河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4511号上诉人（原审被告）：尹辉，男，1977年9月17日生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：尹玉凤，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁广显，男，1971年3月23日生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：周明军，河南朝野律师事务所律师。原审被告：杨运红，女，1974年9月10日生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：尹玉凤，河南吾衡律师事务所律师。上诉人尹辉与被上诉人袁广显、原审原告杨运红为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹辉上诉请求：撤销原判，驳回袁广显的诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定事实错误导致判决结果错误。一审判决认定上诉人对涉案房屋已经实际使用而视为工程质量合格，这是严重背离案件事实，也违反了谁主张谁举证的证据规则。在一审中，被上诉人仅举证了几张照片来予以证实上诉人使用了房屋，且不说该照片来源不明、拍照时间不清楚、在何种情况下所拍摄以及有无摆拍的嫌疑等情况，单就几张照片根本就不能证实房屋是否使用的实际情况，况且房屋是否实际使用应该以交付为准，而本案中被上诉人就没有将建好的房屋交付给上诉人，何来使用之说呢。且自该房屋建好后，被上诉人明知自己所承建的酒窖以及房屋达不到使用条件，也自认多次对该房屋进行维修，试问在被上诉人已经自认维修的情况下，该房屋质量合格的认定从何而来。况且本案已经有泰和房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定报告认定了该建设工程属于不合格工程，其安全型不符合标准对ASU级的要求，达不到房屋的正常使用功能和使用安全。2．一审判决让上诉人支付被上诉人工程款251107.89元是错误的。一审判决的数额依据是（宛信价［2020］第026号工程造价鉴定意见书），但该鉴定意见书是在工程质量合格的基础上做出的，现工程质量不合格，故此该鉴定的工程价款就失去了鉴定基础，无法确定实际的工程价款，一审法院依据该鉴定的价款判决上诉人支付工程价款明显错误。且该鉴定意见书中出现多项错误，不该计价的计价了，不该计算进去的也计算了，且鉴定中鉴定所用的材料、规格的单价以及数量也是不正确的，工程量也存在错误。袁广显答辩称：一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。1．一审中，答辩人提交的酒窖及房屋使用照片明确证实被答辩人已经实际使用了酒窖及房屋。被答辩人的酒窖和房屋并非一般随处可见的房屋，答辩人不可能将别处酒窖及房屋的照片充作本案争议酒窖和房屋的照片，且该酒窖及房屋均在被答辩人控制之下，答辩人与该房屋相距60多公里，不可能将照片上显示的办公桌椅和制酒、制茶设备搬到被答辩人酒窖中进行摆拍。此外，该酒窖及房屋就在被答辩人承包的树园处，且酒窖和房屋2017年底已经竣工，答辩人施工完成就已经交付被答辩人使用，不存在未交付的问题。2．酒窖和房屋工程于2017年底竣工交付被答辩人使用，经答辩人催要，被答辩人在一年后的2018年年底支付答辩人工程款2万元，且答辩人一审提交的微信聊天记录显示，在答辩人催要工程款时，被答辩人以没有拿到承兑汇票款未到账等原因拖延付款，并没有以工程存在质量问题或工程未交付为由拒付工程款。其所谓的质量问题直到答辩人提起诉讼后才在诉讼中提出，目的是拒付工程款。如被答辩人认为答辩人未按其要求施工，存在质量问题，完全可以在工程交付之后向法院起诉、向答辩人主张权利。但自工程竣工交付至答辩人起诉已经有将近三年的时间，被答辩人未向答辩人主张权利也未向法院起诉，在答辩人起诉后虽提出反诉但不交诉讼费，由此可见其所谓的质量问题仅是其逃避支付工程款的托词。3．河南泰合房屋安全鉴定有限公司关于尹辉酒窖及房屋司法鉴定报告征询意见稿异议的回复中明确该鉴定不对当事双方的质量责任作出界定。该鉴定书虽然认定酒窖及房屋存在一定的安全问题，但并未认定是答辩人的原因所造成。鉴定书上所称的问题完全是被答辩人的自己施工要求和后期不当覆土（厚达1.2米）、未正常维护所造成，与答辩人无关。被答辩人的上诉理由完全与事实不符，不应支持。杨运红的答辩意见同尹辉的上诉意见。袁广显向一审法院起诉请求：1、判令尹辉、杨运红支付袁广显工程款455178.83元及利息；2、判令尹辉、杨运红承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月尹辉与袁广显口头约定，由袁广显为尹辉修建位于桐柏县××××组树园内的地下酒窖十间，参照施工图施工，包工包料，工程款待工程建好后按实际工程量核算，双方未签订书面的施工合同。酒窖工程竣工后，尹辉又与袁广显口头协商在东面6间酒窖上建仿古式瓦房六间及风景亭子加走廊各一个。工程于2017年农历年底竣工，该工程竣工后，双方没有进行验收、结算等事宜。诉讼中，袁广显及尹辉分别提出对该工程总造价、工程质量鉴定申请。