安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖15刑终42号原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。上诉人（原审被告人）林俊，男，1964年10月2日出生于安徽省霍邱县，汉族，小学文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年12月27日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。辩护人李英亮，山东鲁翼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）荆云，女，1970年5月1日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，住颍上县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月9日被霍邱县公安局刑事拘留，同年1月21日经霍邱县人民检察院批准逮捕，同日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人潘崇珍，北京盈科（合肥）律师事务所律师。辩护人徐阳，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原审被告人张某，女，1963年6月3日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，农民，住霍邱县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年12月27日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。2019年12月17日安徽省霍邱县人民法院决定对其取保候审。现在家中候审。原审被告人郭某，男，1990年8月26日出生于安徽省颍上县，汉族，高中文化，无业，住颍上县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月17日被霍邱县公安局取保候审。2019年7月29日霍邱县人民法院决定对其取保候审。现在家中候审。霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人林俊、荆云、张某、郭某犯非法经营罪一案，于2019年12月6日作出（2019）皖1522刑初379号刑事判决。原审被告人张某、郭某服判，不上诉。原审被告人林俊、荆云不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人林俊、荆云，听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人林俊、张某2014年在霍邱县城关镇望塔菜市场经营捷瑞烟酒店，持有烟草专卖零售许可证。2017年林俊、张某在霍邱县城关镇庆发大道经营西湖超市，林俊、张某原烟草专卖零售许可证因地址变动，于2018年4月23日被霍邱县烟草专卖局注销。林俊、张某明知自己没有烟草专卖零售许可证，为谋取非法利益，由林俊在霍邱县城西湖乡、孟集镇等地收购各类卷烟，再加价转卖给霍邱县城关镇多家烟酒店、超市及阜阳的荆云、高某等人。2018年5月至11月期间，林俊共向荆云、高某、李某2、刘某1、梁某、熊某、杨某、李某3、王某、邱某、章月霞等人销售卷烟110余万元。2018年11月22日，在林俊霍邱县城西湖乡陈嘴村王洼六组家中查获16个品牌，共计286条卷烟，在林俊、张某经营的西湖超市内查获59个品牌，243.2条卷烟。经霍邱县公安局鉴定，上述59个品牌529.2条卷烟均是真烟，零售价格总计120875元。2018年5月至10月，荆云从林俊处购买卷烟价值56万元左右，并加价转卖，非法获利2万余元。郭某明知其母亲荆云非法买卖卷烟仍多次驾车从颍上县到霍邱县转运卷烟，并转交现金15万元左右。郭某于2019年6月17日经霍邱县公安局电话通知后主动到案。原审判决依据搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，鉴定意见，霍邱县烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场照片、涉案物品清单，南京浦口区烟草专卖局行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、现场照片、现场调查笔录、卷烟产品鉴别检验报告，林俊的销售卷烟记录，手机聊天、交易记录，微信、支付宝转账记录，银行卡交易记录，霍邱县烟草专卖局注销张某烟草专卖许可证公示，到案经过，辨认笔录，证人李某1、汪某、李某2、刘某1、刘某2、梁某、熊某、郭某、杨某、李某3、王某、邱某、高某等人证言，被告人林俊、荆云、张某、郭某的供述等证据证明上述事实后认为，被告人林俊、荆云、张某、郭某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖管理部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其均行为构成非法经营罪。被告人林俊、张某系共同犯罪，在共同犯罪中，林俊收购并销售卷烟，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；张某起次要或辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人荆云、郭某系共同犯罪，荆云没有烟草专卖零售许可证，仍收购并贩卖卷烟，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；郭某明知荆云没有烟草专卖零售许可证，而帮助运输卷烟，转交资金，系从犯，依法予以减轻处罚。