广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终934号 上诉人（原审原告）：莫世标，男，1963年8月17日出生，汉族，住贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：广西贺州市梧鹰建材有限公司，住所地：贺州市平桂区黄田镇里宁村矮山岩。 法定代表人：黎元开，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧海燕，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶沼泷，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人莫世标因与被上诉人广西贺州市梧鹰建材有限公司（以下简称贺州梧鹰公司）劳动争议一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 莫世标上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2.请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人应支付上诉人公休日加班费5345.17元。3.请求撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付约7个月①未签订书面劳动合同6个月的双倍工资差额18000元以及支付半个月的②辞退经济补偿金1500元。4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、要求改判确认事实劳动关系问题。上诉人从2018年12月1日入职被上诉人处，至2019年7月1日遭到被上诉人突然辞退，被上诉人只与上诉人签订了书面劳务协议，并没有签订书面劳动合同。而劳务协议又没具备劳动合同功能，达不到《劳动合同法》规定的要求，起不到劳动合同的作用，不能算是劳动合同。上诉人在被上诉人处全职工作，接受被上诉人劳动纪律和规章制度的约束和监督，人身上依附于被上诉人却签订了不具备劳动合同必备条款的书面劳务协议，属于未签订书面劳动合同的情形。基于以上理由，一审判决认定事实及适用法律错误。二、关于要求改判上诉人公休日加班费的问题。从2018年12月01日至2019年6月30日止期间，共计有211天，按每周休息2天计，应休息60天。根据被上诉人提供的考勤记录来看，上诉人只补休了35.5天，尚有24.5天没有补休，根据劳动合同法第44条第二项第（二）款的规定，被上诉人需向上诉人支付二倍的休息日加班费。被上诉人在此前只支付了公休日前24.5个半天的加班费1413.46元,还需向上诉人补付没有足额支付的二倍公休日加班费差额1965.86元。其次，被上诉人每月支付给上诉人3000元的工资仅涵盖了每周加班半天的正常工资，而每周超过44小时另半天的加班工资却从来没有给付，按照劳动合同法第44条第二项第（二）款的规定，需向上诉人支付二倍的工资3379.31元，以上二项公休日加班费合计5345.17元。在计算平均日工资的方法上，应参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第2条之规定，即按月均出勤21.75天进行折算，而不是按26天折算。三、关于要求改判被上诉人支付上诉人2018年12月1日至2019年6月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额18000元的问题。上诉人与被上诉人之间签订的是劳务协议，不是劳动合同，属于未签订书面劳动合同的情形，上诉人与被上诉人之间形成的法律关系属于事实劳动关系。四、关于要求改判支付辞退经济补偿金的问题。上诉人在2018年12月01日至2019年6月30日止在被上诉人处共工作了7个月，后于2019年7月1日辞退了上诉人，只支付了一个月的代通知金3000元及半个月的辞退经济补偿金1500元。按照劳动合同法第四十七条的规定，被上诉人应该向上诉人支付一个月的辞退经济补偿金3000元。尚有半个月的辞退经济补偿金1500元没有支付。上诉人向被上诉人出具的收条并没有载明双方通过协商一致解除劳动关系，一审判决以此收条为依据推断上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系是协商一致解除的不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 贺州梧鹰公司辩称：一、被上诉人与上诉人已依法建立书面劳动关系，不是事实劳动关系。双方于2018年12月1日签订了书面的劳务协议书，协议是在双方协商一致的基础上签订，本案的劳务协议书具备劳动合同的各项要件，属于劳动合同。被上诉人也提交了上诉人的考勤表、工资发放表等均证实双方是按照劳务协议书执行。二、上诉人请求支付未签订劳动合同的6个月双倍工资18000元没有依据，上诉人签订了书面劳务协议，请求支付双倍工资无事实和法律依据。三、上诉人要求支付加班费5345.17元计算错误，被上诉人应支付的加班费为1413.46元。根据劳动法第36条的规定，上诉人周六工作4小时，只应该计算该时的加班费，双方的劳务协议约定的工资已经包含了周六的工资在内，被上诉人只应补偿周六另半天的一倍加班费。此外，根据上诉人的考勤记录，上诉人共计休息35.5天，根据劳动法第38条规定，上诉人工作期间应休息60天，已经实际休息了35.5天，因此，加班费应该为1413.46元，过多部分没有法律依据。四、关于辞退经济补偿金1500元的问题。被上诉人于2019年7月3日自愿向上诉人支付了1.5个月经济补偿金4500元，与上诉人协商解除劳动关系，上诉人当时无异议，现提出经济补偿金没有事实依据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 莫世标向一审法院起诉请求：1.请求法院确认被告公司与原告之间存在事实劳动关系；2.判令被告向原告支付原告在被告单位工作期间（2018年12月1日至2019年6月30日）未签订书面劳动合同6个月的双倍工资差额18000元；3.判令被告向原告支付原告在被告单位工作期间6.5天的法定节假日加班费2808.45元，24.5天的公休日加班费7057.13元，两项合计9865.58元；4.判令被告向原告支付一个月的额外工资（代通知金）3000元及一个月的辞退经济补偿金3000元，两项合计6000元；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用、笔迹和指纹鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条的规定，判决：一、自2018年12月1日至2019年7月2日止，原告莫世标与被告广西贺州市梧鹰建材有限公司之间存在劳动关系；二、被告广西贺州市梧鹰建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莫世标法定节假日加班费1793.10元及休息日加班费1413.46元；三、驳回原告莫世标的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，鉴定费8000元，合计8010元（原告已预交），由原告莫世标负担8000元，由被告广西贺州市梧鹰建材有限公司负担10元。 一审判决认定事实及判决理由详见贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初281号民事判决书。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人莫世标经与被上诉人贺州梧鹰公司协商一致于2018年12月1日签订《劳务协议书》，被上诉人于当日实际用工，双方建立劳动关系。虽双方签订的劳务协议未约定工作地点、休息时间、社会保险等内容存在瑕疵，但该协议符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”之规定，且该劳务协议约定上诉人的劳动权利及义务能够证实双方存在劳动关系，属于用人单位与劳动者订立了书面的劳动合同。故，上诉人提出其与被上诉人存在事实劳动关系而请求支付未订立书面劳动合同工资差额18000元的主张不成立，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出改判支付休息日加班费为5345.17元的主张，因双方签订劳务协议约定的上诉人月工资3000元、每天8小时工作制、每月休息4天，上诉人也按照约定实际履行工作，被上诉人对该工作及休息时间也未提出异议，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项之规定，被上诉人应支付超过法定工作时间的加班费，一审判决经核算确定上诉人的休息日加班费为1413.46元是正确的，本院予以维持。关于上诉人提出的辞退经济补偿金1500元，因上诉人向被上诉人出具收条，明确收到被上诉人辞退经济补偿金4500元，属于双方已协商一致解除劳动关系，上诉人再次请求经济补偿金无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人莫世标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人莫世标负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年九月三日 法官助理 常国慧 书 记 员 黄爱惜