河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1843号 上诉人（原审原告）：席建松，男，1971年7月30日出生，汉族，住北京市延庆区。 委托诉讼代理人：马国栋，河北震河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口鼎瑞房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市怀来县瑞云观林场。 法定代表人：韩富有，经理。 委托诉讼代理人：刘建斌，怀来县博精法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张家口凤航房地产经纪有限公司，住所地河北省张家口市怀来县东花园镇太师庄村四通路****。 法定代表人：赵青晶，经理。 委托诉讼代理人：赵宝杰，男，1978年12月5日出生，汉族，公司股东，住河北省张家口市怀来县。 被上诉人（原审被告）：张东连，女，1974年9月21日出生，汉族，住河北省张家口市怀来县。 上诉人席建松因与被上诉人张家口鼎瑞房地产开发有限公司（以下简称鼎瑞公司）、张家口凤航房地产经纪有限公司（以下简称凤航公司）、张东连房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人席建松及其委托诉讼代理人马国栋，被上诉人鼎瑞公司的委托诉讼代理人刘建斌，被上诉人凤航公司的委托诉讼代理人赵宝杰，被上诉人张东连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 席建松上诉请求：1、请求依法撤销怀来县人民法院(2020)冀0730民初819号民事判决，依法改判支持席建松一审诉讼请求或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定张东连系凤航公司员工错误。虽然庭审中凤航公司认可张东连是其员工，但一审法院对双方有没有工资单、劳动合同、风航公司是否有为张东连缴纳养老保险的凭证、张东连在收到席建松57万元购房款和l万元中介费，是否转入凤航公司对公账户，以及张东连是个人行为还是代表公司的职务行为等都没有查清的情况下，凭空认定张东连是凤航公司员工是错误的。一审法院的认定，损害了席建松的利益，在没有充分证据证明张东连是代表凤航公司职务行为的情况下，二者应当承担连带责任。2．对《金秋家园内部认购协议书》的性质认定错误。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述全部内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。因此认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。本案中，鼎瑞公司与席建松双方签订的《金秋家园内部认购协议书》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价款、付款方式和时间进行了明确的约定，也按照约定向鼎瑞公司支付了161981元的购房首付款，该首付款为房价的30%，并非预约合同订金性质。依据法律规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审法院在已认定双方存在房屋买卖关系的情况下，又自相矛盾地认为《金秋家园内部认购协议书》不属于房屋买卖合同。3．认定《金秋家园内部认购协议书》合法有效错误。第一，三被上诉人隐瞒了没有取得预售许可证的事实。张东连在给席建松出示的购房合同复印件上明确注明此房为大产权，致使席建松开始就误以为所购房屋为大产权，证件齐全。而作为开发商的鼎瑞公司，根据相关规定，应该出示预售许可证，但在整个过程中三被上诉人均未出示或告知。第二，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”据此规定，该房屋买卖合同即使是房屋预售合同也应认定为无效。4．认定“席建松与鼎瑞公司及张东连之间形成另一法律关系，不是本案审理范围”错误。第一，该房是由张东连代交的首付款，后席建松将58万元全部交给张东连，凤航公司出具57万收款收据，席建松购买房屋与张东连、凤航公司及鼎瑞公司均有关。第二，席建松没有转接张战海涉案房屋。虽然是直接将张战海的名字更改为席建松，但相关证据已证实，实际收款人、转让人是张东连。因此，无论是从合同主体、案件事实，还是协议性质的认定，各被上诉人之间均存在相关性，互相牵连，此案基础仍是房屋买卖合同纠纷，一审法院理应合并审理，公正裁判。