湖北省黄石市中级人民法院行 政 判 决 书（2020)鄂02行终113号上诉人（一审原告）蔡世龙，男，汉族，1991年12月20日出生，住福建省南安市。委托诉讼代理人苏燕红,蔡世龙之妻,委托诉讼代理人杜若，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（一审被告）黄石市黄石港区市场监督管理局，住所地湖北省黄石市黄石港区磁湖路**，统一社会信用代码×××96Ｎ。法定代表人李强，局长。委托诉讼代理人张亚芳，湖北易圣律师事务所律师。上诉人蔡世龙与被上诉人黄石市黄石港区市场监督管理局不服行政处罚一案,因上诉人蔡世龙不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对该案进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，申鹭达股份有限公司对中国驰名商标“申鹭达”享有注册商标专用权。2017年蔡世龙以个体经营形式租赁黄石东方装饰城二楼的一处门面从事卫浴产品经营活动，未办理营业执照，以“申鹭达卫浴黄石总代理”的名义销售“申鹭达”卫浴产品。2018年11月6日，一顾客向蔡世龙订购“淋浴花洒96套、单价580元，三角阀300个、单价15元，面盆龙头96套、单价210元，共计80340元”，蔡世龙出具订单，收取定金5000元，定于11月15日交货。2018年11月8日，蔡世龙通过淘宝网找到ID为“一分利厂家批发”店铺，从该店铺经营者福建人洪志佳处购进“13696A（直杆淋浴龙头）96套、单价320元，18807（角阀）320个、单价8.5元，12186A（单孔面盆龙头）96套、单价132元，共计46112元”。2018年11月13日，申鹭达股份有限公司向黄石市黄石港区市场监督管理局提交《商标侵权投诉书》，称被投诉人装饰城二楼洁具厅卫浴经营者因销售假冒产品于2015年11月已被执法部门查处过，但仍不悔改，自2016年开始继续销售假冒商品，要求黄石市黄石港区市场监督管理局查处。2018年11月15日，黄石市黄石港区市场监督管理局现场检查制作现场笔录，同时作出港工商强措字（2018）6号《实施行政强制措施决定书》对蔡世龙购进的涉案商品予以扣押，并送达财务清单。2018年11月17日，申鹭达股份有限公司出具《价格证明》，称涉案“淋浴龙头出厂价527元、市场零售价1300元，三角阀出厂价13元、市场零售价31元，面盆龙头出厂价154元、市场零售价380元”。2018年11月19日，黄石市黄石港区市场监督管理局立案调查。2018年11月21日，黄石市黄石港区市场监督管理局对蔡世龙制作了询问（调查）笔录。2018年11月23日，申鹭达股份有限公司出具鉴定报告，认定蔡世龙购进的涉案商品属假冒其公司注册商标的商品。2019年1月11日，黄石市黄石港区市场监督管理局向蔡世龙送达《行政处罚听证告知书》，经蔡世龙申请，于2019年1月15日作出听证通知书，并于2019年1月23日举行听证。尔后，黄石市黄石港区市场监督管理局采纳了蔡世龙的陈述申辩，于2019年5月8日作出港市监字（2019）2号《行政处罚决定书》，决定对蔡世龙作如下处罚：1.责令当事人立即停止无照经营行为；2.责令当事人立即停止商标侵权行为；3.没收侵权“申鹭达”系列商标注册商标专用权的“申鹭达”卫浴龙头96套、“申鹭达”面盆龙头96套、“申鹭达”三角阀320个，处罚款80340元。2019年6月27日，黄石市黄石港区市场监督管理局向蔡世龙送达了行政处罚决定书。蔡世龙对黄石市黄石港区市场监督管理局依据《无证无照经营查处办法》第十三条规定责令其立即停止无照经营行为并无争议。另查明，因政府机构改革，原黄石市工商行政管理局黄石港分局已于2019年5月21日更名为黄石市黄石港区市场监督管理局。原审判决认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条规定，黄石市黄石港区市场监督管理局具有对本行政区域内侵犯注册商标权的行为进行查处的法定职权，是本案适格的主体。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标案字〔2005〕第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》明确规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。本案中，商标注册人申鹭达股份有限公司对涉案商品作出了《鉴定报告》认定属假冒商品，蔡世龙虽提出质疑，但未提供相反证据推翻鉴定结论，故黄石市黄石港区市场监督管理局将《鉴定报告》作为认定事实的证据予以采纳并据此认定涉案商品为侵权商品并无不当。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。