浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2719号 上诉人（原审原告）：庄小弟，男，1966年8月17日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人（原审原告）：庄群松，男，1976年6月27日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人（原审原告）：曹英峰，男，1978年4月26日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：贾旭东，浙江恒霁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余顺利，男，1973年5月16日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：项淑娟，浙江迎鸽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁红枫，浙江迎鸽律师事务所律师。 上诉人庄小弟、庄群松、曹英峰因与被上诉人余顺利合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄小弟、庄群松、曹英峰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判余顺利按投资份额比例支付庄小弟、庄群松、曹英峰合伙经营收益50万元，共计150万元。（150万元为暂计数，具体支付工程项目收益金额以实际合伙财务清算结果为准）。2.本案一、二审诉讼费等费用均由余顺利承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.庄小弟、庄群松、曹英峰转给余顺利的款项是挖土集资款，是合伙法律关系，不是借款。否则，余顺利不可能还要向庄小弟、庄群松、曹英峰出示工程的具体开支和收入情况。如2018年12月28日，余顺利发微信给曹英峰，内容为进账、预支、倒土费、公司开税票、公司预留、结余47275元等。这一事实足以证明合伙体的存在和平时进行的明细对账。2.庄小弟、庄群松、曹英峰在一审中已申请调取对本案合伙事实至关重要的证据，一审却未查明事实。3.一审片面认定证据。从口头合伙协议到书面合伙成果阶段性结算，以工程结算单、微信转账支付合伙出资、集资款备注、合伙份额确认单、录音、公安调查笔录等证据，已形成了完整的证据链，完全符合民事诉讼的高度证明标准。一审片面理解合伙关系的各要素，违背证据的全面审查职责，既未全面审查证据，也未深入考察生活实际和生活逻辑，未关注本案的特殊社会生活背景，做出错误判决。4.现实生活中，书面合伙协议并非合同的唯一形式，口头协议反而普遍大量存在。特别是在农村，无合伙协议但个人合伙经营、交易以简便形式进行，是生活常态。本案中，庄小弟基于人与人之间的信任，基于与余顺利系表兄弟关系，在谈下工程后交给余顺利具体实施。虽未签订书面的合伙协议，但庄小弟、庄群松、曹英峰与余顺利的合伙关系是客观事实，否则余顺利也不会和庄小弟、庄群松、曹英峰多次对账和进行阶段性成果核对。二、原审适用法律错误。原审判决在认定事实错误的基础上，又错误地适用了法律，从而作出错误的判决。 余顺利二审辩称，一、原审认定事实清楚。庄小弟、庄群松、曹英峰主张与余顺利之间就挖土工程成立口头合伙，而余顺利始终否认案涉的挖土工程每人出资5万元、各占四分之一。且庄小弟、庄群松、曹英峰在公安机关询问笔录中，对于是否有启动资金、出资数额等主要事项的表述也不一致，无法证明合伙标的、数量及出资数额、盈余分配、债务承担等事项。二、原审适用法律正确。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民，按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。司法解释规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，应当认定合同成立。