贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民再38号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）刘成超，男，1961年5月30日出生，苗族，务农，住织金县。委托诉讼代理人：刘权，男，1988年1月19日出生，苗族，住织金县，刘成超之子。委托诉讼代理人：熊肸，贵州四立律师事务所律师。执业证号：15205201710012809。特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）张吉祥，男，1974年1月19日出生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人王远华，贵阳市南明区河滨法律服务所法律工作者。特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）张青敏，女，1965年5月9日出生，汉族，务农，住织金县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐娟，女，1987年10月16日出生，汉族，务农，住织金县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐维（曾用名徐娜），女，1989年7月2日出生，汉族，务农，住织金县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐勇（曾用名徐波波），男，1992年2月14日出生，汉族，务农，住织金县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐李佳（曾用名徐文定），男，2002年4月15日出生，汉族，住织金县。法定代理人张青敏，系徐李佳之母，身份信息如前。再审申请人刘成超因与被申请人张吉祥、张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院作出的（2018）黔05民终4195号民事判决向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）黔民申4753号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人刘成超及其代理人熊肸、刘权，被申请人张吉祥及其代理人王远华、被申请人张青敏到庭参加本案诉讼,其他被申请人经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。刘成超再审称：二审认为张吉祥与刘成超之间形成委托代理关系事实认定错误，二审认定事实的证据有恶意串通可能，且与申请人所举证据和一审法院依照职权调查的证据相矛盾。即使所有证据均可作为证据使用，按照一、二审查清的事实，申请人与徐目兴应为承揽关系，徐目兴死亡的后果应由其自担。故再审请求撤销二审判决，改判申请人无需向被申请人张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳支付因徐目兴死亡产生的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金；被申请人承担一、二审诉讼费用。张吉祥辩称：再审申请方的再审请求及事实理由均违反法律规定和事实规定，请求驳回再审申请人的再审申请。徐目兴死亡有其疾病的因素，有家属未能很好护理的因素。徐目兴死亡所造成的损失不应由我和刘成超赔偿。张吉祥与刘成超是好意施惠关系。张青敏辩称：张吉祥得到的1000元，是拿给徐目兴等人分配的，再审申请人说徐目兴和徐勇分的200元是假的。刘成超直接请徐目兴做工。徐娟、徐维、徐勇、徐李佳再审未作答辩。张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳向一审法院起诉请求：1.判决被告张吉祥、刘成超连带赔偿原告因徐目兴死亡的丧葬费35897元、死亡赔偿金581600元、医疗费57926元、住院伙食补助费4400元（按44天计算）、护理费4649元（按44天计算）、误工费10045元（按63天计算）、被扶养人生活费22043元、精神抚慰金50000元，共计766560元，该损失额应扣除三甲街道办无偿给付原告（含垫付医疗费）27000元、刘成超支付87700元、张吉祥支付医疗费1500元后，被告应按70%的责任比例承担赔偿的金额为454802元，其余按30%的责任比例应由受害人徐目兴自行承担的195558元不要求本案被告赔偿，所欠织金县人民医院医疗费33308.19元由原告负责向医院结算；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告张青敏系徐目兴（已去世）之妻，原告徐娟、徐维、徐勇、徐李佳系徐目兴、张青敏的子女。2017年12月初，被告刘成超受让得被告张吉祥之兄张吉军位于本县银包包处的阴地一穴，刘成超准备用于安葬祖父、祖母的遗骸。同年12月16日，因需修筑坟坝堡坎，在刘成超多次与当地民工就石料、水泥、砂料搬迁及砌筑等工作未能协商一致的情况下，张吉祥遂向刘成超承揽上述劳务工程的施工，双方口头约定承揽价款为10100元，刘成超支付定金1000元给张吉祥后遂离开龙潭组。