山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2109号上诉人（原审原告）：刘冰，男，1977年8月15日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：高艳艳，山东悦开辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照益康有机农业科技发展有限公司，住所地日照市深圳西路南侧厦门路东。法定代表人：战培林，董事长。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东金联山生态肥业有限公司，住所地临沂市临沭县城东开发区。法定代表人：杨瑞霞，经理。委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。被上诉人：荣成市参之道农资经销处，住所地荣成市上庄镇东上庄村。上诉人刘冰、日照益康有机农业科技发展有限公司（以下简称日照益康公司）、山东金联山生态肥业有限公司（以下简称金联山公司）因与被上诉人荣成市参之道农资经销处（以下简称参之道经销处）产品责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘冰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定案涉缺陷产品对损害结果的参与度按照10%计算，属于认定事实错误。（2018）鲁1003刑初205号刑事案件中，湖北科技事务司法鉴定中心出具的鉴定意见根据西洋参园的管理状况、自然环境、品质等情况对其损失进行了评估，产值损失率按70%计算为4230800元，一审判决在70%的基础上以存在其他因素影响的原因认定赔偿比例为10%，严重损害受害人的合法权益；2.作为产品销售者的参之道经销处亦应当承担赔偿责任；3.刘冰自行鉴定的鉴定费用一审未予支持不当；4.一审判决对刘冰预交的保全费没有处理不当。日照益康公司辩称，一审判决参照威海市文登区人民法院（2018）鲁1003刑初205号刑事附带民事判决确定日照益康承担不合格产品的损害赔偿责任明显错误。谱尼测试集团有限公司的鉴定报告鉴定程序不合法，鉴定检材的来源取样、封存、保管都是案外人高云强提供的，谱尼测试公司据此作出的鉴定报告明显缺乏客观公正性。山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司的评估报告不客观公正，评估损失与合理损失差异很大，而且该评估公司也不具备评估鉴定产品缺陷与损害的因果关系的资质，一审在没有任何证据支持的情况下，直接认定缺陷产品与损害直接的因果关系参与度为10%，也是错误的。综上，请求驳回刘冰的上诉请求。金联山公司辩称，1.刘冰没有提交正规的销售发票，也没有提交由金联山公司生产的产品，且刘冰没有在法律规定的时间内提交证据，应视为放弃举证权利；2.谱尼测试集团股份有限公司出具的鉴定报告不具有证据的真实性、合法性、关联性。该鉴定系刘冰单方委托，没有通知金联山公司及日照益康公司到场，送检的样品金联山公司不予认可，谱尼测试集团股份有限公司未取得国家认可的司法鉴定资质，未列入司法鉴定机构名录，其出具的检测报告不具有合法性，且其鉴定取样程序、样品盛放及封存均不合法，其鉴定意见不应采信；3.刘冰主张的经济损失没有事实依据，其于一审中未申请司法鉴定，而是自行委托鉴定机构对其损失进行鉴定，金联山公司未参与鉴定程序，一审判决采信该证据，没有法律依据；4.刘冰没有证据证实肥料存在产品质量问题及自身存在损失，即使刘冰存在经济损失，也可能与种子质量、耕作技术、气候原因或肥料使用不当导致，没有证据证实与使用案涉肥料存在关联。参之道经销处未予述辩。金联山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘冰的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.刘冰没有提交正规的销售发票，也没有提交由金联山公司生产的产品，且刘冰没有在法律规定的时间内提交证据，应视为放弃举证权利；2.谱尼测试集团股份有限公司出具的鉴定报告不具有证据的真实性、合法性、关联性。