河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终50号上诉人（一审被告）：郑州特惠食品有限公司，住所地：河南省新密市来集镇岳岗村**。法定代表人：高作宋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建东，河南科技通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗桂芝，河南科技通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路**。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全成，该公司员工。委托诉讼代理人：刘贺超，该公司员工。上诉人郑州特惠食品有限公司（以下简称特惠公司）因与被上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院(以下称一审法院)（2019）豫11民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。特惠公司的委托诉讼代理人张建东、罗桂芝，双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、刘贺超参加了诉讼。本案现已审理终结。特惠公司的上诉请求为：一、依法撤销河南省漯河市中级人民法院作出的(2019)豫11民初175号民事判决，并驳回双汇公司一审诉讼请求;二、本案一审和二审诉讼费由双汇公司承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，判决错误。本案双汇公司“双汇王中王”包装箱,在去除“双汇”二字后的包装装潢,不具有显著性,不具有识别商品来源的作用。且涉案商品包装装潢与双汇公司“双汇王中王”的包装装潢不会引人对商品的来源产生误认。2、本案与案号(2009)豫11知民初126号、(2009)豫11知民初174号、(2009)豫11知民初125号案件构成重复诉讼，违反了“一事不再理”原则,依法应驳回被上诉人的起诉。双汇公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。一、特惠公司所称涉案产品包装、装潢与双汇公司同类产品不近似、不混淆的上述理由不能成立。二、本案不属于重复诉讼，并不违反“一事不再理”原则。本案被控产品名称为“优级王中王”。系列诉讼案号(2019)豫11知民初125号产品名称为“弹脆”、(2019)豫11知民初126号产品名称为“台汇王中王”、(2019)豫11民初174号案件产品为“大肉块”，属于不同产品的不同诉讼，特惠公司所称的构成重复诉讼及违反“一事不再理”原则的上诉理由不能成立。综上，双汇公司请求驳回上诉，维持原判。双汇公司向一审法院起诉请求：一、特惠公司立即停止所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案产品近似的包装、装潢、名称，并停止生产销售涉案侵权产品；二、特惠公司赔偿双汇公司经济损失及合理开支50万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》上刊登声明，消除影响；三、本案诉讼费由特惠公司承担。一审法院查明事实：双汇公司成立于1998年10月15日，双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠等多种肉制品，经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品在市场中表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售。通过多年的经营，双汇公司双汇品牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。“双汇王中王”系双汇公司火腿肠系列产品之一，其销售范围不仅包括河南，而且面向全国；双汇公司通过对市场的考察、调研，于1998年开发出了双汇牌双汇王中王这款畅销近20年的产品。双汇牌双汇王中王的包装、装潢创意独特而有美感，为双汇公司所独创，其包装袋自1999年至今使用的包装装潢式样有5个版本，包装箱自2003年至今使用的包装装潢式样有4个版本，单支肠衣自1998年至今使用的包装装潢式样有4个版本，各版本包装装潢均为双汇公司所独创，各版本包装装潢式样之间具有延续性和承继关系，并且各版本主要组成元素是逐渐调整而成。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标；2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品；2006年6月，商标评审委员会认定双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年、商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有较高的知名度。双汇公司的火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同。