黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终215号上诉人（原审原告）：张玉荣，女，1964年8月5日出生，汉族，桃山区环卫所工人，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：谢福玲，黑龙江政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桃山区环卫所，住所地七台河市桃山区学府街**。法定代表人：方明军，该环卫所所长。委托诉讼代理人：杨伟，该单位办公室主任。委托诉讼代理人：何天宇，黑龙江圣德律师事务所律师。原审第三人：张连英，女，1970年1月3日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市大同区。上诉人张玉荣因与被上诉人桃山区环卫所、原审第三人张连英确认劳动关系纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉荣及委托诉讼代理人谢福玲，被上诉人桃山区环卫所委托诉讼代理人杨伟、何天宇，原审第三人张连英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。虽然被上诉人与原审第三人签订了冬季清冰雪临时雇佣合同，但是合同署名并非第三人张连英本人所签，该合同对张连英不发生法律效力。从该合同的表面形式看，被上诉人是想用该形式掩盖逃避与清冰雪工人之间的劳动关系。根据合同的实际内容和被上诉人在清冰雪工作中实施的行为，双方之间完全符合劳动关系的法律特征。第一，被上诉人辖区内冬季清冰雪任务招录用工人员是雇佣所谓的第三人张连英来完成的，根据合同约定第三人负责给被上诉人雇清冰雪工人每雇一人按40.00元标准计算，保证给被上诉人雇50名工人，每天缺一人扣第三人5.00元，第三人通知管理工人上岗作业，由此可见第三人与被上诉人之间的雇佣合同权利义务是约束本合同主体，由本合同内容不难看出，上诉人清冰雪工作是为被上诉人完成任务，劳动报酬是被上诉人出资的，第三人是按照被上诉人的要求对参加劳动的工人按照被上诉人制定的工资标准负责领取发放，发放完成的工资表统一上交给被上诉人，清雪人员服装的配备、劳动工具都是由被上诉人负责提供，工作完成质量由被上诉人派人监管，工作环境、工作任务也是被上诉人提供的，所以上诉人是被上诉人招录的，而不是一审认定的第三人张连英招聘的，本案上诉人与被上诉人之间完全符合劳动法律法规规定的劳动关系的法律特征，一审根本没有查清本案的客观事实，而是狭隘的去理解上诉人与第三人之间签订的雇佣合同，被该合同表面形式所蒙蔽，导致错误裁判。第二，上诉人符合劳动者主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条规定，用人单位与其招录的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上诉人上岗前的年龄是向被上诉人提供的身份证，得到被上诉人认可以后才上岗作业的，当时虽年满54周岁，但是没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，这一事实一审已经调查，由此可见达到退休年龄只是劳动合同终止情形之一，并不是劳动者的年龄上限。如果上诉人没有依法享受养老保险待遇或领取退休金即便达到退休年龄仍然可以成为劳动者。一审适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，裁判剥夺上诉人劳动者和劳动关系主体资格，属适用法律错误。二、一审开庭程序违法。本案雇佣合同实际履行主体是本案证人史某，而不是第三人张连英，一审通知张连英参加诉讼期间正是疫情严重期间，张连英在沈阳不便出庭，委托史某做为代理人出庭参与诉讼，被上诉人怕史某揭露事实真相提出代理身份异议，鉴于此一审法院应延期开庭。一审继续开庭，无奈上诉人为让法院查明事实不得已要求史某出庭作证，史某的证言属实应予采信，可是一审在证言效力采信上未综合案情公平评判，而是倾听被上诉人无理质疑一边倒，全盘否认史某证言效力，助长了被上诉人逃脱责任无理狡辩的嚣张气焰。第三人没出庭答辩和提交证据是有正当理由，而不是一审认定的那样无正当理由未到庭参加诉讼，在这种情况下一审继续开庭剥夺了张连英参与诉讼和答辩的权利。三、被上诉人无论如何无理狡辩也难逃应承担的法律责任。根据本案的客观事实，上诉人清冰雪工作的用工主体是被上诉人而不是第三人，上诉人是在为被上诉人清冰雪工作中身体遭受伤害的，被上诉人应承担上诉人伤害后果的赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，为维护上诉人合法权益，依法提出上诉。桃山区环卫所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间无任何行政、民事法律关系，上诉人是原审第三人张连英雇佣的，与被上诉人没有任何关系。上诉人在一审中所出示的证人未能以原审第三人的代理人的身份出庭，后上诉人变更史某为证人，因其证言逻辑混乱，且与上诉人是亲属关系，一审法院未采纳其证言，符合法律规定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。张玉荣向一审法院起诉请求：1.依法确认张玉荣与桃山区环卫所之间存在劳动关系，桃山区环卫所系案涉用工主体；2.诉讼费用由桃山区环卫所负担。一审法院认定事实：2018年11月1日，桃山区环卫所为辖区内冬季清冰雪与张连英（乙方）签订冬季清雪临时雇佣合同，合同约定：乙方在协议规定路段、时间内负责甲方指定清雪区内清雪任务，甲方支付乙方及乙方雇佣清雪人员临时雇佣劳务费，乙方保证路段50人出勤，每天缺员一人扣乙方5.00元。临时雇佣时间2018年11月1日-11月30日，由乙方统一集中通知、管理清雪人员上岗作业。乙方保证24小时手机畅通，清雪作业及上下班时必须穿着标志服、妥善保管清雪工作。乙方每月管理费按路段配备人员数量每雇佣一人按40.00元标准计算，清冰雪工人报酬每小时15.00元，半天60.00元，每人出勤每天满8小时为120.00元标准。张玉荣系张连英招聘的50人中的一人。2018年11月9日，张连英联系张玉荣清雪，同年11月11日，张玉荣清雪时受伤，入七台河红十字博爱医院治疗129天，诊断为内踝骨骨折、左内外踝骨折、糖尿病等症状，伤后至今未再参加清雪。