四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0114民初7689号 原告（反诉被告）：罗勇，男，1991年4月2日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：王广宝，四川凡高律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川赛福伟业石油技术服务有限公司，住所地成都市新都区新都大道**西南石油大学科技园大厦**804AB。 法定代表人：徐晶，总经理。 委托诉讼代理人：肖然，四川发现律师事务所律师。 第三人：成都壹加壹劳务服务有限公司，住所地成都市金牛区天回乡土门村**。 法定代表人：王志荣，总经理。 罗勇与四川赛福伟业石油技术服务有限公司（以下简称赛福公司）、成都壹加壹劳务服务有限公司（以下简称壹加壹公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案，赛福公司在答辩期内对管辖权提出异议，经审查，本院裁定驳回赛福公司的管辖权异议。赛福公司不服，提起上诉，经成都市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原裁定。诉讼中，赛福公司提起反诉，本院受理后，本、反诉合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。罗勇及委托诉讼代理人王广宝、赛福公司的委托诉讼代理人肖然到庭参加诉讼，壹加壹公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗勇向本院提出本诉诉讼请求：请求判令赛福公司1.支付项目合作剩余应分得利润计40万元（暂计，以审计报告金额为准）；2.返还垫资款50万元、物资折旧款5万元、保证金31350元；3.退还多侵占的利润，并对该退还利润按各方实际出资比例再次分配（分配金额以审计报告金额为准）；4.承担审计费、律师费。事实与理由：壹加壹公司于2018年4月5日与发包方中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司签订《作业业务承包合同》（简称《青海井下合同》），约定合作期一年，作业内容为井下作业公司提供作业业务承包服务，该业务必须具备劳务派遣资质。签订《青海井下合同》时，赛福公司并不具备劳务派遣资质，其挂靠在壹加壹公司名下。赛福公司取得劳务派遣资质证书后，以自己名义于2018年6月26日签订《井下作业业务承包服务合同》（以下简称《涩北井下合同》），该合同施工内容与《青海井下合同》雷同。并同日一并签署了《井下作业业务承包服务技术要求》《井下作业业务承包服务HSE（健康、安全、环境）管理合同》《承包商工程项目HSE承诺书》。其中《承包商工程项目HSE承诺书》中有罗勇的签字和赛福公司的盖章。赛福公司取得《青海井下合同》《涩北井下合同》两个施工项目后，便找到罗勇、案外人周树春寻求项目合作，采取前期共同垫资施工，后期项目结束统一结算分红形式。三方最开始仅以口头形式合作，后期初步结算时补签了《项目合作协议》，补签时间为2019年1月28日。该协议约定了以赛福公司名义运营项目，组建项目部，罗勇为项目经理负责具体施工，赛福公司负责项目收支，总管财务，两个项目总投入300万元，赛福公司投入60%，盈亏皆承担60%，罗勇投入25%，盈亏皆承担25%，周树春投入15%，盈亏皆承担15%。同时约定了禁止不利时退伙及任何一方不得提前终止该项目合作，提前终止的，不得要求另一方退还出资款及分配合作期间所产生的利益等内容。口头协议达成后，罗勇通过银行转账的形式支付了垫资款75万元，其中向壹加壹公司转账30万元，向赛福公司法定代表人徐晶转账45万元。赛福公司后期补出收据并盖章。2019年1月28日，赛福公司与罗勇签订《关于青海油田井下作业公司、涩北作业公司项目收支明细表》，双方截至2018年12月31日的利润分配予以第一次结算并分配完毕。两项目在2019年6月26日已完全结束，但赛福公司拒绝结算2019年1月1日以来的剩余利润。罗勇估测剩余应分得利润为40万元。