山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2625号 上诉人（原审被告）：董露露，男，1988年2月11日出生，汉族，居民，户籍地：山东省东平县，现住东平县。 上诉人（原审被告）：董德生（系上诉人董露露之父），男，1961年11月27日出生，汉族，居民，户籍地：山东省东平县，现住东平县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：高丽娟，山东泰山蓝天律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：葛晓菡，山东泰山蓝天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：翟元常，男，1967年11月3日出生，汉族，黑龙江省伊春市友好区物资局下岗职工，户籍地:黑龙江省伊春市友好区，现住东平县。 委托诉讼代理人：王成武，东平县东平第三法律服务所法律工作者。 原审被告：泰安庆余工贸有限公司，住所地:东平县接山镇原张河桥一中，统一社会信用代码：9137092306593276531-1。 法定代表人：刘庆荣，总经理。 上诉人董露露、董德生因与被上诉人翟元常、原审被告泰安庆余工贸有限公司（以下简称庆余工贸）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董露露、董德生上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案现未经劳动仲裁而直接向原审法院起诉，法院应不予受理，因此应当驳回翟元常的起诉。庆余工贸的企业类型为有限责任公司，经营范围为：再生胶、胶粉制造、销售及研发；建筑材料、钢材、五金、农机、润滑油的销售，是具有合法经营资格的用人主体。翟元常在庆余工贸上班，从事也是庆余工贸的经营范围的工作，杨某系庆余工贸公司总经理，被上诉人平时接受的是庆余工贸的管理，被上诉人与庆余工贸之间已成立事实劳动关系。翟元常在工作时发生人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》处理”的规定，翟元常不能以人身损害赔偿案件起诉，而应按照《工伤保险条例》的规定适用劳动争议仲裁前置程序，经劳动仲裁后，当事人如对裁决不服，可向法院起诉。本案现未经劳动仲裁而直接向本院起诉，法院应不予受理，因此应当驳回翟元常的起诉。2.翟元常与与上诉人之间不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任。翟元常在庆余工贸上班，从事也是庆余工贸有限公司的经营范围的工作，杨某系庆余工贸公司总经理，翟元常平时接受的是庆余工贸公司的管理，翟元常与庆余工贸之间建立的用工关系，与上诉人董露露没有关系。上诉人与庆余工贸的股东刘庆荣系祖孙关系，在剧组从事剧务工作，被上诉人受伤时，上诉人董露露恰好休班在家，在公司不能拿出钱的时候，作为刘庆荣的孙子，出钱为被上诉人支付了医疗费，却因此认定为管理者或经营者，无事实和法律依据。3.原审判决认定董德生和董露露是庆余的实际经营人和管理人没有任何事实依据和法律依据。没有证据证明到底董德生是实际管理人还是实际经营人，也没有证据证明董露露是实际经营人还是实际管理人。公司的性质就是所有者与经营者、管理者分离，所以公司法才会有股东会和董事会制度。无论谁是经营人、管理人，其行为系职务行为，应当由用工单位承担赔偿责任，要求管理人或经营人承担损害赔偿责任没有法律依据。4.翟元常违反指令擅自进行操作，对造成的伤害，存在完全的过错，应当自行承担损失，原审判决对于责任比例划分错误。根据《侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。翟元常的工作是负责投料等，不负责维修工作。案发时，杨某等人正在维修机器，尚未维修结束并且未通知复工时，翟元常就违规擅自进行操作，具有完全的过错，应当自行承担损失。5.原审判决计算损失有误。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》21条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。