湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终594号上诉人（原审原告）尹志兵，男，1963年6月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人黄德生，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）屈火清，男，1963年7月16日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。被上诉人（原审被告）肖爱姣，女，1967年12月31日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，系屈火清前妻被上诉人（原审被告）屈莹莹，女，1989年7月10日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，系屈火清、肖爱姣之女。原审原告尹志兵与原审被告屈火清、肖爱姣、屈莹莹民间借贷纠纷一案，仙桃市人民法院作出的（2017）鄂9004民初1166号民事判决已经发生法律效力，经该院审判委员会讨论决定，于2019年4月19日作出（2019）鄂9004民监2号民事裁定，再审本案。经再审，仙桃市人民法院于2020年5月29日作出（2019）鄂9004民再2号民事判决，尹志兵不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。尹志兵原审诉请求：1.屈火清、肖爱姣共同偿还尹志兵借款115万元及逾期付款利息（110万元从2016年7月1日起，25万元从2016年4月11日起，均按年利率6%计算），屈莹莹对上述借款在90万元范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由屈火清、肖爱姣、屈莹莹负担。原审查明事实：屈火清因经营需要分别于2014年9月、2015年4月、2015年6月向尹志兵借款40万元、20万元、50万元，合计110万元。2016年3月31日，屈火清与尹志兵进行结算后，收回出具的3张借条，向尹志兵出具金额为110万元的借条1张，约定于2016年6月还款。屈火清因未按约定支付利息，向尹志兵出具金额为25万元的借条1张，约定于2016年4月10日付清。尔后，屈火清偿还尹志兵16万元。2016年11月，屈莹莹为屈火清的借款94万元向尹志兵提供连带责任担保。屈莹莹后偿还尹志兵4万元。屈火清向尹志兵的借款发生在屈火清与肖爱姣夫妻关系存续期间。原审认为：尹志兵与屈火清签订的借款合同合法、有效。本案借款原始本金是110万元，经尹志兵与屈火清核算本息后将没有归还的利息计入本金再次重新签订借款合同，属于双方对债务的重新确认，并达成新的合同，均为双方真实意思的表示，为有效合同。屈火清向尹志兵借款的行为发生在屈火清与肖爱姣夫妻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案债务应认定为夫妻共同债务。屈莹莹为屈火清的借款向尹志兵提供担保，约定承担连带责任，应在保证范围内承担连带保证责任。判决：1.屈火清、肖爱姣共同偿还尹志兵借款115万元及逾期利息（其中110万元从2016年7月1日起，5万元从2016年4月11日起，均至清偿之日止按年利率6%计算逾期利息）；2.屈莹莹在90万元的范围内承担连带清偿责任。再审查明事实：尹志兵与高雪华系夫妻关系。屈火清与肖爱姣于1989年10月18日办理结婚登记，2016年8月22日办理离婚登记。尹志兵与屈火清曾是原仙桃市油脂化工厂的同事。2014年9月23日，尹志兵通过高雪华的中国农业银行账户（账号：62×××70）向屈火清的中国农业银行账户（账号：95×××18）转账40万元借给屈火清。屈火清于2014年9月24日出具金额为40万元的借条1张。2015年4月1日，尹志兵通过高雪华的上述中国农业银行账户向屈火清的中国农业银行账户（账号：62×××70）转账20万元借给屈火清。