浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2291号 上诉人（原审原告）：斐珞尔（上海）贸易有限公司，住所地上海市嘉定工业区福海路******。 法定代表人：GARYLEONGCHENGFAI（梁清辉），执行董事。 委托诉讼代理人：杨宇宙、刘强，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏纽唯盛机电有限公司，住所地，住所地江苏省如皋市白蒲镇前进社区居委会**iv> 法定代表人：蒋飞，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：深圳市纽唯盛机电有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处长圳社区西八巷**805v> 法定代表人：蒋飞，董事长。 江苏纽唯盛机电有限公司、深圳市纽唯盛机电有限公司共同委托诉讼代理人：禹海、刘燕，江苏当代国安律师事务所律师。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********v> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 上诉人斐珞尔（上海）贸易有限公司（以下简称斐珞尔公司）、与上诉人江苏纽唯盛机电有限公司（以下简称江苏纽唯盛公司）、深圳市纽唯盛机电有限公司（以下简称深圳纽唯盛公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。 斐珞尔公司上诉请求：1.认定江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司制造、销售的NV8291商品装潢构成和斐珞尔公司露娜（LUNA）系列商品具有一定影响的商品装潢相近似的商品装潢，江苏纽唯盛公司和深圳纽唯盛公司制造、销售NV8291商品的行为违反《反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（一）项之规定；2.本案全部诉讼费用由江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司承担。事实与理由：1.反不正当竞争法意义的混淆误认是对商品来源的混淆误认，即误认为NV8291商品是源于斐珞尔公司提供或者误认为NV8291商品与斐珞尔公司存在特定联系，而非商品外观视觉效果上相混淆，不要求整体视觉效果上无实质差异。一审判决采用的是商品整体外观视觉效果上将NV8291商品与露娜系列商品相混淆的标准，实际是外观设计专利侵权的判定标准，将外观设计侵权的近似判定标准应用到反不正当竞争法装潢混淆误认判定中明显错误。2.反不正当竞争法所保护的装潢是能起到识别商品来源的装潢点，而非全部装潢点，判定是否可能导致来源混淆时，不应要求NV8291商品具有露娜系列的全部装潢点。综上，一审判决所适用的判断标准和方法均有误，未能全面停止侵权行为。 江苏纽唯盛公司辩称，1.斐珞尔公司露娜（LUNA）系列商品并非“有一定影响的商品”，不存在“特有装潢”，被诉商品不构成与斐珞尔公司有一定影响的商品装潢近似，不侵权；2.斐珞尔公司不是诉讼的适格主体，没有权利提起本案的诉讼；3.一审判决确定的赔偿数额过高。 深圳纽唯盛公司答辩意见与江苏纽唯盛公司一致，并认为深圳纽维盛公司仅为网络销售商，所销售的产品外包装有明确的厂名、厂址，不应承担任何法律责任。 天猫公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审中，斐珞尔公司已撤回对平台的起诉，天猫公司无需承担侵权责任。 江苏纽唯盛公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初9713号民事判决，发回重审或改判驳回斐珞尔公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用全部由斐珞尔公司承担。事实与理由：1.斐珞尔公司提供的证据不能证明其产品的广告宣传或其产品市场推广的事实及程度能够达到认定其产品为具有“一定影响”的产品。