呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2314号上诉人(原审被告)：刘永和,男,无固定职业,现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：谢旭东，慧聪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵平平,男,汉族,农民,现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。上诉人刘永和因与被上诉人赵平平土地承包经营权纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2020）内0121民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘永和及委托诉讼代理人谢旭东，被上诉人赵平平及委托诉讼代理人周海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永和上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2020)内0121民初168号民事判决,依法改判确认刘永和和赵平平签订的土地承包经营权流转协议合法有效,并驳回赵平平诉讼请求;2、一、二审诉讼费由赵平平承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法。一、一审法院未按照二审法院发回重审裁定书确定的重审范围、审查内容进行审理,并错误的将土地承包经营权流转认定为“转让土地”。刘永和合法取得了本案争议土地的承包经营权,在承包期内有权依法对土地进行流转,双方签订的土地承包经营权流转协议并未违反法律强制性规定,且已实际履行,协议合法有效。刘永和在2005年5月16日,通过协商方式和土默特左旗沙尔营乡甲尔旦村村委会签订土地承包经营合同,取得了本案争议土地的合法经营权,承包经营期限为35年,并交付了相应的承包费用,之后在该土地上从事种植业以及鱼塘养殖等农业生产经营活动。在2013年6月刘永和将上述土地的承包经营权流转给赵平平,流转后的承包经营期限为刘永和的剩余承包期限22年,属于余期承包,承包费用总计120万元,每年承包费5.45万元,双方达成土地流转协议后刘永和将本案争议土地交给了赵平平使用。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定,农村土地的承包方式分为农村集体经济组织内部的家庭承包和其他方式承包。刘永和和村委会签订承包合同取得土地承包经营权,承包方式为“其他方式的承包”。《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”双方签订的协议是当事人真实一致的意思表示,约定内容没有违反法律、法规禁止性效力性规定，合法有效。另外,刘永和和村委会签订的土地承包合同中已经事先明确约定,刘永和可以转包、流转经营权。但一审法院对该合同内容视而不见,仍然以未经村委会同意而进行土地转让,不仅内容认定错误,法律关系的性质也认定错误。二、一审法院除了未按照二审裁定书确定的审理范围进行审理,同时也违反一事不再理原则,再次审理了赵平平关于“抵顶房屋要求返还的诉求”,属于严重程序违法、适用法律错误。原一审中赵平平起诉要求刘永和返还抵顶承包费的房屋一套,原一审时,法院认定“该房屋尚未进行物权登记,无法确定所有权(房屋现状为烂尾状态、开发商早已跑路,刘永和手中既无房屋又没有任何材料),不宜在本案中认定,故本院对该部分诉讼请求不予支持。”判决后双方均不服判决提起上诉，二审中,由于赵平平开庭当天无正当理由不到庭(开庭时间九点,刘永和到庭后,二审法官要求等候赵平平,一直等到九点五十经审判长确认后才开始开庭,对刘永和的上诉按照赵平平缺席审理,对赵平平的上诉按照撤诉处理),二审法院缺席后开庭审理,审理后出具了两份裁定书,其中一份是撤诉裁定,针对赵平平的请求予以撤诉,对于刘永和的请求,认为需要“查明协议的性质以及有效性”遂发回重审并出具裁定书。二审法院已经作出的撤诉裁定具有法律效力并已经生效,那么根据原一审判决书及裁定书,对于驳回赵平平要求返还房屋的诉请早已经过一二审处理,并生效。发回重审时审理范围也并不包括该事项,而返回一审后一审法院却拒不参照生效裁定书审理,突破裁定书,对已经驳回的诉求,在本次诉讼、同一诉讼中再次处理,违反了一事不再理原则,并且与二审裁定书明显相矛盾。三、发回重审的一审法院程序违反,刘永和开庭时当庭提交反诉状(该反诉状系刘永和开庭前两天请律师写好后发到刘永和微信,刘永和再打印出来,开庭当天提交给法庭)要求赵平平支付截至目前的承包费,但一审法院并未审理,也未记录。四、一审法院判令刘永和返还赵平平2万元承包费及返还房屋均属于法律适用错误。暂且不论协议的效力问题,赵平平已经实际占有、使用争议土地长达六年之久,且至今土地也一直由赵平平占用控制。已经使用的土地理应支付合理的费用,2万元远远不够五年的使用费用,刘永和无论协议有效还是无效均不应再返还赵平平因其使用土地而必然产生的费用。此外,退一万步讲即使协议无效,那么应当依法判令赵平平向刘永和返还其占用的土地并恢复原状,而不是不考虑占用土地产生的实际使用费,反而仅仅偏袒赵平平,要求刘永和返还2万元,赵平平却不用承担任何责任、支付任何费用。即使合同无效,相互返还事宜也应当在查清损失、责任、过错的前提下,并确认土地能否返还,还是折价赔偿的基础上,待土地权利人收回土地或土地征拆时再行处理。