湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1992号上诉人（原审被告）：宜章凯利金科陶瓷店。经营者：彭仁美。委托诉讼代理人：彭道利，男，该陶瓷店经营者。委托诉讼代理人：陈彪，湖南莽源律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：左立红，男，1967年9月21日出生。委托诉讼代理人：贺紫恩，湖南星楚律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：李小彬，男，1981年9月24日出生。被上诉人(原审被告）：杨雄，男，1975年2月20日出生。上诉人宜章凯利金科陶瓷店因与被上诉人左立红、李小彬、杨雄承揽合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人宜章凯利金科陶瓷店的委托诉讼代理人彭道利、陈彪，被上诉人左立红及其委托诉讼代理人贺紫恩，被上诉人李小彬、杨雄到庭接受本院询问。本案现已审理终结。宜章凯利金科陶瓷店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回左立红对宜章凯利金科陶瓷店的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由左立红、李小彬、杨雄负担。事实和理由：1.宜章凯利金科陶瓷店不是本案适格被告。宜章凯利金科陶瓷店将店内木工阶段的安装施工承包给李小彬，其与李小彬等人是承揽合同关系，而不是劳务关系。首先，宜章凯利金科陶瓷店的合伙人彭道利与李小彬口头约定李小彬以自己的设备、技术按照宜章凯利金科陶瓷店提供的设计图纸在一个月内自行安排工作时间完成劳动成果，其劳动具有独立性，符合承揽合同特性。其次，宜章凯利金科陶瓷店与李小彬等人之间不具备人身关系的从属性，而李小彬与左立红之间具有人身关系从属性。李小彬承包宜章凯利金科陶瓷店木工工程后，邀请左立红等人来共同完成木工工程，李小彬按照约定收取报酬，双方不存在管理与被管理的关系。左立红是李小彬邀请来做工，从事的工作由李小彬分配，报酬也是由李小彬支付。左立红与宜章凯利金科陶瓷店之间不存在劳务关系；2.李小彬应对左立红的损害承担过错赔偿责任。本案中，左立红常年从事木工工作，应当能判断劳动过程中所使用设备是否安全，故其应对自身损害后果承担责任。李小彬雇请左立红提供劳务，其在组织左立红工作时疏于监督管理，对损害后果亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。左立红辩称，本案是劳务合同关系。双方虽是口头协议，但从实质来看，左立红是提供劳务，宜章凯利金科陶瓷店支付报酬，并服从宜章凯利金科陶瓷店的安排，双方之间形成的是劳务关系。李小彬辩称，李小彬等人与宜章凯利金科陶瓷店之间是劳务合同关系，其三人只是提供劳务，所有材料均由宜章凯利金科陶瓷店提供，宜章凯利金科陶瓷店每天均有人到现场进行管理，李小彬等人是按照现场管理人的指示从事劳务，故双方形成劳务合同关系。杨雄辩称，双方形成的是劳务关系，请求二审维持原判。左立红向一审法院起诉请求：1.判令宜章凯利金科陶瓷店赔偿左立红各项损失257,192元；2.本案诉讼费用由宜章凯利金科陶瓷店承担。一审法院认定事实：宜章凯利金科陶瓷店欲进行店面装修，需装修人员，案外人曾罗生介绍了李小彬给宜章凯利金科陶瓷店，李小彬看了店面现场后，与宜章凯利金科陶瓷店进行了初步的洽商，之后联系了杨雄、左立红二人一同前往宜章凯利金科陶瓷店处，经口头协商双方约定做工方式为包工不包料，合同总价款为48,800元，在1个月内完工，由宜章凯利金科陶瓷店提供设计图纸和装修材料，装修材料的多少按做工人员的要求进行购买，做工人员利用自己的设备和技术按图纸要求进行装修。做工方在装修的第四天又联系了案外人杨平一起装修。装修要用到脚手架，于是宜章凯利金科陶瓷店租赁了铁质脚手架，由做工人员自行组装使用。2019年9月6日下午3时许，左立红站在将近两米高的脚手架上装修墙面，脚手架周围没有设置任何安全保障措施，杨平在脚手架下面做事，李小彬、杨雄在店内其他角落做事。左立红在做事过程中从脚手架上坠落，左立红当时认为受伤不严重，就只用云南白药喷剂对受伤处进行了简单的处理,没有去医院检查。9月7日，左立红在桂阳县泰康医院进行了治疗，诊断意见为左桡骨远端并尺骨茎突骨折。9月11日，左立红回到宜章，在宜章中医院进行了治疗，诊断结论为：1.左尺桡骨远端骨折治疗后；2.左手第1末节指骨骨折。10月3日，原告进行了复查，检查结论为：1.左尺桡骨远端骨折治疗；2.左手第1末节指骨骨折治疗后观。10月22日，原告再次进行了复查，检查结论为：1.“左尺桡骨远端骨折”治疗后改变；2.“左手第1末节指骨骨折”治疗后改变。左立红受伤后一直未住院，其进行治疗和检查花费医药费用共计918.2元（该费用原告自行支付）。左立红受伤期间，由其妻子负责照料。左立红受伤后，宜章凯利金科陶瓷店通过李小彬支付了左立红3000元。左立红有一个2002年1月27日出生的小孩谭左洲。2019年10月8日，左立红独自到湘南学院司法鉴定中心对其伤残程度和误工期、护理期、营养期进行了鉴定，该鉴定中心作出了湘学司鉴[2019]临鉴字第2155号、第2156号司法鉴定意见书，鉴定结论为：左立红伤残等级为九级，误工期120日、护理期60日、营养期60日。左立红为此花费司法鉴定照相费50元、鉴定费1500元，共计1550元。