湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1322刑初400号 公诉机关湖南省新化县人民检察院。 被告人邹长华，男，1976年11月18日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，个体户，户籍地湖南省新化县，住新化县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月7日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于新化县看守所。 辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。 辩护人聂实，湖南迪坤律师事务所律师。 被告人杨金芳，男，1976年1月25日出生于湖南省道县，汉族，初中文化，个体户，户籍地湖南省道县，住广东省佛山市禅城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月10日被抓获，同年12月14日被刑事拘留，1月19日被逮捕。羁押于新化县看守所。2020年6月9日经本院决定取保候审，由新化县公安局执行。 被告人何奇，男，1991年12月10日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月5日被抓获，同年11月8日被刑事拘留，12月15日被逮捕。2019年1月26日被新化县公安局取保候审，同年6月21日被新化县人民检察院取保候审。2020年7月9日经本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押于新化县看守所。 辩护人袁立梅，湖南迪坤律师事务所律师。 被告人潘立立，女，1988年8月8日出生于湖南省新化县，汉族，中专文化，个体户，户籍地湖南省新化县，住冷水江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月27日被抓获，同年11月28日被刑事拘留，12月15日被逮捕。2019年1月4日被新化县公安局取保候审，同年6月21日被新化县人民检察院取保候审。 湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]325号起诉书指控被告人邹长华、杨金芳、何奇、潘立立犯非法经营罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派员额检察官吴亦平、检察官助理段璐出庭支持公诉，被告人邹长华及其辩护人卢义、聂实，被告人杨金芳，被告人何奇及其辩护人袁立梅，被告人潘立立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控，被告人邹长华于2017年6月16日办理了烟草专卖零售许可证，2018年8月27日被注销。2018年8月27日以后，邹长华从烟户潘某1、毛某等人处收购烟草，贩卖给刘某、夏某1等人。2018年9月5日，邹长华向夏某1出售卷烟后收到夏某1转账的烟款68917元。2018年8月28日至同年11月7日，邹长华向刘某出售卷烟共计625900元。 被告人杨金芳在2018年1月15日之前曾在广东省佛山市夏某2带经营的“吾多阁烟酒行”打工，夏某2带要杨金芳在外收购一些广东的卷烟放到该烟酒行内销售，杨金芳则雇佣被告人何奇在湖南省收购卷烟再托运到佛山市。何奇多次在新化县××冷水江市内向潘某1（已故）、被告人潘立立收购卷烟，再通过物流托运到杨金芳处。2018年1月15日，杨金芳在收到何奇收购来的卷烟后，该批烟被佛山市烟草专卖局查获并做行政处罚，夏某2带就要杨金芳别再替自己打工了。2018年3月30日，杨金芳办理了烟草专卖零售许可证。在2018年1月15日至2018年3月30日之间，杨金芳仍然要何奇继续在湖南省收购卷烟，杨金芳将收购来的卷烟部分卖给了夏某2带，共计145721元；其余留于自己开店销售。 被告人潘立立于2017年10月10日办理了烟草专卖零售许可证，2018年6月11日被注销；潘立立的丈夫段志新于2018年6月20日办理了烟草专卖零售许可证。2018年6月14日、15日，潘立立向被告人何奇两次出售卷烟共计80552元。 2018年11月5日至同年12月7日，被告人何奇、潘立立、邹长华、杨金芳分别被抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了如下证据：1、相关烟草专卖局出具的证明、银行流水等书证；2、夏某2带等证人证言；3、被告人杨金芳等人及同案人潘某1的供述和辩解；4、辨认笔录；5、电子数据。 