浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终760号上诉人（原审原告）陈莲仙等20人（具体名单附后）。诉讼代表人陈莲仙，女，1959年5月17日出生，汉族，住浙江省缙云县。诉讼代表人舒礼光，男，1963年3月29日出生，汉族，住浙江省缙云县。诉讼代表人张元龙，男，1947年8月12日出生，汉族，住浙江省缙云县。诉讼代表人郑福云，男，1958年12月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人的共同委托代理人吴津，浙江汇时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地杭州市省府路**。法定代表人郑栅洁，省长。委托代理人金超。陈莲仙等20人诉浙江省人民政府土地行政批准一案，丽水市中级人民法院于2020年1月21日作出（2019）浙11行初106号行政判决。陈莲仙等20人不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，并于2020年6月28日组织双方当事人通过浙江移动微法院进行了线上视频调查询问，上诉人的诉讼代表人陈莲仙、舒礼光、张元龙、郑福云及上诉人的共同委托代理人吴津，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人金超参加。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：为实施城市规划，缙云县人民政府拟申请缙云县2018年度计划第七批次建设项目用地8.1391公顷；其中征收集体土地8.0885公顷，利用国有土地0.0506公顷；土地利用现状为农用地6.8086公顷、存量建设用地1.1079公顷、未利用地0.2226公顷，不涉及基本农田；该批次共16个地块，其中舒洪镇2018年11号地块涉及缙云县舒洪镇舒洪村集体土地2.2388公顷，20名原告承包经营的土地在征收范围内。根据2018年调整的《缙云县舒洪镇土地利用总体规划》，舒洪镇2018年11号地块为新增城镇用地，属于“建设用地”。根据2015年批复的《缙云县舒洪镇中心镇区控制性详细规划及核心区城市设计》，舒洪镇2018年11号地块为批发市场用地，属于“商业服务业设施用地”。2018年9月18日，缙云县房屋与土地征收办公室作出缙征办告字（2018）35号《征地告知书》和缙征办听字（2018）35号《征地听证告知书》，依法送达并张贴公示。2018年9月30日，缙云县舒洪镇舒洪村召开村民代表会议，就征地相关事项进行讨论，形成村民代表会议纪要。缙云县房屋与土地征收办公室与舒洪镇舒洪村签订缙征办协（2018）35号《政府补偿安置协议》。2018年11月27日，缙云县住房和城乡建设局出具（2018）第3号《关于缙云县2018年度计划第七批次建设用地的规划选址意见》，载明舒洪镇2018年11号地块规划用途为“公用设施用地”。缙云县国土资源规划勘测所出具《缙云县2018年度计划第七批次勘测定界图》。2018年11月27日，原缙云县国土资源局编制并经缙云县人民政府审核缙云县2018年度计划第七批次用地《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案），其中《建设用地项目呈报说明书》载明舒洪镇2018年11号地块规划用途为“公共设施用地”。2018年12月11日，经原丽水市国土资源局审查及丽水市人民政府审核后，缙云县2018年度计划第七批次用地《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》上报至被告浙江省人民政府。2019年3月18日，被告作出被诉审批意见。原审法院认为，本案系20名原告不服被告作出浙土字A[2018]-0246《浙江省建设用地审批意见书》，同意缙云县2018年度计划第七批次建设用地中舒洪镇2018年11号地块的征收而提起的诉讼，争议焦点在于：征收舒洪镇2018年11号地块是否符合土地利用总体规划和城乡规划，被告作出的审批意见是否合法。2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。本案中，被诉审批意见批准征收集体土地8.0885公顷，不涉及基本农田，故被告具有作出被诉建设用地审批意见的法定职权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。本案中，被诉审批意见作出前，缙云县房屋与土地征收办公室告知舒洪镇舒洪村村民委员会及农户被征收土地事宜及听证权利，并与舒洪镇舒洪村签订征地补偿安置协议，原缙云县国土资源局填报《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经缙云县人民政府、原丽水市国土资源局、丽水市人民政府逐级审查、审核后上报被告，被告审查后作出被诉建设用地审批意见，被诉行政行为程序合法。原国土资源部2016年令第69号《建设用地审查报批管理办法》第八条第一款规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，由市、县国土资源主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案和征收土地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级国土资源主管部门审查。本案中，因被告作出的建设用地审批意见涉及农用地，故需对“一书三方案”的相关材料一并进行审查。