‘山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁11刑终124号原公诉机关山东省莒县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭志洪，男，1990年4月20日出生于四川省阆中市，汉族，本科文化，杭州乾运投资管理有限公司期货业务代理商，住四川省阆中市，租住于上海市浦东新区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年6月15日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年7月20日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。辩护人赵韦康，北京浩润恒勤律师事务所律师。原审被告单位杭州乾运投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道江陵路**星耀城****，统一社会信用代码913301083218708240。法定代表人兼诉讼代表人张朋戴，男，1987年2月18日出生，住浙江省瑞安市。原审被告人庞东波，男，1986年10月19日出生于安徽省六安市叶集区，汉族，大专文化，杭州乾运投资管理有限公司经理，户籍地安徽省六安市叶集区，租住于杭州市萧山区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月4日被临时羁押于天津市第二看守所，同年9月7日被拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年10月4日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。原审被告人陈成，男，1994年5月11日出生于浙江省平阳县，汉族，本科文化，杭州乾运投资管理有限公司财务负责人,户籍地浙江省平阳县，租住于杭州市萧山区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月20日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年5月25日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。原审被告人翁爱美，女，1973年2月10日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学肄业，个体户，户籍地上海市黄浦区，住浙江省瑞安市安阳新区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月4日被临时羁押于天津市第一看守所，同年9月7日被拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年9月26日被取保候审；经原审法院决定，于2019年9月25日被取保候审。原审被告人陈治峰，男，1992年4月24日出生于浙江省平阳县，汉族，本科文化，原杭州乾运投资管理有限公司会计，户籍浙江省平阳县，租住于杭州市萧山区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月4日被临时羁押于天津市第二看守所，同年9月7日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年10月4日逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。原审被告人马忠华（曾用名马哈麦德），男，1982年8月9日出生于甘肃省玉门市，东乡族，小学文化，住甘肃省玉门市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月23日被临时羁押于临夏市看守所，同年7月25日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年8月31日被逮捕。2020年5月22日，因一审判决刑期届满而释放。原审被告人马英勋，男，1977年5月6日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学肄业，住甘肃省东乡族自治县，因犯非法经营罪，于2017年1月20日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月14日被逮捕。2020年8月6日，因一审判决刑期届满而释放。原审被告人冯永浩，男，1992年5月5日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，本科文化，杭州乾运投资管理有限公司期货业务代理商，户籍地辽宁省岫岩满族自治县，租住于北京市通州区,因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月18日被临时羁押于北京市公安局朝阳分局看守所，同年6月20日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年7月20日被逮捕。现羁押于莒县看守所。原审被告人张秀，女，1991年7月16日出生于江西省上饶县，汉族，大专文化，杭州乾运投资管理有限公司期货业务代理商，户籍地江西省上饶市上饶县，租住于上海市浦东新区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月13日被临时羁押于上海市宝山区看守所，同年9月19日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年10月4日被取保候审；经原审法院决定，于2019年10月3日被取保候审。