贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1424号上诉人（原审被告）：首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区冶金北路**，统一社会信用代码：91520200914651635T。法定代表人：高昭宗，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周克智，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201410453179。被上诉人（原审原告）：何国忠，男，1965年4月3日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。委托诉讼代理人：任江剑，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201810035172。上诉人首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司（以下简称赛德公司）因与被上诉人何国忠劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛德公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、改判上诉人与被上诉人之间在2017年9月1日至2018年9月26日期间不存在事实劳动关系；三、改判上诉人不支付被上诉人年休假工资67562；四、改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同赔偿金9000元；五、改判上诉人不支付被上诉人社会保险费用10418.29元；六、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在2017年9月1日至2018年9月26日期间不存在事实劳动关系。2017年8月被上诉人与上诉人协商解除劳动关系后，上诉人与被上诉人协商后给其安排了一份临时代班工作，双方之间是劳务关系而不是劳动关系。二、一审判决上诉人支付被上诉人未休年休假工资67562元无任何依据，且认定事实不清，适用法律不当。被上诉人在本案中要求未休年休假工资时间段为2014年至2017年。被上诉人与上诉人建立的是两个不同的关系，有两个时间段。第一个时间段为1986年至2017年8月，该时间段的劳动关系因双方协议解除而终止，被上诉人获取了巨额的补偿，双方劳动关系产生的权利义务终止。第二时间段为2017年9月至2018年9月。被上诉人要求的未休年休假工资的时间段在第一个劳动关系中，而该劳动关系已协议解除，权利义务终止，被上诉人也获取了相应的补偿。被上诉人以已经了结的事由要求支付款项，不合法不合理。在原劳动仲裁和一审期间，上诉人就提出被上诉人的该项诉请超过仲裁时效。上诉人与被上诉人解除、终止劳动合同的时间为2017年8月22日，其提起仲裁的时间为2018年11月1日，明显超过仲裁时效，不应支持。三、上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金9000元。因双方之间在2017年9月1日至2018年9月26日期间不存在事实劳动关系，仅是劳务关系，故不能适用劳动合同法关于解除劳动合同赔偿金的适用条款。四、上诉人不应支付被上诉人社会保险费用10418.29元。首先，社会保险费的催缴属于劳动行政部门或者税务机关的职权范围，不是劳动案件审理范围。其次，上诉人与被上诉人在2017年9月1日至2018年9月26日期间不存在劳动关系，被上诉人自己以灵活就业人员的身份参加基本养老保险，是自身事务，与他人无关系。上诉人在二审庭询中补充理由：针对未休年休假工资，根据《首钢水城钢铁（集团）有限责任公司与富余职工协商一致解除劳动合同实施办法》的规定，被上诉人所获取的补偿金包含了其要求的年休假加班工资，一审法院认定补偿款未包含此费用与事实不符。针对解除劳动合同赔偿金9000元，即使双方在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系，上诉人也不应支付解除劳动合同赔偿金。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定，即使是用人单位提出终止劳动关系，用人单位承担的只是支付经济补偿金的责任而并不是要承担赔偿责任。另外，用人单位终止的是劳动关系，并没有劳动合同的关系在内，一审法院适用《劳动合同法》第八十七条属法律适用不当。针对社保费用10418.29元，一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定不当，本案不存在社保经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇。即使可以认定被上诉人所交社保费用为其损失，但是缴纳保险也分个人缴纳部分与单位交纳部分，一审判决将所有社保费用判由上诉人承担不公平也不合理。何国忠辩称，一、被上诉人提供的证据能够证明被上诉人与上诉人之间在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系，双方符合劳社部发[2005]12号第一条、第二条之规定。另外，在上诉人补充的上诉理由中对双方构成事实劳动关系已予以承认。二、在依法认定事实劳动关系的基础上，被上诉人的各项一审诉请应该予以支持。第一，未休年休假工资上诉人未依法予以支付。第二，解除劳动合同赔偿金，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》效力不及《劳动合同法》，出现《劳动合同法》规定的赔偿金情形时就依法应当适用《劳动合同法》。第三，针对社保问题，被上诉人在无法获得用人单位劳动关系的认可以及相应保险待遇正常交纳情况之下，只能通过自身合理的行为去缴纳社会保险，截至目前用人单位仍未为被上诉人去补缴社保，但却抗辩被上诉人缴纳社保的行为不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，被上诉人是在推脱用人单位正常缴纳社会保险的义务。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应当予以驳回。何国忠向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认原告与被告自2017年9月1日至2018年9月26日期间属于事实劳动关系；2、请求依法判令支付原告未休年休假工资67562元[(8163.73÷21.75天)×3倍×15天×4年(2014年至2017年)]；3、请求依法判令被告支付原告未签订书面劳动合同经济补偿金，即双倍工资33000元（3000元×11个月，自2017年10月算至2018年8月）；4请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金9000元（3000×2倍×1.5个月）；5、请求依法判令被告支付原告代为被告缴纳的社会保险待遇10418.29元。一审法院认定事实：原告何国忠于1986年12月应聘到被告赛德公司工作，双方于2017年8月22日协议解除劳动关系。2017年12月25日，经原告签名确认并由被告审核后，被告赛德公司向原告何国忠支付解除劳动合同关系经济补偿金280000.00元。2017年9月1日至2018年9月26日期间，原告何国忠被返聘至被告处工作，双方未签订书面劳动合同。2018年9月26日之后，被告无故便口头通知原告不再到岗上班。现原告何国忠于2018年11月7日以其本人与被告赛德公司在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系为由，向六盘水市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2018年12月27日作出黔六市劳人仲案字（2018）第161号仲裁裁决全部驳回原告何国忠的仲裁请求。原告何国忠对该裁决不服为由诉至一审法院，望判如所诉。另查明，2017年9月1日至2018年9月26日原告何国忠被返聘期间，被告赛德公司未为原告何国忠缴纳社会保险费用10418.29元。一审法院认为，招聘单位与应聘者在合同订立的过程中均享有订约自由，对原告何国忠要求确认其与被告赛德公司自2017年9月1日至2018年9月26日期间属于事实劳动关系的请求。该期间双方虽然未签订劳动合同，但从2019年6月18日、2019年6月21日笔录及职工考勤表、《车辆、外来人员登记表》、炮雾机使用记录、考勤表及考勤照片等证据材料均可体现原告何国忠此期间在被告处工作的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，本案中被告在经一审法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未在举证期限内提供证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案被告的行为视为对自身抗辩权利的放弃。据此，一审法院确认原告何国忠在2017年9月1日至2018年9月26日期间与被告赛德公司存在事实劳动关系。