山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3462号上诉人（原审被告）：郝建忠，男，1968年4月9日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：谢印华，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张曙光，男，1964年1月15日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。上诉人郝建忠因与被上诉人张曙光不当得利纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝建忠上诉请求:1.请求二审法院依法撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初1988号民事判决，发回重审或查明案件事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初1988号民事判决对本案认定事实不清。1、原审法院对上诉人提交的能够证实基本案件事实的两份《承揽合同》没有采信，更没有作出任何评判。首先，关于该两份承揽合同真实性上诉人与被上诉人都是认可的，在被上诉人第一次起诉上诉人不当得利纠纷一案双方都曾提交法庭，本案一审中上诉人再次将该证据提交法庭。其次，该两份承揽合同均是在双方分别施工完毕、第三方对双方各自施工的工程审计完成后，在已经知道审计结果的情况下补签的承揽合同，这一点上诉人与被上诉人均是认可、无异议的。同时，常理承揽合同金额会略高于审计金额，但是实际工程款一定不会超过该两份承揽合同中约定的工程造价。再次，该两份承揽合同，上诉人施工工程金额是66万元，上诉人实际收到工程款为42.3万元；被上诉人施工工程金额为170万元，但上诉人实际收到工程款已经远远超过200万元。这与实践中建设施工合同实施以及工程款的拨付是严重违背的。2、原审法院将被上诉人提交的《建筑安装工程预(结)算书》认定为由谁签字，预结算书对应的金额就分别归谁所有显然认定错误。首先，本案上诉人与被上诉人分别以滨州市辉鸿建筑工程有限公司(原滨州市滨城区单寺乡建筑公司，以下简称辉鸿公司)名义施工，施工工程名称都叫滨南社区锅炉房。对内，上诉人与被上诉人属于分别挂靠，均是实际施工人；对外，作为发包方的胜利油田胜利工程建设有限责任公司而言，施工方仅是辉鸿公司，再进一步而言，在发包方处存有的施工方辉鸿公司印鉴及工作人员签字的文件仅能够证实是辉鸿公司的行为，而不能推定为文件上签署姓名有任何权利。其次，上诉人与被上诉人分别施工，也分别以辉鸿公司的名义与发包方签订承揽合同，因涉案工程名称统称为滨南社区锅炉房，《建筑安装工程预(结)算书》载明的内容仅能证实是辉鸿公司施工，预结算金额所有权是辉鸿公司，而不能证明也不可能证实预结算金额分别属于相应的工程负责人。同时对于发包人而言，施工方是辉鸿公司一个公司，预结算对应的是辉鸿公司而非是具体工程负责人，在预结算书签字的工程负责人仅是办理该手续的经手人，而非预结算金额的权利人。第三，即便按照原审法院断案思维，根据合同相对性，那么认定预结算书载明的工程款所有权人也只能是辉鸿公司，而不可能推定出在预结算书上签字经手人是权利人。3、关于涉案1800000元工程款，被上诉人在两次诉讼中均称是其一人所有且不知情与客观事实不符。首先，被上诉人在本案开庭中称该款项是其斡旋关系情况下才拨付的，这一点上诉人认可，这也恰恰能够证实被上诉人是知情的；其次，发包方将180万元支付到辉鸿公司时，是被上诉人联系的上诉人并要求上诉人一同去辉鸿公司分账，这一点有(2019)鲁1602民初5343号案件中证人证言能够充分证实；再次，该180万元款项收到条上也有被上诉人本人的签字，现在其称当时对该款不知情显然是不属实的，同时被上诉人对为何有上诉人签字其在第一次起诉不当得利纠纷中称说从来没有让上诉人签字领取，而在本案中又是另一个说辞，前后解释矛盾，上诉人认为该款项有上诉人签字也恰恰能够证实这180万元工程款中包括了一部分上诉人的施工款，如果如被上诉人在两次起诉中所言，该款项是其一人所有，该款项到辉鸿公司后，双方又是分别挂靠，为何上诉人书写收到条?