云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1002号上诉人（原审原告）：龚代红，男，汉族，1972年1月11日生，住重庆市铜梁县。上诉人（原审原告）：郭定友，男，汉族，1964年5月15日生，住重庆市铜梁县。二上诉人之共同委托诉讼代理人：朱禹昌，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：信聪林，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南麟昊房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区锦泰花园****。法定代表人：陈麟，总经理。被上诉人（原审被告）：云南同兴建筑实业（集团）有限公司。住。住所地：云南省昆明市关上南路**/div>法定代表人：王振庄，临时负责人。委托诉讼代理人：冯再阳，云南优谛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司。住所。住所地：河南省林州市采桑行政街**div>法定代表人：宋俊才，总经理。委托诉讼代理人：郭永红，河南云峥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人龚代红、郭定友因与被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称同兴公司）、云南麟昊房地产开发有限公司（以下简称麟昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院(2018)云03民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。麟昊公司经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审判决后，龚代红、郭定友不服，向本院提出上诉，其上诉请求为：１、撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其事实和理由为：1.同兴公司作为涉案项目的合作投资人，也是《建设工程施工合同》的权利义务主体，应对本案工程款承担支付责任。在涉案项目招标过程中，同兴公司指派代表李龙标作为招标人代表，办理案涉工程招投标事务。在河南华盛公司中标后，麟昊公司和同兴公司作为项目共同投资人与河南华盛公司就涉案项目工程施工签订《建设工程施工合同》，同兴公司作为第一责任人在合同上加盖合同专用印章，同兴公司代表李龙标也在合同上签名确认。这明确证明了同兴公司作为《建设工程施工合同》的权利义务主体，对涉案工程款应该承担支付责任。《建设工程施工合同》签订后，同兴公司作为共同投资人和《建设工程施工合同》一方主体，直接参与项目建设的监管和项目工程进度款支付等相关事务的处理，其享有项目工程权利，依法应该承担项目工程风险和责任。2.河南华盛公司作为项目工程施工承包人，向实际施工人收取了工程管理费，依法应该向实际施工人承担工程款支付责任。一审法院以河南华盛建设集团有限公司只是名义上的承包人，没有证据证明其收取过原告的工程管理费，没有证据证明其与原告存在违法分包为由，判决驳回上诉人对河南华盛建设集团有限公司的诉讼主张是错误的。3.两上诉人做为实际施工人依法应该享有优先受偿权。建设工程价款优先受偿权系法定优先权，该优先受偿权是以工程款债权的存在为前提，即使建设工程施工合同无效，也并不必然导致承包人丧失该权利。4.《罗平福居名苑小区工程结算补充协议》签订之日（2017年10月28日）后未付工程款的利息应该支付。一审法院不予支持，不符合《罗平福居名苑小区工程结算补充协议》约定内容，认定事实和适用法律错误。《罗平福居名苑小区工程结算补充协议》确定的-次性补偿未付款的利息叁佰万元整是指截止2017年10月28日止的利息，并未涉及2017年10月28日之后的利息，故对于2017年10月28日之后的未付款利息依法应该予以支付。华盛公司答辩认为：一审关于付款主体的认定正确。上诉人未提交证据证明答辩人参与涉案项目的建设，答辩人并未参与。上诉人的管理费交给了同兴公司的李荣标，实际收取管理费的是同兴公司。同兴公司答辩认为：答辩人并非开发商，未与麟昊公司建设项目合作开发关系。涉案工程在施工过程中，答辩人并非承包方，整个工程开工至今，答辩人未从麟昊公司处收到施工款，都是两上诉人收取。上诉人要求答辩人承担责任缺乏事实、法律依据。因龚代红、郭定友认为原审被告尚欠其工程款，遂向一审法院提出诉讼请求：1.由三被告向二人支付工程款人民币3600万元（包含补偿费100万元、截止2017年10月28日的利息300万元）；2.由三被告向二人支付未付工程款自2017年10月29日起至还清工程款之日止的利息（按照月息2%的标准计算）；3.