四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1506号 上诉人（原审被告）：何小兵，男，1978年3月5日出生，汉族，住四川省。 委托诉讼代理人：李伟，四川君尊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川万祥消防工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：饶四利，董事长。 委托诉讼代理人：邱吉文，四川上甲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱文韬，四川上甲律师事务所律师。 原审第三人：四川知恩行教育管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人：陈树明，执行董事兼董事长。 上诉人何小兵因与被上诉人四川万祥消防工程有限公司（以下简称万祥公司），原审第三人知恩行教育管理有限公司（以下简称知恩行公司）追偿权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何小兵上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初1659号民事判决第一项，改判驳回万祥公司对何小兵的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由万祥公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应予纠正。1.一审法院认为万祥公司在（2019）川1621民初3467号案中是合同当事人，其应承担责任，故万祥公司与知恩行公司达成民事调解协议合理适当，系认定错误。该案审理中，万祥公司申请何小兵为该案被告，要求何小兵承担责任，且万祥公司与何小兵在审理中均认可双方之间存在挂靠关系，何小兵系实际施工人，案涉工程所涉权利义务应由何小兵承担。该案庭第一次庭审后，法院告知另行开庭，但万祥公司在庭审结束后，随即撤回追加何小兵为被告的申请，而与知恩行公司达成调解，该调解协议系万祥公司与知恩行公司恶意串通达成的，损害了何小兵的利益，一审认为万祥公司有权依照调解协议行使追偿权系认定事实错误。2.一审法院以万祥公司与知恩行公司达成的调解金额小于知恩行公司的诉讼请求为由，就认定该协议没有损害何小兵系认定错误。该案并未进行实体审理，知恩行公司的诉讼请求未必会得到支持，万祥公司自愿支付知恩行公司20万元，系其擅自处分权利，与何小兵无关，万祥公司不能依据调解协议向何小兵行使追偿权。3.根据该案调解协议第四条，万祥公司是放弃了对何小兵的诉讼请求，是对实体权利的放弃，一审法院认为万祥公司未放弃向何小兵的追偿权系认定错误。4.万祥公司与何小兵之间系挂靠关系，何小兵借用万祥公司的资质与知恩行公司签订的合同系无效合同，按照合同无效的规定，知恩行公司在该案的诉请不会得到支持。一审认定何小兵借用万祥公司资质与知恩行签订的合同合法有效，并认为万祥公司享有追偿权系认定事实错误。二、一审判决何小兵应向万祥公司支付20万元及资金占用损失无法律依据和合同约定。本案系追偿权纠纷，万祥公司行使追偿权必须依照法律规定或合同约定，但本案所涉法律关系下，无任何法律规定万祥公司可以行使追偿权。三、一审判决适用法律错误，应予纠正。一审法院依照合同法判决何小兵承担责任，但一审法院所引用法条不适用本案。 万祥公司辩称，一审认定事实清楚，证据分析得当，适用法律正确，且结合案件的实际情况合法有效地解决了双方矛盾，实现了公平正义。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原决。 知恩行公司陈述称，1.知恩行公司起诉万祥公司，有充分的事实依据和法律依据。诉讼中知恩行公司作出重大让步后达成的调解协议，是真实意思表示，合法有效，不存在恶意串通的行为。2.何小兵与万祥公司之间是什么关系、怎么约定，是其内部关系，知恩行公司并不知道，不能约束和对抗知恩行公司。3.本案中，知恩行公司与何小兵、万祥公司均无利害关系，一审所提供的证据和陈述均客观真实。 万祥公司向一审法院起诉请求：1.判令何小兵立即清偿万祥公司为其垫付返还给知恩行公司的工程款20万元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清日止)；2.判令何小兵赔偿万祥公司经济损失10万元（包括万祥公司向知恩行公司开具60万元的税票所产生的税额6.6万元、万祥公司因账户冻结无法纳税导致纳税等级由B级降C级的损失及滞纳金损失，以及万祥公司无法正常开展业务的损失）；3.本案诉讼及保全费由何小兵承担。 