四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川民终999号 上诉人（一审原告、反诉被告）：四川鑫亘基科技有限公司,住所地四川省绵阳市经开区三江大道**。 法定代表人：胥嘉嵘，总经理。 委托诉讼代理人：唐铭，男，汉族，1981年3月4日出生，住四川省中江县，系公司职工。 委托诉讼代理人：吴晓兰，四川睿桥律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：成都佳胜信息科技有限公司，住，住所地四川省成都市高新区紫竹西街**/div> 法定代表人：陈树友，总经理。 委托诉讼代理人：姜良润，女，汉族，1987年6月10日出生，住四川省成都市高新区，系公司员工。 委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：吕凤君，男，1982年2月27日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张雪莉，女，1981年8月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。 上诉人四川鑫亘基科技有限公司（以下简称鑫亘基公司）因与上诉人成都佳胜信息科技有限公司（以下简称佳胜公司）、吕凤君、张雪莉计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵知民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫亘基公司的委托诉讼代理人唐铭、吴晓兰，上诉人吕凤君，上诉人佳胜公司、吕凤君、张雪莉的共同委托诉讼代理人陈兴，上诉人佳胜公司的委托诉讼代理人姜良润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫亘基公司上诉请求：1.撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵知民初字第32号民事判决第三项，改判佳胜公司、吕凤君、张雪莉向鑫亘基公司赔偿损失200万元；2.本案一审、二审诉讼费由佳胜公司、吕凤君、张雪莉承担。事实和理由：1.关于损失的赔偿范围问题。按照鑫亘基公司与佳胜公司签订的《网站建设、软件开发合同书》及《补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，因佳胜公司原因导致迟延交付或项目无法继续，佳胜公司应赔偿鑫亘基公司由此遭受的全部损失，即双方约定的损失赔偿范围为“由此遭受的全部损失”。2.关于损失与佳胜公司违约行为之间因果关系的问题。本案中，鑫亘基公司与佳胜公司正式签订合同时，公司刚成立不足两个月，公司以“全城（生活）快乐购”项目为主营业务，所有投入均是围绕该项目而投入。佳胜公司负责该项目的软件开发、设计及配套设施设备搭建等。合同签订后，公司运营及资金投入均是按照佳胜公司提交的《乐购商城PC版工程项目进度计划》而展开，且部分设施设备是根据佳胜公司的要求而购置，费用均是围绕项目开发而产生。现因佳胜公司违约致使合同目的无法实现，鑫亘基公司的所有投入均付诸东流。因此，鑫亘基公司遭受巨大经济损失与佳胜公司未能按约交付合格产品间存在直接因果关系，佳胜公司应当按照合同约定赔偿鑫亘基公司由此遭受的全部损失。3.关于违约金是否能够弥补损失的问题。一审庭审中，仅鑫亘基公司所举的损失已多达5353342.58元（其中不含已支付给佳胜公司的708000元软件开发费）。按照合同约定，佳胜公司、吕凤君、张雪莉理应对上述损失进行全额赔偿，但考虑到其支付能力，鑫亘基公司在违约金之外，仅主张200万元损失，实已仁至义尽。因此，一审法院认定“违约金已经足以弥补鑫亘基公司的损失”，明显与实际情况不符。综上，一审判决关于损失的认定有失公允且与事实不符，请求依法予以改判。 佳胜公司、吕凤君、张雪莉答辩称，鑫亘基公司的上诉请求不能成立，佳胜公司已向鑫亘基公司交付了符合要求的产品，并未给鑫亘基公司造成任何损失。根据案涉合同约定，只有在佳胜公司交付的软件不符合合同约定导致项目不能正常进行才构成违约。因此鑫亘基公司的损失与佳胜公司无关，佳胜公司不应承担赔偿责任。 佳胜公司、吕凤君、张雪莉上诉请求：1.撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵知民初字第32号民事判决；2.改判驳回鑫亘基公司的全部诉讼请求（本诉上诉争议标的额836865.60元）；3.改判鑫亘基公司向佳胜公司支付合同剩余价款及项目后期维护费538800元、违约金250000元（反诉上诉争议标的额788000元）；4.