江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2331号上诉人（原审被告）：陈根生，男，1967年12月8日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：王成梅，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王小琪，男，1964年8月18日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：蔡新斌，泰兴市张桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何祝平，男，1965年7月12日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：泰兴市分界建筑安装工程公司，住所地江苏省泰兴市分界镇分界村**。法定代表人：丁仁太，该公司经理。委托诉讼代理人：茅经纬，江苏卓为律师事务所律师。上诉人陈根生、王小琪因与被上诉人何祝平、泰兴市分界建筑安装工程公司（以下简称泰兴分界公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈根生上诉请求：1.撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初9732号民事判决，依法改判；2.依法判决一审全部诉讼费用由被上诉人负担，二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院漏列争议焦点，上诉人在一审答辩意见中，明确提出，2010年1月27日的结算清单并不是双方真实的意思表示，不能作为被上诉人所施工工程的结算依据，而一审法院对此没有给出任何论述，便武断地以该结算清单及另案中的司法鉴定结论作为双方的结算依据，明显偏袒被上诉人。二、上诉人之所以认为2010年1月27日的结算清单不能反映被上诉人己完工工程的真实造价，具体体现在以下几个方面：首先，2010年1月27日，被上诉人所施工工程尚未完工，在上诉人和直接承包人王小琪之间尚未进行工程结算的情况下，上诉人正常情况下是不会绕过王小琪，与被上诉人进行工程价款结算的。其次，在2010年1月27日这一天，上诉人除了与被上诉人签订了工程结算单，还与吴某3、钢筋班组承包人吴某2等其它班组的实际施工人签订了类似的工程结算单，之所以同一天形成这些结算单，目的只有一个，提供结算单给政府，让政府给开发商施加压力，早日拿到拖欠的工程进度款。事实上，这些结算单也与实际的施工工程量并不相符，根据一审法院调取的开发商与泰兴分界公司案件中的鉴定报告，结算单中所显示的面积与鉴定报告中的面积并不一致（相差41.7平方米），吴某3一案中的结算单与鉴定报告中的面积相差228.43平方，上诉人一审中提供的吴某2在2010年1月27日签订类似的结算清单后，在整体工程完工后，又重新签订结算书的证据，也能够印证本案中的2010年1月27日的结算清单并非真正的结算书。第三，在海州区人民法院（2019)苏0706民初9732号案件判决中，明确认定2010年1月27日吴某3与上诉人的结算清单并不能反映吴某3实际施工工程量，不能作为认定工程价款的依据，类似的案件，仅是原告不同，在一审法院却作出不同的判决，实在令上诉人不能信服。三、一审法院认定被上诉人的诉求没有超过诉讼时效，明显错误。具体理由如下：(一）被上诉人在庭审中就其诉求没有超过诉讼时效，作出了虚假陈述，体现在：被上诉人陈述在2015年、2016年过春节的时候，上诉人分两次向其支付总计10万元的款项，而实际上，根据被上诉人提供的被上诉人本人书写的证明显示，被上诉人是在2014年1月30日，收到王小琪5万元款项，而被上诉人对具体时间为什么不一致，自己也不能做出解释，上诉人完全可以认为，被上诉人为了掩饰其诉求没有超过时效，而故意将索要款项的时间做出了更改，而当上诉人拿出其书写的证明时，又不能自圆其说。