河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7788号 上诉人（原审被告）：张兆奇，男，1966年12月1日生，汉族，住河北省石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：张忠慧，河北兴凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王道平，男，1974年8月26日生，汉族，住河北省石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：胡翠菊，河北文源律师事务所律师。 原审被告：赵晓莉，女，1970年10月17日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 上诉人张兆奇因与被上诉人王道平、原审被告赵晓莉建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张兆奇的委托诉讼代理人张忠慧、被上诉人王道平及其委托诉讼代理人胡翠菊均到庭参加诉讼，原审被告赵晓莉经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张兆奇的上诉请求：1、请求二审法院销长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初10001号民事判决，在查清事实后依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是签订《劳务分包协议书》的主体，不是适格的被告，不应该承担责任。一审法院认定上诉人是合同的实际相对人，没有任何事实和法律证据。1、被上诉人提供的《劳务分包协议书》的签订主体是中航鑫泰州建设公司第六分公司，并非是张兆奇个人，根据合同相对性，张兆奇不是合同的签订主体，不是适格被告。2、张兆奇仅是中航鑫泰州建设公司第六分公司的负责人，2015年7月份该分公司已经注销，该分公司已经不具有诉讼主体资格，其债权债务应该由总公司承担。3、张兆奇的承诺书是因其是中航鑫泰州建设公司第六分公司的负责人，被上诉人确实给该分公司干了一部分消防的活，所以作为当时的分公司负责人签署承诺书，是属于职务行为，并非个人行为。承诺书并不是结算书，没有工程款总数，更没有认可被上诉人将全部工程已经完工，仅是承诺因没有支付人工工资，给付的仅仅是人工工资并不含材料款，而本案中被上诉人主张的劳务费中既包含人工工资又包含材料费。4、截至目前被上诉人收到劳务费共计464160元，并非是上诉人张兆奇个人支付的款项，被上诉人提交的银行流水显示是王立风、王卫娜支付的，一审法院并未查清王立风、王卫娜的身份就认定是代替张兆奇个人支付的款项缺乏事实依据，盂县（2020年5月7日）出具的证明也没显示是代替张兆奇支付工人工资，2019年12月24日王道平的证明恰恰明确写到:山西盂县滨河盛世华都中航鑫项目1、23、4＃消防……，被上诉人明明知道收到的款项是中航鑫公司的，与张兆奇个人无关。二、被上诉人并未按合同约定将约定范围内的工程全部完工，更没有进行过结算，被上诉人主张的欠付的劳务费数额没有事实和法律依据。被上诉人承包的1、2、4、6＃楼四栋楼的消防工程至今尚未完工，消防枪、消防带、外保温等并未施工，我方在一审时提供了现场的照片足以证明施工情况，时至今日施工现场的情况依然可见，随时可以勘验现场以确定被上诉人并未全部施工完毕，所以一审法院依据合同总价计算被上诉人的劳务费显然错误。综上，请求二审法院查清事实依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人王道平答辩称，一、关于被告主体资格。被上诉人在本案一审中提交的证据《安装工程施工劳务分包协议书》虽然加盖有中航鑫泰州建设工程有限公司石家庄第六分公司印章，但同时还加盖有上诉人手章，系上诉人签订。在该协议履行过程中上诉人夫妻二人均在施工现场负责相关事宜（见一审证人汪某证言）。2015年上诉人为负责人的第六分公司注销后，上诉人在2017年5月14日以个人名义签下承诺书一份（见承诺书）。2017年7月12日和8月23日，上诉人通过王立风给被上诉人转款（见银行卡交易明细）。2019年2月2日上诉人通过王卫娜给付工程款至李学勇账户（见李学勇视频和协议）。以上事实足以证明上诉人是借用第六分公司名义与被上诉人签订协议，上诉人才是协议的实际相对人。故上诉人作为本案一审被告主体适格。二、关于责任承担。上诉人作为施工协议的实际相对人，负有给付工程款的义务。协议中所涉工程已经完工并交付使用是本案的基本事实，否则上诉人不会在2017年签下承诺书。就拖欠的工程劳务款被上诉人等多次反映至盂县和公安部门，如果工程尚未交付使用，劳动部门和监察部门也不会协助被上诉人向上诉人追要款项。合同法第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。给付全部工程劳务费是上诉人的协议义务，对于欠付部分被上诉人有权主张。因双方在协议中明确约定了违约金的计算方式，所以对于被上诉人对于违约金的诉求也有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告赵晓莉经依法传唤无正当理由未到庭亦未发表意见。 