湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6982号上诉人（原审原告）：彭立新，男，1963年4月17日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：易焱，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶佩玲，湖南如金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南同心实业有限责任公司，住所地湖南省长沙县江背镇朱家桥村。法定代表人：张红旗，董事长。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人彭立新与上诉人湖南同心实业有限责任公司（以下简称同心公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初5302号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月22号受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭立新上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判支持彭立新一审主张的全部诉讼请求；3、请求判令同心公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对彭立新工资标准认定错误。同心公司一直怠于提供工资发放的原始材料及数据，导致彭立新只能根据2018年1月1日至2018年12月31日发放的工资计算平均工资，而一审法院无视双方于2018年12月31日解除了劳动合同的事实，以2018年6月至2019年2月期间发放的工资推算彭立新的工资标准，于法不合。且一审法院仅根据实发工资数额加代扣的养老保险费用作为彭立新的工资标准，同心公司代扣的个人所得税、借支、电费、房租、餐费等均未计算在内。二、彭立新从未提出订立固定期限劳动合同，而是同心公司强迫彭立新继续签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，涉案固定期限劳动合同因违反法律强制性规定和用人单位免除法定义务而无效，双方是事实上的无固定期限劳动合同关系。且对于涉案固定期限劳动合同有效的举证责任在于同心公司，一审法院却以彭立新未提出书面异议为由认定涉案固定期限劳动合同真实有效，系适用法律错误。三、同心公司在一审中明确提出是依据公司的规章制度要求彭立新退休，却又不提供相应的退休待遇，且所依据的规章制度并没有经过合法的程序制定，其规章制度的内容违反法律规定，一审法院认为同心公司依据其制定的规章制度终止劳动合同不属于违法解除劳动合同属于定性错误。彭立新在同心公司要求其退休后仍继续工作过一段时间，一审法院对于双方劳动合同解除的时间认定错误。四、彭立新与同心公司之间属于事实上的无固定期限劳动合同关系，同心公司单方解除劳动合同，应当支付赔偿金。五、同心公司应从2011年1月1日起与彭立新签订无固定期限劳动合同而未签订，该违法行为一直延续至2018年12月31日，而彭立新于2019年3月申请仲裁，其请求同心公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资未过诉讼时效。六、长沙市夏季室温高于33摄氏度是众所周知的事实，一审庭审时同心公司也确认工作车间除了风扇没有其他降温设施，而车间内还有设备工作发热，较一般的室内温度还要高。即便一审法院认为工作环境需要证据证明，举证责任也在同心公司，同心公司并未提供证据证明工作场所温度不符合需要发放高温费的条件，一审法院此部分系判决错误。七、彭立新无法领取失业保险待遇的过错在于同心公司。同心公司未给彭立新缴纳失业保险是彭立新无法领取失业待遇的根本原因，且其亦未向彭立新出具解除劳动合同的证明，导致彭立新一直无法办理失业证。综上，请求判如所请。针对彭立新的上诉请求同心公司答辩称：一、一审法院认定彭立新离职前12个月的平均工资标准正确。同心公司已经提交了银行流水证明彭立新的工资水平。同心公司发放工资是按季度进行发放，即端午节前后发放第一季度工资（6月份）；中秋节前后发放第二季度工资（8月份）；厂庆前后发放第三季度工资（11月份）；农历春节前后发放第四季度工资（第二年的2月份），故彭立新离职前12个月的工资应当是2018年6月至2019年2月期间发放的工资。二、在2017年度、2018年度，同心公司是根据彭立新的意愿与其签订的固定期限劳动合同，彭立新主张二倍工资差额没有事实和法律依据。三、一审法院认定同心公司仅需向彭立新支付经济补偿正确，但需要核减同心公司于2019年1月向彭立新支付的补助。同心公司与彭立新签订的劳动合同是一年一签，2018年度签订的劳动合同于2018年12月31日到期，到期后同心公司终止与彭立新之间的劳动关系不再照旧续约，不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，故同心公司仅需向彭立新支付经济补偿。2018年12月28日，同心公司与彭立新就终止劳动关系达成了一致，彭立新在2018年退休人员补助发放表上签字领取了相应的补助，且2019年1月1日起彭立新便未再向同心公司提供劳动。至于2019年1月同心公司向彭立新支付的补助，明显具有承担社会责任的性质，符合经济补偿的本质特点，一审庭审时彭立新亦自认该补助是工龄补助。四、同心公司在夏季高温天气已安排了劳动者放假休息，即便有上班同心公司也提供了必要的药品及防暑降温饮料。