甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终449号上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省天水市。上诉人（原审被告）：甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司，住所地甘肃省天水市。法定代表人：王某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁某，甘肃通融律师事务所律师。上诉人张某与上诉人甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司（以下简称景园公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某、上诉人景园公司的委托诉讼代理人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3515号民事判决，改判支持张某的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，景园公司提交的证据证明张某有46.5天加班未调休，一审法院应当认可；根据《中华人民共和国劳动法》第六十三条规定：“被派遣劳动者与用工单位的劳动者有同工同酬的权利”，故景园公司应支付张某2017年至2019年年终奖；对固原分公司贾主任证言“公司机关是六天工作制，工程部是七天工作制”的事实不予认定损害了张某的合法权益；景园公司至今未给张某付清2017年至2020年的工资，未办理解除劳动关系证明及解除劳动关系确认书，未办理工资移交手续清单，亦未给张某安排工作岗位，故张某自2018年9月至今一直待岗。景园公司违法解除合同，理应承担违约责任。景园公司辩称张某的上诉请求及理由无任何法律依据，请求驳回张某的上诉请求。景园公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3515号民事判决，并发回重审；2.本案上诉费用由张某负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。首先，一审认定张某加班天数为35天及35天的加班是休息日加班、计算加班工资的基数错误，张某共加班32.5天，且32.5天未调休的加班费已全额支付。其次，2018年3月景园公司海南事业部给张某支付的8000元是2018年1月至2月的绩效工资，2018年3月份的工资已由固原分公司发放。再次，张某在景园公司固原分公司没有加班，一审判决景园公司补发张某2018年休息日加班工资18482.56元错误。最后，景园公司并不是违法解除合同，不应支付赔偿金。张某表示答辩意见以其上诉状为准。张某向一审法院提出诉讼请求：1.2017年休息日加班工资367.82元/天×46.5天=17104元×（2×2-1）=51312元（按8000元工资计算，休息日工资按二倍支付，拖欠工资按二倍支付，2017年春节后支付单倍工资）；2.2017年休息日加班工资183.91元/天×46.5天=8552元×2×2=34208元（按4000元工资计，加班工资按二倍支付，拖欠工资按二倍支付）；3.2017年年终奖12000/月×3个月×2=72000元（按劳动法同工同酬，3个月工资，拖欠工资按二倍支付）；4.2018年9-12月工资8000元/月×4个月×2=64000元（按8000元计，拖欠工资按二倍支付）；5.2018年1-12月工资4000元/月×12月×2=96000元（按4000元计，拖欠工资按二倍支付）；6.2018年法定节假日加班工资551.72元/天×3天×2×2=6621元（法定节假日支付三倍工资，少付工资按二倍支付，拖欠工资按二倍支付）；7.2018年休息日加班工资551.72元/天×48天×2×2=105930元（休息日按二倍工资支付，拖欠工资按二倍支付）；8.2018年年终奖12000元/月×3月×2=72000元（参照2017年标准，拖欠工资按双倍支付）；9.2019年1-10月份工资12000元/月×10月×2=240000元；10.2019年年终奖12000元/年×3月=36000元(参照2017年标准)；11.解除合同经济补偿金27000元/年×3月×3×2=486000元（六个月以上不满一年，按一年计算，高于当地平均工资三倍，违法解除合同按二倍工资支付）12.2017年、2018年忠诚奖180000元/年×2年=360000元；13.2017、2018年未休年休假工资551.72元/天×15天×3×2×2=99310元（每年15天，年休假按三倍计算，共2年，拖欠工资按二倍计）；14.支付解除劳动合同未提前三十日通知的经济补偿金27000元；15.2017年3月至2019年10月应缴社保27000×32.7%×32=282528元；16.2017年3月至2018年10月应缴住房公积金27000×12%×32=103680元；17.2019年-2021年忠诚奖180000元/年×3年=540000元（违约金）；18.