广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1501号上诉人（原审第三人）：吴振伟，男，1977年10月23日出生，汉族，身份证住址江西省赣州市石城县************。委托诉讼代理人：姚文杰，广东金羊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区********。法定代表人：余恕保，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。原审被告：封开县晨辉隆房地产开发有限公司，住所地广东省封开县********。法定代表人：罗敏峰，该公司总经理。原审第三人：宋斌勇，男，1977年9月4日出生，汉族，身份证住址江西省南昌市青云谱区****************。上诉人吴振伟因与被上诉人江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称江西建工公司）、原审被告封开县晨辉隆房地产开发有限公司（以下简称晨辉隆公司），原审第三人宋斌勇建设工程施工合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2020）粤1225民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴振伟的委托诉讼代理人姚文杰、被上诉人江西建工公司的委托诉讼代理人陈新泽到庭参加诉讼，原审被告晨辉隆公司、原审第三人宋斌勇经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振伟上诉请求：请求撤销一审判决，驳回江西建工公司的起诉请求。事实与理由：1.案涉保证金是基于《内部协议》而产生，与《建设工程施工合同》没有任何关系。2013年6月25日晨辉隆公司与吴振伟、宋斌勇共同签订了《内部协议》，该《内部协议》就吴振伟与宋斌勇承包建设晨辉隆公司开发的小区建筑工程需要缴纳保证金作了具体的约定，随后吴振伟根据该约定三次向晨辉隆公司缴纳工程保证金共150万元。2013年8月12日，晨辉隆公司与江西建工公司签订《建设工程施工合同》，该合同并没有就建筑工程需要缴纳保证金有任何约定。据此，江西建工公司没有缴纳保证金的义务，同样江西建工公司也没有承接吴振伟已经缴纳的保证金的权利。2.案涉保证金不属于晨辉隆公司与江西建工公司进行结算的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，晨辉隆公司与江西建工公司进行结算，只能参照他们双方签订的、没有约定案涉保证金内容的《建设工程施工合同》来结算，不能就与江西建工公司无关的《内部协议》内容进行结算。即使晨辉隆公司与江西建工公司就保证金内容有进行结算，但因损害了吴振伟的权益，违反了合同相对性原则，也是无效的。3.一审判决认定案涉保证金应当由晨辉隆公司直接支付给江西建工公司是错误的，造就了江西建工公司“不当得利”。案涉保证金如由晨辉隆公司直接支付给江西建工公司，则江西建工公司便是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，是不当得利。吴振伟与宋斌勇、江西建工公司之间的挂靠关系问题固然可以通过另案解决，但不能笼统地认为凡是牵涉到他们三方的关系就全部是挂靠关系。由于案涉保证金是与挂靠、与《建设工程施工合同》没有任何关系的独立的存在，法院应当根据合同约定，查明事实后判决给当得之人。4.案涉保证金应当返还给吴振伟。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由于《内部协议》无效，晨辉隆公司因该合同取得的保证金应当返还。所为“返还”，即是返回退还的意思。由于保证金的缴纳人是吴振伟，在吴振伟没有转让其权利的情形下，保证金的返回、退还对象也只能是吴振伟。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判，驳回江西建工公司的起诉请求。江西建工公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回吴振伟的上诉请求。因为150万元履约保证金是工程款的组成部分，且江西建工公司与晨辉隆公司在2018年6月13日进行的工程结算时已经包括该履约保证金，同时江西建工公司已经向吴振伟支付款项并收回了原始的履约保证金收款收据，故吴振伟无权再主张该履约保证金。晨辉隆公司、原审第三人宋斌勇没有提交书面的陈述意见。一审法院认定事实如下：2013年6月25日，晨辉隆公司与吴振伟、宋斌勇签订了《内部协议》，约定晨辉隆公司将佰隆•山河住宅小区建设工程交由吴振伟、宋斌勇承建，并明确了双方的权利义务，其中《内部协议》约定了保证金的交付方式等内容。其后，宋斌勇、吴振伟挂靠江西建工公司并借用该公司的建筑资质，以江西建工公司名义与晨辉隆公司于2013年8月12日签订《建设工程施工合同》以及于2013年9月7日签订补充协议，由宋斌勇、吴振伟作为实际施工人承建封开县佰隆•山河商住小区一期A区工程，该总体工程于2019年1月8日实际竣工验收合格。吴振伟分别在2013年6月25日、2013年7月1日、2013年9月25日向晨辉隆公司支付39万元、61万元、50万元，共缴纳工程保证金150万元。在合同履行过程中，江西建工公司收取晨辉隆公司支付的工程款扣除有关费用后再支付给吴振伟。上述事实，有已发生法律效力的一审法院作出（2019）粤1225民初321号民事判决书和本院作出的（2019）粤12民终2846号民事判决书确认的基本事实为证，应予以认定。同时，上述判决书还认定涉案当事人所签订的建设工程施工合同及补充协议均无效。本院作出的（2019）粤12民终2846号民事判决书判决晨辉隆公司支付江西建工公司工程款2745596.4元。