黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑04民终538号上诉人（一审被告）：赵桂红，女，1972年11月20日出生，汉族，鹤岗市天恩康复理疗业主，住鹤岗市兴安区。委托诉讼代理人：朱贵海（系赵桂红爱人），男，1976年10月28日出生，汉族，鹤岗市兴安区农民，住址。被上诉人（一审原告）：张桂香，女，1983年2月16日出生，满族，个体（钟点工），住鹤岗市兴安区。委托诉讼代理人：李淑萍，鹤岗市律通法律服务所法律工作者。上诉人赵桂红因与被上诉人张桂香健康权纠纷一案，不服鹤岗市兴安区人民法院（2018）黑0405民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人赵桂红及其委托诉讼代理人朱贵海、被上诉人张桂香及其委托诉讼代理人李淑萍上线参加诉讼。本案现已审理终结。赵桂红上诉请求：撤销一审判决，请二审法院依法改判；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人到上诉人处诊疗时间次数不清，笼统确认为几日。2、一审判决引用的司法鉴定，对坏死性筋膜炎究竟是肛周脓肿引起的还是上诉人所为很难区分；既然很难区分，为何判定上诉人承担50%的责任？3、鉴定人出庭接受质询时表述不清，对坏死性筋膜炎感染源很难确定；确定不了感染源，就不能认定上诉人的行为是引起被上诉人坏死性筋膜炎的一个因素，并进而判决上诉人承担赔偿责任。4、鉴定人对治疗坏死性筋膜炎和肛周脓肿的药物和费用无法区分，既然无法区分，鉴定补充意见对治疗肛周脓肿的费用确定为6000-8000元从何而来？是自相矛盾的产物，一审判决采信补充鉴定意见不当。5、一审判决中没有看出判项里是否扣除了被上诉人治疗肛周脓肿的费用，是6000元还是8000元？6、鉴定人对针刺能否引起坏死性筋膜炎相互矛盾，一个说可以，一个说不完全，该相互矛盾的证词被采信公理何在？7、被上诉方私自修改已经提交的证据，第一次提交的光盘是原版，在双方同意作为证据签字的时候，光盘是另一个版本，已经被修改，先后提交的证据不一致，一审法官不应采信。二、一审判决所采纳的司法鉴定不科学，违反鉴定通则。1、取材不合法。鉴定引用2017年9月14日照片，是被上诉人自家拍的，不排除其本人作假的情况，对该照片不应采用。该照片是唯一正式的被上诉人的病情照片，并且鉴定时经过询问，已经不可以将这张照片作为证据采信，但是为何鉴定机构又将这张照片作为证据？可见鉴定机构是否公正了。2、鉴定过程和鉴定结论相互矛盾。先是对两种病名难以区分，谁会引起谁说不清，最后就确定上诉人参与度是50-60%。3、鉴定不科学，没有论证上诉人的行为是如何加重被上诉人病情的。4、对治疗肛周脓肿和坏死性筋膜炎两种病，没有严谨的科学态度加以区分。5、鉴定意见和补充鉴定，鉴定人陈某后不一致，与科学的著作相悖。6、先后出庭接受质证的两名鉴定人员（伦杰、张某）说法不一致，相互矛盾。7、鉴定人张某出庭时说不坐质证人员的位置，说他是原告一方的。难道鉴定人不是以事实证据做司法鉴定，而是站在被上诉人的立场维护被上诉人利益而做司法鉴定吗？鉴定人与被上诉人之间是否存在某种关系？三、一审判决偏听偏信，不听取上诉人的辩解。在上诉人的辩解意见没有送到法院的时候，一审判决书就已经下发了，并且没有通过任何方式通知上诉方提交辩解意见。违反公平原则。综上，一审判决错误，不能令人信服。请二审法院公断此案。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实和理由均不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的无理诉求。一、被上诉人到上诉人家就诊，上诉人给予错误的诊断，延误了被上诉人的治疗时间。上诉人属于没有任何资质，在诊疗中上诉人就有过错，造成了被上诉人感染，且造成被上诉人严重后果的发生。被上诉人到哈尔滨市医院就诊，哈尔滨市医院是以原告双侧臀部脓肿形成感染性休克收治入院。手术记录证实，切开引流挤出脓汁700毫升；手术病理证明，病名为肛周脓肿、坏死性筋膜炎、感染性休克，而非是上诉人诊断的蛇盘疮。从这点可以证实了上诉人是错误诊疗，误诊误治。是上诉人的针刺和拔罐造成了被上诉人臀部感染、严重损害后果的发生，上诉人存在过错。二、对2017年9月14日被上诉人在上诉人家就诊的照片，上诉人是认可的。该照片能够证实被上诉人当时两侧臀部并没有脓肿现象，证实了当时的现状。在原审卷中2018年1月18日询问笔录中就能够证实这一点。三、在原审中被上诉人到上诉人家谈话的光碟视频资料是影像资料，能够证实上诉人在诊疗中存在过错，能够证实脓肿是上诉人的责任。四、关于鉴定，在鉴定中上诉人与被上诉人均到鉴定机构，对被上诉人提交的这几张照片，上诉人只是对2017年9月19日的不认可，其他都认可。