文书内容            汉川市人民法院                  文书制发用印审核签批单                  文书名称              湖北省汉川市人民法院刑事判决书                         案号      文号              (2020)鄂0984刑初184号                  拟   稿   审   签   责   任   人                  拟稿单位              刑事审判庭              签发：                        拟稿人              余穗军                  核稿人                                                  校对人                            印      数                   印       份每份     页合计     页                  印制时间                    湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初184号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人彭某某，男，1988年10月2日出生，汉族，户籍地：湖北省武汉市黄陂区，住所地：湖北省汉川市，初中文化程度，务工。因本案于2019年9月11日被汉川市公安局刑事拘留，2019年10月13日被逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。辩护人徐文娟，湖北书院律师事务所律师。被告人黄某某，女，1987年4月1日出生，汉族，户籍地：湖北省汉川市，住所地：湖北省汉川市，中专文化程度，务工。因本案于2019年9月11日被汉川市公安局刑事拘留，2019年10月13日被逮捕。现羁押于应城市看守所。辩护人邹含博，湖北书院律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检二部刑诉[2019]230号起诉书指控被告人彭某某、黄某某犯诈骗罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省汉川市人民检察院指派检察员鄢胜雄出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人徐文娟、被告人黄某某及其辩护人邹含博均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年6月至2019年9月10日，被告人彭某某在汉川市新河镇红星摩尔城9幢2单元202室通过购买手机号、微信号等作案工具，在互联网上发布虚假招嫖信息，通过电话、QQ、微信聊天等方式与被害人联系后，被告人黄某某冒充卖淫女接听电话，以收取押金、嫖资、体检费等名义骗取他人钱财。其中，2019年9月9日7时54分被告人彭某某采取上述手段用16519700399的手机号与被害人刘某1联系后以收取押金的名义，通过微信转账的方式骗取被害人刘某1人民币800元。2019年9月10日9时许，汉川市公安局刑警大队联合小河派出所在汉川市新河镇红星摩尔城9幢2单元202室将被告人彭某某、黄某某和黄某、周某（已起诉）、周旗、彭会清等人现场抓获。当场扣押被告人彭某某手机6部、建设银行卡1张等作案工具，经办案机关对被告人彭某某、黄某某使用的诈骗手机号统计，16519700399手机号2019年8月8日至2019年9月l0日拨打诈骗电话2612人次，16520047756手机号2019年8月24日至2019年9月10日拨打诈骗电话453人次。被告人彭某某、黄某某共拨打诈骗电话累计3065人次。被告人彭某某使用微信二维码于2019年6月5日至2019年9月10日收取部分被害人被骗人民币22502元。另查明，2019年6月至2019年9月10日被告人彭某某、黄某某明知黄某、周某等人实施电信网络诈骗犯罪，为其从事诈骗活动提供场所。经统计，在此期间黄某、周某诈骗总金额为人民币77448.89元。公诉机关当庭出示、宣读了户籍信息、手机微信收款、微信聊天记录、微信支付明细、银行交易明细、通话记录详单、扣押物品清单等物证书证，被害人陈述，证人证言，现场勘查笔录，被告人供述等证据，据此认为被告人彭某某、黄某某实施电信网络诈骗，情节严重；且明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供场所帮助，应以共同犯罪论处。被告人彭某某、黄某某的行为均已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪处罚。在开庭审理中，被告人彭某某、黄某某对指控的罪名及基本事实均无异议，当庭自愿认罪。被告人彭某某提出，黄某在其住所开始从事诈骗活动的时间为2019年7－8月，非2019年6月。被告人黄某某提出，自己2019年8月才开始与彭建峰从事诈骗活动，非2019年6月。被告人彭某某、黄某某的辩护人均对指控的罪名不持异议。被告人彭某某的辩护人提出，1、彭某某与黄某某的共同犯罪中，应以查明的犯罪金额而非诈骗电话的条数定罪处罚。2、黄某于2019年8月开始在彭某某的住所自行实施诈骗，彭某某出于亲戚关系，为黄某提供生活居住场所，且未取得任何好处，无共同的犯意与行为，即使构成共同犯罪，彭某某所起作用小，犯罪情节轻微，属从犯，可减轻或免除处罚。3、彭某某系初犯，到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪、愿退赃，且被害人也有一定过错，依法可从轻处罚。被告人黄某某的辩护人提出，1、指控黄某某拨打诈骗电话3065人次的定性不准、证据缺乏，黄某某仅被动接听部分被害人电话，未全程参与，不应以拨打诈骗电话条数而应以其参与的诈骗数额6000元左右定罪量刑。2、指控黄某某为黄某提供场所构成诈骗共犯缺乏法律依据。黄某于2019年7月在其姐即黄某某处居住，黄某某为其家庭成员提供场所，不能认定为帮助犯。