2.产品的“装潢”应属于产品包装或产品自身载体上可识别的显著的标识，斐珞尔公司的露娜（LUNA）系列洁面仪产品没有为识别与美化产品而在产品上附加任何的装饰性文字、图案及其排列组合。斐珞尔公司的露娜（LUNA）系列洁面仪设计是为了满足洁面仪产品的性质、达到产品本身功能与用途、获得产品技术效果及产品实质性价值的必要及通行设计需要，非斐珞尔公司所特有的“产品装潢”，该设计缺乏显著的特征，被诉商品不构成与斐珞尔公司有一定影响的商品装潢近似，不侵权。3.一审法院仅认定型号NV8290的产品与斐珞尔公司露娜（LUNA）系列洁面仪局部构成相似且斐珞尔公司维权支付的律师费远高于物价部门收费范围，一审判决要求江苏纽唯盛公司赔偿斐珞尔公司经济损失金额800000元显失公平。 斐珞尔公司辩称，斐珞尔公司是知识产权共享协议的三方签约人之一，身份已经过公证证明，三方协议的签署合法有效。斐珞尔公司提交的知名度证据足以证明露娜系列洁面仪产品具有一定的知名度，产品的装潢是有一定影响的商品装潢，被诉商品与斐珞尔公司有一定影响的商品装潢近似。 深圳纽唯盛公司答辩意见与江苏纽唯盛公司上诉意见一致。 天猫公司未陈述意见。 深圳纽唯盛公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初9713号民事判决，发回重审或改判驳回斐珞尔公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用全部由斐珞尔公司承担。事实与理由：与江苏纽唯盛公司上诉事实与理由1、2一致，此外，被诉商品并非深圳纽唯盛公司生产，一审法院仅认定型号NV8290的产品与斐珞尔公司露娜（LUNA）系列洁面仪局部构成相似且斐珞尔公司维权支付的律师费远高于物价部门收费范围，一审判决要求深圳纽唯盛公司赔偿斐珞尔公司经济损失金额50000元显失公平。 斐珞尔公司辩称，斐珞尔公司是知识产权共享协议的三方签约人之一，身份已经过公证证明，三方协议的签署合法有效。斐珞尔公司提交的知名度证据足以证明露娜系列洁面仪产品具有一定的知名度，产品的装潢是有一定影响的商品装潢，被诉商品与斐珞尔公司有一定影响的商品装潢近似。 江苏纽唯盛公司答辩意见与深圳纽唯盛公司上诉意见一致。 天猫公司未陈述意见。 斐珞尔公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司立即停止使用与斐珞尔公司露娜（ＬＵＮＡ）系列洁面仪产品有一定影响的商品装潢相近似商品装潢的行为（包括停止制造、销售、许诺销售及宣传该等使用与露娜（ＬＵＮＡ）系列洁面仪有一定影响的商品装潢相近似商品装潢的洁面仪产品，以下称“侵权产品”）；2.判令江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司立即销毁侵权产品的制造模具及所有库存侵权产品、样品；3.判令天猫公司立即删除其天猫平台上侵权产品的所有链接；4.判令江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司共同赔偿斐珞尔公司经济损失人民币100万元（包含斐珞尔公司因制止不正当竞争行为支出的合理费用，包括但不限于调查费、公证费、差旅费、律师费、翻译费等）；5.判令江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司共同在其天猫旗舰店（×××.ｃｏｍ）、中国知识产权报公开刊登声明以消除给斐珞尔公司带来的不良影响（网络声明连续刊登时间不得少于15天，纸媒声明所占版面不小于该纸媒单个版面的八分之一），声明内容需经斐珞尔公司和法院确认。庭审中，斐珞尔公司撤回了第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：一、斐珞尔公司主张的权利情况 英特士雷德贸易有限公司（以下简称英特士公司）系第13591198号“斐珞尔”、第13591154号“FOREO”、第13848305号“FOREO”、第18033503号“FOREOLUMA”、第20541173号“FOREO+斐珞尔”等注册商标专用权人，核定使用商品均为第21类，核定使用商品均包括修面刷等。 