福建省南平市延平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0702刑初514号 公诉机关南平市延平区人民检察院。 被告人梁桂彬，曾用名梁石新，化名“梁耀文”、“梁乐”，男，1979年1月18日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人冯展利，福建联政律师事务所律师。 南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉〔2019〕439号起诉书指控被告人梁桂彬犯诈骗罪，于2019年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院指派副检察长赖振忠出庭支持公诉，被告人梁桂彬及其辩护人冯展利到庭参加诉讼。现已审理终结。 南平市延平区人民检察院指控，2018年开始，被告人梁桂彬为牟利，从他人处购买假冒南孚电池进行销售。为了取得买家的信任，被告人梁桂彬身穿从网上购买的印有“南孚电池”字样、南孚电池公司商标标识的衣服，配挂印有“南孚电池”销售人员的工作牌，从网上订购制作有“南孚电池”字样的货架，持私自印有福建南平南孚电池有限公司广西总经销的名片，冒充南孚电池广西总代理、南孚电池公司的工作人员的身份向南宁市周边县市推销南孚电池。被告人梁桂彬在明知假冒南孚电池会被买家开箱检查或拿给真品南孚电池代理商鉴别会被识破等情况，遂先以真品5号、7号南孚电池每粒人民币1.7元、一对1号南孚电池人民币14元、一对2号南孚电池人民币11元、一对南孚丰蓝1号电池人民币7元等价格销售给买家，在取得买家的信任后，被告人梁桂彬就以假冒南孚电池冒充真品南孚电池仍以原销售价格销售给买家以骗取钱财，并赠送私自定制的印有“南孚电池”字样的货架、雨伞等物。为防范被公安机关打击，被告人梁桂彬使用“梁耀文”、“梁乐”等化名进行交易。2018年6月至2019年3月期间，被告人梁桂彬多次骗取被害人田某、广西河池四海办公公司、广西都安县都安华联商店财物价值人民币65974.5元。2019年3月25日9时许，公安民警在被告人梁桂彬租住处将其抓获，并查获扣押未销售的价值人民币197052元的假冒南孚电池。 针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人梁桂彬的行为已构成诈骗罪，数额巨大。未销售的部分系犯罪未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条的规定，予以惩处。 被告人梁桂彬提出其已经销售给田某的是真电池，对起诉书指控的其他犯罪事实无异议；其行为构成犯罪但不应认定为诈骗罪。 辩护人冯展利提出：一、本案侵犯的客体是国家的注册商标制度，应认定为销售假冒注册商标的商品罪而非诈骗罪；二、起诉书指控的第一起犯罪事实，60000元货款中大部分是打火机货款，只有14000元是南孚电池货款，且销售的都是真品电池；三、起诉书指控的第四起犯罪事实中，库存电池19万元因为没有对外销售是犯罪未遂，被告人销售给田某的45000元南孚电池只是打款，销售行为并未完成，也应认定为犯罪未遂；四、被告人能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，主观恶性较小，家庭经济困难。综上，请求法院对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，2018年开始，被告人梁桂彬未经注册商标持有人福建南平南孚电池有限公司授权，从他人处购买假冒南孚电池后，化名“梁耀文”、“梁乐”，冒充南孚电池广西总代理、南孚公司工作人员的身份，先以真品5号、7号南孚电池每粒人民币1.7元、一对1号南孚电池人民币14元、一对2号南孚电池人民币11元、一对南孚丰蓝1号电池人民币7元等价格销售给买家，在取得买家的信任后，遂以假冒南孚电池冒充真品南孚电池仍以原销售价格销售给买家以牟取利益。具体犯罪事实如下： 1、2018年6月，被告人梁桂彬冒充南孚电池广西总代理的身份到广西北流市惠多超市向田某推销南孚电池，田某基于对被告人梁桂彬是南孚电池广西总代理身份的信任，向梁桂彬购进南孚电池在超市进行销售。2019年初，田某欲做南孚电池北流的总经销，于是加大南孚电池的销售力度，于2019年2月23日向梁桂彬购进人民币14000元的电池用于销售。2019年3月12日，田某转账人民币60000元到梁桂彬指定账户，梁桂彬向田某运送电池，扣除退货后的货款共计人民币52719元。2019年3月21日，田某给梁桂彬指定账户转账人民币45000元购买南孚电池，梁桂彬欲将存储在仓库的一批假冒南孚电池销售给田某，后因案发未发货成功。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）证人田某的证言及其辨认笔录，证实2018年6月份，梁桂彬与张某1开车到田某店铺推销南孚电池，梁桂彬穿着印有“南孚电池”字样的衣服，配有工作牌，自称是南孚电池广西总代理，并递给田某一张印有南孚电池广西总代理字样的名片。田某相信梁桂彬并开始陆续向其购进南孚电池销售，有时也会向梁桂彬购进一些打火机与剃须刀，梁桂彬向田某推销南孚电池有赠送雨伞、小货架等赠品。