甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2300号上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**。法定代表人：喻世功，该公司董事长。委托诉讼代理人：张愉情，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦琪，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司甘肃分公司，，住所地甘肃省兰州市城关区雁南路******负责人：史朝华,该公司经理。委托诉讼代理人：张愉情，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦琪，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李月，男，1986年11月16日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。委托诉讼代理人：巴俊，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称：十七冶集团公司）、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司（以下简称：十七冶甘肃分公司）因与被上诉人李月侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的共同委托诉讼代理人张愉情，被上诉人李月的委托诉讼代理人巴俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司共同上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1863号民事判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李月承担。事实与理由：一、一审判决对十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司提交的追加陕西浩宇建设工程有限公司（以下简称：浩宇公司）作为本案被告的申请未做审查处理，错误准许李月撤回对案件必要被告王雪林的起诉，程序严重违法，导致本案必须参加诉讼的浩宇公司、王雪林主体缺失，从而未查清李月的实际用工关系，最终导致错判。二、一审判决以介绍信内容认定李月与十七冶甘肃分公司系雇佣关系，并适用侵权责任法、最高院关于人损赔偿司法解释判令十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司承担雇主责任显属事实认定错误，适用法律不当。退一步讲，即使根据介绍信内容也应认定双方之间系劳动用工关系，应告知李月先行提起劳动争议仲裁程序。三、本案计算人身损害赔偿数额应参照离案发时间最近的一审法庭辩论终结时的上一年度即2016年度的赔偿标准而非一审判决参照的2018年度标准，此外李月受伤时，其主张增加的被抚养人李慕妍既未出生，也非胎儿，一审法院判令十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司承担李慕妍的抚养费于法无据。李月辩称，一、十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司追加的被告并非本案必须参加诉讼的当事人，且就被告主体问题已经一、二审法院审理查明，十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司作为雇主，是承担李月损害赔偿责任的适格主体。二、一审法院适用2018年度统计数据计算李月赔偿数额正确，本案一审开庭审理时间为2019年9月27日，适用2018年的统计数据符合相关法律规定。同时，一审法院根据最高院关于人损赔偿司法解释第二十八条的规定，认定李月次女李慕妍属于被抚养人范围，适用法律正确。三、李月受伤至今已4年有逾，因此次事故造成终身残疾，望得到法院及十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的体谅。李月向一审法院提出诉讼请求：1.判令十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司赔偿李月医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、律师费等461932.5元；2.判令十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司向李月支付拖欠的劳务费20000元；3.本案诉讼费用由十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司承担。一审法院认定事实：李月从事建筑施工相关工作，十七冶甘肃分公司系十七冶集团公司分公司。十七冶集团公司是案涉事故发生地所属工程盐场堡至什川连接线隧道工程的承包人，2015年8月25日，李月在兰州盐什项目部（盐场堡）从事隧道相关工作过程中因施工现场工程车失控将李月轧伤，随即李月被送往兰州市××人民医院治疗，经诊断为：1.骨盆多发性骨折并趾骨分离；2.右侧坐骨神经损伤；3.骶髂关节脱位；4.右侧髋臼骨折；5.右侧股骨头骨折；6.第五腰椎横突骨折。李月经手术治疗21天，于2015年9月15日出院；李月因继续治疗需要又于2015年9月16日在四川省广元市朝天区人民医院入院治疗86天，于同年12月10日出院，共计住院107天。