湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终828号上诉人（原审被告）：朱华生，男，1968年8月16日出生，汉族，居民，住大冶市。上诉人（原审被告）：黄喜胜，男，1964年7月14日出生，汉族，居民，住大冶市。被上诉人（原审原告）:熊军民，男，1963年4月12日出生，汉族，居民，住大冶市。被上诉人（原审原告）:黄开文，男，1954年6月17日出生，汉族，居民，住大冶市。原审被告：张文胜，男，1969年12月28日出生，汉族，居民，住大冶市。上诉人朱华生、黄喜胜因与被上诉人熊军民、黄开文、原审被告张文胜建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱华生、黄喜胜上诉请求：1、撤销原审判决第一项；应在支付工程款246941.40元中扣减未实际施工的采光井费用44800元（采光井实际面积70㎡×640元/㎡、采光井按规划设计文件不计面积），实际应付工程款202141.40元，实际多付44800元应予扣减。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足。熊军民在朱华生手中骗取工程对账单原件并予以篡改，故而进行虚假、恶意诉讼。本案中，涉案工程实际承包人周某在2010年6月28日与其签订的《补充协议》第七条约定，其有权行使不予支付工程款的抗辩权。根据相关规定建筑方应开具足额税票才有权与发包方进行清算。熊军民、黄开文亦无证据证明其二人为实际合伙承包人的事实。周某当庭作伪证，完全颠覆了本案的事实。2、原审判决实际未施工采光井工程款44800元应在原审判决246941.40元中予以扣减。熊军民、黄开文向一审法院起诉请求：1、判令朱华生、张文胜、黄喜胜迅即向熊军民、黄开文支付大冶市保安金汇商厦建筑工程的建筑工程款（第1-7层）269441.40元，向熊军民、黄开文支付保安金汇商厦第8层建筑工程款25.6万元（实际金额以审计确定金额为准），总金额共计525441.40元；2、本案诉讼费用由朱华生、张文胜、黄喜胜承担。一审法院认定事实：2011年3月，朱华生、张文胜、黄喜胜借用恒基公司的资质承接了大冶市保安金汇商厦建筑工程。同月12日，周某与熊军民、黄开文就该工程签订《合伙协议书》一份，约定：1、股金分红按三人入股股份分红；2、施工员二人每月工资3000元，无任何福利，施工员由黄开文兼任，每月工资由周某负责1000元，余下部分由项目部补齐；3、维修工由周某负责。2011年6月28日，朱华生作为恒基公司保安镇团结街国营食堂改造项目经理部代表与周某签订《建筑工程施工合同协议书》一份，该合同书乙方挂名保安建筑公司，但该公司并未在该合同协议书上签字盖章，而是由周某在乙方签字栏处签字。合同约定：一、工程名称：金汇商厦。二、工程地点：保安镇老街国营食堂地段。三、工程内容及承包范围：乙方必须按设计图纸施工，从放线开始、挖桩基、浇灌混凝土、各项梁柱钢筋、模板制作、砌砖、内墙粉刷后上白灰、外墙喷砂、第一层内空高度3.9米，其余标准层不低于3米，楼梯间木扶手、铁栏杆含楼梯间过道、走廊、仿瓷必须到顶，水电到户，建筑四周的散水坡、排水沟、化粪池均由乙方负责，每户一个防盗门，铝合金窗户。一楼门面卷闸门，内墙不做。底楼做普通水泥地坪。四、承包价格与结算方式：本工程采用施工图包干结合现场签证，自图纸会审后的设计变更按2005年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的定额直接费进行增减。1、施工图包干价为580元/㎡，含化粪池及工程各项验查费用，顶层斜坡屋面前后的净空高度为2.7米（不含斜屋顶），价格按340元/㎡。如搞全框架结构施工每平方米加40元。斜屋面顶层则按365元/㎡。2、桩基平均含10米内砼桩深（10米内砼桩包括在总包干价内），深度平均超过10米以上按现场签证按2005《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的工程直接费另加材料价差，人工价差结算税按3.64%计算。3、具体面积竣工结算为准，建筑面积按GB/T5。353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算。4、现场签证：自图纸会审后的设计变更，所发生的工程量增减按2005《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的工程直接费加技术措施费结算（同增同减，不含税费），不计任何费用，价差按同期《黄石建设工程工程造价信息》进行调整。（人工工日单价按定额单价执行，不作调整）。