文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1244号上诉人（原审原告）：胡伟，男，1979年1月29日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：冉小平，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市浩泞建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处龙门街**，统一社会信用代码91500224771790813U。法定代表人：傅久涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：任飞旭，男，1985年3月12日出生，汉族，住重庆市南川区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：唐双川，重庆市南川区渝南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陈仕波，男，1986年8月20日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人胡伟因与被上诉人重庆市浩泞建筑工程有限公司（以下简称浩泞公司）、任飞旭、陈仕波建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2020）渝0119民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡伟及其委托诉讼代理人冉小平、被上诉人浩泞公司、任飞旭的共同委托诉讼代理人唐双川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判任飞旭、陈仕波共同支付欠付胡伟的工程款441529.8元，浩泞公司承担连带清偿责任；收缴任飞旭、陈仕波、浩泞公司在案涉工程中的非法收入。事实和理由：一、一审判决程序违法。任飞旭、陈仕波、浩泞公司之间系挂靠与被挂靠关系，存在直接利益冲突，一审法院允许任飞旭、浩泞公司共同委托唐双川为委托诉讼代理人违法。陈仕波明确表示其与任飞旭系合伙关系，一审法院未向胡伟释明是否要求陈仕波承担给付义务。二、一审认定事实不清。案涉项目资金来源为财政资金，一审法院未查明招标时间、方式、施工合同签订时间、开工进场时间、竣工验收时间以及业主向浩泞公司的付款时间，未查清浩泞公司向任飞旭付款时间及金额。三、任飞旭、陈仕波、浩泞公司之间系借用资质承包工程，任飞旭、陈仕波又非法转包给胡伟实施，一审判决未认定案涉建设工程施工合同、挂靠合同、转包合同无效错误，未依法查清并没收任飞旭、陈仕波、浩泞公司的非法所得错误。四、一审判决未按照审核确定的屋檐面积1957.69㎡计算胡伟该部分应得工程款错误。案涉项目审核总价款为3565971.38元，一审判决认定胡伟应得工程款为2148789.1元，两者之间存在巨大差额，故，脚手架成本136125.5元是必然发生的费用，一审判决未予以支持错误。一审判决未查清浩泞公司向任飞旭付款的时间和金额，未判决浩泞公司承担连带清偿责任错误。浩泞公司、任飞旭辩称，胡伟不是案涉工程的实际施工人，请求二审驳回上诉，维持原判。陈仕波未作陈述。胡伟向一审法院起诉请求：1.判决浩泞公司、任飞旭向胡伟连带支付工程款共计1000000元（暂定金额，最终以浩泞公司、任飞旭与建设单位结算的款项为准）；2.以前述工程款为基数从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至付清之日为止。一审理中，胡伟变更诉讼请求为：1.由浩泞公司、任飞旭向胡伟连带支付工程款共计441529.8元，并以前述款项为基数从2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；2.依法由浩泞公司、任飞旭向胡伟连带支付利息17066.24元（以200000元为基数从2019年9月16日起按月息2%计算至2020年1月22日）。一审法院认定事实：2017年，任飞旭借用浩泞公司建设资质，承建了“重庆市南川区三泉镇半河社区、观音村美丽村庄”建设项目。