北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9776号上诉人(原审原告)：郑秀珍，女，1975年11月6日出生，汉族，无业，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：张清泉，郑秀珍之夫，户籍地址山西省昔阳县。被上诉人(原审被告)：莎莎化妆品（中国）有限公司，住所地上海市黄浦区巨鹿路**广欣大厦****。法定代表人：郭少强，总经理。委托诉讼代理人：杨静，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国信，北京市东卫律师事务所实习律师。上诉人郑秀珍因与被上诉人莎莎化妆品（中国）有限公司（以下简称莎莎公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初78478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官独任开庭进行了审理。上诉人郑秀珍及其委托诉讼代理人张清泉，被上诉人莎莎公司的委托诉讼代理人杨静、李国信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑秀珍上诉请求：1．撤销一审判决，改判莎莎公司支付郑秀珍未签订无固定期限劳动合同的赔偿金506393．7元（自2016年3月1日至2019年2月28日期间）、违法终止劳动合同赔偿金72646．9元。事实和理由：第一，一审法院未认定双方在2011年10月13日至2016年2月29日期间存在劳动关系，属于事实认定错误。未签订书面劳动合同并非不存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三款相关规定，虽然莎莎公司自2011年10月13日至2016年2月29日未与郑秀珍签订正式劳动合同，但结合双方监督管理模式、劳动报酬发放形式、工作证明等，仍可认定双方之间存在劳动关系。一审判决认定郑秀珍要求莎莎公司签订无固定期限劳动合同的法定要件未成就，但事实上，郑秀珍已不具备提出签订无固定期限劳动合同法定要件的可能。莎莎公司通过2011年入职之初以劳务派遣形式招录郑秀珍，以及之后的“协议书”和2016年3月1日的书面劳动合同形式，变相规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的可能。郑秀珍在客观上存在始终无法签订无固定期限劳动合同的可能，因此2016年3月1日应当视为双方签订了无固定劳动合同，不存在到期终止的情形。第二，莎莎公司到期终止劳动合同的行为，不符合日常经验生活法则。从日常经验生活法则来看，郑秀珍已休病假一年之久，正常用人单位会督促劳动者到岗或另行安排工作，但莎莎公司宁可支付一年的工资和最高额度社保，也不督促郑秀珍上班，始终静等合同终止，用到期终止的方式来规避提前解除的风险，存在用工之初就不打算持续签订劳动合同之意。这将导致类似于郑秀珍这类工作近10年之久且已近退休年龄的劳动者无法再找到工作。莎莎公司服从一审判决，不同意郑秀珍的上诉意见。郑秀珍向一审法院起诉请求：1．莎莎公司支付郑秀珍未签订无固定期限劳动合同的赔偿金506393．70元；2．莎莎公司支付郑秀珍违法终止劳动合同的赔偿金72646．90元。一审法院认定事实：莎莎公司系从事化妆品及相关产品零售、批发等经营的有限责任公司。2016年3月1日，郑秀珍、莎莎公司签订《协议书》。双方确认郑秀珍于2016年2月29日终止与北京外企德科人力资源服务上海有限公司（以下简称外企德科公司）的劳动关系；双方于2016年3月1日建立劳动关系；2011年10月13日至2016年2月29日郑秀珍经外企德科公司派遣在莎莎公司的工作年限连续计算等。2016年3月1日，郑秀珍、莎莎公司签订《劳动合同》。约定郑秀珍在莎莎公司从事资深美容顾问岗位工作，劳动合同期限为2016年3月1日至2019年2月28日等。一审审理中，莎莎公司提供2018年2月至2019年2月期间考勤记录，用以证明郑秀珍自2018年2月至2019年2月间存在病休，至2018年11月底其医疗期满；病休期间不存在调岗问题，故不存在莎莎公司违法终止劳动合同的情形。郑秀珍不认可《考勤表》的真实性，但认可其病休事实。2019年1月24日，莎莎公司向郑秀珍作出《劳动合同到期不续签通知》，通知郑秀珍最后工作日为2019年2月28日，莎莎公司一次性支付郑秀珍劳动合同到期不续签补偿金37649．25元等。2019年2月25日，郑秀珍向莎莎公司提出续签劳动合同。