5、无论发生何种政策性调价或颁布新的定额和取费标准以及市场物价波动，均不调整包干价格。五、工程用材1、建筑安装材料无论是甲方提供或乙方自行采购，材料进场时双方参加验收。2、主体结构工程必须使用尖峰或华祥水泥。3、钢材必须全部使用八一钢铁厂，鄂钢、鄂州宏泰。六、付款方式1、为了配合甲方的工程进度和信誉，乙方工程至框架四层结构时，甲方预付工程款60万元。主体封顶（不含砌体)付工程款60万元。砌体完工后付40万元。内外粉刷完工付到工程总造价的70%，工程竣工验收合格后交付建设方付到95%，余下工程款留5％保修金，保修年限按2000建设部第80号《房屋建筑工程质量保修办法》规定执行。2、甲方提供地材、材料款由甲方在工程验收合格后扣除。七、工程工期开竣工日期为：2010年XX月XX日至2011年XX月XX日，有效工作日为270天。质量保修和年限：保修期自工程竣工验收合格之日起保修年限为一年。合同还对施工安全、双方责任等进行了约定。周某与熊军民、黄开文三人合伙承建该处房屋、并依恒基公司委托湖北省大冶市瑞景工程设计有限责任公司设计的图纸进行施工。双方没有签订新的书面的施工合同，只是在口头协议中对工程量、单价款、工程价款结算进行口头约定；在实际施工中，工程量是依据朱华生、张文胜、黄喜胜提供的设计图纸并结合实际施工要求，期间朱华生、张文胜、黄喜胜对设计发生变更，工程量增加；最后以实际完工的工程量进行结算；双方约定按640元每平方米进行结算；质量要求没有明确约定；建筑层高是7层加一个夹层（即第八层）；双方没有约定验收标准及方式，但是如果说房屋出现质量问题，在保修期内熊军民、黄开文还是口头同意进行维修。前期工程款由朱华生经手分期分批支付；双方亦未约定违约责任。2013年5月6日，熊军民、黄开文以周某为代表就涉案工程一到七层的建筑面积及建筑工程总价款予以确认，总计工程价款为3548497.40元，以实际建筑面积乘以造价单价640元/平方米进行结算。熊军民、黄开文已认可收到工程款3279056元，另同意扣减资料员工资8000元以及进户门款14500元，从对账单中亦可以看出款项是分期分批进行支付。对账单同时列明了质保金及税款金额。该涉案工程已于2013年6月份竣工，朱华生、张文胜、黄喜胜开始对外销售。同时，朱华生、张文胜、黄喜胜以部分房款抵账给熊军民、黄开文的方式支付工程款，该房屋部分出卖款已由熊军民、黄开文收取（见对账单的相关付款个人：王学军、汪银华、柯金娥、张友春），其余房屋由朱华生、张文胜、黄喜胜自行对外销售。2018年12月1日，周某与熊军民、黄开文二人签订授权委托书，确认2011年虽然合伙承包建设由朱华生、张文胜、黄喜胜发包的大冶保安金汇商厦房屋建设工程项目，2013年该工程全部竣工，但是工程款尚未结清。现周某委托熊军民、黄开文向发包方朱华生、张文胜、黄喜胜追讨拖欠的工程款，其本人不参与诉讼，由熊军民、黄开文二人负责办理一切的结算、诉讼手续。2019年1月7日，朱华生、张文胜、黄喜胜以“建设方三人签字”的方式在该对账单的复印件上签字，熊军民、黄开文亦在该对账单复印件上签字。同时查明，2015年1月15日，恒基公司为该项目工程补办了建设工程规划许可证（证号：建字第冶规（镇）2015002号），建设单位为恒基公司，建设项目名称为保安房管所棚改工程（金汇商厦），建设位置为保安镇老街东侧（原国营食堂地块），建设规模为5310.78平方米。附图及附件名称：工程规划设计文件冶规设2011-172号（2014.05编），此证补办。2015年2月2日，该公司又为该地块办理了国有土地使用证（证号为：大冶国用（2015）第0071080016-1号），地类（用途）城镇住宅用地，使用权类型：划拨，使用权面积：342.95平方米。同日，该公司又以该地块办理了使用权面积为1028.85平方米、地类（用途）城镇住宅用地、使用权类型：划拨的国有土地使用证（证号为：大冶国用（2015）第0071080016-2号）。但至今尚未对该房屋组织验收。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案熊军民、黄开文及朱华生、张文胜、黄喜胜是否为本案适格主体的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，恒基公司擅自将涉案工程转包给周某及熊军民、黄开文三合伙人，违反了法律的相关禁止性规定，该行为违法；周某及熊军民、黄开文作为没有资质的实际施工人承包涉案工程同样违反上述规定，故确认恒基公司与周某签订的《建筑工程施工合同协议书》属无效合同。虽然熊军民、黄开文与朱华生、张文胜、黄喜胜并未签订书面的施工合同，而根据证人周某的当庭证言及合伙协议予以佐证，可以证实周某与熊军民、黄开文合伙建设该工程，并就各自分工予以约定，周某负责出纳，熊军民负责会计及材料进出，黄开文负责工程建设。