终止合同一次性赔偿金324000元/年×3年=972000元（按三年工资计）；以上合计：3642589元。一审法院认定事实：2017年3月2日，张某（乙方）与景园公司（甲方）签订了《公司高管聘请协议》，约定：“一、甲方聘请乙方的职务为现场总工。二、乙方承诺为甲方工作的年限不低于五年，从2017年3月5日至2022年3月5日。三、甲方为乙方支付年薪14.4万元/年，工资支付方式为：每月支付8000元，其余部分年底一次性兑现。如乙方于本协议签订后在甲方公司工作满五年、工作无违约者，甲方再为乙方发放忠诚奖励奖金玖拾万元。”协议签订后，张某于2017年3月6日被派往景园公司海南事业部（即海南博源融海置业有限公司）工作。2018年3月13日，景园公司海南事业部人力行政中心出具情况说明，内容为：“一、工作纪律：截止2月份，累计加班剩余46.5天未调休；二、工作能力：有扎实的专业功底，做事有条理，能吃苦耐劳；三、工作态度：不配合、自我、无团队意识等”。2018年3月21日，张某从海南事业部调往景园公司固原分公司工作。2018年9月3日，固原分公司出具关于张某工作情况的汇报，认为张某不能胜任现有工作，并造成经济损失，予以劝退。2018年9月7日张某调回景园公司总部。2018年9月19日景园公司以张某在职期间被证明能力不符合工作岗位、完不成公司安排的工作任务为由作出了《终止的通知书》，同年10月17日通过微信将该通知书送达张某。此后张某多次找寻景园公司协商工资事宜，均未果。2019年8月19日张某向天水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求依法解除劳动合同，并支付各项费用共计300余万元。同年9月29日仲裁委作出天劳人仲裁字[2019]16号裁决书，裁决：一、景园公司支付张某2018年度未休年休假工资5517.24元；二、景园公司支付张某2018年3月至10月17日工资42580.65元；三、驳回张某的其他仲裁请求。张某对仲裁不服，于法定期限内向本院起诉，要求支持其全部诉讼请求。另查明，景园公司提交的《海南博源融海置业有限公司2018年3月工资发放明细表》，内容显示：张某2018年3月工资8000元、缺勤扣除1839.08元、加班工资11864.02元（在表内其他项）。庭审中，张某陈述2018年3月23日到固原分公司报到时，向经理王多生提出周末加班工资如何给付，王多生表示3月工资发全额。因此，张某在2018年3月收到两份工资，其中海南事业部发放8000元，固原分公司发放8000元，张某认为固原分公司发放的8000元含3月份加班费。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益均应依法保护，关于张某的各项诉讼请求能否予以支持，一审法院逐项认定如下：1.关于张某要求景园公司支付2017年休息日加班工资的诉请，首先确定2017年休息日加班天数：张某提交的《员工请休假审批表》记载“张某截止2017年12月底累计调休假57天，本次使用22天，自2018年2月11日至2018年3月16日”，庭审中张某自认2018年1-3月份没有加班，因此截止2018年3月底，张某加班未调休天数为57-22=35天；根据景园公司提交的“张某工作情况说明”，记载“截止2月份，累计加班剩余46.5天未调休”，结合其提交的《2018年3月考勤打卡记录》，显示张某在3月调休12天，因此截止2018年3月底，张某加班未调休天数为46.5-12=34.5天，根据双方提交的证据，张某2017年休息日加班天数相差0.5天，一审法院以张某提供的证据为准，确认加班天数为35天。其次，休息日加班工资的数额确定：张某月工资12000元，日工资为12000元÷21.75天=551.72元，故休息日加班工资应为551.72元×35天×200%=38620.4元，但根据景园公司提交的《海南博源融海置业有限公司2018年3月工资发放明细表》及《关于张某2018年3月51503.7元薪资情况说明》，可以确定景园公司已发放加班工资11864.02元，故景园公司应补发张某2017年休息日加班工资38620.4元-11864.02元=26756.38元。2.关于张某要求景园公司支付2017年、2018年、2019年年终奖（每年72000元）的诉请，因双方签订的《公司高管聘请协议》无此项约定，且张某无其他证据证实，故对该项诉请不予支持。3.关于张某要求景园公司支付2018年9-12月工资（8000元/月×4个月×2=64000元）及2018年1-12月工资（4000元/月×12月×2=96000元）的诉请，因仲裁委裁决景园公司支付张某2018年9月份工资12000元、10月份工资6580.65元，景园公司对此予以认可，未提起诉讼，故本院对该部分工资不持异议。因双方已于2018年10月17日解除劳动关系，故对张某要求支付2018年10月17日至12月工资的请求于法无据，不予支持。