河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终135号上诉人（原审被告）：中豫全敬环保设备有限公司，住所地荥阳市广武镇三官村北。法定代表人：刘露。委托诉讼代理人：赵广振，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹤，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南隧通机械有限公司，住所地封丘县S213省道路西创业园**。法定代表人：葛江涛。委托诉讼代理人：梁超，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗争泉，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人中豫全敬环保设备有限公司（以下简称中豫全敬公司）与被上诉人河南隧通机械有限公司（以下简称隧通公司）著作权权属、侵权纠纷一案，上诉人中豫全敬公司不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中豫全敬公司的委托诉讼代理人赵广振、王晓鹤，被上诉人隧通公司的委托诉讼代理人苗争泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中豫全敬公司上诉请求：1．撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初7号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2．本案上诉费用、一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查明事实予以改判，或者发回重审，理由如下：上诉人未实施侵权行为，被上诉人亦没有证据证明涉案侵权的网站是上诉人所有或受上诉人支配或管理。正常情况下，一个公司的网站设立，一般需要一定的审核程序并备案，然本案中侵权的网站仅为一个临时性的测试网站，并没有广泛的受众群体，且在很短的时间段内就已无法打开。通过被上诉人公证的过程可知，发现该网站的存在步骤为先在“百度搜索”栏中输入“中豫全敬”打开下方第九条信息才出现的，打开后，在“产品中心”栏发现了与被上诉人网站相同的“盾构机”、“盾构机拖车”等产品的图片。并非是搜索“盾构机”等产品信息后，检索出出售上述产品的公司网站发现图片侵权。可见，搜索的目标非常明确，就是中豫全敬公司，而非其他有相关产品的公司。上诉人在接到一审法院通知后就对是否为公司网站或者委托他人制作过网站进行了调查核实，调查结果为上诉人还没有建立自己的公司网站，也未曾委托他人设立网站，仅是有一个自己的域名，对为何有一个以自己名义建立的测试网站也无法解释。经向阿里巴巴网站客服查询设立情况，被告知网站未行备案登记，无法查明所有人。追查出这个结果也是上诉不愿看到的，但在此事中，上诉人并无任何过错，未实施侵权行为，不能因为仅是看到网站设立可能会使上诉人收益而推定设立者为上诉人，况且涉案网站中留有的电话号码与上诉人无任何关系且微信二维码系无法识别的二维码，上诉人若想指望此网站获益才是不合常理。另外，如果通过搜索上诉人名称才能进入该网站，可能本身就是奔着上诉人去的，同时，上诉人的行业竞争十分激烈，不排除实际设立网站的人有其他目的。例如近来非常有名的“老干妈”与腾讯的实际案例，就是有人为了自己的非法目的，假冒“老干妈”的名义委托腾讯进行宣传，“老干妈”虽是实际受益者，但却未实施侵害他人权益的行为，最终事实被查明，以腾讯道歉，双方进行正式合作而告终。因此，一审法院以“不合常理”为由，不认可上诉人的辩解，上诉人实难接受，亦不符合事实。二、关于举证责任分配的问题。一审法院认为上诉人“未提交相反证据足以推翻公证书载明的事实，故对其辩称意见，本院不予采信”，必须说明的是，公证书所附文档中保存的页面载明的内容系涉案侵权的网站的页面情况复制，其中网页显示的“中豫全敬环保设备有限公司”名称及“中豫全敬版权所有”字样是公证书对网页显示内容的提取和保存，并非公证机关查证后予以确认的事实，被一审法院认定为“公证书载明的事实”，显然是混淆了概念。公正书仅是对网页显示内容的客观描述，并非其对权属事实的评价。一审法院基于此，认定事实错误，且基于此，错误的将举证“没有侵权事实”的责任分配给了上诉人，适用法律错误。根据侵权责任法的规定，被上诉人应当承担举证证明上诉人存在侵权行为，且有损害事实、存在过错，存在因果关系进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。