四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1439号 上诉人（原审原告）：张旭平，男，1975年12月16日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师，执业证号15113200710272160。 上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司，统一社会信用代码91510000662787084D，住所地四川省成都市青羊区新华大道德盛路**。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：朱延达，男，1971年11月10日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：张思琳，女，1996年5月28日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：宜宾市叙州区柏溪街道办事处，统一社会信用代码115112210087087917，，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪街道三角路 法定代表人：段有才，主任。 委托诉讼代理人：徐治金，男，1964年5月29日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：王华，四川松云律师事务所律师，执业证号15115199310291514。 被上诉人（原审被告）：四川鼎际建设集团有限公司，统一社会信用代码915100007253868285，，住所地四川省成都市青羊区新华大道德盛路** 法定代表人：何永发，董事长。 委托诉讼代理人：张林，男，1973年6月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人张旭平、四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和建设公司）因与被上诉人宜宾市叙州区柏溪街道办事处（以下简称柏溪街道）、四川鼎际建设集团有限公司（以下简称鼎际建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张旭平及其委托诉讼代理人周泽、上诉人佳和建设公司的委托诉讼代理人朱延达、被上诉人柏溪街道的委托诉讼代理人徐治金、王华、被上诉人鼎际建设公司的委托诉讼代理人杜荣峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张旭平上诉请求：一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初745号民事判决；二、依法改判支持张旭平的一审全部诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司承担。事实与理由：1.柏溪街道向鼎际建设公司支付了64830000元，而鼎际建设公司实际支付给佳和建设公司51885213.80元，鼎际建设公司欠付佳和建设公司12944786.20元。该项目柏溪街道、鼎际建设公司均为案涉工程发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。2.根据张旭平与佳和建设公司签订的《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》，佳和建设公司应承担违约金263200元。 佳和建设公司辩称，1.张旭平在案涉工程中系层层违法转包的自然人，他所谓的合同、协议均属于无效，佳和建设公司不应当违约金。2.张旭平所主张的违约金，远远超过了实际的损失，且不能证明张旭平造成的损失是多少。3.佳和建设公司迟延支付结算款项是因为今年重大疫情致使案涉工程不能开工，佳和建设公司未能从业主和总包方拿到工程款，故佳和公司不应当承担违约金。 柏溪街道辩称，1.柏溪街道与实际施工人没有相对关系。2.柏溪街道不差欠佳和建设公司和鼎际建设公司工程款。因此，张旭平的上诉理由与事实不符，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应当维持。 鼎际建设公司辩称，1.鼎际建设公司未欠付工程款。2.鼎际建设公司不是《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》的相对方，张旭平既然认同合同有效主张了违约金，就不能要求业主方承担给付责任。一审法官认定事实是正确的，上诉人的上诉理由不成立。 佳和建设公司上诉请求：1.依法改判四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初745号民事判决第一项，取消违约金158106元，判令佳和建设公司向张旭平实际支付款项1581609.56元；二、一审诉讼费按比例由佳和建设公司和张旭平承担。 张旭平辩称，《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》合法、有效，佳和建设公司没有按约支付差欠工程款，视为违约，应当承担违约责任。 柏溪街道述称，支持原审的判决，要求维持原判。 鼎际建设公司述称，佳和建设公司没有针对鼎际建设公司上诉，不予答辩。 