江苏省南京市六合区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0116民初5513号 原告：李耀源，男，1973年7月29日出生，汉族，住广东省恩平市。 委托诉讼代理人：郑君，江苏渟泓律师事务所律师。 被告：南京亚太化工电子交易中心有限公司，住所地南京市江北新区长芦街道方水路**化交所大楼**。 法定代表人：郑敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢喆，江苏唯衡律师事务所律师。 原告李耀源与被告南京亚太化工电子交易中心有限公司（以下简称亚太公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李耀源的委托诉讼代理人郑君、被告亚太公司的委托诉讼代理人谢喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李耀源向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告损失611000元及资金占用损失（以611000元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2016年6月15日计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月左右，被告亚太公司业务员通过电话的形式联系到原告，向原告介绍被告的产品，后原告在网上核实被告的信息，发现被告系大宗化工产品现货电子商务交易平台，交易品种为化工类产品。原告认为被告系有资质的大型电子商务交易平台，随即同意加入该平台作为平台的交易商进行交易。2015年5月左右，被告原总经理谢某、副总经理郑某等四人因涉嫌诈骗被浙江省绍兴市越城区公安局刑事拘留。2015年11月4日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍刑初字第3号刑事判决书，认定被告原总经理谢某、副总经理郑某伙同陈某、胡某等人为谋取非法利益实施“做市商”制度，为做市商提供、发放抵顶资金和做市商出金，将客户信息、持仓量、交易数据等后台数据提供给做市商、并指导做市商操盘和介绍部分代理商给相关做市商。之后采取向客户提供虚假行情信息，反向操作价格，致使客户大幅度亏损，从而获取非法利益。做市商与亚太公司对客户亏损部分按照85%与15%的比例分配利益，上述人员皆被认定为犯诈骗罪。2016年6月15日，浙江省高级人民法院作出终审裁定，驳回谢某等人的上诉，维持原判。原告认为被告作为交易平台，根据《南京亚太化工电子交易中心文件》及江苏省人民政府金融工作办公室《江苏省交易场所监督管理办法（修订）》的相关规定，被告本应保证交易的安全，为交易者提供真实的交易信息，但由于被告高级管理人员的诈骗行为，直接致使原告损失611000元（在（2015）浙绍刑初字第3号刑事判决书中已认定）。综上，被告已经严重违背了诚实信用的基本原则以及作为交易场所的基本管理监督义务，应当向原告赔偿损失，故请求法院支持原告的诉讼请求。 被告亚太公司辩称：1.本案涉及到的谢某诈骗案件二审裁定书的作出日期是2016年6月15日，而我司收到的应诉通知书载明本案是2019年7月立案，依据最高人民法院关于诉讼时效的司法解释，涉及刑事案件的民事诉讼的诉讼时效应从刑事判决书生效之日起计算，故请法庭核实诉讼时效是否已过。2.原告在诉状中所陈述的基础事实有误。原告称被告的业务员电话联系原告，向原告推荐介绍被告的产品，但原告没有提供任何证据加以证明，且原告未就其所谓被骗的事实提供任何证据加以证明，我司对原告主张的事实不认可。3.原告的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件。虽然原告在谢某诈骗案中被认定为受害人，但该判决书的附表一、附表三均可以显示办案机关已经扣押或者追缴了数千万元的涉案财产，同时该判决书第42项判决明确扣押冻结查封的财产依法予以追缴，由扣押机关按照比例发还各受害人，而原告作为受害人，其遭受的损失已由生效判决书认定并加以归还，在刑事案件发还财物未结束之前，原告并不能就其所受损失部分另行提起民事诉讼。4.被告对原告的损失不应承担任何责任。在谢某诈骗案二审裁定书第29页已作出明确认定，亚太公司从事做市商制度，系由谢某提出，与郑某商定实施，未经董事会同意，且其制度是在遭到董事会否决的情况下实施的，其与四大做市商联系，系个人行为。