广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1424号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐乐桓，男，1981年7月14日出生，汉族，大学本科文化程度，原广东省广州市从化区仙溪村村委会主任，中共党员，住广东省广州市从化区良口镇仙溪村凤岗社**。因本案于2019年9月11日被羁押，同日被拘留，2019年9月30日被取保候审。委托辩护人江沃鸣，广东达方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐玉新，男，1963年12月20日出生，汉族，高中文化程度，原广东省广州市从化区仙溪村村委会仙溪村村委会副主任，，住广州市从化区因本案于2019年9月11日被羁押，同日被拘留，2019年9月30日被取保候审。指定辩护人陈璞，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告人黄敏辉，男，1986年11月24日出生，汉族，初中文化，无职业，，住广东省广州市从化区因犯危险驾驶罪，于2018年11月被广东省广州市从化区人民法院判处拘役二个月，缓刑六个月。因本案于2019年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年9月17日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人陈浩波，男，1981年4月14日出生，汉族，初中文化程度，务农，，住广东省广州市从化区因本案于2019年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年9月17日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人梁锦星，男，1973年9月16日出生，汉族，初中文化程度，务农，户籍地广东省广州市从化区之一，，居住地广东省广州市从化区因本案于2019年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年9月17日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人唐乐桓，男，1981年7月14日出生，汉族，大学本科文化程度，原广东省广州市从化区仙溪村村委会主任，中共党员，，住广东省广州市从化区良口镇仙溪村凤岗社**因本案于2019年9月11日被羁押，同日被拘留，2019年9月30日被取保候审。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星、唐乐桓、唐玉新、唐某9犯非法采矿罪一案，于2020年7月8日作出（2020）粤0117刑初274号刑事判决。原审被告人唐乐桓、唐玉新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯唐乐桓、唐玉新等人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审判决认定，2019年6月广州市从化区良口镇仙溪村发生了洪灾，河道发生了淤塞。被告人唐乐桓、唐玉新、唐某9等人在未取得水管理行政部门清淤及采砂许可的情况下，安排并实施以招投标的方式将广州市从化区良口镇仙溪村庙门前小坝至旧村委前约五百米淤塞河段的泥沙卖给他人达到清疏目的。2019年7月14日被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星以人民币17万元的价格取得该项目工程。2019年7月16日，唐某9等人代表六个经济社，唐玉新等人作为户主代表，共同作为甲方，黄敏辉作为乙方，签订了关于清淤的《协议》，由黄敏辉负责将淤塞河道疏通，所清理出来的河砂由黄敏辉等人自行处理。签订协议之后，被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星分工合作，在明知或应知该河段未取得采砂许可的情况下，雇请他人于2019年7月21日开始采掘该河段内河砂直至2019年8月10日被广东省广州市公安局从化区分局查获。广东省广州市从化区良口镇仙溪村河段经计算采砂方量共计8263.3立方米，价值人民币1710503.1元。2019年8月10日，被告人陈浩波、黄敏辉、梁锦星被公安机关抓获。2019年9月11日，被告人唐乐桓、唐玉新、唐某9主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，后主动上缴赃款17万元。