江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民再138号原审原告：江苏汇鸿国际集团食品进出口有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区白下路**。法定代表人：谢南平，该公司董事长。委托诉讼代理人：马艳梅，江苏苏尊容大律师事务所律师。原审被告：江苏华驰实业有限公司，，住所地江苏省南京市江东中路**法定代表人：李仁美，该公司董事长。原审被告：南京建维房地产开发有限公司，住所，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军路div>管理人：江苏苏亚金诚会计师事务所，住所，住所地南京市中山北路****div>诉讼代表人：戴庭忠，管理人负责人。委托诉讼代理人：吴伟，男，1967年11月20日出生。委托诉讼代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。原审被告：南京立信投资管理有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市白下区石鼓路**华威大厦**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马捷，该公司董事长。原审被告：南京建维软件有限公司，住所地江苏省南京市江，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈健，该公司董事长。原审被告：马捷，男，1964年5月16日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：南京瑞景房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军路yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马捷，该公司董事长。原审原告江苏汇鸿国际集团食品进出口有限公司（以下简称汇鸿食品公司）与原审被告江苏华驰实业有限公司（以下简称华驰公司）、南京建维房地产开发有限公司（以下简称建维房地产公司）、南京立信投资管理有限公司（以下简称立信公司）、南京建维软件有限公司（以下简称建维软件公司）、马捷、南京瑞景房地产开发有限公司（以下简称瑞景公司）进出口代理合同纠纷一案，本院于2012年10月29日作出的（2012）宁商初字第167号民事调解书，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2017年10月30日作出（2017）苏01民监54号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告汇鸿食品公司的委托诉讼代理人马艳梅、原审被告建维房地产公司的委托诉讼代理人孙君平、吴伟到庭参加诉讼。原审被告华驰公司、立信公司、建维软件公司、马捷、瑞景公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建维房地产公司再审称，1.请求撤销原审（2012）宁商初字第167号民事调解书；2.本案涉嫌虚假诉讼，应该移送公安机关审查；3.建维房地产公司不应该承担连带担保责任。事实与理由：建维房地产公司对本案的诉讼一无所知，亦没有委托张政参加本案的诉讼，张政持有建维房地产公司的授权委托书上的公章系马捷偷盖，张政在调解协议上的签字不是建维房地产公司的真实意思表示，调解书违背了自愿原则应为无效协议。本案一审法院立案时间为2012年10月19日，调解时间为29日，而案涉标的约为6千多万元，一审法院仅用10天的时间解决一个巨额诉讼亦不合常理。在庭审过程中，汇鸿食品公司与马捷实际控制的华驰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司手拉手调解，涉嫌虚假诉讼。本案名为进出口代理，实为融资，是虚假外贸交易，系汇鸿食品公司与华驰公司、马捷等人将华驰公司的巨额债务转嫁给建维房地产公司，损害建维房地产公司利益的恶意诉讼。本案中进出口代理合同、担保协议等均没有原件，原审在没有原件的情况下主持调解违法。根据公司章程，建维房地产公司对外担保应该有董事会决议，汇鸿食品公司没有审查建维房地产公司担保是否有董事会决议，是一种恶意行为，违反公司法禁止性规定，建维房地产公司的担保协议无效，不应当承担担保责任。