甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终567号上诉人（原审被告、反诉原告）：白银义乌商贸有限公司。法定代表人：余某。委托诉讼代理人：吴某，白银大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1，白银大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：白银市白银区国有资产经营中心。法定代表人：齐某。委托诉讼代理人：李某。委托诉讼代理人：周某，甘肃铜城律师事务所律师。原审第三人：白银市房政地产鉴测咨询中心。法定代表人：侯某。委托诉讼代理人：张某2。上诉人白银义乌商贸有限公司（以下简称义乌商贸公司）与被上诉人白银市白银区国有资产经营中心（以下简称资产经营中心）、原审第三人白银市房政地产鉴测咨询中心（以下简称鉴测中心）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2019）甘04民初28号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人义乌商贸公司委托诉讼代理人吴某、张杜鹃，被上诉人资产经营中心委托诉讼代理人周某、李某，原审第三人鉴测中心委托诉讼代理人张某2出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。义乌商贸公司上诉请求：1、撤销白银中院（2019）甘04民初28号民事判决书，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、白银中院（2019）甘04民初28号民事判决书事实认定错误，严重损害上诉人的合法权益。1.对合同确定的被上诉人应当承担的土地出资义务错误的不予认定。各方当事人在后续合同中没有继续约定被上诉人的出资义务，并不代表上诉人放弃合同权利，也并不代表被上诉人不承担合同出资义务。一审判决以此为由判决免除被上诉人在合同中约定的出资义务，明显违法。2.一审判决曲解2014年12月12日《三方协议》与2012年7月6日《合作建设白银义乌商贸城综合楼合同书》之间的关系，以上两份协议并非排斥性的关系，在《三方协议》中对于兰洽会协议关系均有明确的约定，不存在割裂和排斥的关系，一审判决对此认定显属错误。二、一审判决对于被上诉人本诉请求及事实认定明显错误。1.根据2014年《三方协议书》的约定，上诉人义乌商贸公司将返还商户及市区下属相关部门单位房屋面积共12035.82平方米，全部交付白银区国资中心，依据双方及三方相关合同及协议规定全面履行了自己的合同义务。上诉人是完全按照第三人在《三方协议》附件中的面积和坐落返还给了被上诉人。在一审中被上诉人并未出具任何面积实测证据。2、一审判决在无法律及事实依据的情形下，不予准许上诉人所提出的面积测绘鉴定申请明显错误。第三人确系2014年《三方协议书》签订时的测绘机构，各方对此均是认可的。被上诉人所主张的现房产实测面积发生变化，应当依法由被上诉人举证，在一审法庭对此举证责任不予明确的情形下，上诉人为查明本案事实提出测绘鉴定申请，理应得到法庭支持，但一审判决错误剥夺上诉人的诉讼权利，审判程序明显违法。综上所述，白银中院（2019）甘04民初28号民事判决书认定事实及适用法律均存在明显错误，请二审法律依法公平裁决，支持上诉人的上诉请求。资产经营中心辩称：一、义乌商贸公司在上诉状述称“白银义乌商贸城综合楼项目”是白银市人民政府招商引资项目，由白银市市场建设服务处代表市政府与兰州义乌商贸有限公司合作建设。足以说明，这是义乌商贸公司与白银市人民政府就项目开发所达成的协议，是其与白银市人民政府之间的合作建设法律关系，与本案不是同一法律关系。根据一审证据证明，白银市人民政府移交给白银区人民政府的市场面积、资产数量是经审计的资产，价值和数量确定，白银区人民政府只是对该部分资产行使管理权。因此，如果义乌商贸公司认为白银市人民政府没有履行其合作义务，应另行提起诉讼。二、一审判决对资产经营中心的本诉请求事实认定正确。根据义乌商贸公司在本案一审中提交的第六组、第七组证据完全可以证明，义乌商贸公司少返还面积合计为718.36平方米。况且，两次测量均是义乌商贸公司聘请第三人测量。三、本案事实认定正确。