山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5332号 上诉人（原审被告）：潍坊市安信置业有限公司。住所地：潍坊市昌乐县利民街**安信雍景湾小区**商铺。 管理人：潍坊市安信置业有限公司破产管理人。 负责人：宋培凤。 委托诉讼代理人：庞晓兵，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张军，男，1967年4月15日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：王程程，山东子初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔秀霞，女，1973年12月24日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：赵洵泉，山东广则律师事务所律师。 原审被告：杨云森，男，1965年5月11日出生，汉族，住四川省南部县，现羁押于昌乐县看守所。 原审被告：于杰，男，1987年7月1日出生，汉族，住昌乐县。 上诉人潍坊市安信置业有限公司（以下简称安信置业公司）、张军因与被上诉人崔秀霞，原审被告杨云森、于杰民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 安信置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定主体错误。潍坊市安信置业有限公司破产管理人系安信置业公司进行破产程序后法院指定的破产管理人，并非本案民间借贷法律关系的主体，本案的被告应当为安信置业公司，而非管理人。二、一审判决认定事实错误。1、杨云森并非以安信置业公司名义对外借款。根据本案的借款合同约定，借款人及借款人签字均为杨云森，并非是以安信置业名义对外借款，安信置业也未盖章予以认可，不符合表见代理的法律特征，安信置业并非本案的借款人。2、杨云森的对外借款未经安信置业授权。法定代表人从事职务行为应在授权范围内进行。本案中，杨云森不具有代表安信置业对外借款的权限。根据一审认定的事实，杨云森的借款发生在2014年3月8日及2014年3月9日，而杨云森是2014年11月29日才开始“全权负责本公司融资事项及相关业务”，杨云森对外借款时尚未取得安信置业的授权。3、本案的对外借款并未入帐且未用于安信置业的生产经营。杨云森借款后未将借款转入安信置业账户；其中500000元支付至邱全军的个人账户，而非用于安信置业的生产经营。综上，一审主体认定及事实认定均有错误，本案在认定借款人为安信置业时需要综合法定代表人签订借款借据是否以法人的名义，是否在借款合同上载明借款的用途，借款是否入账，法人是否在借据上加盖印章，是否有法人出具的授权委托书等综合考虑，本案中的借款行为没有任何证据可以证明构成表见代理或系杨云森的职务行为，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人崔秀霞辩称，1、一审法院出具裁定书，诉讼主体更正为潍坊市安信置业有限公司，故一审法院判决认定诉讼主体正确。2、杨云森是潍坊市安信置业有限公司股东兼总经理；杨云森负责日常事务及融资工作，潍坊市安信置业有限公司在2014年3月3日，2014年11月29日出具两份份授权书，经法定代表人兼董事长徐敏签字认可杨云森全权负责公司的日常业务及公司融资工作。借款发生在2014年3月8日，且借款的本息都是由公司出纳于杰办理，其中50万借款也是于杰办理，由于新项目的需要，法定代表人兼董事长徐敏要求杨云森不让走公司账户，以杨云森名义私人账户走账，没盖公章是因为这期间公章没在公司，故杨云森代表公司借款得到授权，至少具备安信置业公司授权的表象，出借人崔秀霞有理由相信杨云森的借款行为是代表公司的职务行为。 原审被告张军述称，同意上诉人的上诉请求。 原审被告于杰述称，认可一审判决，要求维持原判。 张军上诉请求：1、请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决第二项，依法改判诉人不承担责任或发回重审；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清、证据不足。