福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终712号 原公诉机关福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李军，男，1986年4月17日出生于四川省渠县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地四川省达州市渠县。2009年6月3日因犯贩卖毒品罪被浙江省金华市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元，2013年8月24日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年9月22日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同月30日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人冯宇春，福建润税律师事务所律师。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控原审被告人李军犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人燕某、陈某1提起附带民事诉讼一案，于2020年6月18日作出（2020）闽0112刑初146号刑事附带民事判决。在法定期限内，附带民事判决部分没有上诉，已发生法律效力。原审被告人李军对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人李军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李军和被害人燕某是男女朋友关系，李军曾将燕某名下的一部小车拿去抵押用于赌博。2019年9月13日，燕某离开李军回四川老家。后李军电话联系燕某让其回福州解决小车抵押问题。2019年9月20日晚，李军、被害人陈某1（系燕某的舅舅）分别到长乐机场接燕某。当晚22时许，李军、燕某、陈某1三人一起到长乐区营前邮政储蓄门口旁的锅边店吃宵夜。期间，李军去超市购买香烟，并从附近夜市拿了一把菜刀藏在腰间。回到锅边店后，李军欲与燕某复合，让燕某跟其回福州，并说“给你两条路，一条生路，一条死路”，见燕某没有同意，李军觉得复合无望，遂持菜刀往陈某1的颈部、脸部等处、燕某头部、背部等处用力劈砍，致二人受伤。其中，陈某1右项部延至右颈部创口长14.1厘米、右耳屏前经右耳廓延至右下颌缘不规则形创口长15.9厘米，燕某头部创口累计长17厘米、左胸背部创口11.4厘米。砍人后，李军携刀逃离现场。而后，在附近巡逻的警察到达现场，将燕某、陈某1送往医院救治。经福州市长乐区公安局物证鉴定室鉴定，燕某、陈某1的损伤程度均为轻伤二级。2019年9月21日，被告人李军在福州市仓山区被公安机关抓获。 原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实： 1、被害人陈某1的陈述，证实其外甥女燕某与李军是男女朋友关系。燕某名下的一部马自达越野车被李军拿去抵押7万元用于赌博，后来钱都输掉了，李军又让燕某去贷款。有一天，燕某趁李军不注意就从福州跑到长乐找他，他叫燕某回四川去。之后，燕某就回四川了。2019年9月20日左右，燕某跟他打电话说李军叫她回来，会把抵押的那台车还给燕某。他本来叫燕某不要回来的，但是燕某不听。2019年9月20日19时10分许，他开车到长乐机场接燕某。他到机场的时候，燕某已经到了，当时燕某和李军在一起的。他不知道李军怎么知道燕某今天回长乐的。接着，李军就提议说燕某坐李军的车回福州拿车。他不同意，和燕某说次日再去取车。他开车载着燕某离开机场，开车途中，李军打电话给燕某叫燕某一起吃个饭，他们同意了。他就说去营前街道的一个饭店吃饭。吃完饭后，李军要求他们送其去长安公园路口坐车去福州，到了该地方后，李军又要求他们载其去福州，他们不同意，李军也不下车。