广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4532号上诉人（原审被告）：邓雪清，女，1988年12月25日出生，汉族，住四川省仪陇县***********。委托诉讼代理人：李清龙，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢凤清，女，1989年3月18日出生，汉族，住广东省中山市***********************。委托诉讼代理人：刘植林，广东尊信律师事务所律师。原审被告：张家艳，女，1992年6月15日出生，汉族，住广西壮族自治区****************。上诉人邓雪清因与被上诉人谢凤清及原审被告张家艳合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邓雪清上诉请求：撤销一审判决第一、第二判项，发回重审或者查清事实后改判。事实和理由：一、本案案由是合伙协议纠纷，谢凤清曾在2018年1月22日以相同案由和相同诉讼请求提起诉讼。现其再次以相同诉请请求和相同案由起诉，违反一事不再理原则。一审判决擅自主张分割合伙企业财产，严重违反法定程序。二、邓雪清与张家艳及谢凤清合伙经营中山市火炬开发区**********，其为个体工商户。张家艳作为登记经营者将其注销，其注销行为违反了《中华人民共和国合伙企业法》。一审判决在完全没有相关账目、账册条件下仅凭臆测，作出应分配谢凤清合伙财产54263.1元结论，程序违法，适用法律错误。谢凤清辩称，一、一审不属于重复诉讼，不应适用一事不再理的原则。谢凤清前诉诉求事实和理由是张家艳和邓雪清在吸纳谢凤清入股前，并没有对粉黛中心的合伙人数等情况真实告知，导致谢凤清作出错误的合伙决策行为，构成合同欺诈。本诉一审谢凤清诉求是邓雪清于2018年11月28日以经营不下为由，在工商部门注销粉黛中心，导致合同不能继续履行且合同目的不能实现，侵犯了谢凤清的权益。二、本案一审判决没有违反清算，在一审过程中，法院认定邓雪清与谢凤清是合伙关系，双方签订的合同是履行的，邓雪清没有告知谢凤清的情况下将粉黛中心注销，合同目的不能实现，谢凤清要求邓雪清返还10万元属于合伙人退伙时分割的合伙财产。一审法院按照先清偿再分割，没有违反清算顺序。三、原审被告张家艳已经履行了一审判决的个人债务。张家艳于2020年6月1日通过手机转账方式支付了谢凤清28555.55元。综上，一审判决合法合理，请求法院驳回邓雪清所有诉求。张家艳述称，其与邓雪清先是按照1:1的比例出资，后来谢凤清参与合伙后，三人按照1：1:1的比例出资。其是涉案合伙的合伙执行人，邓雪清也是，和其一样的地位。邓雪清搬走了全部合伙剩余财产，如沙发等。谢凤清向一审法院起诉请求：1.解除谢凤清与张家艳、邓雪清双方签订的入股合同；2.张家艳、邓雪清返还出资款100000元，并按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从起诉之日起直至清偿之日止。一审法院认定事实：粉黛中心于2017年7月4日成立，系个体工商户，经营者为张家艳。2017年11月7日，张家艳、邓雪清（甲方）与谢凤清（乙方）签订入股合同，主要约定：乙方入股甲方经营的粉黛伊佳彩妆造型美学馆。入股时间自2017年11月7日起至长期。入股金额为乙方出资100000元，一次性交。乙方不得中途退股，若退股乙方所纳的股金归甲方所有。本店净利润，按合伙各方的出资额比例获得相应的分配，公司运营中发生亏损及相应债务，也按此比例分摊。每月30日分红，红利按每月纯利润之金额分配。公司资源共享的物品应由双方一起承担、房租管理费每月6000元、水电费共同承担。合同还约定了其他事项。合同签订当日，谢凤清分两次向张家艳转账各50000元，合计100000元。谢凤清于2017年11月8日至12月5日期间参与了粉黛中心的经营活动，并与张家艳、邓雪清平均分配该期间的利润8939.6元。之后谢凤清未再参与经营。谢凤清于2018年1月22日以张家艳、邓雪清存在欺诈为由提起诉讼[（2018）粤2071民初1848号]，主张撤销入股合同、张家艳、邓雪清返还其投资款97000元及利息。一审法院于2018年4月21日判决驳回谢凤清的全部诉讼请求，谢凤清不服一审判决向中山市中级人民法院提起上诉，中山市中级人民法院于2019年1月31日作出判决维持原判。