张玉荣受伤后要求工伤赔偿，因桃山区环卫所不认可双方存在劳动关系，故张玉荣向七台河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与桃山区环卫所之间存在事实劳动关系，该仲裁委于2019年12月31日作出七劳人仲不字[2019]第676号“其他情形，不予受理”的不予受理通知书。张玉荣不服该裁决，诉至法院。另查明，张玉荣与桃山区环卫所之间未签订书面劳动合同，桃山区环卫所与张连英结算劳务费，张玉荣从张连英处领取劳务费。一审法院认为，关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系问题，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。本案中，张玉荣在清雪时已年满54周岁，已达到法定退休年龄，不具备法律、法规规定的劳动关系的主体资格，已不能与桃山区环卫所之间形成劳动关系。其次，张玉荣自认受张连英通知后清雪，与雇佣合同相互印证，张玉荣是受张连英管理，从张连英处领取报酬，张玉荣提供的大同东二段外聘清雪人员出勤表上体现出勤人数浮动，出勤人员不固定，不足以证明张玉荣受出勤表及桃山区环卫所单位各项规章制度的约束，亦无证据证明桃山区环卫所对张玉荣进行人身专属性质约束管理。本案中，桃山区环卫所与张连英签订冬季清雪临时雇佣合同，约定由张连英对清雪作业质量进行管理，如张连英出勤人数和工作质量不达标，张连英需承担违约责任，张玉荣自认接受张连英通知在雪天清雪并从张连英处领取报酬，可见桃山区环卫所与张玉荣间没有发生直接招聘的意思表示，尚无证据体现张玉荣与桃山区环卫所间达成建立劳动关系的合意。综上，张玉荣与桃山区环卫所之间不符合事实劳动关系成立的特征，对张玉荣主张确认与桃山区环卫所之间存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回张玉荣的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由张玉荣负担。二审中，上诉人张玉荣与被上诉人桃山区环卫所没有提交新证据。原审第三人张连英提供证人史某证言一份，证明案涉冬季清冰雪临时雇佣合同不是张连英签订的，而是史某签订的。史某出庭陈述称，因为证人年龄大，签不了合同，就以张连英名义签的，签订合同时张连英不在场，张玉荣是桃山区环卫所委托证人找的，工资由桃山区环卫所发放，由证人拿张连英名章统一领取，现场由田金涛管理。经质证，上诉人张玉荣与原审第三人张连英对证人证言无异议，被上诉人桃山区环卫所称证人在二审中的表述与一审时的陈述有重大变更，且重复出庭，其证言不能作为证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人张玉荣与被上诉人桃山区环卫所之间是否存在劳动关系。劳动关系与劳务关系有着密切的联系，都是由当事人一方提供劳动力给对方使用，由对方支付劳动报酬，但两者之间有着本质的区别。从主体资格上看，劳动关系的主体具有特定性，劳动关系的一方必须是用人单位，另一方为自然人。而劳务关系的主体只要是平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成。本案的上诉人为具备劳动能力的自然人，被上诉人属于劳动法意义上的用人单位，双方当事人符合法律对劳动合同主体资格的要求。从主体地位及权利义务上看，劳动关系强调劳动者对用人单位的人身依附性和受管理性，劳动者在人格上、组织上均从属于用人单位，双方之间存在行政隶属关系，劳动者从事的工作是用人单位的业务组成部分，劳动者以用人单位名义进行工作，并由用人单位承担法律后果。用人单位要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则。在劳务关系中，当事人双方的权力义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很大的自治性。本案中，清冰雪虽属于被上诉人单位业务的组成部分，但属于季节性工作，上诉人没有固定的工作时间，只有在需要清冰雪的时候才上岗，是否上岗由上诉人自行决定，不受被上诉人单位制度的强制约束，被上诉人按每小时15.00元的标准支付报酬，双方之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系，上诉人不享有休息休假、保险福利等方面的权利。因此，上诉人与被上诉人在主体地位及权利义务关系上是平等的，不符合劳动关系的特点。从报酬支付的形式上看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，用人单位向劳动者支付劳动报酬应符合规律性。而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时结清或按阶段支付。本案上诉人劳动报酬属于即时结清，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动报酬给付形式的规定。从工作期限上看，劳动关系具有长期性、持续性和稳定性的特点，而劳务关系中提供劳务一方与接受劳务一方属于平等的民事权利义务关系，二者之间的关系具有临时性、短期性、一次性的特点。本案上诉人从事的清冰雪工作属于临时性工作，有清冰雪任务则需要用工，无清冰雪任务则不需要用工，非用工期间，被上诉人不需要向上诉人支付工资福利，即使用工期间，上诉人有权选择是否参加清冰雪工作，因此在工作期限上，上诉人与被上诉人之间也不符合劳动关系的特点。通过以上事实可以确认上诉人在人格上、组织上和经济上均不从属于被上诉人，双方之间关系不符合原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的劳动关系成立的情形，一审认定上诉人与被上诉人之间不属于劳务关系，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人在提供劳务过程中身体受到损害，其有权以提供劳务者受害责任纠纷为由，要求接受劳务一方承担相应的赔偿责任，其可就损害赔偿问题另行提起诉讼主张权利。综上所述，上诉人张玉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费张玉荣预交100.00元，应收10.00元，减半收取5.00元，由张玉荣负担，余款90.00元，退还张玉荣；二审案件受理费张玉荣预交100.00元，应收10.00元，由张玉荣负担，余款90.00元，退还张玉荣。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二〇年九月十五日法官助理解涵书记员丛义梅