河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫行终1566号上诉人（一审原告）德正置业集团有限公司。住所地：郑州市郑东新区商务外环路******。法定代表人张煊若，该公司总经理。委托代理人于世安，河南天基律师事务所律师。委托代理人丁亚培，河南天基律师事务所律师。被上诉人（一审被告）武陟县人民政府。住所地。住所地：河南省武陟县兴华路**iv>法定代表人申琳，县长。上诉人德正置业集团有限公司（以下简称德正公司）与被上诉人武陟县人民政府（以下简称武陟县政府）履行行政协议、支付财务费用并赔偿损失一案，不服济源中级人民法院（2020）豫96行初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济源中级人民法院一审查明，2014年5月8日，武陟县政府与德正公司签订开发建设协议，约定摘要：木栾新区范围：西起郑焦城际高铁，东至郑云高速，北接郑焦高速，南至郑云高速与郑焦城际高铁交会处，规划面积13.5平方公里；项目定位：计划2020年把木栾新区建设成为集行政中心、文体中心和最佳居住区于一身的现代化新区；项目投资：土地一级开发约投资40-60亿元，包括土地规划报批、征地拆迁补偿、土地平整、安置房、基础设施和公益事业项目建设等资金，二级开发总投资约200亿元。协议签订后，德正公司于2014年9月24日、9月26日分别投资2500万元，2015年4月15日投资2000万元。2016年5月5日，武陟县政府作出武政函（2016）9号文件，即“武陟县政府关于解除武陟县木栾新区开发建设协议书的函”（以下简称解除协议函），摘要内容：德正公司：2014年5月贵公司与我县签订开发建设协议后，迟迟未能按照约定履行筹资义务，木栾新区开发建设未能按照双方预期实施，导致大片土地闲置，带来一系列经济社会问题，我县政府压力巨大。在此期间，多次催告贵公司尽快履行筹资义务，贵公司也多方努力寻求合作伙伴，但一直未能取得实质性进展，双方约定的协议目的已实际落空，继续履行开发建设协议将使我县政府承担更大压力，社会公共利益将因此受到极大损害，亦不利于贵公司长远发展。鉴于此种情况，依据《中华人民共和国合同法》第94条第3款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”和第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，我县政府决定与贵公司解除开发建设协议。请贵公司及时派员与我县商议履行协议期间阶段性投资清算事宜。我县将本着诚实信用、公平公正的立场结清与贵公司相关债权债务关系。同日，该函送达德正公司。截止2017年12月20日，武陟县政府已返还7000万元。2016年6月13日，武陟县政府与华夏公司签订《关于整体合作开发建设经营河南省焦作市武陟县约定区域的合作协议》，区域占地面积142.5平方公里，涵盖了与德正公司开发建设协议的区域范围。2019年5月10日，德正公司以武陟县政府为被告，向焦作市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认武陟县政府2016年5月5日作出的解除协议函违法，同时以武陟县政府为被告、华夏公司为第三人，请求赔偿经济损失9000万元。该两起案件受理后，河南省高级人民法院指定三门峡市中级人民法院进行审理。审理中，德正公司先撤回行政赔偿诉讼，三门峡市中级人民法院2019年7月29日作出（2019）豫12行赔初14号行政裁定予以准许。后又变更诉求为：1、撤销解除协议函；2、判令该案被告继续履行原协议中能够履行的内容；3、解除原协议中不能够履行的内容；4、判令该案被告与第三人华夏公司赔偿经济损失暂计9000万元。继而，德正公司又撤回该案的起诉，三门峡市中级人民法院2019年11月12日作出（2019）豫12行初199号裁定，予以准许。2020年1月13日，德正公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1、判令武陟县政府继续履行与其签订的开发建设协议；2、判令武陟县政府按照约定支付财务费用1.5亿元；3、武陟县政府赔偿土地收益损失8亿元。济源中级人民法院一审认为，（一）双方签订的合同属于行政协议，可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。本案中，德正公司与武陟县政府签订的开发建设协议，协议目的是为了加快武陟县木栾新区开发建设步伐，打造城区经济发展新平台，意图清晰，属于武陟县政府的行政管理职责；从合作内容及双方的权利义务看，规划编制、土地征收补偿、土地报批、拆迁安置、基础设施建设、公益事业建设、特色商业区，均为武陟县政府及其法定部门的行政法定职责，属于行政权力的行使。