江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2249号 上诉人（本诉原告、反诉被告）：郑月星，男，1992年6月24日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：熊涛，江西康润律师事务所律师，执业证号：13604201310954958。 被上诉人（本诉被告、反诉原告）：江西新力置地投资有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区，统一社会信用代码：913600005508932100。 法定代表人：沈令华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓小龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：方振宇，该公司员工。 上诉人郑月星与被上诉人江西新力置地投资有限公司（以下简称新力公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2020)赣0103民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问笔录等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑月星上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判新力公司立即向郑月星支付逾期交房违约金143827.2元。2.本案一、二审诉讼费由新力公司承担。事实和理由：1.一审判决认定消费者对开发商的逾期交房行为存在过错，是在法律与合同之外给买受人创设义务。按照合同约定向买受人交付房屋是合同约定给开发商的单方义务。要求违约方继续履行、赔偿损失或支付违约金是买受人追究违约方违约责任的一项权利，是否以及如何行使权利应由权利人自由、自主进行决策。2.买受人不应承担逾期收房违约金。新力公司在2018年的发函系伪造证据、逃避违约责任的不当行为，不具有履行交付义务的效力。新力公司在庭审中自认其提交的电话录音为交付通知，因此其发函行为不能被认可为交付通知行为。郑月星所举证据实际通话时长与新力公司提交的通话记录时长完全一致，从细节上佐证了该录音即为2019年2月15日的电话。3.新力公司要求郑月星承担违约责任没有事实和法律依据。郑月星未接收房屋的行为对新力公司并无任何损害，不应当承担违约责任。虽然签订的合同约定了买房人逾期收房的违约责任，但同时合同附件第八条第2款约定“出卖人的通知送达后15个工作日内，买受人不办理交房交接手续的，视为出卖人已按时交付。”所以，无论郑月星是否收房，均已视为交付，房屋的一切风险均转由郑月星承担，承担违约责任的基础已消失。 新力公司辩称：驳回郑月星的全部上诉请求。 郑月星向一审法院起诉请求：1、依法判令新力公司立即向郑月星支付逾期交房违约金143827.2元；2、本案全部诉讼费用由新力公司承担。 新力公司向一审法院反诉请求：1、判令郑月星向新力公司支付违约金113046元(暂计算至2019年12月30日)，之后的按同样的标准按总房价款的日万分之二计算至郑月星收房之日；2、判令因本案产生的全部诉讼费用均由郑月星承担。 一审法院认定事实：2017年3月3日，郑月星与新力公司签订编号为1000661322号的《南昌市商品房买卖合同》，约定：郑月星购买新力公司开发建设的商品房，建筑面积135.91平方米，单价为每平方米10021.34元，合同总价款136.2万元。付款方式为合同签订时支付28.2万元，余款108万元通过办理银行按揭贷款支付。该合同第八条约定：出卖人应当在2017年6月3日前，将符合约定的商品房交付给买受人使用。第九条约定：出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自该合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之二的违约金。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：……逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，买受人按日向出卖人支付房价款万分之二的违约金。该合同附件四第七条约定：在该合同约定的商品房交付时间之前，出卖人应以电话、特快专递通知买受人商品房交付。以特快专递邮寄送达的，通知的送达时间为特快专递发出之日起五个工作日即视为送达。以电话通知的，通知送达的时间为出卖人给买受人安排的办理商品房交付手续的时间，在办理商品房交付手续现场发给商品房交付通知书。