陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1621号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：浙江城建建设集团有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市莲湖区XX路XX号XX广场XX。负责人：胡建春，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱爱荣，女，回族，1982年10月25日出生，住陕西省西安市雁塔区，该分公司员工。委托诉讼代理人：李念军，广东王芬律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陕西长城建筑制品有限公司。住所地：陕西省西安市长安区XX街道办事处XX村XX号。法定代表人：王长海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘利，陕西圣拓律师事务所律师。原审被告：浙江城建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市。法定代表人：林韵强，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱荣，女，回族，1982年10月25日出生，住陕西省西安市雁塔区，该公司员工。再审申请人浙江城建建设集团有限公司西安分公司（以下简称“浙江城建西安分公司”）因与被申请人陕西长城建筑制品有限公司（以下简称“长城公司”）、原审被告浙江城建建设集团有限公司（以下简称“浙江城建公司”）买卖合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终8203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。浙江城建西安分公司申请再审称，一、原审法院认定长城公司供货不存在迟延，逾期供货并非导致浙江城建西安分公司窝工的唯一原因，属于事实认定错误，且缺乏证据证明。双方合同中对每小时供货量做了详细而明确的约定，长城公司未按约履行合同义务，应当承担违约责任，向浙江城建西安分公司赔偿造成的窝工损失。双方合同约定：“乙方应严格按照甲方提供的混凝土浇筑计划，保质、保量、及时供应保证混凝土连续浇筑。在混凝土的施工过程中，浇筑基础筏板混凝土每台泵车每小时实际运送方某某不小于60㎡, 其余混凝土每小时实际运送方某某不小于50㎡，满足不了甲方连续浇筑造成窝工，由乙方承担甲方窝工损失，且造成质量事故的由乙方负责并承担经济损失。” 浙江城建西安分公司保留了几千张原始的由长城公司印制的《混凝土出厂发货单》，明确记载了工程总量、出厂时间、料到时间等客观信息。二审法院却以上述千张发货单上未明确标注迟延供货及具体迟延时间而否认长城公司迟延供货、不连续供货的事实，该事实认定明显错误。《发货单》的大部分内容均是由长城公司混凝土罐车发货时，由其自行电脑打印出具的，浙江城建西安分公司的现场工作人员在车辆到达场地后只会在“料到时间”一栏进行时间签注。并且千张《发货单》的备注栏中浙江城建西安分公司的工作人员也签注一些内容，例如“整车退回”、“料干”、“发料太慢”、“从早上7点到10点只发80方”等描述，这些备注也可以客观反映长城公司在供货时存在不连续供货的客观事实。但最直接的证据恰恰是按照长城公司自己提供的发货单上的料到时间和供货总量，按照合同约定计算该部位供货完成的最长供货时长。浙江城建西安分公司通过客观的数学统计方法和数学计算并无不当。况且，关于窝工时长和窝工造成的损失，浙江城建西安分公司当庭申请了司法鉴定，但一、二审法院均未准许。二、原审法院否认《结算单》的证据效力错误，浙江城建西安分公司在十几张《结算单》中均批注“以上数量属实，但供货不及时，满足不了连续浇筑造成窝工较多”的内容，二审法院认为该证据不是双方约定的校验凭证。但因为这十几张不同时间出具的《结算单》，是一审庭审中长城公司提供的证据，二审法院否认《结算单》中浙江城建西安分公司签注内容的证明效力错误。