吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1123号 上诉人（原审原告）：刘宝，男，1973年8月1日出生，汉族，个体，住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：刘鑫磊，女，1999年1月9日生，汉族，住吉林省白城市。（系父女关系）。 被上诉人（原审被告）：张洪亮，男，1980年2月20日出生，汉族，个体，住吉林省洮南市。 委托诉讼代理人：周宏斌，系吉林梓辛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱浩然，系吉林梓辛律师事务所实习律师。 上诉人刘宝因与被上诉人张洪亮建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宝及委托代理人刘鑫磊，被上诉人张洪亮的委托代理人周宏斌、邱浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘宝上诉请求：撤销（2020）吉0881民初1479号民事判决书，支持原审诉求。事实与理由：第一、原审判决认定事实错误，有效且充分的证据竟然无一采纳驳回所有诉求这是极其错误的。1、双方之间虽有“合伙施工”之名，却无“合伙施工”之实。（1）上诉人在起诉状中陈述的事实非常清楚，“合伙工程”系张洪亮单独与发包方刘玉波缔约后获得，其本人是实际施工人。之所以上诉人也在“施工协议书”上签名，完全是为了便于和保证经上诉人联系所赊购的材料款能及时支付。（2）施工所用的商砼是上诉人帮助被上诉人联系赊购，出售商砼的天润公司根本不认识张洪亮本人，没有上诉人的保证绝不可能赊出近60余万元的商品，所以要求上诉人必须在《商品砼购销合同》签名，本身就是一种担保。（3）因上诉人在施工协议书中的“共同施工人”身份而直接获得部分工程款30万元，上诉人取得该30万元款项没有私用而是全额支付给天润公司；不但如此，上诉人为履行自己的承诺又自行垫付8万元（该38万元货款已收取的事实在（2017）第133号判决书中有明确记载），后期天润公司因迟迟收不到余下货款188.262.50元将双方一同起诉到洮北区人民法院。该法院判决双方共同偿还，随后在执行程序中查封了上诉人唯一的房产，无奈举债代替张洪亮支付了执行款本息204100元后案件得以终结（原审提供了执行法律文书和收据）。而被上诉人在经合法传唤后未到庭参加诉讼，既说明对诉求事实的认可，也说明其本人放弃了抗辩的权利，知悉133号案件诉求的事实和理由而不予出庭反驳，视为认可。（4）3.65万元是张洪亮拖欠其他人的水泥款，被催要无力支付向上诉人求助代为垫付。（5）上述1-4项合计被上诉人应偿还320600元(204100+80000+36500)，已经在原审立案时以及开庭审理时提供了证据原件及复印件，确实充分的能够证明和支持自己的诉求。而原审法院居然能够以证据不足为由判决驳回诉讼请求是明显错误的，于法于理均无法接受和理解。2、原审法院即使认定双方存在“合伙”关系，而以“未结算”就视为没有证据证实诉求主张不成立是错误的。（1）假设双方存在“合伙”法律关系，结算与否根本不影响共同债务分担追偿权的认定。上诉人单独承担了双方的共同偿还责任，被上诉人理应承担其应该承担的份额，至于双方是否结算不影响其应承担份额的认定，故原审法院给予驳回上诉人的全部诉讼请求是错误的（2）况且双方合伙的工程款总额为79.2万元，除了上诉人已领取的30万元之外尚有近49.2万元已经由被上诉人擅自支取并占有。张洪亮本人本应积极结算并偿还所欠债务是其应尽法律义务，而实际上却以躲避形式拒不与上诉人结算，更拒绝偿还工程所负债务是对上诉人合法权益的严重侵犯！而原审法院没有依据客观事实和正确适用法律进行裁判，是非颠倒，黑白不分，是明显不公正的判决。第二、原审判决程序违法，错误适用证据规则造成判决明显不公。1、被上诉人拒绝到庭应诉是对其实体权利的放弃；法庭依法缺席审理被上诉人应承担对其不利的法律后果。2、从证据规则的角度讲，被上诉人等同于没有证据来否定上诉人的诉求，所以应按证据适用规则的规定判决支持上诉人的诉讼请求才是正确的，但是一审法院没有以此作出裁判，而是主动为被上诉人作出“抗辩”！明显是枉法裁判。如果法院经审理认为案件事实难以查清，也应该依法强制传唤被上诉人到庭才对，但是绝对不应该执意作出这样对上诉人明显不公的错误判决。综上，原审判决认定事实不清，错误适用法律，主观臆断，枉法裁判。故恳请二审法院依法改判支持上诉请求。 