中华人民共和国 广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤06民终6897号 上诉人（原审原告）：大家乐资产有限公司（CafédeCoralAssetsLimited），住所地英属维尔京群岛。 法定代表人：王华敏，法务经理。 委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴让军，北京市立方（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东康怡卫生用品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：劳绍旗。 委托诉讼代理人：张霈，广东美洋律师事务所律师。 上诉人大家乐资产有限公司（CafédeCoralAssetsLimited，以下简称大家乐公司)因与被上诉人广东康怡卫生用品有限公司（以下简称康怡公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人大家乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判令康怡公司停止侵犯大家乐公司美术作品著作权和不正当竞争的行为，包括停止将侵权作品使用在产品、包装、宣传资料上；3.请求判令康怡公司在南方都市报等媒体上发表向大家乐公司赔礼道歉的声明，以消除对大家乐公司造成的不良影响；4.康怡公司赔偿大家乐公司经济损失及维权合理费用30万元；5.康怡公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：第一，一审判决未查明和认定康怡公司使用的“”标识与大家乐公司所使用的“”标识构成高度近似，未认定康怡公司使用的标识系抄袭截取了大家乐公司所使用的“”标识的核心和主体艺术字部分。广东鑫证司法鉴定所出具的穗司鉴19010****00672号《鉴定意见书》可以证明康怡公司使用的“”标识与大家乐公司所使用的“”标识构成高度近似，具体则体现在文字选择、文字排序方式、文字字体的艺术性、图案色彩选择以及整体观感上。大家乐公司所使用的“”标识独创性高，而康怡公司在大家乐公司以及一审法院的要求下一直未能提供其“”标识的创作手稿、创作过程情况说明，可以认定康怡公司使用的该标识是抄袭截取了大家乐公司系列美术作品中的核心和主体部分。第二，大家乐公司所使用的“”标识中的核心艺术字部分“大家乐”具备足够的创作高度和审美价值，具有独创性，应同样受到著作权法的保护。大家乐公司的系列美术作品的核心部分“大家乐”并未使用现有的任何一种字体，而是采用书法体创作方式，经过不断创作、修改和选择最终形成。核心部分字体“大家乐”三个汉字的造型、结构、整体风格均体现独创性，与公有领域通常的字体有非常大的区别，体现了创作者在美学领域的独特创造力和观念，足以构成著作权法及其实施条例中定义的具有审美意义的作品。本案并无证据证明大家乐公司所使用的“”标识中的核心艺术字部分“大家乐”是公有领域常用的文字结构、形态或常用的艺术化处理表达方式，一审判决认定其不具有著作权法所要求的独创性，不能给予著作权法保护是适用法律错误。第三，经比对，康怡公司使用的“”标识与大家乐公司所使用的“”标识构成实质性近似，构成对大家乐公司美术作品的著作权侵权。康怡公司使用的“”标识与大家乐公司所使用的“”标识相比，仅少了一个边框，该边框并非整个美术构图的核心部分，对一般公众而言，识别的主要部分仍然是当中的艺术字“大家乐”。如前述，康怡公司使用的“”标识是抄袭大家乐公司所使用的“”标识中的核心艺术字部分，故康怡公司的行为将会使相关公众混淆，构成对大家乐公司的著作权侵权。另外，广东鑫证司法鉴定所出具的穗司鉴19010****00672号《鉴定意见书》、四川西部知识产权司法鉴定所出具的西部知鉴（2019）版鉴字第11***2号《司法鉴定意见书》的鉴定结论也非常有力地证明康怡公司使用的“”标识与大家乐公司所使用的“”标识构成实质性近似。第四，即使康怡公司享有第5151425号“”注册商标专用权，但其在使用时应遵循诚实信用和保护在先权利的民法原则，康怡公司明知大家乐公司的“”标识创作在先，却仍然在其使用的“”标识中使用与大家乐公司的“”标识高度近似的艺术字“大家乐”，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，应认定康怡公司仍然构成侵犯大家乐公司的在先著作权。第五，大家乐公司的“大家乐”系列美术作品经过长期使用、宣传，在相关公众中享有广泛的知名度和较高的美誉度，而康怡公司在其生产的纸尿裤等产品上使用抄袭截取大家乐公司系列美术作品的核心部分，具有搭便车的故意，容易让消费者在大家乐公司进行消费时产生不愉快的联想和心理反应，违反诚实信用原则，构成不正当竞争，但一审判决却对此未予评价。第六，康怡公司生产销售的纸尿裤产品与大家乐公司主营的餐饮消费客观上存在对立关系，将造成消费者在大家乐公司旗下的餐饮店进行餐饮消费时的心理不适，不论大家乐公司系列美术作品的核心部分“大家乐”是否受到著作权法保护，但康怡公司抄袭截取的行为，主观上有搭便车的故意，且违背了诚实信用和商业道德，具有可责备性，构成不正当竞争。