山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民初163号原告：湖北鼎天宏图建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青路常宏里**（佳兴苑**）****。法定代表人：郭梓清，董事长。委托诉讼代理人：王忠德，湖北彭证之律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。被告：宁津垚泰皮革制品有限公司，住所，住所地山东省德州市宁津县经济开发区内化工园区div>法定代表人：童超，总经理。委托诉讼代理人：张国臣，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾可，北京乾成律师事务所律师。第三人：天津鼎天宏图建筑工程有限公司，住所，住所地天津市津南经济开发区（**）香港街****楼**div>法定代表人：吕玉乐，总经理。委托诉讼代理人：陈国雄，天津世杰律师事务所律师。原告湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称湖北宏图公司）与被告宁津垚泰皮革制品有限公司（以下简称垚泰公司）、第三人天津鼎天宏图建筑工程有限公司（以下简称天津宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年4月8日作出（2018）鲁14民初98号民事判决后，原告湖北宏图公司不服，上诉至山东省高级人民法院。2019年10月11日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终1820号民事裁定，裁定撤销本院（2018）鲁14民初98号民事判决，发回本院重审。本院2020年3月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告湖北宏图公司的委托诉讼代理人王忠德、张涛，被告垚泰公司的委托诉讼代理人张国臣、贾可，第三人天津宏图公司的法定代表人吕玉乐及委托诉讼代理人陈国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北宏图公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令垚泰公司支付工程欠款50882838.34元；2.依法判令垚泰公司支付自2017年12月1日起至实际给付之日止，以欠款50882838.34元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；3.依法判令垚泰公司支付设备款260万元及利息52万元，共计312万元；4.确认湖北宏图公司对年产95万标张生态皮生产线建设项目折价、拍卖的价款在工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费等相关费用由垚泰公司承担。事实和理由：垚泰公司年产95万标张生态皮生产线建设项目2015年5月经宁津县人民政府等相关行政部门批准建设，湖北宏图公司为该项目的建设单位。2016年12月21日，双方签订《建设工程施工合同》，就工程范围、工期、工程造价、验收、决算等内容进行了约定。其中资金来源为企业自筹，工期为2017年2月16日至2017年6月30日，总造价为40499381.38元。2017年3月，湖北宏图公司授权天津宏图公司吕玉乐负责项目的管理。此后，吕玉乐在授权范围内于2017年3月24日与垚泰公司签订了《建筑施工协议》及《补充协议》，约定湖北宏图公司对工程采取全部垫资建设的方式，待工程竣工验收后，垚泰公司按照合同约定的比例和期限付清全部工程款。案涉工程污水处理场设备款30%260万元由湖北宏图公司继续垫付，垚泰公司在2017年7月20日到期支付，利息52万元。协议签订后，湖北宏图公司严格履行了约定义务，包括：按时进场施工，垫付与建设项目施工及设备购买所需的全部资金，建设项目部分施工内容已经垚泰公司验收。因垚泰公司建设项目所办理的开工许可证滞后，直到2017年6月22日才准许施工，导致湖北宏图公司承建的项目工程工期不得不相应予以顺延，2017年11月15日工程全部竣工，湖北宏图公司要求进行工程验收、决算及支付工程款时，垚泰公司以各种理由拒绝，并在2017年11月底，未经验收擅自实际使用项目工程至今。