福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4212号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司，住所地福建省晋江**阳泉安中路483号泉隆大厦。 代表人：吴劲。 委托诉讼代理人：林珍珠，福建建达（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴远忠，男，1954年9月13日出生，汉族，住福建省晋江市。 法定代理人：吴育苗（吴远忠之子），男，1982年11月22日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）：蔡志东，男，1991年2月16日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人吴远忠、蔡志东机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.吴远忠、蔡志东承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的部分事实不清，对部分非医保费用、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿项目及数额认定有误。1.医疗费：关于吴远忠在变更诉讼请求时新增加的医疗费73758.67元，虽然人保公司没有申请鉴定，但这是在第一次非医保鉴定结论出来后吴远忠新增加的诉讼请求，庭审中人保公司与蔡志东也达成一致意见，同意新增加的73758.67元医疗费按该医疗费的18%计算非医保费用，一审未按该比例扣除非医保费用是错误的。2.营养费：按司法实践，营养费至多不超过10000元，一审判决12000元营养费明显偏高。3.护理费：若吴远忠的伤情如华闽鉴定所鉴定的那样，则其出院后的护理期先按2年支持会更客观，更合理。4.伤残赔偿金：华闽司法鉴定所对吴远忠的肌力判断未做肌电图检测，而是凭其自嘱双下肢肌力活动受限为依据鉴定吴远忠“右侧肢体肌力2级、左侧肢体肌力4级，四肢肌张力增高”评定临床二级伤残，缺乏事实依据，不能作为定案依据。为此，人保公司在一审接到该鉴定结论后就申请伤残重新鉴定，但一审未予以准许，也是错误的。望二审法院能够准予重新鉴定，以重新鉴定结论为依据计算吴远忠的伤残赔偿金。5.精神损害抚慰金：一审判决80000元的精神损害抚慰金严重偏高，且应结合重新鉴定结论的伤残等级对精神损害抚慰金予以评定。6.诉讼费不应由人保公司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。以及《机动车第三者责任保险条款》第七条第七款中规定责任免除有：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。因此，诉讼费用属合同另有约定情形，所以本案的诉讼费用无论是交强险还是商业险人保公司都不应承担。综上所述，一审法院认定部分事实不清，对上述赔偿项目的计算明显证据不足，应当依法予以纠正。 吴远忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决正确，人保公司的上诉缺乏事实与法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。1.医疗费：吴远忠变更诉讼请求新增加的73758.67元医疗费有医疗发票予以证明，是实际发生的医疗费损失，蔡志东、人保公司应当予以赔偿。2.营养费：本案事故致吴远忠重度颅脑损伤及身体多处骨折，伤情严重，需要大量的营养支持，如果按医疗费的10％计算，营养费不止该金额，一审判决12000元已经偏低。3.护理费：护理期限经鉴定为5年，事故发生至今已2年多，人保公司提出2年护理期限明显缺乏事实与法律依据。4.伤残赔偿金：本案是由法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，肢体伤残等级为二级伤残，精神伤残等级为五级伤残，人保公司对该鉴定意见有异议，一审法院开庭时向人保公司释明可申请鉴定人员出庭作证，但人保公司未能申请，也没有提交证据推翻鉴定结论，一审法院未同意重新鉴定是正确的。5.精神损害抚慰金：本案事故造成吴远忠身体及精神伤残，同时被确定为无民事行为能力人，给吴远忠造成极大的精神损害，一审判决80000元是合理的。综上所述，一审判决正确，人保公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 蔡志东答辩称：一审中，人保公司没有证据证明第二次医药费中含有非医保部分，因此一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本次上诉是保险公司提起，诉讼费不应由蔡志东承担。 吴远忠向一审法院起诉请求：1.蔡志东赔偿吴远忠各项损失合计519017.94元；2.人保公司在交强险和第三者责任险的保险责任范围内承担直接赔偿责任。审理过程中，吴远忠变更诉讼请求为：1.蔡志东赔偿吴远忠经济损失共计1430802.43元；2.人保公司在交强险及商业险的责任范围内承担责任。 