文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终235号上诉人（原审被告）：睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房，住所地江苏省睢宁县。经营者：程建松。委托诉讼代理人：李允紧，江苏达谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静静，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟红军，男，1969年10月24日出生，汉族，住江苏省如东县掘港镇友谊居民区47号，现住江苏省连云港市海州开发区。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房（以下简称程记万千蛋糕房）因与被上诉人翟红军侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。程记万千蛋糕房上诉请求：撤销一审判决，改判程记万千蛋糕房未侵害翟红军涉案注册商标专用权，不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由翟红军承担。事实和理由：1.“悦品万千”商标权先于“万千”商标权，故其被许可使用“悦品万千”商标，不构成侵害翟红军“万千”注册商标专用权。万千是对商品的描述，程记万千蛋糕房标注“万千”属于正当使用，意在告诉消费者店中产品品种、口味多样。因此，使用万千糕饼形容店内糕饼多种多样的行为，不应认定为侵权。2.翟红军在经营宣传中实际使用的是“万仟”“萬仟”两词，与核准注册商标不同，不能视为对注册商标的使用。一审判决仅依据手机拍摄的包装袋上有涉案商标，便认可翟红军实际使用“萬仟”商标错误，应综合商品核定使用范围、商品包装形成时间、商品交易记录等形成完整证据链予以证明。因翟红军不能证明三年内实际使用过该注册商标，程记万千蛋糕房即使构成侵权，也不承担赔偿责任。翟红军二审答辩意见：1.“悦品万千”商标于2019年7月10日被国家知识产权局宣告无效，后被北京知识产权法院判决驳回诉讼请求，“悦品万千”系无效商标。2.关于涉案商标三年内使用的证据，一审提供了特许经营合同，证明涉案商标许可给案外人使用。二审中提供多份证据证明翟红军一直在使用涉案商标，不存在三年未使用情况。翟红军向一审法院起诉，请求判令程记万千蛋糕房：1.停止侵犯其第1096364号“”、第21990940号“万千”注册商标专用权，不得在商品包装、商品标贴上使用“万千”“萬仟”字样；2.在江苏省省级报纸上公开赔礼道歉；3.赔偿其经济损失10万元及合理支出7000元；4.承担本案的诉讼费用。一审法院查明：1997年9月7日，南通万利发集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1096364号“”商标，核定使用商品为第30类：咖啡饮料，蛋糕，面包，西点，西饼，小包子，盒饭，糖果，薄荷糖，豆制品，注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日，后经核准续展至2027年9月6日。2017年1月6日，翟红军经商标局核准受让了上述商标。2018年2月14日，翟红军经商标局核准注册第21990940号“万千”商标，核定使用商品为第30类：咖啡；茶饮料（香草味）；甜点慕斯（甜食）；面包；蛋糕；月饼；粽子；糕点，注册有效期限自2018年2月14日至2028年2月13日。2018年8月7日，翟红军的委托代理人王亚兰向江苏省连云港市连云港公证处（以下简称连云港公证处）申请办理购买取证的保全证据公证。2018年8月9日，公证员王某,4、公证人员马某,4陪同王亚兰来到位于睢宁县中央步行街××一家店铺（门头上有“悦品万千”等字样的招牌）。王亚兰以普通消费者的身份在该店购买了一袋原味吐司面包及一袋一口酥（外包装上有“萬仟”字样），付款17元后索取机打购物小票，店内服务人员表示机器故障无法打印小票，应王亚兰要求，服务人员手写一份购物小票当场交付王亚兰。现场所购食品和手写购物小票均交由公证人员控制和保管。公证员王某,4使用其本人手机对上述商家的门头、门头周边、购物小票及现场所购食品封入公证处专用档案袋的过程进行了拍照。2018年10月16日，连云港公证处出具（2018）连港证经内字第5346号公证书，对上述公证的事实予以了确认。根据公证书所附照片显示，自取证地点获取的手写购物小票落款为“万千糕饼”，翟红军主张该种使用方式侵犯了其“万千”注册商标专用权；在取证地点购买的一口酥产品包装袋上标注有“”标识，翟红军主张侵犯了其“”注册商标专用权。