福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3416号 上诉人（原审被告）：刘升禄，男，1993年8月23日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：邓华锋，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩秋艳，人和启邦显辉（横琴）联营律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈文锋，男，1982年12月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上诉人刘升禄与被上诉人陈文锋合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘升禄上诉请求：依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回陈文锋的全部诉讼请求或发回重审；请求判令陈文锋返还135万元保证金；本案一、二审诉讼费用由陈文锋承担。事实与理由：本案一审送达程序违法，陈文锋有刘升禄的联系方式，但没有提交给法院，导致法院送达管辖权异议二审裁定和一审开庭传票未能直接送达给刘升禄。案涉协议虽然记载的是在厦门湖里区签订，但实际上是陈文锋到珠海找到温家明，然后再找刘升禄在珠海签订的。一审认定陈文锋向刘升禄交付1350万元账户资金，系基本事实认定不清。本案涉及的不是正常的配资炒股，所涉及的交易都是陈文锋自己自行开发的炒股软件，所有的交易都不是真实发生的，是虚拟的。案涉证券交易账户（户名为刘升禄，账号为68×××90）实际上是虚拟账户，未经合法开户程序，应认定为非法、无效账户。陈文锋未实际交付涉案的款项给刘升禄，也未证明实际遭受任何资金损失，还骗取刘升禄135万元保证金，要求刘升禄返还款项没有事实及法律依据。清算确认单只是温家明确认，没有刘升禄的签字确认，而且刘升禄与温家明所签订的代持协议有关约定也没有授权给温家明可以代为确认清算确认单或者资金盈亏。综上，一审判决错误，应予以撤销。 陈文锋答辩称，本案管辖权异议二审法院已按照刘升禄提交的管辖权异议申请书上载明的地址向刘升禄送达管辖权异议二审裁定，一审法院也按上述地址送达开庭传票，本案程序并未违法。关于案涉协议的签订地点，合同法司法解释二第4条规定，以约定的签订地为准，一审法院认定为厦门市湖里区并无不当。案涉合同约定的68×××90的交易账户关联着在证券公司开户的证券账户国民信托·龙头11号资产账户80×××50（以下简称“龙头11号”）、许耀辉开立于华安证券资产账号13×××25（以下简称“华安证券925”）等进行交易。刘升禄利用交易账户“68×××90”买卖股票的流水记录与上述龙头11号、华安证券925证券账户的交易流水吻合，刘升禄在“68×××90”账户上操作的交易行为均实际通过上述证券账户在交易所产生真实交易。而且，讼争合同第2.3条明确载明“68×××90”账户实际关联的证券资金账户为龙头11号、华安证券925等账户；《清算确认单》也再次确认“68×××90”账户实际关联上述证券账户。刘升禄对“68×××90”系通过关联的证券资金账户发生交易系明知且认可的，现刘升禄又主张“68×××90”未产生真实交易，并据此提出陈文锋未向其交付1500万元资金，明显自相矛盾，属于虚假陈述。刘升禄交付的135万元保证金已经在刘升禄应返还的配资款中扣除，且刘升禄未在一审中提出反诉，其要求陈文锋返还135万元保证的主张无任何事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回刘升禄的全部上诉请求。 陈文锋向一审法院提出诉讼请求：1.刘升禄立即返还陈文锋4148589.7元并支付利息（其中：2018年1月31日至2018年8月15日的利息为389852元；2018年8月16日起的利息以4148589.7元为基数，按年利率18%的标准计算至刘升禄实际付款之日止）；2.本案诉讼费、保全费、公告费等全部由刘升禄承担。2020年2月20日，陈文锋变更诉求为：1.刘升禄立即返还陈文锋3736834.52元并支付利息损失（其中：2018年8月15日前的利息损失为354279.07元，2018年8月16日起的利息以3736834.52元为基数，按中国人民银行一至五年期贷款基准利率计至实际还款之日止）；2.本案诉讼费、保全费5000元全部由刘升禄承担。 