吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4401号上诉人（原审被告）长春国商百货有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路**。法定代表人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于珊，女，1977年2月26日出生，汉族，住所吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人郑德盛，吉林解百忧律师事务所律师。委托诉讼代理人张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。原审被告长春国商发展有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路****。法定代表人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告长春国商发展有限公司卫星广场分公司，住，住所地吉林省长春市南关区人民大街**民航花园**基铂寓）[幢]1单元-101号房。负责人何季平，该公司董事长。委托诉讼代理人陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人长春国商百货有限公司（以下简称百货公司）因与被上诉人于珊、原审被告长春国商发展有限公司（以下简称国商公司）、长春国商发展有限公司卫星广场分公司（以下简称国商分公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2481号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于珊向法院提出诉讼请求：1、请求依法判令百货公司向于珊支付违法解除劳动合同的赔偿金91143.94元；2、请求依法判令百货公司退还于珊服装押金500元；3、请求依法判令分公司、发展公司对一、二两项承担连带责任；4、请求依法判令百货公司为于珊出具解除劳动关系证明、离职减员表及办理档案材料移送等离职手续。事实与理由：于珊于2008年9月入职于百货公司后，一直被安排在其下属企业“国商分公司”处工作，具体岗位为客服，至今于珊与百货公司签订了三次书面劳动合同，第一份劳动合同期限为三年，即2008年9月1日起至2011年8月31日止；第二份劳动合同期限为三年，即2011年9月1日起至2014年8月31日止；合同到期后双方签订了无固定期限劳动合同。但百货公司均未将书面劳动合同交与于珊。合同履行期间，百货公司还给付第十三个月的工资2250元及年终奖1400元。2019年11月20日，公司开会告知：公司已完成定岗，所有员工以竞聘方式上岗，对不参加竞聘人员按自动离职处理。因于珊认为双方之间的劳动合同没有关于竞聘上岗的约定，公司的规章制度也无此方面的规定，所谓的竞聘上岗是百货公司单方辞退于珊所找的借口，其目的是不向劳动者支付经济补偿金，故于珊没有参加所谓的竞聘上岗。2019年12月16日，于珊的主管电话告知于珊已按自动离职处理。2019年12月17日公司人事也告知了同样的内容，且当日已无法进行考勤打卡。在此期间，于珊多次与主管、公司人事沟通，百货公司知是在执行公司的规定。现于珊既无法在百货公司处工作，又没有收到任何解除合同的书面通知，且公司拒绝出具解除劳动合同证明及办理相应离职手续。此外，百货公司还收取了于珊500元服装保证金。于珊认为，百货公司以不参加竞聘上岗即视为自动离职为由解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，依法应向于珊支付赔偿金，依据劳动合同法等相关法律法规之规定诉讼来院，请求依法支持其诉讼请求。国商分公司、国商公司、百货公司原审共同辩称,不存在违法解除劳动合同的情形，于珊要求支付赔偿金请求无事实及法律依据。根据劳动合同书，可根据经营管理需要、组织架构设置及于珊的具体工作情况，调整于珊的工作岗位、职责及工作地点，并随之调整于珊的薪资待遇、岗位职责要求等，于珊应当遵守国商分公司、国商公司、百货公司的规章制度和劳动纪律。2019年11月，国商分公司、国商公司、百货公司制定了《百货公司岗位定编方案》《百货公司竞聘上岗方案》，实施员工竞聘，上述方案经工会、职工代表大会讨论通过。2019年12月10日制定并公布实施了《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》，其中明确规定“对于未报名申请竞聘的员工，将视为其放弃原工作岗位，并按自动离职处理办理减员手续”。后又开会告知上述方案即未报名竞聘的后果，但于珊未在规定的报名期限内报名参加竞聘。国商分公司、国商公司、百货公司已经履行了告知义务及于珊未报名参加竞聘的事实。国商分公司、国商公司、百货公司因此依据《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》的上述规定，在征求公司工会意见后依法解除了与于珊之间劳动合同，因无法联系到于珊，国商分公司、国商公司、百货公司已公告送达的方式送达了解除通知，并告知其到公司办理离职手续及填写《解除（终止）劳动合同证明书》，但于珊未到公司办理，也未到公司领取制服押金。故请求驳回于珊的诉讼请求，维护国商分公司、国商公司、百货公司的合法权益。原审法院经审理查明，国商公司系百货公司的下属企业，国商分公司系国商公司成立的分公司并受百货公司管理。2008年9月1日，于珊与百货公司签订为期三年的劳动合同书，合同期限自2008年9月1日起至2011年8月31日止。该劳动合同期限届满后又续签为期三年的劳动合同，截止到2014年8月31日。合同到期后，又签订了无固定期限劳动合同。于珊一直被安排在百货公司下属企业“国商分公司”处工作，工作岗位为客服。社会保险依然按劳动合同的约定继续缴纳。百货公司未将劳动合同文本交付于珊一份。2019年11月，百货公司组织制定《长春国商百货有限公司各岗位定编方案》、《长春国商百货有限公司竞聘上岗方案》。其后相继制定了《长春国商百货有限公司关于取消发放公司奖金的方案》、《职工代表大会会议记录》、《工会会议记录》、《首轮卫星店员级岗位竞聘通知》等。于珊未参与竞聘岗位，于2019年12月17日，由国商分公司相关人员通知于珊已经按自动离职处理，并删除于珊打卡指纹，但双方未办理工作交接。于珊因发生劳动争议于2020年1月3日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出长南劳人仲不字【2020】第4号《不予受理通知书》。于珊不服，在法定期间内,向法院起诉。另查明，在庭审中，百货公司未提供劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行以及对于珊主张离职前12个月的平均工资为3962.78元有异议的证据。百货公司对于珊主张返还服装押金500元,表示无异议并同意返还。