吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉民申1813号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘凯东，男，1975年10月14日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：许大为，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：白芸菲，北京市中闻律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省东晋电力工程有限公司。住所地：吉林高新区工业园**高新路**。法定代表人：刘淑华，该公司总经理。再审申请人刘凯东因与被申请人吉林省东晋电力工程有限公司（以下简称东晋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1841号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘凯东申请再审称，（一）二审判决认定事实错误。1.刘凯东是实际施工人。刘凯东提供的证人证言、（2017）吉02民终1891号民事判决书以及刘凯东与东晋公司在一、二审询问笔录中的陈述，证明双方存在建设工程施工合同关系，刘凯东为实际施工人。2010年9月，东晋公司与吉林供电公司签订《建设工程施工合同》，约定吉林市西山三区一期10KV供电工程由东晋公司承包。东晋公司接到工程后交给刘凯东组织施工，双方口头协议刘凯东以清包方式承包该工程。2011年6月，工程开始施工。2016年7月27日，刘凯东提起诉讼，法院查明东晋公司自认案涉工程由刘凯东组织实际施工。据刘凯东提供的证人证言可知，工人雇请、施工材料购买、费用支付等均由刘凯东自行完成，而非东晋公司，即东晋公司将工程交由刘凯东施工的行为亦属于工程转包行为，该转包合同无效，刘凯东是该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘凯东有充足的事实及法律依据主张工程款。2.二审法院认定刘凯东在结算前不留存相关凭证有违常理错误。二审法院以刘凯东与东晋公司未进行结算且不留有相关凭证，直接否定了基于诚信形成法律关系存在的可能性，违反了《中华人民共和国合同法》承认“惯例”的法律规则。在建筑行业，建设工程合同一般具有标的额大，合同内容复杂、履行期限较长的特点，并且涉及多种法律关系，所以更需要签订书面合同，对权利义务进行明确约定，避免发生纠纷，作为常年从事工程承包的刘凯东必然更为了解，但是刘凯东与东晋公司却仅有口头协议，此处有违常理，然而在东晋公司与刘凯东之间存在多次合作且存在亲属关系的前提下，基于信任关系未签订书面合同却是合理的，并且一、二审法院均认定双方之间存在劳务合同关系和建设工程施工合同关系。基于信任形成的事实合同关系及多次合作以定额结算的惯例，刘凯东未留存有关工程量、采购工程材料的凭证也并非有违常理，因为刘凯东与东晋公司约定以工程结算书的结算数额为准，那么只要工程验收合格，刘凯东就会取得定额的款项，刘凯东留有凭证也是无用的，所以二审法院直接认定刘凯东作为常年从事工程承包的个体，在工程未结算的情况下，不留有任何有关工程量、采购工程材料的凭证有违常理是错误的。3.二审法院以刘凯东自认只赚取人工费与其带辅料清包表述不一致，直接否定了其为实际施工人，属认定事实错误。二审法院认为，刘凯东在（2016）吉0291民初716号民事案件一审庭审中自认只赚取人工费，与其在本案一审庭审中陈述其是带辅料清包表述不一致，且未作出合理解释，属认定事实错误。首先，东晋公司在本案一审中称存在口头协议，费用以结算数额为准，此为自认事实，该事实说明刘凯东与东晋公司虽无书面的合同，但是双方已经就涉案工程施工所产生的工程款及支付方式作出了明确的约定，并已经通过实际享有权利和承担义务对上述合同关系予以确认。其次，东晋公司在刘凯东所负责的施工范围内，未向现场派驻其公司的人员施工，该施工项目完全是由刘凯东负责并完成。再次，根据刘凯东一审提交的证据，施工现场实际由刘凯东负责管理、组织安排施工进度、采购施工所需用料等，施工现场人员明确刘凯东为实际负责人。显然，刘凯东完成该工程下的全部工作。正是因为法律关系与法律行为不具有对应性，主体之间创设的行为错综复杂，尤其是在没有书面合同情形下，建设工程的施工过程中涉及多重合同关系，更需要通过行为及结果来推断合同主体意欲达成何种意思表示。