文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终160号原公诉机关重庆市南川区人民检察院。上诉人（原审被告人）张小川，男，1985年9月6日出生于重庆市南川区，户籍地重庆市南川区。住重庆市南川区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审。2020年5月8日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。指定辩护人谭水文，重庆市南川区法律援助和矫正帮教中心律师。指定辩护人吴玥路，重庆华升律师事务所律师。原审被告人娄燕杰，男，1994年1月18日出生于贵州省桐梓县，户籍地贵州省桐梓县，住重庆市南川区。因犯贩卖毒品罪，于2018年3月9日被判处有期徒刑六个月，同年7月10日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月6日被抓获，次日因吸食毒品行为，被重庆市南川区公安局行政拘留十五日并处社区戒毒两年，同年1月10日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。重庆市南川区人民法院适用普通程序审理重庆市南川区人民检察院指控被告人张小川、娄燕杰犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月24日作出（2020）渝0119刑初168号刑事判决。原审被告人张小川不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人张小川，听取其辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年1月6日16时左右，陈某微信联系被告人娄燕杰购买毒品，双方商量好后，陈某微信转给娄燕杰20O元，随后娄燕杰找被告人张小川购买160元毒品，张小川收到转账后将用“强力脑心康片”盒子包装的毒品放在南川区某小区2栋1单元5楼至6楼楼梯间的窗台处,并通过微信告诉了娄燕杰，随后娄燕杰便让陈某到上述地点取毒品，当天17时40分左右，陈某和民警来到上述地点拿走“强力脑心康片”盒子后，民警从该盒内查获并扣押一颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”，净重0.13克)和一小包甲基苯丙胺(“冰毒”，净重0.12克)。当天20时许，民警来到重庆市南川区南城街道某村2组将被告人娄燕杰抓获，并从其住处中查获并扣押一小包粉末状甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”，净重0.02克)和一小包甲基苯丙胺(“冰毒”，净重0.40克)。2020年1月6日21时许，娄燕杰经南川区民警安排，微信联系张小川购买毒品，双方商量好后，娄燕杰微信转给张小川1**元，并叫娄燕杰自己来拿，随后娄燕杰带民警来到重庆市南川区某小区2栋1单元6-3将张小川抓获，并从其住处中查获并扣押一颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”，净重0.10克)和一小包甲基苯丙胺(“冰毒”，净重0.14克)。原判认定上述事实，有检察机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、报警案件登记表、立案决定书、呈请实施控制下交付报告书，证实该案系陈某于2020年1月6日向重庆市南川区公安局举报娄燕杰贩毒并配合民警抓捕，经审查，该局于当日立案侦查，并于当日安排陈某向娄燕杰购买毒品后将犯罪嫌疑人娄燕杰、张小川抓获，案破的情况。2、现场勘验笔录、现场辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、清单及照片、称量笔录，证实陈某与民警取毒品的现场；张小川辨认放置“强力脑心康片”药盒子的地点位于南川区某2栋1单元5楼至6楼楼梯间窗台；还辨认其被抓获以及吸食毒品的地点位于南川区某2栋1单元6-3；2020年1月6日17时01分至O3分，民警对陈某进行搜身，确认陈某身上无疑似毒品等；当天17时40分至44分，民警从“强力脑心康片盒子”搜出疑似毒品麻古一颗，净重0.13克，冰毒一小包，净重0.12克；当天2O时17分至38分，民警对娄燕杰的人身及住所进行搜查，搜出疑似毒品麻古粉末一小包，净重0.02克，疑似毒品冰毒一小包，净重0.40克；当天22时11分至41分，民警对张小川的人身及住所进行搜查，搜出疑似毒品麻古一颗，净重0.10克，疑似毒品冰毒一小包，净重0.14克，吸毒工具一套，透明塑料小口袋若干。