广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6875号上诉人（原审原告）：佛山市南海区唯信电子商务有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黎家宏。委托诉讼代理人：李杰，女，汉族，1977年7月9日出生，住广东省信宜市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：潘观军，男，汉族，1988年10月28日出生，住广东省信宜市。上诉人佛山市南海区唯信电子商务有限公司（以下简称“唯信公司”)因与被上诉人潘观军劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市南海区唯信电子商务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年6月至2018年10月20日工资差额20161.51元予潘观军；二、佛山市南海区唯信电子商务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48023.18元予潘观军；三、驳回佛山市南海区唯信电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人唯信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、唯信公司与潘观军、吴某是承包关系，不是劳动关系。唯信公司有两个业务版块，一个是做椰彩牌椰汁的佛山总代理版块，一个是广告制作安装业务版块。椰彩代理于2018年初全部结业解散，当时潘观军、吴某是在椰彩负责椰汁送货工作和兼职做广告承包安装，这一点有公司业务员可以作证。潘观军、吴某在椰彩公司系统有打卡上班记录，所以当时是因为这个原因，公司才代厂挂靠购买的社保和签的劳动合同。广告部只有两个固定工，一个是设计邱某，一个喷画后勤李某，按月发放工资，而潘观军和吴某是在椰彩破产解散后，唯信公司见他们没什么工作可以做，就与其二人协商，唯信公司愿意把公司承接的全部广告制作安装部分业务优先由他二人承包，利润对半分。但潘观军与吴某需随叫随到，没什么特殊情况，就和普通工人一样准时早上8:30开工，下午6:00下班。双方一审提交的证据都没有证明不上班、请假会扣工资，因为潘观军和吴某是自由职业者，虽然没什么上下班的规章制度要求和处罚条例，但双方对无特殊情况要像普通工人听从公司安排做公司分配的工作是达成协商的。客户的安装时间是有限制的，公司不可能接了单想做就做，不想做就不做，还是要有一定的行规工作要求和制约，这个也是双方协商同意的。这种合作方式是因为当时唯信公司已经差不多濒临破产，无力再承担固定的工人安装工资，所以只能提出合作模式，对此双方也是协商同意的，只是当时没想太多，仅是口头协议，想到大家是亲戚关系，就没强调一定签约合作。潘观军和吴某按制作了面积总方数的清单总额平均分佣，如果不是承包模式，唯信公司绝不可能分一半利润给潘观军和吴某，双方每一笔的结算清单都可以证明是承包关系，根本不是劳动关系。之所以有这种模式，主要是广告行业的一种潜规则，平时工人外出安装，老板又没办法管控，工人大半部分都是只开时不开工，从上班坐到下班，根本没有工作效率，所以基本同类广告公司、装修公司都是以劳务外包模式合作的，按方结算或一整批工程打包这种结算方式跟老板合作。二、唯信公司与潘观军的劳动关系早在2017年12月31日终止，由于潘观军在2017年期间多次违反公司的劳动纪律和规章制度，严重失职，公司负责人多次警告无效后，合同到期就没再续签劳动合同。潘观军曾投资过椰彩业务10万元，有还款证明可以证明潘观军和唯信公司一直是合伙关系，双方商量达成统一广告户外安装工程类由潘观军和吴某按广告利润的42%比例分佣模式合作，房租、水电、管理费、税费及设计部工程、管理部的工资由唯信公司负责，双方共同经营。关于社保问题，潘观军多次口头提出要在公司挂靠，之所以潘观军在唯信公司挂靠购买社会保险，是因为大家相识时间比较长，每月在结算清单里扣除，这点在潘观军提供的结算清单表有显示。平时唯信公司因为有台喷画机的后期工作部分按日结算，一天按250元计算，一天上班10个小时，即一小时25元，所以工作够10小时就按250元/天计算，如果只做了2小时或5小时的话就按25元/时计算，所以流水账里会有100元、200元、300元这样的数额，并不是潘观军所陈述的帮公司卖材料的钱。