黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1236号上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张少卿，男，1964年10月26日出生，汉族，南通华荣建设集团有限公司法务，住江苏省通州市。被上诉人（原审原告）：吉凤江，男，1976年2月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杨晓梅，黑龙江龙琰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**/div>法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王巍，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨大辉，男，1976年12月8日出生，汉族，南通华荣建设集团有限公司创业城项目负责人，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审被告）：杨猛，男，1972年11月22日出生，汉族，北京四方立欧畜牧科技股份有限公司职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人吉凤江、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）、杨大辉、杨猛建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。华荣公司委托诉讼代理人张少卿、吉凤江及其委托诉讼代理人杨晓梅、房开公司委托诉讼代理人王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华荣公司上诉请求：一、请求撤销（2019）黑0604民初239号民事判决，依法改判华荣公司对杨大辉给付吉风江345,000元及利息不承担连带责任或发回重审;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定不清。1.杨大辉与华荣公司不存在挂靠关系：（1）(2019)黑0604民初239号民事判决书P11页“本院认定事实”部分，援引（2018）黑06民终1042号民事判决书认为杨大辉与华荣公司之间系挂靠关系，而1042号判决书是出于华荣公司在(2016)黑0604民初1547号案中的自认，然而通过查证1547号判决书华荣公司辩称部分：“既然原告诉称………杨某挂靠于南通华荣公司………”)，可以证实并非华荣公司的自认，而是原告的诉称。另华荣公司查证到（2018）黑06民终1042号一案的一审（2017）黑0604民初2260号案卷，发现李国峰诉杨大辉时提交的主要证据就是大庆恒样劳务分包有限公司与李国峰的《工程分包合同》，且该案的审判长也是刘晓东法官，所以刘晓东法官对杨大辉系大庆恒样劳务分包有限公司员工是最清楚的。而原审未追踪溯源，就以(2018）黑06民终1042号民事判决书断章取义定性杨大辉的身份关系是极其错误的；（2）事实上，华荣公司在涉案工程项目上是将整个劳务工程分包给了大庆恒样劳务分包有限公司，属合法有效的分包关系，有在当地政府“备案”的《建设工程施工劳务分包合同》为据，况且杨大辉是否挂靠华荣公司，属于确认身份关系，根据民诉解释92条的规定，也不能适用自认的规定；（3）假设杨大辉挂靠华荣公司的身份关系自认成立，因吉凤江不是（2016）黑0604民初1547号和（2018）黑06民终1042号两个案件的当事人，而由于判决书只有个案效力，没有普遍效力，所以原审判决关于杨大辉的身份关系也不能当然地在该案中构成对吉凤江的自认。2.杨大辉将土地开挖工程承包给吉凤江施工，并委托他人出具《欠据》缺少证据证明：（1）吉凤江与杨大辉之间没有合同能够证明开挖的事实和约定的单价，没有现场《签证单》证明实际完成的工程量；（2）杨大辉聘请的会计刘吉福出具的《欠据》也没有任何证据能够证明，刘吉福本人又未出庭，吉凤江又没有提交杨大辉给刘吉福的《聘书》、《委托书》、《亲属关系证明书》等，法院认定刘吉福与杨大辉为亲属关系，负责管理财务，对外付款，也没有任何证据证明；（3）(2017)黑0604民初280号一案，于2018年9月30日上午庭审，笔录中清楚记载着吉凤江的自认，自认原话“财务主管叫刘岩福，经办人杨猛”，笔录第13页第9行“我们只出开挖设备，技术由华荣公司掌握，所以没有图纸”，该两处自认，证明原判决认定杨大辉聘请的会计刘吉福，以及吉风江施工的事实均是违反当事人自认的；（4）至于监理公司及其雇佣人员的证明以及代收款人的证明均不能证明吉风江实际进行了开挖施工，监理公司及其雇佣人员的证明没有监理日志就是假证，代收款人的证明明确是货款，与古风江的工程款相冲突，明显不能作为定案依据。