湖北省汉川市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0984民初2522号抗诉机关：湖北省孝感市人民检察院。申诉人（原审被告）：罗某某，男，1968年12月4日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省武汉市洪山区。委托代理人黄杨,湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人王华兵,湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。申诉人（原审被告）：刘某某，男，1967年2月22日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托代理人黄杨,湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人王华兵,湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。申诉人（被告）刘某，女，1974年4月8日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。申诉人（被告）吴某某1，男，1954年6月27日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。申诉人（被告）陈某某，女，1952年9月9日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。申诉人（被告）吴某某2，男，2010年8月30日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。法定代理人刘某，女，1974年4月8日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市马口镇五福村**。身份证号码420984197404083647申诉人（被告）吴某某3，女，1999年5月6日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖，住湖北省汉川市div>法定代理人刘某，女，1974年4月8日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖，住湖北省汉川市马口镇五福村**证号码420984197404083647被申诉人(原审原告)朱某某，男，1970年1月17日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉，住湖北省汉川市>委托代理人陈建华，湖北谛益律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告吴某某4，男，1966年7月11日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉，住湖北省汉川市>委托代理人黄扬，湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人王华兵,湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告张某某，男，1967年4月25日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉，住湖北省汉川市>委托代理人黄扬，湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人王华兵,湖北天进律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处南街千佛寺**。法定代表人高平，经理。申诉人罗某某、吴红星、刘某某因与被申请人朱某某合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）鄂汉川民初字第00418号民事判决，向检察机关申诉。湖北省孝感市人民检察院作出孝检民（行）监(2017)42090000062号民事抗诉书，向湖北省孝感市中级人民法院提出抗诉。后湖北省孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年10月19日作出（2018）鄂0984民再1号民事判决后，罗某某、吴红星、刘某某、吴某某4、张某某不服该判决，向湖北省孝感市中级人民法院上诉。2019年6月12日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民再49号民事裁定，裁定撤销湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984民再1号民事判决和（2015）鄂汉川民初字第00418号民事判决，本案发回本院重审。因申诉人吴红星病亡，根据被申诉人(原审原告)朱某某的申请，本院依法追加刘某、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3为本案申诉人（被告）。本案依法另行组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。湖北省汉川市人民检察院指派检查员梁国安出庭。申诉人罗某某、刘某某及其委托代理人黄扬、王华兵，被申诉人朱某某及其委托代理人陈建华，原审被告吴某某4、张某某及其委托代理人黄扬、王华兵到庭参加了诉讼。