当日下午天快黑时，张吉祥将承揽工程中石料搬运工作以3000元雇佣吴某、徐目兴召集人员参与运送。徐目兴、吴某二人在现场察看并谈妥搬运价后，张吉祥当场支付吴某、徐目兴各500元劳务报酬费，随后，吴某、徐目兴邀约张某、卢某、杨某等人参与搬运。12月17日上午8时许，徐目兴、徐勇、卢某在用竹箩背运石料的过程中，徐目兴在倾倒石料时不慎从土坎上部摔至坎下，致其受伤，同日徐目兴被送到织金县人民医院治疗，经诊断伤情为：颈椎骨折、感染性休克、鼻骨骨折、肺部感染、电解质代谢紊乱、应激性高血糖状态、低蛋白血症、脊髓完全性瘫痪。2018年2月17日，徐目兴经治疗无效死亡，住院63天，张青敏等护理徐目兴44天，其余19天系医院雇请护工护理，并照管徐目兴的生活等，产生医疗费57926.19元，其中，张吉祥支付1500元、刘成超垫付7700元、三甲街道办垫付医疗费6918元，现尚欠医疗费33308.19元。另查明，三甲街道办事处共给付徐目兴的医疗等费用计27000元（含上述医疗费6918元）。2018年1月26日至同年2月13日，因徐目兴在医院无人护理，医院雇请护工护理，并照管徐目兴生活19天，产生护理费2850元、徐目兴的生活及用品费用1032元，共计3882元，该费用系从三甲街道办给付的27000元中支付，余下款项系张青敏等占有。再查明，发生事故时，由徐目兴承担扶养义务的人为次子徐李佳（生于2002年4月15日），应获扶养年限为2年2个月。本案在审理过程中，刘成超于2018年7月18日自愿补偿原告80000元，并明确表示若案件处理结果与其无关，刘成超对其支付的87700元（含医疗费7700元）均不要求原告退还。三甲街道办明确表示因张青敏等家庭困难，本着解难济困的原则，该办事处给付的27000元不再收回。一审法院认为：关于徐目兴在提供劳务过程中受伤死亡应由谁承担赔偿责任的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，刘成超将其准备在龙潭组银包包处修筑坟坝堡坎所用石料、水泥、砂料的搬运及砌筑施工以包工价10100元承包给张吉祥，并已支付定作费1000元，张吉祥接受定作后,将石料搬运工作以3000元包干价雇请徐目兴、吴某组织民工搬运,并先行支付部分搬运费。为此,刘成超与张吉祥之间形成承揽合同关系。张吉祥称自己与刘成超之间系居间介绍，但张吉祥所举证据不足以证明该事实存在，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张吉祥应承担举证不能的法律后果，故张吉祥的该抗辩主张无相应事实和法律依据，其理由不能成立，依法不予采信。受害人徐目兴系受雇于张吉祥，且在从事提供劳务的过程中受伤，并经治疗无效死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告因徐目兴死亡产生的损失，应由张吉祥承担赔偿责任。徐目兴作为提供劳务者,对自身的安全负有注意义务，依法应承担相应责任，为此，原告表示由徐目兴自行承担30%责任的理由符合法律的规定。对原告主张刘成超、张吉祥承担连带赔偿责任的请求，因张吉祥承揽工程后，刘成超不存在选任过失或指示过错,刘成超无过错，且与雇员徐目兴之间不存在用工关系，故原告主张的连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。刘成超自愿补偿原告87700元，符合法律规定，依法应予支付。关于原告主张的相关赔偿额应如何确定的问题。徐目兴的医疗费为徐目兴在县医院住院治疗产生的医疗费用57926.19元；徐目兴的住院病历等予以证实徐目兴实际住院天数为63天，但徐目兴住院期间，即2018年1月26日至2018年2月13日19天中，徐目兴系医院雇请护工护理并照管生活，故住院伙食补助费、护理费的计算天数应为44天，即住院伙食补助费为4400元(100元/天×44天)，护理费为4649元（38568元/年÷365天×44天），误工费为10045元（58198元/年÷365天×63天）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”和第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，原告张青敏、徐娟等作为死者徐目兴的近亲属，其在本案中依法能够主张赔偿的损失为丧葬费、死亡补偿费（亦称死亡赔偿金）、办理丧葬事宜支出的合理费用、精神抚慰金等损失。对丧葬费应按照本院所在地上一年度职工月平均工资为标准，以6个月计算为35897元（71795元/年÷12个月×6个月）。根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发[2014]**）和贵州省人民政府《关于进一步推进户户籍制度改革的实施意见》（黔府发[2015]**）精神，我国目前已取消农村户口户口和城镇户口区别，亡赔偿金应按照本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按15年计算为436200元（29080元/年×15年）。