广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6634号上诉人（原审被告）：大连金剑国际贸易有限公司，住所地辽宁省大连市中山区***********、L号。法定代表人：唐仁兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：林世雄，广东玮联律师事务所律师。委托诉讼代理人：何力，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市虎头电池集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区***************。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：任松岭，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，广东广和律师事务所律师。上诉人大连金剑国际贸易有限公司(以下简称金剑贸易公司)与被上诉人广州市虎头电池集团有限公司(以下简称虎头电池公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。虎头电池公司向原审法院请求判令：1.金剑贸易公司立即停止侵犯虎头电池公司第19854066号注册商标专用权的行为，停止生产、销售侵权产品及包装，并销毁库存的侵权包装纸、包装盒等相关包装物及所有相关广告宣传材料；2.确认金剑贸易公司擅自使用虎头电池公司知名商品的特有包装装潢（电池池体的红色包装装潢、红黄色包装装潢及电池盒的包装装潢）构成不正当竞争，要求金剑贸易公司立即停止侵权，立即停止生产、销售与虎头电池公司知名商品特有包装装潢近似的侵权商品（包括电池池体和电池包装盒），并销毁库存的侵权包装纸、包装盒；3.金剑贸易公司为其侵权及不正当竞争行为赔偿虎头电池公司经济损失共计人民币60万元；4.金剑贸易公司承担本案诉讼费用。经审理查明：一、关于虎头电池公司的权利状况。第19854066号“”商标的注册人为广州轻工工贸集团有限公司，核定使用商品为第9类：电池、电池充电器；原电池；太阳能电池；运载工具蓄电池；蓄电池箱；高压电池；运载工具用电池；电池铅板；移动电源（可充电电池）。有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与虎头电池公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：一、甲方将已注册的使用在第9类电池商品上的第611144号“TIGERHEAD及图”商标，许可乙方使用在已注册的商品上。二、许可使用的期限自2013年3月1日起至2022年9月19日止。合同期满如需延长使用时间由甲乙双方另行续订商标使用许可合同。广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与虎头电池公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：一、甲方将已注册的商标第278212号等158项（详见附件），许可乙方使用。二、许可使用形式，使用商标的地域范围具体详见附件《商标许可明细》。允许乙方按照本合同的条件和条款在生产、经营和知识产权保护中使用许可商标。七、侵权。（二）乙方必须按甲方的要求，采取符合法律规定的程序以制止任何侵权行为及解决声称的侵权行为。必要时，经过甲方书面授权，乙方可以以本身名义适当的方式进行索赔、诉讼及抗辩。九、生效、期限和终止。（一）本合同自2016年1月1日起生效，有效期至2018年12月31日止。合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。所附商标许可明细包括第3063695号、第3063696号、第278212号、第868702号、第1245064号商标，许可方式均为独占许可。广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与虎头电池公司（乙方）及案外人广州市虎头实业有限公司（丙方）、郁南虎头电源科技有限公司（丁方）签订《商标使用许可合同》之补充合同（二），约定：鉴于乙方是甲方国有全资子公司，丙方是乙方全资及负责贸易子公司，丁方是乙方全资及负责生产子公司。