黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1059号上诉人（原审被告）：赵磊，男，1979年1月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：潘涌，黑龙江泽盛律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：鞠夺，男，1980年3月28日出生，汉族，个体经营者，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：张宪琳，黑龙江法昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺寅，男，1979年6月25日出生，汉族，个体业主，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：汪雪，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。原审被告：黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区文景二道街**。法定代表人：韩冬，总经理。上诉人赵磊、鞠夺因与被上诉人贺寅、原审被告黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵磊委托诉讼代理人潘涌、上诉人鞠夺委托诉讼代理人张宪琳，被上诉人贺寅及其委托诉讼代理人汪雪到庭参加诉讼。被上诉人龙泰公司经依法送达开庭传票未出庭。本案现已审理终结。赵磊上诉请求：撤销一审判决第一项，改判赵磊支付给贺寅5.5万元工程款，支付给鞠夺4万元工程款。事实和理由：1.贺寅和鞠夺系合伙承包关系，一审认定鞠夺与贺寅不是共同承包是错误的。2.由于增项工程的利润较高，赵磊与鞠夺签订了增项工程的承包合同，根据合同的相对性，贺寅无权向赵磊主张工程款。至于贺寅与鞠夺合伙，干了增项工程，应该向鞠夺要工程款。3.无论一审法院认定贺寅应该计取多少工程款，都应该责令其提供多少工程款的成本发票，否则贺寅就违反了权利和义务相对等的原则。关于内业资料，一直在贺寅手中，按照双方合同约定，应该提交给赵磊或龙泰公司。4.在不考虑成本发票的前提下，赵磊剩余的工程款是237,299.64元，而一审法院判决赵磊支付贺寅327,655元，赵磊还得赔90,355.36元。虽然赵磊不是实际施工人，但也劳心费力的中标了工程，没赚钱反倒赔钱了，这显然不公平。鞠夺上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判赵磊支付给鞠夺4万元工程款。事实和理由：1.鞠夺与贺寅合伙进行承包，并且有具体分工，鞠夺负责案涉工程的洽谈、沟通，工程成功谈下来后，贺寅负责组织施工，鞠夺有充分证据证明鞠夺为案涉工程的承包人之一。一审没有认定鞠夺为案涉工程的承包主体，属于认定事实不清，适用法律错误。2.鞠夺与赵磊约定增加部分的工程价款为10万元，并且签订了《工程施工合同》，而赵磊仅向鞠夺支付了6万元工程款，还剩余4万元至今未付，赵磊应按照合同约定支付剩余合同价款。贺寅辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当依法驳回赵磊、鞠夺的全部上诉请求。1.本案中鞠夺仅仅是贺寅与赵磊之间的介绍人，从贺寅在一审中提供的证据足以证实龙泰公司将工程转包给了贺寅，对全部工程进行了施工，且进行了垫资。在一审的庭审过程中鞠夺也认可其并未垫资，也并未参与施工。2.赵磊与鞠夺签订的合同并没有经过贺寅同意，贺寅不是赵磊与鞠夺签订合同的相对方，因而对于第二部分工程量应当按照基本建设工程结算审计报告中所认定的结算价格认定第二部分的工程价款。一审法院认为合同价款应当为该结算金额的80%，足以体现了法律的公平性。在其中足以包含赵磊应当支付的管理费及相应的税金。3.由于案涉工程龙泰公司违法转包给了赵磊及贺寅的事实存在，赵磊和贺寅知道其不具备施工资质，那么双方应当承担合同无效的法律后果。在本案当中赵磊要求贺寅承担相应的税金于法无据，贺寅作为不具备施工资质的个人是无法出具相应的发票的，其主张的请求无法律依据。且明显的违反法律的强制性规定，不应当予以支持。贺寅向一审法院起诉请求：1.请求依法判令龙泰公司、赵磊连带给付贺寅工程款524,251.66元；2.