江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1800号 上诉人（原审原告）：樊细根，男，1954年9月9日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：陈辉宇，江西卓天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚懿，江西卓天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王礼书，男，1959年11月18日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 委托诉讼代理人：黄来林，江西创源律师事务所律师。 上诉人樊细根与被上诉人王礼书建设工程合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问笔录等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊细根上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持樊细根一审诉请或将案件发回重审。2.本案一、二审诉讼费由王礼书承担。事实和理由：1.樊细根因王礼书的种种违约行为被迫于2019年4月2日退场，但已完成协议书及图纸中除人行道板和部分桥面铺装外的其他所有部分，退场后多次要求王礼书核算工程量，但其一再拖延，私自将剩余工程转包给他人。王礼书将未完成工程转包他人，本身就应视为对樊细根已完成工程量的认可。案涉工程早已通车正常使用，根据建设工程相关司法解释，建设工程只要发包人擅自使用，即应该认定为发包人认可了工程质量，即应该向承包人支付工程款。一审法院以案涉工程尚未竣工验收为由，驳回樊细根的诉请错误。结合一般的法律原理及日常生活经验，存在可分割部分的工作量，每完成一部分可就该部分进行结算。根据樊细根提供的相关证据足以确定双方对桩基、下部构造、预制箱梁部分系由上诉人全部完成施工不存在异议，故王礼书应及时向樊细根支付该部分的人工费合计4074403元，然其仍欠263403元未支付。2.一审法院将王礼书以微信聊天形式发送给樊细根的其自认为未完成工程量作为认定本案未完成工程量的依据错误。樊细根已经提供了桥面已完成部分的计算明细清单，显示只有人行道板及部分桥面铺网未完成，王礼书主张的桥头六角铁、下水管不在劳务费用清单及图纸施工范围内。3.一审法院未认定樊细根因王礼书原因导致工程经常性停工而遭受的各项损失及资金占用费明显不当，本案的窝工、停工以致樊细根退场的过程均在王礼书。四片箱梁的返工系因王礼书提供的混凝土标号不符合要求导致，此责任导致的损失应由王礼书承担。 王礼书辩称：樊细根的上诉理由没有事实和法律关系，涉案的桥梁是没有竣工验收，也没有通车使用。樊细根在施工过程当中路面铺设工程或多或少存在返工现象，并且桥面铺装工程没有完工，是王礼书另行安排他人完成，目前该工程正在组织材料准备接受验收，对樊细根所完成的工程量应当等待竣工验收之后再进行结算。同时在接受验收过程中，樊细根作为实际施工人员应当承担接受验收的相关义务，应当提供施工日志，但其提供的施工日志少了2本。上诉人应当尽量补齐相关材料，配合被上诉人对该工程进行验收。请求请法院驳回樊细根的上诉。 樊细根向一审法院起诉请求：1.请求判决双方之间2016年12月22日签署的《工程施工劳务承包协议书》无效；2.判令王礼书立即向樊细根支付拖欠的工程款898502.36元；3.判令王礼书赔偿樊细根因工程建设所遭受的各项损失395026元；4.判令王礼书立即向樊细根支付因拖欠工程款及导致损失的资金占用费（自2017年11月12日起按年利率6%计算至付清款之日止，计算至2019年11月11日止为52387.90元）；5.本案诉讼费用由王礼书负担。 一审法院认定事实：安义县市政工程有限公司通过招标方式将安义县戴坊大桥拓宽工程发包给江西省古月工程有限公司（该公司于2018年5月15日经工商变更为江西省昌茂路桥工程有限公司），江西省古月工程有限公司中标后，又由其项目经理即王礼书将该工程的劳务转包给樊细根。