张旭平向一审法院起诉请求：一、确认张旭平为宜宾县喜捷镇岷江防洪堤土石方专业工程的实际施工人；二、判令柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司向张旭平支付尚欠的工程款1581609.56元；三、判令佳和建设公司承担违约金263200元；四、本案诉讼费用由柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月17日，原宜宾县喜捷镇人民政府与鼎际建设公司签订《项目投资协议书》（宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设）。2015年10月21日，鼎际建设公司通过遴选招商方式，宜宾县喜捷镇人民政府与鼎际建设公司签订了《宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设项目投资协议书》及《补充协议书》，协议确定，鼎际建设公司按项目总承包方式投资建设“宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设项目”。项目工程总建设工期24个月，项目分两期，分期工程竣工验收且决算审计（审计期限不超12个月）后1个月内支付至鼎际建设公司项目实际投资的95%及剩余未付资金利息和全部项目运作管理费及投资回报。2016年12月20日，再次签订该项目《补充协议》，协议约定：宜宾县喜捷镇人民政府争取省级地方政府债券资金、其他上级专项建设资金、基金等，用于支付项目已产生的工程费用。宜宾县喜捷镇人民政府支付鼎际建设公司的费用不作为投入资金，不在按原《投资协议》双方协商的BT模式核算，不在计算和支付投资费用利息、项目管理费、工程建设投资回报，按程序审批后支付到项目部专户。工程竣工并经过审计后，专户资金余额在扣除资料保证金后归属鼎际建设公司，经宜宾县喜捷镇人民政府同意后可以转归鼎际建设公司使用。 2016年1月25日，鼎际建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司签订《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》。2017年1月6日，江安县开源水务投资有限责任公司与任松涛和杨葛明签订《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》。因任松涛是张旭平妹夫，任松涛和杨葛民承包后转包张旭平负责具体施工。2016年11月22日，宜宾县喜捷镇岷江防洪护提工程项目部又与江安县开源水务投资有限责任公司协商解除了上述协议。2018年3月13日，杨葛明和张旭平代任松涛与江安县开源水务投资有限责任公司协商解除了上述协议。 2016年4月6日，鼎际建设公司与佳和建设公司签订《建设工程施工合同》（喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（堤防工程）施工标段），合同约定，签约合同价88411422元，企业自筹资金，合同价格形式采取单价合同，由佳和建设公司按施工图纸范围内的土建工程及安装工程（含设计变更部分），工期为600天。双方还约定专用合同条款:工程进度款按形象进度支付,完成总工程量50%时,支付已完工程的30%;完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付已完工程的70%;结算审计完支付至总工程量的95%,余下的5%为质保金,质保金期满后退还。2017年1月9日,双方对上述约定的完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付由原来的70%变更为按当月完成工程价款的80%进行支付,竣工验收支付至90%,结算审计完毕支付到97%,余下3%为质保金。 2018年9月28日，佳和建设公司与张旭平签订《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》，协议载明：“佳和建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司于2016年4月10日签订《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》，经佳和建设公司清查发现，江安县开源水务投资有限责任公司在未经佳和建设公司知晓和同意情况下将本土石方专业工程交与张旭平负责施工，张旭平已经成实际施工人，佳和建设公司于2018年5月22日向江安县开源水务投资有限责任公司送达了‘关于解除《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》告知书，并已解除协议；’于2018年5月21日向张旭平送达了将‘关于终止张旭平在宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程合作的告知书’。”鉴于张旭平该土石方工程施工的实际负责人，并已实施了部分规模的施工内容、佳和建设公司已支付部分工程款项的情况，双方商定：经双方自测算、商议并共同签订确认，张旭平完成土石方量为319361.2立方米，总工程款为人民币5642670.56元，上述总工程费用外不得以任何理由再向佳和建设公司要求其他费用，开票由佳和建设公司经办并承担税金。