黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑07民终221号上诉人（原审被告）：南京市第十建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道新理想佳园**。法定代表人：张子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱志明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张业海，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：尹忠林，男，1970年5月28日出生，汉族，无职业，，住所地黑龙江省巴彦县委托诉讼代理人：宋林波，黑龙江泽瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沙建华，男，1965年4月12日出生，无职业，汉族，，住所地江苏省海门市上诉人南京市第十建筑工程有限公司（以下简称南京十建）因与被上诉人尹忠林、沙建华租赁合同纠纷一案，不服伊美区人民法院（2019）黑0702民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南京十建的委托诉讼代理人钱志明、张业海、被上诉人尹忠林及其委托诉讼代理人宋林波、被上诉人沙建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京十建上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院未追加金陵建工公司为适格主体被告是错误的。在本案中尹忠林提供的施工合同是和金陵建工公司签订的，金陵建工公司应作为适格主体被告参加诉讼，合同由金陵建工公司委托沙建华签订，我公司提供的证据（2016冀民终571号判决书第19页）都能证明金陵建工公司参与恒兴和园施工，一审法院采用了571号判决书中记载的施工单位金陵建工公司变更为南京十建的内容，却忽略金陵建工公司实际施工的事实显然是不当的。案涉合同是金陵公司和尹忠林签订的，应该由合同相对方金陵公司承担给付责任。2、一审法院判决由我公司承担给付责任是错误的。我公司和尹忠林没有合同关系，我公司从未和尹忠林有任何经济往来，尹忠林也从未向我公司主张过工程款。现其主张已经超过诉讼时效，不应当被依法支持。3、一审法院对沙建华的身份认定属于严重的事实认识不清，法律适用错误。案涉施工合同是尹忠林和金陵建工公司委托人沙建华签订，沙建华的行为是代表金陵公司，一审法院认定沙建华是我公司项目负责人是错误的，沙建华并非我司员工，其与我司从未订立过劳动合同，也未在我司缴纳过社保。同时，沙建华也并没有我单位的授权，我公司未授权沙建华行使任何权利义务。一审法院认定沙建华是我公司的项目负责人是错误的。4、一审法院未将合同签订人金陵建工公司沙建华支付给尹忠林的款项审查清楚。一审法院无视全部付清款项事实的存在，未审查沙建华已付款、尹忠林收取款项的事实，实属事实认定不清，法律适用错误。二、一审法院认定事实错误，未将以下事实审查清楚：1、沙建华是否按照合同约定在2011年10月15日前支付尹忠林塔吊款23万元；2、尹忠林收取的20万元“地泵款”是否为塔吊款；3、尹忠林是否按照合同约定向沙建华提供了塔吊的全套技术资料。第一点，沙建华已经按照合同第十条约定付清塔吊款项，案涉塔吊已归沙建华所有。根据沙建华提供的尹忠林签字的收条及尹忠林自认的证据可以清楚的看出，在2011年10月15日前，尹忠林共计收取了沙建华50万元。沙建华已经足额支付了塔吊款，塔吊所有权已归沙建华所有，被上诉人尹忠林的诉请无任何事实与法律依据。第二点，尹忠林收取的20万元“地泵款”实为塔吊款。庭审中尹忠林本人自认收到了该笔20万元，但是主张为地泵款，同时在法庭调查时也表示，自己并没有出售给沙建华地泵，而是通过居间介绍的方式，由沙建华向地泵商魏锦国直接购买。