河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3123号上诉人(原审被告)：哈尔滨中意制药机械有限责任公司，住所地：哈尔滨市道外区江畔路**。法定代表人：赵维江，该公司经理。委托诉讼代理人：郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵松涛，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：河南欣泰药业有限公司管理人，住所地：驻马店市驿城区开源大道与金山路交汇处金尚大厦**。负责人：陈东升。委托诉讼代理人：罗莹，河南尚成律师事务所律师。上诉人哈尔滨中意制药机械有限责任公司因承揽合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初14753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨中意制药机械有限责任公司的委托诉讼代理人郭宏芳、赵松涛、被上诉人河南欣泰药业有限公司管理人的委托诉讼代理人罗莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨中意制药机械有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人行使合同解除权的权利已消灭，双方合同约定的解除权除斥期间的起算点应为2014年8月5日，被上诉人未在除斥期间内行使合同解除权，其解除权消灭。二、一审判决认定事实及举证责任分配错误，判令上诉人承担违约责任缺乏法律依据。被上诉人指派张合营等四人到上诉人处对案涉设备进行验收测试，其提供的张合营、林锋的录音能够证明，被上诉人并未提出任何问题，并承诺尽快安排支付提货款，被上诉人因资金困难无力付款，致使合同无法履行的责任在被上诉人；双方合同只约定现场验收需签字确认，并未约定工厂验收需要签字确认，一审法院以上诉人没有出具验收合格手续为由认定上诉人违约，举证责任分配错误。河南欣泰药业有限公司管理人答辩称，其与上诉人签订设备订购合同，合同约定的设备验收分为两步，即工厂验收和现场验收，截止起诉时，该合同的工厂验收尚未合格，合同一直处于履行状态，其要求解除合同的时间并未超过除斥期间。上诉人应当举证证明工厂验收合格，上诉人无法证明设备验收合格，理应承担不利的法律后果。原审判决认定事实清楚，审理程序合法、判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。河南欣泰药业有限公司管理人向一审法院起诉请求:1、被告退还设备款28.8万元及利息（利息从2014年4月21日起计至返还完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。2、被告承担违约金9.6万元。诉讼中，原告当庭增加一项诉讼请求为：解除《设备订购合同书》。一审法院认定事实：2013年8月6日，欣泰药业公司（需方）与被告中意药械公司（供方）签订《设备订购合同书》一份，约定：“一、产品名称、型号、数量、金额。全自动胶塞清洗机1台、全自动铝盖清洗机1台、隔离器2台、层流转运车2台，总价合计为96万元。三、交（提）货期及重要事项交流和联系方式。供方收到需方足额预付款后70日具备出厂验收测试（FactoryAcceptanceTesting，以下简称FAT）条件，FAT合格且收到提货款之日起10日内交（提）货。九、结算方式及期限：1、合同签订后需方支付总货款的30%作为预付款，即28.8万元，合同生效。（说明：需方没有支付预付款之前合同不生效）。2、经由FAT验收合格后10日内，需方再支付总货款的60%作为提货款，即57.6万元，供方收到上述足额货款后发货。供方收款后应在7日内发货至需方。60%提货到账时则开出全额增值税发票（17%）。十、违约责任及解决合同纠纷的方式：3、本合同履行过程中，如发生违约与纠纷，违约方支付的违约金、罚金和赔偿金累计总额不超过合同标的价格总额的10%。十三、其它约定事项：1、自合同签订之日起一年内需方未支付预付款的，本合同终止。需方支付预付款并合同生效后，需方于合同设备出厂验收（FAT）合格后12个月仍不支付提货款的，视为需方放弃此合同设备，需方已付款项不予返还，用于弥补供方的投产损失。合同生效后，未经需方书面同意，供方超过2个月不履行或无法履行本合同时，应退还需方所付款项及银行利息，同时按合同标的价格总额的10%向需方支付罚金”等条款。2014年2月21日，欣泰药业公司通过银行转账向被告中意药械公司支付预付款28.8万元。