山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2400号 上诉人（原审被告）：江西汇盈环保科技有限公司。住所地：江西省上饶市铅山县工业园区。统一社会信用代码：91361124MA362LE72W。 法定代表人：李正东，总经理。 委托诉讼代理人：刘义程，江西贤和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东桑特节能工程有限公司。住所地：山东省淄博高新区四宝山民安路东首。统一社会信用代码：913703033970059258。 法定代表人：吕华锋，总经理。 委托诉讼代理人：王凯，山东名震律师事务所律师。 上诉人江西汇盈环保科技有限公司因与被上诉人山东桑特节能工程有限公司合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西汇盈环保科技有限公司上诉请求：一、二审法院依法撤销（2020）鲁0391民初148号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“但至原告2020年1月1日起诉，原告已按约将主要设备交货并安装调试完毕，但因被告的原因，涉案发生的发电工程项目依然不能完成建设并投入运营”认定事实错误。1、至被上诉人（原告）2020年1月1日起诉，被上诉人虽然已经将主要设备予以安装，但该等设备至今并未进行任何形式调试，更谈不上调试完毕。2、涉案发电工程项目不能完成建设并投入运营的原因，不但有上诉人的原因，也有被上诉人的原因。如一审上诉人所陈述，涉案项目至今未并网运行的原因之一是被上诉人需要完成的项目建设至今尚未竣工验收，且其已完成的设施设备仍存在如热井水位调节仪缺失、电柜未固定安装、接线不规范、盘车链条缺失、汽轮机油循环系统保护不够等诸多缺陷或尚待完善的地方。二、一审法院认为上诉人违反“合同第12条第12.4.2项及第17条第17.3项约定”，认定事实错误。1、上诉人并未违反合同第12条第12.4.2项的规定。上诉人构成违反合同第12条第12.4.2项约定的前提是“甲方（上诉人）违反本合同及其附件约定的义务”，且该等违反义务的行为“导致进度延期3个月的”，然而，在本案中，被上诉人并未举证合同哪一条约定的义务，一审判决也未明确指出上诉人违反合同哪一条约定义务。虽然双方能源管理合同中第2条第2.2项所约定的“本项目的建设期为158天”，但双方2019年2月27日签订的《补充协议》已经将该条款变更为“2019年3月2日主要设备交货，安装调试期限为具备条件之日起45天，建设期如遇极端天气、不可抗力事件、甲方（上诉人）原因等情况影响工期的，工期顺延。”该合同内容的变更表明，第一，只要项目不具备安装调试设备的条件，则建设工程可无休止的顺延工期，而不存在谁可能违约的问题；第二，即使是因上诉人原因而影响工期的，其后果也是工期的顺延，而不构成上诉人对被上诉人的违约。2、上诉人并未违反合同第17条第17.3项的规定。合同第17条第17.3项规定的是，“甲方（上诉人）迟延履行付款义务达90日时，乙方（被上诉人）有权书面通知甲方（上诉人）后解除本合同。”根据该规定，只有在上诉人违反了按时履行付款义务且延期付款的时间达到90天时，被上诉人才有权解除合同。然而，根据合同第2条第2.4项“本项目效益分享期为汽轮发电项目竣工验收之日的次日起持续至合同期满为止，以实际发电时间计算”之规定，上诉人的付款义务是从建设期满后竣工验收之日的次日起才开始产生，且履行该义务需以项目实际发电为前提。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付节能效益款（即可得利益损失）10562280.00元，没有事实与法律依据，判决显失公平。首先，如前所述，上诉人并未有任何违约行为，因此法院不应判决解除合同，更不应判决上诉人向被上诉人支付该节能效益款。其次，虽合同约定了关于节能收益款的分成和计算方式，但关于节能收益款的科学计算方式应为收益减去调试成本、运行维护维修成本、培训成本、税金成本、财务成本、管理成本等项目运行期间可能发生的全部费用。而不应仅仅是全部预期毛收入“减去原告（被上诉人）认可的的运行费、维护费。”特别是财务成本，如果在生效判决做出后就支付全部预期收益款，则对于上诉人而言，意味着提前向被上诉人支付尚未发生的收益款，而此必定需要发生向银行融资的融资成本。即使按年化6%的利率计算，上诉人也将因此需多支出130多万元的融资成本。而对于被上诉人而言，如果提前收取收益款，则该提前收益款必定产生资金收益，即使简单按年化4%的存款收益率计算，上诉人提前收取资金的收益也达到100万元左右。根据上诉人的计算，项目预期毛收入减去全部运行维护、管理以及税金、财务成本等全部费用后，被上诉人的预期净收益应该为人民币7009050.00元，而非10562280.00元。