河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2446号上诉人(原审被告)：刘方超，男，1984年10月23日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：杨永菊，女，1982年2月12日出生，汉族，住。系刘方超的妻子。委托诉讼代理人：张当智,河南河阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘保国，男，1968年1月2日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：刘金旺，焦作市武陟县正剑法律服务所法律工作者。上诉人刘方超因与被上诉人刘保国合伙协议纠纷一案，不服武陟县人民法院（2020）豫0823民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘方超及其委托诉讼代理人杨永菊、张当智，被上诉人刘保国及其委托诉讼代理人刘金旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘方超不服一审判决，上诉称，被上诉人所依据的协议在2019豫08**民初1010号案件中是作为认定是否是合伙关系而提交的证据。该案中被上诉人的诉讼请求是确认合伙关系，说明在诉讼之前，被上诉人对2016年11月1日签订协议的效力也是不认同的。如果被上诉人从自己的内心能够确信2016年11月1日协议的效力，那么被上诉人根本无需进行合伙的确认诉讼，直接以协议主张权利即可，而被上诉人没有这么做，反证被上诉人对协议的效力是不确认的。我方认为，因为2016年11月1日的协议说的是在2014年2月7日已经达成协议而没有签字，这个事实是不存在的。2014年2月7日双方之间没有达成任何一致协议。2016年11月1日也没有任何人委托许留根与被上诉人签订任何协议。本案上诉人与许留根和被上诉人之间的亲属关系是同等的远近。许留根是刘方超母亲许同爱（又名许月爱）的亲弟弟，而刘保国是刘方超父亲刘国安的亲弟弟。所以刘方超与刘保国，许留根是同等的远近关系。不存在许留根的关系近于刘保国的关系。确认合伙关系的侧重点在于双方之间是否存在合伙关系，因此，在确认合伙关系中对协议效力的审查应是作为是否存在合伙关系的佐证，经过多次的法庭调查，也证明协议是许留根在没有任何事实依据的前提下未经授权，代替他人签名，协议是无效协议。一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘保国的诉讼请求或发回重审,诉讼费由被上诉人刘保国承担。被上诉人刘保国辩称，上诉人刘方超的上诉理由不能成立。武陟县人民法院2019豫08**民初1010号以及焦作市中级人民法院2019豫08民终2607号民事判决书已对该案争议的协议进行了确认，并且认定其为表见代理行为，在案件审理中，许留根当庭的陈述以及双方当事人及证人的陈述，证明了这一事实。该协议的效力在确认合伙关系期间已被一二审法院确认其效力，虽说作为证据，但其是作为有效证据被认定，故应当算具备法人效力的协议。在本案中，被上诉人以此协议为依据，请求上诉人支付款项的请求是有法律依据的，原审认定事实是清楚的。应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人刘方超的上诉请求。刘保国向一审法院提出的诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付所欠原告分红115615.15元；2、请求依法判令被告立即分割原、被告合伙的资产折合人民币112658.5元支付给原告；3、依法分割共有的10.4亩土地；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将第2、3项请求变更为“请求依法判令被告与原告对合伙期间的共同财产进行清算并平均分割”。原审法院确认的案件事实：原告刘保国与被告刘方超系武陟县谢旗营镇程封村村民，二人系叔侄关系。2019年3月4日，原告刘保国向本院提起诉讼，要求依法确认与被告承包经营的程封预制厂系合伙关系。本院经审理，并于2019年6月22日作出（2019）豫0823民初1010号民事判决书，认定原告刘保国系谢旗营镇程封国安预制厂的合伙人，与刘方超系合伙关系。原告刘保国兄弟三人，分别是老大刘国太、老二刘国安、老三刘保国。案涉预制厂位于程封村角，由刘小有创建，刘小有于1994年秋天将该预制厂转让给刘保国，后刘国太也加入参与经营。1996年，在原告的父亲刘铭智（2011年阴历十月十七去世）的安排说和下，刘方超的父亲刘国安入伙，具体分工：刘国太负责会计及在本村讨账，原告刘保国负责销售预制板及在外村讨账，刘国安负责预制厂的生产。2014月2月7日，刘国安因突发交通事故死亡。之后，该预制厂由被告刘方超负责经营。2016年11月1日，被告舅父许留根以刘国安的妻子许月爱名义与原告刘保国签订协议，在场人有：刘稳当、刘保国、许留根、刘英桃，协议内容“协议，关于刘保国和许月爱预制厂一事，经说和人说和，从说和之日起，以后许月爱每年给刘保国现金2万元整，如果说预制厂转产，预制厂资产、地皮，刘保国、许月爱两家平分，此协议一式二份，签字生效。说和时间：2014年2月7日，因当时大哥刘国太在焦作医院住院等原因没有签字，当事人签字：刘保国、许月爱。说和人签字：许留根（系刘方超的亲舅舅）、李军（被告姨夫）、小超（李军儿子）、新房（小超的妻子）、如义（小超的母亲）、文宾（被告的小名叫文宾）、永菊（被告刘方超的妻子）、刘英桃（许留根的妻子）、刘洋（被告的弟弟），2016年11月1日”。该协议明确说和时间为2014年2月7日。协议中刘保国的名字系本人所签，其他名字均由许留根代写。原告认为，被告的母亲许月爱承诺作为合伙的一方以后每年给原告现金2万元，如果说预制厂转产，预制厂资产、地皮，刘保国、许月爱两家平分，因此，被告应当支付每年的分红款2万元。