湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1222民初1042号原告：陈国新，男，1956年4月13日生，汉族，湖北省通城县人，住本县。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。被告：湖北新科工贸有限公司（以下简称新科工贸公司）。公司住所地：通城县隽水镇九宫路**锡山工业园内。统一社会信用代码：91421222676483786H法定代表人：李杜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢孙野，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被告：李永祥，男，1962年2月4日生，汉族，湖北省通城县人，，住通城县委托诉讼代理人：蒋文玉，湖北德馨律师事务所律师。原告陈国新与被告新科工贸公司、李永祥合伙纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈国新及其委托诉讼代理人陈冰、被告新科工贸有限公司的委托诉讼代理人卢孙野、被告李永祥的委托诉讼代理人蒋文玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈国新向本院请求判决：1、判决被告新科工贸公司、李永祥立即返还原告合伙股金130万元，并自2018年9月份起按月利率2%计算利息至清偿之日止；2、判决被告新科工贸公司、李永祥赔偿原告因其违反合伙协议约定造成的经济损失；3、本案诉讼费用全部由二被告承担。事实与理由：2018年4月份，原告在亲戚的介绍下与被告李永祥经营的被告新科工贸公司签订合伙协议。协议约定，新科工贸公司为甲方出资700万元，占股70%（甲方的700万元中，含技术股300万元和市场无形资产50万，只参与分红，不能作为股金）；原告为乙方出资300万元，占股30%。协议签订后，原告按协议约定分批投入了130万元合伙股金后，而被告不投入分文股金，反而将原告投入的股金不用于生产挪作他用，导致合伙经营三个月后，生产被迫停止。停产后，二被告既不清算也不退股，在原告多次要求下，在计算盈利后，被告李永祥称暂无力还款向原告出具130万本金借条和经营分红款欠条，在原告要求按月息两分支付利息时，被告谎称两分利息违反法律规定，但可借给原告130万无偿使用以抵偿原告130万元本金的利息。后经原告多次催讨还款并要求被告履行借款130万元使用的承诺，被告以种种理由拒绝。遂诉请法院依法判决。被告新科工贸公司辩称：1、新科工贸公司并不是本案适格被告，陈国新是与李永祥个人签订的《合伙协议书》，并未经新科工贸公司同意，也未加盖公章，新科工贸公司不应当作为协议的相对方。2、李永祥既非新科工贸公司的股东，亦非法定代表人，其个人擅自代表公司与陈国新签订《合伙协议书》属于无权代理，其行为需经过公司追认后方能生效。而公司最终并未加盖公章认可，故该协议应属无效。3、陈国新明知李永祥并非公司股东或法定代表人，但仍然与其签订合同，既未要求公司法定代表人或股东签字，更未要求加盖公章，对李永祥无权代理的行为所产生的风险显然是应当明知的，对《合伙协议书》无效的结果存在重大过失，故对无效产生的法律后果也应当承担风险。4、陈国新在履行协议时也存在根本性违约，陈国新应当2018年6月底投资到位200万元，在新公司成立后再投资到位100万元。但陈国新一直拖延到8、9月份仅到位130万元。因其未能按约定履行出资义务，严重影响了公司新项目的推进，最终被迫将项目终止，从而导致合同目的也无法实现，给公司造成十分重大的经济损失。故陈国新不仅无权向公司主张赔偿损失，反而应当赔偿公司损失。5、即便协议有效，该协议也已经作废。早在2019年2月3日，陈国新已经与李永祥达成一致意见，共同签字确认将该协议作废，并由李永祥出具借条，将陈国新的投资转为了李永祥的个人借款。故陈国新应当依据借条向李永祥主张偿还借款，而不应当找公司退还股金。被告李永祥辩称；被告与原告之间不存在合伙关系，只存在借款的事实，被告对起诉股金不认可，被告不可能按2分承担利息，被告同意分期分批偿还借款，于2019年9月11日偿还了10万元。本院经审理查明，2018年5月23日，被告李永祥以被告新科工贸公司名义与原告陈国新签订《合伙协议书》，合作生产经营有机硅改性树脂。协议约定，1、新科工贸公司为甲方出资700万元，占股70%，其中技术股300万元，占30%，市场无形资产50万，占5%，两项只参与分红，不能作为股金，现金300万元，占35%；原告为乙方出资300万元，占股30%。首期投入100万元，2018年5月底到位，第二期100万元2018年6月底到位，第三期100万元新公司成立后到位。2、合作初期使用甲方车间和机械，每吨产品提给甲方机械折旧和厂房租金（含电费）600元，待在岳阳绿色化工园租赁厂房并投产后，再全部搬至岳阳生产经营并另注册公司，甲方所有机械全部搬至岳阳按新设备作价。3、合伙后，三个月搬至岳阳云溪绿色化工园后，另行成立公司。新公司由李健占股70%，陈国新占股30%，并另行组建公司财务管理机构。4、合作双方签字生效后，财务共同管理，会计胡珊宝，出纳吴新华，审核签字陈国新，每月审计一次。协议由被告李永祥和原告陈国新签字，被告新科工贸公司未加盖公章。自2018年5月23日至2018年8月8日，原告陈国新分8次共向被告新科工贸公司转账150万元。