内蒙古自治区包头市中级人民法院   行政判决书   （2020）内02行终81号   上诉人（原审原告）固阳县肖有红养殖厂。   负责人肖有红，厂长。   委托代理人梁翠兰（肖有红妻子）。   委托代理人吴少博，北京吴少博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）包头市生态环境局固阳县分局（原固阳县环境保护局）。   法定代表人侯跃峰，局长。   委托代理人桑文帅。   委托代理人高廷乐，内蒙古冠坤律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）固阳县人民政府。   法定代表人杨二喜，县长。   委托代理人王金。   委托代理人张鑫，内蒙古鸿谦律师事务所律师。   上诉人固阳县肖有红养殖厂（以下简称肖有红养殖厂）因环保行政处罚一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年6月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：原告肖有红养殖厂于上世纪九十年代建成并投入使用。2018年4月3日，被告包头市生态环境局固阳县分局（以下简称固阳环境分局）对原告进行现场检查，并对其负责人肖有红的妻子梁翠兰进行询问，制作了《现场检查（勘验）笔录》及《调查询问笔录》。同日，作出固环责改字［2018］3006号《责令改正违法行为决定书》，并送达梁翠兰。2018年4月10日，被告固阳环境分局作出固环罚告字［2018］3006号《行政处罚事先（听证告知书）》，并送达肖有红。2018年4月28日作出本案被诉固环罚［2018］3006号《行政处罚决定书》，主要内容为：“依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定，决定对你（单位）处以如下行政处罚：处罚款贰拾万元。”同日送达肖有红。原告肖有红养殖厂不服，向被告固阳县人民政府提出复议申请。被告固阳县人民政府于2018年8月31日作出固政发［2018］74号《行政复议决定书》：决定维持固阳环境分局固环罚［2018］3006号《行政处罚决定书》。   原审法院认为：根据《建设项目环境保护管理条例》第二条、第六条、第七条、第十五条的规定，国家实行建设项目环境影响评价制度，建设对环境有影响的建设项目，均应编制环境影响评价文件并经环境保护主管部门审批。此外还需要配套建设环境保护设施，环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。本案中，原告肖有红养殖厂从事畜禽养殖，虽然未达到大型养殖场和养殖小区的规模，但养殖厂产生的粪便、污水、畜禽尸体会对环境造成影响。同时，根据原、被告双方提供的证据及陈述意见，原告肖有红养殖厂周边数百米辐射圈中，有学校、烈士陵园、居民区、医院等。故原告肖有红养殖厂依法应当编制环境影响评价文件并经环境保护主管部门审批，依法需要配套建设环境保护设施。本案中，原告肖有红养殖厂未依法报批环境影响报告书、报告表擅自开工建设的行为违法，但其“未批先建”的行为发生在上世纪九十年代，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，已过二年行政处罚追溯期限，不得再行处罚。另外，截至2018年4月3日，原告仍未根据其养殖规模和污染防治需要，建设相应的畜禽粪便贮存、畜禽尸体处理等综合利用和无害化处理设施。原告违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续和继续状态，因此环保部门可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚。被告固阳环境分局具有对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理的职权，其依职权进行处罚，认定事实清楚、证据充分、程序合法、量罚适当、适用法律并无不当。另外，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第二款，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。被告固阳县人民政府“郝智宇”于2018年6月23日签收复议申请材料的行为不能认定为受理复议申请。被告固阳县人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、量罚适当、适用法律并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国行政复议法》第十七条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《建设项目环境保护管理条例》第二条、第六条、第七条、第十五条之规定，判决驳回原告肖有红养殖厂的诉讼请求。   上诉人肖有红养殖厂上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先,上诉人不属于一审法院认定的养殖场或者养殖小区。上诉人起建于上世纪90年代,最初周边为荒地。案涉房屋始为居住用房,后为改善生活,才发展为家庭养殖。案涉房屋现仍为部分住房、部分鸡舍,房屋均按照当地民房建设标准建设，且上诉人养殖规模不符合《畜禽规模养殖污染防治条例》第二条及内政办发［2018］12号《内蒙古自治区畜禽规模养殖场(小区)规模标准(试行)》中所规定的蛋鸡规模养殖场(小区)存栏10000只及以上的规模标准,上诉人系畜禽养殖专业户,而非养殖场(小区)。