广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终216号之二 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖水生，绰号“修车佬”、“阿生”，男，1983年10月28日出生广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，户籍所在横县，暂住南宁市江南区。曾因犯盗窃罪于2012年7月25日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月，2012年11月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月4日被抓获，次日因吸食毒品被南宁市公安局西乡塘分局处以行政拘留五日，同年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 上诉人（原审被告人）肖子浩，男，1989年6月4日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地横县。曾因犯非法持有毒品罪于2014年11月7日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，再因犯盗窃罪被广西壮族自治区贵港市港南区，刑期至2019年3月22日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月4日被抓获，次日因吸食毒品被南宁市公安局西乡塘分局处以行政拘留五日，同年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 上诉人（原审被告人）陈智孟，绰号“孟”，男，1978年1月9日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地横县 号，暂住南宁市西乡塘区陈东村岭头坡14号502号房。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月4日被抓获，次日因吸食毒品被南宁市公安局西乡塘分局处以行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年，同年8月20日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。2020年8月18日经南宁市西乡塘区人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人肖水生、肖子浩、陈智孟犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月17日作出（2019）桂0107刑初1110号刑事判决，原审被告人肖水生、肖子浩、陈智孟均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，核实全案证据，听取检察机关的意见，讯问上诉人肖水生、肖子浩、陈智孟，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107刑初1110号刑事判决认定：（一）2019年8月2日20时许，被告人肖水生以人民币250元的价格将一包毒品海洛因(共计净重0.72克)贩卖给陈智孟，并让被告人肖子浩送至南宁市江南区五一西路18号出租房门口路边给陈智孟。同年8月4日16时许，肖水生、肖子浩在五一西路18号龙城维修店被公安人员抓获，公安人员当场从肖水生身上查获毒品海洛因四小包(共计净重0.7克)，从其住处查获毒品海洛因十九小包(共计净重4.76克)，从肖子浩身上查获海洛因一小包(净重0.09克)。（二）2019年8月4日14时许，被告人陈智孟在事先收取侯某人民币200元毒资后，在南宁市西乡塘区清川大道1-1号将两小包毒品海洛因贩卖给侯某(共计净重0.37克)，交易完成后，公安人员在西乡塘区陈东村坡头岭14号路边将陈智孟抓获，并从其家中查获毒品海洛因两小包(共计净重0.35克)。 上述事实，有受案登记表、扣押清单、户籍证明、微信聊天记录截图、前科判决、手机通话记录、情况说明、抓获经过、证人侯某的证言、被告人肖水生、肖子浩、陈智孟的供述和辩解、毒品检验报告、现场辨认笔录和指认照片等证据予以证实。 原审法院认为，被告人肖水生、肖子浩、陈智孟违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因，数量分别为6.18克、0.81克、0.72克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。三被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。三被告人因吸食毒品被行政拘留，与本案不属于同一法律事实，其被行政拘留的期间不折抵本案刑期，但其被抓获当日可以折抵刑期。被告人肖子浩曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人肖水生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；二、被告人肖子浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人陈智孟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；四、扣押在案的供犯罪所用的VIVO牌手机二台、OPPO牌手机一台，依法予以没收。 肖水生上诉称，其没有贩卖毒品给陈智孟，也未收过陈智孟的毒资250元；公安人员从其身上及住处查获的毒品系其用于自留吸食，并非用于贩卖；公安人员从其身上和住处所查获的5.4克毒品并未流入社会，没有造成危害。综上，请求二审法院对其改判轻刑。 肖子浩上诉称，其只是帮肖水生丢一包东西到门口，其当时并不清楚那包东西是毒品海洛因，其并未见过陈智孟，亦未收过肖水生和陈智孟的钱，所以肖水生贩卖给 陈智孟的0.72克毒品海洛因不应计算入其贩卖毒品的数量中，一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 陈智孟上诉称，其是初犯且归案后如实供述并自愿认罪认罚；其协助公安机关抓获肖水生、肖子浩，具有立功情节。综上，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其改判轻刑。 