河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6309号上诉人（原审被告）：甘肃久联爆破工程有限公司，住所地甘肃省白银市白银区南二环路。法定代表人：张九泽，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张铁柱，男，1965年8月13日出生，汉族，户籍河南省汝阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张新峰，河南王城律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张水山，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王茂堂，男，1951年7月26日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河区。委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。上诉人甘肃久联爆破工程有限公司（以下简称久联公司）、张铁柱与被上诉人王茂堂合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2020)豫0304民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。久联公司、张铁柱上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》继续履行。事实与理由：一、张铁柱与王茂堂签订的《合作协议书》及与他人签订的关联合同均已经履行，上述事实保证了张铁柱与王茂堂签订的《合作协议书》完全可以履行。2019年7月6日，甘肃久联爆破工程有限公司汝阳分公司（以下简称久联汝阳分公司）与洛阳水利工程局有限公司汝阳分公司（以下简称水利工程局汝阳分公司）签订《路基爆破工程施工合同》，对施工范围内的路基土石方爆破开挖。2019年8月16日，久联汝阳分公司与水利工程局汝阳分公司签订《协议书》，对废料开挖进行约定。张铁柱与王茂堂合作协议的主要内容是施工费用的约定和弃石的销售处理，该协议是完全可以履行的。二、张铁柱与王茂堂签订的《合作协议书》正在履行，许多条款已经履行完毕。第一，双方的投资入股资金已经到位。张铁柱以自己的施工费用和社会资源平台入股，张铁柱30万元入股金于2019年10月4日已经履行完毕。王茂堂70万元入股金于2019年9月23日入股30万，于2019年9月28日入股40万。100万元入股资金都按双方约定打入了久联汝阳分公司的账户。第二，废弃石头已经购买，购买弃料的支付凭证已向王茂堂提供。2019年9月23日，久联汝阳分公司向水利工程局汝阳分公司支付20万元保证金，当天晚上7点，张铁柱通过微信已经向王茂堂提供了支付凭证。由于水利工程局汝阳分公司欠久联公司汝阳分公司爆破工程款和废料挖运款、表皮挖运费，经张铁柱与水利工程局汝阳分公司协商，先支付20万元保证金就可以正常销售废弃石头。第三，废弃石料已经销售一部分。2019年9月，双方共同指定杨某专人负责弃料销售和数量的核准。杨某代表双方与他人签订弃料分筛加工销售《加工合作协议书》，每吨11.5元。后因疫情影响，下家水泥厂不让复工，分筛了的弃料没有拉走，没有支付货款。废料转运存储1077车，转运存储后又进行了销售。弃料已销售形成销售收入共255400元。三、上诉人既没有明确表示更没有以自己的行为表明不履行主要债务，而是正在积极履行合同义务即销售石头以实现合同目的。一审判决适用《合同法》第九十四条第二款判决解除合同错误。四、久联汝阳分公司已经注销，已不具备诉讼主体资格。久联公司不是合同相对方，不应承担合同责任。《合作协议书》是张铁柱与王茂堂双方签订，张铁柱签订《合作协议书》是其个人行为，不代表久联公司及久联汝阳分公司，久联公司及久联汝阳分公司不应承担合同责任。王茂堂辩称，一、上诉人收到被上诉人70万元后，没有按照协议约定把款项转入水利工程局汝阳分公司。上诉人上诉称协议能够履行、正在履行、已经履行完毕，不是事实。上诉人与被上诉人2020年4月27日的通话录音和2020年5月14日的通话录音都证实了上诉人答应偿还上述70万元，不存在合同的履行问题。二、被上诉人把70万元转给了久联汝阳分公司，现在久联汝阳分公司由久联公司注销，该笔70万元的债务应当由久联公司承担。久联汝阳分公司当时的联系人、负责人就是协议上的张铁柱，这完全是一个职务行为，不是个人行为。三、上诉人称因为疫情造成合同没法履行，但是被上诉人向上诉人转款时间是2019年9月23日，当时疫情还没有发生，上诉人借目前的疫情来规避法律事实不能成立。