由于双方发生矛盾，不能够继续合伙经营，要求本院依法判令被告与原告对合伙期间的共同财产进行清算并平均分割。被告认为，（2019）豫0823民初1010号民事判决书认定原、被告系合伙关系，属于错误判决。即使存在合伙关系，原告的诉讼请求也不成立。原告的诉讼请求是建立在合伙解散的基础之上，合伙需要解散，应当由清算人进行清算。原告没有提供合伙协议，也没有证明其投资多少、双方如何分红，亏损怎样负担，债务如何清偿，因此原告的请求不能成立。2016年11月1日的《协议》应是无效协议。协议仅有原告的签字，被告没有签字，许月爱也没有签字，许留根的行为不构成表见代理。约定从说和之日起，以后许月爱每年给刘保国现金2万元整，违反了合伙企业共享利益、共担风险的法律特征，将经营的风险转嫁给许月爱，刘保国只享受利益，不承担风险，属于“保底条款”，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是:保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。原、被告各执己见，酿成本案纠纷。庭审后，原告提出申请，放弃15615.15元，要求被告支付的分红款为100000元。原审法院认为，原告刘保国于2019年3月4日向本院提起诉讼，要求依法确认与被告承包经营的程封预制厂系合伙关系。本院于2019年月22日作出（2019）豫0823民初1010号民事判决书，认定原告刘保国系谢旗营镇程封国安预制厂的合伙人，与刘方超系合伙关系。原、被告之间的合伙关系成立，依法有效。本案中，原、被告之间争议的主要问题是：1、是否应当对原、被告合伙期间的账务进行清算；2、被告是否应当支付原告分红款115615.15元。（一）关于对原、被告合伙期间的账务是否进行清算的问题。被告在庭审中提交了自2014年以来在经营该预制厂期间的往来账册，该账册是以笔记本等为载体记录的流水账。原告对账目内容的真实性提出异议，认为被告从2014年2月7日至今的账目并没有经原告审核，2014年2月7日之后，被告单独经营自负盈亏，在此期间其的一系列经营行为由其自负盈亏与原告方不存在任何关系，被告提供的账目与本案不存在任何关联性。庭审中，原告认为2014年之前的账册在被告处，应由被告提供。被告认为，2014年之前的账目并未交给被告保管。原、被告均无法提供2014年之前的账目。因原告对被告提交的被告在经营预制厂期间的账目的真实性提出异议，对被告提供的2014年之后的合伙事务流水账的真实性不予认可,原、被告均未提供2014年之前的财务账表。致使合伙关系无账务可供清算,根据现有证据无法查明双方在合伙期间合伙期间的总收入、总支出、以及被告掌握的资金总额及支出、资金占用等情况，故对原告要求组织清算的诉讼请求，本院依法予以驳回。（二）、关于被告是否应当支付原告分红款115615.15元的问题。原告认为，根据2016年11月1日的《协议》，被告母亲许月爱承诺以后许月爱每年支付原告现金2万元，如果说预制厂转产，预制厂资产、地皮，刘保国、许月爱两家平分。因此，被告母亲许月爱承诺的给付原告的2万元，应是原告应得的分红。故被告应当支付原告每年的分红款2万元。被告辩称，被告母亲未与原告签订协议，也未承诺每年给付原告2万元现金，另根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是:保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本院认为，本院于2019年6月22日作出的（2019）豫0823民初1010号民事判决书，认定许留根代表许月爱等人与原告刘保国签订的协议构成表见代理，协议有效，故原、被告之间形成了债权债务关系。被告刘方超作为合伙人且单独经营预制厂的一方，应当按照协议约定自2014年2月7日起每年支付原告刘保国20000元分红。至于原告主张的每年20000元的分红，是因原、被告因对预制厂经营形式由被告父亲生前与原告共同经营经协商后由被告单独经营所致，并未改变合伙经营的根本属性，并非被告所称的损害合伙另一方债权人的合法权益。庭审后，原告放弃15615.15元分红款的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的每年的分红按五年计算共计100000元的请求，与法有据，本院予以支持。原审法院判决：一、被告刘方超应于本判决生效后十日内支付原告刘保国分红款100000元；二、驳回原告刘保国的其他诉讼请求。案件受理费4725元，减半收取计2363元，由原告刘保国承担1213元，被告刘方超承担1150元。经审理查明的事实与原审查明的事实相同外，另查明，2016年11月1日的《协议》,该协议没有上诉人刘方超的签字。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人提供的证据，以及当事人的当庭陈述，可以认定原审法院确认的案件事实，一审庭审后，原告刘保国放弃15615.15元分红款的请求，本院认为原告刘保国放弃请求的行为,属于法律范围内处分自己的民事权利,一审法院认为符合法律规定，予以支持,本院予以认同。原告刘保国主张的每年的分红按五年计算共计100000元的请求，其依据是2016年11月1日的《协议》,该协议没有上诉人刘方超的签字,没有上诉人刘方超的意思表示,该协议对上诉人刘方超没有约束力。一审法院根据2016年11月1日的《协议》判决上诉人刘方超支付被上诉人刘保国100000元分红款，属于认定事实错误，适用法律不当。上诉人刘方超的上诉理由成立，其请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销武陟县人民法院（2020）豫0823民初1462号民事判决。二、驳回原审原告刘保国的诉讼请求。一审案件受理费4725元，减半收取2362.5元，二审案件受理费4725元，均由被上诉人刘保国负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  范炳鑫审判员  杨 柳二〇二〇年九月二十二日法官助理王密科书记员申慧洁