广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民初2147号原告：博罗县兴富房地产开发有限公司，住所地：博罗县******收费站旁，统一社会信用代码：914************738。法定代表人：袁兆锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张星、易燕芝，广东莞信律师事务所律师。被告：赵军强，男，汉族，1978年10月15日出生，身份证住址：河南省唐河县*************，公民身份号码：412************538。原告博罗县兴富房地产开发有限公司（以下简称“兴富公司”）诉被告赵军强房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案，依法适用普通程序并于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告兴富公司的委托诉讼代理人张星到庭参加诉讼，被告赵军强未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴富公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2017年5月16日签订的编号为博罗（2017）100013656号《商品房买卖合同》及附件，被告并退还位于惠州市博罗县*********名泽居住宅8栋8层02房；2.被告向原告支付违约金70562元；3.被告协助原告办理编号为博罗（2017）1000**号《商品房买卖合同》在惠州市博罗县房产管理局的注销备案手续和预抵押登记手续，并承担注销登记的费用；4.被告向原告支付代偿款项480562元；5.被告向原告支付律师费20000元及担保费2400元；6.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告兴富公司当庭申请撤回第一项、第三项诉讼请求。事实和理由：2017年8月17日，原、被告签订编号为博罗（2017）100136**号《商品房买卖合同》，约定被告购买原告所有的位于惠州市博罗县*********名泽居住宅8栋8层02房（下称“案涉商品房”）。该商品房的建筑面积为95.44平方米，套内面积为78.05平方米，单价为每平方米7393.34元。被告于2017年8月8日交付了212620元的首期款，随后在博罗县房管局办理了《商品房买卖合同》的登记备案手续。购房余款493000元被告向中国工商银行股份有限公司博罗**支行（下称“工商银行**支行”）申请了借款，并办理了预抵押登记手续。2017年9月19日，原告（保证人）、被告（借款人）及工商银行博罗支行（贷款人）签署了《个人购房借款/担保合同》，该合同第二十六条及二十八条约定：保证人自愿向贷款人提供连带责任保证，且同意贷款人可以从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿。因此，在被告未能如期归还银行贷款本息时，工商银行**支行要求原告代偿被告拖欠的款项480562元，并从原告账户扣划了该款项。依据《商品房买卖合同》附件十一补充协议书第13.5款的约定：如因买受人已以银行按揭贷款或公积金按揭贷款支付部分房价款，但不能履行有关抵押借款合同义务，而致使出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同并按本合同购房总价款的百分之十计收违约金。出卖人有权自由处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款及其利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失。故原告提起本次诉讼。原告兴富公司为其主张向本院提供如下证据：1.博罗房预许（2017）**号商品房预售许可证。证明原告有权预售案涉商品房。2.合同编号：博罗（2017）10013*《商品房买卖合同（预售）》。证明原、被告之间存在商品房预售合同关系，案涉商品房价格为705620元，首付款为212620元，贷款为493000元；如被告未按时归还银行贷款的，原告有权解除商品房买卖合同且有权要求被告按照合同购房款的百分之十计收违约金；原告有权追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失。3.首付款收据、POS单及首付款及房款发票。证明被告已经按约支付了首付款212620元，原告已经向被告开具了发票。4.粤（2017）博罗县不动产证明第5041927号证书。证明案涉商品房已经办理了预售商品房买卖预告登记。5.编号：[房贷]字[惠州]行[博罗]支行[2017]年[0001333]号《个人购房借款/担保合同》。证明被告与工商银行博罗支行存在借款合同关系，原告作为保证人为被告提供了连带责任保证担保；贷款人有权从保证人开立在工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿债务。6.粤（2017）博罗县不动产证明第50456*号证书。证明案涉商品房办理了预售商品房抵押权预告登记。7.工商银行贷款支付凭证及收据。证明工商银行博罗支行于2017年12月1日向被告支付了贷款493000元。8.被告赵军强的还款明细及工商银行划扣凭证。证明被告一直存在逾期还款的行为；由于被告逾期还款，本金及利息共计480562元，贷款人通知原告承担连带保证责任并划扣了原告账户的相应款项。9.诉讼财产保全责任保险投保单、保险费发票。证明原告申请了诉讼财产保全，并支付了保全费2400元，按照合同约定需由被告承担。10.委托代理合同、律师费发票、律师费转账记录。证明原告为提起本次诉讼花费了前期律师费20000元，按照合同约定需由被告承担。被告赵军强经本院依法公告传票传唤，既未向本院提供书面答辩意见及相关证据，也没有到庭参加诉讼。经当庭核对，原告提交的原告提交的证据1、2、3，证据8中的工商银行扣划凭证，证据9及证据10有原件予以核对，本院予以确认。根据上述证据，本院经审理查明，原告兴富公司系于2010年11月26日登记成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发经营、物业管理、房地产中介等。2017年8月17日，原告兴富公司与被告赵军强签订合同编号为：博罗（2017）10013*的《商品房买卖合同（预售）》及《附件》，主要约定：被告购买原告开发的案涉商品房，建筑面积95.44平方米，单价为每平方米7393.34元，总价款为705620元。其中合同第七条约定被告应当于2017年8月8日前支付首期房价款212620元，占全部房价款30%，余款493000元向商业银行申请贷款支付。合同附件十一《补充协议》第十三条第五款约定如买受人已以银行按揭贷款或公积金按揭贷款支付部分房价款，但不能履行有关抵押借款合同义务，而只是出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同并按本合同购房总价款的百分之十计收违约金，出卖人也有权自有处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款机器利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失。