山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民再89号 上诉人（再审申请人、原审被告）：吴加成，男，1969年12月11日生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：牛传宇，山东慎求律师事务所律师。 被上诉人（被申请人、原审原告）：牛士合，男，1963年10月28日生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：丁存丽，山东鲁南律师事务所律师。 原审被告：吴鹏，男，1989年1月5日生，汉族，住平邑县。 原审被告：吴加福，男，1953年2月18日生，汉族，住平邑县。 上诉人吴加成与被上诉人牛士合，原审被告吴鹏、吴加福民间借贷纠纷一案，山东省平邑县人民法院于2017年6月26日作出（2017）鲁1326民初3214号民事判决书，已发生法律效力。原审被告吴加成不服，向本院申请再审，本院于2019年3月27日作出（2019）鲁1326民监3号民事裁定书，决定再审。山东省平邑县人民法院于2020年5月12日作出（2019）鲁1326民再10号民事判决，吴加成不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 吴加成上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁1326民再10号民事判决第二项、第三项；二、改判驳回对吴加成的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、原审认定上诉人吴加成对原审被告吴加福、吴鹏以前所借被上诉人牛士合的35万元借款及利息提供保证，缺乏证据证明。第一，从原审已查明的事实看，系争借款并非履行2015年11月2日借款合同产生的借款，而是以前吴加福、吴鹏所借牛士合35万元借款的本金及利息。第二、案涉借款合同中，只是约定吴加成对吴加福、吴鹏借牛士合的50万元借款提供保证，并没有明确约定吴加成是对以前吴加福、吴鹏所借50万元旧贷提供的保证还是对吴加福、吴鹏将要借牛士合50万元新贷提供的保证。第三、如果案涉借款合同涉及的50万元就是对以前吴加福、吴鹏所借牛士合35万元借款本金及利息的结算，牛士合就要提交证据证明35万元借款本金加上利息是如何结算为50万元借款的，以及利息的结算是否超过法律规定的利息上线，否则人民法院对其超过部分应不予认定。也即原审应当对50万元借款的结算过程进行审查。本案中，对35万元借款本金是何时出借的，本金数额是否真实，利息结算是否合法均无证据证明。另外根据法律规定，吴加成作为必要共同诉讼人，对吴加福、吴鹏的自认予以否定，则其自认对吴加成不发生自认的效力，原审仅依据吴加福、吴鹏的自认就认定系争50万元借款成立，缺乏证据和法律依据。第四，如果案涉借款合同涉及的50万元就是对以前吴加福、吴鹏所借牛士合35万元借款本金及利息结算而来，那么此借款合同就是对吴加福、吴鹏所借牛士合35万元借款本金及利息逾期后的展期合同，而非法律意义上的借款合同。从案涉借款合同看，双方约定的借款用途为经营石材，吴加成提供担保的目的就是对吴加福、吴鹏借款经营石材所需50万元借款提供的保证。牛士合关于吴加成是对以前吴加福、吴鹏所借35万元借款本金及利息结算而来的50万元借款展期提供保证的主张与借款合同中双方意思表示不一致。第五，按照《民法总则》第一百四十二条的规定，当相对人对意思表示的内容存在不同认识时，需要以目的解释、习惯解释等解释方法进行解释。按照合同法的定义，借款合同是借款人向出借人提供合同，借款人到期返还借款本金及利息的合同。依照借款合同的定义，保证合同是保证人对出借人当时或将要出借给借款人的借款提供的保证，其前提是出借人要提供借款给借款人。也就是说，一般而言保证担保的主债权是新贷而非旧贷。本案中，根据原审已经查明的事实，2015年11月2日借款合同签订后，牛士合并没有履行给付50万元给吴加福、吴鹏。第六、2018年6月4日吴加成与牛士合、吴加福、吴鹏签订还款协议书协商保证责任承担问题，是其在不知晓系争借款真实情况的前提下，对保证责任承担问题的态度，不表明其知道或应当知道系争50万元借款系对以前吴加福、吴鹏所借35万元借款本金及利息结算而来的。综上，吴加成并没有对以前吴加福、吴鹏所借牛士合35万元借款本息结算而来的50万元借款展期提供保证的意思表示，不应承担保证责任。二、将吴加成被平邑县人民法院强制扣划的13000元认定为是吴加福、吴鹏归还的款项，并从借款本金中扣除缺乏法律依据。平邑县人民法院执行局基于（2017）鲁1326民初3214号民事判决强制扣划吴加成的13000元，在本案已经撤销该判决的情况下，平邑县人民法院扣划该部分款项已经失去法律根据，应当执行回转。本案中，在吴加成提出再审，要求不承担保证责任的情况下，原审在作出裁判前先将扣划吴加成的13000元视为吴加福、吴鹏主动归还的款项，然后再在判决主文中判决吴加成对剩余没有归还的款项承担连带责任，缺乏法律依据。综上，原审判决认定吴加成对本案借款承担连带保证责任缺乏证据证明，因此提出上诉，请法院依法改判。 被上诉人牛士合答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人吴加成应对50万元的借款承担连带担保责任。1、2015年11月2日，原审被告吴加福和吴鹏与上诉答辩人牛士合签订借款合同，吴加成自愿在借款担保人处签字，该借款合同是各方真实意思表示，作为完全民事行为能力人，吴加成应当对借款承担连带担保责任。