甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终127号原公诉机关甘肃省白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）马应龙，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州广河县，现租住于兰州市。2012年3月6日因犯盗窃罪，被景泰县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。2018年6月14日因犯贩卖毒品罪，被庄浪县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，2019年1月9日刑满释放。原审被告人杨飞飞，户籍所在地甘肃省陇南市宕昌县，住兰州市。2014年12月3日因犯寻衅滋事罪，被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑二年，2015年9月28日刑满释放。2019年3月15日因吸食毒品被兰州市公安局城关分局行政拘留十日。2019年8月19日因吸食毒品被兰州市公安局城关分局行政拘留十日。2019年9月20日因吸食毒品被白银市公安局平川分局强制隔离戒毒二年。平川区人民法院审理平川区人民检察院指控原审被告人马应龙、杨飞飞犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月3日作出（2020）甘0403刑初61号刑事判决。被告人马应龙不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2019年9月9日下午，平川籍吸毒人员何某通过微信向被告人杨飞飞求购5克毒品甲基苯丙胺。按照二人先前约定，每克毒品甲基苯丙胺价格为650元，何某将3250元通过微信转账方式支付给杨飞飞。杨飞飞通过其微信号×××与马应龙的微信号×××进行联系，以每克550元的价格向被告人马应龙购买毒品甲基苯丙胺，并向马应龙提供的建设银行尾号为7028账户转款2750元。马应龙将一包毒品放在了兰州市××巷内的一块木板后面，然后将放置毒品的位置通过微信告诉了杨飞飞。杨飞飞又通过微信视频的方式指引何某取到毒品，侦查人员当场从何某处查获外用卫生纸包裹、内用橘黄色塑料纸包裹的白色晶体状毒品疑似物一包。经称量，该毒品疑似物净重4.89克。经鉴定，从中检出毒品甲基苯丙胺。2019年9月10日上午，侦查人员在兰州市××区口将被告人杨飞飞抓获。当场从杨飞飞身上查获外用白色卫生纸，内用黑色塑料包裹的白色晶体状毒品疑似物一包。经称量，该毒品疑似物净重4.87克。后从杨飞飞的住所内查获白色塑料纸袋包裹的白色晶体毒品疑似物一小包。经称量，该毒品疑似物净重0.73克。经鉴定，上述两包毒品疑似物均检出毒品甲基苯丙胺。杨飞飞通过甲基苯丙胺检测呈阳性。2019年9月11日，杨飞飞到案后与被告人马应龙再次通过微信号×××与马应龙微信号×××联系购买毒品甲基苯丙胺30克，约定每克510元，并向马应龙提供的建设银行尾号7028账户转账15300元，并将转账记录截图用微信发给马应龙，马应龙在收到钱款后与其上线联系，该上线安排马某2（另案处理）携带甲基苯丙胺前往放置地点大唐宫C塔一楼楼道时被广河县公安人员抓获，当场从马某2处查获外用卫生纸、内用白色塑料包裹的毒品疑似物一包。经称量，该毒品疑似物净重28.9克。经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成份。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人证言证人何某的证言，证实2019年8月22日开始，其通过微信联系杨飞飞，问有没有冰毒，到了9月9日，杨飞飞说他联系好了让其上兰州取东西。下午15时左右，其来到兰州，通过微信联系了杨飞飞，他告诉其有人会将冰毒放在一个地方，让其自己去取5克，每克650元，其将3250元通过微信转给了杨飞飞。后杨飞飞说东西放好了，让其先到兰州市××里小西湖义乌商贸城，后杨飞飞通过微信视频引导其走到了放毒品的××里的楼道内。