甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2020）甘行赔终1号上诉人（原审原告）厚某。被上诉人（原审被告）定西市自然资源局。法定代表人包某。委托代理人王某1。委托代理人王某2，甘肃通源律师事务所律师。上诉人孟某、厚某因诉被上诉人定西市自然资源局土地行政赔偿一案，不服天水市中级人民法院（以下简称天水中院）（2017）甘05行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年7月22日公开开庭审理了本案，上诉人孟某、厚某，被上诉人定西市自然资源局的委托代理人王某1、王某2出庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：该院已生效的（2015）天行初字第21号行政判决查明，2005年10月21日，二原告出资73万元购买了原甘肃定甘肃定西富民皮革××区的现有资产和土地使用权13245㎡。2005年12月20日，定西市安定区人民政府向二原告颁发了定国用（2005）第26057938号和第26057939号《国有土地使用权证》，用途为工业。2008年，因城市建设公共道路占用2006㎡。2013年2月20日，被告定西市国土资源局以出让人身份，作出定国土储告字[2013]2号《定西市国有建设用地使用权拍卖出让公告》，对包括二原告使用的上述土地在内的69739㎡（104.6亩）土地使用权进行拍卖出让。同年3月12日，由甘肃中鸿投资有限公司以1519.4924元／㎡竞得，成交总价10596.788万元。2013年3月27日被告和第三人甘肃中鸿投资有限公司签订了甘让J（定[2013]3号）国有建设用地使用权出让合同，第三人取得定西市3-2号国有建设用地使用权。2013年7月22日被告和第三人签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，称乙方甘肃中鸿投资有限公司因不具备房地产开发资质，于2013年6月26日成立甘肃鸿博房地产开发有限公司，原法定代表人不变。同意将乙方名称变更为甘肃鸿博房地产开发有限公司（以下简称鸿博房产公司）。2013年8月定西市政府向鸿博房产公司颁发了定国用（2013）第26004512号国有土地使用权证，使用面积为34906㎡。2013年9月28日，定西市国土资源局单方委托兰州三信房地产评估有限公司对原告所属地上建筑物及附属物（厂房）进行评估，评估价值为1949830元。2013年10月30日甘肃新方圆不动产评估咨询有限公司对该地进行了土地评估，评估的土地面积为13245平方米、单位面积价格为404.23元/平方米，总地价535.40万元。天水中院已生效的（2015）天行初字第18号判决查明：2014年10月23日，定西市安定区土地房屋征收管理办公室委托定西市方圆房地产评估中心对孟某、厚某所有的该地上房屋及附着物进行评估，评估时点为2014年10月16日，评估结果为：住宅1644664.36元、附着物及其他4890978.30元，共计6535643元。本案诉讼中，被告于2017年7月10日提交了一份甘肃荣诚评估公司甘荣评报字[2016]第080号《资产评估报告书》，该报告的委托方为定西市安定区住房和城乡建设局与孟某、厚某；评估对象为孟某、厚某的固定资产、房屋建（构）筑物和机械设备；明确对土地使用权未列入评估范围。评估基准日为2016年7月31日；评估价值为860.25万元。该评估报告原告称未收到，被告未提交证据证明给原告已送达。2019年2月19日，天水中院依法委托甘肃中恒衡业资产评估事务所（以下简称中恒评估事务所）重新评估。该所于2019年5月24日作出两份评估报告：甘中衡报评字[2019]第005号评估报告，评估结论为地上建筑物、构筑物附属物及机器设备总值为7972827.00元；甘中衡报评字[2019]第006号评估报告，评估结论为工业用地使用权土地总价为498.9891万元。另查明，原告的厂房及机械设备于2016年7月底被甘肃鸿博房地产开发有限公司强制拆除，但因2013年8月定西市国土资源局已向甘肃鸿博房地产开发有限公司颁发了定国用（2013）第26004512号国有土地使用权证，故赔偿责任仍应由本案被告承担。再查明，2019年2月24日，定西市委办公室、市人民政府办公室联合发文《关于印发的通知》（定办发〔2019〕33号），组建市自然资源局，将市国土资源局、市城乡规划局等职能整合，不再保留市国土资源局。故本案被告变更为定西市自然资源局。一审法院认为，本案有以下四个争议焦点：第一、关于评估基准点的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条第（四）项规定“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。