吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1038号 上诉人（原审被告）:抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司，住所地:吉林省大安市大赉南街**。 负责人:李东义，该分公司经理。 委托诉讼代理人:陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:大安市市政工程管理处，住所，住所地:吉林省大安市长白街**div> 法定代表人:张洪波，该管理处主任。 委托诉讼代理人:李晓杰，吉林端恒律师事务所律师。 原审被告:抚顺纵横房地产有限责任公司，住所，住所地:辽宁省抚顺经济开发区顺大街**div> 法定代表人:陈宜霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人:陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 原审第三人:大安市建亚建筑有限责任公司,住所,住所地:吉林省大安市长白南街**div> 法定代表人:王亮，该公司经理。 委托诉讼代理人:王旭东，吉林乾奕铭律师事务所律师。 原审第三人:曲宝龙，男，1964年8月29日出生，汉族,现住吉林省大安市。 委托诉讼代理人:赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 上诉人抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司（以下简称纵横分公司）因与被上诉人大安市市政工程管理处（以下简称市政管理处）、一审第三人大安市建亚建筑有限责任公司（以下简称建亚公司）、曲宝龙建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司的委托诉讼代理人陈井秋，被上诉人大安市市政工程管理处的法定代表人张洪波及其委托诉讼代理人李晓杰，原审被告抚顺纵横房地产有限责任公司的委托诉讼代理人陈井秋，原审第三人曲宝龙及其委托诉讼代理人赵君英，大安市建亚建筑有限责任公司的委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司上诉请求：1、请依法撤销（2020）吉0882民初112号民事判决，重新审理，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人主张权利时，诉讼时效已经届满。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行。本案中欠据形成的时间为2014年10月27日，至被上诉人第一次起诉时间，早已超过二年的诉讼时效的规定。一审认定本案的诉讼时效自2018年11月6日起重新计算。这种认定是没有法律根据和证据支持的。按照法律规定，诉讼时效重新计算的情形只有诉讼时效中断才能发生，诉讼时效中断的情形只有在诉讼时效没有届满情况下才存在，本案的诉讼时效在2018年11月6日之前就届满了，又怎会在2018年11月6日再发生中断。况且被上诉人没有证据证明诉讼时效发生过中断。本案是新的一审案件，虽然在2018年被上诉人起诉第一次开庭时上诉人没有提出诉讼时效届满的抗辩，但是上次诉讼的结果是驳回被上诉人的起诉，不影响双方的实体权利。本次一审上诉人明确提出了超诉讼时效的抗辩。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。对于诉讼时效抗辩提出时间限制性规定的法律只有前述规定，而本案不是再审案件，是新的一审案件，所以上诉人在2018年第一次开庭时没有提出诉讼时效的抗辩，不影响本次诉讼时效的抗辩。《民法总则》第一百九十二条规定：诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩，所以上诉人有不履行义务的抗辩权。二、如果上诉人应当支付工程款，也应当准许上诉人的工程成本鉴定申请，并按鉴定结论结算工程款。本案上诉人与被上诉人间的《排水设施施工合同》是无效的施工合同，因为被上诉人是行政事业管理单位，没有施工资质。被上诉人完成工程的造价经有资质的造价预算单位计算仅几万元，可是被上诉人利用特权与上诉人签订了价格为26万元的施工合同，从其获取了大量非法利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。按照前述法律规定，依法不能支持被上诉人取得非法所得。另外，被上诉人提交的被上诉人与一审第三人建亚公司的承包合同、一审第三人建亚公司与曲宝龙间的承包合同，可证明有10％的管理费，这明显是成本之外的非法利益。为了不使被上诉人获得非法利益，上诉人在一审时已申请工程成本鉴定。一审没有支持上诉人的鉴定申请是错误的，一审认为上诉人与被上诉人在签订合同时就已经达成结算协议，这种认定没有法律根据，也不符合常理，结算应当在工程竣工后进行，签订合同时还没有施工，又怎能达成结算协议，所以应当准许申请人的鉴定申请。三、被上诉人在诉讼过程，不实事求是，有虚假诉讼之嫌。被上诉人第一次起诉时，持有的是大安市市政建筑排水施工队（当时为独立法人单位）的债权凭证，法院发现后依法驳回了被上诉人的起诉，在第一次起诉时，被上诉人称工程是由大安市市政建筑排水施工队完成的。