广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终763号上诉人（原审被告）：朱潼津。上诉人（原审被告）：李本玉。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈爱芳，广东嘉应律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金云。委托诉讼代理人：黄尚骏，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市兴派建筑工程有限公司。法定代表人：姚文兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张标贤，该公司员工。原审被告：保利长大工程有限公司。法定代表人：刘刚亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘稳，该公司职员。上诉人朱潼津、李本玉因与被上诉人王金云、深圳市兴派建筑工程有限公司（以下简称兴派公司）及原审被告保利长大工程有限公司（以下简称长大公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院(2019)粤1403民初1064号民事判决，向本院提起上诉。上诉人朱潼津、李本玉的委托诉讼代理人陈爱芳，被上诉人王金云的委托诉讼代理人黄尚骏，兴派公司的委托诉讼代理人张标贤，长大公司的委托诉讼代理人刘稳到庭参加诉讼。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱潼津、李本玉上诉请求：1.撤销广东省梅州市梅县区人民法院(2019)粤1403民初1064号民事判决，改判朱潼津、李本玉不承担赔偿责任；2.王金云、兴派公司承担全部的赔偿责任；3.王金云、兴派公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定王金云的九级伤残依据不足。朱潼津一审中已提交了要求对王金云的伤残程度进行重新鉴定的书面申请书，理由是：1.其伤残鉴定是单方自行申请的鉴定；2.虽然保险公司知晓其鉴定结果，也仅仅是王金云、兴派公司的说辞，没有证据证实；3.王金云的伤残等级根本没有达到该鉴定报告评定的伤残程度。一审也准许朱潼津的申请，朱潼津依照规定缴交了重新鉴定的费用。但由于王金云提供的鉴定材料不齐全，无法进行鉴定，一审再次进行开庭时王金云认可在保险公司存有重新鉴定需要的鉴定材料，而一审法院在未要求王金云提交该材料的情况下，违规剥夺了朱潼津的重新鉴定申请，还按照朱潼津不予认可的伤残等级进行计算王金云的伤残赔偿金，明显是错误的。二、李本玉不承担赔偿责任。李本玉操作时具备合格的岗位资质证，一审法院错误地认定李本玉的操作证的使用范围，从而作出了错误的判决；三、朱潼津不承担赔偿责任。朱潼津租赁给兴派公司的设备符合相关的规定，且兴派公司从未对朱潼津提供的设备提出过任何的异议，王金云的受伤亦非是因设备的起吊绳断或者裂造成，与朱潼津提供的设备没有半点的关联性；四、王金云在事发时从事拆模版的工作，李本玉当时的起吊是在包括王金云在内的拆模板人员的指挥下进行的，李本玉完全是按照拆模板人员的指挥进行的操作；五、兴派公司对本事故的发生存在严重的管理责任，在施工现场没有按照规定安排安全员，任凭具体的作业人员进行指挥。兴派公司虽然赔偿了王金云的工伤赔偿费用，但是，王金云的人身损害赔偿费用中合理的费用除了王金云本身承担外的也应由兴派公司负责，与朱潼津和李本玉无关。六、事发时朱潼津不在现场，接到电话后要求兴派公司马上报警，兴派公司为了不被整顿或者罚款，故意隐瞒这一安全事故不予上报，且造成的事故究竟是那台设备无法确定，事故现场也无从确定，没有证据证实是哪一台设备造成的事故。综上所述，一审在没有查明的情况下就作出的判决错误，依法应当予以改判支持上诉人的上诉请求。王金云辩称，一、朱潼津、李本玉的上诉请求应当依法予以驳回。李本玉作为本案的直接侵权人，朱潼津作为李本玉的雇主，依法应当对王金云的损失承担赔偿责任。二、王金云在一审中积极配合进行伤残等级的重新鉴定，并亲自到一审法院指定的鉴定机构进行伤残鉴定，但由于材料未妥善保管的客观原因，导致重新鉴定无法进行，据此一审法院按照王金云和兴派公司以及意外保险的承保保险公司三方同意的鉴定结论确定王金云的伤残等级，符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求无理，依法应予驳回。