福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3266号 上诉人（原审原告、互为被告）：晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙），住所地福建省晋江市青阳街道和平北路**。 主要负责人：刘进良，该合伙企业执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：刑焰丰，男，该酒店员工。 上诉人（原审被告、互为原告）：范桂蓉，女，1974年6月7日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：庄漫莉。 上诉人晋江市青阳名都商务酒店（以下简称名都酒店）与上诉人范桂蓉因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初16437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 名都酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。一审判决认定范桂蓉的一次性伤残补助金以月工资3000元为计算依据错误。一审判决在范桂蓉未提供证据证明的情况下，仅凭其一面之词而认定其工资金额，明显存在错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，范桂蓉并未就其主张尽到举证责任，应承担举证不利的法律后果，故其主张的月工资3000元，应不予支持。 范桂蓉辩称，一审判决认定一次性伤残补助金以每月3000元计算，事实清楚，适用法律法规正确，应驳回名都酒店的上诉请求。 范桂蓉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定，范桂蓉在第三人侵权案件中已获得医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费及后续治疗费等项目的赔偿，故不得在本案中对上述项目重复主张赔偿，属认定事实错误，适用法律错误。1.医疗费3390.81元产生的时间为2018年2月2日，而第三人侵权案件处理完毕的时间为2018年1月29日，该医疗费并未在第三人侵权案件中主张赔偿，一审判决对此未予支持有误。2.关于误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费及后续治疗费等项目，虽然在《企业职工工伤保险试行办法》第28条第1项规定不得重新主张，但该办法于2004年1月1日被《工伤保险条例》替代，而《工伤保险条例》并未明确规定上述项目不得重复赔偿。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，即使工伤事故系第三人侵权所致，也不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。退一步讲，即使根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要(2015年5月)》第三条关于社会保险与侵权责任的关系问题第13项纪要：“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿”规定，也只是对“医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用”应予以扣除，并未对“误工费(停工留薪期)、后续治疗”进行扣除。因此，一审判决将误工费予以扣除系适用法律错误。二、一审判决以“解除劳动关系时”上一年度相关统计数据计算赔偿项目适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，应当以“一审法庭辩论终结时”的上一年度统计数据即参照泉州市2018年度职工年平均工资65915元/年为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 名都酒店辩称，医疗费、护理费、住院伙食补助费等项目都已在第三人侵权案件中获得赔偿，不能在本案再得到赔偿，否则构成重复赔偿。 名都酒店向一审法院起诉请求：名都酒店无需向范桂蓉支付住院伙食补助费600元、护理费1600元、停工留薪期工资12000元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金34710元，一次性伤残就业补助金34710元，共计110620元。 范桂蓉向一审法院起诉请求：解除双方之间的劳动合同；名都酒店一次性支付范桂蓉一次性伤残就业补助金38450.44元、一次性工伤医疗补助金38450.44元、一次性伤残补助金27000元、停工留薪期工资24000元、住院伙食补助费450元、护理费9891.62元、交通费1000元，医疗费3390.81元，上述共计142633.31元。 一审法院认定事实：范桂蓉于2017年3月28日进入名都酒店工作，双方签订劳动合同，合同期限为2017年3月28日到2018年3月27日，合同约定基本工资为2600元加上满勤奖和绩效奖约3000元。2017年6月13日23时许，范桂蓉上班途经晋江市海丰酒店时，遭遇交通事故致伤住院治疗共计20天（晋江中医院治疗6天，中国人民解放军第一八〇医院治疗14天）。该事故经晋江市公安局交警大队认定范桂蓉无责任，并经晋江市道路交通事故调处中心调解，范桂蓉获得赔偿款152300元。该事故于2017年12月15日经晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认［2017］1210号工伤认定，名都酒店不服该认定，提起行政诉讼，福建省南安市人民法院于2018年12月20日作出（2018）闽0583行初108号判决，判决驳回名都酒店的诉讼请求。名都酒店不服上诉，福建省泉州市中级人民法院于2019年4月23日作出（2019）闽05行终141号判决，维持原判。2018年1月31日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字［2018］243号劳动能力鉴定结论书：劳动功能障碍等级（伤残）九级。名都酒店未给范桂蓉办理参加工伤保险手续。范桂蓉于2018年5月3日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年11月20日作出晋劳仲案［2018］391号裁决书。双方对裁决书所裁决的劳动关系自2018年5月3日起解除没有意见。 一审法院认为，一、关于本次事故的损失已获得侵权人的赔偿能否获得工伤赔偿的问题。范桂蓉因第三人侵权行为导致的工伤事故，依法享有基于人身损害的民事侵权损害赔偿请求权及基于工伤保险关系的工伤保险赔偿请求权，因此，范桂蓉向名都酒店主张工伤保险待遇赔偿并无不当。因范桂蓉已获得医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费及后续治疗费等项目的赔偿，故范桂蓉不得在本案中对上述相关项目进行重复主张赔偿，对范桂蓉诉请主张的医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费，均不予支持。 二、关于双方诉争的本次工伤保险待遇纠纷的赔偿项目及数额认定问题。1.一次性伤残补助金，范桂蓉的伤残等级为九级，因名都酒店作为用人单位未提供证据证明范桂蓉的工资情况，故应按范桂蓉主张的月工资3000元计算，一次性伤残补助金为3000元/月×9个月＝27000元；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时劳动者年龄之差33.43年（77.34－43.91），不满一年按一年计算为34年，以及解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资61253元/12月为基数计算，每满一年发给0.2个月，故一次性工伤医疗补助金为61253元/12月×34×0.2月＝34710元；一次性伤残就业补助金为61253元/12月×34×0.2月＝34710元；上述共计96420元。 