广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6272号上诉人（原审被告）：深圳市卓汇国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道春风路**桂都大厦**。法定代表人：朱春芳，总经理。委托诉讼代理人：张小平，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁玢，女，1958年3月5日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理人：董立，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄福龙，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。原审第三人：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地湖北省武汉，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张贤凤，总经理。委托诉讼代理人：倪志高，男，公司员工。上诉人深圳市卓汇国际旅行社有限公司（以下简称卓汇公司）因与被上诉人袁玢、原审第三人湖北徐东国际旅行社有限公司（以下简称徐东公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓汇公司上诉请求：1、重新核算袁玢的护理费和误工费；2、上诉费由袁玢承担。事实和理由：一、一审法院按照广东省2018年度居民服务业在岗职工平均工资标准计算护理费不合理。本案护理费应按照2017年12月6日广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东省监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局联合广东省保险行业协会、深圳市保险同业公会联合发布的《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定的标准计算，即住院期间150元/天×住院37天+(护理期60天-住院天数37天)×120元/天=8310元。因袁玢未提供关于护理人员任何证据，只能按照司法实践关于护理费标准计算，本案侵权事件是道路交通事故，因此应该按照上述《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定的标准计算。二、袁玢在计算误工费时有误，一审法院按照袁玢计算的误工费金额确定误工费损失不合理。袁玢2017年5月至2018年4月总工资为69660元(计算方式:5480元+6020元×2个月+5660元×9个月+2017年度全勤奖1200元=69660元），故，事故前平均工资为5805元（计算方式：69660元÷12个月=5805元）。卓汇公司认为退休返聘奖励不应该纳入计算，因为退休返聘奖励属于单位给袁玢的一种补偿和奖励，误工不会影响退休返聘奖励，误工只会影响全勤奖。袁玢误工损失计算应为6843元[计算方式：平均工资5805元/月÷30天×误工150天-已发（5月工资5660元+6份工资4179元+7月工资4179元+8身工资4082元+9月工资4082元）=6843元]。综上，请求支持卓汇公司的上诉请求。袁玢答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卓汇公司的上诉请求。徐东公司述称：卓汇公司的上诉理由合理，应予支持。袁玢向一审法院起诉请求：1、卓汇公司向袁玢支付医疗费57049.95元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金211752元、精神损害抚慰金20000元，住院伙食补助费3700元、营养费6000元、交通费2000元、护理费11447.17元、误工费22357.4元、财产损失6588元、司法鉴定费2400元、公证费240元，共计348534.52元；2、卓汇公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、事故发生情况。2018年4月10日，袁玢向徐东公司交费5900元，报名参加“2018年4月16日至2018年4月26日迪拜埃及十一日游”。后因徐东公司组织的旅行团未达到最低成团人数，袁玢同意徐东公司委托卓汇公司履行合同，并与另外两名游客张春芳、张雅娟以拼团方式加入卓汇公司组织的旅行团出游。根据卓汇公司出具的《出团确认书》，旅游团总人数21人，卓汇公司安排有一名领队（张俏兰），迪拜段及埃及段各另安排有一名导游，用车为埃及段33座、迪拜段33座空调旅游车（视实际人数安排，保证1人1正座），补充协议部分列有包括“亚历山大一日游”在内的多个自费项目。