甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初514号原告：何媚，女，汉族，1979年11月4日出生，住址甘肃省庆阳市西峰区，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：腾胜青，男，汉族，1969年8月30日出生，住址甘肃省武威市凉州区，现住兰州市城关区。系原告丈夫。被告：甘肃恒康**态农业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路**中海国际大厦第******。法定代表人：岳国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：林忠志，女，汉族，1984年6月13日出生，住址甘肃省兰州市安宁区。原告何媚与被告甘肃恒康**态农业集团有限公司劳动争议一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用普通程序,公开开庭审理了本案；因原告何媚不服本院判决提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院将本案发回重审。本院于2020年1月13日立案登记后，依法另行组成合议庭，于2020年8月21公开开庭审理了本案。原告何媚及其委托诉讼代理人腾胜青、被告甘肃恒康**态农业集团有限公司的委托诉讼代理人林忠志到庭参加了诉讼；被告甘肃恒康**态农业集团有限公司的法定代表人岳国平未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。何媚向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠原告2017年12月份的工资5000元；2、依法判令被告向原告支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元；3、依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额4333元（2017年11月7日至2017年1月2日期间）；4、依法判令被告向原告支付拖欠加班工资；5、依法判令被告向原告出具解除劳动关系的离职证明，并判令被告向原告赔偿因未出具离职证明所造成原告无法就业的工资损失（每月5000元，暂且计算至2018年11月份是55000元，赔偿工资损失应计算至出具离职证明月份止）；6、依法判令由被告承担本案的诉讼费用。以上合计：84307元。事实与理由：1、原仲裁裁决认定原告基本工资的基数是错误的。原仲裁裁决称：“但申请人提交的其月工资为5000元的证据不充分，故本委以被申请人工资表中记载数额每月基本工资4000元予以计算”，这一认定是错误的。首先，从原告填写的招聘表上的时间可以确定：原告入职时间是2017年11月7日，而上岗时间是2017年11月8日，所以原告在2017年11月的上班天数是24天。其次，从事实和逻辑上，原告2017年11月份的工资发了3985元，可以推理出原告的每月基本工资是5000元，符合事实符合逻辑也符合常识常理。计算公式：50004000元，所以原告2017年11月份应发工资是4000元，再减去个人所得税15元，原告2017年11月份实发工资是3985元，这与原告工资卡收到的工资数额高度一致，充分证明原告的基本工资是5000元，不是被告误称的4000元。最后，仲裁委以被告工资表中记载数额每月基本工资4000元予以计算是严重错误的。因为被告的工资表没有原告的签字，属于单方制作，被告随时随地可以事后按自己的意思来伪造，没有说服力证明力，不能作为定案的依据。所以，原告的基本工资是5000元，是有事实证明的，也是无可争议的。2、仲裁裁决认定不予支持原告要求支付违法解除劳动关系赔偿金是错误的。原仲裁裁决称：“申请人要求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，因被申请人以申请人试用期不符合录用条件为由解除与申请人的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，本委不予支持”，这一认定是严重的认定事实错误和法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”，仲裁委依据此不支持原告的请求是事实认定错误导致法律适用错误。首先，被告的录用条件是什么？不清楚，原告不符合哪一个录用条件？也是不清楚，这些问题要搞清楚，被告从来没有向原告说明录用条件是什么，不管是录用还是辞退完全随心所欲，说你不行你行也不行的管理态度处理劳资关系；其次，被告所举的管理制度和员工手册等，网上随时都可下载加修改就能制作出来，原告从来没有看见过这些制度，对原告不产生约束力，更不能成为解除原告劳动关系的依据；最后，被告随意以个人好恶来解除与原告的劳动关系肯定是违法的，并不是被告认为在试用期就可随意辞退自己的员工，关键是录用条件是什么，员工不符合录用的条件又是什么。所以，被告在试用期辞退原告的行为是违法的，应根据《劳动合同法》第八十七条的规定应向劳动者支付赔偿金，共计5000元（从2017年11月至2017年12月应按半个月工资的二倍计算；计算方式：5000÷2×2=5000）。