湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0902刑初160号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人胡铭军，男，1961年1月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省大悟县，住大悟县。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月14日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月18日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人舒畅，湖北董永律师事务所律师。被告人胡克远，男，1989年10月12日出生，汉族，大学文化，系湖北太古可口可乐公司大悟办事处业务员，户籍所在地湖北省大悟县，住大悟县。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月15日被孝感市公安局孝南分局决定取保候审，同年5月25日本院决定对其取保候审，同年7月22日本院决定对其逮捕，同年7月27日由孝感市公安局孝南分局执行，同年8月10日本院决定对其取保候审。辩护人邹含博，湖北书院律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉﹝2020﹞107起诉书指控被告人胡铭军、胡克远犯非法经营罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人胡铭军及其指定辩护人舒畅、被告人胡克远及其指定辩护人邹含博到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年1月1日至1月14日期间，被告人胡铭军、胡克远在无卷烟经营资格的情况下，分别多次从湖北省大悟县宣化店镇、吕王镇、黄站镇等地烟草经营户处非法收购黄鹤楼、荷花等品牌系列卷烟，价值30余万元。2020年1月9日、1月11日，被告人胡铭军、胡克远先后二次将非法收购的卷烟通过运输销售到孝感城区“理强烟酒商行”处，共计价值115900元。2020年1月14日上午，被告人胡铭军租车再次将非法收购的卷烟运输到孝感城区八里街161号经营户门店销售时，被孝感市孝南区烟草专卖局执法人员当场查获，现场查获各类品牌卷烟781条，共计价值234725元。2020年4月15日，被告人胡克远到公安机关投案自首。为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.被告人胡铭军、胡克远的身份信息、到案说明、证据先行登记保存通知书、卷烟价值确认单、抽样取证物品清单、客户订单明细表、价格认定书、照片等书证；2.辨认笔录、检查笔录；3.证人张某2、涂某、董某、黄某1、刘某1、吴某、刘某2、马某、何某1、李某1、李某2、伍某、何某2、沈某、李某3、徐某1、杨某、张某1、陈某、黄某2、徐某2、徐某3持等人的证言；4.被告人胡铭军、胡克远的供述和辩解。公诉机关认为，被告人胡铭军、胡克远违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人胡铭军在有期徒刑五年至六年幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，建议对被告人胡克远在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人胡铭军、胡克远对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人胡铭军、胡克远辩解称销售给孝感城区“理强烟酒商行”的卷烟是在烟草专卖零售许可证作废前购买的不应计入犯罪数额。被告人胡铭军的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人胡铭军具有认罪认罚和当庭自愿认罪的从宽处罚情节；2.被告人胡铭军系初犯、偶犯，主观恶性较轻；3.被告人胡铭军的犯罪行为社会危害性较小；4.公诉机关认定的犯罪金额过高，应根据其实际购买卷烟的价格来认定犯罪金额。综上，请求对被告人胡铭军从轻从宽处罚。被告人胡克远的辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控的事实、定罪无异议；2.被告人胡克远主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首；3.被告人认罪认罚，签署了具结书；4.被告人胡克远属初犯、偶犯，悔罪态度诚恳；5.被告人胡克远家庭经济条件困难，有两个孩子要抚养；6.被告人胡克远家有烟草专卖许可证，该证书有效期存续至今，多年从事烟草销售，主观上存在信赖利益。综上，建议对被告人胡克远从轻或者减轻处罚，在三年以下量刑，优先适用缓刑。经审理查明，2018年11月7日，被告人胡铭军取得烟草专卖零售许可证，经营场所大悟县宣化镇建新街，有效期限自2018年11月7日至2023年11月6日，其首次办证时间为2014年1月10日。2019年12月24日，被告人胡铭军因经营场所出租，申请歇业，当日，大悟县烟草专卖局在“国家烟草专卖政务服务平台”上办理了歇业登记，并于2020年1月13日在烟草专卖局官方网站上进行了公示。2020年1月1日至1月14日期间，被告人胡铭军、胡克远多次从湖北省大悟县宣化店镇、吕王镇、黄站镇等地烟草经营户处非法收购黄鹤楼、荷花等品牌系列卷烟，价值30余万元。2020年1月9日、1月11日，被告人胡铭军、胡克远先后二次将非法收购的卷烟以75900元、40000元的价格销售给孝感市城区“理强烟酒商行”，获利5000元。2020年1月14日上午，被告人胡铭军租车将非法收购的卷烟运输到孝感市城区八里街161号经营户门店销售时，被孝感市孝南区烟草专卖局执法人员当场查获，现场查获各类品牌卷烟781条，共计价值234725元。2020年4月15日，被告人胡克远到公安机关投案。上述事实，被告人在庭审中无异议，且有经庭审质证的被告人胡铭军、胡克远的身份信息、到案说明、证据先行登记保存通知书、卷烟价值确认单、抽样取证物品清单、客户订单明细表、价格认定书、照片等书证；辨认笔录、检查笔录；证人张某2、涂某、董某、黄某1、刘某1、吴某、刘某2、马某、何某1、李某1、李某2、伍某、何某2、沈某、李某3、徐某1、杨某、张某1、陈某、黄某2、徐某2、徐某3持等人的证言；被告人胡铭军、胡克远的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人胡铭军、胡克远违反国家规定，无烟草专卖许可证，非法经营卷烟350625元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人胡铭军到案后如实供述犯罪事实，并签署认罪认罚具结书，依法对其从轻处罚。案发后，被告人胡克远主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，签署认罪认罚具结书，依法予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人胡铭军被查获的卷烟781条，按烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算价值为234725元，符合法律规定，对被告人胡铭军的辩护人提出应根据其实际购买卷烟的价格来认定犯罪金额的辩护意见，本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见，与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。大悟县烟草专卖局办理被告人胡铭军歇业申请后，其烟草专卖零售许可证依法注销，不得从事烟草专卖业务，对被告人胡铭军、胡克远辩解销售给孝感城区“理强烟酒商行”的卷烟是在烟草专卖零售许可证作废前购买的不应计入犯罪数额的意见，本院不予采纳。对涉案物品及违法所得予以没收。被告人胡克远有悔罪表现，其所在的社区建议对其适用非监禁刑，本院决定对其适用缓刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人胡铭军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2025年1月13日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳)；二、被告人胡克远犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算；罚金限于本判决生效后30日内缴纳)；三、对孝感市孝南区烟草专卖局扣押的各类卷烟共计781条，予以没收，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓审 判 员  何 丽人民陪审员  胡进文二〇二〇年九月三十日书 记 员  董珅旖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。