即便是举证责任在于被上诉人，上诉人也在积极的查明情况，并根据一审法院要求去郑州壹网无忧信息技术有限公司调查核实该网站情况，后该公司出具情况说明涉案网站非其公司持有，查证侵权人再次陷入僵局。这并非是上诉人愿意看到的，但若基于上诉人无法提供相反证据就承担败诉后果与法律相悖，系一审法院认定事实不清，适用法律错误。三、被上诉人非著作权权利人，一审法院适用法律错误。本案是著作权权属侵权纠纷，被上诉人认为他人侵犯其著作权，首先要证明自己对涉案标的享有著作权。一审法院适用《最高人民院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，并认为被上诉人“提供了拷贝有原始照片的光盘”适用法律错误。首先，“提供了拷贝有原始照片的光盘”，不是第7条规定的“底稿、原件”实质上也应该为复制品，真正的原件应该存在于拍摄照片的原始载体中，但被上诉人并未提供。另外，即使涉案图片为被上诉人员工拍摄上诉人也不必然为权利人，关于职务作品的著作权问题，根据著作权法第十六条的规定，职务作品的著作权由作者享有，以下两种情况除外，作者享有署名权，著作权由法人享有：1、主要是利用法人的物质技术条件创作，并由法人承担责任的工程技术图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。2、法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人享有的职务作品。就本案而言，在卷证据没有显示双方有相关的约定，不属于以上两种情况。因此，被上诉人必须提供拍摄照片的原始载体，并经作者认可，才可以确认被上诉人为著作权人。否则，假如说拍摄该图片的作者非员工尹永华而另有其人（其他员工），将侵犯他人的著作权。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，所作判决欠公允，故依法上诉，恳请上级法院明察处断！隧通公司在二审中答辩称：本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。一、本案被答辩人表示其未实施侵权行为，并未对涉案网站及进行支配或管理。但是被答辩人对涉案网站不进行任何管理或是运营，涉案网站就不可能在答辩人向法院起诉之后，案件开庭审理前进行关闭。并且侵权行为进行的时间长短并非是否认侵权行为的理由。第二，在开庭审理前，被答辩人的实际控制人李占沛在前往答辩人处进行协商处理时，其明确表示存在允许他人进行推广公司情况，对答辩人的侵权行为及事实表示承认，并愿意积极协调解决。并且，答辩人对侵权行为的公证书中，明确显示中豫全敬版权所有。涉案网站中的电话号码是否为被答辩人所有，与被答辩人享有的网页版权进行侵权无任何的关系。微信二维码属于一种网络连接，带有识别的专属性，并且微信二维码的中心图标就是被答辩人的LOGO，且下方注明为官方微信，第三，被答辩人表示在百度搜索栏，搜索的目标非常明确，就是上诉人，可能本身就是奔着被答辩人去的。答辩人与被答辩人属于同种行业，并且在河南省范围内该行业也仅有几家这样的公司。被答辩人在其网站内使用答辩人的产品照片，宣称为自己的产品，既然目标是明确的，那么被答辩人的侵权行为也是确凿的。综上被答辩人在自己版权所有的网站使用答辩人享有著作权的作品已经构成著作权侵权。被答辩人与答辩人属于同业竞争，被答辩人的该种行为就是为了达到其非法的目的。故一审法院认定的事实清楚。二、一审法院认定的，公证书载明的事实即为对客观存在的证据状态进行固定，对该时刻的证据进行客观公正的保存，而并不去进行查证，公证机关亦没有查证的义务。一审法院认定的并未混淆任何概念，一审法院亦是对公证书所载明客观情况这一事实的确认，故被答辩人并未提交任何反驳公证书载明的客观证据的前提下，一审法院依据公证书认定案件事实并未认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》对举证责任分配的相关规定，被答辩人对答辩人的诉讼请求应承担相应的反驳举证责任，否则应当承担举证不能的后果。一网科技仅仅为技术支持，版权就是被答辩人所有。答辩人即不能提出与公证书载明的客观证据相反的证据，亦提供不出任何反驳证据，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、本案一审时，答辩人已经按照法律的规定向法院提供涉案被侵权作品的原始照片，并且该作品上亦存在答辩人的员工葛天增，答辩人员工尹永华是基于答辩人交付职务行为的创作行答辩人的作品时，将答辩人的LOGO剪切后进行使用。被答辩人在窃取答辩人作品时，既要进入答辩人的官方网站，又要对涉案作品进行剪切，被答辩人应当明确知道答辩人对涉案作品享有著作权，故被答辩人的行为严重侵害了答辩人的权益。