河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2264号上诉人（原审原告）：周小芳，男，汉族，1959年04月08日生，住汝南县。委托诉讼代理人：王**磊，河南英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘五，男，汉族，1968年2月10日生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：张景亚，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地：林州市采桑行政街**。统一社会信用代码：91410581665981907B。法定代表人：吴超，该公司总经理。委托诉讼代理人：董成功，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝南县产业集聚区投融资有限公司。。住所地：汝南县梁祝大道与南海大道交叉口南200米原县纪委院内）。统一社会信用代码：91411727693507954L。法定代表人：韩军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱枫，河南文苑律师事务所律师。上诉人周小芳因与上诉人刘五、被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称被告惠浦公司）、被上诉人汝南县产业集聚区投融资有限公司（以下简称被告投融资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周小芳及其委托诉讼代理人王**磊、上诉人刘五及其委托诉讼代理人张景亚、被上诉人惠浦公司的委托诉讼代理人董成功、被上诉人投融资公司的委托诉讼代理人邱枫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小芳上诉请求：1、撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初635号民事判决第一、二、四项，依法改判；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对工程款计算错误。１、一审法院仅依据鉴定意见对人工费计算工程款错误，方木模板等补充鉴定意见2-7项的工程价款也应当计算在工程款中，补充鉴定意见2-7项内容系其实际支出，应当计算在其应得工程款中，一审法院将补充鉴定意见2-7项工程款予以回避错误；2、一审法院认定刘五已实际支付给其工程款4376272元为鉴定意见的人工费错误。事实上刘五已实际支付给其工程款4376272元中包含方木模板等补充鉴定意见2-7项的款项，并且有部分款项刘五支付给方木模板供应商；3、一审法院按照鉴定意见第二种情况及时扣减减震板错误。减震板的费用是否应当扣除应建立在双方协议施工的基础上，如需要施工其没有施工，刘五另找他人进行了施工，那么该部分费用应当扣减。实际上，减震板因图纸变更，不再需要施工，其已完成图纸上的该项内容，该部分不应当扣减；4、一审法院认定沈大志从惠浦公司领取工资437870元从其工程款中扣除错误。其把后期的施工承包给沈大志，根据一审法院认定其没有完成所有施工内容，由此证明沈大志也未成约定内容，其不应向沈大志支付工程款，或者说不一定足额支付给沈大志工程款。刘五在一审法院庭审中是因沈大志上访才给付的款项，但并没有证据证明，法庭称庭后向劳动部分进行核实，但至今未见到相关材料。张献忠27000元领条问题是在原审2019年2月14日开庭后的2019年4月2日由刘五提交的，未经其质证，但原审庭审已确认68张领条中有该27000元的领条，在该领条上张献忠注明：“承诺相关工资资料真实7有效，收到该笔工资后、项目于我本人全部结清工资，由此产生的一切经济和法律责任由我本人负担”。一审中，刘五的委托诉讼代理人称2019年4月2日张献忠所出具的领条是因欠张献忠的钱，支付后才出具的领条，这种说法与张献忠27000元的领条中称工资已经结清相互矛盾，恰恰说明该领条是虚假丁贺伪造的，并非一审法院称其没有证据证明。（二）15万元保证金认定错误。该15万元保证金应当由刘五支付，刘五向其提供付一鸣银行账户，让其把15万元保证金汇入上述账户，其与付一鸣互不认识，付一鸣承认是刘五给付的好处费，进一步证明该15万元保证金是刘五收取并支出的，无论是保证金还是好处费均不应当由其承担；（三）一审法院认定刘五与惠浦公司不存在合同关系错误，惠浦公司应当承担本案责任。一审中刘五自认从惠浦公司承包的工程价款为1220元/㎡,建筑材料均有刘五购买，能够证明刘五与惠浦公司存在挂靠关系，铭盛公司只是个幌子，并未实际施工。二、一审法院判决鉴定费用错误。本案诉讼是刘五不按时给其结算、支付费用导致的，故鉴定费应由刘五全部负担。刘五针对周小芳的上诉辩称，一、关于补充鉴定意见2-7项的内容应否计入在工程款问题。该补充鉴定意见缺乏依据，一审法院依据周小芳的申请已经做出鉴定结论，但结论出来后，周小芳以漏项为由申请补充鉴定没有依据。