山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2146号 上诉人（原审被告）：肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司，住所地肥城市上海路**。 法定代表人：朱联合，总经理。 委托诉讼代理人：张晖东，山东信望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肥城市新城街道办事处马连庄村民委员会，，住所地肥城市新城街道办事处马连庄村驻地 法定代表人：时运生，主任。 委托诉讼代理人：钱军，肥城老城法律服务所法律工作者。 上诉人肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称广厦公司）与被上诉人肥城市新城街道办事处马连庄村民委员会（以下简称马连村委）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2019)鲁0983民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广厦公司上诉请求：1撤销原审判决，发回重审，或者改判驳回马连村委的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。马连村委、案外人毛传富之间房屋买卖合同纠纷的诉讼标的物，与本案建设工程施工合同纠纷的诉讼标的物，虽然指向同一房屋，但两案法律关系不同，马连村委与毛传富因房屋买卖合同纠纷产生的前案（2016）鲁0983民初2460号民事判决，尽管已生效，但前案生效判决认定的事实和理由、适用的法律和理由，有着其非同寻常、个别独特的客观情况，其既判力并不羁束上诉人广厦公司。1.根据合同相对性原理，房屋买卖合同与建设工程施工合同各行其是，并行不悖，两合同不是同一或者具有主从法律联系，基于房屋买卖合同纠纷认定的事实、理由，因案情不具有同一性，不必然羁束本案的广厦公司；2.前案生效民事判决审理过程中，广厦公司作为房屋买卖合同纠纷之外的第三人，没有被通知参加诉讼；3.前案生效民事判决之所以采信毛传富诉前单方委托作出的价值评估报告书的证据效力，是因为审理法院依据审判职权向马连村委作出证据举证责任分配利害释明后，马连村委执拗于该证据系毛传富单方诉前委托的观点，而无动于衷放弃鉴定申请导致的。马连村委在诉讼程序上的拙笨迂腐表现，丧失了对毛传富涉案房屋裂缝出具专业的维修加固施工方案，以及在此方案基础上进行修复费用鉴定的机会，只能是自行买单；4.前案当事人毛传富诉前单方委托涉案房屋修复费用鉴定，出具的价值评估报告，核心争议焦点在于其提交的鉴材维修加固施工方案，方案决定了修复费用的多寡，而该方案来源于谁，是否专业、合理均不得而知。因是毛传富诉前单方委托，就鉴材的真实性、合法性、关联性问题，前案审理法院也就没有组织进行鉴前鉴材质证。广厦公司应诉马连村委的诉讼，就涉案房屋裂缝的修复费用申请司法鉴定，自然不可避免地涉及到维修加固方案，我方根据建设工程施工合同的明文约定，要求原工程设计单位或者有资质的单位就涉案房屋裂缝出具专业的施工维修方案，这既是正常合理的诉求，也是合同约定的应有之义，不应受前案证据审查裁判的羁束；5.本案原审法院的错误就在于经过质证明知毛传富的维修加固施工方案来源不明，不具有科学合理性，仍然坚持以此方案组织修复费用鉴定，剥夺广厦公司要求原设计单位或者有资质的单位出具专业的维修加固施工方案的权利，并且对广厦公司的质疑，不作任何的回应、解释。审理法院的做法违反了“有争议的鉴材不得使用”法定原则，是滥用审判职权，干涉双方当事人有关房屋质量维修协议约定。马连村委在前案诉讼过程中因自身程序过失所酿成的苦果，为什么非要转嫁予广厦公司；6.经过现场勘验，本案争议的涉案房屋至今没有进行维修施工，也就是说，自前案毛传富2011年发现房屋裂缝以来，十年来一直没有动工，所谓的维修加固施工方案也仅仅处于设计状态，所谓的修复费用也没有实际发生。既便是实际产生了修复费用，因为该费用中包含了马连村委放弃重新选择鉴定的机会，可能导致扩大的不合理的支出，不合理支出是马连村委诉讼权利处分不当造成的，广厦公司有权利对于马连村委赔偿重新核算。二、原审法院判决程序违法。体现在严重干涉双方当事人的意思自治，剥夺广厦公司依据建设工程施工合同维修约定出具维修方案的权利，自作主张将有争议的鉴材组织鉴定使用。