广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂09民终1964号 上诉人(原审被告)：朱林，男，1967年2月24日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：陈照阳，广西东方意远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈达能，男，1955年11月17日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：黄富荣，广西桂盟律师事务所律师。 原审被告：庞小林，男，1953年12月10日出生，汉族，住博白县。 原审被告：庞小荣，男，1958年6月17日出生，汉族，住博白县。 上诉人朱林因与被上诉人陈达能、原审被告庞小林、庞小荣申请执行人执行异议之诉一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱林上诉请求：一、请求二审法院撤销(2020)桂0923 民初1号民事判决书，将本案发回重审；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定“朱林与庞小林、朱秀是亲属关系，朱林与庞小林是否真实存在债权债务关系未经司法确认，合同来源存疑”，上诉人认为该事实的认定是错误的。其一、债权人和债务人之间存在亲属关系，并不影响债权债务的成立，且该债务大部分是被上诉人的父亲庞辉林在世时与上诉人借的，只是分家之后把这部分债权分给庞小林承担。其二、债权债务的成立并不需要司法确认，只需要双方的合意，且不违反法律规定及损害他人利益即可。其三、该合同在2002年签订，合同主体卖方是庞小林、朱桂秀，买方是朱林，合同约定庞小林把涉案土地属于自己的份额抵债给朱林；合同主体适格，内容约定明确，且是双方自愿的行为，符合法律的规定，应该受到法律的保护。该合同原件由当事人双方持有，并送松旺镇司法所备案一份，一审庭审中上诉人也向法院提交了从松旺司法所处备案的《买卖房屋合同书》，合同上备注“此材料复印于我所2002年档案材料，与原件一致”，加盖松旺司法所公章。该合同是双方的真实意思表示，并经政府部门备案，不是一审法院所说的“合同来源存疑”。2、关于庞小林于2016年12月15日与博白县水利工程管理站签订《协议书》并领取补偿协议的问题。因为，历史因素，导致涉案土地未能办理过户，在庞小林把涉案土地份额抵债给朱林时亦未过户，因此导致博白县水利工程管理站仍找庞小林作为合同签订的主体，但是合同签订后，庞小林己经把补偿款转给了朱林。二、一审法院适用法律错误。1、本案事实是发生在2002年，一审法院适用2007年的《中华人民共和国物权法》作为本案的定案依据有违法不溯及既往的原则。2、庞小林与朱林的债务是继承于其父庞辉林与朱林的借款，有借据、借款记录为证；庞小林与朱林的《买卖房屋合同书》是双方的真实意思表示，符合法律规定且经政府部门备案，应该得到法律保护。综上所述，庞小林、朱林之间签订的买卖房屋合同书》合法有效，庞小林己经把涉案土地属于自己的份额抵债给朱林，本案涉案土地属庞小林的份额已归属朱林所有。因此，原审法院的判决认定事实及适用法律错误，请二审法院依法查明事实，纠正原审法院的错误判决，维护法律的尊严。 被上诉人陈达能辩称，一、庞小林、朱桂秀与朱林签订的《买卖房屋合同书》是上诉人和原审被告串通伪造的，理由：1、《买卖房屋合同书》有在场人“朱日辉”签名，但朱日辉并没有在《买卖房屋合同书》上签名。因此，可以肯定该《买卖房屋合同书》是伪造的。2、被上诉人和原审被告前后打了几场官司，原审被告从没有提过涉案土地己经转卖给朱林的事实。3、《买卖房屋合同书》在博白县司法局松旺司法所备案，没有备案的正当理由。如果确实备案，应当是司法见证。如果司法见证，那么应当有相应的见证申请表及见证书。但本案当中，上诉人并不能提供该证据。因此，上诉人主张的将《买卖房屋合同书》拿到博白县司法局松旺司法所备案没有任何正当理由。二、《买卖房屋合同书》落款日期为2002年5月3日，被上诉人认为该《买卖房屋合同书》的形成时间并非2002年。另外，《买卖房屋合同书》上“朱林”的签名也并非上诉人朱林所签，是伪造的。为了查证属实，被上诉人申请法院委托相关机构对《买卖房屋合同书》的形成时间以及“朱林”的签名进行司法鉴定，以查明真相。三、上诉人主张，在原审被告庞小林把涉案土地份额抵债给上诉人朱林后，庞小林将博白县水利工程管理站支付的赔偿款转给了上诉人朱林，但没有任何证据证明。上诉人应当对自己的主张提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。四、上诉人主张原审被告庞小林把涉案土地份额抵债转让给其，但涉案的土地一直都是由原审被告庞小林、庞小荣经营管理使用。因此，涉案土地份额抵债转让给上诉人朱林，不是事实。