一、《借款合同》为一时保证合同，不是最高额保证合同，原审法院依据该《借款合同》认定上诉人对借款20万元承担一般保证责任是错误的。1、《借款合同》未对借款期限、额度进行明确约定，为一般保证合同。《担保法》第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。本案中，涉案《借款合同》未对借款期限、额度进行明确约定，不符合最高额保证合同的构成要件。故《借款合同》为一时保证合同，不是最高额保证合同。2、“70万元收条”、“20万元借条”两份书证足以证明《借款合同》为一时保证合同，“20万元借条”为独立的借款合同与《借款合同》无关。被上诉人在原审中欲证明借款70万元，提交了书证“70万元收条”一份。“70万元收条”证明了被上诉人收到了《借款合同》中约定的借款。而被上诉人欲证明借款20万元，提交的书证是“20万元借条”。“20万元借条”为独立的借款合同，不是《借款合同》中约定借款的收到条。由此证明“20万元借条”为一个独立的借款合同，不是《借款合同》中约定的借款，若是《借款合同》中约定的借款，应当是收到条而不是借条。故《借款合同》不是最高额保证合同，为一般保证合同，其与“70万元收条”为同一组证据，证明70万元借款的事实。与“20万元借条”系两笔独立的借款。因此，原审法院认定独立借款合同“20万元借条”同时适用《借款合同》的约定，上诉人应当承担20万元借款的保证责任是错误的。二、即使《借款合同》不是一般保证合同，上诉人对20万元借款也不承担保证责任。《担保法》第十五条规定：保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，《借款合同》第二条约定“借款金额：所借金额以借款收据为准”，第三条约定“借款期限以借款收据约定的还款期限为准”。由此可知，该《借款合同》未对借款的金额和期限进行明确的约定，而是约定以通过签订借款收据的方式进行补正。故上诉人在“70万元收条”上的签字系对三方对实际借款金额、期限的认可。而上诉人未在“20万元借条”上签字，仅有杨云森签字，系债权人即被上诉人与债务人杨云森就借款金额、期限所达成的合议，系对主合同《借款合同》的变更，而此变更未经上诉人书面确认。根据《担保法》第二十四条的规定(债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任)，上诉人不应对该笔借款承担保证责任。原审法院判决上诉人承担20万元借款的保证责任是错误的。三、原审法院判决上诉人承担20万元借款的保证责任，是对上诉人保证责任的无限扩大，显失公平如前所述，上诉人未在“20万元借条”上签字，该“20万元借条”与《借款合同》为两个独立的借款合同，上诉人不是该笔20万元借款的责任承担主体。原审法院依据与“20万元借条”无关的《借款合同》判决上诉人对20万借款承担保证责任，是对上诉人保证责任的无限扩大，严重侵犯了上诉人合法权益，显失公平。综上所述，原审法院判决认定事实不清、证据不足，请求二审查明案件事实，依法支持上诉人之上诉请求! 被上诉人崔秀霞辩称，一、《借款合同》订立时三方具有民事行为能力，意思表示真实，没有违法国家的强制性规定情况下签订的附条件合同，崔秀霞与潍坊市安信置业有限公司授权人杨云森、保证人张军签订《借款合同》，约定条款，二，借款金额：所借数额以借款收据为准，三：期限以借款收据约定的还款期限为准，故《借款合同》和后面的70万，20万借款收据构成一个完整的借款担保事实过程，且一审提交的崔秀霞与张军的通话录音证明张军对自己担保90万借款事实知情并同意担保。三、崔秀霞一共借给潍坊市安信置业有限公司本金90万元，若张军只承担70万保证责任，20万借款不承担保证责任，在崔秀霞与张军的通话过程中张军对自己担保90万借款事实一定不会同意，对20万借款保证责任不予认可，反而通话中对90借款事实及承担保证责任知情并同意，由于2014年4月25日出借的20万借条没有约定还款期限，债权人崔秀霞可以随时对这笔借款主张返还，也就是说，此笔借款没有约定届满期限，届满期限应当是债权人主张返还的时间，即一审起诉时间2019年9月10日，因此20万借款的保证期间保证期限才开始起算尚未届满，故张军作为保证人应当承担20万元借款及未偿还利息承担保证责任。