内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终310号上诉人(一审被告)：潘毅和，男，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨飞，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：高辉，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：侯文全，内蒙古木叶山律师事务所律师。一审被告：赤峰京和房地产开发有限公司。法定代表人：冯海涛，总经理。上诉人潘毅和因与被上诉人高辉及一审被告赤峰京和房地产开发有限公司（以下简称京和公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潘毅和的委托诉讼代理人孙洪文、刘杨飞，被上诉人高辉的委托诉讼代理人侯文全到庭参加诉讼，一审被告京和公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。潘毅和上诉请求：1.依法撤销(2019)内04民初183号民事判决，驳回高辉的全部诉讼请求;2.一、二审案件诉讼费由高辉负担。事实和理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误,高辉不具有排除强制执行的权利。一、一审法院认为案涉房屋登记在开发公司名下,进而作为合同相对方的高辉就是消费者,实际上是混淆了以下两种情形:（1）开发公司正常出售取得预售许可但未办理不动产登记的房屋给买家;（2）开发公司先为取得预售许可的房屋办理正式不动产登记,将该房屋登记在自己名下并取得独立的不动产权证书后再次出售给买家。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用范围应当是开发公司销售其名下没有取得不动产登记证书的商品房首次买卖的情形,也就是（1）情形,此时买家才是法律保护的“消费者”,二十九条才有适用余地。但本案恰恰是（2）情形。根据巴林左旗不动产登记中心出具的《查档证明》可知,案涉房屋已经由京和公司办理并取得了不动产登记证书,因此案涉房屋交易实际上是二手房买卖而非商品房买卖,此时的买家并不是“消费者”。因此本案应适用的是该规定第二十八条。二、退一步讲，即使是适用二十九条,高辉也不具有排除强制执行的权利:(1)高辉与京和公司之间签订的定房协议只是预约合同而非正式的商品房买卖合同,因为该定房协议第四条第二款明确约定,买受人需要另行签订正式的《商品房买卖合同》,否则视为自动放弃购买权,这说明该定房协议并未在高辉和京和公司之间产生正式的买卖合同约束力,本案根本不存在合法有效的书面买卖合同;(2)高辉提供的转账凭证的汇款主体和收款主体与定房协议双方不相符，无法证明高辉已经真实交纳房款。三、与此同时,高辉也不满足二十八条排除强制执行的要求,理由除前述两条外，还有以下两条理由:(1)一审法院组织的现场勘查只能说明高辉于2019年12月27日勘查当日占有了案涉不动产，这不能说明高辉在2018年7月30日查封日之前就已经占有并且是合法占有案涉房屋，高辉无法提供京和公司出具的正规交房手续。(2)潘毅和曾向一审法院提交了一审法院执行局在巴林左旗不动产登记中心的调档材料,该材料显示在查封之时,案涉小区至少有39套不动产已经办理了正式的不动产登记手续，并已经取得了独立的不动产权证书,这证明了案涉小区已经具备办理不动产产权手续的条件。但高辉至今未依法缴纳维修基金,未着手办理不动产产权手续，对于案涉不动产未办理过户登记,高辉明显存在过错。另,依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条规定，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料,或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的,可以认为符合该条件。但高辉并未举证其有前述行为,因此应当认定高辉对没有办理过户登记存在过错。综上,高辉不具有足以排除强制执行的权益。高辉辩称，一、高辉在人民法院查封之前就已经与京和公司签订了定房协议，该定房协议具备商品房买卖合同的主要条款,合法有效，该合同也没有被司法机关确认为无效或者被撤销，因此高辉具有物权期待权。二、签订定房协议后高辉已经实际占有、使用案涉房屋，系该房屋的权利人，而且承担了相关物业、取暖等费用，一审法院也对高辉实际占有等情况进行了现场勘查，能够证实高辉实际占有、使用案涉房屋。三、京和公司将案涉房屋产权办理在自己名下，是为了借贷款等需要，并不是二手房买卖交易，高辉申请排除强制执行完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。四、高辉是在京和公司的售楼处购买的案涉房屋，购买时并不知道该房屋被抵押，京和公司也没有向高辉披露案涉房屋被抵押的情况。办理房屋产权登记需要京和公司出具相关手续才能办理，高辉也多次要求办理产权登记，但是京和公司因为债务较多，存在楼房被查封或者抵押的情况导致不能办理产权登记。五、案涉房屋虽然被抵押，但是该买卖行为并没有违反法律法规的强制性规定，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的法定情形，潘毅和并非抵押权人，无权申请强制执行。因此，抵押行为并不影响本案买卖合同的效力。京和公司未提交答辩意见。高辉向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令不得对巴林左旗林东西城区京和王府小区7号楼4单元1502室的执行；2.依法确认京和王府小区7号楼4单元1502室归高辉所有；3.由潘毅和、京和公司承担诉讼费用。一审法院认定事实，潘毅和与京和公司、冯秀全买卖合同纠纷一案，潘毅和于2018年7月4日提出保全申请。一审法院于2018年7月5日作出（2018）内04民初90号之一民事裁定，将京和公司、冯秀全名下银行账户内的资金予以冻结或将京和公司、冯秀全所有的其他等值财产予以查封、扣押。