山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2655号 上诉人（原审原告）：聊城市东昌府区东润砼业有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区道口铺街道办事处。 法定代表人：渠德峰，总经理。 委托诉讼代理人：郭燕梅、陈广文，山东万吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新鹏都建工集团有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区锦园路南、华通路西（新鹏都绿岛院内）。 法定代表人：姜建华，经理。 委托诉讼代理人：王倩，女，1990年10月1日出生，汉族，大学文化，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：许成彬，聊城市东昌府区新区法律服务所法律工作者。 原审被告：孙允杰，男，1970年4月5日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 上诉人聊城市东昌府区东润砼业有限公司（以下简称“东润公司”）因与被上诉人山东新鹏都建工集团有限公司（以下简称“新鹏都公司”）、原审被告孙允杰买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人东润公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人、原审被告承担共同付款责任。事实与理由:一、原审被告是被上诉人项目经理，系代表被上诉人与上诉人签订并履行合同，被上诉人应当承担合同项下的付款义务。1.聊城伟业中华苑18#、19#楼的中标公示信息及竣工验收备案信息均载明，原审被告是被上诉人在该项目中的项目经理；（2018）鲁15民终1866号民事判决书载明，原审被告是中华御苑1、2#楼的项目副经理。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人；按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999-0201）第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表；《2011年山东省高院会议纪要》载明，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设施工合同中的全权代理人，……。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，……，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。原审被告作为涉案项目经理，与上诉人签订买卖合同，其行为即代表了被上诉人，被上诉人应当承担付款义务。且被上诉人实际也通过转账、承兑等方式履行了付款义务，上诉人开具相应收据给被上诉人。2.原审被告与被上诉人之间的《承包合同》属于被上诉人的内部协议，仅能约束其双方，不产生对外的效力，被上诉人无理由依据内部的承包协议拒绝向上诉人支付货款。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下权利，……。原审被告是被上诉人项目经理，即使其双方之间签订的《承包合同》是真实的，也应该属于其内部承包协议，不具有对抗外部第三人的效果。孙允杰在合同签订及履行过程中均是以被上诉人项目经理名义与上诉人接洽，并未表明其独立于被上诉人，并且要求上诉人将货物供至被上诉人承建施工的项目工地，上诉人所供货实际用于涉案项目的施工中，上诉人开具收款收据均是开给被上诉人，被上诉人也曾多次给上诉人付款，上诉人提供的原材料及混凝土合格证均用于被上诉人涉案项目的城建档案馆竣工备案资料中。综合以上合同履行过程中的事实，根据建筑施工合同和特定的地点、环境，原审被告的行为可以构成职务行为或表见代理，使得上诉人与被上诉人之间的买卖合同成立，被上诉人对合同项下的欠付货款承担义务。二、退一步讲，即使原审被告与被上诉人之间是挂靠关系，依照法律规定，作为被挂靠人的被上诉人亦应当承担付款义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被上诉人允许原审被告挂靠施工并收取管理费，这实际上是从违法行为中获取了利益。根据权利与义务相统一、利益与责任相统一的原则，由被上诉人在本案中承担民事责任，符合公平原则。否则，既不利于类似纠纷的妥善解决，同时也变相鼓励了出借资质、挂靠、转包行为的发生，有违相关立法的目的和精神。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。此条关于挂靠人与被挂靠人之规定，虽是关于诉讼程序之规定，但同时也反映了其所依据的实体法原理，即挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人应对挂靠经营活动承担连带责任。综上，原审并未就上诉人提交的证据进行充分质证认证，事实认定错误，应当予以纠正。 被上诉人新鹏都公司辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。上诉人在上诉状中所称原审被告系被上诉人项目经理，不是实际情况，被上诉人与原审被告之间系挂靠关系，也就是建设施工合同关系。上诉人与原审被告之间系买卖合同关系，二者是不同的法律关系。上诉人在上诉状中既称原审被告系被上诉人的项目经理又让其承担付款责任，自相矛盾。如果原审被告是被上诉人的项目经理，就不应当承担付款责任。原审被告不是被上诉人的工作人员，其与上诉人签订的买卖合同仅代表其个人，并不代表被上诉人。该买卖合同产生的权利义务均应由原审被告承担，不应由被上诉人承担。上诉人诉称的被上诉人付款情况，是基于原审被告拖欠上诉人材料款，在原审被告的承诺下，被上诉人将应支付给原审被告的工程款直接汇给上诉人。上诉人依据的法律均不适用于本案，按照规定，挂靠、转包等行为仅是在建设施工合同过程中因工程质量本身出现了问题，才适用建筑法的相关规定，本案系买卖合同纠纷，显然不能适用该法律。 原审被告孙允杰未答辩。 东润公司向原审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告混凝土款1635447元及违约金（违约金自2015年5月13日起按日万分之五计算至实际还款之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由二被告承担。 原审法院认定：2013年，被告新鹏都公司承建了聊城市城乡伟业小区（中华御苑）工程，后将部分工程交于孙允杰具体施工。