四川省乐山市金口河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1113民初351号 原告：段方环，女，汉族，1974年11月10日出生，乐山市金口河区人。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄治忠，金口河区司法局法律援助中心援助人员。 被告：峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司，住所：四川省乐山市峨边彝族自治县沙坪镇新村路滨河商城****，统一社会信用代码91511132095890201G。 法定代表人：陈子高，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（一般授权）：杜鹏英，四川得助（峨边）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：张茂，男，汉族，1980年10月4日出生。峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司职工，现为金口河区养老院院长。 原告段方环诉被告峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司(以下简称劳务公司)劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序由审判员姜万容独任审理。并于2020年9月29日公开开庭进行了审理。原告段方环及其委托诉讼代理人黄治忠和被告劳务公司的委托诉讼代理人杜鹏英均到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 原告段方环向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告段方环与劳务公司自2018年5月1日起至2020年5月31日期间存在劳动关系；2、判决被告向原告加发一个月工资2000元；3、判决被告向原告补发未休年休假工资4138元；4、判决被告向原告补发节假日加班工资9103元；5、判决被告向原告补发延长工作时间加班工资75621元(庭审变更为78493.79元)；6、判决被告向原告支付违约解除劳动合同赔偿金10000元（其中包括经济补偿金5000元）。 事实与理由：2020年5月1日，被告劳务公司与原告段方环签订了《乐山市金口河区养老服务中心劳动合同书》。该劳动合同约定：“本合同期限从2018年5月1日起至2020年4月30日止，试用期3个月，即自2018年5月1日至2018年7月31日止”、“乙方（即原告，下同）同意按甲方（即被告，下同）金口河区养老院工作需要，在护理岗位工作，完成养老院该岗位承担的各项工作任务，其工作地点为甲方指定的工作地点”、“劳动报酬：1、乙方在试用期工资标准为1800/月；2、试用期结束合格后，工资标准为2000元/月，按月发放”、“乙方岗位执行综合计算工时工作制。乙方在合同期内实行集中工作、集中休息，以劳动行政部门批准的周期（周、月、季或年）综合计算工作时间。甲方对乙方可实行轮休调休、弹性工作等方式”、“若因工作需要，甲方按照法定程序安排乙方延时工作或在法定节假日加班，乙方应遵照执行。甲方按照国家规定和甲方的相关制度规定安排补休或支付加班工资”、……。 实际履行中，被告安排原告等护理人员工作一天二十四小时，换班休息一天二十四小时，然后又是工作一天二十四小时，再换班休息一天二十四小时，一直轮班换班。两年来，没有放过节假日，没有休过年休假，没有安排过补休，更没有按照国家规定发放过加班工资。 2020年5月1日，劳动合同期满之后，被告承诺续签劳动合同，原告在护理岗位继续轮班工作至2020年5月31日上午9时交班。期间被告于2020年5月30日向原告发出《用工辞退申请书》，以“因工作严重失职给甲方造成重大经济损失”为由决定“自2020年5月31日起，终止对乙方用工，解除与你签订的劳动合同。” 综上所述，被告与原告建立劳动关系，并签订了书面劳动合同，但劳动合同期限届满后未及时续签劳动合同；在劳动关系存续期间，被告严重违反劳动法律规定和劳动合同约定，安排原告天天加班为常态，没有安排过原告补休，更没有按照国家规定给原告发过加班工资；最终还违法解除与原告签订的劳动合同，严重侵害了原告的劳动权利。为此，原告于2020年6月9日依法向乐山市金口河区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁。2020年7月22日，乐山市金口河区劳动人事争议仲裁委员会作出了金劳人仲裁（2020）29号仲裁裁决，仅部分支持原告的仲裁申请。对此仲裁裁决，原告不服，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决支持原告诉讼请求 原告段方环为了证明自己的主张，当庭出示以下证据材料： 1.居民身份证，被告的信用信息公示报告，证明原被告的诉讼主体资格； 2.劳动合同，证明原告与被告于2018年5月1日签订劳动合同，合同期为2018年5月1日至2020年4月30日，试用期工资1800元，试用期满合格后工资2000元一个月; 3.员工手册以及护理人员值班记录；证明被告安排原告等护理人员工作一天二十四小时，换班休息一天二十四小时等事实; 4.用工辞退申请书，证明因原告双方签订劳合同书第十六条第三款第四项：工作不负严重失职、渎职造成重大损失被辞退; 5.劳动争议仲裁申请书、送达证明、金劳人仲[2020]29号仲裁裁决书。共同证明金劳人件案(2020)29号错误裁决：一、原告与被原告2018年5月1日至2020年5月30日存在劳动关系。二、被原告向原告支付未休年休假工资差额919.54元（大写：玖佰壹拾玖元伍角肆分）。