吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉75民终107号 上诉人（原审被告）：陈兰信，男，住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：葛洪刚，吉林容善律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长春市春旺劳务有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：王继春，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：敦化市铭阳建材经销处，住所地敦化市。 经营者：高秀娟，该经销处业主。 上诉人（原审被告）：敦化市兰信机械设备租赁有限公司，住所地敦化市。 法定代表人：高秀娟，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：张奎毅，男，住辽宁省沈阳市。 委托诉讼代理人：刘爱民，辽宁振新律师事务所律师。 上诉人陈兰信、敦化市铭阳建材经销处（以下简称铭阳经销处）、长春市春旺劳务有限公司（以下简称春旺公司）、敦化市兰信机械设备租赁有限公司（以下简称兰信公司）因与被上诉人张奎毅建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白河林区基层法院（2020）吉7503民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈兰信及其委托诉讼代理人葛洪刚，被上诉人张奎毅及其委托诉讼代理人刘爱民到庭参加诉讼。上诉人春旺公司、铭阳经销处、兰信公司，经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈兰信、铭阳经销处、春旺公司、兰信公司上诉请求：1．请求法院依法撤销一审判决、发回重审或依法改判；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》88条、109条、113条进行裁判，其中没有关于建设工程施工合同方面规定，不应确定本案为建设工程施工合同纠纷。二、事实认定错误。春旺公司、兰信公司与张奎毅无任何关系，其与中铁七局间结算与张奎毅无关。三、法律适用错误。判决书法律适用部分在论述案件事实。一审春旺公司、兰信公司未参加庭审，一审法院不应让其承担连带责任。四、程序违法。1．一审法院对本案没有管辖权，本案被告所在地、合同履行地、接收货币一方所在地均不在一审法院辖区。2．上诉人陈兰信当庭申请调取的（2019）吉7503民初124号案全部卷宗，一审审判人员已将卷宗出示。双方进行举证、质证，上诉人一方调取该部分卷宗一审法院禁止。3．张奎毅申请调查令，并未申请法院调取证据。一审法院依据调查令申请书主动调取证据，不符合法律规定。4．本案应追加沈阳顺和、中铁七局为本案被告。五、涉案合同应认定无效。六、被上诉人前期投入150万元是否真实，原审没有查清，被上诉人挂靠顺和公司，与中铁七局签订的合同中约定，被上诉人仅投入电焊机两台、切割机两台，而中铁七局投入破碎设备两套、挖掘机五台、装载机六台、自卸车四台，从初始工程合同中看被上诉人投入与150万元相差甚远，在此情况下，原审没有查清承接协议中的150万元前期投入是否真实存在，属于认定事实不清。七、被上诉人实际工程款数额是多少原审没有查清，被上诉人挂靠的顺和公司在起诉中铁七局索要本项目工程款时主张，本案工程被上诉人完成的工程量数额为369万元。该案生效判决认定被上诉人一方的顺和公司完成的工程款为369万元，中铁七局已经支付180万元，还应该支付189.11万元。根据生效的124号判决认定；被上诉人挂靠顺和公司在中铁七局完成的369万元工程款已经通过诉讼方式结算完毕。在本案中，被上诉人再次以前期施工费投入为由向上诉人主张，属于重复诉讼。被上诉人已经完成的工程量部分就是挂靠的顺和公司开发票的369万元，这笔钱中七局已经支付180万元，上诉人支付127万元，另外还有42.78万元的C组料是上诉人认可未支付的。以上合计349.78万元，与被上诉人发票中369万元仅相差了49.12万元。所以原审认定被上诉人前期施工费用还有115.7万元没有支付是错误的。忽略了被上诉人针对本案施工内容向中铁七局索要189.11万元的事实。七、关于设备的租赁期，被上诉人没有提供有效证据，仅提供中铁七局的表格证明租期的大概期间，针对租期在被上诉人没有证据的情况下，原审认定五个月租期没有依据。 张奎毅辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审已经查明案件的基本事实，请求维持一审判决。1、关于劳务承接协议书效力问题，一审中顺和公司已经向法庭出具了情况说明，张奎毅作为挂靠公司项目施工人对于工程量和相关施工合同有一定自行决定权，本案是在承接活动中更换一些具体的施工劳务人，没有改变施工的资质，上诉人主张承接协议无效不成立。2、关于被上诉人投入是否真实，是否查清的问题。首先，原始投入的这些内容，从上诉人和被上诉人之间签订劳务协议时，双方已经明确，上诉人在一审时对这一部分内容没有异议，当庭予以认可。3、关于施工数额未查清问题，在顺和公司另案中，中铁七局只要求设备租赁费用，当时涉及到的181万元余款只是设备机械租赁款，除了有一定的设备租赁，还包括了相应的劳务费、料款，还有陈兰信承接张奎毅采石场的整个设备，上诉人把料场前期投入的投资款混淆为顺和公司前期的工程款，这是两个完全不同的概念，顺和公司的所谓工程款，只结算了设备租赁费，张奎毅的前期投入包括C组料厂的整个新建平整场地的全部资金投入。