甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2389号上诉人（原审被告）：甘肃经济日报社，住所地兰州市白银路**。法定代表人:欧阳文全，该报社总编辑。委托诉讼代理人：郭艳芬，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴旺，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦某，男，塔吉克族，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：申某（秦某母亲），女，汉族，住甘肃省兰州市。原审被告：秦某甲，女，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。原审被告：秦某乙，男，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区。原审被告：李某，女，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区。原审被告：兰州成功学校，住，住所地兰州市榆中县来紫堡乡方家泉村/div>法定代表人：王博业，该校校长。委托诉讼代理人：王博章，甘肃众炀律师事务所律师。原审第三人：陈某，女，汉族，住甘肃省兰州市。原审第三人：马某，男，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃经济日报社因与被上诉人秦某，原审被告秦某甲、秦某乙、李某、兰州成功学校，原审第三人陈某、马某侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃经济日报社的委托诉讼代理人郭艳芬、刘兴旺，被上诉人秦某的委托诉讼代理人申某，原审被告兰州成功学校的委托诉讼代理人王博章均到庭参加了诉讼。原审被告秦某甲、秦某乙、李某，原审第三人陈某、马某经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。甘肃经济日报社上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9169号民事判决第一项，依法改判驳回秦某要求甘肃经济日报社支付160000元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由秦某承担。事实与理由：一、本案中秦某的诉讼请求涉及侵权责任之诉和合同履行之诉两个不同的法律关系，对于不同的法律关系应一案一诉，原审法院将两个不同的法律关系之诉在一案中进行判决，显属认定事实不清，程序错误。二、一审法院认定甘肃经济日报社未履行《转让合同》约定的付款义务，属于认定事实错误。甘肃经济日报社已经履行了《转让合同》中约定的向电镀厂支付瀚博学校欠付租金的义务。一审判决不结合案件事实，不联系证据之间的关联性，仅以转账支票显示的支票用途为加工费便否定甘肃经济日报社已经履行的合同义务，其认定与客观事实严重不符。三、秦某无权基于甘肃经济日报社与瀚博学校之间的《转让合同》，要求甘肃经济日报社向其支付16万元的租金。秦某既不是诉争《转让合同》的相对方，也不是该合同所涉的有权收取该16万元租金的权利方，其无权要求甘肃经济日报社向其履行《转让合同》约定的支付义务。秦某辩称，1.兰州瀚博学校的办学许可证正本和副本上的年检合格证实学校的举办者是秦某丙，法人自始至终是秦某丙而非秦某甲。2.秦某丙的遗嘱证实秦某是秦某丙的遗产继承人，也是拥有兰州瀚博学校50%资产份额的大股东，秦某有主张《转让合同》的权利，甘肃经济日报社2004年7月6日兰州银行0312号转账支票显示支票用途是加工费，证明甘肃经济日报社没有替兰州瀚博学校代缴房租费，甘肃经济日报社不履行《转让合同》约定的付款义务在事实上构成侵权，根据《侵权责任法》第18条规定，秦某有主张16万元款项的权利。