贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2980号上诉人（原审原告）：潘杰，男，1978年8月4日出生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。被上诉人（原审被告）：杨智，男，1970年4月4日出生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。被上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，地址：湖北省武汉市江岸区建设大道**浙商大厦**，统一社会信用代码：91420102MA4KLC8MOA。负责人：ＹＡＮＡＧＩＢＡＮＯＢＵＹＵＫＩ，系该公司总经理。委托代理人：王邦华，贵州兄弟律师事务所专职律师。上诉人潘杰与被上诉人杨智、泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康在线财保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，因潘杰不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初3196号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人潘杰上诉请求：1、撤销贵州省凯里市人民(2020）2601民初3196号民事判决书；改判被上诉人承担上诉人因此次交通事故造成的误工费37417元（195.9元/天×101天+90天（休息期））；护理费12080元（119.6元/天×101天）；营养费3030元（30元/天×101天）；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、审法院认定事实错误。1、上诉人是经营朗诗德净化器、空气净化器设备及相关配件销售，一审以餐饮业计算误工费错误，应以销售业计算。2、一审法院认定上诉人潘杰误工期仅为45天，与实际情况明显不符，上诉人实际住院101天，应结合遗嘱支持191天支持误工费；3、一审法院判决的住院伙食补助费是以住院101天计算的，这与一审法院认定的误工期存在明显的矛盾。4、一审法院认定的护理期、营养期仅为30天与实际情况不符，应参照实际住院天数101天支持护理费。泰康在线财产保险股份有限公司二审答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，望二审维持。杨智二审未进行书面答辩。上诉人潘杰作为原告向一审法院起诉请求：原告潘杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨智赔偿原告因此次交通事故造成的各项损失共计82496.34元（其中1、医疗费14907.66元；2、误工费36481元，191元/天×101天+90天休息期；3、护理费17743.68元，175.68元/天×101天；4、住院伙食补助费10100元；5、营养费3030元，30元/天×101天；6、交通费235元，扣除已付费用4000元，余78497.34元；2、被告泰康在线财产保险股份有限公司对上述赔偿费用在保险责任范围内承担保险责任；3、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月26日，被告杨智驾驶浙Ｆ×××**号小型轿车由凯里开发区往凯里方向行驶，行驶至上瑞线1915ＫＭ＋20Ｍ处时，与道路前方同向同车道行驶的原告潘杰驾驶的贵Ｈ×××**号普通二轮摩托车发生碰撞，造成潘杰受伤、辆车不同程度损坏的道路交通事故。2019年8月27日凯里市公安局交通警察大队作出第52268142019000453号《道路交通事故认定书》，认定被告杨智承担事故的全部责任，原告潘杰无责任。事故发生之后，潘杰被送往黔东南州中西医结合医院进行治疗，于2019年12月5日出院，共住院101天。期间，被告泰康在线财保险公司垫付了医疗费3000元，被告杨智垫付了1000元。涉案事故车辆浙Ｆ×××**号车在被告泰康在线财保险公司投有交强险（限额122000元）及商业三者险（50000元），涉案事故发生在保险期间。另查明，原告潘杰于2018年10月30日登记注册有名为黄平县朗诗德净化设备专卖店的营业执照，为个体工商户。在事故发生之后，原告、被告协商处理赔偿事宜，协商未果，原告为维护自己的合法权益遂起诉至法院。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护，侵害公民的生命健康权，依法应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”的规定，涉案交通事故经公安交警部门调查处理，被告杨智承担事故的全部责任，原告潘杰没有责任。原告潘杰因交通事故所遭受的人身损害，应先由泰康在线财保险公司在交强险122000元及商业三者险50000元限额范围的限内进行赔偿，不足部分再由被告杨智予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，对原告潘杰诉请的各项费用认定如下：1、医疗费，有医院出具票据，被告没有提出异议，本院予以采信，医疗费为14907.66元；2、误工费，从原告提交的证据材料来看，其在工商部门登记注册有黄平县朗诗德净化设备专卖店，为个体工商户，主要从事的是朗诗德净化器、空气净化器设备及相关配件销售，属于餐饮业，但原告未能提供其他证据证明其最近三年的平均收入状况，故应承担举证不能的民事责任。