上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6136号上诉人（原审被告）：汪宏生，男，1982年3月15日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：高健，江苏九胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹得红，男，1976年11月26日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：上海闳铖自动化技术有限公司，住所地上海市奉贤区光泰路******。法定代表人：李明,执行董事。委托诉讼代理人：唐玲，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦婷，上海瀛东律师事务所律师。上诉人汪宏生因与被上诉人曹得红、上海闳铖自动化技术有限公司（以下简称“闳铖公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪宏生上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判由闳铖公司承担赔偿责任。事实和理由：原审法院认定闳铖公司和汪宏生之间系承揽关系与事实不符，实际汪宏生、曹得红均受雇于闳铖公司，与闳铖公司之间均存在雇佣关系；曹得红是从3米高的脚手架摔下受伤，而3米多的脚手架属于高空作业，需要相应资质以及安全生产条件，无论是基于雇佣关系还是发包、承揽关系，闳铖公司都应当知道汪宏生、曹得红没有相应资质以及安全生产条件，故闳铖公司应当承担相应责任；汪宏生在从事高空作业时未能完全尽到注意义务，自身应当承担50%责任；原审法院对残疾赔偿金、误工费的计算存在错误。曹得红辩称，是汪宏生让曹得红去干活的，当时没有说给谁干活，也没说怎么结算，只是说干一天活算一天钱，至于闳铖公司和汪宏生之间如何结算不清楚。请求法院依法判决。闳铖公司辩称，曹得红是汪宏生雇佣的，闳铖公司和汪宏生之间是承揽关系，闳铖公司对于选任没有过错，不应承担责任。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹得红向一审法院起诉请求：1.判令汪宏生赔偿曹得红医疗费人民币81,110.13元、误工费37,530.40元、护理费16,000元、住院伙食补助费1,080元、交通费500元、营养费6,000元、伤残赔偿金323,906元、鉴定费2,850元、精神损害赔偿金10,000元、律师费10,000元；2.判令闳铖公司对汪宏生承担连带责任。一审法院认定，因厂房搬迁需要，闳铖公司联系汪宏生要求其对旧厂房内的电缆线等设施予以拆除。2019年3月9日，汪宏生带领曹得红等人进入闳铖公司位于上海市奉贤区XX号厂区开始施工。当日上午9时许，曹得红在操作过程中从3米多高的脚手架上摔下受伤，送至上海市奉贤区中心医院救治，共计花费医疗费79,462.12元（含住院伙食费468，统筹支付24,805.53元）,另购买轮椅花费318元。经法院委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对曹得红伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、曹得红因从脚手架摔下所致双跟骨粉碎性骨折畸形愈合，腰2椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3），分别属九级、十级伤残。2、曹得红伤后可予以休息180日、营养90日、护理90日。3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。赔偿时因酌情考虑该后续治疗费。曹得红为此支付了鉴定费2,850元。为本案诉讼，曹得红支付了律师费1万元。对于事故详细经过,曹得红陈述:其与汪宏生系老乡，周末应其邀请一起去打零工。2019年3月9日，曹得红随汪宏生来到一家厂房进行拆除电缆工作，当时并不知道是为闳铖公司工作。9时许，曹得红正站在脚手架上拆除电缆，因电缆有弹性反弹打到了脚手架，曹得红随脚手架一起摔倒在地。当时汪宏生在现场，现场也没有任何安全措施。因工作第一天就发生事故，工资没有结算，故对报酬如何发放不清楚。汪宏生陈述：自己系散工，并非意全公司员工。2016年闳铖公司的安装电缆工程也是其他装修公司指派汪宏生去做的，费用是其他装修公司老板和汪宏生结算的。安装电缆工程结束后，闳铖公司的法定代表人李明经常会让汪宏生来做点换灯泡之类的小事，报酬都是当场结清。事发前两天，李明又打电话给汪宏生让其找两个人来拆除电缆，故汪宏生就找来曹得红一起干活。因为之前费用都是事后当场结清的，所以这次也没有谈报酬如何支付的事情。脚手架是汪宏生应闳铖公司的要求对外租借的，租金是汪宏生垫付的。事发时，现场有一名闳铖公司的管理人员，他给了汪宏生2,000元让其带曹得红去医院救治。闳铖公司陈述，安装电缆工程结束后的维保工作一直由汪宏生负责，每次费用都是当场结清，故这次拆除电缆工作也交由汪宏生负责，人员和设备都是汪宏生自备的，费用是准备待工程结束后协商确定一次性给付。对于曹得红诉请的各项损失：1、医疗费，双方一致同意以法院核算金额为准。曹得红与汪宏生一致确认汪宏生为曹得红垫付医疗费金额为25,000元。