浙江省杭州市拱墅区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0105行初47号 原告杭州永钻商贸有限公司，住所地杭州市拱墅区上塘镇皋亭村**。 法定代表人翟永林，总经理。 委托代理人梁伟建，浙江银泰律师事务所律师。 被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处，住所地杭州市拱墅区沈半路**。 法定代表人童立，主任。 应诉负责人杨正平，副主任。 委托代理人王景、叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。 原告杭州永钻商贸有限公司（以下简称永钻公司）为与被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处（以下简称上塘街道）城建行政处罚纠纷一案，于2019年9月4日向本院提起诉讼，经补正，本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告永钻公司的法定代表人翟永林及委托代理人梁伟建，被告上塘街道的副主任杨正平及委托代理人王景、叶乃涛到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，本院曾中止诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 被告上塘街道于2018年5月25日作出上告拆字〔2018〕第（ＳＴ-003）号《告知书》（以下简称《告知书》），主要载明：根据拱墅区拆违办编号×××06（上）的拆违任务要求，永钻公司位于××路××号内存在违法建筑，共计115.5平方米，要求永钻公司接到告知书后于2018年5月30日前自行拆除上述违法建筑，否则上塘街道将启动强制程序予以拆除。 原告诉称，2007年4月，原告签订《场地协议》租用杭州市拱墅区上塘街道皋亭村七组土地（即××路××号），面积200平方米，并经拱墅区土地管理部门办理确认了“集体土地经营场地权属审核登记”。随后，原告筹措资金，支付租金，建造经营用房、购买置办专用设备、办理企业营业执照、税务登记、危险化学品经营许可证、社会保险等，在该场地开设企业“杭州永林气体有限公司”，现变更为永钻公司，一直合法经营。2018年5月26日，原告突然收到被告的《告知书》，载明永钻公司位于××路××号内存在违法建筑，共计115.5平方米，要求永钻公司自行拆除，否则上塘街道将启动强制程序予以拆除。原告对此表示反对，于次日回复被告，表示“无法接受告知书强制拆除，要求街道依法行政”。意想不到的是2018年5月31日，在没有任何法律依据和法定程序下，被告决定由杭州皋亭社区主任、副书记、皋亭股份经济合作社董事、宋秋芳在场亲自坐镇现场带领整套班子成员和大批社会人员实施拆毁拆除的行为，将××路××号内整个永钻公司企业的房屋、机器设备、设施和经营场所全部拆除。原告当天向拱墅区公安机关报警并出警处置。原告原以为只是皋亭股份经济合作社是强制拆除行为，遂将该社起诉至法院主张要求其损害赔偿。但在法院庭审中，经皋亭股份经济合作社代理人予以否认其强拆行为，直接指证“该强制拆除行为不是皋亭股份经济合作社所为，而是上塘街道办事处实施的”，并提交了有关证据。至此，原告才知道是上塘街道办事处决定并实施强制拆除××路××号，该社区属于协助配合的共同实施。案件经原审法院审理，该事实证据确实并已经被（2018）浙0105民初12548号民事判决确认。据此，原告认为被告系拱墅区人民政府的派出机构，既没有法定强制拆除主体资格、又严重违反法定程序，更没有法律依据，违法行政强制拆除原告企业的房屋及建筑物、强行搬走扣押原告的设备物品等，导致原告无法经营，企业倒闭，蒙受了巨大的经济损失，其行为严重违法，属于适用法律错误，依法应予以撤销，还应当追责问责，并赔偿原告全部的经济损失。为维护自身的合法权益，原告故诉至法院，请求：1.依法判决确认被告作出的《告知书》违法并撤销；2.案件受理费由被告承担。 原告向本院提供以下证据： 1.《告知书》，证明被告的行政行为违法。 2.永钻文件（关于上塘街道作出的《告知书》的回复函），证明原告要求被告依法行政和给予赔偿合法合理。 3.拱墅区拆违办任务单，证明被告的行政行为违法。 4.关于《拱拆函〔2018〕第0001号（上）联系函》的复函，证明有关部门认定违法建（构）筑物的程序违法，认定无效。 5.领物通知，证明被告强行搬走扣押的原告财物。 6.