云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1117号上诉人（一审原告）：云南鸿卓房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市高新区科医路**云南烟草科技园2-3-101。法定代表人：李静，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈权，男。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）：昭通市开发投资有限责任公司。。住所地：云南省昭通市昭阳区昭阳大道**（现昭通市昭阳区珠泉路中段万都国际大厦**）法定代表人：吕德林，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：罗银彦，云南昭商律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南鸿卓房地产开发有限公司（以下简称：鸿卓公司）与被上诉人昭通市开发投资有限责任公司（以下简称：开发投资公司）确认合同效力纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初150号民事判决。向本院提起上诉。本院于于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸿卓公司的法定代表人李静及其委托诉讼代理人陈权，开发投资公司的委托诉讼代理人罗银彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿卓公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.在认定事实方面，一审法院确认鸿卓公司与开发投资公司共同承担了案涉合作开发房地产项目的风险系认定事实错误；在针对鸿卓公司请求开发投资公司向其出具发票的诉请，一审法院认定双方之间不存在经营活动的行为，不符合应当出具发票的情形，系认定事实错误；2.一审法院认定鸿卓公司的举证应当达到但没有达到充分的标准，系适用法律错误。针对鸿卓公司的上诉，开发投资公司答辩称：1.鸿卓公司无权要求开发投资公司在本案中为案外人昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称：昭通鸿卓公司）开具发票；2.开发投资公司与鸿卓公司所签订的合伙协议决定了双方的合作关系，且开发投资公司已经履行了合伙协议中明确的义务，故鸿卓公司的上诉请求没有事实和法律依据。鸿卓公司向一审法院起诉请求：请求确认《师专温泉片区房地产项目开发合作协议》为国有土地使用权转让协议，并判令开发投资公司依法依规出具收款人为开发投资公司、付款人为昭通鸿卓公司、金额为6792.21万元、用途为国有土地使用权转让金的交易发票给鸿卓公司。一审法院认定事实：2011年3月19日，鸿卓公司与开发投资公司签订《昭通师专温泉南校区房地产项目合作开发协议》，就昭通师专温泉南校区房地产开发项目达成合作框架协议。2011年9月30日，双方正式签订《师专温泉南校区房地产项目开发合作协议书》，约定：“1.合作模式：开发投资公司用坐落于昭阳区的土地和房屋按照评估价作价入股，鸿卓公司按照股权比例注入现金，组建项目公司对昭通师专温泉片区地块进行房地产项目的合作开发；2.项目公司组建：公司注册资本2000万元，开发投资公司以土地和房屋评估价出资980万，鸿卓公司出资1020万元，整个项目开发共筹集资金13861.65万元，开发投资公司用土地和房屋评估价6792.21万元出资，股权比例49%，鸿卓公司出资人民币7069.44万元，股权比例51%，开发投资公司认缴出资980万元外的5812.21万元和鸿卓公司认缴出资1020万元外的6049.44万元均作为项目公司负债。……协议还对双方的权利义务作了约定”。2011年11月17日，双方共同出资成立了昭通鸿卓公司，注册资本2000万元。2011年12月5日，开发投资公司将其所有的坐落于昭阳区地号分别为5321011000-0Ｅ-28-1-1和5321011000-0Ｅ-28-1-2的昭市国用（2011）第01799号和昭市国用（2011）第01780号国有土地使用权人变更为昭通鸿卓公司。2013年8月27日，鸿卓公司与开发投资公司签订《昭通师专温泉片区房地产项目开发合作补充协议书》对涉及师专温泉片区内教师宿舍的拆迁安置问题进行磋商。