中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14123号上诉人（原审被告）：戈小云，女，汉族，1970年5月12日出生，身份证住址江西省吉安市新干县，上诉人（原审被告）：邓杰，男，汉族，1995年4月6日出生，身份证住址江西省吉安市新干县，委托诉讼代理人：邓敏敏，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路易威登马利蒂，住所地法国。法定代表人：迈克尔?布尔克（（MichaelBurke），该公司董事长兼首席执行官。委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳小华，北京德恒（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市彩维贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道河背新围仔综合楼**203，统一社会信用代码×××648。法定代表人：张语。委托诉讼代理人：黄韦，男，瑶族，1986年7月18日出生，系该公司员工。上诉人戈小云、邓杰因与被上诉人路易威登马利蒂、原审被告深圳市彩维贸易有限公司（以下简称彩维公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初11851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戈小云、邓杰上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人戈小云、邓杰共同生产、销售了侵犯被上诉人商标权的商品，并判令上诉人共同赔偿被上诉人经济损失及合理费用人民币50万元，系事实认定不清，适用法律错误。上诉人戈小云、邓杰不存在生产、销售侵权商品的事实，无需承担赔偿责任，理由如下：一、上诉人戈小云仅有将身份信息出借他人注册商标的事实行为，与案涉侵权商品的生产、销售毫无关联，不应承担任何侵权责任。本案中，案涉侵权商品与戈小方有关联的唯一事实仅为戈小云是案涉侵权商品上使用的英皇贵族商标注册权人，而被上诉人主张的侵权行为是案涉侵权商品上使用的网格图案侵犯了其商标权，即“英皇贵族”商标本身的注册、使用行为并没有侵犯其商标权。注册商标行为不能等同于商品生产行为，商标使用行为也不能等同于商品生产行为，更何况上诉人邓杰已在一审庭审中确认了“英皇贵族”商标系其以戈小云名义注册使用，原审判决亦确认该事实，即戈小云自始至终仅将身份信息出借他人注册商标的事实行为，该事实行为与案涉侵权商品的生产、销售毫无关联，原审判决认定戈小云存在生产、销售案涉侵权商品行为毫无事实依据及法律依据。姑且不论本案证据是否足以证明案涉侵权商品系邓杰生产、销售，退一万步而言，即便足以认定，戈小云与邓杰系母子关系的事实及将自己身份信息出借给邓杰注册商标的行为亦不能得出戈小云与邓杰共同生产、销售案涉侵权商品的结论。如前所迷，出借身份信息给他人注册商标的行为与商品生产、销售差距甚远，毫无关系；而母子关系的存在亦不能得出两人之间存在共同生产、销售行为的结论。二、本案证据不足以认定或推定案涉侵权商品系邓杰生产、销售。本案中被上诉人主张案涉商品系邓杰销售及生产的事实依据为：(1)案涉商品贴有英皇贵族商标，该商标系邓杰以戈小云的名义注册登记；(2)原审被告彩维公司经营网店销售案涉商品的网页有“英皇贵族”商标的相关标志；(3)案涉商品邮寄单上显示寄件人为邓杰，寄件人联系电话为邓杰实名注册的手机号“139××××****”；(4)案涉商品吊牌上有英皇贵族商标，且有邓杰的手机号。上诉人认为上述事实无法推定案涉商品系邓杰销售或生产，相关证据未达到高度盖然性的标准，理由如下：(1)邓杰注册了英皇贵族商标，但并没有授权他人使用该商标(即其他使用者均为侵权使用)。退一万步说，即便邓杰授权他人(包括生产厂商)使用了英皇贵族商标，该授权行为或者说英皇贵族商标的注册、使用行为本身并不侵犯被上诉人的商标权。被上诉人主张的是案涉商品上的网格图案侵犯了其商标权，则商标侵权人应为案涉商品网格图案的设计者、使用者。而本案没有任何证据显示，邓杰参与了案涉商品的图案设计及产品的生产。(2)本案没有任何证据显示原审被告彩维公司与邓杰存在关联，且邓杰已明确彩维公司使用英皇贵族商标的行为没有得到其授权，彩维公司也没有确认其商品来源于邓杰；显然，彩维公司在其网店使用英皇贵族商标的侵权行为及销售贴有英皇贵族商标商品的侵权行为均无法得出邓杰参与销售或生产案涉商品的事实。