截止到2018年9月28日前，佳和建设公司已支付张旭平工程款3050000元。另未明确本协议前，张旭平转款38939元至佳和建设公司开票（由原项目部张小波2018年1月19日开具欠条），该笔费用计入未付张旭平工程款余额中。佳和建设公司还应支付张旭平工程款余款2631609.56元。佳和建设公司于2019年5月13日前分批次将全部工程款余额支付至张旭平指定账户。佳和建设公司从2018年11月25日前开始第一次付款、每月付款额不得低于300000元，且至2019年春节前付款总额至少达到1000000元至1300000元。若佳和建设公司无理由未按上述约定付款到张旭平指定账户，视为佳和建设公司违约，佳和建设公司应另行承担（以应付余额2631609.56元为基数）的10%支付违约金。 另查明，截止2020年3月11日，柏溪街道向佳和建设公司支付工程款64830000元。2019年8月26日，宜宾市人民政府批复同意撤销叙州区喜捷镇人民政府，其所属行政区域划归柏溪街道办事处。张旭平与佳和建设公司签订《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》后向其支付工程款1050000元，尚欠工程款1581609.56元。2020年1月20日，张旭平因起诉喜捷镇人民政府主体错误，遂撤回起诉后，将柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司起诉至一审法院。 一审法院认为，根据庭审情况来看，本案案情经过为原喜捷镇人民政府作为发包方将宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治工程项目发包给鼎际建设公司，鼎际建设公司作为总承包人。鼎际建设公司将工程承包给江安县开源水务投资有限责任公司，江安县开源水务投资有限责任公司又将承包工程转包给任松涛和杨葛民。任松涛和杨葛民又将工程转包给张旭平，江安县开源水务投资有限责任公司同意张旭平作为工程的实际负责人，组织人员、机械设备、投入资金进行工程施工后，江安县开源水务投资有限责任公司终止了任松涛和杨葛民承包关系。鼎际建设公司遂又将工程项目发包给佳和建设公司后，鼎际建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司解除了承包协议。张旭平在施工期间，与佳和建设公司发生纠纷，双方达成退场清算协议。 以上事实经过，根据庭审和结合证据足以认定，张旭平不具案涉项目工程相应施工资质。再结合当事人双方主张和抗辩，一审法院归纳本案争议焦点：一、张旭平是否是案涉工程实际施工人？二、柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司是否应共同承担支付工程款责任？三、佳和建设公司是否应承担违约金？ 焦点一：张旭平是否是案涉工程“实际施工人”？关于如何认定“实际施工人”范围？《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》12.“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）中的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经无数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或者个人。对于不属于前述范围的当事人，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）第二条第二款规定，以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇用关系妥善处理。”，依照上述司法解释，对“实际施工人”如何认定作了明确解答。本案张旭平并未取得工程项目相应施工资质，而违法承包案涉工程，并投入资金、机械、材料、劳动力进行了施工，符合实际施工人的构成要件，张旭平主张本人为案涉工程的实际施工人，一审法院依法予以确认。 焦点二：柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司是否应共同承担支付工程款责任？ 首先，应当明确施工合同相对方，柏溪街道作为案涉工程发包方、鼎际建设公司作为项目总承包方、佳和建设公司作为转包方，江安县开源水务投资有限责任公司作为施工方后退出，张旭平作为实际施工人。张旭平虽未与佳和建设公司签订工程承包合同，但张旭平进行施工事后予以认可，在施工期间支付部分工程款，张旭平退出施工时，对工程量进行书面确认和结算。鉴于此，张旭平与佳和建设公司之间存在建设工程施工合同关系。因张旭平不具有相应施工资质，应属于无效合同关系。对张旭平与佳和建设公司签订的《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》中，事后达成的结算和支付条款是否有效问题？根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”的规定。佳和建设公司庭审辩称，该份协议系受工程负责人邹明利被迫签订盖的章，佳和建设公司并未举证予以证明。工程施工合同无效不能排除事后达成协议结算和支付条款效力。且协议签订后，佳和建设公司又支付张旭平工程款1050000元，说明佳和建设公司是予以认可的。对该份协议真实、合法、有效一审法院予以确认。