山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11025号上诉人（原审被告）：谢桂云，女，1970年7月23日出生，汉族，住济阳区太平街道艾家栏村**。委托诉讼代理人：王光波，山东坤宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚宏，山东坤宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾名宽，男，1946年3月25日出生，汉族，，住济阳区太平街道艾家栏村**委托诉讼代理人：粟云风，女，1949年10月21日出生，汉族，住，住济阳区太平街道艾家栏村**艾名宽妻子。上诉人谢桂云因与被上诉人艾名宽生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2020）鲁0125民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。谢桂云上诉请求：撤销原判决，依法驳回艾名宽诉讼请求或者依法改判。2.一、二审诉讼费由艾名宽承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定“艾名宽、粟云凤夫妇因地界问题与谢桂云发生争执后互殴艾明宽殴打谢桂云的嘴部时被谢桂云咬住右小拇指不松，将艾名宽右小拇指咬伤。”认定事实不清。地界问题，谢桂云与艾名宽早在案发前一年就已经通过村委会解决，但是艾名宽夫妇不认可，连续多年将谢桂云的未成熟玉米刨掉。案件发生时，谢桂云是被动挨打的状态，系艾名宽夫妇看准谢桂云身边没有家人故意寻衅滋事。两人将谢桂云推倒后，被二人束缚手脚，不得反抗的情况下，艾名宽向谢桂云嘴里塞塑料布及土，当时情况紧急，呼吸困难，如不反击，谢桂云面临生命危险，谢桂云咬艾名宽是正当防卫，根据民法总则规定，因正当防卫造成损害在，不承担法律责任。谢桂云咬人行为只是出于自保，行为适当，且谢桂云被艾名宽打伤导致面部、头部、口腔粘膜、腿部、腹部多处受伤足以证明谢桂云所述均为事实。其次，艾名宽手指截肢的原因，没有查明，属于事实认定不清。艾名宽没有足够的证据证明系谢桂云原因导致的，且谢桂云已经提交公安机关询问笔录举证证明艾名宽妻子粟云凤亲口承认系艾名宽自身护理不当导致截肢，对于截肢的后果，谢桂云没有责任。根据谁主张谁举证的原则，艾名宽证据不充分，不排除截肢是医疗行为过错及艾名宽护理不当导致的。认定谢桂云承担截肢后果责任，与法无据，与事实不符。再次，一审法院以谢桂云未对（2019）鲁0125民初2515号民事判决书进行上诉，直接认定谢桂云的咬伤与艾名宽的截肢存在70%的因果关系及谢桂云对咬伤承担80%的主观过错，综合认定谢桂云对艾名宽损失承担56%（70%因果关系*80%主观过错）的赔偿责任，没有法律依据。如果谢桂云对于正在进行的违法犯罪行为采取相应的防卫措施，都需要承担法律责任的话，那法律是在鼓励违法犯罪分子的违法行为呢？还是要受害人默声不语，默默接受违法侵害来犯呢？本案中，谢桂云在被推倒后、被束缚双手双脚失去反抗能力后的自救行为，如果松口的话，艾名宽一家人会对谢桂云造成更大的伤害不排除死亡的严重后果。谢桂云主观上不存在过错。谢桂云未上诉是基于确实给对方咬伤手指致皮肤破损的事实，医疗费需要承担的善良心理才没有上诉，不代表一审法院对责任划分是正确的、亦不代表该责任划分是可以在不同案件中直接借用的。谢桂云对咬伤所花费医疗费愿意按比例承担，但是对于截肢的后果（2019）鲁0125民初2515号民事判决书没有对截肢的相关法律后果及责任做出认定，对于截肢及掌骨缺损的后果责任承担应予重新做出认定。最后，艾名宽各项损失及证据的认定错误，属于事实认定不清。艾名宽私自委托的鉴定意见书，不符合证据要素，不能作为定案证据。该鉴定没有通过人民法院委托、提交检材时没有经过人民法院质证，不具有客观性、合法性、不能证明跟本案有关联性。一审法院以”谢桂云不申请重新鉴定，亦无其他证据予以反驳”对鉴定书予以采信”属于错误适用举证规则，艾名宽作为原告应该提交符合证据三要素的证据，而不是将相应举证责任推及谢桂云。因此，根据该鉴定报告的鉴定意见所认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金及营养费均没有事实依据及合法证据支持。二、一审法院程序违法。首先，在案件审理当天，开庭时间为上午9点，谢桂云早早到庭，但是艾名宽迟迟不到庭，晚了开庭时间近两个小时，根据民诉法的规定，原告无正当理由不到庭，按照撤诉处理，法院却说都是他们的过错，没有将传票送达艾名宽。