陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕04刑初72号 公诉机关咸阳市人民检察院。 被告人何兴强，男，汉族，1966年6月1日出生，公民身份号码：61242XXXX6********，小学文化，户籍所在地：陕西省安康市旬阳县，住安康市旬阳县，无业，因本案于2018年5月24日经武功县人民检察院批准，于2019年12月14日主动到武功县公安局投案后被该局逮捕，当日被武功县公安局取保候审，2020年8月27日被本院取保候审。 辩护人贾鹏辉，陕西秦隆律师事务所律师。 咸阳市人民检察院以咸检刑三部刑诉[2020]17号起诉书指控被告人何兴强犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭审理了此案，咸阳市人民检察院指派检察员李超锋出庭支持公诉，被告人何兴强及其辩护人贾鹏辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 咸阳市人民检察院指控：2010年以来，陕西奥凯食品有限公司（以下简称“奥凯公司”）因经营不善，公司外欠账高达一千多万元，资金周转中断。随后，“奥凯公司”先后在西安、宝鸡成立了办事处进行融资。为了进一步融资，“奥凯公司”老板朱某某便与总经理王某某等人商议，决定在咸阳成立办事处进行融资。2011年10月份，朱某某经操盘手蒙某某（化名王凯）介绍认识了杜某某、陈某某（上述朱某某等五人均已判决）及被告人何兴强，并与他们商定在咸阳市区设立“奥凯公司”办事处为奥凯公司融资，将半年期融资款的56%交给陕西奥凯食品有限公司老板朱某某，剩余的44%由蒙某某、杜某某、陈某某及何兴强支配，一年期融资款的52%交给“奥凯公司”老板朱某某，剩余的48%由蒙某某、杜某某、何兴强、陈某某支配。朱某某提供“奥凯公司”借款合同、票据，具体融资业务由蒙某某、杜某某、何兴强、陈某某负责。群众合同到期后，由朱某某按照半年期本金加本金的6%给群众返还，一年期本金加本金的12%给群众返还。一切商定好之后，2011年10月份，“奥凯公司”在咸阳市七厂十字绿苑小区B座1005室设立了“奥凯公司”咸阳办事处。 咸阳办事处成立后，操盘手蒙某某、杜某某、何兴强、陈某某四人经过商议进行了明确的分工，决定由蒙某某和何兴强负责招聘业务员，蒙某某负责对业务员进行培训，何兴强负责业务员的管理及办事处的日常工作，杜某某负责给客户讲课，鼓动群众给“奥凯公司”进行投资并协助蒙某某给招聘来的业务员进行培训，陈某某负责办事处的财务和后勤工作，制作奥凯公司的宣传页、给业务员用假名字制作名片，与客户签订合同，收取客户的融资款，按照比例与业务员及朱某某分取融资款，同时按照业务员给其交代的比例给客户一定比例的返现。同时商定，决定从半年期融资款中给业务员提成24%，一年期融资款中给业务员提成28%。由于当时是柏世发介绍杜某某、何兴强、陈某某认识的蒙某某，所以决定从除过给朱某某半年期融资款56%、业务员融资款24%，一年期朱某某融资款52%、业务员融资款28%，柏世发1%的介绍费提成，余下19%的提成款除过支付办事处的各种开支外，按照蒙某某占二分之一，剩余三分之二由何兴强、杜某某、陈某某三人均分的比例进行分配。 咸阳办事处招聘来业务员之后，先由蒙某某和杜某某对招聘来的业务员进行培训，并由陈某某给业务员使用的假姓名制作名片之后，业务员便在咸阳市区给群众宣传“奥凯公司”、发放宣传资料，并以高额利息为诱饵拉拢群众为“奥凯公司”进行投资，一旦群众有投资意向，业务员便将群众召集起来，并将情况告知杜某某或何兴强。由杜某某或何兴强与“奥凯公司”王某某或者徐某某取得联系，告知他们群众要来厂子进行参观，紧接着王某某、徐某某就会安排工人打扫厂区卫生，给前来准备参观的群众进行虚假生产。群众在参观“奥凯公司”期间，王某某会向客户介绍公司基本情况和产品生产工艺、生产流程等，并以产品利润、公司的前景以及公司扩大规模后的高额利润进行虚假宣传，鼓励群众为“奥凯公司”进行投资。群众参观完“奥凯公司”后，杜某某就会组织群众在“奥凯公司”会议室给群众讲课，进一步鼓吹“奥凯公司”生产效益好，拉拢群众为“奥凯公司”进行投资。之后，如果群众有投资意向，业务员便会带领群众去咸阳办事处，办事处便以“奥凯公司”的名义同客户签订借款合同，当场收取客户现金，并向客户开具收款收据。2011年10月初至2012年6月1日，咸阳办事处共与群众签订借款合同249份，合同金额7309460元。何兴强在咸阳办事处期间非法获利10万余元。 2019年12月14日，被告人何兴强到武功县公安局自动投案，向公安机关退缴违法所得10万元。 