湖南省常德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘07刑终121号 原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张连芝，曾用名张雪芳，女，1984年8月23日出生，汉族，高中文化，现无业，户籍所在地湖南省龙山县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年8月25日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2018年9月28日经常德市武陵区人民检察院决定不批准逮捕，2018年9月29日由常德市公安局武陵分局取保候审，2019年1月11日由常德市武陵区人民检察院决定对其取保候审。2019年7月29日由湖南省常德市武陵区人民法院决定逮捕，常德市看守所以张连芝怀孕为由建议送指定医院检查，经检查确认怀孕，常德市武陵区人民法院于同日决定对张连芝监视居住，同日由常德市公安局武陵分局执行监视居住。2020年1月29日，常德市武陵区人民法院决定对张连芝予以逮捕。2020年9月17日，由常德市公安局武陵分局执行逮捕。现羁押于常德市拘留所。 常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控上诉人张连芝犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月六日作出（2019）湘0702刑初278号刑事判决。宣判后，张连芝不服，提出上诉。2020年2月25日，常德市武陵区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2020年4月2日，本院裁定中止本案审理。2020年9月4日，本院裁定恢复审理，并于同日通知常德市人民检察院阅卷，常德市人民检察院阅卷完毕后，本院于2020年9月20日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员蔡毓麟、卞凯出庭履行职务，上诉人张连芝到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人张连芝于2011年4月到湖南德强通信设备服务有限公司（以下简称德强公司）工作，2011年1月至2017年从事出纳工作，2017年1月调商务采购部负责苹果、OPPO、VIVO品牌手机采购工作。2016年前后，张连芝在网络赌博时与王凤洋（浙江人）相识，2018年上半年，张连芝与王凤洋经常相互借款在赌博网站上充值，有钱了再向对方还钱，彼此之间比较信任。 一、诈骗 2018年4月至6月，张连芝利用其担任德强公司苹果手机采购员身份，向德强公司财务部申请向业务单位武陵区华兴通讯公司（以下简称华兴通讯）支付货款，经同意后，张连芝谎称货款已由公司经办人自己垫付，要求财务部将华兴通讯的货款27090元、26170元、43280元、21960元、17160元于2018年4月12日、2018年4月20日、2018年4月25日、2018年6月13日、2018年6月11日分别汇入德强公司员工邓某、邱某、陈某2、李某3的个人银行账户。随即，张连芝找到上述四位员工，以自己银行卡超额，公司误将欠款汇到四人账户为由，从邓某、邱某、陈某2、李某3四人手中收回德强公司应付给华兴通讯的苹果手机货款135660元，并归其个人使用，案发后至今未予归还。 二、合同诈骗 2018年7月20日，张连芝在网上赌博赢得人民币50万元，下账到其持有的李某1的交通银行卡上，赌博网站通过第三方平台（特约）爱农驿站（商户清结算）向李某1的银行卡分十次共转款500000元，次日转款30000元，2018年7月30日转款140000元，2019年8月1日转款196387元，2019年8月3日转款200000元，2019年8月7日转款16000元，2019年8月9日转款10000元，2019年8月10日转款22759元，2019年8月16日转款1001元，2019年8月17日转款3000元。 2018年7月28日至2018年8月3日期间，张连芝利用其担任德强公司采购员身份，虚构帮助其他苹果手机专卖店冲苹果手机销售业绩，有稳定的苹果手机货源可以提供的事实，通过微信联系与德强公司有业务往来的被害人杨某，并约定由杨某先付部分货款给张连芝，再由张连芝收款后发货至深圳市，杨某以低于深圳市当地各型号苹果手机实时价格约15～20元的差额付清余款。之后自2018年7月28日至2018年8月3日，杨某从其尾号为1127招商银行卡、陈某1尾号为0711工商银行卡、黄少垒尾号为8551建设银行卡、谭康尾号为1273的银行卡，共计63次转账汇入张连芝指定的李某1尾号为5940交通银行卡、朱某尾号为4574工商银行卡、王凤洋尾号为1135建设银行卡中，张连芝共计收到杨某预付和结算的货款共计3150290元，张连芝则利用其担任德强公司苹果手机采购员身份，采取电话和微信联系的方式，于2018年7月29日至2018年8月2日期间以德强公司购货、酒厂业务团购等名义，从德强公司业务联系单位长沙九方电子贸易有限公司（以下简称九方公司）、长沙市芙蓉区凯达通讯器材商行（以下简称凯达商行）、湖南德鸿电子信息有限公司（长沙浩大）（以下简称德鸿公司）共五次赊购各型号苹果手机291台至德强公司，张连芝收货后不入库到德强公司，再从常德市通过物流发货至深圳市给杨某各型号苹果手机291台。