重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1024号上诉人（原审被告）：刘廷刚，男，1962年12月17日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：王利，重庆春雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张新武，男，1971年10月1日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：酉阳县安顺建材有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县泔溪镇泔溪村**，统一社会信用代码91500242059889748L。法定代表人：魏涛，公司总经理。委托诉讼代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔田田，重庆渝鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆万安建设工程有限公司，住所地重庆市万州区（江南新区）凤凰路******401，统一社会信用代码91500101287622973C。法定代表人：彭道杰，公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄成道，男，1965年12月20日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。原审被告：酉阳土家族苗族自治县泔溪镇人民政府，，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县泔溪镇泔溪村**统一社会信用代码115002427339491927。法定代表人：李明素，该镇镇长。委托诉讼代理人：彭超，该镇政府职工。委托诉讼代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。上诉人刘廷刚、张新武因与被上诉人酉阳县安顺建材有限公司（以下简称安顺公司）、重庆万安建设工程有限公司（以下简称万安公司）、黄成道、原审被告酉阳土家族苗族自治县泔溪镇人民政府（以下简称泔溪政府）买卖合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本院于2020年9月15日对上诉人刘廷刚的委托诉讼代理人王利、上诉人张新武、被上诉人安顺公司的委托诉讼代理人崔田田、被上诉人万安公司的委托诉讼代理人吴晓荣进行了询问调查。本案现已审理终结。刘廷刚向本院上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初37号民事判决，并依法改判驳回安顺公司对刘廷刚的诉讼请求；二、由安顺公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审漏列当事人，程序违法。安顺公司提供的砂石销售单上载明的供货方为酉阳县麻旺镇宏峰采石场，系个体工商户登记，经营者为田振华，在2017年3月20日已经核准注销，应当追加田振华为案件当事人。同时，黄成道出具的欠条上载明债权人为安顺公司陈永欣，应当追加陈永欣为当事人。二、一审认定事实错误。本案买卖合同中的出卖方主体应当是酉阳县麻旺镇宏峰采石场或者陈永欣，不是安顺公司；买受人应当是万安公司，并不是黄成道代表合伙人执行合伙事务，而是黄成道代表万安公司与出卖人进行交易。三、一审适用法律错误。本案买卖合同双方应是酉阳县麻旺镇宏峰采石场与万安公司，买卖合同主体不是安顺公司与个人合伙组织。黄成道与万安公司之间构成了表见代理，应由黄成道代表万安公司承担责任。四、一审法院采信证据错误，裁判理由牵强，裁判结果极为不公，让人难以信服。认定安顺公司与黄成道形成买卖合同关系采信证据错误。以黄成道向陈永欣出具的欠条为由，判决刘廷刚对涉案债务承担连带责任的理由牵强。涉案工程已经于2016年已经完工，黄道成当时向泔溪政府提供的供应商名册中并没有安顺公司或者陈永欣。即使安顺公司供应属实，黄道成也未用于合伙建设的村级公路修建。刘廷刚已经退出合伙，该债务不属于合伙期间的债务，刘廷刚并应承担民事责任。张新武向本院上诉请求：撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初37号民事判决，并依法改判驳回安顺公司对张新武的诉讼请求。事实和理由：一、本案开庭时间多次变更，第一次通知将开庭时间确定为2020年6月16日，第二次通知又将开庭时间变更为2020年6月9日，由于张新武将开庭时间记错从而错过了一审开庭陈述的机会。二、根据《三方内部合作协议书》约定，张新武只是为黄成道和刘廷刚进行招投标，张新武只提取投标价的8.5%作为张新武的招投标费用，并不参与工程利润分配，不承担风险。张新武与黄成道、刘廷刚不属于合伙关系。三、黄成道与安顺公司之间发生的买卖合同关系，张新武不是买卖合同的当事人，不应承担支付责任。