综上，除应认定康怡公司构成著作权侵权以外，还应认定其构成不正当竞争。综上所述，请求二审法院支持上诉人大家乐公司的上诉请求。 被上诉人康怡公司答辩称：第一，大家乐公司对其使用的“”标识中艺术字“大家乐”不享有著作权。对此，最高人民法院作出的（2016）最高法行申667号裁定书亦认定仅仅艺术化汉字“大家乐”部分不构成独立的作品，即最高人民法院已经认定了仅有“大家乐”的汉字是不享有著作权的，一审判决对此认定正确。第二，康怡公司是第5151425号“”商标的注册商标专用权人，该商标合法有效，康怡公司有权在核定使用的范围内使用该商标。第三，康怡公司并未侵犯大家乐公司的著作权。针对康怡公司使用的“”商标是否侵犯大家乐公司的在先权利，实际上大家乐公司已提出过商标异议、异议复审以及行政诉讼等，最终经最高人民法院（2016）最高法行申667号裁定书认定，康怡公司使用的“大家乐”文字与大家乐公司使用的“”标识存在较大区别，不能作为相同或实质相同的作品认定。第四，康怡公司不构成不正当竞争。首先，康怡不存在侵犯大家乐公司企业名称权的行为；其次，康怡公司并无搭便车的故意或损害大家乐公司商誉的不正当竞争行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 大家乐公司向一审法院起诉请求：1.康怡公司停止侵犯大家乐公司美术作品著作权和不正当竞争的行为，包括停止将侵权作品使用在产品、包装、宣传资料上；2.康怡公司在南方都市报等媒体上发表向大家乐公司赔礼道歉的声明，以消除对大家乐公司造成的不良影响；3.康怡公司赔偿大家乐公司经济损失及维权合理费用30万元；4.康怡公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实如下:案外人大家乐企业有限公司委托他人设计案涉三款图案、、，并将相应的图案向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册第236313号、第254294号及第382393号商标，其中商标注册具体信息为：1.236313号“”注册商标，该商标核定使用商品第37类茶、咖啡、可可等，注册有效期自1985年10月30日起，目前已续展至2025年10月29日；2.第254294号“”注册商标，该商标核定使用商品第37类茶、咖啡、可可等，注册有效期自1986年6月30日起，目前已续展至2026年6月29日；3.第382393号“”注册商标，该商标核定使用商品第32类汽水、果汁、非酒精饮料，注册有效期自1986年6月30日起，目前已续展至2026年6月29日。1995年12月28日，案外人大家乐企业有限公司经商标局核准将上述三个注册商标转让予大家乐公司。另大家乐公司于商标局核准注册第777500号“”注册商标，该商标核定使用服务第42类餐馆、自助餐馆、快餐馆等，注册有效期自1995年2月7日起，目前已续展至2025年2月6日。 2010年2月12日，案外人大家乐企业有限公司召开董事会表决通过以下决议:第236313号、第254294号及第382393号注册商标于1995年12月28日经商标局核准由案外人大家乐企业有限公司转让予大家乐公司之时，案外人大家乐企业有限公司已一并转让该公司对于上述商标的所有著作权予大家乐公司全权拥有。2013年1月29日，案外人大家乐企业有限公司与大家乐公司签订《著作权财产权转让协议》约定协议所涉作品的著作财产权及其他商业信誉自1990年9月26日起由案外人大家乐企业有限公司转移于大家乐公司，协议为事后补签具有追溯性。其中该协议附件一作品图样为：。2013年3月27日，大家乐公司就上述著作权财产转让协议向国家版权局申请著作权登记，国家版权局出具的著作权登记证书（登记号：国作登字-2013-F-00086496）记载：申请人大家乐资产有限公司经大家乐企业有限公司转让，于1990年9月26日取得了美术作品《大家樂（大家乐）CafédeCoral》在全世界范围的著作权的财产权，申请人大家乐资产有限公司申请对上述权利进行登记。 2018年12月6日，广州大家乐食品实业有限公司向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。当日在公证人员的监督下，广州大家乐食品实业有限公司的委托代理人曾丽英使用公证处保全证据专用计算机及网络登录www.kangyiqiye.com及www.taobao.com网址进行浏览截屏，并在通过店铺名称为睡某健康**活馆购买了康怡大家乐品牌婴儿纸尿裤产品，广州市南粤公证书针对上述浏览、截屏、购买、物流及收货过程均分别出具（2018）粤广南粤第12021-12022、12064-12065号公证书，证明公证书所述与实际情况相符，与公证书粘连的打印资料与计算机屏幕显示内容相符；公证书所附照片为公证处工作人员拍摄所得，与实际物品相符。经当庭查看，上述公证网页及购买实物显示以下内容：1.www.kangyiqiye.com网址品牌中心婴儿护理处展示“大家乐尊享纸尿裤、大家乐尊享拉拉裤”等商品，商品展示图片外包装标注“”标识，披露的公司名称与地址等均指向康怡公司；2.大家乐公司通过淘宝网店购买的婴儿纸尿裤外包装上标注“”标识（金色字体）。 围绕上述取证内容，大家乐公司认为康怡公司的婴儿纸尿裤上所使用的“”美术字，系截取大家乐公司系列作品（、、）核心文字，两者构成实质性相似。