河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终4326号上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳宛达昕高速公路建设有限公司，住所地河南省南阳市北京北路**。法定代表人：郭永厚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘翔，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣远，河南大为律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南润安建设集团有限公司，住所地河南省安阳市文峰区惠苑街中段。法定代表人：李志光，该公司总经理。委托诉讼代理人:张纪红，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人南阳宛达昕高速公路建设有限公司（以下简称宛达昕公司）因与被上诉人河南润安建设集团有限公司（以下简称润安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1381民初4433号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。宛达昕公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.宛达昕公司在一审中提交了缓交反诉费申请，经一审法院同意后，宛达昕公司在缓交期内缴纳了反诉费。其后宛达昕公司申请了工程质量鉴定，一审法院予以准许，并委托鉴定机构出具鉴定结论，宛达昕公司先后共支付鉴定费近35万元，鉴定报告已经做出。现一审法院仅以润安公司提交的书面材料为由，据此认为宛达昕公司放弃反诉，违背本案基本事实，依法不能成立。2.一审法院作出裁定时间在前，通知开庭时间在后，程序严重违法。一审法院通知宛达昕公司2020年7月17日上午开庭，却在开庭前即作出裁定，剥夺了宛达昕公司的辩论权利，属于严重违反法定程序的情形。3.鉴于一审法院已受理宛达昕公司的反诉，鉴定意见出具后，宛达昕公司依法变更了反诉请求，新增加的反诉费52474元宛达昕公司在开庭前已交纳，宛达昕公司交纳新增加反诉费合法。2020年7月16日下午，一审主审法官电话通知宛达昕公司开庭延期，宛达昕公司向其邮寄了反诉费发票、变更反诉请求申请，但却被退回，其后一审法院就直接作出了裁定，一审程序违法。4.本案自2017年2月17日第一次开庭至2020年7月17日第三次开庭，长达三年零五个月的时间内，仅仅成功开庭一次，大部分时间因一审法院纵容润安公司反复提出工程造价鉴定、违法提出回避申请、拒收开庭传票等原因而浪费，一审审理程序严重违法。5.一审法院驳回润安公司起诉属程序违法，适用法律错误。本案中，润安公司的起诉符合法定条件，一审法院已经立案，且已经审理了近四年，一审法院不应适用裁定处理，而是应判决驳回润安公司的全部诉讼请求，一审裁定适用法律错误。6.一审法院在2020年7月作出回避申请决定书期限违法，也没有送达宛达昕公司，属程序违法。润安公司辩称，1.宛达昕公司在长达三年多的时间内未按照法定时限交纳反诉费，且存在两次反诉费均没有按时交纳的情况。宛达昕公司也不符合缓交诉讼费的条件，其第一次交纳反诉费的时间明显超过七日，第二次提交变更反诉请求申请的时间与其缴纳诉讼费的时间相差近八个月，也明显超出了法定时限。一审法院裁定驳回宛达昕公司的起诉符合法律规定。2.宛达昕公司主张润安公司拖延诉讼缺少依据，本案系程序性审理，不涉及案件事实问题。宛达昕公司的上诉理由不能成立。3.对于宛达昕公司提出的驳回润安公司起诉的问题，属于润安公司对自己诉讼权利的处分，与宛达昕公司无关。4.对于回避问题，因本案系疑难复杂案件，一审法院在较长时间内做出回避决定符合法律规定，也与本案无实质性的关系。润安公司向一审法院起诉请求：1.判令宛达昕公司向润安公司支付工程款11239968.12元及利息1099799.65元（利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉日，并顺延至实际支付之日）；2.判令宛达昕公司退还润安公司工程保证金1183794.65元及利息312040.05元（利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉日，并顺延至实际支付之日）；3.本案的诉讼费由宛达昕公司负担。宛达昕公司向一审法院提起反诉请求：1.判令宛达昕公司与润安公司解除2011年9月30日签订的《施工合同》（合同编号：NDFJ-177）；2.判决润安公司缴纳的履约保证金1183794.65元作为违约金支付给宛达昕公司；3.本案的诉讼费由润安公司负担。一审法院认定事实：本案于2016年12月23日受理后，一审法院依法组成合议庭于2017年2月17日第一次进行了庭审。双方对已施工工程量价款未能达成一致结算意见且宛达昕公司当庭提出反诉请求：1.因工程不合格应解除施工合同并承担修复费用；2.保证金归宛达昕公司所有；3.反诉费由润安公司承担。