南宁市人民检察院提交的书面意见认为，本案证据收集程序合法，内容客观并与本案有关联，可以作为认定案件事实的依据。对于陈智孟提出的立功线索，经核实，根据南宁市公安局西乡塘分局禁毒大队出具的情况说明，证实陈智孟确有协助公安机关抓获肖水生、肖子浩的行为，依法认定为立功，根据我国法律规定，行为人构成一般立功的，可以从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚，综合陈智孟在全案中的作用，不宜再给予从轻处罚。综上，一审判决认定肖水生、肖子浩、陈智孟犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回三上诉人的上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。客观真实地反映了上诉人肖水生于2019年8月2日至8月4日14时许，均实施贩卖毒品海洛因的事实。在本院二审期间，上诉人肖子浩、肖水生、陈智孟均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖水生、肖子浩、陈智孟违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍非法贩卖，贩卖毒品数量分别为6.18克、0.81克、0.72克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，均构成贩卖毒品罪。肖子浩曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法予以从重处罚。三人归案后如实供述 并自愿认罪，可以从轻处罚。 对于肖水生、肖子浩、陈智孟上诉所提理由，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.对于肖水生上诉提出其未贩卖毒品给陈智孟，也未收过陈智孟的毒资250元的理由，经查，2019年8月2日20时许，肖水生确有通过肖子浩贩卖毒品给陈智孟的行为。依据有：（1）陈智孟供述承认，其所贩卖给吸毒人员侯某的毒品海洛因系从肖水生、肖子浩处购得。其于2019年8月2日19时30分到“修车佬”（肖水生）所在的南宁市江南区五一西路肖水生开的修车店中，其向肖水生求购250元毒品海洛因，肖水生说没空，于是发微信叫肖子浩从肖水生家中拿毒品海洛因到肖水生出租房门口给其，随后其拿到毒品即将250元现金交给肖水生；（2）肖水生供述承认，案发当晚“马山佬”（陈智孟）打电话向其说要购买半个毒品海洛因，其让陈智孟到南宁市江南区五一路18号龙城维修店去找肖子浩拿毒品，并通过手机微信告知肖子浩说购买毒品的陈智孟已经给钱了，其将半个毒品海洛因贩卖给陈智孟并收取毒资250元。据此，足以认定肖水生贩卖毒品海洛因给陈智孟并收取毒资250元，肖水生上诉所提前述理由，不予采纳。 2.对于肖水生上诉提出公安人员从其身上及住处查获的毒品系其用于自留吸食，并非用于贩卖，不应计入其贩卖毒品的总数量中的理由，经查，在案证据能证实，肖水生在南宁市江南区五一西路18号门口将毒品海洛因1包（0.72克）贩卖给陈智孟，同月4日14时许，公安人员在其租住的南宁市江南区五一西路18号出租房内另查获毒品毒品海洛因19包（共净重4.76克）并从其身上查获毒品海洛因4包（共净重0.7克）。对从肖水生租住处及其身上查获的毒品，根据我国法律相关规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品” 。本案中，肖水生因贩卖毒品被查获，证明其已实施贩卖毒品行为，无证据证明被查获的毒品冰毒系肖水生用于自己吸食的毒品。据此，从肖水生租住处及其身上共查获的23包（共净重5.46克）毒品海洛因应认定为其用于贩卖，并计入到其贩卖毒品的总数量中。故肖水生上诉所提前述理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 3.对于肖子浩上诉提出其只是帮肖水生丢一包东西到门口，其当时并不清楚那包东西是毒品海洛因，其并未贩卖毒品给陈智孟，亦未收过肖水生和陈智孟的钱，所以肖水生贩卖给陈智孟的0.72克毒品海洛因不应计算入其贩卖毒品的数量中的理由，经查，肖子浩明知肖水生是贩毒人员，亦明知案发当晚肖水生要将毒品海洛因1包（净重0.72克）贩卖给陈智孟，仍帮助肖水生完成毒品交易行为，其积极参与实施贩卖毒品行为，二人协作分工，均在该起贩卖毒品犯罪中起主要作用，二人系构成贩卖毒品罪共犯，故一审判决认定将该0.72克毒品海洛因及从其身上查获的毒品海洛因1包（净重0.09克）全部计入肖子浩贩卖毒品海洛因总数量正确。肖子浩所提前述上诉理由，不予采纳。 4.关于三人提出一审判决量刑过重及其他上诉理由的采纳问题。（1）量刑上，一审判决根据肖水生、肖子浩、陈智孟贩卖毒品的数量，结合肖子浩具有累犯情节及其三人归案后的表现进行了综合考量，在量刑上对其三人均判处有期徒刑，并处罚金。该量刑是在法律规定的幅度内依法量刑，并无不当。故三人上诉所提一审判决量刑过重的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。（2）本案涉案毒品被收缴是公安机关及时查禁的结果，并非肖水生主动将毒品置于公安人员控制之下，且贩卖毒品本身就具有社会危害性，加之肖水生是贩毒吸毒人员，明知毒品的危害性，仍实施贩卖毒品这一促使毒品流通的行为，社会危害性较大。故对肖水生提出公安人员从其身上和住处所查获的5.4克毒品并未流入社会，没有造成危害的意见，于法无据，不予采纳 。（3）关于陈智孟提出协助公安机关抓获肖水生、肖子浩，具有立功情节的意见，经核实，根据南宁市公安局西乡塘分局禁毒大队于2020年8月10日出具的情况说明，证实陈智孟确实有积极配合、协助公安机关抓获肖水生、肖子浩的行为，据此，本院对陈智孟的行为构成立功情节予以认定，但鉴于陈智孟的行为属于一般立功，根据法律的规定，是可以从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚，结合陈智孟的立功情节对于本案的作用，综合考量其在本案中的作用及具体情况，决定对其不再给予从轻处罚。故陈智孟以此为由再要求改判轻刑的理由，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出的检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年九月九日 法官助理 李玉香 书 记 员 谢晓宁