谢某等人为欺骗单位，掩盖真相，还把制造的客损分成以手续费形式出金，并体现在单位账目上，由此可知被告作为法人，对谢某等人的犯罪行为并不知情，也没有任何过错，被告也是受害者。5.原告所谓的损失是在交易过程中自主造成的。被告的电子交易平台所进行的电子交易类似于股票交易或者期货交易，是新型网络电子交易模式，在该交易模式下，同时在平台进行交易的投资者最高峰时达到30000名，且在单个交易日中，投资者可以反复多次进行反向交易，从而在市场价格波动中，赚取差价，因此原告进行的交易是一种带有强烈博弈性的交易，原告作为交易人应当对交易持审慎态度，在金融市场中，交易者要做的就是分析各种信息后自主作出交易决定，因此本案涉及的原、被告之间的关系并非经济合同关系，原告的损失并非由于其成为被告平台的交易客户身份所导致的，而是由于其听信了其他刑事犯罪人员的错误信息所导致的，不应归责于被告。综上，原告不应向被告主张民事赔偿责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月，以郑敏为法定代表人的亚太公司成立，并聘任谢某为总经理、郑某和陈某为副总经理，公司实行总经理负责制。亚太公司以现货为依托，采用标准化合约竞价电子掇合、T+0、每日无负债、杠杆、保证金强制平仓等交易方式，以收取交易手续费为盈利模式。2012年7月始，谢某在亚太公司董事会明确反对下，擅自决定并与郑某商定，为谋取非法利益，将亚太公司的木糖醇、液碱、甘油、双氧水、甲醛、草酸等部分交易品种承包给杭卓、李星达、方文斌、唐鹏等其他经营商，成为亚太公司上述化工品种的唯一“做市商”，并约定“盈利”分成，由陈某负责抵顶资金的发放和做市商出金，并指使亚太公司员工胡某将亚太交易平台客户信息、持仓量、交易数据等后台数据提供给做市商、并指导做市商操盘和介绍部分代理商给相关做市商。做市商招募操盘手利用亚太公司提供的后台数据和抵顶资金等交易优势操纵品种价格，通过招募代理商、代理商在全国范围内以“打电话”虚构事实、隐瞒真相等方式招募客户，采用引导客户到亚太公司投资，先提供正确行情报以小额盈利，即“送金”，再诱导客户加大投资后，即向客户提供虚假行情信息，反向操作价格，致使客户大幅度亏损，从而获取非法利益，即“杀客”。做市商与亚太公司对客户亏损部分按照85%与15%的比例分配利益后，再将取得的85%客损与其他代理商进行瓜分。亚太公司管理人员谢某、郑某和陈某等人假借推行“做市商”制度之名，与做市商、代理商共同配合行诈骗之实的犯罪事实，共造成本案原告李耀源在内的376名客户经济损失51565164元，李耀源的经济损失为611000元。上述事实经浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑初字第3号刑事判决书和浙江省高级人民法院（2015）浙刑二终字第111号刑事判决书认定。谢某、郑某和陈某等人的上述行为构成诈骗罪，办案机关扣押、冻结、查封了谢某、郑某和陈某等个人财产，也冻结、扣划了亚太公司在中国银行南京化学工业园区支行的银行存款10055833.68元，并将此款纳入退赔被害人损失之中。2020年5月6日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2019）浙06执540号执行财产分配方案，该分配方案载明：该院对（2015）浙绍刑初字第3号刑事判决书中扣押、冻结、查封的财产已执行完毕，因执行的财产不足以清偿各被害人实际损失（涉及亚太公司执行款项为17038000.7元，被害人合计被骗金额为51565164元），受偿比例为17038000.7元÷51565164元=33.041%。本案原告李耀源按照受偿比例获得退赔款201880.51元。另，刑事判决书中还认定，由于亚太公司从事做市商制度系由谢某提出，与郑某商定实施，未经董事会同意且其制度遭到董事会否决情况下，谢某与四大做市商联系应属其个人行为，不能体现单位意志，因此，亚太公司不构成单位犯罪。 本院认为，根据案件事实、法律规定和当事人诉讼主张，本案涉及以下问题：1.原告的起诉是否已超过诉讼时效；2.原告的诉讼是否属于民事案件的受理范围；3.公司内部监管责任与本案民事责任的关系；4、原告损失的计算。 一、原告的起诉是否已超过诉讼时效。 2016年6月15日，浙江省高级人民法院就谢某诈骗一案作出（2015）浙刑二终字第111号刑事判决书，而本案原告李耀源于2019年6月11日向本院提起诉讼，请求亚太公司承担赔偿责任，本院收到原告李耀源的起诉材料的日期为2019年6月15日，因此，其在此期间内向亚太公司主张权利未超过法律规定的诉讼时效期间，故亚太公司认为原告的主张已超过诉讼时效期间，理由不能成立，本院不予采纳。 