河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终376号上诉人（原审被告）：李荣宣，男，1972年7月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：胡啸，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：白永理，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业发展银行河南省分行营业部。住所地：郑州市红旗路**。负责人：王卫东，总经理。委托诉讼代理人：胡涛、乔伟，河南成务律师事务所律师。原审被告：河南天诚棉麻股份有限公司。。住所地：郑州市纬四路东段**广发大厦**法定代表人：申健，该公司董事长。委托诉讼代理人：路慧禹，男，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：王璐，女，该公司员工。上诉人李荣宣因与被上诉人中国农业发展银行河南省分行营业部（以下简称省农发行）、原审被告河南天诚棉麻股份有限公司（以下简称天诚公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李荣宣的委托诉讼代理人胡啸、白永理，被上诉人省农发行的委托诉讼代理人胡涛，原审被告天诚公司的委托诉讼代理人路慧禹、王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李荣宣上诉请求：撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2352号民事判决第三项，改判驳回省农发行对李荣宣的诉讼请求，一、二审诉讼费用不应由李荣宣承担。事实和理由：1.根据省农发行与天诚公司、周口鑫达纺织印染有限公司（以下简称鑫达公司）签订的《以物抵债协议》中关于“在征收补偿中获得的超出抵债数额的政府相关补偿性收益，用于偿还天诚公司拖欠农发行的剩余债务“的约定，及省农发行与鑫达公司、周口市川汇区人民政府征收办公室签订的《征收补偿协议》、《征收补偿补充协议》，征收补偿款已足以清偿包括李荣宣担保的案涉贷款在内的省农发行全部债权。2.省农发行主张的剩余债权金额与事实不符。3.《以物抵债协议》未经李荣宣的同意变更贷款合同内容，李荣宣依法不再承担保证责任。4.抵押人鑫达公司为债务人天诚公司的全资子公司，法定代表人为同一人，本案属于债务人抵押的情形，应首先就抵押物实现债权。省农发行辩称：1.首先，天诚公司向省农发行借款本金为551000000元，截止2016年9月21日，累计欠息32867107.83元，省农发行与天诚公司、鑫达公司所签《以物抵债协议》确认的抵押物抵债金额为467479100元，抵债财产不足以偿还天诚公司拖欠省农发行的全部借款本息。其次，《以物抵债协议》虽然约定征收补偿中获得的超出抵债数额的政府相关补偿性收益一部分用于偿还天诚公司拖欠省农发行的剩余债务，但事实上省农发行并没有获得所谓的相关补偿性收入，因而也不存在补偿性收入偿还剩余债务的事实。最后，《以物抵债协议》约定的抵押物交付给省农发行后，与该抵押物相关的财产权益均已归省农发行所有，此后该抵押物的价值变化均与天诚公司和鑫达公司无关，李荣宣以此为由认为征收补偿款已经覆盖天诚公司全部债务，进而主张免除保证责任没有证据支持。2.借款人天诚公司对省农发行主张的剩余债权数额并无异议，李荣宣对该数额提出的异议没有任何事实依据，而且省农发行主张的剩余利息是借款本金551000000元所产生的未还利息，而非4000万元所产生的利息。3.首先，《以物抵债协议》是借款人、贷款人和抵押人就实现抵押权所签订的协议，并非是对两份《流动资金循环借款合同》的变更。其次，即使存在变更，根据省农发行与李荣宣所签订的保证合同中“主债权人与主债务人协议变更主合同的，除展期、增加主债权金额、提高贷款利率或变更币种之外，无须保证人同意，保证人仍在原保证担保范围内承担连带保证责任”的约定，还款方式的变更也不导致李荣宣免除担保责任，并且以抵押物抵偿部分借款是减轻了李荣宣的保证责任，根据担保法解释的规定，李荣宣也不应免责。4.