被告主张无需对农用地审批进行审查的意见不能成立。《建设用地审查报批管理办法》第十条规定，建设项目用地呈报说明书应当包括用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附具下列材料：（一）经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图，占用基本农田的，同时提供乡级土地利用总体规划图；（二）有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书；（三）地籍资料或者其他土地权属证明材料；（四）为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，提供城市规划图和村庄、集镇规划图。本案中，根据《缙云县舒洪镇土地利用总体规划》和《缙云县舒洪镇中心镇区控制性详细规划及核心区城市设计》，缙云县舒洪镇2018年11号地块在报批前土地利用总体规划为“建设用地”、城乡规划为“商业服务业设施用地”，但缙云县住房和城乡建设局出具的规划选址意见、原缙云县国土资源局编制的建设用地项目呈报说明书等材料中将该地块的规划用途错误记载为“公共设施用地”。根据城市建设用地分类，“商业服务业设施用地”和“公共设施用地”属于不同的大类，即便为可相容用地类型，也必须经规划管理部门批准后才能予以设置。被告在履行征地审批职能时，应当发现而未能发现案涉地块上报规划用途与实际规划用途不一致，其在错误的事实基础上作出的被诉行政行为属于证据不足，依法应予撤销。鉴于案涉地块批准征收后，后续程序已推进，撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损害，故予以确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告浙江省人民政府于2019年3月18日作出的浙土字A[2018]-0246《浙江省建设用地审批意见书》对缙云县2018年度计划第七批次建设用地中舒洪镇2018年11号地块的征地审批行为违法。陈莲仙等20人上诉称：一、案涉批准行为是征收集体土地领域失范失序乱象的核心和关键，严重违反法律规定，严重侵犯农民权益，应当予以撤销纠正。本案通过一审审查，揭示了长期存在于征收集体土地领域中的乱象，即基层政府先通过农转用的内部审批流程，将农用地转为建设用地，并规划为商业开发用地。但是在征地报批环节，通过瞒报土地利用规划和城乡规划，将商业开发用地以公用设施用地为名进行征收并报批，将具体建设项目征地以实施规划征地报批。层级审核审批工作部门，在明知前述情况下，不予依法审查其真实情况并予以批准。批文下达后，基层政府则直接实施商业项目开发。这种明显违反法律规定的失范失序乱象，目的就是利用公用设施用地的天然“公共利益”性质，规避强制征地的法律限制和剥夺被征地农民的反对权。征地批准权限虽然在省级政府，但是实际上的工作部门是自然资源和规划部门，对于其行政区域内的土地规划和城乡规划是清楚的。根据《建设用地审查报批管理办法》第十条规定，即使是为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，也应当审查城市规划图和村庄、集镇规划图。但是，为了回避公共利益原则的限制，审批机关将此项要求弱化成仅仅要求提供当地规划部门的选址意见，以其制作的列表清单确定的规划用途予以审查并作出批准。本案中，被上诉人提供的丽政土审[2013]42号、丽政土审[2014]77号、丽政土审[2018]41号文件以及《缙云县舒洪镇土地利用总体规划（2006-2020）》中都可以明确案涉地块是“舒洪镇舒洪村商住建房项目”，从2013年至今未变。根据规划程序，缙云县、丽水市、浙江省自然资源和规划部门对这些文件是掌握的。但是缙云县自然资源和规划部门故意瞒报，在选址意见中将“商业用地”列成“公用设施用地”，而丽水市、浙江省两级审批部门在已经掌握且明知前述规划文件的情况下，完全可以纠正和阻止，但是却不予审查，直接予以批准。可见，被上诉人作为征地程序的最后审批机关进行的违法审批行为，是形成农村土地征收领域失范失序现状，导致宪法和法律规定的公共利益原则落空情况严重的核心原因和关键问题，严重违反法定程序，违背法律基本原则，不予撤销不足以纠正其违法性，不足以纠正征地乱象。二、征地行为刚启动，撤销案涉批准行为，不会造成任何公共利益受损。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项规定，“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，才能不予撤销。但该条款并非适用本案的情形。根据最高人民法院（2017）最高法行申6072号行政裁定书中提到的“之所以不撤销被诉行为，是因为从社会稳定性的角度考虑，在行政行为效力存续期间，以被诉行为为核心会产生各种新的利益，此种新的利益与原行政行为之间存在法律上的因果关系。法院作出撤销原行政行为的判决，可能使上述新的利益失去继续存在的法律基础，而当这些利益事关国家或公共福祉时，就会造成公共利益的浪费或损失”。案涉征收地块批准征收后，由于上诉人在发布征地公告后经信访无果后随即提起诉讼。而县政府也同时停止了征收实施行为，没有推进。各方都等待法院判决来决定征收实施行为是否可以继续。而并非如一审法院认定，后续工作正在推进。所以，该地块在被缙云县舒洪镇人民政府强制清表后，到目前为止未进行任何开发或者出让，并没有任何工程已经启动。