(3)本案中，被上诉人主张邓杰参与案涉商品销售的另一关联证据为案涉商品邮寄单，但邓杰已明确，邮寄单上字迹并非其本人字迹，并且在原审庭审中提出了“法庭如认为有需要，可申请字迹鉴定”的主张，原审未明示需进行字迹鉴定，被上诉人在庭审中亦仅主张邮寄单字迹系邓杰委托他人填写，即被上诉人并不否认邮寄单记载信息非邓杰所写的事实。在此情况下，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证证明邓杰存在委托他人填写邮寄单的事实，如被上诉人无法举证证明前述事实，应自行承担不利后果，即不能根据邮寄单推定案涉侵权商品系邓杰邮寄或销售的事实。(4)邮寄单上的手机号码为邓杰实名注册号码，仅能说明假冒之人知道邓杰的号码或者说认识邓杰。邓杰的供货商(生产厂家)均有邓杰的手机号，英皇贵族商标在注册初期，邓杰也向供货商(生产厂家)提供过，同时，市场上也存在其他主体未经邓杰授权销售英皇贵族箱包，冒用行为完全存在实施的可能性。没有邓杰授权他人使用其手机号码的相关证据便不能推定该邮寄行为系邓杰所为，而邓杰无法对自已没有做过的事实行为进行举证，邓杰授权他人使用其手机号码的相关证据，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人提供，如被上诉人无法提供，则被上诉人应对此承担不利后果，即不能根据该邮寄单上显示的电话号码推定案涉侵权商品系邓杰邮寄或销售。更何况邮寄行为本身也不能等同于销售行为，更不能等同于生产行为。销售行为及生产行为应以各方之间的订单或支付凭证为依据，不能凭间接证据来认定核心事实。(5)吊牌上有邓杰的注册商标及手机号不能得出案涉产品是邓杰生产的结论。首先，吊牌上显示的生产广家为虚假信息，足以说明手机号码亦为虚假信息，而邓杰年仅24岁，小学文凭，箱包生产系复杂工艺，其根本不具备生产能力。且如该结论可成立，则所有冒用邓杰商标及个人信息的行为均可视为邓杰个人行为，这对同为受害人的邓杰而言，明显不公平。其次，生产行为的认定应以生产工具、生产场所的存在为基本前提，原审判决仅根据商品上的注册商标及吊牌上显示的联系方式进行推定明显违背常理，缺乏法律依据，更何况吊牌上还存在虚假信息(生产厂家虚假)。据此，本案证据不足以认定邓杰存在销售及生产案涉侵权商品的事实，原审判决推定案涉侵权商品系邓杰销售及生产系举证责任分配不当的后果。三、原审查明事实已足以证明存在假冒邓杰商标及个人信息的行为。1.彩维公司与邓杰并无关联，在未经邓杰授权下擅自在其网页使用邓杰注册商标及销售标有邓杰注册商标的案涉侵权商品(邓杰已就彩维公司侵权行为向原审法院提起诉讼)；2.邮寄单并非邓杰字迹，说明存在冒用邓杰个人信息行为；3.吊牌上显示的生产厂家为虚假信息，足以说明手机号码亦为虚假信息。联系电话为个人的手机号而非座机号显然不符常理。如邓杰为相关生产厂家的负责人，吊牌上直接留负责人个人的手机号、邮寄单直接以负责人名义进行邮寄均有违常理。相同商标未经商标权人授权擅自使用即可认定为假冒商标行为或商标侵权行为。本案中，彩维公司未取得邓杰授权使用英皇贵族商标的行为即为假冒商标或商标侵权行为。邓杰无法对自己未授权的客观事实进行举证，法庭不能苛求当事人对客观上无法举证的事实提供证据。同时，基于对商标侵权行为维权成本的存在、商标的价值性大小、维权后获益大小的考虑，并非所有的商标权人都会在第一时间去对侵犯自己商标权的行为进行追究。本案中，邓杰已尽自己所能向法庭提供证据，证明自己仅为网店店主，且没有销售案涉商品，法庭要求邓杰继续对假冒行为的存在进行举证或提供自己维权的相关证据过于苛责，违反公平原则。邮寄单非邓杰字迹，吊牌上显示的生产厂家亦为虚假信息，该两项事实亦足以说明存在假冒行为。民事证据要求的标准为高度盖然性而非一般盖然性。在有上述相反事实存在的情况下，显然上诉人提供的证据在案涉商品系邓杰销售及生产这一事实认定上未达到高度盖然性的标准，原审判决在证据未达到高度盖然性标准情况下，即推定案涉侵权商品系邓杰销售及生产，属适用法律错误。四、案涉商品上使用的网格图案未侵犯被上诉人商标权。首先，案涉商品使用的图案颜色与原告商标图案存在明显差异，肉眼能够完全识别，原审判决认定两者构成相同属事实认定错误。其次，根据我国《商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活劝中，用于识别商品来源的行为。”本案中，网格图案在案涉商品中发挥的作用实质为外观装饰，并非作为商标用于区分商品来源。从主观上分析，案涉商品多处标有英皇贵族商标，说明实际生产者没有将网格图案作为商标使用的主观心理；从客观实际分析，因案涉商品销售价格与被上诉人同类商品销售价格相差甚远，商品使用材质亦存在巨大差距，在客观上并不会造成消费者的混淆，误认为系被上诉人的产品，即网格图案在客观实际上也没有发挥区分商品来源的作用。