四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终243号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何伟，男，1988年7月出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。因本案于2017年9月19日被抓获并刑事拘留，同年10月18日被释放。经一审法院决定，于2020年4月30日被执行逮捕，现羁押于宜宾市看守所。 辩护人杜秉昌，四川磐恒律师事务所律师，执业证号：15101200420722346。 上诉人（原审被告人）黄郭，男，1988年9月出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，户籍所在地四川省乐至县。因本案于2017年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被释放。经一审法院决定于2020年4月28日被执行逮捕，现羁押于宜宾市看守所。 辩护人潘有为，四川开川律师事务所律师，执业证号：15120200810564814。 上诉人（原审被告人）秦小华，男，1978年1月出生于重庆市丰台县，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市丰都县。因本案于2017年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被释放。经一审法院决定于2020年6月5日被执行逮捕，现羁押于宜宾市看守所。 辩护人曾其贵，四川戎星律师事务所律师，执业证号：15115199710227004。 原审被告人秦小明，男，1980年8月出生于重庆市，汉族，初中文化，住成都市温江区。因本案于2017年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月13日被释放。 原审被告人何小勤，男，1992年8月于重庆市忠县，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。因本案于2017年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月13日被释放。 原审被告人李君，男，1989年8月出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。因本案于2017年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月13日被释放。 原审被告人李林，男，1995年11月出生重庆市忠县，汉族，小学文化，户籍所在地重庆市忠县。因本案于2017年9月19日被抓获并刑事拘留，同年10月13日被释放。 原审被告人彭李波，男，1989年9月出生于成都市双流区，汉族，初中文化，户籍所在地成都市双流区。因本案于2017年月19日被抓获并刑事拘留，同年10月17日被释放。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人何伟、黄郭、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波犯假冒注册商标罪，原审被告人何伟、秦小华犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月23日作出（2019）川1502刑初333号刑事判决，原审被告人何伟、黄郭、秦小华不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人何伟、黄郭、秦小华，听取了原审被告人何伟、黄郭、秦小华的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，（一）2017年以来，被告人黄郭购买尖庄酒并雇佣彭李波，在其租用的位于成都市温江区涌泉街道前锋村9组61～62号农家小院灌装假冒的52度五粮液。后将灌装的假冒五粮液以1600～1700元一件销售给被告人秦小华，被告人秦小华再以2000元一件的价格予以销售。现经查实，自2017年7月26日至9月19日，被告人秦小华经德邦物流公司和宏伟物流公司发往江西南昌，其中宏伟物流公司接货后又转给新都区的心成物流发货222件假冒五粮液，通过德邦物流公司三个不同网点对外销售假冒五粮液60件，销售总金额共计56万余元。2017年9月19日，民警在被告人黄郭生产窝点共查获假冒五粮液成品酒444瓶，以每件1600元售价计算，货值118400元。