青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终50号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡兴山，男，1986年1月21日出生于青海省大通县，汉族，大专文化，群众，青海合享房地产评估有限公司评估员，住西宁市城中区，户籍所在地青海省西宁市公安局。因涉嫌诈骗一案于2019年6月20日被拘留，同年7月26日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人赵永智，青海君剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马应福，男，1988年4月6日出生于青海省门源县，回族，小学文化，群众，无业，住青海省西宁市城**，户籍所在地青海省西宁市公安局。因涉嫌诈骗一案于2019年9月19日被取保候审，2020年1月20日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人冶占元，男，1965年1月16日出生于青海省格尔木市，回族，小学文化，群众，格尔木鑫坤商贸有限公司法定代表人，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市公安局。因涉嫌诈骗一案于2019年9月19日被取保候审，2020年1月20日被依法逮捕,同年7月17日被格尔木市人民法院决定取保候审。现候审。 青海省格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人冶占元、马应福犯诈骗罪，被告人蔡兴山犯诈骗、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年7月6日作出（2020）青2801刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡兴山、马应福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人蔡兴山、马应福及原审被告人冶占元，听取上诉人蔡兴山辩护人的意见，同时征求了海西蒙古族藏族自治州人民检察院法律监督意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2018年5月28日格尔木市人民政府（格政［2018］94号）文件，关于格尔木市城市建成区棚户区改造项目国有土地房屋征收的决定，该决定自发布房屋征收告知书之日起，征收范围内的单位和个人不得新建、改建和扩建房屋及其附属物等要求。 被告人冶占元家住格尔木市泰山中路，属此次拆迁户，拆迁编号10-80号；被告人蔡兴山系青海省合享房地产评估公司评估员；被告人马应福系无业人员。 2018年5月，被告人马应福、蔡兴山商量，在“三角”找一家拆迁户投资盖房，骗取拆迁补偿款。同年7月，被告人马应福与冶占元经预谋，征得被告人冶占元同意后，由被告人马应福与蔡兴山共同出资，在冶占元10-80号被拆迁院内违建了1601.6㎡的房屋。 被告人蔡兴山利用测量评估的工作便利，在对冶占元房屋拆迁时，将违建的房屋评估测量在补偿之列。 经陕西同盛司法会计鉴定所鉴定，冶占元（10-80）涉案房屋的违建面积为1601.6㎡，价值为192.1920万元。 格尔木市人民检察院向原审法院移交三被告人退赃款共446.7751万元（其中被告人冶占元在市监委退赔80万元，被告人马应福退赔140万元，庭审中被告人马应福供述退赃的140万元中含冶占元代为退赔的40万元，故被告人冶占元退赔120万元，马应福退赔100万元，蔡兴山退赔108万元）。 被告人冶占元、马应福于2019年6月3日主动到格尔木市监察委委员会投案。 （二）被告人蔡兴山在格尔木市城市建成区棚户区改造项目评估测量过程中，利用其测量评估的工作便利，收受拆迁户马某某等人财物共计196.4万元，为十几名拆迁户多测量房屋面积及虚构室内装潢。 被告人蔡兴山已全额退赔受贿款196.4万元。其中包含原审法院（2019）青2801刑初308号判决中，由被告人马某忠、马孝成返还于蔡兴山的50万元；检察院随案移送118.7751万元（含从被告人马应福处扣押的61万元，该款系蔡兴山与马应福在西宁市唐道共同投资牛肉面馆中退还蔡兴山投资款61万元）；原审法院审理期间，其亲属退赔27.6249万元。 证明上述事实的证据有： 一、书证、物证 1.受案登记表，格尔木市公安局刑警支队于2019年4月2日接格尔木市监察委员会移送马海龙等人涉嫌诈骗案件线索。 2.被告人基本信息，蔡兴山出生于1986年1月21日；冶占元出生于1965年1月16日；马应福出生于1988年4月6日。 