依法确认二人对本案工程享有优先受偿权；4.二人为实现债权而产生的费用由三被告承担。一审院确认如下法律事实：2010年12月1日，原审被告麟昊公司与原审被告同兴公司签订《房地产开发投资合作协议书》，约定共同开发云南省曲靖市罗平县团结乡居委会十六社占地亩的房地产，项目为罗平县福居名苑商住楼工程。2012年9月17日罗平县建设工程交易中心出具《中标通知书》，载明华盛公司为中标单位。2013年1月10日，原审原告龚代红、郭定友以“河南华盛建设集团有限公司罗平县福居名苑项目部”委托代理人的名义与原审被告麟昊公司签订《建设工程施工合同》，由原审原告承建罗平县福居名苑地基工程、土建工程及装饰工程、道路工程、地下管、地下管网工程期为2012年11月20日，竣工日期为2014年1月29日。合同价款暂定为8000万元。同兴公司在合同上以手写“第一责任人”处加盖公章，同年1月15日，同兴公司的李龙标出具收条，收到原审原告龚代红交来的罗平县福居名苑小区工程管理费60万元。原审原告组织进场施工，2013年4月16日，麟昊公司取得罗平县住建局颁发的罗预许2013（003）《商品房预售许可证》。截止2017年10月28日，麟昊公司支付2980万元工程款给罗平县福居名苑项目部，后原审原告无力继续垫款被迫停止施工，该工程未经竣工和验收。2016年6月12日，华盛公司向河南安阳市林州市公安局报案称其公司被虚假诉讼案，并申请对相关材料中公司印章真伪进行鉴定，经河南省安阳市林州市公安局委托河北省司法警官职业学院司法鉴定中心鉴定，作出了冀司警院司鉴中心【2016】文鉴字第55号鉴定结论为：2014年11月27日华盛公司云南分公司的《换发营业执照书面申请》、2014年1月17日的（GF-1999-0201）《建设工程施工合同》第3页、豫华建[2012]第286号文件《华盛公司云南分公司任命书》、指定邓加全为华盛公司代理人证明、华盛公司云南分公司设立登记申请书中所加盖的华盛公司印章与华盛公司提供的在河南省公安厅备案的印章不是同一枚印章所盖印。林州市公安局并向华盛公司出具了林公（刑）鉴通字2016【0734】号鉴定意见通知书。但公安机关对案件尚未作出结论。本案在诉讼过程中，罗平县福居名苑楼盘业主筹款组织施工“自救”，经罗平县政府和县住建局协调，2017年10月28日，在罗平县住建局领导及部分购房业主代表的见证下，原审被告麟昊公司与原审原告签订了《罗平县福居名苑小区工程结算补充协议书》，确认截止2017年10月28日，原审原告完成工程量对应的工程款为6200万元（包含已支付的工程款2980万元）。自开工至停工全过程止，一次性补偿损失100万元，截止2017年10月28日，一次性补偿未付款的利息300万元，尚应该支付工程款合计3600万元。一审法院认为，本案为建设施工合同纠纷，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将其承包建筑工程转包他人。本案涉案的罗平县福居名苑工程，根据原审原告提供的罗平县住房和城乡建设局相关材料、中标通知书、建设施工合同等证据，可以证明华盛公司系涉案工程的承包方。原审被告华盛公司认为有人冒用公司名义签订施工合同和参与中标事宜，并提供了河南省安阳市林州市公安受案回执及印章鉴定结论，但公安机关未做出案件的处理结果，原审被告华盛公司与华盛云南分公司关系属企业内部管理关系，分公司是否伪造印章，冒用总公司建筑资质实施民事行为的问题，原审被告华盛公司已向公安机关报案，一审法院不予评定。据此，华盛公司辩解其不是涉案工程承包人的理由，无充分证据予以证实。原审原告龚代红、郭定友借用华盛公司的建筑资质，以“河南华盛建设集团有限公司罗平县福居名苑项目部”委托代理人的名义与原审被告麟昊公司签订《建设工程施工合同》，但在合同签订后，原审原告龚代红、郭定友以个人投入资金，组织人员进行施工，在施工过程中，麟昊公司支付的工程进度款，通过银行转账的方式进入华盛公司罗平县福居名苑项目部及郭定友的帐户。华盛公司罗平县福居名苑项目部的帐户实际由龚代红、郭定友控制，从施工过程中形成的会议纪要，商讨与涉案工程有关的施工事宜及与麟昊公司进行结算时，龚代红、郭定友以个人名义签字确认。原审原告龚代红、郭定友应为涉案工程的实际施工人。但因原审原告无建筑资质，故该《建设工程施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。现涉案工程虽未竣工验收，但实际施工人原审原告龚代红、郭定友所完成的工程已经与原审被告麟昊公司达成《罗平县福居名苑工程结算补充协议》，对原审原告所完成的工程量造价进行了确定为6200万元（含已支付的工程款2980万元），欠原审原告工程款、补偿款及利息3600万元。该协议是系双方当事人真实的意思表示，一审法院予以确认。