广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2526号 上诉人(原审被告）：桂林星皇文化传媒有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山南路魏塘**办公室。统一社会信用代码91450300MA5NR4JE0G（1-1）。 法定代表人：黎瑞秋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖毅，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西桂林市佳优文化传媒有限公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市七星区穿山东路**樱特莱庄园****一社会信用代码91450300MA5N8H8D4D。 法定代表人：江丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋立江，广西中纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何世丽，广西中纬律师事务所律师。 原审第三人：宿迁雄狮时代文化传媒有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路**恒通大厦**-YS00327代码91321311MAWCG859A(1/1)。 法定代表人：徐婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何世丽，广西中纬律师事务所律师。 上诉人桂林星皇文化传媒有限公司（以下简称星皇公司）因与被上诉人广西桂林市佳优文化传媒有限公司（以下简称佳优公司）、原审第三人宿迁雄狮时代文化传媒有限公司（以下简称宿迁雄狮公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 星皇公司上诉请求：1.维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初6号民事判决第二项，撤销第一项，改判为驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人没有违约,一审法院认为上诉人违约不符合客观事实。被上诉人提交的16份证据，没有一份能直接证明上诉人另行成立了“星皇公会”，也没有任何一份市场监管局或者民政局的证明材料能证明星皇公会是由上诉人成立的，被上诉人仅仅根据“星皇公会”与上诉人公司名称中同样带有“星皇”二字，就据此认为“星皇公会”由上诉人成立，过于草率。网络公会的成立并不需要工商认证，任何个人和组织都可以起相同名称的公会，在没有客观证据支持的情况下，不能因为名称的相似而倒推是上诉人违约。被上诉人提交的证据《直播公会签约协议》，是在双方正式开庭接近两个月之后才予以提交，严重超过举证期限，程序不合法；其次，该份证据是在2020年1月才由上诉人与抖音官方签订，是因为被上诉人从2019年10月起即拖欠上诉人的应得分成款(拖欠至今），又因为新冠疫情影响，上诉人陷入经营困难，才施展的自救行为，是被上诉人违约在先，上诉人才被逼迫到需要自行与抖音官方签订合同。更何况该份证据中也没有一个字提到是上诉人成立了“星皇公会”;二、一审判决认定的违约金过高。上诉人根本就没有违约，即使上诉人有所谓违约行为，一审判决上诉人承担200万元违约金也属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。依据该条，要求一方承担违约金的前提是另一方有损失存在。而在本案中，被上诉人根本没有提出任何证据证明其有直接损失存在，所谓的证明损失证据全部都是可期待利益损失。既然被上诉人连损失都没有，又何来违约金呢?再者说，违约金适用条款的协议名称为《合作竞业限制及保密协议》，竞业限制条款生效，必须是被上诉人在合同正常履行期间支付了上诉人竞业限制补偿款，但本案直到现在，被上诉人都没有支付过上诉人竞业限制补偿款，该条款根本不生效。最后，被上诉人主张的200万元违约金明显过高，一审法院应当予以大幅度下调，但却没有下调，属于适用法律错误。 佳优公司辩称,根据被上诉人提交的证据，已充分证明星皇公司存在私自在外成立公会的行为，已经构成了违约，上诉人上诉称其没有违约的理由不成立。上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失远超过200万元，违约金的约定不存在过高的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宿迁雄狮公司述称其与佳优公司意见一致。 佳优公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行其与原告签订的《网络直播业务合作协议》及附件《合作竞业及保密协议》；2.判令被告向原告支付违约金200万元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：北京微播视界科技有限公司（以下简称北京微播公司）拥有并运营名为“抖音短视频”客户端及域名为“douyin.com”的网站，宿迁雄狮公司是一家从事互联网演艺娱乐公司。