河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5198号上诉人（原审原告、反诉被告）：嵩县宏发家俱有限公司，住所地河南省嵩县纸房镇高村家具厂。法定代表人：邢保国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘银谦，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳巨亚钢构工程有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区（310国道）工业园区北段。法定代表人：白朋杰，该公司经理。委托诉讼代理人：马磊,河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰,河南弘创律师事务所实习律师。上诉人嵩县宏发家俱有限公司（以下简称宏发公司）因与上诉人洛阳巨亚钢构工程有限公司（以下简称巨亚公司）合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1872号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏发公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项;2.判决巨亚公司依合同约定向宏发公司支付违约金5万元;3.一、二审诉讼费用由巨亚公司承担。事实与理由：1.原审法院判决宏发公司向巨亚公司支付10万元损失超出巨亚公司的诉讼请求,系适用法律错误。巨亚公司的诉讼请求是索要剩余工程钢构件款，没有提出赔偿损失请求。2.原审法院认定巨亚公司的损失没有任何事实证据。巨亚公司申请鉴定的是“已制成的宏发公司钢结构展示厅工程构件的价值”。但原审法院的《司法鉴定委托书》“鉴定的目的和要求”是“对巨亚公司已制成的钢构件损失及残值进行鉴定”并非巨亚公司的要求。3.宏发公司在本案中没有任何违约行为,不存在任何过错,不应该承担巨亚公司的损失。检验进场材料并不是宏发公司的义务，不能因为宏发公司没有验收进场材料，认定宏发公司具有过错。宏发公司一直督促巨亚公司安装施工，巨亚公司一直借故拖延施工。4.巨亚公司在宏发公司多次督促下拒不履行合同义务，并且在预制钢构件时偷工减料，是严重违约行为，应当向宏发公司支付违约金及赔偿损失。巨亚公司将首批材料运到工地并收到宏发公司工程款后没有按合同约定运送剩余材料，更没有安装施工，明显违约。一审中洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司对巨亚公司的预制构件评估，经实测预制的钢结构不符合合同约定标准，也不符合清单标准和设计图纸要求，充分证明巨亚公司偷工减料故意违约的事实。且由于巨亚公司严重违约影响了宏发公司的生产经营。综上，请求二审法院支持宏发公司的上诉请求。巨亚公司辩称，1.宏发公司上诉称其没有违约，而实际上已构成根本违约。巨亚公司停止安装的原因有二：一是宏发公司没有办理完善施工手续，依照法律规定不能开工；二是因为在施工时，县政府和市政局的人来要求暂停施工，并拆除已安装的设施。巨亚公司没有运送剩余钢构件到施工场地的原因有二：一是宏发公司没有办理施工手续，县政府不让继续施工，宏发公司至今也没有办理完善施工手续；二是建筑工程本身就是具有先后顺序的，前面的没有安装好，后面的不能进行安装。巨亚公司一直在催促宏发公司尽快办理完善施工手续，宏发公司直到今日也未能全部办理完善施工手续，巨亚公司一直未能进行施工。由于宏发公司手续不完善，不能进行施工，巨亚公司已经遭受了很大的损失。2.宏发公司违约，应当支付剩余工程钢构件款327179元。根据价格评估报告可知，涉案钢构件的巿场价值为727179元，宏发公司于2015年2月14日付了40万元，还剩余327179元没有进行支付。3.一审判决宏发公司支付10万元，远远不足以弥补其给巨亚公司造成的实际损失。巨亚公司要求支付剩余工程钢构件款的诉讼请求，既包含实际损失，亦包括可得利益。4.巨亚公司是严格按照合同约定和国家标准进行的，存在误差在国家标准范围内，属于正常的，宏发公司称巨亚公司偷工减料是无稽之谈。5.宏发公司主张资金长期被占用期间的利息没有事实依据和法律依据，宏发公司先行违约，应当承担违约责任，并进行赔偿。2015年2月14日，巨亚公司运送钢材料到施工场地时，宏发公司依合同约定支付巨亚公司四十万元，并返还定金五万元。