浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4242号 上诉人（原审原告）孔毅，男，1980年8月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人黄国英，女，1983年2月2日出生，汉族，住杭州市萧山区，系上诉人妻子。 委托诉讼代理人孙慧，浙江金芒律师事务律师。 被上诉人（原审被告）陈群，男，汉族，1970年6月2日出生，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人闻华，浙江抱朴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司富阳支公司，住所地杭州富阳区富春街道江滨西大道******。 负责人方民，经理。 上诉人孔毅因与被上诉人陈群、都邦财产保险股份有限公司富阳支公司（以下简称都邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，由法官一人适用普通程序审理，后因案情疑难复杂，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，转为合议庭审理。本院于2020年6月2日公开开庭进行了审理，上诉人孔毅及其委托诉讼代理人黄国英、孙慧，被上诉人陈群的委托诉讼代理人闻华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：一、2009年5月16日23时20分许，陈群驾驶浙Ａ××××号轿车，从原富阳市富春街道东方纸城叉口驶往江滨西大道，由西向东途径体育场路与文教路红绿灯叉口时，与站在叉口内协助民警勘查交通事故现场的协警孔毅及正在接受事故处理的当事人陈丽萍发生碰撞，造成孔毅、陈丽萍二人受伤，轿车损坏的交通事故。该事故经原富阳市认定：陈群负事故的全部责任，孔毅、陈丽萍不负事故责任。孔毅诉至原审法院要求判令：1、都邦保险公司在交强险、三者商业险赔偿范围内先行赔付孔毅交通事故损失538855元（要求精神损害抚慰金、鉴定费、非医保用药在交强险内优先赔付）；2、陈群对上述款项都邦保险公司赔付不足部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费由陈群、都邦保险公司承担。一审审理中，孔毅变更诉请标的为480372元。二、事故发生时，陈群驾驶的浙Ａ××××号轿车在都邦保险公司投保了机动车交强险和商业三者险（含不计免赔险）。其中交强险伤残赔偿限额为110000元，医疗费赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险赔偿限额为200000元。事故发生在交强险和商业三者险的保险期间内。三、事故发生时，孔毅在原富阳市担任协警；其被抚养人情况如下：女儿孔维伊，出生于2009年9月4日。四、事故发生后，孔毅多次在杭州市富阳区医院等机构治疗，期间共住院124天。事后，孔毅的父亲孔令江委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对孔毅损伤后的精神伤残等级及因果关系进行鉴定，并于2018年2月11日出具鉴定意见书一份，载明鉴定意见为：被鉴定人孔毅因2009年5月16日交通事受伤，患有器质性精神障碍，构成十级伤残；精神障碍与2009年5月16日的交通事故系直接因果关系。为此，孔毅花费鉴定费3600元。事后，孔毅的父亲孔令江委托杭州华硕司法鉴定中心对孔毅的人身伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，并于2018年3月12日出具鉴定意见书一份，载明鉴定意见为：被鉴定人孔毅系交通事故造成：1.右胫腓骨上段粉碎性骨折，行手术治疗，现已伤情稳定。目前遗留两年以上不愈合的后遗症。评定为交通事故九级伤残。2.右颞部急性硬膜外血肿，露齿口角左歪的后遗症（面神经损害）。该损伤评定为交通事故十级伤残。3.被鉴定人孔毅系交通事故造成颅脑损伤及右侧胫腓骨粉碎性骨折，评定误工期720日，护理期120日，营养期120日。