安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终543号上诉人（原审原告）：合肥深观品牌策划有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**西环商贸中心****，统一社会信用代码91340104MA2RJYKP38。法定代表人：褚军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘婷婷，安徽国恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜陵世联置业有限责任公司，现办公地址安徽省铜陵市铜官区北斗星城B7座11楼，住所地，住所地安徽省铜陵市铜官区翠湖一路**中联大厦**会信用代码：91340700678927205L。法定代表人：王占强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈敏，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：丁圆，安徽徽风律师事务所律师。上诉人合肥深观品牌策划有限公司（以下简称深观公司）与被上诉人铜陵世联置业有限责任公司（以下简称世联公司）合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初1928号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深观公司上诉请求：撤销（2020）皖0705民初1928号民事判决，改判世联公司立即支付服务费42000元及违约金2940元（以应付未付的服务费为基数，日万分之五为依据，暂计算至2020年3月31日，实际应计算至履行完毕之日止）；一、二审诉讼费由世联公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、深观公司（乙方）已完全履行了合同。一审认为深观公司提供的u盘,未包含双方合同附件二约定的项目服务内容(微信、软文、飞机稿、微信短视频),且照片也仅是深观公司自行储存，不能证明其已按合同要求向世联公司（甲方）提供。因此,深观公司现有证据不能证明其在合同约定期限的最后两个月全面履行了义务,应承担不利的后果，实属认定事实错误。合同附件二载明的内容说明合同附件二仅为深观公司作为品牌策划公司可以为世联公司项目提供的所有工作类型示意,是一种深观公司对自己公司“产品”的展示,并非判决书中所述的“约定的项目服务内容”。实际履行时,在深观公司展示出的“产品”中,由世联公司根据其要求和安排再提供具体的服务。合同第五条第四点和合同第六条第一点的内容均说明世联公司需将细化的具体要求和工作内容根据实际情况告知深观公司,给深观公司下达工作任务,深观公司才可开展工作。深观公司作为世联公司之外的独立法人,如果世联公司没有下达具体工作指令,和提供工作成果的载体,深观公司无法自行想象世联公司的要求来完成附件二列明的所有工作。因此,深观公司是否完全履行了合同并不能以附件二的内容来衡量,世联公司下达的所有指令,深观公司都己按时按量完成,深观公司已完全履行了合同义务。2、世联公司对深观公司合同履行并无异议合同第四条第四点和合同第六条第二点的内容，合同附件二也载明了“将根据甲方销售节点、活动节点、或其他工作安排进行适时调整”。针对本案广告推广的特殊服务内容,在长达一年的合同履行过程中,双方不可能完全按照合同约定的细节执行,肯定存在着变更及增改。如前所述,附件二仅是深观公司的工作示意,在世联公司提出具体内容的前提下,深观公司可以为世联公司完成附件二所有内容,但如果世联公司不要求或不下达具体指令,深观公司就无需完成也无法完成所有内容,因此即使深观公司并未完全做到附件二的内容,也是由于世联公司对合同权利的放弃和变更,这是在履行过程中双方都达成共识的。合同第十一条第二点和合同第七条付款方式的约定说明即使世联公司对深观公司合同履行存在异议,也应当在七天内以书面形式提出,并且无论世联公司是否提出异议都应当按时支付已履行时间未结算的服务费。对于深观公司合同履行的完成情况,世联公司从未行使解除权,未提出过任何异议,说明世联公司对深观公司的履行情况是完全认可的。世联公司在审庭审时提出异议已超过合理期限,并以此为由要求减免合同款也不符合合同约定。且世联公司接受深观公司开具的全额发票,足以证明世联公司对合同履行情况是完全认可的,应当支付剩余全部合同款；二、一审适用法律错误。1、一审判决举证责任分配不明。世联公司在合理期限内并未提出任何异议。一审要求深观公司举证证明完全按照附件二的产品示意履行合同,属于举证责任倒置。一审应当要求世联公司举证证明其对深观公司履行合同不满并提出书面整改的证明,以及充分说明在合同履行合理期内未向深观公司提出过异议的理由。2、减免合同款应当依照双方约定的违约责任,而非擅用酌量权。合同授予了世联公司对深观公司履行不满的合同解除权,世联公司并未行使,就应当支付合同履行完毕的全部款项。假设世联公司未完全履行合同,深观公司提出异议的是最后两个月时间,该两个月的服务费为40000元。世联公司尚欠42000元,其中2000元双方无异议,一审酌定判决的24000元，直接打了近五折不妥。合同约定了深观公司不完全履行的违约责任,按日万分之五为计算依据,计算两个月的违约金1220元,而非由一审酌定减去合同款18000元。世联公司二审未提交书面答辩。