新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终87号上诉人（原审被告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团老机关办公楼。 统一社会信用代码：91659006738389040Q。 法定代表人：周昆明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱若洋，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）:朱荣平，1968年出生，住新疆哈密市。 原审被告（被执行人）：哈密市鼎盛房地产开发有限责任公司，住所地新疆哈密市伊州区天山北路**鼎盛天山银座**。 统一社会信用代码：916522017760916595。 法定代表人：周海洋，系该公司总经理。 第三人（案外人）：武威市金羊建筑工程公司哈密分公司，住，住所地新疆哈密市伊州区东河区向阳路145院****/div> 统一社会信用代码：916522010655341771。 法定代表人：陈刚，系该公司总经理。 上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司因（以下简称新疆神宇公司）与被上诉人朱荣平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人新疆神宇公司的委托诉讼代理人马中嫣、邱若洋，被上诉人朱荣平到庭参加诉讼，原审被告哈密市鼎盛房地产开发有限责任公司（以下简称哈密鼎盛公司）、第三人武威市金羊建筑工程公司哈密分公司（以下简称金羊哈密分公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新疆神宇公司的上诉请求：1.依法撤销库尔勒垦区人民法院作出的（2019）兵0201民初421号民事判决书的判决，改判驳回被上诉人朱荣平的一身诉讼请求或将本案发回重审；2.依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定认定朱荣平享有足以排除强制执行的权益法律适用错误；其次，一审法院认定事实错误，朱荣平与哈密鼎盛公司未签订合法有效的《房屋买卖合同》，执行法院查封的是登记在被执行人哈密鼎盛公司名下的案涉房产，朱荣平不享有案涉房产的所有权，朱荣平是基于以房抵债协议取得哈密鼎盛公司天祥商厦的认购协议，房产查封前未进行交付，以房抵债协议不足以形成优于一般债权的利益，也没有产生物权变动的效力；最后，朱荣平与哈密鼎盛公司、金羊哈密分公司以房抵债协议为债权，朱荣平的债权不享有工程款优先受偿权。 被上诉人朱荣平辩称：一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人新疆神宇公司的上诉请求，维持一审法院判决。 原审第三人哈密鼎盛公司、武威金羊哈密分公司未提交陈述意见。 朱荣平向一审法院提出诉讼请求：1.不得查封执行位于哈密市天祥商厦1-2105室房产一套；2、确认被一审法院查封房屋天祥商厦1-2105房产归朱荣平所有。事实与理由：2014年10月，第三人哈密鼎盛公司承包将其承包的哈密天祥商厦工程项目转包于第三人金羊哈密分公司承建，第三人金羊哈密分公司在承包项目完工后，第三人哈密鼎盛公司拖欠第三人金羊哈密分公司工程款未给付，由于第三人金羊哈密分公司在施工期间，拖欠朱荣平建筑材料款323 358元，于是由第三人哈密鼎盛公司、金羊哈密分公司与朱荣平达成三方债权债务转让协议，即由第三人哈密鼎盛公司将其开发的天祥商厦1-2105室出让给朱荣平，以此偿还其拖欠第三人金羊哈密分公司的工程款，第三人金羊哈密分公司偿还拖欠朱荣平的建筑材料款。三方形成协议后，2016年11月12日，朱荣平向第三人哈密鼎盛公司交纳定金10 000元。其余房款则由第三人金羊哈密分公司承担。由于天祥商厦工程项目至今尚未验收竣工，故朱荣平购买的涉案房屋未办理相关产权手续。故请求法院判令涉案房屋归朱荣平所有，新疆神宇公司无权执行该房产。 一审法院审理认定事实如下：1.2018年9月18日，一审法院作出了（2017）兵0201民初351号民事判决书，该判决生效后，新疆神宇公司作为申请人，向一审法院申请强制执行。2018年5月15日，一审法院作出（2018）兵0201执保14号之一执行裁定书，查封扣押涉案房屋天祥商厦1-2105室在内的20套房产。案外人朱荣平认为被一审法院查封的涉案房屋即哈密天祥商厦1-2105室归其所有，向一审法院提出执行异议。 2、2014年10月，第三人哈密鼎盛公司承包将其承包的哈密天祥商厦工程项目转包于第三人金羊哈密分公司承建，第三人金羊哈密分公司在承包项目完工后，第三人哈密鼎盛公司因拖欠第三人金羊哈密分公司工程款，因第三人金羊哈密分公司在施工期间，向本案朱荣平购买的建筑材料款323 358元，为偿还欠款，由第三人哈密鼎盛公司、第三人金羊哈密分公司和朱荣平达成债权债务转让协议：即由第三人哈密鼎盛公司将其开发的天祥商厦1-2105室出让给朱荣平，用以偿还拖欠第三人金羊哈密建筑公司的工程款，第三人金羊哈密分公司同意转让，以偿还拖欠朱荣平的建筑材料款。2016年11月12日，朱荣平向第三人哈密鼎盛公司交纳定金10 000元。其余房款则由第三人金羊哈密分公司承担。由于天祥商厦工程项目至今尚未竣工验收，朱荣平购买的涉案房屋未办理相关房屋产权手续。 上述事实，由一审法院作出的（2018）兵0201执保14号之一执行裁定书、建筑施工合同、三方达成的购房充抵欠款收据、认购协议书、交纳房款定金及收据等证实。 一审法院认为，本案朱荣平作为案外人，向法院提起申请执行人执行异议之诉，朱荣平依据一审法院（2018）兵0201执保14号之一执行裁定书，认为裁定书查封扣押的涉案房屋系朱荣平所有，一审法院的执行行为侵害了其享有的所有权，朱荣平向一审法院提供了涉案房屋天祥商厦1-2105室及其已经购买的相关证据，足以证明朱荣平对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，据此，一审法院作出的（2018）兵0201执保14号之一执行裁定书，存在认定事实错误，应予撤销。一审法院还认为，涉案房屋登记在第三人哈密鼎盛公司名下，朱荣平无权代位主张工程款优先受偿权，其抗辩理由，不予支持。