河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8330号 上诉人（原审被告）：河北智博房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市高新区昆仑南大街**和风紫竹苑物业楼****。 法定代表人：王建江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄锦，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志强，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某某，男，1992年2月16日出生，汉族，住石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：杨啸，河北新易佳律师事务所律师。 原审被告：王某某，男，1982年4月28日出生，汉族，住石家庄市桥**。 上诉人河北智博房地产开发有限公司（以下简称智博公司）因与被上诉人周某某、原审被告王某某房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智博公司的委托诉讼代理人黄锦、李志强、被上诉人周某某的委托诉讼代理人杨啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智博公司上诉请求：1.依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初654号民事判决书判决内容第一、二项，本案发回重审或改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《认购协议书》为无效合同是认定事实错误。1.一审判决中本院认为，《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，且由于双方在签订《认购协议书》时，由于智博公司未取得涉诉房产的商品房预售许可证明，所以《认购协议》被认定为无效合同，这一认定是错误的。首先，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》为商品房预约合同，而不是正式的商品房买卖合同。双方在签订的《认购协议书》中，明确约定待商品房预售证下来之后，双方另行订立商品房买卖合同。因此，这一约定明确说明了《认购协议书》为商品房预约合同，而不是商品房买卖合同。其次，上诉人与被上诉人在签订的《认购协议书》中明确约定收取的房款为购房定金，而不是首付房款，因此，上诉人收取定金行为没有违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的《认购协议书》合法有效。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定认定合同无效是适用法律错误。首先，本案应当区分商品房买卖合同本约合同与商品房买卖合同预约合同。根据合同的名称以及内容，上诉人认为《认购协议书》为商品房买卖合同预约合同，其明确约定了预售证下来之后签订本约合同。其次，根据预约合同的内容，与商品房买卖合同本约合同具有非常明显的差异，不能代替商品房买卖合同本约合同。因此，适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决合同无效是适用法律错误。三、上诉人没有构成根本违约，不应承担相应的利息。根据《认购协议书》约定，被上诉人在购买上诉人房屋时，明确理解并知道该商品房没有办理预售手续，没有预售证，仍然坚持购买。现在由于房价下跌，为了避免自己的损失以没有预售证为由要求确认合同无效，是一种没有诚信的行为，如果判决合同无效，依据《合同法》第五十八条合同无效的法律后果：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，被上诉人也存在过错，理应承担相应的责任。本案双方签订的《认购协议书》属双方自愿，故上诉人不应承担相应的利息。 周某某答辩称，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》为商品房买卖合同，上诉人构成根本违约。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王某某经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 周某某向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告智博公司签订的《认购协议书》无效；2、请求被告智博公司返还原告已支付购房首付款450000元，并要求被告智博公司自2017年3月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止（以450000元为基数，自2017年3月31日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付），截止起诉之日利息为60000元，合计为510000元；3、请求被告王某某返还原告团购费30000元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明的事实：一、原告周某某诉称，2017年3月28日，原告向被告河北大麦房地产经纪有限公司支付团购费30000元用于认购东方理想城项目盛庭-1-2302室。2017年3月31日，原告与被告智博公司签订《认购协议书》，约定原告认购被告智博公司开发的东方理想城项目盛庭号楼1单元2302室，房屋面积98.34㎡，单价15486元，总价款1522893元，约定2019年12月31日前交房。当日，原告向智博公司支付首付款450000元。经原告查看施工现场，楼盘主体至今未封顶，交房遥遥无期。另查，智博公司至今未取得商品房预售许可证，因此，原告与被告智博公司签订的《认购协议书》依法无效。被告智博公司应向原告返还购房款450000元及资金占用利息。河北大麦房地产经纪有限公司作为居间人，明知上述事实，存在过错，依法应退还团购费30000元。现河北大麦房地产经纪有限公司已注销，应由其实际经营者王某某承担退款责任。现原告诉至法院，望判如所请。原告为证明其主张提交了《认购协议书》、付款凭证、收款收据及（2019）冀01民终9613号判决书。 