广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5778号上诉人（原审原告）:张世兴，男，汉族，1968年11月4日出生，居民身份证住址为重庆市***********，公民身份号码为************。上诉人（原审被告）：曹德发，男，汉族，1965年2月8日出生，居民身份证住址为湖南省汉寿县********胡老塘组，公民身份号码为************，系已注销的东莞市道滘长发鞋材制品加工厂（以下简称长发鞋材厂）的经营者。委托诉讼代理人：夏勤湘，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小婷，广东佑德律师事务所辅助人员。上诉人张世兴与上诉人曹德发工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1540号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告张世兴向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.确认张世兴与曹德发的劳动关系已解除；2.曹德发立即支付一次性伤残补助金90000元（5000元/月×18个月＝90000元）；3.曹德发立即支付一次性工伤医疗补助金50000元（5000元/月×10个月＝50000元）；4.曹德发立即支付一次性伤残就业补助金250000元（5000元/月×50个月＝250000元）；5.曹德发立即支付劳动能力鉴定费用434元；6.曹德发立即支付停工留薪期工资56667元[2018年4月29日至2019年4月9日，共计11个月零10天，为5000元/月×11个月＋（5000元÷30天）×10天＝56667元]；7.曹德发立即支付住院伙食补助费2310元（100元/天×33天×70%＝2310元）；8.曹德发立即支付住院期间陪人误工费3300元（100元/天×33天＝3300元）；9.曹德发支付交通费1000元；10.曹德发立即支付残疾器具费30000元（6000元/次×4年一次×5次＝30000元）；11.曹德发立即支付精神抚慰金100000元；12.曹德发立即支付营养费2000元；13.曹德发立即支付2018年4月8日至2018年4月29日的工资4000元。长发鞋材厂亦向一审法院提出诉讼请求：1.长发鞋材厂不支付张世兴劳动能力鉴定费434元、住院伙食补助费差额1510元、停工留薪期工资9056.5元、一次性伤残补助金80172元、一次性工伤医疗补助金44540元、一次性伤残就业补助金222700元、住院期间护理费3300元、辅助器具费30000元；2.全部诉讼费由张世兴承担。长发鞋材厂在提起诉讼后已注销。原审法院依照《工伤保险条例》第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张世兴与曹德发已解除劳动关系；二、限曹德发于判决发生法律效力之日起五日内向张世兴支付工伤保险待遇、营养费、精神抚慰金共计204487.68元；三、驳回张世兴的其他诉讼请求；四、驳回曹德发的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元（张世兴已预交5元，长发鞋材厂已预交5元），由张世兴负担5元，曹德发负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1540号民事判决。张世兴不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决第二、三项，并依法改判支持张世兴一审全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由曹德发承担。事实和理由：一、对于张世兴的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数，原审判决的认定是错误的，且适用法律亦有错误。张世兴一直主张其受伤前的月平均工资为5000元，但一审判决未予采纳，曹德发所提供的2018年4月份工资表，张世兴未予确认，且是不足月的，不能以此作为认定张世兴受伤前月平均的依据。即使如一审判决所推断的张世兴2018年4月份的工资为3014.29元，那也不能以此作为伤残赔偿金的计算基数，因为该3014.29元，低于2017年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资6668元/月的60%即4491.3元/月，亦低于2018年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资7486元/月的60%即4491.3元/月，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第四十一条的规定，曹德发最起码应向张世兴支付一次性伤残补助金72018元（4001元/月×18个月＝72018元）、一次性伤残就业补助金224565元（4491.3元/月×50个月＝224565元）以及一次性工伤医疗补助金44913元（4491.3元/月×10个月＝44913元），更不用讲是按5000元每月来计算了。因此，一审判决在工伤赔偿金的计算基数上的认定是错误的。二、对于张世兴的停工留薪期以及计算基数的认定，一审判决也是不符合法律规定的，亦与张世兴的伤情程度所需停工时间的事实不符。张世兴是因被机器压伤，导致左手拇指、示指、环指及小指近节粉碎性骨折、骨断端明显错位，并缺损，可见伤情是比较严重的。