云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2901刑初472号公诉机关大理市人民检察院。被告人李军，男，1985年12月16日出生于江西省上饶市余干县，汉族，初中文化，无业，家住江西省上饶市。曾因犯非法经营罪于2017年7月31日被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2018年8月27日刑满释放。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年4月17日被大理市公安局刑事拘留，2019年5月8日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人李光明，云南展腾律师事务所律师。辩护人杨守智，云南杨守智律师事务所律师。被告人江浩生，男，1974年1月11日出生于江西省上饶市余干县，汉族，初中文化，个体户，家住江西省上饶市。因涉嫌销售伪劣产品罪于2019年4月3日被大理市公安局刑事拘留，2019年5月8日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人覃磊，云南法阳律师事务所律师。大理市人民检察院以大检刑检刑诉〔2019〕442号起诉书起诉指控被告人李军、江浩生犯销售伪劣产品罪，于2019年11月20日向本院提起公诉，本院于同日立案，并于2019年12月20日、2020年4月29日、2020年8月5日适用普通程序公开开庭审理了本案，大理市人民检察院指派检察员李沁霞、苏平出庭支持公诉，被告人李军及其辩护人李光明、杨守智，被告人江浩生及其辩护人覃磊均到庭参加诉讼。其间，大理市人民检察院补充侦查二次。现已审理终结。大理市人民检察院指控，2019年3月29日8时许，被告人李军让潘某春驾驶云Ａ×××**东方凌智商务车运输用于销售的84ｍｍ红河（硬88）伪劣卷烟1250条卷烟在昆明市官渡区云麻路兴旺机械设备租赁公司附近当场被大理市公安局及烟草专卖局查获。经检验该批卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经价格认定，该批卷烟价值为人民币137500元。2019年4月2日11时许，被告人李军让王某平驾驶云Ａ×××**五菱面包车运输的用于向被告人江浩生所销售的84ｍｍ红河（硬88）伪劣卷烟300条，84ｍｍ云烟（紫）伪劣卷烟600条在楚大高速路下庄收费站附近当场被大理市公安局及烟草专卖局查获。经询问王某平，王某平证实为李军让他运输至大理市，后经侦查机关安排，王平继续将该批卷烟运输至大理市，并按照李军的安排将货拉到大理市南涧路18号总站宿舍大院。被告人江浩生前来接货，并将一部分伪劣卷烟搬至被告人江浩生所租住的柴房内后，被大理市公安局查获。经检验该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经价格认定，该批卷烟价值人民币93000元。2019年4月3日凌晨1时许，大理市公安局民警在被告人江浩生经营的大理市南涧路18号“洋河蓝色经典烟酒茶行”及其租用的大理市下关总站宿舍出租房、柴房仓库内共查获18个品种450.9条伪劣卷烟，经检验该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经价格认定，该批卷烟价值认为人民币61469元。针对上述指控的事实，公诉机关向本院提交了证人证言、查获经过、书证、扣押清单及物证照片、检验及鉴定意见、被告人的身份证明材料及其供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为二被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。鉴于被告人李军具有累犯情节、二被告人的行为属未遂，建议对被告人李军在有期徒刑二年至四年的幅度内量刑，并处罚金。对被告人江浩生在有期徒刑半年至一年半幅度内量刑，并处罚金。