吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉民申1477号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：辽源市浩然建筑安装有限责任公司。住所：吉林省辽源市西安区兴合小区**办公楼**。法定代表人：徐浩然，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨瑞清，吉林恒太律师事务所律师。再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：辽源市御峰房地产开发集团有限公司。住所：吉林省辽源市龙山区人民大街（老电厂）。法定代表人：郑超，该公司董事长。委托诉讼代理人：严高见，吉林中昱律师事务所律师。再审申请人辽源市浩然建筑安装有限责任公司（以下简称浩然公司）与再审申请人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民终838号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。浩然公司申请再审称，（一）二审法院判决浩然公司承担延误工期违约金2，070，000元没有事实及法律依据。1.根据合同约定并结合本案证据，政府修路行为及工程设计变更延误的工期，应视为按合同约定的合理顺延，不属于违约行为。（1）《施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）第五条第四款第一项第四目约定：“因以下原因造成工期延误，经发包人批准，工期相应顺延：……非承包人失误或违约发生的其他特殊情况影响到关键线路上的工作或发包人同意工期顺延的其他情况”；第二项约定：“承包人在上述情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。发包人收到报告后3天内予以核定，逾期不予核定也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”故政府修路行为属于非承包人失误或违约发生的其他特殊情况影响到关键线路上的工作或发包人同意工期顺延的其他情况，此种情况下导致的延期不应视为浩然公司违约，且工期应相应顺延。浩然公司在原审中举证2016年4月中旬四百货至大十街地段封闭修路，此封闭式修路的路段正是涉案工程施工地点，因此大型设备及施工材料等不能运进，《2016年4月22日工程联系单》证明浩然公司为此向御峰公司请求顺延工期，但御峰公司未予以回复，应视为对顺延工期的默认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的工期内向发包人或监理人申请过工期顺延，且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予以支持。”御峰公司二审抗辩浩然公司是人民大街改建的承包人之一，该抗辩没有法律依据及事实依据，且不影响御峰公司对顺延工期的默认行为。（2）《2016年10月10日工程联系单》证明御峰公司对涉案工程中的部分设计变更同意顺延32个工作日，而非10个工作日。《2016年10月10日工程联系单》内容为：第一项：甲方要求8#楼东侧南侧围墙拆除用工18个工作日。第三项：地下室车库板顶板上北侧原有防水层需拆除用4个工日；原有钢筋砼凿除200宽，10工日。可见此工程联系单中涉及的部分工程变更应顺延32个工作日，而二审法院根据该证据只认定顺延10工日，认定事实错误。2.《2016年12月30日承诺书》内容为：“我单位承建的辽源市御峰广场8#楼工程，与甲方及监理三方于2016年11月23日至24日对现场进行全面检查，发现室内个别墙面抹灰有空鼓、裂缝现象、管道井内封堵、水表未安装等问题，由于冬季天气寒冷，气温低。施工效率降低，施工难度大等原因，处理后无法保证施工质量，因此，我单位承诺现场修复项目在2017年5月25日前处理完毕。申请8#楼工程项目提前竣工验收。”该承诺书证明：在出具承诺书时涉案工程已经基本完工，在双方会同检查时发现了并不影响工程整体验收的个别现象，为了保证质量，浩然公司请示御峰公司是否同意冬季过后2017年5月25日修复处理完毕并提前验收；提前验收的时间是在2016年12月30日出具承诺书之后；承诺书发出后御峰公司没有回复，证明御峰公司对浩然公司提出的修复处理时间是默认同意的。综合前述，二审法院以此承诺书认定是浩然公司施工质量原因导致延误工期错误。3.涉案工程于2017年5月20日验收是御峰公司同意的，与浩然公司无关。