广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终7790号 上诉人（原审原告）：赖满方，男，汉族，1964年11月8日出生，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：胡远春，广东四兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山市信虹精密机械有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：蒙锡显，总经理。 委托诉讼代理人：吴**华，广东高木律师事务所律师。 上诉人赖满方因与上诉人佛山市信虹精密机械有限公司（以下简称信虹公司）劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初35611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，判决“一、被告佛山市信虹精密机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赖满方2017年度至2019年度带薪年休假工资合计1739.77元；二、被告佛山市信虹精密机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赖满方经济补偿24941.32元；三、驳回原告赖满方的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。” 上诉人赖满方不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决对双方有争议事项的认定存在以下处错误：一、第3页3段有错误。第一，代通知金。信虹公司换了领导层，认为赖满方不能胜任工作，要换掉，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，信虹公司应额外支付一个月的工资。第二，赖满方2019年9月1日至8日还上班，应该计发工资，即7300元/月÷21.75天（月计薪日）×8天=2716.28元。二、第3页4段至第4页1段有一处适用法律错误。赖满方于2019年9月15日咨询了劳动行政部门才知道，未签劳动合同有双倍工资。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，赖满方的该项权利应从2019年9月15日起计算1年的诉讼时效。此外，赖满方与信虹公司的劳动关系从2016年4月持续到2019年9月8日，故仲裁时效应从2019年9月9日起计算。三、第4页第2段，存在回避加班事实的错误解释。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原审判决对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的解读有误。赖满方双休日加班的事实是客观存在的，赖满方从下午上班到深夜，无需考勤。信虹公司以不真实的考勤来逃避真实的举证责任，应承担不利后果。 四、第5页第1段存在两处错误。第一，赖满方年休是3.5年，一审判决仅认定2017年至2019年的年休属计算错误。第二，赖满方的工资明细和微信工资客观记录了本人工资是6600元到7300的过程，不存在1720元/月的情况，原审判决认定本人工资基数错误。五、第6页第1段第2行至第5行援引信虹公司的言论，回避事实。信虹公司称赖满方经常不上班，却没有证据支持。因为环保检查一般都是上午，所以信虹公司安排赖满方每天下午上班，直到当天的工作完成，对油漆工作不产生任何不良影响。赖满方从2016年4月进入信虹公司，至2019年9月8日，一直做油漆工作。信虹公司没有另外安排其他工作，赖满方也不存在不满意的地方，赖满方工资从最初的6600元逐步上涨到7300元。赖满方年纪大了找工作不容易，认为这份工作能稳定下去是最好的，从来没有口头表示不上班。赖满方一直上班到2019年9月8日，当晚才被通知不去上班的。六、第6页第1段第5行至第9行，“首先”部分存在错误。信虹公司主管钟永坚9月8日晚上发微信语音给赖满方，叫赖满方不用去上班，安排了新的油漆工替代了赖满方的工作。第6页第9行至第13行，“其次”部分存在错误。劳动仲裁是前置程序，行政投诉不是前置程序。一审判决以没有行政投诉为由，不支持赔偿金是错误的。第6页第13行至18行，“再次”部分存在错误。上述已叙明，是信虹公司辞退赖满方。一审法院的认定回避事实和证据，推导出双方协商一致解除劳动合同错误。第6页第22行，“认为”部分存在错误。赖满方与“信虹-佩仪”的微信截图，没有“认为”二字，“认为”属于一审法院推导错误。第7页第6至第7行，“有利于劳动者”表述存在错误。本案从仲裁到审判，全部回避对赖满方有利的事实和证据。上述认定错误，导致本案适用法律错误、判决错误。综上，赖满方上诉请求：1.变更原审判决第一项为2016年4月至2019年9月，计3.5年17.5天未休年休工资5873.56元；2.