湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终754号上诉人暨被上诉人（一审原告）:吴著斌,男,1973年8月24日出生，汉族，住黄石市。委托诉讼代理人:刘明霞，湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告）:殷霞玲，女，1943年11月3日出生，汉族，住黄石市西塞山区陈家湾街道颐阳路******。委托诉讼代理人:王威，男，1968年4月6日出生，系殷霞玲之子。一审被告:江丕涛，男，1954年10月3日出生，汉族，住浙江省，住浙江省洞头县v>一审被告:朱汉华，男，1940年7月26日出生，汉族，住黄石市，住黄石市黄石港区v>一审被告:朱本道，男，1959年4月29日出生，汉族，住大冶市。上诉人暨被上诉人吴著斌、殷霞玲与一审被告江丕涛、朱汉华、朱本道因民间借贷纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴著斌提出上诉请求称：一、撤销一审判决，改判保证人殷霞玲、朱汉华、朱本道对341434元及利息（2018年2月13日至2018年4月26日以17万为基数，按年利率6%计算；2018年4月27日至2019年5月21日，以28万为计息基数，按年利率6%计算至清偿之日止），并各自承担1/4的责任；二、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、其作为连带保证人已经清偿债务，有权将主债务人江丕涛与保证人殷霞玲、朱汉华、朱本道作为共同被告同时起诉，一审法院应当判决主债务人承担全部清偿责任的同时，由保证人承担补充清偿责任。二、一审法院适用《最高人民法院关于适用》第二十条的规定，判决结果却驳回了其要求连带保证人殷霞玲、朱汉华、朱本道各自承担保证责任的诉求，属于适用法律错误。殷霞玲针对吴著斌的上诉请求答辩称：一、万光战在诉讼中免除了其与朱汉华、朱本道的保证责任，吴著斌无权向其三人追偿。二、现有的法律和民法典的规定，都逐渐否定承担了保证责任的保证人向其他保证人追偿的权利。朱汉华同殷霞玲的答辩意见一致。殷霞玲提出上诉请求称：一、吴著斌在诉讼过程中的陈述自认了其本人以及朱汉华、朱本道的保证责任被免除；二、戴某、刘某的证言证实，他们作为本次借款的经办人，了解借款的全过程。其二人证言证实其与朱汉华、朱本道的保证系无效的，作废的，其二人虽然是万光战的同事，但是与万光战没有利害关系，他们的证言是非常可信的，一审判决不采信其二人证言错误；三、万光战一直持有《借款协议书》是为了证实本案主债务关系，在诉讼过程中，万光战一直表明其与朱汉华、朱本道的保证是作废的；四、一审判决采信江丕涛司机朱某的证言，朱某证言大部分是对待证事实的推测、猜测，不能作为定案的依据，同时一审判决以万光战发给江丕涛又转发给吴著斌的短信“这点钱对江总，朱本道以及你都不算什么”的内容，认定万光战对殷霞玲等三人的担保并未放弃，系认定事实错误。五、万光战口头提出解除其与朱汉华、朱本道的保证合同关系，是合法有效的。六、黄石市下陆区在审理万光战起诉保证人吴著斌、吴金红一案中，吴著斌提出其不承担保证责任，应当由实际保证人还款，但另案的生效民事裁判已经否决吴著斌要求其与朱汉华、朱本道承担保证责任的诉求，吴著斌再次起诉其与朱汉华、朱本道等人系重复诉讼，应当予以驳回。七、即使其与朱汉华、朱本道三人保证责任没有终止，每人应该承担的份额是1/5，而不是吴著斌主张的1/4。而且担保的范围也仅限于借款本金。吴著斌针对殷霞玲的上诉请求答辩称：一、吴著斌在诉讼过程中并未自认殷霞玲、朱汉华、朱本道的保证责任被免除，他只是陈述说如果知晓有这三个人的保证，他就不提供担保；二、戴某、刘某系本案利害关系人，证言不能作为定案的依据。朱某的证言可以证实殷霞玲、朱汉华、朱本道三人保证责任并未免除；三、万光战口头提出解除其与朱汉华、朱本道的保证合同关系，无证据证实；四、在另案中，黄石市下陆区法院、大冶市法院以及黄石市中级人民法院两级法院的生效判决，均认定了殷霞玲、朱汉华、朱本道的保证责任；五、吴著斌、吴金红是夫妻，其二人作为一个整体承担保证责任，无需还分担一个保证份额。