原审被告人马学良，男，1974年1月15日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学肄业，农民，住甘肃省东乡族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月31日被临时羁押于兰州市第三看守所，同年9月4日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年10月4日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。原审被告人马学林，男，1979年7月5日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学肄业，农民，住甘肃省东乡族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月23日被临时羁押于临夏市看守所，同年7月25日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年8月31日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。原审被告人马奴海（曾用名马建福），男，1981年3月1日出生于甘肃省临夏县，东乡族，高中文化，农民，住甘肃省临夏县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月30日被临时羁押于甘肃省临夏县看守所，同年9月4日刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年10月4日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。原审被告人查少平，男，1983年10月3日出生于江西省星子县，汉族，大专文化，广州高航货运代理有限公司法定代表人，住广东省广州市黄埔区，因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审；经原审法院决定，于2019年8月1日被取保候审。原审被告人虞岳胜，女，1979年12月16日出生于湖南省汨罗市，汉族，中专文化，佛山市虞美人贸易有限公司法定代表人，户籍地湖南省汨罗市，现租住广东省佛山市南海区，因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月4日被取保候审；经原审法院决定，于2019年9月3日被取保候审。原审被告人焦正，男，1991年2月16日出生于江西省铜鼓县，汉族，本科文化，杭州乾运投资管理有限公司期货业务代理商，住江西省铜鼓县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月13日被取保候审；经原审法院决定，于2019年7月12日被取保候审。原审被告人彭起，男，1998年8月28日出生于安徽省广德县，汉族，初中文化，杭州乾运投资管理有限公司业务员，住安徽省广德县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月1日被临时羁押于杭州市西湖区看守所，同年8月4日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于同年9月10日被逮捕。2020年4月22日因一审判处缓刑而释放。山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告单位杭州乾运投资管理有限公司、原审被告人庞东波、陈成、翁爱美、陈治峰、马忠华、马英勋、冯永浩、张秀、马学良、马学林、马奴海、查少平、虞岳胜、焦正、彭起犯非法经营罪一案，于二○二○年四月二十二日作出（2020）鲁1122刑初327号刑事判决。原审被告人彭志洪不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。经审理查明：一、非法经营期货事实被告单位乾运公司系成立于2014年12月的一人有限责任公司，登记股东王彦仓，法定代表人张朋戴，经营范围为“服务：投资管理、受托企业资产管理、私募股权投资管理、经济信息咨询、市场营销策划；实业投资（未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。被告人庞东波于2016年年初到乾运公司任职，当时乾运公司经营新三板股权基金销售业务。2017年8月份左右，经被告人庞东波提出，被告人庞东波、翁爱美协商后决定投资国际期货业务，被告人翁爱美出资人民币200余万元，被告人庞东波具体负责管理乾运公司运作国际期货业务，约定被告人翁爱美分得利润的60%，被告人庞东波分得利润40%。乾运公司在未经国家证监局等金融监管部门批准许可的情况下，通过网络宣传及被告人彭起等业务人员发广告等方式，发展被告人彭志洪、冯永浩、张秀、焦正等人作为乾运公司的国际期货代理商，由代理商发展中国大陆内地客户通过新湖国际期货（香港）有限公司（以下简称“新湖国际公司”，获香港证监会批准从事期货合约交易经纪业务）进行国际期货投资。具体经营过程中，乾运公司原职工被告人陈治峰到新湖国际公司注册期货交易账户后交由乾运公司作为母账户使用（账号NB00×××69），母账户下设多个子账户供客户交易使用，并采用信管家分仓交易软件接入国际期货实盘。被告人彭志洪、冯永浩、张秀、焦正等代理商通过网络宣传及电话联系等方式发展中国大陆内地客户进行国际期货投资，客户通过乾运公司使用的出入金网站绑定的第三方交易软件进行线上入金，或者直接转款至乾运公司财务负责人陈成的银行账户进行线下入金。