内蒙古自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）内民再37号   抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司。   法定代表人：刘成应，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李**飞，内蒙古缘合（呼和浩特）律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：呼和浩特市众合小额贷款股份有限公司（现更名为呼和浩特市顺合咨询服务股份有限公司）。   法定代表人：方茂军,该公司董事长。   委托诉讼代理人:方芳，内蒙古久晖律师事务所律师。   委托诉讼代理人：康国庆，内蒙古久晖律师事务所律师。   一审被告：张**，男，1976年8月18日出生，汉族，住内蒙古自治区托克托县。   申诉人内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（以下简称永兴达公司）因与被申诉人呼和浩特市众合小额贷款股份有限公司（以下简称众合公司）及一审被告张**民间借贷纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2015）包民五终字第264号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2017〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、白某出庭。申诉人永兴达公司法定代表人刘成应及其委托诉讼代理人李**飞，被申诉人众合公司委托诉讼代理人方芳、康国庆到庭参加诉讼。本院依法向一审被告张**公告送达了开庭传票、告知合议庭组成人员通知书、应诉通知书等法律文书，张**未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。   内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2015）包民五终字第264号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。理由如下：经审查案卷，双方当事人提供的证据及公安机关的鉴定意见，能够认定张**用伪造的永兴达公司及永兴达公司法定代表人刘成应的印章以永兴达公司名义与众合公司签订了一份《借款合同》及《借款凭证》，而非一、二审人民法院查明的众合公司与永兴达公司签订一份《借款合同》及《借款凭证》。张**挂靠永兴达公司开发土右旗泰来门住宅小区，未经永兴达公司授权，私刻永兴达公司印章，与众合公司、徐园园、王成波等人签订借款协议，金额达600多万元，张**的行为涉嫌诈骗。永兴达公司已经向公安机关报案，公安机关进行刑事立案。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及《内蒙古自治区高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要》之规定，本案应裁定驳回起诉，将有关案件材料移送公安机关进行处理。众合公司在与张**签订借款协议时，未审查张**是否持有委托代理手续，是否具备代理权的真实权利外观，也未审查借款协议所加盖印章是否真实，其行为严重违背一般缔约规则，该借款协议非永兴达公司的真实意思表示，应属张**个人向众合公司的借款，故永兴达公司不应对张**向众合公司的借款承担偿还责任。一、二审人民法院认为张**以永兴达公司名义与众合公司签订借款协议合法有效，判决永兴达公司偿还众合公司借款250万元及利息，认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。   永兴达公司称，同意检察院的抗诉理由。（一）本案没有使众合公司相信张**具有代理权的事实。张**不是永兴达公司的授权委托人。张**使用伪造公章办理工商、税务、竣工验收等都发生在案涉借款之后，而且借贷发生时张**也不可能向众合公司出示盖有伪造印章的预购房协议。（二）众合公司非善意，且具有重大过失。众合公司与其股东徐园园、王成波共向张**出借541.5万元，属规避监管违规放贷。众合公司法定代表人王成波经营有刻字社，公章真伪辨别能力高于普通人。张**在刑事案件中供述，案涉借款协议是王成波打印，张**在众合公司盖章。众合公司没有按照内部风险管理制度审查而违规放贷。（三）依据张**刑事供述，众合公司在案涉借款协议签订之时明知印章虚假。（四）永兴达公司从未作出向众合公司借款的意思表示，汇款进账户不能认定为是永兴达公司履行合同。   众合公司辩称，（一）永兴达公司在借款支付转账支票上使用了公司财务专用章和法定代表人印章才能实现进账，众合公司与永兴达公司之间《借款合同》已经实际履行，永兴达公司应当按照合同约定履行还款付息。