河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终287号上诉人（一审原告）：康地饲料(中国)有限公司,住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭打靶堤**。法定代表人：刘继超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘智鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：新乡市中原康地饲料有限公司，住所地河南省新乡市卫辉市孙杏村镇张武店工业园。法定代表人：原文浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙媛媛，河南九格律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:长垣县洪涛兽药饲料经营部，经营场所河南省长垣市赵堤镇新社区。经营者：杨洪涛，男，汉族，1982年3月5日出生，住河南省长垣县。上诉人康地饲料(中国)有限公司（以下简称康某司）因与上诉人新乡市中原康地饲料有限公司（以下简称中原康某司）及被上诉人长垣县洪涛兽药饲料经营部（以下简称洪涛经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康某司的委托诉讼代理人刘智鹏、李印，上诉人中原康某司的委托诉讼代理人孙媛媛，洪涛经营部的经营者杨洪涛参加诉讼。本案现已审理终结。康某司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判中原康某司赔偿康某司经济损失及合理开支共计100万元,洪涛经营部就其中的10万元承担连带赔偿责任；二、本案一二审诉讼费用均由中原康某司与洪涛经营部负担。事实和理由：一、中原康某司的纳税方式决定了其纳税数据并不能真实反映其生产销售状况,而国家饲料管理部门农业部畜牧总站向一审法院出具的公函中，明确标注为中原康某司2019年度1-9月的数据，能够直接反映其各年度饲料产量。另外，中原康某司如想证明其生产、销售及获利情况，应提供其生产、销售记录、出库单、账簿、完税记录等证据，但其拒不提供。一审法院未查清上述相关事实,也未采信卫辉市政府网页截图的证据，导致判决结果明显不当。二、康某司为制止中原康某司的侵权行为支出了大量的维权费用,同时现有证据足以证明康某司因中原康某司侵权行为遭受的经济损失已达数千万,且中原康某司侵权时间长、规模大、主观上攀附康某司商标、商誉的恶意明显，侵权获利巨大,一审判决的赔金额畸低,无法起到惩戒侵权人并补偿被侵权人损失的效果,应对畸低的判赔金额予以纠正。三、洪涛经营部并不能提供购买协议以及对应的货款支付记录等完整证据,仅依据出库单无法证明其所销售的侵权饲料系合法取得,不能证据其不具有侵权恶意，一审法院认定其不承担侵权赔偿责任不当,应予以纠正。中原康某司辩称：一、中原康某司合法使用自己的外观设计专利，且该外观设计专利的图案与康某司的图案存在明显区别，不足以产生混淆，没有侵害康某司的注册商标专用权，也不构成不正当竞争，康某司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。二、退一步讲，若存在侵权事实，一审判决的赔偿金额也是正确的。1.农业部畜牧总站数据畸高，是因为该数据均由各企业自主上报，畜牧总站并不核对数据真实性，中原康某司为了防止被撤销生产许可证才上报较高数据，但实际生产数据较低。从定额缴纳税费的方式可以看出，中原康某司属于小微企业，租赁生产场地，生产能力较低。2.康某司在上诉状中计算的中原康某司的利润，没有事实依据，属主观臆断。洪涛经营部辩称：洪涛经营部有合法的经营手续，经营的产品具有合法来源，且中原康某司也有合法的经营手续和生产手续，不知道中原康某司是否侵权。中原康某司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回康某司的诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用均由康某司负担。事实和事由：一、中原康某司合法使用外观设计专利,该外观设计专利包含“”标识以及“中原康地”字样。因此,中原康某司使用含有“”标识以及“中原康地”字样包装袋的行为不构成对康某司注册商标专用权的侵害以及不正当竞争。1.中原康某司未将“”图案在饲料包装上作为商标使用,该图案起不到标识商品来源的作用。中原康某司用享有权利的注册商标“”标识来区分与其他同类产品来源,并在宣传中大力推广。而中原康某司规范使用“”外观设计专利，且只是在饲料包装中使用，未曾在宣传等过程中突出使用。2.“”图形是中原康某司合法持有的第31类注册商标，用于让相关消费者识别商品来源于中原康某司。