安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终5653号 上诉人（原审原告）：徐正翠,女,1972年10月21日出生,汉族,住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：鲍静，安徽银鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付婷婷,女,1989年12月4日出生,汉族,住安徽省巢湖市。 被上诉人（原审被告）：淮北市相山区时光医疗美容门诊部，住所地安徽省淮北市相山区桓谭路**国购广场（商业）******，统一社会信用代码91340603MA2T4W647A。 投资人：王锋，门诊部负责人。 委托诉讼代理人：朱占领，安徽安港律师事务所律师。 上诉人徐正翠因与被上诉人付婷婷、淮北市相山区时光医疗美容门诊部（以下简称淮北时光门诊部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初675号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐正翠上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判付婷婷、淮北时光门诊部对徐正翠各项损失共计65222元（一审少判23666.6元）承担连带赔偿责任，或发回重审；2.本案上诉费用由付婷婷、淮北时光门诊部承担。事实与理由：一、一审法院认定徐正翠没有对付婷婷、淮北时光门诊部尽到资质审查义务，对自身损害发生承担30%过错责任，与事实不符，且责任比例明显过重。首先，徐正翠与付婷婷相识源于美容，此后付婷婷从受雇于其他美容机构，到自己经营美容机构，一直都是在从事美容行业。而作为付婷婷客户，双方的美容服务关系也持续了十年之久。鉴于此，徐正翠想当然认为付婷婷具有从事美容行业相关资质，是符合常理的。也正因为如此徐正翠才会向付婷婷咨询祛眼袋手术事宜，并且在付婷婷允诺可以做此类手术时，毫不犹豫选择了付婷婷。其次，淮北时光门诊部是付婷婷单方自主联系的。对此，徐正翠并不知情，既没有给予任何指示或意见，也没有与淮北时光门诊部有过联系。因此，实施手术医生是否具有相应医师资质，其审查义务应当由付婷婷承担。徐正翠自担30%过错责任，明显比例过重。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条将受害人故意作为免责事由，通常都是指排除了行为人本身具有故意或者重大过失的情形。结合本案来看，徐正翠作为付婷婷十年的老客户，因过度相信付婷婷，并在其一再保证会做好消毒措施的承诺下，听从付婷婷安排在宾馆接受手术，充其量徐正翠只是具有轻微过失。一审法院只因徐正翠同意在宾馆进行手术就认定徐正翠对自身损害后果承担30%责任，明显过重。二、一审法院不应当将付婷婷返还给徐正翠的5000元手术费用，在总赔偿额中予以扣除。尽管付婷婷辩称自己没有收到全部5000元手术费用，但其提供的2018年12月12日与淮北相山门诊部的聊天记录，可以反映徐正翠祛眼袋的手术费用为5000元，并且结合庭审调查能够认定徐正翠已经支付5000元手术费的事实。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，不管该5000元手术费是以何种方式支付，支付给哪一方，付婷婷作为违法提供医疗美容服务的侵权方，都应当向徐正翠返还该笔手术费用。徐正翠虽未在一审主张该5000元手术费，但是不应当将付婷婷返还的5000元在赔偿款中扣除。 付婷婷二审辩称，客户关系四五年，认识十来年，本人告知了徐正翠手术风险，徐正翠明知，本人才帮徐正翠联系的，本人没有收到5000元手术费，谈不上还徐正翠手术费。关于审核淮北时光门诊部资质，本人只是介绍见面，包括手术部位价格等都是徐正翠和淮北时光门诊部等自己谈的，本人没有参与。 淮北时光门诊部二审辩称，徐正翠自身有过错，其对手术价格、环境、手术条件，事先明知，依然选择在格林豪泰酒店接受手术存在侥幸贪便宜的行为，其完全有能力去正规整容医院接受手术，其对自己选择有足够认识，应为选择承担责任。付婷婷并未受雇于淮北时光门诊部，至今是服务合同关系，付婷婷应当负全部责任。淮北时光门诊部和付婷婷无联系，双方之间不存在合同关系。