本次诉讼中又改称工程系第三人曲宝龙完成的。本案中上诉人发现大量书证存在伪造的嫌疑，一审时上诉人要求进行鉴定，一审法庭没有准许，请二审法庭高度重视这一情节。综上，请依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 大安市市政工程管理处辩称，上诉人上诉请求没有事实及法律依据不能成立，应当驳回。理由如下:一、一审时答辩人的诉请未超过诉讼时效。事实及理由是:1、上诉人将《欠据》的形成时间作为诉讼时效的起点显然不成立。事实是《欠据》出具时工程尚未施工，未形成工程价款。因此，该《欠据》的作用是明确竣工结算价格及结算方式，是双方达成的结算协议，且该《欠据》没有明确结算时间。（欠据为本案证据）2、上诉人的法定代表人庭上自认，答辩人往年多次到住建局要求扣划税款都被其阻止。这能证明答辩人历年都对债权予以主张，不存在超过诉讼时效情形。（庭审笔录有记录）3、答辩人就本案诉请第一次起诉时，上诉人没有就诉讼时效提出抗辩。民法总则第一百九十五条规定:诉讼时效因提起诉讼而中断。诉讼时效的中断与驳不驳回起诉没有关系。综上，上诉人称答辩人一审诉请超过诉讼时效不能成立。二、上诉人与答辩人签订的是总价包死的合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”另外，本案总价包死的《合同书》是由上诉人的法定代表人亲自签订,《欠据》也由上诉人的法定代表人亲自出具，其对价格的构成十分清楚,不存在重大误解或受胁迫的情形，且也没有按法律规定主张撤销，故上诉状中对价格的质疑显然不成立。再者，本案根本没有非法利益，答辩人收取管理费的真正原因是接替业主承担排水工程的终身维修义务,有本案证据大安市建设局文件可以证明。因此，上诉人上诉理由不能成立。三、上诉人称本案存在虚假诉讼嫌疑属无稽之谈、不值一驳。综上,答辩人认为，上诉人上诉请求没有事实及法律依据不能成立，应当驳回。 抚顺纵横房地产有限责任公司述称，同意上诉人意见。支持上诉人的上诉请求。 大安市建亚建筑有限责任公司述称，上诉请求没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，判决正确。其他的答辩意见同被上诉人市政工程管理处一致。 曲宝龙述称，一审法院认定事实清楚，证据充分可靠，适用法律得当，判决正确，应依法维持。被答辩人无理缠诉，应依法驳回其上诉请求。一、案涉合同纠纷第一次起诉时间为2018年11月6日,期间抚顺纵横公司及其大安分公司并未提出该案已经超过诉讼时效。自2018年11月6日起本案诉讼时效应重新计算,截至本案起诉之日即2020年1月8日,尚在三年诉讼时效期内，所以本案并未超过诉讼时效期间。一审认定本案的诉讼时效自2018年11月6日起重新计算是正确的。并且一审原告在一审庭审时提供多名证人出庭作证,证明多年来一直向上诉人催要工程款的事实。二、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。所以不应当准许上诉人的鉴定申请。一审没有支持上诉人的鉴定申请是正确的。三、答辩人在诉讼过程是实事求是的。工程系第三人曲宝龙完成的。综上,一审法院认定事实清楚，证据充分可靠，适用法律得当，判决正确，应依法维持。被答辩人无理缠诉，应依法驳回其上诉请求。 大安市市政工程管理处向一审法院起诉请求：1．请求法院判令抚顺纵横公司及其大安分公司给付工程款260，000元及利息；2．请求判令抚顺纵横公司大安分公司和抚顺纵横公司之间承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年10月27日，市政管理处与抚顺纵横公司大安分公司就大安市长虹小区排水工程签订了《排水设施施工合同》，合同约定工程总价款为260，000元，同时抚顺纵横公司大安分公司向市政管理处出具了260，000元的《欠据》一枚，并标注“欠大安市市政建筑排水施工队工程款用返税款扣”。2014年10月27日市政管理处与建亚公司签订《协议书》，约定自2014年10月27日至2014年11月17日，由建亚公司负责承包案涉排水设施建设工程，合同约定工程总价款为260，000元，由市政管理处收取9％的管理费用于后续小区排水设施维护。2014年7月14日建亚公司与本公司聘用的员工曲宝龙签订了《内部承包合同》，约定由曲宝龙承包市政管理处化粪池、管线等零散建设工程，承包方式为大包。2014年10月27日至11月16日，案涉工程由曲宝龙组织工人实际施工完成并交付使用至今。该工程的10号楼和9号楼分别于2015年10月30日和2016年6月21日竣工验收。经原审法院依法调取抚顺纵横公司大安分公司的返税记录，大安市城市建设管理指挥部办公室第一次向抚顺纵横公司大安分公司发放棚户区改造补贴款是2015年1月13日，金额为3，441，649.17元。 一审法院认为，原审法院认为市政管理处具备原告的主体资格，理由如下：一、市政管理处与抚顺纵横公司大安分公司签订的《排水设施施工合同》，已经明确市政管理处是排水工程的承包方。二、与《排水设施施工合同》同时出具的260，000元《欠据》的债权人为大安市市政建筑排水施工队，2018年9月25日经大安市国有资产营运公司批准，债权债务整体划转至大安市润恒市政路灯建筑排水有限公司后，大安市润恒市政路灯建筑排水有限公司的债权债务，在2018年12月6日经大安市国有资产营运公司批准，整体划转至大安市市政工程管理处。