康怡公司表示公证购买商品系康怡公司生产销售，公证网址系康怡公司所使用，但大家乐公司所述的“”标识系合法注册的商标，未侵犯大家乐公司所述的著作权。 另查明，康怡公司于2010年9月13日成立，其经营范围为制造、销售：卫生巾、卫生护垫、纸尿裤等。康怡公司的法定代表人劳绍旗曾于2006年2月8日向商标局申请注册第5151425号“”商标，经商标局核准在第16类商品：纸、纸巾、卫生纸、纸或纤维素制婴儿尿布裤等予以注册，注册有效期自2009年6月7日起，有效期内已进行续展，目前续展至2029年6月6日。2014年8月29日，康怡公司的法定代表人劳绍旗将上述注册商标许可予康怡公司使用。 再查明，大家乐公司作为申请人曾在案外人劳绍旗申请注册第5151425号商标时提出异议，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出《关于第5151425号“大家乐”商标异议复审裁定书》（商评字【2013】第91675号）。其中该裁定中载明申请人即大家乐公司申请复审的主要理由为“第5151425号商标与申请人在先注册的第777500号、第4990683号商标构成类似商品上的近似商标，申请人请求认定第777500为驰名商标，并给予其跨类商品上的保护，第5151425号商标侵犯申请人的商号权及著作权，第5151425号商标的申请注册具有恶意，易产生社会不良影响。”，商评委基于大家乐公司主张第777500号商标驰名，但其在本案提供的证据不足以认定在第5151425商标申请日前该商标已构成驰名商标；大家乐公司提交的证据不足以证明，在第5151425号商标申请注册前，其“大家乐”商号已在第5151425号商标指定使用的纸等商品所在行业具有一定知名度，不能认定第5151425号商标的申请注册会使消费者将之与申请人商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害大家乐公司的商号权。申请人并未提交充分证据证明其对“大家乐”标识享有在先著作权，故其关于第5151425号商标损害其在先著作权的主张不予支持等理由，裁定第5151425号注册商标予以核准注册。 大家乐公司对上述裁定不服，提出行政诉讼，北京市第一中级人民法院以（2014）一中行（知）初字第8186号予以立案受理。其中大家乐公司以第5151425号商标的注册侵犯了大家乐公司的在先著作权，对引证商标第777500号驰名商标的复制和摹仿看，其注册和使用必将淡化驰名商标的显著性等理由要求法院依法撤销商评字【2013】第91675号裁定，重新作出裁定等。北京市第一中级人民法院审理后于2015年4月20日作出民事判决认定“……四、关于被异议商标是否违反了2001年《商标法》第三十一条的规定……商号权属于该条所称在先权利的一种。本案中，大家乐公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将“大家乐”作为企业名称在与被异议商标指定使用的纸、纸巾……相同或类似商品上使用，并在中国相关公众中产生了一定的影响，故难以认定被异议商标的注册损害了其企业名称权。……著作权也属于该条所称在先权利的一种。本案中，大家乐公司主张被异议商标的注册申请损害了其在先的著作权，对此本院认为，在判断诉争商标的注册是否构成对2001年《商标法》第三十一条所规定的他人在先著作权的损害时，须同时考虑如下要件：1.他人主张享有著作权的对象应当构成著作权法意义上的作品；2.该他人为涉案作品的著作权人；3.该作品尚处于保护期内；……被异议商标是汉字“大家乐”，而引证商标是对汉字“大家乐”的艺术化设计，被异议商标与引证商标未构成实质性近似，故本院对大家乐公司是否对引证商标的图案享有著作权不予评述……”并判决维持【2013】第91675号裁定。 大家乐公司不服上述一审行政判决，提出上诉。北京市高级人民法院审理后作出（2015）高行（知）终字第2752号行政判决认定“……本案中，大家乐公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将“大家乐”作为企业名称在于被异议商标指定使用的纸、纸巾……相同或类似商品上使用，并在中国相关公众中产生了一定的影响。同时大家乐公司未提交充分证据证明其对“大家乐”标识享有在先著作权，且被异议商标与大家乐公司主张在先著作权的图案整体上尚存在一定差别。因此，大家乐公司有关被异议商标的注册损害其企业名称权及在先著作权的上诉理由不能成立，本院不予支持。……”并判决驳回大家乐公司的上诉，维持（2014）一中行（知）初字第8186号行政判决。 大家乐公司对上述终审行政判决不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院受理后作出（2016）最高法行申667号行政裁定认定“……大家乐公司所述人民法院另案判决认定构成美术作品的标志，系由“大家乐”文字及边框或英文字母等部分组成，而本案被异议商标仅为“大家乐”文字，二者整体上存在较大区别，不能作为相同或实质相同的作品予以认定。大家乐公司援引该案判决意见主张图案中的艺术化汉字“大家乐”亦构成独立作品，依据不足。