河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2818号上诉人（原审原告）：张慧玲，女，1980年5月9日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：赵立，河南正剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张显彬，男，1966年8月14日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审被告）：张敏，女，1966年8月11日出生，汉族，住河南省永城市。以上两上诉人委托诉讼代理人：侯雷振、郭萍，永城市中山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张保学，男，1971年2月2日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘晖，河南旺达律师事务所律师。上诉人张慧玲因与上诉人张显彬、张敏，上诉人张保学民间借贷纠纷一案，永城市人民法院于2017年8月22日作出（2017）豫1481民初5542号民事判决已发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2018年8月6日作出（2018）豫1481民监13号民事裁定，对本案进行再审。2019年1月21日该院作出（2018）豫1481民再27号民事判决，张显彬、张敏、张保学不服提起上诉，2019年5月27日，本院作出（2019）豫14民再61号民事判决予以改判。张慧玲不服向本院提出申诉，本院再审后于2019年12月25日作出（2019）豫14民再219号民事裁定，撤销（2019）豫14民再61号民事判决及永城市人民法院（2018）豫1481民再27号民事判决，将本案发回永城市人民法院重审。该院于2020年6月19日作出（2020）豫1481民初118号民事判决，张慧玲、张显彬、张敏、张保学均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭于2020年9月11日网络公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人赵立，上诉人张显彬、张敏的委托诉讼代理人侯雷振、郭萍，上诉人张保学的委托诉讼代理人刘晖参加诉讼。本案现已审理终结。张慧玲上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初118号民事判决，改判支持张慧玲原一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定双方之间对借款利息约定不明错误。从上诉人给被上诉人转账57万元，被上诉人出具60万元借条以及另一笔45.5万元借款利息约定情况可以分析得出，本案60万元借款约定的利息超出月息2分，一审按照年利率6%计算是错误的。2.一审未予支持违约金不当。一审在没有进行笔迹鉴定的情况下，直接认定违约金字迹与其他字迹存在明显差异不当，即使字迹不一致，只要被上诉人不能举证证明系上诉人后来单方添加的，被上诉人亦应支付违约金。张显彬、张敏上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初118号民事判决，改判驳回张慧玲原一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定上诉人已偿还借款数额错误，双方在一审中均认可上诉人已偿还借款99.2万元，一审仅认定83.2万元错误。2.张慧玲主张债权的依据是2015年2月12日的借据，借据上明确载明当日出借给张显彬60万元，实际当日并未转款，张慧玲57万元转款与本案无关，本案借款未真实交付。3.原审判决利息错误。张慧玲出借的57万元款项并未约定有利息，也没有借据，一审以另一笔45.5万元借款存在利息约定，推定57万元借款亦存在利息约定错误。对45.5万元的借款利息，一审按照月息2分计算亦没有事实及法律依据。4.上诉人先偿还的应是57万元的借款，原审认定先偿还45.5万元借款不当。5.如果认定两笔借款均约定有利息，张慧玲出借款项的行为应认定为职业放贷，利息亦不应支持。6.一审程序违法。张慧玲提交的证据均不在其诉请的事实及理由范围，法院不应审查。张慧玲诉讼请求未得到全部支持，上诉人不应承担全部诉讼费用。张慧玲关于违约金的诉请，若其未补交诉讼费，法院不应审查。张保学上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初118号民事判决第二、三项，改判驳回张慧玲对张保学的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定张显彬先偿还的系45.5万元借款错误，先偿还的应是57万元借款。