广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0113刑初1182号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人屈镜潮，男，1966年7月6日出生，汉族，文化程度高中，中共党员，原系广州市番禺区新造镇思贤村党支部书记、村民委员会主任，户籍地广州市番禺区，住广州市番禺区新造镇思贤村上街一巷**，因涉嫌诈骗于2019年3月20日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日因涉嫌贪污被立案调查，同年12月23日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人李硕、陈咏，广东宏诚律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检二部刑诉〔2020〕Z257号起诉书指控被告人屈镜潮犯贪污罪一案，于2020年6月30日向本院提起公诉，本院审查后于同年7月6日就管辖权问题报请广州市中级人民法院指定。经广州市中级人民法院指定我院以第一审程序审理案件后，于同年8月5日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员尹森出庭支持公诉，被告人屈镜潮及辩护人李硕、陈咏到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年，被告人屈镜潮在担任番禺区新造镇思贤村党支部书记、村民委员会主任期间，利用其协助新造镇人民政府进行南大干线工程项目涉及思贤村征地拆迁补偿工作、核实拆迁范围内土地/房屋权属等职务便利，为牟取非法利益，先与符合“一户一宅”补偿安置条件的思贤村村民达成房产代持申报补偿协议，以向每人支付8万元（人民币，下同）为条件，约定上述人员所获得的复建安置指标和补偿费用全部归其所有，再向新造镇人民政府出具虚假的《思贤村土地权属申报登记表》或《思贤村房屋/土地权属申报登记表》，以此方式非法获取政府各项征地拆迁补偿款合计236.11229万元，意图非法获取奖励性装修费39.3008万元，非法获取及意图非法获取复建安置指标2353.7平方米（按奖励性指标每平方米0.35万元，其余每平方米0.7万元的政府回收价格计算，合计价值1623.8908万元）。分述如下：一、被告人屈镜潮通过出具虚假的权属申报登记表将其位于新造镇思贤村山基路26号的厂房所在地块和5间违建房屋拆分成6宗征地拆迁补偿项目，以屈某8、何某2、屈某9、尹某、杜某5人及其妻子许某2开的名义申报征地拆迁补偿安置，其中以屈某8、何某2、屈某9、许某2开的名义非法获取搬迁费、临时安置费、奖励性装修费、房屋补偿款等合计188.79629万元，以尹某、杜某的名义意图非法获取奖励性装修费22.4万元，以上述6人名义非法获取及意图非法获取复建安置指标1742.44平方米（价值1200.108万元）。后被告人屈镜潮将部分复建安置指标以每平方米1.2万元或1.3万元的价格出售给曾某1等多人，获取非法利益1192万元。二、被告人屈镜潮通过出具虚假的权属申报登记表将其之前购得的思贤村沙园下街自编50号村民宅基地房屋，以屈某13的名义申报征地拆迁补偿安置，非法获取搬迁费、安置费、奖励性装修费等款项合计47.316万元，非法获取复建安置指标400平方米（价值273万元）。三、被告人屈镜潮通过出具虚假的权属申报登记表将其之前购得的思贤村山基路26号旁一处空地（面积约100多平方米）及与之相邻的一处空地（面积约120平方米），以黄某5、屈某10的名义申报征地拆迁补偿安置，意图非法获取奖励性装修费16.9008万元、复建安置指标211.26平方米（价值150.7828万元）。公诉机关就其指控的事实向本院提供了：1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人屈镜潮无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取等方式非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。鉴于被告人屈镜潮在实施贪污的过程中，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人屈镜潮承认控罪。辩护人对公诉机关指控被告人屈镜潮犯贪污罪定性不持异议，提出如下辩护意见：1、被告人屈镜潮刑期应从2019年3月20日被羁押的时间开始计算。2、被告人屈镜潮部分犯罪未遂，包括意图非法获取奖励性装修费393,008元、复建安置指标2353.7平方米、安置房回购款2,154,192.6元，该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3、被告人屈镜潮具有自首情节。4、被告人屈镜潮到案后已积极退还购房人款项7,220,000元。