该鉴定系刘冰单方委托，没有通知金联山公司及日照益康公司到场，送检的样品金联山公司不予认可，谱尼测试集团股份有限公司未取得国家认可的司法鉴定资质，未列入司法鉴定机构名录，其出具的检测报告不具有合法性，且其鉴定取样程序、样品盛放及封存均不合法，其鉴定意见不应采信；3.刘冰主张的经济损失没有事实依据，其于一审中未申请司法鉴定，而是自行委托鉴定机构对其损失进行鉴定，金联山公司未参与鉴定程序，一审判决采信该证据，没有法律依据；4.金联山公司对（2018）鲁1003刑初205号刑事案件已提起上诉，该判决并未发生法律效力。该案中，湖北科技事务司法鉴定中心出具的鉴定意见错误百出，不应采信；5.即使刘冰存在经济损失，也可能与种子质量、耕作技术、气候原因或肥料使用不当导致，没有证据证实与使用案涉肥料存在关联。刘冰辩称，结合刑事判决以及刘冰于一审中提交的相关证据，足以证实金联山公司、日照益康公司生产销售的化肥存在质量问题，故金联山公司、日照益康公司应当赔偿刘冰的合理损失。日照益康公司辩称，同意金联山公司的上诉意见。参之道经销处未予述辩。日照益康公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.日照益康公司委托金联山公司先后生产了两个批次的产品。第一批肥料30吨，第二批肥料12吨，丁薇购买的是第二批产品，按照刘冰购买肥料的时间，应为第一批产品，第一批产品没有质量问题，丁薇一案的审理结果与本案不存在关联；2.刘冰等委托谱尼测试集团有限公司对案涉肥料进行鉴定，系采用案外人高运强提供的样品，该样品的来源、取样、封存保管等均由高运强提供，鉴定程序不合法，其出具的鉴定报告不应采信；3.山东泰恒正秉价格评估咨询有限公司的评估报告不客观公正，评估损失价值与合理损失差异很大，且其不具备评估鉴定产品缺陷与损害的因果关系的资质。且该鉴定机构取样不合理，与丁薇一案的鉴定结果相差较大，估值明显不合理；4.一审在没有证据支持的情况下认定因果关系参与度为10%，明显不合法。在威海市文登区人民法院（2018）鲁1003刑初205号刑事案件中，鉴定机构也没有明确因果关系参与度，该判决认定因果关系参与度为100%没有依据，且裁判尺度应当一致；5.参之道经销处作为销售者，应当承担赔偿责任，一审未判令其承担赔偿责任，与侵权责任法及产品质量法的相关规定相违背。刘冰辩称，结合刑事判决以及刘冰于一审中提交的相关证据，足以证实金联山公司、日照益康公司生产销售的化肥存在质量问题，故金联山公司、日照益康公司应当赔偿刘冰的合理损失。金联山公司辩称，同意日照益康公司的上诉意见。参之道经销处未予述辩。刘冰向一审法院起诉请求：要求日照益康公司、金联山公司赔偿因产品质量不合格给刘冰造成的损失200万元（具体数额以鉴定为准）。一审法院认定事实：日照益康公司与金联山公司于2016年9月20日签订了一份《肥料生产承包合同》，约定日照益康公司将位于日照市的固体生物有机肥料生产厂承包给金联山公司管理，金联山公司为日照益康公司生产的肥料质量应符合日照益康公司的配方要求并接受日照益康公司的监督。2017年3月18日，日照益康公司与金联山公司又签订了一份30吨大三元复合微生物肥（颗料）的产品订货单（代买卖合），产品包装为40Kg/袋，收货地址为荣成，收货联系人为参之道经销处之委托代理人岳春明。2017年4月，日照益康公司、金联山公司又生产同一产品，销售给参之道经销处12吨。2017年3月28日至30日，刘冰从参之道经销处共购买日照益康公司、金联山公司生产的大三元复合微生物肥255袋。包装袋上标明适用作物：玉米、水稻、棉花等大田作物，人参及各种中药材，瓜果蔬菜等；使用方法：基肥、追肥均可，每亩可用100-150公斤，具体用量可根据种植作物及当地土壤状况，施肥习惯适当调整。2017年4月，案外人丁薇从参之道经销处购买了上述肥料施用到其122亩西洋参地后，出现西洋参叶面萎缩、变黄、脱落的症状，经威海市文登区检验检测中心鉴定，送检的复合微生物肥料氮、磷、钾总养分18，该肥料为不合格产品。威海市文登区农业局委托湖北科技事务鉴定中心鉴定，使用该肥料与丁薇种植的西洋参肥害症状具有因果关系，西洋参产植损失4230800元。丁薇报警后，日照益康公司法定代表人战培林和金联山公司原董事长杨化恩于2017年10月被刑事拘留，并于2019年9月11日被逮捕。在丁薇作为附带民事诉讼原告人的威海市文登区人民法院（2018）鲁1003刑初205号刑事案件审理过程中，参之道经销处法定代表人岳春田及其业务员刘忠海证明，参农受损后战培林和专家曾到参农地里查看灾情。