山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2582号上诉人（原审原告）：史德华，女，1986年11月1日出生，汉族，初中毕业，住滕州市。委托诉讼代理人：王强，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴宇，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市妇幼保健院，住所地滕州市龙泉路**，统一社会信用代码12370481493330314Q。法定代表人：孟祥磊，院长。委托诉讼代理人：宋波，男，1972年1月19日出生，汉族，该保健院乳腺科主任，住滕州市。委托诉讼代理人：李涛，山东君雅律师事务所律师。上诉人史德华因与被上诉人滕州市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史德华上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2006号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决关于“因被告上述过错与原告的损害后果之间无因果关系，被告不应承担责任”的认定错误，被上诉人依法应当承担赔偿责任。一、被上诉人未尽全面告知义务存在重大过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”。本案被上诉人未履行上述法定义务。其一、在上诉人出院后次日即2014年5月19日，被上诉人在收到病理报告后未在第一时间联系及时告知上诉人必须及时行免疫组化等进一步明确诊断。即使如一审判决所述上诉人在2015年6月8日复印病历、对2014年5月19日病理诊断报告的内容应是了解的，但也并不当然免除被上诉人及时告知的法定义务。其二、被上诉人作为专业医疗机构，收到病理报告后，在上诉人存在极大可能罹患乳腺癌的情况下，对上诉人应具有相对一般病人更加谨慎的注意义务，这种注意义务根源于已经建立的医患双方的医疗服务合同关系，根源于医疗职业规范和上诉人不懂医疗技术规范的弱势地位以及上诉人的知情权。被上诉人不仅应告诉上诉人需住院进一步检查，还有义务向患者释明进一步检查的理由。显然，被上诉人并未尽告知释明义务，依法应承担相应的赔偿责任。其三、即使上诉人在2015年6月8日复印病历后了解到2014年5月19日病理诊断报告的内容，但也已经被延迟治疗达一年之久，被上诉人对延迟治疗的损害后果也有一定的责任，而且上诉人复印病历后又到被上诉人处复查时依然没有提醒告知其必须进一步检测。其四、一审法院关于“是否检查治疗的决定权在原告，原告放弃检查，后果应由原告自负”的认定完全背离了以事实为依据、以法律为准绳的办案原则。在被上诉人未及时告知的情况下，上诉人复印病历后到被上诉人处复查以及其他医疗机构咨询，均能够说明上诉人对自己的病情非常看重，根本不存在“原告放弃检查”的情况，一审法院的认定既没有事实依据，更不符合常理。二、被上诉人临床诊断和治疗存在重大过错。一是被上诉人于2014年5月15日为上诉人手术时，在上诉人存在“左乳检查肿块在外象限，4×3×3cm大小、质硬、活动差、肿块包膜不完整”等现象，在病理结果报告还没有出具的情况下，即让上诉人出院；二是2019年3月24日上诉人又因“发现左乳肿块3月”再次入院治疗，距第一手术近5年且又是左乳复发的情况下，被上诉人没有考虑到上诉人左乳癌可能，没有制定客观、合理的手术方案，一次性完成手术，而是选择实施肿块切除手术。三、山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见科学、客观、公正，依法应予采信。一是该鉴定意见书是双方共同要求滕州市医患纠纷调处中心委托鉴定，山东金剑司法鉴定中心是依据双方提供的病历等客观资料以及在听证会时的陈述作出的，具有客观性、公正性；二是医疗行为涉及医学专业知识，系专业性较强的技术性问题，应由专家对此进行评判，因此，司法鉴定意见书是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。本案鉴定意见书是由双方选任的具备司法鉴定资格的机构和司法鉴定人依据客观资料作出，具有科学性。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，而不予采信，完全属于主观臆断。三是鉴定意见书中有关于“2015年患者复印病历”、“2015年确实问过专家了，但专家确实没有告知”的明确记载，鉴定意见书已经知道并考虑到了上述情形而作出鉴定意见。一审法院关于“鉴定意见书未考虑原告于2015年6月8日复印病历及原告持病历至滕州市中心人民医院就诊的情况”的认定显然是不成立的。被上诉人辩称，一审判决正确，我方对上诉人诊疗正确，对于山东金剑司法鉴定中心鉴定意见,材料不符合要求，未经法定程序启动，我方不认可，患者癌变是自身原因造成。