又为何款项先汇入上诉人银行卡内?明显不符常理，这更加证明被上诉人诉称该180万元工程款是其一人所有是不符客观事实的。4、被上诉人在(2019)鲁1602民初5343号案与(2020)鲁1602民初1988号案两案中，对有关案件重要事实陈述严重矛盾。(1)(2019)鲁1602民初5343号案中，被上诉人称，涉案180万元工程款全部归其所有，上诉人从该工程款中所分得的40万元工程款也全是其所有，(2020)鲁1602民初1988号案中，被上诉人又否认上述说法，认可180万元工程款中含有上诉人的工程款。(2)（2019)鲁1602民初5343号案中，被上诉人诉求上诉人返还不当得利40万元整，而在(2020)鲁1602民初1988号案中又称，经过核算要求上诉人返还不当得利192975.14元。(3)关于180万元工程款为何由上诉人领取在(2019)鲁1602民初5343号案中，上诉人本人当庭陈述从来没有让上诉人领取过，而在(2020)鲁1602民初1988号案中又称当时因为喝酒等事由让上诉人代为领取的。被上诉人在两次案件中还有其他关于案件事实矛盾陈述之处，在此不再赘述，上诉人认为只能说明被上诉人抱有侥幸心理采取策略性诉讼，诉求的事实并非客观事实，属于虚假陈述、诉讼。5、上诉人在(2019)鲁1602民初5343号案中申请出庭的辉鸿公司工作人员出庭作证，其证言能够证实180万元工程款到付至辉鸿公司后，公司联系上诉人与被上诉人、以及三方一同前往银行办理的转账事宜，能够充分证实180万元工程款当时被上诉人不但是知情的，且是与上诉人二人如何分配协商一致后才汇至上诉人银行卡，上诉人又当场转汇给被上诉人。6、本案原审认定被上诉人为施工负责人，预结算造价为1638206.08元、327249元金额的工程款属被上诉人所有，明显认定事实不清。首先，对发包方而言，施工方是辉鸿公司，预结算造价针对的是辉鸿公司，而非是上诉人和被上诉人；其次，造价为1638206.08元、327249元的预结算书并没有明确对应上诉人与被上诉人分别施工的工程；再次，预结算书载明的结算金额在未经辉鸿公司以及发包方确认的情况下，原审法院就武断确认1638206.08元、327249元归被上诉人所有，明显缺乏事实和法律依据；再一点就是原审法院认定327249元工程款系被上诉人另一工程施工款项，缺乏证据支持。7、关于本案诉讼时效问题，原审法院以被上诉人2017年6月与辉鸿公司对账才得知权利受到侵害，没有超过诉讼时效显然不符客观事实更不符合常理。首先，被上诉人在原审开庭称180万元工程款是其找关系斡旋催要过来的，那么180万元工程款于2010年2月11日由发包方胜建公司支付到辉鸿公司时，其不可能不知道；其次，被上诉人一直主张该180万元工程款是其单独所有，款项从辉鸿公司汇到上诉人银行卡再从上诉人处汇至其本人账号1364000元其当时是知情的，其本人斡旋关系催要自己的180万工程款，当时仅收到1364000元，中间有高达几十万的差额，其当时不可能不向发包方或辉鸿公司交涉。所以，被上诉人通过关系斡旋180万元工程款，该款项2010年2月11日胜建公司向辉鸿公司转账上述款项、辉鸿公司将该款项转账给上诉人、上诉人向其转账1364000元的事实被上诉人当时均是知情的，距今已长达十余年，现在又以2017年6月其与辉鸿公司对账才发现上述事实明显与客观事实不符。即便其对上述款项拥有相应权利，到2019年再维权也已严重超过了法定诉讼时效，丧失了胜诉权，在上诉人已经抗辩诉讼时效的情况下，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。二、滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初1988号民事判决适用法律错误。1、本案不构成不当得利。(1)就涉案180万元工程款现有证据不能证实系被上诉人单独所有，根据合同相对性原则，该工程款所有权人应归辉鸿公司，辉鸿公司对该款项分配是根据双方的挂靠协议，上诉人与被上诉人没有任何直接的法律关系。