兴派公司辩称，一、王金云在一审中未向答辩人主张权利，故答辩人对王金云所主张的损失无需承担责任。二、答辩人在王金云受伤后，积极帮助王金云向保险公司理赔了112621.42元，同时向王金云支付了医疗费、护工费、生活费等费用107180.7元和工伤赔偿款116438.58元，共计336240.7元，已尽了赔偿责任，在本案中无需再赔偿。综上，请求驳回上诉人对答辩人的上诉请求。长大公司述称，一、长大公司与兴派公司签订的劳务合同是合法合规的，相应的资质证件以及安全生产许可证等必要证件都符合相关要求，其不存在过错。二、长大公司在项目开工前已为工人购买了团体意外险，在出现意外后也有跟踪该事件，赔偿了11万多元，已经尽了相应的义务。王金云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告朱潼津赔偿原告因事故造成原告的各项损失合计351150.22元；2.依法判令被告李本玉对原告上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：广东省长大公路工程有限公司（2019年4月24日核准变更为长大公司）2017年6月中标承建梅大高速公路梅州东环支线第二标段工程。2017年10月12日，长大公司与兴派公司签订《工程劳务分包合同》，兴派公司为长大公司在梅大高速公路梅州东环支线第二标段综合一队范围工程的实施提供主体工程施工所需的配合作业，并承担除主体工程以外的附属工程施工。2017年12月起，兴派公司向朱潼津租用轮胎式起重机，起重机的操作员由朱潼津雇佣，每月租金27000元，起重机操作员在正常工作时间的工资由朱潼津支付，加班时间的工资由兴派公司支付。兴派公司与朱潼津没有签订书面机械租赁合同。本案原告王金云系兴派公司聘请的施工人员，被告李本玉系朱潼津雇佣的起重机操作员。2018年9月28日上午10时30分左右，兴派公司指派工人王金云等人在横石特大桥工地拆盖梁底板，李本玉操作兴派公司向朱潼津租赁的轮胎式起重机配合作业。李本玉操作起重机拉拽钢模板起吊；在李本玉将钢模板吊出来时，吊出来的钢模板弹回打到王金云身上致使王金云受伤。王金云受伤后当天送往梅州客都骨科医院治疗，2018年9月29日转院至梅州市人民医院住院治疗至2018年11月7日。王金云在梅州客都骨科医院治疗门诊收费用去640元，住院治疗费2233.67元，在梅州市人民医院2018年9月29日门诊收费用去195元、人血白蛋白费用2268元、住院治疗费64342.52元。出院后，王金云提供收费票据显示11月7日门诊收费用去104元、11月16日门诊收费用去152.7元、11月22日门诊收费用去116.7元、12月1日门诊收费用去247.5元、12月7日门诊收费用去133.1元。根据王金云提供的梅州市人民医院病历资料，入院记录记载：“现病史：送至梅州市客都骨科医院，行胸部CT检查提示左侧血气胸、多发肋骨骨折，予保守治疗（具体不祥），症状无明显缓解，家属为求进一步治疗，遂呼120接入我院。初步诊断1.左侧创作性血气胸、2．I型呼吸衰竭、3．多发肋骨骨折、4．社区获得性肺炎，非重症？5.2型糖尿病”。出院记录记载：“出院诊断：1．双侧多发肋骨骨折、2.双侧创伤性血气胸、3．I型呼吸衰竭、4.2型糖尿病、5.左侧颈动脉分叉处硬化斑块形成、6．右侧颈内动脉C5段动脉瘤”。2018年9月30日CT检查报告书记载：“扫及下颈部、双侧前、后胸壁、左侧胸壁、左侧腋窝及左侧腹壁皮下广泛积气；骨三维示：右侧第4-6肋、左侧第4-9肋骨折：左侧胸壁局部塌陷：余扫及骨质未见明确骨折”。2018年10月9日手术记录记载：“3．查左侧5、6肋骨多根多处骨折，部分断端刺破壁层胸膜；4、7、8肋骨骨折，对位尚可。予钝性加锐性分离暴露出骨折端，分别用肋骨固定器复位定第5、6肋，复位满意”。2018年11月5日胸部CT检查报告书记载：“左侧第5、6肋呈内固定，术后改变同前，内固定装置未见明确移位，松脱及断裂征象，断端对位对线尚可，右侧第4-6肋、左侧第4、7、8、9肋仍见骨折透亮线，断端对位对线尚可，左侧胸壁局部塌陷同前。余扫及骨质未见明确骨折”。王金云于2019年4月8日向广东客都法医临床司法鉴定所申请伤残等级及致伤方式推断的法医学鉴定。