2014年3月3日，开发投资公司、鸿卓公司和昭通鸿卓公司签订《昭通师专温泉片区房地产项目开发合作补充协议书》，三方对涉及到原师专教师宿舍拆迁安置导致损失协商由开发投资公司承担65%，鸿卓公司承担35%。2015年9月15日，开发投资公司、鸿卓公司和昭通鸿卓公司签订《昭通师专温泉片区房地产项目开发合作补充协议书》（二），经三方结算，截止到2015年5月31日，昭通鸿卓公司欠甲方（开发投资公司）债权款（不含股权转让款）及关联资金占用费共计人民币6346.15万元，鸿卓公司尚欠开发投资公司股权转让款1119.7025万元。2018年11月20日，开发投资公司和鸿卓公司签订《“温泉静园”房地产项目结算协议》，明确原师专教师宿舍拆迁安置费共计23661162.00元，开发投资公司承担65%即15379755.03元，鸿卓公司承担35%即8281406.70元。一审法院归纳本案争议的焦点为：一、关于鸿卓公司请求确认2011年9月30日与开发投资公司签订的《师专温泉片区房地产项目开发合作协议为国有土地使用权转让协议》的诉讼请求是否成立？二、关于鸿卓公司请求开发投资公司出具收款人为昭通鸿卓公司、付款人为鸿卓公司、金额为6792.21万元，用途为国有土地使用权转让金的交易发票的诉讼请求是否成立？一审法院认为，一、关于鸿卓公司请求确认2011年9月30日与被告昭通开发投资公司签订的《师专温泉片区房地产项目开发合作协议书》为国有土地使用权转让协议的问题。鸿卓公司主张根据双方协议“第三条：甲乙双方的权利义务……；（二）乙方的权利和义务：……5、乙方（云南鸿卓公司）在经营管理项目公司期间，有责任和义务保全昭通开发投资公司投入的国有注册资本，在项目公司解散和清算时，全额返还昭通开发投资公司投入的国有资本。”的约定属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”之规定的合同双方约定一方不承担经营风险，只收取固定利益的约定，应当认定双方签订的《师专温泉片区房地产项目开发合作协议书》为国有土地使用权转让合同。经查明，鸿卓公司与开发投资公司于2011年9月30日签订合作协议后开发投资公司以土地和房屋作价入股，鸿卓公司以现金入股成立项目公司对案涉房地产项目进行经营管理，开发投资公司按约将其所有的国有土地使用权变更至项目公司昭通鸿卓公司名下。2013年8月和2014年3月因建设项目涉及拆迁安置补偿问题，双方又对拆迁安置补偿问题进行磋商，并对相关费用分担进行了分配。同时鸿卓公司也没有充分证据证明开发投资公司在参与房地产项目合作开发中不承担风险，只收取固定收益。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，鸿卓公司未提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对原告云南鸿卓公司的该请求，一审法院不予支持。二、关于鸿卓公司请求由开发投资公司出具收款人为昭通市开发投资有限责任公司、付款人为鸿卓公司、金额为6792.21万元、用途为国有土地使用权转让金的交易发票给鸿卓公司的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；……”之规定，开具发票的双方应当具有销售商品、提供服务或者从事经营活动的行为，本案的诉讼双方属于房地产开发合作关系不符合应当出具发票的情形，故对原告的该请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款及《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告云南鸿卓房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费381411.00元，由原告云南鸿卓房地产开发有限公司承担。”二审中，鸿卓公司与开发投资公司对一审查明的事实均无异议。对当事人均无异议的一审查明事实本院予以确认。二审中，鸿卓公司提交了以下两组证据：第一组：1.开发投资公司、鸿卓公司于2015年9月15日签订的《昭通师专温泉片区房地产项目开发合作补充协议书》（二）及其附件一《昭通市开发投资有限责任公司应收昭通鸿卓房地产开发有限公司账款及资金占用费用明细表》、附件二《昭通市开发投资有限责任公司转让云南鸿卓房地产开发有限公司49%股权应收转让款及资金占用费明细表》各一份；2.