三、适用法律错误。体现在混淆原审原告马连村委的请求权基础，马连村委以追偿权纠纷立案起诉，经庭审调整为建设工程施工合同纠纷，但整个原审过程，严重脱离建设工程施工合同的事实基础，将马连村委在前案民事判决的赔偿事实作为本案的事实基础。四、《毛传福房屋结构、墙体裂缝维修加固施工方案》与山东建筑工程司法鉴定中心质量检测鉴定(2014)鉴字第061号报告书的处理意见不匹配。(2014)鉴字第061号报告书：“鉴定结果：1.经现场检测，三层西客厅屋面板混凝土抗压强度、内部钢筋情况、楼板挠度均符合设计及规范要求，但楼板厚度偏小，经结构承载力验算，该屋面板满足设计承载力要求。根据楼板裂缝的形式及分布，判断该裂缝为施工控制不严造成的混凝土收缩裂缝，属于严重缺陷，应进行处理。2.经现场检测，一层东侧挑梁混凝土抗压强度、箍筋钢筋、挠度均符合设计及规范要求，其上填充墙出现的开裂，主要是挑梁受竖向荷戴作用产生的变形大于其上填充墙的变形，两者变形差导致的开裂。目前裂较宽、较长，影响使用功能，应进行处理。”概言之，(2014)鉴字第061号报告书证明房屋主体结构质量合格，仅要求对三层西客厅屋面板底部裂缝和一层东侧挑梁上填充墙裂缝进行处理。《毛传福房屋结构、墙体裂缝维修加固施工方案》：“方案：1、三楼屋面板，用手提水冲磨光机清除基层，磨至2-3mm厚，待约十五天干后，粘贴集束碳纤维纵横两层，应力器械随即附上，七天后拆模，刷三遍白色乳胶漆。板上涂胶用高压强力泵，两面的，后做砂浆找平，做好防水层。2、二层的三道墙体，把原表皮抹的混合砂浆皮全部呛干净，剔凿砖缝20-30mm深，用清水加力冲洗松散沙粒、杂质、浮尘，随抹专用强力砂浆三遍25mm厚作为基层。待四十五天墙体干透后粘贴集束碳纤维纵横两层，应力器械随即附上，七天后拆模，刷三遍白色乳胶漆。”质言之。 《毛传福房屋结构、墙体裂缝维修加固施工方案》，不是修复的“三层西客厅屋面板底部裂缝”而是修复的“整个三楼屋面板”；不是修复的“一层东侧挑梁上填充墙裂缝”而是修复的“二层的三道墙体”。由于《毛传福房屋结构、墙体裂缝维修加固施工方案》错误，因此，作出的任何维修加固造价意见书都不能作为认定事实的依据。以上意见，请求中院依法采纳，支持上诉人广厦公司的上诉请求。 被上诉人马连村委辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.本案涉案房屋（毛传富所有的位于肥城市房），因存在严重质量缺陷，自2012年4月涉诉以来，先后经过了毛传富向肥城市人民法院起诉被上诉人要求置换相似房屋后，因无房屋主体存在质量问题的证据被驳回；2013年8月，毛传富向肥城市人民法院提起诉讼，要求被上诉人维修房屋、排除危险，肥城市人民法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房屋质量问题进行司法鉴定，该中心于2014年10月9日出具司法鉴定检验报告书，结论为房屋质量属于严重缺陷，影响使用功能，应进行处理。毛传富于2016年6月撤诉后，又于同月向肥城市人民法院提起诉讼，要求被上诉人维修房屋、排除危险，诉讼过程中，毛传富单方委托泰安信诚价格评估事务所对房屋加固费及损失进行鉴定，结论损失为177300元及鉴定费27000元，且毛传富变更诉讼请求为赔偿204300元，肥城市人民法院遂作出（2016）鲁0983民初2460号民事判决书，判决被上诉人赔偿毛传富损失204300元，后被上诉人提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终1789号民事判决书，驳回上诉，维持原判；被上诉人向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院以（2018）鲁民申6813号民事裁定书驳回被上诉人的再审申请；肥城市人民法院以生效的判决书，在执行程序中扣划被上诉人款项216715元；2.对于上述事实及案涉房屋系上诉人施工建设的真实性，被上诉人及上诉人均无异议。上诉人以房屋买卖合同纠纷案件的判决与本案非同一法律关系、既判力不羁束于上诉人、房屋买卖合同纠纷审理过程中没有通知上诉人作为第三人参加诉讼、毛传富单方委托泰安信诚价格评估事务所作出的报告被上诉人未申请重新鉴定、毛传富单方委托时的鉴材上诉人存疑而应按施工合同约定出具维修方案、加固维修方案与山东建筑工程司法鉴定中心的质量检测报告不一致等理由提出上诉，被上诉人认为，上诉人的上诉理由均无事实根据和法律依据。