四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终641号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省通惠送变电有限责任公司。统一社会信用代码91510000201872286M，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路********。 法定代表人：晋波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈华中，四川坤弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松柏，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：巴中艾林实业有限公司。统一社会信用代码：915119005821567092，住，住所地：四川省巴中市巴州区江北大道西段**/div> 负责人：林树贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭洪，四川雅逸律师事务所律师。 原审第三人：成都千相纵联商贸有限公司。统一社会信用代码：91510104693678273C，住所，住所地：四川省成都市锦江区红星路四段********div> 法定代表人：朱豪杰，该公司总经理。 上诉人四川省通惠送变电有限责任公司（以下简称通惠变电公司）、上诉人巴中艾林实业有限公司（以下简称艾林实业公司）因与原审第三人成都千相纵联商贸有限公司（以下简称千相纵联公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 通惠变电公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，依法改判艾林实业公司向通惠变电公司支付工程款9350000.00元及资金利息（以9350000.00元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起，以9350000.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至实际付清之日止）。2.一审案件受理费89825.00元、保全费5000.00元、保全保险费11338.00元由艾林实业公司负担，鉴定费100000.00元由艾林实业公司负担。3.二审诉讼费由艾林实业公司承担。事实与理由：一、被上诉人主张应由上诉人施工而未施工的工程部分（以下简称争议工程）并非上诉人的施工内容，被上诉人尚欠上诉人未付工程款总额应为9350000.00元。一审认定事实错误，上诉人并不存在任何过错，实际是被上诉人恶意拖欠工程款。（一）上诉人按约完成了施工内容，不存在被上诉人主张的争议工程。1.工程经双方竣工验收合格，应无工程量争议。工程竣工后，2016年1月4日被上诉人向国网巴中供电公司提交竣工验收申请，明确表示己完成合同约定的所有内容，被上诉人于2016年1月8日出具了《竣工报告》，明确载明被上诉人作为业主即工程验收单位，在核实相关情况后明确认可上诉人已经按照合同约定完成了相关的工程内容，验收合格，表明被上诉人对上诉人实际施工的工程内容并无异议。且该报告为原件，上诉人在一审三次庭审中都有举示。该报告直接说明上诉人已经按照合同约定完成了相关的工程内容且验收合格，被上诉人自始并未向上诉人提出任何有关工程量的问题。2.一审法院查明：“本案第三人千相纵联公司经被上诉人委托以自己的名义进行工程招标，上诉人参与投标，中标后与第三人签订《工程施工合同》，约定上诉人承包巴中丰泽园高低压配电及户表工程，并且明确约定了承包范围。”（l）根据第三人2014年9月公布的《巴中丰泽园高低压配电及户表工程招标文件》可以看出：①工程名称：“巴中丰泽园高低压配电及户表工程”；②招标范围：“由本项目A、B区高低压总配至一户一表截止（电缆工程只包含高低压配电房到户表箱部分电缆，其他相关电缆桥架祁消防、电梯及应急照明部分电缆不包含在本项目的招标范围内，己委托其他单位施工中标单位应配合完成）所产生的全部施工内容及费用”。