福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1987号 上诉人（原审原告）：漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏个人投资企业），住所地福建省漳州市芗城区胜利东路东湖大厦**店，统一社会信用代码91350602MA2YCME499。 法定代表人：陈晓敏，董事长。 委托诉讼代理人：陈志勇，福建华闽南方律师事务所。 被上诉人（原审被告）：李茜，女，1986年11月2日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。 上诉人漳州芗城美博士医疗美容门诊部（以下简称“美博士门诊部”）因与被上诉人李茜劳动争议纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美博士门诊部的委托诉讼代理人陈志勇、被上诉人李茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美博士门诊部上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持美博士门诊部的一审诉讼请求，即判令美博士门诊部不应向李茜出具辞退证明和支付经济补偿金6000元及未签订劳动合同赔偿双倍工资12000元。二、本案诉讼费由李茜承担。事实与理由：一、一审判决不符合事实与法律，依法不能成立。本案完全是由于李茜无法胜任美博士门诊部指派的工作，严重失职，且美博士门诊部已多次接到顾客对李茜的投诉，给美博士门诊部造成严重影响和重大损失；经美博士门诊部与李茜友好协商，李茜拒绝调换美博士门诊部另行安排的工作岗位，已严重违反美博士门诊部公司的规章制度。为此，根据《劳动合同法》第39条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……;二、严重违反用人单位的规章制度的；三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”等相关法律规定，就李茜的严重失职和严重违反美博士门诊部公司的规章制度等行为，美博士门诊部依法有权解除合同。据此，本案根本不存在根据《劳动合同法》第46条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，美博士门诊部依法不应当向李茜支付经济补偿金。况且，即使本案存在美博士门诊部依法应当向李茜支付经济补偿金的法定情形，根据李茜劳动仲裁程序和一审庭审时陈述自认其工资为每月3000元，并自认其2019年8月份的工资为2500元、9月份的工资为2900元等相关事实已足以证明，本案李茜的工资应为每月3000元，而并非《仲裁裁决书》认定的每月6000元，也并非一审认定的李茜月平均工资为5985元。二、根据《劳动合同法实施条例》第25条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”等相关规定，本案一审同时判令美博士门诊部支付李茜经济补偿金及未签订劳动合同赔偿双倍工资显然不符合本案的事实与法律。三、原审以“李茜请求美博士门诊部出具辞退证明书，理由成立”等为由所作的判决不符合事实与法律，依法不能成立。本案根本不存在美博士门诊部无正当理由对李茜进行了停职处理等情形，美博士门诊部无需向李茜出具辞退证明。 李茜辩称，一、李茜在任职期间，工资收入是由基本工资3000元和业务提成。2019年8月美博士门诊部只发放了基本工资，业务提成至今未发放。美博士门诊部负责人于2019年8月16日在微信上与李茜沟通时表明由于公司业务量不饱和，要求李茜离职，期间并未提及任何李茜无法胜任工作或遭到客户投诉的事项。美博士门诊部随后又以调岗为由将李茜调至市场部，，在未出具任何书面辞退通知的情况下，于2019年8月20日将李茜移出微信全员群和部门科室群。在2019年8月21日停止李茜在单位的指纹考勤以及删除了电脑系统的资料，向客户表示，无论如何要开除李茜。二、李茜在门诊部任职期间，工作兢兢业业，对客户服务态度良好，多次受到内部同事以及外部客户的点名表扬，期间并没有客户投诉的记录，以及证明李茜工作态度及能力问题存在严重失职的情形。三、李茜任职期间，美博士门诊部既没有与李茜签订劳动合同，也没有依法替李茜缴纳社会保险，严重违反劳动法，美博士门诊部严重侵害李茜劳动者权益的情况下，李茜请求判令美博士门诊部向李茜支付劳动仲裁委员会裁决的赔偿金，以及判决美博士门诊部向李茜支付拖欠2019年8月的业务提成，判决美博士门诊部替李茜缴纳2019年3月至2019年8月的社会保险，停止有关李茜严重失职，遭到客户投诉的不实言论，并向李茜郑重道歉。 美博士门诊部一审起诉请求：1、依法判令美博士门诊部不应向李茜出具辞退证明和支付经济补偿金6000元及未签订劳动合同赔偿双倍工资12000元；2、判令李茜承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实：李茜自2019年2月至2019年8月受聘于美博士门诊部，美博士门诊部以李茜无法胜任美博士门诊部指派的工作，拒绝调换工作岗位为由，于2019年8月辞退李茜，在工作期间未与李茜订立书面劳动合同。李茜的月平均工资为5985元。李茜在被美博士门诊辞退后向芗城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、美博士门诊部出具辞职证明；2、补偿一个月的工资6000元、支付未签订劳动合同赔偿二个月工资12000元；3、美博士门诊部支付给李茜未缴纳社会保险造成的损失。