湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9153号上诉人（原审被告）：霍某。委托诉讼代理人：隆文明，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵武，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文某。委托诉讼代理人：黄飞彬，湖南人和律师事务所律师。上诉人霍某因与被上诉人文某劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。霍某上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判。2.请求本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人与上诉人营业的长沙市雨花区鱼七鱼饭店从2017年8月1日至2019年11月30日存在劳动关系，明显属于事实认定错误。被上诉人11月份并未到上诉人营业的饭店上班，其次，上诉人所经营的原饭店于2019年11月中旬已歇业，因此，被上诉人与上诉人营业的长沙市雨花区鱼七鱼饭店存在劳动关系的时间应为2017年8月1日至2019年10月31日。2.一审法院认定上诉人需向被上诉人支付经济补偿金12852.5元无事实与法律依据。被上诉人11月份根本未到上诉人营业的饭店上班，属于旷工行为，根据饭店的规章制度，被上诉人可以解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。3.一审法院判决上诉人向被上诉人支付2019年11月的工资无事实与法律依据。被上诉人自2019年8月住院，虽被上诉人没上班，但上诉人一直向被上诉人支付工资，并针对被上诉人住院产生的各项花费，均已报销，截止至2019年11月15日，被上诉人的工资已全部支付完毕。由于饭店经营不善，已于2019年12月办理注销登记，但实际上饭店在2019年11月已经处在歇业状态，被上诉人11月份并未到上诉人的饭店上班，被上诉人也并未提供2019年11月15日至2019年12月15日期间正常上班的证据，且被上诉人主张2019年11月的工资为5110元，无事实依据。即使法院认定被上诉人与上诉人经营的饭店于2019年11月1日至2019年11月30日间存在劳动关系，因被上诉人11月未到岗上班，上诉人只需按最低工资标准1580元支付工资。综上，请求法院查明事实，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。文某答辩称：被上诉人文某有证据证明其11月份上了班，经济补偿金和欠发工资应当按照一审判决确定的金额进行支付。文某向一审法院起诉请求：1、判令确认文某与霍某经营的长沙市雨花区鱼七鱼饭店于2017年8月1日至2019年11月30日期间存在事实劳动关系；2、判令霍某向文某支付未依法签订劳动合同的二倍工资56551元（5141元/×11个月）；3、判令霍某向文某支付解除劳动合同的经济补偿金12852.5元（5141元/月×2.5个月）；4、判令霍某向文某支付2019年11月工资5110元；5、判令霍某向文某支付因未办理失业保险而造成的文某失业保险金损失10112元（1264元×8个月）；以上合计84625.5元。一审法院认定事实：长沙市雨花区鱼七鱼饭店（以下简称饭店）于2017年5月12日注册成立，系个体工商户，经营者是上诉人霍某。被上诉人文某于2017年8月1日入职饭店担任楼面经理，双方未签订书面劳动合同。文某在饭店工作至2019年11月30日，2019年12月1日饭店歇业，2019年12月11日，饭店办理了注销登记。文某月平均工资为5141元，饭店未发放文某2019年11月份的工资。文某于2020年1月10日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会出具雨劳人仲案不字[2020]14号《不予受理案件通知书》，对文某的申请不予受理。文某于2020年1月21日诉至一审法院，请求判如所请。案件经由一审法院主持调解，双方当事人未能达成协议。一审法院认为，案件属于劳动争议纠纷。文某于2017年8月1日至2019年11月30日在霍某经营的长沙市雨花区鱼七鱼饭店工作，事实清楚，双方存在劳动关系，一审法院予以确认。霍某是长沙市雨花区鱼七鱼饭店的经营者，饭店于2019年12月11日办理了注销登记，故霍某应成为本案的责任主体。关于双倍工资的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。文某于2017年8月1日到饭店工作，双方未签订书面劳动合同，即自2018年7月31日起，视为饭店与文某已经签订了无固定期限劳动合同，至此，文某应当知道饭店未与其订立书面劳动合同的权利被侵害，其申请劳动仲裁的时效期间为一年。因此，文某要求饭店支付2017年9月1日至2018年7月30日的双倍工资，应当在2019年7月30日前提出，文某直到2020年1月10日才提出仲裁申请，已超过仲裁时效。故文某的此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿的问题。长沙市雨花区鱼七鱼饭店于2019年12月11日办理了注销登记，双方的劳动合同已经终止，饭店应当支付经济补偿。霍某在饭店的工作时间是2017年8月1日至2019年11月30日，经济补偿计算为12852.5元（5141元/月×2.5个月）。文某月平均工资为5141元，饭店未发放文某2019年11月份的工资，文某要求支付5110元，一审法院予以支持。根据《失业保险条例》及《湖南省实施〈实业保险条例〉办法的规定》，个体工商户不是缴纳失业保险费的主体，故文某请求支付因未办理失业保险而造成的损失10112元，一审法院不予支持。据此,依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、文某与霍某经营的长沙市雨花区鱼七鱼饭店于2017年8月1日至2019年11月30日存在劳动关系；二、霍某于判决生效之日起5日内支付文某经济补偿12852.5元；三、霍某于判决生效之日起5日内支付文某工资5110元;四、驳回文某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由霍某负担。二审中，被上诉人文某提交一组证据：文某与店内负责人周某、员工刘某、李某、财务人员黄某的微信聊天记录（有原始载体）、营业日报和美团交易信息。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院将结合本案其他证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、文某与霍某经营的案涉饭店劳动关系存续期间的认定问题；二、是否应支持文某关于经济补偿金、2019年11月工资的主张。关于焦点一。本案中，根据文某提交的证据、双方当事人陈述、案涉饭店的注销登记时间并结合举证责任分配问题，可以认定双方劳动关系的存续期间为2017年8月1日至2019年11月30日。霍某主张劳动关系期间从2017年8月1日至2019年10月31日，缺乏充分依据，本院不予支持。关于焦点二。因霍某是案涉饭店的经营者，且该饭店已于2019年12月11日注销登记，故霍某应为本案的责任主体。关于经济补偿。因案涉饭店已注销登记，本案劳动关系已经终止，本案属于法律规定的应支付经济补偿金的情形。一审法院结合文某的工作年限和工资标准认定经济补偿金12852.5元并无不当，本院予以认可。霍某主张不应支付经济补偿，缺乏充分依据，本院不予支持。因双方劳动关系于2019年11月30日终止，文某提交了证据证明其在11月份仍提供劳动，而霍某未举证证明已发放11月份工资，故一审法院结合本案事实以及文某的诉求认定霍某支付文某工资5110元并无不当，本院予以认可。综上所述，霍某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年九月二十三日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。