湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1381号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场********及**23、25、26。负责人：吴刘沪，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜建，男，1986年8月4日出生，汉族，该公司员工，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：杨成清，女，1953年10月10日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：李金明，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。原审被告：肖文坚，男，1988年5月4日出生，汉族，住湖南省双峰县。原审被告：宋义军，男，1984年4月1日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称长沙人寿财保公司）因与被上诉人杨成清、原审被告肖文坚、宋义军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人长沙人寿财保公司委托诉讼代理人姜建,被上诉人杨成清的委托诉讼代理人李金明到庭接受询问调查。原审被告肖文坚、宋义军未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。长沙人寿财保公司上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判误工费；2.本案上诉费用由杨成清承担。事实与理由：原审法院判决对误工费认定不合理。原审法院判决按照非私营农林牧副渔行业计算杨成清误工费错误。首先杨成清并非在非私营企业从事农业生产，其次杨成清年龄已60多岁，劳动能力不能按照未退休从业人员标准计算。但原审法院按非私营农业行业标准计算，且未考虑其年老、子女赡养情况，判决不合理。杨成清辩称：1.长沙人寿财保公司请求无法律依据和事实依据，请求予以驳回。2.本案二审诉讼费用应由长沙人寿财保公司承担。3.杨成清虽然60多岁，但仍然耕种责任田，以务农为收入来源，有承包责任田的直接补贴款发放存折及村上证明所证实。原审判决长沙人寿财保公司向杨成清支付误工费，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院予以维持。肖文坚、宋义军未到庭，未提交书面答辩意见。杨成清向一审法院起诉请求：判令长沙人寿财保公司、肖文坚、宋义军共同赔偿杨成清损失共计56762.31元。原审判决认定事实：2018年6月10日，杨成清在湘乡市××村道上骑自行车，遭到由宋义军驾驶的湘ＫＤ××**、湘Ｋ09**半挂牵引车碰撞，致杨成清受伤、自行车受损。对本次交通事故，湘乡交警大队作出了责任认定，由宋义军承担全部责任。湘ＫＤ××**、湘Ｋ09**半挂牵引车登记在肖文坚名下，雇佣宋义军开车，长沙人寿财保公司对湘ＫＤ××**、湘Ｋ09**半挂牵引车承保了交强险和100万元商业三者险，附加不计免赔险。杨成清受伤后，先后在湘乡市人民医院、湘潭市第一人民医院住院治疗，但是湘潭市第一人民医院住院治疗没有优势证据证明是在治疗交通事故所致的人身损伤。2020年1月23日经龙城司法鉴定所评定杨成清之伤不构成伤残，评定为误工期150天、护理期60日和营养期60天左右，出院后门诊治疗费用为5000元左右。杨成清诉请的赔偿项目金额，核定如下：1、湘乡市人民医院住院医疗费24424.97元，杨成清自付7000元，肖文坚垫付17424.97元。2、住院伙食补助费，湘乡市人民医院住院19天，按50元／天计算为950元。3、营养费，按法医鉴定营养期60天，30元／天计算为1800元。4、后续治疗费，湘乡市人民医院出院医嘱需要巩固治疗，在诉讼中虽然没有提交实际发生治疗费用发票，法院根据出院后的伤情恢复情况，认定3000元。5、护理费，杨成清为脑损伤，依据法医鉴定护理期60天，按上年度全省居民服务日均工资167.74元计算为10064.40元。6、误工费，杨成清虽然64岁，但仍然耕种责任田，依法医鉴定误工期150天，按上年度全省农林牧渔业日均工资122.44元计算为18366元。7、交通费，住院19天，按5元／天计算为95元。8、财产损失150元。9、法医鉴定费800元。上述损失，交强险责任限额内的为38675.40元，交强险责任限额外的损失20974.97元，非医保用药酌情按15%计算为2163.74元。原审判决认为，本案属机动车与非机动车之间发生交通事故所引起的人身、财产损害赔偿纠纷。经行政职能部门认定，由肇事司机承担全部责任。肇事半挂牵引车投保了交强险和商业三者险，交强险责任限额内的损失38675.40元由交强险赔付。交强险责任限额外的损失20974.97元，依商业三者险合同的约定非医保用药不属保险合同的理赔范围，应当扣除非医保用药2163.74元，余额18811.23元由商业三者险赔付。非医保用药2163.74元由车主承担，雇佣司机不承担赔偿责任。受害人要求雇佣司机赔偿的请求于法无据不予支持。鉴定费是为了确认保险事故性质、成因及损失大小所支付的必要的合理的费用，依保险法的规定由保险人承担，保险人不得通过合同的约定而免除其法定义务。因此，保险人抗辩不承担鉴定费主张，法院不予支持。肇事车主垫付费用17424.97元要求一并处理的问题，为了减少诉累予以一并处理，并建议保险人履行判决时，把案件全部支付事项结算后，再最终支付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告肖文坚赔偿原告杨成清非医保用药损失2163.74元。用被告肖文坚垫付费用17424.97元抵扣，被告肖文坚实际上不需要履行该项义务。尚剩余垫付款15261.23元。二、由被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司在交强险责任限额、商业三者险责任范围内分别赔偿原告杨成清38675.40元、18811.23元，合计57486.63元。用被告肖文坚剩余垫付费用15261.23元抵扣后，被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司实际赔付原告杨成清42225.40元，并代原告杨成清返还被告肖文坚垫付款15261.23元。三、驳回原告杨成清对被告宋义军的诉讼请求。四、驳回原告杨成清的其他诉讼请求。上述赔偿款汇入湘乡市人民法院代管费专户（开户行：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司，户名：湘乡市人民法院，账号：8201********）。案件受理费609.53元，由被告肖文坚负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为长沙人寿财保公司的误工费赔偿数额的认定问题。杨成清所居住的湘乡市泉塘镇德胜村委会出具的证明，可以证实杨成清在家务农耕种责任田作为主要经济收入来源。杨成清发生交通事故时已年满64周岁，虽具备劳动能力，但劳动能力不能完全按照未退休从业人员计算，长沙人寿财保公司主张减少误工费的上诉理由成立。一审法院认定的误工费的数额有失公允，本院予以纠正，本院酌情按照上年度湖南省农林牧副渔业日均工资122.44元的80%计算，即为97.95元每天，误工费应调整为97.95元/天×150天=14693元。故长沙人寿财保公司在交强险责任限额内应赔偿35002.4元（38675.40元-18366元+14693元），在商业三者险责任范围内赔偿18811.23元，共计赔偿53813.63元。综上所述，长沙人寿财保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初933号民事判决第一项，第三项；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初933号民事判决第二项；三、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额、商业三者险责任范围内共计赔偿杨成清53813.63元。四、驳回杨成清的其他诉讼请求。杨成清获得的赔偿款53813.63元中包含了肖文坚垫付费用15261.23元。肖文坚应负担一审案件受理费609.53元，杨成清应负担二审案件受理费52元。进行抵扣后，中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司支付杨成清的赔偿款为39109.93元，支付肖文坚垫付款为14651.7元。以上款项履行完毕后，垫付案件受理费一方不得再向法院申请退回案件受理费。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费609.53元，由肖文坚负担；二审案件受理费259.15元,由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担207.15元，杨成清负担52元。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年九月二十八日法官助理何霖书记员谭力加附：本案适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…...（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。