山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁11刑终114号原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。上诉人（原审被告人）庞志鑫，男，1966年3月16日出生于日照市岚山区，汉族，初中文化，住日照市岚山区。2019年5月29日因涉嫌犯非法行医罪被日照市公安局岚山分局取保候审，2020年5月29日被日照市岚山区人民法院决定取保候审。山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人庞志鑫犯非法行医罪一案，于二○二○年六月二十四日作出（2019）鲁1103刑初261号刑事判决。一审宣判后，原审被告人庞志鑫提出上诉。本院于二○二○年七月九日立案并依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：被告人庞志鑫的户籍所在地和住址均为日照市岚山区社区。1984年至今，因行政区划变动和政府机构改革，日照县卫生局、日照市卫生局、日照市东港区卫生局、日照市人民政府岚山办事处卫生局、日照市岚山区卫生局、日照市岚山区卫生和计划生育局、日照市岚山区卫生健康局先后是被告人庞志鑫所在地的基层卫生行政部门。被告人庞志鑫曾于1984年向日照县卫生局申请行医，1985年被通知参加卫生局组织的申请个体行医开业者专业技术理论考试，卫生局向庞志鑫收取过考试报名、镶拔牙发证、换发执照等费用。1990年2月，日照市卫生局《关于对行医开业人员进行全面考试考核的通知》规定，执业人员和从业人员均需要参加考试或考核，报考人员可报考员级、士级、师级等相应职称，取得士级以上职称后方能开业。1991年7月，日照市卫生局向庞志鑫颁发《山东省个体开业医行医执照》，记载名称为“日照市汾水镇安东卫西村庞志鑫牙科诊所”，开业医姓名为庞志鑫，行医范围为镶、拔牙。1998年6月26日公布、1999年5月1日施行的《中华人民共和国执业医师法》规定：国家实行医师资格考试制度、医师执业注册制度；申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医；本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格，其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照本法规定的条件，由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书，具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定。1999年6月，卫生部、人事部下发《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》规定，《执业医师法》颁布之日前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员，申请执业医师资格或执业助理医师资格认定和申请医师执业注册的，适用本办法。2000年、2003年，卫生部还分别下发《关于进一步做好医师资格认定工作的通知》、《关于妥善解决医师资格认定工作有关问题的通知》规定，1998年6月26日前经卫生行政部门批准的个体行医人员，经人事行政部门或卫生行政部门组建或批准的医学专业技术职务任职资格评审委员会评审，取得医学专业技术职务任职资格者，予以认定医师资格；具有国家承认的中等以上医学院校医学专业学历，但无医学专业技术职务任职资格者，须经省级卫生行政部门组建的医学专业技术职务任职资格评审委员会认定，符合执业医师或执业助理医师条件者，予以认定医师资格；对因地处偏远、单位解体或其它特殊原因，未能及时申请认定医师资格，但符合医师资格认定条件的人员，各地应继续受理并予以补办，补办时间截止2004年6月30日。2003年9月1日，日照市人民政府岚山办事处卫生局考虑仍在医师资格认定过渡期内，虽然庞志鑫未取得医师资格证书、医师执业证书，仍给庞志鑫核发了医疗机构执业许可证，医疗机构名称为“庞志鑫牙科诊所”，有效期限自2003年9月1日至2008年9月1日。截至2004年6月30日，庞志鑫仍然没有取得医师资格证书、医师执业证书，卫生局认为庞志鑫不再符合医疗机构的执业条件，对“庞志鑫牙科诊所”的医疗机构执业许可证进行了收回注销。日照市岚山区卫生健康局经查询医师注册系统、医疗机构注册联网管理系统、岚山区乡村医生注册档案，均未发现庞志鑫取得医师资格证书、医师执业证书、乡村医生执业证书。