陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书      （2020）陕民终597号 上诉人（原审被告）：陕西中润实业集团有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：朱昌树，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：陕西中润实业有限公司延川分公司。住所地：陕西省延安市延川县。负责人：周成钰，该分公司总经理。共同委托诉讼代理人：仵宏，陕西同步律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：马聪，陕西同步律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县。法定代表人：赖振元，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。上诉人陕西中润实业集团有限公司（以下简称中润公司）、陕西中润实业有限公司延川分公司（以下简称中润延川分公司）因与被上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2017）陕06民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中润公司、中润延川分公司共同委托诉讼代理人仵宏、马聪，被上诉人龙元公司委托诉讼代理人王禾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中润公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款18280343.25元（比一审判决减少12703778.88元）；2.撤销原判第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；3.一、二审诉讼费、鉴定费由上诉人与被上诉人各半承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。（一）原审对工程总价款的认定不符合工程实际。（1）原审对上诉人提交的2016年7月9日的付款单、网银转款凭证付款事由为代龙元公司付2#楼外墙涂料款5万元，对外墙涂料由上诉人提供的事实未予认定，属于认定事实不清。2#楼外墙涂料工程总价款为1067982.92元，其中外墙涂料由上诉人提供，人工由被上诉人负责，该事实不可否认，鉴定单位的鉴定意见也确认了这一事实，只不过鉴定单位认为“2#楼外墙涂料所列金额包括人材机的费用，签订合同时外墙涂料未按定额组价，现无法将主材剥离，双方对扣减主材金额有异议，需法官裁定”，并非主材金额不应扣减。上诉人提供的代付5万元2#楼外墙涂料料款中的“代付”是财务处理不规范，并非为真正的“代付”，被上诉人以付款单上面没有周礼听本人的签字，也没有该公司任何相关人员的签字确认为由对该笔付款不予认可恰恰说明了2#外墙涂料系上诉人所提供。在上诉人已提供了扣减的金额（219335元）和依据，而被上诉人对于2#楼外墙涂料由上诉人提供也予以认可，其只是对材料金额有异议，但并未提出其认为的合理金额及依据，更未提供相反的证据，按照证据规则，应按上诉人提供的金额和证据，直接予以扣减，原审未认可、未扣减显然属于认定事实不清。（2）原审未对因施工方案变更导致的屋面保温、防水工程价款减少的3660948.36元进行认定，未进行扣减，属于认定事实不清。原审认定，对于该变更导致的工程价款减少“应当按照双方约定的组价方式进行核算，不应当予以扣减”。原审的上述观点是矛盾的，按照双方约定的组价方式进行核算，其结果必然是扣减相应的工程款。上诉人提交的LY-ZR-20150907联系单和ZR-2016-05-31联系单说明本项目的施工内容发生了变化，屋面保温材料和防水材料、工艺均发生了变更，这种变更必然引发材料和人工的费用变化，存在价格差异。在原审庭审中，被上诉人也认可这种变更与该部分的原造价之间存在价差。既然价格差异属于事实，而且该变更系被上诉人行为所致，故对于该部分新旧造价之间的价差应当作为扣减项，予以扣减。依据上述事实，对于2#楼外墙涂料款和屋面保温、防水工程差价进行扣减后，该项目的工程总造价应为128427200.28元。（二）原审认定应付款比例为97%属于认定事实不清。原审以案涉工程已经全部交付使用，上诉人对接收工程无异议等，认定上诉人应将工程款支付至97%不符合合同约定。2016年6月13日协议第五条第3款约定，项目结算金额确定后30天内，甲方应向乙方付至项目结算金额的90%。也就是说，案涉工程已经全部交付使用，上诉人对接收工程无异议再加上项目结算金额确定后，上诉人的应付款比例才能达到90%。本案经法院依法委托中介机构鉴定，确定了工程结算价款，按照上述约定，上诉人的应付款比例应为90%。