山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1598号上诉人（原审被告）：刘祥波，男，1972年5月6日出生，汉族，建筑行业从业者，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：张晖，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照市东港区宏安建筑有限公司，住所地山东省日照市东港区日照街道合村，统一社会信用代码91371102769471707。法定代表人：刘光明，总经理。委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：日照永顺建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区山东路501号（三楼），统一社会信用代码91371102764844457R。法定代表人：王玉选，总经理。委托诉讼代理人：丁海洋，男，该公司员工。上诉人刘祥波因与被上诉人日照市东港区宏安建筑有限公司（以下简称宏安公司）、日照永顺建筑工程有限公司（以下简称永顺公司）委托合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘祥波上诉请求：撤销一审判决，驳回宏安公司的诉讼请求；诉讼费由宏安公司、永顺公司承担。事实与理由：一审认定基本事实错误，刘祥波与宏安公司之间不存在委托代理关系。涉案款项系刘祥波的正当收入，不存在返还问题。委托代理关系最大的特点是代理人以委托人的名义处理委托事项，刘祥波系借用宏安公司的资质实际施工，永顺公司向刘祥波支付款项符合合同约定。如果永顺公司支付错误，应该由宏安公司向永顺公司主张权利，刘祥波从未以宏安公司的名义处理过涉案款项。而且，此前的部分款项是支付给王某个人，并非支付给宏安公司。一审采信合同及王某的证言而认定委托关系错误。此外，宏安公司以不当得利起诉，一审自行改变起诉依据违背诉讼规则，一审亦未就相关情况进行释明属越权审判、程序错误。被上诉人宏安公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。刘祥波的上诉不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。被上诉人永顺公司辩称，同意一审判决。宏安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令刘祥波立即向宏安公司返还工程款291209元并赔偿利息损失；2.本案诉讼费用由刘祥波负担。一审中，宏安公司提交证据如下：证据一、分项工程施工合同原件及复印件各一份。证明宏安公司与永顺公司于2017年6月1日签订了分项工程施工劳务分包合同，由宏安公司承揽东港区紫钰花园21号abc商住楼的外墙抹灰工程，约定抹灰建筑面积约2万平方米，工期20天，工程量据实结算，刘祥波作为宏安公司的项目现场负责人，在合同中乙方处签字。证据二、结算单原件及复印件各一份，证明紫钰花园21号楼abc商住楼外墙抹灰工程完工后，2017年8月17日宏安公司与永顺公司进行了结算，最终确定21号a工程量为11236平方米（单价16元每平方米）、21号b工程量为15534平方米（单价15.5元每平方米）、21号c工程量为666平方米（单价16元每平方米），结算总价为431209元。证据三、收款凭证复印件，收到条原件及复印件各一份。证明因永顺公司对刘祥波还存在其他项目承包工程的欠款，永顺公司在2017年6月12日将其对日照市发达房地产开发有限公司的827430元债权（购房款形式）转给了刘祥波，双方约定此款包括一部分紫钰花园21号abc商住楼的外墙抹灰的应付工程款（此时抹灰工程尚未结算故具体抵顶数额尚未确定）。刘祥波于2017年6月21日向永顺公司出具收到条一份，确认收到永顺公司转让的上述房款票据827430元。证据四、协议书原件及复印件各一份。证明刘祥波代表宏安公司在2017年9月14日与永顺公司就紫钰花园21号abc商住楼的外墙抹灰工程付款事宜签订了协议，其中再次确认工程款431209元，其中386790元已经包含在前期永顺公司已经付给刘祥波的827430元中，剩余44419元为保修金待工程无质量问题2年内分期付清，事实上永顺公司随后在2017年10月1日即向刘祥波支付剩余工程款4万元，截止目前，紫钰花园21号abc商住楼的外墙抹灰工程永顺公司仅剩余4419元未支付。刘祥波于2017年5月31日向宏安公司的王某支付工程款2万元，6月26日付款3万元，7月4日付款2万元，8月24日付款2万元，10月2日付款4万元，2018年2月24日付款1万元，以上共计14万元，剩余291209元至今未付。