四川省马尔康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3201民初122号 原告：亢祥卿，男，1968年11月16日出生，藏族，现住四川省金川县。 委托诉讼代理人：林贞斌，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 被告：江西省宏发路桥建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区民营科技园科技大道**。 法定代表人：黎霖，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐凡，男，1991年5月21日出生，系公司法务职员。 第三人：祁朝红，男，1977年9月25日出生，藏族，现住四川省马尔康市。 原告亢祥卿与被告江西省宏发路桥建筑工程有限公司、第三人祁朝红劳务合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用简易程序于2020年7月29日进行公开开庭审理。因案情复杂，转为普通程序，于2020年9月18日再次开庭审理。原告亢祥卿及其委托诉讼代理人、被告江西省宏发路桥建筑工程有限公司（以下简称宏发公司）委托诉讼代理人及第三人祁朝红到庭参加诉讼，被告江西省宏发路桥建筑工程有限公司的法定代表人未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告亢祥卿向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告劳务欠款837245元及损失289779.8元（损失计算以837245元为基数，按年率10%，暂自2016年10月3日计算至2020年3月2日，并按以上标准计算损失至全部拖欠劳务费付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告设立了阿坝州办事处，授权第三人祁朝红为办事处负责人管理相关工程业务，被告在马尔康承包马江路改造项目（一期）工程期间，原告与第三人祁朝红衔接后，承包了该工程部分劳务，按照工程造价2030万元的17%计算劳务费共计3451000元，截止2016年10月2日，原告收到劳务款2013755元。2018年2月2日，经原被告双方核对，被告还欠原告劳务费837254元，原告要求被告付款，但被告至今未支付，遂起诉至法院。 被告宏发公司辩称：本公司不是适格主体，1、第三人祁朝红未与公司签订劳动合同、缴纳劳动社保或发放工资，不是公司职工，承包经营合同也未表明第三人是公司内部人员。办事处由第三人全额出资，自主经营、自负盈亏，第三人与公司不是内部承包关系，不是履行职务行为。2、本案不符合表见代理的情形。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干的指导意见〉》的通知第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中原告对第三人非公司内部承包人未尽到审慎义务，且原告是第三人以前的校长，知道第三人非本公司员工，原告主观上存在过错，原告无权主张依据表见代理要求被告承担还款责任。3、本公司与原告无任何合同关系及经济往来，根据合同相对性原则，原告起诉公司无法律依据。原告不是案涉工程的实际施工人，其只是承包了部分劳务，合同关系只存在原告与第三人之间，原告应向第三人主张权利，不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性向本公司主张。4、原告提交的结算说明，对承包劳务基础事实未举证证明。原告提交的由第三人出具的结算说明，一方面该结算说明并无本公司盖章确认，也无本公司授权，事后也未得到本公司的追认，另一方面原告无证据证明存在劳务承包及施工的事实，根据建筑行业惯例及本公司交易习惯，承包人向总承包人或发包人请求支付工程款时，应提交工程量费用清单、清单支付报表等凭证，以证明已完工程量并请求支付工程款，公司确认盖章后才支付款项。本案中原告提交相当于欠条的结算说明，对存在劳务分包的事实及所做工程量并未举证证明，不能证明其为实际施工人。 第三人祁朝红述称：案涉工程是2013年承建，原告是本人的老师。工程于2013年完工后，2014年进入结算，被告一直把结算拖延到2016年，亏损几百万。2018年6月本人到被告处，并告知原告会慢慢给，但被告不认可，双方发生冲突。