山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3485号上诉人（原审被告）：王连山，男，1951年2月20日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。上诉人（原审被告）：隆胜林，女，1947年5月3日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。两上诉人委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：魏炫聪，北京市京大（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王连众，男，1952年12月2日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王海英，女，1979年6月8日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区，系王连众之女。上诉人王连山、隆胜林因与被上诉人王连众健康权纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王连山、隆胜林上诉请求：1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1001号民事判决，依法发回重审或改判；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律均存在错误。一、本案争端发生的责任在被上诉人，上诉人并没有对被上诉人实施殴打，被上诉人的伤病与上诉人无关。被上诉人应对其损伤承担全部或主要责任。1.2017年4月18日，被上诉人在未通知上诉人的情况下，强行进入上诉人的院落，对其滴水檐进行了第三次恶意改造，将已经进行水泥加固的滴水檐再次肆意加高、加宽。改造完成后，也没有清理现场，造成上诉人院内一片狼藉，自此经常导致上诉人院内雨后积水。上诉人本着息事宁人的原则，并没有与被上诉人过于计较，以至于被上诉人变本加厉，经常未经上诉人允许或在不通知上诉人的情况下，以查看后墙为由，擅自闯入上诉人的院落，严重影响上诉人的生活。更令人气愤的是，2017年4月19日，被上诉人将上诉人门口的花池用水泥给填埋。2019年6、7月份，也经常对上诉人进行谩骂、侮辱。2019年8月17日，被上诉人手持板凳再次闯入上诉人院落，在上诉人隆胜林阻止被上诉人之时，被上诉人利用手中的板凳将隆胜林逼到墙角，当王连山出屋门看到此景后，被逼无奈进行反击，在此过程中被上诉人不慎自己摔倒。上诉人并没有对被上诉人殴打，因为上诉人夫妇年龄比被上诉人大，被上诉人比上诉人年轻。谈到殴打，应该是被上诉人殴打上诉人。2.本案争端发生在上诉人院内，系因被上诉人无端闯入上诉人家中引起。原审法院认定的“2019年8月17日9时许，原告王某在未与被告协商一致的情况下，欲进入被告院内修缮其房屋。进而发生口角并发生肢体冲突，在冲突过程中，致原告及其妻张宗兰受伤。”被上诉人未与上诉人协商一致的情况属实，因此明显是擅闯上诉人的院落，其“欲进入”的认定错误。事实是被上诉人已经擅闯进入上诉人的院内，导致争端的发生。原审法院“在冲突过程中，致原告及其妻张宗兰受伤”的认定也明显错误。综上，原审法院判决上诉人承担80%的侵权责任明显错误。二、涉案鉴定意见明显依据不足，原审法院没有进行重新鉴定，显属错误。1.被上诉人没有如实反映病情，刻意扩大了损伤程度。鉴定人没有尽到审慎的检查责任，导致鉴定结论不够客观、公正。在被上诉人于2019年8月17日第一次入住滨州市沾化区人民医院诊治时，经医生初步检查为“左肩关节活动轻度受限，疼痛弧（+）外旋抗阻实验（+）肢端血运、感觉良好。”同时在被上诉人经过全身麻醉下行肩关节镜下肩袖修复+肩峰成形手术的治疗下，却出现鉴定人在分析说明中所谓的活动受限明显，这明显与客观事实不符。同时，左肩胛下肌肌腱的功能为支持内旋，因此，左肩胛下肌肌腱损伤只会影响内旋，不会影响外展、平举。故此，被申请人的所谓外展上举及前屈上举不到90度。纯属虚假，刻意夸大了损害事实。2.被上诉人并没有达到鉴定时机。