山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5184号上诉人(一审原告）：关德贵，男，1970年2月3日出生，满族，住烟台经济技术开发区。上诉人(一审原告）：曹斌，男，1981年10月6日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：姜念桐、林明，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘文华，女，1981年7月3日出生，汉族，住莱阳市。被上诉人（一审被告）：山东久安消防工程有限公司莱阳分公司，住所地：山东省莱阳市书香门邸****。负责人：刘文华，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。一审原告：王洪臣，男，1974年8月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人关德贵、曹斌因与被上诉人刘文华、山东久安消防工程有限公司莱阳分公司（简称久安公司、莱阳分公司）、一审原告王洪臣合伙协议纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。关德贵、曹斌上诉请求：撤销一审判决,查清事实，改判;上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人与被上诉人之间的不存在合伙关系”，属事实认定错误，本案上诉人与被上诉人是合伙关系。理由如下：(一)从合同性质上分析：上诉人与被上诉人之间签订的《喜星电子Y3-3SmartWatch厂房及仓库栋消防改造工程利润分配协议》中明确表示“鉴于各方对本工程进行了比例、数额不等的投资”的表述，即认可上诉人是以“投资”形式参与到工程当中的，而且上诉人也已将投资款项实际投资到案涉工程中，并且已根据合伙人之间的约定领取了部分利润，因此该协议在性质上应当为合伙协议，上诉人与被上诉人之间的关系为合伙关系。虽然该协议签订的时间是在工程完工之后，但是双方就合伙事宜已在工程开工前就存在合伙的意思表示，并达成了口头协议，因此该协议也可以视为上诉人与被上诉人对口头合伙协议的书面确认，因此属于合伙协议。(二)从协议的签订情况来看，涉案工程是由上诉人曹斌承揽的。因为工程前期需要垫资施工而曹斌缺少资金且无资质，故与被上诉人刘文华的配偶赵华杰商量，与被上诉人刘文华合伙投资该工程并以刘文华为负责人的山东久安消防工程有限公司莱阳分公司的名义签订合同施工。工程开工后，由于曹斌和山东久安消防工程莱阳分公司的资金均不充足，双方又同意将本案的上诉人关德贵吸纳为合伙人。工程前期的支出均由关德贵投资，工程中期支出均由山东久安消防工程有限公司投资，到了工程后期发包方支付工程款，合伙人便不再进行投资，案涉工程于2018年8月份交付使用。工程完工以后，合伙人为了以后能够长期合作，按照口头协议约定签订了书面的利润分配协议，对投资数额和利润分配进行了书面的确认。签订协议时，赵华杰告知上诉人王洪臣对该工程也进行了投资，可以一并吸纳为合伙人，共同分配利益，上诉人均表示同意。签字时，被上诉人刘文华认为上诉人分配的利润比例过高，未在该利润分配协议上签字并离开现场，后经赵华杰电话沟通并征得其同意后，代替刘文华在协议上签字，后又加盖了公司公章予以确认。上诉人认为，刘文华作为山东久安消防工程有限公司的负责人和实际控制人，其对公司的公章有唯一的保管和使用权，虽然其未在协议上签字，但是其加盖公司公章的行为可以视为其对协议内容的认可，赵华杰与刘文华系夫妻关系，赵华杰代替刘文华签字的行为构成表见代理，故协议的内容应当对被上诉人刘文华及其分公司发生法律效力。一审法院在庭审时未就“公司加盖公章”的事实进行法庭调查，便径行认定是由刘文华的配偶赵华杰加盖的公司公章，与实际事实不符，属于认定事实错误。(三)合伙初期上诉人与被上诉人约定由上诉人曹斌与刘文华共同掌管公司的银行账户，在建设银行开设账户开办网银，银行发给两个网银盾，其中一个网银盾负责发起付款，另一个负责确认付款，两个网银盾同时操作才能完成付款。发起付款的网银盾和密码由上诉人曹斌掌握，确认网银盾和密码由被上诉人分公司会计掌管。直到2019年1月，被上诉人擅自将上诉人掌握的网银盾密码修改。上诉人有2018年4月-2018年12月25日第二被上诉人的公司银行账户流水，足以证明双方之间的合伙关系。二、一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。但是一审法院事实认定过程中，在被上诉人刘文华主张与上诉人关德贵、曹斌和被上诉人王洪臣系买卖关系、却并未提供相关的证据材料予以证明的情况下，便采纳被上诉人刘文华的抗辩主张，认定“在被告久安公司对涉案工程进行施工的过程中，三原告分别为工程施工提供了部分建材以及劳务”的事实，来否定上诉人与被上诉人之间的合伙事实，显属事实认定错误。三、一审法院漏审案件事实，对案涉工程的投资及利润问题未进行事实审理。