庭审中沙建华当庭播放了与魏锦国的通话录音，魏锦国肯定的认可沙建华向其购买的地泵由其本人分三次领取合计27.5万元，其中前两次领取的20万元和5万元分别出具了由其本人签字的收条。通过前述事实可以看出，尹忠林没有向沙建华出售过地泵，但是却收取了沙建华的地泵款；向沙建华出售地泵的魏锦国也收取了沙建华的地泵款。根据尹忠林和魏锦国出具的收条时间看出，魏锦国是2011年8月2日就收取了20万元，尹忠林是2011年9月11日收取20万元，魏锦国先于尹忠林收款，两者差了近一个半月的时间，同时，魏锦国在2011年9月19日又收取了沙建华5万元。庭审中，尹忠林始终没有就收取20万元所谓的“地泵款”作出合理的解释及提供相应的证据，无法就“居间介绍但是又收取款项”这一事实给出明确、合理的理由。更重要的是，20万元地泵款已经由魏锦国先于尹忠林领取，同一个地泵由两个人收取了两次款项，这明显不符合常理及客观事实，同时尹忠林无法就该事实及其主张提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果，其主张不应当被依法采信。综合上述事实并结合沙建华庭审时提交的证据、历长明的证人证言及沙建华的解释，可以证明尹忠林收取的20万元实为塔吊款。同时纵观尹忠林和沙建华的全部交易证据及尹忠林诉状的陈述，沙建华已合计支付给尹忠林各种款项71万元，远远超出了尹忠林自认的661,840元，尹忠林诉请无任何事实与法律依据。第三点，尹忠林没有按照合同约定向沙建华提供塔吊的全套技术资料。根据合同约定，尹忠林应当向沙建华提供塔吊的全套技术资料，由沙建华办理塔吊的使用许可证，庭审时尹忠林却掌握全套技术资料原件（合格证、标牌等），原本应当在沙建华手中的技术资料原件却始终在尹忠林手中，可以无证自明的看出，尹忠林从未将全套技术资料交付给沙建华，同时也未提供交付给沙建华技术资料的证据。无论塔吊是购买还是租赁，因塔吊系高危机械设备，必须办理相关的使用许可证后才能投入使用。但是案涉的塔吊自始至终未办理使用许可证，归根结底是因尹忠林没有向沙建华交付全套技术资料而导致，尹忠林系严重违反合同约定，应当承担违约责任。综上所述，一审法院适用法律不当，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人尹忠林的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。尹忠林辩称，一、原审判决认定本案事实清楚，适用法律妥当，应得到二审法院的维持和认可。1、一审法院查明了上诉人（沙建华）与被上诉人签订的建筑机械设备租赁合同（先租后买）在履行过程中，由于上诉人未按合同约定履行，购买塔吊的资金不到位，导致了先租后买的合同最终形成了租赁合同的事实，上诉人对租赁合同产生的法律后果应承担责任。2、一审法院查实了答辩人在上诉人（沙建华）不能履行合同约定的条款后，为防止租赁的塔吊发生损失，及时要求撤拆塔吊，及向上诉人（沙建华）请求支付塔吊租赁费，但均遭到了上诉人（沙建华）的阻拦和向公安机关报案等，导致答辩人的设备经销处因无设备租赁而停业。造成损失扩大责任完全在上诉人（沙建华）是客观存在的。二、上诉人（沙建华）主张金陵建工公司是案涉适格主体不能成立。1、上诉人认为（2016）冀民终571号民事判决书能够证明金陵建工公司是本案适格主体及该公司与答辩人签订的合同等等，但上述事实均被上诉人于2011年7月25日、7月26日对案涉项目中标承建及与案外人伊春市恒兴投资有限公司签订工程施工合同和会议纪要所变更，上诉人（沙建华）为项目的实际施工人。2、（2016）冀民终571号民事判决书也认定了恒兴和园一期工程因金陵建工公司工程资金不到位，经建设单位同意，自2011年10月1日起施工单位变更为上诉人。3、上诉人认为未与答辩人签订过任何合同及主张权利超过诉讼时效和沙建华身份问题的疑问主张是不能成立的。沙建华所履行的“先租后买”合同是代表上诉人作出的，上诉人对沙建华未按合同履行所产生的法律后果应依法承担。本案在上诉人违约后，答辩人在诉前始终在主张（详见本案证据材料），不存在超过诉讼时效问题。