贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1745号上诉人（原审原告）：六盘水盛德物业服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区景新花园（会所**），统一社会信用代码91520200666997505Q。法定代表人：李勇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：杜应怀，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号15202201210675529。被上诉人（原审被告）：朱勋海，男，1965年8月7日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人六盘水盛德物业服务有限公司因与被上诉人朱勋海物业服务合同一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭并于2020年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人六盘水盛德物业服务有限公司的委托诉讼代理人杜应怀、被上诉人朱勋海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人六盘水盛德物业服务有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。第一，2017年3月11日前被上诉人欠上诉人的物业费已过诉讼时效，该事实认定错误。首先，上诉人并不是2020年3月11日向法院提起诉讼，该案上诉人已于2020年1月19日向法院提起诉讼，上诉人提起诉讼后，一审法院将该案委派进行调解，因未能调解成功，上诉人于2020年3月19日向一审法院立案。其次，2017年3月11日前被上诉人所欠上诉人的物业服务费并未过诉讼时效。上诉人已提供证据证明上诉人分别于2014年4月11日、2015年在小区公共位置张贴《特别告知》等向被上诉人等业主催收物业服务费用，上诉人提供的证据能证明被上诉人所欠上诉人的物业服务费已因上诉人予以主张权利而予以中断。一审中，从上诉人提供的被上诉人的购房合同及上诉人与被上诉人签订的物业服务协议均能证明被上诉人已于2014年5月24日入住该房屋，但被上诉人并未按约定支付物业服务费，可见被上诉人不支付上诉人的物业服务费用是恶意而为之，并不是因上诉人的未催收而不予支付。被上诉人恶意持续拖欠上诉人物业服务费是持续的违约事实，上诉人也一直没有中断对被上诉人提供物业服务即上诉人在以作为的形式持续履行合同，提供服务，即使上诉人未及时进行催收，但应认为其以自己继续提供物业服务的行为主张了权利。本案适用诉讼时效的情况应是上诉人与被上诉人的物业服务合同终止后撤出服务小区后两年内或三年内没有对欠物业服务费用的业主提起诉讼或以其他形式主张权利，才能适用诉讼时效抗辩。所以本案不能简单适用两年或三年的诉讼时效制度。应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第四项的规定：“其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权”。如本案简单适用诉讼时效制度规定，将严重损害上诉人的合法权益，损害社会公平正义，更有损诚实信用及公序良俗，对按时支付物业服务费的业主有失公平。第二，一审法院以上诉人没有进行催收而判决不支持被上诉人应按合同约定应支付上诉人违约金也是认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的物业服务合同是双方真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定，所以上诉人就应严格按照合同约定履行双方的义务。就本案而言，上诉人按照合同约定提供了物业服务，被上诉人就应按照合同约定支付物业服务费用，而被上诉人恶意拖欠上诉人的物业服务费导致违约，就应按合同约定支付违约金。支付物业服务费是被上诉人的义务，且作为业主是知道应按时支付物业服务费。法律没有规定违约金必须要以债权人予以催收才能予以支付，而是应按《合同法》第114条规定由违约方予以支付约定金，一审法院不考虑《合同法》的规定，不考虑被上诉人的肆意违约，也不考虑合同中违约金约定的目的及意义。仅凭主观臆断认定违约金不应支付即违反法律规定，也与客观事实不符。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法查明事实，依法予以改判支持上诉人一审诉讼请求。以维护上诉人的合法权益，维护社会的公平正义。