湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1322号上诉人（一审被告）：郭述英，女，1963年1月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：冯湘杰，湖南力攻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良亮，湖南力攻律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：胡金明，男，1966年10月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人郭述英因与被上诉人胡金明返还原物纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人郭述英及其委托诉讼代理人冯湘杰、李良亮，被上诉人胡金明到庭接受询问调查。本案现已审理终结。郭述英上诉请求：改判驳回胡金明的诉讼请求。事实与理由：1.一审法律程序违法。价格的确定要依据购买发票委托专业评估机构进行评估确定，一审法院仅依据胡金明提供的生产厂家电话记录确定价格程序严重违法。根据企业信息显示，四川青神县鑫隆酒厂持有的“黑寡妇”商标无效，不具备生产“黑寡妇”商标酒的资质，一审法院却根据该酒厂工作人员电话记录就确定价格，程序严重违法。“黑寡妇”系恐怖组织代名词，早在2017年即被国家商标局认定为违法商标，一审法院对违法商标的商品认定市场价格程序严重违法。2.一审认定事实错误。郭述英与胡金明对酒的生产厂家、重量、度数等陈述均不一致，一审法院依据胡金明提供的几张照片就做出认定是认定事实错误。3.一审适用法律错误。收条上没有写明共计多少瓶酒，收取时郭述英无法提出异议，一审认为收取时未提异议就认可瓶数适用法律错误。一审对酒的来源没有进行审查就推定没有质量问题适用法律错误。郭述英出具的是收条，没有写明需要返还或抵账，一审认定需要返还适用法律错误。胡金明辩称：郭述英与其亡妻是合作伙伴，胡金明对整个酒的来源、涉及酒的纠纷都不知道，只有亡妻清楚。郭述英从胡金明处拿酒是有原因的，案件实际情况和整个事实胡金明不清楚，提起诉讼只是因为郭述英在胡金明处拿了酒、打了条子，所以就找她。胡金明向一审法院起诉请求：1.判令郭述英返还黑寡妇浓香型白酒215箱或按等价返还现金价值共计77400元。（15元/瓶，一箱24瓶，酒精度数45度，容量100ml，容器为玻璃小瓶）；2.诉讼费由郭述英承担。一审法院认定事实：胡金明曾于2015年向郭述英借款200000元用于工程的周转，在陆续还钱的过程中，胡金明于2018年7月10日以黑寡妇白酒215箱抵给郭述英偿还欠款，并由郭述英出具了收条，收条载明：今收到胡金明黑寡妇白酒215箱，郭述英，2018年7月10日。但郭述英否认用酒抵欠款的行为。胡金明、郭述英双方的民间借贷纠纷已经湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2543号民事判决书进行确认，确认215箱黑寡妇白酒并不是抵欠款的行为。另查明，215箱黑寡妇白酒一直是郭述英保管，因种种原因，现原物已不存在。一审法院认为，郭述英承认胡金明的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于郭述英是否应当返还胡金明的黑寡妇白酒215箱的问题。根据湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2543号民事判决书，已确认郭述英所收到胡金明的白酒并非抵作偿还欠款的行为，且郭述英没有证据证实所收到的白酒是胡金明要郭述英代为销售的行为，故黑寡妇白酒215箱的所有权人属于胡金明。那么郭述英属于占有胡金明的黑寡妇白酒215箱。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，胡金明提交了郭述英的收条及一审法院（2019）湘0321民初2543号民事判决书等证据，证明黑寡妇白酒215箱由郭述英占有并保管。胡金明要求郭述英返还黑寡妇白酒215箱的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于郭述英怎么返还215箱黑寡妇白酒的问题。经庭审查明，郭述英所占有保管的白酒因种种原因原物已灭失。一审法院经与生产该白酒的厂家联系，及美酒招商网的黑寡妇酒的招商信息，该白酒当时的市场价格为每件256元，1件为24瓶，故215箱黑寡妇白酒的价值为55040元（215箱×256元/箱）。