在本案中，从整体行为来看，刘凯东与东晋公司存在建设工程施工合同关系，从局部行为来看，存在劳务合同关系和建设工程施工合同关系，所以对于刘凯东所说的清包究竟是依惯例来分的“大清包”还是“小清包”均不影响刘凯东主张权利。在双方未签订书面合同的情况下，便没有明确的界限和约束，更没有直接适用和参照的规则，那么刘凯东与东晋公司之间并不必须是单一的合同关系，至于刘凯东所称的清包也是在不同的语境下有不同的含义，即从整体来看就是大清包，从部分来看就是小清包与建设工程施工合同关系。在（2017）吉02民终1891号案件中2017年7月27日的庭审笔录中明确记录“被上诉人，你方在与上诉人建立劳务合同关系时，如何约定劳务费用给付方式，按什么标准计算的。当时说按电业局的结算为准，上诉人挣料钱，我们挣人工费，人工费挣不上差价，定额比市场低”，显然，此语境下的劳务分包与只赚取人工费具有一致性，即从整体划分成部分的角度将施工行为进行区分，但是二审法院未进行区分，同时二审法院也认定了既存在劳务合同关系又存在建设工程施工合同关系，不存在重复起诉，这意味着二审法院将刘凯东施工行为产生的法律关系划分成两个诉讼标的，那么二审法院又从整体的角度来否定其作出法律关系性质判定并进行相应事实裁剪拆分成两个诉讼标的的结果，存在严重的逻辑错误。综上，本案基本事实为刘凯东与东晋公司基于信任关系及多次合作形成的惯例形成了事实上的建设工程施工合同关系，刘凯东为实际施工人，已经完成施工，并且工程已经验收并交付使用。（二）二审判决适用法律错误。二审法院认为刘凯东未提供证据证明购买材料及与机械顶管施工人进行结算的事实，认定刘凯东承担举证不能的后果，属于适用法律错误。1.刘凯东对其主张的事实提供了必要的证据证明，二审法院忽略了本案的基础事实。证据是认定案件事实的基础。举证责任包含三层含义：第一层含义，当事人应负担提供证据的责任，即双方当事人中谁都有义务提供证据；第二层含义，当事人所举的证据对待证事实所应达到的证明程度，即当事人所举的证据能否证明待证事实存在；第三层含义，承担举证责任的当事人，如果举不出证据，或者其所举的证据不能达到证明待证事实存在或不存在的效果，就应当承担于己不利的法律后果。本案中，刘凯东与东晋公司均负有提供证据的责任，便于法官查明基础事实。刘凯东提供的证人证言及东晋公司的自认，已经完成了第一层次的举证。出庭的证人证言是由涉案项目中不同时期的施工人员（梁某2011年6-11月负责挖井、孙某是同年的7、8月份负责管网柜，高压分支箱，恢复路面，彩砖）提供，均能证明刘凯东提供材料，所以证人证言已不是孤证，同时东晋公司自认未派驻人员进场施工且未提供由其完成或另行委托他人完成的证据，并且该工程已经验收并交付，则更充分证明刘凯东提供了相关施工材料，刘凯东已经完成了第二层次的举证。第三层含义，则是对证据证明责任后果的阐述，刘凯东对于施工材料的请求权基础是其提供了材料，并且用于施工，而不是必须证明其是从何处购买、花费多少钱，因为刘凯东与东晋公司约定是以固定总价的结算数额为准，并且基于双方多次合作及亲属关系所产生的信任，所以是否留有票据和凭证并不影响取得工程款。据此，刘凯东提供施工材料的事实已经被充分证明，不应承担不利后果。退一步讲，如果认定刘凯东未能提供购买材料凭证，属于对待证事实无法达到确实充分的情况，即第二层次未达到充分的效果，那么其提供的证据也是具有明显的证据优势的，达到证明待证事实的程度，因为在东晋公司对涉案工程未进行参与施工的情形下，该工程早已验收并交付，同时该工程所需的材料必然也交付使用，而且在一二审中东晋公司并未直接反驳关于刘凯东提供材料的事实，而是要求其提供购买凭证，再之，刘凯东申请东晋公司涉案工程的项目经理臧某出庭，一审法院多次与其联系，但是其以在外地不能回来、正在招标不方便接电话等理由拒绝或挂断电话或是根本不接，所以根据高度盖然性的证明规则，购买材料这一事实存在的证据分量和证明力比反对该事实存在的证明力更具有说服力。依据《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此，刘凯东为实际施工人这一事实的存在至少具有高度可能性的。2.二审法院分配举证责任错误。刘凯东已经证明其为实际施工人的事实，东晋公司应提供相反证据反驳该事实。二审法院认为：一审依据证据便利原则可以要求东晋公司限期举证其购买原材料的事实，但举证不能的相关法律后果不应由东晋公司承担，应由举证责任方刘凯东承担。二审法院前述认定依据的是《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，属于明显适用法律错误，最终导致裁判错误。