福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4049号 上诉人（原审原告）：陈金锡，男，1964年9月27日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：陈祖群（系陈金锡之子），汉族，住福建省永春县。 上诉人（原审被告）：泉州市永春鸿丰侨联大酒店有限责任公司，住所地福建省泉州市永春县桃城镇环城**。 法定代表人：颜晓倩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王群生，福建鹏峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新瑜，福建鹏峰律师事务所律师。 上诉人陈金锡、上诉人泉州市永春鸿丰侨联大酒店有限责任公司（下称鸿丰公司）因劳动争议一案，均不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈金锡上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鸿丰公司向陈金锡支付2018年1月1日至2019年10月2日期间额外加班费共计118738元（每日额外加班4小时费用35859.94元＋周日加班费70715.32元＋国家法定节假日加班费12162.74元）。 事实和理由：一、一审以薪资表记载的加班工资为：1500元/月（26天×8小时）×26天×4小时＝750元，认定750元延时加班工资已付，该认定存在错误。薪资表的关于4小时加班费的计算，首先基本工资的标准应该是2600元，天数应以20.83天为标准，日加班小时工资应该是以2600元/（20.83天×8小时）作为标准。二、劳动合同规定陈金锡的上班时间是标准工时制，即5天8小时，每周至少休1天，一审认定排休表天数存在例休，依据不足，不予支持，存在明显的认定错误。首先排休表显示陈金锡存在周末加班，其次薪资表显示计算4小时加班费的公式1500元/（26天×8小时)×26天×4小时＝750元，可以看出鸿丰公司一直是以26天作为计算天数的，而薪资表也显示了满勤，即每月至少上班26天，与排休表明细不一致。陈金锡主张的周日加班费是周末加班的意思，不管是采用排休表的时间，还是薪资表的计算天数，在明显存在陈金锡周末加班的情况下，多出来的周末加班时间就应该按照劳动法第四十四条第二款规定支付不低于200%的正常工资标准。一审不予支持是错误的，二审应予纠正。三、一审认定的法定节假日的加班费日工资标准1500元/21.75天×2=138元/日，该认定存在明显错误。首先加班工资基数错误，其次并未根据劳动法规定支付不低于300%的正常工资标准。 鸿丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鸿丰公司无须支付陈金锡二倍工资差额、法定休假日加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金39049.32元；2.由陈金锡承担本案一、二审的诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决鸿丰公司支付陈金锡未签劳动合同二倍工资27750元，于法不符。一审认定双方之间签订的劳动合同合法有效，但在定性准确基础上，仍然判决鸿丰公司支付陈金锡未签劳动合同二倍工资27750元，这明显与一审自行认定的定性相违背。陈金锡原系永春县侨联旅行社的保安人员，在侨联改制后由鸿丰公司租赁经营。改制后陈金锡仍然连续在鸿丰公司担任保安人员，从未中断。2019年5月份，鸿丰公司与陈金锡补签劳动合同。补签劳动合同是对存续劳动合同关系确认，也是双方对劳动关系的完善确认。按一审认定，双方倒签的劳动合同书系双方当事人的真实意思表示，亦应当认定为合法有效的劳动合同。既然劳动合同合法有效，其效力必然溯及以前的行为。陈金锡同意补签，即对劳动合同关系的追认。因此，本案已不存在未签合同的法定情形。二、鸿丰公司不存在违法解除的事实，不存在支付违法解除支付12916.67元赔偿金的法定事由。本案已经查明的事实，陈金锡在上班期间殴打他人，在永春县公安机关的调解下，赔偿了受害人的医药费等。