内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终675号上诉人（原审被告）：安徽国祯环保节能科技股份有限公司。法定代表人：李某1，董事长。委托诉讼代理人：金某。委托诉讼代理人：段某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。上诉人（原审被告）：乌拉特后旗园林局。法定代表人：苏某，局长。委托诉讼代理人：李某2。委托诉讼代理人：徐某，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张某2，现住内蒙古自治区，系张某1兄长。委托诉讼代理人：王某，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽国祯环保节能科技股份有限公司乌拉特后旗中水循环综合利用项目部。负责人：金某。被上诉人（原审被告）：乌拉特后旗水利局。法定代表人：张某3，局长。委托诉讼代理人：袁某。委托诉讼代理人：魏某，内蒙古润安律师事务所律师。上诉人安徽国祯环保节能科技股份有限公司（以下简称安徽国祯公司）、乌拉特后旗园林局（以下简称乌后旗园林局）因与被上诉人张某1、安徽国祯环保节能科技股份有限公司乌拉特后旗中水循环综合利用项目部（以下简称安徽国祯公司项目部）、乌拉特后旗水利局（以下简称乌后旗水利局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安徽国祯公司的委托诉讼代理人段某、乌后旗园林局的委托诉讼代理人李某2、徐某，被上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2、王某，乌后旗水利局的委托诉讼代理人袁某、魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1向一审法院起诉请求：判令安徽国祯公司、安徽国祯公司项目部、乌后旗水利局、乌后旗园林局赔偿张某1医疗费1000元、死亡赔偿金766100元、丧葬费37800.48元、精神抚慰金50000元，以上四项共计854900.48元。一审法院认定事实：2019年6月28日18时许，受害人方鑫（出生于1994年1月8日）在乌拉特后旗景观渠北侧（赛乌素路跨景观渠桥西50米处）遛狗时，因狗掉进渠内而自行下去捞狗时发生意外溺水身亡；乌拉特后旗景观渠于2017年12月被纳入乌拉特后旗中水循环综合利用项目工程，工程尚在施工期间，工程的建设方为乌后旗水利局，承包施工方为安徽国祯公司；乌后旗园林局为原景观渠正常使用时的管理部门，2019年4月份，其通过与杨家河干渠管理所团结渠管理段联系，将水注入未交工的景观渠内，事故发生时事故发生地段未设置相应安全防护栏及未见明显警示标志。另查明，安徽国祯公司项目部为安徽国祯公司在乌拉特后旗进行中水循环综合利用项目工程建设施工的一个管理部门，不具有法人资格和诉讼主体资格。一审法院认为，该案的争议焦点是安徽国祯公司、乌后旗园林局、乌后旗水利局对受害人方鑫的死亡是否有过错，是否应当承担侵权责任。从该案查明的事实来看，首先，受害人方鑫作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应该对自己的行为产生的后果有一个基本的判断，应当预见到下水后可能产生的危险性，但依然自行下水导致溺水身亡。这与失足落水或因在建工程渠坝松动滑落入水不同，其自身的原因是本次溺水死亡事故发生的最主要原因，因此，其本人应当对损害后果承担80%的主要责任。其次，从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险性，那么该民事主体就负有在合理限度内防止他人遭受损害的义务，这个义务即属于《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定中的“其他义务”，如果行为人不履行义务，则应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，安徽国祯公司作为建设工程的施工方，应当对施工范围内的设施和区域尽到合理范围内的安全保障义务，即在景观渠原有护栏被拆除且渠内有水的情况下，应当设置相应安全警示标志以及安全防护措施或隔离设施，其提供的证据不足以证明其已尽到了相应的警示和安全防护责任，因此应当认定为没有尽到合理范围内的安全保障义务。