黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黑06民终1333号 上诉人（原审原告、互为原审被告）：黄永平，男，1963年6月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。 委托代理人丁启明，黑龙江**兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，互为原审原告）：大庆市新华书店，住所地：黑龙江省大庆市高新区博学大街**。 法定代表人赵庆博，经理。 委托代理人李多多，黑龙江天辅律师事务所律师。 上诉人黄永平因与被上诉人大庆市新华书店劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院作出（2019）黑0602民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄永平及其委托诉讼代理人丁启明，被上诉人大庆市新华书店的委托诉讼代理人李多多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄永平上诉请求：1.请二审法院依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院作出（2019）黑0602民初1114号民事判决；2.请求黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院回避审理本案，并由大庆市中级人民法院指令其他区县级人民法院审理；3.一审、二审案件受理费由宣士丰与孙艳英负担。事实和理由：以黄永平与大庆市新华书店不存在劳动关系的理由驳回黄永平的起诉没有任何案件事实、证据事实的根据，其理由不能成立。1.上述引述的裁定书判词的第一句话“本案审理后经本院审判委员会讨论认为，双方在仲裁中并未就黄永平与大庆市新华书店是否存在劳动关系提出仲裁申请”与事实不符，与法律不符，不能成立。理由之一，作为劳动者的黄永平是劳动仲裁的申请人，作为用人单位的大庆市新华书店是被申请人，是大庆市新华书店已经自认黄永平是自己的职工并以大庆新华企业集团股份有限公司庆新企人字[1997]第1号将黄永平除名的前提下，黄永平才申请的劳动仲裁。大庆市新华书店先自认黄永平是其职工，黄永平后申请劳动仲裁，就是大庆市新华书店先承认与黄永平存在劳动关系，然后才能给黄永平除名，存在劳动关系是除名的前提，不存在劳动关系何谈除名?否则，大庆市新华书店为什么不把马路上站大岗为生计而找临时劳务的人除名呢?理由之二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条第1款“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法”第（一）项规定：“因确认劳动关系发生的争议”；第（三）项规定：“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议”。这说明“确认劳动关系”和“除名”是两个独立的申请劳动仲裁的案由，黄永平与大庆市新华书店是因除名而发生的劳动争议纠纷，不是因是否存在劳动关系而发生的纠纷，既然裁定书认为黄永平与大庆市新华书店不存在劳动关系，那么，大庆市新华书店为什么要将黄永平除名?既然是只有存在劳动关系才是除名的条件，除名以存在劳动关系为前提，那么本案黄永平被除名之前事实上大庆市新华书店承认其与黄永平之间存在劳动关系，除名纠纷不需要伴随是否存在劳动关系的确认，也没有必要再行确认劳动关系。理由之三，正因为除名的前提是双方存在劳动关系，因而黄永平的仲裁请求包括撤销大庆市新华书店的除名决定、恢复工作和补偿工资等损失。大庆市新华书店对黄永平仲裁申请的抗辩只是提出黄永平在接到除名决定后未能及时申请仲裁（事实证明黄永平在申请仲裁前根本不知道存在除名决定，大庆市新华书店也未向黄永平送达除名决定)，导致除名决定生效(事实上，大庆市新华书店对黄永平的除名决定在黄永平申请劳动仲裁之前从未向黄永平送达，更谈不到除名决定的生效问题)。