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，一、本院于2018年9月13日作出（2018）豫1702破申4号民事裁定书，受理申请人张林中等125人对欣泰药业公司的破产清算申请；本院于2018年10月16日指定河南尚成律师事务所担任欣泰药业公司的管理人。二、诉讼中，被告主张，①原告是于2014年4月25日来被告公司进行FAT验收，并验收合格，此后原告一直因资金问题未支付后续提货款，系原告违约；②原告于2014年2月21日向被告支付预付款，根据合同第十三条约定，原告的诉讼时效应当自2014年4月21日至2016年4月20日止，原告起诉已经超过诉讼时效。原告对此不予认可，并称原告确实在2014年4月25日到被告公司进行FAT验收，但被告提供的设备不符合合同约定，要求被告对设备进行整改，待整改合格后再进行验收，之后未收到被告要求原告到场验收的通知，合同未完全履行，原告的起诉未超过诉讼时效。三、重审中，被告提交2020年4月28日被告工作人员赵松涛与欣泰药业公司原工作人员张合营通话录音一份，录音书面记录显示：“赵松涛：你好，是张合营张总吗？张合营：对。赵松涛：你好，我是哈尔滨中意药剂，我姓赵。赵松涛：有个事我们想跟你了解一下情况，耽误你几分钟，之前你们不是来验收设备吗？张合营：嗯。赵松涛：我们设备没什么问题是吧？张合营：嗯。赵松涛：现在你们不是破产了吗，现在资产管理方起诉我们，我想和你沟通一下，看你们那边是什么情况。张合营：你得问胡工，我现在在北京不在驻马店。赵松涛：当时验收设备的时候是你来的，是不是？张合营：好像胡工也过去了吧？赵松涛：你们后来是不是因为没有钱了，没法提货了？张合营：后来不是我们管理了，是林锋管理，之前他不是跟你们联系过，14年以后他控股了，不让我们管了。赵松涛：但是验收设备的时候是你来了，是不是？张合营：来是来了，你们后来不是给他发的有催款通知吗？你们把前因后果都说说。后来不让我们管了，我们要是管了就把设备提出来了，因为他资金短缺。赵松涛：是因为资金短缺是不是？张合营：对对对，管理方再弄事情你们把情况说明一下都妥了。赵松涛：那行，那谢谢张总。张合营：好”等内容。被告提交2020年4月28日被告工作人员赵松涛与欣泰药业公司原法定代表人林锋通话录音一份，录音书面记录显示：“林锋：喂，赵总。赵松涛：林总，你好。赵松涛：打扰你一会儿，想跟你聊一下欣泰的事，那个时候你是过来了一下，也看了一下我们的设备，没什么问题，准备提货，是吧？林锋：对对。赵松涛：因为那边资金的问题，欣泰那边有资金的困难，然后你们入股进去了，是吧？林锋：对。赵松涛：所以说是因为资金的问题所以没有提货，迟迟没有运转这个项目，是吧？林锋：对对对。赵松涛：那后期你们是什么情况？林锋：后期是因为和欣泰那边的老股东合作不愉快，一直闹纠纷，闹矛盾，现在是他们要跟你拿设备吗？赵松涛：现在已经重组完了，他们把设备剥离给一个资产管理方，应该是律师还是什么，他们起诉我们说是因为设备有问题，所以没有提货，要起诉我们终止合同。林锋：他们这个是耍赖，你们就以他们违约来打（官司）嘛，以欣泰违约的方式来打你肯定赢的嘛。赵松涛：我们做了几十年也没遇到过这种问题，之前你们欣泰张总来过验收设备没有问题，之后你们接手以后又来验收，也没有问题，对吧？林锋：对对对，我觉得他们肯定会输的你放心吧。赵松涛：你们也都看到设备了，没有问题的。林锋：对对对，我觉得他们肯定会输的，本来欣泰已经延迟，因为他们不付货款嘛，对吧？赵松涛：对对，如果有需要的话你可以帮我们做个证吗？给你添麻烦了”等内容。被告用以证明张合营与林锋均认可前往被告处进行验收，且验收合格，后来欣泰药业公司资金困难无力支付货款，系欣泰药业公司违约。原告质证称，与张合营的录音有明显的诱导行为，其发言也不能证明设备验收合格，与林锋的录音不能证明林锋在场也不能证明设备验收合格，而且林锋作为欣泰药业公司原法定代表人，对于原告公司破产一直有抵触行为，与本案有利害关系。四、被告提交其公司前员工刘希刚出具书面证言、作证视频以及刘希刚记录工作日记，书面证言及视频显示，刘希刚称：“本人刘希刚于2010年10月入职哈尔滨中意制药机械有限责任公司，任职销售部经理，于2013年08月06日与河南欣泰药业签订设备购销合同对方于2014年04月23曰晚一行四人抵达哈尔滨（张合营经理、其夫人、魏主任、操作工董工）4月24日早上一行人来我单位验收设备（FAT),4月25日早7点，公司赵总开车带张合营，其夫人，魏主任3人去牡丹江，操作工董工继续留在公司做培训，4月27曰早一行人乘火车离开哈尔滨。对方此次来厂验收，并未提出相关整改项目，也并未对设备质量提出任何问题。