吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1004号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司延吉支公司，住所地吉林省延吉市进学街。负责人：丛志军，经理。委托诉讼代理人：金成俊，吉林华烁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐成龙，男，2003年6月8日出生，住吉林省延吉市。监护人：徐春兰（系徐成龙姑姑），女，1970年3月9日出生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：王彦山（系徐成龙姑父），男，1966年5月21日出生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：魏玉胜，男，1979年6月9日出生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：银延军，男，1969年8月7日出生，汉族，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：王文军，吉林惠川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任丽红，女，1976年8月19日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：王文军，吉林惠川律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司延吉支公司（以下简称人保财险延吉支公司）、徐成龙因与被上诉人任丽红、银延军、魏玉胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险延吉支公司上诉请求：1．撤销（2019）吉2401民初7220号民事判决第一项，改判对被上诉人徐成龙关于误工费25221.60元的请求不予支持。2、上诉费由被上诉人徐成龙承担。事实与理由：徐成龙出生于2003年6月8日，事故发生时为2018年5月12日,徐成龙当时的年龄为14周岁。徐成龙为限制民事行为能力人，根据《民法总则》第十九条:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”之规定，徐成龙其可以独立实施的仅为纯获利或者与年龄智力相符的民事法律行为,另根据《中华人民共和国劳动法》第十五条:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。......”之规定，徐成龙不满十六周岁,不具备劳动者的法定条件,原审判决根据鉴定意见及徐成龙的生存权的需要,判令支持徐成龙关于误工费的主张于法无据，应予驳回。徐成龙辩称：根据劳动法第八十五条，国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护，因爷爷徐岭脑梗，奶奶二级残疾，需要营养及尿不湿生活用品特别是药品，爸爸精神病三级需要长期住院治疗，欠下了七万多的债务，为了扶养他们三人的生存才到餐饮业打工，故本次交通事故造成了十级伤残，至今不能上班。人保财险延吉支公司应支付误工费。魏玉胜辩称：同意保险公司的意见。银延军、任丽红辩称：同意保险公司的意见。徐成龙上诉请求：1.判令四被上诉人向徐成龙支付医疗费18036.51元、残疾赔偿金56638元、伙食补助费1200元、误工费26461元、护理费8407.2元、交通费405元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元、营养费2400元、被抚养人生活费601530元,减去原审法院已判决的102922.7元，还应向徐成龙支付618954.5元；2.两审诉讼费免交或由四被上诉人负担；3.交通费及打印费63元由四被上诉人负担。事实与理由：原审法院审理查明部分及认定事实不清，徐成龙于2018年5月1日至12日在被上诉人银延军、任丽红公司上班，而不是原审法院查明5月1日去该公司找工作及12日帮忙。关于误工费应按吉高法(2018)86号文件的附件第八项餐饮业(徐成龙受伤前在延吉市彩乐餐饮公司工作)即147.01元/日×180日，而不是原审法院所谓的居民服务、修理和其他服务业工资标准140.12元/日。住院伙食补助费应按12天计算，而原审法院认定为9天错误。营养费根据徐成龙伤情，不能正常进食。徐成龙承担70%的责任太高,最多承担60%的责任也应由被上诉人银延军、任丽红负担该费用。特别是关于被扶养人的生活费问题，人保财险延吉支公司两次在原审法院辩称要求徐成龙提供亲属及抚养关系证明，徐成龙已提供就应判赔偿，又因徐成龙父亲及奶奶经常多次住院住院治疗欠下了七万多元的债务,徐成龙被迫到多家饭店从事服务生挣钱抚养上述老人,因此在受伤前打工才被撞伤，足以说明造成被扶养人生活费的相关事由来源丧失。