河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6749号 上诉人（原审被告）：贾五香，男，1968年9月26日出生，汉族，住河北省灵寿县。 被上诉人（原审原告）：张胜利，男，1951年11月19日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：胡亚开，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地河北省石家庄市裕华区育才街**中悦大厦****。 负责人：李伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵园园，河北冀华律师事务所律师。 上诉人贾五香因与被上诉人张胜利、中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 贾五香上诉请求：依法撤销一审判决书第二项判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、上诉人购车时费用包含保险费用，保险费用由汽车销售人员代收。保险费用商定给上全险，其他事项均不知情。二、不计免赔条款无效。1、上诉人仅缴纳保险费用，缴纳的款项为全险的款项，并未与保险公司协商保险内容。2、上诉人与保险公司关于保险内容并未进行实质性商谈，保险公司没有履行告知义务。3、上诉人并未在任何投保资料上签字。 张胜利答辩称，贾五香的上诉请求缺乏事实与法律依据。1、事故车辆在保险公司投有交强险和商业三者险；2、本次事故给被上诉人张胜利造成的损失，依法应当由保险公司先在交强险限额内予以赔付。超出交强险限额的，由商业三者险进行赔付，余下的损失或者说超出商业险的部分或者不应由保险公司承担的部分，应当由上诉人贾五香承担；3、免赔率的约定是否属于格式条款，保险公司是否向上诉人履行过相关告知义务，以及该条款的约定是否有效，由法院依法予以认定。 保险公司答辩称，贾五香的上诉请求缺乏事实与法律依据。1、在一审庭审笔录第三页，一审法院依据一审中当事人的起诉答辩，确认了上诉人车辆的投保情况及免赔率为15%，上诉人未提出任何异议，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三条之规定，上诉人已经自认的事实，我公司无需举证，且根据禁止反言的原则，上诉人的上诉请求不成立；2、不计免赔险是一种附加险，需要进行投保并缴纳保费，上诉人没有投保有不计免赔险，则不能获得该种保险的保障；3、关于上诉人所称不知道所投保险公司即何种保险的理由不能成立，因为上诉人持有交强险和商业险的保单，综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审法院调查事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张胜利向一审法院起诉请求：1.请求依法判令贾五香、保险公司赔偿其费用暂计65,395.28元；剩余其他费用待相关鉴定作出后再追加。2.本案诉讼费用由贾五香、保险公司承担。后变更诉讼请求为279,035.18元。 一审法院认定事实：2019年6月2日20时21分许，贾五香驾驶冀ＡＶ82**号小轿车，沿本市中华大街由北向南行驶至北约200米路东，与由东向西骑电动自行车横过人行横道的张胜利发生碰撞，造成张胜利受伤，被送到河北医科大学第三医院住院治疗，经诊断为：右肩锁关节分离、右侧第六肋骨骨折。该事故经石家庄市公安局交通管理局桥西交警大队勘验，作出了第130104420190003597号道路交通事故认定书，认定贾五香负事故的主要责任；张胜利负事故的次要责任。贾五香所驾驶的肇事车辆在保险公司投保机动车第三者责任强制保险和30万元的商业三者责任保险，免赔率为15%。事故发生后，保险公司为张胜利垫付医疗费10000元。在该院审理过程中，张胜利申请伤残、误工、护理、营养期的鉴定，该院受托河北医科大学第一医院司法鉴定中心鉴定，于2020年1月16日作出了冀医一院司鉴【2020】临鉴字第ＣＣ13号司法鉴定意见书。对以上事实，各方当事人均认可。贾五香主张为张胜利垫付检查费1100元但未提交证据证实自己的观点。 徐贵层主张的赔偿项目及当事人争议事项： 赔偿 项目原告 主张被告答辩本院认定及理由1、医疗费66486.1元对票据的真实性没有异议。根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。原告提交了住院出院记录、收费收据、诊断证明可证实，原告产生医疗费共计66471.1元（包括被告保险公司垫付的10000元）应予确认。2、交通费1000元不认可。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提交票据证实产生了交通费1000元，要求按实际产生的认定不符合上述规定，故不予支持。