同时，青海井下项目结束后，被挂靠的壹加壹公司退出，由罗勇的甘肃奋钧墨海劳务工程有限公司（以下简称甘肃公司）承接与发包方就青海井下项目的清算事宜，双方签订了《移交协议》，甘肃公司据此将物资及房屋租金20万元支付给壹加壹公司，壹加壹公司支付给了赛福公司，该物资实际系设备设施的折旧款，赛福公司应当将该20万元的25%份额一并返还给罗勇。同时发包方已将涩北项目的履约保证金12.54万元退还给赛福公司，其25%份额也应当一并返还给罗勇。同时，罗勇在自行核算利润成本过程中，怀疑赛福公司并未实际缴纳认缴的资金180万元，但其却一直享有60%的份额分享权益，存在多吃多占问题。赛福公司未实缴而多侵占的部分应予以退还，并依据实缴纳比例再次分配，分配金额应以审计为准。赛福公司应实缴而未缴却享有60%收益，且其认缴的资金已被分红的形式被抽回，反而罗勇实际垫付的出资款50万元（赛福公司已退还25万元）赛福公司拒绝退还。这不仅违背合作协议条款，也违背了两项目的合作初衷，赛福公司应当退还。 赛福公司本诉辩称，案涉项目最终是亏损的，不应支持罗勇的诉讼请求。赛福公司不存在资质借用挂靠的行为，赛福公司于2018年5月取得资质，而与壹加壹公司签订合同的时间2018年7月，中间相差2个月，如果存在资质借用挂靠行为，那么签订合同的时间应当在5月，这是不合常理的。本案是一个劳务分包行为，不存在挂靠行为，即使本案是建设工程类纠纷，劳务第二次分包也是法律允许的。同时，本案不是建设工程类纠纷，这种类型的劳务分包是符合法律条件的，不被法律所禁止的。 壹加壹公司提交书面答辩状陈述，1.关于壹加壹公司与罗勇、赛福公司公司之间的关系。壹加壹公司与赛福公司为分包与承包的关系，不存在挂靠的行为。壹加壹公司与罗勇不存在劳动关系，只是在案涉业务进行过程中，由罗勇负责管理，包括前期项目招标、中期项目发包与后期项目接手。2.项目的推进过程。壹加壹公司在2018年4月中标该项目，罗勇在此期间一直与壹加壹公司沟通，拟将项目分包给其合作方赛福公司。壹加壹公司同意，并于2018年7月与赛福公司签订《作业业务承包服务合同》。此后，该项目分包给赛福公司进行开展。3.案涉项目的收尾情况。案涉项目已于2019年4月完成，壹加壹公司与赛福公司已经就项目进行了最终结算，壹加壹公司也完成了全部项目款的支付。该项目的交接工作在罗勇的安排下转移给罗勇控制的甘肃公司。4.关于司法鉴定意见。该意见书涉及到与壹加壹公司有关的数据经核对，与壹加壹公司的数据一致；与壹加壹公司无关的数据，壹加壹公司不发表意见；鉴定结论与壹加壹公司无关，壹加壹公司不欠本案任何一方的款项。5.本案与壹加壹公司无关。本案纠纷的产生源自于赛福公司与罗勇签订的《项目合作协议》，壹加壹公司在本次诉讼之前并不知晓该协议，且与壹加壹公司没有关系。壹加壹公司对该协议的真实性无法，也无需发表意见，壹加壹公司也不受该协议约束。综上，壹加壹公司已经履行完毕了所有义务，在本案中作为第三人不应承担任何责任。 赛福公司向本院提出反诉诉讼请求：请求判令罗勇1.退还已预分配的项目利润550681元及已抽走的投资款250000元；2.支付已由赛福公司垫付并应由罗勇承担的项目亏损款264615.78元。事实与理由：赛福公司在知晓本案纠纷受理前，罗勇已申请对赛福公司所有的财务会计资料进行了证据保全。随后，罗勇申请对案涉青海井下项目、涩北井下项目的利润进行司法鉴定。鉴定机构在收走赛福公司整个公司的财务会计资料（含上述两个项目）后，得出的鉴定意见书载明案涉两个项目合并后总体上亏损1058463.13元。按照约定，罗勇非但不应当分配项目利润，还应当承担项目亏损。 罗勇反诉辩称，1.青海井下项目未亏损，证据保全的资料不完整、不齐备，缺少了五个月的收入证明。2.根据甲方与壹加壹公司12次连续清晰的结算和支付，均能证明甲方向壹加壹公司支付了2100多万元，青海井下项目的总结算款是2100多万元，并非赛福公司与壹加壹公司结算的1200多万元。根据罗勇、赛福公司、周树春三方签订的项目合作协议，赛福公司已退还了一部分合作款，剩余部分应予以退还。同时认为案涉项目并未亏损，不存在承担亏损的问题。 壹加壹公司未作陈述。 经审理查明：2018年4月5日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司（甲方）与壹加壹公司（乙方）签订《青海井下合同》，甲方由委托代理人盛国青签字并加盖公司公章，乙方由法定代表人王志荣签字并加盖公司公章。