山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2061号 上诉人（原审原告）：宋洪伟，男，1976年6月13日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：董绪祥，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：复星保德信人寿保险有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市泰山区财源街道泰山大街**万达广场**楼。 负责人：刘世朋。 被上诉人（原审被告）：复星保德信人寿保险有限公司，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳甸路**浦东嘉里城办公楼****/div> 法定代表人：李涛，董事长。 委托诉讼代理人：梁岩，女，系该公司法务部员工。 上诉人宋洪伟因与被上诉人复星保德信人寿保险有限公司泰安中心支公司（以下简称复星保德信泰安中支公司）、复星保德信人寿保险有限公司（以下简称复星保德信公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋洪伟上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或改判支持一审诉讼请求。(1.2019年1月19日至2019年5月31日工资36781.6元、签到培训津贴6200元、5月份管理津贴6200元：2.末签书面劳动合同二倍工资364066元；3、经济补偿金5087元)；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审人民法院认定上诉人与被上诉人劳务关系不当，被上诉人对上诉人严格考勤每周工作7天，每天两次签到，上诉人与被上诉人是劳动关系下的保险代理关系，名为代理实兼劳动用工，一审法院仅仅从取得代理人资格来认定保险代理关系与本案事实不符，取得保险代理资格不影响劳动关系的建立.1、上诉人在泰安支公司设立前的筹备阶段不能开展保险业务，不可能与被上诉人存在保险代理关系，筹备中不是保险代理人，从事的是人员配备招聘管理工作，属于单位安排下的劳动职责的内容。上诉人于2019年1月19日应聘至被上诉人(一审被告)复星保德信人寿保险有限公司泰安中心支公司处工作，负责筹备组建中心支公司，在其认真工作下该中心顺利成立，中心支公司2019年4月28日前不可能存在保险代理关系，双方之间只能形成事实劳动关系，由设立后的单位承担用人单位的责任和义务，并非一审法院判决所述的不存在劳动关系主体资格。2、上诉人在职期间取得保险代理人资格，是从事保险业务需要、工作需要，取得该资格并不能否认劳动关系的存在，上诉人从事的是业务总监领导管理工作和业务工作，本身就是上诉人用人单位业务的组成部分。3、被上诉人为了开展业务，对上诉人每人采取严格考勤管理，每天早上报到，每人卜午联系业务，不属于保监会所称的80小时岗前培训，远远超过保监会规定的36小时后续教育要求，下达指标、任务，并考核，根据业务情况扣罚工资，双方不是平等关系，实质上是管理和被管理关系。一审法院将劳动法上的按天考勤计发工资理解为保险法上岗前培训或继续教育是错误的。二、一审法院适用法律错误，保险法并没由为保险公司规避劳动法提供任何法律根据。保险法是商法，劳动法系社会保障法，是特别法强行法，保险公司本质系企业法人种类之一，不得以保险代理关系为由依据保险法对抗劳动法，如果不认定保险公司和业务员(代理人)之间存在劳动关系，则会导致保险公司滥用保险法，招聘员工却不承担用人单位的法律责任，不执行最低工资制度，不缴纳社保，必将侵害为数众多代理人合法权益，进而侵害了社会公共利益。1、保险公司作为公司，为开展保险业务，面向社会招聘人员，对其招用的保险代理人，身份性质可以界定为业员，是保险公司开展业务不可缺少的销售队伍，本身属于其职工，不能依据保险法排除在其职工之外，根据公司法第十七条规定公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。2、保险代理关系与劳动关系本身不存在冲突，两种法律关系是包容关系，并非排斥关系，面是在劳动关系下的保险代理关系。