河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1564号 上诉人（原审被告）：河北交投京张高速公路有限公司，住所地河北省张家口市高新区朝阳东大街晨光花城**楼**。 法定代表人：于文秀，该公司总经理 委托诉讼代理人：张永宏，河北海龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田春雷，男，1985年6月29日出生，汉族，现住河北省张家口市怀来县。 委托诉讼代理人：刘霄，北京市正仁律师事务所律师。 原审被告：中华联合财产保险股份有限公司河北分公司，住所，住所地河北省石家庄市裕华区育才街中悦大厦div> 法定代表人：程基山，该公司总经理 上诉人河北交投京张高速公路有限公司（以下简称交投公司）因与被上诉人田春雷、原审被告中华联合财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称财保公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交投公司委托诉讼代理人张永宏，被上诉人田春雷及其委托诉讼代理人刘霄到庭参加诉讼。原审被告财保公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 交投公司上诉请求：1.依法撤销原判决，改判驳回田春雷的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审案件诉讼费由田春雷承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1、本案是田春雷与廖阳秀因道路交通事故引起，且双方在事故中负同等责任，而我公司作为该高速公路的管理者，并不是交通事故责任主体，在本次事故无过错。田春雷要求我公司承担赔偿责任，但没有提供证据证实我公司在本次交通事故中存在管理上的瑕疵与对本次事故发生存在因果关系。一审法院认定我公司承担赔偿责任，系事实认定错误。2、我公司与财保公司签订的保险合同不是共保协议，本保险合同是我公司与财保公司双方签订的，没有第三方，且财保公司在庭审中表明是其公司与我公司签订本保险合同后又与永诚财产保险股份有限公司河北分签订的共保协议，且约定对交投公司分别承担65%和35%的保险责任，该共保协议与我公司与财保公司签订的保险合同是性质不同的两个协议，且我公司不受共保协议的约束，而一审法院认定是我公司与财保公司签订的共保协议，并判令我公司承担35%的赔偿责任，属于认定事实不清，证据不足。3、我公司当庭提供怀来县人民法院（2016）冀0730民初1243号民事判决书，证实该判决内定与本案的内容存在高度一致性，为达到同案同判及维持法律尊严的诉讼目的，但一审法院作出了同案不同判，属于错判。二、原判适用法律错误。本案系侵权责任纠纷，我公司不是侵权人，不符合侵权责任的四个构成要件，且田春雷没有提供相关证据证实我公司对其构成侵权，一审法院没有适用侵权责任法的相关规定进行判决，属于适用法律错误。 田春雷答辩称，交投限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 财保公司没有提交书面答辩意见。 田春雷向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失393929.69元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月5日2时田春雷驾驶京Ｎ×××××大众牌小型轿车沿京藏高速北京方向行驶至78ＫＭ＋320Ｍ处，与行人廖阳秀碰撞，后又与右侧护栏、左侧护栏碰撞，造成廖阳秀死亡、车辆受损及田春雷，乘车人李明飞受伤，经河北省公安厅高速公路公安交通警察总队张家口支队怀来大队认定廖阳秀与田春雷负同等责任。田春雷被送往北京市积水潭医院治疗共花医疗费234937.14元，鉴定费2200元，拖车费2500元，路产损失5350元。经河北北方学院司法鉴定中心于2017年11月19日鉴定为1.左前臂皮肤损伤；2.左桡动脉外露；3.左侧屈腕肌肌腱外露。鉴定结论为：1.左肽骨近端、中段骨折致左肩关节功能障碍，评定为十级伤残；2.桡神经损伤等致左手部分肌瘫，评定为九级伤残；3.医疗终结期至鉴定日前一日；4.护理期120日1人；5.营养期90日；6.手术取出内固定（3处）所需费用约15000元。另查明，田春雷母亲陈玉省出生于1958年7月1日，兄弟二人赡养，交投公司与财保公司于2016年11月13日签订了共保协议。财保公司赔偿的比例为65%。 一审法院认为，田春雷超速行驶应承担一定的责任;交投公司应向法院提交廖阳秀在高速公路的时间及不能及时阻止的证据，应承担举证不能责任，也应承担一定的责任。财保公司应在保险额内承担一定的责任。法院认定田春雷的损失为1.医疗费234937.14元；2.住院伙食补助1170元；3.营养费2700元；4.护理费11160元；5.误工费自2017年6月5日至2017年11月18日197天×100元/天=19700元；6.残疾赔偿金32997元×20年×2.1%=138587.4元；7.被抚养人母亲陈玉省生活费22127元×14年×2.1÷2人=32526.69元；8.精神损害抚慰金8000元；9.残疾辅助器具1380元；10.鉴定费2200元；11.拖车费2500元；12.路产损失5350元；13.交通费酌定1000元；14.二次手术费15000元共计475711.14元。案外人廖阳秀承担50%责任田春雷医疗终结后的医疗费不属于赔偿范围，其他请求证据不足，不予支持。判决：河北交投京张高速公路有限公司与中华联合财产保险股份有限公司河北分公司赔偿田春雷各项经济损失118927.87元，其中河北交投京张高速公路有限公司承担41624.76元，中华联合财产保险股份有限公司河北分公司承担77303.11元，其他损失田春雷自己承担，于本判决生效后十日内付清。 本院二审期间，交投公司提供河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1243号民事判决书（以下简称1243号判决）1份及（2017）冀0730民初字第1538号民事判决书（以下简称1538号判决）1份，拟证明本案与1243号案件系同类案件，且1243号案件判决为驳回诉讼请求；1538号案件已查明涉案系交通事故的事实。田春雷质证意见：交投公司所提供的证据不属于二审新证据，不具有其证明目的与本案承担的管护责任和管护义务不是同一法律关系。 本院二审查明，涉案事实一审法院于2017年12月13日已作出（2017）冀0730民初字第1538号民事判决，且一审法院于2018年5月10日作出（2018）冀0730民初194号民事调解书对涉案事实亦予认定，双方达成协议由廖阳秀的近亲属赔偿田春雷损失146909.20元，且已给付。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为交投公司是否构成侵权及一审认定的交投公司赔偿35%的损失是否正确。 关于交投公司是否构成侵权的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案中，根据（2018）冀0730民初194号民事调解书及交投公司在一审提供的道路交通事故认定书等在案证据能够证实田春雷遭受的损害系因第三人廖阳秀与田春雷发生交通事故引起，且廖阳秀的近亲属亦与田春雷达成调解并赔偿田春雷的损害。田春雷的委托诉讼代理当庭陈述：“发生事故的事故段在超车道，当时在夜里，突然没有任何征兆突然出现行人，没有任何人能够避开。死者家属也说是死者自己走到高速上的。我们认为交投公司存在严重的管护瑕疵，是田春雷遭遇严重车祸的直接侵权人。所以交投公司构成侵权。”因田春雷所提供的在案证据不能证实交投公司构成侵权，故田春雷应承担举证不能的不利后果，其主张交投公司构成侵权的理由不成立，本院不予以支持。 关于一审认定的交投公司赔偿35%的损失是否正确的问题。根据在案证据能证实交投公司不是涉案的侵权人，故交投公司没有对田春雷遭受的损害承担赔偿责任，一审法院认定交投公司承担赔偿责任无事实与法律依据，本院应予以纠正。 综上所述，河北交投京张高速公路有限公司的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初3009号民事判决； 二、驳回田春雷的诉讼请求。 一审案件受理费7208元，减半收取3604元，由田春雷负担；二审案件受理费7208元，由田春雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  钟海山 审判员  宋凯阳 审判员  马瑞云 二〇二〇年九月十日 书记员  施 洋