河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7743号 上诉人（原审原告）：刘宾峰，男，1979年2月14日生，汉族，住石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：刘新杰，男，1966年3月12日生，汉族，住石家庄市栾城区。 上诉人（原审被告）：石家庄新奥中泓燃气有限公司，住所地：石家庄市栾城区惠源路**。 法定代表人：李树海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁策策，该公司员工。 委托诉讼代理人：高亚红，河北荣聿律师事务所律师。 上诉人刘宾峰、石家庄新奥中泓燃气有限公司（以下简称新奥中泓燃气公司）因劳动争议一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宾峰及其委托诉讼代理人刘新杰、上诉人新奥中泓燃气公司的委托诉讼代理人丁策策、高亚红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘宾峰上诉请求：一、撤销河北省石家庄栾城区法院（2020）冀0111民初37号民事判决书；二、确认2008年5月7日至2020年11月20日期间上诉人刘宾峰与上诉人新奥中泓燃气公司之间存在劳动关系；三、判决被上诉人石家庄新奥中泓燃气有限公司公司向上诉人刘宾峰补发2008年5月7日至2020年11月20日年休假工资26641.94123元、工作日延长工作时间加班工资（费）419182.8173元；四、劳动仲裁费、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违背《劳动合同法》及司法解释的规定的用人单位合并的，或用人单位变更名称的，劳动者继续在合并后的用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位（合并后用人单位）的工作年限的规定，造成本案在确认上诉人刘宾峰与被上诉人石家庄新奥中泓燃气有限公司公司之间存在劳动关系年限错误。故一审判决应予撤销。《劳动合同法》第三十三条、三十四条，《劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：用人单位变更名称或发生合并、分立的劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工作单位变更为新用人单位，在终止劳动合同时，劳动者请求把在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位（合并后用人单位）的工作年限的，人民法院应予支持，故此一审法院没有把2008年5月7日至2020年1月15日上诉人在中泓燃气公司工作年限合并计算，造成一审判决错误。二、本案法院分配举证责任错误，本案上诉人工作年限的确定，应由被上诉人承担举证责任，一审没有按此分配举证责任，造成判决错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审违背以上司法解释规定，作出判决错误。三、一审依上诉人在公司担任门站站长，门站向公司上报考勤表，被上诉人依据门站上报公司报的考勤表确定发放工资数额，且在上诉人在职期间没有提出过拖欠工资现象，一审就认定上诉人与被上诉人就工资协商一致。对上诉人主张加班费的请求不予支持，一审没有法律和事实依据。1、一审认定上诉人在职期间没有提出过被上诉人拖欠工资现象，没有事实依据。本案上诉人在职期间多次向被上诉人提出过补发拖欠的加班费（工资），没有得到解决后，才提起劳动仲裁。这从上诉人提交的劳动仲裁申请书可知，上诉人提交仲裁的时间为2019年11月5日，栾劳人仲案（2019）第36号仲裁裁决书记载仲裁委于2019年11月20日受理上诉人仲裁申请，栾劳人仲案（2019）第36号仲裁裁决书确认，2019年1月21日被上诉人与上诉人解除劳动合同，据此为补发拖欠的加班工资纠纷发生在劳动合同解除前，故此一审认定上诉人在职期间没有提出过被上诉人拖欠工资现象，没有事实依据和法律依据。