原告主张的被扶养人生活费，经核实为22043元（即20348元/年×2年÷2人+20348元/年÷12个月×2个月÷2人）；因徐目兴死亡，对原告造成重大精神痛苦，故精神抚慰金确定为50000元。张吉祥主张死亡赔偿金应按农村居民标准计算和徐目兴已死亡，不存在误工费等抗辩理由不能成立，依法不予支持。上述损失共计621160元，由于三甲街道办给付原告27000元，刘成超共补偿原告87700元，故原告因徐目兴死亡产生的实际损失为506460元。因原告自愿承担30%的责任损失151938元（506460×30%），张吉祥应赔偿原告354522元（506460×70%），扣减张吉祥已支付医疗费1500元，本案中张吉祥的实际赔偿款为353022元。但尚欠县医院医疗费33308.19元，应由原告张青敏等负责向医院结算。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、限被告张吉祥于本判决发生法律效力后10日内支付原告张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳因徐目兴受伤死亡的医疗、护理、误工、住院伙食补助、被扶养人生活、丧葬费和死亡赔偿金、精神抚慰金共计353022元；二、驳回原告张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳要求被告刘成超承担连带赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费6595元，由被告张吉祥负担。张吉祥不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人张吉祥不承担责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据一审卷宗Ｐ80-81刘成超的陈述，可以认定刘成超提出的要约，张吉祥没有承诺，刘成超所述与张吉祥系承揽合同关系并不成立；2.证人杨某提出刘成超是请张吉祥帮他找工人做工是事实，是给1000元的目的。刘成超说当时只有杨某一人在场，故杨某所述应为定案依据。死者死因与死者背石头没有证据证实有因果关系，本案应由刘成超及徐目兴承担责任，张吉祥不应承担责任。二审审理查明：2017年12月，上诉人张吉祥时任三甲街道办普翁龙潭村村民委员会主任。被上诉人刘成超受让取得上诉人张吉祥之兄张吉军位于织金县银包包处土地一幅，欲作其祖父母安葬之所。其后，被上诉人刘成超请求上诉人张吉祥等人为其介绍修筑坟坝的当地农民工，张吉祥为刘成超介绍数人，皆因价格存在差距未果。其中刘成超与杨某商谈修筑坟坝价格时，杨某索价10800元、刘成超回价9800元，张吉祥居中调和10100元，杨某未予同意。刘成超遂将1000元交给张吉祥，请张吉祥以10100元价格找农民工为其修筑坟坝。随后张吉祥找到徐目兴，徐目兴同意以10100元修筑坟坝，并对修筑坟坝的运输及堆砌的工价进行细化，其中运输石头工价3000元，运输水泥、砂工价2000元，回填泥土2000元，开挖基脚1000元，石匠工钱2100元。张吉祥将刘成超交付给其的1000元转交徐目兴，徐目兴找到徐勇、卢某、吴某、杨某等人参与搬运石头，向几人支付100元至500元不等搬运费。12月17日上午8时许，徐目兴、徐勇、卢某在搬运石料时，徐目兴在倾倒石料时不慎从土坎上部摔至坎下受伤，随即被送至织金县人民医院治疗。经诊断为颈椎骨折、感染性休克、鼻骨骨折、肺部感染、电解质代谢紊乱、应激性高血糖状态、低蛋白血症、脊髓完全性瘫痪。2018年2月17日，徐目兴经治疗无效死亡，住院治疗63天，张青敏等护理徐目兴44天，其余19天系医院雇请护工护理，并照管徐目兴的生活等，产生医疗费57926.19元，尚欠治疗机构住院费用33308.19元未支付。被上诉人张青敏与本案死者徐目兴（殁年61周岁）系夫妻关系，双方生育徐娟、徐维、徐勇、徐李佳四名子女，次子徐李佳出生于2002年4月15日，其余子女已成年。另外，因徐目兴家庭困难，织金县人民政府三甲街道办事处分三次为徐目兴垫付医疗费用共计27000元（含医疗费6918元）。2018年7月24日，织金县人民政府三甲街道办事处向织金县人民法院发函表示，该27000元系三甲街道办事处本着解难济困、救死扶伤的原则从相关经费中列支的，不再收回。因徐目兴在2018年1月26日至同年2月13日期间无人管护，织金县人民医院雇请护工管护徐目兴19天，产生护理费2850元、生活费1032元共计3882元，该费用从织金县人民政府三甲街道办事处垫付款27000元中扣支。一审审理中，刘成超自愿补偿张青敏等人80000元，加上此前刘成超先行垫付的医疗费用7700元，被上诉人张青敏一方共收取刘成超87700元。上诉人张吉祥垫付医疗费用1500元。二审认为：对上诉人张吉祥、被上诉人刘成超及本案死者徐目兴三人之间形成的法律关系进行厘清，方能确定本案民事责任主体。在徐目兴介入本案工程前，修筑坟坝劳务的价格系由刘成超亲自与张吉祥帮忙找来的数名当地农民工进行磋商。10100元的修筑坟坝劳务费用系张吉祥基于刘成超与杨某磋商过程中双方争执不下的劳务价格差而提出的搓和价格，因杨某不同意该价格，刘成超因而未将案涉修筑坟坝劳务发包给杨某。