广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34993号上诉人（原审被告）：深圳市德华装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道浪心社区宝石南路**（办公场所）。法定代表人：陈先华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：詹华伦，广东金砺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市和顺达建筑工程有限公司，，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道雅宝路**星河**大厦**B706法定代表人：靳明。委托诉讼代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼凯，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓建荣，男，1971年3月12日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：盘文礼，广东越众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈先华，男，1970年8月15日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。被上诉人（原审被告）：深圳市光明区马田育才幼儿园（曾用名深圳市光明新区公明育才幼儿园），住所地广东，住所地广东省深圳市光明新区公明松柏路旁将石路段>法定代表人：叶典妹，系该园园长。委托诉讼代理人：李国斌，广东融关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市海威装饰设计工程有限公司，住所地广东，住所地广东省惠州仲恺高新区惠风六路**兴伦府******房。法定代表人：国云静，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：陈平，男，1982年4月17日出生，汉族，住湖南省常宁市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王嘉华，广东江畔律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓海浪，广东江畔律师事务所实习律师。上诉人深圳市德华装饰工程有限公司（以下简称德华装饰公司）、深圳市和顺达建筑工程有限公司（以下简称和顺达建筑公司）因与被上诉人邓建荣、陈先华、深圳市光明区马田育才幼儿园（以下简称育才幼儿园）、惠州市海威装饰设计工程有限公司（以下简称海威装饰公司）、陈平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德华装饰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判德华装饰公司不承担赔偿责任；2.上诉费用由邓建荣、海威装饰公司、陈平承担。事实与理由：一、原审判决认定邓建荣系陈先华雇佣，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决错误认定邓建荣是德华装饰公司的法定代表人陈先华叫到工地的，导致邓建荣的雇主即海威装饰公司和陈平逃脱了民事责任。海威装饰公司及陈平作为邓建荣的雇主，对于邓建荣所受人身伤害造成的损失，依法应负连带赔偿责任。针对德华装饰公司的上诉，和顺达建筑公司辩称，与上诉状意见一致。针对德华装饰公司的上诉，邓建荣辩称，1.原审法院认定邓建荣系德华装饰公司及陈先华雇佣，认定事实正确，德华装饰公司上诉称邓建荣系海威装饰公司和陈平雇佣，与事实不符。2.和顺达建筑公司上诉称邓建荣受伤工程属于育才幼儿园另行委托施工工程，与事实不符，于法无据。3.原审法院对于赔偿责任及赔偿额的事实认定清楚，适用法律正确。针对德华装饰公司的上诉，陈先华未作答辩。针对德华装饰公司的上诉，育才幼儿园辩称，德华装饰公司只对原审判决第一项提出了上诉请求，没有对第三项提出请求，那么就认可育才幼儿园不承担赔偿责任的原审判决，对第二个德华装饰公司的上诉请求没有异议。针对德华装饰公司的上诉，海威装饰公司、陈平辩称，1.陈平和海威装饰公司与邓建荣没有见过面，并不认识邓建荣，邓建荣系德华装饰公司及陈先华雇佣，应由德华装饰公司和陈先华承担赔偿责任，原审法院并无对事实认定错误。2.两上诉人在上诉状也未提供证据说明原审法院认定事实错在何处，所以两上诉人认为原审认定错误的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审人民法院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。和顺达建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审。2.判决和顺达建筑公司不承担责任。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。1.邓建荣施工工作受伤的部分工程不属于和顺达建筑公司与育才幼儿园签订的合同义务，邓建荣受伤工程属于另行委托施工工程,育才幼儿园应当对邓建荣承担赔偿责任。2.育才幼儿园应当对邓建荣承担赔偿责任。3.通过工商登记的信息显示，陈平是海威装饰公司的控股大股东，国云静是法定代表人，占10%的股份，双方据了解是夫妻关系，陈平就是由德华装饰公司把相关工程发包给海威装饰公司后，陈平作为海威装饰公司的负责人，在现场组织施工。邓建荣就是由陈平、国云静与之联系，聘请过来在现场从事劳务工作的。海威装饰公司、陈平雇佣邓建荣，应当对邓建荣承担赔偿责任。二、邓建荣操作有误，对事故发生有过错，应当承担相应的法律责任，且原审法院认定的赔偿额过高。