河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2167号上诉人（原审原告）：陈运杰，男，1968年11月2日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚国堂，男，1965年1月15日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：冯永军，驻马店示范区正义法律服务所法律工作者。上诉人陈运杰因与被上诉人姚国堂建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初7960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈运杰及其委托诉讼代理人王辉、被上诉人姚国堂及其委托诉讼代理人冯永军到庭参加诉讼。现本案已审理终结。上诉人陈运杰上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判增加姚国堂向陈运杰支付案涉5#、8#楼的停工损失费用538865.56元。并改判增加姚国堂向陈运杰支付劳务费1万元。2．本案一、二审诉讼费、鉴定费由上诉人承担。事实与理由：一审在卷的鉴定意见具有鉴定依据，鉴定结论具有合法性，真实性，应作为裁判依据，一审法院不予采信不当。陈运杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉请求，维持原审判决。陈运杰向一审法院起诉请求：1．依法请求判令被告向原告支付大清包劳务费用及停工损失总计703312.71元及利息（利息按703312.71元为基数，从2011年5月1日至全部支付工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）；2．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月被告将位于驻马店市开发区××路与××交叉口东侧原名“领世郡”小区5、8号楼房建设施工工程按照大清包方式发包给原告施工建设。至2011年5月止原告先后垫资建设该两栋楼房，后因施工方手续不完善，违法开工建设，于2011年5月21日，该工地停止施工。施工前后，被告于2011年5月5日支付原告工资款10000元，2011年5月25日支付原告工资款30000元，2011年5月26日支付原告工资款12500元，2011年5月27日分别支付原告工资款20000元、40000元，2011年5月30日支付原告工资款20000元，共计金额132500元，有姚国堂出具借据6份，落款处均有姚国堂、陈运杰签字。2017年11月30日，河南驻马店经济开发区金河办事处小界牌社区居民委员会大王楼居民组（以下简称大王楼居民组）与驻马店伟恒置业有限公司签订承诺书，载明“驻马店市泓安房地产开发有限公司（下称泓安公司）与承诺人大王楼居民组于2012年6月5日签订《合作建设协议书》……大王楼居民组于2017年4月28日向泓安公司送达解除合同通知书。承诺人大王楼居民组于2017年10月13日向泓安公司送到清算通告……1、承诺人向泓安公司清算时依据国家建筑标准预算按08定额计算已完成工程量并进行结算。2、依据河南省建设厅豫建设标【2003】89建设工程中途停工损失补偿办法的通知进行补偿，补偿项目以通知补偿范围为准。3、2017年12月30日前进行清算并履行完毕……”，落款处有大王楼居民组盖章和伟恒置业有限公司盖章。2018年5月25日，河南驻马店经济开发区金河办事处发布金河政文［2018］76号《金河办事处关于申请小界牌居委会大王楼居民组生产经营用地土地招拍挂的请示》，载明“……该宗地于2012年6月5日由大王楼居民组与驻马店市泓安房地产开发有限公司签订《合作建设协议书》，进行合作开发，项目名为“领世郡”。协议规定土地、规划、建筑施工等手续均有该公司负责办理，而泓安公司在手续不完善的情况下，违法开工建设，2013年10月被列为“双违”项目……于2017年5月17日登报公示，解除驻马店市泓安房地产开发公司合作开发协议，并与2017年9月30日与驻马店伟恒置业有限公司签订新的《合作开发协议书》，该项目全部由该公司负责补偿清算，手续报建及开发，后续安置等事务……”，落款处有河南驻马店经济开发区金河办事处盖章。2019年4月10日，驻马店市泓安房地产开发有限公司（甲方）与陈运杰（乙方）签订协议书，载明“1、甲方于2012年12月9日开发了位于十三香路北段领世郡小区项目，该项目实际由乙方垫资并施工……陈运杰负责垫资施工5#楼、8#楼……因驻马店市伟恒置业有限公司违约，致使该项目工程款至今未追回，现甲方拟通过诉讼程序以甲方名义向驻马店伟恒置业有限公司追要工程款……乙方内部工程款分配时，乙方可依据2017年11月30日，大王楼居民组和驻马店伟恒置业有限公司向甲方出具的承诺书中载明的关于结算标准、补偿项目的计算方法按照比例进行工程款分配和补偿……”，落款处有甲方驻马店市泓安房地产开发有限公司盖章，乙方陈运杰签字捺押。陈运杰于2019年9月17日向法院提交“领世郡”小区5、8号楼的停工损失费评估申请和“领世郡”小区5、8号楼的工程施工工价鉴定申请，于2020年3月6日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作为《陈运杰施工的领世郡住宅小区5#、8#楼大清包劳务费用及停工损失费鉴定意见书》，鉴定意见：……1、陈运杰施工的领世郡住宅小区5#楼、8#楼大清包劳务费用为：贰拾捌万肆仟肆佰肆拾柒元壹角伍分（小写284447.15元）。2、陈运杰施工的领世郡住宅小区5#楼、8#楼停工损失费为伍拾叁万捌仟捌佰陆拾伍元伍角陆分（小写538865.56元），不含利息……特别说明：停工部分损失鉴定证据材料由法院技术室提供，我机构对真实性不做判断，计算出各项数据，供法庭裁决，利息不属于造价鉴定范围。