（2）《工程施工合同》第三条“工程承包范围及工程内容”明确约定了主要工程内容，并无任何关于消防电梯配电箱、所有楼栋屋顶地下室商业正压风机配电箱及电缆、楼层公共照明箱及电缆、楼层应急照明箱及电缆、机房应急照明箱及电缆、商业公共照明配线箱及电缆、低压配电室至各楼栋地下室配电间内配电箱及电缆等工程内容。无论是招标文件还是施工合同，均未体现上述工程应由上诉人施工。3.合同约定具体的施工内容详见合同附件施工预算及图纸不等于图纸中所有内容均应由上诉人施工。首先，一审中，上诉人已经释明合同明确约定了工程名称、工程承包范围和工程内容，且上诉人也是按照该合同约定履行了全部施工义务及工程内容。合同附件明确载明了上诉人作为“巴中丰泽园高低压配电及户表工程”的承包方，被上诉人作为发包方，一致确认（双方盖章确认）关于案涉工程报价预算清单及相应的工程项目，而并非是上诉人就图纸的全部内容进行施工，因为施工图纸中所载的也包括了与本案无关的其他项目内容（图纸为综合类包含相关强电，桥架，弱电，消防，通风．土建等相关内容），双方的意思是上诉人参照图纸仅就本合同所涉及的工程内容进行具体施工。其次，本案所涉合同有两份，一份施工合同所涉工程款金额为1200万元，一份所涉工程款金额为50万元。但相关1200万元的施工合同后附图纸内同时也含有50万元的工程内容，且两份合同后附的图纸均为完全相同的全套图纸，那是否说明上诉人应当全部且重复施工呢？为此合同中所约定的“具体的施工内容详见合同附件施工预算及图纸”中“图纸”不应当是全部图纸，而应当是根据双方认可的工程预算对应的部分图纸，这才是双方在签订合同时的真实意思表示。被上诉人提出上述工程应由上诉人施工，无任何事实依据，一审法院在审理该争议焦点时并未查明案件事实，也未真正了解双方当事人在签订《工程施工合同》时的真实意图。错误地认为上述有关工程是应当包含在双方合同内容当中。4.鉴定意见也明确争议工程不属于施工内容，电缆估价仅仅是鉴定机构就法院的委托项目履职而己。根据（2019）巴州法技委字第50号鉴定意见书的鉴定意见：消防电梯配电箱、所有楼栋屋顶地下室商业正压风机配电箱及电缆、楼层公共照明箱及电缆、楼层应急照明箱及电缆、机房应急照明箱及电缆、商业公共照明配线箱及电缆、低压配电室至各楼栋地下室配电间内配电箱及电缆等工程虽在施工图中有所显示，同时结合双方签订的《施工合同》所约定的具体施工范围和施工内容，上述工程并未包含在双方签订的合同中，为此通惠变电公司依法依约不应当对上述施工内容负责。该意见书也明确说明：因鉴定内容不包含在合同范围内，但在设计施工图中有显示电缆至各配电箱（未显示有酲电箱），故中审华泰咨询公司将该部分电缆造价计算出来，这只是该机构受托鉴定的项目而己。为此，并非该部分电缆属于上诉人的施工范围，艾林实业公司无权要求从应当向上诉人支付的工程款中扣减该部分电缆对应的造价。（二）上诉人与被上诉人签订的补充协议及抵房协议等，实质是对工程价款的结算与认可。本案工程经上诉人与被上诉人于2016年1月8日验收合格，被上诉人向上诉人出具了《巴中艾林实业有限公司关于支付巴中丰泽园高低压配电及护表工程款项的说明》，明确案涉工程款总金额为1250万元。因工程款支付问题，双方又于2016年1月10日就工程款总金额（1250万元）、尚欠金额（945万元）及剩余工程款分期付款的具体时间及金额等作了明确约定。该补充协议签订于竣工验收合格之后，且金额、支付时间等内容具体明确，实质上包含了对工程价款的结算内容，并非一审法院认定的双方未结算。一审法院认为补充协议不能作为结算依据，属于是认定事实错误。且该补充协议明确了被上诉人欠付上诉人工程款金额及支付时间，是真实意思表示，协议合法有效，被上诉人应当按协议履行。另，双方又于2017年3月签订抵房协议，被上诉人拟以房屋抵扣工程款。根据抵房协议约定的抵扣内容，抵扣金额具体明确，扣除部分质保金后为800余万元，与补充协议金额能够一致吻合，进一步说明双方对工程款进行了结算。再有，一审庭审中，被上诉人提交了一份《民事答辩状》，该答辩状也明确说明了被上诉人作为发包方是认可《施工合同》、《说明》及《补充协议》约定的。为此，被上诉人向上诉人出具《竣工报告》，又向上诉人出具了《艾林实业有限公司关于支付巴中丰泽园高低压配电及护表T程款项的说明》，与上诉人签署了《巴中丰泽园高低压配电及户表工程施工合同的补充协议》，及与上诉人签订的《抵房协议》，却又认为没有进行相应的结算，属于自相矛盾，其主张不能成立。