浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终639号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）林彬，男，1987年12月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省瑞安市。因本案于2019年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，因违反取保候审规定于2019年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人薛建东，浙江安阳律师事务所律师。原审被告人曲恩雨，男，1993年9月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省偃师市顾县。因本案于2019年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人王春天，男，1991年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省佳木斯市向阳区。因本案于2019年9月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审，2020年7月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人陈渟，女，1999年6月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省瑞安市。因本案于2019年9月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人林彬、曲恩雨、王春天、陈渟犯诈骗罪、敲诈勒索罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年7月28日作出（2020）浙0303刑初237号刑事判决。判决后，原审被告人林彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月，被告人林彬在其位于瑞安市××街道××幢××单元××室的家中成立“宙斯”团队，由被告人陈渟负责放款和初催，被告人王春天的催收团队负责催收债务。林彬等人通过设置“套路”，以网络“借贷”之名骗取他人财物，并通过王春天对“逾期”未还款人员强行索债。2018年4月至9月期间，逐步形成以林彬为首要分子，陈渟、王春天为重要成员的恶势力犯罪集团，各成员之间分工明确，配合严密，共同实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动，造成众多被害人正常家庭、生活秩序受到恶劣影响。恶势力犯罪集团具体实施多起诈骗、敲诈勒索犯罪事实。原判认定恶势力犯罪集团事实的证据有被告人林彬、曲恩雨、王春天、陈渟的供述，被害人计某、童某1、赵某、周某1、周某2、杨某1、陈某1、沈某、王某1、秦某、宋某、王某2、曾某、陈某2等人的陈述，证人林某1、林某2、潘某、叶某、陈某3、肖某、张某2等人的证言，支付宝流水信息，微信交易流水信息，银行流水，扣押决定书及清单，协助冻结财产通知书，公司的相关信息，情况说明。一、诈骗事实2018年4月至9月，以被告人林彬为首的犯罪集团，以无需担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号与客户签订虚高借款协议，约定借款时间为7天，将借款金额30%作为“头息”扣除后发给被害人。在借款第6天即要求被害人按照借款金额还款或继续交借款金额30%的续期费延长一周还款。在被害人未按时还款或续期的情况下，通过被告人王春天催收团队对“逾期”未还款人员进行电话威胁、恐吓等强行索债。被告人曲恩雨明知林彬等人从事违法犯罪活动，仍向林彬介绍需要贷款的客户，每介绍一个收取200元介绍费。经查明，2018年4月至9月，该犯罪集团采取上述手段，共实际骗得宋某、陈某2、杨某2、何某等500余名被害人合计347450元以上。其中，林彬作为犯罪集团的首要分子，需对所有犯罪行为承担责任，共计诈骗金额347450元；曲恩雨系诈骗共同犯罪的主犯，需对全部诈骗金额347450元承担责任；陈渟于2018年7月退出该犯罪集团，应对其参与期间的诈骗金额185750元承担责任，个人获利为40000元。其中已查明被害人的诈骗事实具体如下：1.2018年5月份，被害人秦某通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让秦某在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给秦某实际放款1050元，后秦某交了900元续期两期，并于2018年6月11日还款1500元。2.2018年6月份，被害人宋某通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让宋某在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给宋某实际放款1050元，后宋某交了3600元续期费。3.2018年5月份，被害人王某2通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让王某2在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给王某2实际放款1050元。4.2018年4月份，被害人杨某2通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让杨某2在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给杨某2实际放款1050元，后于2018年7月还款1500元。5.2018年6月份，被害人王某3通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让王某3在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给王某3实际放款1050元。6.2018年6月份，被害人曾某通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让曾某在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给曾某实际放款1050元，后曾某交了450元续期费。7.2018年6月份，被害人陈某2通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让陈某2在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给陈某2实际放款1050元，后陈某2交了3350元续期费。