安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖15刑终314号原公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢真益，曾用名芦科振，男，汉族，1989年10月11日出生于山东省陵县，大专文化，德州市羽尚服装科技有限公司实际控制人、总经理，住所地山东省德州市德城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年6月9日被安徽省六安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月14日，经六安市金安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人周群，六安皋陶律师事务所律师。安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人卢真益犯合同诈骗罪一案，于2018年9月20日作出（2018）皖1502刑初72号刑事判决。原审被告人卢真益不服，提出上诉。本院于2018年12月17日作出（2018）皖15刑终272号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足，撤销原判、发回重审。六安市金安区人民法院于2019年8月8日作出（2019）皖1502刑初26号刑事判决。原审被告人卢真益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日、2020年6月3日、8月12日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院检察员汪某、检某出庭履行职务。上诉人卢真益及其辩护人周群，被害单位六安市鸿洲羽绒有限责任公司法定代表人袁传良及其诉讼代理人孙君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人卢真益原名芦科振，被告人及其家人先后设立了德州汇丰服装有限公司(以下简称“汇丰公司”)、德州振博服饰有限公司(以下简称“振博公司”)、德州海润丰服饰有限公司(以下简称“海润丰公司”)，其中汇丰公司初始登记的法定代表人为芦科振，后因债务问题，上述三家公司均登记在他人名下，但由被告人卢真益实际控制，三家公司经营期间未履行的法院生效判决债务达1420余万元。2016年4月29日，被告人卢真益利用振博公司相关机器设备并租用厂房，与蔡海旺签订协议合作设立山东省德州市羽尚服装科技有限公司(以下简称“羽尚公司”)，主要经营服装代加工业务，该公司法定代表人为蔡海旺，卢真益实际负责公司经营。2017年1月5日，“芦科振”被德州市人民银行列入失信人名单。2017年1月、11月“芦科振”二次被列入全国法院失信被执行人名单，并在最高人民法院网站予以公示。2017年3月28日，“芦科振”以“因有重名”为由向德州市公安局陵城分局边临镇派出所申请姓名变更为“卢真益”。2017年4月6日，经公安机关批准，变更姓名为卢真益。2017年1月15日，被告人使用虚假姓名并以羽尚公司的名义与六安市鸿洲羽绒有限责任公司(以下简称“鸿洲公司”)签订一份鸭绒购买合同，合同约定：羽尚公司从鸿洲公司购买鸭绒63吨，每吨含税单价19万元，总价格1197万元；鸿洲公司从2017年1月23日至5月30日分5次(1月23日前10吨、2月23日前10吨、3月23日前24吨、4月20日10吨、5月30日9吨，共计63吨)交货；鸿洲公司应在收到预付款后七日内发货；出货前羽尚公司先支付每批发货清单金额的20%；鸿洲公司按期保质交货，羽尚公司在4月30日前付款380万元；鸿洲公司按期保质交货，羽尚公司将在5月30日前付清3月30日前供货的全部货款；7月30日前全部付清合同约定款项。合同签订后，鸿洲公司从2017年1月18日至4月17日分6次根据羽尚公司所付预付款金额向羽尚公司发送鸭绒37.8吨(1月18日发货6.5吨、2月15日发货5.3吨、3月2日发货6.5吨、3月21日发货6.5吨、4月3日发货6.5吨、4月14日发货6.5吨)，价款718.2万元，被告人卢真益支付了每批货物20%的预付款，共计143.64万元。