汇鸿食品公司辩称，本公司到目前为止没有收到一审的再审裁定，本案再审违法。建维房地产公司对原审民事调解书不服，曾向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院经审理，驳回了建维房地产公司的再审请求。原审法院再审本案与江苏省高级人民法院的民事裁定书相冲突，本案所涉的交易是真实的，这在多个裁判文书中得到了证实，建维房地产公司的担保也是真实的，其加盖的公章建维房地产公司并无异议，担保协议是建维房地产公司向汇鸿食品公司出具的，建维房地产公司应当承担连带担保责任。公司对外担保按照公司法规定应当出具董事会决议，该条是管理性的要求，没有董事会决议，只要加盖了公司的公章，对外仍然有效，这在江苏省地产公司申请再审的裁定得到证实。建维房地产公司认为汇鸿食品公司与马捷恶意串通，损害了建维房地产公司利益，是虚假诉讼没有事实和法律依据。在本案民事调解书执行期间，建维房地产公司的法定代表人吴根全已与马捷达成协议，对吴根全的损失，马捷以购买股权的方式进行了补偿；建维房地产公司已向华驰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司进行了追偿。综上，建维房地产公司已经认可了担保协议的效力，也认可了（2012）宁商初字第167号民事调解书的效力。请求驳回建维房地产公司再审请求，维持原审的调解书。华驰公司、立信公司、建维软件公司、马捷、瑞景公司未提交书面答辩意见。汇鸿食品公司向本院起诉请求：1.判令华驰公司支付款项64945287.26元和律师代理费1135324元；2.华驰公司承担本案案件受理费、财产保全费；3.立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷对华驰公司不能支付的上述款项承担连带担保责任；4.汇鸿食品公司有权以瑞景公司提供抵押的位于南京市江宁区折价或拍卖、变卖该财产的价款对华驰公司不能支付的上述款项在1000万元范围内优先受偿，并由瑞景公司承担实现抵押权的所有费用。本案审理中，经本院主持调解，各方当事人于2012年10月29日自愿达成如下调解协议：一、华驰公司于2012年11月5日前一次性支付汇鸿食品公司64945287.26元及律师费代理费30万元。二、本案应收案件诉讼费372203元，减半收取186101.5元，财产保全费5000元，合计191101.5元，由华驰公司负担（此款已由汇鸿食品公司垫付，华驰公司在给付上述第一项款项时一并加付）。三、立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司对华驰公司上述第一、二项付款义务承担连带给付责任。四、就本案所涉纠纷各方无其它争议。五、本调解协议自各方签字即发生法律效力。本院于2012年10月29日作出（2012）宁商初字第167号调解书对上述协议予以确认。本院再审中，建维房地产公司为支持其再审请求向本院提供以下证据：1.华驰公司的工商资料。工商资料反映：股东是马捷、李仁美、南京君泰置业有限公司（以下简称君泰公司）。证明目的：马捷是华驰公司的实际控制人。华驰公司2008年至2012年度的财务报表显示其长期经营亏损，无存货。证明目的：华驰公司与汇鸿食品公司的涉案交易不合理，其目的是为了融资。2.2012年12月15日的协议。证明目的：马捷系华驰公司、立信公司、建维软件公司、瑞景公司的实际控制人。3.案外人王某、刘某在江苏省高级人民法院对建维房地产公司对（2012）宁商初字第162号、167号民事调解书申请再审的审查询问笔录。证人王某出庭作证称：建维房地产公司是由双方合作开发土地成立的，由金智公司作为公正第三方参与，事先对公司的监管做了一些规定，包括章程等，我当时兼任建维房地产公司财务总监，董事和财务总监是委托金智公司的人担任的。公章放在金智公司，由马捷买来保险柜，由金智公司掌管钥匙，公章的使用流程是业务上用要登记，要有审批和申请，交给我审查，征求吴根全和马捷的意见，同意后盖章。对建维房地产公司担保承诺函上的公章我不知情，担保属于重大事项，我肯定会告诉吴根全的。证人刘某出庭作证称：吴根全和金智公司要我保管保险柜钥匙，保险柜里有公章、文件等，建维房地产公司要盖公章要先填盖章申请表，上面有建维房地产公司经理签字，我再向金智公司法定代表人汇报，确定之后我用钥匙开保险柜，对2012年5月2日，建维房地产公司出具担保承诺书上的公章我没有印象，盖公章要有吴根全和王某的批准。证明目的：马捷出具给汇鸿食品公司的建维房地产公司的担保承诺书上的公章系马捷盗盖的。4.