陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终509号 上诉人（原审被告）：澄城县房地产建筑公司，住所地陕西省渭南市澄城县中心街四路口。法定代表人：赵文涛，该公司经理。上诉人（原审被告）：陕西澄城美华置业有限公司，住所地陕西省渭南市澄城县古徵街北段兆兴花城。法定代表人：谢明亮，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李玉洁，陕西李玉杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安百圣建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区长安中路89号文苑大厦1幢1单元17层8室。法定代表人：李忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。原审第三人：何国柱，男，汉族。上诉人澄城县房地产建筑公司（以下简称房地产公司）、陕西澄城美华置业有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人西安百圣建筑劳务有限公司（以下简称百圣公司）、原审第三人何国柱建设工程施工合同纠纷一案，陕西省渭南市中级人民法院作出（2015）渭中民二初字第00016号民事判决，美华公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）陕民终154号民事裁定，发回重审。陕西省渭南市中级人民法院重新审理后作出(2017)陕05民初134号民事判决，房地产公司、美华公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房地产公司、美华公司的共同委托诉讼代理人李玉洁，被上诉人百圣公司的委托诉讼代理人程敬叶到庭参加了诉讼。原审第三人何国柱经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房地产公司、美华公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）8层以下工程量应由百圣公司与何国柱进行结算。按百圣公司陈述，2012年10月美华公司将案涉工程发包给第三人何国柱，何国柱又将劳务发包给百圣公司并收取保证金1000000元，2013年5月初何国柱与美华公司解除合同，美华公司将工程劳务直接发包给百圣公司。以上陈述表明，2012年10月至2013年5月期间上诉人与被上诉人之间就案涉工程没有直接法律关系，2013年5月签订合同时被上诉人已实际完成地下1层至地上8层的主体施工。被上诉人也确认其与第三人存在劳务关系，事实上其也是以承包人身份与第三人签订劳务承包协议、完成8层以下主体施工，为此在第三人处直接取得劳务费1900000元，从上诉人处间接取得第三人劳务费2000000元，依据合同相对性，8层以下工程应由被上诉人与第三人进行结算。（二）结算单不能作为结算依据。房地产公司未参与案涉工程建设，其与被上诉人签订的合同已被一审认定为无效，因此房地产公司无权出具结算单。结算单无被上诉人签章，并非双方协商一致产物，房地产公司也否认谢龙为其员工，一审将结算单认定为结算协议显然不妥。退一步讲，结算单也仅对工程量进行了确认，只能作为双方结算的考量因素。上诉人已付被上诉人8400000元，且8层以下4800000元，被上诉人已从第三人处获得1900000元，从被上诉人处间接获得2000000元。8层以下劳务费鉴定结论，虽是由上诉人申请鉴定，但系一审法院委托进行，并非是上诉人的单方行为。（三）保证金不应支付。2013年5月31日补充协议已被一审认定为无效，且该协议第一条从文义理解，上诉人也仅就保证金处居中协调地位，如推断为代偿关系，也是附条件的代偿。上诉人对保证金予以协商解决的前提是保证金是否真实存在，因此上诉人要求被上诉人出具保证金原始凭证，以作为今后向第三人追偿的凭证。一审在被上诉人拒绝出示原始凭证的情况下，认定上诉人应承担保证金，没有法律依据。诉讼中，美华公司补充事实理由，美华公司与房地产公司、百圣公司之间的合同、协议均应为无效，工程应由实际发承包方即美华公司、百圣公司按双方实际发生、交付的工程量，参照合同约定价格据实结算。地下1层至地上7层二次结构劳务费1488351.8元（12082.72㎡×占比价格123.17元/㎡）；地上8层以上7072834.5元（15717.41㎡×450元/㎡），应付工程价款共计8561186.3元。一审已确认百圣公司已收工程款10400000元，美华公司已超付1838813.7元。至于地下1层至地上7层的主体劳务费用3949322.21（12082.72㎡×占比价格326.83元/㎡）应由百圣公司与何国柱之间结算。房地产公司未参与案涉工程实质性工作，与百圣公司没有事实上的关系，其出具的结算单也应属无效。百圣公司辩称，（一）百圣公司实际施工范围为地下1层至地上19层。合同约定的承包范围与结算单结算范围均为地下1层至地上19层，二者相互印证，被答辩人提交证据显示其扣款项目也包含地下1层至地上8层部分，也证明结算范围包含8层以下工程内容。（二）结算单应作为结算依据。原审中房地产公司明确认定结算书的真实性，结算单建筑面积及费用合计与经房地产公司盖章确认的《美华置业项目面积》所得出的金额一致，结算书真实有效，应作为结算依据。