公诉机关认为，被告人邹长华、杨金芳、何奇、潘立立违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，邹长华的行为情节特别严重，杨金芳、何奇、潘立立的行为情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，杨金芳、何奇均起主要作用，系主犯，还应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。提请本院依法判处。 被告人邹长华辩称，他卖给夏某1的烟，是10天前卖给夏某1的；卖给刘某的烟是他爸爸的烟，他爸爸有烟草零售许可证，后来他爸的证被吊销了，卖给刘某的烟是他妹夫伍某卖的。 被告人邹长华的辩护人卢义的辩护意见是：1、被告人邹长华名下的《烟草专卖零售许可证》被吊销涉嫌违法，新化县烟草专卖局以未按照指定渠道进货为由将烟草专卖零售许可证予以吊销，烟草局吊销程序及行为没有充分的法律依据；2、被告人邹长华系其父亲名下的烟草专卖零售许可证的实际使用人，应认定被告人邹长华系有证经营，不应构成非法经营罪。并提供了曾某1银行卡明细清单。 被告人邹长华的辩护人聂实的辩护意见是：1、新化县烟草局取消邹长华烟草零售经营许可证是否合法，在案证据未体现；2、邹长华是合法的烟草销售主体，邹长华被新化县烟草局取消其烟草销售资格，但邹长华一直在租用曾某3和曾某2的烟草专卖许可证，租用或借用他人的烟草销售许可证不构成刑事犯罪。 被告人杨金芳对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异。 被告人何奇辩称，他不是主犯，他只是帮杨金芳打工的。 被告人何奇的辩护人辩称，被告人何奇是帮杨金芳打工的，是从犯，建议对其适用缓刑。 被告人潘立立对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异。 经审理查明：一、被告人邹长华非法经营的事实 被告人邹长华于2017年6月16日在新化县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，邹长华于2017年11月13日、2018年1月29日因未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为被新化县烟草专卖局给予行政处罚，即一年内被烟草专卖行政部门处罚2次。2018年8月27日，新化县烟草专卖局作出新烟处［2018］197号行政处罚决定书：取消邹长华从事烟草专卖品业务资格。邹长华从事烟草专卖品业务资格被取消后，即2018年8月27日以后，邹长华从潘某1、毛某等人处收购卷烟卖给刘某、夏某1等人。2018年9月5日，邹长华向夏某1出售卷烟金额68917元。2018年8月28日至同年11月7日，邹长华向刘某出售卷烟金额共计625900元。 2018年12月7日，被告人邹长华被公安机关抓获。 另查明，被告人邹长华之父邹某于2017年6月1日在新化县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，2018年10月9日被新化县烟草专卖局依法歇业。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： 1、户籍信息证明，邹长华作案时已达完全刑事责任年龄。 2、抓获经过证明，邹长华于2018年12月7日被民警抓获。 3、刘某与邹长华的微信聊天记录证明，刘某向邹长华购烟、结账等情况。其中2018年11月27日，刘某向邹长华发微信称：“明天过来拿现金2万元”。 4、辨认笔录证明，夏某1、何某、毛某、刘某在见证人的见证下，均能在侦查人员提供的10张不同男性正面免冠照片中辨认出经营卷烟的邹长华。 5、新化县烟草专卖局出具的证明证明，邹长华于2017年6月16日在该局申请办理了零售许可证，因邹长华违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖行政部门处罚2次以上，于2018年8月27日被该局取消其经营烟草专卖品业务资格。 6、新化县烟草专卖局新烟处[2018]第197号行政处罚决定书证明，2018年8月13日，新化县烟草专卖局执法人员对本辖区卷烟零售户邹长华进行日常监管，发现邹长华因于2017年11月13日、2018年1月29日未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为被新化县烟草专卖局给予行政处罚。新化县烟草专卖局于2018年8月27日决定取消邹长华从事烟草专卖品业务资格。 7、新化县烟草专卖局出具的证明证明，邹某于2017年6月1日在新化县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，2018年10月9日被该局依法歇业。 