河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7907号 上诉人（原审原告）：赵春彦，女，1987年10月5日出生，汉族，住石家庄市赵县。 被上诉人（原审被告）：石家庄常山恒新纺织有限公司，住所地石家庄高新区长江大道**。 法定代表人：薛建昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许东花，河北晟舜律师事务所律师。 上诉人赵春彦因与被上诉人石家庄常山恒新纺织有限公司（以下简称常山纺织公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵春彦上诉请求：一、撤销石家庄高新区法院2020.6.28作出的（2020）冀0191民初349号民事判决；二、支持赵春彦在一审中所提诉讼请求；三、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、2020.6.5一审开庭对方律师不质证直接答辩，导致双方各自证据的目的性混乱。一审法院对《学生就业（实习）协议书》的关联性、《报到证》真实性、否存在拖欠加班费的事实认定不清，对《劳动合同书》签订行为的合法性认定错误，证据不足、适用法律错误，且对举证责任的分配不做判断，请求二审法院依法判决。被上诉人在劳动仲裁当庭上交的考勤工资表要求本人按照此表出勤，系变相强迫加班。常山纺织公司不出示安排本人有无休息的证据，滥用法律术语狡辩推脱责任。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时加班的情况下，仍不对被上诉人提交的出勤表质证，有失公平性，请求二审法院依法重判。事实与依据如下：上诉人在职期间踏实肯干，并不知属于经常加班，本人家人之间不能互相照顾，而被上诉人一不安排调休，二不依法支付加班费。本案中，上诉人已极尽可能收集了证明自己存在加班的证据，如果没有这些证据，恐怕被上诉人到二审还会否认上诉人存在加班的事实。从被上诉人提交的出勤表等证据能够看出，被上诉人对上诉人加班的情况是有记录的。上诉人每月的工资明细也能证明被上诉人未依法支付本人加班费，但被上诉人却不向法院提供由公司掌握并足以查清本案事实的关键证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条、第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本人被误导是因为公司领导的口头规定：“1天不来扣3天工资，2天不来再扣3天工资，只要3天不来就是旷工、就是开除不发工资。”被误导扣完工资就是开除、清除，公司并没有告知请假手续怎样办理。本人当时近4个月时间妊娠反应严重，婚礼一直无法举办，对公司所谓的规章制度闻所未闻，并不是一审法院认定的“因自己违反请假制度已被公司开除”。审查应根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发【1995】179号）的规定，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对矿工和违反规定的职工按《奖惩条例》的规定作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。综述之，常山纺织公司应明确本人何种原因不到岗，应告知办理何种假期手续，应警告本人不上交相应单证将受到什么处分，常山纺织公司已然知道本人的家庭详细地址而没有使用邮寄书面告知书，本人没有知晓缘由，常山纺织公司不可以按照职工《奖惩条例》对本人进行处理，因此常山纺织公司做出的辞退决定视为无效。常山纺织公司的规章制度未告知本人，本人不知道公司有这方面的规定，公司没有或不能提供其是经过合法程序制定的相关证据，故应认定其强行要挟本人签订《解除劳动合同通知书》才能领取拖欠10年工资的行为是违法的，应向本人支付赔偿金。因此，请求石家庄市中级人民法院公正查明，支持本人的请求。一审法院对双方因终止劳动关系产生争议发生当日的认定，应依据《劳动法》第82条第（2）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。一审法院不客观依法认定发生争议日期，并剥夺本人依据《劳动法》第82条第（二）项之规争取合法维权的权利。审查本案劳动关系应根据《劳动法》的基本法理，对于合法有效的劳动关系而言，劳动关系不存在的原因有两种情形，第一种解除劳动合同关系，第二种终止劳动合同关系。