根据景园公司提交的《2018年3月工资发放明细表》及《2017年年终奖励发放表》，可以认定2018年3月发放的8000元是3月份基本工资，并不是景园公司辩称的2018年1、2月份每月4000元的绩效（或奖励）工资，如按景园公司所述2017年3月至2018年2月张某在海南工作期间工资全部结清，则张某在2018年3月再无工资，但是3月因张某缺勤被扣除工资1839.08元，所以景园公司的辩称与事实不符，不能成立。因此，一审法院确认张某在2018年1月至8月期间每月4000元工资未发放。综上，景园公司应支付张某2018年1月至8月工资（每月4000元）32000元及9、10月工资18580.65元，共计50580.65元。4.关于张某要求景园公司支付2018年法定节假日加班工资6621元的诉请，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张某未提交证据证明其在2018年法定节假日有加班的事实，故对该项请求不予支持。5.关于张某要求景园公司支付2018年休息日加班（3月23日至9月2日共计48天）工资105930元的诉请，审理中，一审法院通过固原分公司办公室主任贾永平查证固原分公司实行六天工作制，因此对于张某主张星期六加班的事实予以认可，但是对于星期天是否存在加班的事实，张某未举证证明，故对其在2018年3月23日至9月2日加班天数确定为24天。同时，庭审中查明张某在2018年3月不仅收到海南事业部的8000元工资，而且固原分公司也支付了8000元工资，张某亦陈述固原分公司支付的8000元工资含3月份加班费，对此，景园公司不认可给张某3月份发双份工资，一审法院认为，张某同时领取两份工资不符合用人单位的本意，也缺乏相关依据，因此固原分公司在2018年3月发放的8000元应从休息日加班费中予以扣除，综上，景园公司应补发张某2018年休息日加班工资为：日工资551.72元×24天×200%-8000元=18482.56元。6.关于张某要求景园公司支付2019年1-10月工资24万元的诉请，因双方已于2018年10月17日解除劳动合同，故该项诉请于法无据，不予支持。7.关于张某要求景园公司支付解除劳动合同经济补偿金486000元（违法解除合同按二倍支付）的诉请，庭审中，法庭释明张某该项请求是要求给付经济补偿金还是赔偿金，其表示该项请求依据的是《劳动合同法》第四十七条和第八十七条，即违法解除劳动合同的赔偿金。景园公司辩称因张某严重违反公司规章制度，并给公司造成了严重的经济损失，故依法解除与张某的劳动合同，解除程序合法，不属于违法解除。对此一审法院认为，景园公司主张合法解除的依据是海南事业部和固原分公司的两份情况说明，其中海南事业部的情况说明内容为：“一、工作纪律：因博源项目未开工，其为了方便打卡曾违纪把打卡机带回宿舍；二、工作能力：张某有扎实的专业功底、做事有条理、能吃苦耐劳……”，将打卡机带回宿舍是否为严重违反公司规章制度，景园公司未举证再说明；固原分公司情况说明内容为：“张某因监管不力、无施工组织方案给公司造成经济损失，且协调能力差、专业不对口予以劝退”，对于张某工作期间是否给公司造成了严重的经济损失，景园公司亦未提供其他证据相佐证，故仅凭两份情况汇报不能认定张某严重违法公司规章制度以及给公司造成了严重的经济损失，所以景园公司向张某发出《终止公司高管聘请协议通知书》属于违法解除劳动合同，张某主张赔偿金的诉请应予支持，依据法律规定，赔偿数额确定如下：12000元/月×2个月×2倍=48000元。8.关于张某要求景园公司支付2017-2021年忠诚奖90万元的诉请，双方签订的《公司高管聘请协议》中约定：“如乙方（张某）于本协议签订后在甲方公司工作满五年、工作无违约者，甲方再为乙方发放忠诚奖励奖金玖拾万元。”，本案中，张某并未在景园公司工作满五年，不符合给付忠诚奖的条件，故对该项诉请不予支持。9.关于张某要求景园公司支付2017、2018年未休年休假工资99310元的诉请，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定:国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。本案中,张某于2017年3月入职景园公司,2018年10月17日双方终止劳动关系，景园公司作为用人单位未按规定安排张某休带薪年休假,应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬，因景园公司已经支付100%的日常工资,故在计算未休年休假工资时,应按200%核算。同时，张某未举证证明其休假天数应为15天，故对其要求按15天计算未休年休假工资的主张不予采纳。关于张某要求景园公司支付2017年未休年休假工资的请求,已超过仲裁时效，不予支持。对于2018年未休年休假工资，仲裁委员会裁决5天支持5517.24元，景园公司予以认可，对此予以确认。10.