因在新湖国际公司交易国际期货需要使用美金，客户的入金（人民币）汇总到被告人陈成的银行账户后，由被告人陈成转账至被告人陈治峰银行账户，被告人陈治峰再将资金转入换汇人的银行账户用于兑换美金，换汇人将兑换的美金转入被告人陈治峰的香港汇丰银行账户（美金账户），被告人陈成将被告人陈治峰的香港汇丰银行账户内的美金注入被告人陈治峰在新湖国际公司注册的期货账户完成入金。因乾运公司在新湖国际公司处存有垫资，如垫资充足，乾运公司收到客户投资款后，被告人陈成等人修改交易软件数据，客户即可使用乾运公司提供的子账户登录交易平台进行黄金、原油、白银、铜、欧元、恒指、德指等国际期货的交易。乾运公司、代理商在经营国际期货过程中均通过收取一定比例的手续费获取利益，代理商分的手续费由被告人陈成通过其银行账户直接转账至代理商的银行账户。截止案发，乾运公司共计发展代理商784人，代理商共计发展阎某1、姜某等约3000名客户参与乾运公司的国际期货交易，客户共计交易德指43115手、恒指135510手、黄金等其他期货406280手，投资人民币共计10180余万元，乾运公司通过收取手续费获利人民币270余万元。被告人彭起于2017年8月担任乾运公司业务员。在未经国家证监局等金融监管部门批准许可且无期货从业资格的情况下，被告人彭起在网上发布广告招收国际期货业务代理商，共计招收被告人彭志洪及张某2、朱某、陈某2、代志伟5名代理商。被告人彭志洪及张某2、陈某23名代理商发展80人投资国际期货，交易国际期货84030手，每手交易被告人彭起均有提成，被告人彭起通过收取手续费提成等方式非法获利人民币10万余元。被告人冯永浩于2018年2月成某运公司期货代理商。在未经国家证监局等金融监管部门批准许可且无期货从业资格的情况下，被告人冯永浩发展阎某1、王某1等60人投资国际期货，共计交易国际期货71288手，产生手续费825298美元。被告人张秀于2017年11月成某运公司期货代理商。在未经国家证监局等金融监管部门批准许可且无期货从业资格的情况下，被告人张秀发展邵某2、杨某1等83人投资国际期货，共计交易国际期货36612手，产生手续费525754美元。被告人彭志洪于2017年10月成某运公司期货代理商。在未经国家证监局等金融监管部门批准许可且无期货从业资格的情况下，被告人彭志洪发展戴某、杨某2等25人投资国际期货，共计交易国际期货9528手，产生手续费122414美元。被告人焦正于2017年10月左右成某运公司代理商。在未经国家证监局等金融监管部门批准许可且无期货从业资格的情况下，被告人焦正发展王某2、何某等26人投资国际期货，共计交易国际期货4509手，产生手续费57836美元。以上事实，被告单位及各被告人在庭审过程中亦无异议，且有下列证据证实：1、书证（1）乾运公司的营业执照复印件、注册登记表等材料，证实该公司的工商登记情况。（2）新湖国际公司的简介及发布的声明等，证实新湖国际公司在国内从未委托或授权任何代理商，也从未设立办事处。（3）中国证券监督管理委员会网站2018年4月期货公司名录，证实乾运公司不在中国证券监督管理委员会期货公司名单内。（4）被告人陈成的中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行账户交易明细、被告人陈治峰中国农业银行账户交易明细、被告人张秀、陈治峰、彭志洪中国建设银行交易明细，证实非法经营期货过程中的资金流动及获利情况等。（5）莒县公安局刑侦大队出具的关于信管家统计数据的办案说明（附彭志洪、焦正、张秀、冯永浩等人信管家子账户发展的客户情况），证实被告人彭志洪、焦正、张秀、冯永浩作为代理商非法经营期货的具体情况。（6）庞东波提供的新湖国际公司有关被告人陈治峰期货账户交易记录单某，证实乾运公司使用被告人陈治峰的期货账户非法经营国际期货的情况。（7）杭州乾运网络有限公司网上记录资料，证实乾运公司使用杭州乾连网络有限公司账户在上海银生宝电子支付服务有限公司进行第三方支付的情况。（8）调取证据通知书、上海澎博财经资讯有限公司出具的回复函、合同复印件，证实信管家软件的开发过程及新湖国际公司使用信管家软件进行国际期货交易等事实。（9）调取证据通知书、郑州易盛信息技术有限公司出具的情况说明、合同复印件，证实新湖国际公司使用郑州易盛信息技术有限公司开发的“易盛国际”软件进行期货交易，同时证实新湖国际公司NB00×××69账号的交易情况。（10）彭起在职证明，证实彭起在乾运公司工作。（11）被告人彭志洪提供的彭志洪与彭起的聊天记录，证实被告人彭志洪、彭起之间的联系情况。（12）居间委托代理协议，证实被告人冯永浩以北京滨江咨询有限公司名义与乾运公司签订居间代理业务委托书，代理国际期货经营业务。（13）马某1麦、周某麦中国农业银行账户交易明细，证实被告人陈成向该二账户转款兑换美金的过程。（14）焦正中国工商银行账户交易记录，证实被告人陈成向该银行账户转账的过程。（15）戴某、杨某2、魏某、邵某2、张某1个人书面陈述材料，证实其参与涉案国际期货交易的过程。2、证人证言（1）证人阎某1的证言，证实微信名为“大道至简”的人推送给阎某1网站链接及信管家APP后，阎某1在信管家APP上交易黄金期货。入金通过线上及线下两种方式，线下入金直接将资金转入陈成银行账户。阎某1实际投入110万元左右，亏损108万元。（2）证人姜某的证言，证实其通过他人微信介绍开始在信管家软件上交易新湖国际期货，交易资金均打入姓陈的人的银行账户，其投资20多万元全部亏损。（3）证人熊某的证言，证实其通过微信认识一个姓吴的乾运公司业务员，通过该人介绍开始交易香港新湖国际期货，期货交易通过信管家软件进行，入金方式有线上第三方支付入金和线下直接转账至指定账户两种方式，其经营国际期货共计投入120万元。