山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1513号上诉人（原审被告）：日照市岚山区中楼镇彭家峪村村民委员会，住所地日照市岚山区中楼镇彭家峪村。诉讼代表人：张玉科，该村党支部书记。委托诉讼代理人：李纪辉，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张玉存，男，1973年11月17日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：孟庆星，日照岚山中楼法律服务所法律服务工作者。上诉人日照市岚山区中楼镇彭家峪村村民委员会与被上诉人张玉存建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1126号民事判决，提起上诉。本院于2020年6月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。彭家峪村委会上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.诉讼费由张玉存承担。事实和理由：1.张玉存不具有施工资质，不能承揽涉案工程。2.合同约定付款方式系上级政府足额拨付工程款项后彭家峪村委会再行支付。涉案款项上级政府并没有足额拨付，付款条件尚未成就。3.涉案工程存在虚假入账行为。合同价款为60180元，而张玉存主张257906.66元，与实际价款、费用不相符。4.涉案工程由政府采购的方式支付工程款，应追加日照市岚山区中楼镇人民政府为共同被告或第三人，一审法院不予追加，程序违法。5.鉴定报告书系单方委托，不符合法律规定，也未经彭家峪村委会认可确认。彭家峪村委会已提交重新鉴定申请书，但一审法院未予准许，程序违法。张玉存辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。张玉存向一审法院起诉请求：1.判令彭家峪村委会支付张玉存工程款130397.66元；2.诉讼费由彭家峪村委会承担。一审期间，依张玉存申请，一审法院依法自日照市岚山区中楼镇财政经管服务中心（以下简称经管中心）调取涉案文化广场工程建设合同、日照中天工程造价咨询事务所有限公司出具的业务报告书、彭家峪村记账凭证等证据材料。张玉存质证称，对上述证据的真实性均无异议；涉案工程完工后，由经管中心验收合格，委托日照中天工程造价咨询事务所有限公司审计并出具业务报告书，涉案工程款账目已由彭家峪村委会报经管中心审计入账，且彭家峪村委会已支付部分工程款，足以证明彭家峪村委会对报告书的认可；涉案工程已于2015年11月20日经过验收，工程质量合格。彭家峪村委会质证称，签订工程建设合同属实，因现任彭家峪村委会村负责人非该工程的经办人，故对建设施工合同约定的工程价款、业务报告书的真实性、记账凭证记载的支付工程款数额和尚欠工程款数额不清楚；合同约定工程价款为60180元，且未约定以实际工程量为准，工程实际价款与合同约定价款相差巨大，无法证实张玉存实际工程量及彭家峪村委会应付工程款数额；业务报告书不能证实张玉存的主张，彭家峪村委会尚未对文化广场工程进行验收，该报告中的明细表无彭家峪村委会公章及相关人员签字，且该报告书中的审计价款与记账凭证不符，故对业务报告书的真实性不予认可；业务报告书中未分析说明工程增项价款，且程序违法，由张玉存委托后，该公司审计人员未到现场勘验，仅凭张玉存递交的审核材料作出报告，审核价款不客观、公正；涉案未经验收且工程质量不合格，有工程现状可以证明，但无证据提交；对于记账凭证及内含发票，彭家峪村委会要求张玉存说明业务报告书的价款与合同约定价款不符的原因及本案诉讼标的系如何确定；张玉存起诉应有明确的诉讼标的，而不是估计或由法院另行确定数额，如张玉存不能说明如何确定的诉讼标的，应驳回其起诉。对彭家峪村委会上述异议，张玉存发表如下意见：合同约定的价款系初步核算价格，工程完工后应以验收报告审计价格为准；工程审计造价为257906.66元，现张玉存主张以开具的增值税发票金额249997.66元为涉案工程的实际价款，扣除彭家峪村委会三次共支付张玉存工程款119600元，彭家峪村委会尚欠张玉存工程款130397.66元。彭家峪村委会提交部分村民联名出具的书面意见一份，以证明涉案工程造假失实、夸大工程量。张玉存质证认为，书面意见书形式上不合法，陈述的事实与涉案工程并无关联性，不能证明彭家峪村委会主张。一审法院认证如下：文化广场建设工程合同，由张玉存本人及彭家峪村委会时任村负责人签字，并加盖彭家峪村委会公章，且双方当事人均认可其真实性，予以采信；业务报告书由张玉存本人及彭家峪村委会时任村负责人签字，并加盖彭家峪村委会公章，予以采信；彭家峪村记账凭证，系彭家峪村委会统计的村级账务，并经经管中心审核入账，予以采信。对彭家峪村委会提交的书面意见，无其他相关证据佐证，不予采信。一审法院认定事实：2015年6月6日，张玉存与彭家峪村委会在中楼镇资产资源交易中心签订中楼镇彭家峪村文化广场建设工程建设合同，约定：张玉存承包彭家峪村文化广场建设工程，签约合同价为60180元；付款方式，张玉存开具工程所在地的发票，待上级足额拨款后付90%，预留10%作质保金，一年后付清。