广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1487号上诉人(原审被告、反诉原告)：四会市美食美客投资有限公司。住所：广东省四会市*********。统一社会信用代码：91441284MA523RPY5F。法定代表人：常保英。委托诉讼代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：梁木荣，男，1968年6月20日出生，汉族，住广东省四会市***************。委托诉讼代理人：李良辉，男，1966年10月24日出生，汉族，住江西省丰城市*************,由梁木荣工作单位推荐。上诉人四会市美食美客投资有限公司（以下简称美食美客公司）因与被上诉人梁木荣装饰装修合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初2686号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美食美客公司的委托诉讼代理人张荣荣、陈志伟，被上诉人梁木荣及其委托诉讼代理人李良辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。美食美客公司提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、驳回梁木荣的全部诉讼请求；三、梁木荣在判决之日起十日内向美食美客公司支付损失10万元；四、梁木荣在判决之日起十日内向美食美客公司提供合法有效的155万元额度的发票；五、本案诉讼费概由梁木荣承担。事实和理由：1.一审法院判决美食美客公司向梁木荣支付工程款390704.65元缺乏事实依据。(1)梁木荣申请鉴定得出的《鉴定报告》的结论明显依据不足。该《鉴定报告》的鉴定依据《施工图纸》系梁木荣单方制作及提供的，未经美食美客公司质证及认可，且该《施工图纸》与梁木荣在一审起诉时所提交的《施工图纸》并不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条、《建设工程造价鉴定规范》2.0.13以及4.7.2的规定，该《施工图纸》并不能作为《鉴定报告》的依据。《鉴定报告》中从未表明其附件的图纸是在实地测量后重新制作的，而是表明其鉴定依据是查证测量工程量、现场查证测量记录及施工图纸。一审法院在未查清事实的情形下认定“附在《鉴定报告》的图纸是在实地测量后重新制作的”明显缺乏事实依据。而且实地测量应依据一审中梁木荣提供的鉴定图纸而测量，但在本案是认定鉴定机构测量后出具新的图纸作为鉴定依据，明显违反法律规定。请二审法院依职权向广州亿美装饰工程设计有限公司调取关于四会市美食美客广场装修工程的施工设计图纸，以查明本案争议事实。(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定以及双方签订的《施工合同》第八条第5款第(4)(5)项的约定，梁木荣只有证明美食美客公司同意其施工增加的工程后，才能证明增加工程量的多少。但一审中梁木荣并未举证证明美食美客公司同意其施工增加的工程，一审法院也未对该事实进行实质性审查。既然不存在美食美客公司同意梁木荣施工增加的工程的事实，就不存在增加的工程量。(3)一审中，梁木荣要求美食美客公司支付增加工程量的工程款1331648.55元，提交了其单方制作的《结算表》《施工图纸》及《增加工程项目清单》作为证据。但梁木荣主张增加工程量的工程款1331648.55元与《鉴定报告》的鉴定结论“增加工程量造价390704.65元”明显存在巨大差距。梁木荣虚构巨额的增加工程量工程款，其提交的《结算表》《施工图纸》及《增加工程项目清单》均是其本人单方制作，从没有美食美客公司的签章确认，因此其申请增加工程量鉴定得出的《鉴定报告》不真实。二、美食美客公司与梁木荣于2018年11月3日签订《施工合同》，约定由梁木荣承包四会市美食美客美食广场装修工程及双方权利义务。竣工后要求梁木荣与监理单位共同验收，但梁木荣一直置之不理，且谎称工程量增加，要求美食美客公司增加支付工程款。案涉工程的监理单位经双方共同确认为四会玉博城的建设方四会市华锦房地产开发有限公司(案涉《施工合同》已确认)，而美食美客公司提交的验收报告是四会玉博城的建设方与其监理单位共同出具的，则该验收报告也是案涉工程监理单位四会市华锦房地产开发有限公司的真实意思表示。经监理单位验收，该工程验收不合格，存在诸多质量问题，美食美客公司多次要求梁木荣返工、修复。一审法院认定“四会玉博城的监理单位不是案涉工程监理单位以及梁木荣没有共同验收”是不真实且缺乏事实和法律依据的。即使一审法院认定美食美客公司提前使用未经验收工程不符合法律规定，也不能将该工程出现的质量问题全部归因于美食美客公司，应根据过错原则确定双方责任。