襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0691民初1339号原告：黄巨芝，女，1955年10月13日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：柯国富，湖北水镜律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：襄阳黄记煌甲子餐厅（以下简称黄记煌餐厅），住所地：襄阳市高新区万达广场室内步行街**。负责人：刘黎，该餐厅执行事务合伙人。委托诉讼代理人：刘雄文，湖北盛科律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：姚曙明，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告黄巨芝与被告黄记煌餐厅提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月25日作出（2019）鄂0691民初2975号民事裁定，裁定驳回原告黄巨芝的起诉。黄巨芝在上诉期内向襄阳市中级人民法院提起上诉，经审理，襄阳市中级人民法院于2020年4月21日作出（2020）鄂06民终839号民事裁定，裁定撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初2975号民事裁定书，指令襄阳高新技术产业开发区人民法院审理。本院于2020年6月10日重新立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄巨芝的委托诉讼代理人柯国富、被告黄记煌餐厅负责人刘黎及其委托诉讼代理人刘雄文、姚曙明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄巨芝向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告赔偿原告因伤所受的各项损失共计239593.6元（医疗费51631.6元、住院生活补助费4700元、护理费20034元、误工费12208元、营养费4700元、残疾赔偿金137820元、鉴定费1500元、交通费2000元、后期治疗费5000元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月21日晚约8点左右，原告在工作期间因地面湿滑摔倒受伤。原告受伤后被告将其送往襄阳市襄州区人民医院住院治疗，并安排员工在医院陪护。原告的伤情经诊断为左股骨颈骨折。原告住院治疗94天好转出院，原告的伤残程度经襄阳法正法医司法鉴定所鉴定，左髋关节损伤为九级伤残，后期治疗费约5000元。为此原告多次找被告协商赔付未果。为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院依法裁判。被告黄记煌餐厅答辩称，1.原、被告双方应属劳动关系，原告诉称其在工作时间内受伤，应当适用工伤保险条例的相关规定进行工伤认定，其直接提起民事赔偿诉讼，缺乏事实和法律依据。2.若以原告提起的提供劳务者受害责任纠纷来看，原告系在下班时间受伤，已经更换不防滑的布鞋，未穿店内规定穿的防滑鞋，且其所处位置为客人就餐通道，不是原告作为洗碗工应处的工作场所，原告不是在从事雇佣活动过程中受伤。3.长期医嘱单显示截止到2018年6月19日后再无任何用药记录，手术护理记录也显示为30天，故原告实际住院天数应为30天，其余时间为“挂床”。4.原告提供的诊断证明、出院记录中的床号不一致，且手术讨论记录中载明家属强烈要求去手术，有扩大损失之嫌，住院病案首页（二）中的“手指转位代拇指术”亦存疑。5.原告请求的支出项目应予以据实酌减，误工费12208元依法不能成立，原告已年过六十，属于因丧失劳动能力应予享受退休待遇人员，农村养老保险已有每月不低于60元的补助；住院伙食补助费根据医嘱只能认定30天；残疾赔偿金应根据原告户籍所在地按农村人员进行计算；后期治疗费无法律和事实依据；护理费不应支持；交通费请法院酌情认定；医疗费以合法单据据实计算。6.本案属典型意外事件，被告出于人道主义仅仅负有补偿义务，不高于全案损失的10%，且基于已承担38000余元的费用，故在不要求原告返还的情况下，请求依法驳回原告全部诉求。原告围绕其诉讼请求依法提交了病情证明、出入院记录、医疗费发票、住院病历、银行账户明细、鉴定意见书、交通费发票等证据予以证明。被告就其抗辩意见依法提交了视频、照片、襄州区人民医院术前讨论记录予以证明。原、被告双方均就对方提交的证据进行了质证。对双方无异议的证据本院予以认定并在卷佐证，对有异议的证据本院依法予以审核。经审理查明，自2017年6月20日起，黄巨芝开始到被告处做洗碗工。2018年5月21日晚9时，黄巨芝在店内大厅不慎摔倒，被告立即将其送往襄州区人民医院住院治疗。出院记录载明：黄巨芝住院94天，入院诊断为左股骨颈骨折。住院期间于2018年5月23日行左侧人工全髋关节置换术。出院医嘱为：1、每30天拍片复查，不适随诊。卧床休息壹至贰月后扶拐下床活动（不恰当活动可引起髋关节脱位、内置物断裂、松动及骨折）。2、禁坐低凳、盘腿、患侧卧，需双膝分开才能下蹲并少于90度等以避免髋关节脱位。术后2年内遇感冒、发热、咽痛、咳嗽、疖肿、牙疼、关节疼痛等情况需及时使用抗生素以避免髋关节感染造成灾难性后果（取出假体、髋关节丧失功能）。3、加强营养，休息3个月，住院期间2人陪护。4、有长期疼痛、假体松动等致需提前翻修可能。住院期间，黄巨芝共计花费医疗费51631.6元，其中黄记煌餐厅支付医疗费35419.9元及充值食堂饭卡590元，并安排了餐厅工作人员冯琴在医院进行陪护，黄记煌餐厅向其支付2000元工资，合计38009.9元。2018年12月10日，襄阳法正法医司法鉴定所出具《司法鉴定书》一份，认定黄巨芝左髋关节损伤的伤残评定为九级。另查明，黄巨芝原系襄州区龙王镇邓畈村**村民，于2011年9月来襄阳市区务工，随其女儿黄艳霞居住在高新区锦绣天池上院小区居住至今。襄阳市襄州区龙王镇邓畈村村民委员会、襄阳××新区米庄镇谢洼社区居民委员会、襄阳晓东物业服务有限公司均出具证明予以证明。