广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16745号上诉人（原审原告）：达岸咨询（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道南湖路国贸商业大厦****，统一社会信用代码：91440300341479312Q。法定代表人：JOSEPHIANSPAULDING。委托诉讼代理人：毛小乐，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乐宇，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈雁，女，汉族，1982年11月27日出生，住所地广东省深圳市宝，住所地广东省深圳市宝安区 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：张锦杨，广东微众律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派。被上诉人（原审原告）：一诺管理咨询（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道嘉北社区南湖路**国贸商业大厦8B、8A14403005990838922。法定代表人：TeuscherPeter。管理人：北京隆安（深圳）律师事务所。委托诉讼代理人：郑日宇，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁鹏冰，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。上诉人达岸咨询（深圳）有限公司（以下简称达岸公司）因与被上诉人陈雁、被上诉人一诺管理咨询（深圳）有限公司（以下简称一诺公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定对本案进行独任审理。本案现已审理终结。上诉人达岸公司上诉请求：1、撤销（2020）粤0303民初5600号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一二审费用由被上诉人承担。被上诉人陈雁答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人一诺公司答辩称：请法院依法判决。上诉人达岸公司向一审法院起诉请求：1、达岸公司无须与一诺公司共同向被告支付违法解除劳动合同赔偿金162956.5元；2、达岸公司无须与一诺公司共同支付被告2019年第13个月工资14376.75元；3、达岸公司无须与一诺公司共同支付被告2019年未休年假工资10576元。以上合计：187909.25元。被上诉人一诺公司向一审法院起诉请求：1、确定一诺公司与被告的劳动合同于2019年9月30日合法终止；2、一诺公司无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金162956.5元；3、一诺公司无须支付被告2019年第13个月工资14376.75元；4、一诺公司无须支付被告2019年未休年假工资10576元。以上合计：187909.25元。一审法院判决：一、原告达岸公司、原告一诺公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被告陈雁违法解除劳动合同赔偿金人民币162956.5元；二、原告达岸公司、原告一诺公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被告陈雁2019年第13个月工资人民币14376.75元；三、原告达岸公司、原告一诺公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被告陈雁2019年未休年假工资人民币10576元；四、驳回原告达岸公司的全部诉讼请求；五、驳回原告一诺公司的全部诉讼请求。本案二审中，上诉人达岸公司于2020年7月13日提交《证据材料清单》及十组新证据。证据一：中国银行国内支付业务付款回单；证据二至五：电子邮件一至四；证据六：PeterTeuscher发送给一诺公司的邮件一；证据七：仲裁笔录；证据八：PeterTeuscher发送给被上诉人一诺公司的邮件二；证据九：达岸公司2017年至2019年的审计报告；证据十：裁定书。证据一证明内容：上诉人已经按照2019年2月与一诺公司签署的两份贷款合同的约定，分别于2019年2月2日、2月28日向一诺公司提供借款19.6万元及29万元，印证了上诉人在一审中提交的贷款合同的真实性。证据二证明内容：一诺公司经营困难，无法向员工支付工资及承担公司其他支出，故向上诉人借款，印证了上诉人在一审中提交的《协议书》及《确认书》的真实性。证据三及证据四证明内容：2019年3月31日，Tobias与一诺公司解除劳动合同关系后至今未返还公司U盾，致使一诺公司自2019年4月开始无法自行向员工发放工资。因一诺公司经营困难，故一直向上诉人借款，并委托上诉人将借款以工资名义直接支付给陈雁。证据五证明内容：一诺公司于2019年8月1日向银行申请重新办理了U盾，故一诺公司于2019年8月开始自行向员工支付工资。证据六证明内容：达岸公司与一诺公司使用临近办公场所期间，劳动者仍仅与一诺公司建立劳动合同关系。证据七证明内容：劳动者已自认，达岸公司与一诺公司合并办公期间，其一直是受香港达岸的工作人员，如丁丁等人的领导，具体表现包括但不限于安排工作、审核财务报销等，达岸公司仅向劳动者提供部分行政服务，如预订机票。证据八至十证明内容：2017年至2019年一诺公司均处于亏损状态，自2019年2月起，即开始向上诉人借款用于支付员工工资等经营必须开支。另外，2019年4月，一诺公司的重大客户LIDL因内部变动导致合作项目终止，一诺公司的经营状况急剧恶化，截至2019年9月30日，一诺公司的所有者权益为-3271598.94元，故一诺公司资不抵债，为其自身经营等客观原因造成的结果，与上诉人无关。另外，深圳市中级人民法院已于2020年3月23日受理一诺公司的破产申请，印证了一诺公司在一审中主张的因客观原因无法继续履行其与被上诉人的劳动合同的事实。上诉人达岸公司于2020年7月31日补充提交《补充证据材料清单》及十一组新证据对上述六组证据进行补强。