江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2383号 上诉人（原审原告）：南昌市新建区昌西液化气有限公司，住所地：江西省南昌市新建区西山镇猴溪胡家，统一社会信用代码：913601227599743377。 法定代表人：吴刘胜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘大鹏，江西阳明阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏新春，男，1977年2月20日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。 上诉人南昌市新建区昌西液化气有限公司（以下简称昌西液化气公司）因与被上诉人夏新春劳动争议一案，不服江西省南昌市新建区人民法院(2020)赣0112民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，采取询问、阅卷的方式不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 昌西液化气公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）赣0112民初1386号民事判决书，并改判昌西液化气公司与夏新春之间不存在劳动关系；2、本案的一、二审诉讼费用由夏新春承担。 事实和理由：一、一审法院认为："…原告陈述双方约定了15天的考察期，而此考察期并非试用期，在本案审理过程中，原告未提交相应证据证明存在考察期，且被告不予认可，故本院对原告的此项陈述不予采信。原告以被告未填写入职表及办理服务证为由否认双方存在劳动关系，因填写入职表、办理服务证的主动权及决定权在于原告方…”是错误的。 首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（二）、（四）项的规定，送气工一职的工作内容需要搬运上百斤重的天然气瓶上下楼为客户送气，不是一般人能够胜任，昌西液化气公司根本就不可能在未考察夏新春是否能够胜任该工作的时候就直接决定与其建立劳动关系。该事实根据一般人的生活经验即可推定出来，根本无需昌西液化气公司举证，故一审法院不予采信显然是错误的。 其次，根据昌西液化气公司的行业规定，办理服务证的前提是需经过专业的培训后才能够办理，是否办理服务证的决定权完全在于夏新春是否愿意接受培训。在昌西液化气公司从事接瓶员一职的正式员工均已办理了服务证，而夏新春一直未去培训和办理服务证，更加能够说明该期间为考察期，双方都在考察是否建立劳动关系。因此，一审法院认定的决定权在于昌西液化气公司完全是错误的。 二、一审法院认为：“被告到原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但被告服从原告管理，使用原告提供的劳动工具即电动车，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动即接送液化气瓶是原告业务的组成部分。”也是错误的. 首先，昌西液化气公司并未对夏新春进行过任何的管理，昌西液化气公司在接到送气业务后将该业务写在店内的小黑板上，去不去或者是去哪里完全由夏新春自主决定，并且在一审的庭审过程中，夏新春也已自认其会拒绝配送较偏远地区，说明双方之间完全是处于一个平等的地位，不存在人身隶属关系或依附关系。 其次，昌西液化气公司处接瓶员一职的员工每月均需要完成接送气瓶600个以上的工作任务，正常工作日的任务在30个左右，月工资在5000元左右，而夏新春在一审的质证意见当中称其第一个月工资为4500元，而第二个月基本工资反而为2600元加提成，根据其在一审庭审中的陈述，共每日接送气瓶的数量仅在10个左右，显然该数量远远低于昌西液化气公司处正常员工每天完成的工作量，但是工资却与正式员工相当，这显然不符合常理。更何况，夏新春的收入为4500元一个月，为何其收入与正式员工的2600元的基础工资差这么大呢？其与昌西液化气公司之间不是劳动关系，而是劳务关系，故一审法院对本案事实的认定是错误的。 第三，夏新春虽使用昌西液化气公司处的电动车，但该电动车并非昌西液化气公司主动提供，因煤气罐重量较重，一般未经加固的电动车无法负担该重量，是夏新春自己要求使用昌西液化气公司的电动车。且昌西液化气公司因业务需要，在店内配备了数十辆电动车以及三轮车，但并不是只有员工使用，如其他客户或者经销商来订货时，由于其未自备车辆运输的话都是会使用昌西液化气公司处的电动车。因此，一审法院认为昌西液化气公司为夏新春提供劳动工具也是错误的。 综上，根据以上事实，足以说明昌西液化气公司并未对夏新春进行过管理，故一审法院认为原、被告之间存在劳动关系是错误的，请求贵院依法纠正。 夏新春答辩称，一审查明事实清楚，请求维持一审判决。 昌西液化气公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告在2019年2月26日至2019年3月7日期间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告的经营范围包含城镇燃气供应（凭许可证并应在许可证有效期内经营）及钢瓶、灶具、热水器销售。被告夏新春于2019年2月26日开始在原告处工作，其工作岗位为瓶装燃气送气工，原、被告未签订书面劳动合同。工作期间，被告接受原告的工作安排，为用户接送液化气瓶。在为用户送液化气瓶的过程中，被告以原告的名义代收燃气款及共享瓶押金。2019年3月7日被告在接送液化气瓶的过程中不慎摔伤。2020年3月31日，夏新春向新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认南昌市新建区昌西液化气有限公司与夏新春之间存在劳动关系，该委于2020年4月26日作出新劳人仲案字（2020）33号《仲裁裁决书》，支持了夏新春的仲裁申请。南昌市新建区昌西液化气有限公司对仲裁裁决不服，故诉讼来院。 另查明，被告在原告处工作期间，使用南昌市新建区昌西液化气有限公司提供的电动车为客户接送液化气瓶。就劳动报酬如何约定一事，原、被告各执一词，原告陈述按照经销商的返点比例的形式计算相应的报酬，被告陈述劳动报酬为4500元/月。 一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告系具有劳动能力的公民，原告系依法登记成立的有限责任公司，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。被告到原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但被告服从原告管理，使用原告提供的劳动工具即电动车，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动即接送液化气瓶是原告业务的组成部分。因此，双方之间的关系符合事实劳动关系的特征，故可以认定原、被告之间存在劳动关系。原告陈述双方约定了15天的考察期，而此考察期并非试用期，在本案审理过程中，原告未提交相应证据证明存在考察期，且被告不予以认可，故本院对原告的此项陈述不予采信。原告以被告未填写入职表及办理服务证为由否认双方存在劳动关系，因填写入职表、办理服务证的主动权及决定权在于原告方，故原告此项抗辩理由不能成立，本院不予采信。就原告庭审中提出的被告与原告的关系为类似于经销商的承揽关系，经当庭询问原告委托诉讼代理人，其确认经销商需办证并挂靠在公司，而被告明显不具备经销商的相应资质，故原告陈述明显自相矛盾，对其该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 确认原告南昌市新建区昌西液化气有限公司与被告夏新春在2019年2月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系。 本案案件受理费10元减半收取计5元，由原告南昌市新建区昌西液化气有限公司负担。 本院二审期间,双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：双方之间能否认定为存在事实劳动关系？ 要认定存在事实劳动关系，须同时证明：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，夏新春向昌西液化气公司提供的接送液化气瓶工作属于该公司的业务范围，夏新春服从昌西液化气公司的安排，使用该公司提供的电动车接送液化气瓶，并以公司名义收取费用，且双方均确认约定了报酬，一审判决据此认定双方之间存在事实劳动关系，符合本案事实，本院予以维持。 综上所述，昌西液化气公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南昌市新建区昌西液化气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年九月十八日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