二、一审法院严重违反了“不告不理”原则。被上诉人作为反诉人提出了相应的反诉请求，诉讼请求事项明确仅为两项：1.判令被反诉人（上诉人）赔偿3383869.83元损失；2.判被反诉人承担全部的诉讼费用。显然，被上诉人并未在提起反诉时要求判令调减工程量，说明被上诉人是明确知道上诉人是按照合同约定的工程承包范围完成工程内容的；基于上述事实，一审法院在被上诉人的反诉请求之外仍然进行审理，违反了不告不理的原则。三、一审法院判令由上诉人承担部分案件受理费、保全费，诉讼保全保险费、和全部鉴定费不合理，应当依法改判。 艾林实业公司辩称：一审判决一、二项正确，应当维持。上诉人的上诉不成立，应当驳回。竣工报告只是对已完工程的认可，不是对上诉人完成全部工程量的确定。施工合同已经载明争议工程应当由上诉人实施，施工合同第3.4条以及施工合同中由上诉人上报的巴中丰泽园AB区工程报价汇总表中的说明部分，也包括了争议工程的施工内容，证明了应由上诉人施工。双方没有确认由上诉人单方报工程清单，合同约定施工内容详见合同附件、施工预算及图纸，图纸是由双方确认的，上诉人清单中漏项的责任应当由上诉人承担。上诉人认为签订的补充协议和抵房协议是对工程价款的认可，与事实不符，上述协议的签订只是对工程款的担保，具体工程款应当由具体实施的工程量确认。上诉人上诉称一审法院违反了不告不理原则，调减工程量的请求是答辩人在一审的抗辩理由，不是在反诉中要解决的问题，所以从工程款中扣减合法有据。双方签订的施工合同中没有明确引发争议后的受理费、保全费由谁承担的问题，所以上诉人主张答辩人承担没有依据，保全费不是必须支出，而且在本案中上诉人没有完成约定工程量，存在过错，所以要求答辩人承担没有理由。 艾林实业公司上诉请求：1.撤销一审第三项判决，改判被上诉人向上诉人赔偿3383869.83元损失；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、案涉工程实际开工时间为2014年10月15日，应以此起点计算工程工期。一审中，上诉人提交的由被上诉人制作的《巴中丰泽园高低压配电及户表工程竣工结算清单》明确载明“我方于2014年10月15日至2015年2月1日期间完成了巴中丰泽园高低压配电及户表工程17.12%（形象进度）”，而且表中统计进度时间为2014年10月至2015年4月。上诉人向被上诉人支付第一笔工程款的时间为2015年4月。虽然本案中上诉人未出示开工通知，但依据《建设工程司法解释（二）》第五条“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”之规定，上诉人已在一审中提供了充分证据证明案涉工程的实际开工时间为2014年10月15日。一审关于“艾林公司未举证证明开工时间为2014年10月15日”的认定错误。二、被上诉人工期延误660余天，应当向上诉人赔偿因工期延误造成的损失。被上诉人实际进场施工日期为2014年10月15日，但至2016年底工程才通过供电部门验收，达到用电要求，工期延误660天，且至今未向上诉人移交验收备案和通电手续。因被上诉人工期延误，上诉人额外承担电费3383869.83元。依据双方签订的《施工合同》第11.3条“乙方未按本合同约定履行自己应负义务，按本合同约定工程总包价10%向甲方承担违约责任，并赔偿甲方由此而产生的一切损失”之约定，被上诉人应当向上诉人支付3383869.83元损失。 通惠变电公司辩称：本案所涉工程并不是艾林实业公司陈述的开工时间。2015年6月20日艾林实业公司才向四川南网设计公司委托设计巴中丰泽园高低压配电及户表的相关图纸，与此同时艾林实业公司才向答辩人出具施工委托书，艾林实业公司于2015年12月10日向国网巴中供电公司提交中间检查申请，均能够说明本案所涉工程具体开工时间并非2014年10月15日，且实际开工日期与计划开工日期存在差异，是艾林实业公司原因，艾林实业公司在向答辩人出具的竣工报告中也明确载明实际开工日期为2015年9月8日，实际竣工日期为2016年1月8日，另2016年1月4日前艾林实业公司就已经认可由答辩人公司投资开发的案涉工程项目施工已完成，设计施工图设计变更及合同约定范围内的所有内容，工程验收资料已齐全，该工程已具备竣工验收标准，为此才有该公司向国网巴中供电公司申请组织相关部门对案涉工程进行工程竣工验收，上述材料及证据均已说明艾林实业公司认可答辩人在2016年1月4日之前就已经完成了案涉工程应当施工的全部内容，所以艾林实业公司主张实际开工时间及工程延误无事实依据。 