江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏12刑再1号 原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，男，1981年10月10日出生，无业，住江苏省泰州市海陵区。曾因吸毒于2006年2月26日被行政拘留五日并处罚款人民币1900元；曾因赌博、吸毒于2014年8月7日被行政拘留二十日，并处罚款人民币1000元；曾因吸毒，分别于2007年9月7日、2011年6月1日、2011年7月7日、2011年9月3日、2017年8月10日被行政拘留十二日并处罚款人民币2000元、行政拘留十五日并处罚款人民币1900元、行政拘留十五日并处罚款人民币1900元、行政拘留十五日、行政拘留十二日；曾因吸毒于2011年9月6日、2014年9月4日分别被泰州市公安局海陵分局决定强制隔离戒毒两年；2001年7月28日因犯非法拘禁罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个1月，缓刑一年；2014年10月28日因犯容留他人吸毒罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2015年4月13日刑满释放。2017年8月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泰州市姜堰区公安局指定监视居住，同年8月23日被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，同年9月28日经泰州市海陵区人民检察院决定逮捕，2018年3月20日被释放。2019年10月28日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕。现羁押于泰州市看守所。 辩护人陆水珠，江苏律友律师事务所律师。 原审被告人许某某，绰号“腊狗”，男，1970年10月16日出生，个体，住江苏省泰州市海陵区。曾因吸毒于2015年5月14、2017年8月10日分别被行政拘留十日。2017年8月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泰州市姜堰区公安局指定监视居住，同年8月23日被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，同年9月28日经泰州市海陵区人民检察院决定逮捕，同日由泰州市公安局海陵分局执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。 2017年8月8日江苏省泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人许某某、张某犯贩卖毒品罪一案，江苏省泰州市海陵区人民法院于2018年1月30日作出（2017）苏1202刑初522号刑事判决。2019年1月21日，江苏省泰州市海陵区人民检察院向江苏省泰州市海陵区人民法院提出再审检察建议。2019年7月20泰州市海陵区人民法院作出（2019）苏1202刑监6号再审决定书，对本案决定再审。2019年12月24日，江苏省泰州市海陵区人民法院作出（2019）苏1202刑再3号刑事判决。原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员王晓伟出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人陆水珠、原审被告人许某某到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 2017年8月8日原审法院再审查明：下午，吸毒人员吴某联系张某欲购买甲基苯丙胺并支付毒资。后张某联系郭锦铸（另案处理）欲购买甲基苯丙胺20克并通过微信支付毒资人民币6000元。郭锦铸于当晚至泰州市海陵区美好宜居城东门附近以人民币6000元的价格从许某某处购得甲基苯丙胺约15克，后将所购甲基苯丙胺交给张某。张某将所购得甲基苯丙胺中的2.4克赠送给郭锦铸，并于当晚至泰州市海陵区鹏欣丽都南门吴某的办公室内，向吴某贩卖甲基苯丙胺约2克。 以上事实，许某某、张某在再审开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提交并经庭审举证、质证的未到庭同案犯郭锦铸的供述、证人王某、吴某的证言，立案登记表，检举笔录，行政处罚决定书，刑事判决书，出所登记表，到案经过，搜查笔录，称量笔录，提取笔录，理化检验报告，辨认笔录，照片以及视听资料等证据证实，足以认定。 原审法院再审认为，原审被告人许某某、张某贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。原审被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。原审被告人许某某、张某有劣迹或前科，酌情从重处罚。原审被告人许某某揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，对其减轻处罚。原审被告人许某某、张某归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，均依法对其从轻处罚。原审被告人许某某、张某均积极预交罚金，酌情从轻处罚。原审被告人张某对所购的毒品有吸食的情节，酌情从轻处理。对原审被告人张某及其辩护人陆水珠提出原审被告人张某将部分甲基苯丙胺用于吸食或销毁，应按照销售给吴某的甲基苯丙胺定罪量刑的辩护意见，经查，张某于2017年8月8日晚，以贩卖为目的从郭锦涛处购进甲基苯丙胺约15克并将其中约2克赠送郭锦涛、约2克贩卖给吴某。后张某与其女友王某携带剩余甲基苯丙胺至本市海陵区春兰宾馆。8月9日下午，公安机关在该宾馆抓获张某、王某，未查获甲基苯丙胺，张某辩称剩余甲基苯丙胺部分被其与王某吸食，部分被其从宾馆马桶冲掉。该案中并没有确实充分的证据证实张某携带的剩余甲基苯丙胺未用于贩卖，因此，张某贩卖甲基苯丙胺的数量应以购进的数量认定。在量刑时酌情考虑原审被告人张某吸食的情节。对原审被告人张某及其辩护人陆水珠的辩护意见，不予采纳。原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第三款、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第六十五条第一款，第六十八条，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、维持泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202刑初522号刑事判决书判决主文第一条，即原审被告人许某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期2日；即自2017年8月23日起至2023年2月20日止。罚金已缴纳。） 二、撤销泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202刑初522号刑事判决书判决主文第二条，即原审被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。 三、原审被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住两日折抵刑期一日，共折抵刑期七个月；即自2019年10月28日起至2026年3月27日止。罚金已缴纳。） 四、维持泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202刑初522号刑事判决书判决主文第三条，即涉案赃款人民币六千元，应予继续追缴。 原审被告人张某上诉称，根据存疑时有利于被告人原则，张某与王某吸食的毒品是从郭锦铸处购买，虽吸食数量并不确定，但根据张某的供述与回忆，应当予以认定张某吸食毒品约4.5克，应从贩毒总量中予以扣除。请求二审法院重新查明张某的贩毒事实，撤销泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202刑再3号刑事判决，依法改判。 上诉人张某的辩护人的意见：一审判决认定上诉人贩卖15克冰毒的事实不清，证据不足。一审判决认定本案中没有确实充分的证据证实张某携带的剩余甲基苯丙胺未用于贩卖，应当以其购进的数量予以认定。事实上，在本案侦查阶段，无论是被告人张某的供述还是证人王某的证言都对其二人在宾馆房间吸食了部分毒品的事实进行过多次确认，只是对具体吸食的数量不明确。根据存疑时有利于被告人的原则，应当按照被告人张某的供述与回忆，认定其吸食的毒品约4.5克，从贩毒总量中予以扣除，在此基础上再对其定罪量刑。一审判决判处被告人张某七年有期徒刑的刑罚明显过重。请求依法撤销原审判决，对张某贩卖毒品的数量进行重新计算。 江苏省泰州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与原再审查明的事实相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人张某明知是毒品甲基丙胺而予以贩卖，其行为违反国家毒品管理规定，构成贩卖毒品罪。再审审理已经查明张某系有吸食情节的贩毒人员，故再审判决按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量,并无不当。张某及其辩护人提出应扣除其吸食毒品数量的上诉理由，于法无据，依法不能成立。原审判决对张某量刑时已酌情考虑其具有的吸食毒品情节,并综合考量其如实供述自己的罪行其他情节,对其予以处刑，量刑适当。对张某及其辩护人所提再审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。再审判决认定上诉人张某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确凿、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，所作裁判应予维持。张某的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202刑再3号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨锦华 审判员  瞿廷英 审判员  沈大祥 二〇二〇年九月二十七日 书记员  陈 鹂