3.对所谓《欠据》有关的基本事实没有查证。（1）《欠据》是收据涂改而成，没有更改人的签字，更没有权利人和债务人的财务工作人员签字盖章，并且收款事由也没有作改动，该《欠据》真实意思仍然应认定为《收据》；（2）《欠据》的时间日期与《建设工程施工合同》的施工日期存在严重冲突。2019年10月21日庭审出具的《欠据》原件月份被删了，而2018年9月30日庭审时核对同一张《欠据》原件时时间体现的是1月9日，当时张君法官目测也是1月9日.并给予10分钟的时间给吉风江考虑是否申请鉴定，但吉风江拒绝司法鉴定。（3）华荣公司没有在《欠据》上作任何意思表示，也没有加盖任何印章，大庆恒祥劳务有限公司杨大辉也没有签字，杨猛也不认可其签字，再加上吉风江没有提供合法有效的《结算单》，所以不存在欠款最基本的事实依据；（4）吉风江在（2017）黑0604民初280号一案中称是经办人杨猛出具的《欠据》，会计是刘岩福，而该案开庭中杨猛否认笔迹时，吉凤江又改口说是在会计刘吉福手上拿的欠据，前后陈述不一。二、适用法律错误。1.诉讼时效适用法律错误。（1）即便吉风江的主张是真实的，诉讼时效的起算点应当是欠据生成时间2011年1月9日，2016年起诉时“诉讼时效”就超过了法定2年的期限，（2016）黑0604民初4058号案即使送达开庭传票，但吉凤江撤诉，严重损害司法权威。其次，应诉通知并没有告知不答辩就失权，且根据民事诉讼法第125条和141条的规定，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理，辩论过程包括答辩，因此答辩是开庭过程中的程序，因（2016）黑0604民初4058号案件并未开庭，华荣公司事实上无法进行答辩；（2）吉风江从2011年1月9日至2013年1月10日一直没有向义务人提出履行请求，义务人也没有同意履行义务，故不符合民法总则中诉讼时效中断情形；（3）吉风江2016年起诉，没有开庭就撤诉，即放弃诉讼，不能认定为提起诉讼主张权利，也不符合诉讼时效中断情形。2.华荣公司没有违反建筑法的强制性规定，不应当承担连带责任。（1）华荣公司没有违法分包，有(2017）黑0604民初2260号的主要证据大庆恒样劳务分包有限公司和李国峰的《工程分包合同》为据；另外有华荣公司与大庆恒样劳务分包有限公司分包“备案”的《建设工程施工劳务分包合同》相印证，证明华荣公司没有违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。原审判决适用该解释第一条，认定华荣公司与大庆恒样劳务分包有限公司分包备案的《建设工程施工劳务分包合同》无效是错误的；（2）吉凤江自认没有开挖，仅是租赁开挖设备，不能突破合同相对性。即使吉凤江实际开挖了土方，没有对工程主体进行施工，根据《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》精神，吉凤江不属于法律意义上的“实际施工人”，所以原审判决书适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和该解释（二）第24条是错误的。吉凤江答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，理由如下：一、杨大辉与华荣公司存在挂靠关系，该事实已经大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初1547号民事判决书及大庆市中级人民法院（2018）黑06民终1042号民事判决书予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三)根据法律规定推定的事实；（四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，华荣公司未提供相反证据推翻该事实，法院应对该事实予以确认。二、吉凤江是案涉土方工程的实际施工人，对于杨大辉欠付的工程款345,000元，华荣公司应承担连带清偿责任。吉凤江一审中提供的监理公司证明、吉凤江雇佣人员证言、代吉凤江收取华荣公司给付工程款人员证言及收款凭证，可以证实吉风江对案涉工程进行了实际施工。