西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终645号上诉人（原审原告）：刘定钢，男，1983年12月19日出生，汉族，经商，住拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：陈密密，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：西藏文鑫实业有限公司，住所地西藏拉萨市林聚路**（拉萨幼儿园河边）。法定代表人：谢德洋，该公司经理。被上诉人（原审被告）：谢德洋，1968年3月22日出生，汉族，经商，住拉萨市，公民身份号码×××。上诉人刘定钢因与被上诉人西藏文鑫实业有限公司、谢德洋合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘定钢的委托诉讼代理人陈密密，被上诉人西藏文鑫实业有限公司的法定代表人谢德洋，被上诉人谢德洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘定钢上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初784号民事判决，改判支持刘定钢的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审案件诉讼费由西藏文鑫实业有限公司、谢德洋承担。事实和理由：依据西藏文鑫实业有限公司的招商广告、微信转账记录及谢德洋的陈述，能够证明双方已就刘定钢经营便民服务亭事宜达成口头协议，谢德洋收取押金和运费的事实。西藏文鑫实业有限公司一审中认可便民服务亭项目由其招商，谢德洋是西藏文鑫实业有限公司的法定代表人，故谢德洋收款即履行职务的行为。微信转账记录已明确备注了款项的用途为便民服务亭押金及箱子运费，谢德洋认可收到50 600元，虽辩称该款系借款及牛肉干货款，但未提交证据予以佐证。谢德洋无证据证明西藏文鑫实业有限公司已将便民服务亭交由刘定钢经营，构成根本违约，应向刘定钢返还押金和运费。谢德洋否认西藏文鑫实业有限公司与刘定钢达成了便民服务亭经营口头协议，若合同关系不成立，刘定钢将另行主张谢德洋返还不当得利。综上，一审法院认定双方不存在合同关系错误，属认定事实不清。西藏文鑫实业有限公司、谢德洋共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘定钢向一审法院起诉请求：1．依法解除西藏文鑫实业有限公司与刘定钢双方于2019年6月8日达成的关于经营便民服务亭的口头协议；2．判令西藏文鑫实业有限公司、谢德洋连带向刘定钢返还押金50 000元，运费600元，共计50600元；3．本案诉讼费由西藏文鑫实业有限公司、谢德洋承担。一审法院认定事实：2019年6月8日至2019年6月27日期间，刘定钢通过微信向谢德洋共计转账50000元。其中，2019年6月8日及6月9日各转账20000元，共计40000元，并在转账说明处标明：“便民服务点押金”。2019年9月16日，刘定钢向案外人支付箱子运费600元。一审法院认为，本案的焦点问题系刘定钢与西藏文鑫实业有限公司间是否存在合同关系及谢德洋与刘定钢间的资金往来行为是否是履行职务行为。首先，刘定钢主张与西藏文鑫实业有限公司存在口头协议，但未就其达成口头协议提交证据加以证明，其提交的招商广告亦为复印件，无法核实招商广告的真实性，故刘定钢无法证明与西藏文鑫实业有限公司存在合同关系。其次，就谢德洋与刘定钢之间存在资金往来是否是谢德洋履行职务行为的问题。一审法院认为，虽然谢德洋系西藏文鑫实业有限公司的法定代表人，但在刘定钢未提交证据证明西藏文鑫实业有限公司与其存在合同关系的情况下，无法仅凭刘定钢提交的2019年6月8日及6月9日转账记录处单方标注的“便民服务点押金”的字样确认双方的资金往来为谢德洋以法定代表人的身份履行职务行为，该记录无法说明该笔转账的实际性质及情况，刘定钢也未提交其他证据证明谢德洋收取该款即为履行职务行为。在刘定钢即无法证明与西藏文鑫实业有限公司存在合同关系，亦无法证明其与谢德洋的资金往来系谢德洋履行职务行为的情况下，要求解除双方于2019年6月8日达成的关于经营便民服务亭的口头协议及要求西藏文鑫实业有限公司、谢德洋连带返还押金50000元、运费600元的诉讼请求，无相应的事实及法律依据，故一审法院不予支持。谢德洋提出的案涉款项系双方间的借款及购物款，但未提交证据加以证明，对该辩解意见一审法院亦不予采纳。案涉双方就各自的主张均未向一审法院提交证据加以证明，应各自承担举证不利之责。