湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终320号上诉人（原审被告）：湖南九盛物流有限公司，住所地湘潭市九华示范区富洲路**九华服务大楼****。法定代表人：赵旭阳，该公司经理。委托诉讼代理人：朱建明，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易玄明，男，1968年1月9日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：肖凯明，湖南省湘潭市潭城法律服务所法律工作者。原审被告：湖南圆通物流有限公司，住所地湘，住所地湘潭市九华示范区富洲路**九华服务大楼****v>法定代表人：马良，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄淑娟，湖南湘剑律师事务所律师。原审被告：罗盛杰，男，1963年2月5日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：曾锡兰，湖南湘晋律师事务所律师。原审第三人：湖南世纪永盛建设工程有限公司（曾用名称：湘潭永盛建设工程公司），住所地湘潭县易俗河，住所地湘潭县易俗河镇杨柳北路与荷花北路交汇处永盛大厦**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张**湘，该公司董事长。上诉人湖南九盛物流有限公司（以下简称九盛公司）与被上诉人易玄明、原审被告湖南圆通物流有限公司（以下简称圆通公司）、罗盛杰、原审第三人湖南世纪永盛建设工程有限公司（以下简称世纪永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，九盛公司与圆通公司均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日作出（2018）湘03民终1088号民事裁定，裁定撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1414号民事判决，发回该院重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审后作出（2018）湘0302民初3237号民事判决，九盛公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回易玄明的全部诉讼请求；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定易玄明是实际施工人，具有诉讼主体资格，没有事实和法律依据。2013年9月29日，罗盛杰作为圆通公司的股东，代表公司与世纪永盛公司签订了一份《工程施工承包合同》，签订合同时，易玄明只是该公司的委托代理人，合同加盖的是世纪永盛公司的公章。因此，签订合同主体是圆通公司和世纪永盛公司，上诉人及圆通公司与易玄明没有任何合同关系，易玄明在庭审过程中，也没有提供任何证据证实其与世纪永盛公司存在分包合同关系。因此，只有世纪永盛公司才具有作为原告起诉的主体资格，易玄明不是本案适格的诉讼主体，其提起代位诉讼，没有事实和法律依据。二、一审判决认定圆通公司与世纪永盛公司2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，是不顾客观事实和无视法律规定的错误判决。罗盛杰代表圆通公司与世纪永盛公司签订的合同合法有效，双方应当依约履行。该合同实际为圆通公司与世纪永盛公司初步协商意向合同，易玄明仅仅是以第三人的项目负责人之一的名义在该合同上签字，世纪永盛公司盖章生效。其后，圆通公司与世纪永盛公司就该建设工程又正式签订了《建设工程施工合同》，依法进行了备案登记。2013年9月29日双方所签订的施工合同已经为备案合同所涵盖，依据事实和法律规定应当以最后一份备案合同为准。三、一审法院委托鉴定机构对该诉争工程进行鉴定，违反法律规定及法定程序，不能作为结算依据。根据上诉人请求审计机构对诉争工程作出的工程结算审计显示：1.工程签证增加工程造价348102.09元；2.未做工程量减少工程款1964370.94元；3.