山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终449号   上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司吕梁住房城市建设支行。住所地：山西省吕梁市离石区滨河北西路**。   负责人：赵彦，该支行行长。   委托诉讼代理人：王春雨，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛俊义，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：高彦平。   委托诉讼代理人：张金慧，山西归全反真律师事务所律师。   原审第三人：吕梁永宁煤焦集团有限责任公司。住。住所地：山西省吕梁市离石区下安工业区/div>   法定代表人：刘文强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王仑。   上诉人中国建设银行股份有限公司吕梁住房城市建设支行（以下简称建行吕梁住建支行）因与被上诉人高彦平、原审第三人吕梁永宁煤焦集团有限责任公司（以下简称永宁煤焦公司）执行异议之诉一案，不服吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人建行吕梁住建支行的委托诉讼代理人王春雨、薛俊义，被上诉人高彦平的委托诉讼代理人张金慧，原审第三人永宁煤焦公司的委托诉讼代理人王仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   建行吕梁住建支行上诉请求：1.请求撤销吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初64号民事判决，改判准许对执行标的吕梁永宁煤焦集团有限公司在天津嘉禧房地产股份有限公司（以下简称天津嘉禧公司）持有的25％股权继续执行；2.本案原审及二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。   事实与理由：1.原判决认定被上诉人高彦平为涉案股权的实际权利人所依据的证据不具备证据资格，不能作为认定案件事实的依据。首先，民事诉讼法等相关法律均规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，无法与原件或者原物核对的证据不得作为认定案件事实的依据。被上诉人举证代持股关系的证据全部为复印件，无法与原件核对，不符合法律规定。其次，《民诉法》解释第96条，以完全列举的方式规定了人民法院依职权调查收集证据的情形，并明确规定其他证据只能依照当事人的申请调查收集。原判决认定案件事实所依据的依职权调取的证据，属于依申请才可以调取的证据，不符合法律规定。2.原判决适用法律错误。首先，原判决确认的事实为：“高彦平欲购买天津凯立通贸易有限公司的股权，但因天津新北公司属于国企，国企不与自然人进行合资属于惯例，后高彦平以永宁煤焦公司的名义受让天津凯立通贸易有限公司名下25％的股权。”表明标的公司的股东天津新北公司并不认可高彦平的股东资格和股东身份。其次，原判决本院认为能够证明登记在永宁煤焦公司名下的天津嘉禧公司25％股权的实际权利人为高彦平，即永宁煤焦公司为显名股东，高彦平为隐名股东，是对《公司法司法解释三》第二十四条第二款的曲解，不符合公司法的规定。第三，原判决改变了最高法院同类生效案件的裁判标准，违反了最高院《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》的相关规定，违反了九民纪要裁判规则统一的要求。综上，上诉人认为原判决认定被上诉人高彦平为涉案股权的实际权利人所依据的证据不具备证据资格，且适用法律完全错误，故为维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，维护裁判规则的统一，维护司法公信力，特提出上诉，望贵院依法判决支持上诉人的上诉请求。   高彦平答辩称，答辩人在原审中提交的证据具备证据的资格，依法可以作为认定事实的依据。代持股协议书及转款收据、农信社进账单，可以相互印证真实性；一审法院依职权调取的天津嘉禧公司的工商登记资料及该公司法定代表人于劲武、天津市滨海新区塘沽红光实业发展有限公司法定代表人张云宝的询问笔录，均可以认定答辩人为永宁煤焦公司在天津嘉禧公司持有的25%股权的实际权利人。