辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽民终419号 上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区同一首歌音乐广场，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区广场西街。 法定代表人：徐建洲。 委托诉讼代理人：王**、王旭，辽宁维典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地：深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心1602。 法定代表人：李健，总经理。 委托诉讼代理人：魏强，系辽宁大辽律师事务所律师。 上诉人营口经济技术开发区同一首歌音乐广场(以下简称同一首歌音乐广场)因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司(以下简称声影公司)侵害作品放映权纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 同一首歌音乐广场上诉请求：１.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回声影公司的诉讼请求。２.声影公司承担诉讼费用。事实及理由：一、一审判决未认定江西省赣州市阳明公证处出具的《公证书》无效，根据该《公证书》的内容做出判决是错误的。《公证法》第二十五条第一款规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。司法部《公证程序规则》第十四条第一款规定：公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。本案中，原告将证据保全事项委托给赣州兴弘知识产权代理有限公司，该公司作为代理人以自己的名义向江西省赣州市阳明公证处申请，对侵权的取证过程进行公证，属于和知识产权权利人、侵权人没有直接关系的第三方向公证机构申请对侵权证据进行公证。此种情况下，江西省赣州市阳明公证处既不隶属于当事人住所地或者经常居住地，也不是行为地或者事实发生地的公证机构，公证行为明显超越了《公证法》、《公证程序规则》中关于地域管辖的规定。作为国家公证机构，在明知自己违反地域管辖规定的情况下受理公证申请并做出公证书，属于严重的程序违法，应当认定为无效，不能作为定案依据。二、一审法院判决5000元的律师和取证费，数额明显过高，该费用应包含在每首侵权曲目的赔偿费用中。(一）、关于取证费。声影公司在一审法院共起诉19家歌厅所提交的取证费的证据显示，2017年2月16日江西省赣州市阳明公证处的工作人员从赣州市出发，经杭州到达沈阳，在营口地区取证的时间是2017年2月21日、22日,后于2017年2月26日返回赣州。同一首歌音乐广场在网络上查询到丹东市中级人民法院作出的（2019)辽06民初52号、53号、54号、55号、56号、57号、58号、59号、62号、64号十份民事判决书，均为声影公司向鞍山地区的歌厅主张侵权的案件，同一首歌音乐广场也提交了江西省赣州市阳明公证处在2017年2月23日对鞍山地区的歌厅也做了调查取证的《公证书》。同一首歌音乐广场查询到沈阳市沈河区人民法院作出的（2017)辽0103民初9970号、（2018)辽0103民初3768号、3779号三份民事裁定书，证明江西省赣州市阳明公证处的人员也是在2016年2月同期在辽宁地区取证，故声影公司应当举证证明取证费发生的实际数额后，由辽宁地区的被诉单位均摊。但一审法院并未对取证费发生的实际数额予以确定。声影公司在19个案件中举证证明购买的内存卡只有一张68元的发票，交通费是公证人员针对整个辽宁地区取证的费用，故取证费用应在辽宁地区的所有案件中均摊。(二）、关于律师费。声影公司在山东省烟台市地区的维权诉讼，同一首歌音乐广场查询到114件，该地区的人民法院作出的判决均是将取证费和律师费包含在每首曲目的赔偿数额之中，同一首歌音乐广场认为，即使认定同一首歌音乐广场侵权成立，也应当按照该方式判决，即将取证和律师费包含在每首曲目的赔偿数额之中。因为此类案件的律师费并不是按照单件计算，且此类案件的赔偿数额相对很低，不可能每个案件支出律师费几千元。丹东中院判决歌厅赔偿的取证和律师费用为每家5000元，沈阳地区法院作出实体判决的判决书没有上网，所以没有查询到判决数额。营口中院判决的取证和律师费用为每家5000元，但律师费用应当据实作出判决，声影公司并未将律师费的发票原件提交一审法院，只在有的案件中提交了2019年5月5日辽宁大辽律师事务所出具的5000元律师费的发票复印件一张，但未提交其与律师事务所的委托代理协议证明该5000元是针对哪起案件或者是那些案件的收费，有的案件连律师费发票复印件也未提交，根据发票显示同一首歌音乐广场因营口地区诉讼的19个案件共支付律师费5000元，每家应承担数额为263元，因此，一审法院判决的取证费和律师费每家承担5000元显然错误。