西安市中级人民法院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申1900号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡小华，男，1974年8月26日出生，汉族，住陕西省城固县。委托诉讼代理人：熊朝国，男，汉族，住陕西省汉中市镇巴县，系胡小华之舅被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西卓翼实业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：卓俭堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩少宁，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，陕西至正律师事务所律师。再审申请人胡小华因与被申请人陕西卓翼实业集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终7819号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。胡小华申请再审请求：1.撤销西安市中级人民法院(2019)陕01民终7819号民事判决和西安市雁塔区人民法院(2018)陕01**民初11543号判决:2.判令被申请人支付申请人劳务工程费135978.7元及逾期付款利息【2015年12月30日(竣工之日)至实际清偿之日按中国人民银行同期货款利率计算】；3.判决被申请人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、本案是建设工程合同纠纷，吴某某与申请人未取得建筑施工企业资质，被申请人将分包工程再分包，根据《建筑法》第二十九条第三款、《合同法》第二百七十条之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二条、第四条之规定，被申请人与吴某某之间承包关系不成立；吴某某与申请人签订的《外墙质感漆工程承包合》无效。申请人已完工程验收合格，请求支付工程价款依法应予支持。两级法院驳回申请人诉讼请求，适用法律不当。1、原判不认定案涉分包合同无效，适用法律不当。（1）《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，被申请人与案外人吴某某未签订分包合同，不存在建设工程合同关系或其承包合同无效。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合无效。吴某某和申请人都未取得建筑施工企业资质，双方签订的《外墙质感漆工程承包合同》无效。（3）《建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被申请人分包的劳务工程层层分包，构成非法转包或违法分包，所订合同一律无效。二审法院认定被申请人与吴某某存在工程分包法律关系，吴某某与申请人存在合同承包关系，适用法律错误。2、原判不认定卓翼公司承担付款责任，适用法律不当。（1）《最高人民院关于审理建没工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被申请人与吴某某承包合同无效、吴某某与申请人签订的施工合同无效，申请人做完被申请人分包的工程并经验收合格，被申请人应当支付申请人工程款。（2）国家劳动和社会保障部劳社部发(2005)112号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，吴某某是被申请人法定代表人卓俭堂招用的，申请人是吴某某招用的，吴某某不具有用工主体资格，被申请人应当承担用工主体责任、应当支付工程劳务费或用工工资。（3）陕西省人民政府令第162号《陕西省农民工工资支付保障规定(试行)》第十一条的规定:建设工程劳务分包企业对招用的农民工的工资支付负有直接责任工程总承包企业违反规定转包、分包工程造成拖欠农民工工资的，由工程总承包企业承担支付农民工工资的义务。本案中，XX城XX号楼、XX号楼外墙漆工程后，应当对参与该工程地工的申请人等支付施工费用。（4）吴某某在卓翼公司工作多年，且在本案中没有与卓翼公司签订承包合同并参与了案涉工程管理，足以让申请人相信其为卓翼公司的委托代理人或表见代理人。其行为后果应由卓翼公承担。被申请人强调，吴某某与卓翼公司没有签订工程分包合同，卓翼公司没有委托吴某某管理工程，按照经验法则，吴某某应当与案涉工程无关。（5）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，申请人起诉被申请人支付劳务工程费，被申请人已件适用法律吴某某63293元”。两级法院对此既没有要求追加吴某某为第三人、也没有判决被申请人在欠付工程款范围内承担支付责任，确属违法。二、二审法院对上诉主张和理由没有释法说理，违反了最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的规定，剥夺当事人辩论的权利，根据《民事诉讼法》第二百条第九项之规定，应当再审。申请人上诉理由:一是案涉合同无效:二是吴某某系卓翼公司委托代理人或表见代理人，其行为后果应由卓翼公司承担;三是卓翼公司已为胡小华支工程款10万元:四是一审决以胡小华“末提交卓翼公司在用吴某某为项某某负责人的任命文件或委托书等证据其行为后驳回胡小华诉请，存在逻辑思维混乱:五是本案应收受理费3019元，一审判决案件受理费4995元由原告承担，多计1976元:六是胡小华2018年5月起诉，2019年3月23日收到判决，无故超时限审长达十个月之久，程序违法。