殷霞玲、朱汉华、朱本道作为连带责任的保证人，需对主债务的本金、利息及其他费用均承担保证责任。吴著斌向一审法院提出诉讼请求如下：1、判令江丕涛偿还其代偿款341434元及利息（2018年2月13日至2018年4月26日以17万元为计息基数按年利率6%计算，2018年4月27日至2018年5月21日以28万元为计息基数按年利率6%计算，2018年5月28日起以341434元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止）；2、江丕涛赔偿其律师费1万元；3、殷霞玲、朱汉华、朱本道分别对上述1、2项债务各承担四分之一的偿付责任。3、江丕涛、朱汉华、殷霞玲、朱本道承担本案诉讼费用。一审判决认定的事实：2015年2月10日万光战与江丕涛、朱汉华、殷霞玲、朱本道签订了一份《借款协议书》约定江丕涛向万光战借款30万元，借款期限3个月，从2015年2月10日至2015年5月9日；江丕涛借款时一次性支付好处费3%即27000元；借款到期后，如不能按期归还本金，由担保人依法承担连带责任，否则得向万光战支付借款总额20%的违约金；另外出借方有权向法院申请从担保方银行账户中扣手全部借款，或对担保方的财产依法处理。江丕涛的借款由担保方用房产证一套作担保。担保期限为三个月，担保范围为借款人偿还本金、好处费、逾期处罚。万光战、江丕涛分别在出借人和借款人栏签字（捺印），朱汉华、殷霞玲、朱本道分别在担保人栏签字（捺印），同时江丕涛向万光战出借了一张30万元的借条一张。后万光战认为朱汉华、殷霞玲、朱本道系退休职工，担保能力不足，要求江丕涛再找位公务员担保，才能出借。于是江丕涛找到了吴著斌要求为其提供担保，吴著斌同意为其提供担保。2015年2月13日，吴著斌及其妻吴金红向万光战出具了一份《担保承诺书》，其内容为“黄石国华置业有限公司法人代表张国柱授权的浙江洞头县东屏镇人江丕涛在黄石地区经营房地产，因资金困难2015年2月12日向万光战借款30万元。到期不能归还，由本人替江丕涛还款，并承担因借款引起的一切法律连带责任和全部经济责任”。次日江丕涛向吴著斌出具了一份《承诺书》，其内容为“我本人向大冶万光战借款叁拾万元，由吴著斌给我作担保，我保证到期务必如数归还给债权人万光战。借款期限三个月，从2015年2月13日至2915年5月12日，若到期我没有归还给万光战叁拾万元，给担保人吴著斌产生的一切不良后果，我本人承担一切法律责任和经济损失，我本人并承诺以我在黄石市所有的投资资金作为担保归还，包括我本人在李家××学校的投资的股份作为反抵押担保”。2015年2月14日，万光战将出借款273000元转入江丕涛指定的朱某（江丕涛的司机）账户内。约定的三个月借款期限到期后，万光战通过短信向吴著斌、江丕涛催讨借款，同时吴著斌也向江丕涛催其还款万光战均未果。2016年3月29日万光战将吴著斌和吴金红诉至下陆区法院，要求吴著斌及其妻吴金红偿还借款30万元及违约金6万元。后吴著斌又将万光战诉至大冶市法院，要求撤销吴著斌夫妻于2015年2月13日出具的《担保承诺书》。该案经大冶市法院一审判决驳回吴著斌的诉讼请求。吴著斌不服判决上诉至黄石市中级法院，该院二审判决驳回上诉，维持原判。2017年8月28日黄石市下陆区法院作出一审判决，判决“吴著斌、吴金红偿还万光战借款273000元并支付违约金54600元，承担诉讼费、保全费9020元”，该案经二审审理维持原判。判决生效后，万光战申请下陆区法院强制执行，吴著斌履行了还款义务共计341434元（包括执行费4814元）。吴著斌认为其承担了保证责任之后，可以向借款人江丕涛进行追偿，同时朱汉华、殷霞玲、朱本道也是江丕涛借款的担保人，应当承担相应的担保责任，故吴著斌诉至法院。一审判决认为，一、江丕涛向万光战借款30万元，万光战实际出借款273000元，因逾期未偿还。