根据协议第五条第4款的约定，被上诉人只有在完成工程资料移交和竣工验收备案手续后30日内，上诉人才应付至项目结算金额的97%。事实上，被上诉人向法庭提交的《建设项目竣工验收鉴定表》是工程验收的重要文件，但被上诉人将此表盖完章后，拒不返回给上诉人，也未提交延川县经发局，导致上诉人不能完善相关签章手续，无法报送政府有关部门，更谈不上办理竣工验收备案手续。上诉人多次催促被上诉人提供《建设项目竣工验收鉴定表》，配合办理竣工验收备案手续，但被上诉人拒不配合。原审查明“在审理中双方均未提供相关部门出具的工程竣工验收合格的相关资料”，这进一步印证了被上诉人不配合导致竣工验收手续及备案手续至今未能办妥的意见，也说明原审认可竣工验收备案手续未完成的事实，然原审一方面认可这一事实，但在判决处理时，违背双方合同中的付款条件约定，错误认定上诉人应将工程款付至97%，其查明事实与认定事实之间自相矛盾，逻辑关系混乱，显然属于认定事实不清。（三）原审认定履约保证金已达到退还条件与事实和约定不符。原审是以涉案工程已经入住、办证为由认定上诉人已进行工程相关资料的备案，故应依法向被上诉人返还500万履约保证金的。但入住不是履约保证金的退还条件，上诉人仅为工程商业部分l幢201及202等办理了房屋产权证书，不到商业部分的10%，住宅部分全部未办理房产证，不能据此推断上诉人已完成了竣工验收备案手续。2016年6月13日协议第六条约定的履约保证金的退还条件为“配合甲方完成备案后30日内”。现被上诉人并未配合上诉人完成竣工验收手续及备案手续，原审也认定“在审理中双方均未提供相关部门出具的工程竣工验收合格的相关资料”，在这种情况下还认定履约保证金已达到退还条件是前后矛盾的，也与本案基本事实严重不符。（四）原审认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第37.4条（实际应为第39条）约定发包人未按合同约定支付工程款，对于拖欠部分，应按银行同期贷款利息的两倍补偿承包人，属于认定事实不清。《建设工程施工合同》第39条约定的上诉人按银行同期贷款利息的两倍补偿被上诉人只限于进度款，该条对于工程款做了说明和限定，并不包括结算后的剩余工程款。从合同条款分析，付款与进度密切相关，而双方对于剩余工程款的支付另有约定，故原审法院将进度款的支付责任与剩余工程款支付责任相混淆，显然属于认定事实不清。判令上诉人从2017年8月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际清偿之日止向被上诉人承担违约金明显不公。二、原审适用法律不当。（一）原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条不当。原审根据司法解释第十八条规定，认为上诉人构成违约，违约金的起算时间应当以被上诉人起诉时间2017年8月25日为准。但司法解释第十八条规定的是“利息从应付工程款之日计付”。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才有可能导致“当事人起诉之日”的适用。2016年6月13日协议第五条第3款约定，项目结算金额确定后30天内，甲方应向乙方付至项目结算金额的90%。这里的付款时间是有约定的，而且是明确的。因被上诉人未提供竣工图和其它有关竣工资料，导致该工程未能正常及时结算，后通过司法鉴定确定了工程总价款，故按照上述约定，上诉人应在法院判决确定结算金额后30天内付至项目结算金额的90%。上诉人在此前不存在支付利息的情形。上诉人也不构成违约，不应承担逾期付款违约金。（二）原审将利息与违约金计算标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，属适用法律、法规、规定不当。2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，九民会议纪要在“借款合同”一章中规定自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但这一规定没有溯及既往的效力，原审判决2019年8月20日以前的违约金、利息也适用该规定属于适用法律、法规、规定不当。龙元公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；被答辩人上诉无事实和法律依据支持，应予驳回。一、原审判决认定案涉工程总造价132307483.64元，并判令被答辩人支付拖欠的工程款并承担逾期利息，证据充分，依法有据，应予支持。（一）被答辩人上诉主张2#楼外墙涂料系其供货无事实和法律依据支持。依据双方签订的涉案建设工程施工合同，2#楼外墙涂料本就属于答辩人承包范围之内的工程事项，且双方所订《补充协议》再次明确约定2#楼外墙涂料由答辩人完成，被答辩人在未举出2#楼外墙涂料工程由其供货的变更签证或工程联系单等证据的情况下，应认定此部分工程事项由答辩人包工包料施工完成。同时，被答辩人自己在原审所举2016年7月9日的付款单、网银转款凭证所载明的付款是由为代答辩人付2#外墙涂料款更进一步证明被答辩人已自认2#外墙涂料系答辩人所供。