安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖02行终126号上诉人（原审原告）鲁兴林，男，1986年2月13日出生，汉族，住芜湖市三山区。委托代理人余兴海，安徽海声律师事务所律师。委托代理人任强，安徽海声律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）芜湖市工伤保险管理鉴定服务中心，住所地芜湖市鸠江区瑞祥路**皖江财富广场**，统一社会信用代码12340200MB1B46537Y。法定代表人黄薇，该中心副主任。委托代理人刘斌，安徽瀛国伦律师事务所律师。上诉人鲁兴林因诉被上诉人芜湖市工伤保险管理鉴定服务中心（以下简称芜湖市工伤保险中心）工伤保险待遇行政给付一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，鲁兴林系格力电器（芜湖）有限公司职工，该公司为鲁兴林办理了芜湖市工伤保险并缴纳工伤保险费，2016年12月至2017年6月缴费基数为2849元，2017年7月以后缴费基数为3064元。2017年8月9日7时27分许，原告鲁兴林乘坐配偶滕利萍驾驶的皖Ｂ×××**轿车与董杰驾驶车辆发生交通事故，造成鲁兴林颈椎骨折脱位伴截瘫。经交警部门认定，在该起事故中滕利萍、董杰负事故同等责任，鲁兴林无责任。2017年9月13日，芜湖市三山区人力资源和社会保障局（以下简称三山区人社局）作出芜工伤[2017]08147号认定工伤决定书，认定鲁兴林系在下班途中受到事故伤害构成工伤。2018年11月6日，经芜湖市劳动能力鉴定委员会审定原告鲁兴林劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为大部分生活自理障碍，确认项目结论为可配置轮椅。2019年1月10日，经三山区人社局初审后原芜湖市医保中心受理原告鲁兴林工伤保险待遇申报。经复核，芜湖市医保中心于2019年7月支付原告鲁兴林辅助器具费3000元，劳动能力鉴定费560元，并按照2016年度芜湖市城镇非私营单位在岗人员平均工资61385元为核算标准，支付一次性伤残补助金70587元以及自2018年12月起每月计付伤残津贴2445.2元、生活护理费2264.23元（2020年1月伤残津贴调整为2744元）。原告鲁兴林认为芜湖市医保中心计算标准错误，并应支付医疗费差额65014.34元等费用。经双方协商未果，遂成讼。原审另查明：1、芜湖市医保中心原为芜湖市市区工伤保险经办机构，2019年12月5日成立芜湖市工伤保险中心，作为新的芜湖市市区工伤保险经办机构；2、交通事故发生后，原告鲁兴林以董杰、中国大地财产保险股份有限公司繁昌支公司为被告提起民事诉讼，2018年10月23日芜湖市三山区人民法院作出的（2018）皖0208民初1726号民事调解书确认，中国大地财产保险股份有限公司繁昌支公司赔偿鲁兴林各项费用480000元，董杰赔偿鲁兴林10000元。原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”，《中华人民共和国社会保险法》第八条规定，“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作”，《工伤保险条例》第五条第三款规定，“社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务”。被告芜湖市工伤保险中心作为新成立的芜湖市工伤保险经办机构，承继了原芜湖市医保中心工伤保险的相关职责，具有工伤保险待遇审核、支付职能，系本案适格被告。本案争议的焦点有两点：一是被告芜湖市工伤保险中心是否应支付原告剩余医疗费、伙食补助费、项目确认鉴定费；二是被告芜湖市工伤保险中心支付原告鲁兴林一次性伤残补助金、伤残津贴和生活护理费的计算标准是否正确。对此，原审法院分析如下：一、关于是否应支付上述费用。经查，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。从该规定可知，对因第三人造成工伤的医疗费应当由第三人承担，只有当第三人不支付或无法确定第三人的由工伤保险基金先行支付，而不是直接支付医疗费用，且在先行支付后有权向第三人追偿。本案中，原告鲁兴林所受伤害系第三人董杰和滕利萍所致，尽管滕利萍与原告鲁兴林系夫妻关系，但现行法律法规并无规定滕利萍可因此免除赔偿责任，即使原告不要求其实际赔偿，但不能将滕利萍所应承担的责任转嫁至工伤保险基金承担。原告鲁兴林提出的滕利萍豁免赔偿责任的理由于法无据，原审法院不予采纳。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”。原告鲁兴林在本案中主张的鉴定费系项目确认鉴定，主要是为鉴定其是否需要配置轮椅，并非劳动能力鉴定，因此不属于工伤保险基金支付项目，原告鲁兴林该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告鲁兴林主张的5080元伙食补助费，用人单位在为其申请工伤待遇时并未提出，因此被告芜湖市工伤保险中心没有核准支付并无不当。根据被告芜湖市工伤保险中心答辩意见，原告鲁兴林可按规定重新申请，工伤保险基金将依法支付。故对原告鲁兴林的该项诉讼请求，原审法院不予支持。二、关于原告鲁兴林工伤待遇计算标准。1.《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）、（二）项规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……三级伤残为23个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……三级伤残为本人工资的80%……”。第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。