该合同约定乙方根据甲方生产需要，为甲方提供作业业务承包服务，合同期限为自合同签订之日起一年，履行地点在青海油田所属施工区域。2018年7月19日，壹加壹公司（甲方）与赛福公司（乙方）签订《作业业务承包服务合同》，甲方由法定代表人王志荣签字并加盖公司公章，乙方由授权代表李青霞签字并加盖公司公章。该合同约定乙方根据甲方生产需要，为甲方提供作业业务承包服务，合同期限为自合同签订之日起一年，履行地点在青海油田所属施工区域。 2018年6月26日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司（甲方）与赛福公司签订《涩北井下合同》及附件，甲方由委托代理人路彦森签字并加盖公司公章，乙方由委托代理人李青霞签字并加盖公司公章。该合同约定乙方为涩北作业公司提供井下作业业务承包服务，合同期限为自合同签订之日起1年，履行地点在青海油田所属施工区域。 2019年1月28日，赛福公司（甲方）与罗勇（乙方）、周树春（丙方）签订《项目合作协议》，约定甲方同意乙方、丙方以现金方式参与经营并分配甲方已经承包的青海井下作业业务、涩北井下作业业务承包服务项目相应比例收益，并以甲方名义进行项目运营，乙方为项目经理，甲方负责项目部的总体工作、大政方针，乙丙双方共同负责项目日常经营、管理及运营。合同第三条项目投入、利润及亏损约定载明“项目投入：三方经过充分评估项目周期、投入、产出等，协商一致：二项目总产值预估将会超过叁仟万元人民币，投入为叁佰万元人民币，最终投入金额以项目实际需求为准。基于此，三方经充分协商，确定项目投入比例及收入情况为：1.二项目总投入为人民币叁佰万元，最终投入金额以项目实际需求为准；2.甲方投入金额为总投入的60%，占有该项目60%的收益权。同时，与之对应，项目亏损的，甲方承担60%的亏损。3.乙方投入金额为总投入的25%，占有该项目25%的收益权。同时，与之对应，项目亏损的，乙方承担25%的亏损。4.丙方投入金额为总投入的15%，占有该项目15%的收益权。同时，与之对应，项目亏损的，丙方承担15%的亏损。……4.利润分配：（1）利润分配时间：本协议项目每六个月结算一次，业主方与甲方结算完毕并支付甲方款项后60日内。”第五条合作期限载明：“1.合作期限以甲方与业主方签订的服务合同时间为准。……4.在甲方与业主方服务合同正常履行期间，任何一方不得终止该项目合作，提前终止合作的，不得要求另一方退还出资额及分配合作期间所产生的利益。未经协商一致终止合作给另一方造成损失的，应进行赔偿。” 同日，赛福公司与罗勇签订《关于青海油田井下作业公司、涩北作业公司作业服务项目2018年度利润分配协议》，载明：“1.截止2018年12月31日青海油田井下作业公司、涩北作业公司作业服务项目已结算金额¥18314252.85（含商业赔付款¥52141.73），已回款总金额¥16105228.14，应收账款¥2156882.98。2.截止2018年12月31日两个项目产生成本总支出¥16111527.75，利润¥2202725.10。3.根据2019年1月28日签订《项目合作协议》，按利润的25%分配。经甲乙双方友好协商，本次利润分配时间以甲方支付青海油田井下作业公司2018年12月结算款¥2156882.98到壹加壹公司账上为准。”在2018年度青海井下、涩北作业公司项目收支明细表中载明青海井下项目主营业务含税收入为16421505.11元，涩北作业公司项目为1840606.01元，合计18262111.12元。该明细表由蒋雨池、徐建斌、周树春、罗勇签字确认。 2019年4月4日，青海井下项目作业结束。2019年6月26日，涩北项目作业结束。之后，罗勇与赛福公司就案涉项目为盈利或亏损存在分歧，没有进行结算，遂引发本案纠纷。 另查明以下事实： 一、赛福公司于2018年1月29日注册登记成立。2018年6月14日，赛福公司变更经营范围，增加了劳务派遣，有效期为2018年5月8日至2021年5月7日。 二、2018年3月14日，罗勇向壹加壹公司转款30万元。罗勇向赛福公司法定代表人徐晶转款50万元（其中于2018年4月14日转款25万元、4月19日转款5万元、4月20日转款5万元、4月21日转款5万元、4月22日转款5万元、4月26日转款5万元）。