中原康某司将“”标识与外观专利相结合，起到进一步宣传品牌的作用,不存在攀附康某司的意图。3.“”标识之所以在饲料类注册时被驳回，不是因其与康某司所持商标近似，而是因为与案外人汪庆刚在类似商品上已注册的第3978966号“中晨康地”商标近似，故中原康某司不构成对康某司注册商标专用权的侵害和不正当竞争。二、中原康某司“”外观设计专利图案与康某司“”图案之间存在明显的视觉区别,不足以产生混淆,不构成侵犯注册商标专用权。“”外观设计专利标识将麦穗放在图形中央位置，而椭圆形竖向中间位置存在两处开口,椭圆形中有四个汉字“中原康地”,椭圆形下方有经过艺术设计的“中原康地”首字母缩写,椭圆形线条均匀一致。而康某司的“”商标图案,麦穗处于椭圆形右上方，椭圆形仅在右侧及麦穗所处位置各有一处开口,椭圆形中间为英文“CONTI”和汉字“康地”,椭圆形线条粗细程度不一。此外,两个标识中的麦穗形状也完全不同。两个标识视觉区别十分显著,不足以使消费者产生混淆，不存在中原康某司对康某司的侵权行为及不正当竞争。康某司辩称：1.案涉商标经过康某司在全国范围内长期使用，在饲料产品上具有极高知名度。而中原康某司的外观设计专利是2019年授权，在该外观设计专利授权前，中原康某司已在其生产的饲料产品上大量使用被控侵权标识，其在后申请外观设计专利的行为不能成为其逃避商标侵权责任的借口。2.外观设计专利在申请时仅进行形式审查而不进行新颖性审查，本案中中原康某司主张的外观设计专利与康某司2002年申请的外观设计专利高度近似，因此中原康某司主张的外观设计专利不具有新颖性，不符合授予专利的条件，结合中原康某司未就其主张的外观设计专利提供国家知识产权局出具的评价报告，其在本案中主张享有外观设计专利权从而有权使用被控侵权标识的行为不能成立。3.中原康某司侵害康某司的涉案商标，具有搭乘康某司品牌获得不正当利益的主观恶意，其恶意逃避侵权责任的主张不能得到支持。洪涛经营部述称：同意中原康某司的上诉请求。康某司向一审法院起诉请求：1.判令中原康某司、洪涛经营部立即停止侵害康某司注册商标专用权的行为，销毁侵权商品和载有侵权标识的包装；2.判令中原康某司立即停止对康某司的不正当竞争行为，停止使用与康某司近似的产品包装，变更企业字号，变更后的企业字号不得含有康地字样；3.判令中原康某司、洪涛经营部共同赔偿损失及维权合理开支共计50万元，后将该项诉讼请求数额变更为100万元，并要求洪涛经营部对其中的10万元承担连带赔偿责任；4.判令中原康某司、洪涛经营部共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、康某司权属的相关事实。第662307号“”注册商标的商标注册人为案外人康地饲料添加剂（北京）有限公司，被核定使用在第31类商品项目上，包括动物饲料添加剂、动物饲料预混料、宠物食品，注册有效期自1993年10月21日至2003年10月20日。经续展后至2023年10月20日。2014年5月27日，该商标经核准转让至康某司。第4732150号“”注册商标的商标注册人为案外人康地饲料添加剂（北京）有限公司，被核定使用在第31类商品项目上，包括饲料（截止），注册有效期自2008年5月7日至2018年5月6日。经续展后至2028年5月6日。2014年5月27日，该商标经核准转让至康某司。第1329678号“康地”注册商标的商标注册人为案外人康地饲料添加剂（北京）有限公司，被核定使用在第31类商品项目上，包括动物饲料添加剂（非医用）、浓缩饲料、预混合饲料、配合饲料，注册有效期自1999年10月28日至2009年10月27日。经续展后至2019年10月27日。2014年5月27日，该商标经核准转让至康某司。2015年12月31日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于认定武汉有机实业有限公司等企业8件商标为驰名商标的通报》（商评驰字[2015]53号），载明：“湖北省工商行政管理局：2015年12月，我委在审理商标评审案件中，依据《商标法》、《商标法实施条例》和《驰名商标认定保护规定》，认定你省武汉有机实业公司等企业的下列8件商标为驰名商标……6.康地饲料（中国）有限公司使用在商标注册商品和服务国际分类第31类动物饲料添加剂、动物饲料预混料商品上的“康地CONTI及图”注册商标”。当日，该商标评审委员会向康某司颁发了“中国驰名商标”铭牌。2018年7月25日，湖北省工商行政管理局发布的《全省食品类驰名商标名录》显示，康某司的“康地CONTI及图”商标被列为驰名商标，商品名称为动物饲料添加剂、动物饲料预混料。2018年8月6日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2018）湘长华证内字第137号公证书，记载：申请人康某司委托代理人李印于2018年7月24日向该公证处申请保全证据公证。