请求依法判令龙泰公司、赵磊连带赔偿因违约给贺寅造成的经济损失（以工程款524,251.66元为基数，自2016年2月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2015年11月10日,龙泰公司（甲方）与赵磊（乙方）签订《工程施工承包合同书》，龙泰公司将哈尔滨华汇热电股份有限公司新空间锅炉房R18、R19、R20热力站供热一级网新建工程二标段发包给赵磊，合同价款294062.11元（暂定价格，以结算为准），财务管理约定“……3、乙方现高级房上交管理费采用以下两种形式：（1）按工程结算造价的2%上缴管理费；……4、主合同中约定的工程履约保证金由乙方向业主交纳，甲方负责办理相关财务手续。5、工程项目现行的规费（工程造价的3.9%）、税金、所得税（按实际发生）等费用由甲方在支付工程款同时按规定统一核算缴纳。（从乙方工程款中扣除）6、工程款到账支取时，财务预留工程5%作为工程承包报账保障金。如按要求报账，保证金予以退回。7、款项支取后20日内到财务科报账，要有验收、出库手续，需提供当年正规材料发票并附网上发票真伪认证单。如不按要求报账，财务部门有权用保证金到税务部门代开发票，保证金概不退还。……”同日，龙泰公司出具《工程档案及结（决）算预留保证金》“哈尔滨华汇热电股份有限公司新空间锅炉房R18、R19、R20热力站供热一级网新建工程二标段，工程造价294062.11元，地点普惠大道侧R20热力站小区庭院，项目经理赵磊，预留金额叁万元”赵磊在项目负责人处签字。注：待技术内业资料移交技术科后，财务退还壹万元档案保证金，结（决）算移交经营科后，财务科退还贰万元结算资料保证金。2015年11月30日，龙泰公司中标华汇公司“哈尔滨华汇热电股份有限公司新空间锅炉房R18、R19、R20热力站供热一级网新建工程”，中标金额294,062.11元。2015年12月19日，华汇公司与龙泰公司签订《建设工程施工合同》，将“哈尔滨华汇热电股份有限公司新空间锅炉房R18、R19、R20热力站供热一级网新建工程第二标段”工程发包给龙泰公司，工程范围“R20热力站供热一级网管土方、管道及附件安装、井室制作等包工及部分包料（参见施工图及清单文件；保温管及补偿器发包方提供，其与承包方提供）”，合同采用固定单价合同形式，签约合同价294,062.11元。2016年2月26日，赵磊委托胡同斌，与贺寅签订《工程施工合同》工程名称“哈尔滨华汇热电股份有限公司新空间锅炉房R18、R19、R20热力站供热一级网新建工程（二标段）”，工程范围”。合同采用清单计价（包含工程量清单全部内容），签约合同价为165,000元，承包人贺寅，缺陷责任期两年。《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》统计金额合计为165,000元。2016年12月19日，实德公司向华汇公司出具黑实造基字[2016]081号《基本建设工程结算审核报告》，对新空间锅炉房R18、R19、R20热力站供热一级网新建工程二标结算金额审核，审核结果为“由黑龙江省龙泰建筑安装工程有限公司申报的结算金额为667,227.13元，审定金额为634,251.66元，审减金额为32,975.47元”。案涉工程已竣工验收合格，华汇公司预留质保金350,000元，分别于2016年10月8日、2016年12月7日、2017年4月22日向龙泰公司出具转账支票150,000元、100,000元、349,251.66元，合计599,251.66元，龙泰公司已收到上述款项，并向华汇公司出具634,251.66元金额发票。龙泰公司扣除管理费11,985.03元、规费23,370.81元、税金30,620.17元后，向赵磊支付涉案工程款合计533,275.65元。赵磊向贺寅支付工程款110,000元。另查，除2015年12月19日，华汇公司与龙泰公司签订《建设工程施工合同》的工程（以下简称第一部分工程）外，华汇公司又增加工程量（以下简称第二部分工程），实德公司向华汇公司出具黑实造基字[2016]081号《基本建设工程结算审核报告》包含第一部分工程结算及第二部分工程结算，贺寅及赵磊自认，第一部分工程双方约定的是固定价格即165,000元，第二部分工程结算金额为340,819.05元。另，华汇公司原为本案第三人，庭审调查后，因华汇公司已经工程扣除质保金后全部给付，贺寅撤销对第三人华汇公司的起诉。一审法院认为，本案争议焦点为：1.贺寅、鞠夺是否为涉案工程（第一部分、第二部分）的实际承包人；2.龙泰公司与赵磊是否应向贺寅承担给付工程款的连带责任及工程款数额；3.贺寅主张的经济损失是否应与支持。关于贺寅、鞠夺是否为涉案工程（第一部分、第二部分）的实际承包人的问题。