湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2981号上诉人（原审被告）：深圳市智载科技有限责任公司，住所地深圳市南山区粤海街道科技园社区科技园琼宇路****厂房****。法定代表人：邹文，副总裁。委托诉讼代理人：陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一君，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳观盛投资发展有限公司，住所，住所地湖南省岳阳市云溪区云港路通关服务中心办公楼**div>法定代表人：颜劲松，董事长。委托诉讼代理人：黎蓉，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖友松，湖南昌言律师事务所律师。原审第三人：湖南临港科技有限公司，住所，住所地湖南省岳阳城陵矶综合保税区通关服务中心****div>法定代表人：王阔，执行董事。委托诉讼代理人：冯秋，湖南巴陵律师事务所律师。上诉人深圳市智载科技有限责任公司（以下简称智载科技公司）因与被上诉人岳阳观盛投资发展有限公司（观盛投资公司）及原审第三人湖南临港科技有限公司（临港科技公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人智载科技公司的委托诉讼代理人陈文胜、张一君，被上诉人观盛投资公司的委托诉讼代理人黎蓉，原审第三人临港科技公司的委托诉讼代理人冯秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智载科技公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项并予以改判；2．一、二审诉讼费由观盛投资公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．智载科技公司已按合同约定的地点交货，一审法院支持观盛投资公司解除合同错误。2．观盛投资公司上级主管许副主任（岳阳城陵矶综合保税区管委会）及观盛投资公司法人代表颜劲松与智载科技公司微信会议录音证据也已经充分证明观盛投资公司承认智载科技公司已经交货。3．有没有通知验货，和有没有实际交货也没有必然联系，合同履行中经常需要根据实际情况进行变更，并不违法也不违约。4．智载科技公司、观盛投资公司以及临港科技公司共同确认智载科技公司将OBU模块卖给观盛投资公司，观盛投资公司又将该OBU模块转售给临港科技公司，临港科技公司将OBU模块组装加工成成品再销售给智载科技公司，观盛投资公司不是货物的使用者，并不收货，只是出资方，临港科技公司才是真正的收货加工方。智载科技公司直接按合同约定的交货地址给临港科技公司交货符合合同约定的“连环贸易”交货行为。5．智载科技公司、观盛投资公司以及临港科技公司对三方之间关系都是明知和事先协商过的。也因为从智载科技公司购买的模块最终要送到临港科技公司处进行加工生产，为了交易便利和节省成本，所以智载科技公司与观盛投资公司签订合同时就直接约定临港科技公司经营场所为交货地点同为观盛投资公司与临港科技公司所签订的合同交货地，其实质含义就是要求智载科技公司直接交货给临港科技公司。6．在履行中临港科技公司将收货情况告知观盛投资公司，观盛投资公司至一审开庭前从未提出异议。7．智载科技公司作为上述OBU模块的最终购买人，临港科技公司确认收货就是智载科技公司已经向观盛投资公司交货的有力证据。二、一审支持观盛投资公司解除合同没有事实和法律依据。1．观盛投资公司解除合同没有事实和合同依据，其解约本身就是违约。虽然智载科技公司没有在2019年10月12日前完成全部的交货任务，但观盛投资公司并没有终止合同，而是接受智载科技公司分批陆续的交货，双方以实际行动在继续履行合同。2．智载科技公司并不是没有交货能力，而是因为临港科技公司没有组装加工能力，智载科技公司在积极履行合同，而观盛投资公司是无理解除合同。三、观盛投资公司故意歪曲事实做虚假陈述应承担相应法律责任。智载科技公司已经提供10多万套0BU模块，由观盛投资公司交给临港科技公司使用，其中部分已加工成产品，已经不可能再还原退货。只有继续履行合同将已交10多万套OBU模块组装加工为成品，最后由智载科技公司按照合同约定回购。观盛投资公司辩称，一、一审法院认定事实正确。