四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终892号 上诉人（原审被告）：姜孝位，男，1975年9月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：文国华，洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何家全，洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：廖天银，男，1975年11月1日出生，汉族，住四川省青川县 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶静雅，四川恒初律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洪雅恒兴建筑工程有限公司，住所地四川省洪雅县洪川镇洪州大道********。 法定代表人：赵兴元，该公司执行董事。 上诉人姜孝位因与被上诉人廖天银、洪雅恒兴建筑工程有限公司（以下简称恒兴建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜孝位上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回廖天银对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；三、改判廖天银受伤所产生的损失由恒兴建筑公司赔偿；四、二审案件受理费由廖天银、恒兴建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，应当发回重审。一审法院无权使用司法权直接判决廖天银所受之伤为工伤。即使廖天银的伤应按工伤处理也应当走工伤认定前置程序和工伤赔偿的劳动前置程序。二、一审认定事实不清。恒兴建筑公司违法分包、转包工程存在重大过错，应承担主要责任和不利后果。恒兴建筑公司与廖天银存在劳动关系，双方签订了劳动合同，根据《工伤保险条例》的规定，廖天银在工作中受到事故伤害，应由恒兴建筑公司予以赔偿。三、一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应由违法分包人恒兴建筑公司承担工伤保险责任。四、一次性伤残补助金与停工期间工资计算不当。该工程是在露天施工，下雨天无法劳动，根据国家规定职工每月工作日数21.75天计算为每月4,350元，不应当以每月5,000元计算。五、营养费计算不当，在工伤保险待遇中没有营养费的项目。 廖天银辩称，一审程序合法，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案不存在程序错误，一审已经查明恒兴建筑公司与姜孝位存在违法分包，本案并非工伤保险待遇纠纷，而系参照工伤进行赔偿，不需要工伤认定前置程序。二、一审认定事实清楚。姜孝位与恒兴公司应承担连带赔偿责任。三、廖天银在工地务工中，工作内容、日常管理、生活住宿均由姜孝位负责，工资也由姜孝位发放，并不能因为签订了一份未领取工资的劳动合同就认定廖天银与恒兴建筑公司存在劳动关系。四、一次性伤残补助金和停工留薪期间工资计算合理。 恒兴建筑公司未提出答辩意见。 廖天银向一审法院起诉请求：一、判令恒兴建筑公司、姜孝位参照工伤保险条例的赔付标准连带赔偿其因工伤残的各项损失共计327,237.5元；二、本案案件受理费、财产保全费、保函费由恒兴建筑公司、姜孝位承担。 一审法院认定事实，廖天银长期跟随姜孝位从事劳务工作，2019年3月初姜孝位雇佣廖天银到四川省洪雅县的洪峨公路护堤岩沟1.2号大桥项目工程从事人工挖桩坑工作。廖天银在工地务工过程中的工作内容、日常管理、生活住宿等全部由姜孝位负责。2019年5月25日上午11点许，廖天银在案涉工程项目工地挖桩坑除渣过程中掉入桩坑中受伤，在事发现场的姜孝位随即将廖天银送往洪雅骨科医院住院治疗，入院主诉“高坠伤致全身疼痛不适2小时”，后于5月28日行“Ｃ型臂下行腰1椎体压缩性骨折切开复位钉棒系统内固定术”、6月7日行“膝关节镜下左膝关节探查清理术＋后交叉韧带重建术”。2019年6月24日廖天银病情好转出院，出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折。2、左膝后交叉韧带断裂。4、左侧第12肋骨骨折。5、腰1、2椎左侧横突骨折。6、腰4椎体骨赘骨折。……”出院医嘱“持续腰部及左下肢支具固定半年以上，禁止负重、久坐、久行、久站……”，其中病情证明载明“治疗建议：预计二次在我院行腰椎内固定取除手术费用约8000元”。2019年12月16日经廖天银委托，眉山公信司法鉴定中心中心出具了两份鉴定意见书，其中眉公信司鉴中心【2019】临鉴字第469号鉴定意见书，根据《人身保险伤残等级评定标准及代码》相关标准，对廖天银2019年5月25日的伤残等级评定为九级伤残；眉公信司鉴中心【2019】临鉴字第470号鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》相关标准，对廖天银2019年5月25日的伤残等级评定为八级伤残。 