河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终12007号上诉人(原审原告)：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**，统一社会信用代码：91410100170051898Y。法定代表人：段利民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李秋丽，系该公司员工。委托诉讼代理人：卢素娟，河南言亮律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州亿之莱商贸有限公司，住所地郑州市金水区国基路****楼******，统一社会信用代码:914101053561286541。法定代表人：李红振，总经理。委托诉讼代理人：秦红，任颖（实习），北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州一建集团有限公司因与被上诉人郑州亿之莱商贸有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初10915号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法采取独任方式审理了本案。本案现已审理终结。郑州一建集团有限公司上诉请求：撤销郑州市金水区人民法院作出的（2020）豫0105民初10915号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，郑州亿之莱商贸有限公司对涉案建筑应当承担赔偿责任。上诉人与郑州亿之莱商贸有限公司、河南省安联建筑设备有限公司签订建筑施工物资租赁合同的第十条第一款第一项均约定最终未退完，数量丢失部分有乙方承担，即无论是针对郑州亿之莱商贸有限公司，还是河南省安联建筑设备有限公司提供的物资丢失部分均不应由上诉人承担，而是由出租方承担。而本案中出租方河南省安联建筑设备有限公司又与郑州亿之莱商贸有限公司签订合作协议，约定其向郑州亿之莱商贸有限公司支付保管费用，丢失物资由郑州亿之莱商贸有限公司承担。即根据合同约定，上诉人可向郑州亿之莱商贸有限公司主张权利。二、开封市金明区人民法院执行行为致本应由郑州亿之莱商贸有限公司承担的责任，由上诉人代为承受，即郑州亿之莱商贸有限公司是实际的受益方，上诉人是受损失方，受损失方可以当然的向实际受益方主张权利。三、虽然合作协议签订主体不是上诉人同郑州依之莱商贸有限公司，但合作协议之内容涉及到丢失物资的权利主体是上诉人。因郑州亿之莱商贸有限公司与上诉人签订建筑施工物资租赁合同，同上诉人与安联签订的建筑施工物资租赁合同版本相同，涉案工程项目郑州亿之莱商贸有限公司当然知道上诉人是丢失物资权利人而非安联公司，即上诉人能够突破合同的相对性，向郑州亿之莱商贸有限公司主张合作协议的权利。四、一审判决称上诉人可依据河南安联建筑设备有限公司双方之间的约定，对其申请执行行为提出异议。而河南省安联建筑设备有限公司可依据合作协议向郑州亿之莱商贸有限公司主张涉案物资丢失责任。那么按照一审法院上述逻辑，上诉人对河南省安联建筑设备有限公司享有权利，河南省安联建筑设备有限公司可依据合作协议对郑州亿之莱商贸有限公司又享有权利。那么根据本案的实际情况，河南省安联设备又怠于行使对郑州亿之莱商贸有限公司的权利。故，此种情况下满足代位权的行使条件，上诉人仍可以突破合同相对性，向郑州亿之莱商贸有限公司主张权利。综上，本案涉及多种法律关系竞合，上诉人有多种途径保护自己的合法权利。上诉人可以现在向法院起诉，也可以选择提出执行异议，现上诉人选择向法院起诉，一审法院无论是出于避免当事人诉累还是相关法律规定，都应该对本案件进行实体审理。故，恳请二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。郑州亿之莱商贸有限公司辩称：一、郑州一建集团公司不能依据答辩人与案外人签订的合作协议向答辩人主张物资赔偿，因为合作协议约束的是答辩人和案外人，而不是郑州一建集团和答辩人，郑州一建集团也不能向答辩人行使代位权也不存在法律关系竞合的情形。本案不符合代位权的行使条件。二、开封市金明区人民法院作出的2018豫02**民初3952号民事调解书，没有区分应退还的调解书内容，没有区分应退还的租赁物资及丢失的租赁物资数量，且返还租赁物是郑州一建集团的法定义务。