文书内容重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0230民初5553号原告：重庆奥丰建筑劳务有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道南宾路******，统一社会信用代码91500240673355631D。法定代表人：张国华，总经理。委托诉讼代理人：刘育刚，重庆经冠律师事务所律师。被告：广东省阳江市建安集团有限公司，住，住所地广东省阳江市区东风三路**一社会信用代码914417027229346147。法定代表人：梁荣照，董事长。委托诉讼代理人：罗杨，重庆创辉律师事务所律师。被告：代中林，男，1973年12月24日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被告：封术强，男，1980年1月2日出生，汉族，居民，住杠家镇。重庆奥丰建筑劳务有限公司（以下简称奥丰公司）与被告广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江公司），代中林、封术强建设工程施工合同纠纷一案，原告奥丰公司不服本院作出的（2017）渝0230民初161号民事判决书，上诉至重庆市第三中级人民法院。重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03民终349号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年10月16日立案受理后，依照原告奥丰公司的申请，追加代中林、封术强为本案被告，依法适用普通程序进行了审理。原告奥丰公司的委托诉讼代理人冉双林、刘育刚，被告阳江公司的委托诉讼代理人罗杨，被告代中林到庭参加诉讼。被告封术强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥丰公司向本院提出变更后的诉讼请求：1.依法判令解除奥丰公司与阳江公司签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》；2.判令阳江公司支付奥丰公司工程劳务费995340.08元；3.判令阳江公司支付奥丰公司材料损失402490.93元；4.判令阳江公司支付奥丰公司塔吊、钢管租金损失2271588.4元；5.判令阳江公司支付奥丰公司劳务保险费损失50000元；6.判令阳江公司支付奥丰公司双倍保证金3000000元；7.判令阳江公司支付奥丰公司鉴定费100210；8.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年12月30日，奥丰公司与阳江公司签订《建筑工程土建施工劳务分包合同》，合同约定了奥丰公司的土建工程承包范围，劳务分包采取单价340元/平方米实行大包干承包，阳江公司负责总承包管理和提供工程实体主材；同时约定了其他单项工程价格；付款方式为，原告施工至16层的次月20日前付清已建工程款，16层以上按施工进度付款。2014年12月31日，阳江公司向奥丰公司出具承诺书，承诺奥丰公司于2015年1月20日前向阳江公司缴纳150万元保证金；阳江公司在春节前退还50万元，否则计算利息；2015年4月30日退还保证金50万元；5号楼按建筑面积350元/平方米计价；阳江公司不兑现承诺，双倍返还保证金。奥丰公司于2015年1月20日前向阳江公司缴纳150万元保证金后进场施工。后因阳江公司与项目开发商发生纠纷，阳江公司于2015年5月4日通知原告停工。后经中瑞公司司法鉴定，停工前原告已经完成工程量计算劳务费为995340.08元，工程机械、设备租赁损失2271588.40元、材料损失402490.93元。原告奥丰公司认为，依照《合同法》94条第二款规定，原告奥丰公司可以请求解除合同。依据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的合同义务，终止履行，已履行的应当依照双方签订的《劳务分包合同》由阳江公司应支付工程劳务费。依据《合同法》284条的规定，赔偿原告材料损失，塔吊、钢管租金损失，劳务保险费损失。依据双方《承诺书》的约定，因被告未履行其2015年4月30月前退还50万元保证金的承诺，被告阳江公司应双倍退还保证金300万元。原、被告就上述问题协商无果，故起诉至法院，请求判如所请。阳江公司辩称，原告与被告阳江公司签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》系有效合同，但合同应在原告缴纳保证金后才生效。