河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1722民初3393号原告：李西峰，男，汉族，1969年9月22日出生，住上蔡县。委托代理人：古炜华，河南济世雨律师事务所律师。被告：上蔡县鹏达置业有限公司（以下简称鹏达公司）。法定代表人：郭雪瑾，该公司总经理。委托代理人：李华康，河南智举律师事务所律师。原告李西峰与被告鹏达公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年8月3日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告李西峰的委托代理人古炜华，被告鹏达公司的委托代理人李华康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李西峰向本院提出诉称请求：1、请求解除原、被告于2015年12月26日签订的《建设工程施工协议书》；判令被告返还原告交纳的保证金130万元及利息（按月利率3%计算至保证金偿还完毕之日止）。2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原、被告于2015年12月26日就“上蔡县蔡都街道办事处贾竹园城中村改造项目”签订一份《建筑工程施工协议书》。协议约定甲方将“上蔡县蔡都街道办事处贾竹园城中村改造项目”中的四栋小高层（11层）交由原告承建，原告需向被告交纳保证金130万元，被告保证收到保证金后15日内安排原告进场施工，如不能则按照日千分之三向原告支付违约金。协议第十条另约定“如不能按时开工，甲方（被告）应当于收到保证金款之日起按照月3%支付利息至保证金偿还完毕之日止（先息后本）”。协议签订后，原告依约向被告交纳保证金130万元，但被告收到原告保证金后15日内并未安排原告进场施工，且至今未能安排原告进场施工。被告行为已构成根本违约，导致合同目的无法实现。故，为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告鹏达公司辩称：1、被答辩人李西峰以个人名义与答辩人建立建设工程施工合同法律关系不受法律保护，属无效合同关系，原告李西峰至今没有施工资质。2、被答辩人李西峰主张按月息3分支付利息缺乏法律依据。无效合同自始没有法律约束力。合同被确定为无效合同后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告不具有施工资质，过错一方在于原告。3、答辩人已经返还了122万元保证金，该部分金额应当在本案中予以扣除，答辩人仅拖欠被答辩人8万元保证金。本案经审理查明事实如下：被告鹏达公司系“上蔡县蔡都街道办事处贾竹园城中村改造项目”开发公司。2015年12月26日，原告李西峰作为乙方，被告鹏达公司作为甲方签订“上蔡县蔡都街道办事处贾竹园城中村改造项目”建设工程施工协议书一份，被告鹏达公司将涉案工程交由原告李西峰承建，预定建筑施工4栋（承建面积以图纸为准）。其中协议载明：“一、自协议签订之日，乙方向甲方交纳保证金130万元。甲方保证在收到保证金后15日内安排乙方进场施工。如不能在15日内保证乙方进场施工，甲方按日千分之三向乙方支付违约金。二、由乙方承建甲方四栋小高层（11层），包工包料，合计向甲方交建设工程保证金130万元（大写：壹佰叁拾万元整），由甲方向乙方出具收款票据，加盖甲方财印章。…。十、违约责任：乙方入场施工前，甲方应与乙方签订正式的建设工程施工合同。如不能按时开工，甲方应当于收到保证金款之日按照月息3%支付利息至保证金偿还完毕之日止（先本后息）”。被告鹏达公司仅在协议书盖有印章，没有签订合同人签字，原告李西峰在协议书上签字。2016年1月4日，原告李西峰通过河南省农村信用社驻马店市驿城区农村信用合作社开发区信用社向被告鹏达公司汇款50万元。2016年1月5日，原告李西峰通过中国邮政储蓄银行驻马店市驿城区支行向被告鹏达公司汇款30万元、通过河南省农村信用社驻马店市驿城区农村信用合作社开发区信用社向被告鹏达公司汇款50万元。以上合计130万元。被告鹏达公司收到保证金后，于2016年1月5日为原告李西峰出具收据一份。收据载明“收据交款单位李西峰收款方式转账人民币壹佰叁拾万元整￥1300000元收款事由保证金2016年元月5日”。收据上加盖有被告鹏达公司财务专用章。2017年11月11日至2019年2月3日，被告鹏达公司分别通过中国建设银行、中国工商银行、洛阳银行、河南上蔡农村商业银行公司有限公司共11笔汇给原告李西峰保证金122万元。同时查明，原告李西峰至今没有取得建筑施工资质，被告鹏达公司与原告李西峰签订《建筑工程施工协议书》时也没有审查原告李西峰是否有建筑施工资质。上述事实,有原、被告陈述,原告提供的协议书、汇款手续、收据；被告提供的退还保证金款项的汇款手续及其庭审笔录在卷予以佐证。本院认为,原、被告于2015年12月26日签订的《建设工程施工协议书》虽是双方的意思表示，原告李西峰也按照协议书交纳了保证金，但双方没有对涉案工程继续进行，双方也没有按照协议书签订正式的建设工程施工合同。