上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8768号上诉人（原审原告）：黄楠，女，1995年4月7日出生，汉族，户籍地陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：潘良峰，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海育荣文化艺术有限公司，注册地上海市黄浦区中山南一路******，主要营业地上海市闵行区申长路******。法定代表人：张亚，执行董事。委托诉讼代理人：沈忠辉，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人黄楠因与被上诉人上海育荣文化艺术有限公司（以下简称育荣公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初9180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理，上诉人黄楠的委托诉讼代理人潘良峰、被上诉人育荣公司的委托诉讼代理人沈忠辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄楠上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄楠一审诉讼请求。事实和理由：1.黄楠与上海XX学校（以下简称XX学校）的劳动关系没有转移到育荣公司；2.黄楠设立的Z公司（以下简称Z公司）与育荣公司不存在竞争关系；3.黄楠离职后并未从事专职舞蹈教学；4.育荣公司根本没有意愿支付竞业限制补偿金；5.双方签订的《员工保密协议》违反公平与诚信原则、违反法律强制性规定、违背黄楠真实意思表示，应当确认无效；6.育荣公司在另案中自认“双方无任何争议”。育荣公司辩称，不同意黄楠的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄楠向一审法院起诉，请求判令：1.黄楠无需支付育荣公司竞业限制违约金100,000元（人民币，下同）；2.黄楠无需继续履行竞业限制协议至2020年8月28日。一审法院认定事实：黄楠于2017年6月27日与XX学校签订了期限至同年6月26日起至2020年6月25日止的劳动合同，约定黄楠任专职芭蕾舞老师。同日，双方签署《劳动合同补充协议：商业秘密保护和同业竞争限制条例》，载明，“……如果发生因员工泄露商业秘密而造成公司损害的，公司有权利依据其损害情况要求员工赔偿。同业竞争是指公司要求符合规定的竞业限制条件的员工在聘用期间，或者是离开公司后十二个月内不得以专职，兼职，出资入股，与他人合伙合作，个体经营等方式从事或经营与公司相同或相近的业务，且与本公司的业务有直接竞争和冲突……员工离职前，公司会依据此员工所担任的岗位性质决定此员工是否符合竞业限制条件，对符合竞业限制条件的员工，将书面告知此员工……”。一审另查明，育荣公司于2018年11月为黄楠办理了社保转入手续。2019年8月28日，黄楠向育荣公司递交辞职信，以个人原因为由辞职。同日，黄楠、育荣公司签订《员工保密协议》，内载，“……鉴于：一、乙方（黄楠）已于2017年6月26日与甲方（育荣公司）签订《劳动合同》，甲方聘请乙方担任全职教师工作；……第三章任职期间的保密……第十五条乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。……第五章离职后的保密……第十七条……乙方在没有得到甲方书面同意的前提下，劳动合同解除/终止后内（原文如此），无论终止是自愿的还是非自愿的，也不管终止的原因如何，都不得在甲方及其关联方区域内直接或间接、单独或通过任何其他个人、事务所、组织、合伙企业、实体，出售、购买、联系、招揽、引诱、转移、劝诱或企图从甲方招揽、引诱任何其在职期间招揽、服务、负责或联系的甲方的客户。第六章违约责任：第十八条乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金100,000元……”。当日黄楠还填写了左上角抬头为“金芭蕾舞蹈”的《员工离职流程工作交接表》，其中人力资源部一栏载明“……本人已知悉，因劳动关系转移，原在上海XX公司期间所签署的所有协议中约定的本人应当遵守之义务已转移至上海A有限公司，继续有效”，黄楠在其后的员工签字栏中签名确认。一审又查明，育荣公司的经营范围为“中等及中等以下非学历业余教育（艺术类）【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】”。Z公司的经营范围为“文化艺术交流活动策划，公关活动策划，体育赛事活动策划，企业营销策划；服装鞋帽、文化体育用品的销售【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】”。Z公司于2019年8月9日经工商登记注册成立，黄楠为该公司成立时的法定代表人及股东。2019年11月29日，黄楠就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，黄楠自述Z公司确实对外教授舞蹈。该会于2020年1月14日作出闵劳人仲（2019）办字第7496号裁决，由黄楠支付育荣公司竞业限制违约金100,000元并继续履行竞业限制协议至2020年8月28日。黄楠不服该裁决而提起本案诉讼。一审庭审中，黄楠陈述，其并未违反竞业限制义务，不应当承担违约责任：其一，黄楠与育荣公司从未签订过书面劳动合同，既然无主合同，从属于劳动合同的竞业限制协议等应属无效。其二，黄楠作为舞蹈老师，并不接触商业秘密，不属于保密协议及竞业限制义务的适用主体。其三，育荣公司与黄楠设立的Z公司经营范围并不一致，育荣公司的业务需经过文化许可才能进行，故两者不存在同业竞争关系。其四，员工保密协议系在育荣公司称不签署就不为黄楠办离职的情况下签署的，签订该协议违背了黄楠的真实意思意愿，显失公平，且该协议的签署时间为2019年8月28日，Z公司的设立时间为2019年8月9日，故该保密协议不能约束黄楠的在先行为。其五，按照黄楠与XX学校的劳动合同中第二条（三）约定，“如甲方（XX学校）派乙方（黄楠）到外单位工作，应签订补充协议”，但黄楠从未与育荣公司签订过补充协议，故虽然双方间存在事实劳动关系，但并非黄楠与XX学校劳动关系的转移。其六，黄楠从未收到过育荣公司的竞业限制补偿金，亦无支付的意愿，故即使存在竞业限制协议，其上条款对黄楠也不具有约束力。为证明上述观点，黄楠提交如下证据：1.XX学校的公示信息，其中显示该学校的证书有效期至2018年12月31日，已经过期，证明黄楠与XX学校的劳动合同自然终止，不可能发生劳动关系转移至育荣公司的情况；2.育荣公司开具的离职证明，内载，“黄楠女士……劳动合同期限为2017年6月26日至2020年6月25日，因其个人原因于2019年6月26日提出离职，最后工作期限为2019年8月27日……”黄楠欲以此证明其于2019年6月26日已提出离职，系由于育荣公司拖延刁难其至同年8月28日才正式离职；3.育荣公司的办学许可证、企业公示报告与Z公司的档案机读材料，欲证明育荣公司经营范围需经文化许可，故Z公司的经营业务与之不重合，两者间并不存在同业竞争关系；4.育荣公司在仲裁时提交的工商调档材料、2019年8月28日的录音书面整理材料、黄楠与育荣公司人事的微信聊天记录，欲证明育荣公司并无支付黄楠竞业限制补偿金之意。育荣公司对黄楠提交的上述证据真实性均无异议，但称，2017年3月育荣公司可以自己办学后即将之前以XX学校名义所招录员工的劳动关系全部转移至了育荣公司处，员工工作地点等均无变化；黄楠离职时签署了离职交接表，明确同意延用之前黄楠与XX学校签订的竞业限制协议；黄楠作为舞蹈老师，在教学工作中掌握了育荣公司的客户名单、联系方式和交易习惯等信息，接触商业秘密；保密协议和离职交接单系黄楠在其代理人陪同下签署的，不存在胁迫一说；黄楠设立的Z公司从事少儿芭蕾舞培训业务，内容与育荣公司一致，两者存在同业竞争关系，黄楠违反了竞业限制协议，应当承担违约责任。且黄楠离职后仍与育荣公司处员工陈某串通，于育荣公司处下班后私自进入育荣公司教室给学员上课，以期将育荣公司处学员拉至黄楠处；黄楠原所教班级于黄楠离职后学员流失严重，给育荣公司造成了重大经济损失。为证明上述主张，育荣公司提交辞职信、离职交接单、Z公司内档资料、照片及高德地图app截图、视频截图及录像录音光盘、陈某出具的声明、退费申请、数据统计及明细表等一组证据。其中照片显示门口挂牌为“XX芭蕾”，育荣公司称此即同和国际大厦301室即Z公司注册地；2019年9月10日18时40分的视频显示黄楠在教室内对学员进行教学；同日20时许的校区监控录像录音光盘显示，陈某致电黄楠称育荣公司已知晓黄楠至育荣公司教室为学员上课一事，若育荣公司询问，黄楠就回答系因舞蹈比赛为学员排练舞蹈等；落款为陈某的声明内载，黄楠为达让家长报私课的目的而安排试课一次，并称若私教报名将支付其回扣等内容。黄楠对陈某的声明的真实性不予认可，对其余证据的真实性均无异议，但称Z公司的营业范围中不包括少儿芭蕾，而黄楠离职后至育荣公司处教学是由于之前还有课未上完，黄楠并无在育荣公司处招揽客户的行为；黄楠代理人确实作为朋友陪同黄楠签订了保密协议和离职交接表。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证明。本案中，首先，关于员工保密协议和离职交接表的效力问题：黄楠对于其所称系在受到胁迫情况下签署上述材料之主张，未提交任何证据予以证明，一审法院对黄楠该主张难以采信。黄楠作为完全民事行为能力人，且在具有专业法律知识的律师即本案黄楠代理人的陪同下签署员工保密协议和离职交接表，系对自身权利的处分，且该协议及离职交接表之内容并未违反法律法规强制性规定，故具有法律效力，对双方当事人具有法律约束力。其次，关于Z公司与育荣公司是否属于同业竞争关系的问题：黄楠于育荣公司工作期间任专职芭蕾舞老师，黄楠于仲裁时自认Z公司有教授舞蹈之业务，育荣公司提交且黄楠对真实性无异议之Z公司门口标识“XX芭蕾”的照片亦印证了该公司对外从事芭蕾舞教授业务的事实。可认定Z公司与育荣公司的经营范围存在重合，两者间存在同业竞争关系。黄楠虽称Z公司的经营范围并不包括少儿芭蕾，但该公司突破其工商登记的范围经营之行为，并不能反而成为其抗辩其竞业限制义务之理由。至于黄楠称其设立Z公司在前，签订竞业限制协议在后，该协议对其在先行为不具有约束力之主张：在明知自己已设立与育荣公司存在同业竞争关系公司的情况下，黄楠仍选择与育荣公司签订竞业限制协议，并在离职后经营与育荣公司具有同业竞争关系的Z公司，黄楠具有违反竞业限制义务的主观故意且该行为具有持续性。黄楠此关于行为先后的抗辩意见实属无稽，一审法院实无法采纳。再次，关于黄楠是否属于竞业限制人员的问题：劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的义务主体包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。黄楠作为舞蹈老师，在育荣公司处工作时掌握客户资料以及学员学习进度等信息，对于舞蹈业务培训机构来说，属于商业保密事项，黄楠称其不属竞业限制人员范围之主张不能成立。至于黄楠提出育荣公司未支付其竞业限制经济补偿金的意见：即使用人单位存在未支付竞业限制经济补偿等履约瑕疵，劳动者可选择解除竞业限制协议或继续履行合同并向对方主张相应补偿，但并不导致竞业限制义务的自然豁免。根据规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。黄楠自育荣公司处离职后违反了竞业限制义务，黄楠亦未提交任何证据证明其曾向育荣公司提出过解除竞业限制约定的要求，黄楠该辩驳理由不能成立。更遑论黄楠提交的录音书面整理材料、调档材料及微信聊天记录之内容相结合，显示出育荣公司曾要求支付黄楠提供银行账号以供支付竞业限制经济补偿，但系在知晓黄楠有违反竞业限制义务行为后未支付该经济补偿。最后，关于黄楠称与育荣公司未签订过劳动合同，故竞业限制协议应属无效的意见：黄楠于2019年8月28日签字确认的离职交接表中载明“本人已知悉，因劳动关系转移，原在上海XX公司期间所签署的所有协议中约定的本人应当遵守之义务已转移至上海A有限公司，继续有效”；双方签订的员工保密协议中约定“鉴于：一、乙方（黄楠）已于2017年6月26日与甲方（育荣公司）签订《劳动合同》，甲方聘请乙方担任全职教师工作”之内容，及育荣公司于2018年11月为黄楠办理社保转入手续的事实可相互印证，证明黄楠知晓其劳动关系相对方为育荣公司，且其与XX学校签订的劳动合同及补充协议之相关条款对黄楠、育荣公司具有约束力。黄楠该节主张无依据，一审法院以此不予采纳。综上，育荣公司违反了协议约定的竞业限制义务，应当依约承担违约责任，并按照协议约定继续履行竞业限制义务。黄楠要求无需支付育荣公司违反竞业限制义务违约金100,000元以及无需继续履行竞业限制义务之请求，无依据，一审法院不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，判决如下：一、黄楠于判决生效之日起十日内支付育荣公司竞业限制违约金100,000元；二、黄楠继续履行竞业限制协议至2020年8月28日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由黄楠负担。本院二审期间，黄楠补充提交新的证据：1.黄楠与上海B有限公司的劳动合同，证明黄楠从育荣公司离职后，入职上海B有限公司，并未从事舞蹈教学；2.判决书两份，证明员工在职期间有关竞业限制违约金的协议无效。育荣公司对上述证据1真实性无法确认，关联性不认可，认为黄楠名义上与上海B有限公司签订劳动合同，但实际上未入职；对证据2真实性认可，关联性不认可。鉴于育荣公司主张的系黄楠设立的Z公司有从事舞蹈教学的竞业内容、黄楠招揽育荣公司客户的竞业行为，黄楠是否与案外人签订劳动合同与从事前述竞业行为没有必然关联，本院对上述证据不进行认定；本院对证据2，真实性认可，但本案争议为离职后违约金支付问题，故关联性不认可。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，2020年6月23日，上海A有限公司变更为育荣公司。本院认为，本案争议焦点在于：一、双方签订的《员工保密协议》是否无效；二、黄楠是否违反竞业限制义务；三、竞业限制违约金金额是否合理。对于争议焦点一。其一，黄楠在庭审中认可，在XX学校注销后，系育荣公司对其进行管理、发放工资、缴纳社保，且其在《员工离职流程工作交接表》上签字确认“本人已知悉，因劳动关系转移，原在上海XX公司期间所签署的所有协议中约定的本人应当遵守之义务已转移至上海A有限公司，继续有效”，并与育荣公司签订了《员工保密协议》；其二，黄楠主张《员工保密协议》内容不是其真实意思表示，但其未举证证明育荣公司在其签订该协议时存在欺诈、胁迫的情形，其作为完全民事行为能力人应对其民事法律行为负责；其三，该协议系对离职后保密行为的约定，并不违反法律规定，而且即使育荣公司未支付竞业限制补偿金，黄楠也应先依法行使解除权。因此，本院认为双方签订的《员工保密协议》有效，对黄楠关于无需继续履行竞业限制协议至2020年8月28日的诉请，不予支持。对于争议焦点二。首先，育荣公司提供Z公司门口有“XX芭蕾”标识的照片证明Z公司存在教授舞蹈业务，黄楠在仲裁期间也自认，诉讼后黄楠予以否认，但未提供证据加以证明；其次，因黄楠设立的Z公司持续存在，故黄楠违反竞业限制的行为持续存在，不因育荣公司未针对其在职期间违反劳动合同约定的行为进行处罚，就理所当然地合法了；再次，现有证据证明，黄楠于2019年9月10日未经育荣公司同意，到育荣公司教室内对学员进行“教学”，该行为既不合常理，也与黄楠关于离职后并未从事专职舞蹈教学的抗辩主张不一致。故，本院认定黄楠违反与育荣公司约定的竞业限制义务，依法应当支付育荣公司违约金。对于争议焦点三。对于双方签订的《员工保密协议》中约定竞业限制违约金金额100,000元，本院结合黄楠在职期间工资、竞业限制协议签订的时间、过错程度，认定该金额并不为过高。本院对黄楠关于违约金过高的主张不予采信。综上所述，黄楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人黄楠负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二〇年九月二十八日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……