上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8526号上诉人（原审被告）：黄明虎，男，1983年11月13日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：方翠萍，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州鑫煌装饰设计工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇黄浦家园第******房。法定代表人：刘志刚，总经理。委托诉讼代理人：张为艾，江苏澹泊律师事务所律师。上诉人黄明虎因与被上诉人苏州鑫煌装饰设计工程有限公司（以下简称鑫煌公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄明虎上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回鑫煌公司的原审诉请，本案的一、二审诉讼费由鑫煌公司承担。事实与理由：一审认定事实有误：1.根据合同约定，鑫煌公司的工程施工范围为涉案房屋卫生间地砖和咖啡厅的砌块砌筑，但在一审审理过程中，鑫煌公司并未提供任何证据证明卫生间、厨房、大厅的砌块砌筑是其完成的。一审法院认定鑫煌公司也已完成了所有砌墙，与第三方鉴定机构出具的现场勘查情况说明不一致。对于鑫煌公司施工的工程量问题，鉴定机构第一次到现场进行鉴定的范围为整个一楼所有建筑物，总计面积为1,479.762平方米，而鑫煌公司承包的范围仅为一楼咖啡厅的砌块和卫生间的地砖，其面积不可能包括了整个一楼大厅。鑫煌公司未举证证明已完工程量的情况下，应当承担举证不能的后果。一审中证人出庭的证言存在多处矛盾之处，不应予以采信。2.一审据以作出判决的主要凭据是鑫煌公司提供的录音证据，法院认为黄明虎在未承认的情况下也未予以否认，因此认定应由黄明虎支付该工程款，但该录音证据鑫煌公司整理的文字部分存在很多修改，且有虚假记录的情况存在，该录音材料不应予以采信。被上诉人鑫煌公司辩称，不同意黄明虎的上诉请求，要求维持原判。鑫煌公司向一审法院起诉请求：要求黄明虎支付工程款人民币(币种下同)147,000元,并偿付自2016年12月9日起至实际支付之日为止按银行同期贷款利率计算的利息。一审诉讼中，鑫煌公司变更诉讼请求为：要求黄明虎支付工程款238,156.92元，并偿付自2016年12月9日起至实际支付之日为止按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2016年11月16日，鑫煌公司作为乙方（承包方）与黄明虎签订一份《XX一楼咖啡厅装修工程施工合同》，合同首页的抬头处打印的发包方（甲方）为XX公司，承包方（乙方）为鑫煌公司。合同约定：甲、乙双方就XX一楼咖啡厅装修工程施工事项协商一致，工程名称为“XX一楼咖啡厅装修工程”，工程地点位于上海市闵行区；承包范围：卫生间地砖、吊顶、二级吊顶、隔墙、水电安装、加砌块砌筑等；承包方式：包工包料；承包价格：吊顶68元/平方米,二级吊顶85元/平方米,隔墙62元/平方米,隔音棉隔墙74元/平方米,油漆32元/平方米,水电110元/平方米,加砌块砌筑160元/平方米,建筑面积按实际结算。工期要求60天；工程全部完工甲方支付总工程款的70%，剩余25%到2017年10月前一次性付清，余款5%于工程验收合格满一年后一个月付清，2016年12月15日之前按工程量进度支付50%。黄明虎在合同尾页的甲方落款处签名并写明手机号码、身份证号码，乙方落款处加盖鑫煌公司合同专用章并由李某2签名。鑫煌公司安排施工人员进场施工。施工过程中，黄明虎通知鑫煌公司的该项目负责人李某2停止施工并撤离该施工现场,鑫煌公司遂撤场。双方未办理移交手续，也未就已施工部分的工程量进行书面结算。鑫煌公司施工过程中拍摄了部分已砌筑的墙体照片。2019年1月3日、24日，李某2与黄明虎电话联系。在电话中黄明虎表述的主要内容是：“我说答应我这边付多少，其他就不管了，我说我付不起，哪怕是以后欠你多少我就打欠条都可以，然后你又不同意。总之十几万钱叫我全部拿出来是不现实的。”李某2称：“……你到现在一分钱也不给我，手下人全部找我要钱，你总共是137,000块，加砖1万元，是147,000元，你一分都不给我。”