河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3738号 上诉人：（原审被告）：湖南省湘建工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**水岸天际新寓**2601—2626房。 法定代表人：黄焕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李国俊，男，1968年12月6日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区。 被上诉人（原审原告）：邯郸市强能新型墙材有限公司，住，住所地邯郸冀南新区马头镇东关洼村/div> 法定代表人：郑良金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马金明，河北匡正律师事务所律师。 上诉人湖南省湘建工程有限公司（以下简称湘建公司）因与被上诉人邯郸市强能新型墙材有限公司（以下简称强能公司）、买卖合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2020）冀0427民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘建公司委托诉讼代理人李国俊、被上诉人强能公司委托诉讼代理人马金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湘建公司上诉请求：1、请求判决撤销（2020）冀0427民初107号民事判决第一项、第二项；2、判决由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决不符合民事法律关系意思自治原则。上诉人与被上诉人2016年10月10日签订的《加气混凝土砌块采购合同》第4.2.4条约定“乙方同意如发生业主方付款不及时的情况，甲方向乙方付款时间顺延且不承担违约责任”。2019年8月3日上诉人承建的案涉工程邯郸方特主体公园开园，2019年9月11日上诉人向被上诉人付款之后，邯郸交建文化科技有限公司向上诉人支付部分工程进度款115209824.23元，根据合同约定，上诉人因业主方付款不及时可以顺延付款而不承担违约责任。上诉人与被上诉人在订立合同时即预见业主方可能会出现付款不及时的情况，被上诉人同意在出现上述情况时自愿放弃追究上诉人违约责任，是双方对未来履行合同时出现的可以预见的情况的应对安排。《加气混凝土砌块采购合同》是双方在平等、自愿、充分协商的基础上订立，且没有违反强制性法律规定，应当得到充分尊重，一审判决轻率否定合同双方在订立合同时所能预见到的特殊情况的损失分担安排，明显违背了民事法律关系意思自治原则，不符合合同法的规定。二、一审判决承担被上诉人律师费、保全费保费缺乏合同依据。根据双方订立的《加气混凝土砌块采购合同》，双方并未约定追索违约金所支出的律师费、保全担保费由上诉人承担，且该费用并非诉讼所必然产生的费用，明显加重了上诉人的负担。一审判决上诉人承担被上诉人因本案起诉所支出的律师费、保全担保费缺乏合同依据及法律依据。综上，一审判决违反合同约定，裁判没有法律依据，依法应当撤销，请求二审法院依法判决支持上诉人的全部上诉请求。 强能公司答辩称，湘建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 强能公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付违约金361196元（以欠款2544634元为基数，自2018年12月1日起至2019年9月10日止按照日万分之五计算）；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：原告邯郸市强能新型墙材有限公司与被告湖南湘建工程有限公司于2016年10月10日签订《加气混凝土砌块采购合同》。原告按照合同约定向被告供货。2019年6月20日，经原告与被告对账：截止2018年11月，被告湖南湘建工程有限公司欠原告邯郸市强能新型墙材有限公司货款2544634元。被告委托邯郸交建文化科技有限公司向原告付款，但邯郸交建文化科技有限公司未支付。经原告多次向被告湖南湘建有限公司催要，2019年9月11日被告才向原告支付欠款2544634元。根据原被告双方的合同第4.2.1约定“供货停止后60日内一次向付清款项不计利息”。经查，原告于2018年11月份向被告供货完毕，停止供货60日即为2019年1月29日。被告违约付款期间为2019年1月30日起至2019年9月10日止。 另查明，原被告双方合同第六条6.1约定“……违约金的计算方式：每逾期一天，甲方向乙方支付应付款总额的万分之五违约金，但违约金总额不超过应付款总额的5%” 又查明，原告为保证其债权的实现，向法院申请财产保全支付保全费2343元，保全担保费1094元、律师代理费30000元。 一审法院认为，原告邯郸市强能新型墙材有限公司与被告湖南湘建工程有限公司于2016年10月10日签订的《加气混凝土砌块采购合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，原被告应按照合同约定履行。原告按照约定向被告供应粉煤灰蒸压加气砼砌块，被告湖南湘建工程有限公司应按照合同约定支付欠款2544634元。经原告催要，2019年9月11日被告湖南湘建工程有限公司才向原告支付货款2544634元。根据合同第六条6.1的约定被告应当支付应付款总额的日万分之五的违约金，违约金总额不得超过应付款总额的百分之五。被告的逾期付款期间为：自2019年1月30日起至2019年9月10日止，逾期付款为223天，经核算，被告应支付违约金为283726.691元（2544634元×0.0005×223天=283726.691元），但合同约定违约金总额不得超过应付款总额的百分之五。即2544634元×0.05=127231.7元，故本院支持原告违约金127231.7元。 本案中，原告为证明其损失向本院提交了保全费2343元和保全担保费1094元的票据，本院予以采信。原告提交了其与河北匡正律师事务所签订的《委托代理合同》和支付的叁万元代理费票据。根据《河北省律师服务收费指导意见》第四条的规定，结合案件的难易程度，考虑律师事务的服务成本，本院酌定原告律师费21600元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因被告湖南湘建工程有限公司存在违约，原告为此聘请的律师服务而支出的合理费用以及保全费、保全担保费均属于被告的不如约履行给其所造成的损失，应当由被告承担。