贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1109号上诉人（原审被告）：张福义，男，1997年3月23日生，穿青人，住贵州省纳雍县。特别授权委托诉讼代理人：卢林学，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201710866755。被上诉人（原审原告）：杨洋，男，1994年12月31日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：朱明，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018380。被上诉人（原审被告）：文磊，男，1990年1月13日生，汉族，原住贵州省六盘水市钟山区。上诉人张福义因与被上诉人杨洋、文磊合伙企业纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张福义及其委托诉讼代理人卢林学、被上诉人杨洋及其委托诉讼代理人朱明到庭参加诉讼。被上诉人文磊经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张福义上诉请求：一、请求撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3415号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人杨洋的全部诉讼请求；二、本案一二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、案由错误。首先，案涉《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》签订后，经杨洋、文磊及张福义协商同意，决定对名为“狼爱上羊音乐自助餐厅”、工商登记为“钟山区义莎音乐火锅店”进行部分改造装修，由张福义与六盘水阿尔法装饰工程有限公司于2019年3月20日签订《装修工程合同》，当日向六盘水阿尔法装饰工程有限公司支付工程进度款12000元，杨洋于2019年6月7日费用报销单中领导审批处签名10000元，摘要阿尔法装修款的费用单，证明被上诉人杨洋在签订《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》后即合伙共同经营“狼爱上羊音乐自助餐厅”，成为合伙人，三方签订协议的目的系共同经营“狼爱上羊音乐自助餐厅”，故一审法院认定事实不清。2019年3月28日装修完工后，被上诉人杨洋于次日前往店面经营管理并负责财务管理工作，店面经营期间的“费用报销单”中领导审批处均由被上诉人杨洋签字方可报销开支，因经营店面严重亏损，杨洋、文磊及张福义于2019年5月中旬协商对该店面按照占股比例进行增资150000元，杨洋按照占股应增资7500元。店面经营至2019年6月30日仍然严重亏损，于是杨洋在此时出具《申请》载明：“本人于2019年3月20日，以40000元5%的股份，入股狼爱上羊自助音乐火锅。现因店面经营不善亏损严重，本人因经济问题无法向店面继续注入资金，因此在2019年6月30日前向股东会提出退股申请……申请人：杨洋2019年6月30日”，根据协议约定在退伙人提出书面申请后30日内未作答复的，才视为同意，本案约定视为退伙的时间应为2019年7月30日。被上诉人杨洋在经营店面期间负责店面的财务管理工作，其在出具退股申请当日，对其负责的店面收支作总结算。上述事实证明被上诉人杨洋因自身原因自愿退伙，其实际参与经营店面整整3个月。二、在上诉人张福义提供证据证明共同经营的店面亏损情况下，被上诉人杨洋按照约定还应向张福义支付8321.91元，文磊除履行出资义务的142500元外还应向张福义支付24965.73元，故一审法院对证据的认定错误。三、一审法院适用法律错误。本案系个人之间的合伙协议纠纷，并且本案在退伙时的结算是明确的，应依据《民通意见》第四十七条、第五十二条、第五十四条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）等法律法规的规定，对退伙及退伙财产作出公平公正的判决。本案如被上诉人杨洋退伙依法应对协议未解除期间即2019年3月20日至2019年7月30日期间的亏损承担赔偿责任，故一审法院适用法律错误。被上诉人杨洋辩称，一、从案涉《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》约定“三方共同投资成立某有限责任公司。其中张福义出资方式为店面所有资产，商标使用权，店内设备及店面装修占100%股份；文磊出资12万元购买张福义15%股份；杨洋出资40000元，购买张福义5%股份。经营范围为餐饮管理”，从协议约定内容可知，协议系以设立公司为目的对各方的出资义务进行约定，但协议签订至今，公司未能实际成立。且协议签订当日杨洋向张福义交付投资款40000元，而张福义与文磊未如约申请成立公司，反而让杨洋将40000元投资款直接转投入狼爱上羊音乐自助餐厅，但杨洋一直未同意。因文磊未履行出资义务导致协议不能履行，符合《合同法》第九十四条关于合同解除规定的情形，一审法院据此支持被上诉人解除合同的诉请事实清楚，适用法律正确。