山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5033号上诉人（原审原告）：马佳，男，1986年2月14日出生，汉族，住太原市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王瑞瑞，山西熙力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西冀中能源集团矿业有限责任公司，住所地太原市小店区通达街**文化大厦**，统一社会信用代码×××。法定代表人：赫孟合，董事长。委托诉讼代理人：周艳丽，女，1979年5月1日出生，汉族，山西冀中能源集团矿业有限责任公司员工，住太原市小店区龙城南街**首开国风上观****楼****。上诉人马佳因与被上诉人山西冀中能源集团矿业有限责任公司（以下简称冀中矿业）占有物返还纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马佳的委托诉讼代理人王瑞瑞，被上诉人冀中矿业的委托诉讼代理人周艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马佳上诉请求：一、请求撤销一审判决,将本案发回重审;二、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定基本事实不清。(一)原审认定上诉人不是案涉商铺的直接占有人,属于认定基本事实不清。案涉商铺还未到交付条件时山西天人房地产开发有限公司就被吊销营业执照,商铺处于有权利人,但无人管理的状态。因案涉商铺无隔墙无法进行产权分割、未进行装修等特殊情况,上诉人与三百多名业主一直无法进驻,但案涉商铺仍然在上诉人与其他业主的管领、控制之下,三百多名业主几年间一直在积极处理出租事宜,从被上诉人签订租赁合同时,需合同相对人取得业主的授权即能印证,案涉商铺的使用权以及事实上控制者均是所有业主,包括上诉人。(二)原审认定被上诉人使用案涉商铺的行为不是侵占,属于认定事实不清。第一,原审中被上诉人提交其他三百名左右业主直接授权给万卫锋进行商铺出租的授权委托书以及业主与万卫锋签订的委托合同,证明万卫锋是直接取得业主授权,并非业主委员会转委托,原审认定是业主委员会转委托给万卫锋属于认定事实不清。第一点，上诉人对案涉商铺本身是有占有权利的。商铺未办理产权登记，但是上诉人是案涉商铺的实际产权人。第二点，上诉人是间接的占有人，上诉人将案涉商铺委托给山西现代汾东家具有限公司经营，但是山西现代汾东家具有限公司经营后无力经营，这与上诉人无关，上诉人依然间接占有案涉商铺。后被上诉人在与业主以及业主委员会接洽谈租赁事宜时，将案涉商铺出租事宜的授权形式转变为业主直接授权给万卫峰，而不是业主授权业主委员会，再由业主委员会转托给万卫峰，上诉人也不同意授权给万卫峰，因此从前到后从业主委员会到万位峰，上诉人均不同意出租案涉商铺，该项事实被上诉人是明知的。上诉人从山西天人房地产有限公司购买的案涉商铺，一审提供了房屋认购协议书，发票收据。该商铺还不具备办理产权证的条件。我们是间接占有而不是实际占有，因为购买房屋的同时就已经委托给了山西现代汾东家具有限公司。第二,原审中被上诉人并未提交任何能够证明上诉人对其他业主授权给万卫锋一事知情的证据,法院直接认定上诉人知情属于事实认定不清,退一步说,即使上诉人知情,因被上诉人占用了上诉人商铺,被上诉人应当证明其是与上诉人之间存在租赁关系,否则仅以上诉人知情认定不构成侵占没有法律依据。第三,根据原审查明的事实,汾东家电馆三、四、五层全体业主与万卫锋签订委托合同,包括上诉人在内的个别业主未签,王嫦娥代上诉人在委托人签订名单上签字。同时被上诉人不能提供上诉人授权给业主委员会以及王嫦娥出租商铺的授权委托书,也就是说,王嫦娥无权代替上诉人签字,被上诉人是明知的。被上诉人未取得占有人同意即占用商铺的行为属于侵占,原审认定事实不清。二、原判决遗漏当事人,程序违法。本案双方对万卫锋出租商铺是否取得业主授权存在争议,万卫锋与本案处理结果有利害关系,是本案的第三人,依据法律规定,法院可以依职权追加或者依申请追加,被上诉人在原审中申请法院追加未被允许,属于遗漏必要当事人,程序错误。综上,上诉人认为一审法院判决认定事实不清,且遗漏当事人,应当依法撤销原判决,并发回重审。冀中矿业辩称，第一，一审法院认定事实清楚，被答辩人马佳并非案涉商铺的合法占有人，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更转让和消灭经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商铺为不动产，该不动产未经依法登记，因此不发生效力。故马佳不是案涉商铺的所有权人。依据物权法第241条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用收益、违约责任等按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。因马佳与山西天人房地产开发有限公司签订协议，房屋认购协议未对占有进行约定，且山西天人房地产开发公司未向马佳实际交付该案涉商铺，故被答辩人马佳并非案涉商铺的合法占有人。