被告人李军及其两位辩护人对公诉机关指控的第一起事实不予认可，被告人对第二起指控事实无异议，对指控罪名及量刑建议也无异议。被告人辩解第一次查获的烟草不是其的，其只是帮忙找了拉货的驾驶员。二位辩护人提出公诉机关指控被告人的行为构成销售伪劣产品罪事实不清，证据不足，应依法宣告被告人无罪，理由有：扣押情况没有制作扣押笔录；对同一涉案物品在同一案件中进行重复扣押；扣押涉案物品时被告人既所谓的物品持有人、见证人不在现场；因扣押、取样程序违法，导致价格鉴定结论书、云南省烟草质量监督检测站检验报告均不能作为本案的证据使用；无证据证实2019年3月29日在昆明查获的卷烟属于被告人李军所有；本案未达到销售伪劣产品（未遂定罪处罚）的标准，被告人只应受到行政处罚。被告人江浩生对公诉机关指控的罪名及量刑建议无异议。被告人辩解2019年4月2日查获的卷烟中，其和李军只购买了300条，查获的其他卷烟和其没有关系。对2019年4月3日查获的卷烟其认可，但其中包含有4月2日已经查获过的部分卷烟。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。但提出被告人的行为属于犯罪未遂；涉案金额有误，江浩生向李军只购买了300条；2019年4月3日查获的卷烟450.9条中已经包含了4月2日刚刚从李军处购买的300条，公诉机关重复计算是错误的；被告人认罪悔罪；系初犯、偶犯。综上，建议对被告人免除处罚或者适用缓刑。经审理查明，2019年3月29日8时许，被告人李军让潘某驾驶云Ａ×××**东方凌智商务车运输用于销售的84ｍｍ红河（硬88）伪劣卷烟1250条卷烟在昆明市官渡区云麻路兴旺机械设备租赁公司附近当场被大理市公安局及烟草专卖局查获。经检验该批卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经价格认定，该批卷烟价值为人民币137500元。2019年4月2日11时许，被告人李军让王某1驾驶云Ａ×××**五菱面包车运输的用于向被告人江浩生所销售的84ｍｍ红河（硬88）伪劣卷烟300条，84ｍｍ云烟（紫）伪劣卷烟600条在楚大高速路下庄收费站附近当场被大理市公安局及烟草专卖局查获。经询问王某1，王某1证实是李军让他运输至大理市，后经侦查机关安排，王某1继续将该批卷烟运输至大理市，并按照李军的安排将货拉到大理市南涧路18号总站宿舍大院。被告人江浩生前来接货，并将一部分伪劣卷烟搬至被告人江浩生所租住的柴房内后，被大理市公安局查获。经检验该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经价格认定，该批卷烟价值人民币93000元。2019年4月3日凌晨1时许，大理市公安局民警在被告人江浩生经营的大理市南涧路18号“洋河蓝色经典烟酒茶行”及其租用的大理市下关总站宿舍出租房、柴房仓库内共查获18个品种450.9条伪劣卷烟，经检验该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经价格认定，该批卷烟价值认为人民币61469元。上述事实有下列证据予以证实：综合证据：1、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、押解经过、出所登记表、抓获经过，情况说明。证实2019年3月28日19时许，大理市烟草专卖局接到群众举报有人在昆明非法运输卷烟，后民警在昆明市官渡区云麻路兴旺机械设备租赁公司附近当场将运输假烟的王某1查获。2019年4月2日群众向公安机关及烟草专卖局举报，有人将从昆明运输假烟到大理。2019年4月2日11时许，公安局民警及专卖局人员在楚大高速下庄收费站附近查获王某1及其所运输的卷烟900条。后民警在大理市南涧路18号总站宿舍将前来接货的江浩生、江继生抓获。并在江浩生经营的洋河蓝色经典烟酒行茶行、柴火房及租房屋内共查获451.9条卷烟。民警经调查得知李军有重大作案嫌疑，2019年4月3日，公安机关对李军上网追逃，2019年4月17日江西省鹰潭市铁路公安局民警在鹰潭火车站麦当劳门口将李军抓获，大理市公安局民警于2019年4月23日将李军押解回大理市，并继续羁押于大理市看守所。