河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6080号上诉人（原审原告）：覃英琼，女，汉族，1977年10月1日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南弘创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司，住所地河南省洛阳市西工区中州中路**凯瑞君临广场餐饮******商铺。法定代表人：李传九。被上诉人（原审被告）：李传九，男，汉族，1987年5月10日出生，户籍地四川省内江市东兴区。被上诉人（原审被告）：赵增阁，男，1983年2月22日出生，户籍地河南省孟津县。委托诉讼代理人：莫建勋，河南洛浦律师事务所律师。上诉人覃英琼与被上诉人洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司（以下简称醉蓝公司）、李传九、赵增阁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃英琼上诉请求：撤销一审判决第二项，将第一项改判为被上诉人退还上诉人剩余美容费用54581.51元，并支付违约金7276.80元，合计61858.31元；李传九、赵增阁对上述款项承担连带责任。事实和理由：一、被上诉人应当退还上诉人剩余美容费用54581.51元。覃英琼于2018年6月19日开始在醉蓝公司分11次办理了价值72768元的美容项目，其中按次数计算的次卡有十张，按年计算的年卡有一张。覃英琼进行消费时，醉蓝公司经常以美容院消防检修为由停止服务，2019年5月26日醉蓝公司以微信方式通知客户“员工内部军训一周”。一周后，上诉人到醉蓝公司消费时，发现人去楼空，美容院的门被房东锁住并发出催租公告，至今醉蓝公司仍处于失联状态，导致上诉人剩余的美容服务无法消费。经统计，次卡已消费金额15543.16元，未消费金额52344.84元；年卡截止到醉蓝公司停止经营活动之时，已使用6.5个月，未使用5.5个月，已使用金额2643.33元，未使用金额2236.67元，以上未消费金额合计54581.51元。上诉人已消费金额和未消费金额均是可以计算出来的，一审法院认为使用过的卡未消费金额和次数无法确定，导致对美容卡的剩余金额计算有误。二、被上诉人应当承担违约责任。上诉人和醉蓝公司虽没有书面合同，但已经实际建立服务合同关系，在合同履行期间，醉蓝公司突然停止经营活动，人去楼空，构成根本违约，给上诉人造成很大损失。被上诉人应当予以赔偿。三、李传九和赵增阁应当对醉蓝公司的债务承担连带责任。醉蓝公司于2019年5月就已经人去楼空，停止经营活动，2019年5月30日时房东发出催租公告。《企业法人登记管理条例》规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年，视同歇业”。根据上述规定，醉蓝公司现处于歇业状态。根据《公司法》的相关规定，公司歇业是公司终止的一种情形，公司终止应当依法进行清算，但是醉蓝公司至今没有进行清算，根据公司法司法解释（二）第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。李传九、赵增阁应在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。根据工商登记，李传九、赵增阁均是认缴出资，李传九认缴出资的金额是72万元，赵增阁认缴出资金额是28万元。截至目前该公司仍是认缴出资状态，被上诉人提供的股东出资证明书与工商登记相悖，又未能提供真实入资的凭证，不能证明已经真实入资，根据公司法司法解释（二）第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。所以，李传九、赵增阁应当在认缴出资范围内对公司债务承担连带责任。赵增阁辩称，覃英琼要求赵增阁承担连带责任的理由应不予支持。覃英琼要求赵增阁承担连带责任的理由有二，一是作为股东的赵增阁没有及时成立清算组织，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；二是工商登记显示赵增阁仍是认缴出资状态，不能证明已经真实出资。关于成立清算组织的问题。《公司法》第一百八十四条规定，公司因被依法吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组织，开始清算。有限公司的清算组由股东组成，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。本案中，由于法律没有对处于诉讼中的公司如何成立清算组作出明确规定，公司不知所从。另外，公司的控股股东、法定代表人李传九失联，无法成立清算组，作为债权人的覃英琼，可以依据上述规定申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而不是直接诉请人民法院判令公司股东对其债权承担连带清偿责任。关于赵增阁的出资问题。