(2)就本案现有证据也不足以证实上诉人形式上得到非法利益。同样，也不能证实被上诉人利益受损。(3)退一万步，假设被上诉人能再进一步提交充分的证据证实案件基本事实的情况下，又因上诉人与其没有直接的法律关系，其维权对象也不应当是上诉人。2、本案原审错误分配举证责任。(1)作为被上诉人的一审原告，其应向法庭举证证实就涉案180万元款项拥有所有权，上诉人对该事项没有举证义务。(2)180万元收到条由上诉人签收，在辉鸿公司两名工作人员在场的情况下，上诉人与被上诉人协商分割工程款后，上诉人留取属于自己的工程款后将另一部分工程款转汇给被上诉人，上诉人已经完成了相应的举证责任，原审法院以上诉人应承担举证不能的法律后果为由，武断定案缺乏法律依据。3、本案原审判决没有法律依据。在没有查清案件事实的情况下，仅以“常理”断案，违背依据法律为准绳判案的基本原则。综上，本案原审存在认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张曙光辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人在上诉状中所阐述的上诉理由及事实均不能成立，上诉人在一审庭审中对上诉状中陈述的事实作出相应的陈述，一审法院针对上诉事实已经调查清楚，并且根据真正的事实依据相应法律规定作出了正确的判决，因此，上诉人在本案的上诉理由及事实均不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。张曙光向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款192975.14元及利息99152.17元(以192975.14元为基数按银行同期贷款利率计算自2011年3月3日起至本案起诉之日止的利息)，并以192975.14元为基数按全国银行同业拆借中心贷款基础利率计算自本案起诉之日起至被告实际支付之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张曙光与郝建忠分别承包了胜建公司发包的滨南社区建翔小区锅炉房和华滨新村锅炉房工程。工程完工后，张曙光与郝建忠均以辉鸿公司名义进行挂账。郝建忠分别以自己和张曙光的名义与胜建公司补签了承揽合同各一份并分别在两份建筑安装工程预（结）算书施工单位负责人落款处以自己和张曙光的名义签字确认。其中郝建忠以自己名义签字的预（结）算书载明滨南锅炉房工程审定造价245342.58元，以张曙光名义签字的预（结）算书载明滨南锅炉房配套工程审定造价1638206.08元。郝建忠主张其以张曙光名义签字的预（结）算书载明的工程有其部分工程款，但其未提交有效证据予以证实。2010年2月11日，胜建公司分三次向辉鸿公司转款80万元、90万元、10万元，共计180万元。同日，辉鸿公司在扣除挂靠费36000元后向郝建忠支付1764000元。同日，郝建忠向张曙光通过银行转账1364000元。2011年3月2日，辉鸿公司向郝建忠支付23000元。郝建忠当庭自认该款项系涉案锅炉房工程尾款。此外，郝建忠就滨南锅炉房配套建筑安装工程预（结）算书以张曙光名义在施工单位负责人处签字确认，该预（结）算书载明工程审定造价为327249元。张曙光当庭陈述该款项在扣除相关费用后已经收到。2019年10月24日，辉鸿公司出具说明，载明“2017年6月份张曙光与我公司进行财务核对：经核对发现2009年6月23日挂账于我公司的工程款1801991元，于2010年2月11日由胜利油田胜利工程建设（集团）有限责任公司支付给我公司1800000元，当日公司将其中的1764000元工程款转给郝建忠。张曙光提出的1364000元的事情我公司不知情”。张曙光与郝建忠不当得利纠纷一案曾诉至一审法院，张曙光要求郝建忠返还工程款400000元及利息，后张曙光申请撤诉，一审法院已裁定予以准许。一审法院认为，张曙光与郝建忠分别施工滨南社区建翔锅炉房与华滨锅炉房工程项目，共同挂靠胜建公司。