合同签订及履行期间，羽尚公司并未接到生产羽绒服的订单，公司银行账户也无流动资金。被告人卢真益在收到鸿洲公司每批货物后很短时间，分别以每吨13.5万元至15.5万元低于进价的价格将该37.8吨鸭绒全部出售给天津收购库存尾货的个体工商户邢志忠，共得货款544.58万元，并要求邢将该货款转入由其控制的尾号为7676的魏官宁个人农行卡账户中。至案发该卡中资金均被被告人转出及使用，其中54.2万元用于支付购羽绒预付款，约50万元用于羽尚公司生产经营，54万元用于偿还李振才债务及新建厂房材料款，余款300余万元（转给芦科龙103.06万元，现金支取99.8万元，支付徐海涛17.7万元、冯卫静30.9万元、其他个人合计41.4万元，转到魏官宁中国银行卡40万元）用于支付黄河涯镇厂房工程款、海润丰公司日常支出及偿还个人债务、消费等。2017年4月17日，羽尚公司法定代表人蔡海旺委托张电君来到六安告知鸿洲公司法定代表人袁传良，卢真益个人低价将羽绒销售给收尾货的个体经营户，且羽尚公司于2017年3月31日、4月5日相继公告该公司营业执照正副本、公司和法定代表人印章予以作废，同时解除芦科振总经理职务，据此要求鸿洲公司停止供货。后被告人卢真益派魏官宁和芦科龙携带20余万元预付款到鸿洲公司要求再次发货，被袁传良拒绝。袁传良与卢真益就继续履行合同问题协商未果，遂于2017年5月22日报警。截止目前，被告人卢真益尚有574.56万元货款未支付。2017年6月9日，被告人卢真益在山东德城被警方抓获。上述四家公司虽未登记有任何不动资产，但被告人及其家人实际投资建设了位于山东陵县的厂房和位于山东德州市黄河涯镇厂房。2017年5月16日在羽尚公司原址重新登记注册了恒启龙服装有限公司，后迁移至黄河涯镇新建厂房中。2017年11月18日，海润丰公司及恒启龙公司分别委托相关单位对其公司资产做出评估，经评估，海润丰公司在山东陵县的厂房及车间等资产评估总价值为4303.72万元，恒启龙公司在黄河涯镇厂房及机器等资产评估总价值为564.13万元(两公司厂房及用地均未办理权属登记手续)。原判依据辨认、搜查笔录、物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据认定上述事实后认为：被告人卢真益以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人羽绒货款574.56万元，数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第(五)项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢真益犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元；二、被告人违法所得五百七十四万五千六百元予以追缴，返还被害人。上诉人卢真益上诉主要提出：原判认定事实错误，本案的合同是法人之间的合同，原先的姓名芦科振与变更后的卢真益均是其本人，本案属于民事纠纷，按合同约定是对方先违约且未达到付款条件，本案系司法机关违法介入民事纠纷，签订、履行过程中均不存在诈骗行为。处置羽绒系特殊情况下的公司经营行为，且混入库存羽绒一并处理，不存在高买低卖。羽尚公司有羽绒交易的资格，其实际控制的公司有充分的履约能力，不能以其被羁押以后的公司陷入混乱的不利状况去推测其先前的履约能力。其不构成犯罪，请求二审公正审判。辩护人周群律师辩护主要提出：1.羽尚公司具有签订合同的资格，卢真益具有履行合同的能力；2.卢真益在合同签订、履行过程中没有实施诈骗行为，合同纠纷可通过民事途径解决；3.不存在“高买低卖”，转卖行为是有合理解释的经营行为；4.羽绒转售款主要用于公司经营和支付货款；5.检察机关在二审期间补充证据没有法律依据，应予排除。综上，本案证据远没有达到证明卢真益构成犯罪。请二审法院依法改判，宣告上诉人卢真益无罪。检察员出庭的主要意见：1.羽尚公司不具有大量采购鸭绒的能力；2.卢真益没有履约能力。其控制的公司没有登记不动产，设备的所有权存在争议，没有可流动资金。