提供建维房地产公司章程。公司章程第23条规定，公司对外担保必须经董事会同意。证明目的，建维房地产公司提供的担保没有经董事会同意，根据公司法16条规定，担保无效。5.汇鸿食品公司依据同一份进出口代理协议项下的信用证业务，要求华驰公司支付14单信用证的垫付款2.2亿多元，人为的拆分成两个案件，相隔一天向南京市中级人民法院起诉，而多个被告的专业律师均不提管辖权异议；庭审中，原、被告之间没有实质性对抗。证明目的：汇鸿食品公司与马捷控制的华驰公司通过虚假诉讼将华驰公司对汇鸿公司的巨额债务转嫁给建维房地产公司。6.建维房地产公司的原审诉讼代理人张政，不是建维房地产公司的员工，其是华驰公司的法务经理，我们直到2017年才发现的。证明张政没有代理人的资格，其签订的调解协议无效。汇鸿食品公司对建维房地产公司提供的上述证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，但与本案无关，不能达到建维房地产公司的证明目的；对于证据2真实性没有异议，该协议的部分内容恰恰证明建维房地产公司关于担保的损失已经一揽子解决，建维房地产公司实际确认担保有效；对于证据3真实性无异议，但该证据说明该案已经经过再审，再审驳回了申请人的再审申请。证人的证言也没有把公章的问题说清楚，汇鸿食品公司曾向证人要过公章登记，但证人拿不出来；对于证据4真实性由法院审查，但法律并没有规定提供担保必须审查公司章程，而且在诉讼中法院也没有要求我们提供董事会决议，说明当时都不需要提供董事会决议；对于证据5真实性予以确认，但不能达到建维房地产公司的证明目的。作为原告来讲，既可以把这个案子变成一个还可以拆成11个，因为当时有的信用证到期有的没有到期，信用证一旦到期，我们必须无条件支付，所以把已经到期或快要到期作为一案起诉，最后到期的作为一案起诉；对于证据6，申请人2017年才发现张政的身份，汇鸿食品公司和法院当然不可能发现张政的身份，因为建维房地产公司也是在五年之后才发现的，该证据不能达到建维房地产公司的证明目的。汇鸿食品公司为支持其再审答辩理由，向本院提供以下证据：证据1，江苏省高级人民法院（2013）苏商申字第381号、382号民事裁定书，证明原案已经过江苏省高级人民法院审理，南京市中级人民法院再审本案时，江苏省高级人民法院并未撤销381号、382号民事裁定，两裁定属于有效裁定，本案再审无效。证据2，提供两案涉及的进口货物报关单及涉案报关单在海关总署通关状态信息查询、查询记录为结关、付款凭证等材料，证明汇鸿食品公司与华驰公司间的交易是真实的。证据3，（2012）宁商初字第202号民事判决书、（2014）苏商终字第293号民事判决书。证明南京市中级人民法院认为建维房地产公司和华驰公司等公司签订的2012年12月15日的协议已解决了建维房地产公司因担保所受到的损失。证据4，（2013）宁商初字第161号民事判决书、（2014）宁商终字第260号民事判决书、（2014）宁商初字第166号民事判决书、（2015）宁商初字第604号民事判决书、（2014）苏商初字第21号民事判决书、（2015）民二终字第190号民事判决书。原审调解书生效后，建维房地产公司提起了一系列诉讼，向华驰公司和立信公司等担保公司行使了追偿权，且上述判决已发生法律效力。证明原审调解书是当事人的真实意思表示，是合法有效的。证据5.2013年5月18日建维房地产公司向南京市中级人民法院出具被执行人偿债能力分析报告重点陈述了其偿债能力，愿意承担担保责任，该报告建维房地产公司盖章。证据6.2014年3月31日资金申请报告，建维房地产公司向南京市中级人民法院出具，该报告中明确在后期我司与汇鸿食品公司划分比例(在南京市中级人民法院协调下的执行比例),将尚欠部分补给汇鸿食品公司，该报告由建维房地产公司盖章。证据7.2017年3月17日申请书，建维房地产公司法人吴根全向南京市中级人民法院出具要求处置建维房地产公司的38套房产，履行担保责任。证据8.2017年9月9日下午南京市中级人民法院执行局的谈话笔录，吴伟在该谈话中认可建维房地产公司应承担的担保责任。证据9.2017年9月11日下午南京市中级人民法院执行局谈话笔录，吴伟就建维房地产公司财产与汇鸿食品公司进行商谈，要求拍卖房屋。证据5至证据9证明目的，证明维房地产公司及股东吴根全持续稳定的表示同意履行担保责任。证据10.南京德和资产评估公司在出具的股权评估报告中，建维房地产公司确认了我公司的债权340219852.86元，并计成负债，且该股权也已拍卖成交，拍卖价仅为947万元。证明建维房地产公司认可担保的效力并履行了担保责任。