浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终663号 上诉人（原审被告）：阮建才，男，1964年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王松满，男，1971年2月14日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：韩永生，浙江振源律师事务所律师。 上诉人阮建才因与被上诉人王松满民间借贷纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院作出的（2019）浙0523民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人阮建才的委托诉讼代理人钱亚东与被上诉人王松满的委托诉讼代理人韩永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阮建才上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0523民初2014号民事判决，指定其他基层法院重审，或依法改判驳回王松满的原审请求；2.二审的诉讼费由王松满承担。事实与理由：一、原审对案件的管辖存疑。1.（2019）浙0523民初2014号民事判决中显示，王松满的代理人为“姜政、韩永生”律师，但阮建才在原庭审中从未见过“姜政”律师，法庭也未询问过阮建才对“姜政”律师的代理是否有异议，原审法院剥夺了阮建才对“姜政”律师提出异议的权利。2.原审法院纵容王松满等人对代理人钱亚东律师实施“侮辱、威胁、吐口水”等人身攻击。3.阮建才以书面的方式向原审法院提出调取证据申请书，但被原审法院拒绝。4.原审法院将调取的材料作“选择性”发布，导致阮建才合理怀疑原审法院不能做到中立审判。故阮建才合理怀疑原审法院对案件的管辖存疑，因此请求中院撤销原判决指定其它基层法院重新审理。二、原审程序违法。王松满具有申请证人出庭的权利，但没有通知证人出庭的义务和权利，原审中王松满通知证人沈建龙出庭作证,程序违法。三、原审认定证据三性错误。1.针对原审判决中关于“证据三”的认定，证人沈建龙出庭作证程序违法，且证人沈建龙向法院陈述与事实完全不符，也未能提供相关证据予以佐证。2.针对原审判决中关于“证据四”的认定，原审对被剪辑篡改的“证据四”录音认定其真实性与法相悖。3.针对原审判决中关于“证据五”的认定，原审对未与原件核实的“证据五”复印件认定其真实性与法相悖。四、原审事实不清。1.针对原审判决中写明“2014年9月16日，阮建才作为借款人、王松满作为出借人、沈建龙作为担保人，三方签订了一份《借款合同》”，阮建才认为该借款合同，王松满未提供原件，且该复印件上的阮建才签名存在他人“描写”之嫌，非是阮建才本人所签。2.针对原审判决中写明“2017年4月26日，阮建才向王松满出具一份借条”，阮建才认为虽然阮建才于2017年4月26日向王松满出具一份借条，双方具有借款的意思，但王松满没有实际履行，借条未生效。3.针对原审判决中写明“2018年11月9日，王松满当面向阮建才追讨借款，并对交谈过程进行了录音”，阮建才认为该录音中，王松满没有提到借款事宜，与原审所说的“王松满当面向阮建才追讨借款”不符。4.针对原审判决中写明“自2010年11月1日起至2012年12月20日止，泰乙技公司的1001××××1282银行账户显示支付头蓬上海分公司的金额共计1360万元，均标注为工程款”，阮建才认为原审只查明自2010年11月至2012年12月20日止共计支付工程款1360万元，未查明至2012年3月、5月底前支付的工程款为480万元的事实。证人沈建龙于2012年3月、5月向阮建才支付的110万元是在支付工程款时间范围内的，该款项应认定为工程款。五、证据材料必须经法庭质证，方可作为定案的依据。原审将未开庭审理也未质证的《借条结算说明》作为定案依据与法相悖。其次，原审未查明沈建龙是否向王松满借款的事实。再次，原审认定王松满以现金的方式向阮建才交付20万元没有事实依据和法律依据。六、证人沈建龙的证言均为虚假，不得作为证据使用。