广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4770号上诉人（原审原告）：深圳市双浩工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道。法定代表人：肖某，总经理。被上诉人（原审被告）：梁永录，男，汉族，现住广东省佛山市顺德区乐从镇。被上诉人（原审被告）：梁永全，男，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：曾东汉，广东至简律师事务所律师。上诉人深圳市双浩工程有限公司（以下简称双浩公司）因与被上诉人梁永录、梁永全装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初14053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。双浩公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判梁永录、梁永全向双浩公司支付拖欠的装修款129694.86元以及利息；3.梁永录、梁永全担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。（一）案涉《工程造价鉴定意见书》明显违反相关鉴定规范，但一法院拒绝双浩公司重新鉴定的申请，导致本案认定事实不清。本案鉴定机构广东某工程造价咨询有限公司（以下简称某腾公司）接受一审法院委托后，作出鉴定结论，但该鉴定结论与实际工程价款存在巨大差异：1.梁永录、梁永全在《工程预算表》《实际工程数量表》中对诸如墙面（批荡）抹灰、墙地面防水等项目的价格进行了确认，但鉴定机构不按双方约定的价格进行核算鉴定；2.双方在《工程预算表》中对防潮工程、铝合金门窗、五金小件安装进行了约定，但鉴定机构未对前述工程予以认定；3.鉴定机构没有参照佛山市人工费的相关标准对人工费进行核算鉴定。（二）一审法院完全根据《工程造价鉴定意见书》认定案涉工程款，属于认定事实不清，也违反《中华人民共和国合同法》和意思自治原则。（三）双浩公司确认案涉部分工程尚未完工，但该部分工程属于合同外的增加工程。一审法院未支持双浩公司有关工程款利息的请求，属于认定事实不清。（四）根据《2015年室内装饰施工合同书》第十一条其他备注中的约定，案涉工程减少工程项目金额达到工程总造价的5%以上，工程款应当据实结算，梁永录、梁永全不再享有任何优惠。梁永录、梁永全辩称:虽然对一审判决未认定梁永录、梁永全向双浩公司支付现金1万元有异议，但为了减少讼累，梁永录、梁永全未提出上诉。请求二审法院驳回双浩公司的上诉请求，维持一审判决。双浩公司向一审法院起诉请求：1.判令梁永录、梁永全支付拖欠的装修款176062元以及利息（利息暂计至起诉日止为8870元）；二、本案诉讼费由梁永录、梁永全承担。一审法院认定事实：2015年12月15日，双浩公司与梁永全签订《2015年室内装饰施工合同书》，约定梁永全为发包方，双浩公司为承包方，施工地点乐从某郦都XX座XXX房，工程总价款185472元，工期自2015年12月20日开工，至2016年4月30日竣工。付款方式：（1）签订合同三天内，支付3万元；（2）2016年1月20日前，支付5万元；（3）2016年3月3日前，支付5万元，剩余部分至完工后半年内支付完毕，增加工程项目除外。本工程同意按八五折结算（不给予任何优惠项目除外）。案涉装修工程施工房屋位于佛山市顺德区乐从某郦都XX座XXX房，该房屋的登记权属人为梁永录。庭审中，梁永录、梁永全确认梁永录委托梁永全进行装修，装修款是梁永录给付的。因梁永录不懂装修的事情，故口头委托梁永全协助装修事宜。在房屋装修过程，梁永录、梁永全增加部分工程项目，但双方没有对增加工程进行书面约定，双方对增加工程的工程量及造价存在争议，双方未能进行结算，且有部分工程双浩公司尚未完工。2016年11月开始，梁永录已开始使用案涉建筑物。庭审中，梁永录、梁永全称向双浩公司支付了工程款合共15万元，其中转账支付了14万元，现金1万元，但现金无收据。双浩公司则称收到梁永录、梁永全支付的工程款合共14万元，其中10万元是银行转帐，4万元是支付宝及微信支付。