（1）住宅工程质量分户验收汇总表中体现涉案工程在2017年3月17日（北方仍是天寒地冻）就已经通过涉案工程质量验收，御峰公司及质监机构均盖章确认。该份证据证明在冬季对个别现象修复后并不影响工程质量验收。御峰公司未回复浩然公司承诺书中的2017年5月25日前处理完毕的请求，可见御峰公司并不急于修复，进一步证明涉案工程2017年5月20日验收不是因为施工质量的原因，是御峰公司同意的结果，与浩然公司无关。（2）浩然公司于2017年1月17日向御峰公司提出工程结算，可以证明涉案工程在此之前已经全部完工，并符合工程质量，不然也不会向发包方提出工程结算申请。御峰公司申请消防验收不符合消防部门验收的规定，是导致工程竣工验收迟延的原因。竣工验收的主要条件之一是御峰公司提供消防验收意见书。浩然公司承建的部分已经符合质量验收，但因消防验收需涉案工程与御峰广场另一在建工程一同验收，所以尽管涉案工程已经符合验收条件也不能进行消防验收，这是导致涉案工程迟迟不能验收的原因。所以涉案工程即使在2017年3月17日已经通过质量验收，但因御峰公司消防验收不能达标，涉案工程不能整体验收，二审法院认定是浩然公司施工质量原因导致延期验收认定事实错误。4.御峰公司起诉已经超过了除斥期限、且双方《补充协议》中未约定节点工期，二审法院判决浩然公司承担延误工期违约金2，070，000元没有法律依据。（1）双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）通用合同条款19.3发包人的索赔中约定：发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书。发包人未在前述28天内发出索赔意向通知的，丧失要求赔付金额的权利……”。此处的28天为除斥期限，如果发包人未在28天内起诉，过期产生的法律后果就是直接丧失了索赔的实体权利，对方不再承担任何责任。因此御峰公司的此项诉讼请求应予以驳回。另外御峰公司未在约定的除斥期限内提出索赔申请也能够证明御峰公司对工期顺延没有异议。（2）《补充协议》第十六条第一款第二项第一目约定：“当发生下列情况下：因承包人原因不能按照本合同约定工程施工节点工期要求完工，延误工期超过5天，从第6天起，每延误一天承包人向发包人支付违约金10，000元……”此处约定的是工程施工节点工期而不是竣工验收之日，可见合同中并未约定工期节点，御峰公司提出该项索赔没有法律及事实依据。（二）原审法院判决浩然公司承担自竣工验收之日至起诉前按每日1000元计算延期移交资料违约金共计569，000元没有法律及事实依据。1.《补充协议》第四条第一款第三项第三目约定：“在本合同工程竣工验收之前，承包人需按发包方颁发竣工验收相关规定及技术档案管理条例编制整理竣工资料，延迟一天，承包人应支付违约金1000元……”。此条款约定的是浩然公司承担验收之前未编制整理资料的违约金为每日1000元，二审法院以每日1000元判令浩然公司承担“浩然公司从竣工之后至起诉时的违约金569，000元”没有法律及事实依据。2.原审法院依据御峰公司举证的承诺书认定浩然公司承担违约责任没有法律依据。御峰公司举证的《2018年5月22日承诺书》内容为：我单位承建的辽源市御峰广场8#楼工程，截止今日，我施工单位已将所有关于该工程的竣工资料整理完毕，将配合建设单位将所有工验收资料移交档案馆，取得备案合格证。并配合建设单位取得辽源市住房和城乡建设局下发的建设工程竣工备案证。并将一套完整的竣工资料（含竣工图纸）移交甲方。建设单位在办理上述相应证件时，我单位积极配合，若因我单位原因使建设单位无法取得建设工程工备案证，我单位负全部责任，我方愿意于2018年5月22日在甲方办理的三套房源退还甲方，并承担相应责任和损失……”从承诺书的内容来看，只有浩然公司在未配合御峰公司办理建设许可证、办理建设工程竣工备案证，浩然公司才需承担违约责任。而浩然公司与御峰公司到相关单位办理建设工程竣工备案证时，浩然公司材料齐全，而御峰公司材料不全，因此耽误办理备案许可证。因此御峰公司负有证明前述事项的举证义务，并应承担举证不能的法律后果。另外在2017年5月20日竣工验收之日，浩然公司就已经将资料存在档案馆（御峰公司也自认此事实）。2018年6月26日的承诺与前述承诺基本相同。因此原审法院认定事实错误。3.御峰公司请求承担延期移交资料违约金的主张已经超过了合同约定的索赔期限，人民法院依法不应保护。根据《施工合同》19.3项约定“发包人未在前述28天内发出索赔意向通知的，丧失要求赔付金额的权利……”，本案中如果按照2018年6月26日出具承诺认定浩然公司违约，从2018年6月27日至7月25日之前御峰公司就应依约向浩然公司提出索赔，本案中御峰公司起诉时是在2018年12月10日，御峰公司的此项诉讼请求已经丧失实体权利，应予以驳回。