河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5645号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳东大科技产业园有限公司，住所地河南省新安县洛新产业集聚区京津北路。法定代表人；蒋璟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜春生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨东升，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省永业建筑工程有限公司，住所地河南省林州市城关镇南环路**。法定代表人；肖转转，该公司董事长。委托诉讼代理人；梁豪，河南仕起律师事务所律师。委托诉讼代理人；张治安，河南仕起律师事务所律师。上诉人洛阳东大科技产业园有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人河南省永业建筑工程有限公司（以下简称永业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东大公司的委托诉讼代理人杜春生、杨东升，被上诉人永业公司的委托诉讼代理人粱豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：1.撤销原判第一项，确认2015年5月24日《总承包施工合同》有效；2.变更原判第二项，改判东大公司支付工程款3684538.52元（在原判5195540.39元的基础上减少1511001.87元）；3.撤销原判第三项，判决永业公司支付违约金507300元（自2015年10月16日至2018年12月16日）。事实和理由：一、《总承包施工合同》是建立在平等公平自愿、等价有偿基础上的权利义务关系，并且不违反法律禁止性规定。该项目符合规划要求并取得了相关审批手续，已取得《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，虽然《建设工程规划许可证》颁证日期为2019年9月17日，于本案起诉之后。是由于政府部门规划调整的原因导致颁证时间迟缓，并非东大公司怠于申请。新安县政府（2019）《会议纪要》指出：2018年12月底前未批先建的项目，允许补办相应规划许可手续。本案的项目是整个产业园区不可分割的一部分，应从宏观上对待施工合同的效力。应从诚实信用角度论证合同效力，不能让违约方获益，也不能让负有履行义务的人任意掌握合同是否有效的决定权。永业公司违背合同约定，以支付工程款为由多次停工、闹访导致工程延期。现提出合同效力问题，是为了规避合同违约责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，审理合同纠纷案件要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人意思自治，依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。二、一审判决依据的《工程造价鉴定意见书》有明显错误：走廊端部的钢木门未施工应减未减；防盗网20元/m,没有扣除；合同内总价计标的有厕所隔断，实际未施工但未扣除；其中注明“变更、签证增加费用按河南省2008定额计算，造价下浮10%”，但未下浮；综合单价与2008定额不一致。虽然鉴定人对此出具了《答复意见》，但答复要么违背事实，要么避而不答。三、《工程造价鉴定意见书》中有异议签证的工程造价373332.98元不应认定。一审法院仅以“签证单或草图上有建设单位、监理单位代表签字”而认定，违背了双方对《签证单》效力的书面约定。四、永业公司应当承担东大公司的停工损失507300元。合同约定“因承包人逾期竣工的，每逾期一天，承包人按照合同价款总额的万分之零点五支付逾期违约金”。一审已查明的停工时间为2015年10月，即便合同无效，也允许当事人参照合同约定内容证明工期存在延误，并以此为基础确定实际损失的大小。五、一审引用的鉴定意见书不符合程序，一审法院在东大公司提出异议鉴定机构书面答复后，东大公司明确表示异议，一审法院未按规定通知鉴定人出庭就送达了判决书。六、一审法院并未完全支持永业公司全部诉求，却让东大公司承担全部反诉费不符合规定。永业公司辩称：一、《总承包施工合同》无效，东大公司取得建设工程规划许可证时间在起诉之后，且许可内容显示并非涉案的8栋办公楼都在规划许可范围内，且其至今也没有取得建设工程施工许可证。会议纪要是政府行政管理行为，与合同效力无关。东大公司已占有、使用涉案工程超过三年，一直拒不支付工程款。合同约定的付款前提是竣工验收合格，与法定的支付工程款后方可进行竣工验收相悖，东大公司利用不公平、不合法的合同来逃避支付工程款，不符合诚信原则。一审法院认定合同无效符合本案事实和法律规定，符合九民纪要关于合同效力的精神。二、一审判决东大公司支付工程款5195540.39元证据确实充分。一审鉴定程序合法，鉴定内容客观，鉴定过程给了双方充分发表意见的机会，应予采信。东大公司对其中四份签证单提出异议，理由不能成立。每一份签证单均有现场监理签名，有“密亚军”签名的签证单同时也有现场监理徐建曾签名，徐建曾出庭作证证明“密亚军”、“王元波”、“程志美”、“高德利”均系东大公司工作人员，该四份签证单虽然没有东大公司签章但后附的草图上均有其工作人员签名。三、东大公司主张的停工损失507300元没有事实和法律依据。工程停工的最重要原因是外墙涂料施工时东大公司对涂料颜色百般挑剔，导致涂料粉刷工作不能正常进行，东大公司的目的显然是为拖延支付工程款，故意制造延期。天气原因、签证增加工程量也是导致延期的原因，永业公司对此没有过错。东大公司没有提供任何合法有效的证据证明其存在损失以及损失大小，应承担举证不能的不利后果。