涉案商品系侵权商品，蔡世龙主张不处罚款则应当按上述规定证明自己合法取得涉案商品。蔡世龙于询问笔录中陈述其长期从“申鹭达湖北总代理”处进货并从事“申鹭达”卫浴产品销售，因涉案订单时间紧及与“申鹭达湖北总代理”有纠纷无法进货等因素，其通过淘宝网上商铺经营者洪志佳处以比“申鹭达厂家低不少”的价格首次购进涉案商品用于销售，同时，其认可申鹭达股份有限公司出具的价格证明。由此可见，蔡世龙熟悉涉案商品的进货渠道、价格、购销凭证等相关情况，但蔡世龙未核实网店经营者洪志佳的营业执照、经营许可证明等，仅凭洪志佳的身份证和口头保证、一个商品的防伪码，就以明显低于市场的价格购销涉案商品且无供货清单、进货合同或发票，显然未尽到销售者的一般注意义务，更何况“申鹭达”系驰名商标，销售者应尽到更为谨慎的注意义务。故蔡世龙认为其所购进的涉案商品来源合法、不知系侵权商品，证据不足，原审法院不予支持。蔡世龙未将已购进的涉案侵权商品实际交付买受人不影响黄石市黄石港区市场监督管理局对蔡世龙销售侵权商品违法事实的认定，但该事实可以作为黄石市黄石港区市场监督管理局处罚裁量时考量违法性情节的因素，其在上述法律规定的幅度内对蔡世龙予以行政处罚并无不当。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十七条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。”本案中，黄石市黄石港区市场监督管理局根据申鹭达股份有限公司的投诉，完成了立案、现场检查、调查取证、告知、听证、听取陈述申辩、作出决定及送达等法定程序。期间，黄石市黄石港区市场监督管理局对蔡世龙涉嫌商标侵权商品进行扣押时出具了《实施行政强制措施通知书》和扣押物清单，并告知其有行政诉讼和行政复议的权利，其扣押决定并无不当。黄石市黄石港区市场监督管理局已在《实施行政强制措施通知书》现场告知了行政复议和诉讼的权利，故《现场检查笔录》未重复告知不违反法律规定。但《实施行政强制措施通知书》中未告知行政复议期限及错误告知提起行政诉讼期限为“60日”，且黄石市黄石港区市场监督管理局扣押涉案商品长达六个月未在法定期限内作出处理决定，未在法定期限七日内送达行政处罚决定书，属程序违法。该扣押商品的最终处理结果是没收该商品，黄石市黄石港区市场监督管理局的扣押措施及行政处罚决定书的送达虽有程序上的瑕疵，但对蔡世龙依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定，属于处理期限及通知、送达等程序轻微违法的情形。综上所述，黄石市黄石港区市场监督管理局存在扣押涉案商品未告知行政复议期限、错误告知提起行政诉讼期限，未在法定期限内对扣押商品作出处理决定，未按照法定期限送达行政处罚决定书的情形，属程序违法。但被诉处罚决定证据确凿，对事实认定及适用法律并无不当，且处罚幅度也在法定范围之内。上述程序违法对蔡世龙权利不产生实际影响，故应确认被诉行政处罚违法，但不撤销。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：确认被告黄石市黄石港区市场监督管理局作出的港市监字（2019）2号《行政处罚决定书》违法。蔡世龙不服上述判决向本院提起上诉称：1、原审对本案《鉴定意见》等关键证据认定错误，导致事实认识错误。《鉴定意见》仅针对一款产品，且页码不全，鉴定内容不全，无鉴定人签章，不具备证据合法性。其曾为该品牌授权的黄石地区经销商，此次提供的进货单据能够证明网店购进的三款产品价格均没有明显低于其在湖北省总代理处进货的价格，原审法院却以其“认可申鹭达股份有限公司出具的价格证明”作为认定事实的依据，明显不当。2、原审法院认定其未尽到销售者一般注意义务明显错误。根据《电子商务法》规定，查验网店经营者有无营业执照不是其义务，且网店很多自然人没有办理营业执照，但可以经营。3、原审法院认定其销售侵权商品属于法律适用错误。其在网上只完成了购买货物付款步骤，货物就被查封扣押，未确认收货和查验收货，也不知该批货物是否是侵权商品。其也是受害者，未对网购商品进行查验货物的情况下，黄石市黄石港区市场监督管理局就认定其销售了侵权商品并给予行政处罚，认定其侵权，明显不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的法律规范构成要件。4、即使其存在销售行为，也属构成合法取得情形，原审法院适用法律错误。其文化水平不高，进货时已初步查验店主身份证复印件、产品《合格证》、产品防伪码等，已尽到了注意的义务，属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”、《中华人民共和国商标法实施条例》：“可以证明合法取得”的情形。