被告人黄郭、彭李波生产销售假冒五粮液的非法经营额共计60余万元。 另查明，被告人黄郭支付被告人彭李波工资5000余元。 （二）2015年至2016年期间，被告人何伟多次从付贤富（另处）处购进各类假冒名酒予以销售，其中销售假冒五粮液320件，假冒剑南春6件，假冒红花郎酒208件，非法经营额共计44万余元。 2016年底，被告人何伟租用成都市温江区涌泉街道前锋村9组60号一农民自建房，购买茅台王子酒、迎宾酒灌装假冒飞天茅台、十年、十五年茅台等名酒。2017年初，被告人何伟雇佣被告人秦小明、何小勤、李君、李林生产假冒茅台酒300余件，以每件800～1600元左右的价格予以销售，非法经营金额达36万余元。9月19日，公安民警在被告人何伟租用成都市温江区涌泉街道前锋村7组8号农家小院和前锋村9组60号仓库内共查获尚未销售的假冒五粮液酒22瓶、假冒茅台酒241瓶，未销售的假酒价值4万余元。2017年初至案发，非法经营额共计40余万元。 2017年8月，被告人何伟以每件1600元的价格，向被告人黄郭购进假冒五粮液后，以1800元每件的价格通过德邦物流销售38件，累计销售金额68400元。 另查明，被告人何伟支付被告人秦小明工资1万余元、支付被告人何小勤工资1万余元、支付被告人李君工资1万余元、支付被告人李林工资1万余元。 公安机关立案侦查后，于2017年9月19日在成都市温江区涌泉街道前锋村9组60、61、62号、前锋村7组8号将被告人何伟、黄郭、秦小华、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波抓获归案。 认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源； 2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押现场照片，证实（1）公安机关在黄郭处依法扣押现金40300元、银行卡3张、手机2部、雪福来汽车一辆、记账本1本、假五粮液酒288瓶、五粮液空酒瓶180个、回收五粮液包材252套、回收提袋160个、五粮液普五156瓶、塑料酒桶2个；（2）公安人员在何伟处依法扣押茅台王子酒660瓶、茅台酒瓶盖1800个、茅台酒商标120张、茅台酒空酒瓶70个、茅台酒手提袋1210个、茅台酒酒盒10个、茅台酒包装箱75个，茅台酒酒盖2600个，茅台酒包装箱15个、外包装箱396个、打码机1套、钻孔机2台、加压机2台、压盖机1台、茅台酒瓶盖10个、入库单7本、送白酒货单6张、笔记本11本、记事本1本、记账纸4张、人民币6100元、移动电话5部；银行卡6张；快递单、茅台酒瓶标3枚、茅台防伪手册6份；手写号码纸2张、快递单1张、贵州茅台酒瓶标3枚、贵州茅台酒12瓶、手抄记事本2本；（3）公安机关在贺某处扣押五粮液1618共5瓶、五粮液1瓶，账本3册；在秦小华住处依法扣押飞天茅台500M**瓶、茅台王子酒2瓶、飞天茅台2000M**瓶,飞天茅台500ML**瓶；（4）在成都市温江区秦小明处扣押五粮液22瓶、茅台空酒瓶170个、茅台杯子2300个、茅台酒包材19套、红花郎包材12套、茅台酒19瓶、茅台迎宾酒6瓶、茅台酒瓶盖1700个、茅台酒（回收）24瓶、茅台酒包装盒90个、茅台礼品袋300个、茅台酒180瓶、酒瓶包装箱80个、茅台酒包材（回收）600套、茅台酒包材（回收）16套、茅台酒包材（回收）11套、茅台酒包材（回收）126套、茅台酒包装箱30个、茅台酒丝带5000根、茅台酒正反商标1400套、茅台酒商标6300张、茅台酒背标2200张、茅台酒15年成品6瓶、茅台酒老酒瓶57个。 3.银行查询明细，证实被告人黄郭、秦小华、何伟、何小勤通过银行交易的情况。 4.成都德邦物流双流营业部、青羊区营业部的货运单、被告人黄郭发货信息物流统计表及货物运输协议单、德邦物流统计表、顺丰物流发货单、德邦物流单、送货单，被告人秦小华手机截图，被告人何伟手机通讯录截图和支付宝聊天记录截图、笔记本11本、记事本1本、发货信息物流统计表及货物运输协议单、送货单。证实被告人秦小华经德邦物流公司和宏伟物流公司发货222件，通过德邦物流公司三个不同网点发货60件；被告人何伟多次购买并销售假酒，并通过德邦物流、顺丰物流向他人销售的情况;被告人何伟2015年至2016年期间向付贤富购买各类酒534件，2017年向黄郭购买38件假五粮液，2017年伙同秦小明等人灌装并销售假茅台酒300余件。 5.鉴定意见，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，公司营业执照及商标注册证书复印件，贵州茅台股份有限公司鉴定证明书，公司营业执照及商标注册证书复印件。