广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2539号上诉人（原审原告）：李仲明，男，汉族，1972年10月7日出生，住四川省资阳市安岳县*********，身份证号：511************579。被上诉人（原审被告）：京山金鑫劳务有限公司。住所地：京山县*******（春风宾馆302室）。法定代表人：殷某1。委托诉讼代理人：潘春晓，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司。住所地：广州市越秀区*******第12层。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：程凌，女，该公司职员。上诉人李仲明诉被上诉人京山金鑫劳务有限公司（以下简称京山公司）、广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3543号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李仲明、被上诉人京山公司的委托诉讼代理人潘春晓、被上诉人天力公司的委托诉讼代理人程凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李仲明上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审中的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于涉案工程判决书的判决金额12.185884万元加2790元，是按京山公司2019年12月20日提供的一份虚假的结算单《博罗现代广场B1-B4、G4、G5、幼儿园、D3、D5栋所有的钢筋结算》而进行判决的。2.关于涉案工程，经广州越秀区人民法院及博罗人民法院数次开庭，案件十分清楚明白，被告拖欠我们劳务工资（297.15854万元）。于2019年11月15号庭审后，主审法官庭后表示，在11月底前公正公平判决此案，我方在迟迟未收到法院的判决结果，于2019年12月多次打电话给法官，询问判决书什么时候判决出来，法官告诉我案情十分复杂，判决书十分难写，已经写了两个多星期，至今还未写好，要我耐心等待。在2019年12月17日，打电话通知我12月20日再次开庭，理由是案情还有些地方不明白，需要质证（有通话录音为证）我从家乡于12月20日赶到广东博罗法院，但在庭审中，京山公司提供单方制作的虚假结算单《博罗现代广场B1-B4、G4、G5、幼儿园、D3、D5栋所有钢筋结算表》，毫无法律依据。一件十分清楚的民事案件，主审法官是不敢判还是不想判？以至于最后判决的金额如此离谱，拖欠的劳务工资200多万判成了12万多！如果按主审法官陈国新先生所说:案情十分复杂，难以判决，可审判理由仅仅是根据京山公司2019年12月20日单方制作的一张毫无法律效力的虚假单据《博罗现代广场B1-B4、G4、G5、幼儿园、D3、D5栋所有钢筋结算表》。从判决书中可以看出法官不按事实依据公平公正判决，严重偏向京山公司，写出了如此没有良知和道德的判决书，与被告一起欺诈我们农民工的血汗钱。这原本是我们农民工辛辛苦苦换来的血汗钱，请问法官为什么所有的判决都是按照被告的意思去判决？欺负我们憨厚老实的农民工？3.我于2013年，带着家乡农民工兄弟来到被告的博罗现代广场从事钢筋劳务工作，进入工地当时，与京山公司法人代表殷某1口头约定“以天力公司判价为准，任何地方都以天力公司判价及结算为准”。在2015年9月全面完工交楼后，在这几年的时间里，我们一直向被告讨要我们应得的劳务工资，被告法人代表股新军一直以天力公司判价单及结算单没有出来为由，无法与我们结算。在2018年4月23日，我们找被告结算工资问题，由京山公司管理人员制作了一份表格，表格当中第13、14、15、16项在单价和金额上打的“？”备注栏注明“老板定价”，对于我方在单上注明“部分数据待确认”，是指大部分数据不认可，并非是打有问号的数据。如果是指打有问号的数据，我就不会在签字栏中注明“部分数据待确认”，另被告在我不知情的情况下，私自添加“此数据为结算”，被告在庭审中解释，要上交公司财务汇总而添加的，请问一张不完整单据如何上交财务。足以证明被告为了诉讼不择手段而添加的。