因此，该协议具有行政法上权利义务关系，符合行政协议的法定要件，属于行政协议，针对行政协议的订立、履行、变更、解除，可以提起行政诉讼。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。案涉合同虽约定了仲裁解决方式，但行政协议显然不属于平等主体之间的合同纠纷，该约定无效。所以，武陟县政府关于本案属于民事合同纠纷、应通过约定的仲裁程序解决的答辩理由，不能成立。（二）关于行政协议的诉讼类型、单方解除行政协议后的救济途径及起诉期限的问题。行政诉讼应依法进行，提起行政诉讼必须符合法定的受理条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条：“在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；（三）请求判决确认行政协议的效力；（四）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；（五）请求判决撤销、解除行政协议；（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；（七）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求”。第十六条：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿”。第二十五条：“……对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定”。以上规定，明确了行政协议的诉讼类型以及行使行政优益权行为的救济途径、裁判方式和起诉期限。也就是说，在武陟县政府作出解除协议的行政行为后，在法定起诉期限内，德正公司可以请求撤销该行为或确认该行为违法。人民法院经审理后，认为该行为合法，判决驳回德正公司诉讼请求；认为违法，根据违法情形，可以判决撤销或者部分撤销、责令重新作出行政行为，或判决继续履行协议、采取补救措施。德正公司可以主张补偿、赔偿损失，一般情况下，司法实践中是在人民法院针对解除协议的行政行为作出生效的确认判决后提出。（三）本案中，德正公司的起诉不符合法定条件。2016年5月5日，武陟县政府作出解除协议函，同日，德正公司收到，按照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。起诉期限于2018年5月6日届满，解除协议函已经发生法律效力，双方签订的开发建设协议所约定的权利义务终止。德正公司2019年5月10日提起确认解除协议违法时，已经超过法定的起诉期限。按照上述诉讼类型规定，撤销武陟县政府单方作出的解除协议函或者确认违法，是履行原行政协议的前提。本案中，在解除协议函未被撤销或确认违法、已经产生法律效力以及原行政协议约定的合作事项已由案外人取得的情况下，德正公司的第一项诉讼请求，主张履行原行政协议，基础不存在，缺乏事实依据，而且，本次诉讼前，德正公司已经提出撤销解除协议函的诉求且又撤回了起诉，属于《最高人民法院关于适用的解释》第六十九第一款第七项“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”情形，因此，该项请求不符合法定的起诉条件。德正公司的第二、三项诉求，意图从履行行政协议约定的给付义务角度，获取救济，该请求如归属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条第二项“……按照行政协议约定履行义务”的诉讼类型，因履行原行政协议的诉求不符合法定条件，该两项请求缺乏前提条件，也应予以驳回。德正公司的第二、三项诉求如归属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条第六项规定的赔偿或补偿类型，那么，与第一项诉求属于不同的诉讼类型，基本事实和法律关系不同，且相互矛盾，不符合一案一诉的基本原则及合并审理的情形。（四）德正公司在撤回赔偿诉讼后可以再行起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第七项，适用对象是对行政行为不服提起的行政诉讼，其目的是为了维护社会关系稳定、提高行政效率，避免当事人不当行使诉权导致行政行为的公定力、确定力等长期处于不安定状态，而对当事人进行的必要限制。行政补偿、赔偿诉讼与行政行为在审查对象、处理方式等方面不同，不能简单适用上述规定，应参照民事诉讼法及其司法解释的相关规定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第二百一十四条第一款：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”。