河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4496号上诉人（原审原告）：开封市三毛便利连锁有限公司。住所地：开封市西坡西街景都花园**楼**。法定代表人：宋辉，总经理。委托诉讼代理人：孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张献军，河南源翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰考县恒基美业房地产开发有限公司。。住所地：兰考县中山东街**法定代表人：张志凯，总经理。委托诉讼代理人：程远华，该公司员工。委托诉讼代理人：史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。上诉人开封市三毛便利连锁有限公司（以下简称三毛公司）因与被上诉人兰考县恒基美业房地产开发有限公司（以下简称恒基美业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开封市三毛便利连锁有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、律师费等由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人曾在兰考有一大型超市，因该超市位于中山××街棚户区改造范围内，2017年3月3日兰考县人民政府对上诉人所在位置进行征收拆迁。在此情况下，与被上诉人签订了《房屋租赁合同》和《补充协议》，合同约定双方于2017年11月1日被上诉人将符合合同约定的房屋交付给上诉人，以保证上诉人将拆迁房屋的所有设施和存货及时搬迁到新的租赁房屋，但被上诉人在约定时间内没有将符合合同约定尤其是消防验收合格的房屋交付上诉人。被上诉人违约交房，导致上诉人低价处置或抛弃其被拆迁超市大量的存货、电器及设备，不得不以较高的代价解聘或供养员工，给上诉人造成巨大经济损失。上诉人不得不另行选址，重新购置设备等，选择了在交通、位置各方面欠佳的房屋继续开办超市。上诉人在被上诉人交付房屋前，也为准备开业事宜支出了大量的广告费、员工培训费、设备费等，该笔费用数额巨大。2、被上诉人的违约行为不仅给上诉人造成巨额的实际损失，而且也给上诉人的预期利益带来了巨大损失。本合同签订的租赁房屋位置及交通等各方面都比上诉人后来租赁的房屋优越，被上诉人的违约行为直接导致了上诉人预期可得利益的大幅减少。3、双方签订的租赁合同对于一方违约如何承担违约责任有明确约定，上诉人要求被上诉人支付两年租赁费的违约金不是过高而是过低，远远低于被上诉人违约给上诉人造成的实际损失，一审不支持上诉人的诉请没有事实和法律依据。综上，请二审法院支持上诉人的合法权益。被上诉人兰考恒基美业房地产开发有限公司答辩称，1、经过原审开庭审理，上诉人提供证据不但不能证明其损失的存在，反而侧面证实上诉人提供虚假证据及虚假陈述的事实，结合上诉人提交的双方之间的房屋租赁合同，从其内容来看，不能排除本案系上诉人人为刻意设置不切实际的违约陷阱，进而恶意制造违约，肆意认定违约，以获取非法高额违约金的套路刑事犯罪的可能性。2、涉案房屋租赁合同是上诉人提供的格式合同，合同显示权利义务明显属于免除上诉人责任、加重被上诉人责任，且排除被上诉人主要权利的情形，该合同并没有实际履行，依法属于无效合同。3、涉案房屋租赁合同签订日期为2017年9月27日，双方约定交房时间是2017年10月1日，并且将符合消防验收作为交房必要条件并赋予高额违约金，作为商业运营连锁公司的上诉人，在签订协议时，其提供的合同根本基于当时的情况不可能存在被上诉人能够及时履约的情形；同时，被上诉人截至至今没有收取上诉人的任何费用。4、上诉人原审举证自认签合同是合意，没有签署正式的合同，也没有提供任何充足证据证明实际损失的存在，上诉人主张违约金丧失事实基础。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持原判。开封市三毛便利连锁有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决兰考恒基美业房地产开发有限公司支付开封市三毛便利连锁有限公司违约金6432000元；2、请求依法解除双方2017年9月27日签订的《房屋租赁合同》及2017年10月27日签订的《补充协议》；3、依法判决兰考恒基美业房地产开发有限公司承担本案诉讼费、律师费、差旅费、保全费、保险费等相关费用由兰考恒基美业房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2017年9月27日三毛公司、恒基美业公司签订了关于租赁兰考裕禄大道53号（桐城国际）部分二层及部分负一层的《房屋租赁合同》，合同约定，第六条：租赁期限自2017年11月1日至2027年10月31日止，租赁期限为10年；第七条：本合同项下承租房屋的面积为6700平方米；第十条：租赁费用为每月40元每平方，甲方房屋经过消防验收合格并取得消防验收合格证7日内，乙方进场装修，乙方进场装修后7日内，付一个月租金，以后按月支付；第二十六条：租赁房屋交付时间为2017年10月1日前交付；第二十七条：甲方（兰考恒基美业房地产开发有限公司）交付的房屋必须满足的条件是（1）甲方的出租权证明合法有效；（2）房屋通过消防验收及竣工验收；（3）房屋空置；（4）本合同约定的设施设备齐全；（5）房屋无任何权利瑕疵；（6）已解除现有商户与该房屋租赁关系。第四十八条：甲方迟延交付房屋的，每迟延一天应向乙方支付三倍的日租赁费用，乙方的租期自动向后顺延。