刘冰和同时期从参之道经销处处购买日照益康公司、金联山公司生产的大三元复合微生物肥的高运强、徐保全、宋双庆等参农在该刑事案件中均出庭作证。刘冰在证词中称其购案涉肥料300袋用于其200亩西洋参，总计100亩遭肥害造成1/3减产，损失150万元。2017年6月22日至7月5日，谱尼测试集团有限公司对高运强送检的大三元复合微生物肥料的检测结果为：总氮5.6%，磷5.8%，钾4.22%。2018年12月1日，刘冰自行委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司对其因使用日照益康公司生产的肥料而导致其种植65.37亩西洋参的产量、产植损失进行评估。该评估公司于2019年10月25日作出损失价植3014498.67元的评估结果。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.有关刘冰在购买了日照益康公司、金联山公司生产销售的肥料后是否施用在其西洋参地里，金联山公司提出质疑，但并未举出相反的证据予以证明。按照当地同行业的一般规律，参农从相关经销商处购买相对专业的肥料后只会用于其种植的人参或西洋参，不会大批量囤积。因此，刘冰称其在购买涉案肥料后全部用于其种植的西洋参地是可信的，对该事实予以认定。2.有关刘冰在多大面积的西洋参地里施用了涉案肥料，刘冰在刑事案件作证时、提起诉讼和委托评估时表述不一致，日照益康公司和金联山公司均提出质疑。根据涉案肥料外包装的使用方法每亩施用100-150公斤计算，刘冰购买的255袋（每袋40公斤）肥料可施用参地面积在68亩至102亩之间，因此可以认定刘冰在委托评估损失价植时主张的65.37亩是相对可信的，其他主张200亩是不可信的。3.关于刘冰受害西洋参每亩受损率，刘冰未能提供相关证据，但可参照威海市文登区人民法院（2018）鲁1003刑初205号案件中湖北科技事务司法鉴定中心的鉴定意见，受害西洋参死亡率约为70%。4.刘冰自行委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司作出的西洋参损失价植评估虽然不能直接作为证据予以采信，但因其采用市场法进行评估，其评估结论可以作为当年西洋参亩产量和市场价植的参照。一审法院认为，日照益康公司、金联山公司生产的大三元复合微生物肥料经多家机构检测均为不合格产品，其产品缺陷与西洋参种植户的肥害症状有因果关系。故日照益康公司、金联山公司对共同实施的侵权行为应承担连带的赔偿责任，具体赔偿数额应参照刘冰65.37亩西洋参总产量价植3014498.67元的70%和产品缺陷对损害结果的参与度进行确定。由于相关鉴定结论在确认案涉产品的缺陷与造成的损害有因果关系的同时，并未排除其它因素的影响，故案涉产品的缺陷对损害结果的参与度不应过高，按10%计为宜。综上，日照益康公司、金联山公司作为有缺陷产品的生产者，对刘冰的损失应负连带的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条之规定判决：一、日照益康有机农业科技发展有限公司和山东金联山生态肥业有限公司于判决生效后三十日内赔偿刘冰经济损失211014.91元（3014498.67*70%*10%）。日照益康有机农业科技发展有限公司和山东金联山生态肥业有限公司互负连带责任。二、驳回刘冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，刘冰负担20280元，日照益康有机农业科技发展有限公司和山东金联山生态肥业有限公司各负担1260元。二审中，刘冰补充提交了谱尼测试集团股份有限公司的检验检测机构资质认定证书以及授权签字人姚圆圆的授权范围，该检验检测机构资质认定证书载明：经审查，你机构已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，现予批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，特发此证。资质认定包括检验检测机构计量认证。检验检测能力（含食品）及授权签字人见证书附表。授权签字人姚圆圆的授权范围第4项为：肥料：总磷、磷、有效磷、水溶性磷、速效磷、磷酸二氢钾、总氮、凯氏氮、粗蛋白、铵态氮、硝态氮、酚铵态氮、有机态氮、钾、氧化钾、水溶性氧化钾、氯、氯离子、氯化物等。