安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1956号 上诉人（原审被告）：苏立红，男，1966年7月10日出生，汉族，住安徽省舒城县经济技术开发区。 委托诉讼代理人：褚进龙，舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡朝腊，男，1953年12月12日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：杨定仓（胡朝腊之妻），女，1957年2月16日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：方成云，舒城县庐镇乡法律服务所法律工作者。 上诉人苏立红因与被上诉人胡朝腊合伙协议纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏立红上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人承担工程亏损费用15855.3元；2．判令被上诉人承担本案一审二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提供无原件核对的、来源蹊跷的、且未经过质证的复印件，不能作为定案依据。二、2012年2月至2013年底，上诉人与被上诉人在凤阳县城共同承揽通信工程管道施工。虽是合伙关系，但是对合伙事项如：出资多少、盈利分配、以及亏损公摊等事项，均无订立明确的书而协议，留下隐患。工程结束后未能决算结账，导致亏损，与被上诉人有密切关联。工程结束验收后，按工程验收清单结算，安徽永腾通信技术有限公司应当支付工程款46万余元，被上诉人是知道的。但是决算结账时，安徽永腾通信技术有限公司卡住不给上诉人结账，称：应当有被上诉人到场，否则不予决算、结账。上诉人数次电话催促，被上诉人始终以种种借口不到场，导致至今尚未决算结清余额是主要焦点。由于上诉人垫资十三万余元尚未收回成本，亏损太大难以承受。为此，上诉人被逼无奈，先后向凤阳检察院、凤阳信访局、凤阳电信局多次反映无果。直到2014年元月27日，为要求决算结账、而打伤上诉人母亲住院事件发生后，在凤阳电信局督促发包方林斗毕（实际转包人），在业主没有与上诉人按照工程验收清单决算、结账的情形下，由安徽永腾通信技术有限公司以上诉人实际困难补偿10万元。当时，上诉人身处异乡又赶上春节，只好听他们作为工程费用已结清凭据签收、草草完事。上诉人原以为有这10万元垫底，亏损3万余元也就算了。但是，事隔六年，被上诉人在没有提供合伙期间出资资金的账目、也没有明确的承揽工程利润多少的结算清单，单方提供26960元材料收支票据复印件，称此乃是被上诉人投资款项，起诉索要投资及利润8万元，实属证据不足、无账可查、无法可依。综上，上诉人在这种情形下，只好重新整理尚还保存的131710.61元票据，按照合伙亏、盈公摊原则，扣除安徽永腾通信技术有限公司给的10万元，上诉人还亏损31710.61元，应双方各承担一半，待结清余额、再另分盈利。退一步说，如果当初工程结束后，被上诉人积极配合上诉人按照验收单去决算、结清工程款，也不至于工程严重亏损、不至于上诉人母亲受伤、更不会打这场官司。 一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、一审中由被上诉人提供的补充协议、苏立红与安徽永滕通信技术有限公司签订的协议、苏立红向安徽永滕通信技术有限公司出具的收条，充分证明了2012年2月至2013年底，上诉人与被上诉人作为自然人在凤阳县域共同承揽通信工程施工，双方存在个人合伙关系。同时证明上诉人和被上诉人合伙的工程结算后，上诉人拿到了19万元工程款和10万元补偿款的事实。另外上诉人还从张安生处支付了2万元，从移动公司领取了30多万元。