江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终693号上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地江西省景德镇市。负责人：余景平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄浩亮，男，1989年7月27日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江桂娥，女，1935年8月27日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：余瑞蔼，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余旭晨，男，1987年5月23日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称永诚财险）与被上诉人江桂娥、余旭晨机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永诚财险委托诉讼代理人黄浩亮，被上诉人江桂娥委托诉讼代理人余瑞蔼，被上诉人余旭晨参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人永诚财险上诉请求：1、请求二审法院改判一审法院多判决18595.01元上诉人不予承担；2、诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、关于非医保用药12095.01元，我司已在举证期限内向法庭申请非医保用药鉴定，经江西神州司法鉴定中心做出鉴定意见为江桂娥超出医保范围费用12095.01元。该鉴定中心有鉴定资质，秉持公正、公平、合理、合法作出的鉴定，一审应当予以采纳，不然会造成国家医疗资源浪费。2、关于上诉人垫付的4500元鉴定费，由于鉴定结论已经改变原始结论，故该笔鉴定费应由两被上诉人承担。3、关于精神抚慰金，江桂娥为十级伤残，一个等级应当按照3000元/级计算，故一审多判决我司2000元。综上上诉人多赔付部分事实清楚，请求二审予以改判。被上诉人余旭晨答辩称，一审对于非医保用药费用扣除问题的处理有法可据，该免责条款不产生效力，一审的时候上诉人保险公司也没有对免责条款说明提供任何证据证明做到了告知，尽到了告知义务。关于认定格式条款效力，最高院有指导案例，关于特别告知义务的医保用药是否应扣除问题，最高院案例认为保险公司在不能对免责条款进行详细举证并详细说明的情况下，认为无效，相关案例提供给二审法院。鉴定费，在一审时未提出，上诉也没有进行举证，如果是新增诉请，或原审被告的反诉，上诉时除非是达成调解，否则二审是不能处理的。而且我方也认为这部分费用也应当由保险公司承担。精神抚慰金我认为正常。被上诉人江桂娥答辩称，首先同意余旭晨的答辩观点。根据景德镇中院的相关规定，保险公司主张扣除非医保用药不能支持，所以鉴定费用也不能支持。精神抚慰金，一审法院认定恰当。综上，一审法院判决正确，请求维持原判。江桂娥向原审法院提出诉讼请求：要求判令两被告依法赔偿其经济损失：医疗费30111.07元、住院伙食补助费18000元、营养费11250元、后续治疗费14000元、护理费40800元、交通费3375元、残疾赔偿金18273元、精神抚慰金5000元、鉴定费5000元，合计145809.07元；并承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：2019年7月13日9时15分许，被告余旭晨驾驶赣Ｈ×××**号小型客车途经景德镇市倒车时，不慎与行人原告江桂娥碰撞，发生交通事故。原告在事故中受伤，当日被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，于2020年2月23日出院，住院225天，出院诊断：右股骨粗隆间骨折、胸12椎体压缩性骨折、肺部感染、慢性支气管炎并肺气肿、右手撕脱伤、心包积液、腰椎间盘突出、腰椎退行性变、皮下筋膜炎、高血压病、慢性胃炎。出院医嘱：功能锻炼，定期复查，建休一个月。事故经交通管理部门责任划分，原告无责任，被告余旭晨负全部责任。因赔偿未果，原告诉至原审法院。另查，赣Ｈ×××**号车辆所有人为被告余旭晨，被告永诚财险系该车保险期间内承保单位，保险类型有：交强险，限额122000元；不计免赔第三者责任险，限额1000000元。起诉前，双方经共同委托，江西神州司法鉴定中心2020年6月10日对原告的伤势做出鉴定，结论：原告构成伤残十级，后续治疗费14000元，医疗费与本次交通事故之间存在因果关系，自身疾病的损伤参与度为0%，不属于国家基本医疗保险范围内支付的费用金额为12095.01元。原告户籍为城镇，相关经济损失现已查明的有：1.医疗费67742.47元（按原告住院医疗费、门诊费、购药费、急救费票据金额计算，即65811.47＋456＋39.6＋1260＋195＋20＝67742.47元）。2.住院伙食补助费11250元（住院225天，按每天50元计算）。3.营养费11250元（住院225天，按每天50元计算）。4.后续治疗费14000元（按鉴定意见确定）。