集体土地经营场地权属审核登记表及附图、企业税务登记证、危化品经营许可证、社会保险证件、评价报告、检测报告，证明原告的经营场地经有关部门审核同意，合法有效。 7.民事判决书，证明原告作为危化品企业经特别行政许可，合法有效。 被告辩称，一、原告违法行为事实清楚。杭州皋亭股份经济合作社于2018年3月29日出具的《情况说明》陈述，原告于2007年4月从他人处转租了xx村xx组一块200平方米的场地，租期至2012年4月26日止；由于该地块将要进行城中村改造，租赁协议并未续签，租金实际缴纳至2016年10月；在此期间，原告未经许可，擅自搭建了123平方米的房屋用于经营。2016年10月21日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部发布《通知》，通知涉案地块列入城中村改造，该地块的各承租户接到通知后于2016年11月21日前腾退租户，并将土地及地上建筑物交还皋亭经济合作社。2018年4月3日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部向区拆违办出具了《关于要求拆除违法建筑的报告》，表明原告在经过多次通知后仍拒绝搬迁，要求上级部门尽早拆除涉案违法房屋。2018年5月25日，杭州市国土资源局拱墅分局向拱墅区拆违办出具《关于的复函》一份，认定：原告在杭州市××路××号的建（构）筑物无审批资料，属于非法占用土地行为，其建（构）筑物属于非法占用土地上的违法建（构）筑物。同日，拱墅区拆违办向被告发送了编号为×××06（上）拱墅区拆违办任务单。针对原告在××路××号存在的面积约为115.5平方米的违法建筑物，拱墅区拆违办要求被告在2018年6月10日前予以处置，并将处置情况书面反馈。同日，被告依据拱墅区拆违办编号为×××06（上）拱墅区拆违办任务单之要求，向原告送达了《告知书》，要求原告于2018年5月30日之前自行拆除涉案违法建筑，否则被告将启动强制程序予以拆除。因此，原告违法行为事实清楚。二、因为本案原告起诉的是上塘街道作出的告知书，所以上塘街道是适格被告。综上，原告的违法性事实清楚，被告作为属地政府，发现违法建筑时，有权作出告知书，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供以下证据、依据： 1.通知，证明杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部已经于2016年10月21日通知涉案地块承租户腾退房屋。 2.律师函； 3.情况说明，证据2、3证明杭州皋亭股份经济合作社多次要求原告搬离涉案房屋。 4.关于要求拆除违法建筑的报告，证明杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部向拆违办报告尽快拆除涉案房屋的事实。 5.关于《拱拆函〔2018〕第0001号（上）联系函》的复函，证明杭州市国土资源局拱墅分局对原告在杭州市××路××号的建（构）筑物作出属于违法建（构）筑物的事实。 6.拱墅区拆违办任务单； 7.《告知书》，证据6、7证明拱墅区拆违办委托上塘街道在2018年6月10日前对涉案房屋予以处置，上塘街道要求原告于2018年5月30日之前自行拆除涉案违法建筑的事实。 依据：《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四条第四款、第七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。 经庭审质证，双方发表如下质证意见： 被告对原告提交的证据1三性无异议，对证明对象有异议，认为被告作为属地政府有权发《告知书》；对证据2的关联性有异议，认为起诉的是被告作出《告知书》的行政行为，并不涉及房屋强拆赔偿；对证据3的三性没有异议，但对证明对象有异议；对证据4的三性无异议，但对证明对象有异议，认为该份证据认定案涉房屋为违法建筑，为合法有效的认定；对证据5的关联性有异议；对证据6，认为集体土地经营场地权属审核登记表等明确永钻公司承租的是沈曙红所有的拱墅区xx镇xxx村x组土地，而国土部门和民事判决认定的××路××号土地上没有办理建房审批手续建造的部分房屋，两者并非同一位置；对证据7的关联性和证明对象有异议。 