一审庭审过程中，上诉人向法庭提交了公司账户银行流水证据，用以证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系及利润的确定。由于上诉人对工程的投资、支出、利润的核算账目均由被上诉人山东久安消防工程有限公司掌握，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院应当责令被上诉人提供公司账目及银行流水等证据，如被上诉人无正当理由拒不提供的，应该承担相应的法律后果。但是，一审法院在庭审过程中既未要求被上诉人提供证据，也未审查认定上述事实，因此存在明显的事实漏查情况。综上，上诉人认为一审法院的判决对事实认定不清和错误，适用法律错误，从而做出错误的一审判决。请求查清事实并依法改判。被上诉人刘文华答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审依法驳回上诉，维持原判，理由如下：一、上诉人与被上诉人刘文华之间不存在合伙关系。1、一审庭审中，上诉人在一审第二次庭审笔录第十页中均确认：工程开始前，各方均未谈及合伙事宜，其提交的《利润分配协议》（以下简称《分配协议》）上的签字非刘文华本人签署，刘文华对该协议不同意故未签字，并离开现场。由上可知，该《分配协议》系上诉人杜撰起草，并非刘文华的真实意思表示，刘文华明确表示不同意，上诉人明确知晓，其在上诉状中称刘文华之夫电话征得刘文华同意后代其签字既与事实不符，也无证据证实，且同为原告的王洪臣也陈述其在《分配协议》上的签字并非合伙，故上诉人的该主张不能成立。2、赵华杰的签字不能构成表见代理。根据《合同法》第49条之规定（行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效），表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序，其成立应具备如下条件：（1）须行为人无代理权，（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，（3）须相对人为善意且无过失，（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，本案中，赵华杰的行为不符合上述构成要件。上诉人已明确知晓刘文华不同意《分配协议》并离开现场，在无任何证据证实赵华杰的签字系刘文华的真实意思表示的情况下，上诉人是非善意的，其行为也不具备民事行为的有效要件，故赵华杰的签字行为不构成表见代理，该行为不能为被上诉人设定任何义务。3、上诉人与刘文华之间无任何关系，其与公司形成买卖合同关系。根据一审上诉人提交的证据公司付其款项的银行流水显示，公司支付的欠款用途为返还垫付款、货款。由此可知，上诉人非涉案工程的投资人，如是出资人是无须返还出资款，更无须支付货款，其利益获得的唯一渠道应为分红，上诉人一审提交的付款凭据及陈述已显示其与公司系材料供应关系，王洪臣也明确承认与公司系买卖合同关系，被上诉人无须再举证证实，故上诉人与刘文华及公司均非合伙关系。4、上诉人一审提交的支付工程款的收据、合同来源及真实性无法确认，也无法证实其与本案存在关联，更不能由此推定上诉人系基于合伙关系的存在所为的支付。5、上诉人一审提交的银行交易流水系复印件，真实性无法确认，且即使是真实的也无法证明系其持有、管理网银盾期间打印的，更不能基于持有网银盾打印资料证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。二、假设存在合伙关系，则上诉人对涉案工程利润负有举证责任。《分配协议》第三条明确记载“利润分配分红以五方共同确认的数额作为基数”，故假设存在合伙关系，本案诉前上诉人应与其他人共同确认数额。上诉人不能将自己应当履行的义务交付法院完成，其既然主张分配利润，则应当提交利润的具体分配方案及数额，否则，法院无法确认，法院不负有清算义务，上诉人要求法院核查利润无法律依据。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉维持原判。被上诉人山东久安消防工程有限公司莱阳分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审依法驳回上诉，维持原判，理由如下：一、上诉人与被上诉人公司之间不存在合伙关系。1、涉案工程系分公司独资承揽，合同相对方系公司与喜星电子公司，工程与上诉人无任何关系。自始至终，公司从未授权刘文华代表公司与上诉人协商合伙经营涉案工程，上诉人也未提交证据证实上述事实，故公司与上诉人之间事前事后均无合伙关系。2、一审庭审中，上诉人在一审第二次庭审笔录第十页中均确认：工程开始前，各方均未谈及合伙事宜，其提交的《利润分配协议》（以下简称《分配协议》）上的签字非刘文华本人签署，刘文华对该协议不同意故未签字，并离开现场。