广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终983号上诉人（原审被告）：张喜强，男，1981年2月22日出生，汉族，公民身份号码441************033，住佛山市三水区****************。委托诉讼代理人：潘正兵，广东华生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建仪，男,1976年2月24日出生，汉族，公民身份号码441************01X，住佛山市禅城区****106号。委托诉讼代理人：邱楚湘，广东卓领律师事务所律师。上诉人张喜强因与被上诉人张建仪合伙协议纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张喜强上诉请求：1.撤销广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初263号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决依据微信聊天记录，认为上诉人在2019年6月28日同意退回450000元，就认定上诉人须承担付款义务不当。因为双方微信聊天记录还载明“办不好就不做，不做的话就把钱拿回去，分回去就好”“反正拿多少钱退多少给你就好，有机会再合作”，上述记录并不说明被上诉人不用承担损失。且即使上诉人作出承诺，也未必不可以反悔。退一步说，即使达成退全款的合意，上诉人也没有答应从何时退款。故一审判决从2019年6月28日开始计算利息没有事实依据。从双方微信聊天记录可知是被上诉人一直要求拿回投资款，但被上诉人显然没有承担解除合同后的损失。实际上，上诉人因履行合同至少投资3000000元，而合伙项目不能继续履行的责任不在上诉人，按照双方约定被上诉人占合伙份额5%，则其至少应承担损失150000元。被上诉人要求全款退回合伙款无合同依据。二、一审判决程序违法。一审法院将开庭传票和诉讼材料邮寄到上诉人位于佛山市三水区****时代城的地址。上诉人收到材料之后立刻联系一审法官并加了法官的微信了解情况。因上诉人在国外和疫情原因无法参与开庭和举证，故先提出管辖权异议，同时确认邮寄送达地址。上诉人于3月29日收到延期开庭通知书和补充证据材料通知书，4月16日收到查封上诉人财产的民事裁定书。此后，上诉人没有收到一审法院作出的管辖权异议裁定书，使上诉人丧失了提出管辖权异议的上诉权，程序严重错误，应当发回重审。综上，请求二审法院查明事实并支持上诉人的上诉请求。张建仪辩称，被上诉人成为合伙成员没有经过其他合伙人的同意。合作项目没有开展，双方已经达成解除协议的一致意见，上诉人同意退回合伙款。上诉人没有证据证明有所谓的损失，其要求被上诉人承担150000元损失无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，应予维持。原告张建仪向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还资金450000元；2.判令被告以450000元为本金，从2019年5月12日按年利率24%计算支付利息给原告至实际清偿之日止；3.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月1日，原、被告签订《股权转让协议》，协议主要内容为：“转让方：张喜强（以下简称甲方）身份证号码：441************033受让方：张建仪（以下简称乙方）身份证号码：441************01X本合同由甲方张喜强与彭广海、蒲瑞伟、蒲嘉恒合作开发建设位于佛山市南海区里水镇甘蕉管理区**工业土地项目（以下简称项目）的股权转让事宜达成协议。项目总投资人民币壹仟万。第一条股权转让与付款方式1.甲方同意将自己持有的其项目中50%的持股权其中的10%转让给乙方，及总投资的5%转让给乙方，乙方同意受让。2.甲方同意出售而乙方同意购买的股权，包括该股权项选所有的附带权益及权利，且上述股权未设定任何（包括但不限于）留置权、抵押权、及其他第三者权益或主张。3.乙方同意在工程按照工程进展现金支付给甲方所转让的股权，即是签订合同后30天内付甲方转让股权金额五十万元整。第二条保证1.甲方保证转让给乙方的股权是甲方的真实初衷，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权，甲方保证对所转让的股权没有设置任何的抵押/质押或担保，并免遭第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。2.甲方转让股权后，其在原享有的权利和应承担的义务，随股权转让而转由乙方承担。第三条盈亏分担乙方即成为甲方内的股东，按照出资比例及公司章程规定分享公司的利润和分担盈亏。