2019年4月1日、4月3日公安机关对该案立案侦查。因本案匿名举报人要求对其身份信息进行保密，故公安机关未对举报人进行线索来源等进行询问。2、户籍证明，人口信息登记表、刑事判决书、释放证明。证实被告人李军、江浩生的自然身份情况及被告人李军曾被判处刑罚的情况。3、微信信息、光盘。证实公安机关提取了江浩生及潘某手机信息，其中江浩生和他人聊到卷烟的品牌及价格等内容。被告人李军和江浩生之间有关于香烟价格等情况的聊天内容。公安机关将上述内容刻录为光盘。4、情况说明。证实公安机关出具情况说明：本案从江浩生处查获的卷烟是18个品牌450.9条，一开始记录中有19个品牌451.9条是因其中1条为真品卷烟已经发还江浩生的儿子。第一起指控事实的证据：1、证人证言、辨认笔录。（1）证人潘某证实，其帮江西男子李军拉过5-6次货，其中有3-4次是李军联系王某1后，王某1因老家或有其他事，王某1就打电话让其拉，运费是王某1通过微信转给其。有几次是李军用153××××****和133225010636这两个号码其中一个给其打电话让其到指定地点拉货，其到时见到李军在等其，其与他见面比较多，对他比较熟悉，其肯定就李军在使用这两个电话号码。王某1的微信名叫“龙行天下”，他一共通过微信转账给其两次。李军和其直接拉货两次，具体时间记不得了，两次都是李军支付给其现金，每次200元左右。每次去拉货时李军都在现场并带路，其不知道拉的是卷烟。2019年3月29日，李军电话让其去螺蛳湾附近一辆货车上拉烟，其到达后由货车司机和其将烟从货车上搬到其的车上，然后李军让其将货送到昆明市官渡区小普路，让其在那儿等他，然后其在等的时候就被抓了，拉的25件用蓝白色高级静电复印纸包装的84ＭＭ红河（88硬）1250条正是李军让其拉的，当时李军使用电话号码153××******电话联系其的。经公安机关组织辨认，其辨认出让其拉货的江西男子就是被告人李军，并辨认出事发当天上下货的地点。（2）证人王某1证实，其在昆明市区内从事个体货物运输，有时也拉运货物至各个县市。其是2018年10月认识的李军，其帮他拉过很多次货，有时其有事就叫潘某帮李军拉，一共拉了5、6次。2019年3月28日晚上，李军用号码为189××××****打给其，让其第二天帮他拉一下货，货有点多，其的车小拉不下货，还让其找一辆稍大一点的车，其就打电话给潘某让他去帮李军拉货，其将潘某的电话发给李军，让他和潘某联系。之后李军让潘某拉运的这批烟被公安机关查获了，其一直给潘某打电话但联系不上，当天李军也打电话给其问潘某怎么回事，货怎么还没有到，其说其也不知道。4月1日，李军给其转了200元运费，让其转给潘某。4月8日其叫其哥给王永煌转了这次的运费200元。其一共给潘某转了8次钱，其中有些是潘某借其的，其他是帮李军拉货的运费。（3）证人李某1证实，证实其是李军的妻子，其在昆明市官渡区个经营部，店铺名叫官渡区李玲副食经营部，主要经营销售卷烟、酒和副食。公安机关于2019年3月29日查获潘某驾驶的云Ａ×××**商务车上卷烟的事，其不知道，李军也从来没有和其说过，事后李军被大理市公安局刑事拘留其才知道这件事。（4）证人李某2证实，其认识李军，他是其江西老乡，和其媳妇是一个村的。其和他在生意上没有任何往来，都是各做各的。其没有让他帮忙联系过购买香烟。其在昆明有烟草专卖零售许可证。2019年3月29日在昆明市官渡区云麻路兴旺机械设备租赁公司附近查获的香烟不是其的，其是在事后才听说李军的烟被公安机关查处了。（5）证人普某证实，其是昆明市西山区河宏路城市便捷酒店的店长助理。该酒店的法人是吴仲生，酒店的大堂内并无一家叫雨露副食经营部。（6）证人许某证实，2019年5月其在昆明市西山区广福路爱琴海购物公园的维也纳酒店一楼大堂开了一家茶叶经营部。其之前的经营者叫熊赛红，是江西省余干县大溪乡的人。其不认识李军和李某2。2、现场指认笔录及照片。证实2019年3月29日21时50分至21时55分，潘某对拉运的卷烟及拉烟的车辆进行辨认。装烟的包装箱是蓝色的高级静电复印纸字样的纸箱，内部是无字的纸箱装卷烟，有25箱，每箱50条，共1250条，全部都是84ｍｍ红河（硬88）卷烟。