中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3368号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区防城港市港口区仙人湾小区****西。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：焦梁，北京市中策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国磊，北京市中策律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中建海峡建设发展有限公司，，住所地福建省福州市马尾区儒江西路**中建海峡商务广场**自贸试验区内）。 法定代表人：林向武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林华生，该公司律师。 再审申请人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被申请人中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终560号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 腾飞龙公司申请再审称，（一）两审法院均未受理腾飞龙公司关于工程造价的鉴定申请，属于事实认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”案涉《建设工程施工补充合同》（合同编号：ZQS[2012]gx01），约定：“……合同暂定价款25000万元”。该份合同未约定按固定价结算工程价款。案涉编号为ZJHX-TFL20161219的《协议书》约定:“……截止2014年10月28日，经甲方审核确认，乙方已完成工程量造价为19142.54万元，签证费417.29万元，人工费增调650万元……腾飞广场项目竣工总造价27828.22万元。”根据该协议约定，腾飞龙公司虽然认可了项目竣工总造价，但是双方在2012年4月28日签署施工合同时没有清晰地约定工程固定价，后来中建海峡公司多次以停工进行要挟，腾飞龙公司才被迫在合同上签字盖章。原审法院未查明腾飞龙公司被胁迫这一事实，影响了对事实的认定。腾飞龙公司委托广西建坤工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，该鉴定机构虽非人民法院委托，但鉴定结果与协议约定金额差距过大，有违常理，且腾飞龙公司和中建海峡公司签署的合同、协议中有包含高额利息的约定，据此约定而确定的工程造价并非准确的工程造价，依法应进行鉴定进而确认工程造价，腾飞龙公司提交的鉴定报告充分表明工程总价为2.17亿元是合理的、准确的、有依据的。（二）本案纠纷的案由为建设工程施工合同纠纷，并非借款合同纠纷，但原审法院所支持的欠付工程利息标准远高于中国人民银行发布的同期贷款利率标准，属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。2015年10月24日中国人民银行最新发布的同期一年内同类贷款利率为4.35%，五年期同类贷款利率为4.75%。中建海峡公司并非职业放贷人，而是有资质的建筑施工企业，腾飞龙公司也非借款人，双方仅仅是施工合同的相对方。虽然腾飞龙公司和中建海峡公司签署了多份合同，其中有关于月息3%、月息1.8%或其他高息的约定，但双方的真实意思表示并非借款，而是“工程款”垫资，中建海峡公司以停工要挟逼迫腾飞龙公司签署月息两分、三分的工程款合同，违反前述司法解释的规定，应属无效。按照二审法院的计息方法：每日万分之五×365天=18.25%，即工程款的利息为年息18.25%，远远超过了4.75%，原审法院按照借款合同纠纷或民间借贷纠纷案件对于利息的处理方式认定本案利息，依据不足，法律适用错误。（三）中建海峡公司项目借款1118万元应抵扣工程款。2013年至2016年，中建海峡公司未能及时拨付工资至案涉工程建设的项目工地，为保持建设进度，中建海峡公司的财务谢宝强、项目经理华庆根等以中建海峡公司名义或中建海峡公司项目部名义，向腾飞龙公司进行累计17笔共计1118万元的借款，腾飞龙公司分别委托李忠飞、李为明等向谢宝强、华庆根转账支付，中建海峡公司亦提交了借条在案进行佐证。中建海峡公司认可两位借款人分别是其案涉工程的项目经理和财务人员，且借款是发生在其施工期间，部分借条上还注明借款单位是中建海峡公司，故中建海峡公司是该17笔借款的借款人，原审法院认定事实有误。（四）腾飞龙公司和中建海峡公司已经就案涉37间商铺签订《商品房买卖合同》并过户登记至中建海峡公司广西分公司财务总监杨岱金名下，基于腾飞龙公司尚欠中建海峡公司工程款事实上亦无法回购的事实，应认定为抵扣工程款，即应视为腾飞龙公司已按照2万元/平方米的价格向中建海峡公司支付了与37间商铺价值等额的工程款6578.18万元，原审法院未认定37间商铺以房抵扣工程款6578.18万元有误。（五）桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）、腾飞龙公司、中建海峡公司之间签订的《桂林银行-中建海峡应收账款转让协议》在2018年12月19日后仍然有效，中建海峡公司未将4600万元退还给桂林银行，腾飞龙公司仍然负有继续向桂林银行清偿4600万元的义务，实际上也确实继续偿还，应视为腾飞龙公司已经向中建海峡公司付款4600万元，原审法院对该部分事实的认定有误。（六）关于中国裁判文书网上公布的广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2018）桂06民初115号民事判决书和防城港市中级人民法院送达给腾飞龙公司的（2018）桂06民初115号民事判决书存在重大差异的问题，主要是关键事实的认定不同，作出判决书的时间也不同，网上公布的民事判决书落款日期为2019年4月15日，防城港市中级人民法院送达当事人的民事判决书落款日期为2019年4月19日，两份判决书的落款时间相差4天，判决书的内容发生了重大变化，对腾飞龙公司非常不利。