福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1216号 上诉人（原审被告）：刘昌祥，男，1962年10月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：周志强，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋瑞灼，男，1970年1月20日出生，汉族，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：肖跃华，福建理争律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄杰，福建理争律师事务所律师。 上诉人刘昌祥因与被上诉人宋瑞灼抵押合同纠纷一案，不服福建省政和县人民法院（2020）闽0725民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 刘昌祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋瑞灼对刘昌祥提出的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审没有通知案外人陈德作为第三人参加诉讼违反举证、质证规则。抵押担保系以借款的真实性为基础，宋瑞灼于一审庭审辩论之后向法庭出示六张《借款协议》超过了举证期限,不属于新证据。刘昌祥对《借款协议》不清楚，对其无法质证。一审法院对该六张《借款协议》予以认可错误。二、一审判决违反了案涉《借款担保协议》的约定。刘昌祥名下位于福建省福州市连江县的房产（以下简称案涉房产）属于按揭贷款的不动产。宋瑞灼一审庭审中已承认《借款担保协议》中乙方当事人陈德曾向其出示过案涉房产产权证书，借款人、贷款人、担保人三方均已明确了案涉房产系按揭贷款房产。一般抵押经验表明已办理按揭贷款的不动产不能再办理其他抵押登记，可以认定《借款担保协议》中当事人没有办理抵押登记的意思表示。三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”不能适用本案。案涉《借款担保协议》约定未尽事宜，可签订补充协议。宋瑞灼与刘昌祥从未协商，亦未签订补充协议。一审判决刘昌祥协助办理案涉房产抵押登记没有依据，违背抵押登记自愿原则。刘昌祥没有违反《借款担保协议》，其没有义务协助办理案涉房产的抵押登记。 宋瑞灼辩称，刘昌祥的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 宋瑞灼向一审法院起诉请求：刘昌祥立即协助宋瑞灼办理坐落于福建省连江县潘渡大道1号贵安新天地贵泉苑a11幢2804室的房屋不动产抵押登记手续。 一审法院认定事实：2018年4月9日至2018年12月10日，案外人陈德先后六次向宋瑞灼及其妻子马绍银借款并出具借款协议。2019年5月27日，宋瑞灼作为甲方，陈德作为乙方，刘昌祥作为丙方签订了《借款担保协议》，载明“乙方因资金周转需要，自2018年4月起向甲方及甲方配偶马绍银借款本金共计2707190元，截至本协议签订之日，乙方尚欠甲方借款本金2707190元”。“丙方自愿对乙方尚未偿还甲方的借款本息提供担保，自愿将丙方名下位于贵安贵泉苑11座2804室的房产作为抵押物，若乙方连续超过60个月未能偿还与甲方约定的任意借款的还款本息，丙方则以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款清偿乙方未偿还的所有借款本息”。该协议同时注明“本协议自各方当事人签字后生效”。宋瑞灼、陈德、刘昌祥分别在该《借款担保协议》的甲方（出借人）、乙方（借款人）、丙方（刘昌祥）处签名捺印。同日，刘昌祥向宋瑞灼出具抵押物清单，抵押物清单载明抵押房屋坐落于贵安贵泉苑11座2804室，宋瑞灼、刘昌祥分别在抵押权人、抵押人处签名捺印。宋瑞灼曾于2019年10月22日向刘昌祥邮寄送达《关于要求限期协助办理抵押登记手续的通知函》，通知刘昌祥在收到函件后三日内协助办理抵押登记手续，但双方至今未办理抵押登记。另查明，刘昌祥用于抵押的贵安贵泉苑11幢2804室的不动产具体坐落于福建省连江县，房屋所有权人为刘昌祥，不动产权证号为闽（2017）连江县不动产权第××号。刘昌祥已将该房屋抵押给中国建设银行股份有限公司福建省分行（3），并办理了抵押登记，抵押证明号为闽（2017）连江县不动产证明第0039045号，抵押债权数额为280000元，现该房产还在抵押期间。 一审法院认为，宋瑞灼与刘昌祥及案外人陈德签订的《借款担保协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故宋瑞灼与刘昌祥之间的抵押合同关系依法成立并生效。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，刘昌祥提供房屋为案外人陈德向宋瑞灼的借款作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第三十五条第二款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。综上，刘昌祥负有协助办理抵押登记的义务，其在庭审中提出的双方未约定办理抵押登记手续，刘昌祥并未违约，没有履行抵押登记的义务的辩解意见于法无据，不予采纳。宋瑞灼要求刘昌祥协助办理抵押登记的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十五条规定，判决：刘昌祥在判决生效后十日内协助宋瑞灼办理位于福建省连江县〔权利证书号：闽（2017）连江县不动产权第××号〕的抵押登记手续（以该房屋价值大于已担保债权的余额为限）。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘昌祥提出一审法院认定的“2018年4月9日至2018年12月10日，案外人陈德先后六次向宋瑞灼及其妻子马绍银借款并出具借款协议”有异议。经审查，案涉《借款担保协议》已载明自2018年4月起案外人陈德陆续向宋瑞灼及其配偶马绍银借款本金共计2707190元,具体借款及还款方式详见附件1-6，且在一审庭审时宋瑞灼提交了六张《借款协议》原件予以佐证，刘昌祥对该借款事实提出异议，与《借款担保协议》的内容相悖，本院对其主张不予采纳。综上，一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为宋瑞灼要求刘昌祥协助办理案涉房产的抵押登记手续能否支持。宋瑞灼与案外人陈德、刘昌祥于2019年5月27日签订的《借款担保协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该协议约定刘昌祥自愿将其名下的案涉房产作为抵押物提供抵押担保，该抵押条款成立生效。抵押条款虽未明确刘昌祥协助宋瑞灼办理案涉房产抵押登记的具体日期，但是为保障债权人宋瑞灼的债权顺利实现，刘昌祥在合理期限内协助宋瑞灼办理案涉房产抵押登记手续系其作为抵押担保人应尽的义务，亦是以案涉房产提供抵押担保的应有之义。因此， 宋瑞灼根据《借款担保协议》的约定请求刘昌祥办理抵押登记手续，应予支持。刘昌祥上诉称《借款担保协议》内容仅约定其同意提供抵押担保，未约定其同意办理抵押登记，与当事人间关于为保证债权顺利实现而设立抵押条款的真实意思表示相悖，本院不予采纳。刘昌祥提出本案存在程序违法，应追加案外人陈德为第三人参加诉讼的主张，没有法律依据，本院不予采纳。另外，案涉《借款担保协议》并未对抵押财产的范围作出限定，至于案涉房产的价值是否能够实现抵押权人的全部债权以及案涉抵押权与在先抵押权的清偿顺序，属执行阶段的审查范围，故一审法院在判项中对抵押财产范围作出限定，不符合合同约定，亦可能无法执行，该处理结果不当，本院予以纠正。 综上所述，刘昌祥的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更福建省政和县人民法院（2020）闽0725民初173号民事判决为：刘昌祥应于本判决生效后十日内协助宋瑞灼办理位于福建省连江县〔权利证书号：闽（2017）连江县不动产权第××号〕的抵押登记手续。 一审案件受理费100元，由刘昌祥负担。二审案件受理费100元，由刘昌祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊建安 审 判 员 夏 雯 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 崔志强 书 记 员 郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。