3、住院伙食补助费1200元认可。根据原告提交的住院出院记录可证实原告住院12天应予确认，每天按照100元计算符合规定，应予支持。4、营养费3000元认可每天20元。法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告的伤情需要营养提交了鉴定报告证实原告的伤情需要营养期60天。营养费3000元应予支持。5、护理费 15446.92元不认可。根据鉴定意见书可证实，原告的伤情需要护理期限为60天，应予确认。原告所提交的护理人员误工证明没有单位负责人及制作人的签名或盖章，不符合法律规定，对其真实性不予采信。所提交的银行工资流水无法证实护理人员的实际损失。故应参照河北省居民服务业年平均工资39947元计算为：39947元/年÷12个月×2个月=6657.83元。6、误工费112100元不认可。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的的意见确定。根据鉴定意见书，原告的伤情需要休息180天应予确认。根据原告提交营业执照可以证实原告系个体工商户，从事零售批发业务。原告主张因受伤误工期间的收支与上一年同比减少收入提交了银行流水，但该证据无法证实纯收入具体数额，并且在原告受伤期间原告所经营的超市在正常营业原告认可。考虑到原告的实际情况，应参照河北省批发零售业年平均工资50867元计算为：50867元/年÷12个月×6个月=25433.5元。7、精神损害抚慰金5000元不认可。该次事故造成原告残疾，要求精神损害抚慰金应予支持。原告在本次事故中存在过错，应酌情认定3500元为宜。8、残疾赔偿金47174.16元认可一个十级。根据鉴定意见书，原告的伤情构成两个十级，被告不认可鉴定结论但未提交相应证据证实自己的观点，故不予采信。根据原告的伤残等级和户籍性质，参照河北省2019年度城镇居民人均年可支配收入计算残疾赔偿金应为：32997元/年×12年×11%=43556.04元。9、鉴定检查费2875.5元不属于保险赔偿范围。有收费收据可证实，应予确认。原告上述损失总计共计152693.97元一审法院认为，贾五香驾驶机动车上路行驶未注意安全，致使此次事故发生，应承担事故的主要责任，有事故认定书可证实，应予确认。贾五香所驾驶的肇事车辆在保险公司投保机动车第三者责任强制保险和商业三者责任保险，根据法律规定，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内承担赔偿责任；不足部分按照责任比例由保险公司在商业三者责任保险内赔偿。张胜利的实际损失共计152,693.97元，应由保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10,000元、误工费25,433.5元、护理费6,657.83元、残疾赔偿金43,556.04元、精神损害抚慰金3,500元，共计89,147.37元。剩余医疗费56,471.1元、住院伙食补助费1,200元、营养费3,000元，共计60,671.1元，按照责任比例70%即42,469.77元扣除15%免赔率36,099.3元由保险公司在商业三者责任保险内承担；免赔率15%的部分6,370.47元由贾五香承担。鉴定检查费2,875.5元按照责任比例70%即2,012.85元由贾五香承担。一审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司除已付的10,000元外，自本判决生效之日起十日内，再赔偿张胜利各项损失共计115,246.67元；二、贾五香自本判决生效之日起十日内，赔偿张胜利各项损失共计8,383.32元；三、驳回张胜利的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,743元，由张胜利承担1,371元，贾五香承担1,372元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院同一审法院认定一致。 本院认为，不计免赔为商业附加险种，需单独进行投保并缴纳保费后才可享受相应服务。上诉人贾五香于一审庭审期间，亦对15%的免赔率予以认可，并无异议。上诉人贾五香与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司应当按照各自所负责任比例进行赔偿，故一审法院所做认定并无不当，本院予以认可。 综上所述，贾五香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.0元，由上诉人贾五香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂瑞强 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年九月八日 法官助理 靳传晔 书 记 员 史 暹