山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0891民初4713号原告：山东顺鑫路桥工程有限公司，住所地：济宁市兖州区漕河镇驻地，统一社会信用代码：91370882786129200A。法定代表人：邵娜，董事长。委托诉讼代理人：李国全，山东公明政和律师事务所律师，特别授权代理。被告：济宁银行股份有限公司，住所地：济宁市金宇路**，统一社会信用代码：91370800723876735L。法定代表人：杜强，董事长。委托诉讼代理人：王亚庚，山东金华表律师事务所律师，一般授权代理。第三人：浙江广丰建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市东阳江镇政府院内，统一社会信用代码：91330783775704855D。法定代表人：张海高，董事长。委托诉讼代理人：张兴旺，山东圣泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王承刚，男，1988年12月16日出生，汉族，住济宁市汶上县，系该公司项目经理，特别授权代理。原告山东顺鑫路桥工程有限公司（以下简称山东顺鑫公司）与被告济宁银行股份有限公司（以下简称济宁银行）及第三人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称浙江广丰公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间因委托鉴定，本案中止审理245天。原告山东顺鑫公司的委托诉讼代理人李国全，被告济宁银行的委托诉讼代理人王亚庚，第三人浙江广丰公司的委托诉讼代理人张兴旺、王承刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东顺鑫公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告济宁银行支付原告款项2591310元；利息以本金2040000元为基数，从2016年10月31日至2019年9月30日，按照人民银行同期贷款利率年利率4.35%计算共计251430元；迟延履行期间的加倍利息从2017年6月1日至2019年9月30日，按日万分之一点七五计算，共计299880元，以上合计本息2591310元。2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年5月，浙江广丰公司承包汶上县交通运输局将济北旅游大道蒙馆线-白石镇西营镇改建工程第一标段工程，后该公司将水泥稳定碎石、沥青砼面层工程分包给原告施工，工程竣工后欠原告工程款2040000元。经过诉讼，法院判决浙江广丰公司于本判决生效后十日内支付原告工程款2040000元及利息，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决书已经发生法律效力，原告已于2017年6月向汶上县人民法院申请执行，但浙江广丰公司迟迟未执行。浙江广丰公司曾承包施工被告济宁银行汶上支行营业综合楼，该工程项目已于2016年5月竣工，被告济宁银行仍欠浙江广丰公司工程款。但浙江广丰公司却怠于行使到期债权，对原告造成了损害。为此原告特提起代位权诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告济宁银行辩称，1.代位权诉讼的前提是代位的债权已至履行期限，并在次债务人欠付债务人债务金额内行使，本案债务人诉请的金额已经超过被告欠第三人的金额，对超出部分不应支持。2.汶上县法院因原告申请冻结了21533400元涉案工程款，后面有三手轮候查封，均早于本案原告所提起的代位权诉讼。除本案原告查封的涉案工程款外，其他三申请人均是主张的涉案工程各项目班组的农民工工资，合计1080000元，请法庭在保护原告代位权的情况下对上述农民工工资也一并考虑。第三人浙江广丰公司述称，1.第三人和被告一直就双方之间的建设工程施工合同所涉及的工程款进行审核，在本案起诉前，第三人已将有关工程款的资料提交给被告指定的评估机构-山东天勤工程咨询有限公司，三方一直在审核工程款中，至本案原告起诉时并未确定出第三人和被告之间的涉案工程款的金额，即没有确定出第三人在被告处的具体债权金额，也就是说第三人对被告没有到期债权，第三人没有怠于行使到期债权。