福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2078号 上诉人（原审原告）：江连盆，男，1960年1月7日出生，汉族，住龙海市。 委托诉讼代理人：林惠敏，福建履德律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：江金辉，男，1963年8月28日出生，汉族，住龙海市。 委托诉讼代理人：江志平，系江金辉的儿子，男，汉族，1991年4月19日出生，住福建省龙海市。 被上诉人（原审被告）：江春福，男，1957年2月12日出生，汉族，住龙海市。 上诉人江连盆因与被上诉人江金辉、江春福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江连盆的委托诉讼代理人林惠敏，被上诉人江金辉的委托诉讼代理人江志平到庭参加诉讼。被上诉人江春福经本院传票传唤，无正当理由不到参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 江连盆上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持江连盆的一审诉讼请求，即判决江金辉、江春辉赔偿江连盆医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、鉴定费、误工费等各项经济损失合计人民币139549.32元。二、一二审案件受理费及鉴定费均由江金辉、江春辉承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。（一）一审法院对江连盆治疗颈椎病的相关医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费等各项经济损失均按照10%参与度进行判决，属于适用法律错误。江连盆受江金辉、江春福雇佣提供劳务，在提供劳务过程中受伤，江连盆对本事故的发生和损害后果的扩大没有过错，不存在免除和减轻江金辉、江春辉赔偿责任的法定情形。纵然江连盆存在自身颈椎疾病，但这与本事故造成江连盆受伤甚至达十级伤残并无法律上的因果关系，江金辉、江春辉应承担全部赔偿责任。另外，一审法院酌定5次门诊费用、误工时间、交通费等用于开放性鼻骨骨折后复查的费用比例为20%，用于颈椎病治疗的费用比例为80%，也没有法律依据。（二）关于误工期和护理期是否应重新鉴定的问题以及应如何认定的问题。江连盆因伤住院治疗共计55天且2018年11月27日的出院医嘱为继续颈托外固定制动3个月，加之其伤情已经构成伤残等级，但福建正大司法鉴定所于2020年3月18日作出鉴定：江连盆的护理期限为30日、误工期为60日，明显不合理。因此，江连盆于2020年4月7日申请对其误工期及护理期进行重新鉴定，但一审法院认为江连盆未提出充分证据或理由证实鉴定意见不合理而未准许重新鉴定，属于适用法律错误。退一步讲，即使不重新鉴定误工期和护理期，也应根据实际情况将护理期及误工期均依法调整为按145天计算。（三）一审判决未依法支持营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。可见，医疗机构的意见只是参照，虽然未有加强营养的医嘱，但是本案中，江连盆受雇佣在提供劳务过程中受伤，伤及左眼睑、鼻骨、脊髓型颈椎，且伤情已达十级伤残，确有加强营养的必要。因此，应根据实际情况，支持营养费的诉求。（四）关于精神损害抚慰金。江连盆因本案受伤导致十级伤残，年纪渐长、恢复功能远远不及年轻人，因伤致残不仅遭受身体疼痛，也遭受了一定的精神痛苦。根据福建省高级人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条第（三）项“受害人遭受的伤害已构成伤残等级的，精神损害抚慰金在5000元至80000元之间酌定”之规定，主张精神损害抚慰金10000元应得到支持。（五）关于交通费。江连盆因本案受伤住院治疗、复查等，其本人及家属往返于址在龙海港尾的家及医院之间（909医院、港尾卫生院）确实存在交通费支出且距离909医院路途较远，因此主张交通费1200元（住院55天+复查5次=60天×20元/天）合理有据，应得到支持。二、原判决认定事实错误。原审法院认定江连盆于2018年10月15日至2018年11月3日及2019年3月11日至2019年3月29日分别在龙海市港尾卫生院住院治疗19天和18天。但是，根据《港尾卫生院住院费用汇总清单》显示，江连盆两次住院治疗的时间分别是20天和19天。 江金辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。江连盆提出的上诉没有道理。对于鉴定机构是经过三方同意进行鉴定的，所以鉴定结论是正确的，现在江连盆提出补偿费用都是无理的。 江连盆向一审法院提出诉讼请求：1.判令江金辉、江春福共同赔偿江连盆医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住院护理费49655元（后续治疗费、出院后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费待鉴定后予以确定）；2.判令诉讼费由江金辉、江春福承担。