浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙刑终88号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡玺，男，1985年5月26日出生，汉族，浙江省乐清市人，大学文化，户籍地杭州市拱墅区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月28日被刑事拘留，同年9月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人周红莉，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 辩护人俞慎斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王励平，男，1969年1月12日出生，汉族，浙江省遂昌县人，中专文化，户籍地杭州市西湖区。因犯伪造金融票证罪于2000年2月1日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元，2004年11月19日被假释，2007年7月21日假释期满。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人黄震浩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 辩护人徐建树，浙江叠胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王迎旭，男，1976年8月18日出生，汉族，浙江省东阳市人，大学文化，杭州鼎柱网络科技有限公司，户籍地杭州市西湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人金丹俊、陈妍君，浙江纵伸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）楼俊，男，1984年11月5日出生，汉族，浙江省松阳县人，高中文化，户籍地遂昌县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人程帆，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏庆丰，男，1981年2月9日出生，汉族，浙江省嵊州市人，大学文化，户籍地杭州市江干区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人徐跃，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱成，男，1984年9月27日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，杭州鼎柱网络科技有限公司首席执行官，户籍地杭州市上城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2019年12月26日被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人祝静，浙江滕智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶晖，女，1982年12月14日出生，汉族，浙江省慈溪市人，大学文化，户籍地杭州市西湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人王素慧，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告人俞小芳，女，1987年3月10日出生，汉族，江西省婺源县人，大学文化，户籍地婺源县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。 杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人胡玺、王励平、楼俊、王迎旭、夏庆丰犯集资诈骗罪，被告人邱成、叶晖、俞小芳犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月27日作出（2019）浙01刑初51号刑事判决。胡玺、王励平、楼俊、王迎旭、夏庆丰、邱成、叶晖不服，分别提出上诉。本院于2020年3月9日立案受理，依法组成合议庭进行审理。合议庭审查认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。在审理过程中，因新冠肺炎疫情采取的防疫防护措施这一不能抗拒的原因导致律师会见、法院提审等审理必须进行的工作无法正常开展，导致案件无法继续审理，本院于2020年3月12日作出（2020）浙刑终88号刑事裁定，裁定本案中止审理。后根据羁押场所防疫防护措施的调整状况，本院于2020年5月13日作出（2020）浙刑终88号之一刑事裁定书，裁定本案恢复审理。经依法讯问了上诉人，审查了上诉意见和辩护意见，核实了全部证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 杭州市中级人民法院判决认定： 2017年7月，吴新军（在逃，另案处理）因资金紧张，而与被告人胡玺等人共谋，利用胡玺转让给吴新军的杭州鼎柱网络科技有限公司（以下简称鼎柱公司）以线上理财的方式面向社会不特定公众进行非法集资。被告人王迎旭受吴新军指使，担任鼎柱公司的法定代表人，胡玺招聘被告人邱成、叶晖、俞小芳等人共同运营鼎柱公司的线上APP“叮叮理财”。浙江万中控股有限公司（以下简称万中公司）财务总监被告人夏庆丰受该公司实际控制人、被告人胡玺指使，协助王迎旭等人注册或转让杭州久科贸易有限公司（以下简称久科公司）等“皮包公司”。吴新军及王迎旭等人以这些公司及吴新军控制的浙江唯木家具有限公司等为名，与鼎柱公司签订虚假借款合同，谎称上述公司需要融资借款，将虚假借款合同上传至“叮叮理财”APP，以年化利息6.8%-15%的高息为诱饵，吸引社会不特定公众投资。随后在上述人员协助下，吴新军将鼎柱公司吸收的托管于第三方支付平台的资金归其个人支配、使用。为此，吴新军共支付给被告人胡玺等人运营费用及好处费共计人民币3500万元（以下币种均为人民币）。 2018年3月，胡玺、吴新军与王励平等人商定，由王励平以6000万元的价格受让鼎柱公司及其运营的“叮叮理财”平台；双方另约定以转让时的平台存量资金为基准，胡玺、吴新军继续从后续平台吸收资金中抽取提成，平台存量每增加5000万元，王励平需支付1000万元给胡玺、吴新军等人，直至平台存量资金达到10亿元为止。