浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初605号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人柳晓鹏，男，1988年9月19日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省玉山县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人张晓红、郑思琪，浙江开发律师事务所律师。 被告人程志强，男，1987年2月20日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省玉山县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人刘湘杰、潘威，浙江开发律师事务所律师。 被告人程威，男，1997年9月25日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省上饶县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2019年10月10日被本院取保候审。 指定辩护人王建华，浙江天程律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人冯政权，男，1995年3月8日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省上饶市广丰区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人徐贵锋，江西惟钜律师事务所律师。 被告人林亿文，男，1997年4月1日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省上饶市信州区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人许智添，浙江子竣律师事务所律师。 被告人陈尚济，男，1995年6月22日出生，汉族，大专文化，户籍地江西省上饶县。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被取保候审，同年10月10日被本院取保候审。 辩护人吴韧，浙江子竣律师事务所律师。 被告人李迎倩，女，1999年11月6日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省上饶市信州区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，同年9月12日被取保候审，同年10月11日被本院取保候审。 辩护人王惠明，浙江子城律师事务所律师。 被告人冯浩，男，1997年2月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市广丰区。因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月27日被取保候审，同年10月10日被本院取保候审。 指定辩护人柴乐天，浙江红船律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人文永森，男，1986年10月30日出生，汉族，高中文化，苏州市宇狐网络科技有限公司实际控制人，户籍地河南省周口市川汇区。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人聂昭洪，湖南择流律师事务所律师。 辩护人杨存勇，浙江泰豪律师事务所律师。 被告人卢文虎，男，1990年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省南召县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人方军，河南宛英律师事务所律师。 被告人何博（曾用名何泼），男，1994年8月8日出生，汉族，中专文化，户籍地四川省南部县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人戚晓光，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人黄河，男，1980年12月22日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省仙桃市。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。 被告人张帅韬，男，1994年7月15日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省金湖县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人施霁、李伯亮，浙江泰豪律师事务所律师。 被告人陈继鹏，男，1993年8月15日出生，汉族，大学文化，户籍地湖北省罗田县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 指定辩护人侯文荣，浙江金九鼎律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 被告人朱培培，女，1992年12月8日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省虞城市。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人谢良华，浙江嘉望律师事务所律师。 被告人奚倩玉，女，1995年7月11日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省宝应县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被逮捕，同年9月18日被取保候审，同年10月12日被本院取保候审。 辩护人张春元、丁梦希，浙江天鸿律师事务所律师。 被告人孙强，男，1988年11月26日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省凤台县经济开发区。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月27日被取保候审，同年10月11日被本院取保候审。 指定辩护人贾佳、张春峰，浙江隆智律师事务所律师（嘉兴市南湖区）。