山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终462号 上诉人（原审原告）青岛中晟房地产经纪有限公司，住所地青岛市黄岛区东岳中路**。 法定代表人王**，总经理。 委托代理人况宗昕，山东温成律师事务所律师。 委托代理人孙希敏，山东温成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛西海岸新区住房和城乡建设局，住所地，住所地青岛市黄岛区长江中路**iv> 法定代表人丰彦，局长。 委托代理人于臻，山东光浩律师事务所律师。 委托代理人胡永起，山东光浩律师事务所实习律师。 上诉人青岛中晟房地产经纪有限公司因诉被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局（以下简称黄岛区住建局）行政处罚一案，不服青岛市黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211行初10号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日在第十五法庭进行法庭调查。上诉人青岛中晟房地产经纪有限公司的委托代理人况宗昕，被上诉人黄岛区住建局的委托代理人于臻、胡永起到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系从事房地产中介服务等业务的有限责任公司，注册地为青，注册地为青岛市黄岛区于黄岛区世纪大道南、××（××峄××路）西，属黄岛区隐珠街道办事处小台村（原胶南经济开发区小台村）辖区。2015年6月5日，黄岛区发展和改革局作出《关于胶南经济开发区小台村厂房建设项目核准的批复》，同意小台村在世纪大道南、××（××峄××路）西建设厂房项目。后小台村办理建设工程规划许可证，记载的建设项目名称为高新技术孵化器、厂房、研发楼、门卫及配电室，规划许可证还记载了1#高新技术孵化器、2#高新技术孵化器的建筑规模。2017年5月16日，小台村民委员会取得了建筑工程施工许可证，该许可证记载1#高新技术孵化器、2#高新技术孵化器的出资方为青岛皖江建筑劳务工程有限公司。涉案房产所在的皖江大厦即位于该施工许可证所允许建设的高新技术孵化器内。 2018年5月30日，青岛皖江建筑劳务工程有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《皖江大厦招商协议》，约定由原告为皖江大厦10套房屋进行招商，该协议第三条第二款第二项规定，乙方不得以甲方名义进行除本项目招商外的其他业务。2018年7月16日，原告（甲方）与孟宪芬、王教生（乙方）签订《青岛西海岸皖江大厦团购协议书》，该协议规定“……第一条认购房屋1、乙方认购皖江大厦房号为B座二单元5-202……第二条款项支付2、本协议签订时，乙方向甲方支付￥20000元（贰万元整）作为皖江大厦团购服务款，享受交二万抵三万元的优惠政策……”2018年8月31日，孟宪芬（房屋使用人）与青岛皖江建筑劳务工程有限公司（房屋转让人）签订了《房屋使用合同》。 2019年10月29日，被告黄岛区住建局对原告公司的工作人员孙洪蕊进行调查并形成调查笔录，孙洪蕊在笔录中陈述原告公司在对皖江大厦B座二单元5-202提供服务时签订了经纪服务合同，且收取了佣金，并与孟宪芬、王教生签订了团购合同。2019年11月19日，被告向原告送达行政处罚意见告知书、听证告知书，认为原告存在签订经纪服务合同前未向交易当事人书面告知规定事项、未按照规定保存房地产经纪服务合同、为禁止交易的房屋提供经纪服务等违法行为，拟对其作出计入信用档案并取消网上签约资格、罚款五万元的行政处罚。2019年11月22日，原告向被告提交申辩书。2019年11月26日，被告对孟宪芬进行调查并形成调查笔录，孟宪芬陈述原告并未与其签订房地产经纪服务合同，但签订有团购协议书，原告亦未书面告知其有关事项。对于原告向被告提交的日期为2018年7月16日的《告知书》，孟宪芬称该告知书系原告在2019年11月21日让其补签。2019年11月25日，原告向被告提交听证申请，被告于2019年12月10日组织原告、调查人员赵清春、陈虎等进行听证。经履行审核及审批程序后，被告于2019年12月25日作出青黄住建罚决字﹝2019﹞第379号《行政处罚决定书》，并于当日送达给原告。 另查明，原告所称的其与孟宪芬签订的经纪服务合同即为其向法院提交的《青岛西海岸皖江大厦团购协议书》。皖江大厦为高新技术孵化器项目，不得买卖，且该房屋未依法取得权属证书，对此原、被告均予认可。 原审法院经审理认为，《房地产经纪管理办法》第二十一条规定“房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或者房屋租赁合同的相关内容，并书面告知下列事项：（一）是否与委托房屋有利害关系；（二）应当由委托人协助的事宜、提供的资料；（三）委托房屋的市场参考价格；（四）房屋交易的一般程序及可能存在的风险；（五）房屋交易涉及的税费；（六）经纪服务的内容及完成标准；（七）经纪服务收费标准和支付时间；（八）其他需要告知的事项……”第二十五条规定：“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：……（九）为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务……”。