山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9413号上诉人（原审原告）：张文，男，1982年6月15日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：关勤，山东瑞文律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡秀全，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商河县人民医院，住所地商河县。法定代表人：张明，院长。委托诉讼代理人：铉斐，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。法定代表人：孙建，经理。委托诉讼代理人：龚雪，山东舜翔律师事务所律师。上诉人张文因与被上诉人商河县人民医院、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南公司）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张文上诉请求：1.撤销商河县人民法院（（2020）鲁0126民初1278号民事判决；改判商河县人民医院赔偿张文医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等各项损失，共计463,972.9元，人保济南公司在医疗责任保险承保范围内承担连带赔偿责任；2.判令由商河县人民医院、人保济南公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在（2020）鲁0126民初1278号民事案件审理过程中事实认定错误，从而作出错误的判决，具体理由如下：一、一审法院对病历真实性的认定错误1.司法鉴定中心的意见显示案涉病历记录不真实。一审法院曾经于2020年1月委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对商河县人民医院的医疗行为是否存在过错，过错与高玉美的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。但该司法鉴定中心回函一审法院，其意见是在对案件受理过程中鉴定机构发现高玉美的住院病历存在《司法鉴定程序通则》第十五条第二项的情形导致无法受理该鉴定申请。经查《司法鉴定程序通则》第十五条第二项指的是“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”。因鉴定材料高玉美住院病历是张文从商河县人民医院处合法复印并经商河县人民医院盖章确认，所以不存在取得方式不合法的情形。因此北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心的意见是涉案病历存在《司法鉴定程序通则》第十五条第二项的情形所指只能是该病历不真实、不完整、不充分。2.商河县人民医院在庭审中的自认与其制作的病历记载矛盾，显示病历记录不真实。在庭前会议证据交换过程中，商河县人民医院自认案外人高玉美住院后，该医院最初做出的诊断是脑出血，而住院病历上记录的入院诊断却是脑梗塞。脑出血与脑梗塞是两个不相同且治疗原则相反的疾病。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，对此该医院最初做出的诊断是脑出血的这一事实，张文无须在举证证明。因此商河县人民医院自认的诊断与病历记载的诊断矛盾，且没有进行合理解释，应当认定医疗机构伪造、篡改病历。3.住院病历中对案外人高玉美肢体肌力记载相互矛盾，显示病历记录不真实。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》和2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》均明确指出：“制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果”在商河县人民医院制作的案外人高玉美住院病历中，左侧上下肢肌力的多次记录之间明显矛盾。对此，商河县人民医院对此未进行合理地解释。依据上述《会议纪要》的规定，本应认定病历中对肌力的记载不真实，由商河县人民医院承担不利的后果，但一审判决中却错误地认定该记载为真实，由张文承担不利后果。4.住院病历记载案外人高玉美肢体肌力与闫某某、吴某某、张某某三位证人的证言内容明显矛盾，显示病历记录不真实。