文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1302号上诉人：重庆武陵建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区松翠路**（海怡天˙观山水）办公楼（第1至第**），统一社会信用代码91500102711617074C。法定代表人：雷奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：鞠小红，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人：重庆市涪陵区信鑫水泥制品厂，，住所地重庆市涪陵区荔枝鹅颈关村**仙鹅公路边立交桥进口处空地），统一社会信用代码92500102MA5Y2NFL8L。经营者：周信伟，该厂厂长。委托诉讼代理人：张娟，重庆万忠律师事务所律师。上诉人重庆武陵建设集团有限公司（以下简称武陵公司）与被上诉人重庆市涪陵区信鑫水泥制品厂（以下简称信鑫水泥制品厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆武陵建设集团有限公司上诉请求：撤销重庆市涪陵区（2020）渝0102民初1500号民事判决书第一、二项，发回重审或改判上诉人不承担给付责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，被上诉人提供的工程量签字人冉孟，一审认为代表上诉人签字，缺乏事实依据，并且被上诉人也没有提供任何证据来证明冉孟实施的行为能够代表上诉人，一审这一认定没有任何依据，冉孟签字的工程结算表完全与上诉人无关，上诉人与冉孟互不认识，上诉人也没有向冉孟出具任何介绍信或委托书，在一审开庭之前，工程结算汇总表上诉人从未见过，本案涉案工程上诉人依法分包给重庆麒荣建筑劳务有限公司，事实上被上诉人是与该劳务公司建立的施工关系，工程结算汇总表签字人冉孟系劳务公司工地上请的人，完全与上诉人无关，上诉人没有付款义务。被上诉人起诉该案前，多次找麒荣公司催款，鉴于该公司已经申请破产，在2019年被上诉人起诉上诉人后又撤诉，今年又才起诉，通过被上诉人的行为，证明是麒荣公司欠款，而不是上诉人。二、若按照合同第9条，双方约定未付款按照总价款1%支付违约金，一审按照月利率计算违约金，上诉人不知道这一事实依据何在。综上，上诉人请求二审查清事实，正确适用法律，支持上诉请求。被上诉人信鑫水泥制品厂辩称，一、被上诉人认为一审在被上诉人涉案工程施工及对上诉人已完工程的验收、结算等相关事实查明，及在违约金支付的认定上，查明事实清楚、客观，适用法律正确。二、对上诉人所称的分包行为，是没有任何证据显示，且与一审其陈述不吻合，是对事实扭曲、不实陈述，请二审依法查明。三、对于我方关于诉讼权利的主张和运用，只要在法律允许范围内，是被上诉人方的权利，不存在上诉人在其诉状中所称的种种揣测。请求二审在查明事实基础上，驳回上诉人全部请求，维持原判。信鑫水泥制品厂向一审法院起诉请求：1、判令武陵公司支付信鑫水泥制品厂工程价款127977.26元（总价款167977.26元，武陵公司于2016年9月1日支付4万元）;2、判令武陵公司支付信鑫水泥制品厂从2016年10月20日起至付清之日止，以127977.26元为基数，按照月息2%计算的违约金;3、判令武陵公司支付信鑫水泥制品厂律师费1万元。一审法院认定事实：2015年4月20日，武陵公司向重庆市金科汇宜房地产开发有限公司承包的烟道安装工程分包给信鑫水泥厂,信鑫水泥制品厂(乙方)与武陵公司(甲方)签订《涪陵金科天籁城项目二期排烟道销售安装合同》，乙方按甲方提供的幢号"施工图及图说"及国标《07J916-1》等为依据,乙方负责涪陵金科天籁城项目二期中厨房、卫生间（厨房）所需的排烟道和止回阀的加工、制作及安装;承包方式为木工程采用综合单价包干方式,工程量据实结算;本合同价（人民币大写）：13万元整（暂定）,该价款为9#、10#楼的烟道款,包括人工费、材料费、辅材费、管理费、运输费、配合费