浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终600号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）白洪兴，男，1980年8月12日出于浙江省苍南县，汉族，硕士研究生，住温州市鹿城区。因本案于2019年5月20日归案，同日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人蔡本强，浙江高庭律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人白洪兴犯诈骗罪一案，于2020年7月16日作出（2020）浙0302刑初121号判决。白洪兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：被告人白洪兴系温州职业技术学院工作人员，担任温州市中小企业公共服务平台主任，与徐某2系朋友关系。被告人白洪兴于2017年6月至2018年8月期间，利用上述身份、关系，取得徐某2等人的信任，向徐某2虚构高回报投资项目，先后骗取徐某2的父亲徐某1的“投资款”等钱款共计91万元。具体诈骗事实如下：1.2017年6月，被告人白洪兴和其朋友徐某2聊天过程中，虚构投资“福州汇江地质工程有限公司地质灾害处理项目”能获得高回报，引诱徐某2投资上述项目。徐某2遂介绍其父亲徐某1等人投资上述项目，并由被害人徐某1和白洪兴签订了《关于投资福州汇江地质工程有限公司的相关协议》。2017年6月20日、7月3日，被告人白洪兴分别收取被害人徐某1支付的“押金”1万元和“投资款”50万元。2018年2月，福州汇江地质工程有限公司被注销。2.2018年7月，被告人白洪兴又虚构“杭州浙能集团智能电表项目”以及投资该项目可获得高回报，引诱徐某2投资。徐某2再次介绍父亲徐某1等人“投资”。2018年7月24日、8月15日，被告人白洪兴分别收取徐某130万元和10万元。原审法院判决如下：一、被告人白洪兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人白洪兴退赔违法所得人民币91万元，返还被害人徐某1。原审被告人白洪兴上诉称：（1）原判据以定罪量刑的微信聊天记录，取得的程序违法。公安侦查人员没有核对原件，没有对原始存储介质进行检查，就电子数据的真实性、完整性未进行基本的审查，且网上聊天记录还存在人为的删减，故不应作为定罪量刑的依据。（2）本案的侦查活动违法。受案登记表的时间是2019年4月3日，但是徐某2笔录的制作时间为2019年4月2日；证人陈某1的笔录制作时间是2019年3月18日；上诉人也在2019年3月14日，即在立案前先予侦查的作法违法。证人谢某证明了徐某1的亲友委托上诉人办理相关事项，却没有被记录在案，公安取证人员隐匿证据。（3）徐某2声称微信聊天记录截屏自苹果手机，但是实际上来自两只不同的手机。颜某2账户向徐某1账户转账48000元后，徐某1才向上诉人的账户发起50万元的转账，该些内容可印证款项是徐某1的亲友委托办理相关事项。证人刘某银行账户反映刘某在2017年6月19日曾和上诉人有款项往来，故其称的之前不认识上诉人的陈述系虚假；刘某将朋友的贷款所得用于投资，而其又称之为闲钱的说法与事实亦不符，故刘某系虚假陈述，其证言不应予以采信。（4）徐某2有伪造、隐匿、毁灭证据的行为，应受法律追究。（5）上诉人和徐某1、刘某之间没有任何直接的联系，不存在诈骗行为。（6）上诉人不存在非法占有他人财产的目的，其尚有50万元系暂存在吴某处，已被公安冻结；另40万元，被存放在赵某处。（7）根据原审法院对事实的表述，属于合同签订、履行过程中发生的相关行为，即使构成犯罪，也是合同诈骗罪。