一、二审诉讼费用全部由鑫亘基公司承担。事实和理由：1.一审法院错误认定佳胜公司未向鑫亘基公司交付符合合同约定的软件。佳胜公司按照合同约定完成项目开发，向鑫亘基公司交付了符合合同约定的软件产品。佳胜公司于2014年10月1日将全城（生活）快乐购网站和后台软件发布上线，并于2014年10月2日发邮件给万年龟公司员工唐铭，告知了上述事实。2014年12月6日，鑫亘基公司才致函佳胜公司，称2014年12月3日项目发布时，运行了30分钟左右发现了若干问题，对项目进行了关闭，并要求佳胜公司出具超过合同约定范围的书面报告。一审法院认定2014年12月3日是该项目进行第一次发布错误。2.一审法院剥夺佳胜公司申请鉴定的权利，采信川旭鉴（2015）计鉴字第10号《司法鉴定意见书》、DZ-201500529号《检验报告》，认定佳胜公司交付的软件产品不符合合同约定错误。3.一审法院忽视阶段性交付成果，认定佳胜公司未按照合同约定完成项目开发，判决佳胜公司退还全部款项，认定事实错误。4.一审法院认定吕凤君、张雪莉的财产与佳胜公司的财产混同，判令吕凤君、张雪莉对佳胜公司的债务承担连带清偿责任，不仅认定事实错误且缺乏法律依据。 鑫亘基公司答辩称，佳胜公司的上诉请求不能成立。1.佳胜公司并未按照合同约定的时间及条件完成项目开发，更没有向鑫亘基公司交付符合约定的软件产品。2.《检验报告》《司法鉴定意见书》对于案涉软件的功能性和实用性的检测和鉴定，客观、真实，进一步印证了佳胜公司开发的软件不符合合同约定。佳胜公司不仅无权要求鑫亘基公司支付费用，还应当返还已收费用，并赔偿由此给鑫亘基公司造成的损失。3.一审判决认定吕凤君、张雪莉对佳胜公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定。 鑫亘基公司向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.解除鑫亘基公司与佳胜公司签订的《网站建设、软件开发合同书》以及《补充协议》；2.判令佳胜公司向鑫亘基公司返还软件开发费708000元及资金占用利息；3.判令佳胜公司向鑫亘基公司支付违约金645696元；4.判令佳胜公司赔偿鑫亘基公司经济损失2000000元；5.吕凤君、张雪莉承担连带给付责任；6.本案诉讼费、保全费由佳胜公司、吕凤君、张雪莉负担。 佳胜公司向四川省绵阳市中级人民法院反诉请求：1.判令鑫亘基公司向佳胜公司支付合同剩余价款及项目后续维护费用533800元；2.判令鑫亘基公司向佳胜公司支付上述款项的资金利息43484元；3.判令鑫亘基公司向佳胜公司支付违约金933051元；4.判令鑫亘基公司承担本案本诉、反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月16日，绵阳万年龟科技有限公司（以下称为万年龟公司）与佳胜公司订立《网站建设、软件开发合同书》。合同约定：万年龟公司（甲方）委托佳胜公司（乙方）进行公司网站建设和全城（生活）快乐购项目的软件开发及相关服务器搭建等事宜。1.委托项目及范围包括甲方的公司网站设计和建设；2.甲方的全城（生活）快乐购项目的软件开发及设计并含APP；3.乙方提供全城（生活）快乐购项目的相关服务器搭建方案，并指导和协助甲方搭建服务器；4.甲方的公司网站、全城（生活）快乐购项目所需软件的后期服务与维护以及与上述项目有关的其他配套工作。项目工期为自合同签订且乙方收到首付款之日起，电脑版开发周期为7个月，APP项目为电脑版项目完成后3个月。合同价款为576000元。合同签订之日起七日内甲方支付总价款的50%即288000元；网站页面、功能设计完成、网站模块设计完成，甲方认可并达到甲方要求，甲方确定进行下一步工作7日内，甲方支付合同总价款的25%即144000元；网站平台全面完成、上线测试并达到甲方要求，甲方确定进行下一步工作7日内，甲方支付合同总价款的15%即86400元；网站验收合格后7日内，甲方支付乙方合同总价款的10%即57600元。质保期为APP验收合格后3个月，质保期满后甲方每年支付乙方维护费115200元。甲方开业三个月后，上述网站及软件运行稳定，甲方另行支付乙方奖金2万元。合同还对双方权利及义务进行了详细约定，并指定专用邮箱作为司法联系之用。合同第十条还对违约责任进行了约定，如甲方未按约定时间付款，每逾期一日，按应付款的0.3%向乙方支付违约金，乙方未按时交付软件的，每迟延一日，按已付款的0.3%向甲方支付违约金。 缔约后，万年龟公司通过其法定代表人胥嘉嵘个人账户于2014年1月21日分两次向佳胜公司股东吕凤君个人账户转款288000元。佳胜公司向万年龟公司出具了《工商服务业统一收款收据》。