平台仍由胡玺、吴新军等人负责运营、推广，但所吸收的资金归王励平使用。被告人楼俊受王励平指使，与王迎旭签订转让协议，并在转让后担任鼎柱公司的法定代表人。为此，王励平从平台抽取6000万元作为转让费支付给胡玺、吴新军等人，后在资金存量达到约定金额时又先后从平台抽取4000万元分四次作为提成费用支付给胡玺、吴新军等人。上述钱款均先转入胡玺控制的银行账户，后胡玺再将部分转给吴新军控制的银行账户。王励平、楼俊等人在受让鼎柱公司及“叮叮理财”平台后，使用胡玺及吴新军转让的久科公司、楼俊等人注册或转让的杭州龙逸贸易有限公司（以下简称龙逸公司）等“皮包公司”，以同样的手段通过“叮叮理财”APP非法吸收大量资金。随后王励平在上述人员协助下，将鼎柱公司托管于第三方支付平台的资金归其个人支配、使用。 2017年8月，邱成开始担任鼎柱公司首席执行官，主管“叮叮理财”平台的运营、推广，为虚假借款决定上标策略；2017年10月，叶晖担任鼎柱公司副总经理，主管行政、人事、商务对接、平台合规、具体上标事宜等相关事项，并向胡玺汇报公司情况；2017年11月，俞小芳由夏庆丰安排到鼎柱公司担任财务人员，并向夏庆丰等人汇报鼎柱公司及“叮叮理财”平台的财务状况、费用支出情况，同时兼任过上标工作。邱成、叶晖、俞小芳明知鼎柱公司及平台没有吸储资金的资质，系吴新军、王励平等人借此以其他公司借款为名实施自我融资，仍积极参与非法吸收公众存款。 2018年7月25日，胡玺、王励平等人指示邱成等人在“叮叮理财”APP发布清盘公告，欲与投资人协商延期兑付投资款，最终因无法协商一致案发。2017年8月至案发，胡玺、王迎旭、夏庆丰、邱成、叶晖、俞小芳参与非法集资约17亿元，造成6300余名集资参与人损失共计约3.3亿元；王励平、楼俊参与非法集资约11.59亿元，造成6300余名集资参与人损失共计约3.3亿元。 2018年7月25日，被告人王励平、楼俊、王迎旭、邱成、叶晖、俞小芳经公安机关通知后到案；同年7月28日，被告人胡玺被公安机关抓获归案；同年7月31日，被告人夏庆丰经公安机关通知后到案。案发后，杭州市公安局下城区分局从被告人处扣押手机10部、笔记本电脑1台，从俞小芳处扣押世纪联华超市卡2万元，从相关证人处扣押退赃款166.04万元；冻结鼎柱公司、王励平等的相关单位及个人的银行、证券、支付宝账户内1.36亿余元存款及股票等，查封胡玺、吴新军、王励平等人名下或实际控制的公司名下房产、土地等财物（详见判决书附表1、2）。邱成向公安机关退赃175万元，叶晖向杭州市下城区人民检察院退赃8.5万元，俞小芳向本院退赃7万元。 杭州市中级人民法院认为，被告人胡玺伙同王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰等人，以非法占有为目的，以高息为诱饵，利用“叮叮理财”平台，以虚构借款标的等方式向社会不特定对象非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人邱成、叶晖、俞小芳非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在集资诈骗共同犯罪中，被告人胡玺全面、深度地参与整个非法集资过程，其本人也为此获利数千万元，属于主犯；被告人王励平系转让后鼎柱公司的实际控制人，平台集资款主要由其控制、使用，亦属主犯；被告人王迎旭、楼俊、夏庆丰分别在吴新军、王励平、胡玺的指使下对他们的集资诈骗行为实施帮助，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人邱成作为公司首席执行官负责线上平台的建立和全面运营，确定上标策略，违法所得高达175万元，系主犯；被告人叶晖作为公司副总经理主管公司其他事务，并对具体上标进行指导，定期向胡玺汇报相关事项，起主要作用，亦属主犯，但地位、作用略次于邱成；被告人俞小芳根据上级安排和指示担任鼎柱公司财务人员、上标人员，负责给借款公司放款、上标等工作，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。被告人胡玺系被动归案，被告人王励平、王迎旭、夏庆丰虽经公安机关通知到案，但到案后均未如实交代其本人和同案犯的主要犯罪事实，不构成自首；被告人楼俊、邱成、叶晖、俞小芳均经公安机关通知到案，到案后能基本如实供述本人犯罪事实，构成自首。被告人胡玺、邱成归案后有检举揭发行为但未查证属实，不具有立功表现；被告人夏庆丰羁押期间根据监管民警安排与其他人一同阻止已被采取约束措施的同监室友自残，表现良好，但尚不构成立功。被告人邱成、叶晖、俞小芳归案后积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人俞小芳犯罪情节较轻，认罪悔罪，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响，故对其适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人胡玺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元。2.被告人王励平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币35万元。3.被告人王迎旭犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。4.被告人楼俊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元。5. 被告人夏庆丰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元。6.被告人邱成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。7.被告人叶晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6万元。8.被告人俞小芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。9.责令被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰、邱成、叶晖、俞小芳以各自参与额为限退赔违法所得人民币3.330527亿元[含本院扣押的退赃款人民币7万元，杭州市公安局下城区分局扣押的退赃款人民币341.04万元和价值人民币2万元的世纪联华超市卡，杭州市下城区人民检察院扣押的退赃款人民币8.5万元，公安机关冻结的涉案银行和支付宝账户内存款人民币136180197元及孳息，以及其他查封、冻结、扣押的涉案财物拍卖、处理后扣除合法抵押债权及他人共有合法份额的余款（详见附表1、2）]，按损失比例发还各集资参与人。 