河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终232号原公诉机关河南省驻马店市人民检察院。上诉人（原审被告人）李新宝，曾用名李新建，男，1964年10月16日出生，汉族，中专文化，驻马店市诚众置业有限公司实际控制人，户籍所在地河南省安阳市文峰区，捕前住安阳市文峰区。因犯挪用公款罪于2001年8月11日被安阳市中级人民法院判处有期徒刑十二年，2008年2月1日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月18日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年1月25日被逮捕。指定辩护人孙开封，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控原审被告人李新宝犯集资诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）豫17刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人李新宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2013年1月6日，被告人李新宝以王永华（已判刑）的名义注册成立驻马店市诚众置业有限公司（以下简称诚众公司），王永华任法定代表人，李新宝为实际负责人，经营范围为房地产开发经营。该公司在驿城区解放大道与骏马路交叉口置地新天地8楼及驿城区文明路与置地大道交叉口丹尼斯B座7楼分设南、北两区。同年4月，被告人李新宝、王永华与信阳市安信机动车驾驶员培训有限公司（以下简称安信驾校）负责人刘某签订合作协议，约定李新宝、王永华向安信驾校投资并参与分红。同年5月至10月，李新宝伙同王永华等人在未经金融管理部门批准的情况下，以诚众公司名义，以投资安信驾校为名，以9分的高额提成鼓励业务员吸储、以3至6分的高额月息引诱客户投资，同时对融资额达到100万元的业务员另行给予额外奖励。李新宝明知公司不具备吸收公众存款资质，没有实体经营业务，不具有支付全部本息的现实可能性，仍隐瞒公司亏损状态，大量融资，背负巨额债务，为拆补资金借新还旧，给集资参与人造成巨大经济损失。经驻马店永恒会计师事务所有限公司鉴定，诚众公司自2013年5月至2013年10月共非法吸收公众存款2778万元，归还存款12万元，付利息及佣金321.83万元，未兑付金额为2444.17万元。原判认定上述犯罪事实的证据有：1．公安机关受案登记表、立案决定书、拘留证、在逃人员登记表、抓获经过，证实集资参与人王陆于2013年11月6日报案，公安机关于同年11月8日立案侦查，李新宝于同年11月11日被上网追逃，2018年12月18日11时许在安阳市安阳工学院外国语学校保安室被抓获。2．驻马店市银监分局情况说明，证明未批准诚众公司设立银行业务金融机构的行政许可事项。3．诚众公司财务人员情况说明及账目明细、转账记录、李新宝从诚众公司财务收到钱款的收据、刘某和李新宝银行账户明细、刘某提供的收条、收据等，证明李新宝个人占用诚众公司部分集资款。4．投资协议、合作协议等，证明诚众公司与刘某约定的投资事宜。5．驻马店市驿城区人民法院刑事判决书，证明诚众公司客户经理及财务人员郑莲芝、付营营、朱全红、魏永华、丁玉梅、魏明鹤等人被认定为非法吸收公众存款罪并判处刑罚。6．集资参与人王陆、杨美芝、姚爽、陈建齐、李霞、魏明霞等人的陈述及袁春萍、张**等人的报案材料及各自提供的借款合同、借据，证明各集资参与人向诚众公司投资以及诚众公司支付部分利息的过程。7．同案人王永华、张爱霞、邹广英、郑莲芝、付营营、朱全红、魏永华、王路路、丁玉梅、魏明鹤的供述和辩解，证明李新宝于2012年底谋划成立诚众公司吸收公众存款，李新宝是诚众公司的实际控制人，诚众公司非法集资的过程和方式，李新宝个人占有部分诚众公司吸收来的资金，案发后李新宝、王永华、张爱霞逃跑的事实。8．证人韩某、杨某证言，证明李新宝2012年底谋划成立诚众公司在驻马店吸收公众存款的过程。9．证人刘某证言，证明其在信阳开办安信驾校，从诚众公司借款，但诚众公司没有足额投资，至2013年8月，诚众公司就无力再进行投资，2013年10月开始联系不上李新宝的事实。10．驻马店永恒会计师事实务所鉴定报告及补充鉴定报告，证明诚众公司自2013年5月至2013年10月与190人分别签订期限为3个月的借款合同306份，共吸收公众存款2778万元，归还存款12万元，付利息及佣金321.83万元，未兑付金额2444.17万元；截至2017年6月30日，刘某占用诚众公司资金5513050元；截至2013年10月31日，李新宝占用诚众公司资金2588950元。11．诚众公司营业执照，证实该公司成立于2013年1月6日，法人代表王永华，经营范围为房地产开发经营。