根据证人杨某的陈述，刘成超同意以10100元的价格发包修筑坟坝劳务，请求张吉祥代为联系农民工，张吉祥遂联系徐目兴，以刘成超确认的价格10100元将案涉修筑坟坝的劳务交给徐目兴完成，亦将刘成超支付的定金1000元转交徐目兴。再结合本案提供劳务者吴某、张某的陈述，本案事故发生后刘成超请求劳务者继续提供劳务，并向劳务者言明其会如数支付劳务费用的事实，可以认定张吉祥在刘成超发包修筑坟坝事宜中并未取得任何金钱利益，其与徐目兴联系洽谈本案修筑坟坝事宜系在刘成超确认的劳务费用额度下完成，符合代理行为的基本法律特征，张吉祥与刘成超之间形成委托代理关系。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，代理人张吉祥以在代理权限内所为的代理行为的法律后果直接归属于被代理人刘成超。被上诉人刘成超辩解其与张吉祥之间形成承揽合同法律关系，理据不足，二审法院不予采纳。被上诉人张青敏等主张张吉祥应当承担连带赔偿责任，亦无事实及法律依据，二审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，适用过错责任原则确定当事人的责任。按照现代民法利益、风险、责任一致的理念，被上诉人刘成超作为接受劳务一方，享受本案死者徐目兴所提供劳务带来的利益，在接受徐目兴劳务活动时理应负起安全注意和劳动保护义务，对于徐目兴的身体状况、劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务，而本案事故的发生表明，被上诉人刘成超并未切实履行前述义务，以致发生劳务者徐目兴在提供劳务时受伤而治疗无效死亡的事故，被上诉人刘成超具有过错，依法应当承担相应的侵权责任。同时，本案死者徐目兴在提供劳务过程中，未谨慎注意自身安全，在倾倒石块时以致跌落坎下，直接引起本案事故的发生，徐目兴对自己遭受的人身损害亦具有过错，应当减轻被上诉人刘成超的侵权责任。被上诉人刘成超与徐目兴自行承担损失的具体比例，根据本案情况，以由被上诉人刘成超承担50%、徐目兴自行承担50%为宜。本案各方当事人对一审判决确认的赔偿项目及金额均未提出异议，根据一审判决确定的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金计571160元，扣减织金县人民政府三甲街道办事处垫付的医疗费用27000元为544160元，按照二审法院酌定的责任比例，被上诉人刘成超应承担的赔偿金额为272080元，抵扣刘成超先行垫付的87700元为184380元，与一审判决确定的精神抚慰金50000元相加，被上诉人刘成超实际应支付赔偿款234380元。尚欠织金县人民医院医疗费33308.19元，由被上诉人张青敏直接进行结算。综上所述，上诉人张吉祥的上诉理由成立，二审法院予以支持。一审认定基本事实不清，认定的法律关系有误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、撤销贵州省织金县人民法院(2018）黔0524民初1906号民事判决；二、被上诉人刘成超于本判决送达生效之日起十日内支付被上诉人张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳因徐目兴死亡产生的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金共计234380元；三、驳回被上诉人张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳的其他诉讼请求。一审案件受理费6595元，由被上诉人张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳承担。二审案件受理费6595元，由被上诉人刘成超承担。再审中，各方当事人没有提交新证据。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）张青敏等人一审提交的织金县公安局三甲派出所分别对张吉祥、杨某、卢某、吴某制作的《询问笔录》，用以证明刘成超将建造坟坝堡坎的石料、水泥、砂料运输和砌筑工程发包给张吉祥，张吉祥雇佣徐目兴、吴某等人搬运，徐目兴、吴某系为张吉祥提供劳务，徐目兴系背运石料的过程中摔倒受伤，二被告应承担赔偿责任的事实。其中：1、张吉祥于2017年12月24日18时54分至19时25分的陈述是：刘成超到我家时我没有在家，他找到我二哥张吉军，问哪里有卖迁墓（实为“迁木”，即用于迁葬的棺木）的，张吉军带刘成超到花竹寨去买，又把草皮包给一个姓何的人，回来后，他叫张吉军给他找人背石头上山，但没找到。晚上我回家后，刘成超问我能不能找到人背石头，我打电话给吴志友、吴文华，二人来后说没时间做，我又帮其联系孔维华、孔垂俊，刘成超和我带该二人看现场后，二人要价20000元，没谈成；刘成超又请我打电话给刘发志，第二天刘发志叫了两个人去看，要价10000多元，也没谈成。刘成超叫我打电话联系杨某，杨某来后要价10800元，刘成超只出价9800元，当时没谈成，我就给他们断价10100元，杨某未同意就走了。刘成超就说拿1000元给我，委托我在这里帮找人做，我跟刘成超说我去找杨某再谈一下，刘成超委托我找人做事没有签订合同或协议，也没有就安全问题有约定。