被告尚欠本人70多万，本人无钱支付原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换的质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据：1、建设工程施工合同1份，拟证明案涉工程项目的真实性及该工程的承包方是被告。被告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明被告欠原告劳务的事实。第三人无异议。本院认为各方当事人对该合同的真实性、合法性均无异议，能证明案涉工程是被告取得的事实，故予以采信。2、承包经营合同书1份，拟证明第三人祁朝红能够代表被告处理案涉工程相关事宜。被告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为合同中明确办事处实行独立核算、自主经营、自负盈亏。第三人对证据的真实性、关联性无异议，认为合同书不合法，是违法分包转包。本院认为该合同书能证明被告与第三人之间的关系，予以采信。3、结算说明1份，拟证明原告与被告之间结算的依据是按照工程造价的17%计算，被告还欠原告劳务费837254元。被告对该证据的真实性、关联性有异议，认为原告与第三人单方面签订的合同没有被告的确认和授权，同时没有工程计量单等证据，不知是谁支付的工程款。第三人对三性无异议。该证据能证明原告主张劳务费的依据和金额，予以采信。4、马江路部分工程量的收方清单、往来账目、付款承诺书，拟证明案涉工程是原告在实际施工，并从事劳务工作的事实。被告对付款承诺书的三性有异议，认为此证据不能证明是被告原因造成拖欠原告劳务费；现金日账是原告单方面出具的，并非全部是劳务费；收方单上没有发包方、承包方的签字，第三人也没有签字。第三人对该组证据无异议。本院认为该组证据中的付款承诺书证明原告拖欠他人劳务工资的事实，与本案无联性；其他证据是原告自制，无相关人员的签字确认，对真实性不能确认，故对该组证据不予采信。5、证人证言，证明原告在案涉工程中承包了劳务的事实。对证人证言证明的事实各方当事人无异议，本院予以认可。 被告提交的证据：工程项目请款审批单、关于支付后续工程款变更银行账户的报告、国内支付业务付款回单，拟证明被告已经按约定向第三人全部支付案涉工程款，且转入第三人指定的收款账户，不存在拖欠工程款情况。原告认为该组证据涉及第三人，原告无法确认，且该款是业主向被告支付工程款，与原告无关；付款回单与本案无关，该组证据不能达到被告的证明目的。第三人对证据真实性无异议，付款是事实，但不能证明被告的质证观点，也不认可彭兴华在单据上的签字。本院认为该组证据能证明被告就案涉工程按第三人要求支付工程款的事实，但不能证明被告与第三人之间就案涉工程款是否全部支付，故对被告证明案涉工程款全部支付的观点不予支持。 第三人提交的证据：1、承包经营合同书1份、收款收据、建设工程施工合同、若尔盖县中学教学综合楼建设项目工程尾款拨付确认函、四川祁朝宏结算表，拟证明被告公司共欠第三人工程款60余万元。原告认为此为第三人与被告的内部关系，与原告无关，但能证明被告与第三人存在承包经营关系，让原告进一步相信第三人能代表被告。被告认可收款收据的200000元履约风险保证金，但因第三人在若尔盖中学的工程违约，公司将该款作为违约金扣在公司；若尔盖县中学教学综合楼建设项目工程尾款拨付确认函、四川祁朝宏结算表，与本案无关，不予质证。本院认为该证据中的收款收据明确载明系案涉工程的履约风险保证金，且被告认可，与承包经营合同书、建设工程施工合同予以采信；若尔盖县中学教学综合楼建设项目工程尾款拨付确认函、四川祁朝宏结算表与案涉工程和原告主张的诉讼均无关联性，不予采信。2、转账凭证及汇总表，拟证明原告与被告存在案涉工程的劳务关系。原告认可证据的真实性，并认可第三人已经支付给原告的劳务费。被告对证据的真实性、合法性无异议，但对具体用途不清楚。本院认为该组证据能证明第三人向原告转款的事实和金额，且原告认可，予以采信。 本院经审理认定事实如下：2012年6月15日被告宏发公司与马尔康县城乡规划建设和住房保障局签订《建设工程施工合同》承揽了马尔康县马江路改造项目，并将该工程交由第三人祁朝红施工。原告2012年承包了第三人经营管理的案涉工程，但与第三人无书面合同。同时，2013年3月1日被告宏发公司与第三人祁朝红签订《承包经营合同书》，约定被告宏发公司设立阿坝州办事处，由第三人祁朝红出资组建并承包经营该办事处，办事处由第三人出资组建、经营，实行独立核算、自主经营、自负盈亏；约定第三人祁朝红的业务经营范围为被告宏发公司在阿坝藏族羌族自治州行政区域内的公路工程、路基工程、路面工程及市政公用工程等相关工程业务；约定承包经营期限从2013年3月1日到2014年2月28日止。