河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫15刑终582号抗诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。原审被告人谢俊，男，1988年11月3日出生于河南省信阳市，汉族,大学专科文化，河南恒辉房地产顾问有限公司员工，住信阳市浉河区。因本案于2018年3月26日投案，同年3月27日被信阳市公安局平桥分局刑事拘留，4月9日被逮捕。辩护人时军，河南新章律师事务所律师。信阳市平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控被告人谢俊犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2018年11月21日作出（2018）豫1503刑初447号刑事判决。被告人谢俊不服，以原判量刑过重为由，提出上诉。本院审理后，于2019年4月10日作出（2019）豫15刑终27号刑事裁定：撤销原判，发回重审。信阳市平桥区人民法院重新审理后，于2019年8月27日作出（2019）豫1503刑初210号刑事判决。信阳市平桥区人民检察院以原判认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，原审被告人谢俊及其辩护人时军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）、被告人谢俊于2014年6月6日入职河南恒辉房地产顾问有限公司（以下简称：恒辉公司）工作，恒辉公司注册地址郑州市金水区鑫苑路18号鑫苑商务楼11号7楼。2014年5月13日，信阳恒辉房地产顾问有限公司（以下简称：信阳恒辉公司）注册成立，经营期限至2024年5月12日，住所地信阳市羊山新区信合小区**楼商铺**房。2014年4月3日，甲方信阳龙江房地产开发有限公司（以下简称：龙江公司）与乙方恒辉公司签订《全程营销代理协议》，2016年、2017年逐年续签至2018年5月，约定由恒辉公司负责销售龙江公司位于信阳市平桥区龙江路与光明路交叉口的信合龙江春天楼盘项目。《全程营销代理协议》其中条款约定：5.1.8甲方提供一个账户，作为客户房款之专用账户，由甲方专人管理。5.2.6乙方应全力做好本项目的销售回款工作，对合同登记、银行按揭工作给予甲方积极的协助。无论何种情形乙方及其任何人员不得向客户收取任何款项，必须要求客户直接向甲方财务交纳，一经出现视为乙方违约。协议签订后，2015年6月4日、10月18日，谢俊两次调入恒辉公司代理的信阳龙江春天项目部担任销售经理，2015年11月1日至2018年3月24日，谢俊再次担任信阳恒辉公司信合龙江春天项目负责人，负责信合龙江春天楼盘的销售工作。在实际工作过程中，龙江公司销售部主管许某负责与信阳恒辉公司龙江春天项目负责人谢俊进行业务对接，龙江公司没有按照协议约定派专人到信阳恒辉公司管理作为客户房款设定之专用账户。信阳恒辉公司龙江春天项目负责人谢俊从龙江公司财务领取盖好印章的票据，部分购房客户以现金形式交定金给谢俊及信阳恒辉公司销售置业顾问，谢俊等人收取定金后向客户开具龙江春天盖好印章的票据，后由谢俊不定期将票据相应联及定金款交到龙江公司财务部门。2017年9月至2018年3月期间，谢俊利用其系信阳恒辉公司龙江春天项目部负责人，负责销售信合龙江春天楼盘和龙江公司未派专人到信阳恒辉公司管理客户房款的便利条件，收取龙江春天购房款后，采取隐匿票据不上交、篡改票据金额等手段，将其代收的客户交纳的定金共计5765013元据为己有，用于网络赌博、打赏网络主播挥霍使用。2018年3月26日，谢俊主动到信阳市公安局平桥分局投案。针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：1、常住人口基本信息、前科证明、信阳龙江房地产开发有限公司营业执照、信阳恒辉房地产顾问有限公司营业执照、谢俊入职登记表、劳动合同书、恒辉公司情况说明、许某提交的收据、到案情况、破案经过、扣押清单、关于河南恒辉房地产顾问有限公司领取的未交款财物收据情况说明及附票据（96+4）、恒辉公司销售顾问李某某等14人出具情况说明、收据表格等、谢俊网络赌博账号交易记录、购买陌陌币交易记录截屏、信合·龙江春天项目《全程营销代理协议》等书证；2、证人彭某、许某、杜某、杨某、张某的证言；3、被告人谢俊的供述。被告人谢俊的辩护人当庭提交了证人熊某、彭某的证言。原审法院认为，公诉机关及辩护人提交的上述证据证明，被告人谢俊系恒辉公司员工，在工作中将代为收取保管的龙江公司龙江春天楼盘的部分购房款据为己有，用于网络赌博挥霍。公诉机关指控谢俊犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控谢俊犯职务侵占罪不能成立。虽然谢俊主观上具有非法占有财产的故意，客观上实施了占有龙江公司龙江春天楼盘部分购房款拒不退还的行为，但其系恒辉公司员工，占有的购房款是龙江公司的财产，不是利用职务上的便利将本单位即恒辉公司的财产占为己有拒不退还，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条职务侵占罪的犯罪构成要件，不构成职务侵占罪，故公诉机关指控谢俊犯职务侵占罪罪名不成立。