河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4741号上诉人（原审原告）：张凯宝，男，汉族，1965年7月9日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师（法律援助）。被上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城路**院。法定代表人：高云建，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛淑红，河南洛河畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘棽，河南洛河畔律师事务所实习律师。原审第三人：河南六建建设发展有限公司，，住所地河南省洛阳市西工区王城路**院****法定代表人：傅高鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：张志涛，河南洛河畔律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：周笑伊，河南洛河畔律师事务所实习律师。上诉人张凯宝因与被上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建集团）、原审第三人河南六建建设发展有限公司（以下简称六建发展公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初710号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张凯宝上诉请求：1.撤销一审判决，改判六建集团支付违法解除劳动合同的赔偿金24万元。事实与理由：1.一审认定事实张凯宝与六建集团仅签订一年劳动合同错误。张凯宝1985年5月1日入职河南省第六建筑工程公司，2005年国营企业改制为六建集团，见一审证据一、验资拫告，证据二养老保险职工信息查询单。六建集团自认与张凯宝签订两次劳动合同，第一次是2008年至2013年。2.张凯宝与六建发展公司签订劳动合同不是个人意愿。六建发展公司是六建集团成立的子公司，六建集团为逃避员工劳动合同满十年要签订无固定期限劳动合同，让其具备法人资格的子公司六建发展公司与张凯宝等一大批员工签订劳动合同。当合同五年期满又让张凯宝等人整体与六建集团签订五年劳动合同，从而避免了员工与任何一个单位劳动合同满十年、要签订无固定期限劳动合同的情况。张凯宝受工伤时间是2013年1月6日，这期间为六建集团劳动合同期间，而六建发展公司却主动承认是其员工，并办理了《工伤认定决定书》，说明六建发展公司受控于六建集团。3.一审适用法律错误。张凯宝工作期间未取得六建集团及六建发展公司的经济补偿金，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条规定，工作年限应合并计算。4.六建集团擅自修改劳动合同期限，应承担法律责任。2018年8月31日六建集团违法要求张凯宝在签订无固定期限劳动合同后填写《签订劳动合同申请书》、《劳动合同书》。申请书与劳动合同第一条上明确写明“签订五年期劳动合同”，六建集团私自将劳动合同第一条的五年为壹年。六建集团篡改合同，以达到其非法解除劳动合同的目的，应当支付赔偿金。5.张凯宝工伤后上班期间月工资10000元证据充分。六建集团擅自修改五年期为壹年期劳动合同，属于单方解除劳动合同，应当支付24万元赔偿金。六建集团辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。1.对于劳动关系存续之事实，张凯宝负有举证义务。一审张凯宝所举证据仅能证明解除劳动合同前，其与六建集团存在2018年9月至2019年8月一年期劳动合同。2.六建集团与张凯宝对上述劳动合同期满终止未续签的事实均无异议。合同终止后次月，张凯宝与案外第三人另行签约，履行了与第三人的劳动合同。3.六建集团与张凯宝对该一年期劳动合同期间，张凯宝未向六建集团提供劳动的事实均无异议。一审按该年度最低工资标准判令六建集团向其支付经济补偿金，符合劳动法相关规定。4.六建集团与六建发展公司均是独立法人，张凯宝是完全民事行为人，其可自主决定劳动合同签约事宜。张凯宝主张与六建发展公司签约非自愿，一审未提供证据证明，且与事实不符。5.本案不适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第5条。综上，张凯宝的上诉理由无事实根据和法律依据，请予以驳回。六建发展公司述称，一审判决正确，请求驳回张凯宝的上诉请求，维持原判。张凯宝向一审法院起诉请求：1.确认张凯宝工伤前十二个月的平均工资为1万元；2.确认六建集团非法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金24万元。一审法院认定事实：2013年9月1日，张凯宝与六建发展公司签订了一份五年期限的劳动合同，合同于2018年8月31日到期。2018年9月1日，张凯宝与六建集团签订了一份一年期限的劳动合同，于2019年8月31日终止。