屈火清于同日出具金额为20万元的借条1张。2015年6月24日，尹志兵通过高雪华的上述中国农业银行账户向屈火清的交通银行银行卡（卡号：62×××51）转账50万元借给屈火清。屈火清于同日出具金额为50万元的借条1张。双方对上述3笔借款均口头约定按照月利率3%支付利息。屈火清通过其中信银行银行卡（卡号：62×××03）向高雪华的上述中国农业银行账户转账支付借款40万元的利息明细：2014年10月26日12000元、2014年11月30日12000元、2014年12月26日12000元、2015年1月25日9000元、2015年2月26日12000元、2015年3月30日9000元，共计66000元。屈火清于2015年4月27日通过上述交通银行银行卡向高雪华的上述中国农业银行账户转账支付借款40万元的利息9000元。屈火清于2015年5月1日通过上述交通银行银行卡向高雪华的上述中国农业银行账户转账支付借款20万元的利息6000元。屈火清通过上述交通银行银行卡向高雪华的上述中国农业银行账户转账支付借款40万元和借款20万元的利息明细：2015年6月2日18000元、2015年7月1日18000元、2015年8月6日18000元、2015年9月2日18000元、2015年10月11日18000元、2015年11月11日18000元，共计108000元。2016年3月31日，屈火清将上述3张借条换成金额为110万元的借条1张，约定于2016年6月返还；屈火清就借款110万元未支付的利息出具金额为25万元的借条1张，利息计算至2016年6月底，约定于2016年4月10日付清。2016年4月25日至2017年1月30日，屈火清的上述交通银行银行卡向高雪华的上述中国农业银行账户、高雪华的中国建设银行银行卡（卡号：62×××81）转账4笔，金额共计128000元；屈莹莹的中国工商银行银行卡（卡号：62×××04）向高雪华的上述中国建设银行银行卡转账6笔，金额共计8万元，即屈火清返还尹志兵借款共计208000元。2017年6月27日，屈火清通过现金支付方式返还尹志兵借款1万元。屈火清、肖爱姣、屈莹莹于2019年5月17日申请对案涉《担保书》的笔迹、捺印进行鉴定。原审法院委托湖北两江司法鉴定所鉴定。湖北两江司法鉴定所发现检材“屈莹”笔迹与样本笔迹书写内容不一致，无法进行有效比对，于2019年6月11日出具函，决定不受理“屈莹”笔迹鉴定。湖北两江司法鉴定所于2019年6月18日出具鄂两江鉴[2019]痕鉴字15号痕迹司法鉴定意见书，鉴定意见：《担保书》上“屈莹”签名处的指印不是屈莹莹本人指印。屈莹莹支付鉴定费8500元。另查明，高雪华不愿意作为共同原告参加诉讼，书面表示放弃实体权利。再审认为：本案争议的焦点为，1.原审程序是否合法；2.屈火清分别于2014年9月23日、2015年4月1日、2015年6月24日向尹志兵所借40万元、20万元、50万元，是否均口头约定按照月利率3%支付利息，上述借款110万元是否清偿；3.肖爱姣是否应当承担共同偿还案涉借款本息的责任；4.屈莹莹是否为案涉借款94万元提供连带保证责任。评析如下：原审程序是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第三项的规定，违反法律规定送达起诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。因屈火清与肖爱姣在原审立案前，已经办理离婚登记，原审在未穷尽其他送达方式的情况下，向肖爱姣、屈莹莹公告送达起诉状副本，剥夺了肖爱姣、屈莹莹的辩论权利，程序不合法。2.屈火清分别于2014年9月23日、2015年4月1日、2015年6月24日向尹志兵所借40万元、20万元、50万元，是否均口头约定按照月利率3%支付利息，上述借款110万元是否清偿。