上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7111号上诉人（原审原告）：江川川，男，1995年2月21日出生，汉族，住安徽省绩溪县。委托诉讼代理人：高峰，上海善景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海沪杰保安服务有限公司，住所地上海市长宁区延安西路******。法定代表人：马景欣，总经理。委托诉讼代理人：林伯兰，女，上海沪杰保安服务有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张欢堂，上海常本律师事务所律师。上诉人江川川因与被上诉人上海沪杰保安服务有限公司（以下简称沪杰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江川川上诉请求：撤销一审判决第二、四、八项，维持第一、三、五、六、七、九项，改判沪杰公司支付江川川：1、2018年3月26日至2019年8月28日期间平时延长工作时间加班工资165,726元；2、未交社保解除劳动合同经济补偿金11,651元；3、2019年8月1日至2019年8月26日期间基本工资4,420元。事实和理由：一、一审法院仅根据沪杰公司提交的劳动合同认定本案事实，未查清本案事实，属于认定事实不清，应当发回重审。本案争议主要是加班费是否支付及是否足额支付。根据沪杰公司在劳动仲裁阶段提供的《工资表》和《考勤表》显示：沪杰公司每个月在计算江川川加班工资数字时均显示错误，与其主张加班时间难以一一对应，且每个月以底薪基数分别为2,420元、2,480元计算加班费，明显低于劳动者月正常出勤工资5,100元左右的70%，得出加班费都远远大于基本工资，很明显难以成立，也有违《上海市企业工资支付办法》第九条第一款等相关规定及执法意见。江川川每月正常出勤工资在劳动合同约定与实际履行不一致的情况下，应当按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条及最高人民法院司法解释的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，即使沪杰公司对江川川举证的工资单复印件不予认可，其对工资支付及加班费计算的合理性也应当承担相应举证责任，但是，沪杰公司在一审开庭时均未对工资和考勤进行举证，同时还否认了其在劳动仲裁阶段提供的《工资表》和《考勤表》，沪杰公司依法应承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定事实有误，适用法律错误，依法应当予以改判。根据沪杰公司在劳动仲裁阶段提交的《工资表》和《考勤表》可以看出，沪杰公司在江川川在职期间，并未支付江川川加班工资，依法应当按照江川川离职前十二个月平均工资作为江川川加班费计算的基数，判令沪杰公司支付江川川加班工资。同时，江川川在职期间每月工资在5,100元左右，而按照一审法院判决认定的计算方式，在江川川一切都正常出勤的情况下，得出江川川最后一个月工资却为2,052元，很明显从另一方面得出一审法院认定工资计算方式确实有误。综上，请求二审法院依法改判，支持江川川的上诉请求。沪杰公司辩称：不同意江川川的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。江川川向一审法院起诉请求：1、沪杰公司支付江川川20**年8月1日至2019年8月26日期间基本工资4,420元；2、沪杰公司支付江川川20**年3月26日至2019年8月26日期间平时延长工作时间加班工资157,289.04元；3、沪杰公司支付江川川未交社保解除劳动合同经济补偿金8,738.25元。一审法院认定事实：江川川于2018年3月1日进入沪杰公司处从事保安岗位工作，双方签订过书面劳动合同，合同期限自2018年3月1日至2020年2月28日止，其中第四条第2款约定：公司实行综合工时制，上班时间分为常日班、早中、晚夜班；每班12小时（具体上班时间按照驻点实际要求为准），其中吃饭休息2小时，实际计薪时间10小时。第五条第1款约定：沪杰公司确定江川川税前月工资为2,420元，并以此作为计算加班工资、请假扣款等的计算基数。沪杰公司安排江川川加班或延长工作时间的按法律规定支付加班工资。前述基本工资的约定遇国家调整最低工资标准的，在国家新标准生效实行时即时调整。2019年8月26日，江川川以沪杰公司未缴纳社保为由向沪杰公司书面提出解除劳动合同，双方劳动关系解除。一审法院另查明，江川川工作期间，沪杰公司处保安员实行以季为周期的综合计算工时工作制。江川川在职期间法定节假日加班天数14天。2019年9月23日，江川川向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、沪杰公司与江川川20**年3月1日至2019年8月26日存在劳动关系；2、沪杰公司支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额93,610元；3、沪杰公司支付江川川20**年3月26日至2019年8月28日延时加班工资129,755.96元（仲裁笔录中为165,726元）；4、沪杰公司支付江川川20**年8月基本工资5,100元；5、沪杰公司支付江川川解除劳动合同经济补偿金11,651元；6、沪杰公司支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日法定节假日加班工资16,873.92元；7、沪杰公司支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日高温费1,400元；8、沪杰公司支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日夜班津贴1,192.40元；9、沪杰公司支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日未休年休假工资6,026.40元；10、沪杰公司支付江川川20**年7月1日至2019年8月26日每月克扣300元工资合计4,200元。