新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终215号   原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。   上诉人（原审被告人）谢家其，男，1987年1月12日出生于重庆市黔江区，土家族，小学文化程度，无固定职业，户籍地：重庆市黔江区，捕前住新疆维吾尔自治区阿克苏市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月9日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。   指定辩护人马国军，新疆和远律师事务所律师。   原审被告人刘在勇，男，1976年8月13日出生于重庆市黔江区，土家族，初中文化程度，无固定职业，捕前住重庆市黔江区。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月9日被重庆市黔江区公安局抓获。2019年7月16日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。   原审被告人刘在福，男，1981年4月23日出生于重庆市黔江区，土家族，小学文化程度，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区阿克苏市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月9日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。   原审被告人邓先华，男，1985年2月19日出生于四川省大英县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区阿克苏市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月9日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。   原审被告人祖里补克·库热西，男，1995年4月21日出生于新疆阿克苏市，维吾尔族，大专文化程度，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区阿克苏市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月25日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控刘在勇、刘在福、谢家其、邓先华、祖里补克·库热西等人犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月4日作出（2020）新2901刑初658号刑事判决。原审被告人谢家其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆自治区人民检察院阿克苏分院指派翟玉玲出庭履行职务，上诉人谢家其及指定辩护人马国军到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院认定，1.2018年10月至2019年5月，被告人刘在勇先后四次在重庆从一个叫“方哥”的人手中购买了冰毒350克，并通过被告人刘在福（刘在勇的弟弟）将冰毒带至阿克苏并将冰毒分成小袋，每袋0.5-0.6克。由被告人刘在勇通过手机微信联系买家，刘在福将毒品放在爱丽舍、学府一号、黄金海岸、新农世纪城、城市花园等住宅小区指定位置，再由刘在勇微信联系购买者到指定位置取毒品。被告人刘在勇、刘在福先后卖给邓先华11克冰毒，卖给谢家其41克冰毒、卖给印某3克冰毒，共计55克。案发后，从被告人刘在福的住处搜查出冰毒87.2克，从刘在福藏毒地点搜查出毒品10.5克。被告人刘在勇、刘在福共计向他人贩卖毒品152.7克。   2.2019年5月至7月，被告人谢家其从被告人刘在勇处总共购买22次82袋冰毒，收取毒资55,200元，向李某均、黄某、被告人祖里补克·库热西等人贩卖冰毒10.5克。   3．被告人邓先华于2019年4月至7月间从被告人刘在勇处购买14,000元的冰毒（8次共计22包），并且通过其女朋友陶艳琼的手机微信向梁某、小曹、王某等人贩卖4.5克冰毒并从中获利1,900元。2019年7月9日侦查机关从阳光新城111号门面房（正骨堂门面）搜查出冰毒5.4克，麻古0.5克。   4.2019年6月至7月，被告人祖里补克·库热西从谢家其处购买冰毒和大麻后又再次贩卖给吐尔洪·吐尔逊1.5克，贩卖给巴某3.5克并从中获利1,803元。   上述事实，被告人刘在勇、刘在福、谢家其、邓先华、祖里补克·库热西在原审开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，被告人刘在勇、刘在福、谢家其、邓先华、祖里补克·库热西的供述，证人王某、梁某、黄某、李某均、陈某、印某、巴某、吐尔洪·吐尔逊的证言，抓获经过，物证采集清单，搜查笔录，称重笔录，尿液检验鉴定书，毒品检验报告书，扣押清单，毒品上缴清单，辨认笔录，常住人口基本信息，视听资料，刑事照片、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。   原审法院认为，被告人刘在勇、刘在福、谢家其、邓先华、祖里补克·库热西明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。