贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7126号上诉人（原审原告）：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街****。法定代表人：卢东亮，该公司董事长。上诉人（原审原告）：中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市贵，住所地贵州省贵阳市贵阳市白云区龚家寨 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈刚，该公司副总经理。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：王翠，贵州一策律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：刘世黔，男。被上诉人（原审被告）：陶建成，男，1971年1月30日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：黄潇瑶，贵州黔策律师事务所律师。上诉人中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司因与被上诉人陶建成劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司上诉请求：1、撤销贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4号民事判决书，并依法改判；2、上诉费用由陶建成负担。事实及理由：一、陶建成不当言论对中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司造成不良社会影响，陶建成不宜再担任贵州总法律顾问的职务，经中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司依法考核，陶建成不能胜任其职务，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司按照合同约定对其进行调岗，于法有据；中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司作为国有企业，承担的社会责任，发挥的社会影响远大于一般企业。陶建成作为中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司中层干部，特殊场合的语言给中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司带来或大或小的政治、社会影响。陶建成于2019年7月31日在清镇法院中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司与绿会的公益诉讼中，作为中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的代理人表示法庭讲法律不讲情怀，此次事件被绿发会大肆报道，对中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司造成一定的社会影响。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司依法组织对陶建成考核后，经人力资源部多方面研究，报中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司委员会讨论，慎重考虑方作出《关于陶建成职务解聘的通知》（中铝股份任【2019】117号）。二、中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司已于2019年12月重新聘用新总法律顾问，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司与陶建成已于2020年2月解除劳动合同，已无恢复陶建成职务的可能性。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司已按法律规定向陶建成支付相应的经济补偿金等费用。重新恢复职务已无实际履行的可能性。陶建成答辩称，关于绿色基金会的事件是和陶建成没有关系的，陶建成在法庭的时候讲法律是正确的。陶建成要求撤销的两个通知和后续的通知不相矛盾。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司作出的解聘通知和调岗通知均系用人单位单方作出，陶建成行为不属于不胜任工作的情形。请求二审法院维持一审判决，驳回中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的上诉请求。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司向一审法院起诉请求：1、确认《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)合法有效；2、本案诉讼费由陶建成承担。一审法院认定事实：被告（应为原告）中国铝业股份有限公司系被告（应为原告）中国铝业股份有限公司贵州分公司的总公司，对其下属二级单位的高级管理人员具备人事管理权。2018年4月9日，经中国铝业股份有限公司的中国共产党中国铝业股份有限公司委员会作出《关于陶建成职务聘任的通知》，聘任陶建成为中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问。