广东客都法医临床司法鉴定所按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》及SF/ZJD0103003-2011)《法医临床检验规范》，对被鉴定人王金云进行检验，完成了体格检查、辅助检查（包括对2018年09月30日梅州市人民医院CT片登记号：0001376561的阅片）等检验手段，于2019年4月16日，作出粤客【2019】临鉴字第135号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王金云的损伤符合巨大钝性外力作用所致损伤特征，其伤残等级评定为九级伤残。用去鉴定费用3000元。诉讼中，朱潼津以王金云未经得被告同意单独委托鉴定，程序不合法,王金云所受伤情双侧多发肋骨骨折（右侧第4、5、6肋、左侧第4、5、6、7、8、9肋），其伤残等级没有达到九级的程度为由，对广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客【2019】临鉴字第135号司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定伤残等级。经一审法院摇珠确定广东华生司法鉴定中心为鉴定机构，广东华生司法鉴定中心认为,因为王金云无法提供2018.9.30胸片CT+三维重建医学影像片，广东华生司法鉴定中心在2020年3月6日作出不受理重新鉴定。王金云表示,因对2018.9.30的CT胸片保管不善发霉已扔掉了。庭审中，兴派公司和长大公司确认在申请保险理赔时，经保险公司同意，而要求王金云办理伤残等级鉴定。王金云与长大公司、兴派公司确认，长大公司在梅大高速公路梅州东环支线项目土建工程2标段向中华联合财产保险股份有限公司投保建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型，王金云受伤后中华联合财产保险股份有限公司向王金云支付了伤残保险赔偿金100000元、附加意外医疗保险赔偿金12621.42元，共112621.42元。兴派公司向王金云支付了医疗费、工伤赔偿款等共177180.7元。一审另查明，2016年10月17日中华人民共和国住房和城乡建设局向兴派公司颁发《建筑业企业资质证书》，有效期至2021年3月14日，兴派公司具备建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级资质。李本玉持有《建设类建设机械岗位培训合格证书》，该证书记载“李本玉于2018年3月1日至2018年9月1日通过了建设机械汽车式起重机操作岗位学习，经综合考核，成绩合格，特发此证”。李本玉还持有中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会颁发的《建设机械施工作业操作证》，该证书记载“操作项目：汽车式起重机操作,使用期限：2018年10月18日至2024年10月17日”。2019年5月，王金云向一审法院提起诉讼，要求朱潼津赔偿扣除人身意外伤害保险报销医疗费64342.52元后的受伤损失351150.22元，李本玉承担连带赔偿责任。经一审法院释明，王金云表示放弃要求长大公司、兴派公司承担侵权责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。应理解为赔偿权利人即使获得工伤赔偿后，侵权责任人并不能免除民事赔偿责任。王金云与兴派公司存在劳动关系，兴派公司租赁朱潼津起重机，李本玉系朱潼津雇佣的起重机操作员，李本玉操作起重机作业过程中发生事故致伤王金云。因此王金云起诉用人单位以外的第三人侵权，请求第三人承担民事赔偿责任，符合法律规定，依法予以支持。本案争议焦点：一、关于侵权责任人的过错责任如何确定。王金云在梅大高速公路梅州东环支线项目第二标段工地工作时因受李本玉操作起重机起吊的钢模撞击受伤。王金云和李本玉操作起重机从事拆盖梁底模作业，均系由兴派公司安排。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条规定，“特种设备生产、经营、使用单位及其主要负责人对其生产、经营、使用的特种设备安全负责。特种设备生产、经营、使用单位应当按照国家有关规定配备特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员，并对其进行必要的安全教育和技能培训”。