河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终863号上诉人（原审被告）：吴红卫，男，1977年9月9日出生，汉族，济源市下冶镇石槽村人，现住济源市。委托诉讼代理人：王全根，济源市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗朝，男，1985年12月7日出生，汉族，住济源市。原审被告：马磊，男，1980年9月11日出生，回族，住洛阳市瀍河回族区。上诉人吴红卫因与被上诉人罗朝、马磊民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴红卫上诉请求：撤销一审民事判决，改判吴红卫在30万元本金及利息范围内承担连带清偿责任；本案一、二审案件受理费由罗朝负担。事实和理由：一审法院认定错误，判决结果错误。一审法院认定吴红卫对罗朝出借给马磊的60万元及利息承担连带清偿责任属错误认定。一审庭审时，吴红卫称，借款时，马磊将一辆别克商务车押在罗朝处，名是吴红卫的，但车实际是马磊的，还有一辆奥迪A4，也押在罗朝处，登记的是马磊的名。希望赶紧把这两个车处理，将款归还罗朝。罗朝称，别克商务车借款时马磊放在罗朝处，不到一个月就开走了……充分证明罗朝认可在借款当时别克商务车抵押在罗朝处，车辆抵押在罗朝处的目的不仅为了保障债权的实现，更是为了减轻吴红卫的担保责任。并非是毫无意义的抵押。但在吴红卫毫不知情的情形下，罗朝与马磊恶意串通，让马磊将价值30余万元的别克商务车开走，不仅加重了吴红卫的担保责任，也是罗朝放弃权利的具体体现。依据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十八条、第一百二十三条关于担保人在债权人放弃权利范围内免除担保责任之规定，本案吴红卫只应当在30万元范围内承担担保责任。二审诉讼中，吴红卫一方主张，马磊与罗朝之间存在车辆质押合同关系，罗朝对马磊的别克商务车享有质权。根据物权法第一百七十六条的规定，罗朝应先就主债务人质押的财产实现债权，不足部分才能让吴红卫承担保证责任。罗朝辩称，一、吴红卫认为马磊将别克商务车放在罗朝处已经形成抵押的法律关系是没有事实依据和法律依据的。（一）上诉人没有证据证明别克商务车作为抵押物被抵押给罗朝。根据一审法院认定的事实，罗朝与马磊之间存在借款关系，吴红卫作为担保人愿意承担连带担保责任，并未涉及车辆抵押问题，这在本案三方当事人2018年8月30日签署的《借款协议》中足以说明。根据吴红卫的上诉理由，其认为罗朝和马磊之间存在抵押关系，是由罗朝在庭审中称“别克商务车借款时马磊放在其处，不到一个月就开走了……”推导得出的。罗朝认为，此句话仅能说明：在借款当日，该辆别克商务车在罗朝处，一个月后不在了。至于何时被放在罗朝处、基于什么原因被放在罗朝处、何时被开走，都不得而知。相反，事实是在借款之前车辆就已经停放在罗朝处，罗朝仅是借用该车，属于临时占用的情形。如果真如吴红卫所说，是以车辆抵押，罗朝根本不会让马磊将车开走的，因此罗朝与马磊之间不存在车辆抵押关系。此外，按照吴红卫的上诉理由称：商务车是吴红卫的名字，故车辆所有权证书相应也是吴红卫的名字，马磊将不属于自己的车放在罗朝处，即使按照吴红卫的说法，抵押权也不能成立，因为马磊无权处分他人所有权名下的财物。车辆是否被放在罗朝处与是否存在抵押没有关系。如果想证明罗朝与马磊之间有车辆抵押关系，需要有其他证据相互关联加以佐证：例如罗朝与马磊之间达成了抵押的合意、签订了抵押合同、进行了车辆抵押登记等，但在本案中，并没有这些因素的存在。故罗朝与马磊之间不存在车辆抵押关系，吴红卫称别克商务车被抵押给罗朝完全没有事实依据。（二）罗朝与马磊之间不存在法律上的抵押关系。根据《中华人民共和国物权法》一百八十五条：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同；抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。