陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9893号 上诉人（原审原告）：西安大伟建筑装饰有限公司，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：张随安，该公司经理。委托诉讼代理人：张富信，陕西康铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安外国语大学，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王军哲，该校校长。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宁娟，陕西普迈律师事务所律师。上诉人西安大伟建筑装饰有限公司（以下简称：大伟建筑公司）因与被上诉人西安外国语大学（以下简称：外国语大学）建设工程合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人大伟建筑公司法定代表人张随安、委托诉讼代理人张富信、被上诉人外国语大学委托诉讼代理人鲁宁娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大伟建筑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法直接改判外国语大学支付工程款17363.60元；2、本案一、二审诉讼费用由外国语大学承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、认定两项工程的开工日期不当。两份合同落款日期显示:软包合同落款日期大伟建筑公司填写的是2017年3月7日，外国语大学填写的是2017年10月20日；画架合同落款日期大伟建筑公司填写的是2017年3月15日，外国语大学仍然填写的是2017年10月20日。可以肯定大伟建筑公司的填写的落款日期是收到书面合同的日期，而外国语大学填写的日期属于后补的。一审法官在外国语大学未出具《开工通知》证据下，认定两个项目均于2017年3月5日开工，不符合最高院《施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称:《施工合同纠纷解释(二》)第五条规定的“工期争议”推定原则，属于违法的不当认定；2、认定两项工程的竣工日期不当，关于软包工程的竣工日期:合同落款日期2017年3月7日，工程于2017年4月5日竣工(见证据五:西安外国语大学教室软包工程验收单)。该证据记载有明确的竣工日期，不适用《施工合同纠纷解释(一)》第十四条规定的“竣工日期有争议”推定认定原则。一审法官以“验收合格日期”2017年5月27日认定为竣工日，显然属于违法认定。关于外画架工程的竣工日期:合同最先落款日期2017年3月15日。画架安装工人得知判决交货逾期后，调出自己的手机微信视频、照片，显示金属外画架于2017年4月3日在外院教学现场完成安装。一审法官以2017年5月27日认定为竣工日，没有事实依据。3、关于两份外国语大学提供的制式合同相关约定内容:两份合同仅仅约定了工期25天，并未约定开工时间，而制式合同第四条约定“开工时间以甲方通知为准”。但外国语大学始终未向法庭出具项目开工通知的证据。一审法官完全以外国语大学的观点认定“两项工程的施工日为2017年3月5日，竣工日为5月27日”，将违约天数确定为53天。是故意将工程竣工日与工程验收日与混为一谈，该认定明显违反建筑行业常识，也是违法的认定。是将“竣工时间以甲方验收通过为准”的无效格式霸王条款内容的司法确认，这样的判处结果令人惊讶!如果说外国语大学怠于履行工程验收，该工程可能至今仍未竣工。在本案中，没有开工的起始日，就不可能存在工期逾期的问题，外国语大学应当承担工期逾期举不能的法律后果；合同未生效前，标的物已经交付，工期逾期不可能。两份合同第十三条均约定“本合同双方签字盖章后生效且具有法律效力”。外国语大学在两份合同上的签字盖章日期均为2017年10月20日。而证据显示，在该合同生效日期之前，大伟建筑公司已经交付标物，全面履行了合同约定的义务，一审认定大伟建筑公司工期逾期违约的依据是什么?二、工程完成结算，表明工期并无逾期。1、外国语大学收取工程全额结算发票的行为，足以证明该工程无逾期事实存在。按照合同约定，若大伟建筑公司逾期完工，外国语大学在结算时就应扣除工程款，大伟建筑公司开具扣除违约金后的发票，外国语大学未在工程结算时实施扣除行为，也收取了全额工程发票，证明本案工期正常:2、一审判决在工程款中直接扣除“违约金”，缺乏依据。双方在工程完成结算时，并未涉及工期逾期扣除违约金的情形，而司法判决在外国语大学未提出反诉的情况下，直接判决扣除违约金缺乏依据。外国语大学辩称：1一审判决认定涉案工程开工日期及竣工日期于法有据，故请二审法院予以维持；2.一审判决认定大伟建筑公司逾期完工，并从应付工程款中直接扣除违约金符合事实及法律规定，故请二审法院予以维持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回大伟建筑公司的上诉请求。大伟建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令外国语大学支付拖欠装修工程款17363.6元；2、本案受理费由外国语大学承担。一审法院查明：2017年大伟建筑公司、外国语大学达成由大伟建筑公司对外国语大学艺术学院教学楼（D楼）8个教室进行软包装修以及外国语大学艺术学院教学楼教室外墙进行画架制作安装的合意。后双方补签了《艺术学院教室软包工程施工承包合同》、《艺术学院教学室外墙画架工程施工承包合同》，其中《艺术学院教室软包工程施工承包合同》中，约定价款为97352.21元。合同显示：大伟建筑公司的签字日期为2017年3月7日，外国语大学的签字日期为2017年10月20日；《艺术学院教学室外墙画架工程施工承包合同》中，约定价款为76282.74元。