2、上诉人在职期间于2019年11月5日提出过被上诉人拖欠工资现象，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。依据以上规定，本案被上诉人不能证明已经书面通知劳动者拒付工资，那么最次以上诉人提交仲裁的时间2019年11月5日为劳动争议发生之日，即上诉人在职期间于2019年11月5日提出过被上诉人拖欠工资现象，虽然以上规定是仲裁、诉讼时效规定，但就本案而言，可以借助其理念用于证明劳动争议发生在上诉人任职期间。3、一审认定上诉人与被上诉人就工资协商一致，没有事实和法律依据。本案是被上诉人依据门站上报公司报的考勤表确定发放工资数额，而不是上诉人确定发放的工资数额，更不是双方协商的工资发放数额，上诉人只是提供考勤表，考勤表上没有每月（日）工资多少加班费多少的数额，且被上诉人发放工资从来没有给过上诉人工资条，上诉人从来不知工资发放的项目，故此一审认定上诉人与被上诉人就工资协商一致，没有事实和法律依据。上诉人虽然向被上诉人公司报的考勤表，但考勤表只显示白班、夜班上岗次数，并且被上诉人认可的设备运行巡检记录簿记载上诉人每上岗一次工作12小时，被上诉人提供的工资表及加班总汇表、加班审批单显示，被上诉人公司执行的是工作8小时为一天（或为加班一天），工作4小时为半天（或为加班半天）发放加班工资。上诉人每天工作12小时，工作12小时是被上诉人单方强行规定的，即每天都在强制加班（延长工作时间）4小时，故此被上诉人应按照公司8小时（1天）、4小时（半天）的工资制度，依据国家规定给予加班费，一审不支持上诉人加班费请求错误。故此一审判决错误。四、一审没有追加石家庄市栾城区中泓燃气有限公司为新奥中泓燃气公司（或第三人），程序违法。2012年1月16日石家庄市栾城区中泓燃气有限公司与石家庄昆仑新奥燃气有限公司共同出资成立被上诉人石家庄新奥中泓燃气有限公司，在此之前上诉人在石家庄市栾城区中泓燃气公司工作，2012年1月16日后上诉人在新成立的上诉人石家庄新奥中泓燃气有限公司工作，工作场所是原工作场所、原工作岗位工作，一审中上诉人已申请追加石家庄市栾城区中泓燃气公司为新奥中泓燃气公司，一审法院没有追加石家庄市栾城区中江燃气公司为新奥中泓燃气公司（或第三人）就确认2012年1月16日前上诉人的工作年限不能合并计算在新成立的被上诉人石家庄新奥中泓燃气有限公司，一审此认定程序违法。 新奥中泓燃气公司答辩称，一、刘宾峰与答辩人“新奥中泓燃气公司”在2012年1月16日至2019年11月2日之间存在劳动关系。答辩人“新奥中泓燃气公司”是于2012年1月16日依法新设的有限责任公司，并非由其他公司合并或分立的方式成立。刘宾峰于答辩人公司成立之初到答辩人处工作，因此与答辩人的劳动合同关系是从2012年1月起成立。石家庄市栾城区中泓天然气有限公司为答辩人的股东之一，二者分别为独立的法人。并且，石家庄市栾城区中泓天然气有限公司在出资设立答辩人公司后仍然依法存续，二者并非合并、分立关系。因此，即使刘宾峰从2008年5月起到石家庄市栾城区中泓天然气有限公司工作，其并没有与答辩人建立劳动关系。二、答辩人不应当向刘宾峰补发年休假工资。首先，答辩人与刘宾峰于2012年1月16日起建立劳动关系，所以刘宾峰无权向答辩人主张2012年1月以前的年休假工资。其次，因为年休假工资不属于劳动报酬的范围，而是一种对未休年休假的补偿，并且刘宾峰未休年休假的正常工资已经支付，所以对年休假工资的主张应当适用普通一年的劳动仲裁时效，从当年的年底开始计算本年的仲裁时效。因此，刘宾峰主张2012年至2018年的未休年休假工资已经超过了仲裁时效，不应当得到支持。刘宾峰于2019年11月20日与答辩人解除劳动关系，因此2019年的年休假的天数应为8天。但是刘宾峰自2019年10月10日起就无故旷工，于是答辩人依据本单位规章制度于2019年11月20日将其除名。2019年10月，刘宾峰应出勤18天，实际出勤仅有7天，旷工11天，而答辩人照顾其为老员工并没有扣减其工资，而是按照刘宾峰休年休假对待，对其正常发放了2019年10月的工资。因此，应当视为刘宾峰2019年的年休假实际上已经休完。再次，一审判决按照300%的标准计算年休假工资是错误的。因为即使退一步讲，答辩人应当向刘宾峰支付年休假工资，那么补偿的标准也应当是工资的200%，因为刘宾峰未休年休假工作日的正常工资已经按照100%发放，应当用300%的标准扣减已经实际支付的100%，最终按照200%确定。