因此，在案涉商品上使用与被上诉人商标图案近似的网格图案并非《商标法》上的商标使用行为。不存在商标使用的客观行为，则自然不存在商标权侵权行为。被上诉人如需寻求该外观图案的保护，应以外观设计专利或美术作品著作权为基础，主张外观设计专利侵权或著作权侵权，而非商标侵权。五、原审判决在推定上诉人存在销售及生产行为的情况下，酌定赔偿金额高达人民币50万元，明显不符常理亦显失公平。根据上诉人检索的上海知识产权法院（2016）沪73民终55号案，该案中原告同样为被上诉人，案涉侵权商品与本案同属于箱包皮具，侵权产品本身均标有其他合法注册商标（即均不存在侵权的主观故意），上海与深圳两地经济水平亦相近；且对比本案，前述案件涉及的侵权商品种类更多，经营规模更大，生产、销售事实认定的证据也更为充分，上海知识产权法院酌定赔偿被上诉人的损失及合理费用合计亦仅为人民币18万元。对比本案的50万元，显然，本案的酌定赔偿金额明显过高，不符常理。结合上诉人戈小云为农村主妇，无经营收入；邓杰仅为网店店主，一年整店的销售盈利亦不过十几万的客观事实，50万赔偿金额亦明显过高，显失公平。同时，对比深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初7736号民事判决，该案原告亦为被上诉人，案涉侵权商品亦为箱包皮具，同样为商品上的网搭图案侵权，但该案的侵权主体为优购科技有限公司（具有百丽国际背景），经营规模明显高于本案上诉人，认定优购科技有限公司有销售、生产行为的证据亦明显比本案充分，南山区人民法院判决赔偿金额亦仅为人民币40万元，后该案经二审维持原判，但本案判决赔偿金额却高达人民币50万元，明显不公且过高。本案证据并不能确定案涉侵权商品系戈小云与邓杰共同生产、销售，原审判决亦仅仅是推定上诉人存在生产、销售事实，即原审判决不否认存在案涉侵权商品非邓杰、戈小表生产、销售的可能性。在此情况下，基于公平原则，即便本案证据可推定上诉人存在生产、销售事实，在酌定赔偿金额时亦应充分予以考虑推定错误的可能性，不宜将赔偿金额酌定过高，以免造成当事人之间的利益严重失衡。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定不清，适用法律错误。上诉人不存在生产、销售案涉侵权商品的事实行为，请求二审法院依法查明事实，公正裁判。被上诉人路易威登马利蒂辩称：戈小云、邓杰的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回戈小云、邓杰的全部上诉请求。原审推定戈小云、邓杰共同实施了生产、销售被控侵权商品的行为，有足够的事实根据，也满足民事诉讼查明事实的高度盖然性认定原则，戈小云、邓杰应当连带承担侵权损害赔偿责任。一、本案原审的一些具体程序事实对认定和推定戈小云、邓杰共同生产销售行为有意义，有必要简单回顾：原审原告仅根据被控侵权商品的商标和厂址标注在起诉时指控戈小云为原审被告，但戈小云在清晰了解原告公证书证据已经记载发货人是“邓杰”且使用邓杰手机号码发货事实的背景下，仅举证其与彩维公司没有股东或者其他关联但回避本案主要事实与邓杰的关系；原审原告根据戈小云的举证和举证反映出的答辩倾向，申请法院追加邓杰为被告以查明事实，寄希望法庭调查中戈小云和邓杰的相互对质查明本案事实；一审法院同意追加邓杰为被告后，邓杰举证自认了其使用戈小云注册的“英皇贵族”商标的事实，也自认了邓杰另单独开设“英皇贵族”网店生产销售箱包商品，虽然否认被控侵权商品是其生产，但未举证证明其自认生产的同类商品吊牌式样以及网店发货方式和发货人与本案被控侵权商品有何不同。本案原审法庭调查中，戈小云和邓杰共同委托一名代理人出庭，代理人的法庭陈述并未明确区分戈小云和邓杰两名被告对事实的不同立场，仅从“原告负有举证责任”的角度质疑原告证据的证明力，在经原告代理人法庭询问戈小云和邓杰亲属关系作出“母子关系”的答复后，仍回避戈小云和邓杰在广州市花都区狮岭镇是否共同开展箱包的生产经营以及为其他网店配送发货等事实。（二）本案原审判决推定戈小云、邓杰共同生产和销售被控侵权商品，满足民事诉讼高度盖然性的认定条件。首先，在案证据足以证明戈小云系被控侵权商品生产销售主体之一，且结合戈小云与邓杰的母子关系，二者有共同实施被控侵权行为的意思联络，应连带承担侵权损害赔偿责任。理由为：第一，原审被告彩维公司经营的销售网店页面上明确表示，其销售的被控侵权商品品牌为英皇贵族，并且详细介绍品牌“英皇贵族是13年箱包经验的实力派工厂”，表明原审被告自认其仅为商品的销售者，非实际生产者。第二，被控侵权商品的纸质外包装箱标注了“英皇贵族箱包直营店”，旺旺ID：英皇贵族箱包，电话139××******，地址：广州市花都区狮岭工业区，以及戈小云名下的第14691243号皇冠图形商标与第11787646号“”组合商标。