2、（2017）鲁1326民初3214号民事判决书留置送达给吴加成后，吴加成没有提起上诉，可以推定其同意对借款承担连带担保责任。3、2018年4月24日，吴加成与吴鹏共同在还款协议书上签字捺印，计划于2018年12月30日以前归还牛士合借款6万元，表明吴加成认可借款担保并积极履行还款义务。4、2018年6月4日，吴加成在法院执行局陈述：“知道给吴加福担保了，我先找吴加福商量要是真没有我在想办法还”，并且与吴加福、吴鹏三人与牛士合签订《还款协议书》，进一步表明吴加成完全认可借款担保并将还款。5、吴加成为哥哥吴加福、侄子吴鹏担保50万元的借款债务是明知、确定的，上诉人在上诉事实及理由中偷换概念，其主张没有事实及法律依据。二、吴加成再审及上诉目的是中止案件执行，再审判决将执行扣划款项已在借款总数中扣减，无需执行回转。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 牛士合向原一审法院诉称，1.依法判令被告吴加福、吴鹏归还原告借款500000元及利息；2.判决被告吴加成承担连带担保责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月2日，吴加福、吴鹏与牛士合签订借款合同一份，吴加福、吴鹏向原告借款500000元，吴加成为该笔借款提供担保。双方约定借款利息为月利率2%，借款期限180天，自2015年11月2日起至2016年5月2日止。借款逾期后，吴鹏与牛士合进行结算，利息结算至2016年8月2日，共计105460元，并在原借款合同上予以备注，但是当时并未实际支付该笔利息，2016年9月28日吴鹏以结算利息金额给牛士合出具借条一份。后经牛士合催要，吴加成、吴鹏、吴加福一直未偿还借款及利息。 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，原、被告之间存在借贷关系，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，合法的借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律的规定履行义务，因此牛士合要求吴加福、吴鹏偿还借款的请求应予支持。牛士合主张被告支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；第二十九条第二款第二项，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。原、被告双方约定的借期内借款利率为月利率2%，符合法律规定，对于原告的诉求，本院予以支持。牛士合主张吴加成承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年”。原、被告双方在借款合同中约定保证人提供的是连带责任担保，担保效力至借款全部还清为止，应视为保证期间约定不明，双方约定的主债务履行期届满之日为2016年5月2日，现原告于2017年5月27日向法院起诉主张权利，在两年保证期间内。吴加成应承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。 一审法院判决：（一）被告吴加福、吴鹏于本判决生效后十日内归还牛士合借款500000元及利息（利息自2015年11月2日起至本判决确定的履行期间届满之日止按月利率2%计算）；（二）被告吴加成对上述给付内容承担连带保证责任。案件受理费8800元，由三被告负担。 吴加成申诉称：1、依法撤销平邑县人民法院（2017）鲁1326民初3214号民事判决；2、依法判决驳回对吴加成的诉讼请求；3、诉讼费用由被申诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定吴加福、吴鹏借款现金50万成立，缺乏证据证明，首先，自然人之间的借款合同属于实践性合同，以借款实际交付作为生效要件。原审中，牛士合只提交了2015年11月2日的《借款合同》，合同中只约定了吴加福、吴鹏向牛士合借现金50万元，但对以何种方式、何时交付均未约定。原审没有查清交付方式、何时交付，只以吴加福的自认认定吴加福、吴鹏借款50万元成立，缺乏证据证明。其次，虽然在庭审时吴加福承认收到了50万元借款，但法院查明的事实与吴加福自认的借款已经交付不一致的，应对吴加福的自认事实不予认定。即使吴加福承认收到50万元借款，在牛士合仅提供《借款合同》，没有提交任何证据证明借款交付的情况下，原审仍应就借款事实继续查证。再次，原审中，吴加成没有参加庭审，吴加福的自认行为，依法对吴加成不发生法律效力。2、原审判决吴加成对50万元借款本金及利息的给付内容承担连带保证责任认定事实错误，理由如下：担保合同与借款合同为主从关系，借款合同为主合同，担保合同为从合同。担保合同以主合同的存在、生效为前提和依据，原审在借款主合同缺乏生效要件有效证据证实的前提下，判决担保人吴加成承担担保责任系认定事实错误。 再审一审查明：2015年11月2日，吴加福、吴鹏与牛士合签订借款合同一份，吴加福、吴鹏向牛士合借款500000元（借款的原始本金数额为350000元，后算上产生的利息，到2015年11月2日，经结算为借款500000元），吴加成为该笔借款提供连带责任担保。双方约定借款利息为月利率2%，借款期限180天，自2015年11月2日起至2016年5月2日止。