该收据载明：收到绵阳万年龟科技有限公司建设软件开发费用288000元。收款时间为2014年1月17日，加盖了“成都佳胜信息科技有限公司财务专用章”。 2014年8月14日，万年龟公司与佳胜公司又订立《补充协议》，协议约定委托项目内容以本补充协议的附件要求为准，双方同意增加合同价款36.6万元，合同总价款为94.2万元。并将付款方式修改为《补充协议》签订之日付18.3万元，网站页面、功能设计完成、网络模块设计完成，万年龟公司向佳胜公司支付总价款的25%，即23.55万元，网站平台全面完成、上线测试并达到甲方要求，甲方支付4.13万元。网站验收合格、软件验收合格后七日内，万年龟公司向佳胜公司支付9.42万元。验收后的网站程序、软件程序正式进入维护期。佳胜公司免费质保三个月。质保期满，万年龟公司按18.84万元每年向佳胜公司支付维护费。本合同所提到的万年龟公司对佳胜公司网站、软件、APP测试工期应在15日内完成，未提出异议的视为测试通过，甲方提出书面异议的，测试时间最长不能超过1个月，测试时间不计入开发工期。在《补充协议》中，双方增加了作为工作往来的电子邮箱数量，同时确认“个人签名、昵称或QQ头像图标含有‘佳胜’字样的佳胜工作人员QQ的Email”可作为工作往来邮箱。同时，将原合同中关于违约责任的条款修改为“因乙方原因导致不能按时交付的，每延迟一日，按当阶段应收款项的0.3%向甲方支付违约金；在本合同项目验收前，因乙方原因导致项目无法继续，甲方有权要求解除合同，乙方应退还已收款，并赔偿甲方由此遭受的全部损失；因甲方原因导致项目无法继续，乙方有权要求解除合同，乙方不退还已收甲方的款项，甲方须赔偿乙方由此遭受的全部损失。甲乙双方不得无故解除本合同。甲方无故解除合同的，乙方不退还已收甲方的款项，须赔偿乙方由此遭受的全部损失。在本合同项目验收前，乙方无故解除合同的，应返还已经收取的费用，并赔偿甲方由此遭受的全部损失”。 《补充协议》订立后，万年龟公司通过其法定代表人胥嘉嵘个人账户于2014年8月19日向佳胜公司股东吕凤君个人账户转款42万元。佳胜公司向万年龟公司出具了《收据》。该收据载明：收到绵阳万年龟科技有限公司建设软件开发的阶段性款项42万元。收款时间为2014年8月19日，加盖了“成都佳胜信息科技有限公司财务专用章”。 缔约后，双方即开始进行网站建设和软件开发。2014年10月2日，佳胜公司员工发邮件给万年龟公司唐铭，称已于2014年10月1日将全城（生活）快乐购网站和后台软件发布上线。2014年12月6日，万年龟公司致函佳胜公司称，2014年12月3日，该项目进行第一次发布，因出现问题，运行30分钟后关闭。项目将于12月8日再次正式发布、上线，请佳胜公司对发布、上线做测试使用书面报告。佳胜公司于当日复函称“1.对委托方要求12月8日对新调整的程序做全面的再次发布时间太仓促，不能保证不出问题，没有时间来做委托方要求的文档，会在有限的时间内，出部分报告。2.三万人同时在线，须满足相关负载均衡硬件、服务器硬件集成，数据库基础，网络带宽等相关的调解要求，不是靠网站自身来达到的。3.希望减少改动、部分不是紧要的功能稍延后，项目逐步完善，持续共同发展”。之后，双方通过电子邮件及QQ进行了一系列沟通，但双方的往来邮件不能证明双方另行约定时间对项目进行了测试。 2015年6月18日，万年龟公司委托四川旭日司法鉴定所对“万年龟全城（生活）快乐购”网站的实用性进行鉴定，四川旭日司法鉴定所于2015年6月28日出具川旭鉴（2015）计鉴字第10号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.“万年龟全城（生活）快乐购”网站前台软件不能正常或不能完成注册新用户及浏览商品信息等操作，“万年龟全城（生活）快乐购”网站前台软件无实用价值；2.在“万年龟全城（生活）快乐购”网站前台中未发现提供相关移动操作平台的APP的下载链接或二维码扫描链接；3.“万年龟全城（生活）快乐购”网站后台提供的所有平台都无法登录，都无法对“万年龟全城（生活）快乐购”网站后台提供的所有平台进行进一步的操作。2015年6月29日，万年龟公司又委托成都产品质量检验研究院有限责任公司对“万年龟全城（生活）快乐购”进行检测，该公司出具DZ-201500529号《检验报告》，检验结论为：经检验，该样品不合格。佳胜公司对该两份鉴定报告提出质疑称，鉴定结论不能证明客观事实，不能正常使用不等于从未正常使用过，没有说明不能正常使用与佳胜公司的因果关系。但佳胜公司未申请对诉争产品进行司法鉴定。 万年龟公司于2015年8月12日变更名称为鑫亘基公司。 一审庭审中，鑫亘基公司向法院提交了租赁厂房、发放工资、购买设备车辆、广告支出等费用的证据，拟证明因本案诉争项目给其造成损失人民币200万元。