平时购买材料大多数是公司负责人购买，顺路的就可能让潘观军帮忙购买。唯信公司平时月结固定工人工资是固定工资按照国家标准1800元+补助，全部算下来才2500-4500元左右，不可能出现潘观军主张的固定工资6000元或以上。三、对于潘观军提交的工资表：4月份5221元、5月份5374元、6月份6264元、7月份6660元、8月份4085元、9月份4530元、10月份3622元，如果有唯信公司负责人签名确认的，唯信公司承认该承包总款，如果没有唯信公司负责人签名确认或盖章验收的，唯信公司不予确认。唯信公司的工程款结算方式是按方结算，从来没有出现过按天上班的任何记录，所以唯信公司无需提交任何证据证明和潘观军是雇佣关系，且潘观军未提交证据证明双方之间是雇佣关系。潘观军提交的结算工资清单实际上是承包款分佣和临时工的部分工钱，唯信公司已经全部结清。对此唯信公司已经提交了2018年4-10月的流水转账记录证明，但由于唯信公司付款的劳动报酬流水较多，所以基本上大部分转账记录没有备注款项性质。原审法院因为没有注明款项性质就不认定转账记录是错误的。结合唯信公司提交的流水记录33285元和潘观军提交的流水记录35756元，可以计算出工程承包款余额为3221元，该余款唯信公司已经通过现金付清。四、潘观军申请劳动仲裁的时效为一年，如果唯信公司真的拖欠了工资，潘观军拖了一年多才提起仲裁不符合常理。二审庭审期间，唯信公司撤回请求追加潘观军诬告罪、污蔑罪，申请赔偿100000元的精神损失费的上诉请求。综上，唯信公司上诉请求：1.改判唯信公司无需向潘观军支付2018年6月至2018年10月20日的工资差额20161.51元；2.改判唯信公司无需向潘观军支付2018年1月至2018年10月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额48023.18元；3.本案诉讼费由潘观军承担。针对唯信公司的上诉，潘观军答辩称：上诉状中的事实和理由不属实。原审判决的结果正确，要求维持原审判决结果。上诉人唯信公司在二审期间没有提交新的证据材料。被上诉人潘观军在二审中提交了以下证据材料：第一组证据是2018年2月份、2017年12月报销款、饭钱的微信支付记录；第二组证据是2018年5月11日转账3720元、2018年5月11日转账20000元、2018年8月15日转账3000元的微信转账记录，拟证明潘观军发工资的时间与吴某是相近甚至是同一天发工资。上述两组证据共同证明唯信公司一审提交的微信转账记录中比较小的数目的支付记录实际上是吃饭、购买材料的报销款，并非向潘观军支付工资。第三组证据是2019年2月8日、2019年2月6日的微信转账记录，拟证明最大笔的转账是向潘观军还款，并非支付工资。对于被上诉人潘观军提交的证据材料，唯信公司的质证意见为：潘观军提交的证据材料真实性均予以确认。对潘观军提交的三组证据，唯信公司在一审案件中就潘观军的案件大的数目和小的数目都没有统计进去。本院对上述证据的认证意见如下：唯信公司对潘观军二审提交的证据的真实性予以确认，故本院亦确认上述证据的真实性。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案争议焦点为，一是唯信公司与潘观军之间2018年是否存在劳动关系；二是唯信公司应否向潘观军支付2018年6月至2018年10月20日的工资差额20161.51元；二是唯信公司应否向潘观军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48023.18元。一、关于唯信公司与潘观军之间2018年是否存在劳动关系的问题。唯信公司上诉称2017年底未与潘观军再签劳动合同，2018年1月起潘观军承包了唯信公司的安装业务，故2018年1月开始唯信公司与潘观军之间不存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动为用人单位业务的组成部分。同时上述通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列证明：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，首先，根据双方提供的证据及在一、二审期间的陈述可知，2017年12月，虽然唯信公司与潘观军未再签订劳动合同，但2018年1月之后潘观军仍在唯信公司从事与2018年相同的广告安装业务。