2019年10月17日，张凯宝就其与六建集团之间的工伤待遇等问题向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，洛阳市劳动人事争议仲裁委员于2019年12月10日作出洛劳人仲案字[2019]第328号仲裁裁决书，裁决：一、六建集团于裁决书生效之日起十五日内一次性支付张凯宝终止劳动合同经济补偿金共计人民币壹仟玖佰元整；二、驳回张凯宝的其他仲裁请求。张凯宝对该裁决书不服，遂提起本案诉讼。六建集团称其与张凯宝共签订过两次劳动合同，第一次是2008年至2013年，第二次是2018年9月1日至2019年8月31日。2019年8月26日，其通知张凯宝合同到期后不再续签。庭审中，六建集团称张凯宝虽与其签订了一年期的劳动合同（2018年9月1日至2019年8月31日），但并未提供任何劳动，六建集团也未向张凯宝支付过工资。其另提交了社保记录，显示禹州市明辉建筑工程有限公司于2019年11月开始为张凯宝缴纳社保。张凯宝提交了其郑州银行的账户明细对账单，欲证实其于2015年11月初到2016年3月在六建集团郑州郑东建投公司工地任执行经理，月工资收入为12000元；六建集团对此不予认可。一审法院认为，张凯宝称其于1985年5月起与六建集团建立了劳动关系，但根据其提交的证据显示双方仅于2018年9月1日签订了为期一年的劳动合同。六建集团于合同期限届满前告知张凯宝不再续签，即双方劳动合同于2019年8月31日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款之规定，六建集团应向张凯宝支付终止劳动合同的经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。合同签订期间，六建集团没有支付张凯宝工资，故以洛阳市最低工资标准1900元为基数计算经济补偿金。张凯宝要求确认其工伤前十二个月的平均工资为1万元的诉求证据不足，该院不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、六建集团于该判决生效后十日内向张凯宝支付经济补偿金1900元；二、驳回张凯宝的其他诉讼请求。如河南六建建筑集团有限公司未按该判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由六建集团负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：六建集团系六建发展公司唯一非自然人股东，持股比例为82.91%。2013年张凯宝发生工伤时劳动合同签订主体为六建集团，但六建发展公司为其申请工伤认定。张凯宝的社会保险自1995年1月至2019年9月一直由六建集团为其缴纳。本院认为，合法的劳动关系受法律保护，关于六建集团是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，本院认为为规避无固定期限劳动合同的订立，通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，劳动者的工龄应连续计算。本案中自2008年9月1日至2019年8月31日，张凯宝与六建集团、六建发展公司轮换交替不间断签订书面劳动合同，结合本院查明事实，六建集团与六建发展公司系关联公司，张凯宝的工作年限应合并计算。至此，张凯宝在六建集团的工作时间超过十年，六建集团应与张凯宝订立无固定期限劳动合同。现六建集团提前终止无固定期限劳动合同，根据法律规定属于违法解除劳动合同的情形，应向张凯宝支付经济赔偿金。关于赔偿金的数额问题，劳动合同解除前一年内，张凯宝未向六建集团提供劳动，六建集团亦未向张凯宝支付工资，一审法院据此以洛阳市最低工资标准1900元为基数计算并无不当。张凯宝称其于1985年起一直在六建集团工作，但并未提交充分有效证据对双方2008年9月1日前的劳动关系予以证明，故本院结合张凯宝与六建集团、六建发展公司签订的书面劳动合同，以2008年9月1日到2019年8月31日计算11年工作年限。综上，六建集团应支付张凯宝经济赔偿金的数额为1900元*11*2=41800元。一审法院认定六建集团不存在违法解除劳动合同的情形，应向支付张凯宝1900元经济补偿金有误，本院依法予以纠正。张凯宝有关六建集团应支付其24万元赔偿金的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述，张凯宝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初710号民事判决；二、河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向张凯宝支付经济赔偿金共计41800元；三、驳回张凯宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由河南六建建筑集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人张凯宝负担5元，被上诉人河南六建建筑集团有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年九月十四日法官助理傅艺林书记员杨伯钊