文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终892号上诉人（原审原告）：冯宣明农村承包经营户。诉讼代表人：冯宣明，男，1968年4月12日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）。委托诉讼代理人：冯江飞，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯学兵农村承包经营户。诉讼代表人：冯学兵，男，1966年1月15日出生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：李平金，重庆市彭水县靛水法律服务所法律工作者。上诉人冯宣明农村承包经营户（以下简称冯宣明户）与被上诉人冯学兵农村承包经营户（以下简称冯学兵户）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服彭水县人民法院(2019)渝0243民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日受理后，依法组成合议庭，对冯宣明户委托诉讼代理人冯江飞，冯学兵户委托诉讼代理人李平金进行了调查询问。本案现已审理终结。冯宣明户上诉请求：撤销（2019）渝0243民初4774号民事判决，发回重审或改判支持冯宣明户的诉讼请求；一、二审案件受理费由冯学兵户承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2003年2月11日，冯学兵将其所有的房屋以及承包的土地、山林以5000元的价格转让给冯宣明，双方签订“买约”一份，且有时任组长的林方权及书写“买约”的罗华兵在场，2006年林权证变更登记为冯宣明，房屋也于2012年变更登记至冯宣明名下，2010年完善土地承包经营权时因冯学兵不在家而未能作变更登记，但冯学兵将其土地承包经营权证交给了冯宣明，土地也由冯宣明实际耕种，上述事实有“买约”、林权证、调查笔录、罗华兵的证言予以佐证，一审判决对此不予采信属事实认定错误。二、一审法院采信重庆市公信物证司法鉴定所作出的渝公信（2020）文鉴字第5号司法鉴定意见书是错误的。鉴定过程程序违法，鉴定样本未经冯宣明确认，鉴定样本是否是冯学兵本人书写不得而知，鉴定意见不符合法律规定。冯学兵户辩称，冯宣明户与冯学兵户之间存在房屋买卖的事实，但是“买约”未经冯学兵签字，不具有真实性。冯学兵出卖房屋后将土地承包经营权证交由冯宣明是让其代管，并非转让土地承包经营权。司法鉴定时冯宣明户未到场是其诉讼代理人周大猛不参与提样。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。冯宣明户向一审法院起诉请求：因土地流转合同纠纷一案，诉请人民法院依法确认冯宣明户、冯学兵户于2003年2月11日签订的“买约”合法有效，本案诉讼费判由冯学兵户承担。一审法院认定事实：冯宣明户、冯学兵户的诉讼代表人系同组村民。2003年，冯学兵结婚后，便到双龙乡随女方生活，同年2月11日，冯学兵将其所有的房屋以5000元的价格转让给冯宣明，冯学兵收款后出具了收条，但双方未签订书面买卖合同。2011年，涉案房屋已由冯宣明办理了产权证。庭审中，冯宣明户出示了买约、收条各一份。买约载明：“甲方：冯学兵，乙方：冯宣明。经甲乙双方协定，将甲方所有财产，（以及山林地）以5000元（伍千元）人民币转买给乙方。附：甲方再所在之内提取杉树2根，采伐时间不限；但甲方出卖之后，如有其它干扰，由甲方负责承担一切处理。”收条载明：“今收到冯宣明买我房屋款5000元，房屋款已全付清，今后房屋无任何经济网来。”（原文照抄）冯宣明户称该买约上的“冯学兵”签名100%是冯学兵亲笔签的，收条是林方权转抄的，冯学兵没有签名。冯学兵户称只是达成口头协议卖房屋，冯学兵收款后出具了收条，没有书面合同，也没有签订过涉及山林、土地的买约，买约是伪造的，并当庭申请进行对买约上的“冯学兵”签名进行字迹鉴定。冯学兵户出示了2007年的林权登记申请表、林权登记清册、林地承包合同书，证实2007年林地确权，冯学兵户继续对涉案林地行使承包经营权。买约的执笔人罗华兵到庭作证，证实其先写了个买约草稿，然后转抄到小本本（重庆市烤烟收购合同）上，但对买卖双方签名与否记忆不清。