上诉人既然认可沙建华与答辩人双方付租金的事实，反而不认可沙建华与其无任何联系，不应得到法律的认可和支持。三、上诉人称沙建华已按照合同约定付清塔吊款项，案涉塔吊已归沙建华所有的理由不能成立。1、答辩人与沙建华在2011年8月19日签订“先租后买”的合同后，经答辩人多次催要，上诉人（沙建华）于2011年9月15日给付租赁塔吊款10万元，直至诉前再未付过塔吊租赁或购买塔吊款。2、上诉人（沙建华）在施工过程中，除在2011年8月2日双方未签订合同前，付过3.5万元购材料款和签订合同后于2012年8月9日、8月17日二次付材料款核加为13.5万元，尚欠56,840元，并于2012年9月28日为答辩人出具了结算确认单。上述材料款不能与塔吊租赁款相互混淆。3、上诉人认为20万元“地泵款”实为塔吊款的理由也不能成立.上诉人（沙建华）在项目施工过程中基本无资金进行施工，拖欠多人工程款和材料费。每年都是经权利人多人多次催要才能支付不超过10万的款项，因此付20万元地泵款是不存在的。2011年9月11日收条显示今收到地泵款20万元，是沙建华个人书写，且付的是地泵款20万元，与“先租后买”合同无任何联系。答辩人也从未代魏锦国收过这20万。同时，上诉人也不能证明20万元如何付的，如银行汇款或现金收条等以及20万元来源等进行佐证。四、上诉人认为答辩人应向上诉人提供塔吊的全套技术资料，构成严重违反合同约定的观点不成立。1、答辩人与上诉人（沙建华）签订“先租后买”合同后，如果上诉人购买了塔吊，履行了合同约定，买卖合同成立，答辩人可将塔吊技术资料提供给上诉人。2、在上诉人（沙建华）不能履行“先租后买”合同或未交塔吊购买款时，答辩人已将塔吊的技术资料提供给上诉人（沙建华）送伊春市住建局报检使用后返还给答辩人（因产生了租赁关系）。这一事实足以证明上诉人（沙建华）未按“先租后买”合同履行，未取得塔吊所有权，因此也不能获得技术资料，技术资料在答辩人手中实属正常。沙建华辩称，一审法院认定事实错误。一、一审认为：“被告沙建华于2011年9月15日给付原告10万元后，余款至今未付，系被告违约，并且被告支付的款项未在合同约定的期限内给付，故该合同已转为租赁合同”。该事实认定明显错误，理由如下：第一，原审原告尹忠林提交的证据五(银行卡转款凭条)。自证①：沙建华于2011年9月20日通过恒兴投资有限公司用支票转给尹忠林塔吊租金款10万元的事实。自证②：沙建华于2011年8月9日通过卡卡转帐给尹忠林10万元，尹忠林按照沙建华指示当日转给生式路5万元的事实。自证③：沙建华于2011年8月17日通过卡卡转帐给尹忠林10万元，尹忠林按照沙建华指示当日转给生式路5万元的事实。一审法院对以上三张银行转款凭条的认定是“经审查认证，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信”。被上诉人认为，就尹忠林提交的该三张银行转款凭条而言，即使按照尹忠林的说法，尹忠林也已收到被上诉人给付的(10万+5万+5万)合计20万元塔吊款。第二，一审法院认定沙建华于2011年9月15日给付尹忠林10万元塔吊款。第三，沙建华在原审中提交的证据二，其中对于尹忠林2011年8月2日收取沙建华10万元的收条，尹忠林的抗辩意见是“2011年8月2日尚未签订塔吊租赁合同，是被告经常到原告经销处购买材料，通过原告转给生式路的款项，与原告没有关系”，仔细看该收条内容“设备款3万5千元、塔吊款6万5千元，计10万元。收款人尹忠林，2011.8.2”，显然，在签订合同前双方已经谈妥塔吊租赁事宜，尹忠林在该收条中承认有6.5万元是被上诉人支付的塔吊款。按照尹忠林的说法，付款都必须在签订塔吊租赁合同日期之后的话，尹忠林收取被上诉人6.5万元塔吊款就没有合同依据。而且尹忠林也没有提交已将该款项转给生式路的任何银行转款凭条，所以，尹忠林的抗辩意见无事实和法律依据。一审法院对该证据的认定是“经审查认证，该证据具有真实性，但不能证明被告的目的”。但是，一审判决书中并没有就“如何审查认证的”做任何说明，被上诉人认为，一审法院对该尹忠林的收条中收取沙建华的6.5万元塔吊款的事实未作认定，就认定不能证明被上诉人的证明目的，属事实认定错误。