后被告申请鉴定机构对相关鉴定结果进行复核，2020年3月27日，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具复核意见，其中对停工损失部分的符合意见为：“停工损失的鉴定是根据法院转交的鉴定材料进行鉴定，对其真实性、合法性不做判断。如发现送鉴资料有误，导致了鉴定结果误差，应调整相关金额。”原告支付鉴定费15000元。经核实，《陈运杰施工的领世郡住宅小区5#、8#楼大清包劳务费用及停工损失费鉴定意见书》中所附停工损失清单与原告自行制作的停工损失清单中的分项及分项金额均一致。一审法院认为，原告承建被告姚国堂位于驻马店市开发区××路与××交叉口东侧原名“领世郡”小区5、8号楼房的大清包工程，原告作为工程施工人，并垫资施工两栋楼房建设，依法可以向被告主张拖欠的工程款，根据鉴定意见所载明内容姚国堂应向陈运杰支付大清包劳务费284447.15元，被告已向原告支付的工资款132500元应当予以扣除，剩余款项151947.15元，被告应当向原告支付。原告自认收款120000元，与事实不符，不予采信。关于陈运杰主张的停工损失，鉴定意见书中的特别说明和复核意见中均说明鉴定机构对鉴定依据的真实性、合法性不做判断，因此鉴定机构关于停工损失所作出的鉴定不具备真实性，不予采信，原告停工损失数额无法确定，故原告要求被告支付停工损失538865.56元，证据不足，不予支持。关于原告请求的利息，根据法律规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，故被告应自2019年6月27日起按照相关规定向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条第（三）项的规定，一审法院判决：一、限被告姚国堂于判决生效后十日内支付原告陈运杰工程款151947.15元及利息（自2019年6月27日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照银行间同业拆借利率计算至款项付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12385元，鉴定费15000元，共计27385元，原告承担18485元，被告承担8900元。本院二审期间，上诉人陈运杰向法庭提交了“领世郡小区停工补偿损失（5#8#楼）”清单一份显示损失费用为613200元，该清单有姚国堂的签字确认。另提交5#、8#楼停工损失的相关费用票据，共计27页。上诉人用以证明该工程违法建设、违法分包被政府停工后所产生的各项损失，上述损失与鉴定机构所鉴定的数额项目均一致。被上诉人质证意见为：该清单系上诉人单方制作，其所提供的票据没有相应合同和交付证明，且部分不属于停工损失，认可停工损失确实存在。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人因建设工程合同发生纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点问题为：案涉工程停工损失具体数额应如何确认。一审在卷有驻马店市建诚工程咨询有限公司作出的建诚价鉴［2020］011号鉴定意见书，显示陈运杰施工的领世郡住宅小区5#、8#楼停工损失费为538865.56元。二审中陈运杰提供的停工损失费清单、损失费用票据、一审在卷证据，以及姚国堂本人认可停工损失的实际存在，且姚国堂没有足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由。综上，该鉴定意见具有客观性、真实性，应予采信。姚国堂作为发包人将案涉工程转包给没有施工资质的陈运杰进行施工，应对陈运杰的损失承担相应责任。陈运杰作为实施施工人未能采取有效措施防止损失扩大，对造成的损失亦应承担相应的责任。另综合考虑案外人驻马店市泓安房地产开发有限公司手续不齐全、违法开工建设等原因，本院酌定姚国堂承担本案停工损失50%的赔偿责任即269432.78元。故上诉人请求支持其停工损失的意见部分成立，本院予以支持。上诉人陈运杰的其他上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈运杰的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持驻马店市驿城区人民院（2019）豫1702民初7960号民事判决第一项，即“限被告姚国堂于判决生效后十日内支付原告陈运杰工程款151947.15元及利息（自2019年6月27日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照银行间同业拆借利率计算至款项付清之日止）”。二、撤销驻马店市驿城区人民院（2019）豫1702民初7960号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”。三、限姚国堂于判决生效后十日内支付陈运杰停工损失费269432.78元及利息（自2019年6月27日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照银行间同业拆借利率计算至款项付清之日止）。四、驳回陈运杰的其他上诉请求。一审案件受理费12385元，鉴定费15000元，共计27385元，由陈运杰承担6193元，由姚国堂承担21192元；二审案件受理费9280元，由陈运杰承担4640元，由姚国堂承担4640元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月四日书记员  邱营峥