河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7655号 上诉人（原审被告）：张某，女，1988年3月10日出生，汉族，住石家庄市长安区冠城小区8-1-2001。 上诉人（原审被告）：河北来森企业管理咨询有限公司，住所地石家庄市长安区冠城小区8-1-2001。 法定代表人：张某，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：夏某，女，1990年3月27日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 被上诉人（原审原告）：甘某，女，1980年3月28日出生，汉族，住石家庄市。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：王雪，河北武英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1977年6月5日出生，汉族，住石家庄市长安区冠城小区8-1-2001。 上诉人张某、河北来森企业管理咨询有限公司（以下简称来森公司）因与被上诉人夏某、甘某、刘某某服务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某、上诉人来森公司的法定代表人张某、被上诉人夏某、甘某的委托诉讼代理人王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某、来森公司上诉请求：1、撤销石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初908号民事判决书，并发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人夏某、甘某承担。事实和理由：一、一审法院未查明本案基本事实，认定基本事实存在错误。1、上诉人《委托协议》义务履行情况一审法院未查明。上诉人签订《委托协议》后，积极履行了协议中约定的义务，为被上诉人花店配备了鲜花保存设备，对被上诉人花店员工进行了技能培训、为其花店的市场运营。庭审中上诉人提交的照片和视频可以证实上诉人正在对其员工进行花艺培训，视频中的部分人员为上诉人公司员工，足以证实上诉人对合同进行了履行，但一审法院却因被上诉人的一概否认而无视上诉人履行合同义务的事实。2、被上诉人《委托协议》款项支付情况查明错误。《委托协议》中明确约定，相关费用金额合计12万元，支付方式为分两次支付，首次支付拾万元整，运行一季度后支付尾款两万元。庭审中被上诉人出具了多达10天13次的不同额度的转款记录，转款总额为172580元。在上诉人答辩中申明上述转款记录虚假的情况下一审法院在判决书中陈述“上诉人来森公司和张某对上述转款无异议”判决书前后描述出现矛盾，显然对该事实认定存在错误。其次，协议约定的付款是分两次付款，而被上诉人夏某、甘某的转账记录多达13次，既与约定不符又不合交易惯例和生活常理。在金额和转款次数均对不上的情况下，一审法院居然认定上述转款中的11万元为合同履行款项与事实不符，被上诉人之所以列举如此多次的转款记录，无非就是想凑出其履行的金额，实在是用心良苦。3、庭审查明刘某某曾经为来森公司经理错误。上诉人庭审中称刘某某曾经为来森公司部门经理，而非经理、法定代表人，一审法院查明刘某某为公司经理属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。前述转款款项中，存在部分款项是转账至上诉人张某个人账户中的，但该转账并未备注是何款项，一审法院仅凭部分转账记录即认定上诉人来森公司和张某出现混同属于适用法律错误，难道说上诉人张某和被上诉人或者其他人之间就不能出现非因公司业务而发生的转款记录吗？以此要求张某承担连带责任同样属于适用法律错误。三、上诉人庭审中提出对被上诉人提供的《解除合同及退还服务费合同》上加盖的公章进行鉴定已属明确表明鉴定的意愿，一审法院应当示明未按时缴费的法律后果。庭审时间恰逢周五，法庭给出的日期为三日后，三天时间两天是假期，又赶上两天假期为母亲节，被上诉人忙于经营而忘记缴费，实属事出有因。综上，一审法院认定事实不清，适用法律存在错误，二审法院应予纠正。 夏某、甘某答辩称，第一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。一、就2019年2月19日《委托协议》义务履行情况。双方签订该协议后，被答辩人始终声称其履行了义务，但是根据被答辩人在一审中提交的证据来看，没有形成完整的证据链，根本无法证明其履行了协议义务，一审法院对其证据没有采纳合理合法。二、就答辩人对《委托协议》的款项支付情况。1、该协议签订后，答辩人累计仅向张某银行账户就转入115580元（加上协议签订前的5000元，一共为120580元），另，2019.2.19通过P0S机向张某刷卡5000元；2019.2.19向梦晓梦花店支付10000元；2019.5.30通过微信转账支付给张某22000元；2019.6.13通过微信转账支付给张某10000元，以上款项中的11万元为答辩人基于《委托协议》向被答辩人支付的款项，其余为答辩人购买绿植及后期维护的费用。针对答辩人以上列举的各项费用，被答辩人在一审庭审笔录中明确表示“对原告的付款没有异议”，对原告提供的转账明确“是真实的”（庭审笔录作证）,而现在被答辩人又称“转账记录虚假”，那么请问是一审法院描述出现矛盾，还是被答辩人前后叙述矛盾？