二审判决对此没有反驳、没有释法说理，明显缺少可接受性。三、两级法院驳回申请人诉请求，理由不成立。1、本案是建设工程合同纠纷，标的是劳务工程费，案涉分包工程再分包和承包人无资质、不具有用工主体格，分包合同无效，已完工程验收合格，应当适用前述法律规定；2、本案不是确认吴某某的身份，没有卓翼公司或卓俭堂指派，不可能把案渉工程分包给申请人，这是经验法则，无须证据证明。3、申请人做的是被申请人承包的工程，被申请人应当给其支付劳务工程费。4、涉案合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。二审法院不收缴被申请人的违法所得，认定被申请人与吴某某存在工程分包法律关系，适用法律不当。5、建设工程合同是合同相对性的例外情形。被申请人给付申请人工程款10万，余款应当支付。故依据《民事诉讼法》第二百条第六项、第九项之规定申请再审。卓翼公司提交意见称，一、一审、二审法院审判结果正确，胡小华的再审请求不能成立，依法应予驳回。两级法院查明的案件事实正确。两级法院始终围绕卓翼公司是否应承担向胡小华付款的责任进行审理。案外人吴某某与胡小华签订《外墙质感漆工程承包合同》，该合同的当事方为胡小华与吴某某，合同中没有加盖卓翼公司盖章，胡小华提供的2018年7月6日吴某某签字的工程结算单上也没有卓翼公司盖章。卓翼公司没有与胡小华订立合同，也没有与胡小华进行结算，依据合同相对性原则，胡小华履行合同应收取的工程款与卓翼公司无关，卓翼公司对胡小华没有付款义务，不应承担付款责任。卓翼公司在原审中提供的与案外人吴某某的2014-2015年工程量结算确认单和付款凭证，其中就包括胡小华承包的金泰假日花城项目，足以证明卓翼公司与吴某某之间存在工程承包法律关系，吴某某不是卓翼公司的项目负责人。胡小华的再审请求不能成立，依法应予驳回。二、一审、二审法院适用法律正确，审判程序合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中的发包人仅指项目建设单位即开发商，卓翼公司在项目中系专业分包方，并非发包人或总承包，故本案不适用该司法解释的该条规定。现胡小华以该条规定为由认为原审法院没有加吴某某为本案第三人适用法律错误，明显不能成立。胡小华在原审中是以案外人吴某某系被申请人的工程项目负责人为由，起诉要求卓翼公司支付工程劳务费、支付逾期利息，承担诉讼费用等，吴某某不是本案诉讼主体，因此，本案不涉及合同效力问题，卓翼公司与吴某某之间的合同效力问题不属于本案审理范围，原审法院处理正确。胡小华并非农民工，《陕西省农民工工资支付保障规定(试行)》不用本案，且该规定已于2018年10月30日被《陕西省人民政府关于废止部分省政府规章的决定》(陕西省人民政府令第215号)废止。本案一审、二审法院审理过程中，严格按照法定程序审理案件，庭审各方进行了充分的法庭辩论，不存在违反《民事诉讼法》第二百第九项的情形。三、胡小华的再审申请超过法定期限，依法应予驳回。《民事诉讼法》第二百零五条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本案二审法院作出判决的时间为2019年8月5日，胡小华申请再审的时间为2020年3月9日，已经超过法律规定的六个月再审申请期限。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。综上，胡小华的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第六项、第九项之规定，且超过法定申请再审期限，请求贵院依法驳回胡小华的再审请求。本院审查认为，本案争议的焦点问题是：一、原审判决是否适用法律错误。二、原审判决是否违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利。一、   原审判决是否适用法律错误。申请人胡小华主张卓翼公司与吴某某之间承包关系不成立，申请人与吴某某之间的承包合同无效，原审判决不认定分包合同无效，适用法律不当；不认定卓翼公司承担付款责任，适用法律不当。经审查，申请人在一审法院起诉请求卓翼公司支付欠付工程劳务费，并主张吴某某是接受卓翼公司委任出任的项目负责人，吴某某系履行工作职责。事实上，申请人与吴某某所签订的合同中并未加盖卓翼公司印章，2018年7月6日吴某某签字的工程结算单上也未加盖卓翼公司印章，吴某某与卓翼公司在2015年2月6日形成2014-2015工程量结算确认单，卓翼公司在原审提供其支付劳务费、材料费等给吴某某的银行转款凭证，并无证据显示吴某某是代表卓翼公司与申请人签订的合同。申请人主张吴某某与卓翼公司之间系卓翼公司项目负责人，履行工作职责没有事实及法律依据。原审依据合同的相对性原则，认定胡小华应当向合同的相对方吴某某主张权利，驳回其诉讼请求并无不当。二审庭审中，法庭询问申请人为何不起诉吴某某，申请人回答吴某某是代表卓翼公司管理公司，吴某某是卓翼公司招揽的施工人员，主体责任由卓翼公司负责。故原审法院围绕其起诉请求确定焦点问题审理符合法律规定。且原审法院基于申请人并未起诉吴某某支付工程款，对其与吴某某之间的合同效力问题未予审查并无不当。二、原审判决是否违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条的规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”。据此，本案并不存在剥夺当事人辩论权利的情形。综上，胡小华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回胡小华的再审申请。  审判长朱玉红  审判员刘育伟  审判员赵艳华    二〇二〇年九月二十日  书记员王帅   1