被上诉人安顺公司答辩称，一审审理程序合法，没有遗漏当事人。张新武一审未到庭参加诉讼系其记错时间原因造成的，一审法院已经依法通知变更的开庭时间。销售单据上均有黄道成聘请的司机袁宝等人的签名，安顺公司借用酉阳县麻旺镇宏峰采石场空白票据，供货人是安顺公司，并不是酉阳县麻旺镇宏峰采石场。陈用欣系安顺公司的隐名股东，债权归属于安顺公司。二、一审认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确。（2019）渝0242民初4143号民事判决确认张新武与黄成道、刘廷刚属于合伙关系，对于合伙事务完成所负债务，应承担共同清偿责任。被上诉人万安公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，黄成道与张新武、刘廷刚属于合伙关系，黄成道无权代表万安公司，万安公司在本案中不应承担民事责任。被上诉人黄成道未作答辩。原审被告泔溪政府述称，泔溪政府只是涉案工程的发包人，并不是承包人或者实际施工人，不是买卖合同的当事人，建议二审予以维持。安顺公司向一审法院起诉请求：1．判令万安公司、黄成道、张新武、刘廷刚连带支付货款141277元，并从起诉之日（2019年10月17日）起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付利息至清偿之日止；2．泔溪政府在欠付工程款范围内承担支付责任；3．由万安公司、黄成道、张新武、刘廷刚、泔溪政府承担本案诉讼费。一审法院认定事实：万安公司在中标泔溪政府发包的酉阳县泔溪镇分水岭至石洞村通畅公路工程后，于2016年6月7日与张新武签订《单位工程内部承包合同》，约定万安公司承建的酉阳县泔溪镇分水岭至石洞村通畅公路工程项目由张新武具体实施、独立核算、自负盈亏；万安公司按工程竣工结算金额的2.5%向张新武提取工程管理费；张新武不得以甲方名义在外租赁设备、为他人担保和借款以及签署订购合同。2016年6月22日，张新武（甲方）、黄成道（乙方）、刘廷刚（丙方）签订《三方内部合作协议书》，约定甲、乙、丙三方共同承包建设酉阳县泔溪镇分水岭至石洞村通畅公路工程的施工；甲方张新武投资零万元，占中标价的8.5%；乙方黄成道投资零万元，占利润的40%；丙方刘廷刚投资约肆拾万元，占利润的60%；工程项目开工后甲方的中标价格8.5%由丙方一次性给付；项目使用万安公司的资质与业主签订《建设工程施工合同》，由张新武负责牵头签订；项目的现场施工管理及协调和项目部相关部门的工作由刘廷刚、黄成道主管（其中造价、水电安装、质量安全等专业工作由三方聘请主管）；项目的会计日常工作由乙、丙方负责管理，出纳日常工作乙、丙方负责管理，全部财务工作先由项目主管乙、丙签字，然后方可入账和付款；施工材料等方面的采购、验收和保管由三方委托派专人管理执行；其中主材料部分采购当天应经乙、丙方共同确认签字方可入库记账，辅材部分采购可在五天内经乙、丙共同确认签字后入库记账；三方还对利益分享和风险承担、资金和管理、出纳与财务管理等作出了约定。2019年9月20日，黄成道向安顺公司出具欠条，载明：欠到安顺公司陈永欣砂石材料款壹拾肆万壹仟贰佰柒拾柒元整（141277元整），该批材料用于酉阳县泔溪镇分水岭至石洞村村村通公路建设。欠条出具后，黄成道未向安顺公司支付过砂石款。另张新武在袁宝诉刘廷刚、张新武、黄成道、万安公司、泔溪政府运输合同纠纷一案中陈述，其与刘廷刚、黄成道系合伙关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，安顺公司虽未与黄成道签订书面的买卖合同，但根据安顺公司提交的销售单、欠条以及民事判决书等证据能够综合认定双方之间存在买卖合同关系的事实。2019年9月20日，黄成道向安顺公司出具欠条载明尚欠砂石材料款141277元，该欠条是黄成道与安顺公司对尚欠砂石材料款的结算，予以确认。对安顺公司要求黄成道支付砂石材料款141277元的诉讼请求，予以支持。刘廷刚、张新武与黄成道是合伙关系，故经黄成道确认的砂石材料款应当对其余两名合伙人具有约束力，对安顺公司要求刘廷刚、张新武连带支付砂石材料款的诉讼请求，予以支持。刘廷刚辩称其已退伙，但其未提供证据证明，对其辩称意见不予采纳。欠条出具时间为2019年，未约定付款时间，安顺公司可以随时起诉，故本案尚未超过诉讼时效，对刘廷刚辩称安顺公司的请求已过诉讼时效的意见，不予采纳。欠条是黄成道以其个人名义出具，同时安顺公司也未提交其他证据证明黄成道出具欠条的行为构成表见代理或者委托代理，故案涉债务与万安公司无关，对安顺公司要求万安公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。泔溪政府作为工程发包方，与安顺公司没有直接的权利义务关系，且本案属于买卖合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不应突破合同相对性，对安顺公司要求泔溪政府在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，安顺公司要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，予以支持。