贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1743号上诉人（原审原告）：六盘水盛德物业服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区景新花园（会所**），统一社会信用代码91520200666997505Q。法定代表人：李勇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：杜应怀，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号15202201210675529。被上诉人（原审被告）：谢炼，女，1977年10月14日出生，白族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人六盘水盛德物业服务有限公司因与被上诉人谢炼物业服务合同一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭并于2020年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人六盘水盛德物业服务有限公司的委托诉讼代理人杜应怀、被上诉人谢炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人六盘水盛德物业服务有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。第一，2017年3月11日前被上诉人欠上诉人的物业费已过诉讼时效，该事实认定错误。首先，上诉人并不是2020年3月11日向法院提起诉讼，该案上诉人已于2020年1月19日向法院提起诉讼，上诉人提起诉讼后，一审法院将该案委派进行调解，因未能调解成功，上诉人于2020年3月19日向一审法院立案。其次，2017年3月11日前被上诉人所欠上诉人的物业服务费并未过诉讼时效。第一，上诉人已提供证据证明上诉人分别于2014年4月11日、2015年在小区公共位置张贴《特别告知》等向被上诉人等业主催收物业服务费用。且被上诉人在一审中自认其从2015年6月起就未向上诉人支付过物业服务费用，所以，不仅上诉人提供的证据能证明被上诉人所欠上诉人的物业服务费已因上诉人予以主张权利而予以中断。而且，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，既然被上诉人在庭审中已自认其从2015年6月起就未向上诉人支付过物业服务费用的事实，上诉人无需举证即可证明自己的诉讼主张。所以从上诉人提供的证据能证明被上诉人所欠上诉人的物业服务费已因上诉人予以主张权利而予以中断。再次，一审中，被上诉人也认可了其从2015年6月并未向上诉人支付过物业服务费用，并答辩称系上诉人的服务达不到其要求和因未入住要求优惠而拒绝支付物业服务费用。可见被上诉人不支付上诉人的物业服务费用是恶意而为之，并不是因上诉人的未催收而不予支付。被上诉人恶意持续拖欠上诉人物业服务费是持续的违约事实，上诉人也一直没有中断对被上诉人提供物业服务。同时，上诉人一直持续地履行合同，提供服务，即一直在以作为的形式持续履行合同义务，作为被上诉人的业主应负有按约定支付物业服务费的义务。即使上诉人未及时催收，但应认为其以自己继续提供物业服务的行为主张了权利，故不应支持被上诉人提出的诉讼时效抗辩意见。所以本案不能简单适用两年或三年的诉讼时效制度。应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第四项的规定：“其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权”。如本案简单适用诉讼时效制度规定，将严重损害上诉人的合法权益，损害社会公平正义，更有损诚实信用及公序良俗，对按时支付物业服务费的业主有失公平。第二，一审法院以上诉人没有进行催收而判决不支持被上诉人应按合同约定应支付上诉人违约金也是认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的物业服务合同是双方真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定，所以上诉人就应严格按照合同约定履行双方的义务。就本案而言，上诉人按照合同约定提供了物业服务，被上诉人就应按照合同约定支付物业服务费用，而被上诉人恶意拖欠上诉人的物业服务费导致违约，就应按合同约定支付违约金。支付物业服务费是被上诉人的义务，且作为业主是知道应按时支付物业服务费。法律没有规定违约金必须要以债权人予以催收才能予以支付，而是应按《合同法》第114条规定由违约方予以支付约定金，一审法院不考虑《合同法》的规定，不考虑被上诉人的肆意违约，也不考虑合同中违约金约定的目的及意义。仅凭主观臆断认定违约金不应支付即违反法律规定，也与客观事实不符。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法查明事实，依法予以改判支持上诉人一审诉讼请求。以维护上诉人的合法权益，维护社会的公平正义。被上诉人谢炼辩称，一、上诉人第一点上诉理由不能成立。1、上诉人称起诉时间为2020年1月19日，未提供证据证明。即使起诉时间为2020年1月19日，根据双方物业管理服务协议第七条第3款之规定，物业管理费用应当按季度提前5日预先交纳，也就是说，上诉人应当在2016年12月26日至12月31日主张并催交2017年1-3月的物业管理费用，但上诉人并未催交，因此即使起诉时间为2020年1月19日，上诉人主张2017年第一季度的物业管理费用已经超过诉讼时效，一审判决认定上诉人主张2017年3月11日以前的物业管理费用超过诉讼时效，并无不当，而且已经超额支持了上诉人的诉求。2、答辩人自认2015年6月起未交物业费，不是产生诉讼时效中断的法定事由。3、上诉人证明在小区内公告催收物业费的证据，拍摄地点无法确认，也不能说明是针对欠款人本人，不能支持上诉人的主张。二、上诉人第二点上诉理由也不能成立。物业管理服务企业应当事先催收物业管理费用，业主无正当理由拒不支付，方可起诉主张物业费用，这不但符合情理和惯例，也于法有据。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”。由此可见，物业管理单位应当先书面催交，才能起诉主张物业费用。本案上诉人主张的违约金，属于因无正当理由拒不支付或拖欠物业费用而产生的违约责任，在物业管理企业没有书面催交物业费用的情况下，不但无权主张物业费用，自然也无权主张相应的违约金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。