谢俊以非法占有为目的，将代为保管的龙江公司龙江春天楼盘的部分购房款据为己有，数额巨大，拒不退还，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了将代为保管的财物占为己有，数额巨大，拒不交还的行为，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条侵占罪的犯罪构成要件，构成侵占罪。侵占罪，属于自诉案件的范畴，告诉的才处理。（二）、2017年9月2日，被告人谢俊利用恒辉公司融资付息的客观事实，诱骗同事王某向恒辉公司融资，约定月息1%，王某通过支付宝分三次转账给谢俊7万元，谢俊收到钱后未融资至恒辉公司。2017年9月14日，谢俊自行从电脑中保存的恒辉公司融资借款协议电子版打印一份书面《借款协议》交由王某签字，谢俊再把王某签字的借款协议盖上其私自刻制的恒辉公司假印章后交给王某。该款被谢俊用于网络赌博、打赏网络主播挥霍使用。2018年10月30日，谢俊母亲代其退赔给王某款2万元，王某对谢俊表示谅解。原审法院针对上述事实列举了物证印章、借款协议、微信转账及聊天记录截图、被害人王某的陈述、证人彭某的证言及被告人谢俊的供述予以证实。原审法院依据上述事实和证据，认为被告人谢俊以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。平桥区人民检察院指控被告人谢俊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人谢俊犯职务侵占罪的犯罪主体不适格，指控罪名不能成立。被告人谢俊当庭辩称收取龙江公司款项是个人行为；辩护人提出谢俊的行为应当定性为侵占而非职务侵占的意见，符合本案事实及相关法律规定，予以采纳。辩护人还提出谢俊系初犯；其亲属已退赔被害人王某部分损失并取得谅解，请求从轻处罚的意见符合本案事实及相关法律规定，予以采纳。根据被告人谢俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。二、责令被告人谢俊退赔被害人王某损失人民币5万元。信阳市平桥区人民检察院抗诉称：一审法院判决认定被告人谢俊犯职务侵占罪的犯罪主体不适格错误；一审判决认定被告人谢俊将代为保管的龙江公司龙江春天楼盘部分购房款据为已有错误。一审判决仅认定被告人谢俊犯诈骗罪，认为其侵占客户购房款的行为符合侵占罪的构成要件，属于自诉案件，属认定事实错误，适用法律不当，导致对被告人量刑畸轻，判决确有错误。信阳市人民检察院支持抗诉意见认为，信阳市平桥区人民检察院的抗诉正确，应予支持。二审查明的事实、采信的证据与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。关于抗诉机关提出，被告人谢俊构成职务侵占罪，原判认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻的抗诉意见，经查，谢俊系信阳恒辉房地产顾问有限公司龙江春天项目部的负责人，在负责信合龙江春天楼盘项目的销售过程中，利用代收客户房款的便利条件，将收取的购房款据为已有，其行为已构成职务侵占罪，故抗诉机关认为谢俊构成职务侵占罪的抗诉意见成立，本院予以支持。本院认为，原审被告人谢俊身为河南恒辉房地产公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。抗诉机关认为谢俊构成职务侵占罪的抗诉意见成立，本院予以支持。原判认定谢俊犯诈骗罪的事实清楚，认定谢俊不构成职务侵占罪不当，本院予以纠正。谢俊犯职务侵占罪具有自首情节，可以从轻处罚。根据谢俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款，第六十九条第一、二款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初210号刑事判决对被告人谢俊犯诈骗罪的定罪、量刑及责令退赔部分，即被告人谢俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；责令被告人谢俊退赔被害人王云人民币5万元。二、原审被告人谢俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，与犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币5万元。三、责令被告人谢俊退赔被害单位河南恒辉房地产顾问有限公司人民币5765013元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2018年3月26日起至2017年3月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 李 敏审判员 方晓鹏二〇二〇年九月七日书记员 冷 月