河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终4739号上诉人（原审原告）：淅川县力强水泥购销有限公司，住所地淅川县九重镇陶岔村。法定代表人：范虎松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜有，男，汉族，1948年11月10日出生，住淅川县。委托诉讼代理人：张俊文，男，汉族，1967年3月18日出生，住淅川县。被上诉人（原审被告）：孙祖萍，女，汉族，1971年7月15日，住邓州市。被上诉人（原审被告）：杨道伟，男，汉族，1983年12月16日出生，住淅川县。被上诉人（原审被告）：黄增慧，女，汉族，1987年10月10日出生，住淅川县。上诉人淅川县力强水泥购销有限公司（以下简称力强公司）因与被上诉人黄增慧、杨道伟、孙祖萍执行异议之诉一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1381民初2371号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。力强公司上诉请求：1.撤销一审裁定，改判支持力强公司的诉讼请求;2.诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由:一、一审裁定认定（2019）豫1381执恢168号《通知》不属于《执行分配方案》属于认定事实错误。一审法院执行部门明确告知力强公司该《通知》就是《执行分配方案》，《通知》载明“可在收到本通知书后十五日内提起执行分配方案异议之诉”，一审法院应当对《通知》作为《执行分配方案》进行审理。一审法院以《通知》不是法律意义上的执行分配方案，仍属于一种执行行为，驳回了力强公司的起诉，属于认定事实错误。二、一审裁定与（2020）豫1381执异22号执行裁定相互矛盾。在一审法院执行孙祖萍与杨道伟、黄增慧等为借款合同纠纷一案中，力强公司多次提交要求参与分配并要求对拍卖的被执行人杨道伟、黄增慧房屋所得价款实现优先受偿权的申请及相关资料。一审法院（2020）豫1381执异22号执行裁定以“申请人力强公司要求实现优先受偿权，该请求不属于执行异议，不符合执行异议案件的受理条件”为由，驳回了力强公司的执行异议申请，且（2020）豫1381执异22号执行裁定未告知力强公司救济途径，导致力强公司无法走法律救济途径来维护合法权益。《通知》以“力强公司不是该拍卖房产的抵押债权人，不具有参与分配的权利”为由，驳回了力强公司的申请，一审裁定书又以“《通知》属于执行行为，不属于法院受理范围”为由，驳回力强公司的起诉。同一法院对力强公司的申请先后作出相互矛盾的文书，导致力强公司的权利无法得到切实的救济和保障。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。本案案由为执行分配方案异议之诉，而一审法院未适用与本案有关的法律规定，径行适用其他法律规定，驳回力强公司起诉，适用法律错误。四、《通知》认定事实错误，程序违法，依法应予撤销。力强公司是该拍卖房产的抵押权人，具有参与分配的权利，而且享有的是优先受偿权。2016年1月8日力强公司与河南淅联桥梁模板有限公司（以下简称淅联公司）签订的《借款合同》中，杨道伟、黄增慧以邓州市财富世家8号楼3单元603室135平方米房产提供担保，并进行了公证，王胜有是力强公司授权的代表人。2016年1月11日，王胜有代表力强公司与杨道伟、黄增慧到邓州市房管局办理了抵押登记手续，该抵押担保合同是建立在主合同签订并依法公证和款项实际汇出后，时间上是连贯的，是有明确指向的。《抵押担保合同》是力强公司授权由王胜有代表公司与杨道伟、黄增慧办理《抵押担保合同》，实质是杨道伟、黄增慧为力强公司与淅联公司之间的《借款合同》而作的一种交易，不违反法律法规的强制性规定，合法有效；《抵押担保合同》中名义上抵押权人是王胜有，王胜有是经公司的授权，为保障公司债权实现的职务行为，真正的抵押权人是力强公司。杨道伟、黄增慧与王胜有之间的《抵押担保合同》并非独立存在的，而是附属于《借款合同》的从合同。王胜有与黄增慧、杨道伟签订《抵押担保合同》，并以王胜有的名义办理抵押登记，符合《物权法》第一百八十七条的规定。案涉房产经抵押登记，表明在案涉房屋上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示作用。本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，是王胜有经公司授权的职务行为，并不产生抵押权与债权实质上分离。淅川县人民法院（2018）豫1326民初3074号民事判决和南阳市中级人民法院（2019）豫13民终4029号民事判决均确认“黄增慧在抵押登记财产（××财富世家××楼××单元××室的房产，房产证号为32××51号）价值范围为对上述借款本息承担连带保证责任”，进一步确认了力强公司系该拍卖房产的抵押权人。一审法院执行人员将名义抵押权人与力强公司割裂开来，否定力强公司的优先受偿权，与一、二审生效法律文书认定的抵押合同有效相冲突。五、《通知》程序违法。