鉴定机构依法做出鉴定，鉴定中正因为被上诉人有坏死性筋膜炎，该筋膜炎与针刺拔罐存在因果关系，针刺和拔罐会加重被上诉人的病情，所以鉴定机构给鉴定了参与度为50-60%的结论。那么上诉人再要求对被上诉人的费用予以剔除没有法律依据。五、被上诉人所提供的证据已经形成了证据链，符合民事诉讼证据规则的规定，法院依法予以审理是正确的。上诉人所阐述的观点只是上诉人口头说说而已，不符合民事诉讼证据的规定。六、感染休克均是上诉人的诊疗行为造成的后果。上诉人的抗辩观点不能成立。请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的无理诉求，以示公正。张桂香向一审法院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告医疗费81,921.39元，住院期间伙食补助费1,400.00元，营养费100.00元×60天=6,000.00元，护理费6,314.16元，误工费20,030.00元（60,090.00元/12个月×4个月），交通费495.00元，病因复印费150.00元，合计116,310.55元×60%=69,786.33元，另外，精神抚慰金5,000.00元、鉴定费7，200.00元，合计12,200.00元，共计81,986.33元。一审法院查明：2017年9月中旬，原告因左侧臀部长红点疼痛到被告开设的天恩康复理疗室拔罐，被告为原告检查后，连续几日经过棉球消毒后为被告针刺拔罐，2017年9月20日原告因病情加重到哈医大一院进行住院治疗，被诊断为：肛周脓肿、坏死性筋膜炎、感染性休克，住院治疗14天，花费医疗费用81,921.39元（其中住院费用为77,898.89元、门诊费为120.00元、院前急救费用为262.00元、外购药物费用为3,640.50元）。原告的病情经过司法鉴定结论为1、诊所对张桂香的诊疗行为存在过错，其过错与目前病情存在因果关系，其“诊所”责任相关度为对等-主要范围，即50-60%；2、治疗终结时间为“诊所”诊疗后四个月；3、需一人护理30日；4、需营养期限60日。被告赵桂红对该司法鉴定不服向法院申请要求鉴定人出庭接受质证，鉴定人伦杰出庭接受质证时表示：原告在哈医大一院的诊断中肛周脓肿与被告针刺拔罐的行为没有因果关系，鉴定中的项目均是对坏死性筋膜炎所作出的，并且表示能够将治疗肛周脓肿的费用区分开来。法院即委托司法鉴定中心对原告治疗肛周脓肿的费用进行区分，鉴定中心于2019年12月27日出具的补充意见说明中确定了原告治疗肛周脓肿的费用约为6000-8000元。被告对该费用的数额有异议，仍要求鉴定人出庭接受质证，鉴定人张某出庭接受双方当事人的质证时表示：针刺可能造成感染性筋膜炎，肛周脓肿也可以造成筋膜炎，两者都均是由感染造成的，但是感染的途径不分先后，形成肛周脓肿的因素有几项，其中最主要的是肛瘘，鉴定人无法确定感染究竟是针刺来的还是由于其它原因来的，但是针刺是一个因素，所以确定因素与参与度为50-60%，针刺可以引起坏死性筋膜炎，坏死性筋膜炎也可以引起肛周脓肿，同一种药物可以同时治疗坏死性筋膜炎与肛周脓肿两种疾病，故无法具体区分治疗哪种疾病所花费的费用数额。一审法院认为，司法鉴定确定被告针刺拔罐的行为对原告的病情存在因果关系，责任相关度为对等-主要范围为50%-60%，据该意见，由被告承担55%的责任为宜。但鉴定人伦杰当庭表示：原告的诊断中肛周脓肿与被告的行为没有因果关系，经过鉴定机关补充说明确定治疗肛周脓肿的费用为6,000.00元-8,000.00元，尔后，鉴定人张某当庭表示：同一种药物同时能够治疗肛周脓肿与坏死性筋膜炎两种疾病，很难区分治疗哪种疾病所花费用的数额，如按照补充说明中确定的数额扣减治疗肛周脓肿的费用对被告不公平，故经过合议庭合议，认定由被告承担50%的责任为宜。关于原告要求被告承担医药费81,921.39元的诉讼请求，因外购药物3,640.50元只有医生的名章没有医院的公章，故该费用不予支持，其他费用应按责任比例予以支持；关于原告要求被告给付误工费的请求，符合法律规定，应按责任比例予以支持，因原告系个体钟点工，属居民服务行业，具体计算数额应以上年度全省居民服务行业平均工资（60,090.00元/12个月）为计算基数为宜；关于原告要求被告承担护理费的诉讼请求符合法律规定，应按责任比例予以支持，虽然原告提供证据证实护理人员为煤矿井下工人，但该证明中明确注明8月份单位放假并没有注明开工的日期，其无法证明护理人员的误工损失为井下工资，故应以上年度全省职工平均工资（60,780.00元/12个月）为基数计算为宜；关于原告要求被告承担复印病例的费用150.00元的诉讼请求，因该证据没有加盖医院的公章故该请求不予支持；关于原告要求被告承担交通费的诉讼请求，因原告住院的时间为2017年9月20日至2017年10月4日，但产生交通费用的时间为2017年10月19日、2017年11月5日、6日，出租车票据的时间为2017年11月5日、6日该时间与原告住院治疗的时间不符，原告又未提供出证据证实交通费用系治疗原告疾病所产生的，故原告要求被告承担交通费的诉讼请求不予支持；关于原告要求被告承担住院期间的伙食补助费、营养费、鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，应按责任比例予以支持；关于原告要求被告承担精神抚慰金5,000.00元的诉讼请求与法无据，不予支持。