对于是否存在合伙关系，应当以书面合伙协议为基础，从当事人的意思表示、投资行为、经营行为、盈余分配及债务承担等方面综合判断。三、庄小弟、庄群松、曹英峰主张与余顺利之间存在合伙关系，一审中所提供的证据仅有微信聊天记录、款项往来、工程所涉收支款项的名单、录音等，并没有直接的书面合伙协议，也未涉及任何关于合伙表示、出资数额、盈余分配、债务承担等事项，不能证明庄小弟、庄群松、曹英峰与余顺利之间存在合伙关系。庄小弟、庄群松、曹英峰没有证据证明双方之间对于案涉的挖土工程具备合伙的其他条件，仅有庄小弟、庄群松、曹英峰的单方陈述，没有无利害关系人的证明，不能证明存在合伙关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 庄小弟、庄群松、曹英峰向一审法院起诉请求：一、判令余顺利按投资份额比例支付庄小弟、庄群松、曹英峰合伙经营收益50万元，共计150万元（150万元为暂计数，具体支付工程项目收益实际金额以实际合伙财务清算结果为准）；二、本案诉讼费、财务审计费等费用全部由余顺利承担。 一审法院认定事实：庄小弟、庄群松、曹英峰合伙在鞋塘开沙场。庄小弟与余顺利系表兄弟关系，庄小弟系孝顺镇余宅村村主任，案涉挖土工程在余宅村。2018年，浙江金龙建设有限公司承接了上海舜元建设集团签订海伦堡（金尊华府）项目挖土工程，余顺利系该工程项目部负责人，合同亦由余顺利代表金龙公司签订，该工程至今未完工和结算。 2018年7月10日，余顺利微信曹英峰：曹总，能帮我和群松说以下，去年开支先预算给我，一共5万多一点，每人12500元，你已借了我八千，真的不好意思，麻烦你了，欠你沙场的钱在（再）过一个月就下来了。曹英峰回复：叫你表哥叫大家坐下说一下明天；7月13日，余顺利微信曹英峰：曹总还是你先借我1万五利息算你，我台州银行还15万少了一万二等于没结清烦死了。曹英峰回复：余总，我哪里有钱借你，你少多少钱，我还是不是少4500，先转给你，你到小弟那里借。2018年10月4日，庄小弟转给余顺利37500元，转账备注挖土集资款；2018年10月7日和10月20日，庄小弟转给余顺利30000元及15000元；2018年，曹英峰转给余顺利合计25000元。2018年12月28日，余顺利微信发给曹英峰图片，内容为进账、预支、倒土费、公司开税票、公司预留，结余47275元，表示：账算好了，钱我想办法还上。2019年2月2日，余顺利微信曹英峰：表哥如果公开承认项目是他主管他们办法有的是，对我这种死猪不怕开水烫他是没招的。2019年2月3日，余顺利转账庄小弟人民币80000元，转账备注金尊华府土石方集资款退还。 庄小弟和余顺利发生争吵，庄小弟打了余顺利一个巴掌并将其手机摔掉。2019年3月4日，在庄小弟余宅村厂房内，庄小弟、曹英峰、余顺利均在现场。在一张单据上，余顺利书写：总收入：2360000元，工资、车队、税、倒土费、开支合计2253074内容；庄小弟书写：总结余：余顺利人民币2240000元，挂靠公司余顺利借款10万元，余顺利已挪用38万元，除余顺利工程管理工资未结，其中车队已按实付160万元，28万差额由余顺利全额负担，余顺利在单据右下方签名。次日，余顺利对手机进行了维修。2020年1月24日，余顺利报警称被非法拘禁，金华市公安局金东分局孝顺派出所依法受案，公安机关依法对双方当事人及相关人员进行了询问并制作了询问笔录。2020年3月12日，金华市公安局金东分局孝顺派出所出具《终止案件调查决定书》，因余顺利被非法限制人身自由一案，非法限制人身自由没有违法事实，殴打他人及故意损毁财物已过追诉时效，决定终止调查。2019年10月28日和10月29日，余顺利分别转给庄小弟10010元。2019年10月30日，浙江金奥律师事务所受庄群松、曹英峰委托，向余顺利发出《律师催告函》，要求余顺利在收到函后15日内对合伙经营期间的成本、收入、支出等组织财务清算，清算结束后7日内（11月底前），向各合伙人提交书面清算报告；如合伙人会议认为需要进一步财务审计的，须共同委托审计；参加年度末召开的合伙人会议；遵守合伙人会议决定的相关措施、事项。