双浩公司从来没有收过1万元现金。2018年11月8日，某腾公司出具《工程造价鉴定意见书征求意见函》，认为：（1）工程造价为217996.70元，其中原合同清单内项目造价为192705.63元，原合同清单外项目造价为25291.07元。2019年5月7日，某腾公司出具的《工程造价鉴定意见书》，认为：（1）工程造价为240042.79元，其中原合同清单内项目造价为214751.72元，原合同清单外项目造价为25291.07元。2019年8月1日，某腾公司出具《补充鉴定意见函》，认为应增加工程造价4384.99元，庭审中，鉴定人确认其中合同清单内项目造价增加3820.51元，合同清单外项目造价增加564.48元。双浩公司垫付鉴定费3000元及鉴定人出庭费1000元。一审法院认为,本案争议焦点在于，一、工程款的付款主体；二、欠付款项的清偿。分析如下：一、工程款的付款主体1.双浩公司与梁永全签订的《2015年室内装饰施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性效力规定，应认定合法有效，对双方当事人均具约束力。依照合同约定，梁永全是发包人，有义务向双浩公司给付工程款。2.案涉装修房屋为梁永录所有，梁永录、梁永全确认梁永录委托梁永全进行装修，装修款是梁永录给付的。因梁永录不懂装修的事情，故口头委托梁永全协助装修事宜。由此可见，案涉装修工程的实际发包人是梁永录，梁永录是装修工程的最后受益人，工程款最终亦由梁永录承担。故从实际考虑，梁永录应对案涉工程款承担共同清偿责任。二、欠付工程款1.工程款计算（1）某腾公司出具《工程造价鉴定意见书》后，鉴定机构已书面就当事人提出的质证意见进行回复，鉴定程序上符合法律规定，鉴定机构具有资质，鉴定结论现无证据反映存在矛盾错误之处，故依法应予采纳。双浩公司称有部分工程项目没有计算，但梁永录、梁永全否认存在该工程项目。鉴定人经现场查看及询问双方当事人，并经三次反复核实及当庭回复双方的询问，鉴定人仍认为不应计算双浩公司主张的该部分项目，并坚持鉴定结论正确，不需再作修改。另，双浩公司在诉状中主张的总工程款为276062元，而双浩公司在2019年8月23日的庭审中，主张漏计项目总金额为39580.50元，若按评估报告最终造价244427.78元，加上双浩公司主张39580.50元，则为284008.28元，已超出双浩公司在起诉时的主张。综合双方当事人的证据及陈述，双浩公司主张漏计项目，现有证据不占有优势，故一审法院未能采信。（2）2018年11月8日，某腾公司出具《工程造价鉴定意见书征求意见函》，认为：工程造价为217996.70元，其中原合同清单内项目造价为192705.63元，原合同清单外项目造价为25291.07元。2019年5月7日，某腾公司出具《工程造价鉴定意见书》，认为：工程造价为240042.79元，其中原合同清单内项目造价为214751.72元，原合同清单外项目造价为25291.07元。2019年8月1日，某腾公司出具《补充鉴定意见函》，认为应增加工程造价4384.99元。庭审中，鉴定人确认其中合同清单内项目造价增加3820.51元，合同清单外项目造价增加564.48元。综上，一审法院认定案涉装修工程的工程造价为244427.78元（240042.79元+4384.99元），其中原合同清单内项目造价为218572.23元（214751.72元+3820.51元），原合同清单外项目造价为25855.55元（25291.07元+564.48元）。（3）《2015年室内装饰施工合同书》约定，本工程同意按八五折结算（不给予任何优惠项目除外）。庭审中，双浩公司称“变更工艺、增加工程项都不打折，因当时增加工程部分按市场报价，合同无约定变更工艺、增加工程项打折”。工程造价原合同清单内项目造价为218572.23元，依合同约定应打八五折，即185786.39元（218572.23元×85%）。原合同清单外项目造价为25855.55元，合同清单外项目合同中没有约定打折，且鉴定中计算依据为市场价，故应按不打折计算。应付工程款总额为：211641.94元（185786.39元+25855.55元）。