合同显示：大伟建筑公司的签字日期为2017年3月15日，外国语大学的签字日期为2017年10月20日；两份合同除工程名称、内容、承包范围以及合同价款不同外，其余合同条款均相同，约定合同工期总日历天数为25日，开始时间以甲方（西安外国语大学）通知为准，竣工时间以甲方验收通过为准。如乙方（大伟建筑公司）未能按照合同约定工期竣工，每延长一天应向甲方支付一百元人民币，违约金直接在应付合同款中扣除……工程竣工经甲方验收合同工程款付至合同总价的90%，乙方报送的工程结算经甲方委托的审计部门审计后，除按审计后总价的5%预留工程质量保修金外，余款在乙方无任何违约情况下由甲方一次无息付清。2017年12月26日大伟建筑公司开具了173634.95元的增值税发票并交付外国语大学给外国语大学。2018年5月25日外国语大学向大伟建筑公司支付合同款156271.35元。庭审中，大伟建筑公司主张两项工程均在2017年3月5日前已竣工，其提交的《西安外国语大学建设工程付款审批表》载明外墙画架工程于3月5日开始施工，5月27日验收合格，提交的《西安外国语大学艺术学院教师软包工程验收单》载明软包工程开工日期为2017年3月5日、竣工日期为4月5日、验收日期为5月27日。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，本案书面合同虽系大伟建筑公司、外国语大学补签，但一经签订即对双方均具有约束力。关于本案中大伟建筑公司是否存在逾期竣工的问题。大伟建筑公司主张2017年3月5日前两项工程均已竣工，与其提交的《西安外国语大学建设工程付款审批表》、《西安外国语大学艺术学院教师软包工程验收单》中载明的竣工日期不符，且与大伟建筑公司诉称的“2017年3月4日制作外墙架样品，经外国语大学验收，符合教学要求后开始施工”的表述在客观上相矛盾，故该院对大伟建筑公司主张涉案工程已在2017年3月5日前竣工的事实不予采信。合同约定，验收合格日为竣工日，且该院依据书证认定两项工程的施工日为2017年3月5日，竣工日为5月27日。依照合同约定，大伟建筑公司确有逾期竣工的问题，故违约金应依约在应付合同款中予以扣除，扣除大伟建筑公司应当支付的违约金，外国语大学应向大伟建筑公司支付的工程款为6763.6元。涉案两项工程均已交付并使用近3年，法定质保期已届满，且外国语大学未提出涉案工程出现质量问题进行维修的事实，故外国语大学应当支付剩余价款。外国语大学主张合同价款应当以审计结果为依据且应在审计后支付的情况与合同内容不符，两份合同中约定的审计的结果仅为质保金预留的参考，并非剩余工程款的支付条件，现涉案工程质保期已经届满，不存在质保金预留的问题。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、外国语大学于本判决生效之日起十日内向大伟建筑公司支付工程款6763.6元。二、驳回大伟建筑公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定期限履行上述金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费234元，大伟建筑公司已预交，减半收取117元，由外国语大学承担45.5元，大伟建筑公司承担71.5元，余款该院予以退还。大伟建筑公司垫付的受理费外国语大学应在本判决生效后十日内向大伟建筑公司给付。本院经审理查明：二审期间大伟建筑公司向法院申请证人田某甲、田某乙出庭作证，以期证明涉案工程完工时间。证人田某甲提供其微信朋友圈视频资料，证明大伟建筑公司所施工的外画架工程于2017年4月3日完成施工。证人田某乙提供其微信朋友圈照片证明，涉案软包工程于2017年3月25日完成施工。关于扣减违约金的约定，涉案外画架工程合同中约定直接从工程款中扣除，涉案软包工程合同中并未约定直接从工程款中扣除。另查，外国语大学未依合同约定向大伟建筑公司出具开工通知。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一审认定在欠付款中直接扣减违约金依据是否充分的问题。大伟建筑公司与外国语大学签订的涉案合同系双方真实意思表示，一审认定合同有效正确，本院依法予以维持。二审中大伟建筑公司提供的证人微信朋友圈视频和图片显示涉案软包工程于2017年3月25日已施工完毕，涉案外画架工程于2017年4月3日完工。对此本院认为，该视频和图片所展示的涉案工程完工时间，其证明效力应大于涉案《西安外国语大学建设工程付款审批表》、《西安外国语大学艺术学院教师软包工程验收单》中载明的外国语大学单方记录完工时间，故涉案工程完工时间应以上述朋友圈视频和图片为准。另，由于涉案合同约定开工日期以外国语大学通知为准，但外国语大学并未提供其通知大伟建筑公司开工的证明，因此外国语大学未依约履行合同在先，加之涉案软包合同中亦并未有关可直接扣减违约金的相关约定，其现主张大伟建筑公司因逾期完工并要求扣减违约金依据不足，依法不应支持。一审认定大伟建筑公司构成违约并判决在欠付工程款中直接扣减违约金依据不足，本院依法予以纠正。大伟建筑公司主张外国语大学向其支付剩余工程款17363.60元依据充分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1156号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初1156号民事判决第一项为：西安外国语大学于本判决生效之日起十日内向西安大伟建筑装饰有限公司支付工程款17363.60元。如未按本判决规定期限履行上述金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费117元，二审受理费234元，合计351元，由西安外国语大学负担。西安大伟建筑装饰有限公司垫付的案件受理费由西安外国语大学在履行上述判决内容时一并支付西安大伟建筑装饰有限公司。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年九月十一日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶  1