故本院认为应参照2018年贵州省餐饮业从业人员平均工资43862元/年标准计算。关于主张的误工费天数，参照国家标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）,结合本案案情、医院医嘱本院酌情支持45天，故支持的误工费为43862元/年÷365日×45天=5408元；3、护理费，原告潘杰受伤后在医院进行治疗，期间需要护理人员对其进行护理，参照国家标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）,结合本案案情本院酌情支持30天，因原告未提交证据证明护理人员情况，本院参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准43654元/年以计算，支持的护理费为43654元÷365日×30日=3588元；4、住院伙食补助费：参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院认为每天按100元计算为宜，住院伙食补助费为101天×100元/天=10100元；5、营养费，本案中原告潘杰事故受伤后在医院进行治疗，在治疗康复过程中加强营养为恢复身体的必要条件，参照国家标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）,结合本案案情本院酌情支持30天，按每日30元计算，营养费为30天×30元/天=900元；6、交通费，原告向本院提交乘车发票并称其为家人为其住院期间送饭而产生的费用，此为原告因此次事故受伤产生的交通费用，结合本案实际，本院予以支持，故交通费为235元。以上费用共计35138.66元，没有超过交强险122000元及商业三者险50000元的限额范围，泰康在线财保险公司应在其赔付范围内进行赔付。同时此次事故中，被告泰康在线财保险公司垫付了医疗费3000元，被告杨智垫付了1000元，故应支持原告的各项赔偿费用计算为：总费用35138.66元-被告泰康在线财保险公司垫付医疗费3000元-被告杨智垫付1000元=31138.66元。至于被告杨智已经垫付的1000元费用的问题。为保障交通事故中的受伤人员能够获得及时救治及赔付，应鼓励和倡导侵权人于交通事故发生后积极为受伤人员垫付相关费用，并在诉讼程序中为侵权人依法追索其垫付的费用提供便捷的解决方案，同时也便于案件的整体结算和减少当事人的诉累，本院决定予以一并处理，由被告泰康在线财产保险股份有限公司将该款项支付给被告杨智。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计31138.66元；二、被告泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨智垫付的费用1000元；三、驳回原告潘杰的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为881元，由被告泰康在线财产保险股份有限公司负担352元，由原告潘杰负担529元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一审误工费、护理费、营养费认定是否正确？关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据以上规定，误工、护理、营养费用的支持，应根据受害人实际身体受损害的情况以及医疗机构的相关证明综合进行判定，由于受害人自身原因造成损失扩大，不应属于赔偿的范围。根据现有证据表明潘杰从事的是朗诗德净化器、空气净化器设备及相关配件销售，应属于销售行业，不属于餐饮业，应参照销售业计算误工费，一审参照餐饮业计算确有不当之处，但法律规定仅为参照并不是根据，赔偿损失应根据实际损失为原则，惩罚性赔偿为辅，现潘杰并未提供证据表明其销售朗诗德产品年收入情况，也未有证据表明一审参照餐饮业计算潘杰的误工损失过低，且一审在计算住院伙食补助费上已是超过实际应支付的情况，被上诉人未上诉。因此，上诉人潘杰要求按照销售业计算误工费的理由不能成立，本院不予采纳。关于赔偿费用的问题，潘杰确实是住院了101天，但结合其病情以及治疗情况，潘杰在2019年8月26日入院，从其提供的证据可知在2019年9月20日后就没有产生治疗费用的票据，因此，是否有必要必须住院101天证据不足，对此应由潘杰承担举证不能的不利后果，对其上诉要求的天数本院不予支持。因此，一审认定误工、护理以及营养费的天数并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1762元，由上诉人潘杰承担300元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担1462元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年九月二十七日法官助理孙瑜书记员田仁晖