安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终399号上诉人（原审原告）：铜陵皖江农村商业银行股份有限公司永丰支行，住所地安徽省铜陵市义安区东联镇东联新村****，统一社会信用代码913407647998329663。负责人：罗飞，该支行行长。委托诉讼代理人：汪法满，该公司客户经理。委托诉讼代理人：查玮，该公司客户经理。被上诉人（原审被告）：铜陵县华丰农业有限责任公司，住所地安，住所地安徽省铜陵市义安区东联镇新河口信用代码913407007647602616。法定代表人：谈新珍，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：谈新珍，女，1964年1月4日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审被告）：谢志友，男，1963年3月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审被告）：陈向阳，男，1967年3月15日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审被告）：付全红，女，1968年6月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审被告）：钟承胜，男，1970年9月16日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：左冬生，安徽众佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，安徽众佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵小红，女，1969年7月3日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：左冬生，安徽众佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，安徽众佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢志汉，男，1975年2月4日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被上诉人（原审被告）：吴延萍，女，1979年7月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。上诉人铜陵皖江农村商业银行股份有限公司永丰支行（以下简称皖江农村银行永丰支行）与被上诉人铜陵县华丰农业有限责任公司（以下简称华丰农业公司）、谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍金融借款合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初1610号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭进行了审理，上诉人皖江农村银行永丰支行的委托诉讼代理人汪法满、查玮，被上诉人钟承胜、赵小红的委托诉讼代理人左冬生，被上诉人陈向阳，到庭参加诉讼，被上诉人华丰农业公司、谈新珍、谢志友、付全红、谢志汉、吴延萍经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皖江农村银行永丰支行上诉请求：撤销（2019）皖0706民初1610号民事判决第二项，改判谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍对华丰农业公司结欠利息4086042.14元承担连带清偿责任，并在承担连带责任后，有权向华丰农业公司追偿；二审诉讼费由华丰农业公司、谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍承担。事实和理由：一审事实运用有误、适用法律不当。1、一审认为皖江农村银行永丰支行报纸公告催收不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定,其认定基础是皖江农村银行永丰支行未提供“下落不明的证据”,这有失偏颇。个人连带责任人实际为四对夫妻,在华丰农业公司基本停产后,除谢志友夫妻外,均已离开企业,长期外出务工,且事先未告知华皖江农村银行永丰支行通讯地址和联系方式,皖江农村银行永丰支行在实际控制人处询问的联系电话不是打不通就是无人接听,其他方式催收己无法实现催收目的,报纸公告催收实属无奈之举,而要求收集“下落不明”的证据,实是强人所难。参照《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4185号》中明确了诉讼时效制度立法目的,在于督促权利人及时主张权利以便稳定交易秩序。认定权利人主张权利诉讼时效届满,须基于权利人持续怠于行使权利的客观事实。前述法律规定《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，虽对公告主张权利相关条件作出一定程度限制,但不能由此认定前述规定完全排除其他形式公告主张权利行为的法律效力，虽不及司法解释的效力,但应具有指导意义。据此可知,根据实质重于形式的原则,法律规定的要义是要维持公平公正的交易秩序,维护诚实信用的民法原则。如果华丰农业公司、谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍逃避债务恶意被放任,而一味苛求和限制债权人维权行为的形式要件,势必影响交易秩序。此外,皖江农村银行永丰支行之后的催保通知足以证明并未怠于行使债权,不能提供“下落不明”的证据实在是行为能力所限,即使是具有司法权的法院,在送达诉状时也无法实现直接送达,只能在《人民法院报》公告送达,这本身就足以证明华丰农业公司、谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍“下落不明”的事实,因此,依据最高人民法院印发的《实施细则》第九条:各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。因此,一审在事实运用上、适用法律上均有不当。2、一审就本案判决违反法律适用、裁判统一性原则就报纸公告催收的效力,一审在之前审理相同事实的数起案件时,均作了肯定的裁判,而本案则作出了不同的裁判,这一违反法律适用、裁判统一性原则的裁判行为势必导致同一法院就同类案件裁判相互矛盾,严重损害了司法权威,对营造良好的交易环境产生负面影响,应予以纠正。