新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0121民初653号 原告：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**。 法定代表人：张国荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘薇薇，新疆衡方律师事务所律师。 被告：新疆奥特莱斯投资发展有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区万盛大街** 法定代表人：余美能，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：石炜炜，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张生辉，男，该公司员工。 原告中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）与被告新疆奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称奥特莱斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中厦公司的委托诉讼代理人刘薇薇，被告奥特莱斯公司的委托诉讼代理人石炜炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中厦公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款共计5,493,548.57元（包含20万元工程保证金）；2、请求判令被告向原告支付工程款利息暂计131,921.46元（按照年贷款利率4.75%自起诉之日2019年4月2日暂计算至2019年10月1日，最终利息金额以实际支付日期计算），以上合计为5,625,470.03元。事实和理由：2016年4月10日，原、被告双方订立《3号地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程合同》一份，原告承揽被告开发建设的的位××街地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程。合同对工程价款及工期进行了约定，约定工程完工后，被告支付合同价款的40%，验收后支付至合同价款的70%，竣工验收备案后支付至合同价款的80%，竣工结算后支付工程结算价款的95%，被告始终未如约支付工程价款。工程竣工验收后，被告委托造价机构对工程价款进行造价咨询，但原告认为该造价结果与实际发生的工程价款不符，多次与被告交涉，被告均拒绝接受原告的合理意见。原告认为，根据工程实际造价，被告至今仍欠付工程价款共计5,493,548.57元，同时，被告应当向原告支付该工程价款产生的利息，并计算至实际支付之日。 被告奥特莱斯公司答辩称：一、被告已支付9,947,620元，基本满足支付进度要求，而原告在起诉状中所称工程款金额前后存在矛盾。双方签订的《3号地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程合同》为综合固定总价合同，合同约定包干含税固定总价为12,500,000元。案涉工程目前处于已竣工但双方未确认结算金额状态。依照合同约定，目前的支付节点为“工程竣工验收合格与施工总承包资料同时移交档案馆并通过竣工验收备案后，累计支付至合同全费用包干含税固定总价的80%”，为此，被告到期应支付款项为10,000,000元，被告已支付9,947,620元，仅剩余52,380元未支付；二、原告未按合同确定的结算方式报审，且在报审时虚增工程量。合同明确为全费用固定包干总价，第八条第3款已明确约定工程款结算方式为：工程结算价款＝合同全费用包干含税固定总价＋经甲方审批确认的现场签证及设计变更－乙方应承担的违约金－结算超限审核费等。故案涉工程结算价款是以合同包干含税固定总价为基础，在此基础上根据现场签证及设计变更、原告违约情况以及是否超限审核进行调增或调减。原告在报审时，应在固定总价基础上扣减实际未施工部分的工程款、增加图纸以外的施工部分的工程款并承担举证责任。而原告实际并未以合同确定的结算原则报审，虚增工程量；三、原告在合同履行中存在不按合同施工及工期违约情况。按合同约定，委托第三方施工产生款项或违约金等可直接在工程结算价款中扣除。（1）做法未按要求施工：扣减20,000元。（2）工程存在质量问题，被消防大队检查不符合规范要求：扣减20,000元。