河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终315号上诉人（一审被告）：宝丰县城关镇好再来超市，住所地河南省平顶山市宝丰县城西大街西段路北。经营者：乔建红，男，汉族，1976年6月17日出生，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。上诉人宝丰县城关镇好再来超市（以下简称好再来超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人好再来超市的委托诉讼代理人赵军涛，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人马娜娜参加诉讼。本案现已审理终结。好再来超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中粮集团负担。事实和理由：一、一审据以认定事实的证据属无效证据,一审认定事实错误。1.公证机关在执业区域之外受理公证，程序违法，公证书无效。除公证书外，中粮集团未提交任何购买被控侵权商品的实证，视频资料才应当是行为过程的客观反映。公证书缺乏客观视频资料,丧失了客观、公正性,不具有公证的法律效力。2、仅凭当庭实物比对即认定所谓从好再来超市购买的葡萄酒是侵害中粮集团注册商标的商品证据不足。即便涉案葡萄酒是从好再来超市购买,也应查明该葡萄酒的生产厂家、该葡萄酒瓶上的商标标识是否也是注册商标、该注册商标是否侵害了中粮集团商标权等。二、好再来超市没有侵权故意,不应承担赔偿责任。涉案葡萄酒包装上明确标示有产品产地、生产者名称、地址等信息,可以明确显示商品来源。好再来超市不可能知道涉案产品系侵犯中粮集团商标权的产品,没有侵权故意，好再来超市不应该承担任何赔偿责任。三、一审判决赔偿数额无事实和法律依据。中粮集团未能举证证明其要求赔偿的侵权损失和合理支出费用,应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不应得到法院支持。中粮集团辩称：1.涉案公证书合法有效，好再来超市对公证书提出异议却未提供反证，公证书理应作为认定事实的依据。2.好再来超市在一审期间没有提供被控侵权商品合法来源的证据，被控侵权商品系三无产品，中粮集团的长城商标具有很高的知名度，好再来超市在销售与长城葡萄酒相关产品时应当尽到合理注意义务。3.一审法院综合多种因素后酌定赔偿的数额于法有据。请求驳回上诉，维持原判。中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令好再来超市立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2.判令好再来超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3.本案诉讼费用由好再来超市负担。一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3244771号“”文字商标，核定使用商品类别为第33类，即果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。2008年4月29日，该商标经核准变更注册人名义为中粮集团。2013年4月23日，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日止。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。中粮集团出具说明称，中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。中粮集团授权洛阳城甲商标代理服务有限公司以被授权人自己的名义代为申请办理证据保全证据公证，赵长青受洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托，于2019年12月20日，来到河南省洛阳市九鼎公证处申请办理保全证据公证。该公证处指派公证员裴某、贾某同中粮集团的委托代理人赵长青于2019年12月24日来到位于河南省平顶山市宝丰县西大街与龙兴北路交叉口东北角的“好再来超市”，由贾乐对该门头进行拍照，该店内悬挂营业执照上显示有“宝丰县城关镇好再来超市”字样，由代理人赵长青通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2414:15）在该店购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费15元。购买结束后，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月24日宝丰县好再来超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。河南省洛阳市九鼎公证处对上述过程出具（2020）豫洛鼎证内民字第470号公证书予以确认。公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得，与实际相符；与公证书相粘连的照片所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。公证书附件有：1.支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；3.购买商品照片两张，打印件一页。本案审理中，一审法院当庭打开公证封存的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身瓶身正面印有“长城”字样，瓶身正面和背面突出使用“长城”二字，与中粮集团第3244771号“”商标相似。一审法院另查明：1.好再来超市经营性质为个体工商户，注册日期：2010年7月8日。经营范围为零售：烟酒，预包装食品零售。乔建红系经营者，登记经营地址为宝丰县城西大街西段路北。2.中粮集团为购买本案被诉侵权产品支付15元。一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。中粮集团依法获得第3244771号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被诉侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。关于好再来超市对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。本案中，好再来超市的被诉侵权产品为葡萄酒，与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相似产品，但涉案侵权产品并非中粮集团授权企业生产。经比对，被诉侵权产品瓶身包装正面和背面上印制有“长城”文字，其在葡萄酒产品上具有的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，与中粮集团第3244771号“长城”注册商标构成近似。好再来超市所销售的被诉侵权产品使用了与中粮集团涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众将其与中粮集团的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮集团注册商标专用权的侵害，中粮集团要求好再来超市停止侵权的理由成立，应予以支持。好再来超市辩称其未侵犯中粮集团第3244771号“长城”注册商标的理由与本案查明事实不符，不予采信。好再来超市虽对中粮集团提供的(2020)豫洛鼎证内民字第470号公证书提出异议，辩称涉案葡萄酒并非在其店中购买，其并未提供相反证据，不能推翻该公证书记载事实的客观真实性，对其该项辩称理由亦不予采信。关于好再来超市应如何承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，中粮集团为购买侵权产品支付的15元，系为制止侵权行为支付的合理开支，予以支持。本案中,中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、好再来超市经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定好再来超市赔偿中粮集团经济损失（含为维权支出的合理费用）8000元为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、好再来超市立即停止销售侵犯中粮集团第3244771号注册商标专用权的商品；二、好再来超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由中粮集团负担200元，好再来超市负担350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中粮集团依法取得第3244771号“”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒），诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于好再来超市是否销售被控侵权商品的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。本案中，中粮集团委托河南省洛阳市九鼎公证处采取证据保全公证，河南省洛阳市九鼎公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因好再来超市没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对河南省洛阳市九鼎公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。河南省洛阳市九鼎公证处在公证时未拍摄视频，不违反法律规定。好再来超市关于河南省洛阳市九鼎公证处出具的公证书无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于好再来超市是否侵犯了中粮集团涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。好再来超市销售的被控侵权商品与涉案第3244771号商标核定使用商品为同一种商品。被控侵权商品上印制的“长城”文字与中粮集团第3244771号“”商标近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与中粮集团存在关联，被控侵权商品侵犯了中粮集团第3244771号商标的注册商标专用权。好再来超市销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。好再来超市关于被控侵权商品不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，好再来超市主张被控侵权商品具有合法来源，但其未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据证明其主张，故好再来超市关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在中粮集团因侵权所受到的损失数额或者好再来超市因侵权所获利益的数额均不能确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、好再来超市经营地点、规模、注册时间及其具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定好再来超市赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计8000元并无不当，本院予以维持。综上所述，好再来超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宝丰县城关镇好再来超市负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年九月七日法官助理江辉书记员王慧君