广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1295号上诉人（原审原告）：广东筑龙建安工程有限公司，住所地：佛山市高明区*****************，统一社会信用代码：914***********288F。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄柏，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某1（曾用名周志平），男，1968年1月28日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县***********，公民身份号码：362************732，现羁押于广东省英德监狱。被上诉人（原审被告）：蔡泉，男，1974年10月16日出生，汉族，住广州市海珠区**********，公民身份号码：440************612，现羁押于广东省英德监狱。被上诉人（原审被告）：广东鸿富实业集团有限公司，住所地：东莞市中堂镇东泊工业区。统一社会信用代码：914************362法定代表人：罗某1。被上诉人（原审被告）：东莞市鸿富国际酒店有限公司，住所地：东莞市******，统一社会信用代码：914***********525C法定代表人：罗某1。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾捷，广东法仕律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁伟倩，广东法仕律师事务所律师。原审被告：广东粤政企业投资管理有限公司，住所：广州市天河区**********之二房，统一社会信用代码：914***********843H。法定代表人：周某1。上诉人广东筑龙建安工程有限公司（以下简称“筑龙公司”）与被上诉人周某1、蔡泉、广东鸿富实业集团有限公司（以下简称“鸿富实业公司”）、东莞市鸿富国际酒店有限公司（以下简称“鸿富酒店公司”）及原审被告广东粤政企业投资管理有限公司（以下简称“粤政公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。筑龙公司向原审法院起诉，诉讼请求：一、判令周某1、蔡泉、鸿富实业公司、鸿富酒店公司、粤政公司连带赔偿筑龙公司损失7107184.12元。二、本案诉讼费由周某1、蔡泉、鸿富实业公司、鸿富酒店公司、粤政公司依法承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、判决广东粤政企业投资管理有限公司自判决生效之日起五日内支付广东筑龙建安工程有限公司7026702.68元。二、判决蔡泉、周某1自本判决生效之日起五日内在前述广东粤政企业投资管理有限公司责任范围内共同向广东筑龙建安工程有限公司赔偿1063068.85元。三、驳回广东筑龙建安工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30775.14元（广东筑龙建安工程有限公司已预交），由广东筑龙建安工程有限公司负担346.76元，广东粤政企业投资管理有限公司负担30428.38元，蔡泉、周某1在前述广东粤政企业投资管理有限公司负担范围内共同负担4377.87元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初1727号民事判决。筑龙公司不服原审判决，向本院上诉请求：一、筑龙公司申请调查另案审理的（2015）东一民二初字第74号民事判决书及该案所附的鸿富实业及其股东与粤政公司签订的《合作协议》、《鸿富酒店公司股权围让协议》等相关证据，一审未予以调取，导致没有认定鸿富实业与粤政公司的合作关系及收取粤政公司通过诈骗取得款项而支付的900万元诚意金（根据时间推断，该900万元诈骗款中主要包括当时筑龙公司被诈骗的800万保证金）。二、筑龙公司因诈骗而受到的直接损失为3049995.2元。筑龙公司因被诈骗的直接财产损失包括保证金800万损失和工程前期支付费用1024180.5元的损失，其中（2017）粤刑终474号刑事裁定书认定退还689万元（实际有部分是垫付利息），该刑事案的退赔金额为46931.15元，但同时（2017）粤06民终1802号民事判决书判决筑龙公司退回三箭公司127万元保证金，即保证金直接损失应为800-689＋127＝238万，再扣减刑事退赔部分6931.15元，筑龙公司的保证金损失应2333068.85元；至于工程前期支付费用损失，由于（2017）粤06民终1802号民事判决书判决筑龙公司仅承担70％责任，即1024180.5X70％＝716926.35元。（2017）粤06民终1802号民事判决应付三箭公司的保证金和工程前期支付费用损失，筑龙公司已经全部支付。故筑龙公司因被诈骗而直接受到的损失应为2333068.85＋716926.35＝3049995.2元。本案，筑龙公司是诈骗犯罪的受害者，立案时按一审法院要求缴交61550.28元诉讼费，但一审法院在判决时，并没有根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条和《最高人民法院关于适用的通知》第三条关于诉讼费用的负担所规定的，明确鸿福实业、鸿富酒店、周某1、蔡泉和原审第三人承担的60853.29元由人民法院退回筑龙公司，加重了筑龙公司的负担，损害筑龙公司的合法权益。