斐珞尔公司系专利号为ＺＬ20133001××××.2,名称为“面部清洁器（二）的外观设计专利权人，专利申请人为2013年1月17日，授权公告日为2013年7月24日，属于形状与图案相结合的外观设计，整体近似扁平椭圆体，前表面向上向后弯曲，后表面向前左右弯曲，底端为平面，从主视图看，顶部中间为扇形环状分布的刷毛，其外围为放射状分布的刷毛，靠近下部中间有圆形凹陷设计，从后视图看，顶部有多条环状排列的弧形小凸起，靠近下部中间有圆形的充电口。斐珞尔公司提供的ＬＵＮＡ2的产品外观与该外观设计视图一致。国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 FOREOAB作为甲方、英特士公司作为乙方与斐珞尔公司作为丙方签订知识产权共享协议一份，约定本协议所涉的知识产权包括三方独立或共同在中国大陆登记注册产生的知识产权和在全国范围内非登记注册产生的知识产权，具体包括但不限于中国商标、中国专利、中国企业名称、著作权、商业秘密、商品名称、包装、装潢（如FOREO斐珞尔luna洁面仪产品）。对于在中国大陆登记产生的知识产权，凡登记在甲方或乙方名下的，甲方、乙方授权丙方在中国大陆范围内的独占许可，对于非登记产生的知识产权属于三方共有，甲乙丙三方可以共同或任何一方单独就第三方侵犯本协议所涉之知识产权行为在中国大陆地区采取任何及必要的合法行动进行维权行动，包括但不限于提起诉讼等，任何一方单独维权所获之赔偿均由该方享有。 斐珞尔公司共提供露娜系列洁面仪产品六款，分别为LUNA2/LUNA3/LUNAfofo/LUNAplay/LUNAgo/LUNAmini2，产品实物及外包装上均注明“FOREO”标识，并载明生产商为苏州赛文电子科技有限公司，经销商为斐珞尔公司。该六款产品外形基本一致，主要区别是大小及颜色之差。 涉案产品在天猫旗舰店“斐珞尔旗舰店”有售。 二、涉案产品的宣传情况 自2014年始，相关网页报道将LUNA系列洁面仪作为年度最佳美容仪器等予以推荐宣传并列入推荐榜单等，包括芭莎美妆大奖、天猫金妆奖、瑞丽网美丽品格榜单等；2018年6月19日，搜狐网报道“销量全球第一，生产luna洁面仪的这家瑞典初创公司做对了什么”；2017年7月13日，搜狐网报道“如何好好洗脸？不如求助瑞典黑科技FOREO洁面仪”并详细介绍了各款luna系列洁面仪的优点;2017年6月20日，搜狐网报道“网红露娜LUNA洁面仪为什么那么多人爱？”;2013年10月28日，中国经济网报道“来自瑞典的明星洁面仪FOREO登陆中国”并介绍展示相关产品;2013年5月20日，嘉人网报道“世界首款T-SONIC洁面刷”，介绍FOREO首次发布露娜抗衰老及洁面刷系列，并展示相关产品;2013年9月27日，嘉人网报道“来自瑞典的洗护品牌-FOREO专柜进驻静安久光百货”，并介绍专柜及展示luna洁面仪；2013年7月1日，嘉人网报道“全球第一只硅胶洁面仪FOREO引领面部保养新革命”并介绍了FOREO露娜系列洁面仪；2014年5月5日，嘉人网报道“瑞典明星洁面仪FOREO斐珞尔全面开启中国市场”并展示了luna洁面仪产品；嘉人网还有多次相关产品的报道。自2014年，瑞丽网、VOGUE时尚网、ELLE中文网、七丽时尚网、腾讯、凤凰网、时尚中国网、南方网等网站对涉案的luna洁面仪产品也进行多次宣传报道。 杂志《芭莎珠宝》2014年第1期有“Foreo登陆中国”的宣传并展示了露娜洗面仪产品；《时尚北京》2014年第5期、第6期推荐了LUNA露娜标准版洗面仪；《优品》2014年第8期介绍了luna洁面仪；《睿士》2014六月号、《昕薇》2014年七月号、《生活周刊》2015年第1559期、《世界时装之苑》、《时尚北京》2016年第1期、《东方文化周刊》2016年Z3期、《消费电子》2017年第8期、《计算机与网络》2017年第23期、《体育博览》2018年第6期、《财富生活》2018年第5期等杂志均有LUNA洁面仪的相关宣传介绍。 斐珞尔公司建立新浪官方微博，显示粉丝数96万余，微博中有涉案露娜洗面仪的宣传介绍以及明星代言产品的介绍等；艺人陈伟霆、容祖儿、李现等开设的微博也显示有涉案露娜洁面仪的宣传推介，微博大V赵梦玥UU、李璐Gemma、YUKKIK等也在微博中宣传推荐露娜洁面仪产品。