山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2410号上诉人（原审被告）：安丘市金景酒业有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市景芝镇后院村206国道西侧。法定代表人：张启亮，总经理。委托诉讼代理人：尹春斐，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东景芝酒业股份有限公司，住所地山东省安丘市景芝镇景阳街。法定代表人：刘全平，董事长。委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：济南芬泽商贸有限公司，住所地山东省济南市历城区仲宫镇高而办事处南亮村（高而派出所向南60米路东）。法定代表人：黄现泉，经理。上诉人安丘市金景酒业有限公司（以下简称金景公司）因与被上诉人山东景芝酒业股份有限公司（以下简称景芝公司）、原审被告济南芬泽商贸有限公司（以下简称芬泽公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金景公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项，改判驳回景芝公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由景芝公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.景芝公司未提交证据证明涉案商标前三年内实际使用，金景公司在景芝公司官网及百度搜索中并未查询到景芝公司实际使用涉案商标的产品及宣传，一审法院仅以涉案商标有商标权即认定金景公司构成商标侵权系认定事实不清。2.涉案产品包装标签上使用的“景芝”字体与涉案商标图样中的“景芝”字体不同，一审法院认为两者在视觉上无差异，属于事实认定错误。3.金景公司的驻地为山东省潍坊市景芝镇，“山东景芝”系标明产品来源，并非商标意义的使用，景芝公司无权禁止金景公司正当使用。且金景公司亦在被诉产品上标注“景翼”商标，不会造成消费者混淆。二、景芝公司未举证证明涉案商标的知名度，其提交的关于品牌知名度的证据材料与涉案商标不能形成对应关系，不能认定涉案商标具有知名度。三、景芝公司一审提交的公证费发票开具时间、数量与公证书的时间、数量不一致，一审法院对景芝公司公证费用支出予以支持错误。四、一审法院确定的赔偿数额明显过高，缺乏事实依据。景芝公司未举证证明其遭受了经济损失，且金景公司销售的白酒利润微薄，并未给景芝公司造成任何经济损失。景芝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。景芝公司一直使用涉案“景芝”文字商标，景芝公司有证据证明在公司官网上仍持续商标性使用涉案商标，相关京东商城等平台上的客户评价亦可以看出景芝公司最近三年对涉案商标一直存在使用行为，且金景公司一审时并没有提出三年未使用抗辩。涉案商标为“景芝”文字商标，景芝公司的“景芝及图”商标中“景芝”文字具有识别和呼叫的功能，景芝公司之前商标所积攒的商誉应当由涉案“景芝”文字商标所承继。金景公司对“景芝”文字的使用构成商标性使用，且在字音、字形、字面上与涉案商标相同，该使用方式不属于正当性使用。景芝公司向一审法院起诉，请求判令金景公司：1.立即停止侵害景芝公司享有的第5412769号“景芝”商标专用权的行为；2.赔偿景芝公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月14日，景芝公司经国家工商管理总局商标局核准，取得第5412769号“景芝”注册商标，核定使用商品为第33类：酒（利口酒）、米酒、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、苦味酒、黄酒、食用酒精、白兰地（截止）等，注册有效期限经续展至2029年5月13日。1990年12月，景芝牌特技景芝白干在首届全国轻工业博览会荣获银奖。1991年11月，景芝牌景芝特酿（39°、44°、54°）产品被评为山东省优质产品。1997年12月31日、2007年8月16日，景芝牌商标被评为山东省著名商标。2011年，景芝及图被评为驰名商标。景芝品牌被商务部评为中华老字号。2019年10月13日，景芝公司的委托代理人王飞向山东省安丘市公证处申请证据保全公证。2019年10月13日，公证员赵某、公证人员周某随同申请人的委托代理人王飞来到山东省济南市历城区仲宫街道高而办事处南高村“大全购物超市（店内悬挂：营业执照名称：济南芬泽商贸有限公司）”门市。王飞以普通消费者名义现场购买了外观标有“安丘市金景酒业有限公司老白乾”白酒一箱，通过用支付宝花呗支付货款60元。