原告对被告提供的证据1的合法性有异议，认为根据法律规定，乡村的宅基地、土地应当由乡村集体经济组织自行经营管理，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部无权干预；对证据2、3，表示收到过律师函，但其内容并非事实，情况说明中部分也不属实；对证据4，表示为内部请示报告，原告对此不清楚，对报告载明的事实也部分失实；对证据5，表示部分内容并非事实，所涉115.5平方米建筑物是经市国土局拱墅分局审批后建造；对证据6的合法性有异议；对证据7的合法性有异议，认为拱墅区拆违办无权指令上塘街道进行拆违，上塘街道也没有强拆的法定职权。 本院对上述证据的形式真实性予以确认，对证明对象综合认定。 经审理查明，2007年6月，杭州永林气体有限公司（翟永林）作为经营人申请将坐落于杭州市拱墅区xx镇xx村x组的集体土地作为其经营场地，并提交了集体土地经营场地权属审核登记表一份，载明：申请场地面积为80平方米，地上建筑物为单层砖混结构房屋，所有权人为七组沈曙红。杭州市拱墅区上塘街道皋亭村经济合作社、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处、杭州市国土资源局拱墅分局分别在登记表上盖章，同意其在合法批准面积内使用。 后杭州永林气体有限公司在位于杭州市拱墅区××路××号的土地上建造了部分房屋，并一直在该处实际经营，但未办理建房审批手续。2016年12月20日，杭州永林气体有限公司变更企业名称为永钻公司。 2018年4月10日，杭州市国土资源局拱墅分局向永钻公司出具《接受调查通知书》一份，载明：你单位在××路××号的集体土地上搭建建（构）筑物的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，请你单位于2018年4月12日前携带材料到杭州市国土资源局拱墅分局第一管理所接受调查等。2018年5月25日，杭州市国土资源局拱墅分局向拱墅区拆违办出具《关于的复函》一份，认定：永钻公司于2007年在××路××号建造占地面积115.5平方米的一层建（构）筑物无审批资料，属于非法占用土地行为，其上建（构）筑物属非法占用土地上的违法建（构）筑物。同日，拱墅区拆违办向上塘街道出具编号为×××06（上）的拱墅区拆违办任务单一份，载明：依据国土资源局拱墅分局拱土资函〔2018〕12号关于《拱拆函〔2018〕第0001号（上）联系函》的复函，在你街道属地管理范围内存在违法建筑物：永钻公司（原杭州永林气体有限公司）在××路××号的违法建筑物，面积约为115.50平方米。请你街道接到本任务单后，在2018年6月10日前予以处置，并将处置情况书面反馈区拆违办，逾期我办将启动三级抄告机制。2018年5月25日，上塘街道作出并向永钻公司送达《告知书》。 另查明，杭州市拱墅区××路××号房屋于2018年5月31日被拆除。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋、建筑物和其他设施。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条至六十六条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正、限期拆除等。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。上述法律、法规均未规定街道办事处具有处置违法建筑的法定职权。本案中被告上塘街道作出《告知书》无法律依据。案涉《告知书》针对原告作出，却未对应拆除建筑的具体范围等加以明确，属认定事实不清。《告知书》系被告上塘街道对原告的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征，实质上是行政处罚行为，故应受《中华人民共和国行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。被告上塘街道作出《告知书》前并未保障原告上述权利，违反了法定程序。综上，被告上塘街道作出案涉《告知书》，无法定职权且认定事实不清，程序亦违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 撤销被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处于2018年5月25日作出的上告拆字〔2018〕第（ST-003）号《告知书》。 案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  沈 晟 审 判 员  邓 瑶 人民陪审员  金利民 二〇二〇年九月二十三日 代书 记员  钱舒颖