云南省永善县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0625刑初67号公诉机关云南省永善县人民检察院。被告人张鳌，男，汉族，1979年4月8日出生，云南省镇雄县人，大学本科文化，住昆明市官渡区。因涉嫌犯行贿罪，经昭通市人民检察院批准于2017年10月31日被指定居所监视居住。经永善县人民检察院决定，于2017年12月1日被刑事拘留，经昭通市人民检察院决定于2017年12月18日被逮捕。又经永善县人民检察院决定于2018年1月22日被取保候审。辩护人刘吉兴、孙红兵，云南同润律师事务所律师。永善县人民检察院以永检刑诉〔2018〕95号起诉书指控被告人张鳌犯行贿罪，于2018年7月20日向本院提起公诉,本院审理后作出(2018)云0625刑初99号刑事判决书,永善县人民检察院提出抗诉,昭通市中级人民法院审理后作出(2020)云06刑终122号刑事裁定,撤销原判,发回重审。本院于2020年4月20日重审立案,另行组成合议庭,2020年7月28日,本院公开开庭审理了本案。永善县人民检察院指派检察员代蒙出庭支持公诉，被告人张鳌及其辩护人刘吉兴、孙红兵到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定,现已审理终结。永善县人民检察院指控，被告人张鳌系云南金垚房地产开发有限公司（简称云南金垚公司）法定代表人，李某1（另案）系昭通交通建设投资开发有限公司（简称昭通交投公司）董事长。2011年8月24日，昭通交投公司通过拍卖取得昭通市珠海片区昭储10-09号地块的国有建设用地使用权。2011年10月16日，被告人张鳌与李某1签订房地产开发合作协议。同年11月2日，云南金垚公司与昭通交投公司共同出资成立了昭通市金垚上筑房地产开发有限责任公司（简称昭通金垚上筑公司）负责对昭通市珠海片区昭储10-09号地块进行房地产开发。该房地产开发项目取名荷花蒂斯商住小区。被告人张鳌为在荷花蒂斯商住小区建设中谋取不正当利益，经李某1同意后，被告人张鳌找了昆明金戈马建筑工程有限责任公司（金戈马公司）参与荷花蒂斯商住小区投标。2012年6月14日，金戈马公司取得荷花蒂斯商住小区项目一标段建设合同，实际施工由被告人张鳌负责，金戈马公司收取管理费。2012年4月，被告人张鳌让李某1占有云南金垚公司30%的干股。2013年下半年的一天，被告人张鳌以分红的名义送给李某1人民币30万元。2016年初，被告人张鳌将人民币200万元以李某1的名义借给云南威鑫投资控股有限公司董事长段某使用。段某于2016年底归还张鳌人民币本金200万元和利息60万元。张鳌将其中245万元送给李某1。因担心事情败露，李某1于2017年7月左右在昆明退还张鳌人民币200万元。针对指控事实,公诉机关提供了相关证据证实。认为被告人张鳌在工程建设中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任，提起公诉，请予判处。被告人张鳌辩称公诉机关指控他是个人行为不属实，认为他犯的是单位行贿罪。（1）起诉书指控在2011年10月16日他代表金垚公司与李某1签订《房地产开发合作协议》不是个人行为。（2）他没有为谋取不正当利益找金戈马公司参与荷花蒂斯商住小区项目投标，是金戈马公司自己参加投标，投标程序合法，还出资900万元。（3）给李某130%的股份不是干股，是其子李某2名义上退股转至李某1名下的，是实实在在的股份，给李某1230万元是金垚公司按照其子李某2在公司所占股份比例计算给的，他个人没有给予李某1财物，45万元是段某使用后支付的利息，不是他行贿的金额。被告人张鳌的辩护人认为公诉机关指控张鳌个人犯行贿罪的罪名不当，被告人张鳌的行为是代表云南金垚公司，依法属于公司行为，应当以单位行贿罪追究被告人张鳌作为直接责任人的相关责任。