对此，鸿丰公司对其劝解，望其能改正错误，但陈金锡不认识错误，反而威胁鸿丰公司，进而聚集家人到公司吵闹。陈金锡行为明显违反了公司的管理制度，具有过错行为。更甚者，陈金锡未办任何手续，自行离开工作岗位，自行旷工。此种情形属于单方终止劳动合同关系。一审单方保护劳动者利益，却对鸿丰公司合法权益不予保护，显然有失公平。三、一审判决支付加班费966元，违反合同的约定。根据劳动合同的约定，加班费鸿丰公司已经依约定支付清楚，不存在重复支付。 陈金锡向一审法院起诉请求：1.鸿丰公司补发2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额27750元；并追加请求根据《劳动合同法》第八十二条，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的规定，补发2019年1月1日至2019年10月2日的双倍工资差额23400元，合计51150元；2.鸿丰公司补发2018年1月1日至2019年10月2日期间额外加班费共计118738元，其中每日额外加班4小时费用35859.94元，周日加班费70715.32元，国家法定节假日加班费12162.74元；3.鸿丰公司违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条，第八十五条，第八十七条规定，要求公司支付5个月赔偿金共计12916.67元；4.追加要求鸿丰公司立即支付未及时足额支付的2019年9月1日至2019年10月2日的劳动报酬7351.72元，并按应付金额的百分五十至百分一百加付赔偿金7351.72元，共计14703.44元；5.追加要求鸿丰公司继续支付2019年10月－12月的正常月工资共计7800元，作为赔偿未依法出具解除劳动关系证明书以及社会保险关系转移手续，影响陈金锡再就业所造成的经济损失。 一审法院认定事实：2018年1月1日，陈金锡入职于鸿丰公司，从事保安工作。双方提供的劳动合同书记载：甲方鸿丰公司，乙方陈金锡、联系电话152××××7831，甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，签订本劳动合同，共同遵守本劳动合同所列条款。该合同书第一条记载：劳动合同期限为固定期限，从2018年1月1日起至2020年12月31日止。第二条记载：乙方的工作内容酒店服务或酒店其它岗位以及甲方指派的，符合法规规定从事的企业事务。第三条记载：乙方的工作时间为标准工时制，即每日工作8小时（不超过8小时），每周至少休息一日。甲方由于生产经营需要延长工作时间的，按《劳动法》第四十一条执行。乙方依法享有法定节假日、年休假等假期。鉴于甲方行业的特殊性，甲方可以根据工作需要，对乙方的工作时间、工作班次，休息日进行调整，乙方愿意服从甲方安排。第四条记载：乙方每月正常工作时间基准工资1500元；乙方节假日、双休日加班或超时工作的加班工资计算按每月1500元为基数计算；发薪日为每月15日。第十一条记载：（一）合同期间，乙方应当：（1）遵守甲方制订的企业管理制度以及薪酬制度等各项规章制度和岗位职责。（二）若发生包括但不局限于以下情形之一，甲方有权解除合同并不支付任何经济补偿：（1）乙方违反甲方的企业管理制度，按章规定给予解除合同除名处理。该劳动合同书的落款时间记载“18年1月1日”，双方当事人共认，该劳动合同书的实际签订时间为2019年5月份。 双方提供的2018－2019年陈金锡薪资表记载：2018年2月，加班补贴1050元，实发工资3150元；2018年3－7月，加班补贴900元，每月实发工资2500元；2018年8－12月，加班补贴900元，每月实发工资2550元；2019年1月，加班补贴900元，实发工资2600元；2019年2月，加班补贴1477元，实发工资3177元；2019年3－6月，加班补贴900元，每月实发工资2600元；2019年7、8月，加班补贴900元，每月实发工资2448元。加班工资1500元/（26天×8小时）×26天×4小时＝750元。双方当事人共认，鸿丰公司有按该薪资表记载的实发工资数额每月向陈金锡发放工资，2018年9月至2019年8月31日，陈金锡的月平均工资为2600元。 双方提供的排休表记载：陈金锡自2018年10月至2019年9月每月分别例休8天、8天、4天、5天、4天、4天、5天、7天、5天、4天、8天、5天。