尹志兵提供了屈火清于2014年9月24日出具的金额为40万元的借条复印件1张、屈火清于2015年4月1日出具的金额为20万元的借条复印件1张、屈火清于2015年6月24日出具的金额为50万元的借条复印件1张，且有高雪华的中国农业银行账户（账号：62×××70）交易明细印证，屈火清亦对上述借款110万元予以认可。屈火清辩称其于2016年3月31日向尹志兵出具的金额为110万元的借条1张、金额为25万元的借条1张不真实，但其既未在事后报警，也未提供足以反驳的相反证据，亦不能作出合理解释，对该辩解意见不予采纳。对尹志兵主张的屈火清于2016年3月31日出具的2张借条的来源予以认可。在案涉借款之前，尹志兵与屈火清已有借款往来。尹志兵于2013年8月1日通过高雪华的中国工商银行账户（账号：18×××17）向屈火清的中国工商银行银行卡（卡号：62×××90）汇款30万元借给屈火清。尹志兵通过案外人曾松于2013年12月3日向屈火清的中国农业银行账户（账号：95×××18）汇款50万元借给屈火清。屈火清通过其中信银行银行卡分别于2014年6月4日、2014年7月10日向高雪华的中国农业银行账户（账号：62×××70）转账22000元、9000元，屈火清通过其交通银行银行卡（卡号：62×××51）于2014年8月2日向高雪华的上述中国农业银行账户转账5万元、5万元、5万元、5万元、5万元、5万元、9000元，上述转账金额共计34万元。尹志兵解释上述转账金额34万元系支付借款30万元的本息。2014年10月26日至2015年11月11日，屈火清向高雪华的上述中国农业银行账户转账34笔，金额共计1094500元。其中，屈火清于2014年12月3日通过其中信银行银行卡（卡号：62×××03）转账4笔，金额共计155000元；2015年6月2日通过上述交通银行银行卡转账15笔，金额共计75万元。高雪华的上述中国农业银行账户于2015年6月3日向屈火清的上述交通银行银行卡转账17万元。尹志兵解释上述转账金额155000元系屈火清支付的借款50万元的一年利息；上述转账金额75万元系屈火清支付的借款50万元的本息，还多支付了17万元，应屈火清要求，尹志兵将该17万元转账还给屈火清。屈火清辩称上述转账金额34万元系返还2013年12月3日的借款50万元，上述转账金额155000元、75万元均是返还案涉借款，但是，屈火清对于尹志兵于2013年8月1日所借30万元的返还情况、尹志兵于2013年12月3日所借50万元的返还情况不能作出合理解释，亦没有提供充分证据证明，对其辩解意见不予采纳，对尹志兵的上述解释予以认可。从上述3张借条复印件来看，尹志兵、屈火清在借条中并未约定支付利息。根据案涉银行交易明细，仅屈火清分别于2015年1月25日、2015年3月30日、2015年4月27日转账的3笔金额9000元与相应借款金额按照月利率3%计算的月息不符，其余转账金额与相应借款金额按照月利率3%计算的月息相符。关于上述3笔转账金额9000元，尹志兵解释双方还有现金抵扣情况。从案涉转账的时间、金额来看，符合尹志兵关于双方口头约定按照月利率3%支付利息的主张。屈火清辩称案涉借款40万元、20万元、50万元均未约定支付利息，不仅与民间借贷常理不符，而且缺乏事实根据，不能成立。可以认定尹志兵与屈火清之间存在按照月利率3%支付利息的口头约定，屈火清未返还尹志兵借款110万元。3.肖爱姣是否应当承担共同偿还案涉借款本息的责任。案涉借款40万元、20万元、50万元发生在屈火清与肖爱姣婚姻关系存续期间。2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。家庭日常生活需要是指通常情况下必要的家庭日常消费，主要包括正常的衣食消费、日用品购买、子女教育、老人赡养等各项费用，是维系一个家庭正常生活所必须的开支。从举证责任分配的角度看，夫妻债务可以分为两类：一是日常家事范畴内的共同债务，二是超出日常家事范畴的共同债务。对于日常家事范畴内的债务，债权人一般无需举证，配偶一方如果主张不属于夫妻共同债务，则需要举证证明举债人所负债务并非用于家庭日常生活。