山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2579号 上诉人(原审被告)：鲁西化工集团股份有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术开发区鲁西化工总部驻地。 法定代表人：张金成，董事长。 委托诉讼代理人：张达，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：孙绪奎，男，1970年2月10日出生，汉族，农民，住山东省高新区。 委托诉讼代理人：周宁宁，山东慎远律师事务所律师。 原审第三人：聊城市宏福劳务信息咨询有限公司，住所地：山东省聊城市恒昌商业街**楼**商铺。 法定代表人：张书平，总经理。 原审第三人：聊城市福荣劳务派遣有限公司，，住所地：聊城市东昌府区新区办事处花园北路** 法定代表人：王建，总经理。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 上诉人鲁西化工集团股份有限公司（以下简称鲁西化工集团）因与被上诉人孙绪奎、原审第三人聊城市宏福劳务信息咨询有限公司（以下简称宏福劳务公司）、聊城市福荣劳务派遣有限公司（以下简称福荣劳务公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 鲁西化工集团上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。1、上诉人与被上诉人系劳务派遣用工关系，并非劳动关系。被上诉人自2009年起分别与聊城东昌府区光岳劳务派遣有限责任公司(以下简称光岳劳务公司)、原审第三人宏福劳务公司、福荣劳务公司建立劳动关系，由光岳劳务公司、宏福劳务公司、福荣劳务公司派遣至上诉人处工作。劳务派遣是法律明文规定的用工形式，上诉人自愿与三劳务派遣公司建立劳动关系，以劳务派遣的形式在上诉人处工作，三方的劳务派遣用工关系应受到法律保护。2、对于上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实，应由被上诉人承担举证责任。首先，被上诉人提供的工资流水未显示工资发放账户的名称，并不能证明工资发放主体；其次，工牌、技能大赛参赛证等证据也仅能证明被上诉人在上诉人处工作，在上诉人及二原审第三人已举证证明自2012年起上诉人与二原审第三人存在劳动关系的前提下，如被上诉人想否定三方的劳务派遣关系，仍应就2009年至2012年其与上诉人存在劳动关系，以及劳动关系未解除直接与二原审第三人建立劳动关系，工作地点、工作岗位未发生变化进一步举证，而被上诉人未提供证据对上述事宜予以证明。相反，上诉人提交了2009年上诉人向光岳劳务公司支付劳务派遣费用的相关证据，结合一审法院对李焕一的调查，可以充分证明被上诉人2009年起与光岳劳务公司建立劳动关系由光岳劳务公司招聘，而与上诉人不存在劳动关系。因此，上诉人不能举证证明与被上诉人自2009年6月起存在劳动关系，更不能否定双方的劳务派遣用工关系，应由上诉人承担举证不能的后果，一审法院认定双方存在劳动关系明显是错误的。二、一审法院认定上诉人违法解除劳动关系是错误的。退一步讲，即使上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审中，被上诉人仅仅是单方陈述上诉人违法解除劳动关系，并未提供其他证据予以证明，在上诉人未认可的情形下，被上诉人应当承担举证不能的后果。一审法院在没有充分证据的情形下认定上诉人违法解除劳动关系是错误的。三、根据规定，工作年限不满6个月的赔偿金按照半年计算，6个月以上的按照1年计算。一审认定孙绪奎的工作年限为2009年6月至2018年12月，由于被上诉人的入职时间2009年6月未明确到具体日，无法确定是否已满9年6个月，因此原审按照10个月计算赔偿金是错误的。 被上诉人孙绪奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定答辩人与上诉人系劳动关系，事实清楚。答辩人与上诉人之间系劳动关系，而非劳务派遣用工关系。答辩人在一审中已提交充分的证据证明与上诉人存在事实劳动关系。二、上诉人强行与答辩人解除劳动关系，属于违法解除，应依法承担经济赔偿金。 二原审第三人述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 孙绪奎向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原被告之间存在劳动关系；2.判决被告支付原告因违法终止劳动合同的赔偿金73430.5元，第三人承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2009年6月，原告到被告餐厅从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。自2012年4月份起，原告每年与宏福劳务公司签订为期一年的劳务派遣合同至2016年，该期间的工资由宏福劳务公司发放。2018年3月16日福荣劳务公司与原告签订劳动合同书，合同期限自2018年3月16日至2019年3月15日，该期间的工资由福荣劳务公司发放。被告鲁西化工集团对原告进行日常考勤和管理。原告在被告处工作期间，被告及第三人均未给原告缴纳社会保险。2018年12月13日，被告口头告知原告解除劳动关系，原告自此未再回去工作。原告解除劳动关系前12个月的月平均工资为3337.75元。2019年1月，孙绪奎以鲁西化工集团为被申请人、宏福劳务公司、福荣劳务公司为第三人向聊城高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2019年3月17日作出聊高开劳人仲案字（2019）第24号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。