2019年10月26日，芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2019）第179号仲裁裁决：1、美博士门诊部应自本裁决书生效之日起7日内向李茜出具辞退证明；2、美博士门诊部应自本裁决书生效之日起7日内支付给李茜经济补偿金6000元、未签订劳动合同双倍工资12000元共计18000元；3、驳回申请人其他仲裁请求。芗城区劳动争议仲裁委员会将此份仲裁裁决书于2019年11月25日送达李茜、于2019年11月22日送达美博士门诊部。美博士门诊部不服裁决，于2019年12月4日起诉至一审法院。 一审法院认为，美博士门诊部与李茜自2019年2月起建立劳动合同关系，李茜月平均工资为5985元，美博士门诊部于2019年8月以李茜无法胜任其指派的工作、严重失职、拒绝调换工作岗位为由予以辞退，但并未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，李茜在仲裁阶段要求美博士门诊补偿一个月工资，符合法律规定。美博士门诊部自2019年2月起与李茜建立劳动关系后，并未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李茜请求美博士门诊赔偿因未签订劳动合同两倍工资差额中的两个月工资，符合法律规定，予以支持，即5985元/月×2月=11970元。李茜请求美博士门诊部出具辞退证明书，理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第五十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条，第七十二条的规定，判决：一、原告漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）应在本判决发生法律效力之日向李茜出具《辞退证明书》1份；二、原告漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）应在本判决发生法律效力之日向李茜支付一个月工资5985元；三、原告漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）应在本判决发生法律效力之日向李茜支付未签订劳动合同两倍工资11970元；四、驳回原告漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由美博士门诊部负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审庭审时，美博士门诊部认为：“李茜的月平均是工资3000元，不是5985元”以及“美博士门诊部没有辞退李茜”外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的一审认定事实予以确认。 另查明，一审中，李茜提供的美博士门诊部财务转账支付工资的银行账单显示，李茜3月份收入666元；4月份收入2580元和510元，共计3090元；5月份收入2545元和2585元，共计5130元；6月份收入3115元和2958元，共计6073元；7月份收入3329元；8月份收入3230元和2355元，共计6435元；9月份收入2955元。二审庭审中，双方一致认可，李茜的每月工资由底薪3000元+抽成构成。 本案双方当事人争议的主要焦点：一、李茜每个月的工资是多少？二、美博士门诊部是否应支付给李茜一个月的工资和未签订劳动合同的双倍工资？ 本院认为，美博士门诊部以李茜无法胜任其指派的工作、严重失职、拒绝调换工作岗位为由解除劳动合同，但并未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，美博士门诊部应依法额外支付劳动者一个月工资。美博士门诊部自2019年2月起与李茜建立劳动关系后，并未与其签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，美博士门诊部应当向李茜每月支付二倍的工资,故美博士门诊部提出一审判决不符合事实与法律的上诉理由,依法不能成立。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，美博士门诊部提出不应向李茜出具辞退证明的上诉请求，与法不符，不予支持。 李茜的每月工资由底薪3000元+抽成构成。根据李茜提供的银行账单，扣除李茜3月和9月的工资收入不足3000元外，李茜4-8月的平均工资为4811.4元。故美博士门诊部提出李茜的月平均工资应为每月3000元，不是5985元的上诉理由，部分有理，予以采纳。一审认定李茜的月平均工资为5985元错误，应予纠正。 综上所述，美博士门诊部的上诉请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初273号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初273号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）应在本判决发生法律效力之日向李茜支付一个月工资4811.4元； 四、漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）应在本判决发生法律效力之日向李茜支付未签订劳动合同两倍工资9622.8元； 五、驳回漳州芗城美博士医疗美容门诊部（陈晓敏）的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由美博士门诊部负担9元，李茜负担1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年九月八日 法官助理 郑勇金 书 记 员 肖美玲 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。