湖北省枝江市人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0583行初19号原告董先芬，女，汉族，1963年1月23日出生，住枝江市。委托代理人阮正平（系原告董先芬之夫），住址同上。被告枝江市市场监督管理局，住所地枝江市马家店街办迎宾大道**。统一社会信用代码11420583MB1633467A。法定代表人刘传新，枝江市市场监督管理局局长。委托代理人袁彬斌，男，枝江市市场监督管理局综合执法二股牵头负责人。委托代理人陈志，湖北骁阳律师事务所律师。被告枝江市人民政府，，住所地枝江市马家店街道办事处胜利路**统一社会信用代码114205835942171851。法定代表人余峰，市长。委托代理人王功丽，司法局副局长。委托代理人谢冬梅，司法局复议应诉股股长。原告董先芬诉被告枝江市市场监督管理局、被告枝江市人民政府行政处罚纠纷一案，原告董先芬于2020年7月14日向宜昌市中级人民法院提起行政诉讼，因本案不属于中级人民法院管辖，宜昌市中级人民法院于2020年7月14日移送本院，本院2020年7月21日收到移送的材料后，于2020年7月27日立案，并依法在法定期限内向被告枝江市市场监督管理局、被告枝江市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书、开庭传票等。本院依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。原告董先芬的委托代理人阮正平，被告枝江市市场监督管理局的法定代表人刘传新及其委托代理人袁彬斌、陈志，被告枝江市人民政府的委托代理人谢冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告枝江市市场监督管理局于2020年4月29日作出《枝江市市场监督管理局行政处罚决定书》（枝市监处字〔2020〕32号）。主要内容为：2020年1月9日，被告枝江市市场监督管理局执法人员依法对位于枝江市马家店街办南岗路46-5号原告经营的怡园商行进行监督检查，发现原告经营场所进门东侧从南向北第二个五层货架的第三层摆放的1桶光华粉丝馆方便粉丝和2袋康师傅劲爽拉面超过保质期。被告枝江市市场监督管理局认为原告经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，应当予以处罚。被告枝江市市场监督管理局于2020年4月29日决定对原告给予以下行政处罚：1.没收超过保质期的光华粉丝馆方便粉丝1桶和康师傅劲爽拉面2袋；2.处5000元罚款。原告董先芬因不服被告枝江市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字〔2020〕32号）中罚款5000元的处罚决定，于2020年5月8日向被告枝江市人民政府提起行政复议申请。被告枝江市人民政府经审查后作出《行政复议决定书》（枝复决字〔2020〕5号），决定维持被告枝江市市场监督管理局作出的行政处罚决定书（枝市监处字〔2020〕32号）中罚款5000元的处罚决定。原告董先芬因不服被告枝江市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字〔2020〕32号）和被告枝江市人民政府作出的《行政复议决定书》（枝复决字〔2020〕5号），向本院提起诉讼。原告诉称，请求法院判决撤销被告枝江市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字〔2020〕32号）和被告枝江市人民政府作出的《行政复议决定书》（枝复决字〔2020〕5号）。事实和理由：一、被告的决定书事实认定错误。（一）被告认定原告存在经营超过保质期的食品的事实缺乏证据支撑。原告经营的是一家食杂店，门面只有一间，库房和经营场所不作区分，购进的食品直接摆放在货架上进行销售，货架上存放超过保质期的食品，存在被销售的可能性，有合同要约的表示，但并未完成交易行为、发生销售事实、产生交易结果，在没有其他证据证明其销售行为已经完成的情况下，直接将货架上存在的食品视同已经销售完成的食品，缺乏法律依据和说服力。被告认定原告存在经营超过保质期的食品的行为，则需要提供原告已售出超过保质期食品的证据，被告将货架上发现超过保质期的食品“视为”待售食品，认定为是经营超过保质期的食品，所能提供的证据只有执法人员在货架上发现的超过保质期的食品和现场检查笔录所记载的证据等资料，而没有销售行为已经完成的证据予以佐证,无法形成完整的从进货到销售的证据链。就此认定原告销售了超过保质期的食品，然后凭借“推定”和“日常生活经验”进行定性，缺乏证据支撑。执法部门在货架上发现过期食品，应启动立案调查，调查该食品进货和销售情况，看有无证据证明已销售，如有证据证明销售过期食品行为已经发生，即可认定为经营过期食品；如查实未销售，应定性为未按要求存放食品。如即使有销售嫌疑，但无法查实，在当前法律法规没有明确规定的情况下，也应疑错从无，定性为未按要求存放食品。从证据学上来说，经营场所发现过期食品不能成为经营过期食品的直接证据，只可能是间接证据。