北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终10207号上诉人(原审被告)：孙世海，男，1981年10月17日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：修军，北京恒拓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卢海洋，男，1981年8月8日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王光瑞，北京维卓律师事务所律师。原审第三人：北京土旺餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区清河营东路**院**楼**102。法定代表人：夏雨赞。上诉人孙世海因与被上诉人卢海洋、原审第三人北京土旺餐饮管理有限公司（以下简称土旺餐饮公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人孙世海之委托诉讼代理人修军，被上诉人卢海洋之委托诉讼代理人王光瑞，原审第三人土旺餐饮公司之法定代表人夏雨赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙世海上诉请求：1.请求依法撤销一审判决,将本案发回重审,或者依法改判驳回卢海洋一审诉讼请求。2.一审诉讼费由卢海洋负担。事实和理由：一审判决焦点一部分已认可卢海洋成为土旺餐饮公司的股东,在焦点二部分又判决土旺餐饮公司返还股东的出资款,两者显然存在矛盾。自《中华人民共和国公司法》修订后,已将股东实缴注册资本改为了认缴注册资本,因此是否实缴注册资本,不影响股东资格和持股比例。一审中,孙世海已经举证证明,土旺餐饮公司告知了卢海洋公司的开业状况、经营状况和亏损后闭店等情况,并逐月向卢海洋发送了财务报表。卢海洋已经成为了土旺餐饮公司的股东,享受了股东权利,收到了分红,并在工商行政管理机关进行了股东登记。一审法院以公司未实缴出资,判令孙世海退还卢海洋出资款,属于认定事实不清。卢海洋辩称，同意一审判决，不同意孙世海上诉理由。事实和理由：1.孙世海未提供将款项转给土旺餐饮公司的证据。2.二十几个不认识的股东一起参与经营的模式，与当时卢海洋想要通过设立合伙企业开设一个餐饮店的合同目的完全背离。土旺餐饮公司述称，同意孙世海的上诉请求、事实和理由。卢海洋向一审法院起诉请求：1.孙世海返还卢海洋55000元；2.孙世海承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月13日，卢海洋作为乙方与甲方孙世海、丙方江南谣公司签订《财产份额转让协议》一份，约定甲乙丙三方拟在北京地区范围内，发起设立一家有限合伙企业京城小江南捌号店，地，地址北京市朝阳区传媒大学周边积不低于200平米，租期5年。目标企业注册资本为10万元，甲方出资7万元，占目标企业总出资和财产份额的70%，丙方出资3万元，占目标企业总出资和财产份额的30%。甲方为目标企业的有限合伙人，丙方为目标企业的普通合伙人和执行事务合伙人。甲方拟将持有目标企业的2%的财产份额转让予乙方，乙方同意受让，成为目标企业的有限合伙人。基于上述条款，甲乙双方自愿协商一致，就转让方甲方在目标企业的财产份额事宜，出于真实意愿达成如下协议：甲乙丙三方拟在北京地区范围内，发起设立一家有限合伙企业京城小江南捌号店，地，地址北京市朝阳区传媒大学周边积不低于200平米，租期5年。甲乙丙三方将拥有目标企业完整的财产份额和权益。目标企业将在乙方完全履行本协议约定的付款义务之日起6个月内设立完成，并取得工商营业执照。本协议转让标的是指：甲方持有目标企业2%的财产份额。甲方以55000元的价格将其持有的合伙企业2%的财产份额转让给乙方，乙方自愿接受。乙方应当于本协议生效之日起1日内以银行转账（或现金支付）的方式一次性支付给甲方。甲方承诺目标企业将依约在乙方完全履行完本协议约定的付款义务之日起6个月内设立完成，并取得工商营业执照。乙方依约履行本协议第三条的付款义务后，甲方未能依约履行本协议关于合伙企业设立之约定的，甲方应将已收取乙方的财产份额转让款全额退还给乙方，但不再承担其他责任。