陕西省高级人民法院   陕西省高级人民法院 民事裁定书                                  (2020)陕民申2073号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：西安乾恒房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：樊永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安塞真武洞建筑有限责任公司。住所地陕西省延安市安塞区楼。法定代表人：马国仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：高亚安，陕西嘉岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。再审申请人西安乾恒房地产开发有限公司（以下简称乾恒公司）因与被申请人安塞真武洞建筑有限责任公司（以下简称真武洞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2019）陕06民终1963号民事判决和延安市安塞区人民法院（2019）陕0603民初110号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审查终结。乾恒公司申请再审称，原审判决认定事实缺乏证据，判决错误。（一）案涉项目实际是2011年8月开始施工，2012年3月5日申请人与被申请人签订《协议书》，冯某某是被申请人的项目经理。2012年9月14日被申请人完成工程量2962万元时，申请人完成支付2365.4982万元。2012年，案涉房地产项目面临停工，被申请人主动提出垫资意向，双方于2012年9月14日达成《山水龙庭工程款支付协议》，变更了工程款支付方式，约定2012年必须把主体工程封顶，封顶所需要的工程款由被申请人垫资2500万元，垫资期限为半年，半年期限到位后，申请人一次性支付给被申请人。因为《山水龙庭工程款支付协议》约定的用于2012年底合龙口的工程没有按照约定施工，申请人与冯某某之间的2500万元贷款并没有按照约定于2012年9月14日产生。《山水龙庭工程款支付协议》以及相关的借条始终没有发生效力。（二）2013年11月山水龙庭项目复工，2014年10月29日申请人将山水龙庭27套房屋预售权交付被申请人抵顶工程款1595.6165万元，至此申请人向被申请人共支付工程款4536.1147万元。随后，被申请人(冯某某)提出他在承建福园小区的过程中向郭某某、张某某贷款1500万元左右，如果可以用郭某某、张某某债权转移的形式支付被申请人工程款，愿意撤销2014年10月29日将山水龙庭27套房屋预售权抵顶工程款1595.6165万元的协议。被申请人(冯某某)与郭某某、张某某就借贷本息进行计算后，于2014年11月18日申请人书面确认被申请人(冯某某)欠郭某某本息2000万元、张某某本息500万元两笔债务转为再审申请人的债务，以这种方式向被申请人履行了2500万元的工程款的给付义务。撤销2014年10月29日27套房屋预售权抵顶工程款1595.6165万元以后，申请人支付工程款合计5440.4982元。2014年12月5日申请人又支付工程款240万元，2014年12月16日申请人又以材料抵顶工程款42.5057元，申请人支付工程款累计5723.0039万元。合同约定工程款为5700万元，增加工程量以后工程款变更为6665.356万元，在工程没有验收之前支付85％的工程款5665.7056万元，已经完全履行了约定的工程款给付义务。被申请人(冯某某)却没有交回2014年10月29日抵顶工程款1595.6165万元的27套房屋，并且恶意抢先出售17套房屋，并且将剩余的10套房屋通过法院强制执行的方式向张某某支付其他欠款530万元(与本工程没有关系)，申请人实际支付款项金额累积到7318.6204万元，远超出被申请人在工程没有验收前应得工程款5665.7056万元，被申请人应当退还不当得利1652.9148元。（三）原一、二审民事判决认定“2012年9月14日，冯某某垫资2500万元，约定由原告按月承担利息625000元，至2014年1月18日，原告超付部分不足以支付约定的利息。”