诉讼过程中，江连盆变更第一项诉讼请求为：判令江春福、江金辉赔偿江连盆医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费共计139549.32元。 一审法院认定事实：2018年9月11日，江连盆受江金辉、江春福雇请到厦门市翔安区从事违建房屋模板拆除工作。拆除过程中，闲置在四楼的钢筋与模板一起塌下砸到在三楼作业的江连盆，致江连盆受伤。2018年9月11日，江连盆被送往厦门市第五医院治疗，经诊断江连盆左眼睑裂伤，开放性鼻骨骨折。同日，江连盆转到龙海市港尾卫生院住院治疗，于2018年9月19日出院，共住院8天，花费医疗费1138.53元。出院诊断为开放性鼻骨骨折，出院医嘱为：1.注意饮食、休息；2.门诊不适随诊。 2018年9月26日、9月27日、9月28日、9月29日、10月8日，江连盆到中国人民解放军第一七五医院门诊复查，共花费医疗费2494.85元，2018年10月8日中国人民解放军第一七五医院开具诊断证明书，初步诊断：1.颈椎间盘突出症；2.颈部软组织损伤；3.开放性鼻骨骨折治疗后。医师意见：1.加强颈部功能锻炼；2.颈部热敷；3.门诊随访。 2018年10月15日至2018年11月3日，江连盆因混合型颈椎病到龙海市港尾卫生院住院治疗19天，花费医疗费4302.89元。 2018年11月19日至2018年11月27日，江连盆因脊髓型颈椎病在中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗8天，花费医疗费68094.45元，其中医保统筹支付43294.99元，个人支付24799.46元。 2019年3月11日至2019年3月29日，江连盆因混合型颈椎病在龙海市港尾卫生院住院治疗18天，共花费医疗费4457.15元。 2020年3月18日福建正大司法鉴定所出具鉴定意见书，主要内容为：1.两次颈部MR扫描示：颈髓变性，是由颈椎间盘膨出，压迫所致，是长期慢性进展的过程。颈部软组织未见出血等急性损伤表现，各椎间和局部小关节骨质增生，脊髓受压水肿，未见明确脊髓出血、挫伤等征象。说明外伤作用力微小。被鉴定人江连盆颈部在本身原有椎间盘C3-4、C4-5、C5-6、C6-7向后突出、脊髓长期受压的情况下，头部猛然晃动，造成脊髓轻微水肿，伤后出现颈痛、双上肢肌力下降，并行手术治疗。被鉴定人江连盆本次事故对其脊髓损伤存在轻微作用，参与度建议为5%-15%；2.被鉴定人江连盆颈椎盘突出，临床予行颈椎前路颈4-5、5-6、6-7椎间盘摘除融合＋钢板内固定术，术后给予抗炎、消肿、止痛、换药等对症支持治疗。现查体见颈部活动部分受限。构成十级伤残；3.结合江连盆的损伤、治疗及后期恢复情况，建议予以误工期60日，护理期30日。 江连盆花费鉴定费1800元。江金辉花费鉴定费3400元。 另查明，2018年9月11日江金辉支付江连盆500元补偿费。2018年11月6日江连盆自行购买片仔癀花费500元。 一审法院认为，关于赔偿标准及项目问题。经查江连盆前后治疗不同病情，其开放性鼻骨骨折的病情为本案事故造成，对该伤情治疗花费的医疗费、误工费、护理费等均予以支持。根据福建正大司法鉴定所出具的鉴定报告，本次事故对江连盆的脊髓损伤存在轻微作用，参与度建议为5%-15%。因此江连盆后续治疗颈椎病的相关医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费等费用应按照参与度比例进行计算。一审法院综合考虑江连盆的伤情，认定参与度为10%。江连盆于2018年9月26日至2018年10月8日在中国人民解放军第一七五医院5次门诊为治疗外伤致颈部酸痛、开放性鼻骨骨折治疗后复查。从门诊收费清单上可以看出江连盆5次门诊大部分费用为治疗其颈椎疾病。故酌定5次门诊费用、误工时间、交通费等用于开放性鼻骨骨折后复查的费用比例为20%，用于颈椎病治疗的费用比例为80%。因此江连盆各项经济损失认定如下： 1.医疗费。江连盆于2018年9月11日至2018年9月19日在龙海市港尾卫生院住院治疗开放性鼻骨骨折，因该伤情为本次事故导致，故医疗费1138.53元，予以支持。江连盆于2018年9月26日至2018年10月8日在中国人民解放军第一七五医院5次门诊医疗费为2494.85元×20%＋2494.85元×80%×10%＝698.56元。江连盆于2018年10月15日之后的三次住院治疗均为治疗其颈椎疾病，均应参照参与度进行计算。故三次住院医疗费为（4302.89元＋24799.46元＋4457.15元）×10%＝3355.95元。综上，江连盆的医疗费合计为5193.04元。 2.误工费。江连盆在龙海市港尾卫生院治疗开放性鼻骨骨折共住院8天，在中国人民解放军第一七五医院门诊5次，酌定复查开放性鼻骨骨折误工期1天（5天×20%）。综合江连盆开放性鼻骨骨折的伤情，考虑鼻骨骨折对日常活动影响不大，酌定江连盆因开放性鼻骨骨折导致的误工期为9天。根据鉴定报告，江连盆总误工期为60日，则江连盆因颈椎疾病导致的误工期为51天（60天－9天）。故江连盆的误工费为165.78元/天×9天＋165.78元/天×51天×10%＝2337.5元。 3.残疾赔偿金。根据鉴定报告中对伤残等级鉴定的分析，江连盆颈椎盘突出，临床予行颈椎前路颈4-5/5-6/6-7椎间盘摘除融合＋钢板内固定术，术后给予抗炎、消肿、止痛、换药等对症支持治疗。现查体见颈部活动部分受限，构成十级伤残。可见江连盆伤残等级为其颈椎疾病导致的，应参照参与度比例进行计算。