新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终65号   上诉人（原审原告、反诉被告）：北屯振方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659005689598240G,住所地新疆北屯市博望街得仁商贸建材综合市场****。   负责人：朱美媛，总经理。   委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟高明，男，1964年11月21日出生，住新疆昌吉市。   原审被告：新疆丰庆建筑安装公司，统一社会信用代码91659005230980139Y，住所地新疆北屯市一八七团。   法定代表人：张永明，经理。   委托诉讼代理人：王润祥，新疆兰河律师事务所律师。   上诉人北屯振方房地产开发有限公司（以下简称振方公司）因与被上诉人钟高明及原审被告新疆丰庆建筑安装公司（以下简称丰庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的证据、事实和理由,本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   振方公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初741号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人工程款1 201 600元，并驳回上诉人原审反诉请求。事实和理由：一、新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司做出的《工程造价评估报告书》及其补充回函不应作为本案认定工程造价的依据。1、上诉人与被上诉人未签订明确的书面施工合同，新疆华域公司出具的《工程造价评估报告书》及其补充回函，没有参照依据；2、新疆华域公司作出的工程造价，完全是采用定额标准套算出来的，其中必然涉及各项规费、取费，而被上诉人是没有施工资质的个人，不应当获得定额配套费；3、新疆华域公司对工程造价的鉴定违背施工实际，如（会展中心）项目施工中，被上诉人实际施工中并没有搭设模板支撑架体，未搭设柱和梁脚手架，鉴定结论中却给予了该工序的工程计价。二、关于上诉人已付工程款金额，一审法院认定错误。1、2016年1月4日，被上诉人向上诉人出具借条借款1 000 000元，民间借贷关系明确，上诉人已履行出借义务，被上诉人应按约支付本金及利息，至于本案中，借款本金抵顶部分工程款是双方后期算账达成的新的意思表示，不应免除被上诉人支付400 000元利息的义务；2、关于琉璃瓦款297 315元及孙小海红砖款652 288元应否计入已付工程款的问题。一审已查明被上诉人实际施工的涉案工程大部分系上诉人提供材料，涉案工程所使用的红砖全部由上诉人提供，一审未将该两笔款项计入已付工程款错误；3、关于管理费、税金。管理费部分，一审认定上诉人与原审被告签订的《补充协议》无效，但被上诉人系挂靠原审被告施工，因此《补充协议》应作为上诉人与被上诉人之间的结算依据，另外，一审认定的工程造价鉴定结论中，已经将管理费计入工程造价，该部分费用未实际发生，应予扣除。税金部分，建设工程施工工程涉及的税费不仅包括3.48%的增值税，还包括个人所得税、教育附加税等其他税，上诉人认为，计算本案税金应参照上诉人与原审被告之间签订的《补充协议》中所约定的6.36%的税率计算，或者通过税务部门查明本案真实税率、税额进行计算。综上，请求依法改判。   原审被告丰庆公司述称，涉案工程系由振方公司借用丰庆公司资质进行组织施工，丰庆公司并未参与工程建设、工程款结算、支付等事项，工程款结算支付发生在振方公司与钟高明之间，与丰庆公司无关。   振方公司向一审法院起诉请求：1、被告钟高明返还超付工程款1 201 600元；2、钟高明承担诉讼费用。钟高明反诉请求：1、反诉被告振方开发公司支付工程款2 912 448元；2、振方开发公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年8月，被告钟高明在原告振方开发公司安排下，挂靠昌吉华联建筑安装工程有限责任公司承建商贸综合体03地块（会展中心）售楼部、3#、4#商铺、旅客服务部1#楼，工程施工内容包括主体工程、保温、防水、部分初装、部分水电暖安装。2015年6月，振方开发公司将其开发并在建的商贸综合体项目发包被告丰庆建筑公司，同年8月6日双方签订合作协议书，丰庆建筑公司授权振方开发公司以其名义承建该项目，振方开发公司在建设过程中自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，合作期间振方开发公司按所承建工程项目决算总价的0.4%向丰庆建筑公司交纳管理费，涉案工程继续由钟高明施工，2016年9月30日完工。钟高明就涉案工程向振方开发公司提供决算资料，但双方就决算造价发生争议，经振方开发公司、钟高明共同委托，2018年1月23日得一公司对涉案工程无争议部分出具建设工程造价咨询审核定案书，涉案工程无争议部分审定结算造价为16 276 758元，对争议项目双方均同意委托司法鉴定机构评估。后本院委托华域公司对涉案工程造价进行评估，华域公司于2018年5月25日出具华域评字（2019）0501号工程造价评估报告书，工程造价为16 888 930元，钟高明对评估报告工程造价提出异议，2018年9月30日，华域公司异议回函答复补充增加7 075元，工程造价为16 896 005元。2014年11月至2017年7月期间，原告（反诉被告）振方开发公司已向被告（反诉原告）钟高明支付涉案工程价款合计          14 272 098.76元，其中人工工资5 755 926.9元、借支      260 000元、材料费7 108 739.86元、房屋抵顶1 147 432元。另涉案工程应缴税金按3.48%计算为587 980.97元,由振方开发公司代扣代缴。上述款项抵充后振方开发公司还应向钟高明支付工程款2 035 925.27元。一审法院认为，原告（反诉被告）振方开发公司借用被告丰庆建筑公司名义施工，将涉案工程交由不具备施工资质的被告（反诉原告）钟高明承建，违反了法律强制性规定，双方签订建筑工程施工合同、合作协议及补充协议均无效。丰庆建筑公司仅出借施工资质，并未参与施工，且工程款均由振方开发公司直接与钟高明结算，故在本案中丰庆建筑公司不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持”，涉案工程已于2016年9月30日完工并交付使用，视为该工程验收合格, 钟高明作为涉案工程的实际施工人有权主张振方开发公司支付工程款。