张洪亮委托代理人辩称，上诉人的请求不明确。在一审当中，他明确要求被上诉人作为被告偿还垫付的钱。那么二审当中又提出了两项，第一项如果上诉人作为实际施工人，他应当请求的是给付工程款，不存在垫资这种说法，其二项请求要求行使的是追偿，那么作为担保人或其他裁判文书，判决履行义务以后才存在追偿，所以说我们简单说上诉人一二审当中没有一个明确的请求，一会说垫资,一会说他是实际施工人，又一个说辞是要求追偿，所以说我们第一点答辩意见上诉人请求是不明确的。第二点，原审已经查明且有充分的证据能够证实上诉人与被上诉人实际是合伙，施工案外人地面工程这样的一个法律关系，那么既然双方是合伙但是双方的合伙账目尚未结算，双方的合伙事务尚未结算、那么在未结算之前合伙人之间是否有互相要求给付垫资这样的一个权利，那么如果在事务未结之前，账目未清之前，双方应当以结清合伙账目为前提，才能请求法院对应的予以裁判。最后一点，虽然被上诉人在一审当中并未出庭，但是没出庭也不影响双方举证责任的承担，尤其作为原告有义务对自己的主张承担谁主张谁举证的法定原则，所以综上，一审法院的裁判无论适用法律还是认定事实没有错误，请求上级法院予以维持。 刘宝向一审法院起诉请求：1．判决支付垫付款284，100.00元及欠款36，500.00元，合计320，600.00元；2．请求依法判令被告承担案件受理费。 一审法院对本案事实和证据的认定如下：1．欠据（2017年8月13日），证明张洪亮欠刘宝水泥款36，500.00元，实际欠款时间2015年；2.（2017）吉0802民初133号民事判决书，证明张洪亮应付商砼货款188，262.50元及利息；3．还款协议，（2017）吉0802民初133号民事判决书执行后，张家宏代表天润公司与刘宝约定2018年1月16日前支付执行款205，000.00元；4．（2017）吉0802执654号执行裁定书及收据，证明刘宝替被告垫付货款及利息204，100.00元；5．收条，证明朱立红代替天润公司收刘宝80，000.00元商砼款，该款包含在天润公司诉前已收款38万元之内；6．收据，证明刘宝收到施工款30万元（已支付天润公司），张洪亮收款49.2万元。一审法院经审查认为，证据1、3、5、6与本案没有关联性，一审法院对证据1、3、5、6不予采信。证据2、4的真实性无异议，不能证明刘宝诉求主张的事实，一审法院对证据2、4不予采信。 一审法院认为，刘宝与张洪亮共同承包洮南市金利赢粮食贸易公司的储粮食地面工程，案涉的商砼材料亦是用于该工程，工程竣工后，刘宝与张洪亮关于该工程的账目未进行清算。本案刘宝要求张洪亮支付垫付款284，100.00元，但其未提供证据证明诉求主张的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘宝应承担举证不利的后果，一审法院对刘宝要求张洪亮支付垫付款284，100.00元的诉求不予保护。关于刘宝要求张洪亮给付欠款36，500.00元，刘宝主张该欠款与本案案涉工程没有关联，系张洪亮用于其他工程的水泥款，但其并未提供证据予以证明，一审法院对其诉求不予支持。综上所述，刘宝要求张洪亮支付垫付款及欠款，但未提供证据证明其主张事实，原审法院对刘宝的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告刘宝的诉讼请求。案件受理费6109.00元，减半收取计3054.50元，由原告刘宝负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均没有向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据刘宝和张洪亮作为乙方与甲方刘洪波签订的承包协议书，可以认定双方共同合伙承包洮南市金利赢粮食贸易公司的储粮食地面工程。虽然二审中刘宝否认其与张洪亮系合伙关系，但刘宝与张光亮在承包协议书和商品混凝土购销合同上共同签字，另刘宝收取了30万工程款均可以证实二人为合伙关系。案涉的商砼材料亦是用于该工程。因合伙双方未进行帐目清算，故刘宝要求张洪亮支付垫付款没有法律依据。另刘宝主张的水泥欠款36500元是用于其它工程的，与本案工程没有关联性，本案中不应予以保护，刘宝可另行主张权利。 综上所述，刘宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6109.00元，由刘宝负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年九月二十五日 书记员  付昱嘉