请问法官凭什么事实依据，而理解为我“注明的部分数据待确认”为打有“问号的数据”？4.我于2018年4月25日，到京山公司结算，京山公司法人代表【殷某1】在打印件上13、14、15、16项填写上工程量和单价后，说先初步大概计算，先按单支付一部分钱给我发工人工资，让我签上“初步按此单结算，最终以天力公司结算为准’。被告法人代表殷某1告诉我所有的单价及工程量都要等天力公司结算后才能按天力公司的标准结算，如果像判决书中法官理解为是零星工程，可此单据上并无涉及零星工程。如果我方认可此单为主体工程结算单，就不会注明【初步先按此单结算，最终结算以天力公司结算为准】，直接签名就可以了。请问法官是根据什么事实依据，而认定此单为最终结算？5.关于2018年1月6日，被告公司工作人员殷小宏引诱我帮他签一份虚假的《劳务协议》，我询问他签这个的作用，他告诉我说他公司有用处，并且该协议无京山公司法人代表签字盖章，无任何法律效力，及与本案无关联性（因建筑工地施工是根据图纸设计而确认单价，天力公司在庭审中已明确告诉各工地单价没有对比性），并且被告在庭审中，陈述该份协议并有实际施工，法官在判决书提到被告单方的虚假证人颜柏平，在庭审中作伪证，证词前后自相矛盾。这足以证明被告为了诉讼不择手段，欺骗我们农民工不懂法律，在一步步下圈套欺骗我们农民工。请问法官在判决书中又是根据什么理由，认定该证据为真实证据？6.关于鉴定问题，在广州越秀区法院2018年12月11日，法官要求我方申请对涉案工程的G4、G5、B1-B4、D3、D5、幼儿园、主体工程及零星工程中钢筋工、模板工、砼工三个工种的劳务价值；水平投影面积每平方米的劳务单价及各所占三种工种综合劳务工程判价单的比例，各工种各自的劳务单价。我方已按主审法官要求，递交了以上内容的鉴定申请书。在广州越秀区人民法院，在2019年3月27日的庭审中，京山劳务公司提供了一份《关于补充鉴定材料的回复》，在第9行至14行中写到：2013年初我公司从天力公司承接“惠州博罗富力现代广场施工项目”，该劳务公司项目分为三个工种:木工、钢筋工、砼工、我公司将其中部分钢筋工施工项目分包给李仲明。当时的木工班组、铁工班组、砼工班组的单价组成做了一份表格，我公司也是按此单价结算给各班组的。【是被告单方制作的】见《博罗富力现代广场B1-B4、G4、G5、D3、D5、幼儿园单价组成》。表格中三个工班木工、砼工、钢筋工的单价加起来为165.3元/平方米或216元/平方米，等于天力公司的综合判价，足以证明该涉案工程的钢筋劳务是按照天力公司综合判价单结算，在庭审中十分清楚，砼工、木工已经结算并支付完毕。用简单的数学问题来说，从总包干价减去木工、砼工就是我们钢筋工应得的劳务工资，为此，已经向法院多次申请，调查砼工、木工的结算清单及支付记录。在2019年11月4日，开庭笔录第18页陈述:被告京山劳务公司是按照天力公司的判价单进行判价和结算三个工班的工资；法官审:你方提交的单价组成表显示被告给你方的判价是165元/平方米或者216元/平方米，但你方作为转包方，你方利润如何计算？被告京山劳务公司:这165元/平方米或者216/平方米是总的，要扣除10元/平方米或者12元/平方米管理利润，剩余的才是支付三个工种的劳务报酬。综合以上的事实依据，本案钢筋劳劳务工资等于165元/平方米或者216元/平方米的综合单价减去木工、砼工的劳务单价，再减去10元/平方米或12元/平方米的管理费，就是我们钢筋工应得的劳务单价。该涉案工程钢筋劳务工资在庭审中，现已十分清楚我们应得的单价就不需要鉴定。综合案情事实依据，被告拖欠我们工资为297.15854万元，而法官所判的12.464884万元是根据什么事实依据判决的？关于2018年5月8号，我去京山劳务公司要求进一步结算工资，京山劳务公司法人代表殷某1以天力公司未结算为由，还是无法与我结算，有现场录音为证，被告予以认可录音属实（录音编号为201********759），明确再次告诉“以天力公司判价为准，任何地方都以天力公司判价为准”。足以证明所有的工程单价都要以天力公司结算为准。并非判决书所指是零星工程。请问法官这又是凭什么理由理解为零星工程，而非全部工程？7.关于判决书中提到殷某1的笔记本记录，在被告2019年1月23日回复:2013年年初我公司从天力公司承接“惠州博罗现代富力广场项目”该劳务项目分为三个工种:木工钢筋工、砼工。