保全财产价值6000万元。一审法院于2018年7月30日作出（2018）内04民初90号之一协助执行通知书，查封京和公司未做转移登记的、预告登记的、但已做买卖合同备案登记给买受人的房产，包含案涉房屋在内。针对一审法院的查封措施，高辉提出保全异议。一审法院于2019年8月6日作出（2019）内04执异226号执行裁定，裁定驳回高辉的异议。高辉不服，提起本案执行异议之诉。高辉与京和公司于2018年1月3日签订了定房协议，约定高辉购买巴林左旗京和王府小区7号楼4单元1502室，房屋金额为273320元。2018年1月3日，高辉向京和公司交纳房款273320元。高辉于2018年1月3日交纳了2018年1月3日至2019年1月2日的物业费820元，高辉于2018年1月5日交纳了取暖费1379元。案涉房屋在2017年3月29日已经设立一般抵押权登记，抵押人系京和公司，抵押权人系巴林左旗农村信用合作联社契丹大街分社。截止到2019年12月10日，在内蒙古自治区巴林左旗范围内，未查到登记在高辉名下有住宅类（含商住）的不动产信息，案涉房屋为高辉的唯一住房。诉讼期间，一审法院于2019年12月27日组织当事人到京和王府小区对高辉是否已实际占有使用案涉房屋情况进行了现场勘验，勘验结果是：高辉已实际占有使用内蒙古自治区巴林左旗林东西城区京和王府小区7号楼4单元1502室。潘毅和对此勘验结果称：对今天的占有使用情况无异议，但这只是今天的记录，不能证明查封前高辉已经合法占有。一审法院认为，结合高辉提交的房屋物业费收据、取暖费收据、京和公司统计的京和王府入住和查封日期明细表及现场勘验的结果，能够认定高辉自2018年1月至今，已实际占有、使用案涉房屋。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、高辉对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益；二、高辉要求确认其享有案涉房屋的所有权应否得到支持。关于高辉对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益，高辉作为案外人提出执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。潘毅和辩称案涉房屋交易是二手房买卖，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，因本案高辉购买的是房地产开发经营者京和公司开发的商品房，对于经营者而言，高辉属于消费者，潘毅和的该项抗辩理由不能成立。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，一审法院认为，高辉对执行标的享有排除强制执行的民事权益。理由如下：一、一审法院对案涉房屋的查封行为发生在2018年7月，而高辉提交的其与京和公司之间的定房协议签订于2018年1月3日，形成于查封行为之前，该协议系双方当事人基于平等、自愿的真实意思表示而达成的合意，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。案涉定房协议对于商品房的基本状况、销售方式、总价款及付款方式等事项已明确约定，定房协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且京和公司已经按照约定收受了购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。潘毅和辩称案涉的定房协议违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，应属无效协议。就此一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，潘毅和仅以转让抵押房屋未经抵押权人同意为由，主张转让合同无效没有法律依据，一审法院不予支持。二、案涉房屋系高辉在内蒙古自治区巴林左旗范围内的唯一住房。高辉购买房屋是为了满足其基本居住需要。三、合同中约定的房屋总价款为273320元，高辉已支付房屋的全部价款。高辉关于不得执行案涉房屋的诉讼请求应予支持。关于高辉要求确认其享有案涉房屋所有权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，高辉基于案涉协议享有的是物权期待权，其本质仍然为债权，案涉房屋并未办理过户登记，买受人享有的是请求出卖人将案涉房屋过户至其名下的债权请求权，其本质仍为债权。高辉要求确认案涉房屋所有权归高辉所有的诉讼主张于法无据，一审法院不予支持。一审判决：一、不得执行内蒙古自治区××区的房屋；二、驳回高辉的其他诉讼请求。案件受理费100元，由潘毅和承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为高辉对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，案涉房屋在一审法院查封前，高辉与京和公司之间签订了定房协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。且定房协议对商品房的基本状况、销售方式、总价款及付款方式等事项已明确约定，该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，京和公司已经按照协议约定收受了购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。经一审查明，高辉购买的案涉房屋系其在巴林左旗范围内的唯一住房，符合房屋消费者物权期待权的保护原则。高辉按照定房协议的约定支付全部房款。因案涉房屋设有抵押权，故未能办理过户登记并非高辉自身原因造成。据此，高辉所购买案涉房屋符合上述法律规定的情形，一审判令支持高辉关于不得执行案涉房屋的诉讼请求并无不当。综上，潘毅和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由潘毅和负担。本判决为终审判决。审判长 汪海波审判员 武伟煜审判员 严 肃 二〇二〇年九月三十日书记员 胡成侠