3、个人连带责任人实际为四对夫妻,出具连带责任书时,均出具了结婚证,且以夫妻名义承诺了连带保证责任,在催保时,虽只有谢志友一人签字,效力至少及于谈新珍(谢志友之妻),因此,一审至少漏判了谈新珍应承担连带责任的重要事实。钟承胜、赵小红共同答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。陈向阳答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。华丰农业公司、谈新珍、谢志友、付全红、谢志汉、吴延萍二审均未提交书面答辩。皖江农村银行永丰支行向一审法院起诉请求：1、华丰农业公司偿还借款利息4086042.14元，其中借款合同号为1931632014120029结欠利息2509499.99元，借款合同号为1931632014120028结欠利息1576542.15元;2、谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、谢志汉、吴延萍、钟承胜、赵小红对华丰农业公司的上述第一项还款责任承担连带清偿责任；3、诉讼及实现费用由华丰农业公司、谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、谢志汉、吴延萍、钟承胜、赵小红承担。一审法院认定事实：华丰农业公司因购棉花需要，于2014年12月30日与皖江农村银行永丰支行签订了两份《流动资金借款合同》（合同号分别为1931632014120028、1931632014120029），共计贷款9500000元，合同约定借款年利率为8.4%，借款期限自2014年12月30日至2015年12月30日，本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。当日，融资担保公司与皖江农村银行永丰支行签订两份《保证合同》，约定融资担保公司对上述9500000元贷款提供连带责任保证，保证范围包括但不限于主合同项下的债务本金、利息、逾期利息等债权人实现债权的一切费用；合同第四条（保证人承诺）第5项约定，债务人在保证人所担保的贷款逾期1个月后，仍未偿还本息或部分未偿还本息的，保证人保证在3个营业日内先偿还债务人未偿还的债务。当日，谈新珍、谢志友及陈向阳共同与皖江农村银行永丰支行签订《保证合同》一份，承诺对上述9500000元贷款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、诉讼费等债权人实现债权的一切费用。同日，谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍均向皖江农村银行永丰支行出具《个人连带责任承诺书》一份，承诺对上述9500000元贷款提供连带责任保证，未约定保证期间。2014年12月30日皖江农村银行永丰支行向华丰农业公司发放了贷款（受托支付至华丰农业公司交易对手铜陵市好雨农业发展有限公司账户）。2016年6月2日，皖江农村银行永丰支行向华丰农业公司送达《贷款到期催收通知书》，谢志友签收。2016年6月14日，皖江农村银行永丰支行在《安徽法制报》刊登公告，对借款人华丰农业公司及担保人谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍进行公告催收。2016年6月25日，皖江农村银行永丰支行向谈新珍、谢志友送达《履行担保通知书》，谢志友签收。2016年7月8日，皖江农村银行永丰支行向华丰农业公司送达《贷款催收通知书》，谢志友签收。2018年3月31日，皖江农村银行永丰支行针对450万元借款（合同号1931632014120028）向华丰农业公司送达《利息催收通知书》，华丰农业公司签收。2018年3月31日，皖江农村银行永丰支行针对450万元借款（合同号1931632014120028）向担保人谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍送达《催保通知书》，谢志友签收。2018年7月2日，皖江农村银行永丰支行针对500万元借款（合同号1931632014120029）向华丰农业公司送达《贷款到期催收通知书》，谢志友签收。2018年7月2日，皖江农村银行永丰支行针对500万元借款（合同号1931632014120029）向担保人谈新珍、谢志友送达《催保通知书》，谢志友签收。针对450万元借款（借款合同号1931632014120028），华丰农业公司于2015年6月21日支付利息1元，于2017年12月27日归还本金1000元；融资担保公司于2018年3月28日代偿借款本金4499000元及利息96600元，该笔借款仍结欠利息1576542.15元。500万元借款（借款合同号1931632014120029）到期后，华丰农业公司于2018年6月29日归还本金0.1元；融资担保公司于2019年6月4日代偿借款本金4999999.90元及利息107333.33元，该笔借款仍结欠利息2509499.99元。一审法院认为，2014年12月30日，皖江农村银行永丰支行与华丰农业公司签订的两份《流动资金借款合同》，与融资担保公司签订的两份《保证合同》，与谢志友、谈新珍及陈向阳签订的《保证合同》，均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍单方向皖江农村银行永丰支行出具《个人连带责任承诺书》，自愿对华丰农业公司两份借款合同约定的债务承担连带偿还责任，皖江农村银行永丰支行接受且未提出异议，保证合同成立。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案皖江农村银行永丰支行依约履行了借款出借义务，华丰农业公司应按合同约定履行还本付息义务。经皖江农村银行永丰支行催收，华丰农业公司仅归还借款本金1000.1元，支付利息1元；融资担保公司代偿上述两笔借款全部本金及并支付利息203933.33元后，仍结欠利息4086042.14元；现皖江农村银行永丰支行要求华丰农业公司支付利息4086042.14元，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。皖江农村银行永丰支行与保证人谈新珍、谢志友、陈向阳约定保证期间两年。皖江农村银行永丰支行未与保证人付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍约定保证期间，皖江农村银行永丰支行有权自主债务履行期届满之日（即2015年12月30日）起六个月内要求保证人付全红等五人承担保证责任。