之后，任飞旭将部分工程分包给了胡伟施工，工程完工后，双方于2019年9月16日进行了结算，形成《南川区三泉镇美丽村庄半河观音段工程量清单》，内容为：“外墙涂料：方量（大概44000方左右，以审计为准）×45元/㎡=1980000元（大概）；屋脊：户数（以实际为准）26家×2000元/家=52000元；屋檐：1200㎡×80元/㎡=96000元；总计2128000元（大概）（所有单价单项以以上为准）。现已付胡伟工程款（人工和材料）壹佰肆拾玖万元整，今日起一周内付胡伟工程款（人工和材料）贰拾万元整，如未付清按月息2分至工程款结清，剩余尾款等政府结算付清给胡伟（尾款以委托公司的形式支付胡伟）”。结算单下方有“任飞”“胡伟”签名捺印，落款时间为2019年9月16日（任飞旭确认“任飞”系其所签）。因未支付案涉工程款，胡伟曾向一审法院起诉浩泞公司、任飞旭，又于2019年11月26日自愿撤回起诉。另查明，一、截至2019年9月16日，任飞旭已向胡伟支付了案涉工程款1490000元。二、案涉工程已于2020年1月14日通过结算审核，工程总价款为3565971.38元。其中外墙涂料审定工程量为44461.98㎡。三、任飞旭已于2020年1月22日支付工人工资414000元，该款应从胡伟应收工程款中予以扣除。四、法庭辩论终结之前，发包方已将案涉工程款3565971.38元全部支付给浩泞公司。一审法院认为，案件的争议焦点是：1.任飞旭是否下欠胡伟工程款以及欠款金额、利息如何计算；2.浩泞公司是否承担连带清偿责任。一、任飞旭是否下欠胡伟工程款以及欠款金额、利息如何计算虽然胡伟提交的《南川区三泉镇美丽村庄半河观音段工程量清单》系复印件，但任飞旭认可清单上的签名“任飞”是其所签，故，对该工程量清单的真实性、合法性、关联性予以确认，双方应按照该清单中约定的单项、单价计算工程量和工程款。清单中约定外墙涂料方量以审计为准，结算审核报告中审定外墙涂料面积为44461.98㎡，清单约定单价45元/㎡，故，外墙涂料工程款为2000789.1元（44461.98㎡×45元/㎡）。清单中约定屋脊部分为26家，单价2000元/家，与胡伟主张一致，依法对胡伟主张的屋脊部分工程款52000元（26家×2000元/家）予以采信。清单中约定屋檐部分面积1200㎡，单价80元/㎡，并未约定屋檐面积采用审核报告审定的面积，故，胡伟主张屋檐部分面积按审计的1657.69㎡计算不予采纳，一审法院确定屋檐部分工程款为96000元（1200㎡×80元/㎡）。关于胡伟主张的外墙脚手架费用136125.5元，因清单中已明确双方结算单项只包括外墙涂料、屋脊、屋檐，不涉及外墙脚手架费用，且胡伟提交的费用明细可以看出2019年9月16日前胡伟主张的绝大部分外墙脚手架费用已经产生，按照常理，胡伟结算时已将该部分费用考虑在内，故，对胡伟主张的外墙脚手架费用不予支持。关于任飞旭提出多次与胡伟出具结算清单，不应以前述结算清单作为计算工程款的依据，未能提供双方与2019年9月16日后重新作出过结算的证据，该辩解意见不予采纳。故，任飞旭应付胡伟的工程款为2148789.1元（2000789.1元+52000元+96000元），扣除双方均认可已支付的1904000元（1490000元+414000元），仍应支付244789.17元。清单中约定尾款等政府结算付清后支付给胡伟（以委托公司的形式支付），浩泞公司已收到审定工程款3565971.38元，应当以浩泞公司收款时间作为利息起算时间，但双方均未能举证证明浩泞公司的收款时间，酌定以结算审核报告作出时间即2020年1月14日作为欠付工程款利息起算时间。因没有约定欠付工程款利息的计付标准，依法确认按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息。关于胡伟主张的利息17066.24元，根据清单中“今日起一周内付胡伟工程款（人工和材料）贰拾万元整，如未付清按月息2分至工程款结清”的约定，确定了任飞旭逾期支付200000元工程款的利息计算方式。任飞旭未按约定在一周内支付工程款200000元，直至2020年1月22日；故，应按约定向胡伟支付逾期付款资金利息16000元[200000元×2%×4个月（从2019年9月16日推迟一周后的2019年9月23日计算至2020年1月22日）]。二、浩泞公司是否承担连带清偿责任任飞旭借用浩泞公司建筑资质，承包了案涉工程，并将部分工程转包给胡伟，但胡伟并无证据证明与浩泞公司存在合同关系。