天诚公司、鑫达公司均为独立存在的企业法人，鑫达公司以自己的资产为借款人天诚公司提供抵押担保，不应被认定为天诚公司以自己的财产设定抵押的情形。此外，省农发行与李荣宣所签订的保证合同中明确约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任，该约定也说明李荣宣承担保证责任不应以先行实现抵押权为前提。综上所述，李荣宣的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。天诚公司述称：1.鑫达公司为天诚公司的全资子公司。2.根据征收补偿补充协议，周口市川汇区政府对鑫达公司名下的土地与房屋的补偿款总额为9亿多，而天诚公司欠省农发行的本息总额为8亿多，所以征收补偿款足以涵盖天诚公司的全部债务。3.鑫达公司名下的土地已经开始拍卖，周口市川汇区政府正在向省农发行履行征收补偿补充协议中的付款义务。省农发行向一审法院起诉请求：1.依法判令天诚公司立即偿还借款本金40000000元和利息（利息包括利息、罚息及复利，计算至2018年6月21日共计33294536.04元，以后按照合同约定的标准计算到全部借款本金实际归还之日）；2.依法判令天诚公司支付省农发行为实现债权支出的律师费共计700000元；3.依法判令李荣宣对天诚公司上述第1、2项应归还的全部借款本息和应承担的实现债权的费用承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由天诚公司、李荣宣共同承担。一审法院认定事实：2012年7月25日，以省农发行为抵押权人，以鑫达公司为抵押人签订了编号为41019901-2012年豫室（抵）字0045号《最高额抵押合同》，主要约定：本合同所担保的主债权为自2012年7月25日起至2017年7月25日止，天诚公司在省农发行处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权本金余额为人民币（大写）陆仟肆佰万元整；抵押担保范围包括：主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等；抵押人自愿以本合同项下的《抵押物清单》所列财产作为抵押物设定抵押；本合同项下抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物、孳息以及因抵押物毁损、灭失或被征收、征用而产生的保险金、赔偿金、补偿金等；《抵押物清单》所列财产为鑫达公司名下周房字第**房产及周口市国用（2006）第115号土地使用权。同日，以省农发行为抵押权人，以鑫达公司为抵押人签订了编号为41019901-2012年豫室（抵）字0046号《最高额抵押合同》，该份抵押合同除抵押物为鑫达公司名下下周房字第**产及周口市国用（2009）第53号土地使用权之外，其他内容同编号为41019901-2012年豫室（抵）字0045号《最高额抵押合同》相同。同日，以省农发行为抵押权人，以鑫达公司为抵押人签订了编号为41019901-2012年豫室（抵）字0047号《最高额抵押合同》，该份抵押合同除抵押物为鑫达公司名下周房权证川汇区字第**房产及周口市国用（2009）第57号土地使用权之外，其他内容同编号为41019901-2012年豫室（抵）字0045号《最高额抵押合同》相同。2012年8月14日，省农发行就鑫达公司抵押的上述财产分别办理了他项权证，他项权证号分别为周房他证川字第2012082**、周房房他证川字第2012082**周房他房他证川字第2012082**/div>2014年7月8日，以省农发行为贷款人，以天诚公司为借款人签订了编号为41019901-2013（豫室）字0194号的《流动资金循环借款合同》，双方主要约定：借款种类为棉花生资类流动资金循环贷款，借款用途为购买原材料等企业生产流动资金需求，借款金额人民币壹亿元整，借款期限为贰拾肆个月，自2014年7月8日起至2016年7月7日止；本合同项下的借款利率为中国人民银行公布的一至三年（含三年）贷款利率，利率为6.15%；本合同项下借款利率，遇中国人民银行贷款基准利率调整，随之调整，分段计息；逾期借款的罚息利率为在本合同约定的借款利率水平上加收50%；本合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，计收复利，按照本合同约定的借款利率执行；本合同项下的借款按月结息，结息日为每月的20日；借款人未按期归还借款的，贷款人有权限期清偿，有权直接从借款人在中国农业发展银行任何机构处开立的任何账户上直接划收所欠借款本息，同时对借款逾期部分自逾期之日起按罚息利率计收利息，并对不能按期支付的利息按罚息利率计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；双方还就争议解决、违约责任等进行了约定。