原判认定的上述事实，有被告人黄敏辉的供述和辩解及辨认笔录，被告人陈浩波的供述和辩解及辨认笔录，被告人梁锦星的供述和辩解及辨认笔录，被告人唐某10的供述和辩解及辨认笔录，被告人唐玉新的供述和辩解及辨认笔录，被告人唐某9的供述和辩解及辨认笔录，证人唐某1的证言，证人唐某2的证言，证人唐某3的证言，证人唐某4的证言，证人唐某5的证言，证人谢某1的证言，证人唐某6的证言，证人唐某7的证言，证人唐某8的证言，证人吴某1的证言，证人邓某的证言，证人黄某1的证言及辨认笔录，证人李某的证言及辨认笔录，证人黄某2的证言：证人陈某1的证言及辨认笔录，证人唐某7的证言：扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等，物证、书证制作说明，接受证据清单、退款明细等，调取证据清单银行账户流水等，关于河砂价值初步认定的函及情况说明，价格认定结论书，鉴定聘请书、营业执照、资质证明、技术总结报告，砂检验报告，证人唐某5、谢某1指认微信聊天照片，现场勘验检查工作记录、平面示意图、方位图、照片，户籍材料，前科材料，到案经过等证据。原审法院认为，被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星、唐乐桓、唐玉新、唐某9，未取得河道采砂许可证，在河道管理范围内采砂，开采的矿产品价值在50万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、指控罪名成立，予以支持。被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星归案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法从轻处罚。被告人唐乐桓、唐玉新、唐某9主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，在非法采矿的共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪认罚，依法减轻处罚。被告人唐乐桓、唐玉新、唐某9系初犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。扣押的赃物8263.3立方米河砂及作案工具依法予以没收。扣押的洗砂机，不属于本案的作案工具，扣押的超出本案采挖量的3456.4立方米河砂不属于本案赃物，不予处理，由扣押机关依法处置。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十七条第一款、第三款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，第四条第一款，第十二条，第十三条之规定，判决：一、被告人黄敏辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元。二、被告人陈浩波犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元。三、被告人梁锦星犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。四、被告人唐乐桓犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金3000元。五、被告人唐玉新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金3000元。六、被告人唐某9犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金2000元。七、扣押的赃款170000元，赃物8263.3立方米河砂，作案工具笔记本两本、收据一本、被告人唐乐桓的华为手机一部、被告人唐玉新的华为手机一部、被告人唐某9的华为手机一部，依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。宣判后，上诉人唐乐桓及其辩护人提出的主要上诉和辩护意见是：1.唐某10的行为不构成非法采矿罪。根据《广东省河道采砂管理条例》第二十三条的规定，因防洪清淤、疏浚采砂的，不需要办理河道采砂许可证。故本案不符合“依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的”情形，不应以非法采矿罪对唐某10定罪处罚。2.即使认定唐某10的行为构成非法采矿罪，唐某10也只应对2019年7月26日之前的采砂行为承担责任，此后唐某10积极配合水务局阻止黄敏辉等人继续实施采砂行为，此时唐某10与黄敏辉等人已经没有非法采矿的共同犯意，唐某10不应对黄敏辉等人此后的行为承担责任。3.唐某10具有自首、认罪认罚、初犯、偶犯等从轻、减轻情节，且本案确是事出有因，也没有超范围采砂，没有采用破坏性方式开采，没有造成环境操控在，综合本案情况，请求改判唐某10无罪或免予刑事处罚。上诉人唐玉新及指定辩护人提出的主要上诉和辩护意见是：1.