一审法院认定事实：2017年10月31日，何小兵与万祥公司约定，由何小兵挂靠万祥公司承包知恩行公司发包的消防工程，何小兵支付一定挂靠费用。当日，万祥公司与何小兵签订《消防工程授权委托书》，万祥公司委托何小兵为公司代表，全权代表公司处理“知恩行.品城”项目相关事务，与知恩行公司签订消防工程合同；对接工程施工所有事务；办理项目所有工程款的收支及相关财务手续等，工程款转款账户为何小兵的建行账户（尾号9021），等等。 其后，万祥公司董事长饶四利与何小兵一同去到知恩行公司处，何小兵向该公司总经理陈树明提供了上述委托书，饶四利向其提供了万祥公司的营业执照、安全生产许可证、施工资质证书、法定代表人身份证明等。随后，知恩行公司（甲方）与万祥公司（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定乙方包工包料承包甲方发包的“知恩行.品城”项目消防工程，约建筑面积29031.85平方米；签约含税（乙方开具增值税发票）包干合同价为160万元;若非因甲方原因造成本消防工程不能按时通过审核、验收及取得相关合格文件或证明，甲方有权另行委托他方完成相关工作，由此产生的费用和损失由乙方全部承担并承担合同价款10%的违约贵任，已支付的费用应双（倍）返还给甲方，等等。合同尾部“乙方”一栏加盖万祥公司公章，“代表人”一栏由饶四利、何小兵签名。 嗣后，何小兵以万祥公司名义进行施工。知恩行公司按万祥公司的委托书向何小兵的建行账户（尾号9021）支付了第一节点60万元工程款，后何小兵以资金困难为由申请再支付15万元推进施工，知恩行公司遂再向何小兵支付15万元。其后，知恩行公司以承包人怠于履行合同义务为由将余下工程另交他人完成。 2019年10月9日，一审法院根据知恩行公司的诉前保全申请，裁定冻结万祥公司在建行（尾号1878）的存款60万元，期限一年[(2019)川1621财保38号]。 2019年11月8日，知恩行公司向一审法院诉请万祥公司解除《消防工程承包合同》，由万祥公司双倍返还已支付的工程款30万元，向知恩行公司支付违约金16万元，并赔偿因完成后续工程而产生的损失20万元，赔偿因诉讼支付的保全费3520元，另由万祥公司就已获取工程款提供增值税普通发票。该案诉讼中，根据万祥公司的申请，追加何小兵为被告。2019年12月4日，万祥公司向一审法院申请对已完工程量造价进行鉴定，在选择鉴定机构后，多次电话催促何小兵缴纳鉴定费无果，鉴定机构作退案处理。2020年4月30日，该案开庭。庭审后，万祥公司与知恩行公司进行了协商，达成一致，万祥公司董事长饶四利之夫陈楠并向知恩行公司出具《承诺书》，担保万祥公司对已先期收取的60万元工程款开具增值税发票。其后，一审法院裁定准许万祥公司撤回对何小兵的起诉，由知恩行公司与万祥公司、广安泓泽建设工程有限公司达成调解协议：“一、解除知恩行公司与万祥公司于2017年10月31日签订的《消防工程承包合同》；二、万祥公司在10日内支付知恩行公司20万元；三、知恩行公司放弃其他诉讼请求；四、万祥公司放弃对其追加的被告何小兵在本案中的诉讼请求”，等等。同时，一审法院裁定对（2019）川1621财保38号的冻结措施予以解除。 2020年5月7日，万祥公司履行上述调解协议，支付了知恩行公司20万元。 2020年5月22日，万祥公司持上述诉讼请求，提起本案诉讼。2020年5月27日，一审法院根据万祥公司的申请，裁定对何小兵的财产在价值30万元范围内予以查封、冻结。一审审理过程中，万祥公司同意诉讼费不由法院退还，应由何小兵负担的部分向其直接支付。 一审法院认为，何小兵与万祥公司约定挂靠万祥公司承包知恩行公司发包的消防工程，何小兵支付万祥公司一定挂靠费用，其实质是何小兵借用万祥公司工程施工资质承揽建筑工程的行为，万祥公司是出借资质人，何小兵是借用资质人即实际施工人。何小兵作为工程款的最终权利人，应当对施工期间产生的债务承担支付责任。何小兵在以万祥公司名义施工过程中，知恩行公司按万祥公司的委托向何小兵先后支付工程款75万元，后知恩行公司以万祥公司怠于履行合同为由将余下工程另交他人完成，对已完工程量造价理当进行评估，方有利于结算，但在知恩行公司诉请万祥公司返还超付工程款案中，被追加为被告的何小兵未积极行使诉讼权利保护自身权益，应自负相应后果。本案的争议焦点为万祥公司与知恩行公司达成调解协议是否适当？何小兵是否应对该协议后果承担责任？对此一审法院认为，万祥公司系案涉承包合同一方当事人，其承担合同责任理所当然，也是民法诚实信用的要求；万祥公司在账户被冻结影响其自身经营的情况下，与发包人知恩行公司协议解决纠纷，有其合理性；万祥公司在无法确定已完工程量造价情况下，协议向知恩行公司支付的费用，比后者的诉求金额显著为低，何小兵亦无证据证明万祥公司调解协议中恶意损害其利益，故不能否定万祥公司达成该协议的正当性。