河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2841号上诉人（原审原告）：叶船樟，男，1968年11月12日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：秦红生，男，1975年8月13日出生，汉族，住遂平县。委托诉讼代理人：薛刚，河南济世雨律师事务所律师。上诉人叶船樟因与被上诉人秦红生合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶船樟，被上诉人秦红生的委托诉讼代理人薛刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶船樟上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院在已认定上诉人与被上诉人签订合同有效，并且认定被上诉人未履行承包协议应承担违约责任，但判决违约金按年利率5%计算过低，按承包合同约定：如被上诉人违约，应按月息3%计算，望二审法法院以最高人民法院审理民间借贷规定，按年利率24%计算改判。一审法院认定，被上诉人向王勤林支付的43万元不能抵扣上诉人承包费，但被遂平县人民法院划走509万元可抵扣承包费是错误的。上诉人与学校所有权人曹型雁之间属于债权债务关系，但上诉人与被是人之间属承包关系。该509万元是恒安建筑公司与曹型雁之间债权债务关系。上诉人已提起执行异议之诉，目前仍在审理之中。所以被上诉人在承包期间被遂平县人民法院划走509万元不能抵扣承包款。秦红生答辩称；双方签订的协议是有效协议；本案抵顶的款项叶船樟可在与曹型雁结算时再予以核算处理；本案的滞纳金属于违约金性质，双方约定明显过高，一审法院予以调整。请求驳回上诉，维持原判。叶船樟向一审法院的起诉请求：1.要求被告支付承包费及滞纳金总共7041525.6元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：深圳市苏川实业有限公司(以下简称苏川实业公司)与遂平县人民政府签订办学协议后，在2008年4至5月份与遂平县恒安建筑工程有限公司(以下简称恒安建筑公司)签订建设遂平县金山小学、金山幼儿园(以下简称金山小学)建设工程施工合同，由恒安建筑公司承建金山小学。2008年8月23日，金山小学收取王勤林食堂保证金200000元。2009年8月3日,曹型雁与原告叶船樟签订《承包河南省遂平县金山小学、幼儿园办学协议》。协议约定:金山小学的举办者和法定代表人为曹型雁;曹型雁对金山小学拥有100%的股权;曹型雁同意由叶船樟承包金山小学，承包期限从2009年9月1日起至2016年8月31日止;曹型雁向叶船樟收取承包押金5000000元，承包期满，曹型雁无条件退还承包押金5000000元;承包期间，金山小学由叶船樟经营，曹型雁只收取叶船樟每学年每生培养费720元的费用。2013年1月22日，原告叶船樟作为甲方与作为乙方的被告秦红生签订《协议书》一份，协议书主要内容：“一、甲方签订本合同，当天收取乙方购买学校的首期款项人民币伍佰万元整。二、乙方在签订本合同之日支付人民币伍百万元给甲方。三、因曹型雁拖欠甲方的借款没有按时归还,甲方向遂平县法院起诉曹型雁后，若法院把金山小学和金山幼儿园判给甲方所有，甲方无条件以人民币贰仟贰佰伍拾万元卖给乙方;若法院没有把学校判给甲方，甲方不能把学校卖给乙方，乙方无条件同意。四、学校以前产生债务由甲方承担，本学期预收下学期的学费归乙方所有。五、乙方负责在起诉之日起12个月内法院把学校判给甲方，若12个月内法院没有把学校判给甲方，则乙方无条件同意按承包学校的方案执行。即乙方无条件同意支付每生每学期学费的40%给甲方，直到2016年7月止。支付时间为每学期开学一周，不得拖欠，若拖欠则按每月三分收取滞纳金。六、若法院超过一年之后判给甲方，由乙方购买学校，则甲方把收取的40%的学费退还给乙方。乙方一次性支付剩余的购款。”协议书签订后，秦红生向叶船樟支付5000000元，叶船樟将学校移交给秦红生实际经营。2013年4月28日，秦红生为收回金山小学的餐厅的经营权，向金山小学原经营人王勤林支付430000元，其中餐厅押金200000元、餐厅转让费200000元、餐具30000元。2013年10月8日，叶船樟与曹型雁、深圳市苏川实业有限公司、遂平县金山小学借款合同纠纷一案，经驻马店市中级人民法院调解作出（2013）驻民一初字第5号、第6-2号民事调解书。两份调解书协议内容一致，均为：“一、叶船樟、曹型雁双方同意2016年8月31号之前，按2009年7月13日、2010年2月28日、2010年2月22日双方所达成的借款协议履行，双方一致同意在每年的9月28日之前就曹型雁借款利息和金山小学、金山幼儿园经营收入进行结算，实行多退少补。