后田某向梁桂彬提出担任南孚电池北流总经销，梁桂彬告知田某欲担任总经销要达到一定销售数量，于是田某加大销售力度。2019年2月23日，田某转给张某115000元的货款，向梁桂彬购进大约14000元的南孚5号、7号电池，购进约1000元打火机与剃须刀。2019年3月初，梁桂彬通过微信告知田某多拿货可以把授权书和合同给其让其做代理，要求田某购买总金额合计114360元的电池。2019年3月12日，田某转账60000元给张某1，梁桂彬通过物流公司给其运送南孚5号、7号电池共50件，货款共计53764元，扣除退货共计货款52719元。2019年3月21日，田某转账张某145000元购买南孚电池，梁桂彬并未发货给其。 （2）证人张某1证言，证实2018年3月以后，梁桂彬主要开始卖南孚电池，有时带一些打火机卖。张某1与梁桂彬穿着印有“南孚电池”字样的衣服，并制作“南孚电池”工作证，印了一些“南孚电池”广西总经销的名片、服务卡等，开着车牌号为桂Ａ×××××的面包车到南宁周边县市店铺售卖，售卖南孚电池时梁桂彬还会赠送印有“南孚电池”字样的雨伞等小礼品。梁桂彬售卖的假南孚电池有7号、5号、大号电池以及纽扣灯池等，售卖南孚电池的钱均由梁桂彬收取，张某1有提供银行账户供梁桂彬使用。 （3）被告人梁桂彬供述，证实梁桂彬2018年4月份开始销售假冒南孚电池。梁桂彬身着从网上订购的印有“南孚公司”字样的衣服，配挂印有“南孚电池”字样的工作证，设计制作福建南平南孚电池有限公司广西总经销的虚假名片开车到南宁周边县孚电池，并自制“南孚电池代理销售授权书”，冒充南孚电池广西总代理、南孚电池公司销售人员的身份以赢取买家信任。梁桂彬前期销售给买家的是真品南孚电池，赢得买家信任之后其就用假冒的南孚电池代替真品南孚电池卖给买家。梁桂彬销售的假冒南孚电池型号有5号、7号和丰蓝电池，其将假冒南孚电池以真品电池价格卖给商户。商户购买一件假冒南孚电池就赠送一把雨伞、一个假冒的南孚公司电池货架等赠品。梁桂彬于2018年7、8月份认识田某，刚开始向田某销售打火机、剃须刀等。之后开始向田某销售真品南孚电池赢取田某信任，为向其销售假冒南孚电池做铺垫。梁桂彬被抓之前向田某销售的都是真品电池，田某已支付给梁桂彬45000元货款，梁桂彬存储在仓库的一批假冒南孚电池预计送货给田某。 （4）现场检查笔录、现场检查照片、扣押清单，证实2019年3月25日，公安机关对被告人梁桂彬租住处、车辆及存放南孚电池的仓库进行搜查，查获并扣押各类型号南孚电池、印有“南孚电池”字样的名片、工作证、衣服、雨伞、货架等物品。 （5）福建东南产品质量司法鉴定所〔2019〕质鉴字第0020号司法鉴定意见书，证实梁桂彬租住处及租用仓库提取的南孚电池样品经鉴定均非真品南孚电池。 （6）手机银行个人电子回单、微信聊天记录，证实田某向梁桂彬购买南孚电池的交易情况。 （7）接受证据材料清单、福建南平南孚电池有限公司关于对销售假冒南孚电池案件给予立案的情况报告、情况说明、福建南平南孚电池有限公司出具的鉴定证明，证实福建南平南孚电池有限公司从未授权梁桂彬为广西省及省内各市级、县级的南孚经销商，梁桂彬不是该公司员工及销售人员。公安机关从梁桂彬处查扣的带“南孚电池”字样的雨伞、工作服、展示货架均由其擅自委托生产。 2、2018年7月24日至2019年3月11日，被告人梁桂彬先后四次向广西河池四海办公公司销售5号、7号南孚电池共计53件26500粒，销售总额人民币45270元。案发后，公安机关在广西河池市四海办公公司处扣押尚未销售的5号南孚电池5800粒、7号南孚电池1885粒，销售货款共计人民币13064.5元。经鉴定，上述被扣押的南孚电池均不是真品南孚电池。 3、2018年9月5日至2019年1月25日，被告人梁桂彬先后四次向广西都安县都安华联商店销售5号、7号南孚电池共计21件10500粒，销售总额人民币17850元。案发后，公安机关在广西都安县都安华联商店处扣押尚未销售的5号南孚电池245粒、7号南孚电池125粒，销售货款共计人民币629元。经鉴定，上述被扣押的南孚电池均不是真品南孚电池。 2019年3月25日8时许，公安民警在广西南宁市壮宁工贸园无线电一厂生活区梁桂彬租住处将其抓获。后公安民警从梁桂彬租住处、面包车及仓库内查获并扣押笔记本、出货单、送货单等物品以及5号南孚电池47120粒、7号南孚电池56780粒、大号南孚电池1850粒、2号南孚电池264粒、南孚丰蓝1号电池1720粒。经鉴定，上述被扣押的南孚电池均不是真品南孚电池。被告人梁桂彬欲将此货值人民币197052元的假冒南孚电池继续销售以牟取非法利益。 上述事实，被告人梁桂彬在开庭审理过程中无异议，并有证人蓝某、韦某、莫某、叶某、张某2、吴某1、秦某、林某、谢某1、苏某、钟某、吴某2、姚某1、洪某、王某1、姚某2的证言及其辨认笔录、证人张某1、邓某、谢某2、王某2的证言、现场检查笔录、现场检查照片、扣押清单、福建锐眼司法鉴定所锐眼司鉴［2019］数鉴字第43号司法鉴定意见书、福建东南产品质量司法鉴定所〔2019〕质鉴字第0020号司法鉴定意见书、南平市延平区价格认证中心延价认证（2019）30号价格认定结论书、南孚电池展示费申请单、领取表、南孚电池出货单、发货单、销售单、微信交易记录、物流记录、银行交易记录、接受证据材料清单、福建南平南孚电池有限公司关于对销售假冒南孚电池案件给予立案的情况报告、情况说明、福建南平南孚电池有限公司出具的鉴定证明、国家工商行政管理局商标局出具的关于认定“南孚”商标为驰名商标的通知、违法、犯罪信息查询记录表、岑溪市公安局诚谏派出所出具的证明、公安机关出具的抓获经过、被告人梁桂彬人员基本信息表等证据在案为证。