被告人李新宝到案后对于其参与诚众公司非法集资的事实供认不讳，辩称没有占用诚众公司资金，不是诚众公司实际控制人。本案另有李新宝户籍证明、前科判决书及服刑证明、财务移交清单、转账记录等证据在案证实。根据上述事实和证据，驻马店市中级人民法院认为，被告人李新宝伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪过程中，李新宝起主要作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担责任。李新宝曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法予以从重处罚。根据被告人李新宝的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十六条第一款、第六十四条、第六十五条之规定，认定被告人李新宝犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十五万元；对被告人李新宝非法所得2444.17万元予以追缴，退还集资参与人，李新宝对本院（2018）豫17刑初67号刑事判决书第三项与同案人王永华被依法追缴的非法所得承担责任。上诉人李新宝上诉及其辩护人辩护提出，李新宝不是诚众公司实际控制人，没有占用诚众公司资金；李新宝对集资款不具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪；李新宝不构成累犯。经本院二审审理查明：诚众公司自2013年5月至2013年10月与190人分别签订期限为3个月的借款合同306份，共吸收公众存款2778万元，归还存款12万元，付利息及提成321.83万元，未兑付金额2444.17万元。经鉴定，李新宝等人仅将其中的809万元用于投资刘某的安信驾校；截止到2013年10月31日，李新宝占用诚众公司资金258.895万元。后李新宝潜逃，经公安机关上网追逃于2018年12月18日被抓获。案发后，刘某于2017年4月替诚众公司归还余德伟、李娟、吴雪红、黄俐佳、马美荣、李俊峰、张军歌、张俊芝、袁育红、袁学兰等十人集资款共计156万元。本院二审查明的其他事实与原判一致。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人李新宝上诉及其辩护人提出“李新宝不是诚众公司实际控制人，没有占用诚众公司资金”的上诉理由和辩护意见。经查，同案犯王永华、张爱霞、邹广英等人的供述和证人韩某、杨某等人的证言及诚众公司营业执照可以相互印证，证实李新宝为了进行非法集资，于2013年1月6日以王永华的名义注册成立诚众公司，公司成立后李新宝作为该公司实际控制人，决定公司人事安排及资金运转。经驻马店永恒会计师事务所鉴定，李新宝在案发后仍占用公司资金258.895万元。该上诉理由和辩护意见与在案证据不符，不能成立。关于上诉人李新宝上诉及其辩护人提出“李新宝对集资款不具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经查，李新宝作为诚众公司实际负责人，明知该公司无实体业务，夸大自身兑付能力，以投资在建驾校的名义采取高额提成、高额利息的方式非法集资，投资金额与筹集资金规模明显不成比例，并于案发后携带集资款逃匿，主观上具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人李新宝上诉及其辩护人提出“李新宝不构成累犯”的上诉理由和辩护意见。经查，李新宝因犯罪被判处有期徒刑，前罪于2008年2月1日执行完毕，李新宝为实施非法集资犯罪活动，经预谋后于2013年1月6日成立诚众公司，公司成立后进行非法集资犯罪活动，属于在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，原判认定李新宝构成累犯并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李新宝以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗手段非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。在共同犯罪过程中，李新宝起主要作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担责任。案发后刘某替诚众公司归还的集资款156万元，追缴违法所得时应予扣除。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李新宝的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 闫 冬审判员 梁赞国审判员 多甜甜二〇二〇年九月二十三日书记员 晁红阳书记员 王欣如