万光战向担保人吴著斌提起诉讼，经法院判决，吴著斌履行了保证责任，向万光战偿还了借款本金、违约金、诉讼保全费、诉讼费共计341434元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，吴著斌有权向江丕涛追偿。故吴著斌要求江丕涛偿还其代付款341434元及利息的诉讼请求，法院予以支持。二、吴著斌与江丕涛未约定行使追偿权的范围，包括实现债权的费用，由江丕涛承担；而吴著斌为本案花费的律师代理费1万元是为其诉讼提供法律服务的费用而自愿缴纳，该费用不属于追偿权中必然发生的损失，故吴著斌要求江丕涛赔偿其律师代理费1万元，不予支持。三、关于朱汉华、殷霞玲、朱本道是否共同承担保证责任的问题。万光战与江丕涛及朱汉华、殷霞玲、朱本道签订的《借款协议书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，万光战与朱汉华、殷霞玲、朱本道之间形成保证合同法律关系。万光战在大冶市法院审理吴著斌、吴金红诉万光战保证合同纠纷一案中称“开始江丕涛找了三个六、七十岁的老人作担保，我了解实际情况后，不同意，要求江丕涛找公务员担保”，认为朱汉华、殷霞玲、朱本道不能作为借款江丕涛借款的担保人；既然万光战不同意朱汉华、殷霞玲、朱本道作为江丕涛借款的担保人，但是万光战又在朱汉华、殷霞玲、朱本道签字担保的《借款协议书》上签字，后万光战又将该份《借款协议书》一直持有；双方既未对朱汉华、殷霞玲、朱本道的担保行为进行撤销也未对该签字协议进行销毁，这与万光战的陈述相悖。证人戴某、刘某的证言与万光战所述相符，但戴某、刘某系万光战公司员工，其证人证言可信度低于其他证人证言；证人朱某证明“万光战说要多些人（担保），所以找了吴著斌；江丕涛拿到借款后，只要在担保签字朱本道他们都拿了江丕涛的现金；吴著斌没有拿江丕涛的现金”；结合万光战于2015年10月8日发给江丕涛的短信（转发吴著斌）“这点钱对江总（江丕涛），朱本道及你（吴著斌）都算不了什么的”，其说明万光战对朱汉华、殷霞玲、朱本道的担保并未放弃，仍保留有追偿的权利，故可以认定万光战与朱汉华、殷霞玲、朱本道的担保关系成立，朱汉华、殷霞玲、朱本道作为担保人应当承担担保责任。殷霞玲称，从《借款协议书》看出朱汉华、殷霞玲、朱本道三人的签名已经划去，所以担保不能成立。法院认为，该《借款协议书》为复印件，原件现由万光战持有，从该复印件来看，所谓划痕，实为纸张褶皱痕迹，且如将下部分签名划掉，但上部分签名未划掉，不符合常理。殷霞玲的该理由，不予采纳。四、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条规定“两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”，故吴著斌与朱汉华、殷霞玲、朱本道之间为连带共同保证关系。根据该解释第二十条规定，连带共同保证的债务在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部债务。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由于债权人万光战只起诉了保证人吴著斌、吴金红，而放弃对主债务人江丕涛及其他担保人朱汉华、殷霞玲、朱本道的主张；吴著斌在承担保证责任后，应先向主债务人被告江丕涛追偿，不足的部分，再向朱汉华、殷霞玲、朱本道等各连带保证人追偿。故针对江丕涛对吴著斌所负的债务，吴著斌要求在本案中一并要求判令朱汉华、殷霞玲、朱本道分别对其代偿江丕涛债务（包括本金、利息、违约金、诉讼费、执行费、保全费）341434元，各承担四分之一的偿付责任，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条规定，不予支持。五、江丕涛、朱汉华经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，并承担举证不能的责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、江丕涛于本判决生效之日起十日内，偿还吴著斌代偿款341434元及利息（2018年2月13日至2018年4月26日以17万元为计息基数按年利率6%计算，2018年4月27日至2018年5月21日以28万元为计息基数按年利率6%计算，2018年5月28日起以341434元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止）。