北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9718号上诉人（原审被告）：何来凤，女，1965年2月2日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：徐慧，北京银雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢韵清，北京银雷律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐国建，男，1992年10月1日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：徐慧，北京银雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢韵清，北京银雷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李占兰，女，1954年1月20日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。上诉人何来凤、徐国建因与被上诉人李占兰土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初10288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何来凤、徐国建上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判何来凤、徐国建支付李占兰的违约金减少到5万元以内；3.一、二审诉费由李占兰承担。事实及理由：徐某通过土地流转协议仅获利15万元，一审法院判决承担50万元违约金过分高于收取的利益。何来凤、徐国建没有过错,没有违约行为,本不需要承担违约金,但考虑到一审已判决支付违约金,为便于纠纷解决,以和解及调解的方式，主张减少违约金的金额，希望二审法院改判违约金减少到5万元以内。一、即使何来凤、徐国建存在违约行为，一审判决的违约金数额也过分高于李占兰的损失。《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。1.根据“谁主张、谁举证”的举证规则,李占兰应当提供证据证明自己遭受的损失，而一审中李占兰没有提供任何证据证明损失，一审法院即判决50万无违约金，过分高于造成的损失。2.土地流转协议约定的总投资款5至10倍的违约金标准过高，明显超过损失的百分之三十，过分高于造成的损失。3.徐某通过土地流转协议仅获利15万元，一审法院判决违约金50万元过分高于获得的收益。二、李占兰怠于经营涉案土地，与何来凤、徐国建无关，何来凤、徐国建无需承担违约责任。1.何来凤、徐国建提交的新证据村书记刘某的《情况说明》可以证明，村委会收取何来凤土地承包费过程中，没有任何人阻止收取李占兰的承包费。实际上，何来凤、徐国建也从未阻止李占兰缴纳承包费。2.2014年生效判决确认效力后，何来凤、徐国建未阻拦李占兰占有、使用涉案土地。涉案土地未经营的状态是李占兰自己一直没有实际经营导致的。如何来凤、徐国建确有阻拦行为，李占兰不可能在几年内都未采取措施维护权益。三、一审法院向河北村书记刘某调查的程序违法,且曲解被调查人陈述内容,认定事实错误，导致判决错误。1.一审法院调查程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定,人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。一审法院违反上述规定,仅通过电话对村书记刘某进行调查,没有形成调查材料，调查材料也没有调查人、被调查人、记录人签名、在明显程序违法。2.一审法院曲解被调查人陈述内容,认定事实错误,导致判决错误。村书记刘某在电话调查中仅陈述因徐某与李占兰签署的土地流转协议没有在村委会备案,故此村委会只针对原承包人徐某及何来凤收取土地承包费。一审法院曲解被调查人陈述内容,认为徐某及何来凤不让合作社收取李占兰交纳的承包费,认定何来凤、徐国建违约，判决何来凤、徐国建支付违约金是错误的。李占兰辩称,何来凤、徐国建的上诉意见没有事实和法律依据，不符合本案的事实和法律规定。一审判决有事实和法律依据，判决是公平公正的,希望二审法院维持一审判决。李占兰向一审法院起诉请求：1．何来凤、徐国建赔偿转让协议签订后李占兰的财产损失：砖石、房屋、圈舍损失4万元，水井损失2万元，院墙、果树损失9万元，共计15万元；2．何来凤、徐国建赔偿李占兰财产损失5万元；3．何来凤、徐国建赔偿李占兰经营损失18万元；4．何来凤、徐国建承担违约责任，支付违约金4.5万元。庭审中，李占兰变更诉讼请求为：1．何来凤、徐国建按照李占兰投入15万元乘以7倍，即105万元向其支付违约金；2．何来凤、徐国建不得阻拦李占兰进入场地经营。一审法院认定事实：徐某与何来凤系夫妻关系，婚后育有一子徐国建，徐某于2016年12月3日去世，徐某父母均先于其去世。