司及其实际控制人田苏辉已出具《还款计划书》及补充并表达了还款付息的意思表示。双方的借贷关系从未发生任何改变。首先，《融资协议书》第二条之2.1、2.2、2.3条中双方对借款本金数额、还款期限、利息标准等有明确的约定，这说明双方所签订合同的基本性质和目的为借贷合同，宏兴乳业公司及田苏辉、田莉莉应当按照约定的借款期限和利息标准履行还本付息之义务。其次，债权转股权是招商银科公司的一项权利，而非义务，该协议2.4.3条中明确约定了招商银科公司选择行使债权转股权的前提条件，即宏兴乳业公司应在2013年8月31日前取得公司所在的栎阳乳品厂空闲房屋及土地涉及的土地使用权证书。但宏兴乳业公司至今未取得该土地使用权证书，因其公司原因导致债权转股权的条件并未成就，双方在《融资协议书》中约定的借贷关系并未发生任何变化。再次，宏兴乳业公司、田苏辉主张2016年《转股备忘录》签订后，招商银科公司就成为宏兴乳业公司的股东的陈述毫无事实及法律依据。《转股备忘录》内容仅为双方对未来可能发生的债权转股权的预期，并没有产生法律上合同的约束力，不可能产生导致《融资协议书》不再履行的效力。且本案中，《转股备忘录》签订后，双方并未最终按照《转股备忘录》内容签订正式协议，更未完成任何债权转股权。更为重要的是，宏兴乳业公司、田苏辉在2018年已向招商银科公司出具了《还款计划书》及《还款计划书之补充》，两份文件不仅反映出宏兴乳业公司、田苏辉等对双方之间借款关系的认可，且从《还款计划书》及《款计划书之补充》的内容看，宏兴乳业公司、田苏辉等所履行的还款义务仍是《融资协议书》项下的还款，该事实可以直接证明《融资协议书》从未被《转股备忘录》替换，双方在《融资协议书》项下的借款关系也从未发生变化，被告的主张毫无事实及法律依据。二、一审判令的诉讼费、保全费等承担由一审被告承担正确。首先，诉讼财产保全是原告的一项权利，且宏兴乳业公司及田苏辉等一致拒绝偿还欠款，已足以证明其缺乏偿还能力，招商银科公司为实现债权有权对宏兴乳业公司等财产进行财产保全。其次，申请财产保全产生的合理费用系宏兴乳业公司及田苏辉等违约造成的，该费用属于招商银科公司的诉讼，被告应当承担。保全费、保全保险费等属于原告为实现债权所产生的合理费用，属于原告损失部分，败诉方应当承担。根据《最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，一审法院判令的诉讼费、保全费等承担的内容完全正确。最后，无论是基于合同约定还是法律规定，田苏辉、田莉莉均应对宏兴乳业公司借款偿还义务承担共同的连带偿还责任，招商银科公司不存在错误保全的情形，更未造成任何损失。招商银科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告立即向原告返还借款本金人民币 60000000 元，并按照年利率 10%向原告支付利息直至全部借款偿还完毕（暂计算至 2019 年 2 月 18 日尚欠利息为 33777777.78 元）；2.判令三被告承担案件受理费、保全费、 保全保险费等。一审法院认定事实：2012年8月18日，原告与被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉签订《融资协议书》，约定被告宏兴乳业公司因业务发展需要向原告融资；根据本协议的约定，原告向被告宏兴乳业公司提供借款 6000万元并在本协议约定条件满足后以该借款认购被告宏兴乳业公司增加的7067307.692元注册资本，以取得公司增资后16.8%股权的行为；借款期限应至2013年8月31日届满；借款利率为年利率10%，利息按一年365天的基础逐日计算，除本协议另有约定外，被告宏兴乳业公司应于2013年8月31日一次性偿还全部借款本金及利息；在借款期限届满前的任何时间，原告均可以通知被告宏兴乳业公司和被告田苏辉、田莉莉要求将借款债权转换为对被告宏兴乳业公司的股权；如存在被告宏兴乳业公司2012年度的净利润不足4500万元，在2013 年8月31日未能取得2002年4月13日与临潼区栎阳镇政府签订《租赁合同》承租的栎阳乳品厂空闲房屋及土地的以被告宏兴乳业公司为使用权人的土地使用权证，则原告可以不行使债权转股权利；其中第六条利润分享与债务承担，被告田苏辉、田莉莉同意因交割日之前发生或存在的事实、行为、原因等而使被告宏兴乳业公司承担的债务等由公司控制人承担；第十条陈述与保证，被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉分别并连带地向原告陈述、保证与承诺，其订立本协议，按本协议行使权利及履行义务，不会违反；协议还约定了其他内容。同日，各方签订《补充协议书》，就债权转股权完成后涉及的业绩承诺等事宜进行约定。