实际是秦某替兰州瀚博学校给兰州电镀厂分期代缴和垫付了16万元房租费，有兰州电镀厂会计凭证四页、兰州电镀厂暂代收款清单两联（客户联和记账联）、兰州电镀厂和甘肃省地方税务局通用机打发票原件两张为证，兰州瀚博学校资产变卖、转让后应偿还秦某垫付的16万元，根据《侵权责任法》和《合同法》第73条规定的代位权行使，秦某有向甘肃经济日报社主张16万元的权利，一审法院判决甘肃经济日报社向秦某支付16万元符合事实和法律规定。3.甘肃省纪检委、甘肃省委宣委传部纪检委2014年12月2日作出《关于甘肃经济日报社原法人王博业问题的处理》相关文件及审查过程中对甘肃经济日报社的财务审计报表、财务审计报告证实，甘肃经济日报社没有给兰州瀚博学校支付过转让费，也未替兰州瀚博学校代缴16万元房租费。4.兰州市中级人民法院2014年5月20日对兰州市城关区地税局发票管理分局工作人员的调查笔录和2015年11月10日对兰州电镀厂财务人员的调查笔录证实，秦某向法院提交的兰州电镀厂会计凭证4页、暂代收款清单两联（客户联和记账联）、兰州电镀厂和甘肃省地方税务局通用机打发票原件两张是真实的。5.二审法院对本案16万元房租费涉及的利息和赔偿损失应全面审查，判决甘肃经济日报社支付16万元的利息和赔偿损失。兰州成功学校述称，其完全认同甘肃经济日报社的上诉请求和理由。一审判决认定事实混乱，按照侵权纠纷的案由审理，却以继承关系判决，适用法律错误，判决错误。一审判决否认甘肃经济日报社代兰州瀚博学校缴纳16万元租金属认定事实错误，秦某称16万元房租是由其母亲申某代缴无事实依据。原审被告秦某甲、秦某乙、李某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审第三人陈某、马某未到庭参加诉讼，亦提交书面答辩意见。秦某向一审法院提出诉讼请求：1.判令秦某甲等人返还代管的秦某依据其父亲遗嘱继承的财产40万元及经营所得和利息，并赔偿损失；2.判令秦某甲和甘肃经济日报社、兰州成功学校返还秦某在兰州瀚博学校的股份及经营所得和利息，并赔偿损失;3.判令甘肃经济日报社履行《转让合同》，将《转让合同》中约定用于支付房租费的16万元，支付给兰州瀚博学校房租费的交款人秦某，并支付利息11万元、赔偿损失；4.判令秦某甲等人承担本案一切诉讼费用。一审法院认定的事实：秦某系秦某丙之子，秦某丙于1999年9月与申某离婚，秦某由其母亲申某抚养。秦某丙于2003年8月7日因病去世，去世前于2003年7月23日立下遗嘱：“一、1994年底，因省委集资建职工住房时，我购得一套住房的永久性居住权，位于兰州市××号××单元××房××，面积82平方米，待我儿秦某年满20岁后享有，并由我母亲、姐、兄等转交我儿继承。二、1999年底，我在兰州市××路××号（兰州电镀厂内）租房创办了兰州瀚博学校，现有固定资产约三十万元人民币，流动资金约五万余元。学校所有资产均与前妻申某无关。该事业交由我姐姐秦某甲主管，如经营状况正常，则继续发展壮大，如无以为继，可将其资产变卖。无论继续发展，还是变卖，其财产支配原则是：总资产的50%我另作安排。其余50%中的30%归主管人我姐姐秦某甲所有，我母亲和哥哥各占10%份额。三、现挂牌“省青年宫美术中心”是由我承包创建的，现在资产约贰万元左右。此事交给我哥哥秦某乙主管，其财产支配原则是：总资产的50%我另作安排。其余50%中的30%归主管人我哥哥所有，我母亲和姐姐各占10%的份额。四、瀚博学校和美术中心的财务审计监督人为陈某会计师。本遗嘱签字后，我即将相关手续移交给主管人，主管人对学校和中心的财务管理进行全面规范。由陈某会计依据国家法律法规和内部管理制度，履行审计、监督职责，有权改变违法违规事项。管理人员要自觉接受监督，每半年向财务监督执行人报送财务收支明细表一式三份，经监督执行人陈某审核签字后，分别由陈某、马某和单位各保管收存一份。如不能通过审计核查，管理人员须作出合理解释和补充，直至通过审核，方可签字。学校和中心按有关规定实事求是地付给监督执行人员相应的报酬，监督执行人如认为报酬显失公平，可及时向主管人申明或拒绝工作。五、自2000年以来，我先后在太平洋保险公司购买各类保险共六份。该财产暂由保险合同中的受益人保管，待我儿秦某年满18岁后，由我姐姐代我转交。如果我儿出现意外伤害或住院等特殊情况，必须由我儿监护人申某出面报案，由我姐姐和保险公司出面赔偿。六、我在第二、三条中谈到另作安排的50%份额的支配情况是：（1）保证我死后，所有我欠下的债、权、利、开支等能正常支付，此开支仍由我家人及马某、陈某三方监督执行。