我找到杨某后，杨某就去找徐目兴，我们三人去看了现场，徐目兴说一次性承包他不敢，只包背运石头，我跟徐目兴说全部是10100元，徐目兴、杨某就说先拿3000元背运石头，他们的打算是背石头3000元，水泥、砂2000元，回填泥土2000元，挖基脚1000元、石匠2100元，共10100元。谈成后，我电话告知了刘成超，然后把我手里的1000元给徐目兴和吴某，他们两人一个分了500元，我就回家了。2017年12月18日8时许，我当时在家，杨某来告诉我说徐目兴滚倒了，叫我们去看一下，我看到徐目兴后，徐目兴说他动不了，杨某说先背到路上去，我、杨某、张义军、张梅就把徐目兴送到医院，徐目兴检查住院后我就回家了。背石头是刘成超出钱承包给我们的。出事以后，刘成超来找我们继续做事，说钱不会少一分。2、杨某于2017年12月24日18时54分至19时25分的证词是：张吉祥打电话告诉我，刘成超家的石头需要承包出去请人背，叫我到村里堆放石头的路边看一下能不能承包，已找两帮人来看过都没包成，我去看了后，要价12000元，刘成超出价9800元，后我说至少要10800元，刘成超未同意，张吉祥就从中断价10100元，我未同意就回家了。到家后，张吉祥打电话给我，让我问一下徐目兴们背不背，没过多久张吉祥就来找我，叫我跟他去问徐目兴们背不背，我们两个到徐目兴家后把事情给徐目兴说了，徐目兴看后说一次性承包他不敢接，要各做各的，背石头3000元，水泥、砂2000元，回填泥土2000元，挖基脚1000元、石匠2100元，一共10100元，就这样张吉祥跟徐目兴谈成了，张吉祥支付1000元定钱给徐目兴，徐目兴分给吴某500元，分100元给卢某，分200给徐勇，他们分完我就准备走了，徐目兴就喊我明天来一起背石头，我说身体不好背不动，徐目兴说没事，明天你来负责抱石头给我们背就行，完事后我就回家了。刘成超委托张吉祥找人做事没有签订合同或协议，也没有就安全问题有约定。2017年12月18日8时许，我刚到背石头的地方，就听到卢某喊徐目兴滚倒了，叫我们去看一下，我看到徐目兴后，徐目兴说他的颈部被打伤了，我就说我们先背到路上去，我、张吉祥、张义军就把徐目兴送到医院，徐目兴检查住院后我就回家了。背石头是刘成超出钱承包给我们的。3、卢某于2017年12月24日15时23分至15时59分的证词是：2017年12月18日8时许，因徐目兴承包了两车石头，请我跟着他去背，我就跟着去了，承包的价钱是多少徐目兴没有告诉我，我们在背第一趟的时候我跟徐目兴的儿子（小雷包，具体姓名不详）走在前面，我们到地方把石头放下以后，看到徐目兴走了过来，我就把路让开，让徐目兴过，等徐目兴把石头倒了以后，就扑在地上，我就喊小雷包赶紧把他父亲拉起来，我们两个把徐目兴拉起来在地上坐着以后，我就去喊张吉祥，张吉祥来到后，我们几个就把徐目兴扶到他儿子的背上背到车路边，张吉祥就把他自己的车开过来，把徐目兴送到医院治疗。我去背石头是徐目兴到我家喊我去的，当时没说多少钱，徐目兴说做以后算钱，我不知道徐目兴承包刘家的石头来背他们有没有签订合同或协议，当时我没在现场，徐目兴确实是背石头的时候被打伤的。4、吴某于2017年12月24日14时21分至15时17分的证词是：徐目兴承包刘家的石头来背的时候我在场的，刘家已经走了的，是张吉祥和徐目兴商量背两车石头的价格，他们两人怎么商量的我不知道，是后来才知道运费是3000元。徐目兴是在银包包丫口帮刘家背运石头的过程中打伤的，但因我没在现场，对打伤的过程我不知道，徐目兴承包刘家的石头来背有没有承包合同我不知道。经质证，刘成超对证据的真实性无异议，但认为自己是事后才得知徐目兴参与背运石头。张吉祥对证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，上述证据恰好能够证明刘成超将修坟的工程承包给徐目兴等人，张吉祥属居间人，且未获取任何利益，张吉祥不存在过错，不应承担赔偿责任。本院认为，经质证刘成超、张吉祥对上述证据的真实性虽未提出异议，但上述当事人陈述和证人证言与经一审法院依法核实的证人证言就张吉祥与刘成超之间、张吉祥与徐目兴之间形成的法律关系存在出入，故对受害人与当事人之间的法律关系需要综合本案的其他证据进行认定，因此，对证人证明张吉祥系受刘成超委托的居间介绍劳务人员的事实不予确认。（二）一审法院依职权向吴某、张某、卢某、杨某调取其证人证言：1、证人吴某证言：2017年12月17日下午，张吉祥联系徐目兴为刘成超家背运两车坟石（用于建造坟坝堡坎的石料），徐目兴叫我参加背运，我们就去察看背运的起点和路线，背运两车石料的搬运费为3000元，是徐目兴、我、杨某与张吉祥谈成的，承接背运石料是以徐目兴为牵头人，由徐目兴在张吉祥处拿运费支付给我们。刘成超没有在场，谈妥搬运费后，张吉祥当即支付1000元给徐目兴，徐目兴支付500元给我。2017年12月18日，我支付蔡家群100元、伍德安100元、张某100元，我得100元，余下100元支付给谁已记不清。徐目兴所得的500元，由徐目兴和徐勇各得200元，支付杨某100元。参与背运石头的人有徐目兴、徐勇、我、卢某、伍德安、杨某等人。3000元只是石料的搬运费,不包含砌坟坝堡坎等的工时费等。另外，2017年12月18日上午，徐目兴、徐勇、卢某三人先去背运石料，我当天去参加背运时，徐目兴已摔倒受伤，受伤的具体细节我不清楚。