（4）证人陈某1的证言，证实其与冯永浩系男女朋友关系，其跟随冯永浩一起作国际期货代理商期间盈利120万元，其中92万元借给其姐姐陈宝华。（5）证人张朋戴的证言，证实其是乾运公司法定代表人，但是其没有参与经营期货，庞东波是乾运公司负责人，是不是老板其不清楚。3、被告人供述（1）被告人庞东波的供述：2017年8月，庞东波找翁爱美商量投资国际期货，翁爱美同意出资200万元左右，庞东波负责国际期货日常经营，约定乾运公司经营国际期货的利润翁爱美分得60%，庞东波分得40%，陈成是乾运公司的财务人员，彭起是销售人员负责联系代理商。经营期货过程中入金方式有线上通过第三方交易平台入金，第三方交易平台绑定陈成的银行卡；线下入金为直接打款至陈成银行账户。陈成将资金打入陈治峰银行账户，陈治峰再打款给新湖国际公司提供的银行账户。乾运公司使用的新湖国际公司的账户是陈治峰的，期间乾运公司共盈利200万元左右。（2）被告人翁爱美的供述：2017年冬天，庞东波找翁爱美协商投资国际期货，翁爱美同意出资200多万元左右但不参与期货运营，庞东波担任乾运公司董事长，约定乾运公司经营国际期货的利润翁爱美分得60%，庞东波分得40%，被告人陈成是乾运公司的财务人员，乾运公司使用的新湖国际公司的账户是陈治峰的，乾运公司的盈利没有分配。（3）被告人陈成的供述：庞东波是乾运公司老板，陈成是乾运公司的财务人员。2017年8月中旬，乾运公司开始招收期货代理商进行国际期货交易。客户每一手交易的手续费是10美元至50美元，乾运公司收取2.4美元，新湖国际公司收取5美元左右，信管家收取0.6美元左右，其他给代理商。经营期货过程中入金方式有线上通过国某、银生宝、云某等第三方交易平台入金，第三方交易平台绑定杭州乾连网络科技公司的银行账户，客户打款后陈成再将入金转入其个人银行账户；线下入金为直接打款至陈成银行账户。因乾运公司在香港新湖国际公司有垫资，垫资充足的情况下直接修改信管家后台数据，就等于将客户的资金打过去。乾运公司使用陈治峰在新湖国际公司注册的账户作为母账户，客户的账户是乾运公司的子账户。乾运公司向新湖国际公司入金时由陈成将资金转入陈治峰的银行账户，陈治峰再将资金转入换汇人的账户，换汇人将换成的美金直接转入乾运公司预留在新湖国际公司的汇丰银行账户内。乾运公司的客户投资共计人民币1亿元左右，彭志洪、张秀、焦正是乾运公司的代理商，陈成打给代理商的资金都是代理商的收入。（4）被告人陈治峰的供述：2015年陈治峰在乾运公司工作，当时乾运公司经营股票业务，乾运公司开始经营期货时其离开乾运公司到优点点公司工作。2017年9月份左右，陈治峰到新湖国际公司开的期货账户，并将期货账户及其汇丰银行银行卡交给陈成。客户入金时资金进入陈成银行账户后，陈成转款至陈治峰的银行账户，陈治峰将资金转入新湖国际公司提供的银行账户，然后资金被转回陈治峰的汇丰银行账户，陈成操作陈治峰的汇丰银行账户将资金转入陈治峰在新湖国际公司开设的账户内完成入金。（5）被告人彭起的供述:2017年5月份左右，彭起到乾运公司工作，负责在网上招收代理商，其共计招收彭志洪、张某2、朱某、陈某2、代志伟5名代理，其帮助招收的代理商完成账户注册后帮助解答问题，其赚取佣金及提成（每手交易提成0.4美金左右），其非法获利人民币10万余元。（6）被告人冯永浩的供述：2018年2月份左右，冯永浩通过“大胸姐”介绍，在乾运公司注册账户后开始作为代理商发展客户，阎某1是其发展的客户，其通过收取手续费共计获利120万元左右，后来因为需要向阎某1返款，其将45万元打给曾香红。（7）被告人彭志洪的供述：2017年10月份左右，彭志洪成某运公司期货代理商，与其联系的是彭起，其介绍20个左右的客户投资期货，实际投资的有10个人左右，其通过代理期货获利60万元至70万元。（8）被告人张秀的供述：2017年左右，张秀开始代理乾运公司的期货业务，每手交易获得手续费40美元或50美元，其预留0.5美元至4美元，不论客户盈亏，其给客户返利5-20美元，如果客户亏损多了，其根据客户买卖的手数给客户返利多一点，但是会保证其本人是盈利的。作乾运公司的代理商其盈利30万元，作其他期货公司的代理商也盈利30万元，其两个合伙人童某、王某3代理新湖期货分别盈利20余万元，四个业务员每人盈利10余万元。（9）被告人焦正的供述:2017年10月，焦正作为乾运公司代理商代理国际期货，每一手交易其赚取手续费33美元，其获得的收益均是陈成通过银行转账至其银行账户，其获利共计30万元左右。4、电子数据（1）电子证据检查工作记录及相应电子数据光盘三份，证实公安机关对涉案阎某1的电脑、陈成使用的电脑等电脑进行电子证据检查的过程及获得的相应数据。（2）新湖国际公司有关陈治峰期货账户交易记录数据、信管家数据光盘一张，证实乾运公司期货交易的过程及相应数据。（3）郑州易盛信息技术有限公司提供的新湖国际公司客户账号NB00×××69的交易记录光盘，证实“易盛国际”软件中账号NB00×××69的客户账户交易情况。（4）上海银生保电子支付服务有限公司提供的数据光盘，证实乾运公司使用杭州乾连网络有限公司在上海银生宝电子支付服务有限公司进行线上支付的情况。二、非法买卖外汇事实被告人马学林系被告人马学良的弟弟，被告人马奴海系被告人马学良的表弟，被告人马学良雇佣被告人马学林、马奴海，未经国家外汇管理部门许可在国家指定的交易场所外，通过微信、QQ等方式联系他人，采用跨境兑付等方式非法买卖美元。具体分工为被告人马学良在市场上购买香港恒生银行、香港汇丰银行等银行的美金账户使用，被告人马学林负责操作马某1麦、周某麦的银行账户（人民币账户）对外转账购买美金，被告人马奴海负责将购买后存储于香港恒生银行、香港汇丰银行等美金账户内的美金转入被告人马学良提供的指定银行账户内完成交易。