广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终500号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王树华，男，1987年5月14日出生，苗族，初中文化，无业，户籍所在地海南省儋州市。因本案于2019年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人肖彬，广东卓正律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李景南，男，1989年10月11日出生，黎族，小学文化，无业，户籍所在地海南省儋州市。因本案于2019年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人庄娘友，广东广瀚律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄小弟，男，1983年1月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省儋州市。因本案于2019年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄靖淇，广东洋三律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人王树华、李景南、黄小弟犯诈骗罪一案，于2020年7月16日作出（2019）粤2071刑初3171号刑事判决。宣判后，原审被告人王树华、李景南、黄小弟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟出庭履行职务，上诉人王树华、李景南、黄小弟及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2019年7月中旬至8月11日期间，被告人王树华、李景南、黄小弟先后联系“云哥”并由“云哥”提供诈骗软件和部分作案工具及被害人姓名、手机号、卡号等信息，按“云哥”的安排，从海南省来到广东省江门市会合后先后流窜到中山市、佛山市、东莞市，各自冒充银行客服人员每人每日大约群发500条以上诈骗短信，谎称被害人的信用卡使用不符合银联规定已被停用。被害人回拨电话后，被告人等套取验证码并告知“通道佬”“中间人”等人进行刷卡消费。过程中，被告人黄小弟传授诈骗方法给被告人王树华、李景南，按“云哥”安排负责生活支出和窝点迁移。具体诈骗犯罪事实如下：1.2019年7月17日至8月10日期间，被告人王树华通过上述方法，经与“通道佬”“中间人”协作，盗刷得被害人宋某信用卡人民币1.4万元、被害人王某人民币11996元、被害人周某人民币6999.21元、被害人柴某人民币19586元、被害人杨某人民币50496元、被害人丁某人民币9000元。被告人王树华共计诈骗数额人民币112077.21元。2.同年8月10日，被告人李景南通过上述方法，经与“通道佬”“中间人”协作，盗刷得被害人宿某信用卡人民币19000元。3.同年8月11日，被告人黄小弟通过上述方法，经与“通道佬”“中间人”等人协作，盗刷得被害人张某信用卡人民币9397元。同年8月11日下午,公安人员在东莞市虎门镇将被告人王树华、李景南、黄小弟抓获归案并缴获手机、电脑、电话卡、电话拨号器、声卡变声器等作案工具一批。中山市第一人民法院认为，被告人王树华、李景南、黄小弟无视国家法律，利用通讯工具、互联网等技术群发诈骗信息五千条以上，骗取信用卡支付密码，诈骗他人财物，其中，被告人王树华、李景南诈骗数额巨大，被告人黄小弟诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。被告人王树华、李景南如实供述部分罪行，被告人黄小弟如实供述主要罪行，对三名被告人如实供述部分犯罪事实依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王树华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李景南犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；三、被告人黄小弟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、责令被告人王树华退赔被害人宋某人民币1.4万元、被害人王某人民币11996元、被害人周某人民币6999.21元、被害人柴某人民币19586元、被害人杨某人民币50496元、被害人丁某人民币9000元；责令被告人李景南退赔被害人宿某人民币1.9万元；责令被告人黄小弟退赔被害人张某人民币9397元；五、缴获的作案工具笔记本电脑、手机、电话拨号器、电话卡、声卡变声器等物一批，予以没收，由中山市公安局东升分局依法处理。上诉人王树华上诉提出：其实行诈骗时间短，获利少，不是老板，不应认定为主犯，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：王树华诈骗财物仅112077.21元，一审判处其有期徒刑四年六个月量刑明显过重，有违罪责刑相一致原则，请求二审法院予以纠正。上诉人李景南上诉提出：1.其未分到赃款，只听从黄小弟安排，作案工具及被害人信息均是“云哥”提供，在整个诈骗过程中“云哥”才是真正的主犯，其只起次要作用，应认定为从犯；2.