湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9418号上诉人（原审原告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**1601。法定代表人：陈勇，董事长。委托诉讼代理人：陈黎，湖南悦凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡志明，男，1974年1月18日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：罗仲华，湖南弘楚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南志明建筑劳务有限公司，住，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道潇湘南路与湘府路交汇处旷远十八克拉****/div>法定代表人：肖志明，董事长。委托诉讼代理人：李富军，男，1990年11月8日出生，汉族，住湖南省望城区。原审第三人：宁乡市人力资源和社会保障局，机构地址湖南省宁乡市玉潭街道花明北路。负责人：陈杰文，局长。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈悠悠，湖南严明律师事务所实习律师。上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）因与被上诉人胡志明、湖南志明建筑劳务有限公司（以下简称志明劳务公司）及原审第三人宁乡市人力资源和社会保障局（以下简称宁乡人社局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建五局三公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判中建五局三公司无须支付胡志明全部款项；2、判令由胡志明承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼。经中建五局三公司了解，志明劳务公司从中建五局三公司承包中建·亮月湖项目的劳务工程后，将其中的内墙抹灰工程分包给邹同喜。胡志明系邹同喜直接招用，其工资也是由邹同喜直接支付。因此，邹同喜作为胡志明的直接雇佣者，其是否参加庭审，对查明案件事实、正确认定各方权利义务，从而作出正确判决有至关重要的作用，邹同喜是必须参加诉讼的当事人。但在一审中，胡志明本人未出庭，志明劳务公司没有提出此情况，一审法院也没有调查胡志明的实际用工情况，导致必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼。二、一审判决认定基本事实不清。本案的主要争议系中建五局三公司与胡志明是否存在劳动关系，或者用工主体关系。本案中，中建五局三公司参保的保险明显是建筑行业特殊的以建设项目为单位的工伤保险而不是用人单位的工伤保险，中建五局三公司提交的《工伤认定申请表》也明确显示中建五局三公司只是施工总承包单位，胡志明的用人单位是志明劳务公司，并有《劳务分包合同》可印证。但一审法院对中建五局三公司提交的证据根本未予考虑、未予采信，且完全未调查胡志明的招用、工资支付、劳动合同签订、考勤管理等等涉及用工关系的基本情况，未查清基本事实即行判决。三、一审判决认定事实错误。一审判决认为，中建五局三公司在收到宁乡人社局作出的《工伤认定决定书》后未申请行政复议或提起行政诉讼，故视为对上述决定书的认可，一审判决的此番认定是错误的，是将行政性的工伤申请代替实际民事关系的认定。且该认定对中建五局三公司而言也是极不合理，极不公平的。四、一审判决举证责任分配错误。在仲裁程序中，作为申请人的胡志明应提供充分证据证明其与中建五局三公司存在劳动关系或者用工主体关系。中建五局三公司作为建设项目的参保单位，在分包单位未能自行投保工伤保险的情况下，中建五局三公司作为参保人为建设项目分包单位的工人申请工伤认定合情合理，这也仅仅只是一种申报工伤保险的前置行政程序。《工伤认定决定书》中体现的用人单位，并不能作为实际用人单位的依据，更不能作为认定劳动关系或用工主体关系的依据。本案中，胡志明并未提供证据证明其与中建五局三公司存在劳动合同关系或用工主体关系。在仲裁程序中，证明中建五局三公司与胡志明之间存在劳动关系或用工主体关系的举证责任应在胡志明，故胡志明应承担举证不能的法律后果。五、本案存在同案不同判的情况。一审法院审理的（2020）湘0111民初1669号案件案情与本案相同：中建五局三公司作为施工总承包单位为分包单位湖南万力建设集团有限公司的工人刘向阳申报了工伤保险，长沙市人社局作出的《工伤认定决定书》同样将工伤保险申请人即中建五局三公司作为用人单位。从该案判决中可看出，基于建筑业以建设项目为单位参保的特殊性，《工伤认定决定书》中虽然将投保人作为用人单位，但不能作为仲裁或诉讼中认定实际用人单位的依据，更不能当然认为这是施工总承包单位对劳动关系或用工主体的认可，与本案判决完全不同。综上，请求判如所请。胡志明答辩称：一、中建五局三公司系《工伤认定决定书》中的用工单位，根据《工伤保险条例》的相关规定，其应当承担相应用工责任。1、中建五局三公司在收到宁乡人社局作出的《工伤认定决定书》后未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，表示其已经认可该《工伤认定决定书》的内容；2、胡志明根据《工伤认定决定书》以及《劳动能力鉴定结论书》向中建五局三公司主张工伤待遇符合法律规定。二、中建五局三公司并未提出充分的证据证明其与胡志明不具有劳动关系，应当承担举证不能的责任。