甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502民初2981号 原告：甘肃时开建设工程有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市。 法定代表人：郭维冈，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。 被告：甘肃万通房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市甘谷县。 法定代表人：魏五娃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏冬冬，甘肃本心律师事务所律师。 被告：甘肃万通房地产开发有限公司第一分公司，住所地甘肃省天水市。 负责人：武建忠，该公司总经理。 原告甘肃时开建设工程有限公司（以下简称时开建设公司）与被告甘肃万通房地产开发有限公司（以下简称万通房地产开发公司）、甘肃万通房地产开发有限公司第一分公司（以下简称万通房地产开发第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告时开建设公司的委托诉讼代理人金瑜，被告万通房地产开发公司的法定代表人魏五娃及委托诉讼代理人魏冬冬到庭参加诉讼，被告万通房地产开发第一分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时开建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告万通房地产开发第一分公司签订的《建设工程项目投资建设协议》；2.判令二被告连带向原告支付尚欠的工程款50万元。诉讼过程中，时开建设公司变更第二项诉讼请求为：判令二被告连带向原告支付尚欠的工程款336715元及利息（利息以336715元为基数，按照年利率6%，自起诉之日计算至实际清偿之日）。事实与理由：2018年6月1日，原告与万通房地产开发第一分公司签订《建设工程项目投资建设协议》，协议约定被告将位于天水市秦州区平南镇棚户区改造项目中部分住宅和商铺的散水以内的土建和安装（包括水、暖、电机消防）工程承包给原告。合同签订后，原告按照合同的约定进驻现场，但最终因被告方的原因原告只完成了3栋住宅和2栋商铺的工程。原告完成上述工程量后，双方并未对工程量、工程款进行结算，但该工程主体已经封顶，故被告应当向原告支付相应的工程款。 万通房地产开发公司辩称，原告诉请万通房地产开发第一分公司拖欠其工程款没有事实依据，双方不存在实际施工关系。案涉天水市秦州区平南片区棚户区改造项目是经天水市建设局审批立项，建设单位是天水财源实业有限公司，施工单位一标段为天水铭润建设工程有限公司，二标段为天水市麦积天河建筑工程公司，监理单位（三标段）为苏州科信建设发展公司。原告如实际进行了施工，亦应当向建设单位或施工单位主张工程款。依据原告提供的《建设工程项目投资建设协议》，原告主张支付工程款的条件尚未成就，且原告诉请的工程款无任何结算依据。万通房地产开发分公司系依法领取了营业执照的分公司，其具有独立的账户和财产，具有独立的民事责任能力，因此万通房地产开发公司并不是本案的适格被告，即使总公司最后要承担责任，承担的也是分公司不能清偿范围内的补充责任，而不是连带责任。 万通房地产开发第一分公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1.原告的企业信用信息公示报告一份，拟证明2018年8月29日，嘉峪关时开建设工程有限公司名称变更为甘肃时开建设工程有限公司，原告起诉的主体资格适格的事实； 2.二被告的企业信用信息公示报告一组，拟证明万通房地产开发第一分公司系万通房地产开发公司设立的分公司，二被告主体资格适格的事实； 3.《建设工程项目投资建设协议》一份，拟证明2018年6月1日，原告与万通房地产开发第一分公司签订协议，约定将万通房地产开发第一分公司开发的位于天水市秦州区平南镇棚户区改造项目中部分住宅和商铺的散水以内的土建和安装由原告承建的事实。 4.购销合同书、法院调解书、欠条、付款凭证、证明各一份，拟证明案外人河北同利木业有限公司因原告拖欠其案涉项目材料款，将原告起诉至河北省文安县人民法院，经调解，原告向河北同利木业有限公司支付了326890元材料款的事实； 5.送货单一组、承诺书、结算单一份，拟证明原告就案涉项目于2018年5月4日至2018年8月27日向天水辰基建材有限公司购买2591方的混凝土，并进行实际施工的事实； 6.照片一组，拟证明原告已经按照合同的约定对部分工程进行了施工的事实； 7.证人雷晓峰证言，雷晓峰陈述，我是北京磐石建设监理公司驻天水项目部的原负责人，2015年1月入职，2019年6月离职，但没有签订劳动合同。2017年10月15日，武建忠以天忠房地产有限公司名义，作为建设单位与北京磐石建设监理有限公司签订平南镇异地搬迁一期工程的监理合同，但没有进行招投标。我公司在10月15日进驻工地后，就桩基工程施工至2018年4月。2018年3月，天忠公司取消了武建忠第一分公司的承建项目的资格，之后武建忠又以甘肃万通房地产开发有限公司的名义继续承建平南的棚户区改造项目。2018年4月底，赵军军以原告名义进驻工地进行施工至今，干的是一些之前遗留的工程以及15号、16号、2号、3号、5号工程，本项目仍未竣工。