云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1672号上诉人（原审被告）：李今智，男，1994年8月23日出生，汉族，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：肖选聪，云南亮剑律师事务所专职律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李兴秀，云南亮剑律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：普洱零点装饰工程有限公司。住所：普洱市都市品质******门面。法定代表人：程小洪，系该公司总经理。原审第三人：谭正五，男，1982年1月17日出生，汉族，住，住云南省普洱市思茅区/div>原审第三人：冯云标，男，1980年4月20日出生，汉族，住，住云南省普洱市思茅区/div>上诉人李今智因与被上诉人普洱零点装饰工程有限公司（以下简称零点公司）、原审第三人谭正五、冯云标劳动合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初4447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李今智上诉请求：撤销一审判决，改判确认李今智与零点公司自2018年7月17日起存在事实劳动关系；案件受理费由零点公司承担。主要事实和理由：1、本案仲裁时零点公司无正当理由未到庭，视为放弃举证质证权利。2、仲裁院于2019年9月23日邮寄送达裁决书，零点公司长达一个半月时间才提起诉讼，属滥用诉权无理缠诉、占用司法资源。3、本案一审于2019年10月8日立案，2019年11月12日首次开庭，可迟迟不出判决，2020年3月13日又转为普通程序。一审法院超审限审理本案，程序违法，确认劳动关系案件是民事案件中较为简单的案件，以案情复杂为由转为普通程序不当。4、零点公司应按“谁主张谁举证”的原则证明其所主张的不存在事实劳动关系，零点公司仲裁时其放弃诉权，诉讼中只有诉状陈述，未提交任何证据证明其诉讼主张，承担举证不能的法律后果。5、李今智尽到了举证责任，原仲裁裁决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律精准，应予以维持。6、一审判决认定事实错误。零点公司在仲裁和一审中没有提交任何证据，本案是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。零点公司是程小洪、周梅夫妻二人登记注册的，公司没有固定员工，连第三人都是工人，工资如何支付不影响构成劳动合同关系。7、一审判决理解和适用法律错误，将举证不能的法律后果判由李今智承担，违背相关法律关于举证责任的相关规定。8、《考勤表》记录是分开的，不存在谁顶替谁的问题；《收条》也显示谭正五、冯云标二人都是以工人身份签字捺印后才拿到工钱；《工资结算》证明工钱都是由零点公司发放。综上，本案仲裁程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，裁决正确。一审判决认定事实不清、理解和适用法律错误，判决错误，李今智与零点公司之间存在事实劳动关系。二审中，零点公司未进行书面答辩；谭正五、冯云标亦未进行书面陈述。零点公司向一审法院起诉请求：1、撤销思茅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月10日作出的思劳人仲案字［2019］第48号仲裁裁决，改判零点公司与李今智无事实劳动关系；2、判令李今智承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年7月零点公司承接洪发公司位于思茅区大昆曼建材家具城经营场所装饰装修工程后，将墙地面拆除及上下车搬运部分工程以2.3万元价格转包给第三人谭正五和冯云标，由两人组织工人进场施工。2018年7月16日谭正五邀约李今智哥哥李今昌、案外人张应聪为涉案工程做工，双方协商工程总价款为2.3万元，扣除成本费用后均由做工人员平均分配。李今昌、张应聪同意谭正五的邀约后于当日下午进场做工。2018年7月17日下午，因李今昌、张应聪要到普洱市思茅区做其他活计，两人便告知谭正五17日下午不能到其工地做工，谭正五便要求李今昌、张应聪让其他人员抵工，工钱按谈好的协议分配。李今昌、张应聪商议后便让李今智及案外人金吉仓到承包的工地做工。李今智和金吉仓于2018年7月17日下午1时左右到工地上班，2018年7月18日下午3时左右李今智在做工过程中被墙体砸伤。事故发生后，李今智被送往中国人民解放军联勤保障部队第九二七医院住院治疗。李今智出院后，于2019年7月向思茅区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认与零点公司自2018年7月17日起存在事实劳动关系。思茅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月10日作出思劳人仲案字［2019］第48号仲裁裁决书，确认李今智与零点公司存在事实劳动关系，并于2019年9月26日向零点公司送达裁决书，零点公司不服提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，存在事实劳动关系必须同时具备上述通知第一条规定的三项情形。结合本案，零点公司对其承揽装修的位于思茅区大昆曼建材家具城经营场所进行墙地面拆除及上下车搬运工程需工系零点公司临时发生的劳务，零点公司将墙地面拆除及上下车搬运部分工程以2.3万元价格转包给两位第三人，第三人又邀约李今智哥哥李今昌及案外人张应聪共同做工，因李今昌及张应聪要到另一个工地做工，便让李今智到涉案工地做工，李今智提供的劳动不具有连续性，李今智的工作性质不具有日常性，李今智提供的劳动不是由零点公司性质所决定的正常的岗位劳动，李今智并未纳入零点公司的生产组织体系从事劳动，李今智与零点公司之间的关系不具有一定的稳定性，且李今智的报酬不是零点公司发放，而是依据两位第三人与李今昌及张应聪达成的合意“按工程总价款为2.3万元扣除成本费用后均由做工人员平均分配”而取得，故李今智的报酬不具有工资的一定规律性，而是一次性即时结清，本案双方当事人之间不具有明显的劳动关系特征，零点公司制定的各项规章制度不适用于李今智，本案双方当事人之间不具备上述通知第一条规定的第二项情形，不存在事实劳动关系。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案双方当事人之间未同时具备该通知第一条规定的三种情形，不存在事实劳动关系，零点公司提出的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决为：普洱零点装饰工程有限公司与李今智之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由李今智负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据材料。对二审的案件事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点是：李今智与零点公司之间是否存在事实劳动关系。本院认为，根据查明事实，李今智与零点公司未签订书面劳动合同，根据原中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，即用人单位与劳动者是否形成一种稳定的管理与被管理关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用劳动者，劳动者是否接受用人单位的直接管理和安排并由用人单位直接发放劳动报酬。本案中，零点公司承接了洪发公司的装饰装修工程后，将部分工程转包给不具有施工资质的第三人谭正五和冯云标，李今智系受谭正五和冯云标邀约于2018年7月17日到工地做工，后于7月18日下午在做工过程中被墙体砸伤，李今智的工作不受零点公司的日常管理和安排，李今智与零点公司之间的关系不具有稳定性，李今智提供的劳动不具有连续性，且李今智的报酬不是由零点公司直接发放，李今智与零点公司不具有身份及工作上的从属关系，一审法院认定李今智与零点公司之间不存在劳动关系适当，本院予以维持。另，对李今智上诉提出的仲裁程序问题，思茅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日向零点公司送达仲裁裁决书，零点公司不服裁决在诉讼时效内提起本案诉讼符合法律规定，零点公司在劳动争议前置程序中是否出庭参加仲裁，不影响人民法院依法公平公正的审理本案；对李今智上诉提出的一审诉讼程序问题，本案一审法院适用简易程序审理后转为普通程序审理本案，不违反法律规定，一审法院根据双方当事人提供的证据材料及查明事实，依法作出判决，亦不存在违背举证责任的问题。综上所述，李今智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李今智负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 蓝 洪审判员 叶枝松二〇二〇年九月三十日书记员 张雯玲