8.2018年6月份左右，被害人杨某3通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款2000元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让杨某3在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给杨某3实际放款1050元，后杨某3交了900元续期费。9.2018年4月份左右，被害人黄某1通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让黄某1在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给黄某1实际放款1050元。10.2018年6月份左右，被害人所艳通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让所艳在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给所艳实际放款1050元。11.2018年6月份左右，被害人王某4通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让王某4在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给王某4实际放款1050元，后王某4于2018年7月6日还款1500元。12.2018年7月份，被害人张某1通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让张某1在借款协议上签字，协议签订后直接扣除共计450元的头息，给张某1实际放款1050元。13.2018年6月，被害人何某通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让何某在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给何某实际放款1050元，后何某交了1800元续期费，后2018年7月21日还款1500元。14.2018年6月21日，被害人杨某4通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让杨某4在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给杨某4实际放款1050元，后杨某4于2018年6月27日还款1500元。同日，杨某4以同样的方式从林彬处借款3000元，直接扣除900元的头息后实际收到借款2100元，后杨某4于2018年7月3日还款3000元。15.2018年6月份，被害人余某通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让周某1在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给余某实际放款1050元。16.2018年6月份，被害人周某1通过被告人曲恩雨介绍，向被告人林彬的“宙斯”团队借款1500元，由被告人陈渟通过“有凭证”微信公众号让周某1在借款协议上签字，协议签订后直接扣除450元的头息，给周某1实际放款1050元。原判认定上述诈骗事实的证据有被告人林彬、曲恩雨、陈渟的供述，被害人秦某、宋某、王某2、杨某2、王某3、曾某、陈某2、杨某5、黄某2、所艳、王某4、张某1、何某、杨某4、余某、周某1等人的陈述，证人郑某、李某、王某5等人的证言，人员辨认笔录，检查笔录，支付宝账号，微信账号，聊天记录截图，借款协议，支付宝流水信息，微信交易流水信息，支付宝、微信账号查询，扣押决定书及清单，转账记录截图，情况说明，退赃凭证二、敲诈勒索事实2018年4月至9月，被告人林彬、陈渟对即将“逾期”未还款人员进行初催后，由陈渟将“逾期”未还款人员名单移交给被告人王春天的催收团队进行催收。王春天根据借款时收集到的被害人手机号码、通某联系人等信息，通过电话或微信辱骂、威胁、恐吓等方式，向被害人或其亲友施压，强行索要“债务”。经查，犯罪集团共实施敲诈勒索8起，王春天参与其中的4起。具体事实如下：1.2018年6月份，居住在龙湾区状元街道的被害人计某因被套路借款“逾期”未还后，被被告人林彬的“宙斯”团队催收，该团队通过打电话以及“呼死你”系统骚扰等方式对计某及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款，后计某向公安机关报案。2.2018年6月份，被害人童某1被套路借款“逾期”未还后，被被告人林彬的“宙斯”团队催收，该团队通过不间断打电话、发信息、发微信等方式对童某1及其亲属进行多次威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。3.2018年6、7月份，被害人赵某被套路借款“逾期”未还后，被被告人林彬的“宙斯”团队催收，该团队通过发信息等方式对被害人赵某及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。4.2018年7月份，被害人周某2被套路借款“逾期”未还后，被被告人林彬的“宙斯”团队催收，该团队通过频繁打电话等方式对被害人周某2及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。5.2018年下半年的一天，被害人杨某1被套路借款“逾期”未还后，被被告人王春天催收团队催收，被告人王春天通过不间断打电话、发信息等方式对被害人杨某1及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。6.2018年5月份左右，被害人陈某1被套路借款“逾期”未还后，被被告人王春天催收团队催收，被告人王春天通过多次打电话、发信息等方式对被害人陈某1及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。7.2018年上半年的一天，被害人沈某被套路借款“逾期”未还后，被被告人王春天催收团队催收，被告人王春天通过不间断打电话、发信息等方式对被害人沈某及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。8.2018年上半年的一天，被害人王某1被套路借款“逾期”未还后，被被告人王春天催收团队催收，被告人王春天通过多次打电话、发信息等方式对被害人王某1及其亲属进行威胁、恐吓、滋扰，胁迫其还款。