建维房地产公司对汇鸿食品公司提供的上述证据的质证意见：对证据1的真实性予以认可，但认为民事诉讼法规定了启动再审程序的不同途径，不同途径之间因为启动的程序和原因不同，一个程序的启动与否并不影响其他程序启动。本案再审的启动是依据民事诉讼法规定的院长发现本院判决裁定确有错误的，依职权提起再审；对于证据2真实性不予认可，因为汇鸿食品公司提供的证据不是原件；对于证据3的真实性予以认可，但上述协议是股东之间为股权发生纠纷，并不影响公司对外主张权利；对于证据4的真实性无异议，汇鸿食品公司依据生效调解书申请法院执行了建维房地产公司许多财产造成了公司的损失巨大，公司同时进行申请再审和追偿两种救济途径是符合法律规定的；对于证据5至证据9的真实性无异议，上述证据是南京市中级人民法院执行生效法律文书过程中产生的，生效法律文书确定的内容建维房地产公司履行和不服生效法律文书中的内容进行申诉是不矛盾的，可以同时进行；对于证据10的真实性无异议，但只是代表满源科技母公司金盛田集团参与收购的意愿，没有实际成就，该企业与吴伟没有任何关系，汇鸿食品公司没有证据证明满源科技公司是吴伟实际控制的。本院对建维房地产公司和汇鸿食品公司提供的上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认，对于证明目的，根据本院再审查明的事实予以评判。本院依职权向南京市社会保障管理中心调查建维房地产公司原审诉讼代理人张政社会保险缴费情况。南京市社会保障管理中心向本院出具的张政社保缴费清单显示，2012年1月至2013年2月，由君泰公司为其缴纳社保费用。建维房地产公司在本案原审中向本院提交的张政的授权委托书的时间是2012年10月29日，授权委托书上张政的职务是建维房地产公司的法务经理。本院向南京市工商行政管理局调取华驰公司的工商登记资料显示，华驰公司的股东为李仁美、马捷和君泰公司，法定代表人李仁美。本院从公安机关调取了李仁美的户籍档案，户籍档案记载李仁美与马捷是母子关系。建维房地产公司原法定代表人吴根全、股东徐兵在接受本院调查时，均称建维房地产公司没有为华驰公司担保事宜召开过董事会。建维房地产公司、汇鸿食品公司对本院上述调查事实无异议。根据当事人提供的证据，结合本院调查相关案件事实，本院再审认定事实如下：2008年3月12日，汇鸿食品公司与华驰公司签订《进出口代理协议书》一份，约定汇鸿食品公司接受华驰公司的委托，代理华驰公司的进口贸易；在合同执行过程中，华驰公司无权提出违反国际贸易惯例的任何要求；一旦开证行认定开证人承担对外付款责任，华驰公司应无条件在对外付款前支付相应款项给汇鸿食品公司，华驰公司不得因进出口货物的质量或数量等问题拒不提货与付款或不履行本协议所规定的有关义务；汇鸿食品公司在收到华驰公司约定保证金的三个工作日内开出对外合同规定的信用证，负责及时将此批货物所有单证交付给华驰公司；华驰公司向汇鸿食品公司索取全套单据时，必须是所有相关抵押手续完善，同时华驰公司必须以书面承诺保证在汇鸿食品公司对外付汇前3个工作日将剩余80%的货款、开证相关的银行费用及汇鸿食品公司的代理手续费，一并付至汇鸿食品公司指定账户。本协议及外方合同签定后2个工作日内，华驰公司将20%的货款保证金汇至汇鸿食品公司指定账户，汇鸿食品公司收到上述保证金后三个工作日，对外开出90天远期信用证。该协议所涉及美元与人民币的汇率暂按华驰公司向汇鸿食品公司支付保证金当日央行美元对人民币卖出价预估，结算时按汇鸿食品公司付汇当日付汇银行美元卖出价计算，多退少补。其中银行开证相关的银行费用由华驰公司承担。汇鸿食品公司代理费按合同总金额每美元人民币0.07元向华驰公司收取。华驰公司若未按本合同的规定及时将货款及代理费交付汇鸿食品公司，如超过三个工作日，每超过一日应按每日千分之一向汇鸿食品公司支付违约金，并承担因此而产生的一切责任和费用。合同签订后，汇鸿食品公司如约履行合同，所涉进口货物已全部交付华驰公司，华驰公司也依约支付了汇鸿食品公司信用证的垫付款等费用。2010年7月1日瑞景公司以其名下财产[地址为南京市江宁区将军大道[地址为南京市江宁区将军大道**瑞景文华****东山字第**，土地证号：宁江国用（2009）第383**]，为华驰公司全面履行该进口代理协议书项下各项义务作抵押担保，担保债务金额为RMB10000000.00(人民币壹仟万元整)，该担保至汇鸿食品公司与华驰公司进口代理业务所有货款清偿完毕时止。