陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2378号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：长江精工钢结构（集团）股份有限公司。住所地：安徽省六安市。法定代表人：方朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张慧清，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏宗武，安徽皋城律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西西部重工有限公司。住所地：陕西省渭南市。法定代表人：岳文超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜东旭，湖南金州律师事务所律师。再审申请人长江精工钢结构（集团）股份有限公司（以下简称长江精工）因与被申请人陕西西部重工有限公司（以下简称西部重工）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2019）陕05民终908号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。长江精工申请再审请求：1.撤销原判第一项，增加判决被申请人承担逾期付款的违约金（利息损失）3049544元（自2013年10月26日暂计算至2016年3月30日，实际损失应计算至付清为止）；2.撤销原判第二项，改判申请人承担违约金由3327894元调整为58200元或适当的金额；3.依法判令按比例承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、原审在判令被申请人向申请人支付欠付工程款的同时，未查明欠付款的形成时间和应付时间，属于事实不清。未裁判被申请人支付逾期付款的利息，明显对申请人诉讼请求漏裁，程序严重有误。1.双方合同2012年6月11日签订合同，竣工验收合格日期为2013年7月16日。按照合同约定，被申请人应在验收合格后向申请人结算款项。2.原判只简单确定了欠付款金额，未确定欠款形成时间和应付时间、以及逾期支付的利息计算方式，该部分事实没有查明，对申请人的第二项诉讼请求（利息计算起止）未进行审理，漏裁了申请人的诉请。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定了利息的计付标准，原判认定被申请人支付工程款，但未查明和裁判被申请人承担逾期付款的违约金不符合双方合同约定，漏裁诉讼请求，程序不符合法律规定，对申请人明显不公。二、原审判令申请人承担材料不符的违约金3327894元明显过高，有违公平公正原则。1.该部分材料不符合约定，并非质量不合格。工程中墙面板的材料总造价130万元，不符合约定的材料差价不足16万元，即使承担违约金，也应参考差价。2.材料仍是同一大品牌下的不同生产厂家，并非以次充好，被申请人已经对整体工程验收合格，不存在质量问题和实质差别，即使不符合约定，也达不到其不能实现合同目的的程度。3.双方合同总价仅2920余万，包括了合同第二条约定的若干承包事项，仅此一项的违约金就裁判332万，占到合同总金额的12%，明显高于被申请人的实际损失。4.按照市场行情和工程决算定额，该类工程的计划利润区间为4%-9%，原审因此一项就裁判合同总价的12%，有悖行业标准，有失基本公正。5.新证据表明，双方之前的协商过程中对违约金有比较合理安排，被申请人于2016年1月26日向申请人发送的《结算付款协议》是为了协商抵付工程款的，其中第一条第二款显示：“……因乙方材料品牌替换、质量及工期等原因，扣除价差及罚款共计49万元”。这一协议说明，一是被申请人认可欠付款，二是双方对于材料不符约定的违约金曾有过合理范围的考量。6.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，如果当事人约定的违约金低于造成的损失，当事人可以向法院或者仲裁机构予以增加，调整的上限为违约行为造成的损失；如果当事人约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当调整。“过分高于”的标准为违约金超过造成损失的30%。