史德华向一审法院起诉请求：1.要求被告承担赔偿20万元；2.诉讼费用由被告承担。一审中史德华明确如下请求：1.医疗费：88,897.63元；2.误工费：误工期限自2019年3月24起至2019年12月19日（最后一次治疗的出院时间为2019年11月19日，遵照医嘱一月后复查，因此计算至2019年12月19日）共计270天，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元/年，计算为：42,329元/年：365天×270天=31,311.86元；3.护理费：原告住院共计109天，住院期间由原告丈夫程茂顺护理，程茂顺系个体工商户从事推拿按摩服务，参照2018年度山东省居民服务业日均收入223.19元/天，计算为：223.19元/天×109天=24,327.71元；4.住院伙食补助费：30元/天×109天=3270元；5.营养费：30元/天×109天=3270元；6.精神抚慰金：70,000元；7.鉴定费：4500元（当时双方共同委托鉴定，原、被告分别承担4500元）；8.复印费：54元（复印病历费用），共计：225,631.2元，要求被告按照90%的过错承担责任，共赔偿203,068.08元。一审法院认定事实：2014年5月13日至2014年5月18日，史德华在滕州市妇幼保健院住院治疗，初步诊断：“左乳肿块：乳腺癌？”。2014年5月14日，原告之夫程茂顺在手术同意书上签字，手术潜在风险和对策中载明：2.切除标本行术中快速病理检查。9.确诊需术后常规病理。2014年5月15日，在局麻下行左乳肿块切除术，快速病理示：（左乳）乳腺增生病，导管上皮细胞呈增生。2014年5月18日，宋波主治医师查房记录：准予出院，出院后注意休息饮食，2日后来院复诊。出院诊断：乳腺增生病。出院医嘱：加强营养支持，多休息，不适门诊随诊。病历中的报告日期为2014年5月19日的病理诊断报告单（病理号B1407263）显示，病理诊断：（左乳）乳腺增生病，少部分导管上皮呈乳头状增生非典型增生，个别导管内似有坏死，需免疫组化标记CD10，P63，CX5/6等进一步明确诊断。2015年6月8日，原告至妇保院复印病历。2019年3月24日至2019年3月25日，原告至妇保院住院治疗，主诉：发现左乳肿块3月。于2019年3月25日在局麻下行左乳腺体部分切除术，术中快速病理结果：（左侧）乳腺浸润性癌。术后4h，患者家属要求自动出院。2019年3月25日至2019年4月19日，原告在滕州市中心人民医院住院治疗。入院诊断：左侧乳腺癌，于2019年3月28日在全身麻醉下行左乳腺癌改良根治术。出院诊断：左乳浸润性导管癌（pT2N2M0，IIIA期）。原告后又于2019年5月27日至2019年5月17日，2019年6月2日至2019年6月6日，2019年6月23日至2019年6月27日，2019年7月12日至2019年7月26日，2019年8月13日至2019年8月17日，2019年9月3日至2019年9月7日，2019年9月25日至2019年9月28日，2019年10月10日至2019年11月19日在滕州市中心人民医院住院治疗。滕州市医患纠纷调处中心委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定事项：滕州市妇幼保健院在对史德华的诊疗过程中是否存在过错？若存在过错，则过错与史德华的损害后果是否存在因果关系？过错参与度多少？山东金剑司法鉴定中心2019年10月25日受理，于2020年1月7日作出法医临床司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明：2019年5月27日滕州市中心人民医院史德华病理补充报告（病理号：201407263）记载：接收日期：2014-5-15；补充免疫组化诊断内容：（左乳）乳腺增生病，少部分区域参考免疫组化染色结果符合乳腺低级别导管内癌（微乳头状型）。免疫组化结果示：CD10（+），P63（+），CK5/6（-）。综合分析如下：史德华在滕州市妇幼保健院诊疗期间，医方医疗行为分析：1、未尽全面告知义务，医生履行告知义务是满足患方知情权的前提，是保护患方自主决定权的需要，是意思自治的体现，是诚信原则的要求，告知内容包括病情、治疗方法、手术方式、药物使用、治疗效果、并发症、预后等。患者出院后次日即2014年5月19日，病理诊断报告病理诊断为：（左乳）乳腺增生病，少部分导管上皮呈乳头状增生非典型增生，个别导管内似有坏死，需免疫组化标记CD10，P63，CK5/6等进一步明确诊断，医方临床医生在收到病理报告后应第一时间联系患方，将相关病情的严重性及有非常大的肿瘤可能，必须及时行免疫组化等进一步明确诊断等向患方详细告知，但医方未尽其责，虽听证会医方述已电话告知，但患方否认，现有材料亦无法证实医方已尽全面告知义务。故属于未尽全面告知义务。2、临床诊疗不当，临床诊断和治疗是医师对患者实施医疗过程的重要组成部分，诊断的正确与否是治疗的关键，治疗原则和措施是否妥当，决定病情的恶化与好转。