内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终836号上诉人（一审被告）：石家庄建设集团有限公司。法定代表人：王某，职务：董事长。委托诉讼代理人：张某，内蒙古通宇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：卢某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码:×××。委托诉讼代理人：吴某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。一审第三人：霍林郭勒市旅游事物服务中心。法定代表人：闫某。委托诉讼代理人：白某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。上诉人石家庄建设集团有限公司因与被上诉人卢某、一审被告霍林郭勒市旅游事务服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石家庄建设集团有限公司上诉请求：一、一审认定由上诉人给付被上诉人增加两个小蒙古包及化粪池工程款590041.66元及利息19270.22元与双方合同约定不符。二、一审对赵文程款及卢某施工的道路硬化1790942.03元工程款所超出150万元之外的290942.00元的工程款3%的管理费未予认定与合同约定不符。三、一审认定上诉人支付被上诉人1983127.23元工程款而未认定被上诉人承担该数额的税金明显与合同约定不符。四、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》第六条付款方式约定：“本合同无预付款，工程款由霍林郭勒市旅游局打款到甲方账户后，再进行对乙方转账。如霍林郭勒市旅游局未对甲方支付，乙方应以无条件接受，并不能以任何理由向甲方所要工程款”。该条款明确约定了工程款的支付条件，即只有旅游局对上诉人付款，上诉人才能对被上诉人付款。被上诉人没有出具旅游局对该笔工程款付款的证据，上诉人也未认同旅游局对该工程付款的事实，那么一审认定由上诉人支付此笔工程款,显然缺乏证据支持。同理，旅游局既然没有对上诉人付款，由上诉人支付未付款项产生的利息19270.22元同样缺乏证据支持。2、引景广场项目工程：其中赵文与卢某合伙施工工程款1002143.54元、卢某施工的道路硬化工程款是增加两个小蒙古包及化粪池工程款是690041.66元，合计工总工程款3483127.23元。双方合同中对工程款作出3%管理费的约定。一审法院只对《增加两个小蒙古包及化粪池工程》3%的管理费给予支持，而对道路硬化1790942.03元工程款及赵文与卢某合伙的1002143.54元的工程款未支持3%管理费，不公平。3、《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》、《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》两份合同内上诉人与被上诉人均约定了被上诉人负责工程款的税金，提供正式有效的含税发票及提供成本费用票据。这是双方合同约定的事实，一审法院只认定被上诉人承担支付工程款而未认定被上诉人应承担的税金，提供正式含税发票及提供成本发票，使上诉人税金损失69366.02元，导致判决失去公平。综上，二审法院应对(2019)内0581民初2421号民事判决作出调整，以维护上诉人的合法权益。卢某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，核对工程款数额正确，计算利息正确，上诉人提出的三条上诉理由均不能成立，应当查明事实依法驳回上诉，维持一审判决。霍林郭勒市旅游事务服务中心述称，没有意见。卢某向一审法院起诉请求：一、被告给付原告工程款1983127.23元，利息：其中工程款690041.66元自2016年10月1日至2019年10月1日按6厘计149048元，其中1293085.57元自2015年10月1日至2019年10月1日按6厘计息372408元，合计2504583.23元。上述款项1983127.23元自2019年10月1日以后按6厘计息直到给付完毕为止；二、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月5日卢某与石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部签订《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》约定石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部将混凝土道路工程发包给卢某，并对承包形式、承包范围、合同价款、支付方式、工期延误、质量标准等内容进行了约定，合同第三条合同价款约定：“合同价款的确定，经过甲乙双方共同商定，暂按甲方（石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部）能向霍林郭勒市旅游事务服务中心结算价款1500000元；大写人民币：壹佰伍拾万元整。甲方收取管理费、利润、税金300000元（只包含120万元的税金，以外部分由乙方负责）；乙方（卢某）总施工费用为1200000元，大写人民币：壹佰贰拾万元整；如道路工程最终审计金额高出150万元，乙方负责交纳高于120万元以后的税金，如低于150万元，甲方也收取总费用30万元。1、本合同价款最终以审计金额结算（若审计金额超出150万元以外的工程款，由甲方负责支付，归乙方所有，乙方负责此工程款的税金，甲方不得以任何理由截留此款）。2、本合同价款已包含人工、材料、机械的价格变动风险因素，如出现材料价格变动，结算时不予调整。3、本合同价款包含为完成本合同约定的承包范围的全部报酬，包含的工作视为按照施工图纸所显示的及工程款完成后能投入运行使用的所有内容。”，合同第四条合同价款支付和结算约定：“1、本工程全部完成150厚粗砂碾压，经监理、甲方验收合格七天内支付40万元；混凝土路面完成总工程量的50%后，经监理、甲方验收合格七天内支付40万元；混凝土路面全部完成，经监理、甲方验收合格七天内支付38万元工程款；预留2万元作为质保金，用于支付保修期内发生的应由乙方承担的一切保修费用。本工程保修期为壹年，工程整体竣工验收合格之日算起，保修期满无质量问题一次性无息支付。”。后卢某与石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部又签订《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》约定将引景广场新增的两个小蒙古包、一个化粪池、挡墙外排水沟工工程分包给卢某，并对工程概况、工程范围、技术及质量要求、工程期限等内容进行了约定，合同第六条付款方式约定：“本合同无预付款，工程款由霍林郭勒市旅游局打款到甲方（石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部）账户后，再进行对乙方（卢某）的转账。