翟元常没有提交医疗机构或者鉴定机构需要护理人员的意见。在住院期间，庆余工贸公司已经安排了护理人员对其进行护理，翟元常不应当再主张护理费。关于残疾器具费用。假肢配置费用和维护费用尚未实际发生，一审判决是根据平均寿命计算，上诉人认为应待实际发生后再予以主张。一审判决对于假肢维护费用计算有误。根据鉴定意见，假肢更换期限为四年更换一次，假肢维修费用第一年免费，以后每年维修费用为假肢单价的6%。因此，假肢的维修只需要第二年、第三年支付维修费，第四年不需要维修，而是直接更换了新假肢。因此假肢维修费用为22,000元/次*6%*（4-2）*6=15,840元。 被上诉人翟元常辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应赔偿的价值维护费用计算准确无误，敬请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告庆余工贸未作答辩。 翟元常向一审法院起诉请求:1.判令被告立即赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费、康复费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等相关费用约计600，000元，当庭变更为：请求法院依法判令被告原告误工费26，000[100元/天（3000元/月÷30天）×260天（2019.12.8-2019.3.16）]元、护理费7900(100元/天×住院79天)元、住院伙食补助费2370（30元/天×住院79天）元、交通费3000元、残疾赔偿金395，490元（城镇居民人均可支配收入39，549元/年×20年×50%）元、残疾器具费用158，160{[假肢配置费用132，000[22，000元/次×6次（76岁-52岁=24岁÷4年/次）]元+假肢维护费用23,760[22,000元/次×6%×3(4-1)年×6次]元+训练费2400（120元/天×20天）元}元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费11，270（城镇居民人均消费24，798元/年×5年÷5人）元、鉴定费5372（伤残鉴定费1300元+残疾器具鉴定费4072元），以上共计614，562元,原告主张600，000元；2.本案所需费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年经杨某（系在庆余工贸的车间里负责从事加工再生橡胶制品工作的生产负责人）介绍，原告翟元常到庆余工贸的车间里从事加工再生橡胶制品工作，未签订书面劳务合同或劳动合同，原告劳动报酬为100元/天，其劳动报酬先由被告董露露打入生产负责人杨某的账户或在被告董露露之母处拿现金交付给杨某，再由杨某发放给原告。原告在庆余工贸的车间里的工作时间不固定，庆余工贸的车间里有活时杨某临时通知工人工作，无活时在家等候无报酬。未参加社会保险。2019年3月16日晚因车间脱硫器上的空气开关损坏停电维修，工人们各自找地方休息等待维修好后继续开工。维修到凌晨02时左右送电测试空气开关维修好后，生产负责人杨某准备通知工人开工，当杨某走到原告翟元常负责管理的第一台机器时，发现原告翟元常蹲在其负责操作的机器旁，其右上肢已被机器绞断（其右上肢不慎绞入传送带）。杨某见状，当即拨打了120，并把原告受伤的情况电话告知了门卫董某和被告董露露。120赶到后，门卫董某陪同原告乘坐120救护车先到东平县人民医院诊治包扎，医院建议截肢，后又转往山东省立医院诊治。经山东省立医院诊断，原告的伤情为：右上肢毁损离断伤。原告在山东省立医院住院治疗79天，期间原告一直由其对象及被告董德生所派遣的工作人员董某护理，原告住院期间花去医疗费132，319.76元，庭审中原、被告均认可原告住院期间的医疗费用均由被告董露露支付（经计算，其中董露露通过其中国农业银行的62×××70账户自2019年3月17日至2019年6月3日累计向原告亲属翟元香的中国农业银行63×××71账户转款110，600元）。原告出院后就相关赔偿事宜找被告协商未果，形成本案诉讼。诉讼中，经原告申请，原审法院通知双方当事人共同协商选择有资质的鉴定机构后，原审法院分别委托泰安市中医医院司法鉴定所、山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对原告的伤残程度、残疾器具费用进行了技术鉴定。