3.到案经过，2019年6月20日西宁市公安局城中公安分局南滩派出所民警在西宁市城西区冷湖路明珠大厦3单元31701室将网上追逃人员蔡兴山抓获。 4.格尔木市监察委委员会格监函（2019）6号《关于冶占元、马应福相关情况的函》，2019年6月3日，冶占元、马应福主动到监委说明了其二人骗取房屋拆迁款的事实，同时，承诺愿意将所骗取补偿款共220万元（其中冶占元80万元、马应福140万元）上交我委，6月4日其二人通过银行将该款交至我委专户，随后我委口头告知二人向公安机关说明有关情况。 5.查封决定书，将代某某1名下位于西宁市城中区滨河南路88号1号楼1单元108室的不动产予以查封。 6.扣押决定书，侦查人员从代某某处扣押大众牌FVT144LBDWG汽车一辆；福特牌汽车一辆。 扣押决定书，从代某某处扣押人民币86万元；从被告人马应福处扣押现金61万元；从蔡兴山处扣押人民币8.32万元、从其尾号2691的邮政储蓄卡内扣押存款20万元；从张某某处扣押现金51.4551万元。 7.扣押款物文件清单及银行回执反映，从马应福处扣押人民币140万元，从冶占元处扣押人民币80万元，共220万元。 8.房屋补贴协议反映，格尔木市东城区行政委员会给拆迁户冶占元格老城区（东城）改字第10-80号，支付房屋补贴金额合计为人民币2090.5181万元。 二、证人证言 1.证人代某某（蔡兴山之妻）证言证实，蔡兴山是拆迁测量员，给了我两张卡，一张农行卡户名叫张某某，卡内有50多万元，一张中国邮政储蓄银行卡户名童某某，卡内有40多万元。 2018年7月份给我买了青****大众高尔夫轿车12万元；2018年9月份在海德堡一期1单元1080买了一套房子，价格是98万元，装修花了17万元；2018年10月份蔡兴山和“胖子”在西宁唐道开了一家牛肉面饭馆；2018年12月花33万元买了一辆福特锐界二手车；2018年12月给我伯伯借了200万元。 我父亲名下海德堡的房子是2018年9月份购买的，就是蔡兴山和“胖子”在格尔木拆迁投资挣的98万元，房子的成交价是96万元，装修花了17万多，买家电4万多，钱是我出的，我和蔡兴山名下已经有了一套房子。 2.证人蔡某某（蔡兴山姐姐）证言证实，2019年元月我在西宁九洲河畔看上一套房子，向蔡兴山借款50万元，40万元已还，与证人蔡某全（其父）证言相一致。 3.证人张某某（蔡兴山之妻朋友）证言证实，2019年3月，代某某让我帮忙办一张农行卡，后用我的身份证办了，联系电话留的代某某；今年6月份代某某的卡冻结了，查询时卡里有51万元。 4.证人童某某（蔡兴山表弟）证言证实，2018年11月左右，代某某让我用我的身份证办一张银行卡，我就办了一张邮政储蓄银行卡给了代某某。2019年6月17日代某某约我取了20万元现金，代某某让我把邮政储蓄银行卡里剩下的40万元转到一张工商银行卡里，由于操作失误没有转过去。 5.证人代某某1（蔡兴山岳父）证言证实，2018年8月份蔡兴山让我办一个银行卡，我用自己的身份证办了一张农行卡给了蔡兴山，后来蔡兴山在海德堡一期买了一套130多平方米的房子，代某某到西宁不动产登记中心过户到我名下。 2019年5月底，代某某说蔡兴山在格尔木拆迁上出了点事情，现在格尔木纪委的正在找，需要钱把房子卖掉，后蔡兴山出事没卖掉。 6.证人马某证言证实，我在西宁市八一路开了捷迈二手车公司，2018年底蔡兴山到我公司买二手车，32万元买了一辆青****白色福特锐界越野车，其中27万元是刷卡支付，5万元付的现金。 三、被告人蔡兴山犯非国家工作人员受贿罪的证人证言 1.证人马某良证言证实，我被拆迁的房屋在金峰东路海湖社区旁边，拆迁编号10-112号，院子总共有1320m2，有合法手续，但房子没有，总共评测了253万元左右，当时小蔡不给我测评，后来小蔡答应我，我给他送20万元，他给我多测评40万元，我把钱打给他的账户上是18万元，我的房子已被拆除。 经混杂辨认，辨认出收取18万元，帮助多评了40万元的被告人蔡兴山。 2.证人冶某某1证言证实，我的拆迁编号10-87号，在泰山路与金峰路十字南边东侧，我院子总面积600m2，拆迁时补偿了我930多万元，我送给蔡兴山26万元，想让他在我的房子拆迁评估上多评，蔡兴山让我在我的商铺上加盖一层，在评估时一块评估进去，后来被金组长发现，多加盖的那层没有被评估上，26万元到现在也没还给我。 经混杂辨认，辨认出收取26万元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 3.证人马某某1证言证实，我的拆迁房位于金峰路东头，院子是1700多平方米，拆迁编号10-106，第一次初评是197万元，我给小蔡总共送了28万元，8万元是我微信转账，20万元是银行转账，我拿到补偿款202万元，小蔡给我多评估56万元。 