云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7943号上诉人（原审原告）：云南大禹节水有限公司，住所地云南省昆明市晋宁工业园区二街基地。法定代表人：谢永生。委托诉讼代理人：罗希，该公司员工，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：冯敏，男，汉族，1960年9月18日生，住云南省昆明市官渡区。原审第三人：澄江大禹节水有限责任公司，住所地云南省玉溪市澄江县龙街街道办事处（山冲河水库管理所内）。法定代表人：徐希彬。委托诉讼代理人：张丕泽，该公司员工，一般诉讼代理。上诉人云南大禹节水有限公司（以下简称：大禹公司）因与被上诉人冯敏、原审第三人澄江大禹节水有限责任公司（以下简称：澄江大禹公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大禹公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的工作能力及工作态度未能达到公司的发展要求，其不履行岗位职责、违反公司纪律、无故旷工，且拒不参加公司培训，经多次劝导仍拒不履行义务，坚持脱岗，上诉人解除与其的劳动关系，符合公司规定及法律、法规，不应对被上诉人进行补偿或赔偿。被上诉人没有相应的业绩，理应没有绩效工资。冯敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。澄江大禹公司陈述称：同意上诉人的上诉意见。大禹公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告之间的劳动关系于2019年8月14日解除；2、判令原告不承担支付被告赔偿金35397.64元的责任；3、判令原告不承担支付被告2019年1-5月绩效工资18000元的责任；4、判令原告不承担支付被告2019年7月份工资差额7229.79元的责任；5、判令原告不承担支付被告2018年10月工资3000的责任；6、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：冯敏于2018年2月9日入职被告云南大禹节水有限公司，2018年3月5日，冯敏与大禹公司签订劳动合同。合同期限是2018年3月5日至2021年3月5日，工作地点为云南省范围内，因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种以及工作地点）。劳动报酬：提供正常劳动后，按公司制度执行，以货币形式按时支付不低于省人民政府规定的最低工资标准。非冯敏原因造成的待岗，待岗期间，大禹公司按昆明市最低工资标准支付基本生活费等。2018年7月，冯敏任澄江大禹总经理。2019年7月16日，澄江大禹公司作出股东会决议，免去冯敏该公司董事、总经理职务。2019年7月23日，大禹公司以冯敏未达到岗位工作要求为由，向冯敏下发《待岗通知书》。2019年8月2日，大禹公司向冯敏下发《限期复工通知书》，待岗岗位是元谋项目公司运营管理部员工。2019年8月9日，大禹公司以冯敏旷工为由向其下发《解除劳动合同通知书》。冯敏向昆明市劳动人事争议仲裁院申请要求裁决大禹公司支付如下款项:1、2018年3月9日至2019年2月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额132000元(12000元×11个月=132000元）；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金48000元；3、支付未发放的申请人2019年1月至6月的绩效工资21600元(3600元×6个月=21600元）；4、补发2019年7月未发放的工资7886元；5、支付无故克扣的申请人2018年10月的工资3000元。昆明市劳动人事争议仲裁院于2019年12月6日作出昆劳人仲案字（2019）第1335号仲裁裁决书，裁决大禹公司支付冯敏违法解除劳动合同赔偿金35397.64元、2019年1月-5月绩效工资18000元、2019年7月工资差额7229.79元以及2018年10月工资3000元。大禹公司不服裁决诉至本院。庭审中，双方当事人对冯敏在职期间工资为8849.41元以及双方之间的劳动关系于2019年8月14日解除无异议。一审法院认为：本案的争议焦点是：大禹公司应否支付冯敏违法解除劳动合同赔偿金、绩效工资、工资差额及扣发工资等款项？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”判断用人单位以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯依据公司对劳动者达到严重程度的单方认定，还应综合考虑公司的该认定是否违反法律、法规、政策及双方签订的劳动合同约定。本案中，大禹公司主张冯敏因考核不达标，不胜任故要求其脱产培训，冯敏拒不接受，持续旷工，大禹公司据此认定冯敏严重违反劳动纪律或单位规章制度。其一，当劳动者的行为严重破坏正常生产经营秩序时，用人单位基于生产经营权，可以解除劳动合同。其二、劳动者的何种行为是对生产经营造成严重影响的行为，不应由用人单位单方认定，还应综合考虑如下因素：1、劳动者实施违反劳动纪律或单位规章制度行为的主观过错程度；2、此行为的重复频率；3、此行为给用人单位造成损失的大小等。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”大禹公司对冯敏任澄江大禹总经理期间的绩效进行考核，根据大禹公司提交的《绩效考核管理办法（试行）》，但大禹公司未举证证明该《绩效考核管理办法（试行）》已向冯敏进行公示，并且该办法第五章第（2）条规定，对于总经理级管理人员的考核结果只进行排名，不进行首末位奖罚，并没有总经理级管理人员依据年中考核结果可确定为待岗培训人员的相关规定，大禹公司也没有提交证据证明冯敏履职过程中达不到岗位要求的事实，故大禹公司要求其待岗无事实依据和法律依据。其三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”法律承认和保护企业的用工自主权，允许用人单位根据自身生产经营需要对劳动者进行调岗，但也要防止此权力的滥用，故用人单位应对调岗行为举证证明调岗具有充分合理性。