案涉工程经验收合格已交付使用，业主也将全部工程款支付完毕。第三人通过银行账户共计转款给原告 2608755元，并支付5000元现金，总额为2613755元。2018年2月2日，第三人以被告宏发公司阿坝办事处负责人名义出具结算说明，载明：“江西省宏发路桥建筑工程有限公司在阿坝州设立办事处，授权祁朝红为办事处负责人管理各业务，宏发公司在马尔康承包马江路改造项目（一期）工程，亢祥卿承包了部分劳务，（按照工程造价2030万元的17%计算劳务费），劳务费共计 3451000元，截止2016年10月2日，已经支付劳务费2613755元，此后未付款，现尚欠837245元。鉴于公司尚未全额拨付款项，请公司直接支付给劳务分包人亢祥卿”。 同时查明，第三人在承包案涉工程和与被告签订承包经营合同书时均无相关的建筑资质。原告与第三人系师生关系。被告公司与第三人就案涉工程一直未进行最终的结算。 本院认为，本案第三人在与被告宏发公司签订《承包经营合同书》时和在案涉工程项目经营管理中，均无相应的建筑资质，且第三人并不是被告宏发公司的职工，故双方签订的《承包经营合同书》应无效。第三人将案涉工程的部分劳务分包给原告，并支付原告劳务款项的事实成立。而本案争议的焦点是：第三人的行为是否构成表见代理？被告宏发公司是否应承担给付劳务费的义务？《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。该规定明确了构成表见代理的条件，文中相对人的“有理由相信”是基于相对人在主观上和客观上的相信。结合本案各方当事人提交的证据和法庭审理中查明的事实进行分析：1、原告取得案涉工程的劳务是在第三人与被告宏发公司签订《承包经营合同书》之前；2、第三人与被告之间签订的《承包经营合同书》虽因第三人无相应的建筑资质而导致合同无效，但原告知晓该《承包经营合同书》时，对该合同中载明的对第三人拖欠工资、工程分包或内部承包等约定内容应具备辨识能力，应当判断第三人在案涉工程中的权限和义务；3、原告已收到的劳务款项均是由第三人支付的，被告宏发公司并未直接支付原告；4、原告与第三人之间的劳务承包和劳务费结算均未经被告宏发公司的审核、签章确认，也没得到被告宏发公司的事后追认；5、原告与第三人之间的经济往来中无证据显示被告宏发公司有签章和签字；6、原告和第三人均未能提交被告宏发公司授权第三人在案涉工程中的相关证据；7、原告与第三人是师生关系，原告对第三人是否具有建筑资质、是否具有代理权是知道或应当知道的。根据上述7点，本案原告提交的证据不能证明第三人的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条对表见代理的规定，故第三人的行为在本案中不构成表见代理。 对原告的劳务款计算方式、应支付的余款第三人在其出具的“结算说明”中载明，并有第三人的签字，第三人应予知晓。第三人是案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行施工管理，并将工程的劳务部分承包给原告，该行为是其个人行为，不是被告宏发公司的公司行为。故根据合同的相对性，原告是与第三人达成的劳务承包协议，权利和义务关系应在原告与第三人之间产生。同时，第三人所出具的“结算说明”是2018年2月2日形成，而被告与第三人签订的《承包经营合同书》载明的期限为2013年3月1日至2014年2月28日止，之后被告宏发公司没有再继续与第三人签订合同或协议，且被告宏发公司未参与第三人与原告之间的劳务结算，也未对“结算说明”进行事后的追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”被告宏发公司不承担本案原告所主张的劳务款给付义务，故对原告提出要求被告宏发公司支付劳务款的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告亢祥卿的全部诉讼请求。 案件受理费14944元，由原告亢祥卿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  曹玲 审 判 员  周燕 人民陪审员  曹建 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  杨海 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作出表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。