广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1950号上诉人（原审被告）：青岛海信网络科技股份有限公司。住所地：山东省青岛市高科技工业园宁夏路**。法定代表人：陈维强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宝安，该公司员工。委托诉讼代理人：柳孝东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：茂名市中晟实业有限公司。住。住所地：广东省茂名市电白区（原茂港区）东13小区/div>法定代表人：韩义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。上诉人青岛海信网络科技股份有限公司（以下简称海信公司）因与被上诉人茂名市中晟实业有限公司（以下简称中晟公司）技术服务合同纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。海信公司的委托诉讼代理人陈宝安、柳孝东，中晟公司的委托诉讼代理人廖泽城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用由中晟公司承担。事实与理由：1.一审法院未依海信公司的申请调取中晟公司工程竣工材料，导致一审判决认定事实错误，存在程序违法的情形。2.中晟公司未就涉案合同的解除与海信公司协商达成一致意见，本案又无法定可解除合同的情形，故一审法院认定涉案合同已解除是错误的。3.海信公司未依合同约定向中晟公司交付标的物的原因是中晟公司没有向海信公司提供合适的施工场地，是中晟公司违约在先，本案合同未履行的根本原因在于中晟公司。海信公司不仅不需承担返还预付款的义务，中晟公司还要另外赔偿因其违约给海信公司造成的实际经济损失。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。中晟公司答辩称：首先，涉案合同已经解除，双方不再履行合同。中晟公司已于2015年7月向海信公司发出《终止合同通知书》，海信公司虽出异议，但在中晟公司复函重申解除合同后，海信公司并未向法院或仲裁机构提起诉讼，也未与中晟公司进行沟通协商等。根据涉案合同的相关约定，本案符合解除合同的条件，涉案合同已解除。其次，海信公司未履行涉案合同约定的交货义务，构成违约。涉案合同签订后，中晟公司已按合同约定履行了付款义务，而海信公司以中晟公司场地不具备施工条件为借口，迟延履行合同义务构成违约。故一审法院判令海信公司退还中晟公司预付款是正确的，但一审法院不支持中晟公司提出的涉案合同约定的违约金和预付款产生的利息是错误的。中晟公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认中晟公司、海信公司于2014年6月11日签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》在2015年7月23日解除；2.海信公司立即返还中晟公司已经支付的预付款项618965.6元及利息88568.82（利息自2014年7月29日按中国人民银行同期同类贷款利息暂计至2017年5月1日，其余利息自2017年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利息计至款项付清之日止），并立即向中晟公司支付误期赔偿费154741.4元，以上合计862275.82元；3.本案的诉讼费用由海信公司承担。一审法院认定事实如下：2014年6月11日，中晟公司与海信公司签订《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》，约定海信公司提供其自有设备、技术为中晟公司建设广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统项目，交付地点在广东省茂名农副产品综合交易中心，合同总价格为3094828元；双方还约定签订合同后15个工作日内，中晟公司预付合同总价的20%款项给海信公司；同时约定工期要求：合同生效后120个日历天（实际工期以双方约定为准）。海信公司应按照合同中规定的交货时间交货和提供服务，如在履行过程中海信公司遇到妨碍将拖延按时交货和提供服务的情况时，应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知中晟公司，中晟公司在收到海信公司通知后，应尽快对情况进行评价，并确定是否同意延长交货时间以及是否收取误期赔偿费；如果海信公司延误交货，除非中晟公司同意，否则中晟公司按合同约定可收取误期赔偿费，每延误一周的赔偿费按迟交货物交货价或未提供服务的服务费用的0.5%计收，直至交货或提供服务为止，误期赔偿费最高限额为合同价格的5%，一旦达到误期赔偿费的最高限额，中晟公司可考虑根据合同约定终止合同。