河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3122号上诉人(原审被告)：张红飞，男，汉族，1983年9月10日出生，住商水县。委托诉讼代理人：张国立，周口市开发区阳光法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：周口东森装饰工程有限公司，地址：周口市交通路与光荣路交叉口南100米路东，统一社会信用代码91411600MA3X59119Q。法定代表人：胡同功，该公司总经理。委托诉讼代理人：高华，河南商振律师事务所律师。上诉人张红飞因与被上诉人周口东森装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷，不服河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张红飞的委托诉讼代理人张国立，周口东森装饰工程有限公司的委托诉讼代理人高华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红飞的上诉请求：1.请求撤销原审判决,改判驳回被上诉人要求支付剩余工程款的诉讼请求,支持上诉人的反诉请求或者发回重审，(不服标的额175,000元)；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审作出上诉人向被上诉人支付剩余工程款的判决,不符合同约定和法律规定。1、双方合同第二条第3项约定“工程验收合格后,承包方应向发包方提出工程结算,并将有关资料送交发包方。发包方接到资料后如不提出书面异议,即视为同意,双方应填写工程结算单并签字,发包方应在签字后,两日内向承包方结算工程尾款”、《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。本案中,作为承包人的被上诉人,在没有按照双方上述合同约定和法律规定进行工程验收、没有向作为发包人的上诉人提出工程结算,亦没有向上诉人送交相关资料的情况下,上诉人不应当支付剩余工程款。原审判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款,违背了合同约定和法律规定,依法应当予以纠正。2、根据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条“。承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”本案中,被上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对涉案基础工程质量承担质量保证责任,假如上诉人应当向被上诉人支付工程结算剩余款的话,也应当依法留存约定的工程总造价847,766元的5%的质保金。所以,在双方合同第11条约定和法律规定的质量保证期为限未满之前,原审判决上诉人全额支付剩余工程款而不预留质保金违背了法律规定和合同约定。3、原审判决上诉人支付剩余装修工程款数额的依据是评估报告,虽然上诉人对该评估报告的工程造价不持异议,但对评估报告中所列装修项目与实际装修项目不一致的情况提出了质疑,并当庭申请原审法院现场勘验,核实多列的项目予以扣除,而原审法院对上诉人合理要求不予支持,将没有装修项目的款项判决上诉人承担,显失公平。二、原审判决驳回上诉人的反诉请求不符合法律规定。本案系装饰装修合同纠纷案件,原审判决上诉人支付装修剩余工程款基于双方签订的装饰装修合同,上诉人原审中提出的要求被上诉人支付逾期交工造成的租金损失、并要求被上诉人继续履行合同,完成涉案房屋的装修工程的反诉请求,也是基于双方签订的装饰装修合同。况且,上诉人为依法认定租金损失,在上诉人提出反诉的同时,向原审法院提出申请,请求对因被上诉人逾期交工给上诉人造成的租金损失数额进行司法评估。然而,原审法院对上诉人的正当要求不予采纳,仅以上诉人请求的租金损失难以查清为由,驳回上诉人提出的反诉请求不符合法律规定,综上:认定事实错误,判决结果错误。请求二审法院重新审理,支持上诉人提出的上诉请求。周口东森装饰工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由第一条不能成立，上诉状所称没有验收，实际上已经实际使用了，并且该案发生在2016年。对于上诉人第二点理由，而且经过了评估。对上诉人第三条理由就是驳回他的反诉请求，在判决中已经告知可以另行主张，也不存在错误的情况。综上原判认定事实清楚，应当驳回上诉维持原判。周口东森装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告张红飞给付所欠工程款47万元；2.本案一切诉讼费由被告承担。张红飞向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期交工给原告造成的租金损失175,000元、质量损失60,000元;2.依法责令反诉被告继续履行合同,完成涉案房屋的装修工程;3.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年7月31日，被告张红飞与原告周口东森装饰工程有限公司签订了一份工程工装合同。合同约定：对位于商水县谭庄镇219省道与周漯路交叉口路北的商水县和平万利娱乐会所进行装修，承包方包工包料，工程造价96万元，自2016年8月5日起开工，至2016年11月5日工程竣工。该娱乐会所于2017年1月9日被告投入使用。被告向原告支付工程款539,970元，剩余工程款经原告多次催要，被告至今未予支付。此后，原告向原审法院起诉，原审法院于2017年12月27日作出（2017）豫1623民初4407号民事判决。张红飞不服，向周口市中级人民法院提出上诉，该院于2018年3月21日作出（2018）豫16民终1129号民事裁定：一、撤销原审法院（2017）豫1623民初4407号民事判决；二、发回原审法院重审。