（一）一审法院认定智载科技公司延迟向临港科技公司交付的货物不能视为向观盛投资公司交付，也就是说不能认定智载科技公司向临港科技公司的交付行为是在履行本案诉争买卖合同。1．智载科技公司未在约定时间内备齐货物，也未通知观盛投资公司验货，该行为违反双方合同的明确约定，从根本上剥夺了观盛投资公司确保交付的应是合同标的的权利。2.智载科技公司擅自交付非合同标的OBU模块给临港科技公司，未经观盛投资公司同意，观盛投资公司不知情。3.观盛投资公司并未委托临港科技公司收货。4.观盛投资公司未在起诉状中认可智载科技公司向临港科技公司交付OBU模块是履行向观盛投资公司的交货义务。智载科技公司的陈述系断章取义，观盛投资公司在起诉状中的陈述是指按当时事情发生的时间，受智载科技公司与临港科技公司的隐瞒，误以为是交付的合同标的物。5.智载科技公司向临港科技公司交付的OBU模块不是本案诉争合同的合同标的。智载科技公司向临港科技公司交付的未搭载指定芯片的OBU模块，系智载科技公司与临港科技公司之间就新的标的物达成的新合同，而不是履行智载科技公司与观盛投资公司之间的合同，智载科技公司未履行与观盛投资公司之间的合同的交货义务。（二）一审支持解除合同正确。按合同和订单约定，双方商定的是一次性交货。智载科技公司应在2019年9月12日前一次性交货，即便按订单的约定，给予一个月宽限期，推迟一个月到10月12日这一最后交货日，智载科技公司仍未交付。依据合同的明确约定以及合同法第93条之规定，观盛投资公司享有对合同的约定解除权。假设智载科技公司所称向临港科技公司交付就是向观盛投资公司交付这一说法成立，但因智载科技公司不能按时交货，导致合同目的无法实现，观盛投资公司也享有对合同的法定解除权。二、一审适用法律正确、程序合法。临港科技公司述称，1．临港科技公司收到的货物不是智载科技公司与观盛投资公司签订的案涉《OBU物料采购合同》约定的要搭载BK1308/BK5823QB芯片的OBU模块。因整个行业缺货影响智载科技公司原来的供应商，也就是一审智载科技公司提交的证据八中北京万集科技股份有限公司无法向智载科技公司交货，智载科技公司就更换了供应商，且货都是从天津发来的，智载科技公司送货单显示单价35元，而临港科技公司向观盛投资公司采购的OBU模块单价是83.7元，中间差价近50元，交付的货物与原单所附样品外观也不一样，临港科技公司收到OBU模块发现不一致后，向智载科技公司提出了异议，智载科技公司称案涉20万台订单货物最终是要其自行进行回购的，智载科技公司提供什么样的模块，临港科技公司就加工组装什么产品，加工费也是一样的。事实上，智载科技公司提供的90137台O**模块并不是原来生产20万台订单约定的2G213，而是TC51产品，原来的20万台2G2**采购订单并没有实际履行，而是变更为履行交付TC51产品。2．智载科技公司上诉称合同最后交货期限是2020年4月30日没有事实依据。根据智载科技公司与临港科技公司订单显示的交货日期是2020年1月19日，智载科技公司没有向观盛投资公司进行交付，临港科技公司不可能向智载科技公司提供成品，但是，智载科技公司在深圳市南山区人民法院以临港科技公司没有在2020年1月19日交货为由，要求临港科技公司承担违约金700万元，智载科技公司自身迟延交货，却要临港科技公司在2020年1月19日交货，严重违背诚实信用原则。3．智载科技公司要求继续履行合同，而其在深圳市南山区人民法院与临港科技公司的诉讼中，智载科技公司系要求退回辅料，事实上合同无法继续履行，智载科技公司无法进行回购，故智载科技公司在上诉状中所称完全与事实不符。观盛投资公司向一审法院起诉请求：1．智载科技公司立即返还观盛投资公司货款829万元，并按日千分之一点三标准支付违约金至智载科技公司返还全部货款并支付违约金之日止（暂计至起诉日为255.4万元），赔偿可得利益损失16.6万元，以上共计1,101万元。2．案件受理费、保全费、担保费等全部诉讼费用、律师费用均由智载科技公司承担。一审法院认定事实：2019年7月5日，观盛投资公司与智载科技公司签订《OBU物料采购合同》，由观盛投资公司向智载科技公司采购OBU模块，采购数量200000台，单价（含税13%）82.9元，总价16,580,000元。指定芯片子项原物料编码1104000039，物料名称芯片-读卡芯片/BK1308/QFN32/；子项原物料编码1112000007，物料名称芯片/BK5823QB/QFN28。