河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5469号上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地：安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，董事长。委托诉讼代理人：赵秀英，河南殷商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜红利，男，1977年9月11日生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：席普卫，嵩县众望法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑伟峰，男，1981年4月8日生，汉族，住福建省泉州市泉港区。被上诉人（原审被告）：洛阳市第七人民医院，住所地：洛阳市涧**武汉路**。法定代表人：刘二奇，院长。委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与被上诉人杜红利、郑伟峰、洛阳市第七人民医院（以下简称七院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开宇公司的委托诉讼代理人赵秀英，被上诉人杜红利及其委托诉讼代理人席普卫，被上诉人七院的委托诉讼代理人张红艳到庭参加诉讼。被上诉人郑伟峰经本院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开宇公司上诉请求：1、维持原判第一项及第二项；2、依法撤销原判第三项。事实与理由：1、杜红利向一审法院提交的《外墙保温施工合同》、《外墙真石漆施工合同》均是其本人与郑伟峰个人签订，结算单也是郑伟峰雇佣的人写的，一审法院判决开宇公司对郑伟峰的欠款承担支付责任，违背了合同相对性原则；2、本案为合同纠纷而非侵权责任纠纷，适用的归责事由仅应限于合同约定及法律规定。一审法院适用错误，判决开宇公司对郑伟峰拖欠的工程款承担连带责任于法无据；3、郑伟峰私刻开宇公司印章，而七院未尽审慎审查义务，违背原施工合同约定的工程款支付方式将工程余款直接转入郑伟峰个人账户，为其私吞工程款提供便利，七院应当承担相应的法律责任。杜红利辩称，一审法院认定开宇公司委托郑伟峰和七院签订的合同事实清楚，开宇公司为承包方，郑伟峰受建筑公司委托签订合同真实有效，没有突破合同相对性的原则。一审法院判令让开宇公司承担连带责任，适用法律得当，所作出的判决正确。望二审法院查明事实驳回开宇公司的上诉请求。七院辩称，开宇公司的上诉没有事实根据和法律依据。开宇公司与七院在2015年1月30日签订建设工程施工合同以及房屋建筑工程质量保修书等，开宇公司的委托代理人处均有郑伟峰的名字，并且该项目的实际施工人也是郑伟峰。郑伟峰借用开宇公司资质完成该工程，这一事实开宇公司是认可的。七院是根据开宇公司的委托或者指定将工程款支付至相应账户，开宇公司也将相应的工程款为七院出具相应发票，早在本案诉讼前该工程款已经全部支付完毕。开宇公司所称郑伟峰私刻开宇公司印章没有任何证据，也并未就该印章行为进行报案，也没有任何机关确认郑伟峰存在私刻公章行为。整个工程施工过程中均是由郑伟峰代表开宇公司与七院联系协调、具体实施，郑伟峰在提供开宇公司出具的相关手续情况下，七院有理由认为郑伟峰具有代理权，从而将部分工程款支付给郑伟峰是没有错误的。七院并不存在未尽审慎审查义务，更不存在违背约定支付工程款行为。本案诉讼是杜红利、郑伟峰之间的建设工程施工合同纠纷，与七院之间不存在合同关系。一审法院判决七院不承担任何责任后，杜红利并未提出上诉，开宇公司提出上诉请求只是其不应当承担连带责任，这与七院没有任何关系。杜红利向一审法院起诉请求：1、依法判令郑伟峰与开宇公司连带清偿欠付杜红利工程款334687.91元及相应利息30121.91元（自2017年11月9日起，暂计至2019年4月30日）。2、依法判令七院在欠付郑伟峰及开宇公司工程款及相应利息范围内承担清偿责任。3、本案的案件受理费、保全费、公告费用由郑伟峰、开宇公司、七院承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，洛阳市第七人民医院（发包人）与河南开宇建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称：洛阳市第七人民医院医技楼，工程内容为施工图纸、招标控制价范围内全部内容。七院加盖公章，委托代理人为曹三萍，开宇公司委托代理人处打印有郑伟峰的名字。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》七院在发包人处加盖印章，开宇公司在承包人处加盖印章，郑伟峰在承包人下方签名。2015年9月25日，杜红利与郑伟峰签订《外墙保温施工合同》一份，主要内容为：经双方公平自愿协商一致，在合作互利的原则下将洛阳市第七人民医院医技楼外墙及屋面保温工程发包给杜红利。承包内容及范围：屋面及外墙保温，包括材料复试检测费用。工期：自外架拆除完成15天内施工完毕。单价及付款办法：70厚岩棉108元／㎡、女儿墙40厚岩棉70／㎡、层面100厚挤塑板70／㎡，全部以展开面积计算。