经混杂辨认，辨认出收取28万元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 4.证人马某某2证言证实，我准备在西宁买房，蔡兴山说他在西宁海德堡有一套房子，我看了蔡兴山的房子，就以56万元的价格商量好付了蔡兴山6万元押金，押金打给了户名叫代某某的农行的账户，我一共转了36万元。 5.证人马某某3证言证实，拆迁编号10-17、10-18、10-48都是我家的，测量的是小蔡和一个胖小伙子，三户总共评测了310万元左右，我在八一路玉湖大厦楼下的农行给小蔡汇款16万元好处费。 经混杂辨认，辨认出收取16万元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 6.证人李某某证言证实，我的拆迁编号10-78，房子总共获得了425.8万元的拆迁补偿款，我房子有院子有门面，开着一家洗车行，我从我朋友马某某7处借了30万元给小蔡，我的拆迁补偿款多了45万元。 经混杂辨认，辨认出评估公司的工作人员小蔡，即被告人蔡兴山。 7.证人冶某某某2证言证实，我的拆迁编号10-24，在测量时蔡兴山对我说：你给我25万元，我把事给你办好，我就去花之林对面的邮政储蓄往蔡兴山的农行卡里转了25万元，后我看评估单上的拆迁款260万元左右，我就去找蔡兴山，他说形势紧张，我和他吵了两句，最后在评估单上签了字；我的房子就评估了一次，我没有申请复评。 交易明细记载，2018年8月6日冶某某某2向代某某1尾号0779农行卡转账25万元。 经混杂辨认，辨认出收取25万元好处费的蔡兴山。 8.证人马某某4证言证实，我的拆迁编号10-27，建筑面积现浇结构的有1000多平方米，砖木结构的面积有300多平方米，土木结构的有30多平方米，院子里面盖满了，我的房子都是二层楼，房子也装修了三年，我院子总面积700多平方米，拆迁补偿款是300多万元左右，我给了小蔡5万元好处费，希望将我的房子多测量，我多拿补偿款。 交易明细记载，2018年8月16日马某某4向代某某尾号3164农行卡转账5万元。 经混杂辨认，辨认出收取5万元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 9.证人马某某5证言证实，我的拆迁号是10-19，我的房子在星龙小区二期的北侧泰山路附近东侧，是盖板房的，共5间，房屋内古董架、炕、灶台、地板砖、铝合金窗户等装修，我在八一路玉湖大厦楼下农行往姓蔡的评估人员账户上汇款8万元，我家测量评估了68万元，已拿到补偿款。 交易明细记载，2018年8月6日马某某5向代某某1尾号0779农行卡转账5万元；当月19日转账3万元，共计8万元。 经混杂辨认，辨认出收取8万元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 10.证人冶某某某3证言证实，我的拆迁编号10-63、10-63-2、10-63-3，我的三套房子是在一个大院内，是框架结构，上下共两层，带地下室，房屋共计二十八九间，房屋面积1000多m2，一共评估了280多万元，我觉得有点少，就去找蔡兴山让他重新测量一下，并送了5万元，多补偿10万元左右。 交易明细记载，2018年8月9日冶某某某3向代某某1尾号0779农行卡转账5万元。 经混杂辨认，辨认出收取5万元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 11.证人马某某6证言证实，我的拆迁编号10-94，拆迁款108万元左右，我给了小蔡6万元的好处费，目的就是为了多拿一些拆迁补偿款，我多拿了大概5万元左右的补偿款。 经混杂辨认，辨认出收取6万元现金的小蔡，即被告人蔡兴山。 12.证人马某某7证言证实，我拆迁的户名是我哥哥马某虎，拆迁编号10组，最终评估了430万元，我给评估公司的蔡兴山送过30万元的好处费，目的就是为了在评估时多拿点钱，第一次在蔡兴山的车上给了12万元现金，第二次也是在车上给了15万元，第三次3万元现金；马某某8给蔡兴山送了20万元，马某某9送了5万元。 13.证人马某某8证言证实，我的拆迁编号10-95-2，我们拆迁房屋院子有三户，一共测量评估了207万元，我通过马某某7给评估人员蔡兴山送了20万元，目的就是为了在评估时多拿点钱；20万元是我父亲马某孝给了马某某7。 经混杂辨认，辨认出马某某7。 14.证人贾某某证言证实，我的拆迁编号10-12，位于泰山路星龙**北侧，庆丰巷北侧，我的补偿款是96万元左右，已领取，我给了小蔡2000元，他把我原来的木门改成防盗门了，小蔡多评估了6万元。 15.