甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑初79号公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。被告人鲜铭，曾用名鲜西明，男，汉族，1973年1月17日出生于四川省南部县，初中文化，户籍所在地南部县，案发前住浙江省诸暨市。2005年8月15日因本案被决定刑事拘留，2019年12月26日被临时羁押，2020年1月1日执行拘留。2020年1月16日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。1996年2月26日因犯抢劫罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十年。2002年2月21日刑满释放。辩护人涂文，甘肃昶泰律师事务所律师。甘肃省兰州市人民检察院以兰检一部刑诉〔2020〕58号起诉书指控被告人鲜铭犯故意伤害罪一案，于2020年6月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兰州市人民检察院指派检察员钟铭贵出庭支持公诉。被告人鲜铭及其辩护人涂文到庭参加诉讼。现已审理终结。甘肃省兰州市人民检察院起诉书指控：2005年08月14日0时许，贾克刚（已判刑）得知其酒店离职职工张某2到兰州市城关区××路××号“川汉庄”酒店找其索要工资，便与被告人鲜铭一同前往“川汉庄”酒店，在酒店门口，张某2、滕某1等人与贾克刚发生争执，被害人滕某1用拳击打贾克刚，随即双方发生厮打，被告人鲜铭持手枪向滕某1开枪后逃离。滕某1中弹后沿定西路北侧向西跑了约50米后倒地，被送至医院抢救无效死亡。经法医检验鉴定，滕某1系被他人用枪击中左下颌缘处，子弹穿至右侧颈部所致的颈右侧动、静脉破裂合并大失血死亡。针对起诉书指控的事实，公诉机关提交并出示了书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录及照片、被告人的供述等证据，以证实被告人鲜铭犯故意伤害罪的事实。公诉机关认为，被告人鲜铭无视国法，故意伤害他人，致一人死亡，应以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人鲜铭认罪认罚，可从宽处理。公诉机关提出如在审理阶段赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，建议对被告人鲜铭判处有期徒刑十五年的量刑建议。被告人鲜铭对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实无异议。被告人鲜铭的辩护人提出被告人鲜铭有悔罪表现，主观恶性较小，被害人有过错，家属赔偿被害人亲属经济损失，取得谅解，建议从轻处罚的辩护意见。经审理查明：2005年08月14日0时许，贾克刚（已判决）得知其酒店离职职工张某2到兰州市城关区××路××号“川汉庄”酒店找其索要工资，便与被告人鲜铭一同前往“川汉庄”酒店，在酒店门口，张某2、滕某1等人与贾克刚发生争执，被害人滕某1用拳击打贾克刚，随即双方发生厮打，被告人鲜铭持非制式手枪向滕某1开枪后逃离。滕某1中弹后沿定西路北侧向西跑了约50米后倒地，被送至医院抢救无效死亡。经法医检验鉴定，滕某1系被他人用枪击中左下颌缘处，子弹穿至右侧颈部所致的颈右侧动、静脉破裂合并大失血死亡。认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料，证实2005年8月13日0时许张某2报案称，和蔡文军、张某3、杜某等人到“川汉庄”酒店找贾克刚拖欠的工资。