针对工程决算及工程款支付事宜，湖北宏图公司已按照施工合同及建设工程通用条款相关规定，向垚泰公司提交工程决算书，按照工程施工实际及合同约定工程决算总价款为50882838.34元，垚泰公司签收了该工程决算书仍没有付款。2017年11月底，垚泰公司已在湖北宏图公司全部垫资建成的项目工程上投产盈利，而湖北宏图公司因垫付的巨额建设资金无法收回已经陷入经营困难。垚泰公司的上述行为已经构成根本性违约，侵犯了湖北宏图公司合法的民事权益。故此，湖北宏图公司依据民事诉讼法相关规定提起诉讼，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，公正裁判，支持湖北宏图公司的诉讼请求，维护湖北宏图公司合法民事权益。垚泰公司辩称，湖北宏图公司的诉讼请求不应得到支持。第一，天津宏图公司主张系本案原告，现工程款给哪方没有确定。湖北宏图公司无权主张工程款，湖北宏图公司的行为是出借资质，系配合天津宏图公司借用资质的行为，不是履行备案合同。第二，即便给付工程款，湖北宏图公司无充分证据证明要求给付5000万元工程款合理。湖北宏图公司起诉金额已经被垚泰公司的举证推翻，垚泰公司有大量证据证明许多工程未完成，完成的工程部分不合格，存在质量问题。施工方提前撤场。第三，在湖北宏图公司第一项诉讼请求得不到支持的情况下，第二项诉请也不应得到支持。涉案工程的实际承包人不是湖北宏图公司，湖北宏图公司不享有优先权。工程质量合格是享有优先权的前提，涉案工程质量不合格，且未完工，不应享有优先权。湖北宏图公司未在六个月内主张优先权。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定，涉案工程2017年11月15日竣工撤场，优先权自发包人应当给付工程款之日起算6个月，即2017年11月15日起算6个月，湖北宏图公司已经丧失了主张优先权的权利。另外，优先权不涉及土地和违约金。第四，原一审中因湖北宏图公司未提出鉴定，经法院释明后驳回了诉讼请求，本次一审湖北宏图公司未提出鉴定，仍应驳回诉讼请求。如果本案支持湖北宏图公司的诉讼请求，通过网上查询，湖北宏图公司涉及的案件百余件，涉及金额至少千万元以上，将导致天津紫云公司王朝运下面的大清包无法得到清偿。湖北宏图公司被驳回诉讼请求后并非没有救济渠道，可以通过授权委托书中自主经营、自负盈亏的约定向天津宏图公司追偿。第五，天津宏图公司为涉案项目支付的应由承包人支付的692万元应从工程款中予以扣除。第六，湖北宏图公司无权主张260万元。第三人天津宏图公司述称，原一审判决认定事实清楚，适用法律得当。本案重审期间，湖北宏图公司、垚泰公司未提交任何新证据，因此天津宏图公司的意见与原一审判决认定的法律关系和法律事实是一致的。原一审对本案法律事实与法律关系认定的分析是准确的。原一审认定天津宏图公司是实际施工人，湖北宏图公司是资质出借人符合法律规定。山东省高级人民法院的裁定是基于湖北宏图公司上诉中提出了鉴定申请，该裁定对原一审判决认定的法律事实和法律关系是认可的。天津宏图公司在原一审中未提供任何证据，是基于湖北宏图公司对天津宏图公司法定代表人的误导。致使天津宏图公司法定代表人吕玉乐认为本案除备案合同以外，其他合同是违法的。因其对法律知识的缺乏，不知道即使合同无效实际施工人也有权主张权益。由于湖北宏图公司的误导，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》的相关规定，非法收益应当予以收缴，对这条规定的误解造成了天津宏图公司放弃了权利。实际该条的原因并非是对实际施工人合法的工程款予以收缴。原一审判决认定湖北宏图公司、天津宏图公司有隐瞒案件事实的嫌疑，导致本案法律关系错综复杂，天津宏图公司对这一认定予以承认。原一审判决认定无论湖北宏图公司与天津宏图公司或吕玉乐之间是委托关系还是借用资质关系，依据各方提交的证据、垚泰公司的陈述及湖北宏图公司的自认，足以认定天津宏图公司为涉案工程的实际承包人。作为实际承包人，天津宏图公司有权对涉案工程主张给付。需要说明的是，湖北宏图公司多次在质证时提到与天津宏图公司之间系母子公司关系，是对法律关系的错误认识。双方都是独立的法人组织，按照《中华人民共和国公司法》的相关规定，子公司如果是母公司全资投资的才是母子关系。湖北宏图公司主张其为实际施工人参与了施工，但是开庭前湖北宏图公司给天津宏图公司发出一份紧急通知，自称除湖北宏图公司与垚泰公司2016年12月21日签订的《建设工程施工合同》外，其他的全部鉴定材料均不在湖北宏图公司，湖北宏图公司不掌握任何施工材料，足以证明湖北宏图公司只是资质出借人，实际施工的是天津宏图公司。