湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终164号原公诉机关巴东县人民检察院。上诉人（原审被告人）高先平，男，1946年12月25日出生于湖北省巴东县，汉族，高中文化程度，居民，户籍所在地：湖北省巴东县,经常居住地：湖北省巴东县。因本案于2019年11月20日被刑事拘留，11月28日被批准逮捕，次日执行。同年12月9日被取保候审。巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人高先平犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年7月6日作出（2020）鄂2823刑初73号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人高先平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗，审查上诉人的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原判认定，2015年3月、4月，福建省晋江市人员王某1（已判刑）指使福建省晋江市人员施某（已判刑）找到专门从事网站程序开发的程序员史冰，由史冰按照王某1提供的网站及奖励程序开发“DEMWK”会员系统。经测试后，该“DEMWK”会员系统在施某租用的阿里云服务器上搭建“DEMWK”网站。王某1利用上述网站，以经营“DEMWK新加坡外贸进出口公司”发行的虚拟货币CPM为名，要求参加者按一星到六星的会员级别分别缴纳700元至35000元不等的费用，购买激活币获得加入资格，并按“二叉树”（一个会员账号下只能设置左右两个分支）结构组成层级，设置静态获利和动态奖励模式，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，王某1通过直接发展下线、出售不代表实际商品的激活币非法获利，下线人员通过发展新会员，将得到的K币、激活币及虚拟货币CPM等转嫁给新会员的方法非法获利。2015年9月15日，王某1注册成立沃某信息公司，并担任该公司法定代表人，主要经营“沃某理财”网站，公司办公地租用福建省晋江市万达广场写字楼B座1102室、1506室，接待全国各地前来考察沃某理财项目的人员。2016年4月，王某1又在福建省晋江市成立“沃某生活会所”，接待前来咨询的相关人员。王某1指使施某架设沃某理财网站后，组织游某、李某（均已判刑）及陈某2、吴某2成四人分别某各自的团队，积极推广沃某理财项目发展会员投资。2015年7月，经湖北省监利县人员高某1（已判刑）推荐，被告人高先平在DEMWK网站注册了gxp559账号，成为该网站一星会员。此后，被告人高先平不断升级成为六星会员。随之，被告人高先平用gxp559账号在DEMWK网站申请了商务中心，并陆续注册或购买多个账号发展下线。经福建中证司法鉴定中心鉴定，被告人高先平共有15个账号，其中账号gxp559为其他14个账号的上级，账号gxp559处于整个组织结构的24层，下线会员数为11667人，下线层数为132层，根据身份证号排重后的下线人数为6570人。根据“DEMWK”网站的获利计算方式，被告人高先平共计获利251.986952万元。被告人高先平用部分赃款在巴东县山城商贸有限公司购买建筑面积139.09平方米商品房1套（位于巴东县，支付房价款41.5601万元。侦查中，巴东县公安局依法冻结被告人高先平中国农业银行账号62×××74，其账号余额为42.933609万元。另查明，案发后，被告人高先平接公安干警电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实。审理中，被告人高先平自愿退缴用违法所得购买的巴东县房屋，巴东县人民法院于2020年7月2日作出（2020）鄂2823刑初73号刑事裁定书，对该房屋予以查封。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、人员身份信息查询资料、高先平银行交易记录、相关注册会员号数据、相关商务中心会员名单、（2017）闽0582刑初665号刑事判决书、（2018）闽05刑终471号刑事判决书、（2018）鄂1023刑初415号刑事判决书、商品房买卖合同书、税收缴款书、巴东县山城商贸有限公司出具的关于再次催办补交房款、办理不动产权证的告知书及证明、（2020）鄂2823刑初73号刑事裁定书等书证；证人林某、高某1、翁某、张某、吴某1、陈某1、邓某、高某2、高某3、王某1、李某、郑某的证言；被告人高先平的供述和辩解；闽中证[2019]数鉴字第799号司法鉴定意见书等。原审根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人高先平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。二、被告人高先平违法所得人民币251.986952万元，予以追缴，上缴国库。三、在案冻结的被告人高先平中国农业银行账号62×××74的违法所得42.933609万元及其孳息，予以没收，上缴国库，由公安机关负责处理。四、在案查封的被告人高先平违法所得购买的位于巴东县（建筑面积139.09平方米），予以追缴，上缴国库。五、被告人高先平的违法所得扣除第三项、第四项后，下余部分继续予以追缴。上诉人高先平提出：1.关于定罪问题。我加入福建沃客电子商务有限公司是想通过大众创业、万众创新的电商平台赚钱谋生，而不是有意识的想去犯罪，一审判决书认定我勾结他人引诱骗取他人资金不合实际；原在侦查机关的供述不真实，对一审庭审中的回答全部收回。判决书认定我犯组织、领导传销活动罪，定性不当。2.关于量刑，我既不是公司领导成员，也不是公司骨干；对于从犯、自首的犯罪分子，应当从轻或者减轻处罚。一审判决对我的处罚过重，没有体现宽严相济的政策。3.关于追缴违法所得为251万余元不实，而且应当减去我垫单、退单、借款等开支77万元；一审期间，我是在威逼情况下，违心答应将现有房产作为赃款上交的；关于罚金问题，我目前无法按期交纳。请求上级法院公正审理。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由，本院评判如下。其一，关于认定上诉人构成犯罪及本案定性问题。经查，一审认定高先平犯组织、领导传销活动罪的事实，其证据有：高先平银行交易记录、相关注册会员号数据、相关商务中心会员名单、同案被告人高某1、王某1、李某的刑事判决书等书证；证人林某、高某1、翁某、张某、吴某1、陈某1、邓某、高某2、高某3、王某1、李某、郑某的证言；高先平的供述和辩解；闽中证[2019]数鉴字第799号司法鉴定意见书等。需要指出的是，上诉人高先平在公安机关对犯罪事实的供述一直比较稳定，而且一审当庭表示对公诉机关指控的事实及罪名均无异议；庭审中对公诉机关所举证据均表示无异议。故上诉人在二审期间没有提供任何证据，仅以过去的供述不真实为由否认其实施的犯罪行为，于法无据。其二，关于违法所得的计算问题。经查，福建“沃某理财”组织、领导传销活动一案相关案件的获利统计方法，均是按照鉴定报告得出的计算公式计算而得，本案有鉴定报告、DEMWK理财平台原始电子数据的相关表格及被告人供述予以证实，其开支情况是对违法所得的处分，不影响对其获利的认定。上诉人自愿将价值415601元的房屋一套作为赃款上交，有高先平于2020年6月23日出具的《申请书》在卷佐证，而且在《申请书》中明确该房屋系用违法所得收入购买。上诉人二审期间辩称是在威逼情况下，违心答应将现有房产作为赃款上交，与本院查明的事实不符。其三，依照我国刑法规定，犯组织、领导传销活动罪情节严重者，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。原审鉴于上诉人具有自首、系从犯、系老年人犯罪，自愿退缴违法所得赃款等法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，对其减轻处罚，依法对其判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元并无不当。上诉人关于对其量刑过重的理由不能成立。本院认为，上诉人高先平以投资理财经营活动为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级直接或者间接以发展人员作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取参与人缴纳的资金，所组成层级在3层以上，参与传销活动人员累计达120人以上，扰乱经济社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪，且情节严重，应当承担刑事责任。高先平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年九月十一日法官助理黄薇薇书记员李敏