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2019〕595号起诉书指控被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强犯诈骗罪，于2019年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。后因本院人员调整和人民陪审员调整，依法变更合议庭组成人员。2020年7月15日，本院适用普通程序，公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员胡煦安及李冬冬出庭支持公诉。除辩护人郑思琪、潘威、李伯亮、张春元、张春峰外，上列被告人及其余辩护人均到庭参加诉讼。本案延期审理一次，中止审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络结伙骗取他人财物，其中，被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强涉及金额均属数额特别巨大，被告人李迎倩、冯浩涉及金额属数额巨大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、卢文虎、何博、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。后公诉机关当庭追加起诉，指控被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩等人骗取被害人李某125000元。 为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述、被害人陈述、微信转账记录、支付宝转账记录、银行历史交易明细等证据。 被告人柳晓鹏辩解：平台数据不可修改，有风险提示，也未夸大老师资质，其行为不构成诈骗罪，对犯罪金额有异议。其辩护人所提辩护意见为：1.被告人柳晓鹏等人以营利为目的，对外公开经营网络对赌平台M**，结伙为他人赌博提供场所，并吸收不特定人员参赌，其行为应定性为开设赌场罪而非诈骗罪。理由为：（1）柳晓鹏等人没有非法占有目的，而是以营利为目的经营网络对赌平台M**；（2）柳晓鹏等人从他人处购买MT4平台，无法修改平台数据，无法操控实盘走势，不存在虚构事实的行为，周志豪扮演“老师”对涨跌行情进行分析，但各被告人未故意反向喊单，也不具有控制行情的能力和行为，不存在诱导被害人投资的诈骗行为。相反，被告人和被害人之间实质上为对赌行为，赌实盘的涨跌，被害人抱着赌博的心态进行投资，对赌博有明确的心理认知和预期，并根据自由意志决定是否下单，出现亏损后也可自行决定继续入金或退出投资，故各被害人的行为具有明显的赌博特征和赌徒心理；（3）被害人明知柳晓鹏等被告人通过收取手续费而牟利，且柳晓鹏等人事先明确告知投资风险，被害人可自由入出金，被告人未对入出金进行限制；（4）根据最高院研究室有关答复，各被告人的行为属于设置圈套诱骗他人参赌的犯罪行为，不属于诈骗行为。2.起诉指控涉案金额为1810000余元不当，应当扣除柳晓鹏于2018年11月关闭御商科技公司前退还给部分被害人的钱款。3.柳晓鹏具有坦白情节，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人柳晓鹏从宽处罚。 被告人程志强对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，辩解其不参与公司具体经营。其辩护人所提辩护意见为：1.被告人程志强等人的犯罪行为应定性为赌博罪，理由为：（1）被害人在MT4软件平台的期货、黄金、原油等行情来源于真实的国际交易市场，且行情具有偶然性、不可预见性的特征，各被害人行为实质上属于对行情的涨跌进行赌博；（2）各被害人对投资可能导致财产损失具有明确预知仍自愿接受输赢结果，并多次进行投资交易；（3）平台内期货、黄金、原油行情是真实的、实时的，被告人未采取任何非法手段控制行情，周志豪的行为也只是个人对行情的判断，被害人有决定是否听信的自由意志；（4）程志强等人虚构身份获取被害人信任，进而引诱被害人到平台投资，并在群内扮演“老师”“水军”等角色，目的不是为了骗取被害人的钱款，而是属于最高院相关答复中规定的设置圈套诱骗他人参赌以获取钱财的赌博行为。2.程志强在共同犯罪中虽系主犯，但不是犯罪行为的策划者，未参与具体犯罪活动的组织、管理、实施，量刑时应与柳晓鹏有所区别，同时程志强系初犯、偶犯，到案后如实供述罪行。综上，建议对被告人程志强从宽处罚。 被告人程威对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.本案应当定性为开设赌场罪；2.程威由于法律意识淡薄而犯罪，主观恶性不大，社会危害性较小；3.程威听从老板指挥，在共同犯罪中系从犯；4.程威单独完成自己的业务操作，与其他被告人无关联，故程威只应对其实施的行为负责，结合程威供述和其他证据，程威涉案金额为300000余元，程威无需对起诉指控的其他犯罪金额承担责任；5.程威系初犯、偶犯，到案后如实供述罪行，认罪悔罪。综上，建议对被告人程威从宽处罚，适用缓刑。 被告人冯政权对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.冯政权等人主观上无非法占有目的，客观上未虚构事实、隐瞒真相，无法控制输赢，客户可自由出入金，故本案不应定性为诈骗罪。2.本案应定性为开设赌场罪。3.即便认定本案构成诈骗罪，根据相关规定，冯政权作为业务员，只需对自己参与的金额163000元负责，不属于犯罪数额特别巨大。4.冯政权系从犯，认罪悔罪态度好，具有坦白情节。综上，建议对被告人冯政权从宽处罚。 被告人林亿文对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.林亿文系从犯、初犯、偶犯。2.林亿文2018年11月从御商科技离职后参与新的犯罪团伙的时间较短，社会危害性不大。3.林亿文到案后如实供述，认罪悔罪。综上，建议对被告人林亿文从宽处罚。 被告人陈尚济对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.现有证据无法证实陈尚济直接参与诈骗的犯罪金额，故应根据陈尚济的供述，认定陈尚济非法获利35000元至45000元。2.陈尚济在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述罪行，认罪悔罪；3.陈尚济一贯表现良好，系初犯，通过正规招聘网站进入公司而参与犯罪，本身也是受害者。综上，建议对被告人陈尚济从宽处罚，适用缓刑。 