（一审我们提交了书面的计算方式）我们认为，如果一审法院确实难以确定运行的各项成本，完全可以委托专业的第三方机构进行审计评估以确定最终的数额，而不是有失公允地罔顾上诉人的合理诉求，只照单全收被上诉人的意见。因此，一审法院不考虑合同约定的年供气时间低于8000小时的变数以及存在的其他不可抗力因素，且在未专业第三方机构对汽轮发电项目建成后运营维护成本进行审计评估的情况下就作出要求上诉人向被上诉人支付节能效益款10562280.00元的判决，明显有违司法的公平公正。四、一审法院判决上诉人需要向被上诉人支付律师费360000.00元，依据不足。1、如前所述，上诉人并无违约行为，故法院判令上诉人承担律师费没有任何事实依据。2、庭审中，虽然被上诉人提供了律师委托合同，但并未提供已经缴纳律师费的凭证（包括发票和转账凭证）。因此，在被上诉人未提供支付凭证的前提下，不能确定被上诉人发生了该等费用，存在着该等损失。3、律师费明显过高，超过必要的限度。 山东桑特节能工程有限公司辩称，一、被上诉人按照约定将案涉设备送达、安装并调试完毕，具备开机运行条件。上诉人已经自认案涉发电工程项目不能完成建设并投入运营有其自己的原因，其主张被上诉人设备存在缺陷等无证据证明。二、一审法院认定上诉人违法案涉合同第7条第17.3项的约定，事实清楚，证据充分，有理有据。三、一审判决上诉人向被上诉人支付节能效益款（即可得利益损失）10562280.00元，有事实及法律依据。四、一审判决上诉人向被上诉人支付律师费360000.00元事实清楚，证据充分。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实正确，适用法律并无不当，应驳回上诉，维持原判。 山东桑特节能工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除2018年1月11日原、被告双方签订的余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同；2、请求法院判决被告支付原告节能效益款12540000.00元、违约金836000.00元，共计13376000.00元；3、本案诉讼费、保全费及律师代理费由被告承担。诉讼中，原告变更第二、三项诉讼请求为：要求被告支付节能效益款10562280.00元、违约金1561258.00元；律师代理费360000.00元。 一审法院认定事实：2018年1月11日，原、被告签订“余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同”一份，约定双方对余热综合利用2.0MW汽轮发电工程进行合作，由原告以合同能源管理方式投资兴建营运汽轮发电项目，该项目的建设基于被告烟化炉生产过程中产生的余热蒸汽资源所提供的满足建设本汽轮发电项目的相关条件，汽轮发电项目依附于被告烟化炉余热锅炉进行建设和运行，是基于被告生产烟化炉余热锅炉在满足生产用汽后，利用富裕蒸汽进行发电；原告应保证汽轮发电系统及设备成熟可靠，技术先进，被告须协调原告无偿提供建设电站所需的所有实际工作条件，包括但不限于水源水量、施工场地、所需用地、余热蒸汽资源、施工用电、办公场地等；原告承担汽轮发电项目的技术设计、设备采购、工程建设、安装调试等所需全部资金；双方通过建成的余热发电项目分享节能收益；本项目的建设期为158天；效益分享期为汽轮发电项目竣工验收之日的次日起持续至合同期满为止，以实际发电时间计算；若因一方违约导致诉讼，违约方将承担守约方因诉讼而产生的律师代理费、诉讼费等；合同还对项目期限及结算、项目方案设计、实施和验收、条能效益分享和结算方式、合同的变更、解除和终止、违约责任等进行了约定；其中合同第四条条能效益分享和结算方式约定：在进入汽轮机的蒸汽压力不低于1.6Ma及流量不低于10T/H、年供汽时间不低于8000小时的前提下，每小时净发电量（供电量）以1100KWh计算。效益分享期定为30000小时，每年实际运行不足8000小时的，不足部分由被告补足给原告；年运行时间大于8000小时的，则按实际结算，效益分享期内项目总供电量达到3300万KWh时，合同提前终止；结算按照双方确认的电能表电量按月结算，运行时间按公历计算满一年的最后一个月进行总决算，由于被告蒸汽的压力、温度、流量、运行时间等达不到设计的最低值导致汽轮机发电机出力不足，不足1100KW、8000小时的总电量880万KWh，不足部分由被告一次性结算给原告。效益分享期内，原告节能效益分享：原告以每千瓦时0.38元的结算电价享有项目的发电效益。合同第八条违约责任约定：在建设期内，因被告原因不能按期推进项目建设，导致项目竣工时间推迟达30天以上，被告除承担违约责任外，还应向原告赔付违约金（违约金=原告应得的月分享收益×延迟的月数）。合同第十二条约定，被告有下列违约情形之一，原告有权解除本合同：被告不履行本合同及附件约定的义务，对原告运行、管理等造成重大损失的及进度延期超过三个月的。