黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终217号上诉人（原审被告）：七台河市大航电子科技有限责任公司，统一社会信用代码9123090069523008X0，住所地黑龙江省七台河市新兴区北山欣源小区。法定代表人：刘利航，该公司董事长。委托诉讼代理人：李占军，该公司职员。委托诉讼代理人：曹春华，该公司职员。被上诉人（原审原告）：石岩，男，1974年10月5日出生，满族，无职业，住黑龙江省桦南县。上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司因与被上诉人石岩建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2019）黑0902民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司委托诉讼代理人李占军、曹春华，被上诉人石岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七台河市大航电子科技有限责任公司上诉请求：一、撤销七台河市新兴区人民法院(2019)黑0902民初858号民事判决，改判上诉人不承担给付责任或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，根据合同的相对性原则，上诉人不是本案的适格被告，应撤销原审判决。建设工程施工合同司法解释第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。实际施工人在诉讼中要求工程发包人直接向其支付工程款，而非主张发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案应进行实体审理。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。本案中被上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。且被上诉人在原审中并未向原审发包人主张权利，诉讼请求要求上诉人直接向其支付工程款，而非主张上诉人在欠付原审承包人工程款的范围内承担责任，亦不符合二十六条二款的规定。上诉人公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。原审适用法律错误。二、原审法院认定事实不清，被上诉人的建设施工合同效力待定，且涉案工程至今未竣工，也未验收。被上诉人所建工程是否是我公司建设工程无从所知，且被上诉人未能举证证明分包工程经三方验收质量合格。我公司对该工程是否分包不知情，也没有收到承包人及分包人的报备，所以被上诉人建工程是否是我公司的建设工程有待查实。即便被上诉人为实际施工人，但合同的法律后果亦只发生合同的双方当事人之间。因此，原审判决由上诉人承担给付责任损害上诉人合法权益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。石岩辩称，一、原审判决适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条明确规定,实际施工人可以以发包人为被告主张权利。并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款也明确规定,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释是对实际施工人权利的保护,本案石岩属于实际施工人,大航公司属于发包人,因此大航公司作为本案被告适格。二、原审判决认定事实正确,应当依法驳回上诉,维持原判。石岩在本案提起诉讼之前,曾经向政府相关部门主张权利。新兴区政府的信访部门、劳动部门出具的法律文书、材料,足以证明石岩是大航公司工程的实际施工人及大航公司拖欠承包方1000余万元工程款的事实,因此原审判决认定本案事实清楚。石岩作为实际施工人,施工的工程项目为室内水暖、室外外网工程,而且在石岩施工结束后,作为承包方的华侨公司已经进行验收,并对工程价款进行结算。石岩施工的工程于2015年底竣工后,大航公司已经实际占有和使用石岩施工的工程至今。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,建设工程未竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。依据上述司法解释的规定,大航公司在使用石岩施工的工程5年后,以工程未竣工验收为由,拒付工程款,无事实和法律依据。综上,大航公司在没有投资的情况下,占有和使用石岩赶工包料施工的工程,并且机械的以合同相对性原则,推卸责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台的目的,就是要规范大航公司这种钻法律空子,逃避责任,侵害实际施工人利益行为。请二审法院正确理解最高院司法解释的精神,依法维护实际施工人的利益,规范大航公司拖延支付施工款的行为,驳回大航公司的上诉,维持原判。石岩向一审法院起诉请求：1.被告大航公司支付原告工程款528,000.00元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月10日，被告大航公司与华侨公司签订建设工程施工合同，被告大航公司将大航电子办公楼、研发综合楼、车库、厂房、配套附属工程发包给华侨公司。华侨公司又将工程的施工图范围给排水、采暖工程及楼体外给排水、采暖的外网工程包工包料向原告发包，华侨公司授权冯玉喜于2015年12月1日与原告签订了《水暖工程承包合同》，原告承包的工程完工后，经双方结算工程款为528,000.00元（含人工费112000.00元）。原告通过信访渠道索要其承包工程的工程款，政府为该工程垫付给原告工程款合计90,350.00元。另查明，被告大航公司未与华侨公司进行工程结算，被告大航公司称华侨公司完工的工程造价接近1000万元，其给付华侨公司工程款不到30万元。一审法院认为，原告承建了由被告大航公司发包给华侨公司建设工程中的部分工程，原告承建的工程完工后，华侨公司与原告进行了工程结算，其应按结算的工程款数额履行给付原告工程款的义务。由于华侨公司就其承包被告大航公司工程的已完工工程怠于与被告大航公司进行工程结算，且华侨公司及冯玉喜均去向不明，致原告债权不能实现。原告行使代位权主张被告大航公司给付工程款，本院予以支持。待被告大航公司与华侨公司结算时，其给付原告的工程款应在其给付华侨公司的工程款中予以扣除。被告大航公司以未与华侨公司结算等理由拒付原告工程款，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第七十三条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条的规定，判决：被告七台河市大航电子科技有限责任公司给付原告石岩工程款437,650.00元（528,000.00元-90,350.00元）。本案诉讼费7,865.00元，由被告七台河市大航电子科技有限责任公司承担。二审中被上诉人提供两组证据。第一组证据，照片三张，是本案所干工程的全景照片，证明上诉人单位已经使用该工程并剪彩。上诉人质证：真实性无异议，证明问题有异议，华侨公司也在积极与上诉人算账，工程没有完工，楼没有使用。第二组证据，2010年1月6日七台河市劳动监察部门出具的证明书，证明工程结算了，被上诉人与牡丹江**侨公司代表宫维军作出的结算单真实。上诉人质证：真实性无异议，但是因为出具这份证明的是劳动局人员，不是建设局人员，只是证明人工费，对工程上没有作用。因双方对以上两组证据的真实性无异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另，被上诉人石岩一审起诉时将冯玉喜、牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司列为被告，但在一审审理期间，冯玉喜、牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司去向不明，无法找到两方当事人，在一审开庭前石岩向法院提交了撤诉申请，撤回对冯玉喜、牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司的起诉，一审法院准许撤诉，故冯玉喜、牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司不再是本案当事人，一审法院在判决书中将其列为当事人不妥应予调整。本院认为，本案的争议焦点是上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司作为本案主体是否适格及上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司应否承担给付被上诉人石岩工程款责任的问题。关于上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司作为本案主体是否适格的问题，本案被上诉人石岩承建了上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司发包给牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司大航电子办公楼等工程项目中的给排水、采暖工程及楼体外给排水、采暖的外网工程。现该工程已经完工，虽双方未提交竣工验收报告，但上诉人已经使用该工程并且不要求对工程质量鉴定。按照司法解释规定，石岩作为实际施工人可以起诉工程发包人七台河市大航电子科技有限责任公司，故上诉人主体适格。关于上诉人应否承担给付工程款责任的问题，本案中牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司及冯玉喜去向不明，因涉案工程欠付工程款、工资问题，被上诉人及工人多次上访，七台河市政府也为此垫付部分工人工资等。在此期间由冯玉喜委托的宫维军对被上诉人承建的工程进行结算，出具了工程结算单，该工程结算单应当作为结算依据。上诉人自认牡丹江**侨房地产开发建筑有限公司已完工程近1000万元，仅支付30余万元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而被上诉人起诉的工程款为437,650.00元，故上诉人应当承担给付被上诉人工程款的责任。综上所述，上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7,865.00元，由上诉人七台河市大航电子科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  迟丽杰审判员  孙国军审判员  董树全二〇二〇年九月二十七日法官助理刘秀娜书记员孔繁雪