且，被控侵权商品的外表面及五金件等显著位置上标有“YHGUIZU”、商品内衬更是印制有皇冠图形商标与“YHGUIZU”的组合标识，而商品附随的合格证上则标明品牌为“YHGUIZU”英皇贵族，“广州市英皇贵族皮具（新干分厂）”，工厂地址：广州市花都区狮岭工业区，手机：139××××****，以及第11787646号商标的商标注册号，“广州市英皇贵族皮具”等来对外表明被控侵权商品的生产者信息。经查，广州市英皇贵族皮具（新干分厂）及广州市英皇贵族皮具虽为虚假的商事主体，但戈小云、邓杰母子均属江西省新干县人，故有理由推定江西省新干县确有戈小云和邓杰母子开设的箱包厂。此外，第11787646号注册商标及第14691243号皇冠图形商标的商标权人为戈小云、且邓杰在一审开庭审理时及上诉状中均自认上述注册商标确在戈小云的名下，以上证据足以认定戈小云系被控侵权商品对外表明的生产者，即戈小云属法律意义上的生产者。虽然戈小云辩称，上述商标系由邓杰以戈小云名义注册，即所谓的戈小云将身份信息出借给邓杰使用，但该所谓“出借”对于判定戈小云和邓杰共同注册及使用该商标并没有否定的法律意义。本案中，路易威登马利蒂主张的是第11787646号注册商标及第14691243号的商标权人系被控侵权商品的生产、销售者之一，而被控商品上以连续无限铺展方式使用的标识“”构成侵犯原告第3226108号注册商标专用权的商品标识，被控商品属侵犯路易威登马利蒂注册商标专用权的商品，故被控侵权商品的生产者、销售者应承担侵权损害赔偿责任，结合前述分析，即使戈小云出借其身份信息用于注册第11787646号及第14691243号商标，使用人将上述商标标注在被控侵权商品上，用以表明被控侵权商品的生产者身份，故戈小云即为侵权商品法律意义上的生产主体之一，应承担因商标侵权行为所造成的损害赔偿责任。其次，邓杰系被控侵权商品的共同生产、销售者，应与戈小云共同连带承担侵权损害赔偿责任，理由为：第一，被控侵权商品的纸质外包装箱上标注了邓杰实际使用的手机号139××××****，该手机号同时出现在被控侵权商品附随的合格证上，被控侵权商品及吊牌上标注或印制的第11787646号及第14691243号商标系其使用戈小云的身份登记注册。在商品包装及吊牌上标注邓杰的手机号必然导致两个结果：其一是希望进货分销该款箱包的销售商可以联系邓杰购买商品，其二是相关购买箱包的消费者可以联系邓杰对有瑕疵的商品寻求更换等售后服务。因此，邓杰不可能不知道这款标注了“英皇贵族”商标和“广州市英皇贵族皮具（新干分厂）”的箱包商品在市场销售的事实，故而邓杰从未提出他人假冒其母商标指控或者投诉的结果也表明，被控侵权商品的包装箱和吊牌的信息均是戈小云和邓杰母子主动使用的结果。故而以上事实表明被控侵权商品对外表明的生产者为第11787646号商标权人及手机联系人，故戈小云和邓杰母子系被控商品法律意义上的生产主体之一。第二，路易威登马利蒂在原审中提交的证据显示被控侵权商品从广州花都狮岭盘古中路发出。被控侵权商品的邮寄单上显示寄件人为“邓杰”，寄件电话“139××******”，快递公司为中通快递，快递运单号为780079040687，上述寄件信息均与被控侵权商品的标注的信息相吻合，且与原审被告彩维公司经营的涉案网店页面标注的订单发货信息一致，以上事实证明邓杰与原审被告彩维公司有共同发货的行为，被控侵权商品也确属邓杰发货。而邓杰在原审中提交的证据也显示，邓杰确实是在经营销售“英皇贵族”皮具箱包商品，虽然其经营的淘宝网店中未包括被控侵权商品，但不能就此排除其可通过他人设立的网店销售被控商品的可能，且戈小云、邓杰对上述信息所指向的对象的真实性均予以确认，但否认实际使用，却未提供任何证据支持，应承担举证不能的不利后果。此外，鉴于戈小云、邓杰在上诉中坚称被控侵权商品的发货行为不是其实施，路易威登马利蒂补充调查得知，戈小云、邓杰在本案被控侵权商品发货地址仅几百米的“广州市花都区狮岭镇前进村苏屋八巷七号”还注册设立了生产经营箱包商品的“广州市花都区狮岭博爵公子皮具厂”，这足以认定本案被控侵权商品发货地址就是戈小云注册的皮具厂。第三，本案原审法院不是仅凭商品上使用戈小云的商标和快递发货信息的邓杰姓名和电话简单认定本案的共同生产销售者，而是根据上述证据记载的事实以及两被告当事人共同委托人在整个案件答辩、举证和庭审过程的陈述和否认，结合戈小云、邓杰亲属关系等，运用民事诉讼的高度盖然性判定原则推定戈小云、邓杰有共同实施生产、销售被控侵权行为，并判决共同承担侵权损害赔偿责任。综上，根据高度盖然性原则，结合上述所有事实证据，在戈小云、邓杰未提供相反证据的情况下，足以推定戈小云、邓杰系被控侵权商品的共同生产及销售主体，应共同连带承担侵权损害赔偿责任，原审法院认定事实及适用法律正确，二审法院应予维持。