重庆市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)渝02行终213号 上诉人(一审第三人)重庆宏通建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路**附**，统一社会信用代码9150023667102429X8。 法定代表人王形文，执行董事兼总经理。 委托代理人杨川，重庆环法律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)康纪珍，女，汉族，生于1957年8月27日，住重庆市永川区。 被上诉人(一审原告)刘建明，男，汉族，生于1983年4月11日，住重庆市永川区。 被上诉人(一审原告)刘成明，男，汉族，生于1987年7月14日，住重庆市永川区。 三被上诉人共同委托代理人邓玉建，重庆石松律师事务所律师。 一审被告重庆市奉节县人力资源和社会保障局，住，住所地重庆市奉节县永安街道县政路****一社会信用代码11500236008658173L。 法定代表人刘涛，局长。 一审第三人夏卫东，男，汉族，生于1967年11月24日，住重庆市永川区。 上诉人重庆宏通建筑工程有限公司(以下简称宏通公司)与被上诉人康纪珍、刘建明、刘成明、一审被告重庆市奉节县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）、一审第三人夏卫东工伤行政确认一案，不服重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236行初821号行政判决，向本院上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明：宏通公司于2016年3月8日依法登记成立，系合法的用工主体。2018年7月30日，宏通公司从重庆市永川区惠永水务有限公司市政分公司承包了永川区来苏镇污水处理配套设施工程，后将工程中的挖沟、回填、清污泥等劳务工程分包给了夏卫东。刘清平从2018年8月19日起在夏卫东承包的工地从事挖沟工作。2018年9月5日上午6时16分许，刘清平与工友毛正全搭乘工友吴尚全驾驶的三轮车到上列工地上班，三轮车行至永川区来吉路王坪农商行交叉路口处发生交通事故，刘清平于当日送至重庆医科大学附属永川医院抢救，抢救无效于2018年9月6日死亡，此次交通事故中刘清平无责任。2019年8月1日，刘建明向县人社局申请刘清平的工伤认定，县人社局于同月26日受理后，于2019年9月4日向宏通公司送达《工伤认定限期举证通知书》，并于2019年10月30日作出《不予认定工伤决定书》，认定刘清平于2018年9月5日受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条(六)项之规定，不属于工伤认定的情形，决定不予认定为工伤。康纪珍、刘建明、刘成明对该《不予认定工伤决定书》不服，向法院提起行政诉讼。 一审法院另查明，2018年11月6日，康纪珍、刘建明、刘成明向重庆市永川区人民法院起诉请求确认刘清平与宏通公司在2018年8月19日至2018年9月5日期间存在劳动关系。该院认为，刘清平与宏通公司之间未形成劳动关系，判决驳回诉讼请求。康纪珍、刘建明、刘成明不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院判决驳回上诉，维持原判。刘清平于2017年9月28日年满60周岁，但未办理退休手续，未享受基本养老保险待遇。 一审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，县人社局具有作出工伤认定的行政职权。 本案中，宏通公司将其承包的永川区来苏镇污水处理配套设施工程中的挖沟、回填、清污泥等劳务工程分包给无资质的夏卫东，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项规定的情形。县人社局作出的奉节人社伤险不认字[2019]13号《不予认定工伤决定书》未对该事实进行认定。 县人社局提出刘清平作为超龄人员，不是在工作时受伤，不符合《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》(渝人社发[2015]252号)的规定。对此，该通知第二条规定：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定。超龄人员工伤认定和劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。据此，刘清平到涉案工地工作时已达法定退休年龄、未办理退休、未享受基本养老待遇，其工伤认定应参照《工伤保险条例》的规定进行认定。故县人社局该意见法院不予采纳。 综上，县人社局作出的《不予认定工伤决定书》(奉节人社伤险不认字〔2019〕13号)事实认定不清，适用法律错误，应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决撤销奉节人社伤险不认字〔2019〕13号《不予认定工伤决定书》；责令县人社局于判决生效之日起60日内对刘清平于2018年9月5日受到的伤害重新作出工伤认定。 一审法院宣判后，宏通公司不服，向本院上诉称：1.刘清平并非在上班途中发生交通事故，一审法院认定事实有误；2.刘清平系超龄人员，只有在工作时间因工作原因受到事故伤害才能认定为工伤，一审判决适用法律有误；请求二审法院撤销原判，改判维持奉节人社伤险不认字〔2019〕13号《不予认定工伤决定书》。 被上诉人康纪珍、刘建明、刘成明答辩称：原判认定刘清平在上班途中发生交通事故与事实相符，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》(渝人社发[2015]252号)第二条的规定，刘清平的工伤应参照《工伤保险条例》予以认定，原判适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审中县人社局提交了以下证据、依据： 1.统一社会信用代码证书；2.