2016年8月30日，张显彬就45.5万元借款作出承诺，本息2016年9月15日前还清并签订土地转让合同。可以印证先偿还的是57万元借款。2.根据法律规定，亦应认定张显彬先偿还的系57万元借款。因为57万元借款先到期且比另一笔数额大、负担重。上诉人担保的57万元借款，张显彬已清偿，张保学不应再承担担保责任。3.即使张显彬先偿还的是45.5万元借款，张保学亦不应承担保证责任。2016年8月30日，张显彬就45.5万元借款作出承诺，本息2016年9月15日前还清并签订土地转让合同。既有物的担保，又有保证的，债权人应优先就抵押物实现债权。张慧玲一审诉讼请求：判令张显彬、张敏给付欠款60万元及利息、违约金，张保学承担连带责任。一审法院认定事实：2015年2月12日，张显彬、张敏作为借款人，张保学作为担保人向张慧玲出具两份借据，主要内容：今张慧玲借给张显彬人民币60万元整，借款期限自2015年2月12日至2015年4月11日止，共两个月。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借据出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。张显彬、张敏在“借款人”处签名按手印，张保学在“担保人”处签名按手印。在两份借据“如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金＿圆整”这项内容中，一份将违约金填写为“陆万”，一份为空白未填写内容。上述借据形成后，张慧玲并没有即时履行出借义务。2015年2月28日张慧玲向张显彬转账40万元，同年3月15日再次转账17万元。至2017年7月19日张慧玲提起本案诉讼时，张显彬、张敏陆续给付张慧玲款项共计83.2万元，给付期限及金额分别为：2015年3月30日偿还18000元、2015年4月27日偿还24000元、2015年7月11日380000元、2015年7月14日90000元、2015年8月25日偿还15000元、2015年9月7日偿还100000元、2015年10月9日偿还20000元、2016年2月4日偿还30000元、2016年3月12日偿还10000元、2016年3月15日偿还40000元、2016年5月5日偿还20000元、2016年5月26日共分两笔偿还7000元、2016年5月30日偿还13000元、2016年6月12日偿还10000元、2016年6月5日偿还3000元、2016年9月16日偿还10000元、2016年10月21日偿还10000元、2016年11月28日偿还2000元、2017年1月23日偿还10000元。另案外人汪洪莲代张显彬、张敏偿还20000元。另外，2015年5月19日张显彬、张敏向张慧玲借款500000元，实际转款45.5万元，该笔借款由案外人汪红莲提供担保，借款期限为2个月，该借款借据已被销毁。一审认为，张显彬、张敏意欲向张慧玲借款，双方达成合意后，2015年2月12日张显彬、张敏向张慧玲出具了借款数额为60万元的借据，张保学在该借据担保人处签名为该笔借款提供连带责任担保，双方民间借贷合同及担保合同成立。2015年2月28日张慧玲向张显彬转账40万元，同年3月15日再次转账17万元，视为张慧玲履行了2015年2月12日双方当事人签订的民间借贷合同中57万元的出借义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故应认定张慧玲与张显彬、张敏之间借款额为57万元的民间借贷合同已生效，作为从合同的担保合同亦同时生效。结合张慧玲、张显彬陈述及汪洪莲证言，借款45.5万元本息清偿的时间应是在2015年7、8月份，而在该笔45.5万元借款2015年5月19日发生至2015年7、8月份期间，张显彬向张慧玲共偿还三笔款项，时间及数额如下：2015年7月11日380000元，2015年7月14日90000元，2015年8月25日15000元及汪洪莲代偿的20000元。如按月利率2%计算，2015年5月19日至2015年7月11日共1个月零23天共55天，45.5万元产生利息为455000元×0.02×55÷30=16077元，即截至2015年7月11日剩余本金为455000元﹣（380000﹣16077）元=91077元。2015年7月14日偿还90000元，自2015年7月12日至2015年7月14日共3天，91077元产生利息为91077元×0.02×3÷30=182元，除支付期间利息外，截至2015年7月14日剩余本金为91077元﹣（90000﹣182）元=1259元，如加上汪洪莲代偿的2万元，不仅足额清偿且存在多给付情况，能对此作出合理解释的，就是双方是按月利率高于2%计算的利息。