变更原审判决第二项为2016年4月至2019年9月，计3.5年的经济补偿金加赔偿金58400元；3.改判信虹公司支付赖满方2019年9月当月所欠工资7300元；4.改判信虹公司支付赖满方2016年4月至2017年2月，计11个月二倍工资所欠的一倍工资为80300元；5.改判信虹公司支付赖满方2016年4月至2019年9月，计364天的双休日加班工资244340.23元；合计：396213.79元。6、有关费用由信虹公司承担。 针对赖满方的上诉，上诉人信虹公司答辩称：对于赖满方上诉请求第一、二、三、五项，缺乏事实依据，信虹公司已经支付相应的工资和工资补偿。对于上诉请求第四项二倍工资差额，已经超过法律规定的诉讼时效，不应得到支持。综上，请求二审法院驳回赖满方的上诉请求。 上诉人信虹公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称： 第一，一审法院没有对信虹公司提交的撤销劳动仲裁申请书内容进行审查，程序不当，应予以纠正。第二，信虹公司已经支付了赖满方带薪年休假工资和经济补偿金，再次支付属于重复支付，对信虹公司来说显失公平，与事实不符。理由如下：首先，赖满方在劳动仲裁庭审中明确承认刷卡考勤记录表、员工花名册是真实的（见劳动仲裁裁决书第5页）。但在一审庭审中又当庭否认，应以最初劳动仲裁庭审中赖满方自认的事实为准。其次，信虹公司提交的工资表已经显示信虹公司支付了赖满方年休假工资，结合赖满方真实有效的考勤记录，一审法院判决再支付其两倍的年假工资，与事实不符。信虹公司提交上诉状补充意见如下：一审法院以劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，该认定没有法律依据。本案应适用谁主张谁举证的原则，赖满方没有对其主张提供证据，应承担举证不能的法律后果，信虹公司无需支付经济补偿金。综上，信虹公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判信虹公司无需支付赖满方2017年度至2019年度带薪年休假工资1739.77元以及经济补偿金24941.32元；2.本案诉讼费由赖满方承担。 针对信虹公司的上诉，上诉人赖满方答辩意见与上诉状一致。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点进行综合分析如下: 关于赔偿金、经济补偿问题。根据原审法院确认的事实，赖满方于2016年4月15日入职信虹公司任油漆工。赖满方在一审庭审时陈述双方解除劳动关系的原因是2019年9月9日，信虹公司的主管钟永坚口头通知赖满方暂时不要上班，让赖满方休息。2019年9月15日信虹公司的法定代表人蒙锡显告知赖满方2019年9月的工资已经结算，赖满方以后不用再来上班。信虹公司在一审庭审时陈述双方解除劳动关系的理由是赖满方对信虹公司的工作安排不满意，于2019年6月30日下班时以口头形式向信虹公司的厂长罗聪提出第二天不来上班；并于2019年7月1日开始，赖满方没有再上班。赖满方、信虹公司对各自所述均没有提供证据予以证明。本院认为，首先，赖满方没有证据证明信虹公司存在违法解除劳动关系的情形，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定请求违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，本院不予支持。其次，赖满方没有证据证明本案存在劳动行政部门对相关问题作出了处理，而信虹公司逾期不支付的情形，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，请求信虹公司按应付金额100％支付赔偿金于法无据，本院不予支持。再次，由于用人单位对员工负有管理的义务，用人单位对员工的离职时间、离职原因等无法提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。在劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因的情况下，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据赖满方于本案一审提交的微信聊天记录截屏（信虹_佩仪）显示，自2018年9月赖满方每月的工资通过微信进行发放，信虹公司对该聊天记录的真实性亦予以确认，即双方对赖满方2018年9月至2019年6月的工资数额及发放时间确认。信虹公司于2019年8月16日、8月31日通过微信转帐方式向赖满方分别支付2000元、5300元。赖满方认为上述款项是信虹公司向其发放的2019年7月工资，信虹公司认为是向赖满方支付的经济补偿金。在信虹公司无法提供付款性质证明、书面协议等证据的情况下，本院采信赖满方的主张认定上述两笔款项性质为工资。