黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终79号上诉人（原审原告）：柴耀国，男，1975年3月3日出生，汉族，无职业，住吉林省榆树市，现住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：杨春艳，女，1977年6月1日出生，汉族，无职业，住吉林省榆树市，现住吉林省榆树市（系柴耀国之妻）。委托诉讼代理人：白金龙，茄子河区中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：佳木斯恒远建设集团有限公司，统一社会信用代码91230800739699614R，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路**（港务社区）。法定代表人：唐仁奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。委托诉讼代理人：申志远，黑龙江艾未律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈**，男，1970年3月15日出生，汉族，佳木斯恒远建设集团有限公司项目经理，住吉林省榆树市，现住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：李丽娟，女，1970年9月24日出生，汉族，佳木斯恒远建设集团有限公司财务人员，住黑龙江省鹤岗市工农区，现住黑龙江省七台河市桃山区（系陈**之妻）。委托诉讼代理人：周玉生，黑龙江桃峰律师事务所律师。上诉人柴耀国、佳木斯恒远建设集团有限公司因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2019）黑0902民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人柴耀国的委托诉讼代理人杨春艳、白金龙，上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司的委托诉讼代理人吴春朋，被上诉人陈**委托诉讼代理人李丽娟、周玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柴耀国上诉请求：1.依法改判被上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司给付上诉人工程款746,428.81元×年利率6%，利息239,102.66元（从2014年9月1日计算至2019年12月2日）。并计算至实际给付之日止；2.依法改判被上诉人甲方所供材料应返还给上诉人税金243,877.00元；3.依法收缴被上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司非法所得900,000.00元；4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人恒远公司承担。事实和理由：一、一审法院查明上诉人与被上诉人恒远公司的建筑工程施工分包合同无效，判决被上诉人恒远公司给付上诉人工程款746,428.81元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付，被上诉人应支付利息。二、上诉人与被上诉人恒远公司签订的分包合同约定，该工程部分项目与材料由发包方（甲方）施工或供应材料，上诉人并没有就所签合同全部金额进行施工或购买材料，上诉人不应承担由发包方（甲方）实际施工或供应材料的税金。恒远公司没有出示税务机关纳税证明情况下，应返还多收取税金。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：承包人非法转包、违法分包，建设工程或者没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人取得的非法所得。本案中被上诉人恒远公司明知上诉人不具备建筑施工资质，而与上诉人签订建筑工程分包合同，已被法院认定为合同无效，人民法院应该收缴被上诉人恒远公司收取上诉人管理费90万元。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。针对柴耀国的上诉，佳木斯恒远建设集团有限公司辩称，上诉人柴耀国的上诉请求和理由均不成立。一、上诉人柴耀国作为不具备施工资质的实际施工人,无权向佳木斯恒远建设集团有限公司主张工程款及利息。上诉人柴耀国系案涉工程的实际施工人,签订于2013年7月28日《工程施工分包合同》无效。柴耀国作为实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律解释一》第26条规定提起诉讼。