房屋买卖合同纠纷与本案建设工程施工合同纠纷虽然非同一法律关系，但是存在因果关系，案涉房屋因存在严重质量缺陷，导致被上诉人赔偿巨额损失，作为案涉房屋的施工企业理应予以赔偿。上诉人称，在毛传富诉被上诉人房屋买卖合同纠纷案件审理过程中，审理法院未通知其作为第三人参加诉讼，该理由没有法律依据，况且，案涉房屋出现开裂后、毛传富向法院起诉之前的2011年11月份，上诉人曾向案涉房屋所有人毛传富出具过维修处理方案，未能得到毛传富的认可，充分说明，上诉人对于自己施工的案涉房屋出现质量问题是知晓的。关于毛传富自行委托泰安信诚价格评估事务所的报告，被上诉人认为，原审判决赔偿的依据并不是泰安信诚价格评估事务所的报告，而是依据由被上诉人与上诉人共同选定、原审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司所做出的工程造价鉴定意见书。上诉人在原审及今天的上诉理由中，反复纠缠，是被上诉人在房屋买卖合同纠纷案件中，经审理法院释明后，仍然放弃了重新鉴定的机会，才导致败诉，并称被上诉人的放弃是程序上的拙笨迂腐，应自行买单，被上诉人难以理解，施工工程质量存有严重缺陷，上诉人仍执迷于逃避赔偿责任，却大言不惭的将赔偿责任转嫁给被上诉人买单。本案原审中，上诉人对案涉房屋维修加固项目工程造价申请了重新鉴定，原审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司做出了工程造价鉴定意见书，并据此判决，并无不当。上诉人称，原审判决中，质量检验报告与维修加固费用价值认定报告不一致。被上诉人认为，上诉人这一认识是错误的。案涉房屋先后历经三家专业司法鉴定机构的专业人员亲历现场，实地勘察，并严格司法鉴定程序作出的报告，且报告的结论基本一致，充分说明，鉴定机构的报告，不仅专业性，而且客观、公正。特别是，经原审法院委托，山东建筑工程司法鉴定中心作出的质量检验报告，认定案涉房屋存在严重质量缺陷，原审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司作出的维修加固费用报告，均是人民法院依照职权，依法委托后作出的，具有权威性。案涉房屋自涉诉以来，历经三级人民法院的审理、审查，作出的生效法律文书应当作为认定案件事实的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，作为认定案件事实的证据。对于案涉房屋，三级法院作出的生效法律文书，上诉人也没有相反证据予以推翻，原审法院据此下判，认定事实清楚、正确。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条之规定，在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。被上诉人保留向上诉人追偿造成损失的权利。案涉房屋仅系其中一户，目前，尚有多户已向人民法院起诉，案件进入执行程序后已经执行完毕，其他几户也是与本案案外人毛传富类似的，该栋楼一共是8户，其中有7户包括上诉人向人民法院提起了诉讼，由于上诉人的原因，导致被上诉人较大损失，在党员、群众中影响较坏，被上诉人保留向上诉人追偿的权利。 马连村委向一审法院起诉请求:1.请法院依法判令被告赔偿原告经济损失224080元及利息；2.一切诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2007年8月18日发包人马连村委与承包人广厦公司签订了建设工程施工合同（GF-1999-0201），合同约定工程名称：马连村沿街住宅楼；工程地点：村4#住宅楼东侧；工程内容：土建、水、电安装；承包范围：土建水电；工程质量标准：市级优良。2008年5月10日涉案工程竣工验收备案并交付使用。同日，马连村委与广厦公司签订了房屋建筑工程质量保修书，合同约定质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：依据合同约定的内容。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 另查明，案外人毛传富系原告村民，2008年7月份，毛传富购买了马连村委出售的肥城市马连军民街5号一至三层沿街楼房，房款为110002.78元。