为此，孔毅花费鉴定费为1900元。一审审理中，陈群申请对孔毅的精神伤残等级及肢体伤残等级、因果关系、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，原审法院依法分别委托杭州市富阳区第三人民医院司法鉴定所、杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，杭州市富阳区第三人民医院司法鉴定所于2018年10月29日出具情况说明一份，载明因缺少鉴定材料，且时间间隔太久，无法进行伤残等级的评定，无法证实，并将案卷退回；杭州明皓司法鉴定所于2019年9月2日出具鉴定意见书一份，载明鉴定意见为：根据所送资料，被鉴定人孔毅在2009年5月16日因道路交通事故致伤后，存在的右颞部急性硬膜外出血，右颞骨骨折，右胫腓骨粉碎性骨折等损伤，系遭受交通事故暴力所致，上述损伤与其道路交通事故之间存在直接因果关系。其目前存在的右腓骨骨折不愈合，与其道路交通事故之间存在直接因果关系。经检验，被鉴定人孔毅目前仍遗有右腓骨骨折不愈合，其伤残等级，评定为道路交通事故十级伤残。其中本次交通事故在其伤残等级中的参与度为100%。根据所送资料及相关规定，被鉴定人孔毅伤后的误工期在720日左右，护理期在120日左右、营养期在120日左右较为合理。2019年11月16日，孔毅向原审法院提交再鉴定申请书一份，要求对其肢体伤残等级进行再鉴定，原审法院经审查认为，孔毅申请的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的法定情形，故对其申请不予准许。四、事故发生后，陈群垫付款项105000元。另查明，本次交通事故的交强险限额部分已由另一伤者陈丽萍已使用22000元，为孔毅预留100000元；商业三者险200000元为孔毅预留。原审法院根据各方的庭审陈述及有效证据，认定孔毅因此次事故造成的损失如下：1、医疗费。孔毅提交的医疗费票据显示金额共为133592.48元，其中孔毅提交的两份“富人医门诊记账单”系非正式票据，其该两份记账单上载明共计500元与其提交的票据号为0238192523的医疗费票据上载明的系同一笔费用，即救护车费、院前急救费，故对该两张记账单上的500元费用不予认定；都邦保险公司抗辩要求扣除15%的非医保费用，但其未提交相应的依据，原审法院不予采信。据此，认定医疗费为133092.48元（133592.48元-500元）。2、住院伙食补助费。孔毅自愿主张天数110元，未超过其实际住院天数，原审法院予以准许；根据相关规定标准按照50元／天计算，据此，认定住院伙食补助费为5500元（50元／天×110天）。3、营养费。其中营养期限根据鉴定意见认定120天，标准酌情按照30元／天确定，据此认定营养费3600元（30元／天×120天）。4、护理费。其中护理期限根据鉴定意见认定120天，孔毅未提供护理人员具有固定收入或者最近三年平均收入的证据，其要求按照2018年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资主张该损失尚属合理，据此，原审法院认定护理费21840元（182元／天×120天）。5、误工费。其中误工期限根据鉴定意见认定720天，事故发生时，孔毅系原富阳市××队的协警，但其未提供事故发生后其收入减少的相关证据，原审法院根据其实际存在误工的事实，酌情认定误工损失为70元／天，据此，认定误工费为50400元（70元／天×720天）。6、残疾赔偿金。关于计算标准，孔毅在事故发生时是在原富阳市××队工作，以非农收入为主要生活来源，故其要求按城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的残疾赔偿金，据此，认定残疾赔偿金为111148元（55574元／年×20年×10%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的被扶养人生活费，由于该项费用系从受害人之损失分解而来，孔毅主张城镇标准符合规定，予以支持。受害人在侵权行为发生后，起诉前被扶养人情况发生变化的，被扶养人生活费应以侵权行为发生时被扶养人的情况为标准进行核计，故原审法院对孔毅主张其儿子黄维轩（出生于2020年1月9日）的被扶养人生活费的请求，不予支持。