湖南省郴州市苏仙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1003刑再1号 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 原审被告人邵小林，男，1973年4月5日出生于湖南省郴州市苏仙区，瑶族，小学文化，农民，家住湖南省郴州市苏仙区××镇××村××组。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年3月7日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年3月8日经郴州市公安局苏仙分局决定被取保候审，同年3月22日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年4月11日经本院决定被取保候审。2018年7月17日经本院决定被解除取保候审。因犯非法持有枪支罪于2018年7月6日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑七个月，缓刑考验期自2018年7月17日起至2019年2月16日止。现已××完毕。 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人邵小林非法持有枪支罪一案，本院于2018年7月6日作出（2018）湘1003刑初89号刑事判决。该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论认为，原审被告人邵小林缓刑期限不符合《中华人民共和国刑法》第七十三条“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，本院又于2020年7月30日作出（2020）湘1003刑监1号再审决定书，认为原判决在适用法律上确有错误，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。郴州市苏仙区人民检察院检察员王琼出庭支持公诉，原审被告人邵小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控称：2014年以来，被告人邵小林偶尔使用一把自制土铳在郴州市苏仙区××镇××村××组后山打野鸡，使用完毕后便将土铳存放在自己家中。2016年12月15日，公安民警在工作中得知被告人邵小林家有一把自制猎枪，便到被告人邵小林家检查，被告人邵小林主动将该土铳交出。经鉴定，该土铳为以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。 就上述指控，公诉机关向法庭举出的证据有：1、土铳实物照片；2、到案经过；3、物证鉴定书；4、检查笔录及照片；5、被告人邵小林的供述及其户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人邵小林的行为已构成非法持有枪支罪，故提请本院依法判处。 原审被告人邵小林对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。 原审经审理查明：2014年以来，被告人邵小林偶尔使用一把自制猎枪在郴州市苏仙区××镇××村××组后山打野鸡，使用完毕后便将猎枪存放在自己家中。2016年12月15日，公安民警在工作中得知被告人邵小林家有一把自制猎枪，便到被告人邵小林家检查，被告人邵小林主动将该猎枪交出。经郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（痕迹）字［2016］1218号物证鉴定书鉴定，被查获的猎枪为以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。 2018年3月7日，被告人邵小林接公安民警电话通知后，主动到郴州市公安局苏仙分局望仙派出所投案，如实供述了上述事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、受案登记表证明，公安机关于2016年12月15日对该案立案侦查。 2、到案经过证明，2018年3月7日，被告人邵小林接公安民警电话通知后，主动到郴州市公安局苏仙分局望仙派出所自首。 3、检查笔录证明，2016年12月15日，郴州市公安局苏仙分局望仙派出所民警对位于郴州市苏仙区××镇××村××组被告人邵小林的家中进行了检查，当场搜出自制猎枪1把。 4、证据保全决定书、证据保全清单证明，保全物品的名称及数量。 5、收缴物品清单证明，2016年12月15日，郴州市公安局苏仙分局望仙派出所将从被告人邵小林家中收缴的自制猎枪1把予以收缴。 6、枪支实物照片证明，枪支的外形特征。 7、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（痕迹）字[2016]1218号物证鉴定书证明，在被告人邵小林家里搜缴的自制猎枪为以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。 8、被告人的户籍资料证明，被告人邵小林于1973年4月5日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄。 9、被告人邵小林的供述证明，2014年左右，他自制1把猎枪，偶尔使用自制猎枪在郴州市苏仙区××镇××村××组后山打野鸡，使用完毕后便将猎枪存放在自己家中。2016年12月15日，公安民警到他家检查，他主动将该猎枪交给。 本院原审认为，被告人邵小林违反国家枪支管理法规，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人邵小林犯非法持有枪支罪罪名成立，本院予以支持。被告人邵小林案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。鉴于被告人邵小林具有自首情节，有悔罪表现，依法对其从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人邵小林犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑七个月；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、公安机关依法扣押的涉案枪支一支，予以没收，由公安机关予以销毁。 本院再审过程中，郴州市苏仙区人民检察院对本院作出的再审决定没有提出意见，亦未改变原审时指控的犯罪事实。 再审中原审被告人邵小林无新的辩护意见。 本院再审查明事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，原审判决认定原审被告人邵小林违反国家枪支管理法规，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪；公诉机关指控被告人邵小林犯非法持有枪支罪罪名成立。原审判决认定原审被告人邵小林案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，鉴于被告人邵小林具有自首情节，有悔罪表现，依法对其从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会。对于以上量刑情节，本院再审予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”原审判决判处被告人邵小林有期徒刑六个月，缓刑七个月。原审判决判处的缓刑期限少于一年，不符合以上法律规定，本院予以纠正。 综上，原审判决适用法律错误，量刑不当，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、第二百五十六条之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）湘1003刑初89号刑事判决书第二项，即公安机关依法扣押的涉案枪支一支，予以没收，由公安机关予以销毁； 二、撤销本院（2018）湘1003刑初89号刑事判决书第一项，即被告人邵小林犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑七个月；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、原审被告人邵小林犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘卫华 审 判 员  周小卫 人民陪审员  邓才伟 二〇二〇年九月二十五日 法官 助理  黄 姣 书 记 员  李素婷 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； （五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”： （一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的； （五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。 原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。