根据民法总则第65条的规定，上诉人并非股权交易的相对人，而是非交易的第三人，其权利无交易安全保护的价值，不存在信赖利益的保护，所以其在上诉中称答辩人的证据不具备证据资格，不能作为认定事实的依据及适用法律错误的主张是错误的，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   原审第三人永宁煤焦公司未提供书面答辩意见，口头答辩同意高彦平的答辩意见。   建行吕梁住建支行向一审法院起诉请求：1.判决准许对执行标的永宁煤焦公司在天津嘉禧公司持有的25%股权继续执行；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定的事实：建行吕梁住建支行与山西白马仙洞旅游开发有限公司、永宁煤焦公司、吕梁市井龙煤业有限责任公司、井建娃、孙欢珍、郭前平、井海燕、闫侯平、王广珍金融借款合同纠纷一案，吕梁市中级人民法院于2017年12月18日作出（2016）晋11民初182号民事判决书，判决：1.被告白马仙洞旅游开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告中国建设银行股份有限公司吕梁住房城市建设支行贷款本金67960198.52元及从2017年1月起至还款之日止，按年利率5.88%计算的利息与按8.28%计算的罚息；2.被告吕梁永宁煤焦集团有限责任公司、吕梁市井龙煤业有限责任公司、井建娃、孙欢珍、郭前平、井海燕、闫侯平、王广珍对贷款本金、利息及罚息提供连带责任保证；3.被告吕梁市井龙煤业有限责任公司承担抵押担保责任，当被告山西白马仙洞旅游开发有限公司不履行上述还款义务时，原告有权就抵押物使用权折价、变卖、拍卖所得款优先受偿；4.被告井建娃、孙欢珍承担抵押担保责任，当被告山西白马仙洞旅游开发有限公司不履行上述还款义务时，原告有权就抵押物使用权折价、变卖、拍卖所得款优先受偿；5.被告白马仙洞旅游开发有限公司承担原告为实现债权而支付的保全费、诉讼费、律师代理费、公告费共计417772元。该判决生效后，建行吕梁住建支行向吕梁市中级人民法院申请强制执行。吕梁市中级人民法院于2018年3月15日向9名被执行人作出（2018）晋11执18号通知书、报告财产令。2018年4月11日，吕梁市中级人民法院作出（2018）晋11执18号执行裁定书，将被执行人山西白马仙洞旅游开发有限公司、永宁煤焦公司、吕梁市井龙煤业有限责任公司、井建娃、孙欢珍、郭前平、井海燕、闫侯平、王广珍纳入失信被执行人名单。2018年4月27日，吕梁市中级人民法院向天津市滨海新区市场质量监督管理局作出（2018）晋11执18号协助执行通知书，1.查封、冻结吕梁永宁煤焦集团有限责任公司在天津嘉禧公司25%的股权（出资额750万元），未经本院书面同意，不得为其办理转让、变更、抵押等手续，不得设定任何权利负担；2.查封、冻结期限三年，自2018年4月27日起至2021年4月26日止。2018年9月28日，吕梁市中级人民法院作出（2018）晋11执18号之二执行裁定书，裁定山西省吕梁市中级人民法院作出的（2016）晋11民初182号民事判决由山西省吕梁市离石区人民法院执行。山西省吕梁市离石区人民法院在执行本案过程中，高彦平向山西省吕梁市离石区人民法院提出异议申请。山西省吕梁市离石区人民法院于2019年7月8日作出（2019）晋1102执异22号执行裁定书，裁定中止对被执行人永宁煤焦公司在天津嘉禧公司持有的25%股权。   根据一审法院向天津市滨海新区市场监督管理局调取的天津嘉禧公司工商登记资料显示，天津嘉禧公司成立于2009年8月25日，注册资本3000万元，实收资本3000万元，股东名单、出资金额及持股比例为：天津矩康国际发展集团有限公司（以下简称天津矩康公司）900万元，占股30%；天津凯立通贸易有限公司（以下简称凯立通公司）900万元，占股30%；天津新北公司1200万元，占股40%。2010年6月28日，天津嘉禧公司股东名单、出资金额及持股比例变更为：天津新北公司1800万元，占股60%；北京泰德捷通科技开发有限公司300万元，占股10%；凯立通公司900万元，占股30%。2011年1月18日，天津嘉禧公司股东名单、出资金额及持股比例变更为：天津新北公司1200万元，占股40%；天津矩康公司900万元，占股30%；凯立通公司900万元，占股30%。2011年3月11日，天津嘉禧公司股东名单、出资金额及持股比例变更为：天津新北公司1350万元，占股45%；天津矩康公司900万元，占股30%；凯立通公司750万元，占股25%。2016年9月20日，天津嘉禧公司股东名单、出资金额及持股比例变更为：天津新北公司1350万元，占股45%；天津市滨海新区塘沽红光实业发展有限公司（以下简称天津红光公司）900万元，占股30%；永宁煤焦公司750万元，占股25%。   