我公司将其中部分钢筋工项目分包给李仲明。当时的木工班组、铁工班组、砼工班组的单价组成做了一份表格，我公司也是按此单价结算给各班组的。见《博罗富力现代广场B1-B4、G4、G5、D3、D5、幼儿园单价组成》而被告天力公司在庭审中提供的《博罗现代广场G4栋商业街》工程判价单，殷某1签订日期为2013年11月18号；《博罗现代广场B1-B4栋主体工程》判价单，签订日期为2014年5月14日；《博罗现代广场G5栋主体工程》和《博罗现代广场幼儿园主体工程》判价单，签订日期为2014年5月27日。综合事实依据，涉案工程所有的工程都是先施工，后判价。足以证实在殷某1笔记本上2014年1月12日签收33万元，是该案的工程进度款，对于33元每平方是殷某1告诉工程判价单未出，初步大概计算，最终等天力公司的结算单及判价单出来，才能结算。8.关于博罗法院法官要求我方是否申请对对涉案工程的G4、G5、B1-B4、D3、D5、幼儿园、主体工程及零星工程中钢筋工、模板工、砼工三个工种的劳务价值；水平投影面积每平方米的劳务单价及各所占三种工种综合劳务工程判价单的比例，各工种各自的劳务单价的鉴定，在2019年11月6日已书面回复法官。原告:我方暂不申请鉴定，但是保留随时申请鉴定的权利，我方相信法院会作出公正的判决。2019年11月15日庭审中再次回复法官，关于鉴定问题，只是对案情不清楚需要鉴定的时候才会申请鉴定，是本案一个客观的事实就是被告的利润是总包价165元/平方或216元/平方，扣除12元或者10元的管理费后支付给木工、砼工、钢筋工三个班组。就在2019年11月4日第二次庭审中已经明确，因此一个简单的数学公式，总数减去木工、砼工，余下的金额就是钢筋工的劳务费。因此我方再次要求被告提供木工、砼工结算及支付记录提供后本案根本不需要鉴定，不需要鉴定还有一个法律依据，民事诉讼若干规定第75条有证据证明一方当事人持有的证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立，因此木工、砼工的结算依据并非如被告所说与本案没有关联性，而是本案非常重要，客观事实，因此该证据应当由被告提交。被告在第一次庭审中对木工、砼工是拒不提交，理由是与本案无关，但是没有否定木工承包给第三方，那么在以后的开庭中被告在要求材料的情况说明陈述木工是由其自己完成，在2019年11月4日开庭中被告在法庭询问又陈述其利润是扣除10元或者12元后剩下的支付给三个班组。我方在博罗县人民法院提交的天茂华与被告劳务纠纷中再次证明木工是承包给田茂华，被告在提交颜柏平以及颜柏平出庭的证言也是相互矛盾，证言中是34元/平方，出庭作证却是33元/平方。由被告这些在诉讼中虚假的行为，也证明被告提交的证据及陈述不足以采信。因此本案中被告对木工是否承包由认可到不认可再到认可，其前后自相矛盾，这足以证明被告的证据不予采信，其证据不具备证据效力。而且本案中按天力公司的判价，被告最先的陈述如果按照天力公司的判价结算，就没有利润，而现在事实证明被告的利润就是10元或者12元的管理费。因此我方也恳请法院查明天力公司总共向被告支付涉及工程的总金额，查明被告支付木工、砼工的总金额，余下的金额就应该应当是钢筋工应得的款项。最后恳请法庭依据本案的事实，依据被告在庭审上出尔反尔的陈述，依据民事诉讼证据若干规定的第75条以及64条高度盖然性原则，运用日常常理及综合本案的事实依法公正的判决。9.关于判决书上所写钢筋劳务所占主体劳务的30％没有依据，在2019年12月20号《被告提供单方制作的虚假结算单一博罗现代广场B1-B4、G4、G5、幼儿园，D3、D5、栋所有钢筋结算表》，在此表中，第四项B3、B4栋赶工费，被告自认钢筋劳务占主体劳务的30％。再次应证被告认可我们钢筋班的劳务工资占主体工程的30％。因此，上诉人认为一审判决事实认定不清，故不服一审判决并依法上诉至贵院。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人京山公司辩称，一、上诉人李仲明在上诉状中并未提出新的意见和新的理由，所有相关的事实都在广州市越秀区法院和惠州博罗法院一审多次开庭中进行了详细的调查和核实。其上诉状充满情绪化的语言，并且对一审法官无端指责，甚至以“等待被告的行贿”、“没有良知和道德”等语句恶意攻击和诽谤一审审判人员。答辩人对此表示强烈不满和抗议。