二、双方同意叶船樟经营管理金山小学、金山幼儿园，在2016年8月31日到期时，曹型雁一次性支付给叶船樟5000000元经营押金及上述分三次所借的6000000元本金，若到期曹型雁不能按期偿还全部借款本金和押金，则借款利息仍按年利息25%计算，且叶船樟继续经营管理金山小学、金山幼儿园至曹型雁偿还全部借款本息止，本息可从金山小学、金山幼儿园经营收入中扣除，结算时间为每年的9月28日之前，但曹型雁拥有两所学校100%股权。三、曹型雁所欠叶船樟180000元及原结算欠款304097元，曹型雁应在2013年10月31日之前一次性偿还叶船樟。四、叶船樟代曹型雁支付给张新明所在建筑公司500000元，待曹型雁与张新明所在建筑公司之间的诉讼案件结束之后（不包括再审）十天之内偿还完毕。五、该调解协议自叶船樟、曹型雁双方签字按手印之日起生效，任何一方不得反悔。”因欠付恒安建筑公司工程款，恒安建筑公司于2013年3月11日向本院提起诉讼，要求苏川实业公司和金山小学支付拖欠的工程款并赔偿利息及经济损失。本院经审理于2013年7月15日作出（2013）遂民二初字第52号、第53号民事判决书，判决苏川实业公司、金山小学于本判决生效之日起十日内共同向恒安建筑公司支付工程款3616195元（879814元+2776381元），并按月利率2分计算利息赔偿恒安建筑公司。宣判后，苏川实业公司、金山小学提出上诉，驻马店市中级人民法院经审理于2013年12月21日作出（2013）驻民四终字第414号、第413号民事判决，两份判决均驳回上诉，维持原判。判决生效后，恒安建筑公司于2014年5月27日申请执行苏川实业公司和金山小学。2014年6月5日，恒安建筑公司与金山小学达成和解协议，约定恒安建筑公司、金山小学经营方和遂平县人民法院在不影响金山小学正常经营的情况下，协商一致定于2014年6月10日前偿还恒安建筑公司本息200万元，以后每年计划还款150万元以上，……。和解协议到期后，金山小学未履行。本院于2014年10月30日从金山小学扣划610000元。恒安建筑公司于2016年3月10日申请对被执行人金山小学的占有、使用、经营权予以拍卖，根据恒安建筑公司的申请，本院于2016年3月22日对被执行人金山小学的所有财产予以查封。2016年4月10日，本院作出（2014）遂执字第00201-3号执行裁定，对被执行人金山小学的占有、使用、经营权予以拍卖。2016年5月12日，叶船樟提出执行异议，请求确认其对金山小学依法享有占有、使用和经营权，中止（2014）遂执字第00201-3号执行裁定书的执行。2016年6月27日，本院作出（2016）豫1728执异11-1号执行裁定书，驳回了叶船樟的异议。2016年7月12日，叶船樟以恒安建筑公司、曹型雁、金山小学、苏川实业公司为被告提出案外人执行异议之诉。2016年8月10日，秦红生向法院交纳恒安建筑公司申请执行金山小学一案执行款759380元。2016年9月19日叶船樟申请撤销对恒安建筑公司、曹型雁、金山小学、苏川实业公司执行异议之诉的起诉。2016年9月6日秦红生向法院交纳执行款1480620元。2017年2月24日秦红生向法院交纳执行款2240000元。秦红生经营金山小学至2017年8月。2017年8月，金山小学由曹型雁经营管理。2019年1月25日，经驻马店市中级人民法院强制执行，将金山小学交付给叶船樟经营管理。另查明，金山小学每个学生每学期的学费为1100元，按40%交纳承包费为每生每学期440元。2013年春季金山小学有学生2039人，应交纳承包费897160元；2013年秋季有学生2139人，应交纳承包费941160元；2014年春季有学生2139人，应交纳承包费941160元；2014年秋季有学生2213人，应交纳承包费973720元；2015年春季有学生2262人，应交纳承包费995280元；2015年秋季有学生2115人，应交纳承包费930600元；2016年春季有学生2162人，应交纳承包费951280元；2016年秋季有学生1818人，应交纳承包费799920元；2017年春季有学生1879人。应交纳承包费826760元。同时查明，叶船樟因涉嫌合同诈骗罪，于2013年8月12日由深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年8月23日被取保候审，2014年7月8日被逮捕，2016年12月30日被取保候审，2017年6月27日被广东省深圳市福田区人民法院作出(2015)深福法刑初字第757号刑事判决，宣告叶船樟无罪。