2019年1月28日，赛福公司退还了罗勇25万元，并向罗勇出具50万元的《收据》，收款事由载明“收到青海油田井下作业公司、涩北作业公司作业服务项目投资款75万元，转壹加壹公司账户30万，转徐晶账户45万”。蒋西池在该收据的经办处签字。 三、罗勇为主张案涉项目的全部收支及利润，于2019年9月27日提出审计申请。经摇号选取了四川鑫鑫会计师事务所有限责任公司作为鉴定机构。2019年12月26日，鉴定机构接收了本院查封的赛福公司记账凭证共计113本。该鉴定机构于2020年6月22日出具《司法鉴定意见书》，2020年8月14日出具《补充鉴定意见书》，鉴定结论为：涩北井下项目净利润为645176.87元，其中该项目支付保证金125400元未收回；青海井下项目净利润为-1709226.28元。 四、2018年5月1日，李青霞与赛福公司签订《全日制用工劳动合同书》，赛福公司从2018年5月12日起为李青霞购买城镇职工养老保险。 五、2019年4月7日，壹加壹公司与甘肃公司签订《移交协议》，约定壹加壹公司与青海井下作业公司合同于2019年4月4日24:00截止，甘肃公司于2019年4月5日0：00开始承接。并约定所有属于壹加壹公司的物资及租房租金，甘肃公司按约定20万元支付给壹加壹公司。 庭审中，罗勇认为2018年4月26日转款5万元系多支付款项，其增加诉讼请求，要求赛福公司予以退还。 上述事实有《青海井下合同》、企业经营范围变更信息、《涩北井下合同》《作业业务承包服务合同》《项目合作协议》《收据》、转账记录、《关于青海油田井下作业公司、涩北作业公司作业服务项目2018年度利润分配协议》《2018年度青海井下、涩北作业公司项目收支明细表》、《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见书》《全日制用工劳动合同书》《移交协议》《委托书》、照片、交接清单以及各方当事人的陈述在卷予以佐证。 罗勇为证明青海井下项目的收入情况，提交了中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司与壹加壹公司的12次支付记录，经赛福公司质证，认为证据系复印件，对三性不予认可。本院认为，该证据与本案没有关联，不予采信。 罗勇为证明赛福公司2018年4月起就参与了青海井下项目，提交了5份转账明细及2018年4月-7月项目部分员工工资流水明细，即赛福公司于2018年4月4日转账10万元，于2018年4月19日转账11万元，于2018年5月2日转账6万元，于2018年5月24日转账2万元，于2018年5月31日转账2万元，共计金额31万元，转账明细的附言载明为备用金和预付青海项目前期生产运行费用。经赛福公司质证，认为转款系正常的项目前期款项，不能达到证明目的，恰好说明了赛福公司为获得青海井下项目做的准备，同时也反驳了罗勇说赛福公司没有出资的情形。本院认为，转款明细附言清楚反映了款项用途，仅能证明赛福公司为青海井下项目做的准备，不能证明赛福公司挂靠壹加壹公司。 罗勇提交了《青海作业业务承包服务合同权利义务转让协议》，经赛福公司质证，认为2018年4月壹加壹公司已经拿到了项目，赛福公司想得到甲方的认可而起草的协议，三方均未签字，与本案没有关系。本院认为，该协议未经签署，与本案没有关联，无法作为证据。 赛福公司为主张罗勇未尽勤勉义务，既代理赛福公司投标，又通过自己的公司参与竞标，违反了《项目合作协议》的应有义务，提交了招标公告、中标公告及电子邮件，经质证，罗勇对该组证据的三性不予认可。本院认为，该组证据与本案没有关联，不予采信。 本院认为，罗勇与赛福公司签订的《项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为1.赛福公司与壹加壹公司是否挂靠关系；2.罗勇的投资款是否应退还；3.项目是盈利，还是亏损。针对争议焦点，认定如下： 1.关于赛福公司与壹加壹公司是否挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，罗勇主张赛福公司与壹加壹公司系挂靠关系，罗勇没有提交证据予以证明，本院对罗勇主张的事实不予认定。从双方提交的合同可以看出，2018年4月5日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司井下作业公司与壹加壹公司签订合同，约定合同价款最大结算金额不超过人民币2300万元。