他们也一直僵持着，后来李军要求他们载他回刚吃饭的地方拿车。到了刚才吃饭的饭店，李军一直不说车在哪里。到了营前邮电储蓄银行附近，他想起燕某刚没吃什么东西，就说去附近锅边店吃锅边，他还叫了他朋友刘某一起来吃锅边。点完锅边后，燕某说去上厕所，后来走了一半又回来了。他问燕某怎么了，燕某说李军在后面跟着她，她害怕不敢去。他和刘某就坐下吃锅边，燕某和李军坐在离他们不远的一张小桌子旁聊天。聊了一会儿，燕某就站起来离开原来位置，坐到他左手边位置，接着李军也走过来，要燕某和李军一起回福州。燕某不肯，接着，李军拉起衣服，他看到李军腰间皮带插着一把菜刀，李军右手拔出菜刀，就往燕某冲去，嘴里说着大家一起死之类的话，燕某被吓着了往锅边店厨房位置跑。他站起来要拉住李军，李军就拿菜刀往他砍来，菜刀砍刀他右耳处，血马上就流下来了，接着李军又一刀砍在了他右颈部，他捂着伤口往邮政储蓄银行旁边的巷子跑，找了个地方躲了起来。后来，他怕燕某有危险就从巷子里跑出来。当时，燕某站在锅边店门口，头上都是血。李军已经不知去向。正好警车过来，他们就被送往医院了。经人像照片辨认，其辨认出被告人李军。 2、被害人燕某的陈述，证实2019年7月，她与李军结识，之后确定了男女朋友关系。李军没有正当职业，平时在各个地方赌博，2019年9月12日前后，李军赌博输钱后将她名下的小轿车拿去抵押了7万元，但是这笔钱李军又输了。李军一输钱心情不好就会打她。之后，李军又叫她去贷款，但是她不愿意。9月12日那天，她趁李军不在，就一个人离开了福州，去了长乐她舅舅陈某1家中。次日，她坐飞机回了四川老家。到了四川后，李军每天哄她回来，案发前两三天，李军说把抵押的车赎回来还给她，叫她回来处理。她本来不想回来的，但觉得逃避不了，还是决定从四川回到福州。她这次回来只和她舅舅陈某1说了，叫陈某1到机场接她。但是，她一到机场，就看到李军在接机口等他。于是，她打了个电话给陈某1说李军来了。后来，李军帮她把行李拿到陈某1停车的地方。放好行李后，李军就自然地坐上车了，并提出要去现场拿车，陈某1说今天太迟了，明天再去。陈某1说先去吃饭，她和陈某1一起离开机场去了营前街道一家川菜馆。李军坐他朋友的车也到了该饭店。吃过饭，李军要他们送他回福州，他们没有同意，并说帮李军叫辆车。李军又说他有开车，之后李军在陈某1车上东指一处、西指一处，乱开了几个地方，李军说不记得停车地方了。于是，陈某1把车开到了营前邮政储蓄银行附近。陈某1叫了他的一个朋友出来一起吃锅边。在等陈某1朋友的时候，李军有去附近的超市买了包香烟。期间，她准备去上洗手间，刚走了两步，李军就跟上来。她见李军跟着就不想去了，就回到了座位上。李军回来后坐在旁边一张小桌子旁，李军一直叫她过去，她不同意，后面李军还是一直要求，她就坐到了李军的对面。期间，李军用很严肃认真的表情和语气对她说“给你两条路选择，一条生，一条死”。她不懂什么意思，李军又说“第一条生的话，你现在就跟我走，回福州。第二条死，你自己选择”。她听后有点害怕，就跟李军说你有病，然后起身回到陈某1身边。她刚回来没几秒，就看到李军向他们冲过来，李军有一个撩衣服拿出东西的动作，之后李军就拿着手里的东西朝她舅舅陈某1的脸部、颈部位置劈砍，砍了二、三下，当场血就溅出来了。这时她才看到李军手里拿着是一把菜刀。陈某1被砍后就往外跑，李军又向她冲过来，她吓地蹲在地上。李军用菜刀在她头部砍了两刀。当时非常痛，她手里刚好有手机，就用手机护住头，李军又用菜刀往她头部砍了一刀，这一刀砍在了手机上。接着，李军又朝她背部砍了一刀。过了几秒，她就站起来往陈某1的方向跑。李军拿着菜刀往营前街方向跑。她和陈某1躲到了旁边的一条巷子里，没多久民警就到了现场将他们送往医院抢救。经人像照片辨认，其辨认出被告人李军。 3、证人刘某的证言，证实2019年9月20日晚21时30分许，他和陈某1、陈某1外甥女燕某还有一陌生男子一起在营前电信营业厅附近的一家锅边店吃锅边。在店内，燕某和那个陌生男子坐一张桌子，他和陈某1坐另外一张桌子聊天。期间，燕某走过来跟陈某1说：“他（李军）说我今晚不回去的话，就要弄死我”。他在旁边听到了，以为燕某在开玩笑没有在意。