广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂10行终132号 上诉人（一审原告）广西路宏建筑工程有限公司,住所地:广西南宁市青秀区青环路82号恒大·苹果园东方诗韵25号楼1304号。 法定代表人苏卫国，该公司执行董事。 委托代理人施显发，广西诚朴律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）凌云县人力资源和社会保障局，住所地:广西凌云县泗城镇新秀社区西灵小区**。 法定代表人陈家琪，该局局长。 委托代理人农罗骁，广西齐川律师事务所律师。 原审第三人潘茂作，男，1990年1月25日出生,布依族，农民，住贵州省安龙县。 上诉人广西路宏建筑工程有限公司（以下简称路宏公司）因工伤认定纠纷一案，不服广西壮族自治区凌云县人民法院（2020）桂1027行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通知当事人于2020年9月8日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人路宏公司的委托代理人施显发到庭参加诉讼，被上诉人凌云县人力资源和社会保障局的行政负责人罗宗辉副局长及其委托代理人农罗骁、原 审第三人潘茂作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审审理查明：2017年6月29日，第三人潘茂作与原告路宏公司签订《劳动聘用合同书》，约定原告聘用潘茂作到广西乐业至百色高速公路№14标锚杆、锚索格梁岗位工作，期限自2017年6月29日至2019年5月29日，地点在广西××××甲镇。2018年10月5日16时30分许，第三人在工作场地内打钻时不慎被钻机搅动铁丝网裹伤小腿，经医院诊断1.左胫腓骨骨折2.左小腿皮肤擦伤，后于同月30日出院养伤。2019年2月26日潘茂作向被告县人社局申请工伤认定，同年3月13日被告决定受理，同月14日被告向原告成立的广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部邮寄送达《工伤认定限期举证通知书》，同年4月12日被告作出凌人社工认字〔2019〕003号认定工伤决定书，认定潘茂作构成工伤，并送达各方当事人。另查明，原告聘用第三人以后至本案受伤事故发生时，原告未为第三人办理工伤保险；本案受伤事故发生至今，原告从未为第三人向相关社会保险行政部门申请工伤认定。 一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。根据《工伤保险条例》第十四条、第十七条规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤；职工发生事故伤害的，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门申请工伤认定；用人单位未按前款规定申请工伤认定的，工伤职工在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门申请工伤认定。人社部发〔2016〕29号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见㈡》第七条规定，用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险，未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险；劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险，建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险；职工受到事故伤害后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按 参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定，用人单位的法定住所地与生产经营地不在同一设区的市的，在法定住所地参加工伤保险或者在生产经营地参加工伤保险；职工发生事故伤害的，在参加工伤保险地办理工伤认定和劳动能力鉴定；职工发生事故伤害，用人单位未为其办理工伤保险的，工伤认定和劳动能力鉴定在生产经营地办理。本案中，第三人作为原告未参加工伤保险的职工，在生产经营地即凌云行政辖区内因工受伤，但原告未为第三人申请工伤认定，第三人根据上述规定向被告申请工伤认定，而被告的受理及作出的工伤认定，符合相关法律法规，依法有据，程序合法，应予以维持，故对原告的诉请，本院不予支持。