四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终877号 上诉人（原审被告）：中信国安建工集团有限公司。住所地，四川省成都市武侯区草金路**。 法定代表人：程晓波，该公司董事兼经理。 委托诉讼代理人：黄静，女，生于1986年1月3日，汉族，中信国安建工集团有限公司员工，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：凌伟，四川子修律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王泽洪，男，生于1971年2月19日，汉族，小学文化,农民,住四川省渠县。 委托诉讼代理人：魏红武，巴中市南江县正直法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张杰，男，生于1969年8月14日，汉族，初中文化，农民，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：王泽洪，男，生于1971年2月19日，汉族，小学文化,农民,住四川省渠县。 被上诉人（原审被告）：邹术礼，男，生于1964年1月13日，汉族，农民，住四川省渠县。 被上诉人（原审第三人）：巴中市恩阳区登科街道办事处。住所地，四川省巴中市恩阳区义阳大道**。 负责人：秦艳，该办事处主任。 委托诉讼代理人：姚旭东，男，生于1977年8月9日，汉族，该办事处职工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：赵莉春，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。 上诉人中信国安建工集团有限公司因与被上诉人王泽洪、张杰、邹术礼、巴中市恩阳区登科街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中信国安建工集团有限公司的委托诉讼代理人凌伟、被上诉人王泽洪及其委托诉讼代理人魏红武、被上诉人张杰的委托诉讼代理人王泽洪（特别授权）、被上诉人巴中市恩阳区登科街道办事处的委托诉讼代理人姚旭东（特别授权）、赵莉春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中信国安建工集团有限公司的上诉请求：1.依法撤销(2020)川1903民初725号民事判决书，并依法发回重审；2.本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。其事实及理由：1.一审法院程序违法。一审法院送达开庭传票等法律文书的程序违法。从一审法院提供的案件资料中显示，一审法院是通过邮政快递邮寄送达的方式向上诉人送达了开庭传票、应诉通知书等法律文书，一审法院提供的邮政快递单查询记录上显示“已签收，收发室”，但是上诉人事实上并未收到开庭传票、应诉通知书等法律文书，邮政快递单上也没有上诉人的任何工作人员签收。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条以及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条的规定，所有法律文书应当经当事人或其他有权签收的人签收，方能认定为送达，法院还应当取得相应的送达回执，而本案一审法院在没有上诉人签收、无送达回执的情况下，认定案件开庭传票等文书已经送达上诉人显然错误，因此，一审法院送达一审开庭传票等法律文书的程序违法，剥夺了上诉人依法参与诉讼的权利。一审法院错误认定张杰与王泽洪系合伙关系后，庭审中直接同意张杰由证人转为本案的原告并继续开庭审理、判决的程序违法。2.一审法院认定事实不清。一审判决认定邹术礼系上诉人的员工并是涉案项目的实际负责人是错误的。一审法院以邹术礼是上诉人签订业主合同的委托代理人、五台山村出具的证明等为由，认定邹术礼系上诉人的员工、涉案项目的实际负责人与客观事实不符，是错误的。上诉人与邹术礼没有签订过劳动合同，没有向邹术礼发过工资，邹术礼也没有在上诉人处购买社保，因此，邹术礼不是上诉人公司的员工。尽管业主合同中邹术礼被列明为委托代理人，但委托代理人的身份不能当然的认定邹术礼系公司员工；同时，五台山村的证明不具有证明效力，不能作为认定案件的证据。从邹术礼与张杰签订的《建设工程施工劳务分包合同》看，邹术礼也是以个人身份分包的劳务，而不是以上诉人的名义。一审法院认定被上诉人王泽洪提交的班组施工结算单作为上诉人与被上诉人之间的结算依据也是错误的。上诉人并未授权杨贵安办理结算事宜，并且两张班组施工结算单未加盖上诉人公司的公章，据此一审法院不能将此结算单作为上诉人与被上诉人王泽洪之间的结算依据。一审法院认定王泽洪与张杰系合伙关系的事实和法律依据不足。王泽洪在本案起诉时，依法委托了具有法律专业知识的代理人作为其诉讼代理人，王泽洪及其代理人对《建设工程施工劳务分包》的签署情况以及张杰的身份是十分清楚的。若张杰确系王泽洪的合伙人，王泽洪及其代理人却不将张杰作为共同原告参与诉讼，有违常理。同时，在庭审中，除了王泽洪及张杰的陈述外，并没有其他证据能够证明王泽洪与张杰二人系合伙关系。因此，一审法院仅以王泽洪、张杰的陈述，没有其他证据的情况下，就认定王泽洪与张杰系合伙关系，事实和法律依据也不足。3.一审法院部分事实未查清。