三、同一首歌音乐广场的点歌系统中有8首歌曲不是广州新时代公司制作的音乐作品，一审法院仅认定有4首歌曲不符是错误的。声影公司诉称同一首歌音乐广场对59首曲目侵权，同一首歌音乐广场核对自己的点唱系统发现，有8首曲目在同一首歌音乐广场的点唱系统中根本就不存在，分别是《我不想说》、《轻轻的告诉你》、《月亮船》、《凤凰姑娘》、《梦中花》、《一片艳阳天》、《黄昏放牛》、《十二座光阴的小城》，一审法院未对声影公司提供的公证取证曲目进行准确核对就判决59首曲目侵权，显然是错误的。另一方面，如果一审法院核对准确，而《公证书》所附的歌曲与上述点唱系统中的曲目不一致，那就证明本案《公证书》的内容不真实，或者是部分内容与事实不符，不能作为定案依据。 声影公司向营口市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、同一首歌音乐广场赔偿声影公司经济损失23600元；2、同一首歌音乐广场赔偿声影公司为维权支出的合理费用(其中律师费5000元、取证消费252元、交通费240元)，合计5492元；3、同一首歌音乐广场承担本案诉讼费用。 同一首歌音乐广场未答辩。 一审法院认定事实如下： 2006年2月3日广州新时代公司(以下简称“新时代公司”)与声影公司签订《产品授权使用合同》，该合同约定，新时代公司拥有所有产品(该合同后附有《产品明细列表》)完整的、合法的、有效的完整版权(包括但不限于词曲著作权、复制权、发行权、邻接权、放映权、信息网络传播权、公共及娱乐场所播放权、肖像权、修改权等合法权利)，现授权声影公司以授权书所列内容在全世界范围内按下列方式使用，包括：1、把产品数字化后，收录各类认可的正版卡拉OK曲库，通过各种有线、无线、VOD点播系统、电台广播、有线无线数字电视、网络宽频、移动设备、公共娱乐场所(包括但不限于宾馆酒店、酒楼、卡拉OK厅、酒吧、夜总会、机场、各类公共交通工具等)进行播放及运营，并代收所有相关费用；2、将数字化作品灌装到硬件里，随硬件销售；3、复制、出版、发行；。；授权类型为独家专有及排他性授权，授权地域为全世界范围，授权时间为2006年2月1日至2056年12月31日。 2007年11月1日，新时代公司与声影公司签订《影音作品购买转让协议》，该协议约定甲(声影公司)与乙(新时代公司)双方于2006年2月1日签订的《合作协议》和《产品授权使用合同》，根据所签协议条款约定，乙方全权授权甲方对乙方授权产品进行运营推广并代为维权。鉴于在合作过程中，甲方应乙方要求先行垫资对乙方的影音版权资源进行数字化转录工作，乙方应付费用给甲方，经过协商，乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源(含著作权，含已授权甲方和未授权甲方的影音版权资源)永久且全权独家转让给甲方的形式抵消数字化转录工作中乙方应付甲方费用，且无论甲方发生任何变化(包括但不限于公司名称变更、法人变更、股份变更、公司破产、被收购等种种原因)乙方转让给甲方的影音版权资源的全部权利不变，甲方通过实际垫资费用购买了乙方全部合法有效的影音版权资源，本协议签订后，甲方成为乙方全部合法影音版权资源的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动等。 2012年7月13日声影公司取得中华人民共和国版权局著作权登记证书(以下简称版权登记证)，登记号为：国作登字-2012-B-00066111，该版权登记证载明“声影公司经新时代公司授权取得了《祖国一片新面貌》、《逛新城》、《雄伟的喜马拉雅山》等18316首，包含涉案59首音乐电视作品在内的音乐作品在全球范围的复制权、发行权、广播权、放映权、信息网络传播权，授权期限自2006年2月1日至2056年12月31日。经中国版权保护中心审核，对该作品的以上权利予以登记”。 另查，广州市中级人民法院于2012年11月15日受理新时代公司破产申请，新时代公司破产管理人以未在两个月通知声影公司继续履行合同为由，起诉至广州市越秀区人民法院，请求判决新时代公司与声影公司于2006年签订的《产品授权使用合同》于2013年1月15日依法解除，同时又另案在该院起诉请求判决新时代公司与声影公司于2007年签订的《影音作品购买转让协议》无效。广州市越秀区人民法院认为“2006年的《合作协议》和《产品授权使用合同》约定的权利义务在2007年11月1日的《影音作品购买转让协议》签订后已经终止，新时代公司主张解除《产品授权使用合同》没有合同依据”，判决驳回新时代公司的诉讼请求。广州知识产权法院认为“涉案《影音作品购买转让协议》合法有效”，判决驳回新时代公司诉讼请求。