粉黛中心2018年2月、3月产生的利润12789.31元因双方发生诉讼未进行分配，该款由张家艳保管。张家艳、邓雪清于2018年11月28日以经营不善为由注销了粉黛中心，未通知谢凤清，亦未对粉黛中心进行清算。张家艳、邓雪清称其投资包括装修、广告费用等近200000元设立粉黛中心，谢凤清出资100000元系购买股份，因店铺长期亏损故而注销，注销时店铺无流动资金及固定资产。张家艳、邓雪清提供收据证明其花费装修款105000元及广告费50000元，并提供收支明细表、收据、购物截图等拟证明粉黛中心经营期间合计亏损50000元。上述证据中载明有购买凳子、沙发椅子、办公桌、工具箱、美容床等物品。张家艳、邓雪清提交告知函、催款通知单等，称因无法找到谢凤清故其曾通过邮寄的方式多次要求谢凤清承担2018年1月亏损1394.76元及2018年1月电费、2月房租管理费1286.64元，但谢凤清均未予理会。因双方协商未果，谢凤清遂于2020年1月19日诉至一审法院，主张上述实体权利。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。谢凤清与张家艳、邓雪清签订的入股合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效,双方均应恪守履行。谢凤清、张家艳、邓雪清签订入股合同的目的系共同经营粉黛中心，以期获得利润。现在粉黛中心已注销，合同无法继续履行且合同目的已不能实现，谢凤清主张解除入股合同理据充分，一审法院予以支持。关于谢风清主张张家艳、邓雪清返还其投资款100000元。谢凤清、张家艳、邓雪清系个人合伙关系，三方已按合伙协议约定履行。合伙终止时，对合伙财产的处理应按照共负盈亏，共担风险的原则。谢凤清主张张家艳、邓雪清返还其全部投资款100000元于法无据，但谢凤清有权就合伙财产主张分割。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。张家艳、邓雪清在未通知谢凤清且未进行清算的情况下即将粉黛中心注销，并称粉黛中心注销时无流动资金、固定资产等，明显与张家艳、邓雪清陈述其已对店铺投资200000元相悖，亦与谢凤清交付100000元投资款及张家艳、邓雪清已实际购置了桌、椅、床等物品的事实不符。对此，张家艳、邓雪清未给予合理解释，亦未举证证明投资款的资金流向及固定资产的处理情况，故一审法院对张家艳、邓雪清的该项辩解不予采纳。关于张家艳、邓雪清辩称粉黛中心产生亏损50000元，谢凤清对张家艳、邓雪清单方制作的收支明细表不予确认，该明细表列明的收入项目无证据予以证实；支出项目只有部分收据，并无相应的转账记录、签收单等予以佐证，与本案的关联性存疑。且无折算固定资产的费用。因此，该收支明细表载明的数额并不能准确反映合伙体的实际盈亏情况。再者，从合伙协议履行情况来看，粉黛中心经营期间并未按约定每月召开会议及进行财务总账清算，亦没有规范的账册。而粉黛中心确定2018年2月、3月已产生利润的同时又向谢凤清催讨2月份的房租管理费自相矛盾，证明粉黛中心存在财务不清晰、混乱的情况。张家艳、邓雪清的该项辩解理据不足，一审法院不予采纳。关于案涉的合伙财产及分割，谢凤清交纳的100000元投资款及2018年2月、3月的利润12789.31元应予以分割。另，因粉黛中心未经清算已注销，且无相关账目、账册以供核查，一审法院根据粉黛中心的经营内容、性质、各合伙人的出资及购置设备情况酌定粉黛中心固定资产等价值为50000元；上述合伙财产合计162789.31元，张家艳、邓雪清、谢凤清应按1:1:1比例予以分割，谢凤清应分得54263.1元，张家艳、邓雪清应予支付；张家艳、邓雪清未履行通知义务即注销粉黛中心存在过错，导致谢凤清未及时参与合伙财产的分割产生了损失，张家艳、邓雪清应予以赔偿。谢凤清主张自起诉之日起至清偿之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失合理有据，一审法院予以支持，但应以谢凤清应分得的54263.1元为基数计算利息；关于张家艳、邓雪清辩称谢凤清未参与经营导致店铺亏损，并未有证据显示案涉店铺亏损系归咎于谢凤清。