本案中，刘凯东已经完成了初始的举证，东晋公司却未进行任何反驳及举证，显然对于举证已经到了东晋公司应对抗辩事实举证阶段，所以应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”亦或是《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百零八条“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明，应当认定该事实不存在”之规定分配举证责任。案件事实是适用法律的前提。本案中，刘凯东已经举证证明符合法律规范的要件事实成立，至少达到优势盖然性的标准，至于是否发生法律上的效果，则有赖于东晋公司的反驳。东晋公司在本案中关于施工辅料并未提供任何证据证明，举证责任的第一层都没有达到，并且了解工程施工情况的项目经理也多次逃避出庭作证，那么以日常生活经验来判断，真实的情况不得而知。本案正是因为刘凯东与东晋公司未签订书面的合同，才导致二审判决与最终的法律事实背离。对于案件事实的发掘和确认，法官应在审理的过程中通过对每个证据证明的事实进行拆分、过滤、组合、再还原的一系列技术操作，攫取事实，所以案件事实并不是直接呈现的证据本身。在另案中，东晋公司自认本案涉案工程是由刘凯东实际施工，本案一二审的庭审笔录中，东晋公司未能提供其自行提供施工材料或是委托他人施工的证据，出庭的证人证言均能证明是刘凯东提供的施工材料，那么二审法院应结合相关事实，即项目经理借口逃避出庭作证、刘凯东与东晋公司多次合作才未签订书面合同、定额结算没有留存凭证的必要、刘凯东为实际施工人，运用逻辑推理和日常生活经验法则，认定刘凯东已经完成初始的举证责任，待证事实存在。即使二审法院认为刘凯东所提供的证据不足以使案件的客观事实得到还原再现，法官也应该通过当事人双方证据的证明力大小以及举证责任分配来对事实予以确认，对案件进行裁判，但是在东晋公司未提供任何关于施工材料证据的情形下，二审法院直接机械地加重刘凯东的举证责任，认定只有在刘凯东提供购买凭证的前提下，才能证明刘凯东提供了施工材料，明显这一认定的前提是未提供证据的东晋公司提供的证据证明力大于刘凯东。确定或法律推定的事实，应以相反的证据来反驳该事实，而不是将举证责任转嫁给刘凯东。刘凯东已经进行了举证，或是事实推定，或是法律推定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百零八条的规定，东晋公司均应举相反证据来推翻，但是二审法院直接错误分配举证责任，将东晋公司的举证责任转嫁给刘凯东，认定刘凯东举证不能，承担事实不清的败诉后果。综上所述，二审法院认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误，刘凯东一、二审所主张的工程款事实清楚，提交的证据充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：1.依法撤销吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1841号民事判决，维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2680号民事判决；2.诉讼费由东晋公司负担。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”于本案，刘凯东主张其购买部分工程材料、提供机械设备施工，东晋公司应向其支付该部分工程款，依据前述规定，应由其承担举证责任。案件审理过程中，刘凯东提供了其就案涉工程另案诉东晋公司劳务合同纠纷案件的生效判决书〔案号：（2017）吉02民终1891号〕、证人证言等证据，但依据该生效判决对刘凯东参与施工及对其主张的人工费用的确认、证人证言等内容，并不能直接推断出刘凯东购买了案涉工程材料。刘凯东未提交其购买原材料、支付材料款的相关凭证，也未提交其与东晋公司结算的相关凭证，结合刘凯东在前述另案审理过程中关于“（东晋公司）挣料钱，我们挣人工费”的陈述，二审判决认定刘凯东提交的证据不足以证明其主张，未予支持其诉讼请求，认定事实和适用法律均无不当。因刘凯东提交的证据并不足以证明其主张，其据此提出应由东晋公司负举证责任的再审请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘凯东的再审申请。审 判 长  岳 航审 判 员  黄一鸣审 判 员  郭金专二〇二〇年九月三十日法官助理  崔桂香书 记 员  邵 辉