黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终243号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘庆金，男，1959年2月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵立君，男，1983年7月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：朱雪松，黑龙江张艳律师事务所律师。上诉人刘庆金因与被上诉人赵立君装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院(2019)黑1003民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘庆金、被上诉人赵立君及其委托诉讼代理人朱雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘庆金上诉请求：撤销一审民事判决；依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审认定“合同签订后，2016年1月3日，刘庆金组织施工人员对慈蜂堂装修的部分工程进行砌砖、贴砖、勾缝等工作。并确认慈蜂堂装修的部分工程大部分是刘庆金完成，但没有最后完工，最后是由孙某某等人完成。”根据《装修合同》“第一条第l.4项约定工期自2016年1月3日起至2016年1月27日止。”规定，刘庆金作为乙方在该项工程中2016年5月份前尚未竣工，存在着违约行为。”属于认定基本事实不清。事实上，被上诉人承包的慈蜂堂装修工程共是三层楼，而承包给上诉人的只是二层楼的砌砖、贴砖、勾缝、抹灰、挂琉璃瓦、抹线沟项目的人工，材料及施工设备由被上诉人自购并送达现场，设备由被上诉人负责安装。合同签订后，上诉人带领施工人员在2016年1月22日就将合同约定范围内的墙体砌筑完毕。按照装修合同第十一条工程款支付方式约定：“第一次支付时间为进场一周支付15000元，第二次支付时间为墙体砌筑完毕支付15000元。第三次支付时间为瓦工工程全部完毕一次性结算，以实际发生量为准。”而庭审中，被上诉人举证的三份收据日期及数额虽与事实给付数额不符，但足以证明被上诉人不但未按合同约定按期支付前两次工程款，也未支付后期剩余的工程款。因此，按照合同第八条8.3项约定“甲方未按期支付工程进度款，合同工期应顺延。”而且，在上诉人施工期间，甲方自购的琉璃瓦是2016年5月才到货，故工期最终是在5月份才全部完工，但并不存在未完工的事实。故依据该事实，本案是被上诉人未按合同约定支付工程款及施工材料未按时到现场造成的工期延误，并不存在上诉人违约的事实。且一审中，被上诉人虽然称找到孙某某干扫尾活，但并不能证明孙某某干的活与上诉人干的工程有关。另外，一审并未查明上诉人所施工的工程及工程款总额为多少，只是明确了墙体砌筑完毕应支付的工程款为30000元，第三笔付款是瓦工工程全部完毕一次性结清。本案中上诉人实际施工的工程量还有贴砖、抹灰、勾缝、挂琉璃瓦、抹线沟等未予结算，而且租赁设备款也是上诉人提供。一审判决在未查明全部工程量和工程总价款的情况下，便以被上诉人提交的收条数额来认定显然是错误的，因此，一审判决认定基本事实不清。二、二审判决适用法律错误。一审在未查明案件事实的基础上，驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。赵立君辩称，1.被答辩人存在违约行为，应当承担违约责任。本案是赵立君与刘庆金于2016年1月3日签订装饰合同，开工日期为2016年1月3日，竣工日期为2016年1月27日，工作内容为瓦工全部人工，工程款支付方式为第一次进场一周支付15000元，第二次墙体砌筑完毕支付15000元，第三次为瓦工工程全部完毕一次性结清（具体数额以实际工程量为准），赵立君先后在2016年1月9日、1月22日支付工程款15000元、8500元，其中1月22日支付工程款，系刘庆金以给工人开资为由，在没有达到砌筑完毕的阶段要求赵立君支付工程款，否则无法按照约定竣工，赵立君迫于无奈支付的钱款，刘庆金在第二次支付工程款时，出具23500元收条。之后在同年的2月21日、4月22日支付刘庆金9500元，以上共计：33000元。