华荣公司并未提交证据反驳该事实或证明案涉工程由他人进行施工，故可以确认吉风江已对案涉工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条之规定，虽承包人无建筑施工企业资质，但依约完成施工且工程已竣工验收合格的，承包人可参照合同约定要求支付工程价款。本案工程现已竣工并交使用，吉凤江作为实际施工人有权主张工程价款。杨大辉聘请的会计刘岩福、项目经理杨猛向吉凤江出具的欠据载明吉凤江共完成工程土方量65,651.8立方米，每立方为14元人民币，共计919,125元；另,吉凤江为施工现场运废方及运费75,875元，总计995,000元。一审中杨猛出庭对该事实予以确认。吉凤江自认杨大辉及华荣公司已给付工程款65万元，余下345,000元至今未付。华荣公司虽对上述事实予以否认，但未提交证据予以证实，应承担不利后果。三、吉风江主张权利未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定:有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：…；（二)权利人提起诉讼或者申请仲裁；…。可见，诉讼时效的立法目的在于督促权利人及时行使权利，惩罚那些无正当理由却怠于行使权利的人。吉风江在2016年向法院起诉，且法院已向华荣公司送达了开庭传票及应诉通知书，华荣公司在答辩期间内没有提出时效抗辩，吉风江因证据不足提出撤诉申请，2016年法院裁定准许撤诉后，又在2017向法院提起诉讼，吉凤江对自己权利的行使是积极的。且，古凤江提起诉讼时，即可引起诉讼时效中断；诉讼时效的再次起算，应自诉讼程序终结之时。华荣公司主张吉风江诉讼时效未中断，并无法律依据，且与诉讼时效的立法目的相悖，法院不应予以支持。四、华荣公司应承担连带责任。华荣公司与杨大辉之间存在挂靠关系，吉凤江是涉案工程的实际施工人，根据建筑法第二十六条的规定，华荣公司违反了建筑法的强制性规定，扰乱了建筑市场秩序，华荣公司具有过错，共应与杨大辉向实际施工人吉凤江承担连带清偿责任。综上，请二审法院依法维持一审判决。房开公司答辩称，房开公司与华荣公司签订建设工程施工合同，合同专用条款6.1条约定，本工程不得转包和违法分包，华荣公司违反合同约定。依据《建设工程司法解释（一)》第26条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系，法规赋予实际施工人享有工程价款债权，但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的工程价款债权均合法有效、且均未全部行使为条件。《建设工程司法解释（二）》规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，且欠付数额明确时，发包人方能承担在欠付范围内的连带责任。如发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。本案中，吉凤江并无证据证明房开公司存在欠付工程款事实，房开公司已超额支付案涉工程工程款，案涉工程非因发包人原因至今尚未结算完毕，与承包人就案涉工程正另案诉讼，等待一审判决。本案应按照合同相对性向实际施工人进行有序清偿，以免产生不必要的诉累及执行回转等问题。建工司法解释均未对欠付工程款举证责任作出明文规定，只能根据谁主张、谁举证的民诉法基本原则，应由实际施工人承担举证责任，证明发包人存在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的事实，且欠付数额明确。如无法证明工程造价和欠付承包人、转包人、分包人工程款数额，发包人欠付工程款的大前提根本不成立。综上所述，涉及房开公司的相关事项，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。杨大辉和杨猛未向本院提交答辩意见。吉凤江向一审法院起诉请求：一、杨大辉、杨猛给付吉凤江工程欠款345,000元，自2011年9月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止；华荣公司对上述债务承担连带给付责任；房开公司在未付华荣公司的工程款范围内对吉凤江承担给付责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月15日，房开公司与华荣公司签订合同备案编号为2011FKX15068的《建设工程施工合同》，将创业城二期开发项目工程十四标段发包给华荣公司承包施工。