原审第三人千相纵联公司对通惠变电公司和艾林实业公司均未提出陈述意见。 通惠变电公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付到期工程款10005258.24元；2.判令被告向原告支付逾期付款的资金利息1353896.53元（以应付未付工程总额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）暂定共计人民币11337633.24元，计算至被告向原告付清全部工程款本金之日止；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人经艾林实业公司的委托，以自己的名义进行工程招标，通惠变电公司参与投标。2014年11月28日，通惠变电公司与第三人签订《工程施工合同》，约定：由通惠变电公司承包巴中丰泽园高低压配电及户表工程。承包范围：1.负责本期A、B区高低压配电及户表工程设备供货安装及办理投运通电；2.单元集中户表箱及智能电表供货安装；3.集中器、数据采集器安装；4.居民用电的智能表安装（具体数量以甲方及供电局审核批准的设计方案图纸为准）；5.变压器接地装置供货安装；6.电力部门审批所需电气安装工程涉及及资料整理、收集，并通过审批及工程验收；7.本工程为包含10KV外线工程相关内容；8.通惠变电公司负责工程施工方案设计并报当地供电局审批，完成本合同全部工程内容；9.本工程为交钥匙工程；10.具体施工内容详见合同附件施工预算及图纸；11.提供相关资料和竣工图三套。承包方式为双包（包工包料）。施工工期为甲方通知的时间为准，工期为进场之日起120日完成安装及调试达到通电条件，通惠变电公司应按时完成安装调试工作，办理供电相关手续并通电运行，满足甲方用电要求。合同价款为包干总价人民1200万元，合同约定工程范围由通惠变电公司包干使用，该包干总价包括原材料费（含辅助材料）、材料损害费、机械费、水电费、措施费、运输费、管理费、利润、税金、验收费等一切费用。付款方式为分阶段按照比例付款，合同签订后，第三人向通惠变电公司支付预付款20万元，施工进度款需通惠变电公司在每月25日前向甲方上报本月完成工程量，经甲方确认后于次月20日前支付本月进度款，合同内工程量全部完成并达到通电条件甲方需支付合同总价85%的工程款，本项目通电后以合同总价15%抵扣该项目住宅（其中5%是质保金，待质保期满后作为抵房款），双方办理本项目房屋抵扣手续。本项目的质保期为2年。工程质量的验收以国家现行质量检验评定标准为依据，达到合格标准，并得到当地供电部门的认可。通惠变电公司提供报价清单一份，艾林实业公司对报价清单提出异议，认为通惠变电公司提供的报价清单不真实，存在删减并且与施工图纸不一致，不予以认可。千相纵联公司辩称通惠变电公司与该公司签订合同没有实际履行，由艾林实业公司直接与通惠变电公司签订合同并履行合同。 2014年11月28日，通惠变电公司又与艾林实业公司签订《施工合同》，合同内容与通惠变电公司与第三人签订的合同一致。通惠变电公司、艾林实业公司、千相纵联公司均确认实际履行的为通惠变电公司与艾林实业公司所签订的合同。 合同签订后，原告进场施工，并履行合同。通惠变电公司与艾林实业公司对开工时间发生争议，通惠变电公司诉称实际进场施工时间为2015年9月8日，艾林实业公司辩称进场时间为2014年10月15日，双方均未提交证据。通惠变电公司于2016年1月8日向艾林实业公司出具竣工报告，艾林实业公司无异议，但认为仅是部分工程量，还有部分未完工程量。关于未完部分艾林实业公司认为包括消防电梯配电箱、所有楼栋屋顶地下室商业正压风机及配电线缆、楼层公共照明、照明箱及电缆，楼层应急照明箱及电缆，机房应急照明箱及电缆，商业应急照明箱及电缆，商业电梯配电箱及电缆，商业公共照明配电箱及电缆，低压配电室至各楼栋地下室配电室的配电箱及电缆，低压配电室至各楼栋地下室配电室的配电箱及线缆，而且为了赶工期已交由案外人横飞电缆及蜀通公司、廖国明等进行施工。 