保险代理人或诉讼代理人都是社会职业之，均应受劳动法约束，保险公司支付待遇在保险法上是佣金，在劳动法上称为提成，并不非性质不同，保险公司对代理人或业务员为完成代理工作付出了必要劳动时间成本，即使没有销售签单但付出了正常劳动时间，也应当依法承担最低工资支付责任，保障劳动者正常生活。综上所述，被上诉人招聘人员和企业管理过程中精巧设计，滥用保险法，逃避社会责任，恶意规避劳动法，排除劳动者基本权利，逃避法律责任，侵害了上诉人作为保险代理人即业务人员的合法权益，以保险法为由不交纳社会保险也侵害了社会公共利益，一审法院适用法律错误，纵容保险公司规避劳动法的侵权行为，判决结果有失公正，应当纠正。为此向贵院上诉，望依法改判。 复星保德信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 复星保德信泰安中支公司未作答辩。 宋洪伟向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告向原告支付2019年1月19日至2019年5月31日固定工资36781.6元、签到培训津贴6200元及5月份管理津贴9900元；2.请求判令支付未签订劳动合同二倍工资36406.6元；3.请求判令支付经济补偿金5087.5元；4.请求判令第二被告对第一被告承担连带责任。一至四项合计总额94375.7元。 一审法院认定事实：2018年9月28日，山东保监局发布《关于复星保德信人寿保险有限公司山东分公司筹建泰安中心支公司的通知》，同意筹建复星保德信泰安中支公司。后复星保德信泰安中支公司于2019年4月28日成立。2019年1月20日，原告向被告提交入职申请书一份，载明：经过培训学习，我于2019年1月20日达成加盟意向，拟申请职级总监，特签订合作意向书。2019年1月26日，原告（乙方）与复星保德信山东分公司（甲方）签订《复星保德信人寿保险有限公司山东分公司泰安中心支公司（筹）筹备期筹备津贴发放协议》（以下简称《筹备期协议》），约定：甲方为促进营销队伍筹建进度，制定了《复星保德信人寿保险有限公司山东分公司泰安中心支公司（筹）筹备方案》，针对筹备期拟聘业务总监层级及以上层级的人员，筹备津贴的发放标准和发放要求如下：一、发放标准，2019年1月参加培训人员考核标准。1、第一个月筹备期业务总监津贴考核指标及发放标准为：日筹备津贴100元/天，个人出勤率≥80%，第二月为日筹备津贴100元/天，2月15日前达成1+2业务经理，全月达成1+3业务经理，个人出勤率≥80%，大直辖业务经理出勤人力≥3人，第三月为日筹备津贴100元/天，全月达成1+4业务经理，个人出勤率≥80%，大直辖业务经理出勤人力≥4人。注：当月个人出勤率=实际出勤天数/应出勤天数（法定工作日）。二、发放要求。1、筹备津贴每月计算，次月随佣金发放日发放。3、参会时间在工作日上午9:00之前，则为有效参会，之后为无效参会，当日不计入当月实际参会工作日天数。4、筹备津贴发放时已在同业注销执业备案。5、本协议的订立不直接或间接构成甲方和乙方之间的劳动合同关系或雇佣劳动关系。6、本协议自复星保德信泰安中心支公司（筹）筹备期结束当日（正式开业前一日）自动失效。复星保德信山东分公司在该协议中加盖代理人合同专用章。原告称该《筹备期协议》部分无效，且该协议可以证明被告认可原告职务为总监，系公司管理人员，不属于保险代理人，考勤签到工资每天100元，被告公司存在严格的考勤制度，出勤率为80%，原告完成了筹备期间的任务和工作，符合劳动法关于被管理劳动关系的本质特征，系劳动关系，被告恶意规避劳动法，根据劳动合同法第26条，下列劳动合同无效或者部分无效：用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，违反法律、行政法规强制性规定的，排除劳动者主要权利，免除自身法定责任条款是无效的，应当依法认定原被告之间存在劳动关系，被告未支付1月份的工资，不能证实其履行完毕了筹备协议，其存在违约行为。被告则称该协议足以证实原告与复星保德信山东分公司不存在劳动关系，且山东分公司已履行完毕筹备期协议项下的全部义务，筹备期协议的有效期为2019年1月26日至2019年4月27日。