河北省承德市双滦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0803民初589号 原告：河北泰丰房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区宁安路**宁安园**。统一社会信用代码：9113010078083366XF。 法定代表人：孙辉，总经理。 委托诉讼代理人：张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。 被告：承德市龙城建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德，住所地河北省承德市双桥区北兴隆小区**楼****：91130802738730886M。 法定代表人：林长青，董事长。 委托诉讼代理人：赵福军，男，1974年4月14日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 被告：孙延民，男，1959年2月16日出生，汉族，现住河北省承德市高新区。 原告河北泰丰房地产开发有限公司（以下简称泰丰公司）与被告承德市龙城建筑安装工程有限公司（以下简称龙城公司）、孙延民确认合同效力纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告泰丰公司委托诉讼代理人张紫薇、被告龙城公司委托诉讼代理人赵福军、被告孙延民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰丰公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告孙延民为西地新区二期1、3、5、7、9、10号楼及附属部分车库工程的实际施工人和承包人；2、确认2014年9月4日被告孙延民就西地新区二期1、3、5、7、9、10号楼及附属车库工程签署的《结算确认单》、《项目明细汇总表》、编制说明及《结算确认单备忘录》合法有效；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2011年5月1日，孙延民与原告签订《施工进场协议》一份，承包了西地新区二期1、3、5、7、9、10号楼及附属部分车库工程。2011年8月份，孙延民组织四名分包人进场施工。2014年9月，工程基本完工后，孙延民与原告签署了《结算确认单》、《项目明细汇总表》、编制说明及《结算确认单备忘录》，其中备忘录中明确约定如未完成剩余工程项目，待双方核实后从结算单据实扣减。结算完成后，为了项目备案，原告又与被告承德市龙城建筑安装工程有限公司签订了制式《河北省建设工程施工合同》（2013年12月制定的示范文本），该备案合同的合同总价即为《结算确认单》的结算价，被告孙延民也在合同上签字。现被告承德市龙城建筑安装工程有限公司另案起诉原告，要求进行工程总造价，但因实际承包人和施工人孙延民已经就涉案工程签署了结算确认单，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故此，请求人民法院依法确认孙延民为实际施工人，或者确认孙延民签署的结算手续合法有效。 原告为支持自己的主张，在本院指定的举证期限内向本院提交如下证据： 1、书证施工进场协议一份，拟证明2011年5月，被告孙延民就西地新区二期1、3、5、7、9、10号楼及附属部分车库工程与原告泰丰公司签订《施工进场协议》，孙延民是涉案工程的实际施工人和承包人。 2、书证被告龙城公司内部承包合同一份，拟证明被告孙延民与被告龙城公司系挂靠关系，其中明确约定“项目工程所需的一切费用由孙延民承担，利润由孙延民分配，孙延民负责项目工程的保修及承担保修费用，承包范围内的一切民事责任及经济责任均由孙延民承担。”以上合同内容，足以说明孙延民为项目施工的实际投资人、组织人、承包人、施工人及负责人。 3、庭审笔录一份，拟证明龙城公司认可孙延民为实际施工人。 4、书证拨款明细，拟证明孙延民向四名分包人拨款的记录，只有实际施工人能够支配工程款，孙延民为实际施工人。2、3、4号证据均存于双滦法院（2018）冀0803民初625号卷宗中。均拟证明涉案工程是孙延民从泰丰公司处承包，孙延民为总施工人，泰丰公司均与孙延民沟通，孙延民如何履行总承包的义务，又将工程肢解分包的事实与泰丰公司无关。并且实际施工人并不是实际从事工程劳动的人，而是工程项目的管理人员，孙延民符合工程总承包的身份。 5、书证结算单、项目明细汇总、编制说明和结算确认单备忘录，拟证明2014年9月，孙延民与泰丰公司已经就涉案工程进行结算，并约定如未完成剩余工程项目，待双方核实后从结算单据实扣减。 6、书证建设工程施工合同一份，拟证明2014年结算完成以后，为了项目备案，龙城公司配合签订了制式合同，该备案合同价格与孙延民结算确认单一致，证明孙延民为实际施工人，其结算合法有效，同时也证明龙城公司对结算价款是认可的。 