而且，村委会只是未经通知和核实的情况下，单方直接将青苗费汇到每个农户的农保卡账户外，其余补偿均未开展和落实，所以被上诉人撤销违法审批行为并不会导致任何人的利益受损。三、撤销案涉批准行为，是严格执行土地利用总体规划和城乡规划的关键，是维护公共利益的必然选择。城乡规划具有高度的综合性、战略性、政策性和法律性，在优化土地和空间资源配置、合理调整布局、协调各项建设、完善功能、有效提供公共服务、整合不同利益主体的关系，从而实现经济、社会的协调和可持续发展，维护整体和公共利益等方面，有着重要作用。可见，城乡规划制定的依据和归宿都是公共利益，应经批准的城乡规划具有法律效力。所以，对城乡的严格遵守是维护公共利益的必然选择。根据一审查明，被上诉人的审批明显违背了城乡规划。虽然，一审判决书中提到“即便为可相容用地类型，也必须经规划管理部门批准后才能予以设置”，暗含的意思就是被上诉人批准的是公用设施用地，但是经过批准可以用以建设商住楼，这是明显错误和违法的。根据被上诉人自己提供的《建设用地适建范围表》明确可以看出，如果征地审批为居住用地或商住用地的，是可以用作公用设施用地的。但是现在审批的是公用设施用地，根据法律和该范围表除了绿地和广场用地外，公用设施用地是不能与其他任何用地类型兼容。所以，其他类型用地可以兼容部分公用设施用地，但公用设施用地依法只能用于公用设施，不能与居住、公共管理和公共服务设施、商业服务业设施用地、道路与交通设施用地类型兼容。因此，案涉地块既然已经通过公共设施用地的审批，就应当用作公共设施项目开发。否则，原有的城乡规划就会落空，违背了现有法律规定，对公共利益造成直接侵害。四、撤销案涉批准行为，是征收土地法律制度程序正义的体现，是维护农民宪法权利和法律权益的必然要求。如果按照现有城乡规划规定，案涉地块是规划为商住项目，是一个典型的商业利益开发项目。如果对这个具体的商业建设项目进行征地，必然要根据土地管理法上对于非公共利益具体建设项目的征地程序进行。土地所有权人和使用权人均有反对权和补偿协商权，通过自愿平等协商，可以保护权利人的合法权利。这是宪法和法律对征收土地程序的基本设置，被上诉人及基层政府通过瞒报和违法审批，就是以公共利益掩盖商业利益，是严重的实体违法和程序违法。一审判决仅确认违法不撤销，无法实现基本的程序正义，也是直接剥夺了农民的法律权利及享有的通过协商获得对等的公平的补偿权利。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，虽然确认了被上诉人的行政行为违法，但不予撤销，不符合法律规定。请求撤销一审行政判决并改判撤销被上诉人于2019年3月18日作出的浙土字A[2018]-0246号《浙江省建设用地审批意见书》中关于对缙云县舒洪镇2018年11号地块的征收土地方案的批准行为，本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人浙江省人民政府在法定期限内未向本院提交书面意见，调查中辩称：1.城乡规划用途系农转用审批行为审查范畴，并非征地审批行为的前提和审查范畴。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条有关规定，是否符合城乡规划是农用地转用审批的审查范畴。建设用地审批制度是一项综合性的审批，包括了农用地转用方案审批、土地征收方案审批、补充耕地方案审批等审批行为，有的还包括供地方案审批。实际操作中，农用地转用方案审批和土地征收方案审批一般在建设用地审批时同时进行，少数情况下也存在分别进行的情形。但农用地转用审批与征地审批是不同性质的审批行为。农用地转用审批实质就是实施土地利用总体规划，并将其落实到具体地块的过程。农转用批准行为不涉及征收集体土地，没有改变土地权属性质，也没有直接将对应土地批准给用地主体使用，没有改变土地使用关系，因此属于政府内部的审批事项。对此，国发（2015）27号《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》，明确将农用地转用审批确定为政府内部审批事项。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条、第二十条，《建设用地审查办法》等现行相关征地法律法规，并未规定城乡规划用途或农用地转用是征收土地审批的前置条件，两者分属不同的行政行为。一审判决以规划部门意见错误以致报批时相关材料表述存在瑕疵继而认定征地审批行为违法的结论是错误的。2.案涉地块符合城乡规划，符合公共利益需要。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条，农用地转用审批时，审查的是相关地块是否符合城乡规划和土地利用总体规划。和土地利用总体规划判定类似，城乡规划的判定是依据城乡用地分类大类即建设用地和非建设用地进行判别，并不需要审批具体的城市规划用途。在本案中，无论是商住还是公用设施用地均属于建设用地，符合城乡规划要求。即便上报的城乡规划用途与实际不一致，仍然由缙云县人民政府进行纠正，亦不影响农用地转用批文的效力。3.案涉地块涉及重大社会公共利益案涉地块经征地批准后，后续的征地实施行为均已完成。2019年4月30日，缙云县人民政府以缙政发（2019）45号文批准了案涉批次的征地补偿安置方案组织实施。相关征地补偿费用已于2019年6月支付到村，部分用以缴纳社保费用，青苗补偿费已由村委会具体分配到了农户。社保名额也已核拨到村，部分村民已参保。目前该地块已经清表完毕，即将进入招拍挂出让环节。案涉地块征收工作前期投入了大量人力物力财力，符合城市发展的长远利益。如若撤销征地批复将会给项目整体推进造成影响，亦可能造成国有资产的流失，进而对社会公共利益造成重大损害。