解除劳动关系有以下三种法定情况：第一，劳动者与用人单位协商一致，解除劳动合同；第二，出现《劳动合同法》第37条、第38条情况由劳动者提出解除劳动合同；第三，出现劳动合同法第39条、第40条、第41条情况时，由用人单位提出解除劳动合同。本人与常山纺织公司之间均未出现上述三种解除劳动合同的情形，常山纺织公司也从未向本人发出书面通知或口头通知要求解除劳动合同，直到本人2019年11月8日要求发放工资，公司才让本人直接在解除劳动合同证明书上签字。因此，在2019年11月8日之前，本人与常山纺织公司之间并没有解除劳动合同。同样，劳动合同必须存在法定情形才可以终止。根据《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡或者被人民法院宣判死亡或宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照，责令关闭撤销或者用人单位决定提前解散的；法律行政法规规定的其他情形。同时，根据《劳动合同法》实施条例第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而本案中没有出现上述劳动合同终止的任何法定情形，因此，本人与常山纺织公司之间并没有终止劳动合同。事实上，劳动关系结束，必须履行法定的解除或终止手续，类似婚姻关系必须履行法定的离婚手续一样，仲裁委员会仅以常山纺织公司从不支付工资，不缴纳社会保险费，以违法合同认定双方之间的劳动关系已于2014年2月自然终止。这种认定恰似分居多年的夫妻，既没有通过法院判决离婚，也没有协议离婚，仅以没有履行夫妻义务，就认定婚姻关系不存在一样不合理。因此，本人与常山纺织公司既不存在解除劳动合同，也不存在终止劳动合同的情况，双方劳动关系依法应当存续至公司提出签字于解除劳动合同证明之日。本人现正式说明银行存折流水情况，本人能提供的最早流水是2008.6月的，即2008.5月在职无请假发放工资977元，此后每月都有工资发放，到2009.2月签合同之日已经工作9个月，无论被上诉人怎么辩解，均证明实习协议、接收证明、派遣报到证的无关联的不真实性，损害本人利益。公司不给本人一份合同是用欺诈、合法形式掩盖非法目的的行为，应当根据《民法通则》第58条第（三）、（七）项之规定，公司拿一张末页空白合同让本人直接签字，不要约不协商任何事项，不给本人应执的一份合同更没有任何承诺，该行为实属严重的不诚信行为，依据《合同法》第九条规定不符合法律所要求的生效要件，此行为的目的为设置的陷阱故意使本人表示错误意思，即构成因受欺诈而为的民事行为，公司违背诚实守信的基本法律原则。为保护本人合法权益，使本人不受因欺诈而签字于此份固定期限合同（末页）的约束，本人记得没在该合同上摁手印。根据《合同法》的规定法律允许本人因受到欺诈对该份合同的第一条本合同为固定期限指出非本人真实意思表示。本人在没有表页的签字处签字是同意订立合同，但本人并未提出要求订立固定期限的劳动合同。依据《劳动合同法》第26条之规定，该合同第一条为无效条款，一审法院对合同审查不清，请求二审法院依法改判劳动关系既未解除也未终止，本人与公司的劳动关系存续至公司2019.11.8日要求本人签订《解除劳动合同证明书》当日。本人在劳动关系终止之日一年内即2020.11.8之前提出各项损失赔偿请求法律救助，并无超过仲裁时效，请求二审法院依法改判并支持本人损失的主张。本人自劳动关系建立于2007.8.6至2009.2时应根据《劳动合同法》第14条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”常山纺织公司只把此合同留给自己看，至今对合同的条款任何一项都没有履行好。常山纺织公司扣了本人的各项社保费未依法缴纳社会保险费的违法自私行为，致使本人不能享受国家医疗、生育、失业的保险政策，是造成本人多年经济损失、精神损失的最大诱因，因此常山纺织公司应当承担本人的失业损失、利息损失、精神损失。本人对公司未向本人支付的工资，现怀疑是否属间接故意恶意欠薪行为。二、仲裁裁决因证据缺失，而未采信本人各项主张。一审法院忽略证据，不查清事实，所有法院若都不顾法律规定不作为，就无须向法院提交公司掌握的证据，前述所有法律规定也就毫无意义，是违背《劳动合同法》的立法本意的。现在基于现实情况，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在公司未能提供充分有效证据证明其行使权利和履行义务体现公平、诚实守信的情况下，应当改判一审判决，依法支持本人的上诉请求，以维权益！ 常山纺织公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵春彦未在劳动关系终止后一年诉讼时效期间内主张自己的权利，其已丧失上诉权，故请求驳回赵春彦相关的诉求。 