重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝04民终1079号 上诉人（原审被告）：张洪庆，男，1970年2月3日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：姚楠彬，四川蜀西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江**建新南路**2-B，统一社会信用代码91500105450448910B。 法定代表人：漆甫瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李**辉，重庆中耀律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陶安阳，男，1963年5月30日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 上诉人张洪庆因与被上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）、陶安阳追偿权纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年9月7日对上诉人张洪庆的委托诉讼代理人姚楠彬、被上诉人腾鲁公司的委托诉讼代理人李**辉、被上诉人陶安阳进行了询问调查。本案现已审理终结。 张洪庆上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初107号民事判决；二、依法将该案发回重审，或依法改判驳回腾鲁公司全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由腾鲁公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院未查明陶安阳与腾鲁公司的关系，未查明腾鲁公司是否存在转包、分包等情形，未查明案涉工程的实际开工时间、未查明腾鲁公司是否对案涉工程有实际投入，上述事实将直接影响腾鲁公司能否追偿以及追偿的具体范围。2.在重庆铭巨丰石材有限公司（以下简称铭巨丰公司）起诉腾鲁公司支付货款一案中，腾鲁公司抗辩公章的真实性并申请了印章真伪鉴定，在未通知张洪庆或申请追加张洪庆作为当事人的情况下，腾鲁公司撤回申请，并委托陶安阳作为委托代理人与铭巨丰公司进行调解。腾鲁公司与陶安阳有恶意串通的嫌疑。同时，腾鲁公司的行为侵犯了张洪庆的抗辩权，腾鲁公司与铭巨丰公司达成的民事调解书不能作为追偿依据。3.案涉《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工承包人变更合同》（以下简称《施工承包人变更合同》）签订时间为2018年，但铭巨丰公司的债务产生于2014年，该债务并未转移给张洪庆。4.陶安阳与腾鲁公司系挂靠关系，案涉债务应当由陶安阳承担。 腾鲁公司辩称，1.2014年3月15日腾鲁公司、重庆博融酒店管理有限公司（以下简称博融公司）、张洪庆协商一致，将案涉工程的承包人变更为张洪庆，并约定2014年3月15日之后因案涉工程发生的人工费用、材料费用等费用应由张洪庆承担。2.案涉石材供应发生在2014年7月8日至2014年12月10日，且一审中张洪庆也认可收到了石材，案涉石材款应由张洪庆支付。3.腾鲁公司按照生效法律文书确认的金额向石材供应商铭巨丰公司履行了支付义务，有权向张洪庆进行追偿。 陶安阳辩称，1.2014年案涉工程的承包人变更为张洪庆。2.案涉工程前期是由陶安阳负责管理，后期是由张洪庆负责。3.铭巨丰公司供应的石材是用于案涉工程。 腾鲁公司向一审法院提出诉讼请求：1.张洪庆向腾鲁公司支付材料款580,000元；2.张洪庆向腾鲁公司支付资金占用损失（以欠付材料款580,000元为基数，按年利率6%标准支付自2018年4月23日起至欠付材料款支付完毕之日止），暂计算至起诉之日为54,810元；3.张洪庆向腾鲁公司赔偿各项损失费用（包括但不限于公章鉴定费、律师费、差旅费、住宿费等），损失费用暂计37,000元；4.本案的受理费、保全费等诉讼费用由张洪庆承担。 一审法院认定事实：2014年3月12日，陶安阳挂靠腾鲁公司（乙方、承包方）与博融公司（甲方、发包方）签订《酉阳博融大酒店装饰工程施工合同》，约定甲方委托乙方承担酉阳博融大酒店精装修工程的材料供应、施工、总包管理及配合、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作。 