七、民间借贷有约从约，无约从法，认定事实须有证据证明，不得推定。按现有的所有材料中均无约定24%的年利息，根据法律规定，法院判决应当尊重证据，不得随意采用推定的方式认定约定24%的利息，因此原审判决缺乏证据证明，与法相悖。 王松满辩称：一、阮建才认为原审对案件的管辖存疑，并请求撤销原判指定其他基层法院重新审理的上诉理由，没有事实和法院依据，依法不能成立。1.王松满原审另一位代理人姜政律师是刚取得律师执业资格的执业律师，不存在阮建才所称的与原审法院存在关系之嫌。2.原审庭审时，阮建才代理人对当事人王松满、证人的不当发问方式引起当事人和证人的不满和反感，但并没有当庭实施所谓“侮辱、威胁”言行。3.阮建才向原审法院提出的调取王松满与沈建龙之间的银行流水以及通话记录的申请，与案件事实缺乏关联性，不是本案法院须查明事实的范围，原审法院对阮建才该调取证据的申请不予准许，并无不当。4.原审法院根据阮建才申请调取相关银行流水证据后，除庭前在移动微法院上传证据外，庭审时又出示了依申请调取的证据。阮建才认为原审法院所谓搞证据突袭的观点纯属无中生有。二、证人出庭作证符合法律规定，程序合法。1.根据民诉法解释第117条第二款规定，本案证人出庭符合“但书内容”的规定。原审中阮建才知晓证人出庭事实后并未拒绝向证人发问，而是就案件事实继续向证人发问长达一个多小时，并且在辩论时引用证人作证内容应视为同意证人出庭作证。2.证人作证因时间久远，既便对时间等某些具体事实记忆有误，但对基本事实仍作了符合客观事实的陈述。3.证人证言不是孤证，能够与其他证据相互印证。三、阮建才认为原审认定证据三性错误的上诉理由亦不能成立。1.原审证据三情况说明系证人沈建龙出具，其出庭予以确认，原审结合借条予以认定正确。证人为何代履行出借款义务，王松满已作解释和说明，且与证人证言相互印证。至于王松满与证人之间的借款法律关系是另一个法律关系，不是本案须查明的事实，既不是一审也不是二审审查的范围。对该节事实王松满没有举证义务。因此，阮建才所称本案借款事实须以查明王松满与证人之间存在真实借款法律关系为前提的上诉理由不能成立。2.原审证据四,原审中阮建才对录音资料提出可能存在篡改，但未提供证据予以证实，也未向原审法院申请鉴定，且阮建才在原审质证时也承认录音中对话的一方系本人，故原审对其真实性予以认定符合法律规定。3.证据五借款合同书复印件,按照证据规定，复印件并不是当然不能作为证据使用和采信。根据证人证言王松满有理由认为阮建才持有原件，而阮建才在一审中拒不提供，根据证据规定第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此一审法院结合借条和证人证言，认定借款合同书的真实性并无不当。四、原审认定事实清楚，证据充分。阮建才上诉状中所称的原审判决所谓四点事实不清的上诉理由均不能成立。五、王松满原审中出具的借条结算说明，是王松满将庭审时对借条如何进行结算的口头陈述，在庭后将口头陈述书面化，既不属于变更请求，也不属于证据规则意义上的证据。因此，既不需要开庭质证，也不需要重新开庭审理。阮建才认为借条结算说明未开庭审理也未经质证，不能作为定案依据的上诉理由不能成立。六、王松满出借款项的交付方式为转账110万，现金交付20万，之后双方于2017的4月26日进行借款结算，经阮建才确认后出具借条，王松满在原审中对借款结算过程也作了详尽的说明和解释。因此，原审认定现金交付20万正确。阮建才认为没有事实和法律依据的上诉理由不能成立。七、原审判决认定案涉借款约定利息，并据此判决阮建才应支付利息既有相应的事实依据也符合法律规定。虽然王松满出具的借据上均未约定利息，但综观整个借款过程，双方结算时都将欠付利息重新计入借款总额，说明双方借款期间约定利息。根据证据规定第八十五条第二款，原审判决结合全案证据，并运用法官自由心证规则，认定案涉借款约定利息，并据此判决阮建才应支付利息既有相应的事实依据也符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。阮建才的上诉理由不能成立，请依法判决驳回阮建才的上诉请求。 王松满向一审法院诉讼请求：1.