8、毛某与邹长华微信聊天记录证明，邹长华于2018年12月3日通过微信联系毛某，邹长华从毛某店里收购卷烟统计款项为109175元，微信中包含收购卷烟数量、品种、价格等。 9、曾某1工商银行卡6222××××9562交易明细证明，邹长华于2018年10月3日，向潘某1支付卷烟款94787元；邹长华无证期间，向夏某1出售卷烟金额68917元，向刘某出售卷烟金额605900元。 10、袁某的工商银行卡6212××××9832交易记录证明，2018年11月27日，刘某向袁某转账3万元。 11、证人潘某1的证言证明，他的银行卡从2018年7月30日至10月3日期间，与“曾某1”的银行账户转账总金额236326元，都是他卖卷烟给邹长华的银行交易转账。 12、证人夏某1的证言证明，2018年9月5日，他转账给邹长华68917元，是邹长华卖烟给他，他转账给邹长华的烟款。 13、证人刘某的证言证明，他卖了一些烟给邹长华，同时邹长华也卖了一些高档烟给他。2018年7、8月，邹长华对他说自己的烟草证没有了，他劝邹长华没证就不要做卷烟生意，但邹长华不听他劝。邹长华的证被吊销后，卖了一些卷烟给他，都是通过银行转账的，邹长华使用的是曾某1的工行卡，经核对曾某1的银行卡记录，自2018年8月28日至11月7日，他用建行卡转给邹长华烟款575900元，加上他转给袁某3万元及给邹长华的现金2万元，邹长华共计卖卷烟给他625900元。 14、证人伍某的证言证明，邹长华是他妻子袁某的姐姐袁霞的丈夫，经营“常发商行”，他访烟的钱都是从邹长华用的曾某1的银行卡上转过来的，曾某1是邹长华的母亲，因为曾某1的银行卡跨行转账不要手续费。他不认识刘某,他没有与邹长华合伙做卷烟生意，没有雇用或者聘请邹长华帮他做卷烟生意。袁某办理过一张工商银行卡给他用来做生意，2018年11月27日，刘某转了3万元到袁某的这张工商银行卡上，是邹长华打电话要他收着，因邹长华欠他10万元，这是邹长华还给他的钱。 15、证人曾某1的证言证明，她的身份证在工商银行办理了一张卡号为6222××××9562的银行卡，是她儿子邹长华对她讲需要用她的身份证办一张卡，卡办好后就被她儿子邹长华拿走在使用。邹长华拿这张卡做烟草生意，进行烟草款项的支付、转账。 16、证人毛某的证言证明,邹长华在他手上收购卷烟的情况，他核对银行流水，从2018年9月到12月，邹长华从他手上收购的卷烟总金额是595483元。 17、证人何某的证言证明，2018年9月至11月，他与曾某1的银行交易清单中共计235129元，都是邹长华通过曾某1的银行卡转给他的烟款。 18、证人袁某的证言证明，她在工商银行办理过一张银行卡，这张卡一直是她老公伍某在使用。 19、证人曾某2的证言证明，她在维山水口村经营一家“宏达商品批发部”。她于2015年5月在新化县烟草公司办理了烟草零售许可证，她办好烟草证后，把自己在烟草公司访烟账号以每年2000元的价格租给邹长华使用，而不是她的烟草零售许可证租给邹长华。 20、证人曾某3的证言证明，2015年8月，他在新化县开了一家杂货店“真诚商行”，在烟草局办理了烟草证，他把烟草访烟账号给邹长华，邹长华每年给他3000元好处费，但烟草证一直挂在他店内。 21、被告人何奇的供述证明，2018年4月开始，他联系邹长华并到了邹长华的“常发商行”收购烟，邹长华把其母亲曾某1的银行卡号给他，他就将烟款转给邹长华。他转给曾某1的卡上的款都是支付邹长发的烟款。 22、被告人邹长华的供述证明，他经营的店子在维山水口村，店子名称叫“常发商行”。他的烟草零售许可证于2018年6月21日被停止后，2018年8月27日被注销。2018年4月下旬到2018年6月21日，他多次和何奇进行卷烟买卖，曾某1的银行卡和何奇交易转账记录都是他和何奇进行烟草交易时所进行的转账。他的烟草证被注销之后，他和夏某1做过一次卷烟生意，2018年9月5日，他将烟卖给夏某1，夏某1通过银行转账给了他，总金额是68917元。他没有重新办理烟草零售许可证，也没有用其他家人的身份办理烟草零售许可证。 二、被告人杨金芳、何奇非法经营的事实 被告人杨金芳在2018年1月15日之前曾在广东省佛山市夏某2带经营的“吾多阁烟酒行”打工，夏某2带要杨金芳在外收购一些广东的卷烟放到该烟酒行内销售，杨金芳则雇佣被告人何奇在湖南省收购卷烟再托运到佛山市。何奇多次在新化县××冷水江市××向潘某1、被告人潘立立收购卷烟，再通过物流托运到杨金芳处。2018年1月15日，杨金芳在收到何奇收购来的卷烟后，该批烟被佛山市烟草专卖局查获并做行政处罚，夏某2带就要杨金芳别再帮其打工了。在2018年1月15日至2018年3月30日之间，杨金芳仍然要何奇继续在湖南省收购卷烟，杨金芳将收购来的卷烟部分卖给了夏某2带，共计145721元；其余留于自己开店销售。