新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2222民初352号 原告：巴里坤县四平建材有限公司，住所地新疆哈密市巴里坤哈萨克自治县花园乡南园子村兴业路**。 法定代表人：任彪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。 被告：乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区五一路**。 法定代表人：惠玉柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。 原告巴里坤县四平建材有限公司（以下简称四平公司）与被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司（以下简称江河得汇公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告四平公司的委托诉讼代理人黄章仁、被告江河得汇公司的委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四平公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付商砼款818250元；2.判令被告以欠款818250元为基数，从2018年11月1日至2020年6月24日，按照每日万分之五支付违约金，共计245475元；3.被告承担案件受理费用和其他费用。事实和理由：2018年4月8日，被告江河得汇公司与原告四平公司签订商品混凝土购销合同，约定购买商品混凝土，用于巴里坤县医院西侧1#、2#、3#、5#楼施工，未按照合同约定履行支付义务，应当自付款期限届满之日起支付违约金，标准为每日按所欠货款金额5%支付违约金，双方发生争执时，应当友好协商，协商不成，任何一方可以向巴里坤县人民法院提起诉讼。2018年9月3日，被告出具欠条确认欠原告商砼款671440元。2018年10月9日，被告出具欠条确认欠原告商砼款146810元，以上合计欠款818250元。根据双方合同约定和民事诉讼法规定，特诉至法院，请求依法维护原告的合法权益。 江河得汇公司辩称，不认可原告的诉讼请求，被告只欠原告货款671440元。被告承建的这四栋楼房确实使用的是原告的混凝土。2018年9月3日，公司的经理惠某在与原告进行了总结算后给原告出具了欠条，欠条已经写明是从2017年到2018年9月3日所用全部混凝土的全部欠款是671440元。而2018年10月9日的这份欠条，是公司业务员梁某应对方人员的要求对1、2号楼进行的仅是总额当中属于分项的核算，146810元的欠款应该包含在671440元欠款中。如果是在2018年9月3日之后使用了混凝土，原告送货应当有一式四联的送货单，送货单应当有工地现场材料员签字，因为在此期间原告没有供货，所以我们手上没有证据。原告主张的违约金，合同约定按日5%计算过高，请求法庭予以调整降低违约金，根据原告的实际损失来决定违约金的数额。被告没有按期支付货款，拖欠货款的损失是银行同期贷款期间的利息，原则上是按照月息计算的，原告所主张的日万分之五的违约金远远高于原告的实际损失，根据最高院关于违约金的司法解释，违约金不得高于损失的30%，原告就是按同期银行贷款利率计算，也最多加收30%。综上所述，请求法庭在查明事实的基础上依法判决。 本院经审理认定事实如下：2017年，四平公司为江河得汇公司承建的巴里坤县医院西侧1#、2#、3#、5#楼提供混凝土。2018年4月8日，四平公司（甲方）与江河得汇公司（乙方）补签混凝土购销合同。合同约定工程名称为巴里坤县医院西侧1#、2#、3#、5#楼。结算数量以双方签票的实际数量为准。若由于乙方现场人员将已签收的发货票丢失，乙方不得以此拒绝结算，应以甲方持有的乙方签收的票据为依据结算。付款方式及期限：先款后货。乙方应当自付款期限届满之日起向甲方支付违约金，标准为每日按所欠货款总金额5%支付违约金。合同还约定了其他内容。2018年9月3日，江河得汇公司与四平公司就所用混凝土进行结算，经理惠某出具欠条一份，并加盖有公司公章。欠条载明：“今欠到巴里坤四平建材有限公司商砼大写陆拾柒万壹仟肆佰肆拾元整，以上我公司从2017年至2018年9月3日止所有全部混凝土全部欠款”。2018年10月9日，江河得汇公司巴里坤县医院西侧1#、2#楼负责人梁某出具欠条一份，并加盖有公司公章。欠条载明：“今欠到巴里坤县四平商砼款（277立方米）×530元=146810元，大写壹拾肆万陆仟捌佰壹拾元整。另注（该欠款条已全部对清县医院西侧1#、2#楼所有商砼）”。因江河得汇公司未支付欠款，故四平公司诉至法院，并按所欠货款的每日万分之五主张违约金。 以上事实，有原告四平公司提交的证据及原、被告的当庭陈述在卷予以佐证。 本院认为，2017年，四平公司为江河得汇公司承建的巴里坤县医院西侧1#、2#、3#、5#楼提供混凝土，虽然双方没有签订书面合同，但庭审查明的事实可证实双方形成了事实上的买卖合同关系。