广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1037号 上诉人（原审被告）：龙州县万川清洁服务有限公司。住所地广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇兴仁街**。统一社会信用代码:91451423MA5NFPDQ2C。 法定代表人:黄晶晶。 委托诉讼代理人：闭慧华，该公司职工。 委托诉讼代理人：凌梁珠，广西龙津律师事务所执业律师。 上诉人（原审原告）：闭奇宫，男，1957年10月17日出生，壮族，南宁市兴宁区三禾公益服务社保洁员，住广西壮族自治区崇左市龙州县。 委托诉讼代理人：陈哲司，南宁市阳光法律事务所法律服务工作者。 原审被告：龙州县住房和城乡建设局。。住所地广西壮族自治区崇左市龙州县独山路**统一社会信用代码:11451423007778026Q。 法定代表人:覃卫勇。 原审被告:龙州县环境卫生管理站。住所。住所地广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山机耕路**社会信用代码:124514234989985674。 法定代表人:凌玉兰，该站站长。 上诉人龙州县万川清洁服务有限公司（以下简称万川公司）、闭奇宫因与原审被告龙州县住房和城乡建设局（以下简称龙州住建局）、龙州县环境卫生管理站（以下简称龙州环卫站）劳动争议纠纷一案，不服原审广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万川公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判确认闭奇宫与万川公司于2018年7月至2019年5月12日期间不存在劳动关系；万川公司无须支付闭奇宫经济补偿金。事实和理由：一、原审法院以万川公司承包龙州县城垃圾清运工作系一并承接发包方人力方面的管理为由，认定双方存在劳动关系错误。万川公司承接的是未达退休年龄能够依法办理社会保险的职工，不包括达到退休年龄未能办理社会保险的职工。即使万川公司安排闭奇宫工作，也因闭奇宫年龄已超过60岁，且其未将个人社会保险关系从原其用人单位转移至万川公司，由此，双方形成的是劳务关系，而非劳动关系。二、闭奇宫主动向万川公司申请离职，不存在万川公司违法解除劳动合同的情形。因双方不存在劳动关系，万川公司无须向闭奇宫支付经济补偿金。即使该公司应支付其经济补偿金，也应计算补偿1个月的工资。2017年闭奇宫已经仲裁与龙州环卫站达成调解协议，并已由法院执行完毕。现闭奇宫重复起诉，原审法院重复受理并将闭奇宫与其之前用人单位的劳动关系及责任转嫁给万川公司，自相矛盾，且无事实和法律依据。 闭奇宫辩称：一、结合劳动关系与劳务关系的区别及最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（民一他字第6号）内容，其与万川公司存在劳动关系，而不是劳务关系。二、万川公司对闭奇宫不合理调岗后，又以闭奇宫不服从安排为由逼迫闭奇宫在辞职申请书上签字，违法解除与闭奇宫的劳动合同，应向闭奇宫支付违法解 除劳动合同的经济赔偿金。三、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，闭奇宫要求将其在原用人单位与在万川公司的工作时间合并计算工作年限应得到支持。 闭奇宫上诉请求：撤销原审判决第二项，改判万川公司向闭奇宫支付违法解除劳动关系经济赔偿金35860元。事实和理由：闭奇宫自入职以来一直在垃圾清运司机岗位工作。万川公司未能举证证明闭奇宫不能胜任该岗位工作及调岗是出于公司生产经营需要。且万川公司的调岗行为增加了闭奇宫的工作量并对闭奇宫的脚残疾造成不利影响。因此，万川公司的调岗行为不属于企业用工自主权的合理调整，不具有正当性。闭奇宫对万川公司的调岗提出异议不被采纳后，仍积极到原工作岗位上班。万川公司却以闭奇宫不服从安排为由逼迫闭奇宫在辞职申请书上签字，属于违法解除劳动合同的情形。原审法院不支持闭奇宫要求万川公司支付双倍补偿金的请求错误。 万川公司的辩解意见与其上诉理由相一致。 龙州住建局未到庭参加询问，也未提交书面答辩意见。 