四、造成财产损害的其他违法行为”。本案被告原定西市国土资源局违法出让原告依法取得的工业用地使用权，给原告造成经济损失，后原告的厂房及机械设备被强制拆除，被告应当承担相应的赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采用其他合理方式计算损失。”的规定，因原告的财物不能恢复原状，应按照侵权行为发生时的市场价格计算损失。原告的损失有工业用地土地使用权损失和厂房及机械设备被强制拆除损失两部分。1.原告的工业用地使用权于2013年3月20日被被告违法出让，应以该日为评估基准日，委托评估机构对原告的工业用地使用权在2013年3月20日的市场价格进行依法评估。关于原告诉称以2013年该拍卖成交价评估的主张，因被告在出让时将包括二原告使用的上述土地以内的69739㎡土地性质变更为住宅用地拍卖成交，但原告取得的土地使用权属工业用地，土地性质不同，故原告主张以拍卖单价（住宅用地）评估的理由不能成立，不予支持。2.原告的厂房及机械设备被强制拆除损失应以强制拆除时间为评估基准日。鉴于原、被告均认可强制拆除时间在2016年7月底，被陆续分几天实施的拆除，7月31日基本拆除完毕。经原、被告同意，以2016年7月31日为评估基准日。第二、关于原告申请重新评估的问题。经天水中院依法委托，甘肃中恒衡业资产评估事务所于2019年5月24日作出甘中衡报评字[2019]第005号和006号评估报告，并经公开开庭，由原、被告向评估师提问质证。2019年6月3日，原告以评估人肖家军不具有相应的资格、评估程序不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》、评估价低于定西市现行拆迁补偿市场重置价，未对搬迁费、停产停业损失作出评估等为由，申请重新评估。经审查，评估师肖家军具有资产评估师执业资格证书，该案属于行政违法赔偿，不属于国有土地上房屋的征收补偿案，原告未提交搬迁费及停产停业损失的相关证据，故原告的申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第三十条的规定，天水中院不予准许重新评估。甘肃中恒衡业资产评估事务所于2019年5月24日作出的甘中衡报评字[2019]第005号和006号评估报告真实可信，应当作为赔偿依据。第三、关于赔偿金的利息问题。本案涉案土地的评估基准点为2013年3月20日，至今已六年多；涉案厂房及机械设备的评估基准点为2016年7月31日，至今已近三年。如仅以评估价予以赔偿，显然有失公允，且不足以弥补原告的损失。《国家赔偿法》第三十六条第七项、第八项规定“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息;”“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采用其他合理方式计算损失。”第十五条规定：“国家赔偿法第三十六条第七项规定的银行同期存款利息，以作出生效赔偿决定时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。”参照上述法理精神，被告还应支付评估价相应的利息，利率以中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，这样计算较为合理，也不违背公平合理的原则。第四、关于原告的第三项赔偿请求问题。原告第三项赔偿请求为：依据《国家赔偿法》第三十六条第六款“吊销许可证和执照责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经营性费用开支”及国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第二、三款之规定，主张赔偿停产停业损失费1500000元、搬迁费790000元。经审查，首先，本案不属于《国家赔偿法》第三十六条第六项规定的“吊销许可证和执照、责令停产停业的”的情形；其次，本案系行政行为违法引起的行政赔偿案件，不属于国有土地上房屋征收和补偿案件；第三，原告主张停产停业损失费1500000元、搬迁费790000元，但并未提交任何证据予以证明。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”故原告的第三项赔偿请求没有事实根据，不予支持，依法应当予以驳回。综上，依照《国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（七）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告定西市自然资源局赔偿原告孟某、厚某土地使用权赔偿金498.9891万元；并支付银行同期存款利息（利率参照生效判决作出时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，自2013年3月20日起至判决生效时止）。