辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1197号 上诉人（原审被告）王清梅，女，1958年10月13日出生，满族，现羁押于辽宁省女子监狱。 委托诉讼代理人王植宏，辽宁观策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴福凤，女，1960年5月18日出生，满族，现住辽宁省桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人黄化青，辽宁贞观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上海御林股权投资基金管理有限公司，地址上海自由贸易区试验区。 法定代表人董雪峰，该公司经理。 上诉人王清梅因与被上诉人吴福凤、上海御林股权投资基金管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院(2019)辽0522民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王清梅的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人吴福凤对王清梅的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定基础法律关系错误，导致适用法律错误，被上诉人吴福凤与被上诉人上海御林股权投资基金管理有限公司并非民间借贷关系，而属于金融合同纠纷，案涉款项为认购基金的投资款，并非借款，二被上诉人签订的也是《金融投资合同》。一审法院认定事实不清，被上诉人吴福凤诉状和当庭陈述上诉人为上海御林公司提供担保承诺到期不能兑付时由上诉人还款，双方均认可是担保行为，该案属于一般保证。本案主合同有无效的法定事由，从合同无效，上诉人不应承担保证责任。合同无效的返还义务应当是上海御林公司。 被上诉人吴福凤辩称，一审判决正确，请求维持原判。 被上诉人上海御林股权投资基金管理有限公司未答辩。 吴福凤向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令二被告给付购买基金款40万元及利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：王清梅原为上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司业务员，2016年11月16日上海轩嵘资产管理有限公司下发文件，任命王清梅为桓仁分公司城市经理职务。吴福凤与王清梅系朋友关系。在王清梅担任上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司业务员期间，向吴福凤推荐（销售）“御林一号”公司理财产品。2015年12月9日，吴福凤在王清梅提供的预先盖好发行人“上海御林股权投资基金管理有限公司”公司印章的格式合同《御林①号证券投资基金认购协议》上的投资者处签名。认购协议主要约定如下内容：1、投资者吴福凤认购上海御林股权投资基金管理有限公司发行的基金40万元，基金认购期为6个月，自2015年12月9日至2016年6月8日，投资年化收益率为12%；2、本收益凭证到期，发行人上海御林股权投资基金管理有限公司按照条款约定向客户支付人民币本金及投资收益；3、当发行人未按约定偿付本期产品本息，或者发生其他违约情况时，发行人应承担违约责任，除应立即履行相应还本付息责任外，还应按照逾期金额每日万分之三的利率向投资者承担违约责任。违约造成投资者损失的，发行人还需承担相应的损害赔偿金和实现债权的费用和其他应支付的费用。协议签订后，王清梅陪吴福凤到银行取了40万元现金并存到银行卡上。在上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司，吴福凤通过该公司的POS机向上海御林股权投资基金管理有限公司、商户号848310059330116转款40万元。上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司于当日给吴福凤出具收到40万元的收款收据一份，收款事由为购买基金2015年12月9日-2016年6月9日到期，12%。在收款收据的下方，王清梅又书写以下内容：到期本金和利息一起付清，不付，有王清梅支付，本金和利息一起付。王清梅并签了名。该基金到期后，吴福凤向被告追要基金本金及利息，被告没有给付。现原告诉至法院，要求判令二被告立即给付原告购买基金款40万元及利息。 另查明，上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司于2015年7月8日成立，负责人为杨光，于2015年10月19日更换为刘洋。上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司的业务活动由董雪峰注册成立的上海轩嵘资产管理有限公司负责管理。上海轩嵘资产管理有限公司和上海御林股权投资基金管理有限公司都是董雪峰注册成立，法定代表人均为董雪峰。 又查明，王清梅犯非法吸收公众存款罪，2018年12月11日法院作出（2018）辽0522刑初172号刑事判决，判处王清梅有期徒刑3年6个月。该判决认为，王清梅虽以公司名义对外吸收公众存款，但公司成立后以吸收公众存款为主要活动，所吸资金由董雪峰个人使用，不应认定为单位犯罪。王清梅在负责上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司业务期间，非法吸收包括吴福凤等人存款，起介绍帮助作用，没有获利，涉案被害人资金不应由王清梅承担返还责任。 再查明，上海御林股权投资基金管理有限公司法定代表人董雪峰犯非法吸收公众存款罪，2017年12月25日鞍山市立山区人民法院作出（2017）辽0304刑初44号刑事判决，鞍山市立山区人民检察院指控称，上海轩嵘资产管理有限公司鞍山分公司违反《中华人民共和国证券投资基金法》等私募基金相关法律法规，销售未经国务院证券监督管理机构备案的上海御林股权投资基金管理有限公司发行的用于融资融券业务、约定购回式证券交易等资本终结业务及公司其他业务的基金份额。判决认定：董雪峰注册成立上海御林股权投资基金管理有限公司、上海轩嵘资产管理有限公司及鞍山分公司，董雪峰等人违反《中华人民共和国证券投资基金法》等私募基金相关法律法规，吸收存款，款项被董雪峰用于投资品咖啡等项目及个人使用。