徐目兴受伤后，刘成超来找我们，让尽快背运，并告知会支付清楚运费，但我们仅得之前由张吉祥支付的1000元。此外，石料背运完毕后的两天左右，张吉祥又联系我们去为刘成超家背运约1.5吨水泥，每包水泥运价为5元。我们背运水泥与石料均系口头约定，未签订书面协议。2、证人张某证言：2017年12月18日我们背运的坟石是徐目兴向张吉祥承包，徐目兴承包得劳务后联系吴某，吴某于2017年12月17日晚上联系我参与背运，12月18日徐目兴、徐勇、卢某3人先背运，徐目兴在背运石头过程中倾倒时从土坎摔倒下去致其受伤，徐目兴受伤后，张吉祥、杨某把徐目兴护送到医院救治，张吉祥还说徐目兴怎么不注意安全。背运石头的运价大约为3000元，共两车石头，商谈运价时我不在场，故不知道运费是谁支付，我听说吴某收取定金500元，石头背运完后，吴某支付我100元。吴某与徐目兴是如何对接的我不知道，刘成超家从未联系过我背运石头，我也不认识刘成超，是吴某联系我去背石头的，只是在徐目兴受伤后的第三天，刘成超来喊我们尽量帮忙背石头，费用会付清，但至今我只得100元。我们背运石头的牵头人是徐目兴，张吉祥、徐目兴、刘成超之间是何关系、徐目兴从何处承包背运坟石、是否签订书面协议我均不知道，事实及经过只有吴某最清楚，徐目兴受伤当日参与背运石头的人有我、徐目兴、徐勇、卢某、吴某、杨某共6人，杨某的妻子蔡家群是在徐目兴受伤后的第三天才参与背运石头。事故发生后，派出所曾通知我们进行问话，但因我不知道事故发生的起因、经过，所以派出所未对我问话。3、证人卢某证言：2017年12月17日下午约3、4点钟，徐目兴到我家告诉我，他承包得背运两车修坟毛石的劳务，价格为3000元，为刘成超家背运坟石，徐目兴召集我和他一起去背石头，同年12月18日上午我与徐目兴、徐勇一起去背坟石，徐目兴向我支付定金100元。徐目兴在倒石头过程中倒下土坎受伤，我与徐勇、杨某等人将徐目兴背到张吉祥的车上，由张吉祥开车将徐目兴送到医院抢救。徐目兴是向谁承包背运坟石的劳务我不知道，谁向徐目兴支付运费我不知道，但徐目兴受伤后我将这100元退还，未继续参与背坟石。张吉祥开车送徐目兴去医院是因当时只有张吉祥有车。我对我今天的陈述及在派出所的陈述予以认可。4、证人杨某证言：2017年12月17日下午，张吉祥联系徐目兴去承揽刘成超家坟石搬运的劳务，徐目兴现场察看石头及场地后，与张吉祥在堆放坟石的公路边商谈运价为3000元，协议达成后，张吉祥当即向徐目兴支付定金1000元，徐目兴作为背运坟石的接头人，负责联系他人参与背坟石，卢某是徐目兴联系的，他第二天才去背石头。刘成超家系向张吉祥的兄弟受让得位于龙潭村龙潭银包包处的阴地，刘成超将石头运到公路边后，因需将石头运送到建坟地点，刘成超找我承包背运石头、砌坟坝等工程，因我要价10800元，双方未谈成，当时张吉祥在中间搓和价格为10100元，因我未同意，刘成超就口头请张吉祥按10100元的价格找人帮忙背运坟石等，支付多少钱给张吉祥我不知道，他们双方是否立有书面协议我不知道。后来，张吉祥联系到徐目兴，在堆放坟石的公路边双方达成协议，张吉祥支付徐目兴定金1000元，其中：徐目兴、徐勇（徐目兴之子）各分配得200元，吴某、我、伍德安、张某、卢某各分得100元。徐目兴受伤后，卢某就不参与背运石头了，他将分得的100元退还，后由张**平参与背石头，张**平得100元。徐目兴在为刘成超家背运石头过程中，站在土坎上倒石头时摔倒受伤，当时只有卢某、徐勇在场，我们另外几人还在公路边，徐目兴摔伤后，卢某喊我们，我们才赶到徐目兴摔倒的地方将徐目兴扶到徐勇的背上，由徐勇将徐目兴背到张吉祥的车上，张吉祥将徐目兴送到医院救治。因是张吉祥联系徐目兴背运坟石，我们又是徐目兴联系的，所以徐目兴受伤后就由张吉祥与其弟一起开车将徐目兴送到医院医治。经质证，张青敏等人认为徐目兴承包背运坟石的证言不属实，其余证言均属实。刘成超认为杨某证言中刘成超委托张吉祥雇请人员背运坟石不属实，其余均真实。张吉祥对杨某的证言无异议，对卢某、吴某的证言有异议，认为应以派出所的询问笔录为准，因张某的证言与公安机关的询问笔录不一致，故不予认可。本院认为，上述证人证言系一审法院依法调取，且与本案其他证据相互印证，形成证据锁链，依法予以确认。（三）刘成超提交的视频资料：1、刘成超提交的2017年12月29日在卢某家中谈话拍摄的视频资料，用以证明雇佣徐目兴、卢某等人背运石料是张吉祥所为，石料搬运费3000元是张吉祥与徐目兴之间谈成，刘成超与徐兴目等之间不存在雇佣关系，徐目兴自身重大过失，应自行承担主要或全部责任的事实。经质证，张青敏等人认为视频内容虽真实，但徐目兴不存在重大过失，徐目兴仅是提供劳务者，而非承包人。张吉祥对视频的真实性无异议，但认为该视频资料恰好能够证明刘成超经张吉祥介绍将背运石料等工程承包给徐目兴等人的事实。本院认为，经质证张青敏等人及张吉祥对该证据的真实性未提出异议，内容真实，依法予以采信。2、刘成超提交的2017年12月29日杨某谈话的视频资料（主要内容为：岩头上的孔家、寨子里王老国先后来包，没有包成，之后我在岳老二家打扑克，他们在张吉祥家打电话给我叫我上去，我到场后说“好了，包给哪个都包不成，起初我要12000元，在之前找我的时候我要15000元，后这两帮人也包不成，我就要12000元”,刘成超说出不了这么多钱，最后我就对刘成超说：“好了，老人的身份上，是给老人做好事，就10800元”,刘成超说还是太高，随后张吉祥在场解弯（打圆场的意思）“好了，拿算成10100元”，张吉祥帮我断的10100元我做不到，然后刘成超说：“好了，幺叔（张吉祥）这10100元，你去帮我找几个人做吧”。