上诉人与巴中市巴州区平梁镇人民政府签订了建设工程施工合同后，上诉人依法将土建劳务分包给了四川怡道劳务有限公司。若被上诉人王泽洪、张杰确系涉案项目的劳务队伍，王泽洪、张杰应为四川怡道劳务有限公司下属的劳务班组。那么，一审法院依法应当查明四川怡道劳务有限公司与邹术礼、邹术礼与张杰、张杰与王泽洪两两之间的法律关系后，才能明确各方应当承担的法律责任。然而，一审法院并未查清上述事实。4.一审法院适用法律错误。一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定认定上诉人应当继续履行支付被上诉人工程款，适用法律错误。根据合同的相对性，邹术礼与张杰签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。因此，一审法院判定由上诉人向王泽洪、张杰支付剩余工程款，不符合法律规定。综上，一审事实认定不清、程序违法、适用法律错误，请依法撤销一审判决，发回重审。 被上诉人王泽洪、张杰辩称：上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人邹术礼未到庭参加诉讼。 被上诉人巴中市恩阳区登科街道办事处辩称：坚持一审的答辩意见，对案涉项目情况不知晓，巴中市恩阳区登科街道办事处也不是合同的相对方。 王泽洪、张杰的一审诉讼请求：1.依法判令二被告连带支付下欠原告的工程款558985元（总工程款1808985元，已支付1250000元）。2.依法判令二被告支付原告资金占用之日起至资金全部结清之日期间的全部利息。 一审法院认定事实：2017年3月1日，以巴中市巴州区平梁镇人民政府为发包人，四川省晟茂建设有限公司为承包人，双方签订了《合同协议书》，载明：发包人将巴中市巴州区平梁镇五台山村张家榜易地扶贫搬迁项目交与四川省晟茂建设有限公司实施；签约合同暂定价为361万元（工程控制价以财政投资评审为准，工程结算以政府审计结论为准）等内容。2017年3月1日，以发包人邹术礼为甲方，劳务承包人张杰为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，载明：甲方将巴中市巴州区平梁镇易地扶贫搬迁项目设计蓝图所有内容除门窗、防水、外墙涂料、栏杆，劳务类包干分包给被告等内容。四川省晟茂建设有限公司后更名为中信国安建工集团有限公司，该公司与巴中市巴州区平梁镇人民政府签订的易地扶贫搬迁项目建设施工合同为1个中心村、3个小组团；被告邹术礼系该公司实施项目的负责人。原告王泽洪与原告张杰系合伙关系，原告张杰与被告邹术礼签订合同后，原告王泽洪组织人员就四合院、张家榜的劳务分包进行施工，并于2018年4月竣工，将工程交付给发包方。 2018年5月31日，王泽洪与杨贵安（系邹术礼聘请的管理人员）签订“班组施工结算单”，载明：工程名称：巴州区平梁镇易地扶贫搬迁项目77标段，班组名称：张家榜、四合院班组；张家榜结算金额902943.6元；管理费2%：18059元；质保金3%：27088元；四合院结算金额739284元；管理费2%：14786元；质保金3%：22179元；零星结算金额27030元。合计结算金额1669258元，管理费32845元，质保金49267元。杨贵安签署“工程量属实，房屋未验收，同意结算”。2018年5月31日。王睿（原告王泽洪聘请的人员）与杨贵安签订“班组施工结算单”，载明：工程名称：巴州区平梁镇易地扶贫搬迁项目77标段，班组名称：张家榜、四合院涂料班组；张家榜结算金额82370.61元；质保金3%：2471元；四合院结算金额57356.64元；质保金3%：1721元。合计结算金额139727元，质保金4192元。杨贵安签署“工程量属实，房屋未验收，同意结算”。2019年2月2日，中信国安建工集团有限公司向巴中市巴州区平梁镇人民政府递交《巴中市巴州区易地扶贫搬迁项七十七标段关于2019年春节期间民工工资发放的委托函》，载明：2019年春节年关将近，为有效缓解巴中市巴州区易地扶贫搬迁项目施工七十七标段建设项目外欠的民工工资、下料款等矛盾，我公司经研究决定，2019年春节前贵单位计划向我公司支付的工程款110万元，我公司委托贵单位直接支付给民工、材料供应商等。民工班组王泽洪人数20人欠款金额610691.26元。原告王泽洪、张杰所完工程实际结算金额为1808985元，现尚欠558985元未付。因行政区划调整，2019年1月巴中市巴州区平梁镇五台山村划转至巴中市恩阳区登科街道办事处管辖。 一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。原告王泽洪、张杰与邹术礼签订的《建设工程施工劳务分包合同》，应当属于无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告王泽洪、张杰已经按照合同约定施工，并将工程交付给中信国安建工集团有限公司，中信国安建工集团有限公司的工作人员接收工程，对质量未提出异议，并与原告进行了结算，及委托业主代付工程款，表明中信国安建工集团有限公司承认结算行为及金额，现中信国安建工集团有限公司尚欠原告工程款未清偿，应承担继续履行的义务。被告邹术礼在与业主签订合同时是公司的委托代理人，在工程实施中系该项目的负责人，与原告签订合同、指派人员与原告结算，是履行职务行为，其法律责任应由系该公司实施项目的负责人承担。