重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终657号上诉人（原审原告）：中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司，住所地湖北省武汉市青山区建设四路特**，组织机构代码17801743-2。诉讼代表人：国浩律师（武汉）事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆通耀交通装备有限公司（原重庆通耀铸锻有限公司），住所地重庆市武隆区平桥镇西街，统一社会信用代码91500232567883916A。法定代表人：崔道华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵延肖，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁书洪，重庆康实律师事务所律师。上诉人中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司（以下简称中建安装公司）因与被上诉人重庆通耀交通装备有限公司（以下简称重庆通耀公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建安装公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审以重庆华西工程造价咨询有限公司作出的《报告书》金额作为本案工程的总价款，认定事实不清。一审认定双方当事人共同委托重庆华西工程造价咨询有限公司进行了工程结算，是对证据的错误采信。重庆华西工程造价咨询有限公司事实上是重庆通耀公司的工程造价核算人员。2.一审对已付工程款未予查明，属于认定事实不清。3.一审认定本案施工合同无效，重庆通耀公司不应支付工程款利息与损失，属于适用法律错误。重庆通耀公司辩称，1.双方签订的施工合同和补充协议无效，合同约定的利息及损失不应支持。2.双方依据清算工作方案约定由重庆华西工程造价咨询有限公司进行工程价款的审定，重庆华西工程造价咨询有限公司作出的审定结果对双方有约束力。3.即使利息和损失得到支持，只能计算到公司申请破产之日即2015年9月24日。请求维持原判。中建安装公司向一审法院起诉请求：1.确认重庆通耀公司支付中建安装公司工程款31908907元；2.判令重庆通耀公司支付中建安装公司工程款利息与损失3435096.12元（利息从2014年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，损失按合同约定计算）；3.确认中建安装公司对重庆通耀公司的工程款及工程款利息与损失享有优先受偿权；4.诉讼费等相关费用由重庆通耀公司承担。一审法院认定事实：2011年8月17日，重庆通耀公司接受中建安装公司对重庆通耀铸锻有限公司铁路、汽车车辆及清洁高效能源装备铸锻件制造项目（以下简称一期工程）的投标，并签订了《合同协议书》，对双方权利义务进行了约定。同日，双方签订了《合同补充协议》，对工程发包范围（A、B、C厂房，厂房内包括基础、主体、屋面、门窗、楼地面、水电气等全部分部分项工程，室外工程包括道路、综合管网等）、质量要求、进度要求、资金要求等进行了补充约定。2012年2月28日，中建安装公司与重庆通耀公司签订了《施工合同文件》，约定中建安装公司对重庆通耀公司武隆平桥工业园区项目A、B、C钢结构工程厂房进行施工，并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。中建安装公司对上述工程进行了施工。2012年9月，武隆县城乡建设委员会查实中建安装公司越级承包重庆通耀公司工程，未办理施工许可证就擅自开工建设，要求中建安装公司停止建设、退场清算。中建安装公司与重庆通耀公司签订了《平桥铸锻项目退场清算工作方案》和《关于协商解决重庆通耀铸锻有限公司平桥铸锻项目退场清算有关事宜的协议》，两份文件内容一致，决定成立“退场清算”领导小组负责对工程量和工程质量进行核定、鉴定和验收等。其中，文件第三项第4点第（3）小点约定：“按双方签定的合同内容进行结算。由重庆华西工程造价咨询有限公司负责”；文件附件4预算工作人员职责：“王磊协助清算小组对现场工程量进行核定参与工程量的统计和核定……”。当月16日，中建安装公司与重庆通耀公司协议终止了双方签订的《合同协议书》、《合同补充协议》、《施工合同文件》。中建安装公司退场后，重庆通耀公司将一期工程发包给了重庆建工工业有限公司，并将A厂房钢结构分部工程分包给了重庆帆达钢结构有限公司。2012年10月10日，武隆县工业园区管理委员会组织中建安装公司、重庆通耀公司等召开了专题会，形成了《园区专题会议纪要》第41期，纪要内容第二点：“关于工程量的核定和结算问题。……10月20日，双方工程造价人员结束对账，确定工程款；对存有争议的款项，由双方共同委托的造价咨询公司核定”；第三点：“……四是双方如对工程决算存在异议，10月25日前由双方共同委托中介机构决算”。同年10月，中建安装公司对工程进行了结算并出具了《工程结算书（已审定的基础部分）》和《工程结算书（工程量未审定部分）》两份结算书，已审定的基础部分结算价款为46976545元，工程量未审定部分结算价款为38727920元，合计85704465元。