山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3379号 上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：山东省聊城市利民西路**临街****。 负责人：李洁，经理。 委托诉讼代理人：范海鑫，男，1991年6月28日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：赵方玲，女，1965年4月12日出生，汉族，住山东省阳谷县，现住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：盛伟华，山东勤力律师事务所律师。 原审被告：田孔新，男，1984年12月12日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 上诉人英大泰和财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称“英大泰和财险聊城公司”）因与被上诉人赵方玲、原审被告田孔新机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人英大泰和财险聊城公司上诉请求：1、请求依法撤销聊城市东昌府区人民法院作出的(2020)鲁1502民初82号民事判决，依法改判上诉人减少赔偿51692元或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案认定商业险部分承担的责任比例不当，我方所承担比例不应超过50%。本次事故中，被上诉人方事发时驾驶的车辆为电动三轮车，根据公安部对车辆是否为机动车的认定标准，该车辆从载重、速度、质量等各方面考量，均已达到机动车的标准。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条对机动车的定义作出了标准性规定，即“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”；《机动车运行安全技术条件》(GB7258-2017)3.1条中也对机动车作出了定义，被上诉人所驾驶的电动三轮车属于该定义中所规定的“正三轮摩托车”的定义要求，类属“摩托车”，归属“机动车”范畴。故而，被上诉人方事发时所驾驶车辆属于机动车，与我方车辆性质一致，不应当加重我方商业险内的赔偿责任比例。故就本案而言，我方商业险部分应承担的责任比例不应超过50%，原审认定我方承担60%的责任比例，与事实不符，应予纠正，减少我方至少10%的赔偿责任，即16704元。我方也提出了相关鉴定等证据材料，但未获支持，恳请二审法院依法查明纠正。二、本案中应依法扣除不在医保范围内的用药，酌定扣除比例应为20%。本案保险合同约定条款第二十六条第六款中已经约定，双方应按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，本案中的被上诉人花费医疗费较多，应当依法核定其中超出基本医疗保险同类医疗费用标准的费用，并予剔除。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（四）》第十九条也对剔除该项费用，作出了支持性的规定，应据此予以剔除。我方申请由相关部门对该项损失予以鉴定认定，或者按照实际花费比照医保名录的实际情况，酌定扣除20%比例的非医保用药，计34988元(174940*20%)。综上，恳请二审法院据实查明案情，判如所请。 被上诉人赵方玲辩称：交警部门出具的事故认定书明确记载被上诉人驾驶电动三轮车为非机动车，一审判决对商业险赔偿比例的认定依据充分，上诉人的上诉理由没有事实依据，仅仅是单方认为，该上诉理由不成立。上诉人没有证据证实扣除非医保费用的免责条款，已向投保人履行了法定的明确告知义务，且对非医保费用的具体名称、种类也没有做明确说明，因此该免责条款不生效。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告田孔新未到庭，未提交答辩意见。 赵方玲向一审法院提出诉讼请求：依法判令赔偿医疗费、住院伙食补助费126928.2元（其他损失待司法鉴定后另行主张）。 一审法院认定事实：2019年7月25日6时许，田孔新驾驶鲁Ｐ×××××号小型轿车，沿阳谷县东辛庄-前郎湾公路由东向西行驶至前郎湾路口时，与由南向北赵方玲驾驶的电动三轮车相撞，造成赵方玲受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队认定田孔新、赵方玲承担事故同等责任。鲁Ｐ×××××号小型轿车在英大泰和财险聊城公司投保有交强险和商业三者险（责任限额1000000元），并附加不计免赔率特约条款，事故发生在保险期间。 