浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初1008号 原告（反诉被告，以下称原告）：上海楠驭文化传媒有限公司，住所地：上海市宝山区。 法定代表人：王善與，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李卉娴，上海市协力律师事务所律师。 被告（反诉原告，以下称被告）：上海熙淘文化传播有限公司，住所地：上海市崇明区。 法定代表人：朱梦雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王一鸣，上海览峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶达鑫，男，汉族，住上海市。 原告上海楠驭文化传媒有限公司（以下简称楠驭公司）与被告上海熙淘文化传播有限公司（以下简称熙淘公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，依法适用简易程序审理，被告熙淘公司于2020年2月27日向本院提出反诉，本院于同日立案受理后，决定反诉与本诉合并审理。2020年3月19日至3月20日，本院通过移动微法院组织了庭前证据交换，于2020年3月24日通过移动微法院公开开庭审理本案，原告楠驭公司法定代表人王善與、委托诉讼代理人李艳，被告熙淘公司委托诉讼代理人王一鸣过移动微法院参加庭审。因案情复杂，本院于2020年4月13日裁定将本案转为普通程序并独任审理。2020年7月2日，本院依法不公开开庭审理本案，原告楠驭公司委托诉讼代理人李艳、被告熙淘公司委托诉讼代理人王一鸣参加庭审。本案审理中，双方当事人庭外和解未果。本案现已审理终结。 原告楠驭公司向本院提出诉讼请求如下：1．判令被告熙淘公司返还原告已经支付的合同款项的一半即498492.5元；2．判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2019年9月6日，原告与被告签署《杭州湾ＳｕｐｅｒＡｕｔｏ嘉年华电音节服务合同》（以下简称《服务合同》），其中第一条约定由被告承揽原告“杭州湾ＳｕｐｅｒＡｕｔｏ嘉年华电音节”艺人邀约、平面设计、沟通、运营票务工作，活动时间为11月15日-17日，活动地点位于浙江省宁波市慈溪市××路××号。《服务合同》第六条违约责任条款约定：“乙方（被告）违约责任：当甲方支付70%合同款后，乙方会出具正式艺人阵容名单并签订补充合同。如正式艺人名单内乙方承诺邀约的艺人有任何一人不能按时到场参加演出活动或迟到影响演出活动的，甲方有权要求乙方退回100%合同总价款，并保留要求赔偿相应损失的权利。”之后原告与被告签署了《杭州湾ＡＳＬ电音节正式艺人名单补充协议》（以下简称《补充协议》），确定了被告应当邀约的艺人名单，被邀请的艺人须在指定演出时间、指定演出地点完成指定节目表演，被告负责所有艺人的接待工作。其中《补充协议》第一条第六款约定：“乙方（被告）保证按照合同约定内容高质量完成演出并承诺以上所有服务项目不存在隐瞒以及欺诈行为，若以上任何一名艺人未能按时到场并完成演出，乙方在三个工作日内退回全部合同款项以及承担所有法律责任及甲方经济损失赔偿责任。”上述合同履行过程中，被告存在如下严重违约行为：（1）被告承诺并最终签订的《补充协议》中约定的艺人名单与正式演出艺人名单有所出入，ＯＯＫＡＹ及ＺＡＢＯ两位艺人并未到场参与演出，严重违反了《服务合同》和《补充协议》的约定。（2）被告没有如约向原告提供相应的增值税专用发票，严重违反了《服务合同》第二条第三款约定。（3）被告在活动过程中，屡次拉黑原告对接人员电话号码，不配合推进项目，拒绝接受原告的监督与指导，拒绝协助配合，严重违反了《服务合同》第四条乙方责任与权利的约定。此外，被告在合同履行过程中，存在如下不当行为：（1）被告未经原告同意擅自将被告自有的ＯＲＰＨＡＮ活动品牌连同原告活动宣传内容一同进行宣传，严重影响了原告活动内容的宣传。