2018年3月30日，杨金芳办理了烟草专卖零售许可证。 2018年11月5日、2018年12月10日，被告人何奇、杨金芳分别被公安机关抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： 1、常住人口信息证明，何奇、杨金芳作案时已达到完全刑事责任年龄。 2、抓获经过证明，何奇、杨金芳分别于2018年11月5日、2018年12月10日被民警抓获。 3、新邵县烟草专卖局出具的证明证明，何奇未办理烟草专卖零售许可证。 4、广东省佛山市烟草专卖局出具的《关于杨金芳办理烟草专卖零售许可证情况的情况说明》证明，杨金芳于2018年3月30日办理烟草证，期限至2022年6月30日。 5、广东省佛山市烟草专卖局行政处罚决定书证明，2018年1月15日，广东省佛山市烟草专卖局从杨某处查获价值149295.5元卷烟。涉案卷烟是夏某2带所有，夏某2带准备将该批烟放在其经营的佛山市禅城区“吾多阁烟酒行”零售。夏某2带在广东省佛山市烟草专卖局领取烟草专卖零售许可证。 6、何奇银行卡6236××××6806交易记录证明，2018年2月3日至3月7日，何奇向潘某1转账共计110739元。 7、张孟银行卡6228××××0874交易记录证明，杨金芳无证期间共收到夏某2带转账220721元。 8、辨认笔录证明，何奇辨认出经营卷烟的潘立立、杨金芳；潘某2、潘某1辨认出经营卷烟的何奇；杨金芳辨认出经营卷烟的何奇；夏某2带辨认出经营卷烟的杨金芳。 9、证人夏某2带的证言证明，2017年底春节前，她找到杨金芳帮她从湖南收购一些广东的烟到店里卖，按照每次收购的数量和次数以每趟2000-3000元支付杨金芳工钱，并把她店里的面包车给杨金芳使用。2018年1月15日上午，杨金芳安排杨某开车运送收购的烟时被佛山烟草局查获，被查的烟价值149000多元，后来她被罚款14000余元。她扣除了杨金芳2000多元的工资。这次之后她就不敢要杨金芳帮她打工了，她要杨金芳自己去办个烟草证。2018年3月1日至3月16日，她转给张孟银行卡共计145721元，都是杨金芳卖卷烟给她后，她转给杨金芳的烟款。 10、证人杨某的证言证明，2019年1月15日，杨金芳要他帮其去接从湖南发过来的卷烟时被佛山市烟草局工作人员查获，这批烟是夏某2带的。 11、证人周某的证言证明，他在邵东县六顺物流广州站负责发货，2017年底至2018年7月，何奇来发过货。 12、证人唐某的证言证明，何奇是她丈夫。她陪同何奇到新化、冷水江等地收过烟。 13、证人潘某1的证言证明，2017年底还是2018年初，何奇从他手上开始收购卷烟。从2018年1月12日至2018年7月22日期间，何奇银行卡与他的银行卡的30次转账都是何奇从他手上收购卷烟后打给他的烟款，共计893241元。 14、证人潘某2的证言证明，潘某1是他父亲。2017年，何奇在他们店里收过烟，每次收购的数量和价值都是他父亲经手。 15、被告人杨金芳的供述证明，2017年7、8月，何奇到他老板夏某2带的“吾多阁烟酒店”玩，他要何奇帮他去湖南收购卷烟，每趟1000-2000元，何奇答应了。他要何奇在湖南省收购卷烟一直做到2018年1月中旬的一天，何奇又从湖南发了一批卷烟过来，他安排他弟弟杨某将何奇发的卷烟运到他租房的仓库，这批烟被佛山烟草公司查获，并把卷烟扣押了，夏某2带被佛山烟草公司作了行政处罚，夏某2带要他以后不要帮她收购卷烟了，他就没帮夏某2带打工了。他就开始自己做，他一边要何奇帮他继续收购卷烟，他还是给何奇每趟1000-2000元的工资，一边用自己的身份证申请烟草零售许可证，直到2018年3月30日，他申请的证办下来。2018年1月15日至2018年3月30日，何奇帮他从下线处收购卷烟共计177783元，这些烟他卖给了夏某2带。 16、被告人何奇的供述证明，供述的内容与杨金芳供述的内容相印证。 17、被告人潘立立的供述证明，她收购的烟卖给了何奇，从2017年12月22日至2018年7月16日共计20笔转账交易695675元，都是何奇在她手中收购的卷烟款。何奇说自己是给杨金芳打工的。 三、被告人潘立立非法经营的事实 被告人潘立立于2017年10月10日办理了烟草专卖零售许可证，2018年6月11日被注销；潘立立的丈夫段志新于2018年6月20日办理了烟草专卖零售许可证。2018年6月14日、15日，向被告人何奇两次出售卷烟共计80552元。 2018年11月27日，被告人潘立立被公安民警抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明： 1、常住人口信息证明，潘立立作案时已达到完全刑事责任年龄。 2、新化县公安局民警杨方、李**出具的抓获经过证明，潘立立于2018年11月27日被民警抓获。 