2011年5月份，毛传富发现三楼现浇板裂缝，大门处顶棚现浇板开裂，二层挑梁上部二道填充墙开裂等。2013年8月23日毛传富将马连村委诉至原审法院，原审法院依法委托鉴定机构对涉案房屋三层西客厅屋面板及一层挑梁质量问题进行司法鉴定，2014年10月9日山东建筑工程司法鉴定中心出具司法鉴定检验报告书，鉴定结果为1.根据楼板裂缝的形式及分布，判断该裂缝为施工控制不严造成的混凝土收缩裂缝，属于严重缺陷，应进行处理。2.经现场检测，一层东侧挑梁混凝土抗压强度、箍筋钢筋、挠度均符合设计及规范要求，其上填充墙出现的开裂，主要是挑梁受竖向荷载作用产生的变形大于其上填充墙的变形，两者变形差导致的开裂。目前裂缝较宽、较长，影响使用功能，应进行处理。后毛传富撤诉后于2016年7月5日自行委托泰安信诚价格评估事务所对涉案楼房维修加固等费用评估，结论为：1.维修加固费173000元，2.搬家及租赁费2800元，3.济南鉴定房屋钻孔维修费1500元，共计177300元。两次鉴定费用为27000元。2016年6月27日毛传富再次诉来原审法院，原审法院判决马连村委赔偿毛传富各项损失177300元、鉴定费27000元，共计204300元。 马连村委赔偿后，多次向广厦公司要求赔偿该损失，广厦公司拒绝赔偿，马连村委遂于2019年8月20日诉至原审法院。 诉讼中，广厦公司不认可毛传富于2016年7月5日委托泰安信诚价格评估事务所对涉案楼房维修加固项目的评估报告，并于2019年10月12日申请对毛传富位于肥城市维修加固项目进行重新鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司接受原审法院委托就上述事项进行鉴定，于2020年1月7日作出鲁中宇价鉴字（2020）第001号工程造价鉴定意见书，毛传富位于肥城市维修加固项目费用为177237.62元。 一审法院认为，马连村委与广厦公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院依法予以确认。据此,原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务并享有合同权利，涉案纠纷主要是因建设工程的质量问题引起的，原被告之间发生的纠纷应按照建设工程施工合同纠纷处理，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。 本案的争议焦点为广厦公司是否应赔偿肥城市维修加固项目的费用。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”对于肥城市在交付使用后出现的质量问题,原审法院依法委托的山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定检验报告书已经对涉案房屋屋面板及挑梁质量问题做出了鉴定结论，且已经被生效的法律文书确认，故原审法院认定涉案房屋质量问题属于主体结构问题，根据双方签订的房屋建筑工程质量保修书，涉案房屋出现的质量问题在保修期内，广厦公司作为施工单位应履行相应的保修义务。 马连村委主张广厦公司对肥城市维修加固费用进行赔偿的诉讼请求,于法有据,原审法院予以支持。在案外人毛传富诉马连村委时，毛传富委托泰安信诚价格评估事务所对涉案房屋维修加固费用进行评估结论为：1.维修加固费173000元，2.搬家及租赁费2800元，3.济南鉴定房屋钻孔维修费1500元，共计177300元。两次鉴定费用为27000元，共计204300元。马连村委经原审法院释明对该鉴定未申请重新鉴定，且该判决已经发生法律效力，马连村委亦是根据该鉴定结论赔偿毛传富的损失，虽本案中的涉案房屋维修加固费用的评估结论为177237.62元，但马连村委应在自身承担损失的范围内主张权利，维修加固费原审法院按173000元认定,其他费用按生效判决确认的数额，综上，广厦公司应按204300元予以赔偿，利息以204300元为基数自起诉之日即2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条,《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告肥城市新城街道办事处马连庄村民委员会支付经济损失204300元及利息（以204300元为基数自起诉之日即2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）;二、驳回原告肥城市新城街道办事处马连庄村民委员会的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2331元，财产保全费1640元，由原告肥城市新城街道办事处马连庄村民委员会负担149元，由被告肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司负担3822元。 