在新浪微博中搜索“露娜洁面仪”或“LUNA洁面仪”或“Foreo洁面仪”，多处显示有艺人陈力农为斐珞尔品牌形象大使的信息以及相关的微博内容包括产品图片展示，以及有诸多“露娜洁面仪”的微博视频、话题。 自2014年始至今，斐珞尔公司通过签订置换协议的方式与上海爱奇艺文化传媒有限公司合作在爱奇艺网站宣传推广luna洁面仪；斐珞尔公司与上海朗亿网络科技有限公司合作，在尚趣网开展FOREO产品推广宣传；斐珞尔公司与上海汇丞广告有限公司签订《网络传播服务协议》，约定通过相关博主平台推广宣传luna洁面仪等产品；斐珞尔公司通过与广州太平洋公司合作在太平洋女性网宣传推广斐珞尔洁面仪产品。斐珞尔公司在北京筹备了FOREO媒体发布会；通过YOKA时尚网推广FOREO产品；通过《中国美容时尚报》、草莓音乐节、豆瓣网、制作宣传视频、户外广告、移动端DSP、百度、媒体红人、线下推广活动、纽约时装周、电商广告、微信、天猫幻响百大DJ电音节、艺人形象代言、艺人推广（包括关晓彤、陈立农、李现等）、今日头条、机场廊桥、新品发布会、电视植入广告等多渠道多形式宣传推广斐珞尔洁面仪等产品及品牌，推广合同金额上亿。 斐珞尔公司通过“丝芙兰”零售店、全国各地开设专柜、网络平台等多渠道销售斐珞尔产品，提供的发票显示销售露娜洁面仪五千余万元。 斐珞尔公司持续通过行政及刑事的手段对假冒斐珞尔露娜洁面仪的行为予以打击。 三、被控侵权情况 2018年12月5日，通过上海市闸北区公证处公证显示天猫店铺“美克斯旗舰店”内有标题为“MKS/美克斯硅胶电动洁面仪毛孔清洁脸部按摩器超声波美容仪洗脸刷”的商品在售，售价199，月销量185，累计评价460，查看店铺营业执照显示经营者为深圳纽唯盛公司，之后又浏览天猫店铺“佳恋乐园个护专营店”（售价199，累计评价18）、“胜儒个人护理专营店”（售价158，累计评价5）、“美克斯豪易得专卖店”（售价199，累计评价333），均显示店内有上述相同商品在售。上海市闸北区公证处为此出具（2018）沪闸北证经字第1478号公证书。 同日，通过上海市闸北区公证处公证显示在京东网搜索“MKS洁面仪”显示店铺“美克斯官方旗舰店”在售“美克斯MKS洁面仪电动硅胶彩光洗脸仪刷脸部毛孔清洁器去黑头美容仪器家用NV8290”商品，售价199，累计评价4200+，另有“美克斯个护健康旗舰店”（售价199，商品评价700+）、“维迪斯电器专营店”（售价159，商品评价10+）、“派昊美妆专营店”（售价199，商品评价20+）、“亿诚个护专营店”（售价159，商品评价200+）在售上述美克斯NV8290洁面仪。上海市闸北区公证处为此出具（2018）沪闸北证经字第1479号公证书。 同日，通过上海市闸北区公证处公证显示在“一号店”（×××.ｃｏｍ）网站搜索“美克斯洁面仪”显示自营在售“美克斯ＭＫＳ洁面仪电动硅胶彩光洗脸仪刷脸部毛孔清洁器去黑头美容仪器家用ＮＶ8290”商品，售价199，评价4200＋，另有“美克斯个护健康旗舰店”（售价199，评论700＋）、“亿诚个护专营店”（售价159，评价200＋）、“派昊美妆专营店”（售价199，评价20＋）、“维迪斯电器专营店”（售价159，评价10＋）在售上述美克斯ＮＶ8290洁面仪，之后购买上述自营产品，支付价款199元。上海市闸北区公证处为此出具（2018）沪闸北证经字第1480号公证书。 2018年12月6日，斐珞尔公司的委托代理人王飞亚在上海市闸北区公证处公证下在丰巢快递柜（上海市首善路177弄1-3号地下一层）提取包裹一件，外包装上黏贴有一号店标识的快递单，之后拆封、查看拍照后再封存交由王飞亚保管。上海市闸北区公证处为此出具（2018）沪闸北证经字第1486号公证书。当庭拆封上述公证实物，显示内含净颜焕彩-彩光硅胶洁面仪NV8290一台，外包装上标注江苏纽唯盛公司的企业名称、地址、联系电话等，外包装上有“”标识。 2019年2月27日，斐珞尔公司的委托代理人任雪在上海市闸北区的公证下登陆天猫网，进入天猫店铺“美克斯旗舰店”，下单购买两款商品，商品标题分别为“ＭＫＳ／美克斯硅胶电动洁面仪毛孔清洁脸部按摩器超声波美容仪洗脸刷”（售价149，总销量1908，评价509）、“ＭＫＳ电动硅胶洁面仪洗脸仪毛孔清洁神器充电式去黑头脸部洗面仪洗脸仪毛孔清洁神器充电式去黑头脸部洗面仪”（售价99、总销量66、评价11），形成订单编号为×××05，共支付价款248元。