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。《建设用地审查报批管理办法》第十条规定，建设项目用地呈报说明书应当包括用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附具下列材料：（一）经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图，占用基本农田的，同时提供乡级土地利用总体规划图；（二）有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书；（三）地籍资料或者其他土地权属证明材料；（四）为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，提供城市规划图和村庄、集镇规划图。根据上述规定可以看出，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，城市规划和村庄、集镇规划应是土地征收的重要依据。本案中，根据《缙云县舒洪镇土地利用总体规划》和《缙云县舒洪镇中心镇区控制性详细规划及核心区城市设计》，缙云县舒洪镇2018年11号地块在报批前土地利用总体规划为“建设用地”，城乡规划用途为“商业服务业设施用地”。但缙云县住房和城乡建设局出具的规划选址意见、原缙云县国土资源局编制的建设用地项目呈报说明书等材料中将该地块的规划用途却记载为“公共设施用地”。根据城市建设用地分类，“商业服务业设施用地”和“公共设施用地”属于不同的大类。被上诉人作为土地征收的审批机关，在履行征地审批职能时，应当对案涉土地征收是否符合城市规划和村庄、集镇规划进行审查，在案涉地块上报规划用途与实际规划用途不一致的情况下，被上诉人作出被诉审批行为，属于认定事实不清，对该行政行为的合法性应当作出否定性评价。但考虑到后续缙云县人民政府已经批准了涉案批次的征地补偿安置方案，且已经进入组织实施阶段，有关行政主体已经对案涉被征收集体土地上青苗进行强制清表，相关征地补偿费用已经支付等等情况，一旦撤销被诉审批行为，将会给社会公共利益造成重大影响。在此情况下，一审法院采用判决确认被诉审批行为违法而不撤销的方式，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈莲仙等20人共同负担。本判决为终审判决。审判长  戴文波审判员  沈 妙审判员  董 东二〇二〇年九月二十九日书记员  朱胤佐?上诉人（原审原告）陈莲仙，女，1959年5月17日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人（原审原告）舒礼光，男，1963年3月29日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人（原审原告）张元龙，男，1947年8月12日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人（原审原告）郑福云，男，1958年12月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人（原审原告）郑卫秋，女，1973年7月23日出生，汉族，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村中心街**。上诉人（原审原告）李锦华，女，1977年3月6日出生，汉族，住，住浙江省缙云县舒洪镇半衣坤村**/div>上诉人（原审原告）洪子红，男，1957年9月14日出生，汉族，住，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村果园新村**/div>上诉人（原审原告）李少爱，女，1959年9月12日出生，汉族，住，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村中一北路**/div>上诉人（原审原告）吕菊儿，女，1937年9月1日出生，汉族，住浙，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村上横街**div>上诉人（原审原告）洪志土，男，1955年3月17日出生，汉族，住浙江省缙，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村果园新村**>上诉人（原审原告）洪志康，男，1967年9月26日出生，汉族，住浙江省缙云县，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村机关巷**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人（原审原告）洪志平，男，1958年10月28日出生，汉族，住浙江省缙云县舒，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村机关巷**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人（原审原告）麻小丹，女，1975年12月5日出生，汉族，住浙江省缙云县舒洪，住浙江省缙云县舒洪镇舒洪村机关巷**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 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