山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5076号上诉人（原审原告）：岚县鑫大洲房地产开发有限公司，住所地岚县东村镇北村桥头。法定代表人：张泽峰，总经理。委托诉讼代理人：王艳霞，女，该公司法务职员，住太原市南内环西街**润景园著小区**楼****。被上诉人（原审被告）：太原晋军盛劳务有限公司，住所地，住所地太原市杏花岭区杨家峪乡伞儿树村iv>法定代表人：李国和，总经理。委托诉讼代理人：王瑞蓉，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国和，男，1962年7月13日出生，汉族，太原晋军盛劳务有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省阜南县。委托诉讼代理人：王瑞蓉，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾军爱，女，1972年1月24日出生，汉族，农民，住太原，住太原市清徐县iv>上诉人岚县鑫大洲房地产开发有限公司因与被上诉人太原晋军盛劳务有限公司、李国和、贾军爱合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人岚县鑫大洲房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王艳霞，被上诉人太原晋军盛劳务有限公司、李国和的委托诉讼代理人王瑞蓉，被上诉人贾军爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岚县鑫大洲房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2311号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，一、一审法院认为“并非被上诉人不开具发票就无法税前扣除”的观点是错误的。1、开具发票为被上诉人公司收到上诉人款项后应当履行的法定义务，不得免除。上诉人向被上诉人公司支付款项，被上诉人公司理应向上诉人履行开具发票的法定义务。一审法院对此予以认可，但以所谓补救措施免除被上诉人公司开具发票的法定义务，并纵容被上诉人公司因违法吊销不能出具发票而逃税漏税的行为，显然是错误的。2、《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第五条、第九条、第十四条规定的补救措施，是否能实现，被上诉人应当承担举证责任，且上诉人不予选择。二、上诉人从未承认尚未缴纳相关税金所以没有损失，而且是否造成损失并非以实际缴纳税金而形成，而是该笔支出能否抵扣进项税额进而免除税收负担，不能免除即造成上诉人损失。上诉人提供的财务人员计算明细、《批复》及税务相关税收项目税率规定足以证明上诉人造成的损失，法院理应适用上述规定判决被上诉人对上诉人的损失予以赔偿。太原晋军盛劳务有限公司、李国和辩称，被上诉人向上诉人主张的案涉140万元是基于债权转让取得没有对应的基础交易，从而导致其在民事上诉状中所引用的法律条文错误。一审法院认定事实准确，判决正确，应当予以维持，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。贾军爱辩称，本人在本案中不承担任何责任。岚县鑫大洲房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求，1。判令三被告连带赔偿因无法开具发票给原告造成的损失共计396620元；2。诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实如下：已经生效的（2019）晋0107民初3772号民事判决查明以下事实：2015年12月21日晋军盛公司与昊胜公司签订建设工程劳务分包合同，约定：昊胜公司将其承包的位于山西省岚县民觉路与新五街口的北兴小区4#、5#、6#楼的部分工程发包给晋军盛公司，工程期限自2016年4月15日至2016年12月30日。2016年7月11日，王良国与莫建平分别作为昊胜公司（甲方）及晋军盛公司（乙方）的委托代理人签订《退场协议》，约定：2016年7月10日甲方要求乙方退场，清点了乙方材料及签证工日，经双方协商，人工费、材料费、机械费、误工费、甲方收取乙方的工程保证金及各项费用共计140万元，甲乙双方无任何争议，乙方自愿退场，此退场款甲方于2016年7月25日前一次性付清。2016年7月28日，莫建平作为晋军盛公司（甲方）代理人、王良国作为昊胜公司（乙方）代理人，与岚县鑫大洲公司（丙方）签订《债权转让协议》，约定：乙方因资金紧张无力支付甲方上述140万元，经三方协商一致同意，乙方将其对丙方享有的140万元的债权转让给甲方；甲方作为丙方新的债杈人，有权直接向丙方主张付款；乙方作为甲方原债务人，须确保甲方有权对丙方主张权利，若丙方拒绝付款，甲方仍有权继续向乙方主张付款。2016年8月10日王良国出具《付款委托书》，说明：昊胜公司因无力向晋军盛公司支付北兴小区工程款140万元（工人工资51万元、机械费19万元、保证金70万元），由岚县鑫大洲公司代付。2016年8月10日，莫建平作为晋军盛公司代理人与岚县鑫大洲公司签订《付款协议》，约定：岚县鑫大洲公司同意接收昊胜公司所欠晋军盛公司的工程款140万元；双方就付款明细达成如下协议：2016年8月31日支付工人工资30万元、9月30日支付50万元、10月31日支付尾款60万元。