三、驳回原告的其他仲裁请求的事实。 6.录音光盘，证明2020年5月30日金口河区养老院与原告段方环谈用工辞退的问题，段方环在上午9点41分时录音，证明原告段方环不认可其在工作中有重大失职的行为。 被告劳务公司对原告段方环提交的1号、2号、4号、5号证据无异议；对3号证据工手册以及护理人员日常工作流程三性不认可，无被告公司签字盖章也没有被告公司的任何名字；护理人员值班记录三性均不认可，上面均无被告公司盖章或者公司领导的签字。而且是复印件，不能确认真实性。对6号证据提出在2020年5月30日上午协商辞退时原告的录音，并不是签订协议时的录音。 被告辩称：答辩人认为,仲裁裁决认定事实清楚、证据充分,请求人民法院予以维持，原告主张补发未休年假工资、节假日加班工资、加班工资的主张不成立。1、根据原告与答辩人签订的《劳动合同》,原告的岗位工作为护理人员,基于养老服务行业的特殊性,原告与答辩人协商一致采用1天在养老院1天在家休息的模式。原告在养老院期间,白天所从事的工作为定时查房、打理养老院老人的日常生活以及在老人有需要时对其服务,其余时间均可以在答辩人为其提供的休息室休息,同时原告所护理的老人本身具有相应的自理能力,并不需要其不间断的进行照顾,只需将其安排妥当即可,晚上老人也进行了休息,原告无工作任务2、据原告护理岗位工作的特点以及行业特征来看,其正常工作本身就具有值班的性质,原告只需在当班的时间内完成需要时的工作即可,其余时间均可在答辩人为其安排的休息室进行休息。该岗位工作明显与法律规定的标准工作时间的岗位工作具有区别。答辩人认为,答辩人根据原告岗位需要安排原告从事与本职工作相关的值班仼务,且答辩人在原告值班时间已为其提供了合理的休息条件情况下,其所主张的年假、节假日加班、加班工资并不成立,因而请求仲裁庭在审理时综合考虑原告岗位的特殊性,而非机械套用标准工作时间。原告主张答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金10000元(其中包括经济补偿金5000元)的主张不成立《用工辞退通知书》中记载了原告被辞退的理由为,其工作严重失职给答辩人造成重大损失,原告在员工签字一栏处签字,表明其认可答辩人辞退其的理由,同时答辩人给岀的辞退理由也有相应依据,因原告在工作期间,未尽到看护义务导致老人受伤住院,给答辩人造成了重大经济损失。原告在知晓老人跟随其后上楼的情况下,未将老人安排至安全场所,仅口头让其回到寝室,明显属于失职。综上,答辩人认为原告的主张无事实和法律依据,依法请求予以驳回 被告劳务公司为了证明自己的主张，当庭出示以下证据材料： 1.营业执照、法人身份证、法定代表人身份证明书,共同证明被告的诉讼主体资格； 2.解除劳动合同协议书、护理人员值班记录，共同证明原告因工作失职给被告造成重大损害，双方协议解除劳动合同的事实; 3.金口河区养老服务中心值班室照片，证明值班期间有床可以休息的事实; 4.和解协议书，证明2019年9月5日伍述容在养老院发生意外摔倒，导致大腿骨折，被告劳务公司赔偿了70000元的事实 原告段方环对被告劳务公司提交的1号证据无异议，对2号证据解除劳动合同协议书、护理人员值班记录提出是被告单方面的终止劳动合同。护理记录上有护理对象受伤的情况，刚好证明了原告的工作时间，并不能证明原告要承担责任。对3号证据提出是公共值班休息室并不是为原告单独设立的休息室。对4号证据和解协议书提出伍述容是意外摔倒，与原告没有直接关系。 本院对原告提交的1-5号证据和被告提交的1-4号证据，因符合庭审查明的事实，又符合证据的三性原则，故，本院依法予以采信。 根据上述采信证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认如下事实： 原告段方环与被告峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司于2018年5月1日签订了书面劳动合同。原告的工作工岗位是护理。原告试用期为3个月，试用期间工资为每月1800元，试用期满后月工资为2000元。工作连续时间为2018年5月1日至2020年5月30日，2年零1个月。2019年9月5日，原告段方环在护理岗位履职，当日原告段方环在护理人员值班记录上记载：值班时间：2019.9.5，值班人员段方环，负责区域：不能自理人员。时间：19：40。地点**，人员：伍述容,处理过程：“我到8楼洗衣房给她拿洗在洗衣机里的衣服，她在后面跟着，劝她不要上去她不听，一路跟在后面摔倒了，我及时通知了代奉琼，她又联系院领导及她的儿子，把她送去医院检查”。伍述容被诊断为大腿骨折，转乐山市人民医院住院治疗，出院后伍述容及其家属与被告劳务公司达成和解协议，由被告劳务公司赔偿伍述容医疗费、护理费，交通等各项费用70000元。被告依据双方签订的《劳合同书》第十六条第三款第四项：因工作严重失职给甲方造成重大经济损失为由。2020年5月31日，原告段方环与被告劳务公司签订解除劳动合同书，双方签字按印。从2020年5月31日起终止对乙方用工，解除原告段方环的劳动合同。 另查明，原告段方环于2020年6月5日向金口河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金口河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月22日作出金劳人件案〔2020〕29仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人与被申请人2018年5月1日至2020年5月30日存在劳动关系。二、被申请人向申请人支付未休年休假工资差额919.54元（大写：玖佰壹拾玖元伍角肆分）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告段方环不服金劳人件案〔2020〕29仲裁裁决书诉法至法院。 