在庭前会议中闫某某、吴某某、张某某三位证人出庭作证。证人闫某某的证言证实高玉美入院时可以自行站立、行走，肢体肌力正常，并非病历记载的入院时“左上肢肌力Ⅰ级，左下肢肌力Ⅱ级”。而证人吴某某、张某某的证言证明高玉美出院后需要坐轮椅，无法自行行走，并非病历记载的“左上下肢近端4级，远端肌力3级，右侧肢体肌体正常，肌张力正常”。因此商河县人民医院制作的病历内容并不真实。二、未能进行司法鉴定的不利后果应由商河县人民医院承担并推定其存在过错。国家卫生部制定的《病历书写基本规范》（卫医政发（2010）11号）第三条明确要求“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”因此按照《病历书写基本规范》的要求真实、完整、充分地书写病历是商河县人民医院的义务。故而无论北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心发现涉案病历存在的问题是不真实，还是不完整，又或者是不充分，都表明商河县人民医院违反《病历书写基本规范》。根据《侵权责任法》第五十八条第一项已可推定商河县人民医院存在过错。并且因此导致鉴定机构不受理鉴定委托，无法查明本案中医疗行为是否存在过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系的妨碍证明的责任应归于由商河县人民医院，当然也应由商河县人民医院承担举证不能的不利后果。一审法院却判决由张文承担此不利后果，举证责任分配错误。三、一审法院未查明商河县人民医院是否违反药品使用规范。本案的另一争议焦点为商河县人民医院给案外人高玉美（系张文之母）使用处方药“矛头蝮蛇血凝酶”（商品名“巴曲亭”）是否违反药品使用规范。依据《药品管理法》第七十二条第一款，医疗机构应当循序药品说明书合理用药。因此药品说明书是医疗机构的药品使用规范，商河县人民医院应当循序药品说明书合理用药。庭审中张文提交了载明“有血栓病史者禁用”的该处方药的药品说明书的打印件和现代医药卫生杂志在2008年第24期上刊登的题为《巴曲亭致急性多发性大面积脑梗死》的病例报道证明商河县人民医院对患有脑梗死的案外人高玉美使用处方药“矛头蝮蛇血凝酶”的行为违反药品使用规范。而商河县人民医院作为医疗机构却拒不提交处于其控制下的药品说明书原件，也未对其用药符合药品使用规范进行说明。对这一争议焦点，一审法院既未认定张文的意见成立，也未认定不成立，因此一审判决中对此事实并没有查明。张文理解法官不是医学家，可能并不那么精通医学知识，但是法官一定是逻辑家。世界上不存逻辑家学不懂的科学，关键在于是否愿意用心去研究。医学并不是那么难懂，且在每个案件中实际上只要了解案件相关的一个点点的医学知识就能判断原告被告双方的陈述，谁符合逻辑，谁不符合逻辑，就能发现医院制作的病历是否符合鉴定材料的要求，就能发现应当却由谁来承担未能鉴定的不利后果，就能查明案件事实作出合理的判决。商河县人民医院辩称，一、商河县人民医院在对张文母亲高玉美进行诊疗的过程中，医务人员诊断明确，治疗措施得当，病历记录完整、真实、规范，医疗行为符合我国卫生法律法规及临床诊疗规范，无任何过错和过失，不应对高玉美死亡结果承担赔偿责任。首先，自2019年8月3日高玉美入院治疗到8月19日出院，商河县人民医院按照《病历书写基本规范》对患者病程、病情评估、医患沟通、会诊、医嘱用药等全部诊疗过程进行了完整记载，病历书写真实、客观、完整、准确、真实。其次，对于商河县人民医院诊疗过程中医疗行为是否存在过错，高玉美在（2020）鲁0126民初304号案件中虽已申请鉴定，但被鉴定机构以鉴定材料不充分为由退鉴，可这并非是认定商河县人民医院病历记载不完整、存在医疗过错的鉴定结论。根据《侵权责任法》第58条的规定，若医疗机构隐匿或拒绝提交病历资料的则直接推定存在过错，该规定也是鉴定机构用以认定医疗机构有过错的依据。但高玉美的鉴定材料尚未经鉴定机构审查核实，仅在受理期间即被退回，故不应当以退鉴理由作为认定商河县人民医院有过错的依据。另外根据一审法院主审法官在与鉴定机构联系后书写的工作记录可以看出，退鉴的原因为高玉美自称有新证据但迟迟未能提交，因此导致鉴定机构以提交鉴定材料不充分为由退回。但高玉美及张文并未因此而丧失继续举证、申请鉴定的权利和能力，其完全可以完善其所谓新证据或重新申请鉴定，甚至可以在304号案件撤诉后另案重新起诉，再次申请鉴定。即便一审过程中法院已向张文释明其应当对商河县人民医院是否存在过错进行鉴定，但其仍选择不申请鉴定。根据处分原则，张文的上述行为应视为对其举证权的放弃，其应当承担举证不能的不利后果。