因此，关于补偿、赔偿的诉求，不宜按照撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形对待。综上，在武陟县政府作出的解除协议函已经生效的情况下，德正公司主张履行原行政协议并按原行政协议的约定履行给付义务，不符合法定条件，应驳回起诉。德正公司应当基于原行政协议已经解除、不能履行的客观事实，另行主张补偿或赔偿损失。本案开庭审理期间，已将德正公司的诉求是否符合法定条件作为争议焦点之一，进行了释明和指导。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项、第七项、第十项之规定，一审法院裁定：驳回德正置业集团有限公司的起诉。德正不服一审裁定，向本院提起上诉称，一、一审认定“2016年5月5日,武陟县政府作出解除协议函”(以下简称“解约函”)超过法定期限适用法律错误,认定解约函已生效错误,本案对解约函的异议不存在起诉期间限制,故德正公司诉请继续履行合同在法定期限内,其有权要求继续履行协议。1.本案系行政协议纠纷而非行政行为之诉,故不适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定。而当时的行政诉讼法没有规定行政协议的起诉期限。根据《行政诉讼法》第一百零一条规定，行政协议的起诉期限应当适用民事诉讼法合同纠纷的诉讼时效确定起诉期间。2.本案不适用合同法司法解释(二)第24条规定的三个月的起诉期间。因为只有享有合同法94条规定的法定解除权的一方发出解除合同通知后,相对方在三个月内未诉诸司法的合同才因法定解除通知而解除。而武陟县政府系自己与华夏幸福重复合作的根本违约方,根本无权解除合同,且其主张德正公司违约也没有任何依据,其不享有法定解除权,不发生合同解除的效力,也不适用三个月的起诉期间。双方纠纷发生后也一直在协商,且武陟县政府于2017年底支付德正公司7000万元赔偿,即便从该时间起算,德正公司起诉继续履行也未超过3年的法定诉讼时效。故德正公司诉请继续履行合同在法定期限内,其有权要求继续履行协议。二、本案符合合并审理的基本原则。本案系行政协议纠纷,武陟县政府违约不履行合同,根据《合同法》第一百零七条及《行政诉讼法》第七十八条，德正公司诉请武陟县政府继续履行合同,赔偿合同中约定的财务费用以及土地收益损失符合合并审理的原则。一审法院认为继续履行合同和赔偿损失属于两个案件进而不进行审理没有法律依据且增加当事人诉累。请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。被上诉人武陟县政府答辩称，德正公司未按约定履行出资义务，致使无法实现合同目的，解除协议合法有效。合同约定由德正公司负责筹集土地整理、基础设施和公益事业项目建设所需资金，在德正公司拒不履行出资义务，给武陟县经济、民生建设造成极大损失的情况下，其行使了合同解除权。德正公司未在合同解除通知送达后三个月内提起诉讼，解除合同的通知已产生法律效力，双方的合作关系在2016年5月5日已解除。其与华夏公司签订的合作协议没有对德正公司的合法权益造成任何损害。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院认为，德正公司与武陟县政府签订的开发建设协议是为了加快武陟县木栾新区开发建设步伐，打造城区经济发展新平台。从协议内容及双方的权利义务看，涉及规划编制、土地征收补偿、土地报批、拆迁安置、基础设施建设、公益事业建设、特色商业区，均为武陟县政府及其法定部门的行政法定职责，因此，该协议具有行政法上权利义务关系，符合行政协议的法定要件，属于行政协议。德正公司要求履行涉案协议，应以涉案协议的存续、生效为前提。本案中，武陟县政府于2016年5月5日单方作出解除涉案协议函，德正公司同日收到了该解除函。行政机关单方解除、变更行政协议属于单方行政行为，基于行政行为的效力性、确定性和羁束性，武陟县政府解除涉案协议函到达德正公司当日，解除涉案协议函已经发生法律效力，涉案协议也随之解除。德正公司要求履行的涉案协议已不存续，缺乏履行的根据和依据。故一审裁定驳回德正公司的起诉，事实清楚，适用法律正确。德正公司要求履行涉案协议应当在法定复议或起诉期限内提起撤销武陟县政府作出的解除涉案协议函为前提，一审法院对德正公司寻求权利救济的方式和途径亦进行了释明，并在一审裁定进行了充分阐述，本院予以认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”二审时，合议庭经过阅卷，认为本案事实清楚，法律适用明确，决定不开庭审理本案，并依法维持一审裁定。德正公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审判长 马 磊审判员 万宗杰审判员 蒋跃峰二〇二〇年九月二十七日法官助理刘月华书记员王贺霞