湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8245号上诉人（原审原告）:张家志,男,1972年6月22日出生,汉族,住湖北省监利县，委托诉讼代理人：张庆华、余龙，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:万利民,男,1981年12月29日出生,汉族,住湖北省监利县，委托诉讼代理人：钱启萌、郭继红，湖北诚乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:董丛喜,男,1987年9月17日出生,汉族,住湖北省红安县，上诉人张家志为与被上诉人万利民、董丛喜公司设立纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张家志不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销原审判决民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人返还投资款317220元。2、判令诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人有参与餐饮店的经营并无依据。—审庭审中，被上诉人一方称上诉人有参与餐饮店的经营管理，因经营未达上诉人预期而违约要求退出。为此，被上诉人出具了多份以餐饮店供货商为名的所谓证词说明上诉人参与经营的情况。上诉人也在庭审中做出了答辩，认为由于所有证人均未出庭质证，此项证据不具备真实性，不足采信。一审判决中却直接认定“张家志遂参与朴食餐饮店的经营”，且对做出此认定的依据却并无论述。上诉人认为一审法院此项事实认定错误，以致最终判决结果错误。二、被上诉人未履行合同义务，且以实际行动表明不再履行合同义务，应承担退款责任。合同签订时，两被上诉人正在合伙经营朴食餐饮店，性质为合伙企业。依合同约定，应注册成立有限责任公司以共同经营。因朴食餐饮店一直由被上诉人经营，成立公司的必要手续均为被上诉人持有。上诉人理所当然的认为应由被上诉人负责成立公司的具体事宜，仅由上诉人予以必要的协助。而仅在合同签订的次月，被上诉人万利民在未完成公司设立的情况下，向上诉人退还了二十三万元的出资款。此退款行为应认定为被上诉人一方以实质行动表明其不打算设立公司，所以向上诉人应返还投资款。被上诉人主张其不应全额退还投资款的应说明理由并举证。三、约定应成立的公司并未设立，也未进行设立的准备活动，被上诉人应全额返还投资款。一审中明确了本案为公司设立合同纠纷，合同目的在于设立公司。而被上诉人己依约向被上诉人支付了全部的投资款，被上诉人即应着手从事公司设立活动。而被上诉人认为己存在的朴食餐饮店即为约定应设立的公司的观点也未被法院采纳。被上诉人即应就其是否依约承担了公司设立义务、发生了哪些费用、上诉人应如何承担公司设立费用进行论证说明，以确定合理的返还数额。而被上诉人仅就朴食餐饮店发生亏损为由，认为上诉人应以朴食餐饮店转让后的价格分配款项。一审法院己确认本案并非合伙纠纷，朴食餐饮店这个合伙体是否发生转让、是否存在亏损、有无进行清算均与上诉人无关。一审法院以“朴食餐饮店转让后因双方己产生矛盾未能清算，清算后各方权利义务尚未确定”为由驳回上诉人返还投资款请求的是对事实认定的错误，也与前述认定本案为公司设立纠纷存在冲突。综上，本案为公司设立纠纷，各方应围绕公司设立活动中的权利义务进行论证，以确定公司设立失败之后投资款应如何分配。一审却以上诉人有参与朴食餐饮店的经营活动，且该餐饮店未能清算为由驳回上诉人要求返还投资款是事实认定错误的。被上诉人万利民、董丛喜对上诉人的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。上诉人张家志一审请求：1、解除本案当事人三方于2018年9月6日签订的《合伙经营合同》；2、万利民、董丛喜共同返还投资款317,220元；3、万利民、董丛喜承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：朴食餐饮店为2018年3月29日注册成立的个体工商户，经营者万利民，其门店挂牌为“爱饭餐饮”。朴食餐饮店于2019年3月22日注销。朴食餐饮店成立后，由万利民与董丛喜合伙经营。2018年9月3日，万利民（甲方）与董丛喜（乙方）签订《合伙经营合同》，约定：甲乙双方因共同投资设立朴食公司达成本协议；公司名称“武汉市江岸区朴食餐饮店”；法定代表人万利民；经营范围餐饮，以工商部门批准经营的项目为准；公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责任公司，甲乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；公司由双方股东共同投资设立，总投资额2,739,603元，甲方出资1,948,406元，占启动资金71.12%，乙方出资791,197元，占启动资金28.88%；利润和亏损，双方按实缴的出资比例分享和承担；在盈利情况下，退股按投资金额的60%退出，亏损情况下不允许退股，一旦不增补者则视为放弃股权；因公司因客观原因未能设立、双方一致同意解除本协议等原因，本协议终止；本协议解除后，双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。合同还对公司管理及职能分工、财务管理、分红等其他事宜进行了约定。2018年9月6日，万利民（甲方）、董丛喜（乙方）、张家志（丙方）签订《合伙经营合同》，约定：甲乙丙三方因共同投资设立朴食公司达成本协议；公司名称“武汉市江岸区朴食餐饮店”；公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责任公司，甲乙丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；公司由三方股东共同投资设立，总投资额2,736,103元，甲方出资1,641,661.80元，占启动资金60%，乙方出资547,220.60元，占启动资金20%，丙方出资547,220.60元,占启动资金比20%。