浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终551号 上诉人（原审被告）：张雄军，男，1969年4月5日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 被上诉人（原审原告）：布丁酒店浙江股份有限公司，住所地浙江省杭州市下城区河东路****楼**。 法定代表人：朱晖，董事长。 委托诉讼代理人：刘丹、万航宇，公司员工。 上诉人张雄军与被上诉人布丁酒店浙江股份有限公司（以下简称布丁酒店）特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 张雄军上诉请求:1.请求撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4016号民事判决书的第二项；2.请求判令布丁酒店退还各项费用47448.3元；3.一、二审费用全部由布丁酒店承担。事实和理由：一审判决在布丁酒店不能列举实际损失证据的情况下，有益偏袒布丁酒店，适用法律不当，作出了过高赔偿的不公正判决，依法应予撤销和改判，理由如下：1.随意估价、偏袒一方。一审判决认定张雄军违约，但是没有说明是因为布丁酒店首先违约设置障碍，不给张雄军安装PMS系统导致违约。一审法院没有指出布丁酒店的违约事实，也没有要求布丁酒店对张雄军作出违约赔偿。张雄军仅有39间房加盟布丁酒店，，地理位置偏僻周边环境恶劣。张雄军全额缴纳了60060元的加盟费却被布丁酒店限制使用美团网等网上订房资源这一当前经济型酒店主要的收入来源。张雄军仅靠门面来客，平均入住率只有30%，平均房价只有90元左右每晚每间，经营惨淡，最终导致张雄军加盟以来都在亏本经营并最终对外转让。另外，根据合同约定，布丁酒店的收益应该就是加盟酒店营业收入的3%，从2016年3月到2019年3月三年时间，中间还有一年是拆迁风波导致的营业停顿，加盟店平均一年应上交的品牌使用提成在10000元左右，三年共计30000元，而不是100000元。该赔偿金额是在布丁酒店无法提供证据证明其实际损失的情况下做出的，严重背离《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的法律精神。布丁酒店收取了张雄军足额的加盟费用，却不允许张雄军使用其品牌在网上订房系统推广招揽客人，张雄军曾经一度用布丁酒店的名义上了美团网、携程网、飞猪旅行网等网站揽客，但是一个月内就被布丁酒店直接要求网络平台下架，布丁酒店没有尽到帮助加盟方拓展市场的合同义务，违约了《商业特许经营管理条例》第二十二条第五款、第六款的相关规定，应当退还一半的加盟费用30030元。一审判决没有认定该事实，未综合考虑该因素，对张雄军不公平、不公正。因此，张雄军和布丁酒店各自应该付清的费用相抵消，张雄军还应退得30元退款。2.一审法院对于店长费4551.7元、保证金40000元以及PMS费12000元的退款，总计退还费用47448.3元，张雄军没有异议。但是一审判决未分条判决不妥，应以判决的形式要求布丁酒店退还47448.3元费用给张雄军。3.一审事实查明有误，使用法律不准确。张雄军缴纳的加盟费是39间房60060元，一审判决书中认定为60000元，少了60元。 布丁酒店辩称：一、一审法院判决张雄军支付布丁酒店赔偿金52551.7元与法有据。首先，布丁酒店并未违约。布丁酒店已按合同第五条履行了合同义务。其次，导致PMS系统无法使用的原因在张雄军。张雄军在未经布丁酒店开业验收且在未使用布丁酒店的PMS系统的情况下，擅自挂牌“布丁酒店连锁”对外经营，还在第三方网站，如美团网、携程网、飞猪旅行网等网站以“布丁连锁酒店”名义售卖客房，从而逃避向布丁酒店交纳经营管理费和品牌使用费。在案证据证明，张雄军拒绝使用布丁酒店的PMS系统是故意违约，自张雄军申请开通PMS系统后，布丁酒店工作人员就一直与张雄军就系统开通事宜进行沟通，积极推进系统开通的进程；店长在派遣期间，已经下载、安装了PMS系统，并向公司申请开通了PMS账户，同时对前台员工也进行了培训。但因张雄军一直不履行合同义务，每次电话沟通只说要退加盟费，才最终导致PMS系统使用一直无法落实。2.张雄军严重违约，应根据合同约定承担赔偿责任。