甲方与乙方已于2015年12月28日签订《商标使用许可合同》（合同编号：2016-1，下称主合同），并于2017年2月23日签订《之补充合同》（下称《补充合同（一）》）。在主合同及《补充合同（一）》内容的基础上，甲、乙、丙、丁四方经过友好协商，就商标使用许可事宜达成以下补充内容：甲方增补已新注册的中国第19854066、19854067号，刚果金第00002/2017、00003/2017、00004/2017、00005/2017、00006/2017号共7件颜色商标（详见附件）独占许可乙方使用。甲方同意乙方，以商标独占使用人名义再许可丙方、丁方使用甲方在主合同、《补充合同（一）》和本补充合同项下授权的商标。若乙方新增除丙方、丁方之外的，其他全资子公司需使用甲方商标的，乙方应征得甲方书面同意后，方可以商标独占使用人名义再许可乙方的其他全资子公司使用。未经甲方书面同意，乙方、丙方、丁方不得将甲方在主合同、《补充合同（一）》和本补充合同项下授权的商标再许可给本协议以外其他方使用。本补充合同自双方签字盖章之日起生效，有效期至2018年12月31日止。所附商标许可明细包括第19854066号等商标，许可方式均为独占许可。广州轻工工贸集团有限公司于2018年1月1日出具《授权委托书》，载明：根据我司与广州市虎头电池集团有限公司签订的商标使用许可合同，广州市虎头电池集团有限公司是“虎头”商标及“555”商标的独占被许可人，兹授权委托广州市虎头电池集团有限公司以该司名义对第三人侵犯我司注册拥有的“虎头”及“555”商标专用权的行为进行相关的打假和维权活动包括但不限于行政投诉、诉讼、公证等事项，并出具书面鉴定文件。授权期限：2018年1月1日起至2019年12月31日止。广州轻工工贸集团有限公司于2018年1月1日出具《授权委托书》，载明：根据我司与广州市虎头电池集团有限公司签订的商标使用许可合同，广州市虎头电池集团有限公司是“虎头”商标及“555”商标的独占被许可人，兹授权委托广州市虎头电池集团有限公司以该司名义对第三人侵犯我司注册拥有的“虎头”及“555”商标专用权和不正当竞争的行为进行相关的打假和维权活动包括但不限于行政投诉、诉讼、公证等事项，并出具书面鉴定文件。授权期限：2018年1月1日起至2019年12月31日止。“虎头牌”电池及其“红黄色”电池包装装潢是解放前炎光电池厂始创的，于1951年进行工商登记，后该厂并入兴华电池厂。“虎头牌”商标（商标注册证号46895号）于1964年由兴华电池厂注册，到1968年8月，兴华电池厂与其他电池厂合并为广州电池厂，“虎头牌”商标及“红黄色”电池包装装潢亦即归入广州电池厂所有。1999年，广州电池厂与广州肥皂厂组建成立广州电池有限公司。2000年，再由广州电池有限公司与广州轻出集团属下的广州轻出集团电器进出口有限公司的电池科合并为虎头电池公司，“虎头牌”商标及“红黄色”电池包装装潢同时并入虎头电池公司。同年，广州轻工集团与广州轻出集团合并，虎头电池公司变成了广州轻工集团的下属企业。由于广州轻工集团统一收回集团下属企业商标权等知识产权集中管理、运营，2006年9月14日，虎头电池公司将“虎头牌”商标及转让给广州轻工集团，2006年10月1日，广州轻工集团将“虎头牌”商标许可虎头电池公司使用。二、关于“虎头牌”电池知名度的事实。1980年“虎头牌”商标获广东省著名商标，1988年获得全国轻工业优质产品，1999年被评为中国驰名商标，2005年“虎头牌”获国家商务部重点培育和发展的出口名牌，2007年“虎头牌”被认定为广东省外经贸厅重点培育和发展的出口名牌，2008年“虎头牌”数种型号的电池产品被国家质监总局批准为出口免验产品，“虎头牌”自1999年至今连续被广东省、广州市认定为著名商标。“虎头牌”电池面向海外市场，从2008年至2010年，“虎头牌”电池出口额年均超过15亿人民币，在国内电池行业享有盛誉。虎头电池公司提交的历届广交会费用发票（包括2016至2018年期间）表明，参加广交会是虎头电池公司宣传推广“虎头牌”电池的途径之一。从《人民日报》到《南方日报》、《广州日报》以及《电池工业》刊物等，均有对“虎头牌”电池的多次宣传和报道。三、关于“虎头牌”电池池体及外包装的包装装潢的事实。