河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1002民再72号原审原告：方正国际软件（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路****505。法定代表人：刘建，任公司董事长。委托诉讼代理人：常大鹏，男，1979年9月7日出生，住山西省太原市小店区。委托诉讼代理人：刘阳，男，汉族，1987年8月15日出生，住北京市顺义区。原审被告：中国联合网络通信有限公司许昌市分公司，，住所地：许昌市魏都区魏文路**负责人：岳峰，任公司总经理。委托诉讼代理人：孙振锋，男，汉族，1984年10月26日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。被告：联通系统集成有限公司河南省分公司，住所，住所地：郑州市金水区北环路**院**楼div>负责人：陈涛，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘杰中，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳玫合，河南国银律师事务所律师。原审第三人：长葛市公安局，住所地，住所地：长葛市八七路**iv>负责人：苗仲凯，任局长。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。原审原告方正国际软件（北京）有限公司（以下简称“方正国际公司”）与原审被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司（以下简称“联通许昌分公司”）、联通系统集成有限公司河南省分公司（以下简称“系统集成河南分公司”）及第三人长葛市公安局买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月30日作出（2016）豫1002民初5760号民事调解书，已经发生法律效力。该案经本院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，于2020年3月11日作出（2020）豫1002民监35号民事裁定书，裁定本案由本院再审；再审期间，中止原调解书的执行。之后，本院依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原审原告方正国际公司的委托诉讼代理人常大鹏、刘阳，原审被告联通许昌分公司的委托诉讼代理人孙振锋、徐子敬，原审被告系统集成河南分公司的委托诉讼代理人刘杰中、岳玫合，原审第三人的长葛市公安局的委托诉讼代理人徐子敬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告方正国际公司向本院提出诉讼请求：请求被告联通许昌分公司、被告系统集成河南分公司共同向原告支付合同欠款2,525,000元；2、请求被告联通许昌分公司、被告系统集成河南分公司共同支付因合同欠款产生的违约金330.000元。二被告承担本案全部诉讼费用。因2019年7月19日系统集成河南公司已经按照调解书向原告支付完毕合同下余款项，要求二被告支付调解书中违约金。事实和理由:2011年7月，被告联通许昌分公司与第三人签署了《长葛市公安局视频监控点1CT项目协议书》(以下简称“用户合同”)，约定被告联通许昌分公司接受第三人的委托，为第三人建设116个视频监控信息点和12处治安卡口及原75个监控点和14处电子警察改造所使用的所有设备(含光缆)，以及对第三人监控中心进行装修及平台建设。付款方式为分十年按年结算支付，每年支付100万元，自视频监控信息点开通第三人签字之日开始计算。2011年9月，原告与被告联通许昌分公司签署了《长葛天眼工程系统集成设备采购合同》(以下简称“原合同”)，约定原告向被告联通许昌分公司的最终用户(即本案第三人)就用户合同所述项目提供监控系统、治安卡口、监控中心大屏幕系统等;合同总金额共计￥6,600000元，付款方式为项目终验合格后按年支付工程款项，且合同项下所有货物的保修期为终验合格之日起36个月。合同签署后，原告适当地履行了合同项下所有义务，并于2012年取得项目终验合格的验收报告。2015年7月，由于被告联通许昌分公司业务划分问题，需由被告联通许昌分公司及被告系统集成河南分公司就上述项目共同承担项目权利与义务，因此，本着双方友好合作的原则，原告配合与被告联通许昌分公司、被告系统集成河南分公司签署《长葛视频监控点系统集成设备采购合同》(即原合同的补充合同,以下简称“补充合同”)，约定被告系统集成河南分公司需向原告支付剩余合同欠款，被告联通许昌分公司需在后续回款中积极配合原告，在具备收款条件时5个工作日内向第三人提交书面付款申请;其他补充合同内容基本与原合同内容一致。根据客户合同付款方式及项目终验报告，自2012年至2016年被告联通许昌分公司应向第三人收取的项目建设费用共计￥500000元，据原合同及补充合同,被告联通许昌分公司及被告系统集成河南分公司本应支付原告工程款共计￥4,750.000元。截止原告起诉之日，原告已经完全适当履行完毕原合同及补充合同的全部义务(包括36个月的保修期义务,2015年7月26日保修期到期)，被告联通许昌分公司及被告系统集成河南分公司仍未支付完毕剩余合同欠款(已支付款项共计￥2,225.0000元)。