华盛公司虽然是名义上的承包人，但未实际参与工程的投入和建设，也没有证据证明其收取过原审原告的工程管理费，与原审原告存在挂靠的法律关系，也没有证据证明其与原审原告存在违法分包工程的法律关系，故原审被告华盛公司在本案中依法不承担责任。同兴公司否认自己是实际施工人，现有证据只能证明同兴公司与麟昊公司合作共同开发本案涉案工程，对原审原告主张同兴公司承担欠付工程款的理由，无法律依据，一审法院不予支持。对原审原告主张支付未付工程款的利息，因原审原告与原审被告麟昊公司达成的《罗平县福居名苑工程结算补充协议》中，双方约定的结算款中已包含了补偿款及利息，故对此主张不予支持。原审原告主张实现债权而产生的费用，因未提供相应证据，一审法院不予支持。对原审原告主张其对本案工程享有优先受偿权，因优先受偿权是承包人对于建设工程的价款不该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。本案中，原审原告不具备建筑资质，作为实际施工人与发包人之间存在事实上的施工关系，但该种事实关系终不具备合法属性，只因出于保护实际施工人生存权益的目的，才允许其向发包人直接主张债权，故原审原告作为实际施工人不享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：“一、被告云南麟昊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告龚代红、郭定友支付工程款及损失人民币3600万元。二、驳回原告龚代红、郭定友对被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司、被告河南华盛建设集团有限公司的诉讼主张及其他诉讼请求。案件受理费221800元，由被告云南麟昊房地产开发有限公司承担。”经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人龚代红，郭定友有三项异议：1.一审遗漏认定2013年1月10日的建设工程施工合同有同兴公司代表李龙标签字的事实。2.一审认定麟昊公司支付2980万元工程款给罗平县福居名苑项目部并不准确，应是河南华盛公司罗平县福居名苑项目部。3.一审遗漏认定2014年7月2日麟昊公司、同兴公司达成工程款支付的解决方案。被上诉人河南华盛公司有两项异议：1.认为2013年1月10日的建设工程施工合同签订方为龚代红，没有郭定友；2.认为一审遗漏认定同兴公司在2013年1月10日的合同施工方位置加盖公章的事实。同兴公司有一项异议：认为一审错误认定同兴公司与麟昊公司约定共同开发涉案项目，事实是并未约定共同开发。经审查，本院认为，龚代红、郭定友所提出的异议有相应证据予以证实，故异议成立；华盛公司提出的异议内容与涉案合同确有郭定友签字且同兴公司在第一责任人处盖章的事实不符，故其提出的异议不成立；同兴公司所提异议与《房地产开发投资合作协议书》内容不符，故该异议亦不成立。对于各方当事人均未提出异议的一审认定的其他事实，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人龚代红、郭定友提交三组新证据：第一组：（2018）渝01民终4331号民事判决书、（2017）渝0120民初6385号民事判决书。欲证明涉案项目由华盛公司承建，其为涉案项目的承包人，以华盛公司罗平福居名苑项目部名义所签合同，应由华盛公司承担合同义务。第二组：（2017）云民终184号民事裁定书。欲证明龚代红、郭定友为承揽涉案工程通过同兴公司交纳了工程管理费60万元。第三组：《承诺》《民事起诉状》。欲证明麟昊公司所欠工程款中不包含罗平县万丰混凝土有限公司的混凝土款。经质证，同兴公司认可龚代红、郭定友提交证据的证明目的。华盛公司虽认可第一组证据的真实性，但不认可证明目的，认为相关判决是错误的；不认可第二组证据的证明目的，认为管理费是否交付的问题应是本案的审查重点；第三组证据的证明目的与华盛公司无关。针对龚代红、郭定友提交的证据，本院认为，第一组证据的证明目的与本案已查明的华盛公司系出借资质给龚、郭二人的事实不符，故本院对该组证据不予采信；本案已有证据即2013年1月15日的李龙标出具的收条及2013年7月11日的《关于上缴河南华盛建设集团有限公司云南分公司使用资质管理费的情况说明》，能够证明龚代红通过同兴公司交纳了60万元管理费的事实，故对该证据予以采信；第三组证据的证明目的与本案争议焦点无关联，本院对其效力不予评判。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程欠款的支付主体应如何确定？2、龚代红、郭定友对涉案工程是否享有优先受偿权？3、龚代红、郭定友主张的2017年10月28日之后未付工程款的利息有无事实、法律依据？一、关于涉案工程欠款的支付主体应如何确定的问题。首先，关于华盛公司对涉案工程欠款应否承担付款责任的问题。