根据相关规定，该公证处于同日受理。2018年7月24日14:34，公证员谢某和公证处公证人员李某1、康某司委托代理人李印在该公证处办公室，由李印操作已连接互联网的电脑，进行了如下证据保全行为：双击桌面上的360安全浏览器，进入百度搜索页面，在百度搜索页面输入“康地”；按回车键进入搜索结果页面；在搜索结果页面，点击搜索结果第一条“美国康地饲料全球致敬200年”；进入该网站首页，点击该网站首页上方的第二幅、第三幅宣传图片；点击网页上方主导航栏中的“康地饲料”，打开后，用实时截屏方式依次截屏，共取得截屏图片2张；点击“康地饲料”页面的“5944（12%添加）哺乳母猪浓缩饲料”，打开后，用实时截屏方式依次截屏，共取得截屏图片3张。该5张图片主要包含了康某司饲料产品外包装照片，部分照片如下：二、被控侵权的事实。2019年7月12日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2019）鄂黄鹤内证字第9928号公证书，记载：申请人康某司的委托代理人李印于2019年6月27日向该公证处申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员李某2与公证员助理卢汉英及康某司的委托代理人李印，于2019年7月4日上午来到位于河南省新乡市长垣县赵堤镇的一家商铺（该商铺招牌标有“兽药饲料”、“兽医师：杨洪涛”、“电话138××******”字样，该商铺位于赵堤镇华龙超市西30米路南）。李印对该商铺所在地附近环境和该商铺招牌进行了拍照，共拍得照片六张。进入该店铺后，当场由李印对该店铺内相关陈设进行了拍照，共拍得照片四张，李印以普通消费者的身份在该商铺购买了两袋中原康地牌饲料，并取得手机微信支付交易凭证截图二张、未盖章的手写收据（中猪1代80元，哺乳1代100元，合计180元，杨洪涛）一张、名片一张。并由李印当场对手写收据、名片进行拍照，共拍得照片三张。购买行为结束后，李印对所购两袋饲料进行了拍照，共拍得照片七张。将所购两袋饲料装进纸盒中并由公证员粘贴封条封存后，交由康某司的员工陈陆阳保管。现场所得的一张未盖章的手写收据、一张名片由本公证员粘贴封条封存后，交由李印保管。上述公证书所附购买饲料的外包装为：2019年10月21日，联合信任时间戳服务中心出具证书编号为TSA-02-201910211012299941C7Y1K的可信任时间戳认证证书，记载：申请人：刘智鹏（康某司委托代理人）、取证人：北京联合信任技术服务有限公司、取证时间：2019-10-2110:14:54、电子证据来源为：http//www.zykdsl.com，进入该网页后，左上部顶端为“中原康地饲料有限公司”，在网页中上部有“康地图库”和“中原通天下康地创未来”字样，在网页的下部“热销产品”部分展示有中原康某司饲料的包装样品。三、中原康某司抗辩的有关事实。第9316353号“”注册商标的商标注册人为中原康某司，被核定使用在第31类商品项目上，包括玉米、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、非医用饲料添加剂、猪饲料、饲料、下单家禽备用料、动物用鱼粉（截止），注册有效期自2012年4月28日至2022年4月27日。第11149615号“”注册商标的商标注册人为中原康某司，被核定使用在第31类商品项目上，包括新鲜蔬菜、新鲜水果、活动物、植物、玉米（截止），注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日。四项外观设计专利名称均为“饲料袋”，设计人均为中原康某司法定代表人原文浩，专利申请日均为2019年1月9日，分别于2019年9月10日、2019年6月7日、2019年6月7日、2019年9月10日获得授权，专利号分别为ＺＬ20193001××××.9、ＺＬ20193001××××.7、ＺＬ20193001××××.6、ＺＬ20193001××××.3。案涉被控侵权产品饲料袋的外包装上所使用的是专利号为ＺＬ20193001××××.9的外观设计专利，康某司认为该包装与其公司饲料产品的包装高度近似，构成不正当竞争。一审法院另查明，康某司系于2006年5月16日登记成立的外国法人独资的有限责任公司，注册资本为11357.67万元，经营范围为生产、加工配合饲料、浓缩饲料、预混合饲料、生物饲料及饲料原料（非粮食类），自产产品的销售和技术咨询，配合饲料，浓缩饲料，预混合饲料的批发零售。中原康某司注册成立于2002年10月29日，注册资本为50万元，经营范围为配合饲料、浓缩饲料、添加剂预混合饲料的加工销售，饲料原料、兽药、饲料添加剂（不包括兽用生物制品）、禽蛋的销售。