由上可知，该《分配协议》系上诉人杜撰起草，并非刘文华的真实意思表示，刘文华明确表示不同意，上诉人明确知晓，其在上诉状中称刘文华之夫电话征得刘文华同意后代其签字既与事实不符，也无证据证实，且同为原告的王洪臣也陈述其在《分配协议》上的签字并非合伙，故上诉人的该主张不能成立。3、赵华杰的签字不能构成表见代理。根据《合同法》第49条之规定（行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效），表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序，其成立应具备如下条件：（1）须行为人无代理权，（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，（3）须相对人为善意且无过失，（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，本案中，赵华杰的行为不符合上述构成要件。上诉人已明确知晓刘文华不同意《分配协议》并离开现场，在无任何证据证实赵华杰的签字系刘文华的真实意思表示的情况下，上诉人是非善意的，其行为也不具备民事行为的有效要件，故赵华杰的签字行为不构成表见代理，该行为不能为被上诉人设定任何义务。4、上诉人与刘文华之间无任何关系，其与公司形成买卖合同关系。根据一审上诉人提交的证据公司付其款项的银行流水显示，公司支付的欠款用途为返还垫付款、货款。由此可知，上诉人非涉案工程的投资人，如是出资人是无须返还出资款，更无须支付货款，其利益获得的唯一渠道应为分红，上诉人一审提交的付款凭据及陈述已显示其与公司系材料供应关系，王洪臣也明确承认与公司系买卖合同关系，被上诉人无须再举证证实，故上诉人与刘文华及公司均非合伙关系。5、上诉人一审提交的支付工程款的收据、合同来源及真实性无法确认，也无法证实其与本案存在关联，更不能由此推定上诉人系基于合伙关系的存在所为的支付。6、上诉人一审提交的银行交易流水系复印件，真实性无法确认，且即使是真实的也无法证明系其持有、管理网银盾期间打印的，更不能基于持有网银盾打印资料证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。二、假设存在合伙关系，则上诉人对涉案工程利润负有举证责任。《分配协议》第三条明确记载“利润分配分红以五方共同确认的数额作为基数”，故假设存在合伙关系，本案诉前上诉人应与其他人共同确认数额。上诉人不能将自己应当履行的义务交付法院完成，其既然主张分配利润，则应当提交利润的具体分配方案及数额，否则，法院无法确认，法院不负有清算义务，上诉人要求法院核查利润无法律依据。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉维持原判。一审原告王洪臣未到庭表达意见。关德贵、曹斌、王洪臣向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告共同向原告支付合伙利润3232333.55元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费均由二被告共同负担。一审法院认定事实：2018年3月23日，被告久安公司与世平（南京）建设工程有限公司（简称世平公司）签订建设施工合同协议书1份，双方约定由久安公司承建喜星电子Y3-3SmartWatch组装对应工程，合同价款550万元，工程完工期限为2018年9月30日。后双方又签订修改协议和追加工程协议书各1份，将合同总价款追加至770万元。在被告久安公司对涉案工程进行施工的过程中，三原告分别为工程施工提供了部分建材以及劳务。后工程交付验收使用，但未进行决算。2018年11月29日，三原告起草《喜星电子Y3-3SmartWatch厂房及仓库栋消防改造工程利润分配协议》（简称利润分配协议）1份，协议约定“鉴于各方对于本工程进行了比例、数额不等的投资，现各方根据投资比例及贡献大小就工程利润进行分红”，并约定分红比例为：刘文华20%、曹斌30%、王洪臣20%、关德贵30%。在协议签订的现场，因被告刘文华不认可协议内容，不同意分红比例，拒不在协议上签字并离开签订现场，刘文华的丈夫赵华杰在协议书“各方签字”处签署了刘文华的姓名并捺印，并在协议书上加盖了被告久安公司的公章。庭审中，追加的原告王洪臣称：“原告关德贵、曹斌提交的证据我方不清楚，我与被告公司系买卖合同关系，被告公司欠我货款未付。”一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点有二：一是原被告之间的合伙关系是否成立；二是原告提交的利润分配协议是否有效。关于争议焦点一，法院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。本案中，原告曹斌、关德贵主张其与原告王洪臣及被告刘文华达成合伙协议，共同投资、合伙经营涉案工程项目，但双方并未签订书面合伙协议，也无法证实双方存在口头合伙协议，且原告王洪臣及被告刘文华均不认可该合伙关系，原告提交的利润分配协议系涉案工程已竣工交付后拟定，并非承揽工程之前双方的合意。