2013年9月1日，原告与被告孙允杰签订了《预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告孙允杰供应混凝土。后经双方对账，被告孙允杰共欠原告货款3435447元，被告支付部分货款后，原告与被告孙允杰于2014年10月15日达成还款协议：截止2014年10月15日，被告孙允杰欠原告1758397元，于2015年2月12日前付清，如不能按时付款，自约定还款日起，被告按欠款数额的日千分之三支付违约金。后经催要至今尚欠1635447元。审理中，原告要求违约金按日万分之五计算。 原审法院认为，被告孙允杰对双方具有买卖关系及至今尚欠原告货款1635447元予以认可。原告与被告孙允杰后签订还款协议约定了违约金，现原告要求被告按日万分之五承担违约金不超过双方约定且不违背国家禁止性规定，原告要求被告孙允杰偿还欠款并承担违约金，应予支持。根据合同的相对性原则，原告与被告新鹏都公司不具有合同关系。被告孙允杰非被告新鹏都公司工作人员，与新鹏都公司系挂靠关系。原告诉求被告新鹏都公司承担还款责任，证据不足，不予支持。据此，原审根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、限被告孙允杰于本判决生效后十日内支付原告聊城市东昌府区东润砼业有限公司货款1635447元及违约金（违约金以1635447元为基数按月利率15‰，自2015年2月13日起计算至付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16772.5元、保全费5000元，由被告孙允杰承担。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：1.本院（2018）鲁15民终1866号民事判决书，拟证明涉案项目中华御苑1#、2#楼都是被上诉人承建，孙允杰系该项目的副经理。2.全国建筑市场监管公共服务平台网页打印稿，拟证明中华御苑18#、19#号楼由被上诉人中标，原告被告孙允杰是被上诉人对外公示的项目经理。3.银行进账单及收款收据，拟证明被上诉人就本合同项下货款履行付款义务，上诉人开具相应收款收据给被上诉人，合同签订、履行过程中，原审被告一直代表被上诉人与上诉人接洽，原审被告的行为即代表了被上诉人的行为。被上诉人质证意见：对证据1的证明内容有异议，原审被告不是中华御苑1#、2#楼项目副经理，被上诉人也从未予以认可。对证据2的真实性有异议，认为应以政府主管部门的备案手续为准，即使上诉人提交的网站真实，也并不能代表官方意见。对证据3的证明力有异议，认为该证据不能证明上诉人所要证明的问题，涉案合同是原审被告和上诉人签订，原审被告并不代表被上诉人与上诉人接洽，被上诉人既未授权也未追认原审被告代表被上诉人从事相关的民事行为。转给上诉人的款项是因为被上诉人应当拨付给原审被告工程款，而原审被告应支付给上诉人材料款，被上诉人在原审被告的要求下，将应拨付给原审被告的款项转给了上诉人。被上诉人提交的新证据是原审被告给被上诉人出具的承诺书一份，拟证明涉案工程是原审被告挂靠被上诉人施工，原审被告与上诉人签订购销合同并拖欠了上诉人的材料款，原审被告于2014至2016年期间要求被上诉人将应支付给原审被告的工程款直接转付给上诉人。审查认为，上诉人提交的证据1、2，能够证明原审被告在涉案工程中担任项目负责人，但并不能证明原审被告是被上诉人的工作人员，因为在挂靠的情况下，原审被告在涉案项目中以项目负责人的名义出现，是挂靠情形的常态。判断是否是员工，应从劳动合同、工资发放、社保缴纳等方面判断，如仅以对外显示的表象为依据，则从逻辑上排除了挂靠情形的存在。上诉人提交的证据3，能够证明被上诉人与上诉人有款项过付的情况，但根据被上诉人的辩解及其二审中提交的证据判断，不能得出被上诉人与上诉人存在买卖合同关系的结论。 二审审理查明的事实与原审相同。 本院认为，上诉人主张原审被告在签订、履行涉案合同的过程中系职务行为或表见代理，并提出即使原审被告与被上诉人之间是挂靠关系，作为被挂靠人的被上诉人亦应当承担付款义务。根据上诉人的举证情况，不能认定原审被告是被上诉人的工作人员，因此不能认定其行为属于执行单位工作任务的职务行为。至于挂靠人的职务行为，其前提是挂靠人与被挂靠人的行政隶属关系或被挂靠人对挂靠人的授权。此种情况下，要求被挂靠人给挂靠人的授权具体、明确，挂靠人签订、履行买卖合同是在承包人的授权范围内，也在授权期间。上诉人不能举证证明原审被告在签订、履行涉案合同中的行为属职务行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。原审被告与上诉人签订的买卖合同，既没有被上诉人的公章，也没有被上诉人法定代表人的签字或委托授权，事后没有被上诉人的追认，对账时也没有被上诉人的参与或认可。上诉人为证明表见代理所列举的证据不能证明在签订、履行合同时，原审被告有表见代理的表象，同时这些证据是在本案诉讼过程中获取，并不能证明上诉人在订立合同时对原审被告是否具有代理权进行了必要的审查，进而证明自己善意且无过失。因此，不能认定原审被告在签订、履行涉案合同中的行为属于表见代理。上诉人所列法律法规等依据与其主张之间的关系，本院评判如下：《中华人民共和国建筑法》第二十六条是对建筑施工企业出借资质方面的规定，并未涉及民事责任承担的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条是关于诉讼程序的规定，不能以此为依据推导出实体法关于承担民事责任的判断。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条是关于建筑企业项目经理的概念和职责范围的规定，第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；……”。该管理办法明确规定了项目经理要在企业法定代表人授权范围内，受委托签署有关合同。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999-0201）已失效。即便认定项目经理是建设工程承包人在履行建设施工合同中的全权代理人，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任，也应严格界定在履行建设工程施工合同中，而不能任意扩展到其他范围。根据合同的相对性原则，被上诉人不是涉案合同的相对方，在本案中不应承担付款义务。综上，上诉人请求改判被上诉人、原审被告承担共同付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人东润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33545元，由上诉人聊城市东昌府区东润砼业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年九月十六日 法官助理幺海军 书记员付莹莹