执法部门不能仅凭过期食品存在于某个区域或场所这一单一证据进行认定，也不能凭当事人有可能销售而推定为经营过期食品，更不能认为为售出所做的准备工作，如将食品摆放在销售区域或货架上供消费者挑选的行为都应认定为销售(经营)行为，应当在依法查证销售过期食品行为是否已经发生的情况下方能予以定性。从发出召回公告的实际情况来看，原告并没有售出超过保质期的食品。被告也没有证据证明原告有销售过期食品的行为。因此，被告认定原告存在销售超过保质期的食品的事实缺乏证据支撑。（二）被告对原告违法行为的定性错误。货架上有过期食品是否已构成经营行为主要可以分为以下几种情况：1.如果过期食品是在经营者自行设置的不合格食品存放区发现的，那么参照药品的色标管理模式(红色区域为下架处理区、绿色区域为合格药械存放区),视为自行下架处理，不予处罚。原告被查出的过期食品是原告在检查后发现已经超过保质期，从食品销售的存放区域拿到非食品存放区域，并嘱咐丈夫迅速吃掉，在还未来得及处理的情况下被执法人员发现的。原告已经通过检查发现了过期食品，并从食品销售区域存放在非食品销售区域，应当视为自行下架处理。2.如果有消费者拿出已买到手的过期食品，且在原告门店内发现同批食品，那么按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，原告构成经营超过保质期的食品的行为，被告可以作出没收和罚款的决定。但事实上并不存在这种情形。3.消费者投诉其在经营者处购买了过期食品，在调查时执法人员未查实经营者经营了同批次的过期食品，经营者又拒不认同其销售了过期食品时，因为证据不足，也不能立案查处。4.广泛意义上的食杂店，店面只有一间，库房和经营场所不做区分，购进食品就直接摆放到货架上进行销售。执法人员在这些门店内检查认定其存在过期食品的，应该定性为食品经营者未按规定要求销售食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款的规定，依据第一百二十六条第一款第（七）项予以处理。因为对于此类门店，未销售出去的食品即库存食品，对经营区的过期食品未及时清理即未按规定要求销售食品，不可臆断为《中华人民共和国食品安全法》第五十四条只针对储存环节。因此，原告存放在非食品区域的超过保质期的食品，是未销售出去的食品，属于库存食品，不能认定为是销售或者经营过期食品，应当认定为未按照规定要求销售食品。二、被告适用法律错误。被告适用的法律是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定。经营超过保质期的食品，即为销售超过保质期的食品。原告的行为不存在销售超过保质期的食品，只是存在未按规定及时清理超过保质期的食品，或者是未对超过保质期的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施。被告将原告存放在货架上的超过保质期的食品的行为错误的认定为是经营超过保质期的食品的行为，是对法律、法规的错误理解。对原告的违法行为，只能是按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。被告认定原告存在经营超过保质期的食品没有充分的证据。而被告在没有任何证据证明原告销售超过保质期的食品的情况下，根据日常生活经验推定原告存在经营超过保质期的食品，属于认定事实错误。被告在错误的认定事实的情况下，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条对原告进行处罚，显然在适用法律上存在错误。被告在决定书中承认原告存放在货架上的过期食品是“待售状态”,属于待售食品，同时又认定是销售行为，从逻辑上说不通，前后矛盾。综上所述，被告枝江市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》和被告枝江市人民政府作出的《行政复议决定书》认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。被告枝江市市场监督管理局辩称，一、枝江市市场监督管理局对原告董先芬作出的行政处罚定性准确、证据充分、适用法律正确、处罚适当，依法应予维持。2020年1月9日，枝江市市场监督管理局执法人员对原告位于枝江市马家店街办南岗路46-5号的经营场所进行监督检查，发现其经营场所进门东侧从南向北第二个五层货架的第三层上摆放的1桶光华牌粉丝馆方便粉丝和2袋康师傅牌劲爽拉面超过保质期，同一货架上同层及其他各层摆放的其他食品没有超过保质期。原告涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项的规定，枝江市市场监督管理局于2020年1月10日立案调查。经调查查明，原告于2019年5月11日从枝江市仙女副食经营部购进光华粉丝馆方便粉丝1件(规格：12桶/件),购进金额40元；于2019年7月11日从易久批网店购进康师傅劲爽拉面1件(规格：24袋/件),购进金额31.5元。