3、潘立立、何奇的通话详单证明，2018年6月14日19时许、6月15日16时至21时，何奇与潘立立有过多次通话记录。 4、冷水江市烟草局出具的证明证明，潘立立于2017年10月10日在冷水江市烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，2018年6月11日在冷水江市烟草专卖局办理了歇业予以注销。 5、潘立立银行卡6236××××1563交易记录证明，潘立立共收到何奇转账款80552元。 6、天网监控视频截图证明，何奇驾驶湘Ｅ2××××于2018年6月14日、15日出入冷水江的天网监控视频，经何奇签字确认。 7、被告人何奇的供述证明，2018年6月14日，他和潘立立在电话里谈好卷烟的价格，他驾驶自己的湘Ｅ2××××银色面包车到了潘立立处收购卷烟，当天在潘立立手中收购了42000元卷烟。第二天即6月15日，他将货交给了杨金芳后，他又在潘立立处收购38000元卷烟。他经银行转账共付了80552元给潘立立。 8、被告人潘立立的供述证明，她收购的烟只卖给了何奇。2018年6月14日、6月15日，共计共卖给何奇卷烟金额80552元。 本院认为，被告人邹长华、杨金芳、何奇、潘立立违反国家烟草专卖管理法律法规，被告人邹长华在被取消从事烟草专卖零售业务资格的情况下，未经烟草专卖行政主管部门许可，仍非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额694817元，情节特别严重；被告人杨金芳、何奇、潘立立未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，被告人杨金芳、何奇非法经营数额145721元，被告人潘立立非法经营数额80552元，情节严重。四被告人的行为均已经构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人犯非法经营罪的罪名成立，依法应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。被告人杨金芳、何奇系共同犯罪，被告人杨金芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何奇受被告人杨金芳的雇请，帮助收购卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关认定被告人何奇为主犯不妥，本院予以纠正。被告人杨金芳、何奇、潘立立到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人何奇、潘立立主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。根据被告人潘立立的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对被告人潘立立宣告缓刑。 被告人邹长华辩称，他卖给夏某1的烟，是10天前卖给夏某1的；卖给刘某的烟是他爸爸的烟，他爸爸有烟草零售许可证，后来他爸的证被吊销了，卖给刘某的烟是他妹夫伍某卖的。经查，被告人邹长华从事烟草专卖品业务资格被取消后，向夏某1出售卷烟金额68917元，向刘某出售卷烟金额625900元的事实，有证人夏某1、刘某的证言及微信聊天记录、银行卡交易明细等书证予以证明，证人伍某、曾某1、毛某、何某等人的证言及新化县烟草专卖局证明、行政处罚决定书等书证佐证，足以认定。被告人邹长华的该辩护意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。 被告人邹长华的辩护人卢义辩护提出：被告人邹长华名下的《烟草专卖零售许可证》被吊销涉嫌违法，新化县烟草专卖局以未按照指定渠道进货为由将烟草专卖零售许可证予以吊销，烟草局吊销程序及行为没有充分的法律依据；被告人邹长华的辩护人聂实辩护提出：新化县烟草专卖局取消邹长华烟草零售经营许可证是否合法，在案证据未体现。经查，被告人邹长华于2017年11月13日、2018年1月29日因未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为被新化县烟草专卖局给予行政处罚。2018年8月27日，新化县烟草专卖局以邹长华违法经营烟草专卖品一年内被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上，决定取消邹长华从事烟草专卖品业务资格。这一事实，有烟草专卖局出具的证明及行政处罚决定书等相关书证证明，足以认定。新化县烟草专卖局作为烟草专卖管理职能部门，依法对被告人邹长华作出行政处罚，符合法律规定，可以作为定案的依据。