左立红起诉后，宜章凯利金科陶瓷店向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法予以准许，依法委托郴州市旺昇司法鉴定所进行了重新鉴定，该鉴定所于2020年6月5日作出了郴旺昇司鉴所[2020]临鉴字第273号、第274号司法鉴定意见书，鉴定结论为：左立红左前臂损伤致左尺桡骨远端骨折，左腕关节功能丧失40%，评定为拾级伤残；左手第1指远节指骨骨折，左手功能丧失分值5分，未达到伤残等级标准；误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。此次鉴定花费照相费50元、鉴定费1840元，共计1890元，宜章凯利金科陶瓷店垫付了该笔费用。另查明，左立红与李小彬、杨雄系长期从事装修业务的工匠，没有取得相应资质。宜章凯利金科陶瓷店是个体工商户彭仁美经营的店子，从事陶瓷、门窗批发兼零售业务。2019-2020年度湖南省交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入为39,842元，建筑业年平均工资为57,031元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为66,816元。一审法院认为，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、本案法律关系。本案要确定左立红与宜章凯利金科陶瓷店之间责任分担，首先要明确他们之间的法律关系是劳务合同关系还是承揽合同关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。劳务合同的典型特征是提供劳务。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段，该特征是承揽合同和劳务合同的本质区别。本案左立红在装修过程中所用的材料都是由宜章凯利金科陶瓷店提供，在施工过程中受宜章凯利金科陶瓷店的指挥、监督，因此，左立红在装修过程中提供的是劳务，并非劳动成果，故左立红与宜章凯利金科陶瓷店之间这种包工不包料的方式形成了劳动力的支配与被支配关系。因此，双方之间更符合劳务关系的特征，就是说左立红与宜章凯利金科陶瓷店实际达成了口头劳务合同，双方形成了劳务合同法律关系，左立红系提供劳务一方，宜章凯利金科陶瓷店系接受劳务一方。宜章凯利金科陶瓷店抗辩主张承揽合同关系的理由不能成立，不予采纳。二、关于左立红在本案中所受损失的范围和具体数额问题。一审法院认为，由于湘南学院司法鉴定中心出具的鉴定结论系左立红起诉前单方委托鉴定，鉴定机构的选择没有征询宜章凯利金科陶瓷店的意见，鉴定资料也没有经过双方的确认或质证，而郴州市旺昇司法鉴定所出具的鉴定结论系一审法院依照法定程序委托作出，从程序上和实体上更能保障鉴定结论的准确性，故采信郴州市旺昇司法鉴定所出具的鉴定结论，确定左立红伤残等级为十级，误工期为120天，护理期为60天，营养期为90天。依照《中华人民共和国侵权责任法》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人的举证及一审庭审情况，确认左立红在本案事故中所受经济损失数额为：（1）医疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费正规票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，左立红主张医疗费11,000元，提供正规医疗发票的医疗费为918.2元，认定左立红的医疗费为918.2元，超出部分不予支持。（2）残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告经常居住地为郴州市市区，故参照上一年度城镇居民人均可支配收入，经鉴定左立红伤残等级为十级，故残疾赔偿金为79,684元（39,842元/年×10%×20年）。（3）误工费。左立红为无固定收入的工匠，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案误工费为18,750元（57,031元/年÷365天×120天）。（4）护理费，参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为10,983元（66,816元/年÷365天×60天）。（5）左立红主张鉴定费1500元，有鉴定费发票予以证明，予以确认。（6）结合左立红伤情，酌定营养费900元。（7）交通费，酌定为500元。（8）精神抚慰金。结合左立红的伤残等级，酌定精神抚慰金5000元。综上，左立红的损失共计118,235.2元。对于左立红超出上述认定的经济损失数额范围，不予支持。对于左立红主张的被抚养人抚养费，根据相关法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，左立红的小孩已满18周岁，左立红对其小孩不负有抚养义务，因此对左立红主张的小孩抚养费不予支持。对于左立红主张的护理人伙食费、受伤人伙食费，因左立红未住院治疗，左立红主张护理人伙食费、受伤人伙食费无事实与法律依据，不予支持。三、关于本案过错责任划分及赔偿责任如何承担的问题。关于左立红所受损害是否是在执行本案劳务过程中发生的问题。