上诉人讲被上诉人结账不到场完全是假话，上诉人偷偷瞒着被上诉人与施工单位结账，然后又不与被上诉人算账，被上诉人催要工程款跑了好几年，至今还下欠农民工工资195000元，垫付材料费、胡朝腊答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、一审中由被上诉人提供的补充协议、苏立红与安徽永滕通信技术有限公司签订的协议、苏立红向安徽永滕通信技术有限公司出具的收条，充分证明了2012年2月至2013年底，上诉人与被上诉人作为自然人在凤阳县域共同承揽通信工程施工，双方存在个人合伙关系。同时证明上诉人和被上诉人合伙的工程结算后，上诉人拿到了19万元工程款和10万元补偿款的事实。另外上诉人还从张安生处支付了2万元，从移动公司领取了30多万元。上诉人讲被上诉人结账不到场完全是假话，上诉人偷偷瞒着被上诉人与施工单位结账，然后又不与被上诉人算账，被上诉人催要工程款跑了好几年，至今还下欠农民工工资195000元，垫付材料费、差旅费、生活费等22439元，要债的不离门。上诉人诉称垫资13万余元不事实，其目的是想侵占其与被上诉人合伙的工程款，不想把结算过来的工程款平均分配给被上诉人，故被上诉人在没有办法的情况下，不得不起诉上诉人。三、一审认定上诉人收到10万元补偿款是上诉人与被上诉人的合伙财产，归双方共同共有符合事实和法律规定，被上诉人有权要求分割，因双方的出资比例不明，平均分割合情、合理、合法。四、至于上诉人侵占了被上诉人其他工程款一审法院不好判决，被上诉人将另案向法院起诉。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 胡朝腊向一审法院起诉请求：1．判令苏立红给付合伙投资及利润8万元；2．诉讼费用由苏立红承担。胡朝腊在一审诉讼中变更诉讼请求为要求苏立红给付投资和利润计64426.87元。 一审法院认定事实：一、关于胡朝腊、苏立红共同承揽管道工程的事实。胡朝腊提供的证据二补充协议与苏立红提供的证据一协议书，实是胡朝腊、苏立红作为乙方于2013年9月10日同一日与甲方安徽永腾通信技术有限公司第七项目部（以下简称第七项目部，有林斗毕签名）签订的二份协议，协议主要内容为胡朝腊、苏立红作为乙方在区域内承接凤阳县通信管道工程时，甲方提供相关服务，并由乙方交纳一定管理费；且胡朝腊提供的证据五中的苏立红出具的收到10万元款条据中也有“我与胡朝腊承揽的凤阳电信工程费用已结清…略”内容，印证苏立红在凤阳施工的电信管道工程中，应系胡朝腊、苏立红共同承揽，只是对如何施工、分工、投入款及收益分配等经营事项协议未有反映；结合胡朝腊、苏立红陈述确认，胡朝腊、苏立红先前在本县从事电信管道工程施工时相识，后由胡朝腊介绍，2012年2月始胡朝腊、苏立红一道至凤阳县区域内承接通信管道工程，截至2013年底，前后从安徽永腾通信技术有限公司发包给林斗毕处承揽六处工程（分别为凤阳县中都城南管道工程、中都西苑三期工程、中都南苑三期管道工程、中都西苑二期小区管道工程、总铺禹王家园二通信管道工程、名都帝景二期通信管道工程），并已组织施工完毕。期间即2013年9月10日，胡朝腊、苏立红因索要上述工程款与工程转包人林斗毕产生矛盾，经协议由胡朝腊、苏立红作为施工人乙方在承接除第七项目部承接的工程由乙方施工外的工程中，作为甲方第七项目部提供相应服务，乙方交纳一定管理费，协议有效期间为2011年3月1日起至2013年12月31日止，协议乙方由胡朝腊、苏立红共同签名，甲方加盖第七项目部印章且林斗毕签名；同时甲乙双方还签订了一份补充协议，就相关事项进行补充约定，乙方仍是胡朝腊、苏立红共同签名。二、胡朝腊、苏立红承揽通信工程的资金投入及收益的情况。胡朝腊提供的证据四，系施工过程中的部分收料及人工费用凭证，有苏立红的签名，反映的是胡朝腊施工过程中为材料及工时费用支付26960元。