首先，张雄军存在下述严重违约行为：1）张雄军未按布丁酒店要求完成整改，亦未及时通知布丁酒店进行复检，违反合同第六条相关约定；2）张雄军未经布丁酒店开业验收及许可，在未使用布丁酒店PMS系统的情况下，擅自挂牌“布丁酒店连锁”对外经营，系严重违约行为；3）张雄军拒收布丁酒店派遣的酒店总经理；4）张雄军长期拖欠店长费；5）张雄军在合同解除前擅自转让加盟店。张雄军严重违约，应赔偿布丁酒店10万元。3.一审法院在判决时抵扣了布丁酒店应返还给张雄军的47448.3元后，确定张雄军还应支付布丁酒店赔偿金52551.7元没有问题。二、布丁酒店无需退还张雄军加盟费。首先，涉案合同中明确约定该费用不存在返还问题。其次，合同签署后，张雄军已实际使用布丁连锁酒店名义对外经营。再次，《商业特许经营管理条例》第二十五条第五款、第六款在本案中不适用。三、布丁酒店无需再退还张雄军各项费用47448.3元。一审判决中已将布丁酒店应退还给张雄军的47448.3元全部用于抵扣张雄军应向布丁酒店支付的赔偿金10万元，抵扣后，张雄军还应向布丁酒店支付赔偿金52551.7元。四、布丁酒店确认张雄军于2015年12月1日缴纳了加盟费60060元，虽然一审判决中笔误写成60000元，但对判决结果并无影响。五、一、二审的诉讼费用应全部由张雄军承担。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回张雄军的全部上诉请求，维持原判。 布丁酒店向一审法院起诉，请求判令：1.《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》已于2019年05月28日解除；2.张雄军赔偿布丁酒店500000元整；3.张雄军立即从加盟店建筑物和其它设备、物品上摘除布丁酒店的注册商标标识以及特许标识等营业象征，不得再使用与布丁酒店相同或相似的商标、服务标识、宣传招牌和门店装潢等；4.张雄军承担本案诉讼费、保全费等全部费用。 一审法院认定以下事实：第6412615号“podinn布丁酒店连锁”注册商标注册人为杭州易居酒店管理有限公司，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日止。核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；汽车旅馆；酒吧；餐馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。2011年8月6日，上述注册商标经核准转让给杭州住友酒店管理有限公司（以下简称住友公司）。住友公司已在中国商业特许经营网作为商业特许经营特许人备案，并通过百度、京东推广等多种形式对其品牌进行宣传。 2015年11月30日，住友公司（甲方）与张雄军（乙方）签订《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》一份，约定：甲方是中国境内各地布丁酒店连锁特许经营服务及管理系统的提供人，可在中国境内寻求符合甲方特许经营要求的酒店，在满足甲方各项标准及要求的前提下，允许乙方的特许经营酒店在指定所在地区域内使用“布丁酒店连锁（ＰＯＤＩＮＮ）”的服务商标、服务标识、各类手册等，并利用甲方的全国订房网络及管理模式开展特许经营活动。乙方已充分了解加盟甲方酒店所需具备的条件和加盟后的权利义务。特许经营期限有效期自本合同生效日起共6.5年，即2015年12月1日至2022年6月30日。特许酒店地址武汉市洪山区××路××号××幢。加盟费用包含加盟费、保证金、品牌使用费、经营管理费、甲方经理人员费用（月度）、布丁ＰＭＳ系统（布丁酒店业务系统）安装维护费、ＣＲＳ（中央订房系统）销售佣金等。