如前所述，大禹公司没有举证证明冯敏不能胜任，仅以冯敏不按《待岗通知书》指定的时间到元谋项目公司报到，连续旷工五天，违反公司规章制度为由与解除劳动合同，大禹公司也没有举证证明对冯敏进行调岗的合理性、恰当性，侵害了劳动者的合法权益。综上，大禹公司违法解除劳动合同的事实可以认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定以及双方当事人对冯敏在职期间工资为8849.41元，大禹公司应支付冯敏违法解除劳动合同的赔偿金为：(8849.41元×2个月）×2=35397.64元，予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”关于绩效工资，冯敏提交《2019年5月工资明细表》，大禹公司未对真实性提出异议，明细表载明的绩效工资为3600元，结合裁决书根据大禹公司提交的《工资表》认定：“冯敏2019年1-6月每月绩效工资为3600元，大禹公司已于2019年6月发放了申请人6月份的绩效工资3600元，2019年1-5月的绩效工资未发放。”大禹公司也未提出异议并举证推翻，应承担举证不利的后果，故对冯敏要求大禹公司支付绩效工资的请求，确认并计算为：3600元×5个月=18000元。关于工资差额，裁决书根据大禹澄江公司提交的《澄江公司7月份考勤记录表》认定冯敏2019年7月出勤21天，当事人为对此事实未提出异议并举证推翻，冯敏7月份应发工资为(8849.41元÷21.75天）×21天=8544.26元，扣除当月已发放工资1314.47元，尚欠7229.79元，本院予以确认。关于扣发工资，裁决书认定：“2018年10月，大禹公司以冯敏违反公司财务管理规定为由，扣发其2018年10月工资3000元。因大禹公司未提供相关证据，故对于冯敏要求大禹公司支付扣除3000元工资的请求，予以支持”，大禹公司在诉讼中亦未举证证明，予以确认。综上，原告大禹公司关于不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金、绩效工资、工资差额及扣发工资等诉讼请求无事实和法律依据，该些请求权均没有产生，均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告云南大禹节水有限公司与被告冯敏之间的劳动关系于2019年8月14日解除；二、由云南大禹节水有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付冯敏违法解除劳动合同赔偿金35397.64元；三、由云南大禹节水有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付冯敏2019年1月-5月绩效工资18000元；四、由云南大禹节水有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付冯敏2019年7月工资差额7229.79元；五、由云南大禹节水有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付冯敏2018年10月工资3000元。本院二审审理期间，三方当事人均未提交新的证据。三方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：2019年8月9日上诉人作出的《解除劳动合同通知书》是否合法？上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金、2019年1月-5月的绩效工资、2019年7月的工资差额、2018年10月的工资3000元？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”劳动者是否属于“严重违反用人单位的规章制度”，前提是用人单位依照法定程序制定了合法、完善的劳动规章制度；否则用人单位不得据以本条规定解雇劳动者。《中华人民共和国工会法》第十条规定“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”本案中，上诉人以被上诉人严重违反用人单位的制度，上诉人分别于2019年7月23日、2019年8月9日向被上诉人下发的《待岗通知书》、《限期复工通知》，被上诉人未按通知与上诉人进行协商，且被上诉人在未履行手续的情况下以备用金的方式支取了2万元，故上诉人依法于2019年8月9日向被上诉人作出《解除劳动合同通知书》。经审查，上诉人在审理中陈述其单位的管理规定是由集团公司制定，并经集团公司的职工代表大会及工会同意，解除劳动合同的决定也是上报给集团公司的工会，而并非由用人单位自行按法定程序制定和完善，故上诉人于2019年8月9日向被上诉人作出《解除劳动合同通知书》系违法解除双方的劳动合同关系，双方解除劳动合同的时间应以被上诉人向昆明市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁时为依据，基于上诉人的违法解除行为，其应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审对此所作的确认以及计算并无不当，本院予以维持。一审根据被上诉人提交的《2019年5月工资明细表》，结合上诉人提交的《工资表》、《澄江公司7月份考勤记录表》等证据，确定上诉人应当向被上诉人支付2019年1月-5月绩效工资、2019年7月工资差额、2018年10月工资3000元，虽然上诉人主张根据《澄江大禹节水有限责任公司股东会决议》应当扣发上述费用，但该决议内容仅为被上诉人的免职决定，上诉人的主张不能成立，本院予以驳回，一审确定的给付项目以及金额并无不当，本院予以维持。另，三方当事人对于上诉人与被上诉人劳动关系于2019年8月14日解除予以认可，本院对一审的该判项予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人云南大禹节水有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 金 馨审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇二〇年九月十六日法官助理李俊波书记员向薇芳