2008年1月，广州轻工集团向国家商标局将“红黄色”申请注册为指定颜色商标，2010年4月7日获得商标注册证（注册证号6502106）。2011年3月，广州轻工集团将“虎头牌”商标以及上述颜色商标许可给虎头电池公司使用。在1990年1月、1991年1月出版的《电池》（国内统一刊号CN-1129）封面明确显示出“红黄色”包装装潢于1990年前已经由广州轻工集团控股子公司广州电池厂使用。“虎头牌”电池所使用的包装装潢设计采用了“红黄”的颜色搭配，以红色为主、黄色为点缀。该包装与虎头商标一起使用，此包装设计以红色为主色，该装潢设计中长方形为红色部分，金黄色的“虎头”商标置于其中，上下两对红色凸半圆，窄长的黄色部分由白色边缘包裹。外包装盒的包装装潢设计则采用“白底+黄蓝红”的颜色搭配（如图）。虎头电池公司在一审庭审中当庭提交“虎头牌”电池实物，外包装盒图为。电池包括大号及5号电池。其中大号电池正面和背面由白色边框包括的黄色柱形图案分隔，该图案在上部及下部分别有四个内凹形的图案。正面为红色底色，顶部写有虎头牌白色字体（繁体字显示），中部有虎头图案，图案下方写有白色字体的优质电池（繁体字显示）。背面也为红色底色，顶部写有白色字体的tigerhead，中部有虎头图案，图案下方写有白色字体的superqualitybattery。5号电池池体为红色底色，顶部写有白色字体的tigerhead，中部有虎头图案，图案下方写有白色字体的superqualitybattery。四、关于虎头电池公司主张金剑贸易公司侵权的事实。2018年4月16日，虎头电池公司在第123届广交会上发现金剑贸易公司在其摊位展出的“BT100”电池涉嫌侵犯了其注册商标专用权，向大会知识产权投诉机构投诉，根据广交会涉嫌侵犯知识产权投诉处理的有关规定，广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站进行了现场取证。现场拍摄的涉案侵权的纸质外包装盒，该包装盒形态为。现场拍摄的照片未显示涉案侵权产品的电池。庭审中，金剑贸易公司确认上述展位是由其参展，但不确认上述被控侵权产品是由其生产及展出。五、金剑贸易公司的抗辩情况。域宝实业（电池）有限公司经商标局核准在第9类商品“电池；电池充电器；手电筒电池；蓄电池”上注册了第8748152号“BT100及图”商标，注册有效期限为2011年10月28日至2021年10月27日。另查，金剑贸易公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2004年3月12日，注册资本为43万元，经营范围：进出口业务，等。虎头电池公司在庭审中明确其主张赔偿费用中不包括为本案支出的合理维权费用。原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点包括以下三个问题：第一，虎头电池公司主张金剑贸易公司生产及销售被控侵权产品电池的外包装侵犯了虎头电池公司第19854066号“”注册商标专用权的问题。广州轻工工贸集团有限公司是经国家商标局核发的第19854066号“”注册商标的注册权人，享有上述注册商标的专用权，注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。虎头电池公司经广州轻工工贸集团有限公司书面授权，确认虎头电池公司享有对相关的系列商标及不正当竞争行为提起民事诉讼的主张权利。此外，虎头电池公司亦是经广州轻工工贸集团有限公司授权的商标独占使用人。故本案虎头电池公司可提起本案诉讼。金剑贸易公司称虎头电池公司诉讼主体不适格的抗辩意见无理，原审法院不予采纳。关于被控侵权产品包装盒（如图：）判断是否构成侵犯注册商标专用权的问题。首先，要确定注册商标核定使用的商品。第19854066号“”注册商标的核定使用商品类别为第9类“电池”等。其次判定被控侵权产品与注册商标核定使用商品的关系。本案被控产品包装盒使用于电池商品，与第19854066号“”注册商标核定使用“电池”的商品相同。最后应判断被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似及是否构成混淆。第19854066号“”注册商标的构成要素包括三个部分：左上角的虎头图案、右上角的黄色三角形图案及下方包含“TIGERHEAD”字样的蓝色梯形图案。