加盟费按房间数量计算，每一个房间2200元，房间数量共计39间，加盟费共计85800元；保证金60000元，保证金不计息，遇乙方欠款不付、本合同约定的任何违约情形的，甲方可以工作指令或通知函等形式通知乙方扣除部分保证金，乙方应在收到甲方书面通知后15日内补足保证金并缴足欠款；品牌使用费自加盟店发生第一笔营业收入（包括但不限于布丁ＰＭＳ系统反映的第一笔营业收入）之日起于次月20日前，缴纳上月客房总收入的3%，品牌使用费与是否开通ＣＲＳ无关；经营管理费自加盟店发生第一笔营业收入（包括但不限于布丁ＰＭＳ系统反映的第一笔营业收入）之日起于次月20日前，缴纳上月客房总收入的2%，经营管理费与是否开通ＣＲＳ无关；甲方经理人员费用采取11000元每月标准支付；布丁ＰＭＳ系统安装维护费包括初装费12000元（双方另约定减免至6000元）、ＰＭＳ软件维护费用6000元／年；ＣＲＳ销售佣金为15元／间夜，乙方于次月20日前，将上月ＣＲＳ销售佣金支付给甲方；布丁卡由甲方提供、酒店销售，所有销售收入归甲方，甲方负责发放员工奖励等费用；由甲方负责安装、开通“布丁酒店ＰＭＳ系统”；甲方自“布丁酒店ＰＭＳ系统”安装、开通之日起，在本合同约定期限内提供系统升级工作，对于加盟店“布丁酒店ＰＭＳ系统”软件中所出现的问题一般情况下，甲方负责在48小时内解决；甲方根据所搜集到的加盟店相关资料向乙方提供加盟店周边的市场调研评估报告和／或销售指导建议；甲方利用“布丁酒店（ＰＯＤＩＮＮ）”ＣＲＳ中央预订系统向加盟店推荐客人；甲方负责计划、实施、安排全国性的市场推广计划或宣传、广告、促销活动等，乙方应积极响应并参与，并承担相关物品、物件的制作费及运费；甲方利用“布丁酒店（ＰＯＤＩＮＮ）”网站对加盟店进行相关宣传、推荐；甲方向加盟店提供布丁卡、会员宣传手册，并承担布丁会员卡积分兑换实物礼品费用；酒店总经理负责酒店的整体经营和管理，由甲方委派、任命及调整；甲方派遣的酒店总经理，乙方应采取预付一个月的形式支付甲方经理人员费用，否则甲方有权不派出酒店总经理，已经派出的酒店总经理有权撤回总部；乙方享有对账权，如经过对账存在差异的，差异部分至下月结清，乙方指派对账代表为张雄军；乙方必须在加盟店安装和唯一使用甲方的“布丁酒店ＰＭＳ系统”；乙方应在其加盟店的公用场所和客房内将甲方统一的酒店商标、网站名称等相关信息在最显著的地方按照甲方的标准统一标识；乙方必须使用甲方的ＣＲＳ系统、酒店ＰＭＳ系统、联网网页连接系统，并参加甲方许可的其他网络系统，乙方无权自设免费订房电话和网络预订系统；加盟店必须在每月10日前提供经甲方认可的相关报表（包括但不限于ＧＯＰ报表等）；加盟店必须将经营报表、统计数据及原始凭证保存十年以上；乙方应在合同约定的地区和建筑物中行使本特许经营的权利，未经甲方书面许可，乙方不得变更上述经营地址，乙方承诺在上述建筑物内再无其他住宿业产品或形式相同或相似的甲方的直接或间接竞争者，如有违反，为严重违约行为，按严重违约处理，甲方有权扣除保证金，同时甲方有权单方解除合同而不视为违约；乙方应在每月20日前向甲方支付上月的品牌使用费、经营管理费、ＣＲＳ费、甲方经理人员费用、会员充值费等费用；如果乙方付款迟延，则每迟延付款一天乙方应向甲方支付延期付款费用的千分之五的逾期付款违约金；乙方经营过程中如有严重违约情形的，甲方有权随时单方解除本合同，解除合同的效力自甲方发出合同解除通知之日起生效、没收保证金、并不退还已收取之费用，及不承担相应的损失；违约方应向守约方赔偿因合同提前终止而遭受的一切直接损失，违约方对守约方遭受的损失按照以下两额中金额大者作为对守约方的赔偿（ａ.人民币500000元；ｂ.以未履行年限×365×房间数×上年度平均房价×上年度平均出租率×5%计算违约金）；等等。 合同签订后，张雄军向住友公司交纳保证金40000元、加盟费60000元，ＰＭＳ系统初装费6000元及一年的维护费6000元，并着手对酒店进行装修改造，期间布丁酒店多次派员到场指导。张雄军装修改造完成后，张雄军未通知布丁酒店进行验收、未申请开通ＰＭＳ系统、未申请经理到店，自2016年3月起以布丁酒店连锁为名自行经营位于武汉市洪山区××路××号××幢的酒店（即武昌火车站南湖路店）。2017年初，张雄军自行在美团开展布丁酒店武昌火车站南湖路店网络订房服务，布丁酒店发现后，向美团提出下线处理，张雄军方向布丁酒店申请派经理到店及开通ＰＭＳ系统。期间因张雄军要求布丁酒店另行支付ＰＭＳ的网关费用，双方各持己见，后布丁酒店放弃收取该笔费用，但要求张雄军补缴此前的管理费用31500元方开通ＰＭＳ系统，然张雄军仅愿意支付3000元，双方又起新争议。2017年3月30日，布丁酒店派经理到张雄军经营的连锁酒店，但仅工作十余天便被张雄军拒绝入店，期间经理已下载并安装ＰＭＳ系统，同时对店员进行了培训，因布丁酒店、张雄军双方对补缴管理费的金额始终未能达成一致意见，布丁酒店未提供ＰＭＳ系统的账号，该系统始终未开通。