上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6383号上诉人（原审原告）：上海汇丰医药药材有限责任公司，住所地上海市徐汇区小木桥路******。法定代表人：林峰，执行董事。委托诉讼代理人：杨杰，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海红，上海保华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾赛先，女，1980年12月19日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：蔡国强，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许嘉宁，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人上海汇丰医药药材有限责任公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人顾赛先劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初25669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判汇丰公司不支付顾赛先违法解除劳动合同赔偿金277,283元（人民币，下同）。事实和理由：1.汇丰公司提供顾赛先签字的谈话记录证据证明顾赛先存在长期从收银台擅自取出大额款项（每月2,000至3,000元）等严重违纪行为，一审法院遗漏该节事实；2.汇丰公司提供的《2019年8月20日员工谈话记录（顾赛先）》证据显示，汇丰公司的党政工三方共同参与对顾赛先进行谈话、调查、处罚的；3.顾赛先违反了劳动合同的基本义务和职业道德，汇丰公司解除其劳动合同合法。顾赛先辩称，不同意汇丰公司的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汇丰公司向一审法院起诉，请求判令汇丰公司不支付违法解除劳动合同赔偿金277,283元。一审法院认定事实：顾赛先于1999年8月1日进入汇丰公司工作，双方签订有多份劳动合同，最后一份劳动合同为自2013年9月1日起的无固定期限劳动合同，约定顾赛先的工作内容为商品经营，顾赛先必须遵守国家法律、行政法规和汇丰公司的各项管理制度包括《基层企业管理工作督导考核条例》《员工手册》《质量管理操作手册》等；顾赛先严重违反汇丰公司规章制度的，包括经公司职代会通过的《基层企业管理工作督导考核条例》《员工手册》《质量管理操作手册》等，汇丰公司可以解除合同；合同另有其他约定。2019年8月22日，《员工违纪处理审批单》载明顾赛先违反公司财经纪律，安排员工违规操作，违规挪用公款。根据《员工手册》有关奖惩办法，按照违纪行为处分处罚细则第10条规定，拟给予顾赛先解除劳动合同的处罚。“公司意见”栏内加盖有上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）和汇丰公司的印章，“工会意见”栏内加盖有XX股份公司工会委员会及汇丰公司工会委员会的印章。当日，XX股份公司人力资源部向顾赛先出具员工违纪处罚通知书，载明：顾赛先违反公司财经纪律，安排员工违规操作，违规挪用公款。根据《员工手册》有关奖惩办法，按照违纪行为处分处罚细则第10条规定，给予顾赛先解除劳动合同的处罚，请顾赛先于2019年8月26日至公司办理离职手续。顾赛先于2019年8月26日收到该通知书。2019年8月23日，汇丰公司向顾赛先发出解除劳动合同通知书，载明：经上级公司与本公司核查，顾赛先在工作中存在违纪行为，违反公司财经纪律，安排员工违规操作，违规挪用公款。根据《员工手册》有关奖惩办法，按照违纪行为处分处罚细则第10条规定，公司决定于2019年8月26日解除与顾赛先签订的劳动合同。