三、若本案发回重审或改判，必将浪费司法资源，也无法维护农民工的权益。综上，请求驳回中建五局三公司的上诉请求，维持原判。志明劳务公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宁乡人社局答辩称：1、一审中，中建五局三公司并没有对宁乡人社局提出相关请求，本案与宁乡人社局无关。2、宁乡人社局作出的《工伤认定决定书》已经发生法律效力。3、本案为劳动争议案件，宁乡人社局与本案中任何一方当事人都不存在劳动关系。综上，请求维持原判。中建五局三公司向一审法院起诉请求：1、中建五局三公司不支付长劳人仲案字（2020）第172号裁决书裁决支付的全部款项；2、胡志明承担本案诉讼费用。一审法院认定：2018年2月，胡志明进入中建五局三公司承建的中建·亮月湖项目工地上从事泥工工作。中建五局三公司为该项目参加了工伤保险。2018年11月19日，胡志明在该项目工地工作时不慎受伤，当即被送往湖南省宁乡市中医医院检查治疗。之后，胡志明转院至长沙年轮骨科医院治疗32天，该院诊断为左手食、中指、环指绞扎性完全离断。之后，胡志明因术后皮肤组织感染再次在新化县第二人民医院住院治疗4天和新化天和医院住院治疗13天，中建五局三公司支付了胡志明在湖南省宁乡市中医医院检查和长沙年轮骨科医院住院期间的医疗费，以及胡志明在新化县第二人民医院和新化天和医院住院期间的医疗费6,742.62元。中建五局三公司在胡志明住院期间未安排护理，也没有支付护理费。2019年1月25日，宁乡人社局根据中建五局三公司的申请认定胡志明所受伤害为工伤。2019年10月8日，湖南省劳动能力鉴定委员会做出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残柒级。本鉴定结论为最终结论。2019年11月13日，长沙市劳动能力鉴定委员会做出《劳动能力鉴定结论书》，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，胡志明可配美容手指两个。胡志明治愈后未到中建五局三公司工作，中建五局三公司与胡志明就后续赔偿事宜协商未果，胡志明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求中建五局三公司支付：1、医药费6,742.62元、住院伙食补助费2880元、住院护理费8051.76元、交通费2000元；2、一次性伤残补助金79407.9元、一次性工伤医疗补助金91624.5元、一次性伤残就业补助金91624.5元；3、辅助器具费49600元、停工留薪期工资73299.6元、营养费2000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁中查明中建五局三公司已支付胡志明1万元补偿费。2020年4月2日和2020年5月9日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2020）第172号裁决书及补正裁定，裁决：一、中建五局三公司支付胡志明一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金82,500元、一次性伤残就业补助金82,500元；二、中建五局三公司支付胡志明辅助器具费20,000元；三、中建五局三公司支付胡志明停工留薪期工资差额39,500元；四、中建五局三公司支付胡志明医疗费6742.62元；五、中建五局三公司支付胡志明住院护理费4,900元；六、中建五局三公司支付胡志明交通费1,000元；七、驳回胡志明的其他仲裁请求。中建五局三公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求依法裁决。该案在审理过程中，中建五局三公司为证明中建五局三公司与志明劳务公司就承包中建·亮月湖项目工程进行了约定，胡志明所从事的施工工作系志明劳务公司的承包范围，胡志明的用人单位是志明劳务公司，裁决由中建五局三公司承担责任是错误的，提供了《主体劳务分包合同》。胡志明质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明中建五局三公司、胡志明之间不存在劳动关系，只能证明志明劳务公司分包了中建五局三公司的劳务工程；志明劳务公司质证认为，对该证据无异议；宁乡人社局质证认为，对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，志明劳务公司系独立法人，但该公司未在宁乡人社局参加工伤保险，宁乡人社局做出的工伤认定事实清楚。上述《主体劳务分包合同》与原件核对无异，载明如下内容：1、中建五局三公司系中建·亮月湖项目主体劳务工程的承包方，该工程总建筑面积约309157平方米，其中地下约59509平方米，地上主楼，地上主楼195834平方米197平方米、幼儿园2700平方米，洋房40917平方米，分为三个标段，乙方完成A标段，由乙方承包的内容具体为：区段范围内所有基础、一次结构及主楼屋面施工的分部分项工程相应部位的变更单或核定单等图纸文件内容的结构及建筑工程（除专用条款内明确的由甲方完成的工作外全为乙方承包范围），对该工程建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接工作；2、甲方已购买工程保险，乙方应视其需要自行购买相关保险，费用已包含在本合同价款中。若发生甲方购买保险保赔额以外的损失，由乙方承担。