胡玺上诉及其辩护人辩护提出：（一）上诉人胡玺主观上不具有非法占有的故意，客观上也未以欺骗方法占有投资人资金，其行为并不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪：1.胡玺对于吴新军资金状况紧张并不知情，亦未与吴新军共谋利用鼎柱公司及“叮叮理财”平台进行非法集资活动。胡玺如果在平台成立之初就具有非法目的，则不可能让吴新军轻易掌控大量集资款，自己仅获得小部分运营利润却承担同样的风险。2.胡玺未接触借款标的，更从未掌控过资金去向，其对于平台进行自融虽有逐步认知过程，但始终处于运营一方，与平台资金掌控方所起的作用、地位显著不同。胡玺让夏庆丰掌握法人个人卡（即王迎旭、楼俊的个人银行卡）的真实目的就是为了控制运营团队的开支成本。3.平台转让前，吴新军共支付给被告人胡玺等人运营费用等共计人民币3500万元，3500万元中运营费用使用了1300万元，胡玺个人最终获取了扣除平台运营开支、给运营团队奖励、胡某介绍费之外的利润约1600万元，该费用在当时的市场情况下是合理合法的；平台转让款6000万元中5000万元流向吴新军控制账户，仅有1000万元流回到胡玺处，是平台转让后所需的运营费用；平台转让后获得的4000万元提成款，扣除运营费用794万元和支付至马某1卡1533万元，胡玺个人最终仅获利1673万元。因此，上述1亿元并非胡玺与吴新军共同占有，胡玺获取的仅是团队运营成本及奖励费用。4.平台运营后期，胡玺逐步认知到平台存在自融的情况，因此其通过凌某招商银行账户于2018年4月到7月间向马某1账户四次支付共计3100万元，逐步将获利款通过吴新军退还给投资人。上述3100万元系主动退回获利款而非之前所述的借款。5.胡玺及家人作为投资人对平台投入资金共计160余万元，说明胡玺不明知吴新军具有非法占有的故意。胡玺经济状况良好，案发后扣押的其合法所得的房产就价值二三千万，没有必要为吴新军、王励平铤而走险，何况平台吸收的资金并非被胡玺占有。因此，胡玺不可能和吴新军、王励平共同对集资款具有非法占有目的。（二）胡玺具有以下从轻、减轻处罚情节：“叮叮理财”平台清偿率高达74%，胡玺系初犯、偶犯，现已认罪、悔罪，绝大多数获利退回平台，胡玺在案发前能够主动前往下城区朝晖街道和杭州市公安局下城区分局朝晖路派出所主动交代涉案有关事实，事后一直配合公安机关调查，该行为符合自首的法律规定；胡玺有强烈的退赔意愿，其家属亦积极为其筹措资金予以退赔，以弥补平台被害人损失。综上，请求二审法院对胡玺以非法吸收公众存款罪从轻改判。 王励平上诉及其辩护人辩护提出：1.王励平在2018年3月接手平台后，没有虚构事实，没有使用诈骗方法集资，“叮叮理财”平台的资金除了投资项目外，其余资金都在账户上未曾动用过，王励平始终没有放任、希望集资诈骗危害结果的发生，不具有非法占有目的。2.王励平用平台的钱进行房地产投资属于实际用于生产经营活动，并期望这些生产经营活动持续盈利以便能够从中获益并对平台投资者还本付息。案发前，涉案平台发出清盘公告，拉长客户的还款期限，目的是将这些投资的固定资产出手变现，等资金到位再偿还平台投资人，也反映了王励平没有非法占有的主观目的和客观表现。3.王励平利用平台的钱进行房地产投资，购买房地产时涉案平台尚未发生资金链断裂，上述投资的房地产虽出于种种原因登记于被告人王励平司机王某3、遂昌县金穗粮农有限公司等名下，但事实上是为鼎柱公司及其Ｐ2Ｐ平台“叮叮理财”代为持有该财产，因此应从犯罪数额中扣除该部分资产价值。4.王励平不是平台的起意者、建立者和实际运营者。2018年3月平台转让给王励平后，平台的一切运营管理仍由被告人胡玺、吴新军等人实际控制，王励平对于鼎柱公司和“叮叮理财”平台的运营没有主导权和控制权。虽然王励平接手平台后客观上参与了非法吸收公众存款的行为，但企图非法占有他人资金的是被告人胡玺等人，而不是被告人王励平。涉案平台被迫清盘的原因并非王励平非法占有集资款或肆意挥霍集资款，主要原因是王励平从胡玺等人手中接手的转让成本高昂，胡玺从平台中拿走了6000万元的转让款，后续陆续按提成比例从平台内拿走了4000万元，加之后来金融形势不好，投资者对Ｐ2Ｐ融资信心下降，投资人变少，接手前的投资款及利息又要兑付，造成资金链断裂。造成损失的是胡玺等人，3.3亿损失不应归责于王励平。王励平应当认定为从犯。5.王励平具有自首、犯罪中止的从轻、减轻处罚情节。王励平经公安机关传唤后，在未被采取强制措施的情况下主动到案，并能够如实供述非法吸收公众存款的罪行，应以自首论；王励平在涉案平台未被公安机关查处的情况下，主动召集鼎柱公司运营人员发出清盘公告，停止非法集资行为，阻止损失进一步扩大，其行为应认定为犯罪中止。综上所述，原判认定王励平构成集资诈骗罪、认定王励平为主犯错误，未认定王励平自首错误。请求对王励平以非法吸收公众存款罪定罪，并考虑王具有自首、犯罪中止情节予以从轻、减轻处罚。 王迎旭上诉及其辩护人辩护提出：1.王迎旭主观上没有非法占有的故意。王迎旭虽然是受主犯吴新军的指使，担任鼎柱公司的法定代表人，并且参与实施了部分非法集资行为，但对公司集资款项并未经手，更未占为己有，仅仅是服从吴新军的工作安排；王迎旭虽然参与鼎柱公司转让事宜，但其只是受吴新军的指使签字而已，对于转让的具体细节并不清楚，因此也不能认定王迎旭明知吴新军、王励平具有非法占有故意而帮助他们实施集资诈骗行为。2.王迎旭直到案发前对于集资款项的收支、用途、其他人员的分成比例均无权过问也无从得知，也只领取了几个月工资作为报酬。王迎旭的行为在客观方面符合非法吸收公众存款罪的规定。3.王迎旭在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯；王迎旭虽在投案后，由于吴新军的唆使，一开始没有向公安机关如实供述，但是在后来作了如实陈述。因此，王迎旭具有自首情节，依法应予以从轻或减轻处罚。被告人王迎旭听从吴新军的安排，遵从分工，犯罪情节相对较轻，主观恶性相对较小，可酌情予以从轻处罚。请求对王迎旭从轻改判。 楼俊上诉及其辩护人辩护提出：1.楼俊客观上并未使用诈骗方法进行集资。楼俊自2018年3月受被告人王励平指使出任鼎柱公司法人代表以来，对公司以及叮叮理财平台的实际运营、行政事务、财务制度、资金支配等事项没有任何决策权，公司员工也都是直接向王励平等实际控制人汇报工作。楼俊签名盖章、提供个人银行账户供实际控制人使用、代表公司出席协调会议等行为，均体现不出楼俊骗取他人资金。2.楼俊主观上并无非法占有吸收所得资金的目的。楼俊对于平台吸收所得资金无任何支配权，甚至对于平台吸收资金、支配资金的模式也知之甚少，虽然楼俊受王励平指使为本案主犯的集资诈骗提供了一定程度的帮助，但王励平等人在指使楼俊做事时并未向其披露实际意图，楼俊仅机械性照做，无法认定楼俊明知王励平具有非法占有目的。