青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终179号 上诉人（原审被告）：青海谷鸿森房地产开发有限责任公司。住所：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市祁连路**（如意佳苑小区****）。 法定代表人：何琰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏占昌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：文涛，四川腾誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市宏升建筑工程有限公司。。住所：成都市新都区新都镇蜀龙大道中段** 法定代表人：蔡洪，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄梅，四川治坛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖玲，四川治坛律师事务所律师。 上诉人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司（以下简称谷鸿森公司）因与被上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称成都宏升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人谷鸿森公司的委托诉讼代理人魏占昌、文涛，被上诉人成都宏升公司的委托诉讼代理人肖玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谷鸿森公司上诉请求：1.依法撤销（2019）青28民初81号《民事判决书》，发回重审或者改判；2.改判谷鸿森公司向成都宏升公司支付工程款16720526元（最终以鉴定为准）；3.改判驳回成都宏升公司的利息主张；4.本案上诉费用由成都宏升公司承担。事实与理由：一、一审程序违法理应发回重审。本案开庭审理中，谷鸿森公司向一审法院提交了司法鉴定申请，一审经询问，经双方当事人同意并签字认可，并非是一审判决所称未交司法鉴定申请。二、一审事实认定错误。在一审审理中，谷鸿森公司答辩主张：“1.因成都宏升公司原因造成景华湾商业广场塔楼电梯井渗水，致使消防电梯无法投入使用，写字楼无法出租，造成重大经济损失；2.裙楼消防楼梯做反，致使五间商铺无法出租、出售，致使谷鸿森公司严重受损；3.商场消防水池漏水，无法投入使用，无法维修，对整体商场造成严重消防安全隐患；4.干挂大理石内墙面没有抹灰，未按照图纸做石棉保温，商场整体漏风，致使供热费用多出30％，造成重大经济损失；5.基础沉降不均，超出设计范围，造成部分墙体裂缝；6.没有竣工验收备案资料，无法办理竣工备案手续及办理产权证，应提供增值税发票。”以上请求虽然没有交纳反诉费，但也是上诉人的答辩理由，理应从欠付成都宏升公司工程款中扣减，而并不是一审认为上诉人不交纳反诉费，不予审理的法定理由。三、一审对成都宏升公司利息主张超审超判。成都宏升公司主张利息没有事实依据和法律依据，双方之间对利息利率没有明确约定，因此成都宏升公司的主张不能成立。一审应对该主张成立与不成立判决，而不是作出超出审理范围的第三种结果出来。 成都宏升公司辩称，1.谷鸿森公司一审未按期交纳反诉费、未提交书面司法鉴定申请书，应承担相应的不利后果，一审审理程序正确；2.一审判决利息未超审判决，符合法律规定。 成都宏升公司向一审法院起诉请求：1.判令谷鸿森公司支付工程款26720526元，并支付利息18272447.37元（利息以26720526元为基数，按照年利率24％从2016年9月25日起算，至本息付清之日止，现暂计至2019年8月1日），上述金额暂计44992973.37元；2．本案诉讼费用、保全费以及因实现债权的担保费等由谷鸿森公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月1日，成都宏升公司与谷鸿森公司签订《建设工程施工合同》，约定：“承包范围：按发包人提供经双方确认的设计施工图纸所标明的土建、水电、采暖安装、装饰、消防项目工程及施工图中所含全部项目（不包括电梯，自开工之日起，消防设计）。工期：2012年8月8日至2013年9月8日，共396天。合同价款：竣工结算造价以实际完成的建筑面积乘以承包单价，承包单价为1918.00元/平方米。”2013年6月30日，双方签订了《补充合同》，约定：调整工程节点工期、工程款支付及合同总工期。2016年9月24日，双方签订《景华湾商业广场竣工结算总额最终确认书》，最终确认景华湾商业广场竣工结算总额为96060000元，并约定今后不再对此确认竣工结算总额进行任何调整。2017年6月22日，谷鸿森公司收到成都宏升公司邮寄的宏升（2017）009号《关于景华湾商业广场项目财务往来对账确认函》要求接受此函后，于10个工作日内就函告内容予以明确答复，逾期将视同确认。谷鸿森公司认可欠付工程款26720526元。2016年4月5日，谷鸿森公司与成都宏升公司青海分公司、青海麟瑞消防工程有限公司、兰州诚安安防工程有限公司签订了《景华湾商业广场后续收尾工程四方协议》，协议中约定，本项目全部工程内容应于2016年4月25日完成施工。协议中第四项约定：甲、乙、丙、丁四方就本协议签订前各方的履约行为达成共识，均认可本协议签订前各方的履约行为不违反约定，互不追究违约责任。 另查明，蔡克明系成都宏升公司青海分公司案涉工程的项目经理，杨水源系谷鸿森公司的合伙人，且是该公司的隐名股东。 谷鸿森公司于2020年6月9日提出反诉请求及司法鉴定申请后，一审法院当庭释明其应在2020年6月15日之前交纳反诉费，并提交司法鉴定申请，但其未按期交纳反诉费，亦未提交司法鉴定申请。 一审法院认为，成都宏升公司与谷鸿森公司签订的《建设工程施工合同》《补充合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。根据成都宏升公司提供的《景华湾商业广场竣工结算总额最终确认书》《竣工结算总价》及《关于景华湾商业广场项目财务往来对账确认函》均证实谷鸿森公司欠付工程款26720526元，谷鸿森公司对此不持异议，一审法院予以确认。