经甲乙双方协商一致，可以解除或变更本协议，应另行签订解除或变更协议。2018年3月12日和2018年3月13日，卢海洋分两笔通过银行转账向孙世海支付5.5万元。2018年12月6日，土旺餐饮公司向卢海洋出具股权证书一份，载有卢海洋持有土旺餐饮公司2%股权。2019年1月26日，卢海洋收到夏某通过银行转账方式转入的2060.65元，客户摘要处注明了：小江南2018.10-2018.12北苑店分红。2019年3月22日至2019年8月21日期间，卢海洋通过微信向土旺餐饮公司提出要求召开股东会、讨论成本计算、提供其他股东联系方式、公开公司账务、提供财务报表等事项。土旺餐饮公司通过微信向卢海洋报送了2019年部分月份的日报、月份报表明细等材料。一审另查明，土旺餐饮公司成立于2016年5月10日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为275万元。2019年4月8日，土旺餐饮公司进行增资，卢海洋通过认缴5.5万元出资，成为土旺餐饮公司股东，认缴出资期限为2036年5月1日。一审庭审中，卢海洋陈述，签订《财产份额转让协议》的目的是设立合伙企业开设一个餐饮店，现在合伙企业没有设立，餐饮店也没有实际开起来，也没有租赁场地。孙世海仅仅是在2018年12月告知卢海洋将获得土旺餐饮公司2％股权，但卢海洋没有同意，当时口头提出了异议，不同意孙世海的做法，双方没有签署过变更《财产份额转让协议》的协议，也没有以任何形式变更过《财产份额转让协议》。孙世海没有履行约定的义务，擅自变更合同内容，已构成根本违约。卢海洋不认可其被登记为土旺餐饮公司的股东，没有签署过成为土旺餐饮公司股东的材料，也不清楚如何被登记为土旺餐饮公司的股东的，卢海洋在聊天记录中使用股东、股东会、公司等词语是因为其对这些概念不清楚。江南谣公司的法定代表人曾经给过卢海洋分红，但卢海洋不认可这是有限合伙的分红，就分红款项如何处理，卢海洋与土旺餐饮公司及江南谣公司另行解决。孙世海陈述，《财产份额转让协议》中约定的合伙企业没有设立是因为当时约定在朝阳区传媒大学周围选址开饭店，但传媒大学附近没有很好的位置，最后选在朝阳北苑开店，北苑的门店是已经有现成的公司，即土旺餐饮公司，双方同意将《财产份额转让协议》约定的合伙企业份额变更为土旺餐饮公司的股权。卢海洋已经享受了股东权利，包括分红和菜品试吃，也向其提供了公司的财务报表。卢海洋主张其不知道被登记为土旺餐饮公司股东的事情与事实不符，工商登记的变更需要本人认证的，卢海洋知道其被登记为了土旺餐饮公司股东。《财产份额转让协议》变更后，卢海洋转给孙世海的5.5万元转变为了卢海洋对土旺餐饮公司的出资，孙世海已经将该部分款项交给了土旺餐饮公司，但没有证据提交。土旺餐饮公司陈述，土旺餐饮公司收到了孙世海转交的卢海洋的5.5万元款项，但没有证据提交，该部分款项为卢海洋对公司的出资款。卢海洋成为公司股东的情况以工商登记为准。卢海洋已经享受了股东权利，包括分红、用餐打折、获取公司财务报表等，其中分红就是卢海洋提交的夏某的转账记录。土旺餐饮公司主营业务是经营一家饭店，经，经营地址就是公司登记的住所地经于2019年9月份关门了，没有进行清算。该案审理中，案外人江南谣公司向一审法院提交情况说明一份，主要内容为：江南谣公司与卢海洋、孙世海签订的《财产份额转让协议》计划在朝阳区传媒大学周边开设餐饮企业，因该位置最终没有适合的经营场地，经过包括卢海洋在内的投资人沟通，最终将地址选定在朝阳区清河营东路2号院1号楼，因该地址原餐饮企业证照齐全，只接受转让方式，所以仅能使用原餐饮证照，采用股权转让方式，进行餐饮企业经营。确定该种方式后，也通过微信和电话等方式与包括卢海洋在内的投资人进行了沟通，随后将包括卢海洋在内的出资人进行了股权变更，卢海洋成为土旺餐饮公司股东，持有2%股权。孙世海将收到的5.5万元投资款转给了土旺餐饮公司，江南谣公司未收到孙世海支付的5.5万元投资款，也不是土旺餐饮公司股东，也未参与土旺餐饮公司经营管理。一审法院认为，该案争议焦点一，《财产份额转让协议》约定设立合伙企业内容是否发生变更。根据土旺餐饮公司工商档案的记载，卢海洋通过认缴5.5万元出资的方式成为土旺餐饮公司的股东，实际行使并享受了土旺餐饮公司的相应股东权利，故孙世海、土旺餐饮公司主张《财产份额转让协议》中约定卢海洋取得合伙企业份额变更为卢海洋取得土旺餐饮公司股东身份的答辩意见和陈述意见，具有事实依据，一审法院予以采纳。