一审庭审中王小琪也只能证实在2014年1月30日给过被上诉人5万元的款项，而被上诉人是否在其它时间向上诉人索要款项，其并不清楚。(二）对于吴某3在2019年7月19日庭审中的证词，证明其在2018年春节，与被上诉人何祝平兄弟俩、郭某一起至上诉人老家泰兴市曲某催要款项。对此，上诉人认为，首先，吴某3是海州区人民法院（2019)苏0706民初9732号案件的原告，与被上诉人何祝平利益捆绑，他的证词没有任何可信度；其次，上诉人的住址，被上诉人与吴某3都很清楚，上诉人也一直居住在泰兴市，并不住泰兴市曲某，被上诉人与吴某3等人前去并不是上诉人住址的曲某要钱，不符合常理；被上诉人及吴某3等人均陈述他们根本没有见到上诉人，一审法院又依据什么来认定被上诉人向上诉人主张过权利？故上诉人认为，在2014年1月30日，王小琪给过被上诉人5万元款项后至2018年被上诉人诉至泰兴市法院之前，没有任何证据能够证实，被上诉人曾向上诉人索要过欠款，不能构成诉讼时效的中断，被上诉人的诉求已经超过诉讼时效。四、上诉人在一审中不存在任何虚假陈述的情况，具体理由如下：上诉人在2018年10月18日，泰兴市法院开庭时庭审中陈述，其自始至终没有给过何祝平哪怕一分钱，对于被上诉人自认收到的10万元，上诉人也不清楚是谁付的，而上诉人在一审法院第一次开庭之后，才找到四年多以前，即2014年1月30日何祝平书写的那份收条，知道王小琪付了被上诉人5万元的款项，一审法院仅凭此情况，便认为上诉人在作虚假陈述，明显作主观臆断，事实上，恰恰是被上诉人在泰兴市法院与海州法院历次庭审种种不一致的陈述，混淆了是非，让一审法院作出了违背客观事实的判决。上诉人王小琪答辩称：1.上诉人王小琪与陈根生签订了承包合同，实际施工过程中，因部分工人是陈根生所找，双方并没有履行承包协议，因此在后来双方结账由陈根生和实际施工人进行结算而并没有与王小琪结算，一审认定王小琪为实际承包人的事实是错误的；2.一审认定被上诉人何祝平收到王小琪工程款的情形明显不是事实，何祝平起诉陈根生经过泰州市两级人民法院审理，审理过程中何祝平收到陈根生10万元而并没有收到王小琪5万元，并在审理过程中，陈根生并没有将该收据递交法庭，但在一审法院审理时，陈根生将该收条提交法庭后经法庭质证确认该收条存在明显瑕疵，因此一审认定何祝平收到王小琪5万元明显错误。对于吴某3的证言我方没有异议，事实上要钱过程中王小琪也多次陪同徐国富，吴庄兴、王某等到陈根生家要工资，因此我方认为本案并没有超过诉讼时效，一审认定王小琪承担给付义务且一审庭审中审查王小琪未与陈根生进行结算，因此认定王小琪承担给付义务是错误的。被上诉人泰兴分界公司答辩称：对陈根生的上诉请求及理由我方认同。涉案工程是陈根生挂靠我公司承揽，发包给王小琪，以及王小琪发包给何祝平我公司均没有参与，上述行为均系他们的个人行为，我公司没有授权陈根生代表我公司对涉案工程进行发包，所以我公司不应承担责任。上诉人王小琪上诉请求：1.撤销（2019)苏0706民初9732号民事判决，并依法改判。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的事实不清。1.被上诉人陈根生将涉案的1#、2#楼违法分包给上诉人王小琪，后王小琪分包给何祝平，因为涉及到农民工资，因此上诉人与被上诉人陈根生约定，由被上诉人陈根生直接与各个班组结算工程款，与上诉人王小琪无关，实际上，被上诉人陈根生并未与上诉人王小琪结算。2.2010年1月27日结算清单实际上就是双方认可被上诉人何祝平的木工班组的工资直接与被上诉人陈根生结算，王小琪作为证人，仅是证明被上诉人何祝平的工程量。从而说明王小琪与何祝平、陈根生三方已经同意债权债务转移，该工程款由被上诉人陈根生直接发给被上诉人何祝平，王小琪不再享有对何祝平项目组向陈根生主张工资的权利，也就不应该承担给付何祝平项目组工资的义务。