天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2630号上诉人（原审原告）：朱金国，男，1967年4月15日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张丽杰，天津金华达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东汇诚劳务服务有限公司，住所地乐陵市新华路劳动局**。法定代表人：白清沂，董事长。被上诉人（原审被告）：山东汇诚劳务服务有限公司天津自贸试验区分公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）新港路519-3。负责人：白清沂，董事长。被上诉人（原审被告）：天津港第一港埠有限公司，住所地天津市塘沽新港六米。法定代表人：刘军，党委书记及执行董事。委托诉讼代理人：王锦山，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：许思儒，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人朱金国因与被上诉人山东汇诚劳务服务有限公司（以下简称汇诚劳务公司）、山东汇诚劳务服务有限公司天津自贸试验区分公司（以下简称汇诚劳务天津分公司）、天津港第一港埠有限公司（以下简称第一港埠）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱金国上诉请求：撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。事实与理由：经济补偿金应当计算2008年之前的部分。被上诉人支付工资存在差额，应予补发。未休年休假工资应全部发放。第一港埠辩称，同意一审判决结果。汇诚劳务公司、汇诚劳务天津分公司未答辩。朱金国司向一审法院提出诉讼请求：1．确认朱金国与汇诚劳务公司之间劳动合同于2019年10月17日解除；2．判令汇诚劳务公司支付拖欠的2019年6月25日至2019年10月17日期间劳动报酬32,077.08元并支付32,077.08元赔偿金；3．判令汇诚劳务公司支付解除劳动合同经济补偿金195,162.21元；4．判令汇诚劳务公司支付未休带薪年假工资10,556.44元；5．判令汇诚劳务公司支付2019年6月-9月防暑降温费704.52元、2018年至2019年度冬季取暖补助费520元。一审法院认定事实：朱金国于1994年7月入职乐陵市劳务经济技术开发总公司，该公司后变更名称为山东汇诚劳务服务有限公司，双方签订了劳动合同，最后一次签订劳动合同期限为2018年11月1日至2019年12月31日。汇诚劳务将朱金国安排至第一港埠工作，岗位为叉车司机，朱金国工资为银行转账代发，下发薪制。2019年6月24日朱金国操作叉车过程中造成货物外包装破损，第一港埠将其退回汇诚劳务，后朱金国未再向汇诚劳务提供劳动。汇诚劳务向朱金国发放工资至2019年6月，缴纳社会保险至2019年7月。2019年7月10日第一港埠向汇诚劳务发函，内容为“兹有贵公司员工朱金国（身份证号：3724021967********），原在我公司叉车队从事叉车司机岗位工作。该员工2019年6月24日在3段西‘康顺’轮2仓冷卷作业中，造成8个冷卷的外包装损伤；此次事故反应了该员工对装卸质量意识差，影响到我公司对外客户的装卸声誉；经我公司研究决定对该员工退回贵公司。”2019年11月15日，汇诚劳务公司向朱金国邮寄了《解除劳动合同通知书》。朱金国2018年带薪年假16.5天已休完。汇诚劳务未发放朱金国2019年防暑降温费、2018年度采暖费，未安排朱金国休2019年带薪年假或发放年假工资。朱金国于2019年12月31日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委于2019年12月31日作出津滨劳人仲不字［2019］第40280号不予受理案件通知书。朱金国不服，遂起诉。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．朱金国提交的《证明》，加盖有第一港埠人事部公章，真实性予以采信，证明内容为“朱金国于1994年7月与乐陵经济技术开发总公司签订劳动合同，并被安排在我公司从事装卸及司机劳务工作，至2019年8月止。”对该证据的真实性及证明目的本院予以确认，可证实朱金国入职汇诚劳务公司的时间为1994年7月；2．朱金国提交的《解除劳动合同通知书》及快递单、物流信息，汇诚劳务确认快递收件人白清沂的电话及地址均属实，故对上述证据予以采信；《解除劳动合同通知书》内容为“因公司未能及时足额支付劳动报酬，且未依法为本人缴纳社会保险费用，故本人根据《劳动合同法》相关规定，提出解除与贵公司之间的劳动合同关系。”该通知出具时间为2019年10月14日，快递物流信息显示签收时间为2019年10月17日；2．朱金国提交的与白清沂、田立敏、张书祥的录音，汇诚劳务虽不认可其真实性，但确认公司存在上述工作人员，经法院询问不申请司法鉴定，故对录音的真实性予以采信；3．汇诚劳务提交的《2019年货运质量考核表》、《“康顺”轮货损事故情况说明》，上述证据由第一港埠出具，无其他证据佐证，不予采信；4．汇诚劳务提交的《规章制度汇编》，朱金国不予认可，汇诚劳务未提交证据证实该证据已向朱金国出示，故不予采信；5．汇诚劳务提交的2019年7月10日会议纪要，为其公司内部作出，未举证证实已告知朱金国上述纪要内容，故不予采信。