而张世兴在医院手术治疗仅仅花了33天，就因经济问题而勉强出院。古语有云，伤筋动骨100天，即最起码要100天以后才能勉强讲有所好转，更何况张世兴是差不多整个左手手指都被压断并要进行切除，故短短的61天是根本不能康复的。另外，《工伤保险条例》也规定，停工留薪期是指自受伤至治愈这段期间，而正常的理解是自受伤至评残这段时间，故张世兴的停工留薪期计算自受伤之日起至张世兴评残之日止，并无任何问题。三、原审判决未予支持张世兴住院期间陪人误工费、交通费，系错误的。毕竟张世兴所受的伤还是比较严重的，是需要人陪护的，且进行门诊也的确需要支付交通费。四、对于张世兴2018年4月份的工资，张世兴确认并没有收取到。五、至于张世兴诉请的精神抚慰金，原审判决认定支持的数额偏低，毕竟该工伤对张世兴来讲精神打击还是非常大的，对其精神伤害是相当严重的，故应以100000元为宜。曹德发亦不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并改判曹德发无须向张世兴支付精神抚慰金25000元和残疾器具费30000元，共计55000元;2.判令张世兴承担本案二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决支持张世兴的精神抚慰金25000元没有任何事实和法律依据。张世兴的本身工作是杂工，无需操作机器设备，导致张世兴发生工伤的根本原因是其私自到生产车间、私自操作冲压机器，导致左手受伤入院。张世兴的上述受伤并非安全责任事故，原审判决支持其精神抚慰金25000元没有任何事实和法律依据，依法应予纠正。二、张世兴主张30000元的残疾器具费并未实际发生，原审判决其支付该部分费用更是没有事实依据。一审法院查明事实表明，张世兴仅提供安装普通义肢的费用为每次6000元，但张世兴本人根本没有去安装，其前述损失并未实际发生，对未发生的损失，理应不予支持。针对张世兴的上诉，曹德发未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。针对曹德发的上诉，张世兴向本院答辩称：一、张世兴除了领取过协议书中所讲到的95000元外，没有领取过其任何费用。二、曹德发提供的2018年4月工资明细是假的，张世兴没有签过名，也没有收到其支付的任何工资。三、曹德发提供的长发鞋材厂员工2018年工资总表也是假的。该表是一审开庭后一审法官要求其提供的，而此时曹德发开办的工厂已经关闭了，人员都已经离去了，不可能存在该表。且其早前提交的2018年4月工资明细是份打印件，但该表是手写的，两者在形式上不同，难以相互印证。四、原审判决用目测判断签名的真实性，缺乏事实依据。张世兴本人在一审已经明确工资明细上的签名不是其本人所签，不申请鉴定是因为在一审庭审时已经作出了说明，但不论怎样不能以目测作为判断的依据。五、该工资明细是不真实的，且该明细对张世兴的工资结算也是不足月的。六、曹德发没有为张世兴购买社保，按照社保目前赔付标准是每月4491.6元。正是由于其未为张世兴购买社保，导致张世兴追偿困难。原审判决在计算张世兴伤残赔偿金没有考虑上述情况。七、事故发生后，曹德发在张世兴未同意离职的情况下强行辞退张世兴，张世兴亦未同意与其签订辞退协议。其他意见与上诉状一致。本院经阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为工伤保险待遇纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据相应的劳动仲裁裁决书记载，双方当事人对于工伤认定时间为2018年10月26日没有争议；张世兴的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。长发鞋材厂没有为张世兴参加工伤保险，长发鞋材厂应依法计算张世兴的各项工伤保险待遇并予以支付。《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》明确了适用的时间范围：“本决定自2019年7月1日起施行。本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇依照本决定的规定执行。”张世兴于2018年4月29日受伤，2018年10月26日完成工伤认定,东莞市劳动能力鉴定委员会于2019年4月9日认定张世兴的伤残等级为伤残五级，张世兴于伤残鉴定后可依法享有一次性伤残补助金的待遇，故该项待遇应当适用2019年修订前的《广东省工伤保险条例》即《广东省工伤保险条例》（2011年修订）；同理，停工留薪期工资等发生于2019年7月1日之前的待遇亦应适用《广东省工伤保险条例》（2011年修订）；曹德发主张张世兴在受伤后即协议解除劳动关系，但从张世兴的受伤、治疗情况及从协议获得的补偿来看，显然是显失公平的，应认定张世兴申请劳动仲裁的2019年9月23日为劳动关系解除时间，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金发生于2019年7月1日之后的待遇应适用2019年修订的《广东省工伤保险条例》即《广东省工伤保险条例》（2019年修订）。张世兴于2018年4月8日入职长发鞋材厂，于2018年4月29日受伤。张世兴称没有收到2018年4月的工资，并主张其工资为5000元/月，但并无提交其所主张工资额的证据；而曹德发提交经张世兴签名捺印的工资明细主张张世兴已签收2018年4月的工资单主张张世兴的工资情况，张世兴虽对该工资单的真实性不予确认但不申请鉴定；在张世兴不申请鉴定的情况下，原审法院对比该工资明细与协议书、收条上张世兴的签名捺印后对该工资明细予以采信并无不当。