请顾赛先于2019年8月26日前至公司人力资源部办理离职手续。2019年9月4日，顾赛先向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇丰公司支付解除劳动合同赔偿金277,283元。该仲裁委员会于2019年10月17日作出裁决：汇丰公司于裁决生效之日起七日内支付顾赛先解除劳动合同的赔偿金277,283元。汇丰公司不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，XX股份公司的员工手册载明XX股份公司旗下拥有包括汇丰公司在内的诸多子、分公司，违纪处理细则第10条规定对于挪用、隐匿企业财产的，减发薪酬最高500元，按损失程度赔偿，情节严重者解除劳动合同；有关“情节严重”的认定，将由党、政、工及公司劳动争议调解委员会共同作出。一审庭审中，汇丰公司提供：1.XX股份公司一届八次职工代表大会决议，载明：通过了XX股份公司员工手册（草案），该草案自通过之日起执行。落款日期为2009年9月22日。2.关于上海汇丰医药药材有限公司行政管理关系的通知，载明：XX股份公司：鉴于XX股份公司全资收购上海汇丰医药药材有限公司，并开始实施内部整合。经上海B有限公司（以下简称B公司）党政班子研究决定：上海汇丰医药药材有限公司的财务、资产、干部、人事、投资、业务、业绩考核等行政工作于2008年1月1日起隶属XX股份公司管理。落款处盖有简称XX的印章，落款日期为2008年6月10日，抄送Z公司（以下简称Z公司）。汇丰公司称上海汇丰医药药材有限公司即为汇丰公司的前身，后更名为汇丰公司；B公司系XX股份公司的母公司，XX股份公司系汇丰公司的母公司；该通知证明自2008年1月1日起汇丰公司的财务、人事、业绩考核等行政工作均由XX股份公司管理，汇丰公司适用XX股份公司的员工手册，XX股份公司有权依据员工手册处理汇丰公司的人事工作。3.2019年8月20日的XX股份公司员工谈话记录表，谈话对象签字处有顾赛先的签字。该记录表载明：一、顾客购10盒非布司他片，入账7盒，解释。本人盘点时盘损2盒达格列净，本次入账7盒，另外3盒金额用于冲抵2盒达格列净盘损营业款。这笔操作由收银员操作，事先不告知本人，并说褚某经理知道此事，多余款项交本人，本人打入盘缺商品的销售，余多的钱交给褚经理。本人知悉公司不允许这种操作，以为是厂方活动赠送的存品，没重视。二、达格列净，买4盒减100元，中间是否有违规行为？有过一次凑单，因为商店少了，凑了4笔，400元，该400元用补商品营业款。营业员提出该操作，本人同意。400元马上拿出，400元即补当时缺的商品营业款。当时不够，差额问账台，本人开单，让店员打盘缺商品营业款。当时即处理完毕，褚经理亦知晓。对于是否有其他的凑单，本人不知情。本人觉得这样操作不符合公司要求，不妥当，因此只做过一次。三、从收银台取钱的解释。店内原有一本现金溢缺本，由收银员负责进行登记。当营业款多出时，收银员记录（注：营业款多出的原因主要为单子漏打）。支取：不定期由本人支取，收银员负责登记记录，支取后交给褚经理。每月大约在2,000元以内。使用：每月盘点，日常养护，如有盘亏的商品，用该款项补商品营业额。盘点缺口表格由褚经理汇总，本人根据各店员表格开单，问褚经理要相应的款项，每月最多大约2,000-3,000元，该款给到收银员，收银员具体操作。该款项不记账。支取和使用不记账。临时的处理盘损，金额不记录（如一、二条）。目前该现金溢缺本不见了，昨天发现（8月19日本人发现）。4.处方药购买登记，显示2019年3月26日顾客购买两盒达格列净片，但被涂改成五盒，审方药师签名处有顾赛先的印章，修改处加盖有宜山路店更改章。汇丰公司称可能是另一名顾客购买了三盒达格列净片，但是顾赛先未入账，直接在购买两盒的顾客记录上涂改成五盒，即为证据3中顾赛先承认的买四盒减100元活动的凑单行为。5.上海C有限公司商品销售单、中信银行pos单，显示金额为1,510元。6.