山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4274号上诉人（原审原告）：太原长风置业有限公司，住所地太原市晋源区长兴南街**阳光城环球金融中心写字楼**。法定代表人：李斌，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭利刚，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武灵志，山西华炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程曦庆，女，1993年12月22日出生，汉族，户籍所在地山西省运城市，住山西省太原市。委托诉讼代理人：程向阳，男，汉族，1958年9月8日出生，住太原市。上诉人（原审原告）太原长风置业有限公司与上诉人（原审被告）程曦庆因房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原长风置业有限公司的委托诉讼代理人郭利刚、武灵志，上诉人程曦庆的委托诉讼代理人程向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原长风置业有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初525号判决书第二项内容，依法改判被上诉人支付的20000元定金上诉人不予退还；二、请求依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初525号判决书第四项内容，依法改判被上诉人支付上诉人房屋占用费3000元/月（自2017年2月17日至返还上诉人房屋之日止，暂计算至2019年11月1日为97300元）；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，未能订立商品房买卖合同系被上诉人单方导致；上诉人与被上诉人签订的《商品房认购书》（以下简称“认购书”）系双方的真实意思表示且合法有效，被上诉人应按照认购书的约定，完成《商品房买卖合同》以及补充协议等相关文件的签署。但是认购书签订后，上诉人多次催告，被上诉人却一直怠于履行其签订《商品房买卖合同》的义务，本案系因被上诉人单方原因导致双方未能订立商品房买卖合同，故一审法院认定事实错误，上诉人有权依照《商品房认购书》的约定扣除被上诉人支付的20000元定金；二、原审认为房屋交付之次日即2017年2月18日至上诉人起诉之日起超过法律规定的一般诉讼时效即三年，系认定事实错误，本案上诉人并未超过诉讼时效；首先，上诉人在2020年1月份就将案件向一审法院提交诉状材料，在诉状中明确要求被上诉人支付上诉人房屋占用费。但一审法院要求先行调解，将案件移送至太原市晋源区人民法院诉前调解委员会进行诉前调解。在被上诉人知晓上诉人的主张及诉求并同意调解的情况下，太原市晋源区人民法院诉前调解委员会于2020年1月16日就本案进行第一次调解，调解过程中，上诉人就自身主张向被上诉人陈述并在调解委员会的组织下进行调解，但因双方差距太大未能达成调解意见，其次，本案中被上诉人占用房屋属于持续状态，属于持续侵权，被上诉人至今未腾出房屋，上诉人权利一直处于被侵害状态，因此也不存在一审判决所认为的已过诉讼时效，因此，上诉人的请求并未超过诉讼时效，原审认定事实错误。程曦庆的答辩意见：1、上诉人在上诉理由中称：答辩人应该按照商品房认购书的约定完成商品房买卖合同以及补充协议等相关文件的签署，请问商品房认购书是如何约定的？请上诉人出示原件和相关证据，答辩人在交了房款以后，很希望随时按照所交房款与上诉人签订商品房买卖合同，上诉人在当时收了房款以后，既不为答辩人办理网签合同，又拿不出这样的合同与答辩人签署，又不愿意退回答辩人所交房款，只是坚持动员让答辩人按时接房，以种种借口一拖再拖，迟迟不与答辩人完善合同签订事宜，说是形成交房事实比订立合同更加重要，但答辩人按照被上诉人要求接房以后，被上诉人仍然不及时与答辩人签订商品房买卖合同，而且至今没有为答辩人提供按照所交房款制定的商品房买卖合同，由此可见没有完成商品房买卖合同签署，完全是由于上诉人的过错和不讲诚信所致；2、上诉人所诉早已超过诉讼时效期间，上诉人的所有其他诉讼权利随即过期，答辩人与上诉人签订商品房认购书的时间是2015年12月27日，如果上诉人认为本案有争议，最迟也应该在2018.12.26日之前积极主动与答辩人协商或者提起诉讼，时至今日，上诉人的诉讼事宜早已超过诉讼时效期间。综上所述，未能及时订立商品房买卖合同，完全是由于上诉人的过错和不讲诚信所致，本案早已超过诉讼时效期间，上诉人的所有诉讼权利随即过期。为此请求太原市人民法院：一、判令上诉人按照答辩人所交房款尽快签订商品房买卖合同，并完善相关协议文件和程序的签署办理事宜。二、依法驳回上诉人既不合法又不合理的各项诉求。三、判令一、二审诉讼费用全部由上诉人负担。程曦庆上诉请求：1、请求依法撤销晋源区人民法院（2020）晋0110民初525号判决书，依法改判或发回重审；2、请求依法追究一审法院相关人员程序违法责任；3、请求判令本案一审和二审所有涉诉费用由被上诉人全部承担。事实与理由：1、一审法院判决错误。被上诉人（原审原告）起诉的“事实与理由”是以《商品房认购书》为依据，提出的是一个假设条件：若乙方（上诉人）违约，该认购书自动解除。该认购书下面以黑体字明确标注：“本文件除签章落款外，所有手写内容无效。”依据该认购书，上诉人没有任何违约行为，不应该返还被上诉人太原长风置业有限公司山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋。故，一审法院判决错误。