3.楼俊虽与被告人邱成、叶晖、俞小芳存在职务差异，但同为受公司实际控制人指使实施了犯罪行为，同为领取固定工资而未占有、支配吸收所得资金，应同样以非法吸收公众存款罪定罪为妥。请求以非法吸收公众存款罪对楼俊从轻改判。 夏庆丰上诉及其辩护人辩护提出：1.平台募集资金的权限掌握在平台实际控制人吴新军与王励平手中，胡玺团队只负责线上平台的搭建、运营工作，对于借款方的审查及投资方的资金来源与去向均不负责。夏庆丰作为胡玺团队成员，所负责的财务审核仅针对平台的运营支出，并不包括平台募集资金的审核，无权掌握借款人、标的、贷款利息等具体事宜，对平台募集的资金去向和具体用途毫不知情，也从未从平台获得好处，因此夏庆丰不具有非法占有目的。2.胡玺团队所收取的顾问费用符合正常商业规则，平台自融投资的回报率完全能够维系平台的正常运营，不能仅以前期投入成本过高就认定平台实控人具有非法占有目的，更不能以此推定运营方具有非法占有目的。3.胡玺等人让夏庆丰协助收购鼎柱公司的目的，是准备组建一家理财平台，并打算组建完成后转让给其他人，因此夏庆丰向王迎旭推荐了可以代理转让空壳公司的中介，并没有打算继续参与理财平台非法吸收资金或集资诈骗。4.“叮叮理财”的借款单位都是吴新军、王迎旭、王励平等人联系，夏庆丰并不涉及平台资金端的管理，平台的日常运营由担任CEO的邱成负责，签订借款合同和平台合规性审查由叶晖在负责，夏庆丰并未参与。邱成、叶晖直接向“叮叮理财”平台的实际控制人吴新军、王励平和“万中公司”的负责人胡玺等人请示。邱成、叶晖、俞小芳等人对平台的运营模式明知及参与程度，显然超过夏庆丰，夏庆丰不应当被认定为集资诈骗罪的共犯，应定性为非法吸收公众存款。5.夏庆丰经电话传唤到派出所后，对于万中公司的具体业务、实控人、鼎柱网络科技与胡玺的关系以及自己作为财务受胡玺安排监管鼎柱公司的支出走账银行卡均已交代清楚，具有自首情节。夏庆丰在看守所羁押期间，阻止同监室人员自伤自残，可以认定为立功。请求以非法吸收公众存款罪对夏庆丰从轻、减轻处罚。 邱成上诉及其辩护人辩护提出：1.邱成的工作职责是负责管理公司在线平台的技术研发、推广及维护，给出借款数额及相应的借款利息等上标策略，对于需要在平台上募集资金的公司并不了解，也不涉足公司资金端。胡玺直接安排给叶晖，叶晖再安排给相关的工作人员填写空白借款合同，邱成对虚假合同缺乏主观认识。2.一审判决认定邱成参与集资犯罪金额过高：邱成是在2018年年中平台要进行合规审查备案过程中，发现个别借款公司在平台上多次发标，才感觉鼎柱公司可能存在自融行为。因此，在叮叮理财开始集资至2018年年中平台合规审查备案这段时间内，邱成缺乏非法吸收公众存款的主观故意，邱成非法吸收公众存款的数额应为合规审查备案后至案发前的集资金额，应当远远小于一审判决认定的金额。3.在认定非法吸收公众存款罪中各被告人的作用与地位时，要在全部八被告人中进行判断：（1）邱成尽管是公司CEO，但仍需听命于胡玺，对集资款没有操控权，对于鼎柱公司的经营所得也没有任何分红。（2）邱成不是犯意的提起者，在胡玺等人密谋决定集资诈骗后才经胡玺的招揽进入公司，帮助胡玺等人管理公司的集资平台。平台上发标的借款单位、投资人的资金去向等核心工作完全是由公司实际控制人吴玺及王励平等人负责。因此，邱成在整个帮助胡玺、王励平等人非法集资中，仅起到次要、辅助的作用，构成非法吸收公众存款罪的从犯，应予从轻或者减轻处罚。4.邱成构成自首，还积极退赃175万元，当庭自愿认罪认罚，具有多个从宽处罚情节，但一审对其量刑仅比主观恶性、社会危害性大的被告人夏庆丰相差两年，也重于被告人叶晖一年，量刑不当，应当对邱成再从轻处罚。5.在鼎柱公司缺乏按期兑付资金能力的情况下，邱成为减少投资人的损失，直接发布清盘公告，有效阻止集资金额继续扩大化，应当在量刑中予以考虑并体现，予以从轻处罚。综上，请求依法对被告人邱成予以从轻判罚，并适用缓刑。 叶晖上诉及其辩护人辩护提出：1.胡玺、吴新军等人在2017年7月就通过线上理财方式向社会进行集资，邱成系2017年8月进入鼎柱公司主管“叮叮理财”平台的运营，叶晖2017年10月进入鼎柱公司时，平台已经运营，犯意已经形成，叶晖并非非法吸收公众资金的组织、领导和策划者，对平台搭建、资金控制等无决定权，工作受邱成和胡玺的支配和领导，在犯罪中属于被支配和从属地位，应认定为从犯。2.本案存在集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两个罪名，全案被告人在非法吸收公众资金范围内构成共犯，构成非吸罪的邱成、叶晖、俞小芳在整个非吸案件中层级更低，公诉人在公诉意见中也认为他们三人受雇佣而提供帮助行为。叶晖在全案中处于从犯地位。3.叶晖系胡玺招聘来辅助邱成做人事工作，江某系上标专员归运营部负责人邱成主管，江某的直接上级应该是邱成而不是叶晖。王励平、楼俊、邱成的供述都可以证实叶晖主要负责行政工作。一审认定叶晖对具体上标进行指导主要根据江某证言，但江某关于叶晖指导上标的陈述并不属实。4.叶晖主观恶性不大。叶晖到鼎柱公司上班只是为了赚取工资用于养家糊口，案发后自首，自愿认罪，积极退赃，应予以从轻处罚；叶晖系单身母亲，家有年幼孩子需要照顾，应考虑对叶晖适用缓刑。综上，叶晖属于从犯，主观恶性不大，具有自首、积极退赃退赔、认罪认罚等量刑情节，符合缓刑条件，请求对叶晖从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰集资诈骗、被告人邱成、叶晖、俞小芳非法吸收公众存款的事实，有集资参与人张贝琦、郁某、吴某1、许某、曾某、章某、焦某、张某1、傅某、郝某、田某、魏某、朱某、周某、徐某、韩某、沈某、刘某1、郭某1、刘某2、冯某、吴某2、张某2、郭某2、李某1、王某1、叶某1、安某、张某3等2000余人的证言及其提供的借款合同、转账凭证、银行卡流水、叮叮理财平台投资记录截图等书证，证人王某2、陈某、王某3、方某、翁某、王某4、江某、王某5、刘某3、马某1、柴某、张某4、李某2、马某2、丁某、甘某、欧某、凌某、张某5（另案被判刑）、叶某2、吕某、唐某、胡某（另案被判刑）等人的证言，有证明鼎柱公司架构、运营模式及吴新军、王励平存在大量外债的调取证据通知书、调取证据清单、公司登记基本情况、公司章程、变更登记情况等书证和股权转让协议、“叮叮理财”ＡＰＰ截图、情况说明、顾问服务合作协议、房屋租赁合同、协议，融资服务（框架）协议、连带责任保证合同、保证函、最高额借款合同，支付服务协议，网络借贷资金存管合作服务协议、技术服务合同书、ＪＰＵＳＨ-ＶＩＰ服务协议、中国联通企业400业务受理单、中国移动公司综合业务受理单、ＢＯＳＳ直聘服务合同等，审计业务约定书、专项法律服务合同书、专项财务审计服务合同、审计报告，鼎柱公司2017年