福建省建瓯市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0783民初199号 原告（反诉被告）：茅旭华，男，1969年3月15日出生，汉族，个体户，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：罗良骥，福建知新律师事务所律师。 被告（反诉原告）：武夷隆鑫集团有限公司（更名前的名称为“福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司”），住所地-福建省南平市延平区新建路**明翠世纪园******,统一社会信用代码91350700937916496。 法定代表人：范伯财，经理。 原告茅旭华与被告武夷隆鑫集团有限公司（下称“隆鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年10月20日作出（2013）瓯民初字第392号民事判决。原告茅旭华不服提起上诉，经南平市中级人民法院审理，于2015年12月7日作出（2015）南民终字第868号民事判决。原告茅旭华仍不服，向福建省高级人民法院提请再审，省高院于2017年12月29日作出（2017）闽民再158号民事裁定，撤销一、二审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告茅旭华及其委托诉讼代理人罗良骥，被告隆鑫公司委托诉讼代理人苏盛众到庭参加诉讼。现已审理终结。 茅旭华向本院提出诉讼请求：判令隆鑫公司还应给付零星脚手架、模板以及钢管架延期使用租金，合计530871.56元。 事实和理由：被告隆鑫公司承包建瓯市老桔园安置房工程，设立“隆鑫公司建瓯市老桔园Ａ地块安置房项目部”（下称“项目部”）负责整体工程施工。项目部先将脚手架工程承包给李功明，李功明进场施工后因另有发展，又将其取得的施工权利义务转与原告茅旭华并得到项目部认可，项目部继而于2011年7月19日由其工作人员阮旭辉为代表与原告签订《脚手架工程承包协议》，其中第六条“对外围钢管架和内部零星脚手架的工程款计算方式，延期使用租金等”作出相关约定。2011年4月19日老桔园安置房项目部及郑强、熊玉弟与原告茅旭华签订2＃、3＃楼模板《木工班组协议书》。同日，与胡某录签订1＃、4＃楼模板《木工班组协议书》。该二份《木工班组协议书》的模板施工均由原告茅旭华完成。原告于2011年6月16日进场搭建钢管架并交付使用，项目部未在合同约定的七个月内通知原告拆架，延期使用至2012年7月31日才口头通知拆架。老桔园安置房项目工程于2013年12月经验收合格，但项目部不与原告结算，原告无奈提起诉讼。原告的模板、脚手架及钢管架延期使用租金等三项工程价款共计2765884.56元。其中包括：1、经建筑工程司法鉴定，外脚手架（钢管架）工程款551862元，依据项目部阮旭辉出具的“工程量计算书（决算）”载明的“内部零星脚手架”工程款81120元，二项相加，“脚手架工程款”为632982元。2、依据李功明与项目部签订《脚手架工程承包协议》的时间，可证2＃楼钢管架进场搭建的时间应为2011年6月16日，至2012年7月31日项目部口头通知拆架，钢管架使用13.5个月，扣除合同约定的使用期7个月，被告隆鑫公司应给付延期使用6.5个月的“钢管架租金”397226.44元。3、经建筑工程司法鉴定，四幢楼的模板工程款为1640231元，加上阳台模板、构造柱模板、雨篷模板、空调板模板（合计5965.32ｍ²），按约定1.5倍计算而少算0.5倍的差额95445.12元，“模板工程款”应为1735676.12元。 原一、二审诉讼前，原告茅旭华已领取工程款1903170元，原二审判决后，茅旭华通过法院领取工程款331843元，合计已领取模板及脚手架工程款2235013元。为此，隆鑫公司还应给付上述诉请的三项工程款2765884.56-2235013=530871.56元。 被告隆鑫公司辩称，一、双方签订的《木工班组协议书》、《脚手架工程承包协议》无效。二、即使该二份协议有效，因双方已书面约定模板、脚手架工程价款，故应照此执行。三、1＃、4＃楼模板实际施工人是胡某录。四、即使协议有效且原告未违约，按原告实际完工及双方约定单价，钢管架工程款为536270.40元。五、原告请求给付逾期拆架租金不成立。1、《脚手架工程承包协议》第六条系“违约金条款”；2、原告系自然人，不具备承包模板与脚手架工程的施工资质，该协议第六条约定自始无效；3、即使协议有效，该约定的违约金标准畸高，请求调减至“按钢管架的进价计付利息”；4、钢管架逾期使用违约金数额（原告称延期使用租金），1＃、2＃、3＃、4＃楼钢管架的搭建日应分别确定，再合计。5、钢管架搭建日应是经答辩人通知各楼进场搭架并交付使用之日。6、原告诉称钢管架延期使用6.5个月有误，应以各幢楼“二层浇柱及钢筋绑扎完成”之日确定搭架起算日至2012年6月30日答辩人口头通知拆架之日止。 隆鑫公司反诉称，1、1＃、4＃楼模板实际施工人是胡某录。按协议约定，原告的模板工程款为715932元，反诉人误将胡某录模板工程款608038元支付给原告，该款应退还并支付利息。