杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0103民初1922号 原告：郑卫珍，女，1986年11月9日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：吴王**，浙江匡智律师事务所律师。 被告：杭州鼎湖餐饮管理有限公司（原名浙江仁瀚餐饮管理有限公司）。住所地：浙江省杭州市。 法定代表人：王燕波。 委托诉讼代理人：解玉文，该公司员工。 原告郑卫珍与被告杭州鼎湖餐饮管理有限公司（以下简称鼎湖公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告郑卫珍委托诉讼代理人吴王**，被告鼎湖公司的委托诉讼代理人解玉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑卫珍向本院提出诉讼请求：1、被告归还原告运营指导服务费500000元(含咨询费、服务指导费、技术指导费350000元、培训费100000元、品牌使用费50000元)及保证金30000元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由:被告招商团队以高收益、低风险、优质服务、高额广告投入加盟品牌等为噱头吸引原告加盟。2018年3月28日，原告与被告签订期限为一年的情绪茶服务合作协议一份及保证金合同一份，约定原告加盟被告自称多年品牌运营的情绪茶LAB项目。加盟区域为杭州余杭，费用以运营指导服务费及保证金共计530000元。被告授权原告在服务协议期内按照被告的方式使用情绪茶LAB的品牌和商标，在加盟区域范围内享有自营或推荐他人经营特许经营权利。合同签订后，原告支付了全部服务费及保证金，但被告未履行合同义务，至今店面未开业。且被告的情绪茶LAB商标至今未注册成功，导致原告无法对外进行招商。原告认为，被告以一个尚未注册的商标就开展特许经营活动，其商标品牌及价值不受商标法律保护，不能达到特许经营的价值。故原告认为被告不能提供相应服务，其行为不仅构成合同欺诈，已经构成根本违约，严重侵害了原告的合法权益，被告应当退还所收收取的全部费用。 原告郑卫珍向本院提交如下证据： 1、《服务合作协议》、《情绪茶LAB保证金合同》，证明原被告签订服务协议书及情绪茶LAB保证金合同的事实; 2、收款收据、打款凭证，证明原告向被告支付全部加盟款项及保证金共计530000元的事实； 3、情绪茶LAB商标信息，证明被告根本没有情绪茶LAB注册商标，商标官网查询显示，被告的情绪茶商标状态最早也仅是在2017年11月21日提交了32、35、43类商标注册申请，且所有商标申请均被驳回，根本不具备特许经营的商标品牌价值，不能做到特许经营的特有的商标品牌保护； 4、律师函、快递单、物流消息，证明原告向被告发送律师函要求被告返还服务费及保证金的事实； 5、民事裁定书，证明原告曾向杭州市下城区人民法院起诉，对上述证据的证明对象法院已有认定，后法院认定案件存在经济犯罪嫌疑，并将案件移送公安处理的事实。 被告鼎湖公司答辩称：双方签订的服务合同书、保证金合同是双方的真实意思表示，内容合法。按照服务合同书的约定，合同期限为一年，该合同因期限届满而终止。在订立合同过程中，被告的工作人员已经向原告详细说明了合同条款，并无欺诈行为，且按照和服务合同书第十三条声明及保证合同第1款的约定，被告确认已经阅读及明白协议条款，并愿意接受约束。商业特许经营管理条例是一项管理性规范，而不是效力性规范法律法规，并无企业因为备案或不符合签订的相关合同无效或者解除的规定。按照服务合同书第四条第1款之约定，原告在领取了培训资料后，即视为被告履行了培训义务，取得了被告的核心机密，管理培训费均不予退款。而被告已经向原告交付了核心资料包中，包括了培训资料，被告已经协助郑卫珍与其合伙人陈赛南成功开设了店铺。被告为了宣传情绪茶LAB商标，投入了重金，邀请明星代言，并开展了大量的线上线下推广工作，且原告并未遭受商标侵权。另外，法律法规对未注册商标，并无禁止使用的规定，被告也从未向原告作出过该商标系注册商标的承诺。同时，被告也仅仅是为了方便原告开设门店，而授权原告使用情绪茶LAB商标，被告对服务合同书未完全履行，并无过错。合同签订后，被告按照合同约定，向原告发放了核心资料包。核心资料包内容包括产品手册、技术手册、28天开店流程、工程条件和选址条件、宣传品等，并对原告进行了培训。合同订立后，被告为原告提供的选址指导服务，但因原告原因导致门店最终没有选定。合同订立后，被告为满足原告的开店需求，授权原告使用情绪茶LAB商标，且在合同期内从未撤销过该授权合同。订立后，原告即获得了合同约定的推荐权，且被告在合同期内从未取消过原告的该项权利。原告是消极履约的，选定门店地址是原告的自主经营事项，而非被告的合同义务。自合同签订至合同期满原告始终未选定门店地址，可见原告并无开店意向。而原告配合选定门店地址是被告完全履行合同义务的必要条件。按照核心资料包中的28天开店流程，选定门店地址，也是开店的必要程序和前提条件。被告需要等到门店实际租赁后，才能履行营建等其他服务。