呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2857号上诉人（原审被告）：云飞，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：袁旭升，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程茂，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：丁楠，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田汝汝，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人云飞因与被上诉人程茂不当得利纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云飞上诉请求:1.请求撤销赛罕区人民法院作出的(2020)内0105民初1038号民事判决,依法改判或发回重审;2.本案一、二审的诉讼费由程茂承担。事实和理由:一、基本情况。云飞父亲云明栓(已故)承包西鼓楼村道路硬化工程,程茂系云飞父亲所雇佣的技术人员。云飞父亲云明栓去世之后,西鼓楼村于2013年依据《硬化路面施工协议》向云飞支付了工程尾款411745元。程茂在云飞父亲去世之后,以共同承包为由向云飞主张不当得利返还。因程茂同时以同一理由向赛罕区人民法院提起诉讼,在云飞与赛罕区人民法院沟通过程中产生误解未能参加本案庭审过程。二、一审法院事实认定错误,法律关系错误。(一)事实认定错误。程茂是云飞父亲所雇佣的技术人员,程茂在云飞父亲去世之后以所谓共同承包为由以不当得利返还和合伙协议纠纷分别向赛罕区人民法院起诉。因程茂在诉讼过程中未能提供有效的合伙协议,云飞有理由相信程茂所启动的两个诉讼无事实依据。一审法院认定程茂所主张的共同承包之依据仅有赛罕区人民法院(2005)赛民初字第54号民事判决书。该判决书是在云飞父亲与程茂缺席的情况下判决的,该案的原告对于程茂与云飞父亲之间的关系存在错误认知(导致该错误认知的主要原因是程茂受雇于云飞父亲,在工地负责一定的管理工作)。该判决最终是否支付工资为关键,故而云飞父亲和程茂对于此事实的认定未进行上诉。此外,程茂未能举证证明其在该判决书生效之后已依据判决书向原告支付工资报酬。云飞有理由相信该判决书的实际履行义务人为云飞父亲云明栓。如程茂与云飞父亲系共同承包关系,按照常理推断程茂在云飞父亲去世之后应及时向发包方西鼓楼村委会主张工程款,而非程茂陈述的在云飞领取款项长达六年之后主张权利,明显有违常理。程茂主张为共同承包,根据举证规则其应举证证明共同承包的出资比例、利润分配及各自在项目中负责事项等内容,以达到民事证据规则高度盖然性之证明标准。一审法院根据程茂提供的判决书认定共同承包缺乏依据,程茂必须证明共同承包事实的存在,按照程茂诉求简单的将西鼓楼村支付的工程款均分明显属于事实认定不清。程茂主张共同承包,对工程成本支出及利益分配应有清晰的认知,西鼓楼道路硬化工程成本支出有多少,程茂为道路硬化工程有没有出资,程茂都未能举证证明。因此,程茂的举证责任并未完成,不应支持其诉讼请求。(二)法律关系错误。本案实质上的法律关系为雇佣关系,而程茂以不当得利和合伙协议纠纷进行诉讼是对雇佣关系的恶意否认。在诉讼过程中程茂未提供能够证明存在合伙协议的有力证据,恰恰说明程茂和云飞父亲之间并不存在合伙协议。既然不存在合伙协议,程茂主张不当得利更是无从谈起。三、本案程序上存在瑕疵。因客观原因,云飞未能参加庭审过程。程茂就其与云飞的纠纷,以同一依据在赛罕区人民法院同时启动两个诉讼。在与赛罕区人民法院沟通中,云飞一直认为与程茂之间只有一个案子,从而导致未能参加本案的庭审,造成了缺席审理的后果。四、程茂主张款项无依据。案外人西鼓楼村委会支付的工程款包含云飞父亲为工程建设所垫付的人工费等费用。即使为共同承包,程茂的主张也存在西鼓楼村委会支付工程款全部为利润的错误认知。众所周知工程承包利润低于15%(行业利润水平)。