南京出版传媒集团南京音像出版社出版发行的《经典流行歌曲专辑1-4》收录了《一片艳阳天》、《你看蓝蓝的天》等83首音乐电视作品，该专辑外包装盒上标有“著作权登记号：国作登字-2012-B-00066111”、“版权人：深圳市声影网络科技有限公司”、“ISBN978-7-88421-944-5”、“南京音像出版社出版发行”等字样。 2016年12月1日，声影公司委托赣州兴弘知识产权代理有限公司在声影公司音乐电视作品版权全国范围内的维权中，作为声影公司保全证据阶段的代理人。2017年2月15日，江西省赣州市阳明公证处人员依赣州兴弘知识产权代理有限公司申请，对同一首歌音乐广场涉嫌侵权行为进行保全证据公证。公证员廖某公证人员赖某赣州兴弘知识产权代理有限公司指派的工作人员刘宾、肖成明于2017年2月22日来到辽宁省营口市鲅鱼圈区首歌，以普通消费者身份进入该场所的“107”KTV包厢消费，刘宾对安置在包厢内的歌曲点播机依次播放了《都有一颗红亮的心》、《心雨》等59首歌曲，播放过程中同步使用插入新的内存卡的摄像机同步录像，并对该场所外观及内部状况进行了拍照。肖成明支付消费费用并取得名片一张、签购单一张及盖有“营口经济技术开发区同一首歌歌厅发票专用章”的《辽宁增值税普通发票》一张。 另查，声影公司为本案诉讼支出取证消费252元，律师费及相关交通费用等开支。同一首歌音乐广场系成立于2016年10月13日的个体工商户，经营范围为卡拉0K自唱服务；舞台艺术设计服务；会议服务；食品经销。再查，中国版权保护中心于2018年6月12日出具《撤销登记通知书》，该通知书载明“广州市越秀区人民法院民事判决书(2015)穗越法知民初字第261号认定：2007年11月1日的《影音作品购买转让协议》是双方当事人在《合作协议》和《产品购买转让协议》履行过程中形成的新的合同关系，该协议签订后，新时代公司和声影公司之间的授权使用合同关系由此变更为著作权转让合同关系，《合作协议》和《产品授权使用合同》已经为《影音作品购买转让协议》所取代，双方当事人应按照新合同即《影音作品购买转让协议》的约定享有权利及履行义务。广州知识产权法院民事判决书(2017)粤73民终1099号维持了上述判决。根据上述判决，作为国作登字-2012-B-00066111的著作权登记对象即《产品授权使用合同》早在2007年已经为《影音作品购买转让协议》取代，不应以《产品授权使用合同》为对象在2012年进行著作权登记。根据《作品自愿登记试行办法》第六条之‘登记后发现与事实不相符’规定，予以撤销，登记号为国作登字-2012-B00066111的《著作权登记证书》作废”。 一审法院认为，声影公司以受让方式取得涉案音乐电视作品包括著作权在内的完整版权资源，亦曾依法进行了相应的著作权登记、发行合法出版物，并提交了其委托南京音像出版社出版发行的光碟等证据证明其享有著作权的相关权利，可以据此认定声影公司对涉案音乐电视作品享有相关著作权。涉案作品的著作权登记证书虽已被撤销，但首先，我国著作权实行自愿登记原则，作品无论是否登记，作者依法取得著作权不受影响，故著作权是否登记并不是判断著作权权利人是否享有著作权的必要条件。其次，中国版权保护中心出具的《撤销登记通知书》，其撤销依据为中国版权中心为声影公司据以登记的《产品授权使用合同》被《影音作品购买转让协议》所取代，故不应以《产品授权使用合同》为依据在2012年进行著作权登记。撤销依据并非是声影公司对登记所涉作品不享有著作权。故著作权登记证书的撤销并不能否定声影公司对涉案音乐电视作品享有著作权。同一首歌音乐广场未经声影公司许可，以营利为目的，擅自在其经营的KTV中向公众播放案涉音乐电视作品，侵犯了声影公司的音像著作权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；第二十六条规定，制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 本案中，声影公司未能提供证据证明其因同一首歌音乐广场侵权所受损失或同一首歌音乐广场因侵权行为所获得的利益。一审法院综合考量涉案59首音乐电视作品类型(详见本判决所附侵权歌曲清单)、同一首歌音乐广场的使用方式、经营规模、主观过错程度、本地经济发展情况等侵权情节，依据法定赔偿原则，酌定每首音乐电视作品的赔偿数额为100元，59首作品计5900元。关于声影公司主张的为维权支出的合理费用，一审法院根据查明的声影公司为本案诉讼支出取证消费252元，律师费及相关交通费用等开支综合考量，为本案支出的合理费用酌情确定为5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：营口经济技术开发区同一首歌音乐广场于本判决生效之日起10日内赔偿深圳市声影网络科技有限公司经济损失及合理费用共计10900元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费527元，由深圳市声影网络科技有限公司负担330元，营口经济技术开发区同一首歌音乐广场负担197元。