河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀05民终2124号 上诉人（原审原告）：张彦青，男，1959年5月28日出生，汉族，现住威县。 委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亚玲，河北宣威律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘京芬，女，1964年11月25日出生，汉族，住威县。 委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亚玲，河北宣威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邸义杰，男，1968年3月2日出生，汉族，农民，现住石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李妹，河北甲信律师事务所律师。 上诉人刘京芬因与上诉人、张彦青、邸义杰不当得利纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2020）冀0533民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘京芬、张彦青上诉请求：1.请求依法判决撤销威县人民法院（2020）冀0533民初192号民事判决，发回重审或支持上诉人的全部诉讼请求，直接予以改判。2.要求被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人对一审判决认定上诉人为威县世纪名门4号楼8层以下部分主体工程的实际施工人的观点无异议，但对判决书认定上诉人施工的工程项目和工程款数额有异议。理由如下：一、一审法院判给刘京芬、张彦青的世纪名门4号楼的后流带和防水工程款只是这两项工程的人材机费，而不包括后浇带和防水工程的措施费、间接费、利润和税金。（2018）冀05民终3507号民事判决书是依照该造价鉴定书将工程款判决给被上诉人，所以，被上诉人拿到的4号楼的后浇带和防水工程款是包括直接费，间接费，利润和税金。二、除了一审法院认定的由上诉人施工的工程项目外，刘京芬、张彦青在世纪名门4号楼8层以下的主体结构中还做了其他工程，但一审法院并未将这些工程款计算为被上诉人对上诉人的应付工程款范围内。除了一审法院认定的由刘京芬、张彦青施工的工程项目外，刘京芬、张彦青在世纪名门4号楼8层以下的主体结构中还做了其他工程，但一审法院并未将这些工程款计算为被上诉人对上诉人的应付工程款范围内，而被上诉人向刘京芬、张彦青支付的应付工程款，法院应当聘请专门的人员进行计算。 邸义杰辩称，对方所主张没有任何事实法律依据，一审中对方提供虚假证据，虚假证人证言，严重侵害了我方的利益，且对方所主张剔凿以及除锈费用均是在2016年1月我方退场后对方与第三方签订合同，与我方无关。 邸义杰上诉请求：一、一审程序严重违法，应当发回重审。（一）一审剥夺了邸义杰提出管辖权异议及就管辖权上诉的法定权利，明显严重程序违法。（二）一审法院剥夺了邸义杰一审的辩论权，法定应当发回重审。本案一审中邸义杰与宋广兴是案涉工程的合伙人，而对方并未将宋广兴列为被告，属于上述违反法定程序的情形，法定应当发回重审。二、一审法院认定事实错误、适用法律错误，应当依法发回重审或改判驳回对方一审诉讼请求。（一）一审法院认定张彦青、刘京芬未参与原审勘察和诉讼明显认定事实错误。事实上刘京芬以华宇公司代理人身份，全程参与了原审的诉讼和鉴定、勘察。（二）关于一审认定造价鉴定中部分为张彦青、刘京芬施工，明显认定证据和事实错误。一审法院仅凭有利害关系的证人证言，显然不能推翻上述法院确认的事实。（三）原一审法院判决混淆了邸义杰、宋广兴和张彦青、刘京芬的法律关系，认定事实和适用法律完全错误。（四）张彦青、刘京芬主张的施工内容和款项明显不是事实。（五）即使按照不当得利法律规定，不考虑当事人的法律关系进行审理，对方仅凭利害关系人的言词证据，在没有客观证据的情况下，对方主张向案外人支付款项形成不当得利，显然不足以成立。 刘京芬、张彦青辩称，本案为建设工程施工合同纠纷，双方之间构成事实的分包关系。对方应当向我方支付工程款。本案并未遗漏必要当事人，对方的合伙人宋广兴已经死亡，我方有权向宋广兴的合伙人主张全部的工程款。我方主张的工程在（2018）冀05民终3507号民事判决认定由对方施工的工程范围内，对方也拿走了这些工程款，应当按照造价鉴定书向我方支付相应的工程款，我方有权向对方主张相应的工程款，不能剥夺我方作为对方下游施工人主张权利，所以本案没有推翻先前法院认定，而工程款应当按照造价鉴定书进行计算。 刘京芬、张彦青向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告工程款964317.725元（变更后）及利息（利息期限自2016年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计算至付清工程款为止），并由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月15日，河北恒晟源房地产开发有限公司威县分公司与河北华宇建筑有限责任公司签订了建设工程施工协议，承建世纪名门工程3＃、4＃住宅楼。2015年2月2日，河北华宇建筑有限责任公司与邸义杰、宋广兴签订协议书，约定承建世纪名门4＃住宅楼工程。同时张彦青、刘京芬承建3＃住宅楼工程。在4＃楼工程施工至地上八层时（八层未浇筑、二层结构没有施工，共计完成工作量7514Ｍ²），邸义杰、宋广兴与河北华宇建筑有限责任公司双方因工程款的结算问题发生纠纷，于2016年1月份从施工现场撤离。2016年10月份，本案原告张彦青、刘京芬接手4＃楼剩余工程，直至竣工完毕，并验收交付。