为此，上海市闸北区公证处出具（2019）沪闸证经字第422号公证书。 2019年3月1日，斐珞尔公司的委托代理人任雪在上海市闸北区公证书公证下来到菜鸟驿站（上海市洛川中路1100弄59号）领取快递包裹一个，之后带回公证处拆封查看拍照后再封存，交由任雪保管。为此，上海市闸北区公证处出具（2019）沪闸证经字第429号公证书。当庭拆封上述公证实物，显示内含粘贴有韵达快递详情单的快递盒一个，单号为3912992488027，内含彩光硅胶洁面仪NV8291一盒，净颜焕采-彩光硅胶洁面仪NV8290一盒，其中外包装盒上均有江苏纽唯盛机电有限公司的名称、地址、联系电话，内各含洁面仪一台，包装及产品实物上均有“”标识。 四、其他事实 江苏纽唯盛公司成立于2010年6月8日，法定代表人为蒋飞，股东为蒋飞、张莲云、刘兆云、龚佳新、蒋大杰，经营范围为蒸汽清洗机、小家电、模具的制造及销售。江苏纽唯盛公司自认生产被控产品3万多台，其中NV8290产品自2017年就开始销售。 深圳纽唯盛公司成立于2008年4月21日，法定代表人为蒋飞，发起人为外国法人，蒋大杰、蒋飞、龚佳新为公司高管，经营范围为从事蒸汽清洗机、蒸汽挂烫机、个人护理小家电、其他小家电的批发等。 斐珞尔公司提供的商标查询显示“”为江苏纽唯盛公司的注册商标，注册号为第18406885号，核定使用商品为第21类，包括化妆用具、喷香水器等。庭审中，江苏纽唯盛公司对此予以确认。 斐珞尔公司为维权支出律师费15万元、公证费24000元。 天猫公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。在天猫网注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。 一审法院认为，斐珞尔公司主张江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司侵犯其享有的露娜（LUNA）系列洁面仪的特有包装装潢权。因此，本案的争议的焦点为：一、斐珞尔公司主张的一定影响的商品是否成立及其主张的特有包装、装潢权是否成立；二、江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司、天猫公司是否侵权。 一、斐珞尔公司主张的露娜（LUNA）系列洁面仪是否属于一定影响力的产品 根据2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。认定是否构成一定影响的商品应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合判断。斐珞尔公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。 本案中，斐珞尔公司主张一定影响的产品为其“露娜（LUNA）系列洁面仪”产品。从宣传推广来看，自2014年开始，斐珞尔公司持续通过杂志、官方微博、户外广告、媒体见面会、制作宣传视频、媒体红人、电商广告、微信、艺人形象代言（关晓彤）、艺人推广（陈立农、李现）、今日头条、机场廊桥、新品发布会、电视植入广告等多渠道多形式宣传推广涉案产品；从销售时间、区域、规模等来看，中国经济网的报道显示涉案产品早在2013年10月28日即登陆中国，之后持续在全国各地通过开设专柜及通过与丝芙兰合作销售涉案产品，以及在天猫网开设旗舰店销售涉案产品，可见涉案产品的销售区域遍布全国各地、覆盖线上线下；从维权来看，斐珞尔公司持续通过行政、刑事等手段打击假冒商品行为。综上，斐珞尔公司的“露娜（LUNA）系列洁面仪”产品经过长期、持续的推广宣传，在相关公众中取得了较高的知名度，应当认定为具有一定影响力的商品。 二、斐珞尔公司主张的一定影响的商品的特有包装、装潢权能否成立 根据反不正当竞争法的相关司法解释，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的“特有名称、包装、装潢”，但仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称以及仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的形状以及使商品具有实用性价值的形状，不宜认定为特有的名称、包装、装潢，除非经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。 