云南省砚山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2622民初1478号 原告：刘汝云，男，1987年3月27日出生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，居民，住云南省砚山县。 委托诉讼代理人：聂贵兵，云南诚鸽律师事务所执业律师，特别授权。 被告：文山州盛禾房地产开发有限公司，住所地云南省文山市金石路盛禾大厦。 法定代表人：李会兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王葵，男，该公司员工，住云南省文山市，特别授权。 原告刘汝云与被告文山州盛禾房地产开发有限公司（以下简称盛禾公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘汝云及其委托诉讼代理人聂贵兵，被告盛禾公司的委托诉讼代理人王葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘汝云向本院提出诉讼请求：1.判令解除刘汝云与盛禾公司双方于2018年4月10日签订的《盛禾百大商业广场内部选房协议》（以下简称《选房协议》）；2.判令盛禾公司双倍返还定金20万元。事实和理由：刘汝云、盛禾公司双方于2018年4月10日，就盛禾公司开发的位于砚山县买卖事宜签订了《选房协议》，该协议约定的房号为Ｂ3-014号，建筑面积为38.72㎡，单价为9580元／㎡，总价款为370938元，并附有百大商业广场置业计划书和商铺设计图纸（由刘汝云通过手机拍照）给刘汝云。协议签订当日，刘汝云通过银行转账的方式支付定金10万元给盛禾公司，有银行转账凭证和盛禾公司出具的《收据》在案为证。盛禾公司办得《商品房预售许可证》后，通知刘汝云签订《商品房购销合同》，刘汝云及时到盛禾公司的售楼中心准备签订《商品房购销合同》，但盛禾公司告知刘汝云选定的房号为Ｂ3-014号商铺已经不在，并准备用房号为Ｂ3-027号的商铺与刘汝云签订《商品房购销合同》，同时，盛禾公司工作人员带刘汝云对房号为Ｂ3-027号的商铺进行实地查看，其面积和设计与房号为Ｂ3-014号商铺的面积和设计悬殊太大，刘汝云拒绝签订《商品房购销合同》，并要求解除《选房协议》和退还定金，之后，双方多次协商未果。综上所述，盛禾公司不能按照《选房协议》的约定签订《商品房购销合同》，其行为已经严重违约，且该违约行为致使刘汝云签订的《选房协议》的合同目的无法实现，故应予解除，并根据我国合同法第一百一十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，盛禾公司应当返还定金20万元给刘汝云。为此，为维护合法权益，特依法向人民法院提起诉讼，请查明事实后，依法及时作出公正的判决并支持刘汝云诉讼请求。 盛禾公司辩称，根据原告诉状，刘汝云要求解除2018年4月10日签订的《选房协议》不能成立。理由是：1.刘汝云认购的编号为B3-014商铺截止开庭时该商铺的位置、编号、面积均未发生改变，故刘汝云所诉事实不能成立；2.盛禾公司并没有违约，因为截止本案开庭时止，刘汝云订购的商铺未发生与选房协议不一致的内容，故不存在被告违约。综上两点，刘汝云的诉求既不存在客观事实也不存在违反法律的规定，故恳请法庭驳回刘汝云的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了双方当事人进行证据交换和质证。 刘汝云提交了如下证据：1.登记信息，以证实盛禾公司的基本信息，诉讼主体适格；2.《盛禾百大商业广场内部选房协议》《百大商业广场置业计划书》和商铺设计图，以证实双方于2018年4月10日就盛禾公司开发的位于砚山县买卖事宜签订了《盛禾百大商业广场内部选房协议》的事实，该协议约定的房号为Ｂ3-014号商铺、建筑面积38.72㎡，单价为9580元／㎡，总价款为370938元，协议约定定金10万元；3.银行凭证、收据，以证实2018年4月10日，刘汝云按约定通过银行转账的方式支付定金10万元给盛禾公司的事实；4.微信聊天记录、商铺设计图、视频光碟、录音光碟，以证实盛禾公司不能按照选房协议的约定用房号为Ｂ3-014号商铺与刘汝云签订《商品房销售合同》双方进行协调，盛禾公司准备用房号为Ｂ3-027号商铺与刘汝云签订《商品房销售合同》，刘汝云因商铺位置、建筑面积、设计格局与选房协议约定的房号Ｂ3-014号商铺悬殊太大而协商未果。 经质证，盛禾公司对第1组证据、第2组证据中除商铺设计图的其他证据、第3组证据无异议。对第2组证据中商铺设计图不予认可，认为刘汝云所说商铺设计图不是设计图而是平面图，建筑面积只是参考建筑面积。对第4组证据中的微信聊天记录真实性无异议，但认为其内容不能证实与本案有关联性和合法性；对视频、录音光碟的合法性不予认可，认为未取得盛禾公司同意，证明内容与录音光碟、视频光碟所阐述的内容背道而驰，不认可，商铺设计图名称不予认可，是平面图，只是商铺编号、面积发生变化，位置没有变化。 