合同签订后，被告向原告支付了首期购房款212620元。2017年10月11日，案涉商品房办理了粤（2017）博罗县不动产证明第50419*号预告登记。2017年9月19日，工商银行博罗支行为贷款人、被告赵军强为借款人（抵押人）、原告兴富公司为保证人，三方共同签订《个人购房借款/担保合同》，主要约定：被告向工商银行博罗支行借款493000元用于购买案涉商品房，借款期限是360个月，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率4.9%上浮10%确定。借款人不可撤销地申请并授权贷款人将全部借款直接划入原告指定银行账户；被告以案涉商品房作为抵押物；原告为阶段性保证人，自借款发放之日起至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年，为借款人的债务承担连带保证责任。2017年10月31日，案涉商品房办理了以赵军强为抵押人、工商银行博罗支行为抵押权人的预售商品房抵押权预告登记[不动产登记证明号：粤（2017）博罗县不动产证明第5045*号]。2017年12月1日，工商银行博罗支行将493000元贷款支付至上述合同指定的原告账户。贷款合同履行期间,被告赵军强未依照贷款合同约定履行还款义务,多次出现逾期记录,致使工商银行博罗支行扣划原告账户资金,扣款额分别为2020年3月20日的480347.37元、3月24日的214.63元，共计480562元。2020年4月1日，原告兴富公司与广东莞信律师事务所签订《委托代理合同》，约定该事务所指派张星、易燕芝律师为兴富公司本案的诉讼代理人，前期律师费用为20000元，后期律师费为实际收回金额的8%。广东莞信律师事务所于2020年4月7日向原告兴富公司开具了金额为20000元的增值税普通发票。2020年4月3日，原告兴富公司为申请本案财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，保险费为2400元。该保险公司于2020年4月7日向原告兴富公司开具了金额为2400元的增值税专用发票。本案在审理过程中，应原告兴富公司申请，本院作出（2020）粤1322民初2147号民事裁定，查封被告赵军强所有的位于博罗县**********名泽居住宅8栋8层02房[产权证号：粤（2017）博罗县不动产证明第5045*号]，以价值480562元为限。原告兴富公司预交了保全费2923元。因广东省东莞市第一人民法院在（2020）粤1971执3845号案中将案涉商品房进行司法拍卖，并于2020年8月24日拍卖成功，原告兴富公司申请冻结赵军强在该案中的未分配执行款，冻结金额以480562元为限。本院于2020年9月10日作出（2020）粤1322民初2147号之一民事裁定，冻结被告在广东省东莞市第一人民法院受理的（2020）粤1971执3845号案件中处置证号为粤（2017）博罗县不动产证明第5045696号房产的未分配执行款，金额以480562元为限。2020年9月21日，广东省东莞市第一人民法院回函，称该院在执行申请人谢志豪与被执行人赵军强等其他执行纠纷一案过程中依法拍卖了案涉商品房，拍卖得款629190元，扣除拍卖服务费6392元后余款用于清偿赵军强所负债务，足额清偿债权179009.58元及相应执行费2585.14元后剩余款项为441208.28元，故按照本院协执要求实际冻结款项为441203.28元。本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系双方的真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护。原告兴富公司撤回本案第一、第三项诉讼请求，系其对自身权利的处分，且未加重被告负担，本院予以准许。关于原告因履行保证责任代被告垫付按揭贷款及违约金问题。被告逾期未履行偿还案外人工商银行博罗支行借款的义务，原告作为连带责任保证人，工商银行博罗支行分别于2020年3月20日、3月24日从原告保证金账户中扣划了480562元，用于冲抵被告所欠的全部借款本息等费用。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告作为保证人，承担保证责任后，其向被告追偿，本院予以支持，被告应返还原告355832.61元。原告主张按附件十一《补充协议》第十三条第五款约定的房屋总价款705620元的10%即70562元支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。原告履行保证责任后所致损失可视为银行利息的损失，故本院酌定被告以480562元为基数，从被扣划之日即2020年3月24日起至清偿日止，按同期全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于律师费、保险费问题。双方签订的附件十一《补充协议》第十五条第五款约定“买受人……有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失”。原告为提起本案诉讼而与广东莞信律师事务所签订《委托代理合同》，约定“前期律师费用为20000元，后期律师费为实际收回金额的8%。”原告实际支付了20000元律师费，且广东莞信律师事务所已经指派张星、易燕芝律师实际履行了代理职责，故被告应向原告支付律师费20000元。原告为申请本案的财产保全向中国太平洋财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，亦支付了保险费2400元，故被告应向原告支付保险费2400元。被告赵军强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，本院缺席判决如下：一、被告赵军强于本判决发生法律效力之日起15日内一次性返还原告博罗县兴富房地产开发有限公司480562元，并支付利息（以480562元为基数，从2020年3月24日起至清偿日止，按同期全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、被告赵军强于本判决发生法律效力之日起15日内一次性支付原告博罗县兴富房地产开发有限公司违约金70562元。三、被告赵军强于本判决发生法律效力之日起15日内一次性支付原告博罗县兴富房地产开发有限公司律师费20000元、财产保全保险费2400元。四、驳回原告博罗县兴富房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10857元、公告费260元、保全费2923元，共计14040元，由被告赵军强负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄利仁人民陪审员  邱婉嫦人民陪审员  徐锦添二〇二〇年九月三十日法官 助理  胡灏玲书 记 员  陈琼好