广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终126号上诉人（原审原告）罗国平，男，汉族，1984年8月12日出生，户籍地广东省德庆县**********，现住广东省肇庆市端州区*******************,公民身份号码：441************33X。被上诉人（原审被告）肇庆市城市管理和综合执法局，住所地：广东省肇庆市端州区*******,统一社会信用代码：114************907。法定代表人陈超常，该局局长。委托代理人梁洁梅、刘晓光，该局工作人员。被上诉人（原审被告）肇庆市人民政府，住所地：广东省肇庆市端州区******。法定代表人吕玉印，该市市长。委托代理人江敏、黄晖强，均为该市司法局工作人员。上诉人罗国平因与被上诉人肇庆市城市管理和综合执法局（以下简称肇庆市城综局）、肇庆市人民政府（以下简称肇庆市府）行政不作为及行政复议决定纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，罗国平居住在肇庆市端州区****************。2017年11月，罗国平认为东盛名苑T9栋1701房擅自加装夹层楼板，并于角楼加装水管，向原肇庆市城综局端州区分局反映，2017年11月24日，原肇庆市城综局端州区分局到上述1701房现场进行勘验并制作了影像资料，之后又调查取得装修公司的营业执照、装修申请表、装修设计图纸、装修资质证书等该1701房装修的基本技术信息后，于2018年2月9日向罗国平作出《关于对罗国平信访事项调处情况的答复》，认为1701房加建楼板变成复式是物业管理方允许行为，未发现并于角楼加装水管加建楼层有加装水管的情况，罗国平1702房水印和裂痕的情况，不在该分局职能范围内，建议向人民法院提起民事诉讼解决。罗国平不服，提出复查请求，肇庆市端州区人民政府于2019年4月11日作出《关于提出信访事项处理意见依据的函》，要求原肇庆市城综局端州区分局提出该局处理意见的依据和有关材料。2019年4月15日，肇庆市城综局发出《调查通知书》，要求1701房业主于同月16日携带资料清单所列资料原件及复印件到该局配合调查；同月17日，肇庆市城综局对东盛名苑小区保安杨思城进行询问并制作了调查询问笔录；同日肇庆市城综局对东盛名苑T9栋1701房业主加建楼板行为立案调查；2019年6月1日，东盛名苑T9栋1701房业主陈方敏向肇庆市城综局提交《情况说明》，陈述1702房墙壁上的裂缝早在其装修前已经存在，与装修公司在其家的施工无关。肇庆市城综局分别于2019年6月27日、7月28日到1701房进行现场勘验复核，均因无人开门无法进行；2019年7月17日，肇庆市城综局又收到罗国平反映东盛名苑T9栋1701房擅自加装夹层楼板要求处理的来信，肇庆市城综局于2019年7月31日作出〔2019〕端城执受字061号《受理告知书》，并通过手机短信形式将该受理告知书内容发送给罗国平，对罗国平提出的该信访事项决定予以受理，将于60日内办结并书面答复。2019年8月7日，肇庆市**********************就墙体开裂及渗水问题查看了解情况，对罗国平进行了询问并制作了调查询问笔录；2019年8月22日、9月3日肇庆市城综局又到1701房进行现场勘验复核，均因无人开门无法进行。2019年9月9日，肇庆市城综局作出《处理答复意见书》并于9月11日通过手机短信形式将该处理答复意见书内容发送给罗国平，答复罗国平所反映的问题，该局已进行复核，现正依法按程序进行处理。2019年9月24日、10月23日、30日、11月11日肇庆市城综局再到1701房进行现场勘验复核，都均因无人开门无法进行。2020年1月20日，罗国平以肇庆市城综局对其投诉一直没答复、故意拖延和不作处理为由，向肇庆市府申请行政复议，请求：1.责令肇庆市城综局对广东省剑龙物业公司（以下简称剑龙物业）违规审批1701房业主违章搭建楼板变为复式，将加建楼板钢筋镶入砖墙内作支撑，把砖墙改成承重墙，改变其使用功能并加装自来水管的违法行为作出违章建筑的定性处理。2.责令肇庆市城综局严格按照《建设工程质量管理条例》《住宅室内装饰装修管理办法》《物业管理条例》、肇庆市城市管理和综合行政执法局集中行使相关部门行政执法职权目录（一）的相关职权规定作出限期处理，解决1702房内墙体出现渗水和开裂的安全隐患。3.肇庆市府要求相关职能部门对剑龙物业违规审批1701房业主违章搭建楼板的违法行为作出处理。