一审法院认为，其中露娜（LUNA）2洁面仪的整体外观早在2013年7月24日即取得外观设计专利，属于形状与图案相结合的外观设计，专利内容为“整体近似扁平椭圆体，前表面向上向后弯曲，后表面向前左右弯曲，底端为平面，从主视图看，顶部中间为扇形环状分布的刷毛，其外围为放射状分布的刷毛，靠近下部中间有圆形凹陷设计，从后视图看，顶部有多条环状排列的弧形小凸起，靠近下部中间有圆形的充电口”，专利评价报告显示上述专利符合专利授权条件，表明上述外观设计具备新颖性，属于特有设计。之后推出的露娜系列洁面仪均保持了整体近似扁平椭圆体、底部为平面、顶部中间为扇形环状分布的刷毛，其外围为放射状分布的刷毛，以及刷毛上粗下细排布等特征，上述装潢本身与产品的功能可区分，应当认定为露娜系列洁面仪的特有装潢部分。斐珞尔公司还主张洁面仪整体呈马卡龙色以及整体覆盖硅胶也属于装潢的一部分。一审法院认为，颜色确属于装潢的一部分，但斐珞尔公司并未举证其首先将马卡龙色应用在洁面仪产品上，且上述外观设计专利中明确注明保护内容不涉及颜色，因此，斐珞尔公司关于马卡龙色也属于其涉案产品的特有装潢的主张不能成立；至于整体覆盖硅胶的主张，因硅胶本身属于材质，且整体覆盖硅胶使得产品触感较好，该装潢设计与其功能不可区分，因此，不宜认定为装潢的一部分。 综上，可以认定露娜（LUNA）系列洁面仪整体近似扁平椭圆体、底部为平面、顶部中间为扇形环状分布的刷毛，其外围为放射状分布的刷毛，以及刷毛上粗下细排布等特征等属于涉案产品的特有装潢。斐珞尔公司提交的证据显示涉案产品的上述装潢经过其广泛的宣传推广，使得上述装潢与其产品形成对应关系，起到了识别商品来源的作用，应当认定构成反不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。 斐珞尔公司提交FOREOAB、英特士公司与斐珞尔公司所签订知识产权共享协议约定，非登记产生的知识产权属于三方共有，三方可以共同或任何一方单独就侵权行为进行维权并获得赔偿。因此，斐珞尔公司作为上述一定影响的商品的特有包装、装潢权的共有人有权单独提起本案诉讼。 三、江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司、天猫公司是否侵权 斐珞尔公司主张江苏纽唯盛公司生产、深圳纽唯盛销售的涉案两款产品侵犯其上述一定影响的商品的特有包装装潢权。两款被控侵权产品型号分别为NV8291与NV8290，其中NV8291的整体外观呈扭曲的类似芒果形状，与露娜系列洁面仪的整体外观相差较大，不宜引起相关公众混淆，不构成近似；其中NV8290的整体形状亦为扁平椭圆体、刷毛也呈上粗下细结构，且刷毛整体呈放射状，不同之处在于刷毛的排列及背部设计有所区别，露娜系列洁面仪的刷毛采用扇形形状，被控侵权产品采用波浪形的形状，露娜系列洁面仪部分背部有弧形凸起，而被控侵权产品为透明的装饰灯光，但两者整体外观相近，以相关公众的一般注意力，容易产生混淆误认，应认定为构成近似的包装装潢。江苏纽唯盛公司关于两者不构成近似的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。综上，江苏纽唯盛公司擅自使用与斐珞尔公司具有一定影响的商品的特有包装、装潢相近似的包装、装潢生产销售洗面仪，侵犯了斐珞尔公司所享有的特有包装、装潢权，构成不正当竞争，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。江苏纽唯盛公司抗辩称涉案产品系其委托他人代工，其并非涉案产品的生产者。一审法院认为法律意义上的生产者与实际产品的制造者并非同一概念，江苏纽唯盛公司委托他人生产涉案产品并在涉案产品上标注其企业名称及其所注册的商标标识，表明其为涉案产品法律意义上的生产者，应当承担相应的生产者责任。故对其上述抗辩意见，一审法院不予采信。