美华公司自认其借用房地产公司资质与百圣公司签订施工合同，施工合同中公章与结算书上公章一致，合同约定施工范围与结算单结算范围也一致。美华公司代房地产公司向百圣公司支付工程款，在合同签订之前工程款也是美华公司支付，其主张8层以下工程款应由何国柱支付辩称理由与其实际行为相矛盾。美华公司以结算单为证据主张减计工程款，足见其是认可结算单的。原一审判决作出后，房地产公司未上诉，说明其认可原一审判决内容，本次一审房地产公司未出庭，未对结算单提出异议，结算单内容对其具有法律拘束力。依据结算结果，百圣公司劳务费用为13013788.5元，美华公司已付10400000元，欠付2613788.55元。（三）保证金应予返还。美华公司与百圣公司补充协议明确约定由美华公司负责解决保证金，如解决不成，由其在春节前两个月内支付。该约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对美华公司具有法律拘束力。补充协议签订后，百圣公司履行了约定义务，并因信赖美华公司承诺，未及时向何国柱主张权利，美华公司应按约定向百圣公司退还保证金。本案原一审中美华公司曾辩称已将保证金退还给百圣公司，说明其亦认可应向百圣公司退还保证金，但之后美华公司又将所有款项均主张为已付工程款，在此情形下，一审认定应由其退还保证金，事实清楚，应予维持。诉讼中，百圣公司补充事实理由，何国柱与美华公司约定承包范围为包工包料，与百圣公司约定只是劳务部分，所以何国柱所领取的工程款与百圣公司无关，何国柱也未与百圣公司进行结算。美华公司补充上诉事由中提出的结算数字，没有相应证据依据。补充协议仅是部分无效，结算单是各方真实意思表示，应作为结算依据。保证金在连续两次补充协议中均有约定，美华公司也认可百圣公司向何国柱支付保证金的事实，在之前的庭审还声称其已将保证金退还给百圣公司，以上均可证明保证金确实存在，应当退还。综上，请求驳回上诉，维持原判。百圣公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款2813788元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息459593.19元（利息自2014年7月1日起暂计算至2017年8月4日，请求支付至实际清偿之日止）；2.被告支付保证金1000000元，并按照银行同期贷款利率向原告支付利息163336.11元（利息自2014年7月1日起暂计算至2017年8月4日，请求支付至实际清偿之日止）；两项合计为4436717.3元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2012年10月份，美华公司经过招投标将其开发建设的美华置业商住楼工程承包给案外人陕西建工集团机械施工有限公司（以下简称陕西建工），第三人何国柱以项目经理的名义签订了合同，美华公司提供双方签订的《建设工程施工合同》中仅有何国柱签名，均未有法人盖章签字；该合同主要约定了工程概况、承包范围、工期、价款等；其中合同价款约定工程量为地上19层、地下1层，建筑面积为28460平方米，总金额为40270900元（大包形式）；何国柱实际属该工程承包人，其将工程劳务部分在未签订书面合同的情况下分包给百圣公司施工，并收取百圣公司1000000元保证金。2013年6月7日，案涉工程建设至8层后，陕西建工与美华公司签订了撤销中标通知书的“协议书”，约定双方确认没有任何纠纷，也互不追究责任；美华公司也即与何国柱解除了承包关系，何国柱撤离了工地，美华公司提供证据反映期间其共支付何国柱工程款5300000元，其中经何国柱支付百圣公司劳务工程款2000000元。何国柱离开工地后，美华公司与百圣公司签订了一份《建筑工程劳务承包合同》，合同主要约定：工程名称是美华置业商住楼；范围是地上19层，地下1层；建筑面积按实际结算为准；分包方式是建筑劳务扩大作业分包；分包单价是按建筑面积每平方米450元人民币（不含税），该单价为双方协商价，不以市场变化调整。关于付款方式：1.主体封顶且栏板、女儿墙、电梯机房、水箱间完成后一周内支付至总工程款的65%；2.内外装饰装修工程完成且所有工程验收合格后一周内支付总工程款的33%；3.剩余总造价的2%应在竣工验收合格后一年内支付。关于工程结算，合同约定：1.合同承包范围内价款，严格按本合同执行，办理工程结算；2.合同外增减工程以现场签证为准，据实办理工程结算；3.乙方（即百圣公司）上报工程竣工结算报告和结算资料，甲方收到竣工报告后，待甲方验收合格再审核竣工结算，并按合同约定甲乙双方办理相关结算手续；签订时间定于2013年5月31日。同日，双方又签订了《补充协议》，主要约定百圣公司交于何国柱1000000元保证金由美华公司出面协调解决，如果不成由美华公司支付；同时约定，在甲方与乙方签订合同后，待甲方完善所有总包合同，应将合同转签到总包合同下。因美华公司不具备相应的建筑资质，为完善市场建设规范及房建要求，2013年7月份房地产公司完善了该工程项目中标手续，于同年10月11日以房地产公司第七项目部的名义与百圣公司签订了《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，该合同及协议内容与美华公司与百圣公司签订的合同及协议内容一致。