一审法院认定事实如下：2017年11月1日，陈文锋（甲方）与刘升禄（乙方）签订一份编号为ＷＭ20180518005的《投资顾问协议》，主要约定：甲方持有的9000000元的资产（以下简称委托资产或委托资产本金）是甲方合法拥有的或者实际管理的资产，乙方愿意以提供履约保证金的方式，在保证甲方委托资产本金案例的前提下，为甲方提供沪、深证券交易所二级市场投资顾问服务，并按照协议，承担风险、享受收益；乙方提供自有资金1000000元，作为履约保证金；甲方备案账户为62×××63（户名陈文锋），乙方备案账户为62×××79（户名刘升禄）；证券交易资金账户：68×××90，户名刘升禄，关联五个账户…，初始总资产为10000000元，双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定的操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间，授权期限自2017年11月1日起至2018年4月30日止；双方因本协议引起的争议，协商不成的，任何一方有权向协议签署地法院提起诉讼；协议签订地点为福建省厦门市湖里区。 2017年11月6日，陈文锋（甲方）与刘升禄（乙方）就上述《投资顾问协议》签订一份《补充协议》，主要约定：2017年11月6日起，资金账户68×××90，增加资金5000000元，其中包括乙方保证金1500000元，乙方的综合管理费由每月的135000元调整为202500元。 2018年5月25日，刘升禄（甲方）与案外人温家明（乙方）签订一份《代持协议》，主要约定：甲方于2017年10月31日、2017年11月6日分别出资1000000元和500000元并委托乙方向第三人陈文锋总共融资13500000元进行股票投资合作，并与乙方签订投资顾问协议;乙方帮甲方开立相关证券账户68×××90及其关联的证券资金账户，双方协商上述账户由甲方实际操作，乙方负责为甲方代持账户并代上述第三人向甲方收取相关融资费用；甲方负责上述融资的资金成本，并通过乙方转付给上述第三人；若甲方在上述股票投资合作过程中有任何盈利，乙方负责向上述第三人收取并在股票交易结算日足额转付给甲方。 2018年8月15日，温家明出具一份《清算确认单》，确认客户名称刘升禄，资金账户68×××90，合同期限2017年11月1日至2018年8月15日，保证金1500000元，借款金额13500000元，期初资产15000000元，期末资产9351410.3元，亏损5648589.7元，未结利息1389852元，截止2018年8月15日刘升禄应付陈文锋本金和利息5538441.7元（5648589.7＋1389852-1500000），并备注“本人（刘升禄）对以上清算单内容确认无误，确认以上交易账户及证券账户相关款项已按照本人2017年11月30日与陈文锋签订的《投资顾问协议》的约定进行清算，本人应支付给陈文锋本金4148589.7元、利息1389852元，本人承诺将上述本息支付至陈文锋指定的银行账户，本人与陈文锋就《投资顾问协议》无其他争议”。 另查明，陈文锋自认刘升禄分别于2017年11月2日、2017年12月19日、2018年1月18日向陈文锋支付135000元、202500元、202500元。 2019年5月31日，一审法院根据陈文锋的申请，作出（2019）闽0206民初6542号民事裁定书，裁定：冻结刘升禄的银行存款5092875.14元或者查封、扣押其等值财产。一审法院于2019年6月6日冻结刘升禄于上海浦东发展银行的79×××27账户（当日实际冻结20.65元）、于交通银行的62×××81账户（当日实际冻结167.87元）、于中国农业银行的62×××14账户（当日实际冻结122.23元）、于中国工商银行股份有限公司珠海五洲支行的20×××39账户（当日实际冻结2548.01元），于2019年6月12日查封刘升禄名下车牌号为粤Ｃ×××××的车辆。陈文锋为此支出保全费5000元。 一审法院认为，陈文锋和刘升禄签订的《投资顾问协议》实质上为场外配资合同，配资行为本质上属于证券公司才能依法开展的融资活动，场外配资行为规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，《投资顾问协议》应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈文锋向刘升禄交付了资产为15000000元（包含刘升禄交纳的1500000元保证金）的证券交易账户，刘升禄归还了三笔款项（135000元、202500元、202500元），并将证券交易账户返还给陈文锋，经刘升禄委托人温家明确认，该账户在返还给陈文锋时资产为9351410.3元（包含1500000元保证金）。陈文锋主张刘升禄应支付利息损失，一审法院认为，双方明知场外配资合同为无效合同，仍签订《投资顾问协议》，双方均存在过错，陈文锋无权要求刘升禄赔偿利息损失，故刘升禄归还的款项应用于抵扣本金。综上，刘升禄应向陈文锋返还的款项为3608589.7元（15000000元-1500000元-135000元-202500元-202500元-9351410.3元）。陈文锋同时要求刘升禄支付其为本案支出的保全费5000元，按照刘升禄应还款的比例，一审法院认定刘升禄应向陈文锋支付的保全费为4271元。刘升禄经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百二十四条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘升禄应于判决生效之日起十日内，返还陈文锋3608589.7元；二、刘升禄应于判决生效之日起十日内，支付陈文锋保全费4271元；三、驳回陈文锋的其他诉讼请求。 