山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初1450号 原告：董玉兴，男，1972年1月17日出生，汉族，住山东省聊城市。 委托诉讼代理人：李志超，山东金钥匙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹亮亮，山东金钥匙律师事务所律师。 被告：张明强，男，1978年10月20日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：王凯，山东保君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李振旺，山东保君律师事务所律师。 原告董玉兴与被告张明强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月14日受理后，依法适用简易程序于2020年4月8日、4月30日公开开庭进行了审理，原告董玉兴及其委托诉讼代理人李志超，被告张明强及其委托诉讼代理人李振旺到庭参加诉讼。因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2020年7月6日、7月21日公开开庭进行了审理，原告董玉兴及其委托诉讼代理人李志超，被告张明强及其委托诉讼代理人李振旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董玉兴向本院提出变更后的诉讼请求：1.张明强向董玉兴支付工程款216920.8元；2.判令张明强赔偿董玉兴利息损失（以216920.8元为基数，自2015年12月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利息计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由张明强负担。事实和理由：董玉兴（乙方）与张明强（甲方）于2015年3月25日签订《包清工合同》，合同约定张明强将大门牙村片区改造项目32#、36#楼工程以包清工的形式分包给董玉兴施工。承包范围：从毛石基础和砼垫层施工完成开始至一次结构主体封顶，机械、钢丝、元钉、胶条、双面胶、圆盘锯及小型辅材全部由乙方负责，附加二次结构工程（砌墙、植筋、模板支设及拆除、清理）及辅材，塔吊司机工资。所有零工（即塔吊盲区）。承包单价为每平方米400元，基础按实际建筑面积0.4倍计算；顶层斜面按实际建筑面积1.4倍计算，除以上情况外按实际建筑面积计算。付款方式为一次结构完成，付工程量的70%工程款，二次结构完成，付工程量的90%工程款；待主体验收合格后15天内，一次性付清余款。上述合同签订后，董玉兴按照合同约定进行了施工，涉案全部工程于2015年12月11日竣工验收合格。根据合同约定，张明强应当支付剩余全部工程款，但张明强在支付工程款59万元后，剩余款项一直未付。董玉兴为维护合法权益，故诉至贵院，望判如所请。 张明强辩称，一、双方签订的包清工合同并未实际履行，因案外人张东荣不同意，只是按照董玉兴上报的工人人数结算费用，且所有的费用均已结算完毕。首先，双方签订的包清工合同违反了法律法规的规定。包清工是指业主自行购买所有材料，找具有一定资质的装修公司、装修队伍或者劳务公司、工程服务公司来施工的一种工程承包方式，服务范围不仅仅局限于装修，工程、劳务外委均可以是清包。而双方的包清工合同里还约定了机械、铁丝、圆钉、胶条等辅材，还约定按照面积结算价款，不符合法律规定。其次，双方签订的合同没有实际履行，董玉兴只是以包清工的形式进行劳务，按照张明强与张东荣签的劳务合同按时结算，张明强按照董玉兴上报的工人人数已经结清了所有费用。再次，董玉兴只是对其中部分劳务工程进行了施工，并非全部工程，董玉兴主张的工程量是虚假的，董玉兴提供的所谓的工程量清单未经过张明强签字，系其单方制作，张明强不认可。二、董玉兴主张的权利已经超过了法定的诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。退一步讲，假设涉案工程存在，董玉兴在起诉状中确认涉案工程于2015年12月11日验收合格，依据双方签订的包清工合同约定，验收合格后15日内一次性付清余款，自2015年12月27日至董玉兴起诉之日2019年11月28日，董玉兴从未向张明强主张过上述权利，已经超过了法定的诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。综上，董玉兴的主张没有任何事实和法律依据，亦超过了法定的诉讼时效，请求法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷作证，根据当事人陈述及无争议的证据，本院认定以下事实： 2015年3月25日，张明强（甲方）与董玉兴（乙方）签订《包清工合同》一份，约定工程名称：大门牙村片区改造项目32#、36#楼工程，大门牙村片区改造项目以清工的形式分包给董玉兴施工。