阮建才立即归还借款2814800元及利息137925元（利息自2017年4月26日起按年利率24%计算至2019年4月30日止，此后利息仍按年利率24%计算至款清之日止）；2.阮建才支付逾期付款违约金10万元整；3.本案诉讼费由阮建才承担。诉讼过程中，王松满变更第一项诉讼请求为：阮建才立即归还借款本金130万元及利息1956800元（利息自2012年3月19日起按年利率24%暂计算至2019年4月30日，之后利息仍按年利率24%计算至款清之日止）。 一审法院经审理查明：2012年3月19日及5月10日，沈建龙向阮建才分别汇款100万元、10万元。2014年9月16日，阮建才作为借款人、王松满作为出借人、沈建龙作为担保人，三方签订了一份《借款合同书》，约定：1.王松满出借给阮建才145万元，于2014年9月19日前已交付给阮建才；2.借款利息于借款当日已结清，借款到期阮建才只需还款145万元；3.借款日期和还款方式：于2014年9月19日至2014年11月19日止，以现金或银行转账方式归还王松满。2017年4月26日，阮建才向王松满出具一份借条，内容载明“今有阮建才向王松满借到281.48万元。上述借款约定于2017年11月19日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金10万元。双方约定本纠纷由浙江省安吉县人民法院裁决。”2018年11月9日，王松满当面向阮建才催讨借款，并对双方交谈过程进行了录音，阮建才讲到“本来是说9月份给你弄100万的”、“原来答应9月份我想的是这个工程款要来了，我想是没问题的。想不到他这个贷款贷不出来”、“因为8月30日你这个小孩要读书的，我们认为是肯定没问题的，谁也没有想到那个1000多万付不出来”、“我的意思呢，你跟你老婆说一声，这个东西等我再想办法，弄好拿点钱，处理掉，你好去买房子……”等。另查明，2010年期间，沈建龙因购买泰乙公司的土地，以泰乙公司的名义与头蓬上海分公司负责人阮建才签订《建设工程施工合同》，将其厂房交由头蓬上海分公司施工。沈建龙的弟弟沈建飞挂靠头蓬上海分公司进行了实际施工。合同暂定价为1200万元。2011年11月18日，前述工程经泰乙公司验收后，与相关单位共同出具工程竣工报告，该报告的工程造价栏显示为1200万元。自2010年11月1日起至2012年12月20日止，泰乙公司的1001××××1282银行账号显示支付给头蓬上海分公司的金额共计1360万元，均标注为工程款。2012年5月23日与2012年6月12日，阮建才分别转账给沈建龙各20万元，共计40万元。 一审法院认为，王松满以阮建才出具的借条及证人沈建龙汇款给阮建才的110万元银行凭证为依据提起民间借贷诉讼，阮建才以其与沈建龙存在建设工程施工合同关系提出抗辩，认为沈建龙支付给阮建才的110万元为工程款或工程挂靠费。基于该院查明的事实，证人沈建龙与阮建才均作为泰乙公司与头蓬上海分公司的代表签订建设工程施工合同，从泰乙公司的银行账户往来明细显示，泰乙公司自2010年11月1日起至2012年12月20日止标注为工程款的支付款项达1360万元。从两公司签订的建设工程施工合同及相关的工程竣工报告显示，工程造价均为1200万元。阮建才未进一步举证实际工程款超过1360万元。该院从证人沈建龙与阮建才之间存在的建设工程施工合同关系中款项往来均走公司账户及支付的工程款项超出合同及竣工验收报告显示的工程造价判断，证人沈建龙与阮建才之间个人账户往来与工程款无关。阮建才未能举证建设工程合同双方对工程挂靠费存在约定，且举证的署名为沈建飞的情况说明不足以认定为定案证据，该院对阮建才主张证人沈建龙以个人账户汇款给阮建才的110万元为工程款或工程挂靠费的抗辩意见不予采纳。阮建才在与王松满交谈的录音中讲到“本来是说9月份给你弄100万的”等内容，证实双方存在借贷关系，故王松满主张的民间借贷关系成立。至于阮建才转账给沈建龙的40万元，未有证据证明系王松满授意，即与王松满的诉请无关。借条载明的借款金额，一般认定为本金。王松满举证的《借款合同书》载明借款金额为145万元，且“于2014年9月19日前已交付给阮建才”，以及借条载明“借到人民币大写贰佰捌拾壹万肆千捌佰元整”，王松满在审理过程中又出具一份借条结算说明，主张借款本金为130万元，借条载明的借款金额281.48万元系本金及利息。