山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2680号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成卫忠，男，1972年12月3日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：宫立军，山东利公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐爱红，山东子诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：荣晋军，男，1976年6月18日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王凯，山东名震律师事务所律师。 原审第三人：淄博辉煌商务酒店有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路**。统一社会信用代码：91370303684801983D。 法定代表人：成卫忠，董事长。 上诉人成卫忠、荣晋军因与被上诉人淄博辉煌商务酒店有限公司（以下简称辉煌公司）合伙企业纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成卫忠及其委托诉讼代理人宫立军、徐爱红、被上诉人荣晋军及其委托诉讼代理人王凯、原审第三人辉煌公司的法定代表人成卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成卫忠上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并改判为：荣晋军立即支付成卫忠合伙企业经营期间2013年2月1日至2017年12与31日的投资收益3540000.00（3000000.00×20%×59个月）元；并赔偿自2018年1月1日至2020年7月31日的经济损失1013700.00（654万元×月千分之五×31个月）元；赔偿自2020年8月1日起至实际给付之日的经济损失（以654万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.维持一审判决第一、三项判决内容；3.由荣晋军承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、辉煌公司在经营期间，荣晋军作为实际控制人，控制着财务等书证，造成合伙企业清算不能，荣晋军应当对合伙企业经营利润的问题承担举证责任。在一审的两次审计中，荣晋军明显存在提交的证据不真实和拒不提交审计机构需要的真实财务资料，造成清算不能，应当以成卫忠提交的经营收益按年息24%的标准计算经营利润。二、根据一审中的会计资料可以看出，合伙企业使用集资款和借款的年息为24%以上，所以，成卫忠主张按照24%计算利润，有事实依据和证据支持。三、合伙企业清算是分配利益的唯一依据，但因企业实际控制人荣晋军个人原因，造成合伙企业无法清算，应承担返还投资款和投资收益的全部责任，一审法院已经查明成卫忠出资300万元的事实，故，成卫忠的诉讼请求符合法律规定，一审判决未予支持属适用法律错误。 荣晋军辩称，现在的记账凭证是完整的，不存在缺失的情况，其他答辩意见同我的上诉意见。 荣晋军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回成卫忠的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用及两次鉴定费用均由成卫忠负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、《淄博辉煌商务酒店合作协议书》第一条、第七条约定，成卫忠的出资是人民币300万元现金，其中100万元为现金，剩余的投资款由成卫忠以宾馆股权转让获得200万元转让费后再投入到合伙组织，由于成卫忠没有将该股权实际转让，也就没有相应的转让款，等于200万元没有实际出资。因此，成卫忠全部出资只有100万元，而判决返还投资款300万元是错误的。2、截止到目前，成卫忠没有证据证明合伙组织存在盈利或者盈利多少，相反，经过审计，合伙组织投资收益为负。3、第二次的鉴定报告中指出的财务核算存在两套帐薄及不规范的情况，绝大部分都是2013年10月份之前成卫忠管理期间存在的问题，合伙组织自2013年10月份之后的记账模式就此延续了下来，该情况是合伙组织的一贯做法，是合伙人共同认可的，是符合经营实际情况的，也是合伙组织最真实的情况反映，因此，第二次鉴定报告应当作为有效的证据使用。二、成卫忠存在违反合伙协议的违约行为。1、成卫忠没有按照协议约定将第三人的法定代表人变更为我，给合伙组织经营造成很多不便，并额外产生不必要的费用。