2012年5月2日，立信公司、建维软件公司、建维房地产公司向汇鸿食品公司出具担保承诺书、内容为：“为保障双方的权利义务，我公司愿意为华驰公司与汇鸿食品公司的合作在华驰公司无法承担到期付汇（进口铜业务）责任下对其提供全额连带担保责任，直至汇鸿食品公司与华驰公司的所有进口铜到期付汇业务全部履行完毕时止。并对华驰公司未能到期付汇给汇鸿食品公司造成的一切损失承担连带担保责任。”2012年7月11日至2012年9月17日，汇鸿公司与华驰公司共签订了14份代理协议（SPJ12L0030至SPJ12L0043），期间华驰公司已收到14份电解铜全套正本提货单据，14份代理协议对应的信用证付款到期日为2012年10月16日至2012年12月27日。立信公司以其全部资产、马捷以其个人资产为华驰公司不能偿还到期的每笔信用证款项提供最高限额连带责任担保，直到所有进口业务全部履行完毕。2012年10月12日汇鸿食品公司向华驰公司出具通知函，要求华驰公司准备总金额为176059402.50元即11份信用证垫付款；2012年10月15日华驰公司回函表示2012年10月8日的信用证证号为0801LC12000325、0801LC12000351的信用证到期，因故迟延支付了部分款项，给汇鸿食品公司带来的不便，深表歉意。汇鸿食品公司所提进口铜业务涉及的款项，因数额较大，华驰公司短期内准备款项困难，烦请汇鸿食品公司先期垫付，华驰公司将尽快筹集款项。汇鸿食品公司遂于2012年10月18日、19日以标的额金额159864958元和64945287.26元分别向本院起诉华驰公司及担保人立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司，要求华驰公司支付上述信用证欠款，立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司承担保证责任。原审审理中，张政持建维房地产公司盖章的授权委托书，以建维房地产公司委托代理人身份出庭参加诉讼。2012年10月29日，各方当事人签订了调解协议；同日，本院作出（2012）宁商初字第162号、167号民事调解书，对各方的调解协议予以确认。建维房地产公司于2010年8月18日成立，由建维软件公司与吴根全共同出资。工商备案登记的股东为：吴根全（持股比例为49%），建维软件公司（持股比例为51%）。法定代表人为吴根全。董事由吴根全、许新生、徐兵、马捷、陈健五人组成，马捷担任首届总经理，任期两年。2012年11月15日，各方就上述调解书在本院执行期间达成执行和解协议，张政仍以建维房地产公司委托代理人身份在和解协议上签字，但各方未能按约履行该和解协议。2012年12月15日，马捷、君泰公司作为担保人出具《担保书》一份。该《担保书》载明：因2012年5月2日向汇鸿食品公司出具《担保承诺书》造成建维房地产公司财产被查封并可能遭受2.25亿元损失。鉴于马捷系君泰公司、建维软件公司、华驰公司、立信公司、瑞景公司、南京威士腾贸易实业有限公司（以下简称威士腾公司）等企业的实际控制人。故：就建维软件公司及马捷在此之前负责建维房地产公司实际经营期间，包括但不限于前述的担保、借贷等造成的公司损失行为，给吴根全造成的股权价值损失，建维房地产公司造成的所有损失，担保人君泰公司、马捷自愿向建维房地产公司、股东吴根全赔偿损失并承担连带责任，担保期间为五年。股东吴根全的损失为建维房地产公司损失的49%，建维房地产公司、股东吴根全均有权直接向担保人主张权利，但担保人以不承担双重责任为限。君泰公司召开股东会，将位于南京市建邺区全部土地使用权及在建工程抵押给吴根全、建维房地产公司一事作出决议，并于2013年1月31日前办妥抵押登记（吴根全、建维房地产公司予以配合），以确保本协议的履行，君泰公司违反上述约定的，不出具股东会决议或不办理的抵押登记，应当承担4500万元的违约金；但法定的抵押登记部门依据法律规定，对此不得办理登记或抵押权人不予以配合的情形除外。《担保书》文字落款的担保人为马捷、君泰公司，并有签字盖章。华驰公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、上海特姆实业有限公司（以下简称特姆公司在《担保书》中加盖了公章。2012年12月15日，吴根全作为甲方，建维软件公司、华驰公司、立信公司、瑞景公司、君泰公司、威士腾公司、特姆公司（马捷为前述所有公司的实际控制人）、陈健、李仁美、韩力、马捷等人作为乙方，南京金智创业投资有限公司（以下简称金智公司）作为中立托管方订立《协议书》一份。协议主要内容为：一、由中立托管方金智公司受托持有乙方在建维房地产公司51%的股权，建维软件公司按民事调解书确定的时间将股权无偿过户给金智公司，本协议签订后，股东权利由金智公司代为行使。