河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2993号上诉人（原审被告）：王本全，男，汉族，1965年3月12日出生，住泌阳县。委托诉讼代理人：赵贵发，河南盘古律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈纪修，男，汉族，1958年12月8日出生，住泌阳县。委托诉讼代理人：禹敬业，河南博涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈敬民，男，汉族，1954年11月27日出生，住泌阳县。委托诉讼代理人：董多仓，男，汉族，1959年10月29日出生，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：禹建义，男，1961年9月7日出生，住泌阳县。上诉人王本全因与被上诉人陈纪修、陈敬民、禹建义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2020）豫1726民初2633号民事判决，提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王本全及其委托诉讼代理人赵贵发，被上诉人陈纪修及其委托诉讼代理人禹敬业，被上诉人陈敬民及其委托诉讼代理人董多仓到庭参加诉讼。被上诉人禹建义经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王本全上诉请求：撤销原审判决，改判由陈敬民承担70%的赔偿责任，并判令禹建义承担部分责任，判决驳回陈纪修对我的诉讼请求或发回重审；上诉费由三被上诉人分担。事实和理由：陈纪修是在上诉人的建筑队干活，但其受伤并不是因为在工作中正常致伤，而是因为吊车车主陈敬民的操作不当造成。一审判决认定吊车作业是在上诉人指挥下进行的是完全错误的。陈纪修本人应当尽注意义务，应承担30%责任，房主禹建义也应承担至少10-20%的责任。被上诉人陈纪修答辩称：一审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈敬民答辩称：一审判决陈敬民承担10%责任，适用法律正确，应予维持；上诉人请求被上诉人陈敬民承担70%责任，于法无据，不应支持；上诉人王本全的上诉理由部分与事实不符，不应采信。被上诉人禹建义提交书面答辩状称：原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，王本全的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈纪修向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告各项损失227044元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告禹建义将自家二层住房承揽给被告王本全建设施工，包工不包料，每平方米205元。被告王本全租用被告陈敬民的移动式起重机吊卸楼顶用混凝土，租金是1500元，被告陈敬民驾驶该起重机进行吊卸，被告陈敬民具有流动式起重机作业资格证。2019年7月2日上午，被告王本全在二层楼顶负责指挥，被告陈敬民驾驶起重机往二层楼顶吊运混凝土，在吊运过程中，起重机的吊篮碰到正在干活的原告，将站在房顶西北侧的原告从二层楼顶撞到楼下致伤。原告受伤后被立即送入泌阳县人民医院治疗，于2019年7月25日出院，住院23天，支付医疗费51255.19元。诊断为1、有胫腓骨开放性骨折；2、左侧股骨干骨折；3、腰椎压缩性骨折；4、双侧髋关节骨性关节炎；5、陈旧性肋骨骨折；6、闭合性胸腹腔器损伤？7、右侧肩袖损伤。2019年7月29日，原告二次入住泌阳县人民医院住院治疗，2019年8月16日出院，住院18天，支付医疗费2914.72元。2020年1月12日，原告入住中国人民解放军联勤保障部队第九九〇医院住院治疗，于2020年2月7日出院，住院26天，支付医疗费32479.65元。后在泌阳县人民医院、泌阳县中医院支付检查费240元。购买腰椎支具、气垫支付3130元。经本院委托，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所对原告的损伤进行鉴定并于2020年6月2日出具司法鉴定意见，原告的损伤等级一项八级和一项十级伤残，后期取内固定手术费约15000元，其他后期治疗费以实际支出为准，支付鉴定费2235元。被告王本全已经支付原告22000元，被告陈敬民支付原告13000元。2019年，河南省农村居民人均纯收入为15,163.75元，人均消费支出为11,545.99元，居民服务业年平均工资为46,858元，农林牧渔业年平均工资47272元。