广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0602民初2090号 原告：广西阳辰投资有限公司，住所地：防城港市港口区江山大道**荣华国际新城**楼**。统一社会信用代码：91450600MA5N5H668F。 法定代表人：彭国辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄国纪，广西幸程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮廷亮，广西幸程律师事务所律师。 被告：广西富乐华房地产开发有限公司北区分公司，住所地：防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇区域**营销中心**。统一社会信用代码：91450602322606013N。 负责人：罗丽丽。 委托诉讼代理人：李忱宸，广西鼎峰律师事务所律师。 原告广西阳辰投资有限公司（以下简称阳辰公司）与被告广西富乐华房地产开发有限公司北区分公司（以下简称富乐华北区分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告阳辰公司的委托诉讼代理人阮廷亮、被告富乐华北区分公司的委托诉讼代理人李忱宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阳辰公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程款226193.47元及违约金3808元（以323698.86元为计算基数，按年利率2.4%从2019年11月1日计至2020年1月21日计得1724元；以173698.86元为计算基数，按年利率2.4%从2020年1月22日计至2020年7月22日计得2084元；以后以226193.47元为计算基数，按前述标准另算至清偿止）。事实与理由：原、被告于2019年5月29日签订《沥青混凝土材料施工合同》（以下简称《施工合同》），约定原告为被告中心区CBD项目铺筑沥路面，原告于2019年7月6日已全部完工，总结算12803.265㎡，总造价1049892.33元，双方在原合同的基础上于2019年9月10日达成《合同补充协议》，约定剩余工程款647397.72元分两期支付，于2019年9月20日前支付第一期323698.86元（实际于2019年9月23日支付）；第二期于2019年10月31日前支付323698.86元，但被告直到2020年1月21日才支付15万元，尚有余款173698.86元一直没有支付，另有原来预留的保证金52494.61元已过返还期，应予返还给原告。 被告富乐华北区分公司辩称，1.原告的工程验收不合格，剩余工程款未达到支付条件，故被告尚未支付。因原告交付的工程路面积水，根据《合同补充协议》的第一条第1小点，工程余款是要经整改且验收合格后才支付的，但至今路面积水仍未解决；2.原告未按合同约定向被告提交发票，被告有权暂缓付款且无需支付违约金。《施工合同》第六条第二点已明确约定被告暂缓付款的权利；3.原告尚未完成的清理工作，被告已代为聘请杂工完工，支付的杂费4380元应当在工程款中予以抵销，且本案是原告违约在先，诉讼费用应当由原告承担。 本院经审理认定事实如下：2019年5月29日，原告为乙方与被告为甲方签订了一份《施工合同》，约定乙方为甲方施工，施工材料为沥青混凝土（粗粒式、细粒式）、乳化沥青粘层，并约定了单价、设计厚度等；乙方负责将材料送到甲方工地并按甲方要求摊铺好，以上为不含税单价（乙方提供合法有效增值税普通发票，发票税金3％由甲方承担）；本工程质保期为6个月。合同第六条约定结算与支付方式为：1、结算方式：乙方机械进场后，甲方支付预计总款的30％工程款，做完第一层付至已完工的60％进度款，沥青混凝土材料摊铺全部完成，经验收合格后付至已完工的95％，余款5％工程款待质保期过后，如无质量问题14天内一次性支付完成；2、乙方以书面形式向甲方请款，乙方申请支付至完工95％的工程款时须附带同等金额、合法有效的发票给甲方，否则甲方有权暂缓付款，且不承担延期付款的任何责任。合同第七条约定其他责权为：1、甲方对乙方现场交底后，乙方应对现场原有的设施进行保护，如原有的设施等破坏，损失由乙方自行负责承担；2、甲方负责路面施工的封闭及维护工作，及技术人员现场指导配合，并承担其费用；3、窖井盖的安装以及施工乙方指导配合；4、乙方保证质量达标、计量标准、送货及时，资源紧张时保证供给，不得擅自抬高价格；5、由于乙方任何原因货物供应不上或停止供应本货物，产品质量不合格等原因，甲方有权停止乙方供应本标物并终止本合同。合同第八条约定违约及赔偿为：1、甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照合同法双方商定的有关条款赔偿经济损失；2、工程完工后，按合同支付工程款，如逾期甲方应按所欠货款的月息千分之二的违约金给乙方（不足一个月，按天计算）；3、如乙方未按期完工，按工程总额的月息千分之二的违约金给甲方（不足一个月，按天计算）。合同还约定了其他事项。 2019年8月6日，被告就案涉工程出具了一份《工程竣工验收单》，其上载明施工单位为原告，开工日期为2019年6月26日，竣工日期为2019年7月6日，朱广进在质检员一栏处签字并注明“现场铺砌完成，经检查有少部分雨后积水在1-1.5公分，雨停过后1分钟可散，建议修改积水部分”。次日，余前宗在总工长处签字并注明“现场已作部分整改”。 