安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终418号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：安徽一飞律师事务所，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光大道**城东综合楼****，统一社会信用代码31340000050159853Y。 负责人：李**，该所主任。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程淑敏，安徽一飞律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄山市徽南房地产开发有限公司,住所地安徽省,住所地安徽省祁门县鸿基大道广惠商城****代码913410245649708975。 法定代表人：高文利，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡敬平，该公司员工。 被上诉人（原审反诉被告）：李**，男，1978年6月4日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 被上诉人（原审反诉被告）：苑振江，男，1971年9月12日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 被上诉人（原审反诉被告）：王云云，女，1959年11月9日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：程淑敏，安徽一飞律师事务所实习律师。 上诉人黄山市徽南房地产开发有限公司（以下简称徽南房产公司）因与上诉人安徽一飞律师事务所（以下简称一飞事务所）、被上诉人李**、苑振江、王云云诉讼代理合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2020年6月3日作出的（2020）皖1002民初886号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人徽南房产公司法定代表人高文利及委托诉讼代理人胡敬平，上诉人一飞事务所的委托诉讼代理人汪晓华、程淑敏，被上诉人李**、苑振江、王云云的委托诉讼代理人汪晓华、程淑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徽南房产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第四项；2、改判驳回一飞事务所的全部诉讼请求；3、支持徽南房产公司的反诉请求；4、一、二审案件诉讼费用由一飞事务所负担。事实与理由：1、本案属于风险代理合同纠纷,汪晓华在合同订立前未告知政府指导价、双方应承担的风险责任并予以释明，也未将保证能进行司法审计的承诺在合同中写明，存在合同欺诈；2、汪晓华曾承诺保证能进行司法审计，该事实有证人证言证明，一飞事务所未能实现风险代理目标，无权要求支付风险代理费；3、徽南房产公司不存在违约行为，无须支付违约金；4、徽南房产公司于2016年9月30日支付的3万元代理费系汪晓华向徽南房产公司索要，应在最终结算中扣除；5、汪晓华履职不当，导致徽南房产公司与一飞事务所订立委托代理合同的目的不能实现，应承担过错赔偿责任；6、一审判决未对合伙人的责任作出判决，程序违法；7、一审判决认定的风险代理费的计算标准错误。 一飞事务所辩称：1、双方在签订代理合同时，一飞事务所已将收取代理费的依据、标准及诉讼中的风险向徽南房产公司充分告知，要求按照常规先付费再代理。但徽南房产公司（在法律顾问的指导下）认为先付费再代理，可能律师不尽责，要求风险代理，先付基本费用，再根据减损情况支付剩余代理费。因此，一飞事务所不存在欺诈。2、徽南房产公司的两个证人一个是其公司的法律顾问，一个是公司的副总，且两人出庭作证时均陈述徽南房产公司与一飞事务所代理人具体商谈时都不在场，因此，该两证人的证言不能采信。汪晓华律师从未向徽南房产公司作出过任何承诺。