贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0382民初4075号原告：赵清港，男，1978年3月5日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。被告：许炜，男，1992年1月8日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：邓建芳，贵州贵川律师事务所律师。被告：罗勇，男，1982年11月22日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：刘泽前，贵州子尹律师事务所律师。原告赵清港与被告许炜、罗勇买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告赵清港及其委托诉讼代理人任轻松、被告许炜的委托诉讼代理人邓建芳、被告罗勇的委托诉讼代理人刘泽前到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告赵清港向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原告与被告许炜于2019年5月26日签订的《购酒协议》;2.请求判决被告许炜返还原告购酒款2220060元，并支付违约金666018元；3.请求判决被告罗勇对许炜所负债务承担连带担保责任。事实与理由：2019年5月26日，原告与被告许炜签订《购酒协议》，约定被告以1630元/瓶的单价向原告销售53度飞天茅台酒230箱，总货款2220060.00元。合同约定被告许炜在2019年7月25日前从仁怀发货到济南，未按时交付退回全款，另按总货款的30%现金赔付给原告。被告罗勇作为许炜的担保人在《购酒协议》上签字撩印。合同签订后，原告按照被告的指示，足额支付了购酒款2220060元。被告至今未履行向原告交付货物的合同义务。对此，原告认为:《购酒协议》合法有效，被告许炜未履行合同义务，已构成根本违约，依法应承担返还货款及支付违约金等责任，被告罗勇作为担保人，应承担连带担保责任。因与被告协商未果，特提起诉讼，望判如诉请。被告许炜辩称：1.许炜仅仅收到原告转的款项为488995元，其中9000元是罗勇的利润，已付给罗勇，应由其返还，其余款项许炜不知情，不应当返还；2.合同中罗勇即是原告的代表人，又是作为乙方的担保人，从该合同看，罗勇有恶意串通诈骗许炜的嫌疑，请求人民法院对该行为依法审查。被告罗勇辩称：一、涉案《购酒协议》实际上并未履行，罗勇不应承担担保责任。涉案《购酒协议》上赵清港本人未签字，协议上“赵清港”的名字系罗勇代签，但赵清港并未授权罗勇代签《购酒协议》，罗勇与许炜签订《购酒协议》属无权代理的行为，罗勇只是居间介绍人，介绍该笔生意从中收取居间介绍费。赵清港将酒款分别打给许炜、范美波，实际上是和许炜、范美波签订的口头购酒合同，赵清港实际上履行的是与许炜、范美波订立的口头购酒合同，书面的《购酒协议》并未履行。另外，书面《购酒协议》上约定购酒230件，但赵清港实际只支付了227件酒的酒款，从此也可以看出赵清港并没有实际履行书面《购酒协议》，赵清港履行的是与许炜、范美波订立的口头购酒合同。涉案《购酒协议》上“赵清港”的名字系罗勇的无权代理行为，罗勇又在担保人处签字，相当于罗勇自己给自己担保，该担保合同并未成立。因此，涉案《购酒协议》并未实际履行，赵清港履行的口头购酒协议中，罗勇并未担任担保人。二、答辩人罗勇系被答辩人赵清港的担保人，担保赵清港的付款责任及茅台酒的真伪。若人民法院认为涉案《购酒协议》合法有效，并实际履行。罗勇应当是赵清港的担保人，担保赵清港的付款责任以及茅台酒的真伪。理由是赵清港与罗勇系干兄弟关系，罗勇也多次介绍赵清港在许炜、范美波手里买酒，基于这种亲密关系，罗勇才为赵清港承担保证责任，罗勇与许炜系普通朋友关系，罗勇没有理由为许炜承担保证责任。因此，赵清港在诉状中称罗勇系许炜的担保人不是客观事实，也不符合常理。赵清港要求罗勇承担退款的连带责任无事实依据和法律依据。三、罗勇的保证期间已过，不应承担担保责任。若人民法院认为涉案《购酒协议》合法有效，并实际履行。实际上，罗勇系赵清港的担保人，担保赵清港的付款责任及茅台酒的真伪，但是赵清港却认为罗勇是许炜的担保人，担保许炜的退款责任，如果按照赵清港的理解，罗勇的保证期间也超过了六个月，罗勇不应承担保证责任，理由是根据《购酒协议》的约定，许炜应当在2019年7月25日发货，许炜在2019年7月25日未发货，则保证期间应当从2019年7月25日开始起算，赵清港于2020年7月1日才提起诉讼，已经超过了6个月的保证期间。四、赵清港与许炜变更了主合同，未经担保人罗勇书面同意，罗勇不承担担保责任。若人民法院认为涉案《购酒协议》合法有效，并实际履行。涉案协议已经发生了变更，主要表现在一是根据《购酒协议》的约定，赵清港应当将酒款打到许炜账上，但是许炜和赵清港另行约定将酒款打入范美波账户上，并且将交货义务转移到范美波身上。二是根据《购酒协议》的约定，赵清港购买230件茅台酒，但是其支付的只有227件的酒款。前述内容都是对主合同的变更，根据《担保法》第二十三条、第二十四条的规定，担保人罗勇不承担保证责任。五、涉案款项已经被范美波骗取，本案应将范美波追加为被告参与诉讼，并且判决范美波返还酒款。在（2019）黔0382刑初486号卷宗材料中，范美波供述了其诈骗赵清港酒款的事实，赵清港在范美波手里购买了六、七次茅台酒，知道范美波的存在，因此，涉案款项应当计入范美波的诈骗金额中，但是法院最终没有认定。答辩人认为，涉案款项实际上已经被范美波骗取，范美波应当参与本案诉讼。综上所述，罗勇不应承担保证责任，请求法院驳回赵清港请求罗勇承担担保责任的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年5月26日，原告赵清港与被告许炜签订《购酒协议》，约定被告许炜以1630元/瓶的单价向原告赵清港销售53度飞天茅台酒230箱，总货款2220060元。