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘定钢的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审中补充查明：2019年，西藏文鑫实业有限公司发布《西藏文鑫实业有限公司“美丽家园·幸福社区”—便民服务亭》盛大招商广告（以下简称招商广告）。主要载有：“便民服务亭”位于拉萨市100个人口密集的大型小区内，地处黄金地段，现面向社会诚招合作伙伴。招商广告的招商热线188XXXX****，系西藏文鑫实业有限公司法定代表人谢德洋的手机号码。2019年6月27日，刘定钢通过微信向谢德洋转账两次（分别为3000元、7000元）共计10 000元。西藏文鑫实业有限公司认可2019年发布招商广告，案涉便民服务亭现由案外人经营。谢德洋认可收到刘定钢的微信转账50 000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据刘定钢的上诉请求、事实和理由，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、西藏文鑫实业有限公司与刘定钢是否成立合同关系、谢德洋收款的行为是否为职务行为及款项性质；二、刘定钢的诉请能否成立。关于争议焦点一，本案中，刘定钢主张其向谢德洋微信转账的50 000元是便民服务亭押金，谢德洋认可收到该款，虽辩称该款是刘定钢向其支付的牛肉干货款和偿还的借款，且微信转账说明是刘定钢随意备注的，但未就此提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，西藏文鑫实业有限公司、谢德洋未提交证据案涉款项系牛肉干货款和偿还的借款，应承担举证不能的不利后果。结合西藏文鑫实业有限公司发布的招商广告将其法定代表人的电话号码作为招商热线及本案查明的事实，可认定谢德洋收取款项的行为是代表公司的职务行为。西藏文鑫实业有限公司辩称其张贴招商广告的时间为2019年7月，案涉标的已交由案外人经营，不可能再与刘定钢达成口头协议。对此本院认为，虽然双方对招商广告的张贴时间存在争议，但西藏文鑫实业有限公司认可招商广告的真实性，结合招商广告的内容、刘定钢向谢德洋微信转账的转账说明以及谢德洋收款的事实等形成的证据链，可以认定西藏文鑫实业有限公司张贴招商广告是希望与他人订立合同的意思表示，构成要约。而刘定钢支付押金的行为，是对西藏文鑫实业有限公司要约的承诺，因此，刘定钢支付押金时其承诺到达要约人西藏文鑫实业有限公司，合同成立并生效。该合同系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。现西藏文鑫实业有限公司已将便民服务亭交由他人经营，致使刘定钢经营便民服务亭的合同目的不能实现，刘定钢主张解除便民服务亭经营口头协议的诉讼请求，理由充分，符合法律规定，本院予以支持。刘定钢主张西藏文鑫实业有限公司向其返还600元运费，谢德洋否认收到该款，且现有证据不足以证明该运费与本案的关联性，刘定钢应承担举证不能之责。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案合同目的不能实现合同解除，刘定钢所转款项50 000元，西藏文鑫实业有限公司至今未退还，该款是刘定钢在合同签订过程中实际财产的减损，应由西藏文鑫实业有限公司承担赔偿责任予以返还。刘定钢主张由谢德洋承担连带责任于法无据，本院不予支持。故，刘定钢主张西藏文鑫实业有限公司、谢德洋连带向其返还押金、运费50 600元的诉请部分成立，应由西藏文鑫实业有限公司向刘定钢返还押金50 000元。综上所述，刘定钢的上诉请求部分成立。一审法院认定事实不清，导致处理结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第四十四条、第九十四条及第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初784号民事判决；二、解除西藏文鑫实业有限公司与刘定钢2019年6月8日关于经营便民服务亭的协议；三、西藏文鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内向刘定钢返还押金50 000元；四、驳回刘定钢的其他上诉请求。如西藏文鑫实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1065.00元，减半收取计532.50元，由刘定钢负担6.31元，由西藏文鑫实业有限公司负担526.19元；二审案件受理费1065.00元，由刘定钢负担12.63元，由西藏文鑫实业有限公司负担1052.37元。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   格 珠审  判  员   白 玛二〇二〇年九月二十九日书  记  员   谢生菊