综观王松满于2012年与阮建才发生借贷关系，至2014年9月19日确认借款本金145万元，及阮建才于2017年4月26日向王松满出具借条确认借款金额为281.48万元，王松满与阮建才之间对借款金额的确认实质是对借款本金及利息的确认，现王松满对最后结算的借条载明的借款金额进行分解并主张借款本金为130万元，至2017年11月19日止的利息为151.48万元，不违背自然人之间借款本息结算的常理，且阮建才亦未对其出具上述二份借据作出合理的解释，该院确认借款本金为130万元。王松满主张自2012年3月19日起按年利率24%计算借款利息。虽然阮建才出具的借据上均未约定利息，但综观整个借款过程，双方结算时都将欠付利息重新计入借款总额，说明双方借款期间约定利息。该院从2014年9月19日《借款合同书》的“借款利息于借款当日已结清，借款到期阮建才只需还款145万元”，及2017年4月26日借条的借款金额分析并按年利率24%推算，借款本金130万元自2014年11月20日起至2017年11月19日止的利息为93.6万元，2017年4月26日借条载明的借款金额超出了上述本息金额，该院推断双方约定的年利率大于24%。对王松满主张的借款利息自2014年11月20日起按年利率24%计付部分予以支持。关于王松满诉请的违约金10万元。双方于2017年4月26日借条中虽有约定，基于该院已对王松满主张的逾期利率按借期内年利率24%予以支持，对于一并主张约定违约金的，该院不予支持。综上所述，王松满诉请的合理部分，该院予以支持。对阮建才的抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、阮建才于判决生效之日起十日内支付王松满借款本金130万元，并支付利息（自2014年11月20日起按年利率24%暂计算至2019年4月30日止为1386666元，此后利息仍按年利率24%计算至款清之日止）；二、驳回王松满的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32854元，由王松满负担5914元，阮建才负担26940元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，阮建才向法院提交如下证据：证据1，王松满向阮建才的借款《银行流水》一份。证明2013年4月15日，王松满向阮建才借款42.6万元的事实。证据2，民事起诉状、（2020）浙0109民初5949号受理通知书及传票一份。证明阮建才对王松满的借款已向杭州市萧山区人民法院就借款事宜提起了民事诉讼，法院已受理该案并于2020年6月12日开庭审理。本案应以该案为依据，但该案尚未审结，本案应当中止。证据3，阮建才向沈建龙汇款的《银行流水》两份，证明阮建才于2012年5月23日向证人沈建龙汇款20万元，2012年6月12日汇款20万元，合计40万元，是证人沈建龙于2012年为其弟弟沈建飞向阮建才支付的110万元工程挂靠费，后经协商退还沈建飞40万元的工程挂靠费。同时证明证人沈建龙在原审中认为代王松满向阮建才收取的借款利息20万元与事实不符，证人作虚假证言。证据4，民事起诉状、（2020）浙0109民初6523号受理通知书，证明沈建龙在原审中否认收到阮建才40万元是退还沈建飞的工程挂靠费而构成不当得利的诉讼事实，杭州市萧山区人民法院已受理。本案应以该案为依据，但该案尚未审结，本案应当中止。以上四组证据证明：王松满、证人沈建龙恶意串通后向原审作虚假陈述，提起虚假诉讼。事实上是王松满向阮建才借款42.6万元，沈建龙向阮建才汇款的110万元是为其弟弟沈建飞向阮建才支付的工程的挂靠费，而不是代王松满向阮建才履行出借款义务。阮建才向沈建龙汇款的40万元是与沈建飞对挂靠费协商后的退费款项。证据五，（2020）浙0109民初6523号民事判决书一份，证明沈建龙在一审中认为收到阮建才40万元是代王松满收取的利息，否认阮建才40万是退还沈建飞的挂靠费。沈建龙收到阮建才40万元与建设工程之间存在法律关系。