被告人李迎倩对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.应补充证据证明各被害人出入金不经由第三方支付，涉案平台后台能够修改数据，被告人强行要求被害人频繁操作以收取手续费，有明显的反向操作建议等事实，才能认定本案各被告人以被害人亏损为营利目的，认定各被告人行为构成诈骗罪。2.公安机关未查扣公司的相关原始数据，也无司法会计、鉴定意见等证据证实本案犯罪金额，现有证据不足以认定起诉指控的犯罪金额。3.李迎倩系初犯、偶犯，主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述罪行，主动退赃，认罪悔罪态度好。综上，建议对被告人李迎倩从宽处罚，适用缓刑。 被告人冯浩对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.冯浩在御商科技公司工作时间短，未获得提成，在冯政权工作室参与诈骗金额为73000余元，工作室非法获利30000元左右，冯浩从中非法获利2800元，犯罪情节较轻，社会危害性不大；2.冯浩听从老板指挥而联系客户，无法操作平台，在共同犯罪中系从犯；3.冯浩系初犯，无犯罪前科，一贯表现良好。综上，建议对被告人冯浩从宽处罚。 被告人文永森当庭辩解：其行为应定性为非法经营罪而非诈骗罪，犯罪金额为1200000余元至1400000余元。庭后被告人文永森提交书面意见，辩解：1.其团伙的各被告人均未以交友、恋爱等为名义实施诈骗，文永森、黄河、奚倩玉等人未假冒他人身份，其代理的平台也没有修改数据走势等权限，平台数据都是真实的，群内发布的行情分析、操作建议、模拟交割单仅供客户参考，已提醒客户自负盈亏，客户可自由出入金，自由选择交易杠杆，其团伙的被告人只通过收取客户交易手续费盈利，未赚取客户亏损款，故其和其团伙的被告人行为应定性为非法经营罪而非诈骗罪。2.其和卢文虎团队没有人事、行政、培训等管理、从属关系，而系对等关系；其是“伍先童”招的平台代理，“伍先童”系主犯；其和冯政权之间也没有从属关系，二人都是从犯。其第一辩护人所提辩护意见为：1.无证据证实文永森等人有诱导客户反向操作的行为，文永森的行为不应当定性诈骗罪。2.文永森等人未取得期货经营资质从事金融期货活动，应定性为非法经营罪。3.不能因文永森对自己行为提出合理辩解而否定其坦白情节。其第二辩护人所提辩护意见为：1.本案部分搜查、辨认笔录缺乏侦查人员签名，部分被害人取证方式为电话录音，在未补正的情况下，上述证据不可作为定案依据。2.涉案交易行情是真实的国际实时行情，被告人占有的是平台的获利，无证据证实被告人虚构事实与客户在合法的投资平台投资并导致亏损之间的因果关系，且本案大部分被害人并非主动报警，现有证据不足以证实被告人行为构成诈骗罪。3.本案应定性为非法经营罪。4.犯罪金额认定时应当扣除正常的交易手续费、客户出金金额。5.各被告人与平台共同实施犯罪，平台才是共同犯罪中的主犯，全案被告人均应当认定为从犯，且文永森系初犯，具有坦白情节，主动退赃。综上，建议对被告人文永森从宽处罚。 被告人卢文虎对指控无异议，辩解其在文永森团队未担任经理职务。其辩护人所提辩护意见为：1.卢文虎等人所经营的平台系网络赌博平台，平台和被害人之间以国家大盘涨跌为噱头进行对赌，并以此营利，应定性为开设赌场罪而非诈骗罪。理由为：（1）卢文虎等人的行为属于以营利为目的引诱他人赌博的犯罪行为；（2）被害人将钱款兑换成虚拟美元存放在平台的行为类似于在赌场上用现金兑换筹码的行为，账户内的钱款由被害人自己掌控；（3）受害人通过买涨或买跌而赢钱或输钱，应当明知自己行为系赌博；（4）卢文虎等人引诱被害人到平台参与赌博，被害人参与赌博后引诱行为即结束，之后双方的输赢完全以大盘的涨跌为依据，而平台上的数据系真实的，涨跌具有偶然性，被告人无法控制，公诉机关无证据证明卢文虎等人存在控制平台以控制对赌输赢结果的行为，不能认定卢文虎等人行为构成诈骗。2.卢文虎只能从自己参与的犯罪和组内成员犯罪行为中获利，无法从其他被告人犯罪行为中获取提成，不应当认定卢文虎的犯罪金额为2350000余元。3.卢文虎系从犯，到案后如实供述，认罪悔罪，主动退赃，被害人张某1被骗的205200元尚在平台账户内，卢文虎未从中获取提成，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人卢文虎判处有期徒刑三年以下刑罚。 被告人何博对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.何博在共同犯罪中系从犯；2.何博系初犯、偶犯，到案后如实供述罪行，认罪悔罪，有积极退赃意愿；3.何博家庭经济困难。综上，建议对被告人何博从宽处罚，适用缓刑。 被告人黄河对起诉指控无异议，辩解：1.本案部分犯罪金额与其无关联；2.其在文永森犯罪团队中只是业务员，系从犯。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：黄河系从犯，不应对全案2350000元犯罪金额负责，且具有坦白情节。综上，建议对被告人黄河从宽处罚。 被告人张帅韬对起诉指控无异议。其辩护人所提辩护意见为：1.现无证据证实被害人基于错误认识而做出投资决定并因此导致投资亏损，也无证据证实被害人钱款是否全转入本案平台账户，本案不应当认定为诈骗罪，而应定性为非法经营罪。2.张帅韬入职时间较短，系从犯，认罪悔罪态度好，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人张帅韬从宽处罚。 被告人陈继鹏辩解：张某4不是其客户，其客户仅有“ｚｏｎｇｓｈｕｈｕａ”，“ｚｏｎｇｓｈｕｈｕａ”亏损100000元左右，其获取提成38000元。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见：陈继鹏系从犯，到案后如实供述，认罪悔罪，且系初犯、偶犯，主观恶性不大。综上，建议对被告人陈继鹏从宽处罚。 被告人朱培培对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性为诈骗罪无异议，若法院认定本案构成赌博罪、开设赌场罪或非法经营罪亦无异议，所提辩护意见为：1.朱培培系从犯，唯一客户窦仕峰被骗金额为149960元，朱培培从中非法获利67000元左右。2.朱培培系初犯，主观恶性小，到案后如实供述罪行，认罪认罚，被法院扣押的银行账户内的钱款可用于退赃。综上，建议对被告人朱培培从宽处罚。 被告人奚倩玉对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.奚倩玉仅需对其实际参与诈骗的被害人受损金额60000元至70000元承担刑事责任；2.奚倩玉系从犯、初犯、偶犯，主观恶性不大，到案后如实供述罪行，积极退赃。