离开哈尔滨时对方承诺回到河南后就安排支付提货款进行提货，但后续对方因为资金紧张迟迟不能支付，后对方口头提出支付合同总价款50%(即再支付20%款项）将设备提货，合同约定付款至90%方可提货，因此我方并未同意。后续本人也不断催促对方支付货款进行提货，但是对方并未响应，因个人原因，本人于2017年6月1日离职退休，退休后沟通设备款项事宜由公司办公室接手，于2017年6月13日给河南欣泰药业发送对账函要求其支付货款，但未得到对方回应”。原告质证称，该证据不符合法律规定的证据形式，对真实性有异议。四、被告提交照片等证据主张原告所购买设备目前仍存放在被告厂房，被告称原告如能按照合同约定支付剩余货款，仍可提货。一审法院认为，欣泰药业公司与被告中意药械公司签订《设备订购合同书》一份，约定欣泰药业公司从被告中意药械公司处订购全自动胶塞清洗机等设备，欣泰药业与被告中意药械公司之间系承揽合同关系。双方合同约定：“合同签订后需方支付总货款的30%作为预付款，即28.8万元，合同生效”，欣泰药业于2014年2月21日向被告支付预付款28.8万元；同时合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。①双方合同约定“供方收到需方足额预付款后70日具备出厂验收测试（FactoryAcceptanceTesting，以下简称FAT）条件，FAT合格且收到提货款之日起10日内交（提）货”；②诉讼中，被告主张诉争设备已经FAT验收合格；原告对此不予认可，并称诉争设备至今未经FAT验收合格。依据被告提交的被告方与欣泰药业公司原法定代表人林锋以及原工作人员张合营通话录音，该二人虽认可到被告处进行过验收，但通常来说，欣泰药业公司工作人员到被告处FAT验收合格后，应当向被告方出具或完善相关验收合格手续，该验收合格手续亦应由被告保存，而被告在原审以及重审中并未提供在当时验收后由原告方签字确认验收合格的其他相关证据。现被告仅依据两份录音主张诉争设备已依合同约定经FAT验收合格，证据不足，不予采信。综上，原告方已依约向被告支付预付款28.8万元，且原、被告均认可原告方已派员到被告处进行验收，原告已履行其合同义务；依照合同约定和举证规则，被告对其供应设备已经原告方FAT验收合格负有举证义务，诉讼中，被告举证不足以证明其向原告供应的设备已经FAT验收合格，构成违约，且合同生效至今超过六年，也已超过合同继续履行的合理期限。现原告请求解除双方于2013年8月6日签订的《设备订购合同书》，于法有据，予以支持。诉讼中，被告抗辩主张原告诉至法院请求解除合同已超出解除权行使期限，因诉争合同约定：“需方于合同设备出厂验收（FAT)合格后12个月仍不支付提货款的，视为需方放弃此合同设备，需方己支付款项不予退还”，而本案设备至今未经FAT验收合格，不符合上述合同约定条件；同时，诉争合同未约定其他解除合同事由，也未约定解除权的行使期限；故被告的该项抗辩主张，无事实和法律依据，不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原告请求被告向其返还预付款28.8万元，于法有据，予以支持。关于违约金。根据合同约定“总价合计为96万元如发生违约与纠纷，违约方支付的违约金、罚金和赔偿金累计总额不超过合同标的价格总额的10%”，经计算，合同约定的违约金数额为9.6万元，经综合考量合同履行、违约程度等情况，同时综合原告向被告支付预付款28.8万元，现被告应支付违约金以3万元为宜，原告请求超出部分，不予支持。关于利息，因上述已认定被告应向原告支付违约金，且上述违约金系本院综合考量原告的损失后确定，故原告再请求被告向其赔偿利息损失，不予支持。诉讼中，被告辩称原告的起诉已超出诉讼时效，应予驳回。因《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效制度规定的债权请求权”，故诉讼时效制度的适用对象是债权请求权，而合同解除权是形成权，不适用诉讼时效制度；基于解除合同产生的债权请求权即返还预付款、违约金等，受诉讼时效限制，但该请求权的诉讼时效起算点应当为合同解除之日；因原告系在本案诉讼中提出解除合同的诉讼请求，故原告的起诉并未超过诉讼时效；故被告的上述辩称，不予采信。据此，判决：一、解除河南欣泰药业有限公司与被告哈尔滨中意制药机械有限责任公司于2013年8月6日签订的《设备订购合同书》。二、限被告哈尔滨中意制药机械有限责任公司于本判决生效后十日内向原告河南欣泰药业有限公司管理人返还预付款28.8万元并支付违约金3万元。三、驳回原告河南欣泰药业有限公司管理人的其他诉讼请求。