3、徽南房产公司委托一飞事务所代理人参加诉讼的目的是为了最大程度的减少对方诉请被支持的数额，代理合同中关于基本代理费之外的剩余代理费的计算方法表述具体明确。一飞事务所代理人已竭尽所能让法院同意对涉案工程进行司法鉴定，并先后两次申请法院依职权调取原始材料。4、合同约定的付款条件成就后，一飞事务所代理人多次联系徽南房产公司要求支付代理费，但徽南房产公司却以各种理由拖延，应当按照代理合同约定支付违约金。5、徽南房产公司支付第二笔3万元代理费的原因是因一审判决对徽南房产公司不利，高文利希望代理人多花点时间研究案件，并向其他专家咨询所支付。6、一飞事务所代理人已经按照合同约定，履行了代理职责。7、徽南房产公司在无任何证据证明一飞事务所无法清偿债务的情况下，无权直接要求一飞事务所合伙人承担责任。8、委托代理合同对剩余代理费的收取方式及计算有具体明确的约定，不存在任何歧义。 李**、苑振江、王云云辩称：同一飞事务所意见。 一飞事务所上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持一飞事务所的全部诉讼请求(即增加违约金15万元)，驳回徽南房产公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费由徽南房产公司承担。事实与理由：1、一审法院认为一飞事务所未及时在举证期限内提出有关鉴定申请，未能准确审查合同效力和充分调查取证，并据此认定一飞事务所未能全部履行合同约定的义务、尽到勤勉注意的义务，无任何事实依据；2、一审法院在徽南房产公司未提出违约金过高抗辩的情况下，主动依职权降低违约金无任何法律依据，认为一飞事务所存在一定过错判决退还6万元律师代理费无事实依据。 徽南房产公司辩称：1、双方于2015年12月5日签订的委托代理合同属于风险代理合同，但一飞事务所违反规定未与徽南房产公司签订专门的风险代理合同。2、徽南房产公司与一飞事务所事实上就代理目标进行了约定，一飞事务所承诺保证能够实现对涉案工程进行造价鉴定的代理目标。3、2015年12月5日双方签订的代理合同中约定，一飞事务所只有在通过代理为徽南房产公司减损及获得款项的前提下，才有权利按减损额及获得额的8%收取风险代理费，一飞事务所未能为徽南房产公司减损及获得款项，徽南房产公司无须再行支付代理费。4、一飞事务所违反诚信，曲解减损条款，原审法院认定一飞事务所的风险代理费计算方法成立错误。5、一飞事务所在合同的手书条款中故意使用了不适当语言文字，法院应按照风险代理合同的性质及公平、诚信原则明确当事人的权利义务关系，正确认定案件事实。6、一飞事务所委派律师违反律师职业道德和执业规范，在代理过程中存在重大过错。主要表现为：申请司法鉴定因超过举证期限被裁定不予准许；错提证据（四名项目经理社保证明）、不按委托人指示提交证据；一审期间没有向法院要求确认涉案建设工程施工合同无效；在鉴定机构违法不予鉴定时，未采取正确的应对措施。7、一飞事务所委派的律师因过错给徽南房产公司造成了540万元的损失，应承担赔偿责任。 李**、苑振江、王云云述称：同一飞事务所的上诉意见。 一飞事务所向一审法院起诉请求：1、判令徽南房产公司立即向一飞事务所支付律师代理费380521.83元及逾期利息11110.72元(以380521.83元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年6月27日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款清之日止的利息，以上利息合并暂计至2020年2月27日为11110.72元，实际应计至款清之日)；2、判令徽南房产公司向一飞事务所支付违约金20万元；3、本案诉讼费徽南房产公司承担。 徽南房产公司向一审法院反诉请求：1、判令一飞事务所退还徽南房产公司6万元代理费；2、判令一飞事务所赔偿徽南房产公司损失60万元；3、判令李**、苑振江、王云云三名合伙人对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由一飞事务所承担。 一审法院审理查明：一飞事务所于2012年6月21日取得执业许可。徽南房产公司是从事房地产开发、销售等业务的有限责任公司。