黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑01刑终340号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院。上诉人（一审被告人）徐晓虎，男，汉族，1970年3月2日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系哈尔滨铁路局房产段工人，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）董亮，男，汉族，1984年10月25日出生于黑龙江省牡丹江市，小学文化，无业，住黑龙江省牡丹江市东安区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2017年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）王福义，男，汉族，1971年6月20日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无业，住黑龙江省牡丹江市西安区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）刘忠涛，男，汉族，1979年2月6日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无业，住黑龙江省牡丹江市西安区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）郭亚彬，男，汉族，1961年2月5日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，户籍地黑龙江省哈尔滨市阿城区，现住地黑龙江省哈尔滨市南岗区。2016年12月13日因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年12月13日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）韩顺刚，男，汉族，1966年12月21日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）黄玉仓，男，汉族，1964年7月22日出生于黑龙江省牡丹江市，大专文化，无业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。上诉人（一审被告人）刘丽萍，男，汉族，1984年5月18日出生于黑龙江省双城市，初中文化，无业，住黑龙江省双城市。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。一审被告人肖茂会，男，汉族，1973年6月27日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。一审被告人沈忱，男，汉族，1991年3月19日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2017年6月30日被取保候审。一审被告人李明，男，汉族，1956年8月11日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院审理哈尔滨市道外区人民检察院指控一审被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓、刘丽萍、李明犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2017）黑0104刑初496号刑事判决。一审被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、韩顺刚、黄玉仓、刘丽萍不服，提出上诉，一审被告人肖茂会、沈忱、李明服判，不上诉。本院于2020年7月14日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、非法经营事实1、2015年6月至2016年9月期间，被告人徐晓虎在没有取得道路运输经营许可的情况下，擅自雇佣汽车驾驶员被告人郭亚彬、肖茂会、沈忱等人，违法在哈尔滨市至牡丹江市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，徐晓虎管理的黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号轿车，非法运营300次，经营金额150000元，获利69000元；被告人郭亚彬受徐晓虎指使于2015年4月至7月、2015年11月至2016年9月期间，驾驶黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号车辆，在哈尔滨市至牡丹江市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，非法营运44次，经营金额72000元，上交车主利润33120元，获利14400元；被告人肖茂会受徐晓虎指使于2016年3月至2016年4月驾驶黑Ａ×××**号车辆，在哈尔滨市至牡丹江市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，非法营运108次，经营金额54000元，上交车主利润24840元，获利10800元；被告人沈忱受徐晓虎指使于2016年6月至2016年9月驾驶黑Ａ×××**号车辆，在哈尔滨市至牡丹江市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，非法运营48次，经营金额24000元，上交车主利润11040元，获利4800元；被告人刘丽萍系徐晓虎的妻子于2016年7月至2016年10月参与被告人徐晓虎非法经营活动，帮助其发布拼客宣传活动等；2、2015年12月至2016年9月期间，被告人董亮在没有取得道路运输经营许可的情况下，擅自雇佣汽车驾驶员（均未到案）违法在牡丹江市至哈尔滨市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，其管理黑Ｃ×××**号、黑Ｃ×××**号、黑Ｃ×××**号轿车，非法营运483次，经营金额193200元，获利57960元。