商河县人民医院代理人、张文及其代理人均不具有专业的医疗知识，对于商河县人民医院诊疗过程中用药、诊断等医疗行为是否合理不应当仅凭主观臆测，在无第三方鉴定机构出具鉴定结论的情况下，不应当认定商河县人民医院存在过错。二、案外人高玉美的死亡原因无法核实，且无法证明与商河县人民医院医疗行为之间存在因果关系，商河县人民医院不应对其死亡后果承担责任。根据张文自认事实，高玉美因瘫痪后精神不振而选择自服农药自杀。但从张文提供的证人所作证言可知，高玉美在出院回家后处于重度瘫痪、生活不能自理的状态，那么她又如何自行服药自杀？在高玉美未经尸检，无法认定死亡原因，且无法证明其死亡与商河县人民医院医疗过错有关的情况下，商河县人民医院不应对其死亡承担责任。综上所述，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持，请求法院依法驳回张文的上诉请求。人保济南公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回张文的上诉请求。张文向一审法院起诉请求：1.判令商河县人民医院赔偿张文医疗费10,600元，住院伙食补助费1600元，误工费24,578.4元，护理费19,190元，死亡赔偿金338,632元，精神损害抚慰金30,000元，丧葬费37,562.5元，共计462,162.9元；2.判令人保济南公司在医疗责任保险承保范围内第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.判令商河县人民医院、人保济南公司承担诉讼费。一审法院认定事实：案外人高玉美(系张文之母)于2019年8月3日，因自诉“左侧肢体活动不灵、恶心1小时”到商河县人民医院就诊并住院治疗。入院记录中记载左上肢肌力Ⅰ级，左下肢肌力Ⅱ级。初步诊断为“脑膜瘤、腔隙性脑梗塞、高血压病、短暂性脑缺血发作?”。病程记录中记载2019年8月3日“入院后3小时左侧肢体肌力恢复，精神好转”。2019年8月4日转出记录记载“左上肢肌力IV级，左下肢肌力Ⅱ级”。2019年8月4日转入记录记载“左上肢肌力1级，左下肢肌力2级，右侧肢体肌力正常，肌张力正常”。在商河县人民医院长期医嘱单中记载2019年8月3日11：22分“#矛头蝮蛇血凝酶1单位静脉注射bid”。高玉美于2019年8月19日出院，出院诊断为脑梗死、高血压病3级(极高危)、脑膜瘤。出院记录记载“左上下肢近端4级，远端肌力3级，右侧肢体肌力正常，肌张力正常”2019年8月19日商河县人民医院日常生活能力(ADL)量表(Barthel指数)检查中第7项平地行走和第8项上下楼梯得分均为0.2020年1月15日，高玉美向一审法院提起医疗损害责任纠纷诉讼【案号：(2020)鲁0126民初304号)】，要求商河县人民医院赔偿高玉美医疗费及医疗损害的各项损失，并申请对商河县人民医院的医疗行为与高玉美的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、高玉美的伤残等级、误工期限、院内外护理期限及护理人数、营养期限进行鉴定。北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心接受一审法院委托后，向一审法院出具不予受理鉴定通知书，因该中心在案件审理过程中发现该鉴定涉及《司法鉴定程序通则》中第十五条第(二、五)项之规定，故该中心决定不予受理，并退还相关鉴定材料。2020年3月16日，因高玉美未到庭参加诉讼，一审法院裁定该案按高玉美撤诉处理。2020年2月28日，高玉美因农药中毒(自服)死亡。在本案审理过程中，一审法院依法向张文释明应由其对医疗机构是否存在过错申请鉴定，张文明确表示不申请鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，医疗损害责任的归责原则是过错责任原则，亦即应由患者证明医疗机构在诊疗过程中存在过错，以及医疗机构的过错行为与损害结果之间存在因果关系。在本案审理过程中，一审法院依法向张文释明应由其对医疗机构是否存在过错申请鉴定，张文明确表示不申请鉴定。因此，本案中商河县人民医院的诊疗行为是否存在过错以及过错行为与损害结果的因果关系在本案中无法认定。张文称在高玉美起诉商河县人民医院医疗损害责任纠纷案件中，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心以《司法鉴定程序通则》中第十五条第（二）项、第（五）项之规定，决定不予受理，商河县人民医院存在篡改病历的情况，故应推定商河县人民医院有过错。