福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5247号 上诉人（原审被告）：宋立红，男，1969年7月10日出生，汉族，身份证住址福建省福清市，现住福建省福清市。 委托诉讼代理人：王加候，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高忠乐，男，1972年8月23日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：何群，福清市融城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：俞好云，福清市融城法律服务所法律工作者。 上诉人宋立红因与被上诉人高忠乐合伙协议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋立红上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回高忠乐的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定宋立红未真正履行清算义务，属于认定事实错误。一审证据足以证实宋立红与高忠乐多次沟通合伙事务清算事宜，但因合伙体财产管理不规范、票据需要时间收集整理、双方事务繁忙及后期合伙人间产生矛盾等各种原因导致目前案涉合伙项目未能清算，一审也并无证据证明合伙项目至今未清算是宋立红单方因素造成的。二、一审判决宋立红应返还高忠乐投资款，属于适用法律错误。1.宋立红挂靠的工程项目由于中途被迫停工退场，无法取得工程款，通过法院审理最终判决工程款为1389万元，然而合伙项目实际投入工程款经决算达1842万元，合伙项目亏损是客观事实。2.根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条规定，在案涉合伙项目未清算前，合伙项目债务需要以合伙体财产对外清偿，高忠乐投入合伙体的投资款应由合伙人统一管理和使用，并用于清偿债务。一审判决在案涉合伙企业未经全体合伙人共同清算确认并弥补项目亏损，未查清案涉合伙企业盈亏的情况下直接判决宋立红返还投资款，适用法律错误，损害了其他合伙人及合伙体债权人的合法利益。三、一审判决以建设工程施工合同关于工程履约保证金的约定内容直接认定建设工程履约保证金的实际返还数额和返还时间，缺乏依据。建设工程施工合同是福建鑫九洲建筑工程有限公司（以下简称“鑫九洲公司”）和福建省瑞晟环境工程有限公司（以下简称“瑞晟公司”）公司在工程施工前签订，属于另案对工程承包的有关约定，与本案无实质关联。且该工程接近完工前已被迫退场，工程并未实际竣工验收，与建设工程施工合同约定交付运行后保证金才返还的规定相互矛盾，实际上履约保证金返还并未按照协议书约定履行，而是在工程启动后就已全部退回用于材料采购。 高忠乐辩称，一、一审认定事实清楚。1.一审认定宋立红未真正履行清算义务且怠于行使清算义务正确。高忠乐与宋立红、案外人陈必利共同投资福安污水处理厂施工项目，宋立红系该合伙项目的负责人和实际经营管理者，高忠乐向宋立红支付投资款共计100万元。2019年7月起，高忠乐一直要求宋立红对福安污水处理厂项目进行结算，宋立红口头答应但一直采取拖延策略，高忠乐只好向福清市人民法院起诉，案件审理过程中，一审法院多次通知宋立红准备清算材料，并给予准备材料的充裕时间，宋立红仍无动于衷。一审庭审后，高忠乐还发短信要求宋立红提供相应工程结算材料，宋立红也未予理睬。由于高忠乐未参与经营管理，整个项目由宋立红独自管理、施工，并持有与合伙项目相关的收支材料，其拒不提供，致使合伙工程项目无法结算，高忠乐合法权益无法受到保护。宋立红关于其与高忠乐多次沟通合伙事务清算事宜、合伙项目未能进行清算并非宋立红单方因素造成的主张缺乏依据。宋立红作为合伙事务执行人独自管理工程，其有义务保存相关票据作为今后工程结算依据，不存在合伙体财务管理不规范的问题；其认为票据需要时间收集整理也无依据，该票据就由宋立红持有。宋立红有清算的便利条件却以各种理由拒不清算，意在侵占高忠乐的100万元投资款，有违诚信。2.宋立红主张亏损453万元缺乏事实依据。