陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书      （2020）陕民终808号 上诉人（原审原告）：西安顺泽置业有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：林红毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健良，陕西森淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈方圆，陕西森淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都宁潇贸易有限公司。住所地：四川省成都市成华区。法定代表人：涂连林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李剑，四川表率律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。负责人：何旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：余伟，陕西南星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文杰，陕西南星律师事务所律师。上诉人西安顺泽置业有限公司（以下简称顺泽公司）因与被上诉人成都宁潇贸易有限公司（以下简称宁潇公司）、中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司（以下简称人保汉中分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2019）陕07民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺泽公司委托诉讼代理人张健良、陈方圆，被上诉人宁潇公司法定代表人涂连林、委托诉讼代理人李剑，人保汉中分公司委托诉讼代理人余伟、张文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺泽公司上诉请求：1.依法撤销（2019）陕07民初110号民事判决书并依法改判或发回重审；2.依法判令两被告承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人宁潇公司申请冻结上诉人的资金行为没有主观过错是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条对代位权的规定可知行使代位权的要件有四个：债权人对债务人的债务合法、确定，且必须已届清偿期；债务人怠于行使其到期债权；债务人怠于行使债权的行为已经对债权人造成损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上诉人不服汉中市中级人民法院作出的（2017）陕07执84-2号执行裁定而提起执行异议，在该次庭审过程中上诉人与陕西省泰烜建设集团有限公司（以下简称泰烜公司）同时表明其二者之间的工程未经过验收，且泰烜公司的施工存在质量问题，所需修复费用尚未确定，不能确定上诉人最终应付款的具体数额，即二者间的债权债务关系并不明确，账单不清晰，工程未结算，对于此种情况，宁潇公司是明确知晓的，其仍于2018年3月13日以代位权纠纷为由起诉上诉人，并于2018年3月16日申请保全冻结上诉人的账户。该代位权诉讼经过一审、二审，最终由陕西省高级人民法院判决驳回被上诉人诉请。上述事实印证了宁潇公司保全手段存在主观上的恶意。二、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条以申请人主观存在过错为要件认定申请保全错误是没有法律依据的。在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”中，对“申请有错误的”的认定，适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条以申请人主观过错为要件是没有法律依据的。申请人的申请行为有无过错，不能简单的以主观心理状态为据，而要客观分析申请人的外在行为表现是否具有可追责之处。既不能由裁判未支持其诉请来推定申请人必然存在主观恶意，也不能以其没有主观恶意来认定申请人对此就无过错，应当从申请人的错误保全行为和主观过错两方面加以认定申请保全是否存在错误。本案中，宁潇公司提起的代位权诉讼没有事实和法律基础，诉讼请求明显不合理，最终也因为没有事实和法律依据未得到一、二审法院的支持，这无疑意味着宁潇公司保全行为客观上是错误的。所以，即使宁潇公司主观上不存在过错，但其存在错误保全行为，也可以说明宁潇公司应对其错误保全行为承担赔偿责任。三、一审法院判令人保汉中分公司不承担赔偿责任是错误的。人保汉中分公司承担赔偿责任的前提是保全申请人保全申请错误致使被保全人遭受实际损失，在本案中，宁潇公司存在保全错误的客观行为且该行为给上诉人造成了实际损失，宁潇公司错误保全的1800万元款项，是上诉人因投资合作原因向长安银行借贷的，根据《投资合作协议书》第4.2.1和4.7的约定以及《委托贷款合同》第8条第3款的约定，此款项的利息为年利率17%。宁潇公司的错误保全行为直接给上诉人造成了一年的利息损失3060000元。因此人保汉中分公司应该承担赔偿责任。宁潇公司辩称，顺泽公司的上诉请求及上诉事实及理由不能成立。一、顺泽公司认为一审判决认定事实错误，但举出的证据不能证明宁潇公司主观上存在故意或重大过失、不能证明侵权损害因果关系成立。相反，宁潇公司举出的证据能够证明提起诉讼的客观情况是顺泽公司自认还应付泰烜公司不少于4760万元债务这种情况下，泰烜公司并没有提起诉讼和仲裁。宁潇公司提起代位权诉讼的诉讼请求没有得到法院支持，根本原因是代位权诉讼案情发生了变化。二、顺泽公司认为一审法院对本案判决不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，只应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，该上诉理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定是程序法规范，不是实体法规范，人民法院裁判案件在对案件作出实体裁判时，肯定要适用实体法律规范，程序法规范不能用于实体裁判。