二、被告定西市自然资源局赔偿原告孟某、厚某厂房及机械设备价值共计797.2827万元，并支付银行同期存款利息（利率参照生效判决作出时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，自2016年7月31日起至判决生效时止）。上述一、二项在判决生效后一月内付清。三、驳回原告的其他赔偿请求。上诉人厚某、孟某上诉称，一、土地价格计算错误。土地不应当评估，应当直接从拍卖出让价格中扣除已经使用的年限计算土地价值。一审法院应当适用《国家赔偿法》第三十六条第五款规定，按照拍卖价赔偿，一审判决以工业用地评估赔偿没有法律依据。涉案土地赔偿价应为拍卖时的市场拍卖价÷70年×42年7个月12天。即ll239㎡×l519.4924元／㎡=17077575元，17077575元÷70年×42年7个月12天=10396990元。二、对厂房及机械设备的评估程序违法，应当重新评估。理由为：1.评估报告的依据已经废止。该报告依据已经废止的《甘肃省建筑工程预算定额》《甘肃省建筑工程预算定额(定西)地区基价》《甘肃省建设工程费用定额及文件汇编》等进行评估，评估结论与市场价严重不符。2.评估师未出庭接受质询。三次出庭的何晓峰并无评估师资质且也不是评估报告的评估师，无权出庭接受质询。何晓峰涉嫌假冒注册资产评估师签名、盖章出具虚假评估报告。该报告的资产评估师未进入现场调查，只委培二名不具备专业资质的人员进入现场调查，评估过程违法。3.评估基准日确定错误。委托确定的评估日为2016年7月31日没有法律依据，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》《国有土地上房屋征收与补偿评估办法》《城市房屋拆迁估价指导意见》及最高法公报典型案例(2017)最高法行再10l号行政判决作为确定本案赔偿评估基准日的法律依据。4.评估报告严重遗漏评估项，以不需要安装为由将上诉人的74台（套）机械设备价值2081600元未予评估。5.上诉人对评估报告提出异议后，虽然评估公司予以解答，但是上诉人继续提出异议，人民法院应当交该评估机构所属全国性的评估行业协会组织专家进行评审，但是一审法院未执行。三、停产停业损失和搬迁费应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第二、三款之规定赔偿，上诉人对该项损失不负举证责任，一审判决认定上诉人负举证责任适用法律错误。四、赔偿金利息计算应以三年期定期基准利率计算，一审判决计算错误。综上，请求判决土地11239㎡应赔偿10396990元；厂房及机械设备、搬迁费用、停产停业损失按赔偿之日市场现行价重新评估；未及时支付赔偿金所产生的利息按人民银行三年期存款基准利率计算。被上诉人定西市自然资源局答辩称，一、一审适用法律正确。1.本案被上诉人出让上诉人享有的工业用地使用权的行为已经确认违法，一审法院适用《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，以侵权行为发生时的市场价格计算损失，适用法律正确。2.本案属于行政赔偿案件，不适用国有土地上房屋征收补偿条例的规定，也即不存在赔偿停产停业损失和搬迁费的问题，一审法院对此认定正确。二、本案着重需要解决的是赔偿数额的问题。1.赔偿标准应当按照评估报告确定。定西新城区建设征收土地5000余亩，涉及拆迁企业200余家，农户3500户，土地价格均按照统一标准补偿，上诉人的土地价值也不能例外。市政府一度答应可以对其在工业园区置换等价土地，但是上诉人放弃土地置换要求。对土地和厂房及机械设备的赔偿应当按照中院组织的评估公司出具的评估报告确定赔偿数额。2.上诉人不具备享有停产停业损失和搬迁费的条件。客观上，上诉人经营的企业在征收前早已经停产停业，土地及建筑物一直闲置，土地荒芜，杂草存生，设备报废，厂房几经倒塌，根本不具备主张停产停业损失和搬迁费的问题。再向政府提交的《关于解决富民皮革厂征收补偿事宜的报告》中也已经明确将停产停业费更名为搬迁费，数额为30万元。被上诉人决定给其搬迁费，完全是处于要解决问题的初衷。据此，政府的补偿总额为1344.56万元，但是上诉人拒绝接受该方案，征地补偿事宜未能解决。3.被上诉人积极履行了赔偿程序，不存在怠于履行职责的问题。被上诉人收到上诉人的赔偿申请后，积极向市政府汇报请示，市政府经常务会议研究决定上诉人的征地拆迁补偿问题由市信访局、安定区政府衔接协商。但是上诉人拒绝协商解决。三、上诉人主张的其他事由也不能成立。1.上诉人主张的利息损失按照三年期存款利率计算缺乏事实基础，不应得到支持。2.