湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘01民终5099号 上诉人（原审原告）：吴龙成，男，1955年7月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：李江**，湖南高天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴鸿儒，湖南高天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区朝阳街道办事处，住所地长沙芙蓉区车站中路**。 负责人：罗希奠，主任。 委托诉讼代理人：杨双，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。 上诉人吴龙成因与被上诉人长沙市芙蓉区朝阳街道办事处（以下简称朝阳街道办）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初16845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴龙成上诉请求，1、依法判令撤销一审判决。2、依法判决朝阳街道办支付金额总计111900元，其中包括：（1）没签订劳动合同两倍工资19800元（2018年4月20日至2019年4月20日，1800元/月×11个月=19800元）。（2）朝阳街道办应支付的经济补偿金15300元（2011年1月至2019年4月20日，工作年限共8年3个月，1800元/月×8.5个月=15300元）。（3）朝阳街道办赔偿未为吴龙成办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致吴龙成不能享受养老保险待遇的损失76800元（8年×（800元×12=9600元））。事实和理由：一、原审判决部分事实认定不清。一审判决书中“认定了吴龙成在长沙市芙蓉区朝阳街道办事处工作为非全日制”,该项内容存在事实认定不清，因为庭审过程中吴龙成多次强调是在朝阳街道办工作时间为8小时，受街道办的管理，每月工资1800元也是街道办发放。二、原审判决部分适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而原审法院却以“超过诉讼时效”为由，不予支持社保损失，属于原审法院认定有误。综上，原审判决存在事实认定不清，判决适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 朝阳街道办辩称，一审认定吴龙成与朝阳街道办属于非全日制的工作性质，认定事实清楚。1、吴龙成的工作时间是绝对不超过4个小时，从工作的强度和范围是负责街道办办公的卫生公共区，并且2名证人也可以证实这个情况。另外在2013年6月到2015年7月，吴龙成也在其他单位工作，单位是建工兴发物业公司工作并且购买保险。对于其上诉称保险问题一审法院并非单纯地以超过诉讼时效不支持其的诉讼请求。吴龙成和朝阳街道办属于劳务关系和非全日制的关系，从法律上并未强制要求购买社会保险。 吴龙成向一审法院起诉请求：1、请求判决朝阳街道办向吴龙成支付未签订劳动合同工资二倍工资19800元（2018年4月20日至2019年4月20日，1800元/月×11个月=19800元）；2、依法判决朝阳街道办支付经济补偿金15300元（2011年1月至2019年4月20日，工作年限共8年3个月，1800元/月×8.5个月=15300元）；3、依法判决朝阳街道办赔偿未为吴龙成办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致吴龙成不能享受养老保险待遇的损失76800元（800元×12=9600元）以上共计111900元。 一审法院认定事实：2011年1月，吴龙成入朝阳街道办从事清洁员工作。吴龙成的工作范围为每天清扫三层办公楼（共20余间办公室）的公共走廊、公共过道、公共卫生间，每天上午工作1至2个小时，每天下午工作2小时。朝阳街道办按月向吴龙成发放工资。吴龙成入职后，朝阳街道办未为吴龙成缴纳社会养老保险。从2013年6月开始，吴龙成与案外人湖南建工兴发物业有限公司星城分公司（以下简称兴发物业公司）订立了为期一年的劳动合同。自此时起至2015年7月，兴发物业公司与吴龙成之间形成了劳动关系，该公司为吴龙成缴纳了基本医疗保险、工伤保险及生育保险。在此期间，吴龙成在朝阳街道办的工作职责仍为打扫公共走廊、公共过道、公共卫生间。2015年7月之后，兴发物业公司与吴龙成之间解除了劳动关系。吴龙成仍旧在朝阳街道办打扫公共走廊、公共过道、公共卫生间直至2019年4月底。2019年4月底，朝阳街道办以吴龙成已到退休年龄为由辞退了吴龙成。2019年10月9日，吴龙成向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求与本案诉求一致。2019年10月16日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙蓉人仲不字［2019］第87号《不予受理案件通知书》。