公诉机关认为，五名被告人案发后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚的量刑建议，符合法律规定，原审法院予以采信。公诉机关适用认罪认罚制度提出对被告人的量刑建议符合罪责刑相适应的原则，同时符合宽严相济的刑事政策，原审法院认为公诉机关量刑建议适当，应予采纳。   原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘在勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100,000元；二、被告人刘在福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100,000元；三、被告人谢家其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20,000元；四、被告人邓先华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10,000元；五、被告人祖里补克·库热西犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10,000元；六、甲基苯丙胺172.7克予以没收。   宣判后，原审被告人谢家其不服，提出上诉称：原审法院认定事实不清。1．原审法院认定55,200元为毒资及贩卖10.5克毒品，证据不足；2．在公安机关做的供述是公安机关刑讯逼供下所作；3．原审法院没有考虑自首情节，量刑错误。请求二审法院依法从轻处罚。   新疆自治区人民检察院阿克苏分院二审认为：上诉人谢家其贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，一审判决认定事实准确，定性正确，量刑适当。关于上诉人提出的刑讯逼供的问题，有入所体检单，且有2名侦查人员进行询问，上诉人在一审中也未提出非法证据排除，上诉人在原审中的供述和在公安机关所作的供述是一致。关于贩卖毒品的克数，有在案的证据予以证实。关于上诉人所说的毒资认定，根据贩卖毒品罪的构成要件，没有把毒资作为定罪量刑的依据和标准。关于自首问题，上诉人是被动归案的，不存在自首情节。综上，上诉人谢家其的上诉请求和理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。   本院二审查明的事实与原审一致。原审法院开庭审理时证据均已当庭出示并经质证，证据来源合法，客观真实，与本案事实具有关联性，各证据能够相互印证，本院予以确认。   二审期间上诉人谢家其、新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院均未提交新证据。   根据二审法庭调查及上诉人的上诉请求及辩护人辩护意见，归纳本案的争议焦点：1．原审法院认定55,200元是否属于谢家其用于购买毒品的资金及原审法院认定谢家其向其他人员贩卖10.5克毒品是否正确；2．上诉人是否具有自首情节及存在刑讯逼供；3．上诉人谢家其犯贩卖毒品的量刑是否适当。   针对争议焦点，综合评判如下：1．关于原审法院认定55,200元是否属于谢家其用于购买毒品的资金及原审法院认定谢家其向其他人员贩卖10.5克毒品是否正确的问题。上诉人谢家其收取赌资55,200元有其供述、微信转账记录和购买毒品人员的证言等证据相互印证；对原审法院认定贩卖毒品10.5克，有上诉人供述、证人证言相互印证，且该10.5克的认定，已经作出有利于上诉人的解释，故对其该上诉意见，本院不予采纳。   2．关于上诉人是否具有自首情节及存在刑讯逼供的问题。自首系犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，而上诉人谢家其是在公安机关已经掌握其犯罪事实后，将其抓获，不符合自首的法律规定；关于是否存在刑讯逼供问题，在原审中上诉人自愿签署具结悔过书，自愿认罪；在原审法院庭审中明确表示公安机关无违法取证现象，且有入所体检通知单等证据相互印证，故上诉人的该上诉意见与二审查明的事实不符，本院不予采纳。   3．关于上诉人谢家其犯贩卖毒品的量刑是否适当的问题。上诉人谢家其贩卖毒品10.5克，原审法院在最低量刑起点7年予以判决，且在公诉机关量刑建议区间量刑并无不当，原审判决已综合考量本案案情、坦白等情节。故对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。   本院认为，上诉人谢家其、原审被告人刘在勇、刘在福、邓先华、祖里补克·库热西明知是毒品以贩卖为目的，非法购买甲基苯丙胺向他人出卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。上诉人谢家其具有坦白情节且认罪认罚，原审法院据此从轻处罚。原审法院采纳公诉机关对上诉人适用认罪认罚的量刑建议，符合罪责刑相适应的原则和宽严相济的刑事政策，原判综合考量对其作出的处刑并无不妥。故上诉人谢家其的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   马   文   涛   审  判  员   陈春 香   审判 员 严 成玲   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 五 日   （法 官 助 理   龚鹏程)     书 记 员 赵霞