不仅在整个劳动仲裁过程中，就连本案起诉到人民法院的第一次一审、二审、再审的判决书中；黑龙江省人民检察院抗诉，黑龙江省高级人民法院撤销一审、二审、再审判决书并作出判决的判决书中，甚至大庆市新华书店在送达劳动仲裁后起诉到法院的起诉书中，大庆市新华书店从未以其与黄永平不存在劳动关系进行抗辩。此前所有仲裁过程和法院的审理过程双方递交给仲裁庭和法院的任何文件和仲裁庭和法院的仲裁和庭审笔录，没有一个字涉及和谈到双方不存在劳动关系的表述，由此可见，黄永平与大庆市新华书店不存在劳动关系完全是大庆市新华书店为掩饰违法给予黄永平除名而罔顾事实、节外生枝、无中生有的一个借口，否则，请大庆市新华书店回到一个问题，黄永平是不是你大庆市新华书店除名的?你大庆市新华书店为什么要把黄永平除名?因而，大庆市新华书店要否定与黄永平之间存在劳动关系，除非大庆市新华书店否定给黄永平除名的事实，但是，大庆市新华书店关于黄永平除名的若干文件均是白纸黑字，并加盖了大庆市新华书店的印章，而这些可以证明黄永平与大庆市新华书店存在劳动关系的证据事实是客观存在的，大庆市新华书店既不能否认，也不能毁灭。2.上述引述的裁定书判词的第二句话是“且黄永平请求与大庆市新华书店签订劳动合同等诉讼请求均因应当以确认双方存在劳动关系为前提；本院对双方是否存在劳动关系，未经仲裁前置程序不能予以确认，故应裁定驳回双方的起诉”。这是个三段论的逻辑推理，大前提是黄永平请求签订劳动合同应当存在劳动关系，小前提是是否存在劳动关系仲裁前置程序未确认，结论是本案拿回仲裁的前置程序确认劳动关系，驳回起诉。三段论推理的大前提是错误的，小前提和结论也必然是错误的。因为黄永平从未在与大庆市新华书店不存在劳动关系的前提下请求与大庆市新华书店建立劳动关系，黄永平在仲裁阶段和起诉阶段的请求均为恢复工作（可参见黄永平的仲裁申请书和起诉书）。因而，不是黄永平与大庆市新华书店不存在劳动关系，偏偏要与大庆市新华书店建立劳动关系，而是黄永平与大庆市新华书店存在劳动关系的前提下，大庆市新华书店除名黄永平，才导致黄永平在劳动仲裁和起诉阶段请求撤销除名决定并恢复安排工作。黄永平请求签订劳动合同没有根据。 二、裁定书第2页“被告大庆市新华书店向本院提出诉讼请求：1、…:2、请求确认双方不存在劳动关系”，大庆市新华书店的这个不存在劳动关系的请求是任意编造的，根本不存在。一是仲裁阶段大庆市新华书店没有以不存在劳动关系抗辩；二是仲裁后大庆市新华书店起诉也没有不存在劳动关系的诉讼请求（可参见大庆市新华书店的起诉书）；三是大庆市新华书店与黄永平不存在劳动关系只是省检察院抗诉，省高院撤销此前所有判决书后发回原一审法院大庆市萨尔图区人民法院再审之后，大庆市新华书店编造的一个应诉理由，目前为止，大庆市新华书店从未把不存在劳动关系作为诉讼请求。人民法院关于大庆市新华书店不存在劳动关系请求的认定没有任何文字等的根据。 三、本案下列证据均可证明黄永平与大庆市新华书店存在劳动关系1.大庆市新华书店1997年6月19日制作了庆新职[1997]1号《职工代表会议纪要》（以下简称《纪要》)，第一条内容：“对待所有因各种因素长期离岗职工做到在政策面前人人平等，依据事实，以一次性解决为主的办法”，第二条内容：“由企业通过电视台、报社作出通知，限自发布通知之日起30日内到单位人事科报到”，第四条内容：“不愿继续留在单位可调离或将人事关系送往人才交流中心（干部）或劳务市场（工人）”，第五条内容：“返回单位工作的同志试用期为三个月，期间由于各种原因，不能胜任工作的，单位将责令调离或依据有关条例予以处罚”，第九条内容：“过期不报到的和拒不服从组织分配的单位将依据劳办发[1995]179号文件和黑龙江省大中企业职工奖惩条例的有关条款予以除名”。该《纪要》第二页落款处盖有“大庆市新华书店”的公章。《纪要》要求返回单位的人员包括黄永平，证明大庆市新华书店确认黄永平是自己的职工。2.