福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3027号 上诉人（原审原告）：陈文锋，男，1982年12月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉香，女，1966年10月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：陈利柳，男，1965年4月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 共同委托诉讼代理人：廖泽群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：潘豪达，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人陈文锋因与被上诉人李玉香、陈利柳合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2018)闽0206民初9101号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年7月1日立案后，依法适用独任制于2020年8月19日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文锋上诉请求：1.撤销一审判决，改判李玉香、陈利柳立即返还2129674.32元并支付利息（其中2018年3月14日至2018年4月18日的利息为66621.78，2018年4月19日起的利息以2129674.32元为基数，按年利率4.75%的标准计至实际还款之日止）；2.本案一、二审全部诉讼费以及保全费5000元由李玉香、陈利柳承担。事实和理由：一、陈文锋一审提交的证据足以证明陈利柳有权代表李玉香结算并签订《清算确认单》。李玉香在《投资顾问协议》第12.1.2条中明确指定陈利柳的电话、微信、邮箱作为其联系方式，且陈利柳又为李玉香的配偶，在整个协议的履行过程中，也都是陈利柳与陈文锋进行沟通。上述情形已经足以表明李玉香确认陈利柳有权负责与陈文锋处理案涉债务。二、李玉香已实际使用77×××33账户进行证券交易，且账户交易情况可以与《清算确认单》相互印证。三、一审法院认定《投资顾问协议》无效，合同无效后，李玉香应返还本金2129674.32元并支付利息。四、案涉债务为夫妻共同债务，陈利柳应承担共同还款责任。 李玉香、陈利柳辩称：一、李玉香不知该《清算确认单》的存在，该份文件上签字并非李玉香所签，且李玉香从未授权任何人签署该《清算确认单》，故《清算确认单》上陈利柳的签字不能视为李玉香的意思表示。二、陈文锋向李玉香提供的是虚拟股票交易账户，该账户未经合法开户程序是不合规、不合法的，该软件后台由陈文锋控制，产生的数据不客观，且《清算确认单》也是由陈文锋依照该软件数据自行制作的材料，即使与账户交易情况印证，也无法证明任何事实。三、李玉香从未从陈文锋处获得任何资金，无需承担任何还款责任。四、陈文锋对陈利柳的诉求没有事实与法律依据。五、李玉香未曾进行案涉77×××33账户任何操作，并非案涉协议的实际履行人，陈文锋对该事实知晓，李玉香并非协议享受权利、承担义务的一方，无需承担还款责任。综上，请求驳回上诉。 陈文锋向一审法院起诉，请求判令：1.李玉香、陈利柳立即返还陈文锋款项2502938.52元并支付利息（其中2018年3月13日至2018年4月18日的利息为180000元；2018年4月19日起的利息以2502938.52元为基数，按年利率12%的标准自2018年4月19日起计至实际还款之日止）；2.本案诉讼费及保全费5000元全部由李玉香、陈利柳承担。 一审法院查明事实如下：2017年11月14日，陈文锋作为甲方、委托方，李玉香作为乙方、受托方，双方签订一份《投资顾问协议》，载明：1.1甲方持有的15000000元资产是甲方合法拥有的或者实际管理的资产。甲方愿意根据本协议委托乙方为其提供沪、深证券交易所二级市场投资顾问服务；1.2乙方提供自有资金5000000元作为履约保证金；2.3证券交易资金账户：交易账号77×××33，户名李玉香，账户初始总资产20000000元。甲乙双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单资金流水为准，双方不再出具收据，指定的账户发生变化的，双方应另行签订书面的补充协议；3.1甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务。乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户及委托资产进行投资顾问服务；3.2甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限。甲方乙方约定：乙方将约定保证金划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。生效后委托资产的所有交易均视为乙方亲自操作，由乙方承担相应的责任；3.3甲方对乙方的授权期限自2017年11月13日起至2018年11月12日止，共计12个月。