河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终727号原公诉机关河南省西峡县人民检察院。上诉人（原审被告人）海恩典，男，1984年12月28日出生，回族，初中毕业，无业，户籍所在地河南省许昌市禹州市长春观街市，住河南省许昌市禹州市。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年4月20日被南召县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，后在豫南监狱服刑。因涉嫌犯诈骗罪经河南省监狱管理局审批同意，于2019年9月11日从豫南监狱办理临时离监，提押至西峡县看守所。上诉人（原审被告人）海努哈，男，1988年9月10日出生，回族，初中毕业，无业，户籍所在地及住所地河南省许昌市禹州市。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年4月20日被南召县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，后在南阳监狱服刑。因涉嫌犯诈骗罪经河南省监狱管理局审批同意，于2019年9月11日从南阳监狱办理临时离监，提押至西峡县看守所。河南省西峡县人民法院审理的原公诉机关西峡县人民检察院起诉指控原审被告人海恩典、海努哈犯诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）豫1323刑初160号刑事判决。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人海恩典、海努哈不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人海恩典、海努哈，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。本案审理过程中，上诉人（原审被告人）海努哈自愿向本院申请撤回上诉，符合相关法律规定，本院予以准许。现已审理终结。原判认定：被告人海恩典明知其上线微信名为“庄博一”的人从事实施诈骗活动，仍直接或间接向巴志强、伊龙（二人已判刑）等人要求办理并收购银行卡用于实施诈骗；被告人海努哈明知其上线微信名为“庄博一”的人从事诈骗活动，仍伙同海恩典将被诈骗的钱款从收购的银行卡里取走。具体犯罪事实如下：2018年9月11日，被害人西峡县居民谈某被冒充消防队的诈骗人员诈骗，被害人谈某于当天将10万元打到诈骗人员指定的银行卡后，诈骗人员通过以伊龙名字所办的POS机转至银行卡，后又分五次转账至被告人海恩典从巴志强等人处收购来的银行卡内。同日，被害人中牟县居民蒋某也被冒充消防队的诈骗人员实施诈骗，被害人蒋某当天将124800元打到诈骗人员指定的银行卡后，诈骗人员通过POS机将钱款转至伊龙和巴志强二人名字所办的银行卡，又转到海恩典从巴志强等人处收购来的银行卡内，被告人海恩典与海努哈于当日驾驶豫Ｋ×××**黑色帕萨特轿车赶往漯河市召陵区的中原银行及农村信用社，通过ATM机将诈骗款取现后，海恩典及海努哈驾车返回禹州市。另查明：2019年4月20日被告人海恩典因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被南召县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元。被告人海努哈因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被南召县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，二人刑期均自2018年9月29日起至2022年3月28日止。认定上述事实的证据有：1.书证：户籍证明；被害人蒋某被诈骗案件材料；车辆轨迹；阳菊军尾号4475工商银行卡交易明细；伊龙、巴志强银行卡绑定的POS机结算清单；伊龙、巴志强、李文立、姜铧尧、尚大龙银行卡交易明细；谈某被诈骗资金流向情况说明；蒋某资金流向情况说明、资金明细；海金亮微信转账记录、交易截图、情况说明；河南省南召县人民法院刑事判决书；河南省西峡县人民法院刑事判决书；关于呈请对在押罪犯海努哈临时离监的函、关于呈请对在押罪犯海恩典临时离监的函、准予解回罪犯的函。2.视听资料、电子数据：海恩典、海努哈取款监控视频光盘、附盘说明。3.被告人的供述：被告人海恩典的供述；被告人海努哈的供述。4.同案人巴志强的供述。上述证据，经当庭质证、认证，证据之间相互印证并形成完整的证据链，足以证明，予以认定。原审法院认为：被告人海恩典明知他人实施诈骗活动，仍向同案人要求办理并收购银行卡，并持收购的银行卡去取钱；被告人海努哈明知他人实施诈骗活动，仍和被告人海恩典一起取钱，导致被害人被诈骗的钱款被转移并取走，二人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。二人系共同犯罪，海恩典在共同犯罪中起主要作用，系主犯，海努哈在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人因故意犯罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现本案的犯罪事实，应当对本案犯罪作出判决，把前后两上判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人海恩典犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元，与之前犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币60000元；二、被告人海努哈犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币15000元，与之前犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币25000元。上诉人（原审被告人）海恩典的主要上诉意见为：1.海恩典无前科，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，只为诈骗提供帮助，未参与诈骗，系从犯，一审判决量刑过重；2.海恩典帮助“庄博一”取款，赚取劳动报酬，未参与分赃，一审判处5万元罚金过高；3.西峡县法院采纳海恩典上次在南召法院的口供，有一案二判的嫌疑，对上诉人不公平、不公正。本院经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经原审当庭出示、质证,证据来源合法,内容客观真实,本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）海恩典与其弟海努哈明知他人实施诈骗活动，仍通过要求他人办理银行卡、收购银行卡、在被害人钱款进入相关银行卡账户后持卡取钱转移等方式积极参与实施，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人海恩典伙同其弟海努哈与他人分工协作负责收购、提供银行卡、取款、转款等事宜，海恩典应为主犯，海努哈起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人海恩典与其弟海努哈因故意犯罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现本案漏罪，应当对本案犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。关于上诉人海恩典提出其无前科、坦白、认罪认罚、系从犯、原判量刑重等上诉理由，经查：上诉人海恩典伙同其弟海努哈与他人分工协作负责收购、提供银行卡、取款、转款等事宜，应为主犯；海恩典到案后对“庄博一”供述前后不一，对取钱数额及钱款去向供述模糊，不坦白；海恩典无退赃、退赔行为；原判结合其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其量刑适当，故上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人海恩典提出其未参与分赃、原判罚金过高等上诉理由，本院经审查认为：海恩典是否参与分赃不影响本案诈骗共同犯罪的成立，原判根据海恩典的犯罪情节对其适用的罚金数额合法、适当，故海恩典的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人海恩典提出本案有一案二判嫌疑的上诉理由，经查：本案系漏罪，与南召县人民法院对海恩典、海努哈的刑事判决所涉及的犯罪事实不同，西峡县人民法院对海恩典、海努哈在另案中部分事实的采用，也仅涉及与本案有关的部分，符合相关法律规定，根本不属于“一案二判”，故海恩典的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王立京审判员  王小军审判员  张 贺二〇二〇年九月二十八日法官助理张楷铭书记员常倩慧