原、被告之间的结算，没有约定给付时间及利息，利息从原告主张之日起算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。行政区划调整后，巴中市恩阳区登科街道办事处虽成为该案涉工程的业主，原告在法理上有要求业主在欠付工程价款范围内承担给付义务的权利，但因案涉工程尚未进行工程竣工验收结算，财务亦未移交，是否下欠中信国安建工集团有限公司的工程款，下欠多少，均是未知数。故，就原告提出的巴中市恩阳区登科街道办事处在未支付的工程款范围内承担直接支付义务的主张，不予支持。据此判决：一、限被告中信国安建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告王泽洪、张杰下差工程款558985元及利息（以558985元为基数，自2020年4月23日起算，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决指定的给付时间止）。二、驳回原告王泽洪、张杰的其他诉讼请求。 上诉人中信国安建工集团有限公司在二审中提交了7份证据：证据1.EMS快递单（1064478121931）；证据2.EMS快递单（1064478121931）查询记录；证据3.EMS快递单（1023541506527）；证据4.EMS快递单（1023541506527）查询记录。证明目的：尽管一审法院两次向上诉人寄送法律文书的快递单的查询记录显示上诉人门卫已代收，但事实上两份快递单并没有任何人签收。且一审法院也没有上诉人签字或盖章确认的快递单回执或送达回执。这足以证明一审法院送达一审开庭传票等法律文书的程序违法，剥夺了上诉人依法参与一审诉讼的权利。证据5.土建劳务分包合同（张家榜）；证据6.土建劳务分包合同（四合院）；证据7.发票（四川怡道劳务有限公司）。证明目的：上诉人依法将案涉项目的张家榜、四合院两个村子的劳务分包给了四川怡道劳务有限公司，签订了相应的分包合同，并实际履行，上诉人与被上诉人王泽洪、张杰未建立劳务分包合同关系，即被上诉人王泽洪、张杰诉请上诉人承担责任无事实和法律依据。 被上诉人王泽洪、张杰质证认为，证据1-7的证据本身没有异议，但对证明目的有异议，门卫室是签收了的，就说明快递是送达了的，至于上诉人不知情是上诉人公司自己管理上的问题，不是法院送达的问题。对于劳务分包合同和发票，不能达到其证明目的。 被上诉人巴中市恩阳区登科街道办事处质证认为，证据真实性无异议，但证明的目的巴中市恩阳区登科街道办事处不清楚，故不予质证。 合议庭对上诉人提交的证据经评议后认为，EMS快递单及查询记录能够证明一审法院按上诉人公司地址邮寄了相关的法律文书，且门卫室已签收，土建劳务分包合同及发票不能否认王泽洪就案涉项目向上诉人缴纳安全质量进度保证金以及实际施工并与结算的事实，上诉人提交的所有证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点为:1.一审的审判程序是否合法；2.上诉人中信国安建工集团有限公司是否应当承担支付被上诉人王泽洪、张杰工程款的责任。 关于一审审判程序是否合法的问题。上诉人认为一审法院未向其依法送达诉讼文书导致其未参加庭审严重违法。经审查，一审法院通过邮政快递向其送达了诉讼文书，快递单显示“已签收，收发室”，虽然邮寄采用的非法院特快专递，但是上诉人已经签收，亦视为有效送达，上诉人关于一审法院送达违法的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人认为一审将证人张杰直接变为原告参与诉讼的违法的理由。一审法院经审查，为了查明案件事实，张杰作为案涉合同的签订主体应当参与诉讼，同时张杰也书面申请作为原告参与诉讼，虽将张杰直接变为原告参与诉讼在审理程序上有瑕疵，但该程序上的瑕疵并不属于程序严重违法应当发回重审的情形。 关于上诉人中信国安建工集团有限公司是否应当承担支付被上诉人王泽洪、张杰工程款的责任的问题。从查明的事实看，上诉人作为案涉项目的承包方，王泽洪、张杰承包了案涉项目的部分劳务，上诉人的员工与王泽洪就工程款进行了结算，从上诉人委托业主代为支付王泽洪的工程款，表明上诉人认可结算行为及金额，上诉人作为承包方应当承担支付下余工程款的义务。被上诉人王泽洪、张杰承包的是劳务，工程是否竣工并不影响工程款的支付。上诉人认为其将案涉工程的土建劳务承包给了四川怡道劳务有限公司，但是本案中王泽洪、张杰在做劳务中并未与四川怡道劳务有限公司签订任何合同，也未从四川怡道劳务有限公司领取过工程款，四川怡道劳务有限公司与被上诉人王泽洪、张杰不存在合同关系，而邹术礼作为上诉人案涉项目的委托代理人与张杰签订有《建设工程施工劳务分包合同》，王泽洪具体负责实施了案涉项目，上诉人中信国安建工集团有限公司应当承担支付下余工程款的责任。四川怡道劳务有限公司与邹术礼、张杰、王泽洪之间的关系不属于本案审查的范围。上诉人认为一审认定事实不清及未查明相关事实的上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，审判程序虽有瑕疵并不影响本案的实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9390.00元，由上诉人中信国安建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 张志民 书 记 员 魏廷桓