（二）本案中双方所提供证据均证明每平米单价1770元，此价格为双方一致认可的案涉工程每平米的固定结算价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十二条的规定，被答辩人此项主张不应予以支持。同时，原审中双方均仅是申请对固定结算价外的增减项目进行鉴定，被答辩人并未申请对案涉工程造价进行全面鉴定，故其在上诉状中的所提对固定结算价进行调整无事实和法律依据支持，不能成立。（三）双方当事人对涉案工程于2016年就已由被答辩人擅自使用均无异议，答辩人一审所举建设项目竣工验收鉴定表、两份案涉楼宇房产证均证明被答辩人已付有支付30984122.13元工程款的义务。原审在已查明案涉工程在2016年陆续交付的情况下，仅判决被答辩人自2017年8月25日起承担逾期付款违约金是已结合实际情况给予被答辩人了充分的照顾，被答辩人此上诉理由不能成立。二、原审判令被答辩人退还答辩人履约保证金，依法有据，应于维持。案涉工程早在2016年已由被答辩人未经验收而使用，在相关资料进行备案登记后也办理了房产证，依据企业房产证办理流程的规定，被答辩人在办理案涉楼宇房产证时必须向政府部门提交整个项目的工程竣工验收证明、竣工图全套、竣工备案表等资料，由此可判断被答辩人只要取得了案涉工程的房产证，就一定已经提交了前述资料，也势必已完成了案涉工程的竣工备案手续，故被答辩人就负有退还履约保证金的义务，原审判决对此的认定依法有据，应予维持。三、《九民纪要》已明确规定了利息新的计算标准原审据此判决，依法有据。中润延川分公司述称，同意中润公司上诉意见。中润延川分公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。原审认定履约保证金已达到退还条件与事实和约定不符。原审是以涉案工程已经入住、办证为由认定中润万和城项目已进行工程相关资料的备案，故应依法向被上诉人返还500万元履约保证金的。但入住不是履约保证金的退还条件，上诉人仅为工程商业部分1幢201及202等办理了房屋产权证书，不到商业部分的10%，不能据此推断上诉人已完成了竣工验收备案手续。2016年6月13日协议第六条约定的履约保证金的退还条件为“配合甲方完成备案后30日内。”现被上诉人并未配合上诉人完成竣工验收手续及备案手续，原审也认定“在审理中双方均未提供相关部门出具的工程竣工验收合格的相关资料”，进一步印证了被上诉人不配合导致竣工验收手续及备案手续至今未能办妥的意见，也说明原审认可竣工验收备案手续未完成的事实。原审判决违背双方合同中的付款条件约定，错误认定履约保证金已达到退还条件。二、原审适用法律、法规、规定不当。一方面，根据合同约定，履约保证金尚未达到退还条件，自然不存在承担利息及违约金的问题。另一方面，即使存在承担利息与违约金的问题，原审适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，属于适用法律、法规、规定不当。龙元公司答辩称，一、原审判令被答辩人退还答辩人履约保证金，依法有据，应于维持。案涉工程早在2016年已由被答辩人未经验收而使用，在相关资料进行备案登记后也办理了房产证，依据企业房产证办理流程的规定，被答辩人在办理案涉楼宇房产证时必须向政府部门提交整个项目的工程竣工验收证明、竣工图全套、竣工备案表等资料，由此可判断被答辩人只要取得了案涉工程的房产证，就一定已经提交了前述资料，也势必已完成了案涉工程的竣工备案手续，故被答辩人就负有退还履约保证金的义务，原审判决对此的认定依法有据，应予维持。二、《九民纪要》已明确规定了利息新的计算标准，原审据此判决，依法有据。中润公司述称，同意中润延川分公司上诉意见。龙元公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付拖欠的工程款38724829.3元及逾期付款违约金432212.11元（自2017年7月1日暂计算至2017年8月11日），并按银行同期贷款利率二倍计算至实际清偿之日；2.依法判令二被告返还原告交纳的履约保证金人民币500万元及逾期付款利息55805.56元（自2017年7月1日暂计算至2017年8月11日），并按银行同期贷款利率二倍计算至实际清偿之日；3.本案诉讼费由二被告全部承担。庭审中，龙元公司变更诉讼请求为按工程价款97%计算的请求数额，1.依法判令二被告向原告支付拖欠的工程款41874007.2元（增加3149177.9元）及逾期付款违约金467360.46元（增加36148.35元），自2017年7月1日暂计算至2017年8月11日，并按银行同期贷款利率二倍计算至实际清偿之日；2.依法判令二被告返还原告交纳的履约保证金500万元及逾期付款利息55805.56元（自2017年7月1日暂计算至2017年8月11日），并按银行同期贷款利率二倍计算至实际清偿之日；3.本案诉讼费及保全费等相关费用由二被告全部承担。