精神损害抚慰金应该给付一万元,最少也应向我支付5000元。综上，请贵院依法判决支持徐成龙的诉求。二审听证中，徐成龙主张爷爷奶奶的抚养费变更为原来主张的一半100250元，放弃上诉请求第三项交通费及打印费63元。人保财险延吉支公司辩称：对徐成龙主张的上诉请求事实及理由均有异议。人保财险延吉支公司赔付费应从一审法院认定的102922.7元减去不应支持的误工费25221.60元，即保险公司应付费用为77701.1元，人保财险延吉支公司不应承担本案涉及的一、二审诉讼费用。魏玉胜辩称：同保险公司的答辩意见。银延军、任丽红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法予以维持。本案为交通事故人身损害赔偿，银延军、任丽红对徐成龙的交通事故不存在过错，因此，徐成龙要求银延军、任丽红承担相应的赔偿无事实及法律依据。徐成龙向一审法院起诉请求：请求判令魏玉胜、银延军、任丽红、保财险延吉支公司支付医疗费18035.64元、残疾赔偿金56638元、住院伙食补助费1100元、误工费26461.8元、护理费8407.2元、交通费442元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、营养费2400元、被扶养人生活费601530元，合计721914.64元。事实与理由：2018年5月12日18时许，魏玉胜驾驶×××号小型轿车将横过道路的徐成龙撞倒,造成徐成龙受伤、车辆受损的道路交通事故。经认定徐成龙承担事故的主要责任,魏玉胜承担事故的次要责任。一审法院认定事实：2018年5月12日18时许，魏玉胜驾驶×××号小型轿车，沿重阳胡同由西向东行驶至彩乐啤酒屋前处时，将该处步行由北向南横过道路的徐成龙撞到，造成徐成龙受伤、车辆受损的道路交通事故。2018年5月28日，延吉市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定：徐成龙横过没有人行横道的机动车道时，在车辆临近时突然加速横穿是导致事故的主要原因，承担事故主要责任；魏玉胜超速行驶是导致事故次要原因，承担事故次要责任。经查，魏玉胜系车牌号为×××号小型轿车的所有权人，该车辆在保财险延吉支公司投保机动车交通事故强制责任保险及商业三者险（限额50万元，无不计免赔特约险），事故发生在保险期间。商业三者险合同约定，被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5％的事故责任免赔率。事故发生后，徐成龙在延边大学附属医院住院治疗9日（2018年5月14日至2018年5月23日），出院诊断为左股骨远端骨折，支付门诊费6971.67元（银延军、任丽红垫付6593.96元＋徐成龙支付377.71元）、住院费11064.84元（魏玉胜垫付3000元，银延军、任丽红垫付2000元）。2018年11月21日，吉林延平司法鉴定所作出吉延司鉴所［2018］法临鉴字第836号鉴定意见书，鉴定意见为：徐成龙本次损伤评定为10级伤残，误工期为180日，需1人护理60日。为此，徐成龙支付鉴定费1900元。交通事故发生前，徐成龙于2018年5月1日到银延军、任丽红经营的延吉市彩乐餐饮有限公司找工作。2018年5月12日，银延军让徐成龙帮忙送菜单到对面的餐馆返回时，被魏玉胜驾驶的×××号小型轿车撞伤。2019年1月17日，延吉市人力资源和社会保障局以非法招用未满16周岁的未成年人为由，作出延市人社监罚字［2019］第2号劳动保障监察行政处罚决定，对延吉市彩乐餐饮有限公司罚款15000元。2019年2月27日，徐成龙向原审法院起诉银延军、任丽红，其诉讼请求为：1．确认自2018年5月1日至5月12日徐成龙与延吉市彩乐餐饮有限公司之间存在劳动关系；2．判令银延军、任丽红立即支付徐成龙工资1200元，加班工资1200元。原审法院于2019年5月24日作出（2019）吉2401民初1040号民事判决书，判决：一、徐成龙与原延吉市彩乐餐饮有限公司之间不存在劳动关系；二、银延军、任丽红于判决生效之日支付给徐成龙工资1225元；三、驳回徐成龙的其他诉讼请求。徐成龙上诉后，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）吉24民终1199号民事判决书，判决：一、维持（2019）吉2401民初1040号民事判决第一项、第三项；二、变更（2019）吉2401民初1040号民事判决第二项为“银延军、任丽红于判决生效之日支付给徐成龙工资1997.6元”。另外，一审法院于2019年2月28日作出（2018）吉2401民初8284号民事判决，判令徐成龙立即返还银延军、任丽红垫付的医疗费8593.96元（6593.96元＋2000元），并支付利息（以8593.96元为基数，自2018年12月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿还完毕之日止）。该判决生效后，银延军和任丽红于2019年7月19日向该院申请强制执行，该院于2019年7月22日立案。