汪宏生与闳铖公司一致确认，事发当天曹得红发生的医疗费用1,094.40元系汪宏生从闳铖公司给付的2,000元中支付。闳铖公司表示轮椅费用属于法律规定的单独理赔项目，不应计入医疗费中。汪宏生和闳铖公司均要求垫付费用在本案中一并结算。2、误工费，曹得红主张按照养老保险个人账户记账情况中的2017年度月平均工资、2018年度月缴费基数4,691.30元的标准计算8个月(含二期)。汪宏生和闳铖公司对此不予认可，认为应当按照曹得红实际误工损失进行主张，二次手术尚未进行，故对应误工期不应计算入内。庭后，曹得红补充提交了2018年3月至2019年11月的工资流水，经法院核算，曹得红的事发前一年月平均工资为4,737.56元，事发后的8个月收入为14,138.03元。3、护理费，曹得红主张按照4,000元/月标准计算4个月(含二期)，汪宏生表示护理费具体标准由法院认定，二期护理费不应计算入内。闳铖公司表示除此之外还应扣除住院费用中的护理费1,570元。4、住院伙食补助费，曹得红按照40元/天主张27天，汪宏生表示计算标准由法院认定，但医疗费中应扣除住院费用中的伙食费468元。闳铖公司表示应当按照20元/天计算。5、交通费，曹得红提供了2019年3月9日至2020年3月9日的出租车发票共计金额1,304元并据此主张交通费500元，汪宏生和闳铖公司均表示交通费由法院酌定。6、营养费，曹得红主张按照1，500元/月计算4个月（含二期），汪宏生表示标准由法院认定，二期营养费不应计算，闳铖公司表示因按照20-40元/天计算90天。7、残疾赔偿金，曹得红主张按照2019年城镇常住居民人均可支配收入73,615元结合曹得红的年龄和伤残等级进行计算，汪宏生和闳铖公司对曹得红的伤残等级及适用本市城镇标准均无异议，但闳铖公司则主张应适用2018年城镇常住居民人均可支配收入的标准。8、鉴定费、精神损害抚慰金、律师费，汪宏生表示均由法院认定，闳铖公司表示鉴定费按照实际金额计算，曹得红主张精神损害抚慰金的过高，律师费没有发生不应支持。一审法院认为，曹得红在庭审中陈述其系受汪宏生的邀请进行拆除电缆，在受伤之前并不知晓是为闳铖公司施工。汪宏生亦确认未将受邀工人的具体姓名告知过闳铖公司，故曹得红与闳铖公司之间实际缺乏建立雇佣关系的合意，曹得红称其听从汪宏生的工作安排，受汪宏生雇佣的主张法院予以采纳，汪宏生应根据法律规定承担相应的雇主责任；闳铖公司与汪宏生之间就厂房的电缆安装维护有着长期的合作过程且每次施工完毕都是当场结算报酬。本次电缆拆除工作虽未进行报酬结算，但拆除电缆并非是闳铖公司的运营业务，闳铖公司主张基于长期合作信赖将整个工程交由汪宏生完成存在合理性，法院予以采信。汪宏生主张其系向闳铖公司提供劳务，法院不予采信。据此，法院确认汪宏生和闳铖公司之间存在承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，曹得红主张闳铖公司对曹得红受伤存在指示选任过错。然，对于拆除电缆工程的施工人，法律规定并无强制性的资质要求，且闳铖公司基于对汪宏生的长期合作信赖已尽到了注意义务，故法院认为闳铖公司在选任上并不存在过错。至于租赁脚手架的指示过错，现曹得红陈述事故系因电缆反弹至脚手架摔倒，与脚手架本身质量并无关系，故法院认为闳铖公司亦不存在指示过错。据此，法院确认闳铖公司对曹得红损失无需承担赔偿责任。曹得红作为实际施工人，在施工过程中未佩戴安全措施，存在疏于注意安全的过错，依法可减轻赔偿义务人的责任。综上，对于曹得红损失，法院酌情确定由汪宏生承担80%的赔偿责任。对于曹得红的具体损失，法院认定如下：1.医疗费，经法院医疗费79,462.12元（含住院伙食费468，统筹支付24,805.53元），住院伙食费、统筹支付费用应予扣除，故曹得红的医疗费损失为54,188.59元。2.残疾辅助器具费，曹得红购买轮椅的318元亦系曹得红实际损失，应获赔偿。但该费用不属于医疗费，应单列计入残疾辅助器具费用。3、误工费，汪宏生和闳铖公司对鉴定结论确定的三期期限均无异议，法院予以采纳。二次手术虽未进行，但相应三期均已明确，为减少讼累，二期费用可一并进行计算。据此，法院核算按照其月平均工资为4,737.56元计算误工期8个月并扣除曹得红误工期内的收入院确定曹得红的误工费为23,762.45（含二期）。4、护理费，曹得红未提供护理费损失的相关依据，法院根据曹得红的伤情及上海本地护理费标准，结合司法鉴定确定的护理期限，酌情确定为9,920元(含二期)。5、住院伙食补助费，法院根据本地住院伙食费标准20元/天结合其住院天数26天确定为520元。6、交通费，根据曹得红提供的交通费票据，其主张500元尚属合理，法院予以确认。7、营养费，法院根据本地营养费标准酌情按照30元/天计算90天确定为2,700元（含二期）。8、残疾赔偿金，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入进行计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。现汪宏生和闳铖公司对曹得红适用城镇居民标准均无异议，故本案中应参照2019年城镇常住居民人均可支配收入73,615元进行计算，法院结合曹得红的年龄和伤残等级确定为323,906元。9、鉴定费,法院根据票据金额确定为2,850元。10、精神损害抚慰金，曹得红主张10,000元尚属合理，法院予以支持。