广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终4069号 上诉人（原审原告）：中山市海花电器有限公司，住所地广东省中山市*******永益工业区（小沥经济联合社厂房之五）。 法定代表人：付拾平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李俊松，北京市盈科（中山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚泽军，男，1978年5月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁淑娴，广东登鼎律师事务所律师。 上诉人中山市海花电器有限公司（以下简称海花公司）与被上诉人龚泽军劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 海花公司上诉请求：撤销一审判决，改判龚泽军向海花公司支付违反劳动合同、保密协议约定保密义务的违约金156278元及海花公司因本案产生的公证费、律师费19600元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院在引述海花公司一审起诉状时遗漏关键事实。海花公司在民事起诉状及开庭审理时均强调：龚泽军是在发邮件向客户推荐同行竞争对手的产品，同时将该邮件抄送给了同行竞争对手，这是典型的泄露商业秘密的情形。但是一审法院在引述海花公司事实理由的时候就遗漏关键内容（一审判决第2页第11-13行），仅陈述了向客户推荐同行竞争对手产品，遗漏了向竞争对手发送客户信息这一描述；2.一审法院在对证据进行认定和查明事实时，忽略前述事实。对案涉公证邮件认定时（一审判决第6页第1-3行），仅认定“反映龚泽军于2019年6月27日向海花公司的客户Lana发送一份电子邮件”，对该邮件同时抄送给海花公司同行竞争对手的事实忽略不见；3.海花公司代理人在一审庭审中反复强调本案的核心事实是：龚泽军发送客户信息给同行竞争对手以及该事实发生在在职期间，是违反在职期间的保密义务而非主张其离职后的竞业禁止，一审法院明显遗漏查明关键事实。二、一审判决适用法律不当。1.一审法院在适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条之规定系法律适用错误。第二十三条第一款、第二款的理解应是：用人单位可以仅约定用工期间的保密事项，也可以不仅约定用工期间的保密事项，还可以因为保密需要约定员工离职之后的限制条款。第二十五条的违约金限制规定明确了符合第二十三条情形是可以约定违约金的，同时适用于第二十三条第一款。一审法院认为仅关于服务期和竞业限制可以约定违约金有违基本的法律解释方法，明显曲解法律，适用错误；2.一审法院在前述法律条文理解及适用上有违基本的生活常理和逻辑。员工在职期间泄露公司商业秘密比员工离职之后泄露公司商业秘密的行为更加恶劣，该行为损害了用人单位的合法权益，更应收到惩处。法律上认为员工离职之后都可以以违约金的形式约定竞业限制来保护商业秘密，员工在职期间以违约金的形式来保护商业秘密更是理所当然。一审法院认为员工在职期间违反保密义务不能约定违约金，约定无效，明显适用法律错误；3.一审法院认定海花公司未提交其他证据证明因为龚泽军存在违反保密义务的行为并造成其损失。第一，海花公司认为该认定适用法律不当及违反常理。根据举证能了和客观规律，要用人单位证明其因受泄露商业秘密遭受损失是强人所难，这也是侵犯商业秘密案件中可以由法院判处赔偿金的原因之一。第二，用人单位约定违约金就是为了避免常见的存在损失而无法后不便举证的情形。三、根据2019年新修订的《反不正当竞争法》，已经把经营者之外的其他自然人纳入到约束范围，法院酌情判定侵犯商业秘密的赔偿金额已从三百万以下调整到五百万以下，侵犯商业秘密的举证责任也已经调整分配给了侵权人。 龚泽军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 海花公司向一审法院起诉请求：龚泽军支付海花公司违反劳动合同、保密协议约定义务的违约金156278元及海花公司因本案产生的公证费、律师费19600元，以上合计175878元。 一审法院认定事实：龚泽军于2018年7月16日入职海花公司任外贸经理，海花公司已为龚泽军参加社会保险，龚泽军在海花公司最后工作至2019年9月30日离职。 