度审计报告，民事判决书、裁定书、失信被执行人信息查询记录，有证明杭州宾志贸易有限公司、杭州春逸贸易有限公司、龙逸公司、杭州美讯贸易有限公司、杭州岩询贸易有限公司、杭州乡汉贸易有限公司、杭州新泽贸易有限公司、杭州新沃贸易有限公司、杭州东帝贸易有限公司、杭州楚治贸易有限公司、杭州众迪贸易有限公司、杭州采薇贸易有限公司、久科公司、布袋驿站（杭州）贸易有限公司、杭州申麦商贸有限公司等借款单位以及胡玺、王励平相关的杭州筑地贸易有限公司、杭州杰固贸易有限公司、杭州中山机电设备有限公司、杭州南恒贸易有限公司、万中公司、杭州朴飞贸易有限公司、遂昌光控公司等单位工商登记情况的调取证据通知书、调取证据清单、公司登记基本情况、公司章程、变更登记情况等书证，有证明集资规模、资金去向及扣押、查封、冻结财产的调取证据通知书、调取证据清单及电子数据、关于富友、融宝平台资金来往、借款单位资金去向延伸调查、楼俊转王迎旭平台转让费6000万元延伸调查的审计报告及光盘，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，接受证据材料清单、房产交易所申报单、拍卖成交确认书，商铺买卖合同书、项目合作协议、资产转让协议，购销合同，不动产登记查询证明、查封决定书、查封清单、协助查封通知书回执，协助冻结财产通知书，购房协议、刷卡记录、银行交易明细、民事判决书、仲裁书等，有证明吴新军在逃的拘留证、在逃人员信息登记表，证明王励平犯罪前科的刑事判决书、罪犯档案资料，有举报线索核查情况，抓获经过、情况说明等证据证实，证据之间能够相互印证。被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰、邱成、叶晖、俞小芳亦有供述在案，所供基本内容能够相互印证，并与前述证据反映的情况相符。上述证据均经一审庭审质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院还查明：二审期间，根据被告人胡玺、夏庆丰、叶晖各自的意愿，胡玺父母、胡玺妻子陈蕾林代胡玺退赔了人民币1000万元，夏庆丰父母代某1退赔了人民币12万元，叶晖父母代某2退赔了人民币10万元，上述款项现均存放在杭州市中级人民法院相关银行账户内。 针对上诉和辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： （一）关于针对被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰行为定性和主从犯认定提出的上诉理由和辩护意见 经审理查明：1.被告人胡玺的行为构成集资诈骗罪。第一，被告人叶晖供述、另案处理的胡某供述证明，胡玺在实施本案行为前，是同为从事网络融资的杭州云端金融信息服务公司的股东，还参与过同为非法集资性质的“草根投资”在线理财平台的事务。胡玺供述、夏庆丰供述、证人张某4证言证明，胡玺为了从事互联网金融，指使被告人夏庆丰收购了他人名下的鼎柱公司、搜途等四五家所谓的网络科技公司，指使万中控股的员工注册了员工名下的大量“皮包公司”。因此，胡玺充分了解这些Ｐ2Ｐ理财平台的运行模式和未经国家主管部门批准吸收资金及使用他人名下的“皮包公司”作为欺骗手段集资的非法性质。第二，在本案中，在胡某介绍下，急需资金的吴新军联系上被告人胡玺就非法集资并由吴新军使用非法集资进行商议。经二人商定，吴新军提供集资平台的启动资金和按照集资进程支付好处费、运营费用给胡玺，胡玺将其控制的鼎柱公司转让给吴新军使用，为吴新军搭建“叮叮理财”线上平台Ａ**，负责招聘邱成团队开展平台运营、推广，招聘叶晖协助邱成进行人员考核等人事管理。为将鼎柱公司及“叮叮理财”平台伪装成具有国资背景以骗取集资参与人的信任，胡玺还联系了上海莱凯公司成为鼎柱公司的挂名股东，再由运营团队在“叮叮理财”平台首页宣传具有国有资本背景；胡玺还指使其控制的万中控股公司财务总监夏庆丰指点王迎旭等人注册众多的“皮包公司”用于虚假借款和设立平台公司资金池，指使夏庆丰对平台集资资金和运营费用予以监管；胡玺还和吴新军共谋后将鼎柱公司及“叮叮理财”平台转让给王励平并共同收取来自非法集资款的高额转让费6000万元，还和吴新军在转让平台后至案发前先后四次共提成4000万元，还指使夏庆丰安排俞小芳负责平台集资款从第三方支付平台转给吴新军、王励平等人控制的“皮包公司”。综上所述可知，胡玺并非如其本人及其辩护人所称的只是单纯的平台代运营方，而是全面参与了搭建、运营“叮叮理财”Ｐ2Ｐ平台，虚构平台公司的国资背景、设立“皮包公司”和虚设债权标的、以多种名义抽取大量集资款、监管平台资金和运营费用及将非法集资款转给吴新军、王励平使用等涉及“叮叮理财”平台的建立、运营、转让、资金监管等各环节。第三，胡玺、吴新军在平台运营过程中从非法集资款中支出大量资金，导致平台产生巨大资金漏洞。被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、同案人员胡某等人的供述、合作协议、银行转账明细等证据证明：吴新军为了利用平台自融，在平台资金存量为1.5亿元时共支付3500万元费用给胡玺等人；胡玺和吴新军将平台转让给王励平时，从平台资金池中收取转让费6000万元，还在之后平台运营至资金存量为4亿元时，分四次共从平台非法集资款中抽取4000万元。以上事实可知，平台仅推广和运营费用就已经占到非法吸收资金的23%-33%，加上吸收资金需要支付的成本年息6.8%-15%，费用、成本总计达到非法吸收资金的29.8%-48%，剩余的资金即使用于投资经营，亦不能产生足够、高额的收益而偿还非法吸收的资金。况且，被告人邱成、夏庆丰、叶晖均供称胡玺对其说过组建理财平台就是为了转让牟利，并没有打算通过筹集资金进行正常经营盈利来归还集资款。第四，根据胡玺供认及其辩护人说法，胡玺从吴新军处收取运营和推广费用、好处共3500万元，剔除实际支出外，胡玺个人从中收益1600万元；胡玺和吴新军在平台转让给王励平后共收取1亿元转让费和提成，胡玺以平台运营费用和好处费名义共获得了其中的2500万元，扣除平台运营费用，其又从中获取了1600万元左右的非法利益。综上，从胡玺设立“叮叮理财”平台时就采用虚构事实、隐瞒真相的手段，在明知平台因为费用、提成、好处费持续存在巨大资金漏洞及其、吴新军、王励平无法通过正常经营获取足够利润归还非法集资款的情况下，为获取非法利益仍主动、积极参与非法集资，并按约定将集资款交由吴新军、王励平等人支配等事实，足以推定其对非法集资款项无法归还具有放任的故意。公诉机关指控及一审判决认定其主观上具有非法占有目的以及其行为构成集资诈骗罪并无不当；胡玺在二审上诉前一直供称其将个人获得的3000余万元收益均借给了吴新军，无论其是借款给吴新军，还是和吴新军合作经营兰胜金融外包公司及旗下“兰致胜”平台，均属于胡玺对其违法所得的事后处置，不影响对其犯罪故意、行为性质和3000余万性质的认定。