中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4204号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:防城港华隆房地产开发集团有限公司，住所地广西壮族自治区东兴市东兴镇那超路**华隆*凤翔阁**团**。 法定代表人：刘汉锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：零冠武，广西建邦律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）:晏明广，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**/div> 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张卓为，男，该公司员工。 二审被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院，住所地，住所地广西壮族自治区南宁市秀厢大道东段**办公楼iv> 负责人：黄展业，该院院长。 二审上诉人（一审被告）:广西华隆建筑工程有限公司，住所地广，住所地广西壮族自治区东兴市金湖路**ull;凤翔阁）1组团401号商场。 法定代表人：包全鉴，该公司董事长。 再审申请人防城港华隆房地产开发集团有限公司（以下简称华隆房地产公司）因与被申请人晏明广及二审上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、二审上诉人广西华隆建筑工程有限公司（以下简称华隆建筑公司）、二审被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院（以下简称五建设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2019)桂民终1154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 华隆房地产公司申请再审称，（一）华隆房地产公司和华隆建筑公司不应对五建公司欠付晏明广的工程款及利息债务承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条及《中华人民共和国民法典》第一百七十八条均规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。1.华隆房地产公司与华隆建筑公司签订的《建设工程施工合同》，华隆房地产公司与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院设计施工一体化项目部（以下简称五建设计院项目部）签订的《项目建设合作协议》，华隆建筑公司与五建设计院项目部签订的《工程项目经营责任承包合同书》，五建设计院项目部与晏明广签订的《项目经营责任承包合同书》（以下简称《承包合同书》），均未约定华隆房地产公司和华隆建筑公司对五建公司欠付晏明广的工程款及利息债务承担连带责任。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人只在欠付承包人的工程价款范围内承担有限代偿责任而非连带责任。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程合同司法解释（二）》）第二十四条“人民法院应当……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案并未查明华隆房地产公司、华隆建筑公司欠付五建公司工程价款数额，在此基础上判定华隆房地产公司、华隆建筑公司对五建公司应付给晏明广的全部价款承担连带责任，没有依据。（二）五建公司需向晏明广支付的工程款欠款利息不应自2016年5月9日（晏明广起诉之日）起算。《建设工程合同司法解释》第十八条第三项以“当事人起诉之日”为拟制的应付款时间、计算利息起始日的规定，其适用的前提条件是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”。