山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7769号上诉人（原审被告、反诉原告）：张兴，女，1959年10月7日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：郭育松，山东天宝兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张力，男，1964年12月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志康，山东泉泽律师事务所实习律师。上诉人张兴因与被上诉人张力合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兴上诉请求：1.请求依法撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5685号民事判决；依法改判驳回张力的诉讼请求、支持张兴的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由张力承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。位于济南市历下区解放路****楼**房产系被继承人张凤阿的遗产，在张力、张兴、张珍于2016年2月28日签订《协议书》之前的2014年12月18日已经因遗嘱继承而属于张兴个人财产，不是尚未分割的遗产。1．本案所涉房产是张兴依据父亲张凤阿于2014年9月27日所立遗嘱所得。张凤阿于2014年12月18日因病去逝，此时张兴就因遗嘱享有了涉案房屋的物权。2016年张力、张兴、张珍的继母李良玉要求继承涉案房产提起诉讼，2017年5月9日济南市历下区人民法院作出的（2016）0102民初5号民事判决书确认张凤阿遗嘱有效，判决“位于济南市历下区解放路37号1号楼3-303号的房屋全部所有权由被告张兴继承”。2018年4月10日济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终5730号民事判决书维持了一审的判决。根据《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡时开始。”第五条：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”《物权法》第二十九条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”两级法院判决均是在确认遗嘱有效的基础上判决涉案房产全部所有权由张兴继承的。所以，按照上述法律的规定，张兴依据遗嘱取得案涉房产的物权应从其父亲去世时的2014年12月18日开始，而不是从法院判决确认房屋全部所有权由张兴继承的时间开始。2．张力对张兴在父亲去世时因遗嘱取得涉案房屋所有权的事实已经确认。张力、张兴、张珍于2016年2月28日签订的《协议书》已经写明：“张凤阿在2014年9月27日留有代书遗嘱，其所有的位于济南市历下区解放路37号1号楼303号房产在其逝世后由甲方张兴继承：一、乙丙双方认可甲方张兴所持张凤阿于2014年9月27日所立遗嘱的真实、合法、有效性。”说明张力已经认可张凤阿2014年9月27日所立遗嘱真实、合法、有效，对张兴在2014年12月18日父亲去世时继承取得涉案房屋全部所有权的事实已经没有任何异议。如果按照一审法院判决对事实的认定，《协议书》签订时涉案房屋是尚未进行分割的遗产，不属于张兴个人财产，也就是否认了张兴与张力对该房屋权属的认同，也否认了签订《协议书》基础。如果不属于张兴个人财产，那么，签订的该《协议书》在签订时就无效，因为该《协议书》遗漏了另一位法定继承人，继母李良玉，张力、张兴、张珍三人无权对尚未分割的遗产进行分割。按照法律规定无效的合同从开始就无效，张力要求补偿款的理由根本就不存在。二、一审法院判决适用法律错误。本案《协议书》应认定为赠与协议。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条规定判决，将《协议书》认定为债务关系，完全是错误的。《协议书》第二条约定：“甲方出于亲情考虑，在父亲所留遗嘱的基础上，自愿将位于济南市历下区解放路37号1号楼303号的房产分为三份，由甲乙丙三方平均分割。”该条首先确定了本协议成立的基础是在父亲遗嘱的基础上，张兴已经继承取得房产所有权，承认该房产属于张兴个人财产；其次是强调了自愿和无偿，体现了家庭之间的亲情，甲乙丙平均分割。张力不需要支付任何对价或任何付出而取得张兴的财产，不存在需要补偿的事实。从该条款的内容上看，更符合《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”因此，张兴将属于自己个人财产无偿分为三份，三人平均享有就是赠与行为，《协议书》应定性为赠与协议。因一审法院认定事实错误，导致适用法律不当，错误的判决张兴承担违约责任并支付违约金5万元，应当依法予以纠正。三、《协议书》尚未生效，张力无权要求交付，张兴享有任意撤销权。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十八条规定：“公民之间的赠与关系的成立以赠与物交付为准。”张兴认为《协议书》属于赠与协议，具有诺成合同性质，合同成立并不意味着合同生效，必须满足交付的要件方能生效。《协议书》中约定交付的是动产人民币，现张兴并未向张力支付，所以《协议书》尚未生效。《协议书》中约定的财产一不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质，二不是经过公证的赠与合同，张力无权要求支付，这符合《中华人民共和国合同法》第一百八十八条之规定。张力的行为极大伤害了张兴的感情，张兴撤销对张力的赠与部分，具有充分的法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的合同不适用前款规定。”因此，张兴在一审反诉要求撤销对张力的赠与部分应该得到法律的支持。