四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1021号 上诉人（原审被告）：德阳华升重型机械厂，住所地四川省德阳市天元开发区（段家坝）。 投资人：吴伯韬，该厂厂长。 委托诉讼代理人：梁燕，该厂会计。 被上诉人（原审原告）：德阳市金盛农业融资担保有限公司，住所地四川省德阳市泰山南路二段**银鑫·五洲广场******。 法定代表人：房伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱崇勇，四川仁竞律师事务所律师。 原审被告：吴伯韬，男，汉族，1969年2月14日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：江萍，系吴伯韬妻子，住四川省德阳市旌阳区。 原审被告：江萍，女，汉族，1972年10月7日出生，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人德阳华升重型机械厂（以下简称华升重机厂）因与被上诉人德阳市金盛农业融资担保有限公司（以下简称金盛农业担保公司）、原审被告吴伯韬、江萍合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1324号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华升重机厂的上诉请求：一、请求二审法院改判上诉人不承担违约金；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：担保合同中的违约金条款，变相扩大了主债务人的责任范围，该违约金有违公平，当认定为无效；担保公司追偿范围为实际承担保证责任的范围，对担保合同约定的违约金、反担保合同约定的违约及不应当要求追偿；本案中的担保费用过高，不符合市场经济交易中的公平原则，不应当再支付违约金。金盛农业担保公司无正当理由未参加一审第一次庭审，应当按照撤诉处理。 金盛农业担保公司答辩：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴伯韬、江萍答辩：请求支持上诉人的上诉请求。 金盛农业担保公司向一审法院的诉讼请求：一、判令华升重机厂立即偿还金盛农业担保公司代偿款993985.40元，并从2019年4月30日起以7000000元为基数按照每日千分之三支付违约金至付清为止，至2020年4月30日暂计算为420000元；二、判令吴伯韬、江萍承担连带保证责任，对华升重机厂的上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由华升重机厂、吴伯韬、江萍承担。金盛农业担保公司增加和变更诉讼请求如下：一、将原第一项诉讼请求变更为判令华升重机厂偿还金盛农业担保公司代偿款1518985.40元，并从2019年4月30日起，以1518985.40元为基数，按月息2%计算支付违约金至付清为止；二、判令华升重机厂向金盛农业担保公司支付尚欠的担保服务费175000元；三、将原第二项诉讼请求变更为第三项，内容变更为判令吴伯韬、江萍承担连带保证责任，对华升重机厂的上述第一条、第二条债务承担连带清偿责任；四、原诉讼请求第三项调整为第四项。 一审法院认定的事实：2015年11月30日，金盛农业担保公司（甲方）与华升重机厂（乙方）签订了《委托担保合同》（合同编号：德金农委2015-059号），约定甲方接受乙方委托，为乙方向兴业银行德阳分行的7000000元流动资金贷款提供连带责任保证；甲方在接到兴业银行德阳分行要求甲方履行保证责任的书面通知次日起5个工作日内，由甲方负责偿付被拖欠的债务；甲方的保证范围与金额最终以甲方与兴业银行德阳分行签订的《保证合同》为准，保证合同编号兴银蓉（额保）1411第640号；乙方同意按年费率3%向甲方支付担保服务费210000元，于本合同签订后5日内一次性支付；乙方应按照贷款本金总额的10%存入保证金，向甲方作反担保；甲方承担了保证责任后，乙方应在5个工作日内归还甲方代偿的全部款项及甲方实现债权的全部费用；甲方代乙方履行了代偿义务五日内，乙方仍未将甲方垫付的人民币支付给甲方，或者乙方不履行本合同约定的其他义务的，视为违约，乙方应按担保金额每日千分之三向甲方支付违约金。 同日，吴伯韬、江萍（乙方）与金盛农业担保公司（甲方）签订《保证反担保合同》（合同编号：德金农委2015-059号-保-002号），约定乙方为金盛农业担保公司基于前述《委托担保合同》的担保提供连带责任反担保，反担保范围包括但不限于甲方在与兴业银行德阳分行签订的《保证合同》中约定的全部保证担保范围，主要包括甲方在履行《保证合同》约定义务过程中代偿或支付的主债权及相应利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、甲方垫付的贷款银行实现债权的诉讼和非诉讼费用、甲方向乙方行使追索权及实现反担保权利的各类诉讼及非诉讼费用等，此外，《委托担保合同》中约定的委托人的违约责任也在本合同约定反担保范围之内；反担保期限从甲方按照《保证合同》约定承担保证责任之日起两年。 同日，华升重机厂作为借款人与兴业银行德阳分行签订合同编号为兴银蓉（贷）1511第1300号《流动资金借款合同》，约定该合同为编号兴银蓉（授）1411第587号《基本额度授信合同》的分合同；借款金额7000000元，借款用途为购钢板、铸钢件，借款期限自2015年11月30日起至2016年11月29日止；借款利率为定价基准利率+1.355%；担保合同为金盛农业担保公司作为保证人所签订的兴银蓉（额保）1411第640号的《最高额保证合同》。该编号为兴银蓉（额保）1411第640号的《最高额保证合同》签订于2014年12月2日，担保的主合同是兴业银行德阳分行与华升重机厂签订的编号为兴银蓉（授）1411第587号的《基本额度授信合同》及其项下所有分合同；金盛农业担保公司承担连带保证责任，保证担保的范围包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）等。 