关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终467号上诉人（原审被告）：陕西航天建设集团有限公司（原名称：陕西航天建筑工程有限公司）。住所地：陕西省西安市莲湖区龙首北路西段7号1栋25层52501室。法定代表人：翟再文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庆，北京德恒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳鹏飞，男，汉族，1982年6月5日出生，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：陈根发，陕西方新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，陕西方新律师事务所律师。上诉人陕西航天建设集团有限公司（以下简称航天公司）因与被上诉人岳鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航天公司委托诉讼代理人陈庆，被上诉人岳鹏飞委托诉讼代理人陈根发、李浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。航天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实不清。l.涉案工程款。首先，本案系发回重审案件，在原审期间，双方就已付工程款当庭质证对账，被上诉人承认其已收到工程款1610万元，另有上诉人所属第三分公司（后调整为第七公司）委托建设方代付的工程款5199000元，实际已支付被上诉人工程款21299000元。被上诉人在2018年12月12日的庭审中称已付款为15445440.06元，而被上诉人在其原二审上诉状中又称“经上诉人核对，确认已付款15175000元”，在本案发回重审后被上诉人又变更诉请，请求判令支付所欠工程款8936963元。由此可见，被上诉人诉请的8936963元工程款与事实不符，双方之间并没有进行任何工程结算。其次，涉案的《项目承包协议书》属于内部承包协议（被上诉人属于上诉人正式员工，双方存在劳动合同关系），即使参照外部协议处理，该协议第一条第1.4款明确约定合同价款是依据《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》(2009)、《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》(2006)、《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》(2009)、《陕西省安装工程价目表》及与之配套的定额计价程序计取费用。而被上诉人出具的结算单则没有已完成的工程量，也没有已完成工程量的计价取费依据和完成工程量的单价标准，在单价和合价之间也仅四舍五入掉了单价后面的小数点。通过原审中证人吴有银、张欢出庭作证得知，该结算单上的单价和合价是被上诉人自行填写的，根本不是双方核算后的价格。且被上诉人至今无法按照合同要求出具书面结算资料。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。一审判决给付工程款与案件事实不相符，其判决证据未能查证属实，不能作为定案依据。2.涉案保证金与事实不符。涉案的《项目承包协议书》第三条第3.5款约定“单位工程承接后本协议书签订之日起十日内，乙方须向甲方缴纳履行工程施工合同履约保证金300万元。”但被上诉人作为乙方在签订本协议十日内并未向甲方即陕西航天建筑工程有限公司第三分公司进行缴纳，也未向上诉人进行缴纳。在一审庭审中，被上诉人仅出具2012年1月19日加盖航天公司第三分公司内部结算专用章的收款收据一张。而被上诉人曾经是航天公司第三分公司会计，至今仍是上诉人的正式员工，有条件接触到航天公司第三分公司收款收据和印章。对此，上诉人不予认可并要求被上诉人出具付款凭证，一审法院也同意上诉人要求。但截至判决发出，被上诉人仍未提交其300万元付款保证金的付款凭证。故被上诉人实际未按照协议要求向航天公司第三分公司支付保证金。二、一审判决支付工程款及保证金利息支付无事实和法律依据。首先，涉案《项目承包协议书》实际上是上诉人分公司的内部管理责任书。即使参照外部协议处理，也属于无效协议。