而本案中并无法进行相互返还,且也未判令赵平平返还占有、控制的土地,仅是偏袒赵平平单方支持其返还转让款的请求,应审查土地能否返还、是否返还的相关事实。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请贵院依法予以支持刘永和的上诉请求。赵平平辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，请二审人民法院予以维持。二、刘永和所称的与赵平平之间签订的土地承包权转让协议依法应当认定无效。按照双方签订承包经营权转让协议的约定，刘永和将涉案土地的全部权利一并转让给赵平平，根据协议的第三条第四条以及第八条和第十条约定的非常明确，协议约定，赵平平取得土地后，任何经营用途刘永和不再干涉，本身这一条就违反了经营权转让的，因为经营权转让只是将土地经营的权利转让，受让人应当按照原土地承包协议的约定利用土地，但是他们之间的这份协议彻底改变了原土地经营权协议。赵平平在受让土地以后从事的任何行为，刘永和不再干涉。同时，该协议第八条约定，赵平平取得协议约定的转让土地后可以转租转让和行使其他的权利，甲方（刘永和）也不再干涉和转让，那么这个约定也明显是土地承包权的转让，而并非经营权的转让，那么这个协议中最明显，能反映协议实质性内容的条款是第10条，协议签订后，如果遇到国家建设或其他开发建设、征用土地全部补偿款归乙方（赵平平）所有，甲方（刘永和）不再干涉，按照协议的实质性条款内容，刘永和实际上是将土地承包权一并转让给赵平平，连土地承包转让后国家征用土地的土地补偿款也一并转让给赵平平，这明显的是土地承包权转让，而并非经营权转让。所以，一审法院认定土地承包权转让协议无效，符合客观事实符合法律规定的。三、原审人民法院程序合法有效。土左旗人民法院重审本案是有依据的，中级人民法院的2125号民事裁定内容是撤销原一审判决。所以，无论是原二审法院还是原一审法院程序并没有违法并非两份裁定互相矛盾。四、刘永和在原一审在本案的一审诉讼中，未向一审法院提出反诉。五、因为双方之间的土地承包权转让协议无效，依照合同法的规定合同无效，双方应当返还互相取得财产，刘永和应当返还因签订协议而收取的10万元现金以及以房抵顶、转让费的房屋一套，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。赵平平向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认双方之问的《土地承包权转让协议》无效;2、请求判令刘永和返还赵平平支付的10万元转让费;3、请求判令刘永和返还赵平平位于呼和浩特市××区西段南侧青城美墅东侧“青云景苑北区”项目2号楼2单元1701号房屋一套。一审法院认定事实：2013年6月,经双方协商,刘永和将自己承包的位于呼和浩特市××旗的鱼塘及鱼塘四邻以外30米的范围共计120亩的土地承包权转让给赵平平,双方口头约定转让费120万元。双方协商后,赵平平在2013年7月7日向刘永和支付人民币10万元整(后赵平平以借款方式向刘永和拿走人民币8万元)。2013年12月9日赵平平又将自己顶账回来的，位于呼和浩特市××区西段南侧青城美墅东侧“青云景苑**”项目**楼****房屋作价740138元用于支付转让费,该房屋经赵平平通知内蒙古青云房地产开发有限责任公司,开发商直接与刘永和签订了《商品(住宅)预定协议》。后在赵平平使用鱼塘及周围土地时因甲尔旦村委会及村民阻拦,导致赵平平无法使用经营。一审法院认为,刘永和作为该涉案土地的承包人在未经发包方,也就是土左旗沙尔沁镇甲尔旦村委会同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,其转让行为无效,刘永和与赵平平达成的土地承包经营协议无效,所得财物各自返还对方,赵平平付给刘永和的十万元,因后来赵平平以借款的方式拿回8万元,故返还时只支持二万元。刘永和名下的位于呼和浩特市××区西段南侧青城美墅东侧“青云景苑北区”项目2号楼2单元1701号房屋一套,因土地承包经营权转让协议的无效导致该房屋应返还原告赵平平。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、赵平平与刘永和约定的土地承包经营权转让协议无效;二、刘永和返还赵平平土地承包费20000元,于判决生效后十日内履行;三、刘永和返还赵平平位于呼和浩特市××区西段南侧青城美墅东侧“青云景苑北区”项目2号楼2单元1701号房屋一套,于判决生效后十日内履行。案件受理费6101元,由刘永和负担5520元,由赵平平负担581元。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其承包经营权的，转让合同无效。本案中，刘永和将其承包土地转让给赵平平，未经发包方土左旗沙尔沁镇甲尔旦村委会同意，其转让协议无效，无效的法律后果是各自返还。赵平平向刘永和支付了人民币10万元，后赵平平以借款方式向刘永和拿走人民币8万元，剩2万元刘永和应向赵平平返还。另赵平平又将自己顶账回来的，位于呼，位于呼和浩特市××区西段南侧青城美墅东侧“青云景苑**”项目**楼****房屋作价740138元用于支付转让费的房屋也应返还给赵平平。关于刘永和主张的返还土地等请求因其一审未提出反诉，应另行处理。综上，刘永和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费6101元，由刘永和负担。本判决为终审判决。审判长 段惠智审判员 何玉山审判员 王海莹二○二○年九月二十四日（法官助理 黄 琳书记员 袁江微