其一，义乌商贸公司在本案一审庭审中认为涉诉房屋为拆迁还建房屋，一审判决也并未否认拆迁还建房的事实及性质；其二，资产经营中心也认可本案涉诉房屋为拆迁还建房屋；其三，义乌商贸公司也实际向资产经营中心交付了还建房屋。基于义乌商贸公司自认的事实及本案的客观事实，既然是拆迁还建房屋，说明资产经营中心在拆迁之前对其被拆迁的房屋享有完全的所有权，义乌商贸中心应当为其办理不动产权证书并承担所有费用。综上所述，本案一审判决事实认定清楚、适用法律正确、判决适当，义乌商贸公司的上诉理由不能成立，应予驳回。资产经营中心向一审法院起诉请求：1、要求义乌商贸公司向其返还尚欠的白银义乌商贸城北楼建筑面积为718.36平方米的商铺；2、要求义乌商贸公司为资产经营中心办理返还给其的白银义乌商贸城北楼总建筑面积为8975.8平方米商铺不动产权证书，并承担所有办证费用。3、本案诉讼费用由义乌商贸公司承担。义乌商贸公司向一审法院反诉请求：一、判令资产经营中心向义乌商贸公司支付土地出让金1166万元，并赔偿违约金1000万元，以上共计2166万元；二、本案全部诉讼费用由资产经营中心负担。一审法院认定事实：2012年7月6日白银市市场建设服务处与兰州义乌商贸有限公司签订《白银义乌商贸城综合楼建设项目合同书》，合同约定白银市市场建设服务处用白银市白银区公园路372-122号11.96亩市场土地使用权作为本项目投资，乙方兰州义乌商贸有限公司负责综合楼及配套工程建设以及建设所需两亿元资金。综合楼一期工程商场部分建成后，乙方依据甲方现有房产证返还甲方建筑面积13481.84平方米。后2013年2月27日白银市市场建设服务处与义乌商贸公司签订《白银义乌商贸城综合楼还建公园路市场合同》，合同约定甲方协助乙方办理白银义乌商贸城综合楼所有房产证、土地证，乙方按规定承担相应税费；甲方负责向甲乙双方以外的其他产权单位和个人发还房产证、土地证等事宜。对还建面积及分割等事项进行了约定。义乌商贸公司承接《白银义乌商贸城综合楼建设项目合同书》中兰州义乌商贸有限公司的全部权利和义务。2014年11月1日，白银市市场服务处与义乌商贸公司达成《商用房屋拆迁面积返还谅解备忘录》，义乌商贸公司应向白银市市场服务处返还的房产面积为12035.28平方米。约定还建的房产建筑面积包含公摊面积，以房产部门测算的数字为准。2014年12月12日，资产经营中心、义乌商贸公司、白银市市场建设服务处签订《三方协议》，协议约定，义乌商贸公司向资产经营中心实际返还房屋建筑面积12035.82㎡，返还房屋面积和坐落位置按照白银义乌商贸城综合楼北楼房屋产权面积分割明细表和楼层面积分割示意图进行分割，以白银市房地产管理局测绘的数据为准。义乌商贸公司负责办理所有返还分割房屋的房产证和土地证，资产经营中心协助义乌商贸公司进行办理。办理房产证和土地证产生的所有税费由义乌商贸公司全部承担；资产经营中心具体负责对商户及其他单位房屋的分割返还，商定合适后交由义乌商贸公司直接办证到户；义乌商贸公司负责办理房产证和土地证后，交由资产经营中心负责向商户及其他单位发放。同日义乌商贸公司向资产经营中心按照协议约定移交了还建房屋，还建房屋采用白银市房政地产鉴测咨询中心第一次测绘面积。其中12－14层每层面积为1317.13㎡，8－11层每层建筑面积为1235.78㎡，7楼建筑面积为81.29㎡，合计返还建筑面积为8975.8㎡。2017年4月，白银市房政地产鉴测咨询中心向义乌商贸公司办理不动产登记时，对房屋面积再次进行测量，经测量义乌商贸公司向资产经营中心返还的房屋面积变更为：12－14层每层面积为1217.84㎡，8－11层每层建筑面积为1128.88㎡，7楼建筑面积为84.4㎡，合计返还建筑面积为8257.44㎡。前后面积相差718.36㎡。一审法院认为，本案争议焦点为：一、义乌商贸公司应否向资产经营中心办理返还给该中心的白银义乌商贸城北楼总建筑面积为8975.8平方米商铺不动产权证书，并承担所有办证费用；二、义乌商贸公司应否向资产经营中心返还白银义乌商贸城北楼建筑面积为718.36平方米的商铺；三、资产经营中心应否向义乌商贸公司支付土地出让金1166万元，并赔偿违约金1000万元，共计2166万元。关于义乌商贸公司应否向资产经营中心办理返还给该中心的白银义乌商贸城北楼总建筑面积为8975.8平方米商铺不动产权证书，并承担所有办证费用问题，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，2014年12月12日，资产经营中心、义乌商贸公司、白银市市场建设服务处签订《三方协议》，协议第二条约定，由乙方（义乌商贸公司）负责办理所有返还分割房屋的房产证和土地证，甲方（资产经营中心）协助乙方进行办理。