甲方有义务定期告知工程进展，销售进展和运营情况。第四条协议的变更和解除发生下列情况之一时，可变更或解除本协议，但甲乙双方需签订变更或解除协议书。1.由于不可抗力或由于一方当事人虽无过错但无法防止的外因，致使本协议无法履行；2.一方当事人丧失实际履约能力；3.由于一方违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同履行成为不必要；4.因情况发生变化，当事人双方经过协商同意。第五条争议解决条款1.甲乙双方因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，应当友好协商解决。2.将争议提交当地仲裁委员会仲裁，按照提交仲裁时应该会现行有效的仲裁规则进行仲裁或向所在地人民法院起诉。第六条生效条款及其他1.本协议经甲、乙双方签字盖章之日起生效。2.本协议正本一式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。转让方：张喜强2018年1月1日受让方：张建仪2018年1月1日。”之后，原告张建仪分别在2018年1月4日、2018年2月1日、2018年2月2日以银行转账的方式支付100000元、150000元、250000元给被告张喜强。原告称由于被告张喜强与彭广海等人合作开发建设的土地项目无法开展，向被告提出退款，被告于2019年6月30日通过银行转账方式向原告支付50000元。另查明，根据原告提交的原、被告的微信聊天记录记载，被告在2019年5月12日语音回复：“建仪哥，好啊好啊！没问题，等我回去大家坐一下，看下怎样，都没问题，那边工程要做就可以做，如果要退出都没问题，按照你的意思。因为那边要手续办好才可以做，这个月底办好下来，办好就做，办不好就不做，不做的话就把钱拿出来，分回去就好”；2019年5月25日语音回复：“你那边要退股的话都可以，我和广海哥讲一下，把资金退出来可以”“等几天我回去，大家聚一下，需要退股的话，把钱退出去都没问题”；2019年6月24日文字回复：“建仪哥，我刚回酒店，今天忙，广海哥明天过来了，我和他确认好，然后钱打过你账户，我们的合协我回去后拿回来撕毁”；2019年6月27日被告语音回复：“他说明天下午打，建仪哥，我催他了”；2019年6月28日被告语音回复：“在安排”“你等多一会”“10点前，建仪哥”“哪里开的户？”，原告语音回复“建设银行佛山澜石支行”并发送银行卡图片给被告；2019年12月4日被告语音回复：“之前那些亏损按照以前那样说，我会认下来，也不用那么复杂，反正当时拿多少钱退多少给你就好，有机会再合作……”。一审法院认为，本案属合同纠纷。原、被告签订《股权转让协议》，约定被告转让10%的股份给原告张建仪，原告成为被告的内部股东，后双方解除协议，被告承诺退款，上述事实有原告提交的《股权转让协议》、银行转账流水、微信聊天记录为凭，故原、被告双方债权债务关系成立。关于原告主张被告返还资金450000元的诉请，原、被告签订《股权转让协议》后，原告向被告支付了500000元作为股权转让款，后原告因急需用钱为由向被告提出退款，被告在与原告微信聊天过程中多次表示同意退钱给原告，并于2019年6月24日表示会撕毁协议，可见双方达成了解除协议的合意，且被告已实际退款50000元。现原告主张被告返还450000元的诉请，依法有据，依法予以支持。关于原告主张被告承担资金占用利息的诉请，从双方于2019年6月27日、28日的微信聊天记录可以看出，经原告多次向被告催要款项后，被告承诺2019年6月28日打款给原告，因此原告主张的资金占用利息应自2019年6月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年6月24日起至2019年8月19日，以本金450000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，则按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，原告诉请利息超过部分不予支持。关于被告提出应进行合伙结算的抗辩意见，由于原告是成为被告的内部股东，并不是成为被告与彭广海等人的合伙人，是原告与被告之间的合同关系，后双方解除合同，约定由被告返还原告入股款，并未要求进行合伙财产清算为前提，而且双方达成退伙合意后，被告已实际履行部分退款义务，故对被告的该抗辩意见，不予支持。