安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终419号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘乾鸿，男，1993年1月14日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地龙海市，住龙海市芗城区。因犯信用卡诈骗罪于2016年3月被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金四万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月25日被灵璧县公安局决定刑事拘留，同日被该局抓获（临时羁押于漳州市看守所），同月29日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同年12月23日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人刘乾鸿犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）皖1323刑初203号刑事判决。原审被告人刘乾鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年8月，被告人刘乾鸿与陈明辉为获取非法利益，由刘乾鸿将本人及陈明辉在中国工商银行开户的户名陈明辉、尾号4798的银行卡“四件套”（手机号码、银行卡、网银、身份证复印件）出售给他人用于违法犯罪活动。2019年9月12日至9月19日，安徽省灵璧县的张某被诈骗后，分多笔向户名曾贵文的银行卡汇款1.1万余元，曾贵文银行卡于同月15日向陈明辉该银行卡汇款7.9999万元。同年9月16日，被告人刘乾鸿发现陈明辉该银行卡内有5万余元款项，便安排陈明辉挂失补办了尾号0309的银行卡，刘乾鸿于同月17日至18日从该银行卡分两笔转入林某账户2万元，林某随后转至刘乾鸿支付宝账户，刘乾鸿又分多笔从陈明辉尾号0309的银行卡取出3.21万元，计5.21万元，被刘乾鸿占为己有。 被告人刘乾鸿因犯信用卡诈骗罪于2016年3月被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金四万元，刑期至2018年7月18日。 上述事实，原判列举下列经一审庭审举证、质证的证据予以证明： 一、书证 （一）户籍信息证明，被告人的姓名、年龄、住址等自然状况。 （二）到案经过及羁押证明证实，被告人被抓获及临时羁押时间等情况。 （三）前科证明、刑事判决书证明，被告人刘乾鸿曾因犯罪被判刑情况。 （四）张某微信交易记录、曾贵文借记卡历史明细清单证明，张某向曾贵文账户汇款情况。 （五）曾贵文、陈明辉借记卡历史明细清单证明，曾贵文银行卡向陈明辉银行卡汇款及陈明辉银行卡换卡、取款、转款情况。 （六）林某微信截图证明，林某分两笔向刘乾鸿支付宝账户转账情况。 二、证人证言 （一）证人张某的证言证明，2019年8月9日她加入了一个微信群，群里发了一个二维码，是叫兴业资本的ＡＰＰ，她下载后看了介绍，赢钱就给30%的佣金，包赢不输，她就通过微信转款到曾贵文的账户里或者对方给的微信里，总计转款1.1593万元钱，再由曾贵文转到平台里，有赢有输，她打过第三次款时对方就联系不上了。 （二）证人林某的证言证明，她丈夫刘乾鸿用她的招商银行卡转过钱，2019年9月17日转了1万元，第二天又转了1万元，她收到钱后又转到刘乾鸿的支付宝里。 三、被告人供述 （一）同案人陈明辉供述，他通过外号叫“熊二”的人卖过二个银行卡“四件套”，都是工商银行的，一次700元，一次1000元。第二次卖掉的银行卡补办了，是在2019年7、8月份，“熊二”让他去补办的，“熊二”说里面有5万元钱，补办后交给上家取款用的，补卡时他也看了，里面有5万多元钱。他卖“四件套”是因为想挣钱，他知道购买“四件套”是上家做赌盘或诈骗使用的。 （二）被告人刘乾鸿供述，他一共卖了三个“四件套”给“阿乐”，每套1500元钱，两个是他自己的，“阿乐”只给了他一套的钱，一套是陈明辉的，他给了陈明辉1000元钱。陈明辉知道他有路子，让他帮忙卖卡。他的卡是2019年6、7月份卖的，陈明辉的是8月份卖的。“阿乐”买卡是做违法犯罪事情的。有一次他打电话查询陈明辉卡里面有5.2万多元钱，他就让陈明辉补办了银行卡，第一天通过手机转了1万元到他妻子林某的银行卡，然后转到他的支付宝，又到角美支行取款2万元，第二天又通过手机转1万元到林某银行卡，然后转到他的支付宝，再到角美支行取出12100元，就把钱取完了。他知道是来路不正的钱，要不然也不会把钱黑掉，他把“阿乐”的钱黑掉后，就把“阿乐”的手机号删除了。他的微信名是初遇与你，支付宝账号15×××99。他取这些钱都在网站上赌博输掉了。 四、勘验、检查笔录 辨认笔录证明，公安机关组织被告人刘乾鸿与陈明辉互相辨认情况。 五、视听资料 公安机关调取福建省漳州市工商银行角美支行的监控录像制作的光盘一张，证明被告人刘乾鸿取款情况。 原判认为，被告人刘乾鸿以非法占有为目的，秘密窃取公私钱财，数额巨大，其行为构成盗窃罪。刘乾鸿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人犯罪事实存在，但罪名有误，应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人刘乾鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人刘乾鸿退出违法所得人民币五万二千一百元，待公安机关查明被害人后某予以返还。 刘乾鸿上诉提出：1、他没有盗窃的故意，也没实施盗窃行为，不构成盗窃罪，可能构成侵占罪；2、他从陈明辉卡里取出52100元，其中40000余元交给阿乐，自己实际占有12100元，犯罪数额应为12100元；3、原判量刑过重。 经审理查明，一审查明的事实属实，有经一审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人刘乾鸿未提交新证据。 关于刘乾鸿提出其不构成盗窃罪，可能构成侵占罪，犯罪数额应为12100元，原判量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由。经查，陈明辉借记卡历史明细清单、证人林某证言、同案人刘明辉供述、刘乾鸿供述等证据足以证明，刘乾鸿在发现出售给他人用于违法犯罪活动的陈明辉银行卡内有钱时，通过让陈明辉挂失后补办银行卡的方法，分多次将卡内存款5.21万元转移为自己占有。刘乾鸿以非法占有为目的，采取挂失补卡的方法秘密窃取他人财物5.21万元，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。刘乾鸿提出其行为构成侵占罪于法无据，不能成立。刘乾鸿以非法占有为目的，秘密窃取他人财物5.21万元，原判认定其犯罪数额为5.21万元正确，刘乾鸿提出应以其分得赃款作为犯罪数额于法无据，此节上诉理由不能成立。原判根据刘乾鸿犯罪的事实、性质及累犯情节，已对其从轻处罚，上诉称量刑过重，缺乏法律依据。综上，刘乾鸿的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘乾鸿以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。刘乾鸿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。刘乾鸿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  段少杰 审判员  丁 军 二〇二〇年九月二十九日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。