原审法院在大家乐公司不能证明其对被异议商标中的“大家乐”字样享有在先著作权的情况下，认定其关于被异议商标损害在先著作权的主张不能成立，符合法律规定……”并裁定驳回大家乐公司的再审申请。 一审中，大家乐公司表示其主张的经济损失及维权合理费用共300000元，合理费用包括公证费、律师费、鉴定费、购买费、差旅费，两项均由法院酌定。针对合理费用部分，大家乐公司提供了公证费发票三张（金额合共4980元）、律师费发票一张（金额60000元）、司法鉴定费三张（金额合共35000元）。 一审法院认为，大家乐公司是在中华人民共和国域外注册成立的公司，故本案属于涉外著作权侵权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”及第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，一审法院作为跨区域集中管辖佛山五区内一般知识产权案件的法院，对本案具有管辖权。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。大家乐公司主张其对案涉作品所享有的著作权等在中华人民共和国境内被侵害，并向一审法院提起本案诉讼，故本案应适用中华人民共和国法律予以处理。围绕双方的诉辩及本案查明的相关事实，一审法院对本案所涉争议评述如下： 关于大家乐公司的起诉是否构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，判断当事人的起诉是否构成重复起诉，应当从案件当事人、诉讼标的、案件事实、当事人的诉讼请求等方面是否具有同一性进行综合考量。本案中，双方当事人并未与前诉【（2014）一中行（知）初字第8186号】完全一致，大家乐公司亦以2018年12月6日公证取证内容等对康怡公司特定的使用行为提出本案诉讼，与前诉案件针对商标本身应否核准注册所提出的诉讼不同，相应的诉讼请求等均已前诉案件不同，故大家乐公司提出本案诉讼未构成重复起诉。 关于大家乐公司所主张的案涉美术作品是否属于著作权法的作品范畴及大家乐公司是否对其享有相关著作权权利。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”的规定，著作权法意义上的作品至少需要具备可复制性和独创性的两个基本特征。其中的独创性是指独立完成并具有一定的创作性，这种创作性虽然对创新程度要求不高，但必须具备能够体现作者独特智力判断的个性化特征，并达到足以与公有领域的表达方式区分开来的创作高度。本案中，大家乐公司所主张的案涉美术作品系将“大家乐”文字进行艺术化处理并将首尾文字用线条连接，并在下端选择配以英文字母的编排组合方式体现了创作者的个性化表达，具备了上述法律所规定的独创性要求，应受到著作权法的保护。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”的规定，结合大家乐公司提供的《著作权财产权转让协议》、著作权登记证书及案外人大家乐企业有限公司将案涉作品作为商标图样进行注册登记后转让相关商标权及著作权的决议，并在康怡公司未能提供反驳证据的情况下，一审法院可以确认大家乐公司经案外人大家乐企业有限公司转让取得案涉作品著作权中的财产性权利并有权以自己的名义提起本案诉讼。 关于康怡公司在其产品包装、宣传中使用“”标识的行为是否侵犯大家乐公司对案涉作品所享有的著作权并构成不正当竞争。案中大家乐公司虽主张康怡公司所使用的“”与大家乐公司案涉美术作品中的核心文字构成实质性相似，但依据著作权法的规定，实质性相似是指二者独创性智力表达实质性相似。本案中，案涉美术作品的独创性表达在于文字、线条等编排组合方式,至于案涉美术作品中的“大家乐”字体、英文字母，基于汉字或英文字母均是作为语言符号，其最基本的功能为表达思想即其实用性基于主导地位，因此对于汉字或英文字母的结构、形态进行美化的时候，必须具备足够的个性特征，并与公有领域内常用的对字母结构、形态进行艺术化处理的表达方式形成显著差别时，才能使美化部分的表达方式脱离汉字或字母的实用性，独立作为审美对象获得著作权的保护。而案中上述汉字及英文字母虽进行了一定的艺术化处理，但该艺术化处理既未达到与公有领域常用的艺术化处理表达方式区分开来的显著程度，也未能使该艺术化处理表达，体现出较高的审美从而成为独立于汉字或字母实用信息功能之外的审美对象，因此上述案涉美术作品中的“大家乐”美术字体、英文字母并不具有著作权法所要求的独创性，不能给予著作权的保护。因此康怡公司使用的注册商标图样虽与大家乐公司案涉作品中大家乐美术字体相似，但该相似之处不属于著作权法保护范畴，故大家乐公司以此主张两者构成实质性相似，康怡公司的行为构成著作权侵权的主张均缺乏法律依据，一审法院不予支持。 案中大家乐公司提供的证据虽显示案涉美术作品被申请作为第236313号、第254294号、第382393号、第777500号商标图样使用，并由案外人佛山市大家乐饮食有限公司及其分公司等在餐饮服务中进行使用，但其提供的证据尚不足以证实案涉美术作品在康怡公司成立前即2010年9月前在母婴用品行业具有一定知名度，且结合案中查明事实反映“”标识系康怡公司的法定代表人劳绍旗所持有的第5151425号注册商标图样，康怡公司经该商标注册人授权许可，在该注册商标核定使用商品的包装及宣传中使用该标识的行为系对该注册商标的合法使用，因此大家乐公司主张康怡公司的上述使用行为亦构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条第一款、第四条第八项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回大家乐公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由大家乐公司负担。 