可见，抵押人与抵押权人想要发生抵押关系必须签署书面的抵押合同，并且对法律所规定的被担保债权的种类和数款、履行债务的期限、抵押财产的名称、数量等进行明确约定。本案中罗朝和马磊未对抵押相关事项进行细致协商，更没有签订书面抵押合同，不满足法律规定的设立抵押权的必要条件，显然双方并不存在抵押关系。根据担保法第四十一条、第四十二条的规定，以交通运输工具抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，即车辆抵押登记是抵押权设立的形式要件和生效要件。本案中，罗朝与马磊显然没有将别克商务车在车辆管理部门办理抵押登记，因此，车辆抵押关系并未成立，至于吴红卫在上诉状中称要减轻吴红卫的担保责任更无从谈起。故别克商务车并未被抵押给罗朝，罗朝与马磊之间不存在车辆抵押的关系。二、奥迪A4并非本案当事人的财产，与本案没有关联，更不存在抵押关系。吴红卫称有一辆奥迪A4押在罗朝处，经查，该辆奥迪A4轿车的车牌号为豫Ｕ×××**，所有人为曹伟伟，即该辆奥迪A4并非马磊的，也非吴红卫的，与本案的当事人没有关联。无论是基于谁的意思表示，在未经过所有人的同意将车辆抵押到马磊处，都构成无权处分，不经追认行为无效。时至今日，显然车辆所有人并未作出追认的意思表示，何况，即使得到车辆所有人的追认，根据案件事实和法律规定，同别克商务车情况一样，都无法认定抵押的存在。综上，罗朝与马磊之间没有任何车辆抵押的事实，也未产生法律上有效的抵押关系。三、罗朝从吴红卫所谓的从物的担保价值范围内免除其担保责任没有事实依据和法律依据。即使一个具有有效担保法律关系的借贷案件，既有物的担保又有人的担保，必须是合同当事人在没有明确约定的情况下，才适用先物后人的担保方式。但在本案中吴红卫的上诉理由并不成立。其理由如下：从三方签署的《借条》中第二段表述来看，三方对吴红卫担保有非常明确的约定，即：吴红卫对马磊借款担保的范围是“包括但不限于所有借款本息、违约金、出借人实现债权而发生的费用”。以此可以证明吴红卫担保包括所有借款本息，“所有借款本息的约定”已经剔除了物的担保优先，并未约定吴红卫承担除物的担保价值以外的连带责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。故本案中，属于当事人有明确约定的情形（吴红卫承担所有借款本息的担保责任），既然吴红卫承诺对所有借款本息承担连带担保责任，那么其上诉请求在30万元本金及利息范围内承担责任无法律依据。四、吴红卫认为罗朝与马磊恶意串通加重其担保责任，完全没有法律依据。恶意串通行为是指行为人与相对人以损害他人利益为目的，恶意通谋的行为。要认定恶意串通需证明双方存在事先通谋的恶意，也就是需要证据证明罗朝与马磊在借款发生之前就已经恶意串通，为了谋取吴红卫的非法利益才发生借款关系。但本案中马磊确因工程急需用钱向罗朝借钱，且款项已实际用于工程项目，吴红卫作为担保人仅仅是为了担保债权人权益的实现。因此不能因为马磊无钱还款，风险转移到了吴红卫身上，就认定罗朝与马磊存在恶意串通的事实，吴红卫在借款关系发生时愿意作为连带担保人，就应当预见到风险，并承担相应的责任和法律后果。此外，根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，吴红卫没有提供任何证据来证明其主张，故一审法院认定事实正确，罗朝与马磊之间不存在恶意串通加重吴红卫责任的行为。五、一审法院对案件受理费的判决无误，吴红卫的主张无法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：保证担保的范围包括实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费，一审法院判决吴红卫对案件的受理费承担连带责任正确无误，吴红卫的上诉主张无法律依据。综上所述，罗朝的上诉理由不成立，请求二审法院驳回吴红卫的上诉请求，依法维持一审判决。罗朝向一审法院起诉请求：1．判令马磊偿还其借款60万元及利息（按月利率2％计算至债务全部清偿完毕之日止，从2018年8月30日计算至2020年4月15日为23400元）；2．