甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终618号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江**江北城西大街**平安财富中心电梯楼层**。负责人：曹阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张馨，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志勇，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某兰，女，汉族，1958年1月28日出生，住兰州市红古区。委托诉讼代理人：王飞跃，兰州连海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃中苑旅行社有限责任公司红古分公司，住所地甘，住所地甘肃省兰州市红古区海石路**金连海宾馆**大厅v>负责人：闫伟妮，该公司经理。被上诉人（原审被告）：甘肃陇上行百事通国际旅行社有限责任公司，住所地甘肃，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路****>法定代表人：于凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王铭芳，女，汉族，1968年5月1日出生,住兰州市城关区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司(以下简称平安财险重庆分公司)因与张某兰、甘肃中苑旅行社有限责任公司红古分公司(以下简称中苑旅行社)、甘肃陇上行百事通国际旅行社有限责任公司(以下简称百事通旅行社)旅游合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院(2019)甘0111民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险重庆分公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省兰州市红古区人民法院(2019)甘0111民初1282号判决并改判；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决忽视本案被上诉人张某兰与上诉人之间的保险合同约定内容，案件事实认定不清。1、被上诉人张某兰在上诉人处投有平安旅行意外伤害保险，该保险条款第八条第三项明确约定，“下列费用保险人不承担给付保险金责任：“……(三)营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、伙食费、误工费、丧葬费”。该条款以加黑加粗的方式告知被上诉人张某兰，上诉人已尽到告知义务。原审法院忽视保险合同约定内容，判定上诉人承担本案的护理费、住院伙食补助费、交通费是错误的；2、该保险条款第五条明确约定“在保险期间内，被保险人在旅行期间因遭受意外伤害事故导致身故、伤残或医疗费支出的，保险人依照下列约定承担全部或部分责任，具体承担的责任和对应的保险金以保险单载明的为准”。因此，该约定对被上诉人张某兰在旅行期间遭受意外伤害事故导致身故、伤残或医疗费支出的费用，上诉人按约定承担给付保险金责任。而鉴定费不属于上述约定给付保险金范围。原审法院判定上诉人承担本案的鉴定费是错误的。二、原审法院对被上诉人张某兰的护理费认定缺乏证据支持。被上诉人张某兰对其主张的护理费，仅能提供案外人齐桂花手写的护理费收条作为证据。在该证据的真实性和形式合法性均存在疑问的情况下，原审法院既未主动询问案外人齐桂花，也未采取其他调查手段，便直接做出予以支持的判决明显错误。被上诉人张某兰未能充分举证支持其护理费诉求，应视为被上诉人张某兰举证不能，法院不应予以支持。三、原审法院对上诉人的重新鉴定申请不予支持，既忽视保险合同约定导致事实认定错误，又侵犯了上诉人的诉讼权利导致法律程序错误。本案在审理时，上诉人对被上诉人张某兰的伤残鉴定提出重新鉴定申请，原审法院不予支持。对于原审法院的做法存在三点错误。第一，在上诉人与被上诉人张某兰的保险合同中，第二十一条第二项第4点明确约定伤残赔偿金申请须“二级以上(含二级)或保险人认可的医疗机构或司法鉴定机构出具的伤残鉴定诊断书”。本案中被上诉人张某兰单方委托甘肃三维司法鉴定所做伤残鉴定，不能够证明该司法鉴定机构在二级以上(含二级)。第二，被上诉人张某兰单方委托，其与司法鉴定机构之间具有利益关系，无法合理排除该司法鉴定意见书具有客观公正性。第三，本案中对伤情构成的伤残等级的事实，被上诉人张某兰有行使其诉讼权利去委托司法鉴定，上诉人也有诉讼权利申请重新鉴定予以明确伤残事实。原审法院对上诉人重新鉴定申请不予支持，是侵犯上诉人的诉讼权利。综上所述，原审判决查明事实不清，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。张某兰辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律准确，判决结果适当。一、张某兰与陇上行百事通国际旅行社有限责任公司之间存在旅游合同关系，对张某兰在参与旅游活动中产生的损害，陇上行百事通国际旅行社有限责任公司应依法、依约予以承担；二、百事通旅行社与中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司之间存在保险合同关系，上诉人有义务对被保险人在保险期间发生的损害承担保险赔偿责任。