（2）拜托我姐姐、哥哥及省团校的马某同志关照监督我儿秦某的成长创业情况，如果他在学业、事业等方面确有成就，当他年满18岁以后，并在其学业、事业最需要的时候，由我母亲和姐姐酌情分期分批的直接交给他本人，并传达我作为父亲对他的遗愿。其他人（含申某）不得以任何借口干涉该财产支配情况。假如儿子不争气，无视国法，不务正业，忘恩负义，我的家人以及执行人可诉请法院按法定程序判定其丧失继承权，上述财产则分文不给，任何人也不得以任何借口索要该财产。（3）当秦某被判丧失继承权后，我的外甥、侄女们中若事业有成，学有长进，而又确需扶持，我作为娘舅、叔叔为他们尽一份心，从我上述预留财产总数50%中取出30%（每人15%的份额）向他们表示我的遗嘱，激励他们进步。剩余20%作以下安排。（4）如果上述晚辈按法定程序均丧失获取以上财产的资格，或仅有外甥、侄女获取部分份额，全部或剩余资产我用于修建原籍家庭宅院及家族墓地，对父亲的坟墓重修立碑，以作永久性纪念。具体规模和形式由我姐兄视资金状况灵活支配，如有剩余钱再分别给我姐姐、我哥哥每人买数份保险，安度晚年。七、以上各条中凡涉及我儿秦某应得而又能得的财产，均需在他年满18岁以后，由我的家人和遗嘱执行人，根据他的实际需要和要求，分期分批直接交给他本人，不许他人代领或干涉。八、如发现本遗嘱以外的遗产，归我母亲、我姐姐、我哥哥所有，我在其他场合和时间如有与本遗嘱不同的意思表示，均以本遗嘱为准。目前涉及我本人的各项现行开支，可从我在学校和中心留用的50%中扣除。现有我的少量债务债权由我姐、兄代我清偿和追偿，具体数额以相关欠条、借据为准。还债部分从我的总财产中减扣，追回的部分也列入总财产中。九、本遗嘱委托省肿瘤医院财务科的陈某会计师和省团校副校长马某为执行人，陈某会计师监督执行财务工作有关情况，马某同志负责有关法律事务。”2003年8月7日秦某丙因病去世，2003年9月23日经兰州市城关区教育局同意，兰州瀚博学校法定代表人变更为秦某甲。2004年7月5日，兰州瀚博学校向兰州市城关区教育局提出申请称：“学校近两年来持续负债运作，自2003年8月原董事长逝世后愈为加剧，经过反复努力仍无转机，资金状况逐渐恶化，现学校已无力坚持正常事务，决定终止办学活动。”同日，兰州瀚博学校（甲方）与甘肃经济日报社（乙方）签订转让合同，约定以25万元的价格将学校转让给甘肃经济日报社。合同约定：一、转让范围：1、兰州瀚博学校现有固定资产（以交接资产清单为准）。2、兰州瀚博学校现租住的兰州专业电镀厂校舍及场地。二、转让费：人民币25万元。三、付款方式：甘肃经济日报社以支票形式一次性付人民币160000元，此款作为兰州瀚博学校欠电镀厂2004年7月31日前的房租。合同签订后，甘肃经济日报社将9万元支付给了李某、秦某甲和秦某乙。2004年8月23日兰州市城关区教育局下文同意兰州瀚博学校终止办学。另查明，秦某丙经营瀚博学校时未建立正规的会计账簿，秦某甲主管后虽聘请了专业的财务人员并建立了会计账簿，但未将瀚博学校固定资产和原流动资金入账，故流动资金的使用情况无法查明，按照移交给成功学校的现金记账本，流动资金为零。再查明，秦某丙于2002年6月26日以甘肃省青年宫美术培训中心的名义与甘肃敦煌艺术剧院签订了合作办班协议，2003年8月7日，秦某丙因病去世后与甘肃省敦煌艺术剧院尚有债务秦某乙将其余资产以4000元的价格处置，美术中心的资产处置价格与遗嘱中估算的价值相当。一审法院认为，公民的合法财产依法受法律保护，公民、法人处于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。现秦某以侵权纠纷为由向法院提起诉讼，侵权行为是指故意或过失不法侵害他人人身或财产的行为，故秦某应提交秦某甲等人是否存在过错为是否有侵权行为的证据。（一）秦某请求法院判令秦某甲等人返还代管的依据其父亲遗嘱继承的财产400000元及经营所得和利息，并赔偿损失的诉讼请求是否应予以支持。依据秦某丙所立遗嘱，应由秦某继承的份额，应在秦某18岁后根据其学业和事业发展情况，由遗产代管人分期分批将应由秦某继承的份额交付。属于遗嘱继承之诉。而本案为侵权之诉，双方不是同一法律关系，故对秦某的此项诉讼请求，不予支持，可另行按继承纠纷提起诉讼。