合同约定被告许炜在2019年7月25日前从仁怀发货到济南，未按时交付退回全款，另按总货款的30%现金赔付给原告。被告罗勇作为担保人在《购酒协议》上签字撩印。该《购酒协议》载明:“甲方:赵清港。乙方:许炜。经甲、乙双方友好协商，本着平等互利的原则，根据《中华人民共和国合同去》及相关法律法规的规定，现就甲方向乙方订购2019年7月25日前53度飞天茅台酒事宜，达成一致意见，为明确双方权利和义务，特订本协议:一、订购产品名称:53度飞天贵州茅台酒数量230箱，产品规格500ML×6价格，每瓶1630元，小写:2220060元。总酒款贰百贰十贰万零陸拾圆整。二、订购53度飞天茅台酒为茅台股份公司的正品，假一罚十。三、订购酒在2019年7月25日前从仁怀发货到济南，未按时交付退回全款，另按总货款的30%现金赔付给购酒方。四、运费:物流费由购酒方支付运费，承担物流担保费。五、双方诚信交付，货涨不加价，货低不退款的原则。六、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力，双方签字盖章后立即生效。双方发生争议时，协商解决，协商不成任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。甲方(盖章)赵清港，代表人签字:罗勇。乙方(盖章)许炜。担保人：罗勇。签字日期:2019年5月26日”。合同签订后，原告赵清港支付了购酒款2219995元（其中支付许炜488995元，根据许炜、罗勇提供的范美波的账户，支付范美波1731000元）。期限届满被告许炜未履行供货义务。经原告多次催其履行未果。原告于2019年10月23日向本院提起诉讼，于2019年12月5日撤回起诉。现原告赵清港诉至本院主张上述权利。本院所确认的上述事实，有原告提交的身份证、《购酒协议》、微信对话记录、银行流水、转账记录，证明、营业执照、民事裁定书、（2019）黔0382刑初486号刑事判决书、刑事裁定书以及原、被告的当庭陈述在卷佐证，且经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为，原告赵清港与被告许炜订立的《购酒协议》，不违反现行法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。合同订立后，原告赵清港按照约定履行了支付货款义务，被告许炜未按照约定履行供货义务，已经构成违约，致使原告购买货物的目的不能实现，应由其承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此，原告赵清港诉请解除合同，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原告要求被告返还已经交付的货款2219995元，应予以支持，超过部分，是因原告计算错误，故本院不予支持。关于原告主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，被告提出原告主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定。由于被告违约，原告要求被告支付违约金，依法予以支持。双方在合同中约定违约金按货款的30%计算，原告主张666018元，明显过高，被告要求予以调减，结合本案实际情况,由于原告没有举证证明被告违约对其造成损失的具体情况，并且原告在明知被告没有茅台酒经营资质，向被告购买数量较大的茅台酒，被告不能按照约定交付货物的风险较大，自身存在过错，综合考量本案实际情况，本院调整为按照中国人民银行贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算违约金。合同约定2019年7月25日前发货，双方约定交货时间为2019年7月25日，被告的违约时间应从2019年7月25日起算。因此，被告从2019年7月25日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付违约金。由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，取消贷款基准利率标准，被告应从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率向原告支付违约金。因本案的合同相对方是许炜，故被告许炜是本案的适格被告。从现有证据来看，不能证明范美波与原告赵清港之间有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对被告罗勇申请追加范美波为被告的申请，本院不予准许。原告赵清港要求被告罗勇承担连带责任的诉请，因被告罗勇是担保人,根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，且原告于2019年10月23日向本院提起诉讼，于2019年12月5日撤回起诉，故并未超过保证合同的诉讼时效，被告罗勇承担连带责任有事实和法律依据，故原告赵清港要求被告罗勇承担连带责任的诉请，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告赵清港与被告许炜于2019年5月26日签订的书面《购酒协议》；二、被告许炜于本判决生效后十日内返还原告赵清港货款2219995元及违约金（以2219995元为基数，自2019年7月25日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、被告罗勇对上述债务承担连带清偿责任，被告罗勇对承担连带清偿责任后，有权向被告许炜追偿；四、驳回原告赵清港的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14944元（已减半），由被告许炜、罗勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  蔡波二〇二〇年九月十日书记员  杨炯