答辩人认为一审判决有理有据，除对不支持扣减3万多元略有不满外其它部分都是公平公正的。二、上诉人在两份“博罗现代广场B1-B4，G5栋结算”上签名确认，足以证明其认可结算单上记载的工程量和单价。我公司殷某1笔记本2014年1月12号也有明确记录上诉人钢筋劳务单价，而且上诉人也签名确认。我公司在之后2018年1月6日还与上诉人另行签订《劳务施工协议》，其中明确约定单价，基本与结算单及笔记本主要项目单价一致。上诉人怎么能出尔反尔、推翻重来呢?答辩人非常认同一审法院的认定：“李仲明与被告京山公司在2018年4月23日、4月25日的两次结算结果，应是双方真实的意思表示，本院予以确认。原告的陈述没有充分的证据证明，有违诚信原则，本院不予采信。”三、结算单上备注及答辩人法人代表答复的“以天力公司判价为准”是指以天力公司确认的工程量数据为准，而不包括单价。天力公司与我公司之问的判价、结算都是对于我公司承接的全部工程的，是包括木工、砼工、钢筋工三个工种一起的，并没有做区分。显然我公司答应“以天力公司判价为准”是指上诉人工程量要得到天力公司的判价确认，然后才能以此结算。怎么能偏执、荒唐的理解为“单价也以天力公司判价为准”呢?天力公司根本就没有针对钢筋工劳务的单价认定，请问以何为准呢?四、答辩人不认同上诉人所述“查明被告支付木工、砼工的总金额，余下金额就是钢筋工应得款项”的观点。首先，木工、砼工费用支付事项根本与上诉人无关，结算材料也难以获取。该项目我公司分为三个工种，其中木工劳务费占比最高，但此项是由我公司自己的员工进行施工的，并未对外分包，都是直接以现金形式给工人发放工资，所以也不存在木工结算报告等资料；砼工方面我公司有发包给“李兵”班组，但其同时有在做我公司的揭阳工地，两个工地的砼工劳务费同时支付结算，单价就是按建筑面积每平方米16元。结算比较复杂也难以区分。其次，我公司并不是将全部的钢筋劳务都分包给上诉人，这从我方提供的结算单中第12项“跟老夏各50％结算”可以看出。再者，我公司作为承包方是需要垫资的，再分包当然要有差价，是要提取管理费的。这在我方提交的单价组成表里已经有体现了。最后，依据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，上诉人应该承担举证责任。上诉人在一审庭审时已经认可结算单的工程量，那就应该举证证明超出结算单的钢筋工工程量有哪些，再以结算单明确的单价计算总的劳务费即可，而不是纠缠于让我方提交其他工种结算材料，简单的事情复杂化。本案中上诉人根本没有提供施工单、施工日志、签证单、现场照片等合法有效的证据来支持其主张，而是采取胡搅蛮缠、搅浑水的方式漫天要价，又企图以“弱势群体”、“只想先拿到工资”等理由施加压力，妄想推翻重来以获得非法超额利益。望二审法院查明事实、坚持原则，依法驳回其上诉请求。被上诉人天力公司辩称，1.答辩人与李仲明并未签订任何合同，答辩人是与京山公司这个具备劳务分包资格的企业签订，京山公司违法将涉案劳务工程分包给李仲明的行为是无效的。答辩人与李仲明不存在任何法律关系，也不是发包方。因此，答辩人无需承担任何付款责任。2.答辩人已经按照双方以及判价单约定足额向京山公司支付工程款，不存在欠付任何工程款的行为。3.李仲明未在上诉状中陈述需要我方承担责任的任何事实及理由。综上，请求二审法院驳回李仲明的上诉。一审原告向一审法院起诉请求：一、两被告支付拖欠原告的劳务费2971585.4元，及从判决生效之日起至付清之日止，按每日万分之三计算的滞纳金；2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月9日、2013年5月24日、2013年11月25日、2016年1月19日，被告天力公司与涉案工程的开发商博罗县红中实业发展有限公司签订了四份《建设工程施工合同》。合同约定：被告天力公司承包位于博罗县********富力现代广场涉案工程的主体工程建设。尔后，在2013年11月18日，被告天力公司将其承包的涉案工程B1-B4、G4、G5栋、幼儿园的主体工程，D3、D5栋地下室的的主体工程的劳务作业分包给被告京山公司。被告京山公司分包的劳务按与被告天力公司签订的《关于博罗项目B1-B4栋、商业街主体结构甲乙双方施工成本范围划定的报告》确定。被告京山公司又将上述劳务作业按木工、钢筋工、砼工分别再分包给他人完成，其中钢筋制作安装项目施工分包给原告李仲明。