根据以上事实，本案原告提起债权人代位权之诉不具备起诉条件；2.关于农民工工资，根据国务院关于农民工工资优先支付的规定，作为被告及第三人应优先支付农民工工资。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了当庭证据交换和质证。原告山东顺鑫公司提供以下证据：1.汶上县人民法院（2017）鲁0830民初268号民事判决书，证明汶上县人民法院于2017年5月8日判决第三人浙江广丰公司于判决生效后十日内支付原告工程款2040000元及利息，利息以2040000元为基数，自2016年11月31日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决的履行期限之日止。2.汶上县人民法院裁判文书生效证明书，证明汶上县人民法院（2017）鲁0830民初268号民事判决书已经于2017年6月2日发生法律效力。3.济宁银行汶上支行营业综合楼及工程竣工标志牌照片，证明建设单位是济宁银行，施工单位是浙江广丰公司，该营业综合楼已经于2016年5月27日竣工，并且早已经使用。4.汶上县人民法院（2017）鲁0830执1588号执行裁定书、协助执行通知书，证明2017年6月21日汶上县人民法院扣留浙江广丰公司在济宁银行工程款2153400元。5.汶上县人民法院（2017）鲁0830执1588号送达回证，证明济宁银行公司于2017年6月21日收到了汶上县人民法院（2017）鲁0830执1588号执行裁定书、协助执行通知书。6.汶上县人民法院（2017）鲁0830执1588号履行到期债权通知书，证明2019年8月30日汶上县人民法院要求济宁银行将款项付给原告。7.天勤咨询审字2020第261号工程审核报告，证明原告委托天勤工程咨询有限公司对济宁银行汶上支行综合营业楼工程造价进行审核，确定该工程造价为22396693.2元。被告对上述证据的真实性无异议，但认为汶上县人民法院冻结的上述款项应在济宁银行形成应付账款后执行；对补充的证据7无异议。第三人浙江广丰公司质证意见：对证据的真实性无异议，但本案原告的债权已经汶上县人民法院以执行程序确定由被告方履行，本案的起诉属于重复起诉，对证据7审计报告予以认可。被告济宁银行提供以下证据：1.济宁银行汶上支行办公楼工程款支付凭证，证明济宁银行已向浙江广丰建设集团有限公司支付十二次工程款合计18200360.62元。2.天勤工程咨询服务有限公司出具审核报告工程款支付说明附电梯采购合同，证明济宁银行汶上支行综合营业楼工程造价审核结果22396693.2元已经包含电梯费用470000元，但在施工过程中电梯项目由济宁银行单独发包并支付费用，应当在工程造价中扣除。3.汶上县人民法院（2018）鲁0830民初1700号民事判决书、济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终6016号民事判决书、汶上县人民法院（2019）鲁0830执1666号之三、汶上县人民法院（2019）鲁0830执1666号之五，证明汶上县人民法院、济宁市中级人民法院判决济宁银行在欠付浙江广丰公司工程款范围内向孟繁坤承担工程款支付责任，并已经由汶上县人民法院两次划扣济宁银行在兴业银行32×××79账户内存款合计842783元，该款项系孟繁坤施工的涉案工程空调新风工程款，应作为已支付的工程价款从欠付工程款中扣除。4.工程竣工验收备案表、建设工程施工合同，证明建设工程施工合同第26条“工程款（进度款）支付”第十二项约定工程竣工验收合格后工程结算经审计定案后30日内付至结算价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期满2年后，30天内付工程结算额的2%，满三年后付工程结算额的2%，满5年后，无息付清。济宁银行汶上支行综合楼工程竣工验收日为2016年5月25日，至今未满5年，按照合同约定，济宁银行应当保留工程价款1%的工程质量保证金，即223966.93元。5.汶上综合楼散装水泥专项基金缴费凭证、建筑工程劳务工资保证金缴付凭证，证明根据山东省散装水泥专项资金征收和适用管理实施细则，济宁银行已经向济宁市散装水泥办公室缴纳散装水泥专项基金14155.88元，根据该实施细则第十二条的规定，建设单位缴纳的专项资金计入建安工程成本，故该项支出应当在欠付工程款中扣除；根据山东省建筑劳务工资保证金管理办法的规定，济宁银行已经就案涉工程向汶上县建设局按照工程合同总价款2%缴纳工资保证金414400元，依据该办法第二条的规定，该项资金系用于因建设单位拖欠工程款而引发拖欠农民工工资时支付农民工工资的款项，按照该办法第九条的规定，济宁银行因为缴纳该项保证金取得的收据为凭据计入预付工程款中，作为预付工程款的明细科目处理。