双方发生争执和厮打，在厮打中突然听见枪响，一个胖子倒在地上，脸上、身上血迹斑斑。2、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于兰州市城关区××路××号“川汉庄”酒店门口及以西35米处定西路公路北侧，酒店门口台阶、人行道瓷砖上有点状血迹，其以西35米处定西路公路北侧发现一滩120ｃｍ×20ｃｍ血迹。3、尸体检验报告，证实被害人滕某1左前额有两处皮擦伤，鼻尖处、左侧颧弓，左膝关节、右膝关节处各有一处皮擦伤，下嘴唇下方有一处皮擦伤，左侧下缘处有一2×1.2ｃｍ的不规则创口，创周有12×10ｃｍ点状表皮擦伤，探查创道有碎骨渣，解剖见右侧颈动、静脉破裂，右肩部皮下找到子弹弹头一枚。结论：被害人滕某1被人用枪击中左下颌缘处，子弹穿至右侧颈部所致的颈右侧动、静脉破裂合并大失血死亡。4、法庭科学DNA鉴定书及资质证书，证实经对鲜昊（被告人鲜铭之子）和被告人鲜铭血样鉴定，在25个Y染色体基因座基因型相同，不排除二者来源于同一父系。5、兰州市公安局刑事科学技术鉴定，证实送检弹头为“六四”式7.62mm口径手枪弹，送检的弹头为非制式手枪所击发。6、证人贾某证言，证实2005年8月14日凌晨0时许，我在店里值班，张某2打电话来要钱，我说第二天来算，他不行。凌晨0时35分，有人敲门，我看见张某2带着十几人来了，就给我弟弟贾克刚打电话，7、8分钟后，贾克刚和店里的员工王小龙及另一个员工（邢某）来了，我打开门手里提着锁门的铁链子站在门内，王小龙和另一个员工进来转了一圈就出去了。这时贾克刚就和张某2领来的人打起来了，不到三分钟，我听见“砰”的一声，那些人就散开了。贾克刚、王小龙还有那名员工就追一个小伙跑，追了四十米左右，他们就回来了，贾克刚就让王小龙打“110”报警。过了几分钟，公安局的就来了。7、证人刘某证言，证实2005年8月14日零时许，我们老板贾克刚给我打电话让我去定西路的“川汉庄”饭店，我到了后老板还没来，同时看到张某2和四五个男的在饭店门口。一会贾克刚来了，还有一个人一同从出租车上下来。下车后，贾克刚就和张某2说工资的事情，说着我看到和张某2一起的一个胖男子用拳头打贾克刚的头部，接着他们就互相厮打起来。突然我听见“砰”的一声枪响，张某2一起的就跑了，“川汉庄”的两个员工和老板就去追。我看到那个和张某2一起胖胖的男子的身上在流血，就回“川汉庄”饭店了。打斗的时候我一直在“川汉庄”饭店门口看着他们，至于开枪的人、打中谁、枪的特征都没看清楚，但开枪的人应该是和老板一起来的男子开的枪,因为当时老板的两只手都在打架。我不认识和老板一起来的男子，他身高1米75左右，年龄30岁左右，体型中等，短发寸头，上身穿深色Ｔ恤。8、证人张某1证言，证实2005年8月13日晚，贾克刚及其哥哥贾某、店内员工王小龙、邢某，与以前的员工张某2带的人打架，张某2说贾克刚欠他800元钱，带人来要工资。当时我和“川汉庄”员工高雄在会宁路南口喝啤酒，看到一帮人往会宁路南口附近跑，贾克刚、王小龙、邢某也往会宁路南口跑，邢某拿了把菜刀，还有一个男子拿了板凳，一个男子跑着跑着摔在地上。后来我回到饭店里，一直在店里坐着，高雄去宿舍睡觉了。我没有参与打架。9、证人张某2证言，证实2005年8月13日晚上23时许，我给贾克刚手机打电话要欠我的800元工钱，他没接。又给店里打电话，贾某接的，贾某说我走的时候没有打招呼，钱不给了。我说我就采取暴力行为了，他说他到店里等着我，我说等会就来。打完电话，当晚24时许，我和朋友杜某、蔡文军、张某3及杜某叫的两男子打车到“川汉庄”饭店门口。我们下车准备进饭店，贾某手里拿着铁链子站在门口台阶上，身后还有酒店的五六个人，我对贾某说把工资算清就行了，贾某说我们想闹事就来，然后他就进里面去了。