湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1284号上诉人（原审被告）：怀化市廊桥置业有限责任公司，统一社会信用代码914312300919897144，住所地通道侗族自治县双江镇城东路（城东大市场**）。法定代表人：田家银，该公司总经理。清算组：湖南金州（怀化）律师事务所。清算组负责人：向建，湖南金州（怀化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省第二工程有限公司，统一社会信用代码9143000018377282X9，住所地长沙市天心区跃进路**省石化厅大楼**企业发展部。法定代表人：李永迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。上诉人怀化市廊桥置业有限责任公司（下称廊桥公司）与被上诉人湖南省第二工程有限公司（下称第二工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2019）湘1230民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。廊桥公司上诉请求：1、撤销原判，并对本案公正裁决；2、本案的一、二审诉讼费用根据裁决结果由上诉人与被上诉人分担。事实与理由：1、20万元税费系被上诉人原因产生并应由其缴纳，该费用应由其承担；2、湘日鉴字0020021901号《通道县通道廊桥建设项目造价鉴定意见书》部分结论不具合法性、真实性、关联性，一审法院错误采信，判定上诉人支付其工程款8639157.57元显失公平、公正；3、本案工程迟迟不能完成结算系被上诉人恶意造成，其应就工程款延期支付自行承担相应损失。被上诉人第二工程公司口头辩称：上诉请求没有事实依据,请求驳回并维持一审判决。第二工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程价款16459618.24元（其中主体建筑工程价款15273240.95元，水电安装部分工程价款1186377.29元）；2.判决被告按月利率2%的标准支付前述第一项工程欠款逾期支付违约金（暂计至2019年1月12日，为13338376.54元）；3.案件受理费、司法鉴定费由被告承担。原判认定：2014年5月发包人（本案被告）廊桥公司与承包人（本案原告）第二工程公司在怀化市签订了《建设工程施工合同》，约定由原告对通道县通达廊桥建设项目进行承建，承发包范围包括设计施工图范围内的桥梁基础、桥墩及桥面工程、土建工程、外立面装修工程、门、窗以及安装工程（含给排水、室内消火栓喷淋系统、强弱电工程、以及施工图中水、电、空调、消防有关预留洞、管道预埋、管线穿带线），工程总承包不包括电梯、燃气管道、消防工程及高低压配电工程。合同约定开工日期暂定为2014年5月10日，竣工日期暂定为2014年11月10日，合同价款暂定3500万元。合同也约定了如甲方拖欠工程进度款或尾款，按所拖欠款额度每日千分之一支付违约金，发包方以建设好的本工程为担保。2014年5月29日，原告、被告签订《通道县通道廊桥建设工程施工合同补充协议》对《建设施工合同》中的部分条款进行了修改。具体修改的条款内容是：1.安全文明施工费参照现场实际情况及湘建价【2009】406号《湖南省建设工程量清单计价办法》相关条款执行；2.材料价格按《怀化工程造价》发布的施工同期材料预算价及市场价格（应当为当地市场价签证报告）进行调整，无预算价格和市场价的材料按发包人和承包人双方签订确认的价格进行结算；3.桥梁工程税前总造价下浮5%（但规费、发包人定价部分材料及认价项目不参与下浮）等。原告在承建过程中经与被告协商对涉案项目工程部分工程量进行了变更，如变更设计签证单工程量、增加廊桥三四层中间过道商铺空调位等；被告在未与原告达成一致意见的情况下将涉案工程的外装饰工程分包给第三方施工。涉案工程于2015年2月12日通过了竣工验收，并完成了竣工验收备案。但双方在结算工程款时存在分歧，原告主张工程款共计2600余万元，被告主张1300余万元，因此对涉案工程款的结算未能达成一致意见。至目前为止原告向被告收取工程款共计12597576元，其中含工程进度款11764156元，水电安装款833420元。双方因无法对工程款进行结算，经原告申请对其完成涉案工程的工程内容（包括完成的工程实体、现场索赔签证等）的总造价以及被告违约将外装饰工程发包给第三人所导致的可得利润损失进行工程造价司法鉴定，本院委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，日升公司于2020年2月19日出具湘日鉴字0020021901号通道县通道廊桥建设项目造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.可确定造价部分，即实际完成工程造价为19602444.67元、外装饰工程利润为88031.13元、外装饰配套费为32187.87元；2.不可确定造价部分，即签证部分（LQ-029、LQ-032）工程造价为1514069.9元、塔吊基础工程造价为27719.18元、桩基土方围堰加高工程造价为59148.53元、机械进出场及安拆费工程造价为104569.48元、依据合同及补充协议约定桥梁工程税前总造价下浮5%，优惠部分差价为99485.18元。原告为申请司法鉴定，支付鉴定费20万元。原判认为，本案争议的焦点为：1.已支付的工程进度款具体数额如何确定；2.鉴定意见是否采信；3.所欠工程款如何确定违约金。根据归纳的争议焦点，分项阐述如下：一、关于已支付的工程进度款具体数额如何确定的问题。法院开庭审理本案过程中，原告、被告关于已支付工程进度款具体数额仅有20万元的差距，该20万元的争议系税费之争。原告陈述其已收取了被告11764156万元，并出具收款明细加以佐证，被告主张尚有20万元的税费已发生，应由原告承担。但被告未向本院提供税票依据佐证该20万元税费已产生，且未提供证据佐证其已向税务部门缴纳了该20万元的费用。根据谁主张谁举证的规则，被告举证不能应承担不利的法律后果，因此，本院对被告的该项辩解理由，不予采信。