对比被控侵权产品外包装盒上显示的被控侵权图形，与第19854066号“”注册商标相近的元素为分布于包装盒顶部及两侧面位置的黄色三角形及下方蓝色类平行四边形对接图案，但除此之外其他组成要素均与第19854066号“”注册商标存在明显差别，不会造成相关公众因此图形将被控侵权产品与第19854066号“”注册商标相混淆的后果。故原审法院认定被控侵权产品包装盒（即）不构成对第19854066号“”注册商标专用权的侵害。第二，虎头电池公司主张金剑贸易公司生产及销售被控侵权产品电池的外包装盒（如图：）构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。上述“有一定影响的商品的商品装潢”应综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围的情况等因素，进行综合判断。本案中，虎头电池公司为证明“虎头牌”电池是有一定影响的商品，提交了“虎头牌”电池获得国内的多项荣誉证书、销售收入及实现利税的专项审计报告、国内新闻报纸宣传报道等。综合考虑上述证据，虎头电池公司的“虎头牌”电池作为“有一定影响力的商品”，具有充分的依据。关于“虎头牌”电池包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征，或虽然本身缺乏显著特征但经过使用取得了显著特征，已足以区别商品来源的问题。根据查明事实，“虎头牌”电池的“红黄色”包装装潢于1990年前已经由广州轻工集团控股子公司广州电池厂使用，后经过虎头电池公司的长期持续使用该种红黄结合的包装装潢，也即该“红黄色”包装装潢与“虎头牌”电池长期结合使用，使这种“红黄色”包装装潢的显著性和识别性也随之增强，已经将“红黄搭配”的包装装潢和“虎头牌”电池这一商品紧密联系起来，该包装装潢已经具有区别商品来源的显著特征，相关公众已经将具有该包装装潢的“虎头牌”电池与虎头电池公司联系在一起，“虎头牌”电池的外包装盒作为装载电池池体的承载物，与电池作为一个整体进行对外展示及销售，长期持续使用“白底+红黄蓝三色”的包装装潢具有较强的识别性和显著性。综上所述，原审法院认定“虎头牌”电池池体的“红黄色”包装装潢及外包装盒的“白底+红黄蓝三色”包装装潢具有区别商品来源的显著特征，构成有一定影响的商品特有包装装潢。金剑贸易公司抗辩称“虎头牌”电池包装装潢仅包括电池池体而不包括外盒包装的意见无理，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，将虎头电池公司提交的“虎头牌”电池外包装盒（图）和金剑贸易公司在广交会中展示的被控侵权产品“BT100”电池的外包装盒（图）包装装潢进行对比，两者均以白色底色及黄、蓝、红三色作为主色调进行设计，顶部、正面、侧面的图形构造也基本一致，最为直观的设计元素为右上角黄色三角形与左下角蓝色图形相拼接（其中，“虎头牌”电池外包装盒为蓝色半梯形图案，被控侵权产品“BT100”电池的外包装盒为蓝色平行四边形图案），辅之红色电池图案，该图案组合在设计上具备较高的独创性及区分度，作为“虎头牌”电池这一有一定影响的商品特有的包装装潢，具有较高的显著性和知名度，虎头电池公司的“虎头牌”电池外包装及金剑贸易公司展出的被控侵权产品“BT100”电池的外包装装潢在整体视觉效果上无差异，容易造成相关公众的误认和混淆，应认定两者构成近似。关于金剑贸易公司抗辩称被控侵权产品“BT100”电池的外包装盒并非由其展出的意见，因广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站出具的投诉材料中明确记载上述外包装盒在金剑贸易公司的展位上展出并附有产品照片，金剑贸易公司亦确认上述参展展位为其所有，故金剑贸易公司的上述抗辩意见无理，原审法院不予采纳。金剑贸易公司曾因在广交会上展出该被控侵权产品外包装而被广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站处理，鉴于广交会即中国进出口商品交易会为贸易展览性质的展销会，虽然虎头电池公司并未对金剑贸易公司实际销售上述产品进行举证，但亦可认定金剑贸易公司销售被控侵权产品的事实。