贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2325民初9号 原告：赵勇，男，1970年2月2日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 委托诉讼代理人：赵明芝，女，1995年2月23日生，汉族，系原告之女，贵州省贞丰县人，住贞丰县，代理权限为特别授权代理。 被告：贞丰县教育局，住所地：贞丰县永丰街道办建设路**，统一社会信用代码：11522325009616485X。 法定代表人：徐正祥，系该局局长。 委托诉讼代理人：俞忠，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：唐俊，系贵州天生律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被告：贵州汇源建筑工程有限公司，，住所地：兴义市桔山街道办事处神奇西路附**统一社会信用代码915223007309797758。 法定代表人：肖勇，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋逍，男，1995年11月21日生，汉族，住兴义市，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：罗江琳，系贵州年成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告赵勇诉与被告贞丰县教育局（以下简称教育局）、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，在审理中，原告向本院提出对案涉工程造价进行司法鉴定的申请及对诉请的款项进行诉中财产保全的申请。原告赵勇及其委托诉讼代理人赵明芝；被告教育局之委托诉讼代理人俞忠、唐俊；被告汇源公司的委托诉讼代理人宋逍、罗江琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵勇向本院提出诉讼请求：1、请求被告汇源公司支付原告贞丰县职业技术学校（简称职中）附属工程项目工程款1091448.34元，教育局在未付工程款范围内承担支付责任。并以1091448.34元为基数，按年利率6%支付资金占用费至工程款清偿完毕之日止，自2019年1月25日起截至2019年12月25日的资金占用费为60029.64元。2、案件受理费由二被告全部承担。事实及理由：职中附属工程项目是汇源公司的承包工程。由宋明睿负责现场修建，在其无力继续垫资的情况下，为使职中在2014年9月份开学时能正常投入使用，经贞丰县政府常务会议开会通过由赵勇接收宋明睿修建职中附属工程剩余工程量，分别为门卫室土建、门卫室安装、道路及停车场景观工程。2019年1月25日，经南京永道工程咨询有限公司审计，贞丰县职中附属工程审定价为21550479.29元。审计之后，2019年11月8日经汇源公司代表路某某、姜某某，教育局代表左某某、俞忠和赵勇施工员赵某三方签字确认职中附属工程赵勇所属部分。经核算，赵勇负责工程的造价为3091448.34元，赵勇施工期间汇源公司已拨付工程款2000000元，剩余工程款1091448.34元未支付。 综上，原告赵勇为职中附属工程的实际施工主体，有权在其施工范围内主张工程款。审计结束至今，教育局以各种理由拖延支付工程款。故为维护原告的合法权益，特提出前述请求。 被告教育局提出书面答辩称：1、教育局与原告赵勇之间不存在建设工程施工合同关系，不承担支付工程款的法定义务，贞丰县职业技术学校附属工程的承办人是汇源公司，原告赵勇进场施工并不是教育局安排的；2、如果汇源公司擅自将工程违法转包或分包给赵勇，该转包或分包合同无效。根据教育局与汇源公司签订的建设工程施工合同约定，工程分包应征得发包人的同意，我单位未同意案涉工程分包给原告赵勇；3、贞丰县教育局已经超付工程款，赵勇诉贞丰县教育局承担支付工程款责任无事实和法律依据。建设工程施工合同约定职校附属工程的合同总价款为21,696,999元，截止2016年10月21日，教育局已经支付24,882,292元（含质保金4,050,000元），超付3,185,293元，故教育局不承担支付责任。请求法院驳回原告对教育局的诉讼请求。 被告汇源公司答辩称：请求驳回原告的诉讼请求，本案项目的发包人是贞丰县教育局，汇源公司是该项目合法的总承包人。整个案涉项目确实有少部分工程是原告施工的，但是原告和汇源公司没有签订任何合同，双方在付款方式、结算方式上没有进行过约定。