2016年1月4日，艾林实业公司向国网巴中供电公司出具竣工验收申请，载明，我公司投资开发建设的“巴中丰泽园高低压配电及户表工程”施工已完成设计施工图纸设计变更及合同约定范围内的所有内容，工程验收资料已齐全，现工程已具备竣工验收条件等内容。2016年1月8日，通惠变电公司与艾林实业公司签订竣工报告一份，载明计划开工时间为2014年11月28日，计划竣工日期为2015年3月28日，实际开工日期为2015年9月8日，实际竣工日期为2016年1月8日。验收单位意见为按合同约定已完成相关内容验收合格。但未提供原件，通惠变电公司辩称原件保存于国网巴中供电公司。 2016年11月10日，艾林实业公司（甲方）与通惠变电公司（乙方）签订《补充协议》，约定对施工合同进行补充，工程款的支付方式：甲、乙双方在2014年11月签订的“巴中丰泽园高低压配电及户表工程”项目，结算金额1250万元，截止目前甲方已经支付乙方工程进度款共计305万元，现将余下945万元尾款分两部分支付乙方，一部分在2016年9月支付60万元，10月15日前支付40万元，11月份支付100万元，2016年12月支付100万元，剩下的645万元以房屋抵扣的方式支付；本协议是《施工合同》的组成部分，与合同具备同等法律效力。通惠变电公司（乙方）与艾林实业公司（甲方）于2017年3月2日签订《劳务款∕材料款抵扣协议》约定，甲方在巴中市修建了巴中职业技术学院及配套丰泽园房地产项目，甲乙双方共同确认，本次乙方申请在巴中职业技术学院及丰泽园房地产项目抵扣的机械款为7883259.04元，本次抵扣房权（车位）明细，详见清单住宅21套，车位21个。2017年3月17日，双方订立《劳务款∕材料款抵扣协议》约定用房屋抵扣工程款801382.16元。艾林实业公司并向王小红（通惠变电公司代表）出具抵扣房屋的收款收据。 艾林实业公司辩称的通惠变电公司未完工程是否属于通惠变电公司的施工范围以及该部分工程造价问题，向一审法院提出委托鉴定申请，一审法院委托四川中审华泰工程咨询有限公司出具“中审华泰鉴字【2019】1223号”鉴定意见书，认为：1.消防电梯配电箱、所有楼栋层顶地下室商业正压风机配电箱及电缆、楼层公共照明箱及电缆、楼层应急照明箱及电缆、机房以及照明箱及电缆、商业公共查明配电箱及电缆、低压配电室至各楼栋地下室配电间内的配电箱及电缆工程内容不包含在施工合同，但在设计施工图中显示有电缆及各配电箱，未显示有配电箱的详细设计；2.上述鉴定内容从设计施工图中显示有电缆至各配电箱，未显示有配电箱的详细设计，本次鉴定仅计算该部分电缆的造价，其造价为3227385元。艾林实业公司为此垫付了鉴定费10万元。 艾林实业公司反诉还主张2015年2月至2016年9月电费损失3393869.83元。理由是通惠变电公司未按期施工，导致入住业主未能直接缴纳电费而使用公司的电，公司承担了上述电费。 另认定，艾林实业公司截止本案起诉前已支付通惠变电公司工程款立案330.58万元（含千相纵联公司代支50万元），通惠变电公司认可收到315万元，对2018年6月付材料费12000元、2018年8月31日付材料费22400元，2018年8月10日支王家虎（强电桥架及防火封堵工程款）121400元提出异议，认为该款与通惠变电公司无关。艾林实业公司诉称系对通惠变电公司施工项目未完成部分的持续施工，故该款应当在通惠变电公司工程款中予以扣减。2016年6月30日，艾林实业公司向通惠变电公司出具说明一份，载明，我公司与你公司签订和工程施工合同金额1250万元，目前已支付335万元，我公司财务问题，下余915万元未扣款分两部分支付你公司，一部分2016年9月份支付你公司300万元，剩下615万元以房屋抵扣工程款的方式进行支付。 2017年8月1日，通惠变电公司向艾林实业公司发出律师函，要求艾林实业公司履行欠款的给付义务，并在收到律师函7日内与通惠变电公司联系。艾林实业公司于2017年11月16日向通惠变电公司发出律师函，主张，合同约定包干价1200万元，但未实施弱电、电梯及消防工程；通惠变电公司律师函称的1250万元的工程款系单方结算，且案涉工程至今未办理竣工结算，要求通惠变电公司及时派员参与工程决算。2017年12月19日，通惠变电公司又向艾林实业公司、千相纵联公司发《催告函》一份，再次主张工程价款。2017年12月25日，艾林实业公司向通惠变电公司回函，要求通惠变电公司按实际完成工程量进行结算，为进行结算以及工程量占合同工程总量不明的情况下，艾林实业公司有权暂停支付工程款，暂停履行抵扣义务。 