三、答辩人不应当向刘宾峰补发加班费。首先，答辩人与刘宾峰于2012年1月16日起建立劳动关系，所以刘宾峰无权向答辩人主张2012年1月以前的加班费。其次，刘宾峰从事的是储备站运行性质的工作，属于不定时工作制和综合计时工作制，并且刘宾峰本人是储备站的站长，站内员工的具体工作安排都是由其负责，如果出现员工工作和休息调配不开的情况，刘宾峰向答辩人单位反映，答辩人单位会根据工作需要安排相应人员，从而保证储备站员工的充分休息。并且，刘宾峰在工作期间出现的确实需要加班的情况，答辩人单位在通过加班审批程序之后已经依法支付了加班工资。因此，刘宾峰再次主张加班工资不能成立。综上所述，刘宾峰主张确认劳动关系从2008年5月7日起开始建立，以及要求支付年休假工资和延长工作时间加班费的上诉请求均不应当得到支持，请二审法院依法驳回刘宾峰的上诉请求。同时支持答辩人的上诉请求，改判答辩人不予补发年休假工资。 新奥中泓燃气公司上诉请求：一、请求法院维持原判决第一项、第三项，改判第二项不应支付被上诉人年休假工资；二、被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院审理本案认定事实错误，适用法律不当，判决错误。一审认为，新奥中泓燃气公司认可2018年1月-2019年9月刘宾峰没有休过年休假，又没有提交相关证据证明刘宾峰以前休过年休假，故本院认定刘宾峰在新奥中泓燃气公司公司任职期间没有休过年休假。属于事实认定错误。被上诉人没有休年休假不代表一定要给其发放年休假工资，因其正常上班，上诉人按照被上诉人申报的考勤通过银行流水为其发放工资，符合法律规定，所以不应支付其年休假工资。一审庭审中，关于双方解除劳动合同是被上诉人在仲裁庭审中合法解除，并不存在违法解除的情形，所以一审法院应当认定而没有认定，属于对案件事实的认定错误。 刘宾峰答辩称，同上诉意见。 刘宾峰向一审法院起诉请求：一、确认2008年5月7日到2019年11月20日原新奥中泓燃气公司存在劳动关系；二、要求法院确认新奥中泓燃气公司拖欠2008年5月至2012年12月份医疗保险、工伤保险、失业保险；三、判令新奥中泓燃气公司向刘宾峰支付拖欠的加班工资、年休假的补偿工资及违法解除劳动关系赔偿金共计677151.5145元；四、判令由新奥中泓燃气公司承担本案的仲裁费用和诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年5月刘宾峰入职到石家庄市栾城区中泓燃气有限公司，2012年1月16日石家庄市栾城区中泓燃气有限公司与石家庄昆仑新奥燃气有限公司共同出资成立了新奥中泓燃气公司新奥中泓燃气公司。庭审中，新奥中泓燃气公司公司认可2012年1月16日至2019年11月20日刘宾峰与新奥中泓燃气公司存在劳动合同关系。另查明，刘宾峰在新奥中泓燃气公司公司一直担任门站站长职务。公司内部门站向公司上报考勤表，公司根据考勤表确定每位员工的工资。 刘宾峰称，刘宾峰入职以来，每天工作12小时。新奥中泓燃气公司没有按照劳动法的规定给予延迟工资报酬。刘宾峰主张2008年5月7日到2019年10月31日期间的加班工资报酬419182.8173元（我方主张的是正常工作日延时加班包括轮排公休日，8小时工作制以外延时加班的工资）。新奥中泓燃气公司称，刘宾峰在新奥中泓燃气公司处系门站站长，工作是一小时抄录一次信息，工作当中可以休息，根本没有超强度工作，属于值班性岗位人员。依据2020年3月12日石家庄市栾城区行政审批局石栾行审综计许决【2020】01号准予行政许可决定书，刘宾峰的工作实际是储备站运行工，刘宾峰在其工作岗位期间从来没有陈述过要加班费的请求，且其工作中的考勤和工资都是根据刘宾峰的申报予以发放。所以刘宾峰的此项诉请没有法律依据。 刘宾峰称，刘宾峰没有休过年休假，新奥中泓燃气公司没有发放年休假工资。新奥中泓燃气公司称，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备案，用人单位在支付工资是应向劳动者提供一份其个人的工资清单，公司保留2018年、2019年刘宾峰工资相关档案，查阅得知2018年1月-2019年9月刘宾峰确实没有休年休假，公司也没有发放休假加班工资。 