刘祥波经质证认为，宏安公司提供的证据合同、收到条、协议书，委托诉讼代理人庭后跟刘祥波本人核实。在一审法院限定的期限内未提供核实意见。证据二、2017年8月17日结算单，只有王某签字结算，并非宏安公司。根据在宏安公司所称刘祥波已经将部分劳务费支付给王某，是由于刘祥波与宏安公司不认识，刘祥波系实际施工人，只是借用宏安公司资质才会将部分劳务费直接支付给王某而不是宏安公司。永顺公司经质证认为，以上证据均没有异议。证据二是工地现场人员与施工现场人员做出的。宏安公司申请证人王某出庭作证，证人证实其是宏安公司的股东之一，其跟刘祥波之前就认识。永顺公司的紫钰花园21号楼a、b、c商住楼外墙抹灰工程是刘祥波承揽并签订合同，刘祥波干不了，就让宏安公司干的，由宏安公司具体施工的，不是刘祥波施工，具体施工人是证人之子王文磊，他是宏安公司工程经理，在宏安公司工作6、7年了。证人是宏安公司工程部的，所以证人跟永顺公司结算的，结算单是证人签字的，当时工程费记不清楚了。王文磊施工干活和证人签字均是代表宏安公司。刘祥波代宏安公司支取工程款后，开始工程款转给证人，具体数额想不清楚了，后期便不给了。当时刘祥波将工程交给宏安公司施工的费用没有协商，证人曾问刘祥波是否要费用，刘祥波说不要。宏安公司经质证认为，证人证言可以证实刘祥波不是涉案工程的实际施工人，只是由其将该工程介绍给了证人所在的公司即宏安公司，证人也在庭审时明确表示证人是代表宏安公司，不是以个人名义承包工程。宏安公司向刘祥波主张转付工程款，证人王某没有提出异议，可见其认可宏安公司的主体适格。刘祥波经质证认为，证人没有证据证明在涉案工程中其代表宏安公司，刘祥波在宏安公司有公户的前提下，刘祥波将14万元款项全部打入王某个人名下，由王某下发人工费，且刘祥波与宏安公司不认识，只是通过王某借用其资质，由此可以看出涉案工程与宏安公司没有关系。永顺公司经质证认为，对王某代表宏安公司无异议。刘祥波、永顺公司未提交证据。一审法院经审查，宏安公司提交的上述证据均真实有效，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：2017年6月1日，永顺公司与宏安公司签订了《分项工程施工劳务分包合同》，合同约定“……第一条、工程概况：一、工程名称：紫钰花园21#abc商住楼……第二条、合同价款及结算方式：一、承包方式：外墙抹灰人工费及吊篮租赁安装……三、合同价款采用固定合同单价方式确定，单价为：每平米16.0元工程量按实计算，计算依据：抹灰实际面积……四、工程支付的条件合同比例：工程款支付方式和时间：按工程进度的实际工程量，根据建设方拨款付款70%。质量保修金期间及比例：剩余部分以建设方合同签订两年分期付清而付清（工程备案完为准）……第八条、现场管理：一、甲方现场主要负责人（项目经理）王兵，乙方现场主要负责人（班组长）刘祥波，实行跟班制，乙方应保证班组长在作业时间必须在现场……第九条其他……五、本合同自双方签字并盖章后生效，至工程全部竣工并结算完毕后失效。”永顺公司项目经理王兵在该合同上签字，宏安公司负责人刘祥波在该合同上签字并加盖宏安公司合同专用章。2017年6月12日，案外人日照市发达房地产开发有限公司出具收款凭证一张，载明“交款单位：刘祥波、摘要：收惠泽园15#—01—502室房款、金额：827430元。”2017年6月21日，刘祥波出具收到条一张，载明：“今收到永顺公司房款票据1张，金额827430用于购房合同办理。”刘祥波签字捺印。2017年8月17日，紫钰花园工地结算单，载明外墙抹灰方量、价格、位置等信息，工程量总计27436㎡，价款共计431209元。丁海洋、王某及李坤某在该结算单上签字。2017年9月14日，永顺公司与刘祥波签订了协议书一份，载明“……最后一处外墙抹灰工程（紫钰花园21#abc楼）总款：431209.00元，已付386790.00元，已结清至90%以上，尾款：44419.00元为保修金，该分包工程无质量问题保修金两年内分期付清……。”永顺公司在该协议书上盖章，刘祥波在该协议书上签字捺印。该协议书下方载明“2017.10.1付40000元（肆万元整）”刘祥波签字捺印。宏安公司申请证人王某出庭作证，证人证明紫钰花园21号楼a、b、c外墙抹灰工程由刘祥波承揽，由宏安公司具体施工。宏安公司主张涉案工程由刘祥波承揽后交由宏安公司施工完成，宏安公司同意并委托刘祥波支取工程款，但刘祥波支取后仅向宏安公司支付140000元。现宏安公司起诉要求刘祥波返还剩余工程款291209元并赔偿利息损失（利息以291209元为基数，按照年利率6%，自2018年2月25日起计算至付清之日止）。刘祥波辩称其系实际施工人，并从永顺公司支出工程款，宏安公司并非涉案工程的实际履行方，刘祥波不认识宏安公司，是王某借用宏安公司资质，王某是宏安公司股东，刘祥波已经将部分劳务费交给王某，由王某进行对外支配。