是正常履行合同的行为，巨亚公司不存在占用资金的行为。巨亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四、五、六项，对第三项判决予以改判，请求判令宏发公司支付巨亚公司剩余钢构件款327197元。2.一审、二审的诉讼费用、鉴定费用由宏发公司承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清，宏发公司构成根本违约，导致合同不能履行，应当承担违约责任，进行赔偿。根据洛阳巿人民政府文件洛政文【2007】27号、嵩县国土资源局文件嵩土用【2011】26号、嵩县人民政府国土资源管理局文件嵩政土用【2011】33号及同意政府征收处置的协议文件等，该涉案土地已经由工业用地变更为商业用地，根本无法办理工业规划、施工等施工手续，无法履行《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》。2.宏发公司构成根本违约，应当向巨亚公司支付剩余钢构件款项327179元。根据价格评估报告可知，涉案钢构件的市场价值为727179元，宏发公司于2015年2月14日付了40万元，还剩余327179元没有进行支付，这些钢构件均是按照宏发公司的设计图纸要求进行加工制作，固定加工好的钢构件有特定标准，且均为成品，无法挪作他用，属于巨亚公司的实际损失，宏发公司应当支付巨亚公司剩余钢构件材料款327179元。3.原审判决有误，巨亚公司不应当返还前期支付的40万元钢构件款。由于宏发公司的根本违约，才导致巨亚公司不能履行合同，而且前期支付的40万元的钢构件款项是在合同履行阶段双方都确认无误的，属于正常履行合同，宏发公司无权要求返还，另外一审法院也认为巨亚公司存在损失，在判决书中要求巨亚公司返还之前的钢构件款缺少事实依据和法律依据。4.原审法院认定过错责任有误，巨亚公司不存在过错责任。在本案当中，正是由于宏发公司的根本违约才导致合同陷入履行不能，所以应当是宏发公司存在过错，巨亚公司是由于宏发公司的错误才无法履行合同。5.原审法院适用法条错误，该合同不属于约定解除的情形。双方并没有在合同中约定解除合同的条件，也并未协商一致解除合同，本案合同解除是由于宏发公司有违约行为致使不能实现合同目的，符合《中华人民共和国合同法》法定解除的情形。宏发公司辩称，1.巨亚公司认为宏发公司构成合同根本违约没有事实证据。宏发公司按照合同积极履行自己的义务，巨亚公司不履行合同并不是其所述宏发公司施工手续不全、政府阻止施工，而是由于巨亚公司提出的价格及付款方式问题没有达成一致意见，巨亚公司不愿继续履行合同。2.巨亚公司严重违约，应当返还宏发公司前期支付的构件材料款，承担违约责任。巨亚公司因为钢材价格上涨，以自我经营模式转变为由拒不履行合同，打乱了宏发公司正常的经营秩序。并给宏发公司造成了严重损失。巨亚公司不履行合同，应当恢复原状，返还宏发公司货款，并承担违约责任，至少根据其占用宏发公司资金情况赔偿宏发公司损失，支付违约金，一审法院没有支持宏发公司关于请求巨亚公司违约赔偿并支付违约金的请求有误。巨亚公司要求宏发公司支付其剩余钢构件款没有依据。巨亚公司没有运到宏发公司工地的材料无法证明是为宏发公司制作的构件。就巨亚公司申请评估的材料看，鉴定机构检测的材料不是合同约定的质量，显然不能证明是为宏发公司制作。3.巨亚公司认为自己没有过错与事实不符。宏发公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除宏发公司与巨亚公司签订的《钢结构展示厅施工合同书》；2.判令巨亚公司退回宏发公司支付的45万元货款；3.判令巨亚公司承担违约金5万元；4.要求巨亚公司承担本案的诉讼费用和其他费用。巨亚公司向一审法院提起反诉请求：1.依法解除宏发公司与巨亚公司2015年1月2日签订的《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》。2.宏发公司支付巨亚公司剩余工程钢构件款项暂计60万元（待鉴定后进行变更）。3.宏发公司支付巨亚公司运费、施工机械及人工费共计31900元。4.宏发公司支付巨亚公司违约金5万元及钢构件加工定金4万元。5.由宏发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月27日，宏发公司法定代表人邢保国收到巨亚公司委托诉讼代理人安俊利制做、安装宏发公司院内钢结构定金玖万元整。