河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3533号上诉人（原审被告）：周口豫东医院，住所地：扶沟县行政新区花园南路与力神大道交汇处，统一社会信用代码：52411621MJY3984510。法定代表人：张博淇。委托诉讼代理人：张祺宗，河南扶正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡桂花，女，汉族，1975年8月24日出生，住扶沟县。上诉人周口豫东医院因与被上诉人胡桂花医疗损害责任纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2019）豫1621民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口豫东医院的委托诉讼代理人张祺宗，被上诉人胡桂花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口豫东医院上诉请求：1、判决依法驳回被上诉人的诉讼请求（不服金额37,719元）。2、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：首先，一审时的司法鉴定程序违法。在一审法院组织双方选择司法鉴定机构时，原被告双方均认为上海某家鉴定机构比较有权威，也公正，就都同意选择在该家鉴定机构进行司法鉴定。为保险起见，双方还共同选择了一家北京的司法鉴定机构作为备选鉴定机构。没想到几个月过去后，一审法院在没有任何告知的情况下，把上诉人提交的病例从上海的那家鉴定机构要回，又在不通知我们情况下，擅自委托陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定，鉴定程序明显违法。其次，陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见不客观，也不真实，不应当采信。该鉴定意见认为胡桂花的多次手术与“2019年5月14日，医方未行相关检查即于清创换药室切开冲洗引流，处理方式不符合诊疗规范，处理地点不符合椎管内手术无菌要求”存在因果关系是完全错误的。因为在这次为患者切开冲洗引流时，患者的伤口已经出现并发症（感染），显然这与“未行相关检查”和“处理地点不符合无菌要求”并没有任何因果关系。该鉴定意见认为上诉人存在过错并负主要责任完全不可采信。第三，上诉人在本次诊疗过程中并不存在过错，且通过手术治疗，已经达到治疗患者腰椎滑脱的目的，被上诉人出院后经检查，其双下肢肌力均已恢复正常（肌力5级）。至于被上诉人术后出现并发症，不能排除与其自身体质、血液等因素有关。况且上诉人在术前已经告知患者及其家属手术可能出现的风险，被上诉人也在手术单上签了字，表示自愿承担一切手术风险。现在，被上诉人仅支付医疗费2,100余元，经上诉人医务人员的精心治疗和护理，被上诉人的病已被医好（有检查报告单为凭），可一审法院不顾客观事实，片面采信违反鉴定程序而作出的错误的司法鉴定意见，判决上诉人赔偿被上诉人37,719.28元的所谓损失，明显属严重错误，请二审依法支持上诉人上诉请求。胡桂花答辩称，一审鉴定程序合法，鉴定结果正确，第一次做手术没有感染，如果有感染应该写在病历上，对方治疗有过错，手术没有做成功，一审判决正确，要求维持原判。胡桂花向一审法院起诉请求：依法判令周口豫东医院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计125,246.2元。一审法院认定事实：本案诉讼过程中，经胡桂花申请，一审法院委托陕西中金司法鉴定中心对周口豫东医院的医疗行为是否存在过错及与胡桂花目前情况是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定。该鉴定中心于2020年6月8日出具陕中金司鉴中心［2019］临鉴字第1463号鉴定意见书。鉴定认为：1．周口豫东医院对胡桂花的临床诊断正确，告知书等齐全，2019年5月8日第一次手术治疗方式选择及诊疗经过符合诊疗规范；2.2019年5月14日胡桂花左下肢感觉减退、垂足，考虑血肿压迫。医方未行相关检查即于清创换药室切开冲洗引流，处理方式不符合诊疗规范，处理地点不符合椎管内手术无菌要求，亦未能彻底清理血肿及止血；3.2019年5月29日胡桂花左踝关节及左足趾背屈功能依然无改善、垂足，考虑椎管内血肿持续压迫，距第一次手术后21天，于2019年5月29日行椎管探查术。××患者持续出现左下肢神经症状下，未能及时进行相关影像学及实验室检查，以确定出血部位及血肿压迫范围。医方存在临床诊断和处理不及时、延误最佳治疗时机的过错。综上，鉴定意见为：1．周口豫东医院尽到了告知及取得患者或其近亲属书面同意的义务；2．周口豫东医院对胡桂花的诊疗行为存在过错；3．周口豫东医院诊疗行为与胡桂花的多次手术等情况存在因果关系，其原因力大小为主要责任。