因工程款结算问题，邸义杰、宋广兴将河北华宇建筑有限责任公司、河北恒晟源房地产开发有限公司列为被告，向本院提起诉讼，此案经两级法院审理终审，确认河北华宇建筑有限责任公司支付邸义杰、宋广兴工程款2956720.46元及利息，河北恒晟源房地产开发有限公司在2600644.3元的工程款范围内承担连带清偿责任；并由河北华宇建筑有限责任公司返还宋广兴、邸义杰履约保证金800000元及利息。河北华宇建筑有限责任公司向省高院申请再审，认为该案一审法院和二审法院遗漏了必要诉讼当事人，刘京芬和张彦青为后续工程的实际施工人，原计算依据的所有主体部分非一审原告独立建设施工而成。省高院认为，原审根据查明的情况，认定被申请人完成的工作量，并非刘京芬、张彦青所完成的工作，判决再审申请人承担相应的责任并无不妥。对于原告向本院主张的各单项工程中：1、后浇带工程，被告在证据质证中承认该项工程是在其撤场后施工，非被告方施工，但在《工程造价鉴定意见书》“实体项目预算表”中，列述该工程项目，费用分别为2632.17元、21.69元、561.13元、449.23元、21.69元、449.04元、430.51元，以上共计4565.46元。2、原告申请证人郑某出庭作证，证明3＃楼、4＃楼的-2层地基防水、车库的立墙防水都是原告张彦青转包给郑某防水工程队做的，并由张彦青支付的工程款。在《工程造价鉴定意见书》“实体项目预算表”中基础防水工程费用分别为32574.51元、14930.33元，共计47504.84元。3、原告申请证人石某出庭作证，证明世纪名门3、4号楼从地下室到顶楼都是其干的水电，进场前有人干过，但是都不符合规定，又重新干的，是清包工，张彦青给结算的工程款。石某支取4＃楼七层以下工费136501元。4、原告申请证人王某出庭作证，证明其承包世纪名门3、4号楼的资料，从验槽开始到绑钢筋、混凝土、模板每一层都需要资料，封顶后还有砌墙，所有的资料都是证人干的，是和张彦青签的合同。4＃楼8层以下建筑面积共计7514.86平方米，2元／平方米，共计15029.72元。5、原告申请证人景某出庭作证，证明在4号楼8楼楼顶做钢筋除锈工程，是与张彦青签订的协议，其工程款63000元由张彦青支付。6、原告申请证人任某出庭作证，证明在4号楼7层以下干的“剔凿”工程，工钱4万多元的工钱。但是能查明的支取工费单据只有两张，共计15000元，另进场时支取生活费1000元。以上共计16000元。以上款项共计282601.02元。原告所请求认定的其他项目工程款以及材料款，因无法与后期工程进行区分，且没有证人出庭作证，本院无法查实，不予支持。一审法院认为，邸义杰、宋广兴在没有签订解除合同的情况下撤离4＃楼工地，为非正常撤离，在停工十个月后，才由原告张彦青、刘京芬接手，原、被告之间并非无缝衔接。本院委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司对4＃楼基础层至八层进行造价鉴定的时候已是2018年1月24日。现场勘查的时候，张彦青、刘京芬并非作为一方当事人参与勘查并参加诉讼。上述证人能够清楚的说明所干工程内容以及工程款是由张彦青给付的事实。工程所涉及的内容在宏鉴鉴定（2018）1128号《工程造价鉴定意见书》中明确予以记载。故上述工程款应由被告给付原告。原告主张系从被告处转包4＃楼工程，被告予以否认，原告无相关证据，对于是否转包问题本院不予认可，应视为一种不当得利的行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。鉴于宋广兴已经死亡，原告只列邸义杰为被告，并不是遗漏了必要诉讼当事人，邸义杰有权予以追偿。因邸义杰、宋广兴与河北华宇建筑有限责任公司、河北恒晟源房地产开发有限公司的关于工程款的诉讼，经两级法院审理终审，并经河北省高级人民法院再审审查，于2019年6月20日出具裁定书，才确认4＃楼基础层至八层的主体是由邸义杰、宋广兴承建，本案原告向被告主张建筑主体上的部分零星工程，不视为超过诉讼时效。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：被告邸义杰于本判决生效之日起十日内偿还原告张彦青、刘京芬工程款282601.02元及利息（以282601.02元为基数，支付自2016年1月19日起至付清工程款之日止的利息，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。案件受理费13444元，减半收取6722元，由原告张彦青、刘京芬负担4000元，被告邸义杰负担2722元。 本院经审理查明，张彦青、刘京芬请求邸义杰支付工程款964317.725元（变更后）及利息，本院生效的（2018）冀05民终3507号民事判决和河北省高院（2019）冀民申2282号民事裁定认为，根据查明的情况，认定邸义杰完成的工作量，并非刘京芬、张彦青所完成的工作。刘京芬、张彦青称在本案中是请求邸义杰支付其垫付的涉案工程八楼以下零星工程工人施工费和部分材料款等费用，与邸义杰完成的工作量并不矛盾，但一审法院依据证人郑某等5人出庭证言，判决邸义杰承担支付张彦青、刘京芬282601.02元及利息的责任欠妥，证人郑某等5人应当作为当事人参加本案的诉讼，并提交相关的证据由人民法院进行综合判定。 本院认为，仅由张彦青、刘京芬作为本案原告提起诉讼，并不完全适格。综合本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，裁定如下： 一、撤销河北省威县人民法院（2020）冀0533民初192号民事判决； 二、驳回张彦青、刘京芬的起诉。 一审案件受理费6722元，退还张彦青、刘京芬；上诉人刘京芬、张彦青，邸义杰分别预交的二审案件受理费13184元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 郝 诚 审判员 谢书明 审判员 曹 鹏 二〇二〇年九月十八日 书记员 崔菊香