刘庆金将上述费用仅支付唐庆友950元费用，倪长文吃饭费，其他约15名工人没有支付任何费用，这是刘庆金无法按照约定的日期竣工的原因之一。刘庆金在一审举证的证言可以证实离厂时间为2016年5月，即使赵立君晚支付18天款项，也不至于一个月工程拖到4个月都没有完成，根据合同约定，刘庆金应当出示阶段工程质量合格验收单证实工程阶段性完成，赵立君方可支付款项。2.刘庆金应对其主张的事实提供证据，否则应承担不利后果。根据民诉法的规定，当事人对其诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明，本案中刘庆金在一审诉求系劳务费及内墙粉刷人工费，对于该笔费用，刘庆金应当提供证据证明赵立君应对该笔费用支付钱款，但刘庆金并没有提供相应证据证实，且赵立君已经支付刘庆金相应的人工费。综上，一审法院认定事情清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。刘庆金向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告劳务费43000元和内墙粉刷人工费17000元；2.诉讼费由被告负担。赵立君向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告刘庆金向反诉原告赵立君支付违约赔偿金14686.75元(以工程总价款45750元为基数。按日违约金3‰，自2016年2月1日起计算至2016年5月18日止)；2.案件受理费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年1月2日，赵立君与刘庆金签订了《装修合同》一份，协议约定赵立君将位于牡丹江市阳明工业园的牡丹江市慈蜂堂装修的部分工程交付给刘庆金施工。该合同首页委托方牡丹江市万达饰业装饰工程有限公司、赵立君（甲方），承包方（乙方）为空白，下方项目主管为刘庆金，合同尾页甲方签名为赵立君，乙方签名为刘庆金。对于委托方牡丹江市万达饰业装饰工程有限公司，赵立君和刘庆金双方均认可该公司未注册也不存在。实际该工程项目是赵立君与刘庆金之间的合同关系，合同名称为装修合同。合同签订后，2016年1月3日，刘庆金组织施工人员对慈蜂堂装修的部分工程进行砌砖、贴砖、勾缝等工作。并确认慈蜂堂装修的部分工程大部分是刘庆金完成，但没有最后完工，最后是由孙某某等人完成。为此，赵立君向前后两伙人员给付报酬，赵立君于2016年2月21日、2016年4月22日、2017年1月22日给付刘庆金工程款分别为4500元、5000元和23500元，合计33000元。于2016年5月17日和2016年5月22日分别给付孙某某报酬为7500元和5000元，合计12500元。根据《装修合同》“第一条第l.4项约定工期自2016年1月3日起至2016年1月27日止。”规定，刘庆金作为乙方对该项工程至2016年5月份前尚未竣工，存在违约行为。双方签订的《装修合同》中约定两处违约金即：第一条1.7项约定乙方不能按期开工或无正当理由停工，影响工期，工期不顺延，造成逾期交工，乙方应承担相当于工程总价款3%的日违约金。第十二条12.6项由于一方自身原因致使工期延误，每延误一天向对方支付合同总价款3‰违约金”。另外，《装修合同》第一条第1.9项规定“合同价款：本合同工程造价定为（大写）（此处为空）（本合同对工程价款其他约定时遵从其他约定）”。一审法院认为，原告刘庆金与被告赵立君签订的《装修合同》，该合同系双方真实意思表示，合同合法有效。现刘庆金向赵立君主张劳务费，因原告与被告签订的为装修合同，双方之间不存在劳务雇佣关系。关于原告主张的内墙粉刷人工费17000元没有事实证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对原告主张的劳务费和内墙粉刷人工费的诉讼请求不予支持。另外，双方在履行装修合同中，刘庆金未按照合同约定日期完成施工任务，而是中途退出，其行为是违约行为。现反诉原告赵立君要求反诉被告刘庆金支付违约金14686.75元（以工程总价款45750元为基数，按日违约金3‰，自2016年2月1日起计算至2016年5月18日），因双方签订的《装修合同》第一条第12.6项规定违约方应承担工程总价款3‰的日违约金。《装修合同》除第十一条第11.1项规定两次支付部分工程款30000元外，第三次支付以实际发生数量为准，在此的“数量”规定标准不确定情况下，赵立君将支付给刘庆金33000元和刘庆金提前退出又另找他人弥补结尾工程的12500元相加作为工程造价的事实不准确。