湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9398号上诉人（原审原告）：彭某。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳，湖南源美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙鸿扬家庭装饰设计工程有限公司。法定代表人：陈忠平，总经理。委托诉讼代理人：李月明。委托诉讼代理人：金运祥，湖南荣湘律师事务所律师。上诉人彭某因与被上诉人长沙鸿扬家庭装饰设计工程有限公司（以下简称鸿扬公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭某上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判为鸿扬公司支付彭某经济补偿金（2011年4月到2019年10月）72000元（9000元/月*8），公证费2000元；2、本案二审诉讼费由鸿扬公司承担。事实与理由：一、2011年4月彭某入职鸿扬公司从事木工工作，双方存在劳动关系。1、彭某与鸿扬公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。2、彭某提供的劳动是鸿扬公司业务的组成部分。3、鸿扬公司制定的劳动规章制度适用于彭某，彭某受鸿扬公司的劳动管理。4、鸿扬公司为彭某及公司员工购买的《意外伤害保险和健康保险投保单（团体）》及参保员工名单册、提供工作服等均是证明双方存在劳动关系的凭证。二、鸿扬公司未与彭某签订劳动合同，侵害了彭某的合法权益，应依法支付彭某经济补偿金72000元，及维权公证费2000元。鸿扬公司辩称：彭某的上诉请求与其一审的诉讼请求完全一致，在一审中我们已就这个问题多次答辩。我简单的说一下，从彭某在本案向法院提交的证据来看，没有任何证据能够证明彭某与鸿扬公司之间存在劳动关系。彭某与鸿扬公司之间只签了一个承揽协议，这是一个平等主体之间的合同关系。因此彭某与鸿扬公司之间的这种合同关系，不是劳动关系，因为劳动关系是带有某种管理与被管理之间的隶属关系。由此可见一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，因此请法庭依法维持原判，驳回彭某的全部诉讼请求。彭某向一审法院起诉请求：鸿扬公司支付彭某经济补偿金（2011年4月至2019年10月）72000元（9000元/月×8月）、公证费2000元。一审法院认定事实：1、彭某主张与鸿扬公司存在劳动关系，并提供证明、公证书、团体意外保险单、银行流水等证据为证。其中公证书表明彭某在企业微信中选择以袁家岭工人团队身份进行打卡，但并非工作日固定打卡，且打卡时间具有随意性。该企业微信中还发布了公告，公告内容为“凡连续打卡15天（含）以上，即可奖励5M卷尺一把等”、“每天上工地后第一件事就是打卡，我们对自己的出勤负责，打卡是一个很好的凭证”等，另银行流水发放工资的主体并非鸿扬公司。而鸿扬公司主张双方为承揽关系，并提供《承揽协议》一份为证，该承揽协议于2016年6月25日订立，其中约定彭某与鸿扬公司订立了《承揽协议》一份，约定承揽标的为鸿扬公司向彭某提供的房屋装饰装修项目中的木工。承揽的数量双方口头或书面约定，承揽报酬根据承揽标的图纸内容确定承揽人详细的报酬或者双方口头或书面约定，支付时间为业主向鸿扬公司付清装修尾款之月的次月1日起两个月内结算。鸿扬公司为了稳定双方的承揽合作关系，可以主动为彭某投保旨在保障彭某人身安全利益的商业性保险。承揽方式为鸿扬公司提供承揽标的，彭某利用自身的技能与自带的工具为鸿扬公司完成房屋装饰装修项目等。彭某对上述承揽协议中“承揽人签字”处的真实性不认可，并对此向一审法院申请了鉴定。经一审法院委托，湖南迪安司法鉴定中心于2020年4月14日出具司法鉴定意见书，认定上述《承揽协议》中“承揽人签字”处“彭某”签名字迹是同一人书写。后在本案的审理中，彭某虽认可上述《承揽协议》承揽人签名处系其本人所签，但主张其签署时，仅有鸿扬公司名称及彭某应签署部分内容，但未提供证据予以证明。2、本案已经过劳动争议仲裁前置程序，芙蓉区劳动仲裁委对此案作出仲裁裁决，裁决驳回彭某的全部仲裁请求。一审法院认为：本案的争议焦点在于双方是否存在劳动关系，劳动关系系一种管理与被管理的隶属关系。彭某提供的证据显示其虽在企业微信打卡，但并非工作日均进行打卡，打卡具有随意性，且公告内容仅为打卡奖励，系一种鼓励行为，并非强制行为。而发放工资的主体亦非鸿扬公司，且其提供的其他证据也均不能证明双方存在管理与被管理的关系，其应承担举证不能的不利责任。