本案证据证明2012年9月14日《山水龙庭工程款支付协议》签订以后，工程就进入停工状态，没有施工就没有垫资的发生。2014年11月18日，申请人接受郭某某、张某某货款本息转移2500万元，替冯某某承担贷款本息2500万元，相当于直接向被申请人支付工程款2500万元，之后申请人按照约定承担向郭某某、张某某偿还贷款本息的义务。综上所述，原一、二审判决没有证据认定《山水龙庭工程款支付协议》约定的垫资2500万元如约发生，却以本金2500万元为基础，把2012年9月14日至2014年11月18日的利息进行了全部认定，利息高达1625万元，损害了申请人的权益。何况被申请人不当得利的金额为1652.9148万元，原一、二审判决认定的“乾恒公司给付真武洞公司超出工程款部分尚不足支付约定的利息”总计为1625万元，即使如此申请人也多支付了27.9148万元。一、二审判决明显错误，申请人为维护自身合法权益，依法申请再审。真武洞公司提交意见称，（一）双方签订合同生效日期应为原审法院认定的2012年5月7日。虽然再审答辩人于2013年3月5日在合同上签字，但申请人签字时间为2012年5月7日。实际开工日期就是签订合同前的2012年3月1日，而不是申请人申请书中写到的2011年8月。2011年8月申请人的原法定代表人樊建伟与答辩人的项目经理冯某某商定，由冯某某借用其它公司名义实施山水龙庭项目内的桩基基础等前期工程。依据合同第二条工程承包范围的约定，桩基基础等前期工程不在双方承建合同范围之内。更何况合同第一条工程名称标明“设计中的1、2号楼”，合同第三部分专用条款第二条第8款发包人工作约定“图纸会审和设计交底时间为2012年3月15日前”。2012年3月5日时，1号与2号楼的设计图纸并未完成，答辩人不可能在无图纸的情况下提前七个月开始建楼。（二）申请人称其支付工程款2365.4982万元与事实不符，其中应减扣其与冯某某口头约定借用其它公司名义实施的桩基基础等前期工程款501万元，该款支付给他人，也并未支付到答辩人账户。还应减扣事后补办的14套房屋预售权抵工程款735万多元，因为2012年5月3日刚开始施工不久，申请人还没有在双方施工合同上签字，申请人的工程项目无任何审批手续，申请人哪来的14套房的预售权。以上两个事实可见，支付给答辩人的工程进度款就是1100万元左右，双方签订的《山水龙庭工程款支付协议》中明确支付工程进度款1100万元，可证明这一事实。（三）双方签订的《山水龙庭建设合同附件》第八条特别条款第一条中约定：1号楼按十八层进行施工，也就是说1号楼修到十八层即视为主体完成。申请人就应将工程进度款支付到协议约定的60％。这样约定的原因是当时没有图纸，不知层高，不知总面积。实际施工到2012年9月14日前，答辩人按约定修到了十八层，其中地下一层，地上**，申请人应支付答辩人工程款约为3000万元，实际支付1100万元，下欠近1900万元。申请人无力按约支付工程款，逼迫答辩人有偿垫资施工。经过中介人张某某居中调解，答辩人考虑若不同意垫资，工程烂尾后申请人欠自身近1900万元将血本无归，才同意垫资。申请人要求2012年底主体封顶，垫资2500万元，月利息625000元。这一支付协议是双方充分协商后计算出来的，因为两个月后工程主体合龙后，申请人按合同约定的60％的进度款应给答辩人支付到3900多万元。该支付协议约定答辩人有偿垫资2500万元，施工至主体合龙，再加己付进度款1100万元，实际支付工程进度款3600万元。申请人认为的“因为工程款支付协议约定的2012年底合龙的工程没有按照约定施工，自然也没有发生垫资2500万元”的陈述显然与事实不符。答辩人在修建主体工程的关键阶段，每天实际产生的工程费用近百万元，无论从合同约定讲或从客观实际发生讲，答辩人垫资2500万元都已经实际产生。（四）《山水龙庭工程款支付协议》中第五条明确约定“月利息为625000元，签订之日起生效，利息每月必须清算”。第六条附加条款约定利息每月由冯某某代付，贷款总额及还款期按项目按揭款发放时为准，按揭款下来首先支付此贷款。以上工程款支付协议内容可证明，利息每月必须清算，因冯某某并没有2500万元，由冯某某再贷款垫资，且产生的利息每月由冯某某代付。从2012年9月14日到2013年3月15日应付利息为3750000元，实付利息为50000元，一直拖到2014年11月18日，答辩人将债务2500万元转移给申请人，共计26个月，产生利息共计16250000元。