其陈述卷烟是帮李军拉运的。3、云南烟草专卖局查获潘某驾驶车辆运输伪劣卷烟的移送材料。证实2019年3月28日19时有群众匿名电话向大理市烟草专卖局举报有人利用号码为云Ａ×××**丁香槟色东风车运输卷烟。2019年3月29日8时25分，大理市烟草专卖局联合大理市公安局民警在昆明市官渡区兴旺机械设备租赁有限公司附近查获潘某运输的卷烟1250条，价值137500元，包装纸箱为高级静电复印纸。烟草专卖局将查获的卷烟存放于该专卖局卷烟仓库，经检查后对查获的卷烟进行证据先行保存处理，并制作了物证照片。公安机关于2019年3月29日从查获的1250条卷烟中抽样5条用于送检。4、手机通话记录、电话分析情况。证实手机通话记录显李军与潘某一直都有联系，特别是在卷烟查获的期间。经查询158××××****、189××××****、132××××****的电话号码均为李军的身份证号注册（3623291985××××××××），153××××****未进行实名登记。153××××****的电话号码与潘某从2019年3月15日至3月28日有多次通话联系，通话基站均在云南昆明市内。1322501063的电话号码与潘某使用的电话号码183××******之间相互通话共10次，时间为2019年3月27日5时17分、4时45分、3时37分；2019年3月17日22时44分、22时14分；2019年3月15日22时00分、21时15分、20时54分、19时34分。5、微信聊天记录。证实微信名为“风的人生”的李军分多次转账给微信名为“龙行天下”的王某1。3月12日3月李军和潘某之间有微信、语音联系，3月28日早上，王某1和潘某有微信联系，王某1通过微信转运费给潘某，李军还曾发过给潘某定位，两人之间有聊天。6、情况说明。证实公安机关出具情况说明：李军所说本案从潘某处查获的卷烟是“李震智”的，经公安机关查询未能查询到该人的信息，后经核实该人姓名应为“李某2”，他的身份信息为：男，出生日期1991年9月11日，身份证号码为3623291991********，户籍地址为江西省上饶市余干县。7、云南省烟草质量监督检验报告、卷烟喷码情况说明。证实2018年4月2日、4月8日、4月15日云南省大理市烟草专卖局分别对涉案物品红河（硬88）、红河（软甲）、云南（细支珍品）、玉溪（细支清香世家）、利群（新版）、云烟（紫）、南京（炫赫门）、钻石（荷花）、玉溪（软）、云南（软印象烟庄）、云烟（从蓉）、中华（硬）、云烟（印象）、中华（软）、芙蓉王（硬）、云烟（软珍品）、玉溪（软尚善）、玉溪（硬和谐）进行抽样检测，检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。大理市烟草专卖局对2019年3月29日从潘某驾驶的云Ａ×××**商务车上查获的84ＭＭ红河（硬88）1250条，经调查喷码第二行均为0000530101612266，经调查为昆明市的假喷码。8、价格认定书。证实经大理市发展和改革局成本调查监审科鉴定：查获的卷烟1250条，价值合计为137500元。9、营业执照复印件。证实被告人李军供述李某2在昆明西山区爱琴海购物广场旁的维也纳酒店内开了一家超市，后经公安机关核实该店铺不是李某2所开。10、情况说明两份。证实公安机关出具情况说明查获卷烟的数量共900条。王某1供述是告人李军让其拉到大理的。被告人江浩生柴房查获的卷烟一共1390.5条，其中一条为真品卷烟11、被告人的供述。被告人李军供述2019年3月29日8时25分，公安局和烟草专卖局在昆明市官渡区云麻路兴旺机械设备租赁公司附近，当场在潘某驾驶的云Ａ×××**商务车上查获84ＭＭ红河（硬88）卷烟1250条，这批卷烟不是其的，是其老乡李某2的，是他让其帮他找车去接货，其只是帮忙找车。其打电话给王某1让他找一个车去拉的，因为王某1的车太小拉不下，过后潘某到接货地点打电话给其说他到了，问其要将货送到什么地方去时，其才知道王某1是帮其请了潘某去拉货，李某2是江西人，是其隔壁村的。其是经王某1介绍认识的潘某，李某2在昆明广福路上爱琴海旁边的一家酒店旁边开了一家超市。