本案中，被申请人没有提供材料不符部分给其造成的实际损失，申请人因材料不符减少的差价也仅有约16万元，双方之前协商时对材料替换和其他质量、工期等问题，总体考虑扣除价差和罚款共计才49万元。虽然申请人出具3倍赔偿的承诺，但该承诺的前提是材料参数实质上的不符合，即使有承诺，裁判也得按照法律规定的原则进行审查和确定。原审法院酌定裁判了300余万元违约金，没有考虑申请人的过错程度、受益程度和被申请人的实际损失，明显过高，有违公平原则。三、原审诸多认定事实错误之处以及程序问题，不纠正则严重有损司法公信力。1.原审混淆“气楼”（屋脊通风器、屋面顺坡通风器）与“屋面”的概念，国家标准认定二者属于不同项目工程，详见《建筑工程施工质量验收统一标准》附表B．0.1《建筑工程分部工程、分项工程划分》。2.原审曲解鉴定《回复》的结论。原审在“本院查明”中认定：“回复载明：……图二中气楼样板的外观、成分、镀层量和图层厚度等指标均与宝钢产品质量证明书02L0001312和02L0001290的内容不符，可判断不是宝钢股份上述两份合同中的产品”。原审认定“宝山钢铁股份有限公司作出鉴定结论：……气楼样板可判断不是宝钢股份的产品”，两段文字明显大相径庭，曲解回复结论。该回复的正确理解是：“气楼样板”与申请人提供的“屋面外板”的产品质量证明书不匹配，并非该“气楼外板”不是宝钢产品。3.该判决违反了不告不理的原则。被申请人《反诉状》主张的事实是“屋面外板”不是宝钢产品，并因此要求赔偿，其所举证据也是“屋面板照片”，要求鉴定的也是“屋面彩板”的生产厂家。鉴定过程却出现了诉讼过程全未提及的“气楼外板”（上海宝钢的回复也清楚的分列“屋面样板”和“气楼样板”）。原审判决不仅审理了该事实，更认定“气楼外板”属于“屋面外板”，违背不告不理的基本诉讼原则。被申请人《反诉状》第四项诉讼请求明确载明“请求依法判令被反诉人向反诉人支付合同总价2%的违约金计58200元”，并未要求变更和增加，申请人在庭审中也认可该请求，原审酌定违约金为3327894元，显然大大超越了诉请，违背了不告不理原则。被申请人西部重工提交意见称，一、西部重工不存在逾期付款行为，无需向长江精工支付逾期付款利息，原判对此已认定，不存在所谓的漏裁。首先，根据双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》第12条第一款第2项约定双方付款至合同结算价97%的付款条件有两个：一为发包方根据承包方的结算书在45个工作日内完成结算审核；二为承包方向发包方开具全额发票，发包人根据全额发票入账。本案中，1.答辩人于2016年2月4日（春节前夕的农历二十六）突然收到长江精工的结算书，但在收到该报告之前及之后答辩人均通过邮件等方式就工程质量问题向长江精工提出异议，同时根据原审法院已查清的事实长江精工在明知工程存在质量不符等严重问题的情况下仍通过篡改产品质量证明书等方式恶意隐瞒相关事实；2.截至今日，长江精工也仅向答辩人开具了2592.5万元的发票，仍未按照合同约定开具全额2920万元的发票；3.答辩人在长江精工提起诉讼前已实际支付了2497.1022万元工程款，而合同总价85%为2473.5万元，答辩人付款已经超过合同总价的85%。综上，答辩人已经按照合同约定向长江精工支付了工程款，不存在任何逾期付款行为。其次，一审判决明确将“是否存在违约付款情形，违约损失应如何计算”列为第二项争议焦点且在判决中确认“因涉案工程部分材料不符合合同约定，长江公司主张的应付款项无法确认，故长江公司主张由西重公司承担延迟付款违约责任不应支持”。原审不存在漏裁行为。二、长江精工存在严重的违约行为，原审法院认定的违约金不仅不存在过高情形而且符合法律法规所要求的诚实信用原则。（一）长江精工提供的墙面内外板及屋面板全部与合同要求不符，而非长江精工所称的部分不符，长江精工主张虽然材料不符但为同一大品牌下的不同厂家生产，没有任何依据也有违事实。（二）原审已综合考虑西部重工的损失情况、屋面及墙面分项工程的预算、长江精工的过错程度等情形对合同约定的违约金金额予以调减。（三）根据最高人民法院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，明确对违约金过高的举证责任在违约方，最高人民法院的指导案例[（2016）最高法民终106号]也明确了这一举证规则。长江精工通过承诺形式对违约金金额进行承诺，因此对合同约定的违约后果是完全能预见的。