根据《广州市应急抢险救灾工程管理办法》第三条、第九条的规定，应对紧急疏浚、山体崩塌、滑坡、泥石流等抢险整治、治理工程为应对突发事件必须采取措施的应急抢险救灾工程。如不立即组织实施将发生严重危害社会公共利益或者人民生命财产安全的应急抢险救灾工程建设项目，可以在工程验收前或者灾情结束后6个月内完善相关手续。唐玉新作为村干部按村民代表会的决策对河道进行抢险清理，应属可补办手续的抢险工程，水务执法部门到现场后并没有发函责令停止施工还允许边施工边办手续。此外，按《广东省河道采砂管理条例》的规定规定，因防洪需要清淤而采砂的，也不需要办理河道采砂许可证。2.6.13洪灾发生后，抢险排患的政府资金未能到位，办理相关清疏手续又不易，为减少洪灾隐患，村民代表会才决定采用社会资金进行抢险。唐玉新作为村干部，根据工作分工发布村民主议事结果、征集民主意见并受领导委托主持相关会议并具体执行。如果不及时采取本案的方式清疏，导致洪灾再次袭来，唐玉新难辞其咎。如果因此而被判有罪，不符合情理也不符合法理。综上，请求考虑到唐玉新在本案中的动机、目的及其具体实施的行为，应认定唐玉新犯罪情节显著轻微，不构成非法采矿罪；如果认定唐玉新构成犯罪，也应考虑犯罪动机、犯罪目的及其具体情节，对其免予刑事处罚。综上，请求改判唐玉新无罪或免予刑事处罚。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。对于上诉人唐某10、唐玉新及其辩护人所提的相关上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人唐某10、唐玉新及其辩护人所提的本案采砂行为发生在河道应急抢险救灾清淤工程施工中，依照《广州市应急抢险救灾工程管理办法》、《广东省河道采砂管理条例》的相关规定，该清淤工程可于实施后补办手续，且无需办理采砂许可证，故本案不符合非法采矿罪的构成要件，应改判唐某10、唐玉新无罪的相关意见，经查，第一，根据地方规章《广州市应急抢险救灾工程管理办法》第一条、第二条的规定，该办法是广州市“为进一步完善应急抢险救灾机制，规范应急抢险救灾工程管理”而制定，且只是适用在“全部或者部分使用市本级财政性资金的应急抢险救灾工程的确定、建设、管理、监督等活动”。故该办法第九条所称的紧急清疏等应急抢险救灾工程可补办完善的手续，仅指应急抢险救灾工程使用市本级财政性资金的相关手续，不能作为涉案工程可先行施工再补办河道清疏审批手续的依据。第二，《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”《中华人民共和国航道法》第三十六条第一款规定：“在河道内采砂，应当依照有关法律、行政法规的规定进行。禁止在河道内依法划定的砂石禁采区采砂、无证采砂、未按批准的范围和作业方式采砂等非法采砂行为。”《广东省河道采砂管理条例》第三条规定：“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采运。”第十三条第一款规定：“河道采砂实行许可制度。河道采砂由地级以上市、县级人民政府水行政主管部门分级许可并颁发许可证。”因此，根据上述法律法规的规定，在河道内采砂应当获得许可，办理河道采砂许可证，不得非法采砂。第三，虽然《广东省河道采砂管理条例》第二十三条规定：“因防洪吹填加固堤防、清淤、疏浚、整治河道和航道等采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照有关河道管理的法律法规的规定办理相关手续，在依法批准的方案规定的平面控制和高程控制范围内进行作业，所采河砂应当按照依法批准的方案进行处置。”但是该条例第四十二条第一款还规定：“违反本条例第二十五条规定，不按照河道采砂许可证规定采砂或者在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，扣押非法采砂作业工具，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下罚款，并吊销河道采砂许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第四十二条第二款规定：“违反本条例第二十三条规定，防洪吹填加固堤防、清淤、疏浚、整治河道和航道等活动在经批准的方案规定的工程平面控制和高程控制范围外进行采砂作业，或者所采河砂不按照经批准的方案进行处置的，依照前款规定处理。”因此，根据上述规定，因清淤、疏浚、整治河道而进行采砂的，应当按照有关河道管理的法律法规的规定办理相关手续，经批准后才不需要办理河道采砂许可证，且应在经批准的方案规定的工程平面控制和高程控制范围内进行采砂作业、所采河砂也得按照经批准的方案进行处置，否则仍可定罪处罚。现唐某10、唐玉新等人将涉案河道的泥砂卖给黄敏辉等人，由黄敏辉等人通过采砂进行河道清疏。