且根据《防暑降温措施管理办法》的相关规定，彭立新并未提交其在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的作业的证据，其主张高温补贴没有事实和法律依据。五、首先，根据长沙县劳动和社会保障局于2006年5月10日出具的关于同意湖南同心公司逐步推行社会保险的批复，结合社会保险法实施时间，同心公司于2011年1月起为农民合同制工人的彭立新购买社会保险符合法律法规政策；其次，彭立新系非全日制农民合同制工人，已经自行购买了新农村养老保险；最后，彭立新未提交证据证明其符合领取养老保险金的条件，亦未明确养老保险金损失的依据及具体数额。故彭立新主张养老保险金损失的主张没有事实和法律依据。综上，请求驳回彭立新的上诉请求。同心公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判同心公司仅需向彭立新支付经济补偿32,302.22元；2、判令彭立新承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为同心公司2019年1月向彭立新发放的13,227元是同心公司就社会保险费的缴纳向彭立新作出的补偿，不属于经济补偿金的范畴，系事实认定错误。经济补偿是国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时承担的一种社会责任，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。同心公司与彭立新之间的劳动合同期满后，同心公司于2019年1月份向彭立新发放的13,227元，明显具有承担社会责任的性质，符合经济补偿的本质特点。且一审庭审过程中，彭立新也自认该补助是对其工龄补助并不是未缴纳养老保险的补偿。因此，同心公司发放的13,227元属于经济补偿的范畴，应当在本案中予以抵扣。二、一审法院认定彭立新在2017年、2018年共计未休年休假30天，系事实认定错误。彭立新系非全日制农民合同制工人，具有半工半农的特点，其实际休假天数远远超过应当休的年休假天数，故其主张的未休年休假工资不应予以支持。且根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法之规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年。同心公司若未安排彭立新休年休假，彭立新便应当知晓其权益已经受到损害，而彭立新直至2019年3月才提起劳动仲裁，故其2018年之前未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效。另同心公司在2017年、2018年春节期间都安排了彭立新休假9天，其中2天是休的年假，7天为法定节假日。因此，至少2017年、2018年的4天年休假应当予以扣除。综上，请求判如所请。针对同心公司的上诉请求彭立新答辩称：一、同心公司应支付违法解除劳动合同赔偿金275,364元（月平均工资4,747.7元×29个月×2倍），其已支付的13,227元是对2011年之前未缴纳养老保险的补偿，不应从同心公司应付的赔偿金中予以抵扣。二、一审法院判决同心公司支付彭立新未休带薪年假工资正确。综上，请求驳回同心公司的上诉请求。彭立新向一审法院起诉请求：1、同心公司向彭立新支付违法解除劳动合同赔偿金275,364元（4,747.7元/月×29个月×2倍）；2、同心公司向彭立新支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资378,504元；3、同心公司向彭立新支付未休年休假工资29,468元；4、同心公司向彭立新支付高温补贴1,350元；5、同心公司向彭立新支付失业保险待遇损失29,184元；6、同心公司向彭立新支付养老保险损失34,630元；7、同心公司向彭立新支付未交纳医疗保险损失43,086元；8、同心公司向彭立新支付未交纳公积金损失35,703元；9、同心公司承担本案诉讼费、财产保全费等。以上合计827,289元。一审法院认定，一、双方当事人无争议的事实：1、2000年，长沙市梅花车身厂改制并注销。2000年11月23日，湖南同心实业股份有限公司成立并承继长沙市梅花车身厂的债权债务。之后，湖南同心实业股份有限公司更名为湖南同心实业有限责任公司即本案同心公司。2、1990年4月1日，彭立新入职长沙市梅花车身厂直至该厂改制并注销。2000年，长沙市梅花车身厂以工龄补助的名义向劳动者发放了几百至一万多元不等的款项。3、2000年11月23日，彭立新入职同心公司，工作岗位为1030侧围班。在职期间：同心公司与彭立新签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日；同心公司按季度向彭立新发放工资，具体为端午节前后发第一季度工资，中秋节前后发第二季度的工资，11月27日厂庆前后发第三季度工资，春节前后发放第四季度工资；同心公司自2011年起按217.2元/月的标准为彭立新缴纳养老保险费。另，双方一致认可双方劳动关系于2018年12月31日解除。4、2008年8月20日，同心公司出台《离岗退休制度》，该制度规定：员工离岗休息年龄为男55周岁、女50周岁，身体健康并能胜任工作岗位的管理干部的离岗休息年龄为男60周岁、女55周岁；公司未交纳社会养老保障金，员工达到相关条件的，由公司按工龄、在岗期逐年工资标准，每年补助一个月工资作为干部及员工的离岗休息、退休生活保障补贴。5、2018年12月20日，同心公司向公司工会发函称：2018年度公司有40位同志已达到退休年龄，按规定应办理退休手续。2018年12月22日，工会函复同意同心公司按章办理，并公示了退休人员名单。