深圳纽唯盛公司销售上述侵权产品，亦构成对斐珞尔公司的不正当竞争行为，其未能举证证明涉案产品的合法来源，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。斐珞尔公司主张江苏纽唯盛公司与深圳纽唯盛公司构成共同侵权，理由为两公司法定代表人一致，高管人员部分重合，一审法院认为仅凭上述信息不足以认定两公司存在共同侵权的故意，故对斐珞尔公司的上述主张不予支持。江苏纽唯盛公司与深圳纽唯盛公司仍应就各自的侵权行为分别承担责任。 关于赔偿损失的部分，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，且斐珞尔公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案产品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、斐珞尔公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1、涉案露娜系列洁面仪在相关公众中具有较高的知名度；2、江苏纽唯盛公司通过天猫、京东、一号店等多种途径宣传、销售被控侵权产品，侵权规模较大，截止公证时公证所涉店铺显示销量逾12000件，其自认委托他人代工3万余件，代工价53元，斐珞尔公司主张江苏纽唯盛公司就其生产的全部被控侵权产品承担生产责任；3、深圳纽唯盛公司的涉案天猫店铺销售的nv8290售价149，总销量1908，评价509；4、斐珞尔公司为维权支出律师费15万元、公证费24000元。综上，一审法院酌定江苏纽唯盛公司赔偿额（含合理费用）为80万元、深圳纽唯盛公司赔偿额为5万元。斐珞尔公司还主张江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司消除影响，但其并未举证证明江苏纽唯盛公司和深圳纽唯盛公司的行为对斐珞尔公司的商誉造成损害，故对上述主张，一审法院不予支持。 斐珞尔公司已撤回对天猫公司的全部诉讼请求，故对天猫公司的责任，一审法院不再评判。 综上，一审法院依据2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，最高人民法院《关于审理不正竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江苏纽唯盛公司停止生产、销售侵犯斐珞尔公司涉案“露娜（LUNA）系列洁面仪”商品特有包装、装潢权的洗面仪产品及销毁模具、库存侵权产品；二、深圳纽唯盛公司停止销售侵犯斐珞尔公司涉案“露娜（LUNA）系列洁面仪”商品特有包装、装潢权的洗面仪产品及销毁库存侵权产品；三、江苏纽唯盛公司于判决生效之日起十日内赔偿斐珞尔公司经济损失（含合理费用）800000元；四、深圳纽唯盛公司于判决生效之日起十日内赔偿斐珞尔公司经济损失（含合理费用）50000元；五、驳回斐珞尔公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由斐珞尔公司负担1305元，江苏纽唯盛公司负担12014元，深圳纽唯盛公司负担751元。 本院二审期间，斐珞尔公司、江苏纽维盛公司、深圳纽维盛公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合质证意见，对证据认定如下：1.斐珞尔公司提交的露娜（LUNA）系列洁面仪外观设计专利申请日后产生的洁面仪设计、露娜（LUNA）系列洁面仪部分维权诉讼裁判文书、斐珞尔公司与深圳市富士高电子有限公司外观设计专利权侵权案件裁判文书、第34431585号、34431581、34431601号商标申请审查文书与本案没有直接关联性，对上述证据的证据效力本院不予确认；2.斐珞尔公司提交的《唯一董事决议证明》证明书的证据效力本院予以确认；3.江苏纽维盛公司、深圳纽维盛公司提供“MKS”商标注册证拟证明洁面仪产品包装及产品实物上均显著标注“MKS”商标，对此事实一审判决已经予以认定，对该证据本院不再予以确认；4.