黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终288号上诉人（一审原告）：王秀芬，女，1961年6月13日出生，汉族，农民，住五大连池市。委托诉讼代理人；孔祥连（系王秀芬丈夫），男，1960年11月11日出生，汉族，工人，住五大连池市。委托诉讼代理人：吴连臣，北安市通北法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：崔兆伟，男，1968年5月1日出生，汉族，农民，住五大连池市。委托诉讼代理人：高学银，黑龙江维安律师事务所律师。上诉人王秀芬因与上诉人崔兆伟身体权纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2019）黑1182民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人秀芬及其委托诉讼代理人孔祥连、吴连臣，上诉人崔兆伟及其委托诉讼代理人高学银到庭参加询问。本案现已审理终结。王秀芬上诉请求：撤销一审判决依法改判；上诉费用由崔兆伟承担。事实和理由：1.王秀芬的护理费、营养费一审法院没有依法保护，王秀芬向一审法院出示的病例记载王秀芬需二级护理、加强营养，故王秀芬主张的护理费5,216元、营养费1,600元真实存在，无需王秀芬提供证据。2.王秀芬在一审时主张鉴定3、4、5、7根肋骨是否构成伤残等级，一审法院驳回了该项请求，公安机关的鉴定是伤情鉴定，王秀芬主张的是伤残等级鉴定。3.一审判决认定王秀芬具有30%的责任无法律依据，公安机关对王秀芬无任何处罚，证明王秀芬在该案中无责任。综上，请二审法院撤销一审判决并依法改判，对王秀芬主张的司法鉴定予以支持，王秀芬的3、4、5、6、7、8根肋骨骨折无论是陈旧性骨折还是新鲜性骨折，崔兆伟都应承担全部责任。崔兆伟辩称，王秀芬的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回王秀芬上诉请求。崔兆伟上诉请求：撤销一审判决；改判崔兆伟不承担赔偿责任，依法驳回王秀芬的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏证据支持。1.一审判决认定崔兆伟因琐事与王秀芬发生厮打，致其受伤，存在过错与事实不符。事实是王秀芬借故找茬才主动到崔兆伟家中，且是王秀芬主动先对崔兆伟进行厮打和拉扯行为，因为王秀芬是女同志，崔兆伟一直在躲避，崔兆伟无任何过错。(2017)黑1182行初5号行政判决书中，将五大连池市公安局作出的五公(华)刑罚决字(2017)1号行政处罚决定书和五××市人民政府作出的五政复决字(2017)1号行政复议决定书予以撤销的判决结果就能证明。2.一审判决对王秀芬在五大连池市人民医院住院治疗期间过度医疗的事实未予认定存在错误。从五大连池市公安局的行政处罚案件卷宗可知，没有证据证明崔兆伟对王秀芬实施了殴打，反倒是崔兆伟的左前臂被王秀芬咬伤，崔兆伟提交的证据能够证明王秀芬的肋骨骨折是其在案发前就已经形成的陈旧伤，王秀芬住院期间治疗肋骨骨折所支付费用也与崔兆伟无关。从王秀芬的住院病历中长期医嘱单能够看出王秀芬在6月6日-7月4日期间，王秀芬没有正常用药处于挂床状态，王秀芬故意通过延长住院时间的方式，增加崔兆伟对其的赔偿。3.一审判决计算护理费、误工费数额错误。即使崔兆伟存在过错，对王秀芬的护理、误工期限也应当按照其实际住院用药治疗的5天(6月2日-6月6日)计算，应当扣除王秀芬拖延治疗处于挂床状态的时间(6月7日—7月4日)。二、一审判决适用法律错误。一审法院基于对上述事实的认定错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的相关规定判决，崔兆伟承担70%的责任，赔偿王秀芬11,892.13元属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误。请二审法院查明案件事实，依法改判支持崔兆伟的上诉请求。王秀芬辩称，崔兆伟的上诉请求与理由和事实无证据证实，请求二审法院依法驳回崔兆伟上诉请求，一审判决认定事实清楚部分应予以维持。王秀芬向一审法院起诉请求：判令崔兆伟赔偿王秀芬医药费12,959.75元、误工费5,216元、护理费5,216元、伙食补助费3,200元、营养费1,600元，合计28,191.75元。残疾等级待司法鉴定后增加赔偿数额。一审法院认定事实：2016年6月2日，王秀芬因琐事到崔兆伟家找崔兆伟，双方发生言语冲突，并厮打到一起，后王秀芬受伤被送往五××市第一人民医院治疗。经诊断：王秀芬为胸部外伤，左胸部多发肋骨骨折，双肘部外伤，头部外伤。王秀芬住院治疗32天，二级护理，住院期间由其丈夫孔祥连护理。经公安机关鉴定：王秀芬头皮挫伤，评定为轻微伤，肋骨骨折因左侧3、4、5、6、7、8前肋骨痂形成，不符合受伤当时新鲜骨折特征，不宜评定损伤程度。五大连池市公安局给予崔兆伟行政拘留五日的行政处罚。另查明，王秀芬丈夫孔祥连为五××市华山农场职工。一审法院认为，王秀芬因琐事到崔兆伟家找崔兆伟，双方发生争执，并发生厮打，致王秀芬受伤，崔兆伟应承担相应的赔偿责任，因王秀芬在纠纷中亦存在过错，应减轻崔兆伟的部分赔偿责任，综合本案案情，崔兆伟应赔偿王秀芬合理损失的70％。