（2）原告为活动宣传推广而购买了两次微博热搜话题词条：“Ｐａｎｔａ.Ｑ杭州湾漂移ｐａｒｔｙ”和“1788ｓａｙ杭州湾不在杭州”，被告以“Ｑａｎｔａ.Ｑ的超话主持人及经纪人对词条名中少打了艺人名称中的顿号和词条名产生歧义而不满”为由，要求原告删除微博热搜话题及相关微博；被告以“国际艺人1788-Ｌ因原告少打了-Ｌ等字符”为由，表示艺人会罢演，同样要求原告删除微博热搜话题及相关微博。原告信以为真，为了活动的顺利进行不得已按被告要求删除了相关的宣传微博。但后来原告从Ｐａｎｔａ.Ｑ及1788-Ｌ的经纪人处了解到，Ｐａｎｔａ.Ｑ、1788-Ｌ及其经纪人从未对此微博热搜事件表达过以上不满情绪，也表明并不知晓上述事件，被告出具的相关邮件截图是虚假的。上述事件导致原告活动宣传力度明显下降，乃至于宣传不到位，直接或间接引起了一系列的现场事故，给原告造成了严重的不良影响。鉴于被告在合同履行过程中存在上述严重违约及不当行为，原告有权根据《服务合同》及其《补充协议》约定要求被告退回100%合同总价款。原告为履行合同已经分别支付了861047元和135938元，合计996985元。考虑到被告履行了部分合同义务，原告现只要求被告返还已支付款项的一半。 被告熙淘公司答辩称：原告诉讼请求缺乏依据。其一，《服务合同》约定的OOKAY及ZABO两位艺人不能前来，但双方以书面和行为方式对合同进行了变更，更换了另外**艺人，合同内容在履行中发生了变更，被告不存在违约。其二，依《服务合同》约定，付款在先，发票在后，原告迟延付款，所以被告发票开票也相应延迟。 被告熙淘公司向本院提出反诉，诉讼请求如下：1.判令反诉被告楠驭公司支付合同款175940元；2.判令反诉被告楠驭公司支付违约金4941.05元（按央行基准贷款利率4.35%的150%即6.525%计算，暂计至2020年2月25日，详见《违约金计算表》）；3.反诉案件受理费由反诉被告承担。事实与理由：2019年9月6日，反诉原告与反诉被告签署《杭州湾ＳｕｐｅｒＡｕｔｏ嘉年华电音节服务合同》（以下简称《服务合同》），其中约定由反诉原告承揽反诉被告“杭州湾ＳｕｐｅｒＡｕｔｏ嘉午华电音节”艺人邀约、平面设计、沟通、运营票务工作，活动时间为2019年11月15日-17日，地点位于浙江省宁波市慈溪市××路××号。《服务合同》第六条违约责任条款约定：“甲方（反诉被告）如逾期付款，乙方（反诉原告）有权对逾期额每天以中国人民银行发布的同期同额贷款利率150%要求甲方支付违约金，并要求甲方赔偿损失。”合同签订后，反诉原告按约履行了合同义务，但反诉被告多次迟延付款，175940元尾款至今支付。 反诉被告楠驭公司答辩称：被告的反诉诉讼请求没有事实依据、合同依据和法律依据，应予以驳回。其一，被告熙淘公司严重违约，根据合同约定原告楠驭公司可要求被告退还全部合同款项，且原、被告双方约定了对赌条款，对赌付款要求未达到，原告无需向被告支付尾款，如果被告认为付款条件成就，则应由被告对此承担举证责任。（1）原、被告签署的《补充协议》附件一中列出了所有出席艺人名单，但活动当天OOKAY和ZABO两位艺人并未到场，被告未按合同约定履行并存在严重违约行为，应向原告退回全部合同款项，原告更无需支付被告任何款项。（2）被告同意对赌，结合原告与案外人祥源汽车文化有限责任公司(以下简称“祥源公司”)签署的《杭州湾Superauto嘉年华电音节服务合同》（以下简称《祥源服务合同》)第五条“服务内容特别条例”的约定，对15%尾款(200000元)以电音票务及卡座售卖收入的金额对赌。”若售票、卡座售卖及赞助收入大于等于50万，甲方支付乙方伍万元整(￥50,000.00)……”现经祥源公司确认，活动的售票、卡座售卖及赞助收入远未达到500000元，故祥源公司无需支付对赌尾款给原告，原告亦无需支付尾款给被告，此符合双方“对赌”约定。