证人贾某某1证言证实，我的拆迁编号10-64，位于星龙**后面，我的院子面积420m2左右，建筑面积400m2左右，土地使用证上载明300m2总共有十一间房子，土门的有四间，其他的都是砖混结构，我总共拿到78万元，我给了小蔡2000元，就是想让小蔡给我多测量一点，多得点补偿款。 经混杂辨认，辨认出收取2000元好处费的小蔡，即被告人蔡兴山。 16.证人马某某9证言证实，我的拆迁编号10-84，房子在泰山北路上，二层楼，楼房有28间，平房有5间，测评了140多万元，我给蔡兴山送了5万元，蔡兴山多测了2万元。 交易明细记载，2018年7月26日马某某9向代某某尾号3164农行卡转账25万元，其中20万元是马某某8给蔡兴山送的。 17.证人何某某证言证实，我的拆迁遍号10-4，房子在泰山路109号的一处院落，第一次测评是380万元，我觉得有点少，就找到评估公司的小蔡，让他给我多测点，我给了他30万元的好处费，最后补偿款是480.4873万元，多测评了84万元。 四、被告人犯诈骗罪的证人证言 1.证人靳某某（拆迁组工作人员）证言证实，10-80拆迁户的户主是冶占元，入户调查是2018年6月左右，当时冶占元的院子有10亩地，院子中间有一点空隙，之后一直都没去过；2018年8月份签完协议开腾空单时我去冶占元家看了一下是否腾空，我发现院子中间空隙处有加盖房子的迹象，我也没问冶占元加盖房子的问题，但是我给冶占元说：“你家的房子先别拆，赔偿款多的指挥部可能会二次查看”，后面房子还是拆掉了，冶占元加盖的房子的具体位置在院子中间空地上，加盖的平房还是楼房我不清楚，冶占元家的房子特别多，院子也特别大，评估表上我没发现有什么问题，最终拆迁补偿款是2000多万元。 2.证人巩某某（拆迁组工作人员）证言证实，我在拆迁中的工作是入户登记，陪同评估公司人员入户测量评估。2018年7、8月份，蔡兴山让我跟他到一户拆迁户家中测量评估，是格尔木市泰山路东侧一处院子，我俩进入院子后，我看到院子里的房屋好像是新盖的，就跟蔡兴山说：“这个房子不能测量吧”，蔡兴山当时没说什么，并且开始测量评估了这个院子，蔡兴山给我说“这个院子是我朋友盖的”，我走的时候蔡兴山还在进行测量，过了十几天，蔡兴山给了我现金10万元，给钱的目的是为了不让我把发现测量拆迁户新盖房屋的事情说出去。 五、鉴定意见 陕西同盛司法会计鉴定所司法鉴定意见书，冶占元（10-80）涉案房屋的建筑面积为1601.6㎡，价值为192.1920万元，并附有现场查勘记录表、卫星云图照片、房屋补偿协议书。 六、被告人供述 1.被告人蔡兴山供述称，我在青海合祥房地产评估公司上班，2018年格尔木市老城区拆迁改造过程中我总共收取了400多万元，其中98万元是我投资盖房挣的，剩余的钱都是拆迁户送给我的好处费。 投资盖房是10组的拆迁户冶占元，是我和马应福在2018年5月份在格尔木市三角永祥饭店商量此事的，给冶占元投资盖房我总共给马应福18万元，我和马应福投资盖了2000多平方米，并带有装修。等房子盖好之后，我和工作组的一起评估了这户，总的增加了320多万元。2018年7月份拿到拆迁补偿款后，转到我岳父代某某1农行卡上98万元，在西宁滨河路海德堡小区买了一套房子，付的全款。 冶占元拆迁的院子在泰山北路，投资房子之前院子四周基本上盖满了房子，院子中间是空的，我和马应福投资在院子中间盖满了房屋，大概有2000多平方米，并带有装修，害怕发现问题，测量完之后是冶占元迅速自己拆掉了拆迁房。 马某良给我送了15万元，我给他家装修上多测评了大概16万元左右。 冶某某1给我26万元，之后又给了50万元，他让我在西宁买房子用，后来我将76万元全部退还给了冶某某1。 拆迁户马某某1给我送15万元，我帮他多算了装修后的羊圈等，多了15万元左右的补偿款。 拆迁户马某某2通过银行转账给我转了41万元，当中5万元是好处费，剩下的钱是马某某2购买我2009年在西宁市海德堡的房子的定金，给马某某2拆迁房评估时多评估了7、8万元，全部是从装修上多出来的。 2018年10月份拆迁户袁某迪给我送了30多万元，我帮他多测量了十几万元。 10-24-1和10-24-2冶某某某2和马某连给我转了8万元，给他们两户多测评了20万元。 马某某4给我转了10万元，我多评估了20万元。 10-37-1和10-37-2的马某某5和马某多评估了15万元，马某某5说拿到拆迁补偿款后给我一部分好处费。 10-63是三个户一个人家，冶某某某3负责，给了我5万元现金，多测评了10万元。 10-94也是两户人家，马某某6给了我4万元现金，多评估了10万元左右。 马某某7还替10-78的李某某送过来25万元左右，我拿到钱之后给李某某他们家多评估了40多万元。 10-83是马某虎的弟弟马某某7给了我30万元现金，我多评估了40万元。 