2018年12月27日，同心公司召开退休职工会议并进行了记录，该会议记录载明：（1）根据公司的相关文件规定，男职工55岁、女职工50岁退休；（2）想继续工作的职工，需提出书面申请，由部门负责人签字后报公司人事部门，经公司领导开会讨论留用者可凭县级医院体检报告重新订立用工协议、上岗工作；（3）退休员工的工作至2018年12月31日止，请做好岗位交接并于三个月内领取补助金。2019年1月，同心公司向彭立新发放补助金13,227元。6、2019年3月，彭立新（申请人）以同心公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。2019年6月10日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出逾期未作出仲裁裁决证明。之后，彭立新诉至法院并提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实：1、彭立新离职前12个月的平均月工资数额。彭立新认为，其离职前12个月的平均月工资为4,747.7元。同心公司对此不予认可。法院认为，彭立新的月平均工资应当以其应发工资为准，且包含同心公司为彭立新缴纳的养老保险费217.2元。现双方对彭立新20**年、2019年银行流水的真实性均予以认可，故根据银行流水载明的2018年6月至2019年1月的四笔工资——13,419.41元、12,246.2元、7,451.57元、13,944.6元，并结合同心公司按季度向彭立新发放工资的实际情况，认定彭立新离职前12个月的平均月工资为4,139.02元［（13,419.41元+12,246.2元+7,451.57元+13,944.6元）÷12个月+217.2元］。2、彭立新与同心公司劳动关系解除的形式。彭立新认为，同心公司于2018年12月27日召开退休座谈会，以彭立新达到退休年龄为由单方面解除了双方劳动关系，系同心公司违法解除劳动合同。同心公司认为，彭立新离岗退休是双方协商一致的结果。法院认为，根据退休职工会议的记录，同心公司系根据其自行制定的《离岗退休制度》认定彭立新已届退休年龄并明确表示双方劳动合同到期后不再照旧续约，而双方也一致认可劳动关系于2018年12月31日即劳动合同到期日解除，故同心公司并未提前解除双方劳动关系，本案应属于劳动合同到期后终止劳动关系的情形。3、同心公司2019年1月份向彭立新发放的13,227元的性质。彭立新认为，该笔款项是社保补助；同心公司认为，该笔款项系彭立新离职时，同心公司给予的经济补偿。法院认为，经同类系列案件核实，该笔款项系按照2001年652元、2002年769元、2003年874元、2004年985元、2005年1,146元、2006年1,305元、2007年1,487元、2008年1,795元、2009年1,940元、2010年2,274元的标准发放，共计13,227元，结合同心公司为彭立新交纳社会保险费用的实际情况以及同心公司制定的《离岗退休制度》的相关规定，足以认定该13,227元系同心公司按照统一的标准并结合彭立新参加工作的年限，就社会保险费的缴纳向彭立新作出的相应补偿。一审法院认为，一、本案属于劳动合同到期后终止劳动关系的情形，不属于违法解除劳动合同。本案中，同心公司明确表示双方劳动合同到期后不再照旧续约，按照《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期后，用人单位终止劳动合同，应当支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，依照《劳动合同法》第九十七条之规定，同心公司应向彭立新支付经济补偿金45,529.22元（4,139.02元/月×11个月）。另，同心公司2019年1月份向彭立新发放的13,227元系同心公司就社会保险费的缴纳向彭立新作出的补偿，不属于经济补偿金的范畴，故不能予以抵扣。二、彭立新虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，但双方在劳动关系存续期间均签订了固定期限劳动合同，彭立新未提出书面异议，视为双方协商一致签订了固定期限劳动合同，故同心公司无需向彭立新支付未签订固定期限劳动合同的双倍工资。三、关于彭立新诉请的未休年休假工资。法院认为，彭立新、同心公司解除劳动关系的时间为2018年12月31日，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”之规定，同心公司应保存2016年12月31日至2018年12月31日的工资发放情况的记录备查。本案中，同心公司虽向法院提交了其司就相关法定节假日的放假通知，但未举证证明其向彭立新发放了假期工资或证明彭立新曾有其他带薪休假期间，故同心公司依法应就其无法提供2016年12月31日至2018年12月31日向彭立新发放假期工资的记录而承担举证不能的不利后果。据此，根据彭立新的工作年限，法院认定彭立新20**年、2018年未休年休假天数共计30天，同心公司应当支付彭立新未休年休假工资11,417.99元（4,139.02元/月÷21.75天×30天×200%）。四、彭立新未提供证据证明其符合发放高温补贴的条件，故对彭立新诉请的高温补贴，法院不予支持。五、彭立新未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件。另，彭立新未提供证据证明其不能补办社保手续，亦未提供证据证明其具体的失业保险、养老保险及医疗保险损失，故对于彭立新诉请的失业保险、养老保险及医疗保险损失等，法院均不予支持。