其二，原告在首笔款项支付条件未具备的情况下仍然向被告超额支付了款项，原告并未违约，无需支付违约金。原、被告《服务合同》付款方式项下第三款约定：“甲方(原告)应在合同签订7个工作日后收到乙方(被告)开具的增值税专用发票，3个工作日内将本合同首笔未税金额及税金一次性支付到乙方指定账户。”即原告应当在收到被告提供的发票后付款，但被告未依约向原告提供发票，原告于活动结束后才取得发票。在被告未交付发票的情况下，原告共支付两笔款项，且第二笔款项135938元较《服务合同》约定的应付金额多付15000元，故原告并无违约付款行为。 原告为证明其本诉主张和反诉辩称意见成立，向本院提供如下证据： A1.原、被告签署的《服务合同》和《补充协议》各一份，用以证明以下事实：被告承揽原告“杭州湾SuperAuto嘉年华电音节”艺人邀约、平面设计、沟通工作，合同中约定任何一名艺人未能按时到场并完成演出，被告应在三个工作日内退回全部合同款项；合同第二条第三款约定，原告在收到被告开具的增值税专用发票3个工作日内将合同首笔未税金额及税金一次性支付被告指定账户。 A2.浙江泰隆商业银行支付业务回单、网上银行电子回单各一份，用以证明以下事实：原告于收到案外人祥源公司支付的款项当日便将部分款项支付给了本案被告；原告在未收到被告开具的发票情况下，共付款996985元，比合同约定多付15000元。 A3.微信聊天记录一组，用以证明原告曾通过微信方式要求被告退款。 A4.（2019）沪徐证权字第13148号公证书一份。 A5.原告与祥源公司签订的《祥源服务合同》一份。 证据A4、A5共同用以证明：原告通过微信向被告发送《关于杭州湾SuperAuto嘉年华电音节退款告知函》，明确在合作中被告存在违约行为，要求被告退回款项一半，原告通过微信催促被告退款；被告同意对赌条款，支付尾款的对赌条件是：售票、卡座售卖及赞助收入大于等于500000元。 A6.祥源公司发送原告的备忘录一份，用以证明对赌条款中约定的支付尾款条件不成就，案外人祥源公司无需向原告支付尾款，原告亦无需向被告支付尾款。 A7.OOKAY和ZABO两位艺人的网页资料一组，用以证明该二位艺人未到场演出，被告严重违约。 A8.微信聊天记录一组。 A9.祥源公司与羽角文化传播有限公司《演出协议书》一份。 证据A8、A9共同用以证明：被告提供OOKAY假护照等被原告发现，被告称提供错误；演出活动自2019年11月15日开始，11月12日和14日各有艺人经纪人向主办方祥源公司反映没有签署出场合同（亦未付款）；祥源公司为保障活动进行与羽角文化传播有限公司签署了另外三位艺人合同。 A10.微信聊天记录一份，用以证明原告支付的费用包括艺人的所有行程费，而被告拖欠接送艺人租车费用的事实。 A11.微信聊天记录一份，用以证明下列事实：2019年9月16日，被告认可因经纪公司方面引起双方合作不愉快；被告同意等祥源公司来安排款项，原告收到祥源公司款项后当天即支付被告，不存在付款迟延；被告认可尾款15%用于对赌（15万系被告笔误，应为15%）。 A12.微信聊天记录一份，用以证明下列事实：2019年11月19日活动结束后，原告催促票务公司付款给祥源公司，票务公司告知被告直接与票务公司签署了合同。祥源公司反映向票务公司索要相关费用，但票务公司以与祥源公司无关为由予以拒绝。 A13.微信聊天记录一份，用以证明祥源会小程序门票收入2万余元的事实。 A14.批复文件一组，用以证明以下事实：《补充协议》附件中的艺人均可在电音节中合法演出，批复中仅第五和第八位艺人未能到场，其他均到场，两位艺人未到场并非被告所称系原告报批原因导致。 被告为证明其本诉辩称意及反诉主张成立，向本院提供如下证据： B1.微信聊天记录一组。 B2.反诉被告楠驭公司官方网络宣传截图一组。 证据B1、B2共同用以证明：原、被告发现OOKAY和ZABO两位艺人不能到场后，立即进行协商并一致决定另请三组艺人补位。 B3.网银付款凭证一组。 B4.发票一组。 