由原告李仲明另行雇请工人一起作业完成。但被告京山公司与原告李仲明没有签订书面合同。对劳务报酬，被告京山公司与原告李仲明口头约定：按被告天力公司的工程判价确定，待工程竣工验收合格后付清。付款方式为先施工后付款。施工过程中被告京山公司向原告支付生活费。原告在完成有关工程劳务后，制作填写原始劳务单据交由两被告现场施工管理人员签名确认，再交给被告天力公司判价确定。至2015年9月，涉案主体工程已经竣工并交付使用。对被告京山公司承包完成的劳务，被告天力公司也已经进行工程判价，并结算部分工程款。但被告天力公司给被告京山公司的工程判价是三种工种的总价，而非分别判价。其中，B1-B4栋按平方计是165.3元/平方米、按吨计是510元/吨不等；G4、G5栋按平方计是216元/平方米、按吨计是530元/吨不等。在2018年4月23日，原告李仲明与被告京山公司的代表殷小宏对原告完成的所有工程量和部分工程款进行了结算，并制作了《博罗现代广场B1-B4，G5栋结算》表。表中所列原告完成的所有工程量共16项，双方对16项的工程量没有异议。在每一项的工程量中，单价不一，按吨计算的，有490元/吨或者510元/吨不等；按平方计算为33元/平方米。另外对第13、14、15、16项的工程计算单价，因被告京山公司未最终确定，未与原告完成结算，并在单价和金额栏打上“？”，在备注栏注明“老板定价”。当天双方结算的金额为4708934元，原告李仲明在结算单上签名，并注明“部分数据待确认”。尔后，原告李仲明在2018年4月25日找被告京山公司的法定代表人殷某1再次结算。当天因殷小宏不在场，殷小宏将上次结算单用手机发送给殷某1打印，殷某1对上次未定价结算的第13、14、15、16项的工程量确定计算单价填写在表中，与原告结算为551246元。另当场给原告现金2000元，共支付原告完成的所有工程量的工程款为5262180元。原告对此被告京山公司支付的上述工程款金额没有异议。另外，原告在与被告京山公司第二次结算工程款后，又在表中注明“初步先按此单结算，最终结算以公司结算为（准）”，并签名。庭审中，原告对结算表中单价以33元/㎡计算不予认可，解释当初以此单价与被告京山公司结算，只是为了筹集支付其他工人工资的资金。因此要求被告京山公司按被告天力公司作出的工程判价165.3元/㎡或者216元/㎡的三分之一（三个工种平均确定）计算，或者由被告京山公司提交其与另外二个工种的结算资料，从而确定被告天力公司判价给原告的工程单价。被告京山公司抗辩认为，与原告两次结算，是双方的真实意思表示。原告第一次在结算表上注明的“部分数据待确认”，仅指未定价结算的第13、14、15、16项的工程款；第二次在结算表上注明的“初步先按此单结算，最终结算以公司结算为（准）”，仅指被告天力公司未完成判价的零星工程，而非原告对结算表中单价有异议。被告京山公司提交殷某1的笔记本记录信息，以及2018年1月6日与原告签订的《劳务施工协议》，佐证原告完成涉案钢筋劳务的单价是按33元/平方米计算的。本案在诉讼过程中，原告多次变更诉讼请求的金额，最后一次变更诉请的金额是在2018年12月11日请求2733685.4元的基础上，再增加B1-B4、G5栋的钢筋转运费21万元；B1-B4栋的钢筋安装费27900元，合计请求金额2971585.4元。根据被告京山公司向法院提交的《关于李仲明“钢筋工作制作、安装明细”的回应》，确认原告诉请的B1-B4栋的钢筋工作：第7项9700元、第8项63000元的工程款，因被告天力公司未完成判价，未支付给原告；G4栋钢筋工作：第5项的金额应为765元；幼儿园钢筋工作：第5项的金额应为2025元、第6项因被告天力公司未完成判价，未支付给原告；零星工程：第3、5项因被告天力公司未完成判价，未支付给原告。第10项的工程量被告京山公司未确认。第11项的工程量系新增加的C1、C2栋的劳务，被告京山公司未确认。另外，原告庭审中确认最后一次变更诉请的金额B1-B4、G5栋的钢筋转运费21万元、B1-B4栋的钢筋安装费27900元，没有与被告京山公司进行结算。对原告请求的其他工程款（主要是零星工程），被告京山公司向本院补充提交《博罗现代广场B1-B4栋、G4、G5栋，幼儿园，D3、D5栋所有钢筋结算》，确认仍欠原告可结算未支付的工程款是121858.84元，扣除上两次结算多支付给原告的31028.4元，实欠90830.44元。