其就记得其使用过189××××****这个号码，132××××****和153××××****这两个电话号码其记不得了。第二起事实的证据：1、租房协议、房屋租赁。证实吴某将大理市环城南路加油站5号总站宿舍33幢5号房出租给江浩生。云南大理交通运输集团公司将大理市环城南路加油站5号出租给江浩生。2、大理市烟草专卖局调查证明、许可证查询、营业执照、证明、情况说明。证实经查询李小华、江继生、李军、李道建均未持有烟草专卖零售许可证。江浩生持有烟草专卖零售许可证，证号为532901124358，许可证有效日期至2020年8月1日。万某持有烟草专卖零售许可证，证号为532901124841，许可证有效日期2020年4月10日。李某1持有烟草专卖零售许可证，证号为53011168287,期限从2017年6月22日至2022年6月22日，李某1经营的店铺近3年内无涉烟行政处罚记录。王某1、李军未取得昆明市及各县级烟草专卖零售许可证。3、王某1案卷烟喷码情况说明、违法记录查询。证实经大理市烟草专卖局对2019年4月2日从王某1处查获的卷烟进行喷码查询：84ＭＭ红河茂（硬88）卷烟300条、84ＭＭ烟紫卷烟400条，印有条形烟喷ＤＬＹＣ53290114879,经查拥有该喷码的经营户为郑某，经营地址为大理市巍山路**洋河蓝色经典副食店。84ＭＭ云烟（紫）卷烟200条，印有条形烟喷码Ｄ1ＹＣ532901124358，经查拥有该喷码的经营户为江浩生，经，经营地址大理市洋河蓝色经典烟茶专卖店/div>4、回复、立案决定书。证实公安机关对杜世欢、王永煌另案处理。5、扣押物品清单、查获清单、情况说明。证实公安机关从王某1驾驶的Ａ1ＬＣ33五菱面包车上查获84ｍｍ红河（硬88）伪劣卷烟300条，84ｍｍ云烟（紫）伪劣卷烟600条烟草；从被告人江浩生经营的大理市南涧路18号“洋河蓝色经典烟酒茶行”查获18个品牌的卷烟共计114.9条；在被告人江浩生租住的大理市出租房查获3个品牌的卷烟共计223条；在被告人江浩生租用的南涧路总站宿舍33-5柴火房内查获云烟（软）卷烟63条、红河（软）卷烟50条。共查获18个品种450.9条。6、辨认笔录及照片。证实被告人江浩生对柴房、出租房内的卷烟进行了指认。王某1对查获现场及卷烟进行了指认。江继生指认2019年4月3日其帮忙将烟搬到了江浩生租的柴火房。7、大理市烟草专卖局移送材料。证实2019年4月1日经群众匿名举报，后大理市烟草专卖局工作人员于2019年4月2日11时0分在王某1所驾驶的云Ａ×××**车上查获两个品种共计900条卷烟，并对卷烟先行保存。2019年4月2日20许经群众举报，后大理市烟草专卖局工作人员和公安民警于2019年4月3日1时对江浩生经营的大理市南涧路18号洋河蓝色经典烟茶店、租用的总站宿舍33-5柴房仓库及3楼出租房进行检查后查获共计19个品种451.9条卷烟（卷烟喷码为假码），并对卷烟先行保存，从中各抽取1条用于送检。8、微信聊天记录截图、照片、手机通话记录。证实：（1）公安机关从王某1的手机上截取到李军（微信号×××，微信名“风的人生”）转账给王某1运费1900元以及发给王某1卸卷烟地点的微信记录；从2018年12月7日至2019年3月21日及王某1被抓后，李军均有转款给王某1。（2）江浩生的微信聊天记录显示其和他人在微信上讨论烟的品牌及价格等情况。其中在2019年1月5日分两次转账共33000元（13000元一次、20000元一次）给李军（微信号“风的人生”）。（3）手机通话记录显示李军与李道建、王某1、江浩生、江继生、潘某都有联系，特别是在卷烟查获的期间。经查询158××××****、189××××****、132××××****的电话号码均为李军的身份证号注册（3623291985××××××××）；186××××****为江浩生实名注册登记的号码；153××××****的电话号码（王某1与潘某供认是李军使用的电话）与潘某通话时间在2019年3月28日8时03分36秒，基站是在昆明市官渡区。李军与江浩生、江继生有多次通话记录。