5．一审法院超诉讼请求，违法判决。席建松请求确认《金秋家园内部认购协议书》无效，并未请求解除。如果一审法院认为有效，应该依法予以确认，并判决继续履行合同，而无权超出请求范围，违法判决解除。6．认定凤航公司提供了中介服务，不予退还中介费错误。第一，作为中介公司如果依法提供中介服务，收取合理费用无可厚非，但是凤航公司及张东连隐瞒相关事实，将未取得预售许可证的房屋出售给席建松，从中收取中介费。对于其违法行为，理应予以惩处，不应该保护其违法收入，席建松请求其退还中介费合法、正当。第二，按照一审法院的逻辑，一审法院既已认定“席建松与鼎瑞公司及张东连之间形成另一法律关系，不是本案审理范围”，那么就不应该解决有关中介费的问题。反之，其既然予以处理解决，就是认可了法院应该一同处理解决。7.未支持席建松利息损失错误。张东连谎称案涉房屋系大产权，三被上诉人均隐瞒了未取得预售许可证的事实，对于无效合同的签订均存在过错，违法占用席建松的购房资金，在返还席建松本金的同时，应该支付占用资金期间的利息，席建松主张按同期银行贷款利率及相关政策支付，合情合理。 鼎瑞公司、凤航公司、张东连答辩称，席建松的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 席建松向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告鼎瑞公司签订的《金秋家园内部认购协议书》无效；2.判令凤航公司、张东连返还原告购房款57万元和中介费1万元，鼎瑞公司在161981元范围内承担连带责任；3、判令凤航公司、张东连赔偿原告利息损失67296元（以58万元为基数，自2017年4月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率5%计息至2019年8月19日），鼎瑞公司在18794元范围内承担连带责任；4、判令凤航公司、张东连赔偿原告自2019年8月20日起的利息损失（以58万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），鼎瑞公司在以161981为基数计算所得的利息范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年9月22日案外人张战海与被告鼎瑞公司签订了《金秋家园内部认购协议书》，张战海认购由被告鼎瑞公司开发的金秋家园三期3号楼1单元102室房屋，面积为85.5㎡，单价6280元/㎡，总价款536940元。2016年9月22日，张战海支付定金5000元。2017年4月2日张东连代张战海支付购房首付款156981元。2017年4月原告通过凤航公司（张东连）购买了张战海认购的上述房屋，约定单价为11000元/㎡，总房款为94万元。2017年4月24日，原告向被告张东连支付57万元购房款和1万元中介费，同日，鼎瑞公司将《金秋家园内部认购协议书》的乙方、定金和首付款收据上的张战海名字变更为原告。2017年4月28日，鼎瑞公司收取更名费5320元。后，因涉案房屋未取得商品房预售许可证，原告的后续权利不能实现，双方发生纠纷，原告遂诉至法院。 另查明，涉案房屋原告与鼎瑞公司未交接；被告张东连系凤航公司员工。 一审法院认为，一、《金秋家园内部认购协议书》的认购方更名为原告后，原告即与鼎瑞公司形成房屋买卖关系，该协议是双方真实意思表示，合法有效；但认购协议中不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，只是约定了涉案房屋的基本状况、单价、总价款、付款方式、付款时间等部分内容，因此该协议不具有商品房买卖合同的性质。二、鼎瑞公司至今未能取得涉案房屋的商品房预售许可证，致使双方不能签订正式的商品房买卖合同，原告的购房目的不能实现，双方的认购协议应予以解除，鼎瑞公司应返还原告交付的定金和首付款。原告在认购时，就涉案房屋是否“五证俱全”未尽到审慎注意义务，本身亦存有过错，对其要求鼎瑞公司赔偿利息损失的诉求，不予支持。三、原告转接案外人张战海的涉案房屋，约定的房屋价款却由凤航公司及其员工张东连收取，因此，原告与鼎瑞公司及张东连之间形成另一法律关系，不是本案审理范围，双方可另行解决。四、凤航公司促成了《金秋家园内部认购协议书》的更名，为原告进行了服务，理当收取双方认可的中介费，因此，对原告要求凤航公司退还中介费的请求，不予支持；五、关于连带责任的承担，既无约定又无法定，不予支持。判决：一、解除原告席建松与被告张家口鼎瑞房地产开发有限公司签订的《金秋家园内部认购协议书》。