另外，《施工合同》第四条第2款第7项约定“甲方每次付款前，乙方须向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付，逾期付款责任由乙方承担。”由于梁木荣一直以开票困难的理由拖延向美食美客公司提供发票，为保证案涉工程施工进度，美食美客公司在未收取梁木荣发票的情况下已提前支付了155万元的工程款。梁木荣理应及时向美食美客公司补交发票，但截至提起反诉之日，梁木荣仍未向美食美客公司提供合法有效的等额发票。一审法院认为开具发票是每个纳税人应尽的义务，但该义务也是民事行为之一，应受民事诉讼管辖。综上所述，一审判决认定事实严重错误，请二审法院依法撤销一审判决第一项，并支持美食美客公司的上诉请求。梁木荣答辩：同意一审判决，鉴定报告是科学的、公平公正的。梁木荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令美食美客公司支付工程款1331648.55元；2.判令美食美客公司支付工程款利息（自立案之日起至案件执行收款之日止）；3.判令美食美客公司承担本案全部诉讼费用。美食美客公司提出反诉请求：1.判令梁木荣在判决之日起十日内支付损失10万元；2.判令梁木荣在判决之日起十日内提供合法有效的155万元额度的发票；3.判令本案本诉与反诉的诉讼费由梁木荣承担。一审法院经审理查明：2018年11月3日，梁木荣作为乙方、美食美客公司作为甲方，双方签订《施工合同》，合同约定工程名称为四会市美食美客美食广场装修工程；工程地点为四会市玉博城4楼；工程内容为根据设计图纸的含盖的所有改造内容、包括拆除、装饰装修、安装工程；乙方承包方式为图纸及固定总价包干；工程含税总包干价为158万元、合同工程量清单中若有漏项错项以及法规变化、价格上涨、气候、地质、周边环境等因素造成的费用增加合同价格均不调整，合同图纸范围内工程量为包干量、图纸内未标明的需施工的为增加工程项目进行签证，若图纸标明、清单漏项，结算均不补偿任何费用；付款方式为按工程进度付款，施工人员及材料进场时支付结算总价的20%、工程完成50%后经甲方及相关部门验收合格并签字盖章后支付结算总价的30%、工程全部完工后支付结算总价的30%、工程竣工完成验收合格后支付结算总价的15%、余留结算价的5%作为质量保证金，质保期满若无质量问题免息支付乙方，甲方每次付款时乙方须先向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付，属签证、变更及增加项目的，在施工过程中进行工程项目内容、工程量的确认，这部分工程造价不在进度款中进行办理，归入结算时统一办理；甲方提供施工图纸一套给乙方；合同工期为90日历天，具体开工日期以甲方发出的开工通知书为准；工程质量按现行国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准，一次达到监理单位及甲方验收合格等级并备案完毕；质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交甲方且双方在移交书上签字之日起两年等内容，另外合同还约定了承包方式说明、承包范围、结算方式、双方工作责任、安全施工、违约和索赔、合同解除等条款。2018年11月6日，梁木荣按美食美客公司的通知正式进场施工。2019年3月27日，梁木荣完成施工将工程移交给美食美客公司。美食美客公司接收工程后，于2019年5月8日联合广州兴华建设监理有限公司驻四会玉器文化广场工程监理部对工程进行了验收，该监理部认为美食美客公司的美食广场存在地面问题，包括1.地面坑洼不平，最低点与最高点相差40MM左右；2.地面水磨石表面不光滑，局部有裂纹、砂眼和磨痕，石粒不密实显露不均匀；3.地面水磨石面层与基层结合不牢固，局部有空鼓；4.分割条不顺直，要求美食美客公司尽快整改。但美食美客公司没有将验收结论通知梁木荣。在梁木荣进场施工后，美食美客公司从2018年11月9日起至2019年4月3日期间，共向梁木荣支付工程款155万元。梁木荣因催促美食美客公司结算工程款未果，遂向该院提起诉讼。诉讼中，梁木荣向该院申请对《施工合同》项目范围内增加工程量及工程造价进行鉴定。该院依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月7日至11月9日进行实地勘验测量工作，当需当事人的人员在现场查证测量记录表上签字确认时，美食美客公司的人员并没有在记录表上签字确认，该公司依据现场查证测量工程量、现场查证测量记录及结合施工图纸，于2019年12月20日作出《四会市美食美客美食广场〈施工合同〉项目范围内增加工程造价鉴定报告》，评定本案《施工合同》项目范围内增加工程的造价为390704.65元。