辩护人的该辩护意见与事实不符，其辩护理由不能成立，本院不予采纳。 被告人邹长华的辩护人卢义辩护提出：被告人邹长华系其父亲名下的烟草专卖零售许可证的实际使用人，应认定被告人邹长华系有证经营，不应构成非法经营罪；被告人邹长华的辩护人聂实辩护提出：邹长华是合法的烟草销售主体，邹长华被新化县烟草局取消其烟草销售资格，但邹长华一直在租用曾某3和曾某2的烟草专卖许可证，租用或借用他人的烟草销售许可证经营，不构成刑事犯罪。经查，邹长华之父邹某于2017年6月1日在新化县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，2018年10月9日被新化县烟草专卖局依法歇业；曾某2将其访烟账号租给邹长华使用，曾某3将访烟账号提供给邹长华使用，但曾某2、曾某3均不是将烟草零售许可证租给邹长华。这一事实，有新化县烟草专卖局出具的证明及证人曾某2、曾某3的证言证明，足以认定。因此，根据在案证据显示，被告人邹长华并不是其父亲名下的烟草专卖零售许可证的实际使用人，亦没有租用曾某3和曾某2的烟草专卖许可证。且我国《烟草专卖法》及《烟草专卖证许可管理办法》对烟草专卖零售许可证的申领、审核程序作出了明确规定，烟草专卖许可证应当由核定的经营主体使用，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。借用或租用他人烟草专卖零售许可证的行为，虽然在形式上取得了烟草经营许可,未经法定审查批准程序，属于程序违法，仍然属于无证经营。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也进一步明确，无证经营烟草专卖品，依照《刑法》第二百二十五条规定，以非法经营罪处罚。具体到本案，被告人邹长华在明知被取消从事烟草专卖品业务资格后，仍向夏某1、刘某等人非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，其辩解理由与法律相悖，本院不予采纳。被告人邹长华的辩护人卢义提供的证据，不影响本案的定罪量刑，本院不予采信。 被告人何奇辩称，他只是帮杨金芳打工的，不是主犯；被告人何奇的辩护人辩称，被告人何奇是从犯。与本院查明的事实相符，本院予以采纳，且本院已认定何奇为从犯。关于被告人何奇的辩护人建议对何奇适用缓刑的意见，根据被告人何奇的犯罪事实及情节，不宜判处缓刑，对辩护人的该建议，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人邹长华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月7日起至2023年12月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人杨金芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月10日起至2020年6月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人何奇犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的83日，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年7月9日起至2020年12月15日止。罚金已缴纳。） 四、被告人潘立立犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曾立平 人民陪审员  吴楚南 人民陪审员  晏爱娣 二〇二〇年九月二十二日 法官 助理  杨自红 代理书记员  刘文静 附：本判决所适用的相关法律条文 一、对《中华人民共和国刑法》的适用 1、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 3、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 4、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 5、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 6、第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 7、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 8、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。