贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4624号上诉人（原审原告）：孙先华，男，1961年10月14日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：周艺，贵州富慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正沙，贵州富慧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴永财，男，1971年9月27日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人(特别授权)：何况，男，系金沙县平坝法律服务所法律工作者。原审原告孙先华诉被告吴永财合伙协议纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2019年4月25日作出(2019)黔0523民初673号民事判决后，孙先华不服向本院提起上诉，本院经审理后于2019年8月28日作出(2019)黔05民终3817号民事裁定书，裁定撤销原判并发回一审法院院重审。贵州省金沙县人民法院重审后，作出（2019）黔0523民初4690号民事判决。孙先华不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。孙先华上诉请求本院撤销一审判决，依法查清事实，改判支持孙先华一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院仅对涉案协议约定的施工范围及孙先华与吴永财都有领取工程款进行了事实认定，对本案争议焦点，双方投入、支出，各自具体领取工程款数额、工程总价款、开工竣工交付时间等关键事实均未查明认定，系事实认定遗漏。二、一审法院以没有认定的事实及不知出处的陈述作为依据，推翻孙先华已举证证明案涉工程系合伙的事实，从而不予认定双方的合伙关系，该认定明显错误且违反证据规则的规定。1、一审法院认为“双方无书面合伙协议也无双方合伙盈余结算证据”错误。2、一审法院以孙先华提交的票据无吴永财签字确认，且吴永华不予认可为由，便不予以认定对合伙投入的举证，没有法律依据，明显违反证据认定的规则。3、一审法院以孙先华承建有其他工程，其提供的票据没有载明具体工程为由，认定孙先华提供的票据无法证明是用于其诉称的合伙工程系断章取义。4、一审法院以没有认定且不知出处的“双方陈述”判定双方合伙范围只有39户，是对双方陈述误解的错误归纳。三、孙先华已充分举证证明与吴永财的合伙关系，吴永财没有提出相反的证据推翻该事实，应认定二人合伙关系成立。四、孙先华与吴永财合计领取的合伙项目工程款，在返还各自投入后，应按投入比例分配利润。吴永财答辩称：一、原审认定事实清楚。二、孙先华上诉理由不能成立。本案双方合伙关系不成立。吴永财自己的工程投入、支出、工程款领取数额、工程总价款、开工竣工交付时间等均与本案无关，孙先华要求一审在已认定双方不存在合伙关系的前提上，去查证吴永财工程投入、支出、工程款领取数额、工程总价款、开工竣工交付时间等问题无理。一审法院对孙先华提交的有关证据不予认定，符合证据认定的规定。三、孙先华提交的资金来源，部分借据来源孙先华的亲戚和邻居并没有银行流水体现，无论来源是否真实，即使真实也不能证明用于诉称的合伙工程。四、孙先华凭空设想诉称其与吴永财系合伙关系事实不能成立。原审原告孙先华向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告合伙收益款7109513.26元，并以此金额从2017年12月1日起按照银行同期贷款利率向原告支付利息至前述款项给付完毕止；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2011年10月10日，金沙县新化苗族彝族满族乡人民政府与吴永财签订《新化乡特色集镇建设工程合同》，约定将新化乡集镇街面房屋承包给吴永财实施改造。2013年10月10日，金沙县新化苗族彝族满族乡人民政府、新化乡新龙村、新化乡联合社区与吴永财分别签订了《新化乡特色集镇建设工程三方协议书》，约定将辖区内街面房屋承包给吴永财实施改造。2011年5月10日，金沙县平坝乡××政府、平坝乡平庄村委会、孙先华签订《平坝乡特色小城（古）镇项目建设三方协议书》，合同约定金沙县平坝乡××政府、平坝乡平庄村委会将平坝乡平康街及西洛水库约340户的特色小城（古）镇项目承包给原告孙先华承建。2012年4月30日，金沙县平坝乡××政府、平坝乡双兴村委会、吴永财签订《平坝乡特色集镇精品线房屋项目建设三方协议书》，合同约定金沙县平坝乡××政府、平坝乡双兴村委会将平坝乡双兴村约160户的房屋项目承包给被告吴永财承建。