经质证，日照益康公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证书上仅有该公司印章，没有监管机构或上级部门的盖章，故上述证据及授权书不能证实该机构具有鉴定资质。金联山公司认为该证据不足以证实谱尼公司具有相关鉴定资质。二审中，经本院询问受害人刘冰的意见，其明确表示要求肥料生产者日照益康公司及金联山公司承担赔偿责任，不要求参之道经销处作为销售者承担赔偿责任。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，关于刘冰是否购买并使用了案涉肥料的问题，参之道经销处认可其向刘冰销售了案涉肥料，刘冰于一审中提交了其与参之道经销处就案涉肥料款纠纷的民事调解书，其在刑事案件中其亦作为证人做出了陈述，按照常理推断，刘冰作为西洋参种植户其购买案涉肥料没有其他用途，仅能用于西洋参种植，一审认定其购买案涉肥料并使用，并无不当。关于刘冰购买的肥料批次是否与案外人丁薇系同一批次，以及另一批次的肥料是否合格，金联山公司及日照益康公司均未提供证据证实，其仅以购买时间推断购买肥料的批次，本院不予采信。关于案涉肥料是否存在质量问题以及与西洋参受损之间是否存在因果关系，案外人丁薇因使用案涉肥料后其种植的西洋参受损报案，丁薇购买的肥料经文登区检验检测中心鉴定为不合格产品，威海市文登区农业局委托湖北科技事务司法鉴定中心对因果关系及西洋参产值损失进行了鉴定认为使用该肥料与丁薇种植的西洋参肥害症状具有因果关系，西洋参产值损失4230800元。（2018）鲁1003刑初205号刑事附带民事判决认定了上述事实，并判令日照益康公司、金联山公司赔偿丁薇西洋参损失4230800元。结合本案中，刘冰等委托谱尼公司做出的鉴定报告，应当认定刘冰购买使用的日照益康公司、金联山公司生产的肥料属不合格产品，与刘冰所受损失之间存在因果关系，日照益康公司、金联山公司应当承担赔偿责任。关于刘冰合理损失的认定及赔偿责任比例的问题，刘冰几次陈述受损的亩数不一致，但其于鉴定中陈述的亩数较此前有所减少，与其购买的案涉肥料的数量亦相当，一审认定其西洋参受损亩数为65.37亩并无不当。刘冰亦自行委托鉴定机构对其损失进行了评估，其鉴定意见与（2018）鲁1003刑初205号刑事附带民事案件中湖北科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见每亩西洋参损失数额相差不大，金联山公司或日照益康公司对此并未提供证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定，一审判决采信该鉴定意见并无不当。关于赔偿责任比例，一审以未排除其它因素的影响为由认定赔偿比例为10%，缺乏事实依据，在未有证据证实刘冰对其西洋参受损有过错的情况下，不应减轻日照益康公司及金联山公司的赔偿责任。故刘冰的损失应计算为2110149.1元（3014498.67*70%）。关于参之道经销处应否承担赔偿责任，根据侵权责任法的相关规定，受害人可以向缺陷产品的生产者要求赔偿，也可以向却笑产品的销售者要求赔偿，刘冰现已明确要求日照益康公司、金联山公司作为产品生产者承担责任，合法有据，本院予以支持。现未有证据证实案涉肥料的不合格系由于参之道经销处原因所致，其要求参之道经销处作为销售者承担赔偿责任，于法相悖，本院不予支持。关于刘冰主张的鉴定费，其于一审中未明确提出该项诉讼请求，其于二审中主张，本院不予支持。一审对保全费未予处理不当，本院予以纠正。综上，刘冰的上诉请求部分成立，本院予以支持；日照益康公司及金联山公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定对赔偿责任比例认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6204号民事判决；二、日照益康有机农业科技发展有限公司和山东金联山生态肥业有限公司于判决生效后三十日内连带赔偿刘冰经济损失2110149.1元三、驳回刘冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，保全费5000元，由日照益康有机农业科技发展有限公司和山东金联山生态肥业有限公司负担。二审案件受理费31730元，由日照益康有机农业科技发展有限公司和山东金联山生态肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年九月三十日书记员  刘珍琪