为此一审合议庭决定休庭并当庭提出通知要求。润安公司若申请工程价款及停工损失价款鉴定应在七日内提出书面材料并交费；宛达昕公司若反诉应在七日内交纳反诉费，否则双方均视为放弃。2017年2月24日一审法院收到润安公司的书面鉴定申请，25日提交一审法院技术科委托鉴定。2017年3月1日，宛达昕公司向一审法院交纳反诉费7727元。后宛达昕公司申请对已施工工程量作是否合格及修复价款鉴定。鉴定意见为不合格工程且修复费用为12882278.10元。润安公司申请的工程价款及停工损失鉴定至今未能作出具体鉴定意见。2020年7月15日，润安公司向一审法院提交书面意见，认为宛达昕公司未按一审法院要求的时间缴纳反诉费应视为放弃反诉。又同时要求终止自己申请工程价款及停工损失鉴定活动，不再进行鉴定。一审法院认为：明确具体的诉讼请求是民事诉讼的前提条件之一。润安公司在长达三年多时间内未能提供明确具体诉讼请求且未能提交有参考价值的鉴定结论，现又申请终止鉴定，导致诉讼无法继续进行，应驳回起诉。润安公司可另行主张权利。宛达昕公司提出反诉请求后，未能在限定期限内交纳反诉费用。应视为本次诉讼放弃了自己的反诉权利。但可另行单独主张权利。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第二百一十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条并参照有关民事法律政策之规定，裁定：一、驳回河南润安建设集团有限公司的起诉；二、南阳宛达昕高速公路建设有限公司的反诉按撤诉处理。河南润安建设集团有限公司交纳的诉讼费104814元退回河南润安建设集团有限公司；南阳宛达昕高速公路建设有限公司交纳的7727元退回南阳宛达昕高速公路建设有限公司。双方的有关复印件证据材料一并退回。二审中，宛达昕公司提交如下证据。第一组证据：1.2017年2月17日反诉状一份；2.缓交诉讼费申请一份、交纳反诉费7727元的票据复印件一份；3.2019年11月19日邮递单一份、承办法院签收返单一份、邮寄的变更反诉请求申请书一份、证据清单一份；4.交纳反诉费52474元票据复印件一份、再次邮寄的变更反诉请求申请书一份；5.2020年7月17日开庭传票一份。以上证据拟证明宛达昕公司反诉及第二次缴纳反诉费用52474元的事实。第二组证据：1.质量鉴定、修复方案及修复费用造价鉴定申请书一份；2.河南泰合房屋安全鉴定有限公司出具的《工程司法鉴定报告》一份；3.南阳理工学院建筑设计院出具的加固维修设计图纸一份；4.宛达昕公司支付工程司法鉴定费用凭证四份共计180000元；5.加固维修设计图纸的支付凭证一份50000元；6.《内邓高速邓州西服务区南区工程缺陷修复费用鉴定意见书》1份；7.转账凭证一份、发票二份。以上证据拟证明宛达昕公司在反诉程序中申请工程质量、修复方案、修复造价鉴定及缴纳鉴定费用345500元。经质证，润安公司认为，对第一组证据中第1、2项证据的真实性以宛达昕公司提交一审法院、经二审法院核对的为准；对第3项证据中的邮寄单真实性没有异议，对变更反诉请求申请书及证据清单质证意见同第1项证据的质证意见；对第4项证据中票据的真实性没有异议，对变更反诉请求申请书质证意见同第1项证据的质证意见；对第5项证据中开庭传票的质证意见同第1项证据的质证意见，一审法院的开庭时间后期有调整，从交费发票和反诉状中可以看出宛达昕公司第一次交诉讼费的时间是2017年3月1日，提出反诉的时间是2017年2月17日，明显超出了法定的交费时间，第二次提出变更反诉诉讼请求的时间是2019年11月19日，交费时间是2020年7月16日，中间相隔将近八个月的时间，也超出了法定的缴费时间；对第二组证据，认为与本案审理的程序性问题无关。综合双方的举证、质证情况，本院对宛达昕公司所提交第一组证据中的反诉状、反诉费发票2份的真实性予以认可；第二组证据与本案无关联性，本院不作认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”润安公司所提起的本诉诉讼请求明确，符合法定起诉条件。一审法院如认为因润安公司无法提供有参考价值的鉴定结论，导致其请求的工程款数额缺少依据的，应作出实体处理，而非裁定驳回起诉。一审法院裁定驳回润安公司的起诉属适用法律错误，亦损害宛达昕公司的合法权益，本院对此予以纠正。宛达昕公司主张其在2017年2月22日已经提交了缓交诉讼费用的申请，且在其后的合理期间交纳了反诉费，对其反诉不应按照撤诉处理。对此，本院认为，宛达昕公司虽迟延交纳了反诉费，但一审法院对宛达昕公司其后的鉴定申请予以同意，并组织了司法鉴定工作和庭审工作。现一审法院以宛达昕公司未按期交纳反诉费为由，对其反诉按撤诉处理不当。一审法院通知当事人于2020年7月17日开庭，但在2020年7月16日即作出裁定，损害当事人合法权利，实属不当，亦应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省邓州市人民法院（2016）豫1381民初4433号民事裁定；二、本案指令河南省邓州市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年九月二十九日书记员  侯 通