另，一审法院在向天津嘉禧公司法定代表人于劲武、天津红光公司法定代表人张云宝作询问笔录时，该二人均称，2016年，天津嘉禧公司原股东天津矩康公司、凯立通公司欲转让其所持股权，因股东天津新北公司放弃行使其优先购买权，遂决定对外转让股权，高彦平欲购买凯立通公司的股权，但因天津新北公司属于国企，国企不与自然人进行合资属于惯例，后高彦平以永宁煤焦公司的名义受让凯立通公司名下25%的股权。   一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，本案执行异议之诉审理的争议焦点为：高彦平对执行标的即登记在永宁煤焦公司名下的天津嘉禧公司的25%股权是否享有足以排除强制执行的民事权益。至于高彦平在执行过程中所提执行异议是否应由山西省吕梁市离石区人民法院审查以及审查过程中合议庭组成人员是否合法，依照上述司法解释规定，不属于本案执行异议之诉的审理范围。   依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，高彦平称其2016年欲购买凯立通公司所持天津嘉禧公司的25%股权，但因天津嘉禧公司股东天津新北公司属于国企，不同意与自然人进行合资，遂由其出资750万元以永宁煤焦公司名义购得该股权，高彦平以此为由主张其为该股权的实际权利人。高彦平为证明其主张和陈述，提供了2016年8月21日永宁煤焦公司给高彦平出具的700万元收据，该收据加盖有该公司公章，且与同日全国农村信用合作社进账单显示的高彦平给永宁煤焦公司转款700万元一致，能够证明高彦平于该日向永宁煤焦公司转款700万元。高彦平称另外50万元系以现金方式支付给永宁煤焦公司，50万元的金额未超过现金支付的合理额度，该陈述不违反商事交易习惯。高彦平提供的付款凭证、代持股协议等证据及其陈述，与一审法院向天津市滨海新区市场监督管理局调取的天津嘉禧公司工商登记资料，以及向天津嘉禧公司法定代表人于劲武、天津红光公司司法定代表人张云宝所作询问笔录中该二人的陈述，相互印证，能够证明登记在永宁煤焦公司名下的天津嘉禧公司25%股权的实际权利人为高彦平，即永宁煤焦公司为显名股东，高彦平为隐名股东。   关于高彦平与永宁煤焦公司之间的代持股关系能否阻却本案执行。对此，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《中华人民共和国民法总则》第六十五条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”本案中，永宁煤焦公司为山西白马仙洞旅游开发有限公司向建行吕梁住建支行的借款提供担保发生于2014年，即《中华人民共和国民法总则》施行前，但担保行为延续至《中华人民共和国民法总则》施行后，按照新法优于旧法的法律适用原则，以及《中华人民共和国民法总则》第六十五条在制定时有意修正《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定的立法本意，本案应当适用《中华人民共和国民法总则》第六十五条。依照该条规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的相对人，并不包括非交易第三人。换言之，一般债权人对特定标的主张清偿债务者，并无交易安全保护之价值，不能适用外观主义寻求保护。本案中，永宁煤焦公司为山西白马仙洞旅游开发有限公司向建行吕梁住建支行的借款提供担保的方式为保证，并非就案涉股权该特定标的提供担保，故建行吕梁住建支行并非针对案涉股权从事交易，并不属于股权善意取得制度的适用主体，也无信赖利益保护的需要，不能适用外观主义寻求保护。且，永宁煤焦公司为山西白马仙洞旅游开发有限公司向建行吕梁住建支行的借款提供担保发生于2014年，而高彦平与永宁煤焦公司之间建立代持股关系发生于2016年，担保事实发生时间早于代持股事实。若适用外观主义原则，将实质权利属于高彦平的股权用以清偿永宁煤焦公司的保证债务，将严重侵犯权利人高彦平的合法权利。   综上所述，高彦平对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民法总则》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项，判决驳回原告中国建设银行股份有限公司吕梁住房城市建设支行的诉讼请求。   二审中，被上诉人高彦平将《代持股协议》原件和《公证书》原件作为新证据向本院提交。拟证明高彦平与永宁煤焦公司之间股权代持的真实性。   建行吕梁住建支行质证认为，公证书的目的是证据的保全，不能对代持股协议的真实合法性起到公证效力，只能证明公证双方承认股权代理协议书。同时，合同具有相对性，该协议仅对签订的当事人有约束力，除此外对其他人都无效力。