二、驳回吴著斌的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审查明的事实基本属实。本院认为，结合双方的诉辩意见，各方的争议焦点如下：一、殷霞玲、朱汉华、朱本道是否系本案主债务的连带责任保证人；二、殷霞玲、朱汉华、朱本道是否应当对吴著斌清偿的债务按照比例承担还款义务以及还款的份额如何划分。一、殷霞玲、朱汉华、朱本道作为完全民事行为能力人，在万光战与江丕涛所签订的《借款协议书》上签字，应当知晓其应当承担相应的民事法律责任，而该三人并未在签字之后并未对该份协议提出撤销。虽然殷霞玲认为该《借款协议书》只是万光战作为主张主债务的证据，落款处殷霞玲、朱汉华、朱本道的签名被划去，且万光战口头已经解除了其三人的担保责任，但是万光战所持有的《借款协议书》上保证人一栏三人名字上虽有一道横线，但是侧边也有一条斜线，经承办人至黄石市下陆区人民法院档案室查阅，该横线及斜线系折痕的可能性比较大。一审法院认为从该复印件来看，划痕实为纸张褶皱痕迹，且如将下部分签名划掉，但上部分签名未划掉，不符合常理，该部分说理并无不当。且殷霞玲亦未提供充分证据证实万光战与其三人有解除担保的口头协议，关于证人戴某、刘某的证言只能证实当时作为出借方不同意仅仅只有殷霞玲、朱汉华、朱本道三人作为保证人，要求另外再找担保人，其二人的证言无法证实万光战实际免除殷霞玲、朱汉华、朱本道三人的保证责任。结合朱某的证言，以及万光战将殷霞玲、朱汉华、朱本道三人签字的借款协议书作为主债务的凭证，可以认定殷霞玲、朱汉华、朱本道三人的保证责任并未被免除，其三人仍应当承担相应的担保责任。殷霞玲提出其三人保证责任被免除的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部债务。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该条文并未规定将起诉债务人作为起诉各连带保证人的前置程序，只是赋予已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他连带保证人承担起相应份额的权利。一审法院根据该条款认为吴著斌应先向主债务人江丕涛追偿，不足的部分，再向殷霞玲、朱汉华、朱本道等各连带保证人追偿属于适用法律错误。吴著斌及其配偶吴金红作为一方担保人，承担整体责任，殷霞玲、朱汉华、朱本道等人依据借款协议承担连带责任，包括对吴著斌代偿的本金、利息及资金占用费均需承担连带清偿责任，且按照各1/4的份额承担，吴著斌提出殷霞玲、朱汉华、朱本道等人各承担1/4还款义务的上诉请求成立，本院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初140号民事判决主文第一项，即江丕涛于本判决生效之日起十日内，偿还吴著斌代偿款341434元及利息（2018年2月13日至2018年4月26日以17万元为计息基数按年利率6%计算，2018年4月27日至2018年5月21日以28万元为计息基数按年利率6%计算，2018年5月28日起以341434元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止）。二、改判殷霞玲、朱汉华、朱本道对江丕涛的上述债务各承担四分之一份额的责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6764元，由江丕涛负担3383元，由殷霞玲、朱汉华、朱本道各负担1127元；二审案件受理费6522元，由殷霞玲、朱汉华、朱本道各负担2174元。本判决为终审判决。审判长 柴 卓审判员 黄显珠审判员 段 佳二〇二〇年九月三十日书记员 田 梦