根据上述《纪要》，大庆市新华书店1997年6月20日在《大庆日报》刊登《通知》，内容：“经大庆市新华书店职代会研究通过，凡书店长期离岗的职工，限自本通知发布之日起，三十日内（截至到七月二十四日）到书店人事科报到，过期不到者，企业将依据劳动部办公厅[1995]179号文件精神和职工奖惩条例以自动离职论处”。落款“大庆市新华书店”。《通知》要求回单位的人员同样包括黄永平，因为大庆新华企业集团股份有限公司庆新企人字[1997]1号《关于对张晨、苗幼天、黄永平、王颜军解除工职的决定》（以下简称《解除决定》)即以《大庆日报》等《通知》后黄永平未回单位报到为由而对黄永平作出的“解除工职”的决定。也证明大庆市新华书店确认黄永平是自己的职工。3.大庆市新华书店1997年9月16日给市委、市政府工作组呈递了《市大庆市新华书店原班子遗留有关人员情况汇报》（以下简称《情况汇报》），内容包括截至1997年7月22日，仍有四位同志未回大庆市新华书店报到，报到的最后期限到1997年8月10日，仍不报到者，企业将把四位未报到的人员的工作关系送往劳务市场。这四位同志就是被《解除决定》解除工职的人员，其中包括黄永平。《情况汇报》落款是“大庆市新华书店”并加盖“大庆市新华书店”的公章。证明大庆市新华书店承认黄永平是自己的职工。4.大庆市新华书店1997年9月18日制作了1997年第5次《大庆市新华书店党政联合办公会议会议记录》（卷一，第48页。以下简称《联合会议记录》)，《联合会议记录》第一条内容：“四名未报到人员：张晨、苗又天、黄永平、王颜军自动离职，人事科按程序办理有关手续”。落款为“大庆市新华书店”并加盖“大庆市新华书店”的公章。黄永平的名字在大庆市新华书店的《联合会议记录》中出现，该文件又加盖了大庆市新华书店的公章，既然不是大庆市新华书店职工，为什么在大庆市新华书店的公文中出现黄永平的名字，大庆市新华书店也可质疑此黄永平非彼黄永平，但大庆市新华书店并未提供任何证据。再次证明黄永平就是大庆市新华书店的职工。5.大庆新华企业集团股份有限公司1997年10月17日制作了庆新企人字[1997]1号《关于对张晨、苗幼天、黄永平、王颜军解除工职的决定》，对张晨、苗幼天、王颜军、黄永平作出自动离职的处分。落款是大庆新华企业集团股份有限公司并加盖大庆新华企业集团股份有限公司的公章。这个处分决定是在上述第1、第2、第3、第4份文件的基础上作出的，也证明大庆市新华书店承认黄永平是自己的职工。6.时任大庆市新华书店党委书记的郭田芝2003年8月21日出具《证明》，内容“黄永平同志因在书店给李井宽开车期间出事，工作脱离单位。后恢复的曾到书店找过我要求工作问题。当时因我为党委书记无权个人解决他的问题，就没有办理。在98年上半年至03年上半年又找过我，那时因刘兰铭调走，企业没有法人代表，也不能解决。所以，我说要等到班子齐了重新考虑”。不仅能够证明黄永平是大庆市新华书店的职工，而且可以证明黄永平的工作岗位。7.大庆新华企业集团股份有限公司干部科1997年10月17日制作了《通知书》（该《通知书》并未向黄永平送达，不知道向谁通知），内容有“黄永平同志原系我书店职工”，“我书店”指的就是大庆市新华书店。落款为“大庆新华企业集团股份有限公司干部科并加盖大庆新华企业集团股份有限公司干部科公章”，能够证明黄永平是大庆市新华书店的职工。8.大庆市新华书店2002年12月11日给大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会的《证明》，其内容是“黄永平同志系我单位职工，特此证明（下岗）”。落款为大庆市新华书店并加盖大庆市新华书店公章。用人单位以证明的形式证明黄永平是自己的职工都没有法律效力，人民法院拿来了什么证据证明黄永平不是大庆市新华书店的职工呢?9.大庆市新华书店2004年2月26日《起诉书》，《起诉书》没有一个字否认黄永平不是大庆市新华书店的职工，《起诉书》第二项诉讼请求是“支持庆新企人字[1997]第1号《关于对张晨、苗幼天、黄永平、王颜君解除工职的决定》”。落款的起诉人为“大庆市新华书店并加盖大庆市新华书店的公章”，证明大庆市新华书店以用人单位的名义参加诉讼，证明双方之间存在雇佣与被雇佣的关系。