浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1597号 上诉人（原审被告）：浙江日日新农业发展股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道美亚大厦**。 法定代表人：朱松鹤，董事长。 委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州余杭日日新股权投资管理合伙企业（有限合伙），住所，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道良博路****楼**2-45div> 执行事务合伙人：杭州日日新实业有限公司。 被上诉人（原审原告）：俞国良，男，1970年7月20日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱舒阳，浙江奇沁律师事务所律师。 原审第三人：朱松鹤，男，1963年11月25日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：郝冰冰，江苏苏尊容大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史萍萍，江苏苏尊容大律师事务所实习律师。 原审第三人：柴江权，男，1962年11月10日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 原审第三人：张宏明，男，1962年7月4日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人浙江日日新农业发展股份有限公司（以下简称日日新公司）因与被上诉人杭州余杭日日新股权投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称日日新合伙企业）、俞国良，原审第三人朱松鹤、柴江权、张宏明公司决议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日日新公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由日日新合伙企业、俞国良承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2018年4月18日至2018年4月20日期间，日日新公司实际召开了股东会和董事会。根据公司章程，股东大会由董事会召集，日日新合伙企业、俞国良既然对于参加股东会的事实予以认可，却否认董事会召开程序的合法性是矛盾的。事实上两个会议是同时通知召集召开，两个会议的召开地点都在美亚大厦。日日新合伙企业、俞国良称没有参加董事会会议、不知道董事会的召开是不符合事实的。虽然日日新合伙企业、俞国良因对决议持不同意见，未对决议内容签字，但实际上在2018年4月19日会议期间，日日新合伙企业、俞国良实际履行了董事会决议的决定，移交了日日新公司的印章，这些事实均能证明董事会是经过合法程序召开的。一审法院判决认为日日新公司未按公司法和公司章程召开董事会是错误的。 二、一审判决适用法律错误。一审法院认为本案董事会决议未经全体董事一致同意，故2018年4月20日作出《日日新公司董事会决议》不成立的认定是错误的。根据公司章程第十九条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”之约定，本案董事会决议经合法程序召开，并经五位到会董事会成员其中的三位表决同意，其效力合法有效，也符合《中华人民共和国公司法》第一百一十一条的规定，体现了少数服从多数的原则，不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条所规定的不成立的情形。日日新合伙企业、俞国良消极对待该次董事会会议，拒绝在相关文件上签字签章并不能成为法院认定董事会决议不成立的理由。 日日新合伙企业、俞国良辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然由朱松鹤、柴江权和俞国良形成了日日新公司2018年第一次股东会会议摘要，但是不能证明在此期间已经召开了董事会，日日新公司并没有证据证明该次董事会的召集程序、会议的表决以及会议的实际召开。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》的规定，在会议没有召开的情况下，如果作出了董事会决议，应当经由全体董事一致签字予以确认。但是案涉的董事会决议，仅有3名董事签字。根据上诉司法解释的规定，应当认定董事会决议不成立，原审法院适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人朱松鹤述称，认可日日新公司的观点。日日新合伙企业和俞国良已经实际履行董事会决议了，现在主张董事会决议没有成立是违背常理的。不能将公司所有内部事务交由法院处理，否则违背公司法解释四的精神，本案中并不存在损害任何股东、董事权利的情形，董事会决议应当是成立的。特别强调一点，就是在这个会议之后，日日新合伙企业和俞国良已经移交了公章，相关证据能够予以证实。 原审第三人柴江权、张宏明未作陈述。 日日新合伙企业和俞国良向一审法院起诉请求：1.确认2018年4月20日《日日新公司董事会决议》不成立；2.案件受理费由日日新公司承担。 一审法院认定事实：日日新公司成立于2016年12月15日，为股份有限公司，公司住所地位于杭州市余杭区南苑街道美亚大厦**，2016年12月8日公司章程载明：……第十一条公司由3个发起人组成：发起人一：明申公司，法定代表人朱松鹤，法定地址无锡市滨湖区××村，以货币方式认缴出资3000万元，占注册资本的60%，将在2021年12月31日前一次性足额缴纳。发起人二：日日新合伙企业，执行事务合伙人杭州日日新实业有限公司（委派代表：章国英），法定地址杭州余杭区××街道××路××号××号楼××楼××，以货币方式认缴出资2000万元，占注册资本的20%，将在2021年12月31日前一次性足额缴纳。发起人三：俞国良，家庭住址杭州市余杭区××街道××幢××单元××室，以货币方式认缴出资2000万元，占注册资本的20%，将在2021年12月31日前一次性足额缴纳。……第十五条公司设董事会，其成员为五人，其中非职工代表五人，由股东大会选举产生，股东大会选举董事，实行累积投票制。董事会设董事长一人，副董事长一人，由董事会以全体董事的过半数选举产生，任期不得超过董事任期，但连选可以连任。第十六条董事会对股东大会负责，依法行使《公司法》第四十六条规定的第1至第10项职权，还有职权为：11、选举和更换董事长、副董事长；12、对公司为公司股东或者实际控制入提供担保作出决议；13、对公司转让、受让重大资产作出决议；14、对公司向其他企业投资或者为除本条第11项以外的人提供担保作出决议；15、对公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所作出决议；16、根据经理的提名决定聘任或者解聘公司总监及其报酬事项。