山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2765号 上诉人（原审原告）：贵州贵农建丰现代生态农牧科技有限公司。住所地：贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县。统一社会信用代码：915200000677204161。 法定代表人：王建丰，总经理。 委托诉讼代理人：彭小波，重庆静昇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东岳江机械有限公司。住所地：山东省淄博市博山区张博路白塔工业园。统一社会信用代码：91370304584528211M。 法定代表人：梁青，总经理。 委托诉讼代理人：董梅，女，1968年10月12日出生，汉族，系该公司销售人员，住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：刘持功，淄博博山民信法律服务所法律工作者。 上诉人贵州贵农建丰现代生态农牧科技有限公司（以下简称建丰公司）因与被上诉人山东岳江机械有限公司（以下简称岳江公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建丰公司的委托诉讼代理人彭小波、被上诉人岳江公司的委托诉讼代理人董梅、刘持功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建丰公司上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初168号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。首先，依据上诉人与被上诉人签订的《整套挤奶设备订货合同》第二条第一、二款上述条款的约定，上诉人完成土建工程后两个月内被上诉人应当完成全部设备的安装调试及交付使用，这就包括了预埋件设备的安装。整个合同的正常履约形式为：上诉人支付预付款并进行土建工程，土建工程结束后由被上诉人技术人员上门指导并安装预埋件，预埋件安装完毕后将其他全部设备安装调试交付甲方使用，甲方支付第二笔款项，交付时由甲方进行验收，验收完毕后再支付第三笔款项。由于双方在上诉人土建工程完成后，与被上诉人就下一步设备安装事宜产生了纠纷，遂诉至法院，经法院判决双方继续履行合同。虽然双方在合同履行过程中产生了纠纷，但经过（2018）黔0326民初1750号案件审理判决确认，上诉人向被上诉人支付了预付款并依据图纸完成了土建工程，被上诉人亦派专业技术人员上门完成了预埋件安装工程。虽完成时间未与合同原本的约定一致，但均不构成违约。因此不存在被上诉人所称的未通知其土建设施完工，其无法履行安装调试、交付义务，一审法院基于此认为上诉人于预埋件安装结束后未按被上诉人图纸要求完成地上部分，未提供充分证据证明已具备安装条件属事实认定错误。其次，在原（2018）黔0326民初1750号判决书生效后，双方应当共同遵守法院的判决内容，及时沟通，共同配合继续履行合同，但被上诉人一直不与上诉人联系及沟通，直至上诉人通过邮件发函后，被上诉人仍未予以回复，直至三个月后上诉人起诉，被上诉人仍然无任何回复与沟通。被上诉人的行为及态度明显无继续履行合同之意思。另外，我方通过邮件发函即是在通知被上诉人继续履行合同，因为双方在合同履行过程中一直是通过电子邮箱方式进行通知和沟通的（包括双方的《供货合同》、施工图纸及产品报价等等），系双方已形成的有效沟通习惯，上诉人通过双方常联系的电子邮箱发送催告函亦合法合理。被上诉人一审中提出未通知其土建设施完工，不具备安装条件等抗辩理由，应由被上诉人承担举证责任。但被上诉人并未提供任何证据证明上诉人场地不具备安装条件，且“土建工程已完成”这一事实已在（2018）黔0326民初1750号生效判决书中确认，一审法院错误的分配了举证责任，从而进一步错误的认定了事实。综上所述，一审法院判决事实认定错误，无法律依据，明显违反了法律的公平原则。 岳江公司辩称，上诉人没有按照被上诉人的施工图的要求完成预埋件工程之后的土建施工导致被上诉人无法进行下一步的安装；上诉人在庭审中多次提到其原先计划的项目已经流产，已经不需要案涉产品，基于此，其根本不可能再进行预埋件之后的施工，在此种情况下，上诉人称通过邮箱发送催告函的方式催促被上诉人继续履行合同是相互矛盾的，且被上诉人已经为继续履行合同投入了巨大的费用，上诉人的行为也导致被上诉人损失扩大，故上诉人单方面要求解除合同没有事实及法律依据。 建丰公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《整套挤奶设备订货合同》；2.被告立即返还原告支付的设备预付款40万元；3.被告支付原告违约金110万元（自2019年8月1日起至开庭之日止，每天按照合同总金额千分之三计算）；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月27日，原告建丰公司与被告岳江公司签订《整套挤奶设备订货合同》，合同约定了双方的权利义务。