云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云民终1143号 上诉人（原审被告）：丽江房兴房地产开发有限公司。住所地：云南省丽江市古城区民主路祥和盛世**。 法定代表人：王闻昭。 委托诉讼代理人：施跃基，云南天之泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：陈武仙，男，汉族，1979年10月29日出生，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：洪晓兰，云南滇西北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：深圳市泽海建筑工程有限公司。住。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道新洲社区滨河大道**湖北大厦24南A/div> 法定代表人：李启明。 上诉人丽江房兴房地产开发有限公司（以下简称丽江房兴公司）与被上诉人陈武仙以及原审被告深圳市泽海建筑工程有限公司（以下简称深圳泽海公司）建设工程施工合同纠纷一案，丽江房兴公司不服云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日调查审理。上诉人丽江房兴公司的委托诉讼代理人施跃基，被上诉人陈武仙及其委托诉讼代理人闫兴为，原审被告深圳泽海公司的法定代表人李启明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丽江房兴公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回陈武仙的全部诉讼请求；2.两审诉讼费用全由陈武仙承担。理由为：1.上诉人不是陈武仙和深圳泽海公司之间合同的当事人，与陈武仙并无合同关系；2.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条设立的优先权是为“承包人”设立，而非“实际施工人”；3.深圳泽海公司与上诉人之间签订的《建设工程施工合同》中对于上诉人应向深圳泽海公司支付款项的时间、进度、各次付款数额的计算、支付比例等均有明确约定；4.涉案工程是由泽海公司垫资施工、无预付款的合同，现已完工程尚未满足上述建设工程施工合同中约定的首笔款项的付款条件，故原审法院判决由上诉人向陈武仙承担连带付款责任错误；5.上诉人未欠付深圳泽海公司款项，原审法院对司法解释理解错误；6.原审法院在尚欠工程款数额的认定中，将增值税税款也纳入5713913.15元款项中，而根据已完工程总价款8100606.55元中所含10.36%的税款，故应扣除8100606.55÷1.1036×0.1036=760441.14元的税款；7.原审认定的已付工程款少计算了257280元；8.陈武仙中途停工，留下的是烂尾工程，故在应付其工程款中应当扣减修复重做的费用；9.按照上诉人与深圳泽海公司的约定，即使达到了首笔款项的付款时间和条件，并扣除先前已支付的2343973.4元，上诉人应付的款项也没有原审法院判决的那么多。 陈武仙答辩：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由为：1.丽江房兴公司、深圳泽海公司均已对答辩人已完成的工程量进行了验收，并接手投入继续施工使用，根据法律规定视为验收合格；2.答辩人作为实际施工人，依法享有已完工程款和利息的请求权以及依法享有的优先受偿权；3.答辩人被无故清退出场，其施工人员付出的劳动已经融入到建筑物中，深圳泽海公司和丽江房兴公司应当立即全额支付欠付工程款；4.涉案各方当事人对答辩人已完工程的价款先后进行了多次审核，并且不存在修复整改的问题；5.丽江房兴公司与深圳泽海公司之间关于工程价款等方面的其他纠纷，与答辩人无关，应另案处理。 深圳泽海公司述称：1.涉案工程全部承包给陈武仙，所有的法律和所有的经济责任由陈武仙承担；2.到目前为止，业主方丽江房兴公司从未支付关于陈武仙的任何款项给深圳泽海公司，故该工程款应全部由丽江房兴公司支付，诉讼费也应由其支付。 陈武仙向原审法院提出的诉讼请求：1.判令深圳泽海公司、丽江房兴公司立即支付其工程款9617941.30元，并承担欠付工程款的利息304568.14元（以欠付工程款总额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，暂计算2019年1月1日至2019年8月31日）；2.判令深圳泽海公司、丽江房兴公司赔偿其停工损失1726321元；3.判决陈武仙有权在上述欠款11648830.40元范围内，对承建的天润苑工程建筑物行使工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由深圳泽海公司、丽江房兴公司承担。 原审经审理确认如下法律事实：2018年2月9日，发包人丽江房兴公司与承包人深圳泽海公司经招投标，签订了“丽江天润苑建设项目”《建设工程施工合同》，对工程范围、建设工期、工程价款、工程质量及垫资、拨款等内容作了约定。