甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1445号上诉人（原审被告）：刘军，男，1974年4月7日出生，汉族，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯佳音，甘肃策横律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯应多，男，1961年8月16日出生，汉族，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：燕尚忠，兰州市七里河区西站街道法律服务所法律工作者。上诉人刘军因与被上诉人冯应多建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）甘0102民初6263号民事判决书第一项，改判驳回冯应多的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由冯应多承担。事实及理由:一、原审判决认定事实错误。刘军及业主项目负责人代付人工及材料款240800元应当全部从本案欠付工程款中扣除。首先，刘军承包了联创孵化大厦1-7层的施工项目并将全部土建工程分包给冯应多施工。双方签订的施工协议明确约定由业主甘肃联创科技孵化园股份有限公司代付工程款项。虽一审判决认定案涉协议无效，但上述约定内容属于双方当事人真实意思表示。虽业主未在协议中确认由其代付工程款，但业主代表李继祖以现金方式向冯应多支付40000元钢结构费用的事实清楚。甘肃联创科技孵化园股份有限公司向一审法院出具的《说明》载明未代付过工程款，但因具体经办人李继祖已离职，公司其他人员并不清楚，故以此认定未向冯应多直接支付过工程款明显不当。同时该公司作为企业法人，出具的说明不具有证据的效力。本案原二审时，证人出庭陈述其亲历了李继祖代付40000元的过程，明显与该公司出具的《说明》内容相悖。其次，施工完毕后双方当事人结算并确定了工程价款。此后因业主未及时向刘军付款，且冯应多亦长期拖欠工人工资及材料款，致使工人及材料供应商多次找到刘军及业主要求付款。在业主的协调下，刘军于2015年11月9日向王军怿支付脚手架租赁费12000元、于2015年12月14日向李国峰支付人工费3000元、于2016年4月1日向马成明支付破洞费48000元、于2016年5月8日向王某支付钢筋及木工费67800元、于2017年4月29日5月4日向甘肃伊真混凝土有限公司支付商砼款共70000元。2016年1月3日业主代表李继祖也支付冯应多40000元钢结构费用，支付时李继祖刘军、冯应多、姚坤均在场。冯应多对前述所有款项的支付均知情，在本案原二审时亦表示认可。一审判决未认定刘军代替冯应多向王某、李国峰支付款项以及李继祖代业主以现金方式支付冯应多款项错误。二、除前述240800元之外，剩余49200元为冯应多欠付杨红琴的钢筋植筋款。本案所涉联创孵化大厦1-7层的土建部分全部由冯应多承包施工，植筋部分冯应多找杨红琴施工，冯应多欠杨红琴部分款项未予支付。因冯应多未付款，杨红琴已将刘军诉至一审法院，该部分费用刘军不应再向冯应多支付，应由刘军直接与杨红琴诉讼解决。刘军辩称，因为杨红琴知道刘军没有给冯应多付钱，所以杨红琴才起诉刘军而没有找冯应多要钱。刘军给冯应多出具的《欠条》是双方对账之后形成的。一审判决后因为冯应多个人身体原因没有上诉。为息事宁人，服从一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。冯应多向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的劳务费290000元，违约损失23248元(自2016年9月1日至2017年12月25日按照年利率6%计算)。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2015年6月17日,原告冯应多与被告刘军签订《协议》一份，内容为：“联创孵化科技大厦钢结构工程，后期土建施工项目共计40万，包括:1-7层混凝土浇筑、楼面防水、炉渣、找平层、女儿墙、排水管、植筋、广告牌基础等，剩余土建全部由冯应多施工，一切安全、质量全部由冯应多负责，款项由联创孵化科技全部代付”。协议签订后，原告冯应多开始组织人员进行施工。原告施工完毕后，被告刘军于2015年9月1日向原告冯应多出具了《欠条》一份，内容为：“今欠冯应多联创大厦土建施工尾款15万元，后期施工46万元与前期所欠14万元由联创大厦业主代付”。之后，被告于2015年11月9日代原告向原告的雇佣人员王军怿支付了脚手架租赁费12000元；于2016年4月1日代原告向原告的雇佣人员马成明支付了破洞费用48000元；于2017年4月29日、2017年5月4日代原告向甘肃伊真混凝土有限公司支付了孵化大厦砼款（即混凝土款）合计70000元。但被告尚拖欠原告部分工程款未付，双方发生纠纷，原告诉至法院。