3、原仲裁裁决被告向原告支付二倍工资差额和2017年12月份工资的计算数额是认定事实错误和计算错误。首先，仲裁裁决被告向原告支付二倍工资差额2800元是认定事实错误和计算错误。一是原告的基本工资是5000元，仲裁委以4000元计算是错误的；二是仲裁委审理时被告提供的“试用期不符合录用条件通知书”证据可以证明原告被违法辞退的最早时间是2018年1月2日，因为只有被告作出辞退决定行为后，才能通知原告，由此可知被告真正违法辞退原告的时间是2018年1月2日，事实上，2017年12月29日至2018年1月2日是被告口头辞退后双方协商的过程，但最终没有协商成功，最后于2018年1月2日被告单方违法解除与原告的劳动关系。所以原告第二个月的上班天数是26天，被告向原告支付未签劳动合同二倍工资差额应该是4333元（5000÷30×26=4333.33）。其次，仲裁裁决被告向原告支付2017年12月份工资4000元同样是认定事实错误和计算错误。因为原告的基本工资是5000元，仲裁委以4000元认定是错误的，被告未支付原告的工资的时间是2017年12月1日至2018年1月2日期间的工资，基本工资是5000元的理由看本起诉状事实与理由“1、原仲裁裁决认定原告基本工资的基数是错误的。”之论述。4、原仲裁裁决不予支持原告要求被告支付加班工资是错误的。首先，原告自2017年11月7日进入被告甘肃恒康**态农业集团有限公司工作以来，从事麦积山路直营店（恒康庄园）店长职务，每天工作长达12小时以上，没有任何休息日，根据《劳动法》第四十四条规定，被告应当向原告支付加班工资（详见加班工资明细表）。其次，从举证责任分配上看，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”但对于证明加班事实存在的常见证据如考勤记录、交接班记录等属于用人单位掌握管理，应当要求单位提供这些证据，单位不提供的，应该让其承担不利后果。最后，被告在仲裁审理中提供的加班表和调休单可以证明原告处于长期加班的事实，提供的调休单证据证明原告自入职到辞退期间共调休4天。所以，仲裁委应该除去这四天的加班工资，但不应该不支持原告的加班工资请求。5、仲裁裁决不支持原告要求被告支付因不出具离职证明而无法就业的工资损失是认定事实错误和适用法律错误。原仲裁裁决称：“申请人要求被申请人支付无法就业的工资损失，证据不充分依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条…之规定，本委不予支持”，这一认定是严重的认定事实错误和法律适用错误。首先，原告已向仲裁委提供被告工作群的微信喊话截屏证据，充分证明原告明确要求被告出具解除劳动关系的书面文件和离职证明文件。原告被违法辞退后，原告只能向其他公司寻求就业，终于在2018年1月18日被西部供应链管理有限公司通知录用，并向原告送达了《录用通知书》（已向仲裁委提供），《录用通知书》明确要求原告办理入职手续时提供原公司的离职证明文件。原告多次要求被告办理离职证明手续，均被拒绝，导致原告自2018年1月至今无法继续就业。其次，根据我国《劳动合同法》第五十条和第八十九条的规定，用人单位在与劳动者解除或者终止劳动合同时应及时出具解除或者终止劳动合同的证明，未及时履行该义务的并给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故被告应向原告支付无法继续就业的工资损失（每月5000元，暂且计算至2018年11月份是55000元，赔偿工资损失应计算至开具离职证明月份止）。基于以上事实，根据《劳动法》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向贵院提起诉讼，请求贵院作出公正判决，维护弱势的劳动者的基本权益。甘肃恒康**态农业集团有限公司辩称，第一、上诉人在与恒康公司建立劳动关系期间每月工资应当为4000元。1、上诉人何媚经人介绍，于2017年11月7日到恒康公司处填写《甘肃恒康集团招聘简历表》并参加面试。面试合格后，双方当即口头约定，何媚于2017年11月8日正式入职上班，担任恒康集团麦积山路店长一职，试用期为三个月（即自2017年11月8日起至2018年2月8日），此期间工资为4000元，试用期过后工资另行商定。一审庭审时上诉人何媚也说到，所谓的月工资5000元系介绍其到恒康公司工作的运营总监向其告知的，但是运营总监仅是一位介绍人并非最终有决定权的人，真正具有决定工资收入的是人事总监或者恒康公司总经理，但是除此之外没有任何人向上诉人告知月工资为5000元。2、双方虽未签订书面劳动合同对试用期内的劳动报酬作明确约定，但是从恒康公司2017年11月的《工资表》上亦能推算出原告的月工资。在该表中，因其他员工都是按照出勤30日进行工资发放的，故公司财务人员也想当然地按照出勤30日错误地给原告发放了整月的工资，故该月恒康公司给原告多发放了918.33元，这个情况已由恒康公司的财务人员韩晓丽个人出具《情况说明》一份对此进行了说明，并由财务总监签字确认。而多发放的工资部分，应当在上诉人下月工资计算时予以扣减。