另查，汇诚劳务提交的朱金国工资表，朱金国予以认可，该工资表记载：朱金国2018年7月应发工资6,356.15元，8月应发工资6,291.65元，9月应发工资7,748.74元，10月应发工资7,794.27元（含加班费758.18元），11月应发工资8,217.65元，12月应发工资13,986.51元（含加班费1,886.7元），2019年1月应发工资12,292.46元（含加班费1,886.7元），2月应发工资6,891.58元（含加班费282元），3月应发工资8,281.12元（含加班费520.43元），4月应发工资5,964.24元（含加班费282元），5月应发工资4,600.92元（含加班费188元），6月应发工资3,372.48元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱金国要求确认与汇诚劳务之间劳动合同于2019年10月17日解除，并提交了《解除劳动合同通知书》及向汇诚劳务公司法定代表人邮寄的快递单等证据予以证实，汇诚劳务抗辩称已于2019年7月11日解除与朱金国的劳动合同，但未提供当日向朱金国送达解除劳动合同通知的证据，汇诚劳务于2019年11月15日向朱金国邮寄《解除劳动合同通知书》，晚于朱金国提出解除劳动合同的时间，故朱金国提出的解除劳动合同意思表示自送达汇诚劳务公司之日起发生法律效力，双方解除劳动合同时间应为2019年10月17日。朱金国主张汇诚劳务支付2019年6月25日至2019年10月17日工资32,077.08元，劳动报酬为劳动者提供劳动的对价，该期间朱金国未在岗工作，故其主张工资无事实及法律依据，不予支持；另，双方签订的并非劳务派遣合同，故不适用于劳务派遣的相关规定。朱金国主张汇诚劳务支付拖欠劳动报酬的赔偿金32,077.08元，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。朱金国主张的拖欠劳动报酬情形未经劳动行政部门先行处理，不符合上述法律规定的加付赔偿金的条件，故对该项诉讼请求不予支持。朱金国主张汇诚劳务支付解除劳动合同经济补偿金195,162.21元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。及第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。汇诚劳务在双方解除劳动合同之前，单方自2019年8月起停缴了朱金国的社会保险，朱金国以此为原因之一解除双方劳动合同，符合上述法律规定的支付经济补偿的条件。经计算，朱金国平均工资为7,166.15元/月，关于朱金国工作年限的计算，因《中华人民共和国劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，朱金国2007年12月31日前的工作年限，按照当时执行的相关规定不符合支付经济补偿的条件，故应自2008年1月1日起计算支付经济补偿的工作年限，汇诚劳务应给付朱金国7,166.15元/月×12个月=85,993.8元，朱金国过高主张部分不予支持。朱金国主张汇诚劳务公司支付2019年带薪年假工资10,556.44元，依照《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。朱金国入职汇诚劳务工作已满20年，每年应享受年假15天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。汇诚劳务2019未安排朱金国休年假或发放年假工资，朱金国在岗工作至6月24日，故汇诚劳务应支付年假工资7,166.15元/月÷21.75天×8天×200%=5,271.65元，朱金国过高主张部分不予支持。朱金国主张汇诚劳务支付2019年防暑降温费704.52元、2018年度采暖补贴520元，汇诚劳务未支付上述福利待遇，根据《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整指导的暂行办法》规定，“机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工月平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角。每年6月至9月按月发放或一次性发放。”朱金国2019年实际在岗工作至6月24日，故汇诚劳务应支付2019年6月防暑降温费5,871元/月×3%=176.1元；根据《关于做好调整我市居民供热价格工作的通知》（津政办发［2008］156号）之规定，“将现行采暖补贴标准由每名职工每年420元调整到520元。”故汇诚劳务应支付朱金国2018年度采暖补贴520元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，之规定，一审判决：一、确认原告朱金国与被告山东汇诚劳务服务有限公司之间的劳动合同于2019年10月17日解除；二、被告山东汇诚劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告朱金国支付解除劳动合同经济补偿85,993.8元；三、被告山东汇诚劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告朱金国支付2019年未休年假工资5,271.65元；四、被告山东汇诚劳务服务有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告朱金国支付2019年6月防暑降温费176.1元，2018年度采暖补贴520元；五、驳回原告朱金国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中，关于上诉人主张的工资差额部分，因其未实际提供劳动，一审法院未支持补发该部分工资，处理并无不当。关于经济补偿金的计算，一审法院根据有关劳动法律实施前后分段计算，并适用不同的法律依据，处理并无不当。关于未休年假工资问题，一审法院根据劳动者实际工作的时间，计算对应天数的工资，处理并无不当。综上所述，朱金国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱金国负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年九月二十八日书记员 朱欣宇