本案中，百事通公司为张某兰购买了平安旅游意外险，根据保险法规定，责任保险的被保险人给第三人造成伤害，被保险人对第三人应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人可直接向该第三人赔偿保险金；被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿金。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定:旅游经营者、辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身伤害、财产损失的应承担责任。因此，上诉人公司应当对百事通公司在其投保限额内对张某兰的损失承担赔偿责任。中苑旅行社辩称，1、张某兰的旅游项目全部都在平安保险重庆分公司投保了意外保险，应当由保险公司承担赔偿责任；2、张某兰诉讼请求赔偿费用项目，由保险公司进行核定。保险公司认可的我方也认可，保险公司不认可的，我方也不认可。张某兰对自身安全也应当尽到谨慎义务，未尽到注意义务的应当承担全部责任。百事通旅行社辩称，我方认可上诉人请求，不同意二审诉讼费用由我公司承担，我们导游一直在强调注意安全，本案与我方无关，所以诉讼费用也不应由我们承担。张某兰向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告承担如下损失费用：1.医疗费5926.04元;2.护理费7050元(护工人员工资2200元/月×3个月+石林彝族自治县人民医院护理费450元)；3.伙食补助费40元/天×18天=720元：4.交通费1618元＋200元＋200元=2018元;5.住宿费169元;6.伤残赔偿金59914元(29957元/年×20年×10%)；7.鉴定费3400元，以上共计79197.04元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月20日，原告张某兰参加被告百事通旅行社组织的“云南四飞8日游”旅行活动。2019年4月29日，原告张某兰在被告百事通旅行社安排的酒店内入住意外摔伤，受伤后被旅行社立即送往石林彝族自治县人民医院治疗。经诊断，原告张某兰伤势为“右侧耻骨、坐骨骨折”。2019年4月29日-2019年5月2日，原告张某兰在该院住院治疗三天后由石林彝族自治县人民医院转至甘肃省人民医院红古分院继续治疗。通过进一步检查诊断，原告具体伤势为“右侧耻骨上支骨折、腰椎滑脱、右侧骶骨骨折、腰椎间盘膨出”。在甘肃省人民医院红古分院住院治疗14天后出院。医嘱建议原告张某兰出院后继续卧床休息8月；出院后的1月，2月，半年拍片复查。2019年6月18日经甘肃三维司法鉴定所司法鉴定原告张某兰伤残等级为十级伤残。另查明，金连海宾馆营业部是百事通旅行社的下属分支机构，其没有独立的法人资格，负责人闫伟妮名下代理了百事通旅行社和中苑旅行社两家业务。由于工作疏忽，金连海宾馆营业部误将中苑旅行社确认单出具给张某兰，张某兰实际与百事通旅行社签订了旅游合同，百事通旅行社为张某兰购买了平安旅游意外险，其中医疗险最高赔付额为30000元，伤残险最高赔付额为70000元。一审法院认为，原告张某兰与被告百事通旅行社签订了旅游合同，双方之间形成旅游合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，原告张某兰与百事通旅行社签订了旅游合同，在合同履行过程中，因被告百事通旅行社在原告张某兰入住酒店时未尽到安全告知和提示义务，致使原告张某兰受伤，被告百事通旅行社存在一定过错，应承担80%的赔偿责任。原告张某兰自身也未尽到安全注意义务，对自身受伤同样存在过错，应自行承担20%的责任。对原告张某兰主张的医疗费5926.04元，因其提供了医疗机构出具的发票，本院予以支持。对原告张某兰主张的护理费7050元，因原告张某兰受伤骨折无法行走，其提交的证据证明护理费实际产生6600元，本院予以支持。对原告张某兰主张的住院伙食补助费720元，因原告张某兰实际住院18天，参照《甘肃省省级党政机关出差旅费管理办法》的规定，本院予以支持。对原告张某兰主张的伤残赔偿金59914元，按照2019年城镇居民人均可支配收入计算，本院予以支持。被告平安财险重庆分公司申请对原告张某兰的伤残等级进行重新鉴定，但未提供相应证据证明《司法鉴定意见书》存在不合理、不公正。因此，对其申请本院不予支持。对原告张某兰主张的交通费2018元，因其提交的证据证明交通费实际产生1618元，本院予以支持。对原告张某兰主张的住宿费169元，因未提交相关住宿费票据，本院不予支持。对原告张某兰主张的鉴定费3400元，因受伤后实际产生，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：旅游经营者、辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身伤害、财产损失的应承担责任。本案中，百事通旅行社为原告张某兰购买了平安旅游意外险，根据我国保险法规定,责任保险的被保险人给第三人造成伤害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人可直接向该第三者赔偿保险金；被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因此,被告平安财险重庆分公司应该对百事通旅行社在其投保限额内对原告张某兰承担赔偿责任。