河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终2398号上诉人（原审被告)：何明辉，男，1989年1月5日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告)：姚伟，男，1970年3月10日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张**，河南周晓华律师事务所律师。原审被告：郑州壹捌柒肆体育科技有限公司，住所地：郑州市金水区林科路**院**楼****。法定代表人：何明辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：金凤枝，女，1979年8月8日出生，汉族，住郑州市金水区，系该公司员工。上诉人何明辉因与被上诉人姚伟、原审被告郑州壹捌柒肆体育科技有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何明辉，被上诉人姚伟的委托诉讼代理人张**，原审被告郑州壹捌柒肆体育科技有限公司的委托诉讼代理人金凤枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何明辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人姚伟的诉讼请求。事实与理由：一审法院送达程序违法。本案借款实际原借款为11万元，其已分三次共计还款45000元，还余65000元未还。一审法院认定的借款利息错误。本案款项是投标定金，经被上诉人要求转为借款，并非其真实意愿。本案借款约定的利息2%，并未明确是年利息还是月利息，不能明确利息计算方法，属于利息约定不明的情况，应视为不支付利息处理。一审法院判决其支付借期内利息是错误的。被上诉人姚伟答辩称：一审法院经到上诉人所在公司登记地送达并联系上诉人告知其办理相关应诉手续，上诉人已知道了被上诉人起诉的事实。一审法院向上诉人邮寄送达被拒收后又电话、短信进行通知，后依法公告送达，符合法律规定，程序合法。本案利息约定为月息2分，如果按上诉人所称还不达不到存款利率，不符合常理。一审法院按合同法司法解释第二十一条规定，先扣除利息正确。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告郑州壹捌柒肆体育科技有限公司陈述的意见与上诉人上诉理由一致。姚伟向一审法院起诉请求：依法判令何明辉、郑州壹捌柒肆体育科技有限公司返还其借款110000元及利息（自借款发生起，按月利率2%计算至款还清之日止）。一审法院认定事实：2015年10月23日，何明辉向姚伟出具借条一份，载明：“今借姚伟现金壹拾壹万元整（110000.00元），利息为2%，2016年4月10日前还清，否则法院起诉（驻马店市驿城区法院起诉），何明辉，2015年10月23日”。姚伟称借款系2015年9月10日，何明辉因帮姚伟招投标未果，应返还姚伟款项，转变为向姚伟借款50000元；2015年10月23日，何明辉因做生意向姚伟借款60000元，在姚××办公室交付现金。2016年3月30日，何明辉又向姚伟出具还款计划书一份，内容为：“本人我何明辉因生意需要从姚伟处分别借款两次，如下：姚伟于2015年9月10号汇款给何明辉人民币50000.00元整，姚伟于2015年10月23号汇给何明辉人民币60000.00元整，本人自愿于2016年3月31号下午五点之前须返还给姚伟，按100000.00元算，如归还不成，还按原数110000.00元分别计息，利息为2%，4月10日前归还本息，如不归还，姚伟可向驻马店市驿城区法院起诉，本人自愿受法律制裁，并承担一切费用，何明辉，2016.3.30，身份证号：411522198901055754”。2018年9月6日，何明辉分别向姚伟出具借条和还款计划各一份，内容与上文借条、还款计划相同。后何明辉未向姚伟返还借款，经姚伟催要无果成讼。一审另查明，何明辉系郑州壹捌柒肆体育科技有限公司法定代表人。一审法院认为，何明辉向姚伟借款110000元，有姚伟提供的借条、还款计划为据，何明辉、郑州壹捌柒肆体育科技有限公司不到庭质证，一审法院予以确认，姚伟主张的双方之间民间借贷关系成立。现姚伟要求何明辉返还借款110000元的诉讼请求，证据充分，予以支持。至于姚伟主张的利息诉请，因双方明确约定利息计算方式，何明辉逾期还款，应向姚伟支付逾期还款的利息，其中5万元借款的利息应自2015年9月10日起计算；其中6万元借款的利息应自2015年10月23日起计算，均计算至实际还清之日止，按月利率2%计算。