第五十二条约定：甲方（兰考恒基美业房地产开发有限公司）未按约定时间交付符合合同约定房屋达30日的……；视为甲方根本违约，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已支付但尚未到期的租赁费用（含按银行同期贷款利率计算的利息），赔偿乙方的全部损失（包括装修费、广告费等），同时向乙方支付以两年租赁费用为标准的违约金；第五十四条约定了甲方（兰考恒基美业房地产开发有限公司）没有办理完毕消防验收合格手续的违约责任。2017年10月27日，双方签订了补充协议：一、甲方（兰考恒基美业房地产开发有限公司）承诺现场已具备进场装修施工条件，2017年11月5日可以正式进场装修施工……；二、本项目如不能在甲方承诺时间（2018年2月5日前开业）和承诺区域（电影院、儿童乐园、美食城、一楼百货）同步开业，则甲方赔偿因要求乙方提前进场带来的全部损失（免租金壹年），并且甲、乙双方签订的主合同的免租期和计租日期按照承诺区域内的商业全部开业的日期进行相应顺延；三、因项目开业时间由原定2018年1月1日延迟至2018年2月5日，故甲乙双方签订房屋租赁合同中免租期和计租日期相应顺延。2017年11月28日，双方再次签订补充协议：“一、在现消防未达标的情况下，甲方（兰考恒基美业房地产开发有限公司）要求乙方（开封市三毛便利连锁有限公司）现在进场，如因消防问题在乙方开业前甲方一次消防手续未取得验收合格手续并影响乙方开业，乙方前期投入的所有费用和所有损失由甲方负责赔偿。并且以甲方提供一次消防手续时间为准，作为物业交付时间，开始计算免租期，主合同内的所有日期顺延。”合同签订后，兰考恒基美业房地产开发有限公司未按合同约定时间交付租赁房屋。开封市三毛便利连锁有限公司亦未为履行合同做前期准备工作。上述事实有双方陈述、房屋租赁合同、补充协议2份及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人双方应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。当事人双方协商一致的，可以解除合同。本案中，双方于2017年9月27日签订《房屋租赁合同》，于2017年10月27日签订《补充协议》后，双方均未按合同实际履行。现开封市三毛便利连锁有限公司要求解除合同，兰考恒基美业房地产开发有限公司亦同意解除，双方合意解约，属当事人自由处分其权利，对开封市三毛便利连锁有限公司该项诉请予以支持；对开封市三毛便利连锁有限公司要求兰考恒基美业房地产开发有限公司支付违约金6432000元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十七规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。但三毛公司、恒基美业公司双方均未实际履行合同，开封市三毛便利连锁有限公司没有提供有效证据证明其为合同履行做了准备工作，亦没有提供有效证据证明其存在实际损失，故对开封市三毛便利连锁有限公司的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除开封市三毛便利连锁有限公司与兰考恒基美业房地产开发有限公司2017年9月27日签订的《房屋租赁合同》及2017年10月27日签订的《补充协议》；二、驳回开封市三毛便利连锁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56824元，保全费5000元，由开封市三毛便利连锁有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三毛公司提交如下证据：1、兰考县中山北街棚户区改造建设指挥部2017年3月3日《通知》打印照片一张、兰考县人民政府兰阳街道办事处2017年5月4日《公告》一份。拟证明：兰考恒基美业房地产开发有限公司经营的商场在2017年下半年予以征收拆迁的事实；2、三毛时代购物广场与桐城国际商业综合体的图片五张。拟证明：三毛公司被拆迁三毛时代购物广场与其租赁地点桐城国际53号之间属于同地点同地段事实，该地段是××县××、繁华、成熟商业圈，兰考恒基美业房地产开发有限公司将涉案房屋租赁给世纪华联的事实；3、三毛公司与河南兰考亿元实业有限公司2018年8月29日签订的《房屋租赁合同》一份，三毛公司与桐城国际商业综合体所在位置地图一张。拟证明：在恒基美业公司不按合同约定交付租赁房屋后，三毛公司在长达一年多的时间内没有找到租赁房屋的事实，及证明三毛公司在2018年8月所租赁的房屋地点和位置远离兰考繁华、成熟商业圈，因此失去宝贵商机及在兰考发展前景的事实，损失巨大，双方约定的违约金不是过高而是过低的事实。恒基美业公司发表如下质证意见：1、对证据1有异议，与本案所审理的法律关系没有必然联系，与本案无关，我方无法核实原件；2、证据2图片五张，与本案无关，无法证明上诉人的证明目的，房屋是在三毛公司明确不予进场装修之后才租赁给世纪华联；3、证据3《房屋租赁合同》与本案无关联性，对比涉案提到的房屋租赁合同与上诉人与亿元公司的合同，从其内容来看，反而证明我方的主张，即三毛公司从签订协议时就刻意制造违约陷阱，三毛公司提到的证据内容上没有具体显示违约数额的违约责任，并且该合同第18条足以看出三毛公司存在未消防验收情况下进场装修的可能性，而原审中，三毛公司提交的证据侧面证实我方通知上诉人进场装修，三毛公司予以拒绝，进而说明其目的是为了获取高额违约金。本院经审查认为，证据1、2、3与本案房屋租赁合同纠纷无关联性，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、双方当事人签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》的效力如何？