证据B3、B4共同用以证明，被告支付了补位艺人费用。 B5.26组艺人照片一组，用以证明经原、被告最终协商一致的26组艺人全部登台表演，被告完全履行了合同义务的事实。 B6.微信公众号及小程序截图一组，用以证明下列事实：活动门票存在多渠道销售，主办方祥源公司自有销售渠道、另有“247门票网”负责网络销售，被告未收取门票收入。 B7.活动现场照片一组，用以证明下列事实：现场展示Logo的赞助品牌有农夫山泉、燃力士、天下凤凰等，原告所称现场看不到其他赞助商不实。 B8.演出协议四份及酒店前台账单一份，用以证明以下事实：被告邀请艺人的实际成本，该成本另外还包括艺人住宿费等支出，该实际成本与原、被告《补充协议》中的艺人价格不一致，《补充协议》中的艺人价格包含了被告的利润。三位补位艺人的演出价格相当甚至大于OOKAY和ZABO两位艺人的演出价格。 对原告楠驭公司提供的证据，被告熙淘公司质证意见：对证据A1的真实性无异议，但不认可其证明目的，OOKAY和ZABO两位艺人因故无法参加演出，但原、被双方协商一致由其他三组艺人补位，已按双方协商一致的阵容安排并促成了所有艺人登台演出，并无违约行为。对证据A2的真实性、合法性、关联性均无异议，但根据原、被告双方《服务合同》载明的付款期限，银行流水反映原告存在付款迟延违约。对证据A3、A4的真实性无异议，但该证据不能证明原告要求退款行为的正当性、合法性。对证据A4聊天记录中相关对话的关联性不予认可，该对话系原告公司法定代表人王善與和被告方人员叶达鑫两位执行者共同与祥源公司“鲁总”交涉，故使用了“我们”的表述，据此不能证明原、被告之间存在对赌。对证据A5的真实性无异议，但该合同与被告无关，对赌条款仅存在于原告与祥源公司之间。对证据A6的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据A7的真实性予以认可，关联性不予认可，原告据此主张被告违约不成立。对证据A8的真实性予以认可，关联性不予认可。根据原、被告双方合同约定，提供OOKAY的报批材料（护照是批材料的一部分）系原告义务而非被告义务，护照错误系原告审查失误导致，况且该后果“OOKAY不能演出”已为双方变更合同所取代，被告并无过错。被告要交付的工作成果是艺人上台表演而不是演出合同。对证据A9的真实性予以认可，关联性不予认可。补位艺人合同由原告的上家祥源公司签署，款项由原告的下家被告熙淘公司支付，该分工合作更可以证明对原合同履行方式的变更。对证据A10的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据A11的真实性无异议，但聊天中“我也不催了，等祥源安排吧”的表述系情绪发泄，在祥源公司尚未付款，原告作为中间人亦无付款能力的情况下，被告除了等祥源公司付款外别无他法，被告当时未要求原告承担迟延付款责任，但并不意味放弃该权利。微信中关于对赌的有关表述，系讨论原告与祥源公司的对赌，而非原、被告之间的款项支付问题。对证据A12的关联性不予认可。对证据A13的真实性、关联性不予认可。对证据A14的真实性无异议，但该证据反映许可决定于2019年11月8日作出，距离演出时间不足7天，由于报批时间较晚，导致两位艺人不能实际演出，恰系原告报批不力导致。 对被告熙淘公司提供的证据，原告楠驭公司质证意见：对证据B1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该证据内容不完整，不能证明被告主张的待证事实。双方《补充协议》系2019年11月8日签署，被告此时称OOKAY和ZABO两位艺人一定会到场演出，且一开始的宣传中也有ZABO，正因被告欺骗原告及举办方，为了应对举办方质疑，只能不得已在2019年11月9日替换名单及出场顺序，在该涉众人的微信群里，原、被告之间不可能表现对立，该内容不能证明原告认可了被告的违约行为。证据B2系举办方祥源公司官方信息。