关于姚伟主张郑州壹捌柒肆体育科技有限公司承担还款责任的问题，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五、第二百零六条、第二百零七条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限何明辉于判决生效后十日内返还姚伟借款110000元及利息（其中50000元借款的利息应自2015年9月10日起计算；其中60000元借款的利息应自2015年10月23日起计算，均按月利率2%计算至实际还清之日止）。二、驳回姚伟对郑州壹捌柒肆体育科技有限公司的诉讼请求。如何明辉未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，何明辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何明辉提交第一组证据：三份其给姚伟汇款的银行流水，分别是2018年2月13日3万元、2018年12月29日1万元、2020年1月10日5000元，证明其已经偿还4.5万元。第二组证据：一份建设银行汇款明细，显示姚伟给其汇款时的附言表明，该款是黄淮学院场地投标保证金及三个公司投标定金，证明本案款项并非是借款，而是投标保证金。被上诉人姚伟质证称：：对第一组证据的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，姚伟确实收到了4.5万元，但收到的并非是本金，而是利息。关于第二组证据，转账时说是黄淮学院场地投标保证金及三个公司投标定金属实，后来根据2016年3月30日的还款计划，双方已经形成了新的民间借贷关系。原审被告郑州壹捌柒肆体育科技有限公司质证称：上诉人提交的证据均是真实的，无异议。其他当事人二审中未提交新证据。二审经审理查明：何明辉于2018年2月13日向姚伟汇款3万元、2018年12月29日汇款1万元、2020年1月10日汇款5000元，姚伟认可收到了以上款项。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定事实一致。本院认为，姚伟与何明辉因承包工程需要，姚伟分别于2015年9月10号给付何明辉人民币50000万元，2015年10月23号给付何明辉人民币60000万元。后因工程未能承包，双方协商将该两笔款项转为借款，何明辉于2015年10月23日向姚伟出具借条，借条中确认借款11万元，且约定利息为2%，并约定还款期限。后因未按时还款，何明辉又多次向姚伟出具借条和还款计划，何明辉认可借条及还款计划真实性，足以证明本案借款合意的真实性，双方形成民间借贷关系。上诉人何明辉上诉称其不是自愿出具的借条，但其未提出充分的理由及提交充分证据证明不是其真实意思表示，对其该项上诉理由不予采纳。对于借条中约定的“利息2%”的理解，该约定并非属于利息约定不明的情形，因为从民间借贷对于利息的表述习惯及经济常识看，被上诉人主张为月息2分，更符合本案借款事实，对上诉人主张按未约定利息认定的上诉理由不予采纳。由于一审中上诉人无正当理由拒不到庭举证、质证，二审中提交了汇款记录，属于出现新的事实及证据，应当减少其相应债务负担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条之规定，何明辉的还款应当先抵充借款利息再充抵本金。因上诉人何明辉偿还的款项不足以支付至偿还日所欠利息，应对何明辉偿还的款项4.5万元按已偿还利息予以扣除。关于一审法院送达程序是否违法的问题，原审卷宗明确载明，一审法院在开庭前到上诉人所在郑州壹捌柒肆体育科技有限公司登记地送达相关司法文件，并联系到上诉人告知其办理相关应诉手续及起诉情况，上诉人明知其被起诉的事实，却不配合一审法院送达。后一审法院向上诉人邮寄送达法律文书被拒收后又使用电话、短信向何明辉通知开庭等事宜，上诉人仍未配合到院领取传票等法律文书，后一审法院依法对其进行公告送达，一系列送达行为符合法律规定，程序合法。综上，上诉人何明辉的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审查明利息已部分偿还的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初143号民事判决第二项；二、变更河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初143号民事判决第一项为：限何明辉于判决生效后十日内返还姚伟借款110000元及利息（其中50000元借款的利息应自2015年9月10日起计算；其中60000元借款的利息应自2015年10月23日起计算，均按月利率2%计算至实际还清之日止，何明辉已偿还的利息45000元予以扣除）。如何明辉未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，何明辉负担2200元，姚伟负担300元；二审案件受理费2500元，何明辉负担2200元，姚伟负担300元。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年九月三十日书记员  袁慧明