肇庆市府当日受理了罗国平的行政复议申请，于2020年2月6日向肇庆市城综局发出肇府行复〔2020〕9号《行政复议答复通知书》，要求肇庆市城综局提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。期间，肇庆市城综局经调查核实后于2020年1月23日向东盛名苑T9栋1701房业主陈方敏作出并送达肇端管执罚听告〔2020〕JC2001《行政处罚听证告知书》及肇端管执罚告〔2020〕JC2001《行政处罚意见告知书》，告知违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利。2020年2月13日，肇庆市城综局向肇庆市府提交《行政复议答复书》和有关证据材料，肇庆市府并于同日将上述相关材料送达给罗国平。2020年3月13日，肇庆市府作出肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》，决定驳回罗国平提出的行政复议申请，并于2020年3月18日将该行政复议决定书送达给罗国平和肇庆市城综局。原审法院认为，根据《广东省物业管理条例》第五十五条第一款第（一）项“物业管理区域内禁止下列行为：（一）损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构；”第六十八条第（一）项：“违反本条例第五十五条规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任，并由有关行政主管部门按照下列规定予以查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反第一项规定的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处五万元以上十万元以下的罚款”的规定和《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》（粤府函[2014]237号）及《肇庆市人民政府关于城市管理综合行政执法职权目录的公告》的内容，肇庆市城综局集中行使肇庆市的市容环境卫生、城市建设、房屋、城乡规划、城市绿化管理、市政管理、公用事业管理、环境保护、水务管理、工商行政管理、医疗机构等方面行政处罚及相关的行政监督检查、行政强制职权，有权对肇庆市行政区域内损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构的行为进行查处的职权，是本案的适格主体。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，肇庆市府系肇庆市城综局的本级地方人民政府，对肇庆市城综局作出的行政行为，有权根据罗国平的申请，履行法定的行政复议职权，也是本案的适格主体。本案中，肇庆市城综局根据罗国平的投诉，对端州区东盛名苑T9栋1701房的违建事宜已进行查处，并且肇庆市城综局的行政职能并不包含对小区物业服务企业未履行或违规履行对小区业主装修报备、审批管理职责的行为进行行政处罚的职权；因此，肇庆市城综局对罗国平的投诉不存在不作为的行为。肇庆市府受理罗国平的复议申请后，期限内向肇庆市城综局发出《行政复议答复通知书》，根据答复的内容及相关证据经审查后作出本案《行政复议决定书》并向各当事人送达；肇庆市府作出该行政复议决定的程序符合法律规定。罗国平的诉讼请求理由不成立，不予支持。据此，原审法院判决：驳回罗国平的诉讼请求。上诉人罗国平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.要求肇庆市城综局对剑龙物业参与、策划违法和违规履行对小区业主装修报备、审批管理职责的行为，即违反城乡规划管理方面规定行为依法查处及行政处罚；3.要求肇庆市府对剑龙物业违法、违规及违约行为作出行政处罚，并责令对该违法行为所属的职能部门作出明确指引，立即解决排除危害。4.肇庆市城综局、肇庆市府承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由如下：一、原审法院错误使用法律、审判程序违法，受个别因素影响缺乏独立审判权，剥夺罗国平的诉讼权利。二、肇庆市城综局违反《肇庆市控制和查处违法建设办法》的规定以及相关的法律法规和查处执法程序，至今仍未处理违法建筑严重威胁罗国平全家生命安全。三、剑龙物业主导、策划、参与违建行为有不可推卸的责任，必须接受违反城乡规划管理行为的处罚，更能明确市城管局行政执法职权范围。