根据孔毅定残时其被扶养人女儿孔维伊的周岁年龄及抚养人数认定被扶养人生活费为17299元（34598元／年×10%×10年÷2）。据此认定侵权责任法意义上的残疾赔偿金为128447元（111148元＋17299元）。7、精神损害抚慰金。原审法院根据孔毅受伤害程度、侵权人过错、结合本地平均生活水平，原审法院认定精神损害抚慰金为5000元。8、交通费。虽孔毅未提交交通费票据，但原审法院根据其病情及治疗次数酌情认定1000元。9、鉴定费。孔毅主张的鉴定5500元，系其诉前单方委托鉴定支出，应为其取证的费用，原审法院认为应由孔毅自行承担比较合理，故原审法院不予认定。以上合理损失共计348879.48元，其中属于交强险医疗费赔偿限额范畴的为142192.48元（医疗费＋营养费＋住院伙食补助费）；属于交强险伤残赔偿限额范畴的为206687元（伤残赔偿金＋护理费＋误工费＋交通费＋精神抚慰金）。 原审法院认为：公民的健康权、身体权依法受法律保护，侵害他人上述合法权益的，应当承担相应的民事责任。案涉交通事故中，陈群承担事故全部责任，应承担相应的侵权责任。鉴于陈群驾驶的浙Ａ××××号轿车在都邦保险公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，孔毅的损失应首先由都邦保险公司在交强险各限额范围内予以赔偿，鉴于本次交通事故中另一伤者陈丽萍已使用交强险22000元，据此，原审法院根据孔毅各项损失与交强险责任限额的关系，认定都邦保险公司在交强险范畴内赔偿孔毅损失共计100000元。孔毅超出交强险赔偿限额的损失为248879.48元（348879.48元-100000元）。对于该部分损失的分担，原审法院根据侵权责任认定由陈群承担。由于陈群驾驶的浙Ａ××××号轿车在都邦保险公司投保了商业三者险（赔偿限额为200000元，含不计免赔险），故由都邦保险公司在商业三者险限额内直接赔偿孔毅上述200000元损失，超出部分损失48879.48元（248879.48元-200000元）由陈群自行承担，鉴于陈群垫付款项105000元，扣除后，剩余56120.52元（105000元-48879.48元），视为其替都邦保险公司在交强险先行赔付，扣除后，都邦保险公司尚应在交强险内支付孔毅损失共计43879.48元（100000元-56120.52元）。至于陈群的垫付款可向都邦保险公司另行理赔。另孔毅主张精神损害抚慰金及非医保费用在交强险内优先赔付的请求，符合法律规定，原审法院予以准许。一审审理中，陈群、都邦保险公司抗辩孔毅2012年之后未实际治疗，诉讼时效已过，孔毅认为其至今未拆除内固定，病情未治愈，故不存在超过诉讼时效。原审法院认为，交通事故中的诉讼时效应当从损失确定之日开始计算，本案中，孔毅于2018年自行鉴定伤残，即损失确定之日应当从该鉴定报告出具时开始计算，故对陈群、都邦保险公司抗辩超过诉讼时效的意见不予采信。综上所述，原审法院对孔毅诉讼请求中合法、合理的部分予以支持。陈群、都邦保险公司的部分辩解意见尚属合理，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司富阳支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿孔毅损失43879.48元，于判决生效之日起十日内付清。二、都邦财产保险股份有限公司富阳支公司在机动车第三者商业保险限额范围内赔偿孔毅损失200000元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回孔毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8506元（预收9189元），减半收取4253元，由孔毅负担1770元，由陈群负担2483元。 宣判后，孔毅不服，向本院提起上诉称：一、残疾赔偿金。上诉人于2009年5月16日发生交通事故造成右侧胫腓骨骨折、颅底骨折、头部外伤、右颞急性硬膜外血肿、右颞骨骨折等。上诉人于2018年3月自行鉴定为右侧胫腓骨骨折遗留两年以上不愈合评定为九级伤残、面神经损害十级伤残、器质性精神障碍十级伤残。