贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0624民初18号 原告（反诉被告）:三亚新大新园林生态有限公司思南分公司。 住所地：贵州省铜仁市思南县思唐办事处城北江村安置房新******。 法定代表人：岑健明，公司总经理。 委托诉讼代理人：宋朝猛，贵州驰铭（思南）律师事务所律师。 被告（反诉原告）:贵州锦江鸿源建筑劳务有限公司。 住所地：贵州省铜仁市碧江区武陵大道12号江**佳苑24-1。 法定代表人：黄友志，公司经理。 委托诉讼代理人：冉明光，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝志昌，男，1977年6月8日出生，汉族，住思，住思南县职工。 被告（反诉第三人）：何永明，男，1976年11月18日出生，土家族，住贵，住贵州省铜仁市div> 原告三亚新大兴园林生态有限公司思南分公司（以下简称“新大兴思南公司”）诉被告贵州锦江鸿源建筑劳务有限公司（以下简称“锦江鸿源公司”）、何永明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案。在诉讼过程中，被告锦江鸿源公司提起反诉，本院依法受理后适用普通程序公开开庭进行了合并审理，在审理过程中，锦江鸿源公司申请对已完成的工程的价款进行鉴定，依法扣除审限90日后，因锦江鸿源公司未交纳鉴定费用，鉴定机构终止鉴定。新大兴思南公司特别授权委托诉讼代理人宋朝猛，锦江鸿源公司特别授权委托诉讼代理人冉明光、郝志昌，何永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新大兴思南公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各种损失金额合计1578800元；2.判令被告立即撤离项目现场；3.本案诉讼费用由被告承担；庭审中，原告变更第一项诉求为“判令被告向原告支付违约金1470000元，即就从2018年12月1日起算到2019年9月24日，被告实际违约天数294天，每天按5000元计算”。事实及理由：2018年10月29日，原告新大兴思南公司与被告锦江鸿源公司就“思南县郝家湾古寨旅游扶贫基础设施建设项目施工房建工程2区”平等协商签订《房建工程施工协议》，原告即合同甲方，被告即合同乙方。被告何永明系被告锦江鸿源公司委托该项目的实际负责人，代表乙方与甲方对账。该工程实际施工地点在思南县。协议约定：建筑面积约23000平方米，工程合同含税暂定为10911360元，实际工程造价以结算时甲方审定的结算造价为准。乙方负责本合同范围内房建工程的制作、安装、拆除、转运等相关工作。协议明确约定了工程进度，甲方按工程的实际进度签发需进场作业的劳动力人数、进场时间，乙方应及时组织相应工人进场作业，以满足施工进度计划的需要。乙方组织的工人、进场时间未达到甲方要求的，甲方将根据所缺劳动力数按照每天每人100元收取违约金，直至劳动全部到位。协议签订后，被告施工进度一直未能满足工程进度要求，造成工期延误。原告2019年3月向被告发出整改告知书。2019年5月，原告多次要求被告增加人员以加快施工进度，但被告并未履行承诺，现场施工人员不足30人。原告对被告严重拖延施工的行为无法容忍，2019年5月29日通知被告，要求解除协议并要求被告立即撤离现场。通知发出后，被告仍无动于衷，既不改进工作过错，又不表示是否解除协议。原告无奈，再次向被告发出通知，通知双方签订的协议2019年9月24日正式解除，并要求被告2019年9月25日23时29分前自行撤离现场，按照合同约定对被告完成的工程量进行验收，经验收合格按约结算。由于被告严重拖慢工程进度，给原告造成重大损失，为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告锦江鸿源公司答辩并反诉称，请依法驳回原告诉讼请求；依法判决反诉被告支付反诉原告工程款1500000元（暂计）；判决反诉被告赔偿反诉原告各项损失1000000元；诉讼费用由反诉被告承担；事实及理由：2017年，原告将案涉工程承包给贵州东康祥建筑劳务有限公司（以下简称“东康祥公司”），因原告长期材料供应不到位、民工工资发放不到位，经常发生矛盾，2018年被告强行将东康祥公司清退后与被告签订合同，原告与东康祥公司未进行结算，导致被告进场后继续进行东康祥公司未完成的工程；本案应是原告违约，不是被告违约。