2015年元月2日，宏发公司与巨亚公司前身洛阳巨亚彩钢工程有限公司签订了《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》。其内容为：“委托单位（以下简称甲方）嵩县宏发家俱有限公司，委托单位法定代表人邢保国。承建单位（以下简称乙方）洛阳巨亚彩钢工程有限公司，承建单位法定代表人穆相意，项目负责人安俊利。工程地点嵩县宏发家俱有限公司院内。工程名称嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅。甲、乙双方协商，甲方院内的钢结构工程由乙方制作并安装，为确保双方的合法权益，根据有关法律规定，达成以下共识条款：一、承揽项目范围：1、乙方承揽甲方钢结构建筑的整体制作、安装；2、乙方承揽钢结构制作、安装、楼面桁架楼板的制作、铺装和枪钉的焊接、楼面楼承板纵向、横向钢筋及其捆扎；3、承包方式为包工包料（不含基础、水电、土建）。二、工程设计面积为3915.4平方米（最终以实际建筑面积为准），工程结构共四层，另楼顶设计住房两套，每套约不低于130平方米（两套住房另外结算，只付材料及工资），总工程用钢材量约238吨，不含楼承板及网筋。三、本项目由甲方提供设计方案及相关资料，委托乙方选定设计机构，乙方只承担设计费用。四、工程造价为385元/平方米（不含税）。五、工程款付款办法：1、合同签订后乙方向甲方预付定金玖万元整（9万元）；2、首批50%钢结构材料到场后付四十万元整（40万元）并返还定金五万元；3、全部钢结构材料到施工现场后付四十五万元整（45万元）；4、楼承板到工地再付20万元（20万元），并返回定金肆万元整；5、钢架结构安装完毕，经甲方验收合格后，留取质保金5万元，其余款项结清；6、结算方式银行转账（以转账证明为准）；7、结算账号,户主名称安俊利，开户行农村信用社，账号62×××21。六、工程用料及质量要求：1、该工程项目的钢结构材料均为国标成型Q235钢材，柱子规格（毫米）为300×390×16×10,主梁规格（毫米）为450×200×9×14,次梁规格（毫米）为350×175×11×7,楼承板的厚度为1.2毫米,商场顶层楼承板内的槽筋和纵横网筋均为8毫米,一至三层楼承板内的槽筋及纵、横向钢筋均为6毫米（网筋的空格为10公分见方）,其它材料按设计要求;2、楼层高度要求：底层层高为3.9米（从一楼楼承板下面至地平面）,其他楼层层高为4.4米（均从楼承板下面至相邻层地平面）;3、整体钢结构质量保修期为二十年，二十年内由于乙方承揽的钢结构房屋出现质量问题，乙方无代价进行修缮,但因自然灾害造成的房屋损害，乙方不负责保修，确需乙方进行修缮，由甲方承担费用;另外，由于地基基础施工的原因，造成钢结构房屋出现质量问题，乙方不承担责任。七、工期：1、本合同从合同签订之日起，35天内，第一批即50%的钢结构材料必须到达施工工地,45天内第二批即剩余的50%钢结构材料到达施工工地,从签订协议之日计算，总工期75天;2、如果遇到不可抗拒或天气原因而不能施工的情况，经甲方同意后，方可向后迟延工期。八、甲方的责任：1、开工前将施工手续办理完善，保证施工期间能正常用水、用电、道路畅通和场地平整;2、按期支付款项。九、乙方的责任：1、乙方必须具有制作钢结构制作、安装、施工资质，并向甲方提供资质凭证（包括营业执照、法定代表人证明书、资质等级证书、机构代码证、项目负责人授权委托书等）;2、负责材料加工、制作、运输及安装，并承担其费用;3、组织施工管理人员、施工材料和施工机械进场;4、负责施工场地的安全和卫生，如果在施工期间造成工人人身损害的，由乙方承担民事责任和相应的安全事故责任。十、项目质量检查及验收：1、设计图纸应经（甲方、乙方）双方会审签字认可方可进行加工制作，乙方应严格按照设计图纸和标准规范进行加工制作以及安装施工;2、项目具备竣工验收条件，甲乙双方按施工图纸进行验收,在甲方收到竣工验收通知之日起一周内组织验收并办理签认手续，甲方不能按约定日期组织验收，则视同验收合格;3、工程未经验收，甲方提前或擅自使用，则视同验收合格，由此产生的质量或其它问题由甲方负责。十一、违约责任：1、自合同生效之日起，乙方应保质保量按期完成工程，双方不得违约，如有违约，违约方赔偿对方经济损失并支付5万元违约金;2、因任何一方违约致使合同无法履行的，在违约方承担相应违约责任并支付5万元违约金后，仍应继续履行合同或双方协议终止合同。