贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初6989号 原告（并案被告）：熊开香，女，1978年01月12日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人：李吉，贵州纬图律师事务所。特别授权代理。 被告（并案原告）：兴义市中等职业学校，地址：兴义市木贾街道办坪东大道兴义市委党校背后。 法定代表人：谢道毅，系学校校长。 委托代理人：杨出波，贵州天生律师事务所。特别授权代理。 原告（并案被告）熊开香与被告（并案原告）兴义市中等职业学校（以下简称兴义中职校）劳动争议一案，本院2020年7月22日立案后，依法适用简易程序,于2020年9月9日公开开庭进行了审理，原告（并案被告）熊开香及其委托代理人李吉，被告（并案原告）兴义中职校的委托代理人杨出波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）熊开香向本院提出诉讼请求：1、确认2003年9月1日至2019年10月31日期间熊开香与被告存在劳动关系； 2、裁决被告向熊开香支付2018年1月1日起至2019年10月31日期间（22个月），未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额48400元（2200元/月×22个月）；3、裁决被告向熊开香支付2008年1月15日至2019年10月31日期间的加班工资114869.7元；4、裁决被告向熊开香支付未休年休假期间三倍工资11425.29元（该数据已扣减已经支付的一倍工资）；5、裁决被告向熊开香支付违法解除劳动合同经济赔偿金70400元；6、裁决被告为熊开香补缴2003年9月1日至2019年10月31日的社会保险；7.本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：兴义市劳动争议仲裁委员会作出的兴劳人仲案裁字（2020）39号仲裁裁决书（以下简称案涉仲裁裁决）认定事实不清，适用法律错误，没有全面维护原告的合法权益。 一、熊开香与被告在2003年9月1日至2019年10月31日期间存在劳动关系。熊开香于2003年9月1日起受聘于被告，为其从事校园绿化维护工作和园艺实训基地夜间管理工作，2019年10月31日，被告违法解除劳动关系。原告所举证明、情况说明、通知、劳动合同、工资支付记录等，能够证明该事实。故2003年9月1日至2019年10月31日期间，熊开香与被告存在劳动关系。二、被告应向熊开香支付2018年1月1日起至2019年10月31日期间（22个月），未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额48400元（2200元/月×22个月）。《劳动合同法》第十四条，劳动者在同一用人单位连续工作满十年的；或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。熊开香在2003年9月1日至2019年10月31日期间，均在被告处工作，工作年限长达16年之久，在这16年期间，熊开香与被告连续多次签订固定期限劳动合同，但自2018年1月1日起，被告便未与熊开香签订劳动合同，而事实上，熊开香又一直在被告处工作，说明熊开香同意续订、订立劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条的规定，被告应当与熊开香签订无固定期限劳动合同，时至劳动关系解除之日，被告未与熊开香签订书面无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被告应当向熊开香支付自2018年1月1日起至2019年10月31日止期间的双倍工资。从《劳动合同法》第八十二条第二款的规定可以看出，未签订无固定期限劳动合同的双倍工资是没有11个月的上限限制的。熊开香被被告违法解除劳动合同时，月工资为2200元，故自2018年1月1日起至2019年10月31日期间，未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额为48400元（2200元/月×22个月）。 三、被告应向熊开香支付2008年1月15日至2019年10月31日期间的加班工资114869.7元。2008年1月15日至2017年12月30日期间，被告与熊开香签署了6份固定期限书面劳动合同。合同约定，熊开香每天正常工作为8小时，其余时间为看守实习基地的时间，每个月只有4天休息时间。按照每月30天计算，说明熊开香每月工作26天，每天按照8小时计算，熊开香每月工作时间为208（26×8）小时。我国劳动法规定，月标准工作时间为167（20.83×8）小时，即熊开香每月加班41小时。熊开香每月工资为2200元，小时工资为13.2元/时（2200元/月÷20.83天÷8小时），月加班工资为541.2元（41时×13.2元/时）。