控制的几家公司所涉及的执行案件均没有财产可供执行。除了第一次预付款外，其余的预付款均来自于前期羽绒的转卖。3.卢真益实施了欺骗行为。2017年4月公安机关才批准使用卢真益这个名字，但是在1月签订合同就是用了卢真益的名字，其目的很明显是为了隐瞒芦科振这个名字是失信人的问题。4.上诉人卢真益以明显低于市场价格销售鸭绒，同时要求把货款转入个人账户并由其个人使用，也说明卢真益是不打算履行合同的。5.混合羽绒转卖不成立。首先数量是一致的，其次证人证言可以证实是同一批货物，有的销售时间短，只有一两天的时间。同时在公安机关的11次讯问中，卢真益没有提到混合羽绒。6.只有40万元用于羽尚的生产经营，其余的用于其他公司的生产经营、偿还个人债务和个人消费，本案是卢真益个人犯罪不是单位犯罪。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序正确，建议维持原判。经审理查明：上诉人卢真益原名芦科振。2010年至2013年间，卢真益及其家人先后成立德州汇丰服装有限公司（以下简称汇丰公司）、德州振博服饰有限公司（以下简称振博公司）德州海润丰服饰有限公司（以下简称海润丰公司），由他人挂名法定代表人，卢真益参与经营。截至2017年1月15日，汇丰、振博、海润丰公司有逾6000万元到期债务，严重资不抵债。2017年1月9日、11月15日“芦科振”二次被列入全国法院失信被执行人名单。2017年3月28日芦科振向公安机关申请变更姓名，4月6日登记变更姓名为卢真益。2016年4月29日，上诉人卢真益与蔡海旺共同出资成立德州市羽尚服装科技有限公司（以下简称羽尚公司），法定代表人蔡海旺，卢真益负责公司经营管理。2017年1月15日，实为芦科振的上诉人使用当时并不存在的“卢真益”的虚假姓名以羽尚公司名义与六安市鸿洲羽绒有限责任公司(以下简称“鸿洲公司”)签订一份鸭绒买卖合同，约定：羽尚公司从鸿洲公司购买鸭绒63吨，每吨含税19万元，总价格1197万元，羽尚公司先付每批货值20%的预付款后鸿洲公司发货。合同签订后，鸿洲公司从2017年1月18日至4月17日分6次发货37.8吨，货值718.2万元，卢真益支付了相应预付款共计143.64万元。卢真益在收到每批货物后，随即以每吨13.5万元至15.5万元不等的价格将该37.8吨鸭绒卖给天津收购库存尾货的个体工商户邢志忠，共得款544.58万元，并要求邢志忠将该货款转入由其控制的魏官宁个人银行卡账户中。至案发，转卖款均被卢真益转出及使用，其中124.88万元（取现706800元、转账542000元）用于给付鸿洲公司预付款，约63万元转入羽尚公司相关人员个人账户，其余款项用于黄河涯厂房首付款和建设、海润丰公司、还款、消费等（现金支取115万元，转账海润丰公司1.61元、李维刚36万元、张秀梅33万元、李振才54万余元、其他个人89.9万元，消费类支出16万元等）。2017年4月17日，羽尚公司法定代表人蔡海旺告知鸿洲公司法定代表人袁传良，卢真益个人低价将鸭绒卖给收尾货的个体经营户并将所得货款挪作他用，且羽尚公司于2017年3月31日、4月5日相继公告该公司营业执照正副本、公司和法定代表人印章予以作废，同时解除芦科振总经理职务，要求鸿洲公司停止供货。袁传良与卢真益就合同履行问题协商未果，遂于2017年5月22日报警。2017年6月9日，卢真益被公安机关抓获。证明上述事实的证据有经原审庭审举证、质证并认证的辨认、搜查笔录、物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，本院予以确认。二审期间，检察机关补充的海润丰公司破产清算相关资料和债权人申报债权资料，汇丰、振博公司、芦科振民事案件执行情况等资料证明：1.海润丰公司于2020年1月14日进行破产清算，公司固定资产评估原值38306785.26元，2020年1月14日评估基准日净值32554066.52元。为了便于拍卖，当地政府同意土地以800万元租赁费的形式一并拍卖，至2020年8月21日已分别按4055万、3404万、2403万起拍价流拍三次。经对海润丰公司破产债权资料和汇丰、振博公司执行案件资料等数据的比对统计，截至2017年1月15日，三公司债务共计逾6475万元，其中：（1）海润丰公司破产已确认债权中，截至2017年1月15日的本金32733888.21元，应付利息、诉讼费1177193元。