江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终428号 原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）万拥军，男，1976年7月21日出生，汉族，江西省南昌市人，大学本科，公司员工，家住江西省南昌市青山湖区。2019年11月17日因本案被刑事拘留，2020年1月7日被取保候审，2020年5月27日经南昌市青山湖区人民法院决定逮捕，同年6月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人詹碧峰，江西新兰律师事务所律师。 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人万拥军犯寻衅滋事罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2020年7月24日作出（2020）赣0111刑初399号刑事判决。原审被告人万拥军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年11月2日20时许，被告人万拥军与其朋友在南昌市青山湖区“青湖宴”酒店聚餐并饮酒。买单时，被告人万拥军向该店收银员卢某提出打折要求，该店店长助理即被害人张某回复万拥军不能打折但是可以取整支付用餐费人民币2500元。被告人万拥军认为2500元不好听并在看到“2500元的付款码”后，情绪激动遂将其手机砸向卢某，随即又对被害人张某实施推搡、踢踹等殴打行为，致使张某倒地。后该店店长谢某、店员万某见状上前拦阻，被告人万拥军又将谢某甩开，并用脚踹万某。经鉴定，被害人张某损伤程度为轻伤二级。2019年11月17日，被告人万拥军被公安机关抓获归案。案发后，被告人万拥军赔偿了被害人张某的损失并取得谅解。 原审法院认定上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以认证的以下证据证实： 1.书证 （1）户籍证明，证明被告人万拥军犯罪时已达刑事责任年龄，且在辖区内无违法犯罪记录。 （2）归案经过，证明2019年11月17日，被告人万拥军被公安机关抓获归案。 （3）和解协议及谅解书，证明被告人万拥军已赔偿被害人张某人民币13万元并取得被害人张某的谅解。 （4）指认照片，证明被告人万拥军指认视频截图中的人系其自己。 2.证人证言 （1）证人卢某的证言，证实卢某系青山湖区塘山镇民丰路和青山湖北大道交叉口青湖宴酒店的收银员。2019年11月2日晚7、8点，其在二楼的吧台上班，一个三四十岁的男客人（经辨认，即被告人万拥军）找其买单，其跟他说一共是2583元，他问其能否打折。后店助张某走过来问卢某不开票能少多少，卢某说可以少50元，男客人听到就有点不高兴，张某就说抹掉零头，少83元。卢某遂用扫码枪准备扫他手机付款码,他看到2500的界面就开始骂骂咧咧，说过个生日还收2500，意思是骂他250,突然他就把手机砸向卢某，但被卢某躲掉。之后他就骂张某并越骂越激动，后来就动手打张某，用手抓住张某的头发，打了张某几个巴掌，打得张某的头撞在吧台的充电宝机子上，然后张某就倒地上了。店长谢某看到张某被打，就上前去拦那个男的，再后来胡飞龙打电话报警。大概过了15分钟左右，他们就下楼了。张某的腰部和眼睛受了伤，当时谢某、万茹琴一直在场。 （2）证人万某的证言，证实2019年11月2日晚8点20分左右，万某在青山湖区交叉口的青湖宴酒店里的二楼吧台帮客人买单时，其同事张某在帮包厢号为司马府和夏侯府的男客人买单，当时男客人（经辨认，即被告人万拥军）来吧台买单并要求打折，张某就说店里不打折，然后男客人就情绪比较激动，并不停地辱骂张某，还把自己的手机摔在吧台，当时男客人消费了2583元，张某就说少收83元，他就不同意，说2500元不好听，跟二百五似的。后来男客人就要打张某，他先是用脚踹了张某腰部的位置，接着用手抓着张某的头砸向吧台，张某的头就砸到了吧台上的充电宝，万某当时就在旁边拖那个男的也被踹到了，后来那个男的朋友和店里的员工都上来拖住他，张某被打之后就倒在地上起不来了，后来酒店的工作人打电话报警，打人的人就不见了。张某的眼睛和腰部受伤。当时在场的有吧台的收银员卢某，店长谢某及一些不认识的人。就是因为买单的事情，那个男子也喝了酒，情绪好激动，不停在辱骂张某，没有其他的矛盾。现场有监控录像。 （3）证人谢某的证言，证实2019年11月2日晚8点多，谢某在青山湖区交叉口的青湖宴酒店一楼做事，后其听到二楼好像有人吵架，其遂到二楼并看见二楼的吧台有顾客在买单，一名男顾客（经辨认，即被告人万拥军）一直不停地辱骂张某，谢某一直在旁边，当时男客人和张某之间还有一个穿黑色衣服的男子，那个穿黑色衣服的男子就小声地跟张某说他的朋友喝多了酒。