2020年1月9日，枝江市市场监督管理局执法人员依法对原告进行现场检查时，发现原告经营场所进门东侧从南向北第二个五层货架的第三层摆放的1桶光华粉丝馆方便粉丝，外包装上标注净含量粉饼+配料103克，粉饼60克，生产许可证号SC10743062605362,生产批号PJ20190331A,保质期9个月，今麦郎面品(平江)有限公司生产等事项，该批次食品保质期至2019年12月31日；同一层架上摆放的2袋康师傅劲爽拉面，外包装上标注净含量面饼+配料100克，面饼85克，生产许可证号SC10742012200810,生产批号W2019061805A23:30,保质期6个月，制造商武汉顶益食品有限公司等事项，该批次食品保质期至2019年12月18日;同一层架上摆放的其他方便面、饮料、纯净水、袋装瓜子等食品没有超过保质期。原告2020年4月7日在接受枝江市市场监督管理局询问调查时陈述其经营场所进门东侧从南向北第二个五层货架摆放的食品是进行对外销售的。原告经营的上述超过保质期的食品与保质期内的食品摆放在同一货架上，这足以认定原告存在经营超过保质期食品的事实。2020年4月24日，枝江市市场监督管理局向原告送达了《枝江市市场监督管理局行政处罚告知书》(枝市监告字〔2020〕26号),原告在法定期限内未提出陈述、申辩意见。枝江市市场监督管理局认为原告经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品…(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定，应当予以处罚。鉴于原告积极配合枝江市市场监督管理局查处违法行为，及时发布召回公告，召回超过保质期的食品减轻违法行为危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项“原告有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定，枝江市市场监督管理局决定对原告减轻处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……(五)生产经营标注虚假生产日期保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定，枝江市市场监督管理局于2020年4月29日决定对原告给予以下行政处罚：1.没收超过保质期的光华粉丝馆方便粉丝1桶和康师傅劲爽拉面2袋；2.处5000元罚款。原告已于2020年5月11日交纳罚款5000元。二、原告认为其存放于货架上的超过保质期的食品只是存在被销售的可能性，并未完成交易行为、发生销售事实、产生交易结果，枝江市市场监督管理局认定其存在经营超过保质期的食品应提供原告已经售出超过保质期的证据，并认为自身行为只是未按规定对超过保质期的食品进行标示或者存放或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录，应认定为没有按照要求销售食品的行为，应依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚，继而认为枝江市市场监督管理局定性错误适用法律错误。原告这一主张是对法律的错误理解，其理由不成立。(一)法律规定的食品经营行为不是以是否将食品已售出、食品交易已完成、产生交易结果作为判断依据，原告是经登记注册经营食品的个体工商户，原告作为食品经营者，将所采购食品摆放在货架上供客户自行挑选购买，这本身就是食品经营活动的重要组成部分，商品的成交或者说交易完成这只是食品经营活动中的一个环节，依照原告在起诉书中所称“将购进的食品直接摆放在货架上进行销售，货架上存放超过保质期的食品，存在被销售可能性，有合同要约的表示”这种要约的表示本身正是食品经营活动中的一个环节。若按原告的逻辑推理，在市场里所有的商户若没有把商品卖出去即成交都不能叫作是做生意或经营，这将是一个极为荒谬的结论。原告认为只有完成食品交易行为，将食品销售出去，产生食品交易结果，才能算是经营食品的行为，这是有意割裂经营食品行为的整体性做法，是极端错误的。（二）原告将超过保质期的食品放置于与其他没有超过保质期的食品在同一货架上的同一层，混入其他食品之中，均是待售食品，这一行为不能认定是未按规定对超过保质期的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录的行为。如果这样认定，所有食品经营者包括大型超市，对混杂在待售的货架上的超过保质期的食品都可认定为未按规定对超过保质期的食品进行标示或者存放，而不能认定为经营超过保质期的食品的行为。食品经营者，应尽到谨慎注意义务，建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。对超过保质期的食品及时下架。本案所涉食品已超过标注的保质期多日，原告并未下架，仍混在其他未超过保质期的食品中，处于待售状态。这在客观上已构成了经营超过保质期的食品的行为。