广东省深圳市福田区人民检察院抗诉后，广东省深圳市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉，深圳市中级人民法院于2017年11月13日裁定准许撤回抗诉。一审法院认为：结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对本案的主要争议焦点评判如下：一、关于协议效力问题。叶船樟与秦红生所签订的协议书，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律的强制性规定，该协议书为有效协议。二、关于协议书性质问题。叶船樟与秦红生所签订的协议书为附条件的协议，协议约定如法院将金山小学判给叶船樟，则该协议为买卖协议，如法院没有把金山小学判给叶船樟，则该协议为承包经营协议。因法院没有将金山小学判给叶船樟，即双方约定的买卖条件未成就，则双方签订的协议应为承包经营协议。三、关于叶船樟与秦红生承包协议经营期限问题。曹型雁将金山小学承包给叶船樟经营，约定的经营期限至2016年8月31日止。叶船樟与秦红生签订承包协议，约定的承包期至2016年7月31日止。现叶船樟要求秦红生支付2017年7月以前的承包费，即支付2016年秋季和2017年春季的承包费。叶船樟诉曹型雁、深圳市苏川实业有限公司、遂平县金山小学借款合同纠纷一案，驻马店市中级人民法院作出的（2013）驻民一初字第5号、第6-2号民事调解书约定：在2016年8月31日到期时，曹型雁一次性支付给叶船樟5000000元经营押金及上述分三次所借的6000000元本金，若到期曹型雁不能按期偿还全部借款本金和押金，则借款利息仍按年利息25%计算，且叶船樟继续经营管理金山小学、金山幼儿园至曹型雁偿还全部借款本息止。曹型雁与叶船樟签订的协议2016年8月31日到期后，曹型雁未向叶船樟支付5000000元经营押金及借款本金6000000元。依照驻马店市中级人民法院民事调解书的约定，叶船樟有继续经营金山小学的权利，叶船樟要求秦红生支付2016年秋季和2017年春季的承包费合法有据，本院予以支持。秦红生与叶船樟签订的承包协议2016年7月31日到期时，叶船樟因涉嫌合同诈骗罪被羁押，秦红生继续经营至2017年7月，因该期间叶船樟具有经营权，秦红生应当按照叶船樟的要求，向叶船樟支付2016年秋季和2017年春季的承包费。四、关于逾期支付承包费滞纳金问题。叶船樟与秦红生签订合同时，叶船樟收取秦红生5000000元。合同签订后，秦红生未按约定期间向叶船樟支付承包费，叶船樟自认用秦红生的押金冲抵了2015年春季以前的承包费4748480元和2015年秋季承包费251520元。2015年秋季未冲抵的承包费679080元及以后的承包费秦红生应当按照约定向叶船樟支付逾期付款滞纳金。被告秦红生以叶船樟被羁押无法交纳承包费而不应承担滞纳金为由进行抗辩，依据双方签订的协议书约定，秦红生应于2013年春季开学一周内向叶船樟支付承包费，此时叶船樟并没有被羁押，2013年8月23日被取保候审至2014年7月8日之间，秦红生也没有向叶船樟支付2013年秋季和2014年春季的承包费，即便是叶船樟2014年7月8日至2016年12月30日被取保候审被羁押期间，也不影响秦红生向叶船樟履行给付承包费的义务，故秦红生的抗辩理由不成立，本院不予采信。被告辩称滞纳金约定过高，请求予以调整。本案的滞纳金属于违约金性质，双方约定按月息3分支付滞纳金明显过高，本院予以调整。原告没有按期收到被告承包费的主要损失为逾期收款的利息损失，本院调整滞纳金按中国人民银行同期贷款基准利率执行。2015年9月1日以前，中国人民银行最后一次调整贷款基准利率的时间为2015年8月26日，其中一至五年期贷款基准利率为年息5%。五、关于秦红生向王勤林支付的餐厅费用430000元能否顶抵承包费问题。2013年4月28日，秦红生为收回金山小学餐厅，向金山小学原经营人王勤林支付餐厅保证金200000元、餐厅转让费200000元和餐具30000元。餐厅保证金，秦红生不能证明王勤林的餐厅保证金是叶船樟所收取，且叶船樟不认可收取了王勤林的餐厅保证金，餐厅保证金200000元不能顶抵承包费；餐厅转让费是秦红生与王勤林双方经协商所达成的协议，是秦红生与王勤林双方的约定，对叶船樟不具有约束力，转让金200000元也不能顶抵承包费；餐具费30000元是秦红生接收王勤林餐具的费用，不应该顶抵承包费。秦红生以430000元餐厅费用顶抵承包费的抗辩理由不成立，本院不予采信。六、关于本院执行秦红生经营金山小学期间的收入5090000元能否顶抵承包费问题。秦红生在承包经营金山小学期间，因金山小学拖欠恒安建筑公司的工程款，恒安建筑公司起诉经终审判决生效后向本院申请强制执行。在2014年10月30日至2017年2月24日期间，通过本院扣划和秦红生交纳，本院共从金山小学执行恒安建筑公司申请执行金山小学执行款5090000元。