河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫03行终252号上诉人（原审原告）苗五有，男，汉族，1962年7月16日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人王涛杰，河南行有格律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）洛阳市洛龙区国土资源局，住所地洛阳市洛龙区开元大道**。法定代表人柴世雄，该局局长。应诉负责人郭亚红，该局副局长。委托诉讼代理人麻继红，该局法律顾问。一般代理。委托诉讼代理人吕国栋，该局工作人员。一般代理。上诉人苗五有诉洛阳市洛龙区国土资源局（以下简称洛龙国土局）土地行政处罚一案，不服老城区人民法院（2020）豫0302行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苗五有及其委托诉讼代理人王涛杰，被上诉人洛龙国土局应诉负责人郭亚红及委托诉讼代理人麻继红、吕国栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明,苗五有为洛龙区李楼镇火龙庙村人，家庭承包经营本村4.46亩基本农田土地，承包期限为1998年8月1日至2028年7月31日。2014年8月，苗五有在其承包的基本农田中修建1797.444平方米的砖混房及猪舍进行养猪经营且没有办理相关用地手续。2018年3月6日，洛龙国土局作出洛龙国土资执责停（2018）015号责令停止违法行为通知书并于当日送达，责令苗五有立即停止该违法行为。2018年3月22日，洛龙国土局作出洛龙国土资执告（2018）015号行政处罚告知书并于当日送达，告知苗五有享有陈述和申辩的权利。2018年3月30日，洛龙国土局作出洛龙国土资执听告（2018）015号行政处罚听证告知书并当日送达，告知苗五有享有陈述、申辩和听证的权利。苗五有在规定的期限内未提出陈述、申辩意见和听证申请。2018年4月3日，洛龙国土局作出洛龙国土资执罚（2018）015号行政处罚决定书并于当日送达。该行政处罚决定以苗五有未经批准，于2014年8月擅自占用李楼镇火龙庙村基本农田1797.444平方米建砖混房及猪舍的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对苗五有作出以下行政处罚：1、责令苗五有退还非法占用的李楼镇火龙庙基本农田1797.444平方米；2、拆除在非法占用土地上新建的1797.444平方米建筑物和其他设施；3、对非法占用的耕地处以每平方米25元的罚款，共计44936元。并告知苗五有如不服该处罚决定，可以在自收到该处罚决定书之日起六十日内依法向洛龙区人民政府或洛阳市国土资源局申请复议，或者六个月内依法向人民法院起诉，其中对关于责令限期拆除的行政处罚决定不服的，应当在自收到该处罚决定书之日起十五日内向人民法院起诉。2018年4月18日，洛龙国土局向苗五有作出洛龙国土资执催告（2018）015号行政处罚履行催告书并于当日送达。苗五有不服该行政处罚决定，向洛阳市老城区人民法院提起行政诉讼。原审法院认为，农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续使用。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设。(二)依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。苗五有所建养猪场占用的承包地性质为基本农田，依照《基本农田保护条例》第十七条“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动”、“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”等规定，基本农田上的农业结构调整应在种植业范围内进行，只能用于粮、棉、油、蔬菜等种植业生产，而不能用于挖塘养鱼和进行禽畜养殖，以及其他破坏耕作层的生产经营活动。苗五有在其承包的基本农田中修建砖混房及猪舍进行养猪经营行为违反相关法律法规。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第七十四条规定，违反本规定，占用耕地建窑、建坟或者在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或治理，可以并处罚款。苗五有所建养猪场虽然是在其承包土地上，但因该承包地性质为基本农田，苗五有在其中构筑养猪、养鸡等设施用于养殖等活动，该建设养猪场改变耕地用途的行为未经过相关部门批准，故其行为违法。被告洛龙国土局有对其上述行为进行处罚的职权。苗五有主张洛龙国土局未向其履行相关告知义务，没有告知听证权利，因其没有证据予以证明，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。因苗五有在基本农田内建养猪场进行经营的违法行为一直处于继续状态，故洛龙国土局向其作出行政处罚符合相关法律规定。洛龙国土局依据查明的事实，按照法定程序作出的洛龙国土资执罚（2018）015号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告苗五有要求确认被告洛龙国土局行政行为违法的理由不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告苗五有的诉讼请求。案件受理费50元，由原告苗五有负担。苗五有不服原审判决，向本院提起上诉称，请求：一、依法判决撤销洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302行初1号行政判决书；二、依法判决确认被上诉人洛阳市洛龙区国土资源局作出《洛龙国土资执罚【2018】015号行政处罚决定书》的行政行为违法；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，被上诉人并没有充分举证证明案涉土地在作出处罚决定时的实际利用状况，一审法院在审理时也没有查明本案涉及的土地的实际利用状况。被上诉人在作出行政处罚决定时认定上诉人违法建筑物北边东西长85.11米，南边东西长84.31米;东边南北宽21.49米，西边南北宽20.98米，建筑及硬化总面积1797.444平方米。但该认定结论与实际事实和土地利用现状严重不符。根据被上诉人在一审中提供的:占地现场照片2张。通过该照片显示，被上诉人所取证的照片仅为上诉人案涉土地东边门口，并没有上诉人案涉土地其他部位的照片，更没有案涉土地围墙内实际用地现状的照片。而当时的客观事实是:上诉人并没有将整个土地用于养猪，而是仅仅使用了其中从东向西约40米的土地。剩余东西长约44米土地，上诉人依旧根据季节播种粮食作物等。