徐正翠是否支付5000元手术费用，淮北时光门诊部并不清楚，淮北时光门诊部并未收到该笔费用，其主张支付手术费用应当举证支付凭证加以证明。 徐正翠向一审法院起诉请求：1.判令付婷婷、淮北时光门诊部赔偿徐正翠医疗费、误工费、精神损害赔偿金等各项损失共计67335.98元；2.本案诉讼费用由付婷婷、淮北时光门诊部承担。 一审法院认定事实：付婷婷原系从事美容行业的个体户，徐正翠系其客户，双方相识多年。2018年12月12日，徐正翠为实现面部美容，经付婷婷安排在巢湖市爱心医院店）处，由淮北时光门诊部派员“李丹”为徐正翠实施眼袋祛除手术。当日，徐正翠通过微信转账给付婷婷1000元。后因徐正翠眼部出现不适，付婷婷于2019年2月22日出具书面说明一份，载明“…徐正翠做眼部手术现出现问题，三个月未处理，后治疗所有一切费用由我承担”。2019年6月16日，付婷婷通过微信转账5000元给徐正翠。2019年2月23日至2019年11月28日，徐正翠先后在安徽医科大学附属巢湖医院、合肥市第八人民医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院因眼部不适就诊共支出医疗费27782.98元。2019年8月22日至2019年8月29日，徐正翠在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院7天，出院小结建议：1、每日夜间严格药膏封眼；2、出院后半年复诊；3、不适就诊；4、术后一周拆线。徐正翠在上海上医三院大药房购买微型高频针状电极2350元。徐正翠前往上海花费高铁交通费用1823元，案外人徐茂蔚花费高铁交通费用474元、郭梦雅花费高铁交通费用950元、魏素萍花费高铁交通费用410元，上海市内交通费用29元，共计花费交通费用3686元；住宿费用1794元。2019年10月10日，徐正翠委托安徽三康司法鉴定所对其“三期”进行评定，该所作出皖三康司鉴【2019】法临鉴字第1200号认为，被鉴定人徐正翠双眼袋外切术后，致双眼下睑外翻，行双眼下睑眼睑重建术，误工120日，护理30日，营养45日。徐正翠因此支出鉴定费660元。 另查明，徐正翠系个体工商户，经营范围为建材、五金、家用电器等零售。淮北时光门诊部系个人独资企业，经营范围为美容外科诊疗。淮北时光门诊部与付婷婷曾合作开展美容手术，利益分成为五五。此外，淮北时光门诊部未能提供所谓实际手术人“李丹”的详细身份信息。 一审法院认为，侵权人实施侵权行为侵犯他人权益的，应当承担侵权责任。本案争议焦点是：一、对于徐正翠的权益受损，付婷婷、淮北时光门诊部是否应当承担侵权责任；二、徐正翠的损失如何确定，付婷婷、淮北时光门诊部如何赔偿。 关于争议焦点一，徐正翠基于对付婷婷的信任接受美容服务，付婷婷基于对淮北时光门诊部信任，由淮北时光门诊部派员对徐正翠实施眼袋祛除手术，付婷婷、淮北时光门诊部的行为是徐正翠权益受损不可分割的整体，共同造成了徐正翠的利益损失。徐正翠的损害与付婷婷、淮北时光门诊部共同行为之间存在因果关系，且付婷婷、淮北时光门诊部均主张手术实施人系案外人“李丹”，但均未能提供“李丹”的详细身份信息，故付婷婷、淮北时光门诊部主张的事实是否真实存在不能确定，不予采纳，付婷婷、淮北时光门诊部若有充分证据，可另行主张。付婷婷、淮北时光门诊部应对案外人“李丹”所做手术造成的损害承担后果，付婷婷、淮北时光门诊部共同承担连带赔偿责任。付婷婷主张其未实施直接的美容手术，不应承担赔偿的辩解，该院不予支持。淮北时光门诊部辩称，对徐正翠实施手术的过程中，没有获取利益不应承担赔偿责任。该院认为，徐正翠的面部受损系淮北时光门诊部派员实施手术所致，是否实际收取手术费用并不是侵权行为是否成立的要件。故淮北时光门诊部的该辩解该院不予支持。徐正翠系完全民事行为能力人，本应理性消费，谨慎、合理选择具有资质的正规医疗美容机构为其提供医疗美容服务，应该事先了解付婷婷、淮北时光门诊部是否具有相应的资质，再决定是否在付婷婷、淮北时光门诊部接受医疗美容，其在付婷婷提供手术场所为宾馆的情况下，徐正翠仍同意做眼袋祛除美容手术，说明徐正翠未尽到资质审查义务，徐正翠对自身损害的发生亦有过错。为定分止争，妥善化解本案矛盾纠纷，依据本案具体情况，该院酌定双方的过错责任为，徐正翠承担30%责任，付婷婷、淮北时光门诊部承担70%责任。 