2、被上诉人当时收到上诉人交付的320466元房款后，以不再提任何要求为条件，主动给上诉人交房，并且催促上诉人接房。被上诉人（原告、房地产商）在上诉人（被告）交付房款将近5年且积极主动向上诉人（被告）交房早已超过3年之后，提起恶意诉讼，应予依法否决。被上诉人现在恶意诉讼就是想方设法侵害上诉人利益，完全属于非法牟利的恶意行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百四十四条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”3、一审法院负责本案的相关人员通知、审判程序违法。一审法院相关人员寄给上诉人的应诉通知书邮送地址和联系电话，均不正确，既不是上诉人提供的住址和电话，也不是上诉人的实际地址和电话。（2）因为工作忙、外出执行任务多等原因，上诉人常年委托父亲程向阳作为自己的所有法律事务代理人。被上诉人在起诉书的被告后面亦注明：其父程向阳和手机号。一审法院的应诉通知书是上诉人父亲程向阳签收的，给一审法院的答辩状和委托书等所有相关证据资料也是上诉人父亲程向阳在开庭10天前送交的。但在开庭前这么长的一段时间里，一审法院不全部告知代理人出庭时应该携带的相关证明，只告知代理人带上自己的身份证和应诉通知书参加开庭即可，但在开庭时审判员却临时突然要求代理人出具相关证明，又不给代理人开证明的时间，故意让代理人缺席开庭。（3）一审法院相关人员不仅故意制造缺席开庭陷阱，而且亦步亦趋，放任被上诉人的恶意诉讼，仅仅听取一面之词枉法判决。（4）在判决书形成以后，在寄给上诉人的邮政信件上，既不如实写清详细地址，又故意写了一个在邮寄应诉通知书时就已经明知不用的手机号，故意让此信件返回，以便在上诉人不知情的情况下，以此信件返回时间开始计算上诉人签收日期，从而延误上诉期。上诉人和代理人正式签收判决书和邮政信件的时间是2020年7月9日，一审法院相关人员说她们起算上诉期的时间是7月3号。（5）一审法院相关人员在代理人委托手续上不履行明确告知义务，处处设障、阻碍、刁难。一审判决书上“被告人程曦庆经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼”的文字定论是完全错误的。一审法院相关人员有故意制造缺席审理、判决和延误上诉期的严重嫌疑。在程序违法的基础上，做出的任何判决都是无效的。请求依法撤销一审判决书，并依法、以纪严厉追究一审法院相关人员在程序上的故意违法责任。上诉人在北京从事公众传媒工作，亦曾参与和代理过民事诉讼，北京基层法院、中级法院的委托代理程序和晋源法院的程序大不相同。上诉人亦请一审法院相关审判人员说清楚有没有法外设限问题？综上所述，请求太原市中级人民法院依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初525号民事判决书，依法改判或发回重审；依法、以纪严厉追究一审法院相关人员程序违法责任；判令本案一、二审所有涉诉费用由被上诉人全部承担。太原长风置业有限公司的答辩意见：1、长风置业公司交付房屋并不代表放弃索要剩余购房款的权利，长风置业公司也从未向程曦庆表示过任何放弃剩余购房款的意思表示，程曦庆以此为由提起上诉，上诉理由不成立；2、上诉人所称认购书中写的本文件除签署落款外，所有手写部分无效，这一句话并不影响双方事实上的认购合同关系。即使手写部分无效，从认购书中程曦庆和长风置业公司的签章，及程曦庆缴纳定金及首付款收据载明的信息，也可以认定双方签订的商品房认购书是合法有效的，且扣除定金的约定并非手写，长风置业有权扣除定金不予返还；3、程曦庆代理人未出示授权委托书，无权参加庭审。民事诉讼法59条明确规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。程曦庆父亲代理参加诉讼就应当出具授权委托书，原审法院未让其出庭，符合法定程序，其未出庭的不利后果应由其自行承担；4、关于程曦庆代理人刚才说的地址问题在认购书第12条明确约定，乙方在本认购书中提供的联系方式应当准确、详尽，如有变更以书面方式告知甲方，也就是长风置业公司，否则甲方按本认购书载明的乙方联系方式所发出的任何书面通知均视为乙方已经知悉，由此导致的无法送达的责任由乙方自行承担，因此，无论是原审法院还是上诉人，按其载明的认购书中载明的地址向程曦庆送达文书没有任何的问题。原审原告太原长风置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《商品房认购书》，被告支付的2万元定金原告不予退还；2、判令被告在判决生效之日起三十日内返还原告开发的位于山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋；3、判令被告在判决生效之日起十日内配合原告前往房管部门办理网签登记撤销等相关手续；4、判令被告支付原告自2017年2月17日起至返还原告房屋之日止按照3000元／月计算的房租占用费；5、本案诉讼费用、律师费由被告负担。一审法院认定事实：2015年12月27日，被告与原告签订《商品房认购书》，认购了原告开发的位于山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光城国际广场1幢30层57.31平方米的3013号商品房公寓，总房款为1158640元。