5、被告人屈镜潮是初犯、偶犯，认罪态度好，社会危害性小，建议对其从轻、减轻处罚。经审理查明，被告人屈镜潮自1999年1月起担任番禺市新造镇思贤村村委会主任，期间曾任思贤村党支部委员。2017年，被告人屈镜潮在担任番禺区新造镇思贤村党支部书记、村民委员会主任期间，利用其协助新造镇人民政府进行南大干线工程项目涉及思贤村征地拆迁补偿工作、核实拆迁范围内土地/房屋权属等职务便利，为牟取非法利益，先与符合“一户一宅”补偿安置条件的思贤村村民达成房产代持申报补偿协议，以向每人支付80,000元为条件，约定上述村民所获得的复建安置指标和补偿费用全部归其所有，再向新造镇人民政府出具虚假的《思贤村土地权属申报登记表》或《思贤村房屋/土地权属申报登记表》，以此方式意图获取政府各项征地拆迁总补偿款合计4,622,100.65元，其中非法利益2,754,130.9元。通过以上手段，被告人屈镜潮已获取非法利益（既遂）542,554.1元，未到账的意图获取非法利益（未遂）2,211,576.8元。非法获取及意图非法获取复建安置指标2353.7平方米（按奖励性指标每平方米3,500元，其余每平方米7,000元的政府回收价格计算，合计价值15,845,900元）。分述如下：一、被告人屈镜潮通过出具虚假的权属申报登记表将其位于新造镇思贤村山基路26号的厂房所在地块（有二层的建筑物）和5间违建房屋拆分成6宗征地拆迁补偿项目，分别以屈某8、何某2、屈某9、尹某、杜某5人及其妻子许某2开的名义申报征地拆迁补偿安置，签订征收补偿安置协议和补偿协议后，以屈某8、何某2、屈某9、许某2开的名义获取政府各项征地拆迁总补偿指标款项（包括搬迁费、临时安置费、奖励性装修费、房屋补偿款）合计2,422,654.9元,其中非法获取的各项征地拆迁总补偿指标款项1,887,962.9元，已划入上述人员个人名下银行账户合计260,533.6元，仍存储在上述人员与征地拆迁补偿实施方、银行三方共管的银行账户合计1,627,429.3元；以尹某、杜某的名义意图非法获取奖励性装修费224,000元（未审核通过），以上述6人名义非法获取及意图非法获取复建安置指标1742.44平方米（价值11,777,080元）。后被告人屈镜潮将部分复建安置指标以每平方米12,000元或13,000元的价格出售给曾某1等多人，获取非法利益11,920,000元。二、被告人屈镜潮通过出具虚假的权属申报登记表将其之前购得的思贤村沙园下街自编50号村民宅基地房屋，以屈某13的名义申报征地拆迁补偿安置，非法获取搬迁费、安置费、奖励性装修费等款项合计473,160元，非法获取复建安置指标400平方米（价值2,730,000元）。三、被告人屈镜潮通过出具虚假的权属申报登记表将其之前购得的思贤村山基路26号旁一处空地（面积约100多平方米）及与之相邻的一处空地（面积约120平方米），以黄某5、屈某10的名义申报征地拆迁补偿安置（未审核通过），意图非法获取奖励性装修费169,008元、复建安置指标211.26平方米（价值1,338,820元）。另查，区公安机关收到群众举报被告人屈镜潮在上述南大干线建设征地拆迁补偿过程中存在利用厂房临时抢建房屋骗取国家征地补偿款和安置房指标的情况后对此立案侦查，后于2019年3月20日以被告人屈镜潮涉嫌诈骗行为在本区新造镇思贤上街一巷1号将其抓获，被告人屈镜潮到案后即供认上述犯罪事实。审理期间，被告人屈镜潮家属已代其退还购房款项给被害人曾某1、沈某1、张某1、关某1、黄某1。上述事实，被告人屈镜潮在庭审中亦无异议，并有证人黄某2、杨某1、关某2妫、许某1、屈某1、何某1、屈某2、屈某3、屈某4、屈某5、黄某3、屈某6、屈某7、江某1、柯某、曾某2、潘某2、沈某3友、沈某3、张某2、冯某2、关某2、叶某2、黄某4的证言，被告人屈镜潮在侦查机关的供述，辨认材料，受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，《关于屈镜潮任职情况的说明》、《关于了解番禺区南大干线工程项目征地拆迁相关问题函的复函》、《思贤村南大干线项目计提房屋征收工作流程图》、《新造镇思贤村房屋征收补偿安置协议》、《征收补偿安置基本情况及套价表》、《思贤村被补偿人房屋征收补偿款补充协议》、《征收房屋、青苗及其他附着物补偿明细表》、《新造镇思贤村房屋征收补偿收取确认书》、《思贤村房屋/土地权属申报登记表》、补偿人户口本、广州农商银行存折、《广州市番禺区新造镇南大干线征地详查》、《征收补偿安置情况统计表》、《番禺区南大干线工程项目征收补偿安置方案》、《关于南大干线工程项目征地相关事宜的情况说明》、《房产代持协议》、《新造镇思贤村房屋征收补偿安置协议》、收据、征地补偿户银行账户、《买卖合同》、《购房补充协议》、协议书、银行转账凭证、协助冻结财产通知书（回执）等证据证实，足以认定。对于辩护人上述所提辩护意见，本院综合评判如下：1、关于被告人屈镜潮是否具有自首行为及其刑期起算时间问题。被告人屈镜潮因涉案的行为于2019年3月19日被公安机关立诈骗案件侦查并于次日将其抓获。