从批注的内容也可以看出，自始至终浙江城建西安分公司均没有要赖账的意思，且一直在向长城公司主张窝工的事实。双方没有对窝工损失达成一致意见，所以才会诉争至人民法院。综上，浙江城建西安分公司认可双方关于总供货数量和供货总价款的事实，承认欠付货款的事实。但因为长城公司一直不承认其供货存在延迟及不连续的违约行为，所以浙江城建西安分公司才通过诉讼主张自己的合法窝工损失。请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2019)陕01民终8203号民事判决；2、依法改判长城公司赔偿因其供货迟延、不连续给浙江城建西安分公司造成的窝工损失204.56万元；3、依法判令长城公司承担本案一、二审及再审的诉讼费用。长城公司提交书面意见认为，一、原审法院认定事实清楚，长城公司供货不存在迟延，且经浙江城建西安分公司确认。1、《西安市预拌商品混凝土供需合同》第二条中结算方式2约定，“发货单甲方指定委托代理人签字认可，无甲方委托代理人签字单据，货款结算时不予认可。”浙江城建西安分公司认可发货单的签字行为，发货单上签字的人不仅是浙江城建西安分公司陈述的现场工作人员，也是浙江城建西安分公司指定的委托代理人。2、《西安市预拌商品混凝土供需合同》第三条1款约定，“乙方严格按照《混凝上泵送施工技术规程》(JGJ/10-2011)和《预拌混凝土》(GB/T14902-2012)进行生产，确保混凝土质量达到国家规范及标准要求，混凝土的供应必须满足施工连续性要求，甲方对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认。”长城公司按约定履行供货义务，经浙江城建西安分公司委托代理人现场对供应的数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在发货单上签字确认。长城公司按约定供应商品混凝土的履约行为是经浙江城建西安分公司书面确认。关于浙江城建西安分公司所称个别发货单记载的“整车退回”、“料干”、“发料太慢”等内容若属实，其所记载的“整车退回”可能是因其施工工序问题暂时不使用而退回，“料干”并不能说明质量存在问题不能使用，“发料太慢”并不能说明供货不连续，这些内容均是混凝土供应过程中可能存在的个别的惯例问题，这些个例问题均会在后期供货过程中修正或弥补，这些个别内容的记载并不能够说明案涉货物供应不连续。3、关于案涉《陕西长城建筑制品有限公司商砼结算单》总共19份，浙江城建西安分公司均批注“以上数量属实，但供货不及时，满足不了连续浇筑造成窝工较多”的内容。首先，该《结算单》由浙江城建西安分公司单方标注形成，不是双方真实意思表示。案涉19份《结算单》在长城公司按约定进度提交浙江城建西安分公司后，其并未及时签章确认返还，而是分两次返还了19份结算单，其中编号1-12份结算单确认后一次返还，13-19份结算单确认后一次返还。其次，浙江城建西安分公司在2019年5月8日上诉状第2页5段中确认了其结算单标注的“供货不及时，满足不了连续浇筑造成窝工较多”存在着不客观的虚假标注情形。再次，长城公司认可《结算单》浙江城建公司签章确认的结算价款，从不认可其单方标注的无事实依据的供货不连续等内容。一个项目总承包企业，从2015年9月1日开始供货到2017年10月30日供货结束，一直忍受着供货商不能及时供应造成窝工损失较多的违约行为，明显与常理不符。4、关于浙江城建西安分公司主张长城公司违反了案涉《西安市预拌商品混凝土供需合同》第五条乙方义务第(4)约定，即“乙方应严格按照甲方提供的混凝土浇筑计划，保质、保量、及时供应保证混凝土连续浇筑。在混凝土的施工过程中，浇筑基础筏板混凝土每台泵车每小时实际运送方某某不小于60m3,其余混凝土每小时实际运送方某某不小于50m3，满足不了甲方连续浇筑造成窝工，由乙方承担甲方窝工损失，且造成质量事故的由乙方负责并承担经济损失。”这是案涉《西安市预拌商品混凝土供需合同》关于商砼泵车浇筑混凝土时间和方某某的约定，泵车浇筑混凝土的时间和方某某取决于泵车的型号种类，一般开泵浇筑必须具备一定的方某某。