根据宋立红在一审提供的“工程协议书”“建设工程结算审核结果征求意见表”，建设工程送审金额虽然为19894736元，但经过造价审核评估实际工程量仅为14017639元。宋立红作为施工承包方，在承包方意见下方签署，“暂按14017639元计算，未计及争议项目待以后协商处理”。上述工程造价经两级法院判决认定为14386292元，判决金额与实际结算金额14017639元基本相近。由此，宋立红主张工程款费用为1842万元显然缺乏事实和法律依据，宋立红在一审中自认宁德市中级人民法院判决确定的工程款已全部支付到位。且宋立红并未就亏损453万进行举证，故其主张亏损并要求高忠乐按份额弥补亏损缺乏依据。3.一审对工程履约保证金200万元的认定正确。宋立红在一审亦承认发包方已退还履约保证金200万元，但由于宋立红拒不提供该履约保证金退还时间，故一审参照宋立红提供的施工合同中约定的履约金返还时间作出认定正确，即使认定有瑕疵也不影响本判决的正确性。二、一审判决宋立红返还高忠乐100万元投资款正确。在合伙事项完成或合伙体解散时，合伙人可分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产、以及合伙期间的债权债务。由于宋立红拒不履行合伙清算义务，且无法证明合伙项目存在亏损，在宋立红已领取全部工程款情况下，一审判决对高忠乐投资款100万元先行处理是正确的，日后宋立红若有证据证明合伙存在亏损，高忠乐可在投资100万元份额内承担相应民事责任，若经清算合伙工程项目有盈余，宋立红也应继续支付高忠乐所享有的盈余部分。此外，宋立红认为损害了其他合伙人合法权益也并无依据，本案另一合伙人陈必利也在一审作了相应笔录，确认了合伙事宜和出资额，且也将起诉向宋立红主张权利。 高忠乐向一审法院起诉请求：1.宋立红向高忠乐支付投资款100万元及逾期利息，利息按年利率6%从起诉之日起计至该款项还清之日止；2.本案诉讼费由宋立红承担。 一审法院认定事实：高忠乐与宋立红系朋友关系。2014年6月11日、6月12日、7月18日高忠乐向宋立红分别转账支付投资款50万元、30万元、20万元，合计100万元。2019年7月7日、8月6日高忠乐向宋立红发送短信，要求对福安污水处理厂项目进行结算。宋立红于2019年7月7日、8月7日分别回复“应该的，等我忙完了，我会找你的”、“福安污水处理厂项目二审判决下来1389万，亏损453万被黄锦华赖走了，你投资100万本金，以及我和其他股东投资均在内，等数字出来，大家一起算个账，做事明明白白，我决不赖账”、“忠乐你好，污水厂这个项目亏损453万，你作为投资股东之一，等具体数字出来，大家一道分摊，做事业投资有风险，这个项目你从头参与到结束，每件事你都知晓，赢利了按股份分红，亏损了按股份分摊，不存在承诺或许诺之说”。另查明，高忠乐、宋立红确认宋立红挂靠鑫九洲公司，并以鑫九洲公司名义向瑞晟公司承包福安市柳堤污水处理厂建设工程。后因工程款纠纷鑫九洲公司提起诉讼，瑞晟公司提出反诉，福建省福安市人民法院、宁德市中级人民法院经一、二审后，认定2015年3月26日鑫九洲公司施工退场并移交上述工程，工程总造价为14386292元，瑞晟公司在2015年2月10日前已支付工程款12988134.79元，并于2018年12月27日终审判决瑞晟公司向鑫九洲公司支付工程款1398157.21元及利息，以及鉴定费20600元；鑫九洲公司向瑞晟公司支付工期延迟违约金76万元。宋立红自认于2019年2月收到二审判决书。鑫九洲公司在该案诉讼中提交《协议书》为证，其中关于“履约保证金200万元，在完成800万元工程量后退还70万元，完成1500万元工程量后退还70万元，污水池完工交付试运行后退还60万元”约定，亦为该公司所主张的证明内容。一审法庭审理中，高忠乐、宋立红确认其为合伙关系，但未订立书面协议，宋立红为合伙项目负责人；工程履约保证金200万元；工程施工中高忠乐未参与管理。宋立红另确认工程发包人未预付工程款；生效判决确定的工程款已全部收取；与工程有关材料均由其保管；同意与高忠乐及案外人陈必利三人进行结算。 此外，一审法院当庭告知宋立红，准备好与案涉工程相关的收入、开支材料，若有需要则会通知提交。后经一审法院于2020年5月20日通知，宋立红未在指定期限内提交。 