甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终293号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马玉梅，经名：马阿西也，女，1974年2月15日出生，东乡族，不识字，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，暂住甘肃省兰州市城关区。1998年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，1999年8月17日批准逮捕后被追逃，2011年11月3日被抓获，因患病于当日被取保候审，2013年8月23日因违反取保候审规定批捕后再次被追逃，2019年12月1日被抓获后执行逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指派辩护人高魏，甘肃泽锐律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人马玉梅犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月2日作出（2020）甘0103刑初230号刑事判决，原审被告人马玉梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人马玉梅并听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1998年4月29日晚11时许，被告人马玉梅与男友马某1（已判决）携带毒品在兰州市七里河区晏家坪丁字路口，以每克170元的价格向吸毒人员马某2贩卖时被公安人员抓获，当场查获白色塑料包裹的块状毒品海洛因12克，毒资1780元，随后公安人员从兰州市七里河区晏家坪苗村一院内马某1、马玉梅住处查获用白色塑料包裹的块状品海洛因四包，共计净重38.9克。原判认定上述事实的证据有：1.发、破案经过。证实马玉梅、马某1贩卖毒品一案，由马某2提供线索后，兰州市公安局交通治安分局于1998年4月29日在工作中查获，经该局审查，于1998年5月11日立案侦查，马某1于1998年4月29日被抓获，马玉梅于2019年12月1日被抓获。2.抓获经过。证实2019年12月1日兰州市公安局交通治安分局西固派出所在兰州市城关区杨家沟25号抓获被告人马玉梅。3.被告人马玉梅的供述与辩解。证实1998年4月29日一个叫“五麦”的小伙给其打传呼，称他的一个朋友要10克毒品，其称每克毒品170元，后其与丈夫马某1在兰州市七里河区晏家坪丁字路口向“五麦”和一个小伙贩卖10克毒品海洛因时被公安人员抓获，该毒品是其老公马某1从一个康乐人手里买了45克毒品，对方还送了5克毒品，后公安人员从其家里查获了剩余的毒品。4.同案被告人马某1的供述。证实其与马玉梅是夫妻关系。1998年4月29日其与马玉梅在兰州市七里河区晏家坪丁字路口向“五麦”贩卖毒品海洛因时被公安人员抓获，后公安人员从其与马玉梅租住的房间内查获了一部分毒品。5.证人马某2的证言。证实1998年4月29日晚7时许，其给一个姓马的女子打传呼，过了一会她回过来，其在电话里对她说其的朋友要10克毒品，对方说有，并称每克毒品170元，并约定在兰州市七里河区晏家坪一丁字路口交易，后其拿着1700元钱到达约定地点，姓马女子和她对象来将一塑料包毒品给其时被公安人员抓获。6.辨认笔录及照片。证实经马玉梅与马某1的相互辨认，二人就是1998年4月29日晚一起在兰州市七里河区晏家坪丁字路口向他人贩卖毒品的人。7.甘肃省兰州市中级人民法院刑事判决书。证实1998年12月17日甘肃省兰州市中级人民法院（1998）刑一初字第213号刑事判决书，判决被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。8.提取笔录。证实公安人员于1998年4月29日从马某2手中提取白色塑料包的毒品一包，从马某1的裤子口袋里提取毒资1700元，从马某1、马玉梅租住的兰州市七里河区××村××提取到白色塑料包的毒品4包。9.兰州市公安局刑事科学技术鉴定通知书。证实公安人员当场查获的白色块状物一塑料包，净重12克，从马玉梅家中查获的白色块状物四塑料包，净重38.9克，均是毒品海洛因。10.户籍证明。证实被告人马玉梅犯罪时系成年人。原审法院认为，被告人马玉梅伙同他人共同贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十六条之规定，判决：被告人马玉梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。上诉人马玉梅提出的上诉理由是：1.贩卖毒品是马某1主导的，其作为少数民族妇女在家里没有地位，只是按照马某1的要求联系并陪同送毒品，贩毒是被胁迫的；2.对于租住处查获的毒品，其不知情；3.被抓获后在马某1的诱骗、胁迫下作出不真实的供述。其辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定马玉梅构成贩卖毒品罪的证据只有马玉梅的供述，且马玉梅不识字，其供述签字为他人代签。同时，卷中未见毒品鉴定报告，亦未当庭出示同步录音录像讯问材料。2.马玉梅贩卖毒品的过程系在公安机关特情引诱下完成而人赃俱获，当时现场查获的毒品为12克，没有称量笔录予以证明。而对于马玉梅与张克彦家中鞋筐内查获的毒品，马玉梅不知情，将该部分毒品认定为马玉梅明知并全部算入马玉梅贩卖的数量，不符合事实及法律规定。3.马玉梅具有初犯、偶犯、主观恶性小，毒品未流入社会、自愿认罪悔罪，到案后如实供述、系从犯等从轻、减轻处罚情节。经审理查明，原审判决认定上诉人马玉梅犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人马玉梅未提出新的证据。对于上诉人所提上诉理由，根据审理查明的事实及证据，综合评判如下：对于上诉人马玉梅所提其是在马某1的胁迫下贩卖毒品，且从家中查获的毒品其不知情的上诉理由及其辩护人所提原判认定马玉梅犯贩卖毒品罪及贩卖毒品数量证据不足，在家中查获的毒品不应计入贩卖毒品数量，马玉梅在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，证人马某1、马某2的证言能够相互印证，证明由马玉梅联系，马玉梅、马某1二人共同向马某2贩卖毒品海洛因的事实，该事实已经人民法院生效判决确定。马某1的证言同时证实由马玉梅与毒品上线联系购进毒品海洛因，与马某2联系贩卖部分毒品海洛因，其他毒品海洛因藏匿于租住房内筐子的事实。马玉梅在侦查阶段从案发直至2019年12月1日被抓获后多次稳定供述了其从马姓康乐人手中购买了45克毒品海洛因，该马姓康乐人送给其5克毒品海洛因，并与马某1一同向马某2贩卖10克毒品海洛因，其他藏匿于租住房筐子内的毒品海洛因被公安人员查获的事实，与马某1、马某2证言一一对应，相互印证，证明涉案毒品均由其联系购进，其完全明知的事实，马玉梅在审判阶段改变供述无任何合理理由。同时，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，从马玉梅、马某1家中查获的毒品为二人贩卖的毒品。且马玉梅在共同犯罪中独立完成联系毒品购进、卖出事宜，行为积极主动，作用、地位突出，不应认定为从犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于辩护人所提涉案毒品没有权威鉴定的辩护意见，经查，兰州市公安局刑事科学技术鉴定结果证明，当场查获的毒品净重为12克，在马玉梅和马某1家中查获的毒品净重为38.9克，经化学分析，所送检材均为海洛因。该鉴定意见是有合法资质的鉴定机构依科学方法作出，并在一审开庭时当庭予以质证、认证，应予认定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人所提马玉梅具有如实供述自己的罪行，主观恶性小、毒品未流入社会等从轻、减轻处罚情节的辩护意见，经查，马玉梅当庭对其从他人处购进毒品意欲贩卖，并与马某1共同犯卖毒品这一基本事实予以否认，不如实供述自己的罪行；在取保候审期间多次逃匿，拒不到案，主观恶性较深；毒品未流入社会是公安机关侦查行为所致，并非其主观意愿。原判根据其犯罪事实、情节、性质对在法定刑内判处判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产并无不当，故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人马玉梅犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯未适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年九月十日法官助理  韦丽娅书 记 员  魏泽卿