谷鸿森公司辩称，成都宏升公司施工的工程存在严重质量问题给其造成巨额损失的意见。经查，案涉工程已于2016年5月交付使用至今。谷鸿森公司认为案涉工程存在严重质量问题，但未提供证据证实在工程交付使用后，其就质量问题向成都宏升公司主张履行维修义务而成都宏升公司未予维修的事实，且其提供的证据无法证实其主张，其应承担相应的法律责任。谷鸿森公司未按期交纳反诉费，亦未提交司法鉴定申请，系对自身权利的处分，对其反诉一审法院不予审理，故谷鸿森公司该辩解意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 关于成都宏升公司主张利息损失18272447.37元的问题。经查，双方对欠付工程款26720526元均不持异议，成都宏升公司于2017年6月16日向谷鸿森公司发送《关于景华湾商业广场项目财务往来对账确认函》要求确认欠付工程款，故利息应自谷鸿森公司收到上述确认函后十日后自2017年7月3日记付，成都宏升公司主张超出部分一审法院不予支持。综上所述，成都宏升公司请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谷鸿森公司于判决生效后十日内向成都宏升公司支付工程款26720526元及利息（以26720526元为本金，自2017年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算标准支付至实际付清之日止）；二、驳回成都宏升公司的其他诉讼请求。案件受理费266765元，由成都宏升公司承担91362元，由谷鸿森公司承担175403元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审认定事实：“杨水源系谷鸿森公司的合伙人，且是该公司的隐名股东。”双方当事人对杨水源身份均提出异议，本院认为，杨水源的身份与本案事实的认定无直接关系，对该身份不作认定。 本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。 根据上诉人谷鸿森公司的上诉请求及理由、被上诉人成都宏升公司的答辩意见，本院归纳争议焦点为：1.关于案涉工程总价款、欠付工程款及利息的问题；2.关于谷鸿森公司提出案涉工程质量存在问题的抗辩能否成立的问题。本院逐一分析认定如下： 一、关于案涉工程总价款、欠付工程款及利息的问题 （一）案涉工程总价款、欠付工程款 本院认为，根据双方签订的《景华湾商业广场竣工结算总额最终确认书》《竣工结算总价》及《关于景华湾商业广场项目财务往来对账确认函》，双方已就案涉工程结算总价进行了对账确认。案涉工程总价款为96060000元，谷鸿森公司已支付工程款为69339474元，欠付工程款为26720526元（96060000元-69339474元=26720526元），双方当事人对上述款项均不持异议，应予确认。谷鸿森公司应承担付款责任。 （二）利息及起止时间节点 工程款利息属于法定孳息，谷鸿森公司应支付欠付工程款及利息。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》中专用条款第35.1条：“发包人未按合同约定的时间、金额支付承包人的工程竣工结算价款，除承担应付款项同期银行贷款利率三倍的资金利息外，超过应付款项支付日期三个月后仍未支付应付款项时，发包人用已竣工的房产按市价的80%作价冲抵应付款项，发包人按国家规定为承包人办理产权登记提供所需全部资料。”说明双方当事人对利息有约定，应按照约定支付，成都宏升公司一审诉求按年利率24%计息，一审法院以银行贷款利率作出判决，成都宏升公司并未提出上诉，本院予以维持。 对于利息起算时间节点。成都宏升公司于2017年6月16日向谷鸿森公司发《关于景华湾商业广场项目财务往来对账确认函》，要求确认欠付工程款，并明确提出：“此函告后于十个工作日就函告内容予以明确答复，逾期我司将视同贵司确认。”对此函，谷鸿森公司认可收到，应视为双方当事人对应付工程价款时间的确认，一审以谷鸿森公司收到此函后十日为利息起算时间，并无不妥。故谷鸿森公司认为双方对利息未明确约定，一审超出审理范围的上诉理由，本院不予支持。 二、关于谷鸿森公司提出案涉工程质量存在问题的抗辩能否成立的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，以及双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款第32.8条：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人自行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”结合本案，双方当事人均认可案涉工程组织了竣工验收，但未通过验收，亦认可案涉工程于2016年5月28日交付使用。本院认为，案涉工程竣工验收未通过，说明工程未达到竣工验收标准，存在一定质量问题，理应按照竣工验收的标准去维修达标。根据双方签订的《工程质量保修书》约定了各项工程的保修期，最长为5年。成都宏升公司有义务在保修期范围内进行维修。同时，对谷鸿森公司认为裙楼消防楼梯做反及案涉工程地基下沉的问题，涉及案涉主体工程，谷鸿森公司亦可以另行起诉主张权利。对于谷鸿森公司一审主张的上述维修或质量问题，其一审中提出反诉主张，一审以其未在指定期限内交纳反诉费及未在指定期限内提交书面鉴定申请为由，未予受理。本院认为，一审虽明确要求当事人在指定期限内交纳反诉费，却未送达交纳反诉费的书面通知，未告知缴费具体数额，程序上存在瑕疵。由于谷鸿森公司基于质量问题提出的诉讼主张构成独立的诉讼请求，与本案工程款给付之诉并非必要的共同诉讼，二审庭审中其亦认可，可另诉解决，故本案不作一并处理。综上，对谷鸿森公司此节上诉主张，本院不予支持。 综上所述，谷鸿森公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由青海谷鸿森房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 俊 审 判 员  赵 霞 审 判 员  余慧玲 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  王雅婷 书 记 员  王立婷