二、原告的诉讼是否属于民事案件的受理范围。 本案系因亚太公司内部高管人员的行为构成诈骗罪后，刑事受害人向亚太公司主张损失赔偿，两案在相关事实的认定等虽有一定联系，但两者法律关系不同，且不冲突。本起纠纷系原告基于亚太公司对自己员工违法行为失于监督管理造成其损失而主张赔偿，不是向刑事判决书认定的被告人谢某等个人主张权利，因此，本案不属于《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定的情形。而且，虽然刑事案件中扣押、冻结、查封了谢某等被告人财产，并将追缴的财产发还给各被害人，但退赔财产并非足额而是按一定比例，也就是说本案原告通过刑事判决书的执行只挽回了部分损失，其余损失未获赔付，现原告提起民事诉讼主张余下损失，本案应属于人民法院民事受案范围，亚太公司的被告主体是适格的。 三、亚太公司内部监管责任与本案民事责任的关系。 本院认为，亚太公司作为大型现货电子交易平台，理应按照其制定并公示的《南京亚太交易规则》及《江苏省交易场所监督管理办法》的相关规定，诚实信用地为交易双方提供交易服务，而本案中，从浙江两级法院的刑事判决书认定的事实来看，亚太公司的人员以总经理谢某为首假借推行“做市商”制度之名，与做市商、代理商共同配合行诈骗之实，为做市商提供、发放抵顶资金和做市商出金，并将客户信息、持仓量、交易数据等后台数据提供给做市商、并指导做市商操盘和介绍部分代理商给相关做市商。做市商利用亚太公司提供的后台数据和抵顶资金等交易优势操纵品种价格，在全国范围内以“打电话”虚构事实、隐瞒真相等方式招募客户，采用引导客户到亚太公司投资，先提供正确行情报以小额盈利，即“送金”，再诱导客户加大投资后，即向客户提供虚假行情信息，反向操作价格，致使客户大幅度亏损，从而获取非法利益，即“杀客”。做市商与亚太公司对客户亏损部分按照85%与15%的比例分配利益。谢某等人的诈骗行为造成本案原告李耀源在内的376名客户经济损失共计51565164元。同时，刑事判决书对谢某等人从事做市商制度是否经亚太公司同意或认可也进行了核实和认定，虽然从事做市商制度系由谢某提出，与郑某商定实施，未经亚太公司董事会同意且其制度遭到董事会否决，谢某与四大做市商联系系其个人行为，不能体现单位意志。但谢某等人的违法犯罪行为长达一年之久，亚太公司如管理规范，及时发现并且制止谢某等人的违法行为，客观上可以避免或减少原告等人的损失。但其对自己员工违法行为失于监督管理，丧失了职责，亚太公司存有过错，应当承担相应的管理责任，且过错与被害人即本案原告的经济损失之间具有一定因果关系，因此，亚太公司应当承担相应的民事赔偿责任。综合全案事实，虽然亚太公司存有过错，但谢某等人的犯罪行为才是原告等人损失发生的主要原因，原告等人在交易中也存在未尽到合理的审慎义务，而且，亚太公司在刑事判决书的执行中被扣划了10055833.68元，此款实际纳入了退赔被害人损失之中，其过错已受到一定的处罚。鉴于以上情形，根据过错与责任相当的原则，本院酌定亚太公司按照原告损失的20%比例予以赔偿较为适宜。 （四）原告损失的计算。 原告因谢某等人的诈骗活动发生的经济损失，已经被刑事判决书确认为人民币611000元，之后，其经刑事退赔获得201880.51元，此款应从总的损失中扣减，因此，原告的实际损失为409119.49元，其中20%的金额81823.90元由亚太公司赔偿。另，原告主张自（2015）浙刑二终字第111号刑事判决书作出之日起的资金占用损失，具有法律依据，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 被告南京亚太化工电子交易中心有限公司赔偿原告李耀源损失81823.90元及相应利息损失（自2016年6月15日起至2019年8月19日，以该赔偿金额按中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日至本判决确定给付之日止，以该赔偿金额按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10789元，由原告李耀源负担8631元，被告南京亚太化工电子交易中心有限公司负担2158元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  刘家云 人民陪审员  张菊花 人民陪审员  孟庆臣 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  陈丹婷