河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终351号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）王俊飞，男，1987年7月25日出生，汉族，河南省平舆县人，初中文化，常州骏飞网络科技有限公司、江苏掌上科技智慧智能科技有限公司负责人，住江苏省常州市新**。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月18日被抓获，1月23日被刑事拘留，2月14日被逮捕，3月19日被指定监视居住，同年5月17日被取保候审，2019年12月4日被收监。辩护人闫清树，河南问津律师事务所律师。原审被告人肖承龙（曾用名肖长银），男，1989年9月10日出生，汉族，河南省光山县人，大专文化，信阳市鑫和电子商务有限公司和信阳市跃翔启航电子商务有限公司负责人，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。原审被告人肖承军（曾用名肖礼波），男，1989年10月10日出生，汉族，河南省光山县人，大专文化，信阳市鑫和电子商务有限公司工作，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。原审被告人郑超，男，1989年4月25日出生，汉族，河北省容城县人，初中文化，信阳市鑫和电子商务有限公司工作，住河北省容城县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被信阳市公安局老城分局逮捕。原审被告人程方锋，男，1973年12月23日出生，汉族，河南省光山县人，小学肄业，信阳市鑫和电子商务有限公司工作，现住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2020年1月21日被取保候审。原审被告人林刚（曾用名林道明），男，1978年2月22日出生，汉族，河南省光山县人，高中文化，信阳市鑫和电子商务有限公司工作，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。2020年1月21日被取保候审。原审被告人李宇涛，男，1997年10月25日出生，汉族，河南省焦作市修武县人，中专文化，河南万华信息科技有限公司工作，住河南省焦作市修武县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。原审被告人刘朋龙，男，1997年1月12日出生，汉族，河南省中牟县人，中专文化，河南万华信息科技有限公司工作，住河南省中牟县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。2020年1月12日被取保候审。原审被告人陈意，男，1989年4月17日出生，汉族，信阳市浉河区人，高中文化，河南万华信息科技有限公司工作，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被取保候审。原审被告人牛强，男，1990年8月15日出生，汉族，河南省息县人，小学文化，河南万华信息科技有限公司工作，住河南省息县。2011年9月21日因盗窃被上海市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2020年1月12日被取保候审。原审被告人王云飞，男，1999年2月3日出生，汉族，河南省新蔡县人，初中文化，河南万华信息科技有限公司工作，户籍地河南省新蔡县，现住信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月13日被取保候审。原审被告人孙丛朋，男，1998年1月10日出生，汉族，信阳市平桥区人，初中文化，河南万华信息科技有限公司工作，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月13日被抓获，2018年1月14日被刑事拘留，因信阳市看守所暂不予收押，2018年1月15日被取保候审。原审被告人王思跃，男，1991年10月6日出生，汉族，安徽省阜阳市人，本科文化，江苏掌上科技智慧智能科技有限公司工作，住江苏省常州市新**。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月25日被抓获，1月27日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，2020年1月12日被取保候审。原审被告人何玉李，男，1994年7月10日出生，汉族，安徽省明光市人，高中文化，常州骏飞网络科技有限公司工作，住安徽省明光市。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月19日被抓获，2018年1月22日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2020年4月16日被取保候审。