材料调差增加工程款224098.63元，增加与核减工程款相抵后，圆通公司应付世纪永盛公司工程款10127794.28元，已付9593732.85元，通过股东马新光借支20万元付给了项目部负责人易玄明，双方发生争议后，被告还代易玄明支付了3万元给案外人，因此，被告已经将工程款的95%支付到位。本来举证责任在原告，但为了配合法院，上诉人申请了司法鉴定，但一审法院在委托鉴定时超出了申请人申请鉴定的范围，未经质证就认定合同无效，作出按市场价进行造价鉴定的委托，因此，该鉴定结论不能作为定案依据。上诉人在庭询中补充上诉理由如下：1.各方于2013年9月29日、2013年11月26日签订的合同均系各方真实意思表示，因此，本案应当依据合同约定的计价结算条款进行工程款结算。2.合同效力的判断和评价，违法的承包人或者实际施工人不能因其违法行为而获取额外的收益。3.一审依据的司法鉴定意见不客观不科学，其结论对上诉人显失公平。易玄明辩称，一、一审判决认定答辩人是涉诉工程的实际施工人，符合事实和法律规定。2013年9月29日的《工程施工承包合同》是项目承包人答辩人、尹铁葵、石汉斌与圆通公司、罗盛杰、九盛公司委派的工程项目现场负责人娄顺存“以急于报建为由”签订的，该合同由答辩人等三人单方面签字后，由娄顺存找世纪永盛公司联系挂靠，再由世纪永盛公司法定代表人签字盖章。签订合同时，并没有圆通公司（九盛公司）、罗盛杰和第三人在场。合同签订前，罗盛杰和上诉人主动物色确定了答辩人等三人为项目承包人，且在施工过程中九盛公司陆续将部分工程款直接支付给了答辩人，双方存在直接的财务往来和结算关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，答辩人属于案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。二、一审认定2013年9月29日的《建设工程施工合同》无效，符合事实和法律规定。该合同中加盖的圆通公司的印章没有编码，圆通公司也不承认该印章系其公司的印章，也没有授权罗盛杰以其公司名义对外签订该份合同。合同签订时只有娄顺存在场，圆通公司、九盛公司、罗盛杰和第三人均不在场，合同上双方的印章和签字都是后来补签加盖的。九盛公司、圆通公司从来都未进行合法有效的招投标和施工合同报建备案手续。据此，该合同违背了诚实信用原则，其内容不是双方当事人的真实意思表示。同时答辩人属没有资质的实际施工人，违反了法律法规的禁止性规定，故该合同系无效合同。三、上诉人称“一审法院委托评估机构对该诉争工程进行评估，违反法律规定及法定程序，依法不能作为结算依据”的理由不能成立。合同无效，虽未经验收，然而上诉人已于2015年5月实际进行装修并使用。因无效合同的工程造价远低于湖南建筑行业的市场价格，答辩人于2015年5月20日向圆通公司（九盛公司）送达了《湖南圆通物流倒班楼1#工程结算书》和《签证单》，工程造价为14651400.59元，由娄顺存出具了《收条》。但圆通公司收到结算书后，从未予以答复和提出异议，根据2013年12月11日住房和城乡建设部自2014年2月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，竣工结算文件应视为已被认可，因此，该结算书应当作为工程结算的依据。因双方对工程价款争议较大，一审法院如果按照无效合同进行鉴定，或者按照答辩人送达的结算书进行鉴定都显失公平，故确定按市场价格进行工程造价鉴定，合理合法。四、上诉人诉称案涉工程款应按照2013年9月29日工程施工承包合同中约定的条款进行计算的理由不能成立。在案涉建设工程施工合同为无效合同的情况下，应当参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程款。案涉合同的印章与圆通公司真实印章存在差异，罗盛杰也未取得圆通公司的授权，且圆通公司在诉讼过程中拒绝追认，故案涉合同属于主体缺失的特殊情形。虽然罗盛杰实质系代表九盛公司的利益，但基于合同相对性原则，该合同意思表示主体不能推定为九盛公司。九盛公司、罗盛杰虽主张案涉合同进行了备案，但备案合同的真实性、合法性均不能被认定。根据世纪永盛公司的陈述，签订备案合同时易玄明既未参与，也不知情，而九盛公司、罗盛杰已明知案涉工程的实际施工人为易玄明，故所谓的备案合同不能视为易玄明的意思表示，易玄明也不是备案合同的相对人。