河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3231号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司驻马店分公司。地址：驻马店市中华路与天中山大道交叉口西200米路南。负责人：徐宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李泽，河南天景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常轩,男,1956年6月20日出生,汉族,住汝南县。被上诉人（原审被告）：张亚东,男,1986年8月25日出生,汉族,住汝南县。上诉人太平财产保险有限公司驻马店分公司（以下简称太平财险驻马店分公司）因与被上诉人常轩、张亚东机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平财险驻马店分公司的委托诉讼代理人李泽，被上诉人常轩到庭参加诉讼。被上诉人张亚东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。太平财险驻马店分公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院支持被上诉人常轩的误工费没有事实和法律依据。被上诉人常轩事故发生时已经年满62周岁，已经超过法定的退休年龄，且提交的证据明显违背客观事实，一审法院认定被上诉人的误工损失，仅提供河南九鼎建设工程有限公司营业执照及证明，没有提供劳务合同等证据予以佐证，不能形成证据链条，原审法院适用法律不当。上诉人认为，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定，事发生时受害人已经达到法定退休年龄的，一般不再计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外，很显然，被上诉人提交的证据无法证明其确有劳动收入。因此其误工费不应获得支持。常轩辩称，发生事故时，其已经62岁，一直在汝南一高工地打工，是做混凝土的泵手，事故发生后其一直不能再去打工，没有收入。一审法院判决赔偿误工费是正确的。张亚东未答辩。常轩向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费57636.51元,交通费1000元,误工费31779元,护理费12514元,住院伙食补助费4700元,营养费2000元,伤残赔偿金58141元,精神抚慰金5000元,鉴定费1300元,评估费300元,电动车损失2000元,合计176370元；2、太平财险驻马店分公司在保险责任限额内理赔；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月17日17时50分许,张亚东驾驶豫Ｑ×××**号（临）小型客车,沿汝环城路西南段由北向南行驶至事故地点时,与同向常轩骑的电动自行车追尾相撞,发生致常轩受伤、两车损坏的交通事故。经汝南县公安局交警队认定，张亚东的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款第一项：“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车：（一）前车正在左转弯、掉头、超车的；”之规定，承担事故的全部责任,常轩无责任。豫Ｑ×××**号小型客车于2019年11月14日至2020年11月14日在太平财险驻马店分公司投保有交强险和第三者责任保险50万元（不计免赔）。交通事故发生后，原告分别到汝南县人民医院、驻马店市中心医院分别住院治疗，共住院94天，支付医疗费55976.51元（35894.19元+5795.52元+12807.1元+1234.8元+244.9元）。原告住院期间，被告张亚东垫付医疗费3500元，太平财险驻马店分公司垫付医疗费10000元。2020年6月16日，受原告委托，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，结论是：常轩头部损伤评定为十级伤残；护理时限评定为100日；营养时限为100日；误工损失评定以国家有关法律规定为准。原告支付鉴定费1300元。本案审理过程中，太平财险驻马店分公司对原告的护理期、营养期申请重新鉴定。受本院委托，驻马店申正法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，结论是：常轩护理期为95日；营养期为95日。太平财险驻马店分公司支付鉴定费874.40元。2020年6月28日，原告的电动车经驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司评估，车损价值为1220元。原告支付评估费200元。另查明，事故发生前，原告常轩在河南久鼎建设工程有限公司承包的汝南一高工地务工。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。原告以其健康权因交通事故受到损害为由向本院起诉，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。）、第十六条（侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。）的规定，原告请求被告赔偿损失，符合上述法律规定，本院予以支持。关于本案交通事故责任划分，当事人均无异议，本院予以采信，并据此认定张亚东承担全部民事赔偿责任。张亚东驾驶的肇事车辆在太平财险驻马店分公司分别投保有交强险和第三者责任保险，本案交通事故发生在保险期间内，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告请求太平财险驻马店分公司在交强险限额内首先进行赔偿，不足部分由太平财险驻马店分公司在第三者责任险限额内按责任比例赔偿，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。关于原告的损失：1、医疗费，以票据为准，结合病历及诊断证明，计款55976.51元；2、住院伙食补助费，住院94天，每天按50元计算，计款4700元；3、营养费，每天按20元计算，以重新评估的95天为准，计款1900元，上述1-3项合计62576.51元，由太平财险驻马店分公司分别在交强险及商业三者险限额内赔偿。4、护理费，河南省上年度居民服务业平均工资为128.38元/天，以重新评估的95天为准，计款12196.10元；5、误工费，计算至定残前一日，共计209天，河南省上年度城镇居民人均可支配收入为93.70元/天，计款19583.30元；6、残疾赔偿金，河南省上年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，至伤残鉴定之日，原告已满63周岁，应计算17年，计款58141元（34200.97元/年×17年×10%）；7、精神损害赔偿金，原告因交通事故构成十级伤残，其请求精神损害赔偿金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条（侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。）和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，本院予以支持。根据侵权人的过错程度，造成的损害后果，并结合本案实际情况，酌定精神损害赔偿金数额为5000元；8、交通费，根据原告住院天数、地点及护理人数，原告请求1000元符合法律规定；9、鉴定费以票据为准，计款1300元，因鉴定结论改变部分护理、营养天数，酌定支持1200元。上述4-9项合计97120.40元，由太平财险驻马店分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。10、电动车损失，以评估为准，计款1220元；11、评估费以票据为准，计款200元，上述10-11项合计1420元，由太平财险驻马店分公司在交强险财产损失限额内赔偿。上述赔偿款，太平财险驻马店分公司共计承担161116.91元，已支付10000元，下余151116.91元。12、太平财险驻马店分公司支付的鉴定费874.40元，由原告负担100元，太平财险驻马店分公司负担774.40元。两项相抵后，太平财险驻马店分公司应支付原告赔偿金151016.91元。原告请求超出部分，不符合法律规定，本院不予支持。原告于领取赔偿款之日返还被告张亚东垫付款3500元。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定，一审法院判决：一、被告太平财产保险有限公司驻马店分公司于判决生效后十日内赔偿原告常轩各项损失151016.91元；二、原告常轩于领取赔偿款之日返还被告张亚东垫付款3500元；三、驳回原告常轩其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费（减半收取）1914元，由被告张亚东负担1660元，由原告负担254元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：被上诉人常轩是否存在客观的误工损失，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人误工费是否有事实基础和法律依据。关于该争议焦点。本案中，被上诉人常轩在事故发生时，虽已年满62周岁，但是根据其提供的书面证据、陈述并结合客观实际情况，能够认定被上诉人常轩仍然具有劳动能力，并靠自身劳动获得劳动报酬。一审法院据此认定常轩存在误工损失并无不妥。上诉人太平财险驻马店分公司上诉称不应支持被上诉人误工费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，太平财产保险有限公司驻马店分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148元，由太平财产保险有限公司驻马店分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇二〇年九月二十四日书记员  陈 倩