山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7929号 上诉人（原审被告）：青岛滨海建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区漓江西路**。 法定代表人：张兆稳，职务董事长。 委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于兴文，男，汉族，1960年4月11日出生，住址山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段文彬，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：魏华兴，男，汉族，1986年12月13日出生，住址青岛市黄岛区。 上诉人青岛滨海建设集团有限公司（以下简称滨海公司）因与被上诉人于兴文、原审被告魏华兴建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初11057号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人滨海公司上诉请求：一、依法撤销一审法院(2019)鲁0211民初11057号民事判决，并依法改判上诉人不承担责任，或发回重审；二、上诉费由被上诉人于兴文承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体如下：1、本案的诉讼主体错误，本案在实际履行过程中，双方履行合同的主体为本案的上诉人和青岛成晟门窗有限公司。虽然在合同履行过程中，青岛成晟门窗有限公司办理了债权转移，但本合同具有特殊性，青岛成晟门窗有限公司具有涉案工程的保修等义务，现已经出现很多质量问题，且青岛成晟门窗有限公司至今未给上诉人提供发票，故其具有双务性，不能把债权单独转移、把义务留给自己，在这种情况下，上诉人很难保证自己权利的实现。2、根据上诉人和青岛成晟门窗有限公司的合同签订来看，本案的上诉人还未达到付款条件，故一审法院忽略该双方的约定而直接判决上诉人承担责任是错误的。现上诉人已经将建设单位起诉要求工程款，此案在审理过程中。故双方的付款条件还不具备。双方对付款条件的约定：在验收合格且建设单位拨款后分段付清。现工程未验收且建设单位拖欠一亿多元的工程款，上诉人已达到根据相应付款比例。3、一审法院计算依据错误，该工程款应当进行测量计算，被上诉人仅仅依靠个人的微信截图确认工程量明显错误。4、一审法院适用法律错误，因上述事实没有查清，故适用法律错误。 被上诉人于兴文辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 于兴文向一审法院起诉请求：1.依法判令滨海公司支付于兴文工程款476355.86元；2.本案诉讼费用由滨海公司承担。 一审法院认定事实: 1、2013年3月14日，滨海公司（甲方）与青岛成晟门窗工程有限公司（乙方）签订薛家岛南、北屯安置区11#楼塑料门窗制作安装合同一份，约定：甲方将本工程中的塑料门窗制作、安装分项工程分包给乙方，门窗固定单价及暂定价1290558元。该固定单价为全费用综合单价，该综合单价已包括向总包方交纳的6%管理费。工程结算：固定单价合同。门窗工程量按制作成品的门窗实际面积进行计算，以甲方盖章认可的工程量乘以固定单价的值为工程结算总价，乙方所承担的施工任务全部完工后，向甲方提交工程结算书一式两份，甲方在工程竣工验收后30日内审定并返还乙方一份。付款方式为：合同签订后，甲方向乙方支付20万元的材料款。门窗安装完毕，经建设单位、监理单位、甲方验收合格后，甲方在收到建设单位拨款后14日内向乙方支付工程款至30%；全部门窗安装完毕，经建设单位、监理单位验收合格，甲方在收到建设单位拨款后14日内向乙方支付工程款至60%；整体工程竣工验收合格并结算完毕，经甲方审核完毕工程总价并盖章后，甲方在收到建设单位拨款后14日内向乙方支付工程款至95%；余款5%待两年保修期满后甲方收到建设单位拨款后30日内向乙方无息付清。合同还约定，乙方使用的电费由乙方向甲方缴纳，每栋号缴纳水电费3000元。双方还就其他事项进行了约定。双方在合同上签字、盖章。2013年3月17日，双方签订补充协议一份，约定：甲方收取乙方分包工程总值的6%作为总包施工管理费，每次拨款按照拨款金额扣除管理费后支付乙方工程款，乙方按照结算总值开发票给甲方。本补充协议与主合同具有同等法律效力。 2、2019年6月1日，青岛成晟门窗有限公司（甲方、转让方）与于兴文（乙方、受让方）签订债权转让协议，甲方将享有的《塑料门窗制作安装合同》及补充协议中约定的对滨海公司的476355.86元债权及与此转让债权相关的其他权利一并转让给乙方，甲方保证将该债权的转让通知债务人。于兴文提交顺丰速运回执显示滨海公司法定代表人张兆稳于2019年6月5日签收债权转让通知。于兴文提交与滨海公司青岛滨海建设集团有限公司的工作人员魏华兴的微信聊天记录及通话录音，证明双方就涉案工程结算进行确认，在魏华兴发送的微信记录中载明：11号楼门窗工程量：内开内倒窗1611㎡内开内倒异型窗65㎡推拉门44㎡推拉异型窗167㎡推拉窗303㎡布纹玻璃30.3㎡双面钢化玻璃160.5㎡（单面面积）隐形纱窗650个推拉纱窗321个防火玻璃228.3㎡附框125米。另查明，布纹玻璃涉案合同中无对应的固定单价。于兴文提交社会保险管理系统查询，证明魏华兴系滨海公司的职工。 3、滨海公司提交付款明细，证明于2013年4月23日向青岛成晟门窗工程有限公司支付款项330000元，于2013年10月15日支付款项427000元（含扣除水电费3000元），于2014年3月12日支付款项123765元并提供青岛成晟门窗工程有限公司盖章的收款收据予以佐证。于兴文自认滨海公司已付款项为427000元、330000元和127000元。于兴文诉求工程款的计算方式为：实际工程量-已付款-实际工程量×6%的工程管理费。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同受法律保护。滨海公司与青岛成晟门窗工程有限公司签订的薛家岛南、北屯安置区11#楼塑料门窗制作安装合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后双方均应依约履行各自义务。