胡朝腊提供的证据五协议书和收条，真实性胡朝腊、苏立红无异议，相互印证，予以认定。因此确认，胡朝腊、苏立红从第七项目部及林斗毕处承揽的通信工程施工完毕后，第七项目部及林斗毕未有及时与承揽人胡朝腊、苏立红结算工程款。2013年底胡朝腊、苏立红及其家人一道至凤阳县向安徽永腾通信技术有限公司及林斗毕催要工程款未果，期间还因追索工程款与对方产生吵架。后经苏立红多方索要，2014年3月17日，苏立红作为甲方与安徽永腾通信技术有限公司作为乙方达成了一份协议书，协议主要内容为：“甲方因承揽乙方发包的给林斗毕的凤阳县中都城南管道工程、中都西苑三期工程、中都南苑三期管道工程、中都西苑二期小区管道工程、总铺禹王家园二通信管道工程、名都帝景二期通信管道工程一事，与林斗毕就承揽费用结算产生争议。乙方因是发包方，就此纠纷代表林斗毕与甲方达成如下协议，供双方遵照执行：一、上述工程经乙方与业主单位决算，合计总款项为215068.26元。二、至合同签订时，经双方核对，林斗毕共支付给甲方和代甲方支付的各种费用共计壹拾玖万元整。三、根据甲方与林斗毕签订的合同约定，应支付乙方即林斗毕决算款项的19.59%作为乙方与林斗毕的管理费，开票费等各项费用，现经协商，该费用不予扣除。四、扣除上述（二）项费用外，考虑到甲方的生活及家庭困难，乙方代林斗毕一次性支付壹拾万（1000000.00）作为对甲方的补偿。款项以现金支票形式在合同签订时一次结清。甲方于此工程有关的所有欠款计借贷均与乙方及林斗毕无任何关系。甲方承诺同此工程与他人无任何纠纷。五、在处理纠纷时，多次联系胡朝腊来解决纠纷，他表示由苏立宏来全权负责处理，与其本人无关。双方签字后，本协议即生效，甲方不得以此事为借口再行向乙方和林斗毕提出任何主张，否则应退还上述费用。并承担相应的民事、刑事责任。本协议一式肆份，双方各执两份。”当日，苏立红收到了10万元款，并向安徽永腾通信技术有限公司出具了一张收条，在收条中注明：“今收到安徽永腾通信技术有限公司代林斗毕支付款项壹拾万元整，至此我与胡朝腊承揽的凤阳电信工程费用已结清，我与胡朝腊之间的纠纷与永腾公司及材料等无关。如后期胡朝腊来公司，与我联系，我全权责任。”此后，苏立红未有与胡朝腊进行结算，为此双方发生纠纷并经当地派出所出警处理。 一审法院认为，2012年2月至2013年底，胡朝腊、苏立红作为自然人在凤阳县域共同承揽通信工程施工，双方间是个人合伙关系。首先，作为个人合伙，对于合伙事项如出资、盈余分配、合伙终止等事项应当订立书面协议，但双方未有订立书面协议；同时除胡朝腊提供证据证明其支付过部分费用外，没有证据证明双方合伙究竟出资多少及合伙承揽工程的利润；从苏立红与安徽永腾通信技术有限公司签订的协议书看，苏立红收到的10万元虽然是安徽永腾通信技术有限公司作为发包方代林斗毕（实际转包人），鉴于业主决算款不足，考虑苏立红的生活及家庭困难，作为对苏立红的一次性补偿。但从苏立红出具的收条内容看，此款是其与胡朝腊承揽的工程费用，应是对胡朝腊、苏立红承揽工程的补偿，是胡朝腊、苏立红合伙期间所得的财产。因此，苏立红收到的10万元款项应是胡朝腊、苏立红合伙的财产，归双方共有，胡朝腊有权要求分割此财产。由于双方对合伙终止时合伙财产的处理未有协议，现又协商不成，而双方的出资比例不明，依法以等分的原则处理。其次，胡朝腊、苏立红共同承揽工程结束的时间虽是2013年底，但此后胡朝腊、苏立红还一道至发包方催要款，另苏立红2014年3月17日收到安徽永腾通信技术有限公司支付的10万元时，胡朝腊并不知情，而当胡朝腊知晓后还曾经上苏立红家追要合伙款项。因此苏立红抗辩胡朝腊的诉讼主张已超过诉讼时效期间，不能成立。 综上所述，胡朝腊的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、第90条规定，判决：一、被告苏立红于本判决生效之日起二十日内给付原告胡朝腊合伙财产50000元；二、驳回原告胡朝腊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，减半收取计730元，由苏立红负担500元，胡朝腊负担230元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。 