虽然受害人方鑫溺水死亡这一“果”并非直接缘于安徽国祯公司没有尽到安全保障义务这一“因”，但安全保障义务是法律赋予从事一定社会活动的民事主体的一项义务，这种过错也是法律推定的一种过错。因此安徽国祯公司应当承担与其过错相适应的侵权责任；乌后旗园林局作为原景观渠正常使用时的管理部门，其管理监督责任和安全保障义务本来因景观渠被纳入乌拉特后旗中水循环综合利用项目工程建设而解除，但其在尚未完工的景观渠内注水的行为可以视为对景观渠的继续使用，因此法律也就重新赋予了其相应的安全保障义务，这一安全保障义务与施工方的安全保障义务产生了责任上的竞合，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定，乌后旗园林局也应当因未尽到安全保障义务而承担与其过错相适应的侵权责任。因受害人本人存在主要过错，应当减轻侵权人的责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，安徽国祯公司与乌后旗园林局应当承担20%的赔偿责任，受害人方鑫死亡所产生的损失为854900.48元，因此，安徽国祯公司与乌后旗园林局应承担其中的20%即170980.10元，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，安徽国祯公司与乌后旗园林局互负连带清偿责任。再次，乌后旗水利局作为工程的建设方，应当按照《建设工程安全生产管理条例》中关于建设单位安全责任的规定履行自己的责任，法律并未赋予其在具体的建设施工过程中承担安全防护责任以及相应的安全保障义务，因此，乌后旗水利局不应当承担赔偿责任。综上所述，张某1要求安徽国祯公司、乌后旗园林局承担赔偿责任的部分诉讼请求于法有据，该院予以支持；其要求乌后旗水利局承担赔偿责任的诉讼请求无法律和事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款、第九十一条第一款规定，判决：一、安徽国祯环保节能科技股份有限公司、乌拉特后旗园林局共同赔偿张某1170980.10元，于该判决生效之日起10日内付清；二、安徽国祯环保节能科技股份有限公司、乌拉特后旗园林局互负连带清偿责任；三、驳回张某1的其他诉讼请求。案件受理费4091元，由张某1负担3272.8元，由安徽国祯环保节能科技股份有限公司、乌拉特后旗园林局负担818.2元。安徽国祯公司上诉请求：撤销一审判决，改判安徽国祯公司不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。安徽国祯公司严格按照《水利水电工程施工安全防护设施技术规范》施工，在施工区域范围设置了多处明显的安全警示标志，优其是主要入口，包括事故发生地点入口，明确进行了安全提醒；关于安全防护措施，设置安全护栏杆是为了能够承受可能的突然冲击，防止人员失稳坠落伤亡，只有在2米及以上的高空作业才须设置安全防护栏，而本案中的事故地点景观渠的设计深度为1.5米，因此安徽国祯公司依相关规定无须加设防护栏，在施工安全防护中没有过错；对于地面施工致害适用一般过错责任，以行为人存在过错为必要；乌后旗水利局作为安徽国祯公司的监管单位在一审时已提供了施工过程中的监管资料和图片，按工程安全施工规范及惯例监管部门及监理单下发了安全隐患整改通知，足以证明安徽国祯公司已履行了相应的义务，而张某1没有证据能证明安徽国祯公司在建设区域未设置明显警示标志。安徽国祯公司要求法院进行现场勘验以确定警示标志设立的时间，一审法院未准许，直接认定“安徽国祯公司未设置明显警示标志”，属认定事实不清。2.一审判决适用法律错误。根据《侵权责任法》的规定，是否构成侵权，要求行为人的行为与损害后果有因果关系，而本案中死者方鑫为完全民事行为能力人，对自已的行为会造成的后果应当具有判断能力，其是本次事故的过错方。本次事故发生的地点在安徽国祯公司的在建工程施工范围内，该工程在事故发生时并未交付建设方使用。做为景观渠的管理单位，乌后旗园林局在未做任何通知就向渠内注水，使施工区域增加危险。方鑫因溺水发生事故，而非景观渠建设工程项目本身发生的安全责任事故。其溺水死亡结果的发生，与安徽国祯公司的施工行为无关联。乌后旗园林局辩称，1.安徽国祯公司诉状中明确认可在事发时景观渠工程尚未交付建设方使用，却认为乌后旗园林局系景观渠的管理单位，前后表述矛盾。事发时未交付使用的工程其管理单位仍应属施工单位安徽国祯公司，而非乌后旗园林局。2.2018年6月，在乌后旗园林局不知情的情况下，景观渠内就已进行过注水，系施工单位进行试水。