其主张的评估程序违法、评估依据不足但并未提供相应的证据予以证明，其请求不应得到支持。3.上诉人主张的超过评估结果的赔偿数额并未相应的证据予以支持，应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人厚某、孟某向本院提交了六组证据：第一组两份证据：1.《房屋征收安置补偿协议》3份；2.定西市方圆房地产评估中心房地产估价报告书2份。证据来源是拆迁户和城乡建设局签订的安置补偿协议，是一审后收集。证明目的：与2016-2019年安定区房屋补偿相比，评估报告评估过低。第二组一份证据：甘肃中衡资产评估事务所资质信息。证据来源：从人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台下载。一审裁判后收集。证明目的：项目评估员何晓峰不具备评估资质。第三组四份证据：1.《甘肃省建筑安装工程费用定额暨造价管理文件汇编》《甘肃省建筑与装饰工程预算定额地区基价》《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》文件封面照片三张；2.甘肃省住建厅甘建价〔2013〕540号《关于发布等定额的通知》、甘建价〔2013〕543号《关于发布等定额地区基价的通知》、甘建价〔2013〕585号《关于发布的通知》。证明评估报告评估不合法。第四组一份证据：最高院（2017）最高法行再101号行政判决，来源于最高人民法院公报。证明目的：评估时点应以确认违法时为准。第五组证据一份：天水中院（2015）天行初字第18号行政判决。证明目的：天水中院同一案件不同判决。第六组一份证据：《定西市国土资源局关于厚某、孟某（原定西富民皮革厂）征地拆迁行政补偿请示》。证明目的：证明涉案土地在出让前未履行征收程序，拍卖前的土地性质是工业用地。被上诉人定西市自然资源局质证意见：第一组证据安置协议是复印件，无法与原件核对；评估报告是旧城区改造的评估报告，安置协议是新城拆迁，不具备证据的真实性和关联性，与本案无关，不能实现证明目的。第二组证据关于中恒衡业资产评估事务所是法院委托的专业评估机构，仅依据网上打印件否定评估人员资质，没有任何依据。正式评估报告中有评估师的资质证书。第三组证据属于行业标准，属于规范性文件。第四组证据判决是网上打印件，没有出处，对真实性和合法性有异议。判例不是我国法律正式渊源。第五组证据与本案不属于同一案件类型，与本案无关。第六组证据与证明目的无关。经审查，本院对上述证据是否应当作为新证据被采纳的问题。结合《行政诉讼证据规定》第五十二条规定“新证据”，评述如下：第一组证据上诉人在一审已经提交，不属于新证据。第二组证据中恒衡业资产评估事务所是法院委托的专业评估机构，评估师是张麟和肖家军，不能实现其证明目的，本院不予采纳。第三组证据材料是行业标准和规范性文件，且为复印件，不属于证据。第四组证据最高院的生效法律文书，不属于新证据，是否具有参照性由合议庭综合判断。第五组证据不属于新证据，不予采纳。第六组证据一审已经提交，不属于新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，厚某、孟某诉定西市自然资源局确认出让11239平米国有土地行为违法一案，天水中院作出（2015）天行初字第21号行政判决，该判决认定，根据修改前的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条规定以及《土地储备管理办法》第十二条规定，定西市自然资源局未对孟某、厚某合法使用的土地及地上附着物进行评估补偿，也未依法作出并送达收回国有土地使用权的决定，但于2013年2月20日公告出让涉案土地，3月20日被第三人甘肃中鸿投资有限公司竞拍取得并签订了国有建设用地使用权出让合同，违反法定程序。因撤销会给公共利益造成重大损害，影响城市总体规划，据此判决确认定西市自然资源局出让行为违法，责令定西市自然资源局采取补救措施。该判决已经生效。还查明，一审法院判决对厂房和机械设备赔偿797.2827万元，并支付银行同期存款利息。被上诉人定西市自然资源局对该判项予以认可。本院认为，本案是一起因违法出让土地引起的行政赔偿案件。根据《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。天水中院作出生效的（2015）天行初字第21号行政判决，判决确认定西市自然资源局出让土地行为违法。据此，上诉人厚某和孟某有取得行政赔偿的权利，被上诉人定西市自然资源局是适格的赔偿义务机关。上诉人主张的赔偿范围是土地损失、厂房和机械设备损失、停产停业和搬迁损失、利息损失共请求赔偿33427575.08元。根据双方的诉辩意见和庭审查明的事实，本案的争议焦点是四个：一、涉案土地赔偿；二、地上建（构）筑物、附属物和机械设备赔偿；三、停产停业损失和搬迁费赔偿；四、利息损失赔偿。