综上，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，应当依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审法院经审理查明：河南隧通机械有限公司成立于2014年10月24日，经营范围为隧道路桥机械配件、钢结构、钢结构材料、起重机及配件、换位设备、隧道设备等制造、销售，施工机械设备、机电工程设备、起重机械设备租赁、安装等。2019年11月26日，隧通公司出具一份《关于河南隧通机械有限公司网站展示产品创作流程》，载明其公司于2019年1月10日左右在公司网站上发布的产品图片全部由该公司员工尹永华持摄像设备（手机）在公司对产品进行拍摄取得，尹永华的摄像行为属于该公司交付的职务行为，其公司网站上公布的所有产品图片的著作权均属公司享有。涉案10张摄影照片载于隧通公司公司网站，系用于其公司产品配图，产品包括盾构机拖车、门式起重机、洞门钢环、过站小车、联络通道钢管片、钢套管，其中3张图片系其公司员工葛天增与产品的合影。为此，隧通公司提交其公司销售管理员尹永华及焊工葛天增的工作证及劳动合同，证明涉案作品系其公司员工尹永华拍摄，照片中出现的男子为其公司焊工葛天增。2019年11月4日，申请人隧通公司的委托代理人苗争泉到郑州市绿城公证处称，为保障申请人的合法权益，特申请对其操作电脑的行为办理保全证据公证，当日十五时十五分，该处公证员、工作人员及委托代理人苗争泉共同来到郑州市绿城公证处1216办公室，公证员对电脑进行了互联网真实性及电脑清洁性检查后，十五时二十分苗争泉在该处公证员及公证工作人员面前开始操作电脑，步骤如下：1．在桌面新建一个word文档，重命名为“河南隧通机械有限公司网页保全公证”（以下简称“文档1”），打开该文档，将页面设置为横向，插入页码，最小化该文档窗口；2．在电脑桌面点击“IE”浏览器，在百度搜索栏输入“中豫全敬”，将该页面截屏保存在文档1中；3．点击上一步页面中的“百度一下”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；4．点击上一步弹出页面中第九条信息“中豫全敬”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；5．点击上一步弹出页面中“产品中心”下方的“更多”，弹出一新页面，选择该页面“产品中心”下方的“盾构机”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；6．点击上一步弹出页面中第七条图像信息“盾构机拖车”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；7．返回到第5步骤弹出的页面，继续点击该页面中第九条图像信息“盾构机拖车”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；8．在上一步弹出页面中点击“产品中心”下方的“门式起重机”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；9．点击上一步弹出页面中第一条图像信息“门式起重机”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；10．返回第8步骤弹出的页面，继续点击该页面中第二条图像信息“门式起重机”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；11．点击上一步弹出页面中产品中心下方的“洞门钢环”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；12．点击上一步弹出页面中的图像信息“洞门钢环”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；13．点击上一步弹出页面中产品中心下面的“过站小车”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；14．点击上一步弹出页面中的图像信息“过站小车”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；15．点击上一步弹出页面中产品中心下面的“联络通道钢管片”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；16．点击上一步弹出页面中第二条图像信息“联络通道钢管片”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；17．返回到第15步骤弹出的页面，继续点击该页面中第三条图像信息“联络通道钢管片”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；18．