一审法院认为，尽管中建五局三公司与志明劳务公司签订了上述劳务分包合同，且志明劳务公司对此予以认可，但胡志明对其证明目的不予认可，因该证据不足以证明胡志明与志明劳务公司存在用工主体关系，且与宁乡人社局做出的《工伤认定决定书》认定的事实不符，故一审法院不予采信，中建五局三公司与志明劳务公司之间关于诉争事宜的处理可另行协商或主张。一审法院认为，中建五局三公司与胡志明之间是否存在用工主体关系是本案的争议焦点。中建五局三公司主张其与胡志明不存在用工主体关系，故不用支付长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出的长劳人仲案字（2020）第172号裁决确定的款项，为此提供了中建五局三公司与志明劳务公司签订的《主体劳务分包合同》，尽管志明劳务公司对中建五局三公司的主张予以认可，但中建五局三公司和志明劳务公司均未提供证据证明志明劳务公司与胡志明之间存在用工主体关系，且中建五局三公司在收到宁乡人社局依其申请做出的《工伤认定决定书》后未申请行政复议或提起行政诉讼，故视为对上述决定书的认可，因中建五局三公司与胡志明未对长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决的主文提出异议，视为中建五局三公司、胡志明对此予以认可，一审法院不再另行审查，故中建五局三公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中建五局三公司于判决生效后7日内支付胡志明一次性伤残补助金71,500元、一次性工伤医疗补助金82,500元、一次性伤残就业补助金82,500元；二、中建五局三公司于判决生效后7日内支付胡志明辅助器具费20,000元；三、中建五局三公司于判决生效后7日内支付胡志明停工留薪期工资差额39,500元；四、中建五局三公司于判决生效后7日内支付胡志明医疗费6,742.62元；五、中建五局三公司于判决生效后7日内支付胡志明住院护理费4,900元；六、中建五局三公司于判决生效后7日内支付胡志明交通费1,000元；七、驳回中建五局三公司的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由中建五局三公司负担。本院二审期间，中建五局三公司围绕其上诉请求提交了相关证据，本院将结合本案事实及其他证据予以综合认定。本院二审审理查明，胡志明认可共收取30,000元工伤补偿，其中本案在仲裁阶段已经扣除10,000元，剩余20,000元可在执行时从胡志明应得款项中予以扣除。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：中建五局三公司应否承担支付胡志明工伤保险待遇的责任。经审查，本案中，中建五局三公司在收到宁乡人社局依其申请做出的《工伤认定决定书》后未申请行政复议或提起行政诉讼，该决定书已经生效，故一审法院判决中建五局三公司支付胡志明工伤保险待遇并无不当，本院予以确认。中建五局三公司提出的本案遗漏主体以及中建三公司不应承担支付胡志明工伤保险待遇的责任的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。本案与一审法院审理的（2020）湘0111民初1669号案件案情并不一样，并非同案不同判，且该案尚未发生法律效力，不能作为依据。胡志明确认领取的30,000元工伤补偿款，除在仲裁阶段已经扣除的10,000元，另外20,000元胡志明同意在本案中扣除，故本案将在中建五局三公司应支付胡志明的总款项中扣除20,000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3943号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即：一、中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明一次性伤残补助金71,500元、一次性工伤医疗补助金82,500元、一次性伤残就业补助金82,500元；二、中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明辅助器具费20,000元；三、中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明停工留薪期工资差额39,500元；四、中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明医疗费6,742.62元；五、中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明住院护理费4,900元；六、中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明交通费1,000元；上述款项总计308,642.62元，扣除胡志明已经领取的20,000元，中建五局第三建设有限公司于本判决生效后7日内支付胡志明288,642.62元；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3943号民事判决第七项；三、驳回中建五局第三建设有限公司的其他诉讼请求。如果中建五局第三建设有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由中建五局第三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年九月二十二日书 记 员  陈 涛代理书记员  杨雅翔附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。