2019年12月10日，庄小弟与余顺利通电话，庄小弟希望15号之前把账清掉，余顺利认为没有和别人合作，双方发生争吵，双方均对此次通话内容进行了录音。另查明，庄小弟、庄群松、曹英峰不具体参与案涉挖土工程日常经营管理和决策。 一审法院认为，本案的争议焦点为庄小弟、庄群松、曹英峰与余顺利是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。该法第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，庄小弟、庄群松、曹英峰主张与余顺利存在合伙关系，每人投资5万元、各占四分之一的份额，余顺利对此不认可。双方未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记。故判定本案双方是否存在合伙关系，应确定双方是否存在合伙的其他条件及有无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，庄小弟、庄群松、曹英峰提交的证据仅能证明有款项转给余顺利、余顺利向庄小弟、庄群松、曹英峰出示了工程的具体开支及收入情况等内容，庄小弟、庄群松、曹英峰不参与案涉工程日常经营、管理决策，庄小弟、庄群松、曹英峰提交的证据亦不足证明双方对盈余分配、债务承担、入伙、退伙等内容达成协议，考虑个人合伙的“人合”特征，本案现有证据不足以认定双方存在合伙关系。庄小弟、庄群松、曹英峰起诉余顺利要求分割经营收益于法无据。另，案涉挖土工程现未完工及结算，庄小弟、庄群松、曹英峰现起诉要求分割收益亦条件不具备。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回庄小弟、庄群松、曹英峰的诉讼请求。案件受理费9150元、保全费5000元，合计14150元，由庄小弟、曹英峰、庄群松负担。 二审中，庄小弟、庄群松、曹英峰向本院提交以下证据： 证据一、2019年8月22日庄小弟与余顺利通话录音一份，证明庄小弟一直要求余顺利弄清楚合伙账目。 证据二、情况说明两份、公司任免书复印件一份、庄小弟与李冠军微信聊天记录一份、李冠军证明材料一份，证明本案挖土项目是庄小弟谈的，叫余顺利管理。 证据三、申请证人庄某1、庄某2、王某出庭作证，证明庄小弟、庄群松、曹英峰和余顺利是合伙人的事实。 余顺利质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可，整个内容只能说明庄小弟在向余顺利了解工程付款情况，没有任何合伙的意思表示。对证据二，其中李冠军的聊天记录不符合证据形式，是不完整的，对话中的语音无法播放，这个项目有土地平整工程也有房屋建设工程，与余顺利的土地平整无关。对两份情况说明，这是证人证言，应该由证人出庭作证，不符合证据要件，王金是2018年10月1日任免的，不可能知道2018年中下旬及2017年的事情。李冠军不在金华，也不可能知道2018年中下旬的事情。对任免书的真实性不清楚，即使是真实的，也与情况说明相互矛盾，达不到证明目的。对证据三，庄某2与庄小弟是叔侄关系，是利害关系人，这三个证人都无法证明存在合伙关系。证人证言内容与本案事实有矛盾，庄某2说十几次看到四个人一起喝茶不是事实，余顺利并不认识王某，庄某1到余顺利家聊得最多的是谈倒土的价格，没有说打工的事情。 庄小弟、庄群松、曹英峰对以上证人证言无异议。 本院认证认为，证据二不符合有效证据的形式要件，本院不予认定，证据一、证据三结合庄小弟、庄群松、曹英峰一审中提交的证据，可以证明庄小弟、庄群松、曹英峰与余顺利之间就海伦堡挖土工程存在合伙关系，本院予以确认。 二审中，余顺利向本院提交录音及文字整理资料一份，证明总有人眼红涉案项目利益，自称对案涉项目投钱，要求分钱的事实。 庄小弟、庄群松、曹英峰质证认为，录音中的一方不清楚是谁，主叫和被叫都不清楚是谁，与本案没有关联。 本院认证认为，该证据无法达到其举证目的，本院不予认定。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，余顺利与庄小弟、庄群松、曹英峰四人合伙经营海伦堡项目挖土工程，该挖土工程实际系由该四人挂靠浙江金龙建设有限公司的方式经营，于2017年6至8月期间开工，目前尚未完工。