（三）原审判决浩然公司承担占用门市房费用252，540元没有法律及事实依据。1.御峰公司并未举出符合法定形式的证据证明浩然公司存在侵权行为。原审中御峰公司举证的录音证据不能证明谈话者的身份；通话的双方存在着全部都是御峰公司工作人员的可能；此房不卖的照片也不能证明是浩然公司的工作人员张贴；照片中不能证明房屋内有浩然公司的工作人员居住、有浩然公司的物品在房屋里占据；御峰公司虽举证租赁合同但没有租金确实给付的相关证据，不能证明租赁费用的客观事实。2.二审宣判后，御峰公司向浩然公司发函要求浩然公司给付二审判决后至今占用房屋的损失。御峰公司自行在争议门市房上张贴通知，而门市房内却空无一物，足以证明并不存在浩然公司占用御峰公司门市房的事实。原审法院判决浩然公司承担侵权责任，认定事实明显缺乏事实依据，应予纠正。（四）尽管浩然公司不存在违约事实，浩然公司仍有必要就原审法院判决浩然公司承担违约金数额提出如下意见：御峰公司于2016年12月16日未竣工验收时就已经将涉案房屋出售，在2017年1、2、3月份也分别出售了房屋，御峰公司没有任何损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本案中御峰公司并没有产生任何损失，原审法院判决赔偿巨额违约金错误。综上请求：1.撤销二审判决，改判或发回重审；2.二审、再审费用由御峰公司负担。御峰公司申请再审称，二审判决认定事实不清，具体理由如下：（一）根据《补充协议》第十六条第一款第二项约定，因承包人原因不能按照本合同约定日期完工，延误日期超过五天，从第六天起每延期一天承包人向发包人支违约金10，000元。浩然公司未能按照合同约定时间竣工。二审判决仅依据浩然公司主张的2016年8月15日之前有关工程增项、减项、道路施工、夜间施工等因素导致工期顺延改判浩然公司承担延误工期从319天缩减至212天，违约金从3，140，000元缩减至2，070，000元，认定事实不清。1.根据《补充协议》第五条第四款第一项的约定，工期相应顺延需经发包人批准。关于浩然公司工程增减项，从始至终都未申请过工期顺延，并且浩然公司举证的土建会议纪要，水暖工程联系单等资料是在浩然公司已经无法按照合同约定的竣工时间完成且无双方共识的情况下形成的。2.根据双方对已完成的工程造价纠纷一案[（2019）吉0402民初字1657号]中法院委托造价机构进行造价鉴定，形成的新证据即《造价鉴定报告》，合同内减项工程为5，234，017元，合同外增加项2，751，377元，增项比减项少了2，482，640元。工程开展期间，双方并未对此提出工期顺延或缩短，所以就应按合同约定正常实施。但二审只判定合同外的增项问题，没有考虑到减项，浩然公司应按工程增项与减项的差额计算工期时长，而不是缩短期限。3.关于道路施工问题。在本案中并不属于不能预见、不可避免、不可克服的不可抗力因素。浩然公司是施工路段的承包方之一，政府修路时，浩然公司并未停止施工，现场各个工序都在有序的进行。所以道路施工并不影响正常的施工。4.根据浩然公司的承诺书，申请顺延的主要原因是经检查浩然公司的工程室内个别墙面抹灰有空鼓、裂缝现象，管道井内未封堵，水表未安装等。现场存在的这些未完项目，是浩然公司自认的未完，是浩然公司现场安排不合理、人员不足原因造成的。同时还由于浩然公司施工的烟道不合格，被有关单位举报，未通过辽源市建筑工程质量监督站检查，需要改正完成后方可申请验收，期间也有施工资料不全、质监站要求资料不全等原因。这些都是浩然公司自己的原因造成的，与御峰公司无关。（二）根据《补充协议》第四条第一款第三项第三目约定，本合同竣工验收之前，承包人必须按发包方颁发竣工验收相关规定及技术档案管理条例编制整理竣工资料。延迟一天，承包方应支付违约金1000元。二审法院改判浩然公司承担未交验收材料从847天缩短至569天，违约金减少278，060元依据不足，认定基本事实缺乏证据证明。1.关于浩然公司竣工资料移交问题。浩然公司向御峰公司进行沟通，多次向御峰公司发起承诺书，承诺移交竣工材料，但并未移交，在此期间，浩然公司并没有说是在整理材料。2.根据《建设工程质量管理条例》第十七条的规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定及时收集，整理建设项目各环节的文件资料，建立建设项目档案，并在建设工程竣工验收后及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。因竣工资料及备案材料实际是由浩然公司掌控，竣工备案必须由浩然公司整理材料交给御峰公司，由御峰公司备案。