一审中，赵增阁向一审法院提交了《股东出资证明书》及《日常支出及公款管理使用规定》，证明赵增阁认缴的28万元出资已于2018年4月8日全部出资到位，覃英琼诉称赵增阁不能提供出资凭证的说法不符合事实，以此为据要求赵增阁承担连带责任的诉求是错误的。至于覃英琼依据公司法司法解释（二）第十八条规定，要求赵增阁承担连带责任，同样不能成立，首先，覃英琼没有证据证明公司股东没有在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，也没有证据证明公司股东因怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件灭失无法进行清算；其次，即使存在上述情形，也是系公司的实际控制人李传九的原因造成，李传九是公司的控股股东、法定代表人、实际管理者，一审中赵增阁提交了《日常支出及公款管理使用规定》及覃英琼商谈、交费、享受美容服务过程中均是与李传九洽谈为证，覃英琼应当要求李传九对公司债务承担相应民事责任。醉蓝公司、李传九未到庭答辩。覃英琼向一审法院起诉请求：1、解除与醉蓝公司的服务合同；2、判令被告返还原告美容合同款72768元，并支付2019年4月21日到至今的违约金7276.80元，合计80044.80元；3、判决被告李传九和被告赵增阁对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.原告向一审法院提交醉蓝公司的工商登记信息及醉蓝公司的公司章程各一份，载明醉蓝公司的股东（发起人）有李传九及赵增阁，其中李传九出资金额为72万元，赵增阁出资金额为28万元。2.原告向一审法院提交微信转账截图、银行流水及美容卡若干张，以证明原告多次在被告醉蓝公司处办理美容业务，其中2018年9月30日，原告向被告醉蓝公司支付13000元，购买30次热能体雕全身项目，已消费16次；2018年11月9日，原告向被告醉蓝公司支付2222元，购买20次玉石面部项目，消费一次；2018年11月26日向醉蓝公司支付3333元，购买30次叁腺淋巴项目，未消费；2019年4月23日、4月24日，原告分三次向醉蓝公司支付19800元,购买10次脂肪引流技术项目，未消费。其余尚有数张美容卡上记载有日期及具体美容项目，美容项目有交叉重叠且使用次数不等，原告称有些是年卡，不限服务次数，服务次数是自己主观认为的。赵增阁质证时对原告所提交的证据无异议，但是不能证明原告的诉讼请求。赵增阁向一审法院提交被告醉蓝公司营业执照、《股东出资证明书》及醉蓝公司《日常支出及公款管理使用规定》复印件，以证明赵增阁已经按照认缴的出资比例出资完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。庭审时，原告称其与被告之间未签订任何书面合同，但原告持数张美容卡及转账凭证，称与醉蓝公司成立事实上的服务合同关系，一审法院予以认可，则原告要求解除与醉蓝公司的服务合同，一审法院予以支持。依据原告提交的美容卡及转款凭证可以看出，原告未消费的金额为31310.57元（19800元+3333元+13000元÷30×14+2222元÷20×19），对该部分的费用被告醉蓝公司应当返还。但是原告提交的其他美容卡均有使用痕迹，使用次数也不等，根据原告的陈述有些不限次数，所谓的次数是原告自己主观认为的，且醉蓝公司也未到庭、未答辩，对于其其他使用过的美容卡的次数及剩余金额无法确定，故对原告的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。因原被告之间未签订任何书面合同，也未约定违约条款，则原告要求醉蓝公司按照其诉讼请求的10%计算违约金，证据不足，一审法院不予支持。至于原告要求被告李传九、赵增阁承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、限被告醉蓝公司于本判决生效后十五日内返还原告覃英琼313**.57元；二、驳回原告覃英琼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1801元，由被告醉蓝公司承担。本院二审中，覃英琼提交以下证据：聊天记录一份、解除租赁合同通知一份、缴费通知单和告知函一份、工商信息查询单打印件一份。以上证据综合证明：2019年5月，醉蓝公司已停止经营，人去楼空。李传九、赵增阁系醉蓝公司的股东，未出资到位，且在歇业、吊销后未进行清算，并导致公司财务凭证账册、财产丢失损坏，应对公司债务承担连带清偿责任。赵增阁质证认为，对上述证据的真实性没有异议，对工商登记查询单的证明方向有异议，赵增阁有证据证明已经出资到位。本院二审中，赵增阁提交以下证据：证据一、账户明细及银行交易明细打印件一份，证明：赵增阁在2018年4月8日已经出资到位。证据二、解除租赁合同通知复印件一份，证明：醉蓝公司的资产没有因为公司没有成立清算组织而流失，而是被房屋的出租公司扣押处置了。覃英琼质证认为，对证据一的真实性没有异议，对证明方向有异议。转账凭证仅证明赵增阁向李传九曾转账15万元，但该款项的性质不明确，如果是出资，赵增阁应当将该款项转入公司对公账户，并进行财务账册制作，赵增阁未提交其他证据相互印证，不能证明该15万元系出资款项。