一审法院经审理查明，2014年1月24日，原告龙元公司与被告中润公司签订《建设工程施工合同》，约定中润公司作为发包人，将位于延川县北大街（原粮站中心）的延川中润万和城发包给龙元公司，结构形式为框剪、剪力墙、框架结构，层数为1#楼地上24层，地下**；2#楼地上22层；商业三层；二层地下集中车库。总建筑面积约8万多平方米。承包范围为招标文件、施工图纸、设计变更、图纸答疑等在内的全部内容。不在工程范围内的有1、挖土及回填土工程；2、护坡工程；3、电梯工程及设备；4、消防工程；5、供电设备（高压）；6、景观和园林。开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年9月20日，其中，1#商业楼的主体完工日期为2014年9月10日，项目整体竣工日期为2015年9月20日。合同价款约189000000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为图纸工程量加变更签证。施工现场所有签证、工程变更及施工方案变更，必须经监理工程师、发包人驻工地代表、承包人驻工地代表共同签字后，方可生效，据实结算，否则不能作为有效结算依据。结算经审查如甲、乙双方达不成一致，无争议部分甲方按合同约定节点支付，有争议部分审计、审核时间顺延；审计完成30天内支付至工程总价的90%，完成资料移交和竣工验收备案手续后一个月内支付至总造价的97%，其余3%作为工程质量保修金（保修金不计利息）。2015年4月3日，双方签订《中润万和城工程补充协议》约定工程每平方米建筑面积综合蓝图包干价为1770元，包括桩基工程、土建工程、给排水工程、电气工程、采暖通风工程等蓝图范围内所有项目，未包括项目及详细内容见附件。2016年6月13日，双方签订《中润万和城项目未完工程节点及工程款支付补充协议》，约定：项目工期整体顺延至2016年8月20日，本补充协议签订之前，甲乙双方在后期施工配合及按期竣工验收交房，前期或有的违约责任，互不追究。2016年6月15日前，甲方向乙方支付工程款500万元。2#楼住宅部分完成外墙保温、塑钢门窗框安装。1#楼完成50%外墙保温，甲方向乙方支付工程款300万元。2#楼完成50%外墙涂料（真石漆），地暖完成；甲方向乙方支付工程款300万元。住宅部分完成外墙保温，2#楼完成外墙涂料，卫生间、厨房等室内防水工程、地暖及楼地面面层，1#号楼完成外墙保温，50%外墙涂料；甲方向乙方支付工程款200万元。1#、2#楼住宅及商业部分土建、水电安装工程全部完成竣工验收条件，甲方向乙方支付工程款200万元。计划变更增加的建筑面积为每平方米1770元单价计算工程款。甲方应在收到乙方提交的竣工结算报告即竣工结算资料后60日内完成结算审核，甲方逾期审核的，视为甲方认可乙方提交的结算报告金额。项目结算金额确定后30日内，甲方应向乙方支付至项目结算金额的90%。乙方完成工程资料移交和竣工验收备案手续后30日内，甲方应向乙方付至项目结算金额的97%。预留结算总价的3%作为质量保证金，防水工程的保修金（按防水分项工程结算价的3%）在满五年后一个月内付清，其他部分的保修金在满二年后15日内付清。（根据补充协议的约定，确实存在被告对外分包的项目）乙方（原告）向甲方（被告）所缴纳的履约保证金500万元，乙方应在竣工验收合格后配合甲方备案完成后30内日无息退还乙方。甲方逾期返还的，甲方按照银行同期贷款利率的2倍向乙方支付利息。原告龙元公司按照合同约定进行施工，工程商业部分2015年封顶，2016年初投入使用，被告中润延川分公司于2016年1月26为工程商业部分1幢201及1幢202办理了延公房字第2016—02、03号房屋产权证书。2016年12月住宅部分交付并投入使用。本案审理过程中，被告中润延川分公司申请就延川“中润万和城”项目变更签证部分及甲供材部分、申请人代施工部分、被申请人未施工部分、外墙涂料和栏杆部分的工程造价进行鉴定。陕西华鼎工程咨询集团有限公司于2019年8月8日作出陕华鼎鉴咨【2019】第009号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为无争议项（1）变更签证联系单为：2102914.55元；（2）合同内未施工项为：12957162.09元；（3）甲供材部分为：3555266.34元。注：变更签证联系单为龙元已施工项，属于增加项。当事人有争议部分单列如下：2#外墙涂料：1067982.92元。注：2#楼外墙涂料所列金额包括人材机的费用，签订合同时外墙涂料未按定额组价，现无法将主材剥离，双方对扣减主材金额有异议，需法官裁定。申请人中润延川分公司提出未施工项为2166251.75元，扣减项为3660948.36元；被申请人龙元公司提出增加项为348989.05元，已施工项为672281.01元。后原、被告就该鉴定意见提出书面异议，陕西华鼎鉴定所于2019年9月13日作出《工程造价鉴定意见补正书》：（一）补正无争议项鉴定意见为15408188.61元（需扣减的未施工项金额），其中，（1）变更签证联系单为：2102914.55元（增加项）；（2）合同内未施工项为12575836.82元（扣减项）；（3）2019年8月6日双方协商一致未施工项为：1380000.00元（扣减项）。