本案中《总承包施工合同》无效，合同约定的违约金条款自然归于无效。四、一审鉴定符合程序。东大公司在现场勘验时拒不在勘验笔录签字，征询意见稿出具后又不提出相关异议，在最终鉴定意见出具一审法院组织双方开庭审理之后才提出相关异议，明显是为了拖延诉讼滥用诉权。东大公司所列举的鉴定意见的问题不符合事实，鉴定人一审出具的书面答复意见已作出合理解释。一审法院组织双方对答复意见进行质证时，东大公司并未对该答复提出异议，没有提交鉴定人出庭申请书。五、虽然一审法院未支持永业公司全部诉讼请求，但诉讼费用的负担依法是由人民法院根据案件具体情况决定的，判决东大公司承担全部诉讼费用并无不当。请求驳回上诉，维持原判。东大公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2015年5月24日《总承包施工合同》；2.判令永业公司支付违约金507300元(自2015年10月16日至2018年12月16日)；3.判令永业公司赔偿名誉损失200万元。永业公司反诉请求：1.确认双方2015年5月20日签订的《总承包施工合同》无效；2.判令东大公司向永业公司支付合同内工程款及签证增加款项共计5254040.39元(已扣除已经支付的款项)及利息暂计720114元(自2017年10月1日开始计息，到2020年6月12日利息暂计720114元；2020年6月12日以后的利息以5254040.39元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务履行完毕止)。一审法院认定事实：2015年5月24日，东大公司与永业公司签订《总承包施工合同》，合同约定：工程名称:洛阳东大科技产业园钨钼地块工程；工程地点:洛阳市洛新产业集聚区；工程内容：办公楼总建筑面积约8739.51平方米,办公楼8栋,均为3层。若增加其他工程(如厂房、办公楼等),双方另行协商,并签订补充协议；工程承包范围：施工图纸范围内的所有土建工程、一般装饰装修工程、安装工程等所有工作,并必须达到交房标准条件；工期：开工日期2015年5月24日，竣工日期2015年10月15日，总日历天数145天；合同价款：办公楼(含公共区域装修、、地板等单价:1020元/平方米,建筑面积为8739.51平方米,计:8914300.2元。合同总金额:8914300.2元，最终以实际工程决算为准。专用条款约定：因承包人原因逾期竣工的，每逾期一天，承包人应按照合同价款总额的万分之零点五支付逾期违约金，逾期竣工超过30日，承包人应承担因工期延误导致交房延误所造成的经济损失。承包人若由于劳务人员、资金链断裂、质量事故等原因,导致工程停工,且无法保证在7天内正常开工,发包人将无条件与承包人解除总承包施工合同,承包人在解除合同5天内人员及设备等撤场完毕,剩余未完工程量施工任务由发包人另行招标,选择更合适的施工单位施工未完工程。发包人在每次支付工程款前承包人必须提供当地税局认可正规建安发票（发票面额应等于支付工程款数量）。承包人不提供发票的，发包人有权拒绝付款，承包人应承担与此相关的法律责任。工程款支付方式：银行转账、承兑。合同履行过程中，双方协议增加了土方、基槽等工程，该事实有签证单证实。永业公司因故对涉案工程施工73%左右于2015年10月左右停工。施工过程中因天气等因素在2015年6月4日至2015年10月27日期间停工42天，该事实有工期顺延单予以证实。后东大公司将剩余工程交由他人施工，现涉案工程大部分已投入使用。一审审理过程中，永业公司提出对洛阳东大科技产业园钨钼地块工程部分工程量及工程造价予以鉴定。经一审法院委托，2020年6月10日，洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具洛浩工鉴字（2020）第105号鉴定意见书，鉴定结果为：按照定额计算的合同内工程造价为9490055.29元(玖佰肆拾玖万零伍拾伍元贰角玖分),其中未施工部分工程造价2520552.65(贰佰伍拾贰万零伍佰伍拾贰元陆角伍分)元,已施工部分工程造价为6969502.64(陆佰玖拾陆万玖仟伍佰零贰元陆角肆分)元,已施工部分工程造价占总工程造价比例为73.44%,根据此比例,计算得出合同内(合同金额8914300.20元)已施工部分工程造价为6546662.1元(陆佰伍拾肆万陆仟陆佰陆拾贰元壹角)。无异议签证部分工程造价为313545.31元(叁拾壹万叁仟伍佰肆拾伍元叁角壹分)，有异议签证部分工程造价为373332.98元(叁拾柒万叁仟叁佰叁抬贰元玖角捌分)。该鉴定意见特殊情况说明中载明：东大公司就合同外其中四张签证有异议，对此四张签证单造价单列。东大公司已支付永业公司工程款2038000元，分别为：2016年2月6日200000元，2017年9月30日50000元，2017年11月2日50000元，2018年2月13日368000元，2018年2月13日500000元，2019年2月2日620000元，2020年1月23日250000元。另外，东大公司称2018年10月30日支付永业公司300000元并提交收据，永业公司称其出具收据后东大公司并未支付款项。一审另查明，东大公司于2019年9月18日取得建设工程规划许可证，载明：建设位置：洛新产业集聚区纬六路以北、纬七路以南，建设规模：洛阳东大科技产业园W2-2办公楼地上面积984.84㎡，，地上**W2-2车间地上面积953.2㎡，，地上**W2-3办公楼地上面积525.05㎡，，地上**W2-3-1车间地上面积2569.19㎡，，地上**W2-3-2车间地上面积1119.54㎡，，地上**W2-4办公楼地上面积984.84㎡，，地上**W2-4车间地上面积1472.5㎡，，地上**一审法院认为，本案的争议焦点为：1.东大公司与永业公司签订的《总承包施工合同》效力问题，如有效，是否应解除；2.永业公司是否应支付东大公司违约金507300元；3.永业公司是否应赔偿东大公司名誉损失200万元；4.