甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1531号上诉人（原审被告）：火某，女，汉族，现住甘肃省兰州新区。委托诉讼代理人：火高发，甘肃众炀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：葛育春，甘肃金毓康律师事务所律师。原审原告：张某，女，汉族，住甘肃省永登县。法定代理人：张某（张某之父），男，汉族，住甘肃省永登县。原审被告：张某乙，女，汉族，现住甘肃省兰州新区。法定代理人：火某（张某乙之母），女，汉族，现住甘肃省兰州新区。委托诉讼代理人：火高发，甘肃众炀律师事务所律师。原审被告：火某甲，男，汉族，现住甘肃省兰州新区。委托诉讼代理人：火高发，甘肃众炀律师事务所律师。上诉人火某因与被上诉人张某、原审原告张某、原审被告张某乙、火某甲共有纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。火某上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2762号民事判决，改判驳回张某的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张某承担。事实与理由：一、本案共同共有人张某与火某未丧失共有基础，目前仍与火某一起生活。火某与张某于2019年调解离婚，确定张某由张某抚养，但张某拒绝由张某抚养，就抚养权变更一案火某已经提起诉讼。二、张某已经支配的家庭共有财产应当从应分得的财产中予以扣除。张某支配的共有财产有以下三笔，共152798.21元。其中127105.85元是张某在火某不知情的情况下私自窃取火某的身份证在银行柜台上支取的，其私自消费，未用于家庭共同生活；另一笔23692.39元是火某甲为张某垫付的保险费；最后一笔2000元是离婚后张某故意损坏家庭共有财产，其应当赔偿。三、涉案房屋兰州新区彩虹城Ｂ区27号楼2单元1101室的装潢全部由火某甲个人出资装潢，张某对该部分费用应当予以承担。张某辩称，其与火某于2019年离婚，张某由张某抚养，张某与火某的共有关系已经解除，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张某述称，火某提出的变更抚养权诉讼已被兰州市中级人民法院裁定驳回，张某仍由张某抚养。火某甲述称，同意火某的上诉理由。张某乙述称，同意火某的上诉理由。张某、张某向一审法院提出诉讼请求：1.判令火某、张某乙、火某甲立即向张某、张某给付政府安置房40平方米，价值320000元（或将位于彩虹城Ｂ区27号楼2单元1101室的楼房一套确认由张某所有），政府奖励的商铺每人10平方米的补偿款120000元（2人），以上共计440000元；2.判令本案诉讼费用由火某、张某乙、火某甲承担。庭审中，张某、张某明确其第1项诉讼请求为：确认彩虹城Ｂ区27号楼2单元1101室的楼房一套归张某、张某居住使用。一审法院认定的事实：张某、火某于2006年经人介绍认识，2007年农历正月，双方举办了民俗婚礼并开始同居生活，并于2008年1月6日生育长女张某。2009年6月4日，双方在××镇××办理了结婚登记。2011年8月20日，双方生育次女张某乙。2013年3月25日，中川镇人民政府作为甲方与火某作为户主的乙方签订《房屋征收补偿安置协议》，该协议载明的家庭成员为火某（户主）、火某甲（父亲）、吴玉兰（母亲）、张某（夫）、张某（长女）、张某乙（次女）6人，协议约定，由甲方征收乙方结构正规主房砖混结构房屋，并按每人套内面积40平方米标准安置房屋，乙方人口为6人，给予乙方安置套内建筑面积共计240平方米的安置房屋，甲方按乙方家庭成员人口每人奖励建筑面积10平方米的商业经营性房屋所有权，共计建筑面积60平方米。后中川镇人民政府向火某户交付三套安置住房，分别为兰州新区彩虹城Ｂ区48号楼2单元703室（套内面积75.08㎡）、27号楼2单元1101室（套内面积76.23㎡）、4号楼2单元706室（套内面积73.33㎡）。火某户接收以上房屋后对27号楼2单元1101室和4号楼2单元706室进行了装修。2018年3月22日，《房屋征收补偿安置协议》中的吴玉兰因去世注销户口。2019年9月25日，张某与火某经法院主持调解，自愿达成如下调解协议：双方自愿离婚，张某由张某直接抚养，张某乙由火某直接抚养，互不承担抚养费，双方可随时探望孩子，探望时应彼此协助；夫妻共同财产甘Ａ9××**号众泰牌Ｔ600小型轿车归火某所有；甘Ａ7××**号东风牌货车归张某所有。庭审结束后，张某、张某撤回要求火某、张某乙、火某甲返还商铺补偿款120000元的诉讼请求。另查明，火某家庭取得的三套安置房屋尚未办理产权登记。现火某、张某乙、火某甲共同居住在彩虹城Ｂ区4号楼2单元706室。以上事实，有当事人在庭审中的陈述及出示并质证的民事调解书、房屋征收货币补偿安置协议等予以佐证，予以确认。一审法院认为，共同共有人在共有的基础丧失时可以请求分割共有财产。