对于原告诉称根据《工伤保险条例》第十七条规定第三人只能到南宁市人社局申请工伤认定，而被告对本案工伤认定无管辖权的主张，因该规定系用人单位在为其职工在单位住所地参加工伤保险情形下作出的原则性规定，但规定“职工可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”，并非规定“只能”或“必须”到原告住所地申请；而人社部发〔2016〕29号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见㈡》第七条及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定，用人单位未为其职工办理工伤保险的，该职工的工伤认定和劳动能力鉴定在生产经营地办理；此部门规章和地方政府规章与上述行政法规并没有冲突，而是为更好贯彻执行行政法规《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，作出的更具体、更明确、更具有操作性的规定，是行政法规解决实际问题的完善和补充；而且该两部规章对广西行政区域内的人社行政部门都具有约束力；因此，被告对本案工伤认定依法享有管辖权，故对原告的该诉讼主张，理由不充分，本院不予采纳。对于原告诉称被告未送达通知原告举证及未让原告陈述答辩而程序严重违法的主张，经审查，被告在办理本案工伤认定过程中具有受理审批表、受理决定书、限期举证通知书、EMS邮件回执单、认定工伤决定书、送达回证等程序，符合相关法 律法规规定；而被告将限期举证通知书邮寄给原告设在凌云的项目经理部，因该项目经理部为原告的分支机构并从属于原告公司，依法应认定被告已送达该通知书给了原告；另外，根据《工伤保险条例》第十八条至第二十条的规定，对于原告是否收到限期举证通知等相关文书、是否举证和陈述答辩，并非工伤认定的必经程序，即使缺少该送达和答辩程序也未必然导致本案被告工伤认定的程序违法，更不能认定为程序严重违法情形；因此，本案被告的办案程序合法有效，故对原告的该诉讼主张，理由亦不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《工伤保险条例》第十四条第㈠项、第十七条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，参照人社部发〔2016〕29号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见㈡》第七条和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告广西路宏建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 上诉人路宏公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院(2020)桂1027行初3号行政判决，改判为撤销被上诉人凌云人力资源和社会保障局2019年4月12日作出的凌人社工认字(2019)003号认定工伤决定书，并要求被上诉人凌云人力资源和社会保障局将第三人潘茂作的工伤认定材料移交到南宁市人力资源和社会保障局。二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定的“广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部是原告成立的分支机构并从属于原告”系属事实认定错误。1、广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部是广西长长路桥建设有限公司作为广西乐业至百色高速公路№14路段的施工总承包方根据住建部《建设项目工程总承包管理规范》而成立的。根据住建部《建设项目工程总承包管理规范》2.0.1和2.0.2，从该项目部的公章完全可以看出该项目部属于广西长长路桥建设有限公司。2、上诉人只是承包了广西乐业至百色高速公路№14项目的一部分劳务，并没有成立所谓的项目部，上诉人只是雇佣一些工人为广西乐业至百色高速公路№14项目提供一部分劳务而已。综合以上两点，广 西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部是属于是广西长长路桥建设有限公司的，并非上诉人分支机构。二、一审法院认定“凌云人社局在工伤认定过程中已经向上诉人送达工伤认定限期举证通知书，即便缺少凌云人社局限期举证通知书送达和答辩程序未必然导致凌云人社局工伤认定严重违反法定程序”属于事实认定和法律适用错误，理由如下:1、既然广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部是属于广西长长路桥建设有限公司的，并非上诉人分支机构，所以即便被上诉人把工伤认定限期举证通知书邮寄到广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部，也不能认定被上诉人已经把工伤认定限期举证通知书送达到上诉人，况且上诉人也没有收到关于工伤认定限期举证通知书的信息。2、根据《工伤保险条例》(国务院令586号)第十九条第二款以及广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第十六条的规定，用人单位有举证的程序权利和获得举证责任权利的告知权利，这种权利是社会保险行政部门在职工没有通知用人单位而自行申请工伤认定的情况下必须告知用人单位，也就是只有社会保险行政部门必须履行告知用人单位举证责任的义务，用人单位才能获知并行使举证责任的权利。