2、钢管架工程款为536270.4元，原告已领取698200元，超领的161929.6元应退还并支付利息。3、施工期间，原告安装的模板多次爆模，按约定由原告负责打爆，但其拒绝，反诉人另雇他人打爆花费18755元，原告应清偿。4、钢管架搭建中存在质量、安全问题，需加固整改，但原告拒绝，反诉人另雇他人加固花费1520元；原告未依约拆架，反诉人另雇他人拆除花费4560元，二项合计6080元，原告应清偿。5、原告人手少，资金严重不足造成项目总工期延误，应赔偿反诉人经济损失672930.89元。6、原告应提供模板工程款发票并承担全部税费。 茅旭华辩称，1、“反诉称原告模板工程款应为715932元、误领模板工程款608038元”。首先，模板工程量及价款在司法鉴定作出结论之前无从确认，该数额没有根据。其次，合同当事人胡某录已出庭作证，原告系1＃、4＃楼模板实际施工人，项目部从未提出异议且原告实际参与领款，误领一说不成立。再次，反诉称“原告已领取模板工程款36笔共计1323970元”，数字不对。根据反诉人提交的领款单等凭证共35笔，原告确认领取的有（包括借条的）27笔工程款1199890元。其中，第1笔是2011年12月26日原告出具的“郑明婢、刘进裕、张新水3人工资5080元”只是证明，不是原告的领条，也不是该3名工人的领条，无其他证据支持该款有支付；有6笔重复计算，即2011年9月6日经办人阮旭辉“退还1＃楼木工班组暂扣工资10000元”，该款已算在2011年8月30日领款单的18000元中，原告在出具该领款单时仅领取8000元，该事实在该张领款单上方注明的“先付8000元”可证，未领取的10000元就是上述“退还1＃楼木工班组暂扣工资10000元”。5笔重复计算的是：2012年1月12日的模板工人工资（叶华雄、冯厚福）17300元，（李宗钦、胡敏、冯厚生）11000元，（叶家财、叠智福、叠智寿）12200元，（杨善标、邱生茂、杜德远）25700元，（管伯雄、叶增发）12800元，共计79000元，在2012年1月13日原告出具“模板预支款20000元”领款单和“暂借老桔园工地模板工人工资59000元”借条（这二笔79000元冲抵前述五笔模板工人工资）时，反诉人即将前述五张领款单的原件还与原告。第8笔是2011年8月31日“预支木工工资30000元”不真实，领款单中的“茅旭华”不是原告签字，原告也没有领取该笔款项，但反诉人在该领款单旁边复印了一份2011年8月25日“原告预支30000元”的款项已计入27笔1199890元金额当中。另，反诉2013年1月13日59000元借款“按月2%计算利息”，没有根据，原告已完工的模板工程款被项目部拖欠而要求反诉人支付工人工资是正当行为，其逼迫原告写借条付利息，并非原告真实意思表示，不具有法律效力。2、反诉称“超领钢管架工程款161929.6元”。首先，依据项目部阮旭辉出具的“工程量计算书（决算）”，载明的钢管架工程款并不是反诉人所称的536270.4元。其次，反诉称原告领取钢管架工程款14笔合计698200元属实，但其中有三笔：2011年7月10日“钢管模板工资款50000元”、2011年8月31日“1-4＃楼钢管模板工资款20000元”、2011年9月24日“预支款200000元”，并不完全是钢管架工程款。3、反诉称“另雇他人完成打爆工资18755元”。首先，原告按图纸完成全部模板施工，不存在他人代建事实。《木工班组协议书》第十一条明确规定“每道工序施工前必须经管理人员验收合格后，方可进行施工。否则有权予以经济处罚。”模板系在反诉人监督下施工，如果验收不合格，则不允许进入下一道工序浇捣水泥，反之可证原告模板施工符合验收标准。其次，协议中未约定原告负有免费打爆义务。4、反诉称“另雇他人代为钢管架加固及拆架工资6080元”。首先，钢管架施工全部由原告完成，不存在他人代为加固的事实。其次，反诉称“原告搭设钢管架违反质量、安全要求，应加固整改，但其拒绝”没有事实依据，2011年12月16日原告在收到反诉人“四天内进行整改加固”通知后，即时予以加固，此后再未收到此类通知。5、反诉称“赔偿其延误项目工期损失672930.89元”没有事实和合同根据。模板施工如有无故延误工期，反诉人可依据《木工班组协议》约定对原告予以“延误工期一天罚款500元”处罚，事实上原告只因手下的模板工人未戴安全帽施工被罚款，从未因延误工期被罚款。6、反诉称“提供模板工程款发票并承担全部税费”没有合同依据。首先，模板价格不含税，亦未约定须提供发票；其次，该《木工班组协议书》的标题，可证实模板系项目部内部班组施工，不存在提供发票和承担税费。 本案审理过程中，原告茅旭华提交新证据一份，即“李功明与项目部签订的《脚手架工程承包协议书》”，经审查，该协议书的关键内容部分明显存在缺失，不符合证据形式要件采信的规定要求，故不予采信。被告隆鑫公司未提交新证据。 原审诉讼过程中，原告茅旭华就其主张提交证据如下： 证据1《收条》，证明2011年7月17日李功明将其取得的老桔园安置房承包脚手架合同权利义务转与原告。2《脚手架工程承包协议》（2011年7月19日，项目部签字人为阮旭辉），证明原告承包1＃、2＃、3＃、4＃楼安置房脚手架工程。