贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2975号上诉人（原审原告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市金山大道**金泉国际新城销售中心。法定代表人：方加民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，苗族，1982年8月27日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：杨大青，男，1973年4月2日出生，汉族，现住贵州省凯里市。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司因与被上诉人杨大青追偿权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初3481号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司上诉请求：1、请求撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初3481号民事判决，依法改判支持上诉人第2项诉讼请求即：依法判决被告向原告归还原告为被告向银行垫付的逾期一手房按揭贷款3164.76元（截止至2019年12月30日），同时承担银行扣款之日起到实际归还该笔垫付款之日止期间按每日0.03%计算的违约金利息，暂计算至2020年3月27日为84元（3164.76X0.03%X88天=84元)此期限后的违约利息继续计算至被告实际归还该笔垫付款之日止。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、被上诉人未偿还银行贷款本息，导致上诉人两次起诉，在诉讼过程中被上诉人并未有积极主动履行义务的态度，第一次调解后被上诉人未主动履行，上诉人申请强制执行，第二次诉讼被上诉人在明知开庭的情况未出席开庭，证明被上诉人对于上诉人为其垫付的逾期贷款无所谓的态度。二、一审认法院认定事实不清导致判决错误上。根据被上诉人与上诉人和银行签订的《商品房买卖合同》《借款合同》中可以看出，被上诉人向银行借款用以支付其所购买的房屋，那么按时偿还按揭贷款是被上诉人应尽的义务，如若未履行其还款义务，导致上诉人保证金帐户被扣款的，上诉人有权向被上诉人追偿该笔欠款。上诉人为被上诉垫付一手房按揭贷款3164.76元是事实，一审法院不能因上诉人未提供证据证明上诉人是否向被上诉人发出还款通知而否定这一事实的存在。其次，上诉人虽然未提供上诉人向被上诉人发出还款通知的证据，是因为上诉人曾打过电话给被上诉人，但是被上诉人没有接听，这是上诉人意料之中的结果，因为上诉人第一次向被上诉人提起诉讼案件时，从被上诉人的态度中就可以看出，被上诉人根本不会对上诉人为其垫付逾期贷款的事实予以理会和重视，被上诉人没有主动按时履行，是上诉人申请执行后才追回该笔垫付款，并且两次诉讼的时间才间隔几个月，被上诉人甚至是在接到法院开庭传票的情况下仍然未出席庭审，所以上诉人在知道被上诉人对此事会是什么态度的情况下，对再次通知被上诉人及时前来还款一事上就未多做停留，直接向人民法院提起了本次诉讼。一审法院不能因此就判定为上诉人举证不能，而驳回了上诉人的全部诉讼请求，一审法院的这一判定是有失公平原则的。杨大青二审未进行书面答辩。黔东南州恒丰房地产有限责任公司作为原告向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告杨大青于2012年8月3日签订的《商品房买卖合同》合同编号为：2012002195；并判令被告向原告返还金泉国际新城20栋13-1号房屋；2、依法判决被告向原告归还原告为被告向银行垫付的逾期一手房按揭贷款3164.76元（截止至2019年12月30日），同时承担银行扣款之日起到实际归还该笔垫付款之日止期间按每日0.03%计算的违约金，暂计算至2020年3月27日为：60元（3164.76×0.03%×88天＝84）此期限后的违约利息继续计算至被告实际归还该垫付款之日止。3、依法判决被告向原告支付违约金480元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年8月3日，原，被告签订《商品房买卖合同》双方约定（即被告杨大青，下同），购买出卖人（即原告恒丰公司，下同）开发的位于凯里市仰阿莎广场东侧凯里金泉国际新城20幢13层13-1号房产。建筑面积144.03㎡成交价686097.00元。买受人应在合同签订之日向出受人交付首付款206097.00元，余款480000.00元办理银行按揭手续。