王秀芬要求赔偿医疗费12,959.75元，依法予以支持；伙食补助费3,200元，王秀芬在五××市第一人民医院住院治疗，参照《五××市机关差旅费管理办法》关于伙食补助费的规定，本市出差伙食补助费每天40元，依法支持1,280元；误工费5,216元，王秀芬因受伤住院，存在误工损失，酌情参照黑龙江省2019年农、林、牧、渔业人员平均工资30,926元/年计算32天的误工费为2,749元；护理费5,216元，因未提交证据证实，该项诉讼请求，不予支持；营养费1,600元，无证据证实需要加强营养，该项诉讼请求，不予支持；上述经济损失共计16,988.75元，由崔兆伟承担70%计11,892.13元。综上所述，王秀芬要求崔兆伟赔偿各项损失共计28,191.75元，依法支持11,892.13元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：崔兆伟于本判决生效后十日内一次性赔偿王秀芬各项损失共计11,892.13元。预收案件受理费505元，收取253元，由王秀芬负担146元，崔兆伟负担106元。其余案件受理费252元，退还王秀芬。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔兆伟向本院提交如下证据：1.崔兆伟的上衣外套被王秀芬扯坏的照片打印版一张，证明事发当天是王秀芬因琐事故意与崔兆伟发生争执，不存在王秀芬所述崔兆伟对其进行殴打的事实，崔兆伟如想对王秀芬殴打，衣服不会被王秀芬扯坏。王秀芬对崔兆伟上衣外套损坏的事实不予认可，该证据一审时未提交，不属于新证据。崔兆伟厮打王秀芬的事实有五大连池市公安局对崔兆伟行政处罚的决定为证，崔兆伟对处罚决定没有申请复议，说明崔兆伟对该处罚书无异议。2.2016年6月2日王秀芬CT检查报告单复印件一张、2016年9月21日王秀芬DR放射医学影像报告单复印件一张、2016年6月2日王秀芬CT影像图复印件一张，证明王秀芬与崔兆伟发生争执当日所拍的影像图能够清晰地看到左侧肋骨有明显陈旧伤，与王秀芬一审提交的报告单手写增加的部分不符。该陈旧伤不是崔兆伟造成的，崔兆伟不应承担对王秀芬肋骨骨折承担民事赔偿责任。王秀芬认为报告单和影像单不能证实王秀芬的肋骨是陈旧伤，且王秀芬在一审法院请求对王秀芬的肋骨进行伤残等级鉴定。报告单、影像图在二审不属于新证据。3.崔兆伟右侧小臂被王秀芬咬伤的照片打印版一张。证明王秀芬故意对崔兆伟进行撕扯，并非崔兆伟故意对王秀芬实施伤害。王秀芬对该证据有异议，即使照片真实存在，也应当在一审中提交或提出反诉，该证据不属于新证据。本院经认证认为，崔兆伟提交的第1号证据仅凭衣服的照片不能证实是王秀芬故意与崔兆伟发生争执，故本院不予采信。第2号证据结合黑龙江省公安厅法医鉴定中心鉴定书（黑）公（刑技）鉴（法临）字[2018]32号鉴定意见，王秀芬肋骨骨折不宜评定损伤程度，可以证实王秀芬的第3、4、5、6、7、8根肋骨不符合受伤时新鲜骨折特征，可以证实王秀芬的第3、4、5、6、7、8根肋骨系陈旧伤，故本院予以采信。第3号证据该照片仅能证实崔兆伟存在损害事实，是否为王秀芬实施以及其是否对王秀芬造成损害的事实无关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民的身体健康权受法律保护，王秀芬与崔兆伟因琐事发生争议，王秀芬主动到崔兆伟家中找崔兆伟理论，双方在崔兆伟家门口发生争执，导致本次厮打事件的发生，致使王秀芬受伤住院，本次事件的发生双方均存在过错，因王秀芬因伤治疗确有发生相应的赔偿费用，且王秀芬受伤的事实系崔兆伟造成的，一审判决认定崔兆伟承担70%赔偿责任，并无不当。王秀芬主动上门理论，其未采取合理方式避免矛盾的发生亦应承担相应的责任，故一审判决责任比例分配并无不当。关于王秀芬主张崔兆伟应向其赔付护理费、营养费的问题。王秀芬未提交医疗机构或其他证据证实其护理期间及加强营养的支付依据，故该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于王秀芬主张一审判决采信的鉴定意见均系伤情鉴定，王秀芬坚持主张做伤残等级鉴定的问题。黑河市公安局刑事技术支队（河）公（刑技）鉴（法临）字（2017）5号鉴定书、黑龙江省公安厅法医鉴定中心（黑）公（刑技）鉴（法临）字（2018）32号鉴定书，均证实王秀芬的肋骨骨折系陈旧性骨折，不符合受伤当时新鲜骨折的特征，故无法证实王秀芬的肋骨骨折系本次事件造成，故王秀芬要求对其伤残等级进行鉴定无合理依据，一审法院未予准许并无不当。关于崔兆伟主张王秀芬故意拖延住院时间的问题。王秀芬的出院记录记载，王秀芬于2016年6月2日入院，2016年7月4日出院，住院32天，王秀芬住院的体温单亦记载王秀芬住院32天每日均有护士测量体温并记录在册。且崔兆伟并未提交充分有效证据证实王秀芬故意拖延住院时间，故崔兆伟的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于崔兆伟主张一审判决认定护理费、误工费计算天数不当的问题。一审判决并未支持王秀芬护理费的诉讼请求。一审判决按照王秀芬实际住院天数计算王秀芬的误工费并无不当，故崔兆伟的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，王秀芬的上诉请求不能成立，应予驳回；崔兆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费602元，由王秀芬负担505元；由崔兆伟负担97元。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  张可秋审判员  仇长城二〇二〇年九月二十三日法官助理敬爽书记员王春宇