原告诉称合同工期4个月无依据，因工程无确定工期，双方施工合同对工期未进行约定、合同附件8中排期表确定的期限严重不实，2018年10月29日签订合同，大多数项目要求2018年10月29日前完工；原告材料供应不到位，工资发放不及时导致工期延误；被告并没有违约，请驳回原告诉求，支持反诉原告诉讼请求。 被告何永明辩称意见与锦江鸿源公司辩称意见一致。 原告新大兴思南公司为支持诉称主张和事实，在法定期间向法庭提交如下证据：1.营业执照、法人身份证明复印件，用以证明原告的身份信息；2.房建工程施工协议复印件，用以证明工程期限、总价、违约责任、合同解除等；3.解除合同通知书及送达情况，用以证明原被告间的合同已于2019年9月24日正式解除，被告应于2019年9月25日清场，但被告至今未清场；4.解除合同回复，证明被告同意解除合同；5.风情园2018年7月1日至2019年8月29日现场施工人员出勤统计表及施工日志，用以证明被告方每天的施工人员情况及天气情况；被告因为施工人员比较少的原因，未能在合同约定的工期内完工，案涉合同金额为1488万元，扣除利润及其他费用合计30%外，剩余70%应为劳动报酬，根据贵州省的定额为250元每天，工期附件8的约定应为4个月120天，则每天施工人员保证不少于100人，而被告方每天的施工人员最多的时候也只有50多人，说明被告从一开始就存在违约行为。 被告锦江鸿源公司委托诉讼代理人冉明光对原告提交的证据发表如下质证意见：营业执照、法人证明真实性无异议，证明原告没有房屋建设资质；施工协议真实性无异议，该证据中对工期没有4个月的约定，合同中没有施工人数至少多少人的约定，原告与陕西公司联合中标，具体实施由原告，是否合法请法庭核实；附件中工期约定不符合事实；解除合同真实性无异议，但是不能达到原告证明目的，该合同是基于原告同意与被告结算的情况；解除合同回复、风情园2018年7月1日至2019年8月29日现场施工人员出勤统计表及施工日志，请法庭核实是否超出举证期限提交，如果超出不应作为证据，我们在没有结算清楚情况下是不会同意解除合同的； 被告锦江鸿源公司委托诉讼代理人郝志昌对原告提交的证据质证称，陈远林并非管理我公司的人员，其日志不认可；施保强是负责管理我公司人员的，他负责记录，该记录能够说明是原告没有提供材料导致我公司没有施工，并非我公司没有人员不足。 被告何永明对原告提交的证据质证意见与被告锦江鸿源公司发表的质证意见一致。 被告锦江鸿源公司为支持自己的辩称主张和事实，在法定期间向法庭提交如下证据：1.申请函、承诺函复印件，用以证明本案项目工程系原告与陕西建工机械施工集团有限公司组成联合体中标，然而实际只有原告单方面与业主方签订合同（违法与否由法院依法认定）；2.工作联系单、监理通知单、报告、回复单，用以证明本案工程原告先是承包给贵州东康祥建筑劳务有限公司；施工过程中因原告没有房建资质没有到相关单位备案而被建设局及监理单位责令停工、原告没有及时支付材料款、迟迟不对东康祥公司已完成工程量进行验收等等原因，双方一直扯皮；之后在没有进行结算的情况下，东康祥公司退场后原被告才签订合同；3.会签表、房建工程施工协议、工程概况图片，用以证明原被告签订的合同系原告单方面拟定，对双方权利、义务的设定严重失衡；合同没有4个月工期和缺一个劳动力按100元/天计算违约金的约定；原告自己确定的工期也一再变更（从2017年2月4日至2017年12月31日变为2018年9月30日）；附件8排工期表上的完成时间严重不实（2018年10月29日才签订合同）；合同约定原告第三个月需支付第一个月70%工程款，但是原告没有按约支付；合同并没有约定原告有无条件的合同解除权；4.结算单、照片，用以证明2018年11月27日，由于原告未及时支付其它班组工人工资，发生工人堵工，造成锦江鸿源公司方无法施工；5.材料计划单、照片、发票，用以证明合同约定由原告负责供应的建筑材料原告经常出现短缺，钢材直到2019年4月26日才到位，欠租赁公司的钢管租赁费更是直到2019年10月16日才支付，这些才是影响施工进度的真正原因；6.回复2份，用以证明工程进展缓慢的原因为：原告对2017年10月停工以来施工班组的损失没有进行赔偿、钢管租赁超期原告迟迟没有支付租赁费、原告承诺支付工人的生活费600元/每人每月一直没有兑现。工程进度款一直没有支付等等；被告同意解除合同，但前提条件是原告必须结清全部工程款和所有损失费用；7.工程量清单，用以证明被告完成的工程量合同内3619500.32元，增加工程量243638.79元，合计3863139.11元。 