山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2391号上诉人（原审被告）：王林玉。委托诉讼代理人：韩翔，山西勤义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋中银鑫融资担保有限公司，住所地：榆次区迎宾路**。法定代表人：杨秀玲，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩建伟，山西鼎正律师事务所律师。原审被告：晋中市健康大药房，住，住所地：榆次区新建街**新华苑小区**/div>法定代表人：王林英。原审被告：王林英。原审被告：张俊英。原审被告：山西老香醇食品有限公司，住所地榆，住所地榆次区张庆乡西河堡村v>法定代表人：王林玉，系该公司总经理。原审被告：晋中市仲义康畜牧技术开发有限公司，住所地榆，住所地榆次区张庆乡小张义村v>法定代表人：张满义。原审被告：张满义。原审被告：王丽萍。原审被告：山西泽榆物业开发有限公司，住所地榆，住所地榆次区张庆乡杨村v>法定代表人：陈晋福。原审被告：陈晋福。上诉人王林玉因与被上诉人晋中银鑫融资担保有限公司（以下简称“银鑫公司”）、原审被告张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、山西老香醇食品有限公司（以下简称“老香醇公司”)、山西泽榆畜牧业开发有限公司（以下简称“泽榆畜牧业”)、晋中市仲义康畜牧技术开发有限公司（以下简称“仲义康公司”)、晋中市健康大药房（以下简称“健康大药房”）追偿权纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王林玉委托诉讼代理人韩翔、被上诉人银鑫公司委托诉讼代理人韩建伟到庭参加了诉讼。原审被告张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、老香醇公司、泽榆畜牧业、仲义康公司、健康大药房经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王林玉上诉请求：撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1030号民事判决第一项关于“违约金（按3096519.33为基数，以月利率2%的标准从2018年12月29日起计算至付清之日止）”，违约金撤销,并依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定:银鑫公司与王林玉签订的《委托保证合同》及各村镇银行于2018年8月31日划扣了银鑫公司保证金账户利息20859.37元，2018年10月31日划扣了银鑫公司保证金账户利息20174.98元，借款到期后银鑫公司未能如约偿还借款，2018年12月29日划扣了银鑫公司保证金账户利息55484.98元，本金30×××00元。共划扣银鑫公司保证金账户合计:3096519.33元。根据担保法第31条:保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令王林玉偿还银鑫公司代偿款3096519.33元，并承担从2018年12月29日起至付清之日止月息百分之二的违约金;并判令张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、山西老香醇食品有限公司、山西泽榆畜牧业开发有限公司、晋中市仲义康畜牧技术开发有限公司、晋中市健康大药房承担连带责任。这一认定是错误的。事实上，上诉人王林玉仅对被上诉人晋中银鑫融资担保有限公司所代偿村镇银行的本金30×××00和利息96519.33事实予以认可，对以月利率2%的标准付违约金是不认可的。而原审判决仅根据被上诉人的陈述，即认定上诉人应当“从2018年12月29日起按照月利率2%支付违约金至付清之日止”,这一判决是极其错误，完全违背了客观事实。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》判令上诉人支付违约金是错误的。如前所述，上诉人在本案中没有处分自己的任何权利，也没有放弃自己的任何权利,上诉人在本案中不应承担违约金，因此原审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，让上诉人承担“按3096519.33为基数，以月利率2%的标准从2018年12月29日起计算至付清之日止”责任，显然错误的。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求贵院查明事实，撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1030号民事判决,并依法改判。三、关于担保人，承担反担保责任，需要签订反担保合同，反担保人及其妻子没有签字，不应承担责任，请求予以纠正。四、关于老香醇公司担保的合法性，依照章程，老香醇公司提供担保应经过股东会的决议，但是无法证明该担保经过股东会的决议。银鑫公司在接受反担保时，没有尽到审查责任，依据最高法债权人无过错承担连带赔偿，老香醇公司不应承担全部连带责任。综上一审认定事实有误，请求依法改判。被上诉人银鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，使用法律正确，且程序合法，上诉人认为一审认定判决不清，无任何事实加以证明，上诉人认为自2018.12.29只付清之日只按月息2%支付违约金的错误理由不能支持，因为有明确约定，按日万分之七支付违约金，按月息二支付违约金，3.陈晋福担保问题。陈金福没有被授权作为这几个人和公司的代理，没有权利发表意见，各当事人也没有上诉。原审被告张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、老香醇公司、泽榆畜牧业、仲义康公司、健康大药房未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。银鑫担保向一审法院起诉请求：判令王林玉偿还银鑫公司代偿款3096519.33元,并承担从2018年12月29日起至付清之日止月息百分之二的违约金;并判令张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、老香醇公司、泽榆畜牧业、仲义康公司、健康大药房承担连带责任。