三、宁潇公司提起代位权基础诉讼的诉讼请求没有得到人民法院支持，根本原因是代位权诉讼案情发生了变化。泰烜公司突然在代位权诉讼二审阶段，另案起诉顺泽公司要求支付结算工程款、未结算工程款并赔偿损失。由于案情发生变化，直接导致宁潇公司代位权诉讼请求未被法院支持。宁潇公司对顺泽公司提起代位权基础诉讼，基于现有的事实和证据提出的诉求已经尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院没有支持其诉讼请求，也不能认定其申请诉讼保全的行为错误。四、法律适用正确。（一）申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。不能仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件。（二）从法律上讲，判断申请人的行为是否构成侵权行为，法律上的构成要件有：申请人主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与违法行为之间存在因果关系。四要件是否齐备,若任一条件不具备，该侵权法律关系亦不能成立。宁潇公司考虑到顺泽公司为协助执行人，顺泽公司已确认下欠泰烜公司工程款4760万元及汉中市中级人民法院要求宁潇公司对顺泽公司提起代位权诉讼情况下，才提出的财产保全。申请保全的标的额1800万元，没有超过顺泽公司对泰烜公司书面确认的下欠工程款4760万元金额。宁潇公司主观上不存在任何过错，财产保全行为不具有违法性，其申请财产保全时具有权利正当性，故本案就不存在损害事实后果，不适用损害事实与违法行为之间存在因果关系的法律评价。人保汉中分公司辩称，一、宁潇公司申请保全措施合理合法，不存在主观错误。宁潇公司提起代位权诉讼之前，曾因与泰恒公司买卖合同纠纷一案要求协助执行泰恒公司对顺泽公司的1800万元“收入”，即使异议成立、裁定排除执行，也根本不影响当事人行使诉讼权利实现实体权利。在涉案的代位权诉讼中，是基于一定事实对诉讼结果的合理期待。二、适用《中华人民共和国侵权责任法》来判断宁潇公司的申请保全是否错误完全合理合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》作为程序法，并没有规范民事实体法律关系的功能，保全错误致害也没有特定法律规制，也非《中华人民共和国侵权责任法》所规定的特殊责任类型，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条所规定的过错责任原则，将《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条中的错误理解为《中华人民共和国侵权责任法》第六条中的“过错”并无不当。三、诉讼保全制度的设立初衷就是最大程度的保障申请人的权益实现。财产保全制度是为了保障将来生效裁判文书的执行而依法对对方当事人一定的财产采取的强制性保护措施的制度。在这一过程中，必然会伴随着对对方当事人的财产利益造成一定的影响。正当行使诉讼权利对被保全人造成的损失在诉讼保全制度中是被允许和理解的，其目的就是为了引导、鼓励民众通过公力救济解决矛盾、在法律途径中保障当事人讼争利益的有效实现，对被保全人权利的限制在保全制度中是正当且必然的，这也体现了司法审判的价值引导。顺泽公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告一向原告赔偿因保全错误（保全金额为1800万元，以实际损失17%年利率计算一年）造成的融资利息损失3060000元；2.请求依法判令被告二在诉讼保全担保范围内承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。一审法院查明的事实：宁潇公司诉汉中市建筑工程总公司（现已更名为泰烜公司）买卖合同纠纷一案，汉中市中级人民法院审理后于2017年7月26日作出（2017）陕07民初43号民事判决书，判决由汉中市建筑工程总公司在判决生效后30日内向宁潇公司支付拖欠钢材贷款1317万元和资金占用费483万元。宣判后双方当事人均未上诉，泰烜公司在判决发生法律效力后未按期履行判决内容，宁潇公司向汉中市中级人民法院申请强制执行。2017年11月21日，泰烜公司向汉中市中级人民法院提出书面申请，请求执行其公司在顺泽公司的收入，并提供了其公司与顺泽公司关于“顺泽自在城”建设项目的结算书，该结算书审定造价为83671173.31元。该院于2018年1月22日作出（2017）陕07执84-2号执行裁定书后顺泽公司账户划扣金融存款共计1800万元。顺泽公司向该院提起书面异议，该院于2018年3月12日作出（2018）陕07执异6号裁定书，认为泰烜公司与顺泽公司系因建设工程施工合同所形成的所谓“收入”，不属于“被执行人收入”范畴，应系债权债务关系，不适用被执行人收入的法律规定，裁定撤销（2017）陕07执84-2号执行裁定，返还顺泽公司金融存款1800万元。遂后，2018年3月13日宁潇公司向汉中市中级人民法院起诉顺泽公司及泰烜公司债权人代位权纠纷一案，并提出申请财产保全申请。2018年3月16日该院作出（2018）陕07民初27号裁定书，裁定冻结顺泽公司银行存款1800万元。2018年3月22日顺泽公司向该院提出管辖权异议，后经复议、上诉至陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院作出裁定认为债权人代位权一案应由西安市中级人民法院管辖。西安市中级人民法院于2019年1月24日作出（2018）陕01民初1771号民事判决书，驳回宁潇公司的诉讼请求。宁潇公司不服，上诉至陕西省高级人民法院，该院于2019年8月9日作出（2019）陕民终718号民事判决，驳回上诉，维持原判。在该案审理期间，泰烜公司另案起诉顺泽公司要求支付结算工程款、未结算工程款并赔偿损失，顺泽公司反诉要求泰烜公司赔偿因工程质量问题造成的损失，该案正在审理中，尚未审结。至此，顺泽公司认为宁潇公司申请保全错误，应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、宁潇公司申请冻结顺泽公司资金的行为是否存在过错，是否应承担赔偿责任；二、人保汉中分公司是否应当在担保范围内承担赔偿责任。