二审期间，陈文锋围绕上诉请求提交四份证据：证据一为（2018）厦鹭证内字第57763号公证书，说明刘升禄通过交易账户“68×××90”（实际通过关联的证券账户龙头11号、华安证券925）等进行交易买卖股票，拟证明陈文锋已交付1500万元资产供刘升禄进行证券交易。证据二为“龙头11号”及“华安证券925”证券账户交易流水，与刘升禄利用交易账户“68×××90”买卖股票的流水记录一致，拟证明刘升禄已经实际通过“68×××90”证券账户进行证券交易。证据三为“中珠医疗”股票公告，“中珠医疗”股票自2018年2月1日起停牌，直至2018年6月22日才复牌。证据四为“龙头11号”及“华安证券925”证券账户交易流水，拟证明2018年6月27日将1943120股“中珠医疗”股票全部卖出后，“68×××90”账户期末资产约为9361695.6元，与《清算确认单》上载明的“68×××90”证券账户期末资产9351410.3元基本吻合，印证了陈文锋所遭受的实际损失。 刘升禄质证认为，陈文锋二审提交的证据不属于新证据，因为陈文锋作为一审的原告，有关证据应为最关键证据证明涉案的资金及交易发生的情况，但是陈文锋一审没有提交。对上述四份证据的真实性、合法性均予以认可，但对其要证明的目的有异议。证据一公证书的最后一段话明确说明公证的电子数据只是被提取时的客观状态，也是陈文锋自己电脑上的记录，不是真实的股票买卖的记录，不能证明交易的实际情况。证据二、四体现的客户名称是案外人，并非刘升禄的交易情况，和本案没有关联。 结合双方举证质证情况，本院对陈文锋提交的四份证据的证明力予以采信。 二审期间，对于一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为：1、本案一审中，一审法院向刘升禄送达起诉状副本，刘升禄收到后提出管辖权异议，并在申请书上载明联系地址，该地址与送达起诉状副本地址、送达一审管辖权异议裁定书、判决书地址等均一致，说明上述地址为刘升禄有效送达地址。本案管辖权异议二审裁定及一审开庭传票均按上述地址送达，本案送达程序并未违法。对刘升禄的关于一审送达程序不合法的主张，本院不予支持。2、关于讼争合同效力认定问题。讼争合同本质特征上属于股票配资合同，而陈文锋作为个人在未取得特许经营许可条件下违规进行股票配资，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”、第一百四十二条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”的规定，故讼争合同应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。3、关于讼争账户操作权限及款项支付真实性问题。对此，本院分析如下：讼争合同第2.3条明确载明交易账户“68×××90”实际关联的证券资金账户为龙头11号、华安证券925等账户，而刘升禄利用交易账户“68×××90”买卖股票的流水记录与关联的证券资金账户龙头11号、华安证券925的交易流水吻合，可见刘升禄在“68×××90”账户上操作的交易行为均实际通过上述证券账户在交易所产生真实交易。2017年11月1日、2017年11月7日，刘升禄在“68×××90”账户上共买入“中珠医疗”股票合计2033280股，成交金额14991049元。可见，陈文锋已依约向刘升禄实际交付15000000元（包含刘升禄交纳的1500000元保证金）的账户资金操作权限，一审法院认定正确，应予维持。4、关于《清算确认单》的效力问题。根据刘升禄与温家明签订的《代持协议》约定，温家明帮刘升禄开立交易账户68×××90及其关联的证券资金账户，且温家明为刘升禄代持上述账户。刘升禄将上述交易返还给陈文锋时，温家明作为代持人在《清算确认单》上签字确认上述交易账户的清算状态，一审法院就此认定交易账户68×××90返还时的期末资产金额，并无不当，本院予以支持。5、关于1350000元保证金的返还问题，一审法院已经在刘升禄应返还的13500000元配资款中将1500000元保证金予以扣除，对刘升禄的返还保证金的上诉主张，本院不予支持。 因此，陈文锋已向刘升禄交付金额15000000元的账户资金操作权限（含刘升禄所付保证金1500000元），陈文锋自认还款事实属于处分其权利，亦未存在违法情形，本院依法予以准许。一审法院由此计算出刘升禄尚欠讼争配资款本金3608589.7元并无不当，应予维持。 综上，刘升禄的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35702元，由刘升禄负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年九月二十二日 书记员 郑国辉 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。