浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终59号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钱敏，男，1986年2月3日出生于浙江省龙游县，汉族，大学本科文化，住衢州市柯城区，户籍所在地龙游县。因本案于2019年2月15日被江山市监察委员会留置调查，同年5月14日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人卢礼成，浙江**风律师事务所律师。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人钱敏犯贪污罪一案，于2020年6月5日作出（2019）浙0881刑初276号刑事判决。原审被告人钱敏不服，提出上诉。本院于2020年7月16日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2006年7月，被告人钱敏就职于衢州日报报业传媒集团（原衢州日报社，以下简称“衢报集团”）。2014年7月8日，衢报集团组建成立衢州日报报业传媒集团有限公司（国有独资，以下简称“衢报集团公司”）。2014年9月23日，钱敏被衢报集团公司任命为衢报传媒广告策划有限公司（衢报集团公司出资设立）经理助理；2016年8月5日，被衢报集团公司任命为衢报传媒置业有限公司（衢报集团公司出资设立）经理，任职时间自2016年7月25日起。2019年6月4日，衢报集团公司决定免去钱敏衢报传媒置业有限公司经理职务。衢报集团广告中心内部设房产工作室，2014年9月至2016年7月，钱敏任该工作室负责人，负责该工作室的房产经营业务。2014年至2018年间，钱敏利用担任上述职务的便利，先后多次通过虚开发票报销的手段，非法占有国有财物共计585204元。具体事实如下： 1.2014年年底，钱敏与衢州衢报集团同事程某、邹某等人吃饭时，有人提议购买手机。后钱敏决定自行垫付费用，购买了4部苹果牌ｉＰｈｏｎｅ6手机。2015年1月，钱敏通过衢州市柯城蓝海广告工作室（以下简称蓝海工作室）虚开广告费发票3张共26627元，并将上述发票在衢州衢报传媒广告策划有限公司予以报销，以冲抵购买手机费用。 2.2015年10月至2017年3月期间，衢州衢报传媒置业有限公司代理杭州滨江房产集团衢州置业有限公司开发的滨江春江月楼盘剩余尾盘销售工作，该项目由钱敏实际负责。钱敏在支付销售人员佣金、“购房返现”活动等业务费用过程中，通过以广告费、劳务费等名义虚开发票的方式，共计套取公款915351元。具体包括：⑴2016年5月31日至2017年3月13日，分7次通过蓝海工作室虚开发票9张，共计653645元，扣除税点和实际业务费用后，套取公款616760元；⑵2016年3月22日、5月31日，分4次通过衢州市振邦物流有限公司虚开发票4张，共计231919.45元，扣除税点后，套取公款219123元；⑶2016年1月8日通过个体木工邵某虚开发票1张，共计11596元，扣除税点后，套取公款11096元；⑷2016年1月13、14日，通过原浙江世通房地产开发有限公司办公室主任、现装修经营个体户王某虚开发票8张，共计122433元，扣除实际业务费用后，套取公款68372元（含王某返还多付业务费12172元）。上述915351元公款中，除510674元被钱敏用于支付实际业务开支外，剩余404677元被其非法占为已有。 3.2015年12月31日，在春江月楼盘销售过程中，开展“买房即送5000元加油卡”活动。钱敏于2016年1月至2016年7月期间，分4次购买了45000元中石化加油充值卡，该费用从衢州衢报传媒广告策划有限公司房产营销分公司报销。上述45000元充值卡除10000元被实际送给购房户外，剩余35000元被钱敏非法占为已有。 4.2017年7月至2018年11月期间，钱敏以广告制作费等名义，先后分6次通过蓝海工作室开具8张总金额为126875元的发票。蓝海工作室实际负责人苏某在扣除1000元实际业务费用和税点后，返还给钱敏118900元，该款被钱敏非法占为已有。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人钱敏犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元；二、被告人钱敏退出的违法所得235204元，由扣押机关江山市监察委员会直接发还给被害单位衢报集团有限责任公司。 