本院核算原告提供的支付明细及原告、被告关于已支付工程进度款的陈述，确定原告收取的进度款为11764156元；双方对支付水电安装款833420元无争议，本院予以确认。二、关于鉴定意见是否采信的问题。1.对实际完成工程造价19602444.67元、外装饰工程利润88031.13元、外装饰配套费32187.87元及签证部分（LQ-029、LQ-032）工程造价1514069.9元的鉴定意见，本院予以采信。理由为该鉴定书系有资质的单位出具，内容真实、客观，程序合法，原告依照合同约定，完成了涉案工程的相关工程量，理应得到合理报酬，且被告存在违约行为，在未征得原告同意的情况下，将涉案工程的外装饰工程发包给第三人施工，损害了原告的预期可得利益，因此，被告应赔偿原告外装饰利润88031.13元元及外装饰配套费32187.87元；签证部分（LQ-029、LQ-032）工程系涉案工程的组成部分，是完成桥梁上部结构所必须完成的附属工程，主要工作内容包括水下柱及工字钢搭设，该签证未计入桥梁土建工程款项中，且当时监理单位相关人员已签字确认，可证实该工程量系原告实际完成，该费用未重复计算在可确定造价部分之中，原告完成了相应的工作，被告理应支付相应的报酬，故本院对该笔费用1514069.9元，予以支持；综上，被告应支付原告工程款共计21236733.57元（含实际完成工程造价19602444.67元、外装饰工程利润88031.13元、外装饰配套费32187.87元、签证部分LQ-029、LQ-032工程造价1514069.9元）。2.对塔吊基础工程造价27719.18元、桩基土方围堰加高工程造价59148.53元、机械进出场及安拆费工程造价104569.48元、依据合同及补充协议约定桥梁工程税前总造价下浮5%，优惠部分差价99485.18元，本院不予采信。理由为该费用是否实际产生，原告提交的证据不能直接予以证明，未有双方签证予以确认，亦未有其他佐证材料予以印证。根据举证原则，原告应承担举证不能的法律后果。因此，本院对上述费用不予支持。三、关于所欠工程款如何确定违约金的问题。根据计算，被告应支付原告工程款共计21236733.57元，扣除被告已实际支付12597576元（含工程进度款11764156元，水电安装款833420元），被告尚欠原告工程款8639157.57元。因此，本院对原告诉请欠付工程款16459618.24元，不予支持，仅支持8639157.57元。涉案工程在2015年2月竣工验收达标后，原告、被告未能在合同约定的期限内尽快完成结算，并支付完毕工程款，一定程度上侵害原告的合法权益，但未能完成结算不能全部归责于被告一方，鉴于此种情况，本院在兼顾双方合法利益的前提下，酌情确定支付违约金的期限自原告向清算组申报债权之日（2018年6月26日）起计算，又因双方在合同中约定了违约金的计算方法，且原告本次主张按月利率2%计算违约金比原合同约定违约金计算比例低，未违反法律的强制规定，本院予以支持；对被告辩称违约金过高，应适当降低的辩解意见，本院不予采纳，因被告未提供违约金过高的证据支持其辩解意见。因此，本院对原告诉请按16459618.24元为基数，自2015年5月3日起计付违约金，不予支持。本院支持违约金的计付方式是以8639157.57元为基数，按月利率2%计算，并自2018年6月26日起计付至工程款支付完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、第九项、第三款、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告怀化市廊桥置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告湖南省第二工程有限公司支付尚欠工程款8639157.57元；二、被告怀化市廊桥置业有限责任公司自2018年6月26日起，以8639157.57元为基数，并按月利率2%向原告湖南省第二工程有限公司支付违约金至尚欠工程款支付完毕之日止；三、驳回原告湖南省第二工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费190790元，由原告湖南省第二工程有限公司负担127193元，被告怀化市廊桥置业有限责任公司负担63597元；鉴定费200000元，由被告怀化市廊桥置业有限责任公司负担100000元。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：廊桥公司上诉称20万元税费系被上诉人原因产生并应由其缴纳，但在本案一、二审中，上诉人廊桥公司均未提供证据证实该税费是否业已产生或是其已向税务部门缴纳，也未有依据证实该费用应由被上诉人承担，故上诉人的该理由不能成立，本院依法不予支持。湘日鉴字0020021901号《通道县通道廊桥建设项目造价鉴定意见书》系人民法院委托的有资质的鉴定部门作出，且鉴定书内容已经审判人员审查，廊桥公司上诉称该鉴定部分结论不具合法性、真实性、关联性，但并未提供任何证据证实该主张，也未提供证据证实该鉴定结论存在“鉴定程序严重违法的”、“鉴定结论明显依据不足的”等情形，更未依法提出补充鉴定或重新鉴定的申请，故上诉人的该理由不能成立，本院依法不予支持。廊桥公司上诉称“本案工程迟迟不能完成结算系被上诉人恶意造成，其应就工程款延期支付自行承担相应损失”，但在本案一、二审中，上诉人廊桥公司均未提供证据，证实被上诉人恶意造成本案工程迟迟不能完成结算的事实存在，因未有证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果，故上诉人的该理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原判决符合法律规定和本案实际，并无不当，上诉人怀化市廊桥置业有限责任公司的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190790元，由上诉人怀化市廊桥置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧晓林审判员  周 晓审判员  彭湘平二〇二〇年九月二十五日书记员  米玉巍