现评述如下：一、关于土地赔偿问题《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”由于涉案土地已被定西市自然资源局出让给甘肃中鸿投资有限公司并为其设立的鸿博房产公司颁发了国有土地使用权证，涉案土地客观上已经无法返还给上诉人，本案应当以支付赔偿金的方式进行国家赔偿。涉案土地赔偿需要明确两个标准：一是按照工业用地赔偿还是商住用地赔偿；二是以哪个时间点确定评估基准点。对于第一个问题，根据修改前《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。根据土地用途将建设用地分为城乡住宅用地、工矿用地、公共设施用地等。该法第五十五条第一款规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。据此，根据土地用途不同，通过出让等有偿方式取得建设用地时缴纳的土地出让金等土地有偿使用费亦不同，这也是土地价值的市场差异的立法所在。确定土地价值的因素与土地性质、土地用途、使用年限、区位以及评估时点等因素有关。本案中，上诉人持有的土地使用权证载明涉案土地是工业用地，且上诉人取得涉案土地也是工业用地取得，其土地的价值应当按照工业用地的价值确定。虽然定西市自然资源局将涉案土地作为商住用地拍卖出让，但是因出让后的土地用途已经发生变化，土地实际增值部分不属于上诉人的直接损失，造成上诉人损害事实的土地用途仍然是工业用地而不是商住用地，故本案土地价值的赔偿标准应当按照工业用地确定赔偿标准。关于评估基准点的确定问题。由于不同土地的评估基准点不同，土地价值亦不相同。涉案土地是国有土地，政府应当先行收回国有土地使用权再进行出让，根据《土地管理法》第五十八条第一款第（二）项、第二款规定，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。本案涉案土地纳入安定区新城区建设用地，对上诉人未予补偿情况下的赔偿应当不低于补偿标准。在定西市自然资源局未提供涉案土地的征收补偿安置方案的情况下，对涉案土地价值可以选择评估确定市场价值。因为本案属于行政机关违法出让土地引起的行政侵权赔偿，在评估基准日选择上，参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定确定评估基准日。本案土地侵权行为发生在2013年3月20日，应当以该日期作为基准日确定评估基准日计算上诉人土地损失。上诉人主张以市场拍卖价÷70年×42年7个月12天，作为土地的实际价值计算无法律依据。据此，一审法院认定对涉案土地按照工业用地、以2013年3月20日作为评估基准日的市场价格评估确定土地价值符合法律规定。二、关于地上建（构）筑物、附属物和机械设备赔偿问题《土地管理法》第五十八条和《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年修正）第二十条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”根据原审法院查明，2005年10月21日，二上诉人出资购买了原甘肃定西富民皮革厂的现有资产和土地使用权13245平米。定西市自然资源局违法出让了涉案土地11239平米，按照不动产的处分“房随地走”或者“地随房走”的原则，定西市自然资源局应当在出让涉案土地时，先行履行土地补偿程序，再作出收回国有土地使用权决定和出让涉案土地，但是其并未履行补偿法定程序，应当认定其出让土地未予补偿程序违法。根据天水中院生效的（2015）天行初字第21号行政判决认定，被上诉人定西市自然资源局未对上诉人孟某、厚某合法使用的土地及地上附着物进行评估补偿，也未依法作出并送达收回国有土地使用权的决定，违反法定程序。故厚某和孟某具有对涉案土地上的地上附着物、构筑物及机械设备获得赔偿的权利。在地上附着物、构筑物和机械设备已被拆除，已不具备原物返还的条件，应当给予金钱赔偿。一审法院通过评估确定赔偿数额并无不当。对地上附着物和机械设备作为赔偿范围各方均无争议，双方争议焦点是一审法院委托作出的《评估报告》是否需要重新评估。对于重新评估，《行政诉讼证据规定》第三十条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形”。本案中，上诉人主张何晓峰无评估师资质且不是本案评估师却出庭接受质询违法。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十五条规定：“鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。人民法院司法鉴定机构应当协调鉴定人做好出庭工作。”