鸿丰公司安排陈金锡法定休假日工作的天数为10天，分别为2018年10月2日、2019年1月1日、2月4日、2月5日、2月6日、4月5日、5月1日、6月7日、10月1日、10月2日。陈金锡提供的基本养老个人历年缴费明细表记载，鸿丰公司于2019年7月开始为陈金锡缴纳了社会保险费。 2019年10月3日，陈金锡离职。 2019年10月10日，永春县公安局现场治安调解协议书记载：2019年10月2日19时许，在永春县桃城镇侨联宾馆停车场，宾馆保安陈金锡和同事周金挺因工作琐事发生争执，陈金锡用手握了周金挺身体一下，导致周金挺受伤住院。经调解，双方自愿达成如下协议：1.陈金锡向周金挺赔礼道歉，并当场赔付周金挺医药费等一切费用合计贰佰捌拾元整；2.周金挺接受陈金锡的道歉及赔偿费用，并不再追究陈金锡的责任等。 2019年11月18日，陈金锡向永春县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，申请：1.补发2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额27750元；2.补发2018年2月1日至2019年10月2日期间额外加班费共计118738元，其中每日额外加班4小时费用35859.94元，周日加班费70715.32元，国家法定节假日加班费12162.74元；3.违法解除劳动合同，补偿5个月经济补偿金共计12916.67元。该仲裁委员会于2019年11月22日受理后，于2020年1月6日作出永劳人仲案字［2019］第023号仲裁裁决书，裁决：驳回陈金锡所有劳动仲裁请求。 本案争议焦点如下： 一、未签订书面合同的二倍工资差额问题 陈金锡主张，鸿丰公司支付2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额27750元［2500元/月×6个月＋2550元/月×5个月］。鸿丰公司认为，双方已签订劳动合同书，不存在无签订劳动合同之事由，陈金锡主张未签劳动合同两倍工资差额，于法不符。 一审法院认为，根据劳动合同法的规定，依法及时与职工签订书面劳动合同，是鸿丰公司作为用人单位的法定义务。陈金锡于2018年1月1日入职鸿丰公司，鸿丰公司未依法及时与陈金锡签订书面劳动合同，其直至2019年5月份才与陈金锡补签书面劳动合同，并将合同签订之日写为2018年1月1日，违反了劳动合同法的规定，应当支付陈金锡相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。陈金锡2018年2月工资3150元，3－7月工资均为2500元，8－12月工资均为2550元，现陈金锡主张鸿丰公司支付未签订劳动合同二倍工资差额27750元，予以支持。 二、加班工资问题 陈金锡主张，鸿丰公司支付2018年1月1日至2019年10月2日期间额外加班费共计118738元，其中每日额外加班4小时费用35859.94元，周日加班费70715.32元，国家法定节假日加班费12162.74元。鸿丰公司认为，双方劳动合同中约定：陈金锡每月基准工资1500元，节假日及休日加班或超时工作的加班工资计算每月1500元为基数计算，鸿丰公司已经履行支付陈金锡各项工资及额外加班、延时工资等，依规定安排休息和轮休，陈金锡主张所谓的额外加班费，于合同约定不合，于管理制度不符，于法无据。 一审法院认为，双方于2018年1月1日形成劳动合同关系，于2019年5月份补签书面劳动合同，鸿丰公司于2019年7月开始为陈金锡缴纳社会保险费。陈金锡未提供证据证明在签订劳动合同书时鸿丰公司存在欺诈、胁迫等违法行为，故双方倒签的劳动合同书系双方当事人的真实意思表示，亦应当认定为合法有效的劳动合同。劳动合同书约定，每日工作8小时，每月工资1500元，节假日、双休日加班或超时工作的加班工资计算按每月1500元为基数计算。鸿丰公司每日安排陈金锡工作时间为12个小时，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。薪资表记载，加班工资1500元/（26天×8小时）×26天×4小时=750元，750元系延时加班工资，每月的加班补贴均计入实发工资总额，故陈金锡主张鸿丰公司支付每日额外加班4小时费用35859.94元，依据不足，不予支持。