山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终156号抗诉机关山西省长治市上党区人民检察院。上诉人（原审被告人）田某林，男，1964年5月29日出生，汉族，小学文化，农民，住山西省长治市。2019年8月22日因涉嫌非法制造、买卖枪支罪被山西省长治县公安局刑事拘留。2019年9月27日山西省长治市上党区人民检察院批准逮捕，2019年9月28日山西省长治县公安局执行逮捕，现羁押于山西省长治市上党区看守所。指定辩护人黄丽鹏，山西长兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗某，男，1989年5月22日出生，羌族，小学文化，农民，住四川省绵阳市平武县。2019年8月22日因涉嫌非法买卖枪支罪被山西省长治县公安局刑事拘留。2019年9月27日山西省长治市上党区人民检察院批准逮捕，2019年9月28日山西省长治县公安局执行逮捕，现羁押于山西省长治市上党区看守所。辩护人和燕，山西光耀律师事务所律师。山西省长治市上党区人民法院审理山西省长治市上党区人民检察院指控原审被告人田某林、罗某犯非法制造、买卖枪支罪一案，于2020年1月8日作出（2020）晋0404刑初6号刑事判决。山西省长治市人民检察院提起抗诉。原审被告人田某林、罗某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员刘志玲、冯静出庭履行职务，上诉人田廷林及其指定辩护人黄丽鹏，上诉人罗浩及其辩护人和燕等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。原审查明：2018年4月，被告人田某林通过网络购买射钉枪、无缝钢管等配件，让代某华帮忙改装枪。之后，代某华在长治某区旁的工房内经过开槽、加装无缝钢管，组装成新射钉枪。2019年3月，被告人田某林在司马煤矿宿舍内以450元的价格将该枪支卖给了被告人罗某。经山西省长治市公安司法鉴定中心鉴定：编号为2019070039-JC1的疑似枪支为枪支。上述事实，有公诉机关、被告人田某林辩护人当庭出示，并经质证、认证的下列证据予以证实：（一）公诉机关提供的证据1、受案登记表、立案决定书。2、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证。3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、照片证明：2019年8月22日18时许，民警对罗某位于司马煤矿的职工宿舍进行搜查，查获并扣押罗某持有的已开槽的枪栓一副、射钉枪子弹一百八十三枚。2019年9月20日14时20分许，民警根据罗某供述，在司马煤矿外的水上公园南岸芦苇丛中，对罗某从田某林手中购买的改装射钉枪拆开的枪支零件进行查找，并聘请长治市蓝天救援队和长治县消防应急救援队进行水中打捞，在18时许，将零件找到，将枪支组装好送长治市公安司法鉴定中心鉴定。4、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（痕检）字[2019]39号鉴定书、检验照片、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书证明：罗浩宿舍内查获的编号为2019070039-JC1的疑似枪支为枪支。鉴定意见已告知田某林、罗某。5、同案代某华供述证明：2018年4月，其工友田廷林买来射钉枪和无缝钢管，让其帮他加工枪支，然后其在司马煤矿单身宿舍区的工房内把射钉枪下面开了一个槽，然后连接无缝钢管，放上射钉弹和钢珠就能打了。其改造枪之后进行了试射。6、吸毒现场检测报告书、照片。7、嫌疑人员前科劣迹调查表。8、关于对罗某非法买卖枪支一案搜查笔录的情况说明证明：2019年8月22日18时许，长治市公安局上党分局治安管理大队姜海军、贾昕涛、刘立新、张国平、冯忠朝、李涛等6名干警在大队长王宏育带领下，前往罗某所住的司马煤矿宿舍内搜查其购买的改装射钉枪，搜查出罗浩所拆解的部分枪支配件及射钉子弹一百八十三枚。9、被告人田某林供述证明：2019.8.22笔录。其通过拼多多购买了无缝钢管、射钉枪、子弹。工友代兴华在我们住的宿舍院子里用电动砂轮在射钉枪下面开槽，用来顶住射钉枪里的击发装置。然后用连接把无缝钢管和射钉枪连接起来，在射钉枪里放上子弹，钢管里放上钢珠或钉子，用火药推动钢珠或钉子向前运动击发目标。其试射过。2019年5月，其以400元的价格将枪卖给工友罗浩。2019.8.23笔录。2018年3、4月，其拿着无缝钢管、射钉枪、连接找到代兴华，他用砂轮打磨射钉枪和无缝钢管，之后用连接把钢管和射钉枪连接起来，其也帮着用砂轮打磨了几下无缝钢管。其没有给代兴华报酬。其后将枪拆开卖给罗浩。其卖之前自己打过几次。2019.9.28笔录。大概在2019年4月，其以450元的价格将枪支卖给工友罗某。10、被告人罗浩供述证明：2018.8.22笔录。2019年3月，其在田某林宿舍以450元的价格从田某林处购买一支组装的射钉枪及子弹。田某林给其枪时是散装的。其将枪存放在司马煤矿其宿舍内，没有使用过。半个月前其将枪管和枪把扔到司马煤矿东门外的草丛里。2019.8.23笔录。其从工友田某林手中以450元的价格购买一支枪支，当时枪管和枪身是分开的，后其又把枪身拆开为枪栓和枪托，其把枪管和枪托扔了，只保留枪栓，后被公安机关扣押。田某林还卖给其一些射钉枪子弹，其后也在网上买了一些子弹。2019.8.27笔录。其把拆下的枪管放在司马煤矿宿舍内睡觉床方钢内，枪托扔到司马煤矿路边水塘内。其买田某林的枪有三、四个月，以450元的价格在田某林司马煤矿宿舍内买的。2019.9.28笔录。其购买的枪支以专门的射钉弹为动力，枪管有钢珠，然后通过射钉弹的火药击发钢珠。其用450元的价格从工友田廷林手里买的。田廷林从网上购买射钉枪和无缝钢管后自己造的。其是2019年4月左右买的。被告人田某林及辩护人对上述证据没有异议。被告人罗某及辩护人对上述证据没有异议。（二）被告人田某林辩护人提供的证据长治市第二人民医院住院病历证明：被告人田廷林2014年3月22日至2014年6月20日因肝、肾、脏器等处受伤在长治市第二人民医院住院治疗情况。