山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2933号 上诉人（原审被告）：山东华洲建设有限公司。住所地：淄博市临淄区齐园路**。统一社会信用代码：913703051630463028。 法定代表人：李永华，执行董事。 委托诉讼代理人：齐向超，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭莎莎，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临淄区雪宫鑫盈陶瓷经营部。。住所地：淄博市临淄区化工城小区**楼**统一社会信用代码92370305MA3L26N562。 经营者：朱桂霞。 委托诉讼代理人：仇玉鹏，淄博临淄雪宫法律服务所法律工作者。 原审被告：吕晓磊，男，1981年11月21日出生，汉族，住淄博市临淄区。 上诉人山东华洲建设有限公司（以下简称“华洲公司”）因与被上诉人临淄区雪宫鑫盈陶瓷经营部（以下简称“鑫盈经营部”）、原审被告吕晓磊买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院作出的(2020)鲁0305民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华洲公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0305民初1336号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令华洲公司承担支付涉案货款及利息的共同还款责任，属于认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。本案系买卖合同纠纷，涉案合同的主体是鑫盈经营部和吕晓磊，而吕晓磊与华洲公司不存在劳动关系，只是借用资质的实际施工人。故吕晓磊购买瓷砖的买卖合同行为系其个人行为，并非华洲公司的职务行为。2、鑫盈经营部与吕晓磊达成的《还款协议承诺书》系吕晓磊的个人行为，与华洲公司无3、鑫盈经营部要求华洲公司及吕晓磊支付194427.60元货款及利息的数额不属实。瓷砖型号不相匹配，不应当直接认定为涉案工程的瓷砖用量，应当按照涉案工程中施工方、发包方、审计机构三方确认的实际用量确定货款的总额。二、一审开庭传票的送达存在重大瑕疵。一审法院在吕晓磊没有华洲公司合法代理手续的情况下，将传票交给其代收，导致华洲公司根本不知晓本案的发生，以致于未能按时参加庭审，被缺席判决，剥夺了诉讼权利，一审诉讼程序不合法。 被上诉人鑫盈经营部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、生效判决已经明确认定了吕晓磊系代表上诉人履行职务行为，一审法院根据生效判决确认的事实认定事实清楚，适用法律正确。二、吕晓磊系上诉人承包的涉案项目的项目经理，被上诉人有理由相信其有权代理上诉人履行收货及付款承诺的行为，上诉人应当承担承诺的付款义务。三、被上诉人所销售各种砖均由吕晓磊签字确认签收，用于涉案项目，部分砖与原尺寸不一致系根据工程需求进行了二次加工。四、吕晓磊系上诉人项目经理，因该工程施工过程中产生的纠纷，一审法院将应诉手续交其代收，应视为对上诉人的送达，一审法院并无程序错误。 鑫盈经营部向一审法院起诉请求：请求被告支付瓷砖款194427.60元，并赔偿损失（本金194427.60元，自2017年10月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：被告华洲公司承包临淄区稷下街道办事处稷下陵园纪念堂及附属工程建设项目。自2016年12月4日至2017年10月19日，被告华洲公司该项目经理即被告吕晓磊多次购买原告瓷砖，截止2017年10月19日，欠原告瓷砖货款194427.60元。原告曾提起诉讼，2019年12月16日，被告吕晓磊为原告出具还款协议承诺书，承诺：1、被告吕晓磊欠原告货款194427.60元，于2020年元月15日前付款13万元，余款于2020年5月1日前付清。2、原告自愿放弃其他诉讼请求，如被告吕晓磊逾期支付，仍应赔偿原告经济损失31357.00元。3、被告华洲公司负一、二项连带偿还责任，案件受理费由被告吕晓磊承担。4、如未履行，原告有权重新起诉被告吕晓磊及华洲公司。后被告吕晓磊未履行上述承诺。原告多次催要，被告至今未付。 一审法院认为，被告华洲公司欠原告瓷砖货款194427.60元事实清楚，证据充分，为此该院对原告诉求被告华洲公司支付上述货款并赔偿经济损失予以支持。被告吕晓磊虽系被告华洲公司涉案工程项目经理，其欠原告瓷砖货款系代表被告华洲公司的职务行为，但被告吕晓磊未履行其为原告出具的还款协议承诺书，为此，被告吕晓磊应与被告华洲公司共同支付原告货款并赔偿经济损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吕晓磊、山东华洲建设有限公司共同支付原告临淄区雪宫鑫盈陶瓷经营部瓷砖货款194427.60元，于本判决生效后十日内付清。