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。依据该条规定，人民法院在审理案外人执行异议之诉案件中，应审查案件是否符合该条法律规定的情形，其权利性质是否能够排除人民法院对执行标的的强制执行。   本案中，原审法院向天津嘉禧公司法定代表人于劲武询问时，于劲武称见过高彦平一面，因天津新北公司是国企，不同意与个人合资，于是后来就以永宁煤焦公司的名义入股，但具体细节不清楚。于劲武作为天津嘉禧公司的法定代表人以及天津嘉禧公司股东天津新北公司的法定代表人，应当对天津嘉禧公司的股东状况了然于胸，但其陈述并不确定永宁煤焦公司是代表高彦平受让股权，且高彦平也未参与天津嘉禧公司的实际经营，因此不能据此推定高彦平受让了案涉股权。原审法院对天津红光公司法定代表人张云宝询问时，张云宝所述与于劲武陈述基本一致，其称后来也不清楚怎么就把凯立通公司的股权转到了永宁煤焦公司的名下。凭于劲武与张云宝的证明，也不能得出高彦平以永宁煤焦公司的名义受让凯立通公司名下25％的股权的结论。高彦平提供的（2019）晋并南证经字第335号公证书，证明永宁煤焦公司与高彦平于2019年3月1日向公证处申请办理证据公证，拟证明双方于2016年8月21日签订了《代持股权协议书》。但该公证书第一条所公证的事项表述为“申请人吕梁永宁煤焦集团有限责任公司的法定代表人刘文强和高彦平共同确认于二O一六年八月二十一日签署《代持股权协议书》共三份，申请人双方对三份《代持股权协议书》原件的内容确认一致”，由此可见，公证机关并未确认证据的真实性，且公证机关于2019年3月1日对2016年8月21日形成的证据进行公证，并不具有客观性，不能作为认定案件事实的依据。虽然高彦平提供了2016年8月21日永宁煤焦公司为其出具的700万元和50万元收据，以及全国农村信用合作社进账单，表明其与永宁煤焦公司之间存在转款750万元的事实，并不能证明案涉股权系高彦平取得并登记在永宁煤焦公司名下。原审法院认为登记在永宁煤焦公司名下的天津嘉禧公司25%股权的实际权利人为高彦平，即永宁煤焦公司为显名股东，高彦平为隐名股东，缺乏事实依据。   退一步讲，即使高彦平是案涉股权的实际受让人，也不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。   首先，从《中华人民共和国公司法》第三十二条规定看，依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，即使高彦平可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需经公司其他股东半数以上同意。高彦平基于股权代持关系对名义股东永宁煤焦公司和天津嘉禧公司享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，高彦平的权利并不优先于建行吕梁住建支行的权利。故高彦平并不能以其与永宁煤焦公司之间的代持关系来对抗永宁煤焦公司的债权人建行吕梁住建支行。   其次，从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。《公司法》第三十二条规定的非常明确，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，依法登记的股东对外具有公示效力。就本案而言，建行吕梁住建支行是借款的出借人，山西白马仙洞旅游开发有限公司是借款人，永宁煤焦公司是连带责任保证人，建行吕梁住建支行在对山西白马仙洞旅游开发有限公司出借款项时，永宁煤焦公司作为保证人的财产支付能力必然是银行借款时的考虑范围，在山西白马仙洞旅游开发有限公司不能偿还借款的情况下，山西白马仙洞旅游开发有限公司及永宁煤焦公司名下的所有财产均存在承担还款责任的可能，建行吕梁住建支行对山西白马仙洞旅游开发有限公司及永宁煤焦公司名下的财产均存有信赖利益。此外，实际出资人既然选择隐名，则应承担此种代持所带来的固有风险。   综上，高彦平对案涉登记在永宁煤焦公司名下的天津嘉禧公司25%的股权，不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初64号民事判决；   二、准许执行吕梁永宁煤焦集团有限责任公司在天津嘉禧房地产投资有限公司持有的25%股权。   一审案件受理费64300元、二审案件受理费64300元，由高彦平负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 宋丽蓉   审判员 李学明     二〇二〇年九月十一日   书记员 宋鹏飞