2013年9月29日的合同虽为易玄明签订，但易玄明等三个项目承包人系笼统的对圆通公司作出的意思表示，且易玄明及世纪永盛公司均认为该合同系为应对报建所签的临时合同，再结合施工过程中的施工监理例会来看，答辩人在施工过程中的多次例会上一直在主张与圆通公司（九盛公司）、罗盛杰签订自己承包工程项目的正式施工合同。九盛公司、罗盛杰认可施工监理例会这份证据的真实性，故无法认定答辩人与九盛公司对于工程结算条款达成了合意，双方在施工过程中对工程结算价款标准问题确实进行过协商，但未能达成一致意见。故不能认定2013年9月29日的合同为实际履行的合同，该合同计价标准明显低于当时的市场价格，显失公平。五、关于上诉人对“湘大地鉴（2017）324号鉴定报告书结论”提出的异议理由不能成立，该鉴定程序合法，认定工程价款客观、公正，应当作为案涉工程的结算依据。对于上诉人认为委托鉴定没有按照申请事项鉴定且超出了申请范围的问题，因本案中答辩人与上诉人、一审被告之间签订的合同缺乏真实意思表示的要件，在双方约定不明的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条的规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人的申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”本案虽系上诉人申请鉴定，但根据一审法院查明的案件事实，在无法参照双方当事人达成合意并实际履行的合同计算工程价款的情况下，一审法院既不按照2013年9月29日的合同为依据，又不按照答辩人送达给上诉人的结算书为依据，而是确认以合同签订之时建筑市场行情委托进行造价鉴定符合本案的客观情况。据此，湖南大地工程咨询有限公司作出的鉴定意见真实、合法有效，应当作为本案认定工程价款的依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。圆通公司述称，首先同意上诉人的上诉请求，但是针对上诉状中的事实与理由作出澄清：一、案涉施工合同与圆通公司无关，圆通公司没有参与合同的履行，仅仅只是因为土地分让的问题配合上诉人进行报建手续，这与上诉人、被上诉人之间的建设工程施工合同没有必然的因果关系。二、罗盛杰不存在代表圆通公司的事实。圆通公司从未向罗盛杰授权签订合同，也不构成其表见代理圆通公司对外签署法律文书。易玄明起诉圆通公司无理无据，圆通公司从未签收过任何文件，本案造成了圆通公司巨大损失。罗盛杰述称，同意上诉人的上诉意见。世纪永盛公司述称，一、一审判决认定易玄明是案涉工程实际施工人符合事实和法律规定，并无不当。易玄明是由圆通公司和世纪永盛公司授权委托指定的项目负责人、经济责任人和实际施工人。易玄明以发包人圆通公司、九盛公司为被告、承包人世纪永盛公司作为第三人来主张权利符合法律规定。二、一审判决认定2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》为无效合同是正确的。合同上加盖的圆通公司印章不真实，法定代表人不是罗盛杰，其工程价格远低于建筑行业市场价格，该合同不是圆通公司与世纪永盛公司以及易玄明的真实意思表示，违反了签订合同应当遵循的诚实信用原则。三、一审判决以湖南大地工程咨询有限公司作出的湘大地鉴（2017）324号鉴定结论作为本案认定工程价款的依据正确。该鉴定结论是经九盛公司与圆通公司同意并申请，按照合法程序经法院委托作出的鉴定，程序合法，鉴定结论真实、合法、有效。四、一审判决认定圆通公司必须承担支付工程款的连带责任正确。因案涉的土地使用权证是圆通公司的，九盛公司是罗盛杰等人以圆通公司的名义进行案涉工程的报建，但仍未取得相关建设工程许可。同时工商登记资料显示圆通公司和九盛公司的法定代表人都是马良，使易玄明及世纪永盛公司均有理由相信发包人圆通公司与九盛公司是两位一体的公司。故圆通公司应当承担连带责任。易玄明向一审法院起诉请求：1.请求确认原告易玄明及第三人世纪永盛公司与被告圆通公司、罗盛杰于2013年9月29日签订的《工程施工承包合同》无效；2.请求判令被告圆通公司、九盛公司、罗盛杰按送达的竣工结算书的结算数额支付原告工程余款5001832.99元；3.