王茂堂向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告于2019年9月28日《合作经营协议》；二、判令二被告共同返还原告合作投资款70万元及利息暂计19200.42元（利息从2019年9月28日按照中国人民银行同期贷款利息计算至全部债务清偿完毕之日至，暂计算至2020年5月12日为19200.42元）；三、本案受理费、保全费、公告费等由三被告承担。一审法院认定事实：久联汝阳分公司为领取有营业执照的有限责任公司分公司，张铁柱为负责人。2019年9月28日张铁柱、王茂堂签订合作协议书，约定双方就汝阳县北汝河综合治理工程中“甲方爆破施工后产生的弃石的销售处理”，2019年9月23日、9月28日，原告数次向久联汝阳分公司银行账户转款，共计70万元。合作协议书名义甲方、乙方分别是张铁柱、王茂堂，主要相关内容有：1.双方以甲方与洛阳市水利工程有限公司汝阳分公司签订的爆破施工合同中设计的爆破方量为基础（设计方量136907㎡），经营应按实际方量为准。2.弃料价格为30元/m3，按河石毛料1：2的方法折算后弃石价格为15元/吨。3.超出工程设计方量以外的弃石价格为14元/m3，依照第二条的折算方法，弃石价格为7元/吨。4.甲方以自己的施工费用和社会资源平台入股，甲方出资30万元，乙方已出资70万元上交项目公司弃料款入股，双方共同合作经营弃料销售事宜。5.利益分配比例为：甲方占45%，乙方占55%。6.双方合作经营期间收回的预付款和销售产生的利润，优先支付甲乙双方的投资款项，支付双方按投资款的比例分配。投资款项收回后，所产生的利润，按本协议第五条的比例分配。7.双方经营期间所需的业务费用，必须经双方签字方可支付，再计入双方经营成本核算，每天工程款打入甲方指定账户，每日清单由乙方签字。8.合同签订后，乙方投资款项在三日内及时汇入甲方账户，由甲方公司支付项目公司，甲方应向乙方提供支付票据。9.甲乙双方共同指定专人负责弃料的销售和数量的核准以及款项核算。甲方在爆破施工中产生的石料以外的经营与乙方无关，由甲方自主经营。11.……双方签字并在乙方投资款到账后生效……。原告主张合作协议书第4条中的“项目公司”指的是水利局北汝河治理部，被告则认为应该是久联汝阳分公司。被告主张合作协议已实际履行，提交爆破工地现场照片、租房证明、原告微信朋友圈截图、汝阳县水利局通行证、杨某证言、加工合作协议书、记账本。爆破工地现场照片显示有石块堆积。微信朋友圈显示日期为2019年9月20日至12月3日，有“爆破”、“开采石头，大量出售，量大从优、观景路，治理河道”、“山里美”、“吃住在工地”、“工地”等语言并配有视频。租房证明系汝阳县城关镇武湾刘志刚出具，写明租住人杨某、王茂堂，因在汝河滩经营施工爆破后的弃石，租其家住房一间、床二张，租了二个月。汝阳县水利局通行证为北汝河治理工程项目部弃渣外运通行证，写明有效期为2019年10月11日至2019年12月11日。杨某证言：王茂堂和张铁柱合伙经营汝阳工程爆破后弃石的销售经营，2019年9月到春节期间，双方签订了协议后，王茂堂指派证人代其到工地监管石头销售情况，证人在武湾租房，王茂堂给了1000元让租房子，证人是工资到现在没有结，涉及环保问题，石头卖了一少部分，政府让清理河道把石头往河滩外运，疫情问题也没有卖出去多少，证人和王茂堂的被子还在汝阳，接受询问时另表示，原告到过项目地，证人没有收过卖石头的钱，认可其介绍张铁柱给王茂堂。加工合作协议书，系2019年12月26日杨某为甲方、李红印、师方为乙方就汝阳县北汝河下段综合治理工程项目爆破碎石的加工合作协议，主要内容为乙方加工甲方爆破产生的碎石，分筛出的7cm以下细料归乙方所有，由乙方及时清运出场，乙方向甲方缴纳11.5元/吨；其中第4条内容包括“乙方拉运前必须向甲方缴纳全部料款，方可拉运出场”。记账本为流水账记录本，相关的记录包括（均按账本顺序列出，以页为单位列出，记载有日期的按记载列明）：首页，石料加工设备一套39.5万元（已付15万元），安装费8万元，材料费5.8万元，场地租金20万元；挖机（斗山）38700元，12月11日、13日、21日渣土（分别为3车900元、5车1500元、3车900元），17号片石1车600元；利强924小时×180=166356元；德杰88小+55=139×100=13900元；三一360397小时×150=59550元；小店老吕v0559小时×180=100620元，朱友333小时×180=59940元，合计160560元；炮锤炮头306小时×150=45900元，铲斗59小时×100=5900元，合计51800元；洒水车工作5个月×12000=60000元；截止12月31日钻机油费139691.35元，炸药631125元，雷管13695.5元，导爆管25346元，附材料导爆管19000元，工资138500元；石头销售明细：9月16日，老杨拉石片（5车）3000元，18日3车1800元，22日4车2400元，23日6车3600元，24日利强拉石头16车8000元，德杰拉石头4车1600元，27日拉片石10车7000元，共收入27800元；10月3日，片石3车1800元，10日2车1800元，11日小孬拉渣土3车900元，17日片石5车3000元，21日3车1800元，10月份共收入8200元；11月7日，德杰2车1400元，8日，水在6车3600元，10日，水在4车2400元，15日，蔡店1车700元，16日，水在2车1200元，17日，小孬1车，没收钱，23日，片石2车1400元，12月6日4车2800元，合计13500元；12月11日，3车1500元，13日5车（渣土）1500元，17日片石1车700元，21日3车300元，合计4600元。