河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1027号上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司。住所地河南省商丘市胜利西路**。法定代表人：黄木云，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡月军，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁海峰，男，1982年6月18日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：宋峰，河南长浩律师事务所律师。原审被告：灵宝市农业农村局。住。住所地河南省灵宝市尹溪路北段/div>法定代表人：李建华，该局局长。委托诉讼代理人：刘锋，男，1969年2月17日出生，住河南省灵宝市新灵**，系该局工作人员。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称“国基建筑公司”）因与被上诉人宁海峰、原审被告灵宝市农业农村局建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2020）豫1282民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人国基建筑公司上诉请求：1、依法撤销灵宝市人民法院(2020)豫1282民初334号民事判决,改判上诉人不承担向被上诉人支付293350元及利息;2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决查明事实错误,导致认定事实错误,原告诉讼主体错误。一审判决认定:上诉人与原灵宝市农业综合开发办公室签订《灵宝市2018年农业综合开发1万亩土地治理项目五标段施工合同》,承包该工程后,又将该工程违法承包给被上诉人以及向被上诉人转款的认定,属于认定事实错误。《灵宝市2018年农业综合开发1万亩土地治理项目五标段施工合同》是宁振兴借用上诉人资质签订的合同,并不是上诉人签订承包合同后，又把自己承包的项目违法分包给被上诉人。整体项目的施工、协调等各项工作,全部是由宁振兴完成的。工程款拨付后,上诉人支付的工程款,全部是支付给宁振兴,并没有向被上诉人支付过任何钱款。2、一审遗漏实际原告宁振兴,是造成一审案件查明事实和认定事实错误的又一主要原因。宁振兴才是本案借用上诉人资质与原灵宝市农业综合开发办公室签订合同的人员,也才是实际施工人。上诉人在灵宝市业主方支付款项后,没有及时向宁振兴支付,是由于宁振兴的原因造成的,并不是上诉人故意拖延不予支付。3、一审判决驳回上诉人的反诉请求和判决结果,是导致上诉人不服一审判决的另一原因。一审判决以上诉人反诉被上诉人支付因该项目所开设分公司人员工资、差旅费,不属于同一当事人,不予审理的驳回理由,不能成立。上诉人在2020年1月24日、3月3日向实际施工人宁振兴付款,是由于双方协调后,根据宁振兴的阐述,上诉人计算后,留足可能支付宁振兴在江西施工建设的江西洪屏抽水蓄能电站项目案件中的费用后,开始向宁振兴支付工程款。这一迟延支付工程款的行为，是由于宁振兴的不作为行为造成的。被上诉人宁海峰辩称：1、本案不存在遗漏当事人的情况。根据合同的相对性原则来看，本案中是被上诉人宁海峰和上诉人签订的内部承包协议书，宁海峰作为原告起诉符合法律规定。一审时，对于上诉人为何将工程款转给宁振兴，宁海峰承认自己和宁振兴是合伙干的灵宝这个工程，所以上诉人将工程款转给了宁振兴也视为转给了宁海峰，宁振兴不是必要诉讼参加人。2、上诉人上诉称没有支付工程款是因为江西工程有纠纷所导致的理由也依法不能成立。上诉人所诉的江西工程和本案没有任何法律上的利害关系。3、关于上诉人辩称其反诉问题。首先，一审中上诉人只是口头提出反诉，并且没有缴纳反诉费。其次，上诉人反诉的工人工资及差旅费根本不存在。第三，无论是否存在差旅费和工人工资，都和本案不是同一法律关系。原审被告灵宝市农业农村局称：他们之间的纠纷我不清楚。他们签的合同是和原来农业综合开发公司农业综合办公室开签的，因机构调整，职能划分过来，但是，所有2019年以前的项目全部由原实施单位进行，所有的东西都没交过来，上一次提供的那些付款一直在去年的9月份还都是农综办给付的款。我们现在的农业农村局对他们的所有的这些争端和诉讼，我们不了解情况。宁海峰一审诉讼请求：1、要求被告国基建筑公司支付原告工程款1093350元及利息（自2019年9月1日起按照年利率6%支付利息至本息还清为止）；2、要求被告灵宝市农业农村局对未付的281255.32元工程款承担连带支付责任，直接支付给原告；3、要求被告灵宝市农业农村局返还缴纳的14万元履约保证金；4、要求二被告负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月23日，国基建筑公司与原灵宝市农业综合开发办公室签订了一份《灵宝市2018年农业综合开发1万亩土地治理项目五标段施工合同》，双方约定：工程名称：灵宝市2018年农业综合开发1万亩土地治理项目五标段；资金来源为财政投资；工期120日，自2018年4月1日至2018年7月30日；工程采用固定单价，合同价为1391255.32元；付款方式：分三次付款，完成工程量的60%，付工程款到40%，完成工程量的100%，工程竣工初验合格，付工程款到80%，审计结束后，扣留5%的质保金，付清剩余工程款；承保人项目经理朱忠强。2018年3月30日，国基建筑公司向原灵宝市农业综合开发办公室缴纳14万元履约保证金，原灵宝市农业综合开发办公室向被告国基建筑公司出具收条一张，载明“今收到商丘市国基建筑安装有限公司交来2018年农业综合开发1万亩土地治理项目五标段履约保证金人民币（大写）壹拾肆万元”（现收据在宁海峰手中）。