对证据B3的真实性、合法性、关联性无异议，被告虽支付了三位艺人的费用，但该三位艺人系主办方祥源公司邀请，而非被告邀请。对证据B4的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，发票金额为135145元，但转账金额为105000元。对证据B5中部分照片的真实性、关联性不予认可，无法证明被告已经完全履行了合同义务，但原告认可除OOKAY和ZABO两位艺人外，其他艺人均参加了演出。对证据B6的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。原告委托被告运营票务工作，被告找247平台作总代，247平台另有其他代理渠道一起销售，再汇总至247平台，祥源公司因247平台销售不佳，故用自有小程序协助卖票，但因错失时机亦效果不佳，247平台统一代理的销售数据原、被告及祥源公司均收到。对证据B7，原告认为整个嘉年华分COC拉力赛、美食街、电音节三片区域，证据B7所反映的仅为拉力赛和美食街照片。对证据B8，被告以该组证据涉及商业秘密为由，隐去部分内容，并不同意将原件交由原告查看，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 经庭前证据交换及庭审质证，本院对上述证据认证意见如下：被告对原告提供的证据A1—A5、A7—A9、A11、A14的真实性无异议，原告对被告提供的证据B1—B4、B6的实性无异议，本院对前述证据予以认定，关于其证明效力在后述予以综合分析。原告提供的证据A6系祥源公司向原告确认《祥源服务合同》因最终售票、卡座售卖及赞助收入不足500000元，祥源公司无需向原告楠驭公司支付合同尾款190940元，原告对该《备忘录》的确认将导致其无权再向活动主办方祥源公司主张合同尾款190940元，该后果对原告显然不利，本院对该证据的真实性予以确认。原告提供的证据A10、A12、A13与原告方与其他案外人微聊天记录，聊天对象的具体身份无法确认，亦无其他证据佐证，本院对原告提供的该几组证据的证明效力不予确认。关于证据B5，因原告认可除OOKAY和ZABO两位艺人外，其他艺人均参加了演出，本院对被告主张的待证事实予以认定。关于证据B7，因原、被告关于活动现场情况陈述不一，亦无其他证据佐证，本院不予认定。关于证据B8，经本院核对四份演出协议原件，协议中所涉五位艺人系原、被告《补充协议》中的艺人，四份协议中有两份涉及涉案演出，另两份分别为相关艺人于2019年7月和8月份在国内的其他演出，本院对该四份演出协议的真实性予以认定。 结合原、被告质证意见以及庭审陈述，本院认定本案无争议事实如下：2019年9月6日，原、被告签订《服务合同》，约定由被告熙淘公司为原告提供“杭州湾SuperAuto嘉年华电音节”艺人邀约、票务服务、设计等服务，合同金额1172925元，合同对付款时间、双方权利义务等进行了约定。2019年9月20日，原告收到活动主办方祥源公司付款891047元，同日原告向被告付款861047元，2019年10月21日，原告向被告付款135938元，合计付款996985元。2019年11月8日，原、被告签订《补充协议》，协议中列明了由被告邀请的25组艺人名单，《补充协议》中还约定，若任何一名艺人未能按时到场并完成演出，被告应在三个工作日内退回全部合同款项，另对其他事项进行了约定。2019年11月15日－17日，杭州湾ASL电音节举行，双方《补充协议》中约定的OOKAY和ZABO两位艺人未参加演出，Inf1n1te、Skytech、Dodge三位补位艺人及其他艺人参加演出。 对原、被告双方有争议的下列事实及问题，本院根据双方的陈述及对有关证据的认定，综合分析认定如下： 一、原、被告《补充协议》中约定的艺人名单是否发生了协商变更？ 原告认为，OOKAY和ZABO两位艺人未参加演出，被告违反《补充协议》约定，依约应退回全部合同款项，故其有权主张由被告退回已付款项的一半。