合同附件十二补充协议第一款第五项中约定“买受人同意在获得贷款后，按《个人住房借款合同》之约定定期还贷款本息，因买受人未及时还本息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应予出卖人发出还款通知之日起七天内到出卖人处归还相关款项，并承担银行扣款之日起至买受人归还相关款项之日期间的利息（按第日0.01%计算），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人愿意按每日0.03%支付违约金；买受人累计三个月不交按揭款项（本息），也不到出卖人处归还相关款项的，出卖人有权解除合同，收回该房产，并按合同约定的贷款总额的0.1%向出卖人支付违约金，在扣除违约金和已发生的相关费用（包括代收但尚未向有关部门缴纳的税费等）后，其余已支付的购房款出卖人应不计息退还给买受人。”签订合同当日，买受人按合同约定支付出卖人首付款206097.00元。2013年4月27日，中国工商银行凯里分行（贷款人，以下简称工行凯里分行）与被告（借款人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定借款人因购买涉讼房屋向贷款人借款480000.00元，贷款期限自为20年，贷款利率为年利率6.55%（可以调整），还款方式为多月偿还本金和利息，工行凯里分行于2013年8月13日，将贷款480000.00元转至原告账户。2012年4月21日，工商银行凯里分行（甲方）与原告签订（乙方）按揭贷款业务合作协议，约定“同意甲方作为乙方开发的“凯里·金泉国际新城”项目的按揭贷款办理银行，乙方同意甲方按照甲方的有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，按借款合同的约定将贷款资金全部划到乙方在甲方开立的账户，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的连带责任保证。并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭款余额5%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项，如借款人在乙方提供连带责任保证期间未按合同履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后5日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收。2019年9月19日，因被告未按时偿还2019年5月份的贷款本息，原告的保证金账户被银行扣划，原告诉至法院，经法院组织调解双方达成协议，作出（2019）黔2601民初5510号民事调解书，内容为：“一、被告杨大青自愿于2019年10月30日前偿还原告代为垫付的按揭贷款3188.44元违约利息146元，两项共计3334.44元。二、原告放弃其他诉讼请求”。后因被告未按调解书履行义务，原告申请强制执行，一审法院执行完毕。因被告再次未按时偿还按揭贷款，工商银行于2019年12月30日再次从原告的保证金账户扣除3164.76元，原告认为被告的行为违反合同约定诉至法院。涉案房屋于2019年4月17日，被贵州省岑巩县人民法院（2019）黔2626执78号执行案件查封，2019年11月20日被法院（2019）黔2601执保663号财产保全查封。一审法院认为：本案的焦点是原告的追偿权利能否实现以及原告是否享有商品房买卖合同的解除权。本案原，被告双方签订的《商品房买卖合同纠纷》应合法有效，原告与被告之间为商品房买卖合同关系，原告、被告与工商银行凯里分行之间为购房担保借款合同关系，工行凯里分行为贷款人，被告为借款人，原告为担保人，两者为不同的法律关系。《商品房买卖合同》签订后，被告通过首付款和办理银行按揭方式依约支付原告全部购房款686097.00元，已履行其作为买受人的合同义务，根据合同相对性原理，被告未按时向工行凯里分行偿还按揭贷款，需向银行承担违约责任，银行扣拨原告保证金账户的款项是基于被告未按时还款，原告被扣款应当界定为原告承担保证责任的一种形式，同时，也是银行实现债权的方式。银行作为该房屋的抵押权人，根据《担保法》第40条的约定“在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时，抵押物直接归抵押权人所有”和第31条规定：“保证人在向债权人履行了担保责任后，享有向债务人追偿的权利，”银行作为债务人和抵押权人都只能对抵押的房屋享有优先受偿权，作为担保人的原告只能享有代位追偿权，不能产生房屋产权变动的效果，《商品房买卖合同》中“买受人累计三个月不交按揭款项（本息），也不到出卖人处归还相关款项的，出卖人有权解除合同，收回该房产，并按合同约定的贷款总额的0.1%向出卖人支付违约金，在扣除违约金和已发生的相关费用（包括代收但尚未向有关部门缴纳的税费等）后，其余已支付的购房款出卖人应不计息退还给买受人。”的条款违反合同相对性原理和公平合理原则，对被告没有约束力。原告不能以此为由需求解除双方签订的《商品房买卖合同》及要求被告向其承担违约责任。