因这部分费用均系鑫亘基公司营运所必须支出的费用，不是该项目造成的直接损失，故一审法院不予采信。 鑫亘基公司还提交了佳胜公司的注册资金缴纳记录，拟证明佳胜公司注册资金不实。对该证据，一审法院认为，证据显示注册资金计入佳胜公司验资账户，对鑫亘基公司的该主张不予采信。 因佳胜公司收取本案诉争项目合同款项系股东吕凤君个人账户收取。一审法院要求吕凤君提交收取该款项后交回公司的证据，吕凤君在法院指定的期限内未提交。 一审法院认为，鑫亘基公司与佳胜公司订立的《网站建设、软件开发合同书》及《补充协议》均系双方真实意思表示且不违反相关法律强制性规定，系有效协议，双方均应按约履行。本案的争议焦点在于佳胜公司是否交付了合格的软件产品。经庭审质证的双方往来函件证实，诉争软件从2014年12月8日测试后，“万年龟全城（生活）快乐购”软件虽上线，但不能正常使用，佳胜公司亦未向鑫亘基公司发送阶段性完工通知。鑫亘基公司提供的两份鉴定报告证明“万年龟全城（生活）快乐购”软件未达到合同设计要求。佳胜公司虽对鉴定结论持有异议，但其既未申请重新鉴定，亦未提供证据证明鉴定违反程序或不合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，一审法院对鑫亘基公司提交的鉴定报告予以采信。因该软件不能正常使用，鑫亘基公司的合同目的无法实现，鑫亘基公司要求解除合同并由佳胜公司退还已经支付的合同款项并承担违约金的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，一审法院予以支持。佳胜公司应当退还已经收取的70.8万元人民币并承担违约金。违约金的计算方式。按照双方合同约定，应以鑫亘基公司当期应付的款项14.13万元为基数，从合同约定的软件交付日期2014年10月1日起，按照日0.3%的标准，计算至鑫亘基公司2015年8月5日提起诉讼请求解除合同时止，即141300×0.3%×304=128865.60元。双方在合同中虽约定违约方应承担因违约给守约方造成的全部损失，但鑫亘基公司提供的证据不足以证明该损失因佳胜公司违约产生，且违约金已经足以弥补鑫亘基公司的损失，故对鑫亘基公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 吕凤君作为佳胜公司股东，使用其个人账户收取公司经营款项，且不能提供证据证明将收取的公司营业收入缴纳给公司，足以认定其个人财产和公司财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”规定，吕凤君应当对本案中佳胜公司的债务承担连带责任。张雪莉作为佳胜公司的股东、法定代表人、吕凤君的妻子，应当知道吕凤君滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司利益，且债务发生在双方婚姻关系存续期间，故张雪莉亦应对本案中佳胜公司的债务承担连带责任。 佳胜公司未能交付符合合同约定的软件产品给鑫亘基公司，其要求鑫亘基公司支付尾款及后续维护费承担违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决”规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2015）绵知民初字第32号民事判决：一、佳胜公司于判决生效之日起六十日内向鑫亘基公司返还收取的合同价款708000元，并承担违约金128865.60元；二、吕凤君、张雪莉承担连带给付责任；三、驳回鑫亘基公司的其他诉讼请求；四、驳回佳胜公司的全部反诉请求。如果未能按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费33630元，由鑫亘基公司负担21480元，佳胜公司负担12150元。反诉案件受理费9197元，由佳胜公司负担。 二审中，佳胜公司向本院提交了14份证据：1.佳胜开发团队与万年龟团队2014年12月1日的聊天记录。拟证明：硬件防火墙、附载均衡器等硬件设备及设备配套软件所涉及的系统配置由万年龟公司负责，万年龟公司在硬件调试、系统配置上存在问题。2.佳胜开发团队与万年龟团队2014年12月3日至2014年12月3日的聊天记录。拟证明：万年龟公司通过硬件防火墙可自行设置区域访问网站的限制，曾设置过只能让绵阳地区访问网站。其有设置访问的权限，可能导致在四川旭日司法鉴定所和成都产品质量检验研究院有限责任公司检测时网站不能正常访问。3.佳胜开发团队与万年龟团队2014年12月3日的聊天记录。拟证明：网站上线后，前半小时各项功能运行良好，吕凤君在网站上购买了多个笔记本，姜良润也购买了茶叶，一些物品被抢购卖光。