经审查，本案评估师是肖家军和张麟，张麟作为评估师身份出庭接受了质询，并对上诉人提出的异议进行了回应。为了便于法院查明评估报告的合法性和评估结论的合理性，何晓峰以该案评估事务主管身份出庭解释相关问题并不违反法律规定。上诉人主张评估师未进入现场勘查，委托他人进入现场调查违法。经审查，本案被评估的地上建筑物、构筑物和机械设备等财产，在中恒评估事务所接受委托时已经灭失，本次委托是对已经灭失的财产进行评估，是否进行现场勘查和调查应当由评估师自主决定。上诉人主张评估报告依据已经废止的评估标准。经审查，中恒评估事务所并没有依据上诉人提供的甘肃省建筑与装饰工程预算定额等行业标准作为评估依据，也即不存在适用已经废止的评估标准问题。对于评估基准日的确定，双方委托确定的日期为2016年7月31日，也即地上建筑物、构筑物和机械设备被拆除之日，符合行政侵权发生之日作为赔偿基准日的一般标准并无不当。上诉人主张对机械设备存在漏评的问题。一审庭审对评估范围进行确定时，上诉人明确陈述“对机械设备和附着物数量没有异议”，评估报告也是据此进行评估，不存在漏评情形。上诉人主张对评估报告再次异议应当提交全国性的评估行业协会组织专家进行鉴定。本案一审法院不仅组织庭审要求评估师出庭接受法庭和各方当事人质询，而且针对上诉人的书面异议申请，要求评估机构进行了书面答复，已经充分保障了上诉人的异议权和复议权，本案属于行政赔偿评估，上诉人主张应由全国性的评估行业协会组织专家进行鉴定无法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上，上诉人主张重新评估的理由不能成立，亦不符合启动重新评估的法定条件。三、关于停产停业损失和搬迁费赔偿问题“无损害则无救济”，就损害事实的举证责任，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”据此，原告就其因行政行为违法遭受的实际损害承担举证责任。被告对其不予赔偿或者减少赔偿的主张承担举证责任。本案中，上诉人并未就其搬迁机械设备遭受的损失完成举证责任。被上诉人主张对该项损失不予赔偿的理由是机械设备等已经拆除完毕，本身不存在机械设备等搬迁的问题，也即不存在赔偿搬迁费的问题。上诉人对该事实并未提出证据予以否定，故一审判决对搬迁费不予赔偿合法有据。停产停业损失赔偿，针对的是生产经营当中的企业因征收或者侵权给企业经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用的性质。在征收或者侵权行为发生后的适当期间，企业因寻找合适地址重新经营，对未能及时开展经营的损失，由行政机关来承担。对于停产停业损失的举证责任作为企业经营主体应当提供合法有效的营业执照、办理税务登记及具有正常纳税凭证等证据予以证明。本案上诉人对停产停业损失不仅在评估程序中未提供证据，而且在一审期间也未提供企业正常生产经营和纳税等相关证据，故上诉人对停产停业损失也应承担举证不能的法律后果。一审法院据此未予支持并无不当。四、关于利息损失赔偿问题《国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务；第九条第一款规定，赔偿义务机关违法造成财产损害的，应当给予赔偿。本案中，定西市自然资源局的出让土地行为被确认违法后，理应及时履行赔偿义务，但其在收到上诉人的赔偿申请后，仍未在法定期限内予以赔偿。依据公平原则，加害人理应及时支付违法损害赔偿金，以使赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使加害人拖延履行赔偿义务。故未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。对利息计算标准，国家赔偿法并未明确规定，一审法院酌情参照适用《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五的规定，按照中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 姚振勇审判员 吕 强审判员 朵利民二〇二〇年九月二十三日书记员 周琪琳附：本判决适用的相关法律法规及司法解释1．《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第九条第一款赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；3.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。第三十条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的”新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。