山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2941号 上诉人（原审被告）：董刚，男，1969年10月11日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张靖，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李先进，男，1956年10月12日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李学军，山东泰润律师事务所律师。 原审被告：董晓燕，女，1974年12月18日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人董刚因与被上诉人李先进、原审被告董晓燕第三人撤销之诉、确认合同无效纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董刚上诉请求：1.撤销一审判决，或依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的判决认定事实不清，证据不足。适用法律错误，在证明责任的分配和证明标准上颠倒了承担证明责任的主体关系。本案中原告的主要诉讼请求主要有三：1、撤销张店区人民法院(2019)鲁0303民初149号民事调解书；2、确认两被告之间签订的《协议书》无效；3、确认张店区南苑绿洲小区C9楼3单元201房产以及附属车库产权归被上诉人和被告董晓燕共有。本案系第三人撤销之诉、确认合同无效纠纷。按照谁主张，谁举证的原则，本案应当由被上诉人承担举证责任，依据被上诉人第二项诉求应当达到“排除合理怀疑”的证明标准。从被上诉人提供的证据来看，其主要证据有二：（1）《协议书》，拟证明是两被告恶意串通后伪造。（2）一审法院依据其申请调取董晓燕中国农业银行(尾号为5987、6821、1757、9943、8572、2495)中国工商银行账户(尾号为2481、0263)的银行流水。拟证明：“涉案房屋首付款102726元，李先进与董晓燕有能力支付，与董刚无关；涉案房屋每月偿还月供贷款由李先进偿还”。对于证据一《协议书》拟证明的内容，被上诉人于2019年10月30日向一审法院递交鉴定申请，要求对《协议书》中的两处手印的形成时间、协议书的形成时间等进行鉴定。在此过程中，被上诉人在接到法院选择鉴定机构通知后无正当理由拒不到场，导致无法完成鉴定机构的选择。2019年11月26日，一审法院据此终止此次鉴定。按照证据规则应由被上诉人承担该举证不能的不利后果。对于证据二，一审法院依据被上诉人申请调取董晓燕中国农业银行(尾号为5987、6821、1757、9943、8572、2495)中国工商银行账户(尾号为2481、0263)的银行流水。拟证明：“涉案房屋首付款102726元，李先进与董晓燕有能力支付，与董刚无关；涉案房屋每月偿还月供贷款由李先进偿还”。而根据该流水显示自2011年9月至2014年7月的每月15日左右，原告转账到董晓燕尾号2481的工商银行账户共计35笔，每笔约4000元，共计169300元，该笔款项的用途是：1、归还原告本人购车款的每月按揭3466元，共为其还款35期，共计为其还款124396.13元。2、为其支付被上诉人从福建抱回的女婴，雇佣保姆的工资：23个月每月2400元，共计支付55200元，两项支出相加为179596.13元，已超出了被上诉人向董晓燕转账总额10296元。由此可见被上诉人主张的涉案房屋贷款由其偿还的主张不能成立。本案一审判决所适用的法律是：《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条。《合同法》第五十二条规定的构成欺诈、恶意串通等合同无效的情形。本案中应当由原告承担举证责任且应达到《民诉法解释》第一百零八条、第一百零九条规定的“排除合理怀疑”的证明标准。被上诉人认为《协议书》是上诉人与原审被告“恶意串通”、伪造而形成，但在被上诉人自己提起司法鉴定后又无故不到场，放弃鉴定，显然未达到法律要求的证明标准，应由其承担举证不能的不利后果。在被上诉人举证不能情况下，一审法院据此认定上诉人与原审被告签订的《协议书》不成立缺乏事实依据和法律支持。因此，一审判决适用法律错误。《民诉法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”。