故，胡伟要求浩泞公司对任飞旭下欠的工程款项承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由任飞旭在判决生效后立即向胡伟支付工程款244789.1元，并从2020年1月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清该款时止；二、由任飞旭在本判决生效后立即向胡伟支付逾期付款资金利息16000元；三、驳回胡伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元（胡伟已预交），由胡伟承担4295元，任飞旭承担2605元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.一审判决是否存在程序问题；2.浩泞公司应否承担连带清偿责任；3.一审判决对工程款金额的确定是否正确；4.胡伟要求没收任飞旭、陈仕波、浩泞公司的非法所得有无依据。一、一审判决是否存在程序问题经审理查明，任飞旭借用浩泞公司建设资质承建案涉项目，本案中，胡伟以任飞旭、浩泞公司为一审被告要求承担支付工程款的责任，任飞旭、浩泞公司共同委托诉讼代理人，不违法相关法律规定，胡伟认为违法没有依据，对其该主张，本院不予支持。一审中，陈仕波最初是作为胡伟申请的证人出庭作证，证明任飞旭与陈仕波是合伙做工程，胡伟是陈仕波联系来的，并代表陈仕波，一审法院也询问胡伟为什么不起诉陈仕波，胡伟回答任飞旭是实际负责人，后一审法院追加陈仕波为第三人参加诉讼。胡伟对任飞旭与陈仕波是合伙关系，是知晓的，并且一审询问后，仍未要求陈仕波承担支付责任。一审判决对此处理，并无不当，不存在程序违法的问题。同时，由于一审中，胡伟未主张陈仕波承担支付责任，二审中要求陈仕波承担共同支付责任的主张，本院不予支持。二、浩泞公司应否承担连带清偿责任前述已查明，任飞旭系借用浩泞公司建设资质承建案涉项目，浩泞公司不属于发包人，胡伟也并非案涉工程的实际施工人，其与浩泞公司也无合同关系，其要求浩泞公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，对其该主张，本院不予支持。三、一审判决对工程款金额的确定是否正确经审理查明，2019年9月16日，任飞旭与胡伟结算形成的《南川区三泉镇美丽村庄半河观音段工程量清单》，载明：外墙涂料：方量（大概44000方左右，以审计为准）×45元/㎡=1980000元（大概）；屋脊：户数（以实际为准）26家×2000元/家=52000元；屋檐：1200㎡×80元/㎡=96000元；总计2128000元（大概）（所有单价单项以以上为准）。结算审核报告中审定外墙涂料面积为44461.98㎡，故，一审判决确定外墙涂料工程款为2000789.1元（44461.98㎡×45元/㎡）正确。屋脊实际户数为26家，单价2000元/家，故，一审判决确定屋脊部分工程款52000元（26家×2000元/家）正确。清单中载明的，屋檐面积1200㎡，单价80元/㎡，并未约定屋檐面积采用审核报告审定的面积，故，胡伟主张屋檐部分面积按审计的1657.69㎡计算没有依据，一审法院确定屋檐部分工程款为96000元（1200㎡×80元/㎡）正确。对于胡伟主张的外墙脚手架费用136125.5元，因未提供证据证明双方对此进行了约定，在结算清单中也未载明存在该项目，故，对其该主张，一审判决不予支持正确。同时，任飞旭与上家的结算情况，并不能直接作为任飞旭与胡伟之间结算的依据。综上，一审判决确定的工程款金额正确，本院予以确认。四、胡伟要求没收任飞旭、陈仕波、浩泞公司的非法所得有无依据案涉项目的招标时间、方式、施工合同签订时间、开工进场时间、竣工验收时间以及业主向浩泞公司的付款时间，不属于本案必须查明的事实，也不影响本案的处理。浩泞公司向任飞旭付款时间及金额，属于当事人举证的问题，也不影响本案的处理。虽然案涉工程系任飞旭系借用浩泞公司建设资质承建，但并不影响工程结算，胡伟要求没收任飞旭、陈仕波、浩泞公司的非法所得，缺乏依据，对其该主张，本院不予支持，也不属于涉及其自身应主张的诉求范围。综上所述，胡伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7923元，由上诉人胡伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二〇年九月二十二日书记员  刘馨凌