《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机明确规定：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。而在涉案鉴定报告中，被申请人正处于肩周炎急性期，没有达到治疗效果稳定的标准。在鉴定报告中陈述的“不予按现有肩关节活动度评定伤残等级”便证实了这一点。3.鉴定人出庭后并没有对相关问题作出合理解释，鉴定意见明显依据不足。（1）依据鉴定报告的描述，肩周炎能自愈，那就不存在遗留功能不全的事实。（2）在庭审中，针对申请人“肩袖损伤经修复后，是否必然会造成肩功能障碍”的提问，鉴定人的回答是虽然进行手术，但是仍然可能造成肩关节功能障碍。因此，在被申请人仍处于治疗期的情况下，鉴定时机不成熟，鉴定人出具的“损伤后遗症构成人体损伤十级”的鉴定结论明显依据不足。且该结论并非出于《人体损伤致残程度分级》的明确规定，仅为参照。（3）既然是肩袖损伤，如鉴定人所述，肩袖损伤是较重的软组织损伤，而在最终的鉴定结论中却变成了四肢任一大关节的损伤，结论明显有失偏颇。综上，涉案鉴定意见明显依据不足，原审法院没有进行重新鉴定，显属错误。三、原审法院认定的被上诉人的各项损失明显错误。涉案争端，上诉人本着息事宁人的原则，在滨州市公安局沾化分局下洼派出所的主持下，与被上诉人达成了治安调解协议书，上诉人一次性赔偿了王某医药费、医疗费、手术费等36000元。结合被上诉人王某存在过错的事实，该费用中包括护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等损失。同时在协议第三条也约定：如果王某评定为伤残，王某的伤残赔偿自行到法院起诉。据此，本案中诉求护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金以及所谓的误工费等，已经没有任何事实及法律依据。原审法院予以判决，显属错误。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在错误。恳请二审法院查明事实，依法发回重审或改判。王某辩称，王连山、隆盛林上诉状中提出的事实和理由与事实严重不符。王连山、隆胜林扭曲事实，蔑视法庭法规，应承担一切法律责任。一、王某没有对滴水檐进行恶意加高、加宽等改造行为，王连山主张2017年4月19日其门口的花池被王某用水泥掩埋错误。事发以后，下洼镇人民法庭进行了现场勘察，王连山门口种的花草仍在茁壮成长，何谈被水泥填埋。王连山提出的2019年6、7月份多次擅闯其院落，纯属无中生有。2019年8月16日雨季过后，王某发现房顶漏雨，后墙浸湿，2019年8月17日，左前邻王中刚修缮房屋剩下一车水泥，王某欲用这车水泥修缮后墙、屋顶。王某修缮房屋须通过后邻王连山院内，还没有进门就被隆胜林拒之门外，并发生口角。王连山闻声冲过来，不问三七二十一，朝王某抡拳就打。张宗兰闻声赶去，也被他们出手殴打。王连山夫妇殴打王某夫妇至身体多处损伤，后被同村王中刚、高久生阻止。王某随即拨打110报警，派出所出警对现场进行了勘察，王连山夫妇二人在下洼派出所作了口供，承认打了王某夫妇二人的事实。在派出所的协调下，2020年1月20日双方自愿达成治安调解协议书，王连山一次性赔付王某医药费、治疗费、手术费36000元。人证和物证都在，王连山夫妻二人又怎能说没有对被上诉人实行殴打，被上诉人的伤情与上诉人无关。二、王连山夫妻二人在大门外与王某夫妻发生争执并实施殴打，有王忠刚、高九生、西邻张小女作证，又何谈擅闯入家中。“欲进入”和“擅自闯入”是两个不同的概念。王连山、隆胜林夫妻二人，扭曲事实，无中生有，无视法律法规，应承担100%的责任。三、被上诉人王某并没有刻意扩大损伤程度。王连山不能只靠一句话来断定患者的伤势。在滨州市沾化区人民医院的《疾病诊断书》、《出院记录》和MR各项检查中都有详细的记载。王某的手术是经过了主治医生的会诊，手术全程做了录像记录，助理医生李凯用手机录相说明手术过程的时候，我们做了录像记录，并制作了U盘。王连山所说的左肩胛下肌肌腱的功能为支持内旋，只是提到一小部分的功能。（肩胛下肌肌腱的作用，详情见《人肩胛下肌的构筑学研究》）。综上，王某并没有夸大损害事实。