河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3571号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司，住所地河南省三门峡市崤山路中段**。负责人：韩建丽，系公司总经理。委托诉讼代理人：高燕，河南良承律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：汤娟娟，女，汉族，1989年12月23日出生，身份证住址河南省固始县，现变更为河南省固始县秀水街道办事处五里社区长塘村民组。委托诉讼代理人：周道成，固始县锐剑法律服务所法律工作者。特别授权。原审原告：李恩霞，女，汉族，1965年2月3日出生，身份证住址河南省固始县，现变更为河南省固始县秀水街道办事处五里社区长塘村民组。委托诉讼代理人：周道成，固始县锐剑法律服务所法律工作者。特别授权。原审被告：李增斌，男，汉族，1980年5月14日出生，住河南省固始县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司和原审被告李增斌因与被上诉人汤娟娟和原审原告李恩霞机动车交通事故责任纠纷一案，河南省固始县人民法院于2019年11月4日作出（2019）豫1525民初6953号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日作出（2019）豫15民终5590号民事裁定：以程序违法为由撤销原判，发回重审。固始县人民法院又于2020年7月6日作出（2020）豫1525民初220号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司的委托诉讼代理人高燕，被上诉人汤娟娟和原审原告李恩霞共同委托诉讼代理人周道成到庭参加了诉讼。原审被告李增斌经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司的上诉请求：1、撤销河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初220号民事判决，依法改判上诉人不承担被上诉人尚未实际发生的二次手术费，对被上诉人的伤情等级进行重新鉴定；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是原审法院委托鉴定机构对被上诉人进行伤残等级鉴定时并未通知上诉人参与本案鉴定机构的选择，严重违反法定程序；二是固始县人民法院委托的鉴定机构对被上诉人进行鉴定时并未对被上诉人的二次手术费进行评估鉴定，被上诉人二次手术也并未实际产生。一审判决上诉人承担被上诉人二次手术费无事实和法律依据。被上诉人汤娟娟和原审原告李恩霞均答辩称：一是一审法院决定选定鉴定机构时多次与上诉人的代理人联系，上诉人的代理人一再要求一审法院指定鉴定机构，有手机短信为证，从而足以认定一审法院并未剥夺上诉人选择鉴定机构的权利。二是上诉人在一审提交的重新鉴定申请书中，并未对二次手术费申请重新鉴定，说明其对二次手术费及数额是认可的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李增斌未到庭、未答辩。汤娟娟、李恩霞向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告汤娟娟各项损失346921.808元，赔偿原告李恩霞各项损失23413.43元；2、被告承担本案的诉讼费及鉴定费。事实与理由：2019年3月11日8时30分许，被告李增斌驾驶豫Ｍ×××**号重型货车（发动机号为MH6E7B01288）沿河南省固始县沪霍312国道由西向东行驶至事发路段变更车道时，与由西向东原告汤娟娟驾驶的三轮电动车发生碰撞，发生交通事故，事故致车辆受损，汤娟娟及车上乘坐人李恩霞等受伤。该事故经固始县公安交警大队认定，被告李增斌承担事故的全部责任，二原告不承担责任。鉴于豫Ｍ×××**号肇事车辆在被告保险公司处投有交强险及商业三者险，故被告保险公司应在保险限额内承担民事赔偿责任。为维护原告的合法权益，现依据相关法律之规定，特诉至贵院，恳请依法及时判决。一审法院认定的事实：2019年3月11日8时许，被告李增斌驾驶豫Ｍ×××**号重型货车沿固始县沪霍312国道由西向东与驾驶三轮电动车原告汤娟娟发生碰撞，致二原告受伤，原告汤娟娟先后在固始县中医院及河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）医院治疗，共计住院74天，原告李恩霞在固始县中医院住院治疗16天，被告李增斌垫付5000元，被告保险公司预付了10000元医疗费。该起事故经固始县公安交警部门认定：被告李增斌承担全部责任。本院于2019年11月4日作出判决后，被告保险公司不服提出上诉，信阳市中级人民法院于2019年12月30日作出民事裁定：撤销原判，发回重审。经本院委托信阳天正法医临床司法鉴定所重新进行司法鉴定，原告汤娟娟因故致左踝关节部分功能丧失符合九级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日。另查明：1．二原告系婆媳关系，同意赔偿数额不再交强险和商业险限额内细分；2．原告汤娟娟与其配偶陆远远育有一子陆隽熠（2015年10月24日生），育有一女陆心瑶（2011年10月8日生）。3、肇事车辆豫Ｍ×××**号车辆以陕县世博汽车销售服务有限公司为被保险人在被告保险公司处投保有交强险和商业险。此次事故发生在保险期间内。庭审前原告撤回对陕县世博汽车销售服务有限公司的诉讼。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。二原告因交通事故受伤系客观事实，其因此受到的损失应该得到相应的赔偿。被告李增斌作为直接侵权人，且承担事故的全部责任，应对二原告的损失承担赔偿责任，其辩称受雇于刘运华，但没有提供证据证实，不予采信。