而且，被上诉人未按照约定完成施工，未按照约定提供书面结算资料，未能进行正常的竣工验收。而上诉人陆续支付工程款21299000元，已远远超出被上诉人的未完工程造价，无需再支付工程款，更不存在支付工程款利息。其次，被上诉人未按照协议约定向上诉人交纳保证金，上诉人不存在支付保证金事宜，也就不存在支付保证金利息事宜。且双方在项目承包协议书并未约定支付保证金利息。三、康胜【2018】司鉴字第2-015号工程造价司法鉴定意见书程序合法，数据计算准确，依法应予采纳。涉案《项目承包协议书》第一条第1.4款明确约定合同价款是依据《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》(2009)、《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》(2006)、《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》(2009)、《陕西省安装工程价目表》及与之配套的定额计价程序计取费用，没有约定明确的单价，并对乙方（即岳鹏飞）采购的材料要由甲方进行认知认价后才能使用。且被上诉人在涉案项目中施工的5#6#楼的施工面积合计为20773.12平方米，与合同约定的6万平方米相差很大。而被上诉人无法提供合法有效的结算价格，无法合理解释已完工程量及单价来源。在此情况下，原审为查明案件事实，依法通知被上诉人进行工程造价司法鉴定。依据法定程序出具的康胜【2018】司鉴字第2-015号工程造价司法鉴定意见书，依据《项目承包协议书》第一条第1.4款约定给出了合法、合理的涉案工程造价，为17152810.72元，同时也给出了涉案工程缺陷修复部分造价904000元。司法鉴定是法院委托，鉴定程序合法，鉴定意见书客观公正，故康胜【2018】司鉴字第2-015号工程造价司法鉴定意见书依法应予采纳。四、一审判决程序违法，应予撤销，依法改判。1.被上诉人在原审期间对已支付的工程款1535万元予以认定，对委托甲方代付的工程款2199000元无异议。在本次庭审中，上诉人又出具了有被上诉人签字确认的75万元工程款和代付的300万元工程款，实际上诉人下属单位已付工程款总额为21299000元。对于已付工程款，一审判决并未进行查明，仅是依据结算单草率认定上诉人欠付8936963元。故一审判决对案件事实未查明，程序违法。2.一审判决在审理保证金时程序违法，剥夺上诉人质证及辩论的权利，依法应予撤销。一审法院因被上诉人未当庭提交保证金付款凭证，要求延期交付再进行质证。一审法院当庭明示要求被上诉人庭后提交保证金交付凭证，上诉人质证并辩论。但截至一审判决发出时，被上诉人仍未提交保证金付款凭证，一审法院也未通知上诉人进行质证并辩论。一审法院严重违反法定程序，剥夺上诉人质证、辩论权利。五、被上诉人为上诉人的员工，《项目承包协议书》属于内部承包协议书，本不应属于人民法院受理范围。即使参照外部协议确认，依法也应属无效协议。被上诉人岳鹏飞属于上诉人的正式员工，长期在上诉人航天公司工作，曾担任会计、项目负责人等职务，双方存在劳动关系，被上诉人受上诉人管理。《项目承包协议书》是上诉人第三分公司（第七公司）与其签订的、方便内部管理的协议。岳鹏飞的行为属于履行职务的内部管理行为，人民法院不应受理本案。若按照外部协议认定，该《项目承包协谈书》应属于无效协议。一审判决完全认可《项目承包协议书》（即按有效）于法无据。上诉人从未同意下属机构航天公司第三分公司将蓝田保障性住房工程承包给无建筑施工资质的被上诉人。被上诉人作为航天公司第三分公司员工，违反法律规定将蓝田保障性住房工程承包，其本身属于无建筑施工资质的被上诉人。根据《建筑法》第十二条、第二十六条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，被上诉人不具有法律规定的建筑施工资质，无权承包蓝田保障性住房工程项目，其与航天公司第三分公司签订的《项目承包协议书》应认定为无效。岳鹏飞答辩称，一、涉案工程款、被答辩人欠付工程款数额及保证金数额均是明确的，一审判决事实清楚，应予维持。1．涉案工程款。2016年7月20日，甲方航天公司代表吴有银与乙方代表岳鹏飞签订《蓝田5#6#结算单》，双方确认结算的工程总价款为25271864。该结算单甲方落款处有甲方代表吴有银签字及航天公司第七公司的盖章。