2019年3月因污水管道破损导致大量污水注入景观河，在政府安排下乌后旗园林局抽出河内污水，污水处理厂雇佣徐喜将管道修好后对景观渠按原水量进行了补充试水。因此，即使乌后旗园林局应政府安排参与了景观渠第二次注水事项，不能视为乌后旗园林局一个主体实施了第二次注水行为，增加了施工区域的危险，也不能视为乌后旗园林局对尚未完工也未实际交付的景观渠的继续使用。安徽国祯公司如果认为景观渠中注水增加了施工区域的危险，就不应该在2018年6月注水后使景观渠一直保持有水的状态，更不应该在景观渠第二次注水三个月的过程中对景观渠中注入的水不进行处理，任由该危险在其施工区域内存在。一审判决认定的事实违反了《建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定。3.安徽国祯公司一再声称其施工过程中无需设置安全防护措施，该陈述不符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《侵权责任法》均规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。本案中安徽国祯公司进行施工的景观渠项目工程属行人较多，危险性大的公共场所，安徽国祯公司未采取必要的安全措施如圈定施工现场、设置防护栏、挂红灯或按行业施工惯例设置其他标志或采取其他措施，如设专人指挥避开施工重地通行等。4.对安徽国祯公司上诉状中所称方鑫作为完全民事行为能力人，无视安全警示牌的提示自行下水，且行走至景观渠中间位置，是本次事故发生的直接原因，同意安徽国祯公司该观点。张某1辩称，请求驳回安徽国祯公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。安徽国祯公司在方鑫出事时作为施工方对其施工的现场并未尽到安全保障义务，更没有设立相应安全警示标志，至目前安徽国祯公司仍没有对景观渠施工段进行相应的安全保障措施，因此其行为构成侵权，对方鑫死亡应承担赔偿责任。景观渠深度应当在1.5米以上，防护渠坝在1.7米以上，已经威胁到公共安全，安徽国祯公司所述与事实不符。乌后旗水利局辩称，1.乌后旗水利局对死者溺亡不承担任何责任。根据法律规定，受害人溺亡在尚在建设中未交付的乌拉特后旗景观渠，景观渠安全、维护、管理的主体是工程施工方，法律并未赋予发包人对建设施工中的工程承担安全防护责任及相应的安全保障义务。2.乌后旗水利局已经尽到安全方面的全面监管责任，不存在安全方面的疏忽及过错。3.乌后旗水利局与安徽国祯公司的PPP项目合同明确约定工程建设中发生的安全事故导致的一切安全责任均与乌后旗水利局无关。4.受害人死因不是因为景观渠未设警示标志或渠坝土质松动滑落造成的，而是受害人为了救自己的狗主动下水后导致溺亡，其应当为自己的行为承担全部责任。乌后旗园林局上诉请求：撤销一审判决，改判乌后旗园林局不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审中方鑫父亲方红衣提供的是《放弃遗产继承承诺书》，本案不属于遗产继承纠纷案件，本案是一起生命权、健康权、身份权纠纷，系因方鑫死亡引发的死亡赔偿请求权。死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等显然不属于方鑫的遗产，是方鑫死亡赔偿的请求权，方鑫的父亲方红衣并没有书面表明其放弃该请求权，应将方鑫的第一顺位继承人全部列为赔偿权利请求人即原告，一审判决显然混淆的死亡赔偿金与遗产的概念，方红衣的《放弃遗产继承承诺书》不能作为其放弃赔偿权利请求权的依据，因此，一审判决遗漏了必要的诉讼主体，程序违法。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。事发地点位于乌拉特后旗中水循环综合利用项目工程施工区域，工程的建设方为乌后旗水利局，施工方为安徽国祯公司，该景观渠修建工程尚未交工，在该项目工程未完工并未移交的情况下，乌后旗园林局作为一个职能部门，不会擅自对正在施工中的景观河内进行注水。乌后旗水利局、安徽国祯公司事先在该景观渠中已经注水进行第一次工程试水。之后乌后旗园林局根据要求补充注水试水。该工程尚未竣工验收，双方也未进行移交，乌后旗园林局对正在修建工程的试水行为不能认定为其接管该景观渠的管理工作，不能视为乌后旗园林局继续使用景观渠。另外，该项目工程尚未完工之前，根据《侵权责任法》的规定，施工建设中的安全管理及防护义务仍然应该属于安徽国祯公司，安徽国祯公司未在施工区域采用封闭措施，也没有在施工区域安排专人值守。