如根据本协议约定或甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准；4.1.1在乙方未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；4.1.2若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；6.1.1本协议运行期间，乙方承诺甲方的综合管理费为12%／年，按月支付，每个月甲方应提取的综合管理费为每月150000元；6.2.1本协议终止后，进入清算程序，在甲方委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方综合管理费后剩余的收益；12.1甲、乙双方确认以下联络人及联系方式为双方履行本协议过程中接收对方信息的途径，合同各方按照该约定的联络人及联络方式向相对方送达文件，以手机短信、微信、电子邮件方式传递的，自信息送出三小时后即视为相对方已经收到；以快递、物流的方式传递的，自快递、物流机构收件后三日后视为相对方已经收到；合同一方若变更联络人或联系方式应书面通知相对方；12.1.2乙方确认的联络人为李玉香，电话号码为×××、186××××5299，微信号为×××，电子邮箱地址为956×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，快递收件地址为福建省福州市鼓楼区西江滨大道66号融侨锦江Ｃ区2-508。2017年11月13日，李玉香向陈文锋转账支付上述协议的履约保证金5000000元。 陈文锋持有一份《清算确认单》，载明：清算时间2018年4月18日，客户姓名李玉香，资金账户77×××33，合同期限2017年11月13日至2018年11月12日，提前清算，保证金5000000元，借款金额15000000元，期初资产20000000元，期末资产12497061.48元，亏损7502938.52元，未结利息180000元，清算款-2682938.52元，截止2018年4月18日李玉香应付陈文锋本金及利息2682938.52元等内容。同时，该确认单还附有一张期末资产截团，并备注“1.未结利息周期是2018年3月13日至2018年4月18日；2.77×××33为双方均认可的账户管理系统的交易账户，其关联了以下证券交易账户：华福证券-20×××30、兴业证券-80×××88、招商证券-06×××20、方正证券-24×××90等；3.以上证券交易账户的标的为江泉实业-600212”。另外，该确认单最下方还打印有“本人（李玉香／陈利柳）对以上清算单内容确认无误，确认以上交易账户及证券账户相关款项已按照2017年9月29日本人与陈文锋签订的《投资顾问协议》的约定进行清算。经清算确认，本人应支付给陈文锋本金2502938.52元、利息180000元。本人承诺将上述本息支付至陈文锋指定的银行账户。本人与陈文锋就《投资顾问协议》无其他争议”的内容，陈利柳在“客户确认签名”处签写“陈利柳代”，落款日期为2018年7月17日。 另查明，李玉香、陈利柳于1988年2月25日登记结婚至今，李玉香在《投资顾问协议》中确定的乙方联络人电话号码×××系登记在陈利柳名下，186××××5299则登记在李玉香名下。 本案审理过程中，陈文锋于2018年11月27日向一审法院提出财产保全申请，请求冻结李玉香、陈利柳银行存款2849983.52元或者查封、扣押其等值财产，中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司自愿出具保函为陈文锋上述保全申请提供担保。之后，一审法院依法作出（2018）闽0206民初9101号民事裁定书，裁定并实际查封了李玉香名下闽Ａ×××××车辆，冻结了李玉香、陈利柳名下银行存款。之后，因前述银行账户的冻结期限即将届满，经陈文锋申请，一审法院依法作出（2018）闽0206民初9101号之一民事裁定书，续行冻结了李玉香、陈利柳前述银行账户（详见附表）。陈文锋因申请上述财产保全，已支付保全费5000元。 庭审中，陈文锋主张，虽然《投资顾问协议》中的联络人名字为李玉香，但相关电话号码、微信号、邮箱地址均系陈利柳使用；《清算确认单》最后一段载明协议时间为2017年9月29日系笔误，该日期有另外一份与本案无关的协议，《清算确认单》指向的就是案涉2017年11月14日的《投资顾问协议》；因此前李玉香在电话中告知陈文锋《投资顾问协议》的履行全部由陈利柳来进行联系，故之后系由陈利柳在《清算确认单》上确认并签字；陈文锋提供77×××33账户给李玉香、陈利柳后，李玉香、陈利柳就可以直接使用20000000元的资金进行交易，但之后亏损了700多万元，扣除5000000元履约保证金，结算后双方确认还亏损2502938.52元；案外人于2017年12月21日向陈文锋支付了450000元，李玉香、陈利柳第一期150000元的综合管理费就在其中，因该投资的操作是通过一个软件平台进行的，故其他月份的费用是通过交易账户的结算来直接扣取的，双方之间对此没有再单独结算确认，李玉香、陈利柳也未再支付过其他款项；李玉香、陈利柳支付5000000元及相应管理费，可以证明相应合同已经履行，陈利柳系李玉香在《投资顾问协议》中指定的联系人，且两人系夫妻关系，陈利柳在《清算确认单》上的签字可以认定李玉香就《投资顾问协议》与陈文锋达成了确认；《清算确认单》上最后一行，陈利柳已对与李玉香共同承担《投资顾问协议》项下的还款义务做了承诺，且案涉交易发生于两人夫妻关系存续期间，陈利柳参与整个协议的签订及结算过程，案涉债务应认定为夫妻共同债务；《投资顾问协议》项下的交易账户系关联到多个不同的交易账户进行操作，这些交易账户均为不登记在陈文锋或李玉香、陈利柳名下的证券账户，《投资顾问协议》未在相关部门登记备案，使用的系天牛软件交易系统。 