关于被告提出送达程序违法的问题，一审法院于2020年3月11日将应诉材料寄至原告提供的被告地址，2020年3月14日由郭利彩代收；2020年3月16日，一审法院将佛山市禅城区人民法院制作的执行裁定书、财产保全相关材料寄至原告提供的被告地址，2020年3月18日由郭利彩代收；2020年3月26日，被告张喜强向一审法院提交《管辖权异议申请书》，一并提交了其身份证复印件及由其签名并捺印的《地址确认书》，明确其唯一送达地址为：佛山市三水区****************（与原告提供的地址一致）；2020年3月27日，一审法院将延期开庭通知书、补充证据材料通知书寄送至上述地址，2020年3月29日由被告本人签收。但之后一审法院于2020年4月9日向被告寄送民事裁定书（财产保全）、财产保全反馈清单，于2020年4月13日向其寄送民事裁定书（管辖权异议）、缴款通知书，于2020年5月7日向其寄送开庭传票，该三封邮件均被退回，原因均是：“多次投递无人签收，发通知无回应”。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》之规定，邮件退回之日即为送达之日；并且在被告通过微信向一审法院发送的《投诉书》中可以看出，被告有听从律师建议通过管辖权异议以此拖延诉讼的行为。综上，被告主张一审法院送达程序违法缺乏法律依据、事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、被告张喜强在判决生效后十日内，返还原告张建仪资金450000元及资金占用利息（利息以450000元为基数，自2019年6月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张建仪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8930元，减半收取计4465元（原告已预交），由原告张建仪承担440元，被告张喜强承担4025元；保全费3085元（原告已预交），由被告张喜强承担。二审中，上诉人提交与彭广海签订的《土地合作开发建设合同》复印件，认为上诉人、被上诉人签订的《股权转让协议》所指合作项目就是上述《土地合作开发建设合同》中指向的上诉人、彭广海与案外人蒲瑞伟、蒲嘉恒合作建房项目。被上诉人认可对《土地合作开发建设合同》进行了了解，并查看过案外人蒲瑞伟、蒲嘉恒的土地使用权证。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。二审查明，上诉人于2020年3月20日向一审法院提交《送达地址确认书》确认送达地址为佛山市三水区****************，联系电话135*****171。本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案二审争议焦点：一审判决是否程序违法；上诉人与被上诉人之间的法律关系性质及效力。关于一审判决是否程序违法的问题。上诉人认为一审法院送达驳回其管辖权异议民事裁定书时程序违法，剥夺其对管辖权异议提起上诉的权利。经查，上诉人于2020年3月20日向一审法院提交了诉讼文书送达地址确认书，确认送达地址为佛山市三水区****************，联系电话135*****171。一审法院按上述地址于2020年4月13日通过法院专递向上诉人送达驳回其管辖权异议的（2020）粤1423民初263号之一民事裁定书，因此，一审法院送达该民事裁定书的程序合法。上诉人主张一审法院送达程序违法的上诉理由不充分，不予支持。关于上诉人与被上诉人之间的法律关系性质及效力问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，上诉人将其持有的合伙份额部分转让给合伙人以外的被上诉人，没有证据证明该转让行为经得其他合伙人的同意，则上诉人与被上诉人签订的转让合伙份额的《股权转让协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人与上诉人签订《股权转让协议》后向上诉人支付了500000元，至被上诉人提起本案诉讼，上诉人返还被上诉人50000元，上诉人仍应返还被上诉人450000元。一审判决上诉人向被上诉人返还450000元正确。被上诉人自2019年6月起催促上诉人退还出资款，此后双方关于资金返还进行多次协商，但上诉人并未返还余款450000元给被上诉人。故，一审法院自2019年6月28日起至上诉人清偿债务之日止，以450000元为本金分段计算资金占用费并无不当。上诉人主张与被上诉人签订《股权转让协议》有效，无事实和法律依据，不予支持。上诉人主张与彭广海及案外人蒲瑞伟、蒲嘉恒的合伙关系不能约束被上诉人，其要求被上诉人承担合伙项目损失无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人张喜强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8930元，由上诉人张喜强负担。本判决为终审判决。审判长  黄莉芬审判员  陈立民审判员  曾园芳二〇二〇年九月二十二日书记员  范宇辉