此外，上诉人于11月7日面试、11月8日正式入职上班，如若按照上诉人自此开始一天都没有休息的情况来计算，直至该月月底也就是11月30日，其出勤仅为23天，并不是上诉人在《上诉状》中所称的“上班天数是24天”，上诉人以此辩称“每月工资5000元，上班24天，5000元÷30天x24天=4000元，4000元-15元个税=3985元，与工资卡上的工资数额高度一致”的说法也只是在玩文字游戏，只是为了强硬地拼凑出了3985元的数字。实际上，当月上诉人也没有出勤23天，其虽于11月11日、12日、18日、19日这四天周末均未到岗，但是11月的最后一个周末仍有休息。故根本不存在其所称的上班24天、月工资为5000元的情况。第二、上诉人加班工资计算错误，根本不存在加班工资一说。直营店实行轮班工作制，早班7:30-14:30晚班为14:30-21:30.原告作为直营店店长也实行该倒班工作制，每天工作时间为7小时,因公司性质，周六、周日不能休息，但是一周可以调休一次。故，原告每周工作时间为42小时，工作时间安排合法合理，符合《劳动法》第三十六条规定的国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时。平均每周工作不超过四十四小时的工作制度，以及《劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的相关规定。上诉人虽于11月11日、12日、18日、19日及12月14日、15日、16日因特殊情况进行了加班，但是恒康公司也及时根据其申请安排了相应调休。故上诉人要求支付加班工资的请求于法无据。第三、恒康公司无需赔偿上诉人无法就业的工作损失因上诉人在试用期内不符合公司岗位要求，经恒康公司慎重决定，予以劝退，并于2018年1月2日下发《试用期不符合录用条件通知书》，并多次要求上诉人前往办理工作移交及离职手续，但上诉人一直未前往公司办理，并将其所掌管的直营店及仓库钥匙带走，至今未予归还，此点在上诉人提交一审法庭的证据录音中已有所体现。后恒康公司按照上诉人的身份证地址向其邮寄了相关材料却被退回。代理人认为，恒康公司已正式下发了相应的解除劳动关系的证明材料，双方的劳动关系早已解除，解除程序亦符合法律规定，恒康公司并没有义务另行出具任何解除劳动关系的相关材料。如果上诉人另行求职需要离职证明，恒康公司可以配合出具。但是上诉人要求赔偿因无离职证明而无法就业造成的损失，并无事实与法律依据，相反其至今未予归还钥匙的行为给恒康公司的工作开展带来不便，并造成巨大损失，应当予以赔偿。第四、恒康公司不应当向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金上诉人在与恒康公司建立劳动关系期间内的岗位职责是直营店整体业绩的完成、店面的管理、维护店面整体形象等。但是在此期间内，原告工作懒散，积极性不高，未尽到店长职责，不仅未能提高店面业绩，相反，导致大部分蔬菜腐烂，多次受到领导批评并且拒绝改正。原告就职期间的种种表现已经从事实上不符合恒康公司的职位录用条件。依据《甘肃恒康集团行政管理制度》“直营店店长职位说明书”、《员工手册》第一章第三条、第七章第二条第二款以及《直营店管理制度》第三章第六条第三款规定；及《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的:(三)严重失职，营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的。上诉人在试用期内的表现不符合公司对该岗位员工的整体要求，恒康公司对其进行劝退有理有据。故，恒康公司解除与上诉人劳动关系的情形不符合支付赔偿金的条件及要求。第五、一审认定恒康公司支付的二倍工资差额是正确无误的。上诉人每月工资为4000元，因恒康公司在11月向上诉人多支付了部分工资，故其第一次所发的工资实际上是从11月8日支付至12月8日，上诉人自12月29日起就再没有去单位上班，也就是说上诉人12月实际发工资天数为29天-8天=21天，故其二倍工资差额为4000元÷30日x23天=2800元，一审法院认定无误，应予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的仲裁裁决书一份、民事判决书一份、民事裁定书一份、原告身份证复印件一份、公司营业执照复印件一份、公司入职登记表复印件一份、公司微信群喊话截图打印件一份、试用期不符合录用条件通知书复印件一份、《员工加班表》一份、《员工调休单》一份，因被告均无异议，本院予以确认。对当事人有争议的证据本院审核认定如下：对原告方提交的工资卡银行流水复印件一份，该证据来源合法，且印证了原告月工资5000元的证明目的，因此，对上述证据本院予以确认。对原告提交的加班工资明细表一份、录音及录音的文字整理一份、何媚与公司运营总监陈宏汇报工作的微信截屏打印件一份、何媚与公司员工代蓉婷、李任蓓、牛赟微信聊天截屏打印件各一份，被告对上述证据的真实性均无异议，但对其证明目的有异议，因上述证据不足以证明原告的证明目的，故对上述证据的真实性本院予以确认，但对其证明目的本院不予采信。对原告提交的《录用通知书》复印件一份，被告对该证据的对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据印证了原告的证明目的，对该证据本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告何媚于2017年11月7日经人介绍到被告甘肃恒康**态农业集团有限公司所属的一只船南街店任店长，原被告未签订书面劳动合同；被告未为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费用；原告在被告处工作至2017年11月，原告的月工资为5000元。