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人肖承龙、肖承军、郑超、程方锋、林刚、李宇涛、刘朋龙、陈意、牛强、王云飞、孙丛朋、王俊飞、王思跃、何玉李犯诈骗罪一案，于2020年7月25日作出（2018）豫1502刑初496号刑事判决书。原审被告人王俊飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2017年4月份，常州骏飞网络科技游戏公司（以下简称骏飞公司）开发了一款“双人多宝”系统，每套售价为3980元。彭辉（已起诉）从骏飞公司购买该系统后，回到信阳在其成立的信阳纳百川实业有限公司进行运营推广，后彭辉为了谋取更大的利益，又找到骏飞公司的负责人王俊飞，由被告人王俊飞安排技术人员王思跃按照彭辉的要求，在系统内添加“机器人”及“杀大赔小”功能，安排技术人员何玉李进行软件维护。当被害人进入系统后，按照人民币与虚拟金币1：1的比率购买虚拟币下单，以猜大小的方式投注单值55元或者28元购价值100元或者50元的虚拟加油卡、流量卡或者充值卡，系统会从数据库中随机选择一个机器人用户，与已存在的订单进行对赌，完成对赌。该系统每十分钟一开奖，当到达开奖时间时，系统就根据真实用户下注订单的总金额大小进行比对，生成对应的虚拟北京时时彩开奖号码，从而达到吃大赔小的目的，即真实用户下注总金额多的一方必然失败，下注金额少的一方会中奖。后经彭辉介绍，被告人肖承龙向骏飞公司购买了“双人夺宝”系统，并在其开设的位于信阳市帝王大厦的信阳鑫和电子商务有限公司和信阳市跃翔启航电子商务公司内进行运营推广。被告人肖承龙在网上购买大量的微信号，由被告人程方锋和被告人林刚负责养号，并提供个人微信号帮公司收款，并要求公司的员工郑超、肖承军等员工将微信号伪装成女性，并通过添加好友，向被害人推送“双人夺宝”链接，聊天过程中，公司员工将已知的开奖结果告知被害人，让被害人赢取第一单，并通过微信进行返奖，从而取得被害人信任。随后，公司员工在微信聊天中，以告知被害人中奖结果为幌子，实为骗取被害人购买同一种结果，从而利用“双人夺宝”系统设定的“杀大赔小”功能，骗得被害人财物。随后经被告人肖承龙介绍，河南万华信息科技有限公司负责人牛广（在逃）向骏飞公司购买了该“双人夺宝”系统，被告人肖承龙收取该公司收益的10%作为介绍费，牛广安排公司员工李宇涛、牛强、刘朋龙、陈意、王云飞、孙丛鹏等人实施上述行为。信阳鑫和电子商务有限公司、信阳市跃翔启航电子商务公司以及河南万华信息科技有限公司运营的“双人夺宝”系统均是通过江苏掌上智慧智能科技有限公司（负责人为被告人王俊飞）的支付通道进行支付结算的，江苏掌上智慧智能科技有限公司按照约定在扣除掉2.5%的手续费用后（其中部分费用需要支付给签约银行），按照约定将资金转账到被告人肖承龙和牛广指定的银行账户内。经信阳天丰联合会计师事务所审计鉴定：江苏掌上云企业管理咨询服务有限公司为信阳鑫和电子商务有限公司收款人民币2032271元，常州骏飞网络科技有限公司为信阳鑫和电子商务有限公司收款人民币327406元，被告人林刚通过微信收款人民币17144.97元，转给被告人程方锋后，被告人程方锋为信阳鑫和电子商务有限公司收款人民币40978.76元，信阳纳百川实业有限公司为河南万华信息科技有限公司收款人民币6700元，常州大笨象贸易有限为河南万华信息科技有限公司收款人民币89546元。河南万华信息科技有限公司共骗取被害人金某396082.5元，其中被告人李宇涛、牛强、刘鹏龙、陈意、孙丛朋、王云飞在职期间共骗取被害人财物为人民币396082.5元。信阳鑫和电子商务有限公司和信阳市跃翔启航电子商务公司共骗取被害人金某人民币3891557.9元，其中被告人肖承军在职期间共骗取被害人财物为人民币2856720元，被告人郑超在鑫和电子商务有限公司期间骗取被害人财物人民币334939元，在跃翔启航电子商务有限公司期间骗取被害人财物人民币880558元，共骗取被害人财物为人民币1215479元，被告人程方锋在职期间共骗取被害人财物为人民币963859元，被告人林刚在职期间共骗取被害人财物为人民币893041元。2018年1月13日，被告人肖承龙、郑超、肖承军、程方锋、林刚、李宇涛、刘朋龙、陈意、牛强、孙丛朋、王云飞被抓获；2018年1月18日，被告人王俊飞被抓获；2018年1月19日，被告人何玉李被抓获；2018年1月25日，被告人王思跃被抓获。在本案侦查过程中，信阳市公安局老城分局对被告人肖承龙、程方峰、林刚等人银行账户存款共计180余万元予以冻结；扣押多部电脑、手机；被告人郑超退出违法所得33000元，陈意退出违法所得6400元，王云飞退出违法所得7600元，王俊飞退出违法所得271595元。在本案审理过程中，被告人肖承军主动退缴违法所得13944元，被告人郑超退出违法所得45968元，被告人刘朋龙退出违法所得2772元，被告人牛强退出违法所得2196元。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经当庭质证的户籍证明、到案经过、前科证明、临时羁押证明、银行账户交易记录、扣押物品文件清单、情况说明、企业基本信息、营业执照、数据记录等书证，扣押电脑、记录本、U盘等物证，服务器注册信息等电子数据，司法鉴定意见书、网站后台分析报告、审计报告，物证检验报告，搜查笔录，辨认笔录，被害人谌某、刘某的陈述，证人高超、张某1、张某2、董某等人的证言，以及肖承龙等14名被告人的供述等证据在卷佐证。