原告于2012年 9月7日、2012年9月24日、2013年2月27日分别向被告宏兴乳业公司支付2000万元、1000 万元、 3000万元，合计6000万元。为完成债转股相关事宜，2016年3月15日，原告与被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉签订《转股备忘录》约定：各方同意被告宏兴乳业公司及被告田苏辉实际控制的杨凌圣妃乳业有限公司及其分支机构、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司及其分支机构整合上市策略；经2015 年7月原告委派机构进行的财务尽职调查报告显示，被告宏兴乳业公司截止2015年3月末，关联公司占用被告宏兴乳业公司资金总额为1.13 亿；被告宏兴乳业公司应在备忘录签署后的20个工作日内向原告提供由原告认可的会计师事务所出具的审计报告；转股后，原告持有被告宏兴乳业公司 16.8%股权，若后续再进行融资，则依照对应比例稀释调整；在满足备忘录第3条前提下，各方同意依照本备忘录约定各条签署正式协议。2017年9月30日，被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书》载明：双方同意中止《融资协议书》的转股权程序和工作，拟定该笔 6000 万元资金本利退出／回收计划。 1.年利率由原协议 10%调整为7%，计息点以原告款项到被告宏兴乳业公司银行账户开始计算；2.被告宏兴乳业公司自2018年11月31日（应为 30 日）前分期解决应该支付全部款项，具体为 2017年12月31日前还款 100万元、2018年4月30日前还款 200 万元、2018年8月 31日前还款700万元、2018年11月30日前还清剩余全部款项。2018 年2月13日，被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书之补充》，主要内容如下：1.年利率由原协议 10% 调整为 7%，计息点以原告款项到被告宏兴乳业公司银行账户开始计算；2.还款方式为先本后息；3.还款分为四期，其中： 2017 年 12 月 31 日前偿还借款本金 100 万元，计息时间1941天；2018 年 4 月 30 日前偿还借款本金 200 万元，计息时间 2061 天；2018 年 8 月 31 日前偿还借款本金 700 万元，计息时间 2184 天；2018 年 11 月 30 日偿还借款本金 5000 万元及全部利息总计2488.18 万元。 2017年12月27日被告宏兴乳业公司向原告还款100万元、2018 年 4 月28日还款 200 万元、2018 年 11 月2日还 款100 万元，合计 400 万元。 2019年4月2日，原告向一审法院申请诉讼财产保全，请求查封、扣押或冻结被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉名下共计价值 93777777.78 元的财产。一审法院于 2019年4月11日作出（2019）陕 01 民初937 号民事裁定书，原告支付申请费 5000 元，保全保险费93777 元。 被告宏兴乳业公司对管辖权提出异议，一审法院于 2019年6月21日作出（2019）陕 01 民初 937-1号民事裁定书，驳回被告宏兴乳业公司对本案管辖权提出的异议。被告宏兴乳业公司不服，提起上诉，陕西省高级人民法院于 2019年9 月10日作出（2019）陕民辖终58号民事裁定书，驳回上诉， 维持原裁定。原告申请一审法院调取被告宏兴乳业公司在工商银行西安闫良区支行自2013年2 月27日至 2013 年 8 月 30 日止的银行交易流水，拟证明被告田苏辉与被告宏兴乳业公司共用同一账户，存在股东与公司财务、资金混同行为，被告田苏辉应对被告宏兴乳业公司债务承担连带责任。被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉对该证据真实性无异议，证明目的有异议。一审法院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。原、被告签订的《融资协议书》《补充协议书》《转股备忘录》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方应按照合同约定履行义务。根据上述查明的事实，各方未完成债转股，被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书》及《还款计划书之补充》，应当向原告偿还借款本金及利息。关于被告宏兴乳业公司应偿还款项如何认定的问题。