双方以海花公司为甲方、龚泽军为乙方签订期限为2018年7月16日至2021年7月15日的劳动合同，其中第四十四条约定“本合同第四十三条所定之各项著作及甲方各种相关之技术、产品、规格、经营策略及企划与相关之经营资料、营销企划、客户名单等之开发及撰拟，其尚未公开或具备营业上竞争优势之营业秘密，非经甲方事前书面同意，乙方不得泄露、告知、交付或转移予第三人，或对外发表或为自己或第三人使用、利用该营业秘密，并于乙方离职后二年内仍适用之”，第四十八条约定“乙方违反知识产权与保密义务及其它相关规定，甲方可终止《劳动合同》，并应赔偿甲方所受之损害及承担一切法律责任”，第五十条约定“乙方违反有关法律规定和劳动合同的约定解除或终止劳动合同以及违反劳动合同、企业规章制度、保密协议、竞业限制协议等给甲方造成损失的，应当承担损害赔偿责任和违约责任”。 双方以海花公司为甲方、龚泽军为乙方于2018年7月16日签订商业秘密保护合同，其中第四条约定“本合同中的商业秘密包括但不限于为影响甲方生产、研发、营销、技术进步、竞争地位、经济利益和安全的下列信息或情报……除以上条款规定的以外，甲方有权根据研发、生产、经营、管理等情况，特别指定保密信息”，第五条约定“乙方保证严格保护第四条所述商业秘密，除因工作需要并善意履行对甲方义务和得到甲方指示并在业务需要的程度内，向应当知道上述内容的甲方其他职工或甲方的客户进行保密交流外”，第十一条约定“乙方违反本合同规定，侵害甲方民事权益的，应承担下列民事责任……支付违反本合同的违约金，金额为乙方12个月的薪金（一年全部收入）……用人单位因调查劳动者侵害其合法权益的行为所支付的合理费用”。 2019年12月3日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理海花公司的劳动仲裁申请，海花公司请求裁决龚泽军支付违反劳动合同、保密协议约定义务的违约金156278元及因本案产生的公证费、律师费19600元。2020年1月8日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕6045号仲裁裁决，裁决驳回海花公司的全部仲裁请求。海花公司不服上述仲裁裁决于2020年3月12日诉至一审法院。龚泽军未就上述仲裁裁决提起诉讼。 海花公司主张龚泽军在工作期间将其客户Lana推送给其竞争对手中山市劲科电器有限公司（以下简称劲科公司）并直接为客户Lana介绍劲科公司，龚泽军的上述行为违反保密义务且侵害其权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二十五条及《反不正当竞争法》第九条、第三十二条的规定，龚泽军应支付其违约金156278元及其因本案产生的公证费和律师费19600元，并提交（2019）粤中菊城第5686号公证书及节选翻译、（2019）粤中菊城第5687号公证书及节选翻译、龚泽军向海花公司发送的电子邮件截图、企业信用信息查询资料、交易清单、2018年9月至2019年8月工资条、广东省非税收入（电子）票据、民事案件委托代理合同及广东增值税普通发票为证。龚泽军确认（2019）粤中菊城第5686号公证书及节选翻译、（2019）粤中菊城第5687号公证书及节选翻译、广东省非税收入（电子）票据、民事案件委托代理合同及广东增值税普通发票的真实性、合法性但不确认关联性，确认其余证据的真实性、合法性及关联性。 龚泽军辩称其在离职前已向海花公司澄清其应客户要求于2019年6月27日发送涉案邮件给客户，其不存在泄密行为，其发送涉案邮件并未影响该客户与海花公司的正常业务往来也未造成海花公司任何损失，并提交客户Lana发给龚泽军、海花公司的电子邮件截图及翻译文本、情况说明及翻译文本、龚泽军向海花公司发送的电子邮件截图、订单及翻译文本、邮寄快递单为证。海花公司确认龚泽军向海华公司发送的电子邮件截图的真实性但不确认合法性、关联性，不确认其余证据的真实性、合法性、关联性。 经查，（2019）粤中菊城第5686号公证书及节选翻译、（2019）粤中菊城第5687号公证书及节选翻译反映龚泽军于2019年6月27日向海花公司的客户Lana发送一封电子邮件，其中有“在这里，我想增加一个我以前在TOMATO的同事彼特先生（Mr.peter），他现在在我附近的烤箱工厂工作，联系信息如下……劲科公司地址：中国广东省中山市************电话：8607608611****手机：86139****3162……您可以直接与他联系以进行进一步的业务讨论。请确保在此电子邮件中抄送我……”的内容。龚泽军向海花公司发送的电子邮件截图反映龚泽军于2019年9月18日向吕洁文、付拾平发送电子邮件，陈述其因客户Lana要求其推荐小烤箱而海花公司并无此产品且该客户与海花公司合作超过15年而向客户发送同行的产品目录，其发送邮件并未影响该客户与海花公司的交易往来。企业信用信息查询资料反映劲科公司的经营地址为中山市**********（刘安平厂房二楼之一），经营范围为生产、加工、销售家用电器、五金制品、厨房用品、电器配件等。交易清单反映龚泽军于2019年7月31日、2019年11月1日向客户销售烤箱成品（未显示烤箱容量）。2018年9月至2019年8月工资条反映龚泽军每月出勤26天的工资为10000元，另有全勤奖50元及绩效/提成。