《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让……（六）未依法登记领取权属证书的……”第二十六条规定：“房地产经纪机构应当建立业务记录制度，如实记录业务情况。房地产经纪机构应当保存房地产经纪服务合同，保存期不少于5年。”据此，房地产经纪机构在提供经纪服务时，应当与交易当事人签订经纪服务合同，并向当事人书面告知前述法律规定的相关事项，经纪服务合同至少应当保存5年。对于法律不允许进行交易的房屋，房地产经纪机构不得进行经纪服务。在本案中，皖江大厦为高新技术孵化器项目，且未取得权属证书，属不得进行交易的房产。在被告对原告进行调查时，原告承认其就皖江大厦B座二单元5-202号房屋向孟宪芬提供经纪服务，但并未提交有效证据证明其与孟宪芬签订了书面的经纪服务合同，其在向孟宪芬提供经纪服务前，亦未书面告知相关事项，故原告的上述行为违反法律规定。 《房地产经纪管理办法》第三十七条规定：“违反本办法第二十五条……第（八）项、第（九）项……，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案……对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款。”第三十八条规定：“违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案……对房地产经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款……（四）房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，不向交易当事人说明和书面告知规定事项的；（五）房地产经纪机构未按照规定如实记录业务情况或者保存房地产经纪服务合同的。”本案中，被告作为黄岛区建设（房地产）主管部门，有权依照法律规定对原告的违法行为作出处罚，故其在查明事实的基础上，在履行了调查、告知、听证等法定程序后，对原告作出记入信用档案并取消网上签约资格、罚款五万元的行政处罚，符合事实及法律规定。 原告主张其向法院提交的《青岛西海岸皖江大厦团购协议书》即为其与孟宪芬签订的经纪服务合同，但从该协议的内容来看，原告实际上是在为不得买卖的涉案房屋违法提供经纪服务。原告还主张其提交的《告知书》已经证明其向孟宪芬告知了有关事项，但其向法院提交的告知书并未载明签订日期，其在行政处罚程序中向被告提交的日期为2018年7月16日的《告知书》亦是在事后补签。故对原告的上述主张，原审法院不予支持。综上，被告黄岛区住建局作出的被诉行政处罚行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，符合法定程序，原告的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛中晟房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人青岛中晟房地产经纪有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。上诉人在为第三方提供经纪服务前已经向当事人提供书面告知规定事项，签订书面经纪服务合同，且不存在为禁止交易的房屋提供经纪服务的违法行为发生。2018年5月30日，上诉人与青岛皖江建筑劳务工程有限公司签订《皖江大厦招商协议》，约定由上诉人负责皖江大厦10套办公楼的招商及租赁管理，2018年7月15日，上诉人与案外人王教生、孟宪芬就皖江大厦B栋2单元5-202室房屋提供居间服务，告知了案外人涉案房产的权属、风险、费用及相关情况，并签订《告知书》《房地产经纪服务合同》。2018年7月16日，案外人表示欲认购上述房屋，上诉人与其签订团购协议书，对房屋的价格、争议解决等进行了约定。因涉案房屋暂时不能办理产权变更，遂签订使用权转让协议。2019年10月24日，上诉人与案外人协商解除经纪服务合同。2019年12月25日，被上诉人向上诉人作出青黄住建罚决字(2019)第379号《行政处罚决定书》。上诉人不服，提起诉讼。原审庭审中，上诉人提交的证据可以证明上诉人与案外人签订、履行、解除居间合同的过程，在对涉案房产进行使用权经纪服务前，上诉人已经进行审慎性调查，并告知案外人涉案房产的权属、风险及相关情况，不存在被上诉人所认定的违法事由，且涉案房屋审批、规划、施工等手续齐全，虽无法进行买卖经纪服务，但仍可进行房屋使用权转让经纪服务，至于案外人最终与青岛皖江建筑劳务工程有限公司签订何种合同，与上诉人无关。二、原审法院适用法律不当。上诉人根本不存在《房地产经纪管理办法》第二十一条规定的违法行为，且有证据证明上诉人履行了该规定项下之义务。根据该办法第二十五条、《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第二十六条规定，皖江大厦未取得权属证书，上诉人提供的证据也证明合同双方也非所有权的转让，产权人与案外人签订的合同实质为租赁合同，目前法律尚未规定未取得权属证书的房产不得用于出租，出租、出让均是一种交易行为，原审法院狭义的解读“交易”的概念，严重损害了上诉人的利益。另外，上诉人原审提交的《告知书》虽未载明签订日期，亦不能推定为后补，即便是后补，说明上诉人在之前也是向案外人进行了告知，否则案外人也不会同意补签该风险告知书，补签也是当事人对事前告知的认可，原审法院主观臆断推定，有失偏颇。