盛禾公司提交了如下证据：1.营业执照、资质证书、法定代表身份证明书、法定代表人身份证，以证实盛禾公司主体资格；2.砚发改[2009]28号、文政复[2003]34号、砚民复[2016]11号、砚发改备案[2016]16号、云（2016）砚山县不动产权第0003516号、云（2016）砚山县不动产权第0003520号、云（2016）砚山县不动产权第0003517号、云（2016）砚山县不动产权第0003518号、云（2016）砚山县不动产权第0003519号、云（2015）砚山县不动产权第0000321号、云（2015）砚山县不动产权第0000322号、云（2016）砚山县不动产权第0003515号、砚国用（2015）01124号、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明，以证实盛禾公司销售给刘汝云的商铺，行为合法；3.“第一次三层商铺划分方案”“第二次三层商铺划分方案”“第三次三层商铺划分方案”及房产分户图、律师函及快递回单，以证实盛禾公司销售给刘汝云的商铺位置与第二次、第三次方案调整的位置均未改变，第二次对刘汝云购买的商铺面积进行了调整是为了优化商铺使用性能，仅只是面积变化，位置、单价均未变化，第三次（2020年7月30日）将刘汝云购买的商铺面积、编号调整为与双方签订《盛禾百大商业广场内部选房协议》时的一致。 经质证，刘汝云对盛禾公司提交的第1、2组证据无异议。对第3组证据，第一次三层商铺划分方案、第二次三层商铺划分方案该证据是复印件，不符合证据的形式要件，不予认可；第三次三层商铺划分方案及房产分户图真实性、合法性不予认可，该证据内容中没有制作图纸的时间记载，也没有其他相应备案资料予以印证；律师函及快递回单真实性关联性无异议，对合法性有异议，律师函的内容与客观事实不符，客观事实是第一次通知刘汝云签订商品房购销合同刘汝云就立即前往准备签订合同，但到售楼中心以后，盛禾公司告知选房协议约定的房号为B3-014商铺已经不存在，准备用B3-027号商铺与刘汝云签订合同，但因结构型式、面积等悬殊太大而未签订商品房购销合同，不能反映商铺位置没有发生变化，B3-014与B3-027显然不是同一个位置，面积相差20%，发生纠纷以后乃至到本案起诉后盛禾公司主张的所谓已经将房号及面积调整到与原来的相同显然严重相互矛盾，其证明观点依法不能成立。 对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人存在争议的证据，作如下认定：刘汝云提交的“商铺设计图”与盛禾公司所提交的“第一次三层商铺划分方案”“第二次三层商铺划分方案”能够相互对应一致，且刘汝云提交的“商铺设计图”来源于盛禾公司认可真实性的微信聊天记录，故对双方提交的上述证据均予采信，对于双方争议名称问题，盛禾公司提交的是基本完整的图纸，而刘汝云提交的为部分，故本院认定盛禾公司主张的名称。刘汝云提交的微信聊天记录、视频光碟、录音光碟，微信聊天记录盛禾公司对真实性无异议，该证据与本案具有关联性，予以采信；视频和录音系刘汝云在盛禾公司销售中心所录制，内容反映双方交流的相关情况，证据形成并未违反法律规定，予以采信，盛禾公司提出视频和录音未经同意违反法律规定的意见不予采纳。盛禾公司提交的“第三次商铺划分方案及房产分户图”加盖有文山同心联谊房地产评估有限公司出图专用章，结合刘汝云提交的微信聊天记录（7月5日），能够证实盛禾公司将争议商铺调整回与双方协议约定一致的事实，该证据与本案具有关联性，予以采信；律师函及快递回单刘汝云认可真实性，该证据与本案具有关联性，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2018年4月10日，盛禾公司作为甲方与刘汝云作为乙方签订《盛禾百大商业广场内部选房协议》（包含置业计划书），协议主要约定以下内容：一、乙方选定甲方开发的坐落于砚山县房屋，该商品房参考建筑面积38.72平方米（房屋面积、标准以双方签订的《商品房购销合同》约定为准）；二、乙方自愿签订本协议并自愿支付选房定金10万元，在签订本协议后7日内付清；三、乙方选定的房源信息为房号Ｂ3-014，面积38.72㎡，单价9580元／㎡（建筑面积单价），总价为370938元；四、甲方向乙方展示的广告、宣传资料（或楼盘模型及其它任何载体）中的所有图片、资料、数据、说明等仅供乙方参考，不作为甲方的承诺依据，最终以实物为准；五、在乙方履行完毕本协议的情况下，甲方未能为乙方保留该房屋的，则双倍返还乙方所付定金，不再承担其他责任；六、乙方需按双方约定的本协议履行义务，否则视为乙方违约，本协议自行解除，所付定金不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋；七、在项目可以签订《商品房购销合同》时，甲方以电话通知乙方，乙方应在接到电话通知之日起七日内携带本协议及身份证等相关材料，与甲方签订《商品房购销合同》，否则，本协议自行终止，并按第“六”条承担违约责任，本协议自《商品房购销合同》签订之日起作废；八、乙方保证对所提供资料的真实性负责，如乙方电话、通讯地址有所变动，及时告知甲方，否则由此引起的相关责任由乙方全部承担；九、本协议经甲方盖章、乙方签字后生效，一式贰份，甲、乙双方各执一份，具有同等效力。