原告王道平向原审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程劳务款910000元及违约金120000元；2、诉讼费由二被告负担。事实和理由：2014年7月31日原、被告双方就被告所有的位于山西省阳泉市盂县临，滨河-盛世华都1、2、4、6号楼的消防安装施工项目签订了《安装工程施工劳务分包协议书》双方就施工明细、承包范围、协议价款及支付方式以及违约责任、双方义务和争议解决等均作了约定。原告方在合同签订后，就带领施工人员进场进行施工，约至2015年2月份（春节前）已全部按照被告的指令和要求及施工协议保质保量完成施工内容，现业主均已入住。当原告向被告张兆奇要求按协议结算工程劳务款时，被告张兆奇以无钱为由,于2017年5月14日写下承诺书，内容为：“由于盂县工地没有支付人工工资，现承诺于2017年6月25日前给定州现房一套，单价7000元每平米，再支付10万元现金（6月5日支付5万，6月20日支付5万元），剩余款项年底结清，特此承诺。张兆奇。”由于张兆奇未能兑现承诺，在原告的多次催要下，被告张兆奇于2017年7月12日和8月23日让其材料员王立风转至原告账户各20000元，共计40000元。因被告张兆奇不能按合同约定和承诺给付原告工程劳务款，原告多次反映至盂县，后在盂县和公安部门协助下，被告张兆奇让中盛建筑有限公司垫付给原告100000元，由原告方施工班长李学勇签字（已发放给工人）。2019年2月2日（春节前）在盂县和公安部门协调下，被告张兆奇让其财务人员王卫娜通过银行转账给原告150000元。至此，被告仍欠原告工程劳务款和违约金1030000元，原告多次催要，被告均置之不理，原告无奈只好诉至人民法院，请求人民法院依法判决。后原告变更诉讼请求称，起诉后盂县政府于2020年4月出面为被告垫付了劳务费174160元，所以讲诉讼请求数额减去上述数额，还剩855840元。原告与被告张兆奇、赵晓莉存在事实上的施工合同关系，合同项下的工程现在已经入住，这是在滨河小区众所周知的事实，被告张兆奇为原告写下承诺书也能够从侧面证明工程已经完工，被告张兆奇在写下承诺书后又陆续给付原告工程款39万元，也能够证明工程已经完工交付的事实，原被告在合同中明确约定工程价款为包干价120万元，给付时间是工程完工付全款80%，验收合格45天内支付工程全款的95%，余款作为质保金一年内无质量问题一次性付清，现质保期已过，截止到开庭前，被告共给付原告39万元，政府垫付了174160元，被告欠付工程款的行为明显违约，双方合同约定应给付原告违约金为总价款的千分之五。 被告张兆奇向原审法院辩称：一、原告提供的劳务分包协议书的签订主体是中航鑫第六分公司，并非是张兆奇个人，根据合同相对性，张兆奇不是合同的主体，不是适格被告；二、张兆奇仅是中航鑫第六分公司的负责人，该公司在2015年7月份已经注销，注销前的债权债务应由总公司承担；三、原告应就其已完成的工程量进行举证证明，原告并未与中航鑫第六分公司进行结算，对于已完工程量有待审计，工程至今没有验收合格；四、截至目前，原告已经收到工程款共计464160元；五、张兆奇的承诺书是因为他是中航鑫第六分公司的负责人，作为当时分公司的负责人，为原告出具承诺书属于职务行为，并非个人行为，并且这份承诺书也仅是对人工工资作出承诺，本案原告主张了全部工程款，包含材料款以及人工工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，对此予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：原告提交证据：一、《安装工程施工劳务分包协议书》，证明原告与被告存在劳务分包关系，施工价款120万元，违约金的数额为工程总造价的千分之五；二、张兆奇的承诺书，承诺时间是2017年5月14日，证明工程已经完工，被告欠付工程款的事实，另第六分公司注销时间是2015年，被告张兆奇在公司注销后以个人名义打条，证明其认可本案债务是其个人债务，不是公司债务；三、原告王道平建设银行卡交易明细：2017年7月12日和2017年8月23日王立风给王道平各转款2万元；四、2018年2月14日李学勇所写“协议”一张，结合李学勇的视频作证，证明张兆奇给付工程款10万元，2019年2月2日王卫娜转款15万元到李学勇工商银行卡的交易明细，结合李学勇的视频作证，证明张兆奇给付原告工程款15万元；五、证人证言，证明被告赵晓莉与张兆奇共同生产经营，本案债务是二人夫妻共同债务。被告向原告打款均是通过个人账户，没有通过第六分公司账户，可以证明被告张兆奇是借用第六分公司名义与原告签订合同，张兆奇是施工合同的实际相对人，张兆奇与赵晓莉二人共同生产经营，故应由被告张兆奇与赵晓莉共同承担还款责任。被告张兆奇对于证据一真实性无异议，承包协议书中约定了总价款120万元包工包料，本案原告所主张的劳务款包含了人工工资以及材料款，违约金合同约定千分之五是6000元；对于原告已经收到劳务款的总额无异议，但是均不能证明工程款是张兆奇本人所应支付，不能证明张兆奇是借用中航鑫的资质签订的合同，更与赵晓莉没有任何关系。被告张兆奇提交证据：一、《安装工程施工劳务分包协议书》，证明被告张兆奇并非签订合同一方，没有义务履行合同内容，原告是与中航鑫第六公司签订的合同；二、王道平的证明及盂县劳动保障监察综合行政执法队的证明，证明除了原告诉状中认可已经收到的29万外，被告中航鑫第六公司在2020年4月20日又支付工程款174160元，一共支付了46.416万元；三、企业注销档案，证明中航鑫第六公司已经在2015年通过合法手续注销，不再具有承担民事责任的主体资格；四、施工现场的施工情况照片，证明原告并未按合同约定将全部工程施工完毕，至今现场还有好多工程未施工，比如消防枪、消防带未安装，外保温未做等；五、离婚证，证明张兆奇与赵晓莉在2018年11月14日已经离婚。