一审庭审中，翟红军提供了五款产品包装的照片，拟证明其正在使用的产品包装上印制有涉案“”注册商标。翟红军为本案诉讼支出公证费2000元、律师费5000元。程记万千蛋糕房成立于2011年7月4日，系程建松经营的个体工商户，经营场所位于睢宁县××市步行街，经营范围为预包装食品、散装食品批发兼零售。第21177686号“悦品万千”商标的注册人为案外人程发兵，核定使用商品类别为第30类，包括茶；蜂蜜；咖啡；糖；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；茶饮料；调味品；糕点；冰淇淋，注册有效期限自2017年11月7日至2027年11月6日。本案一审争议焦点：1.程记万千蛋糕房是否侵犯了涉案注册商标专用权；2.如构成侵权，应如何承担侵权责任。一审法院认为：一、关于程记万千蛋糕房是否侵害了涉案注册商标专用权翟红军经核准受让取得了第1096364号“”商标，并经核准注册了第21990940号“万千”商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。未经翟红军许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯其注册商标专用权的行为。本案中，程记万千蛋糕房在购物小票上突出使用了“万千”字样，与涉案第21990940号“万千”注册商标构成相同；在其产品包装袋上突出标注了“”标识，与涉案第1096364号“”注册商标构成相同，且程记万千蛋糕房从事的是糕点、面包行业，属于涉案注册商标核定使用的商品范围，应认定其上述行为侵犯了涉案注册商标专用权。程记万千蛋糕房抗辩称其经许可使用“悦品万千”注册商标，使用其中的“万千”二字系对商品种类、口味、数量的描述性使用，具有正当性，不构成侵权。一审法院认为，“悦品万千”和“万千”均系经核准注册的商标，为了避免市场混淆，市场经营主体应规范使用各自的注册商标。程记万千蛋糕房作为面包糕点行业的从业者，应当知晓“万千”商标，其没有规范使用“悦品万千”注册商标，而是突出使用了其中的“万千”标识，改变了“悦品万千”注册商标的显著特征，与翟红军享有专用权的“万千”注册商标构成相同商标，超出正当使用的范畴，具有识别来源的客观效果，容易导致相关公众误认为其产品来源于翟红军或与翟红军存在许可使用、关联企业等特定关系，侵害了翟红军的注册商标专用权，故对程记万千蛋糕房的该项答辩意见不予采信。二、关于程记万千蛋糕房应如何承担侵权责任程记万千蛋糕房实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。程记万千蛋糕房抗辩称现有证据无法证明翟红军近三年实际使用了涉案“”商标，因此即使构成侵权，程记万千蛋糕房也不承担赔偿责任。一审法院认为，根据翟红军提供的代理人于2019年4月4日用手机拍摄的产品包装照片，多款产品包装上使用了涉案“”注册商标，此种将商标使用于商品包装上的行为属于商标的使用行为，程记万千蛋糕房的此项抗辩不能成立，不予采信。关于赔偿数额，鉴于翟红军未举证证明其因程记万千蛋糕房的侵权行为所造成的损失或程记万千蛋糕房因侵权行为的获利，其提供的现有证据亦不足以确定涉案注册商标的许可使用费，且翟红军当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、程记万千蛋糕房的主观过错程度、实施侵权行为的性质、情节、方式、影响范围、翟红军为维权支出的合理开支等因素，酌情确定程记万千蛋糕房赔偿翟红军经济损失及合理开支共计20000元。至于翟红军请求判决程记万千蛋糕房在江苏省省级报纸上公开赔礼道歉的诉请，鉴于商标权系财产性质的权利，且翟红军并未提供证据证明涉案侵权行为严重损害了涉案商标的商誉，故对翟红军的该项诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，一审法院判决：一、睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房于判决生效之日起立即停止侵犯翟红军第1096364号“”、第21990940号“万千”注册商标专用权的行为；二、睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房于判决生效之日起十日内赔偿翟红军经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元；三、驳回翟红军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2440元，由翟红军负担440元，睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房负担2000元。