四、肇庆市府放纵违法，视危害罗国平生命安全不顾、对违法建筑行为不理，有法不依，袒护违法，纵容不作为、乱作为及形式主义，至今仍未查处。综上所述，依据《肇庆市控制和查处违法建设办法》、实施情况评估报告、相应解释，全国各地方政府职能部门和城管综合管理局职权范围，对住宅小区违章建筑物业管理企业隐瞒不报、不作为的违法行为属“城市综合管理局”行政处罚职权。因此，请求法院依法撤销原审判决，重新作出公平、公正、合法的判决，责令肇庆市城综局依法立即解决排除危害，维护小区和谐、社会的安全稳定，维护党和政府的公平、公正执法，依法治国的基本方针，以保证司法程序公正，作出经得起历史和法律考验的判决。被上诉人肇庆市府辩称，一、肇庆市府作出肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》是履行法定职责的行为，符合行政复议法的有关规定。罗国平以肇庆市城综局作为被申请人向肇庆市府申请行政复议，肇庆市府作为肇庆市城综局的本级地方人民政府，在收到罗国平的行政复议申请后，依法作出行政复议决定是履行法定职责，符合《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定。二、肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，处理适当。(一)肇庆市府作出肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》程序合法。罗国平认为肇庆市城综局没有履行法定职责，于2020年1月20日向肇庆市府申请行政复议，肇庆市府依法受理。肇庆市府于2020年2月6日向肇庆市城综局送达《行政复议答复通知书》，肇庆市城综局于2020年2月14日向肇庆市府提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据材料。肇庆市府于2020年3月13日作出肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》，并依法将行政复议决定书送达到各方当事人。肇庆市府上述作出行政复议决定的整个过程符合行政复议法的有关规定。(二)肇府行复〔2019〕9号《行政复议决定书》认定事实清楚，理由充分，适用依据正确，处理适当。2019年7月17日，肇庆市城综局接到罗国平有关东盛名苑T9栋1701房加装夹层楼板的信访投诉。2019年7月31日，肇庆市城综局对罗国平作出〔2019〕端城执受字061号《受理告知书》，告知已受理罗国平信访事项及60日内办结并书面答复罗国平。同日，肇庆市城综局工作人员通过手机短信形式将受理告知书内容发送罗国平。2019年8月7日，肇庆市城综局派出工作人员到罗国平家(1702房)查看了解情况，并制作了询问笔录。2019年8月16日，肇庆市城综局组织新元社区、端州区住建局商谈该案的进一步处理问题。2019年9月9日，肇庆市城综局作出《处理答复意见书》，答复罗国平所反映的问题，肇庆市城综局已进行复核，现正依法按程序进行处理。2019年11月11日，肇庆市城综局将《处理答复意见书》送达罗国平。另外，有关东盛名苑T9栋1701房加装夹层楼板问题，罗国平自2017年11月起开始向肇庆市城综局投诉，肇庆市城综局进行了相关调查及调解后，于2018年2月9日作出《关于对罗国平信访事项调处情况的答复》，罗国平不服，申请信访复查。2019年4月17日，肇庆市城综局对东盛名苑T9栋1701房业主加装夹层楼板行为立案调查，并于2020年1月23日向T9栋1701房(陈方敏)作出《行政处罚听证告知书》及《行政处罚意见告知书》。肇庆市府认为，根据粤府函〔2014〕237号《关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》及肇办发〔2019〕47号《关于肇庆市城市管理和综合执法局机构编制事项的通知》规定，肇庆市城综局受理有关东盛名苑T9栋1701房加装夹层楼板的投诉后，开展调查并作出处理是依法履行职责。肇庆市城综局接到罗国平有关东盛名苑T9栋1701房加装夹层楼板的投诉后，对该投诉予以受理，进行了一系列的调查核实，并先后向罗国平作出信访事项调处情况答复及处理答复意见，对东盛名苑T9栋1701房加装夹层楼板行为亦进行了立案调查。因此，肇庆市城综局上述有关处理罗国平投诉举报的行政行为并无不当，因此，肇庆市府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项的规定，驳回罗国平提出的行政复议申请。