浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4010号 上诉人（原审被告）：何铖，男，1994年10月30日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵玲军，浙江万盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：姜严烨，浙江金道律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：屠剑虹，男，1957年8月27日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘阳、刘学峰，浙杭渚桥韵律师事务所律师。 上诉人何铖为与被上诉人屠剑虹民间借贷纠纷一案,不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何铖上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判归还借款本金1051000元。事实和理由：一、何铖在收到本案判决书之前从未收到一审法院与该案有关的任何法律文书。在2020年3月24日收到一条短信，短信中所含有的一个链接中查阅了本案的《民事判决书》。既然一审法院有何铖的联系电话，但是在之前的诉讼文书送达时又没有联系过何铖，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案应当发回一审法院重新审理。二、何铖已经归还屠剑虹借款本金449000元，应当予以扣除。因何铖没有收到一审法院的任何诉讼文书，因此没有在一审中进行答辩及举证，在何铖收到一审判决书经过核对在借款后已经归还屠剑虹本金449000元。三、屠剑虹专门从事放贷职业，应当属于职业放贷人。根据相关法律规定何铖与屠剑虹之间签订的借款合同应当无效，不应当按照合同约定计算利息以及支付律师费损失。综上所述，何铖在一审阶段并未收到一审法院的任何文书，属于应当发回重审的情形。且何铖事实上已经向屠剑虹归还了449000元，应当从借款本金中予以剔除。请求支持上诉。 被上诉人屠剑虹答辩称，一、原审事实认定清楚。1、原审中，屠剑虹提交的七份证据充分证明了本案客观事实。屠剑虹提交的《借款合同》证明了屠剑虹与何铖之间存在着债权债务关系，即何铖向屠剑虹借款150万元的事实；屠剑虹提交的《收条》，证明了屠剑虹与何铖之间的借款合意已经履行；屠剑虹提交的《工商银行转账汇款凭证》证明了屠剑虹实际向何铖转款150万元的事实。而屠剑虹提交的《房产产权信息查询记录》、身份证复印件及其转款银行账号、《微信截图》和《律师费用票据》等均证实了何铖借款和约定支付律师费用等方面的事实。上述屠剑虹提交的证据，按照民事证据规则，屠剑虹已经完成了举证义务。并且这些证据形成了内在的证据链条，足以让原审认定为本案何铖向屠剑虹借款150万元的客观事实存在。因此，原审依据客观证据认定事实，并据此依法判令何铖支付150万元借款本金没有任何过错或不当。2、何铖虽然没有直接参加原审庭审活动，但是其并没有否认其曾经向屠剑虹借款150万元和另案处理的10万元的客观事实。从何铖的《民事上诉书》中何铖称自己“已经归还借款本金44.9万元应当予以扣除。”这里何铖承认向屠剑虹“借款”事实和具体金额的情况。此外，在(2020)浙0103民初194号民事判决书中，明确记载屠剑虹提交证据4“《微信截图》一份，欲证明何铖认可两笔债务共计160万元的事实”，而该判决认定对“证据4被告何铖无异议，认为是真实的。”不仅证明屠剑虹提交的证据充分，而且证明了何铖对150万元和另外借款10万元的事实没有异议。所以，原审对事实的调查和认定，是客观的，没有任何瑕疵或不当的。二、关于原审程序认定方面，原审严格按照法律规定办案。1、原审在本案立案之后，依法向双方当事人送达了相关法律文书，同时原审多次给何铖打电话进行沟通。2、何铖在此期间也多次给屠剑虹打电话或发微信，对屠剑虹诉讼事宜明知。3、原审在开庭过程中，严格依照民诉法有关开庭审理案件的规定进行，不仅告知了当事人的权利义务，组织了调查和质证，并询问了当事人，在查明事实的基础上进行了客观公正判决。对于何铖的恶意放弃参加诉讼权利的做法，责任应该由其自行承担，不存在违反法定程序的情形。