5、黄石市黄石港区市场监督管理局执法程序严重违法而非轻微违法，属于“判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出行政行为”的情形。《强制措施决定书》没有告知复议期限和错误告知诉讼期限，延长商品查封扣押期限的，也未书面进行告知，严重侵害了其合法权益，明显不属于轻微瑕疵程序违法。商标权利人向黄石市黄石港区市场监督管理局出具《查获产品回收申请书》，在未被明确为侵权产品的情况下，就允许收回，明显侵害了其对强制措施的复议权，致其受到重大损失。故其请求：1、请求撤销原审判决并依法改判撤销黄石市黄石港区市场监督管理局港市监字（2019）2号《行政处罚决定书》。2、请求判令黄石市黄石港区市场监督管理局承担一、二审诉讼费用。黄石市黄石港区市场监督管理局辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。经审理查明,原审查明的事实属实,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、蔡世龙购买卫浴产品还未销售是否违法。2、黄石市黄石港区市场监督管理局行政处罚行为是否得当。针对焦点一，根据国务院《无证无照经营查处办法》第二条：任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。第三条下列经营活动，不属于无证无照经营:(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动;(二)依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。故可以认定蔡世龙未取得营业执照进行淋浴产品销售属于无照经营行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定：在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中提出“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。此案申鹭达股份有限公司提供了《鉴定报告》，里面详细描述了蔡世龙购买的淋浴产品与正品之间的区别，本院予以釆信，且蔡世龙虽提出异议，但未提供相反证据予以推翻，应认定蔡世龙购买的产品属于侵权产品。《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”蔡世龙通过网络购买该批侵犯注册商标专用权商品，尽管尚未进行销售交付，不影响侵犯注册商标专用权行为的认定。《中华人民共和国商标法》第六十条：有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。涉案商品系侵权商品，原告主张不处罚款则应当按上述规定证明自己合法取得涉案商品。蔡世龙长期从事“申鹭达”品牌卫浴产品的销售，对其价格、进货渠道、代理渠道、产品特征等相关情况比较了解。而从淘宝网商铺经营者洪志佳处购买卫浴产品，只让其提供了身份证、商品防伪码，没有营业执照，无供货单位合法签章的供货清单和货款依据，双方也无进货合同，也无进货发票，“申鹭达”商标作为全国驰名商标，明显未尽到要求的注意义务。故蔡世龙提出的不知是侵权产品，涉案产品属于从合法渠道购买，本院不予支持。针对焦点二，蔡世龙在淘宝网向洪志佳购买“申鹭达”卫浴产品，用作销售，属于侵犯申鹭达股份有限公司商标专用权行为，且其没有营业执照属于无证经营，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。故黄石市黄石港区市场监督管理局依法对侵权产品予以没收并无不当。按照申鹭达股份有限公司的举报，黄石市黄石港区市场监督管理局依法完成了立案、现场检查、调查取证、告知、听证、听取陈述申辩、作出决定及送达等法定程序，且处罚金额考虑了蔡世龙违法实际情况，未超出处罚限额，处罚得当。黄石市黄石港区市场监督管理局出具的《实施行政强制措施通知书》未告知行政复议期限及错误告知提起行政诉讼期限，且扣押涉案商品长达六个月，未在法定期限内进行处理，也未在法定期限七日内送达行政处罚决定书，其行为属于程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。黄石市黄石港区市场监督管理局行政处罚决定程序违法部分并未对蔡世龙依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害,属于程序轻微违法，不撤销行政行为。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蔡世龙负担。本判决为终审判决。审判长  张星河审判员  汪洪安审判员  刘海军二〇二〇年九月三日法官助理安琼书记员尹君