新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1539号 上诉人（原审原告）：田振英，女，1972年5月25日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：李宪峰，新疆秉政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尼勒克县种蜂繁殖场管委会，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县种蜂繁殖场。 法定代表人：涂兴仁。 委托诉讼代理人：张海峰，该场场长。 上诉人田振英因与被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管委会劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日开庭进行了审理。上诉人田振英及其委托诉讼代理人李宪峰，被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管委会的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田振英上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人垫付的养老保险金93，352.04元、被上诉人除支付上诉人经济补偿金36，525.3元外，还应支付自1994年至2007年的经济补偿金52，179元（3478.6元×14个月）。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决既认定被上诉人应该依法给上诉人缴纳养老保险，同时又认定上诉人在被上诉人拒不缴纳的情况下，上诉人为维护自身合法权益而垫付了被上诉人应当缴纳的养老保险费的行为是违反社会保险法的规定，且同时认定该行为上诉人对社会保险的正常秩序造成影响，该认定自相矛盾并违反法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。根据上述法律规定，被上诉人应当返还上诉人缴纳的养老保险金93，352.04元。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”的规定，未适用该条“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，被上诉人还应当支付上诉人自1994年至2007年的经济补偿金52，179元。 尼勒克县种蜂繁殖场管委会辩称，尼勒克县种蜂繁殖场管委会是国营农牧场单位，田振英之前的编制在种蜂场学校，按干部对待。2017年至2018年期间的社会保险费是县财政缴纳的，上诉人垫付的养老保险金不应返还，应该由县财政缴纳。上诉人主张的经济补偿金数额太高，可以通过协商解决。 田振英向一审法院起诉请求：1、被告支付原告应由被告缴纳的养老保险费共计93，352.04元；2、被告支付原告经济补偿金90，840元。 一审法院认定事实：田振英自1994年1月至2018年5月期间在尼勒克县种蜂繁殖场管委会工作，自2005年后，田振英的工资由尼勒克县种蜂场九年制中心学校发放。1994年至2016年期间，尼勒克县种蜂繁殖场管委会未给田振英缴纳养老保险费。田振英个人于2018年5月向尼勒克县社会保险管理局补缴了自1994年1月1日至2016年12月的全部养老保险金131,569.08元，其中应当由单位缴纳部分为56,351.48元，利息为37,036.56元。2018年2月，田振英因尼勒克县种蜂繁殖场管委会未能为其缴纳养老保险费提出辞职，2018年5月后，田振英工资停发。2018年5月前12个月，田振英的月应发工资平均金额为3478.6元（（3324×7＋3698×5）/12）。2019年2月，田振英向尼勒克县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求尼勒克县种蜂繁殖场管委会为其补缴工龄期内的养老统筹费或返还补交的养老保险费用，并支付经济补偿金。2019年3月27日，尼勒克县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1.原被告之间是否存在劳动关系；2.原告主张由被告返还养老保险费是否有法律依据；3.被告是否应该为原告支付因解除劳动关系的经济补偿金。根据原被告双方的实体法律关系，本案立案案由养老保险待遇纠纷有误，应为劳动争议。关于争议一，田振英与尼勒克县种蜂繁殖场管委会是否存在劳动关系。本院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同，但劳动者已经成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇，即已经形成劳动者与用人单位之间的从属关系之事实状态。田振英自1994年1月起在尼勒克县种蜂繁殖场管委会工作至2018年5月，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，虽自2005年后其劳动报酬由尼勒克县种蜂场九年制中心学校发放，但田振英从未在该校工作过，且由于尼勒克县种蜂繁殖场管委会的特殊性，其在职人员的编制均不在该场管委会，工资也不由尼勒克县种蜂繁殖场管委会发放。故对于尼勒克县种蜂繁殖场管委会提交的种峰场九年制中心学校编制本及新人函（2003）178号、伊州人计字（2003）第231号文件，以证明田振英是在编干部，其与尼勒克县种蜂繁殖场管委会不存在劳动关系的主张不予认可。且本案是否作为劳动争议案件受理，主要以用人单位是否与劳动者形成劳动关系为依据，而非根据用人单位性质而定，原审法院认定田振英与尼勒克县种蜂繁殖场管委会存在事实劳动关系。关于争议二，尼勒克县种蜂繁殖场管委会是否应该向田振英返还其垫付的养老保险费。原审法院认为，用人单位为职工办理社会保险缴纳社会保险费系其法定义务。本案中，田振英自1994年1月至2018年5月期间在尼勒克县种蜂繁殖场管委会工作，尼勒克县种蜂繁殖场管委会应当为田振英缴纳基本养老保险费，但未给田振英缴纳1994年至2016年的养老保险费，田振英于2018年5月向尼勒克县社会保险管理局个人补缴纳自1994年1月1日至2016年12月的全部养老保险金131,569.08元。由于劳动者通过自行缴纳保险费，与劳动关系的真实状态不符，亦违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此对于田振英要求用人单位尼勒克县种蜂繁殖场管委会返还自行缴纳的保险费的主张，不予支持。 关于争议三，尼勒克县种蜂繁殖场管委会是否应该支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。现尼勒克县种蜂繁殖场管委会应当为田振英缴纳基本养老保险费而未缴纳，田振英以此为由于提出辞职，并与2018年5月离开工作岗位，2018年5月后尼勒克县种蜂繁殖场管委会停发其工资，双方劳动关系已经终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”根据上述规定，被告尼勒克县种蜂繁殖场管委会应当向原告田振英支付解除劳动合同经济补偿金。