另外，美食美客公司也在诉讼中申请该院对涉案的工程质量及工程修复费用进行鉴定，经该院确定鉴定机构且鉴定机构出具检测鉴定方案的情况下，美食美客公司没有在指定的期限内缴交鉴定费用，导致鉴定无法进行。一审法院认为，梁木荣、美食美客公司签订《施工合同》，由梁木荣承包美食美客公司的美食广场装修工程，故双方构成装饰装修合同关系。根据梁木荣、美食美客公司本诉及反诉意见，以及双方的抗辩理由，本案的焦点为，一、梁木荣施工的工程是否存在增加工程量，增加工程量的造价应否支付？二、梁木荣施工的工程质量是否符合合同约定？三、梁木荣应否向美食美客公司提供发票？对于焦点一，经该院委托鉴定机构鉴定，梁木荣施工的工程存在合同项目范围内增加工程量，增加工程造价为390704.65元。美食美客公司认为梁木荣提供鉴定的图纸没有经过质证且与梁木荣在庭审中提供的图纸不一致，但实际梁木荣提供鉴定的图纸也是在庭审中质证的图纸，而鉴定机构附在《鉴定报告》的图纸是在实地测量后重新制作的，并要求梁木荣、美食美客公司在该新制作的图纸上签名确认，只是美食美客公司方的人员拒绝签名，并非鉴定的图纸与梁木荣举证的图纸不一致。因此，该院采信鉴定机构的鉴定结论，确认梁木荣施工的工程存在增加的工程量，增加工程造价为390704.65元。虽然《施工合同》约定工程包干总价为158万元，但合同同时约定“本工程合同图纸范围内工程量为包干量，图纸内未标明的，需施工的为增加工程项目进行签证”及“属签证、变更及增加项目的，在施工过程中进行工程项目内容、工程量的确认，这部分工程造价不在进度款中进行办理，归入结算时统一办理”，也就是说增加的工程不包含在158万元的总包干价中，需另行结算支付。对于焦点二，美食美客公司已于2019年3月27日接收梁木荣施工的工程并投入使用，虽然美食美客公司提供与四会玉博城的监理单位共同验收的报告用以证明梁木荣施工的工程存在质量问题，但四会玉博城的监理单位不是本案涉及工程的监理单位，且美食美客公司没有要求梁木荣共同验收，所以该验收报告对本案工程质量没有证明力。另外美食美客公司在诉讼中要求对工程质量及修复费用进行鉴定，但又拒绝预交鉴定费用，应承担不能鉴定的后果。综上，该院认定梁木荣施工的工程质量符合合同约定。对于焦点三，开具发票是每个纳税义务人应尽的义务，由税务部门管理，不属于民事诉讼管辖范围，对于美食美客公司要求梁木荣开具已收工程款等额工程款发票的反诉请求，该院在本案中不作处理，美食美客公司可另行向税务部门要求处理。综上，梁木荣为美食美客公司增加施工的工程价款为390704.65元，美食美客公司应将该款支付给梁木荣，至于158万元合同包干价款中尚未支付的30000元，属于合同约定的质保金，应待质保期满后再另行主张权利；美食美客公司反诉要求梁木荣支付因工程质量造成的损失10万元，但所提供的证据不足以支持其请求，又主动放弃鉴定，因此该院对其该反诉请求不予支持；美食美客公司反诉要求梁木荣开具已收工程款的发票，该事项不属于民事诉讼管辖范围，该院不予处理。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第四项之规定，判决：一、美食美客公司应于该判决生效之日起15日内支付工程款390704.65元给梁木荣；二、驳回梁木荣其他诉讼请求；三、驳回美食美客公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8392元（减半收取），由梁木荣负担5930元、美食美客公司负担2462元；本案反诉受理费1150元（减半收取）由美食美客公司负担；案件鉴定费28240元由美食美客公司负担。二审中，美食美客公司向本院提交以下新证据：施工图纸，拟证明一审所作的鉴定报告中有大量增加工程属于原施工图纸已经表明的内容。该图纸来源于装饰施工合同中设计公司提供的图纸，一审中梁木荣提交的并非完整的图纸。梁木荣质证认为，上述图纸是施工完成之后制作的图纸，并非施工前制作的，且该证据应当在一审提交，二审提交不属于新证据。梁木荣二审没有提交新证据。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及查明的有关事实，本案二审的争议焦点为：1.一审法院以《鉴定报告》认定增加的工程造价依据是否充分以及美食美客公司应否向梁木荣支付增加的工程款；2.案涉工程是否存在质量问题；3.梁木荣应否向美食美客公司提供发票。关于第一个争议焦点。根据梁木荣的申请，一审法院依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司对《施工合同》项目范围内增加工程量以及工程造价进行鉴定。广东诚安信工程造价咨询有限公司经鉴定后作出《鉴定报告》评定增加工程的造价为390704.65元。