在以上合同协议签订履行期间，百圣公司就涉案工程一直组织施工并于2014年5月底向美华公司交付了工程；至2014年4月26日，美华公司以借条的形式支付百圣公司劳务工程款8400000元，在何国柱承包时以何国柱名义支付百圣公司劳务工程款2000000元，百圣公司合计共收到美华公司劳务工程款10400000元。2014年6月19日，房地产公司第七项目部工作人员谢龙以递交人的名义向百圣公司出具了一份结算单，结算内容主要包括：1.建筑面积（地下1层，地上19层）29087.499平方米；2.单价450元每平方米；3.合计13089374.55元。4.增加费用36406.75元；5.扣除费用111992.55元；6.其他费用需财务扣除；7.费用合计13013788.75元；结算工程总价款为13013788.75元。止本案诉讼之日，该案涉工程虽未办理竣工验收手续，但美华公司已接收工程并交付业主装修入住。本案审理中，经美华公司申请，一审法院委托陕西顺达建设工程咨询有限责任公司对涉案工程8层以下的主体结构与二次结构劳务费占比进行司法鉴定，该公司以（2019）顺管鉴字W001号工程造价鉴定意见书对该劳务费占比划分为主体结构72.63%，二次结构27.37%；一审法院组织双方对该鉴定结论进行了质证；百圣公司不同意该鉴定意见，坚持称涉案劳务工程款应按约定全部由美华公司承担；美华公司对该鉴定结论未提出异议。一审法院认为，美华公司系涉案工程的开发商及建设方，其与百圣公司签订《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”相关规定；房地产公司与百圣公司签订《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，名义上将涉案工程劳务分包给百圣公司，但就百圣公司实际施工情况来看，百圣公司施工范围是涉案工程主体，属于扩大式劳务分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定；另因美华公司不具有建筑施工企业资质，其借用有资质的房地产公司名义实际与百圣公司履行建设施工合同的行为，违反法律的强制性规定，百圣公司与美华公司、房地产公司签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》均属无效。涉案工程前期8层以下属于美华公司与何国柱挂靠或借用案外人陕西建工资质签订的《建设工程施工合同》完成，百圣公司依据其与何国柱口头协议实际完成了前期工程的劳务分包工作并交纳了1000000元保证金，后该合同协议因故解除中止履行，故百圣公司对前期8层以下工程的劳务工程款及保证金返还理应与何国柱结算，但美华公司、房地产公司与百圣公司签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》将前期8层以下工程量工程款的结算包含在该合同结算范围内，并承诺对该1000000元保证金负责返还，致百圣公司丧失了第一时间与何国柱对前期工程款结算给付及主张保证金返还的时机；本案诉讼中，美华公司提供证据辩称其承担了何国柱商混及钢材等材料款并支付了何国柱3300000元工程款，因其与何国柱对前期8层以下工程量未进行工程款结算，此种情况下对百圣公司再承担前期8层以下劳务工程款存在重复支付工程款的因素，因其未能提供证据，对此后果美华公司应自行承担相应的责任，本案不予涉及。涉案工程前期8层以下工程及后期全部工程均由百圣公司施工完成，双方虽未对涉案工程进行竣工验收，但美华公司实际对涉案工程已接收使用，并在百圣公司施工过程中直接支付了部分劳务工程款，双方组织工作人员对已完成工程进行核查结算形成结算单，该结算单虽未完善审核结算结论意见，但该结算单属于双方工作人员对涉案整体工程项目面积、签证事项、返工费用、变更工程量、工程罚款等进行了核算形成，并部分项目有房地产公司项目部印章，其真实合法性应予认定，美华公司对该结算单真实合法性不予认可的理由一审法院不予支持。依据双方结算单的结算结果，百圣公司已完成工程的劳务工程款应为13013788.75元，依据本案查明事实美华公司已付其劳务工程款10400000元，故下欠劳务工程款2613788.75元予以认定；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，百圣公司依约完成了工程施工并已实际交付使用，应取得相应工程款。美华公司与百圣公司签订的劳务承包合同及协议，虽违反了建设工程法律强制性制度致合同协议被认定为无效，但合同、协议约定部分内容属于双方的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，故应属部分无效；百圣公司依约完成了涉案工程，美华公司在百圣公司施工过程中一直参与工程联系、管理、付款等过程，合同约定的给付工程款及返还保证金条款应属有效部分，故美华公司依法应承担给付百圣公司下欠劳务工程款及返还保证金的法律责任；房地产公司利用其公司建筑资质与百圣公司签订合同，并成立涉案工程项目部参与该工程，出具结算单，存在一定过错，应对美华公司给付百圣公司下欠工程款及返还保证金承担连带清偿责任。