河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2106号上诉人（原审原告）：胡立营,男，1964年2月3日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：姚翔、苏崇（实习），河南三融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省和谐家园房地产开发有限公司,住所地平舆县建设路南段。法定代表人:钱森，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋玉慧，河南公义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省垄诚建设工程有限公司，住所地平舆县振兴路中段西侧。法定代表人:李振兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊华，河南日月星律师事务所律师。一审被告：凡海发，男，1974年2月15日出生，汉族，住平舆县。一审被告：陈新社，男，1970年2月10日出生，汉族，住平舆县。二一审被告共同委托诉讼代理人：宋玉慧，河南公义律师事务所律师。上诉人胡立营因与上诉人河南省和谐家园房地产开发有限公司（以下称和谐公司）、被上诉人河南省垄诚建设工程有限公司（以下称垄诚公司）、一审被告凡海发、陈新社建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡立营及其委托诉讼代理人姚翔、苏崇（实习），上诉人和谐公司的委托诉讼代理人宋玉慧，被上诉人垄诚公司的委托诉讼代理人李俊华，一审被告陈新社、凡海发的共同委托诉讼代理人宋玉慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡立营上诉请求：一、请求改判一审中扣减的20万元工程款由被上诉人偿还；二、请求改判被上诉人承担因迟延支付200万元的工程款的违约行为给其造成的利息损失（以200万元为基数自2012年10月17日按月2％计算到该款付清为止（暂计算至2019年8月14日1583400元（平舆法院判决利息））；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一，案涉20万元不应扣减。被上诉人对1#、2#楼一、二层商业部分的水电、消防工程是否完工存在争议，垄诚公司已选择另行主张。一审法院认定对该部分工程款另案处理，却仍从工程价款中扣减该20万元不当。二，案涉的200万元系被上诉人与平舆县明信小额贷款公司协商后，让其支取该款用来向其支付工程款。被上诉人以借款的形式向其将该200万元作为工程款支付给其后，违约不向平舆县明信小额贷款公司清偿该款借款，致使该款产生巨额利息，被上诉人对该利息损失应当承担清偿责任。三，一审判决适用法律错误。双方对工程款的利息已经进行了约定，应当按约定予以支付。一审判决以施工合同无效为由，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，对施工合同约定的利息不予认定是错误的。和谐公司上诉请求，一、撤销河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初1983号民事判决，改判驳回胡立营的一审诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由胡立营承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定2014年8月，案涉的1＃楼、2＃楼已竣工验收完毕，且业主已入住错误。案涉工程是棚户区改造项目，其与垄诚公司商定，一方面按政府要求解决安置户先行入住，另一方面对未完工程继续施工。备案仅是为了政府要求安置住户，实际工程并未完工，备案中的相关内容与实际不一致。目前案涉的1＃楼、2＃楼消防工程和商业部分的一、二层水电未完工。因案涉工程不具备结算的条件，其与垄诚公司未进行结算，其不存在拖欠垄诚公司工程款的问题。2、一审判决认定全部工程价款数额错误。因其与垄诚公司就案涉工程未进行结算，一审认定的工程面积没有依据。一审法院作为认定胡立营主张工程款的依据错误。其公司也未就隐蔽工程与垄诚公司进行结算，一审法院认定隐蔽工程单项价款没有依据。3、一审法院判决认定的支付给胡立营的工程款数额错误。案涉工程价款其部分支付给了胡立营，部分支付给了垄诚公司，垄诚公司未将部分价款支付给胡立营与其无关，其不欠付工程款。二、其将工程发包给垄诚公司，垄诚公司将工程转包给胡立营，案涉工程未完工，至今未交付，其与垄诚公司未进行结算。在欠付工程款不确定的情况下，一审法院认定本案自2014年9月1日起计息错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十六条的规定错误。其将案涉工程发包给垄诚公司，垄诚公司承包后又转包给胡立营。其对转包事实不知情。期间给胡立营转款是受垄诚公司的委托，在业务往来中胡立营也是以垄诚公司代表出现，其与胡立营之间没有建立起施工合同关系。