（2）海润丰公司破产申请待确认债权中法院生效判决的部分，截至2017年1月15日的本金14018982.77元，应付利息、罚息、诉讼费1843688.85元；其他申请待确认债权本金2342703.04元。（3）汇丰、振博公司截至2017年1月15日判决或仲裁生效债务的本金8095513.70元，应付利息、罚息、诉讼费4545524.26元。2.山东省德州市陵城区人民法院于2017年6月28日作出的（2017）鲁1403民初297号民事判决认定：海润丰公司自2015年之后，一直处于对外租赁经营，不再生产状态。3.山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403刑初31号刑事判决书认定：李维刚利用职务之便于2017年10月份将海润丰公司462台缝纫机以21万元、四条吊挂设备以6万元卖给他人。针对上诉人卢真益及其辩护人的诉辩意见以及出庭检察员的意见，综合评判如下：1.上诉人卢真益不具有履行合同的能力。经查，第一，卢真益及其家族控制的汇丰、振博、海润丰公司名下无登记的不动资产。第二，汇丰、振博公司的设备已转移，公司不再经营。第三，海润丰公司于2020年初因资不抵债破产清算，截至2020年8月21日已三次流拍，变现困难，海润丰公司的资产经评估原值为3830余万元，2020年1月14日净值为3254余万元，截至2017年1月15日即本案合同签订之前，汇丰、振博、海润丰三公司共计到期债务超过6000万元。第四，羽尚公司是卢真益与他人合资成立，租赁的场地，规模较小，机械设备权属不明。第五，卢真益投资建设的黄河涯厂房是在本案合同签订之后发生的，2017年3月7日卢真益、芦科龙以240万元五年分期付款的方式从他人处购买的、占地约965平米水泥钢结构框架建筑物17年的使用权，用转卖鸭绒的钱款支付的20万元首付款，在原有建筑物基础上进行的厂房装修，经现场查勘该处位置偏远、交易困难。另外，卢真益提出海润丰公司设备被李维刚侵占一节，经查属实，但被侵占的资产远未达到能影响卢真益整体资产负债的规模。因此，上诉人卢真益在与被害单位签订购买鸭绒合同前已严重资不抵债，巨额债务到期，无履行本案合同的能力。2.鸭绒转卖系有预谋的低价套现行为。上诉人卢真益及其辩护人提出转卖是企业突遭变故后的变通经营行为，经查，卢真益在第一批鸭绒2017年1月19日到货后，立即与收购尾货商邢志忠联系低价变卖，21日即卖出，此后的几批货也均是如此，多数情况下货物到货卸车后原地不动即装车卖出，而卢真益与蔡海旺、张电君等人发生矛盾是发生在2017年三四月份；同时，羽尚公司没有签订63吨鸭绒原料的产能和实际需求。因此，转卖行为是上诉人卢真益有预谋、有准备的套现行为。3.本案系上诉人卢真益个人犯罪。羽尚公司是卢真益与蔡海旺共同成立，实际股东卢真益、蔡海旺，卢真益负责经营管理，卢真益以公司名义签订购买鸭绒合同后，将鸭绒转卖得款544万余元，但该款并未进入羽尚公司账户，而是全部转入卢真益控制的个人银行卡，仅有约60万元再转账到羽尚公司员工冯卫静、徐海涛等人银行卡中，大部分款项用途与羽尚公司无关。因此，本案不属于单位犯罪，而是上诉人卢真益的个人犯罪行为。本院认为，上诉人卢真益以非法占有为目的，没有实际履行能力，隐瞒真实身份诱骗他人签订合同，以小额履行预付款的方法骗取对方当事人货物，后低价转卖，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。二审期间，人民检察院提交的新证据，本院已通知辩护人查阅，并通过庭审举证、质证，程序并无不当，辩护人提出应予排除的意见，没有法律依据，不予采纳。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的意见正确。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱运俊审判员  王庆平审判员  张照强二〇二〇年九月七日法官助理李晓宇书记员张澜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。