从左立红受伤到其第一次诊断时间间隔来看，左立红于2019年9月6日下午3时许在墙面装修过程中从脚手架上坠落导致受伤到9月7日在桂阳县泰康医院诊断为左桡骨远端并尺骨茎突骨折，时间间隔非常短，且受伤部位一致，从一般人的经验常识判断来看，左立红当时51岁，从将近两米高的脚手架上坠落，造成骨折的可能较大，宜章凯利金科陶瓷店未提供证据证明左立红系在其他地方受伤，因此，认定左立红所受损害是在执行本案劳务过程中发生，对于宜章凯利金科陶瓷店称左立红的损伤不是在宜章凯利金科陶瓷店店内装修时造成的抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，宜章凯利金科陶瓷店应当预知到装修具有危险性，而此类危险工作理应承包给具有相应资质的企业，但宜章凯利金科陶瓷店最终将此工作随意交给了左立红、李小彬、杨雄，而左立红、李小彬、杨雄不是建筑类专业人员，无相应装修资质，三人并不具备规避此风险的资质，装修具有一定的危险性，在宜章凯利金科陶瓷店没有将房屋装修的工作交给建筑类专业人员的情况下，基于一般的注意义务，其应当对左立红、李小彬、杨雄进行安全知识教育，并采取为涉案门面设置必要的安全保障措施，但没有证据证实宜章凯利金科陶瓷店采取了相应的必要的安全保障措施，最终导致了本案事故的发生，宜章凯利金科陶瓷店作为雇主，对于雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案左立红是具有完全民事行为能力人，其无相应的装修资质而装修，且其作为长期从事装修活动的工匠，应具有较丰富的安全防范经验和自我保护意识，其在装修过程中未尽到谨慎安全注意义务，对事故的发生应承担相应的责任。李小彬、杨雄在本次事故中无过错，不应承担本案的赔偿责任。综合以上分析，酌情确定左立红自行承担本次事故30%的责任，宜章凯利金科陶瓷店承担本次事故的70%的赔偿责任，即82,764.64元（118,235.2元×70%），扣除已支付的3000元费用，宜章凯利金科陶瓷店还需赔偿左立红79,764.64元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告宜章凯利金科陶瓷店于本判决生效后十日内赔偿原告左立红各项损失共计79,764.64元；二、驳回原告左立红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5158元，减半收取计2579元，重新鉴定费1840元，合计4419元，由原告左立红负担3049元，由被告宜章凯利金科陶瓷店负担1370元。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、左立红与宜章凯利金科陶瓷店之间是何种关系；二、本案的责任应如何划分。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，左立红与宜章凯利金科陶瓷店之间应为承揽合同关系。理由如下：第一，宜章凯利金科陶瓷店将店铺装修工程承包给李小彬、左立红等人，左立红等人按照宜章凯利金科陶瓷店提供的图纸，利用自己掌握的技术自主安排工作，属于交付劳动成果；第二，宜章凯利金科陶瓷店对左立红等人不存在管理与被管理的关系，左立红等人的工作具有独立性，并无证据表明左立红等人需接受宜章凯利金科陶瓷店的管理与安排，并不存在支配服从的关系；第三，从支付报酬的形式看，双方约定在左立红等人完成符合定做人宜章凯利金科陶瓷店要求的装修工作成果后，获得约定报酬，报酬的支付是按照工程进度或者是一次性支付，并非计时计件方式支付报酬；第四，普通家庭或商铺装修亦需要一定的技术技能和特定工具，左立红等人用自身的技术技能与工具一次性将案涉商铺装修好，更符合承揽合同中以其自有技术技能一次性提供劳动成果的特征，并非如劳务关系一样是继续性提供劳务，故综合上述劳务关系与承揽关系的区别，结合本案现有证据，本院确认双方之间形成的是承揽合同关系，一审认定双方为劳务关系不当，无事实和法律依据，本院予以纠正。关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，左立红在一审中自述长期从事装修木工工作，在宜章凯利金科陶瓷店提供装修用的脚手架后，左立红并未对工作用脚手架使用是否存在安全隐患提出质疑，并自行组装搭建后开始施工，现无证据证实该脚手架使用及施工场所存在安全隐患，也无证据证实定作人宜章凯利金科陶瓷店在定作、指示或选任方面存在过失，左立红作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害，应由其自身承担责任。宜章凯利金科陶瓷店在本案中作为定作人，因无证据证明其存在过错，故其不需要承担责任。一审以双方系劳务关系判定其承担70%的责任属认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，宜章凯利金科陶瓷店的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初555号民事判决；二、驳回左立红的诉讼请求。一审案件受理费5158元，减半收取2579元，重新鉴定费1840元，二审案件受理费1794元，合计6213元，均由左立红负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 廖志刚审 判 员 李惠铭二〇二〇年九月二十八日法官助理 郝 敏书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。