针对和顺达建筑公司的上诉，德华装饰公司辩称，与上诉状意见一致。针对和顺达建筑公司的上诉，邓建荣辩称，与上述答辩意见一致。针对和顺达建筑公司的上诉，陈先华辩称，与德华装饰公司的答辩意见一致。针对和顺达建筑公司的上诉，育才幼儿园辩称，1.和顺达建筑公司在事故发生后，明确承认自己的责任并出具书面文件，表示将承担相应的责任，原审过程中也没有出庭应诉，证明他对相应的证据及事实没有异议，二审提出新的理由，有违诚信诉讼的原则。2.和顺达建筑公司的上诉理由及请求不能成立，和顺达建筑公司没有证据证明育才幼儿园另行指挥邓建荣施工，邓建荣是原审法院认定的施工单位的员工，他的行为接受施工单位的指挥，与和顺达建筑公司和施工单位的合同范围没有关系。针对和顺达建筑公司的上诉，海威装饰公司、陈平辩称，与上述答辩意见一致。邓建荣向原审法院起诉请求：1.请求判令被告德华装饰公司赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币462089.90元(详见赔偿清单)；2.请求判令各被告对原告第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。原审法院认定事实：一、事故经过2017年8月15日，原告在被告育才幼儿园内进行室内装修工程，在拆除五楼走廊天花吊顶工作时，一块天花吊顶突然跨塌碰撞切割机反弹将原告左脸部从左上额至左眼下部严重切伤。原告当日被送至光明新区人民医院治疗，住院6天，于2017年8月20日转入北京大学深圳医院继续治疗，于2017年8月29日出院，住院9天。2017年11月27日在北京大学深圳医院进行第二次手术，于2017年12月12日出院，住院15天。事故发生后,2017年8月29日北京大学深圳医院出院医嘱要求原告“全休1个月”；2017年12月12日北京大学深圳医院出院医嘱要求原告“全休1个月”。2018年3月22日病历内容中写到后续治疗费用15000元左右。广东南天司法鉴定所于2018年3月2日出具的《司法鉴定意见书》记载：评定原告邓建荣为捌级和拾级伤残；其护理期为45天、营养期为45天、误工期为180天。二、户籍身份情况原告邓建荣系农村户籍，其提供其与深圳市平行光科技有限公司签订的自2016年8月1日至2019年7月31日的劳务合同，岗位为后勤仓库岗，每月工资4000元，原告提供银行流水证明其主要收入来源于城镇。原告有一父亲出生于1929年，原告育有一子，2001年1月出生。三、参照《广东省2017年度人身损害赔偿标准》，结合原审法院已查明的事实，计算出原告的损失为：1.医疗费50345.69元。被告德华装饰公司、被告陈先华为原告垫付了医院住院费用共计49446.29元。原告支付医疗费899.4元。2.误工费30901元。根据《司法鉴定意见书》结论确认误工180天，由于原告未能提供证据证明其工资发放情况，按建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资计算为62661元/年÷365天×180天=30901元。3.残疾赔偿金301909元。原告系农村户籍，但其提供证据足以证明其在城镇居住一年以上，且主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金根据上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年为301909元（48695元×20年×0.31）。4.精神损害赔偿金30000元。根据深圳市司法实践酌情支持31000元，按原告诉求支持30000元。5.鉴定费3948元。按票据予以支持。6.交通费1550元。交通费系必要费用，按原告伤情及票据支持1550元。7.后续治疗费15000元。按病历予以支持。8.伙食补助费3000元。原告住院30天，每天支持100元伙食费。9.护理费8273元。根据《司法鉴定意见书》结论确认护理期45天，按居民服务业在岗职工年平均工资计算为67104元/年÷365天×45天=8273元。10.营养费1550元。按原告伤残情况支持1550元。11.被扶养人生活费65027元。其父亲生活费计算为36480.6元/年×5年×0.31=56545元；其儿子生活费计算为36480.6元/年×1.5年×0.31÷2=8482元。以上各项费用共计511503.7元。四、其他需要说明的事项：1.原告庭上确认：被告德华装饰公司、陈先华垫付住院费用50510.34元、药费130.1元、生活费12364元，共计63004.44元。2.各被告关系：（1）2017年7月3日、2017年7月31日被告育才幼儿园与被告和顺达建筑公司签订《深圳市建设工程施工（总价）合同》、《深圳市建设工程施工（补充）合同》，约定育才幼儿园将1-6楼加固工程发包给被告和顺达建筑公司，约定承包方负责施工现场的管理，发生安全事故及财产损失由承包人承担全部责任。被告和顺达建筑公司具有特种工程（限结构补强）专业承包不分等级、建筑装修工程专业承包壹级等资质。被告和顺达建筑公司委托被告陈先华作为合同文件的授权代理人及施工现场负责人，代理人无转委托权。2017年7月3日，被告陈平作为被告和顺达建筑公司代表与被告育才幼儿园签订《施工安全责任书》，其中要求施工人员作业需佩戴安全帽；要求项目不得转包。（2）2017年7月7日被告德华装饰公司与被告海威装饰公司（乙方）签订了《工程劳务承包协议》，工程施工内容为：负责教学搂1-6层墙体的加固施工及抹灰等；2017年7月31日被告德华装饰公司与被告陈平（乙方）签订了《工程劳务承包协议》，工程施工内容为：厨房的加固，含全屋拆除等；上述两合同皆约定若发生安全事故，由乙方承担全部责任。（3）关于原告是谁雇佣的问题。原告与被告德华装饰公司、被告海威装饰公司、被告陈平之间对谁雇佣原告有争议。原告庭审上确认其是被告陈先华叫过来的。而原告申请出庭的证人证实其是被告陈平叫过来的。