贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2178号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周遵江，男，1984年12月5日生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：王彬，贵州行者律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：都匀市鸿旺钢材经营部，住所地都匀市南出口（海咬）。 经营者：李本海。 上诉人周遵江因与上诉人都匀市鸿旺钢材经营部（以下简称鸿旺经营部）承揽合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 周遵江上诉请求：1、撤销（2019）黔2701民初1915号民事判决，发回重审或改判支持周遵江的诉讼请求；2、本案诉讼费由鸿旺经营部承担。事实和理由：1、承揽行业市场混乱，在定作过程中均不与定制者签订书面合同，仅开具收款收据。一审法院以周遵江在缔约过程中，未对合同项下各项权利作出书面约定认定周遵江存在过错实属过度要求；2、周遵江已尽到一个消费者的合理形式审查义务，本案属加工承揽合同并非建筑施工，对承揽人的资质审查并非法律强制规定义务，且根据鸿旺经营部多年经营情况及对外宣传足以让加工者在形式审查中认识到该商户具有对外定制彩钢大棚的能力；3、鸿旺经营部的报价选材应符合客观需求，双方口头约定包工包料一口价65元/㎡搭建符合国家质量标准的彩钢大棚，鸿旺经营部定作彩钢大棚多年，应当知晓采用何种质量的钢材足以支持483㎡的彩钢大棚。根据鸿旺经营部实地勘察，如在议价过程中鸿旺经营部可能意识到采用该价格的钢材不足以面对天气隐患，应当向周遵江提出加价以采用更为牢固的材料；4、除选用材料厚度偏薄，在施工作业上也未达到行业规范要求；5、鸿旺经营部未提出有效证据证明涉案厂棚倒塌原因另有其他，应承担举证不能的不利后果。 鸿旺经营部二审未书面答辩。 鸿旺经营部上诉请求：1、撤销（2019）黔2701民初1915号民事判决第一项和第三项，依法改判驳回周遵江的诉讼请求，并判决周遵江向鸿旺经营部支付材料款20146元；2、本案一审、二审诉讼费由周遵江承担。事实和理由：一、本案是“口头协议”约定的承揽（加工）合同纠纷，应当依据口头约定的内容和合同法规定的归责原则确认当事人的权利义务关系，判定双方当事人的责任承担范围。鸿旺经营部在为周遵江安装、搭建大棚直到完成定作物交付给周遵江验收使用整个过程中，没有任何违法、违约行为，原审以“被告不具有相关搭建资质，找工人搭建，搭建方式不符合相关行业规范应是被告责任”推定有过错为由，判决鸿旺经营部承担35%的过错责任不当。1、双方口头约定周遵江在鸿旺经营部购买搭建材料、包括人工在内，按65元/㎡给付，双方并未对涉案厂棚的搭建方式及用材用料的质量、规格达到何种标准等进行约定，依照合同法规定，鸿旺经营部作为承揽人的权利义务，应当仅限于按照周遵江自己定作的钢材建筑材料材质、规格要求，加工成搭建大棚的零部件，并找工人承接劳务安装工作，即典型的“包工包料”劳务承揽方式，仅限于承揽人对加工出售给定作人安装搭建厂棚使用的建材用料及零部件负责质量保证，并不包括对厂棚的整体结构设计、适用性能以及交付使用后的安全等问题承担责任；2、案涉厂棚总造价才31395元，周遵江却花费61182元巨资改造厂棚的整体结构，装饰装修为经营二手汽车的超市，主观上有重大过错，客观上是财产损失危险源的制造者；3、大棚搭建好交付定作人后，风险即转移至定作人，鸿旺经营部对厂棚交付后产生的财产损失不应承担赔偿责任。二、本案是承揽合同纠纷并非建设工程合同纠纷，也不是侵权责任纠纷，周遵江起诉定作物交付后涉案厂棚倒塌造成的其他16项财产损失156080元及鉴定费损失35000元，不属于合同关系的责任承担范围。原审原告对该部分财产损失审理缺乏侵权责任认定的基本法律构成要件。 周遵江二审答辩称，1、鸿旺经营部应承担违约损害赔偿责任；2、双方虽未对大棚质量进行约定，但应符合国家质量标准；3、周遵江仅应支付鸿旺经营部剩余款项3395元，综上，降雪天气及装修并非必然导致彩钢大棚的倒塌，关键在于大棚的质量及搭建方式是否符合国家标准及行业规范。 