广西壮族自治区象州县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1322刑初180号 公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。 被告人梁中立，男，1995年2月14日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，无业，住梧州市藤县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月8日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于象州县看守所。 辩护人胡金萍，广西藤州律师事务所律师。 广西壮族自治区象州县人民检察院以象检公刑诉〔2020〕162号起诉书指控被告人梁中立犯非法经营罪，于2020年8月20日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后，经审查并征得被告人梁中立的同意，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。象州县人民检察院指派检察员韦忠其出庭支持公诉，被告人梁中立及其辩护人胡金萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 象州县人民检察院指控，2020年4月30日被告人梁中立与手机号码为138××××9539的雇主通过电话联系达成协议，即由被告人梁中立驾驶桂Ｄ×××××黑色凯美瑞小轿车从广西防城港运送一批香烟到广州市销售，报酬为每次三千元。随后，被告人梁中立分别于当日和同年的5月5日分二次将二批香烟从防城港市运抵广州市给他人，获得报酬6000元人民币。同年5月7日22时许，被告人梁中立又应该雇主要求将一批香烟从防城港市运抵广州市给他人，报酬为3000元人民币。次日凌晨其途经高速路象州县北收费站时被象州县公安民警和象州县烟草专卖局工作人员拦截检查，被告人梁中立为抗拒检查，当即在梧柳高速路上掉头逆行逃窜并在里雍路口下高速，后在柳州市阳和大道被抓获归案。公安民警当场在该车上查获对讲机一部、iphone手机一部、现金2200元，销售香烟收据一张，“利某”（阳光国际版）香烟40条、“中华”（硬出口）香烟149条、“芙蓉王”（印尼专供）香烟1539条。公安机关依法扣押了上述香烟及对讲机、手机和车辆。经广西烟草产品质量监督检验站鉴定，“芙蓉王”（印尼专供）香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，“中华”（硬出口）和“利某”（阳光国际版）香烟均为真品卷烟。经象州县价格认证中心对上述查获的卷烟进行鉴定，芙蓉王香烟价格为人民币384750元，利某阳光价格为5221元，硬中华价格19447元，上述三个品种卷烟价格合计409418元。经查，梁中立并未取得烟草专卖经营许可证。 归案后，被告人梁中立能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。 公诉机关认为，被告人梁中立违反国家规定，为他人非法经营卷烟提供运输服务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。梁中立在共同犯罪起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。建议判处被告人梁中立有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元人民币。公诉机关提交了户籍证明、受案登记表、立案决定书、破案经过，扣押清、扣押车辆物品照片、现金缴纳单收据、象州县烟草专卖局烟草价格表、通话流水清单、银行流水清单、桂Ｄ×××××车辆行驶记录及照片、保管函、移交物品清单、象州县烟草局出具关于梁中立销售非法经营烟草专卖品涉嫌犯罪的情况说明及梁中立无烟草专卖零售许可证的证明、违法犯罪记录查询证明，证人何某、胡某的证言。 搜查、检查、封存、指认笔录及照片、暂扣财物收据等证据证实。 被告人梁中立对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。其辩解称其只是帮运输，上家和下家均不清楚，也不参与销售并获利，请求法院对其减轻处罚。 辩护人胡金萍对公诉机关指控的事实、罪名也无异议。其辩护称，梁中立所运输的卷烟已被截获收缴，没有流入社会，属犯罪未遂，同时梁中立系从犯且具有坦白情节，故建议对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，本案在审理过程中，梁中立家属代其退出违法所得6800元并预缴了罚金40000元。 本院认为，被告人梁中立违反国家规定，为他人非法经营卷烟提供运输服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人梁中立犯非法经营罪成立。梁中立在运输过程中逃避检查，在高速路上逆行逃窜，情节恶劣，可对其酌情从重处罚。在共同犯罪中，梁中立只负责运输，起次要、辅助作用，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。归案后，梁中立如实供述其明知他人非法经营香烟仍为他人提供运输服务的事实，且当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。本案在审理过程中，梁中立家属代其退出违法所得6800元并预缴了罚金40000元，视其有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。辩护人提出梁中立所运的香烟已被截获，属于犯罪未遂，且其系从犯，又有坦白情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑的意见。本院认为，非法经营罪属于行为犯，就本案而言，非法经营香烟包括进购、运输、仓储、销售等一系列环节，只要行为人实施了其中的一环，就属于既遂。同时梁中立在运输过程中逃避检查，在高速路上逆行逃窜，情节恶劣。因此，尽管梁中立只负责运输，系从犯，但根据其犯罪事实、犯罪情节，对其不应适用缓刑。故辩护人提出的犯罪未遂及适用缓刑的意见，与法相悖，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第 二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人梁中立犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2024年5月7日止。罚金已缴清）； 二、对扣押的违法所得人民币2200元及退缴的违法所得人民币6800元依法予以没收，上缴国库； 三、对扣押的利群（阳光国际版）硬壳香烟40条，中华（硬出口）硬壳香烟149条，芙蓉王（印尼专供）硬壳香烟1539条，作案工具车牌号桂Ｄ×××××黑色凯美瑞小轿车一辆，iphone手机一部，对讲机一部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  谭远献 审 判 员  廖彦明 人民陪审员  玉宝洪 二〇二〇年九月十日 法官 助理  覃凤姣 书 记 员  谭德安 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；