根据《劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。故自2008年1月15日至2019年10月31日，共计141.5个月，期间加班费为114869.7元（141.5月×541.2元/月×150%）。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，因此，熊开香诉请的加班工资应得到支持。 四、被告应向熊开香支付未休年休假期间三倍工资11425.29元（该数据已扣减已经支付的一倍工资）。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”截至2019年10月31日，熊开香在被告处工作16年零2个月，累计应休年休假天数105天。按照熊开香2004年至2019年期间，300元每月至2200元每月不等的工资计算，未休年休假工资为11425.29元。 五、被告应向熊开香支付违法解除劳动合同经济赔偿金70400元。如前所述，被告应当与熊开香签订无固定期限劳动合同而未签订，而固定期限劳动合同期满后，熊开香依然在被告处上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”在熊开香未出现《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的情形的情况下，被告解除双方劳动合同关系，系违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，熊开香在被告处工作16年零2个月，被迫离职时月工资为2200元，被告应付违法解除劳动合同经济赔偿金70400元（16×2200×2）。 六、被告应为熊开香补缴2003年9月1日至2019年10月31日的社会保险，否则应当赔偿熊开香的损失。被告从未为原告熊开香缴纳过社会保险费，其应当为熊开香补缴2003年9月1日至2019年10月31日的社会保险费。如果不能补交，应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，赔偿熊开香的损失。 综上所述，被告违法解除劳动合同，损害了原告的合法权益，原告不服兴义市劳动争议仲裁委员会于2020年7月6日作出的案涉仲裁裁决，特向贵院提起诉讼，望判决支持诉请为谢。 被告（并案原告）兴义中职校辩称：请求判令兴义中职校无需支付熊开香赔偿金70400元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一、原告认为案涉仲裁裁决认定事实和适用法律存在错误。理由为：（一）被答辩人自2003年9月1日在原告处工作，最初是在苗圃基地负责修剪枝叶、浇水；后因学校搬迁，被安排至兴义工作，其主要工作内容是管理学校绿化、水电，也顺带看守基地。2019年，原告为进一步优化学校制度改革，坚持从严治教、依法治教，以整治“慵、懒、散”等问题为突破口，以抓教育、立规章、整风纪、树正气为着力点，全面打造纪律严明、恪尽职守、勤勉工作、廉洁自律的教育环境，以促进学校教育事业又好又快发展。在开展集中整治专项活动过程中，答辩人督查出被答辩人存在工作缺乏积极主动性、责任感不高，经常性迟到、早退的问题。被答辩人同其爱人一直是居住在校内，经学校教职工反映其经常在上班期间接送小孩上下学，致使经常迟到或早退，工作态度也不积极。后经校内领导讨论最终决定，因被答辩人经常迟到、早退严重，给其他学校教职工造成不良影响，违反了校内规章制度，故决定依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定依法解除与其的劳动法律关系。并于2019年10月10日，书面通知被答辩人正式解除双方劳动合同关系。考虑到被答辩人在学校工作时间年限较长，答辩人从人道主义的角度出发，才决定适当地给予其再就业及解决住宿问题提供一定的帮助和补贴。但被答辩人一直未到答辩人处领取该笔补贴款。2020年6月11日，被答辩人与答辩人劳动争议一案经兴义市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理终结，被答辩人在此次庭审过程中也作出了其多次在工作时间内接送小孩上下学的自认。本案中，被答辩人系因多次在工作时间内接送小孩上下学导致经常迟到、早退，严重违反了学校的管理规章制度，加之答辩人自身制度改革的需要，是依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定依法与其解除劳动合同关系，且提前向其发出书面通知，系合法解除劳动关系，故无需支付经济赔偿金。 综上，答辩人认为兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出的案涉仲裁裁决认定事实和适用法律存在错误。故恳请法院依法查明事实，依法判令原告无需支付被告赔偿金70400元，以维护原告合法权益。 被告（并案原告）兴义中职校作为并案原告所提诉请与其上述答辩意见一致。 