原告质证认为，爆破工地现场照片来源不清，看不出时间，照片显示（环境）一片绿色，签订协议时树木已落叶，照片与被告证明内容没有关联性。微信朋友圈截图真实性无异议，但不能证明合作协议已实际履行。租房证明应按证人的规则。通行证时间与原告所说不吻合，是不是被告承揽的标段，弃渣是不是弃石。原告初期肯定到过现场，但到过现场和实际履行合同联系不同，证人是受原告指派到工地，原告给他租房，但证人先认识张铁柱，与张铁柱有利益关系。被告持有证人的合同（加工合作协议书）原件、碎石来自于被告，说明被告和证人存在利益关系，证言不可信；加工合作协议书形成日期为2019年12月26日，形成时（通行证）弃渣外运已经结束；按照加工合作协议书第4条，证人应当收到料款碎石才能拉出，证人应当出示收到料款的凭证证明加工合作协议书的真实性，否则为假或者没有履行。记账没有原被告共同签字认可，甚至没有被告的签字，所记载的8、9月的费用早于原被告合作协议，列支的项目与实际不符，有些（如9698厂）与爆破、销售石头没有关联性，有些（如三建）与原告无关；“9月16日老杨拉片石”早于合作协议，老杨是不是（证人）杨某，如果是，证明被告与证人的利益关系，清单没有原告认可；记账本首页的石料加工设备说明合作前被告一直开有石料厂卖石料。一审法院认为，原被告合作协议第1条表述“甲方以与洛阳市水利工程有限公司汝阳分公司签订的爆破施工合同……”，第8条表述“合同签订后，乙方投资款项在三日内及时汇入甲方账户，由甲方公司支付项目公司，甲方应向乙方提供支付票据”，原告实际将70万元转给了久联汝阳分公司，应当认定协议的甲方不仅是指张铁柱个人，张铁柱是以久联汝阳分公司负责人的身份签订了协议。上述协议表述还说明，合作协议书第4条“以乙方王茂堂已出资70万元上交项目公司弃料款入股”中的“项目公司”，原告解释为水利局北汝河治理部更为合理，被告称“项目公司”应该是久联汝阳分公司，缺乏合同依据。被告收取原告款项后，没有按约定转入“项目公司”，被告也没有证据证明其履行出资的情况；被告没有出示证人杨某收取拉走碎石费用的凭证，原告对被告出示的加工合作协议的真实性、是否履行的异议成立；证人杨某关于原告到过现场、出资给其租住房屋的陈述真实，表明原告有履行合作协议的行为，但证人证言没有合作协议已切实履行的内容；被告的记账本属于单方记录，收入无适当的凭证，也没有其他证据印证，不能充分证明双方合作销售石头的情况。综上，被告证据不能充分证明合作协议得到切实履行，原告主张被告不履行合作协议约定的义务，具有证据优势。原告要求解除合同，返还70万元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，可予支持，但要求利息从2019年9月28日起计算，没有法律依据，可从起诉之日，即2020年5月13日起计算。被告张铁柱、久联汝阳分公司应当共同承担偿还责任，久联公司也应对本案债务承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，判决：一、解除原告王茂堂与被告张铁柱于2019年9月28日签订的《合作协议书》。二、被告张铁柱、久联汝阳分公司、久联公司共同返还原告王茂堂70万元，并支付本金70万元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月13日计算至实际履行之日止的利息，限于本判决生效之日起十日内给付。三、驳回原告王茂堂的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11092元、保全费4520元，共计15612元，原告王茂堂负担612元，被告久联汝阳分公司、被告张铁柱、被告久联公司共同负担15000元。本院二审中，上诉人提交以下证据：一、合同2份、照片12张。证明：张铁柱与王茂堂合作协议的关联合同已经履行，保证了张铁柱与王茂堂签订的《合作协议书》完全可以履行。