涉案《还款计划书》及《还款计划书之补充》虽然仅有被告宏兴乳业公司单方加盖印章，但该证据系庭审过程中由原告向法庭提交，其证明目的是为了证明双方借贷关系成立，被告宏兴乳业公司已履行还款义务，因此，应当认定原告对上述协议的内容予以认可，可以作为划分双方权利义务的依据。原告庭审中认为部分同意该《还款计划书》及《还款计划书之补充》的内容，但未提交就部分内容与被告宏兴乳业公司达成一致意见的证据。从合同的缔结理论来讲，合同的缔结过程至少包括两个行为：要约和承诺，被告宏兴乳业公司提出的《还款计划书》及《还款计划书之补充》从整体来说是对此前双方约定的一个变更，但从该《还款计划书》及《还款计划书之补充》在法律上的效力来说，应当认定为要约， 要约是一个整体，对于受要约人而言，如果要认可要约的效力，只能全部接受，如果只是部分接受的，则应当视为新的要约，原来的要约则失去法律效力。因此，如果否定《还款协议书》及《还款计划书之补充》的要约效力，则意味着双方就中止转股程序的约定没有达成一致意见，双方的权利义务划分则必须回归到《转股备忘录》的约定中去。故原告主张部分认可该《还款协议书》及《还款计划书之补充》的意见不成立。被告宏兴乳业公司已经向原告支付的部分款项，支付过程中双方并未约定该部分款项属于本金还是利息，诉讼过程中双方对该部分款项的属性产生分歧，对于该部分已经支付的款项的属性的认定在双方存在明确约定的条件下应当尊重双方的约定。根据原告庭审中提交的《还款协议书之补充》中明确约定 “还款方式为先本后息”，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当遵照执行，故被告宏兴乳业公司已偿还的款项应认定为借款本金。双方对于借款期限以及利息的计算标准有过多次约定，在先的约定与在后的约定不一致的，应当视为在后的约定对此前约定的变更，故原告主张的借款利息应当按照《还款协议书之补充》约定的年利率 7%计算。关于被告田苏辉、田莉莉应否承担责任的问题。原告提交的《融资协议书》中虽然有被告田苏辉、田莉莉的参与，但该《融资协议书》记载内容清晰显示，两被告的参与只是以被告宏兴乳业公司的股东身份参与而已，其在《融资协议书》中的约定权利和义务均是基于股东身份而产生的权利和义务，股东受公司法人资格保护承担有限责任是公司法的一项基本原则，原告没有提交能够否定被告宏兴乳业公司法人资格直接要求股东承担责任的证据，也没有提供双方之间存在其他对被告宏兴乳业公司债务替代偿还的义务的约定，其请求法院调取的上述证据也不能证明被告田苏辉应对本案款项承担责任，故该项请求一审法院不予支持。关于原告主张的保全保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告宏兴乳业公司违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，属其损失部分，应由被告宏兴乳业公司承担。被告还认为本案诉讼时效超过，由于被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书》及《还款计划书之补充》后已偿还部分款项，故原告起诉并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，遂判决： 一、被告西安宏兴乳业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告招商银科公司偿还借款本金 56000000 元； 二、被告西安宏兴乳业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告招商银科公司支付利息24881800 元，并承担自2018年12月1日起至实际给付之日止的利息，按年利率7%计算； 三、被告西安宏兴乳业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告招商银科公司支付财产保全保险费93777 元； 四、驳回原告招商银科公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费 510689 元（原告已预交），由原告负担 92689 元、被告西安宏兴乳业有限公司负担 418000元；保全费5000元，由被告西安宏兴乳业有限公司负担。（鉴于原告已预交， 被告西安宏兴乳业有限公司负担部分随上述款项一并支付原告）二审期间，招商银科公司申请证人出庭作证。证人汪某某，男，1984年XX月XX日出生，致远管理咨询（深圳）有限公司员工，住广东省深圳市南山区XX路XX号XX大厦XX座XX。汪某某述称，成都招商局在2015年7月委托我们公司对宏兴乳业公司做了一次财务尽职调查，当时是因为宏兴乳业公司有三个新股东打算入股，在这之前宏兴乳业公司与招商银科公司有债转股的协议，宏兴乳业公司询问与三个新股东一起转股的事项，所以委托我们调查。