法定代表人身份证明书；3.死亡注销户口证明；4.康纪珍、刘建明、刘成明身份证复印件；5.常住人口登记卡复印件；6.宏通公司工商登记信息；7.工伤认定申请表；8.奉节人社伤险补字〔2019〕37号《工伤认定申请补正材料告知书》；9.送达回证；10.奉节人社伤险受字〔2019〕351号《工伤认定申请受理决定书》；11.奉节人社伤险举字〔2019〕68号《工伤认定限期举证通知书》；12.送达回证；13.奉节人社伤险补字〔2019〕98号《工伤认定补正材料告知书》；14.送达回证；15.第500118120180000137-1号《道路交通事故认定书》；16.询问毛正全、吴尚全的笔录；17.渝安心鉴〔2018〕车速鉴字第467号《司法鉴定意见书》；18.刘清平住院病历资料(包括住院病案首页、入院证、入院记录、死亡记录、检验报告单、多排螺旋CT诊断报告、体温表)；19.工伤认定调查笔录（被调查人：夏卫东、朱朝富、康容刚、张永连）；20.宏通公司关于刘清平因交通事故死亡不应认定为工伤的意见；21.2018年9月1日至2018年9月8日的施工日志；22.高德地图截图；23.永川区来苏镇污水处理配套设施工程（王坪场）员工作息时间表；24.（2018）渝0118号民初10101号民事判决书；25.（2019）渝05民终3277号民事判决书；26.重庆市永川区社会保险局出具的证明；27.重庆市永川区来苏镇社会保障服务所出具的证明；28.奉节人社伤险不认字〔2019〕13号《不予认定工伤决定书》；29.送达回证30.《工伤保险条例》第14条、19条；31.《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发[2015]252号）。 一审中康纪珍、刘建明、刘成明提交了以下证据： 1.奉节人社伤险不认字〔2019〕13号《不予认定工伤决定书》；2.康纪珍、刘建明、刘成明的身份证复印件；3.(2019)渝0118民初1525号民事判决书；4.第500118120180000137-1号《道路交通事故认定书》；5.重庆医科大学附属永川医院死亡记录；6.重庆医科大学附属永川医院诊断证明书；7.死亡注销户口证明；8.（2018）渝0118民初10101号民事判决书；9.（2019）渝05民终3277号民事判决书；10.渝安心鉴〔2018〕车速鉴字第467号《司法鉴定意见书》。 一审法院认证意见：县人社局举示的19、20号证据在工伤认定程序中未进行认定，本案中不予认定。当事人双方举示的其余证据，真实、合法、与本案有关联性，均予以采信。 当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，一审法院采信证据并无不当，二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。 本院认为：当事人双方对诉讼主体资格、案件管辖法院、工伤认定程序等问题无异议，不再赘述。本案争议焦点在于刘清平因交通事故受到伤害是否应当被认定为工伤，对此评析如下： 上诉人宏通公司主张按照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》《重庆市高级人民法院关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》等文件的内容，刘清平因非在工作时间内因工作原因死亡，不应被认定为工伤。本院认为上述文件系对超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者能否适用《工伤保险条例》认定工伤作出的专门规定。本案中，刘清平生于1957年9月28日，2018年8月开始在涉案工地务工时已年满60周岁，且未办理退休，未享受基本养老保险待遇，属于上述文件内容中的“劳动者”。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》均载明用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》(渝人社发[2015]252号)第二条的规定：“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员……）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定。超龄人员工伤认定和劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。”故刘清平发生交通事故应当参照《工伤保险条例》的规定对其是否构成工伤予以认定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”刘清平于2018年9月5日上午6时16分许与工友毛正全搭乘吴尚全驾驶的三轮车到涉案工地上班途中发生交通事故后抢救无效死亡，其本人无责任，该事实已被重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1525号生效民事判决所认定，故刘清平因本案交通事故受伤符合《工伤保险条例》的上述规定，应当被认定为工伤。故本院对上诉人主张原判认定事实及适用法律有误的意见不予支持。 其次，2018年7月30日，宏通公司从重庆市永川区惠永水务有限公司市政分公司承包永川区来苏镇污水处理配套设施工程后，将工程中的挖沟、回填、清污泥等劳务工程分包给无建设资质的夏卫东。刘清平在夏卫东承包的工地从事挖沟工作，与宏通公司未建立劳动关系。县人社局作出的奉节人社伤险不认字〔2019〕13号《不予认定工伤决定书》未认定宏通公司违法分包涉案工程给夏卫东的事实，属认定事实不清。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宏通公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程鸿声 审 判 员 陈克梅 审 判 员 蒋乾巽 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 朱文彬 书 记 员 熊雨来