被告认为，《补充协议》在履行过程中经原、被告协商一致发生了变更，变更后的Inf1n1te、Skytech、Dodge三位补位艺人及双方《补充协议》中约定的其他23组艺人均参加了演出，被告已完全履行了合同义务，原告无权要求其退款且应由原告支付被告合同尾款。本院认定意见：证据B1微信聊天记录显示，2019年11月9日下午，被告方人员Records在微信群中询问“全阵容现在不是没定”并@原告法定代表人王善與，原告法定代表人回复称其和被告方人员叶达鑫“昨天到今天大概商定了一个最终阵容”，随后又明确“15、17的俩天阵容不变，16的话去掉zabo、ookay,增加inf1n1teskytechDodge”，并发送了由其手写的艺人演出时间安排稿，Records制作的演出时间安排图发送微信群后，原告法定代表人予以了确认。虽然原、被告双方于2019年11月8日签订了《补充协议》，但从该聊天记录中原告法定代表人王善與的表述表明，就《补充协议》中的艺人阵容并未最终确定，故而从11月8日至11月9日仍在商定阵容，随后确定去掉OOKAY和ZABO两位艺人，增加Inf1n1te、Skytech、Dodge三位艺人，该表述意思直观明了。原告称系为应对举办方质疑，不得已在2019年11月9日替换名单及出场顺序，在该涉众人的微信群里，也不可能表现对立，被迫接受艺人名单变更，该主张无证据支持，亦无证据表明原告在此过程中明确表示不予接受、与被告进行过交涉或提出新的对价条件等。综上，本院认定原、被告双方最终商定的艺人阵容系对《补充协议》中约定的艺人名单进行了协商变更。 二、仅变更艺人名单而未变更艺人费及执行服务费是否有悖公平原则？ 原告认为，即使艺人名单系经原、被告协商变更，则合同“艺人费及执行服务费”应作相应变更，《补充协议》中明确约定OOKAY和ZABO两位艺人费用合计270000元，而新增加Inf1n1te、Skytech、Dodge三位补位艺人系临时聘请，价格仅105000元，二者相差165000元，被告“以低代高”的行为应承担赔偿责任。被告认为其邀请三位补位艺人所支付的105000元系成本报价，另外还应包括住宿费、交通费等成本支出，原、被告《补充协议》中的艺人演出价格包含了被告的利润，三位补位艺人的演出价格相当甚至大于OOKAY和ZABO两位艺人的演出价格。本院认定意见：从原、被告双方于2019年9月6日签订的《服务合同》来看，双方对合同金额已作了明确约定，系由活动设计费、艺人费、执行服务费组成，未税总价1135850元，含税总价1172925元，艺人费内容明确为“国内外22组艺人”，金额975000元，而双方此时尚未约定具体艺人名单。原、被告双方于2019年11月8日签订的《补充协议》确定了25组艺人及价格，25组艺人价格合计1084800元，《补充协议》中艺人阵容较《服务合同》约定多三组，艺人总价较《服务合同》约定多109800元，此时双方未涉及对合同金额的对应调整，在原、被告双方于2018年11月9日最终确定26组艺人时，双方亦未涉及对合同金额的调整，这表明原、被告双方系在《服务合同》约定合同金额的前提下商定艺人的具体阵容，并非根据艺人的阵容确定合同金额。被告作为营利企业，其《补充协议》中的艺人价格必然包括了利润成份，从证据B8所涉的5位艺人的成本报价与被告给原告的艺人价格比来看，被告邀请3位补位艺人的成本报价为105000元，其应给原告的该3位艺人的报价与《补充协议》除OOKAY和ZABO两位艺人之外的其他23组艺人的报价之和应远大于975000元，原告主张变更艺人名单而未变更艺人及执行费用有悖公平，依据不足。 三、原告方是否存在违约行为？ 被告反诉认为原告存在迟延支付合同价款的违约行为，原告认为其在付款条件尚未具备的情况下仍超额支付款项，不存在违约行为。本院认定意见：根据原、被告《服务合同》费用及付款方式项下第二条约定：合同签订后3个工作日内，原告需向被告支付总费用的70%即891047元，并于活动开始前一个月向被告支付总金额15%，即90938元。