请求判令被告圆通公司、九盛公司、罗盛杰对支付上述工程款承担连带责任；4.请求判令被告圆通公司、九盛公司、罗盛杰承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月6日，湘潭市发展和改革委员会以潭发改九华发[2013]68号文件批复核准被告圆通公司申请九华基地的建设项目。2013年10月3日该项目取得《建设用地规划许可证》，用地面积53333.6平方米，2014年1月20日取得《建设工程规划许可证》，2014年4月17日取得《湘潭市建设工程临时施工许可证》，2014年9月11日方才取得《国有土地使用权证》。本案所涉建设工程土地使用权属于被告圆通公司，被告圆通公司未经合法程序将案涉工程的部分土地使用权私自分让给被告九盛公司，并同意九盛公司以圆通公司的名义申办报建手续。被告圆通公司在未办理好国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证之前，被告九盛公司、罗盛杰就于2013年9月29日借用被告圆通公司的名义由被告罗盛杰代表被告圆通公司与第三人世纪永盛公司以及项目承包人尹铁葵、石汉斌、易玄明签订了湖南圆通物流有限公司（综合楼、仓库）《工程施工承包合同》一份。原告易玄明作为项目承包人承包了该合同部分的1#倒班楼工程进行施工。在案涉工程施工过程中原告易玄明多次在工程例会上提出与被告圆通公司签订正式的施工合同，但未果。该工程完工后，因未能全部合法地完善案涉工程的相关手续，至今未经国家建设部门办理好竣工验收备案，亦未取得不动产权登记证，但被告圆通公司与被告九盛公司均确认该工程的实际使用人为被告九盛公司。原告易玄明与第三人世纪永盛公司于2015年5月20日向被告九盛公司送达了《结算书》和《签证单》，由被告九盛公司工作人员娄顺存签收，但至起诉时，被告圆通公司、九盛公司没有证据证明对该《结算书》和《签证单》提出过任何书面异议。现因在工程施工完成后原告易玄明与被告九盛公司因工程造价结算问题各执己见，多次协商未果，原告易玄明遂诉至本院。另查明：2013年9月29日原告易玄明与被告圆通公司签订的《工程施工承包合同》上加盖的印章与圆通公司报建手续上加盖的印章有明显的差异，原告易玄明提供湘潭市公安局治安支队调取被告圆通公司的备案样章，该《工程施工承包合同》上加盖的印章并非被告圆通公司有编号经备案的印章。庭审中，被告圆通公司亦辩称没有授权被告罗盛杰签订过该合同，在该合同上加盖的印章也不是圆通公司经公安机关备案的印章。2014年1月7日被告圆通公司与第三人世纪永盛公司申请了合同备案，根据《湘潭市建设工程施工合同备案表》显示：申请备案时间为2014年1月7日，而备案机关同意备案的落款时间为2013年1月7日；所附的备案合同《湖南省建设工程施工合同》系被告圆通公司与第三人世纪永盛公司签订，该份合同无落款时间。还查明，被告九盛公司已支付原告易玄明工程款9956000元。根据合同约定，此款中应减去应当退还原告易玄明的保证金800000元，民工住房拆移补偿费15000元，打桩队用电费2000元。被告九盛公司实际已支付原告易玄明9139000元。被告九盛公司代原告易玄明支付了税金608680.41元，税金可在本判决生效后的工程款税款中扣除。故被告九盛公司共计支付原告易玄明工程款9747680.41元。一审法院认为：（一）2013年9月29日签订的《工程施工承包合同》是否有效？被告九盛公司以被告圆通公司的名义与第三人世纪永盛公司及项目承包人易玄明等三人签订2013年9月29日《工程施工承包合同》，实质为原告易玄明借用第三人世纪永盛公司的资质，因原告没有作为项目承包的施工资质，故该合同应当认定无效。（二）原告易玄明是否具有诉讼主体资格？原告易玄明以项目责任承包人在涉案工程施工承包合同上签字，应当认定被告九盛公司、罗盛杰明知案涉工程的实际施工人为原告，第三人世纪永盛公司明确认可原告易玄明为圆通公司1#倒班楼工程的项目承包人、实际施工人、经济责任人，且被告九盛公司亦将已支付的工程款全部直接支付给了原告易玄明。故结合以上证据均可表明：被告实际认可原告易玄明为工程的实际施工人。为此易玄明作为实际施工人，以发包人圆通公司、九盛公司为被告，承包人世纪永盛公司为第三人主张权利，符合法律及司法解释的相关规定，易玄明是本案的适格原告。