且案涉工程未完工，工程未交付，双方就工程价款未结算，其不欠付垄诚公司工程款。垄诚公司对胡立营及和谐公司的上诉答辩如下：1、本案的案涉工程一、二楼商业部分、消防、水电至今未完工，未经消防验收备案，胡立营提交的竣工验收备案表是指三层以上的住宅部分。未完工的工程已在法院提起诉讼，款项数额暂定20万元，具体数额以技术鉴定为准。本案应当中止诉讼，等待另一个案件审理结果再作出处理。2、案涉工程的后期均是和谐公司与胡立营直接对接支付的工程款，其公司不知情。和谐公司应当在拖欠工程款范围内承担责任。3、2013年2月20日，和谐公司向胡立营支付了500万元，一审法院未将其中的200万元认定为工程款错误。建议二审法院依法改判其公司不承担责任。陈新社、凡海发对胡立营及和谐公司的上诉发表以下陈述意见：其二人均系和谐公司的员工，履行的是职务行为，有关权利义务均应由和谐公司承担。案涉的200万元与本案无关，一审法院对此认定事实清楚。垄诚公司也称20万元由垄诚公司承担，说明案涉的200万元与凡海法无关。和谐公司对胡立营的上诉发表以下答辩意见：1、案涉的1＃楼、2＃楼的消防工程和一、二层商业部分水电未完工，一审法院扣减工程款20万元符合案件事实。2、一审法院认定案涉的200万元系胡立营向平舆县明信小额贷款有限公司的借款正确。而未认定将其支付给垄诚公司的200万元认定为本案的工程款错误。3、案涉工程未完工，其与垄诚公司存在合同关系，与垄诚公司未进行决算，工程款数额不明，与胡立营不存在合同关系，其不欠付工程款。胡立营对和谐公司的上诉发表以下答辩意见：1、和谐公司所称的工程未完工不属实，该工程不仅完工，而且验收完毕并交付对方使用达六年之久。2、案涉的200万元系垄诚公司、和谐公司安排其到平舆县明信小额贷款公司履行借款手续，实际借款人为垄诚公司、和谐公司，该款系向其支付的工程款。双方对该款利息的负担也进行协商，和谐公司已经将该款支付给了垄诚公司，却被垄诚公司挪作他用，未向其支付，该款形成的利息应由垄诚公司承担。胡立营向一审法院起诉请求：一、请求被告共同偿还拖欠工程款452.213889万元及利息463.9759万元，利息按照施工合同书约定的利率计算；后原告变更为请求被告共同偿还拖欠工程款663.9759万元及利息312.5333万元。二、诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月份，被告垄诚公司与被告和谐公司签订了遂平县和谐明湖花园1#、2#号楼的施工合同。2012年3月6日，被告垄诚公司将该工程转包给原告施工，并签订了施工合同书。该合同书约定了工程概况、付款方式、工程质量、工期、工程管理等相关内容。2013年1月17日，被告凡海发、陈新社履行职务行为以被告和谐公司名义与被告垄诚公司签订了和谐明湖花园的工程造价及付款办法，作为2011年9月份签订施工合同的补充协议，补充协议上落款人“胡立营”为原告胡立营本人所签署，补充协议同时盖有被告垄诚公司的公章。原告胡立营垫资对合同约定工程进行施工，并对合同约定外的1#楼、2#楼隐蔽工程进行施工，该隐蔽工程现场签单人员分别为：和谐公司的管理人员陈新超和陈卫锋、垄诚公司的项目经理技术员刘新学、胡立营的施工队技术员崔荣河。2014年8月涉案的1#楼、2#楼即经竣工验收完毕且业主已入住。截止起诉前，被告和谐公司直接或通过被告垄诚公司向原告胡立营支付工程款3647.214762万元。分别为：2013年1月24日，被告垄诚公司向胡立营转账500万元工程款，有转账凭证；2013年2月22日，被告和谐公司转账给原告胡立营300万元，原告胡立营从平舆县明信小额贷款公司借款200万元，借款人为原告胡立营的工程管理人李全家，后原告胡立营出具500万元收款凭证；2013年2月28日，被告和谐公司向原告胡立营转账774.3万元；2013年3月8日，被告垄诚公司向原告胡立营的工程管理人李全家转账100万元，有转账凭证；2013年4月2日被告垄诚公司向原告胡立营的会计董红霞转账200万元；2013年4月27日，被告垄诚公司向原告胡立营的会计董红霞转账200万元，有转账凭证；2013年5月30日，被告和谐公司向原告胡立营的会计转款150万元；2014年4月10日，被告和谐公司分四次向原告胡立营的工程管理人李全家转账700万元，以上转账和现有收据能够互相印证，且原告胡立营对于无转账凭据的亦作认可，合计金额为3124.3万元。除此之外，被告和谐公司曾直接向李全家转账150万元；2019年原告胡立营同被告和谐公司会计刘晓对账后，和谐公司还支付原告胡立营11笔开支共计207.914762万元，有双方的对账单签字，予以确认；原告胡立营对被告和谐公司会计刘晓做出的统计表中转给李全家8笔共计165万元予以认可，予以确认。综上，已付工程款为3124.3万+150万+207.914762万+165万共计3647.214762万元。另查明，被告垄城公司于2020年4月13日向一审法院起诉，要求对胡立营未完工的1#、2#楼一、二层商业部分的水电、消防工程量涉及到的工程款中进行扣除（暂定20万元）。