上述事实有原告提交的身份证、劳动合同书、劳动争议仲裁申请书、金劳人件案(2020)29号劳动仲裁裁决书、用工辞退通知书、员工手册、护理人员值班记录、录音光盘。被告提交的营业执照、机构代码、法定代表人证明书、解除劳动合同协议书、护理人员值班记录、金口河区养老服务中心值班室照片、和解协议以及原、被告在法庭的陈述在案佐证。 根椐庭审举证、质证、庭审查证的事实和原、被告的诉、辩理由，本院对本案评判如下： 原告起诉的六项请求证据是否充分，能否得到法律支持。 本院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，原告与被告于2018年5月1日签订了乐山市金口河区养老服务中心劳动合同书，根据原告提交的劳动合同书足以证明原告与被告从2018年5月1日建立劳动关系，且根据被告提交的解除劳动合同协议书可知，原告与被告之间解除劳动合同的时间是2020年5月31日，故本院认为，原告与被告于2018年5月1日至2020年5月31日存在劳动关系; 二、《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，原告段方环被辞退的情形不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故原告要求被告加发一个月工资2000元的请求，依法不予支持; 三、《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休得年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告段方环累计工作的时间是2年零1个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告的年休假应为5天，被告未安排原告休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，被告应向原告支付未休年休假工资差额1379.31元（2000/月÷21.75天/月×5天×300%），原告该项请求符合法律规定的部分，依法予以支持; 四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告段方环的工作岗位是护理，服务对象是老年人，属于较为特殊的行业，原告段方环上班期间完成日常工作任务后可以休息，且被告为原告提供了休息场所，其工作性质不具备连续性工作的特征，且原告提供的护理人员值班记录上也显示为值班记录，不足以证明其节假日加班和延长工作时间加班的主张，故原告段方环要求被告补发节假日加班工资9103元和延长工作时间加班工资78493.79元的请求，依法不予支持; 五、《劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。本案中，原告段方环在2019年9月5日履职过程中明知道80岁高龄的伍述容跟随其上楼，只是简单叫伍述容别上来，并未将老人扶送其回卧室等待，或帮助扶送上楼，而是任由伍述容老人继续独自一人爬上楼，为此导致老人摔倒骨折，伍述容的损伤虽然是自己摔倒，但作为专职护理员的段方环在工作中不尽心不尽责，疏忽大意造成的。原告段方环的疏忽大意行为给用人单位造成重大损失。原告段方环为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。原告与被告于2020年5月31日签订解除劳动合同协议书中载明：被告解除与原告之间劳动合同的理由是原告工作失职给被告造成重大损失，且原告也在该协议上签字。故根据《劳动合同法》第三十九条第三项的规定，被告可以解除与原告之间的劳动合同，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金10000元的请求，本院依法不予支持。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第三项、第四十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告段方环与被告峨边彝族自治县纳佰仕劳务派遣有限公司在2018年5月1日至2020年5月30日存在劳动关系，原告段方环与被告峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司之间的劳动关系从2020年5月31日起解除; 二、彝族自治县纳佰仕劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告段方环未休年休假工资差额1379.31元; 三、驳回原告段方环的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由原告段方环承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  姜万容 二〇二〇年九月二十九日 书记员  先永超 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第三十九条第三项、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。 《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期 第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休得年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。