上诉人钱敏及其辩护人上诉、辩护称，一、原判认定部分事实有误，定性不当。1.钱敏购买手机系经领导毛小明同意并签字报销，钱敏垫付购机款是因认为是毛小明同意给大家福利，不能认定为贪污。2.春江月项目中，钱敏并没有通过王某虚开发票套取公款。广告策划公司转给钱敏账户的122433元，钱敏已全部支付佣金，其中转给广告策划公司30000元，转给销售人员周某26200元、转给王某66233元。原判认定钱敏在春江月项目中贪污数额错误。3.关于贪污加油卡部分。2016年1月7日的报销单没有虚构用途，系经领导同意报销，不能认定为贪污；注明春江月项目的35000元加油卡，有10000元真实用于送购房户，20000元系应领导毛小明的要求办理，余下5000元用途不明，均不能认定为贪污。4.关于套取的118900元，主要用于发放员工福利、业务招待等公务支出，主观上不具有非法占有目的，不应认定为贪污。二、钱敏构成自首。1.根据在案证据，钱敏系因涉嫌行贿被监委留置，之后供述了监委尚未掌握的贪污罪行。2.钱敏如实供述了主要犯罪事实。钱敏归案后对于套钱的方式、用途等主要事实的供述一致，并未翻供。三、本案有别于典型的贪污犯罪，钱敏的主观恶性和本案的社会危害性，远远小于普通贪污犯罪，对钱敏减轻处罚更能达到罪责刑相适应。综上，请求对钱敏减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人钱敏贪污的事实，有经原审庭审举证、质证的证人钱某、周某、苏某、邵某、王某、毛某1、崔某、翁某、胡某、刘某、邹某、程某、孔某、毛某2、余某、童某、来某、马某、祝某、郑某、杨某1、徐某1、龚某、徐某2、万某、杨某2、吕某、陈某等证言，衢州市监察委员会指定管辖决定书，江山市监察委员会立案决定书、立案通知书、关于钱敏到案及交待问题经过说明、采取留置措施申请书、留置令、留置通知书，搜查证、搜查笔录、扣押清单，江山市监察委员会返还查封、扣押、调取财物、文件通知书、清单，非税收入电子缴款凭证，衢州市监察委员会说明，记账凭证、费用报销单、发票、汇款申请单、银行交易记录、石油公司发票，春江月项目代理销售合同、春江月代理销售项目佣金结算明细表、奖励领取清单、业绩明细，黄娉等16人出具的收据，衢报集团干部任职文件、年度考核表、劳动合同、情况说明，衢报集团及下属公司营业执照、登记情况、章程、任免文件，户籍证明等证据共同证实，钱敏亦有相应供述在案。本院予以确认。 关于上诉、辩护意见。经查，1.钱敏供述与证人邹某、程某、苏某证言及记账凭证、费用报销单、发票等证据相互印证，共同证实钱敏以广告代理费的名义，通过蓝海工作室虚开发票冲抵手机款骗取公共财物的事实。钱的行为应以贪污论处。所提钱敏相关行为不能认定为贪污的上诉、辩护意见，不予采纳。2.钱敏在留置期间的多次稳定供述与证人王某证言、记账凭证、费用报销单、发票、银行交易记录等证据相互印证，足以证实钱敏通过王某虚开发票套取公款的事实。至于钱敏及其辩护人所提钱收到相关款项后的支出数额，原判均已在钱的全部业务支出总额中予以扣除，认定的贪污数额并无不当。相关上诉、辩护意见，不予采纳。3.证人万某、杨某2、吕某、陈某证言与收据、油卡领取名单、记账凭证、费用报销单、石油公司发票等证据相互印证，证实钱敏在2016年6月20日已经报销2016年第一、二季度油费外，又借购房送油卡活动之机，伪造客户签名，骗取油卡35000元。钱敏在留置期间亦有多次稳定供述在案佐证。钱敏及其辩护人就钱贪污加油卡部分所提相关上诉、辩护意见，均不予采纳。4.钱敏假借广告制作费等名义，通过蓝海工作室虚开发票套取公款118900元的事实，不仅有蓝海工作室经营者苏某证言及钱敏留置期间稳定供述证实，还有记账凭证、费用报销单、银行交易记录等证据在案印证，上述事实足以反映钱敏主观上具有非法占有目的。钱敏及其辩护人所提钱套取118900元主要用于发放员工福利、业务招待等公务支出的上诉、辩护意见，并无证据佐证，不予采纳。 本院认为，上诉人钱敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。办案机关系在掌握钱敏有虚开发票侵吞公款的职务犯罪问题以后，对钱采取留置措施；且钱在陆续交代主要犯罪事实后又翻供，既不能合理说明翻供原因又与全案证据矛盾，故不能认定为自首。原判根据钱敏的犯罪事实、性质、情节等，对其所处刑罚适当。相关上诉、辩护意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 飞 审 判 员  罗志刚 审 判 员  周永敏 二〇二〇年九月十四日 法官助理  张培丽 书 记 员  廖聪聪