垚泰公司提到还有其他实际施工人王树栓。本案审理前，王树栓已经在天津市津南区人民法院起诉了湖北宏图公司和天津宏图公司，主张双方为借贷关系。垚泰公司提到王树栓是实际投资人和实际使用人与王树栓的自认是相悖的。作为实际施工人，天津宏图公司只同意原告诉请的工程款数额50882838.34元，因为该金额是垚泰公司指定的鉴定机构由天津宏图公司申请予以结算的。关于湖北宏图公司的诉讼请求三，该项请求与本案虽有关联，但是是另一法律关系，是案外人与垚泰公司之间的借贷关系，请求法院确认天津宏图公司本案原告的身份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因各方当事人对本案原告的诉讼主体资格问题存在争议，本院仅就原告诉讼主体资格的相关证据予以审查，其余证据不作审查和认定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、湖北宏图公司、天津宏图公司的情况湖北宏图公司为有限责任公司，法定代表人为郭梓清，注册资本为陆亿陆仟陆佰玖拾玖万圆整，成立于2013年4月16日，营业期限自2013年4月16日至2033年4月15日。经营范围：房屋建筑、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、化工石油、市政公用、通信、机电设备安装、桩基、土石方、装修装饰、幕墙、园林古建筑、钢结构、消防设施、防腐保温、环保、电信、桥梁、隧道、公路路面、公路路基、公路交通、机场场道、管道、城市轨道交通、城市及道路照明工程的施工；房地产开发；建筑劳务分包（国家有专项规定需经审批的项目，经审批后或凭有效许可证方可经营）。湖北宏图公司的建筑业企业资质证书，资质类别及等级包括：建筑工程施工总承包壹级。天津宏图公司为有限责任公司，法定代表人为吕玉乐，成立于2015年4月30日，营业期限自2015年4月30日至2035年4月29日。经营范围：房屋建筑工程；铁路工程建筑；公路工程建筑；港口及航运设施工程；水利水电工程；电力工程；石油工程建筑；市政公用工程；通信工程；装饰装修工程；建筑幕墙工程；园林古建筑工程；机电设备安装工程；桩基工程；土石方工程；桥梁隧道工程；电信工程服务；钢结构工程；消防设施工程；防腐保温工程；环保工程；管道安装工程；城市及道路照明工程；城市轨道交通工程；劳务服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。天津宏图公司自认无建筑资质。天津宏图公司的注册资本为56699万元，其中，湖北宏图公司作为法人股东认缴出资566.99万元，天津宏图公司为独立法人。2017年1月6日，湖北宏图公司作出董事会决议，成立湖北鼎天宏图建设工程有限公司山东宁津项目经理部，并于同日作出关于成立湖北鼎天宏图建设工程有限公司山东宁津项目经理部的通知、关于吕玉乐先生任职的通知。2017年4月10日，湖北宏图公司与天津宏图公司签订《管理协议》《工程项目安全生产承包合同》《工程项目质量承包合同》，约定天津宏图公司作为施工主体队伍，对项目安全、质量、工期、环保、资金等负完全责任，并承担所有项目经营风险。天津宏图公司成立独立账户，对涉案工程实行独立核算，自负盈亏。同日，湖北宏图公司出具《法定代表人委托书》，该委托书载明：“兹有公司法定代表人郭梓清授权天津鼎天宏图建筑工程有限公司（子公司）法定代表人吕玉乐，承揽的山东省宁津县垚泰皮革制品有限公司，年产95万标张生态皮生产线建设工程项目，由天津子公司法定代表人吕玉乐具体组织施工，全面负责工程安全和质量，该工程实行独立核算，自负盈亏。如果发生安全、质量、经济及法律问题等，总公司不承担任何责任”。二、天津宏图公司与垚泰公司的合同签订情况2016年11月24日天津宏图公司出具法人授权委托证明书，授权王朝运为宁津垚泰皮革制品工厂项目负责人。2016年11月25日，垚泰公司向天津宏图公司发出邀请通知书和入场通知书，邀请天津宏图公司参加“垚泰皮革办公生产”项目工程，邀请通知书载明，天津宏图公司接受通知书后尽快与垚泰公司联系报价及开工建设。入场通知书载明，通知天津宏图公司进场开工建设，但并未载明具体开工建设时间。同日，垚泰公司（甲方）与天津宏图公司（乙方）签订《建筑施工框架协议》，其中天津宏图公司的授权人为王朝运。该协议约定：1.开发方式：山东宁津垚泰皮革制品厂项目建筑面积万平方米，其中办公楼及附属配套用房万平方米，生产车间万平方米，分一期开发建设，工程项目建筑总面积约平方米，项目总投资暂估价1亿元人民币以上。2.