合同也约定了支付进度款的时间是在原告施工到16层时，且原告请求支付工程款的另一条件，暨该工程是否合格，原告未予以证明，故付款条件尚未成就。原告请求解除合同无事实和法律依据，该项目停工的原因系原告不按时支付民工工资所致。原告追加封术强、代中林为共同被告，没有法律依据，原告应明确三被告之间的法律关系，承担责任方式，本案鉴定费系原告举证必须的费用，应由原告承担，请求驳回原告的全部诉讼请求。代中林辩称，原告所称的2014年12月31日的承诺书是无效承诺，代中林是代表阳江公司对原告承诺，生效前提是打保证金，但原告至今未向公司打保证金，因此《承诺书》无效，代中林不应承担连带责任。原告提供打款给封术强的凭条、封术强的存款凭条、案外人打款凭条作为打保证金的依据，很荒唐，加起来的总额只有100万元，据了解，封术强原在石柱县做事，不排除原告与封术强有其他账务往来。封术强未作答辩。本院经审理认定事实如下：2014年4月25日，阳江公司与重庆江洋建设有限公司签订了《丰都县水天江都建设工程施工合同协议书》以及《丰都县水天江都商业裙楼、地下、地下车库工程施工补充合同协议书》江公司承建重庆江洋建设有限公司开发的丰都县工业园区“水天江都”工程项目。2014年12月30日，阳江公司作为甲方与乙方奥丰公司就丰都县工业园区水天江都工程签订《建筑工程土建施工劳务分包合同》，合同尾部由封术强、代中林作为阳江公司委托代理人及项目负责人签字，冉双林、马泽贵作为奥丰公司委托代理人及项目负责人签字，阳江公司与奥丰公司签章。合同约定了奥丰公司的劳务分包范围及工作内容，劳务分包采取单价340元/平方米实行大包干承包，阳江公司负责总承包管理和提供工程实体主材；同时约定了其他单项工程价格；约定付款方式为，奥丰公司施工至16层的次月20日前付清已建工程款，16层以上按施工进度付款。合同还约定奥丰公司需向阳江公司一次性支付履约保证金100万元，保证金到账后合同生效。2014年12月31日，封术强、代中林出具《承诺书》，载明：“阳江公司向奥丰公司作如下承诺：1.在其付足保证金的情况下，在2015年春节前退还借款500000.00元整，否则即日起按月息2.5%计算资金利息。2.在2015年4月30日前退还保证金500000.00元整。3.5号楼按建筑面积350元/㎡计算劳务总包价。4.如不能按时付其工程余款，抵扣房屋按市场价9折算……”，另，在《承诺书》中载有：“5.乙方在2015年1月20日前付清所有的保证金1500000.00，否则其自动退场，保证金退还，如甲方合同**（本承诺）不兑现，双倍返还已交保证金。”代中林对在《承诺书》中签名无异议，其陈述称，其签字时，没有《承诺书》中的第5条。奥丰公司认可《承诺书》中的第5条系代中林签字后添加，但主张系封术强与代中林商议后由封术强添加。2014年12月27日到2015年1月20日期间，冉双林（含邹文君代付）通过银行转账和现金存入的方式，支付到封术强银行账户共计1500000元。奥丰公司于2015年1月20日进场施工。2015年2月28日前，讼争工程停止施工至今未复工。经双方协商无果，故奥丰公司于2017年1月4月起诉至本院，并在2017年3月2日申请撤回对被告重庆江洋建设有限公司的起诉。在原一审过程中，奥丰公司申请对丰都县“水天江都”第五、六号楼的地下室部分工程造价进行鉴定，并垫付鉴定费100210元。本院依法委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年5月21日作出中瑞造鉴字[2018]第090号鉴定意见书，载明：“一、劳务费及签证技工1.劳务费（综合包干价部分）1050660.08元；2.未完成部分造价（6#楼砼未浇筑）-72638.00元；3.未绑扎6号楼地下室板的面筋造价（暂定）711.00元；4.签证记工1706.00元；二、周转性材料（卷宗租赁价），1.模板剩余价值121352.93元；2.木枋剩余价值185029.70元；3.钢管租金723.95/天；4.扣件租金307.24元/天；5.顶托租金56.58元/天；大头管租金58.04元/天，三、塔式起重机租金，360元/天，四、5#楼包干价调整14901元。”本院于2018年9月13日作出的（2017）渝0230民初161号民事判决书，判决：驳回奥丰公司的诉讼请求。奥丰公司不服该判决，上诉至重庆市第三中级人民法院，重庆市第三中级人民法院于2019年3月19日作出（2019）渝03民终349号民事裁定书，载明：“本院认为：奥丰公司与阳江公司经协商签订了本案《建筑工程土建施工劳务分包合同》属实，但现在双方均认可从2015年2月28日起至今都没有实际履行该合同约定的义务，一直停工至今的事实存在，双方的这一行为表明均没有按照该合同的约定履行自己的主要义务。