其中2019年3月29日李军与江浩生在12时11分通话，李军的电话是189××******；江浩生电话是186××******。9、收条。证实2019年4月17日，大理市公安局将暂扣的大理市南涧路18号店铺钥匙5把、红河（软99）卷烟一条退还给江浩生的儿子江志强。10、情况说明。证实公安机关作出情况说明：在抓获李道建时，因其在逃跑过程中，所以执法记录仪未录到李道建所说的：“我是李军派下来的，你们赶紧将烟搬进去，对面有人看你们很久了”这句话。11、云南省烟草质量监督检验报告。证实2018年4月2日、4月8日、4月15日云南省大理市烟草专卖局分别对涉案物品红河（硬88)、红河（软甲）、云南（细支珍品）、玉溪（细支清香世家）、利群（新版）、云烟（紫）、南京（炫赫门）、钻石（荷花）、玉溪（软）、云南（软印象烟庄）、云烟（灰蓉）、中华（硬）、云烟（印象）、中华（软）、芙蓉王（硬）、云烟（软珍品）、玉溪（软尚善）、玉溪（硬和谐）进行抽样检测，检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。12、价格认定书。证实经大理市发展和改革局成本调查监审科鉴定，查获的卷烟450.9条价值人民币61649元。查获的卷烟900条价值人民93000元。13、电子物证检查工作记录。证实2019年4月3日公安机关对被告人江浩生持有的一部苹果手机进行电子物证检查，并刻录为光盘。14、证人证言、辨认笔录。（1）证人王某2证实，其和江浩生是男女朋友关系，他告诉其他在大理开了店经营副食和烟酒。其不知道江浩生店里及柴房搜出的烟，他没有告诉其这些事。（2）证人王某1证实，其从事个体货物运输，在昆明市内拉短途，有时也拉运货物至各个县市。2019年4月2日0时许，一名男子用号码为189××××****打电话给其，让其帮他运15个纸箱货物到大理，运费是1200-1400元。谈好后，他就让其到昆明松茂收费站出口附近拉货，后其驾驶云Ａ×××**五菱面包车到达目的地，后该男子让其拨打电话号码198××******,并说这个人会教其接下来怎么走。后其按照一名昆明口音的男子的指挥来到一个乡道上空地找到他，后其和这名男子将15箱纸箱包装好的货装上其的车，随后其一个人驾驶面包车向大理方向出发。李军通过微信发给其一个下货位置定位，这个位置是下关南涧路18号总站宿舍，以前帮李军拉货他也是发给其这个位置。到4月3日凌晨1时许，其到总站宿舍，江浩生和江继生来到其旁边，其和江继生搬了6件卷烟到33-5柴房，准备回到车上再搬运时就被抓获了，当时剩下9件货物是否下在这个地方就不知道了。让其拉货的这名男子是其在2018年10月份认识的，其喊他李师，江西口音，他有两三个电话号码，一个是189××××****、还有两个是福建漳州的1370935003,132××××****，他的微信名是叫“风的人生”。其认识李军后帮他拉过6-7次货，拉到大理有三次，货物都是纸箱包装，里面装有什么其不知道。其没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖运输许可证。经辨认，王某1辨认出该名男子就是本案被告人李军；辨认江继生出就是将纸箱搬运到南涧路总站宿舍33-5号柴房的男子；辨认出江浩生是在他于2019年3月6日、4月3日次两次拉货到南涧路总站宿舍大院内交货时都看到的人。（3）证人郑某证实，其老公的大哥是江浩生，二哥是江继生，其老公因诈骗罪被深圳罗湖区法院判刑一年，现在罗湖看守所服刑。其有烟草专卖许可证，证号是532901124879。现在其烟草证上的喷码出现在查获的卷烟上，是因为以前江浩生、江继生和其老公做生意时，都知道其的烟证号，其从来没有让江浩生和江继生帮其订购过卷烟，他们也没有向其要过烟证号，其也没有向他人提供过烟证号。其不知道李军这个人。（4）证人吴某证实，其在大理市里面有套房子和一间柴棚。2018年4月4日其将房子租给江浩生和他妻子李小华了，是李小华和其签订的租房协议，这套房是33幢1单元5号，所以柴火房号码是33-54。经辨认，吴某辨认出江浩生是向他租33-1-5住房和33-54柴火棚的人，他是开烟茶行洋河蓝色经典的人。