山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2610号上诉人（原审原告）：苗延竹，男，1975年3月12日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠嵩山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海茂盛卫生材料厂，住所地威海火炬高技术产业开发区锦山路**。法定代表人：张学军，经理。委托诉讼代理人：李兵，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。上诉人苗延竹因与被上诉人威海茂盛卫生材料厂（以下简称茂盛材料厂）劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗延竹上诉请求：1.撤销原判，依法改判茂盛材料厂支付苗延竹2019年4月16日至2019年8月5日工资22733.35元；2.茂盛材料厂支付苗延竹经济补偿金14500元（二审期间变更为未签订书面劳动合同二倍工资14500元）。事实和理由：一审法院未查清事实。1.一审时，苗延竹提交的苗延竹与张学军电话录音中多处提到过工资、记考勤的时间、车间操作、几人在干活、发口罩等字样，可以证明苗延竹与茂盛材料厂存在劳动关系。鉴于此，与本案争议事项有关的考勤记录、工资支付凭证等证据均属于茂盛材料厂掌握管理的档案资料，应由茂盛材料厂提供，一审期间苗延竹当庭要求茂盛材料厂提供，但茂盛材料厂拒绝提供，应承担不利后果。2.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动人事争议案件办案规则》第十七条的规定，与争议事项有关的考勤表及工资发放表等证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。而一审法院并未按该规定要求茂盛材料厂提供考勤表及工资发放表等证据，却认为应由苗延竹提供该证据。3.在（2019）鲁1091民初2533号民事案件（以下简称“2533号案”）中，苗延竹认为茂盛材料厂支付的款项中包括工资，但茂盛材料厂对此予以否认，只认可是货款。据此，苗延竹有权就工资问题单独提起劳动争议诉讼，尽管两案存在前后不一致的情形，但请求的总额没变，支付的货款与工资并不冲突。茂盛材料厂既然认可支付的是货款，则工资实际并未支付。茂盛材料厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。苗延竹向一审法院起诉请求：1.依法判决茂盛材料厂支付苗延竹2019年4月16日至2019年8月5日期间工资22733.35元；2.支付经济补偿14500元，两项合计37233.35元。庭审中，苗延竹变更第二项诉讼请求为：请求判令茂盛材料厂支付苗延竹未签劳动合同的双倍工资14500元。一审法院认定事实：苗延竹系威海锦城卫生材料有限公司法定代表人。2020年4月10日，苗延竹将设备运至茂盛材料厂开始生产产品。2019年4月25日，威海锦城卫生材料有限公司为茂盛材料厂开具三张增值税发票，金额合计为32623元。2019年6月5日茂盛材料厂通过微信向苗延竹转款2700元，2019年6月14日茂盛材料厂通过银行转账方式向苗延竹转款10000元，2019年7月2日茂盛材料厂通过银行转账方式向苗延竹转款8423元，2019年7月31日茂盛材料厂通过微信向苗延竹转款7000元，共计转款28123元。苗延竹提交其与茂盛材料厂法定代表人张学军的通话录音，在录音中苗延竹问“咱俩这个事，工资什么时候发？”，张学军回“工资你自己记了7天，我让你记，你笔拿不上，我怎么给你发。”……苗延竹“你说我的复合机你要用的，我搬过去你是不是用了，你用了吧”，张学军回“我用了，你做的那些废品怎么办？机器是你的，人是你操作的，机器是你的，你给我做的废品怎么办？我问你，我不否认我没用那个复合机，我没否认。”……张学军“……我把考勤本、笔都给你了，让你好好记着，好好干着，你在弄么，你怎么表现的……”，张学军“我在监控看着还弄个椅子坐着操作380机器，谁让你的，我的380机器，从开始所有人都是立着操作，就你”，苗延竹“我的身体不行，谁干活不累，我一天到晚都坐着吗？在你这里干活，就得往死里干”，张学军“我没发给你吗？我不知道做医疗器械的基本准则”……。苗延竹以此证实苗延竹领着几个车间工人工作并按张学军要求为茂盛材料厂记录考勤，考勤表由茂盛材料厂保管，苗延竹与茂盛材料厂虽未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系，故茂盛材料厂应支付拖欠的工资并给付经济补偿金。茂盛材料厂认为该录音不完整，当时陈述的事实是苗延竹放在茂盛材料厂处的两台设备，分别是折叠机和复合机，苗延竹的复合机能正常使用，但出的半成品必须经过折叠机再加工才形成成品卖给茂盛材料厂，苗延竹的折叠机不能使用，只有使用茂盛材料厂的折叠机再加工，茂盛材料厂的折叠机操作人员为其员工谷传玲，因为工序流程是协助苗延竹完成成品加工，所以当时就需要计算成本，苗延竹一直与张学军在强调谷传玲的工资考勤由谁承担，所以才有后续的话，因为苗延竹没有尽职尽责给谷传玲记录，所以该录音是讨论关于谷传玲工资问题的。