冰毒就放在楼道内的一块木板的后面，其刚将冰毒拿上，公安人员就来了，当场将冰毒进行了扣押封存。证人马某2的证言，证实2019年9月11日晚上，马国林打电话给其，让其把东西拿上放到××宫，“尕猪”（马应龙）去拿。其到马国林说的废弃房屋，在一块砖头下面将一包冰毒拿上后装在自己左侧的裤兜内，其拿着冰毒走到××宫时被公安人员抓获了。证人马某3的证言，证实尾号7028的建设银行卡是其弟弟马应龙的。2、被告人的供述被告人马应龙在公安机关的供述，证实2019年9月初的一天下午，有一个男子（杨飞飞）微信联系其要5克毒品甲基苯丙胺，那个男子将2750元钱转入其拿的马海华的银行卡内，之后其将5克甲基苯丙胺放到了七里河区柏树巷内的一旧小区内单元楼下的木板后面，其拍了照片通过微信发给了那个男子。过了几天，杨飞飞微信联系其，购买30克甲基苯丙胺，后杨飞飞将15300元转入了马海华的银行卡，其让杨飞飞到小西湖等。其绰号叫“尕猪”。被告人杨飞飞在公安机关的供述，证实2019年9月9日中午，何某通过微信问其有没有东西（甲基苯丙胺），其说一个东西650元，何某说要5个东西，何某通过微信给其转了3250元，其通过微信转给马应龙2750元，马应龙通过微信说他将东西放在小西湖的一个道道里面，让其过去取，其通过微信视频的方式告诉何某东西放的位置。9月10日早晨，其在兰州市××区前时被公安人员抓获。9月11日16时许，其给马应龙发微信说其朋友要30个东西，马应龙说30个东西一共15300元，其用微信将15300元钱转给了马应龙，马应龙让其朋友到兰州小西湖西夏宾馆附近等着，他让人把东西送过来。过了一个多小时马应龙给其发微信说给其朋友送东西的人联系不上了，可能出事了，他说其朋友有问题，之后就联系不上了。3、指认笔录及照片，证实2019年9月10日，何某指认兰州市七里河区柏树巷内的××院为其拿到冰毒的地方；2019年9月11日，杨飞飞指认兰州市七里河区柏树巷一栋楼的单元门口后面是其联系取冰毒的地方；9月26日，马应龙指认兰州市七里河区柏树巷341号一居民楼2单元楼门口的一堆木板下为其放冰毒的地方。4、辨认笔录及照片，证实何某辨认出杨飞飞是向其贩卖毒品的人。马某2辨认出“尕猪”就是马应龙。5、提取笔录，2019年9月10日，公安人员对何某持有的手机微信信息、通话记录、转账记录等信息进行了提取，证实何某通过手机与杨飞飞就毒品交易事项进行了商议，并向杨飞飞转账3250元。2019年9月10日20时、9月11日23时，公安人员对被告人杨飞飞持有的手机微信信息、手机银行转账记录等信息进行了提取，证实杨飞飞与马应龙微信联系商量购买毒品的情况，杨飞飞两笔转账情况，一笔3250元（9月9号）；一笔15300元（9月11号），收款方为马海华。6、扣押笔录、扣押清单，证实2019年9月9日，公安人员从何某处扣押外用卫生纸包裹，内用橘黄色塑料纸包裹的白色晶体状毒品疑似物一包；2019年9月10日，公安人员从杨飞飞身上扣押外用白色卫生纸，内用黑色塑料包裹的白色晶体状毒品疑似物一包；从杨飞飞住所内卧室桌下扣押冰壶一个；从杨飞飞住所内卧室抽屉查获现金10300元、电子秤一个、白色透明塑料分装袋一包（内装42个小分装袋）、用白色透明塑料分装袋装的白色晶体状毒品疑似物一小袋；扣押杨飞飞持有的“iphone8plus”黑色手机一部、“iphone6splus”银白色手机一部；2019年9月12日，公安人员从马某2处扣押白色塑料袋包裹的冰毒可疑物1包；2019年9月24日，公安人员从马应龙扣押黑色“华为”手机一部，9月26日扣押马应龙现金20819.5元。7、称量取样笔录、检验报告，证实经称量，2019年9月9日，从何某处扣押的外用卫生纸包裹，内用橘黄色塑料纸包裹的白色晶体状毒品疑似物1包，净重4.89克；9月10日从杨飞飞身上扣押的外用白色卫生纸，内用黑色塑料包裹的白色晶体状毒品疑似物1包，净重4.87克；从杨飞飞住所内扣押的白色塑料纸袋包裹的白色晶体毒品疑似物1小包，净重0.73克；从马某2处扣押的冰毒可疑物1包，净重28.9克。经鉴定，上述毒品疑似物中均检出毒品甲基苯丙胺。8、抓获经过，证实2019年9月10日，被告人杨飞飞在兰州市××区口被公安人员抓获；9月24日，马应龙在兰州市××区”被公安人员抓获。