本案争议焦点一是涉案工程造价数额，涉案工程完工后，振方开发公司与钟高明决算时发生争议，本院委托华域公司对涉案工程造价进行评估，华域公司鉴定人员现场查看后，根据本院提供涉案工程的相关资料出具评估报告，并就钟高明的异议补充回函，华域公司评估工程总价款为1 689 6005元，鉴定依据充分，鉴定程序合法，本院予以确认。关于钟高明提出漏算工程造价359 321元，因钟高明提供的证据不能证实其主张，本院不予支持。本案争议焦点二是振方开发公司已支付钟高明工程款的数额，本院对钟高明不认可部分分析认定如下：1、振方开发公司主张400 000元利息（明细表第25项），经庭审查明，钟高明2016年1月4日向振方开发公司借支1 000 000元系支付工人工资，该1 000 000元名为借款，实为支付工程款，在双方对账时该款已冲抵工程款，支付工程款系振方开发公司应履行的义务，不能因此获取高额利息，且钟高明急于支付工人工资的情况下出具400 000元利息的借条，并非其真实意思表示，本院不予确认。2、关于振方开发公司主张材料费中孙小海红砖款    652 288元（45项）、检测费5 000元（49项）、电费             7 972.88元（51项）、琉璃瓦款206 900元（53项），振方开发公司未能提供证据证明，本院不予确认。3、钟高明关于振方开发公司重复计算刘高超木材款240 000元的辩解，经核对，明细表61项与43项的系同一笔款，对该辩解本院予以采纳。4、关于房屋抵顶工程款钟高明不认可其中348 008元，就该房屋抵顶工程款，振方开发公司与钟高明已达成协议并已履行，振方开发公司是否将涉案工程甩项并不能影响该协议效力，对该辩解本院不予采纳。振方开发公司已支付钟高明工程款的数额为双方均予认可的13 924 090.76元及本院确认的房屋抵顶款348 008元，合计14 272 098.76元。本案争议焦点三是涉案工程税金代扣税率问题，本案中振方开发公司与钟高明共同委托的得一公司在进行工程造价审定采用的税率及本院委托的华域公司采用的税率均3.48%，振方开发公司现亦未向税务机关缴纳涉案工程的税金,故本院参照评估报告中的税率即3.48%予以计算,如实际缴纳税率超过3.48%,振方开发公司可另行主张。涉案工程总价款   （1 689 6005元）抵充振方开发公司已付工程款            14 272 098.76元及代扣代缴税金587 980.97元，振方开发公司仍欠钟高明工程款2 035 925.27元，故振方开发公司要求钟高明返还工程款1 201 600元的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持，钟高明要求反振方开发公司支付工程款        2 035 925.27元的诉讼请求本院予以支持，超出部分本院不予支持。综上，判决：一、驳回原告（反诉被告）北屯振方房地产开发有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）北屯振方房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内支付被告（反诉原告）钟高明支付工程款 2 035 925.27元。   二审期间，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司做出的《工程造价评估报告书》及其补充回函能否作为认定本案工程造价的依据；二、一审判决认定振方公司已付工程款的数额是否正确;三、管理费、税金如何负担问题。   关于争议焦点一，涉案工程完工后，振方公司与钟高民就工程价款进行结算，因振方公司与钟高民未书面约定结算方式，亦未就工程价款结算形成合意，无法确定工程价款数额，一审法院依双方当事人申请，依法委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对工程造价进行评估鉴定，评估机构在现场查验、充分听取当事人意见、及时对鉴定异议补充回函的基础上做出评估报告，依据充分、程序合法，一审法院以此作为认定工程造价的依据并无不当。振方公司上诉称评估机构做出的《工程造价评估报告书》缺乏依据、鉴定内容违背施工实际，但并未提供足以反驳的证据或理由，故对该上诉意见本院不予采纳。   关于争议焦点二，振方公司上诉称，2016年1月4日，钟高明向其借款1 000 000元，双方约定利息400 000元，本案结算过程中，双方虽约定借款本金抵顶部分工程款，但不应免除钟高明支付400 000元利息的义务，该部分款项亦应计入已付工程款，对此，本院认为，根据本案查明的事实，该笔款项名为借款，实为支付工程款，支付工程款系振方公司应履行的义务，不能因此获得高额利息，一审法院未将该款项计入已付工程款正确。关于琉璃瓦款297 315元及孙小海红砖款652 288元，振方公司主张实际由其支付，应计入已付工程款数额中，但对此并未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，一审法院根据本案事实证据认定振方公司已付工程款数额正确。   关于争议焦点三，管理费部分，系振方公司与丰庆公司之间的约定，不能约束第三人，且振方公司借用丰庆公司名义施工，违反法律强制性规定，所签订的合同属无效合同，相应的管理费条款亦应无效，振方公司要求钟高明承担管理费的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于税金，因振方公司现未向税务机关缴纳涉案工程的税金，一审法院参照振方公司与钟高明共同委托的得一公司及一审法院委托的华域公司采用的税率认定涉案工程税率按3.48%计算，并明确如实际缴纳税率超过3.48%，振方公司可另行主张并无不当，振方公司提出一审认定涉案工程税率过低的主张，缺乏依据，本院不予支持。   综上所述，北屯振方房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费39 712.38元，由北屯振方房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。           审  判  长    徐  雷   审  判  员    蓝 文 瑜   审  判  员    刘 文 胜        二〇二〇年九月十六日       法官助理    常 亚 南   书  记  员    宗  琦   1