福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终264号 原公诉机关福建省泰宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卓郭勇，男，汉族，1960年9月25日出生于福建省福州市，大学文化，个体工商户，户籍所在地福建省福州市鼓楼区，住所地黑龙江省肇东市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕，同年9月5日被泰宁县公安局取保候审，2019年9月3日由泰宁县人民检察院决定取保候审，2020年5月29日，经泰宁县人民法院决定逮捕，同日由泰宁县公安局执行逮捕，现羁押于泰宁县看守所。 辩护人徐振，福建攻略律师事务所律师。 辩护人廖贵勤，福建万天律师事务所律师。 福建省泰宁县人民法院审理泰宁县人民检察院指控原审被告人卓郭勇犯挪用资金罪一案，于2020年7月12日作出（2020）闽0429刑初40号刑事判决。原审被告人卓郭勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，福建省泰宁县盛源房地产开发有限公司2011年11月28日成立，经营范围为房地产开发经营，2013年10月取得泰宁县凤凰名城建设项目开发权。因建设资金不足，时任盛源公司法定代表人姜建国邀请卓郭勇、曹德松入股共同开发凤凰名城项目。2013年11月14日盛源公司法定代表人变更为被告人卓郭勇，2014年12月5日法定代表人由卓郭勇变更为黄苏桓。2014年3月，被告人卓郭勇利用其为盛源公司法定代表人并掌管公司公章、营业执照等职务便利，在未经过公司股东及股东会同意的情况下，私自以盛源公司的名义与中城建福建分公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定将盛源公司凤凰名城项目承包给中城建福建分公司施工建设，中城建福建分公司预交履约保证金700万给盛源公司。2014年4月1日至2014年4月9日，中城建福建分公司按约将700万元保证金转入卓郭勇私自以盛源公司名义在中国工商银行福州鼓楼支行开立的一般存款账户（14×××25）中。卓郭勇从盛源公司账户于2014年4月1日、2日、4日、9日分别转出20万元、50万元、30万元、20万元，共计120万元，转入福建永富建设集团公司永泰向莆铁路安置房项目部账户，用于归还卓郭勇尚欠吴理章个人借款。同时，2014年4月1日至2014年5月5日期间，卓郭勇还通过福建亿成房地产开发有限公司、福州市仓山沐伟贸易有限公司、黑河市盛世房地产开发有限公司、黑龙江亿福房地产开发有限公司等多家公司账户走账，私自将这580万元保证金转出用于个人收购黑龙江省肇东市哈福房地产开发有限公司。后来，卓郭勇通过其母亲王某账户向中城建福建分公司法人张建华转账归还了120万元，其中：2014年7月15日、21日、22日、31日分别归还60万元、20万元、10万元、30万元。 因盛源公司未按约履行合同，2015年11月中城建福建分公司将盛源公司、卓郭勇以建设工程施工合同纠纷案诉至三明市中级人民法院，要求解除施工合同、退还保证金700万元并支付相应利息等。2016年11月10日三明市中级人民法院（2015）三民初字第619号民事判决书判定：盛源公司与中城建签订的合同无效，盛源公司、卓郭勇返还中城建700万元履约保证金并支付相应利息，卓郭勇已归还的120万元用于抵扣利息及保证金。2017年12月29日福建省高级人民法院（2017）闽民终225号民事判决书维持原判。申请执行后，盛源公司于2018年5月7日、5月24日向三明市中级人民法院缴纳执行款、执行费共计人民币736.4275万元。 盛源公司履行生效判决义务后，于2018年5月25日向公安机关报案，至案发被告人卓郭勇仍未将挪用的资金归还盛源公司。 原判另查明，2018年6月30日，被告人卓郭勇在哈尔滨市香坊区派出所民警抓获，2018年6月30日至7月5日羁押在哈尔滨市香坊区看守所，于2018年7月5日被泰宁县公安局押解回泰宁县。案发后，卓郭勇先后向公安机关交缴款项730万元，具体：2018年9月4日交纳100万元；同年10月30日交纳238万元；2019年1月9日交纳300万元；2019年7月8日交纳41万元；2019年7月19日交纳5万元；2019年10月15日交纳46万元，并已全部发还被害单位盛源房地产公司。 原判认为，被告人卓郭勇利用担任泰宁县盛源房地产开发有限公司法定代表人的职务便利，挪用本单位资金人民币700万元归个人使用且超过三个月未还以及个人用于投资营利性活动，数额巨大，其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。