即使推定未尽安全保障义务对方鑫的死亡存在一定过错，也应由负有安全保障义务的安徽国祯公司以及乌后旗水利局来承担，不应由乌后旗园林局承担。一审中，乌后旗园林局提交了12张照片以证明事发时已在事发地周围设置了明显的警示标志，一审法院因照片是事发后拍摄，未予采纳。一审法院没有按照法律规定去调查收集证据，就认定乌后旗园林局在事发时未设立警示标志。乌拉特后旗巴音宝力格镇派出所拍摄的现场照片可以看到离事发地50米处的赛乌素路景观渠桥上两处蓝色警示标志的位置与乌后旗园林局一审中提供的照片上显示的该桥上警示牌的位置相同，且第一目击证人张某4可以证实，当时桥上有警示水深危险及禁止游泳的警示牌，桥上还有红色大字体的“水深危险，禁止游泳”的警示字样，方鑫下水的位置离警示牌仅50米左右，完全可以看到警示牌，乌后旗园林局己尽到安全提示义务，乌后旗园林局不应为方鑫的行为承担责任。3.本案中方鑫与正常溺亡特征不符，且方鑫死亡后未作尸检，并不排除突发疾病或其它可能性，溺水死亡不具有唯一性。方鑫作为完全民事行为能力人，无视危险警示牌的提示自行下水，应自行承担其行为后果。乌后旗园林局在景观渠内注水的行为与方鑫的死亡之间不具有因果关系。安徽国祯辩称，1.方鑫明知进入有水的景观渠有人身危险性，仍进入水中致使发生溺亡事故，其为完全民事行为能力人应承担责任，安徽国祯公司认同乌后旗园林局的上述观点。2.安徽国祯公司作为施工单位严格按照相关施工规范进行施工，且在施工区域内设置安全警示标志若干，安徽国祯公司认为已尽到合理限度的安全提示义务。3.一审法院已经申请调取了景观渠中注水行为人的证据，证明乌后旗园林局向景观渠内进行了二次注水，致使景观渠溺水风险提高，因此，安徽国祯公司不应该对方鑫溺水事故承担赔偿责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审或依法改判。张某1辩称，1.一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.通过一审法院对事实情况调查，乌后旗园林局的管理人员对于景观渠注水，意味着乌后旗园林局对景观渠正在使用或管理，因此乌后旗园林局作为管理者应承担相应安全保障义务。乌后旗园林局没有尽到安全保障义务和设置相应安全警示性标志，其应当对方鑫死亡承担赔偿责任。3.对乌后旗园林局要求追加方红衣的主张，因本案属于请求之诉，那么作为方鑫的母亲张某1完全有权利单独提起诉讼，方鑫的父亲明确作出放弃遗产继承承诺，表示对其权利一并由方鑫母亲张某1行使，一审不存在程序错误。乌后旗水利局辩称，乌后旗水利局没有对景观渠进行过试水，也没有要求或指示乌后旗园林局给正在建设尚未交付的景观渠进行注水，是否决定注水并实施注水以及景观渠中是否进入污水不是乌后旗水利局管理范畴，乌后旗园林局在景观渠中注水与乌后旗水利局无任何关系，请求驳回其要求乌后旗水利局承担责任的主张。同意乌后旗园林局其他上诉理由。其他答辩意见同对安徽国祯公司答辩意见。乌后旗园林局调查得知污水处理厂污水泄漏是由水利部门雇佣市井队将污水抽干亦可证明污水泄漏与本案无关。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，乌后旗园林局提交证据如下：1.2019年6月28日乌拉特后旗巴音宝力格镇派出所所长谢文军拍摄照片一张。欲证明该照片背景赛乌素桥上有两处蓝色警示标志牌，其位置××园警示牌位置完全相同，证明乌后旗园林局一审中提供的2号证据中3号警示牌内容为“水深危险禁止戏水”、“禁止游泳禁止垂钓”，是在事发时早已设立，乌后旗园林局已经尽到安全提示义务，方鑫无视安全提示牌提示下水，乌后旗园林局不应承担责任。2.乌拉特后旗巴音宝力格镇派出所为第一目击证人张某4及救助人齐紫杰作的询问笔录。欲证明方鑫出事时位于景观渠中间，景观渠宽50米，方鑫出事时位置离岸最少25米，证明方鑫下水后走了很远。水深至齐紫杰胸口，齐紫杰身高177厘米，据其身高可以判断水深约1.3米-1.4米，该水深不足以对方鑫造成危险。3.乌后旗园林局代理人徐某律师与第一目击证人张某4于2019年11月8日与2020年5月18日的两次通话记录。欲证明第一目击证人张某4证实其第一次看见方鑫正跟着狗往景观渠中间走，其认为是给狗洗澡或遛狗，同时也证实方鑫出事的位置在景观渠中间，距离五、六米的位置可以看到桥上“水深危险，禁止游泳”的红色油漆标识，张某4的陈述与乌后旗园林局一审提供的2号证据中的4号安全警示牌相印证。