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。程记万千蛋糕房二审未提交新证据，翟红军二审提供以下新证据：1.江苏万千食品投资有限公司（以下简称万千公司）2013年12月《计量管理手册》；2.填表日期为2013年6月10日的万千公司《人事登记表》；3.2017年11月17日，万千糕饼与温州四洲礼品有限公司签订有关台历的《订单合同》及确认稿；4.2018年3月28日如东县万千食品有限公司（以下简称如东万千公司）与宜兴佳乐包装有限公司（以下简称佳乐包装公司）签订的蛋糕方盒《定作合同》及银行业务回单凭证两张、增值税专用发票一张、蛋糕方盒实物及照片、翟红军出具涉案注册商标授权如东万千公司使用的情况说明及如东万千公司的企业查询信息截图；5.2020年1月2日，如东万千公司与佳乐包装公司签订的蛋糕盒《定作合同》及送货单两张、转账凭证；6.宣传彩页三张；7.万千公司食品袋实物及照片；8.微信聊天记录截屏显示的宣传彩页、商品标贴等；9.翟红军与包装公司的往来邮件;10.2014年和2017年连云港名牌产品证书两张、中华糕饼品牌计划荣誉证书一张。以上证据用以证明商标权人三年内使用涉案注册商标。11.国家知识产权局无效宣告请求裁定书及北京知识产权法院行政判决书，用以证明“悦品万千”商标在糕点等商品上被无效。除证据4《定作合同》及银行业务回单凭证、增值税专用发票，证据10连云港名牌产品证书、中华糕饼品牌计划荣誉证书系原件，其余书证均为复印件。程记万千蛋糕房质证意见：1.对未提供原件的书证真实性均不予认可。2.证据1、2是2013年的资料恰好证明翟红军在起诉前三年未实际使用涉案注册商标。3.证据3的合同中甲方未签字，是否实际履行无法确定。4.证据4《定作合同》等虽系原件，但定作方如东万千公司未签字盖章，合同未成立；定作方的公司负责人和股东均不是翟红军，其他公司或者人员使用涉案商标不代表翟红军合法使用涉案商标；虽对翟红军出具的情况说明和如东万千公司的企业信息查询截图的真实性予以认可，但认为如东万千公司的更名时间早于翟红军取得涉案“万千”注册商标的时间，翟红军授权该商标的事实缺乏依据，故该组证据不能证明翟红军此前实际使用过涉案商标；包装盒的真实性确认，但无法确认包装盒制作的时间以及是否投入实际经营中，不能证明三年内使用过。5.证据5《定作合同》成立时间为2020年1月2日，在本案一审起诉后，不能达到证明目的。6.证据6宣传彩页及证据7食品袋生产制作时间无法确定，不能证明是否投入实际经营中。7.证据10相关荣誉证书获得的时间为2014年、2017年，翟红军在2018年2月14日获得涉案“万千”商标权，证书所载“万千糕饼”与涉案“万千”商标无法建立联系，不能证明“万千”商标的美誉度和知名度。同时，“中华糕饼文化促进会”被民政部纳入“山寨社团”名单，涉案商标所获奖项水分很大。8.证据11的形式真实性没有异议，“悦品万千”商标被无效前是合法有效的。本院认证意见：1.证据1～3、5、6、8、9均为复印件，其真实性本院不予确认。2.证据4《定作合同》及银行业务回单凭证、增值税发票系原件，蛋糕方盒系实物，程记万千蛋糕房对如东万千公司的企业查询信息及翟红军出具的情况说明的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认，其证明力将在判决理由部分阐述。3.证据7食品袋、证据10荣誉证书、证据11裁定书及判决书的真实性本院予以确认。其中，证据10中2014年连云港名牌产品证书载明的“万千牌”及中华糕饼品牌计划荣誉证书中载明的“万千糕饼”品牌是否系指2018年核准注册的涉案“万千”商标因无法确认，故该两份证据缺乏与本案的关联性，本院不予采纳，其他证据的证明力将在判决理由部分阐述。二审另查明：2019年7月10日，国家知识产权局作出商评字[2019]第0000158345号《关于第21177686号“悦品万千”商标无效宣告请求裁定书》，裁定争议商标在咖啡、糖、以谷物为主的零食小吃、茶饮料、糕点商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。该商标权人程发兵不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年12月9日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初11470号行政判决书，判决驳回程发兵的诉讼请求。