二、久联汝阳分公司银行流水及张铁柱、王茂堂双方投资款100万元银行转账凭证4份；久联汝阳分公司向水利工程局汝阳分公司支付20万元购买弃石材料款的转账回单1份、张铁柱和王茂堂的微信聊天记录1份、《北汝河爆破工程弃石合作经营工资表》8份、工商银行转账业务回单3份、《收据》1份、《收条》1份；王茂堂朋友圈销售废料图片4份、弃渣外运《通行证》12份、《证明》1份、张铁柱和王茂堂微信聊天记录3份、支付转运储存石头装车费《收据》2份和付款凭证4份、支付转运储存石头运费《证言》3份和付款凭证10份、转运存储石头照片12张、《河滩销售石头明细》1份、买石头客户杨俊婵、李国伟的《证明》2份、销售石头微信收款凭证12份、杨某《废石销售的情况说明》、《租房证明》；杨俊婵购买废弃石料的出庭证言一份。综合证明：案涉合同已经履行、正在履行、可以继续履行，许多条款已经履行完毕，不符合合同解除的条件。三、《准予注销登记通知书》1份，证明：2020年5月21日，久联汝阳分公司已经注销，已不具备诉讼主体资格，久联公司不应承担责任。被上诉人质证认为，证据一合同2份与本案无关，照片与本案无关，不予质证。证据二无法证明上诉人进行实际投资，刘国恒向久联汝阳分公司转款30万元不能证明是上诉人的投资，且转款时间与协议约定时间也不吻合。久联汝阳分公司向水利工程局汝阳分公司转款20万元，该20万元是上诉人向水利工程局汝阳分公司上交的管理费，上诉人与水利工程局汝阳分公司签订的合同上约定缴纳该笔费用。该笔20万元与被上诉人支付的70万元无关。微信聊天记录只是上诉人说钱已上交水利工程局汝阳分公司，但事实上上诉人并未上交。表格是张铁柱单方签字，与本案无关。杨某是久联汝阳分公司雇佣员工并由久联汝阳分公司发放工资，与本案无关。王茂堂到上诉人的石料厂勘验现场时拍的照片与本案无关，上诉人提交的12份通行证与王茂堂无关，只能证明张铁柱自己开采石料厂，向外卖气渣。汝阳县水利局出具的证言是影印件，真实性无法辨认。拖欠农民工工资的微信与本案无关，上诉人开采石料厂工地干活，对农民工工资进行支付是应该的。收据均与本案无关，不予质证。被上诉人不认识杨俊婵，对其证言不予认可。本院经审理查明：2020年5月21日，汝阳县市场监督管理局出具准予注销登记通知书，准予久联汝阳分公司注销登记。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，张铁柱作为久联汝阳分公司的负责人，其与王茂堂于2019年9月28日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。王茂堂已经按照协议约定出资70万元并将上述款项支付至久联汝阳分公司的银行账户，但是张铁柱、久联汝阳分公司收到上述70万元后，并未按照合同约定上交“项目公司”即水利工程局汝阳分公司。张铁柱、久联汝阳分公司也未提交有效证据证明其按照协议约定履行出资30万元的情况。张铁柱、久联汝阳分公司在废弃石料销售后也未按照合同约定将收回的预付款和销售产生的利润优先支付张铁柱的投资款项。张铁柱、久联汝阳分公司未按照《合作协议书》约定履行合同义务，构成根本违约，一审法院对王茂堂要求解除《合作协议书》并返还出资款及利息的诉求予以支持并无不当。关于久联公司、久联汝阳分公司是否应承担责任的问题。张铁柱、久联公司上诉称案涉合同系张铁柱个人与王茂堂签订，与久联公司、久联汝阳分公司无关。对此本院认为，张铁柱作为久联汝阳分公司的负责人，从合同中约定由甲方公司即久联汝阳分公司收取王茂堂的出资款并支付至“项目公司”即水利工程局汝阳分公司的内容、久联汝阳分公司与水利工程局汝阳分公司签订的关于爆破工程和弃料挖运项目的《合同书》来看，案涉合同系由张铁柱及其代表的久联汝阳分公司共同作为甲方签订并履行，一审法院认定由张铁柱、久联汝阳分公司及久联汝阳分公司的设立单位久联公司共同承担还款责任并无不当。久联汝阳分公司已经于2020年5月21日注销，其在本案中的还款责任应由设立单位久联公司承担。综上所述，张铁柱、久联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。久联汝阳分公司已经于2020年5月21日注销，其在本案中的还款责任应由设立单位久联公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2020)豫0304民初625号民事判决第一、三项及诉讼费的负担部分；二、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2020)豫0304民初625号民事判决第二项为：“张铁柱、甘肃久联爆破工程有限公司共同返还王茂堂70万元，并支付本金70万元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月13日计算至实际履行之日止的利息，限于本判决生效之日起十日内给付。”。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10800元，由上诉人张铁柱、甘肃久联爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年九月十日书记员  单晓玉