郭某经电话通知后主动到案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人林俊、荆云、张某到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条，第六条，第九条第一款的规定，判决：一、被告人林俊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人荆云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；四、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；五、扣押在案的59个品牌共计529.2条卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人林俊上诉称：霍邱县烟草局注销上诉人的妻子张某烟草专卖零售许可证的行为违法，上诉人不知道烟草专卖零售许可证已被注销，不能以烟草专卖零售许可证被注销为由，认定上诉人构成非法经营罪。辩护人提出与上诉理由观点基本相同的辩护意见。上诉人荆云上诉称：一、原审判决对其从事非法经营活动的具体犯罪数额及犯罪所得事实认定不清。公安机关在其手机中提取的微信聊天记录、转账记录等电子数据，提取的过程存在瑕疵，不能作为定案依据，应从数额中扣除。二、没有告知认罪认罚从宽处罚的刑事政策，剥夺其在量刑上享有的从宽权利。三、其在共同犯罪中是从犯，原审判决量刑过重。四、其身患多种疾病，自愿退赃，愿意主动缴纳罚金，原审判决未作为减轻处罚情节予以认定。请求减轻处罚，改判适用缓刑，并减少罚金数额。辩护人除提出与上诉理由观点基本相同的辩护意见外，还提出荆云被扣押的手机、银行卡、身份证等财物是其合法财物，应解除扣押，予以返还。六安市人民检察院阅卷后提出阅卷意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予以维持。二审审理查明上诉人林俊、荆云及原审被告人张某、郭某犯非法经营罪的事实与原审相同，所列证据已经原审庭审举证、质证。二审期间上诉人林俊、荆云及其辩护人没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。针对上诉人林俊、荆云提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于上诉人林俊及其辩护人所持霍邱县烟草局注销上诉人的妻子张某烟草专卖零售许可证的行为违法，上诉人不知道烟草专卖零售许可证已被注销，不能以烟草专卖零售许可证被注销为由，认定上诉人构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见。经审查认为，上诉人林俊的妻子张某在变更经营地址后未向霍邱县烟草专卖局提出申请，重新申领烟草专卖许可证，霍邱县烟草专卖局依职权注销其烟草专卖零售许可证，终止其经营烟草制品业务资质。上诉人明知其经营地址发生变更，烟草专卖零售许可证被注销后，不再具备经营烟草制品的业务资质，霍邱县烟草专卖部门亦未再向其提供烟草制品，仍然收购烟草制品并进行销售，其行为显然构成非法经营罪。上诉人林俊及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人荆云及其辩护人所持原审判决对荆云从事非法经营活动的具体犯罪数额及犯罪所得事实认定不清。公安机关在其手机中提取的微信聊天记录、转账记录等电子数据，提取的过程存在瑕疵，不能作为定案依据，应从数额中扣除的上诉理由及辩护意见。经审查认为，上诉人荆云非法经营的犯罪数额构成情节特别严重，有收购和出售香烟时的微信转账记录、银行卡交易记录证实，上诉人荆云亦多次供述不讳，并与上诉人林俊及原审被告人张某、郭某的供述印证一致，足以认定。上诉人荆云及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人荆云及其辩护人所持没有告知认罪认罚从宽处罚的刑事政策，剥夺其在量刑上享有从宽权利的上诉理由及辩护意见。经审查认为，原审法院在开庭审理时，已向荆云释明了认罪认罚从宽处罚的刑事政策，荆云并未提出认罪认罚，在二审审理期间，上诉人又否认部分犯罪事实，因而对上诉人不适用认罪认罚从宽处罚。上诉人荆云及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人荆云及其辩护人所持上诉人在共同犯罪中是从犯，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查认为，上诉人荆云明知其不具备经营烟草制品的资质，违反国家法律规定收购并贩卖卷烟，行为积极主动，在与郭某的共同犯罪中系主犯。上诉人荆云及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人荆云及其辩护人所持上诉人身患多种疾病，自愿退赃，愿意主动缴纳罚金，原审判决未予认定作为减轻处罚情节的上诉理由及辩护意见。经审查认为，上诉人身患多种疾病，不能作为对其应当从轻判处刑罚的理由。至于自愿退赃，愿意主动缴纳罚金，均不是法定应当减轻处罚的情节。上诉人荆云及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人荆云的辩护人所持荆云被扣押的手机、银行卡、身份证等财物是上诉人的合法财物，应解除扣押，予以返还的辩护意见。经审查认为，辩护人提出上诉人荆云的财物，原审判决并未判决予以没收，该辩护意见不属于二审审查的内容。本院认为，上诉人林俊、荆云及原审被告人张某、郭某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖管理部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，应依法惩处。在上诉人林俊与原审被告人张某的共同犯罪中，林俊为主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，张某为从犯，依法予以减轻处罚。在上诉人荆云与原审被告人郭某的共同犯罪中，荆云为主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，郭某为从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人郭某系自首，依法予以从轻处罚。原审判决根据上诉人林俊、荆云及原审被告人张某、郭某的犯罪事实、性质、情节和社会危害性对上诉人林俊、荆云及原审被告人张某、郭某判处的刑罚正确。上诉人林俊、荆云的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  甘康民审判员  王庆平审判员  张照强二〇二〇年九月二十八日法官助理李晓宇书记员黄晓玉附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。