当月25日，中建安装公司将两份结算书分别提交给重庆通耀公司和重庆华西工程造价咨询有限公司工程造价员王磊。2013年6月，重庆华西工程造价咨询有限公司出具了对重庆通耀公司武隆平桥工业园项目进行结算审核的《报告书》，审核结论为：“送审结算造价金额为85704465元（其中：已审定的基础部分46976545元，工程量未审定部分38727920元），经我公司对工程结算书及相关资料的审核后，工程结算审定金额为53506790.53元，审减金额为32197674.47元，审减率为37.57%。《报告书》中记载的审核人为王磊，并加盖姓名是“王磊”的全国建设工程造价员专用章。另查明，重庆通耀公司在庭审中主张已向中建安装公司支付了工程款60126686元，中建安装公司主张应当扣除重庆通耀公司支付的借款7000000元。中建安装公司在庭审中自认重庆通耀公司已支付工程款53795558元。再查明，重庆市武隆区人民法院于2015年9月24日裁定受理重庆通耀公司的破产重整申请。在重整过程中，中建安装公司在债权申报时限内向破产管理人申报了债权，破产管理人认定中建安装公司的债权金额为0元，但给予了临时表决权金额33904465元。一审法院认为，中建安装公司主张应以其审核做出的两份《结算报告书》的金额合计85704465元作为重庆通耀公司应当支付的工程款，扣除重庆通耀公司已付的工程款53795558元后，实际欠付工程款31908907元。重庆通耀公司主张应以重庆华西工程造价咨询有限公司审核做出《报告书》的金额53506790.53元作为应支付中建安装公司的工程款。庭审的争议焦点也围绕中建安装公司与重庆通耀公司是否共同委托重庆华西工程造价咨询有限公司进行工程款结算进行。中建安装公司与重庆通耀公司于2012年9月达成的《平桥铸锻项目退场清算工作方案》和《关于协商解决重庆通耀铸锻有限公司平桥铸锻项目退场清算有关事宜的协议》共同约定了按双方签定的合同内容进行结算，由重庆华西工程造价咨询有限公司负责。在次月双方共同参加的园区专题会议也确定了由双方共同对账确定工程款，对存有争议的款项，由双方共同委托的造价咨询公司核定。虽然重庆华西工程造价咨询有限公司出具的《报告书》显示委托人是重庆通耀公司，但王磊作为重庆华西工程造价咨询有限公司的造价员，参与了退场清算工作，中建安装公司将两份《工程结算书》交由王磊，视为委托重庆华西工程造价咨询有限公司对工程款进行结算。故双方达成了共同委托重庆华西工程造价咨询有限公司进行工程款结算的事实。根据《报告书》出具的审核结论，确定了工程结算审定金额为53506790.53元，而中建安装公司陈述重庆通耀公司已支付工程款53795558元，且重庆通耀公司提供的付款金额也多于重庆华西工程造价咨询有限公司的结算金额，故重庆通耀公司不再欠付中建安装公司工程款。中建安装公司辩称已付工程款中应当扣除向重庆通耀公司的借款7000000元，但中建安装公司借款的用途均为推进涉案工程建设，且未提供证据证明已向重庆通耀公司偿还了借款，不予支持。对于重庆通耀公司是否应当支付工程款利息与损失。一方面，由于中建安装公司未办理施工许可证越级承包涉案工程，中建安装公司与重庆通耀公司签订的《合同协议书》、《合同补充协议》、《施工合同文件》应当认定为无效，故合同中关于工程款利息或损失的约定也应当认定为无效。另一方面，虽然重庆通耀公司未尽到审查中建安装公司资质的义务，存在一定过错，但中建安装公司作为施工主体，未办理施工许可证越级承包涉案工程存在主要过错，应当承担相应的责任。故不予支持中建安装公司要求重庆通耀公司支付工程款利息与损失的诉讼请求。中建安装公司诉请重庆通耀公司支付工程款31908907元及工程款利息与损失，并对该款享有优先受偿权的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：驳回中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费218520元，由中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：中建安装公司在二审中申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院依法委托重庆信永中和工程管理咨询有限公司进行鉴定。重庆信永中和工程管理咨询有限公司于2020年6月18日作出工程造价鉴定书，对钢结构部分分别采取三种计价原则计取工程费用，鉴定意见为：1.涉案工程的造价为62700941.55元（钢结构部分按固定总价已完工程占比计取费用），其中税金1996356.29元。2.涉案工程的造价为62930089.81元（钢结构部分按上诉人提交的结算书中钢结构对应的市场单价计取费用），其中税金2003912.58元。3.涉案工程的造价为74739059.15元（钢结构部分按定额计价计取费用），其中税金2393319.69元。鉴定意见其他说明的以下争议项目未包含在鉴定意见金额中：（五）彩钢卷金额711800.32元（含税23472元）；（十一）桩基成孔机械费用2554442.20元；（十二）场外施工道路688360.89元；（十三）桩基混凝土超方费用5184356.77元；（十四）钻孔桩流沙孔处理费用按中建安装公司编制结算书中流沙井孔处理量5156.6立方米涉及金额1780058.32元，其中流沙桩孔286#（直径800）造价3524.52元，单方造价为345.20元/立方米；（十五）活动板房、养护室、砖砌水池、搅拌站搭设、罐车租赁等费用309379元。