江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1092号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司南通中心支公司，住所地南通市深南路**天安数码城****。负责人：俞小飞，该支公司副总经理。委托诉讼代理人：吴晶晶，男，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：张某，女，1951年2月28日出生，××族，住海门市。委托诉讼代理人：曹**新，江苏智昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海忠，男，1971年1月25日出生，××族，住海门市。上诉人华泰财产保险有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张某、陈海忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1.张某已过退休年龄，其未能举证证明其存在误工损失，不应支持其误工费。2.一审未根据司法鉴定结果，考虑事故参与度问题，明显不当。3.本案诉讼费和鉴定费应由事故双方按责承担，不应由上诉人承担。张某辩称，1.张某在事故发生前经营药店，有工商登记资料为证，一审认定误工费并无不当；2.事故参与度不属于法定责任减轻情形。陆海忠辩称，同意维持一审判决。张某向一审法院起诉请求：陆海忠、保险公司赔偿其各项损失合计164851元。一审法院认定事实：2018年5月9日8时8分许，陈海忠驾驶肇事车辆与张某驾驶的电动自行车发生碰撞，造成张某身体受伤、车辆损坏。当日，海门市公安局交通警察大队就本起事故作出道路交通事故认定：陈海忠承担本起事故全部责任，张某无责任。肇事车辆在保险公司投保了交强险及机动车第三者责任险（100万元含不计免赔），案涉事故发生于保险期间。事故当日，张某被送至海门市人民医院救治，门诊病历记载有右肘、右腕部压痛，右肩部有压痛，功能受限，最终诊断为右腕部挫伤、头部外伤。当月12日出院。同年7月8日，张某因右肩袖损伤、右肩关节退变再次入住海门市人民医院，当月16日出院。张某先后共支付医疗费55252元，其中第二次住院产生的医疗费为49107.2元。张某另举证证明其存在下列三笔费用：2018年7月13日，张某在南通名流假肢矫形器有限公司购买价值2800元的矫形器一件，海门市人民医院十病区为此出具病情证明书1份，证明“患者因右肩袖损伤术后需外购右肩外展架固定”；海门市人民医院十病区另出具病情证明书1份，证明患者“因手术治疗需请上海仁济医院教授急诊手术，急诊费需6000元”，但张某未提供其他证据相印证；2018年11月12日，张某在海门市仁爱药房购药费用971.25元。2019年1月15日，南通三院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定张某因交通事故致右肩关节功能障碍评定为十级伤残；建议误工期限以150日为宜、护理期限以60日为宜（其中2人护理15日，1人护理45日），营养期限60日为宜。张某为此支付鉴定费2100元。保险公司因对上述鉴定的伤残等级有异议而申请重新鉴定。经海门市交通事故网上数据一体化处理中心的委托，南通大学附属医院司法鉴定所于2019年4月23日作出司法鉴定意见书，其中载明：被鉴定人张某交通事故发生时年满67周岁，交通事故伤后1月余摄片发现其右肩袖损伤及右肩关节退变，说明其右肩部存在退行性变的基础疾病。交通事故伤后有右肩部压痛及功能障碍，但其右肩袖损伤系右肩部退行性变与交通事故共同作用所致，即被鉴定人张某右肩袖损伤与2018年5月9日交通事故之间存在因果关系，原因力大小难以区分主次。为此，确认张某右肩关节功能障碍评定为十级伤残；其右肩袖损伤与2018年5月9日交通事故之间存在因果关系，交通事故参与度以50%左右为宜。保险公司因此支付鉴定费3100元。另查明，张某的儿媳季汇慧开办了个人独资企业——海门市仁爱药房，张某系该药房的企业负责人，其于庭审中称其平时负责在药房看店。2019年10月24日，一审法院向本院司法鉴定处咨询，该处经审核有关资料后认为：虽然肩袖损伤有退变或慢性劳损的情形，但该案中并无伤前功能障碍的依据证实，影像学也不支持，故因果关系鉴定中不需要考虑其它可能性。一审法院认为，对于张某主张的损失是否应考虑参与度的问题。张某初次就诊时就存在着右肩压痛的诊断，但当时治疗医院未就此进行相应的检查，故未发现肩袖损伤的问题。虽然类似张某这种年龄没有外伤也可能存在肩袖退行性变而致损伤的可能，但并非必然，而且现有证据也无法认定张某在事故发生前存在肩袖损伤的情形，故对南通大学司法鉴定所作出的司法鉴定意见书中的参与度问题不予采信。