一审法院认为，《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项、第（五）项规定“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，原告并未提供证据证明商河县人民医院存在篡改病历的情况，本案也不符合推定医疗机构有过错的三种情形，故对于原告的主张一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条之规定，判决：驳回张文的诉讼请求。案件受理费8232.44元，减半收取4116.22元，由张文负担。二审期间，张文提交网络打印件一张，拟证实商河县人民医院在对高玉美治疗的过程中延误了最佳治疗时期，导致高玉美病情加重。商河县人民医院认为，该证据的真实性无法核实，对证据的证明目的有异议。其称，在整个诊疗过程中，张文始终拒绝为其母亲进行核磁共振检测，导致始终未能确诊其母亲是否存在血栓，对于脑梗死、脑膜瘤等症状的产生原因，始终未能确认。所以，张文将治疗静脉溶拴的治疗方法作为证据提交，与本案不具有关联性。人保济南公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为无法证明高玉美的死亡原因与该证据具有关联性。经审查，该网络打印件反映的内容是否具备专业性，以及与高美玉的病情是否相符无法确定，本院不予采信。商河县人民医院提交一审法院工作记录复印件一份，拟证明导致鉴定机构退鉴的原因并非由于鉴定材料不真实，而是在鉴定前高玉美的代理人告知鉴定机构其有新证据，但一直未提交。鉴定机构在书写退鉴理由时，需将条文全文引用，而不可能单独写，不完整、不充分、不真实。张文认为，法官的工作记录并不是民事诉讼法规定的合法证据，对该工作记录的合法性、真实性均有异议。根据人民法院的规定，内卷的档案不可能通过合法的阅卷途径获得，因此该工作记录存在违规违法的情形。其陈述，不存在在鉴定受理阶段所说的有新证据的情况。人保济南公司对该证据没有异议。经审查，该工作记录保存于本案一审卷宗中，本院对其真实性予以确认。经本院审理认定，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系医疗责任纠纷，张文主张商河县人民医院承担赔偿责任，应首先举证证明商河县人民医院在给高玉美的诊疗过程中存在过错或有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的推定过错情形。本案中，张文依据司法鉴定中心不予受理鉴定的理由，主张商河县人民医院病历记录不真实，应推定商河县人民医院存在过错。经查，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具不予受理鉴定通知书的原因，系因该中心在案件审理过程中发现该鉴定涉及《司法鉴定程序通则》中第十五条第(二)、（五)项之规定情形，该规定第十五条第(二)、（五)项内容为：发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法；鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力。经一审法院与鉴定机构联系确定，退鉴原因系高美玉方提供的材料不充分，故张文的该主张不能成立。对于张文主张的病历记录矛盾、医院最初诊断与病历记录不同、病历记录与证人证言矛盾、院方违反药品使用规范，本院认为，病历是对病人病情和治疗过程的客观记录，证人非专业人员，亦未对病人病情充分了解，故不能依证人证言陈述即认定医院病历记录不真实。商河县人民医院是否存在张文上述所主张的其他行为，涉及医疗专业知识，该主张是否属实，需参考司法鉴定意见认定。而一审法院向张文释明应由其对商河县人民医院的诊疗行为是否存在过错申请鉴定，张文表示不申请鉴定。现因未能进行鉴定，致商河县人民医院的诊疗行为是否存在过错及其诊疗行为与损害后果的因果关系无法认定，依据前述法律规定，张文作为负有举证责任的一方，应承担举证不利的法律后果。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8232.44元，由上诉人张文负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年九月二十八日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