此外,根据原合同及补充合同8.8:“甲方如不能按合同规定的付款方式向乙方支付合同所确定的各种费用,甲方需为此承担经济责任,每延误一周,甲方需向乙方支付合同总金额的千分之五的违约金(不足一周按天折计),违约金总额累计不超过合同总金额的百分之五”。因此，被告联通许昌分公司及被告系统集成河南分公司还应支付原告330.000元违约金。综上所述，二被告本应依照诚实信用原则履行合同，然而，在原告履行完毕合同之际，被告联通许昌分公司、被告系统集成河南分公司却一直拖欠合同款，且原告曾多次以电话、上门等方式催收，二被告均未支付。现原告依法提请诉讼，请求贵院依法裁决。原审中，经本院主持调解，当事人达成了调解协议，本院于2017年11月30日作出了（2016）豫1002民初5760号民事调解书。调解书的主要内容为：一、经原、被告双方确认，被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司尚欠原告方正国际软件（北京）有限公司货款金额为3918150元。被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司于2018年6月30日前共同向原告方正国际软件（北京）有限公司支付货款1500000元；被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司于2018年12月31日前共同向原告方正国际软件（北京）有限公司支付货款1000000元；被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司于2019年6月30日前共同向原告方正国际软件（北京）有限公司支付下余货款1418150元。原、被告双方就本案别无争执；二、如被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司未按上述还款时间及数额全面履行还款义务，则被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司应向原告方正国际软件（北京）有限公司支付违约金（以应付未付货款金额为基数，按照日千分之五的标准）。再审中被告联通许昌公司辩称：被告联通许昌分公司不是适格的被告，根据2015年7月8日三方签订的第3.2条付款方式，明确约定付款义务人是联通系统集成有限公司河南省分公司，故被告联通许昌分公司不应当承担还款责任。我们认为调解书是错误的，应当撤销。我们单位是有一个名叫常茜涛的员工，但是我们公司没有委派他参与诉讼，至于系统集成河南分公司是否委派我们不清楚。再审中被告系统集成河南分公司辩称：一、请求驳回原告对被告系统集成河南分公司的全部诉讼请求。原告诉称的系统集成河南分公司拖欠合同款这一事实并不存在，2015年7月8日原告及被告联通许昌分公司、被告系统集成河南分公司签订协议约定合同总价款660万元，其中联通许昌分公司已经支付142.5万元，下余款项为517.5万元，该合同的第3.2条约定，对剩余的款项即517.5万元，由系统集成河南分公司按照原合同约定的付款比例以背靠背方式，即收到甲方最终用户相应款项后三十日内支付该笔款项的95%给乙方，按照该约定被告系统集成河南分公司承担的全部付款义务为517.5万元，付款时间为第三人向系统集成河南分公司支付款项后30日内，系统集成河南分公司严格按照该约定履行，并无违约之处，原告通过倒算的方式在诉状中陈述从2012年项目验收至2016年起诉，认定系统集成最少应当收到不少于500万元，这只是原告的猜测，与原告同被告签订的合同约定是不一致的。最终用户是本案第三人长葛市公安局，第三人与系统集成河南分公司签订的付款协议约定每年不超过100万元，十年付清，截止今天开庭第三人长葛市公安局也未将合同款项全部付清，因此系统集成河南分公司在2016年原告起诉之时，没有收取下余年度的款项，不应当承担全部支付义务，已应收取的款项按照约定已经全部支付原告，因此没有违约支付，不应当承担违约责任。二、调解书应当撤销。1.原审并没有向系统集成河南分公司送达原审任何诉讼材料，原审卷宗中对系统集成河南分公司两次开庭均是按照缺席审判，经查原审向系统集成河南分公司通过邮寄方式，邮寄的诉讼材料收件人为邵徐娜，但邵徐娜根本不是系统集成河南分公司的员工，所以这些诉讼资料均没有送达给系统集成河南分公司，所以原审对系统集成河南分公司缺席审理程序违法；2.原审从未合法通知系统集成河南分公司在此情形下竟然组织了一场调解，调解书中显示再审申请人的委托代理人为常茜涛，常茜涛不是系统集成河南分公司员工，后发现常茜涛是同案被告联通许昌分公司员工，根据民事诉讼法第五十八条规定，委托代理人非律师身份应当是当事人的近亲属或者工作人员，其他人不能够作为委托代理人，原审也没有常茜涛与系统集成河南分公司的劳动合同，因此原审没有严格依照民事诉讼法第一百三十七条开庭审理时应当由审判长依法核对当事人身份。以上两点证实原审法院在审理涉及系统集成河南分公司权益案件时，未将传票等法律文书实际送达给系统集成河南分公司，就组织了调解，在调解时没有依法审查参与调解人员的身份，造成系统集成河南分公司的权益被他人处分，致使系统集成河南分公司在毫不知情也不自愿的情况下被调解。3.