（3）未及时清运垃圾：扣减80,285元。（4）外墙脱落委托第三方维修：扣减252,300元。（5）工期延期128天，应按5,000元/天的标准扣减违约金即640,000元，上述暂共计扣除1,012,585元。此外，案涉工程还存在一些质量问题。经被告审核后，以固定包干总价为原则，考虑现场签证、设计变更及上述暂计扣款后认为工程结算价位11,940,184.49元。 本院经审理查明，一、2016年4月10日，原、被告双方签订《3号地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程合同》一份，约定被告将位于××街地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程交由原告施工。工程承包范围为3#地块1-1#（含A、B两座商住楼；D、E商业）、1-2#（含一座商住楼；裙楼）以及±0.000以下部位、出屋面封口（各类）外墙面保温及装饰工程施工图纸范围内的全部内容。工程内容包括但不限于：基层处理（砌体墙面需水泥砂浆找平、混凝土墙界面处理剂）、粘结层、保温层、饰面层涂料、外墙面配合其他单位的缺陷修补（天然气管道支架处修补等）、垃圾清运等。合同第六条第一款约定，合同采用综合固定总价，即全费用包干含税固定总价为人民币12,500,000元。合同第八条第2款约定，工程结算依据为投标报价中标价，施工设计图纸、经甲方签字确认的工程竣工图纸、设计变更、现场签证等为结算依据。合同第八条第三款约定，工程结算价款＝合同全费用包干含税固定总价＋经甲方审批确认的现场签证及设计变更－乙方应承担的违约金－结算超限审核费等。工程款支付方式为：工程全部施工完成并经甲方及监理验收合格后，累计支付至合同全费用包干含税固定总价的70%；工程竣工验收合格与施工总承包资料同步移交档案馆并通过竣工验收备案后，累计支付至合同全费用包干含税固定总价的80%；双方完成本合同工程竣工结算并签署《工程竣工结算审核确认书》后，累计支付至工程结算总价的95%；工程结算总价的5%作为质量保修金，本合同工程保修期届满且经甲方确认无质量问题后，一次性无利息付清。合同第十一条约定工程质量保修期为两年，自竣工验收合格备案完成后起计算。甲方指派杨洪江为现场负责人，乙方指派俞剑为现场负责人。合同还约定乙方支付现金人民币200,000元作为履约保证金，甲方收到履约保证金时，合同生效。乙方按照本合同约定的工期及质量要求工程全部竣工验收合格后，将全部工程验收合格报告、竣工备案资料全部交付甲方，甲方于15日内返还履约保证金，不计利息。 二、工程于2017年4月26日开工建设，2017年12月6日，原、被告双方及工程监理、设计、施工、勘察单位共同出具《竣工验收意见表》，工程竣工验收合格。2018年6月19日，原、被告双方共同出具《竣工验收单》，其中载明：工程验收合格，原告按合同完成了承包工程内容，承包范围存在变化，原告按合同及国家相关规定提供了一份图纸、四份竣工资料等。案涉工程已竣工验收合格，原告已向被告交付工程竣工备案资料。 三、杨洪江系被告公司工程部副经理、李春波系被告公司现场工程师、胡岩系被告公司技术部负责人、李晓乐系被告公司成本部负责招标人员、任虹系被告公司技术部工作人员。俞剑为原告公司现场负责人，茅晨晨系原告公司工作人员。 2016年10月17日，被告公司员工李晓乐向原告公司人员茅晨晨发送邮件，附件为《招标文件》一份。2017年3月9日，被告人员任虹向原告人员茅晨晨发送电子邮件，附件为《保温》，其中文件为编次：L1303S3-20160920《设计更改通知单》、编次L1303S3-20160805《设计更改通知单》、编次L1303S3-20160603《设计更改通知单》。2017年5月26日的《工作联系单》显示，2017年5月27日，被告方专业工程师杨洪江签字确认：“同意选用竖丝岩棉，单价调整请合约造价审核”，陈光猛于2017年6月5日签署意见为：“同意李晓乐意见，已变更计算材料差价及差价部分的税金”。2017年6月18日，被告做出《工程指令单》，指令内容为“3#地块1-1、1-2#楼外墙北立面由于设计原因，每四层上翻板与户内形成窝槽，未避免窝槽内存雪、雨水隐患（窝槽内未设计排水设施），经与技术部沟通，窝槽采用外墙保温板填塞，由中厦建设集团施工。”2017年8月22日，原告向被告发出《中厦建设集团有限公司工作联系单》，内容为增加合同外窗口窝槽填补的工程量，现已填补完成，共计68个，要求被告及时计算工程量与议价。在原告提供的证据《现场签证单内部审批表》中，被告方现场工程师李春波于2018年5月30日针对窝槽封闭工程签署意见“情况属实”，该证据中亦有被告工程部副经理杨洪江签字。