另外，涉案房屋被作为被告的财产进行执行查封，因此，原告主张解除《商品房买卖合同》及支付违约金480元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告虽享有追偿权，但《商品房买卖合同》中约定“因买受人未及时还本息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款通知之日起七天内到出卖人处归还相关款项并承担银行扣款之日起至买受归还相关款项之日期间的利息按日0.03%支付违约”。原告提供的证据未能证明原告向被告发生还款通知，属举证不能。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，原告主张被告归还，原告为被告向银行垫付的逾期一手房按揭款3164.76元及违约金的诉请，缺乏事实，证据不足，不予支持。被告杨大青经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证权利，但合法权益应予保护，据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黔东南州恒丰房地产有限责任公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取为5349.00元，由原告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担。本院二审期间，杨大青提供2020年7月已经偿还完毕银行贷款的证明，经本院组织质证，上诉人对此无异议。本院另查明，杨大青已经于2020年7月就本案争议房屋贷款清偿完毕。杨大青在贷款银行绑定有银行卡，对于除了2019年5月、12月未按时偿还贷款外，均按时还款。本院经审理查明的其它事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人代被上诉人支付银行贷款本息是否应予返还？2、违约金是否应予支持？根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”依法成立的合同各方应严格按照合同约定履行义务。双方签订的合同条款中并未明确上诉人偿还银行贷款本息后通知杨大青还款的具体日期,而是表明在上诉人通知还款后七天之内杨大青偿还款项并按照日0.01%支付银行扣款之日起至买受归还相关款项之日期间利息，超过七日未偿还的按照0.03%计算，如连续超三个月未偿还的，上诉人可解除合同，并要求被上诉人支付贷款总额0.1%的违约金。从以上合同条款的规定可知，是否通知杨大青不能成为杨大青不履行支付贷款本息给上诉人的理由，仅影响计算违约金的标准，只要上诉人未放弃对已偿还贷款本息的追偿权，杨大青应积极的履行偿还义务，这与合同法的诚信原则一致。一审以未通知为由驳回上诉人追偿贷款本息不当，本院予以纠正。上诉人要求偿还已经替杨大青支付的贷款本息的理由成立，本院予以采纳。关于违约金是否应支持的问题。杨大青已构成违约，根据双方合同约定，如上诉人还款后通知杨大青偿还贷款本息，杨大青在7日内偿还的承担的违约金是日0.01%，未在该期限偿还的按照日0.03%计算违约金，本案上诉人起诉之前并未通知杨大青还款，那么从公平原则出发，违约金应以日0.01%计算，而不能按照日0.03%计算。因此，被上诉人应按照合同约定以3164.76元为基数，日0.01%计算违约金，从2019年12月30日算至2020年3月27日，为28元（3164.76元×0.03%×87天=28元)，剩余日期按照以上标准计算至实际付清为止，上诉人对于违约金的诉讼请求应得到支持，但是请求计算的标准不应得到支持。关于诉讼费用承担的问题。按时偿还借款是杨大青的主要义务，无论是偿还银行借款或是上诉人已偿还的借款均应主动积极，杨大青有两期未正常还款，其称其它期都按时还款，也即是杨大青明知偿还贷款本息的日期，但是未偿还，在上诉人代为偿还近三个月内杨大青均未积极还款，引发了本案诉讼，其对本案发生有一定过错，本案应由杨大青承担一审案件受理费2500元及二审案件受理费50元。综上，上诉人诉求返还其支付的贷款本息的请求成立，应予以支持，诉求按照0.03%的标准计算违约金的诉求不能成立，应按照0.01%的标准计算违约金。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初3481号民事判决；二、杨大青于本判决生效之日起十五日之内向黔东南州恒丰房地产有限责任公司支付3164.76元，违约金28元，2020年3月27日以后的违约金以3164.76为基数，日0.01%算至杨大青实际归还该笔垫付款之日止；三、驳回黔东南州恒丰房地产有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5349元，由杨大青承担2500元，黔东南州恒丰房地产有限责任公司承担2849元；二审案件受理费50元，由上诉人杨大青承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年九月二十七日法官助理孙瑜书记员田仁晖