山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4978号上诉人（原审被告）：太原富力城房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利东街**富力中心****，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：时婷婷，女，1990年4月16日出生，汉族，系公司员工，住太原市杏花岭区胜利东街**富力中心****。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司太原分行，住所，住所地山西省太原市万柏林区长风西街**丽华大厦**社会信用代码：×××。法定代表人：焦晓明，行长。委托诉讼代理人：王劭旸，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯一哲，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯建强，男，1983年7月10日出生，汉族，住山，住山西省太原市身份号码：×××。上诉人太原富力城房地产开发有限公司因与被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行、冯建强金融借款合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原富力城房地产开发有限公司委托诉讼代理人时婷婷，被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人王劭旸、冯一哲到庭参加诉讼。被上诉人冯建强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原富力城房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销(2020)晋0109民初2148号民事判决书第四项判决内容,发回重审或依法改判驳回兴业银行关于要求富力城公司承担连带清偿责任的诉讼请求;2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由:一审法院事实认定不清,法律适用不当,上诉人富力城公司不应承担连带清偿责任。一、兴业银行应就被上诉人冯建强提供的抵押物优先实现债权。根据《物权法》第176条规定,“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本案《个人购房抵押(保证)借款合同》中列明了抵押物清单:富安北路富力城八号西园3-1-1802,抵押人为冯建强,系债务人自己提供物的担保,故被上诉人兴业银行作为债权人应当先就该物的担保实现债权。二、兴业银行不得就扩大的损失要求赔偿,如利息、罚息、复利、诉讼费、保全费、律师费等。根据《合同法》第119条规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中,被上诉人冯建强在本案起诉前已多次逾期,而被上诉人兴业银行并未采取过任何措施防止损失扩大,上诉人富力城公司也从未收到过履行担保责任的通知,故因此而产生的扩大部分的损失,如利息、罚息、复利、诉讼费、保全费、律师费等,不应由上诉人承担。另外,损失认定应以实际发生为限,一审判决对未实际发生的律师费8000元予以支持,缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项内容，发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。兴业银行股份有限公司太原分行辩称，一、关于上诉人是否承担保证责任问题。合同第11条中有明确约定,特别条款也约定了保证人承担的是阶段性连带保证责任，而阶段性连带保证责任指的是在债务人办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续之前上诉人都应当对债务人已到期的债务或者是保证人或债务人违约而引起的本合同项下的债务承担保证责任和相应的违约责任。二、关于律师费。律师费已经实际发生，有相关的委托代理协议发票还有转账记录予以证明。并且合同明确约定债权人实现债权的费用，包括诉讼费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用。因此律师费不属于上诉人所说的扩大损失，而属于上诉人应该承担的保证范围。冯建强未出庭，亦未提交书面答辩意见。兴业银行股份有限公司太原分行向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；2、判令被告一偿还原告借款本金840,984.41元、截止到2020年2月20日的利息17,051.65元、罚息373.8元（共计858,409.86元）及自2020年2月21日起至借款实际清偿之日止的利息、罚息；3、判令被告一支付原告律师费8,000元；4、判令被告二对被告一的上述全部债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用等由二被告共同承担。一审法院认定事实：2018年3月15日，被告一（债务人）为购买太原市杏花岭区富安北路富力城八号西园3-1-1802房屋，与原告（债权人）、被告二（保证人）签订了编号为兴银晋（住房按揭）481801164701000号《个人购房抵押（保证）借款合同》，主要约定：（1）被告一向原告借款人民币86万元；（2）期限为360个月，自2018年3月29日至2048年3月28日止；（3）借款定价基准利率按央行人民币贷款基准利率五年以上期限档次；借款利率定价公式按比例浮动定价，借款利率等于定价基准利率乘以系数1.1；借款利率浮动方式为固定日浮动，利率调整日为自借款发放之日起每个公历月的第5天。（4）还本付息日期为固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的5日及借款到期日为还款日，偿还借款本息的方法为等额本息偿还法；（5）借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮50%；（6）债务人未按约偿还借款本息的，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；（7）合同履行过程中发生的争议，向债权人所在地人民法院提起诉讼。同时约定，债权人实现债权的费用由债务人、担保人承担；保证人在合同项下承担连带保证责任。合同签订后，原告依约履行了放款义务，被告一收到贷款后，未按照合同约定履行偿还借款本息的义务，被告二也未承担连带保证责任。一审法院认为，原、被告签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。合同签订后，原告兴业银行股份有限公司太原分行按合同约定发放了贷款，被告冯建强收到贷款后，未按照合同约定按时履行偿还借款本息的义务，太原富力城房地产开发有限公司也未承担担保责任，二被告已构成违约。被告太原富力城房地产开发有限公司提供阶段性担保责任，案涉房屋尚未办理房屋抵押登记手续，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。根据各方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，原告主张的诉讼请求，本院予以支持。被告太原富力城房地产开发有限公司承担担保责任后，有权就其清偿部分向被告冯建强追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告兴业银行股份有限公司太原分行与被告冯建强、太原富力城房地产开发有限公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》。二、被告冯建强于本判决生效之日起十五日内偿还原告兴业银行股份有限公司太原分行借款本金840,984.41元、截止到2020年2月20日的利息17,051.65元、罚息373.8元及自2020年2月21日起至借款实际清偿之日止的利息、罚息。三、被告冯建强于本判决生效之日起十五日内支付原告兴业银行股份有限公司太原分行律师费8,000元。四、被告太原富力城房地产开发有限公司对被告冯建强的上述全部债务承担连带清偿责任。被告太原富力城房地产开发有限公司承担担保责任后，有权就其清偿部分向被告冯建强追偿。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审审理查明的事实均无异议。经审查，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应该承担连带清偿责任及承担的范围。本案中，上诉人与被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行、被上诉人冯建强签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行自己的义务。该合同第十一条第二项明确规定了上诉人在合同项下承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。保证期间为阶段性担保，即：在案涉房屋的抵押权利凭证正本等交由兴业银行股份有限公司太原分行收执之前，对已到期的债务人的债务，或因上诉人（保证人）或被上诉人冯建强发生违约而引起的合同项下的债务，上诉人（保证人）应承担保证责任和相应的违约责任。被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行在合同签订后依约履行了放款义务，被上诉人冯建强在收到贷款后未依约履行偿还借款本息的义务，故上诉人在案涉房屋尚未办理抵押登记手续的前提下，应当按照《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定，承担连带保证责任。关于上诉人是否应当承担律师费的问题。因被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行一审时未提交收取律师费的证据，其无法证明该部分费用已经实际发生。一审法院认定被上诉人冯建强需支付被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行8000元律师费及上诉人需对该8000元律师费承担连带责任属于认定事实不清，本院予以纠正。被上诉人冯建强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，太原富力城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初2148号民事判决第一、二、四项；二、撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初2148号民事判决第三项。一审案件受理费减半收取6232元，由冯建强、太原富力城房地产开发有限公司负担6192元，兴业银行股份有限公司太原分行负担40元；保全费4852元由冯建强、太原富力城房地产开发有限公司负担。二审案件受理费12464元，由冯建强、太原富力城房地产开发有限公司负担12384元，兴业银行股份有限公司太原分行负担80元。本判决为终审判决。审 判 长 王庆河审 判 员 郝利亚审 判 员 任 华 二〇二〇年九月二十九日法官助理 李 静书 记 员 聂 璐