第八条约定：出卖人的通知送达后15个工作日内，买受人不办理房屋交接手续的，视为出卖人已按时交付。合同签订后，郑月星向新力公司支付了购房首付款。2017年3月24日，通过银行按揭贷款方式向新力公司支付了剩余购房款。 另查明，新力帝泊湾小区10#楼于2014年12月5日竣工验收，2016年6月27日备案。案涉商品房买卖合同签订时，新力公司陈述已告知郑月星是现房销售。一审庭审中，郑月星陈述其系碧桂园地产公司员工，购房时未到现场看房，也不知晓是现房销售。购买案涉房产之后也从未去看过该房屋。一审庭审中，新力公司提交的电话录音显示其工作人员已告知郑月星收房，通话时长45秒。但双方对该电话录音的通话时间有争议，新力公司认为该通话时间是2017年，郑月星认为该通话时间是2019年2月15日，并提供其手机通话记录截图予以佐证。对此，新力公司答复庭审后三日内核实该电话号码后告知一审法院，但一直未答复。2018年11月7日，新力公司向郑月星邮寄了一份《关于尽快办理交接房手续的敦促函》，内容为其已于2017年6月3日向郑月星送达了《商品房交付通知书》，通知前来办理交付手续，但郑月星一直未办理收房手续。郑月星收到该函件后，邮寄了一份《催告函》给新力公司，主要内容为合同签订后，其已履行付款义务，新力公司本应在2017年6月3日前以电话、特快专递通知其收房，但新力公司未履行。新力公司发出的敦促函，虚构事实、颠倒黑白，其从未收到新力公司任何的商品房交付通知。并要求新力公司在收到该通知十日内向其交付商品房，并按约承担违约责任。因双方沟通未果，郑月星诉至法院，提出如上诉请。本案审理过程中，新力公司提出了上述反诉请求。本案审理过程中，郑月星向一审法院提出书面申请，要求对新力公司提交的录音文件的真实、完整、连贯性以及该录音的原始电子数据资料和创建时间进行鉴定。庭审后，郑月星表示就上述事项不再申请司法鉴定。 一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有二。第一个焦点问题是新力公司是否在2017年已电话通知郑月星办理收房交接手续？新力公司认为其已在2017年通过电话通知的方式告知郑月星办理收房交接手续，但其提供的电话录音无法证明系2017年拨打，庭后也未就该拨打的电话号码核实后答复法院，而郑月星提供的通话记录截图认为该通话时间是2019年2月15日。依据现有证据，无法查实新力公司在2017年通过电话方式通知了郑月星收房，新力公司应对此承担举证不能的后果。据此，法院认定新力公司第一次通知郑月星办理收房手续的时间为新力公司向郑月星邮发敦促函的时间即2018年11月7日。第二个焦点问题是新力公司与郑月星在办理交接房过程中是否都具有过错，是否能减轻对方的违约责任？对此，一审法院分析如下：依法成立的合同，受法律保护。郑月星与新力公司之间签订的《南昌市商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗。对该合同的效力，法院予以认定。房产买卖交易属于公民社会生活中的重大交易行为。郑月星作为买受人在购房前，依照常理，应该对案涉房产是否属于现房还是期房等基本情况会予以了解，但其陈述案涉房产是否属于现房并未了解，新力公司销售人员也未告知。购房合同签订后如此之久，其也从未到现场去观看过案涉房产，这显然与常理相悖。案涉房产属于现房销售，即使新力公司未及时通知其收房，郑月星作为案涉房产的所有权人，也可以询问了解新力公司未及时交付房屋的原因。故其在办理收房的过程中具有一定过错，应适当减轻新力公司的违约赔偿责任。为定纷止争，妥善解决本案矛盾纠纷，法院酌定新力公司向郑月星承担50%的逾期交房违约金。案涉购房合同约定出卖人应当在2017年6月3日前，将符合约定的商品房交付给买受人使用，从该时间计算至2018年11月7日，共计522天。对于合同约定的出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之二的违约金，因该约定不违反相关法律的规定，新力公司对此也未提出异议，法院予以认定。经核算，已付购房款为136.2万元，故该阶段的逾期交房违约金总额为142192.8元（136.2万元×0.2‰×522天），新力公司应支付郑月星逾期交房违约金为71096.4元。对于新力公司的反诉请求，即使郑月星对敦促函的部分内容不予认可，但这并不影响新力公司通知其收房的效力，郑月星在收到该函件后本应第一时间与新力公司办理收房手续，即使房屋存在质量等问题，也可以与新力公司另行协商解决，但其却一直未配合办理收房手续。依照购房合同的约定，其也应对新力公司承担违约责任。新力公司在通知的过程中，未做到及时通知，敦促函的部分内容亦有失妥当，应减轻郑月星的违约赔偿责任。为定纷止争，本院同样酌定郑月星应对新力公司承担50%的逾期收房违约责任。