2018年8月20日，晋军盛公司就上述工程项目出具《授权委托书》，对莫建平在该项目的一切事务，包括但不限于合同签订、工程建设、工程款结算、债权债务处理等均授权莫建平全权处理，其基于上述合同签订及履行过程中的所有签字，委托人均认可，所有法律后果委托人自行承担。截止2017年6月10日，岚县鑫大洲公司已向莫建平账户转账支付107万元。（2019）晋0107民初3772号民事判决书判决如下：一、被告岚县鑫大洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告太原晋军盛劳务有限公司支付欠款33万元；二、被告岚县鑫大洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告太原晋军盛劳务有限公司支付利息（以本金33万元，按年利率6%从2016年11月1日起计至应付款项付清之日止）；三、驳回原告太原晋军盛劳务有限公司的其他诉讼请求。岚县鑫大洲公司不服该判决上诉后二审法院维持原判。目前该案处于执行阶段。原告现以被告晋军盛公司无法开具发票造成其损失为由诉至本院，要求判如所请。以上事实有民事判决书等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第19条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定：填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。本案所涉的基础法律关系包括原告岚县鑫大洲公司作为发包人与承包人昊胜公司之间的建筑工程施工合同法律关系以及承包人昊胜公司与被告晋军盛公司之间的建设工程劳务分包合同法律关系，因原告岚县鑫大洲公司欠昊胜公司140万元工程款，而昊胜公司应付晋军盛公司人工费、材料费、机械费、误工费及已收取的保证金等各项费用140万元，故2016年7月28日三方签订债权转让协议，被告晋军盛公司取得140万元的债权。现原告认为被告晋军盛公司已被吊销营业执照、无法开具工程款发票将会导致其无法作为支出在税前扣除造成损失，对此国家税务总局岚县税务局2020年4月24日给原告的批复第2条称：“根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第五条、第九条、第十四条【企业在补开、换开发票、其他外部凭证过程中，因对方注销、撤销、依法被吊销营业执照、被税务机关认定为非正常户等特殊原因无法补开、换开发票、其他外部凭证的，可凭以下资料证实支出真实性后，其支出允许税前扣除：①无法补开、换开发票，其他外部凭证原因的证明资料（包括工商注销、机构撤销、列入非正常经营户、破坏公告等证明材料）；②相关业务活动的合同或者协议；③采用非现金方式支付的付款凭证；④货物运输的证明资料；⑤货物入库、出库内部凭证；⑥企业会计核算记录以及其他资料）】的规定，凭上述资料在计算企业所得税时进行扣除”，故并非被告晋军盛公司不开具发票原告就无法税前扣除，庭审中原告也承认其并未缴纳相关税金，故原告未形成实际损失，原告岚县鑫大洲公司的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。被告李国和经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告岚县鑫大洲房地产开发有限公司的诉讼请求。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定：填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。本案所涉的基础法律关系包括岚县鑫大洲公司作为发包人与承包人昊胜公司之间的建筑工程施工合同法律关系以及承包人昊胜公司与晋军盛公司之间的建设工程劳务分包合同法律关系，因岚县鑫大洲公司欠昊胜公司140万元工程款，而昊胜公司应付晋军盛公司人工费、材料费、机械费、误工费及已收取的保证金等各项费用140万元，故2016年7月28日三方签订债权转让协议，晋军盛公司取得140万元的债权。现上诉人认为被上诉人晋军盛公司已被吊销营业执照、无法开具工程款发票将会导致其无法作为支出在税前扣除造成损失，对此国家税务总局岚县税务局2020年4月24日给原告的批复第2条称：“根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第五条、第九条、第十四条【企业在补开、换开发票、其他外部凭证过程中，因对方注销、撤销、依法被吊销营业执照、被税务机关认定为非正常户等特殊原因无法补开、换开发票、其他外部凭证的，可凭以下资料证实支出真实性后，其支出允许税前扣除：①无法补开、换开发票，其他外部凭证原因的证明资料（包括工商注销、机构撤销、列入非正常经营户、破坏公告等证明材料）；②相关业务活动的合同或者协议；③采用非现金方式支付的付款凭证；④货物运输的证明资料；⑤货物入库、出库内部凭证；⑥企业会计核算记录以及其他资料）】的规定，凭上述资料在计算企业所得税时进行扣除”，故并非晋军盛公司不开具发票上诉人就无法税前扣除，上诉人也承认其并未缴纳相关税金，上诉人未形成实际损失，其诉讼请求，无事实与法律依据。综上所述，岚县鑫大洲房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7250元，由上诉人岚县鑫大洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 任 华 二O二O年九月二十八日书记员 冯 莉