合同经双方签字盖章生效。中晟公司、海信公司在合同中签名盖章确认。双方签订合同后，中晟公司于2014年7月23日按合同约定支付了合同总价格的20%即618965.6元（3094828元×20%）给海信公司。2015年4月12日至17日，海信公司向中晟公司演示UMS系统软件的各项功能，并对用户软件实施前的准备工作进行了解。海信公司向中晟公司提出，中晟公司当前不具备项目实施的条件，海信公司的项目负责人在《现场服务工作任务书》签名，并加盖公司的公章确认。之后，中晟公司、海信公司之间的合同没有继续履行，为此，中晟公司于2015年7月20日向海信公司发出“终止合同书”，告知海信公司2014年6月11日签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》于2015年7月20日终止。海信公司收到中晟公司的“终止合同书”后，于2015年7月23日向中晟公司发出“终止合同通知书质疑和回复函”，称不接受中晟公司单方面提出的终止合同的通知，不同意终止中晟公司、海信公司签订的合同。中晟公司、海信公司为此产生纠纷。为此，中晟公司于2017年6月13日诉至广东省茂名市电白区人民法院，要求办理。该院作出（2017）粤0904民初1982号民事判决，海信公司不服该判决向一审法院提起上诉，一审法院于2018年6月14日作出（2018）粤09民终244号民事裁定，将本案移送一审法院审理。一审另查明，茂名（粤西）农副产品综合交易中心交易商铺工程开工时间分别为2014年8月25日、10月18日及2015年3月1日，竣工验收时间分别为2016年4月19日、7月5日。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同是否已经解除；二、中晟公司、海信公司谁违约；三、中晟公司请求海信公司返还预付款及支付利息和误期赔偿款应否支持。一、关于涉案合同是否已经解除的问题。中晟公司与海信公司签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行各自的义务。中晟公司、海信公司双方在合同中约定工期：合同生效后120日历天，即海信公司应在合同生效后120个日历天内（2014年10月9日前）交付合同标的物。合同生效后，中晟公司于2014年7月23日向海信公司支付了618965.6元预付货款，而海信公司未按合同约定向中晟公司交付标的物。因海信公司未按合同约定履行，中晟公司于2015年7月20日向海信公司发出“终止合同书”，告知双方签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》于2015年7月20日终止；海信公司收到中晟公司的“终止合同书”后，于2015年7月23日向中晟公司发出“终止合同通知书质疑和回复函”，称不接受中晟公司单方面提出的终止合同的通知，不同意终止中晟公司、海信公司双方签订的合同。由此可见，海信公司已于2015年7月23日收到中晟公司的《终止合同通知书》。此后双方也不再履行该合同。因此，中晟公司请求确认其与海信公司签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》于2015年7月23日解除，理由成立，一审法院予以支持。海信公司辩称中晟公司、海信公司之间的合同并没有解除，要求继续履行合同的意见，理据不足，一审法院不予采纳。二、关于中晟公司、海信公司谁违约的问题。中晟公司称海信公司在合同生效后不按约交付标的物及提供相关服务，严重违约。而海信公司称中晟公司不按约提供合适的施工场地，不履行通知海信公司进场施工的义务，中晟公司已违约，海信公司不存在违约。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，涉案合同生效后，海信公司发现中晟公司场地不符合施工条件，已在合理期限内通知了中晟公司。中晟公司虽然按约向海信公司支付了预付款，但中晟公司未能提供合适的施工场地，也不通知海信公司进场施工，不履行合同约定的义务，中晟公司的行为已违约。海信公司不按约交付标的物及提供相关服务，也已违约。三、关于中晟公司请求海信公司返还预付款及支付利息和误期赔偿款应否支持的问题。合同签订后，中晟公司认为海信公司至今一直都没有按合同约定施工建设和提供有关服务，故中晟公司请求海信公司返还中晟公司已经支付的预付款618965.6元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对于中晟公司请求海信公司支付预付款的利息及误期赔偿款。因为中晟公司的土建工程没有及时完工，未能向海信公司提供合适的施工场地，根本不具备履行合同的条件，已构成违约，故中晟公司应承担相应的违约责任。