（4）庭审中，梁永录、梁永全称向双浩公司支付了工程款合共15万元，其中转账支付了14万元，现金1万元，但现金无收据。双浩公司则称收到梁永录、梁永全支付的工程款合共14万元，其中10万元是银行转帐，4万元是支付宝及微信支付，双浩公司从来没有收过1万元现金。双方就已付工程款金额存在争议，依据证据规则认定，现有证据仅反映梁永录、梁永全已向双浩公司给付工程款合共14万元。1万元现金的给付因梁永录、梁永全未能举证证明已给付双浩公司，且双浩公司否认收到该1万元现金，该款项的给付因没有法律依据，故法庭不予认定。综上，梁永录、梁永全尚未给付剩余工程款为：71641.94元（211641.94元-140000元）。2.利息据合同约定，付款方式：（1）签订合同三天内，支付3万元；（2）2016年1月20日前，支付5万元；（3）2016年3月3日前，支付5万元，剩余部分至完工后半年内支付完毕，增加工程项目除外。梁永录、梁永全已付双浩公司工程款合共14万元，已超过合同约定完工前给付工程款总额13万元。庭审时，双浩公司确认有部分工程尚未完工，且双方就未结算工程存在争议，双方并未完成结算。双浩公司要求梁永录、梁永全给付工程款为176062元，但法院最终认定未付工程款仅为71641.94元，双浩公司要求梁永录、梁永全给付工程款金额不合理，梁永录、梁永全有权拒绝给付。双浩公司主张在此期间的利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。在一审法院最终确定欠付工程款数额后，梁永录、梁永全应在判决确定日期前清偿欠款，若逾期支付，应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、关于鉴定费用的负担双方当事人在合同履行过程中，就增加工程在施工前没有明确进行约定。在施工后，双方就工程量及工程造价发生争议，导致需要鉴定确定工程量及工程造价。对此双方均有过错，鉴定费用3000元，应由双方共同负担，各给付一半，即负担1500元。一审法院在鉴定中提交鉴定报告的征求意见函时，已要求双浩公司在期限内就鉴定报告中的错漏提交书面的质证意见，但双浩公司没有全面提交质证意见。鉴定机构依据双方当事人提出的质证意见，出具鉴定报告后，双浩公司在庭审中当庭又再提出新的质证意见。导致庭审无法继续进行，需再次向鉴定机构发函征求意见。双浩公司在鉴定机构作出意见函后，仍坚持要求鉴定人出庭，回答其已提出但鉴定机构没有依其主张进行修改的问题。鉴定人出庭费用是由于双浩公司不合理行使权利引起，该费用应由双浩公司自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、梁永录、梁永全在判决发生法律效力之日起十日内，向双浩公司给付装修款71641.94元；二、驳回双浩公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取1999.32元、财产保全费1020元，合共3019.32元，由双浩公司负担1819.32元，由梁永录、梁永全负担1200元。鉴定费3000元，由双浩公司负担1500元，由梁永录、梁永全负担1500元。鉴定人出庭费用1000元，由双浩公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，本院向某腾公司发出调查函，核实以下情况：1.鉴定书附表三装饰部分“墙面一般抹灰”项目的综合单价为28.61元/平方米，双浩公司与梁永全签署的《实际工程数量表》中第一项“批荡”的单价为45元/平方米，你公司未采信双方确认的单价的原因是什么？2.鉴定书附表三装饰部分“砖底做防水层处理”项目与数量表第六项“地面与墙面防水”是否同一工程？两者的单价是否应当相同？3.你公司对案涉工程进行现场勘验时，是否发现存在数量表第七项“水泥板现浇楼面及楼梯”下第6项“砌楼梯平台”工程？2020年8月10日，某腾公司函复本院，内容如下：1.因双方签订的施工合同附件装饰装修工程预算报价单中没有与《实际工程量表》第一项“批荡”相符的清单项目，根据鉴定委托书委托的内容，无约定的清单项目按市场价计算，故我司按《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）及计价办法计算；2.