被控侵权商品上使用的网格图案标识与路易威登马利蒂第3226108号“”图形注册商标构成相同，属于侵犯路易威登马利蒂注册商标专用权的商品，原审法院的事实认定正确。首先，被控商品上无限铺展使用的最小图形单元标识“”，其图形要素“深棕网纹方格”、“浅棕网纹方格”、“相隔、相间排列”的方式与路易威登马利蒂的第3226108号注册商标一致，通过整体比对、隔离比对，经肉眼观察，被控标识与路易威登马利蒂的第3226108号注册商标在视觉上基本无差别，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释(2002)32号）第十条认定商标相同的规定。其次，被控商品上使用的与路易威登马利蒂第3226108号注册商标相同标识的行为，属商标性使用行为，构成商标侵权。戈小云、邓杰辩称的，被控标识在被控商品上的使用发挥的是外观装饰作用，并非作为商标区分商品来源，且商品上标注了“英皇贵族”商标，认为生产者主观上没有将被控标识作为商标使用的意图，且因售价、材质与路易威登马利蒂正品商品相差甚远，因此在客观上相关消费者也不会对被控商品来源产生混淆的抗辩主张，无事实及法律依据，二审法院应予以驳回，理由如下：根据《中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）》第76条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，将被控标识作为外观装饰、装潢性使用，只要足以导致相关公众对商品来源产生混淆或误认的可能，即构成商标侵权。且商品外观装饰、装潢是否具有识别商品来源的作用，不以使用人的主观意图、主观意识为转移，也不以商品的销售价格区分，而是以客观上具备表明商品来源的意义判断，即在视觉上能使相关公众对被控商品与路易威登马利蒂之间产生关联联想进行判断。结合路易威登马利蒂经过近百年的以连续无限铺展的使用方式对第3226108号注册商标进行使用与宣传，该注册商标在国内甚至全球已具有极高的知名度和影响力，与路易威登马利蒂建立了一一对应的关系，相关公众看到被控商品即会在客观上产生来源于路易威登马利蒂的混淆可能，故被控商品上使用的与路易威登马利蒂第3226108号注册商标相同标识的行为，属商标性使用行为，构成商标侵权，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。三、原审判决确定的戈小云、邓杰应承担的判赔数额并无不当，二审法院应予维持。首先，被控商品外表面连续无限铺展使用的网格图形与路易威登马利蒂的第3226108号图形注册商标构成相同，使用方式亦与路易威登马利蒂的商标使用方式相同，结合路易威登马利蒂经过近百年以该使用方式对第3226108号注册商标进行持续性的使用与宣传，该注册商标在国内甚至全球已具有极高的知名度和影响力，戈小云、邓杰的被控侵权行为，对路易威登马利蒂的商标所承载的商誉造成严重的影响。其次，路易威登马利蒂为制止戈小云、邓杰的侵权行为付出的合理开支均为必要且符合法律规定，结合本案的具体情况亦合情合理，应当予以全额支持。路易威登马利蒂支付本案的律师费合法合理并已实际支付，《委托代理合同》证据已经记载了代理人在处理本案调查取证，诉讼代理，日常法律事务沟通等工作时均需要付出大量时间成本和人力成本，路易威登马利蒂与代理人根据案件程序进展分阶段收费，目前合同载明的大部分工作根据案件诉讼进程已经逐步完成，部分工作因为案件的诉讼程序未实际发生，暂未完成，如代为收取案件经济赔偿款和退回的诉讼费等，但亦属于案件结案后，代理人必须完成的工作。再加上路易威登马利蒂在本案中已举证证明侵权样品购买费，公证费等合理开支数额也均已实际发生并支付，应当得到全额支持。此外，针对戈小云、邓杰在上诉状中将自己说成是“年仅24岁，小学文凭，不具备生产能力”的描述，路易威登马利蒂又不得不举证证明邓杰是在广州、深圳两地经营，懂得使用注册商标，在深圳市设立了注册资本120万元且经营范围广泛的深圳市知乎贸易有限公司的股东和法定代表人，这些都表明戈小云、邓杰背离事实的辩解在不断增加权利人和司法机关的法律工作成本，这更是本案的维权合理开支应更多得到支持的例证。再次，原审判决确定的戈小云、邓杰应承担的判赔数额与戈小云、邓杰实施侵权行为性质、侵权情节严重程度、主观恶意状态相适应，符合《中华人民共和国商标法》第63条有关法院酌定判赔数额的规定，此也为法官在法律规定的范围内发挥自由裁量权的题中应有之义，故原审判决确定的戈小云、邓杰应承担的判赔数额并无不当，二审法院应予维持。原审被告彩维公司辩称：我方在京东平台开设店铺“彩维箱包专营店”，主要从事一些日用箱包小商品的零售业务。