因此，被告人胡玺主观上具有非法占有的目的，客观上参与集资诈骗的各方面行为，造成集资参与人巨额损失，其行为依法已构成集资诈骗罪。胡玺上诉及其辩护人辩护提出胡玺未与吴新军共谋利用鼎柱公司及“叮叮理财”平台进行非法集资活动、胡玺到了后期才知道平台存在自融行为，与查明的事实不符；关于胡玺获取的是扣除平台运营开支之外的利润，该费用在当时的市场情况下是合理合法的上诉、辩护意见，与平台集资的非法性以及平台资金运用根本没有产生利润和胡玺获取的高额开发、运营费用直接来自于平台非法集资案而非集资款使用获得的利润以及剩余集资款即使用于投资也不可能产生足以弥补平台资金漏洞的高额利润等事实不符；上诉及辩护提出的胡玺如果对集资款具有非法占有目的，就不会将集资款交给吴新军、王励平而是全部予以占有的意见，显然与胡玺和吴新军、王励平按照各自分工和是否承担非法集资款最终归还责任的不同而以借款或者运营费用及提成等不同名义支配比例不等的集资款的事实不符；关于案发后胡玺被扣押的房产价值就达两三千万，经济条件良好，不可能参与集资诈骗的上诉、辩护意见，因资产情况和实施诈骗之间并不成立正相关或负相关关系而不能成立，况且胡玺被扣押的房产原先就设定了抵押权负担；上诉及辩护提出的3100万元系胡玺主动退回获利款而非胡玺之前所述的借款给吴新军，与胡玺在侦查阶段的供述、一审庭审当庭辩解矛盾，胡玺也无法合理解释二审时改变说法的缘由；其他上诉和辩护意见均不能否定公诉机关指控和一审判决对于胡玺构成集资诈骗罪的认定；综上，上诉及辩护提出的认为胡玺不构成集资诈骗罪、构成非法吸收公众存款罪的所有意见，均与查明的事实不符，不能成立，本院均不予采纳。2.被告人胡玺与吴新军共谋并搭建非法的“叮叮理财”平台，联系具有国资背景的公司作为鼎柱公司的虚假股东以欺骗投资参与人，指使他人注册大量“皮包公司”用于虚设债权，负责平台运营并监管平台内资金状况及运营费用使用，还与吴新军共同决定转让平台并从中获取非法利益，按非法集资进展提成获取高额违法所得等，全方位深度参与集资诈骗犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉及辩护提出的胡玺系从犯的意见，与查明的事实不符，要求因此对胡玺予以从轻、减轻处罚的意见亦不能成立，本院均不予采纳。 2.被告人王励平构成集资诈骗罪。第一，王励平在接收鼎柱公司之前身负大量外债，被法院列为失信被执行人。第二，王励平在自身并无资金实力的情况下受让“叮叮理财”平台，且按照约定支付的高额转让费及后续提成共计1亿元，均从非法集资款中抽取，造成平台产生更大的资金漏洞而无法弥补。第三，王励平将所集资金转入他人名下的公司或个人账户，再用于购置房屋、土地等，将财产转移至其个人控制之下，其中以遂昌光控公司名义购买遂昌金穗粮业公司名下的房产和遂昌成联公司名下的土地，并让从平台借款的久科公司以高价再次购买房产和投资开发上述地块，为此久科公司以借款名义将平台吸收的资金4700余万元转入光控置业公司；上述光控公司、成联公司、金穗粮业公司由王励平实际控制，其中成联公司因负债被法院拍卖其名下土地，王励平作为担保人同样被列为该案被告。另外，王励平还出借平台集资款1500万元，绝大部分无法收回；王励平还以其司机王某3名义出资3000万元购买位于绍兴的商铺，并于2018年7月23日即发布清盘公告（2018年7月25日）的两天前将2000万元转入其堂哥王润生账户。综上，王励平将非法筹集的资金通过多次转手方式，最终用于购买实际由其控制的房产和地块，将自己名下资产全部高额变现，还偿还了债务，再以他人名义购买房产，其行为明显具有转移、隐匿非法集资款的性质。综上，被告人王励平主观上具有非法占有的目的，客观上具有将平台非法集资资金转移、隐匿的行为，并造成巨额集资款无法归还，其行为依法已构成集资诈骗罪。王励平上诉及其辩护人辩护提出的涉案平台资金除了投资的项目资金外，其余资金都在账户上未曾动用过，因此王励平始终没有放任、希望或积极追求集资诈骗危害结果的发生，不具有非法占有目的的意见，与本案冻结的大部分资金来源于王励平等人实际控制的以他人名义开设的“皮包公司”及其他人名下的个人、公司银行账户，并非平台所使用的第三方支付账户的事实明显不符，不能成立，本院不予采纳；上诉及辩护提出的王励平用平台的资金进行房地产投资并由相关公司代平台代持，期望这些生产经营活动持续盈利以便能够从中获益并对平台投资者还本付息，因而王励平客观上没有实施集资诈骗行为的意见，与光控公司等与平台之间并没有代持房产的有效法律文件的事实不符，与王励平转移、隐匿集资款的事实以及平台推广与运营费用占到非法集资款的29.8%-48%，所谓的投资根本不能足以归还非法集资款的事实均不符，不能成立，本院不予采纳；王励平在转移巨额集资款后的后期，由于集资参与人连续催讨而无法归还，不得不决定清盘，此时犯罪处于既遂状态，清盘不属于自动放弃犯罪，况且王励平也未主动将非法集资款归还给集资参与人，未阻止危害后果的发生，因此依法不成立犯罪中止，认为王励平系犯罪中止的上诉及辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳；上诉及辩护提出的王励平应当认定为从犯的意见，与王励平在受让平台后支配平台资金、安排楼俊注册“皮包公司”虚设债权欺骗集资参与人投资等在集资诈骗中起到主要作用的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 3.被告人王迎旭、楼俊的行为亦构成集资诈骗罪。第一，王迎旭、楼俊在明知吴新军、王励平此前负有巨额债务并不能偿还而被法院列为失信被执行人的情况下，分别作为吴新军、王励平在鼎柱公司的挂名股东并先后担任公司法定代表人，为吴新军、王励平的非法集资行为提供掩护。第二，王迎旭、楼俊均直接参与了鼎柱公司及“叮叮理财”平台转让事宜，明知王励平受让鼎柱公司支付的转让费6000万及抽头费4000万元均来源于平台非法集资款及高额转让费用、抽头费用支出必然造成平台资金严重短缺。第三，王迎旭、楼俊分别在吴新军、王励平的指示下注册、受让了大量的“皮包公司”，用于制作虚假债权，还参与虚假上标向社会不特定公众非法集资的行为，并将上述公司及所募集资金完全交由吴新军、王励平控制。综上，在案证据足以认定王迎旭、楼俊明知吴新军、王励平不可能偿还平台吸收的巨额资金，而仍帮助实施非法集资行为，应以集资诈骗罪定罪处罚。王迎旭上诉及其辩护人辩护、楼俊上诉及其辩护人辩护分别提出的王迎旭、楼俊并不明知吴新军、王励平具有非法占有故意，不具有帮助他们实施集资诈骗行为等意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。