经审查，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 二审期间，大家乐公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据： 证据1.登记号为：国作登字-2017-F-00322043、登记日期为：2017年2月21日的《作品登记证书》一份，拟证明大家乐公司是“”美术作品的著作权人且“”具有独创性，单独构成美术作品； 证据2.大家乐公司为消费者提供的餐厅纸巾，拟证明大家乐公司会为消费者提供印有“”标识的纸巾； 证据3.第三方市场调查公司《关于大家乐餐饮品牌标识/商标市场调研分析报告》，拟证明大家乐公司在餐饮行业享有广泛的知名度、良好的口碑以及较高的客户满意度，康怡公司在其纸尿裤产品上使用“”标识具有搭便车的故意，且对大家乐公司产生诸多负面影响； 证据4.对第三方市场调查公司《关于大家乐餐饮品牌标识/商标市场调研分析报告》进行公证保全的公证书及其附件，拟证明该调研分析报告的真实性、合法性、关联性，以及康怡公司在其纸尿裤产品上使用“”标识具有搭便车的故意，且对大家乐公司产生诸多负面影响的事实。 二审期间，被上诉人康怡公司没有提交新证据。 本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。经审查，本院对上诉人大家乐公司提交的二审证据作如下认定： 证据1系2017年2月21日登记，在本案一审诉讼立案前已经形成并存在，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新的证据。 证据2形成时间不清，难以认定为属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新的证据。 故对上述两份证据，本院均不予采纳。 证据3、证据4，与本案待证事实无关，本院亦不予采纳。 本院另查明，在大家乐公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人化州市梅江酒厂商标异议复审行政纠纷一案中，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第1892号行政判决。该判决认定：第三人化州市梅江酒厂申请注册被异议商标的行为，损害了原告（即大家乐公司）对涉案图案享有的在先著作权，违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。上述判决后为北京市高级人民法院（2014）高行终字第1444号行政判决所维持。 但在大家乐公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人劳绍旗商标异议复审行政纠纷一案中，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中行（知）初字第8186号行政判决。该判决认定：被异议商标是汉字“大家乐”，而引证商标一、二是对汉字“大家乐”的艺术化设计，被异议商标与引证商标一、二未构成实质性近似。故对大家乐公司是否对引证商标一、二的图案享有著作权不予评述。该案上诉后，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第2752号行政判决，认为大家乐公司未提交充分证据证明其对“大家乐”标识享有在先著作权，且被异议商标与大家乐公司主张在先著作权的图案整体上尚存一定的差别。因此，大家乐公司有关被异议商标的注册损害其企业名称权及在先著作权的上诉理由不能成立。该案终审后，大家乐公司仍然不服，向最高人民法院申请再审。再审审查后，最高人民法院作出（2016）最高法行申667号行政裁定书指出：大家乐公司所述人民法院另案判决认定构成美术作品的标志，系由“大家乐”文字及边框或英文字母等部分组成，而本案被异议商标仅为“大家乐”文字，二者整体上存在较大区别，不能作为相同或实质相同的作品予以认定。大家乐公司援引该案判决意见主张图案中的艺术化汉字“大家乐”亦构成独立作品，依据不足。原审法院在大家乐公司不能证明其对被异议商标中的“大家乐”字样享有在先著作权的情况下，认定其关于被异议商标损害在先著作权的主张不能成立，符合法律规定。 本院认为，本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是：第一、被上诉人康怡公司是否构成著作权侵权及不正当竞争；第二、被上诉人康怡公司应否承担相应的民事责任。