2016年11月28日，华升重机厂（借款人）、金盛农业担保公司（保证人）与兴业银行德阳分行（贷款人）签订编号为兴银蓉（展期）1611第049号《借款展期合同》，约定将编号兴银蓉（贷）1511第1300号《流动资金借款合同》项下借款7000000元展期至2017年，金盛农业担保公司承诺继续提供保证。金盛农业担保公司内部经评审，将展期期间提供担保的费率调整为2.5%，华升重机厂未交纳该笔担保费。 因借款人未能及时清偿案涉《流动资金借款合同》及展期期间的本金、利息，金盛农业担保公司从2016年3月3日至2019年4月24日期间代其清偿本金、利息共计1518985.40元，其中本金506051.42元、563503.58元，利息449430.40元。 2014年12月8日，华升重机厂向金盛农业担保公司转账支付保证金700000元。庭审中，金盛农业担保公司认可案涉《委托担保合同》中约定的华升重机厂应交的保证金已经履行。 一审法院认为，基于金盛农业担保公司与华升重机厂所签《委托担保合同》的约定，华升重机厂应向金盛农业担保公司支付担保服务费，借款展期后，金盛农业担保公司愿意继续承担担保责任，有权要求华升重机厂继续支付担保服务费，金盛农业担保公司在华升重机厂未按照《流动资金借款合同》及《借款展期合同》约定履行归还贷款义务而依照《最高额保证合同》约定向贷款人履行代偿责任后，有权根据《委托担保合同》约定及《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，向华升重机厂主张权利，故华升重机厂应当承担支付担保服务费、向金盛农业担保公司清偿代偿款及支付违约金的责任，华升重机厂抗辩违约金的约定条款无效的意见于法无据，不予采纳。关于代偿金额，华升重机厂不持异议，且金盛农业担保公司所举证据亦足以证明代偿事实，予以确认。关于违约金，华升重机厂未按合同约定按时清偿代偿款构成违约，合同中约定违约金以担保金额为基数按照每日千分之三计算，该约定的计算标准明显畸高，现金盛农业担保公司主动予以调减，予以确认。关于华升重机厂提出的保证金700000元在本案中一并处理的意见，根据查明的事实,该700000元实际已由华升重机厂于2014年交纳,性质根据《委托担保合同》约定应当认定为华升重机厂自己提供的物的反担保,依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”本案属于债务人自己提供物的担保以及第三人提供连带责任保证的情形，故应当就债务人自己提供的物的担保即保证金700000元在本案中一并处理，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”该700000元应当按照先担保服务费后代偿款的顺序予以抵充，经抵充后华升重机厂尚欠代偿款993985.40元未清偿。关于金盛农业担保公司主张吴伯韬、江萍对案涉债务承担连带清偿责任的诉请，金盛农业担保公司提起诉讼在《保证反担保合同》约定的保证期间内，保证反担保人吴伯韬、江萍应对案涉债务承担连带保证责任，同时，吴伯韬作为华升重机厂的投资人，依法也应当对华升重机厂的债务承担连带清偿责任。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，判决：一、德阳华升重型机械厂于判决生效之日起十日内向德阳市金盛农业融资担保有限公司清偿代偿款993985.40元，并向德阳市金盛农业融资担保有限公司支付违约金，违约金计算方法：以未清偿的代偿款为基数，从2019年4月30日起按照月利率2%计算至判决确定的给付之日止；若未按判决确定的给付之日给付代偿款，则上述违约金计算至代偿款付清之日止；二、吴伯韬、江萍对判决第一项确定的德阳华升重型机械厂的债务承担连带清偿责任；三、驳回德阳市金盛农业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20046元，由德阳华升重型机械厂、吴伯韬、江萍负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 本案中，结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被上诉人在一审法院第一次开庭时未按时出庭，是否应当按照撤诉处理；二、上诉人是否应当支付违约金。 关于争议焦点一，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”的规定，本案中，被上诉人在第一次开庭时虽未按时出庭，但在当天到一审法院对未出庭原因进行了说明，系因被上诉人的委托诉讼代理人突发疾病，并提供了医疗处方予以证明，并非无正当理由拒不到庭，一审法院重新安排了第二次开庭、第三次开庭，被上诉人均到庭参加诉讼，故不符合上述法条的规定，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，金盛农业担保公司与华升重机厂签订的《委托担保合同》明确约定了“甲方代乙方履行了代偿义务五日内，乙方仍未将甲方垫付的人民币支付给甲方，或者乙方不履行本合同约定的其他义务的，视为违约，乙方应按担保金额每日千分之三向甲方支付违约金”，该合同系双方意思的真实表示，对双方具有约束力，华升重机厂未按照约定支付金盛农业担保公司垫付的代偿款，已构成违约，金盛农业担保公司主动对违约金进行调减以月息2%主张违约金，符合法律规定及合同约定，华升重机厂应当支付违约金。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人华升重机厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由德阳华升重型机械厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  王海燕 审 判 员  杨静静 二〇二〇年九月十八日 法官助理  张 娇 书 记 员  王 阳