2017年8月19日，甲方代表吴有银向岳鹏飞出具《付款意见》，付款意见内容为“经与陕西航天建筑工程有限公司第七公司对账，目前蓝田5、6#楼项目尚欠岳鹏飞工程款11936963.00元（含保证金300万元）”该付款意见有吴有银签字确认及航天公司第七公司盖章。故原审起诉时，岳鹏飞依据该《付款意见》诉称欠付工程款11936963元。后本案发回重审时答辩人将上述欠款明确为8936963元工程款和300万元保证金，并无不当。另外，答辩人于2016年6月22日通过电子邮件向航天公司经营部的副部长张欢（原审被答辩人当庭认可张欢系被答辩人单位工程核算负责人）报送《蓝田工地安装完成工程量预算》《编制说明》等结算材料。被答辩人于2016年7月20日向答辩人出具盖有其公章并有负责人签字确认的结算单。答辩人报送结算材料到双方形成结算单，时间近一个月，双方对合同履行情况、工程施工进度等都十分清楚，被答辩人经过核对后出具的结算单，在答辩人提供的工程造价基础上减少了约70万元，最终双方确认结算的工程总价款为25271864元。2017年8月19日，被答辩人又向答辩人出具盖有其公章并由负责人吴有银签字确认的《付款意见》。航天公司经营部副部长张欢在原一审出庭作证，其证言中明确表示结算单的数字是根据岳鹏飞提供的数字做的，这显然表示其收到了答辩人报送的材料。并且双方形成的结算单确认的工程总价款，在答辩人提供的工程造价基础上减少70万元，这与张欢的证言是吻合的。足以证明被答辩人已经收到答辩人报送的结算材料，双方就工程造价已达成一致。2．涉案保证金。本案原审一、二审过程中被答辩人均未对答辩人已经缴纳300万元保证金这一事实提出异议，在一审过程中法院当庭向答辩人核实保证金付款的相关情况，答辩人对付款账户、付款数额等问题作出说明。但庭后答辩人向银行调取付款记录时被银行告知因时间久远相应的银行流水已经无法查到，答辩人遂向一审法院就该情况作了解释。答辩人提交航天公司收到300万元保证金的收据，以及航天公司出具的《付款意见》，该《付款意见》明确写有涉案项目欠岳鹏飞11936963元含保证金300万元。上述证据相互印证，就答辩人已向被答辩人支付了300万元保证金这一事实已足够达到高度盖然性的证明标准，故一审法院据此认定岳鹏飞已向航天公司支付了保证金并无不当。二、《项目承包协议书》真实有效，也非所谓的“内部管理责任书”。被答辩人应当支付工程款及保证金利息，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。2014年8月陕西兵港实业发展有限公司（以下简称兵港公司）的“蓝田县保障性住房工程”项目整体停工，停工并非是岳鹏飞的原因造成的，该项目负责人吴有银的原一审证言足以证明这一事实。如前所述，答辩人已向被答辩人公司经营部副部长张欢报送了结算材料，也向被答辩人缴纳了保证金，且不存在被答辩人已付工程款超出工程造价的情况。保证金本质上属于工程款，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，判令被答辩人支付工程款及保证金利息并无不当。三、原一审过程中，法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定违反法律规定，且被告提交鉴定申请超过举证期限。故康胜[2018]司鉴字第2-015号工程造价司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。涉案工程款总价款应以双方形成的《蓝田5#、6#结算单》所载工程总价款为准。2017年10月10日，岳鹏飞向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年11月8日通知双方交换证据。2018年6月27日航天公司向法院提出鉴定申请。2018年10月8日，岳鹏飞接到法院通知，让其于2018年10月11日到法院司法技术室选择鉴定机构，岳鹏飞随即向法院提出异议，并提交了《司法鉴定异议书》。根据当时的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，航天公司提出鉴定申请违反证据规定的要求。原一审判决书所载航天公司于2018年6月27日提出鉴定申请，此时已经超过举证期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。根据上述司法解释，本案双方当事人在诉讼前已就工程款的结算达成协议，原审中被答辩人未提交足以证明本案应当重新结算或者申请鉴定的证据，且其提交鉴定申请超过举证期限。