吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终209号原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱建华，男，1987年3月20日出生，公民身份号码×××，大学文化，住吉林省吉林市。辩护人高新国，北京市鑫诺律师事务所律师。原审被告人窦英伟，男，1980年3月18日出生，公民身份号码×××，高中文化，住河北省秦皇岛市。原审被告人林茂，男，1989年9月11日出生，公民身份号码×××，高中文化，现无职业，住吉林省吉林市。原审被告人张少鹏，男，1990年8月26日出生，公民身份号码×××，初中文化，住北京市朝阳区。原审被告人田朋飞，男，1986年11月6日出生，公民身份号码×××，中专文化，住北京市朝阳区。原审被告人安龙，男，1984年4月25日出生，公民身份号码×××，高中文化，住北京市朝阳区。原审被告人张海建，男，1999年10月3日出生，公民身份号码×××，初中文化，住北京市昌平区。原审被告人安勇江，男，1992年8月14日出生，公民身份号码×××，大专文化，住北京市丰台区。原审被告人张露，男，1990年3月19日出生，公民身份号码×××，中专文化，住北京市朝阳区。原审被害单位：吉林市人民政府驻北京联络处。负责人：朱某2。委托代理人韩旸、胡嘉卿，北京市金杜律师事务所律师。吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人朱建华犯贪污罪、买卖国家机关证件罪、原审被告人窦英伟、林茂、张少鹏、田朋飞、安龙、张海建、安勇江、张露犯买卖国家机关证件罪一案，于2019年12月31日作出（2019）吉0204刑初122号刑事判决。宣判后，朱建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱建华并听取吉林省吉林市人民检察院意见及辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人朱建华自2015年8月起担任吉林市人民政府驻北京联络处（以下简称驻京办）综合接待处副处长，于2016年5月12日主持综合处全面工作，于2017年8月任综合接待处处长，负责接待、后勤管理等综合性事务，例如司机管理、车辆使用、加油、办理驻京办工作人员的《北京市工作居住证》（可用于在北京市购买不动产办理产权登记、购买车辆落籍于北京市等）等。自2016年5月至2018年5月，驻京办公章两枚（吉林市人民政府驻北京办事处、吉林市人民政府驻北京联络处）在朱建华处保管。一、关于指控贪污犯罪自2016年12月至2018年4月，朱建华利用其管理单位车辆用油以及单位公章的职务便利，在本单位实际用油应办分卡之外，私自办理分卡300余张，将其中价值人民币（以下币种同）181.3万元的加油卡分卡低价卖与他人，所得赃款147.8万元被朱某1据为己有。2018年4月至5月，朱某1在得知纪检监察机关开展调查后，将已交与他人、尚未使用的价值27.8万元加油卡分卡予以注销。另外，朱建华私自办理分卡中，有价值7.3万元的加油卡分卡去向不明。另查明，经被告人朱建华女友李某甲计算并出具情况说明，李某甲上交吉林市监察委员会朱建华在其处剩余钱款66万元。二、关于指控买卖国家机关证件犯罪2017年至2018年间，被告人朱建华通过伪造有权负责人签字、伪造办证人员档案等方式，通过本案被告人窦英伟、张少鹏、林茂、田朋飞、安龙、张露、安勇江、张海建以每个25万元左右的价格违法办理并出卖《北京市工作居住证》11个，所办居住证登记人员分别为高某2、郭某、于某、贺某、王某1、许某、郑某、王某、李某、方某、王某甲。其中，高某2名下证件由张露通过安龙，安龙通过安勇江，安勇江通过林茂，林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，张露获利3万元，安龙获利6万元，安勇江获利3万元，林茂获利3万元，朱建华、窦英伟共同获利25万元。郭某名下证件由他人通过林茂，林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，朱建华、窦英伟共同获利25万元。于某名下证件由田某通过林茂，林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，朱建华、窦英伟共同获利25万元。贺某琼名下证件由张海建通过林茂，林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，张海建获利4万元，林茂获利1万元，朱建华、窦英伟共同获利25万元。王某1名下证件由田朋飞通过林茂，林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，田朋飞获利3.5万元，朱建华、窦英伟共同获利24.98万元。许某名下证件由张露通过安龙，安龙通过安勇江，安勇江通过林茂，林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，张露获利2万元，安龙获利6万元，安勇江获利3万元，林茂获利3万元，朱建华、窦英伟共同获利25万元。郑某名下证件由林茂通过窦英伟，窦英伟联系朱建华办理、买卖，朱建华、窦英伟共同获利28万元。王某名下证件由他人通过张少鹏，张少鹏联系朱建华办理、买卖，张少鹏获利10万，朱建华获利25万。李某名下证件由张少鹏联系朱建华办理、买卖，朱建华获利20万元，此中，由于李某拒绝接受朱建华所办《北京市工作居住证》，张少鹏返还李某所交费用35万元（张少鹏返李某后，朱建华未返张少鹏）。方某名下证件由张海建通过田某，田朋飞通过张少鹏，张少鹏联系朱建华办理、买卖，张海建获利4万元，张少鹏获利5万元，朱建华获利25万元。王某2名下证件由他人通过张少鹏，张少鹏联系朱建华办理、买卖，张少鹏获利4万元，朱建华获利25万元。