2018年5月28日，《现场签证单》显示窝槽金额为102,000元，有原告公司的盖章和俞剑的签字，被告方有杨洪江的签字，成本管理部未签字盖章。 四、2018年11月8日，原、被告签订授权委托书，同意涉案结算审计工作由昆山新意建设咨询有限公司进行该项目审核。因双方对该咨询公司的结算方式无法达成一致意见，产生本案诉讼。本案审理中，经原告中厦公司申请，本院委托建银工程咨询有限责任公司对案涉工程中包干总价之外增加的工程价款进行评估。2020年1月2日，建银鉴字【2019】27号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：固定总价合同基础上的工程量及工程价款的变更造价，最终鉴定总造价为559,338.96元。该鉴定意见出具后，原告认为鉴定程序违法、鉴定人员擅自未将庭审中提交的设计变更内容纳入鉴定范围，要求重新鉴定。被告认为，对涉及发文编号L1303的金额14,928.54元和工程扣款应当直接在鉴定意见中扣除。鉴定机构针对上述异议回复后，被告未再提出异议，原告提出异议，要求对施工现场进行实测。庭审中，原告提供了工程变更经济签证，鉴定公司在鉴定时应当予以考量，应作为异议项予以计算量价，同意针对原告提出的异议，由鉴定机构进行现场实测，评估出量价，是否为争议项，由本院结合双方证据，最终认定。 2020年9月10日，鉴定机构做出【2019】27号《工程造价补充鉴定意见书》，针对3#地块1-1、1-2#楼外墙保温岩棉材料变更、窗口窝槽填补工程量、线条做法与竣工图纸不一致，按现场实际分层铺设施工的鉴定造价。鉴定意见确定的争议项工程价款共计948,529.78元。其中3#地块1-1、1-2#楼外墙保温岩棉材料变更工程价款380,415.02元，窗口窝槽填补工程量价款34,000元，线条做法工程价款534,135.62元。此后，双方再未提出异议。原告据此垫付鉴定费18,094.43元。 五、2017年5月23日，被告出具《工作联系单》一份，认为原告施工违反了《公司合同管理规定》，对原告处以罚款20,000元的处罚，并于当日出具《处罚通知书》一份，原告方人员俞剑鉴字。2017年7月20日，被告出具《关于1-1、1-2#楼外墙保温工程质量问题的处罚通知》，认为原告外墙保温存在质量问题，导致施工现场被消防大队查封，对原告处罚20,000元。2017年11月16日，被告作出《现场签证单内部审批表》及《现场签证单》（编号XJALQZ2017-施道路-103），其中载明：“工程承包商为案外人福建省来宝建设工程有限公司（余清队伍刘会友班组）”，审批表由被告人员杨洪江、李晓乐、陈光猛等签字，要求从各分包单位工程款中扣除共计19,050元工程款。2017年12月7日，被告作出《现场签证单内部审批表》及《现场签证单》（编号XJALQZ2017-施道路-109），其中载明：工程承包商为案外人福建省来宝建设工程有限公司（余清队伍刘会友班组），签证原因为：1-1、1-2号楼给物业交付，室外管网井内堆积垃圾杂物等。责任单位均未清理干净，故发生此项签证。被告人员签字确认发生的垃圾清运费用为12,500元。2017年12月15日，被告作出《现场签证单内部审批表》及《现场签证单》（编号XJALQZ2017-施道路-112），其中载明：工程承包商为案外人福建省来宝建设工程有限公司（余清队伍刘会友班组），签证原因：中城国际城1-1、1-2#主楼、人防负一层、地下储、地下储藏室、ABCDE商铺AB座夹层等。清运垃圾所用人工及机械费。该签证单中有项目部负责人余清、经办人刘会友签字，被告人员陈光猛、张生辉等签字。2017年9月17日《工程指令单》中载明施工单位为福建××队），指令内容为：“3#地块1-1AB座、1-2号楼，主楼、人防负一层、地下储、地下储藏室、ABCDE商铺。垃圾清运先指令你单位施工。”2018年8月30日，被告作出《现场签证单内部审批表》及《现场签证单》（编号XJALQZ2017-施道路-148），其中载明：工程承包商为福建省来宝建设工程有限公司（余清队伍刘会友班组），签证原因：中城国际城3#地块1-1号楼人防、1-2号楼影院卫生清运。《现场签证单》显示施工单位为福建××队），签证单中有项目部负责人余清、经办人刘会友签字，被告人员陈光猛、张生辉等签字。2018年9月18日，被告出具六份《工作联系函》，载明的收件单位分别为新疆高科京盾防火门窗有限公司、原告中厦公司、河南汇鑫机电设备有限公司、石家庄金盾安全技术有限公司新疆分公司、福建省来宝建设工程有限公司（抹灰班组）、福建省来宝建设工程有限公司（门窗班组），要求上述单位承担垃圾清运费用。