苏立红提交以下证据：证据一、证人证言。证明：工地所发生的支付零星费用由苏立红支付，与胡朝腊无关。证据二、收据复印件若干张。证明：六个小区翻工材料费及租用挖掘机费，后期维修费。证据三、收据复印件若干张。证明：拉材料运费和租房费用。证据四、出院记录医药发票复印件若干张。证明：程华英为苏立红、胡朝腊凤阳工程要账，被人殴打治疗费用。证据五、车票复印件若干张。证明：凤阳工程苏立红垫付车费。 胡朝腊质证认为，证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，证人证言必须要出庭作证，接受对方当事人和代理人的询问，证人证言不符合证据的形式，达不到上诉人的证明目的。证据二，真实性、合法性、关联性均有异议，收据无开票人签字盖章，均是上诉人自己手写的。收据内容与本案没有关联性。证据三，真实性、合法性、关联性均有异议，运费无具体经办人签字、驾驶员，均是上诉人本人签字。一部分收据是伙食费，与本案不具有关联性。证据四，与本案合伙纠纷不具有关联性，达不到上诉人的证明目的。证据五，真实性、合法性、关联性均有异议，时间、内容均不能证明上诉人的车费与合伙具有关联性，达不到上诉人的证明目的。 胡朝腊提交《证明》一份。证明：胡朝腊在2014年-2017年到安徽永腾通信技术有限公司要求支付案涉工程款，公司报警，有报警记录。双方当事人存在合伙关系，同时证明没有超过诉讼时效。 苏立红质证认为，真实性有异议，与本案无关联系，本案是合伙关系。 对上述证据，本院经审查认为，苏立红提交的证据一，因证人无正当理由未出庭作证，故对其真实性、合法性不予确认；证据二、三，真实性、关联性无法确认；证据四，关联性不予确认。证据五，真实性、关联性无法确认。苏立红提交的《证明》，虽加盖安徽永腾通信技术有限公司印章，但无公司法定代表人或经办人签名，故真实性、合法性不予确认。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定苏立红从安徽永腾通信技术有限公司领取的10万元为合伙收入并判决苏立红给付胡朝腊5万元是否妥当。首先，苏立红与胡朝腊合伙从安徽永腾通信技术有限公司承揽通信工程管道施工的事实，双方当事人均无异议，应予认定。其次，苏立红与胡朝腊双方未签订书面合伙协议，在合伙承揽工程过程中，双方无明确的合伙账目。合伙施工结束后，双方对各自的合伙投入均未进行相互确认，也未进行合伙结算。再次，苏立红个人从安徽永腾通信技术有限公司领取10万元的事实清楚。虽然苏立红领取10万元时，安徽永腾通信技术有限公司与苏立红签订的《协议书》上注明“考虑到甲方（苏立红）的生活及家庭困难，乙方代林斗毕一次性支付壹拾万（1000000.00）作为对甲方的补偿”。但苏立红系基于和胡朝腊合伙从安徽永腾通信技术有限公司承揽通信工程管道施工的事实，与安徽永腾通信技术有限公司进行结算，故苏立红的结算行为系代表合伙一方与发包方进行结算，该10万元不能认定为对苏立红个人的补偿。最后，由于本案双方当事人未进行合伙结算，双方均无证据证明合伙是盈利还是亏损。苏立红作为单独领取10万元合伙工程款的一方，以双方合伙未结算为由独自占有10万元不分配，明显损害合伙另一方胡朝腊的利益，也有违诚实信用原则。一审法院基于上述情况，按照等分的原则判决苏立红支付胡朝腊5万元，并无不当。 综上，苏立红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二〇年九月二十五日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。