四、2019年11月26日，主治医师巴昭臣复诊诊断，左肩部压痛，肌肉萎缩，活动受限，外展0-40度。臂坠落实验(+)，被动活动时疼痛加重。复查DR可见骨质疏松。2020年1月10日复诊诊断，左臂活动受限，以上举、后伸受限明显，左肩部肌肉萎缩。2020年3月7日复诊诊断，左肩部压痛，活动受限，上举后伸受限明显，左肩部肌肉萎缩。经过三次的复诊诊断，肌肉萎缩，骨质疏松，正是因为左臂活动受限引起。2019年8月23日王某进行手术，2020年5月21日作出伤残鉴定，时至今日，王某疼痛难忍、抬举困难，身心受到严重的折磨。因抬举不到90度，穿衣服、提个暖瓶都困难，特别是下雨阴天隐隐作痛，左臂基本丧失了劳动能力。鉴定机构按照《人体损伤致残程度分级》准比照第5.10.6.1条之规定，损伤后遗症构成人体损伤十级伤残。以鉴定人王某因左肩胛下肌肌腱断裂，左袖损伤左眉弓皮肤挫裂伤，按照GA/T1193-2014《人身损害，误工费，护理费，营养评定规范》被鉴定人王某误工期限为120天。被鉴定人王某住院期间护理两人出院后护理一人41天，被鉴定人王某营养期限为60天。综上，恳请二审法院依法判决。王某向一审法院起诉请求：1.依法判决王连山、隆胜林赔偿王某伤残费、护理费、伙食费、误工费、精神损害抚慰金、交通费等共计94342.7元；2.诉讼费、伤残鉴定费等一切费用由王连山、隆胜林承担。一审法院认定事实：2019年8月17日9时许，王某在未与王连山、隆胜林协商一致的情况下欲进入王连山、隆胜林院内修缮其房屋，进而发生口角并发生肢体冲突，在冲突过程中，致王某及其妻张宗兰受伤。随后王某报警，滨州市公安局沾化分局下洼派出所出警。王某于当日入住滨州市沾化区人民医院接受治疗，出院时间为2019年9月5日，住院天数为19天。2020年1月20日，在下洼派出所民警调解下，诉讼双方签订治安调解协议书，约定王连山一次性赔偿王某医药费、医疗费、手术费36000元，另约定王某根据自己情况做伤残鉴定，伤残鉴定出具后，如果王某评定为伤残，可自行到法院起诉。2020年5月9日，经一审法院委托，博兴县中医医院法医司法鉴定所于2020年5月21日作出鲁司鉴登字371206218号司法鉴定意见书。鉴定意见为：王某为十级伤残，住院期间护理2人，出院后护理1人41天。鉴定评残日期2020年5月21日。鉴定做出后，王连山、隆胜林提出书面异议，一审法院依法通知司法鉴定人周某、边某出庭，对王连山、隆胜林所提异议作出解释和说明。以上事实由司法鉴定意见书、下洼派出所案件卷宗、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭。根据诉讼双方的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认王某各项损失如下：1.残疾赔偿金55027.70元。（原告残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入42329元/年标准，按13年计算：42329元/年×13年×10％=55027.70元。）；2.护理费6511.18元（院内护理费：82.42元/天×19天×2人=3131.96，院外护理费82.42元/天×41天×1人=3379.22。）；3.住院伙食补助费950元。参照《山东省省直机关差旅费管理办法》规定每人每天补助标准为50元，故住院伙食补助费为950元（50元/天×19天）；4.交通费500元。王某因伤住院治疗，根据其就医地点、时间等实际情况，一审法院酌定交通费为500元；5.精神损害抚慰金1000元。王某因本此事件受伤并致残，这对王某的身体造成了伤害，同时也给其精神带来了痛苦。一审法院酌定王某精神损害抚慰金1000元；6.鉴定费1000元。王某已年满60周岁且亦未提交有效证据证明其误工损失，故对于王某误工费的主张，一审法院不予支持。综上，王某损失总额确定为64988.88元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任，受害人对自身遭受损失也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王某在未与王连山、隆胜林协商一致的情况下试图进入王连山、隆胜林院内修缮其房屋，进而引发肢体冲突，造成王某受伤，事实清楚，证据确实、充分。