尽管奥丰公司在本案起诉之前没有催告或通知对方解除合同，但重庆奥丰建筑劳务有限公司2017年1月4日向一审法院起诉时已经明确请求法院判决解除该合同；且从2015年2月28日起至奥丰公司2017年1月4日向一审法院提起本案诉讼时止双方没有实际履行该合同主要义务的时间又较长；加之，阳江公司与重庆江洋建设有限公司签订的本案主合同《丰都县水天江都建设工程施工合同协议》和《丰都县水天江都商业裙楼、地下、地下车库工程施工补充合同协议书》又被本院作出已经生效的（2018）渝03民初**民事判决书判决予以解除，奥丰公司与阳江公司签订的本案《建筑工程土建施工劳务分包合同》依法应当予以解除。”故裁定：撤销原判，发回重审。另查明，2018年2月1日，阳江公司起诉至重庆市第三中级人民法院，请求判决：1.解除阳江公司与重庆江洋建设有限公司签订的《丰都县水天江都建设工程施工合同协议书》；2.重庆江洋建设有限公司支付阳江公司已完成项目工程款22530991.75元，并就已完成工程折价或者拍卖价款优先受偿，自2015年5月4日起至合同解除之日止，以上述工程款为基数每日千分之一支付原告停工损失；3.重庆江洋建设有限公司返还阳江公司保证金500万元及自2015年5月4日起至合同解除之日止，每月10万元资金利息；4.重庆江洋建设有限公司返还阳江公司就承建水天江都项目剩余钢材损失348821元；5.重庆江洋建设有限公司支付阳江公司停工期间工地抽积水费用75000元，工地看管人员工资77500元；6.重庆江洋建设有限公司支付阳江公司保险费用20万元；7.重庆江洋建设有限公司支付活动板房费31万元，并以已完成工程折价或者拍卖价款优先受偿。经审理，该院认定事实：“……重庆江洋建设有限公司在未取得本项目相关手续的情况下，要求阳江公司进出施工，阳江公司已完成部分工程，但重庆江洋建设有限公司至今未能办理本项目相关手续，而且重庆江洋建设有限公司的建筑企业资质已被吊销。重庆江洋建设有限公司的营业执照显示其经营范围还包括城市土地开发利用，房地产开发、经营等。另外，案涉工程的土地因重庆江洋建设有限公司与案外人之间土地抵押融资产生纠纷，现已经判决并进入执行程序……2018年6月19日，重庆江洋建设公司向该院邮寄提交情况说明一份，载明对已完成工程量的质量无异议……”该院认为，因重庆信邦典当行有限公司与重庆江洋建设有限公司法定代表人湛红波等典当纠纷一案，案涉工程已进入法院执行程序，重庆江洋建设有限公司与阳江公司签订的合同已经无法实际履行，已达到法定的解除条件，现阳江公司要求解除合同，符合法律规定，予以支持。并于2018年8月23月作出（2018）渝03民初11号民事判决书，判决：一、解除阳江公司与重庆江洋建设有限公司签订的《丰都县水天江都建设工程施工合同协议书》以及《丰都县水天江都商业裙楼、地下车、地下车库工程施工补充合同协议书》庆江洋建设有限公司自本判决生效之日起20日内支付阳江公司工程款22530991.75元，阳江公司对其2015年5月4日停工前已经完成的丰都县水天江都4、5、6、7号楼工程的部分享有优先受偿权；三、重庆江洋建设有限公司自本判决生效之日起20日内退还阳江公司履约保证金500万元；四、重庆江洋建设有限公司自本判决生效之日起20日内支付阳江公司钢材损失348821元、停工期间工地抽积水费用75000元和工地看管人员工资77500元；五、重庆江洋建设有限公司自本判决生效之日起20日内支付阳江公司因案涉工程支出的保险费171836元，修建活动板房的费用266346元；五、驳回阳江公司的其他诉讼请求。判决书发生法律效力后，阳江公司于同年11月5月向该院申请强制执行。还查明，本院就重庆江都建材有限公司诉阳江公司买卖合同纠纷作出的（2015）丰法民初字第01314号民事判决书审理查明部分载明：“2015年1月31日双方结算所供应预拌混凝土为1534立方米，计价544480.00元；2015年2月28日，重庆江都建材有限公司制作《预拌加工混凝土（预）结算书》，载明所供混凝土为2967立方米……找阳江公司签字确认，因该工程停建阳江公司方无经办人对此签名确认”。在审理过程中，奥丰公司认可，2015年2月，阳江公司支付奥丰公司民工工资现金7万元；同年2月17日，阳江公司代奥丰公司支付劳务工资14867元、代支付凌非雄塔吊款50000元；2016年4月18日，丰都县城乡建设委员会从涉案工程预交的农民工保证金账户中代付给奥丰公司劳务费220000元。上述事实，有原、被告的陈述，《建筑工程土建施工劳务分包合同》，承诺书，转账凭条，客户对账单，（2015）丰法民初字第01314号民事判决书，（2018）渝03民初11号民事判决书，情况说明，执行裁定书，司法鉴定意见书及鉴定费发票，民事裁定书，入账通知书，劳务费领款名单等证据在案佐证，并经庭审举证、质证、核证，本院予以确认。