所以，市政管理处作为大安市市政建筑排水施工队全部债权债务的最终承继人，具备本案原告的主体资格。二、本案是否已经超过诉讼时效？案涉合同纠纷第一次起诉时间为2018年11月6日，期间抚顺纵横公司及其大安分公司并未提出该案已经超过诉讼时效。自2018年11月6日起本案诉讼时效应重新计算，截至本案起诉之日即2020年1月8日，尚在三年诉讼时效期内，所以本案并未超过诉讼时效期间。三、案涉《排水设施施工合同》是否成立？市政管理处与抚顺纵横公司大安分公司于2014年10月27日就大安市长虹小区排水工程签订的《排水设施施工合同》，抚顺纵横公司大安分公司认为该合同是在受胁迫的情况下签订的，但是未能提供相关证据予以证实，因此案涉《排水设施施工合同》成立。四、市政管理处是否按照合同约定完成了全部施工？根据市政管理处和曲宝龙提供的有关施工过程的记录和案涉排水工程的竣工验收报告等证据，结合各方证人对施工过程的陈述，现已查明，案涉大安市长虹小区9#、10#楼的排水工程，抚顺纵横公司大安分公司进行了部分施工，合同双方在确定工程价格时，对继续使用的抚顺纵横公司大安分公司购买的材料进行了扣除，工程的主体部分是由市政管理处组织建亚公司（曲宝龙）按照合同约定实际完成的。综上所述，抚顺纵横公司大安分公司拖欠市政管理处260，000元工程款的事实存在，双方在《欠据》中约定“工程款用返税款扣”，所以抚顺纵横公司大安分公司第一次返税之日即2015年1月13日为应付工程款之日，利息应自该日起计算。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百九十六条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司自判决生效之日起三日内给付大安市市政工程管理处工程款260，000元及利息（以本金260，000元为基数，自2015年1月13日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、抚顺纵横房地产有限责任公司对上述款项承担补充责任；三、大安市建亚建筑有限责任公司、曲宝龙不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案是否超过诉讼时效。2014年10月27日，市政管理处与纵横分公司就大安市的长虹小区排水工程签订了《排水设施施工合同》，合同约定工程总价款为260，000元，开工前发包方预付承包方工程款总造价的三分之二工程款，用于购置材料，其余款项工程竣工后双方验收合格一次付清。同时纵横公司向市政管理处出具了260，000元的《欠据》一枚，并标注“欠大安市市政建筑排水施工队工程款用返税款扣”，依据上述约定，结合一审采信的《竣工验收报告》，该报告显示的日期是10#号楼是2015年10月30日，9#、13#号楼是2015年11月20日，故工程款的支付时间应为2015年11月21日。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。市政管理处第一次起诉在2018年11月6日，并未超过法定诉讼时效期间，因此一审认定此时间诉讼时效中断，应重新计算正确。上诉人的此项上诉主张不予支持。关于上诉人主张对工程成本进行鉴定，并按此进行工程款结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，从双方签订的合同明确约定为26万元并同时出具欠据26万元予以佐证，说明案涉工程已经固定价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，上诉人主张鉴定确定工程成本没有依据，不应支持。根据合同的相对性，市政工程处作为工程的承包方，在工程竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。利息应自验收合格之日起计算，一审以反税款时间2015年1月13日计算，属于认定错误，应予纠正。 综上所述，市政管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初112号民事判决第二、三项； 二、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初112号民事判决第一项； 三、抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司自判决生效之日起三日内给付大安市市政工程管理处工程款260，000元及利息（以本金260，000元为基数，自2015年11月21日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5200元，由抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司、抚顺纵横房地产有限责任公司负担。二审案件受理费5200元，由抚顺纵横房地产有限责任公司大安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年九月二十三日 书记员  付昱嘉