被告鹏达公司在双方无法就涉案工程继续进行的情况下，将原告李西峰的保证金通过中国建设银行、中国工商银行、洛阳银行、河南上蔡农村商业银行公司汇给原告李西峰122万元。针对《建设工程施工协议》的效力问题，该协议是应当解除还是应当认定为无效。一、解除合同除双方自愿解除外，其他应当满足下列情形之一：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同解除的首先条件是合同有效，合同无效不存在合同解除问题。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告李西峰没有建筑施工企业资质，其陈述是替恒大建筑公司签订的合同，但签订合同是原告李西峰本人，交纳保证金也是以原告李西峰本人名义交纳，恒大建筑公司也未证明原告李西峰是代表其公司签订合同的。故，原告李西峰认为其是代表恒大建筑公司签订合同的理由不足，本院不予采信。原告李西峰没有建筑企业质证，违背了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应当认定为无效合同。原告李西峰要求解除双方于2015年12月26日签订的《建筑工程施工协议书》的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，原告李西峰要求被告鹏达公司退还保证金的合理部分的诉讼请求，证据充分，本院予以支持。关于原告李西峰是否有损失、损失多少问题，原告李西峰与被告鹏达公司在合同中虽然约定利率为3%，但法律规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，原、被告在合同中约定的月息3%无效，也违背了法律关于利息的有关规定。原告李西峰没有建筑企业资质却与被告鹏达公司签订《建筑工程施工协议书》，明显违背了法律规定，具有明显过错。但被告鹏达公司作为发包方，不审查原告李西峰是否有建筑企业资质，而与其签订《建筑工程施工协议书》，也具有明显过错。双方在合同中约定月息3%虽认定为无效，但被告鹏达公司在存在明显过错情况下，应当支付原告李西峰一定的经济损失，即贷款利息。其利息应从被告鹏达公司收到原告李西峰交纳最后一笔保证金即2016年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告鹏达公司退还原告李西峰最后一笔款项即2019年2月3日止，被告鹏达公司已经退还原告李西峰的款项122万元，应当从原告李西峰应得的本息中予以扣除；计算后下余本金的利息从2019年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告鹏达公司退还完原告李西峰保证金之日止。原告李西峰要求按照3%支付利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告李西峰陈述被告鹏达公司支付的122万元是利息，一是原告李西峰与被告鹏达公司约定的月息3%无效；二是原告李西峰没有举证122万元系利息的证据；三、从被告鹏达公司汇款给原告李西峰凭证看，系被告鹏达公司返还原告李西峰工程保证金。故，原告李西峰的该项陈述意见证据不力，本院不予采信。被告鹏达公司辩称，其汇给原告李西峰的122万元是保证金，从汇款凭证上可以看出。汇款凭证是被告鹏达公司汇给原告李西峰的，凭证上怎么注明，是被告鹏达公司的问题，原告李西峰对此并不了解，其也未向原告李西峰说明是保证金还是利息。在双方约定不明的情况下，应当在保证金与利息计算后从中扣除122万元。故，被告鹏达公司要求122万元全部按利息计算的理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定,判决如下：一、原告李西峰与被告上蔡县鹏达置业有限公司于2015年12月26日签订的《建筑工程施工协议书》为无效协议书。二、被告上蔡县鹏达置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告李西峰保证金130万元及利息（利息从2016年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告上蔡县鹏达置业有限公司退还原告李西峰最后一笔款项即2019年2月3日止，计算后，扣除被告上蔡县鹏达置业有限公司已支付的122万元。计算后，下余本金的利息从2019年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告鹏达置业有限公司退还完原告李西峰保证金之日止）。三、驳回原告李西峰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，被告上蔡县鹏达置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  朱全民二〇二〇年九月十七日书记员  王开欣