由于施工单位浙江广丰公司经我行多番催促仍怠于进行工程价款结算，使我单位无法按照该办法第十八条规定收回该笔保证金本息，故该笔保证金本息也应作为预付工程款从欠付工程价款中予以扣除；据汶上县保障农民工办公室统计，截止目前尚拖欠农民工工资1080000元，缴纳的上述保证金应先行支付农民工工资。根据审计结果，扣除已支付的工程款、电梯款、法院扣划涉案工程的分项空调新风工程款、屋面防水质量保证金、散装水泥专项基金、农民工工资保证金，现济宁银行欠付浙江广丰公司工程款2231026.77元。原告质证意见：对济宁银行工程款支付凭证合计总额18200360.62元无异议；对天勤工程咨询有限公司出具的《审核报告工程款支付说明》真实性有异议，没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条的规定，天勤工程咨询有限公司出具的天勤咨询审字(2020)第261号审核报告中没有电梯项目，电梯费用就不能从工程造价22396693.2元中扣减；对证据3中的司法文书真实性无异议，但该证据不能证明已经将被告济宁银行的存款划走，孟繁坤案的时间在原告所采取的扣留等强制措施之后；对工程竣工验收备案表、建设工程施工合同、质保金、散装水泥专项基金缴费凭证、建筑工程劳务工资保证金缴付凭证的真实性无异议，但是不能算作已付款而从未付部分扣减。第三人浙江广丰公司对被告济宁银行提供的证据无异议。第三人浙江广丰公司没有提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以认定并在案佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：浙江广丰公司欠原告山东顺鑫公司工程款2040000元。经过诉讼，山东省汶上县人民法院于2017年5月作出（2017）鲁0830民初268号民事判决书，判决浙江广丰公司于判决生效后十日内支付山东顺鑫公司工程款2040000元及利息，利息自2016年11月31日起以2040000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至该判决规定的履行期限届满之日止。原告于2017年6月向汶上县人民法院申请强制执行。2017年6月21日汶上县人民法院向被告济宁银行送达了（2017）鲁0830执1588号执行裁定书、协助执行通知书，扣留浙江广丰公司在济宁银行的未付工程款2153400元，但该案一直没有得到执行。因被告济宁银行与第三人浙江广丰公司长期没能结算，无法确定被告济宁银行对第三人浙江广丰公司的应付工程款数额。原告山东顺鑫公司向本院起诉后，于2019年12月申请对被告浙江广丰公司承建的济宁银行汶上支行综合营业楼工程造价进行鉴定，经本院技术室选定了鉴定机构，但多次通知济宁银行、浙江广丰公司提供济宁银行汶上支行综合楼工程结算资料，该两当事人均称工程资料已交给跟踪审计的天勤工程咨询有限公司，因天勤工程咨询有限公司跟踪审计取得工程资料系其与济宁银行、浙江广丰公司约定的商业行为，天勤工程咨询有限公司拒绝将掌握的工程资料交给本院委托的鉴定机构。第三人浙江广丰公司称可以另行提供工程资料，但经过多次催促及书面通知，第三人浙江广丰公司未能提供案涉工程资料，技术室将鉴定事项退回。随后，原告单方委托天勤工程咨询有限公司根据工程资料进行审计，确定济宁银行汶上支行综合楼工程造价为22396693.2元。济宁银行已向浙江广丰公司支付工程款合计18200360.62元。经与双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、原告对第三人的到期债权2591310元是否成立；二、第三人对被告的到期债权数额的认定，应否从未付工程款中扣除电梯费用470000元、空调新风工程划扣款842783元、工程质量保证金223966.93元、散装水泥专项基金14155.88元、工资保证金414400元；三、第三人是否怠于行使对被告的到期债权，并因此对原告的债权造成了损害；四、被告应否直接向原告承担偿还债务的责任及数额。原告山东顺鑫公司主张：一、原告对被告的债权是成立的，可分为两个层面：1.