2015年，徽南房产公司与祁门建安公司因建设工程施工合同纠纷诉讼至法院，经徽南房产公司原法律顾问方某推荐介绍，徽南房产公司的法定代表人高文利与一飞事务所的汪晓华相识，后双方就诉讼代理事宜进行了协商。 2015年12月5日，徽南房产公司（作为委托人、甲方）与一飞事务所（作为受托人、乙方）签订一份委托代理合同，约定：甲方因与祁门建安公司建设工程施工合同纠纷法律事务，经与乙方协商，委托乙方指派律师担任代理人；委托代理内容为诉讼，委托代理权限以甲方签署的《授权委托书》为准；委托代理期限自合同签订之日起至本合同项下法律事务终结（判决、调解、案外和解、撤诉、不受理、不立案或者甲方不起诉均属终结案件方式，所交费用不予退还）；乙方指派汪晓华及辅助律师担任甲方本合同项下法律事务的委托代理人；甲方应在本合同签署之时或贰日内支付乙方基本代理费3万元；甲方案件终结后5日内按甲方减损（即祁门建安公司最后主张的工程款和利息减去甲方应支付的工程款和利息）和甲方获得的款项（即反诉支持）的百分之八（8%）支付剩余代理费；甲方若不按约定付费，除支付应付代理费外，还应支付乙方违约金20万元；若有再审或抗诉，则由乙方继续免费代理，但黄山市以外的差旅费、住宿费由甲方承担；本合同所称案件终结指判决生效、调解、和解、撤诉（按诉请计算减损）；本合同签订后10日内甲方打保证金伍拾万元到方某账户，方某为甲方承担保证责任；如果对方再审成功，减损比生效判决减少，则乙方据实退还代理费；除本合同约定的收费外，乙方承诺不再就办理本合同项下的法律事务向甲方收取本合同约定范围之外的其他任何费用；乙方代理律师以任何理由提出合同约定以外的任何收费，甲方应当予以拒绝；合同附件包括《授权委托书》、《律师服务质量征求意见表》、《委托事项法律风险告知书》，在合同签订时由甲方一并签收。该合同有高文利签字，并加盖有徽南房产公司印章。 2017年8月26日，徽南房产公司（作为委托人、甲方）与一飞事务所（作为受托人、乙方）又签订一份委托代理合同，约定：乙方接受甲方委托，委派律师在处理甲方与祁门建安公司法律事务中担任甲方二审诉讼的委托代理人；甲方应在合同签署之时支付乙方律师代理费3万元；本代理费是（2016）皖10民终706号案件的，不在案件最终结算时扣除，即不在风险代理费中扣除；本合同是双方补签的；本代理费已付。该合同有高文利签字。 上述合同签订后，一飞律师所指派汪晓华和汪佳律师为徽南房产公司与祁门建安公司的建设工程施工合同纠纷案件提供代理服务。2019年6月21日，黄山市中级人民法院作出（2018）皖10民终708号民事判决，该判决为终审生效判决，判决书送达日期为2019年7月11日。徽南房产公司于2015年12月7日支付代理费3万元，于2016年9月30日支付代理费3万元。2019年8月7日，汪晓华发微信给高文利，要求结算代理费，高文利回复“这几日到细碰”。后汪晓华多次发微信给高文利，继续要求支付代理费，高文利回复见下或称联系胡敬平处理，后又认为止损金额应为1415938.59元。就代理费支付，双方协商未果，一飞事务所遂诉至法院。 另查明：祁门建安公司与徽南房产公司建设工程施工合同纠纷一案，祁门县人民法院于2015年11月9日立案，于2016年8月30日作出（2015）祁民二初字第00078号民事判决。徽南房产公司对该判决不服，提起上诉，黄山市中级人民法院于2017年1月17日作出（2016）皖10民终706号民事裁定书，以原审认定基本事实不清为由，裁定发回重审。2017年3月21日，黄山市中级人民法院作出（2017）皖10民辖3号民事裁定书，裁定由黄山市黄山区人民法院审理本案。黄山市黄山区人民法院于2017年3月28日立案后，于2018年9月25日作出（2017）皖1003民初383号民事判决书。徽南房产公司对该判决不服，提起上诉，黄山市中级人民法院于2019年6月21日作出（2018）皖10民终708号民事判决书，判决维持黄山区人民法院（2017）皖1003民初383号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，变更黄山区人民法院（2017）皖1003民初383号民事判决第一项。后徽南房产公司向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院于2019年12月30日作出（2019）皖民申3249号民事裁定书，裁定驳回徽南房产公司的再审申请。