河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3887号 上诉人（原审原告）：高斌子，男，1948年7月28日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：高科军（系高斌子儿子），男，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张小波，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄方兴大药房有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区方村文强路**。 法定代表人：张娜，该公司经理。 委托诉讼代理人：李进军，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张艳海，男，1940年9月17日出生，汉族，住石家庄市。 上诉人高斌子、石家庄方兴大药房有限公司（以下简称方兴大药房）因与被上诉人张艳海生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高斌子上诉请求：一、请求依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3593号民事判决，依法改判或发回重审，支持上诉人诉讼请求。二、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人张艳海没有取得医师资格和医师执业许可证为上诉人进行针灸、按摩属于非法行医。由此产生的纠纷应按照人身损害赔偿责任纠纷及相关法律、司法解释进行审理。二、通过张艳海签字确认的事情经过和石家庄市医院住院病历及影像学片，可以证明上诉人气胸的损害后果与张艳海的非法行医行为存在因果关系，张艳海应承担全部赔偿责任。方兴大药房明知张艳海未取得医师资格证和医师执业证书情况下，为张艳海非法行医提供场所、介绍患者，存在明显过错，应对上诉人的损害后果承担连带赔偿责任。综上，一审法院适用法律错误，本案是生命权、健康权、身体权纠纷，而非医疗损害责任纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及相关司法解释。本案不应进行医疗过错鉴定，根据现有证据可以证明二被上诉人的行为与上诉人损害后果存在因果关系，应当承担赔偿责任。 方兴大药房答辩称，一、上诉人高斌子称大药房在明知张艳海未取得医师资格证和医师执业证书情况下，为被上诉人张艳海提供场所、介绍患者，与事实不符。1、张艳海是大药房的顾客，大药房既无权利也无义务审查顾客有无医师资格证和医师执业证书，更不存在明知的情形。相反，患者高斌子在接受治疗前应当审查为其针灸的张艳海是否取得上述相关资质。2、大药房从来就没有为张艳海提供过诊疗场所，张艳海为高斌子的针灸行为并未发生在大药房。二、高斌子本身患有多种疾病，不通过鉴定就无法证明张艳海的诊疗行为与高斌子针灸后出现呼吸困难等症状存在因果关系。三、《信访事项答复意见书》只是石家庄裕华区卫生健康局对张艳海单方的拟处理意见，并不是对大药房经理推荐行为的事实认定。《信访事项答复意见书》并未告知或送达大药房，也未对大药房作出处理。四、该案与大药房没有任何关系，大药房更不存在任何过错，要求大药房承担连带赔偿责任缺乏事实及法律依据。大药房与张艳海不存在也无合作关系，两者之间并没有签订任何合同。根据大药房经理张娜在2019年11月9日对张艳海的调查询问笔录内容可以证明张艳海没有在大药房坐诊，也没有将高斌子介绍给张艳海就诊。另，在一审中曾任职大药房营业员的赵艳华提供了证人证言，证明自2018年8月21日至2019年3月11日在其任职期间张艳海没有在药房坐诊。综上，张艳海对高斌子的诊疗行为与大药房没有任何关系，大药房无需承担任何责任。 石家庄方兴大药房有限公司上诉请求：一、请求贵院对石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3593号民事判决认定的事实予以纠正。二、一二审案件受理费由二被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，被上诉人张艳海并未在大药房坐诊。被上诉人高斌子与张艳海只不过是当天在大药房偶遇。上诉人认为一审判决书在事实认定部分认定张艳海在上诉人坐诊会给上诉人产生不利影响。为此，恳请贵院对一审法院认定的该事实予以纠正。 高斌子答辩称，1、一审法院认定张艳海在方兴大药房坐诊，认定的事实清楚正确，其上诉没有合理的理由。一、卫生行政主管部门在调查张艳海非法行医的过程中，对其非法行医的事实过程进行了调查和了解，其信访事项答复意见书中“处理意见”一栏明确写明方兴大药房经理张娜推荐张艳海对高斌子进行治疗，行政机关作出的行政文书可以用作民事案件的证据使用。二、2019年6月10日开庭庭审笔录，第五页开庭过程中，一审法官问张艳海，药房给你开工资吗？张艳海答不开工资就是分提成，卖药我要三成，针灸费用五五分成，上述两份证据完全可以证实张艳海是在方兴大药房处进行坐诊，因此一审对该事实的认定是正确的。同时在高斌子出事以后，其家属与张艳海的交涉过程中对交涉的内容进行了录音，有一份整理的录音文件，上面明确显示张艳海是经过方兴大药房介绍才给高斌子进行的针灸治疗，因此方兴大药房的上诉理由不能成立。 张艳海未到庭发表答辩意见。 高斌子向一审法院起诉请求：1.请求依法判决二被告赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费、误工费等合计100642.82元；2.