《现场签证单内部审批表》和《现场签证单》均显示施工单位为福建省来宝建设工程有限公司，签证单也由项目部负责人余清、经办人刘会友签字，根据上述证据中载明的：工程承包商为福建省来宝建设工程有限公司（余清队伍刘会友班组），可知余清、刘会友系福建省来宝建设工程有限公司人员，并非原告人员。 针对涉案工程的质量问题，2018年12月24日，被告做出《函》一份，2018年12月27日，原告向被告送达《回函》一份。2019年2月25日、2019年3月5日，被告做出《工作联系单》两份。2019年4月8日，原告向被告送达《回复函》一份。2019年6月1日，被告做出《现场签证单内部审批表》一份，2019年6月2日，被告做出《工程指令单》一份，2019年7月26日，被告做出《现场签证单》一份。2019年8月16日，南通四建集团有限公司的《情况说明》一份。 上述事实，有《3号地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程合同》、《竣工验收意见表》、《竣工验收单》、《设计更改通知单》、《工作联系单》、《工程指令单》、《中厦建设集团有限公司工作联系单》、《现场签证单内部审批表》、《现场签证单》、【2019】27号《工程造价补充鉴定意见书》、【2019】27号《工程造价补充鉴定意见书》和庭审笔录在卷为证。 本院认为，原、被告双方订立的《3号地块1-1#、1-2#商住楼外墙面保温及装饰工程合同》合法有效，双方均应依约履行合同义务。案涉工程已竣工验收合格并实际投入使用，原告已履行自己的合同义务，被告负有依约支付工程款的义务。双方对于案涉工程系固定包干总价合同、工程存在设计变更和经济签证均不持异议，双方认可被告已经支付工程款9,947,620元，被告亦认可原告已按照合同约定缴纳保证金200,000元。 一、关于被告是否应当向原告支付工程款5,493,548.70元（其中包括应当退还的保证金200,000元）问题。鉴定机构在【2019】27号《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》将鉴定意见均列为原、被告双方争议项。本院认为，【2019】27号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定依据系原、被告双方认可的签证，本院予以采信。《工程造价补充鉴定意见书》的鉴定依据为原告所举证据《工程联系单》《现场签证内部审批表》、《工程指令单》等。关于窝槽填补问题，《现场签证内部审批表》经被告人员李春波及杨洪江签字确认，被告在庭审中已认可李春波为被告现场工程师，杨洪江为被告工程部副经理，且杨洪江也是案涉施工合同确定的被告联系人。2017年6月18日，被告向原告出具《工程指令单》，要求进行窝槽填补。因此，足以认定窝槽填补工程量及工程价款。关于竖丝岩棉变更问题，在《工作联系单》上，有被告人员陈光猛及杨洪江的签字确认，并同意选用竖丝岩棉。因此，足以认定岩棉材料发生变更，应当按照竖丝岩棉变更相应的工程价款。关于线条做法问题，经鉴定人员组织原、被告双方进行现场勘验，并随机取点五处打洞勘测，该五处线条的实际做法均为分层铺贴法，且被告无相反证据证明外墙线条其他部位并非分层铺贴法，本院有理由认为，线条实际做法为分层铺贴法，因工程量的增加，导致工程款增加，被告应当支付。对《工程造价补充鉴定意见书》，本院予以采信。案涉工程固定包干总价为12,500,000元，鉴定意见确定的增加工程量价款为1,507,868.74元，工程总价款共计14,007,868.74元，原、被告双方均认可已支付工程款9,947,620元。因此，被告未支付工程款为4,060,248.74元。 目前案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，根据双方施工合同第七条至约定：“甲乙双方完成本合同工程竣工结算并签署《工程竣工结算审核确认书》后，累计支付至工程结算总价的95%。工程结算总价的5%作为质量保修金，本合同工程保修期届满且经甲方确认无质量问题后，一次性无息付清”，合同第十一条约定：“本工程质量保修期两年”。2017年12月6日的《竣工验收意见表》显示工程已经竣工验收合格，两年质量保修期已届满。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，被告应当支付包括质保金在内的未付工程款4,060,248.70元。 二、关于被告是否应当返还原告缴纳的200,000元保证金。本案审理过程中，原告明确其诉讼请求的5,493,548.57元中包括了200,000保证金，且被告认可已实际收取该200,000元保证金。案涉施工合同第十九条第4款约定：“乙方按照本合同约定的工期及质量要求工程全部竣工验收合格后，将全部工程验收合格报告、竣工备案资料全部交付甲方，甲方于15日内返还履约保证金，不计利息”。