付款方式项下第三条约定：原告应在合同签订7个工作日后收到被告开具的增值税专用发票，3个工作日内将本合同首未税金额及税金一次性支付至被告指定账户。双方付款方式项下的付款金额计算存在错误，双方《服务合同》约定的总金额为1172925元，该金额的70%应为821047.00元，15%应为175938.75元（考虑去零因素则为175938.00元）。证据A11表明，2019年9月16日被告方人员向原告法定代表人催款，后又称“我们现在也不会催了，就等祥源他们来安排吧”，即同意原告在祥源公司付款后支付，原告于2019年9月20日收到祥源公司款项后，于同日向被告支付861047元，故原告延期支付首期款项的行为不宜认定为违约。原告于2019年10月21日支付被告135938元是否构成违约？对此本院再作分析如下，因原告支付被告的首期款项较合同约定多支付40000元，第二期付款尚应支付135938元，故原告第二期付款金额符合双方合同约定。关于二期付款期限，涉案演出活动于2019年11月15日开始，根据双方约定，原告应在10月15日前支付，原告付款期限较约定逾期6日，但综合考量被告亦未按约定向原告提供增值税专用发票、原、被告双方《服务合同》中对付款比例及付款金额的约定存在计算错误、原告先期多支付款项及逾期情节较轻等因素，对被告关于该部分逾期付款违约金的主张本院不予支持。 四、原、被告双方有无约定“对赌条款”？原告是否应当向被告支付合同尾款？ 被告反诉要求原告支付尾款，原告对此认为双方在《服务合同》中约定了对赌条款，因对赌条件未达到，故无须支付；被告认为双方并未约定对赌内容，其已按约定履行了合同义务，故原告应向被告支付尾款175940元。本院认定意见：原、被告签订的《服务合同》约定了“对赌条款”，但约定不明。《服务合同》中关于付款方式共有三条约定，其中第三条载明“于活动后一周内按照本合同服务内容特别条例支付对赌款项（详情参考服务内容特别条例）”，该条即为“对赌条款”，结合《服务合同》付款期限的前二条分别约定了合同金额70%及15%部分的支付期限，该“对赌条款”应系对剩余15%合同金额支付条件的约定，即根据“服务内容特别条例”约定支付，由于《服务合同》并未进一步载明“服务内容特别条例”，故属于约定不明。那么，在原、被告双方关于15%合同尾款支付条件约定不明的情况下，原告应否向被告支付《服务合同》尾款？对此，本院合考虑原、被告共同参与同案外人祥源公司的业务对接、合同履行中被告亦自认15%服务费予以对赌、以及公平合理确定当事人权利义务等因素，认定被告主张原告支付《服务合同》尾款的条件尚不具备。主要理由：第一，证据A4即2019年9月6日的微信聊天中，被告方人员询问祥源公司“原定今天签合同，我们什么时候签”，祥源公司人员回复法务还在审核，但另称签合同应当没有问题，被告方人员Loki（合同约定的被告方负责人叶达鑫）亦催促签订合同，并表示“我们既然答应对赌，就要做好”，这表明《祥源服务合同》虽系原告与案外人祥源公司签订，但被告方人员亦参与了合同签订的有关工作，并知晓该合同约定了“对赌条款”。第二，在证据A11的中，在2019年9月15日被告向原告催款过程中，Loki（叶达鑫）表示“再次说明，我们的服务费15万都对赌了”，被告方人员在同原告法定代表人聊天中亦表示“我们剩下15%真不抱希望”“因为哪钱是对赌……”，这表明被告方亦认可约定了对赌，结合原、被告双方《服务合同》中关于付款方式的约定，对赌的标的应系15%部分的服务费。第三，《祥源服务合同》与《服务合同》在合同的条款内容上高度雷同，二者的主要区别在于，后者合同金额较前者多100000元；前者第五条详细约定了“服务内容特别条例”，对15%尾款根据售票、卡座售卖及赞助收入档次设定了不同的支付条件和支付金额。