注：变更签证联系单为龙元已施工项，属于增加项。（二）双方当事人有异议部分单列如下：①2#楼外墙涂料：1067982.92元。注：2#楼外墙涂料所列金额包括人材机的费用，签订合同时外墙涂料未按定额组价，现无法将主材剥离，双方对扣减主材金额有异议，需法官裁定。②申请人提出的争议项：未施工项为2166251.75元（中润的未施工项意见）扣减项为3660948.36元。（其中1、2#楼及商业防水材料228203.94元；1#楼商业屋面保温3432744.42元。）③被申请人提出增加项为348989.50元（增加商业部分的清水模板）已施工项为672281.01元（1#楼商业电气）。被告中润延川分公司缴纳鉴定费198000元。原告于2018年12月14日申请就中润万和城工程建筑面积进行司法鉴定，后自行撤回鉴定申请。另查明，案涉工程总面积为83854.18平方米，双方补充协议确定的工程单价为1770元/平米，工程蓝图总价为148421898.60元。双方无争议的未施工项目金额为12575836.82元，甲供材金额为3555266.34元，双方协商确定的部分未施工项金额为1380000元，变更增加工程金额2102914.55元。双方认可的工程配合费包括门窗、栏杆和1#外墙涂料配合费1063160.06元，通风工程配合费336865.34元，消防工程配合费60000元，共计1460025.40元。一审法院认定扣减未施工项目2166251.75元。综上，工程总造价共计132307483.64元。被告通过暂借工程款、工程款抵房款、代付等形式支付的工程款共计97354137元。原告于2014年1月15日向被告中润公司缴纳履约保证金1000000元，2014年1月27日向被告中润延川分公司缴纳履约保证金4000000元。原告为财产保全支出保全费5000元，保险费88000元。一审法院认为，合法有效的合同各方当事人应当遵守并履行。本案中，原告龙元公司与被告中润公司签订的《建设工程施工合同》《中润万和城工程补充协议》《中润万和城项目未完工程节点及工程款支付补充协议》系当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，合同双方应当严格遵照合同约定履行。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程的商业部分、住宅部分2016年初至2016年底开始陆续交付使用，2016年12月2日，原告向被告提交了竣工验收申请表，被告12月4日签收该申请表。原告认为工程竣工时间为2016年7月26日，但其提交的验收鉴定表上并无最终的竣工验收意见，而双方2016年6月13日签订的《未完工程节点及工程款支付补充协议》中约定的最终交房时间为2016年8月20日，早于原告主张的时间，故该院认定竣工时间应为2016年12月2日。现原告龙元公司主张工程已经施工完毕并投入使用，被告中润公司应当按照合同约定支付97%的工程款。根据审理查明案涉工程2016年12月已经全部交付使用，视为被告对接收工程无异议，其应当按照合同和补充协议的约定支付剩余工程款，现查明工程总造价为132307483.64元，扣除3%的保修金，实际应当支付工程款数额为128338259.13元，被告已经支付工程款数额为97354137元，下欠工程款30984122.13元未付，原告要求支付剩余工程款的请求该院依法予以支持。关于原告请求被告承担自2017年7月1日起按银行同期贷款利率二倍计算至实际清偿之日止的违约金。经审查，双方在合同中约定发包人未按合同约定支付工程款（进度款），拖延时间不满45天的，承包人应继续施工，不得因此而停工。拖延时间超过45天的，承包人仍应继续施工，不得因此而停工，但对于拖欠部分，发包人应按同期银行贷款利息的两倍补偿发包人，直至该拖欠部分的工程款付清为止。原告认为其向被告提交了决算书，但被告未在补充协议约定的时间内提出异议，因此，视为该时间后也就是2017年6月30日双方已经结算，但在审理中，双方就工程部分项目进行了鉴定并最终确定了工程款，故根据相关的规定，违约金的起算时间应当以原告起诉时间2017年8月25日为准，即违约金为以30984122.13元为基数，从2017年8月25日起按照同期银行贷款利息的两倍计算至实际清偿之日止。关于原告要求退还工程保证金500万元并从2017年7月1日起按照银行同期贷款利率二倍计算至实际清偿之日的请求能否成立的问题。双方在补充协议中约定，原告向被告缴纳的履约保证金500万元，被告应在竣工验收合格后配合被告完成备案后30日内无息退还原告。被告逾期返还的，被告按照银行同期贷款利率的2倍向原告支付利息。