陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8985号上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：罗正学，系该院院长。委托诉讼代理人：闫雯倩，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李琪，男，汉族，住西安市长安区。法定代理人：李花，女，汉族，住西安市长安区，系李琪之妻。委托诉讼代理人：姚文治，陕西正义法律事务所法律工作者。原审原告：李花，女，汉族，住西安市长安区。原审原告：李某某，男，汉族，住西安市长安区。法定代理人：李花，女，汉族，住西安市长安区，系李某某之母。原审原告：李金龙，男，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：李花，女，汉族，住西安市长安区，系李金龙儿媳。原审原告：郭育焕，女，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：李花，女，汉族，住西安市长安区，系郭育焕儿媳。上诉人中国人民解放军空军军医大学第二附属医院（以下简称“空军二附院”）因与被上诉人李琪、原审原告李花、李某某、李金龙、郭育焕医疗损害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人空军二附院上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人在10%的过错范围内承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人承担35%的赔偿责任过高，无事实和法律依据。经过司法鉴定，医方的过错原因力为轻微责任，上诉人应在10%的过错范围内承担赔偿责任。被上诉人并未提供证据证明上诉人的病历存在伪造、变造的情形，一审判决以鉴于原告提出病案疑问，被告就部分未能予以合理解释为由增加上诉人责任为35%无事实及法律依据，显属错误；2、一审判决认定被上诉人营养期为20年无法律依据，显属错误。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日。原则上不超过24个月的规定，一审法院认定被上诉人营养期为20年无法律依据，显属错误；3、一审判决认定被上诉人护理费的计算标准错误。本案护理费应按照西安市护工从事同等级别护理的劳动报酬计算，每天80到100元，按照上年度陕西省在岗职工平均工计算护理费无法律依据。4、李琪未经法院认定其为无民事行为能力人，亦未经法院指定监护人，其配偶不能自然的成为李琪法定代理人，李花未经法定程序不能行使李琪法定代理人权利。被上诉人李琪答辩称，1、被答辩人认为在患者医疗问题上，上诉人的过错是明显的，一审法院增至35%是有事实依据的。2、司法鉴定结论缺乏坚实、有效的鉴定依据材料，一审法院在经过法庭调查的实际情况下酌情作出35%的过错认定，并无不妥；3、被答辩人提出的营养期和护理费问题不在上诉请求的范围内，不应审理。一审法院认定事实清楚，判决合理，请求维持原判。原审原告李花、李某某、李金龙、郭育焕答辩意见同被上诉人李琪一致。原审原告李琪、李花、李某某、李金龙、郭育焕向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原审被告赔偿原审原告医疗费112907.07元、误工费220000元、住院伙食补助费17200元、营养费394100元、护理费3922880元、残疾工具费10000元、被抚养人生活费642222元、交通费10000元、伤残赔偿金616200元、精神损害抚慰金200000元、出院后药费2620元、后续治疗费5200834.11元，共计11349023.18元；2、判令原审被告赔偿医疗过错鉴定费15664元、及本案诉讼费。一审法院认定的事实：原审原告李琪于2017年9月26日因头疼49天，加重12天到原审被告医院就诊。经诊断为双侧额颞顶部硬膜下血肿，9月29日补充诊断脑栓塞、双肺肺炎。2017年9月27日进行了全脑血管造影术。术后经复查头颅CT提示，双侧额顶部硬膜下血肿较前增多，全脑血管造影已排除脑血管疾病可能。经医生讨论意见，患者诊断明确，脑实质受压明显，建议进行钻孔引流术。2017年9月27日20时30分至21时40分，原审被告对患者李琪进行双侧额颞顶部硬膜下血肿钻孔引流术。术后患者李琪处于昏迷状态，大面积脑梗塞。2017年10月16日因需要进行高压氧舱治疗遂办理出院，原审原告李琪在原审被告医院住院治疗21天。2017年10月18日至2018年9月3日原审原告李琪到陕西省人民医院住院康复住院13次，累计住院治疗275天，主要诊断为：双侧额颞顶部硬膜下血肿钻孔引流术后；2、大面积脑梗死（后循环）。本案审理中，原审原告申请就原审被告对李琪的医疗行为是否存在过错与李琪的损害结果是否存因果关系及原因力大小进行司法鉴定。2018年9月1日经西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，出具陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第907号司法鉴定意见书，该鉴定书认为：1、医方对患者的告知不完善。对于双侧额顶部硬膜下血肿有多种手术治疗方式，病案中未见有患者对手术方式选择的有关病历记载。2、医方2017年9月27日对患者术后观察检查不细致，处置不到位，28日患者仍未清醒，未引起医方的足够重视，未及时相关检查，存在延迟诊断。鉴定意见：原审被告对患者李琪的诊治行为存在过错，医方的过错与患者的损害后果存在因果关系，医方的过错原因力为轻微责任。就本次鉴定意见，原审原告认为鉴定的病历存在造假，不予认可鉴定结论。经一审法院组织双方对原审原告提出的病历疑问进行核实，原审被告进行了解释与回答。就李琪术后麻醉医师访视记录，2017年9月28日赵振伟医生查房记录原审被告未予明确回复。原审原告申请重新鉴定，因原审原告对鉴定病历资料不予认可，故未能委托鉴定。2019年7月30日，依据原审原告申请对李琪进行伤残等级、误工期限、护理期限、应予期限、后续期限、护理人数、护理依赖程度进行司法鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，并出具陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第588号司法鉴定意见书，鉴定意见为，一、被鉴定人李琪目前呈植物状态，评定为一级伤残；二、被鉴定人李琪护理依赖程度为完全护理，护理期限为长期护理，护理人数为2人；3、被鉴定人李琪误工期限自受伤之日起计算至此伤残评定前一日，营养期限为长期营养；4、被鉴定人后续治疗费约为每月人民币1000元（评估费用仅供参考，也可以临床结算票据实际支出为准）。