因为根据建筑行业的交易习惯作为提供劳务清包的一方，理所当然地应当对塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等相关费用承担；二、周小芳认为人工费的鉴定因为补充鉴定意见2-7项的内容约定包含和劳务费中，一审法院认定刘五支付的工程款4376272元包含补充鉴定意见2-7项的费用并不矛盾；三、关于减震板施工图纸变更没有证据证明，按照合同约定，周小芳约定按照合同施工图纸的内容进行施工，从鉴定内容看没有在这里走，应当扣除；四、关于沈大志领取的437870元应否扣除问题。周小芳在工程未完工的情况下，向沈大志违法转包，沈大志所施工的工程应当包含在刘五与周小芳之间施工范围内，沈大志所领取的工程款应当从周小芳工程款内扣除；关于张献忠领取27000元问题。原审中存在瑕疵，但在发回重审中已经做出了相关认定，周小芳还是在原审后提出的，但发回重审后一审法院重新认定就不存在这些错误了；五、关于15万元保证金问题，一审法院认定是正确的。请求驳回周小芳上诉。投融资公司针对周小芳的上诉辩称，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。惠浦公司针对周小芳的上诉辩称，一、一审法院认定其不承担本案责任正确；二、周小芳的上诉请求不具体、不明确应；三、周小芳主张的是劳务费，其与刘五之间形成劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系，其与铭盛公司签订的也是劳务合同，其也是支付给铭盛公司的劳务费，并非工程款，周小芳主张其承担本案责任没有事实和法律依据。请求驳回周小芳的上诉。刘五上诉请求：撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初635号民事判决，依法改判驳回周小芳的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院以“双方对所完工程量均未提出异议”而“视为工程质量合格”，缺乏法律依据。周小芳所完成的工程存在诸多质量不合格情形，且，由于该工程至今未竣工验收，一审法院就爱你该工程视为合格工程并委托鉴定机构进行工程造价鉴定，缺乏客观性，同时，其对不合格工程不得不自行维修。对此，周小芳应承担相关费用；二、一审法院适用法律错误。由于周小芳所完成的工程存在诸多质量不合格情形，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，支持周小芳的诉讼请求，明显属于适用法律错误。周小芳辩称，1、其同意撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初635号民事判决，改判支持其上诉请求；2、案涉工程是否竣工验收，现已实际居住，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际居住视为合格，建设工程施工合同无效，但工程均经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程款的，应予支持。投融资公司述称，刘五上诉请求与其无关。惠浦公司述称，刘五与其不存在劳务合同关系，也并未要求其承担责任，一审法院判决其不承担本案责任正确。周小芳向一审法院起诉：1、判令被告刘五、惠浦公司支付原告劳务款及保证金1623536元（按其与刘五合同约定的总价款减去刘五已付的工程款加保证金150000元）；2、判令被告投融资公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带还款责任。3、本案诉讼费由三被告承担。2019年07月08日，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告刘五、惠浦公司支付原告劳务款及保证金3622439.42元（在本案鉴定报告作出后，按鉴定部门鉴定的合同内工程价款加上合同外项目款项再加保证金150000元减去刘五已付的工程款）；2、判令被告投融资公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带还款责任。3、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。刘五向一审法院提起反诉请求：判令反诉被告周小芳返还反诉原告多支付的款项200000元，并赔偿损失，支付违约金。一审法院认定如下事实：（一）2016年08月05日，投融资公司与惠浦公司签订合同。合同约定，投融资公司将汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式工程发包给惠浦公司，工程承包范围为设计、施工、采购总承包。（二）2016年09月25日，惠浦公司与案外人驻马店市铭盛建筑劳务分包有限公司（以下简称铭盛公司）签订建设工程施工劳务分包合同。合同约定的工程名称为，汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目；分包范围为，图纸内容所有用工，分包劳务内容为木工、钢筋工、砼工、粉刷工、装饰门窗、防水工、架子工等；劳务报酬共计每平方米400元。