司法解释在有限度的承认实际施工人在施工的工程基础,主体结构方面符合设计的安全性要求前提下,保护其人工费和材料费。因此原审法院判决驳回上诉人关于利息部分的请求完全正确,符合打击违法承包工程的司法理念。二、上诉人关于90万元承包费的请求,不在本案审理范围。根据《民事诉讼法》规定,人民法院采取不告不理的案件审理原则。就本案而言,上诉人柴耀国在本次二审环节之前的任何诉讼环节,均没有提出该项请求或主张。案涉工程90万元管理费用由被上诉人陈**收取,因此上诉人柴耀国主张的90万元管理费请求,缺乏事实依据,并且不在本案的审理范围。三、上诉人柴耀国关于返还税金的请求,因缺乏依据而不能成立。在原审法庭调查过程中,上诉人已经就税金的承担问题进行举证质证。并且上诉人柴耀国在庭审中就税金的承担税率,金额表示认可。根据《民事诉讼法》所规定的禁反言原则,上诉人柴耀国没有任何事实依据和法律依据,无法推翻其在原审认可的事实,即原审法院认定的事实。综上,上诉人柴耀国的上诉请求缺乏事实和法律依据,请求二审法院驳回其上诉请求。针对柴耀国的上诉，陈**辩称，一、一审法院对工程款计算错误,应采纳棚改结算结果。一审法院虽然认定了双方签订的合同属于固定单价合同,但实际履行过程中被答辩人不但施工面积减少,而且没有按照要求标准完成组成固定单价应当完成的所有工作内容,棚改部门结算时对相应的事项进行扣减,导致扣减完全是被答辩人施工没有达到标准而在固定单价基础上扣减,法院应按照棚改最后结算确认的固定单价和结算价执行,不能对被答辩人未完成的工作内容支持给付工程款项。二、工程款已经超额支付,依法不应当支持其主张利息的上诉请求。答辩人作为项目负责人提供证据证实经依法结算已经超额支付了工程款,不但不应当给付被答辩人任何款项,相反被答辩人还应当返还750,879.85元。被答辩人的主张给付利息的请求依法不应当支持。三、本案涉及的合同已经履行完,双方均同意按照合同执行,依法应当按照有效合同处理。严格按照合同约定和客观事实进行结算。如果因被答辩人不具备资质而认定无效,被答辩人收取的一千多万元的工程款也不应当受法律保护,更不能支持其上诉请求和诉讼请求。四、本案涉用的税款依法应当由被答辩人承担。因为此分包合同是基于棚改办的总承包合同而签订,双方签订的分包合同属于按照总承包合同的原则和精神签订,被答辩人应当承担其施工工程的税款。综上,被答辩人上诉的事实和理由均不能成立,应当驳回其上诉。佳木斯恒远建设集团有限公司上诉请求：一、撤销黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2019）黑0902民初135号民事判决，改判驳回被上诉人柴耀国针对上诉人的诉讼请求；二、案件受理费用由被上诉人柴耀国承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，错误认定案涉法律关系，导致裁判结果出现错误。柴耀国系案涉工程的实际施工人，签订于2013年7月28日《工程施工分包合同》无效。陈**属于直接与柴耀国发生分包关系。有签订于2013年7月28日《工程施工分包合同》及案涉工程90万元管理费用由陈**收取，工程款的拨付也是由陈**个人账户对被上诉人柴耀国进行拨付，反驳柴耀国诉讼请求的全部证据也由陈**持有并举示。原审法院忽略陈**分包人的身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题解释一》第二十六条规定，应当判决陈**就柴耀国基于履行建设工程施工合同关系所产责任依法承担，而不应当直接判决佳木斯恒远建设集团有限公司承担工程款给付责任。二、原审判决对于应付工程款数额的认定存在错误。认定柴耀国完成的案涉工程造价为10,537,624.37元。实际根据七台河棚户改造办公室审定的最终结算价格为10,346,896.14元。因案涉工程属于棚户区改造工程，因此工程完工之后的决算，完全依赖于七台河棚户改造办公室审定结果，将直接影响并成为陈**与柴耀国之间的工程款结算依据。本案在七台河市中级人民法院审理期间，中级法院曾组织双方核对账目。在原审法院审理过程中，针对付款数额，分担费用，以及税费负担问题，被上诉人陈**均向法庭举示证据。柴耀国对于陈**举示的部分证据虽然提出异议，但是并不能够否定陈**举示证据证明力。原审法院在被上诉人柴耀国没有反驳证据情况下，否定被上诉人陈**举示的付款证据，造成对于已付工程款数额认定错误。三、案涉工程存在质量缺陷，原审法院认定柴耀国主张工程款具备法定条件，没有依据。柴耀国主张工程款的前提是案涉工程必须经过竣工验收且工程质量合格。但各方当事人没有举示证据证实。原审法院直接认定并判决被上诉人柴耀国主张工程款条件具备，没有依据。案涉工程主体及防水存在质量缺陷，但原审法院告知另诉解决错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人所请。