原审认为，被告人肖承龙、肖承军、郑超、程方锋、林刚以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人李宇涛、牛强、刘朋龙、陈意、王云飞、孙丛朋、以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；被告人王俊飞、王思跃、何玉李明知道他人实施诈骗行为，仍然提供技术支持和支付结算等，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人肖承龙在诈骗犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人郑超、肖承军、李宇涛、牛强、王俊飞起相对次要作用，系地位较高的从犯，应减轻处罚；被告人程方锋、刘朋龙、林刚、陈意、王云飞、孙丛朋、王思跃、何玉李在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。被告人郑超到案后如实供述主要犯罪事实及公安机关未掌握的涉案情况；被告人王俊飞到案后主动提供涉案的相关数据信息，为公安机关收集固定证据起到重要作用，不属立功，但根据相关法律规定，应从轻处罚。被告人程方锋、林刚、李宇涛、牛强、刘朋龙、陈意、王云飞、孙丛朋、王思跃、何玉李到案后能如实供述，系坦白，可从轻处罚；被告人肖承军、郑超、牛强、刘朋龙、陈意、王云飞、王俊飞主动退缴违法所得及缴纳罚金，且系初犯；被告人程方锋、李宇涛、林刚、王思跃、何玉李主动缴纳罚金且系初犯；被告人郑超、程方锋、林刚、李宇涛、陈意、王云飞、孙丛朋、王思跃、何玉李当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。视本案具体案情，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定，判决：一、被告人肖承龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人郑超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；三、被告人肖承军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；四、被告人程方锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；五、被告人林刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；六、被告人李宇涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；七、被告人刘朋龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；八、被告人陈意犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；九、被告人牛强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；十、被告人王云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；十一、被告人孙丛朋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人王俊飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；十三、被告人王思跃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；十四、被告人何玉李犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；十五、各被告人所退违法所得，予以没收，上缴国库；十六、冻结的银行账户资金及扣押的电脑、手机等物品，由侦查机关依法处理；十七、继续追缴赃款赃物，予以没收，上缴国库。王俊飞上诉称：一、上诉人不构成诈骗罪共同犯罪。上诉人公司依法注册，从事软件开发制作销售经营，此前并无类似违法行为，与购买双人夺宝的客户之前不认识，销售后并无联系，上诉人未从中直接获利，本案无确实充分证据证明彭辉、肖承龙在购买软件时告知上诉人其购买软件目的是从事诈骗活动。没有证据证明彭辉、肖承龙在购买软件之前或之后，与上诉人有过共同谋划，就诈骗进行分工、配合、协作的共同犯罪故意。骏飞公司在销售软件后，从未参与彭辉、肖承龙等公司的运营。二、应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究上诉人刑事责任。彭辉、张燕等在购买未添加作弊脚本的“双人夺宝”系统后，为非法控制计算机系统程序的目的，要求对该软件添加控制功能和机器人功能。骏飞公司为获取不法利益对该软件添加了控制程序。根据《关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用若干问题的解释》第九条规定，明知他人实施非法控制计算机系统的行为，为其提供应用程序、工具的，属于提供、侵入非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪。三、上诉人具有多项法定及酌定减轻、从轻处罚情节，原审未认定并在量刑予以考量。上诉人有坦白情节，案发后主动交待全部犯罪事实，供述一致；有立功情节，主动向公安提供相应公司掌上支付账号及账号返款明细及金额，主动提供返款给信阳涉案公司的支付宝流水明细，提供“骏飞双人夺宝系统”源代码，配合公安搭建“骏飞双人夺宝系统”的系统演示站，说明后台操控及网站后台原理，配合国家信息中心电子数据司法鉴定中心对“骏飞双人夺宝系统”的功能进行鉴定，提供8个服务器时时彩开奖原始数据，主动恢复掌上支付服务数据，协助公安查明信阳涉案公司的涉案金额。根据相关规定，上诉人及其公司向公安提供彭辉、肖承龙等诈骗犯罪重要线索，帮助公安破获该案，属于立功行为；归案后认罪悔罪，主动退缴全部支付结算手续费（167415元）及销售软件的非法所得（79230元）及提供其他增值服务收取的费用（20670元）；系初犯、偶犯，主观恶性小。综上，上诉人不构成诈骗罪，应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪在三年以下减轻处罚，如符合缓刑条件则适用缓刑。辩护人辩护意见认为：一、原审程序违法。未依法将起诉书副本在开庭十日前送达上诉人。卷中送达起诉书笔录并非王俊飞亲自签名。二、原审认定上诉人构成诈骗罪共犯，事实不清，证据不足。上诉人主观上无证据证明有非法占有的诈骗故意，出售软件系为拓展客户；并不知道彭辉等将软件用于诈骗；客观上无虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为。上诉人未从彭辉、肖承龙的犯罪行为中直接获利。原审未查明王思跃离职后销售的“双人夺宝”软件是否含有作弊脚本，无法排除公司销售的是合法软件，购买软件后彭辉等人自行共享作弊脚本的情形。三、上诉人提供专门用于违法犯罪程序及支付结算的帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人应彭辉的要求对软件进行修改，达到作弊的目的，主观上可以认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二条规定，上诉人行为构成刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。四、原审认定违法所得不科学，未排除公司的合法收入。根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条一款规定，违法所得是指通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产。据此违法所得应排除公司的合法经营收入。原审依据的审计报告并未区分合法、非法收入，直接认定违法所得277300元缺乏依据。五、上诉人具有多项法定、酌定从轻、减轻处罚情节。归案后积极配合侦查机关调查，交代全部事实，属于坦白；还具有立功情节，归案后主动提供信阳涉案公司返款收据和支付宝流水，提供双人夺宝源代码，协助公安调取信阳公司租赁的用来经营双人夺宝实施诈骗的阿里云服务器内的相关存储数据，帮助抓获大部分涉案犯罪分子，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“提供侦破案件的重要线索，经查证属实”，应认定为立功；系初犯、偶犯，主观恶性小；积极退赃，退还违法所得，积极缴纳罚金。六、上诉人指定居所监视居住的日期应折抵刑期。2018年3月19日信阳市公安局老城分局对上诉人采取指定居所监视居住强制措施，2019年11月18日一审法院对上诉人采取监视居住，期限3个月，根据刑诉法七十六条，指定居所监视居住的期限应折抵刑期。综上，原审认定上诉人为诈骗共犯缺乏事实及法律依据，上诉人不明知他人实施诈骗行为，其提供软件及支付结算的帮助行为应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，请依法改判或发回重审。本院二审审理期间，上诉人王俊飞及其辩护人申请人民法院向侦查机关调取关于上诉人立功、指定监视居住的证据材料。经查，关于上诉人立功的证据材料，因侦查机关信阳市公安局老城分局案件侦办大队已分别于2018年9月21日、2019年6月20日出具《情况说明》，且已经原审庭审质证，本院二审无需重复调取；关于上诉人被指定居所监视居住的证据材料，本院经向相关部门调取，查明上诉人于2018年3月19日被指定居所监视居住，同年5月16日由信阳市浉河区人民检察院决定取保候审，实际于2018年5月17日由常州市公安局新北分局执行取保候审，指定居所监视居住的期间为2018年3月19日至2018年5月17日。另查明，信阳市浉河区人民法院于2020年8月31日作出（2018）豫1502刑初496-1号刑事裁定，对原审判决书中涉及上诉人王俊飞被取保候审的日期及刑期起止日期裁定予以补正。二审查明的其他事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。上诉人的辩护人关于原审程序违法的辩护意见。