1998年1月20日，河北村合作社与徐某签订果树地承包合同书，约定河北村合作社将集体所有的坐落于村北的果树地5亩200棵（其中桃树100棵、苹果树100棵）发包给徐某经营管理，四至为东至小道，南至关某果园，西至小道，北至本人杨树林。承包期限30年，自1994年1月1日至2024年12月1日止。土地使用费每年500元。徐某可将果树地及果树转包他人，但必须签订转包协议，并经河北村合作社盖章后生效。2011年4月30日，徐某与李占兰签订土地流转协议书，约定徐某将自己承包的5.6亩果树养殖地有偿转租给李占兰，从签字之日起直至2028年1月20日止；徐某将现所有地上物（砖石、房屋、圈舍、水井两眼等）所有权同时转给李占兰；转租费用共计15万元人民币（砖石、房屋、圈舍4万元，水井2万元，5.6亩地9万元）；合同生效之日起，李占兰负责支付村委会承包费用，每年560元人民币，直至合同终止；徐某有为李占兰做好与本村村委会沟通协调义务；本协议徐某、李占兰必须共同遵守，如有一方违约，应付对方总投资款的5至10倍赔付。双方一致认可违约金计算基数的总投资款指的是转租费15万元，土地流转协议书中转租的5.6亩果树地，即为徐某1998年从河北村合作社承包的5亩果树地。对于两份协议中承包期限、土地承包面积不一致的问题，经一审法院与河北村书记刘某调查，其称徐某从村里承包涉案土地的承包期自1998年起算，延包30年，土地的实际面积比5亩多一些。另查：土地流转协议签订之后，李占兰与徐某因流转协议效力问题、转租费交纳问题发生争议，先后经过多次诉讼。李占兰曾于2013年5月21日以土地承包经营权转让合同纠纷为由将徐某诉至法院，要求徐某履行土地流转协议书，不得阻拦李占兰入场经营，将拆毁的圈舍恢复原貌，后于2013年11月19日撤诉。2013年12月27日李占兰再次将徐某、河北村合作社诉至法院，要求确认其与徐某签订的土地流转协议书有效。后一审法院经审理后作出（2014）平民初字第404号民事判决书，支持了李占兰的诉讼请求。2015年11月16日，徐某以土地承包经营权转让合同纠纷为由起诉李占兰，要求解除双方签订的土地流转协议，李占兰返还涉案土地承包经营权证、转租地及相关附属物给徐某，并赔偿徐某损失6.3万元、违约金1.89万元，后于2016年11月24日撤诉。徐某去世后，2017年1月，何来凤、徐国建起诉李占兰，要求解除徐某与李占兰签订的土地流转协议，李占兰返还腾退转租地及相关附属物，返还涉案土地承包经营权证，赔偿何来凤、徐国建损失6万元。法院经审理后认定合同约定的15万元转租费用李占兰已经付清，于2018年11月判决驳回了何来凤、徐国建的诉讼请求。徐某在2014年9月2日法院谈话笔录中称“砖是2011年5月份签协议没满1个月，买的旧材料运进去的，因为当时签订了合同，认为李占兰就有使用权，所以就同意运进去了。彩钢板是今年拉进去的，当时我都不知道。”2015年12月18日笔录中徐某称“2011年5月就将第一批材料运进去了，具体有坨、砖3万元等。2013年3月李占兰组织人去施工，因李占兰没交齐承包费，我就没让其施工，让他先把承包费交齐了。2013年5月份李占兰将第二批修缮房屋用的材料运进去，组织施工，当时她不在场，我跟施工的人说先别施工，让李占兰来，她没有交齐承包费。”在2014年8月25日笔录中，法官问“徐某，李占兰要是将钱给全了，你打算什么时间走了？”徐某回答“5月30日之前如果他将钱给齐了，我们就打算搬走了。我多次向李占兰要过，但都是李占兰没有给。”何来凤称“当时把钱交齐了，我就把地给她。”何来凤、徐国建自称2014年法院判决确定土地流转协议有效后，其全家并未阻拦李占兰入场经营，但2014年之后的土地承包费用均由徐某及其家人向河北村合作社交纳，李占兰交纳承包费河北村合作社拒收。一审法院与河北村书记刘某进行调查，其称徐某一家不让合作社收取李占兰交纳的承包费，李占兰亦一直未入场实际经营。再查，现涉案土地内房屋已破败，猪舍已坍塌，水塔、水井已损坏，李占兰运进的建筑材料亦多毁损，土地内有一些杂乱的树木。李占兰称土地流转协议签订时建筑物和树木均是完好的。何来凤、徐国建称流转协议签订时水塔、水井、猪舍、树木就是现在这样，从村委会承包的树1997年就砍了。一审法院认为，李占兰与徐某就流转涉案土地达成一致意见，该协议真实有效，双方均应遵照履行。涉案土地系徐某与何来凤婚姻关系存续期间承包，围绕该协议产生的权利义务应由夫妻共同享有及负担。徐某去世后，何来凤、徐国建作为徐某份额的法定继承人，承继该土地流转合同，应继续履约，保障李占兰承包经营权的行使。但其二人非但不继续履约，反倒提起解除合同诉讼，并仍旧阻止河北村合作社收取李占兰承包费，致使李占兰无法使用承包地，就此造成的损失应由其自行负担。2017年，徐国建即以徐某继承人身份参加诉讼并主张权利，现又表示放弃继承，对此一审法院不予认可。故一审法院认定被告主体适格。关于徐某、何来凤、徐国建是否违约问题。一审法院认为，土地流转协议书中明确约定李占兰负责支付村委会承包费用，徐某应该负责与村委会沟通协调，但徐某在世时其及何来凤既以李占兰未交齐承包费为由，阻止李占兰使用涉案土地，亦不协调李占兰向村委会交纳承包费，致使李占兰无法实际使用涉案土地。