综上，建议对被告人奚倩玉从宽处罚。 被告人孙强对起诉指控无异议。其辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.结合孙强参与犯罪时间和直接实施诈骗的客户投资情况，应认定孙强犯罪金额为10000余元。2.孙强系电信网络诈骗团伙中的普通业务员，应以其个人参与的犯罪金额10000余元作为量刑依据。3.孙强系从犯，到案后如实供述罪行，认罪态度好，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人孙从宽处罚，适用缓刑。 经审理查明： 一、被告人柳晓鹏、程志强团伙诈骗事实 2017年3月以来，被告人柳晓鹏、程志强合伙经营上饶市御商科技有限公司（以下简称“御商科技公司”），租用江西省上饶市信州区龙江电脑城1103室作为办公场所，被告人柳晓鹏雇佣他人开发ＭＴ4软件，在该软件平台内可投资期货、黄金、原油等。后被告人程威、林亿文、冯政权、陈尚济、李迎倩以及韩晓楠、周志豪、徐磊、韩冬琴（均另案处理）等人先后加入御商科技公司，其中被告人程威、林亿文先后担任业务员、业务组长，被告人冯政权、陈尚济、李迎倩等人作为普通业务员。上述人员使用微信、探探、陌陌等聊天工具，捏造身份信息在网上寻找被害人，以和被害人交友、恋爱等为名义，骗取被害人的信任后引诱被害人到ＭＴ4平台投资，之后将有投资意向的被害人拉进公司的多个微信群，由周志豪扮演的“老师”每天在群内发布股票、期货等知识，其他人员假扮“客户”在群内烘托、鼓吹“老师”的专业权威，发布在ＭＴ4平台投资盈亏的虚假截图，进一步诱使被害人到平台根据“老师”的建议投资和频繁操作，从中赚取高额手续费分成和被害人的亏损款等。至案发，被告人柳晓鹏、程志强团伙骗得被害人合计1890000余元。其中，被告人柳晓鹏、程志强涉及犯罪金额1890000余元，被告人程威涉及犯罪金额1420000余元，被告人冯政权、林亿文、陈尚济涉及犯罪金额1670000余元，被告人李迎倩涉及犯罪金额360000余元。经查实，其中被害人陶某、李某经被告人冯政权招揽导致被骗共计130000余元；被害人龙某、黄某1经被告人李迎倩等人招揽导致被骗共计250000余元。 二、被告人文永森、冯政权等人诈骗事实 （一）被告人文永森团伙诈骗事实 2018年5月以来，被告人文永森借用苏州市宇狐网络科技有限公司，在苏州市吴中区君地商务广场3幢1901室成立工作室，租用ＢＢＮ平台引诱客户到该平台投资。被告人卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强等人先后加入该公司，其中被告人卢文虎担任业务组长，其他被告人作为业务员。上述人员使用微信、探探、陌陌等聊天工具，捏造身份信息骗取被害人的信任后引诱被害人到ＢＢＮ平台投资，之后将有投资意向的被害人拉进公司的多个微信群，由文永森扮演的“老师”在群内发布行情数据、投资建议等，其他人员假扮“客户”在群内烘托、鼓吹“老师”的专业权威，发布在ＢＢＮ平台投资盈亏的虚假截图，进一步诱使被害人到平台根据“老师”的建议投资和频繁操作，从中赚取高额手续费分成和被害人的亏损款等。至案发，被告人文永森团伙骗得被害人合计2210000余元。其中，被告人文永森、卢文虎涉及犯罪金额2210000余元，被告人陈继鹏、奚倩玉、黄河涉及犯罪金额1930000余元，被告人何博、张帅韬涉及犯罪金额1320000余元，被告人孙强涉及犯罪金额1290000余元，被告人朱培培涉及犯罪金额800000余元。经查实，其中被害人张某1经被告人卢文虎招揽导致被骗200000余元；被害人黄某2经被告人黄河招揽被骗400000余元；被害人朱某、季某经被告人何博招揽导致被骗共计650000余元；被害人解某、许某1、于某经被告人张帅韬招揽导致被骗共计360000余元；被害人郭某经被告人奚倩玉招揽导致被骗100000余元；被害人窦某1经被告人朱培培招揽导致被骗约150000元；被害人王某1、窦某2经被告人孙强招揽导致被骗共计18000余元。 （二）被告人文永森及被告人冯政权团伙诈骗事实 2018年11月份，被告人冯政权、林亿文从御商科技公司离职后，从被告人文永森处租用了ＢＢＮ平台，在该软件平台内可投资期货、黄金、原油等，被告人冯政权、林亿文套用御商科技公司的模式，成立工作室，被告人陈尚济、李迎倩、冯浩先后加入该工作室，骗得被害人合计66000元。经查，被害人王某2经被告人冯浩招揽导致被骗10000元，被害人刘某1经被告人冯政权招揽导致被骗6000元、微信昵称“晴儿不朗”经被告人陈尚济招揽导致被骗50000元。 案发后，上列被告人先后被民警抓获归案。公安机关从各被告人处扣押作案工具手机、电脑、U盘、银行卡、公章、印章、笔记本、文件合同等物品。 案在审理期间，本院依法查封被告人程威名下牌照为赣Ｅ8××××、赣Ｅ7××××号的机动车2辆，被告人林亿文名下牌照为赣Ｅ1××××号的机动车1辆，被告人冯政权名下牌照为赣Ｅ9××××号的机动车1辆，查封被告人文永森名下坐落于苏州市吴江区××镇××路××号××花园××幢××的房产1套，冻结被告人文永森银行存款共计940135.21元，冻结被告人卢文虎银行存款42140.96元，冻结被告人黄河银行存款8286.01元，冻结被告人张帅韬银行存款50886.85元，冻结被告人朱培培248002.47元。此外，被告人柳晓鹏退缴10000元，被告人程志强退缴10000元，被告人冯政权退缴20000元，被告人陈尚济退缴50000元，被告人李迎倩退缴80000元，被告人冯浩退缴10000元，被告人卢文虎退缴50000元，被告人何博退缴40000元，被告人黄河退缴30000元，被告人陈继鹏退缴55000元，被告人张帅韬退缴100000元，被告人奚倩玉退缴140000元，被告人孙强退缴10000元。 上述事实，有经庭审举证、质证的被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强的供述和辩解，同案人员韩晓楠、徐磊、周志豪、韩冬琴的供述和辩解，被害人杜某、张某2、陈某1、孙某、张某3、许某2、姚某、刘某2、龙某、黄某1、李某、周某、陈某2、张某1、黄某2、朱某、王某1、郭某、高某、王某2、陶某、解某、季某、许某1、张某4、窦某1、于某、窦某2等人的陈述及电话录音，被害人提供的微信转账记录、支付宝转账记录、银行转账记录及光盘，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、物证照片，银行历史交易明细，计算机、手机勘验检查工作记录，违法犯罪经历查询证明，到案经过说明，户籍证明等证据证实，足以认定。 针对被告人及辩护人所提辩解和辩护意见，结合在案事实和证据，综合评判如下： 1.关于本案的定性问题。