（三）原告实际施工的工程量对应的工程款的数额如何认定？原告在诉讼过程中未能提交出案涉工程经过竣工验收的相关证据，但因被告在庭审中认可案涉工程已于2014年9月开始陆续使用，为此本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，认定案涉工程已视为竣工验收合格。因案涉合同为无效合同，在合同无效情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，关于案涉工程款是否应按照2013年9月29日合同中约定条款进行计算，系本案原、被告在诉讼过程中争议关键点。在案涉建设工程施工合同为无效合同的情况下，应当参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程款，但合同效力的核心要件为真实意思表示。对于结算条款是否有效在于合同结算条款是否为原、被告的真实、有效的意思表示问题，法院评析如下：1.案涉合同的印章所加盖的为与圆通公司真实印章存在差异的印章，被告罗盛杰也未取得被告圆通公司的授权，且圆通公司在整个诉讼过程中均拒绝进行追认，故案涉合同属于主体缺失的特殊情形；2.罗盛杰未取得授权，其代表的合同主体无法进行有效认定，但其为九盛公司的实际控制人，圆通公司与九盛公司存在合作关系，其实质为代表九盛公司的利益，因罗盛杰订立合同时系以圆通公司的名义，非以九盛公司的名义，同时被告圆通公司与被告九盛公司对于与原告订立合同的事宜不是委托关系，故基于合同相对性原则，对2013年9月29日合同中意思表示主体不能推定为九盛公司；3.被告九盛公司、罗盛杰虽主张案涉合同进行了备案，但根据第三人世纪永盛公司的陈述：签订备案合同时原告并未参与、不知情，且备案的合同主体为被告圆通公司与第三人世纪永盛公司，因备案之前原告与被告九盛公司、罗盛杰（以圆通公司的名义）于2013年9月29日所签订的合同注明了项目责任承包人为原告，而原告与第三人世纪永盛公司之间仅为原告借用第三人的名义，应当认定被告九盛公司、罗盛杰已明知案涉工程的实际施工人为原告，故在备案合同中不能视为原告作出了真实的意思表示，为此无法将原告作为备案合同的相对方进行认定；4.合同虽为原告签订，但原告系对圆通公司作出的意思表示，且原告以及第三人均认为该合同系为了应对报建所签的临时合同，法院再结合施工过程中的施工监理例会来看，原告在施工过程中的多次例会上一直在主张与被告签订正式的合同，而被告九盛公司、罗盛杰认可施工监理例会这份证据的真实性，故无法认定原告与被告九盛公司对于工程结算条款达成了合意；5.根据原告、第三人以及被告罗盛杰的当庭陈述，原、被告在施工过程中对工程结算价款标准问题进行过协商，但未能达成一致意见。故不能认定该合同为实际履行的合同；6.案涉工程的计价标准与本院委托的鉴定机构所出具的鉴定意见书相对比明显低于当时的市场价格，显失公平。综合以上判断，可以认定在实际施工过程中实质为原告易玄明与被告九盛公司存在建设工程施工合同关系，但因在2013年9月29日的施工合同无法认定为系原告易玄明与被告九盛公司的真实、有效的意思表示，故原告易玄明与被告九盛公司之间的建设工程施工合同的结算条款属于约定不明的客观状态，为此以案涉2013年9月29日合同结算条款作为依据缺乏合法性和合理性。对于三被告均认为委托鉴定没有按照申请事项鉴定且超出了申请范围的问题，因本案中原告易玄明与被告之间签订的合同缺乏真实意思表示的要件，且被告与第三人签订的合同也不能确定为实际履行的合同，在原、被告双方约定不明的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条的规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”本案中虽系被告九盛公司申请鉴定，但根据本院查明的案件事实，在无法参照双方当事人达成合意并实际履行的合同计算工程价款的情况下，原审中将案涉工程按合同签订之时建筑市场的工程造价委托进行造价鉴定符合本案的客观情况。根据本院委托湖南大地工程咨询有限公司对圆通物流1#倒班楼工程结算进行工程造价鉴定，造价为13081992.89元，本院认为该造价鉴定程序符合相关规定，客观、公正，应当作为本案的结算依据，故不应将原告向被告提交的《结算书》作为本案结算的依据。