根据法律规定，并结合本案的案情，本院作如下评述： 一、被上诉人康怡公司使用“大家乐”作为注册商标的标识是否侵犯了上诉人大家乐公司的著作权的问题 被上诉人康怡公司使用“大家乐”标识是否侵犯了上诉人大家乐公司的著作权的问题，实质上涉及到两个问题：一是上诉人大家乐公司的“大家乐及图”是否构成著作权法上的作品；二是被上诉人康怡公司使用“大家乐”商标是否构成侵权。对此，本判决从以下三个方面进行阐述： （一）上诉人大家乐公司请求保护的标识“”、“”、“”是否构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）上的作品问题 《著作权法》保护的客体包括作品和非作品的邻接权。根据《著作权法实施条例（2013）》（以下简称《实施条例》）第二条的规定：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。故此，作为一项受著作权法保护的作品，应当具备的三个条件是：独创性、表达及可复制性。该《实施条例》第四条（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。简而言之，美术作品是具有审美意义上的造型艺术，即使此种审美的结果并无美感，甚至是不美的，但这并不妨碍其可能成为著作权法上的“作品”。 著作权法保护的客体是“作品”，那么，判断某一作品是否属于著作权法保护的客体，自然应当依照上述三个条件进行分析、判断。 一方面，作品作为能够传达一定的思想、情感的表达形式，其内在要求是将作者的思想通过特定的形式表现出来，能够让普通受众通过作品感知作者想要表达的思想。只有当作者将其想要表达的思想通过某项特定的形式表现出来的时候，才有可能成为著作权法保护的客体。不是一种具体的表达形式，则有可能被视为不受保护的思想而被排除出著作权法的保护范围；另一方面，作品的独创性要求作品系独立创作，至少具备最低限度的创造性。一般来说，在对美术作品进行独创性审查时，应当排斥对具体作品的艺术美感的水准进行实质性审查。任何一幅美术作品无论是否给人美感，均可以构成《著作权法》的“美术作品”。 本案中，上诉人大家乐公司的“”、“”、“”标识由汉字“大家乐”及边框或英文字母相组合，形成文字与图形结合的图案。无论是从其设计理念还是设计完成的作品，其表达方式均体现了作者的独特构思，因而具有一定的独创性以及最低限度的审美意义和审美目的。同时，该三幅作品也可以以有形形式加以复制。正是因为如此，北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1892号行政判决确认该涉案图案构成美术作品。本院亦持相同观点，认定上诉人大家乐公司的上述三幅作品构成《著作权法》意义上的美术作品。 但本院注意到，在上诉人大家乐公司提交的“著作权登记证书”（国作登字-2013-F-00086496）中，登记的美术作品为“”，并非单纯的汉字“大家乐”。此种登记的美术作品“”并不必然会摄及其中的各组成要素亦同样成为著作权法上的“作品”。除非该各要素独立成为“作品”。正因为如此，在前述各判决、裁定中均对此予以否定。故上诉人大家乐公司上诉认为，汉字“大家乐”是其登记的著作权“”的核心组成部分，亦应受到著作权法的保护的上诉意见于法无据，本院依法不予采纳。 本案二审过程中，上诉人大家乐公司提交了一份登记号为：国作登字-2017-F-00322043、登记日期为：2017年2月21日的《作品登记证书》，对于该证据，本院在认证时已作阐述，不属于新的证据。从另一个方面来说，即使上述证据真实存在，其一，该证据反映的“”作品形成时间为2017年2月21日，晚于被上诉人康怡公司申请商标注册时间，即2006年2月8日；其二，本案一审诉讼中，上诉人大家乐公司在庭审中明确提出请求保护的权利作品为“”、“”、“”（见一审2019年6月13日庭审笔录第3页）。二审中，上诉人大家乐公司提出“”作品为权利保护的对象，这种权利请求基础的变化，即为诉讼请求的变化。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。依此规定，上诉人大家乐公司在二审期间提出的权利请求基础变化后，其请求内容即已发生变化。故应视为新增加的独立诉讼请求。故基于上述两个原因，对于上诉人大家乐公司的本项上诉意见，本院不予采纳。 需要指出的是，一审法院在评判上诉人大家乐公司的三幅涉案作品“”、“”、“”时，认为“上述汉字及英文字母虽进行了一定的艺术化处理，但该艺术化处理既未达到与公有领域常用的艺术化处理表达方式区分开来的显著程度，也未能使该艺术化处理表达，体现出较高的审美从而成为独立于汉字或字母实用信息功能之外的审美对象，因此上述案涉美术作品中的‘大家乐’美术字体、英文字母并不具有著作权法所要求的独创性，不能给予著作权的保护。”这一评判实质上是建立在涉案图案是否具有美感（或艺术性）的基础之上的，而《著作权法》本身并不要求裁判者对某一图案是否具有美感作出评判。因此，上诉人大家乐公司上诉认为，一审判决“认定其不具有著作权法所要求的独创性，不能给予著作权法保护错误”的上诉意见有一定的合理性。不过，即便如此，一审判决的结论是否需要被推翻，本判决将在下文予以详细阐述。 （二）被上诉人康怡公司是否侵犯了上诉人大家乐公司的著作权的问题 在著作权法领域，著作权法坚持思想与表达二分原则、独创性要求。此两者共同维护的是“作品”受著作权法保护的表达和独创性。