公司名称最初为新乡市八方饲料有限公司；2008年10月7日，新乡市八方饲料有限公司与山东亚太中慧集团合作，公司更名为新乡市新慧饲料有限公司；2011年3月16日，新乡市工商行政管理局向新乡市新慧饲料有限公司下发（新市工商）登记名预核变字[2011]第47号企业名称变更核准通知书，准许企业名称变更为中原康某司。洪涛经营部系个体工商户，注册成立于2012年12月17日，经营范围为兽药（不含生物制品）、饲料、器械零售。洪涛经营部提交的中原康某司出库单显示，2019年3月20日和2019年4月15日出库单中饲料产品的型号与被控侵权产品的型号一致，中原康某司认可被控侵权产品系从其公司购进。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、中原康某司与洪涛经营部的行为是否侵害了康某司的注册商标专用权。康某司系第662307号“、第4732150号“”、第1329678号“康地”注册商标的专用权人，其享有的商标权应当受到《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品的交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权物品的外包装及中原康某司网站的宣传中均有标识，属于商标的使用。《商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，康某司系第662307号“、第4732150号“”、第1329678号“康地”注册商标的商标权人，上述商标在有效期内，任何人未经许可，不得在同一种类或类似商品上使用与其相同或相近似的商标。本案中，虽然为中原康某司的注册商标，但其核定使用商品为新鲜蔬菜、新鲜水果、活动物、植物、玉米，而中原康某司却用在了饲料、预混合饲料等相关商品上，属于对自己商标的非规范使用，客观上与康某司第662307号“、第4732150号“”和第1329678号“康地”注册商标核定使用商品的范围相同或近似。另外，中原康某司的注册商标与康某司的第662307号“和第4732150号“”注册商标相比较，在视觉上基本无差别；与康某司的第1329678号“康地”注册商标相比较，虽然在外在形式上存在一定差别，如有“中原”二字和“ZYKD”字样，但是在认定商标相同或相近似时，不仅要进行商标的整体比对，还要进行商标主要部分的比对。中原康某司注册商标的主要部分为汉字“中原康地”，“中原”系地名简称，其主要识别部分仍为“康地”，考虑到康某司注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众误认为其来源与康某司的注册商标的商品存在特定的联系，从而造成混淆，构成商标近似，侵犯了康某司的注册商标专用权，故中原康某司享有注册商标的事实不能成为其不侵权的抗辩事由。二、中原康地的行为是否构成不正当竞争。《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，中原康某司与康某司均为生产动物饲料的企业，根据本案事实可知，中原康某司在变更企业名称时，康某司不仅注册了“康地”的相关商标并且在动物饲料生产领域已具有一定的市场知名度，中原康某司对康某司的商标和字号应当予以明知，而其在对于“康地”不享有在先权利的情况下，仍将“康地”作为自己的企业字号予以注册，并在其网站上利用企业名称的简称“康地”进行宣传，主观上存在故意攀附康某司企业商誉知名度的故意，客观上侵害了康某司的合法权益，违反了公平竞争、诚实信用的经营原则和市场经营者应共同遵循的商业道德。中原康某司对其企业名称的变更不能做出合理的解释，故对其抗辩理由不予采信。涉案侵权上的包装、装潢与康某司产品的包装、装潢相比，除商标和企业名称存在细微差别之外，整体构成近似，相关公众施以一般注意力的情况下难以将中原康某司的产品与康某司的产品进行区分，足以造成混淆和误认。虽然中原康某司抗辩称其产品的包装、装潢是使用其法定代表人原文浩设计的外观专利，但是康某司使用其包装、装潢在前，原文浩设计的外观专利在2019年才获得授权，根据在先使用原则，中原康某司使用的外观设计专利不能对抗康某司的在先使用权。综上，中原康某司的行为容易使人误解为其与康某司存在特定联系，从而错认为商品来源于康某司，构成不正当竞争。三、关于中原康某司、洪涛经营部应承担的责任。关于中原康某司的责任。该公司侵害康某司注册商标专用权的同时也构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，中原康某司应立即停止侵害康某司案涉注册商标专用权的行为，并立即停止使用与康某司案涉产品相类似的包装、装潢。另根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，故康某司要求中原康某司在企业名称中停止使用“康地”字样的诉讼请求，理由成立，予以支持。