山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3550号 上诉人（原审原告）：冉令辉，男，1973年8月11日出生，汉族，住肥城市。 被上诉人（原审被告）：田延国，男，1964年5月10日出生，汉族，住济南市历城区。 上诉人冉令辉因与被上诉人田延国委托合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初1304号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉令辉上诉请求：撤销一审判决，在已查明案件事实的基础上依法改判支持冉令辉的诉求。事实和理由：一、一审判决认定涉案合同违反法律、行政法规的强制规定，违背了公序良俗，进而驳回冉令辉诉求无任何法律依据。1、法律、法规从未作出过相关规定。我国全国人大常委会在2015年12月审议的《人口计划生育法修正案草案》中曾规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕，”在征求意见过程中引起了全社会的广泛争议，考虑到法律应遵从民意，在中国的生育率逐年大幅降低的当下，为更好地保护公民的权利，最终在2015年12月23日，全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款。当今世界各国立法正在出现代孕向有限度地合法化转变的趋势，目前我国家层面只有卫生部2001年发布的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕事项有所涉及，但办法也仅规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，并没有涉及代孕委托人、代孕妇女和中介的责任，因为卫生部制定的部门规章没有权利规定医疗机构和医务人员以外人员的法律责任。对公民的私权利而言，法无禁止即可为，只要相关法律法规中无明确的禁止性规定，公民即可自行约定或者为一定行为。2、单独依据公序良俗原则判案应谨慎认定和适用。如上所述，一审判决的理论基础仅剩合同行为违背公序良俗这一支撑点，在无法律、法规作为依据时，法院仅凭此作出裁判应非常谨慎，首先，公序良俗具有不确定性，实践中也存在着对于同种类案件，不同地区和不同审级的法官由于对于公序良俗理解的不同，由此做出完全不同的判决的情况。其次，对公序良俗原则适用不当，极有可能造成简单以道德规范取代法律规范，甚至以道德伦理判案的弊病。再次，在中国对代孕实施法律制裁，也不符合中国几千年来秉承的生育及文化价值观，而且涉案合同也未达到违背公序良俗的层面，按照通常的理解，公序良俗原则要求民事活动不得损害公共利益、违反伦理道德，或者不得发生损害公共利益、违背伦理道德的法律后果。本案中，冉令辉为履行合同已做的准备，与国内通常的其他代孕委托人并无不同，先是将胚胎培养成功进行冷藏，找到合适的母体后有专业医疗机构植入，其行为不超出一般大众在伦理或感情上的接受度，既无有伤风化之事实，何来违背公序良俗之结论。生育权既是公民与生俱来的权利，又有着宪法和法律的保障，不应在无法律依据时仅凭一审法官自认为的有违公序良俗可能就予以否定。二、判决中引用的相关法律条款，均不能支持判决“驳回冉令辉诉求”的结果。首先，如“事实和理由一”中所述，涉案行为并没有违反法律、行政法规的强制性规定，因为国家的法律、行政法规从未就此行为做出过任何内容的规定，仔细研读一审判决列出的《民法总则》第八条、第一百五十三条、《合同法》第五十二条第五项规定，发现其相关内容均和本案无对应之处，以此作为依据进行裁判实属牵强。其次，司法审判权作为国家审判机关的法院依法享有的对当事人基于私权争议提出的诉讼请求，居于中立地位进行审理并作出公正裁判的权力，其所享有的司法审判权从其性质上来看，应当是一种消极的、被动的权力，而不应当是一种积极的、主动性权力。再次，即便是涉案合同达到了违背公序良俗的层面，也应依《民法通则》第六十一条首款之规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，而非驳回诉求。最后，纵观全国各地法院对相似、同类的代孕案件的判决，也鲜有判决不返还财产给受损失的一方，却直接驳回冉令辉诉请的案例结果。三、该判决结果，事实上支持和肯定了田延国因不当行为而获得的非法利益可以合法据为已有，与一审判决欲追求的初衷及要实现的社会价值、司法价值背道而驰。