2020年7月8日，南阳信威工程造价咨询有限责任公司出具了工程造价鉴定意见书（宛信价鉴［2020］第026号），鉴定结果显示：经鉴定工程造价为351107.89元。2020年7月20日，河南泰和房屋安全鉴定有限公司出具了房屋司法鉴定报告，鉴定意见为：由于房屋建设和承建双方未能提供该房屋约定有效的施工依据、质量标准、原材料构配件质量性能证明文件资料、施工过程质量检验控制资料和质量验收签证资料，未能明确双方的质量责任和质量义务，施工过程中均未完全尽到质量责任，致房屋存在构造不合理、个别承重构件处于危险状态、局部构造和质量缺陷、部分使用功能丧失等问题，显著影响到房屋的正常使用功能和使用安全。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015），桐柏县埠江镇水湖流村尹辉房屋安全性等级Csu级，即“该房屋安全性不符合标准对Asu级的要求，显著影响整体承载”，应对房屋的结构构造和危险造件和部位采取措施进行处理，以满足房屋的正常使用功能和使用安全，对一般构造和质量缺陷也应采取措施进行处理，以提高房屋的观感和耐久性能。袁广显认可尹辉已经支付工程款100000元，其中，由南阳宏辉建设工程有限公司通过建设银行向支付劳务费用20000元。2019年12月9日，南阳宏辉农林科技开发有限公司变更为河南喜乐神大健康产业有限公司。一审法院认为，袁广显为尹辉修建位于桐柏县××××组树园内的地下酒窖及地上房屋，双方未签订书面的建设工程施工合同，口头约定的建设工程施工合同应为无效合同。袁广显实际完成了建设工程的施工任务，提交的证据足以证明尹辉对袁广显施工的建设工程已实际使用，可视为工程质量合格，袁广显作为实际施工人可以向相对人主张施工的工程价款。袁广显与尹辉和南阳宏辉农林科技开发有限公司均未签订书面的施工合同，但袁广显有理由相信是为尹辉施工，根据合同相对性原则，尹辉应当承担支付工程价款的民事责任。至于尹辉与南阳宏辉农林科技开发有限公司之间的工程款结算问题，尹辉可另寻途径解决。袁广显施工的工程经鉴定价款为351107.89元，尹辉已付100000元，仍下欠工程款251107.89元。尹辉在诉讼过程中虽提出了反诉请求，但并未在一审法院指定的期限内预交反诉费用，一审法院不予合并审理，但尹辉关于应对涉案房屋进行修缮、除险加固的主张可另寻途径解决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，又负有举证责任的当事人承担不利后果。关于尹辉称其不是本案适格的被告，因证据不足，不予支持。杨运红没有与袁广显签订建设工程施工合同，杨运红不是涉案工程的发包人，袁广显没有证据证明涉案工程属于尹辉与杨运红的家庭共同经营项目，杨运红不应对袁广显承担支付工程价款的民事责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、尹辉于判决生效之日起十五日内向袁广显支付工程款251107.89元及利息（利息自起诉之日起以251107.89元为本金按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清之日止）；2、驳回袁广显对杨运红的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8128元，鉴定费15000元，共计23128元，由尹辉承担10000元。袁广显承担13128元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：1．涉案工程交付使用否；2．涉案工程质量是否合格，该怎么处理；3．涉案工程的价格鉴定意见是否客观、公正，可否采信。涉案工程竣工后，双方当事人没有进行验收，因系酒窖，为储酒所用，所以袁广显提交照片以该酒窖中已放置桌椅、茶具等为由，认为该酒窖已投入使用，理由不足；一审法院以此认定该酒窖质量合格不当。关于涉案工程的质量，河南泰和房屋安全鉴定有限公司于2020年7月20日出具的房屋司法鉴定报告，鉴定意见为：房屋存在构造不合理、个别承重构件处于危险状态、局部构造和质量缺陷、部分使用功能丧失等问题，显著影响到房屋的正常使用功能和使用安全。安全性等级Csu级，即“该房屋安全性不符合标准对Asu级的要求，显著影响整体承载”。对此，双方当事人未提出异议，尹辉虽提出质量赔偿反诉，但未缴纳反诉费，一审法院不予合并审理，令尹辉另行解决，是适当的。关于涉案工程的价格，南阳信威工程造价咨询有限责任公司于2020年7月8日出具的宛信价鉴［2020］第026号工程造价鉴定意见书，结论为该工程造价为351107.89元。对此，尹辉虽未提出异议，但未申请重新鉴定，应予采信。扣除尹辉已付的100000元，一审法院认定下欠工程款251107.89元，本院予以确认。尹辉与袁广显的微信往来显示，本案工程竣工后，袁广显一直向尹辉追要工程款，尹辉虽一直推拖，但并未以工程未交付及工程质量为由拒付，故其下欠袁广显的工程款251107.89元现应支付。综上，尹辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5066元，由上诉人尹辉负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  李 舸审判员  刘建华二〇二〇年九月二十二日法官助理左金鹤书记员王哲