白洪兴的辩护人提出：（1）侦查机关对证据没有核对原件系有误，缺乏真实性，还存在人为删减、刻意隐瞒原始存储介质等情形，故应予排除。（2）侦查机关的侦查活动不合法。首先，言词笔录的时间相互矛盾，与事实不符。本案的立案登记时间为2019年4月3日，但是徐某2笔录制作时间为2019年4月2日；陈某1的笔录制作时间为2019年3月18日；白洪兴的笔录制作时间为2019年3月14日。其次，本案的重要证据缺失，对当事人造成不利影响。公安侦查人员对证人谢某陈述的相关情形的陈述不予记录，属于不当。另据徐某1的举报材料，其在举报材料中主张的是50万元。故公安侦查人员违背公正立场，和徐某1、徐某2共同构陷白洪兴。（3）徐某2、徐某1、刘某在关于案件事实的陈述中，存在虚假陈述的情形。徐某2的微信聊天记录截屏来自不同的手机；徐某1的亲友通过颜某2的账户向徐某1转账48000元后，徐某1账户才向白洪兴账户发起50万元的转账，徐某2后将该48000元解释成购买奶粉的款项明显违背生活常识。刘某在2019年6月19日、6月20日和白洪兴之间相互有款项往来，故其提出不认识白洪兴之说与事实不符。（4）白洪兴的诈骗事实不存在。首先，徐某1的亲友确有委托白洪兴帮助办理相关事项。其次，白洪兴和徐某1、刘某之间没有任何直接的联系，不存在诈骗行为。再次，白洪兴不存在非法占有他人财产的目的。白洪兴分别将款项50万元存放在吴某处；将款项30万支付给赵某，故白洪兴仅是将款项放在特定人员处，没有非法占有的主观目的。（5）即使一审裁判认定的事实成立，也应该对白洪兴定合同诈骗罪。（6）向法庭申请：调取徐某1农行账户2017年6月份的对账单，以证明徐某1收到其亲友的48000元款项后，才向白洪兴转账50万元的事实；通知证人刘某、徐某2出庭作证；通知侦查人员出庭作证。经审理查明，原判证明以上事实的证据有：被害人徐某1的陈述，证人徐某2、陈某1、吴某、胡某、谢某、白某1、白某2、赵某、颜某1、颜某2、卢某、刘某、叶某、陈某2、江某、王某、博扬的证言，接受证据清单、微信聊天记录、《关于投资福州汇江地质工程有限公司的相关协议》、借条说明、借条、银行转账记录、房产登记情况、不动产登记信息查询记录、车辆信息查询记录、住房公积金还款信息表、国家企业信用信息公示查询、协查情况说明、情况说明、短信记录、银行交易记录、函、归案经过说明，全国常住人口详情等。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩解意见，本院综合评析如下：（一）关于白洪兴是否构成诈骗罪事实的认定。经查认为，白洪兴对收取徐某1方的款项未还的事实并不持异议。据在案证据，被害人徐某1的陈述，证人刘某的证言及存款凭条，证人徐某2的证言，证人陈某1的证言，证人卢某的证言，微信聊天记录，《关于投资福州汇江地质工程有限公司的相关协议》，协查情况说明，转账记录等其他证据，已足以证实白洪兴虚构“福州汇江地质工程有限公司地质灾害处理项目”、“浙能集团智能电表项目”诈骗被害人徐某1钱款91万元的事实。（二）关于本案的证据取证以及证据证明力，侦查机关取证是否合法的问题评析。1、关于本案微信聊天记录的问题。经查，控辩双方对于徐某2提供的微信聊天记录内容的真实性以及上述内容已被部分删减等情况没有争议。徐某2对于微信聊天记录内容进行部分删减的理由也已经作出合理的说明。删减不是篡改，删减后保留的仍是客观事实形成的痕迹，尽管由于客观原因也无法全面提取到完整的聊天过程，但是保留下来的部分中，例如白洪兴在微信聊天中提及“股权”、“地质公司”、“投资”、“浙能集团的一个智能电表更换项目”等内容与其他证据可相互佐证并证明相关事实。因此，相关辩解、辩护意见，不予采纳。相反，白洪兴如果认为聊天记录被删减而不完整，白洪兴自己也不能提供完整的聊天记录。白洪兴的近亲属提供了部分的聊天记录，但是并不能对本案诈骗的事实进行证伪。