根据民间借贷新规定第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规，因此，以2020年8月20日为分界，已经受理的案件原则上继续适用原规定，新受理的案件适用新规定，具体到本案，一审发生在2020年8月20日之前，故继续适用原规定综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 原审被告安信置业公司述称，借条系杨云森与被上诉人签订，安信置业与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，保证合同系民间借贷合同的从合同，因借条的签署与安信置业无关，保证合同是否有效及如何履行同样与安信置业无关。 原审被告于杰述称，对张军的上诉请求不发表意见。 原审被告杨云森二审未到庭亦未提交答辩意见。 崔秀霞向一审法院起诉请求：1、判令安信置业公司、杨云森、于杰、张军连带偿还借款193.92万元及利息（利息以193.92万元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按月息2%计算）；2、诉讼费用由安信置业公司、杨云森、于杰、张军承担。 一审法院认定：崔秀霞与安信置业公司总经理杨云森、张军达成借款协议，签订《借款合同》，合同约定：“┄一、借款用途：甲方所借一方款项只能用作约定的投资项目，未经乙方同意不能用于其他项目。二、借款金额：所借数额以借款收据为准。三、借款期限：期限以借款收据约定的借款期限为准。四、还款方式：到期后一次性还清本金。甲方每月按借款总额的3%分红给乙方。五、违约责任：┄2、甲方借款到期若不能按时偿还，除承担违约责任外，乙方有权收回借款；3、借款人逾期偿付借款，除承担合同约定分红，还应一次性承担借款额10%的违约责任；4、借款人因财务等其他原因不能偿付借款，由担保人进行偿还┄六、因甲方违约致使乙方采取诉讼仲裁方式实现债权，甲方应承担乙方为此支付的律师代理费、差旅费及其他相关费用┄甲方（借款人）杨云森，乙方（出借人）崔秀霞，丙方（担保人）张军”（注：本借款合同无签订日期）。 2014年3月8日，杨云森、张军给崔秀霞出具收条一份，载明：“今收到崔秀霞人民币柒拾万元正（700000.00）（注：借款期1年，月息3%）收到款时间：2014.3.8杨云森、张军；2015.9.19号杨云森”。崔秀霞于2014年3月8日10:30:32通过中国工商银行账号转账给于杰（卡号：62×××90）人民币330000.00元；通过中国农业银行转账给于杰（账号：62×××15）170000.00元。同日，出纳于杰按照总经理杨云森安排将该二笔借款分别通过中国工商银行转给邱全军330000.00元、通过中国农业银行转账给邱全军170000.00元，还了邱全军的借款500000.00元。2014年3月9日，崔秀霞通过山东农信转款给杨云森（卡号：62×××30）200000.00元。 2014年4月25日，杨云森给崔秀霞出具借条一份，载明：“今借到崔秀霞人民币贰拾万元正（20000.00元）（注：月息3%）杨云森2014.4.25日；2015年9月19日杨云森”。崔秀霞于2014年4月24日通过中国建设银行（卡号：62×××44）转账给杨云森（卡号：62×××60）人民币170000.00元；同年4月25日，崔秀霞又通过中国建设银行给杨云森账号：62×××60存入30000.00元。 崔秀霞依照合同约定向安信置业公司出借资金90万元整，约定月息3分，每月付息，崔秀霞依照约定完成出借义务，张军对借款进行了担保。安信置业公司已经给付崔秀霞利息至2014年12月16日。 另查明，杨云森为潍坊市安信置业有限公司董事、总经理，于2014年3月3日始被公司授权“全权负责公司的日常事务及‘雍景湾’项目的融资工作”；同年11月29日始，该公司董事长兼法人徐敏又委托杨云森董事“全权负责本公司融资事项及相关业务。”