本案中，晏明广与五建设计院项目部签订的《承包合同书》第三条对付款时间有明确约定：工程款（进度款）支付节点为主体结构工程预验收合格30日内支付已完成工程量的80%工程款，结算款支付节点为工程竣工验收合格15日内支付工程总价款的90%。至2015年2月9日晏明广单方停工时，施工进度尚未达到支付工程进度款的节点、更未达到结算款支付节点，“应付工程价款之日”尚未届至。案涉工程中途停建、尚未完工，晏明广单方停工、擅自退场后拒不配合办理工程及施工资料移交手续，不具备竣工结算或者中途结算的条件。故在鉴定机构出具工程造价鉴定报告之前不能确定晏明广应得工程款数额。一审判决从鉴定机构出具工程造价鉴定报告之日2018年12月18日即工程价款数额确定之日起计算利息，并无不当。（三）五建公司需向晏明广支付的工程价款中仅扣减了拖欠的钢材货款本金5828068.73元，还应扣减拖欠货款产生的利息、违约金债务利息及案件执行费3359229.78元。华隆建筑公司只是钢材购销合同的名义买受人，合同实际由晏明广与五建设计院项目部委派的彭祖彬、文进红以华隆建筑公司名义对外签订、履行，合同项下的钢材已经全部由晏明广接收使用于案涉工程、物化转变为工程价款的组成部分。晏明广是钢材购销合同的实际买受人、受益人，依据合同权利义务相一致的原则，晏明广享受了钢材购销合同的全部权利，亦应承担支付拖欠的钢材货款本金及其产生的利息、违约金等全部合同债务。2.依据华隆建筑公司与五建设计院项目部签订的《工程项目经营责任承包合同书》、五建设计院项目部与晏明广签订的《承包合同书》第七条材料设备管理“2、材料采购签订合同必须采用甲方统一的合同范本……3、材料由乙方自行采购……”、第十二条其他“11、乙方在履行本合同过程中，所产生的一切债务均由乙方承担经济责任及法律责任，甲方不承担任何责任”的约定，晏明广以华隆建筑公司名义签订钢材购销合同却不按约定支付货款，导致华隆建筑公司被诉并支付9187298.51元债务（含货款本金5828068.73元，利息、违约金、迟延履行期间加倍支付的债务利息及案件执行费3359229.78元），应由晏明广全部承担。（四）《鉴定报告》不符合当事人关于工程量据实计算的约定。1.《鉴定报告》中“已列入鉴定造价，但存在争议的848342.03元（含建安劳保费45236.86元）”，鉴定机构计算该部分费用不符合当事人合同关于工程量据实计算的计量规则的约定，应当从鉴定造价中剔除。（1）例如“争议2：1＃、2＃楼桩承台钢筋工程量计算方式争议涉及费用金额为29402.33元”，《建设工程造价鉴定规范（ＧＢ／Ｔ51262-2017）》中第18页第5.5.1计量争议的鉴定规定“当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准时，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外”。晏明广与五建设计院项目部签订的《承包合同书》中第十一条第4点规定“本合同价款采用下列方式确定：工程量按实际发生计算”。依据本项目结构施工图，图号为ＪＧ-03-Ｄ和ＪＧ-04-Ｄ图中已明确标注承台分单桩承台、双桩承台、三桩承台的配筋详图，除单桩承台为“环形”配筋外，其余均为“梁式”配筋。鉴定机构全部按单桩承台“环形”配筋进行计算钢筋工程量，与施工图不符，应按本项目施工图纸据实计算钢筋工程量。（2）例如“争议3：长湖花园整个项目暗柱纵向钢筋搭接长度及搭接部分箍筋间距争议涉及费用金额为740830.14元”，本项目施工图图号为ＪＧ-07-Ｃ（3＃楼）、ＪＧ-07-Ｃ（5＃楼）、ＪＧ-08-Ｂ（6＃、7＃、9＃楼）、ＪＧ-10-Ｂ（8＃楼）、ＪＧ-08-Ｃ（地下室）中（地下室注暗柱箍筋间距为200ｍｍ，实际施工并未加密。鉴定机构按图集规范加密计算箍筋，与实际施工不相符。（五）鉴定机构直接接受晏明广单方提供而非法院移交提供且无原件核对又未经建设单位或者监理单位质证认可、没有其他证据印证真实性的施工方案复印件计算工程造价，且鉴定机构未按法院通知要求及鉴定规范到现场勘查、导致作出的鉴定意见与施工实际明显不相符，鉴定意见明显依据不足。1.《鉴定报告》中“未列入鉴定造价，但存在争议的3109486.16元（含建安劳保费106149.35元）”不应计取列入工程造价。（1）该部分鉴定材料，存在不符合鉴定材料的提交、质证、认定规则以及举证责任分配原则的情况。例如“争议6：1＃-9＃楼土方开挖方式及运费，此项争议涉及金额为2280456.67元”。