吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉05民终1001号   上诉人（一审原告）：巩洪勋，男，汉族，1971年5月10日生，住吉林省梅河口市。   委托诉讼代理人：宋超，吉林法公律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：康美优品米业有限公司，住所地吉林省梅河口市。   法定代表人：许成俊，总经理。   委托诉讼代理人：王云勇，该公司行政经理。   委托诉讼代理人：李红伟，吉林荣华律师事务所律师。   上诉人巩洪勋因与被上诉人康美优品米业有限公司（以下简称康美公司）工伤保险待遇纠纷，不服吉林省梅河口市人民法院（2020）吉0581民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巩洪勋委托诉讼代理人宋超，被上诉人康美公司委托诉讼代理人王云勇、李红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   巩洪勋上诉请求：1.对原审第二项判决不服，依法撤销该项判决。改判康美公司支付工伤待遇，包括护理费25474.8元（262元／天＊179.4天-已支付21528元）、一次性伤残补助金38500元（3500元／月＊11个月）、一次性工伤医疗补助金38500元（3500元／月＊11个月）、一次性伤残就业补助金31500元（3500元／月＊9个月），合计133974.8元。2.康美公司承担鉴定费及两审的诉讼费用。事实和理由：一. 康美公司违反法定义务未能在法定时间内给巩洪勋申请工伤认定，若巩洪勋的工伤待遇不能得到支持，那么康美公司将因违法行为而获利。《工伤保险条例》第17条规定职工所在单位应自事故之日起30日之内提出工伤认定申请。康美公司虽收集了工伤证据为巩洪勋填报了工伤申请表，但却未能在30日内为巩洪勋申请工伤认定。也正是因此给巩洪勋造成了单位已经申请工伤的假象，导致巩洪勋错失了个人申请工伤的时间和机会。康美公司恰恰是希望将巩洪勋拖至无法申请工伤认定，便可将工伤赔偿变为一般人身损害赔偿，赔偿标准将大大降低，这样不仅没有因违法受到相应惩罚反而从中获利。二.证据已充分证明工伤事故的事实，双方当事人对此亦没有异议。在此基础上康美公司出具了工伤事故证明，同意巩洪勋依工伤标准鉴定伤残，说明双方已就工伤赔偿问题达成合意。在康美公司出具的工伤事故证明中详细写明巩洪勋发生工伤事故的事实，康美公司同意巩洪勋进行工伤鉴定。这是在巩洪勋无法正常申请工伤认定的情况下，巩洪勋向康美公司主张工伤待遇时，双方达成合意以工伤标准鉴定伤残并以此确定工伤赔偿。三. 巩洪勋按照合意进行工伤鉴定，履行了己方的义务，双方实质上就已形成了工伤赔偿的协议。本案巩洪勋虽未经工伤认定，但其过错在于康美公司，况且现工伤事故为双方共认确凿无疑，在康美公司未依法缴纳工伤保险的情形下，工伤保险基金无需赔付，康美公司是承担工伤赔偿的唯一主体。康美公司作为工伤赔偿义务主体与作为工伤赔偿权利人的巩洪勋以工伤事故证明的形式达成赔偿合意，巩洪勋按工伤标准鉴定伤残后，双方便形成了工伤赔偿协议即要以工伤伤残鉴定的结果来确定工伤赔偿。这便是巩洪勋诉请工伤待遇赔偿的法律依据，而事实依据就是无可争辩的工伤事故这一事实。   康美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回巩洪勋诉讼请求。上诉人主张的各项工伤保险待遇以及护理费没有事实和法律依据：1. 巩洪勋要求享受工伤保险待遇没有经过劳动部门进行工伤认定与法律规定相悖。根据《工伤保险条例》第十七条的规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，单位在30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请;用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定的申请。”本案巩洪勋在2018年4月20日受伤，康美公司按照工伤保险条例的规定在30日之内向劳动部门申请工伤认定时，由于巩洪勋在住院病历自述的内容是在自家劳动时受伤，工伤部门根据巩洪勋提供的病历内容认为工伤不成立;根据以上事实，康美公司已按照工伤保险条例的规定申请工伤认定，这一事实与巩洪勋陈述事实不符，公司不是在30日之内没有申请工伤认定；工伤认定不成立的事实是因为巩洪勋隐瞒了受伤的事实，才造成公司申请工伤认定没有成功。根据《工伤保险条例》第十七的规定巩洪勋应在一年内提出工伤认定，但其也没有在法律规定一年时间内提出工伤认定; 巩洪勋在2020年5月向人社局申请工伤认定，人社局以超过工伤申请时限为由不予受理;根据以上事实与法律规定是巩洪勋自己的过错造成的享受不到工伤认定和工伤赔偿待遇，上诉人应对自己的过错承担责。2. 康美公司主张工伤保险待遇也未经劳动部门进行劳动能力鉴定，其主张没有依据。根据《工伤保险条例》第二十三条的规定：劳动能力鉴定由工伤职工或者其直系亲属向社区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。又根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定:“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。其中经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”因此，申请工伤认定且被认定为工伤是享受工伤保险待遇的前提条件，在巩洪勋未经工伤认定的情形下，也没有经过劳动能力鉴定，请求工伤保险待遇，是没有事实和法律依据；根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第20条规定：“劳动者未经工伤认定要求工伤保险待遇的，如何处理?“劳动者未经工伤认定而要求享受工伤保险待遇的，人民法院不予支持。