被告人及辩护人针对辩护意见向本院提交了《房地产开发战略合作框架协议》、《房地产开发合作协议》、云南金垚公司会计账簿、金戈马公司《交通银行业务结算申请书、进账单、收款通知书、付款通知书》、昭通市“荷花蒂斯”商住小区项目《经理办公会议纪要》、昭通金垚上筑公司《结算工作会议纪要》、“荷花蒂斯”商住小区一标段工程《结算审核报告》、“荷花蒂斯”商住小区二标段工程《结算审核报告》、“荷花蒂斯”商住小区主体工程结算抽审《审核报告》。证明合作开发该地产，是公司行为，不属于被告人张鳌个人行为；支付李某1款项是按照股东占股比例分配的项目利润，款项是由公司财务准备好，由张鳌代公司支付李某1，不是张鳌个人资金支付；金戈马公司投标并中标“荷花蒂斯”项目，整个过程严格按程序进行，不存在张鳌找金戈马公司挂靠和借用公司资质；昭通金垚上筑公司的经营决策活动均是与公司的主要管理人员开会讨论，一致表决签字同意，不存在违法违规谋取不正当利益，整个项目开发和工程建设没有出现国有资产流失情况。经审理查明，2011年3月11日，张鳌、谭某2、谭某1、何某（实为李某2出资）出资代办费用，在昆明登记注册云南金垚公司从事房地产开发，注册资金1000万元，公司法定代表人张鳌任执行董事兼经理职务，股东谭某1任公司监事。张鳌、何某各认缴出资300万元，谭某2、谭某1各认缴出资200万元，各股东按出资比例3：3：2：2获得公司股份。2011年8月24日，昭通交投公司（属国有独资公司）通过拍卖以145332640元的价格取得昭通市珠海片区昭储10-09号地块的国有建设用地使用权，已缴纳72666320元土地出让金，另有一半土地出让金未缴。昭通交投公司寻求与其他房地产开发公司合作开发该宗土地。2011年9月29日，昭通交投公司与云南上筑置业有限公司、云南金垚公司签订《房地产开发战略合作框架协议》，决定组建成立昭通市金垚上筑房地产开发有限责任公司（以下简称昭通金垚上筑公司），投资开发昭通市珠海片区昭储10-09号地块的国有建设用地。后云南上筑置业有限公司退出。2011年10月16日，张鳌与昭通交投公司法定代表人李某1分别代表公司签订《房地产开发合作协议》，仍以昭通金垚上筑公司名义开发该宗土地。同年11月2日，投资注册成立昭通金垚上筑公司，注册资金1000万元，昭通交投公司出资680万元，占股份68%，云南金垚公司出资320万元，占股份32%。昭通交投公司法定代表人李某1兼任昭通金垚上筑公司法定代表人，张鳌任该公司总经理。李某1得知其子李某2在云南金垚公司有30%的股份，便要求李某2退股，2012年4月办理了退股手续，被告人张鳌向李某1承诺将李某2在云南金垚公司退出的30%的股份由李某1持有，名义上由被告人张鳌持有。2012年6月14日，在李某1同意下，昆明金戈马建筑工程有限责任公司（以下简称金戈马公司）以184887081.52元价格中标“荷花蒂斯”项目商住小区工程1、2、3、7、8栋及地下车库（一标段）工程。金戈马公司中标后以劳务承包制方式发包给王某施工建设管理。张鳌参与金戈马公司一标段工程建设，股东谭某1负责云南金垚公司财务管理工作，云南金垚公司获得相应利润。2013年下半年的一天，被告人张鳌安排公司财务为其准备钱款后，以云南金垚公司分红的名义送给李某1人民币30万元。2016年初，被告人张鳌又以云南金垚公司“分红款”送李某1人民币200万元,因李某1暂不使用该款项,被告人张鳌征得李某1同意后将200万元以年息30%借给云南威鑫投资控股有限公司董事长段某使用,段某于2016年底归还张鳌本金200万元和利息60万元。被告人张鳌将200万元钱和45万元利息送给李某1。因担心事情败露，李某1于2017年7月左右的一天，在李某3的陪同下在昆明退还给张鳌200万元。被告人张鳌已将该款上缴昭通市人民检察院。另查明，2018年1月22日，永善县人民检察院以脏款名义决定扣押了被告人张鳌300万元。