广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终11924、11925号 上诉人（原审42192案原告、42193案被告）：董碧谦，女，1968年10月5日出生，汉族，住广东省德庆县。 委托诉讼代理人：段希尧，广州市法律援助处指派的广东华安联合律师事务所律师。 上诉人（原审42192案被告、42193号原告）：广州市羊城酒家有限公司，住所广州市越秀区小北路198号越秀宾馆一楼部分、2、3层全部。 法定代表人：梁锦明，任职董事。 委托诉讼代理人：谭春莲，女，1973年4月23日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：李丽平，女，1971年9月2日出生，汉族，该公司员工。 上诉人董碧谦、广州市羊城酒家有限公司（以下简称羊城酒家）因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42192、42193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 董碧谦一审的诉讼请求：1.羊城酒家支付董碧谦一次性伤残补助金44377.2元、一次性医疗补助金9861.6元、一次性就业补助金39446.4元；2.羊城酒家支付董碧谦医疗费27731.62元；3.羊城酒家支付董碧谦停工留薪工资43500元（包括2018年9月15日至10月5日工资2500元，公司买社保不应该扣工资）；4.羊城酒家支付董碧谦住院期间伙食费2100元、护理费3000元；5.羊城酒家支付董碧谦交通车旅费5000元；6.羊城酒家支付违法解除劳动关系赔偿金5800元；7.羊城酒家支付2017年11月11日至2018年10月11日未签劳动合同额外一倍工资31900元。 羊城酒家一审的诉讼请求：1.确认羊城酒家无需支付董碧谦一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元，董碧谦应配合羊城酒家向工伤保险基金申报补助金；2.确认羊城酒家无需支付董碧谦违法解除劳动合同赔偿金5800元；3.确认羊城酒家无需支付董碧谦停工留薪期工资；4.确认羊城酒家无需支付董碧谦2018年10月11日至2018年10月17日期间医疗费3814.78元、住院期间伙食费420元，董碧谦应配合羊城酒家向社会保险经办机构申报2018年7月至2018年9月期间医疗费；5.本案的诉讼费用由董碧谦承担。 一审法院判决：一、羊城酒家于本判决生效之日起七日内向董碧谦支付一次性伤残补助金44377.2元；二、羊城酒家于本判决生效之日起七日内向董碧谦支付医疗费15006元；三、羊城酒家于本判决生效之日起七日内向董碧谦支付2018年6月16日至2018年11月15日停工留薪期工资9366.16元；四、羊城酒家于本判决生效之日起七日内向董碧谦支付2018年10月11日至10月17日住院伙食补助费420元；五、羊城酒家于本判决生效之日起七日内向董碧谦支付违法解除劳动合同赔偿金5501.42元；六、羊城酒家无需向董碧谦支付一次性工伤医疗补助金；七、驳回董碧谦的其他诉讼请求；八、驳回羊城酒家的其他诉讼请求。两案受理费各10元，均由羊城酒家负担。 判后，董碧谦、羊城酒家均不服，分别提起上诉。 董碧谦上诉请求：1.依法判决羊城酒家支付董碧谦一次性伤残补助金44377.2元（4930.8×9）、一次性医疗补助金9861.6元（4930.8×2）、一次性就业补助金39446.4元（4930.8×8）；2.依法判决羊城酒家支付董碧谦医疗费27731.62元；3.依法判决羊城酒家支付董碧谦停工留薪工资43500元（包括2018年9月15日至10月5日工资2500元，公司买社保不应该扣董碧谦工资，羊城酒家应该支付）；4.依法判决羊城酒家支付董碧谦住院期间伙食费2100元、护理费3000元；5.依法判决羊城酒家支付董碧谦交通车旅费5000元；6.依法裁决羊城酒家支付董碧谦违法解除劳动关系赔偿金5800元；7.依法裁决羊城酒家支付董碧谦未签劳动合同额外一倍工资31900元（2017年11月11日至2018年10月11日）。上诉理由：一、董碧谦于2017年10月12日入职羊城酒家，职务为传菜员，每月工资2900元，没有购买社保，虽然有签劳动合同，但因羊城酒家没有给董碧谦，应视为没有签订劳动合同。