于杰是安信置业公司的出纳。 一审法院认为，崔秀霞与被告杨云森、张军签订《借款合同》，上面虽然没有盖安信置业公司公章，但是杨云森作为安信置业公司的总经理于2014年3月3日始“全权负责公司的日常事务及‘雍景湾’项目的融资工作”并且又于2014年11月29日始“全权负责本公司融资事项及相关业务”，融资工作是其代表公司从事的分内工作，在其负责融资期间进行的融资活动所产生的债权债务，且借款的本息都是由公司的出纳于杰办理，杨云森具备了被安信置业公司授权的表象，出借人崔秀霞有理由相信杨云森的借款行为是代表公司所为，并且向杨云森指定的银行账户转款。另外，（2015）乐民初字第167号判决书载明：安信置业公司因为2013年9月4日、9月7日杨云森分别签名的《股权转让协议》、《项目转让协议书》接受转让的帝都国际项目在《“安信·雍景湾”房地产项目投融资综合分析报告》、《潍坊市安信置业公司融资申请报告》均有对该项目的情况介绍，说明安信置业公司对该项目是知道并认可是本公司开发的项目，结合安信置业公司法人代表徐敏签字并盖有公司公章的授权让杨云森负责融资事项及公司日常管理的授权委托书等，可以确定杨云森签名的《股权转让协议》、《项目转让协议书》系代表安信置业公司签订的，杨云森辩解本案涉及的借款也用于该项目必要的支出，有客观事实依据，并非安信置业公司所言没有用于公司经营需要。综上，对涉案《借款合同》的效力予以确认，本案借款人确认为安信置业公司，安信置业公司应当承担责任。安信置业公司虽辩称杨云森借崔秀霞的款系其个人行为，依据不足，不予支持。崔秀霞出借给安信置业公司90万元，安信置业公司应当偿还，杨云森与于杰系职务行为，不承担偿还责任。崔秀霞要求杨云森、于杰承担责任的请求没有依据，不予支持。关于利息，崔秀霞自2014年12月17日—2019年9月9日起诉之日利息按月息2分计算本息计193.92万元，并以此为基数再诉请利息，属于利息之上再计利息，不予支持；该利息应以90万元为基数，月息2分计算，符合法律规定，予以支持。 关于张军的保证责任问题，崔秀霞与张军在借款合同中明确约定“借款人因财务等原因不能偿付借款，由保证人进行偿还。”按照《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”由此，崔秀霞与张军的担保约定属于一般保证责任，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。鉴于此，2014年3月8日杨云森、张军给崔秀霞出具《收条》（收到现金70万元），借款期限一年，借款到期日2015年3月7日，保证期间届满日为2015年9月7日，虽然杨云森于2015年9月19日申请了延期，但是张军未有证据说明对此举表示同意，而崔秀霞提起诉讼立案时间为2019年9月10日。在保证期间内，崔秀霞未对债务人提起诉讼，对于这笔借款，保证人张军免除保证责任。而2014年4月25日杨云森给崔秀霞出具的20万的借条没有约定还款期限，崔秀霞可以随时对这笔借款主张返还，就是说，此笔借款没有约定届满时间，届满时间应当是债权人主张返还的时间，即2019年9月10日，因此，此笔借款的保证期间尚未届满，所以，张军作为保证人，应当对此20万元借款及未偿还之利息承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条之规定，判决如下：一、潍坊市安信置业有限公司于判决生效之日起五日内偿还崔秀霞借款本金90万元及利息（自2014年12月17日至实际给付之日，按月息2分计算）；二、张军对于潍坊市安信置业有限公司向崔秀霞借款20万元及利息（自2014年12月17日至实际给付之日，按月息2分计算）承担保证责任；被告张军承担保证责任后，有权向潍坊市安信置业有限公司追偿；三、驳回崔秀霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22253元，申请费5000元，均由潍坊市安信置业有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案的原告主体资格问题，经查，一审判决存在笔误，一审法院已作出补正裁定，认定本案的原告为安信置业公司，而非安信置业公司破产管理人。