江苏纽维盛公司、深圳纽维盛公司提供的专利授权书、外观设计专利证书及专利评价报告、斐珞尔公司申请的三个图形商标申请状态（商标申请号：34431601、34431585、34431581）、手动洁面仪外观设计专利证书及实物照片、行业同类其他洁面仪产品的外观设计专利证书、发明专利申请文件及审查意见书与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，英特士公司系2009年12月3日在香港特别行政区注册成立的有限公司，2018年10月22日，英特士公司的唯一董事葛春霞作出决议委任葛春霞为该公司法定代表人，签署包含但不限于《授权委托书》在内的公司相关文件，授权斐珞尔公司代理英特士公司处理任何第三方侵害英特士公司知识产权的侵权行为及任何针对英特士公司的不正当竞争行为。 根据斐珞尔公司、江苏纽维盛公司、深圳纽维盛公司的上诉请求和理由及相应的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.斐珞尔公司是否有权单独提起诉讼，是否为本案适格主体；2.斐珞尔公司的露娜（LUNA）系列洁面仪是否属于有一定影响的商品及斐珞尔公司主张的包装、装潢是否具有特有性；3.江苏纽维盛公司制造、销售，深圳纽维盛公司销售NV8291商品的行为是否构成不正当竞争；4.赔偿数额是否合理。 关于焦点1，斐珞尔公司提交FOREOAB、英特士公司与斐珞尔公司所签订知识产权共享协议约定，非登记产生的知识产权属于三方共有，三方可以共同或任何一方单独就侵权行为进行维权，任何一方单独维权所获之赔偿均由该方享有。故斐珞尔公司有权就本案诉江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司侵害其有一定影响的商品的特有包装、装潢权纠纷单独提起诉讼，斐珞尔公司诉讼主体适格。 关于焦点2，结合斐珞尔公司提供的关于销售、宣传的证据，自2014年开始斐珞尔公司以多渠道多形式持续对“露娜（LUNA）系列洁面仪”产品进行宣传推广，销售区域遍布全国各地、覆盖线上线下，一审法院据此认定斐珞尔公司的“露娜（LUNA）系列洁面仪”产品在相关公众中取得了较高的知名度，为具有一定影响力的商品正确。 露娜（LUNA）系列洁面仪整体近似扁平椭圆体，底部为平面，顶部中间为扇形环状分布的刷毛，其外围为放射状分布的刷毛，刷毛上粗下细排布等要素组合形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与斐珞尔公司的洁面仪商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应属于反不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。江苏纽唯盛公司、深圳纽唯盛公司关于露娜（LUNA）系列商品不存在“特有装潢”的主张，本院不予采信。 关于焦点3，斐珞尔公司主张型号NV8291的被诉侵权商品容易被相关公证误认为是源于斐珞尔公司提供或者误认为NV8291商品与斐珞尔公司存在特定联系，对此本院认为，NV8291的整体呈扭曲的类似芒果形，与露娜系列洁面仪整体形状有明显区别，不构成近似，加之二者价格等方面的差异和商标不同，不易使得相关公众误认NV8291商品与斐珞尔公司露娜（LUNA）系列洁面仪存在某种特定联系以致消费者混淆、误认，斐珞尔公司的上诉主张本院不予采信。 关于焦点4，一审法院以法定赔偿的方式，综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、斐珞尔公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定的赔偿数额并无不当。关于深圳纽唯盛公司认为其销售产品外包装有明确厂址、厂名不应承担赔偿责任的主张，本院认为，深圳纽唯盛公司主张所销售产品具有合法来源需承担相应举证责任，在深圳纽唯盛公司未举证的情况下，其该项主张本院不予采信。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13750元，由斐珞尔（上海）贸易有限公司负担人民币900元，江苏纽唯盛机电有限公司负担人民币11800元，深圳市纽唯盛机电有限公司负担人民币1050元 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  王 昭 审判员  梁 琨 二〇二〇年九月二十二日 书记员  石馨怡