因此，中晟公司该项主张缺乏理据，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》九十四条第（二）项、九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认茂名市中晟实业有限公司与青岛海信网络科技股份有限公司于2014年6月11日签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》已于2015年7月23日解除；二、限青岛海信网络科技股份有限公司在判决发生法律效力之日起15日内向茂名市中晟实业有限公司返还预付款618965.6元；三、驳回茂名市中晟实业有限公司的其他诉讼请求。如果海信公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12423元，由海信公司负担9990元，中晟公司负担2433元。二审期间，中晟公司向本院提交《建筑工程中间质量验收申请表》《主体结构分部（子分部）工程验收记录》《混凝土主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要》等14份证据，拟证明茂名（粤西）农副产品综合交易中心交易商铺工程已最早于2015年5月竣工验收。海信公司质证认为，上述证据系中晟公司伪造。中晟公司未在合同有效期内提供可供施工的场地，故在上述期限就没有工程竣工的事实。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，涉案合同的交付标的包含硬件设备和软件系统。海信公司和中晟公司在庭审中均确认，涉案合同标的需要中晟公司提供场地才能安装。本院认为，本案为技术服务合同纠纷。根据海信公司的上诉请求和中晟公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案合同的履行情况及是否应当解除；2.合同解除后相关责任应如何承担。一、关于涉案合同的履行情况及是否应当解除的问题海信公司上诉主张，中晟公司未向其提供合适的施工场地，导致其未能依合同约定履行交货义务。故涉案合同未履行的原因系中晟公司违约在先，涉案合同应当继续履行而不应当解除。中晟公司则辩称，涉案交易中心的水果区已于2014年底完工，已具备安装部分设备的条件。海信公司迟迟未进场施工，严重超过合同约定的履行期限，涉案合同应当解除。经审查，涉案合同签订的时间为2014年6月11日，约定的工期为合同生效后120个日历天（实际工期以双方约定为准）。合同签订后，中晟公司依照合同约定向海信公司预付了20%的合同款项618965.6元，而截至中晟公司向一审法院起诉时，海信公司未向中晟公司交付合同约定的硬件和软件设备。本院认为，根据涉案合同关于交货硬件设备包括结算中心设备、机动车出入场控制设备的约定及双方在庭审中的确认，可以认定涉案合同的履行需要中晟公司配合提供合适的施工场地。故中晟公司对涉案合同的履行负有提供合适场所的先履行义务。根据中晟公司与案外人签订的租赁合同约定，租赁物业的用途为“水果批发”“蔬菜批发”，物业的租赁期限自2015年8月15日起算，且2015年4月23日双方又签订《补充协议》对租赁的期限、租金进行了变更。本院认为，租赁合同载明的起租时间及《补充协议》签订时间均晚于中晟公司主张的完工时间，故中晟公司关于水果区已于2014年底完工的抗辩证据不足，不能成立。此外，根据中晟公司一审中提交的工程竣工验收备案表、建筑工程竣工验收报告等证据记载，涉案综合交易中心商铺区一、二、四的竣工验收时间为2016年7月5日，商铺区八、九、十的竣工验收时间为2016年4月19日，商铺区五、六的竣工验收时间为2016年4月19日。即使如中晟公司所主张的实际完工时间早于竣工验收时间，但根据中晟公司在二审期间提交的《建筑工程中间质量验收申请表》等证据显示，涉案交易中心商铺区五、六、十、十一的验收时间为2015年5月27日至2015年7月30日期间。结合中晟公司2015年6月23日出具的《现场服务工作任务书》载明，用户当前还不具备软件项目实施的条件。综合上述证据，本院认为，至少在2015年6月之前，现有证据无法证明涉案交易中心的土建工程已完工。中晟公司亦未提供证据证明其通知过海信公司进场施工或对海信公司的迟延交付行为进行过催告。中晟公司未能提供履行合同需要的合适施工场地的违约行为，直接影响导致海信公司无法在合同约定的履行期限内完成合同约定的交付义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。需要指出的是，当事人依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张法定解除合同的，仅适用于在合同履行中享有法定或约定解除权的一方，而并非只要一方发出解除通知，另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就当然解除合同。