期间十七冶甘肃分公司向太平洋人寿保险公司甘肃分公司出具《介绍信》由太平洋人寿保险公司甘肃分公司向李月支付了137243.65元保险金。2017年10月20日，甘肃省兰州市城关区人民法院根据十七冶甘肃分公司申请委托甘肃集天司法鉴定所对李月伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见：1.李月之损伤为八级伤残；2.后续治疗费在1.1-1.2万之间；3.误工期为240-365日，护理期为120-180日，营养期为60-90日。一审法院认为，本案双方争议焦点是：1.十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司主体是否适格；2.李月诉请的赔偿数额是否符合法律规定；3.十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司是否承担共同赔偿责任。一、关于十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司主体是否适格问题，根据李月申请调取的十七冶甘肃分公司向太平洋人寿保险公司甘肃分公司出具的3份《介绍信》内容，3份《介绍信》出具日期分别为2015年9月16日、2016年1月4日、2016年5月26日，《介绍信》内容为：“中国十七冶集团有限公司甘肃分公司（兰州盐什项目部）员工李月，身份证号：51081219********，......”，根据《介绍信》内容，十七冶甘肃分公司认可李月系其员工，十七冶甘肃分公司虽辩称出具《介绍信》内容是为了帮助施工人员及时向保险公司理赔，购买保险是作为建设项目承包人的人道帮助行为，是为了规避风险，与双方是否存在雇佣关系没有必然联系；但根据权利义务相一致原则，十七冶甘肃分公司出具《介绍信》则理应承担出具《介绍信》相应的法律后果及法律责任。因此十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司主体适格，李月与十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司构成雇佣法律关系。十七冶甘肃分公司辩称案涉工程分包给陕西浩宇公司，陕西浩宇公司又分包给个人王雪林，王雪林雇佣李月；对于十七冶甘肃分公司上述陈述，李月均不予认可，建设工程与建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，国家对建设工程承包与建筑劳务分包在资质等级上作出了严格规定。根据十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司辩称，十七冶集团公司作为总承包人，为防范规避其自身风险，在明知李月非其自有员工情况下仍然以项目施工人员所属单位的身份为实际施工人员购买意外伤害保险协议，并在事故发生后以雇主身份出具了《介绍信》，其对购买保险及出具《介绍信》的法律后果是知情的，作为合法民事主体应当承担上述行为相应的法律后果；另十七冶集团公司作为案涉工程承包人对施工现场的安全问题亦没有尽到安全保障的注意义务。因此十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司关于其与李月无任何法律关系，不应当承担赔偿责任的辩称不成立，不予采纳。本案十七冶集团公司与十七冶甘肃分公司为施工人员购买保险及及时理赔出具《介绍信》的行为从人道主义及保护弱势群体实际施工人利益方面来看仍值得肯定，但并不能因此即否认十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司为李月购买保险及出具的《介绍信》的法律效力，出具的文件具有公示效力，且案涉太平洋人寿保险公司甘肃分公司已经根据十七冶甘肃分公司出具的《介绍信》及领取保险金手续向李月支付了137243.65元保险金，因此十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司仍须承担本案李月因工受伤的雇主赔偿责任，承担后十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司可向相关主体追偿。关于李月诉请的赔偿数额问题，首先明确李月赔偿金额应当适用的计算基数标准及李月增加的被扶养人李慕妍是否属被扶养人范畴问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案经一审审理裁定驳回李月起诉后经兰州市中级人民法院裁定撤销原裁定指令实体审理，人民法院发回重审均首先撤销原判，一审相关裁判文书被撤销后即不发生法律效力，案件被发回重审之后，原审法院随之启动一个全新的审理程序，进行的第二次审理系重新启动的新的第一审程序，因此《人身损害赔偿司法解释》中的“一审”应当为有效的一审即重新审理后的一审，而不是原审法院的“第一次审理”，以有效一审认定为司法解释规定的一审法庭辩论终结前也符合司法解释精神，利于保护受害人。十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司关于以第一次法庭辩论终结时间为计算依据且时间离案发时间最近、最为固定、赔偿数额更接近客观实际的辩称不利于受害人且增加了赔偿义务人因赔偿责任相对固定而滥用司法程序拖延履行赔偿义务的道德风险，而相对受害人而言，受害人一般急于尽快获得赔偿以弥补身体遭受损伤的经济损失而尽可能避免反复诉讼而迟延获得赔偿金，道德风险相对而言较小。且如此认定符合司法解释保护受害人的初衷和公平原则。因此本案赔偿计算标准为2018年相关统计数据为准。关于李月在因伤致残后二胎李慕妍是否属于被扶养人范畴问题。