承包范围：从毛石基础和砼垫层施工完成开始至一次结构主体封顶，机械、铁丝、元钉、胶条、双面胶、圆盘锯及小型辅材全由乙方负责。附加二次结构工程（砌墙、植筋、模板支设及拆除、清理）及辅材，塔吊司机工资。所有零工（即塔吊盲区）。承包单价：每平方400元，基础按实际建筑面积0.4倍计算；顶层斜屋面按实际建筑面积1.4倍计算；除以上情况外按实际建筑面积计算。付款方式：一次结构完成，付工程量的70%工程款；二次结构完成，付工程量的90%工程款；待主体验收合格后15天内，一次性付清余款。以上协议希望双方共同遵守，如有争议，双方共同协商解决。张明强和董玉兴在合同上签字捺印确认。双方在董玉兴诉张明强的（2019）鲁0112民初6409号案件（以下简称6409案）中认可涉案项目于2015年12月11日竣工验收合格，已交付使用。 当事人对下列事实存在争议： 一、《包清工合同》是否实际履行。董玉兴陈述其经张东荣介绍到张明强承包的涉案32#、36#楼干主体工程包括钢筋、木工，与张东荣口头协商其承包主体工程，提供清工和辅材，张东荣提供主材。2014年下半年其带领班组进场时没有签订合同，到2015年1月份，张东荣因材料不到位而退场，导致工程停工，退场之前张东荣没有支付工程款。2015年3月25日其与张明强重新签订合同，其增加工人继续包清工提供辅材，承包范围同合同内容。甲方刘圣军、尹建在现场指挥施工，工程量由刘圣军和尹建确认，该合同一次结构完工后，张明强没有履行支付至70%的工程款，由刘圣军代替支付了18万元，二次结构完工后主体验收合格后其和工人退场。张明强陈述其自刘圣军处承包涉案工程，并于2014年11月进场，其分包给张东荣和田勇的是扩大劳务工程，张东荣与董玉兴签订的是纯清工合同，张东荣提供原材料，张东荣与田勇两人不同意其与董玉兴签订的上述合同。该工程有董玉兴的工人，也有张明强的工人，双方结算方式是按照董玉兴提供的计时计工，并未按照合同中约定的结算方式。根据2014年国家定额纯清工最多220元每平方米，合同中约定的每平方400元是包括机械费。2014年年底发的工资18万元是按照董玉兴的计时计工算的账，没有到付款节点只能按计工计时发放。本院经审查认为，《包清工合同》有董玉兴和张明强的签名捺印，应视为双方真实的意思表示，涉案工程已经交付，张明强辩称双方未实际履行该合同，但未提交相反的证据予以证明，对其辩称本院不予采信，本院认定《包清工合同》是双方实际履行的合同。 二、董玉兴已收到的工程款 张明强提交2015年8月26日董玉兴出具保证书一份证明其与董玉兴之间已经结算完毕。该保证书载明：“今董玉兴在32#、36#楼领到工程款41万元，已全部把钢筋工、木工、打灰工、零工结清，从今日起如再有董玉兴班组人员来讨要工资，由董玉兴负责。”董玉兴质证认为该份保证书系复印件，内容上看双方尚未结算完毕。经查，董玉兴诉张明强的（2019）鲁0112民初6409号案件（以下简称6409案）中，董玉兴在开庭陈述中对张明强提交的同份保证书复印件的内容和签名予以认可，亦认可其带领工人上访后收到刘圣军支付的41万元工人工资的事实，故对该份保证书复印件本院予以采信，确认董玉兴收到工人工资41万元。 张明强提交张明强诉刘圣军的（2019）鲁0112民初591号判决书（以下简称591案）一份，证明案外人刘圣军替张明强已经结清董玉兴224900元农民工工资、铲车台班费10600元，塔吊拆除费1500元。董玉兴质证认为591案中认定的224900元农民工工资，刘圣军仅向董玉兴支付了18万元，关于铲车台班费、塔吊拆除费，根据《包清工合同》约定应由张明强负担，与董玉兴无关。经查，591案中刘圣军申请董玉兴出庭作证，董玉兴证明刘圣军代张明强支付224900元工人工资，其收到有董玉兴签名的收条对应的18万元，591案中认定从刘圣军应付张明强的工程款中扣减该款项，591号判决现已生效。本案中，董玉兴申请证人刘圣军出庭作证，刘圣军证明支付给董玉兴的18万元工人工资，其余款项支付给张明强的其他技术人员。据此本院认定刘圣军代张明强支付工人工资18万元。 关于591案中认定的塔吊拆除费1500元和铲车台班费10600元，系张明强自认的刘圣军垫付款项，本案中张明强未就该款项提交证据证明系代董玉兴支付以及实际支付情况，董玉兴不予认可，本院不予认定。 综上，本院认定董玉兴已收到工程款59万元。 三、关于案涉工程的总造价。董玉兴提供32#、36#楼工程劳务分包工程量结算书，载明：由董玉兴从张明强处承包并实际施工的32#、36#楼的基础面积、标准层面积、坡屋面面积的数量、系数、单价等内容，合计价款842098.4元，已付款59万元，余款252098.4元未付。结算书下方手写“以上工程量（门牙片区32#、36#楼）属实”字样，刘圣军、尹健签名捺印予以确认，落款日期2019.6.20。张明强经质证认为该结算书系董玉兴单方制作，张明强并不知情也未签字，甲方或监理单位亦未加盖公章，对真实性不予认可。 