上为本案事实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，被告垄诚公司与被告和谐公司签订遂平县和谐明湖花园1#、2#的施工合同后，又通过内部施工承包协议方式，将涉案工程承包给原告胡立营。胡立营作为自然人，无建筑施工企业资质，故胡立营与被告垄诚公司签订《施工合同书》因违反上述法律禁止性规定而无效，但无论胡立营是借用抑或是挂靠被告垄诚公司的资质，均不影响原告胡立营在本案中的实际施工人身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程已于2014年8月份经过竣工验收合格且业主已入住，因此一审法院认定涉案工程已于2014年8月竣工验收合格，且原告胡立营作为实际施工人向被告垄诚公司以及发包人被告和谐公司请求支付工程款符合前述规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，因此一审法院根据隐蔽工程现场陈新超、陈卫锋、刘新学、崔荣河施工人员签单认定合同约定外的1#楼和2#楼隐蔽工程施工真实存在，1#楼隐蔽工程款项为73.6176万元，2#楼的隐蔽工程款项为22.2097万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条规定当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此一审法院对于2013年1月17日，被告凡海发、陈新社作为被告和谐公司与被告垄诚建设工程有限公司签订了和谐明湖花园的工程造价及付款办法的协议补充内容予以确认，认定工程每平方单价是1150元，工程面积是34758.6平方米，工程款为3997.239万元。对于16.9万元的杂项支出，原告胡立营未能举证，不予以认定。综上，涉案工程的总工程款应为4093.0663万元。因原被告之间对1#、2#楼一、二层商业部分的水电、消防工程量有争议，要求从总工程款中扣除该部分工程款暂计20万元，被告垄城公司已向一审法院起诉，因此，对该部分工程款另案处理。依据平舆县人民法院（2019）豫1723民初876号民事判决书显示，原告胡立营从平舆县明信小额贷款公司所借款项200万元，该借款合同相对人及还款义务人为原告胡立营的工程管理人李全家，涉及该200万的借款合同并非和谐公司和明信小额贷款公司约定向第三人原告胡立营履行的合同，因此对于2013年2月22日被告和谐公司向原告胡立营支付的500万元工程款中应当扣除该200万元款项。综上，被告和谐公司与被告垄诚公司尚拖欠原告胡立营工程款625.851538万元(4093.0663万元-3647.214762万元-20万元+200万元)。关于逾期付款利息。原告胡立营主张312.5333万元利息，因双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应自2014年9月1日起至2019年8月19日止按中国银行同期贷款基准利率执行，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、被告河南省垄诚建设工程有限公司、河南省和谐家园房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告胡立营支付工程款625.851538万元及逾期付款利息（利息以625.851538万元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至判决确定履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告胡立营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80156元，由原告胡立营负担11946元，由被告河南省垄诚建设工程有限公司、河南省和谐家园房地产开发有限公司共同负担68210元。本院二审期间，胡立营提交遂平县不动产登记出具的查询表一份。证明案涉的1＃楼、2＃楼包括争议的一、二层商业部分，均被和谐公司抵押，不存在和谐公司所称的未施工完毕的情形。垄诚公司质证称该商铺位置不明确，该证据显示金额仅为185万元，远低于案涉商铺的实际价值，该证据与本案无关。和谐公司质证称该证据仅证明对在建工程办理了抵押登记，不能证明工程未完工的事实。陈新社，凡海发称其不发表质证意见。本院认为，该证据不能证明案涉工程完工与否的事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉工程支付条件是否成就；2、工程款数额应如何确定。关于第一个问题。垄诚公司与和谐公司签订遂平县和谐明湖花园1#、2#的施工合同后，又通过内部施工承包协议方式，将涉案工程转包给胡立营。根据相关规定，胡立营为案涉工程的实际施工人。涉案工程已于2014年8月份经过竣工验收合格且业主已入住，一审法院认定涉案工程已于2014年8月竣工验收合格，胡立营有权向垄诚公司、和谐公司主张工程款及利息，并无不当。和谐公司上诉称案涉工程未完工，其与垄诚公司未决算，本案支付条件未成就的理由不足，本院不予支持。关于第二个问题。