申诉人刘某、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3及原审第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省孝感市人民检察院提出抗诉意见，本案为个人合伙纠纷，本院原审（2015）鄂汉川民初字第00418号民事判决适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关法律规定，系适用法律错误，且判决超出诉讼请求。申诉人（原审被告）罗某某、刘某某称，一、汉川市人民法院在审理申诉人与被申诉人及第三人合伙纠纷中程序不合法。二、一审法院认定事实不清。三、适用法律错误。故提出申诉，请求驳回朱某某的诉求。申诉人（原审被告）罗某某、刘某某为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：证据一：合股协议、股份制度、股权更正协议；拟证明原告占股40/120，同时约定，工程完工进行分取利益。证据二：美欣小区财务报表；拟证明原、被告美欣小区工程目前的财务及资产状况。截止目前美欣小区现金结余51587元，但有应付款153000元，同时，不排除尚有工程及其他合伙支出的账目，比如税款缴纳、办证、工程维修等费用。证据三：美欣小区销售表；拟证明美欣小区目前尚有31套房屋及两个车库没有销售，同时，尚有239.288万元待收房款，合伙事务尚未完成。证据四：美欣小区建设面积及各栋面积表；拟证明美欣小区的实际销售面积与汉川市城乡规划局实际测量面积存在误差，实际销售面积大于汉川市城乡规划局实际测量面积，可能造成购房户在办证时因房屋面积误差要求退费现象，合伙事务尚未完成。证据五：土地权属登记记录；拟证明美欣小区销售的土地及房屋尚未办理权属证，尚需巨额费用办理权属登记，合伙事务尚未完成。证据六：川自然资源征收（2019）1号补缴土地出让金征收决定书；拟证明合伙项目的土地出让金未补缴，合伙未予清算。证据七：美欣小区规费流程及税费一览表；拟证明涉案项目未缴规费和税费，初步共计813万多元，以及涉案项目应缴税费项目及税率。证据八：鄂地税发（2012）127号省地方税务局关于调整土地增值税预征率和核定征收率的通知；拟证明涉税计算依据符合法律规定。证据九：相关案例判决书；拟证明与本案类似的案件，未作清算不得分配合伙利润。证据十：购房业主要求办理房权证的情况反映；拟证明涉案项目未给业主办理房权证。申诉人（被告）刘某、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。被申诉人(原审原告)朱某某辩称，请求罗某某、吴某某4、刘某某、张某某及刘某、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3共同承担应向朱某某结算分配给付合伙利润及合伙本金共计360万元。抗辩理由：1、汉川市人民法院一审程序合法。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被申诉人(原审原告)朱某某为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一：身份证复印件；拟证明朱某某诉讼主体资格。证据二：被告户籍证明、企业信息；拟证明被告及第三人诉讼主体资格。证据三：合伙出资收据；拟证明朱某某股份。证据四：美欣小区章程制度；拟证明股份、财务管理制度，完工后分配各自所得。证据五：美欣小区实际应收利润明细表、美欣小区收支汇总、美欣小区房屋待售明细等财务账目资料；拟证明项目资产1200万元待供分配。证据六:资质挂靠费收据、国有土地出让金票据、土地规费收据；拟证明挂靠第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司，开发合伙人。证据七：房屋转让合同、收据、购房人证明；拟证明被告将法院裁定查封的涉案房屋擅自出售。证据八：证人雷某证言；拟证明雷某系美欣小区项目合伙人共同聘请的会计，负责财务制表，截止2013年8月底实际应收利润。证据九：利润明细表、原审庭审笔录、司法鉴定报告书；拟证明该项目可分配的利润原告应得3343316元。证据十：检察院询问笔录；拟证明刘某某等人滥开支。证据十一：被告待售房屋已售出的情况统计表及照片；拟证明被告将待售房屋27套，车库5个，总计金额523.077万元，被本案的被告占用私分。原审被告吴某某4、张某某述称，1、原一审法院认定事实基本不清。2、采用司法鉴定结论不具有客观性，仅对部分支出做结论，但对国家应征规费和税费未如实做出结论，故该鉴定结论不能客观反映合伙之间的债务支出。原审被告吴某某4、张某某为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：证据一：合股协议、股份制度、股权更正协议；拟证明原告占股40/120，同时约定，工程完工进行分取利益。证据二：美欣小区财务报表；拟证明原、被告美欣小区工程目前的财务及资产状况。截止目前美欣小区现金结余51587元，但有应付款153000元，同时，不排除尚有工程及其他合伙支出的账目，比如税款缴纳、办证、工程维修等费用。证据三：美欣小区销售表；拟证明美欣小区目前尚有31套房屋及两个车库没有销售，同时，尚有239.288万元待收房款，合伙事务尚未完成。证据四：美欣小区建设面积及各栋面积表；拟证明美欣小区的实际销售面积与汉川市城乡规划局实际测量面积存在误差，实际销售面积大于汉川市城乡规划局实际测量面积，可能造成购房户在办证时因房屋面积误差要求退费现象，合伙事务尚未完成。