针对焦点一：该院认为，第一,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人申请有错误和被申请人因错误保全遭受财产损失，因此，申请保全人是否有过错，除适用民事诉讼法的规定外，还应当适用《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，须以申请人主观存在过错为要件。关于主观过错的标准，应采用普通人的注意义务这一标准，即申请人存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。本案中，宁潇公司对泰烜公司享有1800万元的债权，已被生效判决予以确认，在执行该生效判决期间，泰烜公司向该院提交书面申请请求执行其公司在顺泽公司的收入，该院作出执行裁定，划扣了顺泽公司的存款1800万元，后顺泽公司提出执行异议，该院认为泰烜公司与顺泽公司系因建设工程施工合同所形成的“收入”不属于“被执行人收入”的范畴，应系债权债务关系，撤销上述执行裁定，返还顺泽公司1800万元存款。而宁潇公司认为有证据证明顺泽公司对泰烜公司负有至少4760万元的债务，故为实现自己的债权，向顺泽公司、泰烜公司提起债权人代位权诉讼，符合法律规定，泰烜公司直至债权人代位权纠纷一案的二审期间才向顺泽公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，故宁潇公司申请财产保全不存在故意或重大过失，顺泽公司提供的证据尚不足以证明宁潇公司申请保全时存在故意或重大过失。第二，由于当事人在提起民事诉讼时是根据其所掌握的知识、证据等提出诉讼请求，当事人对诉争事实和权利义务的判断与人民法院的裁判结果存在差异是难免的。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责，如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，不利于实现财产保全制度目的和保护申请人合法权益。本案中，宁潇公司依据顺泽公司与泰烜公司之间的结算单，西顺函字（2016）第016号《关于尽快办理前期财务剥离手续及复工的函》、西顺函字（2016）第021号《关于解除双方之间签订的建设工程施工合同的通知》以及顺泽公司出具的《致莲湖区人民法院担保函》等证据，认为顺泽公司应当对泰烜公司承担不少于4760万元的债务，故而提起1800万元的代位权诉讼，是基于现有的事实和证据，宁潇公司已尽到普通人合理注意义务，具有一定事实及法律依据，并非滥用诉权。综上，宁潇公司申请财产保全时主观上不存在过错，其申请保全符合法律规定，故顺泽公司要求宁潇公司赔偿经济损失的诉讼请求，该院不予支持。针对焦点二：人保汉中分公司承担赔偿责任的前提是保全申请人保全申请错误致使被保全人遭受实际损失，并经人民法院判决由申请人承担赔偿责任，而本案中不存在此情形，故人保汉中分公司亦无需承担赔偿责任。综上所述，顺泽公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条的规定，判决：驳回原告顺泽公司的诉讼请求。案件受理费31280元，由原告顺泽公司负担。本院经二审查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：顺泽公司请求宁潇公司赔偿经济损失306万元以及请求人保汉中分公司在诉讼保全担保范围内承担保险给付责任有无事实和法律依据。本案案由为申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷,财产保全损害赔偿责任在性质上属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法的规定。而我国侵权责任法主张一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定的情况下才适用无过错责任。侵权责任法第六条第一款以一般责任条款的形式规定了过错责任原则的适用范围，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。而财产保全申请错误造成的损害赔偿即属于一般侵权行为，应当首先适用过错责任原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，是立法者为平衡因司法强制性措施对被申请人利益的不利影响，如果直接判定申请人承担责任，不利于当事人之间的利益平衡，违反民法上的公平原则。判断申请人的财产保全申请是否存在错误，应当结合具体案情，以该申请人是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才应当认为申请人的申请有错误。本案中，宁潇公司对泰烜公司享有1800万元的债权，已被生效判决予以确认。宁潇公司认为有证据证明顺泽公司对泰烜公司负有至少4760万元的债务，故为实现自己的债权，向顺泽公司、泰烜公司提起债权人代位权诉讼，并申请诉中财产保全。在代位权诉讼中，泰烜公司直至债权人代位权纠纷一案的二审期间才向顺泽公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，导致宁潇公司代位权诉讼请求未被法院支持。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。故对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。宁潇公司对顺泽公司提起代位权基础诉讼，基于现有的事实和证据提出的诉求已经尽到了合理注意义务，不宜仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据。据上，宁潇公司申请财产保全不存在故意或重大过失，且顺泽公司提供的证据亦尚不足以证明宁潇公司申请保全时存在故意或重大过失。故一审法院对顺泽公司要求宁潇公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持并无不当。由于顺泽公司要求宁潇公司赔偿经济损失的请求不能成立,其要求人保汉中分公司在诉讼保全担保范围内承担保险给付责任的诉讼请求亦不能成立。综上所述，顺泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31280元，由西安顺泽置业有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟   二○二○年九月二十五日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪  1