由于我方是第一次开网店，没有自己的加工厂，主要通过去淘宝、天猫、阿里巴巴等平台采集一些有货源的商家，由他们提供商品素材图片等，放到我们的“彩维箱包专用店”内来售卖，接到订单后，我方去他们店铺下单，由他们直接发货给客户。此次出售的涉案商品是我方在淘宝等多个平台店铺看到有销售，所以采集到彩维箱包专营店售卖。在收到别人下的订单后，我方直接在淘宝第三平台店铺下单，由他们发给客户。在收到被上诉人起诉后，我方在不知道是否侵权的情况下，也第一时间下架并删除了商品，而且从商家销售商品到收到起诉状期间，除了被上诉人所订购的订单外，其他从未售卖出单过，等于实际销量为零，因而并未给被上诉人造成什么经济损失。另外，我方的“彩维箱包专营店”也因经营不善于2018年5月份关闭。综上所述，我方并非被上诉人所说的生产商，也不是第一销售商，更不是有意大肆销售涉案商品，我方是在不知侵犯了被上诉人商标的情况下复制了涉案商品到自己店铺销售，所以被上诉人提出的赔偿金额过高，且与我方的实际情况不符，恳请法院酌情给予宽大处理。路易威登马利蒂向一审法院起诉请求：1.判令三被告停止生产、销售使用原告第3226108号“”注册商标图形标识的拉杆箱商品，并销毁库存或待销售侵权商品；2.判令三被告连带赔偿原告因其侵犯原告注册商标专用权所致的经济损失人民币75万元；3.判令三被告连带赔偿原告因制止侵权行为所支付的律师费、公证费和调查费等合理开支人民币9万元；4.判令三被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：第3226108号“”注册商标注册人为路易威登马利蒂，核定使用商品第18类，包括旅行包、箱子等，注册有效期限自2006年5月14日起，经续展有效期延至2026年5月13日。上述注册商标经原告近百年的宣传和使用，在国内及全球均具有极高的知名度和影响力。根据（2017）深盐证字第8888号《公证书》记载，2017年12月8日，原告委托代理人张倩芸向深圳市盐田公证处申请证据保全，同日在公证员梅某和公证员助理彭志许的监督下，张倩云操作公证处一台台式电脑进行了以下主要的电脑操作，对360安全浏览器地址栏上输入www.jd.com进入链接，在页面中间搜索框输入“彩维箱包专营店”进入店铺链接，进行浏览拷屏。当中页面显示的“卖家信息”的企业名称为“深圳市彩维贸易有限公司”，法定代表人为张语。随后代理人点击购买了一个价格为414元的“TENGCAI商务真皮拉杆箱男女万向轮16复古旅行箱包24密码登机行李箱子”和一个价格为196元的“TENGCAI小鸡包贝壳包女包2017春夏新款猫头鹰包”。2017年12月11日上午，在公证员及公证员助理监督下，原告委托代理人张倩芸分别在深圳市盐田区沙××路××大厦侧门车棚内××、盐田区××路××大厦××楼××室签收了“圆通速递”速递包裹（运单号为887580570312428485）和“中通快递”速递包裹（运单号为780079040687）各一个。签收完毕后，原告委托代理人将签收的包裹交公证处保管。2017年12月19日，公证员与公证员助理对原告委托代理人于2017年12月11日收取的上述两个包裹进行拆封和封箱，并对拆封前的包裹、拆封后的包裹内物品、物品封存于封箱后的封箱进行了拍照，经公证处贴封后的物品留存于原告委托代理人处。在庭审过程中，原告当庭提交公证实物一个，该实物外包装上贴有“中通快递”面单一张，运单号为780079040687，寄件人为“邓杰”，寄件人地址为“盘古中路543”，单位名称“英皇贵族”，寄件电话“139××******”。外包装箱子上还标有“英皇贵族箱包直营店”以及皇冠图形与YHGUIZU英皇贵族的组合标识。打开包装箱，内有一个用塑料袋包装的拉杆箱，塑料袋上印有皇冠及YHGUIZU的组合标识。拉杆箱的吊牌上印有皇冠图形与YHGUIZU英皇贵族的组合标识，显示品牌为“YHGUIZU英皇贵族”，厂家名称为“广州市英皇贵族皮具（新干分厂）”，手机为“139××××****”，商标注册号“11787646”。经比对，该拉杆箱上所使用的深棕、浅棕相间并附有网纹的方格图形与原告第3226108号“”注册商标构成相同。戈小云、邓杰确认手机号“139××××****”系被告邓杰所使用的号码，“YHGUIZU英皇贵族”是被告邓杰以其母亲戈小云的名义注册的商标，但否认两被告系被控侵权商品的生产者和销售者，认为是有人冒用了邓杰的签名、联系方式及擅自使用戈小云的注册商标。另查，彩维公司成立于2014年2月19日，法定代表人张语，注册资本100万元人民币，经营范围：电子产品及其周边产品、数码产品及周边产品通信设备的销售与技术开发，化妆品及日用品的销售及研发，国内贸易、货物及技术进出口。