周遵江向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿修复大棚的费用37191元；2、请求法院判令被告赔偿损失156080元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 鸿旺经营部向一审法院提起反诉请求：1、判令原告周遵江支付被告材料款20146元；2、本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：原告因销售二手车需要，在其所租用的位于都匀市“周华精品二手车行”门面后的空地上搭建钢架大棚。2018年4月17日，原、被告通过协商达成“口头协议”，约定：原告在被告处购买搭建材料，包括人工在内，按照每平方65元计付。大棚搭建好后，被告将大棚交付原告，原告向被告共计支付了28000元，尚有余款未结清。原告接收大棚后，对棚内进行装修，装修所花费用为61182元。原告在被告所搭建好的大棚内摆放了奔驰300汽车、马自达汽车、牧马人汽车、起亚汽车、丰田大霸王汽车，五辆汽车。2018年12月底都匀市降雪，所建大棚垮塌。之后，原告要求被告修复并赔偿棚内装修损失及修复汽车损失，被告以自然灾害为由予以拒绝。经原告申请，一审法院委托深圳市国颂资产评估有限公司对原告提出的“周遵江持有的大棚倒塌造成的棚内装修、装饰受损价值”进行鉴定，2019年7月16日国颂资产评估公司作出深国公评报字2019ＧＹ-0002号评估报告书，结论为大棚倒塌造成的棚内装修、装饰受损价值：156080元（其中彩钢大棚483㎡，评估价值37191元），产生鉴定费用3000元；经原告申请，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对原告提出的“涉案厂棚搭建方式及用材用料是否符合相关行业规范进行质量鉴定”，该公司于2019年10月29日作出沪华碧（2019）质鉴字第255号厂棚质量鉴定报告，其中载明内容有“涉案厂棚为轻型门架式钢结构，柱脚与基础，立柱间、屋面桁架、墙面结构均未见有效支撑和保护不符合相关规范要求，降低了厂棚每个结构单元和整体结构系统的空间刚度、强度和稳定性；厂棚所用材料的厚度偏薄，在一定程度上降低了其承载能力;在多种载荷的作用下，整体结构空间刚度和稳定性低的部位和节点先发生弯曲变形，最终导致倒塌。”最终鉴定意见：涉案厂棚的搭建方式及用材用料不符合相关规范要求。鉴定产生费用32000元。 一审法院认为，关于争议焦点1、原告是否是本案适格主体？《民法通则》实施意见第41条的规定，指起字号的个体工商户在民事诉讼中，应营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主，以所起字号参与诉讼，因为个体工商户不能以自己名义对外从事经营活动，没有独立财产对外承担责任，它的权利义务实际是由营业执照上登记的业主或实际经营者来承担。因此，不论是业主还是实际经营者都有权以个人名义向人民法院提起民事诉讼。本案中，涉案大棚名称为“周华二手汽车超市”，周华是原告周遵江的小名，原告周遵江是“周华二手汽车超市”的实际经营者，故原告周遵江具有诉讼主体资格，能以个人名义提起诉讼。另外，被告抗辩称“该大棚未经都匀市城市管理部门审批许可，擅自违规搭建大棚房，该建房行为违法。”一审法院认为，涉案大棚是否违章建筑，应由相关主管部门认定，案涉大棚在被确认或强制拆除之前，作为一种财产仍然客观存在，仍属于原告财产。2、本案是承揽合同还是销售合同？原告为证明其与被告之间达成的口头协议系承揽合同，提交了被告对外悬挂的广告牌照片，在照片中，被告的店铺上挂着的广告牌上内容有“经营范围：钢材、彩瓦、夹心板、建筑材料销售、活动板房安装、钢结构厂房建设安装、铁板、角钢、方管、槽钢、钢材加工电话：158××××7253、135××××5097”，其中电话158××××7253，正是被告经营者李本海所使用电话，且被告在答辩和庭审中均认可，工人是被告找的，原告支付的28000元，其中人工费12896元由被告转支付给工人，根据以上情形，应当视为被告实际履行了安装义务。由此，原、被告之间就搭建大棚形成的是承揽合同关系。对于被告在本诉和反诉中主张“被告仅是销售材料35250元，同时帮原告介绍工人，双方达成“口头销售”合同。”的抗辩意见，与事实不符，不予采信。3、大棚的倒塌原因及原、被告在搭建大棚过程中是否有过错，承担的责任比例？经原告对“涉案厂棚搭建方式及用材用料是否符合相关行业规范”申请质量鉴定，结论为：涉案大棚的搭建方式及用材用料不符合相关规范要求。