一审中被上诉人提出对上诉人的伤情进行重新鉴定，杭州明皓鉴定所重新鉴定只认为上诉人仅遗留右腓骨骨折不愈合，评定为十级伤残。一审法院以重新鉴定的结论为依据认为上诉人残疾赔偿金为111148元（55574元／年×20年×10%）系认定错误。上诉人右侧腓骨及右侧胫骨至目前为止均未愈合，钢板不能拆。一审中上诉人申请杭州市富阳中医骨伤医院主任医生裘晓冬作为专家证人出庭对上诉人右侧胫骨伤情到底有未愈合进行专家论证，结果非常明确。裘晓冬主任认为，胫骨、腓骨均未愈合，并建议再次手术。一审庭审中明皓司法鉴定所鉴定人吕大位出庭作证时也未明确反对裘晓冬主任“胫腓骨均未愈合”的意见，故上诉人认为根据杭州华硕司法鉴定中心、杭州明皓司法鉴定所的阅片均显示至2012年上诉人孔毅右侧胫腓骨均未愈合的情况，并依据《浙鉴协【2015】15号》文件关于“胫、腓骨双骨折，经治疗两年以上骨不愈”的规定，应评定为九级伤残，重新鉴定结论错误，一审法院应采纳杭州华硕司法鉴定中心的评定九级伤残的意见进行裁决，残疾赔偿金应为222296元。另外，一审中上诉人在专家证人与重新鉴定鉴定人质证后，提出对胫骨到底是否已愈合及伤残程度再鉴定要求，但一审法院认为不符合程序，未予再次鉴定。一审法院明知重新鉴定存在明显错误而依旧选择重新鉴定的意见，严重损害上诉人合法权益。二、被扶养人生活费。一审法院对于被扶养人生活费的判决显失公平且错误。（一）一审法院认为“受害人在侵权行为发生后，起诉前被扶养人情况发生变化的，被扶养人生活费应以侵权行为发生时被扶养人的情况为标准进行核计”，故对上诉人主张的儿子黄维轩（2020年1月9日出生）的被扶养人生活费不予支持。被扶养人的情况不仅包括被扶养人的人数也包括被扶养人的年龄。交通事故发生时被扶养人黄维轩还没有出生，但是上诉人妻子已经怀有孔维伊。一审法院既然要“以侵权行为发生时被扶养人的情况为标准进行核计”，那么被扶养人孔维伊应计算18年而不是10年。一审法院只看到人数而不计算年龄显失公平，毕竟中间的8年上诉人也是在承担抚养义务的。（二）一审法院计算被扶养人（孔维伊）生活费按照十级伤残计算10年，生活费为17299元。但是十级伤残是2019年9月2日重新鉴定时做出的，当时上诉人妻子已经怀孕〈黄维轩：），既然是按照重新鉴定时的伤残等级计算被扶养人生活费，那么尚在上诉人妻子肚子里的胎儿（黄维轩）也应享有被扶养人生活费，更何况庭审结束前胎儿（黄维轩）已经合法出生。因此，被扶养人生活费应为93414.6元。三、精神抚慰金。上诉人在执行交警工作中发生交通事故受伤严重，给年迈的父母及怀孕的妻子以沉重的打击，所幸性命救了回来，但交通事故导致的后遗症无论是心理上及身体上都对上诉人造成了无法弥补的伤害；也使上诉人孔毅到目前为止都不能正常工作，对家庭的收入造成了相当大的影响。一审法院认定5000元精神抚慰金过低，应认定为10000元。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决书中关于残疾赔偿金与精神抚慰金部分的判决，查清事实后依法改判为残疾赔偿金315710.6元、精神抚慰金10000元；2、同意对上诉人的伤残程度进行再鉴定；3、本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人陈群口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。关于残疾赔偿金，经原审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为上诉人构成十级伤残，一审法院依据该伤残等级进行判决合法、正确。关于被扶养人生活费，按照法律规定，应以侵权行为发生时被扶养人的标准来确定。关于精神抚慰金，上诉人的伤残等级是十级，一审法院认定5000元精神抚慰金正确。 被上诉人都邦保险公司书面答辩称：案涉车辆的投保金额为交强险122000元、商业险200000元，被上诉人都邦保险公司已全额赔付完毕，请求法院依法判决。 二审中，被上诉人陈群、都邦保险公司均未提交新证据。上诉人孔毅向本院提交物证鉴定酒精检测报告一份（复印件），欲证明被上诉人是酒后驾驶，应承担赔偿责任。