为此，上诉人在原二审及本案一审庭审中已经出示了相关土地现状的照片，通过该照片可以清晰地看出，被上诉人认定上诉人将1797.444平方米土地全部硬化是与客观事实严重不符的。所以，一审法判决认定事实仍然不清，并且是与客观事实严重不符，严重损失了上诉人的合法权益。二、一审法院判决适用法律错误。第一、审法院在审理该案时无视《行政诉讼法》关于举证责任的规定，违反了法定举证程序。根据《行政诉讼法》第34条的规定:被上诉人应当对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有证据。但本案中，被上诉人认定上诉人违法占用土地的面积为1797.444平方米，仅出示上诉人案涉土地围墙外的照片一张，并没有出示上诉人将整个1979.4平方米土地全部都硬化及建设建筑物的相关证据。而该认定与上诉人土地的实际状况严重不符，上诉人在原二审程序中已经出示了土地现状照片，用于证明上诉人并没有将被上诉人认定的1797.444平方米土地都予以硬化及从事养猪业。上诉人已经依法出示相关反驳证据，但一审法院既没有到现场调查核实，也没有其他证据推翻上诉人该证据的情况下就判决驳回了上诉人的诉讼请求。由此，一审法院举证责任分配不公平，适用法律错误。第二、上诉人在承包的土地上利用部分土地从事畜牧业(经营猪场)并没有改变农业土地的属性。被上诉人以上诉人违法占用耕地，从事非农建设违法为由对上诉人进行处罚，严重违反了法律的规定，而且是对法律的错误适用。（一）根据《中华人民共和国农业法》第2条的规定:本法所称农业，是指种植业、林业、畜业和渔业等产业。《中华人民共和国畜牧法》第3条的规定:国家支持畜牧业的发展，发挥畜牧业在发展农业、农村经济和增加农民收入中的作用。依据上述法律规定可以看出，畜牧业也属于农业。上诉人在依法取得的享有承包经营权的土地上利用部分土地(上诉人只是占用部分土地，根据节气在剩余土地上种植玉米等粮食作物)开设猪场、经营养猪场，从事畜牧业，正是在充分、有效地利用承包的土地，发挥和充分提高土地的生产力。而且，根据《中华人民共和国土地管理法》第14条的规定:“农民集体所有的士地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”。因此，上诉人在自己合法取得承包经营权的承包地上利用部分承包土地从事养殖业并没有改变承包地用于农业经营的本质属性。(二)根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发(2014)127号)的规定:第1条第1款第1项:设施农用地具体分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地。第2项:规模化养殖中畜禽含(含场区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离用地等都属于生产设施用地。同时根据该通知第2条第1款第1项:设施农用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或服务用农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需要办理农用地转用审判手续。生产结東后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。依据本通知:国土资源部和农业部已经从国家层面上允许农村集体经济组织成员利用耕地从事畜禽养殖。本案中，上诉人在自己依法取得的享有承包经营权的土地上，利用部分承包土地从事养猪业，修围墙、建猪舍等行为，正是为了充分发挥土地的生产力，而且上诉人的行为也是为了用于和服务于农业生产(依照《农业法》和《畜牧法》的规定，畜牧业也属于农业)，完全符合该通知中规定的生产设施用地的法律规定。因此，上诉人在利用承包地从事设施农业生产并没有改变农用地的土地性质，并没有违反土地利用总体规划的，并没有擅自将农用地改为建设用地。因此，上诉人并没有违法行为。(三)无论是《中华人民共和国土地管理法》第36条:“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，还是《基本农田保护条例》第17条:“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。上述法律、法规之规定，并没有禁止利用基本农田进行畜禽养殖业。根据“法无明文禁止即为允许”的原则，上诉人在自己享有承包经营权的承包土地上从事养殖业并没有违反任何法律、法规之规定。(四)本案中，不可忽视的一个事实是:上诉人利用承包土地中的一部分土地从事养殖业，仅仅是在承包地上搭建了大棚等临时设施，并没有损坏土地的耕作层，并没有对土地状况进行损害，并没有影响到土地可持续利用。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施衣业健康发展的通知》(国土资发(2014)127号)的第2条第1款第1项的规定，上诉人在养殖活动结東后只需恢复原耕地状况即可。(五)、根据国土资源部颁发的《全国土地分类》，国土资源部在该文件中明确地将“畜禽饲养地”明确的列明为其他农用地。由此也可以看出，上诉人在承包的农用地上从事畜禽养殖并没有改变土地的农用地属性，依法上诉人并没有违法行为。综上，一审判决在认定事实、适用法律和程序上均有错误，应依法予以纠正，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人洛阳市洛龙区国土资源局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审判决所列各当事人提交的证据均已随卷移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《基本农田保护条例》第十七条规定，禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖矿、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者其他破坏基本农田的活动；禁止任何单位和个人占用基本农田发展利果业和挖塘养鱼。本院庭审查明的情况能够证实上诉人未经批准实施了占用基本农田建设猪舍和硬化地面的行为，其改变耕地用途的行为未经相关部门批准，属于违法行为。被上诉人依职权作出的被诉处罚决定符合法律规定。上诉人认为其承包土地上从事养殖业并没有违反任何法律、法规规定的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人苗五有负担。本判决为终审判决。审判长  王文朝审判员  高 玲审判员  王洪涛二〇二〇年九月二十七日书记员  杨 欢附：本案判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……