东大公司是否应支付永业公司工程款5254040.39及利息。关于《总承包施工合同》效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，签订合同时未取得建设工程规划许可证的效力补正截止时间为起诉前，本案中东大公司起诉时间为2019年1月，永业公司反诉时间为2019年4月，东大公司取得建设工程规划许可证是在2019年9月，晚于起诉时间，且建设工程许可证载明的建设规模不完全包含本案涉案工程，故本案《总承包施工合同》为无效合同。永业公司该项诉求，一审法院予以支持。合同无效为自始无效，自然不存在解除问题，东大公司诉请解除合同的诉求应予驳回。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于东大公司要求的违约金507300元，庭审查明，永业施工至总工程73%左右停工，停工时间在2015年10月份左右，停工原因双方说法不一，参照合同约定竣工时间以及工期顺延情况，东大公司无有效证据证明永业公司违约对其造成损失及损失数额，应承担举证不能的不利后果，对该项诉求不予支持。永业公司已进行部分施工，其有权主张东大公司参照合同约定支付相应的工程价款。涉案工程经鉴定已施工部分造价为6546662.1元，变更签证部分无异议工程造价为313545.31元，有异议部分工程造价为373332.98元。虽然对变更签证部分有异议，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中对增加的工程量，东大公司有异议的为四份签证单，该四份签证单中虽无建设单位、监理单位盖章，但签证单或相应的草图上均有监理单位、建设单位代表签字或出具图纸，且有监理单位代表出庭予以证实，可以证明增加工程量且经东大公司同意的事实，故此对有异议工程造价部分，予以认定。对于鉴定意见的其他部分，东大公司虽提出异议，但鉴定机构已作出书面合理解释，故其异议本案不予采纳。工程款经核算为6546662.1＋313545.31＋373332.98＝7233540.39元，扣除东大公司已支付永业公司的2038000元，东大公司还应支付工程款5195540.39元。对于2018年10月30日的30万元收据，参照合同约定，永业公司出具工程款收据及发票义务在先，东大公司支付相应款项义务在后，现永业公司虽出具收据但否认收到该款，那么应由东大公司进一步举证证明已支付相应款项，现未能举证，应承担举证不能的不利后果，该30万元，一审法院不予认可。关于工程价款利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，总承包施工合同无效，工程也未竣工，故本案自永业公司提起反诉之日2019年4月9日起计付。永业公司要求参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不超出合理范围，予以支持。对于东大公司要求的名誉损失200万元，因未提供确实充分的相关证据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、确认东大公司与永业公司于2015年5月24日签订的《总承包施工合同》无效；二、东大公司应于本判决生效之日起十日内支付永业公司工程款5195540.39元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年4月9日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回东大公司其他诉讼请求；四、驳回永业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费26858元，反诉受理费26810元，鉴定费60000元，共计113668元，由东大公司负担。本院二审期间双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。本案中东大公司起诉时间为2019年1月，永业公司反诉时间为2019年4月，东大公司取得建设工程规划许可证是在2019年9月，且建设工程许可证载明的建设规模不完全包含本案涉案工程，故一审法院据此认定《总承包施工合同》为无效合同认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。关于东大公司应向永业公司支付的工程款数额，一审法院依法委托洛阳浩然工程造价咨询有限公司对本案工程造价作出“洛浩工鉴字（2020）第105号鉴定意见书”，该鉴定意见书程序合法，东大公司未能提交充分证据反驳其客观真实性，一审法院据此认定东大公司应向永业公司支付工程款5195540.39元依据充分，东大公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。其中东大公司有异议的四张签证单，虽无建设单位、监理单位盖章，但签证单或相应的草图上均有监理单位、建设单位代表签字或出具图纸，且有监理单位代表出庭予以证实，可以证明增加工程量且经东大科技公司同意的事实。东大公司虽然认为依据合同约定，签证单应有“发包人的工程部经理、负责人、监理工程师三方以上签字盖章后生效”，但一审法院依据现有证据认定该签证单合法有效有充分事实证据，对东大公司相关上诉主张本院不予支持。关于东大公司主张的停工损失，因其未提交相关证据证实停工损失确实存在及损失具体数额，仅依据无效合同主张相应损失，于法无据，一审法院对其该主张不予支持并无不当。关于诉讼费负担，一审法院依据本案事实，确定由东大公司承担一审全部诉讼费，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26858元，由上诉人洛阳东大科技产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年九月三十日书记员  高会茹