本院认为，本案已有证据表明，虽然本案的建设工程施工合同载明的发包人是麟昊公司，承包人是河南华盛公司，但实际是由龚代红、郭定友作为“河南华盛建设集团有限公司”的委托代理人以“罗平县福居名苑项目部”的名义签订了该合同。合同签订后，龚代红、郭定友个人投入资金，组织人员施工。工程款的支付虽然系麟昊公司支付给河南华盛建设集团有限公司罗平县福居名苑项目部，但龚代红、郭定友认可麟昊公司已付款项实际由其二人收取。施工过程中形成的就付款或工程进度等问题召集的会议，龚代红、郭定友均以个人身份参与或签字。由此可见，与麟昊公司具有事实上的建设工程施工合同关系的相对方应是龚代红、郭定友个人，华盛公司仅出借资质给龚、郭二人用于承揽涉案工程。据此，华盛公司与龚代红、郭定友之间并不存在建设工程施工合同关系，华盛公司对于涉案工程欠款不负有付款义务。其次，对于被上诉人同兴公司对于涉案工程欠款应否承担付款责任的问题。本院认为，同兴公司应否承担付款责任取决于其与龚代红、郭定友之间是否存在建设工程合同关系。本案中，麟昊公司与实际施工人龚代红、郭定友签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，虽然发包人仅为麟昊公司，但同兴公司作为“第一责任人”在两份协议上均盖章，且有同兴公司认可的公司代表李龙标的签字。合同签订后，对于涉案项目工程款的支付、工期问题的解决、工程结算的说明等涉及合同履行问题形成的书面文件及施工承包补充协议上，除麟昊公司签字盖章外，均有同兴公司盖章或同兴公司代表李龙标的签字。据此，本院认为，同兴公司参与了建设工程施工合同的签订、履行、结算，其与麟昊公司共同作为涉案工程的发包人，应与麟昊公司共同承担涉案工程欠款的支付责任。综上，涉案工程欠款的支付主体应是麟昊公司和同兴公司。二、关于龚代红、郭定友对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。本案已查明，龚代红、郭定友并无施工资质，二人借用河南华盛公司的资质，以“河南华盛建设集团有限公司罗平县福居名苑项目部”的名义与麟昊公司订立并履行建设工程施工合同，该合同应属无效合同，龚、郭二人系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，对于建筑工程享有优先受偿权的主体是合法的承包人，本案中龚代红、郭定友虽然事实上承包了全部工程，但二者只能以华盛公司的名义订立并履行合同，二者并非合法承包人，故二者不享有涉案工程的优先受偿权。三、关于龚代红、郭定友主张的2017年10月28日之后未付工程款的利息有无事实、法律依据的问题。本案中麟昊公司与龚代红、郭定友所签《罗平福居名苑小区工程结算补充协议书》针对尚欠工程款利息如何计付所作约定为“确定自开工至停工，截止2017年10月28日，一次性补偿未付款的利息为叁佰万元整”。本院认为，该约定内容明确的是截止2017年10月28日的尚欠利息为300万元，对于在此之后若未及时支付工程款所产生利息是否支付并未明确约定。作为涉及合同当事人重大权益事项，对相应利息予以放弃应在结算协议中予以明示，既然未明示即应视为龚代红、郭定友并未放弃2017年10月28日之后的利息。在双方未明确约定，且双方所签《建设工程施工合同》通用条款第33.3条已约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的情况下，本院认为，麟昊公司应依照合同约定向龚代红、郭定友支付从2017年11月27日（合同约定自收到结算报告28天不支付工程款，从第29天开始计算）起直至款项付清之日止以尚欠工程款为基数计算的利息。至于尚欠工程款的金额，本院认为，应在一审认定总金额3600万元基础上扣除100万元的一次性补偿损失及300万元的前期利息，即3200万元。综上所述，对于龚代红、郭定友上诉请求中有事实、法律依据的部分，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初56号民事判决；二、由云南麟昊房地产开发有限公司、云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付龚代红、郭定友工程款及损失3600万元，并支付以3200万元为基数，自2017年11月27日起计算至款项还清之日止的利息，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回龚代红、郭定友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费221800元，二审案件受理费15240元，均由云南麟昊房地产开发有限公司、云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员 刘   亚   东二〇二〇年九月二十八日书记员 许   萍   萍