二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人提交一份2016年被上诉人马连村委与案外人毛传富买卖合同纠纷一案的庭审笔录，用以证实是马连村委会就毛传富单方委托的价值评估报告结论自行放弃了重新鉴定的机会，并且毛传富自行委托的价值评估报告结论所依据的检材在该案的庭审诉讼中并未进行质证，结合本案一审诉讼，原审法院自作主张将毛传富在前案单方委托的检材当做上诉人申请鉴定的检材组织质证，是滥用审判职权，剥夺上诉人诉讼权利的表现，并且也是不符合上诉人与马连村委会建设施工合同质量维修的约定。被上诉人马连村委质证认为，对该两份庭审笔录真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，在买卖合同纠纷案件中，被上诉人虽然放弃了申请重新鉴定的权利，但并不意味着造成的损失由上诉人来承担的事实，原审中上诉人对毛传富单方委托作出的鉴定结论申请了重新鉴定，法院也依法委托了相关的司法鉴定机构作出了价值评估报告，结论与毛传富单方委托的鉴定机构作出的结论基本一致，关于本案的检材问题，原审当中均依法组织了当事人进行了相关质证，鉴定程序合法。本院经审查认为，该组证据能够证实被上诉人马连村委在案外人毛传富起诉被上诉人一案中，毛传富单方委托专业机构作出了鉴定报告，被上诉人对鉴定报告质证有异议，但在法院释明后其明确表示不申请重新鉴定的事实。关于鉴材问题，原审法院于2019年12月17日组织双方当事人就鉴材进行质证，双方当事人均发表了质证意见，且鉴定人员亦出庭接受了质询，程序并无不当，故该组证据并不能证实上诉人的证明目的。 本院经审理查明的其他事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案房屋肥城市在交付使用后出现的质量问题，经原审法院委托鉴定机构鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心于2014年10月9日出具司法鉴定检验报告书对涉案房屋屋面板及挑梁的质量问题作出了鉴定结论，且被本院作出的生效判决（2017）鲁09民终1789号民事判决书予以确认，因上述存在质量问题的部分属于主体结构，依据双方当事人签订的房屋建筑工程质量保修书的约定，上诉人广厦公司作为施工单位应当履行保修义务。在案外人毛传富诉马连村委一案中，毛传富单方委托鉴定机构对涉案房屋维修加固费用进行了评估，尽管马连村委经法院释明后未对该鉴定申请重新鉴定，并依据该鉴定结论赔偿了毛传富的损失，且已执行完毕。在本案中，上诉人广厦公司于2019年10月12日申请对涉案房屋维修加固项目进行重新鉴定，原审法院故委托山东中宇工程造价咨询有限公司就上述事项进行了鉴定，评估结论为涉案房屋维修加固费用为177237.62元，毛传富单方委托作出的鉴定结论中维修加固费用为173000元，原审法院依据马连村委实际已承担的损失范围认定维修加固费用为173000元，并且按照生效判决书认定的其他费用来认定广厦公司赔偿金额为204300元并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人提及的鉴材问题，原审法院于2019年12月17日组织双方当事人就鉴材进行质证，双方当事人均发表了质证意见，且鉴定人员亦出庭接受了质询，程序并无不当。并且，鉴定人员在一审出庭质询中称因毛传富房屋结构墙体裂缝维修加固施工方案没有实施，所以本案鉴定是根据现行的标准进行计算的。 综上所述，上诉人广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4662元，由上诉人肥城市广厦建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月一日 书记员  李争艳