（5）证人李某3证实，其是云南大交集团的职工，其具体负责商铺出租及出纳工作。大理市南涧路**这间铺面是经几个人转手租给一个叫江浩生的人，2016年5月4日签订的第一份合同，期间他都来续租，并没有听说他转租给他人、签订过3次租房合同。到期时间是2019年4月30日，他租的铺面是副食店，叫洋河蓝色经典烟、酒、茶店。李某3辨认出租房的人就是本案被告人江浩生。（6）证人李某1证实，其是李军媳妇，其没有参与李军经营的卷烟，本案查获的900条卷烟其不知道，李军也没有和其说过运烟的事，其没有向李军提供资金，李军也没有在店里面支取资金。李军的号码是189××××****，其它号码李军经常换，其记不得李军是否有其它电话号码。其有烟草专卖零售许可证，时间是2017年6月22日至2022年6月22日。（7）证人万某证实，其是江继生的妻子，其没有受过烟草部门的行政处罚和刑事处罚，从王某1处查获的卷烟不是其夫妻的，江继生从来没有和其说过这件事。2019年4月2日晚上其在休息，是江继生守铺子，他当天晚上去做什么其不知道。江浩生是江继生的哥，李军这个人其不知道。15、同案人的供述与辩解、辨认笔录及照片。（1）同案人江继生供述，其是江浩生的弟弟，2019年4月2日23时许其从古城打车到下关找其哥江浩生玩。11时许，其哥告诉其旁边有一辆车，让其帮他下货，还有另一个人跟着其一起下货，其和驾驶员一共抬了6件货到33-5仓库，其中5件84ＭＭ云烟（紫）300条，1件84ＭＭ红河（硬88）60条，车上当时还有12件卷烟，但具体什么品牌其没有看到。其没有和其哥共同购买过这批卷烟，也没有参与这车卷烟的购买。车上没有搬运完的卷烟不知道是谁的。其和妻子共用一个手机号码136××××****，以前用过134××××****。其不认识李军和李道建。（2）同案人李道建供述，其是李军的老乡，2019年4月3日李军打电话说他有一批货要拉到南涧路18号卷烟店下货，李军担心收货的老板收了货不付钱，让其帮忙看着点。其不知道是什么货，也不知道是卷烟，其也不是帮李军收货款的，这批货并不是他和李军订购的。李军没有告诉其要下什么品牌多少数量的香烟。其没有向他索要好处费，只是他自愿给其发了500元的红包。李军的微信名叫“风的人生”。16、被告人的供述与辩解。（1）被告人李军供述，2017年2月28日其因非法经营伪劣产品罪被昆明官渡区人民法院判处有期徒刑一年半，2018年8月27日出狱。2019年3月底左右，在大理开超市的江西老乡江浩生给其打电话说他和他兄弟江继生要订购一批假烟，品牌是红河（硬88）卷烟300条、云烟（紫）卷烟600条，其中他要200条云烟，他兄弟要400条云烟和300条红河，并告诉其他和江继生烟证上的烟码，还要求其在他们要的这批卷烟上，各自打上该烟码，其与江浩生谈好红河（硬88）、云烟（紫）卷烟，每条价格55元。后江浩生给其发了一个定位，让其将这批卷烟送到下关。之后其就联系福建老板谈好价格是每条50元，其卖给江浩生是55元每条，从中赚取差价，并让福建老板在假烟上打上江浩生和江继生烟证上的喷码。2019年4月1日晚上，这批假烟到了昆明松茂，其就打电话给王某1，让他去松茂帮其接货，货有15件，其与王某1谈好帮其送货到下关，运费是1400元。4月2日这批烟就被公安机关查获了。江继生给其打过几次电话告诉其他要400条云烟和300条红河，并发给其烟证上的烟码信息，让其在他要的烟上打上他发的烟码，并告诉其他要的货与江浩生一起发下来，货款拿给江浩生，由江浩生一并支付给其。其听他们两兄弟打其电话，电话上说的意思就是他们两兄弟共同合伙处置，共同购买，钱统一由江浩生支付给其，其没有单独直接发货给过江继生。其与江浩生讲好货到付款，但这批卷烟被查获，其没有收到任何货款。李道建是其的小舅子，其知道他在大理玩，其就打电话告诉他有批货要到大理，让他帮其看着点，并给他发了一个500元的红包。其没告诉他这批货是卷烟。经组织辨认，被告人李军辨认出江浩生就是向购买卷烟的男子，辨认出江继生是江浩生的亲弟弟。（2）被告人江浩生供述，其从2019年开始和李军购买假烟。