2017年12月6日，原、被告双方及工程监理、设计、施工、勘察单位共同出具《竣工验收意见表》，工程竣工验收合格。2018年6月19日，原、被告双方共同出具《竣工验收单》，显示原告已经将验收资料交付被告，符合合同约定的退还条件，且案涉工程已经实际投入使用，该200,000元保证金应当无息返还原告，本院予以支持。综合上述一、二，被告应当支付的包括保证金在内的工程款共计4,260,248.74元。 三、关于被告抗辩应当扣除相应部分款项问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”因此，被告主张原告存在工程延期违约以及不按合同施工、存在质量问题等需支付违约金，应当提起反诉或另行起诉，而不能仅提出抗辩。被告主张的工程扣款部分系罚款，被告无权对原告进行罚款，本院不予采纳，提交的部分证据系其单方制作，无原告的签字或盖章确认，亦无监理单位的签章确认，本院不予采纳。 四、关于原告主张的欠付工程款利息的问题。案涉工程总价款共计14,007,868.70元。双方确认已支付工程款9,947,620元，被告未支付工程款为4,060,248.74元。已支付工程款占合同全费用包干含税固定总价12,500,000元的79%。双方合同第七条第3款及第4款的约定，未付工程款的支付时间为工程竣工结算，鉴于双方并未实际结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张自2019年4月2日起诉之日起算未付工程款利息至实际给付之日，并无不妥，因双方合同约定保证金无息返还，因此计息基础为不包括200,000元保证金部分，即利息以4,060,248.74元为基础，按照原告主张的期限2019年4月2日至2019年10月1日，按照同期银行贷款利率和LPR分段计算，利息为89,229.6元（2019年2月2日至2019年8月19日，共计140天，按照基准利率4.35%计算为68,685.87元；2019年8月20日至2019年9月19日，共计31天，按照LPR4.25%计算为14,859.38元；2019年9月20日至2019年10月1日，共计12天，按照LPR4.2%计算为5,684.35元），超出部分，本院不予支持；对于自2019年10月2日至实际支付之日的利息，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）结合未付工程款计算至实际给付之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定，判决如下： 一、被告新疆奥特莱斯投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中厦建设集团有限公司工程款共计4,060,248.70元； 二、被告新疆奥特莱斯投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告中厦建设集团有限公司工程款保证金共计200,000元； 三、被告新疆奥特莱斯投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中厦建设集团有限公司工程款利息89,229.6元（2019年2月2日至2019年8月19日，共计140天，按照基准利率4.35%计算为68,685.87元；2019年8月20日至2019年9月19日，共计31天，按照LPR4.25%计算为14,859.38元；2019年9月20日至2019年10月1日，共计12天，按照LPR4.2%计算为5,684.35元），自2019年10月2日起，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）结合未付工程款计算至实际给付之日。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51,178.29元（原告已预交），减半收取25,589.15元，本案起诉标的5,625,470.03元，给付标的4,349,478.3元占起诉标的的77.32%，即诉讼费19,785.53元由被告负担，保全费5,000元、评估费13,990.61元（18,094.43元×77.32%）由被告负担，与案款一并给付原告，诉讼费5,803.62元由原告负担，剩余诉讼费25,589.14元由本院退还原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员  陈凯峰 二〇二〇年九月二十八日 书记员  侯铭璐