湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终90号原公诉机关湖南省花垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗泽贵，男，1974年2月8日出生于湖南省龙山县，汉族，大学文化，住吉首市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年7月5日取保候审；因涉嫌签订、履行合同失职被骗罪，于2017年11月23日被指定居所监视居住，同年12月28日被逮捕，2018年10月11日取保候审，2019年8月13日被逮捕。现押花垣县看守所。辩护人吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。辩护人向晓丽，湖南新世纪律师事务所律师。湖南省花垣县人民法院审理湖南省花垣县人民检察院指控被告人罗泽贵犯签订、履行合同失职被骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）湘3124刑初148号刑事判决。原审被告人罗泽贵不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、签订、履行合同失职被骗罪2010年，陕西省渭南市人民政府以BOT方式引入企业投资建设陕西榆商线韦庄至罗敷段高速公路建设项目（以下简称韦罗高速项目），该项目由中扶创兴投资担保（北京）有限公司（以下简称中扶创兴公司）中标，并成立陕西渭南韦罗高速公路有限公司（以下简称韦罗公司）为项目公司，进行韦罗高速项目的建设运营。2014年5月，渭南市交通运输局又公开发布了榆商线澄县至韦庄段高速公路建设项目（以下简称澄韦高速项目）的招标公告。2014年7月，中扶创兴公司和中铁十五局集团有限公司以联合体方式中标该项目，为中标第一候选人。中铁十五局集团有限公司在中标后退出了澄韦高速项目。中扶创兴公司中标澄韦高速项目后，该公司法人代表贺某民(同时又是韦罗公司法人代表）在没有与渭南市政府签订投资协议、特许经营合同，未按规定提供履约担保，项目报建手续未完成的情况下，邀约湘西路桥公司承包澄韦高速项目的建设施工。被告人罗泽贵在未经单位集体研究决定，没有认真审查和核实对方项目资质和合同履约能力的情况下，同意了贺某民的邀约。2014年9月19日，经罗泽贵个人决定，湘西路桥公司未通过招投标程序，与韦罗公司签订了澄韦高速项目建设施工《总承包合同》，合同工程总价为27亿元，并约定湘西路桥公司需向韦罗公司提交2亿元的履约保证金。2014年9月至10月期间，在罗泽贵的安排下，湘西路桥公司先后向韦罗公司支付了2亿元的履约保证金。在履约保证金支付后，即被贺某民用于归还在民生银行的贷款利息等其他用途。湘西路桥公司在签订《总承包合同》后，即成立了工程项目部进驻工地。由于中扶创兴公司未与渭南市政府签订澄韦高速项目相关协议和特许经营合同，韦罗公司实际并不具备履行与湘西路桥公司所签订合同的条件，因此湘西路桥公司工程项目部进驻工地后一直不能开工。湘西路桥公司在多次要求韦罗公司解决上述问题无果后，遂于2015年7月向韦罗公司发函要求退出澄韦高速项目及退还履约保证金。2015年7月21日，韦罗公司复函同意湘西路桥公司退出，并承诺2015年8月31日前退还全部履约保证金，但之后韦罗公司并未按照承诺退还履约保证金。2017年8月，经渭南市中级人民法院审理裁定，湘西路桥公司与韦罗公司签订的澄韦高速项目《总承包合同》未经过招投标程序，认定为无效合同。由于澄韦高速项目《总承包合同》未得到履行，不仅造成湘西路桥公司严重经济损失，履约保证金也未能全部追回。2017年11月9日，湘西自治州公安局对贺某民以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并陆续追缴履约保证金1.046亿元，但民生银行5000万贷款本息目前仍未得到偿还。二、非法吸收公众存款罪2014年9月，经罗泽贵决定，湘西路桥公司与韦罗公司签订了澄韦高速项目《总承包合同》，并约定湘西路桥公司向韦罗公司交纳2亿元履约保证金。为筹措资金交纳履约保证金，罗泽贵未经单位集体研究，便个人决定以支付利息的方式，向单位职工及职工亲朋好友集资，并安排当时分管财务的工会主席谭某良具体负责落实。谭某良随后将罗泽贵的指示传达给单位财务和办公室人员，让他们通知单位职工及职工亲朋好友参加集资。自2014年9月至2014年11月期间，湘西路桥公司共向单位职工和职工直系亲属及社会其他人员集资共计3240万元，承诺月息1.5%。其中，单位职工参与集资51人，集资款共计1202万元；职工直系亲属参与集资13人，集资款共计326万元；社会其他人员参与集资77人，集资款共计1712万元。此外，罗泽贵还通过湖南省泸溪县公路局工作人员的联系，向社会个人瞿某妹等人集资共计2000万元，承诺月息2.5%。上述款项均用于向韦罗公司支付履约保证金。原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的证人证言，澄韦高速公路建设项目总承包及补充合同，相关情况说明，直接损失明细表，湘西路桥公司财务凭证资料，民事判决书，接报案登记表、立案决定书，户籍证明，被告人罗泽贵的供述等证据证明。原审认为，被告人罗泽贵身为国有公司负责人，在签订、履行合同过程中因严重不负责任被骗，致使国家利益遭受严重损失，其行为构成签订、履行合同失职被骗罪。湘西公路桥梁建设有限责任公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人罗泽贵作为公司法定代表人，是直接责任人，其行为构成非法吸收公共存款罪。案发后，罗泽贵积极配合公安机关调查处理，并如实供述犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻、减轻处罚。据此判决：被告人罗泽贵犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑三年；犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人罗泽贵上诉提出：首先，一审认定其构成签订、履行合同失职被骗罪的法律依据不足，理由有二。