2017年4月26日、5月4日，布丁酒店两次书面函告张雄军，要求张雄军在告知函发出之日起三个工作日内开始正式使用ＰＭＳ系统，同时将之前的营业收入补入ＰＭＳ系统。张雄军予以拒绝，并于2017年5月6日复函布丁酒店，重申意见。布丁给酒店于2017年5月12日再次函告张雄军，对张雄军的质疑进行回复，同时对张雄军提出了整改要求。 2018年12月21日，布丁公司向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全。公证人员对酒店外观、内部拍照固定，公证照片显示：位于武汉市洪山区××路××号××幢的酒店悬挂布丁连锁酒店的招牌，店内大堂、房间等多处位置及内设物品上均有“ｐｏｄｉｎｎ布丁酒店连锁”、“ｗｗｗ.ｐｏｄｉｎｎｓ.ｃｏｍ”、“ｐｏｄ”等商标、标识。 2019年5月27日，布丁酒店以邮政特快专递形式向张雄军寄送两份《解约通知书》，称张雄军未按约使用PMS系统，经多次沟通及书面函告拒不整改，拒收派遣的店长，截至通知发出之日仍使用“布丁酒店”品牌对外经营等违约行为，书面通知张雄军通知书发出之日起，双方签订的《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》解除，并要求张雄军支付拖欠的店长费6207元和违约金22873元，支付赔偿金500000元并摘除布丁酒店特许标识等。张雄军次日收到该解约通知。张雄军自称其2019年5月30日已拆除全部标识。2019年8月13日，布丁酒店派员至案涉经营酒店查看，酒店已改名为易尚酒店，多数标识已拆除，但留有一块与易尚酒店标牌并列的原布丁酒店的标牌，张雄军仅拆除其中“Pod”及“丁”字，现仍可清晰辨认出原招牌的内容为“Podinn布丁酒店”。 另查明，住友公司于2016年4月28日更名为布丁公司。 一审法院认为：案涉《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》系签约双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。鉴于住友公司已更名为布丁公司，其合同权利义务应由布丁酒店承继。根据庭审调查，双方对合同解除均不持异议，故一审法院确定双方合同于2019年5月28日解除。布丁酒店要求张雄军摘除加盟店中的布丁酒店商标、服务标识等营业象征，根据庭审调查，张雄军已拆除店内标识标牌，但店外仍有标牌内容其只作部分拆除，剩余内容仍可清晰看出与布丁连锁酒店相关的内容，故该标牌被告应予拆除。布丁酒店的关于赔偿金500000元的主张，一审法院认为，违约方支付赔偿金应以弥补守约方的实际损失为主要目的，张雄军违约行为应承担的违约金不应过分高于其违约行为给布丁酒店造成的损失。本案中，布丁酒店并未举证证明其实际损失情况，一审法院综合考虑案涉特许经营酒店违约行为的性质、张雄军未使用PMS系统的原因、合同剩余期限以及布丁酒店连锁的市场推广度等因素，酌情确定张雄军支付布丁酒店赔偿金100000元，对于布丁酒店超出该部分的赔偿金主张，一审法院不予支持。张雄军向住友公司交纳加盟费60000元、保证金40000元、PMS系统初装费6000元及一年的维护费6000元。因张雄军已实际使用布丁连锁酒店名义经营，故60000元加盟费其应予缴纳。根据查明的事实，张雄军未实际使用PMS系统，故布丁酒店应退还张雄军已缴纳的PMS系统初装费6000元及一年的维护费6000元。布丁酒店确认张雄军缴纳的保证金40000元用于抵扣欠付店长费6207元及逾期支付店长费产生的违约金22873元。一审法院认为，对欠付店长费的事实双方不持异议，但对欠付天数及计算标准均有异议。布丁酒店主张欠付15天，但并无充分证据予以证明，故欠付天数以张雄军确认的11天计算；对于店长费的标准，双方合同约定为月9000元，布丁酒店主张按21.75个工作日计算每日的店长费，符合法律、法规的规定，应予确认。张雄军主张按30个工作日计算每日的店长费，与法律、法规的规定相悖，其主张一审法院不予采信。据此，一审法院确认张雄军欠付的店长费为4551.7元。