但著作权保护不能限制竞争者寻求替代性表达的自由，这是著作权法对表达方式的一种限制。如果他人使用其他手法创作了类似作品，则需要从作品受著作权法保护的范围加以考量。 对于受著作权法保护的“作品”，其保护范围并无明确的规定。如《实施条例》第四条（八）项规定的美术作品是一种造型艺术作品，但在受保护时，是指造型艺术作品的整体还是有显著特征的部分？对此，本院认为，《著作权法》所称的“作品”，是作者思想的集中表达，应当涵盖“作品”各个要素组成的“作品整体”，不能将各个要素单独作为一个《著作权法》保护的对象，即使其中某个要素具有显著或突出的特征。否则，不符合《著作权法》对“作品”的要素要求。因此，对于一幅美术作品而言，无论是仅具有观赏价值的纯美术作品，还是兼具使用价值的美术作品，其要受到《著作权法》的保护，除了必须具有最低限度的独创性外，在保护范围上应当是指作品的整体表达，而非局部要素的表达。 本案中，上诉人大家乐公司的涉案美术作品是汉字“大家乐”+边框或英文字母“”，其请求给予《著作权法》保护的美术作品自当对应的是上述整幅作品，而并非是其中个别要素。以此为判断基础，被上诉人康怡公司使用的三个汉字“”，显然与上诉人大家乐公司请求保护的“大家乐”+边框或英文“”的整体美术作品有较大区别。 本院注意到，在北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1892号行政判决中，该院认定化州市梅江酒厂申请注册的被异议商标为汉字“大家乐”+双边框设计“”，与上诉人大家乐公司请求保护的第254294号商标“”、第382393号商标“”基本相同，两者的区别仅在于阴、阳的处理。故上述判决认定涉案商标损害了大家乐公司对涉案图案享有的在先著作权（见附件1）。而在北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8186号行政判决中，被异议商标是汉字“大家乐”，与大家乐公司的“”、“”标识未构成实质性近似（见附件2）。对此，最高人民法院（2016）最高法行申667号行政裁定书指出：被异议商标仅为“大家乐”文字，（与“”、“”）二者整体上存在较大区别，不能作为相同或实质相同的作品予以认定。大家乐公司援引另案判决意见主张图案中的艺术化汉字“大家乐”亦构成独立作品，依据不足。 上述两案中，对于著作权法保护的范围的认定方法是一致的，即在美术作品著作权侵权纠纷中，比对的方法应当是整体比较，而不是局部的、个别要素的比较。 基于以上，本院认为，一幅美术作品一般是由线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。文字、线条、色彩、明暗分布等或其相互之间的组合是一幅图案成为作品的必备要素，这些要素的聚合处理，才能完整地体现美术作品的作者独特的个性化思想的表达。因此，对于请求予以著作权法保护的美术作品，其保护的范围应是美术作品的整体，而不应是其中的局部要素。如果一幅美术作品可以将其中各个要素分割进行保护，无疑将使著作权法保护的范围无限扩张，而无限扩张保护范围，必然限制其他人进行类似作品的创作，也必然与《著作权法》“保护与创新”的两项立法目的不相符。一方面，著作权法保护创作者对作品的独占权，可以使得创作者获得更大的利益回报和实现人格的独立；另一方面，著作权法也希望鼓励更多的作者利用现有的条件创作更多的作品来丰富和满足人民群众的精神需求，符合公众的整体利益。最高人民法院（2016）最高法行申667号行政裁定书指出：“大家乐”文字及边框或英文字母等部分组成，而本案被异议商标仅为“大家乐”文字，二者整体上存在较大区别，不能作为相同或实质相同的作品予以认定。这一结论，即将单纯文字的“”与作为美术作品的“”相区别的根本原因。 美术作品与其他作品如文字作品相比较而言，其特点是基于平面或立体的造型反映作者的思想；而文字作品则是以连续性的文字表达及情节等反映作者的思想。两者的主要区别在于：美术作品的某个特定的局部表达难以成为著作权法的保护对象（除非该局部表达成为著作权法上的“作品”）；而文字作品的某个情节、某个特定的段落文字则可能成为著作权法的保护对象。 上诉人大家乐公司上诉认为，被上诉人康怡公司使用的“大家乐”与其请求保护的三幅作品的文字完全相同，构成对其著作权的侵害。但正如本判决上文所述，其一，在将他人的注册商标使用的文字或者一幅作品与请求保护的美术作品进行比较时，应当是对两者整体进行比较，局部的比较往往难有实质性意义。要求将整体与局部进行比较，属于方法论的错误；其二，在对美术作品的保护过程中，并不存在对其中某个核心要素的个别保护规定。一般来说，某幅美术作品可能会涉及到文字、色彩、光线的明暗、线条等，如果允许该幅作品的每个要素都独立构成受著作权法保护的要素，无疑会扩大著作权法的保护范围。因此，上诉人大家乐公司以被上诉人康怡公司使用的“”文字构成对其“大家乐”+边框或英文字母的美术作品“”的侵权，是对法律的误解。故对上诉人大家乐公司的本项上诉意见，本院不予采纳。 上诉人大家乐公司还上诉认为，被上诉人康怡公司在其生产的纸尿裤等产品上使用“大家乐”，容易使人产生不愉快的联想和心理反应，从而使其美术作品及其提供的产品和服务美誉度受到严重的损害。