江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2747号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地江苏省扬州市文昌中路**。负责人：杨玉宏，总经理。委托诉讼代理人：刘冰清，江苏淮海潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦发宽，男，1958年2月11日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：周伟，江苏世凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严春军，男，1975年7月5日出生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人保扬州公司）因与被上诉人芦发宽、严春军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保扬州公司上诉请求：撤销江苏省宝应县人民法院作出的苏10**民初1739号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人芦发宽未取出内固定，影响活动度的测量，不应认定十级伤残；二、一审原告己经64周岁超过退休年龄并且没有充足的误工证明材料，一审法院还按照江苏省装卸搬运和运输代理业行业标准判决我司承担52519.07元误工费与实际严重不符。芦发宽答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。严春军未答辩。芦发宽向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿医疗费、营养费、残疾赔偿金等合计263757.32元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年6月19日8时58分，被告严春军驾驶车牌号为苏Ｋ×××**的小型客车，沿宝应县运河路由南向北行驶至运河路泰上殿路段时，与原告芦发宽骑电动自行车碰撞运动车辆，致芦发宽受伤，两车及手机损坏。本起事故经公安交警部门调查取证后认定，严春军负全部责任，芦发宽无责任。被告严春军驾驶的苏Ｋ×××**小型客车已在被告人保扬州公司处投保了交强险及商业三者险100万元，含不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，原告芦发宽在宝应县人民医院和宝应颐康中西医结合医院住院治疗共49天，花费医疗费55273.02元，其中，被告人保扬州公司垫付10000元，被告严春军垫付39412.59元。被告严春军另垫付护理费5587.41元，合计垫付45000元。本案在审理过程中，原告申请一审法院对其伤情作司法鉴定，一审法院依法委托扬州市江都人民医院司法鉴定所做出司法鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人芦发宽，因交通事故致右胫腓骨远端粉碎性骨折，遗留右踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残，建议误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。原告芦发宽支付伤残鉴定费2266元。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。原告因交通事故造成损失，依法有权获得赔偿。对于原告主张的各项损失，一审法院确认如下：1.医疗费55273.02元（49412.59元+5264.43元+296元+150元+150元）；2.营养费2700元（30元/天×90天）；3.住院伙食补助费1960元（40元/天×49天）；4.护理费5970元（80元/天×49天+50元/天×41天），关于被告扬州保险公司认为应当扣减医疗过程中护理费部分的意见，因该费用系合理、必要的医疗费用，故一审法院不予采信；5.误工费，原告提交的两名证人证言一致，能够证明原告在事故发生前一直从事卸货工作，收入不固定，同时也未提供证据证明最近三年的平均收入状况，故一审法院参照江苏省装卸搬运和运输代理业上一年度在岗职工的平均工资计算其误工费为52519.07元（70998元/年÷365天×270天）；6.残疾赔偿金94428.3元[（23836元＋5636元）/年×1.78×18年×10%]；7.鉴定费2266元；8.精神损害抚慰金5000元；9.交通费，综合考虑原告的伤情、就医地点、住院时间、复诊次数、鉴定等因素，一审法院酌定1000元；10.残疾辅助器具费480元，结合原告的伤情，该费用系原告康复所支出的必要、合理的费用，一审法院予以支持；11.物损，道路交通事故认定书中认定手机损坏，虽是手写，但加盖了办案民警的公章，原告提供了手机购买发票，金额2850元，购买时间为2019年1月15日，综合考虑手机购买金额、时间、贬值损失、市场行情等因素，一审法院酌定原告的物损为2000元；12.施救费50元；13.车损1250元。以上损失合计224896.39元。对原告的上述损失，因被告严春军在本起事故中负全部责任，肇事车辆在被告人保扬州公司处投保了交强险及商业三者险100万元，含不计免赔，根据保险合同的约定，扣除被告人保扬州公司已经垫付的医疗费10000元，剩余214896.39元由其在交强险和商业三者险限额范围内一并予以赔偿。被告严春军在事故发生后垫付45000元，原告芦发宽在获得保险赔偿款后依法应予返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿原告芦发宽214896.39元；二、原告芦发宽在获得上述被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司赔偿款后，应同时返还被告严春军垫付款45000元；三、驳回原告芦发宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5256元，减半收取2628元，由原告芦发宽负担387元，被告严春军负担2241元（于被告垫付款中予以扣除）。二审查明的案件基本事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。本案二审期间，被上诉人芦发宽提交了宝应颐康中西医结合医院出具的不建议取出内固定的医学证明书，该证据经质证，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、被上诉人芦发宽是否构成十级伤残？2、被上诉人芦发宽是否存在误工费？关于争议焦点1，本院认为，芦发宽伤残等级系扬州市江都人民医院司法鉴定所受一审法院委托做出的鉴定结论，该鉴定结论系具有相关资质的机构和人员做出，本案二审期间，被上诉人芦发宽提交了宝应颐康中西医结合医院出具的不建议取出内固定的医学证明书，且上诉人未能提供证据或专家意见支持其上诉主张，故上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，一审中，芦发宽提交的两名证人证言一致，能够证明其在事故发生前一直从事卸货工作，收入不固定。一审法院据此确认芦发宽存在误工费损失并无不当。因芦发宽未提供证据证明最近三年的平均收入状况，本院参照证人证言、当地经济状况等综合因素，酌定误工费为35100元（130元/天×270天）情况。二审期间，被上诉人芦发宽对误工费为35100元也表示认可。综上所述，上诉人人保扬州公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初1739号民事判决主文第二项及诉讼费承担部分。二、撤销江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初1739号民事判决主文第一、三项。三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人芦发宽197477.32元。四、驳回被上诉人芦发宽的其他诉讼请求。如赔偿义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5256元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  汤咏梅审判员  周 冰审判员  刘 平二〇二〇年九月二十八日书记员  徐永梅