李玉香、陈利柳主张，即使联络人的电话号码登记为陈利柳，也不能说明使用人就是陈利柳，另外一个联络人电话号码登记的就是李玉香；陈文锋所述的李玉香委托陈利柳的情况是不存在的，即使存在前期有委托的情况，最后肯定是要李玉香本人来签字确认的；陈利柳是应陈文锋的要求在《清算确认单》上签字的，现李玉香对该确认单上的签字不予确认，陈文锋主张期初20000000元及期末资产，都应有银行流水账户证明；从案涉协议来看，投资中的亏损都要由李玉香来承担，且期末还要支付利息，该条款明显违反公平公正原则及民法的法律规定；李玉香是有支付过综合管理费，有一个交易软件，这个交易软件权限在于陈文锋，且该软件的控制及数据都在陈文锋；除5000000元外，李玉香在交易过程中还有追加其他的保证金，系直接转给陈文锋。 一审法院在庭审中，就案涉《投资顾问协议》系无效合同进行了释明，陈文锋尊重上述认定，表示合同效力并不影响对其诉求的处理、无需变更原诉讼请求。 一审法院认为，一、关于案涉《投资顾问协议》的效力问题。案涉《投资顾问协议》因损害了社会公共利益和违反了法律、行政法规的效力禁止性规定而无效。理由如下：第一，证券法第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。第一百六十六条第一款规定，投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。证券公司监督管理条例第二十八条规定，证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。上述规定应为效力性强制性的规定。第二，证券法第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。即未经批准而经营证券业务应属非法证券活动。第三，本案中根据各方所述，《投资顾问协议》项下的交易账户在实际交易时系关联到多个不同的证券交易账户进行操作，而这些证券交易账户均不登记在陈文锋或李玉香、陈利柳的名下，并且各方均未举证证明《投资顾问协议》及交易时所使用的交易系统已经相关部门许可或登记备案。综上，《投资顾问协议》违反了证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务等相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。在当前市场的背景下，《投资顾问协议》所涉交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。 二、关于李玉香、陈利柳是否应返还陈文锋款项2502938.52元并支付利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。1.关于李玉香是否应承担还款责任。首先，陈文锋未举证证明李玉香因履行《投资顾问协议》有取得相关财产。其次，陈文锋提交的《清算确认单》上仅有陈利柳的签字、并无李玉香的签字。虽然《投资顾问协议》中约定的乙方联络人电话号码×××系登记在陈利柳名下，但该协议中已明确受托方、联络人仅为李玉香一人，且协议上亦无陈利柳的签章。陈文锋主张李玉香告知其协议的履行全部由陈利柳进行联系，未对此提交任何证据，且负责联系也不代表陈利柳有权代李玉香进行相关结算。因此，陈文锋未充分举证证明李玉香确认截止2018年4月18日，因履行《投资顾问协议》已产生7502938.52元的亏损。第三，虽然《投资顾问协议》中约定陈文锋将15000000元的资产及涉及的账户委托李玉香提供投资顾问服务，但除了提交《清算确认单》外，陈文锋并未提交证券账户操作记录、交易明细，以及银行、资金账户的对账单、资金流失等证据，以佐证其实际交付的资产数额及因履行《投资顾问协议》而遭受的具体损失。最后，陈文锋并未举证证明全部损失均系李玉香的过错造成的。综上，李玉香因履行《投资顾问协议》已向陈文锋转账支付履约保证金5000000元及150000元综合管理费，而陈文锋在本案中未充分举证证明李玉香因履行协议有取得财产，以及双方因履行协议已产生实际损失及各自的过错，故现陈文锋主张李玉香返还款项2502938.52元并支付相应利息，缺乏依据，不予支持。2.关于陈利柳是否应承担还款责任。首先，虽然《投资顾问协议》中约定的乙方联络人电话号码×××系登记在陈利柳名下，但该协议中已明确受托方、联络人仅为李玉香一人，且协议上无陈利柳的签章，陈文锋亦未举证证明该协议实际由陈利柳履行。其次，从《清算确认单》的文字内容来看，陈利柳并未作出与李玉香共同承担《投资顾问协议》项下还款义务的承诺，而其签写“陈利柳代”的行为，也可表明其仅系代表李玉香进行清算确认。