另查明，恒兴建筑公司从中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十六局）承接了洪峨公路护堤岩沟1.2号大桥项目后，于2018年7月25日作为甲方与作为乙方的姜孝位签订《工序劳务作业协作施工合同书》。该合同约定：工程名称：桥梁基础人工挖孔桩工程；工程范围：甲方所承接的本项目工程内的所有人工挖孔桩；作业内容：施工图纸设计范围内桩基工程的所有工作内容，包括护壁支持、成孔、清孔、处理，所需人工、机械、材料选取购买运输等一切费用均由乙方承担；上场人员数量约定：乙方须保证8班人（16个人）同时进场；合同价款：1、价格构成（4）甲方为乙方雇员购买人身意外伤害保险。2、账户开设：乙方需在甲方指定的银行开设专用帐户，甲乙双方根据计价确认情况，在扣减本合同约定的费用和代发农民工工资后，将剩余款项汇入乙方银行帐户。3、特别约定和声明：为保障乙方劳动者特别是农民工的合法权益，甲方将根据乙方提供的与其构成劳动或雇用关系的劳动者的用工合同和银行账号，按每人每月的工资出勤所得，经甲方核查后，在计价时将该部分款项直接扣除，代乙方直接汇入劳动者或农民工的个人银行账号。甲方此举不视为也不能推定或证明甲方与乙方的用工构成任何形式的劳动或雇用关系。合同总价：1,075,446.54元。恒兴建筑公司与姜孝位在主合同及相关附件（工序作业内容及单价表、乙方机械设备投入明细、承诺书等）上签名捺印并加盖公章。姜孝位雇佣包括廖天银在内的人员进场施工，因姜孝位作为自然人不具备用工主体资格、也不具备劳务承包资质，为了符合合同规定的保障农民工工资发放的条件，故2019年2月15日恒兴建筑公司与姜孝位雇佣的廖天银等人签订了《施工劳动合同》，该合同约定了劳动合同期、工作内容（人工挖孔桩）、工作时间、劳动报酬等内容，并将该合同交由总承包方中铁十六局。廖天银及其他人员的工资由姜孝位负责登记造册后，由恒兴建筑公司转交中铁十六局，后者根据工资表向登记的银行卡内代为发放工资。姜孝位所造2019年2月至2019年6月（总表）民工申报发放工资表1号2号桥人工挖孔桩中载明，廖天银工资为24,000元，5月份已付其中10人50,000元（含已支付廖天银5,000元）。中铁十六局2019年6月17日代发民工5月份工资表中载明廖天银工资为5,000元。 再查明，因中铁十六局为该工程施工人员投保了人身意外伤害保险，故事故发生后，恒兴建筑公司将廖天银的相关医疗费、护理费、住院伙食补助费转姜孝位后，由其代付，目前该费用保险公司尚未理赔。因恒兴建筑公司与姜孝位之间的工程已经完成，恒兴建筑公司在扣除中铁十六局代发的民工工资以及相关费用后，已将剩余工程款全部支付姜孝位。 一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。姜孝位辩称恒兴建筑公司与廖天银签订了《施工劳动合同》，故双方建立了劳动关系，廖天银受伤的损失其不应承担赔偿责任。虽然恒兴建筑公司与廖天银签订了《施工劳动合同》，但用人单位与劳动者是否建立劳动关系并不仅仅考察其是否签订书面合同，还应从劳动关系的实质构成要件进行审查。首先恒兴建筑公司与廖天银签订《施工劳动合同》的真实原因是因为公司与姜孝位签订的施工合同中对农民工工资的发放作出了约定，要求由具有用工主体资格的单位与廖天银签订劳动合同交由总承包方备案后，才能由总承包方根据工资表代为发放工资，故双方才签订了劳动合同。其次恒兴建筑公司既未雇佣廖天银，也未对其挖孔桩工作进行管理、安排，更未支付其劳动报酬。虽然恒兴建筑公司为廖天银垫付了医疗费等费用，但其原因是基于中铁十六局为施工人员购买了保险，以后该费用可以通过保险获得赔偿，而不是因为双方存在劳动关系。最后姜孝位与恒兴建筑公司签订施工合同后，雇佣廖天银进行人工挖孔桩，对廖天银的工作内容进行管理和安排，并通过恒兴建筑公司委托中铁十六局代为支付劳动报酬，故认定姜孝位与廖天银存在雇佣关系，姜孝位的抗辩理由于事实不符，于法无据，不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。桥梁基础开挖属于地基与基础工程，承包人应具有相应资质。恒兴建筑公司将桥梁孔桩开挖发违法分包给既不具备用工主体资格，也无劳务承包资质的自然人姜孝位，廖天银在工作时间、工作地点因工作原因掉入桩坑中受伤，廖天银要求违法发包的发包人、不具备用工主体资格、不具备相应建设资质的承包人参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，该主张符合法律规定，予以支持。 廖天银的损失确定为：虽然廖天银的工资表上3-6月总工资为24,000元，但廖天银认可其实际工作时间为3-5月，因中铁十六局代发的5月工资实际为5,000元，故认定廖天银工资为5,000元/月。