江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2515号上诉人（原审原告）：温明生，男，1974年7月21日生，汉族，住宁都县。委托诉讼代理人：曾季虹，宁都县石上法律服务所法律工作者，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：邱小雄，男，1978年3月5日生，汉族，住宁都县。上诉人温明生因与被上诉人邱小雄民间借贷纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温明生上诉请求：1、依法撤销原审判决，判决被上诉人邱小雄偿还借款本金20万元，并按月息2%支付自2014年10月26日起至清偿之日的利息，利随本清；至诉讼之日的利息24万元，共计44万元；2、一、二审案件受理费由被上诉人邱小雄承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。邱小雄以资金周转为由，通过其承建工程的长期合作伙伴邹某介绍向温明生提出借款请求，邹某口头许诺担保。因是过往甚密的朋友出面并口头许诺担保，加上邹某确实长期在外承建工程，多次与邱小雄合伙承建工程，故温明生建立在充分信任邹某的基础上，分别于2013年9月26日通过江西农村信用社以银行转账方式借给邱小雄15万元，于2013年10月25日通过江西农村信用社以银行转账方式借给邱小雄20万元，口头约定月利息2%。温明生要求邱小雄出具借据，邱小雄及邹某说有银行转账凭证，不需要另外再写借条。温明生觉得有道理，就没有及时强烈要求邱小雄出具借条凭证。这是温明生一时疏忽以及受文化水平的影响，法律意识淡薄，受邱小雄及邹某的忽悠所导致。邱小雄借得该款后归还本金15万元及部分利息，剩余本金20万元及利息24万元未归还。邱小雄未向本院提交书面答辩意见。温明生向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金200000元并按月息2%标准支付自2014年10月26日至清偿之日的利息，利随本清；2.判令诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。原告先后于2013年9月26日、2013年10月25日经江西省农村信用社分别转存1500000元、200000元至被告所开设的银行账户。此后，经原告催告，被告归还部分款项。另查明，证人邹某与原、被告系朋友关系。其在庭审中称借款的具体过程和金额，不是很清楚，但被告按2%月利率支付了一年的利息，并两次通过银行转账归还原告本金150000元。又查明，庭审结束后，原告将被告扭送至一审法院接受询问，被告辩称“有收到原告转存的350000元，当时是说款项用于合伙做工程，如中标则按月利率2%支付利息；但工程没中标，所以没支付利息，我只通过银行转账的方式归还了部分本金，本金的具体金额要查银行流水才清楚”。此后，被告未提供银行流水。一审法院认为：通过原告提供的转存回单，结合被告询问笔录中辩称的内容及证人邱某的证词，证实原、被告间在2013年9月至10月期间形成过民间借贷的关系，但原告仅提供的款项交付凭证未能证实双方借贷合意的成立，而在本案借贷合意具体表现为双方借款金额的多少和利息的约定，故依照“谁主张、谁举证”的证据规则，原告负有证明借贷合意的证明责任，而原告未能提供相应证据证实借款合意的成立，且仅凭原告自述、被告的辩称及证人证言，一审法院难以确定双方在2013年期间借款金额的多少，更难以判断现今被告尚欠借款金额的多少，也无法排除虚假诉讼的嫌疑。综上，原告应承担举证不能所带来的不利后果，一审法院不予支持其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告温明生对被告邱小雄的诉讼请求。案件受理费7900元因简易程序减半收取为3950元，由原告温明生承担。二审期间，温明生为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：一、张志翔与温明生手机通话录音光盘一张、录音文字稿一份，证明邱小雄原是张志翔女婿，邱小雄曾经用张志翔身份证在银行开户办卡，其账户由邱小雄使用。二、温明生、邱小雄、邹某2020年1月14日现场对话录音光盘一张、录音文字稿一份，证明邱小雄承认收到温明生转账35万元，邱小雄承认是借款。三、温明生农商银行银行卡（尾号5195）交易流水2张，证明张志翔的银行账户（尾号8579）曾多次向温明生转账支付利息，其中2013年11月2日转账1万元，2014年1月30日转账2万元。