一审法院认为，本案是建设施工合同纠纷，争议的焦点主要是江西建工公司是否有权主张案涉保证金150万。根据上述认定，宋斌勇、吴振伟借用江西建工公司名义与晨辉隆公司签订《建设工程施工合同》，故江西建工公司为合同的相对方，亦是建设工程的承包人，且在合同履行过程中，江西建工公司收取晨辉隆公司支付的工程款扣除有关费用后再支付给吴振伟。再者，案涉保证金150万元属于工程结算的内容之一。虽然案涉建设工程所签订的建设工程施工合同及补充协议等均无效，但涉案工程已竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，并依据合同相对性原则，案涉保证金应由晨辉隆公司直接支付给承包人江西建工公司，故一审法院对江西建工公司请求晨辉隆公司返还其150万元保证金应予以支持。至于江西建工公司要求晨辉隆公司承担迟延退还保证金占用期间利息的问题。江西建工公司请求晨辉隆公司支付的利息，即资金占用期间的利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三规定第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，晨辉隆公司逾期返还保证金的行为其实是变相地占用了江西建工公司的资金，对江西建工公司所造成的损失，即合同履行后可以获得的利益，应该按照相当于银行利息予以赔偿，即按银行同期同类贷款利率计算。参照晨辉隆公司晨辉隆公司与第三人吴振伟、宋斌勇签订的《内部协议》约定的保证金交付方式，案涉项目每开工一栋楼，就应该交付100万元保证金，吴振伟应支付400万元保证金，但吴振伟只支付了150万元保证金，并没有足额支付约定的保证金。因此，案涉保证金应于总体工程实际竣工验收合格之日即2019年1月8日退回承包人江西建工公司。据此，晨辉隆公司应支付逾期付款的利息给江西建工公司，利息计算起止时间应为自总体工程实际竣工验收合格次日起即2019年1月9日计算至保证金实际返还之日止，对江西建工公司主张超过该部分的利息请求，因于法无据，一审法院不予支持。至于该保证金虽然是吴振伟缴交给晨辉隆公司，但吴振伟、宋斌勇是挂靠江西建工公司进行施工，江西建工公司是案涉工程的承包方，故工程结算应当由江西建工公司与发包方晨辉隆公司进行，吴振伟主张晨辉隆公司退还该150万元保证金应不予支持。对于吴振伟、宋斌勇与江西建工公司之间的挂靠关系问题，双方可另案解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、晨辉隆公司应于该判决发生法律效力之日起十日内返还给江西建工公司工程保证金1500000元及支付利息（利息以1500000元为基数，自2019年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回江西建工公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20203.31元，由晨辉隆公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院另查明，江西建工公司现持有晨辉隆公司出具的案涉工程保证金的收据原件，吴振伟述称因与宋斌勇合作期间由宋斌勇妻子负责财务工作，是宋斌勇未告知吴振伟且未经吴振伟同意的情况下将该收据原件提供给江西建工公司，江西建工公司述称因其与晨辉隆公司签订案涉《建设工程施工合同》承接案涉工程，理顺与各方关系后接收了涉及案涉工程的所有权益包括案涉工程保证金，故取得了该收据原件。再查明，吴振伟并未提供其与江西建工公司之间的挂靠协议或工程款结算协议，吴振伟述称是由宋斌勇负责与江西建工公司沟通，其并无持有相关资料，而江西建工公司否认与吴振伟存在挂靠协议。一审查明的其他事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：案涉工程保证金150万元的权利主体。根据已发生法律效力的一审法院作出的（2019）粤1225民初321号民事判决和本院作出的（2019）粤12民终2846号民事判决查明，宋斌勇、吴振伟挂靠江西建工公司作为实际施工人承建了案涉工程，但以江西建工公司名义与晨辉隆公司签订《建设工程施工合同》并进行工程款结算，由江西建工公司收取工程款扣除有关费用后再支付给吴振伟，上述生效判决已判令晨辉隆公司向江西建工公司支付拖欠的工程款，因江西建工公司未在上述案件中未明确主张案涉工程保证金150万元，故上述判决未对此进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然案涉工程保证金150万元是由吴振伟实际支付，但该款项是宋斌勇、吴振伟提供的施工履约保证金，该款项应为案涉项目工程涉及权利义务的一部分，该款项亦应作为工程结算内容，且现有证据亦显示江西建工公司持有该保证金的收据原件，故江西建工公司作为工程结算一方，即使案涉《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，晨辉隆公司亦应将该款项支付给江西建工公司；同时，晨辉隆公司在工程完工后未退还该款项造成资金的占用损失，理应支付相应的利息，一审法院对上述事项的认定及处理正确，本院予以维持。吴振伟上诉主张其为案涉工程保证金的权利主体依据不足，本院不予支持。而吴振伟与宋斌勇之间的合伙关系，吴振伟、宋斌勇与江西建工公司之间挂靠关系如发生争议应另行解决。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，吴振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20203.31元，由吴振伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 苏振业审 判 员 陈卓杰二〇二〇年九月十四日法官助理 肖荣健书 记 员 陆贤妍