综上，范桂蓉因在上班途中遭受非本人主要责任的交通事故而受伤，经有权机关认定构成工伤事故，依法应享有工伤保险待遇。鉴于名都酒店没有依法为范桂蓉办理工伤保险、缴纳工伤保险金，故名都酒店应当承担工伤保险待遇赔偿责任，依照工伤保险条例规定的项目和标准支付给范桂蓉，扣除范桂蓉在交通事故人身损害赔偿中已获得赔偿的重复项目，范桂蓉因本次工伤事故可获得的工伤保险待遇共计96420元。双方在晋江市劳动争议仲裁委员会确认于2018年5月3日起自愿解除劳动关系，符合法律规定，应予解除。因此，对范桂蓉的诉讼主张，符合法律规定部分予以支持，超过部分予以驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款第（六）项、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施办法》第二十一条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、范桂蓉与晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）之间劳动关系自2018年5月3日起解除；二、晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）应于判决生效之日起十日内支付给范桂蓉一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金34710元、一次性伤残就业补助金34710元，以上共计96420元；三、驳回晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）的其他诉讼请求；四、驳回范桂蓉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题为：一、范桂蓉请求的医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费等应否支持；二、一审判决认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否正确。对此，本院分析、认定如下： 一、关于范桂蓉请求的医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费等应否支持的问题 最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第10条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”范桂蓉请求医疗费之外的工伤保险待遇，可予支持，名都酒店主张不应重复赔偿，缺乏依据，不予采纳。 对于范桂蓉主张的各项工伤保险待遇项目及金额，本院分析、认定如下：范桂蓉称，其本案主张的医疗费在第三人侵权案件中未获得赔偿，系属新产生的医疗费，但范桂蓉与第三人签订的调解协议体现第三人赔付的款项包括后续治疗的费用，故对其该项主张不予采纳。关于停工留薪期工资，本案工伤事故造成范桂蓉右肘关节脱位、右桡骨小头骨折、右尺骨冠突骨折，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》确定其停工留薪期为4个月，范桂蓉请求4个月停工留薪期工资12000元（3000元/月×4个月）予以支持。关于护理费，双方共认名都酒店未负责范桂蓉住院期间的护理，范桂蓉请求住院期间的护理费及按福建省上一年度居民服务、修理和其他服务业的在岗职工平均工资60174元/年计算，未超过法律规定的范围，予以支持，共为3297.21元（60174元/年÷365天×20天）。范桂蓉请求生活护理费，但其并未依照《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故不予支持。关于住院伙食补助费，范桂蓉住院治疗20天，根据《泉州市人民政府关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》第八条“工伤职工在统筹区内住院治疗的，住院伙食补助费以每人每天30元标准计发”规定，其请求住院伙食补助费为450元（30元/天×15天），予以支持。关于交通费，范桂蓉并未到统筹地区以外就医，其请求交通费，不予支持。另，范桂蓉请求的后续治疗费超过其一审诉讼请求，亦缺乏依据，故不予支持。 二、关于一审判决认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否正确的问题 范桂蓉因工致残被鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）九级，依照《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，范桂蓉工资为3000元/月，低于统筹地区职工平均工资60%即3062.65元（泉州市上年度职工月平均工资61253元/年÷12月×60%），可按3062.65元计算，因其请求按3000元/月计算一次性伤残补助金，系对其自身权利的处分，一审判决予以照准并无不当，名都酒店主张不应按3000元/月计算，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准，依照《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”。范桂蓉、名都酒店对双方之间的劳动关系于2018年5月3日起解除均无异议，一审判决根据双方解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资5104.42元（61253元/12月）确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准，符合上述法律规定，范桂蓉请求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“一审法庭辩论终结时”上一年度统计数据，显属无理，不予支持。 综上所述，范桂蓉的上诉请求部分成立，予以支持；名都酒店的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等工伤保险待遇不应赔付有误，予以纠正；除此之外，一审认定其余事实清楚，适用法律正确，所作的相应判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初16437号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初16437号民事判决第二、三、四项； 三、晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）应于本判决生效之日起十五日内支付范桂蓉停工留薪期工资12000元、住院护理费3297.21元、住院伙食补助费450元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金34710元、一次性伤残就业补助金34710元，以上共112167.21元。 四、驳回范桂蓉的其他诉讼请求； 五、驳回晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）的上诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取5元，二审案件受理费10元，均由晋江市青阳名都商务酒店（普通合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭金旺 审判员  张兴裕 审判员  康艳华 二〇二〇年九月三日 书记员  赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。