北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7950号上诉人（原审原告、被告）：北京康家领域科技有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街1号院4号楼4层J2-4型研发中心。法定代表人：许有星，总经理。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓林，北京康普律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：薛新朋，男，1982年6月6日出生，住河北省沧州市南皮县。上诉人北京康家领域科技有限公司（以下简称康家公司）与被上诉人薛新朋劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初15749号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘茵独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人康家公司的委托诉讼代理人吴立宏到庭参加诉讼，被上诉人薛新朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康家公司上诉请求:一、依法撤销该(2020)京0105民初15749号一审判决书,发回重审,或依法改判如下:1、依法确认康家公司与薛新朋为非全日制劳动关系；2、依法改判康家公司无需支付薛新朋2019年4月的销售提成5000元;3、依法改判康家公司无需支付薛新朋违法解除劳动关系的赔偿金233450．75元;4、依法改判康家公司无需支付薛新朋2019年2月销售奖及2019年3月销售提成共10912元;5、依法改判康家公司无需支付薛新朋2013年4月1日至2019年4月15日期间低于最低工资标准的工资差额1655元;二、判令本案一审、二审诉讼费由薛新朋承担。事实和理由：一、一审法院对于最低工资差额部分认定事实不清。1．部分月份存在最终支付数额低于最低工资标准的情形或者负数的情形，是由于薛新朋提前预支部分提成工资、扣缴社会保险费、旷工缺勤造成的，已经提交了工资条、银行付款凭证、提前预支会计凭证等证据。2．超出2年之外的工资支付举证责任在于员工，对于超出2年的工资部分的举证责任在于薛新朋。3．康家公司并不存在拖欠克扣工资的情形，双方并未约定底薪多少，只是根据销售多少支付多少提成，提成已经足额支付且多次预支。同时薛新朋每次领取工资的时候都在支出凭单、工资条上签字确认了，对于其每月的工资是知情的，签字确认的行为是自愿的，对于权利可以放弃。4．提起仲裁的时效为1年，每次领取工资均会在支出凭单、工资条上签字确认，因此如果薛新朋认为拖欠其工资，其在签署工资条的时候即知晓，应该按照1年诉讼时效计算。5．根据康家公司一审提交的证据已经足以证明不存在未足额发放工资的情形，且一审法院对于未发放工资的月份未予明确。对于社会保险约定是薛新朋个人负担，即便认定公司负担社保，个人负担部分也应该薛新朋个人负担，对于个人社保部分计算工资时应该予以扣除。二、适用法律错误。1．2019年4月16日的钉钉通知显示“大家注意17号前如果没有签署代理合同的同事，视为自动放弃销售Rainbow，祝愿这些同事前程锦绣。”，该通知并不是最终的通知，4月17日还发了两次通知。且该表述中无法看出有解除劳动关系的意思表示，且后续的两次通知康家公司明确说明无论兼职、全职均需要签署代理销售合同，不签署就视为自动放弃销售、就是新人、业绩归零，并无不当之处，即使存在争议也是销售业绩方面争议，并不存在解除劳动关系的意思。薛新朋没有上班后康家公司按自动离职终止缴纳社保也不存在问题。2．钉钉通知2，“今天最后限期签署合同,如果要继续做Rainbow包括全职兼职必须签署合同的,没有灰色地带和特例,今天没有签回的同事视为自动放弃”，该部分写的自动放弃，是指的放弃再销售产品，并不是解除劳动关系。如果薛新朋认为该意思是让其离职，那么可以向公司提出异议也可以继续上班，与公司协商，但是薛新朋直接不来上班，恰恰说明薛新朋自己接受自动放弃而离职。即使退一万步有解除劳动关系的意思，薛新朋也予以接受，则也是经济补偿金。3．钉钉通知3，“今天没有签署合同的同事是无法后补的,17号后全部是新人,意味着之前所有业绩归零”，新人指的是不再是原销售人员,可以转岗为公司其他新岗位工4．