山西省吕梁市中级人民法院民事裁定书（2020）晋11民终1663号上诉人（原审原告、反诉被告）：蓝×，广东省阳春市人。委托诉讼代理人：林×，广东方中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁×，广东方中天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司。法定代表人：刘×，董事长。委托诉讼代理人：王×，广东广深律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖×，广东广深律师事务所律师。上诉人蓝×与被上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称建艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院于2019年5月24日作出（2018）晋1102民初2151号民事判决书，建艺公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日作出（2019）晋11民终1919号民事裁定书，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2020年5月6日作出（2020）晋1102民初477号民事裁定书，蓝×不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。蓝×上诉请求：依法撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初477号民事裁定书，发回重审。事实和理由：1.一审裁定驳回上诉人的起诉违反民事诉讼规定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，本案没有民诉法第一百一十九及一百二十四条规定的应当驳回起诉的情形。上诉人与本案具有直接利害关系，为本案的适格原告。上诉人系案涉工程的实际施工人、承包人，案涉工程是由上诉人出资施工完成，被上诉人就案涉工程已向上诉人支付工程款及其它费用。上诉人与被上诉人均已确认案涉工程已完工，且是由上诉人出资并由其施工团队完成了全部的工程施工项目。上诉人起诉符合法律规定，一审驳回起诉错误。2.一审裁定书中提出李×否认与上诉人为共同承包关系，但事实上李×的真实意思表示是其自己对案涉争议工程不享有权益，案涉权益应由上诉人享有，但一审却强行将其曲解为李×与上诉人不是共同承包人，案涉工程与上诉人无关。案涉工程由上诉人承包的事实证据充分，一审提到的2013年4月8日的《委托书》仅是其中一项证据，且该委托书实质也证明了上诉人为实际施工人的事实。一审认定上诉人并非独立核算的承包人属事实认定错误。2012年4月开发商在案涉工程确定由建艺公司承接后，建艺公司工程部的杨广生部长已与上诉人谈好由上诉人承接该工程，因此2012年5月建艺公司与开发商签订的合同中附件11《乙方派驻本工程现场工程管理、技术人员汇总表》中已明确了收货人、填报人为上诉人，并填写了上诉人的身份证号，证明建艺公司已在2012年5月前已将工程转包给上诉人。而建艺公司提供的其与李×签订的责任书时间是2012年6月8日，委托书出具的时间是2012年7月18日，签订的时间均在建艺公司与上诉人达成工程转包约定之后。案涉工程的所有工程项目款往来均是在上诉人与建艺公司之间发生，建艺公司提供的证据《申请书》证明了上诉人为承包人的事实。双方的资金往来亦证明上诉人是实际施工人、承包人的事实。建艺公司与李×虽签订过目标管理责任书，但该责任书签订时间在工程已转包给上诉人之后，该责任书的签订只是合同关系的订立，李×在庭审中否认其履行过目标管理责任书，建艺公司有义务证明其与李×签订的目标管理责任书已实际履行。案涉工程的所有施工文件、请款文件均系上诉人签名，所有款项均是支付给上诉人，李×的名字从未出现在施工文件中，建艺公司也从未向李×付过一笔工程款。且所有合同原件、补充协议、签证、竣工验收证明书的原件均在上诉人手中，均可证明上诉人系案涉工程实际施工人、承包人的事实，上诉人在工程施工过程中全程负责了与开发商的签证手续、验收手续，负责所有工人工资的支付。所有工程发票均系上诉人出钱开出及去税局现场办理开出，与建艺公司提供的双方往来文件记载相互印证。综上，本案证实上诉人系案涉工程实际施工人、承包人的证据形成完整证据链，证据充分，事实清楚。一审认定事实及适用法律错误，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。二审公开询问时，上诉人补充称，一审作出了驳回起诉的裁定，违背了民诉法第一百七十条的规定，属适用法律错误，实际上本案经过原一审和原二审，原二审当中以基本事实不清为由发回重审，而不是裁定驳回蓝×的起诉，实际上已经认可了蓝×的主体资格，本案关键的案外人李×在一审出庭作证时，向法庭作出了陈述，案涉工程是蓝×独立承包，所有工程款应由蓝×收取，其向法庭表明的蓝×与李×不是共同承包的前提是，李×说明了案涉工程是由蓝×独立承包这一事实，而不是否认蓝×在案涉工程当中的承包人身份，实际当中蓝×以承包人身份履行了案涉工程的承包人义务，在经过质证的被上诉人经营的公司提交证据的第30页中，蓝×一直表明了自己为承包人的身份，建艺公司也未提出异议，双方实际履行了各自的权利与义务，被上诉人一直以来向蓝×支付工程款，即使按照被上诉人答辩状自认的认为本案是建艺公司与李×为转包合同关系，但案涉工程交由蓝×实际施工完成，双方并无争议，蓝×在本案中至少是实际施工人的身份，根据最高院关于审理建设工程司法解释（一）第二十六条，司法解释（二）第二十四条规定，蓝×的起诉符合法律规定，案涉工程开发商并未向建艺公司预付工程款，而是蓝×垫资施工后，在完成施工进度时，再以建艺公司的名义向开发商请款，开发商付款到建艺公司账户后，建艺公司向蓝×支付工程款，因此案涉工程明显是蓝×垫资完成。