故残疾赔偿金为19568元/年×20年×10%×10%＝3913.6元。 4.护理费。根据鉴定报告，江连盆的护理期为30日，参照误工费的比例予以计算，则护理费为2337.5×50%＝1168.75元。 5.住院伙食补助费，江连盆共住院53天，治疗开放性鼻骨骨折共住院8天，治疗颈椎疾病共住院45天。因此住院伙食补助费为50元/天×8天＋50元/天×45天×10%＝625元。 6.交通费。10元/天×9天＋10元/天×49天×10%＝139元。 7.精神损害抚慰金。江连盆构成十级伤残，酌定精神损害抚慰金为5000元，参照参与度比例计算为5000元×10%＝500元。 8.营养费。江连盆的出院记录中并无加强营养的医嘱，故不予支持。 综上，江连盆因本次事故造成的损失为13876.89元。 综上所述，公民的生命健康权受法律保护。江连盆受江金辉、江春福雇请到厦门市翔安区从事违建房屋模板拆除工作。江连盆与江金辉、江春福之间形成劳务关系。江连盆在提供劳务过程中受到损害，江金辉与江春福作为雇佣者应承担相应的赔偿责任。故江金辉与江春福应赔偿江连盆因本次事故造成的损失13876.89元（江金辉支付的500元补偿费应予以扣除）。江连盆认为福建正大司法鉴定所出具的鉴定意见书中对护理期和误工期的鉴定不合理，要求申请重新鉴定。经查福建正大司法鉴定所系经江连盆和江金辉申请，依照法定程序确定的鉴定机构，江连盆认为其鉴定意见不合理，但未提出充分的证据或理由予以证明，故对该申请不予支持。江连盆自行购买片仔癀花费的500元，因无相关的病历材料证明系用于本案事故造成的伤情，不予支持。江连盆主张江金辉、江春福承担鉴定费1800元，酌定江连盆负担1620元，江金辉、江春福负担180元。江金辉花费的鉴定费3400元，酌定江金辉承担340元，江连盆承担3060元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江金辉、江春福应于本判决生效之日起十日内赔偿江连盆因本事故造成的各项经济损失13876.89元（江金辉支付的500元补偿费应予以抵扣）；二、江金辉、江春福应于本判决生效之日起十日内支付江连盆鉴定费180元；三、江连盆应于本判决生效之日起十日内支付江金辉鉴定费3060元；四、驳回江连盆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1041.3元，减半收取计520.7元，由江连盆负担470.7元；由江金辉、江春福负担50元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审庭审时，江连盆对一审法院查明事实中“2018年10月15日至2018年11月3日的住院天数应为20天”及“2019年3月11日至2019年3月29日住院天数应为19天。”有异议外，对一审法院查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 本院认为，江连盆受江金辉、江春福雇请，因事故造成左眼睑裂伤，开放性鼻骨骨折，但江连盆在随后治疗过程中，又对其原有的颈椎间盘突出症等症状一并治疗，根据福建正大司法鉴定所出具的鉴定报告，本次事故对江连盆的脊髓损伤存在轻微作用，参与度建议为5%-15%。福建正大司法鉴定所的鉴定结论符合法律规定，是有效的。江连盆原有颈椎疾病，与本事故的治疗费用有关联，一审法院综合考虑江连盆的伤情，认定参与度为10%，并对江连盆后续治疗颈椎病的相关医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费等费用应按照参与度比例进行计算。江连盆未提供依据证明福建正大司法鉴定所的鉴定结论错误，故江连盆提出误工期和护理期应重新鉴定及一审适用法律错误的上诉理由不能成立。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，江连盆的出院记录中并无加强营养的医嘱，故江连盆提出一审判决未支持其营养费的诉求错误的理由也不能成立。 福建正大司法鉴定所出具鉴定意见书认定江连盆构成十级伤残的主要原因是颈椎盘突出，因此，一审判决酌定精神损害抚慰金为5000元，并参照参与度比例计算为500元（5000元×10%＝500元）并无不当，故江连盆提出精神损害抚慰金应为10000元不能成立。 江连盆主张交通费1200元，但未提供依据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故江连盆的该项诉求依据不足，不予支持。 根据《港尾卫生院住院费用汇总清单》的记载，一审法院认定江连盆于2018年10月15日至2018年11月3日及2019年3月11日至2019年3月29日分别在龙海市港尾卫生院住院治疗19天和18天正确，故江连盆主张其两次住院治疗的时间分别是20天和19天的理由，也不能成立。 综上所述，江连盆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2813元，由江连盆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年九月八日 法官助理 李 菁 书 记 员 肖美玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。