公诉机关就以上事实，提交了受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、抓捕经过、逮捕证、取保候审决定书、户籍信息、辨认笔录、审计报告、证人谢某某、李某甲、胡某某、薛某某、李某乙、田某某、金某某、李某丙、彭某某、崔某某、李某丁等人的证言、同案犯朱某某、王某某、蒙某某、杜某某、陈某某的供述、被告人何兴强的供述与辩解等证据，认为被告人何兴强明知“奥凯公司”并非银行等金融机构，不具备直接向社会公众融资的资格，仍变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；同时认为被告人何兴强对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪认罚，积极退回赃款，建议对其判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人何兴强对起诉指控其非法吸收公众存款的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪并认罚。 其辩护人对起诉指控被告人何兴强犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实及罪名亦无异议，辩称：1.被告人何兴强的犯罪数额应是合同金额扣除给客户的返利以后的数额；2.被告人何兴强有自首情节；在共同犯罪中作用较小，属作用较小的主犯；已退缴全部违法所得，自愿认罪并认罚。据此，建议对被告人何兴强从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：审理查明的事实与指控的事实一致。 认定上述事实的证据有： 1.武功县公安局受案登记表；2.立案决定书；3.在逃人员登记表；4.抓获经过、逮捕决定书、取保候审决定书、取保候审保证书；5.证人金某某、谢某某、薛某某、胡某某、李某乙、李某丙、李某甲、彭某某、李某丁、崔某某、田某某、徐某某等人的证言；6.同案犯朱某某、王某某、蒙某某、杜某某、陈某某等人的供述；7.辨认笔录及照片；8.中国邮政储蓄银行现金交款单；9.陕西新元会计师事务所有限公司陕新会鉴审字[2012]003号审计报告及陕西新元会计师事务所企业法人营业执照、会计师职业证书复印件；10.陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸刑初字第00070号刑事判决书、陕西省高级人民法院(2014)陕刑二终字第00099号刑事裁定书、陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04刑初29号刑事判决书；11.户籍信息；12.被告人何兴强的供述与辩解。 以上证据，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，被告人何兴强在明知“奥凯公司”吸收公众存款的活动超出该公司经营许可范围的情况下，仍伙同他人为该公司非法吸收公众存款，参与吸收公众存款689.5717万元，其行为违反了国家金融管理秩序，犯罪数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪。咸阳市人民检察院指控被告人何兴强的犯罪事实及罪名成立，予以支持；因被告人何兴强在参与咸阳办事处非法吸收公众存款过程中签订的合同数额中包括向客户的返利数额，而被告人的犯罪数额应以合同数额减去返利数额后的实际吸收资金数额计算，故起诉指控被告人何兴强的犯罪数额有误，应予以更正。被告人何兴强在“奥凯公司”咸阳办事处集资过程中参与预谋，并参与组织业务员进行集资，按比例赚取提成，在共同犯罪中起主要作用，与蒙某某、杜某某、陈某某同属主犯，但其作用次于蒙某某，应处相对于蒙某某较轻的刑罚；被告人何兴强主动向公安机关投案，归案后能如实供述其罪行，有自首情节，自愿退缴违法所得10万元，当庭自愿认罪并认罚，审理期间预交罚金2万元，经社区矫正调查评估，被告人何兴强符合社区矫正的相关规定，故可对被告人何兴强减轻处罚，并适用缓刑。咸阳市人民检察院的量刑建议适当，予以采纳。辩护人的辩护意见符合查证的事实和法律规定，予以采纳。 综上，根据被告人何兴强的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人何兴强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算） 二、对被告人何兴强退缴的违法所得10万元予以收缴，由扣押单位按比例退还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇二〇年九月九日 书记员 安婷烜 所引用的主要法律条款：《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 1