借款逾期后，吴鹏与牛士合进行结算（2013年12月15日吴鹏欠牛士合45960元，后来分七次归还了30500元，还欠15460元，2015年11月2日的50万元借款本金月息2分，每月利息1万元，至2016年8月2日，9个月累计90000元，90000元和15460元相加，吴鹏在2016年9月28日给牛士合出具了105460的借条，并在500000元借款合同下方注明利息已结至2016年8月2日共计105460元并签名）。后经牛士合催要，吴鹏、吴加福已偿还现金85100元，本院执行局扣划吴加成银行卡13000元转牛士合。2017年3月8日，本院执行一庭给吴加成作的谈话笔录中载明“不清楚我光知道给吴加福担保了。我先找找吴加福商量商量要是真没有我在想办法还”。2018年6月4日牛士合与吴加福、吴鹏、吴加成签订还款协议书，内容中载明“其中本金50万元，利息30万元”字样，见证人为王永。2019年6月21日，本院丰阳法庭出具证明一份，内容为“（2017）鲁1326民初第3214号民事判决书已送达给吴加成，当时由牛宗波、张本昌给其在吴加成开办的成龙花岗厂办公楼一楼办公室留置送达给吴加成，吴加成同志将判决书留在办公室内，但拒绝签字，本案判决书按留置送达，当时在办公室工作人员还有吴加成的女儿在场”。 再审一审认为：本案系民间借贷纠纷，牛士合与吴加福、吴鹏之间存在借贷关系，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，合法的借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律的规定履行义务，因此牛士合要求吴加福、吴鹏偿还借款的请求应予支持。鉴于本案中吴鹏、吴加福已偿还现金85100元，本院执行局扣划吴加成银行卡13000元转牛士合，牛士合与吴加福、吴鹏未约定先还本金还是利息，吴鹏、吴加福在还款时亦未注明是归还借款本金还是支付借款利息，如先支付利息，借款人实际支付的利息则更多，且本案借款的原始本金数额为350000元，根据本案的客观情况，可按先归还借款本金为宜。牛士合主张支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；第二十九条第二款第二项，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。牛士合与吴加福、吴鹏双方约定的借期内借款利率为月利率2%，符合法律规定，但在500000元借款合同下方注明利息已结至2016年8月2日，故利息自2016年8月3日起至本判决确定的履行期间届满之日止按月利率2%计算。关于吴加成是否承担连带责任的问题，本案中吴加成是完全民事行为能力人，其在吴加福、吴鹏与牛士合签订借款合同上连带责任担保人处签名捺手印的时候，对协议内容应是清楚的，对不履行协议的后果应是明知的，如果吴加成认为存在欺诈行为，应在借款合同签订后及时提出或者向公安机关报案，要求解除担保责任，本院丰阳法庭将判决书留置送达后，如果吴加成认为不应承担连带担保责任，应及时提起上诉，要求解除担保责任。2018年6月4日，吴加成仍在还款协议书上再次签名认可，本院执行一庭给吴加成作的谈话笔录中吴加成陈述“知道给吴加福担保了，我先找找吴加福商量商量要是真没有我在想办法还”以上情况足以表明吴加成对担保的事实是认可的。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年”。原、被告双方在借款合同中约定保证人提供的是连带责任担保，担保效力至借款全部还清为止，应视为保证期间约定不明，双方约定的主债务履行期届满之日为2016年5月2日，现原告于2017年5月27日向法院起诉主张权利，在两年保证期间内，吴加成应承担连带保证责任，故牛士合主张吴加成承担连带担保责任的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。 再审一审判决：一、撤销本院（2017）鲁1326民初3214号民事判决；二、原审被告吴加福、吴鹏于本判决生效后十日内归还牛士合借款401900元及利息（以本金401900元为基数，利息自2016年8月3日起至本判决确定的履行期间届满之日止按月利率2%计算）；三、原审被告吴加成对上述给付内容承担连带保证责任；四、驳回原审原告牛士合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原审被告吴加福、吴鹏、吴加成负担。 二审期间双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于上诉人吴加成是否应对本案借款承担担保责任。上诉人吴加成主张其所提供的担保是在不知晓借款真实情况的前提下签订的，不是其真实意思表示，不应当承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。原一审过程中被上诉人牛士合提供的借款合同系由吴加成本人签字捺印，明确载明其为原审被告吴加福、吴鹏500000元借款提供担保，在其未提交反证予以反驳的情况下，应视为该担保系其真实意思表示。上诉人吴加成并未提交证据证明本案担保存在担保无效的情况，即使本案借款系被上诉人与原审被告之间的借款合同系借款本金与利息的结算，上诉人吴加成签订的担保合同也系对本案结算后的500000元总额进行的担保，上诉人主张其不承担担保责任无事实与法律依据，本院对其主张不予支持。 综上所述，上诉人吴加成的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民再10号民事判决。 二审案件受理费8800元，由上诉人吴加成负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年九月十八日 书记员 周西红