关于张某要求景园公司支付解除劳动合同未提前三十日通知的经济补偿金27000元的诉请，张某依据的是《劳动合同法》第四十条，一审法院依据查明的事实和双方提交的证据，认定双方解除劳动合同的情形不符合上述法律规定，故对该项请求不予支持。11.关于张某要求景园公司支付2017年3月至2019年10月应缴社保及住房公积金的诉请，因补缴社保费用及住房公积金属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，对此部分请求不予处理。12.关于张某要求景园公司支付终止合同一次性赔偿金972000元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张某与甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司于2018年10月17日解除劳动关系；二、甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司支付张某2017年休息日加班工资26756.38元、2018年休息日加班工资18482.56元，共计45238.94元；三、甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司支付张某2018年1-8月（每月4000元工资）工资32000元、2018年9月工资12000元、10月工资6580.65元，共计50580.65元；四、甘某支付张某违法解除劳动合同赔偿金48000元；五、甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司支付张某2018年未休年休假工资5517.24元；六、驳回张某的其他诉讼请求。（以上一至五项给付内容共计149336.83元，自判决生效后10日内履行完毕。）案件受理费10元，由甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司负担。二审中，张某向本院提交了要求景园公司董事长王某与常务副总经理庞景峰出庭及调取申请，请求调取张某2018年3月-2018年9月考勤表、景园集团海南事业部2017年3月-2018年3月职工工资表、2017年职工年终奖工资表。景园公司主张公司已全权委托了诉讼代理人，2017年3月-2018年3月张某的考勤表已经提交给法庭，2018年3月-2018年9月张某在景园公司固原分公司上班，固原分公司没有考勤，故没有考勤表。2017年3月-2018年9月张某的工资表已提交给法庭，张某与景园公司之间的公司高管聘请协议中没有约定给张某发放年终奖，所以没有这部分工资表。本院认为，景园公司已委托诉讼代理人参加诉讼，委托代理手续符合法律规定，王某及庞景峰并非本案主体，也不是本案证人，张某要求王某及庞景峰出庭没有法律依据。景园公司已提交张某2017年3月-2018年3月的考勤表及2017年3月-2018年9月工资表，2018年3月-2018年9月张某在景园公司固原分公司上班，景园公司表示固原分公司没有考勤，无法提供考勤表；张某要求景园公司提供海南事业部其他职工工资表及2017年年终奖工资表与本案不具有关联性，故对其申请本院不予准许。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1.2018年10月17日景园公司与张某解除劳动关系是否系违法解除劳动合同。2.景园公司主张不赔偿张某2017年、2018年休息日加班工资和违法解除劳动合同赔偿金，以及2018年1-8月份（每月4000元）工资的请求能否成立。3.张某请求的十八项诉讼请求能否成立。关于第一个争议焦点即2018年10月17日景园公司与张某解除劳动关系是否系违法解除劳动合同的问题。景园公司主张张某严重违反公司工作纪律及给公司造成了严重经济损失，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二、三项，终止与张某签订的公司高管聘请协议系合法解除劳动关系。对此，景园公司提供了海南事业部出具的张某工作情况说明及固原分公司出具的关于张某、胡宗祥固原工作情况的汇报以证明其主张，本院认为，首先，景园集团海南事业部出具的张某工作情况说明中关于张某“因博源项目未开工，其为了方便打卡曾违纪把打卡机带回宿舍”，“将打卡机带回宿舍”的行为是否严重违反公司规章制度，景园公司提供的景园(集团）员工考核管理办法及双方签订的公司高管聘请协议中无此规定，景园公司也未提供其他证据证明，故该情况说明不能证明张某严重违反用人单位规章制度。其次，景园公司固原分公司出具的关于张某固原工作情况的汇报为“张某因监管不力、无施工组织方案给公司造成经济损失，管理协调能力差、指挥与组织能力不足，专业不对口等”，该情况汇报仅是景园公司单方做出的评价，亦没有其他证据予以佐证，仅依据该情况汇报不能证明张某在工作期间给景园公司造成了严重的经济损失。