3《木工班组协议书》，证明原告承包2＃、3＃模板工程。4《钢管架工程量计算表》，证明原告完成钢管架的工程量。5《模板工程计算表》，证明原告完成模板的工程量。6《照片》一组6张，证明项目部在2012年7月30日前仍使用钢管架现场图。7《照片》一组4张，证明2012年7月31日原告按照项目部通知拆除钢管架后，工地上钢管架被拆除的现场图。8《照片》一组5张、拍照发票，证明①截止2012年7月30日被告还在使用钢管架进行外墙装饰、粉刷；②照片为2012年7月30日当天拍摄。9《强度检验报告》，证明1＃楼安置房一层框架水泥浇筑日为2011年7月6日，证实钢管架于该日之前已经搭建完毕。10“茅旭华组账”（部分，不完整），证明4幢安置房钢管架的面积并作为计算被告延期使用钢管架租金的计算面积。11《建瓯市老桔园安置房建设工程表》，证明1＃楼第三层板建筑为2011年7月31日，证实该楼一层建筑是2011年7月6日或之前，钢管架搭建完成则更早。12施工现场《罚款单》，证明2＃楼三层钢筋布筑不合规，被告于2011年7月14日对钢筋班组罚款250元，推算钢管架的搭建应在2011年7月1日前完成。13阮旭辉出具的“工程量计算书（决算）”，证明钢管架的工程面积、零星脚手架的各项组成部分及价款。14送检记录单，证明2＃楼一层水泥筑钢筋布筑电焊时间前已完成。15证人胡某录、章某、吴某的出庭证词，①证明1＃、4＃楼模板实际施工人为原告茅旭华。②模板施工中虽有整改，但均在期限内完成。③证人进场施工时钢管架已搭建三层。④证明钢管架施工过程中从未发生断料，不存在延误工期的情形。16《建筑工程司法鉴定意见书》及“复核补充说明”，证实钢管架工程款为551862元，模板工程款为1640231元，模板部分计算的阳台、构造柱、雨篷、空调板单价有争议。17说明、现场签证单、工程隐蔽签证单、郑强出具的证明，证实因设计变更而增加的模板工程量。 被告隆鑫公司质证认为，对于原告茅旭华提交的证据：1《收条》，对李功明将脚手架施工转与原告一事不清楚，被告只认与谁签订的合同关系。2《脚手架工程承包协议》真实性不持异议，提醒注意合同第3条、第8条、第9条，结合第6条与第9条钢管架使用起算日要双方确认，而不是原告说什么时候进场就开始起算，该合同无效，第六条“关于钢管架延期使用租金计算的约定”属于违约金条款亦无效。3《木工班组协议书》真实性不持异议，实质属于模板分项工程承包合同，原告承包2＃、3＃楼模板施工，不包括1＃、4＃楼，该合同无效，该合同未约定模板工程价款不含税，原告承担全部税费。4《钢管架工程量计算表》、5《模板工程量计算表》，系原告单方制作且没有其他证据证明该工程量和价款。6、7《照片》二组，无法确认照片上反映的施工现场，就算是施工现场其中6张照片没有时间，不能证明未拆架是被告方的责任。8《照片》一组、发票，不真实，不能证实2012年7月30日有一部分钢管架还在使用是被告的原因，恰恰证实原告不按通知拆架，发票没有客户名称不能证实与原告有关系。9《强度检验报告》真实性不持异议。10茅旭华班组账（部分，不完整），单据仅仅是草稿、测算，不是最终确认钢管架完成面积的凭据，没有项目部负责人的签字和盖章认可。11《老桔园安置房建设工程表》，原告未提交相关视频，不具有真实性。12施工现场违规《罚款单》，与原告有关的只有第一张，真实性有异议，没有被告方的签字。模板、钢管架完成的情况应以第三方中立机构认定的为准。13“工程量计算书（决算）”，落款时间被改动了，就算是2013年写的，阮旭辉也无权代表项目部，内容中有打印也有手写，说明不是最终结算结论，不足为证。14送检记录单，马文胜的字不其本人所签，鉴证取样送检记录要有质检站盖章才有效，不能作为证据使用。15证人胡某录、章某、吴某出庭证言，三位证人与本案有利害关系，胡某录是1＃、4＃模板施工合同当事人，模板施工延误工期，其是与原告一同赔偿经济损失的责任人，所以把责任往外推。另二位证人是钢管架的包清工，证词不属实，依据原告与被告签订《脚手架工程承包协议》为2011年7月19日，可证实钢管架原告进场搭建是7月20日以后。16《建筑工程鉴定意见书》及“复核补充说明”，只认可鉴定意见书认定的钢管架工程款532608元，不认可“复核补充说明”认定的551862元。模板工程款认可鉴定意见书认定的1494653元，不认可设计变更而增加的模板工程款145578元。另，依据合同第二条“阳台或梁以外线条造型及斜屋面梁板按1.5倍即48元／ｍ²”约定，能按1.5倍即48元／ｍ²计算的模板只限于三项：一是阳台以外线条造型模板，不包括阳台模板，二是梁以外线条的造型模板，三是斜屋面梁板，故阳台模板、雨篷模板、构造柱模板、空调模板均不属于该约定中的模板。17说明，是原告单方的陈述，没有证明力；郑强的“说明”没有任何单位确认来源，郑强没有设计变更模板工程量的权利，就算有变更设计，也不代表实际施工就有按照变更设计的完成，工程量的确定应以竣工情况为准。“现场鉴证单、二份工程隐蔽签证单”的真实性无异议，但只有施工方与监理方的确认，没有发包方盖章，是无效的工程确认文件。故原告在鉴定意见书汇总表确认模板工程款为1494653元的基础上，还诉求增加模板工程款145578元没有根据。 