因该笔45.5万元借款没有成讼，对双方计算利息的方式是否合法得当，本院不作评判。在借贷双方当事人及借款担保人汪洪莲都认可45.5万元借款已在2015年7、8月份清偿的情况下，一审认定张显彬2015年7月11日偿还的38万元，2015年7月14日偿还的9万元及汪洪莲代偿的2万元是消灭的45.5万元的借款本息，除此外，张显彬、张敏偿还的其余款项应当冲抵本案借款。张显彬、张敏出具的两份借条，一份注明违约金6万元，一份没有填写违约金的数额，但填写违约金的“陆万”字迹与其他字迹存在明显差异，真实性存疑。且张显彬称当时在填写借据时没有填写违约金数额，对违约金为6万元的约定不予采信。张保学自愿为该笔借款提供连带责任担保，保证期间为借款期满后两年，本案借款期满日为2015年4月11日，张慧玲提供的与张保学的短信记录显示，至迟在2016年8月1日张慧玲已有让张保学承担保证责任的意思表示，该意思表示在保证期间内，故对张保学辩称张慧玲的请求已超保证期间的观点，不予采纳，张保学依法应对该笔借款承担连带清偿责任。本案借款虽能认定借贷双方约定了利息，但借据上没有注明确切的利息计算方式。双方借款合同约定的借款数额是60万元，张慧玲两次向张显彬汇款57万元，对下余3万元张慧玲解释是预先扣除的利息，但张显彬不予认可，故不能必然得出该3万元就是预先扣除的利息及双方约定的利息高于年利率24%这唯一结论，对张慧玲要求按月息2%计算利息的诉求，不予支持。本案虽约定了利息，但约定不明，应比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，按照年利率6%支付资金占用期间的利息。截至张慧玲对涉案57万元借款提起诉讼之前，张显彬、张敏共偿还被诉借款如下：2015年3月30日偿还18000元、2015年4月27日偿还24000元、2015年8月25日偿还15000元、2015年9月7日偿还100000元、2015年10月9日偿还20000元、2016年2月4日偿还30000元、2016年3月12日偿还10000元、2016年3月15日偿还40000元、2016年5月5日偿还20000元、2016年5月26日共分两笔偿还7000元、2016年5月30日偿还13000元、2016年6月5日偿还3000元、2016年6月12日偿还10000元、2016年9月16日偿还10000元、2016年10月21日偿还10000元、2016年11月28日偿还2000元、2017年1月23日偿还10000元。还本付息具体计算方式如下：1、2015年3月30日偿还18000元2015年2月28日至2015年3月30日，利息计算期间为33天，40万元产生利息：400000元×0.005×33÷30=2200元（每月按30天计算，保留至整元，下同）；2015年3月15日至2015年3月30日，利息计算期间为16天，17万元产生利息：170000元×0.005×16÷30=453元；除支付期间利息外，截至2015年3月30日剩余本金为570000元﹣（18000﹣2200﹣453）元=554653元。2、2015年4月27日偿还24000元2015年4月1日至2015年4月27日，利息计算期间为27天，554653元产生利息：554653元×0.005×27÷30=2496元；除支付期间利息外，截至2015年4月27日剩余本金为554653元﹣（24000﹣2496）元=533149元。3、2015年8月25日偿还15000元2015年4月28日至2015年8月25日，利息计算期间为118天，533149元产生利息：533149元×0.005×118÷30=10485元；除支付期间利息外，截至2015年8月25日剩余本金为533149元﹣（15000﹣10485）元=528634元。4、2015年9月7日偿还100000元2015年8月26日至2015年9月7日，利息计算期间为12天，528634元产生利息：528634元×0.005×12÷30=1057元；除支付期间利息外，截至2015年9月7日剩余本金为528634元﹣（100000﹣1057）元=429691元。5、2015年10月9日偿还20000元2015年9月8日至2015年10月9日，利息计算期间为32天，429691元产生利息：429691元×0.005×32÷30=2292元；除支付期间利息外，截至2015年10月9日剩余本金为429691元﹣（20000﹣2292）元=411983元。6、2016年2月4日偿还30000元2015年10月10日至2016年2月4日，利息计算期间为115天，411983元产生利息：411983元×0.005×115÷30=7896元；除支付期间利息外，截至2016年2月4日剩余本金为411983元﹣（30000﹣7896）元=389879元。