广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2864号上诉人（原审原告）：毛文君，男，汉族，1976年8月29日出生，户籍地四川省资中县******9社85号，公民身份号码511************879。委托诉讼代理人：袁云富，广东简讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄兆斌，男，汉族，1963年9月7日出生，户籍地广东省惠东县***********，公民身份号码442************032。委托诉讼代理人：杨伟光，广东翔伟律师事务所律师。原审第三人：刘运球，男，汉族，1962年4月23日出生，户籍地广东省阳春市**************，公民身份号码440************733。上诉人毛文君与被上诉人黄兆斌、原审第三人刘运球建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初5856号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人工程款196700元。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于气砖改红砖10万元的问题。一审判决书第5页：“结合第三人与被告就涉案工程的结算，无相关气砖改红砖增加工程费用的结算，原告对其诉讼主张未提供相关证据给予佐证，依法应承担举证不能的法律后果。”而在判决书第3页最后一段：“第三人确认外墙应被告的要求全部由气砖改为红砖，有说过补10万元，但具体原告、被告怎样谈第三人不清楚。”结合本案的事实，上诉人在庭审时提出，申请法院到现场取证，当场验证是否由气砖改为红砖，事实是存在的，不可能灭失，一审不采信上诉人的要求。现向二审法院请求，要求专业机构对现场实物进行鉴定，如鉴定出改为红砖，应支持上诉人的请求。二、关于50000元的借款问题。一审判决书在第5页第一段第12行：“第三人系原告负责涉案工程管理人员，在原告未及时提供资金时，为保证工程进度向被告预支工程款符合一般常识。”此认定于法无据，第三人在庭审时认定是个人借款，上诉人并没有认可此款用于工程购买材料等，假如是用于购买材料，也是上诉人欠第三人的款项，同被上诉人无关。在一审庭审时，上诉人也说明，上诉人主张的是工程施工合同纠纷，而借款是民间借贷合同关系，法律关系完全不一样，怎么能并案处理，一审法院严重违反法定程序。本案中的50000元不能作为工程款来抵销。三、关于27090元水电费问题。一审判决书第5页第三段：原告对第三人与被告结算的水电费27090元给予确认，虽然原告主张被告应当另行起诉或提出反诉，但该水电费系用于涉案工程建设，在合同中约定由原告包干的情况下，故水电费应当在46700元工程款中扣除。此认定于法无据，一是上诉人主张的是工程施工合同纠纷，而水电费是供电合同或买卖合同关系，法律关系完全不一样；二是此水电费是整栋楼的水电费，本栋楼约七、八层，如果水电费用于此工程，也是全部工程的水电费，而本案中上诉人只加盖了一层，其他层是由其他公司承建的，按层来计算，也只有约3386.25元，不可能要求上诉人全部承担。综上所述，被上诉人尚欠上诉人工程款196700元，请二审法院查明事实，支持上诉人的请求。被上诉人辩称，1、答辩人认为原审法院判决无误，适用法律正确，答辩人完全认可一审法院的判决。2、答辩人认为上诉人提出的上诉事实及理由不能成立，依法得不到二审法院支持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。原审第三人述称，我当初是项目负责人，当时毛文君跟黄兆斌就气砖改红砖进行了商谈，价格我是不清楚的。据我了解气砖改红砖是事实，后来有卫生间没做，毛文君跟黄兆斌就口头说气砖改红砖的费用跟没做卫生间的费用相互抵销掉了，只是双方没有签字。产生水电费，用了黄兆斌的水电费是事实，有电表等记录。五万元是因为当时是公司没有钱，项目已经开始催我们了，经毛文君的口头同意，黄兆斌就借五万元用于工程的停车场建设。一审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠的工程款300000元；2.利息以300000元为本金，从起诉之日起按同期银行贷款利率6%计算至付清为止。一审法院认定事实：2017年1月3日，原告毛文君作为承包单位与被告黄兆斌作为业主签订《合同书》，《合同书》的内容为：“我司承建的《惠东碧桂园十里银滩海鲜街公寓楼项目》，按业主黄兆斌要求下，在原有图纸上增加一层标准层，据我司与业主友好协商，增加综合包干费用800000元（大写：捌拾万圆整）。本合同一式两份，我司与业主各执一份。”原告提供的《合同书》上注明“2017.1.3中午斌哥说外墙加气砖改红砖补（10万元）大写：壹拾万元正。”经一审法院询问，被告系挂靠广东腾越建筑工程有限公司承建碧桂园十里银滩公寓楼项目，原告原承建公寓楼层高为6层半，占地750多平方米，原告与被告协商在此基础上加建一层。2017年1月4日，案外人黄顺荣通过银行账户向原告转账50万元；2017年3月24日，案外人黄顺荣通过银行账户向原告转账5万元；2017年4月6日，案外人黄顺荣通过银行账户向原告转账10万元。原告确认收到上述合计65万元。涉案加建一层的工程大部分工程已经完工，第三人确认外墙应被告的要求全部由气砖改为红砖，有说过补10万元，但具体原、被告怎么谈第三人表示不清楚。同时，原告与第三人共同确认原定的16间卫生间和防水工程全部未做。2018年10月15日，第三人向原告出具手写结算清单载明：“65万元、泵16800元、泵两个25200元、沙33000元、我50000元，共同125300元+65万元共775300元，欠24700元。沥青355×**=22000元，共46700元。因酒店公寓加建一层双方确认面价捌拾万元一层建好，以付款柒拾柒万伍仟叁佰元正，还欠我方贰万肆仟柒佰元。沥青355×**=22000元（贰万贰仟元正），合计肆万陆仟柒佰元。”