（三）刘五与铭盛公司签订施工目标责任书：该责任书约定的项目名称为汝南县十里铺棚户区改造安置房项目C11、C12、C13；劳务施工范围为图纸内容所有劳务用工（所属楼栋木工、钢筋工、砼工、粉刷工、装饰门窗、防水工、架子工、水电工、管理人员等）；所属楼栋劳务控制价为每平方价格400元（含税收及管理费6.378％，其中包括资料费、文明施工费、扬尘治理费、措施费等），施工过程中不再进行任何调整，总价为每平方价格乘以实际建筑面积计算。（四）2016年12月26日，刘五与周小芳签订建筑工程施工劳务分包合同。约定：刘五将汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式工程中的C11、C12、C13号楼的工程施工劳务分包给周小芳；分包工程项目为土建工程按图纸设计内容，其中不包括水电安装、门窗安装、防水、油漆涂料、楼梯扶手、保温、瓷砖；分包方式为，包工不包料，周小芳包清工，刘五供应建筑材料；分包价格按建筑面积每平米320元；施工项目质量标准为周小芳严格按照设计图纸、施工规范要求进行施工，保证工程质量达到合格标准；付款方式为正负零出来付总造价20％，主体结顶付30％，二次结构付20％，内外粉刷结束付27％，留3％维修金全部交工合格后付清。合同签订后，周小芳进行了施工，施工到2018年麦收后不再施工，合同约定范围内的未完工程由刘五继续施工。（五）2017年07月04日，周小芳与案外人沈大志签订建筑工程劳务施工合同(二次结构及粉刷工程)。合同约定的承包范围及内容为：汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式工程中的C11、C12、C13号楼工程施工设计图纸、图纸会审和设计变更文件范围内二次结构（含砌体）、内外粉刷工程、屋面工程（不包括防水）施工的配合项目。具体包括（1）二次结构：所有砌体、构造柱、过梁、飘窗工程施工；（2）内外粉刷及其他工程：所有内粉（含地坪）、外粉（保温）散水、台阶、室内贴砖、除防水所有屋面工程；（3）成品保护及机械设备：1，除龙门架外的所有施工所必需的机械设备及工具。2，三级配电箱以下的所有电缆及机械设备工具。合同约定的承包方式及单价为包工不包料（不包主材），二次结构每平米30元（建筑面积），内外粉及其他工程每平米48元（建筑面积）。（六）2019年03月，周小芳就其已完成的工程价款申请鉴定。受该院委托，2019年06月04日，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰（2019）工程鉴字第21号司法鉴定意见书。鉴定意见为：汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房C11、C12、C13号楼已完成合同内分包项目的工程价款为4976318.33元。该鉴定意见报告书送达周小芳和刘五后，周小芳申请鉴定单位对合同约定范围外的相关费用根据定额出具意见。2019年07月03日，鉴定单位出具司法鉴定补充意见书。补充意见分两种情况：第一种情况是，如果合同约定应完成分包项目不含减震垫板及栏杆，3栋楼已完成合同内分包项目的工程价款为5488691.54元；第二种情况是，如果合同约定应完成分包项目含减震垫板及栏杆，3栋楼已完成合同内分包项目的工程价款为4953713.63元。为回应周小芳的申请，补充意见对3栋楼合同约定范围外的项目出具如下意见：1、外墙保温385030.41元；2、塔吊、龙门架544569.15元；3、模板摊销费683472.79元；4、脚手架摊销费208308.07元；5、C11号楼组织措施项目费用173750.4元；6、C12号楼组织措施项目费用174209.8元；7、C13号楼组织措施项目费用174407.26元。周小芳支付鉴定费80000元。（七）案涉三栋楼的施工图纸含减震垫板及栏杆,周小芳未实际施工。刘五与周小芳合同约定不包括保温，但刘五提供了外墙保温材料，周小芳实际进行了施工。（八）周小芳认可刘五已支付其工程款4366272元，另，周小芳认可刘五于2019年02月01日替其支付张洪水工资款10000元，以上累计，刘五已支付周小芳工程款4376272元。（九）周小芳向该院提供银行转款凭证，证明其于2016年12月26日，通过卡号为62×××87的银行卡给案外人付一鸣转款150000元，卡号是刘五向周小芳提供的。（十）案外人沈大志为履行其与周小芳签订的建筑工程劳务施工合同，带领农民工施工，因农民工未得到工资，到县里上访，为此，惠浦公司代为支付沈大志农民工工资437870元。（十一）本案重审过程中，驻马店市正泰工程管理有限公司根据原告的申请作出如下答复：1、原鉴定是依据分包合同约定的分包方式（包工不包料，乙方包清工，甲方供应建筑材料）提出的鉴定意见，没有将塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等考虑到相关的比率计算中；2、现场勘查时没有看到已施工的减震板；3、如果法院认定合同不是单纯的劳务分包合同，而是俗称的“大清包”合同，则合同单价中一般都包含塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等费用。