3.虽然被上诉人陈根生提交了何祝平出具给王小琪5万元收条，但此收条只能证明王小琪代陈根生转交何祝平5万元工资，后王小琪将此收条转交给陈根生用以证明王小琪己经履行代为付款给何祝平的义务。一审法院依据此收条，证明王小琪是被上诉人何祝平的实际工程款支付人没有道理。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人王小琪将陈根生发包涉案木工工程分包给何祝平有效，又认可陈根生未与王小琪结算，而是直接和何祝平结算情况有效，却判决王小琪承担支付何祝平工程款义务，陈根生因发包给无资质的王小琪而承担连带给付责任，明显错误，剥夺了王小琪支付何祝平工程款后而无法向陈根生主张权利。被上诉人陈根生答辩称：王小琪与何祝平之间具有工程分包关系，要承担责任也是王小琪对何祝平的工程款承担直接付款义务，而不是直接由陈根生对何祝平的工程款承担责任，我方认为王小琪的上诉理由不能成立，对于其诉状中称2014年1月30日给付何祝平工程款5万元，通过我方一审提供的收条明确载明是何祝平收到王小琪的工程款5万元，故对王小琪的上诉理由显然不成立，在我方上诉请求及事实理由基础上我方坚持何祝平主张的工程款没有明确的结算依据，2010年1月27日结算是为了信访需要并不能反映实际的工程价款，何祝平以此结算结果主张工程款没有事实依据，即便结算清单是真实合法的，因何祝平在法庭诉讼期间内没有积极争取自己的诉讼权利，超过了诉讼时效不应得到法律支持，不管是王小琪还是陈根生均不应承担给付工程款的义务。被上诉人泰兴分界公司答辩称：同意陈根生的答辩意见。另外，陈根生与何祝平的结算单一审法院就同样的案件作出了(2017)苏0706民初9731号民事判决，该案是案外人吴某3诉分界公司和陈根生的案件，该案中所涉及的结算单与本案结算单是同时形成，而该案判决认定结算单不是双方真实的结算行为，所以本案结算单也应当同样认定不是双方真实结算行为，对于王小琪所支付工程款5万元，我公司不予认可，不排除王小琪与何祝平串通为了达到诉讼时效中断的目的而编造了5万元交付的情况，实际上本案在江苏泰兴市人民法院审理过程中也已经作出了认定，本案诉讼时效并没有发生中断和中止的情形，所以本案已经超过诉讼时效，何祝平的诉讼请求不应得到支持。何祝平向一审法院起诉请求：1.判令泰兴分界公司、陈根生支付何祝平劳动报酬（工程款）102140元；2.王小琪承担连带责任；3.判令泰兴分界公司、陈根生、王小琪承担诉讼费。一审法院认定事实：2009年，陈根生借用泰兴分界公司的资质承接了连云港锦顶佳苑住宅相关工程，并与焦某合伙进行施工。2009年元月2日，陈根生、焦某（甲方）与王小琪（乙方）签订工程施工合同一份，协议约定甲方将郁鑫房地产开发公司锦顶佳苑住宅区（1#、2#楼）以清包的性质，承包给乙方施工，承包费用为每平方米单价235元，协议还对双方的责任及付款方式等事项进行了约定。2009年2月4日，何祝平（乙方）与王小琪（甲方）签订《木工制模工程施工合同》，约定甲方将郁鑫房地产开发公司锦顶佳苑住宅区（1#、2#楼木工制模）以清包的性质，承包给乙方施工，承包方式为包工包料，总承包费用为每平方米单价68元，协议还对其他事项进行了约定。2010年1月27日，陈根生、戴某出具给何祝平的结算清单载明“连云港市海州区锦屏镇锦顶佳苑住宅区1#、2#楼结算清单木工组：何祝平总承包建筑面积为捌仟玖佰肆拾壹点捌捌个平方，承包人工费每平方及：陆拾捌元共计：人工资陆拾万捌仟零肆拾柒元捌角（608047.80¥）扣除借款：肆拾万零伍仟玖佰零柒元正（405907¥）还余工资计：贰拾万另贰仟壹佰肆拾元正（202140¥）甲方：施工单位负责人陈根生乙方：木工组何祝平甲方：结算人戴某”。王小琪在该结算清单下方签署意见“此木工组的人工资确实请陈老板按此结算。2010年元月27日。证明人：王小琪2010年6月18日”。