2、关于侦查机关的取证是否合法，取得的证据是否有效的问题。侦查机关在立案前，可以对案件进行初查，可以进行不涉及当事人重大权益（如强制措施，对财产的查封、扣押等）的调查。侦查机关对证人陈某1的调查时间确实发生在立案前，陈某1证明福州汇江地质工程有限公司的公司治理结构，以及未收到白洪兴投资款的事实。该份证言也经过原审法院审理的庭审举证、质证，控辩双方异议，原审法院据此予以采纳。现经审查，认为该份证据并非系非法证据，对案件具有证明力，在形式上适格，维持原审法院对该份证据予以采纳的处理意见。至于徐某2的报案时间在公安侦查机关的立案前，也符合刑事诉讼的特征规律。本案的侦查机关系正常开展侦查活动，也重视当事人对于案件情节的辩解，已经全面细致查证案件，对可能存在的合理的怀疑已进行排除。相关的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据均系依法取得。辩护人提出侦查机关的调查范围应以报案内容为限的理由，缺乏法律依据；上诉人及其辩护人提出公安侦查人员正常的履职行为是共同构陷白洪兴的行为的理由，缺乏依据，案件中也不存在着相关合理怀疑的线索，故均不予采纳。（三）关于本案的相关法律问题评析。1、关于被害人徐某1的身份认定问题。经查认为，白洪兴虚构投资项目能获得高回报，引诱徐某2投资相关项目。徐某2遂介绍其父亲徐某1等人投资上述项目，徐某1和他人共同出资投资，汇出款项而上当，故徐某1在本案刑事诉讼中系被害人。在诈骗案件中，被害人和受骗者身份相分离的现象是存在的，被害人和受骗者并不当然的人格同一。故辩护人方以白洪兴没有和徐某1直接接触为由，提出徐某1不是被害人的理由，缺乏依据，不予采纳。2、关于白洪兴收取91万元款项的性质认定。白洪兴虚构相关项目投资事实，使被害人陷入认识错误而自愿交付款项，白洪兴实施诈骗的事实清楚，证据确凿。白洪兴上诉提出及其辩护人辩称白洪兴是为被害人亲友办理相关事项的意见，与查明的事实不符；白洪兴及其近亲属向司法机关提供的证据材料也不足以对该辩解理由作证实，和白洪兴的诈骗犯罪事实不具有关联性；相关部门也对白洪兴方自认为的举报线索进行核实后，认为查无实据。因此，对于相关的辩解、辩护意见，不予采纳。3、关于非法占有的主观故意的认定。经查认为，白洪兴将骗取的钱款存放于他人处是属于白洪兴对骗得财物的处置行为，并不能影响对白洪兴主观非法占有的故意的认定。因此，上述辩解、辩护意见，不予采纳。4、关于定诈骗罪还是合同诈骗罪的问题。白洪兴的主观目的是侵财，其行为并非侵犯《刑法》规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪规定的合同诈骗罪所保护的《刑法》法益，故不采纳辩护人提出的相关意见。（四）相关审理程序方面的问题。辩护人提出本案要开庭审理，并申请相关人员到庭作证。上诉人对款项往来没异议，对性质提出辩解，及认为没有非法占有。本案经查认为，原判认定的事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不成立，上诉人异议不足以影响定罪量刑，本案二审可不开庭审理。本院在审理案件期间，已经依法组成合议庭，讯问上诉人，听取辩护人意见，并调阅相关案卷材料，充分保障、维护当事人上诉权、辩护权的行使。至于辩护人提出需要核实相关人员的言词证据，传唤侦查人员作调查等，经查认为，对本案的取证合法性没有异议，对相关言词证据的真实性没有怀疑，对相关申请事由认为和案件没有关联性，故认为没有必要，驳回相关申请。本院认为，上诉人白洪兴以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判量刑适当，适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年九月二十八日书记员 万立人