至今双方也没有对工程量及工程价款进行实际的结算，之前汇源公司支付过赵勇200万元，现在是否还差欠工程款及差欠多少的问题，因没有进行核算而无法核实，所以原告诉请的金额没有事实及法律依据，请求法院驳回。 原告针对其诉请提交以下证据证实： 1、原告身份证复印件，拟证明原告身份信息及诉讼主体资格。被告教育局、汇源公司均无异议。 2、中标通知书、结算审计报告各一份，拟证明贞丰县职中附属工程建设由汇源公司承建，且该项目已经施工完毕并进行审核，审核金额为21,550,479.29元。被告教育局、汇源公司均表示对该证据的三性无异议。 3、铺装平面图，拟证明在汇源公司员工路某某、江嵩，教育局代表左某某、俞忠及原告赵勇三方代表在场确认和签字确认赵勇完成的工程部分。被告教育局对该份证据的三性无异议，但是对原告要证明的内容有异议，原告要证明的内容不具体，这个图不能证明原告完成的具体工程量，这个图只能证明赵勇施工的大致范围。被告汇源公司对该证据的三性予以认可，但是对原告的证明目的不认可，该证据只是对原告的施工范围进行初步确认，不能证明具体的工程量，且该组证据的第四条中清楚写明“以上注明如图，双方计算出工程量对接”。 4、工程项目总价表，拟证明结合上一组证据及审计报告，我方计算出在职中的附属工程量，工程总价款为3,091,448.34元。被告教育局认为该工程项目总价表不符合证据的三性，该证据是原告单方制作，工程总价款也是原告自己计算出来的，所以不能作为证据使用。被告汇源公司对该组证据的三性不予认可，证明目的也不认可，该证据是原告单方制作。 5、贞丰县人民政府专题会议纪要贞府专议（2014）128号，拟证明赵勇在贞丰县政府、贞丰县教育局知情且同意的情况下完成职中附属工程项目余下的工程，且赵勇进场施工是在汇源公司中标之前。被告教育局认为该组证据是复印件，没有原件核对，对真实性有异议，原告说进场是教育局和政府同意下进场施工，会议纪要下并没有说明，对该说法不予认可，至于原告是什么时候进场施工的也不清楚，所以对证明内容不予认可。被告汇源公司认为该份证据没有原件核实，真实性不予认可，对原告的证明目的不认可，文件不能体现原告的证明目的。 6、证人赵某证言，其本人是职中附属工程赵勇施工项目的现场管理人员，诉请的工程价款是从结算审计报告里面单独列出来的，结合审计单价得出的总工程造价300多万元。而且铺装平面图是教育局、汇源公司和赵勇三方代表在一起确认的工程量。被告教育局质证称证人的证言非常模糊，不能说明原告是如何进场、如何施工的过程，证人说原告所起诉的金额是他计算的，他没有这方面的资质，证人和原告有较亲的亲属关系，作证时有偏袒原告的可能。被告汇源公司认为：1、证人和原告之间存在亲属关系，所以对于证言本身的真实性不予认可；2、证人在作证时说明了起诉的工程款是原告单方制作的，不能作为本案的定案依据。 被告教育局向本院提交以下证据： 1、统一社会信用代码证、法人身份证明，拟证明教育局的诉讼主体资格。原告及被告汇源公司无异议。 2、中标通知书、建设工程施工合同，拟证明：1、对于职中附属工程，教育局只和汇源公司存在建设施工合同关系，和赵勇不存在合同关系；2、工程合同总价款为21,696,999元；3、未经发包人书面同意不得分包。原告表示对该两份证据三性均无异议，对证明内容有异议，贞丰县教育局虽然和原告没有合同关系，但赵勇作为实际施工人在发包方未拨付工程款范围内依法对其享有工程价款的追偿权，政府的会议纪要载明原告赵勇的承包是经教育局同意的。被告汇源公司对该证据的三性均无异议，该组证据证明汇源公司才是合法的总承包人。 3、财政资金直接支付凭证17份，拟证明截止2016年10月21日教育局已经支付汇源公司工程款24,882,292元（含质保金4,050,000元），教育局已经按照工程进度付款完毕，并没有差欠施工单位工程款。原告表示对该证据的三性均无异议，因该工程款是直接拨付给汇源公司，我方不发表意见。被告汇源公司无异议。 被告汇源公司向本院提交以下证据：营业执照复印件、法定代表人身份证明原件及法人身份证复印件，拟证明汇源公司的基本信息。原告及教育局无异议。 庭审过程中，因被告汇源公司及教育局不认可原告诉请的工程款，故原告赵勇向本院书面提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，本院委托昆明万裕东建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，该公司于2020年8月25日对原告赵勇在贞丰县职业技术学校施工的附属工程“道路及停车场、景观工程、门卫室土建、门卫室安装”作出造价鉴定，证书编号：乙070153000041号《昆明万裕东建设工程造价咨询有限责任公司司法鉴定意见书》，项目名称：贞丰县职业技术学校附属工程（赵勇所属部分）造价鉴定。