认购书主要约定，双方同意认购书所载面积和房款计算，若有误差或错误，以双方最终签署的《商品房买卖合同》约定为准；被告应于认购书签订之日交付购房定金2万元，在双方签署《商品房买卖合同》之日，该定金自动转为所购买商品房的房款；若被告以《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件中的条款未与原告达成一致为由，而拒绝签订《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的，原告可按第三条第4款约定行使权利；被告若未按照本认购书约定的时间与原告完成《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的签署，或未于约定期限付清相应购房款的，或未于约定期限提供所需全部购房或按揭贷款资料的，或因被告限购限贷导致原、被告双方最终无法签署《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的，被告承担违约责任，本认购书自动解除，原告有权将本认购书项下之物业转售他人，而无须另行通知原告，同时原告有权没收被告已经支付的定金；双方同意：原告雇佣的任何人员（包括销售人员）和销售代理单位（包括销售代理单位雇佣的人员）所出具或签署的与认购、购买本物业有关的任何文件及说辞，在未经原告加盖公章确认的情况下对原告无约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与双方签署协议及合同不一致或超出双方签署的协议及合同内容的，不构成合同内容，对原告无约束力。认购书签订后，被告共计支付原告部分购房款320466元（含定金2万元）。2017年2月17日，原告与被告办理了房屋交付手续。自双方签订认购书至今，因双方就房屋最终价款未能达成一致意见，双方未能签订《商品房买卖合同》。现案涉房屋由被告占有使用。原告因本次诉讼花费律师代理费7000元。一审法院认为，第一，合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。合同解除权系形成权，不适用诉讼时效制度，而基于合同解除产生的债权请求权，受诉讼时效的约束，故被告关于原告诉求已经超过诉讼时效的辩解意见应区分裁判：关于原告要求解除《商品房认购书》的主张，不适用诉讼时效制度，可依法进行裁判；而原告关于合同解除后由被告支付其房租占用费的主张，是基于合同解除后的损失赔偿请求权，该损失起算点应为房屋交付日，而房屋交付之次日即2017年2月18日至原告起诉之日已经超过法律规定的一般诉讼时效即三年，且原告未在双方就房价达成一致意见情况下即交付房屋而由被告占有使用，其在知道或应当知道其正遭受损失的情况下，长年不通过正当或法律途径解决争议，任由损失延续扩大，其存在重大过失，预期及实际损失应由其自行承担，判决如下：一、解除原告太原长风置业有限公司与被告程曦庆签订的关于山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋的《商品房认购书》；二、被告程曦庆自本判决生效之日起十五日内返还原告太原长风置业有限公司山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋，同时，原告太原长风置业有限公司返还被告程曦庆已支付的该房部分购房款320466元（含定金2万元）；三、被告程曦庆自本判决生效之日起十五日内配合原告太原长风置业有限公司前往山西省太原市不动产登记中心等相关部门办理山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋的网签登记撤销等相关手续；四、驳回原告太原长风置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2646元减半收取计1323元，由原告太原长风置业有限公司负担661.5元，由被告程曦庆负担661.5元。二审中，太原长风置业有限公司提交的证据有：1.2019年11月7日长风置业委托律师向程曦庆发送的律师函及物流信息，拟证明长风置业有限公司起诉前向认购书中载明程曦庆的地址发送过律师函，就房屋认购书的合同义务进行过催告；2.晋源调解处向本案代理人发送调解地址的短信截图。两证据均证明长风置业公司房屋占用费的主张并未超过诉讼时效。程曦庆的委托诉讼代理人质证意见：对发送律师函不认可，未曾收到，物流信息也无当事人签字。对短信截图认可。本院认为，太原长风置业有限公司与程曦庆就位于长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋签订的《商品房认购书》中对手写内容无效作出特别注明，同时约定房屋面积和房款以最终签署的《商品房买卖合同》为准。而案涉房屋的单价及总房款均为手写，当事人双方就房款未能协商一致，无法最终签署协商一致的《商品房买卖合同》，一审法院判决“解除原告太原长风置业有限公司与被告程曦庆签订的关于山西省太原市晋源区长风商务区长兴南街8号阳光国际广场1幢30层3013号房屋的《商品房认购书》”适当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，程曦庆应向太原长风置业有限公司返还案涉房屋，同时，太原长风置业有限公司应返还程曦庆已支付购房款。鉴于太原长风置业有限公司为合同履行已就案涉房屋办理了网签登记手续，程曦庆应协助太原长风置业有限公司就案涉房屋向相关部门办理该房屋的网签登记撤销等相关手续。上诉人太原长风置业有限公司要求程曦庆支付房租占用费3000元/月的诉求，因当事人双方对相关事项无约定，该项诉求依据不足，不予支持。关于定金应否退还的问题。因当事人双方未就房价达成一致意见，房屋买卖合同无法订立的原因并非程曦庆单方违约所致，故程曦庆交纳的定金太原长风置业有限公司应予返还。综上所述，太原长风置业有限公司、程曦庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5292元，由太原长风置业有限公司、程曦庆分别负担2646元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年九月二十五日书记员 王 峥