其没有诈骗宿某19000元，只是骗取一名受害人3000元。综上，请求对其从轻改判。其辩护人提出：李景南实施的诈骗行为均是由“云哥”策划及指挥，被害人信息及作案工具也是由“云哥”提供，“云哥”还委托黄小弟向李景南传授诈骗方法及安排日常生活支出、窝点迁移等，故李景南在本案中所起的作用远小于“云哥”、黄小弟等人，应认定为从犯，原判对其量刑偏重，请求二审法院从轻改判。上诉人黄小弟上诉提出：其没有传授诈骗方法给同案人，他们都是单独与“云哥”联系，诈骗方法是由“云哥”传授给他们，且生活支出和窝点迁移也是由“云哥”安排，其诈骗金额只有9397元，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。其辩护人提出：黄小弟并未对两名同案人传授犯罪方法，黄小弟只负责三人起居杂务，并未对窝点迁移作出决定性安排，该部分不应作为对黄小弟加重的情节，黄小弟诈骗数额不大，具有坦白情节，一审对其量刑过重，请求二审法院予以改判。中山市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定上诉人王树华、李景南、黄小弟犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2019年7月中旬至8月11日期间，上诉人王树华、李景南、黄小弟先后联系“云哥”并由“云哥”提供诈骗软件和部分作案工具及被害人姓名、手机号、卡号等信息，按“云哥”的安排，从海南省来到广东省江门市会合后先后流窜到中山市、佛山市、东莞市，各自冒充银行客服人员通过电脑群发诈骗短信给被害人，谎称被害人的信用卡使用不符合银联规定已被停用。被害人回拨电话后，上诉人等套取验证码并告知“通道佬”“中间人”等人进行刷卡消费。过程中，上诉人黄小弟传授诈骗方法给上诉人王树华、李景南，按“云哥”安排负责生活支出和窝点迁移。具体诈骗犯罪事实如下：1.2019年7月17日至8月10日期间，上诉人王树华通过上述方法，经与“通道佬”“中间人”协作，盗刷得被害人宋某信用卡人民币14000元、被害人王某人民币11996元、被害人周某人民币6999.21元、被害人柴某人民币19586元、被害人杨某人民币50496元、被害人丁某人民币9000元。上诉人王树华共计诈骗数额人民币112077.21元。2.同年8月10日，上诉人李景南通过上述方法，经与“通道佬”“中间人”协作，盗刷得被害人宿某信用卡人民币19000元。3.同年8月11日，上诉人黄小弟通过上述方法，经与“通道佬”“中间人”等人协作，盗刷得被害人张某信用卡人民币9397元。同年8月11日下午,公安人员在东莞市虎门镇将上诉人王树华、李景南、黄小弟抓获归案并缴获手机、电脑、电话卡、电话拨号器、声卡变声器等作案工具一批。认定上述事实的证据与一审判决所列证据一致，且相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。对于三名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院评析如下：1.对于上诉人王树华、李景南及其辩护人提出其二人不是主犯的意见。经查，上诉人王树华、李景南各自冒充银行客服人员群发大量诈骗短信，在被害人回拨电话后骗取被害人支付密码转告其他同伙套取被害人金钱，并与同伙对诈骗款项约定分配比例，可见其二人在共同电信诈骗犯罪中作用积极主要，不属从犯，对其二人及辩护人提出不是主犯的意见不予采纳。2.对于上诉人李景南提出其没有诈骗宿某19000元的意见。经查，公安机关抓获李景南后，从其作案电脑中提取到其与被害人宿某的通话记录以及通话录音，通话录音反映上诉人李景南诈骗被害人的过程与被害人宿某的报案陈述能相印证，并有被害人宿某农行账户交易明细等证据予以印证，故原判认定上诉人李景南诈骗了被害人宿某钱财并无不当。对上诉人李景南上诉所提该点意见不予采纳。3.对于上诉人黄小弟及其辩护人提出黄小弟没有传授诈骗方法给同案人的意见。经查，上诉人王树华、李景南在侦查阶段均供述其二人来到中山后，因不熟悉诈骗操作流程，上诉人黄小弟有教其二人诈骗方法，因此，上诉人黄小弟否认没有传授诈骗方法的意见不能成立，不予采纳。至于辩护人提出上诉人黄小弟具有坦白情节的意见，原审判决已予认定并据此对其作出从轻处罚。本院认为，上诉人王树华、李景南、黄小弟无视国家法律，利用通讯工具、互联网等技术群发诈骗信息，骗取信用卡支付密码，诈骗他人财物，其中，上诉人王树华诈骗数额巨大，上诉人李景南、黄小弟诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据原判认定上诉人李景南的诈骗数额及确定的量刑幅度，原判表述其为“诈骗数额巨大”应为笔误，且原公诉机关未具体指控上诉人发送诈骗信息的数量，原判作出认定并适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项不当，对此均予以纠正。综合考量三名上诉人的犯罪事实、量刑情节以及社会危害程度，原审判决在法定刑幅度内对其三人处以相应的刑罚，量刑适当，故对三名上诉人及辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。对于中山市人民检察院出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁容坚审 判 员 裴 涛审 判 员 梁凌波二〇二〇年九月三十日法官助理 蔡雅雯书 记 员 赵 娟