过了几分钟，贾克刚来了，我就向他要钱，我们说着就吵起来，然后就打起来了，我看见饭店里一个穿红色上衣的男子（邢某）拿着菜刀出来，贾某拿铁链打我们的人，当时现场很乱。过了几分钟，我听见“砰”一声枪响，好多人就跑了，我们一起来的一个穿白色短袖的小伙子被打倒在地上，地上流了好多血，我打电话报警并打了“120”电话，过了一会警察来了，“120”来了把人拉走了。我看到是一个大个子穿短袖男子开的枪，身高1.78米以上，体型较瘦。我没看清他开枪打了谁，只见他开完枪就往天水路十字方向追我们一起的穿白色短袖的小伙子。枪是什么样子没看清。倒地的小伙是杜某叫来的，我不认识。贾克刚是打出租车来的，和谁一起来不知道。10、证人杜某证言，证实2005年8月13日晚21点左右，我、蔡某、张某3在兰海商贸城附近的啤酒摊上吃饭喝啤酒，张某2给我打电话说要我帮他去“川汉庄”饭店要欠的800元工钱。我让他过来，后来我又打电话叫来“胖子”（名字不知道）和李某（绰号“大平”）。我、蔡某、张某3、张某2在定西路的“迪斯乐”娱乐城门口和胖子、李某汇合后，六人一起去“川汉庄”饭店。在饭店门口等了一阵，来了一辆出租车，从出租车上下来饭店老板和一个男的。饭店老板一下车就拉张某2到里面说事，张某2不去，这时我们就到对面去了。后看到饭店门口站着许多人，我就和我们一起的往饭店门口走。我看见张某2和那些人好像在吵,等我们到饭店门口时，胖子和饭店老板打起来了，其他人也都互相打起来。这时我突然听见“砰”的一声枪响，看到一个人手里拿着一把枪，我就跑了。后来回到出事的地方，看到“120”救护车，听李某说“胖子”被枪打了。后我被警察带走了，枪什么样因为害怕没看清楚。11、证人蔡某证言，证实2005年8月13日晚上22时许，我和杜某、张某3三人在兰海商贸城前面的啤酒广场喝啤酒。张某2打电话让杜某帮他要工钱，他自己不敢去。晚上23时许，张某2来啤酒广场找到我们，杜某就打电话叫了胖子和大平。我、杜某、张某3、张某2在定西路的“迪斯乐”娱乐城门口碰上胖子和李某后，六人一起去“川汉庄”饭店。我们到饭店时，张某2在门口等，我们五人在对面等。这时饭店出来人，有人拿着铁链子，我们五人就过去，刚过了马路，过来一辆出租车，车上下来两人，一个是饭店老板,另一个不认识。拿铁链子的人就和张某2吵架，张某2说的是要钱的事，拿铁链子的人说四川话听不懂，这时老板拉着张某2要进饭店说，张某2不去。我们一起的胖子就上前挡了一下张某2,对他们说“都走开，谁欠谁的钱了？”这时，胖子和老板就打起来了。突然听到枪响，看到有火花，我们就开始跑。我刚跑回头看见胖子脖子和胸前流着血。我跑到××市场用公用电话给杜某打电话，杜某叫我回到出事的地方，后来我们一起去了兰大二院急诊科，大夫说“胖子”已经死了，我被公安带走了。我只看见胖子朝老板打了两拳，枪是一把短枪，没看见谁开的枪。12、证人李某证言，证实2005年8月13日晚上，我和老洪（姓滕，名字不知道,28岁，白银人，在××路××东站帮长途客车拉客）在雁滩三森美居广场喝啤酒，到23时许，杜某给我打电话，他说有事到定西路“迪斯乐”ＫＴＶ门口，我们俩打车过去，碰到杜某、蔡某还有2个不认识的小伙。杜某说在前面，我们跟上到一个饭店门口。过了一会我看到路北面杜某和饭店里的人吵架,我和老洪走到饭店门口看见一个男子约40来岁，1.65米，拿着银色铁链，长有50厘米，站在饭店门口台阶上，吵着吵着我伸手去拉拿铁链子的男子，这时听见砰的一声，又听见有人喊往死里打，我就往会宁路方向跑。跑到会宁路南口，看见老洪被打倒在马路边，爬在地上，拿铁链的男子和饭店老板以及一个提菜刀的男子都用脚踢老洪，我从路边拿起来木凳朝他们喊，让他们再不要打了，他们就跑了。我看见老洪趴在地上，地上流了好多血。没看清谁开的枪，就听见一声枪响。13、证人张某3证言，证实2005年8月13日晚23时许，我和杜某、蔡某在吃饭，来了一个男子和杜某说要钱的事，杜某说我们帮着要钱去。