证实在被告人黄郭、被告人秦小明、被告人何伟，以及贺某处扣押的五粮液属于假冒五粮液；在被告人秦小华、何伟、秦小明处扣押的贵州茅台酒属于假冒产品。 6.证人证言 （1）贺某的证言，证实她在成都市武侯区经营一家烟酒店，老公是黄郭，公安在门市里搜到了5瓶五粮液1618，还有一瓶五粮液，这六瓶有可能是假酒，这六瓶酒是她回收的，有时候有客户过来零星卖家里的酒，她就给他们回收了。这六瓶酒分别均价在550元钱左右一瓶。卖酒的人记不到了。黄郭具体在做什么她不知道，有两次跟他们一起吃饭，有一个叫秦哥，黄郭好像是帮秦哥跑车。 （2）夏某的证言，证实成都市温江区涌泉街9组60号是他大儿子的房子，去年9月份就租给别人了，租房的人有一辆红色轿车，有白色面包车，车牌号“52”号，他们经常把门锁着的，不知道干什么的，白天来，晚上是没有人住的，大概来了半年左右。60号房租出去二三个月后，大约是去年11月份的时候，一个男子说60号房子不够住，又租了隔壁61号的一间房间，租期一年，租金是一年3000元，租房的时候先付了1500元，后来又付了1500元。不知道他们是干什么的，只是有过二三次看见租房的男子自己搬纸箱上楼去。 （3）王某的证言，证实他在成都市双流区千子门路金太阳食品城物流园开了一个物流公司，名叫宏伟物流，主要托运调料和家具。有个年轻小伙子，经常开一辆红色雪佛兰轿车来发货，每次都是发五箱，说里面装的陶瓷，都是纸箱装起来的，密封好的，纸箱是黄色的，长有六七十厘米，宽有四五十厘米，高有四五十厘米左右，他没有打开来看，那个男子说发给什么地方，发给什么人。他就把货物搬到新都的心成物流，心成物流把发货单开给他，收货人叫“腾辉”，对方的手机号131××××7729，而且都是对方自取货物，运费是货到对方付款，心成物流开的发货单发货人都是写的“宏伟物流”，联系方式也是门市上的电话。之前记录的笔记本已经丢了，现在这个笔记本是从今年7月26日开始记录的帮他发的货，在心成物流开的发货单只有今年8月9日至9月15日的，要查所有的发货单，就可能要走心成物流去查，每次都是他来发的，隔一两天他就要来发一次，一般是五件，每次都是红色雪佛兰轿车来的。发货都是20元一件，都是对方付款。 （4）陶某的证言，证实他是成都德邦物流有限公司青羊分公司的快递员，2017年9月14日下午有个自称“朱先生”的男子到公司发货，提供的收货地址是发深圳的，公安调取的2017年9月15日发货清单：收货地址是广东省深圳市福田区福中路88号，收货人手机号码158××××4806，收货客户名称张文刚，发货11件酒，收货方支付运费。是公司同事帮忙收的，民警出示的监控录像中放在公司门口的一堆纸箱的货就是“朱先生”发的货，在旁边收货的就是同事张杰。监控录像中，送货的三个人他都不认识。也不知道“朱先生”是怎么知道他的号码的。 （5）同案付贤富的供述与辩解，证实在成都双流一个叫大井村的地方的出租屋做假酒来卖，做了假五粮液，还做了假茅台、假泸州老窖，做的数量记不清了，卖给哪些人也记不清了。包材都是从酒店回收的酒瓶、盒子、包装袋这些，原料是买的金六福酒来灌进去，卖的五粮液价格不等，每件300～400元都在卖，卖酒的人他都不认识，都是电话联系，他介绍自己的时候叫“加富”。 7.被告人供述与辩解 （1）被告人何伟的供述与辩解,证实2013年他认识了成都一些做假冒名酒的人，觉得来钱快，就在双流区涌泉街道前锋村租了农家院子，和秦小明、李军、李林、何小勤五人一起做假冒茅台。他负责销售，秦小明、李军、李林、何小勤负责购买包材和生产假酒。从2017年2月份起，就开始铺开来做这个假酒生意，每个月大概做二、三十件的量，做了就通过物流对外进行了销售，到现在为止，大概生产销售了300件左右的假冒茅台酒。根据使用包材的好坏，销售价格是800～1600元一件。都是送到金太阳食品城那个德邦物流发货的。货款都是由他在收，收款是一张工商银行卡，卡号是：62×××39，户名是李林。假酒基本上都是发的外省客户。家里查出的10余本手工笔记本，其中一本《卡面卡通抄写本》，该笔记本的第一页，第二页，第三页，第四页这些是他对外销售假酒记的帐，第一页第一列记的是销售的日期，第二列“老五和五”代表的是“五粮液”酒，第三列指的销售件数，第四列记的是指购买人或者付款情况，剑南春就是剑南春酒，郎十就是指十年红花郎，郎十五就是指十五年红花郎，郎二十就是指二十年红花郎。公安机关依法扣押的账本中的一本，封面卡通抄写本，该笔记本的日期是指2015年至2016年记的销售账。一共销售了五粮液酒320件，剑南春酒6件，红花郎酒208件。都是通过顺丰在邮寄销售的。 他在“加富”那里购买的五粮液酒进价是500元—件，销售价700元一件。从“加富”处购买的红花郎价格为500元—件，卖出去的价格为700～800元—件。购买的剑南春酒进价是400元一件，销售价为600元—件。