内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1852号   上诉人（原审被告）：张月晴，女，1981年3月29日出生，住包头市。   上诉人（原审被告）：孙东钧，男，1978年5月15日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：门哲婧，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵娜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市瑞林食品有限公司。   法定代表人：郭枭林。   委托诉讼代理人：刘连梅。   上诉人张月晴、孙东钧因与被上诉人包头市瑞林食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张月晴，孙东钧的委托代理人门哲婧、   赵娜，被上诉人包头市瑞林食品有限公司的委托代理人刘连梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张月晴、孙东钧上诉请求：1.请求二审法院撤销包头市昆都仑区人民法院作出的(2020)内0203民初1126号民事判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人,严重违反法定程序,依法应裁定撤销原判,发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定:“在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。第七十三条规定:“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加诉讼,当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中,孙东钧与马舜系个人合伙关系,采取挂靠包头市瑞林食品有限责任公司(以下简称瑞林公司)的形式共同经营,向案外人内蒙古包头百货大楼集团股份有限公司大楼超市(以下简称包某)供应奶制品和牛肉干业务,且瑞林公司案涉《内蒙古包头市瑞林食品有限公司发货单》(以下简称发货单)明确载明:订货单位是马舜、孙玉。一审法院明知马舜在本案中属于应当追加的必须共同进行诉讼的被告,但一审法院并未依职权追加马舜参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(四)项的规定:原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。二、一审法院以未标注“已清作废”字样的发货单存根联作为认定上诉人未付货款的依据,缺乏事实依据和证据支持。本案中,瑞林公司提交的发货单不能作为认定2012年以前上诉人未付货款的依据。主要理由是:1.上诉人持有三张收条合计金额为152000元,即2010年12月15日收条,金额为20000元(二审时作为证据提交);2011年1月12日收条,金额为20000元(二审时作为证据提交);2012年4月18曰收条,金额为112000元(一审时已提交),已经在2017年4月瑞林公司刘连梅与上诉人孙东钧最后一次对账时进行了核减,并确认上诉人尚欠瑞林公司货款为41l10元。因存在退、换货需要调价的情况,所以刘连梅要求上诉人转账5万元结清所有货款。2018年4月13日孙东钧以转账方式向刘连梅账户支付所欠货款50000元。至此,上诉人不再欠付瑞林公司货款。以上事实有2017年12月23日上诉人孙东钧与刘连梅通话录音予以佐证,且符合上诉人、被上诉人“先交易,后陆续结账”的交易习惯。2.本案中,一审法院仅以瑞林公司出示的一张编号为0001253并标注“已清作废”的发货单第一联存根联,推定凡是未标注“已清作废”字样的发货单均为上诉人未付的货款,一审法院如此认定缺乏证据支持。根据优势证据原则,3张收条、转账记录、录音证据足以认定上诉人已经履行了支付全部货款的义务。在商业往来中,发货单的存根联是供货方作为留底查存用以证明发生过销售事实的凭证,而不是用来证明需货方欠付供货方货款的凭证。双方在每次对账时,瑞林公司以发货单第一联和第二联与孙东钧的第三联进行核对。如果瑞林公司认为上诉人欠付货款,应同时持有发货单第一联和第二联与孙东钧对账,即使孙东钧丢失了第三联,也不影响瑞林公司以第一联和第二联来主张欠付货款的事实。而一审法院忽视了双方之间的交易和对账习惯,仅以瑞林公司持有的发货单第一联存根联作为向上诉人主张欠付货款的依据并加以认定,严重违背了本案的客观事实,作出了对上诉人及其不公正的判决。3.因时间久远,孙东钧忘记了还有一笔案外人包某以支票形式给瑞林公司的货款金额约7-8万元,此笔应收账款应与上诉人所欠付货款进行核减,或应在瑞林公司收到后支付给上诉人,但该笔货款至今仍由瑞林公司占有。瑞林公司不仅违背公平、诚信原则,隐瞒真相,通过虚假诉讼以合法形式获取不正当利益,严重侵害了上诉人的合法财产。综上,一审判决遗漏当事人,严重违反法定程序,且认定案件事实缺乏证据支持,依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提出上诉,请求贵院依法撤销一审判决,发回重审或依法改判。   被上诉人包头市瑞林食品有限公司辩称，同意一审判决。   包头市瑞林食品有限公司向一审法院起诉请求:1、判令二被告向原告支付货款88105元及利息(按银行同期贷款利率6%自起诉之日计算至款项实际付清之日止);2、诉讼费由被告承担。事实和理由:2010年至2012年期间,被告多次从原告处订购奶制品,被告收到货物后并未向原告支付足额货款,至今拖欠8万余元,故诉至法院请求判如所请。   一审法院认定事实：2012年以前,二被告多次从原告处订购奶制品,其中2010年3月4日购买10174元、900元;3月7日购买5312元;3月16日购买9714元;4月8日购买5032元;4月22日购买4700元、9863元;4月28日购买1362元;5月7日购买2321元、544元;5月26日购买8050元;5月31日购买7152元;6月1日购买1870元;6月10日购买11432元;6月11日购买165元;2011年8月8日购买924元。上述货款共计79515元。被告收到货物后并未向原告支付足额货款,至今拖欠8万余元。   一审法院认为，二被告与原告之间曾经存在买卖奶制品的合同关系,原告与二被告均认可,货款金额有被告张月睛及二被告雇员的签字的发货单可以证明,二被告应当支付原告货款,并支付利息。关于4月14日金额为3380元的发货单,2010年8月4日金额为792元的发货单,因订货单位为亮亮,并非本案被告,本院不予采信;4月14日金额为368元的发货单,因订货单位为亮亮,并非本案被告,且标注为退货,本院不予采信;2011年8月8日金额为4050元的发货单,订货单位为马舜,并非本案被告,本院不予采信。二被告虽然提供了1张2012年4月18曰的收条证明曾经付款101000元,其中包含给付了原告要求的部分货款。但是从原告与被告的交易习惯来看,是先交易,后陆续分期结账,结账后的发货单标注已清作废,这一点从原告提供的2010年7月至2012年4月的已付款发货单可以看出,而且这些发货单的金额远超出被告提供的收条载明金额;关于诉讼时效,因双方无付款时间的约定,故对二被告的上述抗辩理由本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定,判决如下:被告孙东钧、张月睛于本判决生效后十日内共同支付原告包头市瑞林食品有限公司货款79515及利息(按照贷款市场报价利率,从2020年3月3日起计算至本息付清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1004元,由原告负担110元,由二被告负担894元。   经本院二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人主张马舜为必要共同诉讼人，但并未提供充分的证据证明马舜为本案买卖合同的当事人；另上诉人主张其已经履行了支付全部货款的义务，但并未提供充分的证据证明该项主张，且上诉人的关于支付货款的陈述不符合交易习惯。   综上所述，张月晴、孙东钧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2008元，由上诉人张月晴、孙东钧负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜 军   审 判 员 苏燕平   审 判 员 赵晓丽     二〇二〇年九月十四日   法官助理 王智涛   书 记 员 张 宇     附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。