浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终610号 上诉人（原审原告）李早仙，女，1946年1月28日出生，汉族， 住杭州市临安区。 委托代理人朱小伟、斯佳燕，浙江百方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府锦北街道办事处， 住所地杭州市临安区锦北街道马溪路**。 法定代表人巫振江，锦北街道办主任。 委托代理人李可。 委托代理人何健，浙江轩韬律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）成利仁，男，1965年9月21日出生，汉 族，住杭，住杭州市临安区div> 委托代理人成杰，男，1989年7月16日出生，汉族，住杭州市临 安区，系成利仁儿子。 李早仙因城建行政协议一案，不服杭州市临安区人民法院 （2019）浙0185行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后， 依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审理终结。 被诉行政行为：2016年4月12日，甲方（拆迁人）杭州市临安区 2人民政府锦北街道办事处（简称锦北街道办）及其委托代理人临安 泰顺动迁服务有限公司和乙方（被拆迁人）李早仙、成利仁签订《拆 迁补偿安置协议》。 李早仙不服起诉，请求：1.依法确认锦北街道办与成利仁签订 的《拆迁补偿安置协议》对李早仙不发生效力。2.责令锦北街道办 按照《“一横两纵”道路建设项目（潘山段）征地房屋补偿实施方案》 的规定对李早仙进行单独合法重新安置。 一审法院经审理查明：李早仙与成利仁系母子关系，两人均系 杭州市临安区锦北街道潘山村村民。1991年8月20日，李早仙丈夫成 阿四（已去世）因原屋四间矮平房泥墙要倒申请原地拆建，经审批 同意原基拆建110平方米，后成阿四拆除原屋三间后建成三间两层房 屋。1998年11月6日，成阿四与成利仁签订《房屋变更协议书》，约 定成阿四共有使用面积337.6平方米（其中住房111.3平方米，附房 133.2平方米，道坦93.1平方米）中附房133.2平方米、道坦46.6平 方米调剂给成利仁。同日，成阿四与成利仁分别申请土地登记，成 阿四登记的集体土地使用证（权证号临集用〔2001〕字第0601118号）， 确权面积111.3平方米，成利仁登记的集体土地使用证（权证号临集 用（2001）字第0122296号），确权面积110平方米。锦北街道办（甲 方）在组织实施“一横两纵”道路建设项目（潘山段）征地房屋补 偿过程中，于2016年4月12日与李早仙、成利仁（作为乙方）签订《拆 迁补偿安置协议》，约定：乙方在拆迁范围内有房屋5间，建筑面积 1809.14平方米，其中合法建筑物333.9平方米。乙方有正式户口6人， 常住人口6个，分别是李早仙、成利仁、应丽芳、成杰、陈瑶、成琦， 计合法有效安置人口6+1人。根据补偿实施方案第六条第三款“被补 偿人四代同堂只有一宗宅基地，且符合农村建房审批条件的安置人 3口7人（含7人）以上，可分户安置一户”的规定，给予成利仁户安 置120平方米，给予成杰（成利仁儿子）分户安置120平方米，其中 划拨100平方米，有偿安置20平方米。甲方给予乙方房屋及构筑物、 附属物的补偿价、搬家补助费、临时过渡费、奖励合计1649660元。 协议同时约定乙方保证在2016年5月12日前搬迁腾空房屋。协议签订 后李早仙、成利仁于2016年5月3日将房屋搬迁腾空。锦北街道办于 2016年5月16日将补偿款扣除建房保证金、土地使用款50000元后的 1599660元支付至成利仁账户。2019年11月28日，李早仙向法院提起 行政诉讼。另查明，案涉《拆迁补偿安置协议》中李早仙的签名系 成利仁代签。 一审法院认为：案涉《征迁补偿安置协议》系行政协议，属于 人民法院行政诉讼受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没 有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人 民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干 问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当 适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉 讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律 规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第五十 二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁 迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集 体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社 会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中， 锦北街道办有权具体负责案涉项目的征地房屋补偿安置工作。成利 仁作为完全民事行为能力人，其与锦北街道办通过协商一致签订案 4涉补偿安置协议，系双方真实意思表示。