若提前履行有可能导致履行不当，故并非被告不履行合同义务，而是原告未配合选定门店地址，导致被告无法履行后续义务。原告消极履约行为是导致合同未完全履行的根本原因。原告没有履约意向，原告因不愿意承担经营风险，而始终未选定门店地址在一定程度上可以推定其没有履约意向。在被告积极开展选址指导服务的情况下，因原告未选定门店地址，导致被告无法完全履行合同。开店经营的合同目的无法实现系原告原因导致。而在服务合同书期限内，被告从未取消原告的推荐权，利益分享的合同目的已经随着合同期限届满而实现，被告市场资源，也因此被原告占用。至于原告是否获利，取决于原告是否积极开展推荐活动。综上，服务合同书已经终止，被告没有合同约定的退款情形，也无违约和履约过错，也无法定的退款事由。故请求驳回原告的全部诉请。 被告鼎湖公司向本院提交如下证据： 1、《服务合作协议》，证明《服务合作协议》建立的是以服务合同关系为基础关系的综合性合同关系；合同第四条第1款就领取培训资料后不退还培训费的情形进行了约定； 2、情绪茶LAB--加盟商资料包、情绪茶LAB--加盟商资料包领取单、28天开店流程、培训确认单、带店确认单，证明被告已经将情绪茶LAB项目的核心资料交付给了原告,资料包的内容包含了产品手册、技术手册、28天开店流程、工程条件和选址条件、宣传品等,原告已经取得被告的商业秘密和培训资料；被告是适当的按照合同约定的运营服务实施清单履行相关义务的；按照28天开店流程,原告选定门店地址是被告完全履行合同的必要条件；在被告的协助下，原告已经实际开店经营； 3、聊天记录及选址服务记录，证明被告就选址指导服务已经履行了相关义务,但原告对被告推介的位置不满意，原告没有履约意向； 4、广告宣传资料，证明被告为推广“情绪茶LAB”商标开展了大量的线上线下推广工作，“情绪茶LAB”商标是具有价值的。 经庭审举证、质证，本院认证如下：（一）对于原告郑卫珍提交的证据，被告鼎湖公司对证据1中的《服务合作协议》真实性、合法性无异议，关联性有异议，对《情绪茶LAB保证金合同》无异议；对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，是运营管理指导服务费，不是加盟费；对证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告的商标虽然未能注册，但是法律法规并未禁止未注册商标的使用和许可；对证据4，认为可以证明因为原告个人原因，签订服务协议书没多长时间就不打算继续履行合同；对证据5，认为公安机关就此已给出明确意见。本院认为，原告提交的证据均系客观真实，与案件事实相关，本院予以确认。（二）对于被告鼎湖公司提交的证据，原告对证据1对真实性、合法性无异议，该合同性质为特许经营合同，被告为规避特许经营的一个特殊要求，将合同名称定义为服务协议书，不能因此改变合同的一个性质；对证据2当中的这个资料包以及28天开店流程，原告从未收到，有原告签字的材料是另一份合同涉及的内容，与本案无关，原告从未领取本案所涉及的资料包，也未参加过培训；对证据3真实性无异议，但认为被告并未向原告推荐适合开设门店的一个地址；对证据4三性均有异议。本院认为，被告提交的证据真实性均予确认，其中包含2018年3月21日的《服务合作协议》及相关材料，与本案并无直接联系，对于被告的证明目的在下文中具体陈诉。 综合确认的证据及双方当事人陈述，本院查明案件事实如下： 浙江仁瀚餐饮管理有限公司（以下简称仁瀚公司）于2017年11月21日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“情绪茶LAB”商标，目前该商标状态为驳回复审中。 2018年3月28日，郑卫珍（甲方）与仁瀚公司（乙方）签订一份《服务协议书》，约定：甲方拟投资餐饮项目并从事经营活动，有意寻求有运营管理经验的服务方为其提供专业的管理咨询指导服务；乙方有能力为餐饮项目投资者提供专业的运营指导及咨询服务，帮助投资者建立餐饮项目，防范经营风险，提高投资成功率；甲方委托乙方就本服务协议约定的餐饮项目的运营管理提供指导及咨询服务；服务项目名称为“情绪茶ＬＡＢ”，乙方授权甲方在服务协议期内按照乙方要求的方式使用该品牌和商标；服务方式为乙方为甲方在浙江省杭州市余杭区××区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务，同时甲方可向乙方推荐其他餐饮投资者、乙方也可协助甲方招募意向投资者，并与之签订《服务合作协议》最终由乙方提供运营指导服务并收取相应费用；服务内容具体包括服务和培训两方面内容，其中服务包括选址指导（对开店地址的推荐，甲方也可自选）、营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询，培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训；乙方为甲方提供的服务内容仅限于“情绪茶ＬＡＢ”项目，不包括甲方现有的其他项目；自本服务协议签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