办理房产证和土地证产生的所有税费由义乌商贸公司全部承担。根据以上约定，资产经营中心要求义乌商贸公司办理其名下8975.8㎡商铺不动产权证书，并承担所有办证费用的要求成立，应予支持。关于义乌商贸公司应否向资产经营中心返还白银义乌商贸城北楼建筑面积为718.36平方米的商铺问题，经审理查明，2014年12月12日义乌商贸公司向资产经营中心按照协议约定移交了还建房屋，还建房屋面积根据白银市房政地产鉴测咨询中心第一次预测面积进行返还。其中12－14层每层面积为1317.13㎡，8－11层每层建筑面积为1235.78㎡，7楼建筑面积为81.29㎡，合计返还建筑面积为8975.8㎡。但2017年4月，白银市房政地产鉴测咨询中心向义乌商贸公司办理不动产登记时，对房屋面积再次进行实际测量，经测量义乌商贸公司向资产经营中心返还的房屋实际面积变更为：12－14层每层面积为1217.84㎡，8－11层每层建筑面积为1128.88㎡，7楼建筑面积为84.4㎡，合计返还建筑面积为8257.44㎡。前后面积相差718.36㎡。资产经营中心向白银市房政地产鉴测咨询中心提出书面质询函，要求对前后两次测量数据不一致的原因及应当以哪一次测量结果为依据进行答复。白银市房政地产鉴测咨询中心答复称：房产测绘面积不同于其它测绘成果，它分为：（一）房产预测，该面积供开发商进行销售登记或用于诸多开发商掌握功能区域的面积等。（二）房产实测（竣工后）该房产经房产行政部门审核后用于办理不动产权证。后一次测绘成果经行政部门审核，合法有效。故本案应该以第二次实际测量数据为准，即义乌商贸公司向资产经营中心少返还了建筑面积为718.36㎡的商铺。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现资产经营中心要求对少返还的建筑面积为718.36㎡的商铺予以返还，理由正当，一审法院予以支持。关于资产经营中心应否向义乌商贸公司支付土地出让金1166万元，并赔偿违约金1000万元，共计2166万元的问题，经审理查明，2012年7月6日白银市市场服务处与兰州义乌商贸有限公司签订《白银义乌商贸城综合楼建设项目合同书》，合同约定双方合作开发白银义乌商贸城综合楼项目，白银市市场服务处用白银市白银区公园路372-222号11.96亩市场土地使用权作为本项目投资，乙方兰州义乌商贸有限公司负责综合楼及配套工程建设以及建设所需两亿元资金。但之后2013年2月27日，双方签订的《白银义乌商贸城综合楼还建公园路市场合同》、2014年11月1日，双方达成的《商用房屋拆迁面积返还谅解备忘录》均再未约定白银市市场服务处用白银市白银区公园路372-222号11.96亩市场土地使用权作为本项目投资，且双方实际履行的合同为2014年12月12日资产经营中心、义乌商贸公司、白银市市场建设服务处签订的《三方协议》，该协议中并未约定白银市市场服务处用白银市白银区公园路372-222号11.96亩市场土地使用权作为本项目投资。另查明2013年11月5日义乌商贸公司已与原白银市国土资源局签订《白银市国有建设用地使用权出让合同书》、《白银市国有建设用地使用权出让补充合同书》受让白银区公园路372-222号11.96亩（1908平方米）土地使用权，受让价款共计1166万元。故义乌商贸公司要求白银区国有资产经营中心支付土地出让金1166万元，并赔偿违约金1000万元无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于义乌商贸公司申请对白银义乌商贸城综合楼总面积及返还白银市市场建设服务处的房产面积委托鉴定机构进行测绘的问题，义乌商贸公司认可白银市房政地产鉴测咨询中心为双方共同选定的测绘机构，白银市房政地产鉴测咨询中心陈述，第一次测绘数据只是预测，义乌商贸公司也认可是按照2013年第一次测绘数据全额返还。现房产实测后房产实际面积发生变化，应以实测面积为准，义乌商贸公司对实测面积不予认可，但并未明确说明实际测量中存在哪些问题，故无需委托鉴定机构重新测量。综上所述，资产经营中心的诉讼请求成立，一审法院予以支持。义乌商贸公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、白银义乌商贸有限公司于本判决生效之日起15日内向向白银市白银区国有资产经营中心返还白银义乌商贸城北楼建筑面积为718.36平方米的商铺；二、白银义乌商贸有限公司于本判决生效之日起30日内向白银市白银区国有资产经营中心办理返还给该中心的白银义乌商贸城北楼总建筑面积为8975.8平方米商铺不动产权证书，并承担所有办证费用；三、驳回白银市白银区国有资产经营中心的其他诉讼请求；四、驳回白银义乌商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费266195元，反诉案件受理费77550元，均由白银义乌商贸有限公司负担。宣判后，义乌商贸公司不服，向本院提出上诉。二审期间，义乌商贸公司、资产经营中心均无新证据提交。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：义乌商贸公司要求资产经营中心支付土地出让金及赔偿违约金等经济损失的诉讼请求和资产经营中心主张义乌商贸公司返还少交付718平米商铺的诉讼请求有无相关事实依据。一、关于义乌商贸公司要求资产经营中心返还土地出让金1166万元，并赔偿违约金1000万元请求有无依据的问题。经查，2012年7月6日白银市市场服务处与兰州义乌商贸有限公司签订《白银义乌商贸城综合楼建设项目合同书》，约定双方合作开发白银义乌商贸城综合楼项目，白银市市场服务处用案涉11.96亩市场土地使用权作为本项目投资，兰州义乌商贸有限公司负责综合楼及配套工程建设以及建设所需两亿元资金。后续所签订的《白银义乌商贸城综合楼还建公园路市场合同》《商用房屋拆迁面积返还谅解备忘录》均再未约定白银市市场服务处用案涉11.96亩市场土地使用权作为本项目投资事项。后双方实际履行的《三方协议》中也未再约定案涉11.96亩土地使用权作为本项目投资的相关事宜。义乌商贸有限公司缴纳的案涉土地出让金是依据其与原白银市国土资源局签订《白银市国有建设用地使用权出让合同书》、《白银市国有建设用地使用权出让补充合同书》受让案涉土地使用权所缴纳。故义乌商贸公司上诉请求资产经营中心支付土地出让金1166万元，并赔偿违约金1000万元无无相关事实依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，义乌商贸公司的该项上诉请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。二、关于资产经营中心请求义乌商贸公司返还少交付718平米房屋及请求义务商贸公司办理义乌商贸城北楼总建筑面积为8975.8平方米商铺不动产权证书并承担所有办证费用的问题。首先，2014年12月12日义乌商贸公司向资产经营中心按照协议约定移交了还建房屋，还建房屋面积根据鉴测中心第一次预测面积为8975.8㎡。2017年4月，鉴测中心向义乌商贸公司办理不动产登记时，对房屋面积再次进行实际测量，经测量返还的房屋实际面积为8257.44㎡，前后面积相差718.36㎡。根据鉴测中心对资产经营中心函询答复，第一次测绘数据只是预测，该面积供开发商进行销售登记或用于诸多开发商掌握功能区域的面积等，第二次测绘数据为房产实测，经房产行政部门审核后用于办理不动产权证。鉴测中心为双方共同选定的测绘机构，义乌商贸公司也认可是按照2013年第一次测绘数据全额返还。现房产实测后房产实际面积发生变化，应以实测面积为准，义乌商贸公司还应向资产经营中心返还建筑面积为718.36㎡的商铺。一审法院对资产经营中心要求义务商贸公司返还建筑面积为718.36㎡的商铺的诉请予以支持适当。其次，根据《三方协议》约定，由乙方（义乌商贸公司）负责办理所有返还分割房屋的房产证和土地证，甲方（资产经营中心）协助乙方进行办理。办理房产证和土地证产生的所有税费由义乌商贸公司全部承担。据此，资产经营中心诉请义乌商贸公司办理其名下8975.8㎡商铺不动产权证书，并承担所有办证费用的请求成立，一审法院予以支持适当。综上所述，义乌商贸公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266195元，由白银义乌商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王成强审判员 盖维张审判员 赵学平二Ｏ二Ｏ年九月二十五日（法官助理 楚鸿善书记员 赵宝玉