2018年12月1日，第三人宿迁雄狮公司为注入北京微播公司直播平台，双方签订《直播公会签约协议》，约定：宿迁雄狮公司根据北京微播公司要求邀请其旗下主播，按照北京微播公司平台之《抖音短视频-用户服务协议及隐私保护政策》、《抖音主播入驻协议》及其他相关规定要求入驻北京微播公司平台，成为北京微播公司平台主播，并按照协议在北京微播公司平台开展主播与演艺活动，宿迁雄狮公司对其名下的主播有管理义务，合同期限为叁年，即从2018年12月1日起至2021年11月30日止。鉴于宿迁雄狮公司与北京微播公司（抖音直播官方）合作，宿迁雄狮公司拟与原告合作成立领航娱乐公司，并于2019年1月15日为原告出具《授权委托书》，1、授权原告邀请抖音主播加入领航娱乐公会，并有权对主播进行指导、管理以开展直播业务以及短视频业务；2、授权原告享有与旗下招聘合作单位谈判、签署合同的权利。2019年8月7日，宿迁雄狮公司与原告签订《领航娱乐合作协议》，约定：原告占有抖音领航娱乐公会33%的股份，并有权查看领航娱乐公会的财务及主播情况。2019年5月8日，原告招聘被告作为旗下的合作单位，并与其签订《网络直播业务合作协议》一份，协议第一条约定：合作时间：自2019年4月1日起至2022年3月31日止；协议第二条约定：合作内容：甲方（即原告）负责提供并管理直播平台，乙方（即被告）及旗下表演者在直播平台注册有关账号，并安排旗下表演者在该直播平台进行视频表演，并有权获得相应提成；协议第三条约定：甲方的权利和义务：1、甲方应依照本协议约定，按比例向乙方支付提成，分成比例根据不同情况以直播平台上公布的结算规则或者甲方以公告、书面、邮件等形式告知为准；2、甲方有权监督乙方有关账户的使用情况及乙方表演者的合规情况，如乙方旗下表演者在表演时有任何违反甲方的平台规则（包括但不限于《陌陌直播业务表演者管理规定》、《哈你用户直播规范》、《公会管理规定》、结算规则及直播平台上不时修订及公布的相关政策）行为，甲方有权立即停止乙方表演者账户使用及暂停乙方提成结算或单方终止本协议，如对甲方造成损失的，甲方有权从乙方应得的相关提成中予以扣除，不足部分由乙方补足，乙方旗下艺人严重违法的，甲方有权立即终止本协议，没收乙方及表演者所有提成，并要求乙方赔偿甲方因此造成的全部损失；协议第四条约定：乙方的权利和义务：1、乙方为具备合法资质的公司和经纪人，有权签署并履行本协议，且乙方保证本协议签署不与乙方及旗下表演者在先签订的其他协议相冲突，若因瑕疵造成甲方损失，乙方将承担甲方全部损失；2、乙方承诺对旗下表演者进行统一管理，乙方及旗下表演者在直播平台的账号安全由其自行保障，乙方应对该些表演者的一切行为负责，乙方保证旗下表演者遵守甲方直播平台的所有管理规定，并保证旗下表演者的表演合法，并对此承担全部责任；3、乙方及旗下表演者需遵守甲方发布的管理规则或者相关活动规则（包括但不限于《陌陌直播业务表演者管理规定》、《哈你用户直播规范》、《公会管理规定》、结算规则及直播平台上不时修订及公布的相关政策），并且乙方保证对旗下表演者及其他工作人员的行为后果承担连带责任，若乙方或旗下表演者及其他工作人员违反甲方发布的管理规则，甲方有权进行相应处罚，上述平台规则以甲方平台根据实际发展需要制定并向乙方以及表演者公布的最新版本为准；4、……；协议第五条约定：1、双方按月结算，双方每自然月前10个工作日对上一自然月的表演者所得分成及乙方提成进行结算，金额确认无误后10个工作日，向乙方支付上个月的乙方表演者分成及乙方提成，再由乙方与表演者予以结算，总收入及净收入均为人民币计算；2、结算流程，依据甲方运营管理后台统计数据，计算乙方旗下有所有表演者获得的分成收入，双方以书面或邮件确认为准；3、乙方账户如下：开户银行名称：中国农业银行；账户名称：伍厚通；账号：62×××78；六、协议的终止：1、除本协议另有规定外，如果任何一方单方面在协议期限内提前终止本协议，需提前一个月以书面的形式通知对方，经对方同意后双方另行签署终止协议；2、双方同意签署新协议代替本协议的，则本协议终止；七、争议解决及其他：……3、本协议自2019年4月1日生效；执行中，如对其条款的任何变更、修改和增减或者增加相关附件，都须经双方协商同意并签署补充文件，作为本协议的组成部分，与本协议具有同等效力。同时，原告与被告签订《合作竞业限制及保密协议》，约定：鉴于甲乙双方合作期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会，有利用甲方管理经验技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验技能的机会；甲方约定提供给乙方的分成比例、奖励等；乙方明白不与甲方竞业是获取以上回报的必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他合法权益，确保乙方不与甲方竞业，根据劳动部、国家科委的有关规定及其他相关法律，双方协商一致签订以下合作竞业限制协议：1、乙方在与甲方合作期间，乙方承担其他义务包括不限于：不泄漏、不使用、不使他人获得或者使用甲方的商业秘密：不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方员工和主播离开甲方。合作期内没有通过甲方允许，乙方不得私自直接或间接成立公会或与第三方经纪公司合作成立公会；也不可与其他机构有任何合作关系（包括不允许挂靠其他经纪公司）；2、乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务；3、乙方违反本协议第1条，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议并赔付甲方违约金人民币200万元，甲方因此受到的损失该违约金，应赔偿甲方因此受到的全部损失；……5、本协议有效期内及终止后10年内，本保密条款仍具有法律效力。