在祁门建安公司与徽南房产公司建设工程施工合同纠纷的整个诉讼过程中，汪晓华作为徽南房产公司的诉讼代理人参加了（2015）祁民二初字第00078号、（2016）皖10民终706号、（2017）皖1003民初383号、（2018）皖10民终708号案件的诉讼。 在祁门县人民法院审理过程中，法院指定的举证期限为前，徽南房产公司于2016年4月7日提交了关于相关印章形成时间的鉴定申请，于2016年6月17日提交了工程造价鉴定申请，法院以未在举证期限内提出等理由未予准许。徽南房产公司未对其与祁门建安公司签订合同的效力提出异议，但最终生效判决认定双方签订的合同无效。 案件在黄山区人民法院审理期间，法院同意徽南房产公司提出的工程鉴定申请，但因徽南房产公司未能提供鉴定所需的案涉工程的完整原始资料，且法院依职权也未能调取全部资料，导致鉴定机构终止鉴定。 祁门建安公司诉讼时主张的工程款及利息为：工程款9331737.18元及利息3069651.3元（截至2018年9月25日）、违约责任1829289.64元（利息186995.31元+损失1642294.33元），合计14230678.11元；根据生效判决，徽南房产公司应支付的工程款及利息为：工程款5679997.73元及利息1887487.01元（截至2018年9月25日）、质保金1233688.46元及利息259631.09元、损失413351.05元，合计9474155.34元。徽南房产公司主张的反诉请求为要求祁门建安公司支付逾期竣工违约金81万元和维修费用23947元，生效判决驳回了徽南房产公司的全部反诉请求。 一审法院认为：该案的争议焦点为：一、李**等是否是适格的反诉被告；二、一飞事务所或汪晓华是否做出过保证可以进行司法鉴定的承诺；三、合同约定的代理费计算是否明确；四、一飞事务所在履行合同中是否存在过错；五、双方的诉请（反诉请求）能否支持。 关于争议焦点一。一审法院认为：反诉中可基于与本诉的相同事实追加案外人作为反诉的共同被告。本案中，一飞事务所先行提起诉讼代理合同纠纷的诉讼，要求徽南房产公司支付代理费及违约金，后徽南房产公司提起反诉，要求一飞事务所返还代理费并赔偿其损失，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十条第二款的规定。徽南房产公司基于一飞事务所为个体合伙性质，申请追加李**等3名合伙人为被告参加诉讼，可有效避免讼累，并无不当。 关于争议焦点二。一审法院认为：徽南房产公司主张双方签订案涉代理合同的目的是确保在诉讼中对祁门建安公司施工的工程量进行司法鉴定，汪晓华曾向其作出保证可以进行司法鉴定的承诺。对此，徽南房产公司负有举证责任。虽然徽南房产公司申请了两位证人出庭作证，但两位证人均与其有利害关系，且未能提供在场的证据，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。此外，徽南房产公司再未提供其他证据予以佐证，且证人的证言与合同约定的内容不一致，故对徽南房产公司的上述主张不予确认。 关于争议焦点三。一审法院认为：案涉委托代理合同合法有效，双方均应严格遵守履行。合同就代理费的收取和计算明确约定，“甲方案件终结后5日内按甲方减损(即祁门建安公司最后主张的工程款和利息减去甲方应支付的工程款和利息)和甲方获得的款项（即反诉支持）的百分之八（8%）支付剩余代理费”，该条款的内容不存在歧义。即使徽南房产公司订立合同的初衷是通过律师的介入推动对工程量进行司法鉴定，以推翻祁门建安公司的送审价格，从而达到减少支付工程款及利息的目的，但双方并未对此在合同中做出明确约定，即双方并未约定以司法鉴定确认的工程价款减去祁门建安公司的送审价格作为减损和计算代理费的依据。故对徽南房产公司主张的代理费的结算方式不予支持。 关于争议焦点四。一审法院认为：律师在诉讼代理活动中，应当尽到勤勉和注意义务，及时、有效的开展相关代理工作，尽力维护当事人的诉讼权利和实体权益。如果不履行或不当履行代理义务，导致委托人的诉权受到限制或实体权益丧失，应承担相应的违约责任。本案中，一飞事务所在履行代理合同过程中，未能全面履行合同约定的义务以及勤勉注意义务，存在一定的违约情形，主要表现在：1、未及时在举证期限内提出有关鉴定申请。