山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1302刑再6号 抗诉机关山东省临沂市人民检察院。 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 原审被告人高辉明,男,1962年9月6日生,汉族,初中文化,山东省临沂市人,务农，住临沂市兰山区。1992年10月30日因犯盗窃罪被原县级临沂市人民法院判处有期徒刑四年。2019年11月13日因犯贪污罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十一万元。 原审被告人高佩增,男,1972年5月24日生,汉族,初中文化,山东省临沂市人,务农，住临沂市兰山区。2019年11月13日因犯贪污罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元。 原审被告人高海吉,男,1965年11月8日生,汉族,高中文化,山东省临沂市人,务农，住临沂市兰山区。2019年11月13日因犯贪污罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元。 原审被告人高辉明、高佩增、高海吉贪污一案，本院于2019年11月13日作出（2019）鲁1302刑初1807号刑事判决，已发生法律效力。山东省临沂市人民检察院于2020年4月15日作出临检二部审刑抗[2020]3号刑事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院于2020年4月20日作出（2020）鲁13刑抗10号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派临沂市兰山区人民检察院检察员季明出庭履行职务。原审被告人高辉明、高佩增、高海吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2015年10月至11月间，时任临沂市兰山区李官镇南高里村村主任的被告人高辉明与时任南高里村党支部委员的被告人高佩增、高海吉共谋后，利用三人协助政府实施临沂市兰山区李官镇土地增减挂钩项目的职务便利，通过伪造旧房丈量面积折抵还建楼房面积的方式，套取还建楼房款共计188566元。其中，被告人高辉明伪造折抵面积86.6平方米，充抵应缴房款77074元；被告人高佩增伪造折抵面积65.4平方米，充抵应缴房款55128元；被告人高海吉伪造折抵面积67.8平方米，充抵应缴房款56364元。案发后，被告人高辉明、高佩增、高海吉主动到案配合兰山区监察委员会审查调查工作，并已全部退缴赃款。在案件审理过程中，被告人高辉明缴纳罚金十一万元，被告人高佩增、高海吉分别缴纳罚金十万元。 原审认定事实的证据有证人高丕进、高著军、高佩坤、高佩存等人的证言，拆迁还建计价表及协议书，楼房权属证明，收款收据，转账记录，相关书证，户籍信息，抓获经过，罚金缴纳票据，被告人高辉明、高佩增、高海吉的供述等。 原审认为，被告人高辉明、高佩增、高海吉身为村基层组织人员，在协助人民政府实施土地增减挂钩项目过程中，利用职务上的便利，伪造旧房丈量面积骗取还建楼房款，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控三被告人犯贪污罪的罪名成立。 职务犯罪的被告人在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，该行为不能认定为自首。三被告人的辩护人关于被告人构成自首的辩护意见均不能成立。高辉明、高佩增的辩护人提出被告人自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现；高佩增、高海吉的辩护人提出被告人系初犯、偶犯；高海吉的辩护人提出被告人认罪认罚，没有前科，上述辩护意见与庭审查明的事实一致，本院均予采纳。三被告人到案后能如实供述自己的罪行，自愿接受处罚，赃款已全部退缴，且积极缴纳罚金。公诉机关关于对被告人高辉明判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十一万元；对被告人高佩增判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元；对被告人高海吉判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人高辉明、高佩增、高海吉应到所在居住社区接受矫正，在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决意见为：一、被告人高辉明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元。二、被告人高佩增犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人高海吉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。 原审判决生效后，山东省临沂市人民检察院以原审判决适用法律错误为由向临沂市中级人民法院提出抗诉，理由如下：根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定:合议庭评议案件,应根据已经查明的事实、证据和有关法律规定,在充分考虑控辩双方意见的基础上,确定…查封扣押、冻结的财物及其孳息如何处理等,并依法作出判决、裁定。《最高人民法院关于刑法第六十四条有关问题的批复》规定:追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明。本案一审判决认定原审被告人高辉明、高佩增、高海吉利用职务便利,侵占财产188566元,犯贪污罪,分别判处有期徒刑并处罚金。但该判决未对涉案违法所得作出判决,遗漏判决事项,属于适用法律错误,应予改判。 原审被告人高辉明、高佩增、高海吉对原审的事实、证据及公诉机关的抗诉意见均无异议。 再审查明的事实及证据与原审一致。 另查明，案发后，三原审被告人均已全部退赃，共计188566元（其中高辉明77074元，高佩增55128元，高海吉56×××××元），上述赃款扣押于临沂市兰山区监察委员会。 该事实有扣押清单及收缴款记录证实。 本院再审认为，原审认定原审被告人高辉明、高佩增、高海吉犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，且量刑适当，再审均予以维持。 《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第一款规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。第三百六十六条第一款规定，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。原审判决未依照上述规定对涉案赃款作出处理，再审应予纠正，公诉机关的抗诉本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第一款、第三百六十六条第一款之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）鲁1302刑初1807号刑事判决中的定罪及量刑部分，即：被告人高辉明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)。 被告人高佩增犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)。 被告人高海吉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)。 二、扣押于临沂市兰山区监察委员会的涉案赃款共计188566元（其中高辉明77074元，高佩增55128元，高海吉56×××××元），由临沂市兰山区监察委员会予以没收，并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 云卫军 审 判 员 沈秀俊 审 判 员 韩 锋 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 胡善红 书 记 员 徐守丽