广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终918号 上诉人（原审原告）：广西龙州中恒万华实业有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县工业园区新旺经济区畜牧场，统一社会信用代码：91451423348528236H。 法定代表人：卢可可，执行董事。 委托诉讼代理人：汤景棠，广西创想律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：闫玉洁，广西创想律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:李光升，男，1974年3月18日出生，汉族，辽宁省抚顺市人，住辽宁省抚顺市望花区。 上诉人广西龙州中恒万华实业有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人李光升工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭 -2- 审理。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：撤销龙州县人民法院(2020)桂1423民初184号民事判决，予以改判。事实与理由：一、崇左市劳动能力鉴定委员会作出的崇劳鉴伤字(2019)40号劳动能力鉴定结论依据不足。该鉴定结论的依据是李光升的右桡骨远端骨折，但本案没有李光升骨折的医学影像报告，只有门诊病历记载。门诊医生判断李光升骨折也只是依据患者的自述，李光升是否骨折应进行医学影像检查，但李光升并未进行该项检查。因此，崇左市劳动能力鉴定委员会仅凭李光升的病历内容作出结论，依据严重不足。而且，李光升在受伤后第二天即到中恒公司打卡上班，显然其伤情轻微，可判断其未发生过骨折。二、根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，有关劳动保险和福利方面的各项费用不计入职工工资总额。中恒公司提供的职工工资汇总表记载该公司发放了李光升的个人社保补贴，该补贴是中恒公司发放给李光升自主参保，并非李光升的劳动报酬，原审判决将该项费用计入李光升的工资总额后，计算李光升应得的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金不符合规定。请求二审法院撤销原判决并依法改判。 李光升未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 中恒公司向原审法院起诉请求：纠正龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲字[2019]第48号仲裁裁决错误，公正判决中恒公司应承担支付李光升工伤医疗补助金和伤残就业补助金的数额。 原审法院认定事实：2017年8月16日李光升到中恒公司工作，任车间班长。2018年1月李光升任安环班长。同年4月4日李光升不慎从厂区库房门前树上摔下受伤，后中恒公司即送李光升到医院治疗。医生诊断李光升为右挠骨远端骨 -3- 折、右腕关节脱位。同年5月11日李光升治愈后，回到中恒公司做门卫工作。2018年7月李光升任料厂班长。2018年9月李光升重回富锰渣车间工作。期间双方当事人约定李光升月工资标准5500元，以现金形式发放。2019年1月2日李光升向中恒公司提交辞职申请，同年1月10日中恒公司全厂放假。2019年3月12日龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲字[2019]第23号仲裁裁决，确认李光升与中恒公司自2017年8月16日至2019年1月10日存在劳动关系。2019年5月29日，龙州县人力资源和社会保障局作出龙人社认工字[2019]11号工伤决定书，认定李光升伤情为工伤。2019年8月2日，崇左市劳动能力鉴定委员会作出崇劳鉴伤字[2019]40号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论李光升伤残等级十级，未达护理等级。2019年3月12日龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲字[2019]第48号仲裁裁决：中恒公司应向李光升支付一次性工伤医疗补助金48674.258元(5408.25元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金37857.75元(5408.25元/月×7个月)，二项合计87432元。 另查明，2017年12月中恒公司电子考勤李光升出勤28天，应发工资4967.74元;2018年1月李光升出勤31天，应发工资5500元;2018年2月李光升回家过春节，没有出勤；2018年4月出勤28天，应发工资5133.33元;2018年7月出勤为31天，应发工资5500元;2018年9月出勤30天，应发工资5500元;2018年10月出勤31天，应发工资为5500元；2018年12月出勤30天，标准工资为5500元基础工资700元、岗位工资2028元、加班工资1460元，个人参保补贴1122元，中恒公司应发工资5310元。2019年1月10日双方终止劳动关系。李光升在职期 -4- 间，中恒公司没有为李光升缴纳工伤保险。 原审法院认为，当事人的争议焦点：如何确定双方终止劳动关系前12个月李光升的月平均工资数额。 关于如何确定双方终止劳动关系前12个月李光升的月平均工资数额的问题。中恒公司主张李光升月工资数额5500元包含保险和福利在内，李光升辩称其每月工资5500元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。结合李光升在仲裁阶段提供的其个人工资明细表，以及在原审法院审理相关劳动争议案件中恒公司提供的2018年12月份李光升的工资表，足以认定双方终止劳动关系前12个月李光升的月平均工资数额5026.94元(5500+0+5500+5513.33+5500+5500+5500+5500+5500+5500+5500+5310=60323.33/12）。龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决李光升月平均工资数额5408.25元有误，该院予以纠正，确认李光升的月平均工资额5026.94元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定：五级至六级伤残职工经 -5- 本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:(一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数。10级伤残计发9个月。