徐某去世后，何来凤仍旧阻止河北村合作社收取李占兰承包费，并与徐国建提起解除合同之诉，致使李占兰仍旧无法使用涉案土地。故徐某、何来凤、徐国建已构成违约，李占兰起诉要求何来凤、徐国建停止阻拦行为并给付违约金于法有据，一审法院予以支持。关于违约金数额，根据相关法律及司法解释，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据土地流转协议，如有一方违约，应付对方总投资款的5至10倍作为违约金，现李占兰以出租费15万元为投资额，主张投资额的7倍作为违约金，该数额过分高于实际损失，何来凤、徐国建要求调低违约金于法有据，一审法院予以支持。一审法院综合考虑违约方违约程度、涉案土地内设施、材料的损坏情况、长期未经营给李占兰带来的租金及经营损失，酌定违约金数额为50万元。其中徐某在世期间的违约金数额酌定为30万元，作为夫妻共同债务由何来凤连带负担，徐国建在其继承徐某的遗产范围内连带负担；徐某去世后违约金数额酌定为20万元，由何来凤和徐国建连带负担，超出部分一审法院不予支持。双方就流转协议先后经历多起诉讼，且违约行为持续发生，故何来凤、徐国建所持李占兰主张违约金超过诉讼时效的抗辩意见于法无据，一审法院不予采信。判决：一、何来凤于判决生效后七日内向李占兰支付违约金50万元，徐国建在其继承徐某遗产范围内就30万元违约金与何来凤承担连带赔偿责任，另20万元违约金徐国建与何来凤承担连带赔偿责任；二、何来凤、徐国建不得阻拦李占兰进入其从徐某处转包的位于北京市平谷区马坊镇河北村果树地经营；三、驳回李占兰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐国建、何来凤提交两份情况说明。第一份情况说明是刘某于2020年7月11日出具的，证明目的：1.刘某未陈述徐某一家不让合作社收取李占兰的承包费；2.没有任何人阻止收取李占兰的承包费。第二份情况说明是北京市平谷区马坊镇河北村村民委员会2020年7月6日出具的，证明目的：土地流转协议未备案，村委会只针对徐某收取承包费。李占兰发表质证意见称对两份情况说明的真实性和证明目的、关联性都不认可。李占兰提交一张2013年5月拍摄的涉案场地的视频光盘，用以证明何来凤、徐建国损坏土地上设施设备的情况，地里的建筑物都被徐某、何来凤拆了。何来凤、徐建国发表质证意见称对视频真实性认可，关联性、证明目的不认可。当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于徐国建、何来凤提交的第一份情况说明，与本案无直接关联性，本院不予采信。关于第二份情况说明，发包人收取涉案土地承包费的情况与徐国建、何来凤是否存在违约行为存在关联关系，本院将在以下部分予以具体认定。李占兰提交的证据非二审新证据，与本案亦无关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为徐某、何来凤、徐国建是否在履行《土地流转协议书》过程中存在违约行为。《土地流转协议书》系双方自愿签订，不违反法律、行政法规的规定，应为有效，双方均应依约履行合同的义务。关于土地承包费的交纳问题，双方签订的《土地流转协议书》中虽约定李占兰负责支付村委会承包费用，但同时也约定徐某有为李占兰做好与本村村委会沟通和协调义务。综合徐国建、何来凤提交的情况说明，村委会收取承包费的对象系徐某，则《土地流转协议书》约定的李占兰交付承包费用的义务无法完成，在此情形下，徐某负有协调李占兰向村委会交纳承包费的合同义务，本案在审理中徐某未能提供证据证明其履行了协助义务，故即使存在李占兰未能向村委会全额持续交纳承包费，亦不应成为徐某及何来凤阻止李占兰使用涉案土地的理由，故徐某与何来凤存在违约行为。徐某去世后，何来凤与徐国建提起解除合同之诉，后被法院判决驳回，致使李占兰在此期间仍旧无法使用涉案土地，一审法院认定徐某、何来凤、徐国建构成违约并无不当，本院对何来凤、徐国建上诉主张其不存在违约行为不予支持。关于违约金数额，根据土地流转协议，如有一方违约，应付对方总投资款的5至10倍作为违约金，现李占兰以出租费15万元为投资额，主张投资额的7倍作为违约金，该数额过分高于实际损失，何来凤、徐国建要求调低违约金，一审法院兼顾合同的履行情况，考量当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑违约方违约程度、涉案土地内设施、材料的损坏情况、长期未经营给李占兰带来的租金及经营损失，并按照徐某死亡前后酌定违约金数额共计50万元并无不当，本院不持异议。如果何来凤、徐国建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上所述，何来凤、徐国建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐国建、何来凤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  潘 蓉审 判 员  刘晓蕾二〇二〇年九月二十五日法官助理  张日广法官助理  赵 纳法官助理  林家诚书 记 员  刘 欣