浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终350号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡双明，男，1973年1月22日出生于浙江省东阳市，汉族，高中专文化，中共党员，家住东阳市。2018年12月3日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同月17日变更强制措施为取保候审，2019年12月17日经东阳市人民法院决定继续取保候审，2020年6月19日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人王开成，浙江援手律师事务所律师。 辩护人包小芳，女，1969年6月17日出生，汉族，家住东阳市。系被告人胡双明的妻子。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人胡双明犯故意伤害罪一案，于2020年6月15日作出（2019）浙0783刑初410号刑事判决。被告人胡双明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人胡双明因建造位于东阳市××镇××村××村××房，与邻居胡某1一方多次发生冲突，存在邻里纠纷。2018年10月1日上午，被告人胡双明在开自建房侧门时，遭胡某1、胡某2父子阻止，双方发生打架。在此过程中，被告人胡双明将被害人胡某1推倒在地，并用榔头捶打倒地的胡某1胸部一下，致胡某1受伤，经法医学人体损伤程度鉴定，胡某1左侧第3、4、5肋骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。 案发后，被告人胡双明明知对方报警仍在现场等候，经公安机关传唤到案。同年12月3日，被告人胡双明在他人陪同下主动到公安机关投案。2018年10月8日、12月17日，被告人胡双明向南马派出所预交赔偿款人民币1万元、9万元，合计10万元。 被害人胡某1受伤后先后至东阳市花园田氏医院、东阳市妇幼保健院、东阳广福医院、东阳市人民医院治疗，并在东阳市花园田氏医院、东阳市妇幼保健院分别住院治疗13天、16天。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人胡双明有期徒刑六个月。 被告人胡双明上诉提出：1.被害人胡某1与被害人儿子等人阻挠其新房的正常施工，严重侵害其住宅权、财产权、人身权等合法权益，系黑恶势力，涉嫌犯罪，其在整个案发过程中没有伤害他人的故意，且有无限防卫权，对被害人造成的伤害后果不负法律责任，不构成故意伤害罪；2.在案的证人证言及被害人陈述均未提及其用榔头打被害人胸部的情节，案发后，村干部查看过监控视频，也证实其没有用榔头打被害人胸部，而在案的监控视频并非原始文件，所显示的其用榔头打人的动作系人为添加，打人动作发生时其余人静止；3.按照监控视频中的榔头大小及与被害人接触时的角度，不可能同时打到第3、4、5根肋骨，且按照该榔头的冲击力，打在被害人身上不可能只造成肋骨骨折，而被害人的肋骨骨折难以被ＣＴ拍到，不符合常理；4.被害人的伤情鉴定未将作案工具与伤口进行比对，重新鉴定也未按其要求到省权威医院重新拍片，采信案发20天后的ＣＴ片，而不采信案发当天及之后连续几次在医院所拍的ＣＴ片，均属程序违法；5.成年人骨痂形成时间为4-8周，年龄越大，骨痂形成时间越长，被害人不可能案发后20天就形成骨痂，东阳市人民医院的ＣＴ报告系被害人冒名顶替；6.在案的铁锤与监控中致被害人轻伤的工具不符。综上，请求二审法院改判其无罪。 辩护人王开成提出：1.本案由邻里纠纷引起，双方在争吵过程中引发肢体冲突，有别于有预谋的犯罪，被告人的主观恶性较小，被害人方某1存在严重过错，应给予被告人相应的从轻处罚，判处缓刑更为合适；2.被告人在矛盾冲突发生时精神高度紧张的情况下，不记得用榔头伤害被害人的事实是可能的，且从视频上看并不能排除误伤的可能性，在场证人也证明被告人没有用榔头打被害人。因此，被告人胡双明没有隐瞒事实真相的主观故意，应构成自首；3.视频中的榔头作为重要证据，没有保全在案，保全在案的榔头与本案无关。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。 辩护人包小芳提出：1.一审庭审未出示原始监控视频，无法还原真实的案发全过程和细节；2.申请案发当天在现场干活的三名工人及村干部胡国平出庭作证；3.自建房起，被害人胡某1及儿子胡某2多次非法侵入其住宅，阻止施工，行为违法，胡双明属正当防卫。综上，被告人胡双明不构成故意伤害罪。 