建艺公司提交书面答辩状辩称，上诉人不是本案适格主体，一审裁定驳回起诉，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉工程由案外人李×承包，案涉工程权利义务的享有者和承担者为李×与建艺公司，上诉人基于李×的委托，对案涉工程进行管理，与本案无直接利害关系，不是本案适格主体。李×的证人证言恰恰可以证明案涉工程由李×承包，李×关于案涉工程不是由其承包的陈述，仅为其对法律关系的理解错误，建艺公司、上诉人与李×之间的关系应以证据能够证明的事实为准，即以《工程项目目标管理责任书》及《委托书》等能够证明李×承包案涉工程及李×委托上诉人管理案涉工程的事实为准。建艺公司与上诉人提交的证据能证明李×承包案涉工程的事实。上诉人无法证明建艺公司向其转包案涉工程，其主张为案涉工程的独立承包人及实际施工人的证据不足，应承担举证不能的后果。建艺公司向案涉工程业主方出具的《委托书》不能证明案涉工程由上诉人承建，更不能证明案涉工程由其独立承包。《乙方派驻本工程现场工程管理、技术人员汇总表》不能证明建艺公司向上诉人转包案涉工程，不能证明上诉人为实际施工人。上诉人提供的其他证据无法证明其为案涉工程的实际施工人。2.上诉人要求撤销一审裁定，将本案发回重审无法律依据，应依法予以驳回，且本案已发回重审，不应再次发回重审。3.一审认定事实清楚，适用法律正确，未枉法裁判。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。二审公开询问时，建艺公司称除书面答辩状外，针对上诉人当庭补充的内容作出以下答辩，上诉人对民诉法第一百七十条规定理解错误，本案不符合再次发回重审的条件，原二审以基本事实认定不清为由发回重审，不代表承认蓝×的主体资格；2.关于上诉人提及被上诉人提交证据的第30页，被上诉人认为上诉人在履行李×向其出具的委托书的管理工程的义务，蓝×的身份是李×授权的案涉工程的现场管理人员，而非实际施工人，被上诉人之前主张李×与蓝×共同承包案涉工程，是因为上诉人在之前的所有庭审陈述中不认可蓝×签署的委托书的真实性，本案在发回重审中，上诉人申请李×出庭作证，李×明确承认委托书是由其本人签署，那么李×与蓝×共同承包案涉工程的事实就不复存在，案涉工程由李×向建艺公司承包，与上诉人无关，上诉人身份一直系李×雇佣的项目管理人员，因此上诉人与案涉工程无利害关系，应依法驳回上诉人的上诉请求。蓝×向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币5443388.881元及利息人民币1067316.731元（以拖欠的工程进度款4816233.955元为本金，自2014年7月28日工程竣工验收合格交付之日起计，暂计至2018年8月8日，应计至实际清偿之日；以到期质保金人民币627154.9256元为本金，自2016年7月29日质保期届满之日起计，暂计至2018年8月8日止，应计至实际清偿之日）；2.诉讼费用由被告承担。建艺公司一审法院反诉请求:1.判令反诉被告退还反诉原告多支付工程款3979750.87元及利息（利息以3979750.87元为本金，按照银行同期贷款利率。自反诉之日起，计至全部工程款退还完毕之日止）；2.判令反诉被告承担本诉与反诉全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、公告费等。一审法院经审查认为，本案的争议焦点为：1.原告蓝×是否为案涉工程的承包人。2.反诉原告建艺公司是否应向反诉被告蓝×主张退还多支付工程款。（一）原告蓝×是否为案涉工程的承包人。原告提供的证据为2013年4月8日，被告向吕梁市俊汇房地产开发有限公司提供的《委托书》，该份委托书载明“我司承建的吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程，今委托蓝×（身份证号码：×××）为该工程的项目负责人，负责该项目的现场管理工作事宜”，该《委托书》确认委托项目为“现场管理工作事宜”而非独立核算的承包人。而在2012年6月8日，案外人李×就吕梁恒大御景首期一标段3#-6#楼装修工程与被告签订了《工程项目目标管理责任书》，该责任书约定李×对案涉工程进行管理，实行独立核算、自负盈亏。庭审时，李×亦否认其与原告是共同承包关系。故本案原告主体不适格，对原告的诉请，原审不予支持。（二）反诉原告建艺公司是否应向反诉被告蓝×主张退还多支付工程款。因案涉工程原告蓝×主体不适格，反诉原告向原审提出诉请，与本案无关，应另案起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款之规定，裁定：（一）驳回原告蓝×的起诉；（二）驳回反诉原告深圳市建艺装饰集团有限公司的起诉。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否是实际施工人。首先，一审中被上诉人主张的承包人李×当庭证明案涉工程为上诉人独立所做；其次，从上诉人提供的证据来看，案涉工程的工程项目款也均在上诉人与被上诉人之间发生；再次，在施工过程中上诉人负责工程的签证手续、验收手续，负责工人工资的支付。通过以上证据，能够认定上诉人为实际施工人，是适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初477号民事裁定书；二、指令山西省吕梁市离石区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年九月三十日书记员 刘艳侬