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度”及第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”认为被扶养人生活费是对因伤致残的受害人应负抚养义务的赔偿，赔偿基础是基于法定抚养义务确定的，而法定的抚养义务是基于特定的身份关系，另《人身损害司法解释》及《侵权责任法》均未对被扶养人作‘事故发生时受害人实际抚养’的限制，因此发生事故时未出生的子女同样是受害人的法定抚养人，均因侵权行为影响受害人劳动能力最终影响其抚养能力，理应属于被扶养人范畴。因此李月关于李慕妍属被扶养人并主张被抚养人生活费的理由成立，十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司辩称不成立，不予采纳。关于各项赔偿金，根据双方当事人主张及举证、质证认定如下：李月未主张医疗费，不予审查；对李月主张的后续治疗费12000元的诉请，结合司法鉴定意见李月后续治疗费在1.1万-1.2万，予以支持；对李月主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于李月主张114372元（786＊（52384／360））误工费自受伤之日至定残前一日，因本次定残时间跨度大，且李月未举证持续误工，故结合“李月误工期为240-365日”的司法鉴定意见及甘肃省2018年建筑业平均工资标准52384元／年，经核定为52384÷365天×（107＋240）＝49800元，对李月主张的误工费超出49800元的部分，不予支持。护理费：李月主张的住院护理费171325元、后期护理费28826元，本案李月陈述由其妻子许永花护理，但并未提供许永花的工资证明，结合“李月护理期为120-180日”的司法鉴定意见及2018年甘肃省居民服务和其他服务业平均工资57651元／年，经核定57651÷365天×180＝28431元。交通费、住宿费：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中经审查李月提供票据与就医、伤残鉴定时间符合，票据合计金额2332.8元，十七冶集团公司与十七冶甘肃分公司认可2433元，考虑到李月就医辗转及致残后确需乘坐交通工具，酌情支持2433元。对于李月10700元住院伙食补助费的诉请，李月实际住院107天，核定为100元／天×107天＝10700元。对李月主张的营养费5910元，根据“李月营养期为60-90日”的司法鉴定意见，核定营养费25元／天×90天＝2250元。伤残赔偿金；关于李月199296元伤残赔偿金的主张，结合“李月构成8级伤残等级”司法鉴定意见及四川省2018年城镇居民人均可支配收入33216元／年核定为33216×20×30%＝199296元。对李月主张的被抚养人生活费184936.5元，经审查，李月长女李煜垚2014年4月1日出生，城镇户口；次女李慕妍，2018年7月4日出生，城镇户口；母亲黄玉珍，1957年1月17日出生，城镇户口，无劳动能力，无生活来源，经查李月有一哥哥李勇，父亲已去世。李月计算公式为{（18-1.5）×23484×30%÷2}＋{18×23484×30%÷2}＋{20-（62-60）×23484元×30%÷2}＝184936.5元，十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司对于李月计算公式无异议，但主张应采用甘肃省2016年城镇居民人均消费性支出19539.2元／年作为计算标准，李月关于按四川省2018年城镇居民人均消费性支出23484元／年计算符合《人身损害司法解释》第三十条规定，予以支持，被抚养人生活费核定为184936.5元。精神抚慰金：李月主张精神抚慰金10000元，核定为3000元。律师费：关于李月8000元律师费的主张，无法律依据，不予支持。上述费用合计492846.5元，扣减李月主张扣除的保险金137243元后355603.5元，合法有据，本案中李月自身无过错应由十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司全额承担，十七冶甘肃分公司作为十七冶集团公司分支机构，应共同赔偿李月各项损失，对李月诉请超过的数额及其他诉讼请求，因无合法依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司共同赔偿李月各项损失共计355603.5元。案件受理费5765元，由李月负担1153元，中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司负担4612元。在本判决生效后，如未按本判决指定的期限履行给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司提交证据一李月第一次起诉时提交的诉状，其中李月将王雪林列为第一被告，证明李月承认其与王雪林之间有直接雇佣关系。证据二浩宇公司与十七冶集团公司的结算单、委托支付和银行承兑汇票，证明十七冶集团公司将涉案工程分包给浩宇公司，浩宇公司是本案的实际用工人。李月对上述证据质证后对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，认为李月对王雪林、浩宇公司的起诉、撤诉均是正常行使诉讼权利的行为。对证据二的真实性及证明目的均有异议，该证据涉及案外第三方，真实性无法核实，且其证明内容与本案无关。本院对十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司提交的证据审核后认为，对证据一的真实性予以认可，对证明目的不予认可，从该份证据中无法认定王雪林系本案必须参加诉讼的当事人，亦无法认定王雪林与李月之间存在雇佣关系。