2、恒基美业公司是否存在违约行为？3、双方约定的违约金是否过高？4、对三毛公司的实际损失应由哪一方承担举证责任？关于合同的效力，本院认为，三毛公司与恒基美业公司在平等自愿的前提下签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》，属于双方的意思自治，是双方真实的意思表示，符合法律的规定，属于有效合同。恒基美业公司认为双方签订的租赁合同及补充协议因为没有实际履行及三毛公司提供的格式合同，合同条款权利义务明显属于免除三毛公司责任、加重恒基美业公司责任，且排除恒基美业公司主要权利的情形，依法属于无效合同的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于恒基美业公司是否存在违约行为的问题，本院认为，双方当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，恒基美业公司未按照合同约定办理完毕消防验收合格手续并交付房屋，且超过合同约定的30日，存在违约行为。恒基美业公司认为其不存在违约行为的意见不能成立。在双方签订的《房屋租赁合同》第五十二条约定“恒基美业公司未按照约定时间交付符合合同约定房屋达30日的，视为根本违约，三毛公司有权解除合同。”一审判决解除《房屋租赁合同》及《补充协议》正确，应予维持，但解除合同的理由表述为双方当事人同意解除与审理查明的事实不符，本院予以纠正。关于违约金是否过高的问题，本院认为，合同解除，不影响结算、清理条款的效力，原合同违约金条款仍然有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，违约方对于违约金约定过高的主张要承担举证责任。本案中，《房屋租赁合同》第五十二条规定，恒基美业公司未按照约定时间交付符合合同约定房屋达30日的，视为根本违约，三毛公司有权解除合同，并赔偿三毛公司的全部损失，同时向三毛公司支付以两年租赁费用为标准的违约金。恒基美业公司存在违约行为，应当承担合同约定的违约责任。根据租赁合同第七条、第十条约定，承租涉案房屋面积6700平方米，租赁费40元/㎡，恒基美业公司应向三毛公司支付两年房租的违约金，即6432000元。本院认为，本案是商事主体之间的合同，双方在订立合同时理应具有更强的判断力和审慎态度，在签订合作协议时便可预见到违约后果，因此，应承担相应的责任与风险。恒基美业公司作为违约方，提出违约金过高的抗辩，应当承担举证责任，以证明合同约定的违约金“过分高于造成的损失”。但在一审及二审期间，恒基美业公司均未提供相关证据证明双方约定的违约金过高的抗辩主张，应承担相应的民事责任。关于举证责任的问题，本院认为，首先，从举证责任分配的角度来看，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任原则，应由违约方对其提出的违约金约定过高的主张负有举证责任。本案中应由恒基美业公司承担对违约金约定过分高于守约方实际损失的举证责任，一审法院认定三毛公司就所受损失承担举证责任有误。恒基美业公司虽主张违约金约定过高，但在二审重新分配举证责任后，恒基美业公司未就合同约定的违约金标准过高予以举证，故，恒基美业公司应承担相应的民事责任，向三毛公司支付违约金6432000元。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，除实际损失外，在考虑调整违约金的过程中，违约方的主观过错亦为衡量因素。本案中，双方当事人于2017年9月27日签订《房屋租赁合同》约定，恒基美业公司于2017年10月1日前将符合约定交付条件的房屋交付三毛公司，恒基美业公司未按期交付房屋。双方于2017年10月27日又签订《补充协议》，约定2017年11月1日交付房屋，恒基美业公司仍未按期交付房屋。后恒基美业公司在未交付房屋、未解除合同的情况下，将房屋出租给华联商城，恒基美业公司主观过错和违约情节明显。即便违约金约定过高，本案亦不符合违约金调减的情形。关于三毛公司要求恒基美业公司支付律师费、差旅费的诉讼请求，因双方并无约定，故，三毛公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人开封市三毛便利连锁有限公司的上诉理由成立，本院予以支持；原审法院适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1058号民事判决第一项即“解除开封市三毛便利连锁有限公司与兰考县恒基美业房地产开发有限公司2017年9月27日签订的《房屋租赁合同》及2017年10月27日签订的《补充协议》”；二、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1058号民事判决第二项即“驳回开封市三毛便利连锁有限公司的其他诉讼请求”；三、被上诉人兰考县恒基美业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人开封市三毛便利连锁有限公司违约金6432000元。四、驳回上诉人开封市三毛便利连锁有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56824元，保全费5000元，由兰考县恒基美业房地产开发有限公司负担50460元，由开封市三毛便利连锁有限公司负担11364元；二审案件受理费56824元，由兰考县恒基美业房地产开发有限公司负担45460元，由开封市三毛便利连锁有限公司负担11364元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年九月二十二日书记员  陈艳艳