以上鉴定结论，是鉴定机构对送鉴材料进行审查并组织听证听取双方陈述后作出的。鉴定机构及人员符合资质，鉴定程序合法。该鉴定意见分析合理、说明充分、结论明确，胡桂花与周口豫东医院虽提出异议但未向原审法院提供足够证据，原审法院认为该鉴定责任认定客观恰当，予以采信。一审法院另查明，胡桂花在周口豫东医院住院治疗96天，总医疗费共计60,792.9元。胡桂花在出院结算时，周口豫东医院扣除了医保报销部分39,645.8元，胡桂花实际支付医疗费21,147.08元。胡桂花在2019年5月6日至2019年5月13日住院期间实际支付医疗费7,202.86元。关于胡桂花所主张的各项损失，原审法院认定如下：1．医疗费。胡桂花医疗费除去医保报销部分，实际支付了21,147.08元。由于在2019年5月6日至2019年5月13日期间，周口豫东医院的诊疗行为没有过错，故该院承担赔偿责任部分的医疗费为13,944.22元。2．误工费。胡桂花住院96天，周口豫东医院出现诊疗过错后住院时间为88天。胡桂花主张误工期计算至鉴定前一天，没有证据证明，亦无法律依据，原审法院认定误工期为88天。胡桂花系农村户口，其误工费参照2019年河南省农、林、牧、渔业平均工资计算为44,314元／年÷365天×88天=10,683.92元。对胡桂花超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。3．护理费。参照2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资，按一人护理计算为45,677元／年÷365天×88天=11,012.54元。胡桂花主张护理期180天，没有证据证明，对其超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。4．住院伙食补助费。原审法院确认为50元／天×88天=4,400元。5．营养费。原审法院确认为20元／天×88天=1,760元。胡桂花主张营养期180天，没有证据证明，原审法院不予支持。6．交通费。结合住院天数，原审法院确认为20元／天×88天=1,760元。7．鉴定费。根据鉴定费发票，原审法院确认为10,324元。以上合计53,884.68元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务工作人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见，周口豫东医院在本案中应承担70％的赔偿责任。根据胡桂花损失金额，周口豫东医院应向胡桂花赔偿53,884.68元×70％=37,719.28元。关于周口豫东医院在承担医疗责任期间产生的医保报销费用，经审理查明，胡桂花在出院时医保报销费用已由周口豫东医院予以扣除，胡桂花亦未在扶沟县医疗保障局报销该笔费用。如扶沟县医疗保障局实际支付了医保报销费用，则该局有权按照责任比例向当事人行使追偿权。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告周口豫东医院于判决生效后五日内向原告胡桂花赔偿各项损失37,719.28元。如果未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,805元，由原告胡桂花负担2,062元，被告周口豫东医院负担743元。本院二审期间，一审法院就鉴定程序问题作出书面说明，各方当事人经质证均无异议。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，二审双方争议焦点：一审鉴定程序是否合法？鉴定结果能否作为定案依据采纳？医院是否存在过错？二审中，一审法院就委托陕西中金司法鉴定中心鉴定经过双方当事人同意作出书面说明，当事人对情况说明均无异议，故一审法院委托陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定，其鉴定程序符合法律规定。现有证据不足以证明陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见不客观、不真实，也没有不应予以采信的事实理由，故陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见应作为本案定案依据。鉴定意见认为：周口豫东医院对胡桂花的诊疗行为存在过错，且其诊疗行为与胡桂花的多次手术等情况存在因果关系，其原因力大小为主要责任，故一审判决周口豫东医院承担70％的赔偿责任适当。综上所述，周口豫东医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费743元，由周口豫东医院负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年九月九日法官助理王璐书记员郑方