2016年12月12日，樊细根与王礼书签订一份《工程施工劳务承包协议书》，约定由樊细根承包安义县戴坊大桥拓宽工程，双方在协议书中对工程概况、工作内容及计算方法、工程造价及单价、钻孔灌注桩、工程进度控制、工程价款的结算与付款方法及安全生产管理等进行了详细约定；明确工程劳务费总价为4792203元；樊细根的职责为服从王礼书安排、听从指挥，配合王礼书的技术员工作、确保工程合格，提供劳务清单里的一切施工机械设备，按王礼书的安排保质保量完成本工程的一切工程量，负责围堰（或钢便桥）施工道及桩机施工坐点，派工程技术员工指导施工，负责挖泥浆的机械和人员及造浆用的黄泥；王礼书的职责为负责三通及民工生活工作用房，提供本工程及施工场所施工的所有材料，负责预制场地建设的材料费，负责桥面沥青层铺装，按合同条款付民工工资，为所有工程施工人员购买意外保险，承担一切税费及施工生活的电费。樊细根承接工程后于2017年2月17日开始进场组织施工，完成部分工程后于2019年4月2日中途退场，剩余工程由王礼书自行完成。樊细根未按承包协议完成的工程量为桥面铺装左-1D跨直径14钢筋加固扎30×300=9000元，现浇砼小工120×300=36000元，内侧人行道梁860米×300=258000元，人行道板860米×120=103200元，伸缩缝80米×600=48000元，桥头六角铁54800元，下水管910米×40=36400元，合计工程款为545400元。上述樊细根未完成的工程量由王礼书以微信聊天方式发送给樊细根。截至2020年2月2日止，王礼书共支付给樊细根工程款3811000元。王礼书应支付的剩余工程双方至今未进行结算，樊细根称王礼书尚欠工程款898502.36元系其单方结算金额。2020年4月22日，安义县戴坊大桥拓宽工程发包单位安义县市政工程有限公司向该工程中标承包单位江西省昌茂路桥工程有限公司发出通知，要求该承包单位在2020年4月30日前将该项目交工验收所需施工及检测等资料上报发包单位，并落实好交工验收工作。经查证，涉案工程至今仍未经交工及竣工验收。 一审法院认为，安义县戴坊大桥拓宽工程系安义县市政工程有限公司发包给江西省昌茂路桥工程有限公司承建的建设工程，王礼书以江西省昌茂路桥工程有限公司戴坊大桥项目的管理人员身份承接涉案工程，并将涉案工程转包给樊细根施工，樊细根、王礼书均无建设承包资格，故双方之间签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。本案所涉安义县戴坊大桥拓宽工程虽已完工，但至今未经验收合格，该事实有王礼书提供的安义县市政工程有限公司向承包单位发出的通知书证实，樊细根无相反证据证明该工程已经竣工验收，且经一审法院向安义县交通运输局、南昌市交通工程质量监督站查证，该工程目前确未经竣工验收，应予认定。樊细根要求王礼书支付工程款898502.36元为其单方结算数额，并非双方最终结算数额，王礼书尚应支付的工程款有待涉案工程竣工验收合格后，由双方结算确认。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格后，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。由于双方诉争的涉案工程目前尚未竣工验收，樊细根要求王礼书支付剩余工程价款的法定条件尚未成就，故其诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回樊细根的诉讼请求。本案诉讼费16913元，减半收取8456.50元，由樊细根负担。 二审中，樊细根向本院补充提交了以下证据： 证据1、2020年8月10日下午现场录像光碟一份，证明戴坊大桥已正常通车使用。 证据2、证人聂某的证言，证明案涉工程中桥面铺装部分停工前的状况以及本案工程停工的原因系王礼书提供的主材主要是钢筋供应不足，导致窝工，进而导致工程无法完成。 证据3、证人饶某的证言，证明目的同上。 王礼书质证认为：对证据1的真实性合法性关联性无异议，证明目的有异议，拍摄区域比较片面，不是桥的整体外貌，过往的车辆有可能是私自行驶。