五、上诉人朱林在上诉状中主张“该债务大部分是庞辉林在世时与上诉人借的，只是分家之后把这部分债务分给庞小林承担”。如果庞辉林在世时向上诉人朱林所借，那么《买卖房屋合同书》签订时（2002年5月3日）尚在人间，应当由庞辉林向上诉人朱林偿还。庞辉林不可能将双旺农具厂的土地分割给两个儿子后，再将自己的债务转移给其中一个儿子来承担。这不符合逻辑。如果庞辉林确实向上诉人朱林借款，那么庞辉林应当将自己的债务分给两个儿子共同承担。六、在一审法官调查本案借款是否有证据时，上诉人朱林的代理人称没有证据，原审被告庞小林、庞小荣也称没有证据，但后来又拿出借条。原审被告陈述前后矛盾，该借条应当不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉人朱林的上诉请求。 原审被告庞小荣、庞小林述称，其同意上诉人朱林的意见。 陈达能向一审法院起诉请求：1、判决准许博白县人民法院继续执行对登记在双旺乡农具厂名下的土地使用权证号分别为博国用（90）字第320061号和博国用（90）字第320059号的二宗国有土地进行查封、评估和拍卖；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：陈达能与庞小荣、庞小林是亲戚关系。庞辉林（已故）、庞小荣父子于1998年元月7日、1998年2月2日、1998年4月1日向原告陈达能借款70000元、40000元、20000 元，共计借款130000元，陈达能催收未果提起诉讼，该院于2017年12月26日作出判决：一、庞小荣、庞小林偿还借款本金人民币130000元给陈达能；二、庞小荣、庞小林支付利息给陈达能（利息计算办法：以本金70000元、40000元、20000元为基数，分别从1998年1月7日、1998年2月2日、1998年4月1日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，均按年利率24％计算，已支付的利息32913元应从中扣减）。庞小林、庞小荣不服判决提起上诉，二审法院于2018年6月27日作出判决：驳回上诉，维持原判。2018年9月19日，陈达能向该院申请执行，该院依法立案执行。执行中查明，被执行人庞小荣、庞小林于1994年3月21日买受了位于博白县双旺农具厂的土地一［占地面积4818.43平方米，国有土地使用证号：博国用（90）字第320061号］及土地二［占地面积159.2平方米，国有土地使用证号：博国用（90）字第320059号］可供执行。依法作出（2018）桂0923执730号之二、之三执行裁定书，查封被执行人庞小荣、庞小林买受的位于博白县双旺农具厂的两块土地，该土地为登记在博白县企业委员会，后更名为博白县双旺镇社会保障服务中心）名下的土地一［占地面积4818．43平方米，博国用（90）字第320061号］土地二［占地面积159.2方米，国有土地使用证号：博国用（90）字第320059号］，并进行评估、拍卖。2019年10月29日，朱林认为法院作出的上述裁定错误，以诉争土地系其于2002年5月3日与庞小林、朱桂秀签订《买卖房屋合同书》（四至界址：东与小河相接，以墙壁及围墙角连线为界；南与庞小荣屋相接共墙为界；西与水田、陈科志屋相接，屋檐水为界；北与水田相接，自墙及墙角连线为界）买受所得，上述土地系其所有且其非本案的被执行人为由，提起执行异议，请求依法撤销博白县人民法院（2018）桂0923执730号之三《执行裁定书》，中止对博白县双旺农具厂土地［国有土地使用权证：博国用（90）字第320061号、博国用（90）字第320059号］的评估、拍卖执行程序。该院认为，国有土地的使用权应以相关部门登记为准。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产记登薄时发生效力”。该院于2019年8月20日作出的（2018）桂0923执730号之二执行裁定书所查封的土地，没有在不动产登记机关进行登记，不能确认土地使用权的权属，因此，该院所作出的（2018）桂0923执730号之二、之三执行裁定书，分别裁定对被执行人庞小荣、庞小林所有位于博白县双旺农具厂土地［国有土地使用权证：博国用（90）字第320061号、博国用（90）字第320059号］进行查封和评估、拍卖均没有法律根据而予以撤销。申请执行人陈达能不服，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点涉及：一、（2018）桂0923执730号之二执行裁定是否错误；二、朱林对本案讼争土地是否享有足以阻止执行的实体权利。一、关于（2018）桂0923执730号之二执行裁定是否错误。该院认为，（2018）桂0923执730号之二执行裁定正确。主要理由是：本案中，争议的博国用（90）字第320061号、博国用（90）字第320059号登记在博白县双旺农具厂名下，庞辉林、庞小荣、庞小林于1994年5月21日买受 所得（没有在不动产登记机关进行登记），该厂的土地使用权及财产归属买受人庞辉林、庞小荣、庞小林。