案涉补偿安置协议并不构 成《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显 违法情形”和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无 效情形。经一审法院释明，李早仙变更第一项诉讼请求为要求依法 确认锦北街道办与成利仁签订的《拆迁补偿安置协议》对原告不发 生效力（应为：要求依法确认锦北街道办与成利仁签订的《拆迁补 偿安置协议》无效——本院注）。本案中，李早仙与成利仁是母子关 系，他们与其他家庭成员共同居住，协议签订时李早仙已70周岁， 成利仁作为其子及家庭成员签订案涉协议，符合常理及农村征地的 一般做法，锦北街道办完全有理由相信成利仁的签字行为代表李早 仙在内的全部家庭成员。协议签订后，李早仙及成利仁将五间房屋 均已腾空交由征地机关实施拆除，领取了全部的补偿款，全部家庭 成员已经搬入迁建安置后的新建住房，李早仙的行为符合《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经 开始履行合同义务的，视为对合同的追认”规定的履行合同行为， 因此即便李早仙主张成利仁签订协议属于无权代理，但李早仙在该 协议签订后的行为也应认定为对成利仁签约行为的追认。李早仙在 协议签订的三年后再主张成利仁签订协议没有其授权委托以及诉前 才由他人告知权利被侵害，缺乏事实依据。且成利仁所有的房屋系 从其父成阿四处调剂所得，原房屋登记用途系附房，从土地初始（变 更）登记申请书看，调剂给成利仁后的登记用途仍为附房，故将李 早仙与成利仁（户）的附房一并予以补偿安置与征地房屋补偿实施 方案相符，并未损害李早仙及成利仁（户）的权益。综上，李早仙 要求确认拆迁安置补偿协议对其不发生法律效力以及要求责令锦北 5街道办对其进行单独重新安置的诉讼请求，缺乏事实和法律依据， 一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第 六十九条之规定，判决：驳回李早仙的诉讼请求。案件受理费50元， 由李早仙负担。 原审原告李早仙不服一审判决，向本院提起上诉称：一、成利 仁与锦北街道办签订案涉《征迁安置补偿协议》的行为对李早仙并 不构成表见代理。依据合同法第48条规定，该《征迁安置补偿协议》 自始对上诉人李早仙不发生效力。本案不构成表见代理理由如下： 1.一审法院认定李早仙与成利仁家庭共同居住，认定事实错误。李 早仙在一审庭审中提供了集体土地使用权证、户口本、用电申请表 （销户）、潘山社区多位村民的《证明》等证据，以及证人叶某、 冯某出庭作证的证明内容，足以证明上诉人与成利仁家庭的分户 情况和拆迁前后一直各自独立生活居住的事实。锦北街道办提供的 《房屋变更协议书》也明确证明了房屋变更是因为“父子分户之原 因”，锦北街道办在书面答辩状中以及在一审庭审时对上诉人与成利 仁家庭属于不同的户及拆迁前后分户居住的事实也是认可的。成利 仁对以上事实也予以确认。2.李早仙依法具备完全的独立行使民事 行为的能力，是个完全民事行为能力人，其有能力也有权力独立签 订自己房屋的征迁安置补偿协议。一审法院以李早仙在协议签订时 已70岁，认为“第三人成利仁作为其子及家庭成员签订案涉协议， 符合常理及农村征地一般做法”，实质上否定其具有完全的独立行使 民事行为的能力，认可了政府违法征迁，强行剥夺其民事权利，强 制其被代理的违法行为，不符合《民法总则》《合同法》等法律规定， 是纵容政府违法行政，严重违背国家设立行政诉讼制度的本意。3. 根据最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案 6件若干问题的指导意见》中关于表见代理的构成要件及举证责任有 相关规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任， 不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代 理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为 人具有代理权。本案中，锦北街道办就此未能举证，也不符合表见 代理成立的法律规定。本案中，首先，锦北街道办在签订《征迁安 置补偿协议》的整个过程中，未与上诉人有过任何的联系，也未要 求成利仁提供授权委托书、印鉴等等具有代理权限的证明，本案直 至审理结束，锦北街道办未能就其有理由相信成利仁具有代理权的 客观表象形式要素作任何举证，因此本案中不具备表见代理的客观 表象形式要素。其次，锦北街道办在签订案涉协议时不是善意的， 是有严重过错且恶意的。明知上诉人与成利仁 是分户独立生活的；成利仁《集体土地使用权证》证载用途为“住 宅”；房屋客观上为老房或平房且一直实际作为住宅使用的情况；同 时无视成利仁对其父亲成阿四名下房屋因继承享有房屋产权；以及 翻建了房屋第三层享有房屋产权的事实，为了工作人员自身利益（据 了解当时为包干拆迁，有少付拆迁款则多奖励的政策），采用故意给 成利仁错误解读文件，诱骗成利仁同意合并拆迁，以减少成利仁合 法拆迁安置款，剥夺了上诉人民事权利，没有告知上诉人的老年户 安置选择权，违法让成利仁代签了拆迁安置补偿协议，强行将上诉 人与成利仁进行合并安置。另外，锦北街道办签订案涉协议前后， 能够与上诉人就征迁房屋的情况及成利仁是否享有代理权进行核实 而不与上诉人进行核实，是具有明显过失的。以上客观事实怎么也 不能证明锦北街道办在签订案涉协议时是善意的，是无过错的，反 而直接证明了其具体政府拆迁工作人员行为的恶意，存在着重大过 7错。