患者在院诊疗期间：一是患者入院后，经检查诊断为左乳肿块；乳腺癌？医方于2014年5月15日为患者行左乳肿块切除术，虽术中行快速病理检验示：乳腺增生病，但医方应综合考虑到左乳检查肿块在外象限，4x3x3cm大小，质硬，活动差，同时手术见肿块包膜不完整，临床上应考虑癌肿的可能，应认真观察患者的情况，待病理结果报告后，再根据病理结果，进一步确定下一步治疗，但医方未尽其责，在术后第3天、病理报告未出具的情况下，即让患者出院；二是患者于2019年3月24日因发现“左乳肿块3月”再次入医方治疗，患者距第一次手术近5年，本次又是左乳肿块复发，结合第一次手术后病理报告，医方应考虑到左乳癌可能，应制定客观、合理的手术方案，一次性的完成手术，减少因多次手术癌肿移转的因素，若自身条件受限，应将患者转上级医院或请上级医院专家协助治疗，但医方未尽其责，选择实施肿块切除手术方案欠妥。以上为临床诊疗不当。被鉴定人史德华在滕州市妇幼保健院诊疗期间，医方医疗行为过错与其损害后果之间因果关系和过错参与度分析：（1）患者在院诊疗期，一是医方未尽全面告知义务；二是医方未能待病理结果报告出具后，再根据病理结果，进一步确定患者的下一步治疗；在患者术后第3天病理报告未出具的情况下，即让患者出院；三是左乳肿块复发，选择实施肿块切除手术方案欠妥。综上所述，医方违反了《中华人民共和国侵权责任法》等规定，故医方医疗行为存在未尽全面告知义务和临床诊疗不当之过错，过错延误了患者左侧乳腺癌的诊疗。患者在院诊疗期间，虽然医方对其给予一定的检查、诊断和治疗，但其医疗行为仍然存在未尽全面告知义务、临床诊疗不当之过错，过错延误了患者左侧乳腺癌的诊疗。如果医方能够完全尽到医疗职责，就可能避免患者乳腺癌的延误诊疗；故综合考虑其过错参与度建议为60-90%。鉴定意见：被鉴定人史德华在滕州市妇幼保健院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错延误了患者左侧乳腺癌的诊疗，过错参与度建议为60-90%。诉讼中，被告提供医院住院病人登记簿，主张登记了史德华的出院时间并标记了当时的出院后的特殊情况红字“p63ck5-6”需要做免疫组化的内容，是被告的大夫根据情况做的标记。证明：2014年5月19日常规病理诊断报告单结果出来之后，原告丈夫给医生宋波打的电话，医生宋波告知原告丈夫病理诊断的情况需做进一步的免疫组化进行检查。宋波当庭陈述：常规病理诊断报告单结果出来之后，2014年5月21号左右，原告丈夫专门给我打电话，问患者病理情况，当时原告丈夫问我有没有必要，我告知他是有必要，但是费用要自理，不可以报销，由你们自己做主，出院记录有原始登记。已出院患者无法强行要求进一步检查。作为医疗常规中需要进一步检查的大夫不会不告知的，因为花患者的钱减少医生的风险。原告陈述：2015年复印病历是因为2014年出院时大夫说要一年之后复查所以复印的病历，在被告处复印的病历，复查的结果告诉我还是增生，告诉我大部分女性都有这个病，不需要担心也不需要特殊治疗。被告没有电话告知原告丈夫需做进一步的免疫组化检查。原告提供支出费用证据：2019年3月26日妇保院票据复印件，金额2589.9元；2019年3月23日票据132元。滕州市中心人民医院票据：2019年9月3日至2019年9月7日住院票据3297.7元，门诊消费凭据4626.26元；滕州市中心人民医院住院医疗保险统筹费用结算单：2019年3月25日至2019年4月19日总计支出21,166.02元，个人自付11,025.37元；2019年5月7日至2019年5月17日总计支出4648.08元，个人自付2381.47元；2019年6月2日至2019年6月6日总计支出2724.45元，个人自付1273.48元；2019年6月23日至2019年6月27日总计支出2293.9元，个人自付1087.47元；2019年7月12日至2019年7月26日总计支出5846.31元，个人自付2124.07元；2019年8月13日至2019年8月17日总计支出2913.13元，个人自付872.41元；2019年9月25日至2019年9月28日总计支出3103.93元，个人自付816.33元；2019年10月10日至2019年11月19日总计支出35,626.45元，个人自付11,557.79元；病历复印费票据54元。鉴定费发票4500元。另查明，2014年4月28日，史德华与程茂顺办理结婚登记（复婚）。2014年5月15日，史德华与山东永泰置业有限公司签订商品房买卖合同，购置阳光国际书香苑20-1-2203室房屋。2019年8月27日，程茂顺注册滕州市祺心按摩馆，系个体工商户。一审法院认为，被告主张常规病理后即电话告知原告丈夫情况，主治医生宋波亦当庭陈述，被告并主张住院病人登记簿特殊标记说明已告知原告之夫需要做免疫组化的情况，但原告不认可。被告上述主张，虽存在可能性，但仅提供单方证据，未提供有证明力的证据证明，难以认定。