经一审法院询问，原告确认收到725300元，但对5万元不予认可，因为该5万元是第三人向被告的借款，被告仍欠196700元。第三人则称5万元系其向被告的借款，借款系用于购买材料建涉案工程，因为没有钱做工程，已经和原告说过这件事。第三人向原告出具手写电费结算单载明：“电表IP7度×120计电感器54460=23640度，23640×1元度=23640元，2018年6月13日止。水表627度×5.5元=3450元，2018年6月13日。”原告予以确认。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：一、气砖改红砖10万元有无实际发生？二、第三人向被告借款5万元是否是用于涉案工程建设？作如下评析：关于气砖改红砖的10万元有无实际发生及第三人向原告借款5万元是否是用于涉案工程建设的问题。原告毛文君包工包料承建被告黄兆斌惠东碧桂园十里银滩海鲜街公寓楼加建一层工程，第三人刘运球系涉案工程管理人员，对该事实予以确认。庭审中，原、被告分别提交涉案《合同书》原件，其中仅有原告提交的《合同书》记载有“2017.1.3中午斌哥说外墙加气砖改红砖补（10万元）大写：壹拾万元正。”无被告签名确认，而被告提交的《合同书》无上述文字。结合第三人与被告就涉案工程的结算，无相关气砖改红砖增加工程费用的结算，原告对其诉讼主张未提交相关证据予以佐证，依法应承担举证不能的法律后果。原告诉请被告支付气砖改红砖增加的10万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。对《合同书》中包干费用80万元予以确认。原告对被告与第三人结算中的5万元借款不予认可，其余项目均予以认可。综合被告与第三人的结算和原告提交银行转账凭证，原告认可被告已支付工程款为725300元（775300元-50000元），予以确认。庭审中，第三人述称向被告借款5万元用于购买施工材料，鉴于本案加建工程由原告包工包料，第三人系原告负责涉案工程管理的人员，在原告未及时提供资金时，为保证工程进度向被告预支工程款符合一般常识。同时第三人作为原告工作人员，被告在无法知悉其内部关系的情况下，仍给予充分信任并为原告预支工程款，故第三人向被告借款5万元应在涉案工程款中予以扣除，对被告与第三人的于2018年10月15日的结算清单中5万元借款予以确认。即被告欠付原告工程款的数额为46700元，原告诉请超出的部分，不予支持。关于水电费及计算欠付工程款利息的问题。庭审中，原告对第三人与被告结算的水电费27090元予以确认。虽然原告主张被告应当另行提起诉讼或提起反诉，但该水电费系用于涉案工程建设，在合同约定由原告包干的情况下，使用被告的水电设施产生的费用应当在工程款中予以扣除。故水电费27090元应当在46700元工程款中予以扣除，被告应向原告支付19610元工程款，原告诉请超出的部分，不予支持。被告抗辩原告有16间卫生间和防水工程未做，应在工程款中扣减。由于被告未提起对涉案工程质量的反诉，而单个卫生间的造价应当由具有资质的鉴定机构进行评估，对此不作处理，被告可另寻合法途径向原告主张。关于涉案工程款如何计付利息的问题。由于原、被告未就逾期支付工程款的情形的进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。被告应向原告支付利息（以19610元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，从起诉之日起即2019年9月6日起计算至还清款日止），原告诉请超出的部分，不予支持。综上所述，原告诉请的合理部分予以支持；无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、被告黄兆斌于本判决生效之日起7日内向原告毛文君偿还借款本金19610元及利息（以19610元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，从起诉之日起即2019年9月6日起计算至还清款日止）。二、驳回原告毛文君的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元(原告毛文君已预交)，由原告毛文君负担5421元，由被告黄兆斌负担379元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定的事实清楚，予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：1.被上诉人是否需支付上诉人主张的气砖改红砖的款项；2.涉案的5万元款项是否应在工程款中予以扣减；3.涉案水电费应如何承担。针对上述焦点问题，本院作如下分析：关于焦点1的问题。首先，目前证据未显示上诉人与被上诉人之间有关于气砖改红砖的约定；其次，虽原审第三人陈述上诉人与被上诉人有就气砖改红砖的情况进行商谈，但是否实际在工程建设过程中进行了气砖改红砖，上诉人一、二审均未提供诸如购买红砖材料等的初步证据予以证明，也无法提供证据证实双方对改用红砖形成一致意见。故上诉人的该主张，本院不予支持。关于焦点2的问题。被上诉人作为涉案工程的付款方，在作为涉案工程管理人员的原审第三人向其提出预支5万元的款项用于涉案工程的建设的要求的情况下，将5万元款项预支给原审第三人，该做法在工程建设行业属于常见现象，故涉案的5万元款项应在被上诉人需支付的工程款中予以扣减。关于焦点3的问题。上诉人承包涉案工程后，原审第三人作为上诉人在涉案工程的管理人员才有权限对水电使用情况进行抄录，也就是说，原审第三人不可能了解的到其未进行管理的其他工程的水电使用情况，而涉案水电费的结算情况来自于原审第三人，故涉案水电费27090元应由上诉人全部承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元由上诉人毛文君负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月二十九日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。