2017年8月份以来，因经营国际期货需要，被告人陈成共计向马某1麦、周某麦的银行账户转入人民币1400余万元用于购买美金，购买的美金由被告人马奴海通过银行转账等方式转入被告人陈治峰的香港汇丰银行账户中。自2017年8月起，被告人马忠华通过被告人查少平居中对接从邵某1等人处购买美金，被告人查少平从中赚取差价。其中，被告人马学林曾于2017年12月8日通过周某麦账户转款人民币44.02万元至被告人马忠华使用的牛祖力哈的银行账户内用于购买美金；同日，被告人马忠华将相应数额的人民币转款至被告人查少平控制的银行账户用于购买美金。截止案发，被告人马忠华共计通过被告人查少平支付人民币978万元用于购买美金。自2017年8月起，被告人虞岳胜将其经营生意赚取的美金出售给被告人马英勋。截止案发，被告人马英勋共计向被告人虞岳胜转款人民币7692985元用于购买美金。另外，被告人马英勋曾于2017年9月至同年11月通过刘某支付人民币355506元购买美金现金；被告人马学林曾于2017年12月8日通过周某麦的银行账户转款人民币383525元至被告人马英勋的银行账户用于购买美金；被告人马英勋于2018年6月20日向某1胜转账人民币129200元用于购买美金20000元。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）马某1麦的中国农业银行账户交易记录，证实被告人马学良、马学林、马奴海买卖外汇时使用该账户进行资金交易的情况。（2）周某麦的中国农业银行账户交易记录，证实被告人马学良、马学林、马奴海买卖外汇时使用该账户进行资金交易的情况。（3）马英勋的中国农业银行账户交易记录、中国建设银行账户交易记录，证实马英勋买卖外汇时的资金交易情况。（4）陈成中国工商银行、中国农业银行账户交易记录、陈治峰中国农业银行账户交易记录、陈成及陈治峰中国建设银行的交易记录，证实乾运公司经营期货时向马学良等人购买外汇的资金交易情况。（5）牛祖力哈的中国农业银行交易记录，证实马忠华买卖外汇时使用该账户进行资金交易的情况。（6）金某的中国农业银行账户交易记录一份，证实马英勋向某1胜转款用于购买美金的资金交易情况。（7）刘某的中国农业银行账户交易记录，证实马英勋通过刘某购买美金的资金交易情况。（8）程某的中国农业银行账户交易记录，证实查少平使用该银行账户买卖外汇的资金交易情况。2、证人证言（1）证人程某的证言，证实其中国农业银行账户由其姐夫查少平使用。（2）证人邵某1的证言，证实其公司对国外客户批发化妆品存有美金，查少平跟其联系后其通过查少平将美金兑换为人民币，其公司一共收到程某、马忠华、牛祖力哈银行账户转来的人民币136万余元。（3）证人刘某的证言，证实2017年8月中旬左右，“马某2”通过刘某花费355506元从刘某的外国客户处购买美金，“马某2”的人民币转给刘某后，刘某将从外国客户处收取的美金交给“马某2”，刘某从中赚取利润。（4）证人金某的证言，证实2018年6月20日其所在的公司的美国客户以美金支付的货款，其韩国老板收到美金后联系换汇人将20000美元兑换为人民币，兑换的人民币129200元由马英勋的银行账户转到金某的银行账户。3、被告人供述（1）被告人马学良的供述：2008年其开始从事换汇工作，当年其弟弟马学林也参与换汇，其通过收购美金再出售给收购美金的人赚取汇率差。2014年其让其表弟马奴海参与转账，马学林提供马某1麦的银行供买卖外汇使用，其使用的美金账户是其购买的，其每月给马学林发6000元工资，给马奴海发3000元至5000元工资，其每卖出一万美金盈利在80元-200元人民币。（2）被告人马学林的供述：2009年左右其跟随其哥哥马学良从事换汇工作，马学良每月给其发6000元工资。有人需要将人民币换为美金时，马学良提供银行卡，确认收到人民币后，马学良联系有美金的人收美金并支付人民币，卖美金的人将美金转入马学良的银行账户，马学良安排马奴海将美金转入购买美金的人的银行账户，每卖出一万美金盈利100元左右。换汇使用的马某1麦及周某麦的银行卡一直是其操作。（3）被告人马奴海的供述：2011年左右其跟随马学良从事换汇工作，马学良给其发工资，开始是每年3万元，2016年的时候工资一年6万元。马学良、马学林联系买入及卖出美金的人，马学良在市场上购买美金账户使用。有人购买美金时马学良会提供给马奴海买美金的人的银行账户，由马奴海进行美金转账。其曾一直向“chengzhifeng”的香港汇丰银行账户转账，具体转账数额记不清了。（4）被告人马忠华的供述：自2016年开始马忠华开始从事换汇工作，后来通过微信联系买卖外汇，查少平是其用人民币换美金的客户，其跟查少平的交易数额在人民币700万左右，具体记不清了，每一万美金其赚取50元-200元。（5）被告人马英勋的供述：自2015年左右马英勋开始从事换汇工作，进行银行转账换汇时，人民币进入其控制的账户后其扣除千分之二或千分之三的的差价作为利润。周某麦账户向其转款383525元不是换汇资金就是货款。其向虞岳胜转款的原因可能是进货，具体原因记不清了。（6）被告人虞岳胜的供述：其因经营生意存有美金，“马先生”曾跟其联系购买其手中的美金，其不认识“马先生”，给其打款的人的名字是马英勋，其自2017年8月以后共计收到马英勋及马某3的银行账户向其转款人民币7692985元用于购买美金。（7）被告人查少平的供述：2017年8月后马忠华跟其联系通过其购买美金，马忠华共计向其转账人民币978万元用于购买美金，其跟有美金的人对接后美金转入马忠华提供的银行卡内，每一万美金其赚取50元-200元。（8）被告人陈成供述：乾运公司一开始自己找换美金的人兑换美金进行期货交易使用，其曾经向马某1麦、周某麦的银行卡打款。2018年3月期货公司规定必须通过期货公司换汇，由陈治峰打款给兑换美金的人，兑换美金的人再将美金打入陈治峰的香港汇丰银行账户。（9）被告人陈治峰的供述：详见非法经营期货部分。