在案件审理过程中，被告人窦英伟上缴违法所得80万元，被告人林茂上缴违法所得7万元，被告人田朋飞上缴违法所得3.5万元，被告人张海建上缴违法所得8万元，被告人安勇江上缴违法所得6万元，被告人安龙上缴违法所得5万元，被告人张露上缴违法所得5万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人朱建华、窦英伟、张少鹏、林茂、田朋飞、安龙、张海建、安勇江、张露的供述与辩解、证人朱某2、李某、温某、王某3、朱某3、祝某、韩某2、包某、王某2、许某、于某、高某2、王某4、邵某、王某5、刘某1、陈某、王某1、郭某、侯某、郑某、刘某2、姜某、齐某等人证言，干部履历表、户籍证明、公务员登记表、关于朱建华同志任职通知、办事处班子成员分工、驻京办干部任前公示、吉林市人民政府驻北京联络处关于单位公章用印的有关情况说明、关于吉林市人民政府驻北京联络处车辆用油及汽车加油卡的情况说明、朱某2、王某3情况说明、朱建华垫付公务活动资金情况、关于对省纪委党风室转来吉林市政府驻京联络处有关问题线索初核的情况说明、吉林省扣押财务票据、银行流水、交易凭证、驻京联络处经费支出明细账、记账凭证、费用报销单、加油站加油卡信息、吉林市人民政府驻北京联络处情况说明、存款凭证、加油卡消费明细、朱建华涉嫌贪污案补充调查情况说明、关于加油卡使用的情况说明、北京市工作居住证、到案经过、户籍信息、北京市人力资源和社会保障局文件、吉林市驻京办办理工作居住证人员状态名单、北京市公安局海淀分局治安案件卷宗、银行流水、车籍档案、北京市政务服务管理办公室档案、不动产登记事务中心档案、北京市公安司法鉴定中心鉴定书、吉林市公安局司法鉴定中心鉴定文书、辨认笔录、通话录音、讯问录像、电子数据等证据证实，足资认定。原审法院认为，被告人朱建华作为国家工作人员，利用职务便利，将本单位所有的油卡私自卖给他人变现，所得钱款被其直接侵吞，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人朱建华、窦英伟、林茂、张少鹏、田朋飞、安龙、张海建、安勇江、张露买卖国家机关证件，其行为均已构成买卖国家机关证件罪，公诉机关指控罪名成立。被告人窦英伟、林茂、田朋飞、张海建主动投案，被告人张露在投案途中被抓获，上述被告人到案后均能如实供述，均系自首，可从轻或减轻处罚。被告人张少鹏、安龙、安勇江到案后能如实供述，可从轻处罚。综合考虑各被告人认罪认罚、缴纳违法所得、提供财产担保罚金刑执行等情节，决定对被告人窦某、林茂、张少鹏、田朋飞、安龙、张海建、安勇江、张露从轻处罚。各辩护人罪轻辩护意见本院予以采纳。综合考虑被告人窦英伟、林茂、张少鹏、田朋飞、张海建、安龙、安勇江住所地基层组织同意其进入社区进行矫正，决定对其宣告缓刑。被告人朱建华因本案被留置的时间应依法折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国监察法》第四十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱建华犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币100万元。二、被告人窦英伟犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币12万元。三、被告人林茂犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。四、被告人张少鹏犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币8万元。五、被告人田朋飞犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币7万元。六、被告人安龙犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6万元。七、被告人张海建犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币6万元。八、被告人安勇江犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。九、被告人张露犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5万元。十、责令被告人朱建华于本判决生效后五日内，退赔被害单位吉林市政府驻北京联络处人民币188.6万元（扣押在案的人民币66万元依法收缴返还被害单位）。十一、追缴被告人朱某1违法所得人民币177万元，追缴被告人朱建华、窦英伟共同违法所得人民币125.98万元、追缴被告人安龙违法所得人民币12万元，追缴被告人林茂违法所得人民币7万元，追缴被告人田朋飞违法所得人民币3.5万元，追缴被告人张海建违法所得人民币8万元，追缴被告人安勇江违法所得人民币6万元，追缴被告人张露违法所得人民币5万元，于本判决生效后五日内缴付，上缴国库。十二、扣押在案的《北京市工作居住证》，予以没收。上诉人朱建华的上诉理由：1.其用油卡透钱的目的是为了单位利益而实施的单位行为，其本人没有贪污故意，不构成贪污罪。2.其不构成买卖国家机关证件罪，原审法院对本案无管辖权。原审法院认定其犯贪污罪、买卖国家机关证件罪，事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判。辩护人的辩护意见：1.朱建华用油卡套现行为，其单位是“知情”“允许”的，钱款均用于“公务支出”，不是为了朱某1个人利益。朱建华是违纪，不构成贪污罪。2.朱建华构成买卖国家机关证件罪，应适用认罪认罚从宽制度。被害单位委托代理人意见：朱建华构成贪污罪和买卖国家机关证件罪。吉林省吉林市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人朱建华的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。本院认为，上诉人朱建华作为国家工作人员，利用职务便利，私自变卖本单位油卡，并将所得钱款据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人朱建华及原审被告人窦英伟、林茂、张少鹏、田朋飞、安龙、张海建、安勇江、张露违法办理并买卖《北京市工作居住证》，其行为均已构成买卖国家机关证件罪。关于上诉人朱建华及其辩护人提出朱建华不构成贪污罪的意见，经查，朱建华将单位油卡打折变卖套现，所得款项转入其本人及亲属账户，并被其实际占有，其虽辩称该行为系经单位领导同意，款项用于单位支出，但未能提供充分证据予以证实，且证人朱某2、王某3对此均予以否认，故本院对该意见不予采纳。关于原审法院对本案买卖国家机关证件罪是否具有管辖权一节，该犯罪事实系监察机关在调查朱建华涉嫌贪污问题期间发现，并移送公安机关。原审法院系基于指定管辖受理本案，对本案具有管辖权。关于上诉人朱建华提出其不构成买卖国家机关证件罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。吉林省吉林市人民检察院意见正确，予以支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卢永强审判员  陈 刚审判员  陈 迪二〇二〇年九月二十七日书记员  杨钧淞