2019年10月29日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第3754号裁决书作出裁决：一、沪杰公司与江川川20**年3月1日至2019年8月26日存在劳动关系；二、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日延时加班工资差额4,642元；三、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日法定节假日加班工资5,873元；四、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川经济补偿金3,660元；五、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川20**年未休年休假工资570元；六、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日夜班津贴1,192.40元；七、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川20**年至2019年高温费1,400元；八、沪杰公司于裁决生效之日起7日内支付江川川20**年8月1日至2019年8月26日工资2,052元；九、对江川川其他请求不予支持。裁决后，江川川不服，遂诉至一审法院。一审法院认为,本案主要争议焦点在于江川川的月工资标准。江川川主张应按每天170元的标准计算；沪杰公司则主张应按底薪2,420元（2019年4月起按2,480元）+加班工资计算。江川川为此提供了银行交易明细单、五月份工资单、值班记录、考勤记录表等证据，沪杰公司对银行交易明细单的真实性没有异议，一审法院对该银行交易明细单的证明效力予以确认。因沪杰公司对江川川提供的其他证据材料不予确认，且江川川提供的工资单、值班记录、考勤记录表等资料均系复印件，故一审法院对上述证据的证明效力不予确认。据此，江川川主张的月工资计算标准并无其他证据予以证实，一审法院不予采信。根据江川川、沪杰公司签订的劳动合同记载，双方约定的月工资标准为2,420元，2019年4月起调整为2,480元，上述内容并不违反法律规定，对双方当事人均应发生法律效力。据此，一审法院根据该劳动合同约定核算江川川的月工资标准，经核算，仲裁裁决的沪杰公司应支付江川川20**年8月1日至8月26日基本工资的金额，并无不当，一审法院予以确认。关于江川川主张的2018年3月26日至2019年8月26日期间平时延长工作时间加班工资的诉讼请求，因双方签订的劳动合同约定了计算加班工资的基数，且约定了每天的计薪时间，江川川对此虽不予确认，但未能提供证据推翻，故一审法院按照劳动合同约定确认计算加班工资的基数，并根据沪杰公司提供的考勤表核算江川川的平时延长工作时间，经核算，仲裁裁决的结果并无不当，一审法院予以确认。关于江川川主张的因沪杰公司未交社保解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，沪杰公司确实未依法为江川川缴纳社保，故江川川据此为由提出解除劳动合同并要求沪杰公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法有据，应予支持。但双方主要争议的是计算经济补偿金的基数，本案中，沪杰公司发放给江川川的工资中包含了加班工资，故计算经济补偿金时应予以扣除。经核算，沪杰公司应支付江川川经济补偿金3,785元。至于仲裁裁决的第一、三、五、六、七项内容，江川川、沪杰公司均未提起诉讼，视为接受仲裁裁决，一审法院予以确认。综上所述，江川川的诉讼请求，均于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项之规定，一审法院于2020年4月1日作出判决：一、上海沪杰保安服务有限公司与江川川20**年3月1日至2019年8月26日存在劳动关系；二、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日延时加班工资差额4,642元；三、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日法定节假日加班工资5,873元；四、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川经济补偿金3,785元；五、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川20**年未休年休假工资570元；六、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川20**年3月1日至2019年8月26日夜班津贴1,192.40元；七、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川20**年至2019年高温费1,400元；八、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付江川川20**年8月1日至2019年8月26日工资2,052元；九、驳回江川川的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江川川负担（已付）。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，江川川申请证人洪某出庭作证，洪某作证称：其原在沪杰公司任保安队长，与江川川同时离职，其亦与沪杰公司有劳动争议，在劳动仲裁时双方已调解。关于工资，沪杰公司所有保安的工资在2018年3月至7月期间都是按每天170元计算的，之后按每天160元计算，直至劳动关系解除。江川川在一审时提供的工资单是沪杰公司开会时放在桌上，其拍照下来的，应该是原件，但因其手机已更换，现手机中已无照片。江川川对证人证言无异议。沪杰公司对证人证言不予认可。鉴于证人洪某与沪杰公司亦曾发生劳动争议，故证人与沪杰公司存在利害关系，且证人称提供给江川川的用以证明江川川工资系按天计算，每天170元的工资单，从该证据本身来看系复印件，未提供原件供核对，证人亦表示无法提供当时所拍的照片，故对证人证言的证明力本院不予采纳。本院认为，本案的争议焦点是江川川的工资标准。江川川与沪杰公司签订的劳动合同约定，沪杰公司实行综合工时制，上班时间分为常日班、早中、晚夜班；每班12小时，其中吃饭休息2小时，实际计薪时间10小时，江川川税前月工资为2,420元（最低工资标准），并以此作为计算加班工资、请假扣款等的计算基数。现沪杰公司主张江川川的基本工资为最低工资标准，并以此计算江川川的加班工资，符合双方的约定。江川川主张在实际履行中其工资为每天170元，并应以此作为加班工资计算基数，并未提供有效的证据予以证明。在双方提供的工资表均不能作为有效证据的情况下，一审法院按双方劳动合同约定的工资标准计算江川川应得的加班工资差额、经济补偿金及工资，并无不当。综上所述，江川川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江川川负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 周 寅审判员 郑东和二〇二〇年九月二十八日书记员 方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……