第三，景园公司向张某出具的终止公司高管聘请协议通知书上载明的解除劳动合同理由为“您在职期间被证明能力不符合工作岗位，完不成公司安排的工作任务，现本公司终止与您签订的公司高管聘请协议”，并非景园公司主张的严重违反公司工作纪律及给公司造成严重经济损失。景园公司终止与张某签订的公司高管聘请协议不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，系违法解除劳动合同，景园公司主张合法解除劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点即景园公司主张不赔偿张某2017年、2018年休息日加班工资和违法解除劳动合同赔偿金，以及2018年1-8月份工资（每月4000元）的请求能否成立的问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，张某已提供证据证明其加班的事实，根据张某提供的证据计算出的加班天数35天也与景园公司提交的证据计算出的加班天数34.5天基本一致，故对张某2017年加班天数为35天的事实予以确认。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，景园公司及景园公司固原分公司的办公室主任贾永平均认可固原分公司实行六天工作制，故对张某星期六加班及2018年3月23日至2018年9月2日加班天数为24天的事实予以确认。关于加班工资的计算基数，根据张某与景园公司签订的公司高管聘请协议，张某年薪为144000元，月工资为12000元，故一审法院以月工资12000元为基数计算加班工资并无不当；景园公司违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定向张某支付违法解除劳动合同赔偿金。景园公司主张张某的诉请是经济补偿金，一审法院私自变更张某诉请程序不当，本院认为，张某明确表示因景园公司违法解除劳动关系，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条要求景园公司支付该笔款项。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条即是关于违法解除劳动合同赔偿金的规定，故张某的请求为赔偿金，一审法院并未私自变更当事人诉请，不存在程序不当的问题；张某与景园公司签订的公司高管聘请协议约定：“甲方为乙方支付年薪14.4万元/年，工资支付方式为每月8000元，其余部分年底一次性兑现”，张某月工资为12000元，每月4000元亦属于工资的一部分，现景园公司与张某的劳动关系已解除，其应当向张某支付拖欠的2018年1-8月份的工资（每月4000元）。景园公司主张已支付2018年1-2月（每月4000元）的工资，但其提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于景园公司应当给张某支付的2017年、2018年休息日加班工资和违法解除劳动合同赔偿金以及2018年1-8月份工资（每月4000元）数额，一审法院计算正确且符合法律规定。另，景园公司主张一审法院在张某未要求解除劳动关系的情况下判决解除双方劳动关系程序违法，据一审庭审笔录记载，张某明确提出要求解除与景园公司的劳动关系，一审法院判处解除并无不当。综上，景园公司的主张不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即张某请求的十八项诉讼请求能否成立的问题。关于张某2018年10月份工资的数额，因张某与景园公司的劳动关系于2018年10月17日解除，2018年10月1日至2018年10月17日的工作日为8天，故张某2018年10月份的工资为12000元÷21.75天×8天=4413.8元。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”及第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，张某于2017年3月入职景园公司，应在2018年2月后享受带薪年休假，即2018年全年应休年休假为5天。2018年10月17日双方解除劳动关系，按照《企业职工带薪年休假实施办法》规定的计算方法，张某2018年应休年休假天数应少于5天。一审法院认定景园公司向张某支付2018年10月工资6580.65元及按照2018年应休年休假为5天计算出的未休年休假工资5571.24元，景园公司未提出异议，本院对上述金额不再进行变动。关于张某一审的其他诉讼请求，一审法院根据查明的事实及双方提交的证据做出的认定正确，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张某负担10元，上诉人甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 王梅芳审判员 张碧霞二〇二〇年九月十七日法官助理 柳 樱书记员 胡 阳