返回到第15步骤弹出的页面，继续点击该页面中第四条图像信息“联络通道钢管片”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；19．返回到第15步骤弹出的页面，继续点击该页面中第五条图像信息“联络通道钢管片”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；20．点击上一步弹出页面中产品中心下面的“钢管套”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；21．点击上一步弹出页面中第一条图像信息“钢管套”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；22．返回到第20步骤弹出的页面，继续点击该页面中第二条图像信息“钢管套”，弹出一新页面，将该页面截屏保存在文档1中；23．关闭以上操作打开的页面，返回到电脑桌面，查看并保存文档1，共二十一页。十五时三十四分，公证员关某像设备，将上述文档通过该处打印机打印一式三份，上述过程有（2019）豫郑绿证内经字第1988号公证书及所附文档复印件为证。经比对，公证书所附文档中保存的页面载明“中豫全敬环保设备有限公司”名称，且页面下方有“中豫全敬版权所有”字样，其中盾构机拖车、门式起重机、洞门钢环、过站小车、钢套管等产品页面中的照片与原告提交的照片属相同照片。另查明，中豫全敬环保设备有限公司成立于2017年8月20日，经营范围为环保设备、机械设备、钢结构件的制造与销售，盾构配件、盾体配套加工等。隧通公司提交一份2019年9月中交隧道工程局有限公司南京分公司钢管片采购项目网页截图，载明本案隧通公司、中豫全敬公司均在该项目中投标，因中豫全敬公司经营产品种类与其存在重合，且双方曾参与相同项目竞标，隧通公司认为中豫全敬公司系使用涉案照片宣传从而中标，故主张中豫全敬公司按照中标的金额（中标155吨，每吨单价9100元）及行业利润率（标的额总价的7%-8%左右利润）赔偿损失100000元。隧通公司提交公证费发票和律师代理费发票各一份，载明其支付公证费4000元及律师代理费10000元。一审法院认为：本案隧通公司主张著作权的图片属于《中华人民共和国著作权法》第三条第五项规定的摄影作品，著作权人的合法权益应受保护。关于隧通公司是否享有涉案摄影作品的著作权问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中隧通公司提供了拷贝有原始照片的光盘，照片所载内容均为隧通公司经营的产品，且照片中出现有原告公司员工葛天增的形象，结合其公司提交的尹永华、葛天增的工作证、劳动合同及隧通公司出具的创作流程说明，足可认定涉案作品系隧通公司员工拍摄的职务作品，在中豫全敬公司没有提供相反证据的情况下，一审法院认定隧通公司对涉案摄影作品享有著作权，其有权作为原告提起本案诉讼。经比对，中豫全敬环保设备有限公司在标注其公司名称及版权的网页中使用的产品配图与隧通公司依法享有著作权的照片属相同照片，中豫全敬公司未经隧通公司许可或同意，亦未能提交证据证明其使用该图片具有合法来源，其行为侵犯了隧通公司对涉案图片享有的著作权。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条之规定，被告应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。庭审中双方当事人均认可涉案网站目前已不能打开，且该网站是未经备案的临时网站，判令中豫全敬环保设备有限公司停止侵害已无必要。隧通公司提出中豫全敬环保设备有限公司因使用涉案图片在竞标中中标，致使隧通公司未能中标，但未能提交充足证据证明，隧通公司以此要求中豫全敬公司赔偿经济损失，一审法院不予支持。鉴于隧通公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或者中豫全敬公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的性质、持续时间、原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定中豫全敬环保设备有限公司赔偿隧通公司经济损失及为制止侵权行为所支出的公证费、其他合理费用等共计50000元。隧通公司主张中豫全敬环保设备有限公司在省级以上报刊媒体上公开发表声明并赔礼道歉。