关于虎头电池公司指控金剑贸易公司存在生产带有被控侵权外包装的行为，由于被控侵权外包装上并未标注制造商，虎头电池公司未能举证证实金剑贸易公司有生产的行为，且金剑贸易公司的经营范围仅包括“进出口业务”，因此，虎头电池公司指控金剑贸易公司存在生产被控侵权外包装的行为的依据不足，原审法院对此不予支持。关于虎头电池公司主张金剑贸易公司销毁库存的诉求，虎头电池公司并无证据证明金剑贸易公司存有库存的侵权产品包装盒或相关广告宣传材料，故对虎头电池公司的该诉求，原审法院不予支持。第三，关于赔偿数额的问题。金剑贸易公司销售的被控侵权产品“BT100”电池的外包装盒未经许可擅自使用了与虎头电池公司的“虎头牌”电池这一有一定影响的商品的特有包装装潢，造成和该商品相混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争，依法应承担停止使用、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人的获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。在本案中，虎头电池公司未能举证证明金剑贸易公司因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的损失而请求法院酌定赔偿数额，故原审法院综合考虑金剑贸易公司的侵权行为的性质、期间、后果、被侵权商品的知名度，确定赔偿数额为140000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、四项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、金剑贸易公司自判决发生法律效力之日起停止实施对虎头电池公司的不正当竞争行为，即停止在销售的“BT100”干电池外包装盒（即）上使用与虎头电池公司“虎头牌”干电池外包装盒的包装装潢相近似的包装装潢；二、金剑贸易公司自判决之日发生法律效力之日起十日内赔偿虎头电池公司经济损失共计140000元；三、驳回虎头电池公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由虎头电池公司负担3757元，金剑贸易公司负担6043元。判后，金剑贸易公司不服，向本院提起上诉。金剑贸易公司上诉称：1.金剑贸易公司并没有展销被控侵权电池。2.虎头电池公司当庭提交的虎头电池包装盒不属于知名商品特有的包装装潢。3.虎头电池公司当庭提交的虎头电池包装盒不属于知名商品特有的包装装潢，且金剑贸易公司与虎头电池公司产品包装差别较大，即使被控侵权电池是金剑贸易公司展销，金剑贸易公司也不构成不正当竞争。4.金剑贸易公司不构成不正当竞争，不应当向虎头电池公司进行赔偿。5.根据金剑贸易公司提交的证据1可证明当时参展的人员周伟业，周伟业也是“域高电池实业有限公司”负责人，相关的责任虎头电池公司应当追究周伟业及域高公司的侵权责任，而不是金剑贸易公司。6.案涉侵权包装与虎头包装不会造成相关公众的混淆。7.金剑贸易公司自2017至2019年从未出口过电池，也没有销售过电池，原审法院判决金剑贸易公司赔偿14万没有事实依据。故请求判令：1.撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初17307号民事判决书第一、二项，改判为：金剑贸易公司不构成不正当竞争；金剑贸易公司无需向虎头电池公司支付经济损失14万元；或发回重审。2.一审、二审的诉讼费用由虎头电池公司承担。虎头电池公司答辩称：1.虎头电池公司申请法院调取了虎头电池公司向广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站投诉金剑贸易公司侵权的相关证据材料，广交会投诉接待站的复函材料已经足以证明金剑贸易公司存在展销涉案被控侵权产品的事实。2.“虎头牌”电池产品包装盒早在90年代已经开始使用，虎头电池公司已在一审程序中提交了19854066号注册商标注册之前使用的证据材料。3.“虎头牌”电池池体的“红黄色”包装装潢均属于知名商品特有的包装装潢，上述事实也已经在其他案件中被法院认可，虎头电池公司已经提供了充分的证据材料对该事实予以证明。4.金剑贸易公司被控侵权电池包装盒包装装潢与虎头电池公司涉案电池包装盒包装装潢二者从整体视觉效果看容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回金剑贸易公司的上诉请求。