一审法院认定的事实：2018年4月15日10时52分，蔡志东驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车沿晋南快速通道辅道由马坪红绿灯方向往金井镇方向行驶，至井上村绿化隔离带缺口，由辅道进入主干道时，未注意观察周边交通情况，遇吴远忠驾驶已达报废标准的闽Ｃ×××××号二轮摩托车行驶于晋南快速通道慢车道由马坪红绿灯往金井方向行驶，摩托车前部碰撞小车前部左侧，造成吴远忠受伤、两车受损的交通事故。晋江市公安局交通警察大队于2018年4月25日作出晋公交认字［2018］第00114号道理交通事故认定书，认定蔡志东承担事故主要责任，吴远忠承担事故次要责任。事故发生后，吴远忠先后被送往晋江市医院和福建医科大学附属漳州市医院住院治疗374日。在本案审理过程中，经吴远忠利害关系人柯秀芬申请，法院于2020年4月27日另案作出（2020）闽0582民特95号民事判决书，判决宣告吴远忠为无民事行为能力人，并指定吴育苗为其监护人。另经吴远忠申请，法院委托厦门市仙岳医院司法鉴定所对吴远忠的精神伤残等级进行鉴定，厦门市仙岳医院司法鉴定所于2019年11月6日出具鉴定意见书，鉴定意见认为：吴远忠2018年4月15日车祸所引发的“脑外伤所致器质性中度智能损害”目前评定为五级伤残；经吴远忠和人保公司申请，法院另委托福建华闽司法鉴定中心对吴远忠的肢体伤残等级、护理依赖程度、护理期限、护理人数、医疗费中的不合理用药、医疗费中非国家基本医疗费保险标准费用进行鉴定，福建华闽司法鉴定中心于2020年1月6日出具鉴定意见书，鉴定意见认为：1.吴远忠外伤致重型颅脑损伤治疗后，目前遗留右侧肢体肌力2级，左侧肢体肌力4级，构成二级伤残；2.吴远忠的护理依赖程度为完全护理依赖；3.吴远忠的护理依赖期限暂定为5年；4.吴远忠的护理以1人为主，少部分需2人护理；5.吴远忠医疗费用合计436638.01元，其中不符合医保支付的部分为84468.78元，自身疾病治疗用药费用为15817.4元。另查明，闽Ｃ×××××号小型轿车在人保公司投保交强险和责任限额为1000000元的商业第三者责任保险，含不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，人保公司垫付188850元，蔡志东垫付37000元。 一审法院认为，当事人争议的焦点主要有：1.吴远忠主张的赔偿项目、金额是否符合法律规定？2.人保公司如何承担保险责任？一、关于赔偿费用问题。吴远忠因交通事故受伤致残，可获以下赔偿：1.医疗费。结合吴远忠提供的晋江市医院及漳州市医院多次门诊、住院收费票据、费用清单及其他病历材料等，可确认吴远忠在事故发生后因门诊及住院治疗共产生费用510396.68元（263012.59元＋14451.37元＋54412.11元＋20326.62元＋23317.12元＋8830.04元＋52288.16元＋17674.87元＋52543.9元＋2130.9元＋1409元），其中扣除治疗自身疾病所支付费用15817.4元，吴远忠因本案交通事故共发生医疗费494579.28元。2.营养费。吴远忠因本案交通事故致重型颅脑损伤及身体多处骨折，确需加强营养，结合其年龄及治疗情况，酌定营养费为12000元。3.住院伙食补助费。吴远忠因伤在晋江市医院多次住院治疗共计170日，在漳州市医院多次住院治疗共计304日，根据国家公务人员出差补助标准，该项费用为20300元（170日×30元／日＋304日×50元／日）。4.交通费。吴远忠未提供其住院期间的交通费票据，但其门诊、住院、转院治疗及家属探视、陪护等确需支出交通费用，酌情可确定为10000元。5.护理费。吴远忠的护理期限经鉴定暂定为5年，护理依赖程度为完全护理依赖，其中大部分以1人护理为主，少部分需2人护理，酌定70%的时间为1人护理，30%的时间为2人护理。吴远忠未能举证证明护理人员的收入情况，其主张按照60174元／年计算，未超过法定标准，予以照准，因此护理费计算为391131元（60174元／年×5年×70%＋60174元／年×5年×30%×2）。吴远忠主张其聘用护工共支付费用72094元，但其提供的证据显示其雇佣的护工费用标准超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故对其主张的聘请护工的费用不予支持。6.残疾赔偿金。经鉴定吴远忠的肢体伤残等级为二级伤残，精神伤残等级为五级伤残，相应赔偿指数可确定为96%。人保公司对该鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但该鉴定为法院委托，人保公司在法院释明后未申请鉴定人员出庭作证，亦未提交其他证据足以推翻鉴定结论，故对其重新鉴定的申请不予准许。吴远忠在定残之日已年满65周岁，残疾赔偿金计算年限应为15年，其为农村户籍，主张残疾赔偿金按照2019年福建省农村居民人均可支配收入19568元／年计算符合法律规定，予以照准，残疾赔偿金计算为281779.2元（19568元／年×15年×96%）。7.精神损害抚慰金。吴远忠因事故受伤致身体二级伤残附加精神五级伤残，侵权行为人蔡志东负事故主要责任，综合考虑损害后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力及当地生活水平等因素，精神损害抚慰金可酌情确定为80000元。8.鉴定费。吴远忠为确定损失程度进行司法鉴定支出鉴定费5800元，有相应发票佐证，予以支持。二、关于保险责任的问题。闽Ｃ×××××号小型轿车在事故发生时在人保公司投保交强险，人保公司作为保险人应在交强险责任限额内承担保险责任。