原告对第三人享有债权，已经汶上县法院生效判决所确认；2.被告欠第三人工程款事实清楚，当初施工过程中，天勤公司是跟踪审计方，工程竣工后，相关的工程资料被告及第三人均称交给了天勤公司进行审核，目前天勤公司根据工程资料已经审核确定金额22396693.2元。被告提出的付款情况除了正常的工程款支付外，其所称的电梯款、空调新风款、农民工工资保证金、散装水泥专项基金及质量保证金等都不属于工程款的范围，都不应列为支付工程款的范围。主债务人、次债务人的欠款事实明确，原告有权主张代位权。按照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的，就可以提起代位权诉讼。《最高院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十三条对债权人代位权的条件做出明确规定，债务人不履行其对债权人的到期债务，债权人不采取诉讼或者仲裁主张债权的，即视为怠于行使到期债权，本案符合这一条。原告申请了强制执行，最先对济宁银行欠第三人的债权采取措施。《最高院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第二十条明确规定，原告行使债权人代位权诉讼符合法律规定，应由次债务人将所欠款项直接付给债权人，应直接判济宁银行支付原告欠款。截止目前，被告欠第三人债权数额确定，所以系到期债权，第三人不起诉就是怠于行使债权。《山东省散装水泥专项资金征收和使用管理实施细则》第十一条、第十二条的规定，建设单位济宁银行是缴纳散装水泥专项资金的义务主体，专项基金收款收据上写明的交款人也是济宁银行，应当由建设单位来承担，不应从工程款中扣除。按照《山东省建筑劳务工资保证金管理办法》的规定，工资保证金应当由建设单位缴纳，用于因建设单位拖欠工程款引发拖欠建筑农民工工资时支付农民工工资的款项，作为预付工程款的明细科目处理。但是《山东省建筑劳务工资保证金管理办法》第十条又明确规定“建设单位不得以缴纳工资保证金为理由，不拨付或少拨付工程进度款”，这说明建设单位缴纳的工资保证金不能当作已付工程款。最为重要的是，按照该办法第十八条的规定，建设单位结清工程款后，财政部门将工资保证金连同利息返还建设单位。因此，被告济宁银行缴纳的工资保证金414400元会被全额返还，不能从工程款中扣除。综上，按照天勤工程咨询有限公司出具的天勤咨询审字(2020)第261号审核报告审定工程造价金额为22396693.2元，而被告济宁银行支付工程款的数额为18200360.62元，仍拖欠工程款为4196332.58元。被告济宁银行主张：一、原告向被告行使代位权不成立。行使代位权的前提必须是债权已至履行期，且是在次债务人欠款范围内。工程质量保证金是具有担保性质的，不具备债务已至履行期的前提条件，所以本案原告诉讼请求超出济宁银行欠第三人债务金额以上的部分无从支持的基础和余地。二、天勤公司审核的工程造价只是涉案工程的最终确认的价款，在建筑合同履行过程中发包人向承包人支付与工程有关的各项费用均属于扣除的项目。涉案工程中的电梯470000元是由济宁银行单独支出并且天勤公司已经做出了说明，是被告单独承担的费用，应在工程价款中扣除；法院扣划孟繁坤涉案施工工程的新风款项经人民法院认定，是涉案工程款，理应扣除；关于农民工工资、散装水泥质量专项基金、涉案工程质量保证金，其法律性质均依据担保法规定的具有担保性质的款项，具有法定优先性，农民工工资保证金具有人身专属性，这些金额都具有保证金的性质，应优先于本案原告一般普通债权，应当扣除。三、本案被告在涉案工程中始终诚信履行合同，没有违约之处，济宁银行没有造成各方任何损失，只是履行诚信原则依法配合诉讼程序，关于原告是否能行使涉案工程代位权，我们认为值得商榷，我们对本案是诚信的态度，但原告代理人认为对应当扣除的金额不做认定，只对自己有利的部分阐述，损害了被告济宁银行的利益。本案原告行使代位权重复诉讼违反一事不再理的基本原则，原告债权已经生效判决书判决，具有既判力并进入执行程序，向被告下达了协助执行通知书及裁定书，上述法律文书已经生效，原告债权已在上个诉讼程序中已经得到解决，诉讼权利已经行使完毕，如果再次行使代位权是两次主张。四、如果被告代位权成立的情形下，请人民法院对具有保证金性质的优先性债权，尤其是农民工工资办公室统计的欠付农民工工资1080000元予以考虑，由于原告行使了代位权，对其他人民法院对涉案工程下达的查封的顺位及执行的问题进行考虑，济宁银行的态度就是依法配合司法程序。