本院认为，《合同法》第九十四条规定，由下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，案涉工程的土地因重庆江洋建设有限公司与案外人之间土地抵押融资产生纠纷，现已经判决并进入执行程序。2018年2月1日，阳江公司起诉至重庆市第三中级人民法院，请求判决解除与重庆江洋建设有限公司签订的《丰都县水天江都建设工程施工合同协议书》。重庆市第三中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）渝03民初11号民事判决书，判决：解除阳江公司与重庆江洋建设有限公司签订的《丰都县水天江都建设工程施工合同协议书》以及《丰都县水天江都商业裙楼、地下车、地下车库工程施工补充合同协议书》合同已经被解除，本案案涉合同系阳江公司与奥丰公司签订的分包合同，合同目的已经无法达到，应当解除；且双方均认可从2015年2月28日起至今都没有实际履行该合同约定的义务，一直停工至今的事实存在，双方的这一行为表明均没有按照该合同的约定履行自己的主要义务。故奥丰公司与阳江公司经协商签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》应当予以解除。原告奥丰公司以被告阳江公司不能供应混凝土为由主张解除上述合同，但通读其举示的证据（2015）丰法民初字第01314号民事判决书可见，混凝土供应商一直供货到2015年2月，在准备进行当月结算时才发现工程已停工，可见停工前混凝土并未断供。故原告奥丰公司以被告阳江公司不履行合同义务为由，请求解除合同的理由不能成立，本院对该理由不予采纳；被告阳江公司辩称，因原告奥丰公司未交纳履约保证金，故合同未生效。对此，本院已查明原告奥丰公司委托代理人冉双林在签订讼争合同后陆续向讼争合同中阳江公司委托代理人封术强支付了1500000元，其金额、支付时间、支付对象均与讼争工程保证金相符合，在被告阳江公司未举示相反证据证明该款项性质的情况下，足以推定系原告奥丰公司交纳了工程履约保证金。相应，讼争合同已生效。故对该辩称理由，本院不予采纳。关于原告奥丰公司主张被告阳江公司支付工程劳务费995340.08元的问题。被告阳江公司辩解称，对已完成部分的工程质量有异议，不应当支付工程劳务费或者应当扣除相应不合格部分，原告奥丰公司对其观点不予认可，被告阳江公司未举示充分证据证明其观点，且结合重庆市第三中级人民法院审理的（2018）渝03民初11号案件中载明：“2018年6月19日，重庆江洋建设公司向该院邮寄提交情况说明一份，载明对已完成工程量的质量无异议……”，本案案涉工程开发商重庆江洋建设公司对阳江公司已完成的工程量质量无异议，原告奥丰所承建的工程包含在被告阳江公司的总包工程中，开发商对全部已完成的工程质量无异议，亦包含了原告奥丰公司的部分，故本院对被告阳江公司的辩解理由不予采信。合同解除后，被告阳江公司应当支付原告奥丰公司已完成工程部分的工程款。原告奥丰公司申请对已完成的部分工程造价进行司法鉴定，本院依法委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，结合其鉴定意见，被告阳江公司应当支付原告奥丰公司已完成工程部分的工程款640473.08元[劳务费（综合包干价部分）1050660.08元-未完成部分造价（6#楼砼未浇筑）72638.00元+未绑扎6号楼地下室板的面筋造价711.00元+签证记工1706.00元+5#楼包干价调整14901元-已支付工程款354867元（70000元+14867元+50000元+220000元）]。关于原告奥丰公司主张的材料损失402490.93元（主张模板损失121352.93元、木枋损失281138元）的问题。该费用是原告因停工造成的实际损失，应由原、被告根据其过错分担。本案中，原告奥丰公司主张系被告阳江公司不能供应混凝土造成停工；被告阳江公司主张系原告奥丰公司组织工人罢工导致停工。双方均未举示充分证据证明其观点。结合本案已查明的事实，案涉工程的土地因重庆江洋建设有限公司与案外人之间土地抵押融资产生纠纷导致总包合同解除，双方均认可从2015年2月28日起至今都没有实际履行该合同约定的义务，一直停工至今。停工后，被告阳江公司明知案涉工程无法继续施工（被告阳江公司在另案中自认在2015年5月4日向重庆江洋建设有限公司送达《中止合同履行函》），未及时与原告奥丰公司解除合同并清算，减少可能产生的财产损失；原告奥丰公司亦未在2015年2月28日停工后，及时将在施工现场剩余的模板、木枋妥善保管、处置或者变卖，造成损失扩大。原、被告双方均对模板、木枋毁损具有责任，结合《鉴定意见书》载明的“二、周转性材料（卷宗租赁价），1.模板剩余价值121352.93元；2.木枋剩余价值185029.70元”的鉴定意见，本院酌定由被告阳江公司支付原告奥丰公司材料损失153191.32元[（模板121352.93元+木枋185029.70元）×50%]。关于原告奥丰公司主张塔吊、钢管租金2271588.4元的问题。原告奥丰公司未举示证据证明该费用已经实际产生，原告奥丰公司亦认可塔吊、钢管租金均尚未结算支付。故本院无法确定实际的租金损失金额，故本院在本案中暂不予处理，原告奥丰公司可在实际发生后另行处理。关于原告奥丰公司主张被告阳江公司支付工程劳务保险费50000元。被告阳江公司对该诉讼请求不予认可。原告奥丰公司亦未举示保险合同及缴费发票，法院无法认定事实。故本院对该项诉讼请求不予支持。关于原告奥丰公司主张被告阳江公司、代中林、封术强双倍退还保证金3000000元的问题。因原、被告签订的合同已经无法实际履行，符合解除的条件，故原告向被告缴纳的履约保证金150万元，应予以退还，因代中林、封术强系被告阳江公司在该项目的委托代理人及项目负责人，封术强收取保证金的行为应认定为职务行为，故被告代中林、封术强不应承担返还责任。原告奥丰公司主张按照《承诺书》中“如甲方合同**（本承诺）不兑现，双倍返还已交保证金”的约定双倍返还保证金。被告阳江公司不予认可，且本案案涉合同系因案涉工程的土地因重庆江洋建设有限公司与案外人之间土地抵押融资产生纠纷导致总包合同解除后，分包合同无法实际履行而解除。原告奥丰公司亦未举示充分证据证明案涉合同系被告阳江公司的原因导致解除，故本院对原告奥丰公司请求双倍返还工程保证金的诉讼请求不予支持，但被告阳江公司明知双方合同无法继续履行，在原告奥丰公司2017年1月4日起诉要求返还保证金后，仍未将保证金150万元立即退还给原告奥丰公司，确会对原告奥丰公司造成资金占用损失，故被告阳江公司还应承担延迟退还期间的资金占用损失，本院酌定为，以150万元为基数，从2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至2019年8月19日；以150万元为基数，从2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失至偿清时止。关于鉴定费问题。因被告阳江公司对原告奥丰公司在原一审案件中主张的已完成部分的工程劳务费1608312元不予认可，原告奥丰公司申请对已完成的工程部分的造价进行司法鉴定属于必要支出，结合鉴定费票据100210元及鉴定结果。本院酌定由被告阳江公司承担鉴定费62631元，其余部分由原告奥丰公司自行承担。综上所述，依照，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定并经本院审判委员会讨论，判决如下：一、解除原告重庆奥丰建筑劳务有限公司与被告广东省阳江市建安集团有限公司于2014年12月30日签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》；二、被告广东省阳江市建安集团有限公司自本判决生效之日起20日内支付原告重庆奥丰建筑劳务有限公司工程款640473.08元；三、被告广东省阳江市建安集团有限公司自本判决生效之日起20日内退付原告重庆奥丰建筑劳务有限公司保证金1500000元及资金占用损失（以1500000元为基数，从2017年1月4日起起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至2019年8月19日；以1500000元为基数，从2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失至偿清时止）；四、被告广东省阳江市建安集团有限公司自本判决生效之日起20日内支付原告重庆奥丰建筑劳务有限公司材料损失153191.32元及鉴定费62631元；五、驳回原告重庆奥丰建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65780元，由原告重庆奥丰建筑劳务有限公司负担45682元，被告广东省阳江市建安集团有限公司负担20098元（原告重庆奥丰建筑劳务有限公司已垫付，被告广东省阳江市建安集团有限公司在履行本判决确定的义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  伍永威人民陪审员  秦大国人民陪审员  成 淑二〇二〇年九月十九日书记 员代  凤 娟