根据一审法院查明的事实,胡立营垫资对合同约定工程进行施工，并对合同约定外的1#楼、2#楼隐蔽工程进行施工，该隐蔽工程现场签单人员分别为：和谐公司的管理人员陈新超和陈卫锋、垄诚公司的项目经理技术员刘新学、胡立营的施工队技术员崔荣河。一审法院根据隐蔽工程现场陈新超、陈卫锋、刘新学、崔荣河施工人员签单认定合同约定外的1#楼和2#楼隐蔽工程施工真实存在，1#楼隐蔽工程款项为73.6176万元，2#楼的隐蔽工程款项为22.2097万元。符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。2013年1月17日，凡海发、陈新社履行职务行为以和谐公司名义与垄诚公司签订了和谐明湖花园的工程造价及付款办法，作为2011年9月份签订施工合同的补充协议。一审法院参照该协议认定案涉工程每平方单价是1150元，工程面积是34758.6平方米，工程款为3997.239万元，并无不当。和谐公司上诉称其未与垄诚公司结算，一审认定工程价款数额错误的理由不足，本院不予支持。因双方对案涉的1#、2#楼一、二层商业部分的水电、消防工程有争议，垄诚公司要求从总工程款中扣除该部分工程款暂计20万元，且垄城公司已就该争议向一审法院起诉，一审法院认定对该部分工程款另案处理并在本案中暂扣20万元，并未损害双方的实体权利，并无不当。胡立营上诉称一审法院扣减该款项不当的理由不足，本院不予支持。关于胡立营请求的案涉逾期付款200万元利息损失的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查”的规定，本院只对胡立营上诉请求的案涉的200万元利息损失进行审理。案涉工程已于2014年8月份经过竣工验收且业主已入住。胡立营与垄诚公司签订的施工合同书第三条中明确约定：“……工程款不按期支付如超出时间14个日历天后甲方应支付乙方月息3%的银行利息，时间按公司提交的工程款支付申请计算。”该约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定。胡立营要求垄诚公司按照双方合同约定支付该200万元工程款逾期利息，应当得到支持。一审法院未支持胡立营的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。修改后的2019年8月20日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”因双方约定的利息超过了法律保护的界限，应当在法律规定的界限内予以保护。本案胡立营上诉请求要求按月息2%计算至2019年8月14日。在胡立营起诉的2019年5月30日及2019年8月14日之前，尚无“一年期贷款市场报价利率”可以参考。根据一审查明的事实，该款项的支付时间为2014年9月1日，本院认定自2014年9月1日至2019年8月14日的利息仍按修改之前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%计算。因和谐公司与垄诚公司、胡立营就逾期支付工程款利息未进行约定，胡立营要求和谐公司按照其与垄诚公司的约定支付利息无事实和法律依据，对此，本院不予支持。综上所述，河南省和谐家园房地产开发有限公司的上诉不能成立，予以驳回；胡立营的上诉部分成立，对成立的部分，予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初1983号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初1983号民事判决第一项；三、河南省垄诚建设工程有限公司于判决生效后十五日内向胡立营支付工程款425.851538万元及逾期付款利息（利息以425.851538万元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至该款项支付完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；河南省和谐家园房地产开发有限公司在该款项及利息范围内承担支付责任；四、河南省垄诚建设工程有限公司于判决生效后十五日内向胡立营支付工程款200万元及逾期付款利息（利息以200万元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月14日止按年利息24%计算）；河南省和谐家园房地产开发有限公司在该工程款200万元及逾期付款利息（利息以200万元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月14日止按中国人民银行同期贷款利率计算）范围内承担责任；五、驳回胡立营其他上诉请求；六、驳回河南省和谐家园房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费101006元，胡立营负担20850元；河南省和谐家园房地产开发有限公司负担80156元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月十日书记员  邱营峥