关于赔偿数额。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条对此亦有相同规定。本案中，康某司主张赔偿100万元的主要依据在于其提交的全国畜牧总站出具的关于中原康某司的饲料生产记录，认为中原康某司生产规模大、生产产量高。但该数据由中原康某司自主上报，全国畜牧总站对真实性没有审核，故该证据不能直接作为中原康某司侵权所得利益的依据。因康某司未能提供其他有效证据证明其因侵权所受到的实际损失以及中原康某司因侵权所获利益,一审法院对康某司主张的赔偿数额予以酌定。一审法院综合考虑涉案商标、企业名称的知名度和影响力，中原康某司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，康某司为制止侵权所支出的必要合理费用，以及案涉商标对产品销售的作用等因素，将赔偿数额酌定为100000元。关于洪涛经营部的责任。洪涛经营部侵害了康某司的注册商标专用权，应立即停止侵权。关于赔偿问题。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，中原康某司有自己的注册商标并有相关的外观设计专利，洪涛经营部有理由相信其销售的商品没有侵害他人的注册商标专用权，尽到了基本的注意义务。如果要求销售者判断被控侵权产品上的标识与康某司的注册商标构成近似，明显不当赋予了销售者过于苛刻的注意义务，对其有失公允。洪涛经营部对被控侵权产品支付了合理对价，通过中原康某司的出库单说明了被控侵权产品的提供者，中原康某司对此也予以认可，因此，对康某司要求洪涛经营部承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条、第六十四条第二款，《反不正当竞争法》第二条第一款及第二款、第六条第(一)项及第（二）项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》)第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第九条、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条的规定，判决：一、中原康某司、洪涛经营部于判决生效之日立即停止侵害康某司第662307号“”、第4732150号“”、第1329678号“康地”注册商标专用权的行为并销毁侵权产品；二、中原康某司于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“康地”字样；三、中原康某司于判决生效之日立即停止使用与康某司涉案产品相似的包装、装潢；四、中原康某司于判决生效之日赔偿康某司经济损失及合理开支共计100000元。五、驳回康某司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由康某司负担6800元（已交纳），由中原康某司负担7000元（于判决生效后七日内交纳）；保全费3020元，由中原康某司负担（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于中原康某司是否侵犯了康某司涉案注册商标专用权的问题。《商标法》第五十七条第二项、第三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，并应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，康某司依法取得第662307号“”注册商标，核定使用商品为第31类动物饲料添加剂、动物饲料预混料、宠物食品；康某司依法取得第4732150号“”注册商标专用权，核定使用商品为第31类饲料；康某司依法取得第1329678号“康地”注册商标专用权，核定使用商品为动物饲料添加剂（非医用）、浓缩饲料、预混合饲料、配合饲料。上述商标在本案诉讼时均处于有效存续期间，其在核定使用商品上的专用权应受法律保护。上述涉案商标中，“康地”文字是臆造词，显著性较高，对于普通消费者而言，起识别作用的是注册商标的“康地”文字部分。康某司使用在商标注册商品和服务国际分类第31类动物饲料添加剂、动物饲料预混料商品上的“”注册商标于2015年12月31日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。被控侵权商品与涉案商标核定使用商品为同一种商品，被控侵权产品的外包装及中原康某司官方网站中使用“”标识，客观上起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用。