陈某1在一边接电话也没有听到。接着，那个陌生男子突然走到他们这边来，右手还握着一把菜刀，嘴里还喊了一句“既然这样，那大家一起死”。说完，该男子就举起菜刀去砍陈某1，砍到陈某1脖子部位，当时一下喷了好多血，陈某1被砍后就朝电信营业厅和邮政银行中间的巷子里跑了，燕某当时则是往锅边店厨房跑进去。该男子拿着菜刀追到厨房，左手抓着燕某的头发，右手握着菜刀朝燕某脖子处砍了两下，燕某当即倒在地上。之后，该男子从锅边店出来朝长乐方向跑走了。他把燕某扶起来，这时陈某1又回来了，带他们躲到了巷子里。后来，派出所巡逻警车路过，将燕某和陈某1送往医院治疗。砍人男子持的菜刀是平常家用的那种，刀身长二十公分左右，刀柄长十公分左右。经人像照片辨认，其辨认出被告人李军就是砍伤陈某1、燕某的男子。 4、证人蒋某的证言，证实2019年9月20日22时许，他在营前街道邮政储蓄银行门口烧烤店和别人聊天。当时，他有看到一名穿黑色衣服、戴帽子的男子和一名穿白色衣服的女子坐在锅边店门口的一张小桌子旁聊天。过了一会儿，该女子走到另一张长方形的桌子旁坐下，坐在一名穿红白颜色相间衣服的男子旁边。接着，穿黑色衣服的男子也站起来走向这名女子，突然该男子从腰间拿出一把菜刀，嘴里还喊了一句什么话，然后就举起菜刀朝这名穿红白相间衣服的男子的头部、脖子部位砍了两三刀，顿时血就喷了出来，然后这名穿红白相间衣服的男子就从锅边店往旁边的小巷子跑去。接着，穿衣服的女子就朝锅边店厨房跑了进去蹲在地上，穿黑衣服的男子追进厨房，朝该女子头部连续砍了两三刀，砍完后该男子就拿着菜刀跑走了。后来，被砍的女子也朝被砍男子的巷子跑去了。之后，警车到了现场将受伤的二人送往医院去了。经人像照片辨认，其辨认出被告人李军就是穿黑色衣服持菜刀砍人的男子，陈某1就是穿红白相间衣服被砍伤的男子，陈某1就是穿白色衣服被砍伤的女子。 5、证人陈某2的证言，证实她是营前锅边店的员工。2019年9月20日晚21时50分许，她在店里上班，当时看到三男一女一起来到店里吃锅边，其中女子是穿白色衣服，三名男子中一人穿红白色相间的衣服，一名男子穿黑色衣服、另一名男子穿着她没注意到。期间，穿白色衣服的女子出去找厕所，过了一会儿该女子回到店里，那名穿黑色衣服的男子跟在该女子后面。当时，他们坐在店门口的小桌子边上聊天，另外两名男子坐在一张长方形的桌子旁边。过了一会儿，该女子坐到了另外两名男子旁边，突然穿黑色衣服的男子冲了过来，掀起衣服从裤子的皮带处拿了一把菜刀，嘴上还说着什么，就拿着菜刀向穿白衣服的女子和穿红白相间衣服的男子砍去。该男子砍了穿红白色相间衣服的男子的头部、脖子等部位两三刀，当场血就从穿红白色相间衣服的男子脖子处喷了出来。然后，穿红白色相间衣服的男子就捂着伤口王邮政储蓄银行旁边的巷子里跑去。在此期间，穿白色衣服的女子往锅边店厨房跑去并蹲在地上，穿黑色衣服的男子追进厨房，手里拿着菜刀朝这名穿白色衣服的女子头部、背部位置砍下去，连续砍了两三刀。之后，该男子就拿着菜刀跑走了。后来，穿白色衣服的女子在同行另一名男子搀扶下躲到邮政储蓄银行旁边的巷子里，过了一会儿，派出所的警车到了现场，警察将受伤的二人送往医院。经人像照片辨认，其辨认出被告人李军就是穿黑色衣服持菜刀砍人的男子，陈某1就是穿红白相间衣服被砍伤的男子，陈某1就是穿白色衣服被砍伤的女子。 6、户籍证明，证明被告人李军身份情况。 7、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、释放证明书，证明被告人李军曾因犯贩卖毒品罪被浙江省金华市中级人民法院判处有期徒刑七年。 8、到案经过，证明2019年21日晚公安民警在福州市仓山区抓获被告人李军。 9、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安民警对涉案的作案工具菜刀进行了提取，并进行扣押。 10、提取笔录（现场视频），证明公安民警对案发现场附近的长乐区营前街道福榕超市门口的视频监控进行了提取。 11、指认笔录、辨认笔录及照片，证明被告人李军对作案现场及作案工具进行了指认、辨认。 