10-64贾某某1我收了2万元左右现金，多评估了4万元左右。 10-12贾某某收受了4万元左右现金，多评估了8万元左右，都是给的现金。 马某某9给我银行卡转了25万元，给他们家多测评了30万元。 10-4的何某青我多评估了20多万元，只是答应拿到拆迁款后把我感谢一下。 2018年7月份10组拆迁户马某某1给我转了47万元，分别转到代某某和代某某1的卡内，2019年3月份我把这个钱全部退给了马某某1，我拿现金打到他的银行卡，因为在评估他的房子时没有多测量评估。 拆迁户冶某强给我送了4、5万元好处费，我给他家装修上和地下室面积上多测评了，多得6万多的补偿款。 10-17和10-18的户主马某强、马某某9的父亲给我转了12万元，我拿到钱后多测评了20万元。 10-29是四户人家，妥某辉负责，我多评估了10万元，只是答应拿到拆迁款后把我感谢一下。 我收取的好处费30万元买了一辆福特锐界，车挂名在马某名下，90万元我在西宁滨河南路海德堡买了一套137m2的房子，15万元装修买电器，房子在我媳妇朋友的名下，20万元我借给代某萍，50多万元存在我朋友张某某的卡里，61万元投资到马应福在海湖新区开的面馆，40万元借给我妻子的大伯，40万元给马某忠，他说在纪委有认识的人，能让纪委不调查我，60万元放在我舅子童某某卡上，他不知道这钱是哪来的，马某的卡有20万元，我身上带的8.32万元现金是从马某银行卡取的。 2018年8月份我和巩某某去冶占元家评估，他发现房是新建的违章房子，在现场我给巩某某说“这房子是我一个朋友盖的”，最终我和马应福商量给巩某某10万元现金，过了两天马应福将这10万元现金给我，第二天我转交给巩某某，这10万现金是冶占元家拆迁补偿款中拿的，拿到钱之后巩某某在拆迁补偿协议书上签字了。 经混杂辨认，被告人蔡兴山辨认出2018年格尔木老城区拆迁改造过程中给我送好处费的马某良、袁某迪、叶某强、马某某1、马某某2，马应福让我给10万元好处费的拆迁工作人员巩某某、一起在冶占元家投资建房的马应福。 2.被告人冶占元供述称，2018年格尔木市老城区改造中我在泰山中路大院10-80号要拆迁，大院土地面积是6860m2，有土地证，但是房子没有房产证，2018年7月份马应福到我被拆迁的院子里说“在评估公司有熟人，在你们被拆迁的院子空地上盖房子，钱由我投资，拆迁后得到的补偿款分你一份”，我说“钱由你投资，如果城管要是以违建拆了，损失我不承担”，马应福答应了。过了几天马应福在10-80号大院空地开始盖房子，大概一个星期盖了20间砖混结构的平房，2018年8月份工作组2人、评估公司2人到我10-80号大院测评，第二天我就接到马应福电话说：“新建的违建房子总共测评了328万元，你给我打248万元，这钱我要给评估公司的人一部分”。第二天我到江源路农行取了50万元，我把钱给了马应福，马应福给我写了一个姓代的名字和一张银行卡号，第二天我给马应福银行卡转了100万元，分多次给姓代的卡上转了98万元，评估单出来后显示总价为2080万元，我的房子是一个姓蔡的评估的。 马应福在我10-80号大院里违建房屋测评了328万元，我给马应福248万元，自己留了80万元，我的80万元我交给监察委了，后来马应福说他给姓蔡的给了108万元，自己留了140万元，马应福盖的房子从外面看装了窗子和门。里面具体咋样不清楚，听马应福说盖20间房子花了60万元。 交易明细记载，2018年8月13日冶占元取现50万元、当日向马应福转账100万元、向代某某1转账2万元、次日转账50万元，2019年6月4日转账13万元。 经混杂辨认，辨认出在10-80号大院中策划出钱盖房子的马应福。 3.被告人马应福供述称，我和冶占元商量在他家院子里投资建房，我以60万元的价格包给四川人蔡兴山一分钱也没出，我一人负责，蔡兴山负责评估，评估拿了328万元，我拿了150万元，蔡兴山拿98万元，之后蔡兴山又从我这拿了10万，剩下的都给冶占元了。冶占元家投资建的房子属于违建，违建评估测量的都是蔡兴山弄的，拆迁过程中我帮蔡兴山在测量时给3、4户拆迁户拉过尺子。2018年12月份在西宁海湖新区唐道637开了一家舌尖上的牛肉面，蔡兴山投资61万元，我投资61万元。 以上证据经原审当庭举证、质证，三被告人及其辩护人对上述证据均不持异议，上列证据为认定三被告人的定罪证据。 原审法院认为，被告人蔡兴山、冶占元、马应福以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人蔡兴山利用职务上的便利，非法收受多人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人蔡兴山、冶占元、马应福犯诈骗罪，被告人蔡兴山犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。 