上海C有限公司宜山路店药店管理系统零售明细查询截图，显示销售七盒非布司他片，单价151元。汇丰公司称证据5-6共同证明顾客购买了十盒非布司他片并支付了1,510元，但顾赛先只入账了七盒，其中的三盒被顾赛先作为赠品入账，该三盒的差价即为顾赛先在证据3中所述的用于盘亏的药品，顾赛先是否这样操作不清楚，但钱肯定是顾赛先收取的。7.2019年8月20日的XX股份公司员工谈话记录表，谈话对象签字处有郭某的签字。汇丰公司称郭某系顾赛先所在门店的收银员。郭某在该谈话记录中表示，多收顾客的钱，药会涨价或缺价，放在收银台后交给顾赛先；有凑单行为，顾经理指定让我不打单。8.2019年8月20日的XX股份公司员工谈话记录表，谈话对象签字处有沈某的签字。汇丰公司称沈某系顾赛先所在门店的收银员。沈某在该谈话记录中表示，达格列净赠药，立减，立减活动买四盒减100元；顾客散买的，合并起来打销售，四盒立减100；100元用于销售缺少的货品，多出来的钱补了四盒达格列净；凑单凑了不止一次，钱有可能在账台，有可能交给顾赛先。几次凑单的100元补齐销售了平时在盘货缺少的四盒达格列净。事情全店人都知道；7月1日销售非布司他大概是我做的，我把钱交给顾赛先，一般都是顾指导我们做的；基本都是顾赛先叫我做的，有时候店长也会叫我做；账台上的钱多出来的交给顾赛先，补四盒达格列净，我们班头都知道。9.收银台区录像光盘及照片截图，汇丰公司称于2019年8月收到员工举报，该员工使用自己手机对门店里的监控录像进行翻拍后交给汇丰公司，该光盘中的录像即为翻拍录像，汇丰公司调查时发现门店里的监控录像已被破坏，无法查看，但是根据该翻拍的录像，可以看出顾赛先确实从收银台拿取了现金。顾赛先对上述证据质证意见如下：1.真实性无异议，但与本案双方当事人均无关。2.真实性不予认可，XX股份公司系汇丰公司的母公司。即便真实，从文件中看，该文件一共只印了三份，一份给XX股份公司，一份给Z公司，一份给B公司自己存档，这只是内部文件，与汇丰公司、顾赛先均无关。3.真实性无异议，但其中的内容被汇丰公司修改过，如“事先不告知本人”变成“告知本人”，意思完全相反，故对内容的真实性不予认可。在医药零售行业中存在一个不好的惯例，即盘亏和盘盈，为了把账做平，会将盘盈的钱冲抵到盘亏上，但这些行为均非顾赛先指使，亦非顾赛先个人行为。顾赛先只确认为了把账做平，将盘盈冲抵到盘亏上。顾赛先并非收银员，亦非店长，只是一名营业员和审方药师，无权命令收银员或者营业员如何操作。4.真实性无异议。但并非顾赛先修改，顾赛先只是作为审方药师签名才盖章的，且修改处还加盖有宜山路店更改章，不清楚是谁修改。可能月底盘货发现达格列净片盘亏，遂将销售的两盒修改成五盒，用其他多余的钱来冲抵盘亏，但这与顾赛先无关。5-6.原件与复印件一致，但对真实性无法确认，与本案无关，亦无法看出系顾赛先修改。7.真实性无异议，但对其中内容不予认可。郭某系顾赛先所在门店的收银员，盘亏盘盈对其很重要，故郭某所作的证言不能作为定案依据，且该笔录系郭某单方陈述，不具有认定本案事实的效力。8.真实性无异议，但其中有明显的修改痕迹，对于修改内容不认可，同时对整篇谈话笔录的内容均不认可，沈某系顾赛先所在门店的收银员，与汇丰公司存在利害关系，该笔录不能认定顾赛先有违规行为。9.并非原始载体，无原件，故对真实性不予认可。即使该视频为真实，也无法看出顾赛先从收银台拿钱。一审法院对上述证据采证意见如下：1-2.真实性均予以确认。3.真实性予以确认。顾赛先确认其存在盘盈盘亏、凑单的行为，一审法院予以确认。4-6.真实性均予以确认，但汇丰公司仅系猜测顾赛先存在凑单及盘亏行为，并无其他证据相佐证，故仅凭该三份证据不能认定顾赛先存在凑单及盘亏行为。7-8.真实性无异议。但该两份证据实质上属于证人证言，在证人未到庭接受质证的情况下，该两份证据一审法院不予采纳。9.因该录像并非原始载体，在顾赛先对真实性不予认可的情况下，一审法院对该证据的真实性不予确认。即便该证据为真，从录像中亦未看出顾赛先从收银台拿取现金。