本案中，祁门县人民法院指定的举证期限为2016年2月23日前，但汪晓华于2016年4月7日才对“相关材料的印章的形成时间”提出正式书面申请，于2016年6月16日才提交工程造价鉴定申请，致使鉴定申请因超过举证期未获准许。一飞事务所称：庭前收到的印章材料是复印件，庭审核对原件时才发现印章的形成时间可疑，遂当庭提出口头鉴定申请。之所以未在举证期限内提交工程造价鉴定申请，是认为工程款的举证责任在于相对方，且已与徽南房产公司沟通过。对此，一审法院认为，由于诉讼活动具有较强的时效性，举证、答辩、申请保全等诉讼权利的行使对当事人实体权益的实现有重大影响，诉讼权利行使不及时，则可能影响其它诉权的行使，甚至导致实体权利的丧失。作为律师，在接受当事人的委托后，应积极了解案情，核实对方当事人提交的诉讼材料的真实性，对可疑的证据及时在举证期限内提出鉴定申请，尤其在举证责任分配不明朗的情况下，更应及时申请鉴定。虽然在后续的代理活动中，一飞事务所为启动司法鉴定程序做出了努力，但法院最终未启动对相关印章形成时间的鉴定，对工程造价的司法鉴定也是发回重审后才启动，事实上造成了徽南房产公司的部分诉讼权利受限。2、未能准确审查合同效力和充分的调查取证。本案中，一飞事务所在祁门县人民法院审理案件过程中，未对祁门建安公司与徽南房产公司签订的合同的效力提出异议，亦未能及时充分的收集相关证据，往往根据庭审情况再进行调查取证，导致在诉讼中处于被动地位，未能全面尽到律师应有的勤勉、注意义务。对于徽南房产公司所主张的一飞事务所的其他违约情形，一飞事务所已作出合理解释和说明，且在生效判决中也有所反映，不予确认。 关于争议焦点五。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 本案中，双方签订的两份委托代理合同均合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一飞事务所指派的汪晓华等律师，积极撰写了民事答辩状、民事反诉状、民事上诉状、代理词等诉讼文书，并参加了一、二审、发回重审后一审、二审的庭审活动，充分发表了代理意见，履行了合同约定的委托代理义务。在祁门建安公司与徽南房产公司建设工程施工合同纠纷案件的判决生效后，徽南房产公司至今未支付剩余代理费，构成违约，故对一飞事务所要求支付剩余代理费及违约金的诉讼请求予以支持。根据合同约定的剩余代理费的计算方式，徽南房产公司应支付的代理费为380521.82元（14230678.11元-9474155.34元）×8%，对超出部分不予支持。虽然双方在合同中就违约金的数额有明确约定，但相对于未付的剩余代理费380521.82元，20万元的违约金金额过高。且截至庭审辩论终结时，双方就代理费的计算和支付仍存在争议，基于一飞事务所在履行合同中亦存在过错，故酌定徽南房产公司支付违约金5万元。因逾期支付代理费的利息本质上也属于损失的范畴，已支持的违约金足以弥补逾期利息损失，故对一飞事务所主张的逾期利息不予支持。 一飞事务所在履行代理合同过程中存在过错，构成不当履行，徽南房产公司可要求减少相应的代理费。综合本案合同的实际履行情况和双方的过错程度，酌定一飞事务所减少（退还）律师代理费6万元。因生效判决明确认定，案件无法进行司法鉴定，并非一飞事务所未在举证期限内提交鉴定申请等原因所致，而是因徽南房产公司未能提供鉴定所需的相关原始资料。对工程结算价的认定系因徽南房产公司没有在规定时间内完成对祁门建安公司结算材料的审计，其对祁门建安公司的回复不是实质性的异议。因此，徽南房产公司主张因未能成功进行司法鉴定导致其多支付500余万元的工程款及利息损失的观点不能成立，徽南房产公司要求一飞事务所赔偿损失60万元的反诉诉请于法无据，不予支持。 综上，对一飞事务所的诉请，部分予以支持；对徽南房产公司的反诉诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、徽南房产公司于判决生效之日起十日内支付一飞事务所代理服务费380521.82元及违约金5万元；二、一飞事务所于判决生效之日起十日内支付徽南房产公司代理服务费6万元；三、驳回一飞事务所其他诉讼请求；四、驳回徽南房产公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4858元，由一飞事务所负担979元，徽南房产公司负担3879元；反诉案件受理费5200元，由一飞事务所负担650元，由徽南房产公司负担4550元。