原审法院在第一次开庭审理该案时，控方为证实三被告人诈骗数额达328万元的事实，仅出具了三被告人的供述及转账凭据，无证据证明违建房屋的面积及具体数额；据此，原审法院要求控方进行补充相关证据，在第二次庭审中控方出具了现场查勘记录表、卫星云图照片、鉴定意见，并结合第一次庭审的相关证据以此证明三被告人诈骗数额达192.1920万元。庭审中，被告人马应福供述其退赃款140万元中的40万元，系被告人冶占元帮其退款，被告人冶占元也予以认可。 被告人蔡兴山、马应福的辩护人提出，二被告人在诈骗犯罪中系从犯，且已退赃的辩护意见。经查，该诈骗犯意的提起是被告人蔡兴山及马应福，二被告人寻找到冶占元的院落建房后，投资违建房屋，并由蔡兴山将违建的房屋进行测评，骗取了国家财物，二被告人在此共同犯罪中所起的作用相对较大，其行为不符合从犯的构成要件，该辩护意见原审法院不予支持；被告人马应福在此共同犯罪中较被告人蔡兴山作用相对较小，酌情从轻处罚；二被告人主动退赔诈骗金额，酌情对二被告人从轻处罚。 被告人蔡兴山的辩护人还提出被告人蔡兴山非国家工作人员受贿罪中认定的数额有误的辩护意见。经查，拆迁户马某某1曾给被告人蔡兴山通过农行转款两次，共计47万元，被告人蔡兴山及马某某1均认可该款是借款，且未在评估中给马某某1牟利，故该笔借款不应计算在被告人蔡兴山受贿的数额之内；拆迁户马某某8及马某某9共同向被告人蔡兴山行贿25万元，并由马某某9代马某某8转款20万元，银行交易明细记载马某某9转款25万元，包括马某某8的20万元，控方将马某某8的行贿款20万元重复计算在马某某9的受贿数额之内，应予扣除；被告人蔡兴山让拆迁户冶某某1的商铺上加盖一层，为了评估时多评送给蔡兴山26万元，因被发现此情后，多加盖一层未被评估，冶某某1多次向被告人蔡兴山索要此款，被告人蔡兴山未退还，该款认定为受贿数额显属不当；上述款项共计93万元，应从控方指控被告人蔡兴山非国家工作人员受贿金额289.4万元中扣除；被告人的辩护人提出的该辩护意见，与庭审控方出具的相关证据一致，原审法院予以支持。 被告人冶占元的辩护人提出，被告人蔡兴山、马应福实施的诈骗行为中，冶占元被马应福、蔡兴山利用及欺骗，被告人蔡兴山、马应福以非法占有为目的，共谋了在冶占元院落违建房屋及实施诈骗行为，冶占元仅是诈骗的目标而已；冶占元在该诈骗行为中，只起到了次要、从属帮助的作用，其主观恶性不深，社会危害性不大，且系自首的辩护意见。经查，涉案的房屋虽在被告人冶占元拆迁的院内违建，是其经被告人蔡兴山及马应福事先精心预谋，且被告人蔡兴山充分利用其职务之便，能将违建的房屋进行测量评估的前提下，经马应福选择好违建地址，征得被告人冶占元同意，由被告人蔡兴山及马应福出资在冶占元拆迁院内加盖房屋，并由被告人蔡兴山评估测量，骗取了国家的补偿款，被告人冶占元在共同犯罪中，放任了被告人蔡兴山、马应福在其院落建房骗取财物的犯罪行为，其主观恶性及社会危害性相对较小，在该起共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，依法从轻处罚，该辩护意见原审法院予以支持。 被告人冶占元、马应福自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法减轻处罚；案发后，被告人蔡兴山如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；三被告人主动退赔了涉案赃款，酌情对三被告人从轻处罚。被告人蔡兴山身为评估人员，本应严格依据相关规定认真履职，却在评估活动中为谋取钱财与他人共谋诈骗国家财产，且在评估中大肆收受多人钱财，为他人谋取非法利益，严重侵犯了公私财产的所有权及国家机关的正常管理活动，严重阻碍了本地区经济、城市建设的发展及城市建成区棚户区改造项目的顺利进行，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条、第二十五条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条及参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，以被告人蔡兴山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；被告人冶占元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100万元（已缴纳）；被告人马应福犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。