深观公司向一审法院起诉请求：1、世联公司立即向深观公司支付欠付的服务费42000元及违约金2940元（以应付未付的服务费为基数，日万分之五为依据，暂计算至2020年3月31日，实际应计算至履行完毕之日止）；2、本案诉讼费用由世联公司承担。一审法院认定事实：深观公司（乙方）与世联公司（甲方）于2019年1月2日签订了《福景东方城住宅项目策划推广合作协议书》，约定由深观公司为世联公司福景·东方城项目提供整合推广服务，服务期限为2019年1月7日至2020年1月6日，总服务费为240000元（项目合同签署后十个工作日内乙方提交全年推广方案，甲方于一周内首次支付合同总金额的30%，金额为72000元；项目开盘前一周内再次支付合同总金额的40%，金额为96000元；2019年12月10日前第三次支付合同总金额的30%，金额为72000元），逾期支付服务费的，以当月应结算服务费为基数，按延迟时间每日万分之五计收违约金。该合同第六条约定：“乙方工作团队采取报告制度，编制月工作报告；项目开盘前每月与甲方召开对接会议，按月提报推广计划，经双方充分商议通过后执行并由乙方统筹落实，按计划配合展开工作。”该合同附件二“项目服务内容”约定：服务的内容包括微信、软文、飞机稿、微信段视频（10秒）；月度推广方案为每月25日提交工作汇总及下月推广方案。合同签订后，双方各自开始履行约定义务，对于下列事实双方均无异议：深观公司已经履行了合同签订后前10个月的合同义务，且已向世联公司开具合同约定的服务费全额发票；世联公司已支付了服务费198000元（2019年1月22日72000元、2019年6月24日96000元、2020年1月22日30000元），尚有服务费42000元未付。世联公司主张未欠付服务费42000元的原因是深观公司在合同约定期限的最后两个月未全面履行合同义务，深观公司提交U盘，主张保存在U盘内的图片系为世联公司制作，履行了合同义务。世联公司不认可深观公司的该证据及证明观点。一审法院认为，《福景东方城住宅项目策划推广合作协议书》是深观公司和世联公司的真实意思表示，不违法律法规的强制性规定，合法有效，各当事人均应依约履行义务。对于合同约定期限的最后两个月是否全面提供服务的争议，深观公司应当承担举证责任，举证证明其按合同约定全面提供了服务。深观公司提供的U盘，仅有保存的照片，未包含双方合同附件二约定的项目服务内容（微信、软文、飞机稿、微信段视频），且照片也仅是深观公司自行储存，不能证明其已按合同要求向世联公司提供。因此，深观公司的现有证据不能证明其在合同约定期限的最后两个月全面履行了义务，应承担不利的后果，本院据此对世联公司的相关抗辩予以支持，确认世联公司有权减付部分服务费，酌情认定世联公司还应向深观公司支付服务费24000元（而不是深观公司主张的42000元）。同时世联公司还应按合同约定向深观公司支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、世联公司于判决生效后十日内向深观公司支付欠付的服务费24000元及违约金（按每日万分之五标准，从2019年12月11日至2020年1月22日以72000元为基数计算，从2020年1月23日至付清之日以24000元为基数计算）；二、驳回深观公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费924元，减半收取462元，由世联公司负担270元，深观公司负担192元。二审中，深观公司提交微信聊天记录视频光盘，证明深观公司在最后两个月的工作沟通和反馈，世联公司下达所有工作指令，深观公司都已按时按量完成，已完全履行了合同义务，世联公司对合同履行并无异议。世联公司质证意见：对微信聊天记录视频内容的真实性、合法性没有意见，关联性有意见。该证据并不能证明深观公司全面履行合同，只能证明深观公司仅向世联公司提交图文，但根据合同附件二约定的项目服务内容包括每周1篇短信视频（10秒）、每周1篇软文、每周2篇飞机稿，深观公司提交的证据中并未包含。本院认证意见：微信聊天记录视频内容并未完全反映深观公司根据双方合同附件二约定内容履行了相关义务，故对深观公司的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：深观公司的上诉请求是否应当支持。本院认为，深观公司与世联公司签订《福景东方城住宅项目策划推广合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。依照该合同附件二项目服务内容，深观公司需向世联公司提供软文、飞机稿、微信短视频等服务，但深观公司未能充分举证证明已履行了相关服务，应视为未履行。至于深观公司称减免合同款项应当依照双方约定的违约责任处理，而一审酌定适用错误。本院认为，该合同违约责任设定是在深观公司未按合同约定的服务要求在规定时间内完成世联公司认可的有关成果的情形下适用，而本案，深观公司并未提供软文、飞机稿、微信短视频等服务，故不适用该违约责任条款。据此，一审酌情认定服务费24000元并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。深观公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费924元，由上诉人合肥深观品牌策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年九月十日法官助理吴先霞书记员阮娟附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；