调解书约束的是郑州一建和案外人，如果郑州一建认为开封金明区人民法院执行行为有误，其完全可以向上一级法院提起执行复议，而不能以该民事调解书来向答辩人主张权利，况且答辩人对调解事实并不清楚，该案一审时郑州一建又未申请答辩人作为诉讼参与人参加诉讼，故郑州一建集团依据该民事调解书要求答辩人承担赔偿责任于法无据。我司在该案中答辩人非受益人，郑州一建集团也非受损人，其损失应当由其怠于行使履行调解书确定的义务而自行承担。希望二审法院予以维持。郑州一建集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郑州亿之莱商贸有限公司赔偿原告物资损失384994元及违约金38499.4元，合计4234934.4元；2、依法判令本案的全部诉讼费用由被告郑州亿之莱商贸有限公司承担。一审法院认定事实：2016年6月20日，原告（作为承租方）与被告（作为出租方）签订《郑州市第一建筑工程集团有限公司丹尼斯商业综合体项目周转材料租赁合同》一份，主要内容为：原告向被告租赁顶丝、套头、钢管、十字扣等物资用于丹尼斯陈寨商业综合体项目施工，租赁时间按实际天数计算，原告所有租赁物资清退完毕，停止计算租金；合同签订后，被告派驻看场人员；原告所租物资退回时：1、钢管、扣件、顶丝、套筒等，被告按照市场常规方式收货，签单，原告予以配合，最终未退完物资数量丢失部分由被告承担；2、扣件缺丝部分抽比例，抽比例的方法分别按照地基基础、主体施工、二次砌体、装饰装修以及竣工收尾等五次综合平均计算，缺丝比例在40％以内由被告承担，40％以上部分由原告承担，最终原告按市场价赔偿缺丝费用或赔现货，旧丝拒收。同日，原告（作为承租方）与安联公司（作为出租方）签订《郑州市第一建筑工程集团有限公司丹尼斯商业综合体项目周转材料租赁合同》一份，主要内容为：原告向被告租赁轮扣、顶丝用于丹尼斯陈寨商业综合体项目施工，租赁时间按实际天数计算，原告所有租赁物资清退完毕，停止计算租金；合同签订后，安联公司派驻看场人员；原告所租物资退回时：1、钢管、扣件、顶丝、套筒等，安联公司按照市场常规方式收货、签单，原告予以配合，最终未退完物资数量丢失部分由安联公司承担；2、扣件缺丝部分抽比例，抽比例的方法分别按照地基基础、主体施工、二次砌体、装饰装修以及竣工收尾等五次综合平均计算，缺丝比例在40％以内由安联公司承担，40％以上部分由原告承担，最终原告按市场价赔偿缺丝费用或赔现货，旧丝拒收。2017年3月31日，被告与安联公司签订《合作协议》一份，主要内容为：双方共同出租轮扣、空心顶丝供给原告第三项目部郑州市丹尼斯陈寨商业综合体工程；安联公司出租给原告第三项目部郑州市丹尼斯陈寨商业综合体工程单价为轮扣0.013元／米／天、空心顶丝0.03元／个／天（包含丢失损坏单价）；双方商定，由被告人员做现场看守，安联公司将轮扣0.002元／米／天、空心顶丝0.01元／个／天的租赁收入转给被告，则安联公司所供给本工程物资的丢损均由被告承担，被告有权要求安联公司在结清租赁费后将此租赁收入转入被告指定账户；本工程安联公司所出租物资均由被告退还安联公司仓库，以双方开具本工程的收发料单为准；双方约定违约金为10％，如安联公司违约应支付租金的10％违约金，被告违约应支付未归还安联公司物资市场价折合款总和的10％违约金；争议解决地点为工程项目所在地人民法院。河南省安联建筑设备租赁有限公司诉郑州市第一建筑工程集团有限公司租赁合同纠纷一案，河南省开封市金明区人民法院于2018年12月6日作出（2018）豫0211民初3952号民事调解书载明：“一、原、被告双方经协商确认被告所欠原告租赁费（截止2018年11月25日）共计585628.22元，被告2019年1月15日前全部付清。自本协议签订后5日内被告向原告支付上述所欠租赁费的50％，剩余292814.11元于2019年1月15日前全部付清。二、被告所租赁原告物资包括轮扣23259.7米（横杆1.2×3623；立杆2.5×3859，1.9×988，2.2×3358）、空心顶丝11218根（38×600）、套头1131个（外套20公分×748，30公分×383），于2018年11月26日起，按照原合同单价计算租赁费。三、2018年11月26日起，每月25号双方核对当月租赁费用，租赁费每三个月结算一次。被告须在2019年9月30日前将租赁物资退还给原告。