网站运行半个小时后，产生宕机事件，各方对防火墙、负载均衡、系统配置、软件等可能出现的问题进行分析，最终确认产生宕机事件的原因为防火墙出现问题，不是佳胜公司软件的问题。万年龟团队对防火墙进行升级配置，升级后，系统软件正常运行。4.佳胜开发团队与万年龟团队2014年12月11日至2014年12月25日的聊天记录。拟证明：各方进行防火墙升级、系统完善、并对网站进行测试，并通过测试。其中仅有4项出现问题，主要表现为列表页面要3秒，考虑加快显示；取消地址长度限制；要求实现收藏本站兼容多种浏览器进行自动收藏；激活活动卡的页面有图片显示错误。经过团队修正，唐铭再次测试结果：试了，果然好了。5.佳胜开发团队与万年龟团队2014年12月11日至2014年12月22日的聊天记录。拟证明：通过验收测试并使用，唐铭要求佳胜公司出具全城（生活）快乐购项目的验收报告，吕凤君以表格及邮件的方式发送给唐铭，万年龟公司同意验收。6.QQ首页截图、聊天信息。拟证明：万年龟公司法定代表人胥嘉嵘要求对佳胜公司开发的软件申请著作权、版权、专利，并要求把证书先压在佳胜公司处，印证佳胜公司所开发的软件合格并得到了万年龟公司的认可。7.唐铭与吕凤君的往来邮件。拟证明：佳胜公司所开发的软件完成中行B2C接口测试，合格。8.唐铭与吕凤君的往来邮件“绵阳PC商场上线后需完善的功能内容”。拟证明：软件合格并能正常使用，在使用过程中要求对软件的功能进行完善及优化。部分功能要求超过了合同附件要求。9.检测机构查询信息。拟证明：万年龟公司所提交的鉴定报告的机构没有鉴定资质。10.支付宝交易登录及交易数据。拟证明：软件欲上线及上线后，自2014年12月1日至2015年3月1日仅支付宝就产生450余笔交易记录（未包括中行在线支付与货到付款的交易记录），网站各项性能运行良好，且支付宝交易记录显示，万年龟公司在其支付宝里多次提取了收到的货款到银行账户。11.四川省绵阳市中级人民法院大厅录制的视频记录。拟证明：万年龟公司篡改全城（生活）快乐购网站。视频中可以看出，鑫亘基公司提交的《司法鉴定意见书》第4页的截图是全城（生活）快乐购网站的首页，但用手机扫描该首页上的二维码，跳转到的页面为与本案无关的万年龟公司的新网站“仟座城”。12.出库单。拟证明：吕凤君购买的笔记本真实出库并配送成功。13.鑫亘基公司工资表。拟证明：万年龟公司资金链断裂导致项目无法继续。14.《全城（生活）快乐购鉴定测试报告》。拟证明案涉软件符合合同要求。庭审后，佳胜公司还提交了四川天润华邦会计师事务所有限公司出具的《关于成都佳胜信息科技有限公司2014年01月01日至2015年12月31日全城（生活）快乐购项目财务收支专项审计报告》（以下简称《财务收支专项审计报告》），拟证明佳胜公司与吕凤君、张雪莉并未财产混同。 鑫亘基公司质证认为，1.对证据1—证据5的真实性无异议，但不能达到佳胜公司的证明目的。聊天记录只是截取了有利于佳胜公司的部分，是不完整、不客观的。但虽然聊天记录不完整，依旧可以看出，从上线到运行，出现的问题是比较多的。12月1日的聊天很重要，因为12月2日就要上线了，在12月1日的聊天记录中其实就提及了很多的软件问题。12月3日起才正式对外，在这之前都是测试。而且12月3日的上线是失败的，并不是佳胜公司所说的成功上线。鑫亘基公司到起诉前都没有收到佳胜公司提交的正式检测报告，而且软件的问题也一直没有解决。2.对证据6的真实性没有异议，但只截取了部分，不能反映全部真实的情况，也不能达到佳胜公司的证明目的。3.对证据7、证据8的客观性、关联性没有异议，但不能达到佳胜公司的证明目的。在问题没有解决前的交付是不合格的交付，佳胜公司没有向万年龟公司提交测试报告。4.对证据9的真实性无异议，但不能达到佳胜公司的证明目的。鑫亘基公司提交的鉴定报告后面是附有鉴定机构资质的。5.对证据10的真实性无异议，但不能达到佳胜公司的证明目的。网站和软件的运行处于不正常状态。6.对证据11的真实性有异议。双方合作项目是失败的，在无法完善的情况下，万年龟公司又转投了一个项目，第三方进行了修改，通过二维码不能证明鑫亘基公司篡改了网站。7.证据12不能达到佳胜公司的证明目的。出库单是在12月3日，即上线的第一天，这一单的成功并不能证明所有的下单都是正常的，事实上其余很多单都是有问题的。8.对证据13的三性均不予认可。9.对测试报告的真实性不予认可。测试报告是在2018年3月做出的，不能保证是原来交付给鑫亘基公司的产品，不能保证交付的产品与鉴定产品一致。 本院认为，因鑫亘基公司对证据1-8、证据10、证据12的真实性、合法性未提出异议，上述证据与本案争议事实具有关联性，本院予以采信，对其证明力将结合本案其他证据予以综合评判。