（二）张**以永兴达公司的名义与众合公司所签《借贷合同》存在外表授权，即张**的上述行为外观上使众合公司足以相信其有代理权，张**的行为构成表见代理。（三）永兴达公司提交的（2018）内0104刑初149号刑事判决书，仅是对张**私刻印章的行为认定为张**触犯刑事犯罪，并已经进行了判决，而且该份刑事判决书中，并没有对本案涉及的250万元进行定性，与本案审理结果无利害关系。   张**没有提交答辩意见。   众合公司向一审法院起诉请求：请求判令被告继续履行《以房冲抵借款协议书》，向众合公司交付位于××旗车库、1号楼6单元2至5层全部房屋、2号楼4单元2层东户房屋，诉讼费用由被告承担。如果诉请房屋不具备交房条件，要求被告偿还借款本金250万元及利息，利息从众合公司实际付款之日计算至被告还款之日，借款六个月内利率为10‰，超过六个月上浮300%，违约责任按合同约定内容予以承担。一审法院认定事实：（一）2010年3月22日，作为借款人的众合公司与作为贷款人的永兴达公司签订了《借款合同》，合同约定的主要条款：“借款金额为250万元，借款期限自2010年3月22日至2010年9月21日，借款利率执行10.0‰，逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮300%，每月的20日结息，贷款最后到期时利随本清，借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人按逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利”合同还约定了其它事项。合同末页尾部借款人处盖有内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（2009）以及法人刘成应的印章，贷款人处盖有众合公司以及法人王成波的印章。借款合同签订后，众合公司于2010年3月24日以转账支票的方式汇入永兴达公司账户250万元，同日双方签订了借款凭证，借款单位处盖有内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（2009）以及张**的印章。庭审中众合公司主张是永兴达公司的法定代表人刘成应签订的合同，但永兴达公司主张是张**私刻印章且私自签订的合同，永兴达公司并不知情。（二）萨拉齐泰来门小区的建设单位为永兴达公司，张**是永兴达公司授权的泰来门小区负责人。泰来门小区中标通知书及预购房协议、永兴达公司承诺交纳社会保障费的承诺书中均盖有“内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（2009）”印章。2012年10月31日，永兴达公司发布了通知，通知载明：“萨拉齐泰来门住宅各认购户，该小区已交工，部分手续正在完善中，各认购户可以缴款办理手续，签订合同或协议，房屋面积长退短补。与该项目负责人签订，合同收据、盖有内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司萨拉齐泰来门小区财务专用章，同时领取钥匙……，该小区负责人为张**。”2012年11月6日，张**作为永兴达公司项目负责人与众合公司签订了《以房冲抵借款协议书》，协议载明：“1、本协议签订背景：……张**以项目负责人名义和永兴达公司名义，于2010年3月向众合公司借款本金人民币250万元，当时约定借款期限6个月，同时以该住宅小区内房屋做抵押……；2、双方达成以下协议条款：永兴达公司确认张**向众合公司借款到期未还清本息，现欠款本息余额为400万元，处理手续费48万元，双方同意以下述房产冲抵欠款本息余额及处理手续费……。”协议尾部盖有内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司萨拉齐泰来门小区财务专用章印章及张**的签字。泰来门小区至今未进行竣工验收。（三）2013年6月10日，土默特右旗公安局治安大队从案外人黄生华处扣押了名称为内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司财务专用章1枚。2014年4月29日，呼和浩特市公安局玉泉区分局对永兴达公司报案的伪造公司印章罪一案作出了呼公玉（刑）立告字〔2014〕124号立案告知单，决定立案。2014年5月7日，内蒙古慧眼司法鉴定所受呼和浩特市公安局玉泉区分局刑警大队的委托，受理了以下鉴定事项：1.呼和浩特市公安局玉泉区分局刑警大队提供的“内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司财务专用章”印章盖印的印文与永兴达公司出具的“内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司财务专务章”印章印文样本是否为同一枚印章盖印形成。