2019年2月27日，原、被告签订“余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同之补充协议”一份，约定：合同能源管理合同中第2条第2.2款更改为:2019年3月2日订设备交货，安装调试期为具备条件之日起45天；建设期内如遇极端天气、不可抗力事件、被告原因的情况影响工期的，工期相应顺延。合同签订后，2019年2月份至6月份，原告按约将涉案设备运送至指定地点，并由被告签收。 2018年3月8日，被告向原告发送邮件一份，称余热锅炉预计五月底完成、具备生产；烟化炉预计5月20日左右完成；发电机厂房、冷却塔水池预计4月底完成。2018年5月2日，原告向被告发送“关于合同顺利执行的沟通函”一份，写明：因被告的厂房、管道、基建等工程不能按照合同约定的期限准时完成，请求被告对工程完成时间进行确认，并根据重新确认的时间双方签署补充协议。同年5月8日，被告向原告发送“烟化炉施工及安装进度明细”一份，写明：一、5月底前完成烟化炉基建部分工程……五、9月8日正式的投产运行。5月10日，原告向被告发送邮件一份，称因被告已延期至2018年9月8日才正式投产与运行，因此，按双方合同约定，原告的建设期亦相应顺延。7月10日，原告再次向被告发送沟通函确认工程时度，但被告回复预计2018年11月1日可以试生产。2018年5月14日，原告向被告发送澄清函一份，说明合同中约定的事项与实际执行不符，并将原告方应提供的义务明细告知被告。2018年12月7日，原告向被告发函，再次确认设备进场安装时间等，但被告未回复。2018年12月19日，原告派其工作人员前往被告处现场查看是否具备汽轮机进厂条件，确认现场无法安装设备，原告为此于2018年12月26日向被告再次发送沟通函，要求被告以书面形式明确烟化炉及烟化炉余热锅炉的安装完毕时间及要求被告配合安装所需要的起吊行车。2019年2月27日，原告向被告交付主要设备，但因被告的现场道路没有硬化、设备室外放置等，导致原告无法派人员进行现场设备安装。2019年8月20日，被告向原告发送回复函一份，告知原告其公司计划在2019年9月30日前完成项目建设。因至今仍不具备安装条件，为此，原告诉来本院，提出上述诉讼请求。 另查明，因本案诉讼，原告花费律师费代理费360000.00元。 一审法院认为，原、被告双方签订的《余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同》及《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，不违反相应法律规定，双方均应按照合同约定履行各自权利义务。《余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同》签订后，因工期存在延误，双方于2019年2月27日又签订补充协议对能源管理合同第2条第2.2款更改为：“2019年3月2日主要设备交货，安装调试期为具备条件之日起45天。”此后，根据原告提供的证据，原告多次与被告发函沟通确认安装时间，其工作人员也多次往返与原、被告处现场核实及沟通，截止2019年8月20日，被告向原告发送回复函，承诺在2019年9月30日前完成项目建设。但至原告2020年1月10日起诉，原告已按约将主要设备交货并安装调试完毕，但因被告的原因，涉案发电工程项目依然不能完成建设并投入运营，根据双方合同第12条第12.4.2项及第17条第17.3项约定，由于被告的违约行为，导致原告的合同目的不能实现，符合合同约定的原告解除合同条件，因此，对原告要求解除原、被告签订的《余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同》的诉讼请求，予以支持。被告辩称“原告要求的解除合同不成立，其要求支付效益款也是不成立的，合同存在继续履行的事实，由于原告的原因导致合同不能继续履行，应当由其承担的损失以及责任”的主张，与事实不符，对此不予支持。 关于节能效益款，是合同约定的原告的可得利益损失。可得利益是合同能够正常履行的情况下，守约方可以获得的利益，是合同当事人在订立合同时所能预见的未来的合理收益。可得利益损失是由于违约方的违约行为致使这种期待落空，并使无过错方遭受的财产损失。因此，可得利益损失应是一种实际的损失，是对合同无过错一方财产利益的侵害。如前所述，涉案合同因被告的违约导致被解除，因此，根据双方合同第4条第4.1款、第4、2款的约定，被告应支付原告节能效益款12540000.00元（30000h*1100kwh*0.38元），减去原告认可的运行费、维护费，对原告要求被告支付节能效益款10562280.00元的诉讼请求，予以支持。 关于原告主张的违约金，根据双方合同第8条第8.1.1项及第8.1.3项约定，若被告违约，被告除承担违约责任外，还应向原告赔付违约金（违约金=原告应得的月分享收益×延迟的月数）。