皖江农村银行永丰支行虽在保证期间届满前在保证人住所地省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告，但皖江农村银行永丰支行并未提交证据证明保证人下落不明，或采用其他方式无法直接向保证人主张权利，因此该公告不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条关于“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力”的规定，因此不能认定皖江农村银行永丰支行在保证期间届满前要求保证人承担保证责任。皖江农村银行永丰支行在保证期间内没有向保证人主张权利的，保证人不承担保证责任，故对皖江农村银行永丰支行要求保证人谈新珍、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍承担保证责任的诉讼请求，不予支持。皖江农村银行永丰支行在保证期间届满前要求保证人谢志友承担保证责任，并在保证合同诉讼时效内提起诉讼，要求谢志友对结欠利息4086042.14元承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。谢志友承担保证责任后有权向华丰农业公司追偿。到期返还借款并支付利息是借款合同约定和法律规定的华丰农业公司应尽的义务。借款合同约定的债务履行期届满，华丰农业公司没有履行债务，皖江农村银行永丰支行可以要求华丰农业公司履行债务，也可以要求承担连带保证责任的保证人在其保证范围内承担保证责任。皖江农村银行永丰支行与融资担保公司签订的《保证合同》的第四条，约定的是融资担保公司承诺主动履行代偿义务，双方并未约定在华丰农业公司借款逾期1个月后的3日内，如皖江农村银行永丰支行未主动要求融资担保公司代偿，所产生的利息损失由皖江农村银行永丰支行承担；并且华丰农业公司并未提交皖江农村银行永丰支行与其结清债务的证据；故华丰农业公司关于“皖江农村银行永丰支行未要求融资担保公司承担担保责任，因此产生的利息损失应由皖江农村银行永丰支行承担”的抗辩主张，无事实及法律依据，本院不予支持。皖江农村银行永丰支行主张的利息，符合合同约定和中国人民银行关于年利率＝月利率×12（月）＝日利率×360（天）的规定，故华丰农业公司关于“皖江农村银行永丰支行主张的利息计算错误”的主张不能成立。因皖江农村银行永丰支行除案件受理费外，并未提交证据证明发生其他实现债权费用，故其主张的实现债权费用的诉求，本院不予支持。谈新珍、谢志友、陈向阳、付全红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，谢志汉、吴延萍经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，应承担由此产生的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、华丰农业公司于本判决生效之日起十日内支付皖江农村银行永丰支行结欠利息4086042.14元；二、谢志友对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在承担连带责任后，有权向华丰农业公司追偿；三、驳回皖江农村银行永丰支行其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39488元，由华丰农业公司及谢志友连带负担。二审中，皖江农村银行永丰支行提交证据二组如下：1、人民法院报公告复印件，证明一审因当事人下落不明无法直接送达，而采取在《人民法院报》公告送达的事实。2、三份民事判决书，证明一审法院之前有同类案件法律适用及审判结果与本法律适用及审判结果矛盾的事实。钟承胜、赵小红共同质证意见如下：1、人民法院公告是一审的程序性公告，真实性不持异议，但对证明目的有异议。因为一审时，钟承胜、赵小红均收到了起诉通知，而且也参加了一审庭审，所以不可能是公告上表述的下落不明。2、三份民事判决书不具有证明效力，不适于作为定案的证据，我国不适用判例。陈向阳质证意见：对皖江农村银行永丰支行提交的证据的真实性没有异议，但一审传票等材料是我自己签收的，因为在外地，未能参加一审开庭。华丰农业公司、谈新珍、谢志友、付全红、谢志汉、吴延萍二审均未提交书面质证意见。本院认证意见如下：1、一审法院公告，是在经过直接送达、邮寄送达等程序后，确定无法送达，采取的公告送达，是按法律规定程序进行的，具有合法效力。该人民法院的公告并不能当然证明皖江农村银行永丰支行在2016年6月14日采取的公告送达方式是经过直接送达或邮寄送达无果的情形下，而采取公告送达程序，故该证据与本案不具有关联性，不予认可。2、三份民事判决书与本案不具有关联性，不予认可。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：皖江农村银行永丰支行的上诉请求是否应当支持。本院认为，债权人在保证债权的私力救济中，虽可以采用报纸公告的方式主张权利，但该种方式也必须依法进行，只有在适用条件成就时方可有效。担保法限定债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，是因为保证期间属于除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长，一旦经过即产生除权效力，债权人及时、有效地向保证人送达权利主张的意思表示，不仅关系到债权人实体权利的实现，还直接决定保证人实体义务的承担，所以相关法律对公告送达的适用有严格规定，即以保证人下落不明或采用其他方式无法直接通知为前提条件，否则将违反公平原则。在本案中，皖江农村银行永丰支行在保证期间内，于2016年6月14日在保证人住所地省级有影响的媒体上，采取的公告催收的方式向谈新珍、陈向阳、付全红、钟承胜、赵小红、谢志汉、吴延萍主张保证权利，但通过庭审可知，保证人有固定住所并有部分保证人参加了庭审，并非法律规定下落不明等情形，而皖江农村银行永丰支行却直接选择公告催收保证债务，属于权利行使方式错误，应当认定无效，故一审认定保证人不承担保证责任并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。皖江农村银行永丰支行的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39488.34元，由上诉人铜陵皖江农村商业银行股份有限公司永丰支行负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年九月十八日法官助理吴先霞书记员阮娟附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；