关于筹备期出勤天数问题，原告称自己2019年1月19日去的，20日开始工作，1月份20日到31日一共出勤是12天，其中26日迟到一天不算，1月份共计出勤11天，周末正常出勤，但是被告周末不给算出勤天数，扣除周六周日就是2月份实际出勤17天，3月份实际出勤21天，被告称原告出勤数只有75%，因为1月自签署合同其应出勤数是4天，而实际出勤3天，是75%，未达到发放筹备期津贴的要求，且筹备协议明确约定出勤天数指的是法定工作日。后被告分别于2018年3月28日、4月29日向原告中国农业银行账户发放2月、3月筹备期津贴1700元和2100元，其中发放摘要为“代发佣金”。原告称上述发放明细可以证明原告与被告之间存在事实劳动关系，被告支付了部分工资，摘要标注为佣金系被告规避劳动法的行为，结合筹备期不得开展保险业务的规定，其实际性质为按天出勤的工资，被告尚有差额部分没有支付即2019年1月份、4月份、5月份的工资未支付。被告则称已经支付了部分佣金，但不能证明双方构成劳动关系，也不能证明被告没有按约定支付1月、4月、5月份的佣金。2019年5月15日，被告复星保德信泰安中支公司向原告发放“组织发展卓越贡献奖”荣誉证书一份。原告提交工装及照片一份，称结合原告的入职申请书和荣誉证书，而且自己已经取得工号，可以在保监会查询，是被告的职工，可以证明自己与被告复星保德信泰安中支公司存在事实劳动关系。被告则称上述证据不能证明被告与原告构成劳动合同关系。原告提交被告公司薪酬管理制度宣传彩页一份，用以证明签到考勤每天100元，聘用总监8000元每个月，社保补贴每月800元，团队管理业务提成津贴15%；被告则称该彩页仅构成我公司的对外新宣传，为邀约邀请，双方的权利义务应根据双方之后签订的协议判断。原告（乙方）与复星保德信公司（甲方）于2019年5月6日前签署《保险销售从业人员保险代理合同》一份，合同约定：乙方为甲方招揽人身保险业务及招募人身保险销售从业人员。第一条、本合同为个人保险代理合同，不属于劳动合同，甲乙双方的关系为《中华人民共和国保险法》及相关法律所规定的保险人与保险代理人之间的关系，本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系或雇佣劳务关系。第二条、甲方授权乙方在《保险销售从业人员执业证》限定的从业区域和可销售产品范围内从事代理行为，承担相应的法律责任，获得甲方支付的佣金，在甲方允许的范围内进行保险销售从业人员的招募、培训、指导、业务拓展及管理等保险活动。第三条、甲方根据有关法律、法规、规章的要求及甲方业务操作的需要，制定《产品佣金率表》、《品质管理办法》及《个人保险业务渠道从业人员管理办法》之业务制度，均是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。复星保德信公司未加盖公章，原告在该合同中签字，合同底部载明“乙方的签署即表明乙方已清楚并知晓本合同为保险销售从业人员个人保险代理合同，不属劳动合同。本人在此郑重声明：本人已阅读并完全知晓了作为本合同有效组成部分的《产品佣金率表》、《品质管理办法》及《个人保险业务渠道从业人员管理办法》的各项内容”。原告称该保险代理合同被告未加盖公章，依法不能成立，该合同约定，本合同自加盖甲方公章、乙方签署之日起生效，可以看出该合同没有生效，原被告之间不属于民法上的保险代理关系。被告则称该代理合同系原告与复星保德信山东分公司签订，因公司流程的延迟，收到原告诉状时认为双方的代理关系已经实质解除，所有没有加盖公章，因为双方已经履行实际权利义务，且原告在起诉状中也使用了双方保险代理合同里面的数，实际上认可了双方的保险代理合同，故该合同是成立且生效的。原告在保险中介监管信息系统内作为保险代理人开号的时间是2019年5月6日，关号时间是2019年5月31日，注销原因为与所属保险公司解除委托协议。原告称公司是在2019年4月26日告知自己已经开工号，当时公司告知自己既是保险代理人又是公司正式人员，因为业务总监应当取得保险代理人资格，同时业务总监也是保险代理人。被告则称总监这个称谓其实就是公司对保险代理人的等级划分，然后由公司的保险代理人渠道从业人员管理办法规定，双方签订的保险代理协议里明确提到了个人保险业务渠道从业人员管理办法是保险代理协议的有效附件，双方应予遵守。