该协议有盛禾公司盖章及经办人签名，刘汝云签名捺印。协议签订当日，刘汝云向盛禾公司以转账方式支付10万元，盛禾公司向刘汝云出具加盖公司财务专用章收据一份，该收据记载收到刘汝云交来百大商业广场商铺Ｂ3-014购房款10万元。双方签订协议时盛禾公司提供了“参考平面图”，该平面图反映了刘汝云所选商品房情况与协议一致。2020年6月20日，盛禾公司业务员联系刘汝云签订《商品房购销合同》，盛禾公司告知刘汝云其所选房屋位置不变，房号和面积变动，房号变为Ｂ3-027，面积增加变为46.47㎡，提供了“商铺销售分割示意图”，6月21日至23日刘汝云及家人到盛禾公司售楼处提出异议要求退房退款，双方多次协商未果而产生纠纷。纠纷产生后，盛禾公司又对商铺进行了调整再次形成“商铺销售分割示意图”（7月30日），并且在7月5日公司销售人员与刘汝云微信联系时表示刘汝云不要房就向其发送律师函，按之前的面积给刘汝云算，刘汝云未予回复。2020年7月17日北京盈科（昆明）律师事务所作出的律师函认为刘汝云未与其委托人盛禾公司签订《商品房购销合同》构成违约，要求刘汝云7日内到盛禾项目售楼现场与盛禾公司签订相关购房合同，如怠于办理则其委托人将依相关法律以及选房协议第六条、第七条约定，解除与刘汝云签订的选房协议扣除的支付的10万元定金，有权另行处理刘汝云选定的房屋等。另查明，盛禾公司开发的百大商业广场于2018年11月12日取得《商品房预售许可证明》。审理中，刘汝云坚持要求解除合同，盛禾公司坚持不同意解除合同。 本院认为，刘汝云与盛禾公司所签订的《盛禾百大商业广场内部选房协议》（简称选房协议）系双方当事人真实意思表示，各方当事人均应严格按照合同约定履行义务。刘汝云向盛禾公司所支付的10万元根据双方协议的约定应为定金，但超过了主合同标的（370938元）的20%，故定金确定为74187.6元，超出的部分应为预付款。本案争议焦点为：一、选房协议是否应该解除；二、刘汝云要求双倍返回定金的请求是否成立。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，盛禾公司在通知刘汝云到盛禾公司签订商品房购销合同时即告知刘汝云所远房屋的房号和面积变动，面积增加了7.75平方米，刘汝云到盛禾公司售楼处即提出异议要求退房退款，盛禾公司未按选房协议约定变动房号和增加面积的行为明显违反双方合同约定，导致双方产生纠纷，刘汝云已在双方纠纷产生时要求退房退款且随后诉至法院要求解除合同，故双方所签订选房协议的因盛禾公司的违约以及刘汝云不愿意与盛禾公司签订商品房购销合同而目的无法实现，双方于2018年4月10日签订的选房协议应予解除。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品方面买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据上述司法解除的规定，如果因为当事人一方的原因未能订立商品房销售合同，应当适用定金罚则，但本案除盛禾公司违约外，刘汝云也存在违约行为，盛禾公司对房号和房屋面积进行变动刘汝云提出异议后，盛禾公司已将房号和面积又进行调整，已明确表示与选房协议约定的一致，已经符合双方签订商品房购销合同的条件，刘汝云不同意与盛禾公司签订商品房购销合同违反了选房协议的约定。因双方在履行选房协议过程中均存在违约情形，本案不宜适用定金惩罚的规定。对刘汝云要求盛禾公司双倍返还定金的请求，本院不予支持，双方选房协议解除后，刘汝云支付的定金以及预付款盛禾公司应予返还。 综上所述，对刘汝云的诉请，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除刘汝云与文山州盛禾房地产开发有限公司于2018年4月10日签订《盛禾百大商业广场内部选房协议》； 二、由文山州盛禾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘汝云定金及预付款100000元； 三、驳回刘汝云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取计2150元，由刘汝云负担1075元，由文山州盛禾房地产开发有限公司负担1075元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员  张援朝 二〇二〇年九月二十二日 书记员  杨 梦