对此，本院认为，在最高人民法院（2016）最高法行申667号行政申诉案及其相关案件的诉讼、仲裁中，均已对此进行了阐述，特别是在最高人民法院（2016）最高法行申667号行政裁定书中指出：大家乐公司所称劳绍旗申请注册被异议商标系觊觎其商标商誉的“搭便车”行为，以及被异议商标使用在婴儿尿布或尿裤等商品上将会丑化或贬损其商标商誉等主张，没有事实和法律依据。本案诉讼中，从上诉人大家乐公司提交的证据来看，仍然没有证实上述主张的证据。故此，对于上诉人大家乐公司的本项上诉意见，本院亦不予采纳。 （三）上诉人大家乐公司的“”、“”、“”商业标识是否构成在先权利的问题 基于本判决上文所述，被上诉人康怡公司使用的“大家乐”商标并不侵害上诉人大家乐公司的著作权，故上诉人大家乐公司即使享有在先权，被上诉人康怡公司的使用行为亦不构成对上诉人大家乐公司该项在先权的侵犯。因此，对本项问题，本院不再做重复评述。 二、被上诉人康怡公司是否构成不正当竞争的问题 本案中，“”作为一项著作权，上诉人大家乐公司既希望通过《著作权法》加以保护，亦希望通过《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）加以保护。在本判决上文中，本院已经确认被上诉人康怡公司的行为不构成著作权侵权。那么，上诉人大家乐公司通过《反不正当竞争法》规制被上诉人康怡公司的不正当竞争行为的请求能否得到支持？ 本院认为，《著作权法》与《反不正当竞争法》同属知识产权法律体系下的组成部分，但从保护主体、立法宗旨来看，两者存在重大区别，各有侧重，各自发挥自己的功能。《著作权法》是对著作权提供保护的专门法律，重在对著作权人的权利保护；而《反不正当竞争法》通过规制违反商业道德的行为，规制不正当竞争行为，以保护经营者和消费者的合法权益，重在规制市场竞争行为。此外，在适用时并非提供双重保护即重叠保护，在《著作权法》已经提供保护时，《反不正当竞争法》将拒绝再次提供保护；只有当著作权人的某项权利在《著作权法》框架下无法得到保护时，才有可能适用《反不正当竞争法》的保护功能。 本案中，被上诉人康怡公司使用的“大家乐”并不构成著作权侵权，故对上诉人大家乐公司请求通过《不正当竞争法》保护“”、“”、“”三幅美术作品的请求能否得到支持，本院重点阐述如下： 根据过往的司法实践，《反不正当竞争法》第二条规定的诚信原则，既具有倡导功能，又具有裁判功能。但该条毕竟为原则规定，只有在不正当竞争行为无特别规定时方得适用，故在该条适用上更应慎重。依据该条的规定，认定是否构成不正当竞争行为，须同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到损害；三是该种竞争行为因确属违反诚信原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。结合本案案情，本院认为，被上诉人康怡公司使用“大家乐”的行为，并不构成不正当竞争，具体理由如下： （一）本案中，上诉人大家乐公司与被上诉人康怡公司经营范围不相同，属于不同的市场主体，各自有自己的市场服务对象，故很难在市场相关公众中间产生混淆或误认。因此，脱离这一现实论述是否会形成不正当竞争，显然不具有基础性前提。 （二）根据《反不正当竞争法（1993）》第五条的规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。否则，将会构成不正当竞争行为而为法律所禁止。依此规定，“混淆或误认”是擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为的的结果因素。本案中，被上诉人康怡公司的注册商标核定使用的商品范围是纸等用品，与上诉人大家乐公司的服务不属同类商品或服务，且上诉人大家乐公司亦无证据显示在被上诉人康怡公司申请涉案商标注册日前，其已将“大家乐”作为企业名称使用于“纸、纸巾、纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）、复写纸、文具、卸妆纸巾、稿纸”等相同或类似商品上，并在中国相关公众中产生了一定的影响。 （三）被上诉人康怡公司的权利基础牢固。在案证据显示，被上诉人康怡公司使用的“大家乐”注册商标业经仲裁、诉讼，均认定其申请注册、使用的第5151425号“大家乐”商标合法有效，其使用已合法注册的商标具有合法性。 基于以上理由，本院认为，被上诉人康怡公司使用“大家乐”商标具有牢固的权利基础，其使用行为不具有非正当性、可责性。故此，被上诉人康怡公司的行为不构成不正当竞争。 三、被上诉人康怡公司应否承担相应的民事责任。 在被上诉人康怡公司使用“大家乐”既不构成著作权侵权，又不构成不正当竞争的前提下，自然不承担相应的民事责任。故上诉人大家乐公司对被上诉人康怡公司提出的诸项民事责任的请求无事实依据，本院均不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人大家乐公司上诉的诸项理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5800元，由上诉人大家乐资产管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙文波 审 判 员 郑正坚 审 判 员 邱程辉 二〇二〇年九月二十六日 法官助理 黎嘉鸿 书 记 员 黄卓敏