双方是兼职（非全日制）劳动关系，因此可以随时解除劳动关系，并不涉及到违法解除的事宜。三、奖励提成举证责任分配有误。1．康家公司一审已经提交了薛新朋签字确认的工资条和支出凭单视为其已经领款，薛新朋如果不认可应该予以举证。2．且一审中薛新朋认可存在在现金、转账、微信以及支付宝等多种方式付款。康家公司提交的薛新朋2015年7月4日现金支付的14720元、2016年6月15日领取的现金2335元以及其他人员均存在现金支付的证据足以证明存在现金支取的情形。3．薛新朋主张其四月份销售了一台机器,那该台机器其销售的款项支付到公司的记录为何不提交，薛新朋应该对此举证。薛新朋辩称，同意一审判决，不同意康家公司的上诉请求及事实理由，请求驳回上诉，维持一审判决。康家公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认康家公司与薛新朋不存在劳动关系；2、不支付薛新朋2019年3月销售提成和2019年2月销售奖共计18970元、2019年4月销售提成5000元；3、不支付薛新朋2013年4月1日至2019年4月15日低于最低工资标准的工资差额12284元；4、不支付薛新朋违法解除劳动关系赔偿金183400．62元。薛新朋向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方2013年4月1日至2019年4月17日双方存在劳动关系；2、康家公司支付违法解除劳动关系的赔偿金252000元；3、2013年4月1日至2019年4月15日底薪工资152640元；4、2019年2月份销售奖7000元和2019年3月份销售提成12970元和2019年4月销售提成10000元。一审法院认定事实：2013年4月1日至2019年4月17日期间，薛新朋曾工作于康家公司，销售Rainbow产品。薛新朋工作期间需要使用钉钉软件接受康家公司管理。双方未约定底薪，按照销售情况，康家公司按月支付薛新朋销售提成，支付方式包括现金领取和银行转账等多种方式，通常薛新朋在工资条上签字确认金额并在支出凭单上取款人处签字，后康家公司通过银行转账支付薛新朋相应金额，若存在现金支取凭单上会标注“现金”，若为银行转账，支出凭单会标注银行名称缩写如“招行”“建行”等。康家公司为薛新朋缴纳社会保险至2019年3月。对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、关于双方是否为非全日制劳动关系。康家公司主张双方为非全日制劳动关系，薛新朋不予认可，主张双方为正常劳动关系。仲裁程序中，康家公司主张与薛新朋为代理关系。二、关于销售提成和销售奖金。康家公司主张薛新朋2019年2月的奖金7000元包含在3月的工资中已发放。为证明其主张，康家公司提交工资条、支出凭单为证，上述证据均显示有薛新朋的签字，3月工资项目中包括奖励7000元，实际工资为18970元，实发工资为10912元。薛新朋认可其签字的真实性，但主张未领取相应金额，工资条和支出凭证签字仅是对金额认可。康家公司未提交银行转账支付薛新朋该笔金额的证据。康家公司主张2019年4月，薛新朋不存在上班工作，无提成。薛新朋不予认可，主张其该月销售一台机器，应有销售提成5000元。为证明其主张，薛新朋提交康家公司购买单为证，显示收据日期为2019年4月11日及康家公司的印章。康家公司不认可该证据的真实性，但未提交反证。薛新朋另主张其4月份符合领取团队领袖奖及补贴5000元的条件，未举证证明，康家公司不予认可。三、关于是否存在最低工资差额。薛新朋主张其部分月份存在低于最低工资的情况，康家公司应支付其差额。康家公司不予认可，主张薛新朋存在预支工资的情况，每月提成等收入均不低于最低工资标准。为证明其主张，康家公司提交借款单（显示有薛新朋的签字）、支出凭单（显示有薛新朋的签字）、工资条（显示有薛新朋的签字）、银行汇款单笔对账单为证，上述证据显示：薛新朋有预支提成款等情况，2017年1月至2019年2月期间，除2017年8月仅发放235元，其他月份的收入均不低于北京市最低工资标准。薛新朋认可上述证据材料中的签字系其所签。四、关于解除劳动关系。薛新朋主张2019年4月17日因其拒绝与公司签订代理协议，康家公司将其违法辞退。为证明其主张，薛新朋提交微信群聊天截屏打印件为证。该证据显示：“大家注意17号前如果没有签署代理合同的同事，视为自动放弃销售Rainbow，祝愿这些同事前程锦绣。”