三、何铖的上诉请求没有任何事实与理由。1、(2019)浙0104民初9612号民事判决书第一判项内容是“被告何铖归还原告屠剑虹借款本金150万元。”何铖对此没有异议，因此不能予以撤销。2、原审判令何铖支付借款的利息，屠剑虹自认何铖在2018年7月3日至2018年12月13日已经支付了24万元。此后的利息，屠剑虹原审愿意按照2%月息标准计算，原审支持此诉求有法可依。3、原审判令何铖支付律师费7万元，是基于何铖与屠剑虹在借款合同的约定和相关证据证明，符合法律规定。因此，何铖的上诉请求没有事实和法律依据。四、何铖已还44.9万元本金的事实与理由不存在。1、何铖已归还借款本金44.9万元的情节不存在。按照我国法律规定，何铖在承认向屠剑虹借款事实存在并约定向屠剑虹支付利息的情况下，即使何铖存在着还款，也要先把利息支付，若有还款余额然后才能从本金中扣除。而何铖在不予支付利息情况下称还本金的情节，有悖法律规定，也不符合事实。2、在何铖提交《借记卡账户历史明细清单》的10笔44.9万元本金中，有2018年7月3日两笔7万元和5万元，何铖自称为“给予利息”，因此，如果扣除此款，何铖的所谓本金还剩余32.9万元，也不是何铖所说的那样，何铖虚假陈述且自我相互矛盾。3、在何铖自我认定的归还本金44.9万元的账目中，如下情况没有任何证据证明何铖归还屠剑虹44.9万元借款本金。(1)何铖归还利息24万元，共计三笔，分别为：2018年8月1日两笔(12万和4万)16万元；2018年8月17日一笔8万元。此三笔款项24万元，屠剑虹原审已经确认时何铖支付的借款利息。(2)何铖2018年7月3日自行取款两笔(7万和5万)共计12万元，该款屠剑虹没有收到，何铖没有任何证据证明此款交给了屠剑虹，其应该继续举证并承担举证不能的责任。(3)何铖2018年7月3日支付给屠秋红37500元，不是支付给屠剑虹的，与本案还款无关；何铖在2018年7月5日支付给屠辰麟15000元，不是支付给屠剑虹的，与本案还款无关。(4)何铖2018年7月9日转给屠剑虹一笔3万元；2018年7月25日转给屠剑虹两笔(2000元和4500元)，上述三笔总计为36500元。但是在2018年7月23日，屠剑虹通过支付宝转给何铖三笔(1万、1万和8000元)28000元，同日通过微信转给何铖两笔(1000元和1万)11000元；2918年9月6日通过网转给何铖2万，2018年9月15日通过微信转给何铖1000元。屠剑虹的转款为6万元，远远超过何铖的36500元。此外，屠剑虹提供的明细中还有五笔转款，但是何铖并没有认定与本案有关，因此屠剑虹对此不作答辩。至于借款合同无效和屠剑虹属于职业贷款人及其原审没有通知其参加诉讼等无理无据的要求，因其没有提交任何证据，属于没有完成举证义务，因此屠剑虹对此不予确认。上述，充分证明了何铖欠款不还，还在继续赖账。综上，请求驳回上诉请求。 屠剑虹向一审法院起诉请求：1、何铖归还屠剑虹借款本金1500000元及利息（按月利率2%计算自2018年12月13日起至款清止）；2、何铖支付屠剑虹律师费70000元；3、何铖承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：出借人：屠剑虹； 借款人：何铖； 借款金额：1500000元； 借款期限：2018年7月3日至2019年7月2日； 借款利息：月息3%； 借款用途：经商资金周转； 借款方式：银行转账； 违约责任：如未按约定偿还本息，借款方应承担出借方主张权利时的各种合理费用，包括律师费、担保费等； 还款情况：何铖已支付2018年7月3日至2018年12月13日按月利率3%计算的利息共计240000元。 一审法院认为，屠剑虹与何铖的借款关系，事实清楚、证据充分，有借款合同及银行转账记录为凭。屠剑虹诉请何铖归还欠款本金、按月利率2%计算利息及律师费，符合约定，理由正当，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何铖归还屠剑虹借款本金人民币1500000元及利息（按月利率2%计算自2018年12月13日起至款清止），于判决生效之日起十日内付清；二、何铖支付屠剑虹律师费人民币70000元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定收取的案件受理费人民币21360元，保全费人民币5000元，由何铖负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并予以记录在卷。 