因欠条未约定付款时间，故利息起算点从安顺公司起诉之日即2020年1月6日起计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告黄成道、刘廷刚、张新武于本判决生效后十日内向原告酉阳县安顺建材有限公司支付砂石材料款141277元，并从2020年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止；二、驳回原告酉阳县安顺建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1653元，减半收取826.5元，由被告黄成道、刘廷刚、张新武负担。二审诉讼中，张新武向本院提供其对（2019）渝0242民初4143号民事判决的再审申请书。拟证明张新武不是合伙人。安顺公司质证认为，真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能达到其证明目的。万安公司质证认为，对其三性均有异议，对本案不具有任何证明力。刘廷刚质证认为，真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。本院经审查认为，张新武提供的（2019）渝0242民初4143号民事判决的再审申请书，不能证明张新武不是合伙人的事实，本院不予采信。本院二审审理查明：张新武、黄成道、刘廷刚于2016年6月22日签订的《酉阳县甘溪镇分水岭至石洞村通畅公路三方内部合作协议书》第2.3.2约定，合作三方应每月一次召开工作会议，作好会议记录，沟通资金计划、进度安排、安全质量、材料采购、人事安排等情况，形成决议后由项目主管负责执行，另两方原则上不直接管理现场。三方积极配合、保证工程按时保质完成。涉案现场一直是黄成道负责管理。安顺公司在一审提供的酉阳县麻旺镇宏峰采石场销售单据第二记帐联载明购货单位为：黄成道，同时载明品名及规格，数量单价、金额，尾部分别有袁宝、藤玖胜、冉义兴、杨正勤、石邦明等人签名。另查明，一审法院于2020年5月22日向张新武送达开庭传票，该传票上载明的开庭时间为2020年6月9日。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、一审审理程序是否合法，是否遗漏当事人；二、刘廷刚、张新武对于涉案货款因否承担共同支付责任。关于焦点一。首先，一审法院虽第一次短信通知张新武开庭时间为2020年6月16日，但之后第二次短信通知张新武将开庭时间变更为2020年6月9日。同时一审法院于2020年5月22日书面向张新武送达开庭传票，载明开庭时间为2020年6月9日。由于张新武自己将开庭时间记错的原因导致其未参加，一审法院缺席审理本案并无不当。张新武上诉主张一审法院程序违法的理由不成立。其次，安顺公司借用酉阳县麻旺镇宏峰采石场销售单据，且事后黄成道通过单据与安顺公司进行结算并出具了欠条，陈永欣应当是代表安顺公司的职务行为，其行为结果归属于安顺公司，故实际销售砂石的主体应当是安顺公司与黄成道，即安顺公司与黄成道之间形成买卖合同关系。刘廷刚上诉主张漏列酉阳县麻旺镇宏峰采石场田振华和陈永欣为本案当事人的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，张新武、黄成道、刘廷刚签订的《酉阳县甘溪镇分水岭至石洞村通畅公路三方内部合作协议书》，虽张新武在利润分配上只提取合同中标款的一定比例，但该协议中同时约定对于造价、水电安装、质量安全等专业工作由三方聘请主管，即张新武亦参与合伙事务的部分管理等事务。黄成道虽未出资，但直接参与合伙事务的现场管理，提供劳务，参与盈余分配。刘廷刚直接出资，参与盈余分配。对于涉案工程而言张新武、黄成道、刘廷刚三人属于合伙关系。另有生效的（2019）渝0242民初4143号民事判决认定，张新武、黄成道、刘廷刚对于涉案工程属于合伙关系。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，黄成道系代表张新武、黄成道、刘廷刚三合伙人履行合伙事务，直接在现场管理，涉案的货款应当属于张新武、黄成道、刘廷刚三人合伙的债务。安顺公司在一审中提供的送货单等有驾驶人员签字，可以认定其单据的真实性。刘廷刚上诉主张涉案货款实际发生在其退伙之后，但根据刘廷刚现提供证据不足证明其主张的事实，本院不予支持。一审判决张新武、黄成道、刘廷刚对于涉案的货款承担连带责任并无不当。综上所述，刘廷刚、张新武的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3125元，由上诉人刘廷刚、张新武各负担1562.50元。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇二〇年九月十八日书记员  吴松涛