康家公司认可该证据的真实性，但主张不签署代理合同，仅是不销售Rainbow产品，不代表解除双方关系。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。康家公司主张与薛新朋为非全日制劳动关系，但薛新朋长期稳定的向康家公司提供劳动，康家公司对其进行考勤管理，按月支付薛新朋报酬，双方的“合作”模式不符合非全日制劳动关系的特点，且康家公司在仲裁期间否认双方存在劳动关系，诉讼程序中反言，故对康家公司的主张，法院不予采信。法院确认双方于2013年4月1日至2019年4月17日期间存在劳动关系。按照双方工资支付的流程和方式，康家公司未提交银行转账等相应凭证证明已支付薛新朋2019年2月奖金及3月的提成等，对此应承担不利法律后果，薛新朋签字确认3月份工资条包括7000元奖金，确认了应实发数额为10912元，故对该数额法院予以支持。薛新朋提交了其2019年4月销售机器的单据，康家公司虽不予认可，但未提交反证，法院对该证据予以采信。对薛新朋要求康家公司支付其2019年4月销售提成5000元的诉讼请求，法院予以支持。薛新朋主张其4月份符合领取团队领袖奖及补贴5000元的条件，但未举证证明，康家公司亦不予认可。故对薛新朋要求康家公司支付其4月份团队领袖奖及补贴5000元的诉讼请求，法院不予支持。康家公司提交的借款单（显示有薛新朋的签字）、支出凭单（显示有薛新朋的签字）、工资条（显示有薛新朋的签字）、银行汇款单笔对账单等证据显示薛新朋有预支提成款等情况。薛新朋认可上述证据上其本人签名的真实性，法院对上述证据予以采信。经法院核对相应金额，2017年1月至2019年2月期间，除2017年8月仅发放235元，其他月份的收入均不低于北京市最低工资标准。故康家公司应支付薛新朋上述期间低于最低工资标准的工资差额1655元（1890元-235元）。2017年前的工资支付记录已超出用人单位保存范围，薛新朋未举证证明其月工资收入低于最低工资标准，且其存在预支收入的情况，故对其要求支付此前低于最低工资标准差额的诉讼请求，法院不予支持。康家公司虽主张不签订代理合同仅是不销售产品，不代表解除双方关系。但该公司认可的微信聊天记录显示有“祝愿这些同事前程锦绣”，且2019年3月后停止为薛新朋缴纳社会保险。故对薛新朋关于康家公司与其解除劳动关系的主张，法院予以采信。康家公司解除与薛新朋的劳动关系，缺乏事实及法律依据，应依法支付薛新朋违法解除劳动关系的赔偿金，经法院核算该金额为233450．75元[（18956+17356+8269+2000+10992+10990+21110+31630+31340+14290+29590+18970）元/12个月*6．5个月*2倍]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认北京康家领域科技有限公司与薛新朋于二〇一三年四月一日至二〇一九年四月十七日期间存在劳动关系；二、北京康家领域科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付薛新朋二〇一九年四月的销售提成5000元；三、北京康家领域科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付薛新朋违法解除劳动关系的赔偿金233450．75元；四、北京康家领域科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付薛新朋二〇一九年二月销售奖及二〇一九年三月销售提成共计10912元；五、北京康家领域科技有限公司于判决生效之日起三日内支付薛新朋二〇一三年四月一日至二〇一九年四月十五日期间低于最低工资标准的工资差额1655元；六、驳回薛新朋的其他诉讼请求；七、驳回北京康家领域科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:一、康家公司是否存在低于北京市最低工资标准发放薛新朋工资应予补齐的情形。二、康家公司是否存在违法解除薛新朋劳动关系的情形。三、康家公司是否应支付薛新朋2019年2、3、4月份的销售提成。关于争议焦点一，康家公司上诉提出部分月份薛新朋实发工资低于北京市最低工资标准系由于存在提前预支部分提成工资、扣缴社会保险费、旷工缺勤造成的；对于超出2年外的工资发放应该由薛新朋举证；薛新朋对于每次发放的金额均签字确认，且双方只是约定了提成，提成已经足额发放；提起仲裁的实效为1年，应以每次薛新朋签字确认工资时计算诉讼时效；双方约定了社保均由个人负担，即使认定公司负担社保，计算最低工资标准时候应扣除个人部分社保。