显然是后者。2、被答辩人称答辩人支付款项次数过多，不符合协议约定，但是其在合同履行之时，甚至在二审之前始终对此未提出过异议。退一步讲，假如被答辩人有异议，那么被答辩人就不会同意解除委托协议并退还服务费。但是事实是，双方在2019.7.10签订《解除合同及退还服务费合同》，被答辩人同意解除《委托协议》并将11万元退给答辩人，并未提及答辩人在付款时是否有违约行为。3、不管刘某某是经理，或者部门经理，对一审法院的判决结果没有影响。第二、一审法院适用法律正确，上诉人的理由不成立。本案中，米森公司为自然人独资的有限责任公司，股东为张某。答辩人多次将款项汇入张某个人账户，在张某不能提供充分证据证实该款项为其他用途，或者个人财产独立于公司财产时，其应当对公司的债务承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 刘某某经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 夏某、甘某向一审法院起诉请求：1.判令被告一按照《解除合同及退还服务费合同》，向原告退还11万元并支付因迟延履行债务产生的违约金（自2019年7月18日起按照日率千分之五计算至偿还完毕止）。2.被告二、被告三对以上债务承担连带还款责任。3、本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月19日，原告夏某、甘某（甲方）与被告来森公司（乙方）签订《委托协议》一份，协议第三条约定乙方为甲方提供的服务及相关费用，包括广告运营、市场运营、人员及培训三项，金额合计12万元，支付方式：分两次支付，甲方首次支付乙方拾万元整，运行一季度后支付尾款贰万元整。协议第五条约定合同的生效及续约，合同有效期一年，自2019年2月19日至2020年2月18日，协议中还约定了双方的权利义务及违约责任。该协议由被告刘某某签字，来森公司盖章。委托协议签订之前及之后，2019年1月30日，原告甘某向被告张某账户转款5000元，2019年2月19日转款35000元，2019年5月30日微信转账22000元，2019年6月12日转款7500元，2019年6月13日转款两笔，分别为20000元、6000元，2019年6月17日转款三笔，分别为37400元、4680元、5000元。另外，2019年2月19日通过POS机向张某刷卡5000元，2019年6月13日通过微信转给张某10000元，2019年1月30日夏某通过微信转给梦晓梦花艺刘5000元，2019年2月19日夏某银行卡向梦晓梦花店转款10000元。对于以上转款金额，被告来森公司、张某无异议，双方均认可其中的110000元是委托协议中的应付款项，另外40700元是合同签订后原告向被告购买绿植以及后期维护的费用。原告称，合同中约定，运行一季度后支付尾款2万元，因合同签订后，被告未按合同约定履行义务，原告基于被告的违约未完整支付尾款2万元。被告张某称已按照协议约定提供了相关服务，履行了协议内容，提供清单一份及工作人员的工作视频予以证实。原告对被告提供的清单及视频均不认可，认为不能证明被告的履行情况。 2019年7月10日，原告夏某、甘某（甲方）与来森公司（乙方）签订《解除合同及退还服务费合同》一份，合同第一条：原合同情况：1、甲乙双方于2019年2月19日签订《委托协议》（下称“原合同”）。2、甲方已按照原合同约定向乙方支付服务及相关费用共计110000元。第二条：因乙方经营问题，至今不能为甲方提供合同约定的所有服务项目，致使原合同目的不能实现，现乙方恳请与甲方解除原合同，同时退还原合同所约定110000元的全部费用，并且赔偿因不能按时给甲方提供服务所带来的全部损失。第三条：乙方应在本合同签订之日起7日内全额一次性退还甲方上述所有费用。第五条：违约责任，乙方未按照合同的约定期限按期退还所有费用的，每逾期一日按所应退还总额的每日千分之五加收违约金，同时，乙方承诺甲方为实现该合同债权所支付的费用全部由乙方承担，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、评估费、交通费、公证费、公告费、调查取证费等。该协议由刘某某在保证人处签字，被告来森公司盖章。后刘某某为原告出具还款计划一份。庭审中，被告张某称该合同中加盖的来森公司的公章不是其加盖的，对该公章的真实性提出异议，要求对公章进行鉴定，但在法庭限定的期限内未提出书面鉴定申请。被告刘某某未参加庭审，但在一审法院2020年5月8日对其调查时认可该合同中的签名及手印均为其签字捺印，但称公章不知道谁盖的。 另查明，河北来森企业管理咨询有限公司成立日期为2018年7月13日，法定代表人张某，该公司为自然人独资的有限责任公司，股东为张某。庭审中张某称，其与刘某某2017年12月20日登记结婚，2019年6月21日办理离婚手续，刘某某原为来森公司经理，2019年6月22日离职，张某未向法庭提供相关证据证实。 一审法院认为，二原告与被告来森公司签订的《委托协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，法院予以确认，双方应按照协议内容履行各自的义务。庭审中，二原告提交了付给被告张某的款项情况，双方均认可二原告已付给被告来森公司服务费110000元，由被告张某收款，法院予以确认。