保全费3520元，由一飞事务所负担850元，由徽南房产公司负担2670元。 本院经审理查明：安徽省高级人民法院（2019）皖民申3249号民事裁定书载明：…根据已经查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》及《祁门县广惠建材（广惠商城）一期工程补充协议》虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付，其中结算条款应参照适用。该补充协议约定“…徽南房产公司在收到竣工结算书后60日内完成审计工作，超期视同自动认可…”徽南房产公司在已签字盖章的决算签收回执单备注栏中明确记载收到决算书（含竣工图纸和相关资料），但在收到上述结算资料后未按约完成审计。 证人方某在一审庭审中陈述：“2015年我当时是被告（徽南房产公司）的法律顾问，被告接到诉状后问我如何处理进行司法审计，被告让我推荐律师，我向被告推荐汪晓华，被告同意我引荐情况下让我先跟汪晓华联系，联系后汪晓华到高总办公室洽谈，之后我把案件情况大概陈述，当时问汪晓华该案件是否能审计，汪晓华说肯定能进行审计，…”。 一审庭审中，双方当事人向证人方某发问的相关笔录载明：“汪晓华：签订第一份委托代理合同时你是否在场？方某：不在。胡敬平（徽南房产公司委托诉讼代理人）：你当时作为法律顾问你认为案件的关键点是什么？”方某：该案件的重点是造价要司法审计，因为建安公司是起诉2400万余元，而我方委托审计造价1900万元，相差500万元。胡敬平：为何推荐汪晓华律师？方某：我当时对办理案件没有把握，让高总再聘请一个律师跟我合办案件，我就推荐汪晓华。胡敬平：你说的司法审计是否是工程造价审计。方某：是的。” 证人卢某在一审庭审中陈述：“2019年12月份前是被告（徽南房产公司）副总，因被告和建安公司有案件，当时是起诉2400万余元，而我方委托审计造价1900万元，相差500万元，因为案件差价较大，方某引荐了汪晓华律师代理，汪律师当时说保证没有问题，高总说回去考虑。第二次找到汪律师说进行风险代理。”一审庭审中，双方当事人向证人卢某发问的相关笔录载明：“汪晓华：当时汪律师说保证什么没有问题？卢某：保证可以申请司法鉴定。汪晓华：你是否有证据证明我说过？卢某：没有，只是多次口头听到。胡敬平（徽南房产公司委托诉讼代理人）：当时说风险代理目的是什么？卢某：希望律师尽心尽力办案件，且将差额减到最低，代理费用按减损额8%计算。” 一审庭审中，对于2017年8月26日签订的委托代理合同中涉及的3万元代理费，徽南房产公司法定代表人高文利认为系活动经费，汪晓华认为当时双方达成意见需要咨询专家能否进行鉴定，所以是综合费用。 二审期间，徽南房产公司的陈述：风险代理是徽南房产公司提出的，是在汪晓华律师看过所有相关案件资料表示保证能够进行鉴定才签订的风险代理合同。汪晓华陈述：代理合同签订期间，徽南房产公司提供了对方的诉状及对方的证据材料。徽南房产公司在送审60天内向祁门建安公司的回函。还有一个会签表（无祁门建安公司盖章），反映出送审价是2400多万元，芜湖建联审计出来的正常价格是1995万元。 一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，予以认定。 本院认为：虽然证人方某、卢某陈述，在一飞事务所与徽南房产公司于2015年12月5日签订委托代理合同前，汪晓华律师曾承诺保证案件能够进行司法鉴定。但该两人的陈述是否客观、真实无相关证据印证，不足以据此认定汪晓华律师曾承诺确保祁门建安公司所施工的工程量能够通过司法鉴定确定。但证人方某、卢某的陈述至少可以反映，徽南房产公司在与一飞事务所签订委托代理合同前，其自行委托审计的相关工程价款为1900余万元，而祁门建安公司主张的工程结算价为2400万余元，如何通过依法行使诉讼权利达到减少工程结算价款的目的是徽南房产公司的核心关切。综合证人的证言以及徽南房产公司、汪晓华的陈述可以反映，徽南房产公司在签订委托代理合同时主观上对司法鉴定极为期待，且将通过司法鉴定实现减少工程结算款的希望寄托于一飞事务所，对此，一飞事务所应当是清楚的。