二、2018年6月16日，董碧谦在工作期间被门撞致胸背部受伤，先后到多家医院治疗。越秀区人力资源和社会保障局在2018年11月8日认定董碧谦为工伤，广州市劳动能力鉴定委员会评定董碧谦为九级伤残。三、羊城酒家多次在董碧谦伤势没有好的情况下通知上班，董碧谦无奈于2018年9月15日上班。2018年10月5日，羊城酒家突然通知董碧谦以后不用再上班，也没有支付董碧谦上班期间的工资，反而克扣董碧谦的社保是不合理的。四、董碧谦受伤后一直陆续治疗，羊城酒家答应由董碧谦垫付医疗费后再找其报销。但董碧谦垫付医疗费后，羊城酒家出尔反尔，不向董碧谦报销医疗费，甚至违法解除劳动关系，不给董碧谦享受工伤待遇。由于羊城酒家的过错造成董碧谦损失，其应承担董碧谦住院期间的护理费、车旅费、一次性就业补助等费用。综上所述，恳请二审依法公正判决，支持董碧谦的上诉请求。 羊城酒家上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判董碧谦一次性伤残补助金由工伤保险基金支付；2.撤销原审判决第二项，改判羊城酒家向董碧谦支付医疗费4127.48元；3.撤销原审判决第五项，改判羊城酒家无需向董碧谦支付违法解除劳动合同赔偿金5501.42元；4.一、二审案件受理费由董碧谦承担。上诉理由：一、羊城酒家已为董碧谦参加社保，根据《广东省工伤保险条例》规定，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，一审错误判决且计算标准有误，计算标准应按2016年度广州市在岗职工平均工资计算，即支付40095元。二、董碧谦于劳动合同期届满且已达法定退休年龄主动向羊城酒家提出终止劳动关系，在其离职1个月之后才形成《工伤认定决定书》，离职4、5个月之后才形成《劳动能力鉴定结论》，当时劳动关系终止的情形符合法律法规，一审查明事实不清，羊城酒家无需支付违法解除劳动合同赔偿金5501.42元。双方签订的劳动合同约定合同期满、董碧谦达到法定退休年龄的情形之一的，合同终止。2018年7月至10月期间，由于董碧谦经常缺勤请长假，期间羊城酒家多次要求其提供病历等医疗资料但遭拒，因此羊城酒家对董碧谦病情并不知情。因双方对工伤认定问题发生分歧，羊城酒家向越秀区人社局申请处理。2018年10月5日，董碧谦达到法定退休年龄且双方劳动合同期限届满，主动向羊城酒家提出终止劳动关系，并即日自行离职，有关董碧谦工伤认定及劳动能力鉴定的文件，均在其离职后才形成，当时双方劳动合同终止的情形符合法律法规，羊城酒家不存在过错或违法行为，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。三、双方劳动关系终止且董碧谦医疗期满后，羊城酒家不再负有用人单位义务，一审误判羊城酒家承担董碧谦离职且医疗期满后的医疗费10878.52元，不公平。综上所述，恳请二审查明事实，依法公平合理判决。 董碧谦针对羊城酒家的上诉答辩称：董碧谦是因工受伤，并且工伤认定的申请方是羊城酒家，既然是工伤，羊城酒家应该赔偿董碧谦的医疗费和一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金以及停工留薪期的工资。董碧谦治疗工伤的医疗费都是自己垫付的，并且多次找羊城酒家报销医疗费，但羊城酒家拒绝收取医疗费票据，也拒绝带董碧谦到工伤部门和社保基金申请核实报销，从劳动仲裁以及一审法院董碧谦都提出过，愿意配合羊城酒家去办理，但是羊城酒家置之不理，一直到现在都不给董碧谦办理报销手续，造成的损失应当由羊城酒家承担。一次性医疗补助金，因为羊城酒家不出具书面证明，不配合董碧谦办理导致无法领取，也不积极履行，应当承担责任。关于一次性就业补助金，董碧谦是在没有达到退休年龄，受伤之后也需要再就业，所以要支付一次性就业补助金。关于住院期间的伙食费和交通费，由于羊城酒家违法解除劳动关系，导致董碧谦来回需要发生的交通费以及住院期间的伙食费，在住院期间需要有人做饭送饭，要让家人陪同，所以从实际情况考虑，也应该支付住院期间伙食费和交通费。总之，羊城酒家的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉就是为了拖延时间，请求二审法院予以驳回。 羊城酒家针对董碧谦的上诉答辩称：一、董碧谦受伤是因骨质增生疏松、生理性衰老造成，越秀区人社局未作充分调查，错误认定工伤，羊城酒家无需支付工伤医疗费用及工伤待遇等。1.