（二）关于秦某请求判令秦某甲和甘肃经济日报社、兰州成功学校返还在兰州瀚博学校的股份及经营所得和利息，并赔偿损失的诉讼请求是否应予以支持的问题。按照秦某丙所立遗嘱，瀚博学校若经营不善，秦某甲可以将资产变卖。秦某丙于2003年7月23日立遗嘱时将瀚博学校固定资产预估为约三十万人民币，经过约一年的折旧，秦某甲处置瀚博学校固定资产价格为250000元，为合理处置价格。遗嘱中记载的瀚博学校流动资金约五万余元，后约一年的时间内数额必然发生变化，按照移交给成功学校的现金记账本，流动资金为零。因秦某丙经营瀚博学校时未建立正规的会计账簿，秦某甲主管后虽聘请了专业的财务人员并建立了会计账簿，但仍不正规，未将瀚博学校固定资产和原流动资金入账，故流动资金的使用情况无法查明。根据秦某的现有证据,尚不能证明秦某甲对瀚博学校资产构成侵权；美术中心由秦某丙承包经营，按照秦某丙所立遗嘱，美术中心资产约二万元左右，秦某丙去世后与甘肃省敦煌艺术剧院有债务未结清，甘肃省敦煌艺术剧院将旧桌椅折抵了债务17824.4元。秦某乙将其余资产以4000元的价格处置，美术中心的资产处置价格与遗嘱中估算的价值相当。秦某无法证明上述转让行为无效并侵犯了秦某的权利，亦无法证明秦某甲经营所得、利息损失的具体数额,故秦某应承担举证不能的不利后果，故对秦某此项的诉讼请求，不予支持，予以驳回。（三）关于秦某请求判令甘肃经济日报社履行《转让合同》，将《转让合同》中约定用于支付房租费的160000元，支付给兰州瀚博学校房租费的交款人秦某，并支付利息11万元，赔偿损失的诉讼请求是否应予支持的问题。秦某认为甘肃经济日报社未向兰州电镀厂缴纳原兰州瀚博学校所欠租金160000元。兰州市中级人民法院调取的支票号为0312号转账支票显示，支票用途事项为加工费，凭此支票不能证明甘肃经济日报社向兰州电镀厂缴纳160000元房租的事实。依据双方签订的《转让合同》，甘肃经济日报社应向秦某丙在遗嘱中确立的享有财产权益的人返还160000元。现因除秦某外其他享有财产权益的人没有向法院主张权利，故上述160000元应返还给秦某，秦某丙遗嘱中确立的其他享有财产权益的人可依法另行向秦某主张权利。秦某要求支付利息损失的诉讼请求因无法律依据，不予支持。（四）关于陈某、马某是否存在过错，是否构成侵权的问题。兰州瀚博学校和美术中心并未给陈某、马某支付过任何报酬，且秦某丙遗嘱中载明：“学校和中心按有关规定实事求是地付给监督执行人员相应的报酬，监督执行人如认为报酬显失公平，可及时向主管人申明或拒绝工作”；陈某、马某亦未实施侵害秦某权益的行为，故陈某、马某不存在过错，不构成对秦某侵权。综上所述，秦某的部分诉请符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（四）项之规定，判决：一、甘肃经济日报社于本判决生效10日内向秦某支付160000元；二、驳回秦某对秦某甲、秦某乙、李某、兰州成功学校的诉讼请求；三、驳回秦某的对陈某、马某的诉讼请求；四、驳回秦某的其他诉讼请求。案件受理费3800元，秦某负担800元，甘肃经济日报社负担3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人未提交新证据。一审判决认定的案件基本事实清楚。本院另查明案件事实如下：2004年7月5日，兰州瀚博学校与甘肃经济日报社签订转让合同，合同第三条约定甘肃经济日报社以支票形式一次性支付人民币16万元，此款作为兰州瀚博学校欠电镀厂2004年7月31日前的房租，此款直接向兰州专业电镀厂（以下简称“兰州电镀厂”）支付。兰州电镀厂作为见证方在转让合同中签字并盖章。2004年7月5日，兰州电镀厂出具收条一张，内容为：“今收甘肃经济日报社转账支票一张，金额为壹拾陆万元整，支票号2710312#（待换手续），交房租款”。2004年7月兰州电镀厂开具暂（代）收款清单，交款单位为瀚博小学，收款事由为清欠截止2004年8月31日租金，未开具发票。2013年3月9日，兰州成功学校因本案诉讼向兰州电镀厂出具公函，请求兰州电镀厂对缴纳16万元房租的情况予以证明，兰州电镀厂在公函下方注明“甘肃经济日报社于2004.7.8缴纳原瀚博小学欠租壹拾陆万元属实。”，并加盖公章。