2019年11月25日，该院作出（2019）吉2401执1979号执行裁定书，以暂未发现被执行人徐成龙有可供执行的财产，徐成龙暂不具备履行生效法律文书确定的法律义务的能力，且申请执行人书面同意终结本次执行程序为由，裁定终结本次执行程序。另查，徐成龙系城镇居民，其父亲徐志森系三级精神残疾，徐成龙的监护人为徐志森的姐姐徐春兰。徐岭（1938年6月7日出生）和林玉芬（1943年2月19日出生）分别为徐成龙的祖父、祖母，该二人和徐志森目前都由徐春兰监护。一审法院认为，行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据道路交通事故认定书划分的责任情况，该院酌情考虑，徐成龙承担70％责任，魏玉胜承担30％责任。银延军、任丽红在本次交通事故中并无过错，故在本案中不承担徐成龙诉讼请求中的任何责任。另外，因魏玉胜的车辆投保机动车第三者强制险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”规定以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应由保财险延吉支公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出部分的30％由保财险延吉支公司根据商业保险合同赔偿。仍有不足的，由魏玉胜承担赔偿责任。根据当事人举证情况及法院调查情况，并参照《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》相关规定，该院确定徐成龙的医疗费为18036.51元（6971.67元＋11064.84元）、残疾赔偿金为56638元（28319元×20年×10％）、住院伙食补助费为900元（100元×9日）、护理费为8407.2元（140.12元×60日）、交通费为405元、鉴定费1900元。关于徐成龙主张的误工费26461.8元（147.01元×180日），综合考虑（2019）吉2401民初1040号案件的审理情况、鉴定意见及徐成龙为满足其生存权的需要，认为参照《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定的居民服务、修理和其他服务业工资标准计算合理，经算误工费为25221.6元（140.12元×180日）。关于徐成龙主张的精神损害抚慰金5000元，综合考虑徐成龙本次损伤和鉴定意见书内容，认为能够对其造成一定的精神损害，酌情确定为2000元。关于徐成龙主张的营养费2400元（40元×60日），因缺乏依据，原审法院不予确认。关于徐成龙主张的被扶养人生活费601530元［祖父徐岭、祖母林玉芬的扶养费200510元（20051元×5年×2），父亲徐志森的扶养费401020元（20051元×20年）］，认为被扶养人生活费是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的费用。因徐成龙未能举证证明其应取得被扶养人生活费的相关事由，故对该费用，该院不予确认。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，医疗费用（医疗费、住院伙食补助费）等10000元、残疾赔偿金56638元、护理费8407.2元、交通费405元、误工费25221.6元、精神损害抚慰金2000元，合计102671.8元，属于交强险赔偿范围，由保财险延吉支公司赔偿。超出的医疗费用部分8936.51元，由保财险延吉支公司在商业三者险限额内赔偿2546.9元（8936.51元×30％×95％），魏玉胜承担134元（8936.51元×30％×5％）。因鉴定费1900元不属于保险公司理赔范围内，故由魏玉胜按责任比例承担570元（1900元×30％）。至此，魏玉胜应向徐成龙支付704元（134元＋570元），因魏玉胜已垫付3000元，故其多给付的2296元，由保财险延吉支公司返还给魏玉胜。综上，人保财险延吉支公司应向徐成龙支付102922.7元（102671.8元＋2546.9元-2296元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司延吉支公司于判决生效后5日内向徐成龙支付赔偿款102922.7元；二、魏玉胜于判决生效后5日内向徐成龙支付704元；三、驳回徐成龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11019元（徐成龙缓交），由徐成龙负担8646元，魏玉胜负担2373元。二审中，各方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，已生效的本院（2019）吉24民终1199号民事判决认定，徐成龙自2018年5月1日至2018年5月12日在徐春兰、银延军经营的延吉市彩乐餐饮有限公司务工。