浙江城建西安分公司以商砼罐车发货单中运输时间、方某某来证明现场泵车浇筑的时间和方某某显然欠妥。同时，根据第五条乙方义务（5）约定，“乙方必须在甲方电话通知后60分钟内将所需混凝土送到施工现场，若乙方没有按照甲方电话通知数量、时间将所需混凝土送到施工现场，乙方必须赔偿甲方的经济损失。”长城公司每次送货时间和方某某是根据浙江城建西安分公司通知指令确定，并经浙江城建西安分公司委托代理人在《发货单》签字确认，长城公司已按约定履行了供货义务。二、浙江城建西安分公司诉请长城公司赔偿因供货迟延、不连续供货造成的窝工损失204.56万元，依法不应支持。1、长城公司根据浙江城建西安分公司通知指令送货，已按照约定履行了供货义务，没有供货迟延、不连续供货的行为。2、浙江城建西安分公司主张的窝工损失，是否存在窝工行为没有证据支持；窝工损失是否实际发生没有证据支持；窝工损失是否与长城公司有关无证据支持。另外，裁判文书网上有浙江城建西安分公司因案涉“明丰国际项目”其他纠纷，也同样提出了类似主张损失的反诉请求，即向合同相对方主张窝工损失而未被支持的案件。三、浙江城建西安分公司自始违约付款，长城公司仅主张主体封顶一年后的违约金，没有主张其自始违约付款的违约责任，不代表浙江城建西安分公司就无先期违约行为。案涉《西安市预拌商品混凝土供需合同》第四条价款结算及支付约定，“乙方垫资供应至图纸土建主体砼结构（含地下室、车库及设备层）十层封顶后15天内，甲方支付已供货款的70%,此后按月进度支付已供货款的70%,主体封顶后三个月内，付至已供货款的80%,余款一年内无息付清。”原审法院查明：2016年6月7日案涉工程十层封顶，已供货5438337.5元。按合同约定，浙江城建西安分公司应于2016年6月23日前支付5438337.5元的70%为3806836.25元，但浙江城建西安分公司分文未付，仅在2016年7月5日、7月12日支付150万元。浙江城建西安分公司这种自始违约付款行为已根本违反合同付款方式的约定，依据法律规定，先期违约行为人无权向合同相对方提出相应的履行要求。长城公司没有不及时供货，假设存在个别不及时供货行为，也是行使合同抗辩权的具体体现。综上，二审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，且已履行完毕，请求驳回浙江城建西安分公司的再审申请。本院经审查认为，本案争议焦点在于浙江城建西安分公司主张的长城公司因迟延供货给其造成的窝工损失能否得到支持。长城公司是否存在迟延供货并造成浙江城建西安分公司窝工，以及窝工的具体损失应当由浙江城建西安分公司承担举证责任。本案中，浙江城建西安分公司提供了长城公司印制的《混凝土出厂发货单》，根据同一批次供货量及供货时间对比合同约定的单位小时最低运送方某某计算窝工时长，并根据窝工时长对应工程费用计算窝工损失。但根据双方合同第五条乙方义务（4）的约定，长城公司应按照浙江城建西安分公司提供的混凝土浇筑计划供货，故判断长城公司是否存在延迟供货应依据浙江城建西安分公司提供的混凝土浇筑计划对比实际供货时间进行确定。而本案中，浙江城建西安分公司依据长城公司出具的《混凝土出厂发货单》统计得出的浇筑部位及计划方某某只能证明其浇筑的方某某需求，并不能反映其具体的时间要求，诉讼中也未提供其向长城公司发出的具体浇筑计划及发出供货指令的具体时间，故长城公司是否存在迟延供货并无直接证据能够证明。至于浙江城建西安分公司在《结算单》上标注“供货不及时，满足不了需方连续浇筑造成窝工较多”的内容，系其单方标注，非双方共同确认之意思表示，不能以此作为确定长城公司是否迟延供货的依据。同样基于该理由，浙江城建西安分公司申请对长城公司供货不连续给其造成的窝工损失进行司法鉴定没有事实基础，原审未予准许并无不当。综上，浙江城建西安分公司申请再审的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回浙江城建建设集团有限公司西安分公司的再审申请。  审 判 长    逄  东  审 判 员    路亚红  审 判 员    黄存宏    二〇二〇年九月二十三日  法官助理    吕  骋  书 记 员    李  琨    1