第11787646号“”注册商标的注册人为戈小云，核定使用商品第18类，包括背包、动物皮、仿皮革、公文包，马具用带、皮制系带、钱包、伞、手提包、手提旅行包（箱）。再查，原告提交了公证费9250元、公证购买费590元、律师费165000元票据，在本案原告主张共计90000元的合理费用。以上事实，有商标注册证、公证书及实物、网页报道、网站销售页面、杂志、判决书、公证费发票、委托代理合同、律师费发票、可信时间戳认证证书及当事人庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。原告路易威登马利蒂是第3226108号“”注册商标的注册人，在注册商标的有效期限内，其所享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、第（三）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品为旅行拉杆箱，与原告第3226108号注册商标核定使用的商品属于相同商品。经比对，被控侵权商品上所使用的图案与原告第3226108号图形商标构成相同，故被控侵权的拉杆箱属于侵犯原告注册商标专用权的商品。彩维公司在其京东自营的“彩维箱包专营店”销售侵权商品的事实有（2017）深盐证字第8888号《公证书》为证，一审法院予以确认。原告主张彩维公司生产侵权商品的事实无充分的证据予以证实，一审法院不予支持。原告主张戈小云、邓杰生产、销售侵权商品的主要依据：1.侵权商品上使用了戈小云注册的“英皇贵族”标识；2.侵权商品的寄件人为“邓杰”，寄件电话“139××******”系邓杰使用的手机号码。戈小云、邓杰抗辩称上述标注的信息虽属实，但不能据此推定原审原告的上述主张成立。一审法院认为，侵权商品上使用了原审被告戈小云注册的商标，且从该商品寄件人名字及寄件电话均指向本案原审被告邓杰，另商品上标注的“广州市英皇贵族皮具（新干分厂）”经查并不存在。结合两原审被告自认的母子关系，在没有其他相反证据的情况下，可以推定原审被告戈小云与邓杰共同生产、销售了侵权商品。原审原告主张的上述事实成立，一审法院予以支持。关于赔偿金额的问题，因原审原告未能提交证据证明其因原审被告的侵权行为遭受的经济损失或者原审被告因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、三原审被告侵权行为的性质及后果、原审原告为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、原审被告深圳市彩维贸易有限公司停止销售侵犯原审原告路易威登马利蒂第3226108号注册商标专用权的商品，原审被告戈小云、邓杰停止生产、销售侵犯原审原告路易威登马利蒂第3226108号注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权商品；二、原审被告深圳市彩维贸易有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原审原告路易威登马利蒂经济损失及合理费用人民币10万元；三、原审被告戈小云、邓杰应于判决生效之日起十日内，赔偿原审原告路易威登马利蒂经济损失及合理费用人民币50万元；四、驳回原审原告路易威登马利蒂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计12200元（原审原告已缴纳），由原审原告路易威登马利蒂负担1200元，原审被告深圳市彩维贸易有限公司负担3000元，原审被告戈小云、邓杰共同负担8000元。二审审理中，被上诉人路易威登马利蒂提交了一份商事登记基本信息打印件及一份百度地图查询页面截图打印件。经查，路易威登马利蒂提交的商事登记基本信息打印件显示，广州市花都区狮岭博爵公子皮具厂系成立于2011年5月25日成立的个体工商户，经营者为戈小云，经营范围为皮革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业，注册地址为广州市花都区狮岭镇前进村苏屋八巷**；路易威登马利蒂提交的百度地图查询页面截图打印件显示，“苏屋村”至“盘古中路”的线路距离约620米。路易威登马利蒂据此主张本案被诉侵权商品的发货地与戈小云经营的广州市花都区狮岭博爵公子皮具厂距离很短，被诉侵权商品系由该皮具厂实际生产，并由邓杰从该地发货配送。本院组织当事人进行了证据交换与质证。在二审调查程序中，彩维公司陈述其经营模式为一键代发，销售的被诉侵权商品来源于淘宝网店，但由于时间久远，现已难以查询具体来源于哪一家淘宝网店，故暂时无法向法院提交相关证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。