经质证，被上诉人陈群认为该证据系复印件，三性均有异议，事故认定书均未认定被上诉人陈群是酒驾，且交警当时做出说明称其检测时使用酒精棉擦拭了相应检材，对证明目的亦有异议，一审判决书并未判决陈群不承担赔偿责任。被上诉人都邦保险公司未发表质证意见。本院认证如下：该证据系复印件，真实性无法判断，故不予认定。 审理过程中，本院向杭州明皓司法鉴定所发函，要求该所对孔毅于2019年11月15日所行的CT检查结果（检查报告显示“右胫骨上段骨折术后，内固定可见，部分骨质缺损，骨折线尚见，边缘光滑”）是否会影响鉴定结论关于“目前右胫骨骨折已愈合”的认定以及孔毅伤残等级的评定予以进一步明确。杭州明皓司法鉴定所向本院复函，答复如下：“经我所鉴定人员与外聘的原浙江大学医学院附属第二医院影像学专家对本次补充的2019年11月15日CT片，共同阅片显示：其右胫骨骨折已愈合，其骨折处虽见小骨质缺损，但缺损处边缘光滑，为骨折愈合之正常表现，影像学上未见骨折不愈合之表现（片上未见明确骨折线）；同时，结合审阅原先鉴定时所送被鉴定人孔毅2019年7月25日X片显示：右胫骨骨折愈合，内固定在位，右腓骨显示骨不连。综上，经综合分析后认为：被鉴定人孔毅的右胫骨骨折，目前已愈合，对其伤残等级，仍维持原鉴定意见，即被鉴定人孔毅目前仍遗有右腓骨骨折不愈合（骨不连），评定为道路交通事故十级伤残。”上诉人孔毅对该复函不予认可，认为明皓司法鉴定所对其自身做出的鉴定结论进行回函维持没有说服力。被上诉人陈群对该复函没有异议。被上诉人都邦保险公司未发表意见。本院对该复函予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对孔毅的伤情所进行重新鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构与鉴定人员均具有相应资质。杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见认定孔毅目前仍遗有右腓骨骨折不愈合，构成肢体十级伤残。孔毅对该鉴定结论持有异议，认为其右侧腓骨及右侧胫骨均未愈合，应评定为九级伤残。一审中孔毅申请鉴定人出庭接受质询和具有专门知识的人出庭对专业问题提出意见，针对争议的右侧胫骨是否愈合的问题，鉴定人主张是根据2019年7月25日的X光片认为右胫骨属于愈合状态，并提出右胫骨是有稍许缺损，而专家则认为根据所有CT片（包括2019年11月15日的CT片）右胫骨缺损比较明显。又经审查，2019年11月15日的CT片系在重新鉴定的意见书出具后才形成，故本院向杭州明皓司法鉴定所要求明确该次CT检查结果是否会影响鉴定结论关于伤残等级的评定，杭州明皓司法鉴定所在复函中明确表示孔毅的右胫骨骨折处虽见小骨质缺损，但缺损处边缘光滑，为骨折愈合之正常表现，影像学上未见骨折不愈合之表现（片上未见明确骨折线），故对其伤残等级仍维持原鉴定意见。据此，本院认为，鉴定机构和鉴定人已对鉴定意见的依据做出合理说明，孔毅也未提供充足的反驳证据推翻鉴定结论，故杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定意见应属合法有效，原审法院予以采信并依此确定残疾赔偿金并无不当。孔毅要求对其肢体伤残等级再行鉴定依据不足，本院不予准许。侵权责任的承担应以侵权行为人的合理可预见性为原则，即赔偿义务人的赔偿范围应限于侵权行为人在实施侵权行为当时可以合理预见的损害后果。由此，被扶养人生活费应以侵权行为发生时被扶养人的情况为标准进行核计。鉴于孔毅的儿子黄维轩出生于2020年1月9日，原审法院对孔毅主张的黄维轩的被扶养人生活费未予支持并无不当。原审法院自定残日开始起算孔毅女儿孔维伊的被扶养人生活费亦符合法律规定。至于精神损害抚慰金，原审法院综合考虑本案的实际情况酌定为5000元应属合理。综上，孔毅的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4145元，由孔毅负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  韦 薇 二〇二〇年九月二十八日 书记员  姚亦驰