2007年11月、2012年4月，被告人庞志鑫未取得医疗机构执业许可证而擅自开展牙科诊疗活动，先后被日照市岚山区卫生局行政处罚，分别罚款2600元、立即改正违法行为，罚款1500元、立即停止执业活动。2016年12月14日，日照市岚山区卫生局在检查中发现庞志鑫又在本村居沿街住宅开设庞家牙科诊所，且处于正常营业状态，后于2017年1月将该案移送日照市公安局岚山分局立案侦查。在2017年9月公安机关撤销案件后，日照市岚山区卫生和计划生育局于2018年1月作出岚卫医罚[2018]2001号行政处罚决定书，认定庞志鑫未取得医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证设置诊疗场所开展诊疗活动，对其罚款70000元，没收医疗器械。同年3月，庞志鑫提出行政复议，行政复议终止后，庞志鑫到日照市岚山区人民法院提起行政诉讼。9月，日照市岚山区人民法院作出一审判决驳回庞志鑫的诉讼请求。后庞志鑫提出上诉，12月，日照市中级人民法院二审判决认为，涉案行政处罚决定程序轻微违法，但行政处理结论正确，不予撤销。2018年6月至2019年5月21日，被告人庞志鑫在因非法从事诊疗活动被卫生行政部门三次行政处罚后，仍以其曾经具有个体医行医执照和医疗机构执业许可证，卫生行政部门应当给其认定医师资格为由，明知不具有医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证，在本村居沿街住宅开设庞家牙科诊所，门头上方挂有“庞家牙科”液晶显示标识牌，内设置诊疗室、种植室、消毒室、技工室等专用房间，有牙椅、药物等医疗器械，从事牙科诊疗活动。2019年4月22日，日照市岚山区卫生健康局将庞志鑫非法行医线索向日照市公安局岚山分局移交。同年4月26日，公安机关立案侦查，5月21日到庞志鑫在日照市岚山区安东卫街道西街社区开设的“庞家牙科”诊所将其传唤到案，扣押牙科治疗仪1台、玻璃离子水门汀等器械、药品一宗。庞志鑫如实供述了从事的诊疗活动。另查明，庞志鑫不服日照市中级人民法院作出的上述二审行政判决书，提出再审申请。2019年12月，山东省高级人民法院裁定驳回庞志鑫的再审申请。上述事实，有经一审庭审举证、质证的日照市岚山区卫生健康局出具的证明与情况说明、行政处罚决定书、行政判决书等书证，证人苏某、韩某、杨某1等人的证言，现场勘验检查、辨认笔录，被告人庞志鑫的供述等证据予以证实。原审法院认为：被告人庞志鑫未取得医生执业资格，在被三次行政处罚后仍非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪，应追究刑事责任，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十六条之规定，以被告人庞志鑫犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；对被告人庞志鑫非法行医使用的器械、药品予以没收，由扣押机关日照市公安局岚山分局依法处理。一审宣判后，原审被告人庞志鑫以一审判决认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉，具体的上诉理由为：1、其经考试、考核取得行医资格证，具有相关的医生资格，不构成非法行医罪；2、其具有《医疗机构执业许可证》，处于换发证状态，具有相应的执业资格，不构成非法行医罪。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，上诉人庞志鑫未取得医生执业资格，在被三次行政处罚后仍非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪，原判定性准确。关于上诉人庞志鑫提出其具有相关医生资格的上诉理由，经查，上诉人庞志鑫在《执业医师法》实施以前曾取得过相关行医执照，但在《执业医师法》实施以后，并未依法取得相关医师资格，且在被三次行政处罚后仍非法从事医疗活动，其行为构成非法行医罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于上诉人庞志鑫提出其具有的《医疗机构执业许可证》处于换发证状态，经查，原岚山办事处卫生局考虑上诉人庞志鑫仍在医师资格认定过渡期内，而予以核发了该《医疗执业许可证》，后因上诉人庞志鑫仍未取得医师资格证书、医师执业证书，已不符合医疗机构的执业条件，原岚山办事处卫生局对该《医疗执业许可证》予以收回，上诉人庞志鑫提出的换发证状态与审理查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 周 涛二〇二〇年九月七日法官助理周立晓书记员张永乐