综上，一审法院在证据中已经认定被上诉人沙建华已经支付了塔吊款36.5万元(6.5万+5万+5万+10万+10万)。二、一审中，尹忠林提交了一份塔吊质量证明书复印件，证明案涉塔吊是新设备。但尹忠林未提交发票原件等材料，致使沙建华无法办理塔吊使用许可证，故不认可该证据的真实性。而一审法院对该塔吊质量证明书复印件的认定意见是“经审查认证，该证据具有三性，予以采信”。沙建华认为，原告要证明案涉塔吊是新买设备，只要提供购买塔吊的正式发票即可，或购买后办理使用许可证再对外出租即可，在尹忠林提供不出购买发票的情况下，一审法院仅凭该塔吊质量证明书复印件就采信该证据的三性，无事实和法律依据，事实认定错误。三、一审中，尹忠林的代理律师提交调查笔录复印件一份，证明向被上诉人沙建华调查的事实。庭审中，沙建华称是接到法官通知后在法官的办公室做的笔录，一直以为制作笔录的人是法官，并不知道是对方当事人的律师，而且制作笔录时，对方代理律师并未依据《律师法》第35条向沙建华出示律师执业证书和律师事务所证明，系违法取证，真实性不应予以确认。在这种违法取证的情况下，一审法院居然作出“经审查认证，该证据具有三性，予以采信”的意见，被上诉人认为一审认定无事实和法律依据，事实认定错误。四、一审中，尹忠林提供了录音三分，证明原告去被告工地索要租金和塔吊的事实，被上诉人认为该录音系原告自己制作，也未提交录音载体核对，也未鉴定录音对话人是否为当事人，不符合最高法对录音证据的形式要件，无法确认录音人员的真实身份，故三性不予确认。但一审法院对尹忠林的该未经鉴定的录音证据予以确认。同样，沙建华也在一审中提交了一份通话录音证据，尹忠林的质证意见是“真实性、合法性均有异议。录音方式不符合最高法的形式要件”。对同样是录音证据，一审法院对沙建华的该份录音证据却不予采信，典型的双标，而且明显是地方保护主义作祟，严重打击外地来伊春投资人的积极性，使外地投资者对法律保护合法权益缺乏信心。请求二审法院查明事实，纠正一审事实认定错误，撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人尹忠林的诉讼请求。尹忠林向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告沙建华签订的建筑机械设备租赁合同；2、由二被告支付64.5个月塔吊租赁费129万元，冲减已支付的10万元，尚欠119万元；3、由被告返还塔吊；4、判令被告支付诉讼费用。一审判决认定事实：2011年7月26日，南京十建与伊春市恒兴投资有限公司签订了建设工程施工合同。负责承建恒兴和园项目。2011年8月19日，伊春市伊春区方圆建筑机械经销处作为甲方与江苏省金陵建工集团有限公司恒兴和园项目部作为乙方签订了建筑机械设备租赁合同（先租后买）一份，合同约定甲方租赁给乙方价值23万元的塔吊一部，月租金为2万元，计费时间为每年的3月15日至11月30日计8.5个月；付款方式为先租后买，即乙方首付2万元提塔吊，于2011年8月30日之前支付10万元、2011年10月15日之前付清余款，款项结清后塔吊归乙方所有，若乙方未能按约定时间付清全部塔吊款或约定的付款时间及金额乙方没能履行，则该合同自动转为租赁合同，转为租赁合同后，甲方不再受理买卖事宜，即买卖条款无效，塔吊款未付清前，塔吊的所有权归甲方所有，原告尹忠林及被告的项目负责人沙建华在合同上签字并盖章。合同签订后，甲方将塔吊运至乙方指定的场地并交付使用，乙方于2011年9月15日给付给甲方人民币10万元，余款至今未付。2017年2月6日伊春市伊春区方圆建筑机械经销处注销，其债权债务由开办人即本案原告尹忠林承接。另查明，2017年1月19日，河北省高级人民法院（2016）冀民终571号民事判决书认定，恒兴和园一期工程原施工企业单位为江苏金陵建工集团有限公司，因江苏省金陵建工集团有限公司前期资金不到位，经建设单位同意，自2011年10月1日起施工企业单位变更为南京十建。