据此一次性伤残补助金确定为55,000元（5,000元×11个月）；2018年眉山市城镇全部单位就业人员平均工资为59,325元，故一次性工伤医疗补助金确定为39,550元（59,325元÷12个月×8个月）；《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》规定一次性伤残就业补助金标准为八级伤残18个月，故该补助金确定为88,987.5元（59,325元÷12个月×18个月）；停工留薪期间工资标准最长不超过12个月，根据廖天银伤情、治疗时间以及出院医嘱，廖天银停工留薪时间酌定为10个月，工资确定为50,000元（5,000元×10个月）；后续治疗费根据鉴定意见确定为8,000元；虽然廖天银提供的鉴定费发票为2,400元，但其中1,200元才是工伤鉴定费用，故鉴定费确定为1,200元；交通费因廖天银未提供票据，根据廖天银伤情及治疗情况，酌定为500元；住院期间伙食补助费因庭审中廖天银自认该费用恒兴建筑公司已支付，故不予支持；营养费酌定为500元；廖天银要求恒兴建筑公司、姜孝位支付其为提供担保向保险公司投保诉讼财产保全责任保险的费用，但未提供票据证明，该主张不予支持。廖天银的医疗费、护理费姜孝位已实际支付，廖天银亦未主张，故廖天银的损失最终确定为243,737.5元。廖天银表示诉讼费自愿负担，该主张系廖天银对其诉讼权利和实体权利的行使，且不违反法律规定，予以支持。遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条规定，判决：一、由被告姜孝位在本判决生效之日起十日内支付廖天银243,737.5元；二、被告洪雅恒兴建筑工程有限公司对判决主文第一条载明的义务承担连带赔偿责任；三、驳回廖天银的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由廖天银负担；财产保全费2025元，由洪雅恒兴建筑工程有限公司、姜孝位负担。 本案二审中，当事人未提交证据。 本案二审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、廖天银主张权利是否应当进行工伤认定的前置程序。二、姜孝位是否应承担赔偿责任。三、计算廖天银的一次性伤残补助金、停工留薪期间工资的月工资标准是多少，以及廖天银的营养费是否应当支持。 关于焦点一。廖天银主张其损失的赔偿参照工伤保险条例的赔付标准进行赔偿，并未请求进行工伤赔偿。因此，本案诉讼并非是工伤保险待遇赔偿纠纷，不需要进行工伤认定的前置程序。姜孝位上诉主张本案应进行工伤认定的前置程序的理由不成立。 关于焦点二。恒兴建筑公司从中铁十六局承接了案涉项目后，与姜孝位签订了《工序劳务作业协作施工合同》，将部分工程分包给姜孝位。姜孝位雇佣廖天银等人进行人工挖孔桩，姜孝位对项目的具体工作进行管理和安排，并通过中铁十六局代为支付廖天银劳动报酬一个月。廖天银虽与恒兴建筑公司签订了《施工劳动合同》，但案涉《工序劳务作业协作施工合同书》中“特别约定和声明”为：“为保障乙方劳动者特别是农民工的合法权益，甲方将根据乙方提供的与其构成劳动或雇用关系的劳动者的用工合同和银行账号，按每人每月的工资出勤所得，经甲方核查后，在计价时将该部分款项直接扣除，代乙方直接汇入劳动者或农民工的个人银行账号。甲方此举不视为也不能推定或证明甲方与乙方的用工构成任何形式的劳动或雇用关系。”，由此说明廖天银与恒兴建筑公司之间并无建立劳动关系的合意，该合同仅用于总承包方备案并代为发放工资。因此，廖天银与恒兴建筑公司之间不存在劳动关系或者雇佣关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。恒兴建筑公司是具备用工主体资格的承包单位，其将承包业务分包给不具备用工主体资格的姜孝位，姜孝位招用的雇员廖天银在工作中受伤，雇主姜孝位应当承担赔偿责任，姜孝位上诉主张其不应承担赔偿责任的理由不成立。 关于焦点三。姜孝位主张廖天银的工资为每月4,350元（以每天200元，根据国家规定职工每月工作日数为21.75天计算），不应当以每月5,000元计算。其未提供证据证明廖天银按照职工的工作、休息时间进行工作和休息，且其认可廖天银逢雨天才休息，而中铁十六局代发廖天银2019年5月份的工资为5,000元，因此，可以确定廖天银的月工资为5,000元，廖天银的一次性伤残补助金、停工留薪期间工资应以月工资5,000元为标准进行计算。本案系提供劳务者受害责任纠纷，仅是参照工伤赔偿的标准进行赔偿，一审酌定廖天银的营养费500元并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，上诉人姜孝位的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姜孝位负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 覃 棱 审判员 辛利平 二〇二〇年九月二十七日 书记员 阳 洋