针对佳木斯恒远建设集团有限公司的上诉，柴耀国辩称，第一、原审判决认定事实清楚。2013年7月28日上诉人柴耀国与被上诉人恒远公司签订的合同一审法院认定无效，但分包合同有被上诉人签字和佳木斯恒远集团盖章。在原审中恒远认可陈**是该公司的项目经理，也是该公司的行为代表，陈**妻子是该公司财务人员，该公司对陈**的行为法律认定是有效的。陈**加盖了公章，应该由佳木斯恒远公司给付工程款，陈**管理费90万元也是代恒远收取。第二，原审判决工程款数额不存在错误。上诉人与被上诉人陈**进行了对账，2013年签订的工程分包合同明确约定依据合同固定单价进行结算，所以认定有事实和法律依据。第三，案涉工程质量缺陷问题，原审中是被上诉人单方举证，举证的问题不被采纳，工程市里相关部门已经验收合格并已经使用，根据法律规定已经投入使用的工程合格。该工程是2015年1月交付使用到现在6年，早已经过质保期，被上诉人恒远集团上诉依法应不予支持。针对佳木斯恒远建设集团有限公司的上诉，陈**辩称，一审法院判决错误，应当驳回柴耀国的诉讼请求，1.此工程虽然是陈**代理施工，但属于内部承包关系。2.同意佳木斯恒远提出的数额计算错误，对于合同单价没有争议，是单价组成内容有争议，包括五险一金没交。3.涉案工程在保修期内存在缺陷同意法院应当一并审理，应当支持答辩观点。柴耀国向一审法院起诉请求：1.被告恒远公司支付工程款1,160,292.31元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月28日，被告恒远公司与原告柴耀国签订了建设施工分包合同，按照合同约定原告承包了七台河市棚改项目如意家园居住区D区工程十八标段中的94号楼、101号楼、29号楼车库等工程。原告进行了施工，该项工程于2014年8月末，经相关部门验收，已实际交付使用。合同约定建筑面积为7803.62平方米，原告实际施工工程面积为7632.29平方米，其中住宅面积为7288.92平方米，车库面积为343.37平方米，双方在工程施工分包合同中约定，住宅单价为1,364.00元/平方米、车库单价为1,734.39元/平方米。一审法院认为，承包人柴耀国未取得建筑施工企业资质，故原告柴耀国与恒远公司之间的建筑工程施工合同无效。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。柴耀国要求被告恒远公司支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。柴耀国的工程款应按实际施工面积7632.29平方米计算。被告主张按七台河市棚户区改造工程办公室确定的单价计算，住宅单价1,339.44元/平方米，车库单价1,700.28元/平方米，实际总施工面积为7632.29平方米，原告与被告合同约定住宅单价为1,364.00元/平方米、车库单价为1,734.39元/平方米，单价应以双方合同为准。原告实际施工的工程总价款应为住宅9,942,086.88元，车库595,537.49元，合计10,537,624.37元。原告庭审中自认尚欠工程款1,160,292.31元。被告主张另支付工程款合计350,000.00元，原告对215,000.00元无异议，本院予以确认；原告认可收到97,000.00元，本院予以确认；35,000.00元及手写的3,000.00元无票据，本院不予采信。被告已给付工人工资75,408.00元，本院予以确认。塑钢门窗差价12,400.00元、暖气片差价3,119.50元、电费差价10,936.00元共计26,455.50元，原告不认可，但承认是被告提供的数额，本院对塑钢门窗差价12,400.00元、暖气片差价3,119.50元、电费差价10,936.00元共计26,455.50元予以确认。综上，被告恒远公司尚欠原告款746,428.81元，被告恒远公司应予支付。因双方签订的合同无效，本院对原告利息的请求不予支持。二被告对给付款陈述不一致，且证据不足，本院予以部分确认。被告主张维修费用问题，本案不予审理，被告可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条第一款之规定,判决：一、被告佳木斯恒远建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告柴耀国746,428.81元；二、被告陈**不承担责任；三、驳回原告柴耀国的其它诉讼请求。案件受理费16,447.00元，由原告柴耀国负担5,183.00元，由被告佳木斯恒远建设集团有限公司负担11,264.00元。鉴定费7,200.00元，由被告佳木斯恒远建设集团有限公司承担。二审中被上诉人陈**提供证据：证据一：1.质保金申请表。2.审定情况表。证明：应由柴耀国分摊的维修费，棚改扣的单价表，质保金中扣除的费用，要求在价款里扣除，按照0.24扣除是50,385.00元。