2014年9月10日，张洪庆（甲方）与陶安阳（乙方）签订《酉阳博融酒店装修工程合伙协议》，协议载明“甲、乙双方于2014年3月就酉阳博融酒店装修工程多次协商，本着平等互利，共同投资、共同受益的原则，由甲方从博融酒店集团兴仁工程转交500万保证金，乙方挂靠腾鲁建筑安装工程有限公司与博融公司签订酉阳博融酒店室内外装修工程项目，并由乙方组织专业施工队施工至今。根据施工过程中管理的需要，甲乙双方共同协商作出相应合作调整如下：1.乙方主要精力到贵州融资项目，由甲方全权履行乙方以腾鲁建筑安装工程有限公司与酉阳博融酒店项目签订合同的相应职责。2.甲、乙双方各占50%的股份，乙方投资资金及利盈取得，由甲方出具委托给腾鲁建筑安装工程有限公司直接支付。3.后期由甲方组织资金投入，资金利息列入成本核算。4.甲、乙双方采购材料入库、出库由双方委托人签证认可。5.甲、乙双方共同管理、风险共存、利益共享。6.未尽事宜，双方另行协商解决。”协议签订后，前期是陶安阳在组织对博融酒店装修工程进行施工，腾鲁公司并未实际进行施工。 因博融酒店装修工程需要采购石材，2014年7月份左右，陶安阳以腾鲁公司（采购方、甲方）名义与铭巨丰公司（供货方、乙方）签订《石材产品供货及加工合同》，交货地点为酉阳工地现场，并约定了不同石材的单价。2014年7月至2014年12月，铭巨丰公司先后向酉阳博融大酒店装修工地供应石材。因一直没有收到石材款项，2016年铭巨丰公司向重庆市江北区人民法院（以下简称江北区法院）提起诉讼，要求腾鲁公司支付石材款及利息。陶安阳作为腾鲁公司的委托诉讼代理人参与调解，江北区法院于2017年4月12日作出（2017）渝0105民初3011号民事调解书，调解内容为“1.铭巨丰公司与腾鲁公司签订的《石材产品供货及加工合同》继续履行；2.腾鲁公司截止2017年4月12日尚欠铭巨丰公司石材款378,654.65元；3.腾鲁公司从2017年4月起至2018年2月，支付铭巨丰公司石材款378,654.65元，2018年2月14日前支付资金占用损失，资金占用损失计算方式为以应付未付的石材款为基数，从2015年1月1日起至付清之日止，按月利率2%计算；4.案件受理费减半收取为5,049元，由腾鲁公司2017年7月20日前直接支付给铭巨丰公司。”后腾鲁公司没有按调解书内容支付铭巨丰公司石材款，铭巨丰公司于2017年9月7日申请执行石材款250,000元，并于2017年12月22日收到执行款255,049元（250,000元材料款及5,049元案件受理费），江北区法院2017年11月29日作出执行结案通知书。后铭巨丰公司又于2018年3月8日申请执行剩余的石材款128,654.65元、2015年1月1日起至付清之日止的利息等款项,江北区法院于2018年4月23日划扣腾鲁公司账户存款420,114元至法院账户，后将执行款321,225元交付铭巨丰公司。腾鲁公司共支付执行款580,000元（包括石材款378,654.65元、诉讼费5,049元、执行费3,726元及资金利息192,570.35元）。 2014年10月份左右，陶安阳投入几十万石材后没有资金继续投入博融酒店装修工程，后由张洪庆投入资金组织工人对博融酒店装修工程进行施工，张洪庆因博融酒店装修工程绝大部分资金是由他自己投入，便要求将装修工程施工承包人变更为他自己。2018年（张洪庆、陶安阳均陈述实际签订时间为2018年），博融公司（发包人、甲方）与腾鲁公司（乙方）、张洪庆（现承包人、丙方）签订了《施工承包人变更合同》，就2014年3月12日甲方与乙方签订的酉阳博融大酒店装饰装修施工合同相关条款，作如下变更：“1.甲、乙、丙三方共同确认：自2014年3月15日起将甲方与乙方于2014年3月12日签订的酉阳博融大酒店装饰装修工程《施工合同》中的原承包人腾鲁公司（即本合同乙方），变更为现承包人张洪庆（即本合同丙方）。2.乙方确认：乙方在2014年3月15日前如有已投入甲方酉阳博融大酒店装饰装修工程项目的支出（包括但不限于材料、人工等），该部分权利由现承包人张洪庆（即本合同丙方）享有，对应的义务由现承包人张洪庆（即本合同丙方）承担，乙方不向甲方主张任何权利。3.甲方及丙方共同确认：除将原承包人腾鲁公司（即本合同乙方）变更为现承包人张洪庆（及本合同丙方）外，甲方与乙方于2014年3月12日签订的酉阳博融大酒店装饰装修工程《施工合同》的其他条款继续有效，该《施工合同》中所约定的原承包人腾鲁公司（即本合同乙方）享有权利和承担的义务，该由现承包人张洪庆（即本合同丙方）享有和承担。”该施工主体变更合同落款时间为2014年3月15日。