承前所述，何小兵是该工程前期实际施工人，应对该期工程盈亏承担最终责任，故万祥公司向其追偿按调解协议支付的费用及资金占用损失，符合民法公平原则，且理据充分，应予支持。另案调解协议第四条载明“被告四川万祥消防工程有限公司放弃对其追加的被告何小兵在本案中的诉讼请求”，表明法院未处理万祥公司对何小兵在该案的诉讼请求，并不意味着万祥公司对何小兵实体权利的放弃，何小兵的相关抗辩意见，不予采纳。万祥公司诉请赔偿经济损失10万元，但所举证据不充分，本案不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、何小兵于本判决生效之日起10日内支付万祥公司20万元及资金占用损失（自2020年5月22日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回万祥公司的其他诉讼请求。一审受理费减半收取计2900元，财产保全申请费2020元，合计4920元，由万祥司负担1640元，何小兵负担3280元。 二审审理中，何小兵向本院提交了知恩行公司起诉万祥公司的民事起诉状，拟证明：1.知恩行公司在该案中要求解除合同、双倍返还工程款、支付违约金等，而双方签订的合同实际是无效合同，知恩行公司的诉讼请求不会得到法院支持，万祥公司的支付行为属于擅自支付；2.万祥公司在该案中追加了何小兵为被告，该案庭审时法庭查明了何小兵与万祥公司之间存在挂靠关系，所以在该案第一次庭审后法庭认为案件复杂，休庭后要求于2020年5月7日继续开庭审理。但是在庭审结束后万祥公司却偷偷与知恩行公司达成条件调解协议，撤销对何小兵的起诉，强制将何小兵从该案中诉讼中退出，并且调解协议上明确载明万祥公司放弃追加对何小兵的诉讼请求。 万祥公司质证意见：1.何小兵提供的证据不属于新证据。2.无论何小兵以万祥公司的名义与知恩行签订建设施工合同是否有效，均不影响万祥公司作为诉讼参加人的权利和义务。即便合同无效，但合同当事人都应该参照合同执行，该案中万祥公司被列为被告，在诉讼中申请被追加何小兵为被告，万祥公司有申请追加的权利也有撤回追加的自由。该案诉讼中万祥公司撤回对何小兵的追加申请后，何小兵不再是诉讼参加人，所以事后的调解也不再是诉讼参加人。万祥公司在在该案达成的调解金额，相对知恩行公司的诉请额度明显偏低，并不损害实际施工人何小兵的权利，更无所谓擅自调解。3.万祥公司调解所放弃的仅仅是万祥公司在该案中的相关权利，并不排除万祥公司在本案中向何小兵主张权利，两案是不同的法律关系，不影响万祥公司向实际施工人行使追偿权。 本院认证意见：何小兵提供的证据真实、合法，本院予以采信，其证明力本院结合本案案情及其他证据综合评判。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：万祥公司能否依据一审法院作出的（2019）川1621民初3467号民事调解书向何小兵进行追偿。 万祥公司称其与知恩行公司在另案中调解而造成的法律后果应由何小兵承担，故主张何小兵向其公司清偿20万元及利息并赔偿10万元损失，其主张不能成立，本院不予支持。首先，知恩行公司诉万祥公司建设工程施工合同纠纷一案中，何小兵作为被告参与了诉讼，该案审理中，万祥公司与何小兵均对双方之间存在挂靠关系进行明确，此种情形下，何小兵作为实际施工人对案涉工程享有最终的权利和承担相应的义务。但万祥公司与知恩行公司就案涉工程进行调解时，并未让实际施工人何小兵参与，据此而形成的调解内容不能准确、全面反映各方主体的权利义务。其次，结合知恩行公司在该案的诉讼请求来看，需要查明案涉工程中何小兵已完成工程量、知恩行公司是否存在超付工程款、各方当事人是否存在违约及各自的违约责任等，但万祥公司与知恩行公司进行调解时，一审法院并未对前述事实进行查明和认定。据此，在未查明前述事实的情形不能推定知恩行公司在该案中所主张的诉讼请求成立，亦无法认定何小兵就必然会承担责任。因此，在未确定何小兵是否担责的情况下，万祥公司自愿与知恩行公司达成调解协议，系万祥公司对自己权利的处分，该调解协议不能作为万祥公司向何小兵进行追偿的依据。 综上所述，上诉人何小兵的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初1659号民事判决； 二、驳回四川万祥消防工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2900元、财产保全费2020元，合计4920元，由四川万祥消防工程有限公司负担；二审案件受理费5800元，由四川万祥消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年九月三十日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言