谢某在旁边就听到张某叫收银员收2500元，接着男客人就直接把自己的手机砸向收银台，还骂张某，还用脚隔着那个穿黑色衣服的男子踹了张某两脚，谢某遂上去拖住男客人，但被他用力摔开。男客人还用手抓住张某的头用力砸到吧台上，后来张某就倒在地上了，然后谢某继续拖住男客人，男客人还要打张某，后来胡总上二楼并打电话报警，后来那个男客人就被其朋友拖走了。期间张某没有还手，张某的尾椎骨骨折了，眼睛也受伤了。当时在场还有万某、卢某及打人的男客人及其朋友。现场有监控录像。 （4）证人赵某的证言，证实赵某与万拥军系在同一监室，万拥军在看守所期间没有异常行为，没有暴力倾向，日常状况蛮正常，精神状态还可以。 （5）证人郑某的证言，证实郑某与万拥军系在同一监室，万拥军在看守所期间精神状态正常，没有异常行为，没有暴力倾向。 （6）证人陶三妹的证言，证实陶三妹系万拥军的母亲，万拥军脾气很暴躁，容易与其吵架，有时还要打她。最近一年，万拥军应该无服药、无吸毒。 3.被害人陈述 被害人张某的陈述，证实张某系青山湖区交叉口的青湖宴酒店店长助理。2019年11月2日晚8点10分左右，其路过二楼吧台，听见一名男顾客（经辨认，即被告人万拥军）说要打折，其遂向该男子解释酒店不打折，但不开发票的话买单就2500元，然后男子很凶地说张某是在“戳骂他”并不停地辱骂她。张某都没有还嘴，男子旁边的朋友一直搂着张某的肩膀跟她道歉，说叫张某别生气，说他朋友喝多了酒。最后男子买单时，张某就让吧台收营员收2500元，他在扫码付费时看到是2500元就直接把手机往吧台收银员那里扔，接着他就开始打她，用脚踹她一脚，踹在她的腹部位置，然后用手拍她的头撞在吧台上，他的手指的大拇指还插进了张某的左眼里，接着他继续用脚踢她直到她被踢倒在地爬不起来。后来打他的男子就被店里工作人员及其朋友拖住。那名男子就是为了买单的事情打张某，没有什么矛盾，当时他喝了好多酒。张某左眼受了伤，尾椎骨也骨折了，经青山湖区法医鉴定中心鉴定为轻伤二级。当时现场还有万某、卢某、店长谢某、王拥军及其朋友。现场有监控录像。 4.被告人供述及辩解 被告人万拥军的供述，证实2019年11月2日晚，万拥军在青山湖区吃饭，后其到二楼吧台买单，收银员说消费了2583元，其就叫女性业务经理打折，业务经理说不开发票给2500元。万拥军就说不要打折，就付2583元。业务经理就坚持说不开发票付2500元，就这样两个争了起来。因为万拥军喝了酒，不太清醒，就用手推了她，然后用脚踢了她，具体怎么打其也记不清了。期间对方应该没有还手。后万拥军被朋友拖开并回了家。万拥军打业务经理就是因为买单时，她说不开发票2500元，他觉得2500元不好听，坚持不要打折，要付2583元，没有其他的矛盾纠纷。案发后，万拥军赔偿了被害人13万元并取得谅解。 5.辨认笔录 （1）证人卢某、万某、谢某辨认笔录，证明经辨认，证人卢某、万某、谢某指认出被告人万拥军就是2019年11月2日20时许在青山湖区交叉口青湖宴酒店二楼吧台殴打张某的男子。 （2）被害人张某的辨认笔录，证明经辨认，被害人张某指认出被告人万拥军就是2019年11月2日20时许在青山湖区交叉口青湖宴酒店二楼吧台殴打其的男子。 6.鉴定意见 （1）江西精神病学司法鉴定所出具的精神医学司法鉴定意见书，证明经鉴定，被鉴定人万拥军作案时精神状态正常，其辨别能力和控制能力完整，评定为完全刑事责任能力。 （2）南昌市青山湖区公安司法鉴定中心出具的（湖）公（伤）鉴（法）字［2019］107号法医学人体损伤程度鉴定书,证明经鉴定，被害人张某存在骶4椎体线性骨折，损伤程度已构成轻伤二级。 7.视听资料，证明被告人万拥军用脚踢踹被害人张某等现场情况。 原审法院认为，被告人万拥军随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，但其当庭认罪且赔偿了被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人万拥军关于其并非有意伤害被害人张某且未实施殴打行为的辩解，所谓殴打即直接对他人身体行使有形力的行为，经查，公诉机关提供的证人卢某、万某、谢某的证言，被害人张某的陈述，辨认笔录，视听资料，鉴定意见与被告人万拥军的供述等证据相互印证，足以证明被告人万拥军对张某直接实施了推搡、踢踹等殴打行为，故该辩解与查明的事实、证据不符，不予采纳；被告人万拥军关于其行为构成故意伤害罪并非寻衅滋事罪的辩解及其辩护人关于其行为不构成寻衅滋事罪，应以故意伤害罪定罪量刑的辩护意见，经查，公诉机关提供的证人卢某、万某、谢某的证言，被害人张某的陈述，辨认笔录，视听资