江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0891民初3726号 原告：毛玉芹，女，1967年12月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：魏松明,江苏淮宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱明慧,江苏淮宁律师事务所律师。 被告：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市 城东街道横湖中路188号2201室。 法定代表人：林作川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁孟健，江苏拓力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周士荣，江苏拓力律师事务所律师。 被告：葛和剑，男，1972年2月18日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。 原告毛玉芹与被告曙光建设有限公司（以下至判决主文前简称曙光公司）、葛和剑生命权、健康权纠纷一案。本院于2019年9月12日立案受理后，依法适用普通程序于2020年9月3日公开开庭进行了审理。原告毛玉芹及其委托诉讼代理人朱明慧，被告葛和剑到庭参加诉讼。被告曙光公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛玉芹向本院提出下列诉讼请求：1、判令被告葛 和剑赔偿原告住院伙食补助费1300元、营养费4500元、护理费9985元、误工费21000元、残疾赔偿金230824.70元、精神损害抚慰金25000元、交通费1000元、鉴定费4733元，合计298342.70元，被告曙光公司承担连带责任。2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年3月，原告经案外人毛福之介绍到涉案工地金色阳光城小区做瓦工小工，工资为100元/天。涉案工地由淮安市曙光同泰置业有限公司发包给被告曙光公司施工，瓦工组由被告葛和剑负责。原告由葛和剑的下属曹永学负责考勤和安排工作。2017年11月29日，原告按照曹永学的安排打扫楼层并用推车运水泥到指定楼层，因被告未安装护栏，原告在打扫时从楼梯边缘摔下受伤。原告的伤情经鉴定分别构成九级伤残、十级伤残、十级伤残，误工期限为210日、护理期限90日、营养期限90日。双方经多次协商未果，现原告诉至法院。 被告曙光公司辩称，原告确实为金色阳光城工地上的工人，2017年11月29日在工地上摔伤，如原告要求曙光公司承担责任，根据《江苏省工伤保险条例》第三十六条的规定，曙光公司应承担工伤赔偿责任。曙光公司将瓦工劳务分包给被告葛和剑，但双方未签订劳务分包合同。关于原告的伤情，对于其提供的病案首页手写部分不予认可，在原告提供的出院记录诊断部分没有尺骨桡骨骨折记录，出院记录中也没有治疗尺骨桡骨的记录，故曙光公司认为原告在工地摔伤时并未造成尺骨桡骨骨折。本案应按工伤计算赔偿标准，曙光公司不同意按人身损害赔偿的标准计算损失。如原告坚持按人身损害赔偿主张损失，被告曙光公司认为住院伙食补助费按实际住院天数计算，营养费按20元/天计算，护理费按60元/天计算，对残疾赔偿金不予认可，鉴定意见书依据的病案有医生自行更改部分；对精神损害抚慰金不予认可，原告在工地已上班几个月，对工地情况非常了解，出事的平台围挡拆除了，原告每天上下班及工作时间都可以看到，其应意识到该处的风险，原告自身存在重大过失。认可交通费260元，认可鉴定费2100元。 被告葛和剑辩称，原告是葛和剑雇佣的工人，其在工地做工时工资为100元/天，每月做工26-27天，涉案工程是从曙光公司承包，葛和剑不具有承接涉案工程的资质。关于原告主张的各项损失：对住院伙食补助费无异议；同意营养费住院期间按50元/天计算，出院后按20元/天计算；对住院期间的护理费予以认可，出院后的护理费不予认可；对误工费不予认可，原告受伤时正值农忙期间，其正常都会请假回去种地，工地也会放假二十余天；残疾赔偿金由法院依法认定；对精神损害抚慰金不予认可；认可交通费500元；鉴定费以票据为准。葛和剑支付了原告在住院期间的护理费1735元及餐饮费、二次手术费用以及所有住院费用，合计126000元左右。 当事人围绕诉讼主张，向本院提交相关证据，结合当事人陈述，本院确认如下事实： 2017年11月29日下午4时左右，原告毛玉芹在金色阳光城小区工地做工时，从房屋楼梯的边缘摔下受伤。原告受伤后被送往淮安市第二人民医院住院治疗20天，于2017年12月19日出院，其住院病案出院诊断中记载：主要诊断为胸12椎体压缩性骨折，其他诊断分别为：胸11、12，腰1椎体棘突骨折；腰2椎体左侧横突骨折；左侧多发肋骨骨折；枕骨骨折；右侧颞叶脑挫伤；创伤性蛛网膜下腔出血；双肺挫伤；左额部、顶部头皮裂伤；右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折。2019年1月2日，原告再次到淮安市第二人民医院做胸12椎体压缩性骨折术后内固定取出手术，住院6天。原告两次住院期间的医疗费均由被告支付。原告的病程记录中有关于“右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折”伤情及治疗措施的记载，治疗措施为骨科手法复位夹板外固定。此外，主治医生潘伟陈述，原告病案首页及出院记录上手写部分符合病情，当时因医生的疏忽而未填写，该病情没有经过手术治疗，而是打石膏。 案件审理过程中，原告申请对伤残等级及营养、护理和误工期限进行鉴定。2020年6月15日，淮安市第一人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人毛玉芹遭遇外伤致T12椎体粉碎性骨折伴棘突骨折，经手术治疗构成九级伤残；颅脑损伤遗留精神障碍（脑外伤后综合征），日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残；右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折遗留右腕关节功能丧失〉25%〈50%构成十级伤残。