综上所述，一审法院判决认定事实，适用法律错误，导致张兴的权利受损，请求二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，支持张兴的上诉请求。张力辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.张凤阿2014年12月18日去世后自2016年2月28日协议签订时遗产并未进行分割，此时各继承人享有继承权而非对遗产的所有权。协议书中涉案房产并不是张兴自己的财产，故该协议不是赠与协议。2.协议书是张兴与张力的真实意思表示，且不违法法律行政法规的强制性规定，合法有效。张兴应当按照协议的约定履行。张力向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张兴支付房屋补偿款100万元；2.请求法院判令张兴支付违约金5万元；3.请求法院判令张兴向张力支付利息，以100万元为基数，按银行同期贷款利率的4倍自2018年4月11日开始，计算至实际支付至日止；4.本案的诉讼费、保全费、保全保险费、评估费全部由张兴承担。张兴向一审法院提起反诉请求：1.请求依法判令撤销张兴对张力的赠与（解放路37号1号楼3单元101号三分之一份额）；2.反诉费用由张力承担。一审法院认定事实：张力、张兴系姐弟关系。2016年2月28日，张力与张兴及案外人张珍（张力、张兴姐姐）签订《协议书》一份，约定：“……一、张力、张珍认可张兴所持张凤阿于2014年9月27日所立遗嘱的真实、合法、有效性；二、张兴出于亲情考虑，在父亲所留遗嘱的基础上，自愿将位于济南市历下区解放路37号1号楼303号的房产（以下简称涉案房屋）分为三份，由张力、张兴、张珍三方平均分割；三、法院将上述房产判给张兴后，在判决书生效之日起三个月内张兴按照房屋的市场价对张力、张珍两人进行相应价格补偿；四、若张兴不按照该协议支付房屋补偿款，需在履行约定的基础上向张力、张珍双方支付违约金每人5万元…”。2018年4月10日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终5730号民事判决书，判决涉案房屋归张兴单独继承所有。因张兴未按照协议约定向张力支付补偿价款，双方形成纠纷，张力诉至一审法院。张兴认为所签协议书系赠与性质，亦向一审法院提起反诉，要求撤销对张力的赠与。另查明，一审法院委托山东明和房地产评估经纪有限公司对涉案房屋市场价值进行评估，2020年4月17日，该公司作出鲁明和房地产估字20-040**《房地产估价报告》，最终确定涉案房屋在估价时点（2020年4月7日）市场价值为229.4464万元。一审法院向张力、张兴送达该评估报告，并要求双方在收到报告之日起五日内对评估报告是否有异议发表意见。张兴表示对该评估报告无异议，张力未发表任何意见。一审法院认为：本案争议焦点在于，张力、张兴、张珍所签《协议书》是否系赠与协议，张兴对该协议是否具有撤销权。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”张力、张兴与张珍的协议书签订于2016年2月28日，此时涉案房屋尚属于被继承人张凤阿尚未进行分割的遗产，不属于张兴的个人财产，故张力、张兴、张珍签订的《协议书》不宜认定为赠与协议，对于反诉原告要求撤销对反诉被告赠与的反诉请求，一审法院不予支持。因张力、张兴、张珍签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按照约定行使权利、履行义务。涉案房屋已于2018年4月10日经济南中院（2017）鲁01民终5730号民事判决书判决归张兴所有，张兴应履行合同义务，将涉案房屋的三分之一价值补偿给张力，计76.48万元（229.4464万元÷3）。对于张力要求张兴支付房屋价值补偿款100万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分不予支持。因张兴未按照协议约定进行补偿，构成违约，应向张力支付违约金5万元。对于张力要求张兴支付利息损失的诉讼请求，并无合同依据，且双方在协议书中约定的违约金已足以弥补张力损失，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张兴于判决生效之日起10日内支付原告张力房屋价值补偿款76.48万元；二、被告张兴于判决生效之日起10日内支付原告张力违约金5万元；三、驳回原告张力超出部分的诉讼请求；四、驳回原告张力其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张兴全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11300元、保全费4520元、评估费16000元，原告张力负担6420元，被告张兴负担25400元；反诉案件受理费100元，由反诉原告张兴负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。根据该规定，张凤阿死亡时，涉案房产作为张凤阿的遗产，张凤阿的子女张兴、张力及案外人张珍均对该房产享有继承权，张兴、张力及案外人张珍针对涉案房产分配自愿达成《协议书》，该协议书对各方均具有约束力。根据协议书约定，在法院将涉案房产判给张兴后，张兴应在判决书生效之日起三个月内按照涉案房产市场价值的三分之一对张力进行补偿，由此可见，该协议书系附履行条件的合同，当约定的条件成就时，张兴应按协议书的约定履行相应义务，故该协议书不属于赠与合同，张兴主张撤销赠与，不符合法律规定，一审未予支持正确。现涉案房屋已于2018年4月10日经本院（2017）鲁01民终5730号民事判决书判决归张兴所有，协议书约定的条件已经成就，张兴未履行协议约定的义务，张力提出本案诉讼请求，符合法律规定，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，张兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由上诉人张兴负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年九月二十八日书记员  马 晴