付款方式：（1）乙方首期开工采取垫付工程款3000万元人民币方式施工，工程款垫付至3000万元人民币项目内部验收，甲方按山东2012年一类定额，结合当前人机材市场信息价费率取费上浮10%计算，竣工内部验收三日内根据施工实施发生量结至40%，以下付款自第一次付款日起算六个月继续付款30%，十二个月再次付款20%。（2）二期付款乙方工程施工每月25日向甲方报月进度表，甲方5日内审核后按实际发生施工量结算80%，以此类推至工程完工内部验收完成后7日内，甲方付款至95%；竣工验收7日内付款至97%，剩余3%作为质保金，在项目竣工验收两年内付清。（3）甲方工程款除乙方垫资3000万元人民币部分，按2012年一类定额上浮10%费率取费结算外，余下工程款按同期取费定额上浮3%计算结算工程款。2016年12月2日，垚泰公司（甲方）与天津宏图公司（乙方）签订《补充协议》，其中天津宏图公司的授权人为王朝运。该协议约定一、4.甲乙双方重新确认本工程施工取费决算标准为：一期3000万元工程施工按山东2012年一类定额，结合本地区人机材上一个建筑市场各相应工种实际工价上浮10%外，不做调整。如乙方收到第3条款定金金额，视同甲方提前支付工程款。此价值不做10%的上浮。2017年3月24日，天津宏图公司（乙方）与垚泰公司（甲方）签订《建筑施工协议》及《补充协议》。两协议中天津宏图公司的授权代表人系于金祥，并约定涉案工程项目负责人由王朝运变更为于金祥。协议约定：第一条：1.开发方式：（1）宁津垚泰皮套制品厂项目建筑包括：两个湿加工车间共计19200平方米，生皮库6500平方米，及污水处理场工程，由乙方垫付该工程项目资金。（2）开工日期：2016年12月1日至2017年6月30日竣工。3.付款方式：（1）乙方对该工程，采取垫资方式，该项工程竣工以后，施行内部竣工验收达到甲方正常生产运行标准。三日内乙方向甲方提供该工程实际发生量费用。经甲乙双方核实认可后，七日内甲方付该工程款的40%，以下付款自第一次付款日起算六个月之后三天之内继续付款30%，十二个月内再次付款27%。剩余3%作为质保金，在项目竣工验收两年内付清。（2）经甲乙双方协商，乙方垫付污水处理场设备采购款项的30%（260万元）。此款乙方保证于本协议签署三日内到甲方账。（3）甲方对与乙方支付污水设备款项30%（260万元）及利息20%（52万元）共计312万元。甲方于2017年7月20日到期支付。三、湖北宏图公司与垚泰公司的合同签订情况2016年12月21日，垚泰公司与湖北宏图公司签订《建设工程施工合同》，该合同系湖北宏图公司提交的与垚泰公司签订的唯一一份合同，也是涉案工程的备案合同。该合同约定：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：年产95万标张生态皮生产线建设项目，包括废水处理工程：地上831.7：地上83130213、地下30213水池：地下1420.：地下1420：地下62.36：地下62皮库：地上6490.：地上6490工车间：地上19245：地上19245）。4.资金来源：企业自筹。6.工程承包范围：图纸设计全部工程。二、合同工期计划开工日期：2017年2月16日。计划竣工日期：2017年6月30日。工期总日历天数：135天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格行使1.签约合同价为人民币40499381.38元。其中，安全文明施工费、材料和工程设备暂估价金额、专业工程暂估价金额、暂列金额均未约定。2.合同价格形式：可调价。六、合同文件组成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件：（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。第二部分通用合同条款第三部分专用合同条款1.4.1适用工程的标准规范包括：执行通用条款。1.13工程量清单错误的修正出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：是。允许调整合同价格的工程量偏差范围：按实际发生量。5.1质量要求无约定。10.1变更的范围“执行通用条款”。10.4变更估价无约定。11.价格调整无约定。12.1合同价格形式无约定。12.2预付款无约定。12.3计量无约定。四、案涉工程的施工、验收情况王朝运以天津宏图公司名义自2016年11月28日进入工程现场，并进行部分施工。