因赔礼道歉是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，本案隧通公司没有证据证明中豫全敬公司的侵权行为对其公司的商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其他不良影响，且中豫全敬公司没有对涉案作品进行歪曲或篡改，故对该项请求，一审法院不予支持。中豫全敬公司辩称涉案网站不是其所有和管理的网站，其未实施侵权行为，不符合常理，且其未提交相反证据足以推翻公证书载明的事实，故对其该项辩称意见，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十六条、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律规定，判决如下：一、中豫全敬环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南隧通机械有限公司经济损失及公证费等其他合理费用共计50000元；二、驳回河南隧通机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由中豫全敬环保设备有限公司负担1150元，由河南隧通机械有限公司负担1150元。二审期间，上诉人中豫全敬公司提供的证人郭某询问笔录一份，且证人郭某出庭作证。证人郭某向法庭陈述：其是做销售的，知道中豫全敬公司准备上新产品，其想着自己做一个网站销售他们的新产品，可以从中挣差价，这个网站是一个临时测试网站，中豫全敬公司没有授权其做网站，其本想等网站弄好了，能接到业务了再跟中豫全敬公司谈合作的事情。其不知道中豫全敬公司是什么时候上新产品的，不记得是谁说中豫全敬公司要上新产品，上的新产品应该是钢管片和中铁相关的产品。法庭询问郭某，网站上的图片是从哪里来的，其回答“从百度图片库搜索的”，当法庭让郭某展示照片获得的途径，其又陈述照片是从隧通公司和其他公司网站下载的。法庭询问，为什么做网站时选中中豫全敬公司，其回答“我随便选的”。隧通公司对询问笔录的三性均有异议，该证据系代理人单方询问，单方制作，来源不合法。并不代表上诉人的真实意思表示，且该笔录明确显示，被询问人郭某表示知道上诉人要上新产品，但是上诉人是否上新产品，郭某是如何得知的并不清楚，上诉人要上什么产品以及产品种类上诉人并没有表示确认。郭某表示没有得到上诉人的同意，自己想着等网站建立好了再跟上诉人谈合作的事情，明显不符常理，该网站已经投入使用，完全能被外界所搜索到，并非是网站没建立好，该证据也不符合证据要求。隧通公司提供图片一组，来源于隧通公司官网，证明上诉人的图片是将被上诉人的logo剪切后进行使用，存在侵权行为。中豫全敬公司对该证据的真实性认可，但认为该证据不属于新证据，不应被采纳。涉案网站并非上诉人设立，其不存在侵权行为，即使涉案照片发表在被上诉人网站，也不能证明被上诉人具有著作权，该图片的拍摄者为公司员工，实际权利人应该为员工，并非隧通公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的意见，本案主要有以下两个争议焦点。一、关于隧通公司是否系涉案图片著作权人的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。第十六条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。主要利用法人的物质技术条件创作，并由法人承担责任的工程设计图、产品设计图等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人享有。经查，本案中涉案照片系由隧通公司员工尹永华对隧通公司所生产的产品等拍摄所得，其中部分照片中还显示有隧通公司员工葛天增的图像，且隧通公司提供的来源其官网的图片，该图片与涉案被诉图片一致。因此，本院认为，隧通公司享有涉案被诉侵权照片的著作权。二、关于涉案网站是否系由中豫全敬公司设立或管理。经查，涉案网站上有载明有中豫全敬公司的名称、产品展示图片及“中豫全敬版权所有”字样。隧通公司在已提供初步证据的情况下，中豫全敬公司负有证明该网站不是其设立的举证责任。中豫全敬公司在二审期间申请证人郭某出庭，拟证明涉案网站系由郭某创建，与其无关。但证人郭某陈述的涉案图片来源前后矛盾，陈述的使用中豫全敬公司名义创立网站的动机，不符合常理，因此，本院对证人郭某的证言不予采纳。综上，本院认为，中豫全敬公司在未提供有效证据的情况下，隧通公司所提供的证据能够证明，中豫全敬公司实施了被诉侵权行为。综上，中豫全敬环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中豫全敬环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  张海峰审判员  骆大朝二〇二〇年九月七日书记员  张向阳