经折算，张世兴的月工资应计算为：2110元÷21天×30天＝3014.29元/月。《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第六十六条规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”在2019年修订《广东省工伤保险条例》前，广东省范围内是以各地市作为单独的统筹地区，而在该决定施行后，广东省全省是同一个统筹地区即省级统筹；即按照《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第六十六条的规定，东莞市2017年度职工年平均工资53446元，53446元÷12×60%＝2672.3元，故张世兴的月工资3014.29元/月高于该标准。《广东省工伤保险条例》（2019年修订）第六十四条规定“本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二点第（四）点第2点明确待遇计发基数的规定“地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计发有关工伤保险待遇涉及的全省职工月平均工资按照该市职工月平均工资执行。职工月平均工资按照城镇非私营单位在岗职工月平均工资执行。”东莞市2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资69937元，广东省2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资89826元，89826元÷12×60%＝4491.3元，张世兴的月工资3014.29元/月低于该标准，应当按照该标准计算相应待遇。综上，一次性伤残补助金应计算为：3014.29元/月×18个月＝54257.22元，一次性工伤医疗补助金应计算为：4491.3元/月×10个月＝44913元，一次性伤残就业补助金应计算为：4491.3元/月×50个月＝224565元。从张世兴的伤情来看，其左手拇指、示指、环指及小指粉碎性骨折，其主张住院期间需要有人陪护是合理的。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条第四款的规定，长发鞋材厂未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付护理费，故张世兴诉请住院期间的护理费3300元有理，本院予以支持。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间，故原审法院根据出院记录来认定停工留薪期间是合理的。而按照《工伤保险条例》第三十条第四款及《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条第二款的规定，工伤保险待遇中交通费应为工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用，而本案中并无证据显示张世兴产生了该费用，故其请求本院不予支持。至于辅助器具费用，原审法院根据东莞市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定（确认）结论书及案外人德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司出具的《证明》来认定张世兴因工伤而产生的辅助器具费用是有事实依据的。本案为工伤保险待遇纠纷，应当适用《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等关于工伤待遇的法律法规。张世兴诉请的精神抚慰金及营养费，在我国先行工伤待遇的法律法规中并无规定。原审法院援引的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从上述司法解释来看，本案并不属于上述司法解释的适用范围，原审法院予以援引是错误的，本院二审予以纠正。张世兴诉请的精神抚慰金及营养费缺乏法律依据，本院不予支持。综上，曹德发应向张世兴支付工伤待遇：一次性伤残补助金54257.22元、一次性工伤医疗补助金44913元、一次性伤残就业补助金224565元，共计273987.68元、劳动能力鉴定费用434元、停工留薪期工资6129.06元、住院伙食补助费2310元、住院期间护理费3300元、残疾器具费30000元，扣除长发鞋材厂已向张世兴支付的95000元补偿金，曹德发仍需向张世兴支付270908.28元。张世兴、曹德发的上诉理由各有部分成立，对其有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1540号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1540号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1540号民事判决第二项为：限曹德发于本判决发生法律效力之日起五日内向张世兴支付270908.28元；四、驳回张世兴的其他诉讼请求；五、驳回曹德发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由张世兴负担10元，曹德发负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年九月十一日书记员  何家苗