经查阅原审卷宗，送达起诉书笔录显示，原审法官于2018年11月19日在法院办公室向上诉人送达了起诉书副本，在笔录尾部上诉人签名并捺有手印，同日亦为上诉人办理了取保候审手续，且在原审庭审笔录中亦显示，上诉人当庭回答收到了起诉书副本。上述卷宗记载可以证实原审不存在未合法送达起诉书副本的情形。故该辩护意见不能成立。上诉人及其辩护人关于其不构成诈骗罪共犯的上诉理由及辩护意见。经查，肖承龙、彭辉等人以非法占有为目的，以虚假身份诱导被害人参与“双人夺宝”游戏中，在游戏后台通过添加虚拟“机器人”等模块，运用系统添加的“杀大赔小”固定算法，操控客户输赢，骗取被害人钱财，该行为符合诈骗罪的构成要件；上诉人明知他人通过实施该作弊行为进行非法营利、骗取他人财物，仍然指使其公司技术人员提供相应技术支持和支付结算，为他人的诈骗行为提供帮助，应以诈骗罪共犯定罪量刑。上诉人及其辩护人提出无证据证明上诉人主观上具有诈骗的故意。经查，上诉人在销售“双人夺宝”游戏软件的过程中，明知彭辉、肖承龙等人具有骗取客户资金、非法营利的目的，仍安排王思跃按照彭辉等人订制要求对软件系统进行修改，添加作弊脚本，使该游戏软件具备控制后台输赢、机器人刷单等功能，同时提供支付结算平台，为肖承龙等人实施诈骗行为提供了帮助，该事实有证人高超等的证言，原审被告人肖承龙、王思跃、何玉李以及上诉人在侦查机关的供述在卷证实，且能够互相印证。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分第（三）项“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……5、提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的”的规定，上诉人应构成诈骗罪的共犯。上诉人提出其构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经查，上诉人对其销售的游戏软件进行修改、添加作弊脚本，不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件。上诉人的辩护人提出其构成帮助信息网络犯罪活动罪，经查，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，有该款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案上诉人的行为同时构成该罪和诈骗罪，依照规定应择一重罪定罪处罚。原审认定上诉人构成诈骗罪并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。辩护人关于原审认定违法所得未扣除公司合法收入的辩护意见。经查，涉案各公司的诈骗金额的鉴定依据银行流水及业绩单数审计得出，鉴定报告数据来源客观、真实，应予采信。上诉人的违法所得271595元，包括支付结算手续费167415元、销售软件非法所得79230元、提供增值服务费20670元，其中并有存在应扣除的合法收入部分，且系上诉人在侦查过程中主动退缴，原审认定并无不当。故该辩护意见不能成立。上诉人及其辩护人关于其具有多项法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原审量刑时未予考量的上诉理由及辩护意见。经查，原审已经认定上诉人具有初犯、从犯、退缴违法所得、主动缴纳罚金等法定、酌定从轻、减轻处罚情节并在量刑时予以考量。关于是否构成立功问题。立功是指有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他有利于国家或社会的突出表现等行为。本案上诉人到案后主动配合公安机关的侦查工作，为公安机关提取、固定证据，查明犯罪事实起到了重要作用，不符合立功的构成要件，但依照有关法律规定可以酌情从轻处罚。原审认定上诉人不构成立功但给予从轻处罚并无不当。上诉人到案后能主动交代自己的犯罪事实，构成坦白，原审虽未予认定，但原审已在法定刑幅度内对上诉人进行了从轻、减轻处罚，考虑到全案量刑平衡，本案二审对上诉人量刑不再予以调整。该上诉理由不能成立。辩护人关于指定居所监视居住的日期应折抵刑期的辩护意见。经查，原审法院已经于2020年8月31日作出补正裁定，对上诉人被指定居所监视居住的期间已经在刑期中予以折抵，该补正裁定已经送达上诉人签收。故该辩护意见不再成立。本院认为，原审被告人肖承龙、肖承军、郑超、程方锋、林刚以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人李宇涛、牛强、刘朋龙、陈意、王云飞、孙丛朋、以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；上诉人（原审被告人）王俊飞及原审被告人王思跃、何玉李明知道他人实施诈骗行为，仍然提供技术支持和支付结算等，其行为均已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，根据各被告人具有的各种量刑情节，量刑适当。上诉人王俊飞及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年九月二十九日法官助理金磊书记员董万鑫