2019年9月10日，原告为乙方与被告为甲方签订了一份《合同补充协议》，鉴于双方于2019年5月29日完成的《施工合同》的签订，根据施工要求于2019年7月6日已全部完工，总结算12803.565㎡，根据合同单价82元/㎡，总造价1049892.33元，双方经协商在原合同基础上变更补充合同条款部分内容，特订立以下补充协议：一、协商内容变更补充部分为：1、根据原合同中第六条结算与支付方式第一款，除去预付款35万元和总工程款5％的预留保证金52494.61元，剩余工程款647397.72元，现将剩余工程款平均分两期支付，一期为2019年9月20日前支付工程款323698.86元，第二期于2019年10月31日前景整改验收合格后付剩余工程款323698.86元（整改部位见附图）；2、总工程款5％预留保证金52494.61元，按原合同条款执行。二、本协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力，本协议与原合同有互相冲突时以本协议为准，其他条款按原合同执行。该《合同补充协议》后附了10张图片作为附图。 另查明，被告先后于2019年8月1日、2019年12月11日出具了4份《零星工程（劳务）结算单》，载明施工内容主要为案涉工程的清理等零星工程。2019年8月30日，黄翠凤分别向陈开其、邱平清转账1万元、7410元并附言“支付您酒店海港城零星工程款”、“支付您零星杂工清理费”。2019年12月20日，黄翠凤分别向李有积、陈开其转账10140元、9603.50元。被告称黄翠凤系其公司财务人员。 再查明，被告先后于2019年6月18日、2019年7月4日、2019年9月23日、2020年1月21日向原告转账15万元、20万元、323698.86元、15万元用于支付案涉工程款。 原告于2020年7月27日就本案向本院提起诉讼。庭审过程中，被告认可案涉工程部分场地已经划线并且停放车辆。 本院认为，案涉《施工合同》、《合同补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应按约履行各自的义务。关于案涉的工程款是否已达到支付条件的问题。被告辩称剩余的工程款应在被告整改验收合格后支付，根据《合同补充协议》及《工程竣工验收单》的内容，原告施工的工程于2019年7月6日完工，确实存在部分需整改的内容。结合双方当事人的陈述及《工程竣工验收单》的后续内容可知，被告已对案涉的工程进行整改，但双方未对整改后的工程进行书面确认。考虑到被告现已实际使用了案涉的工程项目，且也未能举证证明其后续还向原告对工程质量提出异议，结合其于2020年1月21日向原告支付15万元工程款的行为，本院认定被告已认可并实际接收了原告施工的工程项目，故被告应按《合同补充协议》的约定向原告支付剩余工程款173698.86元。至于开具发票的问题，因根据工程款数额开具发票只是原告的合同附随义务，被告不能据此拒绝支付剩余工程款，但根据《施工合同》的有关约定，被告可在原告未开具发票的情况下不承担逾期付款的责任。因此，在目前原告未向被告开票的情况下，原告请求被告支付逾期付款违约金，本院不予支持，原告亦应积极向被告履行开具发票的义务。 关于被告主张从工程款中扣除的杂费问题。《施工合同》中约定原告的施工内容为“乙方负责材料送到甲方工地并按甲方要求摊铺好”，双方并未明确约定施工后的清理工作由原告完成，且在竣工后至原告向本院起诉之前，被告未与原告协商过该笔费用，亦未向原告主张过从工程款中扣除该笔费用。故对被告称应从工程款中扣除清理杂费的抗辩，本院不予采纳。 关于工程质保金的问题。《施工合同》约定质保期为6个月，余款5％待质保期过后，如无质量问题14天内一次性支付完成。根据被告出具的《工程竣工验收单》，案涉工程竣工日期为2019年7月6日，而被告于2019年8月6日对工程进行验收，验收意见中表明建议修改积水部分，次日被告方在《工程竣工验收单》上出具“现场已作部分整改”的意见。因被告未能举证证明其在验收后还向原告对工程质量提出异议，结合其后续已实际使用案涉工程并向原告付款的行为，本院认定案涉工程的质保期自2019年8月7日起算较为合理。至2020年2月7日，质保期已届满，被告应在2020年2月21日将5％的工程预留保证金即52494.61元支付给原告。故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告广西富乐华房地产开发有限公司北区分公司在本判决生效之日起十日内向原告广西阳辰投资有限公司支付工程款173698.86元及工程预留保证金52494.61元，合计226193.47元； 二、驳回原告广西阳辰投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费4750.02元，减半收取计2375.01元（原告广西阳辰投资有限公司已预交），由原告广西阳辰投资有限公司负担40.01元，被告广西富乐华房地产开发有限公司北区分公司负担2335元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费4750.02元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 李明娟 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 罗 茜 书 记 员 陈 蓉 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。