案涉房屋并没有实际交付到上诉人。第二点，案涉商铺没有办法从法律上或者从事实上进行一个四至的划分。其三，2012年委托给汾东家电馆进行经营，其实当时并没有实际进行交付，汾东家电馆也并没有进行任何经营行为。因为房子水电暖也没有通，属于烂尾楼的状态。后来上诉人委托业主委员会对外进行出租。我们公司是在小店政府街道办的协调下，而且在保证如果出现问题，小店区街道办负责来给协调。整个涉及的是八千多平米，涉及的业主人员是将近300人，上诉人只是其中之一，其他没有任何问题。现在只有这两家是存在问题的，他们认为是没有进行授权。我们是在小店街道办对我们进行承诺保证不会出现问题的情况下，而且出现问题以后小店街办来负责进行协调的情况下，才承租了3到5层所有的商铺。这也是一审查明的事实。如后续出现个别业主扰乱房屋正常使用的情况，由业主委员会全体成员共同承担，这也是一审查明的。2019年1月21日，店街办出具了一份声明，内容为就汾东壹号广场家电馆3、4、5层全体业主与万卫峰（身份证号×××）签订的委托合同事宜及建立在委托合同上的补充协议，如双方发生矛盾纠纷，小店街办全力协调处理，如协调不成，双方通过法律渠道解决。二、案涉商铺的行为不是侵占，认定事实清楚，被答辩人马佳已承认。汾东家电馆三层所有业主有一个微信群，其系三层业主，其也在微信群中。常理推断，业委会在微信群中必然会向约定出租的情况，马佳因已知悉，如有异议，应当在业委会确定出租前提出，其已知晓，并未提出任何异议，说明同意出租，故一审法院认定答辩人使用案涉商铺的行为不是侵占，认定事实清楚。三、一审判决未遗漏当事人，程序合法，被答辩人马佳与峰之间的授权存在争议，其应另行起诉，与本案无关。本案系原被告之间的占有物返还纠纷，这是两种不同的法律关系。一审法院裁判未遗漏当事人，程序合法正当。综上，答辩人认为被答辩人提出的上诉请求违反了我国民法的诚实信用原则，也违反了我国合同法第八条的规定，没有事实和法律依据，属于滥用诉权，答辩人请贵院驳回被答辩人全部的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。马佳向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即腾退太原市小店区通达街8号文化大厦3层，原为“汾东家电馆”3层38号商铺；2.请求判令被告赔偿原告自占用商铺之日起至实际腾退之日止的损失（暂计算至2020年1月16日为10732元，自2020年1月17日起占有损失在10732元的基础上每年递增10%）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月10日，原告马佳（认购人暨乙方）与案外人山西天人房地产开发有限公司（出售人暨甲方）签订《汾东壹号广场房屋认购协议》一份，主要约定以下内容：本小区暂定名为“汾东壹号广场”，项目位于太原市小店区通达街与真武路十字路口东南角；乙方认购的房屋为汾东家电馆3层38号房（商铺），该房屋建筑面积20.5平方米，套内面积10.66平方米；该房屋单价为人民币12200元，总计金额人民币250100元；乙方签订本协议之日一次性向甲方支付人民币250100元；甲方应当在2015年6月30日前，将验收合格的房屋交付乙方。原告履行了支付义务。庭审中原告陈述，“汾东家电馆”更名为“文化大厦”，文化大厦的3至5层现由被告占有；“汾东家电馆”3层所有业主有一个微信群，业委会的人也在其中，2019年1月19日，被告与其他业主签订了《委托合同》及补充协议，约定被告于2019年2月开始装修，其他业主签订的委托合同约定第一年免租，第二年按0.5元的标准收取租金；案涉商铺所在地目前商铺租金为1.6元/㎡/天，自被告2019年2月1日进驻之日起计算至2020年1月16日，案涉商铺的租金为10732元（1.5元/㎡/天×349天×20.5㎡），2020年1月17日起的租金应在10732元的基础上每年递增10%。另查明，2019年2月1日，出租方（甲方）万卫锋与承租方（乙方）山西冀中能源集团矿业有限责任公司签订《租赁合同》一份，主要约定：乙方租赁甲方合法拥有的位于汾东壹号广场汾东家电馆第三层、第四层、第五层房屋及第一层、第二层公共大厅作为办公之用，合计建筑面积8058平方米；租赁期限为十年，自2019年8月1日至2029年7月31日；前两年租金为每天每平米1.6元人民币，每年租金4705872元人民币，第三年到第五年为每天每平米1.8元人民币，每年租金为5294106元人民币，后五年每年租金为每天每平米2元人民币，每年租金为5882340元人民币；租赁期前两年租金乙方分三笔支付，以转账形式支付至甲方指定账户；甲方负责基础设施装修，包括中央空调、地、地面铺设体粉刷、墙体窗户打开，电梯（两部），等；甲方装修以外的其他装修，包括该场地的隔断、大厅入口大门的安装等，由乙方负责；双方确认自2019年6月1日至2019年7月31日为甲方给予乙方的免租期，乙方须于2019年8月1日开始向甲方给付租金；甲方保证全部房主拥有本合同标的的合法所有权，且甲方能代表全部房主将所属房屋租赁给乙方使用，并签署委托书（附件3），保证乙方拥有合法使用权且不受任何影响；如房主以法定程序将房屋所有权转移给第三方时，甲方要保证重新签订委托书，并确保本合同对新的房屋所有权人继续有效；乙方有依本合同规定合法使用所租赁场地的权利。