河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终353号抗诉机关光山县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢成言(又名谢大林),男,1974年9月11日出生，汉族,小学毕业,原光山县寨河镇罗湖村村支部书记，户籍所在地光山县，住光山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,2019年8月12日被光山县公安局民警抓获到案，因其系县人大代表身份，同日报光山县人大常委会批准,可以对其采取刑事强制措施，8月13日被刑事拘留，经光山县人民检察院批准,2019年9月12日因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪、诈骗罪被光山县公安局执行逮捕。辩护人王少华，河南英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马少全,男,1962年5月1日出生，汉族,高中毕业,农民，住光山县。2011年7月5日因犯贪污罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因寻衅滋事于2019年7月19日被光山县公安局行政拘留15日,并处罚款人民币1000元；因涉嫌犯寻衅滋事罪,同年8月12日被光山县公安局民警抓获到案，8月13日被刑事拘留；因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪、诈骗罪，经光山县人民检察院批准，于同年9月12日被光山县公安局执行逮捕。辩护人陈鹏，河南斗南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢成富(又名谢大满),男,1980年4月1日出生，汉族,小学毕业,农民，户籍所在地为光山县，住光山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,2019年9月1日被光山县公安局民警抓获到案，9月2日被刑事拘留；因涉嫌犯强迫交易罪、诈骗罪,经光山县人民检察院批准,于同年9月12日被光山县公安局执行逮捕。辩护人黄萌，河南斗南律师事务所律师。原审被告人涂威,男,1994年4月8日出生，汉族,初中毕业,农民，住光山县。因寻衅滋事于2019年7月19日被光山县公安局行政拘留15日，并处罚款人民币1000元;因涉嫌犯寻衅滋事罪，同年8月9日被光山县公安局刑事拘留；因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪，经光山县人民检察院批准，于同年9月12日被光山县公安局逮捕，2020年5月25日由光山县人民法院决定取保候审。光山县人民法院审理光山县人民检察院指控的被告人谢成言、马少全、谢成富、涂威犯强迫交易罪、寻衅滋事罪、诈骗罪一案，于二○二○年八月六日作出（2020）豫1522刑初50号刑事判决，光山县人民检察院提起抗诉，被告人谢成言、马少全、谢成富提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员许洪奎出庭履行职务，上诉人谢成言及其辩护人王少华、上诉人马少全及其辩护人陈鹏、上诉人谢成富及其辩护人黄萌、原审被告人涂威到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2016年,光山县人民政府在光山县寨河镇罗湖村谢店村民组附近征收土地500余亩建设静脉产业园（以静脉产业为主导的生态工业园，实现生活和工业垃圾循环利用），并与上海康恒环境有限公司达成合作意向,由上海康恒环境有限公司投资10亿元，在静脉产业园内兴建一座垃圾焚烧发电厂，一座生物质热电厂。该产业园建设被列为光山县人民政府重点工程，2018年初开始，二座电厂分别启动建设，投资方上海康恒环境有限公司将垃圾焚烧发电厂发包给湖南工业安装集团施工承建，将生物质热电厂发包给光山县居民李某3承建（挂靠中国电建河南工程有限公司资质）。2018年至2019年，二座电厂相继建成。2019年7月，光山县公安局根据上级交办线索，经侦查，发现被告人谢成言、马少全、谢成富、涂威以下犯罪事实：因静脉产业园内垃圾焚烧电厂和生物质热电厂工程施工地位于光山县寨河镇罗湖村谢店村民组,在工程施工期间,被告人谢成言作为罗湖村党支部书记、县人大代表的特殊身份，为达到独揽垃圾焚烧电厂和生物质热电厂建设过程的建筑材料供应、土方转运及施工车辆租用的目的，纠集罗湖村村民马少全、谢成富、涂威等人,采取堵路、拦车、言语威胁等方式阻止其他车辆进场施工、送料,无理拦截其他供料车辆，强行低价收购外来材料，然后高价卖给建设施工方，不允许建设施工方自行供料,导致静脉产业园内施工秩序屡次被破坏,建设工期不断被延误，施工方被迫以明显高于正常市场价格的情况下接受谢威言等人的材料供应及土方转运、车辆租用等各项交易和服务。