张连芝五次从长沙市三家公司购进苹果手机货值分别为498355元、508960元、511450元、314790元、183540元，共计2017095元，其与杨某约定的五次销售价分别为486785元、501425元、503740元、308340元、180380元，共计1980670元。其间因质量问题，杨某退回给张连芝价值8030元的苹果手机1台。从德鸿公司订货到打款结账，一般在四天左右，其他两家公司也是在对方收到货后再要求尽快付款，张连芝则要求杨某在订货时先向其支付80%的货款，拿到货后再付清尾款，预付款时间与拿款时间相差两天左右。杨某部分预付资金进入张连芝指定账户后，张连芝并未及时将预付资金支付给九方公司、凯达商行、德鸿公司等销售方，也未按照预付资金款项向杨某发货，而是立即转入到张连芝指定的其他非正常经营活动账户，用于张连芝从事网络赌博活动。2018年7月28日晚，杨某应张连芝要求转账300000元预付款至其同事朱某账户，朱某又按照张连芝的要求马上转至张连芝在网络赌博时认识的朋友王凤洋的账户。2018年8月1日下午2时许，张连芝称有120台苹果手机可以发给杨某，杨某先预付70万元，2018年8月2日，张连芝向德鸿公司订购100台苹果手机，因先前的货款尚未结清，此次又大量订货，德鸿公司老板向德强公司老板确认订货情况，才得知系张连芝用德强公司名义下订单，实际上是其个人私下拿货处置。为了让张连芝尽快付清前面所欠货款，德鸿公司以货运车晚点等理由稳住张连芝，并未继续向张连芝发货。杨某在2018年8月3日仅收到九方公司发货的31台苹果手机，此后未再收到张连芝发来的手机。2018年8月2日、2018年8月3日，张连芝以继续提供苹果手机为由，要求杨某汇款308340元、250000元。杨某询问为何未再发货，张连芝谎称其已收到专卖店发来的手机，一共有13件，8件放在杂屋间，5件放在车上，德强公司正在查其个人接私活的事情，不方便发货。杨某回到常德市后，经了解张连芝系从长沙市几家供货商那里拿货后向其发货，而非从湖南省的苹果手机专卖店拿货，没有专卖店冲销量这回事，认为张连芝从头到尾都在欺骗，其被骗一百多万元，遂向公安机关反映情况。截至案发，杨某被骗资金共计1177650元。2019年5月27日。经恒信弘正会计师事务所鉴定，张连芝尚欠九方公司、凯达商行苹果手机货款807290元。案发后，张连芝退赔杨某40000元，退赔德强公司70000元（德强公司向长沙市供货商垫付了张连芝个人拿货所欠的大部分款项）。 上述事实，有接报案登记表、到案经过、立案决定书、张连芝身份信息、被害人、证人身份信息、调取证据通知书、营业执照、授权委托书、报案材料及承诺函两张、凯达商行情况说明及其与德强公司业务往来使用账号情况说明、业务往来对账单、九方公司情况说明及其与德强公司业务往来使用账号情况说明、业务往来账单、长沙浩大与德强公司业务往来使用账号情况说明、员工基本信息表、工作证明、劳动合同书、张连芝工作职责及主要工作内容、德强公司说明、欣运集团托运单复印件四张、长沙浩大、凯达商行、九方公司的出库单、销售单、手机串码表、杨某提供的张连芝发送的苹果手机型号和结算情况单、2018年7月30日至2018年8月3日期间收到的五批手机的串码表及杨某统计的收货情况表、李某1交通银行尾号5940账户交易明细、王凤洋建设银行尾号1135账户交易明细、朱某工商银行尾号4574账户交易明细、杨某、陈某1、黄少垒、朱某分别提供的上述涉案账号交易明细、微信聊天记录截图、何某提供的与张连芝微信聊天记录截图12张、喻某提供的与张连芝ＱＱ聊天记录截图15页、杨某提供的与张连芝微信聊天记录截图15页、朱某提供的与张连芝微信聊天记录截图2页、李某3、邱某、邓某、陈某2微信、支付转账记录、德强公司入库单、还款申请单、交通银行网上转账电子回执复印件、张连芝手机微信截图、张连芝接受询问材料、行政处罚决定书及收缴物品清单、杨某提供的与张连芝汇款结算明细等书证；证人潘某、王某1、郑某、曾某、梅某、朱某、李某1、姚某、易某、喻某、何某、陈某1、王某2、李某2、粟某涵、王某3、谢某、邓某、邱某、陈某2、李某3的证言；被害人杨某的陈述；张连芝的供述和辩解；电子勘验检查笔录及电子数据、鉴定意见等经庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明。 原审法院认为，被告人张连芝以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。张连芝以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控张连芝诈骗德强公司、杨某财物的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名部分有误，依法予以纠正。张连芝在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。