经审理查明，原判认定被告人胡双明犯故意伤害罪的事实，有被害人胡某1的陈述，证人胡某2、胡某3、包玉芳的证言，公安机关制作的现场照片，调解记录，申请书，监控视频，伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定书，门诊病历，住院病历，住院收费收据，公安民警出具的归案经过，抓获经过及户籍证明等证据证实，被告人胡双明亦有供述在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人胡双明及辩护人包小芳所提胡双明系正当防卫的相关意见。从监控视频可以看出，案发当日8时37分许，胡某2去拔胡双明在建房屋中冲击钻的电源插头，胡双明上前阻止，并用手中的小铁锤打胡某2的脖子，胡某1见状上前抢夺小铁锤，胡某2趁机脱身，胡双明转身将胡某1推倒在地，并从一边拿起一个榔头捶打胡某1左胸口一下。从案发现场来看，住宅是指供居民居住、生活的场所，胡双明在建房屋案发时只基本完成主体结构的建造，尚不具备供人居住、生活的功能，不宜认定为住宅，胡某1父子的行为不属于非法侵入他人住宅，从案发过程来看，案发时胡某2只是动手去拔冲击钻的电源插头，并未对胡双明实施不法侵害，而胡双明上前阻止时用手中的小铁锤打胡某2的脖子，可见系胡双明先动手，随后在胡某1上前抢夺铁锤时，将胡某1推倒在地并用榔头捶打胡某1胸部，在此过程中，被害人方某2未对胡双明实施不法侵害，也没有迹象表明会对胡双明形成现实、紧迫危险，胡双明缺乏防卫的紧迫性和必要性，故被告人胡双明的行为不属于正当防卫。被告人胡双明及辩护人包小芳就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于被告人胡双明对鉴定意见所提异议。经查，在案的胡某1的出院记录、ＣＴ报告单等病历材料均显示系胡某1本人所有，且均有医生签字，不存在冒名顶替的情况。案发后，东阳市公安局南马派出所依法委托东阳市公安司法鉴定中心对被害人胡某1进行了人体损伤程度鉴定，鉴定根据胡某1在东阳市多家医院就诊的出院记录、门诊病历以及ＣＴ报告单等材料，结合对胡某1本人的法医学检查，分析认为胡某1因外伤致左第3、4、5前肋骨折，已达轻伤二级。该鉴定意见送达胡双明后，胡双明申请重新鉴定，东阳市公安局南马派出所依法委托金华市公安司法鉴定中心对胡某1的人体损伤程度进行了重新鉴定，鉴定亦根据上述材料，结合对胡某1本人的法医学检查，认为胡某1被人打伤致胸部受伤，左侧第3、4、5肋骨骨折伴骨痂形成，构成轻伤二级。上述两个鉴定机构和鉴定人员均具有合法资质，所出具的鉴定意见程序合法、内容客观，且结论一致，应予采信，被告人胡双明就此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于被告人胡双明及其辩护人所提监控视频并非原始文件，存在造假，胡双明没有用榔头打过被害人，可能系误伤的相关意见。经查，在案的监控视频系公安机关依法取得，并经核对，内容与原件视频一致，该视频画面清晰流畅，人物动作连贯自然，完整反映了案发全过程，不存在画面静止等不合理痕迹，其真实性本院予以确认。从监控视频中可以看出，案发当天8时37分许，被告人胡双明在与胡某1父子冲突过程中，转身将被害人胡某1推倒在地，并从一边拿起榔头锤打倒地的胡某1胸部一下，该动作目的性明确，主观故意明显，不存在误伤的可能，被告人胡双明在侦查阶段亦曾供述其把胡某1推倒在地后，用榔头往胡某1的胸口处捶打了一下。上述证据相互印证，足以证实胡双明用榔头捶打胡某1胸口的事实，辩护人包小芳二审期间申请证人出庭作证的要求经本院审查亦无必要。故被告人胡双明及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于辩护人王开成所提被告人胡双明系自首的辩护意见。胡双明投案后第1、2次供述均未交代其用榔头捶打被害人胡某1的事实，第3、4次供述交代了该事实，之后翻供称自己记不清楚，在看过监控视频之后，仍提出诸多异议，且拒不认罪，依法不构成自首。辩护人王开成就此所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人胡双明故意非法损害公民身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系民间建房纠纷引发，被告人胡双明案发后已向公安机关预缴赔偿款，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上述酌定从轻处罚情节已依法予以从轻处罚，结合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等，所作量刑适当。被告人胡双明在证据确实、充分的情况下拒不认罪，毫无悔过之心，依法不能适用缓刑。被告人胡双明及辩护人包小芳所提胡双明不构成故意伤害罪，以及辩护人王开成提出对胡双明可适用缓刑，并请求二审发回重审的相关意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二〇年九月二十七日 代书记员 戈婷婷