原告称2019年5月31日之后没再去被告单位，业务经理说原告做的一笔个人业务扣款没有成功，说我的个人业绩没有成功，6月19日明确告知公司不再上班。被告认可原告5月31日之后未到公司上班，其他事项因无证据佐证，不予承认。原、被告均认可筹备期完成公司成立之后就不再发放签到培训津贴。原告称自己的团队5月份完成22万元业绩，根据公司宣传页，业务总量乘以30%再乘以15%，再加上每个月8000元的聘才，就是自己5月份的管理津贴。被告称根据公司管理办法可以证实双方保险代理关系的成立有效期是5月6日至5月31日，在此期间原告在我公司未能产生有效佣金，不仅没有出单，而且根据公司的管理办法原告所主张的管理津贴也是不应该发放的，原告的聘书只能证实在原告经过培训之后可能会聘请原告为总监级别的代理人，不能证实我方已经聘请原告为总监，一个月8000元的宣传是对于我公司表现优异的代理人，公司会与其签订聘才协议，不签订该聘才协议的代理人不享受该份利益，为此被告提交个人保险业务渠道从业人员管理办法一份用以证实自己的主张。原告则对该管理办法真实性有异议，称该手册未加盖公司公章，该手册未经合法公示程序，不能作为管理依据，对原告所述的内容并不知情。原告申请证人杨某、尉淑芹出庭作证，证人杨某称自己2018年底到2019年4月30日在复星保德信公司担任业务主任，公司面试时分公司负责人陈小青、刘凯承诺总监的聘才一个月8000元，筹备期结束以后不再发放签到津贴，复星保德信泰安中支公司陈雪城任命原告为业务总监，自己签署了筹备期协议和保险代理合同，但不是一起签署的，保险代理合同时五一之前签署的；证人尉淑芹称自己2019年2月底到8月底在复星保德信公司工作，自己跟公司是代理关系，原告在公司任二区总监职务，面试时听公司领导刘凯、陈雪城等说总监的底薪是8000元，自己的底薪是3000元，5月26日原告的团队完成业绩20多万元，自己与公司签署了筹备期协议和保险代理合同。原告称两证人与自己系同事关系，可以证实被告拖欠原告相关劳动报酬未支付，原告工作期间完成了22万元的业绩，相关待遇没有兑现。被告则称根据证人证言内容可以证实双方之间不构成劳动关系而构成保险代理关系。2019年10月14日，原告向泰安市泰山区区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：复星保德信公司支付2019年5月份工资加提成68141元。泰山区劳动人事争议仲裁委员会认为原告提交的仲裁申请材料不齐备，不符合受理条件，决定不予受理。原告遂向一审法院起诉，并提出本案诉讼请求。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”原告主张与被告复星保德信泰安中支公司存在劳动关系，但该公司于2019年4月28日成立，在此之前该公司不具备劳动关系主体资格，故双方之间不存在劳动关系，双方在此期间形成劳务关系。原告主张被告就2019年1月至4月期间拖欠其签到培训津贴，原告应当承担举证责任，原告虽提交了银行交易明细，但无法证明被告公司拖欠其签到培训津贴的事实，故对原告的上述主张，一审法院不予支持。关于2019年5月期间双方之间是否存在劳动关系问题。本案中被告提供了与原告签订的《保险销售从业人员保险代理合同》，其中明确约定双方系保险人与保险代理人之间的关系，合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系或雇佣劳务关系。虽然原告称复星保德信山东分公司未加盖公章导致合同不成立，但是被告复星保德信公司对该保险代理合同予以认可，公司也根据合同内容为原告开通了保险代理人工号，应视为双方已经实际履行了该保险代理合同的内容，被告公司是否在保险代理合同中加盖公章并不影响该合同的效力。原告庭审中认可自己与复星保德信公司之间既是保险代理关系，亦是劳动关系，可见原告认可双方之间的保险代理合同关系。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金、并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”，原告系保险代理人，复星保德信公司系保险人，此系平等主体之间的民事代理关系，不是劳动合同关系。故对原告主张双方之间系劳动合同关系而请求支付固定工资、二倍工资及经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。