河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终322号上诉人（一审被告）：宝丰县杨庄镇李艳强平价超市，经营场所河南省宝丰县龙兴路大市场南头。经营者：李艳强，男，汉族，1975年1月27日出生，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。上诉人宝丰县杨庄镇李艳强平价超市（以下简称李艳强超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫04知民初262民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李艳强超市的经营者李艳强及其委托诉讼代理人赵军涛，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人李要冲参加诉讼。本案现已审理终结。李艳强超市上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新审理后判决驳回中粮集团的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中粮集团承担。事实和理由：一、一审据以认定事实的证据属无效证据,一审认定事实错误。1.（2020）豫洛鼎证内民字第475号公证书无效。公证机关在执业区域之外进行公证，程序违法，公证书无效。公证书记载的“所谓客观的事实”没有客观、有效的证据予以证实。除公证书的描述之外，无任何购买涉案葡萄酒的视频资料。公证书缺乏客观视频资料,丧失了客观、公正性,不具有公证的法律效力。仅凭当庭实物比对，不能认定所谓从李艳强超市购买的葡萄酒是侵害涉案注册商标权的商品。李艳强超市销售的所有商品均系供货商提供。即便涉案葡萄酒是从李艳强超市店内购买,也应查明该葡萄酒的生产厂家、该葡萄酒瓶上的商标标识是否也是注册商标权、该注册商标是否侵害了中粮集团商标权等。二、上诉人没有侵权故意,不应承担赔偿责任。涉案葡萄酒包装上明确标示有产品产地、生产者名称、地址等信息,可以明确显示商品来源。李艳强超市作为小超市，没有能力判断所销售商品是否为侵犯他人商标权的商品，不可能知道涉案产品系侵犯中粮集团商标权的产品,没有侵权故意，李艳强超市不应该承担任何赔偿责任。三、一审判决赔偿数额无事实和法律依据。中粮集团未能举证证明其要求赔偿的侵权损失和合理支出费用,应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不应得到法院支持。中粮集团辩称：公证程序合法，公证书有效。李艳强超市侵权事实清楚，证据确实充分，一审查明事实正确。请求驳回上诉，维持原判。中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令李艳强超市、宝丰县杨庄镇瑞鑫超市立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2.判令李艳强超市、宝丰县杨庄镇瑞鑫超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3.本案诉讼费用由李艳强超市、宝丰县杨庄镇瑞鑫超市承担。一审庭审后，中粮集团申请撤回对宝丰县杨庄镇瑞鑫超市的起诉。一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。第70855号“”商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册,核定使用商品为第36类:白酒,露酒,葡萄酒,啤酒,续展核定使用商品为国际分类第33类:白酒,露酒,葡萄酒。1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司,1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司,1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司,2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。第3244778号“长城图案”商标注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司，核定使用商品第33类：果酒(含酒精)、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加(酒)、黄酒、料酒、酒(利口酒)（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司。2008年4月29日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中粮集团。2013年4月23日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第3244772号“长城字体”文字商标注册人为中国粮油食品进出口(集团)有限公司，核定使用商品第33类：果酒(含酒精)、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加(酒)、黄酒、料酒、酒(利口酒)（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司。2008年4月29日,经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中粮集团。2013年4月23日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。中粮集团出具说明称,中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。2019年12月24日,公证处指派公证员裴某、工作人员贾乐随同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青,来到位于河南省平顶山市宝丰县龙兴中路与前进路交叉口向南100米左右路西的“恒丰平价超市”，由贾乐对该店门头进行拍照,该店内悬挂证照上显示有“李艳强”字样，代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2415:54）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费8元。购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月24日宝丰县恒丰平价超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。2020年1月3日,河南省洛阳市九鼎公证处作出(2020)豫洛鼎证内民字第475号公证书对上述过程予以确认。公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得，与实际相符；与公证书相粘连的照片所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。公证书附件有：1.支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；3.购买商品照片两张，打印件一页。本案审理中，当庭打开公证封存的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身正面、背面突出使用“”二字，与中粮集团第3244772号注册商标近似；瓶身正面图案为“长城+烽火台+群山”，与中粮集团第70855号、第3244778号注册商标近似。一审法院另查明：李艳强超市系个体工商户，注册日期为2009年4月17日，经营范围为：预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、米、面、生鲜肉、蔬菜、干菜、调料、卷烟、日化品、文具零售。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。中粮集团依法获得第70855号、第3244778号、第3244772号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被诉侵权的商标与中粮集团有限公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。关于李艳强超市对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。本案中李艳强超市被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品瓶身包装正面、背面突出使用“”二字，瓶身正面图案为“长城+烽火台+群山”，该文字及图形系在葡萄酒产品上使用，具有的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第70855号“”、第3244778号“长城图案”、第3244772号“长城字体”注册商标在字形、构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。李艳强超市未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。中粮集团请求李艳强超市停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据,应予支持。李艳强超市辩称其未侵犯中粮集团第70855号、第3244778号、第3244772号注册商标的理由与查明事实不符，一审法院不予采信。李艳强超市虽对中粮集团提供的(2020)豫洛鼎证内民字第475号公证书提出异议，认为公证人员未亮明身份、公证书应当附视频或影像资料，但李艳强超市认可在其店铺购买商品支付8元的事实，也未提供相反证据证实中粮集团在该超市购买的并非案涉侵权葡萄酒，不能推翻该公证书记载事实的客观真实性，一审法院对其该项辩称理由不予采信。关于李艳强超市应如何承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中,中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、李艳强超市经营地点、规模、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定李艳强超市赔偿中粮集团经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）8500元为宜。综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李艳强超市立即停止侵害中粮集团第70855号、第3244778号、第3244772号注册商标专用权的行为；二、李艳强超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计8500元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由中粮集团负担200元，李艳强超市负担350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中粮集团依法取得70855号、第3244778号、第3244772号注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第33类葡萄酒等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于李艳强超市是否销售被控侵权商品的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。本案中，中粮集团委托河南省洛阳市九鼎公证处采取证据保全公证，河南省洛阳市九鼎公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因李艳强超市没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对河南省洛阳市九鼎公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。河南省洛阳市九鼎公证处在公证时未拍摄视频，不违反法律规定。李艳强超市关于河南省洛阳市九鼎公证处出具的公证书无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李艳强超市是否侵犯了中粮集团涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。李艳强超市销售的被控侵权商品与涉案第70855号、第3244778号、第3244772号商标核定使用商品为同一种商品。被控侵权商品上印制的“长城”文字、“长城+烽火台+群山”图案与中粮集团第70855号“”、第3244778号“长城图案”、第3244771号“”、商标近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与中粮集团存在关联，被控侵权商品侵犯了中粮集团第70855号、第3244778号、第3244772号注册商标专用权。李艳强超市销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。李艳强超市关于被控侵权商品不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，李艳强超市主张被控侵权商品具有合法来源，但其未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据证明其主张，故李艳强超市关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。由于中粮集团未举证证明其因李艳强超市侵权所受到的损失数额或者李艳强超市因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、李艳强超市经营地点、规模、注册时间及其具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定李艳强超市赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计8500元并无不当，本院予以维持。李艳强超市关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李艳强超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宝丰县杨庄镇李艳强平价超市负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年九月九日法官助理江辉书记员王蒙