庭审中滨海公司对拖欠青岛成晟门窗工程有限公司工程款的事实无异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。青岛成晟门窗有限公司将涉案债权转让给于兴文并通过快递邮寄滨海公司，已履行通知义务，债权转让合法有效，于兴文依法取得涉案债权。庭审中滨海公司认可涉案工程已经实际交付使用，一审法院予以确认。于兴文诉求滨海公司支付拖欠工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。于兴文提交证据证明魏华兴系滨海公司职工，滨海公司虽对此不予认可，但未提交相关证据予以反驳，一审法院对微信记录及通话录音予以采信，应据此计算工程量。因布纹玻璃在涉案合同中无对应单价，于兴文也未提交证据证明双方认可的单价，故关于布纹玻璃的工程款，于兴文可另行主张。根据合同约定，工程量按实际面积结算，扣除布纹玻璃后，经核算涉案工程款为1440874.7元。于兴文自认滨海公司已经支付款项为330000元、427000元和127000元，一审法院予以确认。于兴文诉求按｛实际工程量-已付款-工程管理费（实际工程量×6%）｝的方式计算剩余工程款系对权利的自由处分，不违反相关规定，一审法院予以照准，该工程款应为470422.2元。滨海公司的相关抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。滨海公司魏华兴经一审法院依法传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果，一审法院依法适用缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、滨海公司于判决生效后十日内支付于兴文工程款470422.2元；二、驳回于兴文的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8445元（于兴文已预交），由于兴文负担105元，由滨海公司负担8340元，于判决生效后十日内支付于兴文。 二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，滨海公司与青岛成晟门窗工程有限公司签订的塑料门窗制作安装合同合法有效，青岛成晟门窗工程有限公司将该合同未履行部分债权转让给于兴文，并通知了滨海公司，债权转让依法成立，于兴文起诉主体适格。滨海公司认为本案诉讼主体错误，因无法律依据，本院不予采纳。滨海公司认为涉案工程存在质量问题并通过电话向青岛成晟门窗工程有限公司主张过，因无证据证明，本院不予采信。 合同第四条约定“。整体工程竣工验收合格并结算完毕，经甲方审核完毕工程总造价并盖章后，甲方在收到建设单位拨款后14日内向乙方支付工程款至95%；余款5%待两年保修期满后甲方收到建设单位拨款后30日内向乙方无息付清。”滨海公司依此约定拒付于兴文工程款本院不予支持，理由是：一、滨海公司没有举证证明整体工程是否验收合格，也没有举证证明涉案工程不合格。二、涉案整体工程已经交付建设单位使用。三、合同约定工期为2013年3月20日至2013年6月1日止，滨海公司没有证据证明青岛成晟门窗工程有限公司拖延工期。四、滨海公司没有举证证明建设单位欠其涉案工程款项。即使建设单位尚欠滨海公司工程款，在一审时滨海公司没有举证证明其向建设单位积极追要过，二审时滨海公司才称其于2020年向建设单位起诉追要工程款。鉴于上述原因，应当认定滨海公司怠于向建设单位追要工程款，一审判决滨海公司向于兴文支付欠付的工程款并无不当。 根据于兴文提交的社会保险管理系统查询，证明原审被告魏华兴是滨海公司的职工，故应当认定魏华兴与于兴文就涉案工程聊天行为，系履行滨海公司职务行为。在微信聊天中，魏华兴将涉案工程量发给了于兴文，应视为滨海公司自认。滨海公司对该聊天记录的真实性不予认可，应当举证反驳，但滨海公司并未举证，也未让原审被告于兴文出庭说明，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对该聊天记录关于工程量的内容予以采纳，并认定涉案工程量（不含布纹玻璃工程）为1440874.7元是正确的。扣除已付工程款330000元、427000元和127000元，以及管理费86452.48元（即1440874.7×6%），之差470422.2即为滨海公司欠付于兴文的工程款，应向于兴文支付。 虽然合同第二条2约定“该固定单价为全费用综合单价，已包括门窗的材料费、机械费、制作费、安装费、运输费、检测费以及安全施工措施费、管理费、利润、税金等全部费用。”但并未约定相关费用如何扣除。而补充协议又约定“1、甲方收取乙方分包工程总值的6%，作为总包施工管理费。2、每次拨款按照拨款金额扣除管理费后支付乙方工程款。3、乙方按照结算总值开发票给甲方。”本案于兴文主张的款项470422.2元，就是按照补充协议的约定，扣除6%的管理费后的数额，一审法院予以支持并无不当。 滨海公司主张的税金等扣项以及已付工程款的发票，于兴文不予认可。《债权转让协议》约定，青岛成晟门窗工程有限公司向于兴文转让的只是476355.86元债权及相关权利、权益。滨海公司一审提交的三笔工程款明细及收到条中，含有一笔330000元系债权转让人青岛成晟门窗工程有限公司出具的额收据，而青岛成晟门窗工程有限公司非本案的当事人。另外两笔已付款427000元123765元系于兴文签字，但该两笔连同青岛成晟门窗工程有限公司330000元收款的税金数额以及是否应该扣除，如何扣除问题，涉及青岛成晟门窗工程有限公司，于兴文作为个人本身不具有开具发票的主体资格。工程保修问题，亦涉及青岛成晟门窗工程有限公司。因此，除本案讼争工程款及对应的管理费外，滨海公司主张的其他扣项、发票、质保等问题，本案不予处理。如有争议，可另行向相关人员主张。 综上所述，滨海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8445元，由上诉人青岛滨海建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年九月二十七日 法官助理厉永军 法官助理栾才玉 书记员王繁