一审法院认为，高忠乐、宋立红等合意共同投资福安市污水处理厂建设工程，虽未订立书面合伙协议，又未经市场监管部门核准登记,但根据高忠乐提供的银行转账凭证、短信以及当事人的陈述等证据，可以认定其为合伙关系。高忠乐诉请支付投资款，宋立红辩解经简单计算合伙项目亏损453万元，应按比例分担，且未经合伙人结算，高忠乐诉请没有依据应予驳回。关于亏损问题，其一，宋立红该主张只有其本人陈述而不能提出其他相关证据，且高忠乐不予认可；其二，庭审时一审法院已明确告知宋立红整理工程收支材料，以备之需，庭审后又给予合理的提交期间，但宋立红无正当理由不提交；其三，若宋立红主张的合伙份额及亏损数额属实，在未作特别约定的情况下，高忠乐尚需承担100多万元的巨额亏损，宋立红对此未作积极主张，不符合日常生活经验判断。此外，宋立红主张合伙体总投资200万元，且发包人未预付工程款，履约保证金200万元在中标后即退回用于工程开支，与鑫九洲公司诉瑞晟公司一案中有关履约保证金的约定及证明对象不相符，不足为信。故依现有证据不足以证明宋立红关于合伙项目亏损的事实主张。关于合伙清算问题，高忠乐、宋立红等合伙投资的上述工程在2015年3月即已移交，合伙目的已经实现，合伙体解散事由出现，合伙人理应在合理期限内进行清算。即便此后因工程款纠纷引发诉讼导致清算延迟，但在2019年2月宋立红收到终审判决书，并收回全部工程款后，业已具备合伙事宜的清算条件，但至2020年1月之前，在高忠乐多次要求下，宋立红虽有表示要清算，实际上并未履行该行为，致使高忠乐提起本案诉讼。根据上述认定，高忠乐向合伙体出资100万元的事实清楚,因高忠乐未参与项目管理，合伙事务亦由宋立红执行,且与合伙项目有关的收支材料由宋立红保管，故在高忠乐要求返还投资款时,宋立红作为执行事务合伙人应积极通知高忠乐等人进行清算，以证明合伙经营项目的盈亏情况,确定是否返还以及返还的数额。从现有证据看，宋立红虽有表示同意进行清算，但无法证明其已履行通知义务，并提供相关材料，积极要求与高忠乐等就合伙经营状况进行清算，而高忠乐却不予配合的情形，故可认定宋立红未真正履行清算义务。综上，虽然本案中当事人对案涉项目的合伙份额未能确定，并根据相关规定，合伙人可分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，但在宋立红不能证明合伙项目存在亏损并因此承担举证不能的不利后果，以及作为执行事务合伙人的宋立红已收取全部工程款的情况下，高忠乐仅诉请宋立红支付投资款，不违反法律规定，应予支持，且宋立红怠于履行清算义务的行为,亦不应成为其拒绝返还高忠乐投资款的理由。案涉合伙项目结束后，合伙人对合伙财产及债权债务事实上未行清算，但基于上述事由，一审法院对高忠乐的投资款先行处理，对高忠乐请求宋立红支付上述投资款的逾期利息，依据不足，不予支持。综上所述，判决：一、宋立红于本判决生效之日起十日内向高忠乐支付投资款100万元；二、驳回高忠乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由高忠乐负担100元，宋立红负担13700元。 二审中，双方当事人未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实属实。 本院认为，根据本案已查明的事实，可以确认高忠乐与宋立红合伙投资的项目已经结束，宋立红已收到生效判决确认的合伙投资项目的全部工程款，已经具备合伙事宜的清算条件，宋立红作为合伙项目负责人和相关财务账簿的持有人，本应及时对合伙项目进行清算，确认合伙项目的盈亏情况，但宋立红在高忠乐的多次要求下并未对合伙项目进行清算，且在一审诉讼过程中，宋立红虽然表示愿意进行清算，但亦未在一审法院指定期限内提交合伙项目的清算资料，故一审法院认定宋立红作为合伙项目负责人，未真正履行清算义务并无不当。鉴于合伙项目已经结束，在宋立红已经收到合伙项目工程款且怠于履行清算义务，亦未举证证明案涉合伙项目存在亏损的情况下，一审法院先行支持高忠乐关于返还投资款100万元的诉请，并无不当，予以维持。 综上所述，宋立红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13700元，由宋立红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