被告隆鑫公司就其抗辩与反诉主张，提交证据如下： 第一部分证据：一、1隆鑫公司与业主单位的《建设工程施工合同》，证明案涉1-4＃四幢安置房项目工程由隆鑫公司承包施工。2《预算书》，证明四幢安置房的模板工程预算。二、《木工班组协议书》，证明项目部将2＃、3＃楼的模板工程交由原告茅旭华施工，以及相关约定。三、《木工班组协议书》，证明1＃、4＃楼的模板工程交由胡某录承包施工，以及相关约定。四、隆鑫公司与茅旭华签订的《脚手架工程承包协议》，证明双方对脚手架工程的相关内容进行了约定。第二部分证据：一、《模板工程款计算单》。二、《钢管架工程款计算单》。三、另见第一部分《预算书》及第四部分证据一、二、三，证明原告的模板、钢管架工程款。第三部分证据：一、原告领取模板工程款的证明、收条、借条、声明、领款单31份、便条、银行小票4份（小票是领款单的附件）。二、1原告领取钢管架工程款领款单14份、银行小票7份（小票是领款单的附件）。2另见第四部分证据一组，证明原告领取模板、钢管架工程款的金额。第四部分证据：一、1建瓯市城市综合开发公司出具的“证明书及证明”。2建瓯市新区开发建设有限责任公司城南建设分公司与建瓯市城市综合开发公司签订的《代建合同》。3丰旺公司与隆鑫公司签订的《工程合同书》；二、1、监理单位发出的通知单12份。2、钢管架整改通知。三、1原告出具的承诺书；2施工现场违规罚款单；四、1《四幢安置房模板工程完成工期表》。2《四幢楼柱筋验收报告》。3《四幢楼砼试块强度检验报告》，证明原告在施工过程中存在违约。第五部分证据：一、见第四部分一、二、三组；二、1隆鑫公司另雇他人完成打爆作业的领款单6份、模板零工的领款单2份。2隆鑫公司另雇他人完成钢管架结点加固、整改的领款单各1份、拆架领款单2份，证明原告拒不完成协议约定的义务，被告另雇他人完成而支付的工资、费用。第六部分证据：一、1见第一部分证据的专用条款11.5“工期延误”。2见第一部分证据的“二、1”第六条“工期”。3见第四部分的全部证据。二、1见第一部分证据“一、1”合同价款、4.2“履约担保”。三、1隆鑫公司与塔吊业主签订的合同。2隆鑫公司与人货梯业主签订的合同。四、1塔吊费用、四部人货梯租金、四部人货梯操作工人工资、管理人员及后勤人员工资、伙食费的领款单。2伙食费支出的货物出仓单，证明被告因原告延误工期所遭受的损失。第七部分证据：《气象资料》，证明原告施工期间的天气情况。 原告茅旭华质证认为，对于被告隆鑫公司提交的证据第一部分：证据一无异议，但《预算书》不能作为模板工程量的结算依据。证据二、证据三《木工班组协议书》2份的真实性无异议，以答辩意见为准。证据四《脚手架工程承包协议》无异议。第二部分：证据一《模板工程款计算单》有异议，被告以《预算书》为依据得出的不是实际工程量，不能作为定案依据。证据二《钢管架工程量计算单》计算的钢管架建筑面积无异议，但是计算方法和扣除10%的工程款数额不能成立；零星脚手架工程款42920元系被告单方制作，不具有证明效力，应以阮旭辉出具给原告的“工程量计算书（决算）”载明的零星脚手架工程款81120元认定。第三部分：证据一、原告领取模板工程款出具的“证明”1份、收条1份、借条1份、声明1份、领款单31份、便条1份、银行小票4份（系领款单附件），能够确认领取的有27笔模板工程款计1199890元，对于重复计算和不真实的，以答辩意见为准。证据二、原告领取钢管架工程款领款单14份、银行小票7份（系领款单附件），无异议，原告确认领取工程款698200元。第四部分：证据一、1建瓯市城市综合开发公司出具的证明书及证明各1份，祖铭是否系该公司负责工地的工作人员身份有异议，其证明的内容不真实，要求其出庭说明情况。2《代建合同》无异议。3丰旺公司与隆鑫公司签订的《工程合同书》无异议，但该合同不能证明“外墙粉刷工程”的实际完成工期。证据二、1监理单位出具的通知书12份，监理人员未出庭，不能证实通知书的真实性，且原告没有收到。2对2011年12月16日钢管架整改通知，无异议。证据三、1《承诺书》真实，但不能证明被告主张，模板质量没问题且不存在施工延误。2施工现场违规《罚款单》，只有对原告工人未戴安全帽施工的罚单是真实的，其他都不真实，既未将罚单送达原告也未经原告签字确认。证据四、1《四幢楼模板完成工期表》不真实，2《四幢楼柱筋验收报告》、3《四幢楼砼试块强度检验报告》无异议，该《模板完成工期表》不能证明模板开始安装和施工结束的时间，柱筋验收报告是在模板安装之后浇铸水泥，再取样送检。依据《木工班组协议书》的约定，模板施工工期延误一天罚款500元，而原告从未收到被告此类罚单也证实模板施工未延误工期。第五部分，证据一、质证意见同上。证据二、1另雇他人打爆领款单6份、拆模板、模板零工领款单2份，2另雇他人钢管架加固、整改领款单各1份、拆架领款单2份。不真实，以答辩意见为准。第六部分：全部证据均与本案不具有关联性，被告因项目整体工期延期的损失反诉原告赔偿，没有合同依据。第七部分：证据《气象资料》无异议。 