“加富”是—个中年男子。 2016年年底，他向一个老大爷租了成都温江区前锋村9组60号的农民房，租来做假茅台酒，把秦小明、李君、李林他们几个从老家叫过来一起做假酒卖，这个地方太小了，他和秦小明一起在河对面租了前锋村7组8号的农家院，这边就只拿来做仓库，偶尔过来搬放东西，租的是1万元一年。他把60号那个房子一栋都租了的，租的时候就一次性付了一年的现金给那个老大爷，隔壁是老大爷小儿子的房子，是租给黄郭的，他也是做假酒的，后来黄郭那边太窄了，放不下东西，就把做好的假五粮液拿过来占了他一间屋，他扔了一把钥匙给黄郭用。60号出租屋，他租来存放假酒的院子里搜查扣押到的东西，这上边的茅台的东西都是他的，156瓶假五粮液是黄郭放在那里的，不是他的。秦小华只在他那里拿过两次共4件假茅台。那天在前锋村7组8号的院子，扣到的22瓶假冒五粮液是黄郭的，临时放在他那里的。 今年八月份向黄郭买过两三次假五粮液，是因为一个老客户打电话说需要假五粮液，他就通过微信联系黄郭，谈好价格是1000元一件，总共转了两万多还是三万元给黄郭，买了二三十件假五粮液，后来因为质量问题，买方退了十多件给他，退回来的假五粮液去物流点取回来还给黄郭的。每件挣200元差价。 （2）被告人黄郭的供述与辩解，证实从2016年年底开始，租温江区前锋村九组（61、62号）二楼生产假五粮液，大概生产了600～800件，他负责发到货运部，到时候对方转账到他的建设银行卡里面。他是买的五粮液尖庄酒（超市里买的正宗酒）来灌的，从外面买的包装材料和酒瓶，生产出来的假五粮液发给了“秦哥”，“秦哥”要多少酒就给他打电话，他在租的房子里面灌装好以后就拖到托运部。至于发给谁他不知道，然后“秦哥”再转钱给他。被公安抓获后，在他租的房子里面查获了假五粮液288瓶，五粮液空酒瓶180个，回收包装材料252套，回收提袋160个，这些是生产假酒用的，生产出来的假五粮液卖170元一瓶，一件里面有6瓶，一件我卖1042元，“秦哥”大概从他手里买了700件（每件1042元）的假五粮液，大概在他手里买了70多万的假五粮液，钱都是转他卡里的。同伙还有彭李波，彭李波才来帮他干了十多二十天，包装一件假的五粮液，他开彭李波20元的工资，还不到一个月，还没开他工资。他通过红色雪佛兰轿车拉酒，车牌号川Ａ×8，把酒运到德邦和金太阳，总共获利大概五万元左右。公安从成都市瑞星路99号那个德邦物流调取的2017年9月14日那天他们三人发货的监控视频和发货记录，视频里面的人是他和秦小华、彭李波。 他也卖过假五粮液给何伟，大概20多件。2017年8月14日，何伟微信转账10000元给他，他卖了应该是10件假五粮液给何伟，收货的是一个比他高的男子，35岁左右，他不认识。2017年8月16日下午8分，何伟微信转账9500元给他，这次也是10件假五粮液，和上次一样，何伟微信定位给他，他送货过去。2017年8月23日又转了6500元给他，这次拿的6件假五粮液，也是何伟发的微信定位，接货人也是上次那个人。他手机里有记录的26件，其他的应该还有，具体多少记不起了。 （3）被告人秦小华的供述与辩解，证实他在黄郭那里买过假五粮液来卖，以1700元一件收购的，每件2000元卖出去。公安在他卧室里收查的2张纸条：“秦华8月26日全王1×121件2200元；10月11日全王1×64件4400元”等、“秦华2月12日全王1×12材料5件×450＝2250元”。公安从德邦物流调取的发货记录中，上面留发货人名字叫“秦华”，发货人手机号码是157××××7199的，是他的发货记录，发货人为“秦华”的记录中，货物为“酒”总共有11件，都是假的五粮液，1件是一大件，是一套二的纸箱子，11件就是22件酒（每件6瓶）。2017年7月21日驾驶Ａ2Ｚ5Ｃ1红色本田小车在武青西一路从黄郭那里拿了6个一套二纸箱的五粮液；8月18日，又去黄郭生产的窝点上拉了3个一套二的纸箱包装的假五粮液；8月30日又去拉了5个一套二包装的假五粮液；9月12日和黄郭在武青西一路接了5个一套二包装的假五粮液然后拉到青羊区瑞星路99号的德邦物流去发货了；9月14日，他在瑞星路99号的德邦物流等着黄郭，随后与黄郭和彭李波分别开车总共拉来11个一套二包装的假五粮液，一起把这批酒发出去了，他卖这些酒都是通过银行转款，收款账号不定。根据物流清单统计销售假的五粮液共计102件。经黄郭证实秦小华在黄郭处进了700件左右。 （4）被告人秦小明供述与辩解，证实他是今年4月份开始做假酒的，生产假的53度的飞天茅台，由何伟负责去销售，何伟每月给他们发工资，生产假酒的地点是成都市温江区涌泉街前锋村，他和李君、李林、何小勤负责生产假酒，何伟一个人负责销售假酒，生产的假酒卖了多少钱卖给谁，他不清楚，何伟包他们吃住，然后每个月给他们四个人发工资，每个月2000元工资，他一共领了约12000元工资。