双方之间不存在建设工程施工合同关系。根据建筑安装工程预（结）算书载明，张曙光作为施工单位负责人的工程审定造价分别为1638206.08元、327249元，郝建忠作为施工单位负责人的工程审定造价为245342.58元，对于结算值为327249元的款项扣除相关费用后，张曙光已经收到，与涉案款项无关。对于结算值为1638206.08元的款项扣除相关费用后，张曙光已收到1364000元，包含郝建忠施工的工程款，郝建忠已收到423000元（400000元+23000元）。郝建忠辩称结算值为1638206.08元的工程系原被告共同施工，其中部分款项应属郝建忠。一审法院认为，该结算书中施工单位负责人落款处“张曙光”的签名系郝建忠所签，张曙光主张该结算书中载明的工程款金额应属自己，符合常理。郝建忠未提交证据证实该结算值中有部分应归其所有，应承担举证不能的法律后果，其该项辩解意见，不予采纳。郝建忠应得工程款为（1764000元+23000元）×[245342.58元÷（1638206.08元+245342.58元）]=232766.59元（保留至小数点后两位）。郝建忠实际占有423000元，故应向张曙光返还190233.41元（423000元-232766.59元）。郝建忠占有张曙光工程款的行为没有法律依据，其占有的款项构成不当得利，本案应定性为不当得利纠纷。郝建忠依法应予以返还。张曙光要求郝建忠支付192975.14元的主张，依法予以支持190233.41元。关于张曙光主张的利息。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生孳息。结合张曙光主张及法律规定，利息以190233.41元为基数，自2011年3月3日起至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期存款利率计算为宜。张曙光的该项主张超过上述计算标准的部分，不予支持。关于郝建忠所提诉讼时效。张曙光提交的说明可以证实其于2017年6月与辉鸿公司进行财务对账时方得知权利受到侵害，故其起诉并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郝建忠于本判决生效之日起十日内返还原告张曙光190233.41元及利息（以190233.41元为基数，自2011年3月3日起至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期存款利率计算）；二、驳回原告张曙光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5682元，减半收取计2841元，由原告张曙光负担841元，被告郝建忠负担2000元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人提交收到1764000元的收据一张，并申请证人耿某及耿朋朋出庭作证，用以证实被上诉人对于发包方向辉鸿公司转账180万元是知情的。耿某陈述：2009年腊月28日下午，郝建忠给其打电话，说180万元到账，其按照约定扣除2%的管理费外，其余款项全部转给了郝建忠，上诉人与被上诉人的合作情形其不知情，当时是在单寺信用社开的支票，写支票的同时，郝建忠出具的收条，张曙光应该是没签字，郝建忠当时拿着支票去了另外一个汽车，郝建忠说张曙光在车里，但当时其不认识张曙光，也没见过张曙光下车，在场人只有他、郝建忠及其儿子耿朋朋，耿朋朋当年不在公司，毕业后去工地实习，过年正好在家，只是带他去的，2017年前耿某是公司的法定代表人，2017年后法定代表人变更为耿朋朋，耿某陈述耿朋朋认识张曙光的时间比他还晚。耿朋朋陈述：2010年腊月28日下午，公司转来了180万元，当时张曙光通知他们说来钱了，在信用社门口分的账，将支票写给郝建忠后，他们怎么分的账不清楚。当时张曙光坐在自己车里，郝建忠站在车外，他们商量后一起去银行柜台办的手续，办完后他们就各自走了，当时钱转给郝建忠后，有过收据，后来让张曙光补的签字，是什么原因，什么时间补的，证人称不清楚，后经法庭询问耿朋朋，在180万元转账款项办理过程中，张曙光是否一直在场，耿朋朋称“应该是，具体想不清了。