对证据2，不属于新证据，作为证人应当在一审中出庭。证人是樊勇聘请的施工人员，并且工程量是从王礼书处进行结算，在反映自身工程量时从心态来说只会多说，并且工程量数据也只是单方面的估算。从证人反映的情况看，有上游桥和下游桥。上游桥的只是做了一部分，下游铺装工作没有进行。证人陈述停工的原因是从樊勇处传言，并且与2019年4月1日樊细根的施工日志所记载的内容不相同，该施工日志记录桥梁槽口浇筑应等待监理进行检查才能继续施工，真正的原因是樊细根没有按照要求组织施工人员，在安装张拉口时没有安放钢筋，监理检查不合格，要求返工而樊细根不愿意返工造成的。对证据3，证人出庭不属于新证据，作为证人应当在一审中出庭。对于真实性存疑，作为包工，声称自己还有钱没有从樊勇那里结清，双方没有进行过工程量的核实与测算，双方之间有合同可能丢失，不合常理。饶某与聂某在陈述完成工程量及停工原因方面存在差异。 王礼书向本院补充提交了以下证据： 证据1、2020年9月16日戴坊大桥现场照片三张，证明目前戴坊大桥通行受限，该桥未竣工验收。 证据2、市政工程公司与古月公司签订的施工合同、市政工程公司情况说明，共同证明涉案工程未竣工验收未正式通车。 樊细根质证认为：对证据1的真实性合法性关联性均有异议，照片显示，在设置的提示牌内有车辆行驶，樊细根有充足的理由认为该照片系王礼书为规避责任临时拍摄的，不能反映该桥的真实情况，与2020年8月10日樊细根现场拍摄的照片明显不符。对证据二中的施工合同，因系该桥梁的承包和发包方之间的协议，与本案不具备直接关联性，安义县市政工程有限公司的情况说明因无具体的负责人或经办人签名无法核实其真实性，同时该情况说明中也并未否认该桥梁通车的事实。 对樊细根提交的三份补充证据，本院认证如下： 对涉案大桥现场录像，因王礼书对其三性无异议，且能证明本案事实，本院予以采信；对两位证人证言，因二人系樊细根安排到涉案工地进行施工的人员，与樊细根存在利益关系，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。 对王礼书提交的两份补充证据，本院认证如下： 对2020年9月16日三张戴坊大桥现场照片，因樊细根对其真实性提出异议，且王礼书手机拍摄的其他照片中显示提示牌后方的桥面上仍有车辆通行，本院对该证据不予采信；对市政工程公司与古月公司签订的施工合同、市政工程公司情况说明的真实性予以确认，且能证明本案待证事实，本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，涉案戴坊大桥拓宽工程系由安义县市政工程公司通过招标方式发包给江西省古月工程有限公司，后江西省古月工程有限公司转包给王礼书，王礼书承接该工程后与樊细根签订《工程施工劳务承包协议书》，将工程劳务部分分包给樊细根施工。因樊细根、王礼书均无建设工程施工资质，故双方签订的建设工程施工合同应属无效合同。一审法院关于合同效力的认定正确。根据一审查明的事实及二审中安义县市政工程公司的情况说明，涉案工程完工后至今未经竣工验收和结算，也未正式通车，樊细根与王礼书之间亦未就已施工的部分进行结算，且涉案工程系市政工程，工程价款系由政府财政负担，最终的工程造价需政府财政部门审核后才能确定。为尽快完成工程竣工验收，作为涉案工程的实际施工人，樊细根亦应提供自己施工范围内的施工材料，以配合工程验收工作。在财政审核的工程造价确定前，樊细根要求王礼书按照自己单方确定的结算金额支付欠付工程款利息没有事实和法律依据。因涉案工程尚不具备付款条件，本院对樊细根要求王礼书赔偿因工程建设所遭受的各项损失及资金占用费的诉请亦不予支持。 综上，樊细根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16913.25元，由樊细根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王革生 审 判 员 周中瑞 审 判 员 邓 晖 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 陈星伊 书 记 员 任千千