被上诉人朱勋海辩称，一、请求撤销原判；二、请求判决驳回被答辩人六盘水盛德物业服务有限公司的上诉请求；三、判决被答辩人盛德物业公司在终审判决书总金额中扣减答辩人朱勋海1085号房屋装修押金13250.00元；四、本案一、二审诉讼费用由被答辩人承担。事实及理由：主观上，答辩人朱勋海并未与被答辩人签订《物业服务协议》，被答辩人在本案中提交的物业服务协议并非答辩人朱勋海本人所签或所为，并不是答辩人的真实意思表现，被答辩人在一审诉讼请求：“依法判决被告支付原告物业服务费12247元，违约金5000元”，将答辩人立入被告并作出（2020）黔0201民初757号民事判书，判决被告朱勋海于本判决生效十日内支付原告六盘水盛德物业服务有限公司物业费6115.73元，被答辩人的诉讼主体不适格，一审法院认定事实不清，支撑被答辩人物业服务协议，于法无据。客观上，被答辩人从未向答辩人朱勋海以书面或者其他方式催收过涉案房屋1805室物业费，在答辩人入住1805室房屋至今，被答辩人未按照合同约定的服务内容与质量提供相应的物业管理服务，设施、设备、卫生保洁、安全防范、秩序管理、维修保养等均服务不到位，且在答辩人及同一小区80%业主要求被答辩人听取业主意见并改正的前提下，拒不改正。物业服务协议1.5元／平方米的收费标准约定不清楚，就被答辩人提供的该协议，约定按住宅建筑面积每平方米1.5元计算物业服务费“是约定或一天、或一月、或一个季度、或一年”不明确，被答辩人盛德物业公司在本案诉讼请求及一审法院判决所依据的证据和法律并未在案审理，诉讼的被告主体、诉讼请求均违反了举证原则，若被答辩人在二审法院的审理期限内不能提交能够证明收取答辩人朱勋海位于六盘水市钟山区业主的住宅建筑面积每平方米1.5元计算物业服务费是一天、一个月、一个季度或者是一年的有效证据佐证其主张，答辩人朱勋海依法主张1805室住宅建筑面积为123.71平方米×1.5元／平方米／年的权利即支付物业服务费1020.61元［2014年7月至2019年12月共5年5个月，（123.71平方米×1.5元／平方米／年×5年5个月）］，本案《物业服务协议》计算物业服务费是按天、月、季度或者按一年以住宅建筑面积每平方米1.5元／平方米不明确的证据前提下，被答辩人依该约定不明确的《物业服务协议》主张收取答辩人朱勋海1805室住宅建筑面积为123.71平方米×1.5元／平方米／月计算物业服务费12247元无证据支撑，原审判决支持物业费6115.73元［从2017年3月11日至2019年12月11日共2年9个月。（123.71平方米×1.5元／平方米／月×2年9个月）］，裁判于法无据，作出判决结果错误，恳请撤销原判，驳回被答辩人的诉讼请求。结果是，被答辩人在涉案《物业服务协议》1.5元／平方米收取答辩人朱勋海1805室住宅1.5元／平方米／月物业费，答辩人朱勋海在涉案《物业服务协议》1.5元／平方米支付被答辩人1805室住宅1.5元／平方米／年物业费，被答辩人的上诉主张与答辩人朱勋海的答辩主张，以上答辩人与被答辩人的权利主张焦点，双方的主张均在受法律保护范围内，各方所主张的权利也是于情、于理、于法的，恳请贵院裁判。六盘水盛德物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告物业服务费12247元（2014年7月至2019年12月），违约金5000元，以上共计17247元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：坐落于钟山区房屋登记于被告朱勋海及案外人夏连娣名下，面积为123.55平方米，登记时间为2016年12月16日。上述房屋位于“紫金苑”小区中，原告六盘水盛德物业服务有限公司为该小区物业服务公司，双方未签订书面物业服务合同。现原告六盘水盛德物业服务有限公司因主张被告朱勋海差欠其物业费，经索要未果，故诉至法院。另，庭审中，被告朱勋海陈述认可涉案房屋的物业费由其一人承担。一审法院认为，本案中虽然原、被告双方未签订书面物业服务协议，但被告作为涉案房屋的登记所有权人，原告作为涉案房屋所在小区的实际物业管理公司，双方因原告实际为涉案房屋所在小区提供物业服务而产生物业服务合同关系。虽然双方无书面合同，但参照同一小区其他物业服务合同纠纷案件，能够看出该小区收费标准为1.5元/月/平方米。原告已实际为登记于被告名下的房屋提供了物业管理服务，被告作为该小区内房屋的业主，应及时缴纳物业服务费。对被告辩称因原告服务不到位故不支付物业费的理由，根据上述协议的约定，物业费的用途为管理人员工资、物业共用部分维护费用、清洁卫生费用等，被告并无证据证明其另行就物业共用部分支付过其他费用，结合本案情况，如原告所提供的物业管理服务确未达到约定标准或要求，被告及其他业主可行使其要求整改或承担违约责任的权利，但并不能直接免除被告交纳物业服务费的义务，故对被告的该辩称理由不予采信。