合同签订后，国基建筑公司以内部承包方式将案涉工程交由原告宁海峰组织施工，并于2018年9月29日补签一份《商丘市国基建筑安装有限公司工程施工内部责任承包协议书》，主要内容为：为强化公司内部经营管理，国基建筑公司同意由宁海峰对工程施工及全面经营管理实行项目内部责任承包；工程造价为1391255.32元；开工日期为2018年4月1日，竣工日期为2018年7月31日；工程质量标准为达到市级验收合格；工程款的支付：国基建筑公司在接到建设单位工程款后5个工作日内向宁海峰转款（双休日和法定节假日除外）；宁海峰向国基建筑公司按照工程总造价1391255.32元（以最终决算为准）的1.5%缴纳公司管理费；需要国基建筑公司派出人员到宁海峰协助处理问题时，国基建筑公司派出人员的差旅费与工资由宁海峰按实报销。案涉工程竣工后经验收合格现已投入使用，但现尚未进行审计。原灵宝市农业综合开发办公室分别于2019年7月12日、8月21日向国基建筑公司支付工程款共计111万元。经宁海峰多次催要，国基建筑公司未按约定支付工程款，宁海峰即于2020年1月19日向该院起诉，引起本次诉讼。审理中，国基建筑公司于2020年1月24日、3月3日通过何磊账户向宁海峰指定的账户转入工程款50万元、30万元，共计80万元。经查，2019年上半年,因政府机构改革，原灵宝市农业综合开发办公室撤销，职能划归灵宝市农业农村局。审理中，因双方意见分歧较大，致本案调解不成。一审法院认为，宁海峰与国基建筑公司签订的《商丘市国基建筑安装有限公司工程施工内部责任承包协议书》，名为公司内部责任承包，实为违法转包，系无效合同，但鉴于宁海峰依约将案涉工程施工完毕并经验收合格投入使用，宁海峰要求国基建筑公司按照合同约定支付工程款293350元，不违反法律规定，予以支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，宁海峰要求按照年利率6%主张利息，有失欠妥，以现行的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。根据本案查明的事实，案涉工程尚未进行审计，剩余工程款具体数额尚未确定、支付条件也未成就，且工程款属于给付之诉，不是行为之诉，而宁海峰要求灵宝市农业农村局将未付工程款直接支付给其属于行为之诉，故对其该项诉求，因理由欠妥，不予支持。关于履约保证金问题。无论14万履约保证金由谁实际支出，但从履约保证金收据载明的内容来看，灵宝市农业农村局认可收到的是国基建筑公司交来的履约保证金14万元，宁海峰直接要求灵宝市农业农村局退还14万元履约保证金，于法无据，亦不予支持。至于国基建筑公司提及的工资及差旅费问题，因本案不属于同一当事人之间的诉讼，不符合反诉法律构成要件，可另行起诉解决，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘市国基建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁海峰工程款293350元及利息（自2019年9月1日起至2020年1月24日以1093350元为基数，2020年1月25日至2020年3月3日以593350元为基数，2020年3月4日至款付清为止以293350元为基数，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告宁海峰的其他诉讼请求。案件受理费18656元，保全费5000元，共计23656元，由原告宁海峰负担1260元，被告商丘市国基建筑安装有限公司负担22396元。本院二审审理期间，上诉人国基建筑公司提交如下证据：证据一、宁海峰与宁振兴的承诺书。拟证明：1、本案涉案工程项目是宁振兴与宁海峰共同合伙，借用上诉人名义承包的。2、宁振兴是实际承包人，宁振兴与曹战民、宁海峰分别借用上诉人名义承包了江西洪屏抽水蓄能电站项目和本案涉案项目。3、宁振兴承诺两个项目出现的任何问题，均由其承担与上诉人无关。4、本案涉案项目的主体是宁海峰和宁振兴。证据二、江西省靖安县人民法院传票和民事诉状。拟证明：宁振兴借用上诉人名义承包的江西洪屏抽水蓄能电站项目，由于宁振兴施工后，原告索要劳务费，因其没有妥善处理，造成诉讼，原告向上诉人提起索要劳务费本息79万元的事实，同时也是上诉人不及时付款的主要原因。证据三、上诉人与曹战民签订的承包协议书。拟证明：承包协议虽然是与曹战民签订的，但实际控制人和收款人全部是宁振兴。结合宁振兴的承诺和被上诉人的认可，可以确认实际承包人是宁振兴。被上诉人宁海峰质证认为，对于证据一，不能确定是否是宁振兴和宁海峰所签，即便是宁振兴和宁海峰所签，但是通过承诺书可以看出宁振兴和宁海峰是合伙关系，宁振兴具有诉讼主体资格。证据二和证据三与本案没有任何关系。原审被告灵宝市农业农村局质证认为，其对证据证明的事情没有参与，不知情。本院对上述证据认证如下，上诉人提交的证据一不能证明诉争工程系宁振兴借用上诉人公司名义所签，证据二与证据三与上诉请求之间缺乏关联性，本院对上述证据不予采信。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人国基建筑公司对宁海峰与其签订的《商丘市国基建筑安装有限公司工程施工内部责任承包协议书》上签名和盖章的真实性未提出异议，该合同虽因系违法转包而无效，但该合同可证明国基建筑公司将本案诉争工程转包给宁海峰的事实。上诉人国基建筑公司上诉认为宁振兴系本案诉争工程实际施工人，宁海峰不具有诉讼主体资格，该上诉理由与《商丘市国基建筑安装有限公司工程施工内部责任承包协议书》相矛盾，上诉人亦不能提交相关证据证明其主张，本院对该上诉理由不予支持。关于国基建筑公司上诉提及的工资及差旅费问题，与本案不属于同一当事人之间的诉讼，不符合反诉法律构成要件，可另行起诉解决，一审不予处理并无不当。综上所述，上诉人国基建筑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人商丘市国基建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张攀峰审判员  范敏英审判员  李 琦二〇二〇年九月二十五日法官助理周珊书记员徐钊