山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2308号 上诉人（原审被告）：山东泰信科技集团股份有限公司，住所地泰安市宁阳县磁窑镇幸福路北首****楼，统一社会信用代码91370921750875084X。 法定代表人：黄启宾，董事长。 委托诉讼代理人：靳孝萧，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：张伟，男，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：肥城市民政局，，住所地肥城市泰西大街**统一社会信用代码1137098300435157XE。 法定代表人：杨仁勇，局长。 委托诉讼代理人：翟光锋，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张松，男，1983年7月13日出生，汉族，住肥城市。 上诉人山东泰信科技集团股份有限公司（以下简称泰信公司）与被上诉人肥城市民政局、张松建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰信公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院所采信的证据存在严重的程序瑕疵。一审法院以泰安田园建设项目管理有限公司（以下简称田园公司）出具的《工程造价鉴定意见书》作为本案的定案依据之一。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第1.0.2条及第2.0.1条规定：诉讼或仲裁案件中，需对工程造价进行鉴定的，需执行该规范；第5.2.5条明确规定：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果。本案中，田园公司在2019年9月17日正式出具《工程造价鉴定意见书》之前从未向上诉人发出征求意见稿和征求意见函，据一审判决书中表述，“。2019年10月10日，该鉴定机构对泰信公司的异议，出具情况说明一份，载明因2019年8月6日的庭审记录中注明由张松全权代理，故将应发送给泰信公司的征求意见函发送给张松。”上诉人虽然未参与选择鉴定机构、现场勘验等程序性环节，但从未表示放弃对鉴定内容提出异议等实体救济权利，而且上诉人从未有口头或书面对张松全权授权，这在2019年10月21日庭审笔录的第4、5页中张松的回复中有明确的说明“。给我打电话，仅授权让我选择鉴定机构及提交鉴定材料，没有其他授权，也没有书面授权委托书。”据此，张松无权代理上诉人收取，田园公司未依据给上诉人送达征求意见稿，剥夺了上诉人对于鉴定内容的实体救济权利，存在严重的程序瑕疵，不应作为定案依据；2.一审法院认定事实错误。一审法院关于被上诉人领取工程款的行为认定为职务行为有误，其行为系个人行为并非职务行为，且不构成表见代理。据一审法院在判决书中表述，“。且收到的该款项已用于现场施工，故其领取工程款的行为系职务行为，由该行为所产生的后果应由泰信公司承担。”一审法院认为，张松的领取工程款的行为系履行职务行为，即认可了张松的个人行为构成表见代理，对此，上诉人不予认可。一审法院以张松将收到的款项用于现场施工为由认定张松系职务行为，显系错误。通过庭审可得知，上诉人仅授权张松在现场组织施工，除此之外没有任何其它授权，判决书“本院认定事实”部分也认定张松为“组织现场施工”，并不包含代为领取工程款项，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”且泰信公司不予追认，不应当承担退还超付工程款的责任，应由张松自行承担。在2019年4月15日，张松签字、按手印写给泰信公司的承诺书中明确表明，“肥城市民政局支付的款项，我均已收讫，由上述项目产生的任何经济后果及法律责任与贵公司无关，均由我承担。”对此张松已做了明确解释，由此说明其领取工程款的行为系个人行为，非职务行为。假设张松系职务行为，但涉案工程有一部分工程款支付给了与本案及上诉人毫无关联的张笑、泰盛公司，一审法院也认定对应款项已由上诉人收取，是否也认定了张笑、泰盛公司行使职务行为。3.肥城市民政局未尽到款项核准打取的审慎义务，主观存在严重过错甚至故意。涉案工程为政府工程，肥城市民政局作为本案的付款主体，又是涉及国家公益的职能部门，理应熟知政府资金建设项目付款流程，并应将工程价款付到泰信公司的专用账户。然而，肥城市民政局却未尽到谨慎审查义务将工程款直接付给了没有上诉人授权的张松及未获得任何授权的案外人张笑、泰盛公司，主观存在严重过错甚至故意，责任应自行承担。一审法院在判决中也明确认定“因涉案工程款的超付系由原告在未尽到谨慎审查义务的情况下自行支付，系其自身过错。”。据此，一审法院明知肥城市民政局存在自身过错，还依然将泰信公司确定为超付工程款的返还主体，认定事实错误，判决前后矛盾，严重侵犯了上诉人的合法权益。 被上诉人肥城市民政局辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张松辩称，涉案工程款确实并未超付，但上诉人主张张松收款的行为是个人行为被上诉人不认可。 肥城市民政局向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决两被告返还原告多支付的工程款合计：275394.5元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算）；2.