一审中，通惠变电公司提出财产保全申请，一审法院作出（2019）川1902民初297号民事裁定，查封艾林实业公司相应财产，通惠变电公司支付保全费5000元。通惠变电公司诉称除合同外还有655258.24元的增加工程，因双方系口头协商，未订立书面合同，在本案中亦未提交该部分的施工资料。通惠变电公司提供了中国平安财产保险股份有限公司出具的保单，载明本次财产保全产生的保险费用共计11338元。 一审法院认为：通惠变电公司先后与千相纵联公司、艾林实业公司签订《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法认定有效。通惠变电公司与艾林实业公司、千相纵联公司均认可，实际履行的为通惠变电公司与艾林实业公司签订的《施工合同》，故通惠变电公司与千相纵联公司签订的《施工合同》不产生法律拘束力。因此，本案合同当事人为通惠变电公司与艾林实业公司，千相纵联公司并非合同当事人，故在本案中不承担法律责任。合同双方当事人应当按照合同约定履行法律义务并享有合同权利。本案的争议焦点为：一是通惠变电公司是否按照合同约定履行了合同义务；二是通惠变电公司是否存在迟延履行合同的违约情形。 关于通惠变电公司是否按照约定履行合同。通惠变电公司执行的是固定总价，通惠变电公司应当履行的施工范围应当是合同约定的全部施工内容。艾林实业公司反诉诉称的未施工部分，通惠变电公司明确表示未对该部分施工，至于该部分是否属于合同约定的范围，四川中审华泰工程咨询有限公司出具的“中审华泰鉴字【2019】1223号”鉴定意见书，载明该部分工程内容包含在施工图纸范围内，没有包含在施工合同范围内，但在设计施工图中有显示电缆至各配电箱（未显示有配电箱的详细设计）。合同载明的工程承包范围及工程内容明确载明具体施工内容详见合同附件施工预算及图纸，通惠变电公司提供了施工预算表，但该预算表没有艾林实业公司的签章确认，同时艾林实业公司提出异议，认为该预算不真实。合同约定本工程为交钥匙工程，故合同内容以及附件施工预算应当与设计图纸一致，没有明确约定设计图纸的某一部分内容不属于承包范围。因此，设计图纸范围内的施工任务均属于通惠变电公司应履行的合同施工范围。通惠变电公司公司辩称双方签订的竣工结算书以及补充协议、抵房合同，能够证明艾林实业公司认可全部施工内容。通惠变电公司提交的竣工报告系复印件，通惠变电公司辩称原件存于供电部门，故双方签订的该竣工结算用于供电部门审批，且完善供电部门的审理手续系通惠变电公司履行合同的一部分，故不能单独证明双方已实际结算的事实；补充协议明确注明对《施工合同》的补充，不能作为结算依据，而且其内容仅对工程款的支付方式和时间节点进行补充约定；房屋抵扣协议，明确抵扣巴中职业技术学院及丰泽园两个项目，更不能证明艾林实业公司认可通惠变电公司实际履行完案涉施工合同。再则，双方在2017年之后的往来案件，进一步证明双方对施工范围存在争议。通惠变电公司还辩称案涉工程已进行招标，应当以招标文件确定的施工范围为准，但通惠变电公司未提供投标文件的具体内容，故对其辩称不予采信。 因此，通惠变电公司未施工部分应属于合同的施工范围内，应在工程总价中扣除。鉴定意见仅鉴定电缆造价为3227385元，对于配电箱的安装及材料费问题，因现有证据不能计算，属于艾林实业公司举证不能，故本案对该部分费用不予处理，仅扣减已经计算的电缆费用。根据双方签订补充协议，明确将工程造价变更为1250万元，属于对合同的补充约定，应当以补充协议为准。通惠变电公司诉称的增加部分，工程款金额为655258.24因未提供充分证据，故不予支持。扣减上述未完工程部分电缆造价，艾林实业公司应支付通惠变电公司的工程款为9272615元。 艾林实业公司辩称已支付现金3305800元工程款，通惠变电公司确认收到315万元，应予以扣减。艾林实业公司辩称因通惠变电公司未履行完合同，由艾林实业公司单独聘请人员并购买材料支付155800元，但提供的付款依据没有通惠变电公司的人员的签字确认，同时又不能充分证明该费用属于通惠变电公司应承担应施工而未施工的必然费用，故不作为艾林实业公司的已付通惠变电公司的工程款进行扣减。故艾林实业公司欠付通惠变电公司的工程款金额为6122615元。艾林实业公司与通惠变电公司签订的抵房协议，但没有实际履行，故不能抵偿艾林实业公司应付通惠变电公司的工程款。 