第三人浙江广丰公司主张：原告不具有代位权之诉的资格。1.第三人对被告没有到期的债权，被告和第三人之间已经就涉案的工程、工程款的结算委托了天勤公司，且天勤公司正在审核中，至原告起诉时被告和第三人之间没有达成工程款结算的一致意见，即双方工程款没有确定。2.第三人没有怠于行使对被告债权的行为，因为第三人和被告之间的工程款没有确定，第三人对被告之间就没有到期的债权，按照最高法院的解释就不存在第三人通过诉讼或仲裁向被告主张权利；3.本案原告在执行第三人案件中，执行法院首先向被告送达了协助执行通知书，提存第三人在被告处的工程款，而后又以履行到期债务通知书的形式要求被告履行法院前期保全的第三人的债权，所以至此原告的权利已经得到实现，现在本案原告又以债权人的身份提起代位权之诉，属于重复诉讼，违反一事不再理原则，是重复诉讼。本院认为，一、原告对第三人的到期债权已经人民法院生效判决确认。山东省汶上县人民法院（2017）鲁0830民初268号民事判决书，判决浙江广丰公司于判决生效后十日内支付山东顺鑫公司工程款2040000元及利息。利息以本金2040000元为基数，从16年10月31日至2019年9月30日，按照人民银行同期贷款利率年4.35%计算计251430元；迟延履行期间的加倍利息从2017年6月1日至2019年9月30日，按日万分之一点七五计算共计299880元，以上合计2591310元，予以认定。二、济宁银行汶上支行综合楼工程造价为22396693.2元，济宁银行已向浙江广丰公司支付工程款合计18200360.62元，各方没有异议，本院予以确认。对有异议的支付款项，认定如下：1、关于电梯费用470000元，工程款鉴定机构-天勤工程咨询有限公司已经做出工程款总量中含有该电梯款的说明，本院予以采信。该电梯款由被告济宁银行支付，应从应付工程款中扣除。2.法院从被告处扣划的空调新风工程款842783元，该款的扣划系法院的强制行为，非被告济宁银行能抗拒，且该款系案涉工程中的款项，应从被告应付第三人工程款中扣除。原告可依据先行保全的权利与扣划行为法院交涉；3.工程质量保证金223966.93元尚未到履行期限，不能作为到期债权，可以从工程总价款中先扣除，到期后原告可再行主张；4.散装水泥专项基金14155.88元系建设单位负担款项，不应从对第三人应付款中扣除；5.农民工工资保证金414400元，因第三人已经产生对农民工的工资欠款1080000元，该款尚不足以支付农民工工资，存在不能退款风险，可先从应付工程款中扣除。以上款项扣除后，确认被告济宁银行应付第三人工程款2245182.65元。对于被告与第三人关于应支付农民工工资1080000元，因与本案不属于同一法律关系，本案不做处理。三、第三人对被告汶上营业综合楼的施工已经于2016年5月27日竣工交付，应及时主张工程款。因双方未及时完成结算，迟迟没有确定应付款金额。第三人没有采取积极措施及时主张债权，构成怠于行使到期债权。第三人怠于行使到期债权，致不能支付原告债权，对原告利益造成了损害。四、原告对第三人的到期债权确定，第三人怠于行使对被告的债权，损害了原告的利益，原告取得债权人代位权，次债务人-济宁银行在债务范围内应直接向原告山东顺鑫公司承担付款责任，对超出济宁银行债务金额的部分不予支持。济宁银行向原告山东顺鑫公司履行清偿义务后，济宁银行对第三人浙江广丰公司的债务消灭。对第三人关于原告的债权已经在上次诉讼中实现，本案属于重复诉讼的主张，因原告债权并未得到执行的事实已经查明，且本案系债权人代位权纠纷，与前案不是同一法律关系，程序不同，二者亦不冲突，对第三人的此项主张本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。故根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、限被告济宁银行股份有限公司于判决生效后10日内支付原告山东顺鑫路桥工程有限公司2245182.65元；二、驳回原告山东顺鑫路桥工程有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；案件受理费27530元，由第三人浙江广丰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李毅君人民陪审员  曹龙兴人民陪审员  王晓山二〇二〇年九月二十九日书 记 员  李旭雯