（原告与第三方租赁公司发生任何经济纠纷与被告无关，必要时原告有义务提供与第三方签订的合作协议，保护被告的合法权益）。四、原、被告双方如不按上述协议履行，须向对方支付50000元违约金。案件受理费4752元由原告负担，保全费5000元由被告负担。”原告提交2020年5月25日被告安联公司作出的《扣划申请》一份，主要载明：申请人安联公司，被申请人郑州市第一建筑工程集团有限公司。根据（2018）豫0211民初3952号调解书第二、三、四之规定，第二条规定所租赁申请人物资按原合同单价计算租赁费，截止2020年5月25日欠租赁费122257.21元；第三条规定应在2019年9月30日前将租赁物资退还给原告，现已逾期，无法退还按合同约定市场价赔偿（轮扣18188米＊14元／米＝254632元、空心顶丝10523根＊12元／根＝126276元、套头681个＊6元／个＝4086元，合计384994元）；第四条规定支付违约金50000元；合计557251.21元。另强制执行费由被申请人依法承担。2020年5月29日，开封市金明区人民法院开具《开封市金明区人民法院案件款专用收据》载明：今收到法院强制扣划退汇款565223元，备注三笔：20万元、20万元、165223元。另查明：2019年4月4日，郑州市第一建筑工程集团有限公司变更为郑州一建集团有限公司。一审法院认为，原告分别与被告、安联公司签订《周转材料租赁合同》，向被告租赁顶丝、套头、钢管、十字扣等物资，向安联公司租赁轮扣、顶丝，用于其承建的丹尼斯商业综合体项目施工，因此原告与被告、原告与安联公司分别形成建筑设备租赁合同关系。河南省安联建筑设备租赁有限公司诉郑州市第一建筑工程集团有限公司租赁合同纠纷一案，因郑州市第一建筑工程集团有限公司未按开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初3952号民事调解书履行义务，河南省安联建筑设备租赁有限公司向该法院申请扣划执行郑州市第一建筑工程集团有限公司所欠租赁费及未退还物资损失赔偿款等，该法院扣划了郑州市第一建筑工程集团有限公司款项。现原告以被告与安联公司之间的《合作协议》约定由被告承担安联公司所供涉案项目物资的丢损责任为由，要求被告赔偿其向安联公司承担的租赁物资损失。被告与安联公司之间的《合作协议》系双方之间就各自所供涉案项目租赁物资达成的委托保管合同，对该合同当事人具有约束力，原告以此主张被告承担责任缺乏依据。（2018）豫0211民初3952号民事调解书所确定权利义务的依据系河南省安联建筑设备租赁有限公司与郑州市第一建筑工程集团有限公司之间的建筑设备租赁合同，开封市金明区人民法院执行扣划郑州市第一建筑工程集团有限公司款项是因其未履行调解书确定的支付租赁费及退还租赁物资的义务，郑州市第一建筑工程集团有限公司作为承租人有向出租人安联公司返还租赁物资的法定义务，郑州市第一建筑工程集团有限公司向安联公司是否承担及如何承担租赁物资丢损责任应依据其双方之间的周转材料租赁合同及调解协议，且其双方之间的周转材料租赁合同及调解协议对被告不产生法律约束力，如安联公司需承担相应租赁物资丢损责任，则其可依据与被告之间的合作协议向被告主张承担保管合同义务。郑州市第一建筑工程集团有限公司就开封市金明区人民法院依据河南省安联建筑设备租赁有限公司的申请扣划物资赔偿款的执行行为，认为应由被告承担其与安联公司之间租赁合同项下丢失租赁物资的赔偿责任，是对开封市金明区人民法院执行行为提出异议，其应向相应法院主张解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告郑州一建集团有限公司的起诉。案件受理费3906元，退回原告郑州一建集团有限公司。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，郑州一建集团有限公司因未及时履行另案民事调解书所确定的退还租赁物资的义务，导致被执行法院扣划未退还物资赔偿款，现郑州一建集团有限公司以该赔偿款依据被上诉人与案外人签订的协议应由被上诉人承担为由提起本诉，但郑州一建集团有限公司与被上诉人之间对该事项并无约定，郑州一建集团有限公司认为执行法院不应扣划该物资赔偿款，应向执行法院提出执行异议，一审法院据此驳回上诉人的一审起诉并无不当。综上，郑州一建集团有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  邵晓斐二〇二〇年九月二十四日书记员  米 彦