法院对其提交的司法鉴定申请应不予准许。本案涉案工程总价款应以双方形成的结算单所载工程总价款为准。四、一审程序合法，应予维持。1．本案一审过程中对于工程总价款、工程已付款、工程欠款等相关问题均已查清。一审法院依据双方形成的结算单及付款意见判令被答辩人向答辩人支付其欠付的工程款、保证金共计11936963元，事实清楚，不存在程序违法。2．一审法院在审理保证金问题时并未剥夺被答辩人质证及辩论的权利，不存在程序违法。答辩人就未能提交保证金付款银行流水的原因向一审法院作出了解释，答辩人未提交该证据，又何来剥夺了被答辩人质证及辩论的权利。一审法院认定上述事实依据的是有被答辩人签字确认的结算单及付款意见，一审被答辩人已就上述证据发表了质证意见，双方进行了辩论，并无程序违法。五、本案双方签订《项目承包协议书》后，岳鹏飞已经依约履行了施工义务，涉案项目已经投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被答辩人应当支付工程价款。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。岳鹏飞向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款11936963元；2.被告支付工程款逾期利息1039510.53元（以拖欠的工程款11936963元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%标准，自2016年7月20日暂计至2018年5月20日），实际计算至本息结清之日止；3.由被告承担本案全部诉讼费用。岳鹏飞在重审时将诉讼请求变更为：1.判令被告支付原告工程款8936963元；2.判令被告支付原告保证金3000000元；3.判令被告承担逾期支付工程款及保证金的利息暂计约1877419.01元（以拖欠的工程款及保证金11936963元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%为标准，自2016年7月20日暂计至2019年10月25日，应实际计算至本息结清之日）；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，陕西航天建筑工程有限公司第三分公司（甲方）与岳鹏飞（乙方）签订《项目承包协议书》，协议约定：工程名称“蓝田县保障性住房工程”，建设单位“陕西兵港实业发展有限公司”，合同价款“依据《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》（2006）、《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》（2009）、《陕西省安装工程价目表》及与之配套的定额计价程序计取费用。其中，劳保统筹不计，商品混凝土甲供，钢材、水泥、沙石及砌体材料由甲方认质认价；外墙涂料、防水材料、保温材料、公共部分地砖、栏杆由建设单位根据乙方所报材料统一确定样式颜色，根据乙方需要进行认价，未认价材料按照2012年第一季度陕西省材料信息价执行。人工费按工程施工当期政府相关文件进行调整，工程量按实结算，工程总造价下浮4%”。承包范围“执行甲方与建设单位签订的施工合同中与蓝田县保障性住房住宅小区工程约6万平米工程有关的全部施工内容（不含土方开挖、桩基、门窗、消防、电梯工程）。”承包方式“乙方包工包料，向甲方上缴各种应付费用后自负盈亏”。双方代表“甲方代表吴有银，乙方代表岳鹏飞”。本协议书签订之日起十日内，乙方须向甲方缴纳履行工程施工合同履约保证金300万元。此保证金以单栋楼进度按比例退还，具体为主体封顶退一半，基本达到竣工全部退完。该《项目承包协议书》甲方落款处有甲方代表吴有银签字及陕西航天建筑工程有限公司第三分公司盖章，乙方落款处有岳鹏飞签字及手印。2016年7月20日，甲方代表吴有银与乙方代表岳鹏飞签订《蓝田5#、6#结算单》，结算单内容为：5#、6#土建单价：23182803.68元，合价：23182804元；5#、6#安装单价：3991243.74元，合价：3991244元。小计：27174047元。按合同约定优惠4%为1086961.90元；按合同约定上缴管理费3%为：815221.42元。合计：25271864元。该结算单甲方落款处有甲方代表吴有银签字及陕西航天建筑工程有限公司第七公司的盖章，乙方落款处有岳鹏飞签字。