山东省邹城市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0883刑初173号公诉机关山东省邹城市人民检察院。被告人杜百建，男，1969年2月8日出生于山东省邹城市，汉族，大专文化，中共党员，原邹城市张庄镇仙桥村党支部书记，住邹城市。2018年8月10日因非法采砂被邹城市国土资源局行政处罚，责令十五日内改正违法行为，恢复原种植条件，并处罚款112,065元。因本案于2019年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人周茂标，山东法至上律师事务所律师。被告人张贺，男，1990年3月5日出生于山东省邹城市，汉族，大专文化，无业，住邹城市。2019年8月1日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年9月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被邹城市人民检察院不予批准逮捕，同日被取保候审并释放。2020年9月23日由本院决定逮捕，同年9月25日被执行逮捕，同年9月27日被取保候审。辩护人袁旭，山东胜途律师事务所律师。被告人陶文涛，男，1988年2月26日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地邹城市，住邹城市。2019年7月31日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年9月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被邹城市人民检察院不予批准逮捕，同日被取保候审并释放。辩护人杨雷，山东胜途律师事务所律师。山东省邹城市人民检察院以邹检一部刑诉〔2020〕177号起诉书指控被告人杜百建犯非法采矿罪、指控被告人张贺、陶文涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。邹城市人民检察院指派检察员邵国主出庭支持公诉，前述被告人、辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年7月至2019年7月期间，被告人杜百建伙同王某2（另案处理），以“整地”为名，在无采矿许可证且未经批准的情况下，采取白天雇佣挖掘机挖掘、夜晚销售的方式，在邹城市张庄镇仙桥村集体土地树莓基地内，非法开采中粗料花岗闪长岩（麻古石）10,287立方米（该现场遗留的花岗闪长岩堆面积为742m2,中粗粒花岗闪长岩堆方量为1,793.7m3，价值73,541.70元），在非法开采中细料二长花岗岩15,024.6立方米。涉案价值共计1037775.60元。杜百建还在其他地方非法采矿，造成被挖土地的种植条件破坏。被告人张贺销售被告人杜百建、王某2非法开采的麻古石，其中被告人张贺联系大车司机销售麻古石并给杜百建、王某2结账，被告人陶文涛在张贺晚上销售麻古石时负责望风。被告人张贺以微信号“HE1029732536”（昵称“黎元”）多次向王某2的微信号“wf2985805718”（昵称“好人一生平安”）、向杜百建的信微号“dbj678c7”（昵称“笑看人生”）转账销售麻古石的赃款共计124万余元。被告人张贺、陶文涛非法获利8万元。2019年7月31日，被告人杜百建、张贺、陶文涛被邹城市公安局民警传唤至公安机关接受讯问。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述和辩解、鉴定意见、证人证言及相关书证，认为被告人杜百建行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任；被告人张贺、陶文涛行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杜百建对指控其犯非法采矿罪没有异议，但对指控的数额有异议，辩称：1、其仅在本村树莓基地内采过砂，指控的开采量10,287立方米过高，其认可当时对其行政处罚时认定的数量。