因此，原审法院以赖满方离职前连续较长时间、双方确认的微信聊天记录截屏（信虹_佩仪）来计算赖满方离职前的月平均工资为7126.09元[(7037元+7050元+14200元+7100元+14200元+7100元+7100元+7300元+7300元)÷11个月]正确，本院予以确认。关于赖满方在信虹公司上班的最后日期，赖满方认为是2019年9月8日，信虹公司则认为是2019年6月30日，但上述日期均不会实质影响经济补偿金的计算，故经核算，原审法院判决信虹公司应向赖满方支付经济补偿24941.32元（7126.09元／月×3.5个月）正确，本院予以维持。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。双方于本案一审庭审时确认没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，信虹公司司应向赖满方支付2016年5月15日至2017年4月14日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。赖满方于2019年9月20日申请本案劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，赖满方请求2016年4月至2017年2月期间的二倍工资差额，超过一年的法定仲裁时效，原审判决不予支持正确，本院予以维持。 关于2019年9月工资问题。首先，赖满方认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，信虹公司应支付未提前通知的款项，即2019年9月工资7300元。赖满方所称的支付9月份工资，应为俗称的“代通知金”。如前所述，双方属于协商一致解除劳动合同，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定应额外支付劳动者一个月工资的情形，因此原审判决不予支持正确，本院予以维持。其次，赖满方上诉认为其9月份上了8天班，应该计发工资2716.28元。但赖满方于本案劳动仲裁时仅申请信虹公司支付2019年9月工资7300元，本案一审起诉时亦仅请求信虹支付2019年9月工资9300元，并在起诉状事实和理由部分明确其请求的2019年9月工资是指依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，信虹公司解除双方劳动关系未履行提前通知义务应支付的一个月工资。因此，赖满方于本案二审时上诉状的事实理由部分再次主张2019年9月份其上班8天的工资2716.28元，该项请求未经过劳动仲裁程序，本院不予审查，赖满方可以另行主张。 关于2016年4月至2019年9月的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赖满方于本案一审庭审时表示自己实行计件工资（每天需要完成固定工作量，不管工作时间多久），上班不需要考勤，每个星期的双休日都需要加班。信虹公司于本案一审庭审时陈述赖满方上班需要考勤，一开始是手工考勤，从2017年11月开始实行指纹打卡；赖满方在每个星期的双休日不需要上班，并提供了刷卡记录表（2017年11月-2019年6月）拟证明赖满方在上述期间的出勤情况。赖满方对上述证据的真实性不予认可，但确认刷卡记录表中显示的到岗情况是真实的。赖满方虽然认为还存在其上班但不需要打卡的情况，但无法提供证据予以证实。因此原审判决对其主张的加班费不予支持正确，本院予以维持。 关于2016年4月至2019年9月的带薪年休假工资问题。赖满方于2019年9月20日申请本案劳动仲裁，其主张的2016年带薪年休假工资已经超过一年的仲裁时效。双方于本案一审庭审时均确认赖满方在2017年度可享受带薪年休假4天，在2018年度可享受带薪年休假5天，在2019年度可享受带薪年休假2天。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。信虹公司认为其于本案劳动仲裁时提交的工资表已显示向赖满方支付未休年休假工资，但赖满方对该工资表的真实性不予确认，工资表亦未有赖满方的签名确认，仅有信虹公司的单方盖章，因此本院对信虹公司的陈述不予采信，信虹公司应向赖满方支付2017年度至2019年度的带薪年休假工资。赖满方认为双方没有约定其正常工作时间工资，应按照工资明细和微信转账记录显示的金额作为工资基数；信虹公司认为赖满方在职期间的正常工作时间工资为1720元／月。结合2017年度至2019年度佛山市职工最低工资标准，本院对信虹公司的陈述予以采信。经核算，原审判决信虹公司应向赖满方支付2017年度至2019年度带薪年休假工资合计1739.77元[1720元／月÷21.75天／月×(4天+5天+2天)×200％]正确，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人佛山市信虹精密机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 玲 审 判 员  黄雪鹄 审 判 员  周 嫄 二〇二〇年九月十日 法官助理  邓拔萃 书 记 员  刘钟婷