本院认证认为，对于原告茅旭华提交的证据2《脚手架工程承包协议》、3《木工班组协议书》、9《强度检验报告》的真实性，被告隆鑫公司不持异议，予以采信；对于证据1李功明的《收条》、4《钢管架工程量计算表》、5《模板工程量计算表》、6《照片》一组六张、7《照片》一组四张、8《照片》一组五张、拍照发票、10茅旭华班组账、11《老桔园安置房建设工程表》、12施工现场违规《罚款单》、13阮旭辉的“工程量计算书（决算）”、14《送检记录单》、15胡某录、章某、吴某的出庭证词，能够与其他证据相互印证的，可予以采信；无其他证据相互印证且被告隆鑫公司又不认可的，不能单独作为证据采信。证据16《建筑工程鉴定意见书》系本院依法委托福建方成司法鉴定中心作出，依法可作为讼争模板、脚手架工程量及工程价款的认定依据。 对于被告隆鑫公司提交的第一部分：证据一《预算书》、二、三《木工班组协议书》2份、四《脚手架工程承包协议》；第三部分：证据一茅旭华领取模板工程款的“证明”1份、收条1份、借条1份、声明1份、领款单31份、便条1份、银行小票4份、证据二原告领取钢管架工程款领款单14份、银行小票7份；第四部分：证据一、2《代建合同》、3《外墙粉刷工程合同书》、证据二、2《钢管架整改通知书》一份、证据三、1《承诺书》、证据四、2《四幢楼柱筋验收报告》、3《四幢楼砼试块强度检验报告》；第七部分：证据《气象资料》的真实性无异议，予以采信。对于其他证据，能够与其他证据相互印证的，予以采信；茅旭华不认可且无其他证据相互印证的，不能单独作为证据采信。 本案审理中的争议焦点为： 一、关于4幢楼安置房的阳台模板、构造柱模板、雨篷模板、空调板模板（合计5965.32m²），是按合同约定的32元/m²计算还是按1.5倍即48元/m²计算的问题。 原告茅旭华认为，应依照司法鉴定意见：“阳台模板、雨篷模板、空调板模板、构造柱模板暂按32元/m²计算，是否按1.5倍计算应由法院审理后确定。”的“备注”意见处理。 被告隆鑫公司认为，上述有争议的模板均不属于合同约定的“梁以外线条造型模板”，不能按1.5倍即48元/m²的单价计算。 本院认为，依据《木工班组协议书》第二条“模板计价方式：甲方按32元/m²支付给乙方，阳台或梁以外线条造型及斜屋面梁板上述单价乘1.5倍…”的约定，经查，阳台模板、空调板模板、雨篷模板、构造柱模板属于主体工程外墙悬挑部分，无论安装还是拆卸的难度均高于其他模板的施工，故按1.5倍即48元/m²计付，符合合同约定。原告据此诉请给付上述模板“0.5倍”争议的差额价款95445.12元，应予以支持。 二、关于外脚手架（钢管架）延期使用租金应否支持的问题。（一）、各楼脚手架的起搭日及拆架日的事实认定。 原告茅旭华认为，1、钢管架初始搭建的时间为2011年6月16日。证据有：①重审中原告补充提交的“2011年6月15日李功明与项目部签订的《脚手架工程承包协议》，证实6月16日钢管架进场搭建并交付使用”。②《收条》，证实李功明将脚手架合同权利义务转与原告，原告给付合同转让款当中，包含李功明前期进场搭建1#楼、2#楼钢管架的工程价款；③2011年7月10日《领款单》证明茅旭华收到项目部给付的钢管架工程款5万元，证明项目部认可李功明将脚手架工程转与茅旭华履行施工的事实；④根据被告隆鑫公司提交的《建瓯老桔园2#楼模板实际完成工期表》，证实2#楼“一层柱筋安装”时间为2011年6月16日;参照《建筑施工高处作业安全技术规范》第1.0.3条、第4.2.5条“一层柱筋（即为绑扎钢筋和安装钢筋骨架）安装前必须完成搭建脚手架并交付使用”的规定，可推定2011年6月16日为2#楼脚手架的起始搭建时间；⑤依据茅旭华与项目部签订的《脚手架工程承包协议》第六条第6款“…第一次搭建完成并交付使用视为交付脚手架的起算点”的约定，2011年6月16日系第一次搭建并交付使用日，应视同4幢楼脚手架的搭建起算点。 2、脚手架拆架的时间为2012年7月31日。证据有:①《照片》数张及建瓯市倩影照相馆《发票》，证实原告雇请照相馆人员于2012年7月30日到现场拍照，工人正在使用钢管架进行外墙粉刷。②被告隆鑫公司提交的气象资料，证实2012年6月份有12个雨天；③隆鑫公司与福州丰旺公司签订的《外墙粉刷工程合同书》，根据“雨天工期顺延”、于“2012年6月23日大面积完工”等约定内容，可证实外墙粉刷工期因雨天顺延至2012年7月5日才有可能“大面积完工”，全部完工的时间可推定在7月底或8月初。 被告隆鑫公司认为，原告以2#楼钢管架2011年6月16日“一层柱筋”完成时间推定钢管架第一次搭建的时间，并视为4幢楼钢管架的搭建起算点不合理，应以各幢楼“二层柱筋”完成时间推定各幢楼钢管架的搭建起算点；拆架日应以被告2011年6月30日口头通知原告拆架为准，该事实有老桔园安置房项目业主单位可证明。 本院认为，根据原告茅旭华的申请，被告隆鑫公司未能提交相关施工日志和监理日志，本院向业主单位及监理公司亦未提取到脚手架施工的相关内业资料，故没有直接证据可证实4幢楼的钢管架开始搭建的具体日期，据此应参照有关工程施工惯例进行推定认证。原告主张按“一层柱筋”，被告主张按“二层柱筋”的完成时间推定钢管架进场搭建的起算点，经查，依据《建筑施工高处作业安全技术规范》第1.0.3条、第4.2.5条，结合《建筑施工模板安全技术规范》第6.1.13条的规定，可证实在“一层柱筋（即为绑扎钢筋和安装钢筋骨架）安装前”或者当“模板施工高度超过3m时”必须搭建脚手架并交付使用，故应当以各幢楼“一层柱筋”的完成时间，认定钢管架的搭建日。