将“”标识与涉案“”商标、“康地”商标相比较，起到识别作用的文字均为汉字“康地”二字，图形标识均为椭圆形中包含麦穗形状，被控侵权标识与涉案商标构成近似,容易使消费者对商品来源产生混淆。一审法院认定中原康某司生产销售被控侵权商品、使用“”标识的行为侵害了康某司注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于中原康某司称其在被控侵权商品上使用的标识系其核准注册的注册商标和外观设计专利而不构成侵权的上诉理由。首先，《商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。中原康某司持有的第11149615号“”注册商标核定使用商品为“新鲜蔬菜、新鲜水果、活动物、植物、玉米”，但其未严格按照商标注册证的内容规范合理使用该注册商标，而是突出使用在饲料商品上，中原康某司对该商标的使用属于不规范使用，客观上与康某司涉案商标核定使用商品的范围相同或近似，足以使一般消费者产生混淆和误认。其次，《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”中原康某司持有的ＺＬ20193001××××.9号外观设计专利的申请日在康某司涉案商标核准注册之后，中原康某司在使用其外观设计专利时不得侵犯康某司在先使用的商标权。故本院对中原康某司上述上诉理由，不予采纳。关于中原康某司的行为是否构成不正当竞争问题。《商标法》第五十八条规定：将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该法第六条第二款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”康某司系2006年5月16日登记成立的外国法人独资公司，在饲料领域具有较高的知名度，经过康某司对涉案商标的持续性使用，使涉案商标具有了较高的知名度，其使用在商标注册商品和服务国际分类第31类动物饲料添加剂、动物饲料预混料商品上的“”注册商标被认定为驰名商标。而中原康某司于2011年3月11日完成企业名称变更登记，经营范围包括“配合饲料、浓缩饲料、添加剂预混合饲料的加工销售，饲料原料、兽药、饲料添加剂（不包括兽用生物制品）、禽蛋的销售”，其将康某司注册商标中的“康地”文字作为企业字号，并且在商品生产、销售、宣传时使用“康地”文字，具有攀附康某司注册商标和企业名称知名度的主观故意，容易造成消费者对商品来源产生混淆和误认，扰乱了社会经济秩序，损害了康某司的合法权益，一审法院认定其构成不正当竞争并无不妥。中原康某司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赔偿数额问题。根据《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，中原康某司注册资本为50万元，经营规模不大。康某司提交的全国畜牧总站出具的公函中，中原康某司饲料生产记录系中原康某司自己上报，没有经过全国畜牧总站的核实，不可避免存在虚假的成分，不能真实反映中原康某司的生产状况，一审法院未将全国畜牧总站出具的公函作为认定中原康某司获利的依据并无不当。康某司提交的卫辉市政府网站的截图，因真实性无法核实，一审法院未予采信亦无不当。因康某司提供的证据不能证明其因侵权所受到的实际损失及中原康某司因侵权所获利益,一审法院综合考虑涉案商标、企业名称的知名度和影响力，中原康某司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，康某司为制止侵权所支出的必要合理费用，以及案涉商标对产品销售的作用等因素，确定中原康某司赔偿康某司经济损失及合理开支共计100000元并无不当。关于洪涛经营部是否应承担侵权赔偿责任问题。《商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，洪涛经营部销售被控侵权商品的行为侵害了康某司的注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。因中原康某司持有注册商标并有相关的外观设计专利，洪涛经营部在购买涉案商品时已尽到了合理的注意义务。洪涛经营部提交了中原康某司的出库单证明其购买的商品来源于中原康某司，中原康某司对该出库单予以认可，故根据上述法律规定，在洪涛经营部能够证明被控侵权商品是其合法取得并说明提供者的情况下，一审法院未判令其承担赔偿责任是正确的。综上所述，康某司、中原康某司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由康地饲料（中国）有限公司负担11500元，新乡市中原康地饲料有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年九月七日法官助理江辉书记员王蒙