另外，原鉴定意见及补充意见的比率计算时没有考虑塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等费用，因此，也需要计算调整。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。刘五与周小芳均不具备劳务分包资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的劳务分包合同无效。但由于双方对所完工程质量均未提出异议，应视为工程质量合格，周小芳请求支付下余工程款符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该院予以支持。本案的争议焦点是：一、周小芳已完成合同内分包项目的工程价款如何确定；二、鉴定部门出具的补充意见中合同外1至7项费用应否作为周小芳计算工程款的依据；三、惠浦公司、投融资公司应否承担本案责任；四、周小芳要求刘五和惠浦公司共同返还保证金150000元应否支持；五、惠浦公司代为支付沈大志农民工工资437870元，应否充抵周小芳工程款。关于第一个争议焦点，驻马店市正泰工程管理有限公司依据原告申请出具了司法鉴定意见和司法鉴定补充意见，经庭审质证，周小芳对司法鉴定补充意见无异议，刘五有异议，其主要异议理由是，鉴定单位不应该对合同约定范围外的项目费用出具鉴定意见，若加上合同约定范围外的项目费用，本案工程价款总额将超过周小芳与刘五合同约定的工程价款总额，显然不合情理。该院认为，驻马店市正泰工程管理有限公司出具的司法鉴定意见和司法鉴定补充意见是依据刘五和周小芳签订的合同、施工图纸及该院查明的事实作出的，该院应依据该鉴定意见认定案涉3栋楼周小芳已完成合同内分包项目的工程价款，合同约定应完成分包项目含减震垫板及栏杆（设计图纸含减震垫板及栏杆，刘五与周小芳合同约定，周小芳按设计图纸施工）。重审过程中，原告周小芳主张未进行减震垫板施工是因为施工图纸进行了变更，未向该院提供证据证明其主张。且被告惠浦公司辩称从未收到业主发出的施工图纸变更通知书，所有的施工均按图纸进行的。该院认为，双方签订的施工合同中明确约定：乙方按图纸施工，且工程价款中已包含了该项费用，依据上述司法鉴定补充意见，该院认定周小芳已完成合同内分包项目的工程价款为4953713.63元（1650722.67元+1651495.48元+1651495.48元）。关于第二个争议焦点，该院认为，根据《汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房C11#、C12#、C13#楼施工图》的外墙做法表和《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版）》中8-210的人材机分析，外墙保温包括外墙做法中第③无机保温砂浆外墙外保温材料；④5厚干粉类聚合物水泥防水砂浆找平，中间压入一层耐碱玻璃纤维网布。因此，被告主张保温颗粒砂浆系外粉中的一道工序，不应单独计算价款，与国家规定的工程量计算不相符，系外墙保温的一种做法。本案当事人刘五与周小芳合同虽约定不包括保温，但周小芳实际做了外墙保温，且保温材料是刘五提供的，做外墙保温应视为双方的合意，鉴定部门出具的补充意见中合同外外墙保温的费用385030.41元，应当作为周小芳计算工程款的依据。鉴定部门出具的补充意见中3栋楼合同约定范围外的②-⑦费用，周小芳要求被告承担，无证据证明，又无合同依据，且在其向工程指挥部反应的问题中言明双方仅对外墙保温存在争议，故对其主张的约定范围外的②-⑦费用，该院不予支持。关于第三个争议焦点，依据刘五与铭盛公司签订的施工目标责任书，可以认定刘五是从铭盛公司承包的案涉三栋楼的劳务分包工程，刘五与惠浦公司、投融资公司均不存在合同关系，周小芳亦无证据证明惠浦公司及投融资公司欠有本案工程款，周小芳要求惠浦公司、投融资公司承担责任，不符合法律规定，该院不予支持。关于第四个争议焦点，该院认为，周小芳要求刘五和惠浦公司共同返还保证金150000元，不应得到支持。理由是：1、该150000元支付给了案外人付一鸣，而非本案被告；2、原告重审时提供的与付一鸣微信记录显示：“150000元，是刘五说的好处费”，该内容刘五不认可，原告也无其它证据相印证，且不合法，该院不予采信；3、保证金与“好处费”不是同一个概念，原告主张按保证金返还没有证据证明，该院不予支持。关于第五个争议焦点，该院认为，周小芳与沈大志签订的有劳务分包合同，惠浦公司向沈大志支付农民工工资437870元，理应充抵周小芳工程款。本案重审过程中，当事人重新对70张农民工工资条进行了核对，该院以惠浦公司支付的437870元数额为准。原告认为证据有虚假之处，没有提供证据证明，该院不予采纳，对支付的农民工工资予以采信。关于原告周小芳的工程款：根据鉴定单位出具的鉴定结论，其已完成合同内分包项目的工程价款为4953713.63元，合同外外墙保温费用为385030.41元，合计5338744.04元，扣除刘五已支付周小芳工程款4376272元，再扣除惠浦公司支付给沈大志的农民工工资款437870元，刘五还应支付周小芳工程款的金额为524602.04元。周小芳请求超出部分，不符合法律规定，该院不予支持。