关于通惠变电公司主张逾期付款的资金利息。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故通惠变电公司主张资金占用费损失应予以支持。计算标准按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。计算时间以《补充协议》约定为准。该协议约定2016年9月应付款300万元，剩余部分以房抵工程款，艾林实业公司未支付款项亦未完成抵房事宜，故利息的起算时间应以2016年10月1日起计算至判决确定给付之日止。 关于通惠变电公司是否存在迟延履行合同的问题。艾林实业公司反诉称通惠变电公司迟延履行合同。《施工合同》虽然约定共计为进场之日起120日，但是具体开工时间以艾林实业公司通知为准，艾林实业公司未提供证据证明通知开工时间。根据谁主张、谁举证的原则，艾林实业公司公司未举证证明开工通知时间为2014年10月15日，故反诉主张以此其计算施工工期的主张不予支持。艾林实业公司主张的事实依据不足，反诉请求通惠变电公司承担逾期的用电损失不予支持，依法予以驳回。 关于鉴定费、保全费的问题。通惠变电公司未履行完合同义务，存在过错，故鉴定费10万元应当通惠变电公司承担。保全费本院已经作出裁定，由通惠变电公司承担，故主张由艾林实业公司承担的诉请不予支持。原告还主张被告承担因诉讼保全产生的保险费用，因保险费用系保全行为支出的，同时合同未约定由被告承，且该费用非必然支出。故原告的该项诉请不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告（反诉原告）巴中艾林实业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川省通惠送变电有限责任公司支付工程款6122615元及资金占用利息（资金占用利息的计算方式：按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准为标准，以6122615元为基数，自2016年10月1日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）四川省通惠送变电有限责任公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）巴中艾林实业有限公司的反诉诉讼请求。 本院二审期间，上诉人通惠变电公司举出2组新证据。证据一、案涉工程设计图纸，发电机组编号C900D5，常用和备用分别为656千瓦和720千瓦，另设一台发电机组编号为C1000D5，常用和备用功率分别为751千瓦和833千瓦。证据二、发电机组销售合同，该销售合同签订时间为2016年8月20日，合同买方为艾林实业公司，供方为山西天发电机设备有限公司。证明内容：工程设计图纸不仅包括双方争议的内容，也包括争议外的内容，且该工程内容是艾林实业公司针对案涉工程进行竣工验收完毕后另行与第三方发生的法律关系，即证明案涉工程签订的合同并非所签合同约定的施工内容，并非是完全参照图纸进行施工，图纸只是由艾林实业公司向上诉人提供用于指导，上诉人施工的具体参照，不应当作为主张上诉人进行全部施工的依据，也不能说明上诉人按照第三方机构的鉴定意见对所涉相关电缆进行施工，一审法院不应当以图纸作为依据来判定上诉人的施工范围。 艾林实业公司的质证意见为：证据一不属于新证据，在一审提交过并质证，二审不予质证。证据二也不属于二审新证据的范围，该证据是复印件，对真实性有异议，关联性也有异议，该证据不能达到上诉人的证明目的，双方在一审和上诉中争议的工程是电缆铺设工程部分，一审法院判决该部分争议工程为上诉人施工范围，不仅仅是依据施工合同的约定，还依据了由上诉人报送的报价汇总表的本次预算范围的说明部分，该部分说明了从地下室变压器至抵押设备之间的设备安装及电缆采购和铺设，该说明中不在预算中的也进行了说明。 原审第三人千相纵联公司未提出质证意见。 上诉人艾林实业公司和原审第三人千相纵联公司在二审中未提交新的证据。 对于通惠变电公司所举证据，本院认为，证据一已在一审提交并经质证，不是新证据。证据二属于二审新证据，对其证据三性予以确认。 