被告以原告试用期不符合录用条件为由，作出试用期不符合录用通知书，但被告未将试用期不符合录用通知书送达原告。2018年1月2日被告口头通知原告解除劳动关系；被告既未作出与被告解除劳动关系的书面处理文件，也未向原告出具向解除劳动关系的证明。2018年5月8日原告以被告为申请人向兰州市城关区劳动争议委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求一致。本院认为，本案的争议焦点为以下一点：原告的各项诉讼请求是否合法有据。针对原告主张的依法判令被告向原告支付拖欠原告2017年12月份的工资5000元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中国华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、及《最高人民法院法释〔2001〕33号》第二条之规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”，本案中，根据原被告的当庭陈述，2017年12月原告未在被告处上班，而工资是劳动者付出劳动的报酬，故原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。针对原告主张的依法判令被告向原告支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条之规定的经济补偿的标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，本案中，由于被告解除与原告的劳动关系的事由无证据证明，因此，对原告认为被告违法解除与原告的劳动关系的主张本院予以采信；对原告主张的被告向原告支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元之诉讼请求有事实和法律依据本院予以支持。针对原告主张的依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额4333元（2017年11月7日至2018年1月2日期间）之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，本案中，原被告均认可双方未签订书面劳动合同，因此，原告的该项诉讼请求有事实和法律依据本院予以支持。针对原告主张的依法判令被告向原告支付拖欠加班工资之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”，本案中，由于原告提交的证据不足以证明原告在被告安排调休后还存在加班的事实；因此，原告的该项诉讼请求无事实依据本院不予支持。针对原告主张的依法判令被告向原告出具解除劳动关系的离职证明之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。……”，本案中，原被告均陈述被告与原告解除劳动关系后，被告未为原告出具解除或者终止劳动合同的证明，因此，对原告主张的被告向原告出具解除或者终止劳动关系的证明之诉讼请求有事实和法律依据本院予以支持针对原告主张的依法判令被告向原告赔偿因未出具离职证明所造成原告无法就业的工资损失（每月5000元，暂且计算至2018年11月份是55000元，赔偿工资损失应计算至出具离职证明月份止）之诉讼请求，由于原告该项诉讼请求的数额是自己推算的而非社保机构核算的，因此，原告的该项诉讼请求无有效依据，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定及本院对上述事实的认定，判决如下：一、被告甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内一次性支付原告何媚赔偿金5000元、未签订劳动合同的双倍工资差额4333元，两项合计9333元；二、被告甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内向原告何媚出具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回原告何媚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告甘肃恒康**态农业集团有限公司负担（被告甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内一次性给付原告何媚案件受理费10元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本民事判决书发生法律效力后，在判决书指定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利.审 判 长  王晓英人民陪审员  车俊秀人民陪审员  常建喜二〇二〇年九月二十四日书 记 员  刘怡君