河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2392号上诉人（原审被告）：郑州鸿昆建筑装饰工程设计有限公司。住所地：郑州市金水区文化北路琉璃寺小区**楼******。法定代表人：黄普昆，公司总经理。委托诉讼代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权．被上诉人（原审原告）：郭玉军，男，汉族，1984年9月14日出生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：黄亚飞，河南良承律师事务所律师，代理权限系特别授权。被上诉人（原审被告）：河南新龙实业有限公司。住所地。住所地：开封市鼓楼区五一路中段**iv>法定代表人：朱明杰，公司董事长。委托诉讼代理人：曹鹏举，河南瀛开律师事务所律师，代理权限系特别授权。上诉人郑州鸿昆建筑装饰工程设计有限公司（以下简称鸿昆设计公司）与被上诉人郭玉军、河南新龙实业有限公司（以下简称新龙实业公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿昆设计公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新龙实业公司在欠付工程款范围内对鸿昆设计公司欠付郭玉军的施工费承担连带支付责任，或者发回重审。事实与理由：1．一审法院认定事实和适用法律错误，郭玉军系案涉工程实际施工人。本案中，郭玉军没有施工资质，施工时未与鸿昆设计公司签订书面施工合同，而是就施工内容与鸿昆设计公司口头约定后带领农民工进场施工，施工完毕后因鸿昆设计公司拖欠工程款，多次催要下于2019年12月1日与鸿昆设计公司补签《协议书》。双方签订的《协议书》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应系无效合同，郭玉军应系实际施工人。2．新龙实业公司应在欠付工程范围内承担责任。新龙实业公司虽然未进行工程结算，但现有证据已经充分表明新龙实业公司存在欠付工程款情况，且欠付数额远远高于本案诉请。3．本案系建设工程施工合同纠纷，非劳务合同纠纷。郭玉军承包施工部分系装修工程的一部分，属于《建筑法》规定的“附属设施”建造活动，一审法院案由错误，导致认定事实错误，适用法律错误。郭玉军答辩称：1．一审判决将建设工程施工合同关系认定为劳务关系适用法律错误，应当认定新龙实业公司在欠付工程款范围内承担支付责任。虽然郭玉军以个人名义提起诉讼，但是实际施工是郭玉军及其班组进行的，且郭玉军与鸿昆设计公司签订的协议书也表明款项是以工程量结算，而不是以工作时间结算，因此认定劳务关系错误。2．除违法分包之外，在建设工程领域，层层分包是一个普遍现象，也得到了法律的认可，除了最底层的包工头和其聘用人员形成劳务关系外，中间分包仅在分包人与承包人之外形成建设工程分包合同关系。新龙实业公司答辩称：1．本案为劳务合同纠纷，郭玉军仅与鸿昆设计公司签订有劳务合同，与新龙实业公司并未形成民事法律上的权利义务关系，根据合同的相对性，鸿昆设计公司作为劳务接受方应当向郭玉军支付所欠劳务费用，而新龙实业公司与郭玉军之间没有直接合同关系，不应当向郭玉军支付任何费用。2．郭玉军与新龙实业公司、鸿昆设计公司三方之间不存在转包、违法分包情况，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同》司法解释当中关于实际施工人的相关条款，故新龙实业公司不应在未付工程款范围内承担支付责任。3．鸿昆设计公司没有任何证据证明新龙实业公司有欠付鸿昆设计公司工程款的相关证据，故此新龙实业公司不应当承担任何支付责任。郭玉军向一审法院起诉请求：1．依法判令新龙实业公司在未付工程款范围内支付剩余施工款189700元及利息（自2018年10月25日起至判决给付期间利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由新龙实业公司承担。庭审中，郭玉军明确表示要求鸿昆设计公司承担共同偿还工程款责任。一审法院认定事实，2019年12月1日，郭玉军和鸿昆设计公司补签一份协议书，在开封市××路乐庭洗浴的工程中约定工程内容为人工费，具体为：1、刷乳胶漆，人工费每平方20元、石材刷漆人工费每平方70元、木皮基层处理人工费每平方70元，最终按实际工程量计算，施工期可以支付生活费，余款完工后7日内付清。