本院认定剩余工程款如下：工程总造价13081992.89元-已支付9747680.41元=3334312.48元。（四）原告实际施工的工程款尚未支付部分的支付主体如何认定？对于九盛公司是否应当承担责任的问题。本案中被告圆通公司未经合法程序将案涉工程的部分土地使用权私自分让给被告九盛公司，并同意九盛公司以圆通公司的名义申办报建手续。2013年9月29日施工合同虽系被告罗盛杰以被告圆通公司的名义签订，但在合同的实际履行过程中履行付款义务的一方为被告九盛公司，工程完工后的实际使用人为被告九盛公司，应当认定罗盛杰所代表的为九盛公司的利益，故应当由被告九盛公司承担案涉工程款的支付主体责任，为此法院对原告请求被告九盛公司承担支付工程款的诉讼请求依法予以支持。对于被告圆通公司是否应当承担责任的问题，本案中，被告罗盛杰在签订合同书之时以圆通公司的名义，且1#倒班楼工程的建设用地使用权人亦是被告圆通公司。被告罗盛杰虽未举证证实其具有圆通公司的授权，被告圆通公司也称合同上加盖的公章系他人伪造，但因被告圆通公司知晓被告九盛公司借用其名义进行相关的报建手续及工程施工的情况，亦未向第三人及原告告知相关的事实，而仍允许原告继续施工，且建设用地使用权人系被告圆通公司，在建设用地使用权未变更至被告九盛公司的情况下，今后的物业进行权属登记也将属于圆通公司所有。故案涉工程的建设所获利益方亦应包含被告圆通公司，为此圆通公司应当承担支付工程款的连带责任。对于被告罗盛杰是否应当承担责任的问题。本案中被告罗盛杰为公司股东，其代表公司对外所作的相关民事行为均系代表公司行为，与其个人无关，故被告罗盛杰不应承担本案支付工程款责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、确认原告易玄明及第三人湖南世纪永盛建设工程有限公司与被告湖南圆通物流有限公司、罗盛杰于2013年9月29日签订的《工程施工承包合同》无效；二、被告湖南九盛物流有限公司在本判决生效后十日内支付原告易玄明工程款3334312.48元；三、被告湖南圆通物流有限公司对被告湖南九盛物流有限公司的上述工程款项承担连带责任；四、驳回原告易玄明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46813元，财产保全申请费5000元，共计51813元，由原告易玄明负担11813元，被告湖南九盛物流有限公司、湖南圆通物流有限公司共同负担40000元。鉴定费100000元，由原告易玄明负担40000元，由被告湖南九盛物流有限公司负担60000元。本院二审期间，上诉人九盛公司围绕上诉请求向本院提交了一份2013年7月13日签订的《国有土地使用权分让合同补充协议》，拟证明1.圆通公司在该份合同上加盖的两枚公章均是圆通公司实际使用的公章，不存在易玄明及圆通公司主张的私刻公章及伪造公章的事实；2.九盛公司向易玄明支付工程款不能作为认定易玄明与九盛公司之间存在建设工程施工合同关系的依据，从该份合同可以证明九盛公司之所以付款是基于与圆通公司之间的合作关系及各方当事人的确认。另外，根据上诉人九盛公司的申请，本院委托华新项目管理集团有限公司对湖南圆通物流有限公司物流园1#倒班楼增减部分工程价款作出了HXGL价鉴[2020]0405号鉴定意见书。本院组织各方当事人对上述证据及鉴定意见进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的补充协议的真实性、合法性予以认可，该协议中盖有圆通公司的两枚印章，其中一枚有编码，另一枚没有编码，即没有编码的印章也是圆通公司使用的印章。华新项目管理集团有限公司作出的HXGL价鉴[2020]0405号鉴定意见书程序合法、依据充分，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，本院对上述鉴定意见依法予以采信。经审理查明，九盛公司借用圆通公司的名义对案涉工程进行开发建设，就承包施工的事宜直接与易玄明等实际施工人进行磋商，其对于易玄明等人借用世纪永盛公司名义的事实明知。