因为赵立君后支付的12500元不是赵立君与刘庆金签订《装修合同》的延续履行，而是赵立君重新与新的主体达成新的口头协议。因此，反诉原告赵立君只提交与刘庆金签订《装修合同》中整个合同工程项目部分工程价款（33000元），而不是整个工程项目价款。赵立君对其反诉主张应承担举证不能的法律后果。另，原告刘庆金的证人证明最后离开工地是2016年5月份，之后因刘庆金违约中途退出，反诉原告赵立君又另找他人于2016年5月份完成扫尾工程。2016年5月份以后竣工，具体哪一天无法确认。只能确认反诉原告2016年1月28日至2016年5月1日。因此，对反诉原告主张的违约金确认如下：33000元×91天（2016年2月1日至2016年5月1日）×3‰。综上，反诉原告主张违约金数额未超出法律规定的上限，一审法院对反诉原告请求的已确定的一部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）刘庆金的诉讼请求；二、反诉被告刘庆金于判决书生效之日起十日内给付反诉原告赵立君违约赔偿金9009（33000元×91天×3‰）元；三、驳回反诉原告赵立君的其他诉讼请求。本诉案件受理费1300元，反诉案件受理费167元，由反诉原告赵立君负担17元，由原告刘庆金负担1350元。本院二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘庆金向本院举示证据一、干活记录1页，来源是我们自己记录的，意在证明给被上诉人干工程量的天数和钱数。被上诉人质证认为，从该证据来源看是上诉人单方制作，没有被上诉人签字。对真实性有异议，关联性也有异议，无法证明上诉人提供的证据中记载的面积就是诉争工程的面积。证据二、举示人工费记录2页，该证据系案外人赖占文记载，意在证明工人干活的天数及上诉人没给干活的14个人开工资。被上诉人对该证据有异议，与证据一意见相同。本院认为，上诉人举示的上述证据均系其单方制作，且没有被上诉人的签字认可，该证据不足以证明其所要证实的问题，本院不予采纳。被上诉人赵立君向本院举示案涉工程图纸一份，证据系从黑龙江慈蜂堂东北黑峰生物科技有限公司复印而来，意在证明案涉工程量约为716平方米。上诉人质证认为，图纸没向上诉人出示过，被上诉人让咋干就咋干，图纸的面积也不对。本院认为，该证据未能体现案涉工程量的多少，无法证实赵立君想要证明的问题。本院不予采纳。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。争议的焦点为：案涉工程施工数量及工程价款为多少；上诉人刘庆金是否存在违约行为。关于案涉工程施工数量及工程价款多少的问题。本案中，刘庆金与赵立君均认可签订了案涉装饰装修合同，但该合同对工程具体施工数量及合同价款均没有约定，刘庆金提出签订合同时只约定了砌砖项目，但对抹灰、挂琉璃瓦、抹线沟等增加项目合同中并未约定，但口头约定按实际工程量计算价款，且工程至今未进行结算，赵立君对此并不认可，为此双方发生争议。经本院依法释明，刘庆金为了支持其上诉请求，申请对案涉工程施工数量的面积进行测绘鉴定。本院依法委托司法鉴定机构后，在鉴定机构向上诉人刘庆金催收鉴定费用时，刘庆金以鉴定费用太高为由，向本院提出了撤回鉴定申请。本院认为，刘庆金对其提出的上诉主张既不能提供增加施工项目的有效证据证实，又撤回了对案涉工程施工数量予以进行司法鉴定的申请，根据证据规则的规定，刘庆金应承担举证不能的不利后果，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求并无不当。关于上诉人刘庆金是否存在违约行为问题。本案中，被上诉人赵立君在一审中提供了刘庆金违约的相关证据，虽然刘庆金上诉主张赵立君因施工材料未按时运到现场造成的工期延误，不存在违约的事实，但因其缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院结合双方合同约定及施工情况判令刘庆金支付违约金并无不当。综上所述，刘庆金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人刘庆金负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳冬梅审 判 员 王 凡审 判 员 郭艳辉二〇二〇年九月十日法官助理 毕 然书 记 员 孙铭晗