2、开工80天，自2018年7月1日至9月20日。同日，双方签订了结算单，主要内容是，乳胶漆5530平方米，计110600元；2、石材刷漆330平方米，计23100元；3、木皮基层处理1650平方米，计115500元；4、零工35日，每天300元，计10500元。以上共计259700元，鸿昆设计公司已付给郭玉军70000元，剩余189700元至今未付。另查明，2018年4月23日，新龙实业公司作为甲方与鸿昆设计公司作为乙方签订装饰工程合同书，甲方将位于开封市××路御景城2#楼乐庭温泉工程委托乙方承包实施。现该项目已经投入使用，新龙实业公司与鸿昆设计公司认可双方对该项目的工程款未结算。一审法院认为：劳务关系是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，郭玉军和鸿昆设计公司针对施工劳务产生的费用，双方之间签订的有协议和结算清单，鸿昆设计公司对此也认可，事实清楚，证据确凿，故对郭玉军要求鸿昆设计公司支付劳务费189700元的诉求，本院予以支持。关于利息，因双方无约定，本院不予支持。本案争议的主要焦点是新龙实业公司是否应向郭玉军支付施工款。本案中郭玉军虽在新龙实业公司的乐庭温泉项目提供劳务，但并未与其形成民事法律上的权利义务关系。郭玉军提交的结算单和协议仅是郭玉军向鸿昆设计公司提供劳务的情况及费用，依据合同相对性，鸿昆设计公司作为劳务接受一方应当向郭玉军支付所欠的劳务费用，不足以证明新龙实业公司与郭玉军有直接合同关系。本案系劳务合同关系，新龙实业公司与鸿昆设计公司之间是发包人和承包人的关系，郭玉军、新龙实业公司、鸿昆设计公司三方之间互相也不存在转包、违法分包的情况，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，故郭玉军要求新龙实业公司在未付工程款范围内支付施工款的诉求，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，郑州鸿昆建筑装饰工程设计有限公司向郭玉军支付施工费189700元；二、驳回郭玉军对河南新龙实业有限公司的诉讼请求及其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4094元减半收取2047元，由被告郑州鸿昆建筑装饰工程设计有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新证据。本院组织双方当事人进行了举证质证。鸿昆设计公司提交开封市××路御景城2号楼乐庭温泉决算书原件、邮政EMS快递单及快递单网络查询截屏各一份，拟证明新龙实业公司拖欠鸿昆设计公司的工程款大于郭玉军一审主张数额，新龙实业公司应当就郭玉军一审的诉请承担连带支付责任。郭玉军对上述证据无异议。新龙实业公司发表质证意见，认为该组证据有复印件，真实性无法确认，且不属于二审新证据，新龙实业公司是否欠付鸿昆设计公司工程款一案正由人民法院进行审理且并未作出相关结论。该证据无法证明新龙实业公司欠付工程款，新龙实业公司不应承担支付责任。经查，以上证据不能证明新龙实业公司欠付鸿昆设计公司工程款问题，对该组证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，郭玉军和鸿昆设计公司补签的协议书约定的内容为人工费，结算项目分别为刷乳胶漆、石材刷漆、木皮基层处理及零工等相关劳务工作，故一审认定郭玉军和鸿昆设计公司系劳务关系并无不当。经查，新龙实业公司与鸿昆设计公司之间是发包人和承包人的关系，郭玉军、新龙实业公司、鸿昆设计公司三方之间互相也不存在转包、违法分包的情况，在案证据不能证明郭玉军系实际施工人，根据相关法律规定，新龙实业公司对鸿昆设计公司欠付郭玉军的施工费部分，没有付款责任。关于新龙实业公司是否欠付鸿昆设计公司工程款的问题，不是本案审理范围，双方可另行起诉解决纠纷。故新龙实业公司答辩意见成立，予以采纳。综上所述，鸿昆设计公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4094元，由郑州鸿昆建筑装饰工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年九月二十四日书记员  王 萍