关于争议焦点二，经核定，该院对徐正翠下列损失予以认定：一、医疗费，按法庭辩论终结前徐正翠实际发生的数额确定，结合医疗费发票，徐正翠为治疗下睑外翻花费医疗费27782.98元(含挂号费)予以认定，医疗器材2350元予以认定；二、徐正翠在其亲友的陪同下曾到上海就诊，属必要合理费用，故所产生的交通费3686元、住宿费用1794元予以认定；三、徐正翠住院治疗7天，现徐正翠主张住院伙食补助费350元，该院予以认定；四、误工费，应根据徐正翠的误工时间和收入状况确定，司法鉴定徐正翠误工期限定为120日，徐正翠系个体工商户，现徐正翠主张误工费为19644元（163.7元／天×120天），该院予以认定；五、营养费，鉴定意见为45日营养支持，该院结合徐正翠伤情及生活、消费水平，现徐正翠主张2250元（50元／天×45天），该院予以认定；六、护理费，鉴定意见为30日，该院结合徐正翠身体现状等因素，现徐正翠主张护理费3705元（123.48元／天×30天），该院予以认定；七、鉴定费，徐正翠主张鉴定费660元，鉴定费系查明徐正翠损失程度所支付的必要、合理费用，该院予以认定；八、精神损害抚慰金，面部损伤给徐正翠造成巨大的精神损害，故该院酌定徐正翠的精神损害抚慰金为3000元。上述（一）至（八）项除精神抚慰金3000元外，共计62222元。结合上述责任承担比例，付婷婷、淮北时光门诊部承担70%的责任，即付婷婷、淮北时光门诊部承担43555.4元，其余损失18666.6元由徐正翠自身承担。因此，上述责任承担加上精神抚慰金3000元，付婷婷、淮北时光门诊部共承担46555.4元。付婷婷、淮北时光门诊部在侵权过程中，责任大小无法划分，但付婷婷、淮北时光门诊部在进行利益分配时采取五五分成比例，根据权利义务相一致的原则，该院确定付婷婷、淮北时光门诊部在赔偿总额内各承担50%的赔偿份额。在46555.4元赔偿总额内，付婷婷、淮北时光门诊部各承担23277.7元，付婷婷已给付5000元予以扣除，故付婷婷承担18277.7元，淮北时光门诊部承担23277.7元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条之规定，该院判决：一、付婷婷于判决生效之日起十日内赔偿徐正翠各项损失共计18277.7元（46555.4元×50%-5000元）；二、淮北市相山区时光医疗美容门诊部于判决生效之日起十日内赔偿徐正翠各项损失共计23277.7元（46555.4元×50%）；三、付婷婷、淮北市相山区时光医疗美容门诊部对上述款项互负连带清偿责任；四、驳回徐正翠的其他诉讼请求。案件受理费470元，减半收取235元，由徐正翠负担65元，付婷婷负担70元，淮北市相山区时光医疗美容门诊部100元。 二审中双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一是徐正翠自身承担30%责任是否适当；二是案涉5000元系付婷婷返还的手术费还是付婷婷垫付的手术失败的治疗费。 关于争议焦点一，眼袋祛除美容手术并非一般的美容服务，其本质上是医疗行为，该手术对提供服务方的资质及手术场所等均有严格要求，徐正翠作为成年理性人，在选择医疗美容手术服务时理应尽到审慎的审查义务，即选择正规医疗美容机构及手术场所，但本案中，徐正翠未能事先了解付婷婷及淮北时光门诊部是否具有相应的资质，且其在手术场所为宾馆不具备医疗手术卫生条件的情况下，仍同意做眼袋祛除美容手术，明显具有过错，一审法院结合本案双方当事人过错，认定徐正翠自身承担30%责任，并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，徐正翠主张付婷婷返还的5000元款项系其眼袋祛除美容手术费，但付婷婷不予认可，付婷婷辩称该5000元系用于支付眼袋祛除美容手术失败后的治疗费。本院认为，眼袋祛除美容手术失败后，经徐正翠与付婷婷多次沟通如何处理该事，后付婷婷支付该5000元，双方并未就该5000元用途作出约定，徐正翠也无有效证据证明其主张，一审法院认定该5000元系付婷婷支付的治疗费，亦无不当，本院予以确认。 综上所述，徐正翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人徐正翠负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年九月九日 法官助理孙大鹏 书记员张晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。