上述《团队出境旅游合同》及其附页“旅游安全须知及注意事项”、《出团确认书》中均未涉及埃及当地的交通状况，《出团确认书》中旅游须知部分提到“埃及治安良好”。埃及当地时间2018年4月24日，袁玢、张春芳、张雅娟等11名游客自愿自费参加卓汇公司组织的“亚历山大一日游”项目，卓汇公司安排车辆为核载15人的小型旅游巴士，车上为埃及当地司机及导游，领队张俏兰未跟车。上述车辆在亚历山大发生严重交通事故，造成包括袁玢在内的八名中国游客及当地司机和导游不同程度受伤，包括张春芳、张雅娟在内的三名中国游客死亡。根据埃及亚历山大西部总法院第一阿迈利亚塔分区法院作出的判决，该事故系因为旅游巴士司机驾车疏忽大意、未谨慎驾驶而存在过失，然后偏离车道，撞向公共汽车，从而造成其所驾驶的旅游汽车方向盘失控、车辆失控，掉入水中，从而造成多名人员死亡和受伤。各方当事人对上述事故发生过程均无异议。袁玢主张卓汇公司作为旅游经营者，未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，应作出相应赔偿。卓汇公司提交其与埃及地接社（PHARAONICFLOWERSTRAVEL）签订的《出境旅游组团社与境外接待社合同》，并主张事故车辆系地接社提供，司机亦为地接社委派。卓汇公司主张地接社、车辆、司机均具有相应的运营资质，故卓汇公司已尽到相应的注意义务，本案旅游者的死亡系因交通事故导致，应由交通事故的责任人承担责任。卓汇公司提交的相关证据中，只有埃及地接社的经营执照完成公证认证手续，车辆行驶证、车主运营执照、司机驾驶证均只完成公证手续，未完成认证手续，袁玢不予认可。二、袁玢的治疗及伤残情况。1、住院治疗情况。事故发生后，袁玢于2018年4月28日被送至武汉大学中南医院住院治疗，2018年5月4日出院，共住院6天。出院诊断为“L4、5腰椎骨折”等。出院医嘱载明：注意休息，加强营养；卧床休息3个月，避免重体力劳动，必要时可佩戴支具下床活动等。根据袁玢提交的本次住院费用清单及住院收费票据，袁玢本次住院共计支出医疗费8861.12元。袁玢于2018年4月28日支出急救费用285元，有武汉市急救中心收费票据为证。袁玢另提交落款日期为2018年5月4日的《收据》，载明转送病患回家收取160元，袁玢主张该费用为叫救护车的费用，卓汇公司不予认可。2018年7月23日至2018年8月10日，袁玢再次前往武汉大学中南医院住院治疗，共住院18天。出院诊断为“创伤后双侧膝关节病”、“L4、5腰椎压缩性骨折”、“下背部软组织损伤”等。出院医嘱载明：注意休息；继续住院治疗；定期复查双膝关节及腰椎情况，定期骨科门诊随诊等。根据袁玢提交的本次住院费用清单及住院收费票据，袁玢本次住院共计支出医疗费20841.35元。2018年8月10日至2018年8月23日，袁玢继续在武汉大学中南医院住院治疗，共住院13天。出院诊断为“创伤后双侧膝关节病”、“L4、5腰椎压缩性骨折”、“下背部软组织损伤”等。出院医嘱载明：注意休息；休两月；不适随诊；定期复查双膝关节及腰椎情况，定期骨科门诊随诊等。根据袁玢提交的本次住院费用清单及住院收费票据，袁玢本次住院共计支出医疗费18337.9元。综上，袁玢共住院37天，住院期间总计支出医疗费48040.37元。2、其他治疗情况。袁玢因本案事故造成的伤害多方问诊：根据华润武钢总医院开具的两份门诊收费票据及相关病历、检查报告单，袁玢分别于2018年7月17日支出医疗费1020元，于2018年7月19日支出医疗费596.33元；根据华中科技大学同济医学院附属协和医院开具的三份门诊收费票据及相关病历、检查报告单，袁玢分别于2018年9月16日支出医疗费1040.7元，于2018年10月14日支出医疗费1831.15元，于2018年10月24日支出医疗费396.72元；根据华中科技大学同济医学院附属梨园医院开具的门诊收费票据及相关病历，袁玢于2018年11月7日支出医疗费728.93元。综上，袁玢在上述三家医院看诊总计支出医疗费5613.83元。袁玢提交国药控股（湖北）汉口大药房有限公司开具的发票及三份结算单，显示袁玢于2018年5月5日支出药费731元，于2018年5月11日分别支出药费1469.64元、516元、222.6元。上述药费支出总计2939.24元，袁玢未提供相关的医嘱或处方单。3、伤残鉴定情况。袁玢于2018年11月12日委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对其伤残程度等进行司法鉴定，根据武汉大学中南医院于当日开具的两份收费票据，袁玢支出法医门诊挂号费4.5元、支出司法鉴定费2400元。武汉大学中南医院法医司法鉴定所于2018年11月23日出具鄂武大中南医院鉴[2018]临鉴字56号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人袁玢所受伤，伤残程度评定为九级；建议给予后期治疗费5000元或据实赔付；自受伤之日起，给予误工期150日，护理期60日，营养期60日。