云飞父亲所承包工程总价格为110.2645万元,按照15%利润计算110.2645万元工程的利润为16.539675万元。云飞已向程茂支付10万元,程茂额外要求云飞支付工程款10.58725万元的诉求,总计金额达20.58725万元已远超该工程所能获取的利润。程茂的诉求明显不合理。综上所述,程茂未能举证证明承包事实的存在及所得工程款分配比例等,程茂应承担举证不利的后果,请贵院查明事实依法裁判。程茂辩称，一、程茂与云飞的父亲生前构成合伙法律关系，程茂有权要求按照约定分配合伙经营收益。云飞构成不当得利，应予返还。二、本案程序上不存在任何瑕疵，云飞因自身过错导致的诉讼不利后果应自行承担。三、云飞关于工程利润推测的上诉理由是主观猜测，没有证据证明，不应采信。其不合理的利润推算方式与实际支付工程款的行为之间存在有悖常理的冲突，却证明了程茂与云飞之父之家合伙关系的存在。程茂向一审法院起诉请求：1.请求判令云飞立即给付程茂105872.5元；2.本案的诉讼费由云飞承担。一审法院认定事实：2001年4月23日程茂、云明栓（云飞父亲）与呼和浩特市赛罕区西把栅乡西鼓楼村委会签订了《硬化路面施工协议》，承包了大添路至西鼓楼村内主路路面的硬化工程。2013年1月30日呼和浩特市赛罕区西把栅乡西鼓楼村委会出具证明欠付工程款为411745元，经村委会研究决定将欠款支付给云明栓之子云飞。2013年2月1日呼和浩特市赛罕区西把栅乡西鼓楼村委会给付云飞工程款411745元。庭审中，程茂诉称云飞于2019年4月26日给付了程茂100000元。一审法院认为，本案案由为不当得利纠纷，不当得利的构成要件首先是一方受益，即指因一定事实，使一方的财产总额增加。本案中，程茂、云明栓共同承包呼和浩特市赛罕区西把栅乡西鼓楼村委会路面硬化工程，村委会将剩余欠付的工程款411745元支付给了云飞，而该款系程茂、云明栓合伙收入，应由程茂、云明栓平均分配，故云飞收取全部欠付工程款无正当合法性，构成不当得利。该款程茂应得款205872.5元，程茂已得款100000元，云飞应当返还剩余105872.5元。综上所述，对于程茂的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：被告云飞于本判决生效之日起十日内给付原告程茂105872．5元。案件受理费5976元（原告已预交），由被告云飞负担。二审中，云飞举示组新证据：记账凭证、报销单、建筑业统一发票、西鼓楼村出具的证明，拟共同证明：1.西鼓楼村委会付款的对象是云飞、云明栓；税务机关显示收款方是云飞；西鼓楼村委会证明工程系云明栓承包，云飞取得工程款与程茂无关。程茂的质证意见为：对记账凭证、报销单、建筑业法发票的真实性认可，证明问题不认可，该证据在云飞举证中重复，证明问题片面，不能达到证明目的。对于村委会出具的证明真实性认可，证明目的不认可，与本案的真实事实相违背。另查明，呼和浩特市赛罕区人民法院于2005年3月4日作出（2005）赛民初字第54号民事判决认定如下事实：程茂、云明栓与呼和浩特市赛罕区西把栅乡西鼓楼村委会签订了《硬化路面施工协议》，二人承包了大添路至西鼓楼村内主路路面的硬化工程。程茂给该案原告书写了欠条载明欠各原告的工资金额。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《硬化路面施工协议》及（2005）赛民初字第54号民事判决能够共同证明程茂、云明栓共同承包呼和浩特市赛罕区西把栅乡西鼓楼村委会路面硬化工程的事实。村委会已将剩余欠付的工程款411745元支付给云飞。而该款系程茂、云明栓合伙收入，应由程茂、云明栓平均分配。因程茂自认云飞已向其支付100000元，故云飞应向程茂支付剩余105872.5元。综上所述，云飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5976元，由云飞负担。本判决为终审判决。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年九月十一日（法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