该物料在观盛投资公司支付预付款后，所有权归观盛投资公司所有，在智载科技公司向观盛投资公司完成货物交付前，智载科技公司有义务妥善保管。观盛投资公司在签署本合同后两个工作日内向乙方支付10%预付款，智载科技公司应在观盛投资公司支付该笔款项后30日内完成约定数量的芯片采购。观盛投资公司在下正式采购订单时，观盛投资公司再支付对应订金金额40%预付款。智载科技公司在收到观盛投资公司的实际订单预付款起30日内备齐所需OBU模块，在备齐后三个工作日内通知观盛投资公司验货。若货物符合合同和订单约定的标准，应验货后五日内在观盛投资公司指定地点交货。智载科技公司将货物交付给观盛投资公司后，观盛投资公司在一个工作日内支付剩余货款。智载科技公司应在观盛投资公司支付每笔货款后三个工作日内向观盛投资公司开具对应金额的增值税专用发票。观盛投资公司应确保在2020年4月30日前对以上两款停产物料（芯片-读卡芯片/BK1308/QFN32/和芯片/BK5823QB/QFN28）受领交付数量达到本合同签订数量的100%。观盛投资公司提货周期（2020年4月30日）届满前，智载科技公司负责货物的仓储、保险、运输及相关工作，并确保及时按观盛投资公司的要求交付货物。交货地点：湖南省岳阳城陵矶综合保税区一期标准化厂房四楼。交货时间：按照观盛投资公司订单/通知的时间交货，所有产品观盛投资公司应安排在2020年4月30日前全部提完。智载科技公司应保证按观盛投资公司要求及时交付产品。智载科技公司收到观盛投资公司支付的10%预付款后，没有按照合同约定的数量及时间备齐观盛投资公司采购的两款停产物料，或经观盛投资公司查验，未达到合同约定的标准，视为智载科技公司违约，观盛投资公司有权解除本合同，并要求智载科技公司立即退还观盛投资公司已支付的10%预付款，并按照观盛投资公司、智载科技公司已支付款项的30%承担违约责任。如果智载科技公司未能按照协议时间交付产品的，视为智载科技公司延迟交付，按未交付产品金额的千分之五支付违约金，并承担因延迟交货导致的观盛投资公司经济损失。2019年8月12日，观盛投资公司与智载科技公司签订正式采购单，约定观盛投资公司付款后30日内发货。智载科技公司在收到观盛投资公司预付款（即总金额50%）起在30日内备齐订单所需OBU模块，智载科技公司不能按时交货的，每逾期一日按照观盛投资公司已支付金额以每日千分之一点三的比例向观盛投资公司支付迟延履行的违约金。但如果因市场波动或其他市场供应等原因导致智载科技公司无法准时交付的，观盛投资公司同意最迟交付时间为两个月，即2019年10月12日。届时如果智载科技公司无法交货，则观盛投资公司有权取消订单。2019年7与8日，观盛投资公司向智载科技公司支付货款1,658,000元。2019年8月13日，观盛投资公司向智载科技公司支付货款6,632,000元。以上两笔货款共计8,290,000元。2020年1月16日，观盛投资公司向智载科技公司发出关于解除《OBU物料采购合同》的函，函告智载科技公司解除合同。2020年2月26日，智载科技公司向观盛投资公司回复不同意解除合同，要求继续履行。2019年7月10日，智载科技公司与临港科技公司《签订OBU产品供应加工服务协议》，约定临港科技公司按智载科技公司要求向智载科技公司提供产品加工生产服务。2019年10月8日，智载科技公司与临港科技公司签订《合作补充协议书》。2019年12月4日至2020年1月19日期间，智载科技公司共向临港科技公司发出五批OBU模板。对模板数量智载科技公司与临港科技公司存在争议。2019年7月5日，观盛投资公司与湖南兴岳科技股份有限公司签订OBU物料销售合同，约定观盛投资公司向湖南兴岳科技股份有限公司提供OBU模块，单价为83.73元，共向其出售200000块。自湖南兴岳科技股份有限公司全资子公司成立之日起，湖南兴岳科技股份有限公司该合同项下全部权利义务均转移至该子公司承担。2019年7月10日由湖南兴岳科技股份有限公司全部出资的子公司即临港科技公司设立。另查明，2020年3月30日，观盛投资公司与湖南昌言律师事务所就观盛投资公司诉智载科技公司及临港科技公司买卖合同纠纷一案签订专项法律委托合同。约定律师费用前期基本费用80,000元，后期提成费用按生效法律文书确认观盛投资公司获得的具体款项总额6%计算。一审法院认为，观盛投资公司、智载科技公司签订的《OBU物料采购合同》及正式采购单，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同行使权利和履行义务。