经查，被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强等人在未取得相关资质，且自身缺乏专业知识的情况下，通过虚构身份信息引诱被害人到平台投资股票、期货、黄金、外汇等，在明知客户投入平台的资金基本是亏损的情况下，仍虚构老师、客户等身份，骗取客户的信任，并将非真实的模拟投资盈亏截图发给客户看，制造自己投资盈亏的假象，诱导客户进行投资和恶意引导客户进行频繁交易，最终导致客户亏损，从中赚取手续费分成和客户亏损等，其非法占有目的明显，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观表现形式，应当以诈骗罪定罪处罚。就反向分析而言，首先，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪和诈骗罪的重要标准。诈骗罪是一种以非法占有为目的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。本案各被告人所采取的上述行为已超出正常交易规则，故意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别。其次，本案中被告人以非法占有为目的而雇佣他人开发或租用专门用于实施诈骗的软件，诱骗客户到平台投资和频繁交易，骗取被害人财物，并不具有赌博活动的不确定性和随机性，投资平台本质上是被告人用于实施诈骗的工具和手段，故而被告人行为不符合开设赌场罪或赌博罪的构成要件。综上，辩护人所提本案不构成诈骗罪或构成非法经营罪、开设赌场罪、赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。 2.关于各被告人犯罪金额问题。经查，本案中，各被告人赚取客户的手续费分成、亏损款，手续费、亏损款通过各被告人诱导被害人投资和恶意引导被害人频繁交易产生，其诱导和恶意引导行为与被害人亏损之间存在因果关系，其拿到的分成只是诈骗赃款的再分配，故各被告人的诈骗金额应当按照被害人的损失金额认定。各被告人互相配合、互相合作，共同实施诈骗行为并导致被害人亏损，应当对其参与期间的犯罪金额共同承担刑事责任。根据被告人参与犯罪时间、具体职责等，结合被害人陈述、电话录音及记录、电子数据检查记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行历史交易明细等证据，足以认定本案犯罪金额和被告人参与犯罪金额。结合各被告人在共同犯罪中的具体作用，量刑时酌予区分。辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。 3.关于被告人文永森在共同犯罪中的地位问题。经查，被告人卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强等人供述可证实，公司老板系被告人文永森，文永森负责租赁公司场地、支付租金、提供作案工具、人员管理、发放工资提成等，被告人文永森侦查阶段亦曾供述其成立工作室，租用作案场地和投资平台，其是公司老板，其他被告人系业务员。综上，在案证据足以认定被告人文永森在共同犯罪中起主要作用，系主犯。此外，在被告人文永森与冯政权、林亿文等人的共同犯罪中，所起作用相当，不宜区分主从犯。 本院认为，被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强等人以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络结伙骗取他人财物，其中，被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强涉及诈骗金额均属数额特别巨大，被告人李迎倩、冯浩涉及诈骗金额属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人柳晓鹏、程志强、文永森在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩、文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强到案后如实供述主要犯罪事实或当庭认罪，对各被告人分别从轻处罚。案发后，被告人柳晓鹏、程志强、冯政权、陈尚济、李迎倩、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、奚倩玉、孙强、冯浩主动退赃，本院依法冻结或查封到被告人程威、林亿文、冯政权、文永森、卢文虎、黄河、张帅韬、朱培培部分存款或财产，能够部分弥补被害人损失，对各被告人分别酌情从轻处罚。辩护意见合理部分予以采纳。结合被告人冯浩、陈尚济、李迎倩、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现，可对其适用缓刑，各被告人回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人柳晓鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2030年12月20日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人程志强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2030年5月20日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人程威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期4日；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 四、被告人冯政权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2023年12月20日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 五、被告人林亿文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2024年12月20日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 六、被告人陈尚济犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 七、被告人李迎倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 