2、指控的开采村西砂石15,024.60立方米并非其实施，是其他村民联合整地时所挖。3、其只使用过“笑看人生”一个微信号，对于其他不知情。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人认可树莓基地的非法挖砂行为，对于其犯罪数额应当结合实际情况予以认定。2、指控被告人参与仙桥村西非法开采的证据不足，事实不清，按照疑罪从无的原则，不宜认定犯罪。3、杜百建与王某2的关系没有查清，即使有转给王某2的数额也不能计算在被告人杜百建的犯罪数额内；奋斗人生123微信号真实使用人需要核实，且奋斗人生与笑看人生有互发信息的情况，若同一人使用明显与常理不符；量刑依据应以违法所得数额计算，应当扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，被告人只认可在树莓基地的开采，价值为421,767元，扣减遗留麻古石的价值73,541.70元，实际开采销售的价值约为348,225.30元，再结合被告人认可的微信号笑看人生的转账收入292,988元，被告人违法所得应当在30万元以下，属于情节严重而非情节特别严重。4、被告人杜百建系被传唤到案，并如实供述了自己的罪行，应当认定为自首；平时表现较好，系初犯，另患有疾病，请求对其从轻处罚。被告人张贺对指控的犯罪没有异议，自愿认罪认罚。其辩护人提出的主要辩护意见是：被告人非法获利数额应扣减装铲车装车费4万元，实际获利数额应为4万元；被告人张贺认罪认罚，愿意积极退赃和缴纳罚金，请求对其从轻处罚。被告人陶文涛对指控的犯罪没有异议，自愿认罪认罚。其辩护人提出的主要辩护意见是：被告人陶文涛在犯罪中所起作用较小，犯罪情节显著轻微，依法应当减轻或从轻处罚；其行为社会危害性较小，自愿认罪，悔罪态度较好，请求对其依法适用缓刑。经审理查明：2018年7月至2019年7月，被告人杜百建伙同王某2（另案处理），以“整地”为名，在无采矿许可证且未经批准的情况下，雇佣挖掘机在邹城市张庄镇仙桥村树莓基地、张庄镇仙桥村西等地盗采砂石出售牟利。被告人张贺、陶文涛明知杜百建系非法盗采，仍为其联系买砂车辆，帮其代为销售，非法获利8万余元，由其二人均分。期间被告人张贺负责砂款的结算，其通过微信的转账的方式共计向杜百建转账806,445元、向王某2转账436,800元；被告人陶文涛另负责望风。经勘测和鉴定，邹城市张庄镇仙桥村树莓基地被采砂石为中粗粒花岗闪长岩石，挖方量为10,287m3；邹城市张庄镇仙桥村西被采砂石为中细粒二长花岗岩，挖方量为15,024.6m3。2019年7月31日，被告人杜百建、张贺、陶文涛被传唤到案。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1、书证（1）邹城市自然资源和规划局涉嫌犯罪案件移送书及档案资料，包括济宁市自然资源和规划局对包括本案等六宗非法占地造成耕地破坏程度的鉴定意见、仙桥村树莓基地和村西盗采现场方量计算报告、邹城市价格认证中心价格认定结论书、行政处罚决定书，证实邹城市自然资源和规划局被告人的违法行为进行查处并作出行政处罚的事实与经过；（2）马某、李某1与张贺之间的微信支付明细及微信聊天记录截图、张贺与杜百建及王某2之间的微信支付明细、微信转账记录截图、陶文涛与孙某之间的微信转账记录截图，证实马某、李某1通过微信与张贺商谈购砂事宜并通过微信向张贺支付购砂款、张贺向杜百建和王某2微信转账支付购砂款、陶文涛微信转账向孙某支付望风款的事实；（3）到案经过，证实三被告人均系被传唤到案；（4）户籍证明，证实三被告人的年龄等基本信息；（5）办案说明，证实王某2现在逃的事实。2、证人证言及辨认笔录（1）证人孙某证言及辨认笔录，证实其知道杜百建、张贺、陶文涛在张某2桥村非法开采销售麻古石，其按照陶文涛的要求在国土局门口给他们望过风，每望风一次给其300元，共计给其六七千元。杜百建等人租赁过其和郭某1合伙购买的铲车，2019年1月至2月份给他们装车大约20多天。每装一车200元，平均每天装20多车。