原告（并案被告）熊开香作为并案被告的答辩意见除与上述诉请意见一致外，提出熊开香工作勤勤恳恳，多次凌晨为学校修水管、更换灯泡、安装水电设施等。且因此为校方节省了二万余元，校方声称熊开香迟到早退也未交证据证明。 经审理查明，原告（并案被告）熊开香自2003年9月1日进入被告（并案原告）兴义中职校从事校园绿化、苗圃基地管理、维护等工作，2019年10月10日，兴义中职校向熊开香下发《通知》，告知熊开香兴义中职校在2019年10月31日不再聘用其为临时工。熊开香在兴义中职校工作期间，从2008年1月15日起与兴义中职校签订一年固定期限《聘请农工合同书》，此后在合同期限届满前数次与兴义中职校签订2年或1年的固定期限合同，名称均为《聘请农工合同书》或《农工聘请合同》，并约定双方权利义务，有工资发放、工作内容、工作岗位等内容。最近一次合同签订时间在2016年1月1日，合同期限至2017年12月30日。兴义中职校通过银行转账方式向熊开香发放劳动报酬。熊开香在工作期间，其居住、生活和工作场所均在学校内。 2020年1月15日，熊开香向兴义市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请：1、确认2003年9月1日至2019年10月31日期间熊开香与兴义中职校存在劳动关系；2、兴义中职校向熊开香支付未签订书面劳动合同期间的11个月双倍工资差额24200元；3、兴义中职校向熊开香支付加班工资114869.7元；4、兴义中职校向熊开香支付未休年假期间三倍工资11425.29元；5.兴义中职校向熊开香支付违法解除劳动合同经济赔偿金70400元；6、兴义中职校向熊开香补缴2003年9月1日至2019年10月31日的社会保险。该委审理后，于2020年7月6日作出案涉仲裁裁决：一、熊开香2003年9月1日至2019年10月31日与兴义中职校存在劳动关系；二、由兴义中职校支付熊开香赔偿金70400元；三、驳回熊开香的其余仲裁请求。 另查明，熊开香离职前工资为：2200元/月；在仲裁裁决过程中，被告对原告的请求提出仲裁时效抗辩意见。 上述法律事实，有熊开香、兴义中职校所举并经当庭质证后本院予以采信的证据材料，以及双方庭审陈述在卷佐证，故作认定。对于案涉仲裁裁决，只能证明本案已经过劳动争议仲裁前置程序，其余不能作为证据予以认定。 本院认为，根据《劳动合同法》第七条、第九十七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，且被告兴义中职校已履行与原告熊开香订立固定期限劳动合同的法定义务。对于双方劳动关系自2003年9月1日起至2019年10月31日止，兴义中职校未提异议，且符合上述法律规定，本院予以确认。对熊开香的此项请求，本院予以支持。 关于主张2018年1月1日起至2019年10月31日期间（22个月），未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额问题。与熊开香仲裁申请相比，此项属于诉讼请求的变更，因兴义中职校对此未提出异议，迳行答辩，且该变更请求不违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“与诉争的劳动争议具有不可分性”的规定，故本院一并审查。根据《劳动合同法》第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同的三种情形中，与本案情况相符的为（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。据此，适用第八十二条规定的二倍工资惩罚性规则的前提是达到签订无固定期限劳动合同条件后不签订的情形，而本案中，双方以其实际行动，改变在签订无固定期限劳动合同条件达成时签订无固定期限劳动合同的约定，同时，根据第十四条第三款，上述情形应属于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，作为法律规定的一种拟制状态，不因双方当事人的约定而改变，即是说，本案视为兴义中职校与熊开香已订立无固定期限劳动合同的最迟时间应从2013年9月2日起，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，则熊开香提出此项主张的最迟时间应在2014年9月2日。本案其所主张最早于2019年10月提出，显然已超过上述仲裁时效期间，兴义中职校的仲裁时效抗辩理由成立，本院对熊开香的此项主张不予支持。 关于熊开香主张兴义中职校支付2008年1月15日至2019年10月31日的加班工资问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，熊开香对其主张应就加班事实的存在承担举证责任；其次，从熊开香工作岗位、住宿地点、工作内容来看，其主要责任在育苗、苗圃维护管理外，还从事部分杂务，况且也存在其在工作期间接送小孩等与工作无关的内容，虽然其与兴义中职校所签合同中约定了8小时的内容，故对其工作时间，不能以定额工作制进行判断；第三，对于上述熊开香从事的其主要工作内容之外的杂务部分，熊开香未能举证证明与兴义中职校存在另行约定。