5.护理费30720元（按原告实际支付护工工资计算，即4800＋4800＋4800＋4800＋4800＋4800＋1920＝30720元）。6.交通费2250元（住院225天，按每天10元计算）。7.残疾赔偿金18273元（原告构成伤残十级，折算伤残赔偿系数为10%，原告年龄超过75岁，计算5年，按照江西省2019年度统计数据中城镇居民人均可支配收入36546元/年计算，即5×36546×10%＝18273元）。8.精神抚慰金5000元（结合原告伤情酌定）。以上共计160525.07元，其中被告余旭晨已付医疗费27671元，被告永诚财险已付医疗费10000元。另原告因鉴定还支付了伤残等级和后续治疗费鉴定费5000元。原审法院认为，被告余旭晨驾驶车辆不当与行人原告江桂娥碰撞，发生交通事故，造成原告人身损害，产生经济损失，根据事故责任划分，原告无责任，被告余旭晨负全部责任。被告永诚财险系被告余旭晨车辆的保险公司，承保类型有交强险和不计免赔第三者责任险，根据法律规定及保险合同约定，原告的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分保险公司再根据事故责任在第三者责任险限额范围内予以赔偿。本案中，被告余旭晨承担事故全责，同时车辆第三者责任险附加了不计免赔，即在数值上交强险可不区分各分项限额与第三者责任险共同计算。原告的损失经核算共计160525.07元，低于交强险和第三者责任险限额之和122000＋1000000＝1122000元，故被告永诚财险对原告的损失应全额赔偿。被告余旭晨、永诚财险前期已付费用，属于交通事故造成的原告直接经济损失，本案中一并处理。对于双方争议的主要事项：1.非医保用药费用的扣除。虽然被告永诚财险通过鉴定确定了原告治疗费中存在非医保用药费用，金额12095.01元，但是由于被告永诚财险对相关保险合同中所涉免责条款未能举证证明已向投保人作出提示和明确说明，根据保险法第十七条第二款的规定，该免责条款不产生效力，故对原告治疗费中的非医保用药费用不作扣除。2.鉴定费的确定。对被告永诚财险申请的用药关联性和非医保用药费用鉴定，因其未在本案中提出该部分鉴定费的承担，故对该部分鉴定费不作处理；对原告申请的伤残等级和后续治疗费鉴定，被告余旭晨提出专家差旅费不应由其承担，因原告举证的鉴定费票据中未显示包含专家差旅费，被告余旭晨对此亦未能举证证明，故对该部分鉴定费予以处理。3.护理费的确定。住院期间，原告雇请护工护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，按实际支付劳务报酬金额计算；出院后，医嘱虽建议原告休息一个月，但未明确原告仍需继续护理，原告也未能举证证明出院后存在护理支出，故对该期间护理费诉请不再支持。综上，原告诉请理由成立，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、被告永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司于本判决生效后三日内一次性赔偿原告江桂娥交通事故造成的经济损失122854.07元（保险160525.07－保险已付10000－被告余旭晨已付27671＝122854.07元），同时支付被告余旭晨27671元。二、驳回原告江桂娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3216元，原告江桂娥承担506元，被告余旭晨承担2710元；鉴定费5000元，由被告余旭晨承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，结合各方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是，1、非医保用药费用是否应当予以扣除；2、非医保用药费用鉴定费用的负担；3、精神损害抚慰金的具体金额。针对以上争议焦点，本院认定如下：关于争议焦点一，非医保用药不赔系保险公司格式免责条款，若保险公司尽到了法定提示和明确说明义务，并对非医保用药金额进行了举证，则非医保用药由侵权人赔偿。本案中，永诚财险未能举证其就该免责条款尽到提示与明确说明义务，该免责条款无效，原审未对非医保用药费用进行扣除并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，关于非医保用药费用鉴定费，在原审中永诚财险并未提出该费用的负担问题，该鉴定结论也未能影响案件处理结果，原审对该费用不作处理并无不当，该费用应由永诚财险自行负担。关于争议焦点三，受害人构成伤残的，一般在50000元限额内按伤残等级确定精神损害抚慰金，伤残十级应在1000-5000元之间确定。本案中受害人江桂娥已构成十级伤残，考虑其伤情程度及年老体弱等具体情况，原审确定精神损害抚慰金5000元符合本案具体案情及相关法律规定，并无不当。综上，上诉人永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费265元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年九月二十九日法官助理汪越书记员祝奇