2020年3月19日，重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信（2020）文鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《买约》上的“冯学兵”签名字迹不是冯学兵本人所书写。冯学兵户支出鉴定费3300元。一审法院认为，本案争议的焦点在于书面买约是否成立，双方是否形成土地承包经营权转让法律关系。本案中，冯宣明户称有买约，买约中有山林、土地的转让。冯学兵户称未签订过书面买约，对口头买卖房屋无异议，但未转让过山林、土地。根据庭审中双方的陈述和出示的证据，能够确认存在口头协议买卖房屋的事实，且已履行完毕，该房屋买卖口头协议合法有效，双方亦无异议。对于买约，经司法鉴定，该买约上的签名不是冯学兵本人所书写，该院对该司法鉴定意见予以采信。因冯宣明户诉称的买约未经冯学兵户签名认可，故该合同（买约）未成立，只有依法成立的合同才能生效。冯宣明户以土地承包经营权转让合同纠纷提起诉讼，因冯学兵户否认签订有土地承包经营权转让合同，故冯宣明户首先应当证明双方已签订买约。经司法鉴定，冯学兵户诉讼代表人并未在买约上签字确认，故冯宣明户举示的证据不能够证明冯宣明户、冯学兵户之间已形成土地承包经营权转让法律关系，冯宣明户应自行承担举证不能的责任。故该院对冯宣明户的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回冯宣明户的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由冯宣明户负担。鉴定费3300元，由冯宣明户负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明：1.冯宣明户举示的《买约》中载明有“在场人林方权”。2.在2007年1月，冯学兵提交林登记申请，林方权作为集体经济组织负责人签字同意。3.鉴定机构在其所作的司法鉴定意见书附件第2页“样本”在场人处载明：“被申请方代理人周大猛来电称不参与提样，相信公信所公正提取冯学兵实验样本字迹。”4.一审过程中仅有证人罗华兵出庭作证。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，冯宣明户坚称其所提交的《买约》上甲方处“冯学兵”系冯学兵本人书写，但经鉴定，鉴定意见是：“检材《买约》上的‘冯学兵’签名字迹不是冯学兵本人所书写。”冯宣明户上诉称，鉴定机构在提取冯学兵签名字迹样本时，未通知冯宣明户到现场。由于并无证据证明鉴定机构或鉴定人与本案当事人有利害关系，冯宣明户虽对鉴定意见有异议，但也未书面申请鉴定人出庭作证，故根据鉴定机构在鉴定意见书中附件所载内容可以认定是冯宣明户自己不去参与提样。鉴定意见书不具有无效情形，一审法院予以采信，认定冯学兵未在《买约》上签字并无不当。在一审过程中，冯宣明户申请证人罗华兵出庭作证，罗华兵对于冯宣明、冯学兵是否在《买约》上签字不能作肯定性表述，且陈述买卖的是房屋，罗华兵与冯宣明又有亲戚关系，单单依据罗华兵的证言，难以证明冯宣明户与冯学兵户成立有土地承包经营权转让合同关系。在《买约》落款时间之后，在彭水县林权登记过程中，冯学兵申请对林权登记，林方权作为集体经济组织负责人同意登记。如果如冯宣明户所称集体经济组织负责人林方权知晓并同意冯学兵户转让了土地承包经营权给冯宣明户，则不会之后林方权又同意冯学兵的林权登记申请。林方权同意冯学兵申请林权登记的事实，也可以印证冯宣明户、冯学兵户之间不存在土地承包经营权转让合同关系。冯宣明户举示的证据不能证明冯宣明户、冯学兵户之间土地承包经营权转让合同成立。由于合同有效的前提是合同成立，在合同不成立的前提不能认定合同有效。综上所述，冯宣明农村承包经营户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人冯宣明农村承包经营户负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二〇年九月二十五日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