大庆市中级人民法院（2018）黑06民终字1042号民事判决书中，认定了杨大辉与华荣公司之间系挂靠关系。2011年7-8月份,杨大辉将上述工程所涉及的18区块地库的土方开挖工程承包给吉凤江施工,工程款为919,125元，吉凤江在施工过程中，增加用废土方铺路工程，产生运废土方费用75,875元，上述工程款共计995,000元。2011年9月9月，杨大辉聘请的会计刘吉福向吉凤江出具欠据，载明欠付吉凤江工程款995,000元，杨大辉后期分几次付给吉凤江工程款650,000元，剩余款项345,000元。2016年吉凤江提起诉讼，案号为（2016）黑0604民初4058号，要求华荣公司和房开公司给付欠款，于2016年9月29日以证据不足为由撤诉。2017再次提起诉讼，案号为（2017）黑0604民初280号，2018年10月30日再次撤回起诉。2019年1月7日提起本案诉讼。一审法院认为：吉凤江提供的监理公司及其雇佣人员的证明以及代其收款人员的证明，可以证实吉凤江实际进行了施工，虽然无建设工程劳务分包资质，其与杨大辉之间的劳务分包关系违反法律强制性规定，应属无效。但因吉凤江施工的工程已竣工并交付使用，吉凤江有权按照约定主张劳务费用。本案争议焦点：1.欠款数额多少。2．本案是否超过诉讼时效。3.华荣公司是否承担责任。4.杨猛是否承担责任。5.房开公司是否承担责任。6．利息如何计算。关于欠款数额问题。一审法院认为，吉凤江提供了“刘吉福”为其出具的欠据，庭审中，杨猛陈述刘吉福与杨大辉系亲属关系，管理工地财务，负责对外付款。故“刘吉福”签字确认的欠据可以证实吉凤江的劳务费用，庭审中吉凤江自认被告已支付部分欠款，尚欠345,000元未付，对此一审法院予以确认。关于是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，在（2016）黑0604民初4058号案件中，依法向华荣公司送达了开庭传票及应诉通知书，华荣公司在答辩期间内没有提出时效抗辩，吉凤江因证据不足提出撤诉申请，应构成诉讼时效中断，后吉凤江又在2017年提起诉讼，案号为（2017）黑0604民初280号，于2018年10月30日再次撤诉，均构成时效中断，本次提起诉讼时间为2019年1月7日，没有超过三年，故本案没有超过诉讼时效。关于华荣公司是否承担责任的问题。一审法院认为，华荣公司与杨大辉之间的关系大庆市中级人民法院（2018）黑06民终1042号民事判决认定为挂靠关系，华荣公司在本案中虽然予以否认，但庭审中没有提供证据推翻已生效裁判文书确定的事实，且在华荣公司与房开公司签订的建设工程施工合同中的变更协议中，杨大辉作为华荣公司的代表在协议上签字。故一审法院对挂靠事实予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。上述挂靠行为违反了建筑法的强制性规定应无效，华荣公司应当对给吉凤江造成的损失承担连带责任。关于杨猛是否承担责任的问题。一审法院认为，吉凤江主张杨大辉与杨猛系合伙关系，杨猛对此予以否认，根据谁主张，谁举证的原则，吉凤江应当对此事实承担举证责任，庭审中吉凤江没有提供足够的证据证实该事实，无法认定杨大辉与杨猛之间系合伙关系，故杨猛不应对吉凤江承担给付责任。关于房开公司是否承担责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现吉凤江以实际施工人身份主张权利，要求发包人房开公司承担责任，根据上述规定，吉凤江应当对发包人尚欠承包人工程款这一事实承担举证责任，庭审中，吉凤江不能够证实房开公司尚欠华荣公司工程款数额，故房开公司不应对吉凤江承担责任，对其要求房开公司承担责任的请求不予支持。关于利息如何计算的问题。一审法院认为，1.利息起算时间。吉凤江与杨大辉没有签订书面合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。庭审中，吉凤江没有提供证据证实具体完工时间，但一审法院审理的其他涉及创业城房屋案件中，创业城房屋均于2013年12月末交付使用，故一审法院酌定自2014年1月1日起支付逾期利息；2.利息计算标准。双方合同中没有约定利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，吉凤江主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算符合法律规定，予以准许。