劳动合同书约定，每周至少休息一日。排休表记载：陈金锡自2018年10月至2019年9月每月分别例休8天、8天、4天、5天、4天、4天、5天、7天、5天、4天、8天、5天，鸿丰公司依约安排陈金锡每周至少休息一日，并未违反劳动合同书的约定，故陈金锡主张鸿丰公司支付周日加班费70715.32元，依据不足，不予支持。排休表记载：鸿丰公司安排陈金锡法定休假日工作的天数为10天，分别为2018年10月2日、2019年1月1日、2019年2月4日、2019年2月5日、2019年2月6日、2019年4月5日、2019年5月1日、2019年6月7日、2019年10月1日、2019年10月2日。法定休假日安排劳动者工作的，鸿丰公司应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动合同书约定，节假日的加班工资计算按每月1500元为基数计算。故法定休假日加班日工资计算标准应为1500元/月÷21.75天×2=138元/日。鸿丰公司认为，每月的加班补贴和法定节假日加班补贴统一按照900元发放，春节三倍工资按［整年月平均工资－（工龄和全勤）］的日均工资3倍来发放，即［2600元－（50＋50）元］/26天×2×3＝577元。2019年2月，鸿丰公司支付给陈金锡的加班补贴为1477元（900元＋577元）。因2019年2月，鸿丰公司安排陈金锡法定休假日工作的天数为3天（2月4日、2月5日、2月6日），应支付的法定休假日加班工资为138元/日×3日＝414元，因鸿丰公司已支付2019年2月份法定休假日加班工资577元，故鸿丰公司应支付给陈金锡法定休假日加班工资的天数应为10天－3天＝7天，应支付法定休假日加班工资138元/日×7日＝966元。陈金锡主张，鸿丰公司应支付国家法定节假日加班费12162.74元，超出部分，不予支持。 三、违法解除劳动关系问题 陈金锡主张，2019年10月3日，鸿丰公司单方面做出开除处理，陈金锡于2019年10月－12月与公司进行过多次沟通，要求办理相关交接手续，并结算相关劳动报酬，公司以相关办理手续另行通知一直至今未有结果，在此期间也未与陈金锡主动联系过，陈金锡已主动归还公司工作服等相关物件以及材料。2018年10月至2019年9月的陈金锡的月平均工资为2583.33元，鸿丰公司违法解除劳动合同，应支付5个月赔偿金12916.67元（2583.33元/月×5个月）。鸿丰公司认为，陈金锡在上班期间常常违反管理制度，尤其是无视法律规定，动手殴打员工，依公安机关处理，陈金锡已承担法律责任和赔偿责任。陈金锡行为已造成严重的不良影响，依法依约鸿丰公司有权对陈金锡进行处置。但陈金锡一意孤行，不见悔改，并于2019年10月份不办任何手续，自行旷工。依管理制度和合同约定及劳动法规定，陈金锡的行为已构成严重违约，显属合同自行解除且鸿丰公司不承担任何补偿责任的情形。据此，陈金锡主张赔偿金没有依据。 一审法院认为，用人单位以劳动者违反规章制度解除与劳动者的劳动合同的，应当对劳动者严重违反规章制度的行为承担举证责任。本案中鸿丰公司提供的永春县公安局现场治安调解协议书记载，2019年10月2日19时许，陈金锡和同事周金挺因工作琐事发生争执，陈金锡用手握了周金挺身体一下，导致周金挺受伤住院。鸿丰公司并未提供陈金锡的行为已构成违反公司规章制度的相关证据。陈金锡主张，其提供的与郑志民、郑雄婷、陈安妮的通话记录及相关录音材料可以证明2019年10月3日，鸿丰公司通知开除陈金锡后，陈金锡多次与公司交涉。鸿丰公司认为，陈金锡系自行旷工，因未提供反驳证据，不予采信。因此一审法院认为，鸿丰公司系违法解除与陈金锡的劳动合同，陈金锡未要求继续履行劳动合同，则鸿丰公司应向陈金锡支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方劳动关系存续期间为2018年1月1日至2019年10月3日，双方共认劳动关系解除前12个月的月平均工资为2600元，现陈金锡主张按2583.33元/月的标准计算赔偿金，予以照准，故鸿丰公司应按经济补偿标准的二倍支付违法解除劳动关系的赔偿金2583.33元/月×2个月×2=10333.32元。陈金锡主张，鸿丰公司应支付违法解除劳动合同赔偿金12916.67元，超出部分不予支持。 