在审理中双方均未提供相关部门出具的工程竣工验收合格的相关资料，现工程从2016年初开始陆续交付并投入使用，被告为商业部分办理了房产证，视为被告对工程无异议，已经达到了双方约定的退还保证金的条件，故被告应当退还保证金500万元，并从2017年7月1日起以约定的银行同期贷款利率的2倍承担逾期退还的利息。被告以工程未竣工验收备案为由拒绝退还保证金的抗辩理由不能成立，该院依法不予支持，原告要求被告中润公司与中润延川分公司共同承担付款责任，被告中润延川分公司领取了营业执照，财务独立核算，但签订合同及补充协议的均为原告龙元公司与被告中润公司，根据合同的相对性原则，合同权利义务仅约束原告龙元公司与被告中润公司，故支付剩余工程款和违约责任应当由被告中润公司承担。但其中400万元履约保证金实际由被告中润延川分公司收取，其有独立核算的财务，故退还该部分保证金及迟延退还利息的责任由被告中润延川分公司承担。根据规定，2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息与违约金计算标准应以此为标准。原告龙元公司为实现其权利支付的保险费88000元，财产保全费5000元应当由被告中润公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告陕西中润实业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告龙元建设集团股份有限公司支付拖欠的工程款30984122.13元，并支付逾期付款的违约金（违约金以30984122.13元为基数，从2017年8月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际清偿之日止）；二、被告陕西中润实业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性退还保证金1000000元并支付利息（利息以1000000元为基数，从2017年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际退还之日止）；三、被告陕西中润实业有限公司延川分公司于本判决生效之日起十五日内一次性退还保证金4000000元并支付利息（利息以4000000元为基数，从2017年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际退还之日止）；四、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262864元，财产保全费5000元，保险费88000元，共计355864元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担66164元，被告陕西中润实业有限公司负担289700元。鉴定费198000元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担98000元，被告陕西中润实业有限公司延川分公司负担100000元。二审中，中润公司、中润延川分公司提交二份新证据。第一份：延川县建筑工程质量安全监督站责令整改告知书；证明目的：1、涉案工程并未完成竣工验收及备案手续，应承担继续履行的义务。2、根据2016年6月13日的协议第五条第三款，中润公司的应付款比例为工程总价款的90%，而并非97%；3、根据2016年6月13日的协议第六条约定，履约保证金的退还条件为“配合甲方完成备案后30日内”，因龙元公司未配合中润公司完成备案，故暂不具备履约保证金的退还条件。第二份：延川县不动产登记局出具的查询反馈情况说明。证明涉案项目至今没有办理竣工验收和备案手续。龙元公司质证认为，对第一份证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。虽然盖有印章，但其所述内容与其在一审中提交的证据存在矛盾。在本案中涉案工程在2016年已经办理房产证。一审中，中润公司已经持有该证据，但其并未向法院提交，不属于新证据。对方在一审中涉及竣工验收鉴定表，我方提交的验收鉴定表已经被一审法院确认真实有效。中润公司为了达到诉讼目的将其持有的验收鉴定表上的印章全部覆盖。而在二审中提交的该证据不真实。反而能够证明我方提交的验收鉴定表的真实性。不存在龙元公司不配合验收的问题。对第二份证据，对于印章的形式要件无法核实，对不动产局印章真实性保留意见。关于该说明的内容，涉案登记过程中，房产证办理的接收机关是房地局不是不动产局，所以我们认为，是否在现在的不动产局的电脑查到该资料，都不能否认在当初已经办理了房产证这个客观事实。因为办理房产证是必须提交资料的，同时结合一审双方都提供了竣工鉴定意见表等相关的移交证据，所以中润公司一直坚持没有收到该表及相关移送资料不是事实。结合已经为涉案工程相关房产办理了房产证，说明涉案工程已经具备办理房产证和备案登记的一切前置条件也即龙元公司已经履行了自身所负义务。至于涉案工程其余部分未办理房产证的责任也属于中润公司怠于为业主进行办理房产证，责任自己承担，对于证明目的及关联性不认可。