7、2016年3月12日偿还10000元2016年2月5日至2016年3月12日，利息计算期间为38天，389879元产生利息：389879元×0.005×38÷30=2469元；除支付期间利息外，截至2016年3月12日剩余本金为389879元﹣（10000﹣2469）元=382348元。8、2016年3月15日偿还40000元2016年3月13日至2016年3月15日，利息计算期间为3天，382348元产生利息：382348元×0.005×3÷30=191元；除支付期间利息外，截至2016年3月15日剩余本金为382348元﹣（40000﹣191）元=342539元。9、2016年5月5日偿还20000元2016年3月16日至2016年5月5日，利息计算期间为50天，342539元产生利息：342539元×0.005×50÷30=2854元；除支付期间利息外，截至2016年5月5日剩余本金为342539元﹣（20000﹣2854）元=325393元。10、2016年5月26日分两笔共偿还7000元2016年5月6日至2016年5月26日，利息计算期间为21天，325393元产生利息：325393元×0.005×21÷30=1139元；除支付期间利息外，截至2016年5月26日剩余本金为325393元﹣（7000﹣1139）元=319532元。11、2016年5月30日偿还13000元2016年5月27日至2016年5月30日，利息计算期间为4天，319532元产生利息：319532元×0.005×4÷30=213元；除支付期间利息外，截至2016年5月30日剩余本金为319532元﹣（13000﹣213）元=306745元。12、2016年6月5日偿还3000元2016年6月1日至2016年6月5日，利息计算期间为5天，306745元产生利息：306745元×0.005×5÷30=256元；除支付期间利息外，截至2016年6月5日剩余本金为306745元﹣（3000﹣256）元=304001元。13、2016年6月12日偿还10000元2016年6月6日至2016年6月12日，利息计算期间为7天，304001元产生利息：304001元×0.005×7÷30=355元；除支付期间利息外，截至2016年6月12日剩余本金为304001元﹣（10000﹣355）元=294356元。14、2016年9月16日偿还10000元2016年6月13日至2016年9月16日，利息计算期间为94天，294356元产生利息：294356元×0.005×94÷30=4612元；除支付期间利息外，截至2016年9月16日剩余本金为294356元﹣（10000﹣4612）元=288968元。15、2016年10月21日偿还10000元2016年9月17日至2016年10月21日，利息计算期间为35天，288968元产生利息：288968元×0.005×35÷30=1686元；除支付期间利息外，截至2016年10月21日剩余本金为288968元﹣（10000﹣1686）元=280654元。16、2016年11月28日偿还2000元2016年10月22日至2016年11月28日，利息计算期间为37天，280654元产生利息：280654元×0.005×37÷30=1731元；除支付期间利息外，截至2016年11月28日剩余本金为280654元﹣（2000﹣1731）元=280385元。17、2017年1月23日偿还10000元2016年11月29日至2017年1月23日，利息计算期间为55天，280385元产生利息：280385元×0.005×55÷30=2570元；除支付期间利息外，截至2017年1月23日剩余本金为280385元﹣（10000﹣2570）元=272955元。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张显彬、张敏于本判决生效后十日内偿还张慧玲借款本金272955元及利息（利息自2017年1月24日起按年利率6%计算至实际清偿之日，原一审判决后张显彬、张敏已偿还的部分从中扣除）；二、张保学对上述债务承担连带清偿责任；三、张保学在承担清偿责任后有权向张显彬、张敏追偿；四、驳回张慧玲其余诉讼请求。案件受理费6584元，由张显彬、张敏负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致外，另查明：2018年1月8日至2019年2月3日，张显彬、张敏有四次还款合计160000元，分别为：1.2018年1月8日张显彬、张敏偿还张慧玲10000元。2017年1月24日至2018年1月8日，利息计算期间为11个月零15天，272955元产生利息：272955元×0.005×11＋272955元×0.005×15÷30=15695元。