合同其他内容与上述2018年9月3日《合伙经营合同》一致。同日，张家志向万利民转款251,234元、向董丛喜转款295,986元，履行了出资义务。合同签订后，张家志遂参与朴食餐饮店的经营。经营中，张家志与万利民、董丛喜发生矛盾，各方未向工商行政管理部门申请设立朴食公司。2018年9月26日、10月4日,万利民向张家志转款150,000元、80,000元，共计230,000元。2019年1月3日，万利民、董丛喜作为共同甲方（转让方）与徐×（受让方，案外人）签订《爱饭餐饮店转让协议》，并将该协议通过微信发送给张家志，张家志回复“同意转让”。徐×随即向张家志发送短信：“由于爱饭百步亭餐厅经营出现问题现已转让，转让价格为70万元，付清所有款项和账务后我们将按照你股份合同持股比例进行结算，由于你人在外地，请短信回复确认，并发个卡号给我。”张家志回复：“我的是251,234元，持股0.918股”，并提供了开户行及卡号，且要求将转让费转给自己。徐×表示“我跟万总确认一下”。2019年1月5日，万利民向张家志转款13,234元，并备注“退股金144172×9.18%”。张家志当日将上述款项返还给万利民，并备注“不同意转让把钱退给你”。因各方未能就相关事宜达成一致意见，张家志诉至法院。原审认为：张家志与万利民、董丛喜签订的《合伙经营合同》系各方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。从《合伙经营合同》内容来看，其条款均符合公司法所规定的设立有限责任公司应具备的条件，故应认定系各方为设立公司的意思表示。万利民、董丛喜认为己方缺乏法律知识，不懂合同条款系针对公司注册，其真实意图是与张家志合伙经营已经实际经营中的餐饮店，但签署合同是商事活动中的重要行为，万利民、董丛喜作为独立的商事主体，应具备签署合同可能产生的法律后果的注意和理解能力，且朴食餐饮店已在实际经营中不能盖然地否定其设立公司的目的，故万利民、董丛喜认为双方法律关系系合伙性质的抗辩观点原审不予采纳。从《合伙经营合同》约定的公司名称及经营范围来看，张家志在签署合同时应已知晓设立朴食公司的目的是为经营朴食餐饮店，且朴食餐饮店已在实际经营中，其签署合同后也实际参与了朴食餐饮店的经营，故其投资行为、管理行为均为为公司的设立作准备，各方为经营朴食餐饮店所产生的权利义务均应受《合伙经营合同》的约束。《合伙经营合同》对退出投资、合同的终止及终止后的法律责任作出了明确约定，张家志仅以万利民于2018年9月26日、10月4日的转款来说明万利民同意其退出投资，但庭审中万利民、董丛喜否认了该款项的性质并作出了说明，而张家志再未能提供证据证明与万利民、董丛喜就撤回投资形成了合意，且从张家志2019年1月份在朴食餐饮店转让过程中的行为来看，其仍认为自己是《合伙经营合同》的一方主体。张家志虽在2019年1月5日在向万利民的退款备注中表示不同意转让，但其在2019年1月3日查看《爱饭餐饮店转让协议》后表示同意转让，其不同意转让的原因应为其不同意转让款项的分配。朴食餐饮店已实际转让，张家志、万利民、董丛喜已就不再履行《合伙经营合同》形成一致意见，张家志要求解除《合伙经营合同》的诉讼请求原审予以支持。《合伙经营合同》约定合同解除后各方应共同进行清算，清算后再按出资比例返还出资、分配剩余财产或承担债务，朴食餐饮店转让后因双方已产生矛盾未能清算，清算后各方的权利义务尚未确定，张家志要求万利民、董丛喜共同返还投资款317,220元的诉讼请求无事实依据，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除张家志与万利民、董丛喜于2018年9月6日签订的《合伙经营合同》；二、驳回张家志的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6,058元，由张家志负担5,958元，万利民、董丛喜负担100元。二审期间，被上诉人万利民向本院提交一份银行转账记录复印件一份，拟证明，张家志向店铺报销过，店铺支付了报销款。针对万利民提交的证据，上诉人张家志质证认为，对该证据真实性无异议，但认为该钱是给万利民个人购买东西的，没有用于店铺经营，而且不属于新证据。董丛喜对证据无异议。对被上诉人万利民提交的证据，本院对该证据的真实性予以确认。二审查明，上诉人张家志曾经向朴食餐饮店进行过报销。二审查明其他事实与原审查明事实一致。本院认为，本案三方当事人2018年9月6日签订的《合伙经营合同》系当事人真实意思表示，应合法有效。该合同名为合伙经营实为设立公司的合同。目前根据查明的事实，该合同设立公司的目的已无法实现。根据合同第七条的约定，以上合同解除。原审对此认定合法有据。从目前查明的事实来看，公司未设立的原因不明确，合同也未约定公司设立的主办责任，故对于公司未设立视为合同当事人均有过错造成。且从查明的事实和当事人在二审陈述来看，上诉人张家志的儿子在朴食餐饮店当仓库管理，张家志在该店有报销行为，原审基于以上事实认定张家志参与了该店经营并无不妥，对此本院予以维持。另事实上以上《合伙经营合同》中关于设立公司不能后，各方当事人以自己行为将各方的合作变更为合伙经营。且《合伙经营合同》中对解除后也约定了应清算。故上诉人未经清算径直要求退还投资款不符合法律规定，对此本院不予支持。综上，上诉人张家志的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5958元，由上诉人张家志负担。本判决为终审判决。审判长  蹇鹏飞审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年九月二十四日法官助理吴放书记员吴放