现博融酒店装饰装修工程仍是由张洪庆在组织施工，尚未完工。张洪庆和陶安阳之间尚未进行合伙清算，合伙关系未解除。 另查明，2018年8月9日，腾鲁公司（委托人、甲方）与重庆中耀律师事务所（受托人、乙方）签订《法律事务委托合同》，约定甲方同意将其与重庆博融酒店管理有限公司、张洪庆、陶安阳建设工程施工合同纠纷法律事务委托乙方代理。并约定甲乙双方同意本案律师服务费用采取前期基本律师服务费+后期律师风险代理服务费的方式收取，具体为本合同签订后两日内，甲方向乙方支付前期基本律师服务费30,000元，前期基本律师服务费不与案件结果挂钩。庭审中，腾鲁公司提供了开票日期为2018年11月19日，名目为法律服务费的30,000元增值税发票联和抵扣联。 一审法院认为，本案中张洪庆与陶安阳系合伙关系。陶安阳以腾鲁公司名义与铭巨丰公司签订了石材供应合同。虽然合同签订主体为腾鲁公司，但石材实际是用于博融酒店装修工程，腾鲁公司并未实际对博融酒店进行施工，该工程实际是陶安阳、张洪庆组织施工，腾鲁公司并未实际使用铭巨公司石材，但却支付了相应的石材款及利息等费用，腾鲁公司有权向实际使用人进行追偿。本案争议焦点为:1.腾鲁公司追偿的款项应由谁负担，是张洪庆还是张洪庆与陶安阳两人共同承担；2.腾鲁公司主张的款项如何分担。对此作评述如下： 一、本案追偿款项责任主体问题。本案中，张洪庆与陶安阳系合伙关系，石材供应合同亦是陶安阳经办的，两人亦是石材的实际使用人。但腾鲁公司是将张洪庆列为被告起诉，陶安阳是一审法院以职权追加的第三人，即腾鲁公司并未向陶安阳追偿。陶安阳组织一段时间的施工后没有资金继续投入，后面一直是张洪庆在组织施工。《施工承包人变更合同》无论签订时间是在2014年3月15日还是2018年，但根据施工主体变更合同约定，博融酒店装修工程中原腾鲁公司（陶安阳）的权利义务均已转让给张洪庆，且签订变更合同时陶安阳亦在现场，同意变更为张洪庆，故张洪庆应承担支付责任。同时，张洪庆与陶安阳两人系合伙关系，且两人尚未进行清算，两人可就石材款的承担问题内部解决。 二、追偿款项如何承担问题。张洪庆系石材实际使用人，使用石材后没有及时付款，结合其合伙人陶安阳为签订合同经办人，参与相关诉讼并与铭巨丰公司达成调解协议等客观事实分析，张洪庆应该对石材款支付款项及相应逾期付款责任是清楚的，此情形下，张洪庆亦应积极履行自己的义务。腾鲁公司在经办人陶安阳签名的石材供应合同上加盖腾鲁公司印章，负有谨慎的注意义务，但其作为合同相对方在合同履行期间及民事调解书发生法律效力后，没有履行支付相关款项的义务，在铭巨丰公司两次申请强制执行，腾鲁公司才支付全部款项。故双方当事人均应承担相应的民事责任。从江北区法院（2017）渝0105民初3011号民事调解书载明的内容分析，若调解协议能够按期履行，则腾鲁公司应支付材料款378,654.65元及至2018年2月14日的利息，2017年12月22日铭巨丰公司已收到执行款250,000元材料款，则2018年2月14日后逾期履行调解协议产生的利息为以剩余材料款128,654.65元为基数，按年利率24%从2018年2月15日计算至2018年4月23日，此期间的利息5,746.6元加上执行费3,726元共9,472.6元，应由张洪庆、腾鲁公司分担。结合本案实际，酌定双方各承担4736.3元，则张洪庆还应支付腾鲁公司580,000元-4,736.3元=575,263.7元。如前所述，腾鲁公司在本案中亦存在一定的过错，对其主张的资金占用损失，一审法院支持张洪庆以575,263.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率支付从本案起诉之日即2020年1月8日起至实际支付之日止利息，上述利率标准以不超过腾鲁公司主张的年利率6%为限。 关于律师费，张洪庆与腾鲁公司并没有律师费承担相应约定，且腾鲁公司提供的法律事务委托合同系2018年签订，委托法律事务为其与博融酒店、张洪庆、陶安阳建设工程施工合同纠纷，而本案系腾鲁公司与张洪庆的追偿权纠纷，故对腾鲁公司主张的律师费不予支持。双方之间亦没有公章鉴定费、差旅费、住宿费承担的相关约定，腾鲁公司并未提供相应支付依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张洪庆于判决生效后三十日内支付腾鲁公司575,263.7元，同时以575,263.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率支付从2020年1月8日起至实际支付之日止利息（上述利率标准以不超过腾鲁公司主张的年利率6%为限）。