乌后旗园林局已尽到安全提示义务。张某1对以上证据质证认为，对1号证据中的照片真实性认可，对举证意图不认可。该照片不能显示乌后旗园林局已经设置警示性标志，而该照片恰恰证明乌后旗园林局没有设置警示性标志。对2号证据真实性认可，对举证意图不认可。只能证明方鑫死亡以及当时落水的情况，不能说明景观渠注水不具有危险性。对3号证据真实性、举证意图均不认可。安徽国祯公司质证认为，对1号证据真实性及举证意图均认可，但是部分警示标志牌也有安徽国祯公司设置的，同样证明安徽国祯公司也尽到了安全提示义务。对2号证据真实性及举证意图均认可。对3号证据的质证意见同1号证据。乌后旗水利局质证认为，对以上证据的真实性及举证意图均认可。二审中，乌后旗园林局申请证人赵某出庭，证人赵某欲证明景观渠出事前已经设立警示标志。乌后旗园林局对证人证言质证认为，证人证言可以证实事发时景观渠及赛乌素桥上有警示标志，及事发地的水深情况。张某1对证人证言质证认为，对证人证言不予认可，证人陈述与乌后旗园林局的2号证据及巴音宝力格镇派出所对齐紫杰作的询问笔录当中的水深1.5米左右不相符，同时证明1.5米左右对方鑫构成严重威胁。安徽国祯公司对证人证言质证认为，认可证人证言，该证人证言可证实在事故发生地均有安全警示标志。乌后旗水利局对证人证言质证认为，认可证人证言证明的内容。二审中，张某1提交证据如下：景观渠照片四张。欲证明安徽国祯公司与乌后旗园林局在本案事故发生后仍未对景观渠采取安全保障措施。安徽国祯公司对该证据质证认为，对该组证据三性及举证意图均不认可。该证据拍摄角度为特定某一方向，并非是对事故发生地景观渠的全方位照片，其拍摄不客观不全面，不具有证明力。乌后旗园林局对该证据质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性不认可，该照片不能反映拍摄时间和事发地周边全貌。该照片中有护栏地段有明确蓝底白字警示牌标志，在景观渠桥上、护栏柱上也有明确警示标志，且在标有事故发生地现状占地位置在景观渠桥上，仅拍摄景观渠远景。该位置体现事故发生地与有警示标志的桥很接近。乌后旗水利局对该证据质证认为，同意乌后旗园林局、安徽国祯公司的质证意见。经审查，本院对乌后旗园林局出示的1号、3号证据的真实性认可，但以上证据不能证明其举证意图，本院对以上证据不予确认。乌后旗园林局出示的2号证据，不能证明其举证意图，与本案不具有关联性，不予确认；对证人赵某证人证言的真实性予以采信，对其证明问题将结合本案其他事实进行综合认定；对张某1出示的证据，安徽国祯公司、乌后旗园林局、乌后旗水利局对该证据的真实性及举证意图均不认可，对该证据本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是安徽国祯公司、乌后旗园林局在本案中应否承担赔偿责任。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先，本案中方鑫作为完全民事行为能力人,对自己的行为应当有充分的判断，其对擅自进入景观渠可能造成的后果应有预见性,但方鑫未能遇见且未做出合理判断，在无他人在场且未采取任何安全措施的情况下径行下水并最终发生意外，其自身存在严重过错,应由其承担主要责任。故一审判决认定方鑫对损害后果承担80%的责任并无不当。其次，安徽国祯公司作为建设工程的施工方，乌后旗园林局作为景观渠的使用者，其二者负有在案涉事故发生地设置安全标志、采取安全措施等避免造成他人人身、财产损害的安全保障义务。安徽国祯公司与乌后旗园林局虽然设置了个别警示牌,尽到了一定的注意义务，但对于该处正在施工的工程，相较于其应尽的安全保障义务，其并未采取足够的安全措施亦未尽到充分的警示义务,所以安徽国祯公司、乌后旗园林局也存在一定过错。故一审判决认定安徽国祯公司与乌后旗园林局共同对损害后果承担20%的赔偿责任并无不当。另外，本案虽然不属于遗产继承权纠纷案件，但方鑫的父亲方红衣出具的《放弃遗产继承承诺书》内容包括案涉事故的赔偿款，故本案不存在遗漏当事人的情形。综上所述，安徽国祯公司与乌后旗园林局的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7440元，由安徽国祯环保节能科技股份有限公司负担3720元，由乌拉特后旗园林局负担3720元。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇二〇年九月十六日书记员  陈 元