上诉人张福义称杨洋参与合伙经营不属实，杨洋仅是在协议约定的公司未成立前应张福义的要求参与协助狼爱上羊音乐自助餐厅的财务管理，但这并不代表杨洋参与了狼爱上羊音乐自助餐厅的合伙经营，更何况狼爱上羊音乐自助餐厅并非涉案协议约定成立的公司。上诉人张福义称其与杨洋、文磊于2019年5月中旬协商对店面进行增资150000元，被上诉人杨洋按照占股比例还应增资7500元不属实，2019年5月被上诉人杨洋根本联系不到也没见过文磊，不可能与其协商增资问题，而7500元系杨洋在协助管理过程中为该餐厅两次垫付材料款，并非上诉人上诉所称的增资。杨洋出具《申请》是因为协议约定的公司一直未能成立，杨洋找张福义协商退款时按照张福义的要求所写，同时，上诉人一审期间并未提交该《申请》，属于对自己权利的放弃，现二审期间提交属于逾期证据，不应当采纳，亦不应当作为定案的依据。上诉人张福义上诉的事实和理由与其在一审法庭调查的回答自相矛盾，应当以一审法庭查明的事实为准。二、一审中被上诉人杨洋已经举证证明，在拟设立公司过程中，其为上诉人张福义经营的狼爱上羊音乐自助餐厅代为垫付款项7500元的事实，依据《合同法》第九十四条之规定，应当由张福义承担返还责任。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉人张福义的上诉并维持原判决。被上诉人文磊未向本院提交书面答辩意见。杨洋向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与二被告于2019年3月2日签订的《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》；2、判令二被告向原告连带返还投资款40000元整；3、判令二被告连带向原告支付原告垫付款7500元整；以上合计47500元；4、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年3月20日，原告杨洋为丙方，被告张福义为甲方，被告文磊为乙方签订《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》，协议约定三方作为股东拟设立公司（具体公司名称以工商核准为准），协议并约定由被告张福义任公司法定代表人，公司经营范围为餐饮管理（最终以股东商议及工商核准经营范围为准），并对投资总额及注册资本、经营宗旨、股东和股东大会、公司职务与分工、利润分配方式等进行了约定。其中各方出资方式约定：“甲方出资方式为店面及店面所有资产，商标使用权，店内设备及店面装修，为100%股份。乙方现金出资120000元，购买甲方15%股份。丙方现金出资40000元，购买甲方5%股份”。协议中约定的甲方的出资财产实为以被告张福义为经营者设立的个体工商户性质的钟山区义莎音乐火锅店所经营的店面及店内等财产。协议签订后，原告依约向被告张福义交付出资款40000元，并在协议所约定公司未设立前为上述火锅店垫付了款项7500元。后因被告文磊未按约定出资导致协议所约定的公司至今未能设立，原告以此为由诉至一审法院，请求依法判如所诉。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。原被告三方于2019年3月20日签订的《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》，系原被告双方的真实意思表示且未违反相关法律法规的强制性规定，并不存在合同无效的情形，故该合同依法成立并生效。根据该协议所载明内容中来看，三方签订协议的目的系以设立公司为目的对各方出资等义务进行约定，但协议签订至今，公司并未能实际成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，因被告文磊未能履行出资义务导致案涉合同不能履行，符合合同解除的上述规定，对原告杨洋要求解除上述合同的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对原告杨洋向被告张福义实际交付的40000元出资款，应予返还，且该款项系被告张福义实际收取，理应由被告张福义承担返还责任。对原告杨洋在拟设立公司过程中，为被告张福义经营的店铺代为垫付的款项7500元，应由被告张福义承担返还责任。虽被告文磊系协议签订相对方，且导致合同解除的原因亦在被告文磊，但因被告文磊并未实际收取上述款项，故被告文磊不应就上述款项对原告杨洋承担返还责任。被告文磊经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼应视为其放弃自己的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、解除原告杨洋与被告文磊、张福义于2019年3月20日签订的《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》；二、被告张福义于本判决生效之日起十日内返还原告杨洋投资款40000元、垫付款7500元，以上合计47500元；如果被告张福义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告杨洋的其余诉讼请求。