经过多年的市场经营，其不同产品的名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生较为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装、装潢识别其不同风味的火腿肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫、记忆、识别的主要特征，因此双汇公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用。双汇牌“双汇王中王”早在1998年就已上市销售，期间几次改版，目前使用的本案双汇牌王中王火腿肠包装、装潢市场销售时间为2016年6月30日。“双汇王中王”的包装装潢已具有了识别该商品来源的显著特征，因此可以认定为知名商品特有的包装、装潢。2019年5月17日，双汇公司的委托代理人、工作人员和河南省漯河市地汇公证处的公证员到漯河国际会展中心举行的第十七届中国（漯河）食品博览会会场，在标有“郑州市特惠食品有限公司”字样的展厅中，对包装箱上标有“优级王中王”字样的香肠进行了拍照取证，双汇公司的委托代理人用手机进行了录像，河南省漯河市地汇公证处对上述行为进行了现场监督。特惠公司认可双汇公司拍照的上述商品由其生产和销售。一审法院认为：一、关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装装潢”。该案中，对于整箱产品：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；包装箱的设计风格基本一致，都以蓝红绿三种颜色相间为主要色彩及盾牌+缠绕丝带+产品名称XX王中王图形组合为主图案。主视图组合元素、排列方式近似之处多达五处，具体为：一是底色相同，均是由上至下蓝色、白色及绿色；二是二者产品名称和及使用的字体相似；三是二者中间狮子盾牌组合体图形与图形的组合元素相似，均是蓝色艺术字体产品名称、印有“XX火腿肠”5个汉字的蓝色缠绕丝带、枣红色盾牌；四是主商标颜色及布局为相同，均为红色且置于左上角；五是二者右侧的图案与组成元素基本一致，图案中的绿色草地、猪舍、栅栏、及蓝天等设计元素完全相同，小猪元素相似。二者包装箱的主视图近似之处较为明显，虽然特惠公司认为双方商品有多处不同，但这些差异之处主要为细节上的不同。产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别；某些次要部分的不同并不影响整体近似的认定。一般购买者施以普通注意力即会认为特惠公司生产销售的台汇TM“优级王中王”是双汇牌“双汇王中王”或者与双汇公司存在特定联系。特惠公司成立时，双汇公司的涉案产品已研发、经营二十年之久，双汇公司及双汇品牌的火腿肠系列产品已享有较高的市场知名度，其涉案产品特有的包装装潢已具有识别该商品来源的显著特征。一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与双汇公司的涉案知名商品产生混淆、误认，或认为两者之间存在关联关系，从而扰乱并损害双汇公司的市场经营。特惠公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但特惠公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故特惠公司的系列行为系不正当竞争行为，双汇公司要求特惠公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，予以支持。关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”该案中，特惠公司实施了不正当竞争的行为，应当承担侵害、赔偿损失的责任，特惠公司应立即清除包装袋、包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。该案中，首先，双汇公司未能举证证明其因特惠公司生产被诉产品而遭受的实际损失；其次，双方均未能提供证据证明特惠公司因生产被诉产品所获得的收益。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节予以判决。根据本案具体情况，综合考虑双汇公司的知名度、特惠公司侵权行为的性质、时间、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。关于特惠公司支出的调查费、公证费、复印费及产品购买费等，系为该案维权所必要的支出，一审法院予以支持。综合特惠公司的侵权性质、时间等因素，酌定特惠公司赔偿双汇公司经济损失300000元。三、关于双汇公司诉请特惠公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因双汇公司系在食品博览会上发现特惠公司的相关侵权产品，亦未举证证明因特惠公司的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于双汇公司的该主张，不予支持。综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、特惠公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与双汇公司“双汇王中王”相近似的包装装潢；二、特惠公司于该判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失(含合理费用)300000元；三、驳回双汇公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由特惠公司负担7000元，双汇公司负担1800元。