付款办法：杜红利施工完毕经郑伟峰验收合格后一个月内付95％，其余5％留作质保金，待保修期满（竣工验收合格一年）一个月内付清。2015年11月13日，杜红利与郑伟峰签订《外墙真石漆施工合同》一份，约定：经双方公平自愿协商一致，在合作互利的原则下将洛阳市第七人民医院医技楼外墙真石漆工程发包给杜红利，承包内容及范围：外墙真石漆及外墙涂料，所有材料品牌均采用磐兴。工期：20天，自2015年11月15日至2015年12月5日，工期每滞后一天按1000元／天进行处罚。单价及付款方法：真石漆52元／㎡、外墙乳胶漆19元／㎡；全部按展开面积计算。杜红利施工完毕经郑伟峰验收合格后一个月内付95％，其余5％留作质保金，待保修期满（竣工验收合格一年）一个月内付清。2016年8月28日，作为郑伟峰聘用的工程负责人韩某向杜红利出具外墙班组总价结算单，主要内容为：岩棉186415.56元、挤塑板81935元、层面保温64506.4元、真石漆120591.64元、内墙涂料7311.2元、雨水管1000元、外墙涂料15961.71元、变形缝800元、借用挤塑板1166.4元，合计479687.91元。以上所有费用已包含，此结算价款为总结算价款，洛阳市第七人民医院医技楼项目，韩某。杜红利提供的银行交易明细及建筑工程施工合同纠纷案工程欠款及利息计算表显示，2017年5月至2017年8月，郑伟峰共向杜红利转款265000元，杜红利共向郑伟峰转款102000元，该计算表显示为郑伟峰借款金额。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。杜红利提交了其与郑伟峰签订的《外墙保温施工合同》、《外墙真石漆施工合同》、韩某出具的外墙班组总价结算单及证人韩某的证言，故杜红利要求郑伟峰清偿欠付工程款334687.91元，依法支持其中的214687.91元。对杜红利请求郑伟峰从2017年11月9日支付利息的诉讼请求，因双方并未对欠付工程价款的计付标准予以约定，根据相关法律规定，该利息以214687.91元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月9日计算至2019年8月19日；以214687.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿完毕之日止。对杜红利收款后又向郑伟峰转出的102000元，杜红利提供的建筑工程施工合同纠纷案工程欠款及利息计算表显示为郑伟峰借款，且杜红利与郑伟峰签订的《外墙保温施工合同》、《外墙真石漆施工合同》中并未约定杜红利需向郑伟峰支付款项，故对杜红利要求将该102000元作为欠付工程款的意见，不予采纳，该102000元与本案不是同一法律关系，杜红利可另行向郑伟峰主张。郑伟峰借用开宇公司的名义承包七院医技楼项目，该“借用资质”行为为国家法律所禁止。开宇公司允许郑伟峰以该公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，系帮助郑伟峰规避法律，主观上有过错。故开宇公司应对郑伟峰所拖欠杜红利的工程款承担连带责任。郑伟峰借用开宇公司资质承揽案涉工程，其与开宇公司形成了挂靠和被挂靠关系，而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。故杜红利不能突破合同相对性原则直接向发包人七院要求承担责任。郑伟峰无正当理由拒不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃，其应当承担的民事责任，并不相应免除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、郑伟峰于本判决生效后十日内向杜红利支付工程款214687.91元；二、郑伟峰于本判决生效后十日内向杜红利支付工程款利息，该利息以214687.91元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月9日计算至2019年8月19日；以214687.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿完毕之日止；三、开宇公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回杜红利的其他诉讼请求。本案受理费6773元，保全费2520元，由郑伟峰、开宇公司承担，公告费200元，由郑伟峰承担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郑伟峰以开宇公司委托代理人的身份直接参与了七院医技楼工程承包合同的签订，同时又是承包工程的实际施工人，郑伟峰实质上是开宇公司的委托施工人。郑伟峰发包给杜红利的外墙保温工程、外墙真石漆工程又属于七院医技楼工程的组成部分，开宇公司作为施工委托方，自然应对受托施工人郑伟峰的发包行为负责。一审以郑伟峰关于开宇公司之间存在挂靠与被挂靠关系为由，判决开宇公司承担连带责任并无不当。综上所述，开宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4520元，由河南开宇建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二〇年九月三十日书记员  周 青