原告仅凭两证人的证言无法证实所在团队的业绩及原告应得的管理提成与管理津贴，且原告的该项主张与本案不属同一法律关系，原告可根据双方之间的保险代理合同另行主张权利。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用单位业务的组成部分。劳动合同关系人身依附性较强，其确立需要较为正式的入职、离职手续，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。而本案中双方没有约定工资，仅约定原告代理人身保险业务后向其支付代理费，同时原告并不参与被告公司的日常事务管理，原告解除合同也仅需要通知被告公司，双方没有严格的入职、离职手续，人身依附性较弱，不符合劳动合同关系的实质要件。另外，根据《中华人民共和国保险法》第一百一十二条的规定，保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理。《中国保险监督管理委员会关于规范保险营销团队管理的通知》（保监发（2007）93号）第六条规定，公司应当保证保险营销人员完成不少于80小时的岗前培训，每年接受累计不少于36小时的后续教育。因此，被告公司对原告的培训和管理是为了确保保险代理业务健康有序正常地开展，符合公司管理办法和法律规定。综上，原告提供的入职申请、荣誉证书、工装照片及招聘彩页等证据不足以反驳被告提供的证据，故对原告主张双方之间构成劳动合同关系的主张，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第一百一十二条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回原告宋洪伟的诉讼请求。案件受理费5元，由原告宋洪伟负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年6月5日，复星保德信泰安中支公司的负责人由陈雪城变更为刘世朋。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人与复星保德信泰安中支公司之间是否形成劳动关系，复星保德信公司应否对上诉人主张的工资、津贴、经济补偿金等诉求承担连带责任。对此，审查认为，首先，上诉人主张于2019年1月19日应聘至复星保德信泰安中支公司处工作，形成事实劳动关系，但复星保德信泰安中支公司于2019年4月28日成立，在此之前，复星保德信泰安中支公司未成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，其并不具备劳动关系用工主体资格，故一审认定双方之间不存在劳动关系，并无不当。上诉人主张其于2020年5月31日之后未再去复星保德信泰安中支公司，并于2019年6月19日向复星保德信泰安中支公司提出辞职，而被上诉人复星保德信公司不认可上诉人的前述主张，称双方签订了两份协议，第一份协议为筹备期筹备津贴发放协议，有效期自2019年1月26日至2019年4月27日，第二份协议为保险销售从业人员个人保险代理合同，有效期自2019年5月6日至2019年5月31日，两个时间区间为双方保险代理关系的有效期。那么，在复星保德信泰安中支公司成立后，上诉人离开前，双方是否存在劳动关系，就该问题，一审综合双方签订的《保险销售从业人员保险代理合同》情况及内容、结合上诉人自认陈述，依据相关法律规定，综合分析本案双方提交的其他证据，认定上诉人提供的入职申请、荣誉证书、工装照片及招聘彩页等证据不足以反驳被告提供的证据，对上诉人主张双方之间构成劳动合同关系，一审法院不予采信，有依据，并无不当。因现有证据不能证实上诉人与复星保德信泰安中支公司之间形成劳动关系，对上诉人要求复星保德信泰安中支公司承担工资、经济补偿金等诉求不予支持，故对上诉人要求复星保德信公司承担连带责任的诉求，亦不予支持。 综上所述，宋洪伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宋洪伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年九月二十一日 书记员 宋姚瑶