对于该违约责任的时间节点法院从2018年11月12日（合同约定邮寄后五日内即视为送达）计算至本案纠纷起诉之日即2020年1月21日止，共计436天。故该阶段的逾期收房违约金总额为118766.4元（136.2万元×0.2‰×436天），郑月星应支付新力公司违约金59383.2元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、本诉被告江西新力置地投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告郑月星逾期交房违约金71096.4元；二、反诉被告郑月星于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江西新力置地投资有限公司逾期收房违约金59383.2元；三、上述两项抵扣后，江西新力置地投资有限公司于本判决生效之日起十日内实际支付郑月星11713.2元；四、驳回本诉原告郑月星的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告江西新力置地投资有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3176元，由本诉原告郑月星自行负担1588元，本诉被告江西新力置地投资有限公司负担1588元。反诉案件受理费1280元，由反诉原告江西新力置地投资有限公司自行负担640元，反诉被告郑月星负担640元，限随上述款项一并支付。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一审法院对双方当事人违约责任的判定是否正确？ 本院认为，关于新力公司承担的违约责任问题。根据双方签订的商品房买卖合同第九条，出卖人逾期交房的，应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止向买受人支付已支付房价款万分之二的违约金。双方合同约定的交房时间为2017年6月3日前，新力公司未能按期交房，应承担相应的违约责任。郑月星对新力公司交房时间存有异议，并以其手机中2019年2月15日的通话记录为依据，主张新力公司通知交房时间为2019年2月15日。本院认为，虽然郑月星手机通话记录时长与新力公司提交的通话录音时长均为45秒，但仅以通话时长相同认定新力公司提交的通话录音时间为2019年2月15日，证据尚不充分，本院不予认定。新力公司虽然主张其按合同约定时间通知郑月星收房，但未提交有效证据证明。新力公司于2018年11月7日向郑月星邮寄了《关于尽快办理交接房手续的敦促函》一份，虽然郑月星对函件中相关事实不予认可，也未前往收房，但不影响该函的通知收房效力，一审法院据此认定新力公司交房时间为2018年11月7日并无不妥。新力公司应承担2017年6月3日至2018年11月7日期间的逾期交房违约金。郑月星作为房地产从业人员，理应比普通购房者更具备购房经验。涉案房产为现房销售，合同约定的交房时间仅为合同签订后三个月，在交房时间届满后近一年半的时间里，其既未向开发商询问催促交房事宜，也未到现场了解情况，自身亦存在过错，应对因自身过错造成的损失扩大部分承担相应的责任。一审法院据此认定双方各承担50%的责任并无不当。 关于郑月星是否应承担违约责任的问题。根据双方合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，由于买受人原因未能按期交付的，应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向出卖人支付房价款万分之二的违约金。本案中，新力公司通知郑月星收房时间为2018年11月7日，所以郑月星应自2018年11月8日起按合同约定承担逾期收房违约责任。郑月星认为，合同附件四第八条第2款已约定“出卖人的通知送达后15个工作日内，买受人不办理交房交接手续的，视为出卖人已按时交付。”所以，无论郑月星是否收房，均已视为交付，其承担违约责任的基础已消失。本院认为，该条只是对出卖人交房义务的约定，即在买房人未按期收房情况下，推定出卖人已按期交付，并不是对买房人收房义务的约定，买房人收房义务仍受合同第十一条的约束。一审法院考虑到新力公司在催促郑月星收房过程中亦存在言行失当，酌定郑月星承担50%的逾期收房责任亦属合理。 综上，郑月星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3176元，由郑月星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王革生 审 判 员 周中瑞 审 判 员 邓 晖 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 陈星伊 书 记 员 任千千