因一审法院已在前述赔偿金当中对各项违约行为予以综合考虑，故布丁酒店关于在保证金当中扣减迟延支付店长费产生的违约金的观点，一审法院不予采信，据此，扣减张雄军应付店长费后，布丁公司应返还张雄军保证金35448.3元。前述款项相互冲抵，张雄军尚应支付布丁酒店赔偿金52551.7元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年11月5日判决如下：一、确认布丁酒店与张雄军之间签订的《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》于2019年5月28日解除；二、张雄军于判决生效之日起十日内支付布丁酒店赔偿金52551.7元；三、张雄军于判决生效之日起十日内摘除《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》项下加盟店门头上遗留的“Podinn”的店招；四、驳回布丁酒店的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由布丁酒店负担7875元，由张雄军负担925元。 二审期间，张雄军向本院提交告知函一份，拟证明布丁酒店不履行加盟义务，阻止张雄军使用加盟权益进行网上订房。 布丁酒店向本院提交采购合同及附件“布丁酒店加盟店工程筹建必采清单”，拟证明张雄军须向布丁酒店处采购的物品包括价值6500元的四合一网络控制器（含VPN设备，即PMS网关设备），如张雄军不采购此设备，将导致PMS系统卡顿、无法使用等情况发生。 布丁酒店对张雄军提交的告知函的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证据不能证明布丁酒店未履行合同义务。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，可以证明该告知函记载的事实。张雄军对布丁酒店提交的证据真实性、证明目的均有异议，认为相关页面无张雄军的签名，且布丁酒店要求其购买的是网关，而合同附件中未出现网关字样，且合同对接人从未告知须采购网关。本院经审查，认为该合同有布丁酒店及张雄军的签章及指印，张雄军虽对真实性提出异议，然未提交反证，故本院对该证据的真实性予以确认，可以证据合同记载的事实。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2017年2月7日，布丁酒店向北京三快在线科技有限公司发送了《对6家门店下线的告知函》，要求对包括本案加盟店在内的6家门店停止线上渠道推广销售。再查明，住友酒店（甲方）与张雄军（乙方）曾签订《采购合同》一份，就乙方在甲方采购经营所需材料、物品达成协议。该协议附件“布丁酒店加盟店工程筹建必采清单”罗列了大量物品信息，其中包括“四合一网络控制器（路由器、防火墙、无线控制器、VPN）”，备注栏中注明后期公司PMS等系统均将通过该无线VPN设备，如不安装该无线设备，将无法登陆酒店管理系统。《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》约定，“加盟费”为首笔加盟费用的一种，是甲方将“布丁酒店连锁”特许经营权授予乙方的，乙方获得商业机会的对价而交付的一次性的、门槛性费用。指受许可人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。该费用本质上就是特许人为准许受让人使用其经营资源的报酬，也是特许人前期为了建立经营品牌所做投入的部分回报，与受许人逾期利益获得与否无关。本协议生效之日即表示受许人获得许可使用特许人的经营资源。因此，本协议生效之日起任何一方解约或提前终止本合同，该费用均不存在返还的问题。第6.2.6条约定，加盟店在工程结束后必须递交书面申请，由甲方对加盟店进行工程验收和开业验收。如验收合格宣布开业，如不合格，则必须进行整改并复验，直至甲方验收合格，由此产生的费用及延期开业的损失由乙方自行承担。第6.2.7条约定，只有甲方许可开业后，加盟店方可正式对外营业，并使用甲方“布丁酒店（PODINN）”的经营系统和标识营业。如有违反上述行为，为严重违约行为，按严重违约处理。