3、2016年1月至2016年9月期间，被告人王福义在没有取得道路运输经营许可的情况下，擅自雇佣汽车驾驶员被告人黄玉仓等人，违法在牡丹江市至哈尔滨市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，王福义管理的黑Ａ×××**号、黑Ｃ×××**号车辆，非法运营274次，经营金额118450元，获利36250元；被告人黄玉仓受王福义指使于2016年8月至2016年9月驾驶黑Ａ×××**号轿车，违法在牡丹江市至哈尔滨市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，非法运营43次，营运金额23650元，上交车主利润14750元获利4730元；4、2016年4月至2016年10月期间，被告人刘忠涛在没有取得道路运输经营许可的情况下，擅自雇佣汽车驾驶员被告人韩顺刚等人，违法在牡丹江市至哈尔滨市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，刘忠涛管理的黑Ａ×××**号、黑Ｃ×××**号车辆，非法运营218次，经营金额109000元，获利43600元；被告人韩顺刚受刘忠涛指使于2016年9月至2016年10月驾驶黑Ａ×××**号车辆，违法在牡丹江市至哈尔滨市客运路段以拼客乘车的方式实施非法长途客运的经营行为，非法运营52次，经营金额26000元，上交车主利润10400元，获利5720元；5、2016年6月至2016年8月期间，被告人李明受被告人徐晓虎指使，在哈尔滨火车站帮助被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛喊客，其个人获利人民币10500元。综上，被告人徐晓虎获利69000元、被告人董亮获利57960元、被告人刘忠涛获利43600元、被告人王福义获利36250元、被告人郭亚彬获利14400元、被告人肖茂会获利10800元、被告人李明获利10500元、被告人韩顺刚获利5720元、被告人沈忱获利4800元、被告人黄玉仓获利4730元。二、盗窃犯罪事实1、2015年10月至2016年10月期间，被告人徐晓虎雇佣汽车驾驶员被告人郭亚彬、肖茂会、沈忱等人在哈牡高速公路哈尔滨市至牡丹江市路段，其非法营运期间，隐瞒真实的行驶情况，利用高速公路互通区、中央隔离带及开口U转，“跑长买短”偷逃高速公路通行费；徐晓虎管理黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号四台车辆，偷逃高速公路费718次，偷逃金额84838元；其中被告人郭亚彬受徐晓虎指使于2015年4月至2016年9月驾驶黑Ａ×××**号、黑Ａ×××**号车辆期间，利用上述方法，在哈牡高速公路，偷逃高速公路费144次，偷逃金额16886元；肖茂会受徐晓虎指使于2016年3月至2016年4月驾驶黑Ａ×××**号车辆期间，利用上述方法，在哈牡高速公路，偷逃高速公路费108次，偷逃金额12598元；沈忱受徐晓虎指使驾驶于2016年6月至2016年9月驾驶黑Ａ×××**号车辆期间，利用上述方法，在哈牡高速公路，偷逃高速公路费48次，偷逃金额5694元；2、2015年12月至2016年9月期间，被告人董亮在哈牡高速公路牡丹江市至哈尔滨市路段，其非法营运期间，隐瞒真实的行驶情况，利用高速公路互通区、中央隔离带及开口U转，“跑长买短”偷逃高速公路通行费；董亮管理的黑Ｃ×××**、黑Ｃ×××**、黑Ｃ×××**三台车辆，偷逃高速公路费483次，偷逃金额56905元；3、2016年1月至2016年9月期间，被告人王福义雇佣汽车驾驶员黄玉仓等人在哈牡高速公路牡丹江市至哈尔滨市路段，非法营运期间，隐瞒真实的行驶情况，利用高速公路互通区、中央隔离带及开口U转，“跑长买短”偷逃高速公路通行费；王福义管理的黑Ｃ×××**、黑Ａ×××**两台车辆，偷逃高速公路费274次，偷逃金额32334.00元；其中黄玉仓受王福义指使于2016年8月至2016年9月驾驶黑Ａ×××**期间，偷逃高速公路费43次，偷逃金额5078元；4、2016年4月至2016年10月，被告人刘忠涛雇佣汽车驾驶员被告人韩顺刚等人在哈牡高速公路牡丹江市至哈尔滨市路段，非法营运期间，隐瞒真实的行驶情况，利用高速公路互通区、中央隔离带及开口U转，“跑长买短”偷逃高速公路通行费；刘忠涛管理的黑Ａ×××**、黑Ｃ×××**两台车辆，偷逃高速公路费218次，偷逃金额25737元；其中韩顺刚受刘忠涛指使于2016年9月至2016年10月驾驶黑Ａ×××**车辆期间，偷逃高速公路费52次，偷逃金额6207元；经被害单位报案，公安机关侦查，被告人徐晓虎、沈忱、刘丽萍于2016年10月10日在黑龙江省哈尔滨市被公安机关抓获；被告人刘忠涛、韩顺刚于2016年10月19日在黑龙江省牡丹江市被公安机关抓获；被告人肖茂会于2016年11月19日在黑龙江省哈尔滨市被公安机关抓获；被告人王福义于2016年11月20日在黑龙江省牡丹江市被公安机关抓获；被告人郭亚彬于2016年10月11日到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实；被告人董亮于2017年1月6日在黑龙江省牡丹江市被公安机关抓获；被告人李明于2017年1月17日在黑龙江省哈尔滨市被公安机关抓获；被告人黄玉仓于2017年2月21日在黑龙江省牡丹江市被公安机关抓获。刘忠涛在公安机关退还26080元、黄玉仓退还5200元，此款项已由公安机关返还黑龙江省尚志高速公路管理局。公安机关现扣押徐晓虎685.5元、沈忱790元、韩顺刚2677元；现本案扣押王福义63506元、刘丽萍50000元、徐晓虎103150元、刘忠涛100000元、董亮114865元、黄玉仓22500元、肖茂会23398元、韩顺刚3043元、沈忱4010元。上述事实，有经过一审法院当庭质证确认的下列证据证实。1、案件来源及到案经过；2、被害单位孙某鹏陈述；3、证人马某1、周某、簿长远、马某2、王某、李某1、刘某、李某2、窦某、夏某、田某、徐某、黄某、赵某的证言；4、被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓、刘丽萍、李明的供述；5、黑龙江省高速公路管理局关于“黑车”逃费情况统计清单及逃费数据；6、黑龙江省ETC运营管理中心出具的关于“黑车”逃费数据情况；7、黑龙江省道路运输管理局证明涉案车辆均未核发道路运输证，不具备道路旅客运输营运资质；8、牡丹江招待所门前喊客照片、刘丽萍在百姓网发布的拼车信息截图、徐晓虎在58同城网站发布的拼车信息截图、刘丽萍微信聊天记录截图、牡丹江招待所门前喊客人员带领乘客乘坐非法经营车辆照片；9、黑龙江航运公安局将刘忠涛、黄玉仓扣押款返还给被害单位黑龙江省尚志高速管理处；10、黑龙江城源会计师事务所有限公司审计报告。一审法院认为，被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓、刘丽萍、李明违反国家法律规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营，获取非法利益，其行为扰乱市场秩序，情节严重，均构成了非法经营罪。公诉机关指控的非法经营罪罪名成立。被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓以非法占有为目的，在从事非法道路运输经营过程中，以隐瞒真实行驶情况，采取跑长买短的方式偷逃高速公路通行费，其行为均已构成盗窃罪，被告人徐晓虎、董亮犯罪数额巨大，被告人王福义、刘忠涛、郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓犯罪数额较大，均依法应予惩处，公诉机关指控被告人犯诈骗罪不当，予以纠正。