料，鉴定意见与被告人万拥军的供述等证据相互印证，足以证明被告人万拥军酒后买单，仅因酒店的打折方案不合其心意，便情绪激动在公共场所随意将其手机砸向她人，随即又对本案被害人实施推搡、踢踹等殴打行为，后又甩开、脚踹拦阻人员，破坏了社会秩序，且造成被害人身体损伤达轻伤二级的后果，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故该辩解及辩护意见，与查明的事实、证据及法律规定不符，不予采纳；辩护人关于被告人万拥军具有坦白情节，认罪认罚的辩护意见，经查，被告人万拥军当庭否认其伤害的故意，并否认其存在殴打行为，否认主要的犯罪事实，公诉机关亦据此撤回对其的量刑建议，故该辩护意见不予采纳；辩护人关于被告人万拥军系间接故意造成被害人受伤，主观恶性相对较小的辩护意见，经查，被告人万拥军多次用脚踢被害人，并脚踹被害人腰腹部位置，致使被害人倒地不起、骶4椎体线性骨折，其对造成被害人伤害的后果主观上应是明知的并希望发生的，故该辩护意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不予采纳。辩护人关于被告人万拥军没有前科劣迹，系初犯、偶犯，赔偿了被害人损失并取得谅解的辩护意见，与查明的事实、证据相符，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，以被告人万拥军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。 经依法讯问上诉人万拥军，其表示对原审认定事实、证据和罪名均没有异议，认为原判决量刑过重，希望法院对其适用缓刑。 上诉人万拥军辩护人提出，1.万拥军主观上没有寻衅滋事故意，万拥军属于事出有因目标明确的伤害他人的行为；2.上诉人认罪认罚一审未予以认定；3.上诉人系初犯、偶犯，具有坦白情节一方应从轻减轻处罚；4.上诉人主观恶性相对较小且积极赔偿受害人损失取得谅解，应当从轻、减轻处罚。请二审法院依法改判减轻处罚或适用缓刑。 本院审理查明事实与原一审一致，对原审判决所列举的证据予以确认。上诉人万拥军及其辩护人并未向本院提交新的证据。 根据案件审理查明的事实和证据，综合对上诉人上诉理由及辩护律师的辩护意见评判如下： 1.关于上诉人万拥军是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，上诉人万拥军因不满用餐酒店打折方案，随即将手机砸向收银员卢某，并继续对被害人张某实施推搡、踢踹等殴打行为，致使张某倒地。后该店店长谢某、店员万某见状上前拦阻，万拥军又将谢某甩开，并用脚踹万某。经鉴定，被害人张某损伤程度为轻伤二级。上述事实有现场视频、相关证人证言、被害人陈述等证据予以证实。万拥军在公共场所，主动挑起事端并随意殴打他人，不仅直接导致被害人轻伤二级的损害后果，也破坏了公共秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要求，且达到法定追诉标准，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。辩护人提出万拥军构成故意伤害罪的理由与审理查明的事实不符，亦不符合相关法律规定，不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人万拥军的量刑情节适用以及是否可以适用缓刑的问题。经查，原判决认定其属于初犯、偶犯，且赔偿被害人损失并取得谅解，作为量刑情节予以综合评判；关于其坦白、认罪认罚的相关问题，万拥军原审庭审当庭辩解避重就轻，对其所实施的主要犯罪事实未能做到如实供述，原公诉机关亦直接撤回量刑建议，据此原审法院认定其不具有坦白、认罪认罚情节并无不当。关于缓刑适用问题，上诉人万拥军虽然赔偿被害人并取得谅解，但其对于主要犯罪事实避重就轻，且本案属于通过暴力手段实施寻衅滋事行为，综合全案事实证据，不适宜对上诉人适用缓刑。上诉人万拥军及其辩护人对量刑情节方面的上诉意见原审法院已经在判决中予以明确释明，对于适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人万拥军随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。万拥军当庭认罪且赔偿了被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人万拥军的上诉理由以及辩护律师提出的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  刘晓博 书 记 员  喻佳琪