鉴定费为800709元。2013年11月24日，经双方对账，重庆通耀公司付款金额46995558元，收款金额7200000元，实际付款39795558元。后重庆通耀公司还于2014年4月、9月代中建安装公司缴纳法院执行案款共计1400万元。另查明：2018年4月8日，重庆市武隆区人民法院裁定批准重庆通耀公司重整计划、终止重庆通耀公司破产重整程序。2019年6月5日，湖北省武汉市青山区人民法院裁定受理关于中建安装公司的破产清算申请。2020年6月30日，重庆通耀铸锻有限公司名称变更为重庆通耀交通装备有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为确认之诉。重庆市武隆区人民法院于2015年9月24日裁定受理重庆通耀公司的破产重整申请；于2018年4月8日裁定批准重庆通耀公司重整计划、终止重庆通耀公司破产重整程序。因重庆通耀公司在重整中，必须按照重整计划履行义务，故中建安装公司只能请求确认债权，其在二审中主张重庆通耀公司直接向其支付工程款，于法无据，本院不予支持。关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，中建安装公司超越资质等级承包涉案工程，其与重庆通耀公司于2011年8月17日签订的《重庆通耀铸锻项目工程合同协议书》、《重庆通耀铸锻项目工程合同补充协议》、于2012年2月28日签订的《施工合同文件》均为无效。关于工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”双方当事人在诉讼前委托重庆华西工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，而中建安装公司不认可重庆华西工程造价咨询有限公司出具的《报告书》，在二审中申请对工程造价进行鉴定，应予准许。重庆通耀公司主张以重庆华西工程造价咨询有限公司作出的结算报告为本案工程价款，不符合司法解释规定，不予采纳。本院依法委托重庆信永中和工程管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定。重庆信永中和工程管理咨询有限公司于2020年6月18日作出工程造价鉴定书，基于双方对计价原则的争议，依据三种不同的计价原则作出三种鉴定意见：1.涉案工程的造价为62700941.55元（钢结构部分按固定总价已完工程占比计取费用），其中税金1996356.29元。2.涉案工程的造价为62930089.81元（钢结构部分按上诉人提交的结算书中对应的市场单价计取费用），其中税金2003912.58元。3.涉案工程的造价为74739059.15元（钢结构部分按定额计价计取费用），其中税金2393319.69元。经审查，双方当事人于2011年8月17日签订的《重庆通耀铸锻项目工程合同合同补充协议》约定“主体钢结构：按重庆市市场价格制作安装，其价格双方协商，同等条件下承包方优先。因价格偏差问题，发包方可把主体钢结构发包给其他钢结构公司，承包方只取管理费。”2012年2月28日签订的《施工合同文件》中《重庆通耀铸锻有限公司武隆平桥工业园区项目A、B、C厂房钢结构工程施工合同》约定“B、C厂房钢结构合同包干总金额2600万元。A栋厂房根据B、C两栋的单价，按实际工程量计算工程造价。”双方对钢结构部分约定了固定总价，本案建设工程为未完工程，钢结构部分应按固定总价已完工程占比计取费用，故本院采纳鉴定意见1，涉案工程的造价为62700941.55元。中建安装公司主张钢结构部分按定额计价计取费用不符合合同约定，本院不予采纳。中建安装公司主张工程价款应增加桩基成孔机械费用，其编制《工程结算书（已审定的基础部分）》中的承诺书载明“800mm-1200mm桩径的成孔费按每米450元包干（含措施费），不再计取其他费用。800mm下按重庆市建筑定额计算”，现其主张按旋挖钻机计取增加费用，本院不予采纳。中建安装公司主张工程价款应增加场外施工道路、桩基混凝土超方费用，但举示的证据不足以证明其承建了该部分工程，也缺乏计算工程费用的相关资料，本院不予采纳。中建安装公司主张工程价款应增加活动板房、养护室、砖砌水池、搅拌站搭设、罐车租赁等费用，但临时设施费和机械费按已完工程以定额规定费率计取，该费用不应再重复计取。中建安装公司主张工程价款应增加钻孔桩流沙孔处理费用1780058.32元，并提交了流沙井处理见证单21份，证明实际处理流沙桩孔423根，故可参照YY-005工程签证单中流沙桩孔286#（直径800）工程量测算的造价3524.52元，应增加钻孔桩流沙孔处理费用1490871.96元（3524.52元×423根）。关于彩钢卷费用711800.32元，四方签字的钢结构剩余材料现场收方单中BC厂房剩余彩钢卷共计20.5卷，按华西造价结算报告中彩钢卷的重量73.76吨计取，在鉴定意见的基础上予以增加该项费用。重庆通耀公司主张剩余材料费用应扣除税金，安全文明施工费应调低，声测管费用不应计取，扣款489760.67元应扣减，但未举示足以反驳鉴定意见的证据，本院不予采纳。重庆通耀公司未提供其代扣代缴税金的依据，工程价款应为含税价格。因此，本案工程价款为64903613.83元（62700941.55元＋钻孔桩流沙孔处理费用1490871.96元＋彩钢卷费用711800.32元）。