后天黑了，我要回家吃饭了，他们怎么谈的也搞不清楚了。到二天（第二天，即2017年12月17日），这回他们谈成功了以后，至于委托不委托呢，我不清楚，早上，张吉祥就喊我给他找几个人去背石头，我们一共四个人，徐目兴向张吉祥要价3200元，张吉祥就说“3200元，人家老刘家承受不住，少点”，后我解弯3000元，之后徐目兴应答应了，3000元背石头……）用以证明刘成超将建造坟坝石料的搬运等工程承包给杨某未果，最终以10100元承包给张吉祥，并支付定金1000元给张吉祥，张吉祥承揽此工程后，又将搬运石料的劳务以3000元承包给徐目兴等人负责完成，张吉祥并对工程施工等直接安排。经质证，张青敏等人对证据的真实性无异议，但认为徐目兴仅是张吉祥的雇佣人员之一，其并非为劳务承包人，故达不到刘成超主张的证明目的。张吉祥认为无法核实证据的真实性，达不到刘成超主张的证明目的，视频录制时间系2017年12月29日，而杨某接受公安机关询问的时间是2017年12月24日，应以公安机关询问笔录为准，拍摄者的发问具诱导性，且视频中杨某谈到刘成超请他们吃饭，视频拍摄带有目的性，不排除诬陷张吉祥的可能性。本院认为，经质证张吉祥对其真实性虽不予认可，但该视频中杨某陈述的内容与本案其他证据能够相互印证，形成证据锁链，依法予以确认。（四）张青敏等人提交的徐目兴住院期间由张青敏与徐目兴进行交谈的视频资料（整理内容为：活路（背石料）的头天，他（指张吉祥）说他来找我，早上来找我，但是没有包成，早上就没有去做，晚上他又来。才在张吉祥的手里数得钱出来，数钱出来以后，我背了一回，摔打倒了才到医院里面来。杨某是跟着一起去做工，我问杨某做不做，杨某讲要做大家一起做，定钱是吴老海（指吴某）一起做，他（张吉祥）拿给吴老海500元，又数500元给我，是张吉祥数的）。用以证明徐目兴系受张吉祥雇佣背运石料过程中受伤的事实。经质证，刘成超对视频的真实性予以认可。张吉祥确认视频中睡在病床上说话的人系徐目兴，因视频仅有一分多钟，只是一个片段，不具备完整性，录制视频时有其他人在互相谈话，徐目兴回答的内容言辞闪烁，内容不真实，达不到原告主张的证明目的。本院认为，该视频系受害人徐目兴在神志清醒的情况下与其妻张青敏对自己是受谁雇佣提供劳务及部分报酬支付的自然表达，其内容真实、具有高度可信性，依法应作为本案的有效证据采用。根据当事人陈述，综合全案证据，再审审理查明：2017年12月初，刘成超受让得张吉祥之兄张吉军位于本县银包包处的阴地一穴，刘成超准备用于安葬祖父、祖母的遗骸。同年12月16日，因需修筑坟坝堡坎，在刘成超多次与当地民工就石料、水泥、砂料搬迁及砌筑等工作（以下统称涉案工程）未能协商一致的情况下，张吉祥与刘成超找到杨某，杨某要价10800元，刘成超仅出9800元，张吉祥从中断价10100元，杨某未同意遂离开。刘成超同意出价10100元请张吉祥帮找人做，并支付定金1000元。之后张吉祥找到杨某，两人一起去找徐目兴问其是否承包。徐目兴看后说10100元一次性承包他不敢接，要各做各的，张吉祥便以3000元价钱将背石料的工程拿给徐目兴等人做。张吉祥支付1000元给徐目兴，徐目兴又将1000元中的500元分给吴某。吴某、徐目兴邀请徐勇、卢某、伍德安、杨某等人参加背石料。同年12月17日上午8时许，徐目兴、徐勇、卢某在用竹箩背运石料的过程中，徐目兴在倾倒石料时不慎从土坎上部摔至坎下，致其受伤，同日徐目兴被送到织金县人民医院治疗，经诊断伤情为：颈椎骨折、感染性休克、鼻骨骨折、肺部感染、电解质代谢紊乱、应激性高血糖状态、低蛋白血症、脊髓完全性瘫痪。2018年2月17日，徐目兴经治疗无效死亡，住院63天，张青敏等护理徐目兴44天，其余19天系医院雇请护工护理，并照管徐目兴的生活等，产生医疗费57926.19元，其中，张吉祥支付1500元、刘成超垫付7700元、三甲街道办垫付医疗费6918元。三甲街道办事处共给付徐目兴的医疗等费用计27000元（含上述医疗费6918元）。三甲街道办明确表示因张青敏等家庭困难，本着解难济困的原则，该办事处对其已给付的27000元表示不再收回。另查明，被申请人张青敏系徐目兴（已去世）之妻，被申请人徐娟、徐维、徐勇、徐李佳系徐目兴、张青敏的子女。发生本案事故时，由徐目兴承担扶养义务的人为次子徐李佳（生于2002年4月15日），应获扶养年限为2年2个月。徐目兴受伤之前患有眼疾。再查明，因徐目兴死亡产生损失为：医疗费为57926元，住院伙食补助费为4400元，护理费为4649元，误工费为10045元，死亡赔偿金为436200元，被扶养人生活费为22043元，丧葬费为35897元，精神抚慰金为50000元。共计621160元。因三甲街道办已给付给张清敏一家27000元不要求返还，故因徐目兴死亡造成的实际损失为594160元。刘成超再审中明确提出如裁判其不承担责任，要求张青敏一家返还其已支付款项。再审争议的焦点：一、张吉祥、刘成超、徐目兴之间关系如何认定；二、徐目兴死亡损失责任主体、责任承担比例如何认定。