三、袁玢的身份及其他损失情况。袁玢为城镇户籍，事故发生时年龄为60周岁。根据武汉星宇建设工程监理有限公司于2018年11月28日出具的《误工及收入情况证明》，袁玢系该单位退休返聘员工，在该单位担任财务负责人职务，袁玢受伤前12个月（2017年5月至2018年4月）总收入为106894.5元，平均月收入为8907.88元；袁玢因旅游发生事故受伤后至今未上班，根据该单位规定，误工期间实际只发放月基本工资，全勤奖金、绩效奖金扣除，其中2018年5月发工资5660元、6月发工资4179元、7月发工资4179元、8月发工资4082元、9月发工资4082元，2018年5月至9月共计减少收入22357.4元。袁玢提交其相应的工资银行流水，金额与上述证明中所述一致。袁玢提交武汉市钢城公证处开具的金额为240元的公证费发票，并据此主张该费用系袁玢亲属赴埃及的公证费。袁玢提交中国电信武汉徐东新干线营业厅于2015年6月13日开具的销售单载明，货品名称为“iPhoneplus、64G金”，单价6588元。袁玢据此主张其在本案事故中损失上述手机，卓汇公司应照价赔偿。四、其他需要说明的情况。袁玢通过徐东公司购买的保险获赔8816.12元。庭审中，袁玢确认该费用系医药费，与其在本案中主张的医疗费有重合。中国领事服务网对埃及的介绍中提及“埃及交通事故频发”、“谨慎乘坐小中巴”、“埃及司机喜开快车”、“需特别注意交通安全”。中华人民共和国文化和旅游部曾在2017年4月10日发布提醒：埃及北部城市坦塔、亚历山大于当地时间4月9日上午发生多起严重爆炸事件，游客需切实加强安全防范意识。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。关于袁玢系在参加卓汇公司组织的“亚历山大一日游”项目过程中，因乘坐的旅游巴士发生交通事故受伤的事实，各方当事人均无异议，予以确认。一、本案侵权责任主体的认定。首先，徐东公司是否为本案的侵权责任主体。袁玢同意在徐东公司组团未达到最低人数的情况下，采用拼团方式拼至卓汇公司处成团，卓汇公司亦接受袁玢拼团。涉案旅游服务实际由卓汇公司向袁玢等旅游者提供，徐东公司未实际提供涉案旅游服务，且发生事故的“亚历山大一日游”项目系由卓汇公司组织并收取费用，故卓汇公司为本案旅游活动实际的经营者和组织者。本案事故系在旅游活动过程中发生，因此徐东公司不是本案的侵权责任主体，不应承担侵权责任。其次，卓汇公司是否应承担侵权责任。《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”根据埃及亚历山大西部总法院第一阿迈利亚塔分区法院作出的判决，本案事故系因地接社派出的旅游巴士司机疏忽大意、未谨慎驾驶造成。卓汇公司主张接待旅游团的埃及地接社及其委派的车辆、司机均具有相应的运营资质，应由交通事故的责任人承担责任。但卓汇公司提交的证据中，除地接社的经营执照外，车辆行驶证、车主运营执照、司机驾驶证均未履行完毕法定的公证认证手续，且袁玢不予认可。即使车辆和司机均具有相应的资质，但车辆、司机均系地接社委派辅助卓汇公司完成旅游服务，属法律规定的履行辅助人而非公共交通经营者或其他第三人。因此，袁玢依法可以要求组团社即卓汇公司承担赔偿责任。二、袁玢所受损失。袁玢系在旅游过程中因履行辅助人的过错导致受伤，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，袁玢的损失如下：1、医疗费45287.58元。袁玢三次住院治疗总计支出医疗费48040.37元，医院门诊治疗总计支出理疗费5613.83元，急救费支出285元，法医门诊支出挂号费4.5元，以上总计53943.7元，有相应的收费票据及病历等为证，予以确认。袁玢主张的2018年5月4日的救护车费用160元，虽仅有收据，但结合袁玢的出院时间及袁玢当时的身体状况，该主张有事实依据，予以确认。袁玢在国药控股（湖北）汉口大药房有限公司支出药费2939.24元，没有相关的医嘱或处方单佐证，无法认定与本案的关联性，不予确认。因袁玢确认通过徐东公司购买的保险获赔的医药费8816.12元与其主张的医疗费重合，故袁玢的医疗费损失为45287.58元（53943.7元＋160元－8816.12元）。2、后续治疗费5000元。袁玢依据武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见，主张后续治疗费5000元，予以确认。3、住院伙食补助费3700元。袁玢根据住院天数（37天）主张住院伙食补助费为3700元合理，予以确认。4、营养费1000元。根据袁玢的伤残程度，酌定营养费为1000元。5、残疾赔偿金211752元。袁玢的伤残程度为九级，按照深圳市（受诉法院所在地）2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算，袁玢主张残疾赔偿金为211752元，符合法律的规定，予以确认。