孙绪奎不服诉至一审法院。审理过程中，鲁西化工集团提交2009年4月派遣工资发放证明等材料，拟证明原告系由光岳劳务公司派遣至鲁西化工集团第一餐厅从事厨师工作。原告对鲁西化工集团陈述的工作地点、工作岗位无异议，但对其提交的材料不予认可，材料系鲁西化工集团单方制作，原告不知道该劳务派遣公司，也没有与其签订过劳务派遣合同。一审认为，原告不认可其系由光岳劳务公司派遣至鲁西化工集团工作，鲁西化工集团也未提交其与该劳务派遣公司的派遣协议及劳务派遣公司与原告的劳务合同、派遣名单等证据相印证，且该劳务派遣公司已注销，对于其辩称理由，不予采信。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”用人单位在尚未解除或终止劳动者关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动，工作地点及工作岗位未发生变化，此情形下的劳务派遣实际上是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的假派遣。本案中，孙绪奎在鲁西化工集团从事厨师工作，后又与第三人签订劳务派遣合同并继续在鲁西化工集团原岗位工作，且工作岗位不属于劳动合同法规定的“临时性、辅助性或者替代性”岗位。第三人不是鲁西化工集团设立的，但是上述公司的行为实质上是在借用劳务派遣名义逃避用人单位责任。故应认定自2009年6月至2018年12月孙绪奎与鲁西化工集团存在劳动关系。第三人主观上有过错，应承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，被告鲁西化工集团在合同未到期的情况下，无任何理由解除与原告的劳动合同，属于违法解除。原告自此也未再去鲁西化工集团处工作，合同已经不能继续履行，原告要求鲁西化工集团支付赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。原告在被告处工作10年，根据原告解除劳动合同前12个月平均工资计算，赔偿金共计66755元（3337.75元/月×10个月×2）。第三人宏福劳务公司、福荣劳务公司承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第六十七条、第八十七条规定，判决：一、原告孙绪奎与被告鲁西化工集团股份有限公司自2009年6月至2018年12月存在劳动关系；二、被告鲁西化工集团股份有限公司于判决生效后十日内赔偿原告孙绪奎赔偿金66755元；三、第三人聊城市宏福劳务信息咨询有限公司、聊城市福荣劳务派遣有限公司对第二项承担连带责任。案件受理费5元，由被告鲁西化工集团股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审。 本院认为，一、关于原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是否正确。上诉人与被上诉人之间虽未签订书面劳动合同，但上诉人工作人员李焕一在付茂栋案件中的陈述与被上诉人陈述、被上诉人提交的银行代发工资流水、体检证明、工牌等相互印证，可以证实被上诉人孙绪奎自2009年6月进入上诉人处从事厨师工作，双方自此建立了事实劳动关系。上诉人主张2009年至2012年4月期间被上诉人与光岳劳务公司存在劳动关系，被上诉人系光岳劳务公司派遣至上诉人处从事厨师工作，并提交了2009年4月份派遣工资发放证明材料等证据，但未提交其与光岳劳务公司签订的劳务派遣协议、派遣人员名单及被上诉人与光岳劳务公司签订的劳动合同等证据相印证，被上诉人亦不予认可，故上诉人所主张的该事实因缺乏证据证明，本院不予认定。自2012年4月起，在被上诉人的工作岗位、工作内容未发生变化的情况下，上诉人以与二原审第三人签订劳务派遣合同的形式，将被上诉人派遣回原岗位工作，该劳务派遣行为实为借用劳务派遣名义、逃避法律责任的逆向派遣，依法应认定无效。故上诉人系被上诉人的实际用人单位，原审判决认定上诉人与被上诉人自2009年6月至2018年12月存在劳动关系是正确的。 二、关于原审认定上诉人违法解除劳动合同的证据是否充分。被上诉人主张上诉人于2018年12月13日召集包括被上诉人在内的多人开会，通知被上诉人不用再去上诉人处上班，此后再未向被上诉人发放过工资。上诉人在一审时已认可通知被上诉人不上班的情况属实，理由是公司食堂经营调整，不需要包括被上诉人在内的部分人员继续工作，因此将被上诉人退回第三人福荣劳务公司处。但根据本院查明的事实，上诉人系被上诉人的用人单位，双方存在事实劳动关系，上诉人通知被上诉人不再上班的行为应视为提出解除劳动合同，且上诉人未举证证明被上诉人存在用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故原审认定上诉人违法解除劳动合同的证据充分。 三、关于孙绪奎的工作年限及赔偿金计算是否正确。由于上诉人应当与被上诉人签订书面劳动合同而未签订，且通过逆向劳务派遣方式逃避法律责任，其应承担因无法认定劳动关系具体起始日期的不利后果。为保护劳动者合法权益，原审根据发放工资流水认定双方劳动关系的起始时间为2009年6月，并结合上诉人通知被上诉人解除劳动合同的时间为2018年12月13日，按照10个月计算孙绪奎的赔偿金是正确的。 综上所述，鲁西化工集团的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鲁西化工集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祁卫东 审判员  孟凡利 审判员  陈正飞 二〇二〇年九月九日 法官助理么海军 书记员付莹莹