贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1696号上诉人（原审原告）：杨英，女，1981年3月15日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：王恒，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201310634035。被上诉人（原审被告）：贵州成仁贵房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇军供站安水路边，统一社会信用代码：915202030806961310。法定代表人：徐世龙，系该公司执行董事兼总经理。上诉人杨英因与被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2020)黔0203民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨英上诉请求：1.撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2020)黔0203民初1239号民事判决；2.依法改判或重新审理。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《六枝?天顺汽摩机电城认定协议书》后向被上诉人缴纳100000元定金，后上诉人资金不足无法履行《六枝?天顺汽摩机电城认定协议书》，于2015年7月3日向被上诉人提交退款申请，被上诉人已经同意将定金返还给上诉人。因被上诉人资金周转不足，于2016年1月29日先行退还了上诉人50000元定金，余下定金至今仍未退还。被上诉人通过公司账户退还上诉人50000元定金的行为已经证实被上诉人同意上诉人的退款申请，上诉人与被上诉人之间的退款合同成立，被上诉人应当履行退款合同，退还上诉人余下的定金50000元。但现被上诉人拒不履行退款合同，应当支付上诉人资金占用期间的利息，且利息应当按照银行贷款的利率支付，直至被上诉人退还全部款项为止。一审判决认定上诉人先行违约，且违约理由不属于不可抗力、意外事件致使合同不能履行，而是由于上诉人资金困难的原因造成合同无法履行，应当不予退还该笔定金属事实不清，请求依法支持上诉人的诉讼请求。贵州成仁贵房地产开发有限公司未提交答辩意见。杨英向一审法院起诉请求：1.判决被告贵州成仁贵房地产开发有限公司返还原告认购物业款50000元，并支付每月2%的资金占用费，资金占用费合计57000.00元（自申请退款之日起计算至起诉之日，共计57个月。之后的资金占用费计算至款项付清之日止），共计107000元；2.由被告贵州成仁贵房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月22日，原告与被告签订《六枝?天顺汽摩机电城认定协议书》，协议约定原告购买六枝天顺汽摩机电城项目10栋1/2-9号物业，建筑面积90.90㎡，单价6398元/㎡，总价581578元。原告在签订该协议时，支付被告定金100000元，该定金在签订《商品房预售合同》时转为房款。由于资金困难，无力购买该物业，2015年7月3日原告向被告申请退还全部定金。2016年1月29日，被告退还原告定金50000元，剩余定金50000元，至今未退还给原告。一审法院认为，被告与原告签订的《六枝?天顺汽摩机电城认定协议书》并约定定金的行为是双方的真实意思表示，不违反法律和法规的规定，是有效合同。本案的焦点是：原告要求被告退还定金是否应当得到支持。所谓定金，是指合同当事人为了担保合同的履行，约定由一方当事人向对方当事人预先支付一定数额的金钱。定金具有以下的特征：一是定金是一种担保方式，与其他担保方式如保证、抵押等相比，定金是一种金钱担保方式；二是定金与其他担保方式一样，具有从属性，随着主合同的存在而存在，同时也随着主合同的消灭而消灭；三是定金担保是通过金钱的给付行为设定的，故定金合同是实践合同，即定金合同从实际交付定金之日起生效。在涉及定金合同纠纷时，还应当审查以下事项：一是定金应当以书面形式约定。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持；二是定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持；三是实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效；四是因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。对照上述几条，原、被告签订的定金条款均未违反相关规定。双方签订的合同金额总价款为581578元，被告向原告收取100000元定金，该定金金额未超出法律规定。原告未能履行合同的原因是由于资金困难，并不是因不可抗力、意外事件致使合同不能履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，原告因为资金困难导致不能履行合同，原告的行为是违约情形，按照法律的规定，原告无权要求被告返还定金。故对原告要求被告返还50000定金的诉请，不予支持。对原告要求被告承担全部诉讼费的诉请，诉讼费是由法院依据胜诉败诉情况进行判决，不是诉讼请求的范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条规定，判决：驳回原告杨英的诉讼请求。案件受理费1220元（原告已预交），由原告杨英负担。二审中，上诉人杨英向本院提交以下证据：中国建设银行股份有限公司六枝支行2020年9月12日打印客户名为杨英中国建设银行个人活期账户交易明细一份，拟证明贵州成仁贵房地产开发有限公司2016年1月29日退还上诉人杨英认购定金50000元。贵州成仁贵房地产开发有限公司未提交新证据。对证据的分析认定：对上诉人提交的中国建设银行个人活期账户交易明细，能证明贵州成仁贵房地产开发有限公司2016年1月29日退还上诉人杨英认购定金50000元的事实，本院予以确认。对一审认定事实本院予以确认。另查明，2015年7月3日上诉人杨英向被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司提交的退还申请上有“同意金川林2015.7.3”字样。2016年1月29日，被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司向上诉人杨英中国建设银行个人活期账户转账50000元的交易摘要载明“退认购定金”。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司应否退还上诉人杨英剩余50000元认购定金及支付相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定:“当事人协商一致,可以变更合同”。当事人协商的方式可以是口头、书面或实际履行行为等。当事人双方订立合同后,合同一方在实际履行合同过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的,视为双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本案中,上诉人杨英与被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司签订《六枝?天顺汽摩机电城认定协议书》，自愿购买六枝天顺汽摩机电城项目10栋1/2-9号物业，并支付100000元认购定金，虽然《六枝?天顺汽摩机电城认定协议书》约定乙方（杨英）违约所缴定金不予返还，但合同履行过程中上诉人杨英以资金困难为由于2015年7月3日向被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司申请退还100000元定金，退款申请上虽未加盖被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司公章，但注明有“同意金川林2015.7.3”字样，同时从后续履行情况来看，被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司2016年1月29日向上诉人杨英退认50000元购定金，视为被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司在履行合同过程中同意上诉人杨英退还全部100000元认购定金。现被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司仅退还认购定金50000元，故对上诉人杨英要求被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司退还剩余50000元认购定金的诉讼请求，本院予以支持。对上诉人杨英要求支付利息的诉讼请求，上诉人杨英在申请退款时仅表明望被上诉人开盘后退还定金100000元，未对利息作约定，故本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1239号民事判决；二、被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨英认购定金50000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人杨英的其他诉讼请求。一审案件受理费1220元，由上诉人杨英负担650元，被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司负担570元；二审案件受理费2440元，由上诉人杨英负担1300元，被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司负担1140元。（一、二审案件受理费上诉人杨英已预交，被上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司将自己负担的部分连同上述50000认购定金于本判决生效之日起十日内一并返还上诉人杨英。）本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  王秋红二〇二〇年九月二十七日法官助理祁瑞娟书记员安梦薇