一是根据《最高人民法院刑二庭审判长会议关于签订、履行合同失职被骗罪是否以对方当事人的行为构成诈骗犯罪为要件的意见》关于“认定签订、履行合同失职被骗罪应当认定对方当事人涉嫌诈骗，行为构成犯罪未前提”的意见，湘西州公安局已于2018年6月撤销了贺某民涉嫌合同诈骗罪，既然撤销了对贺某民的追诉，再追诉上诉人的刑事责任则违背了上述规定；二是认定从民生银行所借的5000万系损失不当，该款韦罗公司已经承诺本息由其公司负责偿还，故不应计算为损失部分。其次，对于非法吸收公众存款的犯罪，依法可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理，理由是：本案中仅针对单位职工或亲友等特定对象筹集资金，且资金主要用于生产经营，行为人有还款意愿、并能够及时还款，情节轻微危害不大。故请求对上诉人免除刑事处罚。上诉人罗泽贵的辩护人除提出上述辩护意见外，另提出：一、罗泽贵在公安机关的讯问过程中，多次供述贺某民涉嫌合同诈骗罪的线索及事实，应认定罗泽贵具有立功表现，依法应从轻、减轻处罚；二、罗泽贵到案后，如实供述其罪行，应认定为自首；三、如认定罗泽贵构成签订、履行合同失职被骗罪成立，则与非法吸收公众存款的犯罪行为符合牵连犯的构成要件，应择一重罪处罚，而非数罪并罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，截至2017年11月对上诉人罗泽贵涉嫌签订、履行合同失职被骗罪立案侦查时，共计追回履约保证金4540万元。本院认为，上诉人罗泽贵身为国有公司负责人，在签订履行合同过程中因严重不负责任被骗，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成签订、履行合同失职被骗罪；湘西公路桥梁建设有限责任公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人罗泽贵作为公司法定代表人系直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。罗泽贵经湘西州公安局“11.13”专案组工作人员经口头传唤，在立案前如实供述了其犯罪事实，可认定为自首。罗泽贵犯数罪，依法应当数罪并罚。罗泽贵及其辩护人提出认定罗泽贵构成签订、履行合同失职被骗罪的法律依据不足。关于理由一，经查，《最高人民法院刑二庭审判长会议关于签订、履行合同失职被骗罪是否以对方当事人的行为构成诈骗犯罪为要件的意见》中还指出“司法机关在办理或者审判行为人被指控犯签订、履行合同失职被骗罪的案件过程中，不能以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当事人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的前提。在办理案件过程中，只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，就可依法认定行为人构成签订、履行合同失职被骗罪”。本案中，根据在卷的湘西州公安局“1109”专案组和凤凰县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实贺某民因涉嫌诈骗于2017年11月20日19时抓获，次日被刑事拘留；渭南高新技术产业园开发区管理委员会书面承诺督促贺某民退款，侦查机关综合案件的具体情节、结合贺某民所涉嫌犯罪的社会危害性根据相关规定于2018年6月12日撤销了对贺某民涉嫌诈骗一案。因此，可认定贺某民的行为涉嫌构成诈骗犯罪，根据上述意见亦可认定罗泽贵构成签订、履行合同失职被骗罪。故罗泽贵及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于理由二，经查，在罗泽贵与对方签订合同并于2014年9月至10月期间向对方支付2亿履约保证金后，截至2017年11月21日对罗泽贵涉嫌签订、履行合同失职被骗罪立案侦查时追回的损失为4540万元，余下15460万元尚未追回，故罗泽贵犯该罪的涉案金额应为15460万元，此后追回的损失可以作为量刑情节予以考虑；截止原审判决时除民生银行贷款的5000万元余下损失均予以追回，罗泽贵犯签订、履行合同失职被骗罪致使国家利益遭受特别重大损失，应在三年以上七年以下判处刑罚，原审对罗泽贵判处三年有期徒刑，已是该量刑幅度内最低刑期，因此，即使对方按承诺返还了民生银行5000万元的贷款，对罗泽贵该罪的量刑亦无影响。故罗泽贵及其辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。关于罗泽贵及其辩护人提出非法集资主要针对是单位职工或亲友等特定对象，依法可免于刑事处罚或不作犯罪处理的意见。经查，在非法吸收公众存款的犯罪中，除单位职工及亲友外，向社会其他人员共计77人非法吸收公众存款1712万元，此外罗泽贵还通过瞿某妹等人非法吸收公众存款共计2000万元，故罗泽贵的辩解与事实不符；另非法吸收公众存款数额巨大应在三年以上十年以下的幅度内量刑，原审判处有期徒刑二年，系减轻处罚。故罗泽贵及其辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出罗泽贵构成立功和自首的辩护意见。经查，罗泽贵对“贺某民涉嫌合同诈骗罪的线索及事实”的供述，系如实供述其犯罪事实的内容，涉及对罗泽贵是否成立自首的认定，而原审已经认定罗泽贵构成自首，并对其予以从轻处罚。故辩护人提出罗泽贵构成立功的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出签订、履行合同失职被骗与非法吸收公众存款构成牵连犯罪，应择一重罪处罚的意见。经查，签订、履行合同失职被骗罪与非法吸收公众存款罪所保护的是不同的法益，前者侵犯的是对公司、企业的管理秩序，后者侵犯的是金融管理秩序，行为人只要实施了上述各自的犯罪行为即分别构罪，二者不构成法学概念上的牵连犯罪。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。另需指出的是，原判将“非法吸收公众存款罪”写成了“非法吸收公共存款罪”，原审说理及适用的法条均为非法吸收公众存款罪，因该笔误不影响对罗泽贵的定罪量刑，本院对此予以指正。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年九月十七日法官助理叶明生书记员欧阳圣艳附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；