但本案中原告的主张的节能效益款为双方在履行合同不能的情形下按照合同正常履行原告所可得的利益，该项主张也系因被告的违约行为给原告带来的损失，在此情况下，原告再另行主张违约金，存在重复主张，于法无据，故，对原告的该项主张，不予支持。被告称其不应当承担违约金的主张予以支持。 根据双方合同第十八条的约定，律师代理费由违约方承担，本案中，因被告违约导致合同解除，原告提供支出律师费相应证据，故，对原告要求被告支付律师费360000.00元的诉讼请求，予以支持。被告称“在合同中双方没有约定律师费”与事实不符，对此不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百二十五条之规定，判决：一、解除原告山东桑特节能工程有限公司与被告江西汇盈环保科技有限公司于2018年1月11日签订的余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同；二、被告江西汇盈环保科技有限公司支付原告山东桑特节能工程有限公司节能效益款（即可得利益损失）10562280.00元，于本判决生效后十日内付清。三、被告江西汇盈环保科技有限公司支付原告山东桑特节能工程有限公司律师费360000.00元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告山东桑特节能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51028.00元、保全费5000.00元，共计56028.00元，由被告江西汇盈环保科技有限公司负担50000.00元，由原告山东桑特节能工程有限公司负担6028.00元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，双方签订的案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方当事人均应恪守。本案二审的争议焦点是：一、被上诉人主张解除案涉合同有无事实及法律依据；二、上诉人有无违约行为，若违约，一审认定的节能效益款是否正确；三、一审认定上诉人支付被上诉人律师费有无依据。 关于焦点一：双方签订的《余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同》，该合同约定：本项目的建设期为158天；第十二条约定，被告有下列违约情形之一，被上诉人有权解除本合同：被告不履行本合同及附件约定的义务，对原告运行、管理等造成重大损失的及进度延期超过三个月的。2019年2月27日，原、被告签订“余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同之补充协议”一份，约定：合同能源管理合同中第2条第2.2款更改为:2019年3月2日订设备交货，安装调试期为具备条件之日起45天；建设期内如遇极端天气、不可抗力事件、被告原因的情况影响工期的，工期相应顺延。如一审所述，根据被上诉人一审提交的证据，被上诉人多次发函沟通确认安装时间，其工作人员也多次往返与原、被告处现场核实及沟通，截止2019年8月20日，上诉人向被上诉人发送回复函，承诺在2019年9月30日前完成项目建设。但至被上诉人2020年1月10日一审立案，即使从2019年9月30日起算亦超三个月时间。被上诉人已按约将主要设备交货并安装调试完毕，但因上诉人的原因，涉案发电工程项目依然不能完成建设并投入运营，故根据案涉合同的约定，被上诉人解除合同条件成就，一审对被上诉人要求解除《余热综合利用2.0MW汽轮发电工程合同能源管理合同》的主张予以支持，并无不当，本院依法予以维持。 关于焦点二：上诉人未按照合同约定履行完成相关项目建设的义务，导致案涉设备不能安装调试，其应按照合同约定履行违约责任。如一审所述，根据双方合同第4条第4.1款、第4、2款的约定，上诉人应支付被上诉人节能效益款12540000.00元（30000h*1100kwh*0.38元），减去被上诉人认可的运行费、维护费，一审认定上诉人支付节能效益款10562280.00元并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院依法不予采信。 关于焦点三：一审认定上诉人支付律师费360000.00元符合双方合同约定，本院依法予以维持。 综上所述，江西汇盈环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87334.00元，由上诉人江西汇盈环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 孟庆红 审 判 员 边存鑫 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 葛云雷 书 记 员 荆惠苒