黄明虎回复：“这个事情你叫我怎么说”、“我有钱的话我就可以给你解决，没钱怎么给你解决”、“这个咖啡馆的活，有祁某、郑某他们现在不管了。首先，那时候你也说了，你要认我，我也说了没事，我也是认为朋友之间，我说没事。你来做了，以后我给你钱。你当时做完要祁某、郑某都签字，那我们三个都有事，所以说这个事情，那你以后肯定找我”、“我早说了，这个钱我一个人拿出来是不现实的”。李某2问：“当初在咖啡厅我姐夫、还有郑某、祁某结算时，137,000加材料1万，你为什么不叫他们一起谈下来签个字？”黄明虎回答：“他们不同意啊”。一审诉讼中，根据鑫煌公司申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）就XX路XX号XX一楼咖啡厅加砌块砌筑的工程量进行司法审价。在司法审价过程中，鑫煌公司要求审价的工程量范围为：1、加砌块砌筑、水电顶面拆除。2、价格按照合同约定，工程量按现场实际测量，加砌块砌筑共1,479.762平方米。黄明虎对上述工程不认可，表示无证据证明该工程项目由鑫煌公司施工，且测量的项目与合同不符。沪港公司于2019年11月14日出具司法审价报告，鉴定结论为：1、加砌块砌筑部分，工程量1,479.762平方米，价格为236,761.90元。2、水电顶面拆除部分，价格1,395元。合计238,156.90元。一审庭审中，沪港公司司法鉴定人员表示1,479.762平方米是2019年11月在咖啡厅现场测量的所有墙体面积，而不是根据鑫煌公司提供的照片测量。一审法院要求沪港公司根据鑫煌公司在施工过程中拍摄的墙体照片结合现场进行司法审计。沪港公司司法鉴定人员再次至涉案工程现场进行勘查后，向一审法院出具了一份情况说明：由于鑫煌公司所能提供证明施工工程量的照片与现有现场不一致，故无法现场测量工程量。一审庭审中，鑫煌公司申请了证人卜某、李某1、史某、段某出庭作证。证人卜某陈述：其不知道鑫煌公司，但认识李某2。2016年11月，李某2要求证人去XX路XX号去砌墙。其安排了五个人于11月进场，负责砌墙、墙体挂网、抹灰的工作，砌墙面积1,000多平方米。次月撤场。其与李某2经核算后确认工程款10万元，至今仅支付3万元。证人李某1、史某、段某陈述，三人经卜某安排至华漕（具体地址记不清）那边的工地砌隔墙，砌墙大概1,000平方米。工资已与卜某结清。一审法院认为，涉案《施工合同》的发包方抬头虽然标注为XX公司，但该合同发包方落款由黄明虎签名，并无XX公司盖章。无证据证明XX公司出具授权委托书授权黄明虎代签该合同。合同的乙方抬头为鑫煌公司，且鑫煌公司在该合同落款处加盖合同专用章。因此法院认定，合同的发包人为黄明虎，承包人为鑫煌公司。黄明虎关于其仅是工程介绍人而非发包人的答辩意见，一审法院不予采信。鑫煌公司提供的录音证据、证人证言可以证明鑫煌公司在签订合同后确实在涉案工程中实施了砌墙工作，且在庭审中黄明虎亦表示鑫煌公司在未完工的情况下中途退场。因此一审法院认定鑫煌公司履行了合同约定的部分施工内容。现争议的焦点是鑫煌公司施工的工程量是多少。由于鑫煌公司拍摄的照片与目前的现场不吻合，而目前XX一楼咖啡厅内全部墙体也无法证明均系由鑫煌公司施工。因此不能按照目前的现状进行司法评估并以此作为鑫煌公司结算工程款的依据。证人卜某陈述其与李某2之间就墙体砌筑的工程款结算确认的工程款为10万元，再结合鑫煌公司提供的录音证据，李某2与黄明虎在电话中多次提到工程款为137,000元及材料1万元合计147,000元。在通话过程中，黄明虎对于涉案工程的施工未持异议，对于鑫煌公司在通话中提及的工程款虽未直接予以确认但也未予以否认，仅表示这些工程款不能由其一人承担。鑫煌公司将墙体砌筑的施工内容交由案外人卜某等施工，结算的工程款为10万元，而录音证据中显示鑫煌公司已施工的工程款为137,000元，两者之间金额相差并不大，且鑫煌公司将砌筑墙体的工作转包给卜某也必须考虑到其转包所应当获得的利益。证人陈述的砖墙面积在1,000平方米左右，再结合合同约定的砌块砌筑的单价计算的此部分工程款，基本与鑫煌公司主张137,000元的工程款相符。在鑫煌公司提供的录音证据中显示,147,000元包括了1万元材料款，无证据证明鑫煌公司撤场时在施工现场留存了此部分建材，因此对于147,000元工程款中所包括该1万元材料款的主张，法院不予支持。鑫煌公司现要求黄明虎支付137,000元的工程款，具有合理性，法院予以支持。