第三人金羊哈密分公司朱荣平同意的诉求，第三人哈密鼎盛公司未到庭，视为其同意朱荣平的诉求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，缺席判决：一、不得执行本案涉案房屋位于哈密市天祥商厦1-2105室一套房产。二、位于哈密市天祥商厦****房屋产权归原告朱荣平所有。案件受理费100元，由新疆神宇公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人提交证据，本院认定如下： 朱荣平提交以下7份证据：1.哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1497号民事调解书一份；2.哈密鼎盛公司2020年6月10日《交房单》、《采暖费收据》《钥匙影印件》三份；3.2019年9月9日国网新疆电力有限公司哈密分公司《电费收款收据》一份；4.哈密地区盛源物业公司《收据》二份，拟证明2019年9月第三人哈密鼎盛公司名下的天祥商厦1-2105室朱荣平房款已付清且已实际占有并使用。新疆神宇公司对上述证据的真实性予以认可，对朱荣平所证明的问题不予认可，认为朱荣平、哈密鼎盛公司、金羊哈密分公司于2020年5月15日在哈密市伊州区人民法院达成的调解协议书对案涉房产进行确权，明显存在损害新疆神宇公司权益的行为，哈密鼎盛公司明知执行法院对案涉房产进行了查封，与案外人办理交房手续、缴纳物业费、采暖费等相关费用，存在恶意串通损害新疆神宇公司利益的行为及拒不执行人民法院判决、裁定罪的情形，哈密鼎盛公司交付房产向执行法院查封以后的行为，朱荣平不是在查封前合法占有，朱荣平与哈密鼎盛公司存在规避人民法院执行的情况。本院对朱荣平提交的上述证据，因新疆神宇公司不能举证朱荣平与哈密鼎盛公司、金羊哈密分公司存在恶意串通损害新疆神宇公司权益的证据，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。 本院在认定一审查明事实的基础上，查明，涉案房屋天祥商厦1-2105室于2019年9月竣工，相关部门对该工程未实际进行验收，案涉房产暂不能办理房产过户手续。2020年6月10日哈密鼎盛公司将天祥商厦1-2105室交付朱荣平。2019年7月29日朱荣平向库尔勒垦区人民法院提出案外人执行异议，2019年8月8日该院作出（2019）兵0201执异4号执行裁定驳回朱荣平异议请求。 本院认为，本案争议焦点为：朱荣平以物抵债取得的涉案房屋能否享有排除强制执行的民事权益。 本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,在金钱债权执行中,如买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,其排除执行的请求成立则应当同时符合在查封前签订合法有效书面买卖合同、在查封前已合法占有该不动产、已支付全部价款或已按约支付部分价款且将剩余价款按法院要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记等四项事实要件。本案中，新疆神宇公司认为朱荣平未能证明其在执行法院查封前已合法实际占有涉案房屋,其应自行承担不利后果。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款规定房地产转让时应办理权属变更登记,根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条关于依法应登记的不动产物权经办理登记后始发生物权变动效力的规定,朱荣平对涉案房屋尚不享有所有权,且因朱荣平亦不能证明其依据《房屋买卖合同》对涉案房屋所享有的民事权益，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行要件。朱荣平辩称在执行异议之诉案件应根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》,买受人是否占有房屋不是排除执行的前提，况且哈密鼎盛公司已将案涉房产天祥商厦1-2105室进行交付。本院对此认为,首先,朱荣平因与第三人金洋哈密分公司、哈密鼎盛公司通过以物抵债的方式取得天祥商厦1-2105室房屋，朱荣平虽未与哈密鼎盛公司签订书面的《房屋买卖合同》，但在执行法院查封前其与哈密鼎盛公司签订了案涉房屋认购协议，并且于当日向鼎盛哈密公司交纳房款10 000元，虽然朱荣平在与哈密鼎盛公司签订书面《房屋买卖合同》存在过失，但本院结合朱荣平在诉讼中的陈述、经济交易习惯，朱荣平所提供的2020年5月15日哈密市伊州区人民法院民事调解书等证据材料及新疆神宇公司提供证据的情况，新疆神宇公司无证据证明朱荣平与金洋哈密分公司、哈密鼎盛公司存在恶意串通损害新疆神宇公司权益的行为；其次,涉案房屋属于《中华人民共和国物权法》第六条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款所明确规定转让应当办理过户登记的不动产,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定,在执行标的物为“需要办理过户登记的财产”的情况下,人民法院应当解除查封的法定前提之一即“第三人已经支付全部价款并实际占有”。朱荣平在二审期间提交鼎盛公司《交房单》案涉楼房《钥匙》影印件、《电费收据》、《物业收费收据》等证据，证明其已实际占有涉案房屋。因朱荣平、哈密鼎盛公司、金羊哈密分公司三方系以物抵债方式交付案涉楼房，且朱荣平、金羊哈密分公司在查封前已向哈密鼎盛公司补齐全部房款，应视朱荣平支付全部房款，且案涉房产非因朱荣平自身原因未办理房产过户登记手续，故新疆神宇公司以朱荣平未签订合法有效的《房屋买卖合同》，执行法院查封前朱荣平未占有涉案房屋不是排除执行认定要件的上诉请求于法无据,故本院对上诉人的上诉主张不予采纳。 综上所述,新疆神宇公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费100元,由上诉人新疆神宇水利水电建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨青松审判员  余厚新审判员  弥永利二〇二〇年九月二十七日 书记员  陈 鹏1