涉案款524.4万元三被告人诈骗所得192.1920万元予以没收；被告人蔡兴山非国家工作人员受贿已退赃196.4万元，予以没收；多退赔诈骗款135.808万元，退还被告人冶占元；被告人冶占元在缓刑考验期内禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动场所。 上诉人蔡兴山及其辩护人提出，1.上诉人因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，在讯问期间其主动供述侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，在非国家工作人员受贿一案中应认定为自首，请求对其减轻处罚；2.原判认定其受贿289.4万元中扣除93万元，最终受贿数额为196.4万元，应处五年以下有期徒刑，原判以其犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，适用法律错误；3.原判认定其犯非国家工作人员受贿罪与诈骗罪，对其酌情从重处罚，显失公平，且刑罚矛盾；4.诈骗一案中，上诉人不认识冶占元、马应福，未参与冶占元房屋修建一事，上诉人的行为不构成诈骗罪；5.上诉人在侦查阶段，检举揭发马某忠向上诉人诈骗50万元的事实，且马某忠已被追究刑事责任，上诉人具有重大立功表现；6.上诉人具有如实供述犯罪事实，积极主动退赃，并主动缴纳罚金等情节。原判量刑过重。 上诉人马应福上诉提出，在诈骗共同犯罪中起辅助作用，上诉人应认定为从犯，原判认定上诉人系主犯的事实及适用法律错误，量刑过重，请求撤销原判，对其依法改判。 海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审审查意见认为，一审法院审判程序合法，认定罪名准确，量刑适当，上诉人蔡兴山、马应福的上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定一致。一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。二审期间，上诉人蔡兴山及其辩护人、上诉人马应福及原审被告人冶占元均未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 上诉人蔡兴山及其辩护人关于上诉人因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，在讯问期间其主动供述侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，在非国家工作人员受贿一案中应认定为自首，请求对其减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，首先，侦查机关于2019年6月5日、6月6日、6月14日分别查询蔡兴山岳父代某某1、蔡兴山、其妻代某某朋友张某某的银行账户明细清单，于2019年6月12日查询蔡兴山、代某某1、代某某、童某英等人的财产情况，并于2019年6月14日冻结张某某银行账户余额51.455179万元。上诉人蔡兴山供述及证人代某某1、张某某、代某某证言证实，上诉人蔡兴山收受他人财物后将部分财物转移至代某某1、张某某等人名下的事实。其次，上诉人蔡兴山在侦查阶段供称，2019年5月4日格尔木市纪委监察委叫其去了解情况，其去格尔木但未找到纪委监察委在哪儿，其就关了手机并对其妻谎称“已去过纪委，现在没事了”，其遂回到西宁。再次，其又供称，2019年5月4日马某忠跟他说“听说你收了别人的钱”，其称“没有的事儿，现在纪委的在找我，怎么办”，马某忠答“你先去纪委，人家正常调查的”。我之所以没有去纪委，是因为我本来有事，心虚不敢去，还有就是马某某2和马应福跟我说事情越来越严重了，马某某2劝说我不要去纪委。同时，经审查，马某某2为拆迁户，蔡兴山收受过马某某2好处费。最后，本案受案登记表载明，2019年4月2日，格尔木市公安局刑警支队接格尔木市监察委员会移送马某龙等人涉嫌诈骗案件线索。根据前期格尔木市人民法院及本院审理的马某龙案，马某龙犯非国家工作人员受贿罪。综合以上，能据此认定，上诉人蔡兴山在被采取强制措施前，侦查机关已掌握其涉嫌犯非国家工作人员受贿罪的事实。上诉人的上诉理由和辩护意见不成立。 上诉人蔡兴山及其辩护人关于上诉人的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，以及上诉人马应福关于其应认定为从犯的上诉理由。