对安信置业公司的该项上诉请求，本院不予支持。 二审的争议焦点问题一是能否认定安信置业公司是本案的借款主体，二是张军应否对本案20万元借款承担保证责任。 对第一个争议焦点问题，崔秀霞与杨云森、张军签订的借款合同中没有加盖安信置业公司的公章，2014年3月8日，杨云森、张军向崔秀霞出具的收条和2014年4月25日杨云森向崔秀霞出具的借条中也均未加盖安信置业公司的公章。但是，本案借款发生时杨云森任安信置业公司的董事、总经理，2014年3月3日，安信置业公司出具授权委托书，授权杨云森“全权负责公司的日常事务及‘雍景湾’项目的融资工作”，该授权委托书上加盖公司公章并由公司法定代表人徐敏签字，安信置业公司对该授权委托书的真实性无异议，对该证据的效力，二审予以确认。对本案借款的经过，崔秀霞在二审中陈述，其在安信置业公司的建筑工地做资料，由于业务往来与杨云森、徐敏都很熟，其知道杨云森是公司股东、监事，由于双方财务来往需杨云森签字等，杨云森提出公司出现资金紧张向其提出借款周转一下，崔秀霞提出需找担保人，于是杨云森找张军担保，三方签订借款合同；授权委托书是其申请法院从刑事卷宗中调出来的，借款合同签订时其提出盖公章，由于这期间公章不在公司，故没盖公章，崔秀霞清楚杨云森有授权委托书。安信置业公司虽对以上陈述有异议，但以上2014年3月3日授权委托书确系法院根据崔秀霞的申请从刑事案件卷宗中调取，该事实可以印证崔秀霞对杨云森得到安信置业公司授权对外融资的情况是清楚的，故一审认定杨云森的行为构成表见代理，安信置业公司是本案借款的借款人有相应的事实和法律依据。此外，经审查杨云森在公安机关的讯问笔录，杨云森陈述向崔秀霞的借款用于了公司业务支出，借款情况已向公司的法定代表人徐敏进行了汇报；本案所涉的50万元借款偿还了邱全军，邱全军为公司干外墙保温，向崔秀霞借款50万元是偿还了邱全军支付的承兑，向邱全军借款的情况已向公司的法定代表人徐敏进行了汇报；借款合同上未加盖公司公章的原因是2014年2月份至2014年6月份左右，陈荣森把公章带回珠海了，公章不在昌乐所以盖不上公章。基于以上事实，一审认定本案借款的借款人是安信置业公司合法有据，安信置业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。 对第二个争议焦点问题，张军作为担保人在崔秀霞和杨云森签订的借款合同上签字，担保责任的内容是“借款人因财务等其他原因不能偿付借款，由担保人进行偿还”，一审认定张军的担保责任为一般保证责任，虽未在判决的主文部分明确表述，但在本院认为部分已进行写明，双方对该认定均未提出异议，二审予以确认。一审判决认定，崔秀霞未在担保期间内就2014年3月8日借款70万元向法院提起诉讼，张军免除该笔款项的担保责任。双方就一审认定的70万元收条与借款合同的对应关系以及张军免除该70万元借款担保责任均无异议，二审一并予以确认。就2014年4月25日20万元的借条与借款合同是否存在对应关系，即崔秀霞能否依据借款合同要求张军承担该20万元的担保责任问题，一审中，崔秀霞提交了2018年5月13日其与张军的通话录音，崔秀霞问张军“当时借了90万不是？”，张军陈述“昂、嗯恩”，未予以否认；张军还陈述“……当时我正好过去耍，你让我给他担保，我说不担保，你说你不担保我就不给他”，“……你不是看着我不愿意，你说你不当担保我就不给他，那最后我才签的字，我说行行行”，张军虽对该通话录音有异议，但未能推翻该证据的真实性，故二审对该证据亦予以采信。通过以上通话录音内容，张军对杨云森向崔秀霞借款90万元的事实清楚，且有提供担保的真实意思表示，一审判决认定该20万元与借款合同存在对应关系有相应的事实依据，在张军不能推翻以上证据真实性的情况下，对其上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人潍坊市安信置业有限公司负担8500元，由上诉人张军负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 张守现 审判员 崔恒心 二〇二〇年九月二十五日 书记员 童瑶涵