2012年5月10日，金沙县平坝乡××政府、平坝乡平庄村委会、吴永财签订《平坝乡特色集镇黑改白项目建设三方协议书》，合同约定金沙县平坝乡××政府、平坝乡平庄村委会将平坝乡平康街约190户的特色小城（古）镇项目承包给被告吴永财承建。工程完工后被告吴永财分别在新化乡人民政府、××人民政府领取了相关工程款。原告孙先华也在平坝乡××政府领取了相关工程款。庭审中，原告孙先华称上述工程中新化乡联合社区、新化乡新龙村的集镇建设工程和平坝乡双兴村、平庄村的集镇建设工程中零星39户系双方合伙工程，原告出资300余万元，被告出资多少不清楚。被告吴永财称双方合伙的只是平坝乡双兴村建设项目160户中的39户系双方合伙，该39户系原告个人投资建设已结算给原告，（2014）黔金民初第933号民事调解书中的合伙工程即是指平坝乡双兴村工程的160户中的39户。原审法院认为：一、关于原、被告双方的合伙关系是否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告孙先华诉称案涉新化乡联合社区、新化乡新龙村的集镇建设工程和平坝乡双兴村、平庄村的集镇建设工程中零星39户工程系双方合伙工程。被告吴永财辩称双方合伙的只是平坝乡双兴村建设项目160户中的39户系双方合伙，该39户系原告个人投资建设，（2014）黔金民初第933号民事调解书中的合伙工程即是指平坝乡双兴村的工程。本案中，无双方书面合伙协议，也无双方合伙盈余结算证据。原告诉称与被告存在合伙关系，向原审法院提供了向他人借款、领取部分相关工程工程款以及其个人支付材料款、工人工资等相关票据予以证明其在合伙中投入300余万元资金，但该相关票据无被告签字确认，且被告亦不予认可，加之从原、被告双方庭审中的陈述可知在以被告签订的案涉工程建设期间，原告在新化乡其个人××向××乡人民政府承建的其他工程建设，也有在平坝乡××政府其个人承建的相关工程建设，而原告提供的上述相关支付票据中亦未载明系支付哪个工程的材料款或工人工资，根本无法证明这些款项是用于其诉称的合伙工程中的投资款项。且原审法院（2014）黔金民初第933号民事调解书中确认的双方在平坝乡××××村建房中合伙项目，从双方的陈述中可判定是指平坝乡双兴村的160户建设项目的其中原告个人投资建设的39户，而并非指所有建设项目工程。故原告提供的证据无法证明原、被告之间在案涉工程中存在合伙的事实，双方的合伙关系原审法院不予认定。二、原告请求被告给付其合伙收益款项7109513.26元及按照银行同期贷款利率支付利息的理由是否成立的问题。庭审中原告陈述诉请的收益款项金额，系新化的总产值为7643453元；平坝的总产值为1811442元，其领取的款项1439530元中只有456074元的合伙产值，即为7643453元＋1811442元＋456074元，减去支付的工资、材料款约300万，剩余700余万即是双方利润各享一半，其享有的一半加上支付的工资材料款即是诉请的金额。原告陈述的新化、平坝建设工程总产值金额从原、被告双方的举证材料均无法证明此金额，且从原告对其诉讼请求金额的计算方式可知，案涉工程涉及的工程款数额巨大，只有原告投资而无被告投资的利润分配显然不符常理，加之原告的举证亦不足以证明双方合伙关系的事实，故原告的诉讼请求亦不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告孙先华提供的证据并不足以证明原、被告双方的合伙关系成立，也无法证明双方合伙关系的事实存在，故对原告要求被告吴永财给付合伙收益款7109513.26元，并按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙先华的诉讼请求。案件受理费61570元，由原告孙先华负担。二审诉讼中，孙先华向本院举示以下证据：第一组罗建学《证明》及新化乡联合社区居委会《证明》，首先，罗建学《证明》证明2011年-2013年新华乡联合社区街道特色集镇街面改造工程是被上诉人和上诉人合伙做的。工程开始到验收都是孙先华负责组织工人施工的，所需材料是在新化乡购买的。工程验收后均由孙先华进行质保维修。新化乡联合社区居委会《证明》证明罗建学是新华乡联合社区居民委员会工作人员。吴永财质证意见：罗建学证明的事实不是客观事实，新化乡联合社区居委会《证明》的真实性无异议，罗建学是联合村的村干部，当时吴永财承包工程的时候其负责该工程的协调工作，其出具的证明是无效证明。按照证据规则，证人应当出庭作证，且该证明内容不真实。第二组平坝乡集镇改在工程现场照片3张，证明2012年孙先华与吴永财合伙的平坝乡双兴村特色集镇改造工程墙面采用真石漆。2011年5月孙先华独立在平坝乡平康街、西洛水库承包的特色小城改造工程墙面改造不需要真石漆。建设内容与两份协议约定的建设内容相同。