2018年7月19日，壹加壹公司与赛福公司签订合同，约定合同金额暂定1661.4万元。两份合同的内容均是为井下作业公司提供作业业务承包服务，可以认定壹加壹公司将其承揽的劳务作业分包给赛福公司，二者系劳务分包关系。 2.关于罗勇的投资款是否应退还的问题。双方在《项目合作协议》约定“合同正常履行期间，任何一方不得终止该项目合作，提前终止合作的，不得要求另一方退还出资额及分配合作期间所产生的利益。”并且在2019年1月28日，双方结算时，赛福公司退还了罗勇投资款25万元。可以认定在合作项目终止后，投资款应退还，这与双方按照投资的比例分配盈利、承担亏损并不矛盾，因此，罗勇要求退还投资款50万元，其诉讼请求双方符合合同约定，本院予以支持。至于罗勇2018年4月26日支付的5万元，系多支付款项，赛福公司收取该款项没有合同依据，罗勇要求退还，本院予以支持。 3.关于项目的盈亏问题。根据鉴定机构于2020年8月14日出具的《补充鉴定意见书》，鉴定结论为“涩北井下项目净利润为645176.87元，青海井下项目净利润为-1709226.28元。”罗勇认为鉴定资料缺少2018年4月、5月、6月及2019年1月、2月对应结算收入数据，青海井下项目亏损不实。本院认为，赛福公司与壹加壹公司签订合同的时间是2018年7月19日，自然没有2018年4月、5月、6月的收入。并且依据罗勇的申请，本院已对赛福公司青海井下项目、涩北井下项目2018年3月1日至2019年8月31日期间的记账凭证采取了查封的保全措施，不存在赛福公司隐匿记账凭证的情况，鉴定机构依据查封的记账凭证作为鉴定资料，得出的鉴定结论是客观真实的。 综上，根据鉴定意见，按照双方合同约定，对于涩北井下项目，罗勇应分利润为161294.22元（645176.87元×25%）；对于青海井下项目，罗勇应承担亏损为427306.57元（1709226.28元×25%）。因此，罗勇要求赛福公司支付利润40万元，没有事实依据，本院不予支持。罗勇要求赛福公司返还物资折旧款5万元，本院认为物资款20万元系壹加壹公司收取，并不是赛福公司收取的，合同具有相对性，罗勇的该项诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。在鉴定结论中，载明涩北井下项目中支付的保证金125400元未收回，罗勇要求按出资比例返还保证金31350元（125400元×25%），其诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。罗勇要求赛福公司承担律师费，罗勇未提交证据予以证明，对其诉讼请求本院不予支持。由于双方于2019年1月28日已对两个项目进行了结算，确认了罗勇应分利润550681元，利润分配协议是双方真实意思的表示，并已实际履行，本院予以确认。因此，赛福公司要求罗勇返还已分配利润550681元和已退还的投资款25万元，不符合法律规定，本院不予支持。赛福公司要求罗勇承担项目亏损款264615.78元，其诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、四川赛福伟业石油技术服务有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向罗勇返还投资款500000元，返还多收取的50000元，返还保证金31350元，合计581350元； 二、罗勇在本判决发生法律效力之日起七日内向四川赛福伟业石油技术服务有限公司支付项目亏损款264615.78元； 三、驳回罗勇本诉的其他诉讼请求； 四、驳回四川赛福伟业石油技术服务有限公司反诉的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6807元（已因适用简易程序减半收取），保全费5000元，鉴定费50000元，合计61807元，由罗勇负担30275元，四川赛福伟业石油技术服务有限公司负担31532元；反诉案件受理费7194元（已因适用简易程序减半收取），由四川赛福伟业石油技术服务有限公司负担5407元，罗勇负担1787元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄文利 二〇二〇年九月二十二日 书记员  吴友秋