由此可知熊军民、黄开文为该工程的实际施工人。庭审中，朱华生已明确承认朱华生、张文胜、黄喜胜为借用恒基公司的资质承接涉案工程并将涉案工程转包给其三人，工程款的支付均系私人交易，朱华生、张文胜、黄喜胜亦未能提供证据证实恒基公司对涉案工程的投入事实，且实际经手财务人员为朱华生。根据相关法律规定，实际施工人以转包人为被告的，人民法院应当受理。故本案原、被告主体是适格的。二、本案工程量及价款如何计算问题。因本案实际施工人和转包人均非具有资质的建设单位，所签署的合同均属无效，合同无效并不影响合同的相关结算条款。涉案工程量是依据朱华生、张文胜、黄喜胜提供的设计图纸并结合实际施工要求，因在实际施工过程中朱华生、张文胜、黄喜胜对设计发生变更，工程量增加，最后以实际完工的工程量进行结算。就工程量结算以双方实际结算金额为准，《金汇商厦建筑队对账单》应视为实际施工人即熊军民、黄开文与周某和转包人即朱华生、张文胜、黄喜胜已经就涉案建设工程价款进行了结算，《金汇商厦建筑队对账单》可以作为工程价款的结算依据。虽然熊军民、黄开文实际施工建筑层数为八层，但双方只是于2013年5月6日就一到七层的建筑面积及建筑工程款予以确认，总计金额为3548497.40元。依据该对账单，熊军民、黄开文已认可收到工程款3279056元，另同意扣减资料员工资8000元以及进户门款14500元，实际差欠工程款为246941.40元，故对熊军民、黄开文要求朱华生、张文胜、黄喜胜偿付差欠的工程款246941.40元的诉讼请求，予以支持。熊军民、黄开文主张的第八层工程量己超出设计施工图纸的施工范围，且并未与朱华生、张文胜、黄喜胜就增补的二程量进行实际核算，未经确认的增补工程量不予认可，故对熊军民、黄开文主张的第八层工程款的请求不予支持。熊军民、黄开文可在朱华生、张文胜、黄喜胜就增补的第八层工程等办理权属证件后就该部分另行诉讼解决。至于对账单中载明的税款问题，属于税务部门主管事宜，与本案诉讼标的无关，故不应在熊军民、黄开文主张的工程款中予以扣减。三、涉案工程是否经过验收问题。涉案工程于2013年5月6日前已对外销售。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收期。本案涉案工程朱华生、张文胜、黄喜胜已实际投入使用，工程已竣工验收且已过质保期。但熊军民、黄开文及周某仍应对涉案房屋的质量保修按照建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》规定执行。熊军民、黄开文没有施工资质，涉案工程为棚户区改造工程，为必须需要进行招标的工程但未招标，签署的《建筑工程施工合同协议书》为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，熊军民、黄开文请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据相关法律规定借用资质属于挂靠，挂靠人与被挂靠单位应当共付连带责任，熊军民、黄开文放弃要求被挂靠单位恒基公司承担相应的法律责任，由朱华生、张文胜、黄喜胜承担本案全部付款责任，系对其民事权利的处分，予以认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十七条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱华生、黄喜胜、张文胜应于本判决生效之日起三十日内向黄开文、熊军民支付工程款246941.40元；二、驳回黄开文、熊军民其他诉讼请求。二审查明案件事实与原审判决相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，朱华生、黄喜胜、张文胜在《金汇商厦建筑队对账单》签字，其行为应视为朱华生、张文胜、黄喜胜已经就涉案建设工程价款与工程实际施工人黄开文、熊军民、周某进行了结算，虽然熊军民、黄开文、周某实际施工建筑层数为八层，但双方已对2013年5月6日就一到七层的建筑面积及建筑工程款予以确认。现朱华生、黄喜胜上诉提出从支付的工程款中还要扣减采光井费用44800元的上诉理由，因采光井费用并不在对账单结算内容之内，故朱华生、黄喜胜、张文胜要求扣减采光井费用没有事实依据。故朱华生、黄喜胜所提上诉理由不能成立，对此本院不予采信；综上所述，朱华生、黄喜胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费920元，由朱华生、黄喜胜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇二〇年九月七日书记员 万 莹