但表中第4、14项，因缺乏原告的相关单证，未结算。根据原告的请求，分别向被告京山公司、天力公司发函，要求两被告提交涉案工程的有关结算资料。被告京山公司向本院回复《对法院要求补充材料的说明》，认为与原告的有关结算资料都是以笔记本记录方式制作，双方结算后没有保存，且按谁主张谁举证原则，原告应承担举证责任。被告天力公司向本院回复《关于博罗现代广场项目结算相关事宜的情况说明》，认为涉案B1-B4、G5栋主体工程与被告京山公司已完成结算，并在2019年1月9日支付了所有工程款；G4栋主体工程的进度款已支付完毕，尾款未结算支付；幼儿园主体、D3、D5栋地下室的的主体工程未完全结算，并在结算中。原告没有接受工程分包的相关资质，两被告具有工程承包的相关资质。就原告与被告京山公司结算单价的争议问题，经本院释明后，原告明确不申请鉴定，但要求保留申请鉴定的权利。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，合同双方应按约定履行各自的义务，并遵守诚信原则。在本案中，被告京山公司、天力公司均有工程建设承包的相关资质，双方签订的有关合同，合法有效。因原告李仲明没有接受涉案工程分包的相关资质，其与被告京山公司的分包关系是非法的。但原告李仲明作为涉案工程的实际施工人，且涉案工程已完工验收后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告京山公司应依法支付原告的劳务费。本案双方争议的焦点是：1、原告李仲明与被告京山公司已结算的工程款单价问题；2、关于原告主张的零星工程款的问题。关于第1个问题。首先是对原告与被告京山公司口头约定的“按被告天力公司判价”方式结算工程款，应如何理解的问题。在本案，原告在完成涉案有关工程劳务后，先制作填写原始劳务单据交由两被告的现场施工管理人员签名确认，再交给被告天力公司判价确定。因此，被告天力公司的判价应该是对工程量和单价的确定，而不能理解为仅对工程单价的确定。其次，被告天力公司给被告京山公司的判价是以三个工种统一计算的，原告要求被告京山公司按被告天力公司作出的工程判价165.3元/㎡或者216元/㎡的三分之一计算，是没有依据的，也与实际不符。根据合同相对性原则，原告的劳务款应按其与被告京山公司的实际结算为准，与另外两个工种的劳务价格无关。第三，原告不认可其与被告京山公司按平方计算的结算单价（33元/㎡），但原告没有相反的足以推翻结算结果的证据。原告解释当初以33元/㎡的单价与被告京山公司结算，只是为了筹集支付其他工人工资的资金，但该解释没有证据证明。原告在表中也没有明确说明对结算单价持有异议。并且，结算表的单价以平方计算的只是其中的一部分，即第4、13、14、15、16项，而其他各项有的是以吨，或者个、宗为计算单位。以平方、吨为计算单位的，每一项的结算价格也不统一（也有7元/㎡或35元/㎡计算），双方的结算大部分在第一次4月23日完成。如果原告第一次与被告京山公司结算时，确实对结算单价有异议，其完全可以在第二次与被告京山公司的法定代表人殷某1结算时提出。但相反，以平方为结算单位的第13、14、15、16项，是殷某1亲自与原告确定并结算，证明原告结算时对以平方为结算单位的单价是认可的。因此，被告京山公司抗辩原告第一次在结算表注明的“部分数据待确认”，仅指未定价结算的第13、14、15、16项的工程款；第二次在结算表上注明的“初步先按此单结算，最终结算以公司结算为（准）”，仅指原告完成的，被告天力公司未完成判价的零星工程，应是符合原告当时的真实意思表示。如果原告当时的意思表示真的是“初步先按此单结算”，但其仅仅只对以平方为结算单位的价格有异议，证明其是认可其他结算单价结果的，这与其否认两次的结算结果是自相矛盾的。第四，被告京山公司为证明其与原告结算单价的真实性，已向本院提交了殷某1的笔记本记录信息、2018年1月6日与原告签订的《劳务施工协议》，以及证人颜柏平的证言。这些证据相互佐证，与证明的事实相吻合。相反，原告否认被告京山公司的证据，而没有提交相反足以反驳的证据，且拒绝申请对钢筋劳务的市场单价进行鉴定。原告自称从事钢筋工劳务工作十多年，应知晓钢筋工劳务的市场单价，但在庭审中不予明确回答本院向其询问钢筋工劳务的市场单价。第五，原告作为完全民事行为能力人，其庭审中确认在殷某1的笔记本记录的信息上签名，但仅对记录的单价33元/平方米不予认可，且没有证据证明。