另查明，被告人谢成言为方便工程结算，于2017年和2018年先后成立了光山县国宏建筑工程有限公司、光山县富林实业有限公司，安排谢成富担任公司法人，并负责管理公司账务,安排马少全负责以公司名义与电厂建设方核对材料供应和帐目结算,另由马少全联系涂威组织罗湖村村民的车辆给电厂送料，涂威等人给电厂送料款由光山县国宏建筑工程有限公司、光山县富林实业有限公司统一结算。经专业机构审计，自2018年5月以后，谢成言等人在生物质热电厂非法获利人民币250769.45元，其中，强迫交易获利2183.5元。被告人谢成言、马少全、谢成富、涂威在上述非法敛财过程中，逐渐形成了以被告人谢成言为纠集者,马少全、谢成富、涂威等人为成员的恶势力犯罪团伙，实施强迫交易、多次寻衅滋事等违法犯罪行为,造成了恶劣的社会影响,严重影响了光山县的经济建设及正常的市场交易秩序,属恶势力。该恶势力的主要犯罪事实如下：（一）、强迫交易罪2018年5月1日上午八九点钟,被告人涂威、谢成富等人发现王某、邹某二人给静脉产业园内生物质热电厂送来二车石料,便根据谢成言事前安排，在生物质热电厂东北口,使用自己的私家车堵路，阻止运料车卸货，后谢成富、马少全等人强行以4400元收购王某、邹某已经运送到电厂的两车片石，后高价卖给项目施工负责人李某3,从中非法获利人民币2183.5元。（二）、寻衅滋事罪1、2018年2月份的一天,静脉产业园内生物质热电厂因施工需要，在道路下埋设一段直径为1米的排水涵管，被告人谢成言在没有获得电厂同意的情况下,以所埋的涵管不能满足排水需要为由,私自强行指挥挖掘机将电厂埋设的直径1米的涵管挖出，造成施工道路被损坏。为不影响施工进度,电厂方迫于压力，被迫增埋一排直径为1.5米的涵管,此次返工导致电厂多增加支出人民币12620元。2、2018年6月30日19时30分许,被告人涂威因其豫Ｓ×××**汽车后挂钩松动，需要电焊加固，便驾车来到罗湖村静脉产业园电厂门口附近,要求电焊工人李某4、刘某、林某等人为其焊接服务，因电焊工人均在忙碌未及时为其服务，涂威无事生非拉下电闸,将电焊工具仍掉，并对电焊工人李某4等人进行威胁、辱骂和推搡。工人报警后，涂威离开。3、2018年7月24日早晨,商城县供应商祁某与驾驶员杨某1送一车石粉到垃圾焚烧电厂，车辆到达电厂时，被告人涂威开着车牌号为豫Ｓ×××**的众泰SUV轿车将运料车辆堵住,阻止卸料并威胁司机杨某1。祁某随后报警,涂威将车门上锁后离开,谢成言到场后责怪祁某不应该报警,民警抄下众泰车牌并安排杨某1将石粉卸掉。涂威在民警离开现场之后返回现场,再次阻止杨某1的车辆离开,并威胁杨某1将所卸石粉装车拉走,祁某再次报警,涂威看祁某报警就离开了。后来祁某被迫将土方转运和石子、石粉供应的活转让给谢成言。4、2019年3月18日，生物质电厂施工方李某5通知光山县罗陈乡村民张某给电厂运送几车石渣，张某便组织杨某2、戴某、黄某等人拉石渣运往生物质电厂，当晚23时许,杨某2等人的车辆到达生物质电厂时，被告人谢成言指使马少全、涂威使用铲车和工程车堵住电厂西北门口的道路,阻止司机进场送料。厂区保安李某2报警后，谢成言到现场辱骂、威胁李某2。5、2019年6月份的一天,外地汽车驾驶员吕强、吴道春、杨磊等人往生物质电厂运送油石渣，被告人马少全对送料驾驶员进行言语威胁并将洒水车横停在电厂西北门口的进出道路上，阻止其他车辆进入。上述事实，原审采用的证据有接处警登记表、到案经过及前科材料、刑事判决书、堵车现场照片等书证，信阳琦源联合会计师事务所《审计报告》、价格认定结论书，证人魏琨、陈某1、李某1、马某1、陈某2、李某2、马某2等人的证言，被害人王某、邹某、张某、李某3、刘某、李某4、林某、祁某、杨某1、李某5、黄某、杨某2、戴某等人的陈述及被告人谢成言、马少全、谢成富、涂威的供述等证据证实。原审认为，被告人谢成言、马少全、谢成富、涂威以拦截车辆、低买高卖为手段，强买强卖，破坏正常经济秩序，情节严重，其行为已构成强迫交易罪；被告人谢成言指使涂威等人随意破坏他人财物、随意拦截通行车辆、辱骂殴打他人，情节恶劣，二人的行为另构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条的规定；对被告人马少全、谢成富依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十四条的规定；对被告人涂威依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：（一）、被告人谢成言犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，共计有期徒三年六个月，并处罚金人民币5万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（二）、被告人马少全犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元。