刘宾峰称，新奥中泓燃气公司违法解除劳动合同，并且新奥中泓燃气公司未经工会同意，违法解除应予以赔偿。本院查明，就此争议刘宾峰没有提起仲裁。 刘宾峰（申请人）于2019年11月20日就与新奥中泓燃气公司（被申请人）支付加班工资、未休年休假工资等劳动人事争议向栾城区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁。刘宾峰请求如下：1、确认上方自2008年5月份至2019年10月16日之间存在劳动关系；2、请求被申请人依法为申请人补交2008年5月份至2012年12月份拖欠的医疗保险、工伤保险、失业保险；3、请求被申请人支付拖欠申请人的加班工资、年休假的补偿工资及赔偿金共计287865元；4、解除劳动合同。栾城区劳动人事争议调解仲裁委员会查明认定的事实：2012年1月16日至2019年11月，双方之间存在劳动关系；申请人提交的证据不能证实申请人加班及未休年假的事实，申请人没有在法定时限内提供其他证据加以证明，因此对于申请人要求被申请人支付加班工资、年休假的补偿工资的仲裁请求不予支持；双方不存在因被申请人违法而解除劳动合同的事实；被申请人与申请人于2019年11月21日解除劳动关系的事实予以认可。2019年12月25日栾城区劳动人事争议调解仲裁委员会作出栾劳人仲案［2019］第36号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认自2012年1月16日至2019年11月20日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、确认于2019年11月21日申请人与被申请人解除劳动合同；三、依法驳回申请人其他请求事项。 上述事实有栾劳人仲案［2019］第36号仲裁裁决书、《石家庄昆仑新奥燃气有限公司与栾城县中泓天然气有限公司关于栾城天然气利用项目之合资经营协议》、网上工商登记信息、加班汇总表、加班审批表、考勤表、关于刘宾峰年休假说明及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，石家庄市栾城区中泓燃气有限公司与石家庄昆仑新奥燃气有限公司共同出资成立了新奥中泓燃气公司新奥中泓燃气公司，新奥中泓燃气公司具备独立的法人资格，与栾城区中泓燃气有限公司分属不同的主体。新奥中泓燃气公司在尚未成立前不可能与任何人存在劳动关系，也就是说在2012年1月16日之前原新奥中泓燃气公司之间不可能存在劳动合同关系。新奥中泓燃气公司认可2012年1月16日至2019年11月20日原新奥中泓燃气公司存在劳动合同关系，故本院认定2012年1月16日至2019年11月20日原新奥中泓燃气公司存在劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。也就是说，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费违背的是国家行政法规的规定，是社会保险经办机构与用人单位之间的事，而非仅是劳动者与用人单位之间的事，属于由行政法规调整的行政关系，属于劳动争议。因此，其不属于平等主体间的民事关系，不属民事案件受案范围，故本院对刘宾峰的第二项诉讼请求不予处理。 2012年1月16日之前，原新奥中泓燃气公司之间不存在劳动合同关系，故本院对刘宾峰主张的2008年5月7日至2012年1月15日期间的加班工资报酬本院不予支持。刘宾峰在新奥中泓燃气公司担任门站站长，门站向公司上报考勤表，公司依据门站上报的考勤表确定发放工资的数额。刘宾峰系门站站长，也就是说刘宾峰自己统计了自己的考勤情况，公司根据刘宾峰统计的考勤对刘宾峰发放工资且在刘宾峰在职期间没有提出过新奥中泓燃气公司拖欠工资现象，故本院认定原新奥中泓燃气公司就工资协商一致，故本院对刘宾峰主张加班费的请求不予支持。 新奥中泓燃气公司认可2018年1月-2019年9月刘宾峰没有休过年休假，又没有提交相关证据证明刘宾峰以前休过年休假，故本院认定刘宾峰在新奥中泓燃气公司公司任职期间没有休过年休假。新奥中泓燃气公司认可2018年1月-2019年9月没有向刘宾峰发放年休假工资且没有提交证据证明以前曾向刘宾峰发放过年休假工资，故本院认定在刘宾峰任职期间新奥中泓燃气公司没有向刘宾峰发放过年休假工资。