2、误工期限210日、护理期限90日、营养期限90日。原告毛玉芹因鉴定支付鉴定费和检查费合计4733元。 另查明：原告毛玉芹出生于1967年12月16日，系被告葛和剑雇佣的工人，在金色阳光城工地做瓦工小工工作，工资按天计算，每天100元。金色阳光城的工程系由被告曙光公司承包，被告曙光公司承包后将其中的瓦工工程分包给不具有施工资质的被告葛和剑。 本案的争议焦点为：1、鉴定意见书中关于右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折遗留右腕关节功能丧失>25% 本院认为，关于争议焦点一，被告对原告右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折的伤情不予认可，认为在原告的出院记录中没有对该伤情治疗措施的记载，病案首页上关于该伤情的记录为医生手写。原告为证明其伤情，提供了原告的病程记录。该病程记录记载有关于“右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折”伤情，治疗措施为骨科手法复位夹板外固定。此外，根据主治医生潘伟的陈述，原告病案首页及出院记录上手写部分符合病情，当时因医生的疏忽而未填写，该病情没有经过手术治疗，而是打石膏。综上，本院认为，原告提供的证据可以证明其右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折的伤情属实，鉴定机构对原告该伤情鉴定得出的结论能够作为计算相应损失的依据。 关于争议焦点二，关于住院伙食补助费的标准及期限，参照淮安地区国家机关一般工作人员的出差补助标准，综合物价、住院伙食补助费的补偿性质等因素，本院认定住院伙食补助费的标准为50元/天；经本院核实，原告实际住院天数为26天，故本院认定住院伙食补助费为1300元（50元/天×26天）。关于营养费标准及期限，根据原告伤情及淮安市经济发展程度和人民生活水平考虑，本院酌定营养费按30元/天计算，被告对营养期限90天无异议，故本院认定营养费为2700元（30元/天×90天）。关于护理费的标准及期限，原告提供了住院期间17年11月29日至12月15日实际支付1735元护理费的票据，虽为手写，但其护理费的标准为105元/天、100元/天，符合当前经济水平下护工的基本工资水平，本院对此予以认定。对于此后产生的护理费，原告未提供证据证明实际支付的护理费用，也未提供证据证明护理人员因护理而致收入减少的情况，本院酌定护理费按100元/天计算，被告对护理天数无异议，故本院认定护理费共为9135元[1735元+100元/天×（90天-16天）]。关于误工费的数额，误工费按实际减少的收入计算，原告是在为被告葛和剑做工过程中受伤，其做工期间工资为100元/天，被告葛和剑虽对误工费提出异议，但其作为接受原告劳务的一方，未提供证据证明原告受伤前的工资发放情况，故本院对被告葛和剑的上述辩解意见不予采纳，本院认定误工费为21000元（100元/天×210天）。关于残疾赔偿金，原告主张230824.70元[（23836元+5636元）×1.78×22%×20年],符合法律规定，本院予以认定。被告对残疾赔偿金提出异议，但未提供证据证明，故本院对被告的该辩解意见不予采纳。被告葛和剑关于其垫付了原告餐饮费及住院期间护理费的辩解意见，因其未提供证据证明，且原告对此不予认可，故本院对此辩解意见不予采纳。关于精神损害抚慰金的数额，结合原告的伤情等因素考虑，本院认定精神损害抚慰金为11000元。原告主张交通费1000元，原告因伤住院，其本人及陪护人员客观上发生交通费损失，结合原告的伤情、治疗经过、居住地等考虑，本院酌定交通费为400元。原告主张鉴定费4733元，由相应的票据予以证实，本院予以认定。 关于争议焦点三，原告毛玉芹在为被告葛和剑提供劳务过程中受伤，其对楼梯没有安装扶手的情形明知，在清扫地面过程中未尽到审慎注意义务，疏忽大意，从楼梯摔下受伤，其自身对损害发生存有一定过错。被告葛和剑对承包的工程未采取必要的安全防护措施，存有主要过错。根据原、被告的过错程度，本院认定原告毛玉芹、被告葛和剑分别承担30%、70%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告曙光公司将涉案工程分包给不具有施工资质的葛和剑，应对原告毛玉芹的损失与被告葛和剑承担连带赔偿责任。 案件审理过程中，被告曙光公司提出原告应按工伤认定程序主张权利。本院认为，在工伤保险待遇和人身损害赔偿竞合时，原告有权选择按人身损害赔偿纠纷主张权利。 综上，本院对原告毛玉芹的以下损失予以认定：住院伙食补助费1300元、营养费2700元、护理费9135元、误工费21000元、残疾赔偿金230824.70元、精神损害抚慰金11000元、交通费400元、鉴定费4733元，合计281092.70元。被告葛和剑承担70%的赔偿责任，为196764.89元。被告曙光公司对被告葛和剑的上述赔偿款项承担连带责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告葛和剑于本判决生效之日起二十日内赔偿原告毛玉芹损失196764.89元。 二、被告曙光建设有限公司对被告葛和剑的赔偿款项承担连带赔偿责任。 三、驳回原告毛玉芹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5775元，原告毛玉芹负担1422元，被告葛和剑负担4353元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。 审 判 长  薛 兵 人民陪审员  万振洲 人民陪审员  顾红军 二〇二〇年九月八日 法官 助理  赵红霞 书 记 员  殷 悦 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助分标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。