龙州环卫站的答辩意见：原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 闭奇宫向原审法院起诉请求：1、确认闭奇宫与万川公司自2018年7月起至2019年5月12日止存在劳动关系;2、确认闭奇宫与龙州住建局自2016年3月起至2018年6月止存在劳动关系;3、龙州环卫站将补缴闭奇宫的2010年6月至2016年2月期间的基本养老保险手续转移至万川公司处;4、万川公司支付闭奇宫终止劳动合同的经济补偿金35860元（10个月×1793元×2倍);5、万川公司为闭奇宫出具终止劳动合同的证明。 原审法院认定事实：闭奇宫于2010年6月至2016年2月在龙州环卫站管理的龙州县城内从事垃圾清运工作。其中2010年6月至2016年2月间与龙州环卫站形成事实上的劳动合同关系。2016年3月1日至2018年6月30日龙州住建局将垃圾清运工作采用全包干形式（包括人力、设备包干、管理任务包干、经费包干）发包给中耀公司管理运营，闭奇宫与中耀公司签订劳动合同。合同期满后2018年7月1日，龙州住建局又以同样方式将该事务发包给万川公司至今，期间闭奇宫与万川公司签订劳动合同，2019年5月12日闭奇宫以不接受公司调整岗位为由提出辞职并离职。在闭奇宫与以上三个单位合同关系存续期间，三个单位均未为闭奇宫缴纳各项社会保险。2020年4月7日，中耀公司注销。 另查明，2017年11月13日龙州县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙州劳动仲裁委）就闭奇宫与龙州环卫站之间的劳动争议案件进行调解，双方达成了协议：“一、确认闭奇宫与龙州环卫站2010年6月至2016年2月期间存在劳动关系；二、龙州环卫站为闭奇宫补缴2010年6月至2016年2月期间基本养老保险费，具体数额由当地社保经办机构核定，由龙州环卫站到社保经办机构办理补缴手续，因补缴基本养老保险费所产生的滞纳金由龙州环卫站承担，单位应缴数额由龙州环卫站承担，个人应缴数额由闭奇宫承担；三、闭奇宫自愿放弃其他仲裁请求；四、龙州环卫站自愿放弃向闭奇宫追诉双方劳动关系存续期间发生的任何法律责任，双方的权利义务至此结清”。后闭奇宫根据该仲裁协议内容向原审法院申请强制执行，原审法院于2018年7月31日作出（2018）桂1423执178号执行结案通知书，该案以“执行完毕”方式结案。2019年闭奇宫再次向原审法院提起诉讼要求确认其与龙州环卫站劳动关系时间等诉求，原审法院裁定驳回其起诉，闭奇宫不服上诉后，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年4月广西壮族自治区高院提审该案件。经庭审了解，龙州环卫站在为闭奇宫办理补缴养老金时因闭奇宫超龄 ，龙州县人社局无法为其建立社保账号，导致该笔社保金未缴纳进入闭奇宫个人社保账号，至今闭奇宫无法享受退休领取养老金待遇。2020年3月27日，闭奇宫再次申请仲裁，申请事项与本案诉请基本一致，仲裁委员会以申请人超过法定年龄为由不予受理。后闭奇宫起诉至原审法院。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、2018年7月至2019年5月12日万川公司对闭奇宫用工期间，双方属于劳动关系还是劳务关系；二、龙州住建局是否为本案适格被告，如是，是否确认闭奇宫与龙州住建局自2016年3月起至2018年6月止存在劳动关系；三、龙州环卫站是否应当将补缴闭奇宫的2010年6月至2016年2月期间的基本养老保险手续转移至万川公司处；四、万川公司是否应支付闭奇宫2倍经济补偿金，如是，应如何计算；五、万川公司是否应当为闭奇宫出具终止劳动合同的证明。 一、关于2018年7月至2019年5月12日万川公司对闭奇宫用工期间，双方属于劳动关系还是劳务关系的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”以及2015年9月30日民一他字第6号最高人民法院《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”本案中，万川公司承包龙州县城垃圾清运工作系一并接手原来人力方面的管理，那么为职工缴纳基本养老社保应属于万川公司管理职责范畴之内。闭奇宫与万川公司签订合同之时虽然已达到法定退休 年龄，但闭奇宫2010年入职，未缴足满15年期限的基本养老保险。因此，闭奇宫与万川公司的劳动关系并不必然终止，万川公司辩称与闭奇宫属劳务关系意见不予采纳，应确认双方关系应确认为劳动关系，对闭奇宫该项诉求予以支持。 