因中国人民银行已经于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利息应分段计算，自2014年1月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对吉凤江的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨大辉于判决生效后十日内给付原告吉凤江345,000元及利息；利息以345,000元为计算基数自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告南通华荣建设集团有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6476元由被告南通华荣建设集团有限公司、杨大辉共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。华荣公司提交证据如下:证据一，2018年9月30日吉凤江第三次起诉的法庭审理笔录，证明：1.吉凤江当时提交的收据显示签订时间是2011年1月9日，而本案原审中提交的收据中并未显示月份，法官要求吉风江申请鉴定，但吉风江不申请鉴定，欠据的时间与总包合同的挖土时间相冲突，不能证明吉风江所干的土方工程是创业城三期十四标段的工程。吉凤江在当时的庭审中并没有提供开挖的具体图低和工程量的计算单据、监理日志，不能证明欠条系出于华荣公司的项目；2.证明杨大辉有自己的公司，就是恒样劳务公司；3.吉凤江一直没有向华荣公司主张任何债权，不构成时效中断的法律事由。证据二，建设工程劳务分包合同一份（与原件核对无误后提交复印件)，证明案涉项目是2010年7月15日华荣公司与大庆恒祥劳务有限公司签订案涉工程劳务分包合同，证明大庆恒样劳务有限公司的项目的经理是杨猛，华荣公司与杨大辉之间不存在挂靠关系，该合同在政府部门备案，具有法律效力，足以推翻（2018）黑06民终1042号案件中关于杨大辉挂靠华荣公司的认定。吉凤江质证称，对证据一的真实性无异议，证明问题有异议。欠条上虽月份不清晰，但吉风江主张利息的日期与该日期并无实际关联性，吉风江虽陈述杨大辉办公室没有人，但并不清楚杨大辉是否有公司，吉风江因之前证据准备不充分所以才撒诉，本案原审吉凤江已提供了充分的证据能够证实其是实际施工人，华荣公司予以否认，应提交证据，否则应承担不利后果。对证据二的真实性无异议，证明问题有异议，该合同签订日期为2010年7月15日，而华荣公司与房开公司签订合同的时间是2011年7月15日，该分包合同体现的甲乙双方甲方为华荣公司，乙方为大庆恒样劳务分包有限公司，在合同第二页虽体现了乙方的项目经理为杨猛，但该合同上没有杨猛本人的签字确认，该合同的签订日期及主体均与本案无关，该证据不应被采信。房开公司质证称，对该两组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，华荣公司想要证明杨大辉有自己的公司，但是查询大庆恒祥劳务分包有限公司的工商登记公示信息，该企业的股东及负责人均无杨大辉及杨猛，房开公司已足额支付工程款，华荣公司的诉求与房开公司无关。本院认为，对于证据一，因该证据系法院的审理笔录，故本院对该证据的真实性予以确认。对于证明的问题，从大庆恒祥劳务分包有限公司工商登记信息显示，该公司的股东及负责人均无杨大辉，在华荣公司未提供其他证据佐证的情况下，不能证明大庆恒祥劳务分包有限公司系杨大辉所有。对于证明的其他问题，本院将结合其他证据予以综合认定。对于证据二，因华荣公司未提供现场签证或其他证据，不能证明案涉工程由大庆恒祥劳务分包有限公司施工，且该建设工程施工劳务分包合同上也无杨大辉的签字，不能证明华荣公司欲证明的问题。吉凤江向本院提交中国光大银行个人存款回单一份，证明吉凤江在案涉项目施工过程中，租用程俊岐三台小松360型挖掘机用于现场施工，程俊岐自己负责驾驶，产生租赁费81,000元，吉凤江于2011年12月19日支付给程俊岐。华荣公司质证称，首先，该证据不属于新证据；其次，根据中国光大银行的回单，吉凤江没有持银行卡转账给程俊岐款项，而是用程俊岐的银行卡存钱81,000元，并注明代理人为吉凤江，吉凤江并非付款人，所以回单上没有吉凤江的银行卡号。结合程俊岐一审的证人证言，其只是去要自己的钱，其他程俊岐不清楚，81,000元是程俊岐自己向朱俊杰要的钱，并且杨大辉与程俊岐清了账，证明81,000元不是吉凤江的钱。另，该款项不能证明是否为案涉工程的施工款项；再次，对证明的目的不认可，若程俊岐的81,000元是程俊岐自己的土方开挖工程款，由此可以认定吉凤江不是案涉工程的土方开挖人；再次，对该证据的关联性和合法性不予认可，吉凤江作为代理人，代人取款、存款与建设工程合同纠纷不具有关联性。