其中还明确约定合同总价款暂估价一亿元整（按实际完成工程量结算）；工程款（进度款）支付的方式和时间按双方约定，由承包人垫付至主体三层且已完工程合格时，发包人支付承包人已完成工程量的70%；由丽江房兴公司办理《施工许可证》；对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定等。随后，深圳泽海公司作为甲方与乙方陈武仙签订了《土建工程项目承包责任书》，约定由陈武仙作为项目负责人全面履行深圳泽海公司与丽江房兴公司签订的《建设工程施工合同》的全部内容，包括税金及与本工程相关的一切施工费用，并按深圳泽海公司、丽江房兴公司最终结算价的0.8%向深圳泽海公司交纳管理费。陈武仙组织人员进场施工后，因该工程未取得《施工许可证》及基坑东北角边坡坍塌等，曾于2018年6月20日、8月21日被丽江市建设工程质量安全监督管理站先后两次下达停工整改通知书。同年10月24日、12月14日，三方当事人在监理公司等参与下，曾就案涉工程停工时间过长、中间结算、陈武仙班组退场及案外人周**班组进场复工等事宜召开项目协调专题会议。2018年9月20日、11月7日，丽江鸿鹄公司及深圳建星公司分别受深圳泽海公司丽江天润苑项目部及深圳泽海公司、丽江房兴公司委托，对涉案已完工程作出过结算报告。但因三方当事人对丽江鸿鹄公司作出的价款为7486818.90元、建星公司作出的价款为10325227.04元的结算报告各持己见，深圳泽海公司、丽江房兴公司于2018年12月26日再次共同委托丽江智辰公司就案涉已完工程进行结算编制。为此，三方当事人于2019年1月2日经专门协商形成了《丽江“天润苑”工程项目“中间”结算送审纪要》（以下简称《送审纪要》）明确了“对陈武仙施工班组进行结算清退；按丽江智辰公司出具的最终复核审计结果款项金额为准，三方不得反悔，必须认可，以最终结果为法律依据，后续工程由深圳泽海公司继续履行合同”等事项。2019年6月24日，丽江智辰公司作出《丽江天润苑建设项目已完工程结算编制报告》，明确已完工程及进场材料结算编制总价为8100606.55元。其间，丽江房兴公司为陈武仙班组共垫付了农民工工资保证金、混凝土款、车队运输款等费用2386693.40元。 原审法院认为：1.关于陈武仙有无资格向深圳泽海公司、丽江房兴公司主张工程价款的问题。深圳泽海公司将向发包方即丽江房兴公司承包的全部工程以签订承包责任书的形式转包给陈武仙，从中收取最终结算价0.8%的管理费的情形，为《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定所禁止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条的规定，陈武仙与深圳泽海公司签订的《土建工程项目承包责任书》无效。陈武仙作为实际施工人，虽非深圳泽海公司、丽江房兴公司所签《建设工程施工合同》的相对人，但其对已完成的工程有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向转包人深圳泽海公司及发包人丽江房兴公司主张支付工程款。陈武仙的该项请求成立，予以支持。深圳泽海公司关于“陈武仙不是实际施工人，不是适格原告”及丽江房兴公司提出“陈武仙不是《建设工程施工合同》的承包人，不具有索要工程款的请求权”的抗辩意见，理据不足，不予采纳。2.关于案涉工程价款如何认定的问题。首先，陈武仙已完成的工程量，既有工程量现场确认单及丽江鸿鹄公司2018年9月20日出具的结算价7486818.90元、深圳建星公司2018年11月7日出具的结算价10325227.04元及丽江智辰公司2019年6月24日出具的结算价8100606.55元等证据佐证，又有三方当事人的多次协商及相关书证来往证明，且丽江智辰公司出具的结算报告，系经三方当事人于2019年1月2日形成《送审纪要》所明确的效力，故对三方均有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，应以丽江智辰公司出具的结算报告为依据认定案涉工程价款为8100606.55元。对丽江房兴公司提出陈武仙已完工程存在质量问题的辩解，既未得到陈武仙认可，亦未经工程质量检测机构鉴定，在《送审纪要》中也未提及，且其已明确表示同意以丽江智辰公司出具的结算报告为工程款结算依据，故对其提出应从陈武仙已完工程量中扣减970560.48元的主张，不予支持。其次，关于陈武仙主张的停工损失，经查，虽有丽江房兴公司未及时办理《施工许可证》的原因，但亦有陈武仙自身不具备施工资质，在施工中存在基坑东北角边坡坍塌及未按时缴纳农民工工资保证金等因素，且陈武仙主张停工损失所提交的证据亦与事实不符，故对陈武仙要求深圳泽海公司、丽江房兴公司赔偿其停工损失1726321元的诉讼请求，不予支持。再次，关于丽江房兴公司提出已为陈武仙垫付农民工工资保证金、车辆运费及混凝土款等合计2343973.40元的抗辩主张，既有相应证据证实，又有陈武仙对其代付农民工工资保证金、混凝土款等2386693.40元的认可，将该款从陈武仙获得的案涉工程价款中予以扣减合理合法，予以采信。