观盛投资公司、智载科技公司及临港科技公司之间形成了多方合同关系。但观盛投资公司、智载科技公司之间买卖合同关系明确。焦点一，智载科技公司延迟向临港科技公司交付的货物是否能视为向观盛投资公司交付。智载科技公司辩称已于2019年12月起陆续向临港科技公司交付了部分货物，应视为其已履行合同。本案中，无论是观盛投资公司、智载科技公司间签订的采购合同、智载科技公司与临港科技公司签订的合同还是观盛投资公司与临港科技公司签订的合同，均未明确表示智载科技公司可不经观盛投资公司同意直接向临港科技公司交付货物。智载科技公司亦未提供证据证明观盛投资公司同意由智载科技公司直接向临港科技公司交付货物。智载科技公司辩称的观盛投资公司、智载科技公司采购合同的交付地点为临港科技公司注册地点，但交货地点仅系观盛投资公司为履行其与临港科技公司之间采购合同提供便利，不能说明观盛投资公司同意由临港科技公司直接收货。且观盛投资公司、智载科技公司合同中明确约定，智载科技公司在收到观盛投资公司的实际订单预付款起30日内备齐所需OBU模块，在备齐后三个工作日内通知观盛投资公司验货。智载科技公司没有按照合同约定通知观盛投资公司验货，而是径行向临港科技公司交货，该行为对观盛投资公司无效。智载科技公司的该辩称意见，不予采纳。观盛投资公司已履行其合同义务。智载科技公司应按照合同约定，及时向观盛投资公司交付货物。智载科技公司未按时交货，且在合理期限内亦未进行有效的交货，观盛投资公司要求解除合同并无不妥。合同解除后，智载科技公司应返还观盛投资公司货款8,290,000元。焦点二，合同解除后所产生的损失如何确定的问题。观盛投资公司主张损失包括合同约定的违约金以及预期可得利益损失。根据合同法规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据上述法律规定，在观盛投资公司已请求智载科技公司按合同约定支付违约金的情况下，是否还对其所主张的可得利益予以支持，应当考虑观盛投资公司因智载科技公司违约而导致的实际损失是否超过了违约金数额。对于观盛投资公司实际损失的考量，应当遵循公平原则和损益相抵的赔偿原则。观盛投资公司、智载科技公司合同约定违约金为日千分之一点三，则智载科技公司每月应支付的违约金为323,310元（8,290,000元＊1.3‰＊30日），该违约金约定明显过高，应予调整，酌定应调整为年利率6%。智载科技公司依据年利率6%支付的违约金与观盛投资公司的实际损失大致相当，观盛投资公司要求智载科技公司支付可得利益166,000元的诉讼请求，不予支持。观盛投资公司、智载科技公司签订的合同中对律师费进行了约定，观盛投资公司主张的律师费未超过物价部门核定的湖南省律师服务收费标准，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、智载科技公司于判决生效之日起十日内退还观盛投资公司货款共计8,290,000元，并支付违约金（违约金计算方式：本金8,290,000元，按年利率6%，自2020年1月19日计算至债务清偿之日止）。二、智载科技公司支付观盛投资公司因本案产生的前期律师费用80,000元及后期律师费用（后期律师费用计算方式：第一判项所确认的金额×6%）。三、驳回观盛投资公司的其他诉讼请求。案件受理费87,860元，减半收取43,930元，财产保全费5,000元，合计48,930元，由观盛投资公司负担13,400元，由智载科技公司负担35,530元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，智载科技公司围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：智载科技公司提交的岳阳城陵矶保税区人员去向牌、企业信息查询单、湖南正昇电子股份有限公司企业信息与本案缺乏关联性，本院均不予采信；智载科技公司提交的微信聊天记录、微信人员信息、录音资料以及深圳市南山区人民法院庭审笔录不能达到其证明目的，本院不予采信；智载科技公司提交的公证书不能达到其证明目的，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1．智载科技公司是否在合同约定的期限内向观盛投资公司交付货物，智载科技公司是否因此构成违约；2．智载科技公司向临港科技公司交付的OBU模块是否系案涉OBU模块，是否符合合同约定；3．