符合人身损害赔偿条件的，告知劳动者可以另行提起侵权之诉”。巩洪勋护理费用已经给付完毕，且超额给付，在巩洪勋受伤后给付其妻夏秀英发放了护理费每月4500元，给付2018年4、5、6、7月，2019年8、9、10、11月的护理费用，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；生活护理按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％，巩洪勋所主张护理费没有经劳动能力鉴定确认，无法确认是否需要护理，且已经给付8个月护理费属于超额支付，故巩洪勋主张的护理费25474.8元没有事实依据。4、康美公司对巩洪勋受伤事实从来没有否认过，所以给其出具了工伤事故证明材料，但基于法律的规定，巩洪勋没有经过工伤认定及劳动能力鉴定，故不能享受工伤保险待遇，需另案处理。   巩洪勋向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、判令康美公司支付工伤待遇，包括护理费25474.8元（262元／天＊179.4天-已支付21528元）、一次性伤残补助金38500元（3500元／月＊11个月）、一次性工伤医疗补助金38500元（3500元／月＊11个月）、一次性伤残就业补助金31500元（3500元／月＊9个月），合计133974.8元；3、康美公司承担鉴定费1500元（补充增加）。   一审法院认定事实：巩洪勋与康美公司签订《劳务合同》，合同约定：合同期限为2017年5月8日起至2018年5月7日止。2018年4月20日，巩洪勋在康美优品米业种植基地6号库房水稻装车时，水稻垛子倒塌，致使巩洪勋右腿部位受伤。2018年4月21日至2018年5月14日在梅河口市中心医院住院治疗，住院费花费34400.61元。2019年8月7日至2019年8月26日第二次在梅河口市中心医院住院治疗，住院费花费17547.24元。2018年4、5、6、7月，2019年8、9、10、11月康美公司给夏秀英发放医院陪护临时工工资，2018年4月至2019年3月，康美公司给巩洪勋正常发放员工工资。2019年12月17日，康美公司为巩洪勋出具《工伤事故证明》。2020年1月8日，吉林佳昌司法鉴定中心出具吉佳昌司鉴中心［2020］临鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人巩洪勋此次外伤伤情达八级伤残。2020年5月13日，梅河口市人力资源和社会保障局为巩洪勋出具2020（1）号《工伤认定申请不予受理决定书》。2020年6月1日，梅河口市劳动人事争议仲裁委员会出具梅劳人仲字［2020］第96号《不予受理通知书》。   一审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，争议焦点有两个：一、巩洪勋与康美公司之间劳动合同何时已解除。本案中，康美公司主张2019年3月22日因巩洪勋违反劳动纪律已经解除双方的劳动合同，但并没有提供双方当事人书面协商解除或康美公司单方面解除与巩洪勋的劳动合同的证据予以证实，故其主张不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”本案中，康美公司并未给巩洪勋缴纳社会保险费，巩洪勋可以解除劳动合同。巩洪勋当庭主张双方当事人解除劳动合同的时间以梅河口市劳动人事争议仲裁委员会2020年6月11日作出仲裁的时间为准，且巩洪勋于2020年6月19日向原审法院起诉时请求解除双方之间的劳动合同，其已明确作出解除劳动合同的意思表示，现巩洪勋已不在康美公司上班，双方的劳动合同已无法继续履行。因此，确认巩洪勋、康美公司双方之间于2020年6月11日解除劳动合同。二、巩洪勋要求康美公司支付工伤保险待遇是否应予支持。因康美公司未给巩洪勋缴纳工伤保险，且巩洪勋受伤后未认定工伤，故不能享受工伤保险待遇。因康美公司对巩洪勋受伤这一事实没有异议，巩洪勋可以另行主张权利，故其要求康美公司支付工伤保险待遇及因鉴定工伤产生的费用的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、巩洪勋与康美公司于2020年6月11日解除劳动合同；二、驳回巩洪勋要求判令康美公司支付工伤待遇，包括护理费25474.8元（262元／天＊179.4天-已支付21528元）、一次性伤残补助金38500元（3500元／月＊11个月）、一次性工伤医疗补助金38500元（3500元／月＊11个月）、一次性伤残就业补助金31500元（3500元／月＊9个月），合计133974.8元的诉讼请求；三、驳回巩洪勋的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由康美公司负担。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，依据《工伤保险条例》第十七条、二十三条、三十条及《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，巩洪勋是否为工伤，需要先行申请工伤鉴定，并依法对劳动能力进行鉴定后，再行主张各项工伤保险待遇。梅河口市人力资源和社会保障局认为巩洪勋不符合《工伤保险条例》第十七条规定，决定不予受理。本案中，巩洪勋要求康美公司支付工伤保险待遇的事宜，因巩洪勋受伤后未被认定为工伤，康美公司亦未给巩洪勋缴纳工伤保险，故本案依法不能对巩洪勋各项工伤保险待遇的请求进行裁判。因康美公司对巩洪勋受伤这一事实无异议，巩洪勋可以另行主张权利。   综上所述，巩洪勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由巩洪勋负担。   本判决为终审判决。               审 判 长   刘   凤   审 判 员   黄 智 慧   审 判 员   崔 红 霞     二〇二〇年九月二十八日     书 记 员   嵇  艺