原审法院认为，于珊与百货公司签订的劳动合同及续签订的劳动合同，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，由此认定上述劳动合同生效并对双方具有约束力。现百货公司以其组织制定的岗位定编、竞聘上岗为由，通知于珊报名参加竞聘，但其未报名参加竞聘上岗，百货公司按于珊自动离职处理。可见，百货公司明显系变更劳动合同约定的岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此于珊未报名参加竞聘上岗，表明其不同意变更劳动合同约定的内容。由此可见，于珊与百货公司就劳动合同变更事宜未协商一致，双方应当继续履行劳动合同。但百货公司以经济下行属于客观情况发生重大变化，并以未参加竞聘上岗为由，按自动离职解除劳动合同关系，并不符合法律规定。由此原审法院认定百货公司系单方违法解除其与于珊劳动合同关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因于珊并未主张继续履行劳动合同，由此视为于珊不要求继续履行劳动合同，故于珊主张百货公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，应予支持。就于珊主张国商公司、国商分公司承担连带责任，并没有法律依据，对此不予支持。就赔偿金计算问题，于珊工作年限为11年3个月零15日即赔偿年限11.5个月；国商分公司虽对于珊主张的离职前十二个月的平均工资为3962.78元持有异议，其应提供反驳的证据，但并未提供反驳的证据，对此应承担举证不能的不利后果。因此，应以于珊主张的离职前十二个月的平均工资3962.78元为准，故赔偿金计算为91143.94元【（3962.78元×11.5个月）×2倍】。于珊主张的返还押金500元及出具解除（或者终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等问题。因百货公司同意返还服装押金500元，对此于珊的该项主张原审法院不持有异议；对出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等属于用人单位法定的义务，且百货公司亦同意办理，因此，于珊主张出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九条、第十六条第一款、第二十九条、第三十五条、第四十条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原审判决：一、百货公司于判决生效之日立即向于珊支付赔偿金91143.94元；二、百货公司于判决生效之日立即返还于珊服装押金500元；三、百货公司于判决生效后15日内为于珊出具解除（或终止）劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等；四、驳回于珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由百货公司负担。宣判后，百货公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判驳回于珊原审时的各项诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院认为上诉人单方违法解除与被上诉人劳动合同，系事实认定不清、适用法律错误。上诉人虽未与被上诉人变更双方签订的《劳动合同书》，但根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定，上诉人可根据公司经营管理需要、组织架构设置及被上诉人的具体工作情况，调整被上诉人的工作岗位等，因而在上诉人经过工会、职工代表大会等法定程序通过后，被上诉人应当严格遵守。因被上诉人应遵守而未遵守以上规章制度单方未报名参加竞聘，上诉人依据上述文件规定，与被上诉人解除劳动合同。一审判决赔偿金的计算基数过高，赔偿金数额计算错误。一审判决按照被上诉人一审诉讼请求主张的计算基数计算并判合上诉人支付赔偿金，但在被上诉人在一审庭审中并未举证证明其计算基数的计算方式，而被上诉人在一审庭审中提交了工资表，其中已体现被上诉人的应发及实发工资，且应发及实发工资数额均低于被上诉人主张的计算基数。上诉人已为被上诉人办理了解除劳动合同证明及社会保险迁移手续。被上诉人于珊二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告国商公司、国商分公司二审述称，同意国商分公司的上诉理由及请求。二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，百货公司提供的于珊离职前11个月的平均应发工资是3647元。本院认为，2008年9月1日百货公司与于珊签订了一份劳动合同，2019年12月百货公司施行竞聘上岗，于珊没有报名参加竞聘上岗就表示其不同意变更原劳动合同的工作岗位。此外，百货公司亦未提供证据证实于珊不能胜任原工作岗位或订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，百货公司以竞聘上岗的方式单方变更于珊的工作岗位没有事实及法律依据。原审判决认定百货公司系违反解除劳动合同正确。于珊称离职前12个月的平均工资是3962.78元，除银行卡支付工资外还有13薪和绩效，但其并未提供证据证实百货公司为其支付过13薪和绩效奖金，于珊应承担举证不能的后果责任。百货公司提供了于珊离职前12个月的应发工资和实发工资，因每月的实发工资与于珊银行卡中的工资数额一致，本院对百货公司提供的应发、实发工资数额的真实性予以认定。鉴于2019年12月于珊工作不满一个月，该月不予计算，于珊离职前11个月的工资数额是3647元。百货公司应支付经济赔偿金83881元（3647元×11.5月×2倍）。原审判决认定于珊离职前12个月平均工资为3962.78元属于适用法律错误，应予纠正。百货公司称其已为于珊办理了档案和社保减员等手续，但是其未提供证据予以证实，若百货公司已为于珊出具或者办理上述手续，其不再需重复履行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2481号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2481号民事判决第四项；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2481号民事判决第一项为“上诉人长春国商百货有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人于珊经济赔偿金83881元”；四、驳回被上诉人于珊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人长春国商百货有限公司负担10元，被上诉人于珊负担10元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年九月八日书记员  白雨函