同日，李荣宣作为保证人、陈淑存作为配偶或其他共有人与省农发行签订编号为2014410199990010025号《自然人保证合同》，主要约定：李荣宣为省农发行与天诚公司签订的编号为41019901-2013（豫室）字0194号《流动资金循环借款合同》项下债务提供保证担保；本金数额为壹亿元整；债务人履行债务的期限为贰拾肆个月，自2014年7月8日起至2016年7月7日止；保证方式为连带责任保证；保证范围包括主合同项下的债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起两年；当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。2014年9月2日，以省农发行为贷款人，以天诚公司为借款人签订了编号为41019901-2014（豫室）字0075号的《流动资金循环借款合同》，约定借款种类为棉花生资类流动资金循环贷款，借款用途为购买原材料等企业生产流动资金需求，借款金额人民币贰亿叁仟万元整，借款期限为贰拾肆个月，自2014年9月2日起至2016年9月1日止。合同其他内容与编号为41019901-2013（豫室）字0194号的《流动资金循环借款合同》内容一致。同日，李荣宣作为保证人、陈淑存作为配偶或其他共有人与省农发行签订编号为2014410199990010028号《自然人保证合同》，约定李荣宣为省农发行与天诚公司签订的编号为41019901-2014（豫室）字0075号的《流动资金循环借款合同》项下债务提供保证担保，本金数额为贰亿叁仟万元整；债务人履行债务的期限为贰拾四个月，自2014年9月2日起至2016年9月1日止；保证方式、保证范围、保证期间等内容与编号为2014410199990010025号《自然人保证合同》相同。2014年7月11日，省农发行向天诚公司发放贷款壹亿元整；2014年9月3日，省农发行向天诚公司发放贷款贰亿叁仟万元整。2016年12月8日，省农发行与天诚公司、鑫达公司签订《以物抵债协议书》，主要约定：截至2016年9月21日，天诚公司累计积欠省农发行贷款本息共计583867107.83元；天诚公司、鑫达公司自愿以鑫达公司所有的153330平方米工业土地使用权、246306平方米商业土地使用权及166822.57平方米的房屋所有权抵偿积欠省农发行的债务467479100元；各方同意暂不办理过户手续，视抵债资产处置情况另行协商；省农发行未能依据本协议有效受偿前，天诚公司、鑫达公司在原债务范围内仍承担偿付义务及担保责任。截至2018年6月21日，天诚公司下欠省农发行借款本金40000000元和利息33294536.04元，总计为73294536.04元。2018年6月25日，省农发行与河南成务律师事务所签订《风险代理合同》，省农发行于2018年8月17日向河南成务律师事务所支付律师费7万元。一审法院认为，省农发行与天诚公司签订二份《流动资金循环借款合同》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。合同双方应当按照二份借款合同约定履行各自义务，否则应当承担违约责任。本案省农发行作为出借人，依照借款合同的约定向天诚公司出借了款项，完成了借款合同约定的出借义务。天诚公司作为借款人，拖欠借款本息，构成违约，应当依照合同承担违约责任。省农发行诉请的借款本金及利息、罚息及复利数额，符合借款合同的约定，具有事实依据和法律依据，天诚公司应当偿还借款本金，并支付相应利息、罚息和复利。省农发行诉请的实现债权费用，已经实际支付的部分，于法有据，该院予以支持。李荣宣与省农发行签订二份《自然人保证合同》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，对合同双方均有约束力。