如霍林郭勒市旅游局未对甲方支付，乙方应予以无条件接受，并不能以任何理由向甲方索要工程款。”，合同第七条乙方义务第4款约定：“甲方付款前，乙方须提供与本合同相关的、正式有效的含税发票及各种相应的成本费用票据。双方约定，甲方收取工程总造价的3%做为管理费”。2018年12月20日石家庄建设公司与卢某签订关于分包部分结算情况的说明，写明：“汇总表中，第77项化粪池65893.49元、79项签证（赵文）1002143.54元、80项道路硬化（变更为水泥路）1790942.03元、81项可汗山广场排水沟246359.33元、852项蒙古包新增①134514.76元、83项蒙古包新增②134514.76元、84项蒙古包新增电气51175.25元、85项蒙古包新增采暖57584.07元；为分包施工，合计3483127.23元。”。《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》涉及的工程项目石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部已经给付卢某1200000元工程款，已经扣留了300000元费用。《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目，石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部已经给付了卢某100000元工程款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，石家庄建设公司将从霍林郭勒市旅游事务服务中心承揽的工程分包给没有施工资质的卢某，涉案合同应属无效。因涉案工程石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部于2018年12月20日与卢某进行了结算，认可卢某施工工程总工程款为3483127.23元，石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部应当按照结算金额向卢某支付工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”和《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部系石家庄建设公司的下设机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，故石家庄建设公司应当向卢某支付工程款。根据《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》第三条合同价款：“合同价款的确定，经过甲乙双方共同商定，暂按甲方（石家庄建设公司）能向霍林郭勒市旅游事务服务中心结算价款1500000元；大写人民币：壹佰伍拾万元整。甲方收取管理费、利润、税金300000元（只包含120万元的税金，以外部分由乙方负责）；乙方（卢某）总施工费用为1200000元，大写人民币：壹佰贰拾万元整；如道路工程最终审计金额高出150万元，乙方负责交纳高于120万元以后的税金，如低于150万元，甲方也收取总费用30万元。1、本合同价款最终以审计金额结算（若审计金额超出150万元以外的工程款，由甲方负责支付，归乙方所有，乙方负责此工程款的税金，甲方不得以任何理由截留此款）。2、本合同价款已包含人工、材料、机械的价格变动风险因素，如出现材料价格变动，结算时不予调整。3、本合同价款包含为完成本合同约定的承包范围的全部报酬，包含的工作视为按照施工图纸所显示的及工程款完成后能投入运行使用的所有内容。”的约定，《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》涉及的工程项目总工程款为2793085.57元，壹年质保期已过，减去已经付给卢某的1200000元工程款和石家庄建设公司已经留取的300000元费用，石家庄建设公司还应就《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》涉及的工程项目再给付卢某1293085.57元。根据《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》第七条第四款：“双方约定，甲方收取工程总造价的3%作为管理费。”的约定，《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目总金额为690041.66元，石家庄建设公司已经给付卢某100000元，石家庄建设公司收取的管理费为20701.24元（690041.66元×3%），故石家庄建设公司应当就《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目再给付卢某569340.42元（690041.66元-100000元-690041.66×3%）工程款。故卢某主张石家庄建设公司给付1983127.23元工程款的诉讼请求理由部分成立，对合理部分1862425.99元（1293085.57元+569340.42元）予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，石家庄建设公司与卢某于2018年12月20日就《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》和《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》中涉及的工程项目进行了结算，结算工程款为3483127.23元，此款应在结算时向卢某给付。《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》中约定了工程质保期为一年，双方于2018年12月20日进行了结算，质保期应为2018年12月21日至2019年12月20日。因《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》中约定了工程质保金为20000元，工程质保期为一年，《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》未约定质保金，故卢某主张石家庄建设公司各付521456元利息【149048元（690041.66元工程款×2016年10月1日至2019年10月1日×年利率6厘）+372408元（1293085.57元工程款×2015年10月1日至2019年10月1日×年利率6厘）】的诉讼请求理由部分成立，对合理部分62359.8元【19270.22元[569340.42元工程款×2018年12月21日至2019年10月1日×年利率4.35%）+43089.58元（1273085.57元工程款（1293085.57元工程款-20000元质保金）×2018年12月21日至2019年10月1日×年利率4.35%]】利息予以支持。