据《工伤认定决定书》显示，董碧谦是在非工作时间，非工作原因受伤，不符合工伤认定的情形，越秀区人社局核实情况与作出的工伤认定决定存在自相矛盾之处。2.根据董碧谦提交的病历、诊断证明、检查报告单等证据内容记载，董碧谦已年满50岁，董碧谦骨折，是因其骨质增生、骨质疏松的自身机体生理性“衰老”或自身疾病所致，实际上是人体骨骼“衰老”的生理现象，不属工伤。另外，董碧谦自述2018年6月16日撞伤，2018年6月26日到医院治疗。事实上，董碧谦在2018年6月16至18日正常上班，2018年6月19至23日连休5天返乡，2018年6月24至30日正常上班，期间并没向部门反映撞伤，也没有因撞伤到医院治疗，结合其递交的证据医疗发票和病历显示，2018年6月26日到医院治疗的是案外人唐娥英，而且此时距撞伤时间已隔10天，董碧谦于2018年7月9日才到广州市第一人民医院治疗，此时距撞伤时间已23天，很大可能她是在其他时间、其他地方受伤的。故羊城酒家认为董碧谦不属工伤，无需支付其诉求的工伤医疗费用及工伤待遇等。二、退一步，即使按工伤处理，羊城酒家已为董碧谦参加社保，医疗费及相关工伤保险待遇等应由工伤基金审核和支付，羊城酒家无需支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金等。1.一次性伤残补助金支付条件及性质与一次性医疗补助金一致，也应由工伤保险基金支付，一审判决由羊城酒家支付且数额计算有误，详见羊城酒家的上诉意见。2.一次性就业补助金：支付前提条件是工伤职工再就业，董碧谦劳动合同期届满且达到法定退休年龄提出终止劳动关系，其再就业亦不可能形成新的劳动合同关系，故羊城酒家无需支付。董碧谦该项请求，均被越秀区劳动仲裁委、一审法院驳回。3.医疗费、住院期间伙食费、交通车旅费：羊城酒家虽对董碧谦的工伤主张存疑，为息事宁人，且考虑到其已年老，羊城酒家当时同意报销医疗费，并告知其提供病历及医疗发票等资料，但其一直拒交，导致羊城酒家无法申办相关核销手续，事实上，羊城酒家对其病情并不知情。经一审法院查明，董碧谦多项治疗明显与工伤无关，例如高尿酸血症、三脂血症、风湿、骨质疏松，××、××检验，风寒湿痹、颈椎病、胃炎等等，羊城酒家认为医疗费包括住院期间伙食费、交通费等，是否属于工伤核销范围，应由工伤保险基金审核和支付，根据工伤保险条例规定，董碧谦2018年10月5日因劳动合同期届满主张终止劳动合同之后，即使再发生费用，在一次性工伤医疗补助金内已作补偿，不应再重复诉求，故羊城酒家无需支付上述费用。对于一审误判羊城酒家承担董碧谦离职且医疗期满后的医疗费，羊城酒家不服已上诉。4.护理费：劳动能力鉴定委员会鉴定董碧谦生活自理障碍程度“未达级”，羊城酒家无需支付，董碧谦该项请求，均被越秀区劳动仲裁委、一审法院驳回。5.停工留薪期工资及社保费：董碧谦已于2018年10月5日与羊城酒家终止劳动关系，且2018年6月16日至2018年10月5日无加班情形，即使作为工伤处理，羊城酒家应付停工留薪期工资为7586.21元，期间已向董碧谦支付工资1813.67元。关于社保费，依法缴纳个人部分社保费是董碧谦应尽义务，劳动合同约定由羊城酒家代扣代缴，羊城酒家已垫付董碧谦2018年7月至2018年9月社保费个人部分1142.42元，其至今未返还，减除社保费及已付工资后，羊城酒家向董碧谦支付停工留薪期工资差额4630.21元即可。三、董碧谦与羊城酒家已签订《劳动合同》，并于同期届满且已达法定退休年龄主动提出解除劳动关系，当时并未形成《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论》等文件，劳动合同终止的情形符合法律法规，羊城酒家无需支付未签劳动合同额外一倍工资及违法解除劳动关系赔偿金。综上，恳请贵院驳回董碧谦全部诉讼请求，公平公正判决。 对于原审判决查明的事实，本院予以确认。 鉴于羊城酒家在董碧谦发生工伤后即2018年7月至9月有为董碧谦缴纳工伤保险费的事实，二审期间，本院要求羊城酒家先行向社保行政部门申领工伤保险待遇，董碧谦提交所需材料予以协助。后经社会保险行政部门审核认定，董碧谦在2018年7月至9月期间在广州市第一人民医院和广东省第二人民医院治疗工伤的医疗费用5421.54元以及终止劳动合同的一次性医疗补助金9861.60元，由工伤保险基金支付至董碧谦的个人账户。为此，羊城酒家提交了《工伤保险医疗/康复/辅助器具费核定表》和《广州市越秀区工伤保险一次性医疗补助金》核定表。