中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终14号上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司北京朝阳北路支行，住所地中华人民共和国北京市朝阳区朝阳北路****107。负责人：施秋乐，行长。委托诉讼代理人：赵昕，女，广发银行股份有限公司北京分行员工。委托诉讼代理人：刘颖，女，广发银行股份有限公司北京朝阳北路支行员工。被上诉人（原审原告）：ShehuNereida，女，1987年3月2日出生，阿尔巴尼亚共和国国籍，住中华人民共和国东城区。委托诉讼代理人：王君，北京科宇律师事务所律师。上诉人广发银行股份有限公司北京朝阳北路支行（以下简称广发银行朝北支行）因与被上诉人ShehuNereida借记卡纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广发银行朝北支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回ShehuNereida全部诉讼请求。2.依法判令本案一、二审的诉讼费由ShehuNereida承担。事实及理由：1.ShehuNereida相关被盗刷的行为均为凭密支取，根据相关协议的要求因密码泄露造成的损失应由持卡人承担。经查，ShehuNereida于2015年9月27日上午12时许，在广发银行朝北支行的营业柜台申请办理广发银行理财通个人储蓄卡，广发银行朝北支行即时为ShehuNereida开立了卡号为×××的借记卡，卡片类型：芯片型，支付方式：凭密支付。在ShehuNereida开卡时，其首次设置的卡片密码为4位数密码（柜员在开卡时并不清楚密码有几位），但广发银行朝北支行的网银业务首次开通时要求卡片密码位数必须不得少于6位，遂在当日开卡后不久ShehuNereida即继续在柜台进行修改密码和密码重置工作，就此点可以看出ShehuNereida本人对密码的警惕意识并不是很强。且根据目前经验，芯片型借记卡的防护功能及安全性比磁条卡有显著提高，在刚推出芯片卡的一段时间内，芯片型借记卡的防复制和防盗刷的的保护能力是比较强的。本案所涉及的境外取现行为，是通过银联境外机具凭密取现而完成，由于交易是有校验卡片密码环节，广发银行朝北支行接到ShehuNereida投诉后经问询银联，其答复广发银行朝北支行，凭密交易视同本人交易，其拒绝承担任何赔付责任。根据《广发银行个人银行账户管理协议》第七条“乙方（持卡人）应妥善保管和正确使用理财通卡，理财通卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，凡密码相符的理财通卡交易均视为持卡人或本人授权的合法交易”的约定，为更好的保障持卡人的合法权益，在办理广发银行理财通卡时，广发银行朝北支行特意提供《广发银行防范诈骗安全提示单》再度提示用卡风险，其中用加粗加黑字体特别标明“密码（含银行卡密码、登陆密码等）交给他人使用，由此造成的任何风险或损失均由持卡人本人负担。”故案涉的交易行为及其结果应由ShehuNereida自行承担。2.本案应根据先刑后民的审判原则在查清是否存在相关犯罪行为后，再就相关民事纠纷进行司法审判。经了解，ShehuNereida在发现其卡片在境外取现后很快就向北京市公安局朝阳分局申请刑事立案，该案尚处于侦查阶段。鉴于本案中存在相关罪犯的违法行为可能是ShehuNereida出现经济损失的直接且最主要的因素，贸然决定由广发银行朝北支行承担ShehuNereida的经济损失较为欠妥。如果在未来当刑事案件侦破后罪犯退赃时ShehuNereida是可以主张维权的，而其损失如已由银行承担，则ShehuNereida存在不当得利的可能，就本案中相关境外取现行为是如何发生的、密码是如何泄露的等重要细节均应通过刑事侦查予以确定。故广发银行朝北支行认为在审理本案所涉民事纠纷之前应对相关细节进行核实确认，从而避免错误地加重广发银行朝北支行的责任。退一步讲，广发银行朝北支行有保护ShehuNereida存款安全的义务，但ShehuNereida在保障自身存款安全上也存在一定的疏忽甚至错误。由广发银行朝北支行承担ShehuNereida全部的经济损失甚至加收利息，广发银行朝北支行认为一审判决略有不公。