由于徽南房产公司在收到竣工结算书后60日内未完成审计工作，双方约定的按送审价结算工程款的条件已成就，在此情况下，只有排除约定条款的适用，确立以司法鉴定意见作为认定工程结算款的依据，徽南房产公司少付工程款的目的才可能得以实现。作为一名资深律师，汪晓华应当清楚，是否能够排除约定条款的适用从而启动鉴定程序，并不以徽南房产公司的主观意志为转移；鉴定资料是否齐备对鉴定能否顺利实施也会产生决定性影响。因此，在徽南房产公司对司法鉴定抱有极大期待，而司法鉴定程序能否启动、鉴定意见能否做出均存在巨大不确定性的情况下，汪晓华律师应当依据其专业判断如实向徽南房产公司告知可能存在的诉讼风险，但基于现有证据，不能证明汪晓华律师已经履行了相关风险的告知义务，客观上导致了徽南房产公司在签订委托代理合同时未能充分了解相关诉讼风险，有失公允。基于司法鉴定能否进行直接关系到徽南房产公司的重大利益，一飞事务所在接受委托后，应依法积极争取启动鉴定程序，认真审查鉴定所需资料是否齐备，对欠缺的鉴定资料及时收集、调取，为鉴定的实施做好准备。但事实上一飞事务所并未及时做好鉴定的各项准备工作。徽南房产公司与一飞事务所于2015年12月5日签订的委托代理合同明确约定，除合同约定的收费外不再收取额外费用。但汪晓华律师于2017年8月26日又通过与徽南房产公司签订委托代理合同收取了3万元代理费。对此，汪晓华律师陈述，该3万元系因就鉴定问题咨询专家所需，但并无证据表明确实存在3万元的合理支出，汪晓华律师的额外收费行为有违诚信。综上，鉴于一飞事务所未能做到勤勉尽责并严格履行双方于2015年12月5日签订的委托代理合同，因此，本院酌情扣减一飞事务所代理费10万元，对一飞事务所主张的逾期支付代理费的违约金及利息不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，合同有效与否与工程结算价款的认定无关。能否按照竣工结算文件结算工程价款与是否具备法定的条件相关，与是否在一审举证期限内提出鉴定申请无关。事实上，本院（2018）皖10民终708号民事判决对工程款结算价的认定亦是基于合同约定的条件成就以及鉴定资料不全致使无法实施鉴定的原因所做出，与徽南房产公司主张的一飞事务所的过错行为无因果关系。因此，徽南房产公司诉请一飞事务所赔偿损失没有事实和法律依据。对于一飞事务所存在的不当行为，本院已酌情扣减了部分代理费。对于尚未支付的剩余部分代理费，徽南房产公司应予支付。 徽南房产公司提出的关于一审法院未对合伙人的责任作出判决、风险代理费计算错误的上诉理由不能成立。徽南房产公司的其他上诉理由亦缺乏事实依据。 综上，徽南房产公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一飞事务所的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初886号民事判决； 二、黄山市徽南房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽一飞律师事务所代理服务费280521.82元； 三、驳回安徽一飞律师事务所的其他诉讼请求； 四、驳回黄山市徽南房地产开发有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费4858元，由安徽一飞律师事务所负担2558元，黄山市徽南房地产开发有限公司负担2300元；反诉案件受理费5200元，由黄山市徽南房地产开发有限公司负担。保全费3520元，由安徽一飞律师事务所负担1900元，由黄山市徽南房地产开发有限公司负担1620元。安徽一飞律师事务所上诉部分的二审案件受理费4450元，由安徽一飞律师事务所负担。黄山市徽南房地产开发有限公司上诉部分的二审案件受理费9800元，由安徽一飞律师事务所负担1400元，由黄山市徽南房地产开发有限公司负担8400元。 本判决为终审判决。 审判长  戴东辉 审判员  胡泽萍 审判员  余陶然 二〇二〇年九月四日 法官助理胡莉艳 书记员张芳黎 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。