十二、争议处理：甲、乙双方发生争议时，双方应协商解决或通过有关部门调解，协商或调解不成的，任何一方可向工程项目所在地人民法院起诉。十三、其它：本工程包括壹个2米宽的主楼梯和两个1.2米宽的消防楼梯；合同未尽事宜，甲、乙双方另行友好协商补充，补充条款与本合同条款具有同样的法律效力。十四、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字盖章即生效，这两份合同具有同等法律效力。甲方（公章）嵩县宏发家俱有限公司，代表人签字邢保国，电话138××******。乙方（公章）洛阳巨亚彩钢工程有限公司合同专用章，代表签字安俊利，电话139××******。2015年元月2日。合同签署地点：嵩县宏发公司院内。”合同签订后，巨亚公司名称由原来的洛阳巨亚彩钢工程有限公司变更为现在的洛阳巨亚钢构工程有限公司，法定代表人变更为穆相意。2015年2月11日、13日、14日，巨亚公司没有将设计图纸交由宏发公司会审签字即将部分钢构件分四次运送至施工现场，宏发公司也没有对送至施工现场的钢构件进行验收，就于2015年2月14日，向巨亚公司支付钢结构材料款四十万元并返还定金五万元。2015年2月14日，巨亚公司在钢柱起吊过程中，因有人出面阻止宏发公司施工，施工暂停，巨亚公司撤离施工现场。随后宏发公司将阻止施工事件处理后，多次找巨亚公司协商并要求继续施工，但巨亚公司没有再继续施工，也没有将剩余钢构件按合同要求运送至施工现场。巨亚公司提供的钢构件加工构件结算单、发货清单,仅是其单方制作,不能证明尚未运送到工地的钢构件就是为涉案工程加工,并已加工完毕。巨亚公司诉请其他损失的运费、施工机械费、人工费31900元,仅提供其制作的清单,但未有相应票据佐证。审理过程中，巨亚公司提起反诉，同样请求解除双方2015年1月2日签订的《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》。2015年2月6日,邢保国提起行政诉讼,状告嵩县人民政府,请求撤销2011年11月18日所作的嵩政土用(2011)第33号《关于县城伊东新区原邢保国家俱厂国有土地使用权处置方案》批复文件。2018年5月9日,巨亚公司申请对其已制成宏发公司钢结构展示厅工程构件价值进行鉴定。2020年6月5日，洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司作出了嵩至评报字（2020）601号价格评估报告书，其结论为:宏发公司院内的钢构112.069吨,价值514396.71元,残值201724.2元;巨亚公司院外的47.285吨,价值212782.5元,残值85113元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中双方当事人2015年1月2日签订的《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》，是双方当事人间存在承揽合同关系的证据。该合同系双方自愿，亦未违反法律规定，应为有效合同。双方当事人均请求解除双方签订的《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》，应予准许,因此合同履行部分应相互返还,即宏发公司应将剩余定金4万元返还巨亚公司,巨亚公司应将已收取的40万元返还宏发公司并将存放在宏发公司的钢结构材料收回,其钢结构材料的损失为312671.97元（514396.71元－201724.2元）,根据双方当事人的违约情况，以及宏发公司亦有损失的案情，宏发公司应承担100000元为宜。巨亚公司提供的证据不能证明尚未运送到工地的钢构件就是为涉案工程加工的,并已加工完毕,其损失不予支持。巨亚公司诉请其他损失的运费、施工机械费、人工费31900元,因其提供的证据不足,亦不予支持。双方均存在过错,因此双方当事人诉请的违约金均不支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审委会研究决定,判决：一、解除宏发公司与巨亚公司签订的《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同书》;二、宏发公司于判决书生效后三十日内返还巨亚公司剩余定金40000元；三、宏发公司于判决书生效后三十日内支付巨亚公司洛阳巨亚钢构工程有限公司100000元；四、巨亚公司于判决书生效后三十日内返还宏发公司已支付的钢结构材料款400000元；五、巨亚公司于判决书生效后三十日内将存放在宏发公司院内的钢结构材料112.069吨收回拉走；六、驳回宏发公司及巨亚公司的其他诉讼请求。