7、证明一份，拟证明在孙延民承包项目后，孙延民手下四名负责人的张生、李冬梅、翟金树、王世明认可孙延民的工程结算和工程造价等。 8、证据授权委托书一份，拟证明龙城公司认可张生、李冬梅、翟金树、王世明作为孙延民手下项目负责人参与工程施工，孙延民为涉案工程的实际施工人。 被告龙城公司辩称，一、孙延民签订的结算单无效，理由如下:1、孙延民不具备进行结算的主体资格，涉案工程合同的相对方是龙城公司与泰丰公司，只有双方明确授权的委托代理人才有权进行结算，龙城公司并未授权孙延民进行结算，以致其所谓结算未得到龙城公司盖章认可。2、其结算单不具备客观真实性，（1）、河北承德双滦经济开发区管理委员会2018年7月26日双开发管字（2018）89号文件证明工程尚未结算。另外2019年2月2日依据承德市双滦区人民政府指示，承德市双滦区住房和城乡建设局牵头，河北承德双滦经济开发区管委会配合，组织原告泰丰公司，被告龙城公司，案外人承德市双滦建筑公司等相关各方代表就尚未交工工程共同议定解决方案，河北承德双滦经济开发区规划建设局（2019）2号会议纪要证实该事实，涉案工程中的车库工程于2019年竣工。而孙延民于2014年9月4日就对未验收工程进行结算，不符合客观事实。（2）、因工程一直未予结算，河北承德双滦经济开发区管理委员会于2018年委托石家庄鉴定机构进行价格认定，该行为进一步说明工程未结算这一事实。而且鉴定的价格比孙延民与泰丰所谓的结算单高出一千多万，与我公司根据合同结合实际工程量计算的数额基本相同，足以证实政府委托鉴定的价格是公正客观的，而孙延民所签结算单是不真实的。（3）、工程涉及六栋楼及一个大型车库，工期数年之久，实际施工中有多项设计变更及工程增项等，合同标的价与结算单分文不差，也有悖常理。3、其结算程序违法。涉案工程系政府投资工程，由泰丰公司代建，河北省承德市人民政府承市政办字（2008）15号对代建工程决算约定应经过审批及审计程序，孙延民在没有任何授权的情形下，个人签署结算单，事后未得到公司的认可，违反合同关于结算的规定。二、孙延民不是实际施工人。首先实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人实际履行发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。其次已经生效的承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初334号等多份判决均能证实实际履行合同义务的系李冬梅等人，另李冬梅以实际施工人的身份起诉发包方及承包方（承德市双滦区人民法院2017冀08**民初625号案件），法院依法受理这一事实亦证实孙延民不是实际施工人。 被告为支持自己的主张，在本院指定的举证期限内向本院提交如下证据： 1、书证判决书两份，拟证明实际施工人为李冬梅、张生等人。 2、书证执行通知书一份，拟证明该工程实际施工人是李冬梅等人，不是孙延民。 3、对孙延民的询问笔录一份。拟证明孙延民在笔录中，明确承认工程是由张生、翟金树、李冬梅、王世明负责，自负盈亏，孙延民未参与施工，孙延民明确承认是上述四人是实际施工人。 4、书证《建设工程施工合同》一份，拟证明涉案工程不是被告孙延民承建的，被告龙城公司为合同实际施工人。 5、书证原告泰丰公司与河北承德双滦经济开发区管理委员会签订的协议书，拟证明该工程系政府工程，由原告泰丰公司代建，工程按照2008年定额结算。该协议明确约定工程结算需要审计程序。 6、书证据河北承德双滦经济开发区管理委员会双开发管字（2018）89号文件，该文件是开发管委会向泰丰公司发放的函。该文件证实政府要求泰丰公司尽快完成项目的结算，拟证明在2018年7月26日前没有完成结算。 7、书证（2019）2号会议纪要，该纪要出自承德市双滦区经济开发区管理委员会规划局。参加人有开发区、住建局、公证处相关人员、泰丰公司的张龙、徐东明、于洋、被告龙城公司六人及承德市双滦建筑安装有限责任公司一人，上述人员共同进行现场办公。多方对已完工程现场查看，现场清点确认，去公证处对现场录像。拟证明涉案工程并未结算，工程量截止2019年2月2日仍未确定。泰丰公司也派人参与进一步证明，该公司未结算的事项。 8、鉴定结论承德市双滦区开发区管委会委托河北康龙德工程造价咨询有限公司进行的鉴定并编制的结算报告（复印件），拟证明被告龙城公司承建的工程合理价款为7400余万元，而原告泰丰公司出具的所谓结算单违背市场价格。 被告孙延民辩称，被告孙延民是从原告泰丰公司承接的工程，该工程为西地新区1、3、5、7、9、10号楼及车库和地下室附属工程，使用被告龙城公司的资质，被告龙城公司提1%的管理费。被告孙延民从工程总价中提2%作为本工程从接活到结算的业务费用及项目管理人员开支。然后被告孙延民将工程分别承包给张生、翟金树、李冬梅、王世明，承包方式为自筹资金，自主经营，自负盈亏。