（三）、被告人谢成富犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。（四）、被告人涂威犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，共计有期徒一年一个月，并处罚金人民币1万元。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元。（五）、各被告人强迫交易犯罪所得2813.5元，违法所得248585.95元，依法予以没收，上缴国库。（六）、各被告人犯罪所得、违法所得、不当得利、罚金全部交齐后，随案扣押物品予以退还。抗诉机关抗诉称：原审没有认定被告人谢成言、谢成富、马少全构成诈骗罪错误，导致量刑不当。上诉人谢成言上诉称：（1）寻衅滋事罪中第一起事实不构成犯罪；（2）强迫交易获利数额仅2183.5元，原审量刑过重；（3）其不构成恶势力犯罪。上诉人马少全上的称：（1）强迫交易罪量刑过重；（2）其不构成恶势力犯罪。上诉人谢成富上诉称：其没有参与强迫交易行为，不构成强迫交易罪。经审理，二审查明的事实和证据除寻衅滋事罪第一起外与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。关于抗诉机关抗诉称“原审没有认定被告人谢成言、谢成富、马少全构成诈骗罪错误，导致量刑不当”的抗诉意见，经查，所谓的诈骗罪，是指被告人虚构事实、隐瞒真相，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物，数额较大的行为。本案中湖南安装公司租赁土地应当支付租金，其不应是受害者，本案的受害者实际是光山县人民政府，但光山县人民政府并没有提出要将土地租赁给湖南安装公司，因此本案的受骗对象和受害者不统一，分别是湖南安装公司和光山县人民政府，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，原审按民事上的不当得利处理较为适当，故此抗诉理由不成立。关于上诉人谢成言上诉称“寻衅滋事罪第一起事实不构成犯罪”的上诉理由，经查，该路段排水管规划的直径是1.5米（有规划图纸），谢成言作为村支书和静脉产业园建设指挥部的成员，发现施工单位埋设的涵管直径仅为1米过小不利于排水，要求其更换为直径为1.5米的涵管，是为了集体和群众的利益，不是无事生非，不应认定为犯罪行为，故此上诉理由成立。关于上诉人谢成言、马少全上诉称“不构成恶势力犯罪，量刑过重”的上诉理由，经查，从查明的事实来看，谢成言利用村支部书记、县人大代表的特殊身份，为达到独揽垃圾焚烧电厂和生物质热电厂建设过程的建筑材料供应、土方转运及施工车辆租用的目的，纠集罗湖村村民马少全、谢成富、涂威等人,采取堵路、拦车、言语威胁等方式阻止其他车辆进场施工、送料,无理拦截其他供料车辆，强行低价收购外来材料，然后高价卖给建设施工方，不允许建设施工方自行供料,导致静脉产业园内施工秩序屡次被破坏,建设工期不断被延误，施工方被迫以明显高于正常市场价格的情况下接受谢威言等人的材料供应及土方转运、车辆租用等各项交易和服务。谢成言作为组织者，应参与了一审认定的所有违法和犯罪活动，根据恶势力的有关规定，应构成恶势力犯罪，原审量刑在法定幅度内，故此上诉理由不成立。关于上诉人谢成富上诉称“其没有参与强迫交易行为，不构成强迫交易罪”的上诉理由，经查，认定其参与了强迫交易行为、构成强迫交易罪的证据有同案犯的供述及相关证人证言，可以认定，故此上诉理由不成立。本院认为，上诉人谢成言、马少全、谢成富及原审被告人涂威以拦截车辆、低买高卖为手段，强买强卖，破坏正常经济秩序，情节严重，其行为已构成强迫交易罪；谢成言指使涂威等人随意破坏他人财物、随意拦截通行车辆、辱骂殴打他人，情节恶劣，二人的行为另构成寻衅滋事罪。原判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但部分事实认定错误，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由及谢成言、马少全、谢成富除寻衅滋事罪第一起外的其他上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  方晓鹏审判员  黄少斌二〇二〇年九月二十八日法官助理李欣烨书记员赵京京