六、劳动者与用人单位因住房公积金发生争议不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故对彭立新诉请的公积金损失，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审法院判决：一、同心公司于判决生效之日起十日内向彭立新支付经济补偿金45,529.22元；二、同心公司于判决生效之日起十日内向彭立新支付未休年休假工资11,417.99元；三、驳回彭立新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，保全费1,120元，共计1,125元，由同心公司负担。本院二审期间，彭立新提交了新证据，本院将结合本案案情和其他证据予以综合认定。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、彭立新的工资标准如何认定。二、同心公司应支付赔偿金还是经济补偿金。三、同心公司应否向彭立新支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。四、同心公司于2019年1月向彭立新发放的13,227元应否予以扣除。五、同心公司应否向彭立新支付失业保险待遇损失、高温补贴。六、同心公司应否向彭立新支付未休年休假工资。关于焦点一。经审查，本案中，彭立新的月平均工资应当以其应发工资为准，养老保险个人缴纳部分应当计入平均工资中。一审时同心公司提交了2018年、2019年的银行流水，彭立新对该银行流水的真实性亦予以认可，故一审法院根据银行流水载明的2018年6月至2019年1月同心公司向彭立新发放的工资，并结合同心公司按季度向彭立新发放工资的实际情况，认定彭立新离职前12个月的平均月工资为4,139.02元并无不当，本院予以确认。彭立新主张应将餐费等计算至月工资标准中，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款（一）项之规定，劳动合同终止的情形包括劳动合同期满和第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期后，用人单位终止劳动合同，应当支付经济补偿金。本案中，同心公司与彭立新签订的最后一份劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年12月27日，同心公司召开退休座谈会，会议中同心公司根据其自行制定的《离岗退休制度》认定彭立新已届退休年龄并明确表示双方劳动合同到期后不再照旧续约，且双方也一致认可劳动关系于2018年12月31日即劳动合同到期日解除。故本案属于劳动合同到期后终止劳动关系的情形，不属于违法解除劳动合同。一审法院判决同心公司支付彭立新经济补偿并无不当，本院予以确认。彭立新上诉要求同心公司支付其赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条之规定“劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。故订立无固定期限的劳动合同必须同时具备以下条件：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；当事人双方同意续延劳动合同的；劳动者提出订立无固定期限劳动合同。本案中，彭立新入职后至2018年12月31日期间，彭立新与同心公司均是签订固定期限劳动合同，彭立新未提交证据证明历次续签合同时其提出过签订无固定期限劳动合同的要求，且其在履行劳动合同的过程中亦未提出异议，上述合同也已履行完毕，故可视为双方协商一致签订了固定期限劳动合同。彭立新主张同心公司向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四。经审查，本案中，经同类系列案件核实，同心公司于2019年1月向彭立新发放的13,227元系按照2001年652元、2002年769元、2003年874元、2004年985元、2005年1,146元、2006年1,305元、2007年1,487元、2008年1,795元、2009年1,940元、2010年2,274元的标准发放，再结合同心公司为彭立新交纳社会保险费用的实际情况以及同心公司制定的《离岗退休制度》的相关规定，可以认定该款项系同心公司按照统一的标准并结合彭立新参加工作的年限，就社会保险费的缴纳向彭立新作出的相应补偿。同心公司主张该笔款项属于经济补偿金的范畴，应做相应抵扣的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点五。经审查，本案中，彭立新未提供证据证明其不能补办社保手续，亦未提供证据证明其具体的失业保险、养老保险及医疗保险损失，其主张同心公司支付失业保险待遇损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。彭立新亦未提交证据证明其符合应享受高温补贴，故彭立新主张同心公司应支付其高温补贴没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点六。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同心公司应保存2016年12月31日至2018年12月31日的工资发放情况的记录备查。本案中，同心公司提供的证据不足以证明已向彭立新发放了2017年、2018年间的未休年休假工资。故一审法院判决同心公司支付彭立新未休年休假工资并无不当，本院予以确认。同心公司主张不应支付彭立新未休年休假工资没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南同心实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年九月二十一日书记员  陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。