综上，陈武仙应获得的工程价款应认定为5713913.15元。3.关于丽江房兴公司在本案中应否承担责任的问题。前已述及，陈武仙虽非案涉《建设工程施工合同》的主体，但其实际履行了该合同的部分施工工程，对案涉工程价款深圳泽海公司应依法承担支付义务。作为发包方的丽江房兴公司虽与陈武仙不存在合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付的5713913.15元工程价款范围内对实际施工人即陈武仙承担连带责任。对陈武仙主张的欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项的规定，深圳泽海公司、丽江房兴公司应以欠付工程款5713913.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付陈武仙自起诉之日即2019年9月2日起至实际清偿工程价款之日止的利息。另外，参照合同约定及三方形成的《送审纪要》，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定精神，陈武仙要求对深圳泽海公司、丽江房兴公司欠付的工程款5713913.15元就其承建工程部分折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权的请求亦成立，予以支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款及第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百五十二条规定，判决：“一、被告深圳市泽海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈武仙工程价款5713913.15元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月2日起至实际清偿该工程款之日止的利息；二、被告丽江房兴房地产开发有限公司对上述工程价款在欠付的工程款范围内承担连带责任；三、原告陈武仙就其承建的已完工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告陈武仙的其他诉讼请求。案件受理费91693元，由原告陈武仙负担40000元，由被告深圳市泽海建筑工程有限公司、丽江房兴房地产开发有限公司负担51693元。” 二审中，上诉人丽江房兴公司提交以下证据：第一组：司法鉴定申请书复印件一份。欲证明：其向原审法院在一审程序当中提交了司法鉴定申请书，申请对涉案工程陈武仙班组退场时遗留的施工质量问题、所需工程量进行司法鉴定，但是原审法院没有予以准许。第二组：工程量现场确认单原件一份、照片复印件五份、工作联系单原件一份、法定代表人身份证明书原件一份、法定授权委托证明书原件一份、2018年10月24日的项目协调专题会会议记录原件一份、签到表共四页，以及天润苑建设项目竣工结算报告原件一本。欲证明：陈武仙退场时工程现状以及陈武仙施工的范围内存在质量问题，需要修复。 陈武仙质证：第一组证据：丽江房兴公司在本案一审程序中没有申请过司法鉴定。第二组证据：对其三性没有异议，但是不能证实当时退场存在质量问题，专题会议当中写明了整个工程未完工，让陈武仙退场进行工程的结算，结算后有新的班组接替，若存在质量问题，下个班组接手不了，不认可对方其证明目的。针对竣工报告无异议，开始是1000多万，后面三方不认可，最后又让智辰公司进行审计，最后审计金额是800多万。对结算报告的三性无异议，但是该结算报告三方都不认可。 深圳泽海公司质证：第一组：在一审时没有看到过。第二组：工程确认单予以认可、照片不清楚真实性、对联系单的三性予以认可。对法人证明函、协调书予以认可。结算报告是真实的，但是最早的一份，对结算报告的质证意见和陈武仙的质证意见一致。 被上诉人陈武仙、原审被告深圳泽海公司未向本院提交证据。 对于以上证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。 本案二审的争议焦点：1.丽江房兴公司应否承担工程欠款的连带支付责任；2.工程欠款的数额应如何确定；3.陈武仙是否享有工程价款优先受偿权。 第一，关于丽江房兴公司应否承担工程欠款的连带支付责任的问题。 本院认为，原审法院对于各方当事人之间的法律关系、合同效力的认定正确，即涉案工程系由丽江房兴公司发包给深圳泽海公司，深圳泽海公司将涉案工程转包给不具有施工资质的陈武仙施工，故陈武仙与深圳泽海公司之间签订的《土建工程项目承包责任书》系无效合同，对此本院依法予以维持。 陈武仙在本案一审和二审程序中均主张，其要求丽江房兴公司与深圳泽海公司一同向其承担工程欠款的支付责任系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条提出。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，可见作为涉案工程发包人的丽江房兴公司要突破合同相对性原则向陈武仙承担工程欠款支付责任的前提系其在履行与深圳泽海公司的合同时存在欠付工程价款。