经查，2018年5月28日格尔木市人民政府（格政【2018】94号）文件规定，关于格尔木市城市建成区棚户区改造项目国有土地上房屋征收的决定，该决定自发布房屋征收告知书之日起，征收范围内的单位和个人不得新建、改建和扩建房屋及其附属物等要求。上诉人蔡兴山在格尔木市城市建成区棚户区改造项目中，担任评估测量员一职，其明知格尔木市人民政府印发关于格尔木市城市建成区棚户区改造项目国有土地上房屋征收的决定的情况下，于2018年5月份与上诉人马应福预谋找一户拆迁户“投资”盖房子，并由上诉人马应福出面于同年7月与原审被告人冶占元商议在冶占元院内违建房屋，该违建房屋由上诉人蔡兴山、马应福共同出资，后上诉人蔡兴山、马应福及原审被告人冶占元骗取国家拆迁补偿款并由三人分配该笔钱款。以上事实有上诉人蔡兴山、马应福供述、证人证言等证据印证，且各证据间能相互印证，足以证实上诉人蔡兴山、马应福及原审被告人冶占元以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实，骗取国家拆迁补偿款的事实，其三人的行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人蔡兴山、马应福积极策划，事先精心预谋，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人冶占元起辅助作用，系从犯。上诉人的上诉理由和辩护意见不成立。 上诉人蔡兴山及其辩护人关于原判认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪与诈骗罪，对其酌情从重处罚，显失公平，且刑罚矛盾的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人蔡兴山身为格尔木市城市建成区棚户改造项目评估测量员，利用职务之便，多次非法收受多名拆迁户给予的财物，为他人谋取利益，数额巨大，且在评估中为谋取私利与他人共同骗取国家拆迁补偿款，其行为严重侵犯了公私财产的所有权，并给格尔木市棚户区改造拆迁工作带来了恶劣的社会影响，原判对其酌情从重处罚并无不当。上诉人的上诉理由和辩护意见不成立。 上诉人蔡兴山及其辩护人关于原判认定上诉人受贿289.4万元中扣除93万元，最终受贿数额为196.4万元，应处五年以下有期徒刑，原判以其犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，适用法律错误；上诉人具有如实供述犯罪事实，积极主动退赃，并主动缴纳罚金等情节。原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。上诉人蔡兴山在担任评估测量员一职时，非法收受他人财物，数额巨大，应处五年以上有期徒刑，原判综合考量上诉人蔡兴山法定、酌定量刑情节，以上诉人蔡兴山犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，量刑适当，适用法律正确。上诉人的上诉理由和辩护意见不成立。 上诉人蔡兴山及其辩护人关于上诉人在侦查阶段，检举揭发马某忠向上诉人诈骗50万元的事实，且马某忠已被追究刑事责任，上诉人具有重大立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人蔡兴山在侦查阶段供称，2019年4月份审计介入拆迁工作之后，我怕自己出事进去，刚好当时一间房子的结构写错了，审计出来了，遂找马某忠商议如何处理，马某忠称可以找人帮忙办理此事，但需要50万元。蔡兴山为让马某忠帮忙不让纪委调查其，故给予马某忠钱财。上诉人蔡兴山为逃避法律追究，联系马某忠请求帮忙，并给予马某忠钱财帮忙疏通关系。马某忠虽因该事受到刑事法律追究，但上诉人蔡兴山向侦查机关说明马某忠诈骗其钱财的事实更符合被害人对侵犯其财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，向公安机关进行控告，其行为不应认定为立功。上诉人的上诉理由和辩护意见不成立。 本院认为，上诉人蔡兴山、马应福及原审被告人冶占元以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人蔡兴山在担任格尔木市城市建成区棚户改造项目评估人员时，利用职务上的便利，多次非法收受多人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持；海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审审查意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 盛伟霞 书 记 员 王泳霏