他是在车上还是在车外想不清了。我唯一有印象的是在银行门外分账”。上诉人对耿某、耿朋朋亲力亲为的证言表示认可，但是关于其个人主观臆断、猜测的证言不予认可。被上诉人对耿某证言中真实客观陈述的部分无异议，耿朋朋的证言为虚假陈述，耿朋朋证言与耿某证言内容互相矛盾。本院认为，耿某作为时任辉鸿公司的法定代表人，其对于事情经过的陈述比较明确清楚，可予采信。结合耿某的陈述、收据原件写在银行所用的纸张之上及即收据中“张曙光”三字的墨迹与其他内容的墨迹明显不同，可以认定“张曙光”三字并非在收据形成的当时书写。对于上诉人依据收据及证人证言主张被上诉人对于180万元款项清楚，不应予以采信。上诉人提交《胜利油田建设工程结算书》三份，用以证实其对建翔锅炉房工程进行了施工，但该结算书并没有发包单位与施工单位的名称和盖章，更没有载明上诉人施工了上述结算书中的工程，仅凭该三份结算书，不足以证实上诉人所述的施工事实，对此本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人分别挂靠在辉鸿公司名下与发包人签订了承揽合同，对于上诉人与被上诉人各自施工的工程造价，均分别出具结算造价单进行了确认，被上诉人施工工程的造价，上诉人也代被上诉人署名确认。因此上诉人与被上诉人各自施工的工程范围及工程造价是明确的。承揽合同所约定的价款并非是本案双方当事人与发包方进行最终结算的依据，价款的确定应以最终审定的结算价款为准，上诉人以承揽合同为后补，且合同金额高于造价金额为由主张其实际施工的工程价款高于审定造价款的理由不能成立。上诉人与被上诉人是分别挂靠在辉鸿公司施工，上诉人施工的工程为华滨锅炉房工程，被上诉人施工的是滨南社区建翔锅炉房工程，工程名称不同，两项工程也分别签订合同，分别结算，上诉人主张其施工了被上诉人名下的部分工程，并主张价款，但上诉人对其施工被上诉人合同范围内工程的事实未提交有效证据予以证实，因此一审法院判令上诉人向被上诉人返还发包人拨付的被上诉人施工的工程款项，并无不当。对于为何由上诉人书写收到条，并向上诉人拨款，上诉人申请的证人耿某出庭作证时也进行了陈述，因是上诉人在辉鸿公司挂的账，按照会计制度，其公司只能向上诉人转账，并要求上诉人出具收据，上诉人书写收条的事实，不能认定180万元工程款是上诉人与被上诉人共同所有。被上诉人两次诉讼所诉求的金额与事实理由存在不一致之处，对此被上诉人也予以了解释，本次诉讼的请求，被上诉人称是扣减了上诉人施工的工程造价款，不能以此认定被上诉人的造价款中包含上诉人的施工款项。关于时效的问题，被上诉人主张其于2017年与辉鸿公司对账才知道权利受到侵害，上诉人主张被上诉人当时知道180万元的转账事实，但根据上诉人申请出庭作证的耿某的证言，耿某只是听上诉人说被上诉人在场，其不认识被上诉人，更明确陈述当天未见到被上诉人。而耿朋朋出庭时陈述其有明确印象的是两人在门口分账的情形，其他陈述前后矛盾，并称其因时间久远，很多情节已记不清，因此仅凭两证人证言不足以证实被上诉人知道180万元的转账事实。上诉人为辉鸿公司出具的收条中虽然有“张曙光”三字，但该三字为蓝色圆珠笔书写，而收条其他内容为黑色中性笔书写，墨迹明显不同，根据耿某陈述，出具收条当时，并没有“张曙光”的字样，因此根据现有证据，不能认定“张曙光”三字是在收条出具当时形成，上诉人以此主张被上诉人对于180万元的款项知情，亦不能成立。根据承揽合同、审定造价表、转账明细，能够证实被上诉人施工了滨南社区建翔锅炉房工程，一审法院对举证责任的分配，并无不当。上诉人虽占有了被上诉人所施工的滨南社区建翔锅炉房的部分工程款，但没有提交有效证据证实其对上述工程进行了施工，因此上诉人的行为构成不当得利，一审法院判令上诉人返还，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5682元，由上诉人郝建忠负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年九月三十日法官助理刘亚茹书记员李文竹