对证据二因与本案不具有关联性，亦无法认定浩宇公司系本案实际用工人的情况，不予采信。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系李月在从事雇佣活动时致伤主张损害赔偿的侵权责任纠纷。根据庭审查明，李月在从事十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司指示范围内的劳务活动时，十七冶集团公司甘肃分公司以项目施工人员所属单位的身份为李月购买意外伤害保险，并在事故发生后以雇主身份出具了《介绍信》，其作为一家大型集团公司，对购买保险及出具《介绍信》等一系列民事行为所产生的法律后果理应明确知晓，现李月在从事雇佣活动中，因施工现场工程车失控致伤，十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司理应承担相应的雇主责任，一审法院认定李月与十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司之间构成雇佣法律关系，并判令二公司共同赔偿李月的相关损失并无不当，本院予以确认。十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司主张一审法院以介绍信内容认定李月与十七冶甘肃分公司系雇佣关系，并适用相关法律及司法解释判令二公司承担雇主责任错误的上诉理由明显与事实不符，本院不予支持。关于十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司主张一审法院对其追加浩宇公司作为本案被告的申请未做处理，并准许李月撤回对王雪林的起诉，导致本案必须参加诉讼的浩宇公司、王雪林主体缺失，从而未查清李月的实际用工关系的上诉理由。本案在审理过程中，十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司曾提出追加浩宇公司作为本案被告的申请，一审法院依据案件具体事实于2018年4月12日作出审查决定，通知浩宇公司退出了本案诉讼，故一审法院对十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的追加申请并非未予处理。同时，根据十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司在二审中提交的十七冶集团公司与浩宇公司的结算单、委托支付和银行承兑汇票，亦无法认定本案李月的实际用工人系浩宇公司。此外，李月在本案审理过程中，亦申请撤回对王雪林的起诉，该撤诉行为是李月正当行使其诉讼权利的表现，且根据本案在卷证据亦无法认定王雪林与李月之间存在雇佣关系、王雪林属于本案必须参加诉讼的当事人。综上，一审法院通知浩宇公司退出本案诉讼，准予李月撤回对王雪林的起诉并无不当，本院予以确认。十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司提出根据介绍信内容应认定双方之间系劳动关系，并告知李月先行提起劳动争议仲裁程序的上诉理由。经查，十七冶甘肃分公司出具的介绍信中虽载有“员工李月”字样，但不能据此推定双方当事人之间形成了劳动关系，劳动关系一般是指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系，其主体是劳动者和用人单位，而书面劳动合同是判断劳动关系是否形成的基本标准，国家对劳动合同中劳动者的工资、社会保险等方面作的强制性规定，体现了劳动关系兼具国家意志和当事人意志的双重属性。而李月与十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司之间显然不具备上述情形，故十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司提出本案计算人身损害赔偿数额应参照离案发时间最近的一审法庭辩论终结时的上一年度即2016年度的赔偿标准以及不应承担李慕妍抚养费的上诉理由。经查阅卷宗，本案一审开庭时间为2019年9月27日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本案一审法院对李月人身损害赔偿的计算标准参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度2018年并无不当，本院予以确认。另外，关于李月次女李慕妍抚养费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，均未对受害人的被扶养人作出以事故发生时受害人实际抚养的限制，故被扶养人的范围不能仅以侵权行为发生时实际存在的人员为准计算，应以与受害人具有法定身份关系，形成法定抚养义务为原则来确定，李慕妍虽系侵权行为发生后才出生，但是在李月起诉的本案侵权责任纠纷诉讼时效内出生，已经成为李月的实际被抚养人，故一审法院将李慕妍纳入李月的被抚养人范围并判令十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司承担李慕妍的抚养费并无不当，本院亦予以确认，十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的该项上诉理由本院依法不予支持。综上所述，上诉人十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6634元，由上诉人中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 杨 蕾二〇二〇年九月二十七日书记员 徐梦君