一审法院未按照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定制作分配方案，直接不予支持力强公司的申请，程序显然违法。六、力强公司对拍卖杨道伟、黄增慧所有的邓州市财富世家8号楼3单元603室拍卖价款中30万元本金及利息（自2017年5月11日起暂计算至2020年8月10日本息合计53.4万元，后续利息计算至付清之日）享有优先受偿权。《抵押担保合同》于2016年签订，力强公司持有的一、二审的生效法律文书，均确定力强公司对杨道伟、黄增慧所有的河南省邓州市财富世家8号楼3单元603室在抵押登记财产价值范围内对借款本息承担连带责任。这一事实足以说明力强公司2016年起对涉案的房产享有优先受偿权。力强公司向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫1381执恢168号《通知》；2.判决力强公司对执行财产30万元本金及利息（自2018年5月11日起暂计算至2020年5月10日本息合计52.3582万元，后续利息计算至付清之日）享有优先受偿权；3.一切诉讼费用由三被告负担。一审法院认为，力强公司申请参与执行财产分配，邓州市人民法院执行部门以《通知》的形式对力强公司的申请予以否决，形式上确属不妥，但是该《通知》不是法律意义上的执行分配方案，仍属于一种执行行为，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当在收到书面异议之日起十五日内进行审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”的规定，力强公司作为利害关系人认为一审法院作出的执行行为违反法律规定，只能通过提出书面执行异议、申请执行复议的途径获得法律救济，也即执行行为不具有可诉性，不属于提起执行异议之诉或执行分配方案异议之诉的范畴。现力强公司未提起书面执行异议，一审法院也未作出执行分配方案，其提起诉讼缺乏法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项关于起诉应属于人民法院受理民事诉讼的范围的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回淅川县力强水泥购销有限公司的起诉。案件受理费9360元，退回淅川县力强水泥购销有限公司。本院认为，一、力强公司申请参与分配符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。本案中，力强公司系申请参与分配的债权人。力强公司作为出借人，在其与淅联公司签订的借款合同中，杨道伟、黄增慧以案涉房产提供抵押担保，并与力强公司的工作人员王胜有签订抵押合同，在房屋管理部门办理了抵押登记。力强公司于2018年9月将淅联公司及杨道伟、黄增慧等诉至淅川县人民法院，该院于2019年5月6日作出（2018）豫1326民初3074号民事判决，判决主文第一项为：淅联公司在判决生效后十日内偿还力强公司300万元，并支付自2017年5月11日起至判决确定的还款之日止按月利率2%计算的利息，第三项为：黄增慧在抵押登记财产（××财富世家××楼××单元××室的房产，房权证号为32××51号）价值范围内对上述借款本息承担连带保证责任。淅联公司不服，向本院提起上诉（黄增慧等并未提起上诉），本院于2019年8月13日作出（2019）豫13民终4029号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决已经发生法律效力。在孙祖萍申请执行杨道伟、黄增慧及河南鑫萌机械制造有限公司借款合同纠纷一案中，一审法院拍卖了案涉房屋，力强公司申请参与分配，符合上述司法解释的规定。二、一审法院以通知形式不予支持力强公司的分配申请不符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”。第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项”。根据上述司法解释的规定，一审法院应当制作财产分配方案，债权人、被执行人有权提出异议。一审法院未制作财产分配方案，径行对力强公司的分配申请予以否定，不符合上述司法解释规定的程序，一审法院在通知中载明可以提起分配方案异议之诉缺乏法律依据。三、一审法院裁定驳回力强公司的起诉是正确的。如上所述，一审法院应当制作财产分配方案而未制作，直接以通知的形式否定力强公司的分配申请并引导力强公司提起执行分配方案异议之诉缺乏法律依据。因本案不符合执行分配方案异议之诉的起诉条件，一审法院驳回力强公司的起诉并无不当。对于力强公司的救济途径问题，一审法院应当依照前述司法解释的规定，对（2019）豫1381执恢168号通知予以纠正，并制作财产分配方案。力强公司请求直接改判支持其诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，力强公司的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二〇年九月二十七日法官助理朱海霞书记员牛志烨