河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终404号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）康根生，男，1989年1月3日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。因犯危险驾驶罪于2013年8月25日被河南省上蔡县人民法院判处拘役一个月。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月2日被执行逮捕。指定辩护人王建华、陈军峰（实习），河南同立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭**，男，1995年4月28日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，农民，住内蒙古自治区。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2019年11月25日被抓获，同月28日被刑事拘留，2020年1月2日被执行逮捕。指定辩护人陆闯，河南尚成律师事务所律师。原审被告人马南南，女，1992年2月15日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月17日被执行逮捕。2020年6月25日被河南省上蔡县人民法院取保候审。河南省上蔡县人民法院审理河南省上蔡县人民检察院指控被告人康根生、郭**犯盗窃罪、诈骗罪，被告人马南南犯盗窃罪一案，于2020年8月17日作出（2020）豫1722刑初198号刑事判决。宣判后，原审被告人康根生、郭**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗窃2019年7月至10月份，被告人康根生、马南南利用“嗅探”设备获取被害人支付宝、银行卡等相关信息后，将被害人支付宝或银行卡的钱款秘密转至被告人郭**提供的收款码或银行卡内，由郭**负责将款取出。郭**从窃取款中扣除好处费后再转给康根生、马南南分赃。其中被害人孟某被窃取1792元，靳某被窃取2468元，朱某被窃取279元，合计金额4539元。认定上述事实的证据有被告人康根生、郭**、马南南的供述和辩解，被害人孟某、靳某、朱某的陈述，证人王某、刘某的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，行政拘留执行回执，被害人孟某的支付宝转账记录截图四张，杭州电魂网络科技股份有限公司出具的孟某支付宝对应的收款方详细信息和交易明细，以及郭**在杭州电魂网络科技股份有限公司梦三国游戏ID：86427308的注册信息以及充值、消费明细，开户名为刘某的浦发银行卡交易明细等。二、诈骗1.2019年11月5日，被告人康根生冒充当地部队工作人员以部队拉练需预订盒饭为诱饵，取得被害人四川省越西县越城镇文化路150号居民朱某某的信任，再委托朱某某帮忙代购两台发电机。朱某某先后两次向所谓的发电机厂家提供的开户名为吕文斌、账户号为62×××71农行卡转款28000元、50000元，合计78000元。款到账后，由该农行卡持有人被告人郭**取出，扣除好处费后，再将余款转给康根生。2.2019年11月12日，被告人康根生冒充湖南省怀化市中方县消防大队谭队长以消防队演习需预订盒饭为诱饵，取得餐饮业经营者湖南省怀化市中方县泰格林小区12栋106号室居民张某上的信任，再委托被害人张某上帮忙代购发电机。张某上向所谓的发电机厂家提供的开户名为刘某，账户号为62×××00浦发银行卡转款15000元。款到账后，由该浦发银行卡持有人被告人郭**取出，扣除好处费后，再将余款转给康根生。同时查明，被告人郭**于2019年11月25日在牡丹江市绿地凯旋城小区5号楼1单元301室内被海林市公安局刑警大队抓获，当天临时羁押于海林市看守所，2019年11月27日被上蔡县公安局押解回上蔡县。被告人康根生于2019年12月5日在崇礼乡十字街被上蔡县公安局打击电信诈骗犯罪侦查大队抓获，被告人马南南于2019年12月26日在崇礼乡崇礼村被上蔡县公安局打诈大队抓获。认定上述事实的证据有被告人康根生、郭**的供述与辩解，被害人朱某某、张某上的陈述，证人刘某的证言，受案登记表、受案回执、立案决定书及接受证据材料清单，辨认笔录，扣押物品清单及照片，中国农业银行卡交易明细清单，业务回执，浦发银行卡业务凭证，实施诈骗所使用的号码“185××××****”“130××××****”“153××××****”的手机通话记录，通话基站位置和情况说明等，郑州市公安局物证鉴定所（郑）公（刑）鉴（电）字[2020]74号检验报告，户籍证明，前科查询证明及上蔡县人民法院（2013）上刑初字第227号刑事判决书，抓获经过，临时羁押登记表。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人康根生、郭**、马南南以非法占有为目的，多次采取秘密手段，盗窃他人钱财人民币4539元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人康根生、郭**以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财人民币93000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。康根生、郭**判决宣告以前一人犯数罪，应对其数罪并罚。康根生在实施盗窃、诈骗的共同犯罪过程中积极预谋并实施具体的盗窃、诈骗行为，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。马南南在实施盗窃的共同犯罪中实施具体的盗窃行为，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。郭**在实施盗窃、诈骗的共同犯罪虽参与预谋帮助取款，但没有具体实施盗窃、诈骗行为，起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。康根生系有犯罪前科，且冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗，应对其从重处罚。郭**、马南南均系初犯，归案后均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可对其从轻从宽处罚。康根生归案后如实供述了其实施盗窃的犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。根据被告人康根生、郭**、马南南犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第三条第一款、第十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人康根生犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑五年零六个月，罚金人民币五万五千元。二、被告人郭**犯盗窃罪，判处拘役五个月，罚金人民币三千元；犯诈骗罪判处有期徒刑二年零六个月，罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑二年零六个月，罚金人民币二万八千元。三、被告人马南南犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币四千元。四、责令被告人康根生、郭**、马南南退赔被害人孟某、靳某、朱某、朱某某、张某上违法所得款分别为人民币1792元、2468元、279元、78000元、15000元。上诉人康根生上诉及其辩护人辩护称，康根生在二审期间主动退赃并交纳罚金，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人郭**上诉及其辩护人辩护称，郭**的行为应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判定性错误，量刑过重，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与原判认定一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间，康根生的近亲属代为退赃人民币97539元，并主动缴纳罚金人民币55000元。关于上诉人康根生及其辩护人提出康根生在二审期间主动退赃并交纳罚金，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人郭**其辩护人提出郭**的行为应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判定性错误，量刑过重的意见，经查，根据康根生、郭**、马南南的供述及涉案银行卡交易明细，郭**参与预谋并帮助取款，原判认定其为盗窃罪、诈骗罪的共犯正确，量刑适当，故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）康根生、郭**犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人马南南犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。鉴于二审期间，康根生的近亲属代为退出全部赃款并主动缴纳罚金，有悔罪表现，在量刑时可酌情考虑。根据被告人康根生、郭**、马南南的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第三条第一款、第十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722刑初198号刑事判决第一项中对原审被告人康根生犯盗窃罪、诈骗罪的定罪部分、罚金刑部分及第二项、第三项、第四项。二、撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722刑初198号刑事判决第一项中对原审被告人康根生犯盗窃罪、诈骗罪的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）康根生犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币五万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月6日起至2024年3月5日止，罚金已缴纳）。四、上诉人（原审被告人）郭**犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月25日起至2022年5月24日止，罚金于判决生效后五日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇二〇年九月二十九日书记员  韩政轩