、材料发票税金、安装费及现场抽检费用所涉及该工程所有费用;工程量及计算方式为以乙方实际安装后经甲方验收合格的数量进行计算，即按实结算;单价为按建设方核定单价下浮10%（不开发票）,按建设方核定单价下浮7%（提供发票）;工程质保期为一年;该工程无预付款，单栋工程安装完成后，乙方提请甲方确认，乙方向甲方提供该栋申报结算工程量，附计算方式，否则结算时间相应延后，经建设单位、合同签订单位、监理确认质量合格后并达到国家和本工程当地现行施工验收规范标准，资料齐全的条件下，双方结算确认定案后，60日内支付已完成工程款的80%,待烟道止回阀安装完成经验收合格后，2个月内支付总工程款97%，余3%为工程保证金,保证金在保修期到后，确定无违约责任后，15日内全额不计息退还（无论付进度款或结算乙方均附上计算式及结算书）,在供货期间如有借支，甲方每月3%月利率收取利息;本工程保修金在保修期1年到达后，甲方向乙方无息支付剩余的工程保修金;甲方不按合同的约定付款,每延期一天,按到期未付金额的千分之三支付违约金;甲、乙双方任何一方违反本合同其他约定的，违约方按合同价款的1%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任;任一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。合同签订后,信鑫水泥制品厂按约定组织施工,工程于2016年6月5日峻工并经验收。2016年8月21日，武陵公司在涪陵金科天籁城工程项目的负责人冉孟等代表武陵公司对信鑫水泥制品厂完成的工程量(其中烟道每米按合同下浮10%不开发票的价格为82元、85元)进行了结算,并出具劳务工程量涪陵二期9、10号烟道工程结算汇总表，该汇总表载明该工程价款为168058.82元，后武陵公司单位人员进行审核时，发现多计算了4个止回阀的价款81.56元(止回阀单价为20.39元),故该工程价款应为167977.26元。武陵公司出具工程结算汇总表后，于2016年9月1日向信鑫水泥制品厂支付了工程款4万元(注明为劳务费)，尚欠工程款127977.26元未付。信鑫水泥制品厂为催收尚欠工程款,曾于2019年10月17日起诉来院,后于2019年11月8日撤回了起诉。武陵公司仍未支付工程款，信鑫水泥制品厂遂再次起诉来院。另查明,信鑫水泥制品厂为追索本案债权花去律师费1万元。一审法院认为，武陵公司将其所承建的工程中的排烟道安装工程分包给信鑫水泥制品厂，信鑫水泥制品厂按约施工且峻工并经验收后，该工程项目负责人冉孟等代表武陵公司与信鑫水泥制品厂进行了结算，最终确认信鑫水泥制品厂所完成的工程价款为167977.26元。结算后武陵公司支付了部分工程款,尚欠工程款127977.26元未按合同约定支付给信鑫水泥制品厂,属违约行为，武陵公司应当承担支付信鑫水泥制品厂尚欠工程款127977.26元及违约金[以167977.26元乘以97%减去4万元即122937.94元为基数从2016年10月22日(60日内或2个月内)起至付清之日止按月利率2%(武陵公司没有主张减少,且低于合同的约定)计算的违约金,以167977.26元乘以3%即5039.32元为基数从2017年9月7日(一年保证期到后15日内)起至付清之日止按月利率2%计算的违约金]。信鑫水泥制品厂主张的律师费1万元,有合同约定,也符合法律规定,该院予以支持。双方于2016年10月21日结算,依据合同约定,武陵公司支付工程款的最后时间为2017年9月7日起,信鑫水泥制品厂又曾于2019年10月17日起诉来院,故武陵公司主张本案诉讼时效不能成立。综上所述，信鑫水泥制品厂诉讼请求与上述意见一致的理由成立，该院予以支持。武陵公司辩解未提供充分证据证明,该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条,《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆武陵建设集团有限公司在判决生效后十日内支付重庆市涪陵区信鑫水泥制品厂尚欠工程款127977.26元及违约金(122937.94元为基数从2016年10月22日起至付清之日止按月利率2%计算的违约金,以5039.32元为基数从2017年9月7日起至付清之日止按月利率2%计算的违约金)。