根据董玉兴的申请，本院依法委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司对历城区仲宫镇大门牙村片区改造项目32#、36#工程的基础面积、标准层面积、顶层斜屋面面积进行鉴定。2020年6月14日，山东广泰土地房地产评估测绘有限公司出具编号为2020-001报告书，载明：32#测绘面积749.71㎡，36#测绘面积651.4㎡。2020年7月8日，山东广泰土地房地产评估测绘有限公司出具历城区仲宫镇门牙风景区提升改造工程32#、36#测绘成果说明：基础面积为开挖基槽的面积，该部位已回填，无法进行测量，本次可出具建筑物底层占地面积，标准层面积为平层或平屋面面积，顶层斜屋面积为有坡度的屋顶的建筑面积。其中32#楼基础面积413.69㎡，标准面积346.88㎡，坡屋面积402.83㎡，测绘面积749.71㎡；36#楼基础面积407.93㎡，标准面积335.37㎡，坡屋面积316.03㎡，测绘面积651.4㎡。董玉兴认可该测绘报告。张明强质证认为因为是梯形建筑第一层的平顶与第二层的平顶为标准层，不是第一层的占地面积，该标准层编号3的计算面积应为第二层42.7㎡和第三层42.06㎡，第一层52.92㎡不应该记入，是基础面积；编号4负一层已经包含在了编号2第一层内基础面积，不应记入到标准层面积中。36号楼基础面积不应该包括未封闭廊的面积（编号3第一层未封闭廊、编号5第一层未封闭廊、编号7第一层未封闭廊）。董玉兴认为32#楼标准层面积中编号3第一层52.92㎡属于标准层面积，因为有底有盖所以属于标准层，第三层上有斜屋面所以不属于标准层；36#楼基础面积不包括未封闭廊的面积是错误的，该未封闭廊有工程量，应该计算在基础面积之内。 本院经审查认为，鉴定意见系本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出，程序合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十七条第（二）项之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。张明强未申请重新评估，亦未提交相反的证据予以推翻该评估报告，故本院对山东广泰土地房地产评估测绘有限公司评估报告的效力予以确认。根据合同约定的单价和计算方式，32#楼基础面积413.69㎡×0.4×400元/㎡=66190.4元，标准面积346.88㎡×400元/㎡=138752元，坡屋面积402.83㎡×1.4×400元/㎡=225584.8元，共计430527.2元。36#楼基础面积407.93㎡×0.4×400元/㎡=65268.8元，标准面积335.37㎡×400元/㎡=134148元，坡屋面积316.03㎡×1.4×400元/㎡=176976.8元，共计376393.6元。32#、36#工程款共计806920.8元。 四、张明强主张的垫付工程款及其他费用。 1.关于张恒玉的人工费2.5万元。张明强提交本院（2019）鲁0112民初5361号民事判决书（以下简称5361案）、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11261号民事判决书（以下简称11261案），证明张明强已经支付案外人张恒玉人工费2.5万元。董玉兴质证认为张明强承包的32#、36#楼的全部工程，董玉兴的承包范围系从毛石基础和砼垫层施工完成开始至一次结构主体封顶，董玉兴从未雇佣过张恒玉进行施工，张恒玉与张明强之间的纠纷，与董玉兴无关。本院经审查认为，5361案和11261案中确认张明强与张恒玉之间存在劳务合同关系，张明强的付款未得到董玉兴的确认和授权，据此本院认定张明强支付给张恒玉的2.5万元劳务费不应在应付董玉兴工程款中扣除。 2.关于2015年6月8日的1万元工人工资。张明强提交董玉兴签字的工人工资复印件一份，证明董玉兴收到张明强支付的工人工资1万元。董玉兴经质证认为虽然收条系复印件，但认可收到工人工资1万元，同意从工程款中扣除，对此本院予以确认。 3.关于塔吊款5000元。张明强提交2015年8月27日案外人刘圣军出具的说明复印件一份，证明张明强已经支付塔吊款5000元，该款项应当从总工程款中扣除。董玉兴质证认为该复印件无法与原件核对其真实性，根据双方《包清工合同》约定，塔吊款应由张明强负担。本院经审查，虽然《包清工合同》中约定董玉兴负责塔吊司机工资，但该说明系复印件，内容上是张明强与刘圣军之间的工程款对账，董玉兴不予认可，在无其他证据佐证情况下，本院不予采信。 4.关于塔吊租赁费38000元、塔吊工资28300元。张明强提交2016年2月1日收条（笔记本内页）一份、2016年2月8日收据一份，2016年3月2日收据一份，证明张明强已经支付涉案工程塔吊工资28300元，塔吊机械租赁费38000元，该款项应当从总工程款中扣除。