北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9231号上诉人（原审被告）：北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华路**院**楼。法定代表人：李韫，执行董事。。委托诉讼代理人：夏孙明，北京市中友律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：宋志刚，男，1975年12月28日出生，住山西省晋城市。。委托诉讼代理人：王晓良，北京市炜智律师事务所律师。北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司（以下简称伯豪瑞廷公司）因与被上诉人宋志刚劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初21780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘茵独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人伯豪瑞廷公司的委托诉讼代理人夏孙明、被上诉人宋志刚的委托诉讼代理人王晓良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯豪瑞廷公司上诉请求:1．请求撤销北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初21780号民事判决。2．本案一、二审全部诉讼费用由宋志刚负担。事实和理由：伯豪瑞廷公司因与宋志刚劳动争议一案,针对(2020)京0105民初21780号民事判决中要求伯豪瑞廷公司支付违法解除劳动关系赔偿金86177元,伯豪瑞廷公司认为事实认定不清,证据不足。故请求二审法院撤销一审民事判决，本案一、二审全部诉讼费用应当由宋志刚负担,伯豪瑞廷公司无须向其支付。劳动合同附件包括规章制度、员工手册，因此员工手册宋志刚是知情的，解除是有合同依据的。宋志刚辩称，同意一审法院判决，不同意伯豪瑞廷公司的上诉请求和理由。宋志刚2019耐7月12日收到伯豪瑞廷公司的书面解除通知，解除理由是1．宋志刚存在兼职，私自开公司。2．去其他部门闲逛。宋志刚并不存在上述情况，宋志刚开的公司是在入职伯豪瑞廷公司之前已经存在的，宋志刚在入职时伯豪瑞廷公司对于其他人以宋志刚名义开公司是明知的，而且该公司并未实际经营，宋志刚也未实际经营。宋志刚并不存在工作期间去其他部门闲逛的情形，宋志刚是餐饮总监和行政部管理，工作时没有去其他部门闲逛的情形。所以解除劳动关系是违法解除，缺乏制度依据、法律依据。伯豪瑞廷公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付宋志刚违法解除劳动关系的赔偿金86177元。事实和理由：劳动仲裁裁决我公司支付宋志刚违法解除劳动关系的赔偿金86177元，证据不足。一审法院认定事实：一、劳动关系情况1、入职时间：2016年4月5日。2、离职前12个月平均工资：12311元。3、劳动关系解除时间：2019年7月12日。二、劳动关系解除1、用人单位提出解除的事实理由：(1)在公司任职期间，未经公司同意，私自开设晋城市晋味斋餐饮有限公司和北京中凡华软投资有限公司并担任执行董事兼总经理的行为。(2)在公司任职期间，多次在上班时间擅自离开工作岗位。为证明宋志刚存在上述违纪事实，伯豪瑞廷公司提交国家企业信用信息公示系统网页截图（显示：宋志刚入职伯豪瑞廷公司前已在其他公司担任法定代表人等）、微信聊天记录、录音及文字整理稿、打卡记录打印件（未显示宋志刚的确认信息）为证。宋志刚对国家企业信用信息公示系统网页截图的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，主张其虽然在外开设公司，但没有实际经营，且公司领导均知晓。伯豪瑞廷公司认可原股东知道该情况未作出处罚，主张2019年6月公司新股东发现宋志刚在外兼职及旷工的情况，故作出相关处罚。2、用人单位提出解除的制度/法律依据：(1)《员工手册》第一章Bl．9条规定:员工一经录用，不得从事本酒店以外的兼职工作及其它商业活动。(2)《员工手册》第三章C3．11条规定:严重过失：l．在外兼职，并严重影响本职工作。(3)《员工手册》第三章C3．5条规定：员工在12个月内犯三次轻微过失或两次主要过失或以此严重过失或两次轻微过失及一次主要过失，将被解除劳动合同。(4)《员工手册》第三章C3．10规定:主要过失：22．上班时间擅自离开工作岗位或到其他部门闲荡。(5)《中华人民共和国劳动法》第三条:劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。(6)《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款。3、用人单位制度（员工手册）的制定及公示程序：伯豪瑞廷公司提交公示照片打印件、《劳动合同书》（显示：酒店《员工手册》和《规章制度汇编手册》为本合同附件）为证，证明《员工手册》已经张贴公示。宋志刚对该证据不予认可，主张未见过《员工手册》。伯豪瑞廷公司未提交证据证明宋志刚已签收《员工手册》且该制度经民主程序制定。三、劳动仲裁情况宋志刚就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年12月10日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第23466号裁决书，裁决：伯豪瑞廷公司支付宋志刚违法解除劳动合同赔偿金86177元。一审法院认为，伯豪瑞廷公司对解除与宋志刚的劳动关系符合法律规定负有举证责任。现伯豪瑞廷公司未提交证据证明宋志刚已知晓《员工手册》且该制度经民主程序制定，伯豪瑞廷公司解除与宋志刚的劳动关系缺乏制度依据。伯豪瑞廷公司仅提交打卡记录打印件，未显示宋志刚的确认信息，难以证明宋志刚“多次在上班时间擅自离开工作岗位”。伯豪瑞廷公司亦未提交证据证明宋志刚在外兼职已严重影响本职工作。故，伯豪瑞廷公司解除与宋志刚的劳动关系缺乏事实及法律依据，应依法支付宋志刚违法解除劳动关系的赔偿金，仲裁裁决的数额不高于法定标准，宋志刚亦同意，法院不持异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司于判决生效之日起三日内支付宋志刚违法解除劳动关系的赔偿金86177元；二、驳回北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:伯豪瑞廷公司解除与宋志刚的劳动关系是否属于违法解除。伯豪瑞廷公司上诉认为在劳动合同中写明劳动合同附件为《员工手册》《规章制度汇编手册》，宋志刚签署劳动合同说明其对于上述规章制度明知；宋志刚存在开设公司、去其他部门闲逛的情形，可以解除劳动关系。对此本院认为，虽然劳动合同中载明《员工手册》属于劳动合同的附件，但是伯豪瑞廷公司一审提交的《员工手册》内容较多且成体系，伯豪瑞廷公司并未提交证据证明宋志刚已经收到该《员工手册》且对于内容了解，亦未提交证据证明该员工手册系经过民主程序制定，故仅凭劳动合同中有《员工手册》属于合同附件的表述不足以证明伯豪瑞廷公司的规章制度的制定符合程序且已经履行了公示、告知义务。另，伯豪瑞廷公司解除劳动关系通知书中记载系由于宋志刚开设公司且严重影响本职工作且去其他部门闲逛，对此本院认为，首先如上所述伯豪瑞廷公司员工手册的制定程序及公示送达未证明存在合法程序，其次虽然宋志刚开设有公司，但伯豪瑞廷公司并无证据证明其达到严重影响本职工作的情形，对于宋志刚经常去其他部门闲逛亦未充分举证，再次，伯豪瑞廷公司认可原股东对于宋志刚在外开设公司知情但并未处理，因此一审法院对于伯豪瑞廷公司的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，伯豪瑞廷公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年九月二十九日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华