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实。 二审中，同一首歌音乐广场提交了视频光盘一张，同时双方对一审庭审当中声影公司提交的公证录像和《经典流行歌曲专辑1-4》中的涉案音乐电视作品进行了比对，并提交了质证意见。同一首歌音乐广场提交的视频光盘拟证明有部分作品未侵权。声影公司不认可该证据的真实性和关联性。对公证录像和《经典流行歌曲专辑1-4》的比对，同一首歌音乐广场质证意见为《等你一万年》《月亮船》《你的心总是不一样》《期待爱情期待风》4首音乐电视作品因公证录像与原版录像版本不同，未侵权。《轻轻的告诉你》《红彤彤的春天》《凤凰姑娘》《梦中花》《为爱祈祷》5首音乐电视作品系其他公司作品或版本不同，亦未侵权。声影公司质证意见为认可上述《等你一万年》等4首音乐电视作品未侵权，但认为《轻轻的告诉你》等5首音乐电视作品侵权。本院经审理查明，同一首歌音乐广场提交的视频光盘于2020年5月录制，是在涉案光盘公证时间的三年之后，这期间歌厅曲库可能发生歌曲增减等变化，而且该视频是自行搜集的证据，其证明力明显弱于公证的证据，不能推翻公证书证明的事实，故对此证据本院不予采信。同一首歌音乐广场使用的《凤凰姑娘》《梦中花》《为爱祈祷》与声影公司提交的《经典流行歌曲专辑1-4》中的对应音乐电视作品画面不同。同一首歌音乐广场使用的《轻轻的告诉你》《红彤彤的春天》与《经典流行歌曲专辑1-4》中的对应音乐电视作品画面相同，但《轻轻的告诉你》画面图标显示为“飞图”，《红彤彤的春天》显示为“ＲＳＬ”。 本院认为，综合分析同一首歌音乐广场的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点在于：一、异地公证形成的公证书是否有效；二、一审判决确定的律师费和取证费用是否适当；三、一审判决确定的侵权作品数量是否准确。 关于声影公司异地公证的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案中，声影公司委托赣州兴弘知识产权代理有限公司向江西省赣州市阳明公证处申请对同一首歌音乐广场侵权的取证过程进行公证，江西省赣州市阳明公证处与双方当事人住所地或被诉侵权事实均不存在连接点。《中华人民共和国公证法》关于公证地域管辖的规定是原则性规定、授权性规定，而非禁止性规定，同时，如果过于强调公证地域管辖可能会损及公证的便利性和公正性，也不利于维护当事人的合法权益，在上述法律未对异地公证行为作出禁止性规定的情况下，不应以异地公证为由否定涉案公证书的证据效力。 关于一审判决确定的律师费和取证费用的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，声影公司主张的为维权支出的合理费用包括取证消费252元，律师费5000元，交通费240元等开支，一审法院综合考量酌情确定为5000元，并无不当，应予支持。 关于一审判决确定的侵权作品数量的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，同一首歌音乐广场主张涉案的59首音乐电视作品有9首音乐电视作品未侵权，其中《等你一万年》《月亮船》《你的心总是不一样》《期待爱情期待风》4首音乐电视作品画面与声影公司提交《经典流行歌曲专辑1-4》中的画面明显不一致，而且声影公司亦认可该主张，应认定为不同版本。《凤凰姑娘》《梦中花》《为爱祈祷》与《经典流行歌曲专辑1-4》中的对应音乐电视作品经过比对画面不同，应认定为不同版本，声影公司虽否认该主张，但未提供证据加以证明，故这3首音乐电视作品亦未侵权。同一首歌音乐广场以画面显示“飞图”字样主张《轻轻的告诉你》系其他公司作品，以《红彤彤的春天》画面上的字幕和时空场景与《经典流行歌曲专辑1-4》对应作品不同主张系不同版本，但是经过比对，该2首音乐电视作品画面与声影公司提交《经典流行歌曲专辑1-4》中的画面一致，应认定为同一版本，而且“飞图”“ＲＳＬ”不是明确的版权人信息，而包括该2首作品的《经典流行歌曲专辑1-4》明确标注版权人信息，故同一首歌音乐广场仅以此主张该2首音乐电视作品不构成侵权，缺乏法律和事实依据，不予支持。 综上，同一首歌音乐广场的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初90号民事判决； 二、营口经济技术开发区同一首歌音乐广场于本判决生效之日起10日内赔偿深圳市声影网络科技有限公司经济损失及合理费用共计10200元； 三、驳回深圳市声影网络科技有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费527元，由深圳市声影网络科技有限公司负担350元，营口经济技术开发区同一首歌音乐广场负担177元。二审案件受理费50元，由营口经济技术开发区同一首歌音乐广场负担。 本判决为终审判决。 审判长 屈 昕 审判员 贺立春 审判员 金 莹 二〇二〇年九月十五日 法官助理刘书斌 书记员王佳