鉴于豫Ｍ×××**号车辆在被告保险公司投保有机动车交强险及商业三者险，故二原告的损失首先由被告保险公司在交强险限额内赔付，超出交强险部分的损失，再由该公司在商业三者险限额内赔付。根据庭审查明的事实，对照相关规定，确定原告的损失如下：一、原告汤娟娟的损失：1．医疗费：95828.7元（住院费83828.7＋二次手术费）；2．住院伙食补助费为3700元（50元／天×74天）；3．营养费1800元（20元／天×90天）；4．护理费11262.26元（45677元／365天×90天）；5．误工费：结合《豫高法（2018）372号通知》第4项规定：无固定收入的城镇居民，误工费按照“河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资”计算。汤娟娟请求误工费应为22525.2元（45677元／365天×180天）；6．残疾赔偿金136803.88元（34200.97元／年×20年×20%）；7．被抚养人生活费52731.768元［21971.57元×（10＋14）年／2人×20%］；8．精神损害抚慰金10000元；9．交通费：该项支出系必然产生的费用，根据其受伤状况、住院期间及乘车区间等因素酌情认定为4480元（3000元＋20元／天×74天）；10．车辆损失及评估费2800元；11．鉴定费3290元。合计：345221.8元。二、原告李恩霞的损失：1．医疗费12655元；2．住院伙食补助费800元（50元／天×16天）；3．营养费：结合医嘱，营养期限酌定为30天，具体为600元（20元／天×30天）；4．护理费：结合其受伤状况，护理期限为实际住院天数，具体为2002元（45677元／365天×16天）；5．误工费：误工天数酌定为30天，具体为3754元（45677元／365天×30天）；6．交通费320元（20元／天×16天）。合计：20131元。综上所述，原告汤娟娟、李恩霞的上述损失分别为345221.8元、20131元，共计365352.8元。由被告保险公司在交强险限额内赔付122000元，扣除其预付的10000元医疗费，仍需赔付112000元，在商业三者险限额内赔付243352.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险限额内赔付原告汤娟娟335221.8元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险限额内赔付李恩霞20131元；三、驳回原告汤娟娟、李恩霞其他的诉讼请求。案件受理费6855元，由被告李增斌负担。二审中，被上诉人汤娟娟和原审原告李恩霞提交了两份新证据。第一份证据：手机信息截屏。拟证明：上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司同意由法院指定鉴定机构进行二次伤残鉴定；第二份证据：上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司的伤残重新鉴定申请书。拟证明：上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司并未对二次手术费申请重新鉴定，表明其对二次手续费的认可。上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司质证称，对证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。没有对二次手术费申请重新鉴定，并不能证明认可之前的鉴定报告。因鉴定系法院单方委托，程序上违法，并且被上诉人汤娟娟并未进行二次手术。上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以认可。本院认为，当事人对自己主张的事实，或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点：1、被上诉人的伤残鉴定程序是否合法？能否作为定案的依据；2、一审判令二次手术费是否适当。经查：其一，本案发回重审后，一审法院对被上诉人的伤情重新组织司法鉴定。一审法院在组织鉴定过程中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司明确表示其不亲自到庭参加鉴定机构选择，委托一审法院指定鉴定机构。一审法院遂指定委托信阳天正法医临床司法鉴定所对被上诉人伤情重新鉴定。经鉴定：被上诉人汤娟娟左踝关节部分功能丧失符合九级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日。该鉴定机构有合法的鉴定资质和鉴定人员，其依法定程序作出鉴定，且经当庭举证、质证，应予采信。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司上诉称“一审鉴定程序违法和重新鉴定”的理由不成立，本院不予采纳。其二，因上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司申请重新鉴定时未对被上诉人的第二次手术费申请鉴定，原判根据原司法鉴定意见和依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判令赔偿被上诉人汤娟娟的二次手术费并无适当。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司上诉称“原判判令被上诉人第二次手术不当”的理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条＼第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年九月二十一日法官助理黄涛书记员刘唱