本案中，被上诉人对自己提出的主张应当承担举证的责任，如果举证不能，应承担对其不利后果。综合本案，被上诉人提交的以上两个主要证据，均无法证明其主张的成立。而被上诉人的主张不应由上诉人来承担举证责任。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法作出公正处理。 李先进辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。一、通过法院调取的银行流水，充分的证实首付是李先进与董晓燕支付，与董刚无关。二、通过法院调取的银行流水，充分的证实所购涉案房产每月偿还银行的贷款是由李先进偿还，董刚没有偿还任何资金。三、自2012年9月27日至2018年3月26日之间，董刚与董晓燕资金上有短期借贷关系。四、在2017年1月-10月，董晓燕恶意转移资产给董刚。通过董晓燕农行账号尾号2495的账户，充分证实：在2017年1月答辩人起诉董晓燕离婚诉讼，在离婚期间，仅在该卡上、在2017年1月-10月的时间里，董晓燕就转款给董刚243168元；若是董刚买的房子，在答辩人与董晓燕全部还清房产贷款后，为什么还要转给董刚24万元，显然前后矛盾，不合常理。五、董刚与董晓燕的陈述以及《协议书》中存在大量的不合常理的地方。1、2009年5月30日董刚是何时、何地、通过什么样的方式把102726元交付给董晓燕的，董刚102726元资金来源于哪里，董刚无法解释；2、商品房买卖合同签订于2009年6月3日，在2009年5月30日，董刚与董晓燕是如何提前确定首付款是102726元，而且当天将102726元交付给董晓燕，购房款是怎么来的，董刚无法解释；3、在购房当天2009年6月3日，董晓燕从银行提现金7万元，以及当天从李咸奎处借款5万元干什么用了，如果不买房，干什么用了，董晓燕无法解释；4、董刚在桓台县，董刚陈述因与其妻子感情不稳定借用董晓燕名义购买，在既不发达又距离较远的涉案房产区域买卖房产，明显不合常理；涉案房产一直由李先进和董晓燕居住且长达十年之久，而且无偿使用，2019年才主张权利，明显有悖常理；5、2018年7月27日至2019年7月26日，李先进起诉董晓燕婚后财产纠纷，在期间的2019年1月4日，董刚起诉董晓燕所有权确认之诉，既然选择在李先进与董晓燕诉讼期间起诉，为什么没有列李先进为被告，为什么仅凭假的《协议书》以调解的方式结案，明显有悖常理；6、既然董刚陈述月供还款是其偿还，为什么每月还3700元，错说成4700元，明显有悖常理；7、既然董刚陈述是做工程的，在偿还每月贷款时却按照在割麦前、过秋前、春节年底，一年分三次将钱给董晓燕，而不是按照每月或者每年等，明显有悖常理；8、另外，通过董晓燕的尾号8572的农行账号，仅该账号就可以看出自2012年9月27日至2018年3月26日之间，两人相互转账共计21次，都是短期借贷行为，截止到2018年6月23日董刚欠董晓燕287元，双方基本持平，既然2012年9月就开始银行流水转账了，为什么在2012年9月—2014年7月期间，还是每月还贷款数额是4700元，分别在割麦前、过秋前、春节年底，一年分三次将钱给董晓燕，更加有悖常理，等等。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 董晓燕辩称，上诉内容属实，认可上诉人的上诉意见。 李先进向一审法院起诉请求：1.撤销张店区人民法院（2019）鲁0303民初149号民事调解书；2.确认两被告之间签订的《协议书》无效；3.确认张店区南苑绿洲小区C9楼3单元201房产以及附属车库的产权归原告和董晓燕共有；4.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年12月26日，原告、董晓燕登记结婚。2009年6月3日，董晓燕与淄博沃尔德置业有限公司签订《商品房买卖合同》，并约定房款、开口费、办证、客厅下车库等共计302726元。董晓燕于2009年5月31日、6月3日、6月17日分别向淄博沃尔德置业有限公司交纳购房款1000元、101726元、200000元（中国工商银行按揭贷款，该贷款已于2014年7月前偿还完毕）。2017年1月10日、2018年1月2日，董晓燕以李先进为被告分别提起离婚诉讼。2018年3月13日，一审法院作出（2018）鲁0303民初9号民事判决书，判决：准许董晓燕与李先进离婚。2018年7月27日，原告以董晓燕为被告提起离婚后财产纠纷诉讼。