何铖提交的证据有：1.借记卡账户明细清单。2.申请调取屠剑虹名下银行卡2018年7月3日的银行流水及屠剑虹的信用报告。 屠剑虹提交的证据有：1.（2020）浙0103民初194号民事判决书。2.支付宝转账凭证。3.微信转账凭证。4.微信聊天记录截图。 本院对上述证据及申请评判认为，对于上述证据反映的款项往来情况予以认可。有关案件判决书尚未生效，结合微信聊天记录截图、其他证据认定本案借款金额及应还款金额，并在本院认为中阐述。何铖申请调查取证的前提应为有初步证据证明屠剑虹存在高利转贷行为或可能。鉴于屠剑虹就其借款交付已经提供了合同及付款凭证，何铖微信中亦认可借款，上述申请调取的证据亦涉及个人隐私，除非案件审理必需，一般不宜准许以保护当事人正当隐私。本院在何铖没有任何初步证据证明屠剑虹有高利转贷行为或可能的情况下，对该申请不予准许。 本院查明：就本案借款归还，何铖2018年8月1日支付160000元，2018年8月17日支付80000元。本院查明的其余事实与一审法院认定的一致。 本院认为，双方现争议焦点主要为，应还款金额的认定。首先，何铖二审期间关于还款均是归还本金并无证据证明。在没有证据证明双方约定先归还本金的情况下，如有还款依法亦应按照先利息后本金的顺序抵扣；其次，双方之间除本案款项外另有其他款项往来，何铖现选择其中部分其支付给屠剑虹的款项认为是归还本案借款，在屠剑虹就何铖主张的还款有证据证明另有其他款项抵扣的情况下，不能将何铖支付给屠剑虹的款项均认定为归还本案借款。对照银行账户明细清单显示的金额、收款人，结合屠剑虹自认及借款合同、微信显示内容，本院确认本案借款金额为1500000元，除2018年8月1日的160000元和2018年8月17日的80000元系归还本案借款外，其余款项或因非屠剑虹收款，或因有其他款项抵扣而不应认定系归还本案借款。对于上述已还款项，应于付款时间按照先利息后本金的顺序分段计算抵扣。本案借款利息约定为月息3%，何铖已付利息未超过该标准的视为其自愿支付的利息。由此具体计算为：自2018年7月3日至2018年8月1日，以1500000元为基数，按月利率3%计算的利息为43500元，故2018年8月1日支付的160000元先抵扣该利息后，剩余116500元抵扣本金，尚欠借款为1383500元，以此为基数，自2018年8月2日至2018年8月17日，按月利率3%计算的利息20752.5元，2018年8月17日支付的80000元抵扣该利息后，剩余59247.5元抵扣本金，尚欠借款本金为1324252.5元，此后利息按月利率2%计算至付清日止。此外，目前就本案借款，尚无有效证据证明屠剑虹系职业放贷人或有高利转贷情形，屠剑虹和何铖之间的借款合同合法有效，有关律师代理费等费用负担借款合同亦有约定，何铖未按约还款以致屠剑虹以诉讼形式主张债权实现，何铖应承担由此产生的相应合理的律师代理费。综上，本案因新证据改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9612号民事判决第二项，即何铖支付给屠剑虹律师费70000元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、变更杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9612号民事判决第一项为：何铖归还给屠剑虹借款本金1324252.5元及利息（利息按月利率2%自2018年8月18日计付至款项付清日止），于本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回屠剑虹其他诉讼请求。 一审案件受理费21360元，财产保全申请费5000元，由屠剑虹负担1167元，由何铖负担25193元；二审案件受理费8035元，由屠剑虹负担3145元，由何铖负担4890元。上诉人何铖已预缴8035元。 相应当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵 魁 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年九月二十九日 书记员 张 笛