赵春彦的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵春彦向一审法院起诉请求：1.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付拖欠工资1077.33元，逾期不支付的加倍支付处罚金1077.33元；2.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付2019年11月8日下午2：41分被告常山纺织公司要原告赵春彦签解除劳动合同证明书的经济赔偿金21000元（按3500元/月×3个月×2倍=21000元）；3.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付没有签订合法劳动合同的双倍工资差额11000元按月（按11个月×1000元/月=13200元）；4.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付未休一天年休假的三倍工资差额1379.3元（按1000元/月÷21.75×200%×5天/年×3年）；5.请判被告常山纺织公司向原告赵春彦支付2011年产假工资4708.05元（按1000元÷21.75×128天×80%=4708.05元）；6.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付生育津贴费1000元、生育医疗费1000元；7.请判决被告常山纺织公司补缴原告赵春彦的2007.8.6-2010.5各项社会保险费；8.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付失业金和失业待遇损失费7400元（1480元×5个月）；9.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付2009.2-2010.4以医保费名义变相扣工资627.45元（41.83元×15个月）；10.请求判决被告常山纺织公司向原告赵春彦支付未发工资的利息1208.13元（按1077.33+627.45=1704.784.9%×4.9%×11年=1208.13元）；11.本案诉讼费由被告常山纺织公司承担。 一审法院认定事实：2008年1月27日，被告常山纺织公司与河北省工贸技工学校（以下简称工贸技工学校）签订《学生就业（实习）协议书》，协议约定：被告常山纺织公司根据工作需要分批次接纳录用工贸技工学校学生就业（实习），根据岗位需要为学生指派实习指导人员，学生实习期满后，为实习学生做出考核和鉴定，对考核合格者给予录用，实习期间按约定支付给实习生一定标准的生活费……。原告赵春彦原系工贸技工学校纺织专业学生，工贸技工学校于2007年8月安排原告赵春彦到被告常山纺织公司处实习，具体从事拣花工作。2008年11月10日，工贸技工学校为原告赵春彦开具《河北省技工学校毕业生就业派遣报到证》，派遣原告赵春彦到被告常山纺织公司工作。2008年11月14日，被告常山纺织公司接收了原告赵春彦的档案。2009年2月1日，原告赵春彦与被告常山恒新纺织公司签订了书面《劳动合同书》，合同约定：劳动合同期限自2009年2月1日至2014年1月31日，期限为5年，岗位为运转操作岗。在原告赵春彦工作期间，被告常山恒新纺织公司按月为其支付劳动报酬，为其缴纳过工伤、失业保险及2009年3月至2010年5月期间的基本养老保险、2010年5月至6月的基本医疗保险。原告赵春彦自认学习过被告常山纺织公司的单位规章制度，但对学习内容不详。2010年5月4日后，原告赵春彦因妊娠反应严重离厂后未再到岗。2010年5月14日，原告赵春彦登记结婚。原告赵春彦离厂后未履行任何请休假手续，未领取4月份工资，并认为因自己违反请假制度已被公司开除。2019年9月，原告赵春彦通过手机查询其社保缴纳情况，得知其已于2010年5月中断缴纳社保，离职原因为被辞退。2019年10月14日后，原告赵春彦开始联系被告常山恒新纺织公司并核实了其2010年4月份工资未发放。2019年11月1日、11月8日，被告常山恒新纺织公司就原告赵春彦离职事宜制作《离职人员会签表》及《离职员工工资结算明细单》。上述两份材料均显示原告赵春彦进入公司时间为2007年8月，公司结算明细单则列明原告赵春彦4月份扣除3天的旷工工资后为1077.3元，原告赵春彦以该工资金额不对为由未领取工资。