因此，成利仁与锦北街道办签订《征迁安置补偿协议》的行为 不构成表见代理，该代理行为对上诉人依法不发生效力。 二、上诉人李早仙对案涉协议也从未进行事后追认。一审法院 认为上诉人的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人 的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同 的追认”规定的履行合同行为，是完全不符合事实的。1.上诉人自 始对《征迁安置补偿协议》的内容是不知情的，未履行案涉协议上 约定的义务。无论是成利仁还是锦北街道办从未就协议的内容向上 诉人进行说明，上诉人也未就腾房交付进行签字确认，也未领取任 何的补偿款。2.上诉人房屋被拆除后先是在亲戚家居住，后被子女 安排搬入拆迁安置后的新建住房居住，均是因为无房可住。不能因 为其之后为生存而居住了子女在安置后建成的房屋，就推断其事后 追认了，这在逻辑上完全无法成立。公民的生存权(居住权)是首要 的，是天赋人权，也是宪法赋予公民的基本权利。3.对锦北街道办 未经上诉人同意并交付的拆迁房屋行为，上诉人并没有认可其合法。 上诉人依据一行为一诉的规定没有对违法拆迁行为起诉，并不能反 过来推断出上诉人对《征迁安置补偿协议》的追认。试想，一个连 《征迁安置补偿协议》内容都不知道的人，如何去追认协议内容？ 4.一审法院对上诉人事后履行合同进行追认的事实认定，是没有任 何基本证据证实。5.最后，一审法院判决前后逻辑混乱。前面认定 了表见代理的行为，后面判决又确定了无权代理，然后弄一个无权 代理后的追认，两个相互矛盾冲突的判决认定，上诉人无法从法理 逻辑上理解到底一审法院判决驳回是认定无权代理追认后生效？还 是表见代理协议当时生效？因此，一审法院认定上诉人已经履行协 8议，视为对成利仁签订的协议的追认，是完全不能成立的。该认定 没有事实依据且认定事实前后冲突，不符合法律规定。 三、一审法院适用法律错误，案涉《征迁补偿安置协议》是无 效的，对上诉人自始不发生任何法律效力。请二审法院依法就协议 效力进行主动审查。行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式 “行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面，故 行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性；又是一种合同， 体现合同制度的一般特征。因此，对于行政协议无效的判断，既适 用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范 中关于合同无效的规定。行政协议作为一类特殊类型的行政行为， 不能脱离行政协议的行政行为属性，也不能单纯援用民事法律合同 无效事由条款来认定行政行为的效力。对行政协议效力的判断首先 应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，《最高人民法院关于 审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条对行政协议效力认定 问题作了明确规定，第二十七条也对适用合同民事法律规范作了补 充规定。即本案应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条 以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解 释》第九十九条规定的“重大且明显违法”标准先进行严格判定是 否行政协议无效。一审法院在庭审合议和判决中仅仅从《中华人民 共和国合同法》第五十二条规定对行政协议的效力进行分析，没有 适用行政诉讼法第75条的规定，是对法律规定的错误适用。1.依据 行政诉讼法第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 行政诉讼法〉的解释》第九十九条第（二）项“减损权利或者增加 义务的行政行为没有法律规范依据”规定，应依法认定本案属于重 大且明显违法情形，行政行为无效。案涉《征迁补偿安置协议》是 9锦北街道办在严重违反《土地管理法》《城乡规划法》《物权法》《继 承法》及地方政府有关拆迁安置补偿规定，错误适用“一横两纵” 道路建设项目（潘山段）征地房屋补偿实施方案的前提下，程序严 重违法的情况下作出的严重减损上诉人拆迁安置补偿知情权、订立 协议的权利和公平合理获得安置补偿的权利，错误解释政策诱使成 利仁合并拆迁安置补偿的行为损害了成利仁知情权及获得公平合理 补偿的民事权益的行政行为。该行政行为使得上诉人失去了本该按 老龄安置户享有老年公寓安置的机会，使得成利仁合法的110平方米 房产作为附房以重置成本价低价补偿。本案中锦北街道办减损权利 而没有法律规范依据是明确的，应依法认定无效。一审法院最后一 次开庭时合议后明确告知上诉人代理人，法院认为本案行政协议无 效不能成立。上诉人代理人在面临诉请将被当庭驳回的形势下，为 能解决本案讼争，无奈只能从无权代理协议不生效的角度变更了诉 讼请求。2.除此之外，被上诉人在作出该行政行为时程序严重违法， 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解 释》第九十九条第（四）项“其他重大且明显违法的情形”的规定， 同样应认定协议无效。