本院认为，证据一是温明生与案外人的对话，在张志翔未出庭作证的情形下，本院无法判断该证据是温明生与张志翔的对话录音，故不予确认；证据二是双方当事人商谈还款的对话录音，这是邱小雄在接受一审法院询问调查后的聊天录音，证人邹某一审出庭作证，故对证据二予以确认；由于没有证据证明张志翔与邱小雄的关系，且张志翔未出庭作证，故对证据三的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明目的不予确认。本院二审查明，2014年1月过年前，邱小雄通过转账方式归还温明生10万元，同月30日（除夕），邱小雄又归还温明生5万元。证人邹某在一审庭审时陈述：第三笔是2013年年底邱小雄又向温明生借钱，温明生不肯借，邱小雄又找到我，我又劝说温明生借15万元还是20万元，具体数字，我记不清了，后来温明生又打款给邱小雄了。2020年1月14日，邱小雄接受了一审法院的询问调查，问：为什么温明生要把钱打给你？邱小雄答：因为我们没有钱，当时只有温明生有钱，邹某做担保，所以把35万元打在我账户，然后用于招投标围标。问：你当时怎么跟温明生说的？邱小雄答：钱放在我这里一起去做工程，如果中标就按月利率2%的利息付给温明生。问：工程有没有做到？邱小雄答：温明生的35万元用于做工程的，都没有中标，当时也说了会把本金给温明生。本院认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为温明生与邱小雄是否存在35万元的民间借贷合同关系。温明生主张邱小雄因资金周转需要向其借款，并于2013年9月26日、10月25日通过银行转账借给邱小雄15万元、20万元，已归还15万元及部分利息，尚欠借款本金20万元及其利息。邱小雄在接受一审法院询问调查时，确认2013年9月至10月收到温明生的35万元，但抗辩这35万元用于工程招投标。邱小雄对收到温明生上述转账款项合计35万元的事实没有争议，本院予以确认。关于案涉的35万元是否属于邱小雄的借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。邱小雄抗辩“钱放在我这里一起去做工程”，但未提供证据证明其与温明生合伙做工程的事实，应承担举证不能的法律后果。与此同时，案外人邹某一审出庭作证，证明邱小雄在2013年下半年两次向温明生借款。温明生在二审期间提交了双方当事人和邹某2020年1月14日的对话录音，案外人邹某陈述：温明生转账给邱小雄的35万元不是合伙的钱，双方不是合伙关系。本案中，温明生提交了银行转账凭证、当事人对话录音、证人邹某证言等证据支持其诉讼主张。相反，邱小雄一、二审期间既未提交证据，也未提交答辩意见，视为其放弃自身诉讼权利。同时，邱小雄关于“如果中标就按月利率2%的利息付给温明生”的说法，表明邱小雄的真实意思是温明生转给邱小雄的35万元无需承担投资盈亏。所以，根据举证责任分配，结合本案现有证据和查证的事实，本院认定2013年9月至10月双方当事人存在35万元的民间借贷合同关系。温明生于2013年9月26日、10月25日通过银行转账借给邱小雄15万元、20万元合计35万元，已归还借款本金15万元，尚欠借款本金20万元，邱小雄应予归还。关于20万元借款的利息计付。双方当事人对是否约定利息存在争议。温明生认为双方口头约定利息为月利率2%。邱小雄则认为“如果中标就按月利率2%的利息付给温明生”，“因为工程没有中标，所以没有支付利息”。本案中，证人邹某一审庭审时证明借款“约定了还款期限一年”。邱小雄在2014年1月就归还了35万元借款中的15万元，案涉借款用于招投标早已结束。综合证人证言、邱小雄归还了部分借款、招投标结果等情况，本案应认定邱小雄未及时归还剩余20万元借款，存在逾期还款的情形，所以，本院对温明生要求从2014年10月26日开始计付利息的主张予以支持。温明生主张双方口头约定借款利息为月利率2%。邱小雄自认“如果中标就按月利率2%的利息付给温明生”。当事人对未中标如何计息存在争议，但邱小雄逾期还款，依照法律规定，应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，温明生与邱小雄存在民间借贷合同关系，邱小雄应当归还借款本金20万元并支付逾期利息。一审判决认定事实错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初94号民事判决；二、被上诉人邱小雄于本判决生效后十日内向上诉人温明生归还借款本金200000元并支付利息，利息以200000元为本金按照年利率6%自2014年10月26日起计算至付清之日止；三、驳回上诉人温明生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元减半收取3950元，二审案件受理费7900元，合计11850元，由上诉人温明生承担2850元，被上诉人邱小雄承担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  肖水长审 判 员  彭伟明二〇二〇年九月十七日代理书记员  吴丽芳代理书记员  欧阳群