另证实其去过一次装运麻古石的地点，在张庄镇仙桥村东约400米处；（2）证人马某证言，证实2018年11月至2019年4月，其在张贺联系下，自仙桥村西北500米处、白石山村村东、树莓基地、树莓基地对过路北等地拉过麻古石，由张某2桥村支部书记杜百建组织人员挖取，挖出来的麻古石张贺直接买断再联系大车卖给别人。其在夜晚装车的时候见过杜百建。其共向张贺转款103万余元，除了其自己购买麻古石的16万元左右，其他的都是陈某2、李某2等人通过其转给张贺用于购买麻古石的钱；（3）证人郑某证言，证实2019年2月至4月份期间，其跟着马某在张某2桥村拉了40车左右麻古石，结算了7万元左右。其听说是仙桥村的支部书记杜百建组织人挖的，由张贺直接买断再联系大车卖给别人；（4）证人李某1证言，证实2018年12月至2019年5月份，由张贺联系，其陆续在仙桥村西北约500米、村西南养猪场内、树莓基地内、树莓基地路北地里拉过麻古石。张贺在现场负责联系大车往外卖麻古石，后来其才知道是杜百建组织人挖的，其装车的时候见过杜百建几次。杜百建两个手机号，其分别备注了杜百建、杜某二。其共拉了七八十车，每车70多吨，通过微信给张贺结算了10万元左右；（5）证人李某2证言，证实2018年11月至2019年4月，其在仙桥村村西北500米处拉过麻古石，拉了100车左右。张贺在现场负责联系大车往外卖，是杜百建组织人挖的。其共给张贺转了13万元左右，另外通过马某给张贺6万元左右；（6）证人巩某1证言，证实2019年1月至2019年4月，其在仙桥村西北500余米处和树莓基地内拉过麻古石，通过张贺买的。张贺在现场负责联系大车往外卖，后来知道是张贺和仙桥村书记合伙弄的。其共拉了70车左右，大约有5,000吨，结算了13万元左右；（7）证人陈某1证言，证实2019年1月至2019年3月，通过张贺联系，其在白石山村东附近拉了21车左右麻古石，张贺在现场负责指挥装车，后来听说是仙桥村的杜书记挖的麻古石。其共给张贺通过微信结账4.6万元；（8）证人黄某证言，证实2019年1月至4月期间，其在车左右麻古石，共给张贺结算7万元左右；（9）证人许某1证言，证实2018年12月至2019年3月，其在车麻古石，给张贺结算4万元左右；（10）证人冯某证言，证实2018年12月至2019年4月，其在仙桥村西路南、村西北处拉过麻古石，装车时都是张贺在现场指控，给张贺结算13万元左右；（11）证人张某1证言、微信转账记录截图，证实2018年七八月份和2019年初，其将挖掘机租赁给杜百建，在仙桥村南树莓基地和仙桥村北两处地方整地，杜百建通过昵称笑看人生、奋斗人生两个微信号共向其转账11.1万元；（12）证人姬某1证言、手机号码备注联系人截图，证实2018年七八月份，其驾驶老板张某1的挖掘机，在张某2桥村树莓基地干了二十多天的活，雇主为一中年男子，其留存的手机号为134××××****，备注为树莓沙土；（13）证人方某证言、微信聊天和转账记录截图，证实2019年4月至5月，其将挖掘机租赁给杜百建使用，在仙桥村村东南树莓基地和白石村村东路北地里整地，挖出来的都是麻古石。杜百建有两个微信号，一个是笑看人生，另一个是奋斗人生123，两个微信号共向其转账4万元；（14）证人王某1证言、辨认笔录、微信转账记录截图，证实2019年2月至6月，其驾驶挖掘机在仙桥村西北处挖地、整地，在现场指挥的是王某3。挖出来的麻古石其听说让杜百建卖了。杜百建有两个微信号，一个是笑看人生，一个是奋斗人生123，这两个微信号共向其转账116,480元；（15）证人郭某1证言、微信转账记录，证实其经朋友介绍，在张贺挖沙现场开铲车装过麻古石。地点分别位于白石村北不到1,000米处、仙桥村树莓基地、仙桥村东、灰埠加油站东一养殖场。其听张贺说过杜百建负责联系从老百姓手里买地，然后借整地的名义白天用挖掘机挖麻古石，张贺负责联系大车晚上装车向外卖。张贺通过微信给其结账共8.97万元，另外还给过其现金1万多元。每车按200元给其结算，其大约给他们装车500车，每车75吨到80吨，大约4万吨左右;（16）证人郭某2证言，证实2019年2月至4月份期间，其于夜间开铲车在建他们装运麻古石，分别位于养猪场北1,000米左右处、树莓基地、村西1,000米处、白石山村北约500米处、白石山村东北角等地点。