12、现场检测报告书、指认尿检结果照片，证明公安民警从被告人李军提取的尿液经送检进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合试剂盒检测，结果均成为阴性。 13、福州市长乐区公安局物证鉴定室长公鉴［2019］688号、831号鉴定书及照片，证明经鉴定，燕某损伤程度为轻伤二级，陈某1损伤为轻伤二级。 14、监控视频，证明公安机关案发现场附近的长乐区营前街道福榕超市门口的调取的视频监控情况。 15、被告人李军的供述，供认其和燕某是男女朋友关系。2019年9月12日左右，其将燕某名下的小车拿去抵押了7万元用于赌博，又都输掉了。之后，其还叫燕某去银行贷款用来他赌博，渐渐地他们两人产生了感情、经济问题，燕某就想离开他。9月13日，燕某趁他不在就回四川老家了。他想复合就一直电话联系燕某，想让她回到身边。后来，他对燕某说让她回福州，他将抵押的小车赎回来，燕某才同意回福州解决小轿车的问题。9月20日19时，他到长乐机场想直接接燕某去福州，但是燕某叫了她舅舅陈某1来机场接她。后来，燕某坐上了陈某1的车，因为比较晚了，他们就在营前一家饭店吃了晚饭，期间，他一直祈求燕某原谅他，希望能够复合。吃完饭后，他和燕某坐陈某1的车上，他希望陈某1能送他们一起回福州，但陈某1和燕某却叫他下车，他不想下车，就骗陈某1带他去拿车，就带着陈某1在营前逛。到21时30分许，车停在营前邮政储蓄银行旁边，陈某1说其会帮他叫一辆车送他上去。旁边有一家锅边店，他们就一起去吃锅边，陈某1有打电话叫了一名40多岁的男性朋友一起吃锅边。期间，他去旁边的超市卖了香烟，他见陈某1叫了朋友过来，于是就从旁边一家买吃的夜市拿了一把菜刀藏在腰间，以防不测。他回到锅边店后，燕某想去洗手间，他就跟着去，燕某见他也要去就不去了回到了座位。回到锅边店后，他一个人坐一张小桌子边，燕某和陈某1坐在另一张桌子边。后来，他叫燕某坐过来说话，一开始燕某不同意，他一直坚持，燕某才坐到他对面。他跟燕某说“我最后再问你一次，两条路，一条生路，一条死路”。他说完后，燕某什么话都没说，就走回陈某1旁边坐下。他看到燕某转身回去的那一刻，就觉得和她复合是没有什么希望了。他一时冲动，没有考虑后果，撩开衣服就把别在腰间的菜刀拿出来，向陈某1、燕某冲过去，用菜刀对陈某1、燕某劈砍，他用菜刀劈砍陈某1、燕某什么部位以及劈砍了多少下，他也记不清楚了。他劈砍完二人，就马上带着菜刀跑走了。跑出去十多米后看到一辆闪着警灯的警车开过来，于是他就跑到了大马路旁的小路，沿着街店面前的小路跑。又跑了几十米，他随手将菜刀扔在了路边，途中为躲避公安机关侦查他将手机也扔掉了。经人像照片辨认，其辨认出燕某、陈某1。 原判认为，被告人李军持菜刀劈砍被害人头部、颈部等要害部位，故意非法剥夺他人生命，致二人轻伤二级，其行为构成故意杀人罪。李军已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未能杀人成功，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。李军到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。李军有犯罪前科，酌情从严惩处。李军的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人燕某、陈某1遭受经济损失，依法应承担赔偿责任。依法判决：一、被告人李军犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。二、被告人李军犯罪使用的作案工具菜刀一把，由扣押机关予以收缴。三、被告人李军于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人燕某经济损失人民币31353.23元。四、被告人李军于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某1经济损失人民币14147.15元。五、驳回附带民事诉讼原告人燕某的其他诉讼请求。