请求法院判决两被告向原告出具1138605.5元的工程款发票；3.诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告明确诉讼请求为：第一项诉讼请求数额为282161.80元，第二项诉讼请求发票数额为1130838.20元。 一审法院认定事实：2013年11月16日，原告肥城市民政局作为发包方，经招投标程序，将肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目工程和玻璃幕墙设计、施工一体化工程承包给山东泰信幕墙工程有限公司，并与其分别签订《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》、《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》各一份。《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》约定工程承包范围为：铝合金门窗、防火门、夹板装饰门制作、运输、安装、售后服务等，按施工图纸和工程规范要求的内容；合同价款为890000元。《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》约定工程承包范围为：玻璃幕墙设计、制作、安装与保修等，按施工图纸和工程规范要求的内容；合同总价款为490000元。其中两份合同总价款均系山东泰信幕墙工程有限公司自行提报的竞标价格，并在中标文件中对工程的各项材料单价作出明确界定。 后原告肥城市民政局与山东泰信幕墙工程有限公司就肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目签订《补充协议》一份，约定原告将肥城市民政局钢构玻璃雨棚工程项目交予山东泰信幕墙工程有限公司施工，承包方式为包设计、包工包料；工期自2014年5月10日开工至2014年8月10日竣工；结算方式为工程结束后按实结算，结算时按1100元/㎡计算，付款方式依据原合同执行（工程量约计80㎡）；工程造价约计100000元。上述三份合同签订后,山东泰信幕墙工程有限公司委派其职工即被告张松为涉案工程项目的主要负责人,组织现场施工。 工程施工完成后，原告肥城市民政局向被告张松累计支付工程款共计1414000元。后双方因工程款问题协商未果，2019年5月29日，原告诉至原审法院。 诉讼中，原审法院依法委托田园公司对被告施工的涉案工程总造价进行鉴定，后该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：肥城市民政局社会福利中心门窗、幕墙（双方认定的施工范围）工程造价为1130838.20元。 另查明，山东泰信幕墙工程有限公司于2017年11月20日变更名称为山东泰信科技集团股份有限公司，其营业执照中载明其经营范围为：建筑材料研发、建筑幕墙工程、室内外装饰装修工程、门窗幕墙工程的设计、生产制作等，有承接涉案工程施工的资质。 一审法院认为，被告泰信公司通过招标方式取得涉案工程，并与原告肥城市民政局签订《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》、《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，被告泰信公司亦具备相应的建筑施工资质，故上述合同及补充协议，合法有效，原审法院予以确认。双方均应按合同约定履行各自的义务。被告泰信公司辩称涉案工程招投标程序违法，涉案合同应为无效合同，但其并未提交相关证据予以证实，故对其辩称原审法院不予采纳。 本案争议焦点为：涉案工程造价及原告是否存在超付工程款的问题。 首先，田园公司接受原审法院委托出具的鉴定意见书，系在审核所有涉案工程图纸、施工合同等材料的基础上，经由原告和被告泰信公司具体负责人即被告张松核实而作出的关于涉案工程造价的意见，鉴定程序合法，原审法院予以确认。被告泰信公司辩称，该鉴定意见书的鉴定程序违法，未能通知其到场、未向其发放鉴定意见征求函，因被告泰信公司在庭审中认可其委派职工张松负责现场施工，故鉴定机构在被告泰信公司放弃选择鉴定机构及到场勘验的情况下，将征求意见函发至张松的行为并无不当，故对该辩称原审法院不予采纳。两被告主张施工过程中材料发生变更，由普通铝合金变更为隔热断桥铝，应按隔热断桥铝重新作出工程造价，因其提交的证据不足以证实涉案工程中材料发生变更的详细情况及变更后的价格约定，原告肥城市民政局亦不认可，且鉴定机构已出具情况说明对两被告的异议作出详细解释，原审法院亦通过现场勘验方式核实施工材料情况，作为与原审法院委托的专业鉴定机构，其鉴定过程及情况说明中的解释符合法律规定，故对两被告的上述辩称原审法院不予采纳。 其次，涉案工程系被告泰信公司通过招标方式取得，其在自行制作的中标书中对各项材料的单价及工程总造价作出明确界定，随后与原告肥城市民政局签订了以中标文件为基础的合同书，鉴定机构依据其中标文件中自行界定的材料价格和其实际施工的工程量作出工程总造价为1130838.20元的鉴定意见并无不当。 最后，庭审中被告张松认可已收取原告肥城市民政局支付的工程款共计1414000元，且收到的该款项已用于现场施工，故其领取工程款的行为系职务行为，由该行为所产生的后果应由被告泰信公司承担，即被告泰信公司已收取原告工程款1414000元，关于被告泰信公司主张的未授权被告张松收取工程款的辩称，与事实不符，原审法院不予采纳。 