湖北宏图公司、天津宏图公司均主张入场时间以垚泰公司颁发施工许可证的时间为准，即2017年6月22日。湖北宏图公司提交的开工报告显示开工日期为2017年2月16日，但与其提交的对本案相关问题的说明中自认的入场时间（2017年3月24日）以及开始施工时间（2017年6月22日）均不一致。湖北宏图公司提交的验收资料，除地基验收资料显示验收时间为2017年3月2日之外，其余均未体现验收时间。2017年7月6日，垚泰公司与天津宏图公司签订《合同到期认定书》，双方认可已完成总工程量的30%。2018年1月23日的《监理工程师通知单》记载，年产95万标张生态皮生产线一期工程未完成工程共计14项。五、关于设备款的查明2017年4月1日，湖北宏图公司提交的收条显示，胡波收现金4万元。2017年5月10日，湖北宏图公司提交的银行转账明细显示，王树栓的账户向胡波的账户转账60万元。本院经审查认为，涉案工程自开工之初邀请的入场对象即为天津宏图公司，结合本院查明的各份合同的签订时间、入场时间、开工时间、授权时间、工程施工进度等，可以认定本案实际履行的合同是垚泰公司与天津宏图公司签订的四份协议。而湖北宏图公司与垚泰公司签订的《建设工程施工合同》诸多必要条款存在空白之处，缺乏实际履行的内容。湖北宏图公司主张其与天津宏图公司系内部承包关系，内部承包关系的关键在于，内部承包文件的效力仅及于湖北宏图公司和天津宏图公司，不具有对外效力。在湖北宏图公司与垚泰公司签订《建设工程施工合同》后，天津宏图公司又与垚泰公司签订《建筑施工协议》《补充协议》，该协议的内容与湖北宏图公司《建设工程施工合同》并不完全相同。如需要与垚泰公司进一步细化或变更《建设工程施工合同》，对外仍需由湖北宏图公司与垚泰公司签订合同。且如湖北宏图公司与天津宏图公司系内部承包关系，应以湖北宏图公司名义对外承担责任、履行义务。但从湖北宏图公司与天津宏图公司签订的承包合同的内容、对吕玉乐的授权及涉案合同的履行情况可以看出，湖北宏图公司对涉案工程未承担任何责任与义务，涉案工程从资金来源、施工、到一切责任承担均由天津宏图公司负责，天津宏图公司独立核算、自负盈亏，这与湖北宏图公司《建设工程施工合同》签订的合同目的并不相符。故，湖北宏图公司与垚泰公司签订《建设工程施工合同》仅用于备案，并未实际履行，湖北宏图公司与天津宏图公司之间名为内部承包，实为出借建设工程资质，案涉合同的实际承包人是天津宏图公司。湖北宏图公司主张生效判决对本案原告身份已经作出认定，但在湖北宏图公司因涉案工程与案外人形成的三案件中，案外人并未起诉天津宏图公司，三案件并未对涉案工程的实际承包人进行认定。垚泰公司主张本案的实际施工人是王朝运、王树栓，但王朝运、王树栓在涉案合同履行中均以天津宏图公司名义，其二人与天津宏图公司之间的法律关系与本案无关。垚泰公司对天津宏图公司借用湖北宏图公司资质的事实系明知，天津宏图公司作为涉案工程的实际承包人有权向垚泰公司直接主张权利。综上所述，垚泰公司是案涉工程的发包人，天津宏图公司是实际承包人，湖北宏图公司系案涉工程施工企业资质的出借人，湖北宏图公司不是本案适格的诉讼主体。另，因本案系湖北宏图公司以原告身份提起诉讼，天津宏图公司不属于共同原告的情形，其可就涉案工程另行主张权利。天津宏图公司在（2018）鲁14民初98号案件中自认其法定代表人吕玉乐仅负责涉案工程的资料管理，该自认与本院查明事实不符，本院不予确认。湖北宏图公司、天津宏图公司相互串通有虚假陈述、隐瞒案件事实、扰乱诉讼秩序的嫌疑。关于垚泰公司应否返还湖北宏图公司设备垫付款64万元及利息。本案中，湖北宏图公司明确表示系依据天津宏图公司与垚泰公司签订的《建筑施工协议》的约定主张260万的设备款及52万元利息。垚泰公司自认收到设备款60万元，但并未认可垫付款项的主体为湖北宏图公司。通过湖北宏图公司提交的银行转账明细、收条可以看出，款项系王树栓转账给胡波，湖北宏图公司并未举证证明王树栓的转账行为是受湖北宏图公司委托或能够代表湖北宏图公司，4万元收条中亦未载明出借主体为湖北宏图公司，湖北宏图公司的该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告湖北鼎天宏图建设工程有限公司的起诉。案件受理费311814元，保全费5000元，退还原告湖北鼎天宏图建设工程有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  孔祥波审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年九月十八日法官助理王一琪书记员袁博宇