原告于2015年6月8日复印病历，病历中2014年5月19日病理诊断报告病理诊断载明：（左乳）乳腺增生病，少部分导管上皮呈乳头状增生非典型增生，个别导管内似有坏死，需免疫组化标记CD10，P63，CX5/6等进一步明确诊断。原告亦称持病历至滕州市中心人民医院就诊。原告在2015年6月对2014年5月19日病理诊断报告的内容应是了解的，此时对需要做免疫组化的内容是知道的，原告仍未进行免疫组化进一步检查。手术同意书载明确诊需术后常规病理，但鉴于在2014年常规病理报告未出的情况下被告准予原告出院，住院病历亦无告知原告来领取常规病理报告的记录，被告存在过错。但原告一年后复印病历之后了解常规病理报告仍未要求免疫组化检查，因免疫组化检查的费用是由原告负担，是否检查治疗的决定权在原告，原告放弃检查，后果应由原告自负。直至2019年病情显露，原告再次就诊，延迟治疗的损害后果应由原告自己承担。鉴定意见书未考虑原告于2015年6月8日复印病历及原告持病历至滕州市中心人民医院就诊的情况，鉴定意见书未充分考虑过错与损害事实之间的因果关系，鉴定意见书过错参与度的建议不予采信。滕州市医患纠纷调处中心委托山东金剑司法鉴定中心的鉴定费由原、被告双方平均支付，应各自负担。被告上述过错与原告的损害后果之间无因果关系。过错责任下侵权责任构成的四要件为：过错、违法行为、因果关系、损害事实。因被告上述过错与原告的损害后果之间无因果关系，被告不应承担责任。原告的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告史德华的诉讼请求。案件受理费2150元，原告史德华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明相关事实本院予以认定。另外，山东金剑司法鉴定中心鉴定意见书中记载有关于“2015年患者复印病历”、“2015年确实问过专家等”内容。本院认为，2014年5月份史德华在滕州市妇幼保健院进行住院诊疗，双方发生医疗纠纷后，通过滕州市医患纠纷调处中心进行处理并由该中心委托鉴定，双方均交纳了鉴定费用。山东金剑司法鉴定中心依据双方提供的病历等客观资料并召开了双方参加的听证会，结合双方陈述作出鉴定意见，具有客观性、公正性。被上诉人所称鉴定意见不应采纳的主张不成立。医疗行为涉及医学专业知识，系专业性较强的技术性问题，应由第三方专家对此进行评判，因此，鉴定意见是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。并且，本案鉴定意见书中已有关于“2015年患者复印病历”、“2015年确实问过专家等”记载，表明该鉴定意见系已考虑有关情形而作出的鉴定意见，一审法院关于“鉴定意见书未考虑原告于2015年6月8日复印病历及原告持病历至滕州市中心人民医院就诊的情况”的认定依据不足，一审法院不采信该鉴定意见不当。该鉴定意见载明，史德华在滕州市妇幼保健院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，延误了患者左侧乳腺癌的诊疗，过错参与度建议为60-90%，故本院确定按照75%确定被上诉人的责任。根据上诉人主张和相关规定，上诉人损失应当包括：1.医疗费：88,897.63元；2.误工费：误工期限自2019年3月24起至2019年11月19日之间住院共计109天，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42,329元，计算为：42,329元/365天×109天=24327.71元；3.护理费：住院共计109天，住院期间由上诉人之夫程茂顺护理，程茂顺系个体工商户从事推拿按摩服务，参照2018年度山东省居民服务业日均收入223.19元/天，计算为：223.19元/天×109天=24,327.71元；4.住院伙食补助费：30元/天×109天=3270元；5.营养费：30元/天×109天=3270元；6.鉴定费：4500元；7.复印病历费用：54元，共计：136960.05元。以上各项,本院确定由被上诉人滕州市妇幼保健院赔偿上诉人史德华75%,计102720.04元。上诉人史德华主张的精神抚慰金,本院酌定由被上诉人赔偿10000元。综上，上诉人史德华的上诉请求部分成立，应当支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2006号民事判决;二、被上诉人滕州市妇幼保健院赔偿上诉人史德华112720.04元,于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2150元，由上诉人史德华负担873元，被上诉人滕州市妇幼保健院负担1277元。二审案件受理费4300元，由上诉人史德华负担1746元，被上诉人滕州市妇幼保健院负担2554元，于本判决生效后十日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年九月二十八日书记员  邸梦璐