内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1479号上诉人（一审被告）：夏某，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姚某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：苑某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张某，现住辽宁省盘锦市，公民身份号码：×××。上诉人夏某因与被上诉人姚某、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2020）内0502民初1657号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人夏某向本院提出上诉请求：撤销科尔沁区人民法院作出的（2020）内0502民初1657号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院对本案部分事实认定错误，适用法律不当。上诉人夏某将从电力部门承建的通辽市××区铁塔及线杆安装工程分包给原告姚某，2016年11月21日结算，上诉人尚欠工程款192114元，后因其他工程资金问题被上诉人姚某于2018年9月8日为上诉人垫资10万元，如此得来的本案工程款金额292114元。故本案涉案工程款金额292114元的来源不同，时间不同，但一审法院直接将本案全部款项判定为同一时间，同一性质来源，不符合本案事实。故因事实部分的错误判定导致法律适用的错误，不能单一的将该款项适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十七条的规定及《合同法》进行解读，应结合《建设工程施工合同解释》第六条的规定进行全文解读。原审按月利率2分计算违约金高于实际损失，请二审法院予以调整。被上诉人姚某答辩称：本案是上诉人在一再拖欠工程款不给付的情况下，双方才签订了《工程款给付协议书》，但上诉人仍没有按协议约定履行。上诉人夏某在一审时承认拖欠剩余工程款292114元，二审不认可，表明其推托给付的意图非常明显。上诉人拖欠被上诉人工程款已四年多，协议书约定了按月息给付违约金，不违反法律规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。被上诉人张某未进行答辩。原告姚某向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令第一被告按2019年9月25日工程款给付协议书履行给付工程款292114元及违约金175506.11元，合计457620.11元，并按工程款292114元为基数自2020年1月16日承担违约责任按月利率2%计算至给付之日止；2.请求判令第二被告对第一被告的给付责任承担连带给付义务。原审法院查明：2016年，被告夏某从电力部门承建了通辽市科尔沁区内一处电力线路铁塔及线杆安装工程，被告夏某将该工程分包给原告姚某，原告按约定完成工程。2016年11月21日，原告与被告夏某经过结算后，被告夏某为原告出具欠条一枚，写明欠原告工程款488114元，约定50日偿还欠款，如逾期还款，自签字日起按欠款总额2%计息，并承担因此造成的一切经济损失。2019年9月25日，原告与被告夏某、张某签订《工程款给付协议书》一份，协议书写明：一、现债务人（夏某）拖欠债权人（姚某）工程款292114元以及违约金175506.11元（按月利率2%计算，从2017年1月7日-2019年6月17日，并承担至给付之日止），合计457620元。二、如债务人及担保人（张某）于2020年1月15日之前给付，则给付300000元，双方拖欠工程款一事即为全部履行完毕，债务人及担保人不再承担其他给付责任。如债务人及担保人在2020年1月15日之前未能给付300000元，则债权人有权按上述第一款数额追究债务人及担保人给付责任，担保人对全部款项承担连带给付责任。三、如该款未能按期给付，债务人及担保人按月承担逾期给付违约责任（按月利2分计算至给付之日止），原告姚某、被告夏某在该协议书上签名并捺印，被告张某以担保人的名义在该协议书上签名并捺印。协议签订后，被告夏某至今未履行给付义务，被告张某亦未履行保证责任。按照原告请求的期间计算违约金，292114元×月利率2%×29个月零10天（2017年1月7日-2019年6月17日）=171354.07元。上述事实，有原告姚某、被告夏某当庭陈述及原告出示的工程款给付协议书一份、2016年11月21日欠条一枚、工程平面图复印件一份、原、被告三方的身份证复印件各一份在卷，经审查，以上证据来源合法，内容客观真实，能够证明被告拖欠原告工程款并约定违约金的事实，予以确认。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告姚某与被告夏某、张某签订的《工程款给付协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定履行各自义务，否则应当承担相应责任。本案中，原告姚某在被告夏某处承建工程，已按约定施工完毕，经双方结算，已确认工程量及价款，被告夏某尚欠原告姚某工程款292114元，经协商，原告姚某与被告夏某、张某签订《工程款给付协议书》约定，被告夏某于2020年1月15日前给付工程款300000元，如逾期则被告夏某给付原告姚某工程款292114元，另支付原告姚某违约金175506.11元，被告张某为此债务提供连带责任保证。协议签订后，被告夏某没有履行给付义务，应当承担继续履行、支付违约金等违约责任，被告张某作为保证人则应承担相应保证责任。关于原告姚某主张的171354.07元违约金支持与否的问题。被告夏某以协议约定的违约金过高为由请求调整，经查，原、被告签订的协议中明确约定了违约金的计算方式及计算期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因原、被告在协议中明确约定了违约金的计算标准，故应按约定处理，对原告主张的违约金应予支持。被告夏某辩解违约金不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，没有依据，辩解理由不成立，不予采纳。关于保证的方式和范围问题。根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证担保的方式和范围有约定的，按照约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。对保证担保范围没有约定或者约定不明的，保证人对全部债务承担责任。本案中，被告张某为被告夏某的债务提供担保，保证的方式约定为连带担保，故被告张某应按照连带责任保证承担保证责任。《协议书》中约定，被告张某对被告夏某在该协议书中的全部债务承担担保责任，保证担保范围包括被告夏某应支付原告的工程款以及违约金。被告张某经合法传唤未到庭参加诉讼，又未提交书面答辩，视为放弃质证和抗辩等诉讼权利，应承担相应法律后果，原审法院依法缺席审理并根据查明事实作出判决。综上所述，原告姚某的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告夏某于本判决生效之日起十日内给付原告姚某工程款292114元、违约金171354.07元，并给付自2020年1月16日起至工程款清偿之日期间以实际占用的工程款（在292114元范围内）为基数按月利率2%计算的违约金；二、被告张某对被告夏某的上述债务承担连带责任。案件受理费减半收取计4082元，由被告夏某、张某负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实第一段一致，采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人夏某与被上诉人姚某存在建设工程施工合同关系，姚某施工完毕后，双方进行了结算，并签订了《工程款给付协议书》。夏某拖欠工程款的数额为292114元，双方进行了确认，原审时夏某对此数额亦没有异议。二审时对292114元形成的过程提出异议，认为包含10万元欠款，但姚某并不认可，且夏某没有证据证明此事实，故不予认定。关于违约金计算问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被上诉人姚某并没有证据证明因上诉人夏某没有给付本案中的工程款而造成的损失是多少，故可以认定为工程款的利息损失。而利息损失最高的计算方式应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。原审法院以月税率2%计算违约金显然过高。综上，上诉人夏某的上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持科尔沁区人民法院（2020）内0502民初1657号民事判决第（二）项；二、撤销科尔沁区人民法院（2020）内0502民初1657号民事判决第（一）项；三、由上诉人夏某于本判决生效后十日内给付被上诉人姚某工程款292114元，违约金自2017年1月7日起至清偿之日止以实际未清偿的工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4082元，二审案件受理费8164元计12246元由上诉人夏某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 石 莹审判员 孙向群二0二0年九月二十一日书记员 袁泽兴