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。二审庭询中，金剑贸易公司当庭提交如下证据：1.周伟业名片，拟证明周伟业是“域高电池实业有限公司”负责人，案涉侵权电池是周伟业展出的，虎头电池公司应该追究周伟业的责任，而非金剑贸易公司；2.包装设计图，拟证明周伟业2011年设计了5个外包装，案涉侵权电池包装是从这五个外包装设计筛选出来，案涉侵权电池包装是周伟业的个人设计；3.案涉侵权电池包装与虎头电池包装区别，拟证明案涉侵权包装与虎头电池包装区别巨大，尤其是案涉侵权包装电池使用BT100商标与虎头电池包装上的虎头电池包装上的虎头商标差别巨大，不会使相关公众对商品来源产生混淆；4.大连金剑国际贸易有限公司2017年出口统计；5.中华人民共和国海关出口货物报关单，以上证据4-5拟证明金剑贸易公司2017年未出口电池商品。金剑贸易公司未销售过电池商品，原审法院判决金剑贸易公司赔偿虎头电池公司经济损失无事实依据；6.大连金剑国际贸易有限公司2018年出口统计；7.中华人民共和国海关出口货物报关单，以上证据6-7拟证明金剑贸易公司2018年未出口电池商品。金剑贸易公司未销售过电池商品，一审法院判决金剑贸易公司赔偿虎头电池公司经济损失无事实依据；8.大连金剑国际贸易有限公司2019年出口统计；9.中华人民共和国海关出口货物报关单，以上证据8-9拟证明金剑贸易公司2019年未出口电池商品。金剑贸易公司未销售过电池商品，原审法院判决金剑贸易公司赔偿虎头电池公司经济损失无事实依据。经审查，金剑贸易公司提交的上述证据均在本案一审举证期限内已客观存在，金剑贸易公司能够取得并提交，而其又不能证明其未提交不存在故意或者重大过失，且虎头公司不予确认，根据法律规定，本院认定上述证据不属于二审新证据，不予采纳。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据金剑贸易公司的上诉请求与虎头电池公司的答辩意见，本院归纳二审争议的焦点如下：一、虎头电池公司主张的权利的包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢。二、金剑贸易公司销售被诉商品使用的包装装潢行为是否构成不正当竞争。三、金剑贸易公司是否应当承担赔偿责任的问题。一、虎头电池公司主张的权利的包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。据此可知，反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”应具备以下几个特征：1.商品应当知名；2.具有“显著特征”；3.具有“区别商品来源”的功能。逐项分析如下：（一）本案的涉讼的知名商品为“虎头牌”电池，“虎头牌”电池是否构成知名商品，应当以中国境内为地域标准，以相关公众是否知悉为主观标准，综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素作出认定，结合虎头电池公司在原审中举证证据可知，虎头电池公司获得较多的荣誉包括中国驰名商标、广东省著名商标等，同时参加了历届广交会以及“虎头牌电池”在《广州日报》等报刊上均有宣传，综合以上因素，可以认定“虎头牌电池”符合知名商品的地域标准。关于相关公众是否知悉为主观标准，本院认为，“虎头牌电池”指向的注册商标，早在1964年就已注册，并常年持续使用，历史久远，虎头电池公司提交的销售相关票据、相关宣传报道、荣誉等证据，具有充分的证据证明为相关公众普遍知悉。综上所述，本院认定“虎头牌电池”属于知名商品。（二）虎头电池公司所主张的“特有的包装、装潢”具备以下特征：“虎头牌”电池包装盒的包装装潢设计以蓝、白、橙色组成，商标及文字的组合。其中盒子正上面的左半上方是虎头图案，左下方是商标名称“TigerHead”,向右是往右倾斜的电池图案，并以橙色三角形、白色三角形进行切分，“虎头牌”电池产品的外包装盒的前、后、左、右四面均采取上半部分白色、下半部分蓝色的色调进行设计，盒子前面部分同样以橙色三角形、白色三角形进行切分。本院认为，一种商品包装装潢的区别性特征是否显著，是指这种商品包装、装潢与相关通用的商品包装、装潢相比，主体部分或者总体印象是否具有明显的不同之处。