归案后，卓郭勇能如实供述主要犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚；卓郭勇积极退还所有挪用资金及利息，酌情可从轻处罚。被告人的辩护人提出，卓郭勇具有坦白情节，且认罪认罚，已退还其挪用的全部资金及相应利息，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳；卓郭勇挪用资金数额巨大，情节严重，不符合适用缓刑的条件，辩护人建议对被告人适用缓刑的意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条的规定，原审判决:被告人卓郭勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月。 上诉人卓郭勇对原审判决定罪没有异议，其上诉的主要意见和理由：其具有坦白、认罪认罚，全额退赔等从宽处罚情节，并积极委托家属与盛源公司协商，希望赔偿盛源公司损失取得盛源公司谅解，加之其尚有近9000万元债权债务纠纷需要处理，请求二审改判对其适用缓刑。 辩护人徐振对一审认定的事实及对卓郭勇行为的定性没有异议，其主要辩护意见和理由：卓郭勇在审理起诉前即全额退赃，其行为未对盛源公司经营发展、商业信誉及“凤凰名城”项目造成实质不良影响，且具有坦白、认罪认罚等情节，对卓郭勇适用缓刑能产生更好的社会效果，还可体现刑法谦抑性，展现法律的人文关怀，请求二审对卓郭勇改判三年有期徒刑并适用缓刑。 辩护人廖贵勤的主要辩护意见和理由：卓郭勇从2014年4月18日至5月5日挪用的120万元保证金用于偿还个人债务且未超过三个月，应从犯罪数额中扣除；卓郭勇2014年7月15日至31日期间归还的120万元应认定为退赔款项，其实际退赔的数额应为850万元，足以弥补盛源公司一切损失，可酌情从轻处罚，请求二审对卓郭勇从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人卓郭勇犯挪用资金罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于辩护人所提其中120万元应予扣除的意见和理由。经查，盛源公司工商尾号2825的银行交易明细及原审被告人卓郭勇的供述，证实卓郭勇从2014年4月18日至5月5日挪用的120万元，均用于个人收购黑龙江省肇东市哈福房地产开发有限公司，对该事实卓郭勇在一审庭审中亦供认不讳。另外，该借款形成于经营活动中，即使用于归还借款本质上仍属于用于营利活动。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，公司人员利用职务上的便利，挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大进行营利活动的，属于犯罪行为。该120万元应当计入卓郭勇挪用资金罪犯罪数额中。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提卓郭勇实际退赔的数额应为850万元，足以弥补盛源公司一切损失，可酌情从轻处罚的意见和理由。经查，卓郭勇于2014年7月15日至31日归还中城建福建分公司120万元，（2015）三民初字第619号民事判决书判定该120万元用于抵扣利息及保证金。盛源公司于2018年5月7日、5月24日向三明市中级人民法院缴纳执行款、执行费共计人民币736.4275万元，2018年5月25日，盛源公司向公安机关报案，案发后卓郭勇退出其挪用的资金及利息730万元。原审判决已认定卓郭勇积极退还所有挪用资金及利息，并在量刑时予以酌情从轻处罚。除本金和利息外，盛源公司一、二审诉讼费、代理费等费用损失并未得到弥补。故辩护人请求二审再予从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人卓郭勇利用职务便利，挪用本单位资金人民币700万元归个人用于投资营利性活动，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。卓郭勇到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可以从轻处罚；卓郭勇积极退还所有挪用资金及利息，酌情从轻处罚。原审综合卓郭勇犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，在原公诉机关量刑建议幅度内依法判处相应的刑罚，量刑规范、适当。卓郭勇挪用资金数额巨大，时间长达数年之久，卓郭勇及其辩护人请求二审改判并对卓郭勇适用缓刑的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  张文弟 二〇二〇年九月三十日 书记员  李 敏 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。