对此，一审法院认为，尽管双方是承揽合同，但原告在搭建大棚选定搭建人、定作材料、指示搭建中存在过错，原、被告采取口头协议方式搭建大棚，原告对搭建人资质没有尽到谨慎审核的义务，在缔结合同过程中，没有对用材用料的规格、保质期、价款支付及违约责任等相关权利义务进行书面约定，用材用料是由原告确定的，被告根据原告出价选取较薄的不符合规范的钢材，是大棚倒塌的原因之一，故原告本身存在过错，应承担相应的责任。被告不具有相关的搭建资质，找工人搭建，搭建方式不符合相关行业规范应是被告责任；另外，2018年12月底都匀遭遇极端天气是众所周知的事实，大雪重压也是大棚倒塌的原因之一；综合以上因素，根据诚信原则及公平原则考虑，酌定涉案大棚倒塌被告承担35%的过错责任为宜。4、本案财产损害的实际损失。（1）本案经深圳市国颂资产评估公司评估，涉案大棚拆除、修复包括彩钢大棚在内的16项财产评估价值为156080元，认定为涉案大棚倒塌造成原告的财产损失，根据上述责任分担比例，被告承担35%，即156080元×35%＝54628元；（2）原告申请的两项鉴定，共产生鉴定费35000元，由原、被告按过错责任比例承担，即被告应承担35000元×35%＝12250元的鉴定费；（3）因大棚实际面积为483㎡，原被告双方口头协议65元／㎡，原告应支付被告承揽工价及材料款为483㎡×65元／㎡＝31395元，原告已支付28000元，尚欠3395元材料款，在本次被告应赔偿金额中抵扣。即被告应支付原告的赔偿金额为54628元＋12250元-3395元＝63483元。综上，对于原、被告本诉及反诉合理部分，予以支持，其余不合理诉请，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）都匀市鸿旺钢材经营部于本判决生效之日起10日内赔偿原告周遵江财产损失费63483元；二、驳回原告（反诉被告）周遵江本诉的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）都匀市鸿旺钢材经营部反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2036元，因适用简易程序减半收取1018元，由原告周遵江负担662元，被告都匀市鸿旺钢材经营部负担356元。被告缴纳的反诉费152元，由被告都匀市鸿旺钢材经营部负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：一、案涉损失责任承担问题；二、材料款认定问题。 本院认为：首先，关于本案财产损失、倒塌原因的鉴定结论认定，双方当事人均无异议，本院予以确认。其次，关于本案案涉各项损失责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”规定，双方当事人虽并未对定作物质量进行明确约定，但工作成果应当符合交易习惯所确定的质量标准，案涉定作物为彩钢大棚，作为钢结构构筑物，应当保证其质量的稳固性。经鉴定，案涉彩钢棚支撑不足及选材偏薄原因降低了整体结构的刚度、强度、稳定性及承载能力，最终在多负荷作用下，导致案涉彩钢大棚倒塌，搭建方式及用材用料不符合相关规范要求。材料选取是经定作人周遵江确定、施工安装是承揽人鸿旺经营部负责，另外2018年12月底大雪重压亦是多负荷作用之一，一审法院结合前述鉴定意见及各方因素，对本案损害赔偿责任进行划分，由鸿旺经营部承担35%违约责任并无不当。周遵江及鸿旺经营部均上诉主张对方承担全部责任的上诉理由，于法无据，不予支持。再次，关于案涉材料款认定问题。双方约定按照65元/㎡给付承揽报酬（包工包料），经鉴定，案涉彩钢棚面积为483平方米，包工包料报酬合计31395元，因周遵江已支付28000元，欠付款项应为3395元，鸿旺经营部上诉请求支付材料款20146元无事实及法律依据，不予支持。最后，案涉各项损失及鉴定费共计191080元，按照35%承担为66878元，抵扣3395元材料款后，鸿旺经营部仍应赔偿周遵江63483元，一审法院对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人周遵江及上诉人都匀市鸿旺钢材经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5400元，由上诉人周遵江负担3595元，上诉人都匀市鸿旺钢材经营部负担1805元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年九月二十八日 法官助理毛辉 书记员杨洁