2017年8月19日，甲方代表吴有银向岳鹏飞出具《付款意见》，付款意见内容为“经与陕西航天建筑工程有限公司第七公司对账，目前蓝田5、6#楼项目尚欠岳鹏飞工程款11936963.00元（含保证金300万元整）。由于航建第七公司现在资金紧张，待航建第七公司资金好转，及时付款。”该付款意见有吴有银签字确认及陕西航天建筑工程有限公司第七公司盖章。庭审中，经询问，被告航天公司称吴有银系被告公司的项目经理及案涉工程负责人。被告航天公司自2017年8月19日《付款意见》出具之后再未向原告岳鹏飞付款，双方对此均无争议。被告航天公司称，2016年7月20日的《蓝田5#、6#结算单》及2017年8月19日的《付款意见》系原告岳鹏飞以欺诈的方式欺骗吴有银签订，系被告项目经理吴有银与原告岳鹏飞恶意串通作出的，对此，被告项目经理吴有银作为证人在原审庭审中出庭作证，证明上述结算单、付款协议，都是原告岳鹏飞事前制作好后让其签字盖章的，目的是帮助原告应付他人要款。原审庭审中，被告航天公司提出鉴定申请：请求对涉案工程已完成部分进行造价鉴定。原告岳鹏飞不同意鉴定，理由是：就已完工程，双方已经进行结算并形成结算单，有双方签字盖章确认，结算后，被告也陆续向其支付过一部分工程款，之后又向其出具了付款意见，足以说明双方对已完工程价款已经进行了确认，不需要进行鉴定，原审在双方已经结算的情况下启动鉴定程序是违法的。后，陕西康胜工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程的工程造价为：17152810.72元。缺陷修复部分（由法庭处理）：904000.00元。岳鹏飞对该鉴定意见亦不认可，理由是：鉴定报告未包含增加的工程量和赶工费，取费计价标准也与双方的约定不符，岳鹏飞并未参加鉴定机构的现场勘验，也不同意启动鉴定程序，双方已经结算，被告也已部分履行，应以双方的结算作为定案依据。一审法院认为，原被告双方签订《项目承包协议书》后，原告岳鹏飞依约履行了施工义务，被告航天公司项目经理（案涉工程负责人）吴有银与原告岳鹏飞于2016年7月20日就已完工程进行了结算，双方共同签署形成《蓝田5#、6#结算单》，确认已完工程总价款为25271864元。双方结算后，被告航天公司陆续支付了原告岳鹏飞部分款项，2017年8月19日，经对账，被告航天公司项目经理（案涉工程负责人）吴有银向原告岳鹏飞出具了《付款意见》，确认案涉蓝田5#、6#楼项目尚欠岳鹏飞11936963元（含保证金300万元整）。被告航天公司自该《付款意见》出具之后，再未向原告岳鹏飞付款。故原告岳鹏飞请求被告航天公司向其支付工程款8936963元并退还保证金3000000元（以上合计11936963元），该院依法予以支持。关于逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该院依法按照中国人民银行发布的同期贷款利率，以11936963元为基数，计算自2017年8月19日（《付款意见》作出之日）起至实际给付之日止。被告航天公司辩称2016年7月20日的《蓝田5#、6#结算单》和2017年8月19日的《付款意见》系原告岳鹏飞以欺诈的方式欺骗被告项目经理吴有银签订，系原告岳鹏飞与吴有银恶意串通作出的，但无充分证据予以证明，被告亦未在法定期限内就上述结算单和付款意见提出撤销之诉，结合被告在结算单出具之后、付款意见作出之前，曾陆续向原告支付过部分款项，故对被告的辩称意见，该院不予采信。对被告航天公司在原审中提起的鉴定，该院依法不予采纳。综上，该院依法判决：一、本判决生效后十日内被告陕西航天建设集团有限公司向原告岳鹏飞支付拖欠的工程款8936963元并退还保证金3000000元，以上合计11936963元；二、本判决生效后十日内被告陕西航天建设集团有限公司向原告岳鹏飞支付逾期付款利息（以11936963元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，计算自2017年8月19日起至实际给付之日）；三、驳回岳鹏飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98449元（原告岳鹏飞已预交），由被告陕西航天建设集团有限公司负担，被告在支付上述款项时一并支付。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审中，航天公司提交以下证据：第一组：1.5、6号楼编制说明一份；2.