截至2018年1月8日剩余本金272955元及5695元利息未偿还。2.2018年1月26日偿还100000元。2018年1月9日至2018年1月26日，利息计算期间为17天，272955元产生利息：272955元×0.005×17÷30=773元截至2018年1月26日剩余本金为272955元﹣（100000﹣5695﹣773）元=179423元。3.2018年3月16日偿还20000元。2018年1月27日至2018年3月16日，利息计算期间为48天，179423元产生利息：179423元×0.005×48÷30=1435元截至2018年3月16日剩余本金为179423元﹣（20000﹣1435）元=160858元。4.2019年2月3日偿还30000元。2018年3月17日至2019年2月3日，利息计算期间为10个月零17天，160858元产生利息：160858元×0.005×10＋160858元×0.005×17÷30=8499元。截至2019年2月3日剩余本金为160858元﹣（30000﹣8499）元=139357元。本院认为，关于本案60万元借款关系是否真实发生的问题。2015年2月12日张显彬、张敏向张慧玲出具了借款数额为60万元的借据，2015年2月28日张慧玲向张显彬转账40万元，同年3月15日再次转账17万元，张慧玲履行了57万元的出借义务，对双方之间57万元借款关系依法应予确认。关于本案上诉人先偿还的系57万元借款还是45.5万元借款的问题。在2020年5月16日对张显彬的调查笔录中，张显彬本人陈述该笔45.5万元借款在使用不到两个月汪红莲就给其打电话说该笔借款就还清了，借条销毁了，这与张慧玲陈述该笔借款在“2015年8月25日还清”以及汪洪莲作为担保人证明该笔债务在2015年7、8月份已还清能够相互印证，能够确认张显彬先偿还的应系45.5万元的债务。上诉人张显彬和张保学虽主张2016年8月30日，张显彬出具的承诺书中提到偿还借张慧玲款项50万元，应据此推断出，张显彬先偿还的应系57万元的借款。但鉴于本承诺书系张显彬单方出具，并未有张慧玲签字同意，另外，结合2020年5月16日对张显彬的调查笔录亦可认定本承诺书亦未实际履行，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。关于本案借款利息应如何认定的问题。一审根据当事人的陈述，汪红莲的证言及其他证据推断出45.5万元的借款利息约定超出月息2分的法律规定，逻辑清晰，推理演化过程具有事实及法律依据，并无不当。对于57万元的借款，原审考虑借款的用途、双方当事人的陈述、汪红莲的证言、扣除砍头息的实际情况，认定存在利息约定，但约定不明，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，按照年利率6%支付资金占用期间的利息支持并无不当。关于6万元违约金应否支持的问题。张显彬、张敏出具的两份借条，一份注明违约金6万元，一份没有填写违约金的数额，张慧玲在本院二审中陈述“违约金6万元”系其会计所写，当事人均在场。张慧玲并未提交双方均在场的证据，因此不能据此认定双方当事人对该6万元违约金进行了约定，对该违约金的主张，一审未予支持并无不当。关于张慧玲是否构成职业放贷的问题，上诉人并未应提交有效证据予以证明，且经本院从审判流程管理系统上审查核实的情况看，尚不足以认定张慧玲构成职业放贷。综上，上诉人张显彬、张敏部分上诉请求成立，本院予以部分支持；上诉人张慧玲、张保学的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持。一审将原一审判决后张显彬、张敏的还款在利息中扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初118号民事判决第二、三、四项即：“二、张保学对上述债务承担连带清偿责任；三、张保学在承担清偿责任后有权向张显彬、张敏追偿；四、驳回张慧玲其余诉讼请求”。二、变更河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初118号民事判决第一项为：张显彬、张敏于本判决生效后十日内偿还张慧玲借款本金139357元及利息（利息自2019年2月4日起按年利率6%计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6584元，由张慧玲负担5048元，由张显彬、张敏负担1536元；二审案件受理费合计19752元，由张慧玲负担7784元，由张显彬、张敏负担5384元，由张保学负担6584元。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇二〇年九月十四日书记员  张文涵