3、检材提取笔录、鉴定报告，证实经称量，从“强力脑心康片”药盒内查获的疑似麻古净重0.13克、疑似冰毒净重0.12克；从张小川住所查获疑似麻古净重0.10克、疑似冰毒净重0.14克；从娄燕杰住所查获疑似麻古净重0.02克、疑似冰毒净重O.4O克。对涉案疑拟毒品进行提取的情况，经鉴定，上述疑似毒品均含有甲基苯丙胺成分。4、证人陈某的证言，证实2020年1月6日，他向公安机关举报娄燕杰贩卖毒品并愿意配合民警抓捕，当天15时5O分许他微信联系娄燕杰购买200元毒品，双方商量好后，陈某微信转账给娄燕杰200元，娄燕杰称随后有人将毒品拿给他，当天16时许，他按照娄燕杰安排来到南川区某小区第一栋（2栋）1单元5楼至6楼的楼梯间处，并发现窗台上有一“强力脑心康片”的包装盒，随后民警对该盒子进行检查并扣押盒内的疑似毒品冰毒1小包和疑似毒品麻古1颗。5、证人陈某1的证言，证实2020年1月6日她在张小川家中吸食毒品后被民警查获；同时还证实其在半年前就发现张小川在贩卖毒品，有时候买毒品的人到张小川家中购买并吸食，有时候张小川出去贩卖毒品；娄燕杰在一个月前就到张小川家中来购买过毒品的情况。6、被告人娄燕杰的供述，2020年1月6日下午，一名叫“豪尔”（陈某）的男子联系他购买毒品，并转给他2O0元，随后娄燕杰联系张小川购买毒品并转给张小川1**元，之后张小川告诉他已将毒品放在“强力脑心康片”药盒子中，并放在南川某小区第一栋（2栋）5楼和6楼之间的窗台上，他就告诉“豪尔”让其自己去上述地点拿毒品；当天晚上他在其家中被民警查获并愿意配合民警抓捕张小川，他便按照安排再次找张小川购买150元毒品，张小川接受娄燕杰转账后让他到其家中去拿毒品，随后娄燕杰带民警到张小川家中将其抓获。7、被告人张小川的供述与辩解，他没有贩卖毒品，虽然2020年1月6日下午3时许，娄燕杰微信联系他购买150元的毒品，他答应后，娄燕杰微信转给他160元，但他在收钱之后并没有将毒品拿给娄燕杰，而是按照娄燕杰的要求放了一个空的“强力脑心康”药盒子在他家5楼至6楼的窗台处，里面并没有毒品。当天晚上22时许，娄燕杰再次找他购买毒品，他在收到钱之后喊娄燕杰到其家中来拿，娄燕杰到其家中后被民警查获。8、指认手机微信记录笔录及照片，证实2020年1月6日15时53分，陈某找娄燕杰购买毒品并在16时26分转给娄燕杰200元，16时25分娄燕杰找张小川购买毒品并在16时37分转给张小川1**元，17时28分张小川发送一个将盒子放在窗台的视频并告诉娄燕杰“去拿不见了不负责”，整个聊天记录证实陈某找娄燕杰购买毒品，娄燕杰再找张小川购买毒品的经过，聊天记录的内容与陈某的陈述、娄燕杰的供述以及张小川的部分供述能相互印证；2020年1月6日晚上21时57分转账给张小川1**元购买毒品的转账及购买经过聊天记录。9、情况说明及侦查人员出庭说明，证实民警陪同陈某一起到南川区某小区2栋1单元5至6楼之间的窗台处取购买的毒品，根据侦查需要，为了不惊动犯罪嫌疑人，并将毒品拿到车上后开始检查扣押并录像。为了查获娄燕杰贩卖毒品的上家，将娄燕杰抓获后，通过控制下交付，顺利将张小川查获。10、其他证据，南川公鉴（电物）[2020]5号检验报告、到案经过、通话记录、娄燕杰的前科材料、现场检测报告（娄燕杰、张小川为吸毒人员）、强制措施文书等。重庆市南川区人民法院认为，被告人张小川、娄燕杰违反毒品管理法规，非法贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。娄燕杰曾因犯贩卖毒品之罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯贩卖毒品之罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且系毒品再犯，应当从重处罚；娄燕杰到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且到案后积极协助司法机关抓捕同案张小川，具有立功情节，可从轻处罚。关于张小川及其辩护人谭水文、吴玥路提出“因扣押用‘强力脑心康片’盒子包装的毒品不是当场录像，而是拿到车子上才录的，程序不合法，不能证明‘强力脑心康片’盒子装有毒品，第二笔张小川同时辩称其身上的毒品是自己用来吃的，因此，证据不足，罪名不成立的辩护辩解意见，法院认为，民警陪同陈某一起到南川区某小区2栋1单元5至6楼之间的窗台处取购买的毒品，根据侦查需要，为了不惊动犯罪嫌疑人，并将毒品拿到车上后开始检查扣押并录像。