综上，被告泰信公司施工的涉案工程总造价经鉴定为1130838.20元，原告肥城市民政局已支付工程款为1414000元，被告泰信公司应返还原告超付工程款为283161.80元（1414000元-1130838.20元）。同时原告因鉴定涉案工程造价支付的鉴定费6000元，应由被告泰信公司承担。关于原告要求被告支付超付工程款的利息问题，因涉案工程款的超付系由原告在未尽到谨慎审查义务的情况下自行支付，系其自身过错，故现其要求被告支付利息，于法无据，原审法院不予支持。 对原告肥城市民政局要求被告张松返还超付工程款的诉讼请求，因被告张松不是建设工程施工合同的相对人，且被告泰信公司自认张松系其职工，故其在涉案工程中的行为系职务行为，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。 关于开具发票的问题，现被告泰信公司施工的工程经鉴定造价为1130838.20元，原告肥城市民政局已足额支付。根据法律法规规定，被告泰信公司作为施工人，应向原告开具发票，故对原告的该项主张，原审法院予以支持。 原告的其他主张未向法院提交证据予以证实，故原审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东泰信科技集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告肥城市民政局超付工程款283161.80元；二、被告山东泰信科技集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告肥城市民政局开具工程款1130838.20元的发票；三、被告山东泰信科技集团股份有限公司于判决生效之日起十日内，支付原告肥城市民政局鉴定费6000元；四、驳回原告肥城市民政局对被告张松的诉讼请求；五、驳回原告肥城市民政局对被告山东泰信科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5431元，由被告山东泰信科技集团股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院对此予以确认。 本院认为，肥城市民政局与泰信公司于2013年11月16日签订了《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》后，又签订了补充协议，约定将肥城市民政局钢构玻璃雨棚工程项目交予泰信公司施工，其中结算方式约定为工程结束后按实结算，结算时按1100元/㎡计算，付款方式依据原合同执行（工程量约计80㎡）。一审中，因肥城市民政局与泰信公司、张松对实际施工范围有争议，后经确认，各方均认可了实际施工部分为标的49万元合同协议书中的所有项目、标的额为89万元合同协议书中除（夹板装饰门、金属百叶窗没有做、防火卷帘门改为卷闸门、金属推拉窗以司法鉴定机构现场勘验范围为准），其余项目以及补充协议书中的项目、三份变更签证单中的所有项目，因当事人对工程总价有异议，故原审法院依法委托泰安田园建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定书，该鉴定书系在审核涉案工程图纸、施工合同等材料基础上，且经肥城市民政局和泰信公司涉案工程负责人张松核实后作出，鉴定程序合法，且因一审中泰信公司认可张松系其单位职工，还认可原审法院通知其选择鉴定机构时其没有到场，而是让张松代为选择鉴定机构，故鉴定机构在泰信公司放弃选择鉴定机构及现场勘验的情形下，将征求意见函发至张松处并无不当，其鉴定机构亦出具情况说明对泰信公司、张松的异议作出了详细的解释，原审法院亦通过现场勘验方式核实了施工材料情况，故原审法院将上述工程造价鉴定书作为本案的定案依据并无不当，本院依法予以维持。 上诉人泰信公司在一审中认可与张松系内部承包关系，并认可张松任公司业务经理，系其公司职工，泰信公司还主张与张松之间没有涉及利润分配问题，肥城市民政局主张系应张松的要求向张松以及他人账户支付涉案工程款，而张松对民政局的该主张不认可，但认可其支付的1414000元工程款项已全部收到并全部用于现场施工和材料费，因在肥城市民政局陆续向张松等账户支付涉案工程款过程中，泰信公司从未向肥城市民政局提出异议，再结合泰信公司在2016年5月22日出具的工程项目决算书加盖公司公章的行为以及泰信公司主张的张松向其出具的承诺书称肥城市民政局支付的款项均已收讫，由上述项目产生的任何经济后果及法律责任与贵公司无关，均由其承担的事实，更能够进一步证实上诉人泰信公司对张松领取肥城市民政局支付的涉案工程款的事实是明知的，综上分析，原审法院认定张松领取工程款的行为系职务行为并无不当，本院予以维持。原审法院判令泰信公司应当将肥城市民政局超付的工程款予以返还并无不当。因肥城市民政局未尽到谨慎审查义务的情况下超付了工程款项，自身亦存在过错，故原审法院对其主张的超付工程款的利息未予支持，本院对此亦予以维持。 综上，上诉人泰信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5431元，由上诉人山东泰信科技集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月九日 书记员  宋姚遥