以上证据均经庭审质证，足以认定。 关于被告人梁桂彬提出其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护人冯展利提出被告人梁桂彬的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪而非诈骗罪的辩护意见。经查，被告人梁桂彬为销售假冒的南孚电池牟利，虚构其是南孚电池广西总代理、南孚公司工作人员的身份，并采取了一系列欺骗手段赢取买家信任，向买家销售假冒的南孚电池，已销售金额共计人民币13693.5元，尚未销售货值金额共计242052元。本院认为，本案被告人客观上虽采取欺骗手段赢取买家信任，但综合全案分析，其实施欺骗手段主观上是为了与买家形成固定的销售关系，以达到销售假冒南孚电池牟取非法利益的目的，而非以假冒的南孚电池为工具诈骗他人，对他人财物进行非法占有，故根据主客观相统一的原则，被告人梁桂彬的行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。被告人梁桂彬及其辩护人所提上述辩解及辩护意见，理由成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人梁桂彬的行为构成诈骗罪，指控罪名不当，本院予以纠正。 关于被告人梁桂彬及其辩护人冯展利所提梁桂彬已销售给田某的电池是真品电池的辩解及辩护人冯展利提出梁桂彬销售给田某60000元货款中大部分是打火机货款，只有14000元是南孚电池货款，且14000元南孚电池都是真货的辩护意见。经查，2019年3月12日田某向被告人梁桂彬指定账户转账人民币60000元后，被告人梁桂彬向田某运送电池，扣除退货共计货款人民币52719元。该节事实有证人田某证言、被告人梁桂彬供述及涉及销售内容的微信聊天记录等在案证据予以证实，足以认定。本案中被告人梁桂彬已销售给田某的系真品电池还是假冒电池并无相关证据证实，但被告人梁桂彬前期销售电池的真假，并不影响其犯罪事实的认定。故被告人梁桂彬及其辩护人所提该节辩解及辩护意见，与在案查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人冯展利提出被告人梁桂彬销售给田某的45000元南孚电池只是打款，销售行为并未完成，应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，田某将购买南孚电池货款打入梁桂彬指定账户后，梁桂彬因案发未将假冒南孚电池发货给田某，梁桂彬的本次销售行为因意志以外的原因尚未完成，应以销售假冒注册商标的商品罪未遂追究其刑事责任。故辩护人冯展利所提该点辩护意见，理由成立，本院予以采纳。 本院认为，被告人梁桂彬以违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额共计人民币13693.5元，尚未销售货值金额共计人民币242052元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。被告人梁桂彬已经着手实施销售假冒南孚电池的行为，由于案发导致销售行为尚未完成，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；其到案后如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻处罚的情节，上述量刑情节，本院在量刑时予以综合考虑。被告人梁桂彬所提其不构成诈骗罪的辩解，理由成立，予以采纳；其余辩解意见，依据不足，本院不予采纳。辩护人冯展利所提被告人梁桂彬的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，其中45000元的销售行为应认定为犯罪未遂，被告人具有坦白情节，请求法院对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；其余辩护意见，依据不足，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下： 一、被告人梁桂彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2021年5月24日止。） 被告人梁桂彬所并处的罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。 二、扣押在案的假冒南孚电池等物品由扣押机关依法予以处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 林 洁 人民陪审员 赵 敏 人民陪审员 罗超磊 二〇二〇年九月二日 书 记 员 黄欣蕾 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ……