湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终8359号上诉人（原审被告）：湖南梅溪湖建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路**汇金国际银座**。法定代表人：何博。委托诉讼代理人：向雄飞，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南环球爆破有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市开福区德雅路丝茅冲******iv>法定代表人：刘其林，董事长。委托诉讼代理人：代建平，湖南仁润律师事务所律师。原审第三人：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长，住所地湖南省长沙市天心区常青路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱素华。委托诉讼代理人：翁宇倩，公司工作人员。委托诉讼代理人：刘群，公司工作人员。上诉人湖南梅溪湖建设有限公司（以下简称梅溪湖公司）因与被上诉人湖南环球爆破有限公司（以下简称环球公司）、原审第三人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人梅溪湖公司的上诉请求：1.请求撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5526号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人按照符合市场行情的合同约定价格13万元支付工程款；2.请求依法判决驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。一审法院认定爆破施工合同约定的26元/立方的价格仅为爆破施工的人工价格是错误的。爆破行业的惯例历来是包工包料，如无特别的约定，爆破合同约定的施工价格通常是包工包料全包的价格。二、湖南长城工程咨询有限公司提供的《工程造价鉴定意见书》未经质证且有严重的错误，不能作为定案的依据。该《工程造价鉴定意见书》依据不足，且内容明显错误，对本工程所需工日的鉴定严重违背事实与常理。三、一审法院的判决结果严重违背爆破工程基础常识以及目前爆破行业的基本市场行情。被上诉人环球公司辩称：本案一审查明的事实清楚，适用法律正确。有关证据经过质证，一审程序合法，应予维持原判。原审第三人水电八公司述称：本公司不是案涉合同的当事方，被上诉人环球公司对水电八公司也无诉求，本案系上诉人与被上诉人之间的纠纷，与水电八公司无关，请法院依法判决。环球公司向一审法院提出诉讼请求：1.梅溪湖公司支付工程款20万元(具体数额以工程造价鉴定报告为准)、技术人员工资1.5万元，环球公司垫付的评估费、监理费6万元、材料款本金216093.6元及15000元利息（截至起诉之日止）；2.梅溪湖公司承担本案诉讼费用。一审庭审时，环球公司明确其主张的利息为垫付款利息，自垫付之日按银行资金占用利率开始计付。一审法院查明：一、2014年4月23日，梅溪湖公司为委托单位（甲方），环球公司为施工单位（乙方）签订《爆破工程施工合同》。合同约定：1、工程名称为湘江长沙航电综合枢纽围堰高喷防渗墙爆破工程，工程地点为长沙市望城区原望城码头，施工范围为按甲方规定和公安机关许可的爆破范围实施爆破作业，施工质量为按国家有关松动爆破标准确保甲方大型土石方设备挖运装卸，施工期限为从爆破工程申报许可后三日内爆破人员进场起至湘江长沙航电枢纽工程施工结束止。2、工程总量约5000立方：由甲方派专人测量，乙方监测，施工总量数据由双方签字为准，作为结算依据。3、合同单价：爆破设计、申报、审批、安全评估、安全监理、打孔等费用由甲方承担；乙方负责起爆、连线、装药、填塞，单价为26元每立方米。4、双方签订合同后，甲方应向乙方支付合同履约保证金3.5万元，然后根据施工进度陆续支付材料及有关费用，直至工程任务结束，剩余工程款决算后十天内一次付清。合同还对双方责任作出约定，其中施工单位责任包括：负责工程爆破方案的设计、申报、审批过程的有关工作；指派4人以上爆破专业技术人员严格按照有关规程现场爆破施工作业，费用由甲方承担。合同首部委托单位书写为“溪湖建筑有限公司”，合同尾部委托单位盖“湖南梅溪湖建设有限公司”公章，并由代表莫鹏签名。二、关于爆破工程安全评估：2014年4月28日，梅溪湖公司与湖南长工工程建设有限公司签订《爆破工程安全评估合同》，约定评估费3万元；同日，湖南长工工程建设有限公司就高喷防渗墙爆破拆除设计方案出具《安全评估报告》，并出具收到梅溪湖公司交来评估费3万元收据，收据上注明“由李某落实款到位”，李某系环球公司工作人员。关于爆破工程安全监理：2014年4月28日，湖南长安爆破工程有限公司出具收到环球公司交来监理费3万元收据。三、2014年4月29日，长沙市湘江综合枢纽开发有限责任公司致函长沙市公安局，以湘江长沙综合枢纽工程三期围堰防渗墙须爆破拆除，相关工作由水电八公司委托环球公司实施，请求支持并办理相关手续。2014年5月，环球公司组织人员进行案涉爆破工程施工，约六天后完工。湖南经视进行过现场报道，视频内容显示：由于持续阴雨，防渗墙已没到水位下。2014年5月12日，从蒋某账户转账15万元至长沙市望城区民爆器材有限责任公司支付材料款。施工后，环球公司支付爆破工程技术人员工资1.5万元，5名爆破工程技术人员均系环球公司员工。四、经环球公司申请，一审法院委托，湖南长城工程咨询有限公司就“环球公司承接施工的湘江长沙航电综合枢纽围堰高喷防渗墙爆破工程造价”，作出湘长城工字［2020］第ＪＡ-020号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：（一）根据现有已收到的质证资料，图纸为工程用地范围，无法计算涉案工程的工程量，且涉案工程现场已爆破无法核实；其他的结算表和工程量计算表均没有显示是申请人施工，按法院2020年2月24日函件回复，工程量根据合同约定工程量5000ｍ3进行计算；（二）因申请人的申请事项与申请理由不一致，按合同约定和申请理由“水下爆破施工”按国家标准分别计算工程造价，由法院裁定。1、按《爆破工程施工合同》计算：单价26元／ｍ3，包括起爆、连线、装药、填塞，工程造价确定性意见为13万元；2、“水下爆破施工”按国家标准计算：结合合同的范围，单价包括起爆、连线、装药、填塞，没有约定是否包含材料费；由于未收到涉案项目的具体施工方案（施工工序），也未收到施工当时的水位情况相关证明资料（2020年3月23日收到法院转交的电子版视频资料（光盘），也无法确定施工当时的水位），因此仅依据合同中约定单位包括的范围进行计算；不确定合同分包是否包材料（爆破材料费用），将人工费和材料费分别单独列出，水下爆破施工按国家标准造价确定性鉴定意见为：人工费163557.83元，爆破材料费189691.81元。关于材料费，据鉴定意见书记载，由材料费169765元、养老保险费13581.2元、税金6345.61元组成。庭审时，经一审法院询问，鉴定人员作出“水下爆破施工”人工费163557.83元中包括技术人员工资的说明。环球公司支付鉴定费7000元。另查明：一、2014年2月1日，梅溪湖公司授权莫鹏代理湘江长沙综合枢纽电站厂房及左汊泄水闸工程三期下游和部分纵向围堰拆除工程相关事宜；2014年2月8日，水电八公司湘江长沙综合枢纽项目部与梅溪湖公司签订《湘江长沙综合枢纽电站厂房及左汊泄水闸工程三期下游和部分纵向围堰拆除工程施工合同》，合同暂定总价4867666元，按固定单价方式进行承包，高喷防渗墙拆除为合同任务之一，莫鹏为本合同工程项目经理。合同附表三期下游及部分纵向围堰拆除工程量清单中记载：高喷防渗墙6000ｍ3，单价25.22元，合计151320元。2015年3月1日，水电八公司湘江长沙综合枢纽项目部与梅溪湖公司就前述合同所涉工程签订《退场协议》，双方最终工程结算价款为2789006元。二、2014年11月5日、6日，水电八公司分别向梅溪湖公司账户转账支付工程款20万元、30万元。三、2019年9月26日，梅溪湖公司以其公司公章被伪造用于与环球公司签订合同为由向长沙市公安局天心分局金盆岭派出所报警。本案中，梅溪湖公司提出案涉《爆破工程施工合同》等合同中其公司公章系伪造，经一审法院释明，梅溪湖公司未在规定期限内申请公章真伪鉴定。四、长沙市望城区民爆器材有限责任公司出具证明：确认2014年5月12日蒋某代环球公司转账给民爆公司15万元，环球公司应付火工品购买款为216093.6元，因年份已久，公司财务及原经办人已不在公司上班，还有66093.6元尚未查到付款凭证。一审法院认为，本案的焦点为：一、环球公司与梅溪湖公司之间是否成立爆破工程施工合同关系？二、案涉爆破工程款数额应当如何确定？三、案涉技术人员工资、评估费、监理费、材料费是否系环球公司代付，数额如何确定？应否由梅溪湖公司返还？四、环球公司所诉是否已超过诉讼时效？关于焦点一，环球公司与梅溪湖公司之间是否成立爆破工程施工合同关系？一审法院认为，环球公司与梅溪湖公司签订《爆破工程施工合同》，虽然梅溪湖公司抗辩其公章被伪造用于签订本案多份合同，然经一审法院释明，梅溪湖公司未在规定期限内申请公章真伪鉴定，应自行承担相应法律后果，梅溪湖公司应认定为合同签约一方。此外，梅溪湖公司系湘江长沙综合枢纽电站厂房及左汊泄水闸工程三期下游和部分纵向围堰拆除工程施工方，莫鹏为工程项目经理，梅溪湖公司授权其处理相关事宜，案涉爆破施工为该工程的一部分，从莫鹏在《爆破工程施工合同》中作为梅溪湖公司代表签字，以及案涉爆破工程施工后水电八公司于2014年11月向梅溪湖公司转账支付工程款50万元的事实，也可佐证梅溪湖公司为案涉爆破工程的一方当事人。《爆破工程施工合同》系环球公司与梅溪湖公司平等自愿，协商一致签订，无证据证明有违反法律、行政法规强制性规定情形，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应诚信履行。关于焦点二，案涉爆破工程款数额应当如何确定？据《爆破工程施工合同》，工程总量约5000ｍ3，基于施工完成后双方并未按约定进行测量，基于工程现场已爆破无法核实工程量，基于鉴定机构无法根据现有材料计算工程量，结合水电八公司与梅溪湖公司签订的《湘江长沙综合枢纽电站厂房及左汊泄水闸工程三期下游和部分纵向围堰拆除工程施工合同》附表中关于高喷防渗墙体积的记载，工程量以合同预估的5000ｍ3为准。鉴定意见书以工程量5000ｍ3计算工程款项，一审法院予以认可。《爆破工程施工合同》对工程单价为“水上爆破”还是“水下爆破”未约定，基于双方签订合同到实施爆破有20余天的时间差，而实施爆破前持续阴雨水位上涨的实际情况，故一审法院认为合同中约定的单价并未考虑“水下爆破”因素，而案涉爆破施工系水下爆破无疑，故一审法院采纳鉴定意见书中按“水下爆破施工”按国家标准计算的工程款（人工费）163557.83元。梅溪湖公司关于应按合同约定计算工程款的抗辩意见，一审法院不予采纳，关于鉴定造价与市场行情不符的抗辩意见无证据证实，一审法院亦不予采纳。案涉工程已经完工交付使用，前述工程款163557.83元，梅溪湖公司应当给付，对环球公司相应诉求，一审法院予以支持。根据合同相对性，水电八公司非案涉合同当事人，且环球公司对水电八公司无诉求，对梅溪湖公司关于支付责任应当由水电八公司承担的抗辩主张，一审法院不予采纳。关于焦点三，案涉技术人员工资、评估费、监理费、材料费是否系环球公司代付，数额如何确定？应否由梅溪湖公司返还？案涉工程款（人工费）按“水下爆破施工”按国家标准计算，其中已经包括技术人员工资，庭审时，鉴定人员亦作出同样答复，基于环球公司已支付的技术人员工资1.5万元，已经包括在工程款中，故对环球公司诉请梅溪湖公司承担该1.5万元的诉求，一审法院不予支持。评估费3万元、监理费3万元均实际发生，根据《爆破工程施工合同》的约定，应由梅溪湖公司承担，然实际上系环球公司代为支付，梅溪湖公司无法律根据获得利益，环球公司请求返还，于情法相符，一审法院予以支持。《爆破工程施工合同》约定环球公司负责起爆、连线、装药、填塞，并未约定材料款包含于工程款中，而从鉴定意见书“爆破材料费189691.81元”的结论看，单纯每立方米分摊的材料款已超过合同约定的26元，故材料款应不包含于工程款中。环球公司从梅溪湖公司承包案涉爆破工程，材料款应当由梅溪湖公司承担。环球公司主张材料款金额为216093.6元并由其代为支付，综合考虑环球公司提交之《望城县民爆公司民爆器材分次配送登记表》及望城民爆公司证明、进账单、高喷防渗墙爆破拆除设计方案、证人李某、蒋某、覃某出庭证言,一审法院认为，体现材料款金额为216093.6元的证据为民爆公司出具的证明，其中除了15万元有进账单外，其余66093.6元并无相应付款凭证，结合鉴定意见书中爆破材料费为189691.81元（材料费169765元、养老保险费13581.2元、税金6345.61元）的鉴定意见，一审法院认为，环球公司并未就其材料款金额为216093.6元的主张尽到相应举证责任，但综合前述分析，材料款金额应在15万元以上；从蒋某账户转账支付的15万元材料款，蒋某陈述为借给环球公司支付，与环球公司主张相符，一审法院认定为环球公司代为支付，至于其余款项，环球公司无证据证明代为支付已经实际发生，一审法院不予认定。基于前述，对环球公司请求返还材料款216093.6元的诉求，一审法院支持15万元。环球公司主张梅溪湖公司支付前述代付款至本案起诉之日利息1.5万元，但基于双方就代付款项并未约定利息，对何时返还代付款并无约定，且无证据证明本案起诉之前环球公司曾进行过主张，故对环球公司要求从代付之日计付利息的主张，一审法院不予支持；对环球公司主张支付至本案起诉之日利息1.5万元的诉求，一审法院不予支持。关于焦点四，环球公司所诉是否已超过诉讼时效？环球公司的诉求包括两个方面，就案涉爆破工程款方面，基于施工完成后双方未进行结算，工程款数额在本案诉讼前未能确定，故不存在超过诉讼时效的问题；就代为支付款项方面，双方并无返还期限之约定，环球公司起诉请求返还，同样不存在超过诉讼时效的问题。基于前述，对梅溪湖公司关于环球公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南梅溪湖建设有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南环球爆破有限公司工程款163557.83元；二、湖南梅溪湖建设有限公司于判决生效之日起十日内返还湖南环球爆破有限公司代为支付的监理费3万元、评估费3万元；三、湖南梅溪湖建设有限公司于判决生效之日起十日内返还湖南环球爆破有限公司代为支付的材料款15万元；四、驳回湖南环球爆破有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3996元（已减半），由湖南梅溪湖建设有限公司负担3346元，由湖南环球爆破有限公司负担650元；鉴定费7000元，由湖南梅溪湖建设有限公司负担3500元，湖南环球爆破有限公司负担3500元。二审中，梅溪湖公司向本院提交以下证据，证据1、石方爆破合同，证据2、爆破工程专业承包协议，拟共同证明目前石方爆破工程的市场行情价格在20元/立方以下。环球公司质证认为两份证据不是新证据，对真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该两份证据与本案无关。水电八公司陈述对该两份证据不发表质证意见，请法院依法认证。环球公司和水电八公司在二审中均没有提交新证据。本院对梅溪湖公司提交的证据认证如下：符合证据的真实性、合法性，缺乏证据的关联性，不能实现其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案焦点为梅溪湖公司应否支付环球公司工程款163557.83元、材料款15万元并返还监理费3万元、评估费3万元。梅溪湖公司主张仅应支付材料款13万元，不应支付其他款项。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，梅溪湖公司应举证证明自己的主张，否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，梅溪湖公司未提交充分证据佐证己方主张，应承担举证不能的法律后果。对梅溪湖公司的上诉主张，本院不予支持。一审根据案涉《爆破工程施工合同》的约定及其实际履行情况，结合鉴定结论认定梅溪湖公司应支付环球公司工程款163557.83元、材料款15万元并返还监理费3万元、评估费3万元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人梅溪湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4954元，由上诉人湖南梅溪湖建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年九月二十八日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。