山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3227号上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路**。法定代表人：丛建军，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李敏，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州经济开发区裕兴综合商店。住所。住所地德州经济开发区宋官屯镇苗庄div>经营者：吴秀珍，女，1968年3月3日生，汉族，住德州经济开发区。委托诉讼代理人：段立臣，德州德城忠诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：段立富，男，汉族，1970年8月20日出生，住德州经济开发区。系吴秀珍之夫。被上诉人（原审被告）：张汉富，男，1976年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：山东德州烟草有限公司乐陵营销部，住所，住所地：山东省德州市乐陵市兴隆北大街**div>负责人：张明杰，经理。委托诉讼代理人：李敏，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人山东德州烟草有限公司（以下简称“德州烟草公司”）因与被上诉人德州经济开发区裕兴综合商店（以下简称“裕兴综合商店”）、张汉富、原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部（以下简称“乐陵营销部”）买卖合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德州烟草公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁1491民初732号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人裕兴综合商店对上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决证据不足，认定事实存在错误。一审法院错误地把乐陵市公安局根据报案情况整理的《张汉富烟款情况汇总表》认定为审计结论，这样缺乏事实依据的判决会造成国有资产流失。二、一审判决法律适用存在错误。张汉富销售卷烟应为个人行为，并非是职务行为。(一)张汉富的行为系超越职权的行为。根据上诉人规定，张汉富应当按卷烟分析指导书规定的信用评定等级确定的卷烟品规和数量，向被上诉人裕兴综合商店销售卷烟，但张汉富超越了职务权限，其行为系超越权限的行为。(二)裕兴综合商店对张汉富超越职权，违反卷烟销售流程的违法性是明知的。裕兴综合商店在取得烟草专卖零售许可证后，应当按卷烟分析指导书规定的信用评定等级购买相应数量和品规的卷烟，通过网上订购的方式或电访的方式购烟，而不是直接从张汉富个人手中就某些品规同一批次大量购进卷烟。(三)裕兴综合商店对跨区域经营的违法性是明知的。张汉富与裕兴综合商店之间的卷烟买卖行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第23条关于烟草制品禁止跨区域经营的规定，该规定适用于所有的烟草销售企业或个人。裕兴综合商店是取得烟草专卖零售许可证的商户，已从事卷烟零售多年，对跨区域经营的违法性是明知的，既明知跨区域从张汉富处购进卷烟的违法性，又明知作为国有企业的上诉人不会跨区域销售卷烟给裕兴综合商店，即松波副食店对于张汉富违规向其出售卷烟属于超越职权是明知的。(四)张汉富对上诉人的代表行为是无效的，即张汉富的行为并非是代表上诉人的职务行为。《中华人民共和国合同法》第五十条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。裕兴综合商店作为资深卷烟零售商，应当明知烟草公司按照卷烟分析指导书规定的卷烟品规数量出售卷烟，裕兴综合商店在明知张汉富超过卷烟分析指导书确定的卷烟品规数量范围且跨区域向其出售卷烟情况下，从张汉富处购进卷烟，即裕兴综合商店明知张汉富的行为超越权限，张汉富的代表行为无效，张汉富的行为不是代表上诉人的职务行为，上诉人不应承担支付货款的责任。为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法裁决。裕兴综合商店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。张汉富辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。山东德州烟草有限公司乐陵营销部答辩,同一审意见。裕兴综合商店向一审法院起诉请求：一、判决张汉富返还购烟款170873元及利息（按同期银行贷款利率）；二、诉讼费由张汉富承担。事实与理由：裕兴商店与张汉富经朋友介绍认识，张汉富称让裕兴商店代卖400条香烟，每条按378元和579元来计算，让裕兴商店先将烟款191400元打到张汉富名下，裕兴商店分三次将款汇到张汉富名下。但张汉富迟迟未将烟送到裕兴商店处。2017年5月12日，裕兴商店找到张汉富，张汉富以没有货为由，只返还了裕兴商店20527元，剩余烟款170873元至今未还。一审法院认定事实：张汉富原系烟草乐陵营销部营销科科长，于2017年6月24日被刑事拘留，后于同年7月31日逮捕，山东省乐陵市人民法院于2019年3月26日作出（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书，判决被告人张汉富犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年6月24日起至2019年4月23日止）。张汉富于2019年4月24日刑满释放。裕兴商店与张汉富在其被刑拘前存在着卷烟买卖关系，裕兴商店由经营者吴秀珍经营。裕兴商店经人介绍，从张汉富处购买香烟。裕兴商店分别于2017年5月3日和2017年5月6日分三次以银行转账方式给付张汉富共计191400元。张汉富未向裕兴商店提供香烟，2017年5月12日，张汉富返还裕兴商店烟款20527元，尚有170873元的烟款既未供货也未返还。2020年4月15日，裕兴商店主张因交易的差额诉至本院。一审法院认为，本案争议焦点为：裕兴商店要求张汉富返还购烟款170873元及利息（按同期银行贷款利率计算）是否有事实与法律依据。关于承担责任主体的问题。张汉富作为烟草乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取裕兴商店香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以烟草乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为烟草乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，烟草乐陵营销部（营业执照载明）系烟草公司的分公司，其不具备独立的法人资格，故退还货款的责任应当由烟草公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付烟草公司，是烟草公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，烟草公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。另外有关烟草乐陵营销部、烟草公司主张裕兴商店主体不适格的问题，本院认为，裕兴商店经营者系吴秀珍，段立富系吴秀珍丈夫，其协助妻子经营商店并不违反相关法律规定，也不影响本案买卖合同关系的成立及合同相对方的确认，烟草乐陵营销部、烟草公司以此为由认为裕兴商店主体资格不适格理由不能成立。关于欠款数额的问题，裕兴商店主张欠款的数额为170873元，并且提交公安机关对张汉富滥用职权案件的审计结果，从公安机关出具的《张汉富烟款情况汇总表》能够看出张汉富拖欠裕兴商店烟款170873元，因此烟草公司应当退还裕兴商店170873元。关于裕兴商店主张的利息损失问题，张汉富违规违法低价向裕兴商店出售大量卷烟，裕兴商店作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是其却大量购进，自身存在过错，因此其主张的利息损失应当自行承担。综上所述，裕兴商店诉讼请求的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告德州经济开发区裕兴综合商店烟款170873元；二、驳回原告德州经济开发区裕兴综合商店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍的支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3718元，减半收取计1859元，由被告山东德州烟草有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于承担责任主体的问题。张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取天津市松波副食店香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。关于欠款数额的问题。裕兴商店主张欠款的数额为170873元，并且提交公安机关对张汉富滥用职权案件的审计结果，从公安机关出具的《张汉富烟款情况汇总表》能够看出张汉富拖欠裕兴商店烟款170873元，因此烟草公司应当退还裕兴商店170873元。综上所述，上诉人德州烟草公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3717元，由上诉人山东德州烟草公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  魏 涛二〇二〇年九月十八日法官助理杨科书记员李凡洁