另双方之间订立的承揽协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。彭某虽主张其在订立时仅有鸿扬公司名称及其签署部分，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利责任。故综合双方证据，一审法院认定双方系平等主体之间的承揽关系，而非劳动关系，故彭某无权向鸿扬公司请求经济补偿。另彭某要求鸿扬公司支付公证费亦无事实依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回彭某的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。二审期间，彭某向本院提交下列证据：长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁庭审笔录，拟证明彭某受鸿扬公司管理，鸿扬公司向彭某支付劳动报酬。鸿扬公司质证称：对证据的三性没有异议，但对其证明目的有异议，该证据不能达到彭某要证明的目的。尤其是鸿扬公司向彭某支付劳动报酬这一块，鸿扬公司向彭某支付的所谓报酬，是基于承揽关系产生的对价，支付的合同价款，也不是劳动报酬。并且鸿扬公司与彭某之间没有隶属关系，没有管理关系。本院认证认为：该证据一审已提交，不属于二审的新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是彭某与鸿扬公司之间是否成立劳动关系。本案中，彭某主张与鸿扬公司之间成立劳动关系，而鸿扬公司则主张与彭某建立的是承揽关系。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。承揽关系是指承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成一定的工作，交付劳动成果，定作人接受劳动成果并给付报酬而产生的权利义务关系。两者虽在表现形态上存在一定的相似之处，但区别在于：一、劳动关系的目的是提供劳动，其标的在于劳动本身，承揽关系虽然也涉及劳动，但目的不在劳动本身，而在于劳动成果，劳动只是获得劳动成果的手段。二、劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。而承揽关系中，承揽人的工作具有独立性，其特征是一种典型的完成工作的法律关系，注重的是劳动成果，而不是工作本身的过程。三、劳动关系中，劳动者为用人单位提供的劳动具有稳定性、职业性特点，用人单位对劳动者的管理具有制度性、规律性特点。不管有无劳动成果，用人单位均应向劳动者支付劳动报酬。而承揽关系中，承揽人的工作具有临时性、阶段性特点，定作人一般按照工作进度、阶段性劳动成果支付报酬，承揽人如果没有劳动成果，则不能获得劳动报酬。本案中，彭某与鸿扬公司未签订劳动合同，但签订了《承揽协议》一份。《承揽协议》约定，彭某承揽的标的为鸿扬公司房屋装饰装修项目中的木工内容，承揽的数量由双方口头或书面约定，承揽报酬按照承揽标的的图纸内容或双方约定确定，报酬支付时间为业主向鸿扬公司付清装修尾款之月的次月1日起两个月内结算。根据查明的事实，彭某的劳动报酬和工程量有关，单价按平方或米计算，劳动报酬不定期发放，按照业主交房尾款结算。鸿扬公司在管理中虽设有打卡制度，但其明确写明系用于奖励或评奖。彭某的打卡具有随意性，存在很多月份大多天数没有打卡的情形。彭某也认可打卡给予的是物质奖励，如请假，扣的是奖励，而不是劳动报酬。从彭某与鸿扬公司之间的劳动报酬结算、报酬支付时间、工作管理方式等方面可以看出，彭某独立完成木工工作，不受鸿扬公司日常劳动制度的管理，以向鸿扬公司交付劳动成果，按照工程量结算劳动报酬，劳动报酬按照阶段性劳动成果、业主方的尾款支付时间确定支付，而不是鸿扬公司作为用人单位基于劳动关系向彭某定期支付工资报酬，彭某与鸿扬公司之间的关系既符合《承揽协议》的约定，也符合承揽关系的本质特征。鸿扬公司为彭某购买人身意外伤害保险，是为降低自身风险而购买商业保险的行为，不能据此证明与彭某之间劳动关系的存在。因此，彭某主张与鸿扬公司成立劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，彭某的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年九月十一日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。