该采砂清疏方案未按照有关河道管理的法律法规的规定办理相关审批手续，获得批准，故唐某10、唐玉新、唐某9等人出售河道泥砂，由黄敏辉、陈浩波、梁锦星等人通过采砂而清疏河道的上述行为不属于《广东省河道采砂管理条例》第二十三条规定的无需办理采砂许可证的情形，应属无采砂许可证非法采砂，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，应以非法采矿罪予以处罚。综上，唐某10、唐玉新及其辩护人的上述无罪意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人唐某10及其辩护人所提的改判免予刑事处罚的相关意见，经查，唐乐恒作为仙溪村党支部书记及村委主任，主持村民代表会决定通过招标卖出河道内泥砂的方式进行河道清疏，并在上述方案未经水行政主管部门的审批下便与上诉人唐玉新等人招标卖砂，导致中标的黄敏辉等人具体实施的无证非法采砂行为的实际发生。在黄敏辉等人采砂过程中，从化区水务局执法人员于2019年7月26日到场制止并欲扣押采砂工具勾机时，唐某10与唐玉新接到黄敏辉的通报后到场，但并未积极配合执法，致采砂工具勾机在村民的阻挠下未能成功扣押。此后，黄敏辉继续在河道内采砂。而作为仙溪村的第一责任人的唐某10，既未与黄敏辉等人解除合同，安排收回已被黄敏辉等人非法采运的河砂、退还卖砂的违法所得17万元，还在8月8日从唐某9处分得卖砂红利（每一村民166元），未实施有效的制止行为，导致黄敏辉等人的非法采砂行为持续至2019年8月10日公安机关到场才实际停止，故唐某10只应对2019年7月26日之前的非法采矿行为负责的相关意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。此外，因唐某10等人的非法采砂价值已经远超应处“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的情节严重50万元的起点，依法不属于情节轻微免予刑事处罚的情形，故唐某10及其辩护人的相关免予刑事处罚的量刑意见不能成立，本院不予采纳。原判根据唐某10的犯罪动机、目的，在共同犯罪中属从犯及案发后有自首及认罪认罚等具体情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金三千元，量刑适当，依法应予维持。对于上诉人唐玉新及其辩护人所提的改判免予刑事处罚的相关意见，经查，唐玉新作为仙溪村村委副主任，参加村民代表会并表决通过招标卖河道内泥砂的方式进行河道清疏，在上述方案未经水行政主管部门的审批下便与上诉人唐某10等人招标卖砂，并实际主持招标会，随后还以村湾仔经济社户主代表的名义在卖砂清淤合同上签字，导致中标的黄敏辉等人具体实施的无证非法采砂行为的实际发生。在黄敏辉等人采砂过程中，从化区水务局于2019年7月26日到场制止并拟扣押采砂工具勾机时，唐玉新与唐某10接到黄敏辉的通报后到场，但并未积极配合执法，致使采砂工具勾机在村民的阻挠下未能成功扣押。此后，黄敏辉还在唐玉新的通知下，继续返回现场在河道内采砂、运砂，直至2019年8月10日公安机关到场才实际停止采砂、运砂。综上足见，唐玉新伙同同案人参与本案全过程，伙同同案人非法采砂价值远超50万元，依法属于非法采矿罪，情节严重。故唐玉新的犯罪情节并不轻微，唐玉新及其辩护人的相关免予刑事处罚的量刑意见不能成立，本院不予采纳。原判根据唐玉新的犯罪动机、目的，在共同犯罪中属从犯及案发后有自首、认罪认罚等具体情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金三千元，量刑适当，依法应予维持。本院认为，上诉人唐某10、唐玉新与原审被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星、唐某9，未取得河道采砂许可证，在河道管理范围内采砂，开采的矿产品价值在50万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚。原审被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星归案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人唐乐桓、唐玉新及原审被告人唐某9有自首情节且系从犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法予以减轻处罚并适用缓刑。原审判决根据上诉人唐某10、唐玉新与原审被告人黄敏辉、陈浩波、梁锦星、唐某9的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，在法定量刑幅度内分别予以处罚，并无不当。上诉人唐某10、唐玉新及其辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二〇年九月二十三日法官助理欧翘书记员林丽敏