2.标称时间为09年11月18日《预购房协议》上盖印的“内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司”印章印文与永兴达公司出具的“内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司”印章印文样本是否为同一枚印章盖印形成。2014年5月12日，内蒙古慧眼司法鉴定所作出了内慧眼司监所〔2014〕文鉴字第14号鉴定意见，鉴定意见为鉴定事项1、2均不是同一枚印章盖印形成。（四）本案在原一审审理过程中，众合公司提交了财产保全申请，一审法院经审查后作出了（2014）土民保字第39号民事裁定。重审过程中，众合公司提出延长冻结存款帐户申请以及变更担保物申请、解除（部分）查封物申请，一审法院经审查后分别作出了（2014）土民初字第1197号、1197-1号、1197-2号、1197-3号民事裁定。一审法院判决：1.永兴达公司于本判决生效之日起三十日内偿还众合公司借款本金250万元以及利息（利息分段计算：2010年3月24日至2010年9月21日按月息10.0‰计算，2010年9月22日至借款本金还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.张**在本案中不承担责任。案件受理费41454元、财产保全费5000元，由永兴达公司负担。   永兴达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回众合公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由众合公司负担。二审法院认定事实与一审认定事实一致。二审法院认为，（一）关于诉争借款是否为张**个人债务，永兴达公司是否应当承担清偿责任的问题。二审法院认为，2009年张**以包头市一建兴茂建筑工程分公司土右旗泰来门住宅小区项目经理的身份与永兴达公司签订《挂靠协议》，协议约定张**挂靠永兴达公司从事施工建设，使用永兴达公司户名，永兴达公司收取管理费。协议还约定开发建设中使用永兴达公司公章时，永兴达公司予以协助。从双方提供的证据材料表明，张**在泰来门小区施工建设过程中，存在永兴达公司的印章与张**私刻印章混用的情形。由于张**是永兴达公司泰来门小区项目部的负责人，在泰来门小区施工过程中张**作为该项目负责人，多次使用永兴达公司的印章进行工程项目的招投标以及签订售房合同，故张**以永兴达公司名义与众合公司签订借款合同，使众合公司有理由相信张**系代表永兴达公司借款。永兴达公司亦未提供证据证实众合公司存在恶意的情形，故借款合同对永兴达公司发生法律效力。借款合同订立后，众合公司依约向永兴达公司支付了借款。众合公司将借款支付至永兴达公司账户后，其作为借款合同出借人的义务已经履行完毕，对于借款的实际使用情况，出借人并没有监督其使用的义务。关于永兴达公司称挂靠协议中约定开发泰来门小区项目部产生的债权债务均由张**负担的上诉主张，因该约定系永兴达公司与张**之间的内部约定，债权人不知情，对债权人并不发生法律效力。综上，永兴达公司对诉争债务不应承担清偿责任的上诉主张不成立，二审法院不予支持。（二）关于本案应否移送公安机关处理的问题。二审法院认为，因张**涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪与本案诉争借款法律关系系不同的法律关系，永兴达公司与众合公司签订借款合同，作为出借人的众合公司出借自己合法所有的金钱，借款人永兴达公司自愿借入款项，双方自愿达成交易，主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他法益造成侵害。而公安机关对张**涉嫌伪造公司、企业、事业单位印章罪已经立案侦查，永兴达公司所持有的现有证据并不能表明与永兴达公司的诉争借款有关联，故永兴达公司称应当移送公安机关处理的上诉主张不成立，二审法院不予支持。（三）关于诉争借款法律关系的法律性质是否发生转化的问题。二审法院认为，永兴达公司与众合公司建立借款法律关系后，借款到期后，永兴达公司未依约偿还借款。张**作为永兴达公司泰来门小区项目部的负责人与众合公司订立《以房抵债协议》，由于协议约定的抵偿债务的房屋尚未验收竣工，以房抵债协议并未实际履行，故永兴达公司所称双方法律关系性质发生转化的上诉主张不成立，二审法院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41454元，由永兴达公司负担。   围绕永兴达公司的再审请求，结合双方当事人举证质证，本院再审查明：2010年3月22日，张**以永兴达公司名义与众合公司最初签订的《借款合同》上，永兴达公司将土默特右旗萨拉齐镇东胜街泰来门住××区车库、1号楼6单元2至5层全部房屋、2号楼4单元2层东户房屋抵押给了众合公司。