二、驳回腾鲁公司其他诉讼请求。案件受理费10,518元，张洪庆承担9,006元,腾鲁公司承担1,512元。 二审中，张洪庆向本院举示以下证据：2017年10月18日、2018年4月8日张洪庆与陶安阳的微信聊天记录截图，拟证明陶安阳与腾鲁公司是挂靠关系，张洪庆与腾鲁公司不存在合同关系，陶安阳私刻腾鲁公司印章与铭巨丰公司签订《石材产品供货及加工合同》。 腾鲁公司对上述证据质证认为，张洪庆未提供聊天记录原始载体核对，对证据的真实性、合法性、关联性不认可。陶安阳质证认为，对聊天记录的真实性不认可。 上述证据，经本院审查认为，由于张洪庆未提供原始载体核对，聊天记录的真实性存疑，本院不予采信。 本院二审查明，陶安阳以腾鲁公司名义与铭巨丰公司签订的《石材产品供货及加工合同》明确约定，以进度款按月支付当月送货量50%货款，如未按时付款，从收货之日起以应付货款为基数按月息两分计息，余下货款在十一月底付清。张洪庆对铭巨丰公司向案涉工程供应石材无异议。根据腾鲁公司举示的《石材送货单》显示，2014年7月18日至2014年12月10日期间，铭巨丰公司供应石材的货款合计为378,253.85元。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、腾鲁公司能否就案涉货款向张洪庆追偿；二、若能追偿，追偿的范围。针对上述争议焦点，本院作如下评析。 关于焦点一。虽然案涉《石材产品供货及加工合同》是以腾鲁公司名义对外签订，但案涉石材是用于酉阳博融大酒店精装修工程，腾鲁公司并非该工程的实际施工人。根据博融公司、腾鲁公司、张洪庆签订的《施工承包人变更合同》，酉阳博融大酒店精装修工程的施工承包人已于2014年3月15日起变更为张洪庆，案涉工程的所有权利义务由张洪庆承继。案涉石材供应发生在2014年7月至12月期间，即发生在张洪庆作为施工承包人期间。案涉石材货款理应由实际施工人张洪庆承担，腾鲁公司依据《施工承包人变更合同》向张洪庆追偿并无不当。 张洪庆抗辩《施工承包人合同》系2018年补签。即使该合同系2018年补签，各方仍可通过协议对已发生事实予以确认，不影响张洪庆从2014年3月15日成为实际施工人这一事实的认定。至于腾鲁公司与陶安阳的法律关系，不影响腾鲁公司基于《施工承包人变更合同》行使追偿权。同时，张洪庆也无证据证明腾鲁公司与陶安阳有恶意串通损害其利益的行为。虽然腾鲁公司在本案中未主张陶安阳承担责任，但张洪庆履行支付义务后，仍可基于与陶安阳的合伙关系，向陶安阳另案主张权利。 关于焦点二。腾鲁公司主张的580,000元，具体包括石材款378,654.65元、资金利息192,570.35元、诉讼费5,049元、执行费3,726元。首先，对于石材款，追偿应以实际供应的石材货款为限。根据腾鲁公司举示的《石材送货单》，铭巨丰公司实际供货的货款总金额为378,343.85元。腾鲁公司在与铭巨丰公司调解时多认可的310.8元货款，不应计入追偿范围。一审法院以378,654.54元确定货款追偿金额不当，应予纠正。其次，对于资金利息，经核算，腾鲁公司实际支付的资金利息要远远低于《石材产品供货及加工合同》约定的资金利息，也低于调解书中确定的截至2018年2月14日前的资金利息，因此腾鲁公司实际支付的192,570.35元应当全部由张洪庆负担。一审法院认定腾鲁公司自行承担2,873.3元不当，应予纠正。再次，对于诉讼费用，调解书确认由腾鲁公司承担，且该诉讼的引发是由于张洪庆未及时支付货款所致，一审将其计入追偿范围并无不当，本院予以确认。最后，对于执行费用的发生，与张洪庆未及时支付货款有一定关联，但由于腾鲁公司未按期履行，自身有一定过错，一审法院确定腾鲁公司自担一半的执行费用并无不当，本院予以确认。综上，张洪庆应支付的款项合计为378,343.85元+192,570.35元+5,049元+1,863元=577,826.2元。同时，腾鲁公司存在资金占用损失，一审判决确定的资金利息起算时间及利率标准并无不当，现仍可按此标准，并以577,826.2元为基数计算资金占用利息。 综上，尽管一审判决认定追偿的金额有误，但一审判决张洪庆支付575,263.7元及以此为基数计算的资金利息，实际对张洪庆有利，加之腾鲁公司未提起上诉，视为其服判。故本院对一审判决结果可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,552元，由上诉人张洪庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