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据证明。如前所述，汇丰公司提供的证据中仅2019年8月20日的XX股份公司员工谈话记录表可以证明顾赛先存在盘盈盘亏及凑单的行为。汇丰公司依据XX股份公司的员工手册违纪处理细则第10条的规定解除双方劳动合同，但该违纪处理细则第10条规定对于挪用、隐匿企业财产的，减发薪酬最高500元，按损失程度赔偿，情节严重者解除劳动合同；同时该员工手册还规定有关“情节严重”的认定，将由党、政、工及公司劳动争议调解委员会共同作出。对此，一审法院认为，XX股份公司的员工手册只能约束本公司员工，即便如汇丰公司所述，根据关于上海汇丰医药药材有限公司行政管理关系的通知，XX股份公司的员工手册适用于汇丰公司，但汇丰公司与顾赛先签订的劳动合同中约定“顾赛先严重违反汇丰公司规章制度的，包括经公司职代会通过的《基层企业管理工作督导考核条例》、《员工手册》、《质量管理操作手册》等，汇丰公司可以解除合同”，汇丰公司并无证据证明其已经向顾赛先告知过XX股份公司的员工手册，故汇丰公司依旧不能以该员工手册约束顾赛先。再退而言之，即便汇丰公司已经向顾赛先告知了该员工手册，但该员工手册中明确“情节严重者解除劳动合同”，而“情节严重”的认定，将由党、政、工及公司劳动争议调解委员会共同作出。现汇丰公司并未提供证据证明顾赛先存在的行为属于“情节严重”。综上，汇丰公司以顾赛先在工作中存在违纪行为、违反公司财经纪律、安排员工违规操作、违规挪用公款为由解除双方之间的劳动合同构成违法解除，应当支付赔偿金。因汇丰公司对赔偿金的金额无异议，故汇丰公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金277,283元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。顾赛先未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决上海汇丰医药药材有限责任公司于判决生效之日起七日内支付顾赛先违法解除劳动合同赔偿金277,283元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，汇丰公司补充提交下列证据：1.中共XX集团有限公司委员会（函），该函中载明：根据挂职工作计划和干部培养需要，徐某同志挂职XX股份公司党委副书记、纪委书记、工会负责人，挂职期一年，请协助安排工作，落款时间为2018年6月8日；2.中共XX集团有限公司委员会〔2018〕44号文件，该文件载明：经集团党委研究，决定：黄某、徐某同志任中共XX股份公司委员会委员，落款时间为2018年6月28日；3.中共XX股份公司委员会出具的关于汇丰公司党组织隶属关系情况的说明，其中载明：汇丰公司党组织关系自2017年7月起，整建制划入XX股份公司党委，党务工作由XX股份公司党委统一管理；4.XX股份公司出具的关于徐某同志职务等情况的说明；5.XX股份公司员工（褚某）谈话记录表；6.XX股份公司员工（郭某）谈话记录表的第二页；7.褚某辞呈、退工证明；8.XX股份公司一届八次职代会签到及参会的汇丰公司员工签订的变更劳动合同协议书。证据1-4证明徐某作为XX股份公司党委副书记，代表党组织参与对顾赛先违纪事件的处理；证据5-7证明XX股份公司与顾赛先谈话的员工谈话记录表真实有效，以及褚某因离职对公司存在不满情绪，其系本案利害关系人；证据8证明汇丰公司员工适用XX股份公司员工手册。顾赛先表示对上述证据真实性均无法确认，证据1-4中任命徐某为副书记的时间先于任命其为委员的时间，明显不合理，且徐某挂职期为一年，而处罚顾赛先时已过挂职期；对证据5-7证明内容不认可；证据8与XX股份公司员工手册第二条中描述的“本手册中的员工是指与本公司签订劳动合同的员工”不一致，故证明内容不认可。本院经审查汇丰公司提供的证据并结合顾赛先质证意见，对上述证据1-8真实性予以确认。