昭通开发投资公司、鸿卓公司于2018年11月20日签订的《“温泉静园”房地产项目结算协议》及附件《温泉静园商品房成本价评审报告》一份；3.昭市国用（2013）第0135号国有土地使用权证复印件一份；4.开发投资公司《债务催收函》及附件《昭通市开发投资有限责任公司应收昭通鸿卓房地产开发有限公司账款及资金占用费用明细表》一份，欲证明1.案涉合作协议及对应的项目中，除土地出让金外，全部成本均由鸿卓公司承担，开发投资公司并未分担；2.案涉项目中原师专教师宿舍的拆迁并不在协议双方合作开发的范围内，为了维稳，就教师宿舍拆迁补偿问题，开发投资公司与鸿卓公司自愿分别承担65%及35%，具有公益性质；3.案涉项目合作协议时由特殊的国有土地使用权转让合同和特殊的企业间借贷合同复合而成；第二组：案涉项目因逾期交房，经人民法院生效裁判文书一册，欲证明，生效裁判确定的违约责任由昭通鸿卓房地产开发投资公司承担，而非开发投资公司共同承担，故一审判决认定案涉项目的风险由鸿卓公司与开发投资公司共同承担，存在错误。对于鸿卓公司提交的该两组证据，开发投资公司质证认为，第一组证据鸿卓公司在一审时已提交，只是补充了两个附件，对于这两个附件的真实性认可，证明目的不认可。双方已进行过结算，2014年4月16日开发投资公司已将在项目公司的股权通过拍卖的方式转让给了鸿卓公司，而两个附件则形成于股权转让之后；第二组证据的判决书与本案无关，均形成于股权转让之后，与开发投资公司无关，风险应由其自担；当事人对真实性均无异议的证据，本院予以采信，对其证明内容及其他证据将结合本案争议焦点综合评判。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：鸿卓公司与开发投资公司之间系何种法律关系？本案中，鸿卓公司主张在其与开发投资公司签订的《师专温泉片区房地产项目开发合作协议书》中，约定了开发投资公司不参与案涉项目的管理，只稳定收取投资利润，在案涉项目因故延期交付情形下，由项目公司独自承担向购房者承担违约责任，遂主张开发投资公司的该情形符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，应依法认定双方之间系土地使用权转让合同关系。本院认为，根据鸿卓公司与开发投资公司于2011年9月30日签订协议书的约定，开发投资公司以土地和房屋作价入股，鸿卓公司以现金方式入股，共同成立项目公司对案涉项目进行开发建设及管理，双方对案涉项目风险如何承担未进行明确。协议签订后，开发投资公司依约将其所有的国有土地使用权通过土地流转的方式变更至项目公司昭通鸿卓公司名下。案涉项目建设过程中，因涉及部分土地拆迁安置补偿问题，所产生的费用支出，经开发投资公司与鸿卓公司磋商，分别承担65%及35%，对此，投资双方及项目公司于2018年11月20日共同形成了《“温泉静园”房地产项目结算协议》，明确该拆迁安置费用列为拆迁安置成本。由此可见，开发投资公司在案涉项目合作过程中履行了实际出资义务，亦就案涉项目共同承担了经营风险。至于鸿卓公司主张教师宿舍拆迁安置部分不包括在双方最早签订的合作协议范围内，不能将开发投资公司承担拆迁安置费用的行为认定为承担案涉项目成本及风险的意见，与鸿卓公司在本案程序审理中主张双方就案涉项目所签订是协议、补充协议、结算书是一脉相承且不可分割的意见不符，亦与双方及项目公司在2014年3月3日共同签字确认的《昭通师专温泉片区房地产项目开发合作补充协议书》的内容不符。故鸿卓公司主张开发投资公司在案涉项目中不承担风险，只收取股东利益，继而请求确认双方之间系土地使用权转让合同关系的主张，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以确认。鉴于鸿卓公司与开发投资公司之间并非土地使用权转让合同关系，且不存在应当出具发票的法定情形，故一审法院对鸿卓公司请求判令开发投资公司向项目公司出具发票的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鸿卓公司的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费381411元，由云南鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员刘亚东二〇二〇年九月二十八日书记员 陶      绍      花