原告依据《脚手架工程承包协议》，主张2011年6月16日（一层柱筋安装完成日）2#楼钢管架的搭建日可视为4幢楼钢管架的搭建日，被告主张各幢楼钢管架的搭建日应当分别确定，经查，该协议未明确4幢楼钢管架的搭建日可以任意一幢楼钢管架的搭建日为准，故按各幢楼“一层柱筋”完成时间分别确定各幢楼钢管架的搭建日，则公平合理。由此，以被告隆鑫公司提交的《建瓯老桔园4幢楼模板实际完成工期表》、《钢筋及预埋件隐蔽验收记录》，可证实4幢楼“一层柱筋”的完成时间分别为：1#楼2011年6月24日，2#楼2011年6月16日，3#楼2011年9月5日，4#楼2011年8月1日，可认定为各幢楼开始搭建钢管架并交付使用的起算点。 关于钢管架的拆架日，原告茅旭华主张以2012年7月31日，被告隆鑫公司主张以2012年6月30日的口头通知时间为准。经查，根据《脚手架工程承包协议》“钢管架拆架的具体日期，以双方签字为准”的约定，双方均未能提交符合约定的“具体拆架日期”的证据，证实双方对于具体拆架日期并没有达成合意，故没有直接证据证实各自的主张；而茅旭华列举的《现场照片》、照相馆《发票》、隆鑫公司与福州丰旺公司签订的《外墙粉刷承包合同》以及被告隆鑫公司提交的《天气资料》等证据，综合分析，在2012年6月30日之前全部完成外墙粉刷工程的可能性不大；业主单位虽证明隆鑫公司于2012年6月30日有口头通知拆架，但业主单位出具证明的内容当中还陈述了“因双方发生争执，隆鑫公司于2012年8月12日雇请建阳某施工队到工地拆架，由于遭到原告茅旭华的强烈拒绝，拆架未果”的事实，故被告隆鑫公司主张其于2012年6月30日口头通知茅旭华拆架的辩解欠缺合理性。综合考量，原告茅旭华的举证及主张2012年7月31日的拆架时间更为接近客观事实，且并无不当，可予以采信。由此，依据《脚手架工程承包合同》第六条“使用期超过一个月时，按现场搭建原实际面积，超出使用增一个月按4元/m²计算。1-15天以内按半个月计算，16-30天内按一个月计算”的约定，1#楼2011年6月24日，2#楼2011年6月16日，3#楼2011年9月5日，4#楼2011年8月1日，至2012年7月31日，每幢楼钢管架平均延期使用5.5个月，又根据司法鉴定认定的4幢楼钢管架面积为15248m²×4×5.5=钢管架延期使用租金335456元。 （二）钢管架延期使用租金335456元应否给付的问题。 原告茅旭华认为，其严格按照施工工序的进度完成作业并交付使用且验收合格，老桔园项目整体工程延期与模板施工不存在因果关系，被告隆鑫公司借口合同无效以及原告模板施工造成项目整体工程延误工期，拒绝按合同约定给付其延期使用钢管架的合理价款，没有事实和法律依据。 被告隆鑫公司认为，原告茅旭华系自然人，不具有建设施工资质，双方签订的《脚手架工程承包合同》无效；该合同第六条有关“延期使用脚手架，租金按4元/m²计付”实为逾期违约条款，自始无效；即使有效也约定过高，应调整至按钢管架的进价计付利息；模板、脚手架均由原告施工，由于原告人手短缺，资金不足，管理不善，甚至恶意拖延导致整体工程延误114天，故延期使用钢管架的责任在于原告，其主张给付逾期使用钢管架租金不应支持，原告认为其模板施工没有延误工期应负举证责任。证据有：①建瓯市城市综合开发公司即业主出具的《证明书》及《证明》各一份；②建瓯市新区开发建设有限责任公司城南建设分公司与建瓯市城市综合开发公司签订的《代建合同》；③丰旺公司与隆鑫公司签订《工程合同书》；④监理公司发出的的监理工程师《通知单》；⑤《钢管架整改通知》；⑥原告出具的《承诺书》；⑦施工现场违规《罚款单》；⑨《1#、2#、3#、4#楼模板工程完成工期表》、《柱筋验收报告》、《砼试块强度检验报告》等证据可证实。 本院认为，首先，根据《脚手架工程承包协议》的主要内容，系茅旭华向该项目部承包建瓯市老桔园A地块安置房1#、2#、3#、4#楼脚手架工程，具体包括有关质量标准、承包方式、承包单价及计价方式、付款方式、安全要求等，具备工程施工的内容特征，因此该协议的性质为建设工程施工合同。因茅旭华未取得建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”故应认定该合同无效。在此情况下，茅旭华作为实际施工人诉求隆鑫公司给付延期使用钢管架租金，其本质是要求求偿工程价款，因双方对脚手架已实际投入使用无异议，故可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，对于茅旭华主张隆鑫公司给付延期使用钢管架租金，可以工程价款对待。其次，鉴于钢管架延期使用的客观事实存在，隆鑫公司对此亦无异议，故对于其延期使用钢管架系原告模板施工进度延误所致的主张负有举证责任，其主张由实际施工人负举证责任的理由不成立，不予采纳。依据《木工班组协议书》第六条关于“工期要求：底层、钭屋面8天完成、二层以上每层5天完成。（工期起算时间：每层柱筋焊接完毕至框架柱砼浇捣止），雨天顺延。