基于中共XX集团有限公司委员会对徐某党委副书记职务的安排意见系组织干部部内部函件，而任命党委委员的文件系正式文件，本院对该证据予以采信。证据5-7真实性认可，关联性认可。因汇丰公司出具了证据8原件，本院对其真实性认可，证明内容认可。顾赛先补充提交下列证据：1.褚某出具的情况说明，证明顾赛先对门店违规操作无责任；2.员工褚某的违纪处罚通知书，证明褚某受到的处罚程度却远远低于顾赛先受到的处罚，违反了公平原则。汇丰公司认为褚某未出庭作证，对上述证据1真实性不认可，且褚某系本案利害关系人，其证言不应采信；对证据2真实性认可，但关联性不认可。鉴于证人未出庭作证，其处罚情况与本案无关，故本院对上述证据1真实性不认可，对证据2关联性不认可。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、顾赛先是否存在汇丰公司指认的违纪行为；二、顾赛先是否适用XX股份公司员工手册；三、顾赛先的违纪行为是否属于XX股份公司员工手册规定的情节严重情形。对于争议焦点一。现有证据显示，汇丰公司宜山路店将No.0244655商品销售单中非布司他片数量由10盒涂改为7盒入账，另3盒作为赠品销售入账；2019年3月26日顾客购买2盒达格列净片，但处方购买登记涂改为5盒，审方药师签名处有顾赛先的印章。顾赛先在汇丰公司进行调查时，认可自己参与上述行为，称“本人知悉公司不允许这种操作。以为是厂方活动赠送的药品，没重视。”“这种操作不符合公司要求，不妥当，因此只做过一次。”此外，顾赛先在XX股份公司进行调查时承认每月从营业款中最多支取2,000元-3,000元，对于该款项去处，顾赛先未提供证据证明，且顾赛先自认“该款项不记账。支取和使用不对账”，该行为未经公司同意，严重违反员工手册规定。显然，上述行为不仅违反汇丰公司的相关规章制度，也违反基本劳动纪律。对于争议焦点二。其一，关于汇丰公司行政管理关系的通知明确汇丰公司的财务、资产、干部、人事、投资、业务、业绩考核等行政工作于2008年1月1日直隶属XX股份公司管理，XX股份公司一届八次职代会签到中也显示有汇丰公司员工参与；其二，由顾赛先等签字确认的XX股份公司员工谈话记录表亦说明顾赛先知悉汇丰公司的管理隶属情况；其三，顾赛先与汇丰公司签订的劳动合同中多次提及员工手册，而顾赛先却辩称未见到任何员工手册，不符常理。更何况，如果顾赛先不适用XX股份公司员工手册，则其关于汇丰公司不符合该员工手册中“情节严重”认定程序的主张就不成立。故，本院认定顾赛先知悉汇丰公司的管理隶属，其适用XX股份公司员工手册。对于争议焦点三。经本院审查，徐某自2018年6月任XX股份公司党委副书记至今，其参与调查处理了顾赛先所在宜山路门店违纪事件的全过程，而且在对顾赛先进行处罚的《员工违纪处理审批单》上代表党委会签字。汇丰公司主张XX股份公司从未成立过劳动争议调解委员会，顾赛先亦未提供证据加以反驳。故XX股份公司党、政、工共同对顾赛先违纪“情节严重”进行认定，形成《员工违纪处理审批单》后通知顾赛先本人及工会，程序并无不当。综上，顾赛先违纪事实清楚，汇丰公司解除行为合法。汇丰公司要求无需支付顾赛先违法解除赔偿金的诉请，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。因此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初25669号民事判决；二、上诉人上海汇丰医药药材有限责任公司无需支付被上诉人顾赛先违法解除劳动合同赔偿金277,283元。本案一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由被上诉人顾赛先负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年九月二十九日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……