翟红军一审提供的用手机拍摄的5款蛋糕包装盒照片，显示包装盒上印有“万千糕饼”“”；二审提供的蛋糕盒及3款食品袋实物上均印有前述标识；连云港名牌产品证书载明连云港市名牌战略推进委员会于2017年12月授予万千公司万千牌蛋糕、面包、西点、月饼“连云港名牌产品”称号，有效期为2018年1月至2020年12月。2018年3月28日，如东万千公司（定作方、甲方）与佳乐包装公司（承揽方、乙方）签订《定作合同》，合同金额6757元，第二条约定：乙方按甲方提供的设计图稿及样品进行打样，样品得到甲方确认后，乙方按甲方确认样品的材质、规格、颜色进行加工生产产品……甲方所有专版蛋糕盒上均需印有万千标志。如图示：。佳乐包装公司在签字盖章处盖有公司印章。增值税专用发票显示开票日期：2018年4月24日，购货单位名称“如东县万千食品有限公司”，销货单位名称“宜兴市佳乐包装有限公司”，价税合计6757元。中国工商银行业务回单（付款）凭证显示如东万千公司向佳乐包装公司付款6757元，摘要为“货款”。如东万千公司成立于2011年5月26日，法定代表人翟红宇持股比例100%。翟红军出具情况说明，称翟红宇系其妹妹，其口头授权翟红宇使用涉案“”“万千”商标。本案二审争议焦点为：1.程记万千蛋糕房是否侵害了翟红军涉案注册商标专用权；2.程记万千蛋糕房是否应当承担赔偿责任。本院认为：一、程记万千蛋糕房侵害了翟红军涉案注册商标专用权程记万千蛋糕房上诉认为其不构成侵权的理由主要有两点：一是其经授权许可使用“悦品万千”商标的注册时间早于“万千”商标；二是“万千”二字是对商品品种、口味多样的描述，其使用“万千”具有正当性。本院认为，程记万千蛋糕房的上述理由不能成立：首先，程记万千蛋糕房经授权使用“悦品万千”注册商标，但该商标被国家知识产权局在糕点等商品上予以无效宣告，而被宣告无效的注册商标专用权视为自始即不存在。虽然针对该无效宣告请求裁定的行政诉讼尚未终审审结，但该注册商标专用权目前处于不稳定状态。而且本案中，程记万千蛋糕房在购物小票上使用“万千糕饼”，商品外包装袋上使用“”，属于不规范使用“悦品万千”注册商标。其次，程记万千蛋糕房使用“万千糕饼”字样，由于糕饼属于商品的通用名称，故“万千”起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。该标识与翟红军的“万千”注册商标完全相同。虽然“万千”具有表示数量众多的意思，但将“万千糕饼”进行连用，并非是对商品品种、口味多样的通常说明或客观描述，因此不属于对商品特点的描述性使用，程记万千蛋糕房认为其使用“万千”系正当使用的理由不能成立，本院不予支持。再次，程记万千蛋糕房使用的“”标识，与翟红军的“”注册商标相同。综上，程记万千蛋糕房未经翟红军的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，侵害了翟红军涉案注册商标专用权。二、程记万千蛋糕房应当承担赔偿责任程记万千蛋糕房上诉认为翟红军近三年未使用“万千”“”商标，其不应当承担赔偿责任。对此本院认为，翟红军提供的证据可以形成证据链，证明其近三年使用涉案注册商标的事实。首先，翟红军二审提供了2018年3月定作蛋糕方盒的《定作合同》，虽然该合同中定作人未盖章，但承揽方佳乐包装公司在落款处盖有公章，同时结合银行业务回单（付款）凭证、发票及蛋糕盒实物，可以认定该《定作合同》已实际履行。合同中约定蛋糕盒上需印有万千标志“”，蛋糕盒实物上实际印有该商标及“万千糕饼”。《定作合同》的定作方虽然不是翟红军，但该企业如东万千公司由法定代表人翟红宇100%持股，翟红军陈述翟红宇是其妹妹，其将涉案注册商标口头授权该企业使用。翟红军的陈述具有一定可信度，程记万千蛋糕房虽对此不予认可，但未能提供相应反证推翻该事实。其次，翟红军一审提供的2019年4月用手机拍摄的蛋糕包装盒照片显示，商品包装上使用了“万千糕饼”“”，其二审提供的食品袋实物上亦印有前述标识。再次，翟红军二审提供的2017年名牌产品证书载明“万千牌”蛋糕等产品获得连云港名牌产品称号，进一步说明涉案注册商标的使用情况。综合以上证据，可以认定涉案注册商标不存在近三年未使用的事实。程记万千蛋糕房对此的上诉理由不能成立，其应承担相应的赔偿责任。综上，程记万千蛋糕房的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由睢宁县睢城镇程记万千蛋糕房负担。本判决为终审判决。审 判 长 史乃兴审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟法官助理 唐 静二〇二〇年九月二十三日书 记 员 张一然