原判认定上述敲诈勒索事实的证据有被告人林彬、王春天、陈渟的供述，被害人计某、童某1、赵某、周某2、杨某1、陈某1、沈某、王某1等人的陈述，证人刘某、童某2、钱某等人的证言，人员辨认笔录，支付宝账号，微信账号，聊天记录截图，借款协议，支付宝流水信息，微信交易流水信息，支付宝、微信账号查询，转账记录截图，客户信息资料。三、侵犯公民个人信息事实被告人曲恩雨在2018年至2019年间，先后通过购买方式非法获取附有姓名和通讯方式的公民个人信息19000余条，并将信息用于实施“套路贷”等犯罪行为。2019年3月14日，被告人林彬在瑞安市××大厦××幢××单元××室被公安机关抓获归案。同年9月23日，被告人陈渟在瑞安市塘下场桥柯后巷附近被公安机关抓获归案，被告人王春天在温州经济技术开发区××附近被公安机关抓获归案。同年10月14日，被告人曲恩雨在瑞安市瑞安国际大酒店附近被公安机关抓获归案。案发后，侦查机关依法扣押了作案工具手机、笔记本电脑等物品。冻结了被告人林彬的湖商银行卡6213××××8759（2790881.98元）。一审期间，被告人陈渟自愿退出违法获利40000元。原判认定曲恩雨侵犯公民个人信息事实的证据有被告人曲恩雨的供述，证人林彬、陈渟、乔某的证言，人员辨认笔录，电子数据现场提取笔录，扣押决定书及清单，记载公民名字、手机号码等信息材料，情况说明，归案经过，户籍信息。原审法院根据查明的证据和事实，认定被告人林彬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10000元;决定执行有期徒刑八年，并处罚金60000元。被告人曲恩雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金30000元。被告人王春天犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。被告人陈渟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。责令被告人林彬、曲恩雨共同退出违法所得307450元，返还各相应被害人；已冻结的被告人林彬的银行账户余额及被告人陈渟退出的违法所得40000元，在返还被害人的合法财产后剩余部分，依法予以处置。供被告人林彬、曲恩雨共同犯罪使用的借款本金572250元系犯罪工具，应予追缴并没收。扣押于公安机关的作案工具被告人曲恩雨的苹果手机二部、被告人王春天的神州牌笔记本电脑一台，予以没收。原审被告人林彬及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.林彬归案后始终能如实供述犯罪事实，仅是对行为性质提出辩解，原判未认定坦白不当。2.原判认定林彬系恶势力犯罪集团首要分子有误。网络放贷模式中，介绍人员是实施诈骗、非法讨债的前提和关键环节，现曲恩雨未被认定恶势力成员，林彬却被认定首要分子，明显有误。3.原判对诈骗罪量刑过重。公诉机关原指控诈骗数额455850元，量刑建议七到八年，后检察机关变更指控犯罪数额347450元，量刑建议还是七到八年，而原判任予采纳不当。4.林彬于二审阶段愿认罪认罚，愿退清赃款、罚金和犯罪本金。望能从轻处罚。经二审审理查明的证据、事实与原审判决认定一致，本院予以确认。关于林彬及其辩护人的上诉、辩护意见，分析评判如下：1.林彬是否有坦白情节。林彬于一审庭审否认自己系恶势力犯罪集团成员，且辩称自己无非法占有目的，所谓被害人对实际借款金额、续期费、违约费用等均事前明知。林彬当庭否认指控，系对事实提出辩解，而非仅对行为性质提出辩解。林彬提出自己自己有坦白情节，原判未认定不当的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。2.林彬是否系恶势力犯罪集团首要分子。恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响的违法犯罪组织。而恶势力犯罪集团，则是在构成恶势力的前提下，又符合犯罪集团构成要件的违法犯罪组织，即三人以上为共同实施犯罪而组成的，有明显的首要分子，重要成员固定或较为固定的犯罪组织。本案各被告人之所以构成恶势力，是因为其在实施“套路贷”犯罪过程中，为讨要非法债务多次实施“软暴力”，对被害人及其亲朋好友电话、微信“轰炸”、言语威胁。在诈骗犯罪中，曲恩雨介绍客源，获利较多，固然作用较大。然而，林彬与曲恩雨共谋实施“套路贷”，且在实施“软暴力”犯罪过程中系策划者、纠集者，为自身非法利益而雇佣王春天的催讨团队从事非法讨债业务。故林彬在恶势力犯罪集团中地位最为突出，作用最大，系恶势力犯罪集团首要分子。林彬提出自己不是首要分子的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。3.原判对林彬诈骗罪量刑是否适当。对“套路贷”违法犯罪活动应坚持严惩，林彬实施“套路贷”犯罪活动，诈骗数额近35万元，且有诈骗犯罪未遂情节，量刑时应予考量。林彬系恶势力犯罪集团首要分子，且无任何从轻处罚情节，原判对其诈骗罪判处有期徒刑七年，量刑适当。人民法院量刑应结合具体案情，综合考虑犯罪行为、后果、社会危害性和认罪悔罪态度等因素，检察机关量刑建议是供量刑时参考。被告人及其辩护人以公诉机关就低变更指控事实而不调整量刑，法院仍予采纳，即质疑法院量刑失当，理由不足。4.林彬于二审阶段的认罪悔罪态度是否影响量刑。林彬即便于二审阶段认罪认罚，亦不足以从轻处罚。本案已查扣林彬名下银行卡内200余万元款项，足以执行原判涉财产判项。林彬及其辩护人提出有退赃意愿，亦不足以从轻处罚。本院认为，上诉人林彬与原审被告人曲恩雨、陈渟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；林彬与原审被告人王春天以非法占有为目的，采用威胁、恐吓、滋扰等方式多次强行索取他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。原审被告人曲恩雨又违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。对林彬、曲恩雨应数罪并罚。上诉人林彬纠集并组织、领导原审被告人王春天、陈渟等人形成恶势力犯罪集团，共同实施犯罪活动，其中林彬系恶势力犯罪集团首要分子,均应从重处罚。曲恩雨、王春天、陈渟如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，陈渟在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，对曲恩雨、王春天可从轻处罚，对陈渟可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二百五十三条之一第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 南凌志审判员 李含艳二〇二〇年九月二十三日书记员 梁洛强