另查明，徐成龙举示的延边大学附属医院出具的住院收费专用票据、《出院小结》均载明住院天数为9天。事故发生时，徐成龙未满15周岁。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审中，徐成龙明确表示本案中按机动车交通事故责任主张权利。本院认为，本案二审争议的焦点有五：一是徐成龙主张的误工费、被扶养人生活费、营养费应否得到支持；二是徐成龙提出的按12天计算住院伙食补助费的主张是否成立；三是一审判决确定精神损害抚慰金数额是否合理；四是一审判决划分责任是否正确；五是徐成龙提出的一审判令其自行承担70%的损失部分应由银延军、任丽红承担的主张是否成立。（一）关于徐成龙主张的误工费、被扶养人生活费、营养费问题。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，即受害人因受伤无法正常从事劳动而减少的合法收入。主张误工费的前提是事故发生前受害人有合法的收入，即受害人应具有劳动主体资格，能够正常提供劳务或者劳动力。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利”。本案受害人徐成龙遭受人身损害时未满十五周岁，亦未提供证据证明其为文艺、体育、特种工艺人员，故对其主张的误工费不予支持。一审支持徐成龙的误工费不当，应予纠正。人保财险延吉支公司的上诉请求成立，应予支持。徐成龙提出的按照餐饮业标准计算误工费的上诉请求，依法不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。只有受害人在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，才可以被列入被扶养人范围。如前所述，徐成龙遭受人身损害时系未满十五周岁的未成年人，属于限制民事行为能力人,对其祖父母、父亲尚不负有法定扶养义务。故其主张的被扶养人生活费缺乏法律依据。徐成龙的上诉请求依法不能成立，本院亦不予支持。关于徐成龙主张的营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。徐成龙并未提供医疗机构出具的意见作为确定营养费的根据。故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。（二）关于住院伙食补助费数额问题。案涉延边大学附属医院出具的住院收费专用票据及《出院小结》均载明住院天数为9天。一审法院按9天计算其住院伙食费并无不当。徐成龙主张按照12天计算住院伙食补助费的上诉请求，于法无据，本院亦不予支持。（三）关于精神损害抚慰金数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害情节、侵权后果、侵权人获利情况、侵权人经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。一审判决在支持了残疾赔偿金的同时，综合案件情况及受诉地法院标准，将精神损害抚慰金确定为2000元并无不当。（四）一审判决划分责任是否正确。一审法院根据案涉道路交通事故认定书划分的责任情况，酌定徐成龙承担70％责任，魏玉胜承担30％责任，不违反相关法律规定，并无不当。（五）关于徐成龙提出的一审判令其自行承担70%的损失部分应由银延军、任丽红承担的上诉请求。二审中，徐成龙明确表示其在本案中按机动车交通事故责任主张权利。银延军、任丽红并非本案机动车交通事故责任主体，故对此项主张本案中不予审理。综上，人保财险延吉支公司应赔偿数额为77701.1元（102922.7元-25221.6元=77701.1元）。综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律有误，二审予以纠正。人保财险延吉支公司的上诉请求成立，应予支持。徐成龙的上诉请求不成立，二审不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十八条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7220号民事判决第二项；二、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7220号民事判决第三项；三、变更吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7220号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司延吉支公司于判决生效后十日内向徐成龙支付赔偿款77701.1元；四、驳回徐成龙的其他诉讼请求。一审案件受理费11019元（徐成龙缓交），由徐成龙负担8646元，魏玉胜负担2373元。二审案件受理费9077元，保险公司预交的431元，由徐成龙负担；徐成龙缓交的8646元，予以免交。本判决为终审判决。审判长 太 熹审判员 池东波审判员 秦承兰二〇二〇年九月二十九日书记员 宋晓旭