涉案5、6号楼施工图纸一份；3.5、6号楼钢材认质认价单11份,沙子、水泥等1份，隔墙板、烟道1份；4.陕西圣华昱建设工程有限公司已完工的3、4号结算单一份、费用汇总表一份、编制说明一份。证明目的：1.证明5、6号楼施工费用有据可查，而被上诉人岳鹏飞提交的结算单金额没有事实依据，其数额构成没有合法来源。2.通过同一项目所在地已完工的3号楼施工结算单进行比对证明在同一项目实施地，被上诉人未完施工的5、6号楼结算与已完工的3号楼结算之间存在重大不实，且被上诉人在原一审中提交的结算报告根本没有进行结算造价，5、6号楼结算单金额无合法来源。3.结合在原一审中，被上诉人岳鹏飞按照法院要求提交书面结算资料时，被上诉人岳鹏飞提交了5号楼的部分预算资料，该预算资料没有任何结算单价、总价，也没有甲方确认。由此证明原一审为查清案件事实进行鉴定符合法律规定，（2019）陕01民初2081号判决对鉴定不予采纳无事实依据，有悖于法。4.结合同一项目所在地由陕西圣华昱建设工程有限公司施工的3、4号楼完工结算单、费用汇总表及编制说明与5、6号楼结算单相比较，可以证明在同一时期施工的两个项目结算金额差距巨大，被上诉人岳鹏飞提交的结算单金额是明显进行了扩大，并捏造了扩大事实。5.上诉人提交的5、6号楼编制说明依据与被上诉人岳鹏飞提交的5、6号楼结算单中备注的计算依据相同，但结算金额差距巨大，但被上诉人岳鹏飞没有提交结算金额来源说明。由此证明结算单金额与事实不符。6.结合在原一审中，证人吴有银、张欢的证言及被上诉人岳鹏飞在原一审提交的书面预算资料（见2018年9月19日质证笔录）与本次证据相互印证，能够证明被上诉人岳鹏飞提交的结算单数额存在重大虚假事由，涉嫌伪造结算金额，扩大结算标的，利用民事诉讼严重侵害上诉人合法权益的虚假诉讼行为。第二组：1.起诉状；2.上诉状；3.项目承包协议书；4.原一审笔录。证明目的：1.证明被上诉人岳鹏飞在原一审诉请、二审上诉中均未提及保证金事宜也未出示保证金交付证据，原一审判决事实清楚、程序合法，应予支持。2.在两次审理中被上诉人为迎合原一审诉请已付款数额（25271864元-11936963元=13334901元）、对账数额（1535万元）、上诉自认数额（15175000元）之间的差异，在本案发回重审后故意将诉请11936963元拆分为工程款8936963元、保证金300万元。但将其自认数额15175000元+工程款8936963元=24111963元，与被上诉人岳鹏飞提交的结算单金额25271864元依然不符，相差1159901元。证明被上诉人岳鹏飞实际就没有进行结算，结算单数额是其故意扩大的虚假数额；证明（2019）陕01民初2081号判决第一项事实不清，证据不足。3.证明依据项目承包协议第三条第3.5款约定，乙方应（即岳鹏飞）向甲方（即航建第三分公司）缴纳300万元保证金。在原一审中，被上诉人即没有提出该诉请也没有举证证明。发回重审后，（2019）陕01民初2081号判决没有就该保证金事宜进行查明审理，本院认为中没有对保证金退还事宜进行说理也没有证据证明被上诉人按照协议约定将保证金实际交付。故（2019）陕01民初2081号判决对保证金没有进行审理查明，判决事实不清、证据不足。岳鹏飞质证意见：上诉人所举证据均非新证据。如设计图纸，均为2012年6月的图纸；工程质量认价单都是2012、2013年，均非新证据。若本案依据上诉人提交的证据不论发生何种判决改变，被上诉人均建议法庭对上诉人予以罚款。对第一组，除了上述意见外，均为上诉人单方形成的证据，不具有客观性和公正性。其中建筑工程材料认质认价单001和004号、009号、020号以及无编号的，都是复印件，无原件，不能作为定案依据，也无法达到上诉人的证明目的。对编制说明和陕西圣华昱建设工程有限公司结算单以及3、4号楼汇总表都是单方形成的，没有被上诉人的签字认可，因此不认可。对第二组，对庭审笔录存在异议，有改动无签字，真实性不认可。其余的证据真实性认可。第二组也不是新证据，都是在第一次的上诉和发回重审期间存在的证据。对第二组证据证明目的不认可。本案事实非常清楚，上诉人欠被上诉人的金额，并非被上诉人一方确定，而是双方核算过，故证明目的不成立。本院对航天公司提交第一组证据1.2.3及第二组证据的真实性予以认定，对关联性结合案件其他事实综合认定。