北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7999号上诉人（原审原告）：北京康家领域科技有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街**院**楼**J2-4型研发中心。法定代表人：许有星，总经理。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓林，北京康普律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何建州，男，1971年5月10日出生，住浙江省绍兴市越城区。上诉人北京康家领域科技有限公司（以下简称康家公司）因与被上诉人何建州劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初15746号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由刘茵法官独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人康家公司的委托诉讼代理人吴立宏到庭参加诉讼，被上诉人何建州经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。康家公司上诉请求:一、依法撤销(2020)京0105民初15746号一审判决书,发回重审,或依法改判如下:1、依法确认康家公司与何建洲为非全日制劳动关系:2、依法改判康家公司无需支付何建洲从2015年3月15日至2019年4月15日期间低于最低工资标准的工资差额10462．18元;3、依法改判康家公司无需支付何建洲违法解除劳动关系赔偿金28368元;二、判令本案一审、二审诉讼费由何建洲承担。事实和理由：一、一审法院对于最低工资差额部分认定事实不清。1．部分月份存在最终支付数额低于最低工资标准的情形或者负数的情形，是由于何建州提前预支部分提成工资、扣缴社会保险费、旷工缺勤造成的，已经提交了工资条、银行付款凭证、提前预支会计凭证等证据。2．超出2年之外的工资支付举证责任在于员工，对于超出2年的工资部分的举证责任在于何建洲。3．康家公司并不存在拖欠克扣工资的情形，双方并未约定底薪多少，只是根据销售多少支付多少提成，提成已经足额支付且多次预支。同时何建洲每次领取工资的时候都在支出凭单、工资条上签字确认了，对于其每月的工资是知情的，签字确认的行为是自愿的，对于权力可以放弃。4．提起仲裁的时效为1年，每次领取工资均会在支出凭单、工资条上签字确认，因此如果何建洲认为拖欠其工资，其在签署工资条的时候即知晓，应该按照1年诉讼时效计算。5．根据康家公司一审提交的证据已经足以证明不存在未足额发放工资的情形，且一审法院对于未发放工资的月份未予明确。对于社会保险约定是何建洲个人负担，即便认定公司负担社保，个人负担部分也应该何建洲个人负担，对于个人社保部分计算工资时应该予以扣除。二、适用法律错误。1．2019年4月16日的钉钉通知显示“大家注意17号前如果没有签署代理合同的同事，视为自动放弃销售Rainbow，祝愿这些同事前程锦绣。”，该通知并不是最终的通知，4月17日还发了两次通知。且该表述中无法看出有解除劳动关系的意思表示，且后续的两次通知康家公司明确说明无论兼职、全职均需要签署代理销售合同，不签署就视为自动放弃销售、就是新人、业绩归零，并无不当之处，即使存在争议也是销售业绩方面争议，并不存在解除劳动关系的意思。何建洲没有上班后康家公司按自动离职终止缴纳社保也不存在问题。2．钉钉通知2，“今天最后限期签署合同,如果要继续做Rainbow包括全职兼职必须签署合同的,没有灰色地带和特例,今天没有签回的同事视为自动放弃”，该部分写的自动放弃，是指的放弃再销售产品，并不是解除劳动关系。如果何建洲认为该意思是让其离职，那么可以向公司提出异议也可以继续上班，与公司协商，但是何建洲直接不来上班，恰恰说明何建洲自己接受自动放弃而离职。即使退一万步有解除劳动关系的意思，何建洲也予以接受，则也是经济补偿金。3．钉钉通知3，“今天没有签署合同的同事是无法后补的,17号后全部是新人,意味着之前所有业绩归零”，新人指的是不再是原销售人员,可以转岗为公司其他新岗位工4．双方是兼职（非全日制）劳动关系，因此可以随时解除劳动关系，并不涉及到违法解除的事宜。