三、本案筑龙公司主张的是侵害财产权利的侵权责任纠纷，筑龙公司因被诈骗而受到的财产损失，应由各过错方当事人根据自己的过错承担赔偿责任。鸿富实业和鸿富酒店，在周某1、蔡泉利用粤政公司的名义进行诈骗过程中，不仅提供相关的建筑设计和规划等让人信服的资料，还在明知周某1、蔡泉、粤政公司没有合同履行能力，一再违约（连诚意金都不能支付）的情况下，没有履行监督职能，放任纵容筑龙公司组织施工队进场施工（均有鸿富酒店出具的出入证），造成筑龙公司重大损失。故鸿富实业和鸿富酒店的行为对筑龙公司构成侵权，对造成筑龙公司损失和损失扩大存在明显过错。故根据侵权责任法的相关规定，鸿富实业、鸿富酒店应与周某1、蔡泉对原告因此而造成的3049995.2元直接损失承担连带赔偿责任。四、鸿富实业公司因与粤政公司签有《合作协议》，约定共同发展、共同壮大鸿富酒店，并对合作方式、流程及利润分配、亏损负担等进行约定，故鸿富实业公司实际是鸿富酒店涉案工程发包方的隐名合伙人。即使从合同相对人的角度，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定和合伙协议的约定，鸿富实业也应对粤政投资的赔偿责任承担连带责任。五、根据相关法律规定，鸿富实业应退赃540万元，用于赔偿诈骗案受害者的损失，故鸿富实业应对筑龙公司因诈骗而受到的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院鸿富实业公司辩称：一、本案系因上诉人履行与粤政公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》而引发的合同责任和侵权责任纠纷，鸿富实业公司并非合同的相对方，鸿富实业公司也与被上诉人蔡泉、周某1对上诉人筑龙公司实施的合同诈骗行为无关，因此，无论从合同责任，还是侵权责任角度，上诉人筑龙公司均无权要求鸿富实业公司承担责任。二、首先，从上诉人筑龙公司追究合同责任角度，因鸿富实业公司与上诉人筑龙公司不存在任何合同关系，上诉人筑龙公司是与粤政公司存在合同关系，上诉人只能向粤政公司追究合同责任。至于鸿富实业公司与粤政公司之间的关系，从合同的相对性角度，与上诉人筑龙公司追究其与粤政公司的合同责任无关，因此，无需对鸿富实业公司与粤政公司之间的合同进行调查。其次，从侵权责任角度，鸿富实业公司与粤政公司之间的合同，与上诉人筑龙公司所称之侵权行为无关，也无需对鸿富实业公司与粤政公司之间的合同进行调查：上诉人筑龙公司所称之侵权行为，已经广东省高级人民法院终审审理查明，系指蔡泉、周某1欺骗上诉人筑龙公司的合同诈骗、骗取上诉人筑龙公司支付履约保证金之行为。该行为与鸿富实业公司无关。鸿富实业公司此前根本不认识上诉人筑龙公司，根本不清楚上诉人筑龙公司与粤政公司、蔡泉、周某1之间签订合同以及该两方之间收付履约保证金事宜，没有对上诉人筑龙公司实施任何侵权行为。对此，广东省高级人民法院终审结果也明确认定是蔡泉、周某1对上诉人筑龙公司实施合同诈骗行为。鸿富实业公司与粤政公司签订的《合作协议》、《鸿富酒店公司股权转让协议》仅约束影响合同双方，与本案并无任何关系。且（2015）东一民二初字第74号民事判决书已经审查前述两份协议，并判决确认因粤政公司违约受让股权导致解除双方股权转让关系，双方已不存在任何形式的合作关系。三、关于保证金127万元，该保证金本就由上诉人基于其与三箭公司签订的《土建工程合作施工协议》向三箭公司收取，并非上诉人应得利益，现因《土建工程合作施工协议》无效而退还127万元保证金，上诉人根本就没有损失，更加不存在要求任何人赔偿的问题。前期支付费用损失的70%即716926.35元：上诉人主张该损失系因诈骗行为而造成的损失因而要求鸿富实业公司承担，无法律和事实依据。上诉人筑龙公司因诈骗侵权行为造成的损失，仅限于蔡泉、周某1骗取的履约保证金800万。至于上诉人筑龙公司所称的前期支付费用损失的70%即716926.35元，是属于上诉人筑龙公司因其履行与粤政公司签订的施工合同而产生的损失，该损失属于合同责任的范畴，而不属于诈骗侵权行为造成的物质损失。该前期费用损失，上诉人也无权要求鸿富实业公司承担，（2017）粤06民终1802号民事判决已经确认鸿富实业公司及鸿富酒店并非《土建工程合作施工协议》的当事人，根据合同相对性原则无需对三箭公司承担任何责任，且上诉人因其违法分包的行为应当向三箭公司支付前期费用的70%即716926.35元。另外，该判决已生效，上诉人一再就生效判决确认的事实重复起诉已然违反一事不再理原则。四、上诉人系因周某1、蔡泉的诈骗行为而受到损失，与鸿富实业公司无关，并不存在鸿富实业公司的行为导致上诉人损失的事实。本案中，上诉人与粤政公司签订施工合同的时间是在2013年8月19日，且上诉人自2013年8月23日即开始向粤政公司支付保证金。而鸿富实业公司与粤政公司签订股权转让协议的时间是在2013年9月23日。换言之，在鸿富实业公司和粤政公司签订协议之前，上诉人就已经和粤政公司签订施工合同并开始支付保证金，因此，上诉人根本不是因为其所称鸿富实业公司的行为而导致其受到损失，而是上诉人自己轻信粤政公司、周某1、蔡泉诈骗行为而导致自己受损。五、如前所述，鸿富实业公司与粤政公司间仅曾存在股权转让关系，且该股权转让关系也经（2015）东一民二初字第74号判决确认解除。