陈根生出具何祝平于2014年1月30日在江苏泰兴农村商业银行业务凭证空白条上书写的证明一份，载明：今收到王小琪人民币伍万元正，¥：50000.00元今收人：何祝平。何祝平陈述除了该笔款项，2015年过年大年三十在农村信用社陈根生还给付何祝平5万元现金。陈根生对该笔款项不予认可。一审法院另查明，涉案锦顶佳苑1#、2#、3#、4#楼整体工程于2010年4月28日验收合格。一审法院还查明，根据连云港市豫诚工程造价有限公司出具的造价鉴定报告，涉案锦顶佳苑住宅区1#、2#楼的建筑面积为8900.18平方米（5647.54+3252.64）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、何祝平诉争的款项为劳动报酬还是工程款；二、何祝平的起诉有无超过诉讼时效；三、泰兴分界公司、陈根生、王小琪在本案中是否承担责任，承担何种责任。关于争议焦点一，根据庭审查明事实，陈根生挂靠在泰兴分界公司名下借用其资质承接涉案施工工程，后和其合伙人焦某将其中部分工程项目分包给无资质的王小琪，王小琪又将其承接工程中的木工工程分包给无资质的何祝平，上述分包合同均违反了法律规定，依法应确认为无效。根据上述合同可以看出，何祝平诉求的款项实际为工程款，并非劳动报酬。根据法律规定，合同无效，但是建设工程经过验收合格，何祝平作为实际施工人，其有权要求被告参照合同约定支付工程价款。关于争议焦点二，本案何祝平的诉求是否超过诉讼时效是本案争议的重点。民法通则第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。民法通则第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定；第一百九十五条第（一）项规定，权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，一审法院从多次庭审笔录中当事人陈述、到庭证人证言结合当事人举证情况等依法认定何祝平的诉求并未超过诉讼时效。理由从以下几个方面阐述：一、何祝平在多次庭审中均陈述2015年、2016年过年时陈根生分两次向其支付款项共计10万元，对于其中一笔款项的支付情况有王小琪在2019年7月19日泰州市中级人民法院开庭时出庭证言、以及一审法院于2020年4月15日开庭时的陈述予以证实，同时还有陈根生所举的何祝平手写的证明予以证实，对于该笔付款情况，陈根生在2018年10月18日泰州市法院开庭时向法庭陈述其对何祝平自认收到的10万元不清楚是谁支付的，能够看出陈根生之前对于付款情况作出虚假陈述，进一步印证何祝平陈述的真实性；二、证人吴某3于2019年7月19日在泰州市中院开庭时出庭证明：2018年春节，何祝平兄弟俩、郭某及吴某3至陈根生老家泰兴市催要款项，该证言与何祝平陈述的时间、要款人员、、地点等细节印证一致能够认定何祝平于2018年初向陈根生主张过权利。因此，何祝平于2018年9月7日向泰兴市人民法院提起本次诉讼并未超过诉讼时效。关于争议焦点三，王小琪将涉案木工工程分包给何祝平，其亦认可陈根生和何祝平的结算情况，根据鉴定报告，涉案工程的实际工程量8900.18平方米，根据何祝平和王小琪签订的合同中约定的单价68元每平方米，实际工程款为605212.24元，扣除已付款及何祝平自认情况，一审法院认定王小琪应当支付何祝平工程款99305.24元。陈根生将涉案1#、2#楼违法分包给王小琪，双方之间并未结算，因此陈根生对王小琪应当给付何祝平的99305.24元工程款承担连带责任。关于泰兴分界公司是否承担责任的问题，因泰兴分界公司将其资质给陈根生挂靠，其对陈根生因履行合同产生的民事责任应当承担连带责任，因此泰兴分界公司对上述99305.24元的工程款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、王小琪于判决生效之日起十日内支付何祝平工程款99305.24元；二、陈根生、泰兴分界公司对上述第一项内容承担连带责任；三、驳回何祝平其他诉讼请求。