协议签订后，原告依约为被告提供并管理直播平台，由被告的经纪人伍厚通等人负责旗下网络表演者按照协议在北京微播公司平台开展主播与演艺活动，并按照直播平台公布结算规则进行结算。2019年7月至11月间，原告按照协议与被告进行结算，将结算后的款项支付至被告及被告指定（即伍厚通）的账户上。2019年9月，原、被告因互挖主播而发生纠纷，继而原告限制被告查看数据的权限，导致被告无法正常查询业务数据，也无法与原告进行直播数据结算。之后，被告多次到原告办公场所要求查看直播数据并结算，但未得到解决。2020年1月11日，被告与北京微播公司直接签订《直播公会签约协议》（CT20200111000145），自行成立星皇公会在北京微播公司平台开展主播与演艺活动，合作期限从2019年9月1日至2022年8月31日止。原告认为，被告未经协商自行成立直播公会，与原告形成业务竞争，严重违反《合作竞业限制及保密协议》约定，给其造成重大经济损失，故诉至法院，提出前述诉讼请求。 另查明，第三人宿迁雄狮公司于2019年7月20日向被告（即账户名称：伍厚通；账号：62×××78）转款988.7元；第三人宿迁雄狮公司于2019年8月29日向被告（即账户名称：桂林市七星区玲馨文化传媒工作室；建行账号：45×××73）转款66495元；第三人宿迁雄狮公司于2019年10月9日向被告（即账户名称：桂林市象山区卤皇文化传媒工作室；账号：62×××99）转款88758元；第三人宿迁雄狮公司于2019年11月11日向被告（即账户名称：桂林星皇文化传媒有限公司；中国银行账号：62×××76）转款105831元；第三人宿迁雄狮公司于2019年12月9日向被告（即账户名称：桂林星皇文化传媒有限公司；中国银行账号：62×××76）转款8014元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告是否构成违约；2、合同是否继续履行；3、被告是否应当支付违约金。 关于争议焦点一、原告与被告签订的《网络直播业务合作协议》、《合作竞业限制及保密协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于被告另行成立星皇公会，与原告形成业务竞争，严重违反《合作竞业限制及保密协议》约定，已构成违约，应承担违约责任。关于争议焦点二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。”本案中，原告与被告双方因互挖主播而发生纠纷，原告采取限制被告查看数据的权限，致使被告无法正常查询业务数据，也无法与原告进行直播数据结算，导致双方形成合同僵局。现被告已自行成立星皇公会，事实上双方已无法继续履行合同，故原告要求继续履行《网络直播业务合作协议》及附件《合作竞业限制及保密协议》的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：当事人主张的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，根据《合作竞业限制及保密协议》约定，合作期内没有经过原告允许，被告不得私自直接或间接成立公会或与第三方经纪公司合作成立公会，但被告未遵守该约定，却自行成立星皇娱乐公会，与原告形成业务竞争，给原告造成一定的经济损失，应按照合同约定向原告支付违约金200万元。被告辩解其没有违约，无需支付违约金200万元，没有事实和法律依据，该院不予采纳。综上，原告与被告签订的《网络直播业务合作协议》、《合作竞业限制及保密协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同。被告自行成立星皇公会，与原告形成业务竞争，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。但因双方形成合同僵局，且被告已另行成立星皇公会，事实上双方已无法继续履行合同，故原告要求继续履行《网络直播业务合作协议》及附件《合作竞业限制及保密协议》的诉讼请求，该院不予支持。被告辩解其没有违约，无需支付违约金200万元，没有事实和法律依据，该院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、被告桂林星皇文化传媒有限公司支付原告广西桂林市佳优文化传媒有限公司违约金200万元；二、驳回原告广西桂林市佳优文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费22800元（原告已预付11400元，尚欠11400元），由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。星皇公司提交的证据为：抖音直播收入详细解读，证明被上诉人主张的违约金或者损失的计算，与客观事实不符。领航公会每个月最多只能拿走6000元--15000元的收益。2019年11月至2020年8月，被上诉人有十个月收入没有给上诉人，按照每个月营收10万元计算，上诉人至少还损失了100万元的收入。佳优公司质证意见为：真实性认可，证明目的不认可。宿迁雄狮公司与佳优公司质证意见一致。本院认为，星皇公司提交的证据真实、合法，但不能证明其证明目的，本院不予采信。佳优公司提交的证据为：1.