执行款5090000元系秦红生在承包经营金山小学期间因法院执行金山小学而支出的费用，支付的是金山小学拖欠恒安建筑公司工程司款的债务，也是秦红生承包的由叶船樟发包的金山小学的债务，叶船樟与秦红生签订的协议书第四条约定：“学校以前产生债务由甲方承担，本学期预收下学期的学费归乙方所有。”金山小学欠付工程款的债务发生在叶船樟与秦红生签订协议书之前。基于叶船樟与秦红生的承包关系，在法院强制执行期间，法院扣划和秦红生代金山小学交纳的执行款，秦红生在与叶船樟结算时可以顶抵承包费。因曹型雁拥有金山小学100%的股权，该顶抵的执行款最终应由曹型雁承担。就本案顶抵的款项叶船樟可在与曹型雁结算时再予以核算处理。七、关于顶抵金额计算问题。2013年春季至2015年春季，按照协议约定，秦红生应向叶船樟支付承包费4748480元，叶船樟自认用押金5000000元顶抵后还节余251520元，2015年秋季应付承包费930600元，扣除251520元后还下欠承包费679080元，再顶抵2014年10月30日法院扣划的执行款610000元后，秦红生还需要向叶船樟交纳承包费69080元。本院酌情确定每年春季交纳承包费的时间为2月1日，每年秋季交纳承包费的时间为9月1日。2015年秋季承包费秦红生应自2015年9月1日起以69080元为基数，按年息5%向叶船樟支付逾期付款滞纳金，计算至2016年2月1日滞纳金为1448元。2016年2月1日，秦红生应交纳2016年春季承包费951280元。从2016年2月1日起以1020360元（69080元+951280元）为基数，按年息5%计算至2016年8月10日，滞纳金为26697元。秦红生于2016年8月10日向法院交纳执行款759380元，减去滞纳金28145元（1448元+26697元）后，还有731235元用于顶抵承包费，顶抵后还下欠承包费289125元。289125元按年息5%计算至2016年9月1日，滞纳金为871元。2016年9月1日，秦红生应交纳承包费799920元，从2016年9月1日起以1089045元（289125元+799920元）为基数，按年息5%计算至2016年9月6日，滞纳金为746元。2016年9月6日秦红生交纳执行款1480620元，减去滞纳金1617元（871元+746元）后，还有1479003元用于顶抵承包费，顶抵承包费后还节余389958元（1479003元—1089045元）。2017年2月1日，秦红生应交纳承包费826760元，用节余款顶抵后还需要交纳436802元（826760元-389958元），436802元按年息5%计算至2017年2月24日，滞纳金为1376元。2017年2月24日秦红生向法院交纳执行款2240000元，顶抵滞纳金1376元和承包费436802元后，还节余1801822元。2017年2月24日顶抵完成后，法院扣划和秦红生交纳的执行款大于秦红生还需要向叶船樟交纳的承包费和滞纳金的金额，叶船樟要求秦红生支付承包费和滞纳金的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十九条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告叶船樟的诉讼请求。案件受理费61091.00元，由原告叶船樟负担。本院二审期间，上诉人提交了秦红生应交给上诉人的承包费及滞纳金一览表，证明违约金利率不合理。被上诉人质证称该份证据真实性、关联性均有异议，该份证据没有将被上诉人替上诉人支付的工程款等相关费用进行抵扣，该证据不属于二审新证据，在一审中已提交类似证据，关于抵扣问题，根据合同主体的相对性，应予抵扣。被上诉人未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，由于上诉人叶船樟与被上诉人秦红生协议约定的违约金过高，原审法院考虑到上诉人叶船樟的主要损失是逾期收款的利息损失，据此将违约金调整为贷款基本利率年息5%，符合本案客观实际。在被上诉人秦红生承包经营金山小学期间，因金山小学系被执行人，原审法院扣划及秦红生交纳执行款509万元，该款发生在秦红生承包经营期间，被执行的款项发生在秦红生承包经营学校之前，根据上诉人叶船樟与被上诉人秦红生签订的协议约定学校以前产生债务由甲方暨叶船樟承担，原审法院据此认定被原审法院强制执行的款项予以抵顶，并无错误。综上所述，叶船樟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61091元，由叶船樟负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年九月九日书记员  张艺多