费500000元，该费用包括咨询费、服务指导费、技术指导费70%，350000元，培训费20%，100000元，品牌使用费10%，50000元，该费用包含了餐饮服务项目的理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此履行了相应的培训服务，甲方已获得乙方的核心机密，无论任何情形出现导致合同的解除、终止，管理培训费与服务指导费均不予退还，但品牌使用费可以按照解除、终止后剩余期限与服务协议期限的比例予以退还；甲方须在乙方授权的使用范围内并按照乙方要求的使用方式，使用乙方的品牌和商标，不得扩大使用，更不能授权他人使用，甲方须维护乙方授权使用品牌的形象，不得损坏该品牌形象；本服务协议有效期限为一年，自2018年3月28日至2019年3月27日，服务协议期限届满，若甲方继续经营餐饮项目，要求乙方为其提供服务的，应提前一个月向乙方提出续约申请，仅交纳下一年度品牌管理费12000元，双方就续约事项另行签订合同或补充协议予以确定，乙方无正当理由不得拒绝，否则本服务协议自期限届满之日起自动终止，甲方须立即停止使用乙方的品牌和商标，不然甲方除须向乙方支付每年2000元的商标使用费，还须承担10000元的违约金，并承担侵权赔偿责任；任何一方违反本服务协议的约定，均应向对方支付违约金（按服务协议总额的30%计算）；本服务协议期限届满双方未续约的，本服务协议自动终止；另外还约定双方权利义务、保密及知识产权、违约责任、争议解决等内容。同日，郑卫珍（甲方）与仁瀚公司（乙方）另行签订一份《情绪茶ＬＡＢ保证金合同》，约定甲方向乙方一次性支付诚信保证金30000元，自合同签订之日起至合同结束，甲乙双方并未违约的情况下，乙方在30天内将该款无息退还给甲方。 2018年3月28日，郑卫珍支付运营指导服务费500000元，保证金30000元，仁瀚公司出具了相应的收据。庭审中，鼎湖公司亦确认收到上述款项。 2018年6月27日，郑卫珍委托律师向仁瀚公司邮寄关于要求退还运营指导费等费用的函，要求退还所收全部费用。 另查明，2018年3月21日，郑卫珍与案外人陈赛南作为甲方，与仁瀚公司还签订了一份《服务合作协议》，授权范围为浙江省温州市永嘉县。当日，郑卫珍与陈赛南已领取核心资料包。 再查明，仁瀚公司于2020年4月9日名称变更为杭州鼎湖餐饮管理有限公司。 本院认为，对合同性质的认定应当依据合同内容及合同履行情况所体现的法律特征进行综合判断，而非单纯依据合同名称进行认定。根据《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，《服务协议书》中约定，鼎湖公司授权郑卫珍在服务期限内使用“情绪茶LAB”品牌及商标，鼎湖公司为郑卫珍的“情绪茶LAB”餐饮项目提供运营指导服务，郑卫珍向鼎湖公司支付运营指导服务费，上述约定符合特许经营合同的法律特征，故《服务协议书》实质为特许经营合同。 本案中，原、被告签订涉案合同后，原告郑卫珍向被告鼎湖公司支付运营指导服务费及保证金，被告鼎湖公司并未就本案合同向原告提供服务。鼎湖公司辩称已提供相应服务，相关证据均指向2018年3月21日的《服务合作协议》，与本案无关。原告郑卫珍签订合同书之主要目的在于开设奶茶加盟店，但其一直未能选定店面选址以履行合同，对损失的扩大亦存在一定过错。《服务协议书》现已到期终止，根据我国合同法关于合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力的规定。鉴于原告郑卫珍未实际使用被告鼎湖公司的经营资源，且在其代理区域内未能拓展到加盟商，涉案合同期限为1年，被告鼎湖公司授予原告区域代理，故原告郑卫珍实际占用了被告鼎湖公司发展其他加盟商的商机。本院依据涉案合同的期限、金额、履行期间、被告在履约中的工作量，并结合涉案合同的特点、双方的约定等本案案情予以酌情确定被告鼎湖公司应返还原告郑卫珍运营指导服务费300000元及保证金30000元。对于原告郑卫珍多主张部分不予支持。原告郑卫珍主张被告仁瀚公司存在虚假宣传、欺诈行为，但未能提交证据证明，本院不予采纳。依照《商业特许经营管理条例》第三条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告杭州鼎湖餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告郑卫珍运营指导服务费300000元、保证金30000元； 二、驳回原告郑卫珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9100元，由原告郑卫珍负担3434元，由被告杭州鼎湖餐饮管理有限公司负担5666元。 原告郑卫珍于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州鼎湖餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  周培芳 人民陪审员  陈明春 人民陪审员  钱伟庆 二〇二〇年九月十一日 代书 记员  孟吉霞