第13.2条约定，发生下列情况时，甲方有权随时单方解除本合同，解除合同的效力自甲方发出合同解除通知之日起生效、没收保证金、并不退还已收取之费用，及不承担相应的损失（1）乙方或加盟店经营过程中如有重大违规、违法、严重违约等；（2）在没有征得甲方的书面同意前，擅自转让该加盟店等。该合同附件七为加盟店工程采购必采产品清单，该清单罗列了包括VPN等产品名称，并注明必须采购物品，乙方必须无条件从甲方中央采购中心采购。 在二审调查过程中，张雄军和布丁酒店均确认加盟费为60060元。 本院认为，第一，涉案《武昌火车站南湖路店项目特许经营合同》系张雄军与布丁酒店的真实意思表示，其内容未违反强制性法律、法规的规定，属于合法有效的合同。双方均应严格按照合同的约定，全面履行合同义务。案涉合同约定，加盟费是获得商业机会的对价而交付的一次性的、门槛性费用，合同生效后不予返还。且，合同签订后，张雄军依约支付了加盟费、保证金及PMS系统初装费及维护费等费用，并对酒店进行装修改造，布丁酒店亦派人指导，且张雄军以布丁连锁酒店名义经营，其提出的退还加盟费30030元的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，对于张雄军主张的判令布丁酒店退还各项费用47448.3元的上诉请求，本院认为，一审法院已将该费用与张雄军应支付的违约金进行抵扣，故其该项上诉请求于法无据，本院不予支持。第三，对于张雄军提出的一审酌定违约金金额不当的上诉理由，本院认为，首先，涉案合同明确约定，加盟店在工程结束后必须递交书面申请，由布丁酒店对加盟店进行工程验收和开业验收，且只有在布丁酒店许可开业后，加盟店方可正式对外营业，并使用“布丁酒店（PODINN）”的经营系统和标识营业，然张雄军在未通知布丁酒店进行验收，亦未取得布丁酒店许可的情况下，自2016年3月起以布丁酒店连锁为名自行经营涉案加盟店，且自行在美团开展布丁酒店武昌火车站南湖路店网络订房服务，违反合同约定。布丁酒店根据合同约定提起诉讼，要求张雄军支付违约金与法有据。其次，对于赔偿金额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。即违约金不等于实际损失，只有在当事人主张约定的违约金过高的情况下，人民法院才以实际损失为基础，综合衡量酌定确定。在本案中，张雄军提出布丁酒店实际损失的收益为品牌使用提成，该费用一年为10000元左右，三年时间应为30000元，而且布丁酒店要求支付网关费用违约在先，将涉案加盟店线上订房强制下架构成违约在后，故一审酌定的违约金100000元明显过高。对此，本院认为，首先，张雄军未提交证据予以证明一年的品牌使用提成应为10000元。其次，张雄军在签订的涉案特许经营合同附件七罗列了加盟店工程必采产品清单，并注明必须采购物品，张雄军必须依约从布丁酒店处采购。此外，张雄军亦与布丁酒店签订了采购合同，该合同附件中载明了其应向布丁酒店采购经营所需材料、物品，即张雄军明知在合同履行期间仍需采购经营所需材料及物品。现其提出系因布丁酒店额外要求其支付网关费用导致PMS系统未安装的理由显然缺乏依据。即便布丁酒店在合同履行过程中未明确告知须采购网关，存在履行瑕疵的情况下，亦不能免除张雄军的违约责任。再次，涉案合同约定布丁酒店许可开业后，张雄军方可使用“布丁酒店（PODINN）”的经营系统和标识营业，正式对外营业，张雄军未经同意经营加盟店，且未使用酒店PMS系统，亦未缴纳品牌使用费的情况下，布丁酒店要求线上订房做下线处理亦无不当。综上，在布丁酒店并未举证证明其实际损失的情况下，一审法院综合考虑案涉特许经营酒店违约行为的性质、张雄军未使用PMS系统的原因、合同剩余期限以及布丁酒店连锁的市场推广度等因素，在全额退还保证金的基础上，酌情确定张雄军支付布丁酒店赔偿金100000元，并无明显不当。 对于张雄军提出的一审认定加盟费为60000元有误的上诉理由，经审查，案涉加盟费为60060元，本院予以指正，但该瑕疵未影响案件实体审理。 综上，张雄军的上诉请求，理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由张雄军负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年九月八日 书记员 项施施