且吉凤江不能与第三人发生的代理行为纠纷来主张建设工程合同款项。本院认为，该证据与一审中的程俊岐证人证言相佐证，可以证明吉凤江向程俊岐打款81,000元。房开公司、杨大辉和杨猛未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据华荣公司的上诉请求及双方当事人的诉辩意见，本院总结本案的争议问题为：一、案涉工程是否由吉凤江施工，若由其施工，工程欠款的数额为多少；二、若认定吉凤江为案涉工程的施工人，华荣公司是否应承担连带责任；三、本案是否超过诉讼时效。针对焦点一，根据吉凤江一审提交的监理公司证明、地库、地库照片图纸、欠据、记账凭证、吉凤江雇佣人员及物资经销处法定代表人的证人证言等证据，已达到高度盖然性的证明标准，可以证实吉凤江对案涉工程进行了施工，虽然吉凤江无劳务作业施工资质，其系基于非法分包关系获得案涉工程，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现该工程已经交付使用，故吉凤江有权主张案涉工程款。对于工程欠款的问题，因能够代表杨大辉的杨猛对吉凤江施工案涉工程的事实予以认可，且对为吉凤江出具案涉欠据的刘吉福具有管理工地财务、负责对外付款职能的身份予以认可，故该欠据可以证明吉凤江应得工程款。该欠据表明吉凤江应得工程款为995,000元，而其在庭审中自认已收取杨大辉、杨猛、华荣公司给付的650,000元，仅主张尚欠345,000元未给付，此系当事人在诉讼过程中自愿作出的对己不利的陈述，在参加诉讼其他当事人未出示充分证据对此法律事实进行反驳的情况下，本院予以确认。对于华荣公司上诉主张吉凤江不能证明其实际进行了施工的请求，本院认为，前述论述已确认吉凤江的施工人身份，此处不再赘述；且华荣公司未提供证据证明案涉工程另有他人施工，亦未合理阐述其公司向大庆市红岗区金洪伟物资经销处打款的缘由，故本院对华荣公司该项上诉主张不予支持。虽然吉凤江在两次庭审时对欠据出具的时间表述存在一定出入，但是由于欠据出具的时间相距诉讼时间已有五年多，当事人对于欠据出具的时间有一定的记忆出入符合常理，并不影响欠款数额的认定。针对焦点二，在2012年2月13日及2013年4月24日华荣公司与房开公司签订的合同价款变更协议中，杨大辉作为华荣公司的代表在工程价款变更协议上签字，该行为后果已由华荣公司认可并承担；加之案涉欠据的出具也是以华荣公司的名义；另因案涉工程施工结束后华荣公司向大庆市红岗区金洪伟物资经销处付款10万元，该款项作为案涉工程已付工程款，被吉凤江实际接收；结合以上证据，吉凤江有理由相信杨大辉与华荣公司存在关联关系。至于杨大辉与华荣公司之间究竟是何种关系，本院认为，杨大辉在本案中一直缺席未到庭答辩，故对于杨大辉将案涉工程交给吉凤江施工时，双方磋商内容并不明确，但从吉凤江所提交的证据看，杨大辉与华荣公司之间可能存在两种关系，即挂靠或表现代理关系，如认定杨大辉与华荣公司之间系挂靠关系，则不能排除华荣公司应承担的连带给付责任；如认定表见代理关系存在，则华荣公司应向吉凤江承担直接给付责任。因法律责任的承担中，连带责任轻于直接责任，故吉凤江主张杨大辉挂靠华荣公司的法律后果，并未实际加重华荣公司的法律责任，故对于吉凤江主张华荣公司对杨大辉欠负其工程款承担连带责任的请求，本院予以支持；同时对华荣公司主张不应承担连带责任的请求，不予支持。针对焦点三，本院认为，在（2016）黑0604民初4058号案件中，一审法院依法向华荣公司送达开庭传票，华荣公司在法律规定的15日内未提出时效抗辩，应认定为其在该案中放弃主张时效抗辩；吉凤江于2016年9月29日提出撤诉申请，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；”，吉凤江此次诉讼构成诉讼时效的中断。后吉凤江在2016年就该案提起诉讼，于2017年1月10日撤诉；于2017年再次起诉，后于2018年再次撤诉；2019年1月，吉凤江提起本案诉讼，故吉凤江的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效。综上所述，南通华荣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6475元，由南通华荣建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年九月四日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。