六盘水盛德物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告物业服务费10206元（2015年6月至2019年12月），违约金5000元，以上共计15206元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：坐落于钟山区房屋登记于被告谢炼名下，面积为123.55平方米，该房屋位于“紫金苑”小区中。2014年3月8日，原告六盘水盛德物业服务有限公司与被告谢炼签订《“紫荆苑”前期物业管理服务协议》一份，约定原告六盘水盛德物业服务有限公司为被告谢炼所在该小区房屋提供物业服务，收费方式为按建筑面积每月每平方米1.5元，物业费按季预交，双方并约定其他内容。现原告六盘水盛德物业服务有限公司因主张被告谢炼差欠其物业费，经索要未果，故诉至法院。一审法院认为，本案中双方签订的《“紫荆苑”前期物业服务协议书》，系原告与业主直接签订，对此法律法规并无禁止性规定，故该协议并未违反法律法规的强制性规定。该协议中双方对各自的权利义务均进行了约定，并无免除原告责任加重被告义务的情况，故对被告主张该协议系格式合同的理由不予采信。被告主张受胁迫签订该协议，但被告并无相应证据证明，故对被告的该主张不予采信。上述协议，有双方的签名及加盖印章予以确认，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。原告已实际为登记于被告名下的房屋提供了物业管理服务，被告作为该小区内房屋的业主，应及时缴纳物业服务费。对被告辩称因原告服务不到位故不支付物业费的理由，根据上述协议的约定，物业费的用途为管理人员工资、物业共用部分维护费用、清洁卫生费用等，被告并无证据证明其另行就物业共用部分支付过其他费用，结合本案情况，如原告所提供的物业管理服务确未达到约定标准或要求，被告及其他业主可行使其要求整改或承担违约责任的权利，但并不能直接免除被告交纳物业服务费的义务，故对被告的该辩称理由不予采信。对被告辩称双方对收费标准约定不明确的理由，因双方在上述协议中已经约定收费标准为1.5元/月/平方米，虽然系暂定但仍系双方的约定，该金额系明确的。此后双方并未就收费标准另行约定，被告亦无证据证明双方约定的该收费标准违反法律法规的强制性规定，故对被告的该辩称理由不予采信。庭审中，被告认可2015年6月开始未支付过物业费，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条的规定，因原告未提供有效证据证明向被告催要物业费的情况，而原告于2020年3月11日提起本案的诉讼，故2017年3月11日前被告所欠付的物业费已超过诉讼时效。根据双方约定的物业费收费标准及被告房屋的面积登记情况，被告应支付原告2017年3月11日至2019年12月11日期间33个月的物业费为6115.73元，对原告主张的物业费超出部分不予支持。对原告主张的违约金5000元，虽然双方在上述协议中对逾期支付物业费的约定为每天按3‰交纳违约金，但原告并未举证证明其向被告进行了催缴给予了合理的付款期限，故对原告的该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《物业管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告谢炼于判决生效后十日内支付原告六盘水盛德物业服务有限公司物业费6115.73元（从2017年3月11日至2019年12月11日）；二、驳回原告六盘水盛德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费180元，因适用简易程序减半收取计90元，由原告六盘水盛德物业服务有限公司负担65元，由被告谢炼负担25元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人六盘水盛德物业服务有限公司提交的本案起诉状落款时间为2020年1月19日，上诉人2020年1月20日向一审人民法院申请诉前调解，一审法院2020年1月20日委派贵州济元律师事务所调解本案纠纷，该所于2020年1月22日函称因六盘水盛德物业服务有限公司拒绝调解，故调解不成。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人主张2017年3月11日之前的物业服务费是否超过诉讼时效；2、上诉人请求支付违约金的主张是否成立。针对争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人主张其分别于2014年4月11日、2015年在小区公共位置张贴《特别告知》向被上诉人等业主催收物业服务费用，但其一审提交的证据既不能证明《特别告知》是张贴在案涉小区内，也无法证明被上诉人看到了该《特别告知》，故上诉人主张张贴《特别告知》及被上诉人自认导致本案诉讼时效中断的理由不成立，本院不予采信。上诉人另主张其2020年1月19日向一审人民法院起诉后被委派调解，经审查，其该项上诉理由成立，2017年1月19日后被上诉人所欠付的物业费并未超过诉讼时效，一审从本案2020年3月11日起诉后计算并支持物业费不当，本院予以纠正为支持物业费6369元（以1.5元/㎡/月，按照123.55平方米计算2017年1月19日至2019年12月11日期间34个月零11天）。针对争议焦点二。本案从当事人提交的证据看，被上诉人一审提交了照片、请愿书等相应证据证实上诉人物业服务不到位，而上诉人并没有提供垃圾清运、电梯维护等相应的证据证实其服务到位，故上诉人要求被上诉人承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人六盘水盛德物业服务有限公司的上诉请求部分成立，一审认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初755号民事判决；二、被上诉人谢炼于本判决生效后十日内支付上诉人六盘水盛德物业服务有限公司物业费6369元（从2017年1月19日至2019年12月11日）；三、驳回上诉人六盘水盛德物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90元，二审案件受理费180元，合计270元，由上诉人六盘水盛德物业服务有限公司负担157元，由被上诉人谢炼负担113元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年九月二十一日法官助理胡金丽书记员王颖慧