原告为实现自己的债权，提起本案诉讼，所支付的保全费、保全担保费和律师费，均是因被告的违约所致，故原告主张被告支付保全费、保全担保费和律师费的诉求，符合法律规定，本院予以支持。 被告辩称造成其违约的原因，是邯郸交建文化科技有限公司不按期支付货款导致，根据合同的相对性原则，被告不能因第三方对其的违约来免除其对原告的违约责任，被告的该辩称，本院不予采纳。被告辩称原告未提交损失证明，原告主张的违约金不能支持。违约责任的产生只要存在违约行为即可而不是以损失为前提，故被告的该辩解观点，本院不予采纳。 被告依据双方合同的第4.2.4条辩称其应免除违约责任，但被告未向本院提交业主方未及时付款的证明，即使业主方向被告全额付款也不是被告免除违约责任的理由，故被告的辩解理由，本院不予采纳。 被告辩称，原告主张的违约金过高，但未提交证据予以证明该违约金高于损失，故本院不予采信。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告湖南湘建工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市强能新型墙材有限公司支付违约金127231.7元；二、限被告湖南湘建工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市强能新型墙材有限公司支付保全担保费1094元、律师费21600元，共计22694元；三、驳回原告邯郸市强能新型墙材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6718元，原告邯郸市强能新型墙材有限公司负担3896.44元，被告湖南湘建工程有限公司负担2821.56元；保全费2343元，由原告邯郸市强能新型墙材有限公司负担1358.94元，被告湖南湘建工程有限公司负担984.06元。 本院二审期间，湘建公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、《中国银行国内支付业务收款回单》,证明湘建公司在向强能公司支付完货款后发包方邯郸交建文化科技有限公司分36笔向我方支付工程进度款1.15亿元，证明发包方付款不及时，我方不应承担违约责任。2、工程竣工验收单，证明案涉工程竣工时间。 强能公司质证认为，该组证据不显示业主方应付款时间，不能证明业主方迟延支付进度款。 本院组织当事人进行了证据质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：发包方邯郸交建文化科技有限公司于2019年9月30日至2020年1月21日向湘建公司支付的工程款中2019年10月31日转款、2020年1月19日转款在附言中备注为进度款，其余均备注为工程款。 本案二审双方争议的主要焦点为：双方于2016年10月10日签订的《加气混凝土砌块采购合同》第4.4.2条“乙方（强能公司）同意如发生业主方付款不及时的情况，甲方（湘建公司）向乙方付款时间顺延且不承担违约责任，乙方不以该情况为由停止供货。”约定的湘建公司免责条件是否成就，湘建公司应否承担迟延付款的违约责任。 本院认为，湘建公司免责条件是业主方邯郸交建文化科技有限公司付款不及时，此处的付款应指进度款付款是否及时，湘建公司没有举证证明强能公司送货处于涉案工程的哪一个进度节点，亦未举证证明在该节点业主方应付进度款项以及是否拖欠进度款，湘建公司虽提交了发包方邯郸交建文化科技有限公司于2019年9月30日至2020年1月21日向湘建公司支付的工程款情况，但仅有2019年10月31日转款和2020年1月19日转款备注为进度款，且不能证明该进度款系支付强能公司供货的货款，故仍不能证明业主方在强能公司送货结束时存在向湘建公司支付进度款不及时的情况。湘建公司不能证明业主方支付进度款不及时，故其请求免除违约责任的主张依据不足，本院不予支持。 湘建公司应否承担强能公司支付的律师费用问题，当事人双方没有事先约定律师费由谁承担，在诉讼中产生的该律师费用与湘建公司的违约行为之间亦没有必然的因果关系。故湘建公司不应承担强能公司支付的律师费用。 湘建公司应否承担保全担保费的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当准许”的规定，强能公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因湘建公司违约引起本案诉讼，强能公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系强能公司支出的合理费用，属强能公司的损失部分，一审判令违约方湘建公司承担并无不当。 综上所述，湖南省湘建工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于财产保全案件若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2020）冀0427民初107号民事判决第一项即：限湖南省湘建工程有限公司于本判决生效之日起10日内向邯郸市强能新型墙材有限公司支付违约金127231.7元； 二、维持河北省磁县人民法院（2020）冀0427民初107号民事判决第三项即：驳回原告邯郸市强能新型墙材有限公司的其他诉讼请求； 三、变更河北省磁县人民法院（2020）冀0427民初107号民事判决第二项为：限湖南省湘建工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邯郸市强能新型墙材有限公司支付诉讼保全担保费1094元； 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费6718元，由邯郸市强能新型墙材有限公司负担3896.44元，由湖南省湘建工程有限公司负担2821.56元；诉讼保全费2343元，由邯郸市强能新型墙材有限公司负担1358.94元，由湖南省湘建工程有限公司负担984.06元。二审案件受理费3299元，由湖南省湘建工程有限公司负担2824元，由邯郸市强能新型墙材有限公司负担475元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟烈 审判员  梁国华 审判员  武运红 二〇二〇年九月二十三日 书记员  刘 琳