《祥源服务合同》除15%“对赌”之外的合同金额为1081986.25元（1272925*0.85），此系原告履行《祥源服务合同》后可确定获得的收入，若原、被告《服务合同》未设置“对赌条款”则《服务合同》金额1172925元即原告为履行《祥源服务合同》的确定成本，该确定成本远大于确定收入，显然不符合商业营利之基本常理。第四，原告与被告熙淘公司签订《服务合同》时间为2019年9月6日，案外人祥源公司与原告楠驭公司签订《祥源服务合同》的时间为2019年9月9日，表面上看，尽管该两合同签订时间存在先后，但二者紧密关联，《祥源服务合同》是《服务合同》的前提和基础，若原告不能从祥源公司取得电音节服务业务，则原、被告《服务合同》将无实际履行的基础，而《服务合同》中的服务内容又完全系《祥源服务合同》的服务内容，《服务合同》的履行情况必然关涉到《祥源服务合同》的履行结果。因该二合同履行的核心内容均系被告提供的艺人邀请、平面设计、沟通、运营票务（包括票务总代、分销售卖、广告赞助）等服务，被告履行《服务合同》之行为决定了售票、卡座售卖及赞助收入状况，原、被告《服务合同》与《祥源服务合同》设置相互对应的“服务内容特别条例”，符合《祥源服务合同》和《服务合同》之间的关系特点及《祥源服务合同》和《服务合同》的核心内容取决于被告履行行为的实际情况，也符合最大限度实现二合同目的的需要。综合考虑以上诸因素，原、被告《服务合同》“服务内容特别条例”约定不明，但原、被告系基于《祥源服务合同》“服务内容特别条例”的约定设置该“对赌条款”具有高度盖然性。因《祥源服务合同》约定的祥源公司向原告支付15%尾款的条件未成就，被告亦未提供证据证明原、被告《服务合同》“服务内容特别条例”的具体内容及已符合原告向其支付尾款的条件，故本院认定被告反诉主张原告支付《服务合同》尾款的条件尚不成就。 本院认为：原告楠驭公司与被告熙淘公司签订的《服务合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且内容未违反国家法律、法规的强制性规定，依法有效，当事人应诚信履约。但是，当事人协商一致，可以变更合同内容，原、被告就《服务合同》签订《补充协议》后，又商定了《补充协议》中的最终艺人名单，系协商变更合同内容，原告以变更前的艺人未依约参加演出为由要求被告返还合同款项，缺乏依据。关于原告主张被告在履约中还存在其他不当行为，因双方《服务合同》中未作详细约定，原告亦无证据证明所主张的不当行为影响了《服务合同》主要义务的履行及合同目的实现，本院对此亦不予采纳。关于反诉原告熙淘公司认为反诉被告逾期付款的主张，因其在合同履行过程中亦明确同意反诉被告在祥源公司付款后支付，反诉被告亦在收到祥源公司付款后即予支付，故反诉被告首期付款期限符合双方约定。反诉原告二期付款虽然逾期6日，但鉴于反诉原告未依约向反诉被告开具增值税发票，故对其支付违约金的反诉请求，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付《服务合同》尾款的反诉请求，根据本院前述分析，原、被告双方对“根据合同服务内容特别条例支付对赌款项”约定不明，但系基于《祥源服务合同》“服务内容特别条例”的约定设置该“对赌条款”具有高度盖然性，因反诉被告已确认案外人祥源公司向其支付尾款条件不成就，反诉原告亦无证据证明该约定的具体内容及已经具备了支付尾款的条件，故本院对反诉原告要求反诉被告支付《服务合同》尾款的反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告上海楠驭文化传媒有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告上海熙淘文化传播有限公司的诉讼请求。 本诉受理费8777元，由原告上海楠驭文化传媒有限公司负担；反诉受理费1959元，由被告上海熙淘文化传播有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 王修利 二〇二〇年九月十一日 代书记员 高 雅