其次,上诉人所在案涉区域是否确为“敏感区”尚不能确定。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第九、十、二十七条的有关规定,二被上诉人应当统筹案涉区域畜禽养殖环境承载能力以及污染防治要求。如未完成区域性的合理布局,应当组织编制畜牧业发展规划,畜禽养殖污染防治规划,土地利用总体规划等文件,以此明确案涉区域是否属于畜禽养殖污染防治目标、任务、重点区域。一审法院认为案涉区域属于“敏感区”的事实认识错误,与客观事实不符。被上诉人固阳环境分局所提供未标识说明的航拍图与上诉人房屋实际周围情况不符，在未结合案涉区域的城乡规划、功能区规划、环境保护规划综合确定的前提下,案涉区域是否属于管理名录中对应的主要功能区,不能确定。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为上诉人存在未验先投的违法行为,以此作出处罚的法律适用错误。首先,如上所述,上诉人系畜禽养殖专业户,现养殖用房多为上诉人原有居住房屋。被上诉人固阳县人民政府于2016年作出征收通知书,告知上诉人经营人肖有红所居住房屋纳入“固阳县2016年城市棚户区改造项目”范围内,亦可证明上诉人的案涉房屋系原居住用房。上诉人房屋不具有办理环境评价报告的前提条件。其次,根据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条之规定,被上诉人固阳环境分局作出案涉处罚决定的前提应为上诉人存在配套防治设施未建成,未验收或者验收不合格,即投产的违法行为。但按照《建设项目环境保护管理条例》、《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》等有关规定,建设项目配套建设环境保护设施及验收应以具备相关环境保护验收报告书(表)为前提。因此,在上诉人客观上不具备办理环境评价报告的情况下,既不涉及配套建设环境保护设施问题,更不涉及未经验收以及经验收不合格的问题。此外,如确有“防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境”等公共利益需求,需要上诉人编制环评文件,依据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（以下简称《管理名录》）规定,也仅能得出上诉人需要编制登记表的结论。据此,二被上诉人亦应依照《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十八条之规定,先行责令上诉人限期补办手续,而不是直接适用《建设项目环境保护管理条例》第二十三条予以处罚。三、被上诉人固阳环境分局作出案涉处罚决定的程序违法。首先,被上诉人固阳环境分局未依法进行立案程序。依据《环境行政处罚办法》第二十二条、二十四条规定,被上诉人固阳环境分局应对涉嫌的违法行为,进行初步审查,并在7个工作日内决定是否立案,情况紧急的,可先行调查，并在7个工作日内决定是否立案和补办立案手续。本案中被上诉人固阳环境分局未履行立案审批程序。其次,被上诉人固阳环境分局调查取证不充分。《行政处罚法》第三十六条、《环境行政处罚办法》第三十条均规定行政机关应当全面充分调查取证。而被上诉人固阳环境分局据以定案的证据仅有一份现场检查笔录及询问笔录,证据不充分。四、被上诉人固阳县人民政府作出案涉复议决定违法。首先,被上诉人固阳县人民政府作出复议决定超出法定期限。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条之规定,被上诉人固阳县人民政府工作人员“郝智宇”于2018年6月23日签收的行为,应视为被上诉人固阳县人民政府受理案涉复议申请。被上诉人固阳县人民政府在未作出延期审理决定的情况下,于8月31日作出固政发[2018]74号行政复议决定,但直到9月4日才通知上诉人领取,超过《行政复议法》规定的60日复议期限,程序违法。其次,根据《管理名录》之规定,畜禽养殖厂(小区)仅需依据个案不同而分别制订报告书或登记表,不存在“报告表”这一评价标准。被上诉人固阳县人民政府称上诉人“需要编制环境影响报告表”,适用法律错误。五、二被上诉人的执法目的违法。国务院《关于加快推进畜禽养殖废弃物资源化利用的意见》及农业部环境保护部《畜禽养殖废弃物资源化利用工作管理办法(试行)》均是对养殖废弃物综合利用的相关规定,目的是设立大量鼓励扶持政策，重点处理的是规模化养殖场,上诉人不符合规模化养殖条件。二被上诉人据此对上诉人进行查处没有依据。上诉人在涉案地块房屋内生活,养殖已近三十年,期间二被上诉人从未对上诉人作出任何处理。现因被上诉人固阳县人民政府将上诉人纳入棚改项目范围,因补偿问题未达成一致,即以作出行政处罚决定的方式,逼迫上诉人搬迁,执法目的违法。请求二审人民法院：1、依法撤销达尔罕茂明安联合旗人民法院作出的(2018)内0223行初33号行政判决,或发回重新审理。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。   固阳环境分局答辩称：一、我局对上诉人进行行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的厂址东侧紧邻敬老院、距离革命英雄纪念陵园仅十几米、距离新城小学不足百米、距离两侧居民区也不足百米、距离固阳县人民医院两三百米、距离固阳县人民政府两百五十米左右、距离固阳县第一幼儿园三百米左右、距离固阳县团结小学三百五十米左右。