2、本案的合作协议自2013年2月1日至2017年12月31日止，合伙组织只有当事人双方，成卫忠于2016年起诉要求解除《淄博辉煌商务酒店合作协议书》，退还投资款，其诉求本身就是违约行为，若成卫忠的诉求成立，则合伙组织只剩一人，因不符合法定人数而解散。三、成卫忠要求返还投资款的诉求没有法律依据，本案应当进行合伙组织的解散清算，在清算前各投资人不能擅自抽逃出资或者要求返还投资款项，现在合作协议已经到期终止，审计及评估机构也已经对合伙期间的投资收益及截止到期的债权债务和全部资产进行了评估，已经具备了解散清算的条件，应当是对合伙组织进行解散清算。四、一审判决适用法律错误。本案属于合伙纠纷，应当适用《民法通则》、《民通意见》、《民法总则》中关于合伙方面的特殊法，该相关法律法规中，没有规定解散合伙时可以要求退还出资款，一审判决适用《合同法》第九十七条、第一百零七条的规定错误，与合伙中应当共同出资、共担盈亏的原则相悖。 成卫忠辩称:1.成卫忠投资300万元事实清楚；2.在合伙期间的企业资产和盈余责任应由实际控制人荣晋军负责证明；3.合伙企业一直由荣晋军实际控制，应由其承担企业的资产情况和营业情况的清算义务和责任。4.荣晋军造成企业无法清算，应承担返还投资款和赔偿损失的责任。综上，希望法院驳回荣晋军上诉请求。 原审第三人对两方上诉请求述称，无意见。 成卫忠向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除原告和被告签订的《淄博辉煌商务酒店合作协议书》；２．判令被告退还原告投入的款项300万元人民币，返还原告投资盈余收益180万元人民币，赔偿原告经济损失20万元；3．判令被告承担本案诉讼费及保全费。在诉讼中，变更诉讼请求如下：第1项诉求不再主张；第2项诉求变更为判令被告支付原告本金300万元、合作期间利润340.2万元、赔偿自2018年1月1日至2019年10月31日的经济损失242512.00元及至实际给付之日止的经济损失（以300万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 荣晋军向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告赔偿反诉原告截止到2017年7月31日的经济损失358000.00元；2．本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2013年2月1日签订《淄博辉煌商务酒店合作协议书》，约定：甲乙丙丁四方自愿合作经营辉煌商务酒店（皇冠假日），总投资预计1000万元，被告以人民币方式出资550万元，占股55%，原告以人民币方式出资300万元，占股30%；本合作依法组成合伙经营方式，在合伙期间合伙人出资的为共有财产不得随意分割，合伙期间的经营收入，第一年按季度进行本金和利润分配，以后将按月进行；合伙经营期限为五年；总投资预计1000万元，其中被告出资现金550万元，原告出资现金100万元，另原告以原计划宾馆股权转让费200万作为股权投资，孙永霞出资现金100万元，车素兰出资现金50万元，原孙永霞、车素兰两人投资60万元由原告退回宾馆公共账户作为此二人投资股份；本协议有效期暂定五年，即从2013年2月1日至2017年12月31日止；本合作由被告总负责，其他人员协助管理，不参与重大经营管理决策，具体管理方式另行制定；如果一方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同执行，并依法要求违约方赔偿损害；一方合伙人有违反本合作协议的，股东会（合伙人）有权解除合作协议；合作协议期满自行解除合作。上述协议签订后，原告履行了协议约定的100万元现金出资及以其对原皇冠假日酒店的投入资产作价200万元作为股权投资的出资义务。后被告购买孙永霞、车素兰的股本资金后，其总投资占到700万元，占股70%。合伙期间，双方合伙经营的辉煌商务酒店即第三人的经营一直由被告控制实施，但被告未按照上述合作协议书约定向原告进行利润分配。 在本案诉讼中，原被告及第三人均同意庭外和解，但最终因双方调解意见悬殊，未能达成调解协议。 一审法院认为，原、被告签订的《淄博辉煌商务酒店合作协议书》，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据合作协议书的约定，合作期限已于2017年12月31日到期，合作协议已因期满而解除。原告对解除合作协议的诉求不再主张,故对此不予处理。关于原告诉求被告支付本金300万元，实为要求返还投资款项。原告在按协议约定履行了投资义务后，被告作为实际运营第三人的合伙一方，在合作协议履行的五年期间内自始未按合作协议约定向原告进行利润分配，使得原告投资入伙的合同目的不能实现，故原告诉求被告退还投资款项300万元，依法予以支持。