《公会月任务说明》、2.《抖音直播公会待遇政策》、3.2020年5月份领航公会收入及业绩的数据截图及数据汇总表、4.北京微播视界科技有限公司《回函》、5.实际损失计算表，证明：1.当前的公会收入政策与2019年11月之前产生较大变化，政策变化对上诉人的公会影响较大；2.新政策实施后，上诉人同样业绩数据下，所产生的收益（收入/音浪）远远不足被上诉人，以被上诉人2020年5月的数据为例，该月上诉人的收入/音浪仅为0.155%，而被上诉人为2.6078%上诉人过低的比例给双方均造成巨大的损失；3.按照双方对收入各占一半的划分，旧的收入政策下，以上诉人的业绩计算，自2019年9月起至2020年6月期间对被上诉人造成的实际损失为846655.37元；4.按照双方对收入各占一半的划分，新的收入政策下，以上诉人的业绩计算，自2019年12月至2020年6月期间实际损失为672596.31元。加上旧政策下三个月的损失72903.95元，合计造成实际损失745500.26元。星皇公司质证意见为：证据1-2，真实性认可，证明目的及关联性不予认可；证据3、证据5，三性均不认可；证据4，真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可。宿迁雄狮公司对佳优公司提交的证据均予以认可。本院认为，佳优公司提交的证据1、2、4真实、合法，与本案处理有关联性，本院予以采纳；证据3、5真实性无法核实，本院不予采纳。 二审期间，星皇公司于2020年8月28日申请本院向北京微播视界科技有限公司调取佳优公司2019年6月至2020年8月份的收入流水记录。本院认为，根据本案的审理情况，该证据对本案的处理无意义。因此，对星皇公司的该项申请不予支持。 经二审审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.上诉人履行合同过程中是否存在违约行为；2.合同约定的违约金是否过高。 关于上诉人星皇公司履行合同过程中是否存在违约行为的问题。2019年5月8日，佳优公司作为甲方与星皇公司作为乙方签订《网络直播业务合作协议》、《合作竞业限制及保密协议》，上述合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应按约定全面履行自己的义务。《网络直播业务合作协议》约定的合作时间为：2019年4月1日至2022年3月31日。《合作竞业限制及保密协议》第1点约定：“……合作期内没有通过甲方允许，乙方不得私自直接或间接成立公会或与第三方经纪公司合作成立公会；也不可与其他机构有任何合作关系（包括不允许挂靠其他经纪公司）”。星皇公司在涉诉《网络直播业务合作协议》合作时间内成立公会，并于2020年1月11日与北京微播视界科技有限公司签订《直播公会签约协议》（CT20200111000145)，合作期限为2019年9月1日至2022年8月31日。星皇公司在未经佳优公司允许的情况下与他人的签约行为严重违反了涉诉《合作竞业限制及保密协议》的约定，已构成违约，依法应承担合同约定的违约责任。 关于合同约定的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。星皇公司主张涉案合同约定的200万元违约金明显过高，应予以大幅度下调。本院结合合同的履行情况、上诉人的违约情况以及预期收益等几个方面进行分析。首先，佳优公司的直播公会依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系佳优公司获取流量的核心资源。本案中，星皇公司不履行合同义务，另行成立直播公会进行直播，必然导致佳优公司用户流失，访问流量降低，不仅使佳优公司付出的推广、服务资源化为泡影，而且直接影响其公司的收益和价值，发生损失显而易见；其次，从法律规定和司法实践来看，违约金的性质是以补偿损失为主，以惩罚违约为辅，过高的违约金，容易造成实质不公，同时，也应该从维护诚信和公平的角度出发，结合违约方的过错程度等因素综合分析并作出裁判。本案中，星皇公司在佳优公司对其宣传推广后，为了获取更高的利益，在签订《网络直播业务合作协议》5个月后，在合同未解除的情况下，无视合同约定擅自违反《合作竞业限制及保密协议》约定成立星皇公会，主观恶意明显；最后，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，本院结合北京微播视界科技有限公司提供的抖音公会“桂林星皇文化传媒有限公司”2019年9月至2020年6月期间的直播数据，根据抖音直播待遇政策计算2020年6月之前由于星皇公司另行成立星皇公会给佳优公司造成的实际损失，并据此估算2020年7月至合同到期的预期收益，涉案合同约定的违约金200万元并不存在过高的情形。综上所述，本院认为，佳优公司根据《网络直播业务合作协议》、《合作竞业限制及保密协议》的约定，要求星皇公司支付200万元违约金有合同和法律依据，一审判决星皇公司向佳优公司支付违约金200万元并无不妥，本院予以确认。故，星皇公司主张违约金过高的上诉理由不充分，本院不予支持。 综上所述，桂林星皇文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人桂林星皇文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年九月十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君