王飞现场取得购物小票一张、电子支付凭证截图一份。在公证人员监督下，王飞对购物现场、商品进行了拍照，并封存了相关实物。2019年10月22日，山东省安丘市公证处作出（2019）鲁安丘证民字第1460号公证书。2019年10月13日，景芝公司的委托代理人王飞向山东省安丘市公证处申请证据保全公证。2019年10月13日，公证员赵某、公证人员周某随同申请人的王飞来到山东省济南市历城区仲宫街道高而办事处邢家村站牌右侧的“大全购物超市（店内悬挂：烟草专卖零售许可证名称：济南芬泽商贸有限公司邢家分公司）”门市。王飞以普通消费者名义现场购买了外观标有“安丘市金景酒业有限公司老白乾”白酒一箱，通过用支付宝花呗支付货款60元。王飞现场取得购物小票一张、电子支付凭证截图一份。在公证人员监督下，王飞对购物现场、商品进行了拍照，并封存了相关实物。2019年10月22日，山东省安丘市公证处作出（2019）鲁安丘证民字第1459号公证书。2019年6月25日至2019年10月13日，景芝公司的委托代理人王飞还从济南仲宫街道、潍坊昌乐、潍坊坊子区、潍坊高密、潍坊诸城等7个销售商处公证购买外观标有金景公司“老白乾”的白酒共5款。以上购买过程记载于（2019）鲁安丘证民字第1461号、第761号、第768号、第980号、第984号、第1022号、第1044号公证书。一审庭审中，一审法院当庭将（2019）鲁安丘证民字第1460号公证书所附实物予以拆封，被诉侵权产品为“老白乾”白酒一桶。该产品系透明塑料桶包装，仅在桶身正面贴有标签。该标签最上方以较大字体突出显示“山东”、“景芝”，中间部分突出标有“老白乾”字样，下方标有产品的生产厂家、地址等信息，最下方标有“产地：山东?潍坊?景芝”字样。金景公司认可上述9宗公证书所附带实物系其生产、销售，对于公证书所附照片与实物一致无异议。上述9宗实物包装标识基本一致，均标有“景芝”标识，仅酒精度和净含量不同。景芝公司为维权支出公证费6870元。景芝公司注册成立于1993年9月28日，经营范围包括：白酒、保健食品“阳春牌滋补酒”生产、销售；自备电厂发电；粮食收购等，注册资本为113280000元。金景公司注册成立于2016年5月9日，经营范围包括：生产、销售：配制酒、果酒、瓶（灌）装饮用水，销售：白酒、葡萄酒、啤酒，注册资本为200万元整。芬泽公司成立于2017年3月9日，经营范围包括洗涤用品、生鲜肉、水产品、生鲜禽蛋、卷烟、日用品、食品等的批发、零售等，注册资本为150万元。一审法院认为，第5412769号“景芝”商标是经景芝公司合法注册的商标，其注册商标专用权应当受到法律保护。关于被诉侵权产品是否侵犯景芝公司的第5412769号“景芝”商标。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用于商品包装上，用于识别商品来源的行为属于商标的使用。本案中，被诉侵权产品的外包装标签顶部右侧标有“景芝”字样，该字样的使用是单独的、突出的，且字体较大，足以引起相关公众的注意从而起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权产品上标注的“景芝”字样与景芝公司的第5412769号“景芝”商标在视觉上没有差异，属于相同商标。被诉侵权产品为白酒，与景芝公司商标的核准使用商品为同一种商品。因此，一审法院认为，金景公司同一种商品上使用与景芝公司注册商标相同的商标，构成商标侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。芬泽公司及其分公司销售侵权产品，亦侵犯了景芝公司的商标权，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失及合理费用的数额。鉴于景芝公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或金景公司、芬泽公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑景芝公司“景芝”商标的知名度及金景公司、芬泽公司的侵权类型、侵权规模、主观过错、经营时间和规模及景芝公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对金景公司、芬泽公司赔偿数额分别予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十九条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金景公司立即停止生产、销售侵犯景芝公司第5412769号“景芝”注册商标专用权的产品的行为；二、芬泽公司立即停止销售侵犯景芝公司第5412769号“景芝”注册商标专用权的产品的行为；三、金景公司于判决生效之日起十日内赔偿景芝公司经济损失及合理费用共计25万元；四、芬泽公司于判决生效之日起十日内赔偿景芝公司经济损失及合理费用共计5000元；五、驳回景芝公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由景芝公司负担1800元，金景公司负担7000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。