第三，虽然《投资顾问协议》的签订、履行发生在李玉香、陈利柳夫妻关系存续期间，但仅凭该事实无法直接推定李玉香基于《投资顾问协议》所产生的债务即为夫妻共同债务。最后，如前认定，陈文锋在本案中未充分举证证明李玉香应承担相关还款付息的责任。综上，陈文锋主张陈利柳返还款项2502938.52元并支付相应利息，亦缺乏依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈文锋的诉讼请求。 二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，陈文锋提交以下证据：1.（2018）厦鹭证内字第57722号公证书，证明李玉香已经实际使用陈文锋交付的77×××33账户进行交易，《清算确认单》系双方合同实际履行情况的真实反映；2.微信聊天记录，证明讼争合同履行过程中，均由陈利柳与陈文锋就补仓、利息扣减等问题进行沟通；3.借款协议，证明陈文锋与案外人宋文杰签订四份《借款协议》，陈文锋向宋文杰借款，宋文杰分别将资金存入张顺德在方正证券开设的资金账号24×××90、邱颖辉在招商证券开设的资金账号06×××20、施侨民在华福证券开设的资金账号20×××30、林彩艳在兴业证券开设的资金账号80×××88，并交付给陈文锋使用，陈文锋交付给李玉香使用的77×××33账户通过关联上述证券账号进行交易。 李玉香、陈利柳质证认为：1.对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该软件是陈文锋开发、控制、未经许可备案的违法操作系统，案涉77×××33账户依托于该系统，是不合规、不合法的虚拟股票交易账户。清算确认单截图等证据均是从该交易软件中获取的，不具有客观真实性；2.对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，从内容看双方提及多个账户、多个人物，无法确认沟通的内容是否针对案涉协议，聊天记录中的图表是陈文锋单方出具，陈玉柳并未表示确认；3.对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，从金额上看四份借款协议合计5200万，案涉合同约定的金额只有2000万，从时间上看四份借款协议约定应在2017年12月12日前归还借款，案涉账户2018年仍在交易，与常理不符，陈文锋没有提供证据证明案涉账户可以关联到其他人账户并使用他人账户内资金。 本院认证认如下：1.李玉香、陈利柳对证据1、2的真实性均无异议，该证据内容体现双方交易过程，本院对其真实性、关联性予以采信；2.李玉香、陈利柳对证据3的真实性、关联性、合法性均不予认可，且证据内容体现的是陈文锋与案外人的借贷关系，本院该证据不予采信。 本院认为：一、陈文锋与李玉香签订的《投资顾问协议》，实为场外配资合同，因双方均不具有证券经营资质，故讼争协议因违反证券法相关规定而无效，一审法院对此认定正确。二、根据陈文锋二审提交的公证书、微信记录及一审提交的《清算确认单》可以证实，讼争协议签订后，陈文锋提供了资金及交易账户，李玉香实际进行了股票交易操作。因讼争协议无效，陈文锋有权请求李玉香返还款项。三、讼争协议中约定的联系电话及微信均为陈利柳所有及使用，在协议履行中陈文锋均直接与陈利柳联系确定协议履行相关事宜，陈利柳又是李玉香的配偶，故陈文锋有充足的理由相信陈利柳有权代表李玉香决定合同履行事宜，包括陈利柳有权代表李玉香在《清算确认单》上签字确认，《清算确认单》对陈文锋和李玉香具有约束力，李玉香应按确认的金额返还陈文锋相应款项。陈文锋本案主张李玉香返还的金额在李玉香确认的金额之内，本院对其上诉请求予以支持。四、李玉香的上述债务发生在其与陈利柳夫妻关系存续期间，且陈利柳全程参与协议履行过程，故陈文锋主张本案债务应为李玉香和陈利柳的夫妻共同债务，二人应承担共同还款责任，有事实及法律依据，本院予以支持。 综上，陈文锋的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院(2018)闽0206民初9101号民事判决； 二、李玉香、陈利柳应于本判决生效之日起十日内共同返还陈文锋款项2129674.32元及利息（其中2018年3月14日至2018年4月18日的利息为66621.78，之后以2129674.32元为基数，2018年4月19日至2019年8月19日期间按年利率4.75%、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，计至实际还款之日止）； 三、李玉香、陈利柳应于本判决生效之日起十日内共同支付陈文锋保全费5000元。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费29600元，减半收取计14800元，由陈文锋负担2615元，由李玉香、陈利柳共同负担12185元；二审案件受理费24370元，由李玉香、陈利柳共同负担。 本判决为终审判决。 审判员 师 光 二〇二〇年九月十八日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。