关于证据9、证据11，因一审中鑫亘基公司提交的两份鉴定报告均系其单方委托作出，且佳胜公司对鉴定结论不予认可。一审法院采信该单方鉴定结论不当，本院不予认同，该单方证据不宜作为定案依据。故对该两份与鉴定报告有关的证据，本院不予评判。关于证据13，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。关于证据14，该测试报告系佳胜公司单方委托作出，且鑫亘基公司对测试报告不予认可，本院不予采信。关于《财务收支专项审计报告》，该报告系佳胜公司单方委托制作且未在举证期限内提交，本院不予采信。 佳胜公司、吕凤君、张雪莉向本院提交了《鉴定申请书》，申请：1.对案涉软件能否正常使用、是否具有实用性及是否符合约定进行鉴定。2.对鑫亘基公司送检的软件是否进行了篡改进行鉴定。3.对被申请人在2015年6月29日检验时的软硬件环境，并对该软硬件环境联机后是否能支撑案涉软件正常运行进行鉴定。4.对被申请人单方委托出具的检验报告的批准、审核、主检处签字是否为签字的三人本人所签进行鉴定。鑫亘基公司辩称，佳胜公司、吕凤君、张雪莉在一审时没有提出鉴定申请，如果在二审阶段进行重新鉴定，不能保证鑫亘基公司交付的产品与送去鉴定的产品是同一产品。本院认为，佳胜公司在一审中并未提出司法鉴定申请，且司法鉴定并非计算机软件纠纷案件的必经过程，其仅是查明事实的辅助手段，本院根据审理查明的案件事实及在案证据，认为本案并无鉴定必要。因此，对佳胜公司的鉴定申请，本院不予准许。 佳胜公司、吕凤君、张雪莉向本院提交了《调查取证申请书》，申请：1.向支付宝（中国）网络技术有限公司调取鑫亘基公司基于案涉软件所设立的支付账户的全部交易数据。2.向中国联合网络通信有限公司四川分公司调取鑫亘基公司基于案涉软件所设立的短信接口信息的短信所有提示信息。3.向中国银行股份有限公司绵阳分行调取鑫亘基公司在该行设立的账户的全部交易数据以及全部申请资料、有鑫亘基公司盖公章确认的测试报告；4.调取成都产品质量检验研究院有限责任公司具有软件知识产权鉴定的资质证书；5.调取孙宇、吴晓君、赖力具有软件知识产权鉴定的资质证书；6.调取四川旭日司法鉴定所具有软件知识产权鉴定的资质证书；7.调取张仕斌、游洪跃具有软件知识产权鉴定的资质证书；8.向四川旭日司法鉴定所、成都产品质量检验研究院有限责任公司调取送检软件的留存样本；9.向鑫亘基公司服务器的托管方四川人文在线网络服务有限公司的服务器存放地点四川绵阳电信机房调取鑫亘基公司于2015年6月22日之前时段、2015年6月23日开始鉴定至2015年6月30日检验结束时段的案涉软件所在机房运行环境的托管记录及配置参数情况、硬件设备搬离机房的记录、机房台账记录、为设备分配的多个IP地址；10.向阿里云计算有限公司调取鑫亘基公司解析域名到服务器相关IP地址的记录及域名流量数据。向www.qcklg.com所绑定网站访问记录统计工具调取全城（生活）快乐购站点数据所有记录、受访域名的所有数据；11.向四川省通信管理局调取鑫亘基公司所有的存档资料；12.责令鑫亘基公司提供采购深信服AD1600设备及相关配套软件的合同、发票、安装调试合格的原始验收函、交付凭证；13.责令鑫亘基公司提供曾给佳胜公司进入机房进行服务器、硬件防火墙、负载均衡搭建工作的授权许可凭证、机房监控记录；14.向四川旭日司法鉴定所、成都产品质量检验研究院有限责任公司调取鑫亘基公司单方委托的鉴定意见书、检验报告所有相关事宜；15.向四川省绵阳市经济开发区、四川省绵阳市商务局、四川省绵阳市经济和信息化委员会调取鑫亘基公司及全城（生活）快乐购软件项目的所有备案资料以及绵阳政府网站公示的材料的存档来源。本院认为，佳胜公司申请调取的上述证据与本案无直接关联关系，无调查收集必要，对佳胜公司的申请不予准许。 佳胜公司、吕凤君、张雪莉还提交了《鉴定、检验人员出庭作证申请书》《申请专家出庭作证申请书》，申请：通知DZ-201500529号《检验报告》的检验人成都产品质量检验研究院有限责任公司的工作人员孙宇、赖力、吴晓君出庭作证。申请有资质的计算机软件专家出庭作证。本院认为，如前所述，本院对鑫亘基公司及佳胜公司单方委托作出的鉴定结论均不予采信，对其上述申请，本院不予准许。 本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 另查明，佳胜公司法定代表人为张雪莉，注册资本为600万元，股东及出资信息显示：张雪莉出资360万元，吕凤君出资240万元，实缴出资日期均为2013年6月5日。 案涉软件2014年12月3日上线后，吕凤君在网站上购买了笔记本，订单编号分别为：D141203124234795、D141203123927484，并派送成功。