一审法院认定事实：2017年11月1日，王林玉与银鑫公司签订了《委托保证合同》，合同中约定:王林玉委托银鑫公司为其向融信村镇银行贷款人民币300万元提供担保;银鑫公司履行了保证义务代王林玉清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求王林玉归还银鑫公司代偿的全部款项以及银鑫公司的其他损失和费用包括（但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用）等;违约责任中约定,王林玉未履行或未完全履行本合同第五条第一项至第三项约定的义务的，除应继续履行外，还应按代偿本息额的日万分之七向向银鑫公司支付违约金，从银鑫公司代偿当日起计算。同日张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、老香醇、泽榆畜牧业、仲义康、健康大药房分别与银鑫公司签订了《保证反担保合同》，约定为此笔贷款承担连带责任保证。同年11月16日，王林玉与融信村镇银行签订了《个人借款合同》，借款金额为300万元，借款期限为2017年11月16日至2018年11月15日。同日，银鑫公司与融信村镇银行签订了《保证担保合同》，约定银鑫公司为王林玉的上述借款承担连带责任保证。上述贷款到期后，王林玉未能履行还款义务，2018年8月31日、2018年10月31日融信村镇银行扣划银鑫公司银行账户内20859.37元、20174.98元两笔代偿利息款,2018年12月29日,融信村镇银行扣划银鑫公司银行账户内300万元及55484.98元利息款，用于偿还王林玉的借款本息，上述代偿款本息合计3096519.33元。庭审中，银鑫公司坚持其诉讼请求，王林玉、老香醇坚持其辩称意见，张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、泽榆畜牧业、仲义康、健康大药房经合法传唤未到庭参加诉讼为本案事实。一审法院认为，银鑫公司与王林玉签订的《委托保证合同》及老香醇坚持其辩称意见，张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、泽榆畜牧业、仲义康、健康大药房与银鑫公司所签订的《保证反担保合同》，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。王林玉不能按时归还银行借款本息,银鑫公司按照合同约定向银行承担保证责任后，有权向王林玉追偿。王林玉未及时向银鑫公司履行清偿义务，其应当承担违约责任。银鑫公司主张王林玉应支付其代偿款3096519.33元，事实清楚，证据充分，予以支持。关于银鑫公司要求王林玉承担的违约金，其以代偿款金额为基数从代偿之日起按月息2%计算至代偿款付清之日，该项主张不违反法律规定，予以支持。老香醇、张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、泽榆畜牧业、仲义康、健康大药房与银鑫公司签订《保证反担保合同》，约定在保证范围内承担连带责任,银鑫公司要求其承担连带责任保证符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、王林玉于判决生效后十日内支付晋中银鑫融资担保有限公司代偿款人民币3096519.33元及违约金（按3096519.33元为基数，以月利率2%的标准从2018年12月29日起计算至付清之日止)。二、张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、山西老香醇食品有限公司、山西泽榆畜牧业开发有限公司、晋中市仲义康畜牧技术开发有限公司、晋中市健康大药房对王林玉的上述债务承担连带偿还责任。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人王林玉是否应当以3096519.33元为基数，按照月利率2%的标准，从2018年12月29日起至付清之日止，向被上诉人银鑫公司支付违约金。本院评判如下：本案案由为追偿权纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，被上诉人银鑫公司主张按照月利率2%的标准支付违约金，鉴于违约金具有补偿性兼惩罚性，本院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定确定违约金计算办法，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即以主债务金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算为资金占用损失。上诉人王林玉的代理人当庭提出的其他主体不承担连带责任的上诉请求，因其不具备相应的代理权限。且本案承担连带责任的当事人也未提起上诉，故其上诉请求不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、变更晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1030号民事判决第一项为：“王林玉于本判决生效后十日内支付晋中银鑫融资担保有限公司代偿款人民币3096519.33元及违约金（计算方法为：以3096519.33元为基数，从2018年12月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付；从2019年8月20日起至付清之日为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.5倍计付)”；二、维持晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1030号民事判决第二项，即：“张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、山西老香醇食品有限公司、山西泽榆畜牧业开发有限公司、晋中市仲义康畜牧技术开发有限公司、晋中市健康大药房对王林玉的上述债务承担连带偿还责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31572元，保全费5000元，由王林玉、张俊英、王丽萍、张满义、陈晋福、王林英、山西老香醇食品有限公司、山西泽榆畜牧业开发有限公司、晋中市仲义康畜牧技术开发有限公司、晋中市健康大药房负担。二审案件受理费1348元，由上诉人王林玉负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年九月二十五日书记员  赵珂稹