每晚大约能装三四十车，每车80吨左右，共计装了600多车。张贺按月给其结算工资，其断断续续共干了20多天，张贺通过微信给其结算8,000多元；（17）证人孟某1证言，证实2019年5月至6日，其于夜间开铲车为杜百建装运过麻古石，一处位于树莓基地，一处位于生产地里。每车给其结算100元，共给其结算了大约3万元。杜百建的连襟王某3（王某2）有时在现场指挥装车，有时还给其结账。3、被告人供述和辩解（1）被告人杜百建供述和辩解，证实2018年7月份，由于其村里树莓基地的原承包人不再续包，其就找挖掘机挖地，卖了麻古石给挖掘机结账。后来被国土局执法人员查住，对其罚款12万多元。挖了4亩多地，有1米多深。其开采的麻古石销售给张贺，每车1,300元至1,500元，张贺和他的合伙人陶文涛向外销售，然后再把钱转账给其；（2）被告人张贺供述和辩解，证实2018年11月，王某3（王某2）给其联系，称他和张某2桥村支部书记杜百建是亲戚，能从仙桥村地里挖麻古石向外卖，让其联系大车和铲车对外销售，每车可以提取100元至200元不等，其便和陶文涛合伙给王某3卖麻古石。2018年12月，陶文涛联系使用郭某1的铲车给大车进行装车，一直干到2019年2月，3月其和陶文涛合伙贷款购买一辆铲车，雇佣郭家财开车负责给大车装麻古石。都是晚上8点左右开始干活，一般干到第二天凌晨3点左右。每月大约能干十来天。计算下来共销售了800多车，大约有7万多吨，每车价格1,800元左右，共对外销售了150万元左右，具体销售付款情况都在微信钱包里，其和陶文涛共盈利8万元左右。结算时其用微信转给王某3或杜百建。经常买麻古石的有马某、许某3、陈某2、李某2、段某等人，和他们都是微信联系，微信结账。挖麻古石的钩机是杜百建和王某3联系的，他们白天以整地的名义找钩机挖麻古石，挖出来后堆放到现场，晚上其和陶文涛再联系铲车司机和大车对外销售。挖麻古石的地点有白石村村北1,000米处、仙桥村树莓基地、仙桥村东约500米、仙桥村西北、灰埠村加油站东一养殖场，挖完后都把地整平了。期间装车的时候陶文涛还在土管局门口望风，在陶文涛之前由孙某和另外一人负责望风，每望风一晚上给他们每人300元，钱是杜百建出的。杜百建有两个微信号，一个是昵称奋斗人生123，其备注名称为仙桥杜百建，另一个是昵称笑看人生，其备注名称为沙张庄杜。其共计向这两个微信号转账大约90万元，向王某3微信号上转了大约43万元。这些钱都是出售麻古石的钱。其和杜百建、王某3的交易都是微信转账，没有其他方式；（3）被告人陶文涛供述和辩解、辨认笔录，证实其和张贺共同出资购买一辆铲车，2019年春节后其和张贺合伙与杜百建挖麻古石，白天杜百建以整地的名义，雇佣挖掘机挖麻古石，晚上其和张贺安排铲车在地里装车，张贺在现场联系车辆外运销售。挖麻古石的具体地点有北大约1,000米处、村东南的树莓基地、仙桥村西响泉山庄饭店南养猪场。其主要负责望风。运输麻古石的车辆都是前四后八的大车，每车载重七八十吨，每天能外运二三十车，具体运到哪里其不知道，都是杜百建和张贺联系的，出售价格其也不清楚。关于被告人杜百建提出其仅在本村树莓基地内采过砂，以及辩护人提出指控被告人在仙桥村西非法开采证据不足的辩护意见，经查，被告人张贺、陶文涛的供述与证人孟某1、郭某2、马某、李某1等人证言能够相互印证，证实被告人杜百建曾在仙桥村树梅基地、仙桥村西等多处地点采挖麻古石并出售的事实，因此被告人杜百建及其辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人杜百建提出公诉机关指控涉案数额过高，以及其辩护人提出量刑依据应以违法所得数额计算，应当扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，被告人杜百建违法所得应当在30万元以下，属于情节严重而非情节特别严重的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”。根据该规定，认定非法采矿犯罪数额的首要原则是依据销赃数额。