二、被告张家口鼎瑞房地产开发有限公司在判决生效后十日内返还原告席建松定金和首付款共计161981元。三、驳回原告席建松的其他诉讼请求。 本院二审期间，席建松向本院提供《金秋家园内部认购协议书》复印件一份，该协议书上写有此房大产权，拟证明当时张东连和风航公司赵宝杰跟我们承诺所购房屋系大产权，手续齐全，席建松在此认识下才购买的房屋。提供（2019）冀07民终2139号民事判决书（未盖公章）一份，拟证明对类似的认购协议属于无效协议。鼎瑞公司的质证意见为：席建松提供的上述证据不属于二审新证据，认购协议是复印件，到底是谁书写的大产权，不能查明。对于判例，在我国不实行判例法，因此不能作为证据。凤航公司的质证意见为：现在鼎瑞公司也说是大产权，手续正在办理中。张东连对席建松提供的上述证据没有意见。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，席建松上诉称一审法院认定张东连系凤航公司员工错误，该认定损害了席建松的利益，在没有充分证据证明张东连是代表凤航公司职务行为的情况下，二者应当承担连带责任。因席建松以房屋买卖合同纠纷为由起诉，其提供的证据为张战海（改席建松）与鼎瑞公司签订的《金秋家园内部认购协议书》以及其向鼎瑞公司交纳定金、首付款收据的证据，可证明《金秋家园内部认购协议书》的当事人为席建松与鼎瑞公司，凤航公司和张东连不是本案《金秋家园内部认购协议书》的当事人。席建松虽主张其向张东连支付57万元购房款，提供了凤航公司出具的57万元购房款的收据，但应当认定张东连、凤航公司与席建松之间形成另一法律关系，不属于本案的审理范围，一审法院未予审理符合法律规定。席建松上诉称一审法院在已认定双方存在房屋买卖关系的情况下，又自相矛盾地认为《金秋家园内部认购协议书》不属于房屋买卖合同错误。因根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，席建松与鼎瑞公司签订的《金秋家园内部认购协议书》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价款、付款方式和时间进行了约定，但未对房屋的交付条件及交房时间等内容进行明确约定，因此本案双方签订的《金秋家园内部认购协议书》不应当认定为具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。且双方在《金秋家园内部认购协议书》第五条中约定：“……签订正式《商品房买卖合同》后不能更改任何信息。”此约定中包含了在双方签订的《金秋家园内部认购协议书》之后，双方将来在具备签订房屋买卖合同条件时应签订正式的《商品房买卖合同》的意思，故一审判决未将该协议书认定为商品房买卖合同性质符合法律规定，本院对席建松的该项上诉理由不予支持。席建松上诉称三被上诉人隐瞒了没有取得预售许可证的事实，一审判决认定《金秋家园内部认购协议书》合法有效错误，该房屋买卖合同即使是房屋预售合同也应认定为无效。因出卖人隐瞒没有取得房屋预售许可证的事实认定为无效合同是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，席建松与鼎瑞公司签订的《金秋家园内部认购协议书》不能认定为商品房买卖合同，故其关于合同无效的主张依法不适用该解释的规定，本院对席建松的该项上诉理由不予支持。席建松上诉称其请求确认《金秋家园内部认购协议书》无效，并未请求解除，一审判决解除属于超诉讼请求的违法判决。因一审判决解除双方的《金秋家园内部认购协议书》超出了席建松的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法予以纠正。对于席建松要求鼎瑞公司返还购房款和赔偿损失的诉讼请求，因双方签订的《金秋家园内部认购协议书》既未确认为无效合同亦未依法解除合同，故席建松的该诉讼请求没有事实依据和法律依据，一审判决鼎瑞公司返还席建松购房定金和首付款不当，本院依法予以纠正。 综上所述，席建松的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决如下： 一、撤销河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初819号民事判决； 二、驳回席建松的诉讼请求。 一审案件受理费1770元，由席建松负担；二审案件受理费1770元，由席建松负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇二〇年九月十一日 书记员  施 洋 ——