湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2567号上诉人（原审原告）：湖南昱鸿物业服务有限公司，住所地岳阳经济技术开发区屈原路**。法定代表人：武占祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李树哲，湖南金骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任强，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：何长春，男，1969年10月4日出生，汉族，住平江县。委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宏伟，湖南金球律师事务所律师。上诉人湖南昱鸿物业服务有限公司（以下简称昱鸿公司）因与上诉人何长春劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昱鸿公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判昱鸿公司不承担经济补偿金、养老保险损失、失业保险损失；三、本案全部诉讼费用由昱鸿公司承担。事实和理由：一、何长春在未办理任何工作交接和请假或离职手续的情况下,未正常上班,属于旷工行为,昱鸿公司无需支付经济补偿金。二、失业保险损失与养老保险损失，属行政法律关系，不属于民事诉讼的范畴。另外何长春主动离职且未进行失业登记,其不符合领取失业保险金的条件。昱鸿公司为何长春办理了养老保险,并一直按时申报至今。何长春辩称，1、昱鸿公司以没有工作岗位为由辞退何长春，其未提前三十日以书面形式通知何长春，应额外支付何长春一个月工资，并支付解除合同的经济补偿金；2、昱鸿公司以何长春不签自动离职报告为由拒绝支付其2019年5月公司违法；3、昱鸿公司没有为何长春缴纳失业保险，应支付何长春失业保险金损失；4、昱鸿公司未安排何长春享受年休假，应支付何长春未休年休假工资；5、昱鸿公司并未取得实行综合计算工时工作制的相关审批手续，应支付何长春加班工资；6、昱鸿公司未为何长春建立养老保险账户，且已无法办理补缴手续，昱鸿公司应当赔偿何长春养老保险损失。何长春上诉请求：撤销原审民事判决第二项、第三项,改判由昱鸿公司支付何长春解除劳动合同代通知金2282.5元、加班工资30013.45元、失业保险待遇损失28798元。事实与理由:一、昱鸿公司没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人,因此,昱鸿公司应当额外支付何长春一个月代通知金。二、从公平、减少诉累以及维护劳动者合法权益的角度,应当判决由昱鸿公司一次性支付何长春失业保险待遇损失。三、原审法院已经查明2016年6月以后,昱鸿公司实行“两班倒”，即12小时工作制,每月休息4天。何长春的工作时间严重超过正常工作时间,昱鸿公司应当支付何长春加班工资。昱鸿公司辩称，何长春主张加班费无事实和法律依据。保安行业并非生产性工作，工作期间还有适当的休息时间，不应当支付加班费。昱鸿公司其他的答辩意见与上诉意见一致。昱鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须向被告支付代通知金、经济补偿金、未休年假工资、加班工资、失业养老保险金损失。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月，被告何长春入职原告昱鸿公司，被安排至中国电信股份有限公司岳阳分公司任保安一职。原告未为被告建立社会保险账户。经劳动部门核实，被告的养老保险手续不可补办。被告自入职至2016年6月，按照“三班倒”的8小时工作制，2016年6月以后，实行“两班倒”，即12小时工作制，每月休息4天。2019年5月31日，原告与中国电信股份有限公司岳阳分公司《保安聘用服务合同》到期，此后，被告未再从事其他工作。原告未向被告发放2019年5月份工资2275元。被告工作期间，没有享受过年休假，原告也未向被告发放未休年休假工资。被告在2019年6月份之前12个月月平均工资为2282.5元。另查明，原告与被告自用工时签订劳动合同后，每年都签订一份《续签劳动合同书》，劳动期限为均一年，2019年双方没有签订劳动合同。被告于2019年6月29日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付原告5月份工资、一个月代通知金、经济补偿金、未休年休假工资、加班工资、失业保险金损失、养老保险损失、工资差额等。该委员会于2019年11月5日作出岳市劳人仲裁字（2019）第95-01号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告一个月代通知金2282.5元、2019年5月份工资2275元、经济补偿金23966.25元、未休年休假工资1487.36元、加班工资30013.45元、失业保险金损失27104元。双方对下列事实存在争议：原告与被告之间劳动关系是否解除的争议。原告主张其并未辞退被告，在电信公司的保安服务合同到期后重新安排了被告的工作，被告在未办理任何交接和请假或离职手续的情况下，未正常上班，属于旷工行为，被告依然同意被告复工。被告则主张原告已经辞退了被告，当时要求先解除合同再重新办理入职，否则还有一个月的工资不发放，被告同时还提出要求缴纳社会保险，并就近安排工作，原告当时要求被告回家等通知，但一直未安排被告工作岗位。法院认为，被告虽然并无证据证明原告存在书面或口头辞退被告的行为，但原告并无充分证据证明其在2019年5月31日之后重新给被告安排了工作岗位，也无证据证明其通知了被告上班，原告主张被告一直处于旷工状态的理由不能成立，原告一直未重新安排被告工作岗位，也未发放2019年5月份的工资和此后的工资待遇，其以实际行为的表示方式解除了与被告之间的劳动合同关系。