9、银行卡交易记录、通话记录、现场检测报告、行政处罚决定书、《刑事判决书》、户籍信息等证据。原审认为，被告人马应龙、杨飞飞非法向他人出售毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯了刑法，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。甘肃省白银市平川区人民检察院指控被告人马应龙、杨飞飞犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，该院予以支持。被告人马应龙曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人杨飞飞曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法从重处罚。被告人马应龙在2019年9月11日向杨飞飞贩卖毒品时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人杨飞飞到案后，能如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人马应龙及其辩护人王君红辩称，2019年9月11日，马应龙没有向杨飞飞贩卖毒品。根据证人马某2的证言以及被告人马应龙、杨飞飞在公安机关的供述，能够证实杨飞飞与马应龙微信联系购买毒品，马应龙收到钱款后，马某2放置毒品时被抓获。故该辩称不能成立，不予支持。被告人杨飞飞的辩护人贺文辩称，被告人杨飞飞不构成犯罪。根据证人何某的证言以及被告人马应龙、杨飞飞在公安机关的供述，能够证实杨飞飞从马应龙处购买毒品后向何某贩卖，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。故该辩称不能成立，不予支持。据此，该院根据被告人马应龙、杨飞飞的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马应龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。被告人杨飞飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。上诉人马应龙上诉提出，1.杨飞飞向其提出要购买30克毒品时，其没有毒品也没有联系过马某2所说的上线，杨飞飞将钱转给其不能证明其向他贩卖毒品的事实；2.杨飞飞要购买毒品是在办案单位提出的，钱也是办案单位的，存在犯意引诱；3.其自愿认罪，扣押的20800元也已退回，原审判决其四年六个月量刑过重。二审查明上诉人马应龙及原审被告人杨飞飞贩卖毒品的事实与原审查明的一致。一审判决中列举了认定上述事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并予质证、认证。本院对一审判决所列证据，经审查属实，予以确认。本院认为，原审认定上诉人马应龙及原审被告人杨飞飞犯贩卖毒品罪一案的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。对于上诉人马应龙上诉提出其没有向杨飞飞贩卖毒品30克的意见，经查，上诉人马应龙在侦查阶段的供述、被告人杨飞飞的供述及证人马某2的证言能够相互印证，证实杨飞飞与马应龙微信联系购买毒品，马应龙收到钱款后在马某2放置毒品时被抓获，故其给杨飞飞贩卖毒品30克的事实清楚，原审对该部分的事实认定得当。对于上诉人马应龙提出本案存在犯意引诱及原审量刑过重的上诉意见，经查，杨飞飞到案后向马应龙提出购买30克毒品的要求后，上诉人马应龙与杨飞飞协商好价格、确定好交易地点，并在收取毒资15300元后积极与上线联系准备毒品进行交易，故其主观上具有贩卖毒品的故意，不属犯意引诱，但本案存在数量引诱情形，原审已经认定并酌情从轻处罚，量刑得当。上诉人马应龙的上诉意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张学丽审判员  杨志宇审判员  李军霞二〇二〇年九月七日书记员  张婷婷