(三)原告要求按照《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条第一款规定认定原告的行为，并按《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第(七)项和《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十九条第(三)项的规定进行处罚，这实际上是对法律规定的理解错误。上述条款规定的是库存食品的安全要求，以及对过期食品贮存、清理、处理等的规定。应当理解为，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。况且，《中华人民共和国食品安全法》第五十四条对应罚则也非第一百二十六条第一款第(七)项。同时，原告认为对其违法行为应认定为没有按照要求销售食品，原告这一说法与此前不认可是在“销售”超过保质期的食品行为自相矛盾。食品经营者应对超过保质期的食品与正常销售的食品区分，即对超过保质期的食品下架退出销售环节后显著标示或单独存放在有明确标志的场所，最终采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。而本案的事实是原告将超过保质期的食品和没有超过保质期的食品混放在同一开放自选式的货架上，超过保质期的食品处于销售经营环节，因此，不能按照《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条第一款规定认定原告的违法行为，也不能适用《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十九条第(三)项的规定和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。综上所述，枝江市市场监督管理局对原告的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持，同时枝江市人民政府作出的行政复议决定也是正确的，而原告的诉讼请求及理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告枝江市市场监督管理局向本院提交以下证据：1．枝江市市场监督管理局行政处罚决定书（枝市监处字〔2020〕32号）及送达回证复印件各1份，证明对原告作出行政处罚决定并依法送达；2．原告《营业执照》《食品经营许可证》、身份证复印件各1份，证明原告的经营资格及原告的身份；3．2020年1月9日现场笔录复印件1份，证明经过现场调查原告经营场所货架上经营的食品有案涉食品超过保质期，而超过保质期的食品与其他未过期的食品存放在一起，处于待售区域和待售状态的事实；4．原告2020年4月7日询问笔录复印件1份和经营超过保质期食品的照片打印件复印件2张，证明原告对经营的食品超过保质期的事实是认可的以及已过期食品的相关信息；5．供货商枝江市仙女副食经营部销售单复印件1份和易久批订单详情打印件复印件2份，证明原告涉案食品购进的数量和单价；6．供货商枝江市仙女副食经营部《营业执照》《食品经营许可证》照片打印件复印件各1份，证明原告的过期食品供货商的经营资格；7．原告召回公告复印件1份，证明原告被枝江市市场监督管理局查处后，按照监管要求及时采取措施减轻违法行为危害后果的事实，也是减轻处罚的事实依据；8．枝江市市场监督管理局行政强制决定书、疫情告知书、延长强制决定告知书及送达回证等，证明对原告经营过期食品采取相关措施，程序合法；9．行政处罚告知书及送达回证，证明被告向原告作出处罚前，依法对处罚的内容进行告知，对其陈述申辩的权利进行告知；10．内部程序：终结报告、案件审批表、立案审批表、有关事项审批表、审核表等证明枝江市市场监督管理局对案源的登记和内部审批过程；11．枝江市市场监督管理局的暂行规定，证明行政行为程序上的依据。被告枝江市人民政府辩称，一、枝江市人民政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确。枝江市人民政府经审理查明，枝江市市场监督管理局执法人员对原告经营场所进行现场检查时，发现经营场所进门东侧从南向北第二个五层货架的第三层摆放有1桶光华粉丝馆方便粉丝和2袋康师傅劲爽拉面均已超过保质期，该层货架上还有方便面、饮料、纯净水、袋装瓜子等其他未超过保质期的食品。原告在接受枝江市市场监督管理局调查时陈述前述食品系对外销售的食品。枝江市市场监督管理局根据调取的证据认定原告存在经营超过保质期食品的行为，同时，鉴于原告发布召回已售超过保质期的食品符合减轻处罚情形，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定作出没收超过保质期食品和罚款5000元的处罚决定。枝江市人民政府认为，食品安全法所规定的食品经营(销售)行为包括待售、正在销售和已售，任何一个阶段发现超过保质期食品，均应认定为经营超过保质期食品的行为。原告将超过保质期的案涉食品与其他在保质期内的食品同时摆放在销售货架上，属于向社会公示销售，应定性为待售。