何建州提交书面答辩意见称，服从一审法院判决。康家公司向一审法院提出诉讼请求：1．确认康家公司与何建州不存在劳动关系；2．不支付何建州2015年3月15日至2019年4月15日期间低于最低工资标准的工资差额21391．18元；3．不支付何建州违法解除劳动关系的赔偿金28368元。一审法院认定事实：2015年3月15日至2019年4月15日期间，何建州曾工作于康家公司，销售Rainbow产品。何建州工作期间需要使用钉钉软件接受公司管理。双方未约定底薪，按照销售情况，康家公司按月支付何建州销售提成等，支付方式包括现金领取和银行、微信、支付宝转账等多种方式，通常何建州在工资条上签字确认金额并在支出凭单上取款人处签字，后康家公司通过银行转账支付何建州相应金额，若存在现金支取凭单上会标注“现金”，若为银行转账，支出凭单会标注银行名称缩写如“招行”“建行”等。对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、关于双方是否为非全日制劳动关系。康家公司主张双方为非全日制劳动关系，何建州不予认可，主张双方为正常劳动关系。仲裁程序中，康家公司主张与何建州为代理关系。二、关于是否存在最低工资差额。何建州主张其在职期间部分月份存在低于最低工资的情况，康家公司应支付其差额。康家公司不予认可，主张何建州存在预支工资、公司垫付社会保险、补领奖金和未正常出勤未提供劳动等情况，故低于最低工资标准。为证明其主张，康家公司提交支出凭单（显示有何建州的签字）、工资条（显示有何建州的签字）、银行汇款单笔对账单为证，上述证据显示：何建州有预支提成款等情况，2017年2月至2019年3月期间，部分月份的收入低于北京市最低工资标准。何建州认可上述证据材料中的签字系其所签。何建州未举证证明其2017年1月前存在低于最低工资标准的情况。康家公司另提交钉钉销售考勤打卡记录（未显示何建州的确认信息），证明何建州未正常出勤或未正常提供劳动。何建州不认可该证据的真实性及证明目的。三、关于解除劳动关系。何建州主张2019年4月17日因其拒绝与公司签订代理协议，康家公司将其违法辞退。为证明其主张，何建州提交微信群聊天截屏打印件为证。该证据显示：“大家注意17号前如果没有签署代理合同的同事，视为自动放弃销售Rainbow，祝愿这些同事前程锦绣。”康家公司认可该证据的真实性，但主张不签署代理合同，仅是不销售Rainbow产品，不代表解除双方关系。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。康家公司主张与何建州为非全日制劳动关系，但何建州长期稳定的向康家公司提供劳动，康家公司对其进行管理，按月支付何建州报酬，双方的“合作”模式不符合非全日制劳动关系的特点，且康家公司在仲裁期间否认双方存在劳动关系，诉讼程序中反言，故对康家公司的主张，法院不予采信。法院确认双方于2015年3月15日至2019年4月15日期间存在劳动关系。康家公司提交的支出凭单（显示有何建州的签字）、工资条（显示有何建州的签字）、银行汇款单笔对账单等证据显示何建州有预支提成款等情况。何建州认可上述证据上其本人签名的真实性，法院对上述证据予以采信。经法院核对相应金额，2017年2月至2019年3月期间，部分月份的收入低于北京市最低工资标准。康家公司主张何建州未正常出勤，但其提交的钉钉销售考勤未显示有何建州的确认信息，何建州亦不予认可，故对康家公司的该项主张，法院不予采信。经核算，康家公司应支付何建州上述期间低于最低工资标准的工资差额10462．18元（1890元-1870元+2000元-990元+2000元+2120元*3个月+2120元/21．75*11天）。2017年前的工资支付记录已超出用人单位保存范围，何建州未举证证明其月工资收入低于最低工资标准，且其存在预支收入的情况，故对其要求支付此前低于最低工资标准差额的诉讼请求，法院不予支持。康家公司虽主张不签订代理合同仅是不销售产品，不代表解除双方关系。但该公司认可的微信聊天记录显示有“祝愿这些同事前程锦绣”。故对何建州关于康家公司与其解除劳动关系的主张，法院予以采信。康家公司解除与何建州的劳动关系，缺乏事实及法律依据，应依法支付何建州违法解除劳动关系的赔偿金，经法院核算仲裁裁决的金额不高于法定标准，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认北京康家领域科技有限公司与何建州于二〇一五年三月十五日至二〇一九年四月十五日期间存在劳动关系；二、北京康家领域科技有限公司于判决生效之日起三日内支付何建州二〇一五年三月十五日至二〇一九年四月十五日期间低于最低工资标准的工资差额10462．