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8800元,反诉受理费11019元减半收取5509.5元,鉴定费21500元,计27009.5元,由宏发公司负担8800元，巨亚公司负担27009.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏发公司提供如下证据：证据一、嵩县公安局纸房派出所证明，证明2015年2月14日上午10时许，纸房镇高村居民高喜民等到宏发公司院内索取遮阳费，经劝说高喜民等人随即离去。此后没有涉及宏发公司建筑工地方面的警情。证据二、宏发公司院内建筑照片4张，证明宏发公司在与巨亚公司合同约定外另行建设的钢结构建筑，现在经营使用。没有人拦阻干预施工建设。证明巨亚公司认为嵩县政府部门干预安装施工不是事实。证据三、宏发公司细化图（巨亚公司提供）、《现场勘验记录》（洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司复印），证明经司法鉴定机构检测，巨亚公司加工的存放在宏发公司院内的钢构件不符合合同约定的国标标准。巨亚公司存在质量违约，不敢继续施工。证据四、邢家全（宏发公司负责人邢保国的儿子）借款合同及邢保国的抵押合同，证明2014年8月8日，宏发公司为扩建厂房向嵩县农村信用合作联社嵩西信用社贷款200万元，月利率为11.88‰，巨亚公司接收宏发公司货款45万元，不履行合同，长期占用资金，造成宏发公司利息损失是客观存在。巨亚公司应当赔偿损失，按照合同约定支付违约金。证据五、嵩县人民政府国土资源管理文件嵩政土用2015九号文件，证明该土地用途没有变化，嵩县人民政府国土资源管理文件嵩政土用2011三十三号文件不再实施。巨亚公司质证认为，对证据一派出所出具的证明有异议。首先这份证明不属于新证据。其次，该证明所载明的内容即便属实也仅仅是事实的一部分，并不能否定2015年2月14日当天，嵩县县政府组织有关人员到宏发公司院内责令停工并要求拆除已施工部分，所以并不能证明宏发公司的证明方向。对证据二，四张照片的真实性和证明方向均有异议。四张照片所显示的房屋系违章建筑，欲证明合法的东西毫无事实与法律依据。证据三系复印件，该图纸仅仅是部分图纸，仅仅能够证明所制的钢构件存在误差，不能证明存在严重的质量问题。第四份证据与本案无关。对证据五的真实性无异议，对证明方向有异议，该文件出具的时间是2015年5月14日，而嵩政土用2011三十三号的出具的时间是在2015九号文件之前，即在合同履行过程当中，土地性质曾经发生过变化，正是因为这个变化导致宏发公司一直未能办理相关的施工手续。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，依法成立的合同均双方均具有约束力，双方均应按照合同约定，遵循诚实信用原则，严格履行自己的义务。宏发公司与巨亚公司于2015年1月2日签订的《嵩县宏发家俱有限公司钢结构展示厅施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定严格履行自己的义务。关于是否超诉讼请求及双方违约责任的认定问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。因本案双方对合同解除的事实均无异议，且双方提供的证据均能够证明对方在履行案涉合同的过程中存在根本违约行为的事实，结合赔偿损失作为合同解除的后果，一审法院参照合同约定及双方当事人的过错程度，对本案合同解除后的财产返还及损害赔偿问题一并作出处理并无不当。故宏发公司及巨亚公司有关过错均在对方，因违约造成的损失应由对方承担等上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。综上所述，宏发公司、巨亚公司的上诉请求均不能成，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16858元，由上诉人嵩县宏发家俱有限公司负担3350元，由上诉人洛阳巨亚钢构工程有限公司负担13508元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年九月三十日法官助理傅艺林书记员杨伯钊