对此本院认为，康家公司提交的工资支付凭单中确存在部分月份支出凭单显示存在提前预支工资的情形，一审法院对于该部分月份未予支持最低工资差额，且对于超过离职时2年的2017年之前的工资差额亦未支持，本院对此予以维持；对于一审认定的最低工资标准的工资差额1655元均系康家公司2017年及之后未能足额支付薛新朋最低工资且未能提供存在预支费用证据的部分，本院经核对一审法院对于该部分的认定并无不当，本院予以维持；根据法律规定，劳动者对于工资部分提起仲裁的时效自离职后开始起算，薛新朋提起仲裁并未超出仲裁时效，康家公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信；康家公司另上诉主张计算最低工资标准应该扣除个税及社保部分，而且双方约定公司负担部分由个人负担的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信，康家公司主张薛新朋存在旷工应当扣发工资故低于最低工资标准，但就此并未提交充分的证据予以证明，本院对其该项理由不予采信。关于争议焦点二，康家公司上诉认为其发出的钉钉通知并没有解除劳动关系的意思，要求员工签署代理销售合同否则放弃销售、就是新人、业绩归零指的是不再销售Rainbow产品，调整其他新的岗位工作，并没有解除劳动关系的意思，而且即使存在争议也是业绩方面争议并没有解除劳动关系的意思，祝福大家有锦绣前程也不代表让员工离职；即使薛新朋认为公司有解除其劳动关系的意思，也应该与公司协商，而薛新朋自己立即就不上班了，恰恰证明其自动放弃工作离职，康家公司因薛新朋未上班故不再为其缴纳社保也并无不当；即使法院认定康家公司有解除劳动关系的意思，那么薛新朋接受也不是违法解除，也是是否支付补偿金的问题；双方系兼职（非全日制），因此可以随时解除劳动关系。对此本院认为，2013年至2019年期间康家公司长期稳定的向薛新朋发放工资、薛新朋也一直为康家公司销售产品、康家公司也为薛新朋缴纳了社保、康家公司以钉钉软件对于薛新朋进行签到管理，因此根据上述事实足以认定康家公司和薛新朋之间具有较强的人身管理关系，且薛新朋的主要工作内容属于康家公司的业务范围之内，同时康家公司仲裁主张双方系代理关系，一审主张双方系非全日制用工关系，前后陈述存在矛盾，因此一审法院认定康家公司与薛新朋存在劳动关系并无不当，本院予以维持。康家公司主张其钉钉通知的意思系让薛新朋如不签订代理销售合同则离开销售岗位去其他岗位，但对此并未提交充分证据予以证明，且薛新朋长期从事销售岗位，在未与薛新朋协商一致的情况下即使康家公司的解释真实亦存在不合理不合法的情形，因此一审法院根据钉钉通知认定康家公司系主动要求解除双方劳动关系并应当支付赔偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，康家公司上诉认为工资条和支出凭单上薛新朋已经签字，代表其已经领取2019年2、3月份提成，且薛新朋认可存在现金支付的情形；薛新朋主张其2019年4月份销售了一台机器但是并未提供该台机器款支付给康家公司的证据。对此本院认为，虽然康家公司提交的2019年3月工资条和支出凭单上有薛新朋的签字确认，但是本院经审查发现双方之间其他月份的部分支出凭单上会记载现金发放、建行发放、招行发放等字样，而2019年3月的工资条康家公司虽主张系现金发放但是该工资条并无现金发放的文字记载；同时部分月份的支出凭单虽然薛新朋签名，但是根据对应的打款记录显示打款时间晚于支出凭单的日期，故根据双方的支付习惯难以得出薛新朋在支出凭单、工资条签字即视为工资已经实际支付的结论，因此一审法院判决康家公司支付薛新朋2019年2、3月份提成并无不当，本院予以维持。针对2019年4月的提成，薛新朋已经提交4月份销售机器的单据，该单据上有康家公司盖章确认收到货款，足以证明薛新朋4月份存在销售机器的情形，康家公司要求薛新朋提供薛新朋实际收到货款的证据缺乏依据，本院对其该项上诉理由不予采信。综上所述，康家公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京康家领域科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵二〇二〇年九月二十五日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华