一审法院判决：一、被告赵桂红给付原告张桂香医药费78,280.89元（住院77,898.89元、门诊120.00元、院前急救262.00元）、住院期间伙食补助费1,400.00元（100.00元×14天）、营养费6,000.00元（100.00元×60天）、护理费5,065.00元（60,780.00元/12个月/30天×30天）、误工费20,030.00元（60,090.00元/12个月×4个月），合计110,775.89元的50%，即55,387.95元。二、鉴定费7,200.00元，原、被告各承担3,600.00元。二审期间双方当事人均未向本院提供新的证据。二审查明事实与一审一致。依据二审庭审双方当事人陈述，二审另查明，被上诉人经营的天恩康复理疗中心没有营业执照。本院认为，本案的争议焦点为坏死性筋膜炎是否是上诉人针刺拔罐诊疗行为导致及治疗肛周脓肿的费用是否扣减问题。关于坏死性筋膜炎成因，鉴定意见认为密集针刺后拔罐，在针孔吸附皮下组织针眼出血，存在开放的感染源，并增大病变深度和面积，针刺拔罐可促使病情加重。认为上诉人对被上诉人诊疗行为诊断不清，诊疗方法不当使病情加重，与病情发展及后果存在一定因果关系。鉴定意见作出后两位鉴定人出庭质证，认为肛周脓肿与上诉人诊疗行为没有因果关系，但坏死性筋膜炎是由感染所致，针刺可能导致感染性筋膜炎，肛周脓肿也可以造成筋膜炎，两者都是感染造成的，但是针刺是一个因素，所以确定因素与参与度为50-60%。鉴定过程中所用2017年9月14日照片，在2018年1月18日、19日一审法院对双方两次询问过程中，上诉人对该照片均无异议，故鉴定机构予以采用并无不当。一审期间鉴定人张某出庭接受质询时关于其所坐位置的说法，并不能改变该鉴定机构所作出的鉴定意见。鉴定人伦杰、张某在出庭接受质询的过程中所回答问题的内容虽然略有差别，但总体内容上一致。上诉人虽对鉴定意见提出多项异议，但没有提供充分证据推翻鉴定意见，亦没有提供证据证实鉴定程序违法。因此一审法院结合本案事实及双方举证情况最终采信该鉴定意见，并无不当。关于治疗肛周脓肿的费用是否扣减问题。经过鉴定机构补充说明确定，治疗肛周脓肿的费用大约为6000-8000元，尔后鉴定人张某出庭质证时当庭表示，针刺可以引起坏死性筋膜炎，坏死性筋膜炎也可以引起肛周脓肿，两者均是由感染造成的，但是感染的途径不分先后，同一种药物可以同时治疗坏死性筋膜炎与肛周脓肿两种疾病，很难区分治疗哪种疾病所花费用的数额。故一审法院综合考虑后，在鉴定机构认定的50-60%的幅度范围内，取其最低限额确定由被告承担50%的责任，已经是考虑到减除治疗肛周脓肿费用了。在一审中被上诉人提交了两张光碟证据，是被上诉人出院后去上诉人处讨说法时录的内容。第一次提交的为音频光碟，第二次提交的为视频光碟，两次提交光盘的内容一致只是存储方式不同；并且光盘所录内容显示，被上诉人在向上诉人讨要说法过程中上诉人明确表示感染性休克是其诊疗行为导致。故一审在采信证据上并无不当。被上诉人在2017年9月14日开始到上诉人处治疗，至2017年9月20日到正规医院救治，该期间几次到上诉人处治疗，该事实有被上诉人在一审期间提供的照片、病历资料、影像资料、证人等予以证实，足以认定。一审审理过程中，一审法院经过多次询问和两次开庭，在询问及庭审中充分听取了双方对案件事实的陈述并组织双方当事人进行了庭审举证、质证及法庭辩论，两方当事人均充分表达了各自的观点、主张，此后一审法院综合全案审理情况作出判决，并无不当。该判决的作出不以被告一方是否提交“辩解意见”为先决条件，故一审法院审判程序上并无违法之处。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,应承担不利的后果。一审诉讼期间,被上诉人张桂香进行了有效举证,一审判决认定其所受损失并无不妥。在没有相反证据足以推翻的情况下,一审判决对侵权事实存在以及侵权事实对损害发生具有因果关系作出认定，并无不当。综上，上诉人赵桂红的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，274.00元上诉人赵桂红负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  贺小平二〇二〇年九月二十八日书记员  姜伟杰