贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2032号 上诉人（原审被告）：吴光跃，男，1984年04月20日生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：黄伟，贵州天翊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵坤，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈坤云，男，1971年10月12日生，彝族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：韦桥坤，贵州集法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈白英，贵州集法律师事务所律师。 上诉人吴光跃因与被上诉人陈坤云合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理本案过程中，2020年9月22日组织双方当事人到庭进行了庭询调查。吴光跃及其委托诉讼代理人赵坤，陈坤云及其委托诉讼代理人陈白英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴光跃上诉请求：1、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初1738号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清。l、上诉人与被上诉人签订《合作协议》的合同目的，是上诉人与被上诉人就广南县道路提升改造项目底圩至者兔合同段的工程进行承包、施工。合作方式主要为：1、被上诉人出资600,000元，享有工程净利润的30%；2、被上诉人可参与管理；3、工程完工后退还被上诉人600,000元（是指完工清算时优先返还投资成本）；4、合作期限内被上诉人急需资金周转必须打借条并经上诉人同意后方可借支。合作期限为至工程完工，结算工程结算尾款。一审法院简单地认定为“原告投资600,000元，并占该工程净利润的30%，由被告占70%，工程完工后由被告返还原告投资的600,000元”显然不符合双方约定。2、一审法院简单认定涉案工程已停工，但对涉案工程已实际施工，完成投资是多少，完成工程量是多少，现阶段对于涉案工程的处理情况等，对于上诉人与被上诉人之间合作事项的关键性问题没有进行审查。实际上，涉案工程已完成投资200余万元，按涉案工程合同的约定，完成工程量应得工程款近300万元（含投入成本）。工程停工后，现发包方与承包方正在协商后续处理事宜，且发包方承诺无论后续工程由谁完成，上诉人完成的工程量应得款项都将在工程完工后支付给上诉人。3、对于上诉人支付给被上诉人的120,000元，是被上诉人多次邀约人员到上诉人家进行恐吓、威胁等情况下支付给被上诉人的。按上诉人与被上诉人之间的约定，被上诉人急需资金周转时，必须打借条并经上诉人同意后方可借支，要说违约应当是被上诉人违约。 二、一审法院适用法律错误。1、如前所述，上诉人收到被上诉人的投资合作款项后，已实际用于涉案工程项目的施工建设，并没有挪为他用，已严格按照合同约定履行合同义务。上诉人本人也投入了近200余万元在该涉案工程上，上诉人没有任何违约情形。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，显然与事实不符，适用法律错误。2、一审法院简单认为涉案工程已不能继续施工，系烂尾工程，从而认定退款条件已成就，也与事实不符。涉案工程系当地政府平台公司发包工程，该工程现虽已停工，但并非烂尾，只是上诉人因未得到相应进度款而停工。就算以后上诉人不再继续施工，该工程仍由他人继续完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人为已做工程的实际施工人，工程完工后上诉人应得款项同样要支付给上诉人。因此，在工程完工之前，根据上诉人与被上诉人的合同约定，退还被上诉人的投资款条件就没有成就。 三、一审判决显失公平。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系个人合伙关系，就应当是风险共担，利益共享。涉案工程停工，被上诉人的投资款不能及时回收，上诉人的投资款同样没有回收，而合同约定的退还上诉人投资款的前提是工程完工后，实际上是先行返还投资成本，在这种双方的投资成本都没有收回的情况下，判决上诉人立即退还被上诉人的投资款显然不公。另外，上诉人并没有违反合同约定，在被上诉人请求解除合同没有事实的情况下，一审法院仍判决解除上诉人与被上诉人之间的合同关系，也是极不公平的。 陈坤云二审辩称，一、对于事实部分。l、一审法院认定上诉人转包到云南省广南县人民政府平台公司发包的广南县道路提升改造项目底圩至者兔合同路段项目工程，认定事实错误。事实是该项目工程至今根本没有启动。