一审法院认为，合同双方应按合同约定履行义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，原、被告签订的先租后买的建筑机械设备租赁合同不违反法律规定，属有效合同。原告将租赁的塔吊运置到被告指定的工地后，被告理应按照合同的约定及时给付塔吊款或租金，被告沙建华于2011年9月15日给付给原告100,000元款项后，余款至今未付，系被告违约，并且被告支付的款项未在合同约定的期限内给付，故该合同已转为租赁合同，被告沙建华系被告南京十建承建的恒兴和园项目负责人，该违约责任应由被告南京十建承担，被告已付的款项系应付原告的租金，现原告要求解除合同、返还塔吊，本院予以支持。关于被告南京十建辩称，合同中加盖的公章系江苏省金陵建工集团有限公司，金陵公司是适格被告，但根据被告举示的判决文书，该恒兴和园项目已由被告南京十建负责承接施工，且有被告南京十建中标等证据，该答辩意见本院不予采信。原告要求被告给付的64.5个月的塔吊租金119万元，应予支持。判决：一、解除原告尹忠林与被告沙建华签订的建筑机械设备租赁合同，被告南京十建于本判决生效后十日内返还原告尹忠林塔吊一部；二、被告南京十建于本判决生效后十日内给付原告尹忠林塔吊租赁费119万元。案件受理费15,510元，由被告南京十建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：对尹忠林提交的魏锦国出具的证人证言一份，因魏锦国无正当理由未到庭作证，不予采信。本院二审查明：2011年8月2日沙建华给付尹忠林10万元，2011年9月11日沙建华给付尹忠林20万元，2011年9月15日沙建华给付尹忠林10万元，2011年9月20日沙建华给付尹忠林10万元。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，对于案涉塔吊，沙建华与尹忠林签订租赁合同时已明确约定了关于先租后买的合同条款，并约定了先租后买付款方式，即如果沙建华按先租后买方式履行了合同义务，则双方之间的法律关系为买卖合同关系而不是租赁合同关系。案涉塔吊价格为23万元，根据双方约定，如沙建华在2011年10月15日之前付清，则塔吊归沙建华所有。沙建华一审庭审时已提供证据证明其在合同签订之日2011年8月19日至2011年10月15日之间累计向尹忠林付款40万元，并在2011年8月2日向尹忠林付款10万元。对于2011年9月15日付款10万元及2011年9月20日付款10万元尹忠林均未提出异议。对于2011年8月2日付款10万元，虽然尹忠林主张收取该款项时合同尚未签订，该款系沙建华通过尹忠林转给案外人的款项，但尹忠林出具的该10万元收条中明确载明“设备款叁万伍仟元整，塔吊款陆万五仟元整”。对于2011年9月11日付款20万元，尹忠林一审庭审时认可收到20万元，但主张系“购买地泵款”，二审庭审时又称未收到该20万元，但均未提供证据证实其主张。尹忠林主张与沙建华签订合同后，沙建华仅向其支付10万元塔吊租赁款，沙建华向其支付的其他款项均系购买设备款及尹忠林代案外人收取的款项，但未能提供证据证实其主张，故应承担举证不能的不利后果。一审并未说明理由即认定沙建华提供的证据不能证明其待证问题不当，一审认定沙建华于2011年9月15日给付尹忠林10万元，余款至今未付属认定事实错误，均应予纠正。根据本案双方当事人举证、质证及庭审陈述，应当认定沙建华已按与尹忠林约定的先租后买条款向尹忠林支付了案涉塔吊的购买款项，案涉塔吊应归沙建华所有。故对于尹忠林要求解除租赁合同、给付119万元塔吊租赁费并返还塔吊的诉讼请求，均应予以驳回。综上所述，上诉人南京十建的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销伊美区人民法院（2019）黑0702民初813号民事判决；二、驳回尹忠林的全部诉讼请求。一审案件受理费15,510元，二审案件受理费15,510元，由尹忠林负担。本判决为终审判决。审判长  张辉审判员  常伟审判员  杨洋二〇二〇年九月二十二日法官助理邵丽丽书记员朱曦月