原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告李仲明与被告京山公司在2018年4月23日、4月25日的两次结算结果，应是双方真实的意思表示，本院予以确认。原告的陈述没有充分的证据证明，有违诚信原则，本院不予采信。另根据被告京山公司在《关于李仲明“钢筋工作制作、安装明细”的回应》中，确认原告诉请的G4栋钢筋工作：第5项的金额应为765元；幼儿园钢筋工作：第5项的金额应为2025元，合计2790元，应支付给原告。关于第2个问题。在本案中，被告京山公司确认原告完成的部分零星工程款未与原告结算支付。经本院要求，被告京山公司结算制作一份《博罗现代广场B1-B4栋、G4、G5栋，幼儿园，D3、D5栋所有钢筋结算》表。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且拒绝对表中各项工程量、单价等数据进行核算和发表意见。在表中，被告京山公司确认欠原告未结算支付的工程款（含零星工程）为121858.84元（共14项），扣除上两次结算多支付的31028.4元，实欠90830.44元。但被告京山公司和原告在多次庭审时对前两次结算的工程量一直没有异议，现被告京山公司认为多结算支付工程款31028.4元给原告，原告对此予以否认。故对被告京山公司的扣减要求，不予支持。根据民事诉讼法第一百五十三条的规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本院认为，现被告京山公司确认欠原告未结算支付的工程款（含零星工程）为121858.84元，虽然原告拒绝对被告京山公司补充提交的结算表中的工程量、单价等数据进行核算和发表意见，但不影响本案事实的认定和判决。因此，在本案中，本院确认被告京山公司仍欠原告可结算未支付的工程款（含零星工程）为124648.84元（121858.84元+2790元）。对其他有争议的工程款（含零星工程），如原告对被告京山公司补充提交的结算表中各项工程量、单价等数据有争议，可持新证据（施工单等），另行与被告京山公司结算，并要求被告天力公司判价；如原告认为有遗漏的未经被告天力公司完成判价结算的工程款，也可持新证据（施工单等），另行要求被告天力公司判价，并与被告京山公司结算支付。因此，本案中原告主张的有关零星工程劳务款，因没有向本院提交任何证据，本院无法查明有关事实，原告应承担举证不能的法律后果，在本案中予以驳回。本案经多次主持原被告双方进行调解，也要求原被告庭外协商，但因双方分歧较大，或者原告拒绝被告庭外调解而未果。另外，被告天力公司不是涉案工程的发包人，与原告也没有合同关系，原告主张被告天力公司承担付款义务，没有法律依据，本院予以驳回。关于原告主张的利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告主张的利息计算，可从与被告京山公司结算的2018年4月25日起至2019年8月19日止，按银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日以后，至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告京山金鑫劳务有限公司应当在判决生效之日起五日内向原告李仲明支付工程款124648.84元及利息（以124648.84元为基数，从2018年4月25日起至2019年8月19日止，按银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日以后，至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李仲明的其他诉讼请求。本案受理费30573元，由原告负担28000元、被告京山金鑫劳务有限公司负担2573元。如被告未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人依法提交了如下证据：证据一，天力公司进度单样本。用于证明涉案工程所有的结算资料都在两被告控制中。证据二，京山公司2019年12月20日提交给一审法院单方制作的一张计算单。京山公司单方制作的一张计算单第4项B3、B4栋劳务赶工费，用于证明京山公司认可我们钢筋班租劳务工资占综合单价的百分之三十。