工程完工后，经日照中天工程造价咨询事务所有限公司审定，工程价款为257906.66元，审计验收后文化广场已交付彭家峪村委会使用。根据彭家峪村委会记账凭证及内含材料，足以认定张玉存已开具金额为249997.66元的增值税发票、彭家峪村委会已支付张玉存工程款119600元的事实。本案审理过程中，彭家峪村委会申请对涉案工程价款进行鉴定。一审法院认为，张玉存的陈述及与一审法院依法调取的证据相互印证，能够证实张玉存为彭家峪村委会施工了涉案文化广场工程并已完工。彭家峪村委会已依据张玉存开具的增值税发票，将涉案工程款列入本村账务并向张玉存支付了部分工程款，应视为彭家峪村委会对涉案工程款数额的认可及双方已对工程款的结算。涉案工程的审计价款为257906.66元，现张玉存主张以其开具的增值税发票249997.66元为涉案工程的实际价款，扣除彭家峪村委会已支付张玉存工程款119600元，尾款130397.66元即为彭家峪村委会还应支付的工程款，系对自身权利的处分且符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。彭家峪村委会将涉案工程发包给没有相应施工资质的张玉存，双方签订的文化广场建设工程合同因违反上述规定，应属无效。但张玉存已将承包的工程施工完毕并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期”之规定，因涉案工程彭家峪村委会已实际接收，并已对工程款进行了结算，双方之间的建设工程施工合同是否有效并不影响张玉存依据结算后的记账凭证向彭家峪村委会主张权利。合同虽未约定最终工程方量以实际验收为准，但日照中天工程造价咨询事务所有限公司出具的业务报告书已对涉案工程的造价及工程量作出验收审计，故对彭家峪村委会提出的涉案工程的实际价款与合同约定的价款相差巨大、无法证实中剔除实际工程量及彭家峪村委会应付工程款数额的答辩意见，不予采纳。彭家峪村委会申请对涉案工程价款进行鉴定，但彭家峪村委会并未提供证据证实业务报告书、记账凭证存在不应作为有效证据使用的情形。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，对于彭家峪村委会对工程价款鉴定的申请，不予准许。涉案工程交付使用已超三年，彭家峪村委会应及时足额支付张玉存工程款，故对彭家峪村委会要求张玉存提供上级机关已足额拨款的证据、否则不具备付款条件的答辩意见，不予采纳。中楼镇人民政府非涉案工程的相对方，故对彭家峪村委会提出将其列为被告或第三人的主张，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：彭家峪村委会于判决生效之日起五日内给付张玉存工程款130397.66元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2908元，减半收取1454元，由彭家峪村委会负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，张玉存没有取得建筑施工企业资质，其与彭家峪村委会签订的文化广场建设工程施工合同因违反法律、行政法规强制性效力性规定而无效。合同无效，工程已经交付使用，彭家峪村委会也与张玉存进行了结算并入账，彭家峪村委会应当参照合同约定给付张玉存尚欠工程价款。二审当事人争议的焦点是：1.付款条件是否成就；2.本案应否追加中楼镇人民政府为共同被告；3.彭家峪村委会申请司法鉴定应否准许。关于付款条件是否成就问题。合同约定，待上级政府足额拨款后付90%，预留10%作质保金，一年后付清。但彭家峪村委会的上级单位并未在合同上签字或盖章，对彭家峪村委会的上级单位并无拘束力。涉案文化广场建设工程早已完工多年，工程价款经审计确认。审计验收后，工程已交付彭家峪村委会使用。彭家峪村委会也未提供证据证明工程经竣工验收不合格，其应当按照约定足额给付张玉存所欠工程价款。彭家峪村委会以上级政府尚未足额拨款为由拒付所欠工程价款，理由亦不成立，本院不予支持。关于本案应否追加中楼镇人民政府为共同被告问题。中楼镇人民政府并非文化广场建设工程施工合同主体，文化广场建设工程施工合同对中楼镇人民政府并无拘束力。彭家峪村委会申请追加中楼镇人民政府为共同被告，没有事实和法律依据，一审法院不予追加，符合法律规定。关于彭家峪村委会申请司法鉴定应否准许问题。工程完工后，经日照中天工程造价咨询事务所有限公司审定，工程价款为257906.66元。审计验收后，工程已交付彭家峪村委会使用。张玉存已开具增值税发票，彭家峪村委会也已下账，彭家峪村委会尚欠张玉存文化广场建设工程款130397.66元的事实清楚。彭家峪村委会申请对涉案工程价款进行司法鉴定，但其未提供足以反驳的相反证据，且彭家峪村委会与张玉存在诉讼前已就工程价款结算达成一致，彭家峪村委会申请司法鉴定，一审法院不予准许，符合法律规定。综上所述，彭家峪村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2908元，由上诉人日照市岚山区中楼镇彭家峪村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二〇年九月三日法官助理张锦秀书记员陈飞羽