证据五：土地权属登记记录；拟证明美欣小区销售的土地及房屋尚未办理权属证，尚需巨额费用办理权属登记，合伙事务尚未完成。证据六：川自然资源征收（2019）1号补缴土地出让金征收决定书；拟证明合伙项目的土地出让金未补缴，合伙未予清算。证据七：美欣小区规费流程及税费一览表；拟证明涉案项目未缴规费和税费，初步共计813万多元，以及涉案项目应缴税费项目及税率。证据八：鄂地税发（2012）127号省地方税务局关于调整土地增值税预征率和核定征收率的通知；拟证明涉税计算依据符合法律规定。证据九：相关案例判决书；拟证明与本案类似的案件，未作清算不得分配合伙利润。证据十：购房业主要求办理房权证的情况反映；拟证明涉案项目未给业主办理房权证。原审第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据。被申诉人朱某某原审向本院起诉请求：判令罗某某、吴红星、刘某某、吴某某4、张某某五人向其给付合伙利润及合伙本金300万元。本院原审认定事实：2009年朱某某购得汉川市马口镇综合公司百货商店仓库，后邀约刘某某、王新才、张某某合伙从事房地产开发，约定朱某某出资60万元，占比分别为朱某某40%、刘某某30%、王新才20%、张某某10%，挂靠第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司，项目名称为美欣小区。2011年5月，罗某某、吴红星加入合伙，交纳15万元股金，出资比例占10%。2013年元月，朱某某、刘某某、王新才、张某某、罗某某、吴红星协商签订了一份股份协议，约定股份分配比例为：朱某某40/120、刘某某30/120、王新才20/120、张某某10/120、罗某某、吴红星20/120。2013年2月16日，王新才所占股份份额全部转让给吴某某4，合伙人由此变更为朱某某、刘某某、张某某、罗某某、吴红星。2013年8月工程全部完工，各合伙人对财务进行了核算，确认待售房屋53套，价值885.8万元，已售房应收房款158.68万元，其他资产与资金229.5万元。此后朱某某多次要求按约定方案结算分配合伙利润并退还股本金，其他五合伙人拒不执行，因而朱某某向法院提起诉讼。同时在审理过程中，朱某某申请对美欣小区项目进行了司法鉴定。本院原审认为，朱某某与刘某某、张某某、罗某某、吴红星合伙从事房地产开发，投资及分配比例为：朱某某40/120、刘某某30/120、王新才20/120、张某某10/120、罗某某、吴红星20/120，合伙协议系双方真实意思表示、合法有效。朱某某在工程完工后要求其他合伙人向其结算给付合伙利润，其他合伙人久拖未分配该利润而引起纠纷，应承担相应的法律后果。本院原审判决如下：朱某某应从美欣小区项目中获得收入3688717元，由刘某某、吴某某4、张某某、罗某某、吴红星五人于判决生效之日起五日付清。围绕当事人的再审请求，本院对上列有争议的证据和事实认定如下：对申诉人（原审被告）罗某某、刘某某提交的证据二、三、四、五、七、十和原审被告吴某某4、张某某提交的证据二、三、四、五、七、十，美欣小区尚有少量房屋、车库待售，已售房屋尚未办理权属登记。罗某某等人提交的证据只能证明合伙事务是否完成的事实，而不能证明不应当分割合伙财产。罗某某等人现提交的美欣小区财务报表系其单方制作，亦无其他证据佐证，被申诉人(原审原告)朱某某对该证据的异议合理。对申诉人（原审被告）罗某某、刘某某提交的证据六、八、九和原审被告吴某某4、张某某提交的证据六、八、九，因被申诉人朱某某(原审原告)对上述证据的真实性无异议，且申诉人刘某、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3未到庭提出异议，故对上述证据的真实性本院依法予以认定。对被申诉人(原审原告)朱某某提交的证据三，被申诉人朱某某的股份分配比例应为40/120。对被申诉人(原审原告)朱某某提交的证据四、十，因申诉人（原审被告）罗某某、刘某某和原审被告吴某某4、张某某对上述证据的真实性无异议，且申诉人刘某、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3未到庭提出异议，故对上述证据的真实性本院依法予以认定。对被申诉人（原审被告）朱某某提交的证据五、七、八、九、十一，对于合伙利润，原审时罗某某等申诉人称合伙账目被盗，正因合伙账目不清，故经朱某某申请，本院委托具有相应资质的鉴定机构对合伙财务状况进行了审计、鉴定。在原审庭审中，罗某某、吴红星、刘某某、张某某的委托代理倪卫东申请重新鉴定，但罗某某、吴红星、刘某某、张某某未交纳鉴定费和相关鉴定材料。本院重审查明：2009年朱某某、刘某某购得汉川市马口镇综合公司百货商店仓库，后邀约王新才、张某某合伙从事房地产开发，挂靠于第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司，项目名称为美欣小区。2011年5月，罗某某、吴红星交纳15万元股金，加入合伙，出资比例占10%。2013年元月，朱某某、刘某某、王新才、张某某、罗某某、吴红星六人协商签订了一份股份协议，约定股份分配比例为：朱某某40/120，刘某某30/120，王新才20/120，张某某10/120，罗某某、吴红星20/120。2013年2月6日，王新才所占股份份额全部转让给吴某某4，合伙人由此变更为朱某某、刘某某、吴某某4、张某某、罗某某、吴红星。2013年美欣小区工程完工不久，朱某某与其他合伙人即为利润分配发生纠纷，朱某某遂向本院提起诉讼，要求给付合伙利润及本金300万元。原一审诉讼过程中，本院委托孝感正和联合会计师事务所对美欣小区项目的财务情况进行鉴定。