证据三，刻录手机通话录音及让庭审现场录音。用于证明2019年12月13日与一审法官了解什么时候涉案工程的判决结果能出来，法官告诉案情十分复杂，判决书十分难写；2019年12月17日再次通知开庭审理；2019年12月20日京山公司在庭审中对上诉人做出了十分严重的人身安全及告诉在庭外随时威胁到上诉人生命权及健康权。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审判决查明事实清楚，本院二审予以认定。另查明，本案在二审审理期间，经多次组织上诉人李仲明、被上诉人京山公司双方进行调解，但因双方分歧较大无法达成一致调解意见。本院在二审审理期间询问李仲明是否申请通过市场询价鉴定确认涉案钢筋工种劳务单价的一般市场单价，李仲明先是不同意申请鉴定，后虽然提出申请，但要求按天力公司作出的工程判价165.3元/㎡或者216元/㎡的三分之一（以京山公司承包工程中三个工种平均确定）计算，或者由京山公司提交其与另外二个工种的结算资料，以天力公司判价总价减去另外二个工种后扣减10元左右的利润后确定给李仲明的钢筋工工程单价的两种方式计算鉴定。本院明确回复该申请意见不属于鉴定而是对双方有争议的单价计算方式的单方确定，故不同意此申请意见按鉴定处理。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，被上诉人京山公司与天力公司签订了有关建设工程合同后，与李仲明以口头约定方式又将其中钢筋劳务工程部分分包给上诉人李仲明。因为李仲明没有涉案工程分包的相关资质，因此京山公司与李仲明的分包合同依法无效。但涉案工程已由李仲明组织人员实际施工，该工程也已完工验收后交付使用，因此虽然合同无效，但京山公司应依法支付给李仲明相应的劳务费。根据上诉人李仲明上诉意见和被上诉人京山公司的答辩意见，本案的焦点问题为：1、上诉人李仲明与被上诉人京山公司之间钢筋工程劳务单价如何确定问题；2、关于钢筋工程的零星工程款如何计算问题。对于焦点问题一，钢筋工程劳务单价如何确定问题。经查，双方当事人以口头约定的方式签订合同，虽然因此没有书面合同的证据形式证明双方约定的单价，但被上诉人提供了双方两次的工程结算单作为证据，李仲明在上面均有签字确认，一审判决据此认定劳务单价有事实依据，应予支持。上诉人否认京山公司举证的证据，没有提交相反证据推翻京山公司提供的结算单。上诉人所主张的要求按天力公司作出的工程总判价的以三个工种平均后的三分之一计算，或者由京山公司提交其与另外二个工种的结算资料，以天力公司判价总价减去另外二个工种后扣减10元左右的利润从而确定钢筋工劳务单价的两种方式计算，没有双方的约定作为依据，也不是法定标准或市场一般行业习惯，所主张的计算方式没有法律和事实上的依据，故不予采纳。同时，也没有任何证据反映一审判决所认定的双方结算单价远低于市场常见价格区间。上诉人长期从事钢筋工劳务工作，亦应知晓钢筋工劳务的市场单价，在二审审理期间本院向其询问及要求提供钢筋工劳务的常见市场单价时，均不能提供市场一般单价，也不能提供理据支持其所主张的远高于市场常见单价的合理原因，亦不同意以市场询价方式鉴定以便确定双方当事人结算的单价是否确实与市场单价严重背离。因此上诉人李仲明的对劳务单价按其单方主张的计算方式计算的上诉意见没有事实和法律依据，故不予采纳。对于焦点问题二，关于钢筋工程的零星工程款如何计算问题。虽然上诉人李仲明在一审审理期间，无法提供证据证实零星工程的事实，但京山公司提供结算制作一份《博罗现代广场B1-B4栋、G4、G5栋，幼儿园，D3、D5栋所有钢筋结算》表,并确认欠李仲明未结算支付的工程款（含零星工程）。由于李仲明无法提供证据证实实际零星工程工程量及所欠工程款，一审判决对京山公司认可的仍欠付的工程款（含零星工程）判决京山公司支付给李仲明后，对无法提供证据支持的零星工程请求予以驳回，告知李仲明在有新证据后另行主张的判决并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30573元由上诉人李仲明负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月二十一日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。