具体担保、违约责任、股权过户等情形，双方通过法院以民事调解书的形式加以细化，调解书与本协议不一致时，以本协议为准。建维软件公司按照目前项目公司价值及今后的付款时间，约定回购吴根全的股权转让款为税后26000万元（含调解书的6000万）。建维软件公司向吴根全支付完上述款项后的十日内，金智公司将建维房地产公司51%的股权无偿过户给建维软件公司，吴根全将在建维房地产公司49%的股权转让给建维软件公司或其指定的人。二、2012年12月20日前，建维房地产公司由中立托管方金智公司委派人员担任总经理，负责公司日常经营和财务；乙方担任常务副总经理和监事，乙方对建维房地产公司的资产处置、内部管理等有建议权，建议合理的，总经理应当采纳。该公司的行政公章、财务章、合同章、财务账册、房产销售专用密码狗等由中立方金智公司设置专用保险柜的钥匙和密码。具体事宜将由董事会决议。建维房地产公司除了每半年留存200万元供日常经营所需，所有收入款项均用于公司工程款、工资支出、税费、营销费用及出借给建维软件公司用于收购股权，在双方电子邮件确认后由金智公司负责拨付。三、就建维软件公司及马捷在此之前负责建维房地产公司实际经营期间，乙方以建维房地产公司名义对外进行担保、借贷等导致建维房地产公司损失、给吴根全造成的股权价值损失，君泰公司自愿向甲方赔偿损失并承担连带责任，君泰公司将位于南京市建邺区全部土地使用权抵押给甲方以确保本协议的履行。四、乙方除建维软件公司外的其他企业和个人，均为建维软件公司在2010年8月15日的《合作协议》、之后的所有补充协议、建维房地产公司的《章程》及本协议书提供担保。甲、乙双方违反本协议上述约定的，违约方承担7500万元违约金。五、本协议一式三份，甲乙双方各自签章后由中立托管方金智公司负责保管。六、2012年12月15日马捷、君泰公司出具的《担保书》在乙方支付完所有股权转让款后，该《担保书》责任终止。七、汪汝萍在三日内出具一份其股权系为马捷代持的书面声明给甲方；君泰公司的全体股东向甲方出具同意担保的决议。八、如建维软件公司未能依本协议书第一条的约定在2013年12月30日前向甲方全额支付股权转让款，余款应当按照银行贷款利率的四倍计息。2014年7月1日起，甲方可以处置乙方所有资产来实现权利；收到全额股权转让款及利息后，书面通知金智公司将代持的股权过户给乙方。九、乙方第一年向金智公司支付150万元的监管费用（2013年7月15日前支付），以后每增加一年的，增加监管费用50万元（每年1月15日前支付），甲方对此承担连带责任。上述协议书签订后，建维房地产公司将公司印章、营业执照、税务登记证等公司证照交由金智公司托管。2013年9月，建维房地产公司就本院作出的（2012）宁商初字第162号、167号民事调解书向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院经审理，于2013年11月4日分别作出（2013）苏商申字第381号、382号民事裁定，驳回建维房地产公司的再审申请。2013年9月，吴根全以建维房地产公司法定代表人身份向本院提起诉讼，要求：1.华驰公司支付建维房地产公司担保代偿款4450.4万元及利息；2.马捷、君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司对华驰公司的上述还款义务承担连带责任。本院于2014年3月31日作出（2013）宁商初字第161号民事判决：华驰公司给付建维房地产公司担保代偿款4450.4万元及利息；马捷、君泰公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回建维房地产公司的其他诉讼请求。后君泰公司、马捷不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2014年9月12日作出（2014）苏商终字第0260号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年6月，建维房地产公司向本院提起诉讼，要求：华驰公司支付建维房地产公司被法院执行的款项3409万元及利息；马捷、君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、特姆公司对上述款项承担连带责任。本院于2015年4月2日作出（2014）宁商初字第166号民事判决：华驰公司给付建维房地产公司担保代偿款3409万元及利息；马捷、君泰公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回建维房地产公司的其他诉讼请求。