苗延竹于2019年10月18日起诉茂盛材料厂凭样品买卖合同纠纷一案（2533号案）。该案中苗延竹提出诉讼请求：1.茂盛材料厂支付拖欠苗延竹的木浆纸、PE膜货款18800元；2.返还苗延竹380折叠机、复合机各一台。事实和理由为：苗延竹于2019年3月份之前开办了威海锦城卫生材料有限公司，拥有380折叠机、复合机各一台，到2019年4月份因原材料涨价、订单减少而停业。茂盛材料厂与苗延竹生产相同的产品，后双方经人介绍认识，茂盛材料厂向苗延竹借用其所有的380折叠机、复合机各一台，苗延竹于2019年4月份将两台机器送至茂盛材料厂，并使用两个多月，茂盛材料厂同时要求苗延竹到茂盛材料厂从事机械操作工作，苗延竹工作至2019年8月5日辞职。双方口头协商将苗延竹剩余的木浆纸、PE膜货值共计32623元的原材料一并转让给茂盛材料厂，苗延竹向茂盛材料厂开具了32623元的增值税发票。截止起诉之日，茂盛材料厂共计支付苗延竹原材料款14000余元，剩下18800元经苗延竹多次催要，茂盛材料厂至今未支付，故诉至法院，请求处理。该案审理过程中查明：茂盛材料厂共计向苗延竹转款28123元，苗延竹对茂盛材料厂上述转款的真实性没有异议，但称2019年6月5日支付的2700元系工资，2019年6月14日支付的10000元是货款，2019年7月2日支付的8423元中有2623元是货款，5800元系工资，2019年7月31日支付的7000元中有1200元是货款，5800元系工资。苗延竹针对上述转款中有部分款项系工资的主张，也提交了本案录音，证实苗延竹在茂盛材料厂工作，尚欠其工资。2533号案经审查认为，该录音无法证实苗延竹与茂盛材料厂之间存在劳动合同关系及拖欠工资等事实，判决茂盛材料厂给付苗延竹余额货款4500元。苗延竹不服该判决提出上诉，案号为（2020）民终105号（以下简称“105号案”）。105号案认为，苗延竹提交的录音资料不能体现其主张的茂盛材料厂所支付的款项中包括工资的事实，且双方因劳动争议纠纷已经另案处理，苗延竹不能证明其收到的款项中包括工资，应承担举证不能的法律后果，判决驳回上诉，维持原判。另查，苗延竹向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，要求茂盛材料厂支付工资22733.35元及未签订劳动合同双倍工资14500元，高区劳动争议仲裁委于2020年6月8日作出威高劳人仲案字〔2020〕第149号仲裁裁决书，裁决驳回苗延竹的仲裁请求。苗延竹不服该裁决，于法定期限诉至一审法院，请求处理。一审法院认为，本案双方争执的焦点为双方是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。根据上述法律规定，确认是否存在事实劳动关系，首先应由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件或者其他证据，以证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系的存续期间。本案苗延竹仅提供一份录音以证实其主张，而录音中陈述的内容不足以证实苗延竹系茂盛材料厂的员工及拖欠工资的事实，也不足以证实双方间存在劳动关系，且其在2533号案件中陈述茂盛材料厂已支付款项包含部分工资，在其请求未得到支持的情况下，又变更诉讼请求另行提起诉讼，前后存在不一致的情形。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：驳回苗延竹的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由苗延竹负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，劳动者主张工资及未签订劳动合同二倍工资的前提是与企业之间存在劳动关系。本案中，苗延竹为证实其与茂盛材料厂之间存在劳动关系，仅提供了一份与茂盛材料厂法定代表人张学军的电话录音。虽然该录音中有关于“工资、考勤本”的内容，但并不能明确双方讨论的是苗延竹的工资及考勤问题。并且，在苗延竹与茂盛材料厂之间的凭样品买卖合同纠纷中，苗延竹起诉要求支付的系货款，可见双方之间自始不存在建立劳动关系的合意，且生效判决已经确认茂盛材料厂向苗延竹支付的28123元性质为货款，并不包含工资。故，苗延竹主张与茂盛材料厂之间存在劳动关系，依据不足，不能成立。一审法院据此判决驳回苗延竹要求茂盛材料厂支付工资及未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，合法有据，本院依法予以维持。综上所述，苗延竹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苗延竹负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年九月二十五日法官助理马文姣书记员刘莎莎