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，由原告河南欣泰药业有限公司管理人负担1200元，被告哈尔滨中意制药机械有限责任公司负担5860元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供网上截取的被上诉人部分信用信息报告，以证明被上诉人破产前作为被执行人的案件共计137件，其中2014年8月19日经生效判决认定其拖欠他人40多万元被法律立案执行，2016年后有大批量的涉及劳动者工资报酬的案件被立案执行，证明被上诉人自2014年起，已出现严重经营问题，导致资金紧张，早已被列为失信人，无力支付剩余货款，致使合同无法履行，违约责任在于被上诉人。被上诉人质证称，证据不属于新证据，也不能证明被上诉人无力支付合同款，在2014年，被上诉人经营正常，财务正常。经双方质证，上诉人提交的证据的真实性应予认定，证明目的能够成立，对上诉人提交的证据予以采信。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点问题：1、被上诉人的合同解除权是否超过了除斥期间？2、一审法院对违约责任的举证责任分配是否正确？关于本案的合同解除权的问题，双方当事人2013年8月6日签订《设备订购合同书》第三条约定：“供方收到需方足额预付款后70日具备出厂验收测试条件”、第七条第2项约定：“经双方验收，FAT验收不合格的视为不具备出厂验收测试条件，供方应尽快完善并再次进行FAT验收”，第十三条约定：“合同生效后，未经需方书面同意，供方超过2个月不履行或无法履行本合同时，应退还需方所付款项及银行利息，同时按合同标的价格总额的10%向需方支付罚金。”以上合同条款对FAT验收时间、解除合同的条件及时间、解除合同后的赔偿均进行了约定。根据被上诉人的陈述，其在2014年4月25日到上诉人处进行FAT验收，但上诉人提供的设备不符合合同约定。被上诉人在2014年4月25日明知上诉人提供设备不合格的情况下，应当要求上诉人及时整改，整改不合格的，应当依据合同约定的及时行使解除权。被上诉人未能提供证据证明其与上诉人因整改设备延期履行合同达成新的补充协议，上诉人又否认设备存在质量问题，被上诉人应当依据合同约定及时行使其享有的合同解除权。被上诉人2014年2月21日向上诉人支付预付款28.8万元，上诉人应当在收到预付款后70日具备出厂验收测试条件，被上诉人在2014年4月25日到上诉人处进行FAT验收，此时其已知道上诉人的设备不符合约定，按照合同约定的再次验收，如仍按70日计算，上诉人履行FAT验收的最后时间也应为2014年7月5日。依据合同约定，被上诉人应于2014年9月5日起即可要求解除合同，但实际被上诉人请求解除合同的时间为2019年7月8日。根据法律规定，合同的解除权适用除斥期间，而《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中双方未对合同解除权行使期限进行约定，但该权利的行使也应当在合理期间，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。”本案合同解除权应当参照适用一年的除斥期间。被上诉人请求解除合同的时间为2019年7月8日，已远远超过了一年的解除权期间，应承担合同解除权因为逾期行使而消灭的不利后果。上诉人主张被上诉人超过解除权期间的理由成立，对被上诉人要求解除合同的请求不予支持。关于一审法院对违约的举证责任分配是否正确的问题，双方当事人签订《设备订购合同书》中并未明确工厂验收需要签字确认，仅明确约定现场验收需签字确认。因此，一审法院以上诉人未提供被上诉人签字确认的工厂验收合格的证据为由，认定上诉人提供的证据不足不当。上诉人提供了被上诉人原工作人员张合营及原法定代表人林锋的通话录音，又提供了2017年的催款函，被上诉人在认可收到催款函的情况下未回复上诉人，也不能提交相关证据证明其因质量问题拒绝支付货款的事实。根据以上情况，应认定上诉人尽到了相应的举证义务。被上诉人否认上诉人的设备合格，但不能提供相反证据推翻上诉人所举证据，应承担举证不能的责任。基于被上诉人举证不能及超过解除合同的除斥期间的情况，其请求解除合同、退还设备款及支付违约金没有事实和法律依据，对以上请求不予支持。上诉人愿意继续履行合同，双方可就合同的履行进一步协商解决。综上所述，哈尔滨中意制药机械有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初14753号民事判决；二、驳回河南欣泰药业有限公司管理人的诉讼请求。一、二审案件受理费各7060元，均由河南欣泰药业有限公司管理人负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年九月二十九日书记员  赵聪聪