3、黄某某在共同犯罪中系从犯，初犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪、愿退赃，且被害人存在重大过错，建议依法从轻处罚。经审理查明，被告人彭某某与被告人黄某某系夫妻，黄某、周某系被告人黄某某的弟弟、弟媳。2019年6月至2019年9月10日，被告人彭某某在汉川市新河镇红星摩尔城9幢2单元202室通过购买手机号、微信号等作案工具，在互联网上发布虚假招嫖信息，通过电话、QQ、微信聊天等方式与被害人联系后，以收取押金、嫖资、体检费等名义骗取他人钱财，其中，2019年9月9日骗取被害人刘某1钱财共800元。被告人彭某某通过微信二维码收取被害人钱财共24402元。被告人黄某某于2019年8月参与其中，冒充卖淫女接听电话，帮助被告人彭某某从事网络招嫖诈骗，涉案数额7955元。2019年9月10日，公安机关在汉川市新河镇红星摩尔城9幢2单元202室现场查获被告人彭某某、黄某某和黄某、周某（已起诉）等人，并当场扣押被告人彭某某、黄某某的手机共7部、平板电脑1部、建设银行卡1张（内有7000元被查扣）。经统计，2019年8月至2019年9月10日，被告人彭某某、黄某某共拨打诈骗电话累计3065人次。另查，2019年7月至2019年9月10日被告人彭某某、黄某某明知黄某、周某实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供场所从事诈骗活动。其间，黄某、周某诈骗金额为38489元。案发后，二被告人向公安机关退赃共24402元（含建行卡中的扣款7000元）。黄某、周某向公安机关退赃共16万元。上述事实，有经庭审质证的被害人刘某1的陈述，证人黄某、周某的证言，二被告人的基本信息及到案供述，现场勘验笔录与照片，电子证据检查笔录，搜查证、扣押决定书、扣押清单及收款票据，手机通话记录，手机微信收款明细、聊天截图及微信支付交易明细证明，被告人彭某某、黄某某、证人黄某的银行卡交易明细，公安机关的情况说明、到案经过等证据证实，本院予以确认。关于二被告人及其辩护人对本案事实、二被告人的定罪量刑所提的相关意见，经查，在被告人彭某某、黄某某共同诈骗犯罪中，对指控二被告人开始实施诈骗的时间2019年6月，被告人彭某某供述其实施诈骗的时间属实，但被告人黄某某于2019年8月参与；被告人黄某某到案后一直稳定供述自己参与的时间为2019年8月，故对被告人黄某某参与犯罪的时间认定为2019年8月。且在该共同犯罪中，被告人彭某某起主要作用，系主犯，被告人黄某某起次要作用，系从犯。在被告人彭某某、黄某某与黄某的共同犯罪中，二被告人的当庭供述及黄某的证言均印证证实2019年7月黄某开始在二被告人家中实施网络招嫖犯罪，且现有证据证实，二被告人当时明知黄某实施诈骗犯罪而为其提供场所，根据两高两部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下简称电信网络诈骗意见）第四条第（三）款第7项之规定，构成诈骗共犯，且在共同犯罪中，被告人彭某某、黄某某均起次要作用，均系从犯。公诉机关指控的相关时间节点证据不足，指控的相关数额计算有误，本院根据现有证据，已查证核实并在审理查明中认定。被告人彭某某、黄某某实施电信网络诈骗，共拨打诈骗电话3065人次，属“其他严重情节”的未遂，同时诈骗数额均达“数额巨大”，根据电信网络诈骗意见第二条第（五）款的规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚，故此，应以既遂的诈骗数额定罪处罚，未遂部分在量刑时酌予考虑。二被告人及其辩护人提出的部分意见成立，本院予以采纳。综上，本院认为，被告人彭某某、黄某某以非法占有为目的，利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供场所帮助，所涉诈骗数额巨大，且“具有其他严重情节”（未遂），其行为均已构成诈骗罪，应依法定罪处罚。被告人彭某某在部分共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚；被告人黄某某在共同犯罪中均为从犯，依法可减轻处罚。二被告人归案后均如实供述犯罪事实、当庭自愿认罪，所涉赃款均已退清，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第（一）款、第（四）款、第（五）款规定，第四条第（三）款第7项之规定，判决如下：一、被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2023年3月10日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）二、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2022年3月10日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）三、被告人彭某某、黄某某退赔的诈骗款项人民币24404元，由公安机关依法发还被害人。四、公安机关扣押的作案工具，由公安机关依法予以没收；扣押的其他物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余穗军人民陪审员  张还姣人民陪审员  王志桥二〇二〇年九月十五日书 记 员  邓玉凤相关法律条文附录：《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》：二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。……（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。……（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。四、准确认定共同犯罪与主观故意……（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。