重审后，原审法院于2018年5月29日作出（2018）豫1623民初1622号民事判决。张红飞仍不服，向周口市中级人民法院上诉，该院于2018年7月26日作出（2018）豫16民终3174号民事裁定：一、撤销原审法院（2018）豫1623民初1622号民事判决；二、发回原审法院重审。重审时，经原告申请、原审法院委托有评估资质的河南易德价格评估有限公司对原告已施工的工程进行价格评估。2018年12月21日，评估机构作出122228号价格鉴定评估报告书，总价值为847,766元。2018年12月24日，原告提出撤诉申请，原审法院作出（2018）豫1623民初3541号民事裁定准许原告撤诉。一审法院认为，原告（反诉被告）周口东森装饰工程有限公司与被告（反诉原告）张红飞在平等、自愿、协商一致的基础上签订的工程工装合同，是双方的真实意思表示，不违反有关法律规定，该合同合法有效，原、被告均应按照合同约定的义务履行。原告已经按照约定对和平万利娱乐会所进行了装修，付出了一定的人力、财力，且该会所已于2017年1月9日投入使用。工程交付被告使用后，被告应当按照原告完成的实际工程量支付装修费。关于工程款的具体数额，河南省易德价格评估有限公司出具河南易德鉴定评估字（2018）第122228号《价格鉴定评估报告书》，对涉案工程1-4楼的内外装修进行价格评估，物品总价值为847,766元。该评估报告书评估的数额原被告均不持异议，原审法院予以认可。关于被告（反诉原告）张红飞向原审法院提出的要求原告（反诉被告）东森装饰公司支付逾期交工给被告（反诉原告）张红飞造成的租金损失17.5万元，经营损失6万元，但没有提交证据，本案难以查清具体损失数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。本案中工程总价款和已付工程款已经查清，可以先行判决。反诉部分待反诉原告证据充分后可另行起诉。关于该装修工程是否完工，根据查明的事实，该工程会所虽然没有按照相关的法律规定履行竣工、验收程序，但该会所于2017年1月9日已投入使用至今，应当视为工程已经完工。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张红飞于判决生效之日起5日内支付给原告（反诉被告）周口东森装饰工程有限公司下余工程款307,796元（847,766元-539,970元）；二、驳回原告（反诉被告）周口东森装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告张红飞的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,350元，由被告张红飞负担6,666元，原告周口东森装饰工程有限公司负担1,684元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交现场照片10张，证明被上诉人未完工的工程没有投入使用，被上诉人没有按照合同约定完工，应当继续履行装修工程的义务。被上诉人对上诉人提交的证据提出以下异议：1.该证据在原来已经提交过，不属于新的证据，2.由于上诉人没有按照合同的约定支付进度款，所以停工，有事实及依据，3.上诉人不愿意履行合同约定支付工程款，不是本案审查的范围，主体是否应继续履行合同。上诉人未按合同约定支付工程价款，不存在继续履行合同的情形。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据不属于新证据，达不到其证明目的。本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.河南省易德价格评估有限公司出具的河南易德鉴定评估字（2018）第122228号《价格鉴定评估报告书》能否作为认定案件事实的依据，2.上诉人应否向被上诉人支付工程价款，3.应否从上诉人应支付的总工程价款中扣除5%作为质保金，4.上诉人的反诉请求应否予以支持。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、一审法院在河南省易德价格评估有限公司出具评估报告过程中针对张红飞的异议，组织评估公司及双方当事人进行了现场核实，张红飞认为案涉评估报告中所列装修项目与实际装修项目不一致，但其未提供充分证据证明，一审采信案涉评估报告并无不当。关于焦点二、河南易德鉴定评估字（2018）第122228号《价格鉴定评估报告书》显示案涉工程内外装修物品总价值为847,766元，张红飞已向周口东森装饰工程有限公司支付工程款539,970元，案涉工程已部分投入使用，双方就案涉工程已经多次诉讼，周口东森装饰工程有限公司明确表示不再履行合同，故张红飞应向周口东森装饰工程有限公司支付剩余工程价款。关于焦点三、双方合同约定案涉工程的保修期为一年，案涉工程2017年1月9日张红飞已部分投入使用，且自2017年12月18日周口东森装饰工程有限公司起诉张红飞请求支付工程价款，已达两年之久，故张红飞请求从其应支付的总工程价款中扣除5%作为质保金无事实及法律依据。关于焦点四、张红飞一审中提出反诉请求，虽然张红飞主张周口东森装饰工程有限公司赔偿其租金损失175,000元及质量损失60,000元，但其并未提供其主张损失的计算依据。且周口东森装饰工程有限公司已明确表明其不再继续履行合同，故一审未支持张红飞的反诉请求并无不当。如张红飞认为周口东森装饰工程有限公司施工的工程因存在质量问题及逾期交工给其造成了损失，张红飞收集证据后，可另行主张权利。综上所述，张红飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,800元，张红飞负担元。本判决为终审判决。审判长 王红飞审判员胡体兵审判员杜文杰二〇二〇年九月八日法官助理申亮亮书记员李琮