2013年3月21日，兰州电镀厂出具证明，内容为“甘肃经济日报社于2004年7月8日向我厂缴纳了原瀚博小学欠房租16万元属实”。本院认为，本案争议的焦点问题为案涉的16万元甘肃经济日报社是否应当返还给秦某。根据原审中提交的证据及各方当事人的陈述，针对案涉的16万元，2004年7月5日，兰州瀚博学校与甘肃经济日报社签订转让合同，合同第三条约定甘肃经济日报社以支票形式一次性支付人民币16万元，此款作为兰州瀚博学校欠电镀厂2004年7月31日前的房租，此款直接向兰州专业电镀厂（以下简称“兰州电镀厂”）支付。兰州电镀厂作为见证方在转让合同中签字并盖章。2004年7月5日，兰州电镀厂出具收条一张，内容为：“今收甘肃经济日报社转账支票一张，金额为壹拾陆万元整，支票号2710312#（待换手续），交房租款”。2004年7月8日，兰州市商业银行进账单证明兰州电镀厂收到甘肃经济日报社以2710312#转账支票方式付款16万元。2004年7月兰州电镀厂开具暂（代）收款清单，交款单位为瀚博小学，收款事由为清欠截止2004年8月31日租金，未开具发票。2013年3月9日，兰州成功学校因本案诉讼向兰州电镀厂出具公函，请求兰州电镀厂对缴纳16万元房租的情况予以证明，兰州电镀厂在公函下方注明“甘肃经济日报社于2004.7.8缴纳原瀚博小学欠租壹拾陆万元属实。”，并加盖公章。2013年3月21日，兰州电镀厂出具证明，内容为“甘肃经济日报社于2004年7月8日向我厂缴纳了原瀚博小学欠房租16万元属实”。根据以上查明的事实以及卷宗中的证据材料等均可证明甘肃经济日报社依约向兰州电镀厂支付了16万元的房租，一审判决仅以支票用途事项为加工费就认定甘肃经济日报社没有向兰州电镀厂交纳16万元租金明显不当，本院予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。秦某为证明其向兰州电镀厂支付了16万元，提交了兰州电镀厂会计凭证、暂（代）收款清单及发票两张，其陈述是用现金支付，但除了秦某的陈述以外，无其他证据予以佐证，且秦某亦未提交证据证明甘肃经济日报社与兰州电镀厂之间存在加工业务或其他经济往来的事实。关于两张发票的来源，本院经过多次审理查明秦某的委托诉讼代理人申某通过12366纳税服务中心举报兰州电镀厂收取租金未开具发票，经12366呼叫中心交由城关地税一局承办，移交的举报材料均为复印件，具体为兰州电镀厂开具的暂（代）收款清单、银行进账单（兰州电镀厂在其上标注：此件只用于甘肃经济日报社已交费证明，再次复印或作他用均无效），城关地税一局查明属实后要求兰州电镀厂补开发票，开票日期为2013年11月5日，每张金额为8万元，两张共计16万元。申某于2013年11月6日取走两张发票；且本案多次审理期间经向兰州电镀厂调查，兰州电镀厂确认“甘肃经济日报社向兰州电镀厂缴纳了原兰州瀚博学校所欠租金16万元，已入账，申某未缴纳过16万元租金，发票是城关地税一局来调查后补开的，城关地税一局未将原始凭证交还”。秦某提交的发票是后期补开的，并非付款时所形成的原始凭证，秦某以其持有发票为由主张其支付了16万元租金显然不能成立，故秦某应对其举证不能承担不利的法律后果。关于秦某认为的甘肃省纪委对甘肃经济日报社进行审计时没有相关账目的问题。一审法院工作人员对此问题进行了核查，出具了情况说明，该情况说明中写明甘肃日报社与甘肃经济日报社在2014年因经济纠纷问题，由甘肃省纪委安排人员对相关账目进行审查，而本案案涉16万元转账发生于2004年，现秦某以2014年的审计结果为依据主张甘肃经济日报社没有支付16万元的辩解不能成立，本院不予采信。另，庭审期间，法庭询问秦某请求权的基础是什么，秦某回答其基于侵权提起本案之诉，一审法院在确定案由为侵权纠纷的情况下又认定该16万元系秦某丙遗嘱中所确立的财产权益，并判令由甘肃经济日报社予以返还,程序不当。综上所述，上诉人甘肃经济日报社的上诉请求及理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9169号民事判决；二、驳回秦某的诉讼请求。一审案件受理费3800元，由秦某负担；二审案件受理费3000元，由秦某负担。本判决为终审判决。审判长  张海东审判员  杨 蕾审判员  谷元元二〇二〇年九月二十二日书记员  杨 琦