原告新大兴思南公司对被告提交的证据质证称，对申请函、承诺函复印件三性无异议；工作联系单、监理通知单、报告、回复单，不能达到其证明目的，作为代理人真实性无法核实，无原告签字盖章；会签表、房建工程施工协议、工程概况图片，真实性无异议，对其证明目的有异议，合同附件8中对工期进行了约定，现场施工管理条例中第五页约定每天100元，乙方施工前应编制计划向原告报备，原告再准备材料；施工现场结算单、照片真实性无法核实，不能达到其证明目的；回复真实性无异议，但是不能达到其证明目的，根据合同约定应先清场后结算；工程量清单是其单方计算，并非双方结算，且无第三方审计，不能达到其证明目的。 被告何永明认可锦江鸿源公司的证据及证明目的，但其未提交证据。 经审查，对原告提交的营业执照、法人身份证明复印件、房建工程施工协议复印件、解除合同通知书及送达情况，来源合法，客观真实，予以采信；对原告提交的风情园2018年7月1日至2019年8月29日现场施工人员出勤统计表及施工日志，因原告材料不到位，致被告雇请的工人数量与协议约定不一致，对原告提交的前述证据，不予采信； 对被告锦江鸿源公司提交的申请函、承诺函复印件、工作联系单、监理通知单、报告、回复单、会签表、房建工程施工协议、工程概况图片、照片、材料计划单、照片、发票、解除合同回复、回复单，来源合法，客观真实，予以采信；结算单无原告签字确认，系被告何永明单方制作，不予采信；工程量清单，被告不认可原告评估的量，原告也不认可被告所制作清单，且被告申请鉴定后，鉴定未能进行，双方未进行整体结算确认，故不予采信。 经审理，本院认定如下案件事实：原告新大兴思南公司系三亚新大兴园林生态有限公司的分公司。三亚新大兴园林生态有限公司承建思南县郝家湾古寨旅游扶贫基础设施建设项目，原告新大兴思南公司将“思南县郝家湾古寨旅游扶贫基础设施建设项目施工房建工程1区”部分房建工程分包给被告锦江鸿源公司，施工途中，原告2018年10月29日与被告锦江鸿源公司补签《房建工程施工协议》，将双方权利与义务进行了约定。被告锦江鸿源公司指派被告何永明为该项目现场负责人，并负责对账等事宜。在项目实施过程中，因原告公司材料有不到位情况，被告锦江鸿源公司不敢大量进驻工人入工地，导致该项目未能依照原告计划工期按期完工。原告2019年7月6日通知被告锦江鸿源公司解除施工合同并搬离现场后，2019年9月17日再次向被告锦江鸿源公司发出解除施工合同通知，2019年9月22日，被告锦江鸿源公司书面回复原告同意解除施工合同，同时希望原告尽快清算工程量、结清劳务费用和损失费用。 本院认为：本案争议焦点原告、被告谁应当承担违约责任？原告与被告锦江鸿源公司2018年10月29日补签的《房建工程施工协议》虽合法有效，但补签该协议时大部分项目均已超过合同附件8中明确的竣工日期，原、被告对此均知情。原告2019年7月6日向被告锦江鸿源公司发出解除施工合同通知，2019年9月17日，原告再次发出合同解除通知，且原告在起诉状中自认公司有材料不到位情况，可见原告不严谨行使合同权利、不诚信履约，原告现以被告锦江鸿源公司实施该工程超工期为由，要求被告锦江鸿源公司承担违约责任，与查明的客观事实不符，故对其要求被告赔偿违约金的诉讼请求，不予支持；原告2019年9月17日向被告锦江鸿源公司发出解除合同通知后，被告锦江鸿源公司书面回复同意解除合同，双方签订的合同已解除，被告锦江鸿源公司应当立即撤离项目现场；涉及被告锦江鸿源公司施工项目的工程量及工程款问题，原告已委托第三方机构评估，但被告不认可该评估结果，并在审理过程中申请鉴定，因未交纳鉴定费用，致鉴定终止，案涉工程被告施工部分的具体工程量及工程款问题，待双方进一步核对结算确认后，再另行协商或诉讼解决；关于锦江鸿源公司提出的反诉，本院另行裁判；依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告贵州锦江鸿源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内撤离“思南县郝家湾古寨旅游扶贫基础设施建设项目施工房建工程1区”项目现场； 二、驳回原告三亚新大兴园林生态有限公司思南分公司的其他诉讼请求。 案件受理费19010元，由原告三亚新大新园林生态有限公司思南分公司自行负担18000元，被告贵州锦江鸿源建筑劳务有限公司负担1010元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  罗 长 人民陪审员  田正治 人民陪审员  钟昌隆 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  胥泽冰