具体到本案中，被告人张贺能够证实其通过微信向杜百建的转账均为卖砂款，其与杜百建除了卖砂之外并无其他经济往来，证人马某、李某1亦能证实在仙桥村购买麻古石通过微信向张贺付款，结合张贺与马某、李某1及其他购砂人员的微信转账的时间节点、数额等，亦能印证张贺在短时间内频繁向杜百建的转账均为出售的砂款。在案多名证人均能证实被告人杜百建在多处采砂，被告人采砂的具体数量难以查清，根据目前已查清的其销赃数额认定其犯罪数额更具有客观性。被告人擅自在耕地内挖掘砂石出售牟利，其所支付的租赁挖掘机等费用应视为犯罪成本，不应自犯罪数额中予以扣减。故对于被告人杜百建及其辩护人的相关辩护意见均不予采纳。关于被告人杜百建及其辩护人均提出杜百建只使用过“笑看人生”微信号，未使用过“奋斗人生123”微信号的辩解和辩护意见，经查，公安机关自被告人杜百建手机中查询到该手机中使用“笑看人生”及“奋斗人生123”两个微信号，且该两个微信号均绑定该手机使用的两个手机号码，在案多名证人均证实该两个号码均由被告人杜百建使用，并通过该两个微信号向杜百建转款，上述证据相互印证，足以证实该两个微信号均由被告人杜百建使用，故对于被告人杜百建及其辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人杜百建的辩护人提出张贺向王某2的转账不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，被告人张贺证实最初与杜百建建立业务关系由王某2联系，证人王某1、孟某1证实王某2曾在采砂现场指挥，足以证实杜百建伙同王某2共同实施非法采矿的事实，张贺向王某2的转账亦应计入犯罪数额，故辩护人该辩护意见不予采纳。关于被告人杜百建的辩护人提出杜百建具有自首情节的辩护意见，经查，被告人杜百建系被传唤到案，不具有自动投案情节，且其到案后对大部分犯罪事实不能如实供述，不符合自首的法定构成要件，辩护人该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人杜百建伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采挖岩矿出售，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪；被告人张贺、陶文涛明知杜百建等人实施非法采矿犯罪活动，仍代为销售矿产品，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，被告人张贺、陶文涛均积极参与，共同分赃，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张贺、陶文涛积归案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，依法可对其从宽处罚。被告人张贺、陶文涛积极退赃、积极缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人张辩护人提出的与上一致的辩护意见予以采纳。综合各被告人犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人杜百建犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2023年7月31日止），并处罚金人民币十二万元（原行政处罚罚款112,065元折抵罚金，剩余7,935元限判决生效后十日内一次性缴纳）；二、被告人张贺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；三、被告人陶文涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；四、被告人杜百建违法所得806,445元、被告人张贺违法所得4万元、被告人陶文涛违法所得4万元，依法予以追缴，上缴国库；五、扣押在案的手机三部依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本十份。审 判 长  刘建锋审 判 员  王 颖人民陪审员  李怀传二〇二〇年九月二十九日法官助理郭万贞书记员赵慧