2018年4月24日，中国铝业股份有限公司的中国铝业人力资源部向中国铝业股份有限公司贵州分公司作出《关于陶建成薪酬发放及社会保险缴费相关事项的通知》，通知：“一、自2018年5月1日起，陶建成在你单位起薪，基本薪酬、月度发放额按照2万元执行；年度业绩薪酬和任期激励薪酬，按照公司有关规定执行，并依据考核结果兑现”。2018年4月28日，陶建成（乙方）与中国铝业股份有限公司贵州分公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：“第二条：本合同自2018年5月1日起至2021年4月30日止，合同期限为叁年，其中试用期为六个月，至2018年10月31日。第三条：乙方同意甲方工作安排，担任贵州区域总法律顾问岗位工作，乙方按照岗位职责和工作标准等要求认真履职，按时、保质、保量完成甲方安排的工作任务。第四条：甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点。第二十七条：有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：（二）乙方不能胜任工作的”之后，中国铝业股份有限公司法律部制作《总法律顾问履职情况考评表》，陶建成五项考评指标的分数分布为15.83、15、12.33、14.67、14.33，评分标准为合格14-16分，不合格14分以下。根据《总法律顾问2018年度绩效考核内容及考核标准》，综合评分=企业平均评分*0.3+法律部评分*0.7，其总法律顾问履职测评情况为76.73分，排名第7。中铝人力资源部在中铝股份2019年第46次党委会上作出《关于总法律顾问考核情况及有关建议的汇报》，汇报了上述考评情况，并建议“免去陶建成同志贵州区域总法律顾问职务，解除其聘任合同”。2019年8月4日，中共铝业股份有限公司委员会作出第46次6-4号《会议纪要》，“鉴于贵州区域法律中心总法律顾问陶建成同志未能有效履职，贵州区域法律中心各项工作相对滞后，经公司党委研究，免去陶建成同志贵州区域法律中心总法律顾问职务”。2019年8月6日，中铝公司中国铝业中国共产党中国铝业股份有限公司委员会作出《关于陶建成职务解聘的通知》，内容为：“解聘陶建成中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问职务”。2019年9月4日，中国铝业股份有限公司贵州分公司作出《关于陶建成职务聘任的通知》，内容为：“聘任陶建成为贵州区域法律中心高级法律顾问”。陶建成不认可《关于陶建成职务解聘的通知》，在收到《关于陶建成职务聘任的通知》时才知晓被解聘总法律顾问职务。因陶建成对通知不认可，其于2019年9月15日向中国铝业股份有限公司贵州分公司发出《关于不同意调整劳动岗位的函》，内容为：“贵公司未经协商单方面调整我工作岗位，不符合劳动合同书及劳动法规定，故不同意该岗位调整”。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司认可该《关于不同意调整劳动岗位的函》。另查明，《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条规定：“挂钩办法（一）年度业绩薪酬，年度业绩薪酬与总法律顾问年度考核得分挂钩，即：年度业绩薪酬=年度业绩薪酬标准×年度考核得分/100，年度考核得分低于70分时，公司研究是否续聘”。《中国铝业总法律顾问基本薪酬、年度业绩薪酬核算情况表（2018年度）》认定陶建成的考核得分为90.37分。一审法院认为，根据双方签订的《劳动合同书》第四条：“甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点”的约定，中国铝业股份有限公司贵州分公司应与陶建成协商，方可调整陶建成的工作岗位、工作内容和工作地点，但根据2019年9月15日陶建成向中国铝业股份有限公司贵州分公司发出的《关于不同意调整劳动岗位的函》，陶建成否认中国铝业股份有限公司贵州分公司经协商调整岗位的事实，同时中国铝业股份有限公司贵州分公司提供的证据亦不能证明其已与陶建成就调整岗位进行了协商。现中国铝业股份有限公司贵州分公司单方解除《劳动合同书》，综合本案证据，中国铝业股份有限公司贵州分公司单方解除，应符合该劳动合同第二十七条的规定，即中国铝业股份有限公司贵州分公司应对陶建成不能胜任工作承担举证责任，但根据《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条的规定，陶建成在2018年度考核得分与2019年总法律顾问履职情况回访考察中的评分均未低于70分，故中国铝业股份有限公司贵州分公司认定陶建成不能胜任工作的理由并不成立。关于中国铝业股份有限公司贵州分公司主张在2019年3月对陶建成进行的考核，属于2018年5月入职至12月期间的绩效兑现考核，在2019年5月28日开展的总法律顾问履职考察，属于2018年5月1日至2019年5月1日的一年任职考核，两次考核标准不一致，陶建成不能以考核大于70分即认为其符合胜任条件，且陶建成在绿发会报道的表述给公司带来了舆论影响，故陶建成不能胜任工作岗位，但中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司提供的证据并不能达到上述证明目的，故一审法院对该主张不予支持。同时中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司主张两公司已经聘任了新的总法律顾问，客观上陶建成的诉请已无法履行，但中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司并未提供证据证明其已聘任新的总法律顾问，陶建成的诉请不具有现实履行性，故一审法院对该主张亦不予支持。