其中张生承包10号楼及本楼的车库、地下室，翟金树承包了9号、地下室的车库、地下室，王世明承包了5、、地下室本楼的车库、地下室，李冬梅承包1、3、地下室楼的车库、地下室。被告孙延民负责工、地下室质量、安全、结算及验收，其他的正常施工由上述四个实际施工人负责，被告孙延民与原告泰丰公司的结算应为有效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的1-4号证据，被告孙延民无异议，被告龙城公司对真实性无异议，只是认为不能达到原告的证明目的，本院予以采信；原告提供的5、6、8号证据，被告孙延民无异议，被告龙城公司对真实性无异议，只是认为被告孙延民不能代表己方进行结算，其结算不合法，本院予以采信。原告提供的7号证据，被告孙延民无异议，被告龙城公司对真实性有异议，因被告孙延民不能提供原件，四个施工人中，王世明没签字认可，张生、翟金树对复印件不认可，只有李冬梅认可签字事实，但亦认为被迫签字，对结算结果不认可，本院不予采信。2.被告龙城公司提供的1-7号证据，被告孙延民无异议，原告对真实性无异议，只是认为与本案不具有关联性，不能达到被告的证明目的，本院予以采信；被告龙城公司提供的8号证据，被告孙延民未发表意见，原告认为其提供的是复印件，不能作为证据使用，本院不予采信。 本院认定事实如下：2011年5月1日，被告孙延民与原告泰丰公司签订了《施工进场协议》，协议约定：被告孙延民承包西地新区二区1、3、5、7、9、10号楼及附属车库工程，开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2013年8月30日。双方对工程质量、造价取费标准、材料进场要求、付款节点、质量保修期、质量保修金及其返还及原、被告双方的其他权利义务均进行了约定。发包方由刘博签字，承包方由被告孙延民签字，均未加盖单位公章。协议签订后，被告孙延民将工程肢解分包给李冬梅等四人进行施工。2013年3月12日，被告龙城公司提取工程总价的1%管理费，与被告孙延民签订了内部承包合同，合同约定：由被告孙延民履行原始合同【发包方（即本案原告）与建设单位（即本案被告龙城公司）签订的工程承包合同】的执行责任：承包方（被告孙延民）是公司（被告龙城公司）法定代表人的委托代理人，又是本协议的责任人，承包方负责原始合同的执行责任，并承担原始合同的经济责任。孙在组织工程施工的过程中收取工程总价的2%管理费，将上述工程肢解分包给了张生、翟金树、李冬梅和王世明，承包方式为自主经营，自负盈亏。张生承包了10号楼及本楼的地下车库、地下室的建筑施工，翟金树、地下室的建筑施工楼的地下车库、地下室的建筑施工，王世明、地下室的建筑施工本楼的地下车库、地下室的建筑施工，李东梅、地下室的建筑施工楼的地下车库、地下室的建筑施工。现该工、地下室的建筑施工月交付使用。2014年9月4日，被告孙延民与原告泰丰公司签了结算确认单、项目明细汇总、编制说明和结算确认单备忘录，确认工程总造价为62230700.82元，并约定如施工单位未完成剩余工程项目，待双方核实后从结算确认单据实扣减。孙延民及原告泰丰公司分别在协议及汇总表上签字。2014年（具体日期双方存在争议，原告认可补签日期在2014年9月5日后，被告龙城公司认可在2014年9月4日前），原告泰丰公司与被告龙城公司补签了《河北省建设施工合同》，合同约定的计划开工日期为2012年8月10日，计划竣工日期为2013年12月10日；约定工程总价为62230700.82元。双方在进行合同备案时，于2014年12月4日经承德市双滦区人民政府决定免于备案，并于2014年12月5日由承德市双滦区住房和城乡建设局补发了中华人民共和国建筑工程施工许可证，该许可证中注明合同开工日期为2012年8月10日，合同竣工日期为2013年12月30日。2016年6月13日，被告龙城公司为张生、翟金树、李冬梅和王世明出具授权委托书，委托上述四人全权办理本案涉案工程的结算事宜。 另查明，2018年2月26日，本院在审理原告泰丰公司与被告龙城公司、李东梅及被告段凤录等农民工劳动争议案件中，判决由李东梅支付段凤录等农民工工资，被告龙城公司承担连带责任。 本院认为，一、就涉案工程而言，被告孙延民先于2011年5月1日便以被告龙城公司代表人名义与原告泰丰公司签订了《施工进场协议》，后将该工程肢解以分包名义转给李冬梅等开始实际施工；后于2013年3月12日，以被告龙城公司项目部名义与被告龙城公司签订《内部承包合同》，约定由被告龙城公司将涉案工程全部转包给被告孙延民；直至涉案工程竣工交付使用后，为履行行政备案相关手续的需要，原告泰丰公司作为发包方与被告龙城公司作为承包方才签订了《建设工程施工合同》（原告泰丰公司与被告龙城公司、被告孙延民均认可《建设工程施工合同》补签于2014年）。由此可见，在《建设工程施工合同》签订前，被告孙延民已参与操纵工程项目并实际承接了该工程。