第十七条董事每届任期三年，董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第十八条董事会的议事方式：董事会以召开董事会会议的方式议事，董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围，非董事经理、监事列席董事会会议，但无表决资格。董事会会议分为定期会议和临时会议两种：1、定期会议。定期会议一年召开二次，时间分别为每年三月、九月召开。2、临时会议。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事或者监事会，可以提议召开临时会议，董事长应当自接到提议后十日内召集和主持董事会会议。第十九条董事会的表决程序。1.会议主持董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。2.会议表决董事会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。3.会议记录董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。第二十条公司设经理，由董事会快定聘任或者解聘，董事会可以决定由董事会成员兼任经理，经理对董事会负责，依法行使《公司法》第四十九条规定的职权。第二十一条公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。……第二十八条公司的法定代表人由董事长担任。此外，公司章程还就其他事项作出约定。 2016年12月8日，日日新公司召开股东大会，作出《股东大会决议—关于选举公司董事、监事的决定》，载明：根据《公司法》及本公司章程的有关规定，本公司于2016年12月8日召开了公司股东大会，会议由代表100%表决权的股东参加，经代表100%表决权的股东通过，作出如下决议：1.选举朱松鹤、俞国良、张宏明、柴江权、俞云为公司本届董事；2.选举章国英、张瑛为公司本届监事。 2018年4月19日，俞云等将日日新公司公章、财务章、法人章交接给张瑛。 2018年4月20日，朱松鹤、柴江权、俞国良签字形成一份《日日新公司2018年第一次股东会会议摘要》，载明：2018年4月20日，日日新公司第一次股东会于杭州市余杭区美亚大厦召开，出席会议的股东代表是：朱松鹤、柴江权（代表明申公司）、章国英（代表日日新合伙企业）、俞国良。会议由朱松鹤主持，俞云为记录人，各方股东代表就明申公司与日日新合伙企业、俞国良兰方合作框架协议履行中的相关事宜进行商讨，并就下列事项达成一致：一、对原明申公司的苗木数量按时段进行复查，2017年4月前的由明申公司负责复查，并提交相应的报告；2017年4月至2017年10月期间的由日日新公司的经营团队负责，并提供相应的报告。二、苗木数量复查应尽快完成。完成后股东各方应尽快进行讨论全面履行框架协议。协商解决苗木资产折价调整和浙江可道实业有限公司股权转让事宜。三、股东建议：鉴于框架协议履行中存在的问题和公司运营的实际需要，股东日日新合伙企业、俞国良提出如下建议：1.如继续合作：原框架协议中确定的可道资产减少美亚大厦24楼仍归原股东所有；裙楼1、2楼商铺4221平方纳入重组资产。（也可以以各方接受的其他方式调整重组资产。）2.如不能继续合作：建议股东各方在公平、务实的基础上，尽快思考善后处理。鉴于本次合作前期遇到的问题，股东各方应当考虑框架协议无法履行的解决方案。 2018年4月20日，董事朱松鹤、柴江权、张宏明签字形成一份《日日新公司董事会决议》，载明：2018年4月18日，日日新公司召开董事会，就公司有关事项进行讨论。根据二〇一六年十一月二十三日公司重组协议，公司股东日日新合伙企业、俞国良，至今尚没有执行有关条款，有鉴于此，董事会决定：1、同意加强公司的财务管理，在原有财务管理制度不变的基础上，董事长签字后才能生效。2、同意加强公司的印章管理，在原有印章管理制度不变的基础上，董事长签字后才能生效。3、日日新公司及下属子公司（无锡日日新公司、梧州日日新公司）公章及各类印章，移交由股东明申公司派专人保管。4、要求日日新合伙企业、俞国良二股东在近期内履行公司重组协议，将美亚大厦的产权过户到本公司名下。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条规定“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……（二）会议未对决议事项进行表决的……”，案涉2018年4月20日《日日新公司董事会决议》是否经召开董事会开会形成，系本案争议焦点。对此，日日新公司、朱松鹤认为董事会决议经过半数董事即朱松鹤、柴江权、张宏明签字即生效，但日日新公司并未按公司法以及日日新公司章程约定的方式召开董事会，日日新公司、朱松鹤也未提供相应的证据证明上述董事会决议的形成过程，且该董事会决议并未经全体董事一致同意并签章，故该院对日日新合伙企业、俞国良主张2018年4月20日《日日新公司董事会决议》不成立予以支持。综上，日日新合伙企业、俞国良诉讼请求，理由正当，该院予以支持；日日新公司、朱松鹤的意见，理由不成立，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：确认日日新公司于2018年4月20日作出的《日日新公司董事会决议》不成立。案件受理费80元，由日日新公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为日日新公司2018年4月20日作出的董事会决议是否成立。根据日日新公司章程约定的董事会表决程序，董事会由董事长召集，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议董事应当在会议记录上签名。但是，日日新公司仅提交了董事会决议，未能提交会议记录。落款为2018年4月20日的《日日新公司董事会决议》载明“2018年4月18日，浙江日日新农业发展股份有限公司召开股东会，就公司有关事项进行讨论……”，而日日新公司和朱松鹤在一审中均答辩称“2018年4月20日下午，日日新公司召开董事会，形成董事会决议，并由董事朱松鹤、柴江权、张宏明签字，俞国良、俞云因对决议内容持不同意见未签字”，其陈述的开会时间和董事会决议记载的时间相矛盾。据此，现有证据不足以证明日日新公司召开了董事会。另外，日日新公司的董事会决议未经全体股东签名，亦不符合董事会决议不成立的除外情形。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条第一项之规定，日日新合伙企业和俞国良主张本案董事会决议不成立，依据充分。日日新公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由浙江日日新农业发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年九月八日 书记员  周治平