4、设备租赁费问题。设备租赁的租期，被上诉人在一审时只要五个月，双方在劳务承接协议书中已经明确每个月租赁费为10万元，从中铁七局提供的表格看，租期远远大于被上诉人主张的五个月，我们认为本案只需查清三点：第一，双方的承接协议是否全面履行并完成；第二，上诉人是否是用春旺公司、铭阳经销处、兰信公司的名义进行结算，结算的钱是否包括承接协议约定的款项；第三，上诉人既然已经结算完毕了，并已支取结算款，那么这三家单位结算行为是否是为上诉人陈兰信服务的，如果均是为陈兰信服务，其应承担连带责任并返还。 张奎毅向一审法院起诉请求：1、判令陈兰信、铭阳经销处、春旺公司、兰信公司立即支付拖欠的款项115.7万元；2、支付逾期利息；3、诉讼费由陈兰信、铭阳经销处、春旺公司、兰信公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月张奎毅挂靠沈阳顺和建设工程有限公司与中铁七局敦白线项目部签订《新建敦化至白河铁路工程站前工程施工DBSG-1标段C组碎石类土施工劳务分包合同》并开始施工，2018年7月9日，张奎毅与陈兰信（李刚）签订《工程劳务承接协议书》，约定张奎毅将“敦白高铁中铁七局一标段兴隆村取土场取料工程”转由陈兰信（李刚）继续施工，并约定“张奎毅前期投入150万元、碎石机一台月租金10万元、取土场C组料款42.7万元，由陈兰信（李刚）支付给张奎毅”。陈兰信（李刚）承接该工程继续施工，至2018年12月工程结束后，由春旺公司、兰信公司与中铁七局敦白线项目部进行了结算。陈兰信（李刚）使用张奎毅碎石机2018年7月9日至2018年12月。陈兰信支付给张奎毅127万元。 一审法院认为，张奎毅与陈兰信（李刚）签订的工程劳务承接协议书，属于合同概括转让，即将张奎毅挂靠沈阳顺和建设工程有限公司与中铁七局敦白线项目部签订《新建敦化至白河铁路工程站前工程施工DBSG-1标段C组碎石类土施工劳务分包合同》转让给陈兰信（李刚），中铁七局敦白线项目部认同陈兰信（李刚）继续施工直至施工结束并与其进行结算。陈兰信（李刚）应当履行该协议的义务，陈兰信（李刚）于2018年7月9日至2018年12月期间使用张奎毅碎石机，张奎毅主张5个月的租金50万元应予支持，张奎毅前期投入150万元，取土场C组料款42.7万元，合计242.7万元，陈兰信已经支付给张奎毅127万元，剩余115.7万元。张奎毅与陈兰信（李刚）在协议中约定“在每次结算的工程款中一次或两次支付给甲方”，二期工程结算时间为2018年12月，陈兰信没有支付剩余的115.7万元，应当承担支付逾期利息的责任。因《新建敦化至白河铁路工程站前工程施工DBSG-1标段C组碎石类土施工劳务分包合同》项下工程款由春旺公司和兰信公司结算，所以应由该两公司承当连带责任。铭阳经销处无责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈兰信（李刚）在判决生效后立即给付张奎毅工程款115.7万元及利息（自2019年1月1日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），长春市春旺劳务有限公司和敦化市兰信机械设备租赁有限公司对上述债务承担连带给付责任；二、驳回张奎毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15213.00元，由陈兰信（李刚）负担，长春市春旺劳务有限公司和敦化市兰信机械设备租赁有限公司承担连带责任。 本院二审期间，陈兰信围绕上诉请求提交了长白山专业调解中心于2018年12月28日出具的人民调解记录一份，证明本案项目施工到2018年11月份结束，所以被上诉人原审主张租赁费用持续到12月份没有依据。张奎毅质证称证据真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，调解记录只能证明双方的调解意愿，不能证明上诉人主张的事实。本院认为，该证据与本案没有关联性，且该证据中涉及的证人未能出庭作证，接受质询，无法认定其真实性，不予采信。被上诉人张奎毅未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系双方当事人围绕张奎毅挂靠沈阳顺和建设工程有限公司《劳务承包合同》的转让而签订《工程劳务承接协议书》并履行该协议产生的纠纷。一审法院根据基础法律关系确定案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。双方当事人在承接协议中已经确认张奎毅对涉案工程前期投入150万元和取土场C组料款42.7万元，是对已完工工程价款的认可，而非本案审理中需要查明的事实。对机械设备租赁期限，陈兰信提出仅租赁一个月而不应支付五个月的租金，但未提供其已返还租赁设备或结束租赁关系的相关证据，其主张不能成立。上诉人陈兰信以建设工程合同案由的专属管辖在二审中提出管辖异议，但纵观双方当事人签订的承接协议内容上看并非为建设工程施工合同进行约定，而是对已经施工内容的确认及对该部分约定价值的交接，故陈兰信此点上诉理由亦不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈兰信、春旺公司、铭阳经销处、兰信公司的的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15213.00元，由上诉人陈兰信、敦化市铭阳建材经销处、长春市春旺劳务有限公司、敦化市兰信设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张松林 审判员  朴红君 审判员  孙志梅 二〇二〇年九月二十四日 书记员  翟倬慷