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除谢凤清与张家艳、邓雪清于2017年11月7日签订的入股合同；二、张家艳、邓雪清于一审判决发生法律效力之日起七日内向谢凤清支付54263.1元及利息损失（以54263.1元为基数，自2020年1月19日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谢凤清的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（谢凤清已预交），由谢凤清负担1052元，张家艳、邓雪清负担1248元（张家艳、邓雪清负担部分于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付谢凤清）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：一审诉讼中，张家艳、邓雪清共同发表一致的答辩意见，并向一审法院提交二人共同签名确认的粉黛中心支出明细。二审诉讼中，邓雪清称涉案合伙体没有相关的记账凭证、会计账册。本院认为，本案系合伙纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为：一、谢凤清在本案中是否构成重复起诉；二、一审判决认定谢凤清应分得合伙剩余财产54263.1元及利息是否正确。关于争议焦点一，即谢凤清在本案中是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”谢凤清在前案诉讼请求为撤销合伙协议，本案诉讼请求为解除合伙协议，返还投资款。后诉与前诉的诉讼请求并不相同，后诉的诉讼请求亦未实质上否定前诉裁判结果。邓雪清认为谢凤清在本案中构成重复起诉，缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，即一审判决认定谢凤清应分得合伙剩余财产54263.1元及利息是否正确的问题。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５５条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”在张家艳、邓雪清已注销三人合伙经营的粉黛中心，合伙合同目的已不能实现的情形下，谢凤清有权请求解除合伙合同，分配合伙财产。本案合伙体系张家艳、邓雪清、谢凤清三人组成的个人合伙，合伙经营的字号，即粉黛中心系张家艳注册的个体工商户，并非登记成立的合伙企业。邓雪清认为应按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定处理该个体工商户字号，缺乏依据，本院不予采纳。本案中，结合张家艳二审陈述，张家艳、邓雪清二人一审作共同答辩、共同出具支出明细的事实，张家艳、邓雪清二人均系涉案合伙体的负责人，具有高度的可能性，本院予以确认。张家艳、邓雪清二人作为合伙体的负责人，不能提供涉案合伙体经营期间的记账凭证、会计账册，且于一审诉讼中不能说明粉黛中心流动资金、固定资产的去向、剩余财产价值。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定，“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”一审法院在张家艳、邓雪清二人不能提供涉案合伙体经营期间的记账凭证、会计账册，且二人陈述与二人已实际购置桌、椅、床等物品的事实明显不符的情形下，结合粉黛中心经营内容、性质、各合伙人出资情况、购置设备情况以及谢凤清一审主张，推定涉案合伙剩余财产合计为162789.31元，法律依据充分，并无不当，本院予以确认。故张家艳、邓雪清、谢凤清应按1:1:1比例分割该剩余财产，张家艳、邓雪清应支付谢凤清分割款54263.1元及利息。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人邓雪清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1157元（邓雪清已预交），由邓雪清负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇二〇年九月十四日书记员 刘粤湘