属于程序违法。其次，谢桂云已经提交调取证据申请书，申请法院依职权调取公安机关询问笔录，用以证明艾名宽因自身护理不当导致病情恶化截肢的严重后果。一审法院以该案涉及数次诉讼已经经过数次审理，其对案情已经掌握为由，拒不调取，对谢桂云是不公平的。三、法律适用错误。本案属于谢桂云正当防卫造成损，应该适用民法总则第一百八十一条的规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。依法驳回艾名宽的诉讼请求。如二审法院改判谢桂云承担责任，应该适用《侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。改判谢桂云少承担责任。综上，一审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，适用法律错误。艾名宽辩称，法律是公平的，认可一审判决。艾名宽向一审法院起诉请求：1.判令谢桂云赔偿艾名宽误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失66862.88元；2、谢桂云承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月23日16时许，艾名宽、粟云凤夫妇因地界问题与谢桂云发生争执后互殴，互殴过程中粟云凤和谢桂云相互殴打对方脸部，谢桂云抓粟云凤衣领，艾名宽殴打谢桂云的嘴部时被谢桂云咬住右手小拇指不松，将艾名宽右手小拇指咬伤。基于以上事实，2019年1月18日，原济阳县公安局作出《济阳公（太）行罚决字[2019]10号》行政处罚决定书，给予谢桂云行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。艾名宽受伤后，先后在济南市济阳区人民医院、太平镇卫生院（住院治疗10天）、济南骨科医院（住院18天）治疗。2018年10月18日在济南骨科医院行“右小指截指术”。艾名宽委托济南济阳司法鉴定所进行司法鉴定，2019年4月2日，该鉴定机构出具鉴定意见为：艾名宽右小指缺失并掌骨部分缺损，评定为十级伤残；艾名宽伤后误工时间为90天；护理时间为90天，住院期间两人护理，出院后一人护理；伤后营养期为60天。2019年4月艾名宽曾向一审法院起诉，在诉讼中因谢桂云申请重新鉴定，一审法院仅对已经查明的医疗费和交通费进行判决。双方当事人对下列证据或事实争议较大，一审法院做如下认定。1.艾名宽的各项损失。（1）误工费10,436.4元，艾名宽提供司法鉴定意见书予以证明，谢桂云提出异议。一审法院认为艾名宽对误工损失未提供证据予以证明，且其年逾74岁，故对该主张一审法院不予支持。对于济南济阳司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，谢桂云不予认可，但不申请重新鉴定，亦无其他证据予以反驳，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采信。（2）护理费13,683.28元，谢桂云提出异议，根据司法鉴定意见、艾名宽的伤情及本地护工同等级别护理的报酬标准，一审法院酌情认定护理费11,800元（28天*2人*100元/天+62天*1人*100元/天）。（3）住院伙食补助费2800元，艾名宽住院28天，结合本地国家工作人员出差伙食补助标准，一审法院认为，符合法律规定，予以支持。（4）残疾赔偿金33,863.2元，谢桂云提出异议，一审法院认为，对于计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度”，故艾名宽主张按2019年度的标准计算相关损失并无不当，截止到本案辩论终结之日，艾名宽74周岁，因此一审法院认定残疾赔偿金25,397.4元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元*6年*10%）。（5）营养费3000元，谢桂云提出异议，根据艾名宽的伤情及司法鉴定意见，一审法院酌情认定营养费1800元（60天*30元/天）。（6）精神损害抚慰金1000元，一审法院认为，艾名宽受伤害，引起截指并致残，其身心遭受巨大伤害，侵权方应当承担精神损害赔偿，对于其主张的数额，一审法院予以支持。（7）鉴定费2080元，谢桂云提出异议，一审法院认为鉴定费系艾名宽确定损失的合理支出，应予支持。