综上，一审法院认为，鸿丰公司应支付陈金锡：未签订劳动合同二倍工资差额27750元＋法定休假日加班工资966元＋违法解除劳动关系的赔偿金10333.32元＝39049.32元。陈金锡请求根据《劳动合同法》第八十二条，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的规定，补发2019年1月1日至2019年10月2日的双倍工资差额23400元，合计51150元，请求鸿丰公司立即支付未及时足额支付的2019年9月1日至2019年10月2日的劳动报酬7351.72元，并按应付金额的百分五十至百分一百加付赔偿金7351.72元，共计14703.44元，以及请求鸿丰公司继续支付2019年10月－12月的正常月工资共计7800元，作为赔偿未依法出具解除劳动关系证明书以及社会保险关系转移手续，影响陈金锡再就业所造成的经济损失，均超出仲裁请求，故不予审处。 一审法院判决：一、鸿丰公司应于判决生效之日起十日内支付陈金锡未签订劳动合同二倍工资差额、法定休假日加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金39049.32元；二、驳回陈金锡的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鸿丰公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、未签订劳动合同二倍工资部分。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈金锡于2018年1月入职鸿丰公司，但鸿丰公司直至2019年5月份才与陈金锡补签书面劳动合同。鸿丰公司的上述行为已违反了劳动合同法的规定，一审判令其向陈金锡支付相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当。鸿丰公司主张已经陈金锡同意补签合同，并不存在未签合同法定情形，鸿丰公司无须支付二倍工资，该主张缺乏依据，不予采信。二、违法解除劳动关系赔偿金部分。用人单位以劳动者违反规章制度解除与劳动者的劳动合同的，应当对劳动者严重违反规章制度的行为承担举证责任。本案中，鸿丰公司并未提供陈金锡存在违反公司规章制度行为的相关证据。在鸿丰公司通知开除陈金锡后，陈金锡曾多次与公司交涉。一审认定鸿丰公司存在违法解除与陈金锡的劳动合同行为，该认定事实清楚，证据充分，予以确认。一审据此判令鸿丰公司向陈金锡支付违法解除劳动合同赔偿金也无不当，鸿丰公司认为其不存在违法解除事实及无须支付经济赔偿金，缺乏证据支持，不予采信。三、加班费部分。陈金锡每日工作8小时，每月工资1500元，加班工资按每月1500元为基数计算。陈金锡每天工作时间为12个小时。鸿丰公司在一审中提交的薪资表记载，加班工资750元已计入实发工资总额。陈金锡主张鸿丰公司应支付每日额外加班4小时的加班费用35859.94元，缺乏依据。四、法定休息日加班部分。根据一审中鸿丰公司提交的排休表记载，陈金锡自2018年10月至2019年9月每月例休均在四天以上，鸿丰公司依约安排陈金锡每周至少休息一日，并未违反合同约定。陈金锡要求鸿丰公司支付周日加班费70715.32元，同样缺乏依据。五、法定节假日加班部分。根据排休表的记载，鸿丰公司安排陈金锡法定休假日工作的天数为10天，鸿丰公司应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，鸿丰公司已向陈金锡支付2019年2月份法定休假日加班工资577元，一审判令鸿丰公司应继续支付给陈金锡法定休假日加班工资的天数应为966元［138元/日×（10天－3天）也无不当。鸿丰公司认为加班费已经支付过及陈金锡主张鸿丰公司应向其支付国家法定节假日加班费12162.74元，均缺乏依据，不予采信。 综上所述，陈金锡与鸿丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈金锡与泉州市永春鸿丰侨联大酒店有限责任公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年九月二十七日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。