对于超出日常家事范畴的债务，原则上不作为共同债务，债权人主张的，需要举证证明。如果债权人不能证明夫妻一方超出家庭日常生活需要所负的债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示，则不能认定为夫妻共同债务。本案中，屈火清向尹志兵出具借条时，肖爱姣并不在场。屈火清以个人名义所借案涉款项金额较大，超出家庭日常生活需要，在案的屈火清的银行卡交易明细不能反映案涉借款在进入屈火清的相应银行卡后即转到肖爱姣的银行账户，在肖爱姣否认知情的情况下，尹志兵没有提供证据证明屈火清将案涉借款110万元用于夫妻共同生活、共同生产经营，故案涉借款110万元不能认定为屈火清与肖爱姣的夫妻共同债务，肖爱姣不承担共同偿还案涉借款本息的责任。4.屈莹莹应否为案涉借款94万元承担连带保证责任。原一审判决屈莹莹承担连带责任的基础是《担保书》，因不采信李良桐的证言，《担保书》上的签名为“屈莹”，“屈莹”签名处的指印不是屈莹莹本人指印，且屈火清、屈莹莹对《担保书》予以否认，《担保书》不能认定系屈莹莹出具，屈莹莹不应承担连带保证责任。综上所述，屈火清于2016年3月31日向尹志兵出具的金额110万元的借条来源于屈火清于2014年9月24日出具的金额40万元的借条、屈火清于2015年4月1日出具的金额为20万元的借条、屈火清于2015年6月24日出具的金额为50万元的借条。屈火清向尹志兵借款110万元并出具借条予以确认，尹志兵与屈火清之间成立借款合同关系，该法律关系是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。屈火清于2016年3月31日出具的金额为25万元的借条，系上述借款40万元、20万元、50万元按照年利率36%分别计算至2016年6月底的利息，因超过了年利率24%，且没有支付，对超出年利率24%的部分不予支持。借款40万元的利息已支付至2015年10月24日止，从2015年10月25日起按照年利率24%计算至2016年6月30日止的利息为66667元（40万元×250天×24%÷360天）。借款20万元的利息已支付至2015年11月1日止，从2015年11月2日起按照年利率24%计算至2016年6月30日止的利息为32267元（20万元×242天×24%÷360天）。借款50万元的利息从2015年6月24日起按照年利率24%计算至2016年6月30日止的利息为124333元（50万元×373天×24%÷360天），上述利息共计223267元。屈火清出具金额为25万元的借条，系尹志兵、屈火清约定将利息转为借款，对双方具有约束力。因将符合法律规定的利息转为借款，并不违反法律的强制性规定，故该223267元转为借款。因尹志兵、屈火清均认可屈火清从2016年4月25日至2017年6月27日支付尹志兵的218000元系返还借款，故屈火清下欠尹志兵借款1105267元，应当返还。屈火清未按照约定期限返还借款，应当自逾期还款之日2016年7月1日起支付资金占用期间利息。尹志兵与屈火清未约定逾期利率，尹志兵请求的计算标准年利率6%不违反规定，予以支持。对尹志兵要求肖爱姣承担共同偿还案涉借款本息的责任的诉讼请求不予支持，对尹志兵要求屈莹莹对案涉借款90万元承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。原审判决认定事实错误，导致裁判结果错误，应予撤销。虽然《诉讼费用交纳办法》没有规定鉴定费由谁负担，但《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定了诉讼费用由败诉方负担的原则。因案涉《担保书》不能作为屈莹莹承担连带保证责任的依据，屈莹莹支付的鉴定费8500元应当由尹志兵负担。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条第二项、第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款规定，判决：1.