另外，鸿富实业公司与粤政公司的关系并非上诉人所述的合伙关系，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条第三第四款“设立合伙企业应当具备合伙人认缴或实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所”及第十五条“合伙企业名称中应当表明“普通合伙”字样”等规定及粤政公司并无认缴或实际缴付出资且鸿富酒店并无变更名称等可得，鸿富实业公司与粤政公司仅仅是普通的股权转让关系，并非上诉人所述的合伙关系，鸿富酒店亦并非上诉人所主张的合伙企业，即鸿富实业公司及鸿富酒店均无须对粤政公司的行为或任何债务承担责任。六、上诉人要求鸿富实业公司至少在540万元的退赃范围内承担赔偿责任依法无据。鸿富实业公司与案外人因粤政公司的违约行为已产生直接经济损失，且鸿富实业公司是根据依法判决并已生效（2015）东一民二初字第74号民事判决书向粤政公司收取违约金，并非上诉人所说的无偿收取，因此，上诉人无权要求鸿富实业公司返还。上诉人无任何证据证明鸿富实业公司已向粤政公司收到的预付款（注：后以抵扣作为粤政公司违约受让股权的违约金）就是来源于上诉人向粤政公司支付的800万保证金。相反，从（2015）穗中法刑二初字第135号刑事判决认定周某1、蔡泉已退还上诉人689万元、而鸿富实业公司已将粤政公司的预付款抵扣作为粤政公司违约金来看，鸿富实业公司收取粤政公司的预付款并非来源于上诉人。退一步来说，无论鸿富实业公司收取粤政公司的预付款是否来源于上诉人，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，也只有在第三人明知是涉案财物而接受的、第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的、第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的、第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的四种情况下，才存在的涉案财物追缴的问题。但本案中，如前所述，上诉人至今均未举证证明鸿富实业公司收取的预付款来源于上诉人，此外，鸿富实业公司系依法收取粤政公司的预付款并抵做违约金且该情况已得到法院生效判决的确认，因此，鸿富实业公司收取粤政公司的预付款不属于前述四种情况中的任何一种，故，上诉人无权要求鸿富实业公司在540万范围内承担赔偿责任。鸿富酒店公司辩称：本案系因上诉人履行与粤政公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》而引发的合同责任和侵权责任纠纷，鸿富酒店公司并非合同的相对方，也未与本案任一当事人签订与本案相关的任何合同，也与被上诉人蔡泉、周某1对上诉人筑龙公司实施的合同诈骗行为无关，因此，无论从合同责任，还是侵权责任角度，上诉人筑龙公司均无权要求鸿富酒店公司承担责任。对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对筑龙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一，关于筑龙公司主张其调查取证申请未能得到原审法院准许的问题。筑龙公司申请调查取证的内容为在另案中调取鸿富实业公司及其股东与粤政公司签订的《合作协议》、《鸿富酒店公司股权转让协议》等相关证据。在本案中，需要厘清的法律关系为筑龙公司在履行与粤政公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》及补充协议过程中，涉及到的损失赔偿问题。而鸿富实业公司、鸿富酒店公司并非前述合同的相对方，也与蔡泉、周某1合同诈骗行为无关，故鸿富实业公司、鸿富酒店公司与粤政公司之间的关系不属于本案审查范围，原审法院的处理并无不当之处。第二，关于筑龙公司主张其因诈骗而受到的直接损失为3049995.2元的问题。本案实际涉及合同无效后的返还和侵权责任两个法律关系，其中，关于蔡泉、周某1的侵权责任承担问题，也即筑龙公司主张的因诈骗而受到的直接损失赔偿金额的问题。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，及（2017）粤刑终474号刑事裁定书确定的退赔金额和实际执行情况，计算出蔡泉、周某1应向筑龙公司赔偿损失共计1063068.85元，适用法律正确，并无不当之处。筑龙公司主张其直接损失为3049995.2元，系将部分合同无效后的返还金额与侵权损害赔偿金额重复计算得出的结论，于法无据，本院不予采纳。第三，关于筑龙公司主张鸿富实业公司、鸿富酒店公司无偿取得粤政公司财物，应予追缴退赔的问题。由于追缴、退赔与本案所涉法律关系不同，故对于案涉刑事判决中追缴、退赔的判项，筑龙公司可另循法律途径主张其民事权利，不能在本案中一并解决。另外，筑龙公司主张原审法院没有在原审判决中，明确筑龙公司预交的部分诉讼费，由原审法院退回筑龙公司，该项主张与本案所涉法律问题无关，本院不予审查。综上所述，上诉人筑龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费31199.96元，筑龙公司已预交31199.96元，由筑龙公司负担31199.96元。本判决为终审判决。审判长 王 振审判员 王九龙审判员 李达明二〇二〇年九月二十七日书记员 吴健敏