庄小弟、庄群松、曹英峰委托余顺利具体执行合伙事务。 本院认为，本案的争议焦点有二：一、庄小弟、庄群松、曹英峰与余顺利是否就海伦堡项目挖土工程存在合伙关系。二、如存在合伙关系，是否达到合伙清算及分配的条件。对于第一个争议焦点，庄小弟、庄群松、曹英峰主张与余顺利就海伦堡项目挖土工程存在合伙关系，余顺利否认与庄小弟、庄群松、曹英峰存在合伙关系。本院认为，该四人就海伦堡项目挖土工程存在合伙关系，理由如下：1.余顺利和曹英峰的微信聊天记录中，2018年7月10日余顺利“曹总，能帮我和群松讲一下，去年的开支先预算给我，一共5万多一点；每人12500元……”，2018年8月30日余顺利“你和他分析一下，同心协力、开心合作、高兴赚钱，……”,2019年2月2日余顺利“表哥如果公开承认这项目是他主管他们办法有的事（是）”，2019年3月14日曹英峰“天晴了放两台挖机磨下先”，余顺利“钱到了就干”，曹英峰“晚上和小弟再谈，钱没事他说”。从以上聊天记录可以看出，余顺利和曹英峰在商谈挖土工程的相关事宜，其中余顺利提到了“一共5万多一点，每人12500元”，余顺利对为何会发这句话无法做出合理解释仅表示不清楚。聊天记录中余顺利也提到了让庄群松先预算开支、让庄小弟出面解决工程中的问题等内容。说明该四人并不是如余顺利所说的只存在单纯的借款关系。2.庄小弟2018年10月4日分两笔转给余顺利25000元、12500元，均附言：挖土集资款。余顺利2018年书写的单子中注明“庄小弟集资款120000元余顺利集资款80039元合计200039元÷4（得）50009.75元”，余顺利认可该单子的真实性，但余顺利对为何这么写未做出合理解释，只表示因时间长记不清楚了。上述两份证据，与庄小弟、庄群松、曹英峰陈述的四人合伙，每人各占四分之一份额的情况，基本能对应。3.2018年12月28日，余顺利微信发给曹英峰图片，内容为进账、预支、倒土费、公司开税票、公司预留，结余47275元。如果如余顺利所说只是向曹英峰借款，无须向曹英峰说明工程中的相关内容，这恰恰是曹英峰行使合伙人监督权利的表现。2019年2月3日，余顺利转账给庄小弟80000元中备注“金尊华府土石方集资款退还”，如果如余顺利所说是还借款，与该备注内容显然是矛盾的，其同样无法做出合理解释。4.从2019年3月4日余顺利向庄小弟、庄群松、曹英峰出具的结算单看，其中也提到了“余顺利多用股东工程款28元”、“28万差额由余顺利全额承担”等内容，从中也可以看出就涉案挖土工程存在合伙情况，如果就余顺利一人经营，则余顺利无须承认多用股东工程款，也无须由余顺利补差额。余顺利向庄小弟、庄群松、曹英峰列出挖土工程的收支情况也符合其他合伙人向具体执行合伙事务的合伙人行使监督权利的特征。虽然余顺利辩称该结算单系受胁迫所签，但其2020年1月24日才报案，且公安机关未做出认定，余顺利也无充分证据证明其系受胁迫所签。另，庄群松、曹英峰有出面解决因涉案挖土工程中引发的与农户的纠纷问题，庄小弟有联系涉案挖土工程、支付清扫费等情况。综上，虽然涉案挖土工程的事务主要由余顺利负责执行，但在合伙过程中庄小弟、庄群松、曹英峰对合伙事务进行了一定的监督管理，庄小弟、庄群松、曹英峰一、二审中提供的证据已能形成较完整的证据链证明与余顺利就海伦堡挖土工程形成合伙关系，本院予以确认。对于第二个争议焦点，因双方当事人均确认海伦堡项目挖土工程目前尚未完工、工程款亦未结清，故庄小弟、庄群松、曹英峰要求分割合伙收益的条件尚未成就。 综上，一审对双方当事人是否存在合伙关系的认定有误，本院予以纠正；由于分割合伙财产的条件未成就，故一审对于庄小弟、庄群松、曹英峰的诉讼请求不予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由庄小弟、庄群松、曹英峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  钱 萍 审 判 员  张燕燕 二〇二〇年九月三十日 代书记员  曹 慧