同时赵增阁认缴的出资额是28万元，即便是该15万元系出资款项，也不能证明赵增阁完全出资，实际上还尚欠13万元出资款。证据二，解除合同的通知仅仅能够证明出租人催要款项以及解除合同，对于房屋所有权人是否处置了租赁物内的财产尚未可知，不能推定公司的财产被产权房屋所有权人进行了处置。本院经审理查明：一、2018年6月19日，覃英琼向醉蓝公司支付5880元，购买美容项目73次，已经消费44次，剩余29次，按次折算未消费金额2335元；2018年9月30日，覃英琼向醉蓝公司支付13000元，购买美容项目30次，已经消费16次，剩余14次，按次折算未消费金额6066元；2018年10月15日，覃英琼向醉蓝公司支付4880元，购买美容项目年卡一张，消费期限至2019年11月13日，未消费金额无法计算；2018年11月3日，覃英琼向醉蓝公司支付3333元，购买美容项目50次，已经消费49次，剩余1次，按次折算未消费金额66元；2018年11月9日，覃英琼向醉蓝公司支付2222元，购买美容项目40次，已经消费9次，剩余31次，按次折算未消费金额1722元；2018年11月26日，覃英琼向醉蓝公司支付3333元，购买美容项目30次，已经消费0次，按次折算未消费金额3333元；2018年12月19日，覃英琼向醉蓝公司支付2940元，购买美容项目24次，已经消费13次，剩余11次，按次折算未消费金额1347元；2019年1月19日，覃英琼向醉蓝公司支付2880元，购买美容项目30次，已经消费19次，剩余11次，按次折算未消费金额1056元；2019年2月21日，覃英琼向醉蓝公司支付10000元，购买美容项目120次，已经消费13次，剩余107次，按次折算未消费金额8916元；2019年3月3日，覃英琼向醉蓝公司支付4500元，购买美容项目50次，已经消费11次，剩余39次，按次折算未消费金额3510元；2019年4月23日，覃英琼向醉蓝公司支付19800元，购买美容项目10次，已经消费0次，按次折算未消费金额19800元。上述未消费金额共计48151元。二、醉蓝公司于2018年5月23日成立，工商登记股东为李传九和赵增阁二人，认缴注册资本100万元，实缴0元。李传九认缴注册资本72万元，实缴0元。赵增阁认缴注册资本28万元，实缴0元。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于醉蓝公司应退还覃英琼的美容费用认定问题。根据覃英琼在一审中提交的11张美容卡中记载的总次数、已经消费次数及覃英琼的交费凭证，本院认定覃英琼未消费金额共计48151元，一审法院对覃英琼未消费金额认定有误，应予纠正。因醉蓝公司与覃英琼之间未签订任何书面合同，也未约定违约条款，则覃英琼要求醉蓝公司承担相应违约金，证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于李传九、赵增阁作为醉蓝公司股东是否应承担责任的问题。醉蓝公司的工商登记信息显示，醉蓝公司的股东为李传九和赵增阁二人，李传九认缴注册资本72万元，实缴0元。赵增阁认缴注册资本28万元，实缴0元。赵增阁在本案审理中提交了其向李传九曾转账15万元，但该款项的性质不明确，且醉蓝公司并未将上述款项作为注册资本进行工商登记，故赵增阁关于其已经出资到位的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”故李传九应在72万元范围内、赵增阁应在28万元内对上述债务承担补充赔偿责任。综上所述，覃英琼的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，适用部分法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初287号民事判决；二、洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司于本判决生效后十五日内返还覃英琼481**元；三、李传九对洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司上述债务不能清偿部分在72万元范围内承担补充赔偿责任；四、赵增阁对洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司上述债务不能清偿部分在28万元范围内承担补充赔偿责任；五、驳回覃英琼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1801元，由洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司负担1600元，由覃英琼负担201元。二审案件受理费564元，由洛阳市醉蓝美容服务有限责任公司负担400元，由覃英琼负担164元。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年九月十四日书记员  单晓玉