案涉工程经过招投标在名义上由圆通公司直接发包给世纪永盛公司，易玄明、石汉斌、尹铁葵三人则借用世纪永盛公司的名义于2013年9月29日与罗盛杰以圆通公司的名义签订了《工程施工承包合同》，其中约定综合楼（倒班楼）1栋的合同单价为1178元/平方米，建筑面积为9716平方米。后石汉斌认为工程定价过低便退出了施工承包。圆通公司将项目在招投标管理机构进行了备案，显示工程中标价为36461749.76元，其中倒班楼一区建设规模为9718平方米，中标价格为11445448元，单价约1178元/平方米。圆通公司与世纪永盛公司双方签订了《湖南省建设工程施工合同》并进行备案，合同总价也为36461749元。上述价款均一致。在施工过程中的多次例会上，各方人员都在会议中屡次提到需要尽快签订正式施工合同的问题，且九盛公司的人员也多次承诺会尽快签订，但因易玄明等实际施工人要求增加合同价款，而九盛公司则只同意变更合同主体而不同意变更合同内容，故双方未再重新签订合同。在施工过程中，易玄明一直是按照合同约定的价款申请支付工程进度款。另查明，根据九盛公司自行提交的由广州金盛建工程项目管理咨询有限公司出具的《湖南圆通物流有限公司1#倒班楼工程结算初审说明》，工程初审金额为10127794.28元，其中“大于5%的材料调差部分”为224098.63元。根据一审法院委托湖南大地工程咨询有限公司对圆通物流1#倒班楼工程项目进行工程造价鉴定所作出的鉴定意见，易玄明施工的1#倒班楼工程的市场造价为13081992.89元。根据本院二审委托华新项目管理集团有限公司作出的HXGL价鉴[2020]0405号鉴定意见，易玄明施工的倒班楼1#栋合同固定价为11445448元（1178元/平方米×9716平方米），增减部分确定性意见为－1613704.44元（下浮后），推断性意见为－389996.34元（下浮后），选择性意见为166415.93元（按投标价下浮）。该鉴定意见未对暂估材料调整进行鉴定。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：（一）易玄明作为原告提起本案诉讼主体是否适格？本案所涉及的合同虽然均是在圆通公司和世纪永盛公司之间订立，但双方并非合同的实际主体。其中九盛公司与圆通公司内部达成协议，由九盛公司以圆通公司的名义发包案涉工程项目并办理相关的报建手续，九盛公司系该工程的实际出资人、使用人及所有人，故九盛公司才是该工程的实际发包人。易玄明承包其中的1#倒班楼工程进行施工亦非从世纪永盛公司处分包而来，而是借用世纪永盛公司的名义直接与九盛公司达成了承包施工的合意，易玄明才是建设工程施工合同真实的承包人。对此，实际施工人易玄明、出借资质的建筑施工企业世纪永盛公司和实际发包人九盛公司都是明知的，而且各方都认可。故2013年9月29日的《工程施工承包合同》实际约束的主体为九盛公司与易玄明等实际施工人，该合同虽然因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人易玄明具有向发包人圆通公司、九盛公司请求支付工程价款的主体资格。上诉人九盛公司认为易玄明不具备原告主体资格的上诉理由不成立，本院不予采纳。（二）易玄明实际施工的工程价款的结算依据如何认定？如上所述，在工程质量合格的情况下，实际施工人有权主张参照合同约定支付工程价款。关于案涉工程质量是否合格的问题，虽然案涉工程项目未办理竣工验收合格手续，但案涉工程已经实际交付给九盛公司使用，九盛公司亦未在本案中提出工程存在质量问题，故案涉工程应视为质量合格。关于应否参照合同约定结算工程款的问题，是双方当事人争议的关键问题。首先，关于合同的主体问题，圆通公司与九盛公司内部已达成协议，由九盛公司以圆通公司的名义建设。2013年9月29日的《工程施工承包合同》由罗盛杰以圆通公司的名义签订，合同加盖的圆通公司印章虽非其备案印章，但九盛公司有证据证明圆通公司亦曾使用过该枚没有编码的印章。故该合同对外系以圆通公司的名义，对内的权利义务由九盛公司承受。圆通公司不认可该份合同的效力有悖于其双方之间的内部约定。被上诉人易玄明认为该合同存在主体缺失情形的理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于合同价款是否系双方真实意思表示的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”被上诉人易玄明主张该合同的签订只是为了临时报建，并非其真实意思表示，但双方却未就此签订其他的内部协议，并且该合同与备案合同所约定的价格一致。