本案中，因火某家庭户的房屋被征收，永登县中川镇人民政府与火某家庭户签订了《房屋征收补偿安置协议》，并按每人套内面积40平方米标准给予安置房屋三套，张某、张某系被安置人员，对安置房屋享有财产权利，现张某与火某已经调解离婚，调解协议确定张某由张某直接抚养，张某、火某之间的共有基础已丧失，故张某、张某要求分割三套安置房屋中的27号楼2单元1101室归其居住使用的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。张某、张某撤回要求火某、张某乙、火某甲返还商铺补偿款120000元的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：兰州新区彩虹城Ｂ区27号楼2单元1101室的楼房一套归张某、张某居住使用，火某、张某乙、火某甲于本判决生效后三十日内将该房屋交付张某、张某。案件受理费7900元，减半收取计3950元，由张某、张某负担900元，由火某、张某乙、火某甲负担3050元。二审期间，当事人提交了新证据。本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。火某提交了证据1.张某本人的财产处理意见以及张某的撤诉申请，证明张某要和火某一起生活，不同意分割其财产；证据2.房屋租赁合同一份，证明涉案房屋已经出租，出租目的是为了孩子们的生活。张某对上述证据发表质证意见认为，张某是未成年人，是否是其真实意思表示无法认定。对房屋租赁合同的真实性有异议，且该证据与本案无关。张某与张某的质证意见一致。张某乙、火某甲认可火某提交的证据。本院对火某提交的证据审核后认为，张某出生于2008年，尚未成年，系限制民事行为能力人，其实施民事法律行为应由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，且无法确定是否系张某的真实意思表示；房屋租赁合同无本案无关，故对火某提交的上述证据，本院不予采信。张某提交兰州市中级人民法院（2020）甘01民终2557号民事裁定书一份，证明张某的抚养权人仍然是张某，火某要求变更抚养权的诉讼请求已被法院驳回。火某发表质证意见认为，对该裁定书的真实性无异议，但张某至今仍然和火某生活在一起，张某没有尽到抚养义务。张某对张某提交的证据无异议。张某乙、火某甲的质证意见与火某一致。本院对张某提交的证据审核后认为，对该证据的真实性、证明目的均予以采信。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割可以请求分割。火某对其与甘肃省永登县人民政府签订的《房屋征收补偿安置协议》无异议。火某认为张某与其共有基础并未丧失，对张某应得的份额不应进行分割。火某与张某于2019年调解离婚，确定张某由张某抚养，火某虽然提起变更抚养权之诉，但已被兰州市中级人民法院（2020）甘01民终2557号民事裁定以没有新的事实发生为由予以驳回，因此，张某系张某的法定监护人，张某、张某与火某之间的共有基础已经丧失，一审法院对张某、张某要求分割共有财产的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。二审期间，张某向本院提交了撤诉申请以及对其个人财产处理的书面意见，张某出生于2008年，至今尚未成年，属于限制民事行为能力人，《中华人民共和国民法总则》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”，依据上述规定，是否撤诉需要张某的法定代理人即张某代理或者经张某的同意；另，房产属于重大财产，张某对该财产的处理与其年龄不相符，故本院对张某的撤诉申请不予准许，对其财产处理意见亦不予采纳。关于火某要求已经被张某支配的财产共计152798.21元应当从张某分得的共有财产中予以扣除的理由。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负证明责任的当事人承担不利后果。火某主张的其中一笔为127105.85元，其陈述系张某私自窃取其身份证从银行支取，并未用于家庭生活，但该笔钱款取出的时间是2015年即火某与张某婚姻关系存续期间，且火某并未提供证据对其主张予以证明，故本院对火某的该理由不予认可；另外一笔23692.36元，火某陈述该笔钱款系火某甲为张某垫付的保险费。张某辩称该笔钱款是从2013年开始共同生活期间用于给吴玉兰、火某甲、火某、张某购买失地农民保险，火某并未提出异议，该笔费用已经用于家庭共同生活，火某现要求返还该笔费用没有法律依据；剩余2000元，火某陈述系张某离婚后在家庭共有财产尚未分割的情形下故意损坏，但其亦未提交证据予以证明。火某甲认为涉案房屋的装潢款均是其个人出资，除其本人陈述以外无其他证据予以佐证，故本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人火某的上诉请求及理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人火某负担。本判决为终审判决。审判长  张海东审判员  靳文丽审判员  杨 蕾二〇二〇年九月八日书记员  徐梦君