2019年12月8日泰安市中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：被鉴定人翟元常工作时受伤致右上肢毁损离断伤，已行截肢术治疗，目前符合六级伤残。原告支付伤残鉴定费1300元；2019年12月16日山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的司法鉴定结论为：被鉴定人（翟元常）为右上肢肘关节以下近端部位截肢，为前臂短残肢，残肢肌力偏弱，肌电信号偏弱，肘关节活动范围受限，依据国家民政部颁布的《中国康复辅助器具目录》及参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》的相关规定，根据被鉴定人的截肢部位、伤残情况、残肢状况、综合因素论证：被鉴定人右上肢残肢适合配置“普通适用型”康复辅助器具（功能型前臂假肢）。1、假肢配置费用：“普通适用型”康复辅助器具（功能型前臂假肢）假肢配置费用：贰万贰仟元（￥22，000元），配置类型：GB/18027；2、假肢更换期限：功能型前臂假肢为每四年更换一次（残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次建议按一次计算）；3、假肢维修费用：假肢每次装配的第一年免修维修，以后每年的维修费为假肢单价的6%；4、假肢更换次数：可参照居住所在地人均寿命计算；5、假肢训练时间：为更好掌握和操作使用假肢，首次装配假肢需要进行功能训练20天，功能训练费120元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费；6、假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。原告支付残疾器具费用鉴定费用4072元。 同时查明，原告翟元常城镇居民。原告之母郑庆玲，出生于1933年12月8日，户籍地为东平县教育办公室，其与丈夫翟克玉（已于2017年9月去世）共生育5个子女：儿子翟元常（原告）、长女翟元芝、次女翟元霞、三女翟元香、四女翟元红，均成家立业；2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39，549元/年；2018年山东省城镇居民人均消费支出为24，798元/年；东平县当地护工工资标准为70天／天。 另查明，被告庆余工贸系自然人独资设立的有限责任公司，法定代表人刘庆荣，系被告董德生之母，被告董德生系被告董露露之父。庭审中，原告主张其与被告董德生、董露露之间系劳务合同关系，被告董德生、董露露与庆余工贸之间系企业承包合同关系或企业租赁合同关系，被告不予认可，原告未提供劳务合同和企业承包合同或企业租赁合同；被告庆余工贸认为原告与被告董德生、董露露之间无任何合同关系，董德生、董露露是帮助刘庆荣管理公司，第一次开庭时被告庆余工贸认可原告与被告庆余工贸之间系劳务合同关系，第二次开庭时又认为原告与被告庆余工贸之间存在劳动合同关系，原告应首先进行工伤认定后再主张权利。庭审中被告庆余工贸未提供其公司或法定代表人向董露露、董德生出具的聘任书或委托管理书或者董露露、董德生为庆余工贸的股东的证据，亦未提供其公司为原告及其他工人发放工资、为原告支付住院期间医疗费的公司账目或其它证据，也未提供其公司与原告签订的劳动合同及其公司向工人发放员工手册、对劳动者培训、为员工投保劳动保险、向员工发放其它福利待遇等证据。 综上，原告的损失认定为：医疗费132，319.76元、住院伙食补助费2370（30元/天×住院79天）元、误工费26，000（100元/天×260天）元、护理费5530(70元/天×住院79天)元、残疾赔偿金395，490（39，549元/年×20年×50%）元、残疾器具费用158，160{[假肢配置费用132，000[22，000元/次×6次（76岁-52岁=24岁÷4年/次）]元+假肢维护费用23,760[22,000元/次×6%×3(4-1)年×6次]元+训练费2400（120元/天×20天）元}元、鉴定费5372（40,72元+1300元）元、被扶养人生活费11，270元、精神抚慰金为3000元、共计739,511.76元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告与被告庆余工贸之间是否存在劳动关系的问题。