综上，上诉人提起上诉，请求：1、撤销（2020）鲁0211行初10号行政判决书并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人黄岛区住建局二审答辩称，上诉人未在签订经纪服务合同前向交易当事人书面告知规定事项、未按照规定保存房地产经纪服务合同、为禁止交易的房屋提供经纪服务的违法事实证据确凿，被上诉人所作被诉行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由均不成立，请法院依法予以驳回。 关于原审法院的审判程序，上诉人未持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的。《房地产经纪管理办法》第二十五条规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：……（九）为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。第二十一条规定，房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或者房屋租赁合同的相关内容，并书面告知下列事项：（一）是否与委托房屋有利害关系；（二）应当由委托人协助的事宜、提供的资料；（三）委托房屋的市场参考价格；（四）房屋交易的一般程序及可能存在的风险；（五）房屋交易涉及的税费；（六）经纪服务的内容及完成标准；（七）经纪服务收费标准和支付时间；（八）其他需要告知的事项。房地产经纪机构根据交易当事人需要提供房地产经纪服务以外的其他服务的，应当事先经当事人书面同意并告知服务内容及收费标准。书面告知材料应当经委托人签名（盖章）确认。第二十六条规定，房地产经纪机构应当建立业务记录制度，如实记录业务情况。房地产经纪机构应当保存房地产经纪服务合同，保存期不少于5年。第三十三条规定，违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款：……（四）房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，不向交易当事人说明和书面告知规定事项的；（五）房地产经纪机构未按照规定如实记录业务情况或者保存房地产经纪服务合同的。第三十七条规定，违反本办法第二十五条第（三）项、……第（九）项、第（十）项的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款。由此可见，房地产经纪机构能够提供经纪服务的房屋必须是法律不禁止进行交易的房屋，且在提供经纪服务时，应当与交易当事人签订经纪服务合同，并向当事人书面告知相关事项，经纪服务合同至少应当保存5年，否则就要承担相应的法律责任。 本案中，根据上诉人（乙方）与案外人青岛皖江建筑劳务工程有限公司（甲方）签订的《皖江大厦招商协议》的内容可知，双方就皖江大厦项目的10套办公用房签订招商租赁合同，且双方约定作为乙方，上诉人不得以甲方名义进行除本项目招商外的其他业务。实际上，皖江大厦为高新技术孵化器项目，且未取得权属证书，属于禁止变相以住宅形式与当事人进行交易的房产。而上诉人与案外人即买受人孟宪芬签订的《青岛西海岸皖江大厦团购协议书》则显示，该协议系案外人孟宪芬认购皖江大厦B座二单元5-202户房屋的协议，且上诉人在向案外人孟宪芬提供经纪服务前，并未向该案外人书面告知相关事项，亦未签订书面经纪服务合同并将经纪服务合同予以保存。因此，上诉人为禁止交易的房屋提供经纪服务、未按照规定书面告知当事人相关事项，且未保存房地产经纪服务合同的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《房地产经纪管理办法》第二十五条、第二十一条、第二十六条的规定。鉴于此，被上诉人依据《房地产经纪管理办法》第三十三条第四项、第五项及第三十七条的规定，决定：1、计入信用档案，取消网上签约资格；2、对上诉人（合并）罚款人民币五万元整（￥50000元），认定事实清楚，适用法律并无不当。 关于被上诉人的行政执法程序，二审法庭调查时，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认被上诉人行政程序合法。 二审法庭调查时，上诉人主张涉案《告知书》是在当时即2018年7月16日签订的，并非后补的。但经本院查阅原审卷宗，案外人孟宪芬在被上诉人对其进行调查时对该问题明确不予认可，并称是在2019年11月21日签的，当晚就已报警。因此，在上诉人不能提供其他证据予以佐证的情况下，对其上述主张本院不予支持。 二审法庭调查时上诉人还称，其已与案外人孟宪芬签订了经纪服务合同并予以保存，被上诉人对此不予认定并予以处罚错误。根据二审法庭调查及被上诉人原审时所提交证据可知，上诉人工作人员在接受被上诉人询问调查时明确表示，其公司为涉案房屋提供经纪服务，且已签订并保存了房地产经纪服务合同，但在调查当日因忘带未向被上诉人提交，而仅提供了涉案团购协议书等材料。而上诉人在二审法庭调查时又称涉案团购协议书是委托方提供的格式合同，实际上就是租赁协议，上诉人为该实质上的租赁协议提供服务，收取服务费，相当于经纪服务合同。显然，上诉人在被上诉人对其所作调查时陈述的内容与其在诉讼中所陈述的内容并不一致，且至今上诉人也未提交其与案外人孟宪芬所签符合规定的经纪服务合同并予以保存的相关证据。因此，对上诉人的上述主张本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛中晟房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  刘力铭 二〇二〇年九月十八日 法官助理 杨竣童 书记员王崧 书记员李丹