2019年7月26日，一审法院作出（2018）鲁0303民初5881号之三民事裁定书，准许李先进撤诉。2019年1月4日，董刚以董晓燕为被告提起所有权确认纠纷诉讼。同年1月31日，一审法院作出（2019）鲁0303民初149号民事调解书，协议内容为：一、确认位于张店区（原楼号：张店区南苑绿洲C9幢3单元201号）房屋及附属车库归董刚所有，董晓燕于2019年2月28日前搬离该房屋；二、董刚于2019年2月3日前支付董晓燕代为偿还的银行贷款24460元，补偿董晓燕装修费6540元；三、董晓燕按照董刚要求的时间协助董刚办理位于张店区南苑绿洲小区3区8号楼3单元201房屋的不动产权属登记手续。案件受理费575元，减半收取计288元，由董刚承担。另查明，双方对董刚（甲方，实际所有人）、董晓燕（乙方，购房顶名人）于2009年5月30日签订的协议书（该协议书中对借名买房的基本情况、购房出资、产权归属、违约责任等进行了约定）是否真实、合法及实际履行存有争议。董刚主张上述首付款102726元以现金形式交付董晓燕，按揭贷款每月还房贷4700元，房贷20万元已还清（董刚把钱预先转至董晓燕手上或账户），并提供了2013年11月14日至2014年4月15日等期间的中国农业银行交易流水佐证。原告对该农业银行流水的意见为真实性及证明内容有异议，该证据董刚只是选了4次交易记录，不完整，董晓燕农行卡号尾号为8572账号可以看出董晓燕和董刚有很多借贷关系；董晓燕对此无异议。2019年10月30日，原告向一审法院递交鉴定申请，要求对《协议书》中两处手印的形成时间、协议书的形成时间等进行鉴定。2019年11月26日，一审法院技术部门以原告经通知而无正当理由拒不前来，导致无法完成鉴定机构选择确定为由终止此次鉴定。再查明，董刚未入住涉案房产。 另，一审法院依据原告的申请调取了董晓燕中国农业银行（尾号为5987、6821、1757、9943、8572、2495）、中国工商银行账户（尾号为2481、0263）银行流水。原告的质证意见为：该组证据证明涉案房款首付款102726元，李先进与董晓燕有能力支付，也是夫妻共同支付，与董刚无关；涉案房屋的每月偿还月供贷款由李先进偿还，分别由李先进从福建打入董晓燕尾号5987、9943的农业银行账号、尾号0263的工商银行账户；董刚没有为涉案房产支付过首付、也没有支付过任何月供，而且自2009年5月30日截止到2018年3月26日，董刚欠董晓燕24万多元。董晓燕的质证意见为自2011年9月至2014年7月每月15日左右，原告转账到董晓燕尾号为2481工商银行账户共计35笔，每笔约4000元合计169300元，该款系偿还其李先进本人购车贷款、支付保姆工资，与涉案房屋无关；董晓燕与董刚2014年3月4日账单上附言“2014年2月借2万3月还款1.5万小哥”，上面的2万，是2014年2月（正月初二）回娘家时，借的小哥2万元现金，用于归还2013年12月13日借王金希的款，该款与董刚2月11日的2万元房款无关，不是同一笔款项；其他董晓燕与董刚的账面流水系两人之间的借款往来，用于幼儿园经营。董刚未在一审法院指定期间内提交对该证据的质证意见，视为其不予认可。 一审法院认为，本案系第三人撤销之诉、确认合同无效纠纷，本案的争议焦点为董刚、董晓燕之间的借名买房事实是否成立。首先，从涉案房产的入住情况来看，原告主张是原告、董晓燕共同居住；董晓燕、董刚认为是董刚借由董晓燕居住。一审法院认为，该房产于2009年即已购买且付清房款，直至董刚于2019年1月4日提起确权之诉长达近十年由董晓燕无偿使用，明显有悖常理。其次，从买卖房屋的原因来看，原告主张是原告、董晓燕共同购买涉案房产；董晓燕、董刚主张，董刚与其妻子感情不稳定借用董晓燕名义购买，董刚妻子对此不知情。一审法院认为，原告、董晓燕于2005年12月26日结婚，两人此时无共同房产；董刚在桓台县，却在既不发达又距离较远的涉案房产区域买卖房产，在董刚自认其妻子对买卖房产不知情、董晓燕亦未提交已告知原告借名买房事项证据的情况下，故认定原告主张的购买房屋理由更加正当。再次，从涉案房产首付款支付来看，董晓燕实际支付了该款项。董刚、董晓燕均主张涉案房产董晓燕的首付款102726元系董刚2009年5月现金支付，双方仅有陈述，未提交董刚向董晓燕支付该款项的证据，亦未提交能够证明董刚当时具有支付该大额款项的能力或者该笔资金来源的有效证据，与一审法院依据原告的申请调取的董晓燕中国农业银行、中国工商银行账户银行流水载明的董刚向董晓燕转款小到2000元、大到2019年2月1日支付31000元不符；故一审法院认定该款项由董晓燕实际支付。