原告主张其没有销售出去就不存在销售行为的观点是错误的，明显不符合《中华人民共和国食品安全法》保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全的立法目的，故不论原告是否实际将案涉食品销售出去，均应按经营超过保质期食品的行为予以认定和处理。据此，枝江市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，决定维持枝江市市场监督管理局作出罚款5000元的处罚决定。二、枝江市人民政府作出《行政复议决定书》(枝复决字〔2020〕5号)程序合法。(一)受理程序合法。原告不服枝江市市场监督管理局作出的枝市监处字〔2020〕32号行政处罚决定书中罚款5000元的处罚决定，于2020年5月8日向枝江市人民政府提出行政复议申请，枝江市人民政府当日收到原告行政复议申请材料并依法予以受理。2020年5月13日将《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》分别送达原告和枝江市市场监督管理局，符合《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》关于受理程序和期限的规定。(二)答复程序合法。枝江市市场监督管理局收到答复通知书后，于5月22日向枝江市人民政府提交了行政复议答复意见及相关证据材料，符合《中华人民共和国行政复议法》关于被申请人答复期限的规定。(三)审理程序合法。枝江市人民政府根据复议双方当事人提供的证据材料，对枝江市市场监督管理局作出行政处罚决定的具体行政行为进行了审查。根据查明的事实，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，作出维持枝市监处字〔2020〕32号行政处罚决定书中罚款5000元的处罚决定，符合《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》关于审理程序和期限的规定。(四)送达程序合法。《行政复议决定书》(枝复决字〔2020〕5号)于2020年7月9日分别送达原告和枝江市市场监督管理局，符合《中华人民共和国行政复议法》关于送达的规定。综上所述，枝江市人民政府请求人民法院维持《行政复议决定书》(枝复决字〔2020〕5号),并驳回原告的诉讼请求。被告枝江市人民政府向本院提交以下证据：1．行政复议受理情况及相关证据材料，证明枝江市人民政府在法定受理审查期限内受理行政复议申请；2．枝江市市场监督管理局提交的行政复议答复书及相关证据材料，证明枝江市市场监督管理局在法定期限内答复并提供相关的证据、依据材料，符合复议法的规定；3．《行政复议决定书》(枝复决字〔2020〕5号)及送达回证，证明枝江市人民政府在法定审理期限内作出决定并依法送达原告，程序合法。经庭审质证，原告对被告枝江市市场监督管理局和枝江市人民政府提供证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但是认为不能证明其产品已经售出。被告枝江市市场监督管理局和枝江市人民政府对对方提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。综合上述质证意见，本院对枝江市市场监督管理局和枝江市人民政府提交的所有证据的真实性予以认定。经审理查明，2020年1月9日，被告枝江市市场监督管理局执法人员依法对位于枝江市马家店街办南岗路46-5号原告董先芬经营的怡园商行进行现场检查时，发现原告经营场所进门东侧从南向北第二个五层货架的第三层摆放的1桶光华粉丝馆方便粉丝，外包装上标注净含量粉饼+配料103克，粉饼60克，生产许可证号SC10743062605362,生产批号PJ20190331A,保质期9个月，今麦郎面品(平江)有限公司生产等事项，该批次食品保质期至2019年12月31日；同一层架上摆放的2袋康师傅劲爽拉面，外包装上标注净含量面饼+配料100克，面饼85克，生产许可证号SC10742012200810,生产批号W2019061805A23:30,保质期6个月，制造商武汉顶益食品有限公司等事项，该批次食品保质期至2019年12月18日;同一层架上摆放的其他方便面、饮料、纯净水、袋装瓜子等食品没有超过保质期。原告在2020年4月7日接受被告枝江市市场监督管理局的调查询问时陈述其经营场所货架上摆放食品的用途是销售。原告在枝江市市场监督管理局执法人员现场检查发现其经营的食品超过保质期后，对经营场所内在售的食品进行了全面清理，没有发现其他超过保质期的食品。同时发布了召回公告，也没有召回超过保质期的食品。原告于2019年5月11日从枝江市仙女副食经营部购进光华粉丝馆方便粉丝1件(规格：12桶/件),购进金额40元；于2019年7月11日从易久批网店购进康师傅劲爽拉面1件(规格：24袋/件),购进金额31.5元。原告未售出超过保质期的光华粉丝馆方便粉丝1桶，购进金额3.33元；未售出超过保质期的康师傅劲爽拉面2袋，购进金额2.63元。未售出超过保质期食品合计货值金额5.96元。被告枝江市市场监督管理局于2020年4月29日决定对原告给予以下行政处罚：1.没收超过保质期的光华粉丝馆方便粉丝1桶和康师傅劲爽拉面2袋；2.