关于已付工程款问题。重庆通耀公司主张已付工程款61076686元，扣除退还的保证金20万元，已付工程款为60876686元。重庆通耀公司提供的证据显示，其于2012年12月13日付湛传明材料款90万元、于2013年1月7日付陈远山劳务费15520元、于2014年1月20日付刘长林50万元、于2014年6月30日付刘长林8万元、于2015年2月28日付刘长林2万元、于2013年5月9日付刘长林5万元、于2013年5月27日付刘长林5万元，于2013年8月5日代刘长林支付代理费10万元，于2013年1月7日和1月11日付徐懿80万元，中建安装公司不认可上述款项为本案已付工程款。重庆通耀公司又举示了双方于2013年11月24日签字并盖章确认的对账明细表，该表载明：付款金额46995558元，收款金额7200000元，实际付款39795558元。重庆通耀公司在一审中主张已付款为60126686元（46126686元+1400万元），在二审中主张已付款为60876686元（46876686元+1400万元），减去重庆通耀公司代中建安装公司缴纳的法院执行案款1400万元，付款金额46876686元与2013年11月24日对账明细表中的付款金额46795558元（扣除20万元保证金）仅相差81128元。该差额部分未经中建安装公司确认，不应认定为已付工程款。中建安装公司在一审中自认已付工程款为53795558元，减去法院执行案款1400万元后，为39795558元，与2013年11月24日对账明细表中的金额一致。因此，本院对2013年11月24日的对账明细表予以采信。中建安装公司在一审中主张已付款应扣除720万元，即保证金20万元和2011年10月17日借款600万元、2012年2月23日借款100万元，与对账明细表收款金额720万元相符。中建安装公司在二审中举示了其于2011年10月17日向重庆通耀公司分别转款350万和450万，于2012年2月23日向重庆通耀公司转款100万，主张其出借给重庆通耀公司共计900万元，要求在本案中一并结算。本院认为，双方在2013年11月24日对账明细表已付款中确认扣除的款项是720万元，如中建安装公司认为其借款应按900万元抵扣，或者部分借款未按抵扣处理，因重庆通耀公司支付的款项是工程款，不是借款。借款与工程款属不同的合同债权，非同种类、同品质债务标的，只能合意抵销，一方主张抵销不能产生抵销的法律后果。故对有争议的借款部分，中建安装公司应另案主张权利。因此，本案已付工程款为53795558元（39795558元+1400万元）。重庆通耀公司还应支付中建安装公司工程款11108055.83元（应付工程款64903613.83元-已付工程款53795558元）。关于利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”《园区专题会议纪要》载明剩余工程款应在2013年12月31日前付清，中建安装公司主张从2014年1月1日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算欠付工程价款利息，符合法律规定，予以支持。重庆市武隆区人民法院于2015年9月24日裁定受理重庆通耀公司的破产重整申请，重庆通耀公司主张利息计算至2015年9月24日，本院予以采纳。故欠付工程价款利息为1197402.13元（11108055.83元×6.15%÷360×631天）。关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《园区专题会议纪要》载明剩余工程款应在2013年12月31日前付清，故案涉建设工程价款优先受偿权的除斥期间自2014年1月1日起算，中建安装公司未在六个月内行使建设工程价款优先受偿权，已经丧失该权利，对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，中建安装公司的上诉请求部分成立。因本案二审进行了司法鉴定导致事实认定发生变化，故应撤销一审判决，依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初1505号民事判决；二、确认中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司对重庆通耀交通装备有限公司享有工程款债权11108055.83元；三、确认中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司对重庆通耀交通装备有限公司享有利息债权1197402.13元；四、驳回中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费218520元，由重庆通耀交通装备有限公司负担95633元，由中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司负担122887元。二审案件受理费218520元，鉴定费800709元，共计1019229元，由重庆通耀交通装备有限公司负担495987元，由中国第一冶金建设公司综合建筑安装工程公司负担523242元。本判决为终审判决。审判长  黄镝鸣审判员  陈胜泉审判员  王 利二〇二〇年九月二十八日书记员  赵许梅