10.大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会2002年2月24日《关于黄永平与大庆市新华书店劳动争议一案的协商经过》（以下简称《协商经过》）记载：“2004年（落款日期是2002年，二者不一致应当是笔误）2月19日上午8时左右，胡志宝副局长给黄永平打电话，要黄永平来劳动局与大庆市新华书店的吕经理和办公室主任一齐协商一下劳动争议一案。黄永平到仲裁办公室后，胡志宝副局长告诉黄永平说：‘张晨局长开会，来不了，委托我处理此事’。吕经理向黄永平宣布了企业的几点意见如下：1.大庆市新华书店给黄永平恢复工职2.大庆市新华书店同意给黄永平从2003年末之前缴纳企业部分的医疗保险、养老保险金。以后不负责任交纳两金。3.大庆市新华书店不安排黄永平工作。4.大庆市新华书店不负责交纳黄永平的大费(取暖费、物业管理费)吕经理问黄永平，关于企业的四条意见，你是否同意，还有什么意见?这时黄永平的朋友刘云华提出：企业是否能解决大费?吕经理说:‘我记下来，回去企业开会研究。’此时黄永平说：‘我的调解意见是：停薪留职什么待遇，我就是什么待遇。’吕经理说：‘我记下来，需要企业开会研究。’”落款是“萨尔图区劳动仲裁委员会并加盖‘大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会’的公章。大庆市新华书店的吕经理来到仲裁委与黄永平协商解决劳动争议问题，足以证明黄永平是大庆市新华书店的职工。大庆市新华书店自己又应诉、又加盖公章提供各类文件、又有书记和经理出具证明和与黄永平协商，还有比这些证据证明黄永平是大庆市新华书店的职工更有说服力的证据吗?即使大庆市新华书店都否认不掉自己与黄永平劳动关系的存在，人民法院这样裁判的事实、证据、法律是什么?按照有关法律的规定，职工的胸牌、花名册等都可以证明劳动关系的存在，上述有黄永平名字和加盖大庆市新华书店印章的文件还不能证明黄永平与大庆市新华书店的劳动关系，到底什么证据可以证明劳动关系?上述证据至少从两个角度证明黄永平与大庆市新华书店存在劳动关系，一是大庆市新华书店自认与黄永平存在劳动关系；二是上述所有大庆市新华书店的关于黄永平除名等的文件可以充分证明黄永平与大庆市新华书店存在劳动关系。黄永平当庭补充上诉意见称，本案已经在黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院进行了第二次审理，而在第一次审理和第二次审理过程中，人民法院对黄永平举证的证据全部不予认定，是完全错误的，黄永平的举证证据完全可以证明黄永平是大庆市新华书店的职工，大庆市新华书店在本案仲裁阶段和本案的一审第一次审理阶段，从未以黄永平不是大庆市新华书店职工不存在劳动关系为请求而提出仲裁、反诉或者是审理当中的请求和反诉，大庆市新华书店对自己的抗辩没有提出任何证据加以证明，因而一审法院不顾事实，不顾法律，不顾证据做出的裁决有悖公平原则，如果本案继续由黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院审理，将对黄永平带来不公平的结果。 大庆市新华书店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，无不当之处。大庆市新华书店尊重法院的裁定，黄永平上诉所称与本案原数次审理没有任何变化，黄永平与大庆市新华书店从没有确认过劳动关系，也从没有签订过劳动合同，黄永平也从未向大庆市新华书店提供过劳动，双方不存在劳动关系的事实和证据清晰，一审裁定应予维持，鉴于本案已发生全部诉讼法所规定的程序，为避免不必要的诉累及节约审判资源，请依法驳回黄永平的诉请。大庆市新华书店不同意黄永平补充的关于黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院回避审理并另行指定其他区县法院审理的上诉主张，根据民事诉讼法的相关规定，本案并不存在黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院回避及另行指定其他法院审理的法定事由，黄永平所提出的该项请求无法律依据，鉴于本案已历经数年，数次审理，已严重浪费审判资源，认定劳动关系是否成立，应依法履行劳动争议案件的前置程序，法律关系并不复杂，一审认定也无任何错误，请求依法驳回黄永平诉请。 