百圣公司诉请两被告自2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付工程款利息，因诉讼双方已于2014年6月19日已形成工程结算单，故百圣公司对工程款利息的诉请符合相关法律规定，一审法院予以支持；百圣公司诉请两被告支付保证金利息的请求，因双方未有约定，亦无相关法律规定依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告陕西澄城美华置业有限公司于本判决生效后三十日内，支付下欠原告西安百圣建筑劳务有限公司工程款2613788.75元及利息（利息自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日），给付原告西安百圣建筑劳务有限公司因涉案工程交纳的保证金1000000元；被告澄城县房地产建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告西安百圣建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费37638元，由原告西安百圣建筑劳务有限公司负担7638元，由被告陕西澄城美华置业有限公司、澄城县房地产建筑公司共同负担30000元。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审基本相同。另查明，2014年6月19日结算单系由房地产公司名义出具，谢龙以提交人身份签字。美华公司、房地产公司质证认可该结算单的真实性，美华公司认可谢龙系其项目部工作人员，谢龙在施工中多次就工程量核对单、工程款支付收条领条签字确认。美华公司在原一审答辩状中陈述，其与百圣公司于2013年5月31日签订工程承包合同，合同履行过程中，其先后支付百圣公司包括何国柱收取的1000000元保证金在内共计8150000元。本院认为，关于欠付工程款数额问题。2014年6月19日结算单以房地产公司名义出具，美华公司项目部工作人员谢龙以提交人身份签字确认，房地产公司、美华公司均对结算单真实性无异议，百圣公司收到结算单后未提出异议并在诉讼中据此主张工程价款，据上可认定结算单是各方当事人真实意思表示且已达成合意。案涉施工合同虽无效，但结算单系对既存工程款债权债务的清理，具有独立性，不违反法律强制性规定，应属有效。美华公司主张房地产公司未参与案涉工程建设无权出具结算单，经查，施工中向百圣公司发送的工作联系单、质量问题的罚款单上房地产公司均在建设单位处签章，说明房地产公司实际参与了案涉工程建设，美华公司的前述主张缺乏依据，不能成立。美华公司与百圣公司签订施工合同及补充协议后，为解决资质问题，又由房地产公司与百圣公司签订施工合同及补充协议，上述合同及补充协议除甲方名称及签署日期不一致以外，其余内容完全一致，工程完工后亦是由房地产公司向百圣公司出具的结算单，而房地产公司与百圣公司之间的合同及补充协议并无工程结算须经美华公司审定的约定，美华公司也不能证明其与百圣公司之间存在类似约定，故一审以房地产公司向百圣公司出具的结算单作为定案依据所认定的欠付工程款数额，并无不当。美华公司称房地产公司也否认结算单上签字的谢龙为其员工，但其主张与房地产公司在原一审中对结算单认可真实性的质证意见相悖。美华公司称8层以下工程量应由百圣公司与何国柱进行结算，但美华公司与百圣公司签订合同约定的施工范围是包括8层以下的工程量在内的全部的工程量，之后房地产公司与百圣公司签订合同约定的施工范围仍为包括8层以下的工程量在内的全部工程量，完工后形成的2014年6月19日结算单载明结算面积（地下室按1.7系数）为29087.499㎡，显然亦是对全部19层工程量的结算，以上说明案涉合同约定的施工范围和最终结算的工程范围均是包括8层以下的全部工程量，上述合同及结算单均在何国柱退出案涉工程之后签订，说明美华公司作为建设方对8层以下工程量以百圣公司为结算对象系明知并认可，其现在又称百圣公司应与何国柱结算该部分工程量，不能成立。美华公司还主张应付工程价款共计应为8561186.3元，但该数额系其单方计算结果，不足以推翻结算单，其据此主张已超付工程款，不能成立。关于保证金问题。一审认定补充协议无效系因百圣公司欠缺相应资质，违反法律强制性规定，但补充协议中关于保证金部分的约定与资质问题无关，为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效约定，美华公司应依据约定，在不能协调何国柱返还保证金的情况下，由其向百圣公司支付该1000000元保证金，且本案第一次一审中，美华公司在答辩状中陈述其已支付给百圣公司的款项中包括何国柱收取的1000000元保证金，即其在本案诉讼中亦曾明确认可过其应承担的保证金支付责任，故其现在关于不应由其支付该项保证金的主张，不能成立。一审判决房地产公司对美华公司所负债务向百圣公司承担连带清偿责任，房地产公司就此一节未提出上诉，故本院对一审判令房地产公司对美华公司债务连带清偿的责任认定，予以维持。综上所述，房地产公司、美华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39725元，由陕西澄城美华置业有限公司、澄城县房地产建筑公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    王小平                              审  判  员    张奋霆                              审  判  员    李勇杰                                二〇二〇年九月十六日 法 官 助 理   王乐璋                              书  记   员   赵颖晨  1