鉴定意见为：贞丰县职业技术学校附属工程（赵勇施工部分）鉴定造价为3,197,822.51元，其中道路及停车场2,623,198.77元、景观工程512,674.26元、门卫室土建49,067.98元、门卫室安装12,881.5元；鉴定费为32,800元。原告无异议。被告教育局质证称无异议。被告汇源公司质证称对该鉴定造价不认可，案涉工程的审计价格仅为309万余元，然而本鉴定意见却超过了该价格，另外原告方属于二包，不能享受汇源公司作为总承包人与发包方之间结算价格的标准，故该鉴定造价不能作为汇源公司与原告之间工程价款的结算依据。 针对原告提交的1、2、3号证据，二被告均无异议，该证据来源合法、内容客观真实，与本案相关联，本院予以采信作为本案的定案依据；针对原告提交的4号证据系原告单方制作，无二被告的确认，本院不予采信；针对原告提交的5号证据，无原件核对，本院不予认可；6号证据，无相关证据予以印证，本院不予采信。针对被告教育局提交的证据，该证据客观真实，与本案相关联，本院予以采信。针对被告汇源公司提交的证据，该证据来源合法，本院予以采信。经本院委托昆明万裕东建设工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见书，该证据与本案相关联，本院予以采信。 根据证据采信及庭审查明的事实，本院认定事实如下：贞丰县职业技术学校（职中）附属工程项目是汇源公司的承包工程，2014年由贞丰县教育局发包，汇源公司中标作为总承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：贞丰县职业技术学校附属工程，资金来源：财政资金，合同价款：21696999元，工期180天……。在建设过程中，为使职中在开学时能正常投入使用，职中附属工程中的门卫室土建、门卫室安装、道路及停车场、景观工程由赵勇具体负责施工。但是原告赵勇与被告汇源公司未签订施工合同，赵勇施工完毕后，工程于2014年9月已投入使用。汇源公司共计支付工程款200万元给赵勇，之后一直未进行结算。2019年1月25日，经南京永道工程咨询有限公司审计，贞丰县职校附属工程审定价为21550479.29元。审计之后，2019年11月8日经汇源公司代表路某某、姜某某，教育局代表左某某、俞忠和赵勇施工员赵某三方签字确认职中附属工程赵勇施工的所属部分范围（门卫室土建、门卫室安装、道路及停车场、景观工程）。原告赵勇施工期间，被告汇源公司仅支付其工程款2000000元，双方对工程尾款一直未达成一致意见。故原告赵勇诉至本院提出前述请求。在审理中，原告申请诉中财产保全，向本院支付保全费5000元。 另查明，在本院审理过程中，因被告不认可原告诉请的工程款，故原告赵勇向本院书面提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，本院委托昆明万裕东建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定意见为：贞丰县职业技术学校附属工程（赵勇施工部分）鉴定造价为3,197,822.51元，其中道路及停车场2,623,198.77元、景观工程512,674.26元、门卫室土建49,067.98元、门卫室安装12,881.5元；鉴定费为32,800元。 再查明，本院已生效的（2017）黔2325民初1374号民事判决书载明：贞丰县职业技术学校的建设项目工程一标段（主体工程）也是被告汇源公司承建，发包方贞丰县教育局与汇源公司于2013年12月18日签订《建设工程施工合同》，合同工程价款为6053686元。工程于2014年9月已投入使用。被告教育局出具的《支付证明》载明：截至2017年8月22日已支付项目款7602万元，其中主体项目工程款为5352万元，附属工程款为2250万元。 上述事实，有《建设工程施工合同》、当事人陈述、支付凭证、中标通知书、民事判决书等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：贞丰县教育局作为发包人将贞丰县职业技术学校附属工程发包给汇源公司承建，双方签订《建设工程施工合同》，该工程经招投标程序，合同内容系双方的真实意思表示，合同成立并生效，本院予以确认。在建设过程中，汇源公司将职中附属工程中的门卫室土建、门卫室安装、道路及停车场、景观工程分包给赵勇具体负责施工，原告赵勇按照约定施工完毕，工程于2014年9月已投入使用，故本院认定汇源公司虽未与原告赵勇签订施工合同，但赵勇系该附属工程的实际施工人。