合同签订后，原告建丰公司于2017年7月28日向被告岳江公司支付了预付款40万元后，双方对合同的具体履行进行了协商，被告岳江公司于2018年5月25日抵达原告建丰公司生产现场，于2018年6月2日前完成预埋件安装。后双方因合同履行产生纠纷，原告建丰公司向贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院提起诉讼，要求解除《整套挤奶设备订货合同》、返还预付款40万元、支付合同违约金。被告岳江公司在该案中提出反诉，要求原告建丰公司继续履行合同并赔偿经济损失320592.50元。贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院审理后作出（2018）黔0326民初1750号民事判决，判令原告建丰公司、被告岳江公司签订的《整套挤奶设备订货合同》继续履行，驳回原告建丰公司的诉讼请求，驳回被告岳江公司的其他反诉请求。后被告岳江公司不服该判决提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）黔03民终2653号民事判决，驳回上诉，维持原判。 原告建丰公司于2019年7月11日向被告岳江公司发送电子邮件，附件为催告函，内容为“根据贵州省遵义市中级人民法院民事判决书（2019）黔03民终2653号判决，望贵公司遵守商业契约精神，在2019年8月10日前将全部设备运至我公司养殖场现场。本着继续履行意愿，特致函贵公司，请贵公司收到本函之日起2日内回复，便于我方组织配合。若贵公司无回复，我方视为贵公司无继续履行意愿。特此函告！望贵公司慎思并妥善迅速安排。”被告岳江公司辩称未收悉该催告函，合同应当继续履行，原告未通知其地上土建设施完工，被告无法履行安装调试、交付使用的义务。 一审法院认为，原、被告之间的买卖合同依法成立，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告在合同履行过程中发生的纠纷，贵州省遵义市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）黔03民终2653号民事判决，对双方的争议进行了处理，认定双方实际变更了合同权利义务，双方在预埋件安装过程中的相关行为均不构成违约。本案的争议焦点为：原告建丰公司于2019年7月11日向被告岳江公司发送催告函，被告是否存在拒不履行的违约行为。双方签订的《整套挤奶设备订货合同》约定被告岳江公司提供货物和服务，结合双方已经履行预埋件安装的过程来看，被告岳江公司向原告建丰公司提供设计图纸，原告建丰公司按照设计图纸进行施工，具备预埋件安装的条件后，被告岳江公司再进行下一步的工序。预埋件安装工程结束后，被告岳江公司要求原告按照设计图纸要求完成地上部分，原告主张已经具备安装条件，但是未提供充分证据予以证实，因此其向被告发送催告函，并不符合合同法第九十四条规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。原告据此要求解除合同、返还预付款40万元及支付违约金110万元，无事实依据及法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告贵州贵农建丰现代生态农牧科技有限公司的诉讼请求。案件受理费9150.00元，由原告贵州贵农建丰现代生态农牧科技有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交新证据：2018年4月10日，被上诉人向上诉人发送4份图纸，分别为2*40并一列式牛奶厅布置图—待挤区，2*40并一列式牛奶厅布置图—待挤区及房间分布图，2*40并一列式牛奶厅布置图—房间分布，房间门，证明上述邮件系预埋件工程完工后土建图纸。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联系均认可，但是该证据全是预埋件工程前的图纸，该图纸收到后的一个月后被上诉人派人组织完成了预埋件工程，不能证明预埋件工程后另有土建工程，该图纸系后期工程的图纸。 对二审争议的事实，本院认定如下：涉案土建分为地上和地下两部分，地下土建为预埋件的基础，地上为预埋件完工后建设，被上诉人二审提交图纸为地上的土建图纸。 二审认定其他事实与一审一致。 本院认为，被上诉人已将预埋件工程完工后的土建部分图纸交付上诉人，上诉人为后续土建工程的施工方，对该工程是否符合要求，其应承担举证责任，但其未提交该部分工程的施工情况并证明具备设备安装条件，一审认定未具备相关设备的安装条件，并无不当。生效判决已确定其继续履行合同，该情况下，其作为违约方提出解除合同尚不符合法律规定，一审对其解除合同和返还预付款及支付违约金的请求未予支持，并无不当。 综上所述，贵州贵农建丰现代生态农牧科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300.00元，由上诉人贵州贵农建丰现代生态农牧科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  边存鑫 审 判 员  倪玲玲 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  葛云雷 书 记 员  皮 玥