浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终268号 上诉人（原审被告）：李江毅，男，1961年10月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：李杭生，男，住杭州市下城区，由杭州睿兴电气设备有限公司推荐。 被上诉人（原审原告）：孙恩华，男，1986年9月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：胡叠、黄楼燕,浙江科茂律师事务所律师。 原审被告：董冬英，女，1962年11月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人李江毅为与被上诉人孙恩华及原审被告董冬英民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初11119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李江毅上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或移送公安机关侦查；2.上诉费用由孙恩华承担。事实和理由：一、李江毅至今仅于2014年4月1日向孙宏贤借款20万元，并每月支付利息2万元。二、李江毅并不认识案外人叶洪，也从未向叶洪借款。三、孙宏贤称其代李江毅向案外人叶洪归还了74万元，应当举证证明代偿事实，为查明案件事实应将本案移送公安。四、孙宏贤将虚假债权进行转让是非法的。即便该债权成立，由于孙宏贤与李江毅签订的租赁合同并未解除，一审法院应驳回孙恩华的诉讼请求。五、李江毅在出具案涉借条及收条当天即向杭州市余杭区良渚派出所报案。 孙恩华辩称，李江毅的上诉理由与事实不符，且缺乏证据证明。孙宏贤作为保证人代李江毅偿还了74万元款项，有权就该款项向李江毅追偿。以上事实有借条、收条及询问笔录为证。李江毅作为完全民事行为能力人理应知道并承担出具借条、收条的法律后果。此后，孙宏贤将其债权合法转让给孙恩华，并对李江毅、董冬英履行了通知义务。李江毅也在一审中确认收到该债权转让通知，债权转让合法有效。故孙恩华有权向李江毅、董冬英追偿74万元及相应的利息。综上请求二审法院依法驳回李江毅的上诉请求。 董冬英未作陈述。 孙恩华向一审法院起诉请求：1.李江毅、董冬英共同归还孙恩华代偿款740000元，支付利息159089.86元（从2017年9月14日起，按照银行同期贷款基准利率的四倍暂计算至2018年10月31日，此后利息按照上述方式计算至所有款项还清之日止）；2.李江毅、董冬英支付违约金37000元；3.案件诉讼费由李江毅、董冬英承担。 一审法院认定事实：2013年10月，李江毅向案外人叶洪借款600000元，孙宏贤作为保证人提供保证担保。后因李江毅无力还款，孙宏贤承担担保责任代为偿还了借款本息合计740000元。李江毅、董冬英于2014年11月28日向孙宏贤出具了借条和收条，明确李江毅、董冬英欠孙宏贤740000元，并承诺于2016年11月27日前归还，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；逾期未能归还则由李江毅、董冬英承担欠款金额的5%违约金。2014年11月28日，孙宏贤与李江毅、董冬英签订《租赁合同》一份，约定李江毅、董冬英将其所有的位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室房屋出租给孙宏贤，租金为每年28000元，自2014年11月28日起至李江毅、董冬英实际归还案涉债务之日止，房屋租金抵偿案涉债务利息。后案涉债务到期，孙宏贤曾多次催款，但李江毅、董冬英一直未予归还。2017年9月14日，孙宏贤将案涉债权转让给孙恩华。 以上事实有借条、收条、询问调查笔录、债权转让协议、债权转让通知书、EMS快递面单、《租赁合同》以及双方当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，孙宏贤作为保证人为李江毅对案外人的借款履行了保证责任，代为偿还了借款本金共计740000元，其有权就代偿款向李江毅追偿。李江毅、董冬英共同向孙宏贤出具了借条及收条确认了上述债务，故案涉债务应由李江毅、董冬英共同承担。孙宏贤将案涉债权转让给了孙恩华，故孙恩华有权向李江毅、董冬英主张案涉债权。关于利息，借条中明确约定借款利息为银行同期贷款利率的四倍。同时，孙宏贤与李江毅、董冬英签订《租赁合同》，约定李江毅、董冬英以其自有房屋出租给孙宏贤，租金为每年28000元，房屋租金抵偿案涉债务利息。因此，孙恩华主张的利息应按照每年28000元的标准予以扣减，该标准换算成利率为年利率3.78%，孙恩华主张按照年利率4.75%的四倍即年利率19%计算利息，在此基础上还应扣减租金抵偿换算成的年利率3.78%，孙恩华有权主张的利率为年利率15.22%，自2017年9月14日暂计算至2018年10月31日的利息为126968元。关于违约金，孙恩华既主张了利息主张违约金，且两者之和超过了年利率24%，故该院对违约金的诉讼请求不予支持。关于李江毅认为案涉740000元系在实际借款金额200000元和每月20000元的利息基础上累加而成，李江毅未提供证据予以证明，故该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十三条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李江毅、董冬英于判决生效之日起十日内归还孙恩华借款本金740000元，并支付利息126968元（暂计算至2018年10月31日，2018年11月1日起至借款还清之日止利息，以未归还的借款本金为基数，按照年利率15.22%的标准另计）；二、驳回孙恩华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6580元，由孙恩华负担486元，李江毅、董冬英负担6094元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李江毅向本院提交中国执行信息公开网查询记录两份，欲证明孙宏贤因为债务纠纷被列为被执行人，其无力代李江毅偿还任何款项。 经质证，孙恩华对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明对象有异议，该证据与本案无关，且该证据显示孙宏贤被列为被执行人的时间为2016年1月18日，而本案所涉的代偿行为发生于2014年，该证据无法达到其证明目的。 董冬英未发表质证意见。 本院对上述证据认证如下：该证据所载内容与本案争议事项缺乏直接关联性，故本院对其证明效力不予认定。 孙恩华、董冬英均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的李江毅、董冬英向孙宏贤出具借条及收条，孙宏贤与李江毅、董冬英签订《租赁合同》及孙宏贤将案涉债权转让给孙恩华的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”可见，保证人行使追偿权的前提是其已实际履行代偿义务。本案中，孙恩华系以孙宏贤代李江毅偿还债务、其从孙宏贤处受让该项债权为由提起本案追偿权之诉，其应举证证明李江毅与案外人叶洪之间存在借贷关系、孙宏贤为该笔债务提供担保以及孙宏贤已代李江毅向案外人叶洪偿还欠款等事宜。但，孙恩华未能提交证据证明前述基础借贷关系及保证合同关系，且其虽主张孙宏贤系将其所有的一套小产权房交予案外人叶洪，通过以物抵债的方式履行代偿义务，但亦未能举证予以证明。此外，孙恩华系孙宏贤之子，经本院释明，仍不配合本院通知孙宏贤到庭接受询问以便查明案件事实，致使本案争议的代偿事实是否属实处于真伪不明之状态，依法应由孙恩华承担举证不能的法律后果，其提出的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，一审法院审理程序合法，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初11119号民事判决； 二、驳回孙恩华的全部诉讼请求。 一审案件受理费减半收取6580元，由孙恩华负担。 二审案件受理费12470，由孙恩华承担。李江毅已预缴二审案件受理费12470元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；孙恩华于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 宁 审 判 员  袁正茂 审 判 员  崔 丽 二〇二〇年九月十八日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