第十四条规定，“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全”。第十五条规定，“特种设备生产、经营、使用单位对其生产、经营、使用的特种设备应当进行自行检测和维护保养，对国家规定实行检验的特种设备应当及时申报并接受检验”。李本玉操作的轮胎式起重机属《特种设备目录》中的特种设备种类。兴派公司租赁该轮胎式起重机为该特种设备的使用单位。王金云受伤时，在作业现场兴派公司没有安排安全管理人员在场指挥作业。兴派公司租赁朱潼津的轮胎式起重机，朱潼津没有提供特种设备检验合格证书，起重机操作员李本玉所持有汽车起重机操作证书与其实际操作机械种类不符。因此，兴派公司作为特种设备使用单位没有尽注意审查义务，没有完全履行安全生产义务，兴派公司为侵权责任人有过错，应负事故主要责任。李本玉不具备轮胎式起重机操作资格而操作轮胎式起重机违规作业，存在过错，应承担事故部分责任。朱潼津是轮胎式起重机出租人及李本玉的雇主，李本玉没有操作轮胎式起重机资格证书，朱潼津雇用其从事轮胎式起重机作业，朱潼津存在过错，也应负事故部分责任。该工程承建公司长大公司与兴派公司签订《劳务分包合同》，兴派公司具备合同约定的劳务分包资质，在分包合同中明确了兴派公司的安全生产责任和义务，长大公司能够履行监督管理责任，长大公司对事故无过错。二、王金云伤残评定程序和等级问题。朱潼津对王金云单独申请伤残评定及广东客都法医临床司法鉴定所作出的粤客【2019】临鉴字第135号司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，予以准许。但因为王金云无法提供2018.9.30胸片CT+三维重建医学影像片，一审法院摇珠确定的鉴定机构广东华生司法鉴定中心不受理重新鉴定。经审查，广东客都法医临床司法鉴定所及司法鉴定人黄鑫炎、郝小军符合相应的鉴定资质，所进行的鉴定程序合法。关于伤残等级依据方面，综合王金云病历资料（2018年9月30日CT检查报告书记载：骨三维示：右侧第4-6肋、左侧第4-9肋骨折，左侧胸壁局部塌陷。2018年10月9日手术记录记载“查左侧5、6肋骨多根多处骨折”。2018年11月5日胸部CT检查报告书记载“左侧胸壁局部塌陷同前”），符合肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合的情形，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准5。9.3.11.1款之规定，王金云伤残程度构成九级伤残。该鉴定结论的依据合法充分，粤客【2019】临鉴字第135号司法鉴定意见书可以作为有效证据予以采纳。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，王金云受伤损失核定如下：1、医疗费：梅州客都骨科医院门诊费640元、住院治疗费2233.67元，梅州市人民医院住院治疗费64342.52元、门诊收费195元、人血白蛋白费用2268元，合计69679.19元，有病历及医疗票据原件佐证，予以认定。11月16日门诊费用152.7元、11月22日门诊费用116.7元、12月1日门诊费用247.5元、12月7日门诊费用133.1元，以上出院后的医疗费用支出，王金云没有提供相应病历资料证明，证据关联性不足；及11月7日门诊费用104元没有医疗票据原件，证据真实性不足，不予采纳。2、计算至定残日前一天的误工费34833.18元（建筑业在岗职工年平均工资63890元÷365×199天）。3、王金云主张住院期间2人护理及出院后的护理费，王金云没有提供医嘱等证据予以证明，一审法院酌情定为住院期间一人护理，其余予以核减，120元／天×40天×1人=4800元。4、住院期间营养费2000元（40天×50元）。5、王金云主张交通费2000元，但没有提供正式票据予以证明，不予支持。6、住院伙食补助费4000元(100元／天×40天)。7、残疾赔偿金163900元（40975元×20%×20年）。8、根据王金云的伤残程度及当事人过错程度、侵害行为情节等因素，王金云的精神损失费酌情定为5000元。9、伤残鉴定费3000元。以上合计287212.37元。王金云主张本案侵权责任人应赔偿其的是扣除人身意外伤害保险报销医疗费64342.52元后的损失，并放弃要求兴派公司承担侵权赔偿责任，属当事人行使其民事权利处分权，予以准许。