本项目土石方开挖时，四周还是荒山野岭无建筑物，现场施工场地东、西面1ｋｍ内就有深水沟可供土石方弃置，晏明广实际也弃置在东、西面的深水沟。根据定额计价规定，当土石方弃置实际运距超出定额规定的基本运距1ｋｍ时，应当办理签证，现无任何签证资料反映实际运距超出1ｋｍ。又根据土方挖填平衡调配的原则，本项目回填土方部分不存在机械挖土回运回填的情形，且无任何签证资料反映有机械挖土回运回填。鉴定机构仅依据晏明广在鉴定过程中单方直接提供而非法院移交提供、且无原件核对又未经建设单位或者监理单位质证认可、没有其他证据印证真实性的施工方案复印件，认定运距按1.5ｋｍ计算，明显违反鉴定规范要求。（2）该部分还存在鉴定机构未按法院要求及鉴定规范到现场踏勘查验，导致作出的鉴定意见与施工实际明显不相符。例如“争议12：3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼以及地下室安装工程中涉及过墙、楼板预留孔洞中是否有塑料管ｄｎ32、ｄｎ50、ｄｎ110、ｄｎ160问题，此项争议涉及金额为31377.13元”。六方签字确认的《华隆•长湖花园项目实际施工工程范围界定的现场工作记录汇总》中没有记录注明给排水、消防管洞安装塑料套管，鉴定机构未按法院要求及鉴定规范到现场勘查是否已有套管安装，且此项属于施工周转性材料，已包括含在措施费中，故此费用不得列入鉴定造价计算。（六）《鉴定报告》中“未列入鉴定造价，但存在争议的华隆•长湖花园－《证据目录》24组争议部分工程造价963800.62元（含建安劳保费6098.00元）”，二审判决认定“华隆房地产公司和华隆建筑公司提交的尾工工程及质量不合格工程的相关证明资料上没有晏明广一方的签字确认，不能证明是因晏明广一方的原因导致工程返工或晏明广拖欠的水电费用”，故不支持将该部分价款从工程造价中扣减，该认定与在案证据证明的事实不符。晏明广于2015年2月9日停工、撤场，华隆房地产公司和华隆建筑公司于2015年12月15日复工，尾工工程及质量不合格工程的相关证明资料上虽然没有晏明广一方的签字确认，但是华隆房地产公司和华隆建筑公司提交的证据足以证明“因晏明广一方的原因导致工程返工或晏明广拖欠的水电费用”。1.2014年12月1日桩基检测为Ⅲ类桩、桩身有明显缺陷【《证据目录》24组序号5-8】，在晏明广停工、撤场之前即已发生，华隆房地产公司已于2015年2月6日函告五建设计院，五建设计院亦于2015年2月7日及时补充（变更）设计；2.2016年1月16日东兴市质监站检查发现负二层地下室梁板柱钢筋锈蚀严重、梁板柱支撑体系模板已腐朽【《证据目录》24组序号9-12】，虽然在晏明广停建撤场之后才发现，但是属于华隆房地产公司和华隆建筑公司于复工时进行的必要整改；3.场地内的施工围墙及场内施工道路属于安全文明施工【《证据目录》24组序号21】，晏明广实际未施工，但在总造价构成中已经包含该项安全文明施工费；4.水、电费【《证据目录》24组序号23】属晏明广方施工时所欠的费用，项目复工后由华隆房地产公司代支付。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，请求本院再审本案。 晏明广提交意见称，（一）二审法院判决五建公司支付其工程款18607613.69元正确。（二）工程款18607613.69元的利息应自2015年8月5日起算。（三）华隆建筑公司是钢材和混凝土的购货人，华隆房地产公司无权代华隆建筑公司行使处分权。（四）《鉴定报告》不存在依据晏明广单方提供施工方案复印件的情形。 五建公司陈述意见称，（一）五建公司不应承担支付责任，并未转包案涉工程给晏明广，五建公司卷入本案纠纷是罗泽亮、文进红等人假借其名义实施的个人行为导致。（二）华隆房地产公司的申请再审主张应得到支持。（三）华隆房地产公司和华隆建筑公司作为案涉工程的最终价值获益人，应直接承担支付责任。 本院经审查认为，本案争议焦点为:1.华隆房地产公司是否应对五建公司欠付晏明广的工程款承担连带清偿责任；2.二审法院判决五建公司自2016年5月9日起向晏明广支付工程款利息是否正确；3.五建公司的欠付工程款是否应扣减华隆建筑公司因拖欠钢材货款而产生的利息、违约金、迟延履行利息和案件执行费；4.二审判决在采信《鉴定报告》认定工程款中是否存在不当之处。 （一）华隆房地产公司是否应对五建公司欠付晏明广的工程款承担连带清偿责任 《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程合同司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华隆房地产公司与华隆建筑公司之间的《建设工程施工合同》约定，签约合同价为119971719.68元（以实际结算价为准），合同价格形式为可调合同价。晏明广并未完成案涉工程，一审法院通过委托广西建信建设项目管理有限公司就案涉工程已完工部分造价作出的鉴定结论不仅可以作为晏明广与五建公司之间的结算依据，亦可作为华隆房地产公司和华隆建筑公司之间的结算依据。因此，二审法院在扣减华隆房地产公司、华隆建筑公司已支付工程款的基础上，判令华隆房地产公司对五建公司欠付晏明广的工程款承担连带清偿责任，并未加重华隆房地产公司支付工程款的责任，并无不当。 （二）二审法院判决五建公司自2016年5月9日起向晏明广支付工程款利息是否正确 《建设工程合同司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因晏明广并未完成全部工程，而是做了部分工程后退出，双方未对案涉工程进行结算，二审法院认定欠款工程款利息自晏明广起诉之日（2016年5月9日）起计付，并无不当。 （三）五建公司的欠付工程款是否应扣减华隆建筑公司因拖欠钢材货款而产生的利息、违约金、迟延履行利息和案件执行费 本案中，华隆建筑公司是《钢材购销合同》的买受人，晏明广并非该合同的当事人，因此，华隆建筑公司因未按该合同约定而向出卖方支付货款，导致出卖方追究逾期付款利息及违约责任，不应由晏明广承担，二审法院计算欠付工程款未扣除华隆建筑公司拖欠钢材货款产生的利息、违约金等共计3359229.78元，并无不当。 （四）二审判决在采信《鉴定报告》认定工程款中是否存在不当之处 1.关于“已列入鉴定造价，但存在争议的848342.03元（含建安劳保费45236.86元）”部分 （1）“争议2：1#、2#楼桩承台钢筋工程量计算方式，争议涉及费用金额为29402.33元”。鉴定机构按照施工图纸计算出金额为29402.33元，二审法院予以采信，并无不当。华隆房地产公司申请再审主张晏明广未按施工图纸施工，但未提交证据证明，本院不予支持。 （2）“争议3：长湖花园整个项目暗柱纵向钢筋搭接长度及搭接部分箍筋间距，争议涉及费用金额为740830.14元”。二审法院结合施工图纸和图集（11G101-1）《混凝土结构施工图平面整体表示方法制图规则和构造详图》认定该项金额为740830.14元，并无不当。华隆房地产公司申请再审主张晏明广未按施工图纸施工，但未提交证据证明，本院不予支持。 2.关于“未列入鉴定造价，但存在争议的3109486.16元（含建安劳保费106149.35元）”部分 （1）“争议6：1#-9#楼土方开挖方式及运费，此项争议涉及金额为2280456.67元”。鉴定机构根据晏明广出具的施工方案，计算该项金额为2280456.67元，并无不当。华隆房地产公司申请再审主张鉴定机构认定的开挖方式和弃碴运距有误，但未提交证据证明，本院不予支持。 （2）“争议12：3#、5#、6#、7#、8#、9#楼以及地下室安装工程中涉及过墙、楼板预留孔洞中是否有塑料管dn32、dn50、dn110、dn160问题，此项争议涉及金额为31377.13元”。因鉴定机构认定塑料管为预留孔洞的消耗材料，二审法院据此将鉴定机构计算的该31377.13元认定为工程款，并无不当。 3.“未列入鉴定造价，但存在争议的长湖花园－《证据目录》24组争议部分工程造价963800.62元（含建安劳保费6098.00元）”部分 华隆房地产公司主张这部分费用是因晏明广导致的工程返工费和晏明广拖欠的水电费，但根据鉴定机构意见，华隆房地产公司提交的尾工工程及质量不合格工程的相关证明资料上没有晏明广这方的签名，因此，华隆房地产公司主张将该部分费用应由晏明广承担，依据不足，本院不予支持。 综上，华隆房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回防城港华隆房地产开发集团有限公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年九月二十八日 法官助理王智锋 书记员陈虹谷