原审认为，被告人田某林违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖枪支一支，被告人田某林的行为构成非法制造、买卖枪支罪。被告人罗某违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支一支，被告人罗某的行为构成非法买卖枪支罪。山西省长治市上党区人民检察院指控被告人田某林、罗某所犯罪行，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，本院予以支持。被告人田廷林、罗浩如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人田某林、罗某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，根据被告人田某林、罗某犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人田某林犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年十个月。被告人罗某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。扣押的枪支、射钉枪子弹，由山西省长治市公安局上党分局依法处理。判后，长治市上党区人民检察院提起抗诉：上诉人田某林违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖枪支一支，被告人罗某违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支一支，二上诉人在审查起诉阶段自愿认罪认罚，且在辩护律师的见证下签署认罪认罚具结书，二上诉人在一审庭审过程中对本院定罪及量刑建议未提出异议，案件证据也未发生任何变化，一审法院采纳了本院从宽处罚的建议判决后，二上诉人以原判定罪不准确、量刑过重为由提出上诉，从而否定了其自愿认罪认罚并签署具结书的法律效力，认罪认罚事实已发生改变，不具备认罪认罚从宽条件，量刑明显不当。田某林上诉理由:一、一审判决认定上诉人非法制造枪支证据不足。整个制造枪支的过程都是代某华完成的，上诉人当时在电话室等待，代兴华的供述也证实了这一点，一审法院认为上诉人同时构成制造和买卖两个行为，对上诉人加重处罚是错误的。二、上诉人购买材料制造枪支的目的是用来打野味，不是为了违法犯罪，所制造的枪支为射钉枪并非威力较大的军用枪支，卖给工友罗某不是为了挣钱，也没有挣什么钱，不存在买卖枪支牟利，故，上诉人主观恶性较小，社会危害不大，属初犯、偶犯，在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，确有悔罪表现，且上诉人有多种严重疾病，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。其指定辩护人的辩护意见为，上诉权是被告人的基本权利，上诉权与认罪认罚是两个独立的刑事诉讼基本原则，不能因被告人依法行使上诉权而认定认罪认罚事实发生改变。罗某上诉理由:一，上诉人在归案后均如实主动地供述自己的犯罪事实，真诚认罪悔罪，自愿签署了《认罪认罚具结书》，依据最高院《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》上诉人具备法定的从轻减轻情节。二、上诉人系少数民族地处偏远，对买卖枪支违法缺乏基本认知，购买目的纯属在山里打野味，没有主观恶性。上诉人在购买枪支后从未使用过，没有造成任何危害后果，且系初犯偶犯，应从宽处理。三、根据相关规定，上诉人的行为刚刚达到构成犯罪标准，且不存在任何从重情节，起刑就是三年，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白或者虽认罪但不认罚的从宽幅度，故量刑时应给予更大的从宽幅度，且上诉人符合适用缓刑的条件，原审法院在上诉人行为刚达够罪标准的情况下，不加区分地径行判处上诉人三年实刑，与宽严相济政策相悖。请求二审法院在全面充分考虑上诉理由的基础上查明事实后依法撤销原判，并改判对上诉人适用缓刑，以贯彻宽严相济的刑事政策。其辩护人的辩护意见为，上诉人罗某具备法定的从轻减轻情节，其犯罪行为刚刚达到入罪标准，且不存在任何从重情节，该罪的起刑即三年，根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白或者虽认罪但不认罚的从宽幅度，对罪行较轻，人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，量刑时应当给予更大的从宽幅度，且上诉人罗某符合适用缓刑的条件。在生效判决中，类似上诉人罗某这种刚达入罪标准且未造成任何危害后果的行为，绝大部分都判处缓刑以充分体现刑法中罪行相适应的基本原则。二审审理查明的事实及证据与一审认定的事实及证据一致。本院认为，上诉人田某林非法制造、买卖枪支一支，上诉人罗某非法买卖枪支一支，分别构成非法制造、买卖枪支罪和非法买卖枪支罪。一审法院认定事实清楚，证据确实充分。关于公诉机关认为当事人上诉否认了自愿认罪认罚，失去从宽处理条件的抗诉理由，本院认为，上诉权是当事人的基本权利，二上诉人均能如实供述自己的罪行且都能真诚悔过，符合“认罪认罚”从宽处理的条件，不能因为行使上诉权而否定其认罪认罚态度，违背宽严相济的刑事政策，该抗诉理由不予采纳。关于上诉人田某林提出自己的行为不构成制造枪支罪的上诉理由，因其购买配件并找他人组装改造的行为属于制造枪支，其将改装的枪支出售给罗浩的行为属于买卖枪支，其上诉理由不予采纳。二上诉人关于量刑较重的上诉理由，根据《刑法》第一百二十五条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，该罪名属危害公共安全犯罪，二上诉人的行为应判处三年以上十年以下有期徒刑，一审判决已对上诉人的量刑情节给予充分考虑，该上诉理由不予采纳。综上，上诉人田某林、罗某的上诉理由，上党区人民检察院抗诉理由，不能成立，应予驳回；一审认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 付丽萍审判员 秦 坤审判员 范 宁 二〇二〇年九月二十四日书记员 贾海霞