2018年4月8日，四平公司与江河得汇公司补签的混凝土购销合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。 关于双方争议的欠款数额问题，四平公司按照约定提供了混凝土，江河得汇公司亦应当按照约定支付货款。江河得汇公司对四平公司提交的2018年9月3日的欠条的真实性没有异议，认可全部所欠商砼款为671440元，对2018年10月9日的欠条的真实性认可，但认为该欠条是公司业务员应对方人员要求对1#、2#楼进行的仅是总额当中属于分项的核算，146810元的欠款应该包含在671440元欠款中，如果是在2018年9月3日之后使用了混凝土，原告送货应当有一式四联的送货单，送货单应当有工地现场材料员签字。对于该辩解意见，本院认为，2017年四平公司就已经给江河得汇公司提供混凝土，至2018年9月3日双方进行结算时，江河得汇公司出具的欠条明确载明是公司从2017年至2018年9月3日止所用全部混凝土的全部欠款为671440元。2018年10月9日的欠条虽明确载明：“该欠款条已全部对清县医院西侧1#、2#楼所有商砼”，但在江河得汇公司已向四平公司出具结算欠条后，再次向四平公司出具内容不一的欠条，与2018年9月3日的欠条并不矛盾。2018年9月3日的欠条是截止于出具欠条当日所有全部混凝土的全部欠款，不排除在此之后江河得汇公司继续使用混凝土，而另注的内容亦可理解为对清了在2018年9月4日至2018年10月9日期间县医院西侧1#、2#楼所有商砼。否则通常情况下，被告不会两次向原告出具数额不一的欠条。江河得汇公司辩解后出具欠条的数额包含在前一欠条数额中的意见与常理不符，亦未提交相应证据予以证实，且2018年10月9日的欠条加盖有公司公章，故对江河得汇公司的辩解意见，本院不予采信，江河得汇公司应当支付四平公司商砼款为818250元。 关于四平公司按每日所欠货款总金额万分之五主张2018年11月1日至2020年6月24日期间违约金的诉讼请求，本院认为，因欠条未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。2018年10月9日，经四平公司与江河得汇公司结算，江河得汇公司出具最后一份欠条，该欠条出具的时间至少等于或者晚于江河得汇公司最后一次收到四平公司提供混凝土的时间，因此可以欠条出具之日确定为付款之日。江河得汇公司未及时付款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据原、被告之间签订的混凝土购销合同约定，乙方应当自付款期限届满之日起向甲方支付违约金，标准为每日按所欠货款总金额5%支付违约金，该违约金计算标准明显过高，四平公司主张违约金按每日万分之五计算。江河得汇公司提出原告主张的日万分之五的违约金也远远高于原告的实际损失，应根据原告的实际损失来确定违约金的数额，违约金不得高于损失的30%，原告就是按同期银行贷款利率计算，也最多加收30%。关于该意见，本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中如以每日所欠货款总金额818250元的万分之五计算违约金，2018年11月1日至2020年6月24日共计602天，违约金为246293.25元，四平公司虽主张此期间的违约金为245475元，但在四平公司未能提交证据证实其实际损失数额的情况下，应认定按照每日所欠货款总金额万分之五计算违约金过高。由于江河得汇公司逾期不支付货款存在违约和过错，四平公司在本案中并无过错，综合考虑四平公司实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的情况下，本院酌定违约金数额以江河得汇公司逾期支付的商砼款818250元为基数，自2018年11月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日至2020年6月24日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率上浮50%计算。 综上所述，对四平公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告巴里坤县四平建材有限公司商砼款818250元； 二、被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告巴里坤县四平建材有限公司逾期付款违约金（以818250元为基数，自2018年11月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日至2020年6月24日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率上浮50%计算）； 三、驳回原告巴里坤县四平建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14373.52元，减半收取计7186.76元，由被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审判员 李 婷 二〇二〇年九月二十四日 书记员 蒲紫琴