2019年3月26日，其打电话和李军订购了云烟200条，红河100条，同年4月3日1时左右，李军让人用云Ａ×××**微型车送给其卷烟，但他没有按照其的订购数量发货，其收到的是180条云烟和180条红河。和驾驶员王某1一起押车下来送货的，其不知道是谁。其叫其兄弟江继生帮其下货，大家正在下货时就被大理市公安局民警查获了，同时民警还在其租的总站宿舍三楼左侧南间和北间以及楼下33-5柴房和其经营的“洋河蓝色经典烟酒茶行”内查获了大量假烟和非渠道进货卷烟。其没有帮其兄弟向李军订购过香烟，江继生是否向李军订购过卷烟，其不知道。经组织辨认，被告人江浩生辨认出李军就是卖给他卷烟的老乡，辨认出江继生是他兄弟。本院认为上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。针对上述事实，被告人江浩生的辩护人向本庭提交了情况说明一份。证实被告人江浩生家庭困难，平时表现良好。本院认为上述证据与本案无关联，不予采信。本院认为，被告人李军销售假冒注册商标且伪劣卷烟，查获假冒注册商标且伪劣卷烟货值合计为人民币230500元，被告人江浩生销售假冒注册商标且伪劣卷烟，查获假冒注册商标且伪劣卷烟货值合计为人民币154469元，其二人的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人李军及其两位辩护人提出第一起指控事实不能成立，两位辩护人提出第二起指控事实不清，证据不足，应宣告被告人李军无罪的辩解及辩护意见，与本院审理查明的事实及在案的证据均不符，本院不予采纳。查获物品、扣押物品时候公安机关并未掌握李军的犯罪事实，被告人李军亦未在场，这符合本案的客观实际情况，故被告人李军的辩护人提出扣押笔录无被告人李军签字，程序违法的辩护意见，本院不予采纳。本案查获地点有多处，公安机关分别作出扣押清单，在扣押时也已经对查获的卷烟进行了区分，在统计卷烟总数量时也并未重复计算，故二被告人的辩护人提出本案存在重复扣押，涉案金额计算不准确的辩解意见，本院均不予采纳。被告人江浩生及其辩护人提出查获的900条香烟中只有部分属于被告人江浩生的辩解和辩护意见，与被告人李军的供述、证人证言及其他在案证据均不符，故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳，且辩护人对此也未提交相应证据予以佐证。云南省大理市烟草专卖局和大理市发展和改革局成本调查监审科的鉴定过程，并无任何违法事由存在，故被告人李军的辩护人提出检验报告、鉴定结论不能作为本案证据使用的辩护意见，本院不予采纳。本案不属于共同犯罪，各被告人应对其各自实施的行为承担相应的责任，故辩护人提出被告人江浩生属从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人李军曾故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；两被告人属未遂，应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，公诉机关的量刑意见适当，本院予以采纳。被告人江浩生的辩护人提出的量刑建议不当，本院不予采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币100000元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月17日起至2021年7月16日止。）二、被告人江浩生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币80000元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起至2020年10月2日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李 兰人民陪审员  王嘉全人民陪审员  郭文旗二〇二〇年九月十一日书 记 员  李 杨附页《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。