二、重庆武陵建设集团有限公司在判决生效后十日内支付重庆市涪陵区信鑫水泥制品厂律师费1万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4710元，减半收取2355元，由重庆武陵建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人应否支付被上诉人工程款及相应金额；违约金计算是否有误。关于上诉人应否支付被上诉人工程款及相应金额的问题。上诉人主张其与冉孟互不相识，被上诉人系与案外人重庆麒荣建筑劳务有限公司建立的施工关系，上诉人不应承担支付工程款的义务，即使冉孟能够代表上诉人，双方结算不符合合同约定，对被上诉人主张的金额不予认可。首先，案涉《排烟道销售安装合同》系上诉人与被上诉人签订，且加盖上诉人公章。上诉人主张其将案涉工程分包给重庆麒荣建筑劳务有限公司，被上诉人系与重庆麒荣建筑劳务有限公司建立施工关系，但并未举示任何证据证明，本院不予采信。其次，生效裁判文书（2017）渝0102民初970号民事判决书已认定冉孟系上诉人在涪陵金科天籁城工程项目的负责人。案涉项目已完工并经过竣工验收，冉孟在案涉工程结算汇总表对工程款金额进行了签字确认，上诉人应当承担支付工程款的义务。最后，上诉人主张依据合同约定，应当由建设单位、合同签订单位、监理共同对工程量进行确认，对于被上诉人举示的工程结算汇总表中载明的金额不予认可。冉孟、被上诉人经营者周信伟于2016年8月21日在案涉工程结算汇总表上签字，确认工程款金额为167977.26元。上诉人于2016年9月1日向被上诉人经营者周信伟重庆农村商业银行账户转款40000元。根据案涉《排烟道销售安装合同》第6.3条载明：“该工程无预付款，单栋工程安装完成后，乙方提请甲方确认，乙方向甲方提供该栋申报结算工程量，附计算方式，否则结算时间相应延后，经建设单位、合同签订单位、监理确认质量合格后并达到国家和本工程当地现行施工验收规范标准，资料齐全的条件下，双方结算确认定案后，60日内支付已完工程价款的80%，待烟道止回阀安装完成经验收合格后，2个月内支付总工程款97%，余3%为工程保证金......”由前述内容可知，案涉工程无预付款，经双方结算确认后方支付工程款，工程质量需经建设单位、合同签订单位、监理确认，而案涉工程已经过竣工验收，应视为案涉工程质量合格。因此，上诉人向被上诉人经营者周信伟账户转款40000元，且无证据证明该款项系双方其他经济往来的情况下，应视为双方进行了结算，并确认了工程款金额。一审判决上诉人支付被上诉人工程款127977.26元，并无不当。关于违约金计算是否有误的问题。上诉人主张应当根据案涉《排烟道销售安装合同》第9.5条约定，按照合同价款的1%计算违约金。案涉《排烟道销售安装合同》第9.1条载明，甲方不按合同约定付款，每延期一天，按到期未付金额的千分之三支付违约金。第9.5条载明，甲、乙双方任何一方违反本合同其他约定的，违约方按合同价款的1%支付违约金。案涉合同第9.5条约定的系延期付款以外的违约责任，即双方约定对于延期付款的违约金应按照9.1条计算，被上诉人主张的月利率2%低于合同约定的日利率3‰，系对自身权利的处分，一审法院予以支持，并无不当。上诉人主张适用9.5条计算违约金，无任何依据。上诉人该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人重庆武陵建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4710元，由上诉人重庆武陵建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年九月二十三日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