综上，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司单方解除《劳动合同书》，违反该合同及法律规定，对中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司诉请确认《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)合法有效的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司向法院提交证据两组，第一组证据：中国铝业股份有限公司贵州分公司人知2020年21号，中国铝业股份有限公司贵州分公司关于解除陶建成劳动合同通知、EMS邮寄单、陶建成不同意解除劳动合同的回单，陶建成邮寄不同意解除劳动合同文件一份，补发经济补偿金的记账凭证及内部记账情况明细表、新法律顾问的聘用合同及劳动合同书，拟证明中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司已经于2020年1月20日解除与陶建成的劳动关系，已经按照相应的流程，劳动合同法以及劳动合同约定向陶建成补发补偿金及绩效工资，但因陶建成将银行卡注销故相应的绩效并未到账。陶建成认为，针对关于解除陶建成的解除合同通知三性无异议，该证据证明了在2020年1月20日中国铝业股份有限公司贵州分公司发出解除劳动合同之前陶建成的岗位为中铝贵州区域总法律顾问呢，对文件的合法性不予认可，载明根据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同无事实依据，同时陶建成在收到通知后，已经复函公司明确不同意公司单方面解除劳动合同，也不认可发放的经济补偿金。对EMS的物流单无异议，对陶建成邮政回单以及不同意解除劳动合同的复函真实性认可，可以证实是公司单方面解除劳动合同的事实，对于关于发放陶建成补发经济补偿金的记账凭证及内部记账情况明细表4张真实性认可，但该经济补偿金的发放标准不合法，中国铝业股份有限公司贵州分公司存在违法解除劳动合同的情形，陶建成保留追究公司支付经济补偿金以及欠付绩效工资的合法权益。针对总法律顾问聘用协议、通知，中国铝业股份有限公司贵州分公司与新顾问的劳动合同真实性认可，刚好证明公司违法解除与陶建成的劳动合同的事实。关于中铝法律顾问薪酬兑现表三性均不予以认可，证明目的不认可，陶建成对此不知情，其中载明的薪酬兑现的计算方式和标准不符合客观事实，陶建成保留后期提起仲裁的合法权利。第二组证据，微信聊天记录截图，拟证明中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司与陶建成已经沟通过补发补偿金及相应的绩效工资。陶建成认为该组证据真实性认可，该聊天记录陶建成并未同意解除劳动合同，因此并未达到证明目的。另查明，2020年1月20日中国铝业股份有限公司贵州分公司向陶建成邮寄了《关于解除陶建成劳动合同的通知》，单方解除了与陶建成的劳动合同，并另行聘请新的法律顾问。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司上诉主张陶建成不当言论对中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司造成不良社会影响，陶建成不宜再担任贵州总法律顾问的职务，经中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司依法考核，陶建成不能胜任其职务，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司按照合同约定对其进行调岗，于法有据。因陶建成与中国铝业股份有限公司贵州分公司签订的《劳动合同书》第四条：“甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点”，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”、《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”的规定，中铝贵州分公司应与陶建成协商，方可调整陶建成的工作岗位、工作内容和工作地点，但2019年9月15日陶建成向中铝贵州分公司发出的《关于不同意调整劳动岗位的函》，陶建成否认中铝贵州分公司经协商调整岗位的事实，同时中铝贵州分公司提供的证据亦不能证明其已与陶建成就调整岗位进行了协商，故本院对中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司该项上诉主张不予采信。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司二审中另主张依法组织对陶建成考核后，经人力资源部多方面研究，报中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司委员会讨论，慎重考虑作出《关于陶建成职务解聘的通知》（中铝股份任【2019】117号）。因中国铝业股份有限公司贵州分公司是以陶建成不能胜任工作为由单方解除劳动合同的，但根据陶建成在2018年度考核得分与2019年总法律顾问履职情况回访考察中的评分均未低于70分，故中国铝业股份有限公司贵州分公司认定陶建成不能胜任工作的理由并不成立，且中国铝业股份有限公司贵州分公司在诉讼中提供的证据不能充分证明陶建成不能胜任工作，中国铝业股份有限公司贵州分公司应承担举证不能的责任，本院该中国铝业股份有限公司贵州分公司该主张不予采信。综上所述，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 邱兴权审判员 唐有临二〇二〇年九月三十日书记员 林 源