六、驳回附带民事诉讼原告人陈某1的其他诉讼请求。 上诉人李军上诉理由：其主观上没有杀害被害人的故意，作案刀具系在案发现场就地取材，而非事先预谋故意为之，其因认为自己受到威胁，情绪激愤而犯下此罪行。其在审查起诉阶段即签署认罪认罚具结书，检察院出具的量刑建议系三年至三年六个月有期徒刑，原判决与量刑建议差距过大，请求二审法院依法改判较轻的刑罚。 上诉人李军的辩护人的辩护意见：长乐区检察院开庭前后出具了两份建议量刑差距巨大的量刑建议书，且在开庭后出具的第二份“七年至九年有期徒刑”的量刑建议书未告知被告人，检察机关变更量刑建议的行为违反法定程序，应当撤销原判，发回重审；上诉人李军在犯罪过程中自动放弃了犯罪，应当认定为犯罪中止，一审法院认定为犯罪未遂属事实认定错误，依法应予纠正；上诉人李军有坦白、自愿认罪认罚等从轻量刑情节，一审法院量刑过重，请求从轻量刑。 二审期间，上诉人李军及其辩护人均未提交新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人李军犯故意杀人罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人李军所提其没有杀人的主观故意，无预谋犯罪而系一时激愤引发犯罪的上诉理由，经查，上诉人李军在被害人燕某拒绝其复合请求后，即把事先藏于腰间的菜刀拿出来，朝着被害人冲过去，并接连对俩被害人的头部、颈部等重要部位进行劈砍，随后逃离现场。上诉人李军作为完全刑事责任能力人，应明知自己持刀劈砍他人头部、颈部等要害部位的行为可能造成他人死亡的后果，仍实施上述行为并放任他人死亡后果发生，其主观杀人故意明显，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李军所提原判与检察机关出具的量刑建议过大，应当对其从轻处罚的上诉理由及其辩护人所提检察机关变更量刑建议的行为违反法定程序的辩护意见，经查，该案在原审程序中并未适用认罪认罚从宽制度审理，检察机关在一审法院开庭审理前出具了对上诉人李军在三年至三年六个月有期徒刑幅度内量刑的量刑建议书，属于程序职权，但该量刑建议是否妥当应由人民法院依法判定。一审法院经审理认为检察机关量刑建议明显不当、建议适用法定刑适用错误，在当庭充分听取控辩双方需要进行加重调整量刑的建议、意见后，综合考虑被告人李军具有未遂、坦白、本案由情感纠纷引发等法定、酌定量刑情节，以及同类案件量刑平衡等因素，依法对李军予以减轻处罚，充分体现了罪责刑相适应原则，所判处的刑罚并无不当，程序亦无违法问题，故该诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李军的辩护人所提原判未认定上诉人李军的行为属犯罪中止的辩护意见，经查，本案案发现场系在夜市的街边店面，被害人在上诉人李军行凶后迅速躲避，现场围观人员众多，上诉人李军系在担心路人已报警、罪行已暴露的情况下，被迫停止犯罪，属客观不能，而非主观上自动放弃杀人的故意，应认定为犯罪未遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李军因情感纠纷，对被害人采取持刀劈砍头部、颈部等足以致人死亡的暴力手段，致二人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。上诉人李军到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李军已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人李军有犯罪前科，酌情从重处罚。根据上诉人李军的犯罪情节和悔罪表现，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  高怀宝 审判员  卞丹郦 审判员  汪女需 二〇二〇年九月八日 书记员  刘小明 附本案适用的相关法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。