关于原告诉求被告支付合作期间利润340.2万元的问题。在原一审诉讼中，原被告先后申请同一鉴定机构对合伙经营的第三人的投资收益进行司法鉴定。鉴定机构在第一次鉴定中因第三人的会计资料存在添加、撤出、缺失、无原始凭证、账簿与凭证记录不一致、核算不实、不合规等状况而未作出鉴定结论；在第二次鉴定中虽对投资收益、解散合伙后投资资产做出了鉴定意见，但该鉴定报告也特别说明：酒店财务核算存在两套账簿及不规范的情况，且鉴定结论系依据现有资料作出。根据上述事实，一审法院认为第二次鉴定所做出的合作经营期间亏损的鉴定意见并不能客观反映原被告合伙经营期间真实的收益情况，对此依法不予采信。现原告主张按照年利率24%计算合作期间利润，虽然提供了第三人对外借款或对内集资的证据，但原告的投资款项既非借款亦非集资，二者性质并不相同，亦不能以此为计算依据；现在原告提供的证据亦不能证明合伙期间存在盈利事实，故原告诉求被告支付合作期间利润340.2万元，证据不足，依法不予支持。如若后续原告取得合伙期间利润的相关证据，则其可另行主张或依审判监督程序处理。原告以300万元为基数计算并诉求被告赔偿经济损失242512.00元，因该款项的性质为合伙投资款，原告同时主张利润损失与经济损失，与该款项的性质不符，故不予支持。关于被告反诉，因双方在合作协议中并未约定以“皇冠假日大酒店”及“皇冠”商标名义进行合作，且合伙经营期间是由被告负责经营，若因皇冠假日大酒店的名称及皇冠商标的使用导致的侵权损失，应由被告自行承担。故被告反诉原告赔偿经济损失358000.00元，无事实和法律依据，依法不予支持。在诉讼中，原告申请法院调取银行及pos机对账单，一审法院认为，该申请所调取证据系属当事人自己举证的范围，故对此不予准许。至于第三人提出要求被告返还其营业执照、税务登记证等相关证照及所有印章的申请，因与本案并非同一法律关系，第三人对此应另行处理。在诉讼中，双方当事人均未对合作协议期满后的酒店资产主张权利，故其可另行处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告荣晋军于本判决生效后十日内返还原告成卫忠投资款300万元；二、驳回原告成卫忠的其他诉讼请求；三、驳回被告荣晋军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57314.00元、申请费5000.00元，由原告成卫忠负担26514.00元，被告荣晋军负担35800.00元；反诉案件受理费3335.00元，由被告荣晋军负担。鲁仲泰会师会鉴字（2017）第13号鉴定报告鉴定费100000.00元，由原告成卫忠负担；鲁仲泰会鉴字（2018）第8号鉴定报告鉴定费220000.00元，由被告荣晋军负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，1、上诉人与被上诉人签署的《淄博辉煌商务酒店合作协议书》是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审认定合法有效正确。 2、经审理查明，《淄博辉煌商务酒店合作协议书》签订后，成卫忠现金出资100万元，并将以前投入在皇冠假日酒店的资产480万元作价200万元作为出资款，成卫忠实际共投入300万元。荣晋军上诉主张成卫忠出资存在瑕疵，与查明事实不符，本院不予支持。 3、据山东仲泰有限责任会计师事务所第二次鉴定报告书记载，案涉酒店财务核算存在两套账簿，财务核算存在不规范现象。荣晋军在上诉理由中亦承认两套账簿的记账模式，虽其辩称为延续之前的记账模式，但足可以认定本案第二次鉴定中的鉴材存在与实际情况不符的情形，一审法院据此未采信鉴定报告符合法律规定，并无不当。荣晋军在近五年的合伙期间内，实际控制经营合伙项目，但一直未按合伙协议约定向成卫忠分配利润，在诉讼期间亦未能提供真实有效的财务账目进行核算，导致无法审计合伙项目的实际经营状况，存在严重违约，应承担责任。成卫忠未按合伙协议约定变更合伙企业法定代表人，亦存在违约情形。故，一审法院根据合同履行情况判决荣晋军退还成卫忠投资款，符合合伙项目的实际情况，并无不当。 4、成卫忠出资的300万元是合伙款，并非借款，在无法计算合伙项目盈利多少的情况下，其主张按照24%的利率计算利润，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，成卫忠、荣晋军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66756.00元，由成卫忠负担35956.00元、荣晋军负担30800.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 孙德啟 审 判 员 苏晓宇 二〇二〇年九月二十六日 法官助理 葛云雷 书 记 员 王 婧