在此过程中工程已全部完工，部分住宅已交购房户接收。申请人支付垫资和利息及工程款不足600万元，申请人用共计41套房向答辩人折抵拖欠利息和工程款2600多万元，其中有17套房有纠纷至今未交付答辩人。（五）2013年度的停工拖延责任在申请人，因申请人手续不齐全就开工建设导致合法预售无法办理，银行按揭贷款不能实施，销售房款不能按约回收，工程款不能按约支付。所以2500万元的贷款利息应由申请人支付。综上所述，申请人的再审请求缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，请求依法驳回其再审请求。本院经审查认为，本案争议焦点是：被申请人真武洞公司是否应当向申请人乾恒公司退还超额收取的工程款。关于双方《山水龙庭工程款支付协议》约定的垫资2500万元是否如约发生。根据申请人二审中提交的(2017)陕06民初98号判决，在该案中法院认定：“2012年9月14日，原西安晁达房地产开发有限公司时任公司法定代表人樊建伟与安塞县真武洞建筑有限公司项目负责人冯某某及中介人张某某等的见证下，达成山水龙庭工程款支付协议。协议约定由西安晁达房地产开发有限公司按工程进度支付工程款，但西安晁达房地产开发有限公司未能依约付款，致工程无法按期推进。经樊建伟与冯某某协商，决定由冯某某垫资2500万元将工程修建至主体合龙，樊建伟同意该2500万元为贷款形式，每月应支付冯某某利息62万元，该借款期限为半年。然冯某某垫资的2500万元亦是由冯分别向张某某借款500万元及向本案原告郭某某借款2000万元构成。由于西安晁达房地产开发有限公司未能按照半年的约定支付冯某某工程款2500万元，致冯借张某某的500万元及借本案原告郭某某借款2000万元均无力偿还。2014年11月18日，经冯某某、樊建伟与张某某、郭某某协商，将冯某某借张某某的500万元及向本案原告郭某某借的2000万元，分别转为樊建伟借张某某的500万元及借本案原告郭某某的2000万元，樊建伟分别给张某某及本案原告郭某某打下借条。”该判决系申请人所提供，且为已生效判决，上述认定事实与本案基本事实有直接关系，申请人没有提供相反证据予以推翻，在本案中应属于免证事实。乾恒公司申请再审中称，《山水龙庭工程款支付协议》签订以后，工程就进入停工状态，自然也没有发生垫资2500万元；该2500万元系冯某某在承建福园小区的过程中向郭某某、张某某贷款1500万元以及利息。乾恒公司该主张与已生效判决认定事实相悖，且其所提供的证据亦不足以证明其观点，理由不能成立。关于合同的履行过程中乾恒公司向真武洞公司已支付的工程款数额。在双方《山水龙庭工程款支付协议》中载明，截止18层以下工程，真武洞公司已完成工程量为2962万元；乾恒公司支付真武洞公司1100万元（不含桩基），乾恒公司按合同约定已经违约。该支付协议系双方真实意思表示，该1100万元系双方对乾恒公司截止2012年9月14日支付工程款数额的确认。乾恒公司称“2012年9月14日真武洞公司完成工程量2962万元时，乾恒公司完成支付2365.4982万元”，真武洞公司对此不认可。乾恒公司的主张与《山水龙庭工程款支付协议》中双方确认的金额相矛盾，且没有证据予以证明，理由不能成立。乾恒公司以“2012年9月14以完成支付2365.4982万元”为基础进行计算，进而认为“合同履行期间累计支付7318.6204万元，远超过真武洞公司在工程没有验收之前应收的工程款5665.7056万元，真武洞公司不当得利的金额为1652.9148万元”，没有事实依据。根据本案相关证据，乾恒公司向真武洞公司超付工程款的金额低于2500万元垫资在2012年9月14日至2014年11月18日间产生的利息。原审法院驳回乾恒公司要求返还超付工程款的请求，并无不当。综上，西安乾恒房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安乾恒房地产开发有限公司的再审申请。  审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕审 判 员    滕欣燕  二〇二〇年九月二十四日                                      法官助理    杨亚洲                                   书 记 员    郭晨晨1