本院对中润公司的两份证据的真实性予以认定，但对证明目的不予认定。二审另查明，双方签订的《中润万和城工程补充协议》第2.4条约定，……迟延付款超过30天的，甲方应按同期银行贷款利息两倍的标准补偿乙方财务成本，直至该拖欠部分的工程款付清为止。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉工程的2#楼外墙涂料款、屋面保温、防水工程差价是否应予扣减；2.一审认定应付款比例为97%是否正确；3.案涉履约保证金是否达到退还条件；4.一审认定拖欠工程款利息适用法律是否错误。关于案涉工程的2#楼外墙涂料款、屋面保温、防水工程差价是否应予扣减的问题。陕西华鼎工程咨询集团有限公司出具的《工程造价鉴定意见补正书》将2#楼外墙涂料1067982.92元单列为争议项，该费用包括人材机的费用。中润公司主张2#外墙涂料系其公司提供，应在工程款项中扣减2#外墙涂料款219335元。经查，中润公司提交的《中润万和城外墙涂料班组施工合同》载明工程名称为万和城1#楼材料采购及施工工程，其依据合同支付给福建中闽装饰材料有限公司的相应款项应认定为支付的万和城1#楼材料采购及施工款。中润公司提交的2016年7月9日的付款单、网银转款凭证付款所载明的事由为代龙元公司付2#外墙涂料款，在付款单备注栏中也标注：“已和周礼听当面说了，但他说问陈强后再确认。”同时，在中润公司提交的《龙元集团-周礼听工程明细表》中亦载明2016年11月30日（实际付款发生在2016年7月5日）汇入陈强账户50000元为代付龙元2#外墙涂料款。故中润公司提交的证据不足以证明2#外墙涂料系其公司提供，本院对该项主张不予支持。关于屋面保温、防水工程差价3660948.36元是否应予扣减的问题。陕西华鼎工程咨询集团有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中将1#、2#楼及商业防水材料扣减差价228203.94元,1#楼屋面保温费用3432744.42元列为争议项。中润公司主张因屋面材料和工艺发生变化致使价款变更，应予扣减。《中润万和城项目未完工程节点及工程款支付补充协议》1.4条约定双方确定本工程每平方米建筑面积综合蓝图包干价为1770元，包括桩基工程、土建工程、给排水工程、电气工程、采暖通风工程等蓝图范围内的所有项目，未包括项目及详细内容见附件。1.4.1条约定甲乙按照乙方要求将材料价格在现行市场价的基础上增加乙方所提出的任何风险，且乙方确认要求进入蓝图包干价中的所有材料的任何风险均已全面考虑，所有材料一次性包干，不再计取其他费用。经查，案涉工程屋面保温及防水等施工项目均包含在蓝图范围内，屋面保温层厚度蓝图上标示为60毫米，与施工工艺一致，且双方在履行合同过程中，就屋面保温及防水施工并没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化，故应该按照合同约定的包干价格结算工程款。中润公司主张对屋面保温及材料变更与合同约定不符，亦无法律依据，一审法院未予支持并无不当。关于一审认定应付款比例为97%是否正确的问题。2016年6月13日，双方签订《中润万和城项目未完工程节点及工程款支付补充协议》，约定：项目结算金额确定后30日内，甲方应向乙方支付至项目结算金额的90%。乙方完成工程资料移交和竣工验收备案手续后30日内，甲方应向乙方付至项目结算金额的97%。现中润公司主张支付项目结算金额的97%条件未成就。而龙元公司则在一审提交《建设项目竣工验收鉴定表》《延川中润万和城项目竣工决算书》《中润万和城竣工验收盖章资料移交清单》以证明龙元公司已履行了工程资料移交和配合竣工验收备案手续等义务。经查，其一，《建设项目竣工验收鉴定表》单位意见（是否合格）盖章一栏有中润延川分公司盖章确认，《中润万和城竣工验收盖章资料移交清单》中移交资料名称及数量与中润公司提交的《中润•万和城竣工验收盖章资料移交清单核对一览表》中移交资料名称相一致，中润公司认为经核查并未按载明数量移交，但《中润万和城竣工验收盖章资料移交清单》已经中润公司在接收单位处盖章确认，中润公司提交的《关于中润万和城项目竣工验收资料归档备案的联系函》及《中润•万和城竣工验收盖章资料移交清单核对一览表》均系中润公司单方出具，尚不足以推翻《中润万和城竣工验收盖章资料移交清单》证明目的。其二，中润公司就竣工验收备案负有主体责任，而龙元公司仅负有配合义务，依照现有证据不能认定龙元公司拒不履行配合义务，且案涉工程已经施工完毕，商业部分已办理产权证，住宅也已相继交付使用。故一审法院认定中润公司应当按照合同约定支付97%的工程款并无不当。关于案涉履约保证金是否达到退还条件的问题。双方在《补充协议》中约定，龙元公司缴纳的履约保证金500万元，中润公司应在竣工验收合格后配合中润公司完成备案后30日内无息退还原告。据上所述，中润公司以龙元公司未履行备案配合义务为由主张履约保证金返还的理由亦不能成立，本院不予支持。龙元公司关于返还保证金500万元并从2017年7月1日起支付利息的主张，本院予以支持。