八、被告人冯浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 九、被告人文永森犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2029年12月25日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十、被告人卢文虎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2024年12月25日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十一、被告人何博犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2023年4月25日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十二、被告人黄河犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2022年12月25日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十三、被告人张帅韬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年十个月，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十四、被告人陈继鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十五、被告人朱培培犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十六、被告人奚倩玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十七、被告人孙强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 十八、扣押在案的作案工具手机、电脑、U盘、银行卡、公章、印章、笔记本、文件合同等物品，由扣押单位嘉兴市公安局南湖区分局予以没收。 十九、扣押、冻结在案的退赃款，按比例发还给各被害人，查封在案的房产、车辆处置所得款作为退赔款按比例发还给各被害人，不足部分继续向各被告人追缴，并按比例发还给被害人（被告人被查封、冻结财产见附表1，被害人损失见附表2-4）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李 琴 人民陪审员  欧文富 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  费一萍 附表1：被告人被查封、冻结财产清单                            序号                       被告人                       被查封、冻结财产清单                               1                       程威                       牌照为赣E85F**、赣E783**号的机动车2辆                               2                       林亿文                       牌照为赣E189**号的机动车1辆                               3                       冯政权                       牌照为赣E95F**号的机动车1辆                               4                       文永森                       坐落于苏州市吴江区松陵镇兴中路818号樾碧花园10幢2315房产1套                               5                       文永森                       招商银行苏州分行6214855122733153（已冻结458687.21元）                               6                       文永森                       招商银行苏州分行6214835213001587（已冻结481448.01元）                               7                       卢文虎                       招商银行6214835222684928（已冻结42140.96元）                               8                       黄河                       邮政储蓄银行6217996100071652539（已冻结8286.01元）                               9                       张帅韬                       农业银行6228481979644133070（已冻结50886.85元）                               10                       朱培培                       邮政储蓄银行6221883000062741929（已冻结244806.65元）                               11                       朱培培                       交通银行6222600140019829128（已冻结3195.82元）                附表2：被告人柳晓鹏、程志强、程威、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩涉及退赔数额                            序号                       被害人                       被骗数额（元）                       序号                       被害人                       被骗数额（元）                               