在本案中，各方当事人均认可，陈武仙在退场时工程尚未完成，且二审庭审中各方当事人对陈武仙退场后另有其他施工队进场继续施工且工程未完的现状不持异议，故现阶段丽江房兴公司与深圳泽海公司之间不具备对涉案工程价款进行结算的前提条件，在未予结算的情况下不存在前述司法解释中规定的“欠付工程价款”，故丽江房兴公司不应承担本案工程欠款的支付责任，原审法院对此部分的处理存在事实认定错误、法律适用错误，本院依法予以纠正。 第二，关于工程欠款的数额应如何确定的问题。 二审中，各方当事人对于原审法院业已确定的涉案工程造价为8100606.55元以及陈武仙已收到的款项数额为2386693.40元均不持异议，对此本院依法予以确认。 上诉人丽江房兴公司二审中提出：1.应在前述工程造价8100606.55元中扣除修复重做的费用；2.应在前述陈武仙已收到的款项2386693.40元中增加257280元；3.代扣税金760441.14元应予扣除。 本院认为：1.针对应否在前述工程造价8100606.55元中扣除修复重做的费用的问题。2019年1月2日本案三方当事人共同形成《送审纪要》，该纪要明确在前期三方多次协商达成对陈武仙施工班组进行结算清退处理的前提下，一致认可按照丽江智辰工程造价咨询有限公司出具的最终复核审计结果金额为准，可见针对陈武仙施工完成的工程已经进入了工程价款的结算阶段，加之此前丽江房兴公司于2018年12月14日召开的关于涉案项目周**班组进场复工和陈武仙班组退场结算协调会精神，在陈武仙退场后涉案项目已由案外人进场继续施工，在退场及结算阶段并未提及修复重做的事宜。此外，丽江房兴公司在本案中虽提出要在陈武仙的工程造价中扣修复重做的费用的主张，但该主张从性质上说并非抗辩，而系独立的支付请求，因其并未提出反诉，故对此本院依法不予支持。2.丽江房兴公司提出应在陈武仙已收到的款项2386693.40元中增加257280元，包括以下三个部分：代陈武仙缴纳的施工期间拖欠的水费及滞纳金5000元、代陈武仙支付的混凝土款158015元、代陈武仙支付的抢险修复人工费94265元。二审中陈武仙主张施工期间的水电费应由其承担，但其已缴纳过施工期间的水费，并表示会在二审调查结束后向本院提交其缴纳水费的凭证，但陈武仙未向本院提交上述缴纳水费的凭证，且丽江房兴公司已向原审法院提交了其向案外人缴纳陈武仙施工期间水费及滞纳金5000元的证据，故本院对此予以支持；至于上述其他两部分款项，因款项均发生在陈武仙退场后，且现有证据无法证明此类款项得到了陈武仙的确认，故本院依法不予支持。3.对于税金。审查陈武仙与深圳泽海公司签订的涉案合同，纳税系陈武仙的合同义务，并无丽江房兴公司或深圳泽海公司代扣代缴税款的内容，故本院对此依法不予支持。综上，深圳泽海公司应向陈武仙支付的尚欠工程款为5708913.15元。 另，二审中各方当事人对于原审法院认定的利息计算方式及标准未提出异议，但前已述及本院依法确定的尚欠工程款数额与原审法院确定的工程欠款数额不一致，故本院将以尚欠工程款5708913.15元为基数重新表述利息部分的判决主文。 第三，关于陈武仙是否享有工程价款优先受偿权的问题。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，本案中因陈武仙系不具备施工资质的自然人，其是涉案工程的实际施工人，并非上述法律规定的“承包人”，故其不享有工程价款优先受偿权，原审法院对此部分的认定错误，本院依法予以纠正。 另：1.关于深圳泽海公司二审中提出的工程款及诉讼费应全部由丽江房兴公司支付的观点，因其未对原审判决提出上诉，在本案二审程序中的诉讼地位为“原审被告”，故本院对此不予评析。2.除以上本院评析的内容外，对于当事人未予上诉的原审判决的其他部分，本院依法不作审查和变动。 综上所述，上诉人丽江房兴公司的部分上诉请求有事实和法律依据，对此本院依法予以支持。原审法院认定事实不清、适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民初58号民事判决； 二、深圳市泽海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈武仙尚欠工程款5708913.15元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款自2019年9月2日起至实际清偿之日止的利息； 三、驳回陈武仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费91693元，由陈武仙负担46000元，由深圳市泽海建筑工程有限公司负担45693元。二审案件受理费91693元，由陈武仙负担46000元，由深圳市泽海建筑工程有限公司负担45693元。 本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省丽江市中级人民法院申请执行。 审判长  刘希 审判员  范蕾 审判员  张萍 二〇二〇年九月二十七日 书记员  杨博