另查明，在原一审诉讼中，航天公司于2017年6月19日提交涉案工程建设单位兵港公司、总包人航天公司及监理单位共同形成的《情况说明》，载明2017年5月份岳鹏飞将剩余工程转交航天公司，未有书面文字记录，已完成的工程部分未经监理部验收……。本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉《项目承包协议书》的效力问题；2.本案工程造价是以《蓝田5#、6#结算单》还是以原审司法鉴定意见作为结算依据；3.已付工程款是多少？案涉《付款意见》能否作为认定欠付工程款的依据；4.被上诉人请求上诉人返还300万元保证金是否成立；5.一审判令上诉人支付工程款及保证金利息是否正确。关于案涉《项目承包协议书》的效力问题。本案上诉人航天公司与被上诉人岳鹏飞签订《项目承包协议书》，将其总包的案涉工程分包给无建筑施工资质的个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，航天公司与岳鹏飞签订的《项目承包协议书》应为无效。关于本案工程造价是以《蓝田5#、6#结算单》还是以原审司法鉴定意见作为结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。岳鹏飞虽未完成全部工程，亦未竣工验收，但航天公司对案涉工程进行了接收，故岳鹏飞请求航天公司支付已完工部分的工程款，符合上述规定。岳鹏飞主张以案涉结算单和付款意见作为工程款结算依据，航天公司对结算单和付款意见内容的真实性不予认可，并申请对岳鹏飞已完成工程进行造价鉴定。经查，岳鹏飞通过手机电子邮箱向航天公司工作人员张欢报送的是工程预算资料，并非已完工程的结算资料，其不能证明双方具有达成合意的结算过程。原一审诉讼中，航天公司项目负责人吴有银及其工作人员张欢出庭作证，证明案涉结算单和付款意见并非其公司真实意思表示，且原一审委托司法鉴定意见与案涉结算单的工程造价差距巨大，故案涉结算单应为航天公司虚伪意思表示，不应作为案涉工程造价的结算依据。原一审诉讼中，航天公司在庭审前向一审法院申请鉴定，一审法院予以准许，符合法律规定。原一审法院向岳鹏飞告知了鉴定事项，并要求岳鹏飞提交相应的鉴定资料，岳鹏飞拒绝提交资料是对其诉讼权利的放弃。本案鉴定机构陕西康胜工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备鉴定资质，其出庭接受了双方对鉴定意见的质询并对岳鹏飞的异议进行了答复，故原一审委托司法鉴定程序并无不当，陕西康胜工程造价咨询有限公司对涉案工程造价作出的鉴定意见，应当作为涉案工程款结算的依据。关于案涉《付款意见》能否作为认定欠付工程款的依据以及已付工程款数额问题。本案岳鹏飞是以《蓝田5#、6#结算单》和《付款意见》为依据主张欠付工程款及保证金，如前所述，因《蓝田5#、6#结算单》不能作为本案工程造价的结算依据，那么以《蓝田5#、6#结算单》为造价依据而得出的欠付工程款数额，即《付款意见》载明的欠款数额亦不能作为认定欠付工程款的依据。关于已付工程款。原一审法院组织双方对账，岳鹏飞认可航天公司向其支付工程款15175000元，其在不服原一审判决向本院提起上诉的上诉状中对该已付款数额再次予以确认，故本院对该已付工程款予以认定。原一审中，航天公司提交《兵港公司代付岳鹏飞款项明细》及付款凭证，主张兵港公司代付款应计入已付工程款。经审查，2013年8月23日的50万元、2014年6月6日的20万元，是兵港公司支付给材料供应商陕西吉星新型建筑材料有限公司；2013年9月11日的50万元，是支付给岳鹏飞的劳务费；以上共计120万元，有银行转款凭证、进账单等印证，可以认定为代付工程款。2013年1月11日的4.9万元、2014年5月6日的30万元、2014年5月26日的20万元、2014年10月22日的10万元、2015年1月19日的5万元、2016年12月28日的10万元、2017年1月5日的10万元、2017年1月9日的10万元、2017年12月5日的2万元，上述付款并非兵港公司支付，均为案外人之间的资金往来，航天公司未提交充分证据证明上述款项系支付的案涉工程款。且因2014年8月，岳鹏飞所施工的工程已停工，故航天公司要求岳鹏飞支付2015年10月至2016年10月的电费不能成立。本案重审中，航天公司提交2019年12月12日陕西山峰生态科技有限公司出具的情况说明，证明该公司代兵港公司向谭湘琴（岳鹏飞妻子）电汇付款300万元，附2013年9月11日的电汇凭证。该凭证注明：集资宝华转山峰公司转谭湘琴转李春风100万元。