是从2017年四五月份开始生产假茅台酒，至今大约生产了200～300件假飞天茅台酒。他认识黄郭，黄郭也在隔壁租了房子生产假五粮液，生产的时间比他们晚一点，黄郭认识何伟。 （5）被告人李君的供述与辩解,证实今年过年，秦小明回老家后让他帮忙做假酒，做一件（6瓶）假茅台给他150元，过完年就和秦小明到成都市温江区前锋村7组8号帮他制造假酒。到的第二天何小勤也来了，他们三个人就开始搭伙制造假酒。秦小明教他们做的，每个月做的量大概四五十件，大概一共制造了三四百件，只做假的飞天茅台，零售价1000元那个，一件6瓶酒，发货的一件货物内有两件，共计12瓶假酒。造假酒的包材是老板秦小明在安排，有些是买的，有些是收的货，制造假酒的瓶子是使用过的旧瓶子，假酒主要用茅台王子酒冒充。造好假酒何伟来拿，每次拿两三件，三四件不等。一起做假酒的有他、秦小明、何小勤、李林四个人，何伟主要负责运输原材料过来和把做好的假酒拉出去卖。何伟在前锋村9组60号还租了一个农民房做假酒，后来成为了仓库。秦小明喊他一起去发货，都是在德邦快递。秦小明说做假酒150元一件（6瓶），由他、何小勤、李林分，先每个月预发生活费2000元，过年再分，所以他每个月只领了2000元，领了7个月共14000元，都是秦小明给他的，何伟不管他。 （6）被告人李林的供述与辩解,证实今年四月份，他来成都帮何伟打工，主要是帮他运输假茅台酒，每月付2000元工资，包吃住。生产地点在何伟租的温江区前锋村7组8号，何小勤、秦小明、李君都是从重庆过来帮何伟打工的，平时都是何伟亲自去送货。他们只生产假茅台酒，假酒外包装瓶子都是何伟提供的，他们总共生产了四百多瓶假茅台酒，窝点还存有部分假酒和包装材料，他们的利润分成是何伟和秦小明说了算，工资没说死，先每个月预发2000元来用，何伟决定分钱的时候就分一点，他总共拿了1万多元。 （7）被告人何小勤的供述与辩解,证实他是春节的时候跟秦小明来成都帮忙送货打杂，在他租的房子里才认识一起做活的李君、秦小明。他们一起做假酒，他一般是帮忙撬酒盖子，灌假酒。假酒发货一般都是秦小明去，实在搞不赢了，他和李君一路去，他就搬酒，李君负责开车，他们每个月能做四五十件，每件6瓶，不过有时候只能做二三十件，都是飞天茅台，都用茅台王子酒来冒充，在换上新酒盖。做假酒的地方是何伟租的前锋村9组60号的农民房，发货卖假酒都是秦小明和何伟负责，他们一般不去，只是偶尔去帮忙。他只拿了每个月的生活费一共1万元左右，生活费有时是何伟在发，有时候是秦小明在发。 （8）被告人彭李波的供述与辩解,证实他在八月底才跟黄郭一起做假酒。黄郭收回来的五粮液空瓶子，他用小刀把防伪标记先刮下来，然后把买回来的“尖庄”酒灌入瓶中，把盖子拧上后，在原来那个防伪标重新贴上去，最后再六瓶一件装箱，由黄郭开一辆红色雪佛兰轿车把酒运出去销售。他跟着黄郭一起送过两次。每次都是十多件左右，都是一个大箱子放两件。他们两个一天能够生产十来件假酒。从8月20日到现在生产了100件左右假酒。黄郭是每件60元给他计算工资的，前几天黄郭给了他5700元。他跟着黄郭去送过两三次酒，记得当时对方买酒的人是一个男子，大约30岁，样子记不起了。曾经听黄郭提起过秦小华，但是他们不认识，有时候他听见黄郭聊微信语音的时候说到过“华哥”，不知道黄郭和秦小华是什么关系。 8.赔偿协议书，证实被告人何伟、黄郭、秦小华、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波对四川省宜宾五粮液集团有限公司进行了赔偿。 9.人口基本信息,证实何伟、黄郭、秦小华、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波作案时均系成年人。 原审认为，被告人何伟、秦小华明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人何伟、黄郭、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，一审法院予以支持。被告人何伟、黄郭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人何伟在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人何伟、黄郭、秦小华、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波到案后如实供述其罪行，且在审理过程中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。