由此张旭平主张佳和建设公司支付余下工程款1581609.56元主张，一审法院予以支持。 其次，张旭平能否突破合同的相对性向柏溪街道和鼎际建设公司主张支付工程款？张旭平与柏溪街道和鼎际建设公司之间并未发生款项支付，亦未签订书面合同。张旭平以实际施工人身份向柏溪街道和鼎际建设公司主张权利，突破了合同相对原则，根据《建工司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人活着违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人和违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应当支持。”依照上述司法解释的规定。实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付转包人建设工程价款数额内承担付款责任。本案中，张旭平依据以佳和建设公司自测确认的工程量和价款，对剩余工程款向柏溪街道和鼎际建设公司主张权利，根据柏溪街道与鼎际建设公司双方之间已经达成补充变更协议，双方不在按BT项目投资融资建设支付资金给鼎际建设公司，资金支付按政策审批支付项目部专户。而鼎际建设公司与佳和建设公司对工程款支付变更约定为“完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付由原来的70%变更为按当月完成工程价款的80%进行支付,竣工验收支付至90%,结算审计完毕支付到97%,余下3%为质保金。”张旭平虽可以直接向柏溪街道和鼎际建设公司主张权利，但必须承担举证证明其施工工程量符合鼎际建设公司与佳和建设公司约定工程量进度支付条件，并确认柏溪街道和鼎际建设公司在欠付佳和建设公司的到期工程款数额范围内，佳和建设公司和鼎际建设公司因怠于向柏溪街道行使到期债权为前提条件。为此，张旭平证据不足以证明自己主张，由此张旭平主张柏溪街道和鼎际建设公司承担共同支付工程款的主张，一审法院不予支持。 焦点3：佳和建设公司是否应承担违约金？虽《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，但因本案属于建设施工合同纠纷，建设施工合同司法解释对此特别规定，不适用返还或者折价补偿解决争议处理原则。虽施工合同无效，但违约金约定条款是双方事后平等、自愿、协商基础上达成的争议解决的补充条款，仍然有效。因违约金具有惩罚性，佳和建设公司逾期支付剩余工程款，已构成违约，应当承担违约责任。鉴于佳和建设公司尚欠工程款为1581609.56元，张旭平以协议约定主张违约金263200元，佳和建设公司抗辩违约金过高。一审法院认为，佳和建设公司逾期未支付工程款，实际占用张旭平逾期付款期间的资金利息，一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”张旭平未举证实际损失，为此一审法院酌定调整为，以尚欠工程款1581609.56元为基数的10%计算违约金，即佳和建设公司应向张旭平支付违约金158160元。 综上所述，张旭平虽不具备案涉工程相应施工资质，但张旭平作为实际施工人，佳和建设公司应当按约向张旭平承担支付工程款的义务。张旭平仅以与佳和建设公司付款书面约定向柏溪街道和鼎际建设公司主张工程款，证据不足，一审法院不予支持。对张旭平的主张，一审法院部分支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、佳和建设公司于判决生效之日起十日内向张旭平支付工程款1581609.56元及违约金158160元，合计1739769.56元；二、驳回张旭平对柏溪街道的诉讼请求；三、驳回张旭平对鼎际建设公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21404元，减半收取计10702元，由佳和建设公司负担。 二审中，各方当事人未提交证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、鼎际建设公司和柏溪街道是否应当在欠付工程款范围内对承担责任；二、违约金是否应当支付，应当支付多少。 关于焦点一，本案中，柏溪街道和鼎际建设公司并无存在欠付到期工程款的情形，因此，张旭平要求柏溪街道和鼎际建设公司在欠付工程款范围内对其承担责任没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。 关于焦点二，张旭平为自然人，其与佳和建设公司之间的建设工程分包合同无效，但张旭平与佳和建设公司之间基于工程结算签订的《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》并未违反法律规定，应确认合法、有效，佳和建设公司应当支付张旭平逾期付款违约金。按照该结算协议约定，一审判决逾期付款违约金为尚欠工程款1581609.56元的10%，即158160元并无不当。 综上，张旭平的上诉理由不能成立，应予驳回；佳和建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25812元，由张旭平负担22349元，四川佳和建设工程有限公司负担3463元。 本判决为终审判决。 审判长  王纯强 审判员  陈伟林 审判员  林 涛 二〇二〇年九月二十七日 书记员  曾雪莲