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月25日，原告高斌子因右手麻木到被告方兴大药房买药，被告张艳海在方兴大药房坐诊。张艳海为原告诊脉、询问后表示可以通过针灸、按摩、拔罐、刮痧等手法治疗，原告同意接受治疗并支付诊疗费用200元。张艳海于2018年12月25日开始对原告高斌子进行针灸、按摩、拔罐治疗，2018年12月29日张艳海对高斌子进行针灸、拔罐后，原告出现呼吸困难，心跳骤停的症状。原告家属将其送至石家庄市第一医院抢救，住院13天，诊断为呼吸心跳骤停、心肺复苏术后、双侧气胸、肺部感染、慢性支气管炎、冠状动脉性心脏病、不稳定性心绞痛、2型糖尿病、颈椎病、脂肪肝、电解质紊乱、低钙血症、低磷血症，住院花费36136.53元，其中个人自付15218.42元，门诊费用及外购药费用共计5299.4元。 事后，原告就此事向石家庄市裕华区卫生健康局进行信访，要求责任方赔偿住院费等9万元。2019年4月3日，石家庄市裕华区卫生健康局向原告出具信访事项答复意见书，方兴大药房经理张娜推荐张艳海对高斌子进行治疗，张艳海在未取得医师资格证书及医师执业证书的情况下，在高斌子家中为其进行针灸，涉嫌非法行医，并获取非法所得250元。该局作出拟罚款1000元、没收违法所得250元的行政处罚。被告方兴大药房法定代表人张娜于2019年11月9日向张艳海调查，张艳海陈述没有在方兴大药房坐诊，与方兴大药房不存在业务关系，双方没有业务分成，方兴大药房也没有向其支付过工资。 原告高斌子与被告张艳海对针灸的具体部位有争议，原告主张针灸的部位为后背六针、手上一针、肩膀一针，被告主张针灸的部位为足三里、三阴交、肩颈、胳膊。原告高斌子申请法院对张艳海的针灸行为与高斌子的损害后果是否存在因果关系进行鉴定，因高斌子与张艳海对就诊的部分事实性问题陈述存有差异，且相关佐证材料较少，北京明正司法鉴定中心于2019年11月20日出具了京正司鉴[2019]临医退鉴字第116号不予受理通知书，将鉴定材料退回。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据该条法律规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”本案中，原告申请对张艳海实施的诊疗行为与高斌子的损害后果之间具有因果关系进行司法鉴定，但因双方对张艳海的具体诊疗行为有争议，无法达成一致，且根据相关证据也无法认定针灸的具体部位，由此导致鉴定机构无法做出鉴定意见。原告也不能提供其他证据证明张艳海的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，因此原告要求二被告赔偿其各项损失，证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告高斌子的诉讼请求。案件受理费减半收取计1156元，由原告高斌子负担。 本院二审期间，高斌子围绕上诉请求依法提交了录音光盘及整理的书面材料,用以证明张艳海在方兴大药房坐诊的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方兴大药房质证意见为：对高斌子提供证据的关联性均有异议，不能证明高斌子主张的事实。张艳海未发表质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 另查明，本案二审期间，上诉人高斌子申请法院委托鉴定机构对张艳海的针灸、按摩行为与高斌子损害后果是否存在因果关系进行鉴定，法院委托河北医科大学法医鉴定中心进行鉴定。2020年8月21日，河北医科大学法医鉴定中心出具编号：2020-267《不予受理通知书》，以鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由不予受理。 本院认为，上诉人高斌子主张被上诉人张艳海对其进行针灸、按摩的行为导致自己双侧气胸、呼吸心跳骤停等损害后果，要求张艳海对其损害后果造成的损失承担赔偿责任，方兴大药房招收无行医资格的张艳海坐诊，存在过错，应对高斌子损失一同承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，上诉人高斌子主张张艳海的针灸、按摩行为导致自己呼吸心跳骤停、双侧气胸等损害结果，但其提供的证据不能充分证实自己主张的事实，经一二审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构均以委托事项超出鉴定技术条件和能力范围为由不予受理。结合高斌子自身年龄及原有病史，法院不能推定张艳海的诊疗行为与高斌子主张的损害后果之间存在因果关系，故上诉人高斌子主张张艳海与方兴大药房共同承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。高斌子主张在方兴大药房买药过程中，经大药房工作人员介绍才认识的张艳海，当时张艳海系方兴大药房坐诊大夫；张艳海在一审庭审时提交的“陈述意见”亦自认自己系方兴大药房坐诊医生，原审法院根据各方当事人陈述及提供的证据，认定事发前张艳海在方兴大药房坐诊的事实，并无不当。综上所述，高斌子、石家庄方兴大药房有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3568元，由上诉人高斌子负担2312元，上诉人石家庄方兴大药房有限公司负担1256元。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年九月二日 书记员 赵浩淼 ——