被告人何伟、黄郭、秦小华的辩护人认为起诉书指控金额有误，经查，被告人何伟、黄郭、秦小华的犯罪金额有公安机关扣押的被告人何伟的账本、被告人何伟、黄郭、秦小华快递清单、银行转账记录、微信转账记录予以证实，故被告人何伟、黄郭、秦小华的辩护人的该辩护意见与查明事实不符，不予采纳，其余辩护意见合理的部分，予以采纳。被告人彭李波、秦小明、何小勤、李君、李林的辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人何伟、黄郭、秦小华、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波积极赔偿被害单位经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人何伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元。二、被告人黄郭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人秦小华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十六万元。四、被告人秦小明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人何小勤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人李君犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人李林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。八、被告人彭李波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。九、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 原审被告人何伟上诉提出，一审判决认定销售假冒注册商标的商品和假冒注册商标的商品数量不对，认定数量过多，当时确实不知道真假，量刑过重。 其辩护人提出：一、一审适用数罪并罚不当，量刑畸重。1.一审判决认定被告人何伟构成销售假冒注册商标的商品罪，作为关键证据的笔记本未到庭质证，仅有被告人何伟口供，没有形成完整的证据链，证据不确凿、不充分。2.一审判决没有考虑被告人何伟业已充分赔偿的事实，没有考虑审前适用了取保候审的情节，几乎抵近两罪的总和刑期顶格判处，显失公正，明显不当。3.罚金的适用是有羁束的公正裁量。基准的遴选，优先适用非法所得标准，在没有非法所得的情况下，采用非法经营额标准。结合本案被告人何伟业已充分赔偿的事实，一审判处罚金高得离谱，宜调减为非法所得的一倍。请求二审法院依法改判有期徒刑三年并适用缓刑，并按非法所得额的一倍判处罚金。 原审被告人黄郭上诉提出：秦小华发往南昌的222件不应当计入其犯罪金额，秦小华还有别的购买假酒渠道，公安机关扣押的何伟房间的156瓶假冒五粮液不应当计入其犯罪金额，判决书认定的70多万的金额无事实依据。 其辩护人提出：一、一审程序违法。一是审理期限严重超期，二是本案是两起犯罪，应当分案处理，合并为一个案件程序不当。二、一审判决认定事实有误。1.一审判决用秦小华经德邦物流公司和宏伟物流公司发往南昌的假冒五粮液222件和秦小华通过德邦物流公司三个不同网点对外销售假冒五粮液60件，来作为认定被告人黄郭的犯罪数量和货值，是事实不清，证据不足。（1）秦小华之前就在做假冒五粮液，同时，秦小华供述还从其他回收点回收或购买。因此，认定系从被告人黄郭处购买不具有唯一性，且不能排除合理怀疑。（2）要认定秦小华经德邦物流公司和宏伟物流公司发往南昌的五粮液222件和秦小华通过德邦物流公司三个不同网点对外销售的五粮液60件为假冒五粮液，应当依法鉴定，办案单位没有进行鉴定，在此情况下，认定为假冒五粮液的证据不足。（3）秦小华通过物流发的五粮液的准确数量无法计算和确定，仅以“件”来计算，不能排除其他可能和合理怀疑，一件可能是6瓶，也有可能是5瓶或者4瓶、3瓶、2瓶、1瓶，或者根本就是其他东西，而不是假冒五粮液。因此，应当作有利于被告人的认定。2.一审判决认定在被告人黄郭生产窝点共查获假冒五粮液成品酒444瓶，事实不清，证据不足。该444瓶为两张扣押清单，分别是从60、61、62号房屋搜出的总和。实际上，60号房屋是何伟租的，现无法分辨哪些是哪个房搜的。并且，156瓶酒那张搜查笔录清单上的持有人签名既有何伟，也有黄郭，不能确定到底是谁的。指控的货值是由数量乘以单价，现数量事实不清，单价也有多个单价，多种可能。3.被告人黄郭积极赔偿五粮液公司20万元，并取得了谅解，到案后如实供述全部犯罪事实，系初犯，认罪悔罪，家庭情况特殊，具有可以从轻处罚的量刑情节和事实。