一审法院认为，原告陈纪修受雇于被告王本全从事劳务工作，双方成立雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，被告陈敬民作为雇主应当承担赔偿责任。被告王本全作为接受劳务的一方，未提供安全的生产劳动条件和指挥作业不当，是造成损害发生主要的原因；原告陈纪修在二楼楼顶施工未尽到安全注意义务是导致损害的发生原因之一，应当减轻被告的民事责任。被告禹建义将自建二层住房承包给被告王本全施工，包工不包料，被告禹建义与被告王本全系承揽合同关系，被告禹建义不存在选任过失，依法不应承担民事责任。被告王本全因施工需要，租用被告陈敬民的流动式起重机吊卸混凝土，被告陈敬民具有起重机械作业资格证，其在楼下驾驶起重机进行吊卸作业是在被告王本全的指挥下进行，虽然客观上其无法判断二层楼顶的具体情况，但事故的发生与其未尽到谨慎作业的注意义务具有一定因果关系，因此被告陈敬民具有一定的过错，依法应承担相应的民事责任。结合本案当事人的过错程度，本院酌定由被告王本全承担70%的民事赔偿责任，被告陈敬民承担10%的民事赔偿责任，原告自行承担20%的民事责任。原告陈纪修虽已满60周岁，但其仍在务工，故其主张误工费，合理合法，予以支持，由于其务工收入不固定，故应按照农林牧渔业平均工资计赔。原告陈纪修因受伤所造成的损失范围及数额为：1．医疗费90019.56元；2．住院伙食补助费3350元（50元/天×67天）；3．营养费1340元（20元/天×67天）；4．护理费8601.33元（46,858元/365天×67天）；5．误工费42868.58元（47272元/365*天×331天）、伤残赔偿金86964.11元（15,163.75元/年×18.5年×0.31）、交通费1340元（20元/天×67天）、鉴定费2235元，以上共计236718.58元，由被告王本全赔偿165703.01元（236718.58元×70%），由被告陈敬民赔偿23671.86（236718.58元×10%）。原告因劳务活动受伤致残，被告王本全、陈敬民应当支付原告精神抚慰金，本院酌定由被告王本全支付原告精神抚慰金为10,000元，由被告陈敬民支付原告精神抚慰金1500元，被告王本全应共赔偿原告各项损失共计175703.01元，扣减被告王本全已经支付22000元，被告王本全应实际赔偿原告各项损失153703.01元；被告陈敬民应共赔偿原告各项损失25171.86元，扣减被告陈敬民已经支付13000元，被告陈敬民应实际赔偿原告各项损失12171.86元。原告主张的内固定取出术费用15000元因未实际发生，本院不予支持，其可待实际发生后另行主张权利。综上所述，原告诉讼请求部分理由正当合法，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告王本全于判决生效后十日内赔偿原告陈纪修各项损失153703.01元；二、被告陈敬民于判决生效后十日内赔偿原告陈纪修各项损失12171.86元；三、驳回原告陈纪修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，减半收取计2353元，由原告陈纪修负担471元，被告王本全负担1647元，被告陈敬民负担235元。本院二审期间，上诉人王本全申请证人禹某、陈某出庭作证。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人陈纪修受上诉人王本全雇佣，在从事雇佣活动时受伤，上诉人王本全作为雇主，应当依法对被上诉人陈纪修的损害后果承担责任。关于责任比例的问题。上诉人王本全系雇主，其应对雇员提供安全的生产条件和工作环境。因上诉人王本全未尽到对雇员的劳动保护职责，导致陈纪修在从事雇佣活动过程中受到伤害，而且上诉人王本全指挥被上诉人陈敬民操作吊车，上诉人王本全应当对损害后果承担主要责任。一审证人证言及其他当事人的陈述足以证实上诉人王本全指挥被上诉人陈敬民操作吊车，上诉人王本全称其没有现场指挥，但证人禹某系上诉人王本全的亲属，证人陈某所作证言无其他证据相互印证。对于上诉人王本全称事发时其没有在现场指挥的上诉理由，证据不足，不予采信。被上诉人禹建义系房主，其与上诉人王本全系承揽合同关系。被上诉人禹建义不存在选任过失，对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。被上诉人陈敬民系在上诉人王本全的指挥下操作吊车，其过错程度较小，上诉人王本全称被上诉人陈敬民应承担70%的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院根据各方的过错承担确定责任比例，适当。综上所述，王本全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3294元，由上诉人王本全负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年九月十日书记员  李新剑