4、辨认笔录（1）证人刘某的辨认笔录，证实其辨认出通过其购买美金的人为马英勋。（2）被告人查少平的辨认笔录，证实其辨认出通过其购买美金的人为马忠华。（3）被告人马学林的辨认笔录，证实其辨认出被告人马学良。5、电子数据电子证据检查工作记录及相应电子数据光盘一份，证实公安机关对马忠华手机进行电子证据检查的过程及获得的相应数据，其中马忠华与查少平的聊天记录证实二人之间交易外汇的过程及数额。原审法院另查明事实如下：本案因阎某1在莒县交易乾运公司经营的国际期货亏损向公安机关报案而案发。2018年4月20日，被告人陈成被抓获归案；同年6月12日，被告人彭志洪被民警抓获归案；同年6月18日，被告人冯永浩被民警抓获归案；同年7月5日，被告人查少平主动到公安机关投案；同年7月13日，被告人焦正主动到公安机关投案；同年7月23日，被告人马忠华、马学林被民警抓获归案；同年7月31日，被告人彭起被民警抓获归案；同年8月7日，被告人马英勋被民警抓获归案；同年8月29日，被告人虞岳胜被抓获归案；同年8月30日，被告人马学良、马奴海被民警抓获归案；同年9月4日，被告人翁爱美、陈治峰、庞东波经他人联系公安民警并告知航班信息，从韩国回国后被民警抓获归案；同年9月12日，被告人张秀被民警抓获归案。2018年10月4日，被告人张秀的辩护人李兆焱代为向莒县人民检察院缴纳人民币38万元；同年10月12日，被告人焦正向莒县公安局缴纳人民币30万元；同年10月18日，被告人陈成向莒县公安局缴纳其持有的乾运公司资金人民币3739600元，被告人查少平向莒县公安局缴纳人民币23万元。在案件审理过程中，被告人彭起向原审法院退缴人民币10万元，被告人马学良退缴人民币1.4万元，被告人虞岳胜退缴人民币7693元，被告人彭志洪退缴人民币62万元。另外，因客户阎某1亏损，被告人冯永浩向某2公司返还45万元用于补偿阎某1损失，后该45万元由被告人翁爱美于2018年10月12日向莒县公安局退缴。莒县公安局冻结被告人马英勋的平安银行账户（账号62×××85）人民币166452元、陈治峰中国农业银行账户（账号62×××74）人民币106380元、马英勋中国农业银行账户（账号62×××70）人民币79.88元、庞东波中国建设银行账户（账号62×××87）人民币76621元。莒县公安局扣押被告人查少平手机一部、陈成手机一部、彭志洪手机一部、马忠华手机一部、陈成使用的电脑一台。被告人马英勋因犯非法经营罪于2017年1月20日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。2017年7月至2018年4月期间，美元与人民币之间的最高汇率为6.8292，最低汇率为6.2771。以上事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人庞东波等人的人口信息、阎某1的金谷银行夏庄支行考勤记录、扣押决定书、扣押清单、临时羁押证明、抓获经过、办案说明、缴费凭证、刑事判决书、莒县公安局协助冻结财产通知书等书证，莒公网安勘（2019）57号电子证据检查记录以及相关的电子数据光盘等证据证实，足以认定。针对被告人提出异议的非法获利数额，原审法院结合证据及法律认定如下：1、关于被告人冯永浩违法所得的问题。被告人冯永浩供述赚取的人民币260万元由其与赵某平均分配，退还乾运公司的人民币45万元系其与赵某共同退还，辩护人提供了合伙协议等证据证实冯永浩与赵某系合伙经营，获利均分；证人陈某1证实被告人冯永浩共计盈利人民币120万元左右，且其中的人民币92万元借给了陈某1的姐姐陈宝华。根据上述证据并按照有利于被告人的原则，应认定被告人冯永浩的违法所得为人民币107.5万元。2、关于被告人张秀违法所得的问题。被告人张秀供述其合伙人盈利分配的比例，并供述了其代理新湖国际公司期货个人盈利人民币30万元，另外两个合伙人各自盈利人民币20余万元，应认定被告人张秀的违法所得为人民币30万元。3、关于被告人彭志洪违法所得的问题。被告人彭志洪供述其违法所得为人民币60万元至70万元，被告人陈成向被告人彭志洪的转款均为被告人彭志洪的违法所得。经统计，被告人陈成向被告人彭志洪转款人民币62万余元，应认定被告人彭志洪的违法所得为人民币62万元。4、关于被告人焦正违法所得的问题。根据“信管家统计数据”办案说明，被告人焦正的非法获利数额为47036美元，期间人民币与美元的汇率在6.2771至6.8292之间浮动，被告人焦正供述其通过代理国际期货获利人民币30万元左右，与被告人焦正非法获利的美元折算后的人民币数额基本相符，应认定被告人焦正的违法所得为人民币30万元。5、关于被告人马学良违法所得的问题。被告人马学良供述其每一万元人民币盈利10元-11元，被告人马学林供述每一万美元盈利人民币100元左右，被告人马奴海供述每一万美元盈利人民币60元-120元，该三被告人供述的盈利比例均在千分之一左右，结合《最高人民法院、最高人民检察院》第七条的规定，被告人马学良的违法所得数额应按照交易数额的千分之一确定，即人民币1.4万元。6、关于被告人马忠华、马英勋、查少平、虞岳胜的违法所得的问题。被告人马忠华供述其与查少平之间买卖外汇的违法所得为人民币3万元至5万元，该数额与被告人马忠华供述的盈利比例计算的盈利数额基本相符，按照有利于被告人原则，被告人马忠华的违法所得应认定为人民币3万元。被告人马英勋供述其违法所得为人民币数额的千分之二或千分之三，按照有利于被告人的千分之二计算，被告人马英勋的违法所得应为人民币1.7万元。被告人查少平供述其违法所得为人民币1.5万元，该数额与被告人查少平供述的盈利比例基本相符，被告人查少平的违法所得应认定为人民币1.5万元。被告人虞岳胜系将其自有美金对外出售，其违法所得数额应按照《最高人民法院、最高人民检察院》第七条规定的非法经营数额千分之一计算，即人民币7693元。