吴红卫对上述借款本息承担连带还款责任；3．本案诉讼费用由马磊、吴红卫负担。一审法院认定事实：2018年8月30日，马磊作为借款人给罗朝出具一张借条，主要内容如下：为尚品明珠3#5#工程使用，今马磊向罗朝借到人民币600000元（大写陆拾万元整）全部借款借款人已经收到；借款期限为2018年8月30日至2018年10月30日，月利率为3％，利息共计人民币叁万陆仟元整；2018年10月30日到期时本息一并还清；借款人马磊承诺如到期未还清的，愿意按月利率3％计付逾期利息，计算至实际还款之日；担保人吴红卫自愿为借款人马磊的上述债务向出借人罗朝承担连带责任担保，担保范围包括但不限于所有借款本息、违约金、出借人实现债权而发生的费用，担保期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止。吴红卫作为担保人签字。当日罗朝按马磊指示，向马辉辉账户转款60万元。马磊、吴红卫至今未归还罗朝借款本金，也未支付罗朝利息。一审法院认为，马磊向罗朝借款60万元，约定月利率3％，借款期限至2018年10月30日的事实有马磊出具的借条及银行交易明细为证，原审法院予以认定。马磊向罗朝借款，应按约定期限还款，现双方约定的还款期限已经届满，罗朝要求马磊归还借款60万元，理由正当，原审法院予以支持。双方约定月利率3％，罗朝要求马磊按月利率2％支付利息至借款还清之日，符合法律规定，原审法院予以支持。吴红卫作为担保人在借条上签字，自愿为该笔借款提供连带责任担保，罗朝在担保期间内要求吴红卫承担连带保证责任，理由正当，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、马磊于判决生效后十日内偿还罗朝借款60万元及利息（从2018年8月30日按月利率2％计算至实际还款之日止）。二、吴红卫对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12140元，减半收取6070元，由马磊负担，吴红卫承担连带责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审认定马磊向罗朝借款60万元，有马磊出具的借条及银行交易明细为证，判令马磊偿还罗朝借款60万元及相应利息正确。吴红卫作为担保人在借条上签字，自愿为借款人马磊的上述债务向罗朝承担连带责任担保，吴红卫上诉称，借款当时借款人马磊将自己的别克商务车押在罗朝处，罗朝对马磊的别克商务车享有担保物权，罗朝应先就主债务人质押的财产实现债权，不足部分才能让吴红卫承担保证责任。经查，罗朝在一审诉讼中未明确认可该别克商务车放在其处是用于担保，二审中，罗朝称该车辆停放在罗朝处，罗朝仅是借用该车。吴红卫和罗朝为此发生争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据该规定，吴红卫主张罗朝和马磊之间存在物的担保法律关系，其应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第二百一十条之规定，设立抵押权或者质权，当事人应当采取书面形式订立相应物的担保合同。吴红卫未提供相应书面合同，罗朝也未自认其和马磊之间存在物的担保合同关系，罗朝虽然认可案涉别克商务车停放在其处，但不能由此必然得出该车辆是用于物的担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……”吴红卫在本案诉讼中提供的证据，不能令人确信其主张的物的担保事实的存在具有高度可能性，对吴红卫的该事实主张，本院不予采信。吴红卫请求在物的担保财产价值范围内免除其保证责任，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，吴红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由吴红卫负担。本判决为终审判决。审判长  黄存智审判员  孙东杰审判员  聂文峰二〇二〇年九月二十九日书记员  孙化仁