贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1633号上诉人（原审原告）：朱**书，男，1968年2月28日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：魏儒林，执业证号：32409011100103。被上诉人（原审被告）：王应克，男，1966年12月29日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：王学引，男，1975年10月7日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：朱**朝，男，1980年4月19日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人朱**书因与被上诉人王应克、王学引、朱**朝承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱**书上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初1863号民事判决或者发回重审；二、由三被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案事实是：2013年，三被上诉人聘用上诉人为其承包的位于鸡场坪塘子边村“四在农家”改建工程，双方口头约定，水泥砂浆抹面每平方米14元，女儿墙和贴琉璃瓦每米62元，2014年4月，双方实地丈量，上诉人为被上诉人共计完成工作成果268283元，其中，被上诉人支付上诉人工资206200元，尚欠62083年，上诉人多次要求被上诉人支付，被上诉人拒绝。二、一审未查清上诉人的实际工作成果，上诉人为被上诉人实际完成工作成果268283元，扣除已支付的206200元，尚欠62083元，被上诉人抗辩由鸡场坪政府扣除38283元，但其一审并未提交证据证明，一审判决仅以被上诉人的陈述为据作判，是判决不公。三、未支付小工费63个，每个100元，共计6300元，一审法院也没有查实清楚，该项费用是被上诉人同意的。四、伙食费：198天合计人民币5940元，是被上诉人在上诉人开设的伙房就餐的天数，被上诉人也没有支付给上诉人。综上所述，请求二审法院开庭审理，公正判决。被上诉人王应克、王学引、朱**朝未向本院提交书面答辩意见。朱**书向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告的工人工资62083元，小工费6300元，并支付2014年4月30日至起诉之日的利息10000元，共计人民币78383元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭变更诉讼请求，自愿放弃10000元的利息主张，要求三被告承担支付义务。一审法院认定事实：2013年，三被告合伙承包了鸡场坪镇塘子边村等村四在农家改造工程，其中朱**朝占56%股份、王学引占22%股份、王应克占22%股份。原告找人对三被告承包的部分工程进行施工，口头约定，原告为三被告做粉墙和女儿墙工程，粉墙每平方米14元、女儿墙每平方米62元。经被告王学引代表被告王应克、朱**朝与原告进行结算，实际结算的工程款为240000元，截止2014年4月30日前已付206200元，下欠原告33800元。2014年4月30日后，被告朱**朝支付原告工程款10000元。三被告下欠原告工程款23800元未支付。被告王学引于2020年1月2日向被告朱**朝支付工程款282600元，包含了下欠原告的工程款23600元。被告朱**朝认可并同意支付原告工程款欠款23600元。一审法院认为，本案争议焦点为：原告主张的下欠工程款是多少？原告主张的小工费应否得到支持？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，原、被告达成口头协议，原告按照协议约定对三被告承包的房屋开展粉墙和女儿墙建设工作，且原、被告对工程款进行结算，原、被告之间的承揽合同合法有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提供的结算单能够证明原告与三被告对工程款已经进行结算，结算单明确了实际结算价款为240000元，且结算单载明，截止2014年4月30日原告已经收到工程款206200元，下欠33800元未支付，经过庭审询问，原告自2014年4月30日后收到工程款10000元，虽然原告记不清日期，但原告以实际行动认可并接受双方的结算金额，故能够认定三被告下欠原告的工程款为23800元。对原告依据结算单载明的工程量主张三被告下欠其工程款62083元诉讼请求，因三被告只认可下欠工程款金额，对原告主张的工程量不予认可，且原告对其主张未提供有力的证据予以证实，故原告依据工程量主张工程款的理由不能成立，由原告承担举证不利的法律后果。对原告主张的小工费，因三被告不予认可，且原告未提供证据证实，不予确认，由原告承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”、第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，三被告系合伙关系，合伙人对合伙债务承担连带责任。本案中，被告朱**朝认可并同意支付下欠原告工程款23600元，被告王学引将工程款282600元支付给被告朱**朝，且该款项内包含了下欠原告的工程款23600元，故三被告下欠原告的工程款23800元首先由被告朱**朝支付，被告王学引、王应克对上述债务承担连带支付义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告朱**朝于本判决生效后十五日内支付原告朱**书工程款人民币23800元。二、被告王应克、王学引对下欠原告朱**书的工程款23800元承担连带支付义务。三、驳回原告朱**书的其他诉讼请求。案件受理费880元，由被告王应克、王学引、朱**朝负担198元，由原告朱**书负担682元。二审中，上诉人朱**书向本院提交以下证据：一、盖有鸡场坪财政所印章的2019年12月31日鸡场坪财政所记账凭证一份、2013年5月24日鸡场坪政府与王学引签订的《鸡场坪乡房屋改造建设工程合同书》一份，证明鸡场坪政府和王学引签订施工合同的事实，且鸡场坪政府已经全额支付被上诉人工资；二、2019年12月30日王学引出具的《承诺书》一份，证明被上诉人王学引承诺不欠付工人工资；三、现场成果图片6张，证明上诉人全部完成其应该做的工作成果。被上诉人王应克、王学引、朱**朝质证认为，第一组证据和第二组证据属实，王学引已经将款项支付完毕，不欠工资，2015年时付给上诉人，上诉人不要，2020年1月1日，王学引将款项转给朱**朝。第三组证据应该属实，王学引拍摄的照片提交给政府，图片只证明给政府施工，无法证明做了多少平方米，只能以实际做的为准。二审中，上诉人申请证人牛某出庭作证，证明朱**书当时支付小工工资金额。经质证，上诉人认为证人证言客观真实反映了朱**书支付其每日小工费90元，符合证据三性，请求依法予以采信。被上诉人王应克、王学引、朱**朝质证认为，证人证言不属实，每个小工是60元一天，上诉人支付多少与被上诉人无关，有些小工还是被上诉人王学引叫人帮上诉人喊的。经审查，对上诉人提交的三组证据，经质证被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证人证言没有相应证据证明，本院不予采信。被上诉人王应克、王学引、朱**朝未向本院提交证据。二审经审理查明认定的事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人应付上诉人劳务费金额是多少；二、对上诉人主张的小工费和伙食费是否应予支持。本案中，上诉人从被上诉人处承接鸡场坪镇塘子边村等村四在农家改造工程的女儿墙及粉墙工程，双方并未签订书面合同对工程量、工程价款如何计算进行约定，也无证据证明双方口头如何约定。上诉人在本案中主张劳务费用的证据是一份记账单，从该证据看，第一项记录的是朱**书施工的粉墙和女儿墙的总量，第二项记录的是政府的收方量和误差额，现在无其他证据印证双方就该工程量及价款等如何约定情况下，上诉人朱**书提交该单据作为证据主张劳务费用，一审法院综合该份证据认定被上诉人下欠上诉人33800元并无不当。一审中，上诉人认可在2014年4月30日后收到被上诉人支付的10000元，一审将该10000元扣减后尚欠金额为23800元，故上诉人主张欠付62083元不予支持。对于上诉人朱**书主张的小工费，因无证据证明小工费由被上诉人承担，也不能证明案涉劳务费中不包括小工费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人自行承担举证不能的法律后果。对于伙食费，上诉人一审起诉时并未主张伙食费，二审提出，本院不予审查。综上所述，上诉人朱**书的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，由上诉人朱**书负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年九月二十七日法官助理徐严书记员王岚