但王迎旭、楼俊在犯罪中分别听从吴新军、王励平的安排，实施了帮助吴新军、王励平集资诈骗的行为，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予以从轻、减轻处罚，原判根据王迎旭、楼俊在犯罪中的地位、作用、主观恶性、违法所得等情节对王迎旭、楼俊予以了减轻处罚。 4.被告人夏庆丰构成集资诈骗罪。第一，夏庆丰虽然未担任鼎柱公司的职务，但其按照被告人胡玺的安排，自始至终参与了鼎柱公司的建立、运营、转让全过程，了解鼎柱公司的运营模式；第二，夏庆丰作为万中控股公司的财务总监，掌握着鼎柱公司前后任法定代表人王迎旭、楼俊的银行卡及胡玺用于转账的个人、公司银行卡，根据胡玺的指使进行资金操作，知晓平台资金的流向；第三，夏庆丰还帮助王迎旭注册“皮包公司”用于设立虚假债权，在转让时将用于控制平台巨额集资款的“皮包公司”的Ｕ盾等材料转交给楼俊；其受胡玺指派监管鼎柱公司的运营费用，明知平台的运营费用支出情况，其在平台转让的谈判及交接过程的现场，亦知晓马某1操作6000万元资金从平台资金池转出，知晓王迎旭的银行卡有12笔500万的进账及该6000万元的去向；夏庆丰还根据胡玺的安排多次催促楼俊共打款给胡玺4000万元。综上，可以推定夏庆丰知晓“叮叮理财”平台以6000万元的价格转让给王励平，且清楚平台后续存量每增加5000万元需要抽取1000万元归胡玺等人支配，其作为财务人员知晓如此高额费用支出会造成平台无法弥补的资金漏洞。第四，上述1亿元款项通过胡玺控制的个人银行卡，最终流向胡玺和吴新军控制的个人及公司账户。夏庆丰作为万中控股公司的财务总监，直接掌握胡玺控制的个人及公司银行卡，且胡玺关于资金进出的指令均直接下达给夏庆丰，即便上述款项的转账不是其本人亲自操作，也是其按照胡玺指令吩咐其他人员操作。因此，夏庆丰明知鼎柱公司存在自融行为和高额的平台费用支出将导致无法偿还集资款，明知所集资金归胡玺、吴新军、王励平支配的情况下，仍按照胡玺的指使参与“叮叮理财”平台的成立、转让以及资金进出、监管等行为，帮助胡玺、吴新军、王励平等人非法占有资金，故与上述人员构成集资诈骗罪的共同犯罪。但夏庆丰受胡玺指使实施前述行为，在共同犯罪中起次要作用，依法可予以从轻、减轻处罚。原判根据夏庆丰在犯罪中的地位、作用、主观恶性、违法所得等情节，对其予以了减轻处罚。夏庆丰上诉及其辩护人辩护提出的胡玺团队收取的是合理合法的运营费用、平台自融投资回报维持平台正常运营和被告人邱成、叶晖、俞小芳等人对平台的运营模式的明知程度及参与程度显然比夏庆丰高很多，夏庆丰不构成集资诈骗罪的意见，与查明的事实不符；上诉及辩护提出的夏庆丰无权掌控借款人、借款利息等意见，虽属于客观事实，但并不足以影响对夏庆丰构成集资诈骗罪共犯的认定，不能成立，本院均不予采纳。 5.被告人邱成、叶晖、俞小芳的行为构成非法吸收公众存款罪。第一，被告人邱成、叶晖、俞小芳没有直接参与集资款打入借款单位后的流转和使用环节，对平台高价转让、高额提成等事项亦不知情，没有充分证据认定其具有帮助吴新军、胡玺、王励平非法占有集资款的主观目的；第二，在明知“叮叮理财”平台未经政府主管部门批准向不特定社会公众吸收存款，明知平台为平台控制人自融的情况下，邱成担任鼎柱公司的总经理，负责“叮叮理财”APP的建立、运营、推广和组建、管理运营团队，制定非法集资的上标策略，积极参与非法集资，其和吴新军、胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰等在非法吸收公众存款的故意范围内构成共同犯罪。邱成虽然不是非法集资犯意的提起者，不能控制非法集资款，但其前述行为对从不特定社会公众处非法集资以及扩大集资规模起到重要作用，并因此获得违法所得达175万元，并得到胡玺关于在平台资金达到10亿元时给予1000万元提成的承诺，系非法吸收公众存款共同犯罪中的主犯之一，地位、作用大于被告人叶晖、俞小芳。原判认定邱成为主犯并无不当，上诉及辩护提出邱成的作用与叶晖、俞小芳一致、系非法吸收公众存款犯罪的从犯、应当判处与叶晖、俞小芳相当的刑罚的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。第三，在明知“叮叮理财”平台未经政府主管部门批准而向社会公众吸收存款，明知平台为平台控制人自融的情况下，被告人叶晖为非法集资提供空白借款合同模板，从楼俊等人处转交借款合同给上标人员，将胡玺或者王励平、邱成确定的上标策略等转告上标人员，在后期负责报送合规审查材料、每周向胡玺汇报合规等事项，在非法吸收公众存款的故意范围内和胡玺、王励平、楼俊、王迎旭、邱成、夏庆丰、俞小芳构成共同犯罪。不过，叶晖名为鼎柱公司的副总经理，但未参与非法集资的决策、组织、指挥，按照胡玺、邱成、王励平等人的指令和要求，进行具体管理、转达指令、转送上标材料和合规材料等，在非法吸收公众存款中地位和作用明显次于吴新军、胡玺、王励平、楼俊、王迎旭，也次于邱成，起次要作用，系从犯。上诉及辩护要求认定叶晖系从犯的理由成立，本院予以采纳；第四，在明知“叮叮理财”平台未经政府主管部门批准向公众吸收存款，明知平台为平台控制人自融的情况下，被告人俞小芳作为鼎柱公司的财务人员，根据夏庆丰安排，负责给借款公司放款，还负责在部分空白合同上填写借款单位、金额等内容，将运营费用支出等通过微信群向邱成、叶晖、夏庆丰、胡玺等人报批，将平台情况向夏庆丰汇报，帮助非法吸收公众资金，在非法吸收公众存款的故意范围内和吴新军、胡玺、王励平、楼俊、王迎旭、邱成、夏庆丰、叶晖构成共同犯罪，在共同犯罪中地位和作用均小于吴新军、胡玺、王励平、楼俊、王迎旭、邱成，起次要作用，系从犯，一审对其依法予以减轻处罚并适用缓刑。 （二）关于邱成及其辩护人针对邱成犯罪数额提出的上诉及辩护意见 经审理查明：被告人邱成到鼎柱公司开发“叮叮理财”平台之前也参与了类似网络集资平台的运营、推广，明知该类平台虚假上标、重复上标及建立资金池为平台控制人融资等运行模式，其负责“叮叮理财”平台运营、开发和推广，并决定平台的上标策略，参与了非法集资整个期间，故其应对全部非法吸收公众存款活动负责。上诉及辩护认为邱成初期并没有发现平台自融行为，原判认定邱成非法吸收公众存款的犯罪数额过高的意见及其理由，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 （三）关于被告人胡玺、王迎旭、夏庆丰、邱成、叶晖是否具有自首等情节的上诉及辩护意见 经审理查明：1.胡玺曾与吴新军一起前往杭州市拱墅区朝晖街道向街道负责人和朝晖派出所负责人说明“叮叮理财”平台的情况，表明愿意帮助王励平进行平台资金清退，但均表示其本人与平台无关，故其二人均没有投案接受处理的意愿，也未如实说明事实，不成立自动投案，缺乏成立自首的条件，不成立自首；2.