(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数。10级伤残计发7个月。根据上述办法规定，中恒公司应向李光升支付一次性工伤医疗补助金45242.46元(5026.94元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金35188.58元(5026.94元/月×7个月)，二项合计80431.04元。鉴于中恒公司没有为李光升缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，由中恒公司按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付李光升上述费用80431.04元。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条第二款、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条之规定，判决：中恒公司自本判决生效之日起十日内支付李光升一次性工伤医疗补助金45242.46元、一次性伤残就业补助金35188.58元，二项合计80431.04元。本案受理费10元，由中恒公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。中恒公司对原审法院认定事实的异议：认定李光升的月工资标准5500元及李光升工伤前12个月平均工资额5026.94元错误。认为李光升的月工资标准及其工伤前12个月平均工资额没有达到该数额；中恒公司发放李光升的工资中，包含有该公司发放的个人参保补贴，该补贴属于职工保险福利，应予从工资总额中扣除，不计入职工工资范围。 本院对当事人争议事实的分析与认定：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲 -6- 裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。中恒公司主张李光升的月工资标准没有达到5500元，应承担举证责任。因中恒公司未能举证证明；且与该公司在仲裁阶段提供的2018年的工资表记载李光升月工资标准5500元相矛盾。原告法院根据当事人在仲裁阶段提交的证据，确认李光升的月工资标准5500元及其工伤前12个月平均工资额5026.94元正确。对中恒公司的主张，不予采信。关于中恒公司主张的李光升的工资总额中包含有该公司发放的个人参保补贴，该补贴是否可计入职工工资范围，本院在下文评议阶段再综合作出认定。 综上分析，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的分歧意见，二审当事人的争议焦点是：一、李光升入职中恒公司期间的月工资标准及其工伤前12个月平均工资如何确定。二、中恒公司是否应当支付李光升一次性工伤医疗补助金45242.46元、一次性伤残就业补助金35188.58元，共计80431.04元。 根据上述本院对当事人争议事实的分析与认定，确认李光升的月工资标准5500元及其工伤前12个月平均工资额5026.94元，不再赘述。 李光升在入职中恒公司期间工伤及其伤残等级，已经龙州县人力资源和社会保障局作出龙人社认工字[2019]11号工伤决定书，以及崇左市劳动能力鉴定委员会作出崇劳鉴伤字[2019]40号劳动能力鉴定结论通知书予以认定，本院予以确认。 -7- 中恒公司对李光升工伤的异议，应属于行政异议，就当事人之间发生的行政法律关系的争议，中恒公司可另行提起行政诉讼寻求解决，在本案中本院不予审理。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条、《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原审判决确认由中恒公司支付李光升一次性工伤医疗补助金45242.46元、一次性伤残就业补助金35188.58元，共计80431.04元正确，应予维持。 李光升入职中恒公司期间，中恒公司没有为李光升缴纳养老保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”为劳动者参加社会保险并依法缴纳保险费是用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。中恒公司提供的工资汇总表中记载有该公司发放给李光升个人参保补贴，该公司主张由李光升自主参保。中恒公司通过发放李光升个人参保补贴，以规避该公司履行为李光升缴纳养老保险的法定义务，违反上述法律规定，应不予支持。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，未明确劳动保险包含基本养老保险，即未明确基本养老保险不能计入工资总额。职工薪酬应当包括养老保险费。据此，中恒公司提出李光升的工资总额中应扣除参保补贴后确认的主张及理由，无法律依据，不予支持。 李光升未到庭参加询问，视为自动放弃举证、辩论的诉讼权利。 综上所述，中恒公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 -8- 二审案件受理费10元，由上诉人广西龙州中恒万华实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 文 斌 审 判 员 陆有帅 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 黄伟明 书 记 员 覃宇潇 -9- 附：相关的法律条文 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《工伤保险条例》 第三十七条第二款规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保 -10- 险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 《工资支付暂行规定》 第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。 《广西壮族自治区实施办法》 第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:(一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数。10级伤残计发9个月。(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数。10级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 -11- 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。