近300名业主（甲方，甲方委托人明细详见签字名单）签订委托书，委托万卫锋（乙方，身份证号×××）对汾东家电馆三、四、五层及公共大厅所有公摊全部进行招商出租，乙方受甲方委托全权代理签订租赁合同收取租金。以上委托书还载明：太原市小店区小店街道办认可甲乙双方此次委托内容，并将全力协调配合，向甲乙双方出具声明。被告陈述，已实际支付前两年的租金。2019年1月24日，汾东家电馆业主委员会出具承诺书：汾东家电馆业主委员会全体成员会议决定，就汾东壹号广场家电馆全体业主与万卫锋签订的委托合同事宜，现存在个别业主出现不签、失联等情况，委托给业主委员会主任王嫦娥全权代理签字，租金存放共管账户，任何人不得以任何理由动用此专项资金，如后续出现个人业主扰乱房屋正常使用的情况，由业主委员会全体成员共同承担。后王嫦娥代马佳在上述甲方人员（委托人）签订字名单上签字。2019年1月21日，太原市小店区小店街道社会治安综合治理委员会办公室出具声明：就汾东壹号广场家电馆三、四、五层全体业主与万卫锋（身份证号×××）签订的委托合同事宜及建立在委托合同上的补充协议，如双方发生矛盾纠纷，小店街办全力协调处理，如协调不成，双方通过法律渠道解决。2019年1月30日，太原市小店区小店街道社会治安综合治理委员会办公室出具情况说明：汾东壹号广场家电馆“业委会”是在小店街办的指导下经业主大会选举产生的。一审法院认为，本案为占有物返还纠纷。占有物返还请求权的行使应具备如下条件：一是请求权人应为原直接占有人；二是必须有侵占行为或事实，且侵占行为的结果导致原直接占有人丧失占有；三是占有物存在。反观本案，原告在其与案外人山西天人房地产开发有限公司签订房屋认购协议支付购房款后，并未实际收到对方交付的案涉商铺，也即原告并未直接占有案涉商铺；被告租赁使用案涉商铺系通过与案外人“万卫锋”签订租赁合同并支付相应对价，原告作为汾东家电馆的300余名业主之一，对业委会接受业主的委托将汾东家电馆三、四、五层委托“万卫锋”整体出租收取租金的事实是知晓的，故被告的行为并不构成侵占。另，案涉商铺为无隔墙分割产权的商铺，该商铺与他人的商铺连为一体未作区分，现已被整体装修并出租给被告，并不具备单独返还条件。故，原告要求被告腾退太原市小店区通达街8号文化大厦三层原为“汾东家电馆”3层38号商铺的诉讼请求，不符合占有物返还请求权的构成要件，依法不予支持。原告关于按1.5元/㎡/天自2020年1月16日起计算租金的主张，无法律或事实依据，亦不予支持。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审审理查明的事实无异议，但认为一审判决查明的事实遗漏了上诉人马佳并未授权过业主委员会出租或经营的内容。被上诉人对一审审理查明的事实无异议。经审查，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，物的所有权人与占有使用权人，经权利人合法让渡后可以为不同的自然主体，即是可以相互分离。本案为占有物返还纠纷，上诉人主张占有物返还请求权应证明以下事实：一、其为占有物原直接占有权利人；二、实际占有人有侵权行为；三、侵权行为与请求权人对合法占有物丧失占有存在因果关系。反观本案，上诉人在其与案外人山西天人房地产开发有限公司签订房屋认购协议支付购房款后，并未实际收到对方交付的案涉商铺，也即上诉人并未直接占有案涉商铺。上诉人不符合占有物原直接占有权利人的主体条件。另，被上诉人租赁使用案涉商铺系通过与案外人万卫锋签订租赁合同并支付相应对价来实现的。按常理，上诉人作为汾东家电馆的300余名业主之一，对业委会接受业主的委托将汾东家电馆三、四、五层委托万卫锋整体出租收取租金的事实应是知晓的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人马佳未能提供证据证明被上诉人占有使用案涉商铺的行为，属对其享有合法占有权的占有物构成侵权的事实，应自行承担举证不能的法律后果。另，案涉商铺为无隔墙分割产权的商铺，该商铺与他人的商铺连为一体未作区分，现已被整体装修并出租给被上诉人，并不具备单独返还条件。故上诉人以其与案外人山西天人房地产开发有限公司签订《汾东壹号广场房屋认购协议》及购房款支付凭证，证明其对案涉商铺享有权利以及未授权万卫锋对案涉商铺办理出租的事实，据此认定被上诉人使用案涉商铺的行为，构成对其占有物的侵占，而要求被上诉人腾退案涉商铺的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人关于返还租金的主张，亦无法律或事实依据，不能支持。综上所述，马佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168元，由上诉人马佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 王庆河审 判 员 郝利亚审 判 员 任 华 二〇二〇年九月三十日法官助理 李 静书 记 员 聂 璐