依本案证据及当事人陈述，龙泰公司虽参与涉案工程投标，并在中标后与华汇公司签订《建设工程施工合同》，但此仅系完善程序和形式之需，事实上，龙泰公司并未实际建设施工，其通过另行与赵磊签订的《工程施工承包合同书》，将中标项目全部转让给赵磊，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，赵磊又通过鞠夺介绍，与贺寅签订《工程施工合同》将工程（第一部分工程）全部转包给贺寅，并由贺寅实际垫资并施工。施工过程中，华汇公司增加工程量，贺寅继续对增加的工程（第二部分工程）实际施工，故贺寅为涉案工程（第一部分工程及第二部分工程）的实际承包人；鞠夺自认并未参与施工及垫资，且赵磊及鞠夺举示的涉及第二部分工程的《工程施工合同》及招商银行交易明细表不足以证明鞠夺系案涉工程承包人，一审法院对鞠夺、赵磊称鞠夺是涉案工程承包人的主张不予采纳，对鞠夺要求赵磊支付涉案工程款40,000元的诉请不予支持。关于龙泰公司与赵磊是否应向贺寅承担给付工程款的连带责任及工程款数额问题。根据《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”龙泰公司将中标取得的项目全部转包给赵磊，赵磊又全部转包给贺寅，龙泰公司与赵磊、赵磊与贺寅之间的所签订的涉案工程施工合同均违反法律规定，均应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已竣工验收合格，且交付华汇公司，华汇公司已将涉案工程款扣留保证金后，全部支付给龙泰公司，龙泰公司亦扣除管理费、规费、税金后，将全部工程款支付给赵磊，故实际承包人贺寅有权参照合同约定要求合同相对人即发包方赵磊支付相应工程价款。赵磊与贺寅签订的《工程施工合同》约定合同价款为165,000元，故第一部分工程，赵磊应按合同约定给付贺寅工程款165,000元；第二部分工程，因未签订建设工程施工合同，具体增加的工程量和工程款数额事前没有明确约定，但实德公司对涉案工程出具的《基本建设工程结算审核报告》各方均认可，且亦均认可第二部分工程审核结算价格为340,819.05元，考虑到该部分工程不属于承包合同约定的价款范围，以及第一部分工程款华汇公司、龙泰公司、赵磊各方之间的合同约定价款为294,062.11元，而贺寅系已165,000元价格承包第一部分工程，且在涉案工程合同无效的情况下，一审法院参照实德公司的审核报告结果、各方认定的第二部分工程审核造价金额，酌定该部分工程款应计取的价款为340,819.05元的80%即272,655.24元。综上，赵磊应向贺寅支付的工程款计取其整数共计437,655元，鉴于赵磊已支付贺寅110,000元，故赵磊应向贺寅支付工程款327,655元。贺寅主张要求龙泰公司承担连带给付责任无法律依据，不予支持。关于贺寅主张的经济损失是否应与支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，赵磊明知将工程全部转包给贺寅系违法，贺寅明知无资质而以龙泰公司名义施工，均存在过错，且在建设工程合同无效情形下，法律赋予承包方主张工程价款的权利，并无主张其他损失的权利，故一审法院对贺寅主张的经济损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、赵磊于本判决生效之日起给付贺寅工程款327,655元；二、驳回贺寅其他诉讼请求；三、驳回鞠夺的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人鞠夺以其与贺寅为合伙人关系，请求分担部分工程款，贺寅并不认可鞠夺的主张，鞠夺也没有提交符合合伙人关系的证据证明其与贺寅在实施工程建设过程中是合伙关系，因此鞠夺的主张不能成立。贺寅为案涉工程的实际施工人，工程的所有资金和材料的投入均是贺寅完成，赵磊在向贺寅转包第一部分工程时，在工程价款上已明显低于工程招投标价款和结算价款，赵磊从中已获得利益。一审在二项工程总价款的基础上按80%折扣判令赵磊给付贺寅工程款，已充分保护了赵磊的利益。赵磊在转包案涉项目时，明知贺寅无施工资质，现又要求贺寅开具案涉工程款建筑发票也是没有法律依据的。综上所述，赵磊、鞠夺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5790元，由赵磊负担5390元；由鞠夺负担400元。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯()二〇二〇年九月十七日书记员  胡渤