后马捷不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2016年11月14日作出（2015）苏商终字第00604号民事判决，驳回上诉，维持原判。汇鸿食品公司依据本院（2012）宁商初字第162号、167号民事调解书，截止2017年10月30日前，已申请强制执行建维房地产公司的财产价值136367460.97元。2016年5月16日，原告建维软件公司向南京市江宁区法院起诉被告建维房地产公司、第三人吴根全，请求法院判决解散建维房地产公司。2017年8月25日，一审法院作出（2016）苏0115民初5909号民事判决：建维房地产公司于判决发生法律效力之日起解散。建维房地产公司的股东应当在公司解散之日起十五日内组成清算组，对建维房地产公司进行清算。建维房地产公司、吴根全不服一审判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2018年2月12日作出（2017）苏01民终10120号民事判决：变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初5909号民事判决为：建维房地公司于本判决发生法律效力之日起予以解散。2018年4月3日，申请人建维软件公司以被申请人建维房地产公司在出现解散事由后，一直未能成立清算组予以清算为由，向南京市江宁区人民法院申请对被申请人建维房地产公司进行强制清算。2018年5月3日，南京市江宁区人民法院作出（2018）苏0115强清1号民事裁定，受理申请人建维软件公司对被申请人建维房地产公司的强制清算申请。2018年6月4日，南京市江宁区人民法院出具（2018）苏0115强清1号决定书，决定由江苏苏亚金诚会计师事务所组成清算组，全面接管建维房地产公司。2019年9月18日，建维房地产公司清算组以在强制清算过程中发现建维房地产公司资产不足以清偿全部债务为由，向南京市江宁区人民法院申请对建维房地产公司进行破产清算。2019年10月30日，南京市江宁区人民法院作出（2019）苏0115破32号民事裁定，受理申请人建维房地产公司清算组对被申请人建维房地产公司破产清算申请。2019年11月4日，南京市江宁区人民法院出具（2019）苏0115破32号决定书，指定江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙人）为建维房地产公司管理人。截止目前为止，建维房地产公司破产清算工作正在进行中。本案的争议焦点：1.本案是否涉嫌虚假诉讼；2.（2012）宁商初字第167号民事调解书是否违反自愿原则。关于争议焦点1，本院再审认为，人民法院审理民事案件，应以事实为依据，以法律为准绳。建维房地产公司主张本案涉嫌虚假诉讼的主要依据是汇鸿食品公司未能提交与华驰公司签订的进出口代理协议原件；双方间的交易是虚假的，名为进出口代理，实为融资；马捷与汇鸿食品公司恶意串通，合谋将华驰公司对汇鸿食品公司的巨额债务转嫁给建维房地产公司。针对建维房地产公司上述再审理由，本院结合双方提供的证据和本院再审查明的事实，评判如下：虽然汇鸿食品公司未能提供进出口代理合同项下相应进口报关单材料、货权转移交接单、付款凭证等材料原件，但上述复印件证据与双方2008年已完成多单进出口代理业务的事实相互印证，能够形成证据锁链，证明汇鸿食品公司与华驰公司间存在进出口代理业务交易事实；汇鸿食品公司、华驰公司在原审中提交多份函件来往，其内容均为处理进出口代理合同履行的具体事宜，这些函件亦可印证双方之间存在真实交易。虽然本院再审查明，华驰公司、立信公司、建维软件公司、瑞景公司均系马捷实际控制的关联公司，上述关联公司在原审中明知自己无偿债能力，面对巨额担保债务，却未行使抗辩权，与债权人汇鸿食品公司没有形成诉讼对抗，但这些现象仅能间接证明上述公司可能涉嫌将巨额债务转嫁给建维房地产公司，并不能成为否定汇鸿食品公司与华驰公司之间交易依据；建维房地产公司亦未能提供相关证据证明汇鸿食品公司与华驰公司系以进出口代理交易为名，实际实施了融资交易。本院再审认定汇鸿食品公司与华驰公司之间存在进出口代理交易，合同已经履行，但华驰公司未按合同约定向汇鸿食品公司偿还垫付款。建维房地产公司主张本案涉嫌虚假诉讼的证据不充分，本院再审不予采信。关于争焦点2，本院再审认为，依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。