综上，广发银行朝北支行认为ShehuNereida以借记卡纠纷起诉广发银行朝北支行的诉讼请求存在不合理之处，广发银行朝北支行也是该案件的受害人，并未从案涉行为中获取到一丝一毫的不正当利益。ShehuNereida针对广发银行朝北支行的上诉请求辩称，本次储蓄卡被盗刷不是密码泄露所导致，银行卡在ShehuNereida本人处，盗刷银行卡的行为发生在印度尼西亚巴厘岛，应当属于银行卡被复制的盗刷行为；广发银行朝北支行应具有保障客户资金安全的义务，既包括信息数据不被非法复制的职责，也包括识别真伪储蓄卡的能力，故广发银行朝北支行应当承担相应的法律责任。ShehuNereida向一审法院起诉请求：1.判令广发银行朝北支行赔偿ShehuNereida的损失人民币9978元，并支付相应的利息（自2017年9月11日起至2019年10月15日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令广发银行朝北支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月27日，ShehuNereida在广发银行朝北支行申领了卡号为×××的理财通卡（以下简称案涉银行卡）。《广发银行个人银行账户管理协议》中第七项约定：乙方（ShehuNereida）要求开理财通卡的，甲方（广发银行朝北支行）提供即时领卡服务。乙方应妥善保管和正确使用理财通卡，理财通卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，凡密码相符的理财通卡交易均视为持卡人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄漏造成的损失由持卡人承担；第十四项约定：甲方在为乙方办理业务时，依法保障乙方的资金安全，并为乙方的银行账户信息保密，国家法律、法规另有规定的除外。同日，ShehuNereida修改个人账户的密码，并对个人电子银行的网银密码进行了重置。广发银行朝北支行在ShehuNereida办理上述业务的过程中向其发送了三份《广发银行防范诈骗安全提示单》，其中用黑体字写明：如您将银行账号、证件号码、密码（含银行卡密码、登录密码、Key令/Key盾密码等）、银行卡背后的三位数字、信用卡有效期、手机短信验证码、Key令/Key盾实物、Key令口令等交给他人使用，或在办理业务时预留非您本人联系方式（含手机号码），由此造成的任何风险或损失均由您本人承担！2017年9月10日，案涉银行卡在丝芙兰（北京）化妆品销售有限公司消费人民币390元。同日19：43至19：47，该银行卡在印度尼西亚巴厘岛发生八次取款，每次为250万印度尼西亚盾，折合成人民币的具体数额为每次取款人民币1232.25元、手续费人民币15元，上述八笔取款金额合计为人民币9978元。2017年9月11日，ShehuNereida至北京市公安局朝阳分局平房派出所报案。同日，ShehuNereida持案涉银行卡至广发银行朝北支行办理挂失补卡业务。一审法院另查明，ShehuNereida于2017年8月18日在北京入境，于2017年9月26日在北京出境。一审庭审中，ShehuNereida称其在收到广发银行朝北支行发送的第一笔取款信息后，即致电广发银行朝北支行，告知非本人操作，要求撤销或停止该项业务。在广发银行朝北支行采取相应的措施后，阻止了当日19：48发生的取款交易。对于ShehuNereida所述的事实，广发银行朝北支行予以认可。另，ShehuNereida与广发银行朝北支行对于本案所涉的取款数额为人民币9978元均无异议。一审法院认为，ShehuNereida系阿尔巴尼亚共和国籍，故本案属于涉外民事纠纷。关于法律适用中的程序法律适用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，本案的程序法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，因案涉银行卡的开立银行所在地在中华人民共和国境内，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。