该40万元是退还的工程款挂靠费；原审证人沈建龙在两案中，对40万元陈述均不一致，原审的证言存在虚假。 王松满质证认为：对于证据1，该证据不是二审新证据，从新证据角度不予质证。该证据对阮建才的证明目的也没有证明力。该份证据涉及的款项事实上是阮建才支付给王松满的借款利息。阮建才不存在也没有提供王松满向其借款的借据，因此该证据无法证明阮建才向王松满借款双方之间达成合意。对于证据2，与本案的关联性有异议，与本案缺乏关联性。因此阮建才提出的本案应该中止审理也没有事实与法律依据。证据3，银行流水一审中阮建才已经举证同样不是二审新证据，从新证据角度王松满不予质证。该证据也无法达到阮建才要证明的目的，与本案缺乏关联性。对于证据4关联性有异议，该证据与本案无关。证据5，对证据的三性没有意见，对阮建才依据这份民事判决所要达到的证明目的有异议。王松满认为该份判决对阮建才所要达到的证明目的，没有任何证明力。 王松满二审提交（2020）浙0109民初5949号民事裁定一份，证明阮建才认为王松满另外向阮建才曾经借款，在萧山人民法院提起诉讼。王松满答辩认为426000元是本案当中阮建才向王松满借款所支付的利息。并且转账支付的时间是在本案涉及的借款事实发生之后。 阮建才质证认为：真实性是没有异议，该裁定反而说明了王松满在原审当中的陈述均为虚假。因为原审当中王松满所称的借款利息收到了20万元，在这个案件当中，他反而收到426000元。 对上述证据材料，本院认证如下：阮建才提交的证据1-4是银行流水及另案诉讼材料，真实性予以认定，但无法证明待证事实。证据5，沈建龙不认可其收到的费用是挂靠费，对阮建才的证明目的不予采信。王松满提交的证据，与本案没有关联，不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案主要争议焦点是阮建才是否结欠王松满借款，若结欠，款项金额及利息是多少。阮建才认为原审对证据采信错误，导致事实认定不清，并主张阮建才与王松满之间不存在民间借贷关系。经审查，王松满为证明其与阮建才之间存在民间借贷关系，提交了借条、转账凭证、证人沈建龙的证言、借款合同书、录音资料等证据材料。阮建才认可借条真实性，但认为款项实际并未出借。沈建龙出庭作证并陈述转账凭证所涉款项是其代王松满向阮建才出借款项的事实，阮建才对转账凭证及证人证言提出异议，主张转账凭证所涉款项是证人沈建龙向阮建才支付的挂靠费用，阮建才虽提交案外人沈建飞书写的情况说明一份，但沈建飞并未出庭作证，该说明的内容无法采信，阮建才未能提交其他充分证据证明其与沈建龙之间存在挂靠费用的事实，阮建才的反驳理由不能成立。王松满提交的借款合同书系复印件，根据规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，但王松满提交的借款合同书上有王松满及沈建龙签名，沈建龙对合同书内容及签字的真实性予以认可，结合借款合同书与借条签订的先后顺序，还款期限的对应性等特点，借款合同书有相应证据佐证，原审予以采信并无不当。至于录音资料，阮建才并未否认对话人的身份，仅是提出录音有篡改的可能，其虽有异议，但未申请鉴定，也未能提出相关证据证明，原审予以采信也无不当。综上，根据在案证据材料，原审认定阮建才结欠王松满款项的事实依法有据，应当予以确认。至于欠款金额及利息，结合当事人陈述及借款合同书、借条对借款本息金额的结算情况，本院对原审认定的欠款金额及利息予以确认。 另，阮建才对原审管辖存疑，经审查，其一审并未提出管辖权异议，该理由不成立。至于证人出庭作证程序问题，王松满于2019年9月15日向法院提交了证人出庭作证申请，证人沈建龙于2019年9月24日出庭作证经过了法院准许，阮建才对此也并未提出异议，而是对证人进行了发问并就其证言发表了质证意见，阮建才在质证环节对证人出庭作证程序提出异议，不能视为证人出庭程序违法，阮建才该理由不成立。 综上所述，上诉人阮建才的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32854元，由上诉人阮建才负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年九月二十五日 书记员  樊 艳