吴远忠的医疗费、住院伙食补助费、营养费属交强险医疗费用责任限额项下负责赔偿的项目，其总额526879.28元（494579.28元＋20300元＋12000元）超过交强险赔偿限额10000元，应由人保公司在交强险限额内赔付10000元。吴远忠的护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金属交强险死亡伤残责任限额项下负责赔偿的项目，其总额762910.2元（391131元＋10000元＋281779.2元＋80000元）超过交强险赔偿限额110000元，应由人保公司在交强险限额内赔付110000元。因蔡志东对本案事故承担主要责任，故吴远忠前述超过交强险的其他损失，应由蔡志东承担70%的赔偿责任，即应赔偿818852.64元［（526879.28元＋762910.2元-120000元）×70%］。因蔡志东就肇事车辆在人保公司投保了不计免赔的商业三者险，故应由人保公司在商业三者险限额内代蔡志东直接赔付吴远忠。人保公司提供的商业三者险保险条款约定“保险人对超出《道路交通事故部分受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用不负责赔偿”，因此，人保公司主张扣除非医保费用，应予支持，但非医保医疗费可在交强险限额内优先赔付。吴远忠的医疗费经鉴定其中非医保医疗费用金额为84468.78元，扣除可在交强险医疗费用赔偿限额先行赔付的10000元，余款74468.78元（84468.78元-10000元）不属保险赔偿范围。因此，人保公司应在商业三者险范围内赔偿吴远忠766724.49元（818852.64元-74468.78元×70%）。人保公司虽主张对吴远忠后续产生的医疗费用73758.67元应扣除非医保费用，但未申请鉴定，故对人保公司要求扣除该部分费用中的非医保费用不予支持。鉴定费5800元属为确定保险标的损失程度所支付的必要和合理费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，由人保公司予以承担。综上所述，蔡志东发生交通事故致吴远忠受伤且负事故主要责任，首先应由保险人人保公司在闽Ｃ×××××号小轿车交强险限额内赔付吴远忠120000元。人保公司另应根据事故责任比例在商业三者险限额内赔付吴远忠766724.49元。不属保险赔偿范围的非医保医疗费应由侵权行为人蔡志东赔偿52128.15元（74468.78元×70%）。扣除人保公司已垫付款项188850元，人保公司实际尚应支付保险金697874.49元（120000元＋766724.49元-188850元），另支付鉴定费5800元，合计703674.49元。扣除蔡志东已垫付款项37000元，蔡志东应再支付15128.15元（52128.15元-37000元）。吴远忠超过法律规定范围之外的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、人保公司应于判决生效之日起十日内在闽Ｃ×××××号小轿车交强险及商业三者险保险责任限额内赔偿吴远忠因交通事故所造成的经济损失697874.49元，另支付鉴定费5800元，合计703674.49元；二、蔡志东应于判决生效之日起十日内赔偿吴远忠因交通事故所造成的经济损失15128.15元；三、驳回吴远忠的其他诉讼请求。案件受理费8990元，因吴远忠变更诉讼请求增加为17677元，又因适用简易程序减半收计8838.5元，由吴远忠负担3344.5元，蔡志东负担5494元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除人保公司对吴远忠构成二级伤残有异议，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：关于医疗费，人保公司未能举证证明诉争医疗费中非医保费用金额及非医保支出的费用超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准，一审法院对人保公司要求扣除该部分费用中非医保费用的主张不予支持正确，本院予以确认。关于营养费、精神损害抚慰金，一审法院酌情确定的赔偿金额与吴远忠的伤情、年龄等情况相符，并无不当，本院予以确认。关于护理费，根据鉴定意见，吴远忠的护理依赖期限暂定为5年，一审法院对护理期的认定于法有据，人保公司关于出院后的护理期先按2年支持的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。关于残疾赔偿金，一审法院对残疾赔偿金的认定，有法院委托鉴定机构出具的鉴定意见为据，人保公司对鉴定意见虽有异议并申请重新鉴定，但在一审法院释明后未申请鉴定人员出庭作证，亦未提交其他足以推翻鉴定结论的证据证明其异议主张，故一审法院对人保公司重新鉴定的申请不予准许，并无不当。诉讼费的负担，由人民法院根据案件的具体情况依法决定。 综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10836.7元，由中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年九月三十日 书记员  赖少花 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；