智载科技公司向临港科技公司交付的货物应否认定为向观盛投资公司交付；4．观盛投资公司没有诉请解除合同，一审判决认定合同解除是否超诉讼请求。关于焦点1，案涉《正式采购订单》约定，智载科技公司在收到观盛投资公司预付款（即总金额50%）起30日内备齐订单所需OBU模块，并在付款后30日内发货；如果因市场波动或其它市场供应等原因导致智载科技公司无法准时向观盛投资公司交付的，观盛投资公司同意最迟交付时间为两个月，即2019年10月12日。观盛投资公司已于2019年7与8日、8月13日分别向智载科技公司支付货款共计8,290,000元，已达到合同约定的总金额的50%，故智载科技公司应于2019年9月12日前向观盛投资公司发货。即使观盛投资公司按照《OBU物料采购合同》约定同意货物的最迟交付时间为2019年10月12日，智载科技公司也没有在该约定期限内交付货物。智载科技公司未在前述约定的期限内交货，构成违约。关于焦点2，智载科技公司辩称其交付的货物系案涉《OBU物料采购合同》约定的OBU芯片，观盛投资公司、临港科技公司对此均不予认可。因观盛投资公司没有实际收到智载科技公司向临港科技公司交付的货物，更没有进行货物验收，结合案涉《OBU物料采购合同》、智载科技公司与北京万集科技股份有限公司签订的2019-2020年度LTB购销合同、智载科技公司与临港科技公司签订的正式采购订单、合作补充协议等，可以认定智载科技公司向临港科技公司交付的货物并非案涉《OBU物料采购合同》约定的OBU模块。智载科技公司提出其交付的货物系案涉《OBU物料采购合同》约定的OBU芯片的主张因其没有提供有效证据证实，该主张没有事实依据，本院不予支持。关于焦点3，案涉《OBU物料采购合同》约定，智载科技公司在收到观盛投资公司的实际订单预付款起30日内备齐所需OBU模块，在备齐后三个工作日内通知观盛投资公司验货；若货物符合合同和订单约定的标准，应验货后五日内在观盛投资公司指定地点交货。智载科技公司主张其已通知观盛投资公司验货，但其并未提供证据证实其已通知验货或观盛投资公司同意由智载科技公司直接向临港科技公司交付货物，观盛投资公司对此不予认可，智载科技公司的前述主张没有事实依据，本院不予支持。智载科技公司认为案涉《OBU物料采购合同》约定交货地点系临港科技公司经营场所，实质含义就是要求智载科技公司直接交货给临港科技公司，但该交货地点仅系观盛投资公司为履行其与临港科技公司之间采购合同提供便利，不能据此认定观盛投资公司同意由临港科技公司直接收货，智载科技公司的该主张也没有事实依据，本院亦不予支持。因智载科技公司没有按照合同约定向观盛投资公司交付货物，也没有提供有效证据证明观盛投资公司同意由智载科技公司直接向临港科技公司交付货物，故智载科技公司向临港科技公司交付的货物不能认定为系向观盛投资公司交付。关于焦点4，案涉《OBU物料采购合同》约定，经观盛投资公司查验，未达到合同约定的标准，视为智载科技公司违约，观盛投资公司有权解除合同；《正式采购订单》约定，如智载科技公司于2019年9月17日或2019年10月12日前无法交货，则观盛投资公司有权取消订单。虽然观盛投资公司在诉状中称智载科技公司从2020年12月4日开始分多次共交付OBU模块90137台，至2020年1月16日止，余下109863台仍未交付，但结合后续陈述可以看出，观盛投资公司诉称的交付系指智载科技公司向临港科技公司交付，并非自认智载科技公司向其进行交付。因智载科技公司在案涉《OBU物料采购合同》、《正式采购订单》约定的期限内未向观盛投资公司交付货物，智载科技公司也没有提供观盛投资公司同意由智载科技公司直接向临港科技公司交付货物的有效证据，且智载科技公司向临港科技公司交付的OBU模块也不符合案涉《OBU物料采购合同》约定，智载科技公司上述行为构成根本性违约，观盛投资公司有权解除合同。观盛投资公司并未诉请解除合同，一审法院亦未判决解除合同，仅根据查明的案件事实，在说理部分认定观盛投资公司要求解除合同并无不当，故一审判决未超诉讼请求，程序合法。综上所述，智载科技公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70,390元，由深圳市智载科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  周闻丽审判员  黄 昭二〇二〇年九月二十九日书记员  李子薇