2018年12月，因为工程款未付，我公司就撤了出来。 经质证，被告万通房地产开发公司对原告提交的证据1无异议。证据2真实性无异议，但认为万通房地产开发第一分公司成立时间是2018年6月1日，系依法取得营业执照的分支机构，具有独立承担相应民事责任的能力。证据3无原件，对其真实性、关联性、合法性均不认可。证据4真实性无法确定，且与本案无关联。证据5送货单系复印件，真实性、关联性不认可，从内容看，名称是天水嘉诚实业有限公司商品混凝土，但送货单却没有加盖天水嘉诚实业有限公司公章，而是加盖天水辰基建材有限公司的公章，也与本案没有关联性。承诺书、结算单不认可，如该份证据真实，则可证实原告所施工的工程系从甘肃盛世开元有限公司承包而来。证据6的真实性和证明目的不予认可，该照片无法反映案涉工程系原告施工。证据7真实性、关联性均不予认可，该证人身份无法核实，其证言与案涉工程的建设单位、监理单位均不相符。 万通房地产开发公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1.项目信息一份，拟证明案涉天水市秦州区平南片区棚户区改造项目建设单位是天水财源实业有限公司，由天水市建设局审批立项，天水市发展和改革委员会监督的事实； 2.招标公告证书一份，拟证明案涉天水市秦州区平南片区棚户区改造项目分为三个标段资金来源系申请中央、省级补助，该项目开工时间为2020年2月1日，原告所述在2018年6月就开工建设与事实不符； 3.开标信息一份，拟证明该项目施工单位的投标人共计20个，但原告并未投标该项目的事实； 4.中标公示、进场交易见证书各一份，拟证明经过招标，最终确定该项目的第一标段施工单位为天水铭润建设工程有限公司，第二标段施工单位为天水市麦积天河建筑工程公司，第三标段监理单位为苏州科信建设发展有限公司，原告并不是任何一个标段施工单位的事实； 5.秦州区平南片区棚户区改造项目现场公示信息照片一组，拟证明该项目现阶段实际施工单位为天水铭润建设工程有限公司，也进一步说明原告并未实施该项目的任何工程的事实； 6.营业执照一份，拟证明万通房地产开发第一分公司系依法设立，领取了营业执照的分公司，其具有独立的银行账户和纳税号，也具有独立的财产，能够独立承担本案的民事责任的事实。 经质证，原告对证据1的真实性及证明目的无异议；证据2、证据3、证据4、证据5、证据6真实性均无异议，但认为原告没有义务投标该项目，实际进行了施工。 万通房地产开发第一分公司未向本院提交任何证据。 经审查，原告提供的所有证据中，证据1、证据2系原、被告企业基本情况，本院予以确认并在卷佐证；证据3《建设工程项目投资建设协议》原告仅向本院提交了复印件，万通房地产开发公司对此不予认可，原告在两次开庭中亦未提供原件作为比对，故其真实性本院无法认定，对该证据不予采信；证据4系原告向案外人支付材料款的相关证据，虽然其提供了河北省文安县人民法院民事调解书，但该调解书及其他证据并不能证明该部分材料用于案涉项目或进一步证明原告对案涉项目进行了施工，对上述证据本院不予采信；证据5中，送货单名称是天水嘉诚实业有限公司商品混凝土，加盖天水辰基建材有限公司的公章，但承诺书又系甘肃盛世开元实业有限公司向天水辰基建材有限公司作出的还款承诺，上述证据与原告所述由其施工的证明目的互相矛盾，本院不予采信；证据6系案涉项目现场情况，并不能证明原告就此施工的事实，对其证明目的本院不予采信；证据7证人身份亦无法进行核实，其证言并不能证明原告就此施工的事实。 对万通房地产开发公司提供的上述所有证据，原告对其真实性均无异议，能够证明案涉天水市秦州区平南片区棚户区改造项目建设单位系天水财源实业有限公司，该项目的第一标段施工单位为天水铭润建设工程有限公司，第二标段施工单位为天水市麦积天河建筑工程公司，第三标段监理单位为苏州科信建设发展有限公司，项目计划开工时间为2020年2月1日的事实，对上述证据本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案系建设工程施工合同纠纷，原告诉请二被告支付其工程款，其陈述系万通房地产第一分公司作为建设单位即发包方，将案涉项目发包给其进行施工。但经本院查实，案涉项目系天水市秦州区平南片区棚户区改造项目，其建设单位系天水财源实业有限公司，该项目的第一标段施工单位为天水铭润建设工程有限公司，第二标段施工单位为天水市麦积天河建筑工程公司，第三标段监理单位为苏州科信建设发展有限公司，无论是建设单位还是施工单位，均与原、被告无关联。原告所举《建设工程项目投资建设协议》及关于采购混凝土及其他工程材料的证据，本院在证据审查中已进行论证。在此之外，其未提供双方关于施工记录、工程量确认、付款凭证、交付记录、结算清单等关键证据予以证明双方存在发包承包关系及应付工程款的事实，对此，其应当承担举证不能的后果。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告甘肃时开建设工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费8800元，因适用简易程序减半收取计4400元，由原告甘肃时开建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审判员  张涛 二〇二〇年九月十五日 书记员  孙婷