综上，请求二审法院改判三年以内有期徒刑并宣告缓刑，并按非法所得额的一倍改判罚金。 原审被告人秦小华提出，实际只购买了20件假酒，以物流发货单推定购买了200多件假酒不符合事实，认定的销售金额过多，量刑过重。 其辩护人提出：一、一审判决认定被告人秦小华经德邦物流公司和宏伟物流公司发往南昌的假冒五粮液222件和通过德邦物流公司三个不同网点对外销售假冒五粮液60件，销售总金额56万余元，不是事实，没有证据证实，属认定事实不清，证据不足。王某证实，发货的是开红色雪佛兰轿车的年轻小伙子，该特征与秦小华不符，物流发货单、物流公司录像、转账凭证等均不能证实该222件假五粮液是秦小华所发。陶某的证言也不能证实涉案的60件假五粮液是秦小华所发。能形成证据链的证据证实秦小华仅购买了20件假五粮液，每件1600元，假茅台1件，1800元，合计33800元。一审认定秦小华涉案的282件假五粮液金额为56万余元错误。二、一审判决认定被告人秦小华及辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，不是事实。三、一审判决量刑畸重，根本未考虑被告人秦小华认罪认罚，已对五粮液公司进行了赔付，并获得谅解的事实。请求二审法院依法改判一年有期徒刑，并适用缓刑。 二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 关于原审被告人何伟、黄郭、秦小华及其辩护人对本案事实及法律适用提出的意见，本院依照审理查明的事实，结合相关法律规定，综合评析如下： 一、关于原审被告人何伟及辩护人提出的意见。 1.原审被告人何伟及辩护人提出销售假冒注册商标的商品证据不充分，关键证据未到庭质证的意见。 经查，原审被告人何伟从黄郭处购进假冒五粮液进行销售的事实，有原审被告人何伟和黄郭在公安机关的供述及销售物流单等予以证实，足以认定。关于原审被告人何伟其他销售假冒注册商标的商品的事实，原审被告人何伟在公安机关的第二次讯问中，对公安机关出示的依法扣押的一本《卡面卡通抄写本》进行了辨认，并确认是2015年至2016年从“加富”处购买酒的销售账记录，分别以600元至800元一件的价格对外销售，确认共销售五粮液酒320件，剑南春酒6件，红花郎酒208件。虽然该《卡面卡通抄写本》未作为证据提交法庭质证，但何伟对该《卡面卡通抄写本》经辨识已经确认，并有笔录详细记载，该事实应当予以确认。根据公安机关的调查，证实“加富”系专门做假冒名酒并以“加富”名义对外进行销售。原审被告人何伟称当时不知道真假及辩护人提出销售假冒注册商标的商品证据不充分的意见，本院不予采信。 2.原审被告人何伟上诉提出假冒注册商标的商品数量认定过多的问题。 经查，原审被告人何伟及其雇请的秦小明、何小勤、李君、李林在公安机关的供述，以及公安机关查获的发货单据等，足以证实其生产制造并对外销售的假冒名酒数量至少在300件以上。原审被告人何伟上诉提出一审认定的假冒注册商标的数量认定过多的意见，本院不予采信。 3.原审被告人何伟及辩护人提出量刑过重，罚金过高的意见。 经查，原审被告人何伟分别犯销售假冒注册商标的商品罪和假冒注册商标罪，且分别属于情节特别严重的情形，依法应当分别在三年以上七年以下判处刑罚，并处罚金。一审根据原审被告人何伟的犯罪事实和情节，分别判处有期徒刑三年六个月和有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，符合法律规定，不存在量刑畸重的情形。关于罚金，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定”。罚金数额的确定是一个综合评价的结果。原审被告人何伟犯罪的违法所得不是唯一依据，且本案的违法所得并不确定。因此，一审依据其非法经营数额，所判处罚金，符合法律规定。综上，原审被告人何伟及辩护人提出量刑过重，罚金过高的意见，本院不予采信。 二、关于原审被告人黄郭及辩护人提出的意见。 1.原审被告人黄郭及辩护人提出秦小华经德邦物流公司和宏伟物流公司发往南昌的222件五粮液和通过德邦物流公司三个不同网点对外销售的60件五粮液不能认定系其犯罪事实的意见。 经查，一审认定上述事实有原审被告人黄郭、彭李波的供述及公安机关调取的物流记录、相关视频及物流公司的工作人员的证言等予以证实。原审被告人黄郭在公安机关讯问时，已确认了上述事实。结合原审被告人黄郭租用农房专门从事假冒五粮液酒生产制造的事实，黄郭运往上述物流公司发货的酒品不可能是真酒。同时，以常理判断，包装酒一件为六瓶，黄郭通过物流公司对外发货销售，其每件酒的数量应当符合常人的基本认知。因此，原审被告人黄郭及辩护人对该物流发货数量及酒品的意见，本院不予采信。 