被告人王励平否认其转移、隐匿非法集资款的行为，被告人王迎旭在一审庭审时否认基本犯罪事实，被告人夏庆丰归案后一直对其参与非法集资活动的客观行为、主观明知均予以否认，三被告人的辩解均与查明的事实不符，均未能如实供述主要罪行，依法均不成立自首。分别要求认定王励平、王迎旭、夏庆丰构成自首的上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.被告人楼俊、邱成、叶晖、俞小芳经电话通知后到案，并如实供述主要犯罪事实，一审当庭对指控的事实及罪名均无异议，符合自动投案和如实交代主要罪行的自首两个条件，一审判决认定邱成、叶晖、俞小芳成立自首，并对邱成、俞小芳均予以了较大幅度的从轻、减轻处罚，量刑适当。以邱成具有自首情节要求对邱成再予以从轻处罚的上诉和辩护意见理由不足，不能成立，本院不予采纳。4.鉴于叶晖系非法吸收公众存款共同犯罪中的从犯，未直接占有非法集资赃款，案发后具有自首情节，一审期间已退出违法所得，二审期间又由家人代为退赔10万元，具有悔罪表现，可以依法再对其从轻处罚。 （四）关于针对其他量刑情节提出的上诉及辩护意见 关于认为本案受偿率可达70%以上，要求对胡玺等各被告人从轻处罚的上诉及辩护意见。经审理查明，公安机关经过积极追赃，扣押鼎柱公司及占用非法集资款的相关单位存款，冻结了王励平控制的公司及个人名下的存款，冻结了王励平转出赃款的公司银行账户存款，扣押邱成、甘某等人的退赃款共计3495400元；另查封了胡玺、吴新军等人的房产、王励平实际控制的他人和公司名下的房地产。前述查封、扣押、冻结的财物共计存款1.4亿元、房地产在2019年3月时市场估值1.04亿元。上述财产中的大部分案发前已从鼎柱公司及相关借款企业名下被转移至他人或其他企业名下，均由公安机关积极追赃后查封、扣押、冻结；此外，所查封的房地产价值并不确定，随着市场行情的变化而变动，且其中还包含他人合法权益以及具有受偿优先权的抵押债权，无法弥补的损失额超过亿元。因此，本案追赃情况虽可作为对各被告人量刑的酌情情节，但一审判决量刑时已经将此作为酌情处罚情节之一予以考虑，上诉及辩护要求以此再予以从轻处罚，理由不足，本院不予采纳。 关于夏庆丰立功、退赃的上诉及辩护意见。经审理认为，被告人夏庆丰在看守所期间根据监管民警安排阻止同监室友自残，表现良好，但未达到立功标准，不构成立功，要求以此对其从轻处罚，理由不足。夏庆丰否认参与犯罪，一审时亦未退出违法所得，二审期间虽由其父母代为退出违法所得12万元，但其至今未正确认识其行为的违法性，难以认定具有悔罪表现，不足以因此对其从轻改判。以立功、退出违法所得为由要求对夏庆丰从轻改判的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰等人，以非法占有为目的，设立并利用“叮叮理财”平台，以虚构国资背景、虚构借款标的，隐瞒为平台公司实际控制人融资的真相等诈骗方式，向社会不特定对象非法集资，数额特别巨大，其行为依法均已构成集资诈骗罪；被告人邱成、叶晖、俞小芳明知胡玺、王励平、王迎旭、楼俊等人未经批准利用鼎柱公司及“叮叮理财”平台非法吸收公众存款，仍参与其中，非法吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，其行为依法均已构成非法吸收公众存款罪。在集资诈骗共同犯罪中，被告人胡玺、王励平系主犯，被告人王迎旭、楼俊、夏庆丰系从犯。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人邱成系主犯之一，被告人叶晖、俞小芳系从犯。被告人楼俊、邱成、叶晖、俞小芳均经公安机关通知到案，到案后能如实供述犯罪事实，成立自首。被告人胡玺、邱成、叶晖、俞小芳归案后积极退赃，依法酌情予以从轻处罚。被告人王迎旭、夏庆丰系从犯，被告人楼俊、叶晖、俞小芳系从犯并具有自首情节，依法均可予以从轻、减轻处罚。针对行为定性、犯罪数额、主从犯、自首等提出的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人叶晖及其辩护人提出叶晖系从犯的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，对被告人王励平、王迎旭、楼俊、邱成、夏庆丰、俞小芳的量刑适当。鉴于被告人胡玺妻子、父母在本案二审期间代胡玺退出了现金1000万元，客观上减少了本案损失，胡玺犯罪行为的社会危害性有所减小。此外，胡玺父母、胡玺妻子还向本院书面表示愿意放弃被扣押的杭州市拱墅区绿地运河商务中心5幢的1301室、1306室、1307室、1308室、1309室以及杭州市上城区清怡花苑14幢2单元701室6套房产共有部分的权益，用以退赔给集资参与人，本院决定对被告人胡玺依法从轻改判。鉴于被告人叶晖系从犯，具有自首情节，案发后能够退出违法所得并由家人在二审期间代为退赔10万元人民币，具有悔罪表现，对其可予以从轻处罚，根据其犯罪性质、情节等，对其可以适用缓刑。根据被告人夏庆丰、叶晖、俞小芳在共同犯罪中的地位、作用和各自违法所得来源于被告人胡玺发放薪金的实际状况，依照刑法第六十四条之规定，其应当按照各自实际所得退赃或者退赔，鉴于其在一二审期间均退出了全部实际违法所得，不应再判决其按照犯罪参与额退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市中级人民法院（2019）浙01刑初51号刑事判决第一项、第七项中对被告人胡玺、叶晖的量刑部分和判决第九项，维持判决的其余部分。 二、被告人胡玺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月28日起至2029年7月27日止）。 三、被告人叶晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、责令被告人胡玺、王励平、王迎旭、楼俊、邱成以各自参与额为限退赔违法所得人民币3.330527亿元[含杭州市中级人民法院扣押的退赃款人民币7万元，杭州市公安局下城区分局扣押的退赃款人民币341.04万元和价值人民币2万元世纪联华超市卡，杭州市下城区人民检察院扣押的退赃款人民币8.5万元，公安机关冻结的涉案银行和支付宝账户内存款人民币136180197元及孳息，以及其他查封、冻结、扣押的涉案财物拍卖、处理后扣除合法抵押债权及他人共有合法份额的余款（详见一审判决书附表1、2）]，按各集资参与人损失比例发还各集资参与人。 五、现存放在杭州市中级人民法院相关银行账户内的被告人胡玺二审期间退赔的人民币1000万元、被告人夏庆丰二审期间退赔的人民币12万元、被告人叶晖二审期间退赔的人民币10万元，按照各集资参与人损失比例发还给各集资参与人。 本判决为终审判决。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年九月二十八日 书记员  莫骏超