此外，原告赵春彦于2019年11月8日出具《情况说明》：“今2019年11月8日我来调档案，我是2007年8月-2010年5月在职，因我妊娠反应严重，在2010年5月4日离厂未到岗，就这样耽误了这事，2019年10月14日电话联系公司人力资源部，希望领导帮我办理档案调转手续，这期间档案未调转跟恒新公司无关。”原告赵春彦称自2007年9月起，被告常山纺织公司开始为其支付劳动报酬500元/月，应视为双方于2007年9月建立劳动关系。被告常山纺织公司对此予以否认，并称原告赵春彦在被告常山纺织公司实习期间，被告常山纺织公司仅向原告赵春彦支付过实习生活费，双方劳动关系系2009年2月签订书面合同时建立。另查明，原告赵春彦于2019年11月19日向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动人事争议仲裁申请，要求被告支付其未签合同的双倍工资差额、未休年休假工资、经济赔偿金、产假工资、拖欠的工资并补缴社会保险。该仲裁委员会以超过仲裁时效为由于2020年1月10日出具石劳人裁字（2019）第991号裁决书，驳回申请人赵春彦的仲裁请求。以上事实有《学生就业（实习）协议书》、请示、接收证明、报到证存根、《劳动合同书》、员工奖惩办法、聊天记录、银行流水、离厂人员会签表、离职员工工资结算明细单、社保信息对账单、仲裁庭审笔录及庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，被告常山纺织公司于2008年11月14日接收了原告赵春彦的档案，证实原告赵春彦已经正式毕业，此后应视为双方建立了劳动关系。2010年5月，原告赵春彦因妊娠及婚姻事宜在未履行请假手续的情况下离厂，一直未复岗工作，并自认为被告常山纺织公司以其旷工为由作出开除决定，据此原告赵春彦应自2010年5月份起知道双方因终止劳动关系产生争议。另外，原、被告于2009年2月1日签订过书面劳动合同，合同约定劳动期限为五年，故双方之间的劳动关系至2014年1月31日自然终止。原告赵春彦应当自劳动关系终止之日起一年内即2015年1月31日之前提出，而其于2019年11月29日申请劳动仲裁要求被告常山纺织公司支付处罚金、经济赔偿金、二倍工资等请求，均已超过仲裁时效，该院不予支持。至于原告赵春彦要求被告常山恒新纺织公司补缴各项社会保险费的诉讼请求不属于法院受理范围。被告常山纺织公司在庭审中同意支付拖欠原告赵春彦2010年4月份工资款1077.33元，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，该院予以准许。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、被告石家庄常山恒新纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵春彦2010年4月份工资款1077.33元；二、驳回原告赵春彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石家庄常山恒新纺织有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2008年11月14日，常山纺织公司接收了赵春彦的档案，视为双方建立了劳动关系。2010年5月，赵春彦因妊娠及婚姻事宜在未履行请假手续的情况下离厂，一直未复岗工作，并自认为常山纺织公司以其旷工为由作出开除决定，由此可知赵春彦应自2010年5月起知道双方因终止劳动关系产生争议。2009年2月1日，赵春彦与常山纺织公司签订书面劳动合同，约定劳动期限为五年，故双方之间的劳动关系至2014年1月31日自然终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，赵春彦应当自劳动关系终止之日起一年内即2015年1月31日之前提出劳动仲裁申请，其于2019年11月29日申请劳动仲裁要求常山纺织公司支付处罚金、经济赔偿金、二倍工资等，均已超过仲裁时效，故一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不当，本院予以确认。一审中，常山纺织公司同意支付拖欠赵春彦2010年4月份工资款1077.33元，不违反法律规定，予以准许。赵春彦要求常山恒新纺织公司补缴各项社会保险费的诉讼请求不属于法院受理范围。综上所述，赵春彦的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人赵春彦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨义秀 审 判 员 刘明军 审 判 员 李 超 二〇二〇年九月四日 法官助理 张 哲 书 记 员 史 暹 ——