不属于同一工程。两者单价不相同。数量表第六项“地面与墙面防水”属于合同内部分，相关费用已在鉴定意见书计取，详见原合同清单内项目附表二（附件1）；3.现场踏勘时确认该项目已施工，该项目已在鉴定意见书计取，详见合同外清单第7项（附件1）。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：案涉工程造价是多少；梁永录、梁永全欠付的装修款数额；双浩公司上诉主张梁永录、梁永全支付剩余工程款利息是否应当得到支持。关于案涉工程造价。针对双浩公司上诉主张中对某腾公司鉴定报告中有异议的工程，本院作出如下分析：1.合同内项目：联塑水管。梁永全在该项工程前打了“？”的符号，说明双方对该部分工程并未达成一致意见。某腾公司根据现场勘测的结果，确定联塑水管为185米，价款为12950元，处理得当，本院予以维持。双浩公司上诉主张应按216米计算联塑水管价款，理由不能成立，本院不予支持。2.合同外增加工程。（1）批荡。根据双方在《实际工程数量表》中确定的单价45元，本院认定该部分工程价款为3780元。某腾公司未按照双方在《实际工程数量表》中确定的单价计算工程款，而是参照《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）及计价办法将单价定为28.61元，错误计算该部分工程款为2403.24元，少算了1376.76元，处理有误，本院予以纠正。（2）一、二楼阳台找平及厂房找平。梁永全在前三项工程前打了“？”的符号，说明双方对前述工程的单价并未达成一致意见。某腾公司参照《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）及计价办法，将单价定为13.92元，工程款为318.768元，理据充分，本院予以维持。双浩公司上诉主张应按《实际工程数量表》中双方确认的单价32元计算找平款项，缺乏证据支持，本院不予采纳。（3）砌楼梯平台。根据双方在《实际工程数量表》中确定的价款为1200元，本院认定该部分工程款为1200元。根据某腾公司在二审中的回函显示，某腾公司参照《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）及计价办法，认定该工程款为750.29元，少计449.71元，处理不当，本院予以纠正。（4）水泥板现浇楼面。虽然双方在《实际工程数量表》中确认该项工程数量为10平方米，但双方当时并未对该工程进行测量，一审法院采信某腾公司现场勘验的结果，认定水泥板现浇楼面为9.8平方米，处理得当，本院予以维持。双浩公司上诉主张应按《实际工程数量表》中确定的面积10平方米计算工程款，理据不足，本院不予支持。（5）客厅墙砖防水。双方在《实际工程数量表》中仅对客卫、厨房、阳台、主卫的地面与墙面防水的单价进行了确认，未对客厅墙砖防水的单价进行确认。某腾公司参照《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）及计价办法，认定客厅墙砖防水单价为11.39元/平方米，合法有据，本院予以确认。双浩公司上诉主张应当参照《实际工程数量表》中的地面及墙面防水单价56元/平方米计算工程款，理由不能成立，本院不予支持。（6）防潮工程。某腾公司于2019年8月1日出具的补充鉴定意见函显示，双方提交的图纸中并未反映该项工艺的施工部分，梁永录、梁永全亦否认存在该项工程，因此某腾公司并未将防潮工程计入工程款，并无不当，本院予以维持。（7）铝合金窗及五金小件安装。某腾公司于2019年8月1日出具的补充鉴定意见函显示，合同及结算表中均无此项工程，双浩公司在现场鉴定期间也未提出，某腾公司据此未将铝合金窗及五金小件安装计入工程款中，处理妥当，本院予以维持。（8）楼梯上方现浇楼板及植筋、楼梯上方防水。某腾公司于2019年8月1日出具的补充鉴定意见函显示，梁永录、梁永全否认该工程存在，双方提交的图纸没有具体的做法，故无法计取该部分的费用。