我们四人打了车去了定西路一个饭店门口下车,等了十分钟，又来了两名男子，一个胖子，一个穿浅色短袖，然后我在马路边站着，其他人都去了饭店门口，店门开了之后，出来一个40岁左右男子，拿着一个半米长的铁链子，后面跟着5、6个男子。我们一起的人对他说要工钱的事，然后这个男子就和我们的人吵起来了。谁先动手没看清，吵着吵着就打起来了。打架前我看到路边来了一个绿色桑塔纳出租车，下来几个人没看清楚，打起来后约几分钟，听见“砰”的一声，像枪响，我们一起的就开始跑了。我和杜某坐出租车走到东面一路口处，然后又回到饭店门口，发现我们一起的那个穿浅色短袖的小伙躺在地上，身上、地面上有许多血，救护车来了把他拉走了。我没有看到开枪的人，围观群众说被枪打死的，我不认识死者。14、证人邢某证言，证实2005年8月14日零时许，我在打工的饭馆宿舍，老板贾克刚打电话让王小龙下来，我和王小龙一起到菜馆门口等了一会贾克刚就来了，贾克刚对我们两个人说“一会打架，往死了打，不要害怕”，并让我们到菜馆里拿两个小铁棍子，我没有找到，就拿了一把菜刀别在后腰上。用衣服盖住。当我走出菜馆，看见有五六个小伙子正在向老板讨要工钱，老板贾克刚说工钱已经结算清了，此时那五六个人中一个穿白色短袖的胖小伙将要钱的小伙一把推开说：“算什么算，今天把该结的都结清。”贾克刚说那你们就回去，不结了。那个胖小伙就拉着贾克刚用拳头打，我和王小龙就把老板往开了拉，不到一分钟，我听到“砰”的一声，耳朵嗡嗡的响，我顺着声音一看，有一个小伙手里拿着手枪，枪口还在冒烟，那个小伙拿着枪向后退了两步。刚才打贾克刚的小伙用手在脖子上一摸,手上有血，他们五六个人就分散跑开了。贾克刚和我、王小龙三人追那个受伤的小伙，大概追了约100米，那个受伤的小伙就趴在地上不动了。15、证人鲜某证言，证实鲜铭（鲜西明）是我哥，因为之前犯抢劫罪被处理过，服刑完回来后我父亲觉得他年龄大不好成家，而且服过刑，就把年龄和姓名都改了。案发当天18时许，我哥从外地来兰州找我，然后在我家呆着，一直到晚上九点多他下楼到饭店吃饭，后就和我、我丈夫（贾克刚）一起回我家了。到晚上十一点多时，有个小伙子叫张某2给我丈夫打电话要工资。过了一会饭店看店的贾某打电话说张某2找的人来饭店要工资。于是，我哥和丈夫两人去了饭店。一直到凌晨一点多我哥哥回家来，换了自己的干净衣服，之后他让我把他换掉的衣服洗干净晾起来，说完就出门了，再没有说什么。我就把他换的衣服洗干净了。一直到凌晨2点左右我哥回来，我问他出什么事了，他说没事，你把你的生意好好做，然后又问我丈夫回来了没有，我说还没有。后来他就要走，他还跟我要钱，我给了他523元，接着他提着他的提包和洗的衣服就走了，不知道去哪里了。我哥回来时上身穿着一件红色Ｔ恤，下身穿黑色长裤。换了一个浅蓝色小格子的短袖衬衫，裤子没有换。他们俩十二点左右出去的，没有带什么东西。16、证人金某证言，证实我在兰大二院太平间看到了滕某1的尸体，我是他舅舅，现年37岁，家住榆中县××乡××村。17、证人滕某2、滕某3证言，证实滕某1是滕某2儿子，24岁，1998年初中毕业后就在兰州和白银打工，2004年他在兰州打工，在班车上干乘务员，后来出事了。我们家里人在法医解剖完后，拿了处理尸体的手续在兰州火化了，有死亡证明和火化证明。18、辨认笔录，证实经滕某3混杂辨认，辨认出滕某1照片和尸体照片。经指认鲜某混杂辨认，确认鲜铭就是其哥哥；2005年8月14日17时30分金某在兰大二院太平间辨认出被害人滕某1。19、同案犯贾克刚供述，证实案发当天我妻子的哥哥来兰州，吃完饭我哥贾某打电话说张某2带人到酒店要工钱，见不到我本人就要砸酒店。我就通知其他几个服务员去酒店，我跟鲜铭一起到酒店门口了，见有几个人冲过来打我，就对服务员讲“凡是往里冲的人，你们都打”。