黄永平向一审法院起诉请求：1.撤销大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会萨劳仲案字[2003]第090号裁决书；2.大庆市新华书店与黄永平缔结劳动合同，安排黄永平就业；3.大庆市新华书店补偿黄永平工资557,400元；4.大庆市新华书店赔偿黄永平工资139,350元，赔偿医疗费2000元；5.大庆市新华书店为黄永平补交养老保险、医疗保险、住房公积金三项合计278,700元；6.大庆市新华书店给付黄永平2015年5月13日至2019年5月13日的物业费、采暖费共计40,050元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。黄永平及大庆市新华书店均对仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，双方在本案中的地位互为原告、互为被告。本案审理后经一审法院审判委员会讨论认为，双方在仲裁中并未就黄永平与大庆市新华书店是否存在劳动关系提出仲裁申请，且黄永平请求与大庆市新华书店签订劳动合同等诉讼请求均应当以确认双方存在劳动关系为前提；一审法院对双方是否存在劳动关系，未经仲裁前置程序不能予以确认，故应裁定驳回双方的起诉；黄永平及大庆市新华书店均可在本裁定生效后向劳动争议仲裁委员会申请确认双方是否存在劳动关系及一并提出其他诉求。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：一、驳回黄永平的起诉；二、驳回大庆市新华书店的起诉。 各方二审时均未提交新证据。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于:一审法院以本案未经过劳动仲裁前置程序确认双方是否存在劳动关系，进而裁定驳回双方起诉是否正确。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一审法院以本案未经过劳动仲裁前置程序确认双方是否存在劳动关系，进而裁定驳回双方起诉是否正确。 《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条均明确规定，当事人发生劳动争议后，应当先申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的，除另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，黄永平的诉讼请求中包含要求与大庆市新华书店签订劳动合同并安排自己就业以及给付工资、医疗费、补缴保险等诉讼请求，人民法院在对上述诉讼请求进行实体评判的前提为黄永平的上述诉讼请求已经过仲裁前置程序，但确认双方之间是否存在劳动关系尚未经过劳动仲裁前置程序，故原一审法院在双方未就是否存在劳动关系进行劳动仲裁的前提下，径行认定双方不存在劳动关系进而驳回黄永平的上述诉讼请求，违反法律规定。另，黄永平在（2018）黑06民再70号案件中亦认为“原一审法院未经劳动仲裁直接认定双方不存在劳动关系，属于违反仲裁前置的诉讼程序”。综上，本案一审法院适用法律正确，裁定结果并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人黄永平的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  周广彬 审判员  李 丹 审判员  范继超 二〇二〇年九月二十五日 法官助理刘晓航 书记员王晓萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。