二、关于龙州住建局是否为本案适格被告，如是，是否确认闭奇宫与龙州住建局自2016年3月起至2018年6月止存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”本案中龙州住建局为发包方，将龙州住建局列为本案被告并无不妥。2010年至2019年3月20日前，龙州环卫站虽系隶属于龙州住建局，系其二层机构，龙州县城区环卫保洁及绿化养护作业采购项目系由龙州住建局整体发包给中耀公司，但龙州环卫站具有独立法人资格，对外具有独立用工资质。对人员的配置、管理等问题依然由龙州环卫站处理。龙州住建局未与闭奇宫直接签订劳动合同，不存在劳动关系，现仅因龙州住建局与中耀公司存在承包关系，而以中耀公司注销为由要求龙州住建局承担确认劳动关系的义务不当。因此，闭奇宫要求确认与龙州住建局存在劳动关系的诉请无法律依据，不予支持。 三、关于是否责令龙州环卫站将补缴闭奇宫的2010年6月至2016年2月期间的基本养老保险手续转移至万川公司处的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，龙州环卫站在与闭奇宫解除劳动关系时将存在劳动关系期间的基本养老保险手续转移至新单位是其应尽的义务，但在2017年闭奇宫已经通过仲裁调解与龙州环卫站关于双方之间存在的劳动关系以及养老保险等问题作出协议，并且已执行完毕终结。而在实际操作过程中，因为闭奇宫没有建立个人社保账号，龙州环卫站无法履行为闭奇宫缴纳养老金的义务，现再进行处理责令龙州环卫站将基本养老 保险手续转移至万川公司无实际意义，因此驳回闭奇宫该项诉请。当然因为龙州环卫站的原因，龙州县人社局未为闭奇宫建立个人社保账号导致闭奇宫未能享受领取养老金待遇，闭奇宫可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定另行起诉主张其权益。 四、关于万川公司是否应支付闭奇宫2倍经济补偿金，如是，应如何计算的问题。闭奇宫因不接受万川公司调岗主动向万川公司提出辞职得到万川公司的同意，双方达成解除合同合意，万川公司不存在违法解除合同情形，同时根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条规定，万川公司应向闭奇宫支付相应经济补偿金，但要求2倍不予支持。闭奇宫原所在单位龙州环卫站、中耀公司尚未支付过经济补偿金，闭奇宫2010年6月入职至2019年5月未变更过工作场所及工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，现闭奇宫要求将原用人单位的工作年限合并计算至万川公司应得到支持。闭奇宫工作年限为8年11个月，应计算补偿9个月，对其要求按10个月计算标准予以纠正；而据闭奇宫工资条反映其解除劳动合同之前12个月平均工资数额为2904元/月，现其要求按1793元/月计算不违反法律规定，万川公司应承担支付的经济补偿金为：9个月×1793元/月＝16137元。 五、关于万川公司是否应当为闭奇宫出具终止劳动合同的证明的问题。经查，万川公司出具的离职单可证实闭奇宫与万川公司解除了劳动合同关系，无再出具的必要，因此对闭奇宫该诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、确认闭奇宫与龙州县万川清洁服务有限公司自2018年7月起至2019年5月12日存在劳动关系；二、龙州县万川清洁服务有限公司于本判决生效后十日内向闭奇宫支付经济补偿金16137元；三、驳回闭奇宫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由闭奇宫负担5元，万川公司负担5元。 本院二审期间，龙州环卫站提交的新证据：广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民再407号民事裁定书，拟证明闭奇宫与龙州环卫站之间的劳动争议纠纷已另案处理。万川公司对该证据无异议，闭奇宫对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院质证认为，龙州环卫站提交的上述证据与本案没有关联性，不予采信。万川公司提交的新证据：1、万川公司与闭奇宫签订的《劳动合同》，拟证明合同约定的工作岗位为垃圾清运，不是司机岗位。万川公司对闭奇宫工作内容的调整符合合同约定；2、万川公司2019年5月份的考勤表，拟证明闭奇宫于2019年5月12日离职。