一审案件受理费2343元（何祝平已预交），由王小琪、陈根生、泰兴分界公司连带负担。二审期间，上诉人王小琪向本院提交：提供结算单原件，有陈根生盖章。一审期间何祝平提供的结算清单是2010年6月份何祝平找陈根生要钱，陈根生让何祝平找王小琪证明一下给工资的数额，后来何祝平找王小琪让王小琪写了一份证明。上诉人陈根生质证称：我们施工工程是跨年度的工程，2010年近春节的时候，因为开发商资金短缺无法支付工程款用于发放工人工资，大家商量写成结算单，附上工资表到各级政府去上访给开发商施加压力，这样的结算单形成于同一天我可以拿出十几份，当时制作的结算单工程并没有完工，目的就是为了拿到工程款，王小琪称我直接和下面班组形成结算单没有事实依据，合同我是和王小琪签的，王小琪后面的木工、瓦工、钢筋工没有从我这边直接拿走一分钱，2010年1月30日那一份证明白纸黑字何祝平从王小琪处拿走5万元，不是从我这拿走。被上诉人泰兴分界公司质证称：同陈根生的质证意见，维持一审判决，驳回上诉。结合各方质辩意见，本院对上诉人王小琪提供的证据认定如下：从王小琪提供的证据看与一审期间何祝平提供的结算单文字部分除了王小琪后写的“此木工组的人工资确实请陈老板按此结算。证明人：王小琪2010年6月18日”之外其余内容以及文字排版均相同，王小琪提供的证据是在复印件基础上加盖了泰兴市分界建筑安装工程公司连云港项目部的印章，印章从肉眼分辨应是原件。故本院对该证据的形式真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.2010年1月27日的结算单能否作为定案依据。2.诉讼时效是否已经超过。3.王小琪是否应承担付款责任。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，一审法院并未将2010年1月27日的结算单作为本案的定案依据，而是依据一审法院2012年委托连云港市豫诚工程造价有限公司出具的造价鉴定报告确定的面积，陈根生并未能举证何祝平的施工工程有案外人参与，据此，一审法院作出的最终认定不无不当，上诉人的上诉理由是对一审判决的误解，本院二审庭审期间已当庭释明，故对陈根生的该项上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，诚实信用是每一个公民参与经济生活的基本原则，不应为了蝇头小利放弃原则。本案中，诉讼时效关系到本案涉案双方的权利义务，且双方争议较大，但因为时间过于久远，本院仅能依据现有查明的证据进行认定。本案中，王小琪多次陈述其陪同何祝平等人向陈根生索要工程款的情况，且何祝平自认陈根生于2015、2016年支付过10万元，陈根生虽然对此不予认可，但没有证据予以反驳，故本院认为，从现有查明的证据不能认定本案已过诉讼时效，故本院对陈根生的该项上诉请求不予支持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，王小琪虽认为其已退出涉案工程，但是没有举证予以证明。从现有查明的事实来看，其与陈根生、何祝平均签订合同。如果合同解除或其中途退场，其也未与陈根生进行结算，涉案各方也未签订协议同意王小琪退出。更为重要的是，王小琪自认其曾多次陪同何祝平等人向陈根生催要工程款，如果其已退出，时隔多年其仍不厌其烦的陪同催要显有不妥。结合上述几点，本院认为，王小琪应作为直接与何祝平签订合同的相对方向何祝平承担付款责任。综上所述，上诉人陈根生、王小琪的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4686元（王小琪、陈根生均已预交2343元），由上诉人王小琪负担2343元，由陈根生负担2343元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。