庭审中，被告庆余工贸主张原告与被告庆余工贸之间形成事实上的劳动关系，原告在被告泰安庆余工贸有限公司工作期间受到伤害，原告应首先进行工伤认定后再行主张权利；原告对被告的主张不予认可。原审法院认为，劳动合同关系应在用人单位与自然人之间形成，劳动合同一旦形成，劳动者即成为用人单位的成员，劳动者必需遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的组织支配，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。劳动者除约定的工资外，其它如最低工资、工资的支付方式、劳动保险待遇等都要遵守劳动法律、法规的规定，且双方发生纠纷时适用劳动仲裁前置程序。本案中，原告虽在被告庆余工贸车间中工作且从事庆余工贸经营范围内的工作，但原告的劳动报酬除按日每天发放100元的工钱外，无其它福利待遇，工作时间亦不固定，有活时杨某临时通知工人工作，无活时在家等候无报酬。原告农闲时就去被告车间里工作，农忙时就不去被告车间里工作，亦不受处罚和约束。双方之间不符合劳动关系的特征，且庭审中被告庆余工贸亦未提供其公司与原告签订的劳动合同及其公司向原告发放员工手册、对原告进行劳动者培训、为原告投保劳动保险、向原告发放其它福利待遇等证据，因此，被告庆余工贸认为其公司与原告之间形成事实上的劳动关系的主张，证据不足，原审法院不予认定，本案不适用工伤认定的劳动仲裁前置程序；2、关于原告与被告董露露、董德生之间是否存在劳务关系的问题。原告主张其与被告董露露、董德生之间系劳务合同关系（即雇员关系），被告予以否认。原审法院认为，原告系经杨某介绍去被告庆余工贸车间里工作，杨某为车间里的生产负责人，杨某证实其老板是董德生，负责生产管理，其是给董德生干活，工人的工资有时是董露露拿给他或往他卡里打钱，有时是董露露的妈妈(董德生之妻)拿现钱给他，他再把钱转给工人；证人董某证实其是董露露、董德生让他去厂里工作的，负责看大门和维修，原告受伤后是董露露安排其在山东省立医院原告住院期间护理原告的，其出具的证明中证实是董德生委托其给原告办理的出院结算手续；庭审中原、被告双方均对原告提交的原告翟元常住院期间被告董露露通过中国农业银行为原告支付医疗费向原告翟元常的妹妹翟元香账户上打款账单的真实性无异议，该份证据能够证明原告在山东省立医院的治疗费用是由董露露打给原告的；以上证据结合起来能够证明董露露、董德生均参与了庆余工贸车间的生产经营活动，为庆余工贸车间生产经营活动的实际经营人和管理人。庭审中被告庆余工贸虽主张董露露、董德生系帮助庆余工贸法定代表人刘庆荣管理公司，但未提供其公司或法定代表人出具的聘任书或委托管理书及董露露、董德生为庆余工贸的股东的证据，亦未提供其公司为原告及其他工人发放工资、为原告支付住院期间医疗费的公司账目或其它证据，且证人杨某庭审中证明厂子里没有财务办公室，公司里有没有财务人员不知道，公司账目在哪里不知道。综上，被告庆余工贸主张证据不足，不能证明其公司与董露露、董德生之间系委托管理关系，对其主张原审法院不予采信，原审法院认定原告与被告董露露、董德生之间形成事实上的劳务关系；综上，原审法院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间或单位与个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告翟元常受雇于被告董露露、董德生从事再生橡胶制品加工，其在提供劳务过程中受伤，被告董露露、董德生作为接受劳务的一方，未尽到安全生产之义务，致使原告在提供劳务过程中受伤，存在一定的过错，应对其雇员在从事雇佣活动中自身受到的伤害后果承担一定民事赔偿责任；原告翟元常在从事劳务过程中，对其管理的机器未进行安全操作造成自身受到伤害，未尽到安全生产注意之义务，亦存在一定的过错，应适当减轻雇主的民事赔偿责任。原审法院酌定被告董露露、董德生对原告的经济损失承担的责任比例为70%，其余的30%由原告自负。原告主张被告庆余工贸与被告董露露、董德生之间承包或租赁关系，被告予以否认，原告未提供被告庆余工贸与被告董露露、董德生之间承包或租赁关系的证据，对其主张，原审法院不予认定。