二、被告智博公司辩称，1、原告与被告所签订的认购协议书为预约合同，被告不应返还购房款。预约合同是预约当事人真实意思表示是将来订立某个特定合同。认购协议第五条约定商品房买卖合同的订立，因此从本认购协议的实质来看，认购协议是预约合同，预约将来被告取得预售许可证再签订商品房买卖合同。本案原告在签订认购协议时明知项目没有预售许可证才签订预约合同，现要求确认合同无效返还购房款及利息起诉，明显没有契约精神，故被告不应退还购房款；2、即便是合同无效被告返还购房款，被告不应承担相应利息。因为原告在签订认购协议时明知案涉房屋无预售许可证，《认购协议》第五条约定商品房买卖合同的订立条款“在甲方取得该项目预售许可证后通知乙方，乙方自通知之日起15日内与甲方签订正式商品房买卖合同，同时本协议自动失效，并由甲方收回。”因此案涉房屋无预售许可证原告在明知的情况下，其作为完全民事行为能力人其法律后果应自担。根据《合同法》第58条规定合同无效由有过错的一方赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任，本案原被告签订认购协议是双方自愿，针对无效的后果责任自担，故被告不应承担相应利息。 三、被告王某某辩称，王某某作为案外人与本案无关，其并非实际控制人，其参与大麦公司的管理是在2017年4月8日前后5天的时间，因此王某某无责任。被告为证明其抗辩意见提交了桥西区人民法院（2020）冀0104民初861号判决书。 四、2017年3月31日，原告周某某（乙方）与被告智博公司（甲方）签订《认购协议书》，该协议主要约定：乙方自愿内部认购项目盛庭号楼1单元2302室，暂测建筑面积98.34平方米，单价15486元/平方米，总房价为1522893元；付款方式：银行按揭贷款：乙方应于签订本协议当天将购房首付款30%即450000元一次性支付给甲方，并提供办理相关银行按揭手续的所有资料；甲方预计在2019年12月31日前可将该商品房交付乙方使用；在甲方取得该项目《商品房预售许可证》后通知乙方，乙方自通知之日起15日内与甲方签订正式《商品房买卖合同》，同时本协议自动失效并由甲方收回。原告于签订协议当日向被告支付了30%首付款450000元，被告向原告出具收款收据一张。 被告智博公司至今尚未取得商品房预售许可证明，亦未向原告周某某交付案涉房屋。2017年3月28日，原告周某某向河北大麦房地产经纪有限公司上述房产的团购费30000元。薛延甲原系大麦公司法定代表人。桥西区人民法院（2019）冀0104民初1929号民事判决，查明河北大麦房地产经纪有限公司于2018年10月31日注销；薛延甲、王某某均承认王某某为大麦公司的实际经营人。 一审法院认为，原告与智博公司签订的《认购协议书》对原告购买智博公司开发项目的具体房屋座落、单价、总价款、付款时间、付款方式、交房期限、解决争议的方式等主要内容均作了约定，且原告已向智博公司支付了购房首付款。故，《认购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应当认定为商品房买卖合同。因智博公司至今未取得本案诉争房产的商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，原告与智博公司签订的《认购协议书》无效。故，依据无效合同取得的财产，智博公司应予以返还。智博公司应当依法向原告返还东方理想城盛庭号楼1单元2302室的购房款450000元。智博公司作为房地产开发商，在明知尚未取得预售许可证明的情况下预售房屋并收取原告购房款,对造成合同无效应承担过错责任且不得因该违法行为而获得利益。故，智博公司应自交付房款之日起支付占用原告资金期间的利息，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率），至付清房款之日止。大麦公司与原告为居间合同关系，现大麦公司已注销，原告基于上述法律关系向王某某主张退还房号费与本案并非同一法律关系，法院不予一并处理，原告可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、确认原告周某某与被告河北智博房地产开发有限公司2017年3月31日签订的《认购协议书》无效；二、被告河北智博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周某某购房款450000元及利息（以450000元为基数，自2017年3月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起至款项付清之日止，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）；三、驳回原告周某某其他诉讼请求。案件受理费9200元，由被告河北智博房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，被上诉人周某某与上诉人智博公司签订的《认购协议书》对认购房屋的具体座落、单价、总价款、付款时间、付款方式、交房期限、解决争议的方式等主要内容均作了约定，且智博公司已收取了周某某购房首付款，故《认购协议书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，原审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定该协议为商品房买卖合同，于法有据。因智博公司至今未取得本案诉争房产的商品房预售许可证明，原审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定周某某与智博公司签订的《认购协议书》无效，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，智博公司应当依法向周某某返还购房款450000元，另外，考虑智博公司作为房地产开发商，在明知尚未取得预售许可证明的情况下预售房屋并收取周某某购房款,对造成合同无效应承担过错责任，故，原审判令智博公司自收取购房款之日起支付占用周某某资金期间的利息，不失公平。 综上所述，河北智博房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人河北智博房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年九月二十一日 书记员  崔娇娇