对被告主张应用其缴纳的3000元装修押金抵扣物业费，因双方对此并无约定，且原告亦未同意抵扣，故对该主张不予采信，被告可另行主张。双方均未提交有效证据证明涉案房屋的实际交房时间，但从涉案房屋的登记信息可看出涉案房屋于2016年12月16日登记于被告名下，故以该时间认定为物业费起算时间。现被告无证据证明交纳物业费的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条的规定，因原告未提供有效证据证明向被告催要物业费的情况，而原告于2020年3月11日提起本案的诉讼，故2017年3月11日前被告所欠付的物业费已超过诉讼时效。根据双方约定的物业费收费标准及被告房屋的面积登记情况，被告应支付原告2017年3月11日至2019年12月11日期间33个月的物业费为6115.73元，对原告主张的物业费超出部分不予支持。对原告主张的违约金5000元，虽然双方在上述协议中对逾期支付物业费的约定为每天按3‰交纳违约金，但原告并未举证证明其向被告进行了催缴给予了合理的付款期限，故对原告的该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《物业管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告朱勋海于判决生效后十日内支付原告六盘水盛德物业服务有限公司物业费6115.73元（从2017年3月11日至2019年12月11日）；二、驳回原告六盘水盛德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费232元，因适用简易程序减半收取计116元，由原告六盘水盛德物业服务有限公司负担91元，由被告朱勋海负担25元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人六盘水盛德物业服务有限公司提交的本案起诉状落款时间为2020年1月19日，上诉人2020年1月20日向一审人民法院申请诉前调解，一审法院2020年1月20日委派贵州济元律师事务所调解本案纠纷，该所于2020年1月22日函称因六盘水盛德物业服务有限公司拒绝调解，故调解不成。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人主张2017年3月11日之前的物业服务费是否超过诉讼时效；2、上诉人请求支付违约金的主张是否成立。本案一审宣判后，被上诉人朱勋海未上诉提出异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理”，故本院对于被上诉人朱勋要求撤销原判、房屋装修押金抵扣物业费以及物业费应按照1.5元/平方米/年计算的答辩不予审查。针对争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人主张其分别于2014年4月11日、2015年在小区公共位置张贴《特别告知》向被上诉人等业主催收物业服务费用，但其一审提交的证据既不能证明《特别告知》是张贴在案涉小区内，也无法证明被上诉人看到了该《特别告知》，故上诉人主张张贴《特别告知》导致本案诉讼时效中断的理由不成立，本院不予采信。上诉人另主张其2020年1月19日向一审人民法院起诉后被委派调解，经审查，其该项上诉理由成立，2017年1月19日后被上诉人所欠付的物业费并未超过诉讼时效，一审从本案2020年3月11日起诉后计算并支持物业费不当，本院予以纠正为支持物业费6369元（以1.5元/㎡/月，按照123.55平方米计算2017年1月19日至2019年12月11日期间34个月零11天）。针对争议焦点二。本案从当事人提交的证据看，被上诉人一审提交了照片、请愿书等相应证据证实上诉人物业服务不到位，而上诉人并没有提供垃圾清运、电梯维护等相应的证据证实其服务到位，故上诉人要求被上诉人承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人六盘水盛德物业服务有限公司的上诉请求部分成立，一审认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初757号民事判决；二、被上诉人朱勋海于本判决生效后十日内支付上诉人六盘水盛德物业服务有限公司物业费6369元（从2017年1月19日至2019年12月11日）；三、驳回上诉人六盘水盛德物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116元，二审案件受理费232元，合计348元，由上诉人六盘水盛德物业服务有限公司负担219元，由被上诉人朱勋海负担129元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年九月二十一日法官助理胡金丽书记员王颖慧