对原告要求判令被告向其支付未休年休假工资67562元[(8163.73÷21.75天)×3倍×15天×4年(2014年至2017年)]的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”及《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”，第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”，从《与富余职工协商一致解除（终止）劳动合同审批表》显示其月工资为8163.73元。而原告在2017年12月25日收到的经济补偿款280000.00元中未包含此费用，故对该项诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求判令被告向其支付未签订书面劳动合同双倍工资33000元[3000元×11个月(2017年10月至2018年8月)]，原告何国忠与被告赛德公司在此期间成立事实劳动关系，而根据六盘水市中级人民法院在原审二审期间，于2019年6月18日依职权对张毅的调查笔录、2019年6月21日依职权对林孟德、夏勇的调查询问笔录可以显示，其工资为每月3000元。因双方劳动关系成立一年未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，被告应当向原告支付此期间的双倍工资，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。对原告要求判令被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金9000元（3000×2倍×1.5个月）的诉讼请求，双方虽未订立劳动合同，但原告与被告在2017年9月1日至2018年9月26日期间成立事实劳动关系，被告在未与原告协商一致的情况下通知原告不再继续上班，视为是对双方劳动合同的终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告在此期间工作的时间为一年零二十五天，可视为已订立无固定期限的劳动合同，同时根据第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，对该项诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求判令被告支付原告代为缴纳的社会保险待遇10418.29元的诉讼请求，因被告未为原告缴纳社会保险费用，该笔社会保险费用已由原告自行垫付，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，被告应向原告支付该笔社会保险费用。故对该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、确认原告何国忠与被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系；二、被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向原告何国忠支付未休年休假工资67562.00元；三、被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向原告何国忠支付未签订书面劳动合同双倍工资33000.00元；四、被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向原告何国忠支付违法解除劳动合同赔偿金9000.00元；五、被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向原告何国忠支付已代缴的社会保险费用10418.29元案件受理费10元，由被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司负担（原告何国忠已预交，被告首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司在判决书生效后十日内连同上述款项一并返还给原告何国忠）。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，除对一审另查明部分的事实不予认定外，对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人在2017年9月1日至2018年9月26日期间是否存在事实劳动关系；2.上诉人应否支付被上诉人2014至2017年未休年休假工资67562元；3.上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金9000元；4.上诉人应否支付被上诉人社会保险待遇10418.29元。关于上诉人与被上诉人在2017年9月1日至2018年9月26日期间是否存在事实劳动关系的问题。上诉人在二审中认可其与被上诉人2017年8月协商解除劳动关系后，被上诉人又到上诉人处工作，结合被上诉人提供的证据，足以证实双方在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系。上诉人称双方系劳务关系，但未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。关于上诉人应否支付被上诉人2014至2017年未休年休假工资67562元的问题。本案中，上诉人与被上诉人于2017年8月22日协商解除了双方在1986年12月至2017年8月22日期间的劳动关系，并按相关规定计算被上诉人享有的经济补偿、一次性补贴、就业补贴、失业补贴等共计350221.74元，因超过280000元，上诉人与被上诉人认可按照280000元计发。因此，双方已经对1986年12月至2017年8月22日期间因劳动关系产生的权利义务进行了协商处理，双方在上述期间的劳动权利义务终止。现被上诉人主张2014至2017年期间的未休年休假工资，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金9000元的问题。上诉人与被上诉人在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系，上诉人未与被上诉人协商一致，未依法解除其与被上诉人之间的劳动关系，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，向被上诉人支付赔偿金，故一审判决对被上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金9000元予以支持，并无不当。关于上诉人应否支付被上诉人社会保险待遇10418.29元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。其次，被上诉人主张的社会保险待遇，是其以灵活就业人员身份向社保部门缴纳的费用，并非依法应由上诉人负担的费用，被上诉人也未举证证实上诉人依法应缴纳的社保费用数额，应承担举证不力的法律后果。故对被上诉人主张的社会保险待遇10418.29元，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人在2017年9月1日至2018年9月26日期间聘用被上诉人，未依法签订书面劳动合同，应向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。故一审判决对被上诉人主张的未签订劳动合同的双倍工资33000元予以支持，并无不当。综上所述，一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4228号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、确认何国忠与首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司在2017年9月1日至2018年9月26日期间存在事实劳动关系”、“三、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向何国忠支付未签订书面劳动合同双倍工资33000.00元”、“四、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向何国忠支付违法解除劳动合同赔偿金9000.00元”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4228号民事判决第二项、第五项，即“二、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向何国忠支付未休年休假工资67562.00元”、“五、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司于判决生效后十日内向何国忠支付已代缴的社会保险费用10418.29元；三、驳回何国忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年九月二十七日法官助理敖江书记员黄鑫