综上，熊开香所主张的此项，本院不予支持。 关于未休年休假期间工资的问题。根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪休年假条例》第三条、第五条第三款的规定，熊开香可依法享有带薪休年假的时间应从2004年9月1日起，在兴义中职校未举证证明熊开香已休年休假或兴义中职校已依法支付其相应工资的情况下，本院确认熊开香未休年休假。但是，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条中“300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”可以看出，正常工资之外的部分应视为对用人单位的惩罚性给付义务，故依法应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定一般仲裁时效制度，兴义中职校提出超过仲裁时效的主张，本院部分予以支持。根据上述规定，熊开香从2013年9月2日起，应每年享有10日带薪年休假，再根据带薪年休假是以整年为单位确定，则从熊开香离职时间即2019年10月31日起，根据其最早申请仲裁日期即其庭审中所称2019年12月，则其应获得支持的年限为2018年1月至2019年10月31日的未休年休假部分。据此计算，2018年为10天，2019年1月1日至2019年10月31日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条和第十二条，2019年1月1日至2019年10月31日的天数计304天，折算为8.33天（304天÷365天×10天-0天），则熊开香应获支持部分带薪年休假工资为18天（10天+8天），经计算为3641.38元（2200元/月÷21.75天×18天×2倍）。 关于赔偿金问题。熊开香主张由兴义中职校向其支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。根据《劳动合同法》第三十九条规定的过失性辞退情形下，用人单位可不必承担经济补偿金或经济赔偿金。本案中，兴义中职校在解除与熊开香之间的劳动关系时的理由均是因管理体系变化，严重违反了学校管理规章制度，经常性迟到早退等原因，但所举证据以及熊开香自认接送小孩等，均不能证明属于兴义中职校规章制度明文规定或双方事先约定，除此之外，熊开香接送小孩的行为也不能当然判断为违反学校规章制度，其经常性早退、迟到也未能举示考勤记录予以证实，虽然从形式上看，兴义中职校提前一定时间通知熊开香离职，但也不符合提前一个月通知的要求，因此，兴义中职校解除与熊开香之间的劳动关系违法。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法事实条例》第二十五条的规定，兴义中职校依法应承担违法解除劳动关系的法律责任。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，熊开香在兴义中职校处工作16年零2个月，月工资为2200元/月，因熊开香只主张16个月，应视为对其权利的处分，故兴义中职校应付违法解除劳动合同经济赔偿金未70400元（16个月×2200元/月×2倍）。 关于补缴社会保险问题，根据《劳动法》第一百条、《社会保险法》第六十三条以及《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，缴纳社保问题属于行政主管部门行政管理事项，不属于人民法院民事诉讼受案范围。对其请求。本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款、第三款、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、确认2003年9月1日至2019年10月31日，原告（并案被告）熊开香与被告（并案原告）兴义市中等职业学校存在劳动关系； 二、由被告（并案原告）兴义市中等职业学校于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）熊开香因违法解除劳动关系的经济赔偿金70400元； 三、由被告（并案原告）兴义市中等职业学校于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）熊开香未休年休假三倍工资3641.38元（已扣减已正常发放的一倍工资）； 四、驳回原告（并案被告）熊开香的其余诉讼请求； 五、驳回被告（并案原告）兴义市中等职业学校的其余诉讼请求。 并案案件受理费10元，由被告（并案原告）兴义市中等职业学校承担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 吴启剑 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 骆弟进 书 记 员 杨贞玮