云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8695号上诉人（原审原告、被告）：昆明贝卡广告有限公司，住所地昆明市盘龙区白云路中段金尚俊园****。法定代表人：陈刚，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵峰、张琴丽，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、原告）：赵燕，女，汉族，1989年9月26日出生，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人昆明贝卡广告有限公司（以下简称：贝卡公司）因与被上诉人赵燕劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。贝卡公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、五项，并依法驳回被上诉人要求上诉人支付经济补偿金7500元、工资21315元、提成22000元的诉讼请求。事实和理由：根据上诉人提交的《昆明贝卡广告有限公司业务制度2017版》，除工资外，上诉人已经向被上诉人发放完其提交的38份参展合同回款后的对应提成金额，不存在未足额发放提成款的情形。二审审理中，上诉人不再要求撤销一审判决第三、五项。赵燕答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贝卡公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决原告无须支付被告五个月的工资差额5020元、2017年车展展位提成22000元，以上合计27020元；2、本案诉讼费由被告承担。赵燕向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决解除原告与被告的劳动关系；2、请求法院依法判决被告向原告支付双倍工资27500元；3、请求法院依法判决被告向原告支付经济补偿金7500元；4、请求法院依法判决被告向原告支付未发工资21315元，提成22000元，以上共计78315元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：赵燕于2016年5月进入贝卡公司工作，工作岗位为车展展位销售，贝卡公司未与赵燕签订书面劳动合同，未为赵燕缴纳社会保险。赵燕的工资通过银行转账发放，工资领取至2019年6月。赵燕领取工资的情况如下：2016年6月1364元、7月2550元、8月2050元、9月2050元、10月2050元、11月2050元、12月2050元。2017年全年每月2450元。2018年1月2400元、2月2550元、3月1300元、4月650元、5月2548.5元、6月2550元、7月2550元、8月2550元、9月2490元、10月1300元、11月650元、12月650元。2019年1月630元、2月2550元、3月2550元、4月2550元、5月1300元、6月650元。赵燕于2019年7月后未为贝卡公司提供劳动。双方因劳动合同发生纠纷。赵燕以其为申请人，以贝卡公司为被申请人，向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：“1.确认申请人与被申请人于2019年9月15日解除劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同的二倍工资27500元；3.裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金7500元；4.裁决被申请人向申请人支付未发放工资21315元及提成22000元。该仲裁院于2019年11月15日受理后作出（2019）盘劳人仲字第762号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人赵燕与被申请人昆明贝卡广告有限公司于2019年6月30日解除劳动关系。二、被申请人昆明贝卡广告有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人赵燕五个月工资差额5020元、2017年车展展位提成22000元，以上合计人民币27020元。三、申请人的其他仲裁请求，本院予以驳回”。另查明，2017年7月11日，贝卡公司向员工公布了《昆明贝卡广告有限公司业务制度2017版》，约定了员工业务提成的要求：成功签单后，自发票开具之日起，3个月内未回款的，自第4个月开始，该笔业务提成点数扣除1个点，第5个月开始则在上一次扣除的点数上翻倍扣除，如此翻倍递增类推至回款为止，上述罚款从该笔提成点中扣除。如回款期延期数月，该笔业务应发提成点数已被扣完的，则从每月工资中扣除罚款每月500元，车展提成为：实际参展金额-客户返款-税金后提成4%。一审法院认为：关于贝卡公司与赵燕解除劳动关系的问题。审理中双方均认可赵燕于2019年7月1日后未再到贝卡公司工作，也未为贝卡公司提供任何劳动。故确认双方之间的劳动关系于2019年6月30日解除。关于贝卡公司是否应向赵燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，赵燕于2016年5月进入贝卡公司工作，期间贝卡公司确实未与赵燕签订书面劳动合同，贝卡公司应向赵燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但赵燕于2019年11月5日才申请劳动仲裁，二倍工资差额属惩罚性赔偿，并不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定一年的诉讼时效。故原告主张二倍工资差额已超过诉讼时效，且贝卡公司在仲裁阶段就二倍工资差额已过诉讼时效提出了抗辩。审理中贝卡公司就赵燕主张的二倍工资差额就时效的抗辩成立，予以支持。对赵燕主张的二倍工资差额不予以支持。关于贝卡公司是否应向原告支付未足额发放工资及提成的问题。本案中，赵燕主张其月工资为2500元，被告对双方约定月工资为2500元予以否认，从赵燕每月发放工资的金额来看，无法确认赵燕每月工资为2500元。但从贝卡公司及赵燕庭审中确认的发放工资数额可以确认2018年3月、4月、10、11月、12月、2019年1月、5、6月赵燕的实发工资数额低于云南省规定的最低工资标准，且对赵燕月工资低于云南省规定的最低工资标准，贝卡公司并未举证证明已经向赵燕告知工资数额发放的具体情况。支持贝卡公司应按云南省规定的最低工资标准向赵燕支付不足工资差额6030元（最低工资标准2018年5月前1570元，2018年5月后为1670元）。关于赵燕的提成，从赵燕提供的证据可以确认赵燕已签订了38份参展合同，且在赵燕提起仲裁申请前参展商家向赵燕出具了已经支付参展费的情况证明。贝卡公司一再抗辩已经每月向赵燕支付了提出工资，但从赵燕的工资中，并未体现提出费的支付，且工资明细中未对提出费进行明确，贝卡公司掌握着其他参展公司向其支付参展费的明细，贝卡公司在仲裁阶段及诉讼中一直未提交参展公司交纳参展费的明细。综上，从赵燕提交的证据，确认贝卡公司应向赵燕支付提成22000元。关于贝卡公司是否应向赵燕支付解除劳动合同的经济补偿金。贝卡公司认为赵燕系自动离职，但贝卡公司并未提交证据证明赵燕系自动离职，对于贝卡公司的该主张，不予以采纳。本案中，贝卡公司在与赵燕建立劳动关系后确实存在未与赵燕签订书面劳动合同，未为赵燕办理社会保险，未足额向赵燕支付工资及提成款的情形，本案中赵燕未为被告提供劳动，并不能排除贝卡公司存在违法用工的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同(二)未及时足额支付劳动报酬的、第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据上述法律规定，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。确认赵燕离职前12个月平均工资为2105元，赵燕主张的3个月经济补偿金为6315元，本院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（被告）昆明贝卡广告有限公司的诉讼请求；二、原告（被告）昆明贝卡广告有限公司与被告（原告）赵燕的劳动关系于2019年6月30日解除；三、原告（被告）昆明贝卡广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）赵燕8个月工资差额6030元；四、原告（被告）昆明贝卡广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）赵燕提成款22000元；五、原告（被告）昆明贝卡广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）赵燕解除劳动合同经济补偿金6315元；六、驳回被告（赵燕）的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付提成款22000元？本院认为：双方当事人对于一审确定的劳动合同解除时间，上诉人应当向被上诉人支付的工资差额、解除劳动合同的经济补偿金无异议，本院予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，上诉人作为用人单位，其主张已经按《昆明贝卡广告有限公司业务制度2017版》的规定向被上诉人支付所有提成款，但上诉人却不能对已经向被上诉人支付的工资划分出基本工资、提成工资、被扣款部分，亦未提交证据表明上诉人所持38份合同尚未回款，或超期回款的情形，加之上诉人亦无证据表明其制定《昆明贝卡广告有限公司业务制度2017版》时符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，故一审确定上诉人尚未向被上诉人支付提成款22000元并无不当，上诉人的抗辩理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求因无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人昆明贝卡广告有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年九月三十日法官助理李俊波书记员向薇芳