因卢某与石家庄建设公司于2018年12月20日对《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目进行了结算，并于2017年3月15日向卢某支付了《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目的工程款100000元，石家庄建设公司未能举证证明《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目系卢某直接从霍林郭勒市旅游局承包的，霍林郭勒市旅游事物服务中心亦未予认可，故石家庄建设公司主张《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》涉及的工程项目系卢某直接从旅游局承揽的，石家庄建设公司只存在代管关系，应当由旅游局向石家庄建设公司付款后，石家庄建设公司再对卢某进行支付，旅游局至今未对上述工程进行付款，不应向卢某支付工程款的答辩意见理由不成立，不予采纳。关于石家庄建设公司《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》涉及的工程项目中除了1500000元工程款内应收取的300000元（管理费、利润、税金）外，剩余的1293085.57元工程款，卢某也应当向石家庄建设公司缴纳3%的管理费和3.5834%的税金的答辩意见，因《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》第三条合同价款：“合同价款的确定，经过甲乙双方共同商定，暂按甲方（石家庄建设公司）能向霍林郭勒市旅游事务服务中心结算价款1500000元；大写人民币：壹佰伍拾万元整。甲方收取管理费、利润、税金300000元（只包含120万元的税金，以外部分由乙方负责）；乙方（卢某）总施工费用为1200000元，大写人民币：壹佰贰拾万元整；如道路工程最终审计金额高出150万元，乙方负责交纳高于120万元以后的税金，如低于150万元，甲方也收取总费用30万元。1、本合同价款最终以审计金额结算（若审计金额超出150万元以外的工程款，由甲方负责支付，归乙方所有，乙方负责此工程款的税金，甲方不得以任何理由截留此款）。2、本合同价款已包含人工、材料、机械的价格变动风险因素，如出现材料价格变动，结算时不予调整。3、本合同价款包含为完成本合同约定的承包范围的全部报酬，包含的工作视为按照施工图纸所显示的及工程款完成后能投入运行使用的所有内容”中明确约定了暂按结算价款为1500000元计算，石家庄建设公司收取300000元管理费，若低于1500000元石家庄建设公司也收取300000元管理费，可以看出石家庄建设公司收取的管理费用是固定的，并未约定按照工程款比例收取管理费用。同时明确约定若审计金额超出150万元以外的工程款，由石家庄建设公司负责支付，归卢某所有，卢某负责此工程款的税金，石家庄建设公司不得以任何理由截留此款,故对石家庄建设公司的该答辩意见，不予采纳。因石家庄建设公司非有权收缴税金的主体，亦未证明已经将应由卢某负担的税金缴纳给有权机关，故石家庄建设公司主张卢某就涉案工程应向石家庄建设公司给付71063.38元税金的答辩意见理由不成立，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告石家庄建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告卢某工程款1862425.99元；二、被告石家庄建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告卢某2018年12月21日至2019年10月1日期间的利息62359.8元；三、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告卢某以未给付工程款为基数，自2019年10月2日起（其中质保金20000元从2019年12月21日起）按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付完毕为止；四、驳回原告卢某的其他诉讼请求。案件受理费26838元，减半收取13419元（原告已预交），由被告石家庄建设集团有限公司负担10313元，由原告卢某负担3106元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与对证据的采信情况与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，因被上诉人卢某无建设施工资质，故上诉人石家庄建设集团有限公司与被上诉人卢某签订的《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》及《增加两个小蒙古包及化粪池工程施工合同》均应属无效合同。被上诉人卢某作为实际施工人已进行施工，且石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部于2018年12月20日与被上诉人卢某进行了结算，认可卢某施工工程总工程款为3483127.23元。因石家庄建设公司霍林郭勒市敖包相会可汗山草原旅游区项目部系上诉人石家庄建设集团有限公司的下设机构，故应当由石家庄建设集团有限公司向被上诉人卢某支付案涉工程款。对于应付工程款数额，一审判决已经查明，故本院予以确认。上诉人主张增加两个小蒙古包及化粪池工程款590041.66元及利息19270.22元应附条件支付。该蒙古包和化粪池工程系引景广场工程的一部分，且一审第三人霍林郭勒市旅游事物服务中心已多次打款给上诉人石家庄建设集团有限公司。上诉人石家庄建设集团有限公司未能提供证据证明霍林郭勒市旅游事物服务中心未对其支付此笔款项，故应当由上诉人石家庄建设集团有限公司承担举证不能的不利后果。上诉人石家庄建设集团有限公司主张对赵文程及卢某施工的道路硬化1790942.03元工程款所超出150万元之外的290942.00元的工程款3%的管理费未予认定与合同约定不符。根据《引景广场项目混凝土道路工程施工合同》的约定，上诉人石家庄建设集团有限公司收取的管理费用系固定的，非按照工程款比例收取管理费用。一审判决扣除其已经留取的300000元费用并无不当，本院予以确认。本案中上诉人石家庄建设集团有限公司非有权收缴税金的主体，亦未能提供证据证明其已将应由被上诉人卢某负担的税金缴纳给有权机关，故上诉人石家庄建设集团有限公司提出的在工程款中预扣税金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人石家庄建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26838元，由上诉人石家庄建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 石 莹审判员 孙向群二○二○年九月一日书记员 张 蕾