调查中发现，宏兴乳业公司经营过程中通过股东的大概十多个个人账户账外收付款，宏兴乳业公司在财务上把股东的账户视为公司账户来做账。另外，调查发现股东的关联公司欠宏兴乳业公司的账款比较多，截止2015年3月大概1.13亿元。证明目的：宏兴乳业公司与田苏辉之间财产混同。宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉对证人证言质证认为，该证人由成都方面进行委托并支付相关费用，其对自己的证人证言具有一定的倾向性；该证人陈述其调查的范围为2014年-2015年一季度，对之前和之后发生的事情并不了解。且该证人与本案无关，证人已向招商银科公司出具过尽职报告，招商银科公司是在对尽职报告接受的情况下与宏兴乳业公司签订的转股备忘录，证明招商银科公司与宏兴乳业公司的数据都是认可的。转股备忘录是2016年3月15日签订的，且该证人说明了一点，宏兴乳业公司的所有财务数据都会在账簿上记载。本院认证意见：对证人证言的真实性予以认定，证明目的不予认定。另，招商银科公司向本院提交了《责令宏兴乳业公司提交书证申请书》，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条至四十八条，要求宏兴乳业公司提交：1.公司2013年2月27日-2013年8月29日与田苏辉117笔往来款对应的公司账簿及账务原始记载记录凭证；2. 田苏辉卡号为XXXXXXXXXXXXXXX9729、XXXXXXXXXXXXXXX3516、XXXXXXXXXXXXXXX2192、XXXXXXXXXXXXXXX8871账户在2013年2月27日—2013年8月29日之间的银行流水；3. 田苏辉关联公司占用宏兴乳业公司1.13亿元资金的对应占用依据证明；4. 宏兴乳业公司卡号XXXXXXXXXXXXXXX2265账户2012年9月7日—2013年2月26日的银行流水。宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉针对招商银科公司提交书证申请书答辩称，招商银科公司所提出的证据申请与本案的审理无关，不应予以采纳。一、招商银科公司起诉的主张是借款合同纠纷，属于债权之诉，而二审所提出的证据申请的依据是田苏辉与公司人格混同，其属于法人人格否认之诉，是独立的诉讼请求，该诉讼请求在原审中从未提出，故该申请不应是本案的审理范围，应当予以驳回。二、招商银科公司与宏兴乳业公司之间的债权债务关系是否成立还未能确认，尚无生效法律文书证明双方之间是债权债务关系。三、招商银科公司在申请书中提出要求田苏辉承担连带责任的理由是宏兴乳业公司的“资金”不足以偿还债务，招商银科公司需要首先证明宏兴乳业公司的资产不足，然后才能主张法人人格否认。实际上，宏兴乳业公司资产充足、公司运作正常；其次，宏兴乳业公司是否要承担还款义务尚未有定论，这是本案应当处理的问题。故招商银科公司提出的证据申请与本案无关。四、招商银科公司对宏兴乳业公司的财务状况十分了解，其明知宏兴乳业公司资产完全具备还款能力。综上所述，招商银科公司的证据申请明显与本案无关，其申请理由不成立，请求法庭予以驳回。本院认为，双方当事人各自收集并提出证据以证明已方主张是民事诉讼证明活动的基本形态，而强制对方当事人提交证据并证明本方主张是民事诉讼证明活动的特殊形态，当事人申请的文书应是为申请人利益或法律关系制作的文书。当事人申请的书证应属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定的文书范围之内。本案中，招商银科公司要求宏兴乳业公司提交的书证客体范围并不属于招商银科公司与宏兴乳业公司之间法律关系而制作的文书，本院认为招商银科公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定之情形，不予准许。本院经审理查明，一审查明基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.原审认定招商银科公司与宏兴乳业公司之间成立借贷关系并判令宏兴乳业公司承担还款付息的责任是否正确；2. 招商银科公司主张田苏辉、田莉莉与宏兴乳业公司共同承担还款责任是否有事实及法律依据；3.原审判决宏兴乳业公司承担财产保全保险费93777元是否正确。关于焦点一，《融资协议书》第一条释义部分对“本次融资”文意解释为：投资方向公司提供借款共计人民币6000万元并在本协议约定条件满足后该借款认购公司增加的7067307.692元注册资本，以取得公司增资后16.8%股权的行为。同时该协议2.4条债权转股约定，在借款期限届满前的任何时间，招商银科公司均可通知公司和原股东要求将贷款债权转换为对公司的股权。2.4.3条约定的内容是招商银科公司可以不行使债权转股的权利。