2．对于艾名宽的右手小指截指与谢桂云的咬伤行为的因果关系及责任分担，双方争议较大。一审法院制作的（2019）鲁0125民初2515号判决书作了详细分析，并认定“谢桂云的咬伤与艾名宽的截指之间存在70%的因果关系”。同时，该判决还认定“谢桂云存在80%的主观过错。综上，谢桂云应当对艾名宽的损失承担56%（70%因果关系×80%主观过错）的赔偿责任”。该判决对责任的划分合理合法，且已经生效，本案中艾名宽的损失亦按照谢桂云承担56%的责任，计算上述赔偿项目（除精神损害抚慰金外）。对于谢桂云辩称，只是咬伤艾名宽手指，并未造成掌骨缺损。一审法院认为，掌骨的缺损系医疗机构根据艾名宽的伤情进行的必要治疗，属于截指的一部分，故对谢桂云的辩解一审法院不予采信。一审法院认为，符合法律规定，予以支持。（4）残疾赔偿金33,863.2元，谢桂云提出异议，一审法院认为，对于计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度”，故艾名宽主张按2019年度的标准计算相关损失并无不当，截止到本案辩论终结之日，艾名宽74周岁，因此一审法院认定残疾赔偿金25,397.4元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元*6年*10%）。（5）营养费3000元，谢桂云提出异议，根据艾名宽的伤情及司法鉴定意见，一审法院酌情认定营养费1800元（60天*30元/天）。（6）精神损害抚慰金1000元，一审法院认为，艾名宽受伤害，引起截指并致残，其身心遭受巨大伤害，侵权方应当承担精神损害赔偿，对于其主张的数额，一审法院予以支持。（7）鉴定费2080元，谢桂云提出异议，一审法院认为鉴定费系艾名宽确定损失的合理支出，应予支持。2．对于艾名宽的右手小指截指与谢桂云的咬伤行为的因果关系及责任分担，双方争议较大。一审法院制作的（2019）鲁0125民初2515号判决书作了详细分析，并认定“谢桂云的咬伤与艾名宽的截指之间存在70%的因果关系”。同时，该判决还认定“谢桂云存在80%的主观过错。综上，谢桂云应当对艾名宽的损失承担56%（70%因果关系×80%主观过错）的赔偿责任”。该判决对责任的划分合理合法，且已经生效，本案中艾名宽的损失亦按照谢桂云承担56%的责任，计算上述赔偿项目（除精神损害抚慰金外）。对于谢桂云辩称，只是咬伤艾名宽手指，并未造成掌骨缺损。一审法院认为，掌骨的缺损系医疗机构根据艾名宽的伤情进行的必要治疗，属于截指的一部分，故对谢桂云的辩解一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢桂云于本判决生效之日起十日内赔偿艾名宽护理费6608元、住院伙食补助费1568元、残疾赔偿金14,222.54元、营养费1008元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1164.8元，共计25,571.34元；二、驳回艾名宽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取736元，由艾名宽负担456元，谢桂云负担280元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于艾名宽的右手小指截指与谢桂云的咬伤行为的因果关系及责任分担的问题，一审法院作出的（2019）鲁0125民初2515号民事判决书作了详细分析，认定谢桂云的咬伤与艾名宽的截指之间存在70%的因果关系，还认定谢桂云存在80%的主观过错，因该判决书已经生效，本院对生效判决认定的上述事实予以认定，谢桂云应当对艾名宽的损失承担56%的赔偿责任，本案一审法院对于谢桂云赔偿责任的认定，符合法律规定。谢桂云上诉称，其只是咬伤艾名宽手指，并未造成掌骨缺损。对此本院认为，艾名宽掌骨缺损系医疗机构根据艾名宽的伤情进行的必要手术治疗，属于截指的一部分，谢桂云应对艾名宽截指及掌骨缺损的损害后果承担赔偿责任。另，鉴定机构作为专业评估机构，其作出的鉴定意见应具有公正性与较强的证明力，谢桂云对艾名宽委托的鉴定意见虽有异议，但不申请重新鉴定，也无相反证据予以反驳，一审法院对艾名宽的鉴定意见予以采信，并无不当。综上所述，谢桂云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1472元，由上诉人谢桂云负担。本判决为终审判决。审判员  李琴二〇二〇年九月三十日书记员  刘彤