双方对谁雇佣其过来存在争议，根据本案情况，原审法院采纳原告的说法，认定原告系被告德华装饰公司及陈先华雇佣。3.原告在施工过程中未佩戴安全帽。原审法院认为，关于被告育才幼儿园的责任。被告育才幼儿园已审查了承包单位的资质条件，已达到谨慎的义务，不承担法律责任。根据原告陈诉，原审法院认定原告受被告德华装饰公司雇佣而在被告德华装饰公司指定工地工作时受伤，双方形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。则被告德华装饰公司应承担原告的损失，即511503.7元-63004.44元=448499.26元。关于被告和顺达建筑公司的责任。被告和顺达建筑公司将涉案工程违法发包给被告德华装饰公司，违反其与被告育才幼儿园双方的约定。根据建设部《住宅室内装修管理办法》第二十三条规定：“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”被告海威装饰公司不具有装修的资质，被告和顺达建筑公司违法转包亦存在选任的错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。则被告和顺达建筑公司应对被告德华装饰公司所负原告的赔偿承担连带赔偿责任。关于被告陈先华的法律责任。由于被告陈先华系被告德华装饰公司法定代表人，其行为属于公司业务范围，应认定为职务行为，不承担法律责任。其次，没有证据证明被告德华装饰公司资产不足以清偿上述赔偿款，原告以被告陈先华未足额出资要求其承担责任没有事实依据，原审法院不予支持。关于被告海威装饰公司及被告陈平，没有足够证据证明原告系由上述二被告雇佣，被告海威装饰公司及被告陈平不存在过错，不承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告深圳市德华装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告邓建荣赔偿款448499.26元；二、被告深圳市和顺达建筑工程有限公司对上述赔偿款称承担连带清偿责任；三、驳回原告邓建荣的其他诉讼请求。原审案件受理费8232元，由被告深圳市德华装饰工程有限公司、深圳市和顺达建筑工程有限公司承担。本院二审查明，海威装饰公司股东为陈平（90%股份）、国云静（10%股份）。本院认为，根据各方证据、陈述和查明的事实可知，涉案工程系由育才幼儿园发包给和顺达建筑公司，和顺达建筑公司转包给德华装饰公司，德华装饰公司再行将工程劳务分包给海威装饰公司。邓建荣叙述其被招工的过程为事发当天“上午在龙华深圳人才市场和王某、杜继红、梁世波四人被招聘做劳务工，每天的工资是160元，在龙华深圳人才市场面试的，由人才市场的人员下午安排车辆送到育才幼儿园进行做工”，事前并不清楚是谁雇佣他。为了查明本案实际雇主，原审邓建荣申请证人王某作证，二审德华装饰公司申请证人王某、梁世波作证，两次出庭作证中王某均表示由陈平向其发放工资。经查，德华装饰公司与海威装饰公司、陈平分别签订的《工程劳务承包协议》均约定由海威装饰公司、陈平包工，若发生安全事故，由其承担全部责任。从以上情况来看，对比邓建荣单方陈述其由德华装饰公司雇佣的主张，德华装饰公司、和顺达建筑公司辩称邓建荣实际系海威装饰公司聘请的施工工人，具有高度盖然性，原审认定有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，如果发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，即是没有履行法律规定的义务，同时发包人、分包人在选任雇主时没有尽到自己的注意义务，因此对于损害的发生是有过错的，要求其承担连带赔偿责任对于充分救济遭受人身损害的被侵权人是完全有必要的。本案中，和顺达建筑公司作为承包人违约转包工程，德华装饰公司、海威装饰公司均无建筑装修施工资质，三者之间违法转包、分包、承包涉案工程，其过错责任难以推脱，故应对被侵权人的损害后果承担相应赔偿责任。考虑到和顺达建筑公司、德华装饰公司、海威装饰公司各自行为与本案损害后果的因果关系，结合邓建荣自身疏于安全防护的因素，本院酌情认定和顺达建筑公司、德华装饰公司、海威装饰公司对邓建荣的损害后果承担80%赔偿责任，即358799.4元[（511503.7元-63004.44元）×80%]。育才幼儿园已审查和顺达建筑公司是否具备建筑业企业资质，尽到发包人审慎选择承包人的注意义务，无需承担法律责任。综上所述，上诉人深圳市德华装饰工程有限公司、深圳市和顺达建筑工程有限公司部分上诉理由成立。原审判决事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18281号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18281号民事判决第一项为：被上诉人惠州市海威装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邓建荣赔偿款358799.4元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18281号民事判决第二项为：上诉人深圳市德华装饰工程有限公司、深圳市和顺达建筑工程有限公司对上述赔偿责任承担连带责任；四、驳回被上诉人邓建荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8232元，由被上诉人邓建荣负担1844元，被上诉人惠州市海威装饰设计工程有限公司、上诉人深圳市德华装饰工程有限公司、深圳市和顺达建筑工程有限公司负担6388元。二审案件受理费8232元，被上诉人邓建荣负担1844元，被上诉人惠州市海威装饰设计工程有限公司、上诉人深圳市德华装饰工程有限公司、深圳市和顺达建筑工程有限公司负担6388元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年九月十日书记员 赵怡欣