二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，千相纵联公司受艾林实业公司委托与通惠变电公司签订的《工程施工合同》，该合同系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。同日，艾林实业公司与通惠变电公司签订《施工合同》也系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。两份合同效力均及于艾林实业公司，但艾林实业公司与通惠变电公司签订的《施工合同》后于《工程施工合同》，且签订合同的主体即为发包方、承包方，审理中，双方也认可实际履行的为艾林实业公司与通惠变电公司签订的《施工合同》，双方均应当按照该合同约定全面履行义务。故本案的争议焦点为：1.案涉的争议工程是否系合同约定的工程范围；2.艾林实业公司与通惠变电公司就案涉工程是否进行了结算。 对于案涉的争议工程是否系合同约定的工程范围。首先，本案中，虽两份合同均对施工范围约定为“具体施工内容详见合同附件施工预算及图纸”但经过审理查明双方实际履行的是艾林实业公司与通惠变电公司所签订的《施工合同》，该合同中并未附施工预算清单及图纸。其次，双方在合同履行过程中，也未对施工预算另行约定，虽通惠变电公司提供了施工预算表，但该预算表未经艾林实业公司签章确认且提出了异议，而通惠变电公司在施工过程中所参考依据的是艾林实业公司所提供的施工图纸，该施工图纸经过了艾林实业公司的确认，在履行过程中也未对图纸中的某一部分内容不属于承包范围进行约定，通惠变电公司在施工过程中也未对施工图纸提出异议。第三，一审审理中，四川中审华泰咨询有限公司出具的“中审华泰鉴字【2019】1223号”鉴定意见书也载明案涉的争议工程内容包含在施工图纸范围内，虽没有包含在施工合同范围内，但在设计施工图中有显示电缆至各配电箱，该鉴定意见书明确了施工图纸的范围，在通惠变电公司无证据推翻该鉴定意见的情况下，依法应予采信。第四，施工图纸中的关于配电部分内容应当是一个整体，将该整体进行分割，仅将一部分配电项目包含在合同约定的施工范围内，显然与一般生活日常生活经验相悖。综上所述，案涉的争议工程属于合同约定的施工范围，该部分工程应当由通惠变电公司完成，但通惠变电公司未完成，故对该争议工程的工程价款依法应予扣减，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 艾林实业公司与通惠变电公司是否结算的问题。通惠变电公司认为，艾林实业公司于2016年6月30日向其出具的《巴中艾林实业有限公司关于支付巴中丰泽园高低压配电及户表工程款项的说明》及双方于2016年11月10日签订的《巴中丰泽园高低压配电及户表工程施工合同补充协议》系双方对工程款的结算。本院认为，首先，双方签订的《巴中丰泽园高低压配电及户表工程施工合同》系固定总价合同，艾林实业公司出具的说明及补充协议系对付款方式、付款时间节点的约定，并不能以此认定进行了结算。其次，通惠变电公司是否完成合同约定的工程量，需双方验收，虽通惠变电公司提供了一份竣工报告，艾林实业公司验收意见为“按合同约定已完成相关内容，验收合格”，但该验收意见仅是对通惠变电公司已完成部分工程进行验收，并不包含对争议工程的验收，且该竣工报告的主要作用是用于供电部门审批，且完善供电部门的审批手续系通惠变电公司的合同义务。综上，通惠变电公司认为双方已结算的主张不成立，本院不予支持。 对于艾林实业公司的上诉请求，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，截至本案审理终结前，艾林实业公司未向本院提供证据证实自己的主张成立，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人通惠变电公司、艾林实业公司的上诉请求均不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费89825元，由上诉人四川省通惠送变电有限责任公司与上诉人巴中艾林实业有限公司各负担44912.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 王健宇 审 判 员 王 军 二〇二〇年九月十八日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 魏廷桓