该通知书内容为：吴龙成向本会提交的仲裁申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本会决定不予受理，主要理由如下：申请人主体不适格。 一审法院认为：吴龙成在朝阳街道办每日的工作时间未超过四个小时，符合非全日制用工的特点。同时，吴龙成在朝阳街道办工作期间与其他用人单位订立过劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“……从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同……”规定的情形。虽然朝阳街道办按月向吴龙成支付报酬违反了非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定，但不能仅据此就认定双方之间在2015年7月25日前系全日制用工。因此，朝阳街道办与吴龙成在2015年7月25日前系非全日制用工。朝阳街道办依照法律规定无需与吴龙成签订书面劳动合同，也无需在终止用工后向其支付经济补偿金。吴龙成要求朝阳街道办支付未签订劳动合同的二倍工资及解除劳动合同补偿金的诉讼请求均缺乏事实依据和法律依据一审法院不予支持。在此之后，吴龙成已年满六十周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，朝阳街道办自2015年7月25日后与吴龙成之间系劳务关系。吴龙成在劳动关系终止将近四年后要求朝阳街道办赔偿其不能享受养老保险待遇的损失已超过诉讼时效，一审法院对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴龙成的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院予以免收。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审查明：1、对于吴成龙的工作时间问题，吴成龙在一审中陈述：每天在街道办事处上午工作1-2小时，每天下午工作2个小时。朝阳街道办在一审申请了街道办主任陈晨、街道办安全员张伟军出庭作证，均证实吴成龙工作时间不固定，不需要考勤，每天工作时间一般为1-2小时。2、对于吴龙成的养老保险是否能够补缴的问题，吴龙成在二审中陈述：“能够补缴尽量补缴，不能补缴的情况下赔偿损失”。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。 本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为朝阳街道办与吴成龙是否存在非全日制劳动用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，故审查用人单位与劳动者之间是否存在费全日制劳动用工关系，核心在于在该种用工关系下，劳动者的工作时间、用人单位的管理模式均有别于传统的劳动关系，呈现出相对灵活、松散的工作方式及管理模式。本案中，从朝阳街道办对吴成龙的管理模式看，吴成龙不需要考勤、打卡，工作模式相对自主灵活。从吴成龙的工作时间看，吴成龙虽上诉称每天工作时间不少于八小时，但一审中陈述每天上午工作1-2小时，下午工作2小时，朝阳街道办也申请了证人出庭作证，均证实吴成龙工作时间不固定，不需要考勤，每天工作时间一般为1-2小时。从吴成龙非工作时间看，吴成龙在2013年6月至2015年7月期间还向湖南建工兴发物业公司星城分公司提供劳动，并签订劳动合同，与该公司成立劳动关系。综合以上几方面，虽然朝阳街道办按月支付吴成龙工资报酬，但并不能仅因此即认定双方之间存在劳动关系，也不能仅因此就否认双方之间存在非全日制劳动用工关系的本质特征，故一审法院对双方之间的劳动用工关系认定正确，本院予以维持。关于应否支持未签劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，吴成龙主张的未签劳动合同二倍工资没有法律依据，本院不予支持。关于应否支持解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿金”,故吴成龙主张的经济补偿没有法律依据，本院亦不支持。关于应否支持养老保险待遇损失。用人单位未为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的,应当承担损失赔偿责任。对于吴龙成养老保险能否补缴的问题，吴龙成在二审中陈述：“能够补缴尽量补缴，不能补缴的情况下赔偿损失”。其并未提交证据证实其养老保险已无法补缴，故一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人吴成龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴成龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 黎 藜 审判员 孟宝慧 审判员 廖雯娜 二〇二〇年九月二十五日 书记员 李能峰 附案件所适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国劳动合同法》 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。