二、从原告泰丰公司与被告龙城公司、被告孙延民三方关系来看，虽然《建设工程施工合同》系由原告泰丰公司作为发包方与被告龙城公司作为承包方签订，并加盖了双方公司印章，但在承包方处签字的是以其委托代理人名义出现的被告孙延民，被告孙延民非被告龙城公司员工，与被告龙城公司之间无劳动合同关系，而以被告龙城公司项目部名义与其签订《内部承包合同》，约定由被告孙延民自行负担该项目工程所需一切费用、负责利润分配、自负盈亏、负担工程分项分包责任、承担承包范围内的一切民事责任和经济责任。在实际施工过程中，被告孙延民虽将全部工程肢解以分包的名义分别转给他人施工，但参与了工程施工的组织、协调以及进行了工程款项的具体分配等工作，原告泰丰公司与被告龙城公司之间虽存在工程款收付关系，但被告龙城公司除收取1%管理费外，收到款项后又将款项转拨给他人。上述事实表明，表面形式上是被告龙城公司将涉案工程转包给被告孙延民，实质上是被告孙延民借用被告龙城公司资质承揽原告泰丰公司的工程，由被告龙城公司为其提供企业经营资质证明及公章，被告龙城公司向被告孙延民收取一定管理费，并未参与实际施工，而由被告孙延民以其名义进行实际施工。因此，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十条的规定，被告龙城公司与被告孙延民之间不是转包关系，而是被告孙延民借用被告龙城公司资质以其名义承建工程，即被告龙城公司与被告孙延民为挂靠关系。被告孙延民为挂靠人，被告龙城公司为被挂靠人。根据《合同法》第五十二条、《建筑法》第二十六条以及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项的规定，属于无建筑施工资质的企业或个人借用有施工资质的企业名义而进行工程承包的情形，该《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。该合同对原告泰丰公司和被告龙城公司不具有约束力。被告龙城公司仅为挂靠关系中的被挂靠人，不具有建设工程施工合同中承包人的主体资格。另外，在签订合同及施工过程中，原告泰丰公司亦知晓被告孙延民借用被告龙城公司资质承建工程，且认可由被告孙延民完成涉案工程施工任务。因此，涉案建设工程施工合同的实际履行主体为被告孙延民，原告泰丰公司与被告孙延民之间直接形成事实权利义务关系，双方之间存在了实质上的建设工程施工合同法律关系，被告孙延民为涉案建设工程的实际承包人和借用资质（挂靠）的实际施工人。另，由于被告孙延民作为实际承包人，将案涉工程全部工程肢解以分包的名义分别转给案外人李冬梅等进行施工，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二项的规定，“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的”行为，应当认定为违法转包。故被告孙延民与案外人李冬梅等人之间为违法转包关系。鉴于涉案工程未经竣工验收合格但已实际交付使用，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）的相关规定，视为涉案工程竣工验收合格。虽然被告孙延民借用被告龙城公司资质与原告泰丰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告孙延民作为实际承包人，具有参照合同约定请求发包方支付工程价款的法定权利，即具有参照合同约定与原告泰丰公司进行结算的权利。且被告孙延民在与原告泰丰公司进行结算后，被告龙城公司与原告泰丰公司系按照该结算款额倒签了《建设工程施工合同》，被告孙延民亦以被告龙城公司代表人名义在合同上签字，并加盖双方公司公章。虽然该《建设工程施工合同》因挂靠行为被认定无效（导致无效），但就合同内容而言，将结算款额作为合同约定价款系双方真实意思表示，被告龙城公司在履行行政备案手续时，对此认可并无异议。另外，由于该涉案工程为政府委托原告泰丰公司代建工程，原告泰丰公司与政府的结算系其他主体之间的另外法律关系，故被告龙城公司关于被告孙延民不具备结算资格以及原告泰丰公司与其结算不合法的主张，本院不予支持。综上所述，被告孙延民作为挂靠施工的实际承包人有权与原告泰丰公司参照合同约定进行结算，结算行为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告孙延民为西地新区二期1、3、5、7、9、10号楼及附属部分车库工程的承包人。 二、确认2014年9月4日被告孙延民就西地新区二期1、3、5、7、9、10号楼及附属车库工程签署的《结算确认单》、《项目明细汇总表》、编制说明及《结算确认单备忘录》合法有效。 案件受理费80.00元，由被告承德市龙城建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘树军 审 判 员  王 莹 人民陪审员  王恩普 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  董学孟