原审法院认为：被告单位乾运公司、被告人翁爱美、冯永浩、张秀、彭志洪、焦正违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重,应按照非法经营罪追究其刑事责任；被告人陈治峰帮助被告单位乾运公司、被告人翁爱美非法经营期货业务，应按照非法经营罪追究其刑事责任；被告人庞东波、陈成、彭起作为乾运公司非法经营期货业务期间的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应按照非法经营罪追究其刑事责任。被告人马忠华、马英勋、马学良、马学林、马奴海、查少平、虞岳胜未经国家有关主管部门批准非法经营外汇业务，情节严重，应按照非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的大部分犯罪事实及罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告单位乾运公司及被告人翁爱美、陈治峰非法买卖外汇，经查，被告单位乾运公司等非法购买外汇系非法经营期货需要，根据本案中非法经营期货的客观事实，不再对被告单位乾运公司及被告人陈治峰等为非法经营期货而非法购买外汇的行为单独处罚；公诉机关指控被告人马忠华非法买卖外汇的交易金额为人民币9000余万元及被告人马英勋非法买卖外汇的交易金额人民币为3000余万元，证据不足，不予支持。在被告单位与被告人翁爱美、陈治峰的共同犯罪中，被告单位乾运公司与被告人翁爱美均起主要作用，系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚，量刑时根据其罪行轻重予以区分;被告人陈治峰起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚。在被告人庞东波、陈成、彭起的共同犯罪中，被告人庞东波、陈成、彭起均积极作为，对被告人庞东波、陈成、彭起不区分主从犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚，量刑时根据其罪行轻重予以区分。在被告人马学良、马学林、马奴海的共同犯罪中，被告人马学良、马学林、马奴海均积极作为，对被告人马学良、马学林、马奴海不区分主从犯,量刑时根据其罪行轻重予以区分。被告单位乾运公司的主要负责人被告人庞东波自动投案后如实交代被告单位乾运公司的犯罪事实，应当认定被告人单位乾运公司自首，可对被告单位乾运公司从轻处罚。被告人庞东波自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人陈成被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人翁爱美自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人陈治峰自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人马忠华被抓获归案后如实供述其主要犯罪事实，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人马英勋曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人冯永浩被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人张秀被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人彭志洪被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚。被告人马学良、马学林、马奴海被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；审理过程中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人查少平自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人虞岳胜被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人焦正自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告人彭起被抓获归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；在庭审中认罪认罚，可对其酌情从轻处罚。被告单位乾运公司及被告人彭志洪、张秀、焦正、马学良、查少平、虞岳胜、彭起能够退缴其违法所得，可对其酌情从轻处罚，并对被告人庞东波、陈成、彭起、翁爱美、陈治峰、彭志洪、张秀、焦正、马学良、马学林、马奴海、查少平、虞岳胜宣告缓刑，在缓刑考验期限内依法实行社区矫正；被告单位及被告人的违法所得依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具电脑、手机依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院最高人民检察院》第二条、第三条第一款之规定，（一）以被告单位杭州乾运投资管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三百万元（罚金已缴纳一百零三万九千六百元，剩余罚金限判决生效后十日内缴纳）；（二）以被告人庞东波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