另，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”根据上述法律规定，田振英解除劳动合同经济补偿金应以劳动关系终止前12个月平均工资3478.6元×10.5月计算，为36,525.3元。判决：一、尼勒克县种蜂繁殖场管委会于本判决生效之日起十日内支付田振英经济补偿金36,525.3元；二、驳回田振英的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另，上诉人田振英当庭明确其上诉请求中1994年1月至2007年12月31日的经济补偿金数额为52，179元。 本院认为，总结本案争议焦点：一、被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管委会是否应当返还上诉人田振英垫付的养老保险金93，352.04元；二、是否应当支付田振英1994年1月至2007年12月31日期间的经济补偿金52，179元。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”此规定就社会保险赔偿发生争议及法院应否受理问题做了进一步的明确。根据最高人民法院就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所作的解答，用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于较为典型的社保争议纠纷，人民法院应当依法受理。本案情形与上述法律规定虽略有不同，即田振英已经向尼勒克县社会保险经办机构补缴了养老保险费，该经办机构亦予以收缴，未造成社会保险经办机构不能补办的后果，但该不同情形，不影响法律条款在本案中的适用。本案中，上诉人田振英1994年1月到被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管委会工作，历任管委会机关的纪检干事、财务工作人员，二审庭审中尼勒克县种蜂繁殖场管委会认可田振英的工作经历，则应当依照法律的规定为田振英缴纳社会保险费。但在1994年1月田振英参加工作，直到其2018年5月辞职离开工作岗位，被上诉人除2017年1月至2018年5月为田振英缴纳基本养老保险，其他时间均未缴纳养老保险，且不能举证证明未缴纳的原因系田振英自身原因导致，故应认定尼勒克县种蜂繁殖场管委会未履行其法定义务。至此情况下，田振英出于对自身合法权益的保护，自己垫付了养老保险费用，是对自身权益救济而采取的措施，当属无奈之举，亦属正当行为。田振英此举并不免除尼勒克县种蜂繁殖场管委会支出养老保险费用的责任。尼勒克县种蜂繁殖场管委会二审庭审中抗辩，其未能给田振英缴纳养老保险的原因是田振英为种蜂场学校的员工，其养老保险应由县教育部门负责，与尼勒克县种蜂繁殖场管委会无关。该抗辩与尼勒克县人力资源和社会保障局文件中确认的田振英系尼勒克县种蜂繁殖场管委会职工身份的事实不符，本院不予采信。一审判决认定田振英与尼勒克县种蜂繁殖场管委会存在事实劳动关系，亦与尼勒克县人力资源和社会保障局所确认的职工身份不符，本院予以纠正。一审判决已认定用人单位为职工办理社会保险及缴纳社会保险费系其法定义务，但却以田振英自行缴纳保险费，与劳动关系的真实状态不符，亦违反社会保险法的规定为由，不予支持田振英要求用人单位返还自行缴纳的养老保险费主张，是错误的认定。其错误在于，一是无证据证实田振英自行缴纳的养老保险费与劳动关系真实状态不符，在劳动纠纷诉讼中，法律规定用人单位有更多的举证责任，现尼勒克县种蜂繁殖场管委会并未举证证实田振英自行缴纳的养老保险费用，与真实情况怎样不符，不符的金额是多少，准确的金额是多少，是其举证不能，应承担不利的后果，一审判决将不利后果归于劳动者，于法无据；二是一审判决未能明确田振英此举违反了社会保险法的具体条款，亦未能阐述对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成了什么样的影响，且是否违反法律，是否造成影响的举证责任同样应由用人单位承担。一审判决不能正确的分配举证责任，适用法律错误，本院对此予以纠正。田振英请求尼勒克县种蜂繁殖场管委会返还其垫付的养老保险费，有事实与法律依据，本院予以支持。返还金额应为其在社保机构缴纳的131，569.08元，扣除其个人应承担部分，剩余金额93，352.04元应由尼勒克县种蜂繁殖场管委会偿付。 关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因本案尼勒克县种蜂繁殖场管委会应当为田振英缴纳而未缴纳养老保险费，田振英为此提出辞职，并于2018年5月离开工作岗位，是对自身劳动权利的维护，亦属正当之举，有权依法请求解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”尼勒克县种蜂繁殖场管委会在二审庭审中认可应当给予田振英解除劳动合同经济补偿金，但是由于金额原因一直未能达成一致意见。一审判决认定应当支付经济补偿金正确，但起算时间从劳动合同法2008年1月1日生效时间计算，属于错误适用法律。因为解除劳动合同经济补偿金，并非是劳动合同法的新规定，此前原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》亦有同样规定，且因用人单位不缴、拒缴养老保险费属于克扣或者拖欠劳动者工资的情形之一，本案在劳动合同法未生效前，适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并无不当。另因尼勒克县种蜂繁殖场管委会并未抗辩经济补偿年限和田振英工资金额，故本院对田振英主张1994年至2018年5月的解除劳动合同经济补偿金予以支持，对一审查明的田振英工资数额，即解除劳动关系前12个月平均工资3478.6元予以确认。对一审判决的2008年1月至2018年5月期间的经济补偿金36，525.3元，因双方对此均未上诉，本院予以确认，加上1994年1月至2007年12月31日期间的经济补偿金48，700.4元（3478.6元×14月），尼勒克县种蜂繁殖场管委会应支付田振英经济补偿金85，225.7元。对超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1563号民事判决第一项； 二、维持新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1563号民事判决第二项； 三、被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管理委员会于本判决生效之日起十日内偿付上诉人田振英垫付的养老保险金93，352.04元； 四、被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管理委员会于本判决生效之日起十日内支付上诉人田振英经济补偿金85，225.7元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费15元，由被上诉人尼勒克县种蜂繁殖场管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 李  辉 审判员 杨  静 审判员 祖丽皮亚 二〇二〇年九月二十七日 书记员 闫 姗 姗