二份《流动资金循环借款合同》的借款到期日分别为2016年7月7日、2016年9月1日，按照二份《自然人保证合同》约定，保证期限至2018年7月7日、2018年9月1日届满，省农发行于2018年7月2日提起诉讼，要求李荣宣承担保证责任，没有超过保证期间。李荣宣答辩称，省农发行与鑫达公司、天诚公司签订《以物抵债协议》，低估抵押物价值，使抵押物价值由高于借款主债权数额变为低于主债权数额，迫使李荣宣承担连带保证责任。该院认为，根据担保法原理，抵押权是抵押权人对抵押物拍卖、变卖及折价取得价款优先受偿的权利。签订合同时对抵押物进行评估或约定，只是为抵押人和抵押权人提供确定抵押担保债权范围的依据，当时评估或约定抵押物的价值不是也不可能完全等于实现抵押权时抵押物价值。李荣宣没有提供证据证明省农发行与鑫达公司、天诚公司串通，合谋低估抵押物价格，恶意损害保证人李荣宣利益。同时，并存于借款债权上抵押担保和保证担保并无先后之分，省农发行可对鑫达公司的抵押物行使抵押权，也有权要求李荣宣承担保证责任。因此，李荣宣的该项辩称，没有事实和法律依据，不能成立，该院不予采纳。李荣宣又辩称，省农发行与鑫达公司、天诚公司签订《以物抵债协议》，变更了主合同内容，未经保证人李荣宣同意，李荣宣不应承担保证责任。该院认为，从性质上看，《以物抵债协议》的实质是实现抵押权的协议，即履行省农发行与鑫达公司签订的《最高额抵押合同》协议，其根本目的是鑫达公司履行担保义务，不是对借款主合同变更。从协议内容上看，其内容只涉及抵押物冲抵借款债务，李荣宣所称“补偿性收益”也约定用于偿还天诚公司冲抵后的剩余借款债务，协议中没有李荣宣所称的改变还款方式的内容。同时，《以物抵债协议》第四条第八项约定，在省农发行没有依据该协议有效受偿前，天诚公司、鑫达公司仍在原债务范围内承担偿付义务及担保责任。对借款债权有效受偿后的剩余部分，天诚公司仍承担偿付义务。由此可知，《以物抵债协议》没有变更借款债权数额等借款合同内容。从协议的履行后果看，抵押物交付省农发行后，由省农发行交由政府收储。此后，借贷双方也确认了抵押物抵债后剩余借款债务的数额。总之，《以物抵债协议》及协议履行行为其实质是履行作为从合同的《最高额抵押合同》，没有变更借款合同内容。同时，《自然人保证合同》约定，主债权人与主债务人协议变更主合同的，除展期、增加主债权金额、提高贷款利率或变更币种之外，无须保证人同意，保证人仍在原保证担保范围内承担连带保证责任。《以物抵债协议》没有变更保证合同限制变更的主合同内容。李荣宣的该项辩称不成立，该院采纳。李荣宣再辩称，《以物抵债协议》虽然约定了抵债数额，但省农发行至今没有实现抵押权，由于省农发行怠于行使担保物权，李荣宣不应当承担保证责任。该院认为，前已述及，抵押物已由省农发行交由政府收储，虽然没有办理过户手续，但省农发行已与政府签订相关协议，政府认可省农发行对抵押物享有的相关权利。故省农发行不存在怠于行使抵押权的情形，且抵押物也不存在价值减少或灭失情形，没有加重李荣宣的保证责任。李荣宣的该项辩称不成立，该院不予采纳。李荣宣再辩称，《以物抵债协议》中据以确定抵债数额的抵押物价值评估报告超过了有效期，抵押物冲抵借款债务数额、剩余借款债务数额不确定，应当驳回省农发行的起诉。该院认为，鑫达公司将抵押物交付省农发行，由省农发行交由政府收储，虽然没有办理过户手续，但政府认可省农发行对抵押物享有的相关权利。借贷双方也确认抵押物抵债后剩余借款债务的数额。《以物抵债协议》已经实际履行，剩余借款债务数额确定。李荣宣的该项辩称与事实相悖，不能成立，该院不予采纳。综上所述，天诚公司拖欠借款本息，应当承担违约责任，偿还本金，支付利息、罚息及复利。李荣宣作为借款债务的保证人，应当对天诚公司的债务承担连带保证责任。一审法院判决：一、天诚公司于判决生效后十日内偿还省农发行借款本金40000000元并支付利息、罚息及复利（截至2018年6月21日，利息、罚息及复利合计为33294536.04元；2018年6月22日至本金清偿之日，按照《流动资金循环借款合同》计算罚息、复利）；二、天诚公司于判决生效后十日内赔偿省农发行实现债权费用70000元；三、李荣宣对天诚公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回省农发行其他诉讼请求。