诉讼双方系多年邻居，本应和睦相处，但王连山、隆胜林未能正确处理好邻里关系造成王某伤害，应负本次侵权责任的主要责任。王某在本次双方冲突中亦存在一定的过错，应减轻王连山、隆胜林的民事赔偿责任。故根据双方的过错程度，王连山、隆胜林承担本次侵权80%的责任为宜。王连山、隆胜林对王某的鉴定有异议并且提出重新鉴定申请，因鉴定人已出庭对相关专业性问题作出合理解释且王连山、隆胜林的重新鉴定申请于法无据，故对其的重新鉴定申请不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告王连山、隆胜林于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某损失51991.1元（64988.88×80%=51991.1元）。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1079元，由原告王某负担216元，被告王连山、隆胜林负担863元。本院二审期间，王某提交证据一组：照片27张。证明：王某被王连山、隆胜林殴打的事实。王连山、隆胜林质证称，对照片的真实性没有异议，对证明内容有异议。后墙浸湿与后墙皮轻微脱落没有任何联系，后墙浸湿是因为被上诉人屋顶漏雨所致，该漏雨与上诉人无关，其完全可以通过自家院落到达屋顶进行修缮。在一审中被上诉人一直强调后墙漏雨是上诉人所致，该事实也能印证本案发生的起因过错在被上诉人。被上诉人房屋为土坯房，从照片看只有微乎其微的脱落，这本是正常现象。关于被上诉人的治疗图片，其中医生在手术中边手术边用手机拍照，上诉人并不知这其中的意图。上诉人不管有没有对被上诉人实施殴打，有一个事实是确定，上诉人是赤手空拳，被上诉人受伤完全是被自己的板凳误伤。肩袖损伤也是被自己所持的板凳绊倒，肩膀着地所致，至于被上诉人所说的在治疗中昏迷更是与实际病情不符。本院认为，该组照片上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审判令上诉人王连山、隆胜林赔偿被上诉人王某损失51991.1元是否正确。第一，一审法院依据下洼派出所案件卷宗及当事人陈述对王某受伤经过作出认定，王连山、隆胜林主张王某受伤与其无关，但未提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的责任。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。一审法院依据诉讼双方的过错程度，认定王连山、隆胜林承担80%的侵权责任，亦无不妥，故，王连山、隆胜林主张应由王某承担全部或者主要责任，本院不予支持。第二，关于涉案鉴定意见，王连山、隆胜林在一审时对鉴定意见提出异议，一审法院已经安排鉴定人出庭对相关专业性问题作出了合理解释。王连山、隆胜林在未提供新证据的情况下提出重新鉴定申请，一审法院不予支持，并无不妥，本院予以确认。第三，2020年1月20日，滨州市公安局沾化分局下洼派出所出具沾公（洼）调解字[2020]16号治安调解协议书，其中记载：“经调解，双方自愿达成如下协议（包括协议内容、履行期限和方式等）：1.王连山一次性赔偿王某医药费、医疗费、手术费36000元。……3.王某根据自己情况去做伤残鉴定，伤残鉴定结论出具后，如果王某评定为伤残，王某的伤残赔偿自行到法院起诉。……”该记载中已经明确了调解赔偿的事项及数额，王连山、隆胜林主张治安调解协议书中确认的36000元中包括护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等损失，但未提供反驳证据予以证明，应当承担举证不能的责任。一审法院在确认王某的各项损失时，也已经对调解协议书中相关赔偿事项及数额作出了扣除，故王连山、隆胜林主张一审法院确认王某各项损失错误，本院不予支持。综上，王连山、隆胜林的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2159元，由上诉人王连山、隆胜林负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年九月二十九日法官助理杨群群书记员翟钰琪