另查，案涉工程的业主方甘肃联创科技孵化园股份有限公司向一审法院陈述“我公司与冯应多无任何口头及书面的合约关系，从未直接给冯应多支付过工程款”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，原告仅非提供劳务，其是自己组织主要建材进行施工，故原、被告的纠纷实际为建设工程施工合同纠纷。而原告为无施工资质的自然人，故依据上述规定，原、被告之间的协议应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人完成了案涉工程，且被告向原告出具了欠条，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求符合法律规定。关于被告应向原告支付的工程款的数额问题。原告现依据2015年9月1日的《欠条》主张工程款290000元，虽然双方在协议和欠条中均指出款项由联创大厦业主代付，但双方未提交工程建设方同意代付的证据，故原告现依据欠条向被告主张工程款合法有据。对于案涉14万元是否由联创大厦业主予以支付的问题，被告主张联创大厦业主代付了4万元，但甘肃联创科技孵化园股份有限公司向一审法院陈述其从未向原告支付过工程款，且被告提供的证据也无法证明联创大厦业主代付了4万元的事实，故一审法院对被告该主张不予采信。依据查明的事实，扣除被告代付的混凝土款70000元、破洞费用48000元、脚手架租赁费12000元后，被告应向原告支付工程款160000元（290000元-130000元），故一审法院对原告主张的工程款160000元予以支持。关于原告要求被告支付违约损失的诉讼请求，如上所述，案涉协议无效，故对原告该项请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告刘军于判决生效后十日内向原告冯应多支付工程款160000元；二、驳回原告冯应多的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5998元，原告冯应多承担1998元，被告刘军承担4000元。双方当事人二审中未提交证据。二审中刘军申请证人王某出庭作证，证实2014年冯应多叫其到案涉工地地下室包括洞子部分扎钢筋和模板，工作范围由冯应多指定，总共劳务费11万余元，冯应多支付了一部分，余款6万余元冯应多没付清，其找到劳动局要求解决后，由刘军支付了6万余元。冯应多质证认为，王某不是冯应多找的人，冯应多也不认识王某。冯应多只负责地下室的土建，地下室的扎钢筋和模板是刘军干的，地下室洞子及连接地面的部分是刘军找的王某和马成明干的。王某的这部分款项冯应多不知道。刘军跟冯应多算账的时候没有这部分钱。对二审双方当事人争议的事实，本院认定如下，依据证人证言以及一审刘军提交的王某出具的收条，能够证实王某收到刘军支付的劳务费67800元，但不能证实刘军支付的该笔费用确为冯应多应当向王某支付的款项。二审另查明，双方当事人签订的书面协议中未涉及地下室相关工程。二审中，刘军明确其主张为，在一审判决认定的160000元欠付工程款中扣减刘军向王某支付的67800元、通过李继祖支付冯应多的40000元、向李国峰支付的3000元，共计110800元。一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：刘军主张的110800元是否应当从欠付冯应多的工程款160000元中予以扣除。关于刘军支付王某的款项性质的认定。刘军支付王某劳务费的事实存在，刘军主张该笔费用为代付冯应多的工程款，并提交王某出具的收条及证人证言予以证实。收条未载明代付事宜。王某陈述其的施工范围在地下室，未在案涉协议约定范围内，同时，王某与冯应多就其劳务费金额如何结算本案不能确定，故刘军主张代付王某的费用是否为冯应多应当支付王某的劳务费，金额是否正确缺乏证据进一步证实，故对刘军扣减该项费用的主张本院不予支持，如刘军有新的证据能够证实其主张，可再另行主张。关于刘军主张通过李继祖支付冯应多的40000元问题，一审法院调取的甘肃联创科技孵化园股份有限公司出具的《说明》载明，该公司从未直接支付过冯应多工程款，且刘军用于证实李继祖代该公司支付40000元的事实仅有证人证言，其主张李继祖支付冯应多40000元系案涉工程款的事实缺乏充足证据证实，本院不予采信。关于刘军主张代冯应多向李国峰支付的3000元的问题，收条内容不足以证明代为支付的行为以及案涉工程款项性质之间的关联性，对该主张本院亦不予采信。另，刘军主张与杨红琴的债权纠纷，与本案不属于同一法律关系，刘军是否负有支付杨红琴钢筋植筋款的义务在本案中不能确定，故其主张应当从本案所欠工程款中扣除该款项无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人刘军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 徐晓曦审判员 王志娟二〇二〇年九月二十一日书记员 王玉振