诉讼中，原告自认其摔倒时未穿黄记煌餐厅提供的防滑鞋，而是穿的自己的鞋子。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人员法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，本案中，黄巨芝在被告处工作未签订书面劳动合同，入职后亦未参加工伤保险统筹，现原告以其超过法定退休年龄，请求按照提供劳务者受害责任纠纷提起侵权之诉，符合法律规定。因原告在被告处系洗碗工，整个工作属连续的过程，即便按照被告所述其系在下班时间摔倒受伤，但其摔倒时尚未完全结束工作离开餐厅，故被告黄记煌餐厅辩称原告并不是在为被告提供劳务过程中受伤的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。依据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。考虑到原告在劳务过程中未尽到安全注意义务，被告作为接受劳务者的受益人、管理人，未尽到安全管理义务，本院认定被告对原告的受伤承担70%的过错责任，另30%由原告自行承担。关于原告住院天数，依据出院记录显示原告住院天数共计94天，被告提出自2018年6月19日之后存在“空挂床”现象；对此，本院认为，依据原告提交的襄州区人民医院长期医嘱记录单显示2018年6月19日后再无医嘱记录，另病人费用清单显示，自2018年6月21日起，除购买红芪、人参及数字化摄影（DR）医疗检查外，其余至2018年8月21日未显示有用药记录，据此本院认定黄巨芝实际住院天数应为31天（2018年5月21日—2018年6月20日）。对原告主张的各项费用及损失，本院分析评判如下：1.关于医疗费，原告主张为51631.6元。本院认为，依据原告提交的襄州区人民医院病人费用清单显示原告自2018年5月21日至2018年8月22日期间共计产生医疗费51631.6元，但本院认定原告黄巨芝的实际住院天数应为31天，故2018年6月21日之后产生的医疗费用除用于购买红芪、人参及数字化摄影（DR）医疗检查的部分其余应予扣除，扣除后本院认定医疗费为48821.86元；2.关于住院伙食补助费，原告主张为4700元（50元/天×94天）。本院认为，原告因此次事故实际住院治疗31天，每天按50元计算，该项费用应为1550元（31天×50元/天）。3.关于护理费，原告主张为20034元（38897元/天÷365天×94天×2人）。本院认为，原告黄巨芝出院医嘱虽载明住院期间两人陪护，但住院期间被告已安排其工作人员冯琴对原告进行陪护且已支付了工资，故对原告主张的护理费应按照1人标准进行核算。又因原告未提交证据证明其护理人员的收入情况，故参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务和其他服务业的工资标准38897元/年标准计算，该项费用应为3303.58（38897元/年÷365天/年×31天）。4.关于营养费，原告主张为4700元（50元/天×94天）。本院认为，医嘱载明加强营养，参照相关标准，本院酌定支持营养费为930元[31天×30元/天]。5.关于误工费，原告主张为12208元[（94天＋90天）×（1990元/月÷30天）]。本院认为，依据法律规定持续误工的，误工时间可计算至定残日前一日，即自2018年5月21日计算至2018年12月9日止，按照月均工资1990元的标准计算，原告主张误工费为12208元，未超出法律规定，本院予以支持；6.关于鉴定费，原告主张为1500元。本院认为该项费用系原告确定伤残等级的必要支出，且有发票证实，本院予以支持。7.关于交通费，原告主张为3000元。本院认为原告因伤实际住院治疗31天，对此本院酌定支持为500元。8.关于残疾赔偿金，原告主张为137820元（34455元/年×20年×20%）。本院认为，黄巨芝户籍地虽××襄州区××邓畈村，但依据襄阳市襄州区龙王镇邓畈村村民委员会、襄阳××新区米庄镇谢洼社区居民委员会出具的证明证实，原告自2011年9月即搬至襄阳××新区居住，故应参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入标准计算。另原告定残时已满63周岁，结合原告伤残等级，本院认定残疾赔偿金应为117147元（34455元×20%×17）。9.关于后期治疗费，原告主张为5000元。本院认为，鉴定意见认定原告后期骨折愈合、复查、康复等对症治疗费约需5000元，原告此项主张符合规定，本院予以支持。综上，原告因本次受伤受到的损失本院认定为：医疗费48821.86元、住院伙食补助费1550元、护理费3303.58元、营养费930元、误工费12208元、鉴定费1500元、交通费500元、残疾赔偿金117147元、后期治疗费5000元，合计为190960.44元；对原告主张的多出部分，本院不予支持。被告黄记煌餐厅承担70%的赔偿责任，经核算应承担的费用应为133672.31元，另30%由原告自行负担。扣除被告已垫付的医疗费35419.9元及充值食堂饭卡590元，另被告黄记煌餐厅在原告住院期间安排其工作人员冯琴对原告进行陪护并实际支出护理费2000元，该部分费用按照上述责任划分比例，原告应承担其中的30%即600元，抵扣后，被告需向原告支付97062.41元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告襄阳黄记煌甲子餐厅于本判决生效之日起十日内向原告黄巨芝赔偿各项损失费用共计97062.41元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1598元，由被告黄记煌餐厅负担1119元，原告黄巨芝负担479元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳万山支行，账号：17×××56，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张艳君人民陪审员  刘爱华人民陪审员  袁敬锐二〇二〇年九月二十一日法官助理张鹤书记员张**