1                       杜必荇                       226500                       9                       龙梅                       140950                               2                       张要玲                       156392                       10                       黄永惠                       209984                               3                       陈玉荣                       102000                       11                       周吕                       57000                               4                       孙芝立                       10000                       12                       陈素梅                       2000                               5                       张蓉                       129000                       13                       高维红                       60000                               6                       许立平                       438970                       14                       陶智琴                       10000                               7                       姚建花                       120000                       15                       李玲                       125000                               8                       刘晓燕                       106000                                                            附表3：被告人文永森、卢文虎、何博、黄河、张帅韬、陈继鹏、朱培培、奚倩玉、孙强涉及退赔数额                            序号                       被害人                       被骗数额（元）                       序号                       被害人                       被骗数额（元）                               1                       张宁                       205200                       7                       解昊儒                       34200                               2                       黄建斌                       403532                       8                       许传瑞                       76635                               3                       朱永泉                       547200                       9                       于小舟                       257560                               4                       季文焕                       99552                       10                       张耿生                       318282                               5                       郭依佰                       101920                       11                       窦仕锋                       149960                               6                       王健国                       13679                       12                       窦现信                       5000                附表4：被告人文永森、冯政权、林亿文、陈尚济、李迎倩、冯浩涉及退赔数额                            序号                       被害人姓名                       被骗数额（元）                               1                       王秀智                       10000                               2                       刘先秀                       6000                               3                       晴儿不朗                       50000