案件受理费988元、公告费1200元，以上合计2188元，由被告文磊负担1200元，被告张福义负担988元（原告杨洋已预交，被告文磊、张福义应负担部分在本判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告杨洋）。二审中，上诉人张福义向本院提交以下证据:一、费用报销单41页，证明上诉人与二被上诉人签订协议后就合伙经营音乐火锅店，且杨洋负责财务等相关管理工作。二、收款收据13页，证明三人合伙期间所有收款均由被上诉人杨洋负责收取，同时证明了被上诉人杨洋系合伙经营的合伙人。被上诉人杨洋质证认为，证据逾期，应由上诉人自行承担逾期举证后果。对上诉人提交的证据真实性无异议，但对关联性有异议，该证据系杨洋应张福义要求在协助餐厅管理过程中产生，并非杨洋与张福义及文磊合伙经营餐厅过程中产生，在杨洋协助管理财务过程中，张福义答应每月支付3000元工资，杨洋才去管理，达不到上诉方的证明目的。被上诉人杨洋及文磊未向本院提交新证据。经审查，对上诉人二审提交的证据，杨洋主张其仅是协助张福义管理财务，但从“费用报销单”看，杨洋是在“领导审批”一栏签名确认，结合杨洋此期间为该音乐餐厅垫资及被上诉人在本案二审中对于事实和证据的陈述意见等，可以证明杨洋实际参与了狼爱上羊音乐自助餐厅的经营管理。该两组证据虽系逾期证据，但与本案事实有关，本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，狼爱上羊音乐自助餐厅与钟山区义莎音乐火锅店实际上系同一餐厅，狼爱上羊音乐自助餐厅是以钟山区义莎音乐火锅店名字领取营业执照。在案涉《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》签订后，杨洋实际参与了狼爱上羊音乐自助餐厅的经营管理，并垫付7500元。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案案由是否有误？二、上诉人张福义是否应向被上诉人杨洋返还投资款及垫付款项？针对争议焦点一。本案上诉人及二被上诉人协议拟设立的公司并未成立，而张福义出资的店面狼爱上羊音乐餐厅实际上是以钟山区义莎音乐火锅店名字进行登记，系个体工商户性质，并非合伙企业，本案争议在于股权协议的履行及投资款的返还，故本案基本法律关系应为合伙协议纠纷，一审将案由定为合伙企业纠纷不当，本院予以纠正。针对争议焦点二。本案中上诉人与二被上诉人拟设立的公司至今没有登记设立，上诉人张福义也陈述其已经与案外人另行成立了新公司，新公司营业地址就是狼爱上羊音乐自助餐厅，故本案三方签订股权协议的合同目的已不能实现，一审判决解除该协议，各方当事人也未提出异议，本院予以确认。现被上诉人杨洋请求退还投资款及垫付款，其实质是要求退出合伙，从本案当事人提交的证据及当事人陈述看，公司虽未成立，但杨洋实际参与了狼爱上羊音乐自助餐厅的经营管理，同时也为该餐厅垫付了部分款项，即合伙人实际是开展了经营活动的，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５４条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，故本案合伙人应当对合伙期间合伙人投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行结算，最后才能对结算后的合伙财产按照合伙协议分割。在合伙人之间尚未进行结算，此期间的债权债务也不能确定情况下，不能确定被上诉人享有的财产份额，其要求退还投资款及垫付款没有法律依据，不予支持。另本案上诉人张福义二审中提交的证据在一审庭审前就已经存在，但上诉人未及时举证，二审才提交，该两组证据属于逾期举证，且该证据对本案基本事实有影响，对其逾期举证行为不应予以鼓励和提倡，故本案诉讼费用由上诉人张福义负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５４条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3415号民事判决第一项，即“解除原告杨洋与被告文磊、张福义于2019年3月20日签订的《狼爱上羊音乐自助餐厅股东协议》”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3415号民事判决第二项、第三项，即“二、被告张福义于本判决生效之日起十日内返还原告杨洋投资款40000元、垫付款7500元，以上合计47500元；三、驳回原告杨洋的其余诉讼请求”；三、驳回被上诉人杨洋的诉讼请求。一审案件受理费988元，二审案件受理费988元，合计1976元，由上诉人张福义负担（一审案件受理费988元系被上诉人杨洋预交，由上诉人张福义于本判决生效后五日内返还给被上诉人杨洋）；一审公告费1200元，二审公告费600元，共计1800元，由被上诉人文磊负担（由被上诉人文磊于本判决生效后五日内返还给上诉人张福义600元，返还被上诉人杨洋1200元）。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年九月四日法官助理徐严书记员王岚