双方未协商一致。一审审理中，郑秀珍提供《工作证明》、《收入证明》等，用以证明双方签订劳动合同前，郑秀珍贷款购房由莎莎公司作为用人单位为其出具过相关证明，故双方实际存在劳动关系。莎莎公司对此不予认可。后，郑秀珍到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申诉。仲裁委员会于2019年6月28日作出京朝劳人仲字[2019]第15631号裁决书，裁决莎莎公司支付郑秀珍2018年2月工资1508．05元并驳回郑秀珍其他仲裁请求。郑秀珍不服仲裁裁决诉至法院。审理中，郑秀珍、莎莎公司确认莎莎公司已执行仲裁裁决。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，2011年10月13日至2016年2月29日期间郑秀珍被派遣至莎莎公司工作及双方于2016年3月1日签订劳动合同建立劳动关系等事实清楚。由此，郑秀珍要求与莎莎公司签订无固定期限劳动合同的法定要件并未成就，其要求莎莎公司支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。劳动合同期限届满劳动合同终止。郑秀珍、莎莎公司约定的劳动合同于2019年2月28日到期。莎莎公司于2019年1月24日即已经通知郑秀珍不再续签劳动合同并依法支付终止劳动合同经济补偿。现郑秀珍主张莎莎公司违法终止劳动合同依据不足。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条之规定，判决：驳回郑秀珍的诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：一、莎莎公司是否需向郑秀珍支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金；二、莎莎公司解除与郑秀珍劳动关系是否存在违法解除的行为。关于第一个争议焦点，郑秀珍上诉主张其虽与外企德科公司于2011年10月13日至2016年2月29日签订了劳动合同，实际工作单位系莎莎公司，莎莎公司通过与郑秀珍签订《协议书》和《劳动合同》使得郑秀珍客观上已不具备提出签订无固定期限劳动合同法定条件的可能性，应当向郑秀珍支付2016年3月1日至2019年2月28日未签订无固定期限劳动合同的赔偿金。对此本院认为，《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据本案查明的事实，郑秀珍在2011年10月13日至2016年2月29日期间系与外企法科公司签订了书面劳动合同，并被派遣至莎莎公司工作，双方于2016年3月1日签订劳动合同并建立劳动关系。郑秀珍关于其与莎莎公司应当与其签订无固定期限劳动合同的主张并不符合前述应当签订无固定期劳动合同的法定条件，一审法院对其主张未予支持并无不当，本院依法予以确认。郑秀珍关于莎莎公司应当向其支付2016年3月1日至2019年2月28日未签订无固定期限劳动合同赔偿金的上诉意见并无事实和法律依据，本院对此不予采信。关于第二个争议焦点，即莎莎公司解除与郑秀珍劳动关系是否存在违法解除的行为。郑秀珍上诉主张，在其休病假已达一年之久的情况下，莎莎公司不仅未督促其返岗或安排调岗，反而向其支付工资和社保静待劳动合同到期终止，这一做法不符合日常经验生活法则，表明莎莎公司在用工之初就不打算持续签订劳动合同，应当支付郑秀珍违法终止劳动合同赔偿金。对此本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，郑秀珍与莎莎公司签订的劳动合同约定终止日期为2019年2月28日，莎莎公司于2019年1月24日已书面通知郑秀珍不再续签劳动合同，并依法向郑秀珍支付了终止劳动合同经济补偿。郑秀珍虽主张莎莎公司构成违法终止，但未能就此提交充分有效证据予以佐证，一审法院认定郑秀珍主张莎莎公司违法终止劳动合同依据不足并不不当，本院依法予以确认。郑秀珍关于莎莎公司违法解除与其劳动关系，应当支付违法终止劳动关系赔偿金的上诉意见亦不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，郑秀珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑秀珍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  田 璐二〇二〇年九月三日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然