本院认为，《实际工程数量表》仅对楼梯上方现浇楼板的单价予以确认，并未对数量进行确认，因案涉工程并未完工，在梁永录、梁永全否认该工程为双浩公司施工的情况下，双浩公司未能举证证明该工程系由其施工，某腾公司未将前述工程计入工程价款，亦无不当。综上，本院认为，双浩公司对合同内项目造价提出的异议，无证据支持，故本院对一审法院认定合同内项目造价为218572.23元予以维持。双浩公司对合同外项目造价提出的异议部分成立。本院在一审法院认定的合同外项目造价25855.55元的基础上，加上二审中认定的批荡差价1376.76元和砌楼梯平台差价449.71元，认定合同外项目造价为27682.02元。关于梁永录、梁永全欠付的装修款数额。一审法院认定原合同内项目造价为218572.23元，依合同约定打八五折即185786.39元，处理正确，本院予以维持。双浩公司上诉主张，案涉工程减少项目金额达到工程总造价的5%以上，根据案涉合同第十一条备注的约定，案涉工程款不应打折而应按全额计价。案涉合同约定的工程总造价为185472元；第十一条其它约定中的手写部分约定：本工程同意按八五折结算；第十一条其他约定中的备注部分约定：此工程乙方给予甲方的优惠条件，是根据此工程报价单的项目和总造价情况，双方共同商议约定的，如果施工过程中，甲方要求减少工程项目，并且减少工程项目金额达到工程总造价（直接费）的5个百分点以上或者五个百分点，乙方有权约见甲方，共同商议，对实际施工工程的优惠条件作出相应的调整。本院认为，根据备注部分的约定，适用该条款的前提条件，一是梁永全要求减少工程项目的金额达到工程总造价的5个百分点或以上，二是双浩公司有权约见梁永全共同商议。本案中，根据一、二审法院查明的事实，合同内项目造价为218572.23元，该金额已超过案涉合同约定的工程总造价，不符合适用备注条款的第一个条件；在合同履行的过程中，双浩公司也从未约见梁永全要求对优惠价作出重新商议，故本案亦不符合适用备注条款的第二个条件。双浩公司上诉请求合同内工程造价按全额计价，与合同约定相悖，本院不予支持。综上，合同内项目造价打八五折后为185786.39元，合同外项目造价没有约定打折共计27682.02元，两者相加，梁永录、梁永全应付工程款总额为213468.41元。一审法院认定梁永录、梁永全已向双浩公司支付了14万元工程款，双方对此并未提出上诉，本院予以维持。在扣减了前述工程款后，梁永录、梁永全仍应向双浩公司支付73468.41元工程款。关于利息。因案涉工程有部分尚未完工，双方并未结算，且双浩公司要求梁永录、梁永全支付的剩余工程款与法院认定的剩余工程款存在较大差距，一审法院据此认定梁永录、梁永全拒绝支付剩余工程款有合法事由，未支持双浩公司有关支付剩余工程款利息的主张，处理得当，本院予以维持。综上，双浩公司的上诉请求部分成立。本案因二审中出现的新证据而改判，一审判决不属于错案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初14053号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初14053号民事判决第一项为:梁永录、梁永全于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市双浩工程有限公司支付装修款73468.41元；三、驳回深圳市双浩工程有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1999.32元、财产保全费1020元，合计3019.32元，由深圳市双浩工程有限公司负担1811.59元，由梁永录、梁永全负担1207.73元。鉴定费3000元，由深圳市双浩工程有限公司负担1500元，由梁永录、梁永全负担1500元。鉴定人出庭费用1000元，由深圳市双浩工程有限公司负担。二审案件受理费1251.32元，由深圳市双浩工程有限公司负担1213.78元，由梁永录、梁永全负担37.54元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年九月十一日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