解除条件成就，是通知解除合同的前提，条件不成就的解除通知不发生解除合同的效力。如前所述，系中晟公司违约在先导致涉案合同无法继续履行，故中晟公司不能依照该条款的规定主张法定解除权。而本案亦不符合涉案合同关于合同解除的约定，故中晟公司亦不享有合同约定的解除权。综上所述，中晟公司在不享有法定或约定解除权的情况下，其在2015年7月20日向海信公司发出《终止合同通知书》不发生解除合同的法律效力。一审法院以中晟公司《终止合同通知书》到达海信公司时确认合同解除，系对该条款理解错误，本院对此予以纠正。但是，综合本案情况来看，涉案合同约定的工期为合同生效后120个日历天（实际工期以双方约定为准）。截至中晟公司向一审法院起诉时，涉案合同的履行期已严重超出涉案合同约定的工期。结合中晟公司在庭审中明确要求终止合同，涉案合同约定的项目交货地点广东茂名粤西农副产品综合交易市场已于2015年底开业，涉案合同已无继续履行的必要性等因素，本案双方已丧失继续合作的基础，合同目的已不能实现，符合法定解除合同的条件，故本院确认涉案合同予以解除。海信公司上诉主张合同应继续履行的理由不能成立，本院不予支持。此外，关于海信公司主张一审法院未依其申请调取中晟公司工程竣工材料属程序违法的问题。经审查，中晟公司已于一审期间提交了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》《建筑工程竣工验收报告》等证据证明茂名（粤西）农副产品综合交易中心商铺工程的竣工验收时间。本院认为，在中晟公司已提供涉案交易中心工程竣工材料的情况下，一审法院依海信公司申请调取相关证据事实上已无必要，且该证据亦不属于法院应当依职权主动调取的材料。故一审法院未依海信公司申请调取中晟公司的相关工程竣工材料，并无不妥。因此，海信公司关于一审法院程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于合同解除后相关责任应如何承担的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，中晟公司违约在先且在不享有法定或约定解除权的情况下，单方要求解除合同，导致涉案合同最终无法履行，已构成根本违约，应对涉案合同的解除负主要责任。海信公司虽因中晟公司未提供合适场所导致其不能进场施工，但其在对《终止合同通知书》提出反对意见的情况下，未在合理期限内采取积极措施推进涉案合同的履行或积极寻求解决方案，亦有过错，应承担次要责任。海信公司虽未提起反诉，但其在一、二审期间，均对涉案合同未履行的原因提出了抗辩，且在一审期间提交了差旅费、高铁票、住宿发票等证据证明其为履行涉案合同所造成的合理损失。鉴于双方并未在合同中对中晟公司的违约责任作明确约定，本院综合考虑以下因素：1.涉案合同合作基础破裂，双方均有过错。但起因在于中晟公司未能先履行合同义务且单方解除合同，中晟公司对此负有主要过错。2.中晟公司支付的预付款被海信公司占用多年，海信公司为签订履行涉案合同确实多次往来广东茂名地区进行磋商洽谈，对涉案合同的成立、履行作了前期的必要准备，实际亦付出了一定的人力成本和资金损失。本院考虑双方在履约过程中的履约情况、过错程度、资金占用情况和海信公司的损失情况等，在予以相应抵扣后，酌定海信公司返还中晟公司预付款518965.6元。海信公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，海信公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09民初238号民事判决；二、解除茂名市中晟实业有限公司与青岛海信网络科技股份有限公司于2014年6月11日签订的《广东茂名粤西农副产品综合交易中心信息化系统建设项目合同书》；三、青岛海信网络科技股份有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内向茂名市中晟实业有限公司返还预付款518965.6元；四、驳回茂名市中晟实业有限公司的其他诉讼请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12423元，由青岛海信网络科技股份有限公司负担8696元，茂名市中晟实业有限公司负担3727元。二审案件受理费9990元，由青岛海信网络科技股份有限公司负担3330元，茂名市中晟实业有限公司负担6660元。青岛海信网络科技股份有限公司已向本院预交二审案件受理费12423元，其多预交的9093元，本院予以退回。茂名市中晟实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳案件受理费6660元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇二〇年九月十四日法官助理张燕云书记员黄慧娴