当日，双方的聊天记录显示，“唐铭-快乐购”：把网站关一下。“佳胜101-吕凤君”：唐经理，如果你们确定要关网站，你们从负载均衡关。刚才上线整个过程有几个点：1.系统似乎没有完全做到彻底同步，有些机器是可以正常访问，有的被分发到另一些机器又访问不对。“高端.金特邦装饰集团”（鑫亘基公司法定代表人胥嘉嵘网名）：等哈把今天大家发现的问题发给你们。并附有“财务反馈平台问题”的word文件。 2014年12月4日聊天记录显示，“唐铭-快乐购”：问题：1.价格更改后不同步（原来这个价格是对的，把这个商品下架后，在下架状态改了价格，重新上架，价格不变。还有就是，把这个商品下架-删除-再从等待上架里面在此上架-得到结果仍然是这个没变的价格）。拿乐扣303066这个来看，这个商品实际已下架，但前面仍然已显示出来的。2.商品入库量和上架的数量不相同，具体的你搜索“益康的兔子”去看一下后台的入库数量和现在的销售数量，这个数量上存在差异，找一下差在哪里，找到问题，解决问题。还有，你需要单独把退货给做了，现在没得退货功能，许多数据都显示不正确。 2014年12月23日聊天记录显示，“万年龟-敬永龙”：1.注册问题—何磊—23号可以注册但是注册后跳转较慢；2.下单问题—冯智—下单后单据管理中找不到自己下的单（权限问题）；3.支付问题—刘经理—支付宝问题，支付成功，订单取消或部分付款；4.订单查询金额与实际金额不符；5.退货退款问题（退货退款金额不正确）—何磊；6.再次购买无法提交订单问题；7.订单收入统计表中的折扣商品的数据统计问题—周永凯；8.商品销售情况汇总表的非标计算问题—周永凯。麻烦各位大神抓下时间。 2014年12月24日聊天记录显示，“唐铭-快乐购”：进销中心反映问题：1.无法查看订单—自己下的订单自己无法查看，也无法查看别人下的订单。2.库存管理平台—库存查询—导出数据与实际不相符（条数）。3.库存管理平台—库存查询—导出数据与实际不相符（库存）。4.已上架商品（已上架商品，这个肯定是有库存的才能上架，而且查看也是有库存的，而且这几天商品并没有销售）一导出商品库存为“0”。5.商品定货下单后，有多长时间可以入库？现在情况是，有时刚下订单，一会儿去入库，显示无法入库，需要很长一段时间。 2015年1月30日，双方通过即时聊天软件沟通软件验收事项。 2015年2月9日聊天记录显示，“唐铭-快乐购”：吕总，你发给我的全城生活快乐购PC版验收文档这些功能，你们验收通过没有？需要有你们验收通过的东西哦。还有操作流程我没有看到呢。“佳胜101-吕凤君”：流程文档发你了嘛，上次那里面有。 2015年2月10日聊天记录显示，“唐铭-快乐购”：到时候把所有的功能都弄到验收清单上，你们都要全部通过测试，并注明，未通过测试的地方也要标明出来，指出还有哪个环节没有弄完！我们才好按这个来进行验收测试。“佳胜101-吕凤君”：好的。 2015年2月13日聊天记录显示，“唐铭-快乐购”：你们的验收情况如何？“佳胜101-吕凤君”：都通过了。要不我们重新把勾打上再发过来。“唐铭-快乐购”：那你就弄一下确认通过了的表给我嘛，哥哥。“佳胜101-吕凤君”：好，重新给你发个就是了。“唐铭-快乐购”：给我发邮件，离线文件不好收。“佳胜101-吕凤君”：好。 2015年2月14日聊天记录显示，“佳胜101-吕凤君”通过即时通讯软件发送了“截止到2015年5月14日上午新增功能”“全城生活快乐购PC版验收文档—发万年龟”，并发信息:唐经理，你要的东西都发给你了哈，麻烦你看下。“唐铭-快乐购”：邮件？“佳胜101-吕凤君”：好的，正式点也行，我再发下就是了。“唐铭-快乐购”：不用了，收到了。 本院认为，根据鑫亘基公司与佳胜公司、吕凤君、张雪莉的上诉理由，本案的争议焦点问题是：1.佳胜公司是否应当返还已收取的合同价款并支付违约金。2.佳胜公司是否应当承担鑫亘基公司的经济损失。3.鑫亘基公司是否应当向佳胜公司支付合同剩余价款及项目后期维护费和违约金。4.吕凤君、张雪莉是否应承担连带给付责任。 关于案涉合同的解除问题。本院审理发现，一审时鑫亘基公司起诉请求解除其与佳胜公司签订的《网站建设、软件开发合同书》以及《补充协议》，一审法院认为该诉求应予支持，但遗漏解除《网站建设、软件开发合同书》以及《补充协议》的判项。结合本案情况，案涉《网站建设、软件开发合同书》以及《补充协议》已经实际终止履行，一审遗漏该判项未影响各方当事人的权利，且本案各方当事人在上诉中均未主张一审存在遗漏判项的问题。综上，虽然一审判决存在遗漏，但本案无发回重审的必要。本院认为，从庭审查明的情况看，本案已无继续履行合同的基础，倘若不终止合同，可能会给当事人造成不必要的损失，亦不符合市场资源配置的效率原则。