每超出规定工期一天按500元罚款，提前一天奖励500元”的约定，被告隆鑫公司证实其主张的直接证据应是“模板施工延误工期罚款单”，其提交的10张“现场施工违规罚款单”当中，经茅旭华签字确认的有二张罚款单，一张证明木工班组人员未戴安全帽施工罚款50元，一张证明木工班组人员戴淘汰的竹安全帽施工罚款50元的事实；其余8张罚款单扣除重复提交的一张，7张罚款单中系项目部单方出具的有5张，一张内容为“木工班组1#楼三层梁板延期1天罚款500元”，一张内容为“4#楼二层模板工期拖延6天按合同罚款3000元”，一张内容为“由于8月7日4#楼底层砼爆模停工，影响2#楼五层砼浇捣，拖延2天罚款1000元”，一张内容为“1#楼四层模板安装延误，但未载明延误天数及罚款金额”，一张内容为“1#楼四层柱砼漏浆、露筑严重，柱模及桥缝不符合要求引起，罚款1500元”。另有两张施工现场违规罚款单，有经福建省建科工程建设监理公司建瓯老桔园安置房项目监理部加盖公章确认，一张内容为“木工班组3#楼2层柱爆模、漏浆罚款2000元”，一张内容为“五层楼板卫生间、楼梯休息平台踏陷罚款1000元”。据此，隆鑫公司提交的9张罚款单经茅旭华确认的2张罚款单与被告隆鑫公司予证明模板施工延误的事实不具有关联性；项目部单方出具的5张罚款单，未经当事人的确认，不具有证明效力；另2张罚款单虽经项目监理公司的确认，但未经茅旭华确认且内容体现“柱爆模、漏浆、休息平台踏陷”，均与模板施工延误工期的事实无关（影响外观及主体结构质量，可修补，但不必然影响模板施工工期），故上述罚款单均不能证实被告的主张，故不予采信。对于被告隆鑫公司提交的其他证据，综合分析，可证实老桔园安置房项目整体工程完工超出约定工期，茅旭华在模板、钢管架施工过程中偶有出现安全、质量问题需要整改的地方，但不能证明整改就必然延误工期。依据工程施工惯例及考虑到整体工程施工严谨性，模板施工进度还取决于与之相关工序（钢筋绑扎、浇捣混凝土）的实际进展情况，以及因刮风、下雨等恶劣天气影响屋外施工等客观因素，故该些间接证据不足以证实老桔园安置房项目整体工程延期单系模板施工所致，故不予采信。再次，退一步讲，即使模板施工工期有延误（被告提交的监理单位和项目部罚款单2张计延误工期7天），依据合同约定亦是“按每天500元罚款”承担违约责任，隆鑫公司据此主张不给付其延期使用钢管架的工程价款及承担延误工期的损失，没有合同依据和法律根据。虽然茅旭华系模板安装的实际施工人也需要使用钢管架完成施工作业，但依据工程施工习惯，外墙砌筑、外墙涂钸、粉刷及屋面施工等工序均需要借助钢管架完成施工作业，故隆鑫公司上述主张与查明的事实不符，不予采纳。 综上，鉴于实际施工人茅旭华已完成钢管架搭设并交付工程承包人隆鑫公司使用，且项目工程经过验收合格，故其参照合同约定诉求隆鑫公司给付延期使用钢管架工程价款符合法律规定，经认定的该部分价款335456元应予给付。 三、“零星脚手架”工程款是按原告茅旭华主张的81120元，还是按被告隆鑫公司单方计算的42920元认定的问题。 原告茅旭华认为，阮旭辉代表项目部向其出具的“工程量计算书（决算）”，证实阮旭辉确认原告完成脚手架工程量总价款为634055.8元，其中确认钢管架工程量价款为552935.8元，二项相减，零星脚手架工程款即为81120元。 被告隆鑫公司认为，该“工程量计算书（决算）”，数字有多处涂改且时间亦有涂改，因该证据由原告提交，有理由怀疑系原告涂改，不应采信。对此，提交一份《计算单》，可证实原告完成的零星脚手架工程款为42920元。 本院认为，根据司法鉴定意见书中注明：“零星脚手架工程量及价款，因无相关资料无法确定…”的内容以及工程施工惯例，可证原告完成零星脚手架施工并交付使用的客观事实存在。对此，原告茅旭华提交的项目部阮旭辉出具的“工程量计算书（决算）”，证实项目部的工作人员阮旭辉确认茅旭华完成的零星脚手架的工程款为81120元。隆鑫公司辩称该证据中的内容有涂改，不应采信。经查，该计算书的涂改系对零星脚手架所含相关项目的计算量及价款数额进行修改，即对4#楼底层架、全部4幢楼的防护棚、1#楼的屋面跑道及塔吊卸料平台的价款作修改添补，添补金额合计为12520元；隆鑫公司还辩称该证据中的落款时间2012年2月5日的年份目测有改动，即2012年的2改为3。经查，根据被告隆鑫公司提交的《建瓯老桔园4幢楼模板实际完成工期表》显示，最后一幢楼的主体结构封顶于2011年12月20日完成，可证实此时的模板安装及脚手架搭建均已施工完毕，2012年2月5日项目部出具该“计算书（决算）”已具备条件，无论任何一方涂改日期为2013年2月5日，均无实际意义，因为茅旭华提起诉讼的原一审立案时间为2013年1月10日，依常理，项目部工作人员阮旭辉在诉讼期间不太可能出具对原告方有利的证据。需要特别指出的是：原一审案件庭审中，作为项目部的诉讼代理人、代表项目部与茅旭华签订合同的当事人，对于自己出具给原告的“工程量计算书（决算）”不发表质证意见的行为，不符合常理，鉴于其本人并未直接否认该证据中的修改系他人所为，该证据应当予以采信。对于被告隆鑫公司提交的计算单，系单方制作，未经当事人的确认和第三方司法鉴定机构的认证，不具有证明效力，不予采信。据此，零星脚手架工程款应认定为81120元，扣除二审宣判后隆鑫公司已给付的42920元，还应给付茅旭华零星脚手架工程款38200元。 另，双方与本案工程款相关联的争议：①1＃、4＃楼模板实际施工人是否为原告茅旭华。