博白县双旺镇人民政府及争议土地登记证书上登记的所有人（博白县双旺镇社会保障服务中心）书面明确确认与庞辉林、庞小荣、庞小林之间的转让关系并确认争议土地使用权及农具厂的财产归属买受人庞辉林、庞小荣、庞小林，因此，庞小荣、庞小林系博白县双旺农具厂的合法受让人。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的规定，该院裁定查封博国用（90）字第320061号、博国用（90）字第320059号土地是有法可依，可以查封。二、关于朱林对本案讼争土地是否享有足以阻止执行的实体权利。该院认为，朱林对诉争土地不享有足以阻却执行的权利。主要理由是：2019年10月29日，朱林认为本院作出的（2018）桂0923执730号之三执行裁定错误，以争议土地己不是庞小林所有为由，请求依法撤销该执行裁定，中止对土地的评估、拍卖执行程序，并提交《买卖房屋合同书》一份，落款为2002年5月3日。一方面该买卖房屋合同的相对人朱林与庞小林、朱桂秀是亲属关系，朱林与庞小林是否真实存在债权债务关系未经司法确认，合同来源存疑；另一方面朱林从未对该土地管理使用，未实际占有该土地，亦未办理登记，根据《中华人民共和国物杈法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，房地产权属未转移；再者，2016年，水利管理部门根据那交河松旺河段防洪整治工程建设需要征用登记在博白县双旺农具厂名下的土地，庞小林与博白县水利工程管理站于2016年12月15日签订《协议书》并领取了土地补偿金、地上附着物补偿费合计134812.1元，庞小林虽称补偿款已给朱林但无证据证明。以上事实足于证明本案争议土地仍由庞小林占有、使用、收益，朱林未对本案争议土地享有合法权利，因此，朱林对诉争土地不享有足以阻却执行的权利。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决如下：准许执行博国用（90）字第320061号、博国用（90）字第320059号土地的查封、评估、拍卖。案件受理费100元，由被告朱林、庞小林、庞小荣共同负担。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，原审法院在执行申请执行人陈达能与被执行人庞小林、庞小荣民间借贷纠纷一案的过程中，案外人朱林以本案执行标的（位于博白县双旺农具厂土地，国有土地使用权证：博国用（90）字第320061号、博国用（90）字第320059号）的一半份额已由被执行人庞小林转让给其，其对本案执行标的享有物权为由，向原审法院提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出排除执行异议，人民法院应当审理下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条规定：对案外人提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。本案中，原审法院对案外人朱林提出的排除执行异议，没有依照上述司法解释的规定对案外人朱林的买卖协议是否真实有效、是否享有足以排除执行的权利进行审查，而是以本案执行标的没有在不动产登记机关进行登记，不能确认土地使用的权属为由，作出（2019）桂0923执异11号执行裁定书，裁定：撤销该院（2018）桂0923执730号之二和（2018）桂0923执730号之三执行裁定书。可见，该异议裁定没有对案外人朱林提出的异议请求是否成立作出判断，而是自认为执行行为错误，并裁定撤销执行行为。显然，该异议裁定书是违反案外人异议审查程序的，应通过执行监督程序予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定：申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。可见，申请执行人提起执行异议之诉必须以案外人异议经过执行异议审查程序为前提。如前所述，原审法院作出的（2019）桂0923执异11号异议裁定存在程序违法，裁定结论错误，应予以撤销，并重新作出裁定。因此，在上述异议裁定重新作出之前，申请执行人陈达能提起申请人执行异议之诉不符合法律规定。 综上所述，原审法院受理本案不当，应驳回陈达能的起诉。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2020）桂0923民初1号民事判决； 二、驳回陈达能的起诉。 一审案件受理费100元，退还陈达能；上诉人朱林预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年九月十九日 书记员  陈丽君