照片与合同约定的是一致的。吴永财质证意见：吴永财分给上诉人的39户中有真石漆、瓦、水泥等所有的都是包含的；吴永财确实分得有39户给上诉人，但是该证据达不到上诉人的证明目的。第三组新化乡道路亮化现场照片2张、房屋立面美化改造合同，证明孙先华独立承包的新化乡道路亮化工程，施工材料只需要墙面漆，不需要木材、砖和瓦等其他材料。吴永财质证意见：该照片与本案无关，且合同是在2012年就存在的，不属于新证据，且是复印件没有原件核实，无法认定真实性。第四组平坝乡特色小城（古）镇验收记录表，证明平坝乡双兴村160户改造项目是孙先华与吴永财合伙建设，项目负责人写的是孙先华，其中前39户与吴永财举证一致。吴永财质证意见：该份验收记录没有加盖公章且无原件，故无法核实真实性，且与本案无关。本院审查认为，孙先华二审所举示证据，罗建学《证明》因罗建学未出庭接受质询，难以审查其真伪，本院不作为本案定案依据；新化乡联合社区居委会《证明》因与本案无关联，本院不作为本案定案依据；第三组证据，照片的拍摄时间、地点不清，难以审查其真实性，本院不作为本案定案依据；第四组证据，因验收记录无相关签印，对真实性难以审查，本院不作为本案定案依据。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查，吴永财称案涉工程中其同意将平坝乡双兴村工程160户与孙先华合伙经营，吴永财承包的其余工程均请孙先华为其工程进行管理，双方合伙工程已清算完毕，其余工程孙先华劳务费吴永财已全额支付。吴永财在一审中提交了吴永财支付给孙先华用来支付新化、平坝工程材料款及工人工资清单，证明吴永财自2011年9月起至2017年2月14日止共支付给孙先华款项合计3483900元。本案二审庭询中，吴永财陈述：孙先华是其管理人员，双方没有签订合同，是口头约定的。孙先华具体管理的是收材料和负责工人的安全，支付工人工资和材料费。孙先华支付的是小部分材料款和工人工资，大部分工资款和材料款都是吴永财支付的，孙先华支付的款项都是吴永财给孙先华去代付的。孙先华代付的材料款及工资大概是200万元左右。本案孙先华在二审中向本院提出合伙项目清算审计申请。本案二审当事人争议焦点：孙先华和吴永财的合伙关系是否成立，孙先华主张的合伙收益款应否得到支持。本院认为：吴永财称案涉工程中其同意将平坝乡双兴村工程160户与孙先华合伙经营。双方对该部分工程存在合伙关系是不争的事实。对吴永财承包的其余工程，孙先华进行了管理，客观上对相关工程材料款及工人工资进行支付，吴永财也向其支付了部分款项。双方对孙先华是吴永财的管理人员还是吴永财的合伙人各执己见。虽然孙先华称双方是合伙关系，无书面的协议，也无出资及盈余亏损等约定，但吴永财称孙先华是其管理人员，同样无书面协议，对工资支付亦无相关证据证明，且吴永财称孙先华为其代付材料款及工资大约200万元，如此大额的款项，吴永财称该款由其支付给孙先华无有效证据予以证实，吴永财的辩称显然有悖常理，而孙先华客观上对相关工程材料款及工人工资进行支付，吴永财也向孙先华支付了部分款项，并在和孙先华的通话中答应与孙先华进行算账，孙先华主张双方系合伙关系依据较为充分。故本案应认定对吴永财承包的涉案双方诉争工程，孙先华与吴永财系合伙关系。孙先华对此提出的上诉主张，本院予以支持。一审法院对双方的合伙关系不予认定不当，本院予以纠正。本案双方对合伙未进行清算，孙先华所举大量单据吴永财不认可，孙先华仅凭自身所举证据不能体现双方合伙的投入、收支及盈亏情况，其请求吴永财给付合伙收益款7109513.26元及利息缺乏充分的事实依据，本院不予支持。本院需要指出的是，双方的合伙账目不规范、争议大，确需专门机构对合伙账目及收支盈亏等情况进行鉴定、清算，而本案两次一审诉讼中，孙先华均未提出委托鉴定、清算申请，在二审中才提出申请，而该申请事项属于本案的基本事实，且该事实致其诉讼主张与原诉明显不同，需要给予对方充分的组织举证、质证及抗辩等权利，故对孙先华的申请不宜在二审中直接解决，鉴于本案已发回一审法院重审过，不能再发回重审，孙先华关于对合伙项目进行清算并分配利润的请求，可另行提起诉讼（因考虑到本案仅对当事人双方的合伙关系进行了确认，而原审法院一审、重审对此都未作出正确确认，孙先华的实体权利因客观原因尚需另行处理。故本案不按孙先华诉讼请求金额收取案件受理费，一审、二审分别收取案件受理费100元）。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4690号民事判决；二、驳回孙先华的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元由孙先华负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年九月二十七日书记员  刘佳