关于一审认定拖欠工程款利息适用法律是否错误的问题。其一，是利息起息的认定是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十八条规定的三种计息的方法适用的前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不明。本案中，《中润万和城项目未完工程节点及工程款支付补充协议》约定：项目结算金额确定后30日内，甲方应向乙方支付至项目结算金额的90%。乙方完成工程资料移交和竣工验收备案手续后30日内，甲方应向乙方付至项目结算金额的97%。虽然工程资料移交和竣工验收备案时间是动态的，但该付款时间最终是可以确认的，应视为双方当事人对付款时间进行了约定，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十八条规定。经查，案涉工程已于2016年12月起已实际交付使用，但截止诉讼之日仍未结算，也未进行竣工验收备案，且未结算及未备案责任不应归责于龙元公司。中润公司在对案涉工程实际控制的情况下，仍未支付欠付工程款致使双方权利义务已显不对等，故中润公司应从工程实际交付之日向龙元公司支付欠付工程款利息。一审法院适用法律虽有不当，但以诉讼之日起算利息时间点晚于应付利息之日，龙元公司对此并未提起上诉，视为认可判决，本院不予调整。中润公司关于从法院确定结算金额后30天起支付利息的主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。其二，一审法院对欠付工程款利息及保证金利息按同期银行贷款利息两倍的标准计算，符合合同约定。但根据《中国人民银行【2019】第15号公告》中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此，案涉工程欠付款及保证金利息亦应以2019年8月20日为节点分段计算，即2019年8月20日之前的利息仍采用中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日之后利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原审法院利息计算标准全部按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的表述有误，本院予以纠正。综上，上诉人中润公司、中润延川分公司的上诉理由部分成立；一审判决程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销延安市中级人民法院（2017）陕06民初108号民事判决；二、被告陕西中润实业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告龙元建设集团股份有限公司支付拖欠的工程款30984122.13元，并支付逾期付款的违约金（违约金以30984122.13元为基数，从2017年8月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算；自2019年8月20起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；三、被告陕西中润实业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告龙元建设集团股份有限公司退还保证金1000000元并支付利息（利息以1000000元为基数，从2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算；自2019年8月20起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；四、被告陕西中润实业有限公司延川分公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告龙元建设集团股份有限公司退还保证金4000000元并支付利息（利息以4000000元为基数，从2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算；自2019年8月20起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；五、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费，陕西中润实业有限公司交纳的106309元由其自行负担，陕西中润实业有限公司延川分公司交纳的38800元由其自行负担。本判决为终审判决。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟   二○二○年九月二十五日  法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏张茹雪   1