依据《管理名录》第三条之规定，上诉人的厂址位于以居住及文化教育为主要功能的区域，属于环境敏感区，应当依法编制环境影响评价报告书。根据《建设项目环境保护管理条例》第十九条之规定，“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”本案上诉人未进行配套环境保护设施即投入生产使用，我局适用《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定对其未配套环境保护设施并经验收合格便开始生产使用的行为予以处罚正确。二、我局履行了立案审批程序，其作出行政处罚决定的程序正确。2018年4月3日，我局对上诉人进行检查时发现，上诉人生产项目未办理环境影响评价文件以及相关审批手续就擅自投入生产，依法应当给予行政处罚，我局经承办机构负责人、法制机构负责人、环保部门负责人进行审批后进行立案，履行了立案审批程序。行政处罚决定已经做出，根据经验法则可以推定我局已经履行了立案审批手续，法庭可以直接对此予以认定。另，立案审批手续是行政机关内部程序，在其做出行政处罚时不对上诉人公开也并无不当，并不侵害上诉人的合法权益，也对本案的处理结果无实质影响，不能据此认定程序违法。三、我局作出环保行政处罚的目的是保护国家环境，制止环境违法行为，执法符合合理行政原则要求，符合法律授权目的。本案上诉人的行为违反了环境保护相关法律规定，依法应该处以罚款处罚。我局在进行调查取证后，在上诉人违法事实清楚、违法证据确实充分的情况下，对其依法处罚，符合法律授权目的，与其拆迁无关。   固阳县人民政府答辩称：一、上诉人注册登记的名称为“固阳县肖有红养殖场”，而非一般的养殖户，所以固阳环境分局按养殖场对其进行管理是正确的。根据《内蒙古自治区畜禽规模养殖场（小区）规模标准(试行）》,农区畜禽养殖专业户规模标准也是参照此标准执行。上诉人的养殖规模符合《内蒙古自治区畜禽规模养殖场（小区）规模标准（试行）》中所规定的规模标准。且上诉人位于环境敏感区，应当编制环境影响评价文件并经环境保护主管部门审批，需要配套建设环境保护设施。二、上诉人在居住用房中进行规模化养殖本身违法。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第十二条第一款规定，对环境可能造成重大影响的大型畜禽养殖场、养殖小区，应当编制环境影响报告书；其他畜禽养殖场、养殖小区应当填报环境影响登记表。上诉人现仍为部分住房、部分鸡舍，且处在敏感区域，随时都会对周边环境造成重大影响，应当符合国家有关畜禽养殖污染防治的要求。三、固阳环境分局作出处罚决定的程序合法、适用法律正确。首先，固阳环境分局在对上诉人进行调查询问、调查报告、立案审批、责令改正、听证告知后作出处罚决定，程序合法。其次，上诉人处于环境敏感区域，没有配套建设环境保护设施，根据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，对需要配套建设的环境保护设施未建成的，县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正的同时，可以处20万元以上100万元以下的罚款。本案固阳环境分局作出20万元的处罚适用法律正确。四、固阳县人民政府作出复议决定的程序合法。一审法院认为2018年6月23日“郝智宇”签收复议材料的行为不能认为是固阳县人民政府受理复议申请的时间是正确的。即使固阳县人民政府没有在法定期限内作出《复议决定书》，也属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”，不属于撤销的情形。五、关于执法目的。上诉人属于规模化养殖，应依法接受有关主管部门的监督检查，不能认为行政机关之前没有对其进行处理，就认为符合环保要求。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，依法应予维持。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为：本案的争议焦点为被上诉人固阳环境分局适用《建设项目环境保护管理条例》第十九条及第二十三条规定作出被诉环保行政处罚决定是否正确以及被上诉人固阳县人民政府作出的行政复议决定是否合法：   《建设项目环境保护管理条例》第十九条：“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”第二十三条：“违法本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”根据以上规定，需要编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目才需要进行配套建设环境保护设施验收，亦才属于适用《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定处罚的情形。因此，本案的关键在于判断上诉人是否需要编制环境影响报告书或报告表。《建设项目环境保护管理条例》第六条规定，“国家实行建设项目环境影响评价制度。”