本院认为：一、关于张吉祥、刘成超、徐目兴之间关系如何认定的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同具有以下法律特征：1、以完成一定工作为目的；2、标的具有特定性，为定作人要求的由承揽人完成的工作成果；3、承揽人应以自己的技能独立完成工作，定作人是根据承揽人具备的技能认定承揽人能够完成工作来选择承揽人，即定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应以自己的劳力、设备和技术独立完成承揽工作。本案中，因需修筑坟坝堡坎，在刘成超多次与当地民工就石料、水泥、砂料搬迁及砌筑等工作未能协商一致的情况下，张吉祥与刘成超找到杨某，杨某要价10800元，刘成超仅出9800元，张吉祥从中断价10100元，杨某未同意遂离开。刘成超同意出价10100元请张吉祥帮找人做，并支付定金1000元。根据以上查明事实，刘成超在直接找人做工未遂的情况下，张吉祥帮断价涉案工程为10100元，刘成超同意张吉祥所断价格，并以10100元的价钱请张吉祥找人做工，张吉祥未做其他意思表示，视为张吉祥以10100元的价格从刘成超处承揽了涉案工程。张吉祥找人负责完成阴地石料、水泥、砂料搬迁及砌筑工作，刘成超支付给张吉祥承揽报酬共计10100元。刘成超与张吉祥之间符合承揽合同的构成要件，据此应认定二者之间构成承揽合同关系。张吉祥再审期间所称其与刘成超之间系好意施惠关系的主张与本案查明事实不符，本院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，张吉祥将涉案工程中的搬运石料的工程以3000元的价格拿给徐目兴做，徐目兴又邀约他人一起做，并将所收到的定金1000元分给其他参与做工的人。徐目兴在承接运输石料的工程中，其作用仅是牵头，张吉祥与徐目兴之间构成雇佣关系。第三，刘成超作为涉案工程的定作人，其并未指示张吉祥雇佣徐目兴来做工，刘成超与徐目兴并无直接法律关系，张青敏再审期间主张是刘成超直接雇佣徐目兴的答辩意见，不予采纳。综上，刘成超与张吉祥之间是承揽关系，张吉祥与徐目兴之间是雇佣关系，刘成超与徐目兴之间无直接法律关系。刘成超认为二审认定其与张吉祥之间是代理关系，与徐目兴之间是雇佣关系错误的再审理由成立。二、关于徐目兴死亡损失责任主体、责任承担比例如何认定的问题。如上所述，刘成超与张吉祥之间是承揽合同关系，张吉祥与徐目兴之间系雇佣关系，刘成超与徐目兴无直接法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定，张吉祥作为雇主，应对雇员徐目兴因涉案工程从事雇佣活动中遭受的人身损害，即对徐目兴因涉案工程背石头死亡的实际损失承担赔偿责任。刘成超仅与张吉祥构成承揽合同关系，与徐目兴并无直接法律关系，对徐目兴的死亡实际损失不承担赔偿责任。刘成超称其不承担因徐目兴死亡造成的损失的赔偿责任的再审主张成立，本院予以采纳。关于责任比例的认定，作为受害者的徐目兴，其未充分考虑自己的身体情况而擅自去接收背石头这样的重体力劳动工作导致自己受伤，医治无效丧失性命，其应承担相应的过错责任。考虑到徐目兴的过错程度，本案中，由徐目兴自行承担40%的责任，剩余60%的责任，由张吉祥承担较为妥当。据此，张吉祥应承担因徐目兴死亡所造成的实际损失的60%的赔偿责任，即赔偿356496元（实际损失594160元×60%）。但本案系再审程序，二审判决确认由刘成超赔付的金额是322080元（二审判决主文的234380元加上已抵扣的刘成超已付87700元共计322080元），二审判决作出后，张青敏等人服判并未申请再审。现再审明确由张吉祥承担赔偿责任，其支付的赔偿金额应以二审判决确认由刘成超赔付的金额322080元为限，即由张吉祥赔偿张青敏等人322080元。针对刘成超先期支付给张青敏一家的87700元，刘成超一审表示若法院判决与其无关，其不要求返还，再审中其要求返还。刘成超的请求是否能得到支持，其可另案主张权利。综上所述，再审申请人的再审请求成立，应予支持。一、二审判决不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院(2018）黔0524民初1906号民事判决;二、撤销本院（2018）黔05民终4195号民事判决；三、限被申请人张吉祥于本判决发生法律效力后10日内支付被申请人张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳因徐目兴受伤死亡的医疗、护理、误工、住院伙食补助、被扶养人生活、丧葬费和死亡赔偿金、精神抚慰金共计人民币322080元（履行时扣除已支付的1500元）；四、驳回被申请人张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6595元，由张吉祥负担4649元，张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳负担1946元。二审案件受理费6595元，由张吉祥负担4649元，张青敏、徐娟、徐维、徐勇、徐李佳负担1946元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。审判长 周 莺审判员 李中付审判员 唐 琳二〇二〇年九月九日书记员 邱诗韵