岳鹏飞对付款凭证与本案的关联性不认可，航天公司未提交其他证据证明该付款与本案具有关联性，陕西山峰生态科技有限公司亦未出庭证明，故对该笔付款不予认定。航天公司还提交2012年8月16日的40万元、2014年9月30日（收据号0909478）的10万元、2014年9月30日（收据号0909480）的10万元、2014年10月22日的10万元、2015年2月5日的5万元，共计75万元的收据。上述收据虽均有吴有银和岳鹏飞的签字，但岳鹏飞主张上述付款已在双方对账中确认，不应重复计算。经查，上述75万元航天公司已在原一审中主张并经双方质证确认为已付款，本次发回重审后又提出，属于重复提交，故不予认定。综上，航天公司已付工程款为经双方对账岳鹏飞认可的15175000元，航天公司主张的代付款120万元，共计16375000元。关于岳鹏飞请求航天公司返还300万元保证金是否成立。双方签订的《项目承包协议书》约定，本协议签订之日起十日内，岳鹏飞须向航天公司缴纳履约保证金300万元（其中质量安全保证金和农民工工资保证金各占50%），此保证金以单栋楼进度按比例退还，具体为主体封顶退一半，基本达到竣工全部退完。一审诉讼中，岳鹏飞提交航天公司第三分公司于2012年1月19日出具的《收款收据》，该《收款收据》载明今收到岳鹏飞蓝田保障性住宅小区项目施工质量及民工工资保证金300万元。吴有银签字并加盖航天公司第三分公司内部结算专用章。岳鹏飞缴纳保证金数额与双方协议约定一致，且岳鹏飞提交的缴纳保证金《收款收据》加盖航天公司分公司印章，故对该《收款收据》的真实性及关联性予以认定，航天公司未提交证据证明其公司向岳鹏飞退还了案涉保证金，故岳鹏飞请求航天公司返还保证金应予支持。关于欠付工程款及保证金利息问题。根据陕西康胜工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，案涉工程造价为17152810.72元，税金为723226.44元。双方签订的《项目承包协议书》约定，工程造价不含税金，本案税金应予扣减，航天公司已付工程款为16375000元，欠付54584.28元。案涉工程未竣工验收，双方协议对保证金利息未约定，诉讼中航天公司提交《情况说明》自认2017年5月份岳鹏飞将剩余工程转交航天公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，欠付工程款及保证金的利息本应自工程交付之日起开始计算。一审判令航天公司按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付逾期付款的利息自2017年8月19日起计算，岳鹏飞未上诉，故一审对本案欠付工程款及保证金利息起止时间的认定本院予以维持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。综上，上诉人航天公司的上诉理由部分成立；一审判决程序合法，但认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初2081号民事判决第三项；二、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初2081号民事判决第一项为：本判决生效后十日内陕西航天建设集团有限公司向岳鹏飞支付拖欠的工程款54584.28元并退还保证金3000000元，合计3054584.28元；三、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初2081号民事判决第二项为：本判决生效后十日内陕西航天建设集团有限公司向岳鹏飞支付逾期付款利息（以3054584.28元为基数，自2017年8月19日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算；自2019年8月20日至给付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98449元，由岳鹏飞负担68449元，陕西航天建设集团有限公司负担30000元。二审案件受理费100873元，由陕西航天建设集团有限公司负担30873元，岳鹏飞负担70000元。本判决为终审判决。 审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年九月二十一日  书 记 员    刘  敏1