如社会保险行政部门不履行告知义务都不构成严重违法程序，那么用人单位在工伤认定程序中没有获得告知举证责任的权利，进而无法进行举证，用人单位所有的权利在整个工伤认定程序就完全被架空，这等同于完全剥夺用人单位的包括举证权利在内的所有权利，任由社会保险行政部门作出对用人单位不利的认定书，社会保险行政部门对工伤认定的权力任意被放大，显然这不符合立法的目的，所以社会保险行政部门不履行告知义务即被上诉人没有把工伤认定限期举证通知书送达到上诉人已经严重违法程序，被上诉人作出的凌人社工认字(2019)003号认定工伤决定书应当被撤销。另外在社会保险行政部门履行告知义务的程序方面，法院的审判程序不能代替社会保险行政部门的工伤认定程序。 三、被上诉人对第三人潘茂作的工伤认定没有管辖权。1、《工伤保险条例》是国务院颁布的行政法规，《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定 提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”之规定，作为上诉人的职工第三人潘茂作只能到上诉人所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请工伤认定。2、《人力资源社会保障部关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见(二)》(人社部发(2016)29号)是国务院下属的人力资源社会保障部颁布，虽然第七条第三款规定“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇;未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”，但是该条款与《工伤保险条例》第十七条第二款在社会保险行政部门受理工伤认定的管辖权问题上有冲突，根据立法法第八十八条“行政法规的效力高于地方性法规、规章”之规定，《工伤保险条例》效力高于《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发(2016)29号)，社会保险行政部门受理工伤认定的管辖权应当以《工伤保险条例》的规定为准，因此虽然第三人潘茂作发生受伤在凌云，但是第三人潘茂作就职于上诉人，上诉人所在地统筹地区社会保险行政部门即南宁市人力资源和社会保障局才有工伤认定管辖权。3、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法是广西壮族自治区人民政府颁布的地方性法规，其第十二条规定“工伤认定由用人单位所在地的劳动保障行政部门管辖、对工伤认定管辖权发生争议的，由自治区劳动保障行政部门指定管辖”，因此被上诉人在没有获得自治区劳动保障行政部门指定管辖的前提下对第三人潘茂作工伤认定没有管辖权，第三人潘茂作只能到上诉人所在地的劳动保障行政部门即南宁市人力资源和社会保障局申请工伤认定。综上所述，一审法院认定事实和法律适用错误，请二审法院在查明本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人凌云人力资源和社会保障辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人的上诉没有事实和法律依据，恳请人民法院依法查明案件事实，驳回上诉，维持原判。 一审第三人潘茂作述称：第三人的意见与被上诉人的意见一致。 二审审理期间，上诉人提交一份“工作考勤记录证明”，证明广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部是广西长长路桥建设有限公司作为广西乐业至百色高速公路№14路段的施工总承包方成立的。被上诉人对该证据的三性均有异议，认为该证据没有经办人签字，以单位名义出具的证据形式不合法，其证明内容亦无其他证据佐证。原审第三人对该证据的质证意见与被上诉人一致。本院对该证据认证如下：该证据只能证明广西长长路桥建设有限公司广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部对潘茂作工作进行考勤记录，与本案没有关联性，对该证据本院不予以采纳。 本院经审查，一审认定上诉人成立了广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部，对此上诉人称该项目经理部属于广西长长路桥建设有限公司，不是上诉人所成立。因一审认定该事实无证据证实，本院不予确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，被上诉人凌云人力资源和社会保障局受理了第三人潘茂作的工伤认定申请后，通过EMS邮政快递将“工伤认定限期举证通知书”邮寄给被上诉人，该快递单收件人为“苏卫国”，附上电话号码“181××××6886”，邮寄地址为“凌云下甲镇下甲乡加油站对面路宏建筑工程有限公司乐百14标项目部”，收件人签收处有签名，因字迹潦草无法分辨签收人的名字。