本案中，建维房地产公司章程规定，未经公司董事会同意，公司不得对外提供担保。现有证据可以证明，建维房地产公司向汇鸿食品公司出具担保承诺书未经公司董事会决议，不符合公司章程和《中华人民共和国公司法》的上述规定；汇鸿食品公司作为长期从事进出口贸易的成熟企业，明知公司对外提供担保需要履行的法律手续，亦知晓建维房地产公司股东之间存在纠纷，在收到建维房地产公司担保承诺书后，既未向建维房地产公司当时的法定代表人吴根全核实情况，也未按照法律规定审查是否有董事会同意担保的书面决议，未尽到债权人谨慎的注意义务，存在过错。本院再审据此认定，建维房地产公司向汇鸿食品公司出具的担保承诺书，在未经建维房地产公司董事会追认的情况下，对外不发生担保的法律效力。本案原审审理中，代表建维房地产公司出庭的委托诉讼代理人张政不具有代理人资格，其当庭对担保承诺书的认可及签署民事调解书的行为，不能代表建维房地产公司的真实意思表示，建维房地产公司并未自愿参加本案原审调解，故本案民事调解书违反了当事人自愿原则，依法应予撤销。汇鸿食品公司抗辩称，建维房地产公司的再审申请已被上级法院裁定驳回，又行使了担保代偿后的追偿权，担保有效，建维房地产公司应当承担连带担保责任。本院再审认为，本案再审系本院依照审判监督程序，由本院院长提交审判委员会讨论决定，依职权提起，现有法律并未明确规定，当事人的再审申请被上级法院裁定驳回后，下级法院不得再依职权提起再审，故上级法院驳回建维房地产公司再审申请的裁定对本院依职权再审本案不构成法律障碍；建维房地产公司依据法律规定行使追偿权，属于其被人民法院通过强制执行的方式履行代偿义务后，依法行使法律赋予的权利，其行使法律追偿权的行为，并不能成为认定担保承诺书有效及建维房地产公司应承担连带担保责任的依据，法律亦未剥夺当事人通过其他司法途径寻求救济的权利。本院再审对汇鸿食品公司上述理由，不予采纳。本案中，汇鸿食品公司与华驰公司签订的进出口代理协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。汇鸿食品公司已按约履行合同义务，所涉进出口货物已全部交付给华驰公司，但华驰公司迟延履行支付到期信用证代垫款义务，又无力支付后期信用证代垫款64945287.26元，汇鸿食品公司起诉要求华驰公司支付信用证代垫款，有事实和法律依据，本院再审予以支持；华驰公司、立信公司、建维软件公司、马捷、瑞景公司在原审诉讼中均认可担保承诺书是其真实意思表示，并愿意承担连带担保责任。本案再审中，经本院合法传唤，华驰公司、立信公司、建维软件公司、马捷、瑞景公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。华驰公司、立信公司、建维软件公司、马捷、瑞景公司应当按照各自向汇鸿食品公司提供担保承诺书的约定，承担连带担保责任。综上，原审民事调解书违反当事人自愿原则，应予撤销，华驰公司应当向汇鸿食品公司偿还垫付款，立信公司、建维软件公司、马捷、瑞景公司对华驰公司的付款义务承担连带责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第二条、第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）宁商初字第167号民事调解书；二、江苏华驰实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏汇鸿国际集团食品进出口有限公司支付信用证代偿款64945287.26元及律师费代理费30万元；三、南京立信投资管理有限公司、南京建维软件有限公司、马捷对江苏华驰实业有限公司上述付款义务承担连带责任；四、南京瑞景房地产开发有限公司在江苏华驰实业有限公司不能清偿上述第二项付款义务时，江苏汇鸿国际集团食品进出口有限公司有权以南京瑞景房地产开发有限公司设定抵押的位于南京市江宁区折价或拍卖、变卖该房屋的价款在1000万元范围内优先受偿；五，驳回原审原告江苏汇鸿国际集团食品进出口有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费372203元、财产保全费5000元，合计377203元，由江苏华驰实业有限公司、南京立信投资管理有限公司、南京建维软件有限公司、马捷、南京瑞景房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 柏 萍审判员 陈红旗审判员 刘 杰二〇二〇年九月二十九日书记员 周月闻