原告对于证据一、二、三无异议；对于证据四，没有拍摄时间，也没有定位，不能证明与本案有关联性，对证据四的三性均不认可，施工现场已经全部入住，这是众所周知的事实，原告提供的证据也可以证明被告认可原告已经完工，并愿意给付劳务费用；对于证据五真实性无异议，但是本案债务发生在2014年，是二被告夫妻关系存续期间，离婚证和本案无关联性。在2016年这四栋楼都全部陆续入住，并且现在二期的房子都有入住的，原告和被告签订的合同是他公司负责验收，原告只是干完活为止，验收是被告及其公司的事情。张兆奇名下有很多公司，但是实际施工人都是他个人，所有的财务往来也都是通过个人账户，从来没有用过公司账户。 以上事实有《安装工程施工劳务分包协议书》、张兆奇的承诺书、王道平建设银行卡交易明细、李学勇所写协议、王道平的证明、盂县劳动保障监察综合行政执法队的证明、企业注销证明、施工现场照片、离婚证及庭审笔录等在卷佐证。 原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。虽然《安装工程施工劳务分包协议书》由原告与中航鑫泰州建设工程有限公司石家庄第六分公司签订，但是被告张兆奇才是该合同的实际相对人，对此予以认定。通过各项打款证据可以显示，目前被告张兆奇尚欠原告工程劳务费735840元，对此予以认定。原告主张违约金120000元，双方签订的《安装工程施工劳务分包协议书》第6条的约定：“协议双方任何一方不能全面履行协议条款，均属违约，违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿总造价的千分之五的违约金”，根据该约定，原审法院认定违约金为合同总造价120万元的千分之五，即6000元。原告主张本案所欠工程劳务费系被告张兆奇与被告赵晓莉的夫妻共同债务，但其未提供足够的证据予以佐证，也没有提交赵晓莉向原告转款的凭证，无法证明该笔款项与被告赵晓莉存在关联性，对此不予支持。被告赵晓莉经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不利后果自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，一审判决如下：一、被告张兆奇于本判决生效后十日内给付原告王道平工程劳务款735840元；二、被告张兆奇于本判决生效后十日内给付原告王道平违约金6000元；三、驳回原告王道平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14070元，由被告张兆奇承担11218.4元，有原告王道平承担2851.6元，保全费5000元，由被告张兆奇承担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人张兆奇是否为案涉《安装工程施工劳务分包协议书》的合同实际相对人并就此承担相应付款责任的问题。本院认为，一方面，若认定张兆奇为合同实际相对人，则《安装工程施工劳务分包协议书》因张兆奇个人并无施工资质而归于无效，协议中关于违约金的约定也一并无效；另一方面，若认定张兆奇不是合同实际相对人，则判令并非合同相对人的张兆奇承担协议约定的违约责任并无法律及合同依据。基此，本院认为，原审法院判令张兆奇承担违约金有所不妥，对此，应予纠正。但，虽然依据现有证据无法认定张兆奇是否案涉《安装工程施工劳务分包协议书》的合同实际相对人，但在《安装工程施工劳务分包协议书》系王道平与中航鑫泰州建设工程有限公司石家庄第六分公司签订的情况下，在中航鑫第六公司已经在2015年通过合法手续注销不再具有承担民事责任的主体资格的情况下，上诉人张兆奇于2017年5月14日以个人名义向王道平出具承诺书的行为应视为张兆奇对王道平应得工程款的个人承诺，现王道平持张兆奇所出具的承诺书向张兆奇主张剩余工程款，原审法院认定张兆奇属适格被告并判令张兆奇对所欠工程款承担付款责任并无不当。张兆奇虽主张自己出具承诺书的行为系职务行为，并主张被上诉人应向总公司主张权利，但上诉人张兆奇并未对自己行为系职务行为的主张出具有关授权委托书予以证实，本院对此不予认定。原审法院审查相关证据及各方陈述后认定的欠付工程款额较为合理，上诉人张兆奇主张王道平并未将约定工程全部完工依据不足，本院对此难以认定，故不予支持。综上，上诉人上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初10001号民事判决第一项、第三项； 二、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初10001号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14070元，由上诉人张兆奇承担10052元，由被上诉人王道平承担4018元，保全费5000元，由张兆奇承担。二审案件受理费14070元，由上诉人张兆奇承担10052元，由被上诉人王道平承担4018元。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年九月二十一日 书记员 张童童