综上所述，王金云受伤损失有287212.37元，扣减64342.52元后即222869.85元，根据兴派公司、李本玉、朱潼津的过错程度，兴派公司应承担222869.85元的70%，李本玉、朱潼津各应承担222869.85元的15%即33430.48元。第二次庭审，李本玉经一审法院合法传唤，没有正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李本玉应赔偿原告王金云受伤损失33430.48元，此款应在判决生效后五日内付清；二、被告朱潼津应赔偿原告王金云受伤损失33430.48元，此款应在判决生效后五日内付清；三、驳回原告王金云的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2256元，伤残重新鉴定文证审查费996元，共3252元，由原告王金云负担2276元，被告李本玉、朱潼津各负担488元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.李本玉和朱潼津应否对王金云的受伤损失承担赔偿责任；2.一审认定王金云的伤残等级依据是否充分。关于一审判令李本玉和朱潼津对王金云的受伤损失承担赔偿责任是否正确问题。经查，王金云和李本玉根据兴派公司的工作安排于2018年9月28日上午10时30分左右在梅大高速公路梅州东环支线项目第二标段的工地上操作轮胎式起重机从事拆盖梁底模作业，在李本玉操作轮胎式起重机起吊的钢模时撞击王金云导致其受伤。兴派公司作为轮胎式起重机的使用单位没有安排安全管理人员在作业现场进行指挥作业，疏于履行安全生产义务，对本案王金云的受伤存在主要过错。李本玉虽持有《建设类建设机械岗位培训合格证书》，但从该证书记载“操作项目：汽车式起重机操作,使用期限：2018年10月18日至2024年10月17日”的内容看，该证书的使用期限内不包括2018年9月28日，也即是说李本玉作为直接侵权人，在事发当天并未取得操作汽车式起重机的资格，其对本案王金云的受伤存在一定过错。朱潼津作为涉案轮胎式起重机所有人和出租人，租赁给兴派公司的轮胎式起重机虽符合相关规定，但其雇用不具备操作资格的李本玉从事轮胎式起重机作业，没有尽到合理审查义务，也存在一定过错。因此，一审法院根据兴派公司、李本玉、朱潼津各自的过错程度，判令兴派公司对王金云的受伤损失承担70%责任，李本玉、朱潼津对王金云的受伤损失各应承担15%责任并无不当。由于王金云起诉时未向兴派公司主张赔偿，一审未判决兴派公司承担赔偿责任并无不当。李本玉和朱潼津主张其不应对王金云的受伤损失承担赔偿责任，应由王金云、兴派公司承担全部责任的上诉请求，依据不足，依法不予支持。关于一审认定王金云的伤残等级依据是否充分问题。本案中，一审法院摇珠确定的鉴定机构广东华生司法鉴定中心虽因王金云无法提供2018.9.30胸片CT+三维重建医学影像片不受理重新鉴定。但根据广东客都法医临床司法鉴定所作出的粤客【2019】临鉴字第135号司法鉴定意见显示，王金云的2018年9月30日CT检查报告书记载“右侧第4-6肋、左侧第4-9肋骨折，左侧胸壁局部塌陷”和2018年10月9日手术记录记载“查左侧5、6肋骨多根多处骨折”及2018年11月5日胸部CT检查报告书亦记载“左侧胸壁局部塌陷同前”，且广东客都法医临床司法鉴定所及司法鉴定人黄鑫炎、郝小军符合相应的鉴定资质，其按照《法医临床检验规范》、《法医临床影像学检验实施规范》对王金云进行检查，通过法医临床检查、阅片，最后作出王金云构成九级伤残的司法鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，可作为本案定案依据。一审据此认定王金云构成九级伤残并无不当，依法应予维持。李本玉和朱潼津上诉主张一审采信王金云单方委托鉴定的鉴定意见作为认定其伤残等级并作出判决错误，依据不足，依法不予支持。综上，上诉人李本玉、朱潼津的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2256元（上诉人李本玉、朱潼津已预交），由上诉人李本玉、朱潼津负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 张孟棋审 判 员 黄伟玲二〇二〇年九月十八日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