原审原告对此鉴定意见除后续治疗费用应以实际发生为准外无异议。原审被告亦无异议。另查明，原审原告李琪系西安建筑工程技师学院职工，本案原审原告李花系李琪配偶，李某某系李琪之子，2016年12月23日出生。李金龙1953年6月30日出生，系李琪之父，郭育焕，1954年12月22日出生，系李琪之母。均居住于西安市长安区XX社区XX区。一审法院认为，原审原告李琪与原审被告之间形成医疗关系，原审被告在对李琪治疗期间，对患者的告知不完善，术后观察检查不细致，处置不到位，使李琪产生昏迷状态。本案在法庭告知原审原告限期内提交质证意见，及未提交的后果，原审原告未能提交。后经委托鉴定，该鉴定符合法定程序，鉴定理由充分。原审原告依法应当对其主张原审被告病历伪造予以举证，鉴于原审原告提出病案疑问，原审被告就部分未能予以合理解释，一审法院酌情增加原审被告方责任为35%。李琪就医原审被告医院医疗费个人支付56118.95元。后续在陕西省人民医院住院、门诊检查治疗产生个人支付费用共计175204.65元。结合李琪入院前在2016年10月到2017年5月工资平均收入每月7604.2元确定误工费，自2017年9月至评残前一日，共计22个月，误工费共计167292.5元。住院共计296天，住院伙食补助费每天按照50元计算，共计14800元。营养费按照每天30元，先行计算20年，共计219000元。依据鉴定意见，李琪需要完全2人护理，护理费按照上年度陕西省在岗职工平均工资计算，每月5619.4元，先行计算20年护理费，共计2697312元。残疾工具10000元，及交通费10000元一审法院予以确认。李琪被抚养人为其父母与其子李某某，按照上年度城镇居民生活消费支出21966元计算，被抚养人为数人的，赔偿总额不超过上年度城镇居民生活消费支出额，故本案按照17年计算，共计373422元。李琪经鉴定为一级伤残，其伤残赔偿金按照城镇居民标准应为616200元。本次事故对李琪及其近亲属造成精神损害，其要求精神抚慰金的诉讼请求，本院应予支持，参照其伤残等级确定为50000元。后续治疗费，原审原告选择以实际支出计算，就已提交票据一审法院予以支持，尚未发生的治疗，以实际治疗票据另行处理，故原审原告要求520089411元后续治疗费无医疗票据，一审法院不予支持。鉴定费15664元，一审法院予以支持。以上赔偿由原审被告承担35%。原审原告李琪为本案被侵权人，原审原告李花、李某某、李金龙、郭育焕为李琪近亲属，不应享有赔偿请求权，应由李琪自行主张，故原审原告李花、李某某、李金龙、郭育焕要求赔偿的起诉，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院于本判决生效之日起10日内向原告李琪赔偿1541754.9元（总赔偿额的35%）。二、驳回原告李花、李某某、李金龙、郭育焕的起诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费89988元，原审原告未预交，由原审被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院承担17997.6元，于本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳。由原审原告自行承担71990.4元，在本案执行阶段予以交纳。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李琪2017年9月26日因病在上诉人处住院就诊，术后处于昏迷状态，大面积脑梗塞。陕中金司鉴中心[2018]临鉴字第907号司法鉴定意见为上诉人对李琪的诊治行为存在过错，医方的过错与患者的损害后果存在因果关系，医方的过错原因力为轻微责任。该鉴定意见上诉人未提出异议，虽被上诉人存有异议，但一审时未能重新鉴定且被上诉人未提出上诉，故本院对于该鉴定意见书予以采信，上诉人应当对其过错承担相应的赔偿责任。上诉人提出其所应承担的为轻微责任，35%的赔偿比例认定过高之上诉意见，经查，根据鉴定意见，上诉人的责任为告知不完善、观察检查不细致、处置不到位、存在延迟诊断，同时存在上诉人出具的李琪病历资料信息存在失误以及对于病案未对被上诉人合理解释的问题，且造成李琪一级伤残的严重后果，一审法院按照本案的客观情况综合认定上诉人赔偿比例为35%，不违反法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人提出的营养期过长以及护理费标准过高之上诉理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认，本案受害人李琪医疗机构认定其为大面积脑梗死，鉴定机构确认营养期限为长期营养，故一审法院认定营养期为20年有事实依据，上诉人所称的营养期原则上不超过24个月，也是一般情况下，而不是不得超过，具体期限还要根据具体情况认定；关于护理费，法律规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，李琪为一级伤残，无自理能力，需要的护理等级高，西安市护工的劳务报酬普通级别至少也为150到200元每天，故一审法院按照每月5619.4元的标准计算护理费，于法有据，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持；同时上诉人提出李花未经法定程序不能行使李琪法定代理人权利之上诉意见，《民法总则》规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为，而有监护能力的配偶为第一顺序监护人，本案李琪昏迷，不能辨认自己行为的事实各方当事人均予以认可，李花作为其配偶，有监护能力，作为李琪的法定代理人行使民事权利，提起诉讼，于法有据，上诉人的该上诉理由本院不予支持。一审法院认定的李琪损失数额有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18676元（上诉人中国人民解放军空军军医大学第二附属医院已预交），由上诉人中国人民解放军空军军医大学第二附属医院负担（与判决主文一并执行）。本判决为终审判决。  审 判 长  郝      卫审  判  员   刘      溪审  判  员  雷     雯 二Ｏ二Ｏ年九月十日书 记 员  范姗姗      1