浩然公司必须予以配合，否则竣工无法按规章完成。3.御峰公司将需要建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位签字盖章的表格送到浩然公司，浩然公司称他们先收下，第二天给御峰公司送过来。第二天催要，相关人员说浩然公司不同意交给御峰公司，后经协商无果。2018年5月，浩然公司将此资料直接递交给档案馆。在此期间，御峰公司多次催要验收材料，浩然公司并没有说是在整理材料。浩然公司恶意扣押验收材料，不交给御峰公司，导致御峰公司无法办理登记备案和产权登记。（三）本案诉讼是因浩然公司违约造成，故一、二审诉讼费与相关费用应由浩然公司承担。综上请求：1.判令浩然公司支付一、二审相差的因工期延期所承担的违约金1，070，000元；2.判令浩然公司支付一、二审相差的因延期移交资料违约金278，000元；3.判令浩然公司负担一、二审诉讼费用。本院经审查认为，（一）关于浩然公司是否应当承担延误工期违约责任的问题。御峰公司与浩然公司签订的《施工合同》第二条约定：“…计划竣工日期为2016年8月15日…”，《建设工程竣工验收备案表》显示案涉工程竣工验收日期为2017年5月20日，晚于约定计划竣工日期。双方签订的《补充协议》第十六条第一款第二项第一目约定：“承包人违约。当发生下列情况时：（1）因承包人原因不能按照本合同约定工程施工节点工期要求完工，延误工期超过5天，从第6天起，每延误一天承包人向发包人支付违约金10，000元…”。竣工时间亦是施工节点之一，浩然公司关于“合同未约定工期节点”的再审申请理由，本院不予支持。故浩然公司实际竣工时间晚于计划竣工时间，且双方对于延误工期的违约责任承担有明确约定。浩然公司为证明其逾期竣工存在合理理由以及向御峰公司提出过延长工期申请故不构成违约的抗辩，向法院提交的主要证据如下：1.《2016年6月20日会议纪要（土建方面）》。该纪要有建设单位、监理单位、施工单位三方签字，从内容上看，仅第二条“待定项确认”第3项中“1F、2F窗样式16年6月21日甲方提供，合同工期相应顺延，水电及安装工程工期相应顺延”的部分提及了工期顺延问题，但并未明确约定工期顺延多少工日。2.《2016年6月20日水暖会议纪要》。该纪要有建设单位、监理单位、施工单位三方签字，但从内容上看，对于工期是否顺延并未提及。3.《2016年4月22日工程联系单》。该联系单上有监理单位、施工单位两方签字盖章，没有建设单位签章，监理单位意见为“请施工单位与建设单位充分协商此事”，但该联系单上没有建设单位的答复意见。从内容上看仅能体现浩然公司就市政统一修路影响施工一事向建设单位和监理单位反映，体现不出施工单位向建设单位、监理单位提出明确的顺延工期、顺延多久的请示意见。4.《2015年8月9日工程联系单》。但该联系单上有监理单位、施工单位两方签字，没有建设单位签章。从内容上看仅体现浩然公司反映要求建设单位提前协调夜间施工扰民及环卫等问题，以避免工期延误，但该联系单非系就工期顺延的明确请示。5.《2016年6月6日现场变更单》及《2016年6月6日现场变更（签证）单》。但该两份变更单虽能体现出工程有部分变更，但并未提及工期是否顺延问题。浩然公司所举以上证据，不足以证明就相关问题是否顺延工期或顺延工期的明确时长，浩然公司应承担举证不能的法律后果，故二审法院对于以上证据未予采信，并无不当。《2016年10月10日工程联系单》、《附图》及《情况说明》均有建设单位及施工单位的签字及盖章，具体内容为：“1.甲方（御峰公司）要8#楼东侧、南侧原围墙拆除、拆除用工18个（120/工日），拆除的建筑垃圾外运5km；2.围墙南侧做砼排水沟，长度89m，宽度1m，20厚1：2水泥砂浆硬化地面；3.地下室车库顶板上北侧，原有防水层需拆除用4个工日，原有钢筋砼凿除200宽（现有防水需要与原防水搭接），用10工日；4.车库周边做防水需要勾机挖土，80勾机台班一个（960元/台班）；5.围墙及地下室顶板做法，见附图。”其中建设单位签章处手写“工程量待审核”，故二审法院采信该份证据认定“御峰公司增加工程量同意最少增加10个工日”，并据此认定自御峰公司同意工期顺延至2016年10月20日，并无明显不当。浩然公司发给御峰公司《2016年12月30日承诺书》中载明：“经检查浩然公司施工的工程室内个别墙面抹灰有空鼓、裂缝现象、管道井内未封堵、水表未安装等，浩然公司承诺现场未完及修复项目延期在2017年5月25日完成并申请8#工程项目提前竣工验收。”二审法院据此认定2016年10月21日（法院认定御峰公司同意工期顺延的截止日期的次日）至2017年5月20日（竣工备案表显示的竣工验收时间）期间逾期竣工责任在于浩然公司并判令浩然公司承担延误工期违约金，并无不当。