因此，本院结合案涉软件尚存在不完善之处的实际情况及鑫亘基公司坚持解除案涉合同的特定情形，对一审认定解除鑫亘基公司（原万年龟公司）与佳胜公司签订的案涉《网站建设、软件开发合同书》以及《补充协议》予以确认。 关于佳胜公司是否应当返还已收取的合同价款并支付违约金的问题。首先，从在案证据来看，案涉软件于2014年12月3日上线后，部分用户通过网站完成了购物体验。其次，虽然从案涉软件上线后双方沟通交流的情况来看，佳胜公司交付的成果尚存在不完善之处，但鉴于在软件开发过程中，开发方需要不断完善、修正软件运行中发现的功能缺陷，甚至在软件正式运行后也要不断进行维护更新，要求开发方在交付时即确保软件运行完美无瑕，不符合软件开发项目的客观规律，是对开发方的过分苛责。同时，软件开发项目自软件交付至最终验收合格通常需要给予开发方一定时限进行修改完善，这也是基于善意履行、共同实现合同目的的需要。第三，案涉软件上线后，针对鑫亘基公司提出的问题，佳胜公司并未明显怠于回应。综合考虑上述情况，本院认为，虽然佳胜公司交付的软件尚有不完善之处，但已经履行了基本符合合同约定的软件开发任务，一审法院判决佳胜公司返还已收取的合同价款并支付违约金不当，本院依法予以纠正。鑫亘基公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。 关于佳胜公司是否应当承担鑫亘基公司的经济损失的问题。从鑫亘基公司提交的证据来看，其为案涉软件的开发聘用了人员，购置了设备，为软件上线后网站的运营投入了广告、组织了货物等。如前所述，虽然佳胜公司履行了基本符合合同约定的软件开发任务，但从双方的聊天记录可以看出，佳胜公司开发的软件尚存在不完善之处，其交付的开发成果存在一定瑕疵。鑫亘基公司共向佳胜公司支付了708000元的软件开发费用，但并未获得完全满足其需求的软件系统。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，鑫亘基公司主张佳胜公司赔偿其经济损失，于法有据，本院予以支持。综合考虑案涉软件的开发情况，鑫亘基公司的投入支出等因素，本院酌情确定佳胜公司赔偿鑫亘基公司经济损失40万元。 关于鑫亘基公司是否应当向佳胜公司支付合同剩余价款及项目后期维护费、违约金的问题。首先，佳胜公司提供的证据不足以证明合同剩余价款的付款条件已经成就，其主张鑫亘基公司应支付软件开发费余款的请求不能成立，本院不予支持。其次，佳胜公司并未提交证据证明案涉项目已进入维护期及鑫亘基公司存在违约行为，故其要求鑫亘基公司支付项目维护费、违约金的主张亦不能成立，本院不予支持。 关于吕凤君、张雪莉是否应承担连带给付责任的问题。吕凤君作为佳胜公司的股东，鑫亘基公司支付的合同款项汇入了吕凤君的个人账户中，且佳胜公司并未向鑫亘基公司开具正规发票。一审法院要求吕凤君提交将案涉款项交回公司的证据，吕凤君亦未提交，导致佳胜公司与股东吕凤君的财产混同，无法明确区分。张雪莉系佳胜公司的法定代表人，且与吕凤君为夫妻关系，二人均是佳胜公司的股东，其不能证明佳胜公司财产独立于股东个人财产，亦应当对公司债务承担连带责任。因此，一审法院判令吕凤君、张雪莉承担连带责任并无不当。 综上所述，鑫亘基的上诉请求部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持；佳胜公司、吕凤君、张雪莉的上诉请求部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵知民初字第32号民事判决； 二、解除四川鑫亘基科技有限公司（原绵阳万年龟科技有限公司）与成都佳胜信息科技有限公司签订的《网站建设、软件开发合同书》及《补充协议》； 三、成都佳胜信息科技有限公司自判决生效之日起三十日内向四川鑫亘基科技有限公司赔偿经济损失40万元； 四、吕凤君、张雪莉对上述第三项确定的赔偿责任承担连带给付责任； 五、驳回四川鑫亘基科技有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回成都佳胜信息科技有限公司、吕凤君、张雪莉的其他诉讼请求。 如果成都佳胜信息科技有限公司、吕凤君、张雪莉未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费33630元，由四川鑫亘基科技有限公司负担21480元，成都佳胜信息科技有限责任负担12150元。反诉案件受理费人民币9197元，由成都佳胜信息科技有限公司负担；二审案件受理费40813元，由成都佳胜信息科技有限公司、吕凤君、张雪莉负担18013元，四川鑫亘基科技有限公司负担22800元。 本判决为终审判决。 审判长 余 静 审判员 林 涛 审判员 刘小红 二〇二〇年九月二十七日 书记员 李 霞