景芝公司提交了景芝官网及官网链接（即京东商城）一组，拟证明景芝公司对涉案商标一直存在商标性使用。金景公司质证称，对该组证据的真实性认可，但该证据所显示的并非涉案商标，也非商标性使用，不应当作为商标使用的证据予以认定，且景芝公司提交的证据材料是来源于其可控制的在京东上的官方网站，景芝公司可以随时修改补充在该网站中出现的内容，景芝公司应当提交在一审开庭前的真实的销售凭证、合同对应的发票来证明其对涉案商标的真实使用。本院认为，景芝公司提交的证据系其官网链接，其真实性可通过公开渠道查询核实，且其内容可展示景芝公司使用涉案商标的商品，相关客户评价的时间和内容亦可佐证景芝公司对涉案商标的持续使用，故本院对该组证据予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、金景公司是否侵害了景芝公司的涉案注册商标专用权；二、金景公司应否承担赔偿责任，以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于金景公司是否侵害了景芝公司的涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权商品的外包装标签上部以较大字体标注“景芝”文字的行为，客观上起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权商品系白酒，与涉案商标核定使用商品类别相同，且被诉侵权商品上使用的“景芝”文字与景芝公司涉案“景芝”注册商标在视觉效果上基本无差别，构成相同商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。据此，金景公司的被诉侵权行为侵犯了景芝公司涉案注册商标专用权。对于金景公司关于其在外包装上标注了自己的“景翼”注册商标，标注“景芝”仅系标明产品产地，属于正当使用的主张。本院认为，景芝公司的“景芝及图”及涉案“景芝”商标均已实际使用多年，两商标的呼叫均为“景芝”，所以两商标的知名度可以相互辐射。根据景芝公司一审提交的证据，“景芝及图”商标被评为驰名商标，景芝牌商标被评为山东省著名商标，可以证明涉案“景芝”商标具有较高的知名度。金景公司与景芝公司虽均位于安丘市，但在景芝公司涉案“景芝”商标已具有较高知名度的情形下，金景公司作为同行业经营者理应合理避让，其在被诉侵权产品外包装标签上以较大字体突出标注“景芝”字样的行为系商标性使用，并非正当使用地名的标注方式，且金景公司的“景翼”注册商标在被诉侵权产品外包装上系以较小字体标注，其攀附景芝公司涉案“景芝”注册商标知名度的恶意明显，故本院对其该主张不予支持。二、关于金景公司应否承担赔偿责任，以及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，景芝公司提交了其景芝官网、京东商城景芝白酒销售截图以及客户评价等证据，能够证明景芝公司涉案注册商标在持续使用。金景公司主张景芝公司未实际使用涉案注册商标与客观事实不符，且其一审中亦未提出该项抗辩，故本院对其该抗辩不予支持，金景公司应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，景芝公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及金景公司因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑景芝公司“景芝”商标的知名度及金景公司侵权类型、侵权规模、主观过错、经营时间和规模及景芝公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定金景公司赔偿景芝公司经济损失及合理费用共计25万元并无不当。金景公司虽主张其获利低微但未提交相应的证据证明，且与景芝公司多地公证保全侵权产品的事实相悖，故本院对金景公司该主张亦不予支持。综上所述，金景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由安丘市金景酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年九月二十七日法官助理陈庆亮书记员刘霞