判决认为：董雪峰的行为构成非法吸收公众存款罪，董雪峰等人虽以公司名义对外吸收公众存款，但该公司是为个人进行吸收公众存款犯罪活动而成立，所吸收存款皆由董雪峰个人用于投资及使用，该案不应认定为单位犯罪。判决结果：董雪峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7年；依法责令董雪峰等退赔被害人人民币200余万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、吴福凤的经济损失是否可以通过民事诉讼解决；2、王清梅是否应承担清偿责任。1、关于吴福凤的经济损失是否可以通过民事诉讼解决问题。吴福凤与上海御林股权投资基金管理有限公司签订证券投资基金认购协议，认购协议约定吴福凤认购上海御林股权投资基金管理有限公司发行的基金40万元，基金认购期为6个月，投资年化收益率为12%，本收益凭证到期，发行人上海御林股权投资基金管理有限公司按照条款约定向吴福凤支付人民币本金及投资收益，该协议的性质实质上属于到期返还本金及利息，双方成立民间借贷关系。该协议是双方当事人的意思表示，应为有效，对双方具有约束力。王清梅辩称本案购买基金合同因违反法律规定应属于无效合同的答辩意见，不予采纳。董雪峰、王清梅以上海御林股权投资基金管理有限公司名义与吴福凤签订合同，董雪峰、王清梅的行为被刑事裁判认定为犯罪，但不构成单位犯罪，吴福凤要求上海御林股权投资基金管理有限公司承担合同后果，有事实和法律依据，并且吴福凤经济损失在刑事判决中没有判令退赔，吴福凤提起民事诉讼，符合民事诉讼受案范围，吴福凤要求上海御林股权投资基金管理有限公司偿还本金40万元及利息的请求，予以支持，上海御林股权投资基金管理有限公司应偿还吴福凤借款本金40万元及自2015年12月9日至2016年6月8日按年利率12%的利息，及本金40万元自2016年6月9日起至付清之日按日万分之三计算的逾期利息。2、关于王清梅是否应承担清偿责任问题。王清梅在上海轩嵘资产管理有限公司桓仁分公司出具的收款收据上向吴福凤承诺，到期公司不付本金和利息，由王清梅支付，王清梅的行为属于债务加入，该承诺是其自愿出具，应为有效。王清梅应对上海御林股权投资基金管理有限公司偿还借款本金40万元及自2015年12月9日至2016年6月8日按年利率12%的利息承担连带责任。王清梅辩称，本案属于一般保证，吴福凤未在保证期间内主张权利，王清梅不应当承担清偿责任。因王清梅在收据上未有保证及保证方式的意思表示，该行为系属自愿承担债务的债务加入行为，不适用有关保证法律规定，对王清梅关于保证及保证期间的答辩意见，不予采纳。据此，一审法院判决：一、上海御林股权投资基金管理有限公司于判决生效后立即偿还吴福凤借款本金400000元及自2015年12月9日至2016年6月8日按年利率12%计算的利息；及自2016年6月9日起至付清之日按日万分之三承担本金40万元的逾期利息。二、王清梅对上海御林股权投资基金管理有限公司偿还吴福凤上项给付款中借款本金400000元及自2015年12月9日至2016年6月8日按年利率12%计算的利息承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（吴福凤缓交），保全费2020元，计9320元，由上海御林股权投资基金管理有限公司、王清梅共同负担。公告费560元，由上海御林股权投资基金管理有限公司负担。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为,关于上诉人王清梅提出的被上诉人吴福凤与被上诉人上海御林股权投资基金管理有限公司签订的是金融投资合同、该合同无效的上诉意见，因本案被上诉人吴福凤与被上诉人上海御林股权投资基金管理有限公司虽然签订的《御林①号证券投资基金认购协议》名为基金认购协议，但协议存在投资者不适格、基金产品未备案以及保底条款等情形，不符合基金合同法律关系的构成。上海御林股权投资基金管理有限公司收取吴福凤款项，承诺到期返还吴福凤本金并按照固定比列给付吴福凤收益，符合民间借贷法律关系构成，故应按民间借贷进行认定。故一审法院对吴福凤与上海御林股权投资基金管理有限公司之间法律关系的认定并无不当，该民间借贷的民事行为不存在无效情形。该上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人王清梅提出的其系一般保证的上诉意见，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。而本案收据上是“不付”而非“不能”，二者存在着差别。因保证具有补充性，即便双方有以债务人到期不履行义务作为王清梅履行义务的前提约定时，亦不能单独以此约定认定是否构成保证。判断王清梅承诺履行债务之意思表示究系保证抑或债务加入，应首先从收据上所使用的文字词句出发，但本案收据没有明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，即通过文意解释无法识别债务加入与保证，则应根据二者的本质区别，即保证具有从属性、债务加入具有独立性来探求当事人之真意，因此，王清梅愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务就成为区分保证和债务加入的重要标准。这种区分可以从债务数额方面体现，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是债务加入时的即有债务。本案收据内容体现，王清梅愿意承担的债务内容与主债务一致，即本金及利息，符合债务加入的属性。故一审法院对王清梅的行为认定为债务加入并无不当。该上诉意见，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人王清梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费七千三百元，由上诉人王清梅负担。 公告费三百元，由上海御林股权投资基金管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱飞 审判员  孙源 审判员  高伟 二〇二〇年九月二十七日 书记员  于嘉 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。