被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓犯数罪，应数罪并罚。本案系共同犯罪，被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛系非法经营车辆的管理者，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郭亚彬、肖茂会、韩顺刚、沈忱、黄玉仓、刘丽萍、李明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人郭亚彬主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；关于被告人及其辩护人提出对犯罪的数额有异议、对此有司法鉴定结论予以证实，故辩解本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出不构成非法经营罪的辩护意见，均不予采纳。考虑到上述被告人初次犯罪到案后认罪，悔罪，且积极退赃，可依法从轻处罚。综合考虑被告人董亮、徐晓虎、王福义、刘忠涛的悔罪表现及对其判处缓刑对所居住社区无不良影响，可对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二第第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人徐晓虎犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币70000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币90000元；被告人董亮犯非法经营罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币58000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币73000元；被告人刘忠涛犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币44000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币48000元；被告人王福义犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币37000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币7000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币44000元；被告人郭亚彬犯非法经营罪，判处罚金人民币15000元；犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定判处罚金人民币18000元；被告人肖茂会犯非法经营罪，判处罚金人民币11000元；犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定判处罚金人民币14000元；被告人韩顺刚犯非法经营罪，判处罚金人民币6000元；犯盗窃罪，判处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定判处罚金人民币8000元；被告人沈忱犯非法经营罪，判处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定判处罚金人民币7000元；被告人黄玉仓犯非法经营罪，判处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定判处罚金人民币7000元；被告人李明犯非法经营罪，判处罚金人民币11000元；被告人刘丽萍犯非法经营罪，判处罚金人民币10000元；扣押在案的被告人徐晓虎、刘丽萍人民币84149.5元、被告人董亮人民币56905元、被告人王福义人民币27256元，依法返还被害单位黑龙江省高速公路管理局;在公安机关扣押的被告人徐晓虎人民币685.5元,由公安机关依法返还被害单位黑龙江省高速公路管理局；扣押在案的被告人徐晓虎、刘丽萍人民币69000元、被告人董亮人民币57960元、被告人王福义人民币36250元、被告人刘忠涛人民币43600元、被告人肖茂会人民币10800元、被告人沈忱人民币4010元、被告人黄玉仓人民币4730元、被告人韩顺刚人民币3043元，依法没收，上缴国库；公安机关扣押的被告人沈忱人民币790元、被告人韩顺刚人民币2677元，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人郭亚彬非法经营获利款人民币14400元、被告人李明非法经营获利款人民币10500元；扣押在案的被告人刘忠涛人民币48000元、被告人肖茂会人民币12598元、被告人黄玉仓人民币7000元，充抵其所要缴纳的罚金；退还扣押在案被告人刘忠涛人民币8400元、被告人黄玉仓人民币10770元。宣判后，一审被告人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、韩顺刚、黄玉仓、刘丽萍均以一审认定其犯非法经营罪、盗窃罪的事实不清，法律依据及相关证据不足为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相一致。本院认为，首先，上诉人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、韩顺刚、黄玉仓、刘丽萍及一审被告人肖茂会、沈忱、李明在未取得道路运输经营许可的情况下，而从事客运车辆经营，违反了《中华人民共和国道路运输条例》、《国务院无照经营查处取缔办法》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等国家规定，扰乱市场秩序，具有社会危害性，其行为符合非法经营罪的构成；其次，上诉人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、韩顺刚、黄玉仓、刘丽萍及一审被告人肖茂会、沈忱、李明以非法占有为目的，在从事非法经营过程中，采取跑长买短之手段，隐瞒真实行驶情况，偷逃高速公路通行费，其行为符合盗窃罪的构成。一审判决认定徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、韩顺刚、黄玉仓、肖茂会、沈忱犯非法经营罪、盗窃罪；刘丽萍、李明犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐晓虎、董亮、王福义、刘忠涛、郭亚彬、韩顺刚、黄玉仓、刘丽萍的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洋审判员  陈辉审判员  方涛（）二〇二〇年九月四日书记员  李墅