董玉兴质证认为，2016年2月1日的收据该证据系张明强自己单独出具，没有他人的签字确认；2016年2月8日的收据，张明强并未提交转账记录及收款人身份信息，况且该收条没有董玉兴的签字确认；2016年3月2日的收据，张明强未提交租赁合同及转账记录，也没有山东中腾机械设备有限公司的盖章或者收款人的身份信息，董玉兴对其三份收条真实性及证明目的均不予认可；对于塔吊机械租赁费，应由张明强自行承担，与董玉兴无关。本院经审查认为，根据双方《包清工合同》约定，董玉兴施工范围从毛石基础和砼垫层施工完成开始至一次结构主体封顶，机械、铁丝、元钉、胶条、双面胶、圆盘锯及小型辅材全由乙方负责，附加二次结构工程（砌墙、植筋、模板支设及拆除、清理）及辅材，塔吊司机工资，所有零工（即塔吊盲区）。根据上述合同约定董玉兴负责机械、塔吊司机工资、塔吊盲区，双方对机械范围的约定不明确。张明强虽然提交了收条，但且其向塔吊司机和出租人支付上述款项既未与董玉兴约定，也未经董玉兴授权，也不具有代董玉兴付款紧迫性和必要性的正当理由，且涉及案外人的利益，本院认定上述款项不应在张明强的应付工程款中扣除。 5.关于32#楼维修费用3.1万元。张明强提交与业主吴元彪维修协议书及收条各一份，证明张明强为维修32号楼花费3.1万元，该款项应当从总工程款中扣除。董玉兴经质证认为对协议书真实性予以认可，但涉案工程的装修内容并不是董玉兴的施工内容，对于收到条，张明强没有提交转账记录及收款人身份信息，对于真实性不予认可。本院经审查认为，2015年12月28日，吴元彪和张明强签订《协议书》，约定因张明强施工的门牙片区提升改造示范项目32#楼观光平台三层东檐边不顺直，经双方协商业主提出要求增加地下室约150平方米，由张明强施工，弥补观光平台三层东檐边返工，业主不再追究施工队主体32#楼观光平台三层东檐边不顺直问题的责任。2015年11月6日张泰军出具收到32#楼主体结构观光平台三层檐子不顺修理费31000元的收条一份。本院认为，房屋在交付之后出现质量问题，发包人要求扣减施工人工程款，在合同无明确约定的情况下，扣减工程款的前提是工程质量问题系施工人的施工范围，在质保期内施工人拒不维修。张明强与业主的维修协议的内容系以增加地下室施工面积弥补檐边不顺直的质量问题，但收条显示的形成时间和檐子不顺维修费，与协议约定不符。故本院认定上述款项不应在张明强的应付工程款中扣除。 6.关于张明强向张泰军支付的76570元工资。张明强提交2016年3月9日结算单一份及工资领取记录（笔记本内页）二页、收条复印件一份，证明在涉案工程中，2016年张明强已支付零工工资76570元和2015年8月7日已支付工资款4000元应当从总工程款中扣除。董玉兴质证认为对2016年3月9日的结算单真实性不予认可，与董玉兴无关；对于工资发放证明，均系张明强自行制作，与本案无关；收到条复印件，无法与原件核对，也无法证实与本案的关联性，董玉兴不予认可。本院经审查认为，张明强虽然提交了结算单、工资领取记录，但其向施工人员支付上述款项既未与董玉兴约定，也未经董玉兴授权，也不具有代董玉兴付款紧迫性和必要性的正当理由，且涉及案外人的利益，本院认定上述款项不应在张明强的应付工程款中扣除。 本院认为，董玉兴承包了张明强在济南市门牙景区32#、36#号楼的主体结构和辅材工程项目，双方签订了《包清工合同》并实际进行了施工，现案涉工程已竣工并交付使用，张明强应参照合同约定向董玉兴支付工程价款。根据本院对涉案32号、36号楼的工程总造价和张明强垫付的可抵扣工程款数额的认定，张明强应支付董玉兴的工程款数额为206920.8元（806920.8元－590000元-10000元），对董玉兴诉讼请求中的超出部分，本院不予支持。合同约定，主体验收合格后15天内一次性付清余款，涉案项目于2015年12月11日竣工验收合格，对董玉兴主张自2015年12月27日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，本院予以支持，但2019年8月20日之后应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。董玉兴在张明强与刘圣军之间的工程款经过诉讼确认之后向张明强主张未超过诉讼过时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、张明强于本判决生效之日起十日内支付董玉兴工程款206920.8元； 二、张明强于本判决生效之日起十日内支付董玉兴以206920.8元为基数，自2015年12月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 三、驳回董玉兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5260元，由张明强负担5077元，董玉兴负担183元；财产保全费1020元，由张明强负担；鉴定费3000元，由张明强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  曹桂莲 人民陪审员  薛 蕾 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  李美霞