故《融资协议书》所约定的债权转股权是招商银科公司可以选择行使的一项权利。本案中，因债权转股权条件未成就，招商银科公司并未通知公司和原股东要求行使将贷款债权转换为对公司的股权。故宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉关于该协议书的内容明确了双方之间系投资关系，招商银科公司事实上已成为公司股东的主张，缺乏事实依据。《融资协议书》第二条之2.1、2.2、2.3条中双方对借款本金数额、还款期限、利息标准等均有明确的约定，宏兴乳业公司及其实际控制人田苏辉出具的《还款计划书》及《还款计划书之补充》中亦明确双方未实现转股，同意中止《融资协议书》的转股程序和工作，作出6000万元资金本利退出/回收计划，并就年利率的调整及计息点时间作出了规定。宏兴乳业公司依据该《还款计划书》及《还款计划书之补充》实际进行了部分清偿。故从上述两份文件可以得出宏兴乳业公司、田苏辉等对双方之间借款关系的认可，原审认定招商银科公司与宏兴乳业公司之间成立借贷关系并判令宏兴乳业公司承担还款付息的责任有法律和事实依据。关于焦点二，招商银科公司依据《融资协议书》第六条、第十条约定，主张田苏辉、田莉莉应对宏兴乳业公司债务承担共同偿还责任。第一，经查，《融资协议书》第6.2条约定:原股东同意，作为招商银科为公司提供本次融资的之前提及定价依据之一，以下或将由公司承担的债务和责任应由公司控制人承担：6.2.1条约定任何未在本协议签订前以书面形式向投资方披露的公司在本协议签订前已产生或存在的债务、税费或责任，以及因交割日之前发生或存在的事实行为、原因等使公司负担的债务由公司实际控制人承担；《融资协议书》10.1条约定，公司及原股东分别并连带的向投资方陈述、保证与承诺如下，其订立本协议，按照本协议行使权利及履行义务，不会违反其作为签约方的任何文件或协议，或对其本身和其资产具有约束力的任何文件或协议。10.2条约定投资方向公司与原股东陈述、保证与承诺如下：……其将严格履行其在本协议项下所有义务和责任。从《融资协议书》第六条，第十条约定来看，公司原股东愿意承担的公司债务和责任限于《融资协议书》订立前存在的公司债务、税费或责任，以及因交割日之前发生或存在的事实、行为、原因等而使公司承担的债务、税费和责任等，以上承诺是作为招商银科公司提供本次融资的前提和定价依据，不能认定为公司股东作出愿意为本案所涉6000万借款与公司共同承担还款责任的依据，该条款亦不属于保证的法定形式。第二，招商银科公司以《中华人民共和国公司法》第二十条的规定为依据,诉请田苏辉、田莉莉对宏兴乳业公司债务承担共同偿还责任。本院认为，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。在判定公司与股东是否构成人格混同，需要综合把握判定的标准，即只有在股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。本案中，从该条款适用主观要件上讲，招商银科公司提交的证据及证人证言表明，宏兴乳业公司存在利用田苏辉个人账户收取公司货款的行为，但宏兴乳业公司银行流水亦显示田苏辉亦有将其个人账户收到货款打入宏兴乳业公司账户的行为，故难以证明田苏辉在主观上存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的意图，不符合适用该条款的主观要件。从该条款适用结果要件和因果关系要件上讲，宏兴乳业公司提交的证据表明公司运营正常，公司目前尚不存在因股东滥用行为而致使严重损害债权人利益的程度，亦无证据能够证明存在滥用行为与严重损害之间必要因果关系。故从《中华人民共和国公司法》第二十条适用的主客观要件、结果要件及因果关系要件分析，本案并不能适用该法律条文。故本院对招商银科公司诉请田苏辉、田莉莉对宏兴乳业公司债务承担共同偿还责任之主张不予支持。关于焦点三，购买财产保全保险并向保险公司支付财产保全保险费是招商银科公司正当行使其民事权利的行为,该笔费用属于招商银科公司为实现债权而支出的必要费用,原审法院判令宏兴乳业公司承担财产保全保险费93777元并无不当。综上所述，成都招商局银科创业投资有限公司、西安宏兴乳业有限公司、田苏辉、田莉莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费836000元，由成都招商局银科创业投资有限公司负担418000元，由西安宏兴乳业有限公司、田苏辉、田莉莉负担418000元。本判决为终审判决。          审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟  二○二○年九月二十八日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝  1