经庭审核对，上诉人、被上诉人及第三人均称不知道签收人是谁。 本院认为，根据《关于执行若干问题的意见（二）》第七条第二款的规定：“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应 当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”和《广西壮族自治区实施办法》第三十三条的规定：“用人单位的法定住所地与生产经营地不在同一设区的市的，在法定住所地参加工伤保险或者在生产经营地参加工伤保险。职工发生事故伤害或者患职业病的，在参加工伤保险地办理工伤认定和劳动能力鉴定。职工发生事故伤害或者患职业病，用人单位未为其办理工伤保险的，工伤认定和劳动能力鉴定在生产经营地办理。”本案中，上诉人路宏公司与第三人潘茂作签订了《劳动聘用合同书》，由第三人担任广西乐业至百色高速公路工程№14标锚杆、锚索格梁岗位工作，但上诉人没有为第三人办理工伤保险。根据上述规定，由于生产经营地在凌云行政辖区内，故被上诉人凌云人力资源和社会保障局具有作出工伤认定的职责。上诉人称根据《工伤保险保险条例》第十七条第二款的规定，潘茂作只能到上诉人所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，即南宁市人力资源和社会保障局才有工伤认定管辖权，被上诉人没有管辖权。《关于执行若干问题的意见（二）》第七条第二款的规定与《工伤保险条例》的规定相冲突，应适用上位法《工伤保险条例》的相关规定。本院认为，《关于执行若干问题的意见（二）》是人社部为了贯彻执行《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，保障职工和用人单位合法权益而发布的部门规章，与《工伤保险条例》并不相冲突，上诉人该上诉理由本院不予支持。上诉人称被上诉人将工伤认定限期举证通知书寄往广西乐业至百色高速公路№14合同段项目经理部，没有把材料送达到上诉人，剥夺了上诉人的举证权利，严重违反法定程序。经查，被上诉人通过EMS邮政快递将“工伤认定限期举证通知书”邮寄给被上诉人，快递单收件人为“苏卫国”，附上电话号码“181××××6886”，邮寄地址为“凌云下甲镇下甲乡加油站对面路宏建筑工程有限公司乐百14标项目部”，收件人签收处有签名，因字迹潦草无法分辨签收人的名字。经庭审核对，上诉人、被上诉人及第三人均称不知道签收人是谁。根据《工伤保险条例》第十九条和《广西壮族自治区实施办法》第十六条的 规定，用人单位认为受伤害的职工不属于工伤的负有举证责任，拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定结论。本案中，被上诉人受理第三人工伤认定申请后，虽然向上诉人发出了举证通知书，但其送达回证不能充分证实该限期举证通知书已由上诉人签收，上诉人称其未收到该举证通知书的理由成立。被上诉人称其工作人员是通过苏卫国的电话，按照苏卫国的要求将举证通知书送到其指定的地点，苏卫国已知道举证通知书的内容。对被上诉人该辩解，被上诉人在庭审中不能提供相应证据予以证实，本院不予以采信。关于上诉人没有收到举证通知书是否实际影响其权利义务的问题。根据上述条例的规定，用人单位认为受伤害的职工不属于工伤负有举证责任，即上诉人对第三人受伤害不属于工伤有举证的义务，但在一、二审审理过程中，上诉人除了对凌云人力资源和社会保障局作出工伤决定的行政主体资格有异议外，未能举证证明第三人受伤害不属于工伤的证据。本院认为，被上诉人在送达限期举证通知书时由于工作人员不够严谨，导致相关证据材料无法证明上诉人收到了限期举证通知书，如上诉人有证据证明第三人受到伤害可能不属于工伤，被上诉人不严谨的送达行为确实剥夺了上诉人举证证明的权利，但上诉人至今未对第三人不属于工伤举出证据，或提供第三人可能不属于工伤的依据，仅在一审诉称第三人不配合办理赔偿保险金事宜，故虽然上诉人称未收到限期举证通知书，但对其权利义务并无实际影响，如为此撤销被上诉人作出的工伤认定决定再由其重新作出，不仅浪费行政与司法资源，也不利保障受伤职工的合法权益。基于上述，上诉人请求撤销被上诉人作出的工伤认定决定，移交南宁市人社局管辖的诉讼主张，本院不予以支持。一审判决认为被上诉人已将限期举证通知书邮寄给上诉人，且该送达程序非工伤认定的必经程序认定错误，本院予以指正。 综上,上诉人请求撤销凌云人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定并移送南宁市人社局管辖依据不充分，本院不予支持。一审判决认定部分事实有误，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项 的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西路宏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗锡平 审判员  盘宏权 审判员  许彩乐 二〇二〇年九月二十三日 书记员  韦元杰