关于鑫煌公司主张的工程款利息，由于鑫煌公司在未完工的情况下撤场，未完成合同约定的全部施工内容。黄明虎要求鑫煌公司提前撤场，事实上导致双方之间的合同解除。鑫煌公司在撤场时，客观上将已完工的墙体砌筑留于现场，应视为该部分施工内容已交付黄明虎。根据合同约定，工程量按实计算。即在鑫煌公司完成施工后，根据鑫煌公司实际施工的面积结合双方约定的单价，双方结算工程款。黄明虎按结算的工程款支付给鑫煌公司。从录音证据中，可以判断双方就鑫煌公司的工程款进行结算。虽然录音中黄明虎未明确确认137,000元的工程款，也未否认。由此可以认定双方就鑫煌公司已完工的工程款进行了结算。但目前无法查明双方就鑫煌公司已施工工程量进行结算的具体日期。从鑫煌公司提供的录音资料证明，其于2019年1月3日向黄明虎催讨工程款。因此，一审法院认为至少自2019年1月4日起，黄明虎应当向鑫煌公司支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、黄明虎于判决生效之日起十日内支付苏州鑫煌装饰设计工程有限公司工程款137,000元；二、黄明虎于判决生效之日起十日内偿付苏州鑫煌装饰设计工程有限公司以工程款137,000元为本金，自2019年1月4日起至2019年8月19日为止，以中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并自2019年8月20日起至实际支付之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,872.35元，减半收取计2,436.17元，由苏州鑫煌装饰设计工程有限公司负担1,035.37元，黄明虎负担1,400.80元。司法鉴定费12,000元,由苏州鑫煌装饰设计工程有限公司负担6,000元，黄明虎负担6,000元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，黄明虎提供了以下新证据：1.手写材料一份，其称系本案鉴定机构第一次鉴定时手写的鉴定部位及相应面积明细，从鉴定机构的鉴定人员处调取，以证明第一次鉴定所确定的项目与部位与本案合同约定的项目与部位不同；2.百度地图查询涉案工程所在地的画面截屏，以证明本案证人陈述不符合事实，证人说施工场地对面有一个大酒店，但百度地图表明对面仅是汉庭酒店。鑫煌公司对此的质证意见为：1.对于该手写材料的真实性、合法性及关联性均不予认可；2.地图查询画面截屏来源不明，真实性不予认可，也不认可其关联性。本院认为，鉴于鑫煌公司对上述材料的真实性、关联性均不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院亦难以确认其真实性及关联性。本院认为，鑫煌公司作为承包方与黄明虎签订的《XX一楼咖啡厅装修工程施工合同》系当事人的真实意思表示，依法成立并对双方具有约束力。上述施工合同签订后，鑫煌公司履行了合同约定的部分施工内容。现当事人争议的本案焦点仍为一审法院所指出的鑫煌公司施工的工程量为多少。由于鑫煌公司拍摄的照片与目前的现场不吻合，而目前XX一楼咖啡厅内全部墙体也无法证明均系由鑫煌公司施工。因此不能按照目前的现状进行司法评估并以此作为鑫煌公司结算工程款的依据。一审审理过程中，一审法院根据出庭作证的几名证人证言内容，结合鑫煌公司提供的录音证据中提及的工程款金额款为137,000元的相关内容及黄明虎对于李某2在通话中提及的工程款虽未直接予以确认但也未予以否认，仅表示这些工程款不能由其一人承担等相关表述，最终对鑫煌公司要求黄明虎支付137,000元的工程款及其利息的请求予以支持，并无不当之处。黄明虎上诉称一审中证人出庭的证言存在多处矛盾之处，以及录音证据鑫煌公司整理的文字部分存在很多修改，且有虚假记录的情况存在，证人证言及录音材料均不应予以采信的意见，因并未就此提供相应的充分依据，故本院难以采信。上诉人黄明虎的上诉请求本院难以支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,040元，由上诉人黄明虎负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年九月二十一日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……