虽然其后屈镜潮如实供述了自己的罪行，但因其不是主动到案，不能认定为自首。至同月25日由广州市番禺区监察委员会对其行为以涉嫌贪污立案调查，并于同年12月23日进行逮捕，之后审查起诉认定的事实与屈镜潮因涉嫌诈骗被公安机关立案侦查的事实一致，只是由于涉案行为定性不同而改由有相应侦查职能的职能部门进行，行为定性的变更并不影响认定被告人屈镜潮具体的犯罪事实，故屈镜潮刑期的起算应从其被抓获归案的时间（即2019年3月20日）起算。辩护人关于刑期起算时间所提意见有理，予以采纳。2、关于被告人屈镜潮贪污犯罪未遂的金额。本案被告人屈镜潮通过虚假申报骗取征地拆迁补偿费用，其中以尹某、杜某、屈某12、黄某5等人名义申报的补偿项目尚未通过审核，所涉及的补偿款项属于犯罪未遂。其余以许某2开等人名义申报的补偿项目已经通过审核，补偿项目中的房屋征收补偿款已经进账至以上述代持人名义开具的与新造镇人民政府、开立账户的银行三方共管的账户中，按照三方协议，该存款账户的状态为“不通兑、留密码”的冻结状态，即代持人（包括被告人屈镜潮）在账户冻结期间不能完全对补偿款自行处分、控制，至本案案发账户解冻的条件仍未成就，被告人屈镜潮亦不能对款项处分，故共管账户内的补偿款应认定为屈镜潮贪污犯罪未遂金额。对于补偿项目中已经提存到上述代持人名义开具的个人账户内的补偿款，账户实际上已经由被告人屈镜潮控制，该部分金额视为其贪污犯罪既遂金额，但应该剔除按照相关补偿政策规定的被告人屈镜潮即使没有虚假申报亦应该获得的补偿款项部分，经计算为以许某2开名义代持房屋获得补偿款既遂金额为45,283.1元、屈某9名义代持房屋既遂金额为48,593.3元、何某4名义代持房屋既遂金额为48,893.9元、屈某8代持房屋既遂金额为117,763.3元、屈某13代持房屋既遂金额为282,020.5元，合计贪污既遂金额共542,554.1元。补偿项目中获得安置指标补偿部分至案发前尚未实现，对该部分对应面积的价值安置补偿方案中安置指标回收的价值计算，并认定为贪污犯罪未遂部分，合计共价值15,845,900元。以本案9名代持人名义开立并三方共管的银行账户内的补偿款及未审核通过的补偿项目等被告人屈镜潮贪污犯罪未遂部分金额合共2,211,576.8元。公诉机关指控屈镜潮犯贪污罪数额（既遂未遂）认定有误，本院予以纠正。本院认为，被告人屈镜潮无视国家法律，身为村民委员会主任，在协助人民政府进行土地征收等行政管理工作中，利用职务上的便利，以骗取等方式非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人屈镜潮犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，唯认定犯罪既遂、未遂部分的数额有误，本院予以纠正。被告人屈镜潮在实施贪污过程中，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯减轻处罚。被告人屈镜潮归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人屈镜潮通过许某2开等人代持房屋骗取存储于上述代持人名下仍由新造镇人民政府等共管的银行账户内的部分补偿款属于赃款，应退还给征地拆迁征收方新造镇人民政府；犯罪取得的复建安置指标等依法予以返还。被告人屈镜潮实施犯罪期间通过出售复建安置指标获取的非法利益，部分已退还，就此酌予从轻处罚，其余部分责令其退赔给相应购买人，辩护人提出被告人屈镜潮系初犯、偶犯，认罪态度好，积极主动退赃，有悔罪表现等为由建议从轻处罚，本院予以采纳；关于犯罪中未遂金额意见合理部分，本院在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告人屈镜潮犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2023年3月19日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内交纳，上缴国库）。二、追缴被告人屈镜潮的犯罪所得人民币542,554.1元发还给广州市番禺区新造镇人民政府；存储于以代持人许格开、屈倩琼、何健平、屈健均、屈广源名义开立银行账户（共管账户）内涉案征地补偿款返还给广州市番禺区新造镇人民政府。三、责令被告人屈镜潮退还非法获利6,160,000元给被害人叶某1、冯某1、沈某2、潘某1、周某，其中退还叶某11,440,000元、冯某11,180,000元、沈某2960,000元、潘某11,540,000元、周某1,040,000元。四、在案冻结被告人屈镜潮银行账户资金人民币11,902,987.9元列入上述财产刑及追缴、退赔部分执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  麦雄杰人民陪审员  张学斌人民陪审员  陈维德二〇二〇年九月二十四日书 记 员  原尹怡郭泳仪