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项规定：“承担侵权责任的方式主要有：……赔偿损失……”因郭述英造成白酒原物灭失，不能返还原物，根据相关法律规定，采用折价赔偿的方式赔偿胡金明的损失。因胡金明在将白酒送给郭述英时没有约定价格，且一审法院在审理（2019）湘0321民初2543号民间借贷一案时，庭审过程中，郭述英要求胡金明拿回剩余白酒（郭述英承认只卖出几十瓶），胡金明并未与郭述英联系拿回白酒，胡金明对剩余白酒原物的灭失存在过错责任，依法可以减轻郭述英的责任。一审法院酌情认定胡金明承担20%的责任，即承担11008元的责任（55040元，215箱黑寡妇白酒的总价值×20%），郭述英应赔偿胡金明的损失为44032元（55040元—11008元）。郭述英辩称收到的酒水数量、质量与胡金明所诉均不相同，没有215箱，且黑寡妇浓香型白酒是“三无”产品，因郭述英在收到胡金明的白酒后，未在法律规定的期间内对黑寡妇浓香型白酒的数量、质量问题提出异议，故对该抗辩意见，不予支持。综上所述，一审法院判决：一、被告郭述英于本判决生效后十五日内赔偿占有原告胡金明215箱黑寡妇浓香型白酒造成的经济损失44032元；二、驳回原告胡金明的其他诉讼请求。案件受理费1736元，减半收取868元，由郭述英负担694元，胡金明负担174元。二审中，郭淑英提交了如下证据：证据1，（2019）京73行初1965号行政判决书、（2019）京73行初1964号行政判决书，拟证明“黑寡妇”因为违反社会风尚，“黑寡妇”商标对社会公共利益和社会公共秩序产生消极影响，所以严令禁止作为商标使用。证据2，淘宝网同类型白酒截图四张，拟证明淘宝网上同类型品牌白酒的价格只有四到五元一瓶，一审法院认定“黑寡妇”白酒10多元一瓶，价格明显偏高。胡金明质证认为，酒是郭述英与胡金明妻子进货的，胡金明不清楚价格，但胡金明查询到的酒的价格是经销商那边提供的，郭淑英不同意酒的价格就将酒的原物返还。两份证据与本案无关，只要求返还原物，不能返还就折价。胡金明未提交证据。本院认证：证据1所涉的品牌与本案案涉酒品不是同一商品，不具有关联性，本院不予采信。证据2系淘宝网两店铺价格截图，不具有普遍性，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为案涉白酒的价值应如何认定。郭述英对酒的规格及厂家、酒的瓶数、质量等问题均提出异议，但郭淑英既不能提供证据支持自己所提出的异议，又不能提供证据证实胡金明的主张存在错误，根据优势证据规则，本院认可胡金明提供的关于“黑寡妇”白酒的规格、厂家及每箱瓶数为24瓶的主张。郭述英收取胡金明215箱“黑寡妇”白酒属实，该白酒不存在抵债等其他法律关系，故白酒所有权人胡金明有权要求返还，郭述英亦应当予以返还。郭淑英认为无需返还的上诉理由本院不予支持。因郭述英称该酒现已灭失，不能返还原物，故郭述英应当折价赔偿。因案涉白酒“黑寡妇”不具有知名度，目前胡金明与郭述英均不能提交该酒的实物及购买时相关凭据，在淘宝网等电商平台同样没有该产品销售，不能准确认定该酒的价格。一审法院以电话询问方式对涉案白酒进行价格认定确有不当，本院予以纠正。本院综合考虑案涉“黑寡妇”白酒的知名度、市场占有率、产品规格及同类型白酒的市场价格，酌情认定案涉白酒价值为5元/瓶，120元/箱。双方对一审法院所作责任划分均未提出异议，本院同样依照8∶2的比例认定双方责任。故郭述英应当赔偿胡金明的损失为20640元（120元/箱×215箱×80%）。郭述英上诉认为案涉白酒认定价格过高的上诉理由本院予以支持。综上所述，一审判决部分事实认定错误，处理欠妥。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1143号民事判决；二、郭述英因不能返还215箱黑寡妇浓香型白酒，于本判决生效后十五日内赔偿胡金明损失20640元；三、驳回胡金明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1736元，减半收取868元，由郭述英负担600元，胡金明负担268元；二审案件受理费901元，由郭述英负担500元，胡金明负担401元。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年九月二十七日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。