路易威登马利蒂公证取证的时间为2017年12月8日，故本案应当适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》。综合各方当事人的诉、辩主张，本案上诉争议的焦点主要包括如下几个方面：一、在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识“”是否构成商标性使用，是否侵犯了路易威登马利蒂所享有的商标权；二、被诉侵权商品是否由戈小云、邓杰生产、销售；三、一审法院认定的赔偿金额是否合理。一、关于在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识“”是否构成商标性使用，是否侵犯了路易威登马利蒂所享有的商标权的问题。本院认为，商标法规定的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否构成商标性使用，应当以该使用行为在客观上是否能够用于识别商品来源为标准。本案中，被诉侵权标识“”系以无限铺展的形式被使用于被诉侵权商品上，而该侵权标识与路易威登马利蒂在本案中请求保护的第3226108号“”注册商标标识构成相同标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与路易威登马利蒂注册商标的商品有特定的联系。故此种使用行为构成商标性使用，被诉侵权商品系属侵犯注册商标专用权的商品。戈小云、邓杰关于将被诉侵权标识“”以无限铺展的形式使用于被诉侵权商品上系将该标识用作外观装饰而并非商标性使用的上诉主张不能成立，本院不予采纳。二、关于被诉侵权商品是否由戈小云、邓杰生产、销售的问题。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”尽管被诉侵权商品并未标注生产厂家，彩维公司亦未提交证据证实被诉侵权商品来源于戈小云及邓杰，但如果根据本案事实与证据，能够确信被诉侵权商品系戈小云及邓杰生产并销售这一待证事实的存在具有高度可能性的，仍应当认定该待证事实的存在。本案中，首先，被诉侵权商品的吊牌、外包装上均有“YHGUIZU英皇贵族”的组合标识，且显示品牌为“YHGUIZU英皇贵族”，而该标识系与戈小云作为注册人的第11787646号“”注册商标高度近似，也就是说，被诉侵权商品上使用了戈小云注册的“英皇贵族”商标；其次，本案被诉侵权商品的发货信息显示寄件人为邓杰，寄件电话为邓杰实际使用的号码，商品吊牌上记载的手机号码亦为邓杰实际使用的同一号码；再次，戈小云与邓杰系母子关系，商品吊牌上标注的厂家“广州市英皇贵族皮具（新干分厂）”并不存在，而戈小云作为经营者的广州市花都区狮岭博爵公子皮具厂的注册经营地址与被诉侵权商品的发货地点相距极近。基于以上事实，足以确信被诉侵权商品系由戈小云与邓杰共同生产并销售。戈小云、邓杰虽主张其商标、姓名及电话号码被人冒用，但并未提交任何证据予以证明，且未对相关信息的高度巧合做出合理解释；彩维公司亦未提交证据证明被诉侵权产品的实际来源并非戈小云与邓杰；故对于戈小云、邓杰认为其未实施商标侵权行为的上诉理由，本院予以驳回。三、关于一审法院认定的赔偿金额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定或者注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，路易威登马利蒂未能提供充分证据证明其因涉案侵权行为所受损失或各侵权人因侵权所获利益的具体数额，亦未能提供证据证明涉案注册商标的许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、各侵权人侵权行为的性质、后果及路易威登马利蒂为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定彩维公司赔偿路易威登马利蒂经济损失及合理开支人民币10万元，酌定戈小云、邓杰赔偿路易威登马利蒂经济损失及合理开支人民币50万元，并无不当，本院依法予以维持。戈小云、邓杰上诉主张判赔金额过高，依据不足，本院不予采纳。综上所述，戈小云、邓杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8800元，由戈小云、邓杰负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年九月十八日书记员 吴雪娇（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……