原告要求被告庆余工贸应与实际经营人董露露、董德生承担连带赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条、《最高人民法院》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、原告翟元常医疗费132，319.76元、住院伙食补助费2370元、误工费26，000元、护理费5530元、残疾赔偿金395，490元、残疾器具费用158，160元、鉴定费5372元、被扶养人生活费11，270元、精神抚慰金为3000元、共计739,511.76元，由被告董露露、董德生赔偿517,658.23（739,511.76元×70%）元，扣除被告董露露、董德生垫付款医疗费132，319.76元，再赔偿原告翟元常385,338.47元，于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行）；二、驳回原告翟元常对被告泰安庆余工贸有限公司的诉讼请求；三、驳回原告翟元常的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告翟元常负担2745元，被告董露露、董德生负担7055元。 二审中，上诉人董露露、董德生围绕上诉请求提交相关证据。本院组织双方当事人进行了质证。对于有争议的证据和事实认定如下：1.泰安庆余工贸有限公司营业执照副本、2019年1月份-4月份税收完税证明三份、2018年11月-2019年4月份电费发票6份。用以证实：庆余工贸公司的企业类型为有限责任公司，经营范围为：再生胶、胶粉制造、销售及研发；建筑材料、钢材、五金、农机、润滑油的销售，是具有合法经营资格的用人主体。经营过程中产生的税费等都是庆余工贸公司承担。被上诉人在庆余工贸公司上班，从事也是庆余工贸有限公司的经营范围的工作。2.庆余工贸有限公司文件（庆余管字【2018】3号、庆余管字【2018】2号）、山东省安全生产监督管理局为杨某颁发的安全培训合格证书。用以证实：杨某系庆余工贸公司总经理，负责安全生产工作等。结合原审杨某的证言，被上诉人平时接受杨某的管理，发放工资也是由杨某负责。因此被上诉人平时接受的实质是庆余工贸公司的管理，被上诉人与庆余工贸之间建立的用工关系。3.2018年10月14日夜雨雾开机照片和新浪微博截图、夜雨雾主创群聊天记录、爱奇艺电视剧《热爱》截图、北京青年报《新围城》更名为《热爱》播出的新闻、2019年4月份《山羽异闻》主创群微信聊天记录截图、泰安未艾方兴文化传媒有限公司企业登记信息、2019年1-12月董露露纳税明细。用以证实：董露露并非庆余工贸公司的经营人和管理人。董露露从事剧务工作，2018年、2019年参与制作的《夜雨雾》、《热爱》、《山羽异闻》等剧。董露露长期呆在剧组工作，不可能同时担任庆余工贸公司的管理工作。4.庆余工贸公司证明一份。用以证实：董露露不是公司工作人员，董德生是公司的工作人员，董德生的行为属于职务行为，被上诉人的赔偿责任应由庆余工贸公司承担。被上诉人翟元常质证认为：对于证据一真实性无异议。但该证据不能证实被上诉人与上诉人之间存在劳务关系的事实情况。对安全培训合格证书本身没有异议，可以证明董德生是管理人员，但不能证实上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系；证据二系庆余工贸有限公司文件，应属于内部文件，对上诉人雇佣的被上诉人之间不存在约束关系；对证据三董露露的影剧创作有异议，与本案无关；对证据四有异议，因该公司与上诉人之间存在利害关系，该证明应属无效证据。本院经审查认为，对于证据一真实性予以认可，但是其二审提交的营业执照系2017年3月20日颁发，其一审时已提交的系2019年1月14日颁发的营业执照，应以最新的为准。能够证实庆余工贸系有限责任公司（自然人独资），法人系刘庆荣。关于公司电费以及税收完税证明能够证实上述两项费用均系以庆余工贸名义缴纳；对于证据二，对杨某的安全培训合格证书真实性予以确认，关于其他公司文件真实性无法确认，且公司法人刘庆荣与两上诉人之间有特殊亲属关系，与本案有利害关系，本院不作认定；对于证据三，因被上诉人有异议，真实性无法确认，本院认为即便真实亦与本案无关；对于证据四，系庆余工贸出具的证明，被上诉人有异议，本院认为庆余工贸法人刘庆荣与上诉人之间有特殊亲属关系，该份证据本院不予采纳。 