综上所述，肇庆市府作出肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》主体适格，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，处理适当。罗国平提出的诉讼请求，理据不充分，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院二审期间，就罗国平上诉请求和起诉请求不一致的情形向其作出释明，经释明，罗国平坚持原审时的诉讼请求。另查明，2020年1月20日罗国平向肇庆市府申请行政复议时，其请求为：1.责令肇庆市城综局对剑龙物业司违规审批1701房业主违章搭建楼板变为复式，将加建楼板钢筋镶入砖墙内作支撑，把砖墙该做承重墙，改变其使用功能并加装自来水管的违法行为作出违章建筑的定性处理；2.责令肇庆市城综局严格按照相关规定作出限期处理，解决1702房内墙体出现渗水和开裂的安全隐患；3.要求相关职能部门对剑龙物业违规审批1701房业主违章搭建楼板的违法行为作出处理。罗国平未能提交证据证明其在向肇庆市府申请复议之前曾向肇庆市城综局申请要求该局对剑龙物业进行处罚。本院认为，本案系行政不作为及行政复议纠纷。本案的争议焦点是肇庆市城综局是否构成不作为行为以及肇庆市府作出的肇府行复〔2020〕9号《行政复议决定书》是否合法的问题。罗国平起诉认为肇庆市城综局未对物业公司的违法行为进行处罚，构成不作为行为，肇庆市城综局是本案的适格主体。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，肇庆市府系肇庆市城综局的本级地方人民政府，对肇庆市城综局作出的行政行为，有权根据罗国平的申请，履行法定的行政复议职权，也是本案的适格主体。第一，《广东省物业管理条例》第四条第二款规定：“市、县（区）人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”罗国平若认为剑龙物业存在违法行为、应进行行政处罚，根据上述法律规定，应向市、县（区）人民政府房地产行政主管部门申请对物业公司进行处理，而非向肇庆市城综局申请。故对小区物业服务企业未履行或违规履行对小区业主装修报备、审批管理职责的行为进行行政处罚不是肇庆市城综局的职权。第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”罗国平认为肇庆市城综局未履行对剑龙物业进行行政处罚的职权，应当提供其曾向肇庆市城综局提出申请对剑龙物业进行处罚的证据。根据二审期间补充查明的事实，罗国平不能提交证据证明其在向肇庆市府申请复议之前曾向肇庆市城综局申请要求该局对剑龙物业进行处罚。因此，罗国平不能提供证据证明其曾向肇庆市城综局提出过该申请事项，应承担举证不能的不利后果。而且，对于罗国平投诉1701房违规搭建楼板行为，肇庆市城综局已依法履行职责，因此肇庆市城综局不存在不作为行为。罗国平认为肇庆市城综局未对剑龙物业进行处罚构成不作为，没有事实和法律依据，本院不予支持。肇庆市府受理罗国平的复议申请后，在法定期限内向肇庆市城综局发出《行政复议答复通知书》，根据答复的内容及相关证据经审查后作出案涉《行政复议决定书》并向各当事人送达。肇庆市府作出案涉《行政复议决定书》的程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关程序性规定。因此，肇庆市府作出的案涉《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律准确，结果处理适当，应予以维持。罗国平关于肇庆市府作出的案涉《行政复议决定书》认定事实错误、程序违法、应予撤销的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回罗国平的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决基本事实认定清楚，结果处理恰当，本院予以维持。罗国平的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗国平负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 赵晓云二〇二〇年九月二十九日法官助理 梁国安书 记 员 何剑锋