2018年因上诉人找到被上诉人称其能够承包到上述工程，且准备着手实施，急需资金，承诺在一年时间内工程完工并退还被上诉人投资款及支付总工程款的30%利润给被上诉人，被上诉人才投资的款项。但之后工程一直未能启动，而上诉人又迟迟不退还投资款。2019年4月，被上诉人到义龙新区公安局报案，申请公安局立案处理，但经办案人员与广南县人民政府核实，该项目工程真实存在，处于筹备阶段，但至今尚未启动正常招投标程序，上诉人并不是承包方之一，也即上诉人通过“先占”的方式将设备拉至该工程路段，但未取得施工资格，该项目工程已不能也不可能发包给上诉人承建，故被上诉人才诉至法院。2、上诉人与被上诉人双方在签订《合作协议》时并没有约定也没有口头约定共同对工程进行管理，或者一同作为工程承接方。上诉人去过工程路段，是去核实项目是否存在，并不是去参与管理。一审中上诉人申请的证人出庭作证时陈述工程是由上诉人拿给他们做的而不是被上诉人，在做工时也没有看到被上诉人到场管理，且在庭审过程发问证人张健其做工期间是否有政府平台公司到场监工，是否有相关人员对工程进行验收等工作，证人均陈述没有。从上诉人提交的劳务承包《施工合同》来看，该合同系复印件，不能作为定案依据。广南县人民政府的平台公司并非合同上的广南县恒河路畅公路建设有限公司，因此项目工程已经不能实施，无法达到双方签订《合作协议》的目的。3、双方签订《合作协议》有合作的意思表示，约定被上诉人仅分配利润而不承担风险，被上诉人未实际参与管理，根据《中华人民共和国民法总则》《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的相关规定，双方不符合合伙关系，仅仅是将资金提供给上诉人并收取利润，未实际参与管理，双方更符合借款关系。因工程已不能实施，《合作协议》已无履行的必要，且无履行的可能性。上诉人已认可收到被上诉人款项600,000元的事实，并且明确称该项目工程无法正常施工。上诉人称被上诉人通过恐吓、威胁等方式要求上诉人支付120,000元与事实不符，上诉人未举证证明系受胁迫情况下支付。上诉人明确称工程无法实施，口头认可与被上诉人解除《合作协议》并分两次退还120,000元，而今又辩称工程能够继续实施退还投资款系被迫，明显不诚实。该《合作协议》已经无法实现，达不到合同目的，故应予解除。 二、对于适用法律问题。1、综上所述，双方不符合合伙关系的认定，根据《合作协议》第一条第3项、第二条第1项、2项的约定，属于履行期限约定不明的情况，上诉人已不能承接该工程，且工程完工时间不确定，合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，被上诉人可随时要求上诉人履行退款义务，给予其适当的履行期限，被上诉人要求上诉人支付尚欠的480,000元投资款于法有据。被上诉人告知上诉人工程无法实施后应及时退还款项，但上诉人至今未退款，给被上诉人造成了损失，虽双方未对违约责任进行约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零六条及相关司法解释、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，要求上诉人支付资金占用期间的利息具有法律依据。2、无论双方系合伙关系还是借款关系，根据《合作协议》约定及相关法律规定，上诉人均有义务向被上诉人退还款项并支付资金占用期间的利息。 陈坤云向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告双方于2018年10月15日签订的《合作协议》；2、判决被告返还原告款项480,000元；要求被告以480,000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年11月01日起支付逾期还款期间资金占用利息至款项清偿之日止（至起诉之日利息为19,200元）；3、本案诉讼费及保全费2,920元应由被告承担。 一审法院认定事实：被告吴光跃通过云南省广南县县政府平台公司转包得广南县道路提升改造项目底圩至者兔段的施工，含部分通村支路施工。后邀约原告陈坤云合作，原告到工地查看后，于2018年10月15日与被告签订《广南县道路提升改造项目底圩至者兔合同段合作协议》，约定由原告出资600000元入股交被告方支配，并占该项工程净利润的30%，由被告占70%，工程完工后由被告退还原告投资的600000元。协议签订后，原告于当日通过其贵州安龙农村商业银行账户向被告账户62×××81转账600000元，被告收到款后于同日出具收据一张载明收到原告入股款600000元。之后被告组织工人施工了部分工程，后因建设方资金等原因工程不能正常施工，现已停工。原告遂向被告索要入股款，被告分两次共计转账120000元给原告，原告对余款480000元索要无果，遂诉至本院。庭审中，原、被告双方就返还款项金额无异议，仅就返还款项期限意见分歧较大，经调解双方不能达成一致协议。