6、护理费11447.17元。根据武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见，自受伤之日起，护理期为60日。结合袁玢受伤后的身体状况，参照广东省2018年度居民服务业在岗职工平均工资标准计算，袁玢主张护理费为11447.17元，符合法律的规定，予以确认。7、交通费1500元。袁玢虽未提交相关票据，但袁玢受伤后需住院及门诊治疗，交通费确属必要支出。结合袁玢的住院天数及门诊次数，酌定袁玢的交通费为1500元。8、误工费22357.4元。袁玢于2018年5月4日第一次出院时的医嘱载明“卧床休息3个月”，于2018年8月23日第三次出院时的医嘱载明“休两月”。故袁玢根据其所在单位出具的证明及袁玢的工资银行流水，主张2018年5月至9月的误工费为22357.4元，有事实依据，予以确认。9、精神损害抚慰金20000元。袁玢伤残程度为九级，其主张的精神损害抚慰金合理，予以支持。10、司法鉴定费2400元。袁玢为鉴定其受伤后的伤残程度等支出司法鉴定费2400元，有票据为证，予以确认。11、财产损失。袁玢提交手机销售单，并据此主张卓汇公司应照价赔偿其在本案事故中的手机损失6588元。一审法院认为，销售单仅能证明袁玢曾购买过上述手机，在无其他证据佐证的情况下，袁玢的该项主张缺乏事实依据，不予支持。12、公证费。袁玢仅提交金额为240元的公证费发票，不能反映具体的公证事项，无法确认与本案的关联性。故袁玢主张卓汇公司赔偿公证费240元，不予支持。综上所述，卓汇公司共计应赔偿袁玢损失324444.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、深圳市卓汇国际旅行社有限公司应自判决生效之日起十日内向袁玢赔偿损失324444.15元；二、驳回袁玢的其他诉讼请求。如果深圳市卓汇国际旅行社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2242元，由袁玢负担155元，由深圳市卓汇国际旅行社有限公司负担2087元。袁玢已预交受理费14210元，其多预交的14055元，予以退回。深圳市卓汇国际旅行社有限公司应在判决生效之日起七日内缴纳案件受理费2087元，拒不缴纳的，依法强制执行。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认定，二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系侵权责任纠纷。关于袁玢在参加卓汇公司组织的“亚历山大一日游”项目过程中，因乘坐的旅游巴士发生交通事故受伤的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。卓汇公司、袁玢及徐东公司对一审认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、司法鉴定费的金额均无异议，本院依法予以维持。本案的二审争议焦点为：一、一审认定的护理费金额是否正确；二、一审认定的误工费金额是否正确。关于争议焦点一。卓汇公司主张按照交通事故损害赔偿项目标准计算袁玢的护理费，袁玢对此不予认可。本院认为，《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”本案事故虽系交通事故，但袁玢系在旅游过程中因履行辅助人的过错导致受伤，卓汇公司作为组团社，应承担相应的赔偿责任，故一审结合袁玢受伤后的身体状况，参照广东省2018年度居民服务业在岗职工平均工资标准计算护理费，并未违反法律规定，本院予以维持。卓汇公司的主张依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。袁玢为证明其误工费金额，提交了出院医嘱、武汉星宇建设工程监理有限公司出具的《误工及收入情况证明》及银行流水，上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以证明袁玢受伤前的总收入为106894.5元，平均月收入为8907.88元，袁玢因旅游发生事故受伤后减少的收入22357.4元。卓汇公司虽主张袁玢的误工费计算有误，但并未提交足以推翻的证据，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，卓汇公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人深圳市卓汇国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  李小丽审判员  徐雪莹二〇二〇年九月十八日书记员  肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。