11、律师费，曹得红已就其实际损失进行了举证，该金额过高，法院酌情调整为6,000元。据此，法院确定曹得红损失共计为434,665.04元，汪宏生应赔付费用为347,732.03元。为减少讼累，汪宏生和闳铖公司的垫付费用可在本案中一并处理。为方便计算，事发当天的曹得红医疗费用1,094.40元视为汪宏生垫付，由汪宏生直接返还闳铖公司2,000元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第三十五的规定，判决：一、汪宏生于判决生效之日起十日内赔偿曹得红人身损害赔偿款共计321,637.63元。二、汪宏生于判决生效之日起十日内返还上海闳铖自动化技术有限公司费用2,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,634元，减半收取计4,317元，由曹得红负担1,478元，由汪宏生负担2,839元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点在于：与曹得红发生雇佣关系的主体是汪宏生还是闳铖公司，如系汪宏生雇佣曹得红，闳铖公司是否存在选任过错。本院认为，一、关于雇佣关系主体的认定。汪宏生主张系闳铖公司同时雇佣了汪宏生与曹得红，然曹得红在一审、二审中均明确表示是汪宏生邀请其进行拆除电缆工作，其也是根据汪宏生的安排从事工作，并不知晓是为闳铖公司工作，显然曹得红与闳铖公司之间并不存在雇佣的合意，故原审法院认定与曹得红发生雇佣关系的主体是汪宏生符合客观事实，本院予以认同，汪宏生应当承担雇主责任。二、关于闳铖公司是否存在选任过错。本案中各方确认曹得红是从3米多的脚手架上摔下受伤，因此本案所涉工作，除涉及电缆拆除外，还涉及高空作业。对于高空作业，一方面，国家安全生产监管管理部门颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（2015修正）第三条规定，本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业，特种作业的范围由特种作业目录规定；第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。《特种作业目录》又规定，高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》明确，从事高处安装、维修、拆除作业属特种行业，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。另一方面，《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》第四条规定，施工单位应做好高处作业人员的安全教育及相关安全预防工作。（一）所有高处作业人员应接受高处作业安全知识的教育；特种高处作业人员应持证上岗，上岗前应依据有关规定进行专门的安全技术签字交底；（二）高处作业人员应经过体检，合格后方可上岗，施工单位应为作业人员提供合格的安全帽、安全带等必备的安全防护用具，作业人员应按规定正确佩戴和使用。从上述规定来看，进行高空作业时应当具有相应资质，且施工单位应当做好安全预防工作，提供适当的安全生产条件。而本案中，汪宏生并不具备相应的资质，也不具备相应安全生产条件，施工现场也没有相关安全防护措施，闳铖公司既没有对承揽人的资质及生产条件进行审核，也没有对施工现场进行监管，显然存在选任过错，应当承担相应责任。原审认定闳铖公司无需承担赔偿责任不当，本院予以纠正，考虑到本案的实际履行情况、各方的过错责任，本院酌情确定由闳铖公司承担30%的赔偿责任。另外，关于汪宏生主张原审法院对残疾赔偿金和误工费计算错误一节，经查，原审法院对残疾赔偿金的计算并无不当，但对误工费的计算确实存在错误，本院予以纠正。经核算，曹得红事发后8个月的收入应为16,731.33元，故曹得红的误工费应为21,169.15元。综上，曹得红损失共计为432,071.74元，汪宏生应赔付费用为216,035.87元，闳铖公司应赔付费用为129,621.52元；扣除汪宏生和闳铖公司已垫付费用后，汪宏生还应支付曹得红191,941.47元，闳铖公司还应支付曹得红127,621.52元。综上所述，汪宏生的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初350号民事判决；二、汪宏生于本判决生效之日起十日内赔偿曹得红人身损害赔偿款191,941.47元；三、上海闳铖自动化技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹得红人身损害赔偿款127,621.52元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,634元，减半收取计4,317元，由曹得红负担1,478元，由汪宏生负担1,703.40元，由上海闳铖自动化技术有限公司负担1,135.60元。二审案件受理费8,634元，由汪宏生负担5,180.40元，由上海闳铖自动化技术有限公司负担3,453.60元。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 严佳维二〇二〇年九月二十五日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……