浩然公司关于《2016年12月30日承诺书》表明御峰公司对浩然公司提出的修复处理时间是默认同意的、2017年5月20日验收不是因为施工质量的原因而是御峰公司同意的结果、御峰公司申请消防验收不符合消防部门验收的规定是导致工程竣工验收迟延的原因、二审判决其承担延误工期违约金2，070，000元没有事实及法律依据的再审申请理由，本院均不予支持。关于《施工合同》通用条款中约定的索赔期限，因《施工合同》采用的是GF-2013-0201示范文本，该条款的设置旨在督促合同双方及时行使权利、及时形成主张权利的证据材料，该索赔期限并非诉讼时效或除斥期间，索赔期限届满，当事人并不必然丧失胜诉权及实体权利。浩然公司关于御峰公司未在索赔期限内主张延误工期违约责任致其丧失实体权利的再审申请理由没有法律依据，本院不予支持。案涉工程发生设计变更，既有工程增项，亦有工程减项，工程延期是否具备约定或法定的合理情形需视建设单位及施工单位提交的具体证据综合评定，仅依据工程减项的造价多于工程增项的造价，亦不足以证明工期无需延长。浩然公司虽提交《2016年4月22日工程联系单》证明其因道路施工向御峰公司请求工期顺延，但二审法院并未采信该证据。故御峰公司关于工程减项造价多于增项造价故工期不应顺延及道路施工不属于不可抗力的再审申请理由，本院不予支持。（二）关于浩然公司是否应当承担逾期移交资料违约责任的问题。双方签订的《补充协议》第四条第一款第三项第三目约定：“在本合同工程竣工验收之前，承包人须按发包人颁发的竣工验收相关规定及技术档案管理条例编制整理竣工材料，延迟一天，承包人应支付违约金1000元；属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人，由承包人汇总整理后移交档案馆。竣工资料的整理、装订、移交等费用由承包人承担。”浩然公司发给御峰公司的《2017年6月28日承诺书》、《2018年5月22日承诺书》、《2018年6月26日承诺书》中，均有浩然公司承诺整理完毕资料并移交给御峰公司的内容，但直至御峰公司起诉之日，浩然公司并未将工程验收资料向御峰公司移交，故二审判决浩然公司承担自竣工验收之日起至起诉之日延期移交资料的违约责任，并参照《补充协议》第四条第一款第三项第三目关于延迟编制整理竣工材料违约金1000元/日的标准计算违约金，并无明显不当。如前所述，浩然公司关于御峰公司未在约定的索赔期限内主张延期移交资料违约责任致御峰公司丧失实体权利的再审申请理由，没有法律依据，本院亦不予支持。竣工材料整理交付的前提是工程实际竣工，在计划竣工时间未完工，施工单位已经承担了延期交工违约责任的前提下，延期移交材料的违约责任应自实际竣工验收时间起算。故御峰公司关于二审法院改判浩然公司承担未移交验收材料时间缩短、违约金减少278，060元缺乏事实依据的主张，本院不予支持。（三）关于浩然公司是否应当承担占用门市房侵权责任的问题。御峰公司为证明浩然公司占用门市房并造成其损失，向法院提交的证据有照片、录音音频资料及同地段门市房《柜台租赁合同》，已经形成初步的证据链条，浩然公司虽抗辩其未侵占争议门市房屋，但其无法举证证明争议两间门市房屋已经向御峰公司进行了交付，二审法院采信御峰公司证据并对其该项主张予以支持，基本合理，并无明显不当。浩然公司关于二审判决其承担占用门市房费用252，540元没有法律及事实依据的再审申请理由，本院不予支持。（四）关于浩然公司主张违约金数额过高的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”御峰公司依据双方签订的《施工合同》和《补充协议》向浩然公司主张违约责任，御峰公司仅对于浩然公司存在违约行为负有举证责任。浩然公司对于违约金过高的抗辩负有举证责任，浩然公司并未就该主张向法院提交相关证据。同时，御峰公司并未要求浩然公司赔偿损失，是否因违约行为产生损失并不影响御峰公司主张违约责任，故浩然公司关于御峰公司没有任何损失并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款主张违约金过高的再审申请理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，浩然公司与御峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回辽源市浩然建筑安装有限责任公司与辽源市御峰房地产开发集团有限公司的再审申请。审 判 长 任淑秋审 判 员 黄一鸣审 判 员 郭金专二〇二〇年九月七日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