原调解书违反法律规定，调解书约定系统集成河南分公司应向原告支付违约金的标准为日千分之五，经计算年化利率达到百分之一百八，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条第一款，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定，过分高于造成的损失。4.原告与系统集成河南分公司案件是买卖合同纠纷案件，即便比照民间借贷，目前规定的最高利率也不超过年24%，况且本案并非是民间借贷，原告与系统集成河南分公司在合同中约定有违约责任为周千分之五，上限为33万元，原调解书高额的违约金违反了双方原合同约定。再审中第三人长葛市公安局辩称：长葛市公安局与原告没有任何合同关系，不是合同的相对人，起诉我们没有依据。2.因为我们和联通许昌分公司的约定按照合同约定付款，因为质量不合格，我们期间扣收了联通许昌分公司512604元。再审中，本院组织双方进行证据交换，结合法庭调查情况查明以下案件事实：联通许昌分公司作为甲方与方正国际公司作为乙方于2011年9月签订长葛天眼工程系统集成设备采购合同，合同总价款为6600000元，乙方按照本合同规定全部交付合同设备，安装调试验收并经双方记最终用户确认后，开始支付工程款项，工程款项的支付采用年支付方式，总体原则为经甲方收到最终用户支付的ICT提供分期付款后通知乙方开具金额为ICT提供分期付款金额95％的增值税发票，甲方在三十日内未完成所开具发票金额付款。甲方如不能按合同规定的付款方式向乙方支付合同所确定的各种费用，甲方需为此承担经济责任，每延误一周，甲方需向乙方支付合同总金额的千分之五的违约金，违约金总额累计不超过合同总金额的百分之五。因该项目投资较大，根据业务划分，该项目由系统集成河南分公司配合联通许昌分公司共同实施，并共同承担该项目的权利与义务，就原合同中的相关内容于2015年7月8日以联通许昌分公司、系统集成河南分公司作为甲方与方正国际公司作为乙方签订长葛视频监控点系统集成设备采购合同。合同总价计5175000元，甲乙三方确认原合同总金额为6600000元，其中原合同中已履行金额为1425000元（联通许昌分公司已支付），剩余款项为5175000元。鉴于此项目已于2012年通过验收，甲乙三方确认上述剩余款项即合同总价款5175000元由系统集成河南分公司按照原合同约定付款比例以背靠背方式，即收到甲方最终用户相应款项后的30日内，支付该笔款项的95％给乙方。甲方如不能按合同规定的付款方式向乙方支付合同所确定的各种费用，甲方需为此承担经济责任，每延误一周，甲方需向乙方支付合同总金额的千分之五的违约金，违约金总额累计不超过合同总金额的百分之五。再查明，本院在执行本案原审调解书过程中，系统集成河南分公司于2019年7月29日向方正国际公司支付全部剩余合同款项3918150元。本院再审认为，原审原告方正国际公司与原审被告联通许昌分公司、系统集成河南分公司签订的设备采购合同合法有效，双方当事人应当按照约定履行义务。在本案原审诉讼中，原审被告联通许昌分公司、系统集成河南分公司与原审原告方正国际公司自愿达成调解协议，原审被告联通许昌分公司、系统集成河南分公司分期偿还原审原告方正国际公司货款金额3918150元，视为变更诉讼请求，因货款3918150元原审被告系统集成河南分公司已支付，本院予以确认。关于原审被告系统集成河南分公司辩称常茜涛并非公司授权的委托诉讼代理人，庭审中本院释明其可对授权委托书的印章申请鉴定，由于原审被告系统集成河南分公司庭后向本院提交不予鉴定的书面申请，故对其辩称意见，本院不予采信。关于调解书中违约金是否约定过高的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,可知本案中原审原告方正国际公司的直接损失为未按约定支付货款的利息损失,调解书中约定，如被告联通许昌市分公司、系统集成河南省分公司未按上述还款时间及数额全面履行还款义务，则被告联通许昌市分公司、系统集成河南省分公司应向原告方正国际公司支付违约金（以应付未付货款金额为基数，按照日千分之五的标准），该违约金计算标准过高，民事调解书关于违约金的约定虽系双方当事人的意思自治，但同样受到合同法及司法解释的约束，对原审原告方正国际公司主张的违约金应按照合同约定，违约金总额累计不超过合同总金额的百分之五即330000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、撤销本院（2016）豫1002民初5760号民事调解书；二、原审被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司向原审原告方正国际软件（北京）有限公司支付货款3918150元；（已实际履行）三、本判决生效之日起十日内，原审被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司向原审原告方正国际软件（北京）有限公司支付违约金330000元；四、驳回原审原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费38145元，由原审被告中国联合网络通信有限公司许昌市分公司、联通系统集成有限公司河南省分公司负担。（原审原告方正国际软件（北京）有限公司已垫付14820元）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  吴真真人民陪审员  孟旭平人民陪审员  陈为真二〇二〇年九月二十四日书 记 员  王盈博