综上所述，对原告张某兰的诉讼请求合法有据部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在其保险责任范围内赔偿原告张某兰医疗费5926.04元、护理费6600元、住院伙食补助费720元、交通费1618元、伤残赔偿金59914元、鉴定费3400元，以上共计78178.04元×80%=62542.43元，不足部分由被告甘肃陇上行百事通国际旅行社有限责任公司承担，原告张某兰自行承担78178.04元×20%=15635.61元；二、被告甘肃中苑旅行社有限责任公司红古分公司不承担赔偿责任。案件受理费1780元，减半收取890元，由原告张某兰负担188元，被告甘肃陇上行百事通国际旅行社有限责任公司负担702元。二审中，上诉人提交二组证据：1、平安旅行意外伤害保险条款。拟证明该条款第5条约定只赔付伤残和医疗支出，鉴定费等间接费用不属于保险范围；该条款第8条约定营养费、护理费、交通费、伙食费、误工费均不属于保险范围；2、已赔付1364元的截图。拟证明已赔付张某兰1364元。经质证，被上诉人张某兰认为第一组证据不属于新证据，不能作为二审定案依据。保险合同约定的医疗费、伤残赔偿金是一审提出的合理费用；关于保险合同约定的营养费等不在保险范围内，该条款对张某兰没有约束力，作为旅游公司应该赔偿；第二组证据是复印件，应当出示原件。张某兰也未收到该笔转账。被上诉人中苑旅行社认为，两组证据其都不清楚。被上诉人百事通旅行社认为，两组证据都不清楚。保险条款我们是知道的，投保时给我们发过。被上诉人张某兰、中苑旅行、百事通旅行社均未提交新证据。经二审查明，张某兰生于1958年1月28日，其于2019年4月20日摔伤时，已年满61岁。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人平安财险重庆分公司是否应承担被上诉人张某兰的护理费、住院伙食补助费、交通费及鉴定费；2、上诉人平安财险重庆分公司的重新鉴定申请应否予以准许。关于上诉人是否应承担被上诉人张某兰的护理费、住院伙食补助费、交通费及鉴定费的问题。本案中，张某兰与百事通旅行社签订了旅游合同后，百事通旅行社即为张某兰等人在平安财险重庆分公司处购买了平安旅行意外伤害保险，平安财险重庆分公司向百事通旅行社出具的《中国平安财产保险股份有限公司平安旅行意外伤害保险团体保险凭证》上明确记载，险种：平安旅行意外伤害保险；保障内容：1、意外伤害身故和残疾，保额70000元；2、意外伤害医疗，保额30000元。之后，平安财险重庆分公司向百事通旅行社送达了《平安旅行意外伤害保险条款》，对此，百事通旅行社予以认可。《平安旅行意外伤害保险条款》第八条规定：“下列费用保险人不承担给付保险金责任：……(三)营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、伙食费、误工费、丧葬费”。依据以上条款，原审判决平安财险重庆分公司承担张某兰的护理费、住院伙食补助费、交通费及鉴定费确实不当，对此二审予以改正。另，百事通旅行社为张某兰等人在平安财险重庆分公司处购买了平安旅行意外伤害保险，张某兰在遭受意外损害后，平安财险重庆分公司应依据保险合同的保险条款在保险限额范围内向张某兰支付残疾赔偿金和医疗费，事发时，张某兰已年满61岁，一审核算残疾赔偿金有误且对该两笔费用以过错责任为由，判决平安财险重庆分公司承担该两笔费用的80%不当，二审对此亦予以更正。平安财险重庆分公司应在其保险责任范围内赔偿张某兰医疗费5926.04元、伤残赔偿金56918.3元{29957元/年×19年[20-(61-60)]×10%＝56918.3}，共计62844.34元。其余护理费6600元、住院伙食补助费720元、交通费1618元、鉴定费3400元，共计12338元，本院认为，百事通旅行社为张某兰购买意外保险，尽到了注意义务，在本案中不应当承担赔偿责任，张某兰作为成年人，外出旅行应小心谨慎，其在宾馆摔伤未尽注意义务，应承担相应的责任，故其余损失12338元应由其自行承担。关于上诉人平安财险重庆分公司重新鉴定申请应否予以准许的问题。一审中，平安财险重庆分公司未提交证据证明张某兰提交的司法鉴定意见书存在违法或不合法之处，一审以该鉴定意见书作为定案依据，对平安财险重庆分公司重新鉴定申请不予准许并无不当。上诉人此上诉理由不能成立。综上所述，上诉人平安财险重庆分公司部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初1282号民事判决第二项及案件受理费部分；二、撤销兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初1282号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在其保险责任范围内赔偿张某兰医疗费5926.04、伤残赔偿金56918.3元，共计62844.34元；张某兰自行承担护理费6600元、住院伙食补助费720元、交通费1618元、鉴定费3400元，共计12338元；四、驳回张某兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1364元，由中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张惠东审判员  邢定君审判员  谢格浊二〇二〇年九月二十八日书记员  刘 娟