张连芝退赔部分赃款，酌情从轻处罚，未退赃款1273310元应依法责令张连芝退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条规定，判决如下：一、被告人张连芝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人张连芝退赔被害人杨某经济损失人民币1137650元，退赔被害人德强公司经济损失人民币135660元。 张连芝上诉称，1.张连芝有实际履行合同的能力，也确实履行了部分合同约定的内容，后续未履行系因市场原因而非其故意不履行，其没有非法占有的故意，原审证据也不能表明其主观上有非法占有的故意，其不构成合同诈骗罪。2.其与德强公司员工之间有多笔资金往来，说明该公司内部之间互相转账系正常的资金往来行为，即使部分有误也不能证明其有非法占有的主观故意，其不构成诈骗罪。原判认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，宣告张连芝无罪。 常德市人民检察院提出，1.本案认定事实清楚，证据确实充分；2.张连芝以非法占有为目的，利用其担任德强公司采购员的便利，虚构货款由店员垫付的事实，骗取德强公司应付给华兴通讯的货款135660元，应定性为职务侵占罪；3.张连芝在与杨某签订、履行合同过程中，虚构帮助其他苹果手机专卖店冲销售业绩，有正品苹果手机货源的事实，隐瞒其系向德强公司供货商赊货，没有履行能力的事实，以非法占有为目的，骗取杨某的货款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；4.张连芝的上诉理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，但部分罪名定性不准，建议二审结合案件事实，依法给予公正的裁判。 经审理查明，2018年8月25日，张连芝经常德市公安局武陵分局依法传唤到案。 本院查明的其他事实、证据与原审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，张连芝身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张连芝以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。张连芝在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。张连芝退赔部分赃款，酌情从轻处罚，未退赔赃款1273310元依法责令张连芝退赔给被害人。 对于张连芝提出原判认定事实错误，适用法律不当，其不构成诈骗罪的上诉理由。经查，张连芝身为德强公司的工作人员，利用其手机采购员的职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判虽定性有误，但证据之间能够相互印证，形成证据链，证明本案基本事实，故对于张连芝提出的该上诉理由，本院部分予以采纳。 对于张连芝提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，张连芝没有履行合同的实际能力，冒用德强公司的名义向该公司供货商九方公司、凯达商行、德鸿公司赊购苹果手机，向杨某虚构货源，利用赊购来的苹果手机，采用高价进货，低价出货的方式部分履行合同，以此诱骗杨某给付货款继续履行合同，以达到其非法占有货款的目的，其非法占有的货款用于网络赌博违法活动，给被害人造成重大损失，其行为已构成合同诈骗罪，原判证据确实充分，足以认定，故对于张连芝提出的该上诉理由，本院不予采纳。 常德市人民检察院提出的意见，本院予以采纳。 综上所述，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对于张连芝犯合同诈骗罪的定罪量刑准确，但对于张连芝犯诈骗罪定性有误，本院依法予以纠正，刑罚亦相应予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百三十六条规定，判决如下： 一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702刑初278号刑事判决第一项中关于上诉人（原审被告人）张连芝犯合同诈骗罪的定罪量刑部分和第二项，即责令张连芝退赔被害人杨某经济损失人民币1137650元，退赔被害人湖南德强通信设备服务有限公司经济损失人民币135660元。 二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702刑初278号刑事判决第一项中关于上诉人（原审被告人）张连芝犯诈骗罪的定罪量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）张连芝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月17日起至2032年5月11日止。罚金限于判决生效之日起三日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  童海燕 审判员  龚哲羲 审判员  罗 真 二〇二〇年九月二十日 法官助理单飞龙 书记员祁方方 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。