处5000元罚款。原告因不服被告枝江市市场监督管理局作出的枝市监处字〔2020〕32号《行政处罚决定书》中罚款5000元的处罚决定，于5月8日向被告枝江市人民政府提起行政复议申请。被告枝江市人民政府经审查后作出《行政复议决定书》（枝复决字〔2020〕5号），决定维持被告枝江市市场监督管理局作出的枝市监处字〔2020〕32号《行政处罚决定书》中罚款5000元的处罚决定。本院认为，人民法院审理行政案件，是对行政机关具体行政行为是否合法进行审查。本案争议的焦点是原告待售货架上存在过期食品的行为是否是经营超过保质期食品的行为？《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。第五十四条第一款规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”。第一百二十六条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证；……（七）食品经营者未按规定要求销售食品”。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十九条规定：“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百六十条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：……（三）食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录”。本案中，原告经营的怡园商行货架上摆放的超过保质期的光华粉丝馆方便面1桶和康师傅劲爽拉面2袋与其他未过期的食品摆放在一起，消费者可直接挑选购买货架上的所有商品。这是一种经营行为，可以认定原告在经营超过保质期的食品。原告认为其并未将超过保质期的食品售出，因此不是销售行为，也即不是经营行为，这是对经营行为的曲解。经营行为并非瞬间状态，并非将食品卖出才能称之为经营，无论超过保质期的食品还未售出还是已经售出，只要放在货架上的超过保质期的食品可供消费者随时挑选，就可以认定是经营行为。原告经营超过保质期的食品，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定予以处罚。原告主张其经营的场所库房和经营场所不作区分，货架上存放超过保质期的食品是待售状态，是库存食品，其销售行为并未完成，只是未按照规定对超过保质期的食品进行标示或者存放或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施，应认定为未按规定要求销售食品。《中华人民共和国食品安全法》第五十四条是对于食品经营者贮存食品的要求所作的规定，食品经营者应当对库存食品进行定期检查和及时清理。原告不能因为其经营的场所不区分库存场所和经营场所而断章取义地认为其摆放在货架上的食品是库存食品，无论原告是否有库存场所，原告将超过保质期的食品与未超过保质期的食品混放在同一货架上可供消费者随时挑选购买，货架上超过保质期的食品就不再是库存食品，而是待售食品。结合立法原意来看，《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十九条第（三）项规定应是食品生产经营者违反《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十九条第一款的规定后应承担的法律责任。原告将超过保质期的食品放在货架上的行为本身是一种经营行为，被告枝江市市场监督管理局是基于原告有经营超过保质期的食品的行为对原告进行处罚，而非基于原告未将超过保质期的食品存放或处理而处罚。正是因为原告未将超过保质期的食品按照有关法律规定存放或处理，而是放在经营场所的货架上与其他未过期食品摆放在一起供消费者购买，才认定原告有经营超过保质期食品的行为。原告积极配合被告枝江市市场监督管理局查处违法行为，减轻违法行为危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚》第二十七条第一款第（一）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定，对原告减轻处罚，适用法律正确，量罚适当。综上，被告枝江市市场监督管理局对原告作出的《行政处罚决定书》（枝市监处字〔2020〕32号）认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，依法应予维持。被告枝江市人民政府据此作出的《行政复议决定书》（枝复决字〔2020〕5号）亦无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告董先芬的诉讼请求。本案受理费50元，由原告董先芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  余晶晶审 判 员  林兰英人民陪审员  杨功玉二〇二〇年九月二十九日书记 员代  雪 静