撤销本院（2017）鄂9004民初1166号民事判决；2.屈火清于判决生效之日起十日内返还尹志兵借款1105267元，并从2016年7月1日起按照年利率6%支付资金占用期间利息至借款1105267元清偿之日止；3.驳回尹志兵的其他诉讼请求。案件受理费15150元，由尹志兵负担403元，屈火清负担14747元。保全申请费5000元，由屈火清负担。鉴定费8500元，由尹志兵负担。尹志兵上诉称：1.在尹志兵催讨债权的过程中，2016年11月17日，肖爱姣与屈火清共同签订了一份还款协议，因未说明欠款金额，2019年4月10日又将借款金额确定为110万元，该证据表明肖爱姣对该借款用于经营是明知的，也愿意与屈火清共同偿还该债务，肖爱姣应为共同债务人。2.屈莹莹不能免除担保责任，鉴定费不应由尹志兵承担，屈莹莹已按原审判决偿还了尹志兵20万元，原再审免除其担保责任错误。3.原审公告送达未违反程序。请求撤销原再审判决，改判由肖爱姣共同承担责任，屈莹莹在担保范围内承担清偿责任。屈火清、肖爱姣、屈莹莹辩称：1.原审公告送达程序违法；2.屈火清借款没有约定利息；3.肖爱姣不应承担共同清偿责任；4.屈莹莹不应承担连带清偿责任。二审中，尹志兵提交了如下证据：证据一、2016年11月17日的《协议书》、2019年4月10日《协议》各一份，杜贤高《证明》一份，用以证明肖爱姣知道屈火清向尹志兵借款事实；证据二、《执行和解协议》及《承诺书》，用以证明肖爱姣原一审后追认屈火清欠尹志兵借款的事实；证据三、屈莹莹向尹志兵偿还借款的银行流水凭证，用以证明屈莹莹实际履行了担保义务。屈火清、肖爱姣、屈莹莹对上述证据的质证意见为：证据一中2016年11月17日的《协议书》是真实的，但系受杜贤高与尹志兵强迫所签，2019年4月10日《协议》是在法院执行原审判决过程中签订的，该两份证明与本案无关，对杜贤高的《证明》不予认可；证据二、证据三均是在执行原审判决中签订的，与本案无关。本院认为：证据一中的《协议书》，其内容并未涉及本案债务，不能作为本案认定事实的依据，杜贤高的《证明》因其并未出庭作证，且屈火清、肖爱姣、屈莹莹并不认可，其真实性不能认定，不是有效证据。其他证据均系在执行原审判决中形成，不能作为本案的定案依据。原再审认定事实属实，本院予以确认。本院认为：虽然屈火清、肖爱姣、屈莹莹对原再审判决提出了异议，但因其未上诉，应视为屈火清、肖爱姣、屈莹莹对原再审判决的认可，对其异议不予审理。二审中，尹志兵提交了屈火清、肖爱姣与尹志兵、杜贤高于2016年11月17日签订的《协议书》一份，以证明肖爱姣应为本案共同债务人。该《协议书》的甲方为屈火清、肖爱姣，乙方为尹志兵、杜贤高，内容为“一、乙方根据甲乙双方原来的协议将金正茂地上一层的8133号商铺的收据及商铺确认书的原件交由甲方办理过户手续。二、甲方在收到原件后须在十日内办理好过户手续，办理好过户手续的原件根据原协议由乙方保管。三、如在协议期限内不能办理过户手续，则甲方须把商铺的原件收据和确认书交还乙方。四、此协议的甲方过户完成且把原件交还给乙方后自动失效。五、其他未竟事宜双方协商解决。”协议内容并未涉及本案债务，而且协议相对方杜贤高并非本案的债权人。因此不能以此认定肖爱姣为本案所涉债务的共同债务人，原再审认定肖爱姣不承担共同偿还责任适用法律正确，处理适当。因《担保书》上的签名为“屈莹”而非屈莹莹，“屈莹”签名处的指印经鉴定不是屈莹莹本人指印，且屈火清、屈莹莹对《担保书》予以否认，不能认定系屈莹莹出具，原再审未判决屈莹莹承担保证责任并无不当。《担保书》上的指印鉴定因尹志兵要求屈莹莹承担担保责任而提起，对此主张尹志兵为败诉方，原审判决由其承担鉴定费并无不妥。综上，尹志兵的上诉理由不能成立，本院不予支持，原再审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由尹志兵负担。本判决为终审判决。审判长  肖淑云审判员  王秀斌审判员  杨艳荣二〇二〇年九月二十八日书记员  胡 婷