；（三）以被告人冯永浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百一十万元；（四）以被告人翁爱美犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；（五）以被告人陈成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；（六）以被告人马学良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；（七）以被告人彭志洪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币六十五万元；（八）以被告人马英勋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；（九）以被告人陈治峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；（十）以被告人彭起犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；（十一）以被告人张秀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元；（十二）以被告人焦正犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元；（十三）以被告人马学林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（十四）以被告人马奴海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（十五）以被告人马忠华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；（十六）以被告人查少平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；（十七）以被告人虞岳胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；（十八）扣押在案的作案工具手机四部（现存本院）、电脑一台（现存莒县公安局），依法予以没收，上缴国库；（十九）被告单位杭州乾运投资管理有限公司违法所得人民币三百一十五万元（含被告人冯永浩退回被告单位杭州乾运投资管理有限公司的人民币四十五万元，均已退缴，现存莒县公安局）、被告人张秀违法所得人民币三十万元（已退缴，现存莒县人民检察院）、被告人焦正违法所得人民币三十万元（已退缴，现存莒县公安局）、被告人彭起违法所得人民币十万元（已退缴，现存莒县人民法院）、被告人马学良违法所得人民币一万四千元（已退缴，现存莒县人民法院）、被告人查少平违法所得人民币一万五千元（已退缴，现存莒县公安局）、被告人虞岳胜违法所得人民人民币七千六百九十三元（已退缴，现存莒县人民法院）、被告人彭志洪违法所得人民币六十二万元（已退缴，现存莒县人民法院），依法予以没收，上缴国库；责令被告人冯永浩退缴违法所得人民币一百零七万五千元，被告人马忠华退缴违法所得人民币三万元，被告人马英勋退缴违法所得人民币一万七千元。一审宣判后，原审被告人彭志洪不服，提出上诉称：1、一审法院没有管辖权；2、因本案是单位犯罪，其不是公司员工，也不知道公司住址以及非法经营的事实，请求改判无罪。其辩护人与其持相同意见。另上诉人彭志洪及辩护人提交了一份上诉人彭志洪询问是否具有经营资质的微信聊天记录。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人彭志洪与原审被告单位杭州乾运投资管理有限公司、原审被告人翁爱美、冯永浩、张秀、焦正违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重,均构成非法经营罪；原审被告人陈治峰帮助原审被告单位乾运公司、原审被告人翁爱美非法经营期货业务，构成非法经营罪；原审被告人庞东波、陈成、彭起作为乾运公司非法经营期货业务期间直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应构成非法经营罪。原审被告人马忠华、马英勋、马学良、马学林、马奴海、查少平、虞岳胜未经国家有关主管部门批准非法经营外汇业务，情节严重，均构成非法经营罪。原判定性准确。关于上诉人彭志洪及其辩护人提出的“一审法院没有管辖权”的上诉理由、辩护意见，经查，根据本案证据，原审被告人冯永浩在乾运公司注册账户，后作为代理商发展阎某1阎凤龙，将相关期货信息阎某1阎阎某1阎凤龙在莒县投资进行期货交易，上述相关期货信息的接受地、资金的汇出地均为莒县，故莒县为犯罪地之一，莒县法院对本案具有管辖权，上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人彭志洪及其辩护人提出的“认定其构成非法经营罪的证据不足，请求改判无罪”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，上诉人彭志洪并非个人投资国际期货，而是在无证券从业资格的前提下成为代理商，主观上为谋取商业利益而从事非法期货交易，扰乱了市场秩序；第二，其提供的微信聊天询问是否具有相关资质、客户资金安全能否保障，证实其应当明知从事期货交易需要相关资质，在未看到公司真实资质的前提下，仍然成为代理商，非法从事期货交易。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 周 涛审判员 赵艳霞二〇二〇年九月二十四日法官助理王竹新书记员张永乐