即便原告未解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，原告一直未安排工作岗位，未及时足额支付劳动报酬，未依法为被告缴纳社会保险费，被告亦有权解除与原告之间的劳动合同，并通过申请劳动仲裁的途径表达了其终止劳动合同关系的意愿。综上，依法可以认定双方之间的劳动关系已经解除。一审法院认为：被告何长春与原告昱鸿公司之间形成了劳动合同关系，现双方劳动关系已经解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告应当向被告支付经济补偿金23966.25元（2282.5元/月×10.5个月）。被告提出的要求原告支付一个月代通知金的主张，没有事实依据，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，不予支持。原告在庭审中对拖欠被告2019年5月份工资的情况无异议，并经双方确认该月工资数额为2275元，原告应当支付被告2019年5月份工资2275元。根据《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，本案符合给付失业保险金的条件，原告没有为被告缴纳失业保险，被告无法领取失业保险，原告在并无证据证明被告存在重新就业的情况下，应当承担赔偿失业保险损失的责任，根据《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》中将失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%的规定，故原告应当按照当地最低工资标准的８5％自2019年6月1日起每月支付被告失业保险金损失1309元（1540元/月×85%），至原告出现停止享受失业保险待遇的情形之日止，最长22个月。工作期间，原告未安排被告享受年休假或调休，也未向被告发放未休年休假工资，原告应当支付被告未休年休假工资，由于双方在庭审中对原劳动仲裁裁决书认定的未休年休假工资数额均无异议，故原告应当支付被告未休年休假工资1487.36元。由于被告系从事保安工作，其工作强度并不大，除处理突发事件之外，其工作往往多带有值班性质，且双方在劳动合同中对工作时间进行了约定，故对被告提出的要求原告支付加班费的主张，不予支持。为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，原告应当就社会保险经办机构能否补办的事实承担举证责任，由于原告未为被告办理社会养老保险手续，现无法补办，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，原告应当赔偿被告的养老保险损失。由于被告在原告处连续工作未满15年，法院根据当地司法审判对该类问题的一般处理标准，酌情按照劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失（劳动者工作年限×2×劳动者申请仲裁前12个月月平均工资），故原告应当赔偿被告养老保险损失47932.5元（10.5个月×2×2282.5元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、原告湖南昱鸿物业服务有限公司支付被告何长春经济补偿金23966.25元、2019年5月份工资2275元、未休年休假工资1487.36元、养老保险损失47932.5元；二、原告湖南昱鸿物业服务有限公司以1309元/月为标准，按月支付被告何长春自2019年6月1日起至被告何长春出现停止享受失业保险待遇的情形之日止的失业保险损失，支付期限以22个月为上限；以上（一）、（二）项，限原告湖南昱鸿物业服务有限公司在判决书生效后七日内支付；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、原告湖南昱鸿物业服务有限公司无须支付被告何长春解除劳动合同代通知金、加班工资。案件受理费10元，由原告湖南昱鸿物业服务有限公司承担。二审中，两上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，因双方当事人均对一审法院判决昱鸿公司支付何长春2019年5月份工资2275元及未休年休假工资1487.36元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、昱鸿公司应否支付何长春解除劳动合同的经济补偿金。二、何长春主张的失业保险金、养老保险损失以及加班费应否支持。关于焦点一，昱鸿公司上诉认为何长春无故旷工，违反了公司的规章制度，不应支付经济补偿金。本院认为，昱鸿公司未提供何长春旷工的证据，且昱鸿公司在电信公司的保安服务合同到期后未重新安排何长春工作岗位，也未发放其2019年5月份的工资及此后的工资，一审法院判决昱鸿公司支付何长春解除劳动合同的经济补偿金并未不当。何长春上诉主张昱鸿公司支付其一个月代通知金，因无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，1、失业保险损失。昱鸿公司未为何长春缴纳失业保险，导致何长春无法领取失业保险金，且昱鸿公司未提供证据证明何长春已重新就业，一审判决昱鸿公司承担失业保险损失并无不当。2、养老保险损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因无法为何长春补缴养老保险，导致其无法享受社会保险待遇，昱鸿公司作为用人单位应当赔偿劳动者何长春养老保险待遇损失47932.5（10.5个月×2×2282.5元）。3、加班费。何长春从事的保安工作的工作时间较长，但没有实际生产任务，其工作强度并不大，除遇突发状况外，更多带有值班性质，故何长春要求支付加班费的主张，不予支持。综上，昱鸿公司、何长春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 李明霞审判员 曹 维二〇二〇年九月十日书记员 张周舟