美食美客公司认为梁木荣提供鉴定的施工图纸未经其质证认可，且该《鉴定报告》依据的施工图纸与梁木荣一审起诉提交的施工图纸并不一致。故不应以该《鉴定报告》的结论认定增加的工程造价。本院对此综合评析如下：首先，梁木荣提供的施工图纸已在一审庭审中经双方质证,美食美客公司在质证时并未对该施工图纸的真实性及合法性提出异议。其次，根据《司法鉴定委托书》中移送材料一栏显示，一审法院已将双方当事人提交的证据材料（包括梁木荣提供的施工图纸）移送鉴定机构。美食美客公司认为《鉴定报告》依据的施工图纸与梁木荣一审起诉提交的施工图纸不一致，但未提供证据予以证实。再者，鉴定机构出具的鉴定结论是依据现场查证测量并结合法院移交的施工图纸等材料鉴定得出，每项增加的工程量均有详细的现场查证测量记录，并非仅依据《鉴定报告》附件的施工图纸。因此，广东诚安信工程造价咨询有限公司的《鉴定报告》程序合法，依据充分，应予以采纳。虽然《施工合同》约定工程包干总价为158万元，但合同同时约定“本工程合同图纸范围内工程量为包干量，图纸内未标明的，需施工的为增加工程项目进行签证”及“属签证、变更及增加项目的，在施工过程中进行工程项目内容、工程量的确认，这部分工程造价不在进度款中进行办理，归入结算时统一办理”，故增加的工程仍需另行结算支付。美食美客公司认为梁木荣施工增加工程量未征得其签章同意。但整个施工过程中，美食美客公司有选派代表在场监工并进行沟通协调，理应即时知道工程量的增加。现没有证据显示美食美客公司在施工过程中对增加的工程量提出异议，应视为其同意增加工程量的施工。因此，一审法院依据《鉴定报告》认定梁木荣为美食美客公司增加施工的工程价款为390704.65元，判决美食美客公司应向梁木荣支付该款项并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。美食美客公司已于2019年3月27日接收梁木荣施工的工程并投入使用。美食美客公司提供与四会玉博城的监理单位共同验收的报告用以证明梁木荣施工的工程存在质量问题，但四会玉博城的监理单位不是本案涉及工程的监理单位，且美食美客公司没有要求梁木荣共同确认验收，故该报告并不足以证明案涉工程存在质量问题。美食美客公司亦未能其他证据证实案涉工程存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。美食美客公司认为案涉工程存在质量问题的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。案涉《施工合同》中约定美食美客公司每次付款前，梁木荣须向美食美客公司提供合法有效的等额发票。开具发票是双方合同约定的内容，属于民事法律关系范畴,人民法院应当依法审理。一审判决以不属于民事诉讼管辖范围未予支持美食美客公司的该项诉讼请求不当,应予以纠正。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”根据上述规定以及双方合同的约定，梁木荣负有向美食美客公司开具发票的义务。且梁木荣诉讼中辩称应待对方全部支付工程款后再开具发票，但未否认其应承担开具发票的义务。现美食美客公司已向梁木荣支付工程款155万元，梁木荣应向美食美客公司履行开具相应发票的义务。故美食美客公司要求梁木荣开具发票的请求，理据充分，本院予以支持。综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，程序合法，适用法律部分正确，部分不当，实体处理部分正确，部分欠妥，正确部分本院予以维持，欠妥部分本院依法予以纠正。美食美客公司的上诉请求，理据充分部分本院予以支持，理据不足部分本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初2686号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初2686号民事判决第三项；三、梁木荣应于本判决发生法律效力之日起二十日内向四会市美食美客投资有限公司开具已收工程款相应的发票；四、驳回四会市美食美客投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费8392元，由梁木荣负担5930元，四会市美食美客投资有限公司负担2462元；反诉案件受理费1150元，案件鉴定费28240元，由四会市美食美客投资有限公司负担。二审案件受理费9460.56元，由四会市美食美客投资有限公司负担。四会市美食美客投资有限公司已向本院预交二审案件受理费17935元，由本院向其退还8474.44元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年九月三十日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