各方在施工过程中的例会上虽然屡次提到要签订正式合同的事宜，但从会议纪要来看，并未提到价款要变更的内容，只涉及合同主体的确定问题，并且九盛公司的人员在会上还强调了合同的内容不变，在此情况下易玄明还是正常施工，一直按照合同约定的价款申请工程进度款。故一系列的会议纪要也不能证明九盛公司或圆通公司在签订合同时向易玄明等人口头承诺了会就工程价款另行约定的事实，相反还表明九盛公司在合同履行过程中就一直坚持合同内容不变的原则。即使易玄明在订立合同时对于工程价款是否会另行约定存在重大误解，或者认为合同价格的约定显失公平，那么易玄明也只能依法行使撤销权。在合同未被依法撤销前其不能跨越合同直接主张相关的权利。最后，合同的签订者之一石汉斌因定价过低而选择退出的事实亦从侧面印证了当时合同所约定的价格对双方存在约束力的事实。因此，易玄明并未提交足以认定该合同不成立的证据，上诉人九盛公司认为应按照合同结算工程款的意见成立，本院予以采纳。易玄明认为该合同不是其真实履行合同，不具有约束力的意见缺乏事实和法律依据，一审认定2013年9月29日的合同价款不能作为结算条款系认定事实错误，本院予以纠正。关于易玄明已完成工程量合同价款的认定，本院整体上采信华新项目管理集团有限公司作出的HXGL价鉴[2020]0405号鉴定意见，但对其中的部分内容，本院根据本案实际情况及现有证据依法作出调整：1.关于建筑部分未施工的内墙（66707.46元），施工图纸经与现场核对，图纸上一至三层部分内墙在现场未见，大部分内墙双方达成一致意见为未施工，其中六处易玄明认为实际已施工，为九盛公司在使用过程中拆除。因该房屋已被九盛公司使用多年，完全不排除易玄明所称的被九盛公司在使用过程中拆除的情形，且易玄明按图施工，九盛公司应当举证证明该部分工程已经双方协议变更或取消，现九盛公司并无相关依据，故本院采纳易玄明的主张，应增加该部分核减金额。2.关于内墙处构造柱（13412.85元），因施工现场砌体面均已抹灰，无法勘查构造柱的具体位置，鉴定意见仅以《砌体结构设计规范》的原则认定构造柱未施工依据不足，因九盛公司无其他证据证明构造柱未施工，故应推定构造柱已施工，因此，应增加该部分核减金额。3.关于首层墙体处圈梁（6722.36元），理由同上，因九盛公司无其他证据证明首层墙体处圈梁未施工，故应增加该部分核减金额。以上增加的核减部分亦应计算增加相应的总价措施费、规费和税金。4.关于材料调差部分，鉴定机构未对材料调差进行鉴定，但九盛公司提交的结算报告中认可“大于5%的材料调差部分”应增加224098.63元，故本院对此予以确认。综上，易玄明已完成工程量合同价款为9933828.09元（合同总价11445448元－确定性意见1613704.44元－推断性意见389996.34元＋选择性意见166415.93元＋内墙66707.46元＋构造柱13412.85元＋圈梁6722.36元＋措施费3567.5元＋规费7758.52元＋税金3397.62元＋材料调差224098.63元），减去九盛公司已付易玄明工程价款为9747680.41元，九盛公司尚欠付186147.68元。上诉人九盛公司的上诉理由成立，本院对易玄明要求支付欠付工程价款的诉讼请求部分予以支持。综上，湖南九盛物流有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初3237号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初3237号民事判决第二项为：湖南九盛物流有限公司在本判决生效后十日内支付易玄明工程款186147.68元。本案一审案件受理费46813元，财产保全费5000元，共计51813元，由易玄明负担49885元，湖南九盛物流有限公司负担1928元；二审案件受理费33474元，由易玄明负担32228元，湖南九盛物流有限公司负担1246元。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇二〇年九月二十一日书记员  陈 娜