该一审判决，在强行认定双方当事人的行为违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗的同时，不支持冉令辉诉请，并作出了对冉令辉惩罚性的判决结果，貌似维护了公平正义，可以在社会上树立良好的标杆风尚，但在驳回冉令辉诉请的同时，却让田延国获得了不当利益，并用判决的方式对该不当得利予以背书。如果一件事物的两个方面都存有瑕疵，正常的做法应该是对两个方面均作出修正，而非矫枉过正打击一个支持一个，扩大原本的瑕疵。事实上，田延国在签订完委托合同收到委托费用后并没有进行任何实质性的工作，拒绝退还费用的同时很快将冉令辉联系方式拉黑，有自始就为了获得委托费用而采取了欺诈行为之嫌，最终却因一审的错误判决而意外获利，这种结果的出现，相信也绝不会是一审法官所乐见的。综上，一审判决无法可依，判决结果造成双方当事人利益的严重失衡，无法实现判决所追求的公平正义，依法及裁判实践，均应支持冉令辉诉请，望判如所请。 冉令辉向一审法院起诉请求：1.判令田延国支付冉令辉借款10000元及利息（自2019年6月7日起以年息6%计算至本息还清为止）；2.判令田延国支付冉令辉违约金1050元（自2019年6月7日起以10000元为基数，按照年息18%计算至2020年1月7日，并按照前述标准继续自2020年1月8日起，计算至本金还清为止）；3.案件受理费由田延国承担。庭审前冉令辉变更诉讼请求1、2项为：请求判令田延国返还冉令辉委托费用10000元及资金占用利息（自2019年6月7日起以年息6%计算至本息还清为止）。诉讼中，冉令辉要求放弃关于利息的主张。 一审法院认定事实：冉令辉与田延国经案外人陈建军介绍认识。后冉令辉委托田延国为其寻找代孕女士，并为冉令辉怀孕产子。2019年5月6日，冉令辉（协议中为乙方）与田延国（协议中为甲方）就委托事项签订书面协议书一份，内容为：一、甲方帮乙方寻找代孕一位，乙方先付甲方订金壹万元整，甲方办借据一份，保证一个月内找到；二、待代孕人员到肥城通过健康检查后，乙方再付甲方壹万元整，检查费用由乙方负责；三、待孕妈怀孕后，乙方再付甲方贰万元整；四、怀孕期间，代孕的吃住由乙方负责；五、代孕人员顺利生产一个月，亲子鉴定确定为乙方孩子后，孩子交付乙方，乙方一次性付清剩余九万元整给甲方，付清后双方互不干涉；六、代孕女士年龄应在35岁以下…双方在协议书落款处签字摁手印。签订协议当日，冉令辉通过微信分三次向田延国转款交付10000元订金，田延国于同日向冉令辉出具借条一份，内容为：今借到冉令辉现金壹万元整，借款时间为2019年5月6日，还款时间为2019年6月6日，到期不还，加倍还款。收到该款项后，田延国未能按照约定完成冉令辉的委托事项。后冉令辉多次向田延国催要该款项未果，于2020年3月26日诉来一审法院，要求田延国返还其已支付的订金。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。民事主体从事民事活动，不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。冉令辉让田延国为其联系代孕事宜，该行为有悖公序良俗，双方签订的协议书涉及的委托代孕是目前法律禁止的事项，故双方之间的委托合同无效。双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。现如基于合同无效责令田延国返还冉令辉该款项，无异于纵容双方当事人可以从事该非法行为，进而在无法实现合同目的时，可以通过法律手段挽回自己的“损失”，不利于对违背公序良俗行为的遏制。故冉令辉要求田延国返还10000元款项的主张，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条第二款、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回冉令辉的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由冉令辉负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，冉令辉与田延国2019年5月6日签订的协议书因违反公序良俗原则应认定无效。一审基于该无效行为已对田延国作出制裁决定，对其所得10000元予以收缴，田延国对此并未申请复议，该决定已对田延国发生效力。在此基础上，冉令辉请求田延国返还该10000元，不具有现实可能性，本院不予支持。 综上所述，冉令辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由冉令辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年九月十一日 书记员 梁 壮