2016年8月9日，该会计师事务所作出了孝正鉴字[2016]004号司法鉴定书，鉴定结论为：截止2013年8月24日止，美欣小区项目资金总收入为9009950元、资金费用支出为8137081元、已售房屋应收房款为1586880元、待售房屋53套按当时销售价格表按9.5折后计算总价值为8580000元。在原一审2016年9月22日的庭审中，刘某某参加了庭审，罗某某、吴红星、刘某某、张某某的委托代理倪卫东申请重新鉴定，但罗某某、吴红星、刘某某、张某某未交纳鉴定费和相关鉴定材料。2014年7月8日，因美欣小区项目，第三人汉川市隆盛房地产有限责任公司在汉川市人民检察院缴纳了1009800元，该款项缴纳时间在司法鉴定截止时间之后，故未计入司法鉴定中的资金支出部分。此后，罗某某等人又出售了部分房屋，待售房屋已非53套。另查明，吴红星病亡前已与刘某离婚。吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3系吴红星的法定继承人。本院重审认为，本案当事人争议的焦点在于应否分配以及如何分配合伙利润。一、关于应否分配合伙利润的问题。合伙事务是否完成，与合伙人退伙结算的合法权益并不矛盾，法律保护合法的合伙、退伙权利，规定了退伙时的对内对外责任、退伙时给其他合伙人造成损失的过错赔偿责任，但并未规定退伙以完成合伙事务为前提。本案诉争双方在美欣小区工程完工时即发生矛盾，朱某某自此一直未参与合伙事务，早已形成退伙事实。罗某某等申诉人在获取收益时未要求其参与合伙事务，现又以未完成合伙事务阻碍他人的合法权益，显然违背公平原则。诉争双方在合股协议书、美欣小区章程中均约定：工程完工后按股份比例分配各自所得。故朱某某按约亦有权要求按比例分配利益。罗某某等申诉人认为合伙事务尚未完成，故不应进行分配的主张既违反合伙约定，也没有法律依据，此主张本院依法不予支持。合伙事务何时可全部完成、所需费用多少现均不确定，如朱某某未能合理分担合伙期间的债务或费用，其他合伙人可在合伙债务、费用实际发生后，依法另行主张权利。二、关于如何分配合伙利润的问题。经朱某某申请，本院委托具有相应资质的孝感正和联合会计师事务所对美欣小区项目的财务情况进行鉴定。2016年8月9日，该会计师事务所作出了孝正鉴字[2016]004号司法鉴定书，鉴定结论为：截止2013年8月24日止，美欣小区项目资金总收入为9009950元、资金费用支出为8137081元、已售房屋应收房款为1586880元、待售房屋53套按当时销售价格表按9.5折后计算总价值为8580000元。在原一审2016年9月22日的庭审中，刘某某参加了庭审，罗某某、吴红星、刘某某、张某某的委托代理倪卫东申请重新鉴定，但罗某某、吴红星、刘某某、张某某未交纳鉴定费和相关鉴定材料。合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。该鉴定意见中包括了合伙的全部收益和成本支出，二者相扣减后，所得盈余即为利润或可分配的合伙财产。申诉人在鉴定之后缴纳的1009800元作为实际支出也应当计算。故实际总支出应为9146881元（资金费用支出8137081元+1009800元）。待收的购房款可视为合伙债权，依法也属于合伙财产应予分割，房款房屋均由刘某某、吴某某4、张某某、罗某某等人掌管，收取和销售现状不明，故本院仍以司法鉴定意见为依据，则可分配的合伙利润为10029949元（资金总收入9009950元+已售房屋应收房款1586880元+待售房屋价值8580000元-实际总支出9146881元）。本案中，各合伙人应当按照约定的分配比例分割合伙财产。根据各当事人约定的股份分配比例，朱某某应得份额约为3343316元（10029949元×40/120）。因吴红星病亡前已与刘某离婚，故刘某不承担相应的民事责任。综上，本案为合伙协议纠纷，原一审判决适用合伙企业法，系适用法律错误，且判决超出诉求，申诉人请求撤销原判的申诉主张合法有据，本院依法予以支持。2019年6月12日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民再49号民事裁定，裁定撤销了湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984民再1号民事判决和（2015）鄂汉川民初字第00418号民事判决。据此，经合议庭合议，报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，判决如下：一、朱某某应分得合伙财产3343316元，由刘某某、吴某某4、张某某、罗某某共同支付给朱某某，于本判决生效之日起三十日内付清；二、吴某某1、陈某某、吴某某2、吴某某3在各自继承吴红星的遗产范围内对上述第一项承担相应的清偿责任。三、驳回朱某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费35600元，财产保全费5000元，二项合计40600元，由刘某某、吴某某4、张某某、罗某某共同负担38547元，朱某某负担2053元。审 判 长  刘国红审 判 员  卢矩明人民陪审员  周舜尧二〇二〇年九月二十八日书 记 员  余 乐附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》５２．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。５４．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。