被告新科工贸公司将上述款项主要用于偿还新科工贸公司原先经营所欠材料款，原告陈国新遂向被告新科工贸公司要回了股金20万元。根据2018年新科工贸股份经营状况表显示，2018年6月至8月的累计利润242457.17元。2019年2月3日，按照双方的股份占比，被告李永祥出具分红欠条，“今欠到陈国新20**年6-8三个月公司分红款柒万贰仟柒佰元整，该款2019年农历一月底前付清。”2019年9月11日，湖北宇南通讯科技有限公司向原告陈国新转账10万元，作为此次结算的分红款。合伙终止后，原、被告进行结账，因被告新科工贸公司、李永祥无钱退还原告陈国新的股金，2019年2月3日，由被告李永祥出具借条一张，“今借到陈国新退股本金壹佰叁拾万元整，该款2019年农历四月底前付清。”被告李永祥还向原告陈国新出具承诺书一份，承诺在2019年底借给陈国新1**万元一年，该款不计利息，以补偿其股金利息损失。2020年1月6日，原告陈国新向法院提起诉讼要求被告李永祥退还股金130万元及赔偿损失。被告李永祥的诉讼代理人辩称，其从未收到原告的钱，也不欠原告陈国新任何款项，所有的债权债务系原告陈国新与被告新科工贸公司之间的纠纷。同时查明，被告新科工贸公司成立于1998年5月21日，为被告李永祥与其妻吴新华设立，公司名称与股东先后多次进行变更，现公司的股东为被告李永祥的两个儿子李健和李杜，李杜担任公司法定代表人。被告李永祥认可该公司为家族企业，其本人为公司的实际控制人。上述事实，有开庭笔录、银行转账凭证、欠据、承诺书等在卷佐证。本院认为，原告陈国新与被告新科工贸公司、李永祥合伙纠纷，涉及本案焦点如下：1、被告新科工贸公司是否为本案适格被告的问题。原告陈国新与被告新科工贸公司签订的《合伙协议书》，虽没有加盖被告新科工贸公司公章，但原告陈国新按合伙协议约定向被告新科工贸公司支付了相应款项，被告新科工贸公司将上述款项主要用于偿还新科工贸公司原先经营所欠材料款，，合伙所进行的生产经营活动在被告新科工贸公司住所地双方对合伙经营期间结算、分红，由被告新科工贸公司与原告陈国新实际履行《合伙协议书》。同时，被告李永祥作为被告新科工贸公司的实际控制人，为被告新科工贸公司的权利和义务实际享有和承担者，有权代表被告新科工贸公司进行经营活动，故其有权代表被告新科工贸公司与原告陈国新签订协议，其签订协议的法律后果由被告新科工贸公司承担，故被告新科工贸公司是本案适格被告。2、关于原、被告双方是否履行合同违约的问题。《合伙协议书》签订后，原告于2018年5月23日至2018年8月8日分8次共向被告新科工贸公司转账150万元，而被告新科工贸公司并没有投入资金，相反还将原告陈国新投入的股金挪作偿还公司债务。在合伙结算时，双方已对合伙经营期间的账目予以结算清结，视为对合伙期间是否违约予以放弃。3、关于本案被告新科工贸公司与被告李永祥的还款责任主体的问题。根据权利义务相一致的原则，在原告陈国新与被告新科工贸公司合伙经营中，被告新科工贸公司是民事权利义务的实际参与者。即便有关合伙的民事法律行为由被告李永祥所为，但被告新科工贸公司工商登记的内部股东均为家庭内部成员，且公司初次设立者为李永祥夫妻二人，应认定为被告李永祥为被告新科工贸公司的实际控制人，被告李永祥与被告新科工贸公司人格混同，原告陈国新有理由相信被告李永祥有代表被告新科工贸公司的权利。被告新科工贸公司与被告李永祥均辩称退股债务应由被告李永祥承担。且本案前次诉讼中，被告李永祥的代理人将案涉债务推向被告新科工贸公司。在本案诉讼中被告李永祥反言，主动承担债务，以免除被告新科工贸公司的责任。对于被告新科工贸公司与被告李永祥辩称理由，本院不予支持。4、原告陈国新因逾期付款的损失计算问题。案涉债权凭证还款期限逾期违约，双方对逾期违约未明确约定损失计算方法，但可根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、由被告湖北新科工贸有限公司在本判决生效后十日内偿付原告陈国新人民币130万元及资金占用费（计算方法：以130万元为基数按照全国银行间同业拆借中心于2020年9月21日公布的贷款市场报价利率从2019年2月3日计算至执行完毕止）；二、由被告李永祥对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告陈国新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由被告湖北新科工贸有限公司、李永祥共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费16500元。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院，开户行：农行咸宁市金穗支行，账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。本判决书生效后，当事人必须履行一方拒绝履行的对方当事人可在从规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院出面申请执行。否则，按自动放弃执行申请权处理。审判员  王仲明二〇二〇年九月二十八日书记员  卢 群附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。