董碧谦对上述材料的真实性、合法性没有异议，并确认已经收到上述医疗费和一次性医疗补助金；但董碧谦认为，对社保部门没有核定支付的医疗费，仍需由羊城酒家向其支付。羊城酒家确认两份材料的真实性、合法性，对于社保基金未核定支付的其余医疗费，只同意支付医疗期满之前即2018年11月15日前董碧谦在广州市正骨医院和德庆县中医院治疗产生的医疗费4127.48（312.7+3814.78）元。 本院认为：羊城酒家是否应向董碧谦支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额以及工伤保险待遇损失及其数额是本案的争议焦点。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”董碧谦于2018年10月5日达到法定退休年龄，双方劳动合同因此终止，且属于法定终止。羊城酒家对此并无过错，更不违法，董碧谦要求羊城酒家向其支付违法解除赔偿金，没有事实和法律依据，依法不应支持。羊城酒家认为无需支付赔偿金的上诉主张成立，本院予以采纳。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。依据羊城酒家提交并经董碧谦确认真实性的《劳动合同》和《保证书》的内容显示，双方已在2017年10月12日签订了期限自2017年10月12日至2018年10月5日止的劳动合同，且董碧谦在《保证书》上签名确认已经收到劳动合同。现董碧谦以未收到劳动合同文本视为没有签订劳动合同为由，要求羊城酒家支付2017年11月11日至2018年10月11日期间未签订书面劳动合同的额外一倍工资31900元的请求，与现有证据冲突，缺乏理据，原审法院不予支持的处理正确，本院予以维持。 关于工伤保险待遇问题。董碧谦2018年6月16日在羊城酒家处所受伤害，已被认定为工伤。因羊城酒家在事发后即2018年7月至9月才开始为董碧谦缴纳社会保险，即事发当时并没有为董碧谦缴纳社会保险，由此导致的相应工伤保险待遇损失，依法应由羊城酒家支付，具体项目和数额核定如下： 1.一次性伤残补助金。伤残补助金是对劳动者因工伤致残的补助，是因工伤事故发生而随即产生的费用，而事发当时羊城酒家并没有为董碧谦参加工伤保险，故本由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金，依法应由羊城酒家支付。至于羊城酒家事发后有开始为董碧谦缴纳社会保险，只产生缴费后新发生的费用依法由工伤保险基金支付的效力，并不溯及之前已经发生的费用。而且，经羊城酒家申请，工伤保险基金也的确未向董碧谦核发一次性伤残补助金。因此，羊城酒家认为其不应支付一次性伤残补助金的理由不成立，本院不予支持。 至于计算标准。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，应按职工受伤前12个月的平均月缴费工资计算；如该工资低于用人单位所在地地级以上市的上年度职工月平均工资百分之六十的，则按照上年度职工月平均工资的百分之六十计算。此规定中的“上年度”，与平均月缴费工资相同，都是指受伤的上年度。本案中，董碧谦是在2018年受伤，原审法院按照2017年度广州市在岗职工月平均工资的百分之六十计算，合法有据，羊城酒家主张按照2016年度广州市在岗职工月平均工资的百分之六十计算，属于对上年度职工月平均工资的理解错误，于法相悖，本院不予采纳。因此，本院确认原审法院依法核定并判决羊城酒家向董碧谦支付一次性伤残补助金44377.20元。 2.一次性医疗补助金。二审期间，工伤保险基金已经向董碧谦核发了一次性医疗补助金9861.60元，羊城酒家无需再支付。 3.一次性就业补助金。就业补助金是对工伤职工作为劳动者再就业的能力补助，但本案双方劳动合同是董碧谦达到法定退休年龄而终止，即董碧谦已不具备建立劳动关系的主体资格，故丧失了获取该补助金的主体条件。因此，董碧谦要求羊城酒家支付其一次性就业补助金的依据不足，原审法院不予支持的处理正确，本院予以认可。 4.停工留薪期工资。根据《广州市劳动能力鉴定结论》，董碧谦的停工留薪期从2018年6月16日至2018年11月15日，原审法院按照董碧谦受伤前的原工资待遇，依法核定该期间的工资数额，扣减羊城酒家已经支付的部分工资及代扣缴的个人承担部分后，作出原审判决，合法有据，本院予以确认。