锦北街道办在签订案涉协议前未依据《土地 管理法》《物权法》《继承法》有关所有权的规定及国家及浙江省有 关拆迁条例和原临安市人民政府的规定，依法查明上诉人与成利仁 所有的房屋权属；未依据《土地管理法》《城乡规划法》及国家和浙 江省有关拆迁管理条例和原临安市人民政府的规定，依法查明上诉 人与成利仁所有的房屋用途，对土地用途正确认定；未按《土地管 理法》第四十七条按照被征用土地原用途进行补偿；也没有依据原 临安市人民政府临政函104号《临安市征收集体土地房屋补偿办法》 第十三条规定对房屋用途和面积进行公示；并且未告知上诉人可以 10 选择拆迁安置方案；错误解释拆迁政策，诱使成利仁按照合并安置 的方案进行安置；违背临政函104号《临安市征收集体土地房屋补偿 办法》第十一条规定，又在未征得上诉人同意的情况下，与不享有 代理权的成利仁签订严重损害上诉人合法权益的《征迁安置补偿协 议》；协议签订后，也未将任何补偿款项发放给上诉人。锦北街道办 作出的上述关于案涉征迁安置的行为，严重违反法律法规规定，程 序严重违法，极大减损了上诉人的合法安置权益，属于严重违法行 为。该协议如不能认定无效，也应当予以撤销。有关该撤销的诉请， 如果二审法院认为不能同时审理，上诉人将依法另行起诉。 四、一审法院有关成利仁房屋系附房及合并安置符合拆迁安置 方案，未损害李早仙和成利仁（户）的权益的认定，认定事实错误。 法庭调查查明，成利仁名下房屋土地使用权证正文明确记载用途为 “住宅;住宅&rdquo法确权111.3平方米，依《拆迁方案》第五条规定，应 当认定为合法房产，享有按上地面积及房屋层数三层进行安置的。 其登记的38平方米老房一直以来都是正房登记和使用，一审判决书 证据认定对该事实也已认定，同时，成利仁作为子女依法继承父亲 的房产及翻建三层房屋的事实一审中证据也是确认的，即成利仁具 有合法房产可以单独安置拆迁补偿是明确的。锦北街道办和一审法 院认为其仅有附房不能单独安置拆迁补偿，认为本案中合并拆迁安 置是与《拆迁方案》相符合的理由和结论，显然是不能成立的。有 关认为未损害李早仙和成利仁（户）的权益，也是不符合客观事实 的。合并拆迁安置补偿的行政行为使得上诉人失去了本该按老龄安 置户享有老年公寓安置的机会，也使得成利仁合法的110平方米房产 未获得合理补偿，仅作为附房以重置成本价低价补偿，损失巨大。 五、一审法院二次庭审均未依据《最高人民法院关于审理行政 11 协议案件若干问题的规定》第十一条规定，对锦北街道办是否滥用 职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、 是否履行相应法定职责进行合法性审查，程序严重违法。本上诉状 第三点中，上诉人已就锦北街道办严重违法行政进行了说明，不再 重复。一审法院明知有如此严重违法行为存在，为何不予主动审查 和认定？判决书中只字未提。 特此上诉，请求：撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185 行初102号行政判决，依法改判。 被上诉人锦北街道办、成利仁二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以 确认。 本院认为：根据本案查明的事实，上诉人李早仙与成利仁系母 子关系，且与成利仁共同居住生活，被上诉人锦北街道办在与成利 仁签订案涉《征迁安置补偿协议》时，上诉人已年届七十，成利仁 作为上诉人的儿子，代表上诉人与锦北街道办洽签《征迁安置补偿 协议》，符合生活常理和传统习惯，锦北街道办有理由相信成利仁有 权代表上诉人签订《征迁安置补偿协议》，并已就此作出合理说明， 上诉人认为本案不构成表见代理的理由不能成立。在此基础上，一 审法院退一步分析假设成利仁系无权代理，但上诉人在协议签订后 的种种行为表现亦足以表明其对协议约定不持异议，并不存在上诉 人所说的逻辑冲突。 锦北街道办作为补偿实施方案批复确定的补偿人，根据相关法 律规定，经与成利仁协商达成案涉协议，该协议系双方真实意思表 示；没有证据证明存在行政法上重大且明显违法的情形，也不存在 根据民事法律规范应当确认无效的情形。一审法院向上诉人进行了 12 释明，但上诉人没有改为提起撤销之诉，故依法应当判决驳回上诉 人的诉讼请求。一审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立， 本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十 九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人李早仙负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 廖珍珠 审判员 王银江 二〇二〇年九月二十八日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院 审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的， 判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的， 依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民 法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程 序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。