本院二审期间，特惠公司提交了三组新证据。第一组证据：包装箱（京都王中王）专利号:201130383152.1、包装箱（春都王中王农场）专利号:201530015709.4.拟证明特惠公司的“优级王中王”装潢中蓝天、草地、小猪、湖泊、雪山图案使用，是“京都王中王”包装箱外观专利权终止后，一种正当使用行为。第二组证据：专利无效宣告决定书（决定号:35641）、专利无效宣告决定书（决定号:36007）。拟证明双汇公司所主张的“双汇王中王”包装、装潢所涉及的包装箱专利已被宣告无效。双汇公司在专利无效程序中陈述与在本案诉讼程序中的陈述，意见截然相反，双汇公司存在反言行为，违背诚实信用原则。第三组证据：第9222191号“台汇”商标、第36218261号“台汇”商标。拟证明“台汇”商标2011年已经开始申请注册，并延续使用，特惠公司系“台汇”商标的注册人，不存在傍名牌的恶意。且“台汇”商标的标注更容易使消费者将其区分，不致产生混淆。对于特惠公司提供的新证据，双汇公司发表质证意见为：第一组证据属于案外人的设计专利，并非特惠公司的专利，与本案无关。且申请时间晚于“双汇王中王”上市时间。对第二组证据真实性无异议，对关联性有异议，该证据是“双汇王中王”以前的产品图片，另专利的无效不等于包装装潢的无效。对第三组证据真实性无异议，关联性有有异议。“弹脆”二字与“台汇”商标并无关系。对于特惠公司提供的新证据，本院认定如下：对特惠公司提供的三组证据关联性不予认可。双汇公司作为知名企业，其包装装潢为《反不正当竞争法》规定的特有权利，专利宣告无效并不影响包装装潢的保护。其次，“台汇”商标与本案关联性较小，对其证明目的不予认可。本案二审查明事实与一审查明事实一致。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：特惠公司的行为是否构成不正当竞争；本案是否违反“一事不再理”的原则。本院认为：关于特惠公司的行为是否构成不正当竞争的问题。双汇公司成立于1998年，主要经营火腿肠等多种肉制品，通过多年的经营，双汇公司双汇品牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。双汇公司于1998年开发的双汇牌双汇王中王畅销近20年，双汇王中王的包装、装潢创意独特而有美感，为双汇公司所独创，其包装袋自1999年至今使用的包装装潢式样有5个版本，包装箱自2003年至今使用的包装装潢式样有4个版本，单支肠衣自1998年至今使用的包装装潢式样有4个版本，各版本包装装潢均为双汇公司所独创，各版本包装装潢式样之间具有延续性和承继关系，并且各版本主要组成元素是逐渐调整而成。“双汇王中王”产品作为知名企业双汇公司的知名产品，具有包装装潢权，与外观设计专利权并无必然关系。特惠公司在2019年5月份举办的第十七届中国（漯河）食品博览会上展出的“优级王中王”香肠与双汇公司的“双汇王中王”香肠构成近似，主要表现在外包装箱形状、体积、设计风格基本一致，主色调均为蓝红绿三种颜色。另外主视图组合元素、排列方式近似之处五处，一、双方两款产品均是底色相同，均是由上至下蓝色、白色及绿色；二、双方两款产品名称和及使用的字体相似；三、双方两款产品中间狮子盾牌组合体图形与图形的组合元素相似，均是蓝色艺术字体产品名称、印有“XX火腿肠”5个汉字的蓝色缠绕丝带、枣红色盾牌；四、双方两款产品主商标颜色及布局为相同，均为红色且置于左上角；五、双方两款产品右侧的图案与组成元素基本一致，图案中的绿色草地、猪舍、栅栏、及蓝天等设计元素完全相同，小猪元素相似。特惠公司生产的涉案产品的包装、装潢在整体视觉效果上，容易使相关消费者误认为与双汇公司的“双汇王中王”产品具有一定的联系，从而造成混淆误认。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等);（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之规定，特惠公司的行为构成不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。一审法院综合特惠公司的侵权性质、时间等因素，酌定特惠公司赔偿双汇公司经济损失（含合理费用）300000元并无不当，本院予以维持。特惠公司提出的不构成侵权、不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题。我国民事诉讼法上的“一事不再理”原则，是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼，诉讼目的是否相同是判断是否违背“一事不再理”原则的重要前提，而诉讼目的是指案件所争议的民事法律关系或实体请求权。本案是基于“双汇王中王”产品侵权这一事实，双汇公司有权请求法院对不同的法律事实分别作出认定，并不违反“一事不再理”原则。所以，特惠公司提出的本案属于重复诉讼，违反“一事不再理”原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，特惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由郑州特惠食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 筝审判员 赵玉香审判员 庞 敏二〇二〇年九月二十九日法官助理郑峥书记员彭锦涛