二、被告吕晓磊、山东华洲建设有限公司共同赔偿原告临淄区雪宫鑫盈陶瓷经营部经济损失（按194427.60元自2017年10月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与第一项同时付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2094.00元，由被告吕晓磊、山东华洲建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交如下证据：第一组证据：吕晓磊与上诉人签订的工程承包合同一份，证明吕晓磊系借用上诉人资质承包施工涉案工程，吕晓磊不是上诉人的职工。第二组证据：1、稷下陵园瓷砖汇总表一份、纪念堂工料机汇总表一份、管理及服务用房项目清单与计价表、工料机汇总表各一份，休憩长廊项目清单与计价表两份、工料机汇总表一份，荷花池项目清单与计价表、工料机汇总表各一份，证明涉案瓷砖实际用于涉案工程的实际价值为134741.40元，没有全部用于稷下陵园工程；2、授权委托书一份，于蕊萌系吕晓磊涉案工程负责结算的全权代理人，上述清单及计价表由其签字确认；3、录音光盘及录音笔录一份，证明吕晓磊未将从被上诉人购买的瓷砖全部用于涉案工程。 经质证，被上诉人对第一组证据有异议，认为合同双方存在利害关系，不具备证明效力。原审被告认可该合同，认为其是借用上诉人资质承揽工程，并非上诉人的职工，应由其本人承担责任。被上诉人对第二组证据质证认为，上诉人称部分瓷砖未用于涉案工程是不属实的，其他尺寸的瓷砖系我方根据上诉人工程需要对成品砖进行了二次加工，尺寸与原先订购的尺寸不一致。原审被告认可确实有部分瓷砖更改了尺寸，但未全部用于涉案工程。 被上诉人提交如下证据：证据一：（2019）鲁0305民初1400号民事判决书一份，该生效判决认定吕晓磊系上诉人的项目经理，其行为系职务行为，且认定了上诉人应对买卖合同承担付款责任；证据二：照片一宗，证明其他尺寸的瓷砖系我方根据上诉人工程需要对成品砖进行了二次加工。 经质证，上诉人对该判决书真实性无异议，对证明内容有异议，该判决书的事实与本案并不完全相同，该份判决的原告为华洲公司开具了增值税专用发票，华洲公司在交易过程中对该案原告的身份即予以确认，但本案被上诉人并未给上诉人开具过任何发票，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人不应承担责任。原审被告对该判决书无异议。上诉人对照片的真实性无法确认，认为即使照片所载内容属实，也不能证明瓷砖的型号及数量，不能证明被上诉人与吕晓磊发生买卖关系的瓷砖全部用于涉案工程。原审被告认可被上诉人所述属实，确实收到了被上诉人194427.60元的瓷砖，确实有部分瓷砖更改了尺寸，但未全部用于涉案工程，有合理损耗及剩余，剩余的用在了其他地方。 本院二审审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人应否承担本案责任；2、欠款数额是多少；3、原审程序是否违法。 1、山东省淄博市临淄区人民法院作出的（2019）鲁0305民初1400号民事判决书已生效，在该生效判决书中已确认吕晓磊系华洲公司承接的临淄区稷下街道办陵园建设工程的实际施工人，采购涉案货物系代表华洲公司的职务行为。本案中，吕晓磊采购被上诉人瓷砖也系用于华洲公司承接的临淄区稷下街道办陵园建设工程，根据上述生效裁判文书确认的事实，吕晓磊作为上诉人涉案工程的实际施工人，其采购涉案瓷砖的行为系代表上诉人的职务行为，本案的民事责任应由上诉人承担。吕晓磊出具还款协议承诺书的行为属于债务加入，故一审法院判令吕晓磊与上诉人共同承担还款责任并无不当。 2、吕晓磊在之前上诉人起诉时出具的还款协议承诺书以及本案的审理过程中一直认可欠上诉人的货款金额为194427.60元。虽然上诉人抗辩该194427.60元的瓷砖未全部用于涉案工程，并出具了其单方制作的汇总表，吕晓磊也认可瓷砖有合理损耗和部分剩余，但上诉人承担本案责任系基于吕晓磊作为涉案工程项目经理、实际施工人进行采购的职务行为，而非基于上述瓷砖全部用于涉案工程，在被上诉人不认可上诉人单方统计数据的情况下，对上诉人的该项主张，本院不予采信。 3、关于原审审理程序是否违法问题。本院认为，山东省淄博市临淄区人民法院作出的（2019）鲁0305民初1400号民事判决书已生效，在该生效判决书中已确认吕晓磊系华洲公司承接的临淄区稷下街道办陵园建设工程的实际施工人，采购涉案货物系代表华洲公司的职务行为。根据该事实，一审法院向上诉人送达的相关开庭材料由原审被告吕晓磊签收，且吕晓磊在送达回证上注明系该公司“经理”，应当系合法送达，并非程序违法。至于被上诉人是否向上诉人开具发票，并不影响吕晓磊代表上诉人的职务行为。因此，上诉人主张一审审理程序违法的上诉理由于法无据，不予采信。 综上所述，山东华洲建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4230.00元，由上诉人山东华洲建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 孙德啟 审 判 员 苏晓宇 二〇二〇年九月十五日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