结合法医咨询意见，法院确定本案中对交通事故与张某肩袖损伤间是否存在参与度的问题不予考虑。关于损失认定问题。对陆海忠、保险公司无异议的损失，法院予以确认；医疗费按现有票据可以认定55252元，另急诊费6000元及海门市仁爱药房购药费971.25元均属孤证，难予采信，购买矫形器的2800元有病情证明书相印证，且属客观上必需，应予认定，但应作为残疾辅助器具费处理；张某虽过退休年龄，但其于事故发生前实际仍在工作，故其主张的误工费并无不当；第二次司法鉴定并未改变张某第一次司法鉴定中的伤残等级，故以张某第一次鉴定时的年龄计算残疾赔偿金并无不当；精神损害抚慰金、交通费均无不当，予以支持。据此，法院认定张某的损失如下：医疗费55252元、住院伙食补助费198元、营养费600元、误工费21075元、护理费7425元、残疾赔偿金61360元、残疾辅助器具费2800元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、物损1050元，合计人民币155760元。上述损失，应先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿121050元（含精神损害抚慰金），超过限额部分的损失由保险公司在第三者责任险限额范围内按责全额赔偿。陈海忠在本案中无需承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、保险公司在交强险、机动车第三者责任险限额范围内赔偿张某损失155760元，钱款于判决生效后十日内汇入张某中国邮政储蓄银行62×××72账户。二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1224元，减半收取计612元，由张某负担23元，保险公司负担589元；鉴定费5200元，由保险公司负担。保险公司对张某垫付的费用合计2689元于判决生效后十日内汇入张某中国邮政储蓄银行62×××72账户。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。在本院二审审理期间，全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作，对江苏地区侵权案件的赔偿标准作出了重大调整，现张某在二审中提出变更诉讼请求，变更残疾赔偿金为63250.88元【（21948+5386）×1.78×0.1×13】，陆海忠、保险公司均同意变更。本院认为，关于应否考虑事故参与度的问题，张某虽在初次诊断时存在右肩压痛诊断，未检查发现肩袖损伤问题，在事故1月余摄片才检查发现存在右肩袖损伤及右肩关节退变，但并无证据证明张某在事故发生前右肩部存在退行性变的基础疾病，一审综合张某的门诊病历、司法鉴定意见和本院法医咨询意见，未在本案中考虑事故参与度的问题，并无不当。至于误工费问题，张某虽已过退休年龄，但根据其提供的药品经营许可证以及一审法院调取的企业基本情况，可认定张某系海门市仁爱药房的企业负责人，张某因案涉事故产生误工损失，一审按照零售行业标准及司法鉴定意见认定误工期限支持张某的误工费，亦无不当。至于损失认定问题，按照《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，认定张某事故损失为157650.88元（63250.876-61360+155760）。上述损失，先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿121050元（含精神损害抚慰金），超过限额部分的损失由保险公司在第三者责任险限额范围内按责全额赔偿。陈海忠在本案中无需承担赔偿责任。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但因赔偿标准发生变化，本院对一审法院认定的赔偿金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初5215号民事判决；二、华泰财产保险有限公司南通中心支公司在交强险、机动车第三者责任险限额内赔偿张某损失157650.88元，钱款于本判决生效后十日内汇入张某中国邮政储蓄银行62×××72账户；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1224元，减半收取计612元，由张某负担23元，华泰财产保险有限公司南通中心支公司负担589元；鉴定费5200元，由华泰财产保险有限公司南通中心支公司负担。二审案件受理费1224元，由上诉人华泰财产保险有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇二〇年九月三十日书记员 周伟伟