本案中，ShehuNereida在广发银行朝北支行处申领了案涉银行卡，双方构成储蓄存款合同关系，应依照相关的法律规定及合同约定行使权利，履行义务。2017年9月10日的八笔交易均为境外取款以及因此被扣划的手续费，ShehuNereida同一天在丝芙兰（北京）化妆品销售有限公司进行过刷卡消费，于次日持卡到公安机关报案并至广发银行朝北支行办理挂失补卡业务，且根据出入境记录显示，2017年9月10日ShehuNereida在中国境内，未出现在境外取款地印度尼西亚巴厘岛。据此，上述八笔取款应认定为他人利用伪造复制的银行卡在境外进行的取款交易。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《广发银行个人银行账户管理协议》第十四项约定：甲方（广发银行朝北支行）在为乙方（ShehuNereida）办理业务时，依法保障乙方的资金安全，并为乙方的银行账户信息保密，国家法律、法规另有规定的除外。依据上述法律规定及合同约定，广发银行朝北支行作为商业银行及ShehuNereida案涉银行卡的发卡银行，负有保障ShehuNereida银行卡账户安全及存款安全的义务，该保障义务既包括保障银行卡本身的安全性，防止ShehuNereida的数据信息被非法窃取并加以使用，还包括应当具备识别真伪的技术能力和硬件设施，承担对交易的银行卡进行实质审查的义务。在ShehuNereida案涉银行卡被伪造复制且在境外发生交易的过程中，广发银行朝北支行未识别出伪造的银行卡，致使ShehuNereida的存款被盗用。现广发银行朝北支行抗辩认为本案所涉的境外取款交易为凭密支取，因密码泄露造成的损失应由持卡人承担，但其提供的证据仅能够证明在ShehuNereida开立案涉案银行卡的过程中对密码的重要性及泄露密码的后果进行了提示和约定，无法直接证明ShehuNereida具有泄露密码的行为进而导致其存款被盗用，故对于广发银行朝北支行的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。另，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，本案为ShehuNereida与广发银行朝北支行之间因储蓄存款合同关系而引发的纠纷，属于经济纠纷案件，应继续审理，故广发银行朝北支行关于应先确定是否存在犯罪行为再就相关民事纠纷进行审理的抗辩意见，一审法院亦不予采纳。综上，广发银行朝北支行未尽到充分的保障义务，违反了相关的法律规定及双方的合同约定，已构成违约。ShehuNereida在收到境外取款的通知短信后，致电广发银行朝北支行要求阻止取款交易并及时报警，已经尽到了基本的谨慎注意义务和及时通知的义务，在无充分证据证明ShehuNereida存在过错的情况下，对于上述交易中ShehuNereida的人民币9978元的存款损失，广发银行朝北支行应承担违约责任。关于利息损失，ShehuNereida主张按照中国人民银行同期贷款利率作为利率标准，考虑到案涉银行卡资金被盗用时，银行卡内的资金为活期存款，故一审法院将利率标准调整为中国人民银行同期活期存款利率，计息期间自2017年9月11日起至2019年10月15日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定，判决：1.广发银行朝北支行于判决生效之日起十日内给付ShehuNereida存款人民币9978元及利息（自2017年9月11日起至2019年10月15日止，以人民币9978元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；2.驳回ShehuNereida其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。但ShehuNereida对以下事实进行补充：一审判决第5页第二段“2017年9月10日，案涉银行卡在丝芙兰（北京）化妆品销售有限公司消费人民币390元”，虽然没有写明具体时间，但根据ShehuNereida在本案一审审理期间提交的广发银行朝北支行卡号为×××的借记卡账户交易历史表显示，该笔金额实际的消费时间为2017年9月10日17时左右，即在该借记卡被盗刷之前，故证明该借记卡在盗刷前（2017年9月10日19时）是可以使用的。