董碧谦认为不应扣减个人承担部分以及要求羊城酒家支付停工留薪期工资至2019年8月30日的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。羊城酒家对该判决没有异议，本院予以确认。即羊城酒家应向董碧谦支付2018年6月16日至2018年11月15日期间停工留薪期工资9366.16元， 5.医疗费。 （1）2018年06月26日至7月19日期间董碧谦以“唐娥英”名义在广州市正骨医院接受门诊治疗共计2209.68元的费用。根据该期间病历资料与董碧谦之后病历资料上的一致性和连贯性，再结合羊城酒家在事发当时没有为董碧谦购买工伤保险以及羊城酒家确认唐娥英为其员工的事实，董碧谦主张是羊城酒家安排其以唐娥英名义就诊的陈述，具有高度盖然性，由此产生的不能由工伤保险基金支付的2209.68元医疗费，有发票佐证，应由羊城酒家负担。 （2）2018年7月至9月，董碧谦在广州市第一人民医院和广东省第二人民医院就诊治疗的费用。工伤保险基金经核定后已经向董碧谦支付了医疗费5421.45元。对于工伤保险基金没有核定支付的部分，在羊城酒家已经缴纳工伤保险的情况下，没有法律规该部分应由用人单位承担，故董碧谦要求羊城酒家支付差额部分的主张，缺乏依据，本院不予支持。 (3)2018年10月11日至17日，董碧谦在德庆县中医院产生的3814.78元医疗费。因在停工留薪期期间，且羊城酒家亦同意按原审判决支付，本院予以确认。 （4）2018年11月之后董碧谦在多家医院产生的医疗费。因双方劳动合同依法终止，工伤保险基金亦向董碧谦支付了一次性工伤医疗补助金，工伤保险关系由此终结，此后产生的一切费用，包括医疗费用，无论工伤保险基金还是用人单位都不再承担支付义务。董碧谦要求羊城酒家承担该部分医疗费用的主张，缺乏依据，依法不应支持。羊城酒家的上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。 总之，羊城酒家应向董碧谦支付医疗费共计6024.46（2209.68+3814.78）元。 6.住院伙食补助费。董碧谦上诉要求支付2017年7月24日至27日的住院伙食补助费，因羊城酒家已经购买了该期间的工伤保险，理应由工伤保险基金支付，现无证据证明是羊城酒家过错造成工伤保险基金没有支付，故董碧谦要求羊城酒家支付没有依据。就2019年1月8日至21日以及2019年7月1日至8日的住院伙食补助费，同样是工伤保险关系终结后产生的费用，羊城酒家无需支付。 7.护理费。原审法院根据住院期间的医嘱以及劳动能力鉴定结论中关于生活自理障碍的认定情况，综合董碧谦的情况，认定董碧谦主张的护理费不符合规定，据此驳回该请求，处理正确，合法合理，本院予以确认。 8.交通差旅费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，工伤职工只有经批准转地级以上市以外门诊治疗及住院治疗的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费用，才可由工伤基金支付。但本案中，董碧谦并不能举证证明交通费用是经批准转地级以上市以外就医所产生，且部分主张属于工伤保险关系终结后的费用，故原审法院对此不予支持的处理正确，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42192、42193号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项和案件受理费负担的决定。 二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42192、42193号民事判决第五项、第七项和第八项。 三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42192、42193号民事判决第二项为：广州市羊城酒家有限公司于本判决生效之日起七日内向董碧谦支付医疗费6024.46。 四、驳回董碧谦的其他诉讼请求。 五、驳回广州市羊城酒家有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案二审受理费共20元，均由上诉人广州市羊城酒家有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 婷 审判员 乔 营 审判员 黄小迪 二〇二〇年九月二十二日 书记员 黄笑芬 书记员 李颖仪