证据一至六：（2020）深前证字第033268-033273号公证书；证据七至八：邮件的翻译件和翻译公司的营业执照；证据九至十二：ELEVATEHONGKONGHOLDINGSLIMITED雇员任职说明、营业执照、为雇员购买强积金（同中国大陆的社会保险）的记录及上诉人的工商登记信息。证据一至六证明内容：证明上诉人于2020年7月13日提交的证据材料二、三、四、五的真实性。证据七至八证明内容：上诉人于2020年7月13日提交的证据材料二、三、四的中文翻译。证据九至十二证明内容：与被上诉人一工作人员及被上诉人二有邮件往来的人员为上诉人母公司的职员，而不是上诉人的职员。被上诉人陈雁质证意见：上诉人于2020年7月13日及7月31日提交的所有证据，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的二审新证据，依法不能作为二审认定事实的依据。退一步来说，上诉人提交的证据材料，不能证明其主张的证明内容，部分材料不符合法定的证据形式要件。具体意见如下：一、《证据材料清单》证据一的真实性予以认可，证明内容不认可，备注OBSS是用于对公帐户批量发工资结算的代码，而非借款；二、《证据材料清单》证据二至五（《补充证据材料清单》中的证据一至八），对邮件及公证书的真实性予以认可，对邮件翻译件内容的真实性、完整性无法确认，关联性不予确认；三、《证据材料清单》证据六，真实性予以认可，证明内容不予认可；四、《证据材料清单》证据七至八，两份材料不属于新证据，亦不能证明其主张的证明内容；五、《证据材料清单》证据九至十，对证据九的三性均不认可，对证据十的真实性予以确认；六、《补充证据材料清单》证据九至十二，对证据九至证据十一的三性不予确认，对证据十二的真实性予以确认。被上诉人一诺公司质证意见：《证据材料清单》证据一，只证明了上诉人与一诺管理咨询（深圳）有限公司存在交易往来，但并不能证明贷款合同的实际发生；证据二、三、四，三份证据都不能证明发件人身份的真实性，虽然这三份证据经过了公证，但只是对收集证据合法性的公证，并没有对邮件内容真实性进行公证。因此，不能证明邮件的发件人是该公司的法定代表人或者是该公司的员工；证据五，该证据只是说明了一诺管理咨询（深圳）有限公司向银行申请办理U盾向员工支付工资，但是并不能排除上诉人向员工支付工资的事实；证据六至九，均是一审提交过的证据，上诉人无权对一审中已经存在的证据再行使举证的权利。《补充证据材料清单》证据一至六，该六份证据均是证明了提取邮件保存证据的合法性，但并不能证明邮件内容的真实性；证据七至八，对于邮件进行的翻译内容的真实性不予认可，该翻译只是翻译公司作出的翻译内容，但并没有进行公证；证据九至十一，这三份证据的真实性无法判断；证据十二，上诉人的工商登记信息与案件不存在关联性。本案二审中，被上诉人陈雁提交两组新证据。证据一：上诉人在仲裁深劳人仲（2019）2127—2130号案的提交证据材料清单；证据二：陈雁的劳动合同。证据一、二证明：清单上的提交人张思韵是上诉人行政助理，其在劳动仲裁阶段是作为上诉人的代表提交了相关的举证材料。在陈雁的劳动合同书第1页张思韵是作为被上诉人一诺公司的联系人代表，在2019年6月1日与陈雁办理续签劳动合同的事宜。这两份材料充分说明了实际上一诺公司与上诉人不仅财政、行政事务上都是混同的，对四名劳动者存在共同用工的事实。一审时张思韵也是作为达岸公司的代表有向法院提交材料。上诉人达岸公司质证意见：对证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该份证据仅能证明张思韵代表上诉人达岸公司向仲裁委提交材料，因为该份证据非常清楚的写明了被申请人是达岸公司，并不是一诺公司。对证据二的真实性无法确认，该劳动合同仅有陈雁签名，没有签章。即便此份证据是真实的，张思韵在该份合同里仅是联系人，并不是一诺公司的代表人。事实上上诉人与一诺公司相邻办公，且在2019年6月期间正是一诺公司内外焦灼，无法正常运营的时期，委托张思韵办理相关事务也在双方的协商协议中，并不能以次证明上诉人因此与四员工之间产生劳动关系，也不能证明双方之间存在混同用工的事实。2019年4月之前被上诉人四名员工及上诉人均是独立运营，因为被上诉人一诺公司出现了无法支付的状况，才由上诉人代为行使支付的义务。被上诉人一诺公司质证意见：对证据一及的证据二的真实性予以确认。二审查明，被上诉人一诺公司申请破产已进入破产程序，案号为（2020）粤03破194号案。被上诉人一诺公司的破产管理人确认2019年2月11日、2月28日是及4月1日收到上诉人出借款项196000元、290000元和190000元。一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点为：一、被上诉人一诺公司是否违法解除劳动合同；二、上诉人达岸公司与被上诉人一诺公司是否存在混同用工。关于争议焦点一。被上诉人一诺公司以存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法继续履行为由解除劳动合同，但未提交证据证明在解除劳动合同之时存在资不抵债、无法继续经营的情形，也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前三十天通知劳动者，或向劳动者额外支付一个月工资，一审法院据此认定被上诉人一诺公司违法解除劳动合同，本院予以确认。关于争议焦点二。上诉人主张被上诉人一诺公司因经营困难向其借款用以发放被上诉人陈雁的工资、奖金、购买商业保险等，但一诺公司破产管理人审查确定的债权中并不包含上述款项，上诉人也未提交证据证明其对此提起过异议，故上诉人关于上述款项支付系被上诉人一诺公司借款的主张，本院不予采纳。上诉人与被上诉人一诺公司经营范围类同，被上诉人一诺公司于2019年二月迁至上诉人办公场所。上诉人自认双方存在战略合作关系，且上诉人及其独资股东ELEVATEHONGKONGHOLDINGSLIMITED工作人员安排被上诉人陈雁工作、上诉人为被上诉人陈雁支付工资、奖金并报销出差费用、购买商业保险，本院根据优势证据和高度盖然性的规则，进行证据效力的比较，认定上诉人与被上诉人一诺公司存在混同用工的行为，一审法院据此判决上诉人与被上诉人一诺公司共同承担违法解除劳动合同的法律责任，本院予以维持。综上所述，上诉人达岸咨询（深圳）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人达岸咨询（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 朱    珠二〇二〇年九月二十五日书记员 金言兮(兼)