关于协议的履行情况，被告张某称已按协议进行了履行，原告否认，被告张某提交的清单及视频不足以证实其主张，法院不予支持。2019年7月10日，被告来森公司与二原告签订了《解除合同及退还服务费合同》，承诺退还二原告缴纳的服务费110000元，被告来森公司未按照合同约定履行，应承担违约责任。被告张某作为来森公司的独资股东，对公司的债务应承担无限连带责任，张某用自己的个人账户接收原告的款项，其个人财产与公司财产混同，其亦没有证据证实公司财产独立于其个人财产，故根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十四条的规定，张某应对来森公司的债务承担连带责任。被告来森公司、张某对该合同中加盖的公章提出异议，但未在法院指定的期限内提出司法鉴定申请，应视为放弃权利，应承担对其不利的法律后果。被告刘某某作为保证人在《解除合同及退还服务费合同》上签字捺印，另外，刘某某还为二原告出具了还款计划书，表明了保证人的身份，应承担该合同的保证责任，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，被告刘某某未表明保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。关于原告主张的违约金的问题，双方在合同中约定，每逾期一日按所应退还总额的日千分之五加收违约金，该违约金约定过高，应予调整，违约金应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，本案中被告未按约定返还二原告服务费，属占用原告资金，因此违约金按年利率6%计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告河北来森企业管理咨询有限公司返还原告夏某、甘某服务费110000元及违约金（违约金自2019年7月18日起至实际清偿之日止，以110000元为基数，按年利率6%计算）。二、被告张某、刘某某对本判决第一项内容承担连带清偿责任。案件受理费3820元，减半收取计1910元，由被告河北来森企业管理咨询有限公司、张某、刘某某承担。 本院二审期间，上诉人张某、来森公司提交了部分证据，即来森公司给被上诉人夏某、甘某花店设计的一些内容，包括开业部分设计，还有课时的一些设计，以及上诉人公司员工的劳动合同、公司员工在中贸海悦（被上诉人的花店位置）打卡的记录，旨在证明上诉人已履行了双方之间的《委托协议》。被上诉人夏某、甘某质证意见：上诉人提交的所有证据均为复印件，证据效力存在问题，而且该证据的形成时间是在一审之前，上诉人现在提交已经过了举证期限，而且上诉人提交的绝大部分证据不能体现出与本案的关联性，也不能证明其为被上诉人提供了协议约定的义务；被上诉人在一审中的诉讼是基于《解除合同及退还服务费合同》要求上诉人退还11万元，并支付违约金，《解除合同及退还服务费合同》已经将2019年2月19日签订的《委托协议》解除，被上诉人自愿向上诉人支付11万元，其在《委托协议》签订后是否履行了协议已经没有关系。原审查明的其他情况属实。 本院认为，2019年2月19日被上诉人夏某、甘某与上诉人来森公司签订《委托协议》，系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。本案一审庭审时，夏某、甘某称其基于《委托协议》向来森公司支付费用11万元，另外40700元为其向来森公司购买绿植及后期维护的金额；张某、来森公司则称“……，对原告的付款没有异议，最后的40700元购买绿植的钱，……”、“……，原告为委托协议一共支付11万元，……”，故原审认定夏某、甘某为履行《委托协议》向来森公司支付费用11万元，并无不当。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，来森公司称其已按《委托协议》的约定履行了合同义务，提交了清单及视频佐证，夏某、甘某否认，提交了其与来森公司签订的《解除合同及退还服务费合同》（来森公司未按照合同约定履行，承诺退还夏某、甘某缴纳的服务费110000元等），原审综合本案案情，对来森公司提交的证据未予采信，并无不妥，本案二审时，张某、来森公司提交了部分证据（即来森公司给被上诉人夏某、甘某花店设计的一些内容），该证据仍不足以证明其主张，故应由二上诉人承担不利后果。另外，本案一审时张某、来森公司对《解除合同及退还服务费合同》中加盖的公章提出异议，原审法院明确告知“休庭后三日内向法院提出公章鉴定申请，法院将依照司法鉴定程序对来森公司在《解除合同及退还服务费合同》上加盖的公章进行司法鉴定，逾期不提出书面鉴定申请的视为放弃”，张某、来森公司未在法院指定的期限内提出司法鉴定申请，原审认定应视为其放弃权利，于法不悖。 张某作为来森公司的独资股东，对公司的债务应承担无限连带责任，张某用自己的个人账户接收夏某、甘某的款项，其个人财产与公司财产混同，其亦没有证据证实公司财产独立于其个人财产，故原审认定张某应对来森公司的债务承担连带责任，于法有据。 综上所述，张某、河北来森企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3820元，由上诉人张某、河北来森企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年九月十五日 书记员  崔娇娇