18元；三、北京康家领域科技有限公司于判决生效之日起三日内支付何建州违法解除劳动关系的赔偿金28368元；四、驳回北京康家领域科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:一、康家公司是否存在低于北京市最低工资标准发放何建洲工资应予补齐的情形。二、康家公司是否存在违法解除何建洲劳动关系的情形。关于争议焦点一，康家公司上诉提出部分月份何建洲实发工资低于北京市最低工资标准系由于存在提前预支部分提成工资、扣缴社会保险费、旷工缺勤造成的；对于超出2年外的工资发放应该由何建洲举证；何建洲对于每次发放的金额均签字确认，且双方只是约定了提成，提成已经足额发放；提起仲裁的时效为1年，应以每次何建洲签字确认工资时计算诉讼时效；双方约定了社保均由个人负担，即使认定公司负担社保，计算最低工资标准时候应扣除个人部分社保。对此本院认为，康家公司提交的工资支付凭单中确存在部分月份支出凭单显示存在提前预支工资的情形，一审法院对于该部分月份未予支持最低工资差额，且对于超过离职时间2年的2017年之前的工资差额亦未支持，本院对此予以维持；对于一审认定的最低工资标准的工资差额10462．18元均系康家公司2017年及之后未能足额支付何建洲最低工资且未能提供存在预支费用证据的部分，本院经核对一审法院对于该部分的认定并无不当，本院予以维持；根据法律规定，劳动者对于工资部分提起仲裁的时效自离职后开始起算，何建洲提起仲裁并未超出仲裁时效，康家公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信；康家公司另上诉主张计算最低工资标准应该扣除个税及社保部分，而且双方约定公司负担部分由个人负担的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信，康家公司主张何建洲存在旷工应当扣发工资故低于最低工资标准，但就此并未提交充分的证据予以证明，本院对其该项理由不予采信。关于争议焦点二，康家公司上诉认为其发出的钉钉通知并没有解除劳动关系的意思，要求员工签署代理销售合同否则放弃销售、就是新人、业绩归零指的是不再销售Rainbow产品，调整其他新的岗位工作，并没有解除劳动关系的意思，而且即使存在争议也是业绩方面争议并没有解除劳动关系的意思，祝福大家有锦绣前程也不代表让员工离职；即使何建洲认为公司有解除其劳动关系的意思，也应该与公司协商，而何建洲自己立即就不上班了，恰恰证明其自动放弃工作离职，康家公司因何建洲未上班故不再为其缴纳社保也并无不当；即使法院认定康家公司有解除劳动关系的意思，那么何建洲接受，公司也不是违法解除，也是是否支付补偿金的问题；双方系兼职（非全日制），因此可以随时解除劳动关系。对此本院认为，2015年至2019年期间康家公司长期稳定的向何建洲发放工资、何建洲也一直为康家公司销售产品、康家公司也为何建洲缴纳了社保、康家公司以钉钉软件对于何建洲进行签到管理，因此根据上述事实足以认定康家公司和何建洲之间具有较强的人身管理关系，且何建洲的主要工作内容属于康家公司的业务范围之内，同时康家公司仲裁主张双方系代理关系，一审主张双方系非全日制用工关系，前后陈述存在矛盾，因此一审法院认定康家公司与何建洲存在劳动关系并无不当，本院予以维持。康家公司主张其钉钉通知的意思系让何建洲如不签订代理销售合同则离开销售岗位去其他岗位，但对此并未提交充分证据予以证明，且何建洲长期从事销售岗位，在未与何建洲协商一致的情况下，即使康家公司的解释真实亦存在不合理不合法的情形，因此一审法院根据钉钉通知认定康家公司系主动要求解除双方劳动关系并应当支付赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，康家公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京康家领域科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵二〇二〇年九月二十五日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华