原告所称的共同投资，系在涉案工程建设过程中三原告在工程建材、劳务等方面进行垫资，但不能仅凭此即认定原被告系共同投资、共同经营，故原告主张双方存在合伙关系无事实法律依据，法院对此不予支持。关于争议焦点二，法院认为，协议的签订应当遵循意思自治原则。根据庭审查明事实，被告刘文华不认可利润分配协议，拒绝签字并离场，协议书上刘文华的签字系其丈夫代签并代为捺印，刘文华的丈夫未经刘文华授权代其签署协议的行为当属无效。且涉案工程系被告久安公司与世平公司签订协议并承建，三原告既非公司股东，也与公司无任何合伙协议，无权协议分配涉案工程利润。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2020年1月16日判决：驳回原告关德贵、曹斌、王洪臣的诉讼请求。案件受理费12730元，保全费5000元，均由原告关德贵、曹斌、王洪臣负担。二审期间，上诉人当庭出示中国建设银行网盾，用以证实双方合伙关系，上诉人称网盾用户是被上诉人久安公司莱阳分公司，根据双方最初口头约定，公司根据项目在中国建设银行有两个网盾，曹斌掌握一个，另外一个由莱阳分公司会计掌握，两个网盾同时登陆才可以向外付款。被上诉人质证称，无法确定网盾是否为久安分公司网盾，即使上诉人持有网盾，也无法确认上诉人与被上诉人系合伙关系；一审中上诉人提交的分公司汇款明细显示已退还关德贵38万元，付款的附言中明确记载系归还垫付款；曹斌出资的10万元货款已经退还。关德贵认可垫付工程款38万元已经退还，曹斌认可10万元已经退还，但主张出资10万元是出资而非货款，根据银行转账累计，久安分公司给关德贵回款46万元，付给曹斌294467元，合计754467元，暂不能提供详细打款和回款记录明细；回款实际是分红，不是给的利息；见过久安分公司账目。被上诉人主张，该38万和10万系通过供货方式支付给材料供货方，我方后来把该款项还给了二上诉人；回款数多于最初付款，应系基于垫付款给的利息；46万元中3笔是2019年1月31日打款，2笔是2018年8月27日、2018年7月4日打款，5笔都是通过银行打款。上诉人另主张，我方一审已提交莱阳分公司给我方提供的为涉案项目、工程支出的银行流水，能证明与莱阳分公司系合伙关系，如果不是合伙关系，莱阳分公司没有必要将银行流水打印给我们，还能证明因为这个项目莱阳分公司所有的支出，该项目工程总造价是确定的，工程总造价减去为该项目支出的费用即可得出利润，所以利润不是不可查；由于项目是以莱阳分公司名义承接，所有项目支出和账目均由莱阳分公司保管和掌握，根据民事诉讼证据规则，掌握证据的一方拒不提供证据的，应当承担不利的法律后果，我方要求法庭责令莱阳分公司提供为项目支出的财务账目，如不提供，应承担不利后果。被上诉人主张，当庭无法提供项目支出和账目，该工程尚未最终结算，尚无法核算利润。被上诉人二审调查中当庭打电话给嵇相坤。嵇相坤称，尾号22185的银行卡是我的，我不认识刘静，也没有收到关德贵所说的2.2万元，我可以提供银行的明细。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议是，应否支持关德贵、曹斌的诉讼请求。二审庭审中，双方均认可关德贵在工程中花费380000元、曹斌花费100000元。关德贵、曹斌认可久安分公司给关德贵4600**元，给曹斌294467元，合计754467元，但主张754467元不是回款而是分红。上诉人在上诉状称，签字时，刘文华认为上诉人分配的利润比例过高，未在该利润分配协议上签字并离开现场，后经赵华杰电话沟通并征得其同意后，代替刘文华在协议上签字，后又加盖了公司公章予以确认。上诉人二审庭审中也称之前双方仅口头约定、久安公司在已经产生利润的情况下拒绝进行分红、刘文华未在分配利润协议上签字并离开现场。本院认为，刘文华作为公司的负责人和实际控制人，其对公司的公章有保管和使用权，其未在协议上签字，故可以认定公章和签字均非刘文华或久安分公司真实意思表示；赵华杰与刘文华虽系夫妻关系，赵华杰代替刘文华签字的行为，超出了一般家事代理的范围，尚不能视为表见代理，故协议不能约束刘文华及莱阳分公司。双方没有统一的账目，不能对所承揽工程的利润数额达成一致。从各方一审及二审提交的证据看，银行转账明细、利润分配协议等尚不能证实上诉人与被上诉人系合伙关系，也不能证实双方对利润分配达成了一致意见。一审判决对判决理由的分析阐述，本院予以认可，不再重复。综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，理由不当，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25459元，由上诉人关德贵、曹斌负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月十六日书记员  吕冠晓