关于反诉原告刘五的反诉请求，在本案中没有提供证据证明其多支付给周小芳工程款200000元，该院对其反诉请求不予支持。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、本诉被告刘五于判决生效之日起十日内支付本诉原告周小芳工程款524602.04元。二、驳回本诉原告周小芳其余诉讼请求。三、驳回反诉原告刘五的反诉请求。四、本案鉴定费80000元，周小芳、刘五各负担40000元。刘五负担的40000元于本判决生效之日起十日内支付给周小芳。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。本诉案件受理费35780元，原告周小芳负担26734元，被告刘五负担9046元；反诉案件受理费2150元（减半收取），由反诉原告刘五负担。二审中，惠浦公司提交9张向铭盛公司汇款回单，拟证明其与铭盛公司存在劳务合同关系，并按时支付所有劳务费六千万元，劳务费已支付完毕。周小芳质证认为该付款凭证回单系复印件，也不属于新证据；刘五、投融资公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。本院认定如下：惠浦公司支付给铭盛公司劳务费：①2017年5月17日支付12340627.20元、②2017年5月17日支付15425784.00元、③2018年2月11日支付10000000.00元、④2018年2月12日支付2340627.20元、⑤2018年6月1日支付5680000.00元、⑥2018年9月27日支付13790650.00元、⑦2018年11月28日支付1023910.00元、⑧2019年6月6日支付1000000.00元、⑨2019年6月14日支付1100000.00元，共计62701598.40元。该事实有惠浦公司提交的付款回单在卷印证，予以认定。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，周小芳和刘五对其之间存在建设工程施工合同关系及刘五已支付给周小芳工程款款4376272元均无异议，应予确认。本案二审的争议焦点为：1、周小芳请求的劳务费如何确认；2、惠浦公司应否承担本案责任；3、周小芳请求的劳务费应否予以支持。根据查明的事实结合周小芳及刘五的上诉请求阐述如下：一、关于案涉补充鉴定中2-7项应否计算周小芳的工程款问题。一是刘五与周小芳在《建筑工刘五分包合同》约定分包方式为：包工不包料、周小芳保清工、刘五供应建筑材料，双方没有约定补充鉴定中2-7项的内容；二是驻马店市正泰工程管理有限公司出具《关于2020年4月9日王**磊中问题的答复》中答复：如果认定合同不是单纯的劳务分包合同，也是俗称的“大清包”合同，则合同单价中一般都包含塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等费用。另外，原鉴定意见及补充意见的比率计算时没有考虑塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等费用，因此也需要计算调整。依据刘五与周小芳签订的《建筑工刘五分包合同》约定，周小芳包工不包料，建筑材料由刘五供应，分包价格按建筑面积每平米320元，施工项目质量标准为周小芳严格按照设计图纸、施工规范要求进行施工，保证工程质量达到合格标准，周小芳承包工程应属于“大清包”性质。一审法院采信驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰[2019]工程鉴字第21号司法鉴定书工程造价、未采信该公司出具的“补充意见书”中2-7项的内容，并无不当；二、关于案涉工程款中应否扣除减震板费用问题。一审中，周小芳主张不应扣除减震板的造价费用，其未进行减震垫板施工是因为施工图纸进行了变更，但其未提供施工图纸变更的证据。一审法院对其该主张未予采纳，符合实际；三、关于案涉15未予保证金应否返还问题。一审法院根据查明的事实已经做了充分论述，在此，不再赘述；四、关于惠浦公司应否承担本案责任问题。二审中，惠浦公司支付给铭盛公司劳务费共计62701598.40元，案涉当事人均未提供该公司尚欠工程款证据予以证实，周小芳要求该公司承担本案责任缺乏证据；五、关于鉴定费应否分担问题。因周小芳请求的工程款未全额得到支持，且鉴定费的负担由法院根据案情予以酌定，一审法院判决周小芳和刘五分担，不违反法律规定。综上，周小芳的上诉理由不足，不予采纳。关于刘五上诉称案涉工程未经竣工验收不应支付工程款问题。因案涉房屋已有部分投入使用，且未竣工验收并非实际施工人周小芳的原因造成的，也符合其双方合同约定的付款节点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院推定为工程质量合格，并无不当。故刘五上诉理由亦不足，不予采纳。综上所述，周小芳与刘五的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44826元，上诉人周小芳负担35780元，上诉人刘五负担9046元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月一日书记员  王贞懿