经查，该承包合同的当事人胡某录已出庭作证，证实该二楼模板施工由原告实际完成，且原告已实际参与领款，即隆鑫公司向原告支付模板款的行为，印证了证人胡某录所证明的事实。②原告茅旭华已领取工程款的数额。经查，原告确认被告提交的钢管架工程款领款单14份，合计金额698200元，但认为其中三笔合计270000元并不完全是钢管架工程款，理由成立；被告隆鑫公司反诉称原告已领取模板工程款共计1323970元，原告辩称及经质证确认已领取其中的27笔共计1199890元，另重复计算的有1笔10000元、5笔合计79000元、1笔30000元的理由成立，但原告否认其出具的“郑明婢、刘进裕、张新水3人工资5080元”该份证明不是付款凭证，理由不成立；经认定，上述款项共计698200+1199890+5080＝1903170元，加上双方均确认原二审宣判后隆鑫公司给付的331843元，原告茅旭华已领取模板、脚手架工程款共计2235013元。③李功明是否先于原告与项目部签订《脚手架工程承包协议》并于2011年6月16日进场搭建钢管架。经查，本案中原告提交的新证据：李功明与项目部签订的《脚手架工程承包协议》、收条前述已认证不具有证明效力，故该事实无从确认；但被告的抗辩仅针对钢管架进场搭建时间，而未对原告享有脚手架工程款的权利提出异议，故原告与项目部签订合同之前由谁负责进场搭建钢管架之事实，并不影响对原告主张脚手架工程款的判定。④反诉原告应否承担模板工程款发票及税费。经查，案涉《木工班组协议书》实质上属于承包人与实际施工人之间的内部劳务分包关系，提供劳务不需要承担税费，合同中亦未明确此项约定。⑤对于被告其他反诉请求涉及的“代支付打爆、加固、拆架工人工资、工期延误损失…”等，经查，一无合同依据，二无关联性，三未提交有效证据证明，故不足以证实其反诉主张，故不予采信。 综上，经审理查明，对本案主要事实认定如下： 被告隆鑫公司2015年11月9日更名前的福建省南平市隆鑫建筑工程有限公司承包建瓯市老桔园1＃、2＃、3＃、4＃楼安置房工程，其设立了项目部总负责整体项目工程施工。因工程施工需要安装模板和搭设脚手架，项目部于2011年7月19日与茅旭华签订《脚手架工程承包协议》，将老桔园安置房1＃、2＃、3＃、4＃楼的脚手架工程分包给茅旭华施工，并约定承包方式等相关内容，其中脚手架工程又分为主体外围的钢管架和内部的零星脚手架。此前，2011年4月19日项目部还与茅旭华签订了2＃、3＃楼模板《木工班组协议书》，与胡某录签订1＃、4＃楼模板《木工班组协议书》。合同签订后，原告茅旭华依约进场施工，并于2011年12月20日完成1＃、2＃、3＃、4＃楼四幢安置房的模板安装及脚手架的搭建。其中，1＃楼于2011年6月24日，2＃楼于同年6月16日，3＃楼于同年9月5日，4＃楼于同年8月1日，分别开始搭建钢管架并交付项目部使用至2012年7月31日拆架。 依据双方的合同约定并经由第三方作出的司法鉴定，老桔园安置房1#、2#、3#、4#楼的模板工程款为1640231元+95445.12元=1735676.12元；1#、2#、3#、4#楼的脚手架工程款，包括：钢管架工程款551862元+零星脚手架工程款81120元=632982元；延期使用钢管架工程款335456元；三项合计为2704114.12元。茅旭华至今已领取模板、脚手架工程款为2235013元。 本院认为，原告茅旭华以未取得建设施工资质的自然人身份与案涉工程承包人被告隆鑫公司设立的项目部签订《木工班组协议书》、《脚手架工程承包协议》，成为建瓯市老桔园A地块安置房工程1#、2#、3#、4#楼脚手架搭设、模板安装二分项工程的实际施工人，上述二份协议应认定为无效，但原告茅旭华作为实际施工人请求参照二份合同约定支付相应工程价款，符合有关法律规定，应予以支持。项目部系隆鑫公司设立的临时分支机构，其权利义务应由隆鑫公司一并承担。原告茅旭华诉请被告隆鑫公司还应给付钢管架延期使用工程价款335456元、少算的零星脚手架工程价款38200元以及按1.5倍计算的部分模板工程价款95445.12元，三项合计469101.12元，具有福建方成司法鉴定中心出具的《建瓯市老桔园A地块安置房工程1#、2#、3#、4#楼脚手架、模板工程量及工程价款鉴定意见书》及《补充意见书》以及本案查明的相关事实、相关合同等依据，本院予以支持。被告隆鑫公司提出的抗辩与反诉请求，与查明事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告武夷隆鑫集团有限公司应于本判决生效后的一个月内，一次性付清原告茅旭华案涉工程款469101.12元。 二、驳回被告武夷隆鑫集团有限公司的反诉请求。 案件受理费12236元，鉴定费26000元，共计38236元由茅旭华负担4236元，由武夷隆鑫集团有限公司负担34000元，反诉费18010元由武夷隆鑫集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  陈 闽 人民陪审员  张怡晖 人民陪审员  吴瑞茂 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  冯 艾