腾飞龙公司据此认为审判人员在审理本案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定请求本院再审本案。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为：1.原审法院未准许腾飞龙公司提出对案涉工程的鉴定申请是否正确；2.原审法院未支持腾飞龙公司提出逾期未付工程款的利息计算标准过高的主张是否正确；3.原审法院未支持腾飞龙公司提出以案涉1118万元借款抵扣工程款的主张是否正确；4.原审法院未认定腾飞龙公司以37间商铺抵扣工程款6578.18万元是否正确；5.案涉4600万元桂林银行保理款能否视为腾飞龙公司已付工程款。 一、关于原审法院未准许腾飞龙公司提出对案涉工程的鉴定申请是否正确的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，腾飞龙公司不能否定案涉编号ZJHX-TFL20161219的《协议书》以及三份新增工程量补充协议的签订系其真实意思表示，其应当受到上述协议的约束。原审法院未准许腾飞龙公司提出对案涉工程的鉴定申请，并无不当。另外，腾飞龙公司单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，中建海峡公司不予认可，该意见亦不能代替上述双方所达成的结算协议而作为认定工程总造价的依据。至于腾飞龙公司主张中建海峡公司对三份新增工程量补充协议中的工程未实际施工，但又未能举出反证反驳中建海峡公司已提交证据证明的事实，本院不予采纳。 二、关于原审法院未支持腾飞龙公司提出逾期未付工程款的利息计算标准过高的主张是否正确的问题 《最高人民法院关于审理建设工程设施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方在编号ZJHX-TFL20161219的《协议书》约定“违反本协议约定逾期支付款项的，逾期超过30天，自逾期之日起每日按未付金额的万分之三向乙方支付利息；逾期超过90天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之四向乙方支付利息；逾期超过180天的，自逾期之日起每日按未付金额的万分之五向中建海峡公司支付利息”，原审法院根据双方约定判决腾飞龙公司承担相应的责任，并无不当；腾飞龙公司的主张没有法律依据，本院不予支持。 三、关于原审法院未支持腾飞龙公司提出以案涉1118万元借款抵扣工程款的主张是否正确的问题 从腾飞龙公司提供的借条来看，借款人均为个人，有部分借条落款处虽注明了中建海峡公司或中建海峡公司项目部，但并无中建海峡公司或中建海峡公司项目部加盖公章，借款内容也没有显示用于支付案涉工程款或可用于工程款抵扣。虽然借款人具有中建海峡公司员工身份或与中建海峡公司存在关联，由于中建海峡公司不认可借款与其公司有关，腾飞龙公司也没有证据证明借款人系代表中建海峡公司履行职务行为向腾飞龙公司借款，故案涉借条发生的借款行为不能认定为是中建海峡公司的借款，就该借款产生的争议可由借款人与出借人之间另循途径解决，原审法院未支持腾飞龙公司该主张，并无不当。 四、关于原审法院未认定腾飞龙公司以37间商铺抵扣工程款6578.18万元是否正确的问题 本案中，案涉双方在《“腾飞广场”建设工程施工合同补充协议（二）》中约定腾飞龙公司将其开发的腾飞广场项目中的商铺以2万元/平方米的价格预售给中建海峡公司指定的人员，并与中建海峡公司指定人员签订《商品房预售合同》，办理相关备案和预告登记手续。在腾飞龙公司付清全部工程欠款、利息、违约金和其他一切费用后，中建海峡公司同意腾飞龙公司按原价买受上述商铺，中建海峡公司指定人员无条件同意转让给腾飞龙公司。该协议签订后，案涉37间商铺已备案登记至中建海峡公司指定的杨岱金名下。从上述协议约定内容来看，双方的真实意思系腾飞龙公司通过将37间商铺备案登记至中建海峡公司名下的方式担保工程款的支付。该类担保在实现债权受偿中须经过拍卖、变卖或折价的清算程序后方可清偿。而腾飞龙公司未提交证据证明案涉担保物已经经过清算程序，其主张直接抵偿相应欠付工程款，缺乏依据，原审法院未支持腾飞龙公司的主张，并无不当。 五、关于案涉4600万元桂林银行保理款能否视为腾飞龙公司已付工程款的问题 依据桂林银行、腾飞龙公司、中建海峡公司于2018年12月19日签订的《协议书》，三方确认：此前达成的有关应收账款协议已由桂林银行2018年12月10日解除，腾飞龙公司未还桂林银行的保理款4600万元本金恢复为中建海峡公司的工程款，由中建海峡公司负责向桂林银行清偿本金4600万元。未受清偿的本金4600万元由中建海峡公司清偿，该4600万元本金发生的利息由腾飞龙公司清偿。保理期限一年，自2018年12月20日起至2019年12月19日。在保理期限届满前本金4600万元由腾飞龙公司代中建海峡公司向桂林银行清偿，腾飞龙公司代中建海峡公司清偿保理款本金金额后视为腾飞龙公司支付中建海峡公司等额的工程价款。如腾飞龙公司未代中建海峡公司向桂林银行清偿完毕4600万元保理本金，腾飞龙公司仍需向中建海峡公司支付该笔应付未付的款项并承担对应工程款利息。 虽然上述协议约定保理期限届满前该4600万元由腾飞龙公司代中建海峡公司向桂林银行清偿，目前保理期限尚未届满，但本案的实际情况是腾飞龙公司除归还了部分相应利息和229.8万元本金外，已不再履行代偿剩余欠付桂林银行款项的义务，中建海峡公司将负有清偿该笔欠款的责任。根据《协议书》约定，腾飞龙公司仍需向中建海峡公司支付该笔应付未付的款项并承担对应工程款利息。腾飞龙公司以中建海峡公司此前已收到4600万元桂林银行保理款主张为腾飞龙公司已经实际支付中建海峡公司工程款，与事实不符，原审法院未支持腾飞龙公司的主张，并无不当。 另外，关于腾飞龙公司提出互联网公布的文书与本案生效判决文书原本不一致的问题。根据相关规定，人民法院的裁判文书以原本为准，人民法院在互联网公布的裁判文书应与原本一致，若不一致，应当按照规定及时进行处理。但该问题并不影响本案处理结果，不属于应当启动再审的事由。故对于腾飞龙公司以此主张原审判决错误以及该案的审判员存在违法行为的理由，本院不予采纳。 综上，腾飞龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年九月二十九日 法官助理王智锋 书记员陈虹谷