2012年11月6日，张**以永兴达公司的名义与众合公司签订《以房冲抵借款协议书》,约定用上述房屋抵顶上述债务，针对其中1号楼6单元3层西户、5层东户、5层西户，双方还签订了《商品房买卖合同》，并针对每户出具了200961元收据。2009年11月，张**以永兴达公司的名义与购买人签订了《预购房协议》，将上述1号楼6单元3层东户、3层西户、4层西户出售，并收取购买人每户4万元定金。另外，上述房屋土地使用权归张**合伙人黄生华所有，黄生华不认可张**将上述房屋抵押和抵顶的行为。   再查明，2009年8月26日，永兴达公司与张**签订《协议》，约定张**挂靠永兴达公司开发包头市土默特右旗泰来门住宅小区，双方在《协议》第三项第3点约定“乙方（张**）所开发项目，所有的利益和债权债务都由乙方负担”，第三项第4点约定“乙方（张**）挂靠使用甲方户名时，不准进行招摇撞骗等违法行为，在所有加盖公章、财务章、名章、合同章、专用章、乙方保证该材料及文件合法性及真实性，如有不实，造成的后果均由乙方承担法律责任。”根据公安机关调查和委托司法鉴定能够认定，未经永兴达公司授权，张**私刻永兴达公司印章，并于2010年3月22日用伪造的永兴达公司印章及法定代表人刘成应印章与众合公司签订了《借款合同》，从众合公司借出250万元人民币，打进永兴达公司账户。永兴达公司扣除了2万元挂靠费后，按张**指示将剩余248万元转入呼和浩特市莹煜机动车安全检测有限责任公司账户，目前没有证据证明该笔借款用于包头市土默特右旗泰来门住宅小区工程建设。   本院再审认为，本案争议焦点是：一、能否执行《以房冲抵借款协议书》。二、案涉借款应当由谁来承担偿还责任。   关于能否执行《以房冲抵借款协议书》。经查证，土默特右旗萨拉齐镇东胜街泰来门住宅小区工程已经竣工，大部分房屋都有居民入住，没有办理施工许可证和预售许可证，不能通过“房屋产权办证遗留”办理房产证的主要原因是房屋上还有其他纠纷。《以房冲抵借款协议书》中的部分房屋2009年就已经预售，张**以永兴达公司名义与购买人签订了《预购房协议》，每户收取4万元定金，并且购买人已经入住。上述房屋土地使用权归张**合伙人黄生华所有，黄生华不认可张**将上述房屋抵押和抵顶的行为。故目前执行《以房冲抵借款协议书》的条件不具备。   关于本案的责任承担。第一，张**的责任。经公安机关的调查和委托鉴定，能够认定张**用伪造的永兴达公司及永兴达公司法定代表人刘成应的印章以永兴达公司名义与众合公司签订《借款合同》，并最终取得相应借款，故张**应对案涉借款本息承担偿还责任。第二，永兴达公司的责任。张**挂靠在永兴达公司开发土默特右旗泰来门住宅小区，张**以永兴达公司名义开展工作，并具有使用永兴达公司公章的权限，使得众合公司有理由相信张**具有代表永兴达公司签订借款协议的权利外观，案涉借款250万元最初进入了永兴达公司的账户，且没有足够的证据证明众合公司存在主观恶意，故永兴达公司应当对张**的行为后果承担相应法律责任。第三，责任承担形式。张**与永兴达公司是挂靠关系，张**与众合公司之间是事实合同关系，而永兴达公司与众合公司之间是名义合同关系，故二者均应当承担合同责任。本案永兴达公司与张**承担连带责任，不会加重永兴达公司的责任承担，反而是减轻其责任承担，与我国民法总则立法精神不相冲突。   综上所述，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销包头市中级人民法院（2015）包民五终字第264号民事判决；   二、张**在本判决生效之日起三十日内偿还呼和浩特市众合小额贷款股份有限公司借款本金250万元以及利息（利息分段计算：2010年3月24日至2010年9月21日按月息10.0‰计算，2010年9月22日至2015年8月31日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，2015年9月1日至2019年8月19日按年利率24%计算，2019年8月20日至借款本金还清之日止按2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；   三、内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司对以上第二项判决的债务承担连带支付责任；   四、驳回呼和浩特市众合小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。   一审案件受理费41454元、财产保全费5000元，二审案件受理费41454元，共计87908元，由张**、内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 阿茹娜   审 判 员 李 霞   审 判 员 魏 英     二○二○年九月二十五日   法官助理 包玲玲   书 记 员 田淑娟