对方的人正在打我，我听见一声枪声，见鲜铭手里拿着枪，枪口还冒着烟，一个胖子喊了一声，人就四散跑开了，我追上一个小伙朝其身上踢了几脚。20、判决书、释放决定书，证实1996年2月26日被告人鲜铭因犯抢劫罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑判处10年。2002年2月21日刑满释放，证实其系累犯；同案被告人贾刚，又名贾克刚，因犯故意伤害罪于2006年9月29日被本院判处有期徒刑3年，赔偿2万元，对31616.5元承担连带责任。21、兰州医学院第二附属医院死亡通知，证明滕某12005年8月14日1时6分因头面部枪击伤致呼吸心跳骤停死亡,院外死亡。22、在逃人员登记、撤销表，证实案发后，侦查机关于2005年10月13日将被告人鲜铭上网追逃，于2019年12月31日撤销。23、羁押证明，证实被告人鲜西明（鲜铭）于2019年12月26日被临时羁押于景宁县看守所。24、下落不明户口冻结证明，证实被告人鲜铭户口因下落不明被冻结。25、被告人鲜铭供述，我原名鲜西明，是1973年1月17日出生。因前科抢劫罪刑满释放后年龄大不好成家，我父亲于2002年给我改了姓名和出生年月，改成鲜铭，1977年6月15日出生。2005年的时候，我的妹夫贾克刚在兰州开了一家餐馆，餐馆的一个员工跟我妹夫因为经济纠纷吵架随后被开除，该员工找人来闹事，我妹夫和他的员工与对方打起来，当时我在场，我就掏出放在口袋的枪向对方开了一枪，打在那个人的脖子，我看见后就拿枪跑了。枪是仿六四式手枪，2004年在浙江省诸暨市××镇××0元买的，同时买了六发子弹，试枪时打了一发，这次打人一发。剩下的子弹和枪逃到浙江的时候扔了。经指认，确定兰州市城关区定西路长城宾馆西侧20米的人行道就是其作案现场。26、刑事附带民事调解书，证实经本院调解，被告人亲属与被害人亲属达成赔偿协议，由被告人亲属代为赔偿被害人亲属经济损失10万元，被害人亲属撤回附带民事诉讼，就本案不再向任何机关或单位提起诉讼，并对被告人的犯罪行为表示谅解。上述证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于被告人鲜铭的辩护人所提被害人对案件引发有过错的辩护意见，经查，在卷证据证实，张某2纠集被害人滕某1去“川汉庄”酒店讨要工资，双方相遇时，被害人滕某1首先动手殴打被告人一方，对案件的引发负有一定责任，但尚达不到法律意义上的过错，辩护人所提被害人有过错的辩护意见不予支持。辩护人所提有悔罪表现，进行民事赔偿并取得谅解的辩护意见经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人鲜铭无视国法，持枪故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。被告人鲜铭曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，应依法从重处罚。鉴于被告人认罪认罚，具有悔罪表现，签署认罪认罚具结书，其亲属赔偿被害人亲属经济损失，并取得谅解，对被告人鲜铭可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，为保障公民人身权利不受侵害，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人鲜铭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日至2034年12月25日止）。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  宋世明审判员张瑜审判员马慧玲二〇二〇年九月十五日法官助理许高一书记员陈嘉博