我国相关条例规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假事实办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，刘宾峰参加工作时间是2008年，故在2017年前（包括2017年）刘宾峰每年应休年休假5天，2018年、2019年每年年休假为10天，刘宾峰2012年1月16日入职新奥中泓燃气公司公司，故新奥中泓燃气公司公司应支付2012年1月16日至2019年11月20日期间的年休假工资。2012年1月16日至2012年12月31日应休年休假4天（349天/365天×5天），2013年-2017年应休年休假25天（5天/年×5年），2018年应休年休假10天，2019年1月1日至2019年11月20日应修年休假8天（304天/365天×10天），故刘宾峰在新奥中泓燃气公司公司任职期间应休年休假为47天（4天＋25天＋10天＋8天）。《职工带薪年休假条例》第五条规定，用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。综上所述，新奥中泓燃气公司应支付刘宾峰年休假工资20869.41元（148.01元/天×300%×47天）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[2001年4月16日法释（2001）14号]第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中新奥中泓燃气公司是否违法解除劳动合同与本案的其他诉讼请求是可分的，应属独立的劳动争议，而劳动争议案件应先行仲裁，故刘宾峰第三项诉讼请求不予审理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：一、确认2012年1月16日至2019年11月20日期间刘宾峰刘宾峰与新奥中泓燃气公司石家庄新奥中泓燃气有限公司之间存在劳动关系；二、由新奥中泓燃气公司石家庄新奥中泓燃气有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向刘宾峰刘宾峰补发年休假工资20869.41元；三、驳回刘宾峰刘宾峰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新奥中泓燃气公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，石家庄市栾城区中泓燃气有限公司与石家庄昆仑新奥燃气有限公司共同出资成立了新奥中泓燃气公司，新奥中泓燃气公司具备独立的法人资格，与栾城区中泓燃气有限公司分属不同的主体。新奥中泓燃气公司在尚未成立前不可能与任何人存在劳动关系。新奥中泓燃气公司认可2012年1月16日至2019年11月20日二上诉人之间存在劳动合同关系，故原判认定2012年1月16日至2019年11月20日二上诉人之间存在劳动合同关系，适用法律正确。 2012年1月16日之前，二上诉人之间不存在劳动合同关系，原判对刘宾峰主张的2008年5月7日至2012年1月15日期间的加班工资报酬不予支持，并无不妥。刘宾峰在新奥中泓燃气公司担任门站站长，门站向公司上报考勤表，公司依据门站上报的考勤表确定发放工资的数额。刘宾峰系门站站长，公司根据刘宾峰统计的考勤对刘宾峰发放工资且在刘宾峰在职期间没有提出过新奥中泓燃气公司拖欠工资现象，原判认定二上诉人就工资协商一致，对刘宾峰主张加班费的请求不予支持，认定事实清楚。新奥中泓燃气公司认可2018年1月-2019年9月刘宾峰没有休过年休假，又没有提交相关证据证明刘宾峰以前休过年休假，原判认定刘宾峰在新奥中泓燃气公司公司任职期间没有休过年休假，认定事实正确。关于补偿数额的具体标准原判已写明，本院不再赘述。 综上所述，刘宾峰、石家庄新奥中泓燃气有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，刘宾峰、石家庄新奥中泓燃气有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年九月二十四日 书记员  张 闯