只要在一般人看来，某种商品的包装、装潢与通用的商品名称、包装、装潢有着明显的区别，就可以认定这种商品的包装、装潢具有显著的区别性特征，而不是考虑该包装、装潢是否具有美感。首先，从1990、1991年的《电池》期刊封面刊登的“虎头牌电池”照片可知，“虎头牌电池”已将红黄颜色作为固定搭配、虎头牌商标作为包装装潢使用。虎头电池公司的长期持续使用该种红黄结合的包装装潢，也即“红黄色”包装装潢与“虎头牌”电池长期结合使用，使这种“红黄色”包装装潢的显著性和识别性也随之增强，已经将“红黄搭配”的包装装潢和“虎头牌”电池这一商品紧密联系起来，具有较强的识别性和显著性；其次，虎头牌电池的包装装潢在文字、图形、色彩等方面的设计元素并非商品的通用名称、图形、型号或仅由商品自身的性质产生；再次，包装装潢设计空间大，虎头电池公司采用非通用的设计元素进行设计，在没有相反证据下，应认定形成“显著特征”。（三）该包装装潢经过长时间使用和大量宣传，已使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与虎头牌电池商品联系起来，由此具备了“区别商品来源”的特征。因此，本院认为虎头电池公司主张的包装、装潢属于“知名商品特有的包装、装潢”，应予以保护。二、金剑贸易公司销售被诉商品使用的包装装潢行为是否构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。即以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行对主要部分比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时考虑“特有的包装、装潢”的显著性和知名度。经当庭比对，被控侵权电池包装盒右上角为正黄色三角形，下部为蓝色平行四边形图案，辅之红色电池图案。而“虎头牌”电池包装盒的包装装潢设计以蓝、白、橙色组成，盒子正上面的左半上方式虎头图案，左下方是商标名称“TigerHead”，向右是往右倾斜的电池图案，并以橙色三角形、白色三角形进行切分。本院认为，该图案组合、色彩鲜明在设计上具备较高的独创性及区分度，作为“虎头牌”电池有一定影响的商品特有的包装装潢，具有较高的显著性和知名度，虎头电池公司的“虎头牌”电池外包装与金剑贸易公司展出的被控侵权产品的包装装潢在整体视觉效果上无差异，容易造成相关公众的误认和混淆，应认定两者构成近似。一般消费者在选择购时的注意力和谨慎程度不高，在隔离对比状态下，较大概率会误以为是相同的商品或误以为该商品与“虎头牌电池”存在某种联系，引起混淆。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。因此，本院认为被诉侵权包装、装潢具备“混淆”特征。综上，本院认定虎头电池公司的案涉包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，应予以保护；金剑贸易公司销售的被诉侵权产品，擅自使用与“虎头牌电池”的包装、装潢近似的包装、装潢，使相关公众误认为来源于“虎头牌电池”或与之有特定联系，其行为构成不正当竞争。关于金剑贸易公司抗辩称没有展销被控侵权电池的行为，因在原审中金剑贸易公司确认上述参展展位为其所有，且未进一步提出相反的证据予以反驳，根据现有证据，本院对上述抗辩意见不予采纳。三、金剑贸易公司是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，虎头电池公司作为权利人，享有排除他人擅自使用相同或近似的包装装潢，维护其正当竞争利益的权利，当其权利遭受侵害并产生损害时，侵权人应当承当损害赔偿责任。原审法院判决金剑贸易公司承担赔偿责任，并综合考虑侵权行为性质、期间、后果、知名度、合理维权费用等因素，确定相应的赔偿数额，于法有据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6043元，由大连金剑国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 宏审 判 员  郭小玲审 判 员  程方伟二〇二〇年八月二十四日法官助理  陈建辉书 记 员  汤 瑛