最后，从涉案房产按揭贷款支付来看，董晓燕提供的（2018）鲁0303民初9号案件庭审笔录、原告向案外人借款的借条、行政处罚决定书、行政拘留家属通知书、上汽通用还款明细、短信截屏、审计报告、保姆工资单、考勤表、信用卡账单、证人证言，仅能证明其与李先进之间的资金来往等事项，均与本案无关，且原告不予认可；董刚提供的购房收据、协议书、中国农业银行账户交易流水证据，原告不予认可，且只能证明其持有该购房收据、该协议上有两被告的签字、2013年11月14日至2014年2月11日董刚向董晓燕转款5万元；从一审法院依据原告申请调取的董晓燕中国农业银行、中国工商银行账户银行流水来看，在按揭贷款偿清之前，董晓燕向董刚账户转款数额与董刚向董晓燕账户转款大致相当，与上述查明的董刚主张是把钱预先转至董晓燕手上或账户明显不符；故一审法院认定董晓燕偿还了涉案房产相关的中国工商银行按揭贷款20万元。综上，董刚、董晓燕之间的借名买房事实不能成立；原告在本案中除担保费外的各项诉求，依法应予支持。 据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定，判决：一、撤销张店区人民法院于2019年1月31日作出的（2019）鲁0303民初149号民事调解书；二、确认被告董刚、董晓燕于2009年5月30日签订的《协议书》无效；三、确认坐落于张店区（原楼号：张店区南苑绿洲C9幢3单元201号）房屋及附属车库归原告李先进与被告董晓燕共有；四、驳回原告李先进的其他诉讼请求。案件受理费100元、保全费3520元，由被告董刚、董晓燕负担。 本院二审期间，董刚提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董刚提交商品房买卖合同一份，拟证实上诉人与原审被告按照双方签订的顶名购房协议将涉案商品房买卖合同交于实际购房人董刚保管。李先进质证称，对证据的真实性无异议，但该证据缺少前四页。该证据只能证实李先进与董晓燕共同购买的房产与董刚无关。董晓燕质证称，对证据无异议。董刚针对李先进质证意见陈述称，该合同前四页可能已经丢失。经本院审查，案涉商品房买卖合同经当事人质证，对其真实性无异议。故对该证据的真实性予以确认。但依据该证据，不能证实董刚的上诉主张，故对该证据在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董刚认可诉争房屋的购房手续均系董晓燕办理，房屋由董晓燕居住。对于起诉董晓燕主张诉争房屋权属案件，董刚陈述称“当时我去要房子李先进报警，我为了要个正式手续就起诉原审被告”。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，诉争房屋的购买事实发生在李先进与董晓燕婚姻关系存续期间。案涉房屋商品房买卖合同的签订及贷款手续均系董晓燕办理，亦存在李先进与董晓燕共同在诉争房屋中居住的事实。故在双方之间就财产没有特别约定的情形下，该房屋通常应被认定为李先进与董晓燕婚后取得的共同财产。李先进就其在本案中的主张已经完成了举证证明责任。在此情形下，董刚作为主张就案涉房屋享有实体权益的当事人，应当就其主张承担举证证明责任。对于董刚是否完成其举证证明责任的问题，根据查证事实，具体分析如下：1、从案涉房屋来源分析，就购买房屋的动机，董刚未作出合理说明。就购房款的支付，董刚未提供有效证据证实其在购买案涉房屋时实际出资。2、从对房屋相关权利的行使分析，自案涉房屋交付后，董刚从未在案涉房屋中居住使用或行使房屋物权人相关的收益权。3、从对房屋权利的主张方式分析，董刚称提起（2019）鲁0303民初149号案件诉讼系因其要房子李先进报警，其为了要正式手续故提起该案诉讼主张权利。但按其主张在与李先进已经就房屋发生激烈冲突的情形下，提起诉讼仅起诉董晓燕而未将利害关系人李先进列为被告主张权利亦与常理不符。综合上述分析，董刚就其主张并未完成其举证证明责任，应承担对其不利的法律后果。因此，一审法院据此作出判决支持李先进诉讼请求符合法律规定，并无不当。综上所述，董刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人董刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 李灵福 审 判 员 侯 康 二〇二〇年九月十八日 法官助理 赵树一 书 记 员 苏银银