第七条规定,“国家根据建设项目对环境的影响程度,按照下列规定对建设项目的环境保护实行分类管理:(一)建设项目对环境可能造成重大影响的,应当编制环境影响报告书,对建设项目产生的污染和对环境的影响进行全面、详细的评价;(二)建设项目对环境可能造成轻度影响的,应当编制环境影响报告表,对建设项目产生的污染和对环境的影响进行分析或者专项评价;(三)建设项目对环境影响很小,不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表。”为了实施建设项目环境影响评价分类管理，原环境保护部发布了《管理名录》。本案上诉人肖有红养殖厂涉及畜禽养殖，根据上述《管理名录》中的规定,畜禽养殖场、养殖小区在年出栏生猪5000头（其他畜禽种类折合猪的养殖规模）及以上或涉及环境敏感区的，才应编制建设项目环境影响报告书，对编制环境影响报告表的情形未作规定。该《管理名录》第六条规定，“本名录未作规定的建设项目，其环境影响评价类别由省级环境保护主管部门根据建设项目的污染因子、生态影响因子特征及其所处环境的敏感性质和敏感程度提出建议，报环境保护部认定。”据此，是否需要编制环境影响报告书，取决于两个条件：首先，需要属于《管理名录》中规定的建设项目类别；其次，需要符合“年出栏生猪5000头（其他畜禽种类折合猪的养殖规模）及以上或涉及环境敏感区。根据该《管理名录》规定，畜禽养殖项目的类别是“畜禽养殖场、养殖小区”。《畜禽规模养殖污染防治条例》第四十三条规定，畜禽养殖场、养殖小区的具体规模标准由省级人民政府确定。对此，《内蒙古自治区畜禽规模养殖场（小区）规模标准（试行）》中确定的标准为生猪存栏500头及以上；奶牛存栏100头及以上；肉牛存栏或出栏100头及以上；蛋鸡存栏10000只及以上；肉鸡存栏10000只或出栏50000只及以上。因此，在我区只有达到以上规模，才能称为畜禽养殖场、养殖小区，才需要按照上述管理名录规定进行环境影响评价。本案中，被上诉人固阳环境分局作出的环保行政处罚决定中并没有认定上诉人肖有红养殖厂的养殖规模，而调查询问笔录中记载的是4500只。如果该调查属实，则上诉人不能被称为畜禽养殖场、养殖小区。由此，上诉人不属于《管理名录》中规定的项目类别，也即谈不上编制环境影响报告书。二被上诉人称上诉人涉及环境敏感区，需要编制环境影响报告书，但如上所述，需要编制环境影响报告书需以存在规定的项目类别为前提。而本案被上诉人固阳环境分局现有调查的事实证据不足以认定上诉人属于《管理名录》中规定的建设项目类别。因此，二被上诉人认为上诉人属于应当编制环境影响报告书证据不足。且被上诉人固阳环境分局并未调查上诉人肖有红养殖厂对环境造成影响的程度，也未提供相关证据证明上诉人在整个经营中是否对周围环境造成污染，也不能适用《建设项目环境保护管理条例》第七条的规定进行评价。总之，被上诉人固阳环境分局适用《管理名录》中对畜禽养殖场、养殖小区的环评类别认定上诉人需要编制环境影响报告书证据不足。   本案退一步讲，假使上诉人属于《管理名录》中规定的养殖场或养殖小区，上诉人是否需要编制环境影响报告书？则取决于上诉人是否符合“年出栏生猪5000头（其他畜禽种类折合猪的养殖规模）及以上或涉及环境敏感区。”《畜禽养殖业污染物排放标准GB1896-2001》第1.2.2条规定,对具有不同畜禽种类的养殖场和养殖区,其规模可将鸡、牛的养殖量换算成猪的养殖量,换算比例为:30只鸡折算成一头猪。按照被上诉人调查询问笔录中记载的4500只蛋鸡数量及上述目录标准,案涉项目不需要制作环境影响报告书。关于是否涉及环境敏感区,被上诉人固阳环境分局认为上诉人属于《管理名录》第三条规定第(三)项“以居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公等为主要功能的区域,文物保护单位,具有特殊历史、文化、科学、民族意义的保护地。”中涉及环境敏感区的规定，但其仅提供了上诉人的地理位置航拍图及手绘图，航拍图未有标识，且无法证明所拍区域的功能；手绘图亦不能作为有效证据证明上诉人处于环境敏感区。因此，上诉人提供的现有证据不足以支持其主张。加之，根据各方当事人的陈述及本案调查的事实，上诉人肖有红养殖厂已经被纳入征收范围，在此情况下，被上诉人固阳环境分局作出环保行政处罚，亦缺乏合理性及正当性。   综上，被上诉人固阳环境分局认为上诉人应当编制环境影响报告书或报告表证据不足，据此依照《建设项目环境保护管理条例》第十九条及第二十三条规定作出被诉环保行政处罚决定系属适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项之规定，应当予以撤销。被上诉人固阳县人民政府未能正确适用法律，作出维持的行政复议决定亦应当予以撤销。一审判决驳回肖有红养殖厂的诉讼请求不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条，第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：   一、撤销达尔罕茂明安联合旗人民法院作出的(2018)内0223行初33号行政判决；   二、撤销固阳县人民政府于2018年8月31日作出的固政发［2018］74号行政复议决定；   三、撤销包头市生态环境局固阳县分局作出的固环罚［2018］3006号行政处罚决定；   一、二审案件受理费各50元，由被上诉人包头市生态环境局固阳县分局负担。   本判决为终审判决   审 判 长 任晓莉   审 判 员 边学武   审 判 员 谷天华     二○二○年九月十八日   法官助理 赵丹萍   书 记 员 韩 燕   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。