事故发生后，赵方玲被送聊城市脑科医院住院治疗，被诊断为多发脑挫裂伤、左侧硬膜下血肿、右侧硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液鼻漏、脑脊液耳漏、颅骨骨折、头皮血肿、头皮裂伤、戊性××、胆囊结石（？）、多发肋骨骨折、双肺渗出××变、右侧气胸、双侧胸腔积液、右胸壁皮下积气、右膝部外伤、右膝部骨折等，治疗65天后于2019年9月28日出院。后又于2019年9月30日再次入住该院治疗，被诊断为脑外伤术后、多发肋骨骨折、右膝部骨折、骨盆骨折、戊性××等，治疗5天后出院。截至2019年10月21日，赵方玲共花费医疗费174940.28元。 一审法院认为：田孔新驾驶机动车与赵方玲驾驶的非机动车发生交通事故，致使赵方玲受伤，田孔新承担事故同等责任，赵方玲承担事故同等责任，应予认定。英大泰和财险聊城公司应在交强险责任限额内赔偿赵方玲合法损失，不足部分，由该公司在商业三者险合同限额内按照事故责任比例予以赔偿。结合双方的过错程度，以减轻田孔新40%的赔偿责任为宜。 截至2019年10月21日，赵方玲因本次交通事故所遭受的医疗费损失为174940.28元、住院伙食补助费损失为2100元（30元/天×70天），合计177040.28元。 上述损失，由英大泰和财险聊城公司在交强险责任限额内赔偿10000元（已支付），在商业三者险合同限额内赔偿100224.12元（167040.28元×60%）。 田孔新垫付的医疗费2000元，应予返还。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二十三条，《山东省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第六十六条第一款第三项规定，判决如下：一、英大泰和财产保险股份有限公司聊城中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内，赔偿赵方玲医疗费、住院伙食补助费损失10000元（已支付）；二、英大泰和财产保险股份有限公司聊城中心支公司在机动车第三者责任商业保险合同限额内，赔偿赵方玲医疗费、住院伙食补助费损失100224.12元；三、赵方玲返还田孔新垫付医疗费2000元；四、驳回赵方玲的其他诉讼请求。上述第二、三项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费1419元，由赵方玲负担187元，田孔新负担1232元。 二审中，上诉人英大泰和财险聊城公司提交了其委托聊城市天普旧机动车鉴定评估有限公司出具的技术鉴定报告书，拟证明被上诉人在事故发生时驾驶的车辆属于机动车。被上诉人赵方玲质证称，该鉴定书委托程序不符合法律规定，鉴定依据的检材没有经双方质证，鉴定机构没有对车辆进行现场查勘，鉴定结论与交警队出具的事故认定书相互矛盾。本院经审查认为，该鉴定报告依据的检材系事故现场的照片，无法反映出车体的整车整备质量、设计车速、外廓尺寸等，故该鉴定结论依据不足；且聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队出具的道路交通事故认定书中将赵方玲驾驶的电动三轮车认定为非机动车，故在无充分反驳证据的情况下，应以事故认定书中认定的车辆属性为准。 二审查明的事实、证据与一审一致。 本院认为：公安交通管理机关制作的交通事故认定书通过现场技术勘验以及检查、调查、鉴定等活动，对道路交通事故发生的事实和因果关系及有无违章或其他过错等进行确定，是认定道路交通事故的重要证据，具有较强的证明力。一审法院根据事故认定书，结合本次事故中当事人各方的具体违章情况、过错程度、对事故发生的原因力大小减轻田孔新40%的赔偿责任并无不当，上诉人英大泰和财险聊城公司主张赵方玲驾驶的车辆系机动车证据不足，该上诉理由本院不予支持。 关于是否应扣除20%的非医保用药。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。本案中,上诉人关于扣除非医保用药的条款属于免除保险人责任的条款,但其未提供证据证明在投保人投保时,保险公司对于该条款作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明,且在一二审中均未对非医保用药的项目作出说明,亦未在一审期间申请对非医保用药部分进行鉴定，故上诉人主张扣除非医保用药的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人英大泰和财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1092元，由上诉人英大泰和财险公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年九月二十九日 法官助理姜颖 书记员薛海鹏