闭奇宫、龙州环卫站对万川公司提交的证据无异议，本院予以确认。 各方当事人对原审法院认定事实无异议，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明，万川公司与闭奇宫签订劳动合同约定闭奇宫的工作岗位为垃圾清运。2015年5月万川公司对闭奇宫调整岗位工作内容，工资待遇不变。 本院认为，综合诉辩各方的分歧意见，二审当事人的争议焦点为：一、万川公司与闭奇宫用工期间，双方之间的法律关系属于劳动关系还是劳务关系；二、万川公司是否存在违法解除闭奇宫劳动合同的情形，是否应向闭奇宫支付经济补偿金或者赔偿金。 一、关于万川公司与闭奇宫用工期间的法律关系问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。法律也没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”可见，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。本案中，闭奇宫自2010年6月起由龙州环卫站招用从事垃圾清运工作，双方形成劳动关系。后因管理体制调整，龙州住建局将龙州县城垃圾清运工作采取全包干的方式先后发包给中耀公司、万川公司。闭奇宫的劳动关系被先后转移至中耀公司、万川公司，其工作岗位和工作内容均未改变。至闭奇宫与万川公司签订劳动合同时其已达法定退休 年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，而万川公司继续聘用闭奇宫。根据上述法律规定，应认定万川公司与闭奇宫用工期间形成劳动关系，不应当按劳务关系处理。故万川公司提出双方之间系劳务关系的主张，不予支持。 二、关于万川公司是否存在违法解除劳动合同情形，应否向闭奇宫支付经济补偿金或者赔偿金的问题。本案中，万川公司与闭奇宫签订劳动合同约定闭奇宫的工作岗位为垃圾清运。双方对调整后的工作内容陈述不一致，万川公司主张为由运输垃圾车变更为开电动垃圾车；闭奇宫则主张为由运输垃圾变更为垃圾清运，但双方认可调整后的工作岗位仍为垃圾清运岗位，工资待遇不变。本院认为，用人单位有正当理由，根据生产经营和组织劳动需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。万川公司出于闭奇宫的年龄及驾驶垃圾运输车的安全性考虑，在未改变闭奇宫的工作时间、工作地点、工资待遇的情况下，对闭奇宫的工作内容进行调整，闭奇宫也未能举证证明调整后的工作内容其不能胜任，故该调整属于用人单位合理性调整，亦没有违反双方劳动合同的约定。因此，闭奇宫要求万川公司支付被迫解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。 关于万川公司应否向闭奇宫支付解除劳动关系经济补偿金的问题。闭奇宫因不接受万川公司调岗安排向该公司提出辞职，且万川公司未依法为闭奇宫缴纳社会保险费。故闭奇宫向万川公司提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金的计算问题。2010年6月至2019年5月期间，闭奇宫在龙州县从事环卫工的工作，先后与龙州环卫站、中耀公司、万川公司建立了劳动关系，其劳动关系中用人单位的变更系因行政管理体制改变所致，非因其本人原因，且其工作场所、工作岗位等均未发生变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，闭奇宫在龙州环卫站、中耀公司、万川公司的工作时间应合 并计算为万川公司的工作年限。因此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定以及闭奇宫的主张认定万川公司应向其支付9个月的经济补偿金合计16137元正确，应予维持。万川公司提出其无需向闭奇宫支付经济补偿金的的主张及理由，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，万川公司、闭奇宫的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人万川公司负担10元，由上诉人闭奇宫负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。