该案争议焦点二，卢海洋是否有权要求孙世海返还出资款5.5万元。《财产份额转让协议》约定的内容发生变更后，卢海洋在《财产份额转让协议》项下的5.5万元应当转变为卢海洋对土旺餐饮公司的出资。该部分款项应当由卢海洋按照公司章程关于其出资的规定交付给土旺餐饮公司。现孙世海、土旺餐饮公司主张孙世海已经将该款项交付给了土旺餐饮公司，但没有证据提交，且该陈述亦与土旺餐饮公司工商登记的卢海洋认缴出资状态不符，故孙世海主张已将款项交付给土旺餐饮公司的答辩意见与事实不符，一审法院不予采信。现孙世海未将卢海洋5.5万出资款交付给土旺餐饮公司，且卢海洋对土旺餐饮公司的认缴出资期限尚未届满，故卢海洋要求孙世海返还出资款5.5万的诉讼请求，具有事实依据，一审法院予以支持。据此，一审法院于2020年7月作出判决：孙世海于判决生效之日起十日内返还卢海洋出资款5.5万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙世海向本院提交：证据1.夏某出具的证言，证明孙世海收到卢海洋的投资款后已经转给土旺餐饮公司。证据2.夏某招商银行户口历史交易明细表，证明孙世海收到卢海洋的投资款后已经转给土旺餐饮公司，土旺餐饮公司收到投资款后支付各项开店费用，土旺餐饮公司向卢海洋进行了分红以及土旺餐饮公司原股东吴某退股等事实。证据3.《京城小江南财产份额代持协议》，证明土旺餐饮公司原股东吴某出资入股的事实。证据4.《京城小江南财产份额转让协议》，证明土旺餐饮公司原股东张某出资入股的事实。证据5.沈某借记卡账户历史明细清单，证明土旺餐饮公司原股东张某退股的事实。证据6.《转让协议》，证明土旺餐饮公司受让经营场所和营业执照的事实。证据7.《北京市房屋租赁合同（杨某）》，证明土旺餐饮公司经营场所原承租情况。证据8.《北京市房屋租赁合同（夏某）》，证明土旺餐饮公司承租经营场所的事实；证据9.《北京市装饰装修工程施工合同》，证明土旺餐饮公司对经营场所装修的事实。卢海洋发表质证意见：对证据1，真实性、关联性、证明目的不认可。夏某与夏雨赞是兄弟，有利害关系，而且证人应该出庭发表证言。对证据2，真实性、关联性、证明目的不认可，认为明细表中都是个人的转账，不能证明转账是否为对土旺餐饮公司的出资。对证据3，真实性、关联性、证明目的不认可。根据工商登记记载股东出资只是认缴不是实缴，且该证据与本案无关，无法证明孙世海的证明目的。对证据4，真实性、关联性、证明目的不认可，证据来源不明，与本案无关。对证据5，真实性、关联性、证明目的不认可，证据来源不明，与本案无关。对证据6，真实性、关联性、证明目的不认可，与本案无关。对证据7至9真实性、关联性、证明目的均不认可。土旺餐饮公司对证据1-9的真实性、关联性、证明目的均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：孙世海应否返还卢海洋出资款5.5万元款项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明事实及各方当事人的履行情况，一审法院认定卢海洋已经取得土旺餐饮公司股东身份，有据可依，本院不持异议。根据《财产份额转让协议》的约定以及各方陈述，卢海洋转给孙世海的5.5万元的出资款，应当作为其在土旺餐饮公司的股东出资款项，孙世海有义务将该款项实际交付给土旺餐饮公司，并保证卢海洋对土旺餐饮公司的实际出资到位。依据土旺餐饮公司的工商登记信息显示，卢海洋系为认缴出资状态，认缴期限亦未届满，有违孙世海与卢海洋缔约、履约之本意，故孙世海主张卢海洋已经取得股东资格，不同意返还5.5万元出资款，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，孙世海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由孙世海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二〇年九月二十五日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