上述事实，被告人张鳌在开庭审理过程中对主要事实无异议，且有公诉机关提供的线索备案表、指定管辖决定书、立案决定书、户口证明、投标函、附表、法定代表人身份证明书、投标文件签署委托书、投标单位基本情况表、企业法人营业执照、投标保证金证明、中标通知书，建设工程项目管理承包合同、北京思泰国工程咨询有限公司云南分公司关于“荷花蒂斯”商住小区一标段工程竣工结算的审核报告、房屋买卖合同、材料提取说明、金戈马公司建筑工程收款统计表、毛利统计表、记账凭证证明、报销清单、电子转账凭证、营业执照、昭通市委任职文件、组织机构代码、云南金垚公司查询表、内资企业登记基本情况表、设立登记申请表、发起人出资及个人信息、云南金垚公司章程、公司变更登记申请书、章程修正案、股权转让协议、股东变更登记备案申请书、昭通市国土资源局提供的昭通市昭阳区处置中心城市珠海片区“昭储10-09号”国有储备土地资料、云南省劳动合同书证明、续订劳动合同协议书、情况说明、金戈马公司提供支付张某2、杨某劳务费会计报表，证人李某1、谭某1、谭某2、何某、李某2、李某3、张某1、杨某、张某2、张某3、段某、罗某、王某的证言，被告人张鳌供述与辩解和被告人张鳌提供的书证等证据证实，足以认定。本院在审理本案过程中,发现云南金垚房地产开发有限公司可能涉嫌犯单位行贿罪,于2020年5月26日发函建议公诉机关对云南金垚房地产开发有限公司以单位行贿罪补充起诉，公诉机关未作书面回复意见。本院认为，被告人张鳌作为，系单位直接负责的主管人员,为该公司谋取不正当利益，给予国家工作人员（昭通交投公司董事长李某1）230万元,侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,情节严重,其行为符合单位行贿罪的构成要件,因此,公诉机关指控被告人张鳌犯行贿罪不当,其行为应认定为单位行贿罪。在重审中，本院发函建议公诉机关对云南金垚公司提起公诉，但公诉机关未对云南金垚公司以单位行贿罪追诉，根据《最高人民法院关于司法解释》第二百八十三条：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员刑事责任的条款”的规定,不影响本院对作为单位行贿的直接责任人被告人张鳌的定罪量刑。被告人张鳌及其辩护人认为，被告人张鳌代表云南金垚公司与昭通交投公司董事长李某1签订《房地产开发战略合作框架协议》，《房地产开发合作协议》系职务行为，股东一致同意送给李某1230万元是代表公司行为，不是其个人行为的意见符合查明的事实和法律规定，予以采纳。在庭审中，公诉机关认为昭通市人民检察院扣押的行贿款200万元系脏款，永善县人民检察院扣押的300万元系违法所得，依法应予没收。被告人张鳌及其辩护人认为依据法律和相关司法解释的规定，永善县人民检察院扣押的300万元是云南金垚公司在房地产开发和项目建设中产生的合法利润，不是非法所得，不应没收。本院认为，昭通市人民检察院扣押的行贿款200万元系脏款，依法应予以没收；但公诉机关认为永善县人民检察院扣押的300万元属违法所得的证据不足，本院不予支持。被告人张鳌对主要犯罪事实供认，对其行为构成单位行贿罪而不构成个人行贿罪的辩解不影响对案件事实的认定，视为自愿如实供述犯罪事实；被告人张鳌在侦查过程中积极上缴涉案人员李某1退还的行贿款200万元，可以从轻处罚。被告人张鳌系初犯，并且是为所在公司谋取利益，其主观恶性小，积极退赃，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第三十一条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张鳌犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币50万元（限本判决生效即缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、赃款200万元人民币，予以没收（由昭通市人民检察院上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  金泰祥审判员  何 海审判员  向荣春二〇二〇年九月十一日书记员  谭龙群