2.原审被告人黄郭及辩护人提出公安机关现场扣押清单中的156瓶五粮液酒，不能认定系黄郭所有的意见。 经查，公安机关从60号至62号房搜查出的假冒五粮液酒制作了两张清单，一张清单载明五粮液酒288瓶，有黄郭的签名，且黄郭在公安机关第一次讯问时即认可该288瓶五粮液酒属其生产制造的假冒五粮液，依法应当予以确认。另一张清单载明五粮液酒156瓶，虽然清单上的持有人处是原审被告人何伟签字，但清单下方注明“以上五粮液普五156瓶是黄郭持有”，并有黄郭签字捺印。原审被告人黄郭在公安机关第四次讯问时供述“这张单子上156瓶五粮液普五是我生产的假酒，借隔壁何伟的屋子来存放的，我现在签字确认”，该供述内容与原审被告人何伟的供述一致。因此，应当认定该156瓶五粮液酒系原审被告人黄郭生产制造的假冒五粮液酒。原审被告人黄郭及辩护人的该意见，本院不予采信。 3.原审被告人黄郭及辩护人提出一审超期的意见。 经查，一审在审理过程中，就扣押在案的款物、五粮液公司和贵州茅台公司的鉴定资质及涉案账本等事项退回检察院补充侦查一次。因此，原审被告人黄郭及辩护人提出一审超期的理由不能成立，本院不予采信。 4.原审被告人黄郭及辩护人提出量刑过重及罚金过高的意见。 经查，根据在案事实认定原审被告人黄郭的犯罪金额达60余万元，属于情节特别严重的情形，依法应当在三年以上七年以下判处刑罚，并处罚金。一审根据原审被告人黄郭的犯罪事实及相关情节，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金30万元，符合法律规定。原审被告人黄郭及辩护人的该项意见，本院不予采信。 三、关于原审被告人秦小华及辩护人提出的意见。 1.原审被告人秦小华及辩护人提出销售数量过多及金额不准确的意见。 经查，原审被告人秦小华在公安机关第一次讯问时，供述称“年初开始收售假五粮液，在黄郭那里买了三件假五粮液”，第四次讯问时供述称“和黄郭在假酒生意上是合作关系，他做假酒，我卖假酒，我从他那里买来卖”，第五次讯问时供述称“这上边留发货人名字叫‘秦华’，发货人手机号码是我使用的157××××7199的，是我发货的记录”，货物为酒的共有11件，“都是假五粮液，1件是一大件，一套二的纸箱子，11件就是22件酒（每件6瓶）”“价格是浮动的，一般是卖2000元一件”，成衡.宏伟物流调取的，收货人为南昌腾辉，收货电话为131××××7729的物流单据及网络记录，是发酒给刘哥的记录，“但这200件五粮液中，只有20件是假酒，其他都是回收的真酒。”“真酒我卖3000元一件给他，假五粮液卖的2000元一件，是他要求买的假酒。”另根据公安机关的查证，原审被告人秦小华于2017年7月21日、8月18日、8月30日、9月12日、9月14日分别与黄郭联系拿了60件假五粮液发货。原审被告人秦小华及辩护人提出大部分为回收的真酒，不能认定为假酒的意见，经查，秦小华上述经物流公司发货的酒来源于专门生产制造假冒五粮液酒的黄郭，公安机关经侦查未发现秦小华有真酒的进货渠道，秦小华也未能提供购买真酒的具体证据，其对外销售的价格也远低于市场价格，可以排除该酒系真酒。秦小华以每件2000元对外销售，一审认定的销售金额并无不当。原审被告人秦小华及辩护人的该项意见，本院不予采信。 2.原审被告人秦小华及辩护人提出的量刑过重及罚金过高的意见。 经查，根据在案事实认定原审被告人秦小华的犯罪金额达56万余元，属于情节特别严重的情形，依法应当在三年以上七年以下判处刑罚，并处罚金。一审根据原审被告人秦小华的犯罪事实及相关情节，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金26万元，符合法律规定。原审被告人秦小华及辩护人的该项意见，本院不予采信。 本院认为，原审被告人何伟、黄郭、秦小明、何小勤、李君、李林、彭李波未经注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪，依法应当定罪处罚；原审被告人何伟、秦小华销售明知是假冒注册商标的商品，构成销售假冒注册商标的商品罪，且情节特别严重，依法应当定罪处罚。一审根据各原审被告人在犯罪过程中的地位和作用，以及到案后的认罪悔罪表现及赔偿情况，对各原审被告人所判处刑罚及罚金符合法律规定，对原审被告人何伟、黄郭、秦小华的量刑也不存在畸重的情形，所处罚金符合法律规定。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑得当，应予维持。原审被告人何伟、黄郭、秦小华的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年九月三十日 法官助理 李小莉 书 记 员 黎静雯