江苏省江阴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0281刑初2103号 公诉机关江苏省江阴市人民检察院。 被告人吴东恒，男，1976年6月19日生，汉族，大专文化，、副经理，户籍地江苏省江阴市，现住江阴市。2020年6月3日被抓获，次日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月12日因涉嫌犯贪污罪被江阴市监察委员会留置，同年7月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。 辩护人黄斐，江苏振强律师事务所律师。 江苏省江阴市人民检察院以澄检三部刑诉〔2020〕1967号起诉书指控被告人吴东恒犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，经审查于2020年9月16日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于同月29日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉，被告人吴东恒及辩护人黄斐到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省江阴市人民检察院指控： 被告人吴东恒于2017年1月至2019年2月，单独或伙同水利公司经理马某（另案处理）、承接水利工程公司业务的江阴市启创建筑工程有限公司、恒基建筑工程有限公司、恒启建筑工程有限公司实际控制人屈某（另案处理），利用其担任水利工程公司经理助理负责施工管理的职务之便或马某负责公司全面工作的职务之便，以虚开工程发票的形式套取水利工程公司工程款人民币235万余元，其中被告人吴东恒个人贪污人民币28万余元，与马某、屈某共同贪污人民币207万余元，被告人吴东恒实际得款人民币28.28万元。 被告人吴东恒因涉嫌虚开增值税专用发票被公安机关传唤，后在监察机关如实供述了监察机关尚未掌握的上述贪污犯罪事实。 案发后，屈某退赃人民币70万元，被告人吴东恒亲属代其退赃人民币28.28万元。 公诉机关认为，被告人吴东恒身为国家工作人员，单独或者伙同他人，利用职务上的便利，将国家财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人吴东恒在共同犯罪中起主要作用，系主犯，系自首，自愿认罪认罚，建议判处被告人吴东恒有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。提请本院依法判处。 被告人吴东恒对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人吴东恒的辩护人黄斐当庭提出：对公诉机关指控事实、罪名无异议，被告人吴东恒系自首，自愿认罪认罚，积极退赃，在共同犯罪中的地位、作用与马某相比较低，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，江阴市水利工程公司属江阴市水利局下属事业单位，系江阴市水利局全额出资举办的全民所有制企业。被告人吴东恒于2016年8月被聘任为水利工程公司经理助理，分管生产科、安全科，负责水利工程公司工程项目的施工、质量、工程款审核等管理工作至2019年6月，后担任公司副经理。 被告人吴东恒于2017年1月至2019年2月，单独或伙同水利工程公司经理马某（另案处理）、承接水利工程公司业务的江阴市启创建筑工程有限公司、恒基建筑工程有限公司、恒启建筑工程有限公司实际控制人屈某（另案处理），利用其担任水利工程公司经理助理负责施工管理的职务之便或马某负责公司全面工作的职务之便，以虚开工程发票的形式套取水利工程公司工程款人民币235万余元，其中被告人吴东恒个人贪污人民币28万余元，与马某、屈某共同贪污人民币207万余元，被告人吴东恒实际得款人民币28.28万元。具体犯罪事实分述如下： 1.被告人吴东恒于2017年1月至2019年2月，以支付水利工程公司预算外费用的名义，通过屈某虚开工程发票套取水利工程公司工程款，从中截留人民币28.28万元归个人使用，被告人吴东恒从中贪污人民币28.28万元。 2.2017年9月到2018年2月，屈某承接水利工程公司分包的新沟河延伸拓竣工程江阴影响水利设施赔建工程，在马某的授意下，由被告人吴东恒负责对票据内容把关，屈某通过虚开材料发票、单列燃油材料费用，虚增劳务工程量等方式，合计套取水利工程公司工程款人民币23.935万元，款项留存于屈某处。 3.2017年8月至2018年2月，屈某承接水利工程公司分包的界河五龙泾圩堤加固工程，经马某、被告人吴东恒的同意，以将钢材、水泥管使用于其他工地的方式及虚开劳务发票等方式套取水利工程公司工程款人民币20万元，款项留存于屈某处。 4.2018年2月，屈某承接水利工程公司分包的江阴市青阳镇第二批防汛应急工程，经马某授意及被告人吴东恒把关，屈某通过恒基公司开具围堰填筑拆除劳务发票的方式套取水利工程公司工程款人民币15万元，款项留存于屈某处。 5.2017年11月到2019年1月，屈某承接水利工程公司分包的锡澄运河青阳段排涝泵站提标建设一期工程——豆腐浜排涝闸站，经马某授意、被告人吴东恒把关，屈某通过虚开钢筋材料发票、钢筋制作安装劳务发票、虚增土方填筑业务量、虚增临时混凝土道路场地挖除劳务量、将应列入资产的木方发票变更为模板发票、虚增模板制作安装劳务、虚增块石发票总价等方式套取水利工程公司工程款人民币148.4万元，款项留存于屈某处。 被告人吴东恒因涉嫌虚开增值税专用发票被公安机关刑事拘留期间，向监察机关如实供述了监察机关尚未掌握的上述贪污犯罪事实。 案发后，屈某已退出违法所得人民币70万元，被告人吴东恒亲属已代为退出违法所得人民币28.28万元，现暂扣于江阴市监察委员会。 本院审理期间，屈某退出违法所得人民币137.335万元，现暂扣于江阴市监察委员会。 上述事实，被告人吴东恒多次供述在卷，并有江阴市水利工程公司文件、全日制劳动合同书、劳动聘用合同书、营业执照、工程量明细表、记账凭证、付款申请单、银行回单、江苏增值税专用发票、协议、结算票据、情况说明、行政村统一收款收据、支出结算单、收条、投标工程明细、工程款付款清单、材料汇总单、劳务结算单、工程劳务分包协议、销售单、油品送货单、提货单、工程款付款清单、送货单、钢材购销合同、工程量证明、银行卡交易明细清单、扣押财物、文件清单等书证，证人马某、屈某、刘某、姚某、郑某、钱某、顾某、吴某1、杨某、贾某、李某、吴某2、黄某、陈某、汤某、唐某1、唐某2、朱某、王某等人的证言笔录，江阴市监察委员会出具的发破案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴东恒作为国家工作人员，单独或者伙同他人，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为确已构成贪污罪，对于共同实施部分系共同犯罪。被告人吴东恒在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于其如实供述监察机关尚未掌握的贪污罪行，系自首，自愿认罪认罚，违法所得已退出，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人吴东恒犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，量刑建议适当，予以采纳。关于辩护人提出的建议对被告人吴东恒从轻处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人吴东恒的犯罪情节及社会危害，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，对辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条、第九十三条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下： 一、被告人吴东恒犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2020年6月3日起至2023年6月2日止），并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。 二、扣押于江阴市监察委员会的违法所得人民币235.615万元（其中被告人吴东恒退出人民币28.28万元、同案人员屈某退出人民币207.335万元），发还江阴市水利工程公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。 审 判 长  刘啸云 人民陪审员  周春燕 人民陪审员  朱建蕾 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  任凤燕 附：相关法律、司法解释条文 1、《中华人民共和国刑法》： 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 2、《中华人民共和国监察法》： 第四十四条对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。 监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。 被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》： 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 4、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 被告人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。 被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 5、《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。