同时为了查获娄燕杰贩卖毒品的上家，将娄燕杰抓获后，通过控制下交付，顺利将张小川查获，民警出庭对这一情况作出了合理解释。本案有证人陈某与被告人娄燕杰、娄燕杰与被告人张小川的详细微信聊天、购买毒品的转账记录及其他相关证据证实，足以认定公诉机关指控的事实。因此，被告人张小川及其辩护人谭水文、吴玥路提出该辩护辩解意见，本院不予支持。公诉机关建议对被告人张小川在有期徒刑一年至二年之间量刑；被告人娄燕杰自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人张小川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；被告人娄燕杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。追缴被告人张小川与被告人娄燕杰共同违法所得人民币200元、被告人张小川违法所得人民币150元；没收扣押在案含有甲基苯丙胺的毒品0.91克及吸毒工具，予以销毁。上诉人张小川提出，原判量刑过重，请求二审法院改判。辩护人提出，张小川并没有放毒品到“强力脑心康片”的盒子里，只是为了骗娄燕杰的钱，民警也没有当场打开“强力脑心康片”的盒子里查看，不能证明盒子里的毒品系张小川所有，认定张小川犯贩卖毒品罪的证据不足;民警在张小川住宿查获的毒品，是张小川用来吸食，不是拿来贩卖，不应计入贩卖毒品的数量，且本案存在诱惑侦查。请求二审法院改判。二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张小川、原审被告人娄燕杰违反毒品管理法规，非法贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。娄燕杰是累犯且系毒品再犯，应当从重处罚；娄燕杰到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且到案后积极协助司法机关抓捕同案张小川，具有立功情节，可从轻处罚。关于上诉人张小川提出，原判量刑过重的上诉理由。经查，张小川、娄燕杰犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，原判根据张小川犯贩卖毒品罪的事实、性质和社会危害性等情节，对张小川判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元的量刑适当。故，对该上诉的意见，本院不采纳。关于辩护人提出，本案系对张小川诱惑侦查，不能认定张小川犯贩卖毒品罪的辩护意见。经查，对已持有毒品待售，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。张小川本身有贩卖毒品的故意，其行为构成贩卖毒品罪。故，对辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。关于辩护人提出，张小川并没有放毒品到“强力脑心康片”的盒子，只是为了骗娄燕杰的钱，民警也没有当场打开“强力脑心康片”的盒子查看，不能证明盒子里的毒品系张小川所有，认定张小川贩卖毒品证据不足的辩护辩护意见。经查，陈某微信联系好向娄燕杰购买200元的毒品，并转给娄燕杰20O元，随后娄燕杰联系张小川购买160元毒品，张小川收到转账后将用“强力脑心康片”盒子包装的毒品放在南川区某小区2栋1单元5楼至6楼楼梯间的窗台处,通过微信告诉了娄燕杰，娄燕杰便让陈某到上述地点取毒品。陈某和民警来到上述地点拿走“强力脑心康片”盒子后，民警随即在车上打开盒子查获并扣押一颗甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺。以上事实有陈某证言、现场勘验笔录、现场辨认笔、微信交易明细、公安机关的办案说明等证据证实。故，对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出，民警在张小川住所查获的毒品，是张小川用来吸食，而不是用于贩卖，不应计入系贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，张小川有贩卖毒品的行为，抓获后，民警对于从其住所等处查获的毒品，应认定为贩卖毒品的数量。故，对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程昔原审 判 员 谭 明审 判 员 杨 军二〇二〇年九月二十一日法官助理 李信梅书 记 员 袁雪梅