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款明确规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告间的关系应为个人合伙，双方就出资数额、盈余分配、退还投资款达成的条件已进行了约定，双方约定的退还原告入股款的条件为工程完工后，而本案涉案工程双方均陈述已不能再进行施工，系烂尾工程，由此说明原告主张的退款条件已达成，故原告诉请由被告退还尚欠入股款的主张应得到支持。同时原、被告双方签订的《合作协议》已不能再履行，应当予以解除。关于应否支付利息的争议，因原、被告双方在合作协议上未就不能按时退还入股款应否支付利息进行约定，故对原告主张由被告支付资金占用期间的利息的诉请不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，判决：一、解除原告陈坤云与被告吴光跃于2018年10月15日签订的《合作协议》；二、由被告吴光跃于本判决生效后十日内返还原告陈坤云入股款人民币480,000元；三、驳回原告陈坤云的其他诉讼请求。案件受理费人民币8,788元，由原告陈坤云负担288元，由被告吴光跃负担8,500元。 二审中，陈坤云向本院提交2020年6月3日与吴光跃电话通话录音资料，拟证明经双方电话协商，吴光跃同意解除《合作协议》，并同意退还480,000元。经本院组织质证，吴光跃对该录音资料真实性予以认可，其代理人赵坤质证意见为该录音资料是形成于双方协商阶段，不能以此认定吴光跃认可解除《合作协议》，并同意退还480,000元。本院经审查认为，吴光跃对该录音资料明确予以认可，且经询问该电话系吴光跃2020年6月3日联系陈坤云协商撤回起诉事宜，该录音资料来源合法，本院对该证据予以采纳。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、本案法律关系应为合同关系还是合伙关系；2、上诉人吴光跃与被上诉人陈坤云于2018年10月15日签订的《合作协议》是否应予解除，并由上诉人吴光跃返还剩余款项480,000元。 本院认为，关于二审争议焦点一。个人合伙，是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。作为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。从吴光跃与陈坤云20**年10月15日签订的《合作协议》约定的内容来看，该合同约定实际系由陈坤云投资600,000元给陈坤云，用于广南县道路提升改造项目底圩至者兔段的施工，利润分配为陈坤云占30%，吴光跃占70%，在工程完工后首先退还600,000元投资款，陈坤云可参与工程管理，对工程亏损双方是否应共同承担还是按照比例承担未进行约定。基于此，双方所签订的《合作协议》不属于个人合伙协议，一审法院适用《中华人民共和国合同法》判决本案并无不当，本院对吴光跃所提本案系合伙关系的上诉理由不予支持。 关于二审争议焦点二。吴光跃上诉主张不应解除其于2018年10月15日与陈坤云签订的《合作协议》，主要理由为该协议中约定的返还条件尚未成就，待工程款实际结算后才应祥陈坤云返还投资款，一审法院对投入资金后是否盈余等情况未予以查清，之前所返还120,000元投资款是基于受胁迫而返还，故在本案中不应承担返还责任。根据审理查明的事实，虽然《合作协议》约定了返还投资款600,000元的条件为施工完毕，但该协议签订后至本院二审审理本案时，吴光跃均未举证证明工程已经实际完工或现已处于施工状态，且一审中双方当事人均陈述工程已经未实际施工，现该工程是否能够继续施工完毕处于未知状态。在本案一、二审审理期间，吴光跃也未能举证证明协议约定的施工完毕退还的条件可以成就，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由吴光跃就此承担举证不能的不利后果。同时，陈坤云起诉请求解除该协议，是基于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权主张解除该合同，本案客观情况也是合同目的不能实现，一审法院据此判决解除合作协议，并返还剩余投资款并无不当。对于吴光跃所提120,000元投资款是基于受胁迫而返还的上诉理由，其虽然提交了公安机关出警记录，但该记录中记载现场双方并未发生打架斗殴等违法行为，已告知双方的经济纠纷可以向人民法院起诉解决，不能以此认定其实受胁迫而返还120,000元投资款，结合吴光跃二审中对陈坤云所提交通话录音资料中同意解除协议并退还投资款的内容予以认可一节，本院对该上诉理由不予支持。 关于陈坤云二审答辩中所提应支持其利息损失的答辩理由，因其在一审判决作出后，未在法定期限提出上诉，视为其服从一审判决，本案本院二审围绕吴光跃上诉理由进行审理，此辩解理由不作为二审审理范畴。 综上，上诉人吴光跃所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,788元，由上诉人吴光跃负担。 本判决为终审判决。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月二十七日 书记员 刘蓉唯