案件受理费411773元，由天诚公司、李荣宣共同负担408273元，由省农发行负担3500元。本院二审期间，李荣宣提交省农发行与周口市川汇区人民政府房屋征收办公室、鑫达公司签订的《征收补偿协议》、《征收补偿补充协议》，鑫达公司名下土地拍卖及成交材料，郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2354号民事调解书，用以证明其上诉主张。省农发行质证认为，签订征收补偿协议及补充协议、土地拍卖是事实，但该行并没有收到补偿款，而且省农发行得到多少补偿款与李荣宣没有关系，另案调解时省农发行也没有免除保证人的责任，这些证据对李荣宣的观点没有证明作用。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为李荣宣应否对本案债务承担连带保证责任。第一，虽然省农发行与天诚公司、鑫达公司在《以物抵债协议》约定，在征收补偿中获得的超出抵债数额的政府相关补偿性收益，用于偿还天诚公司拖欠省农发行的剩余债务，但目前并无证据证明省农发行已经获得了超出抵债数额的补偿款，且足以清偿本案债务。第二，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”首先，《以物抵债协议》实质上是省农发行行使抵押权所签订的协议，并非是对主合同的变更。其次，省农发行与李荣宣在保证合同中约定：“债权人与债务人协议变更主合同的，除展期、增加主债权金额、提高贷款利率或变更币种之外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证担保范围内承担连带保证责任。”根据担保法第二十四条的规定，该约定应优先适用，《以物抵债协议》的签订无须经李荣宣同意。再次，李荣宣与省农发行签订保证合同，对天诚公司的全部借款33000万元及利息、复利等相关费用提供连带责任保证，省农发行与天诚公司、鑫达公司之间《以物抵债协议》的签订和履行，减少了主债务数额，亦使李荣宣的保证责任相应减轻，故根据担保法解释第三十条的规定，即使存在该条规定的情形，李荣宣也不应免责。第三，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”首先，省农发行与李荣宣在保证合同中约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任”，该约定应为物权法所规定的债权人实现债权的约定，省农发行有权依约定直接要求李荣宣承担保证责任。其次，鑫达公司与天诚公司为两个相互独立的企业法人，即使鑫达公司为天诚公司的全资子公司，鑫达公司的财产也不能当然视为天诚公司的财产，李荣宣所称以鑫达公司的财产提供抵押应视为以债务人天诚公司自己的财产提供抵押的理由缺乏事实和法律依据。故在双方当事人对如何实现债权有明确约定，且不存在债务人自己提供物的担保的情况下，李荣宣主张省农发行应先就抵押物实现债权的理由不能成立。综上，李荣宣上诉主张免责的理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。另，对于省农发行所主张的债权金额，作为债务人的天诚公司无异议，李荣宣虽上诉称该金额与事实不符，但并未举证证明该金额的计算存在错误，故对其该上诉主张亦不应采信。综上所述，李荣宣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但是，原审判决未依照担保法解释第四十二条之规定，在判项中明确保证人应享有的追偿权，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2352号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2352号民事判决第三项为“李荣宣对河南天诚棉麻股份有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；李荣宣承担保证责任后，有权向河南天诚棉麻股份有限公司追偿”。二审案件受理费411773元，由李荣宣负担。本判决为终审判决。审判长 关 波审判员 王玉坤审判员 陈国防二〇二〇年九月三十日法官助理董国强书记员米柏颖