广东省非税收入（电子）票据反映海花公司支付中山市菊城公证处公证费用1600元。民事案件委托代理合同及广东增值税普通发票反映海花公司支付广东万**海天律师事务所法律咨询、劳动仲裁代理费18000元。客户Lana发给龚泽军、海花公司的电子邮件截图及翻译文本、情况说明及翻译文本、邮寄快递单反映海花公司的客户Lana应龚泽军要求向龚泽军邮寄情况说明，称其于2019年6月中旬拟订购一款6L-8L的迷你型小烤箱但龚泽军告知其海花公司没有生产此型号产品，其主动要求龚泽军代为推荐其他厂商但实际上其并未与龚泽军推荐的公司进行任何合作，2019年7月份之后其与海花公司仍正常交易往来。订单及翻译文本反映海花公司与客户Lana于2019年7月2日、2019年9月14日有交易。另，海花公司未提交其他依据证明龚泽军存在违反保密义务的行为并造成其损失及具体的损失金额。 一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”及第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定，除了劳动者违反服务期约定或者违反竞业限制约定外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故海花公司与龚泽军签订的劳动合同、商业秘密保护合同关于龚泽军违反保密义务应当承担违约金的约定违反法律强制性规定，应属无效条款。其次，龚泽军在职期间向客户Lana发送邮件推荐其他同行的产品目录，并未违反双方签订的劳动合同、保密协议所约定的保密义务，且龚泽军向客户发送邮件后海花公司与该客户之间仍正常交易往来，海花公司亦未提交其他依据证明龚泽军存在违反保密义务的行为并造成其损失及具体的损失金额，故一审法院对海花公司关于龚泽军存在违反保密义务并侵害其权益的行为的主张不予采信，并对海花公司关于违约金及公证费、律师费的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回海花公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，由海花公司负担。 一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院另查明，海花公司与龚泽军签订的商业秘密保护合同中第四条中约定“产品客户情报”属于海花公司商业秘密范围。二审中，龚泽军称其在涉案邮件抄送的劲科公司销售人员本就知悉客户Lana的信息。 本院认为，在劳动者与用人单位签订劳动合同及相关协议时，由于用人单位与劳动者经济社会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称等客观原因，劳动者的意思自治有可能受影响。为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位利用自身优势地位在劳动合同及相关协议中约定不公平的违约金，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条将用人单位与劳动者约定违约金的情形限定为劳动者违反服务期约定及竞业限制约定的两种情形，除这两种情形之外，用人单位与劳动者约定其他违约金的，均违反了法律强制性规定，属无效约定。本案中，海花公司与龚泽军在双方签订的商业秘密保护合同中约定龚泽军在劳动合同存续期间违反保密约定应支付违约金的条款，违反了上述法律强制性规定，属于无效条款，海花公司无权依据该条款向龚泽军主张违约金。海花公司与龚泽军签订的商业秘密保护合同中约定产品客户情报属于海花公司商业秘密范围，而龚泽军向客户Lana发送邮件推送同行劲科公司的信息时同时将该邮件抄送给劲科公司销售人员，实际上向劲科公司泄漏了客户Lana的信息。龚泽军辩称其抄送的劲科公司销售人员本就知悉客户Lana的信息，但未提交相关证据证明，且即便劲科公司人员已知悉客户Lana的信息，对龚泽军而言，其亦有义务遵守商业秘密保护合同中关于保守产品客户信息的保密义务，故龚泽军的行为确实违反了劳动合同以及商业秘密保护合同中约定的保密义务。一审法院认为龚泽军行为未违反保密义务不当，本院予以纠正。但是，海花公司只有在龚泽军违反保密约定给海花公司造成损失的情况下，才有权向龚泽军主张违约的损害赔偿责任，由于海花公司提交的证据不足以证明龚泽军的行为给海花公司造成了损失，故一审法院对海花公司主张不予支持，处理结果正确，本院予以维持。 综上所述，海花公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中山市海花电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑄 审判员 王小红 审判员 卢俊辉 二〇二〇年九月二十八日 书记员 郑 媚