柴耀国质证：不认可，申请表体现不出来跟上诉人柴耀国有任何关系，无关联性，证明不了问题。本案工程是2013年，审定情况表与本案没关联。上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司质证：恒远不知道这个材料的存在，经核对上面的印章号不一致，但是恒远公司作为这个项目的总承包单位事实认可，对质保金的事情不清楚，以陈**拿出的证据材料为准。证据二：维修情况说明、附带两份合同、物业公司出具的证明，证明新发生的维修费用，由柴耀国承担。上诉人柴耀国质证：不认可，证明问题与观点都有异议，证明不了问题。上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司质证：恒远公司没有参与这个项目，没有办法发表意见，陈**所证明的问题可能存在。证据三：证人杨某，证明给柴耀国打工在恒远公司，欠工资以后向陈**主张权利，欠工资陈**和柴耀国都没有给出具手续。柴耀国质证：举证应在举证期间内，柴耀国跟证人之间的劳动关系与本案没有关联性。证明不了问题。恒远公司质证：不知道事实没办法发表意见。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人对上诉人柴耀国承建了上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司承包的工程项目中七台河市棚改项目如意家园居住区D区工程十八标段中的94号楼、101号楼、29号楼车库事实无异议，现该工程已经竣工验收并交付使用。争议焦点是上诉人之间签订的工程施工分包合同是否有效的问题，工程价款应如何计算的问题，上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司应否承担给付工程款的责任问题，应否支付工程款利息的问题，维修费应否在本案中并案审理的问题。关于本案的工程施工分包合同是否有效的问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建筑施工合同无效。本案上诉人柴耀国并未取得建筑施工企业资质，故其所签订的工程施工分包合同无效。关于工程价款应如何计算的问题，本案工程施工分包合同虽然无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程件款的，应予支持。故本案应按双方签订的工程施工分包合同约定的价款确定工程价款。一审法院按双方合同约定的单价，和实际施工量确定工程总价款并无不当。关于上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司应否承担给付工程款责任的问题，本案争议的工程是上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司承包的总工程，上诉人柴耀国与陈**代表的佳木斯恒远建设集团有限公司七台河如意家园项目部签订的分包合同，承建了其中的部分工程，上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司在一审审理期间明确表示授权委托陈**与上诉人柴耀国签订的工程分包合同，认可陈**是其单位项目经理，具体负责工程的施工管理，对陈**以单位名义签订的合同认可。现上诉人柴耀国已经完成了工程，上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司应当承担给付工程款的责任。关于应否支付工程款利息的问题，双方在合同中约定剩余工程款竣工验收结算后，予扣质量保证金，剩余部分拨付完。因涉案工程虽完工，但双方对工程款数额一直未能结算清楚，诉讼后才确定了应给付工程款的具体数额，故上诉人应按确定数额给付工程款，但工程款利息不予支持。关于维修费应否在本案中并案审理的问题，上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司虽主张案涉工程发生维修费用，但具体维修情况及发生的维修费数额在本案中无法确定，一审法院告知其可另行主张权利，并不违反法律规定，也未剥夺其权利，应予认定。对上诉人柴耀国、佳木斯恒远建设集团有限公司的其他上诉请求，因未能提供充分证据，亦不符合法律规定，故不予支持。综上所述，上诉人柴耀国、佳木斯恒远建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,447.00元，由上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司负担11,264.00元，由上诉人柴耀国负担5,183.00元。本判决为终审判决。审判长  迟丽杰审判员  申丽英审判员  孙国军二〇二〇年九月十八日法官助理刘秀娜书记员唐久钧