本院另查明，庆余工贸法人刘庆荣，出生于1935年11月28日。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人翟元常与庆余工贸之间是否存在劳动关系的问题，庆余工贸在一审第一次庭审中认可被上诉人翟元常与其之间系劳务合同关系，一审第二次庭审则主张被上诉人翟元常与其之间存在劳动合同关系，并主张被上诉人应首先进行工伤认定后再主张权利，被上诉人翟元常对此不予认可。因被上诉人与庆余工贸之间未签订书面劳动合同，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人翟元常尽管在庆余工贸车间工作并从事庆余工贸经营范围内的工作，但是被上诉人的劳动报酬系按日100元计算，无其他福利待遇，工作时间不固定，农闲时杨某临时通知去工作，农忙时就不去工作，不受处罚和制度约束，且庆余工贸亦未提交职工工资发放名册、缴纳各项社会保险费的记录、招用记录以及考勤记录等相关证据予以证实，故上诉人主张被上诉人与庆余工贸之间系事实上的劳动关系，证据并不充分，本院不予支持。 关于被上诉人翟元常与上诉人董露露、董德生之间是否形成劳务关系的问题。依据证人杨某证实，其与被上诉人在一个车间工作，老板系董德生，系董德生找到他负责管生产，对于董露露什么职务不清楚，但是有事就找他，证人负责计工再报给董露露，董露露把钱打给杨某卡上或是给现钱，由杨某发给工人，厂子里没有管账的。依据证人董某证实，其与董德生系堂叔兄弟，系董露露、董德生让其来庆余工贸负责看大门和维修的，董露露安排他对被上诉人进行陪护的。再结合本案事实来看，被上诉人系经杨某介绍去庆余工贸车间工作，其受伤后系董露露安排董某在山东省省立医院护理，董德生并委托董某办理出院结算手续，且被上诉人住院期间系董露露通过打款给被上诉人妹妹来支付医疗费，再结合庆余工贸的法人刘庆荣系1935年出生的事实，以及庆余工贸并不能提供证据证实聘任或委托上诉人管理公司的书面证据，亦未提供公司为被上诉人支付医疗费的账目等相关证据，故上诉人主张与庆余工贸系委托管理关系证据不足，综上分析，原审法院认定上诉人董露露、董德生系庆余工贸车间生产经营活动的实际经营人和管理人，并认定被上诉人与上诉人之间形成了事实上的劳务关系并无不当，本院予以维持。 关于上诉人董露露、董德生是否应当承担责任以及原审法院判令的责任划分问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人受雇于上诉人，在提供劳务过程中受伤，上诉人作为接受劳务一方，并未尽到安全生产义务，而被上诉人在从事劳务过程中未进行安全操作，未尽到安全生产注意义务，亦存在一定过错，原审法院结合本案案情酌定上诉人承担经济损失的责任比例为70%，被上诉人自负30%并无明显不当，本院予以维持。 关于护理费以及残疾器具费用的计算问题，一审时证人董某证实其受董露露安排在院护理期间，被上诉人翟元常的妻子一直那里陪护，被上诉人有权主张其妻在院护理期间所产生的经济损失。关于残疾器具费用，依据法律规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。依据山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鲁正鉴字[2019]0389号假肢费用赔偿鉴定书记载，假肢更换期限：功能型前臂假肢为每四年更换一次（残疾器具为不可分割性产品，不满一次建议按一次加算）。假肢维护费用：假肢每次装配的第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6%。故原审法院据此判令每次支付3年的维护费用并无不当，上诉人主张每次假肢的第四年不需要维修直接更换新假肢而不产生维护费用的主张不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人董露露、董德生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人董露露、董德生平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月二十二日 书记员  许安冉