现长江精工主张约定违约金过高，未提交任何证据，应承担不利后果。三、本案不符合再审申请的法定情形。请求依法驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案的争议焦点是被申请人西部重工是否应向申请人长江精工支付欠付工程款的利息损失以及原审判令长江精工赔偿西部重工违约金的数额问题。申请人长江精工与被申请人西部重工经招投标程序，长江精工中标本案工程。双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该合同关于工程验收约定，工程未经竣工验收或验收不合格的，发包方不准使用。如果使用则视为工程质量符合合同约定的标准，有关质量等问题由发包方承担责任。工程价款的支付与结算约定，工程进度款按照双方确认的当月已完工工程量支付工程款，发包方于次月25日向承包方支付上月已完成的工程量的80%工程款，工程进度款累计付款达到合同总价的85%时停止支付。工程竣工验收合格后，发包方在收到承包方递交的结算书后，在45个工作日内完成结算审核，发包方根据审核后的结算书和全额发票入账后付至合同结算价的97%。工程质量保修金为合同价款的3%，待工程完工满一年后5日内将2.5%的质保金无息返还承包人，其余0.5%作为屋面防水质保金，在工程完工后第三年一次性付清，承包人负责对屋面防水的保修期为五年。发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告。发包方的违约责任约定，发包方逾期付款，经承包方书面提示后发包方五个工作日内仍无正当理由拒不付款的，发包方应承担该次应付款额每天万分之五的罚款给承包方。2013年7月16日涉案工程经施工单位、分包单位、勘察单位、设计单位、总监理工程师验收合格，长江精工将涉案工程交付西部重工使用。原审诉讼中，双方确认涉案工程价款为2920万元，减去已付工程款，西部重工仍欠付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条的规定，西部重工应承担欠付工程款的违约责任，原判以本案工程存在质量瑕疵，双方就维修及赔偿问题不能达成一致所造成，西部重工在履行合同中无违约之处，判决驳回长江精工要求西部重工承担欠付工程款的利息损失并无充分事实和法律依据。关于长江精工赔偿西部重工违约金的数额问题。2015年8月13日，长江精工向西部重工出具《承诺函》载明：屋面彩板材料使用的是上海宝钢生产的（而不是黄石宝钢或其他厂家生产），该批材料符合合同及设计要求。若该批材料不是上海宝钢生产或与合同、招投标文件及设计（含变更）要求参数指标不符合，我公司承诺按原投标书中屋面外板报价的3倍进行赔偿（即51365.9*53.99*3=8319734.8元）。以上所指参数指标包含：彩板厚度0.6㎜，双面镀铝锌量不小于150g/㎡，高耐候聚酯涂层。一审诉讼中，西部重工申请对屋面彩板是否为宝山钢铁股份有限公司生产及屋面彩板产品参数是否与长江精工提供的《产品质量证明书》记载的参数一致进行司法鉴定。2017年11月27日，宝山钢铁股份有限公司回复鉴定结果为：1.屋面样板的成分、镀层量和涂层膜厚均与宝钢产品质量证明书02L0001312和02L0001290的内容相符，可判断为宝钢股份上述两份合同中的产品；2.气楼样板的外观、成分、镀层量和涂层膜厚等指标均与宝钢产品质量证明书02L0001312和02L0001290的内容不符，可判断不是宝钢股份上述两份合同中的产品。一审庭审中，双方对气楼指的是屋脊通风器和屋面顺坡通风器无异议。根据本案投标文件中钢结构工程投标报价表和主要材料价格表，长江精工投标的屋面外板和屋脊通风器、屋面顺坡通风器属于不同的报价项，而屋面维护工程中的屋面外板工程数量51365.9㎡和0.6㎜镀铝锌彩板的单价与上述《承诺函》载明的屋面外板报价一致。结合宝山钢铁股份有限公司回复鉴定意见，原审认定气楼面板应视为与屋面板为同一整体，对屋面外板与气楼外板未加区分，属于认定本案基本事实不清。综上，长江精工的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令渭南市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华   二○二○年九月二十五日  法官助理   吕  剑书 记 员   张茹雪 1