在庭审中，赵勇系实际施工人的身份被告教育局与被告汇源公司是认可的，故本院予以认定被告汇源公司与原告赵勇存在建设工程分包合同关系。依照《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，原告赵勇施工的工程已投入使用多年，汇源公司除支付2,000,000元的工程款给原告赵勇以外，一直未与赵勇结算尾款，故原告赵勇主张被告汇源公司支付其工程款的诉请于法有据，本院予以支持。 针对教育局的责任：本院认为，在庭审中，教育局举证证实截止2016年10月21日教育局已经支付汇源公司附属工程工程款为24,882,292元（含质保金4,050,000元），教育局并不欠付汇源公司工程款，汇源公司表示无异议。经本院查明，根据前述附属工程教育局截至2016年10月21日已支付实际附属工程款为20832292元；截至2017年8月22日，已支付的实际附属工程款为22500000元，根据审理查明的事实，该附属工程的合同价款为21,696,999元，审定价为21,550,479.29元，故针对附属工程，发包方教育局不存在欠付承包人汇源公司的工程款的情况。另外，因职中的主体工程也是汇源公司中标承建，根据双方于2013年12月18日签订的《建设工程施工合同》载明，主体工程总价款为6053686元，截至2017年8月22日教育局已支付主体工程款53520000元，但是主体工程未审计出结果，故教育局尚欠汇源公司的工程尾款数额并不确定。综上，根据《建工解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，虽然职中的附属工程与主体工程均为被告汇源公司中标承建，根据前述，附属工程的工程款发包方教育局已支付完毕，根据教育局自认，其确实尚欠汇源公司工程款，因主体工程未审计出来，故欠款数额是多少不清楚。故本院认为，因发包人教育局欠付转包人或者违法分包人（汇源公司）的建设工程价款数额尚不确定，导致本院判无所据，且原告亦未提交相关证据证实其诉请，原告应承担举证不能的法律后果，因此综合全案事实及证据，本院认定教育局在本案中不承担责任。 针对本案的工程款数额：本院认为，在本案中，原告赵勇主张其负责施工部分工程款为3,091,448.34元，施工期间汇源公司已拨付工程款2,000,000元，尚欠工程款1,091,448.34元未支付。在审理中，因被告不认可原告诉请的工程款，故原告赵勇向本院书面提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，本院委托昆明万裕东建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定意见为：贞丰县职业技术学校附属工程（赵勇施工部分）鉴定造价为3,197,822.51元，其中道路及停车场2,623,198.77元、景观工程512,674.26元、门卫室土建49,067.98元、门卫室安装12,881.5元。故本案案涉工程的工程价款应为3,197,822.51元，汇源公司已支付2,000,000元，尚欠1,197,822.51元，但是原告赵勇仅主张尚欠工程款数额为1,091,448.34元，该行为系原告对其自身诉权的处分，本院予以确认，故本院予以支持本案被告汇源公司尚欠工程款为1,091,448.34元。 针对原告主张的资金占用费，原告主张按照年利率6%从2019年1月25日开始计算。本院认为案涉工程于2014年9月已全部完工并投入使用，2019年1月25日案涉工程的审计报告出来，根据《建工解释》第十七条、第十八条之规定，原告主张从2019年1月25日起按照年利率6%计算利息不违反法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告贵州汇源建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付工程款1,091,448.34元给原告赵勇，并以尚欠工程款为基数，从2019年1月25日起按照年利率6%支付利息至款项付清之日止； 二、驳回原告赵勇的其他诉讼请求； 案件受理费7,582元（已减半收取），诉中保全费5,000元，鉴定费32,800元，合计45,382元，由被告贵州汇源建筑工程有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 魏祥英 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 邵 艳 书 记 员 罗婷文