因此，可以明确一次性伤残补助金和伤残津贴的计算基础是“本人工资”，计算时间是“因工作遭受事故伤害或者患职业病前”，而非作出劳动能力鉴定时的上年度。本案中，原告鲁兴林受到事故伤害的时间是2017年8月9日，其工伤保险待遇的计算基础是其受伤前12个月平均月缴费工资，因低于2016年芜湖市职工平均工资61385元/年（当时2017年统计尚未公布），故原告鲁兴林一次性伤残补助金和伤残津贴应“按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，分别为70587元（61385元/年÷12个月×60%×23个月）和2455.2元/月（61385元/年÷12个月×60%）。因此，被告芜湖市工伤保险中心的计算标准无误，支付行为适当。至于原告鲁兴林提出格力公司未按照其实际工资缴纳工伤保险，则非本案处理范围，原告鲁兴林可针对该情况另行寻求救济。2.《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。本案中，为原告鲁兴林作出工伤劳动能力鉴定的时间是2018年11月，被告芜湖市工伤保险中心按照2017年安徽省城镇非私营单位在岗人员平均工资67927元/年计算其生活护理费为2264.23元/月（67927元/年÷12个月×40%）并无不当。综上所述，芜湖市工伤保险中心支付原告鲁兴林相关保险待遇事实清楚、适用法律法规适当、处理结果正确，应予维持。鲁兴林提出计发标准随统筹地区上年度职工月平均工资标准同步自行调整的主张，因法律无法对尚未发生的事务进行处理，若届时芜湖市工伤保险中心未按照《安徽省实施办法》第三十七条规定调整相关待遇，鲁兴林可再行寻求救济。因此，鲁兴林的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告鲁兴林的诉讼请求。上诉人鲁兴林称，一、原审法律适用《社会保险法》第42条之规定，认为上诉人未向配偶滕利萍主张实际赔偿,故不能将滕利萍应承担的责任转嫁至工伤保险基金承担明显事实错误，一审判决驳回上诉人原审主张医药费差额64014.34元适用法律不当。上诉人原审主张医药费差额支付有法律法规依据。上诉人主张支付工伤保险医药费差额待遇理应得到支持。本案是保险工伤行政案件，原审法院适用《社会保险法》驳回诉请明显不当，其说理明显与现行法律、政策规定不符。二、原审法院认定上诉人鲁兴林项目确认鉴定不属于劳动能力鉴定项目，故其对于鉴定费280元不予支持赔付明显错误。三、由于上诉人受伤前月缴费不足12个月(只有8个月),原审法院认定按8个月实际缴费基数(2455.2元/月)认定上诉人本人工资事实和法律依据不足。依据《工伤保险经办规程》第68条第一款之细化明文规定，工伤职工按本人工资或统筹地区上年度职工月平均工资，核定一次性伤残补助金、伤残津贴和生活护理费。本案中上诉人受伤前实际工资5089.2元/月，与2016年芜湖市统筹地区职工平均工资61385元/年相接近。故上诉人按2016年统筹地区职工平均工资61385元/年更能体现和保护劳动者的合法权益，原审法院判决驳回一次性伤残补助金差额及伤残津贴错误，二审应予纠正。社会保险经办机构怠于履行行政职责,并有权向违法企业追偿。原审法院认定系格力公司未按照上诉人实际工资金额缴纳工伤保险，造成上诉人“本人工资”与缴费工资不一致，被上诉人并未依法履行行政职责。《劳动保障监察条例》第27条的规定，用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时,瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。《社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。据此，由于格力公司未依法缴纳工伤保险费，导致上诉人“本人工资”与缴费工资不同，被上诉人怠于行使其法定职责,致使上诉人未能按照实际工资缴纳工伤保险费,被上诉人对于该涉案企业违法行为存在一定执法过错，其不能抗辩不支付上诉人理由。四、原审法院对于2017年8月至2018年12月期间护理费不予支持有误。上诉人自2017年8月发生交通事故负伤后，一直处于生活不能自理状态，生活极度困难。在发生事故后，上诉人及时申报工伤，而芜湖市劳动能力鉴定委员会直到2018年11月6日才为原告做出工伤劳动能力鉴定,期间长达一年，如此长时间隔才做出鉴定,并非由上诉人怠于行使权利、履行义务导致。因此这长达一年多期间的护理费用，应当由被上诉人从保险基金中支付，而不应由无过错的上诉人一方承担。据此，上诉人主张2017年8月-2018年12月期间生活护理费有事实依据。五、本案中被上诉人对上诉人各项待遇核定均最低标准基数计发，侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人在原审中提交了相关调整文件，但并未举证证明其依法依规，对于上诉人主张的伤残津贴及生活护理费计发标准，随统筹地区上年度职工月平均工资标准及时调整。原审法院反而认定对尚未发生事实不能主张权利明显错误。被上诉人并未依法行政，及时调整工伤待遇，因此上诉人主张该项权利并无不当。综上，原审法院认定上诉人本人工资错误，曲解和偷换概念，其按实际8个月缴费平均工资来计算本人工资明显不当。由于被上诉人并未依法核定未获赔的医药费和伤残补助金差额和鉴定费，以及被上诉人核定伤残津贴和生活护理费基数不当未及时调整待遇，侵犯了上诉人的合法权益。原审法院认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院：一、依法撤销湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207行初1号行政判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人工伤保险中心辩称，上诉人的上诉理由依法不能成立。一、关于医疗费。本案的争议是第三人即上诉人妻子侵权的情况下就部分医疗费是否符合社会保险经办机构先行支付条件的问题。本案工伤待遇初审系由芜湖市三山区人力资源和社会保障局负责,该局初审认为医疗费不应当由工伤保险基金支付,故其并没有将医疗费等相关材料送至被上诉人处，被上诉人也无法进行复核;同时，根据《工伤保险经办规程》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”之规定，基于本案上诉人系交通事故导致工伤，系第三人的原因造成工伤，本案上诉人无权直接要求被上诉人复核并支付医疗费。至于上诉人关于其中侵权人之一系其妻子，故应当免除其妻子承担医疗费的义务的主张，目前没有任何法律规定,妻子作为第三人就可以免除责任,也没有任何法律规定第三人系妻子则相应的医疗费由工伤保险基金支付。二、关于鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定:“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付:(九)劳动能力鉴定费。”故被上诉人支付了上诉人因工负伤劳动能力鉴定费560元(劳动功能障碍三级、大部分生活自理障碍两项鉴定费各280元),而上诉人主张的280元费用系因工负伤项目确认，涉及到的是配置辅助器具事宜，并非劳动能力鉴定费。同时，《芜湖市实施二审经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是芜湖市工伤保险中心核定支付鲁兴林工伤保险待遇行为是否合法。结合本案上诉人鲁兴林因第三人责任交通事故导致工伤伤害，造成劳动功能障碍程度三级，生活自理障碍程度为大部分生活自理障碍，确认项目结论为可配置轮椅的事实，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，安装配置伤残辅助器具所需费用、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、劳动能力鉴定费属按照国家规定从工伤保险基金中支付费用。一、关于本案治疗工伤的医疗费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，上诉人鲁兴林的工伤系由其妻子滕利萍和案外人董杰发生交通事故造成，因此工伤医疗费用应由造成工伤事故的第三人承担，董杰已通过另案调解的方式赔偿了鲁兴林相关费用。因工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿，故最终亦是由第三人承担工伤医疗费用。鲁兴林与滕利萍系配偶，鲁兴林并未主张其配偶支付相应医疗费亦在情理之中，但并不能因此即由工伤保险基金承担该项工伤医疗费用。二、关于护理费支付起始时间问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（五）项“生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”、《工伤保险条例》第三十四第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，从工伤保险基金按月支付生活护理费的前提是须经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，芜湖市工伤保险中心自作出劳动能力鉴定结论次月开始计法生活费符合法律规定。上诉人鲁兴林主张从工伤保险基金支付其劳动能力鉴定前的生活护理费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于一次性伤残补助金和伤残津贴计发标准问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款已明确规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。虽上诉人鲁兴林在案涉用人单位工作未满12个月，但其2016年12月至2017年6月的月缴费基数为2849元，2017年7月的月缴费基数为3064元，均低于2016年芜湖市职工平均工资的60%（3069元），故芜湖市工伤保险中心按上诉人鲁兴林遭受事故伤害前上一年度的月缴费基数计发一次性伤残补助金和伤残津贴符合法律规定。至于上诉人鲁兴林诉称的实际工资与缴费工资不符而造成相关待遇减少的问题与本案工伤保险待遇支付问题无关，亦非芜湖市工伤保险中心处理的职责范围，上诉人可另行寻求救济。四、关于鉴定费和诉请伤残津贴、生活护理费计发标准随统筹地区上年度职工月平均工资标准同步自行调整的问题。上诉人所主张的280元鉴定费系项目确认鉴定，并非劳动能力鉴定，依法不属于《中华人民共和国社会保险法》第三十八条所规定的工伤保险基金支付的范围。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政行为的存在是法院进行合法性审查的前提，伤残津贴、生活护理费的计发调整系待每上年度职工工资水平发布后的事后行为，上诉人鲁兴林对尚未发生的行政行为提出诉请显不符合行政诉讼的法律规定。综上所述，芜湖市工伤保险中心作为芜湖市工伤保险经办机构，核发上诉人鲁兴林工伤保险待遇行为符合法律规定，已依法履行工伤保险待遇支付职责，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人鲁兴林的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人鲁兴林负担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  查 鹏二〇二〇年九月二十九日法官助理陈勇书记员王慧附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。