广发银行朝北支行表示对此事实无法准确确认。经本院核查，根据ShehuNereida在本案一审审理期间提交的广发银行朝北支行卡号为×××的借记卡账户交易历史表显示，案涉借记卡在丝芙兰（北京）化妆品销售有限公司消费人民币390元的时间为2017年9月10日，其顺序在该借记卡于2017年9月10日的八笔境外交易记录的前一位。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一审法院判决关于本案适用法律问题的认定正确，本院不再赘述。1.关于涉案交易的性质。涉案借记卡于2017年9月10日在丝芙兰（北京）化妆品销售有限公司消费人民币390元，其顺序在该借记卡于2017年9月10日19：43至19：47期间的八笔境外交易记录的前一位。八笔境外交易地点均在印度尼西亚巴厘岛，且涉案交易均需持有借记卡的实体卡操作。ShehuNereida于2017年8月18日在北京入境，于2017年9月26日在北京出境，即ShehuNereida在案发期间并未在印度尼西亚。案发后，ShehuNereida于2017年9月11日至公安机关报案，同日ShehuNereida持案涉借记卡至广发银行朝北支行办理挂失补卡业务，且ShehuNereida至今持有真实的涉案借记卡。综合上述事实判断，本院认为ShehuNereida提供的证据达到了民事证据高度盖然性的证明标准，故本院认定涉案借记卡交易系他人通过伪造ShehuNereida的借记卡进行的交易，本案借记卡交易属于伪卡交易。2.关于广发银行朝北支行是否应当向ShehuNereida赔偿存款损失。第一，广发银行朝北支行依申请向ShehuNereida发放借记卡，双方之间即成立借记卡合同关系。具体而言，ShehuNereida将货币存入开通的借记卡后，即将所属货币的所有权转移给广发银行朝北支行，并且对银行形成债权。此后，ShehuNereida根据自己的转账结算、支取现金、购物消费等需求向广发银行朝北支行提出支付要求时，广发银行朝北支行即负有在借记卡存款余额内给付本金及相应利息的义务。广发银行朝北支行向ShehuNereida发放的借记卡及卡内储存的信息，是ShehuNereida在ATM机、POS机等交易终端向广发银行朝北支行做出交易请求的唯一合法有效介质，而使用伪造的借记卡做出的交易请求及银行的转账、付款行为对ShehuNereida不产生法律上的效力。ShehuNereida对广发银行朝北支行可请求的付款数额不应因伪卡交易而减少，其仍然有权向广发银行朝北支行主张支付相应的本金和利息。第二，本案中，ShehuNereida已经就涉案交易为伪卡交易的事实提供证据予以证明，其提供的证据达到了民事证据高度盖然性的证明标准，而广发银行朝北支行未能提出相反证据推翻伪卡交易的性质和事实，其提供的证据仅能够证明在ShehuNereida开立案涉案银行卡的过程中对密码的重要性及泄露密码的后果进行了提示和约定，无法直接证明ShehuNereida具有泄露密码的行为进而导致其存款被盗用。ShehuNereida在收到境外取款的通知短信后，致电广发银行朝北支行要求阻止取款交易并及时报警，已经尽到了基本的谨慎注意义务和及时通知的义务。故广发银行朝北支行对此未尽到审慎核查义务，亦未能准确识别出伪卡，导致ShehuNereida账户内存款被盗刷的事实显而易见。在无充分证据证明ShehuNereida存在过错的情况下，对于上述交易中ShehuNereida的人民币9978元的存款损失，广发银行朝北支行应承担赔偿责任。第三，本案属于ShehuNereida与广发银行朝北支行之间形成的借记卡合同纠纷，不属于伪卡交易刑事案件范畴。综上所述，上诉人广发银行朝北支行的上诉请求和上诉理由均不能成立。广发银行朝北支行应当向ShehuNereida给付存款本金人民币9978元及相应利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由广发银行股份有限公司北京朝阳北路支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  夏林林审 判 员  魏 欣二〇二〇年九月二十五日法官助理  张婧如书 记 员  闫 妍