其次，根据一审期间潘观军提交“广告一队群”微信聊天记录显示，唯信公司向潘观军布置广告安装的工作任务，安排潘观军每天上下班时间、休假时间以及就营业额、每月工资进行公布和结算。再次，二审期间潘观军提供的证据微信支付记录等证据与一审期间唯信公司的微信转账记录相同，亦与一审期间双方确认的唯信公司向潘观军支付的劳动报酬相印证，因此，可以确认唯信公司每月通过微信转账的方式向潘观军支付劳动报酬。综上，自2018年1月开始，潘观军在唯信公司的办公场所工作，从事与2018年前相同的广告安装工作，唯信公司对潘观军采用与2018年前同样的工作安排和管理模式，向潘观军发放工资并为其参加社会保险，唯信公司至今亦未提交证据证明双方自2018年1月起已变更为承揽或承包关系，亦无法证明潘观军为挂靠购买社会保险，可以确认潘观军2018年1月起仍然继续向唯信公司提供劳动，唯信公司对潘观军进行管理并支付劳动报酬。唯信公司和潘观军之间2018年的关系符合劳动关系的特征，故对双方之间2018年的劳动关系应予以确认。唯信公司上诉主张双方自2018年起为承包关系缺乏理据，本院对此主张不予采纳。唯信公司、潘观军于仲裁时均确认潘观军于2018年10月21日离职，故原审判决确认唯信公司与潘观军于2018年1月1日至2018年10月20日存在劳动关系正确，本院予以确认。二、关于唯信公司应否向潘观军支付2018年6月至2018年10月20日的工资差额20161.51元的问题。唯信公司上诉认为，其已向潘观军足额支付了2018年1月至10月的报酬，因此，无需向潘观军支付2018年6月至2018年10月20日的工资差额。对此，一审期间双方确认潘观军2018年1月至3月工资合计18400元；4530元2018年4月、5月潘观军的工资为5221元、5374元；2018年6月至9月分别为6264元、6660元、4085元，对2018年10月工资，潘观军称不清楚，唯信公司亦无法提交证据证明，故原审判决根据2018年1月至9月的平均工资予以计算，计得3622.51元[（39939元+5221元+5374元）÷9月÷31天×20天]，原审判决对潘观军2018年10月份的工资数额的认定及处理正确，本院予以确认。据此核算，潘观军2018年6月至2018年10月20日工资合计为25161.51元（6264元+6660元+4085元+4530元+3622.51元）。一审期间双方确认唯信公司仅在2019年6月17日支付5000元，则唯信公司尚欠潘观军2018年6月至2018年10月20日的工资差额20161.51元。唯信公司上诉称其已足额向潘观军支付了2018年6月至2018年10月20日的工资，但没有提供证据证明，因此，唯信公司上诉主张无需向潘观军支付2018年6月至2018年10月20日的工资差额，没有依据，本院不予支持。原审判决唯信公司向潘观军支付2018年6月至2018年10月20日的工资差额20161.51元正确，本院予以维持。三、关于唯信公司应否向潘观军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48023.18元的问题。唯信公司上诉主张其与潘观军自2018年1月起不存在劳动关系，所以无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。如上所述，唯信公司与潘观军于2018年1月1日至2018年10月20日存在劳动关系，但双方没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，唯信公司应向潘观军支付2018年2月1日至2018年10月20日未签书面劳动合同的二倍工资差额48023.18元（18400元÷3月×2月+5221元+5374元+6264元+6660元+4085元+4530元+3622.51元）。唯信公司上诉主张潘观军主张的二倍工资差额已过仲裁时效，经查，唯信公司并未在仲裁时提出时效抗辩，仅在一审期间提出潘观军的该项主张已过时效，故原审判决不予支持，处理正确，本院对唯信公司提出的时效抗辩亦不予支持。综上所述，上诉人唯信公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区唯信电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月八日法官助理  林敏莉书 记 员  刘钟婷