永顺公司述称涉案分项工程承揽人是刘祥波，实际施工人是宏安公司。因刘祥波承揽该工程，故工程款支付给刘祥波，总工程款431209元，除尾款4419元外，其他的全部付给刘祥波。诉讼中，宏安公司保全了刘祥波名下的房产一套，保全标的额为35万元，支出保全费2270元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程施工合同主体；二、刘祥波是否应当返还宏安公司涉案工程款。对于争议焦点一，一审法院分析认定如下：1、宏安公司与永顺公司签订了《分项工程施工劳务分包合同》，对紫钰花园21#a、b、c商住楼外墙抹灰工程进行施工；2、证人王某与永顺公司对紫钰花园21#a、b、c商住楼外墙抹灰工程进行了工程结算；3、证人王某出庭作证，证实其为宏安公司员工及宏安公司股东，其行为为公司行为；4、永顺公司述称宏安公司为紫钰花园21#a、b、c商住楼外墙抹灰工程的实际施工人，刘祥波为紫钰花园21#a、b、c商住楼外墙抹灰工程的承揽人；5、刘祥波虽辩称其为实际施工人，但未能提交证据予以证实。综上所述，一审法院认定宏安公司与永顺公司建立分项工程施工合同关系，永顺公司应向宏安公司支付工程款。对于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，刘祥波借用宏安公司的资质与永顺公司签订施工合同，在承包方负责人处签字，并以自己的名义支取工程款，宏安公司知道并默认刘祥波的支款行为，刘祥波支取工程款后将部分工程款交付宏安公司，宏安公司与刘祥波之间形成事实上的委托合同关系，而刘祥波向永顺公司支取工程款的行为形成表见代理。根据宏安公司提交的收款凭证、协议书及永顺公司的陈述，可以看出刘祥波通过抵顶房款及现金的方式共支取涉案工程款426790元。宏安公司认可刘祥波已经向其返还工程款140000元，刘祥波还应向宏安公司返还其已取得的剩余工程款286790元。对于在永顺公司的剩余工程款4419元，依据涉案工程款结算协议书，宏安公司在支款条件成熟时可向永顺公司主张。对于宏安公司与刘祥波之间因委托事宜是否存在费用及费用数额，刘祥波可另案主张。因宏安公司与刘祥波双方未约定工程款的返还时间，对于宏安公司主张的工程款利息，一审法院按照年利率6%，自宏安公司本案起诉之日即2019年5月30日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，一审判决：一、刘祥波于判决生效之日起七日内返还宏安公司工程款286790元；二、刘祥波于判决生效之日起七日内支付宏安公司工程款利息（以286790元为基数，自2019年5月30日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回宏安公司本案的其他诉讼请求。如果刘祥波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5668元，由宏安公司负担86元，由刘祥波负担5582元。保全费2270元，由宏安公司负担34元，由刘祥波负担2236元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点在于涉案工程施工合同主体。刘祥波主张其借用宏安公司的资质对涉案工程进行实际施工，但一方面，对于实际施工的事实其未能提供任何证据予以证实；另一方面，宏安公司不予认可，主张涉案工程系刘祥波承揽，但交由宏安公司实际施工，并提供宏安公司与永顺公司签订的劳务分包合同、宏安公司股东王某出庭证言、王某签字确认的结算单等证据予以证实，以上证据均证实宏安公司系涉案工程合同实际施工主体。此外，宏安公司主张刘祥波已经向其返还工程款140000元，但刘祥波不予认可，主张该款项系支付给王某个人要求其代发的人工费。王某对刘祥波的主张不予认可，主张其作为宏安公司的股东，对外代表宏安公司。若按照刘祥波的主张其系实际施工人，那么其向宏安公司的股东支付人工费并不合常理。结合永顺公司认可宏安公司系实际施工人及一审对永顺公司的调查情况，一审认定宏安公司系涉案合同的施工主体并无不当。根据宏安公司提交的收款凭证、协议书及永顺公司的陈述，可以证实刘祥波共支取涉案工程款426790元，扣除已支付的款项，一审认定刘祥波还应向宏安公司返还剩余工程款286790元及利息正确，本院予以维持。综上所述，刘祥波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5668元，由上诉人刘祥波负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年九月三日法官助理王莹莹书记员宋欢