广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6083号上诉人（原审被告）：徐国荣，男，1958年8月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********，公民身份号码440************639。上诉人（原审被告）：胡荣芳，女，1961年12月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********，公民身份号码440************687。委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾竟成，广东卓泓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴国忠，男，1979年7月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*****************，公民身份号码440************654。委托诉讼代理人：吴文峰，广东龙浩律师事务所律师。上诉人徐国荣、胡荣芳因与被上诉人吴国忠追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初17333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐国荣、胡荣芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法发回重审或依法改判驳回吴国忠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴国忠负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）关于工程款。1.徐国荣、胡荣芳确认涉案水泥款、砂石款、钢筋款及热水器款项共计109148.5元，对于其他款项均不予确认。另，一审法院认定徐国荣、胡荣芳未支付过涉案款项明显有误，徐国荣、胡荣芳在庭审时已确认支付过扇灰款3000元。2.吴国忠主张的涉案款项除涉案房屋的兴建款项外，还包含由吴国忠承接兴建的其他房屋、工程的材料购置款、人工款等。①吴国忠在一审时自认其职业为建筑包工头，主要从事自建或帮别人兴建村居房屋工作，故吴国忠除负责兴建涉案房屋外，还承接兴建其他房屋、工程的业务。②涉案房屋于2016年3月开始兴建，于2016年11月、12月竣工并投入使用。吴国忠在兴建涉案房屋的同时还承接了其他房屋的兴建工作，并同时购买多套房屋兴建的建材、聘请施工人员。从吴国忠提供的单据及庭审陈述均可反映，单据中同时包含两个以上的工程款项（如吴国忠庭审中已确认的另一工程的钢筋款与涉案房屋的钢筋款存在混同）。另，吴国忠提供的大部分单据均显示收货人为吴国忠本人，但庭审中却称对外购买涉案房屋的材料及聘请施工人员均以徐国荣、胡荣芳名义。显然，上述大部分单据并非涉案房屋兴建的材料购置款或聘请施工人员的款项。同时，吴国忠在采购建材或聘请施工人员时，并未单独对每项工程的款项进行区分，并未分别采购建材或聘请施工人员。③根据吴国忠提供的收据显示，吴国忠主张的大部分款项均为大额款项，但吴国忠却主张其均以现金支付方式结算，明显不符合常理。吴国忠无法提供交易往来、转账明细证实其已垫付涉案款项及已垫付的具体金额，应承担举证不能的后果。④吴国忠提供各供应商的联系方式，但并未完全、完整地提供相关供应商的证人证言、聊天记录、相关交易往来明细，吴国忠存在隐瞒案件真实情况的可能。（二）关于租金。1.涉案房屋竣工后，吴国忠自行将涉案房屋出租并一直收取租金至2019年3月，吴国忠收取的租金共计271600元（9700元/月×28个月）。期间，涉案房屋的招租、出租、租赁登记备案及定期收取租金均由吴国忠、吴国忠侄子及吴国忠妻子徐某1负责。2.吴国忠已通过租金收取方式完全取得其为涉案房屋兴建时垫付的款项。二、一审判决程序违法。在另案邓某1诉徐国荣、胡荣芳、徐某1承揽合同纠纷一案，法院已作出（2019）粤0606民初17336号民事判决，但该案件遗漏了必要参加诉讼的被告，即本案吴国忠。为此，徐国荣、胡荣芳已向法院提起上诉。在前述案件中，广东龙浩律师事务所的吴文峰、李某1律师作为邓某1的委托代理人，并且在庭审中确认涉案房屋的兴建、材料购买等相关工程洽谈事宜均由吴国忠负责，该案件的合同相对方为吴国忠，并非徐国荣、胡荣芳或徐某1。吴文峰、李某1律师在该案件代理邓某1的同时，又在本案代理存在利害关系的吴国忠，其行为明显违反《中华人民共和国律师法》等相关法律规定。但一审法院在知悉上述事实的情形下，未依法作出回避等措施，明显属于程序违法。三、吴国忠与徐某1虽办理离婚登记，但吴国忠与徐某1仍共同生活、居住。（一）吴国忠现与徐某1共同在佛山市顺德区****************生活居住，吴国忠与徐某1办理的离婚登记并非双方夫妻感情不和等原因，存在规避某种法律风险的嫌疑。（二）据了解，在吴国忠与徐某1办理离婚登记之前，由徐某1向吴国忠出具多份欠条确认涉案房屋的工程款，该批欠条未经徐国荣、胡荣芳对账确认。显然，吴国忠与徐某1存在恶意诉讼、提供虚假证据的嫌疑。吴国忠辩称：一、涉案房屋属徐国荣、胡荣芳所有。涉案房屋建设工程施工时，徐国荣、胡荣芳大部分时间均在工地。根据一审庭审笔录可以反映涉案房屋部分施工材料送货单上的落款签名是徐国荣、胡荣芳，可以证明徐国荣、胡荣芳对涉案房屋建设工程是知悉并认可。相关工程建设材料已经固化到涉案房屋中。涉案工程完成后，徐国荣、胡荣芳已经占有使用涉案房屋。二、徐国荣、胡荣芳并未就涉案房屋的改建支付过款项，吴国忠的相关垫付款均有相关收据或凭条作证明，相关证据形成于涉案房屋改建期间，时间与数量能与涉案房屋的改建阶段吻合，徐国荣、胡荣芳从未提出相反证据足以否定相关施工材料供应数量的真实性或价格的合理性，且大部分送货凭条上有徐国荣、胡荣芳的签字。三、因涉案房屋改建期间双方属于特殊的亲属关系，故送货单或施工工程款均是吴国忠尽力为徐国荣、胡荣芳获取的较优惠价格，这也是徐国荣、胡荣芳对涉案房屋建造价格不提出价格过高的原因。涉案房屋改建完成后有5层楼，约620平方米的建筑面积，根据吴国忠提供的造价表可知单价才1350元每平方米，造价显然没有超过合理的市场价。徐国荣、胡荣芳称其除了自住外，将涉案房屋其余的房间出租收益达9700元/月，证明涉案房屋改建后能为徐国荣、胡荣芳提供较大的收益。徐国荣、胡荣芳只享受收益而不承担任何改建成本，有违诚实信用原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴国忠向一审法院起诉请求：1.徐国荣、胡荣芳向吴国忠支付吴国忠代为垫付的建房材料款、人工费等合计317724.5元及利息（利息以317724.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月1日起计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由徐国荣、胡荣芳负担。一审法院认定事实：徐国荣与胡荣芳系夫妻关系，徐某1系徐国荣、胡荣芳的女儿。2016年11月份，徐某1的丈夫吴国忠与胡荣芳、徐国荣提出对位于佛山市顺德区**************屋进行重建。重建期间的工程施工、材料购买等事宜均由吴国忠负责。一审诉讼中，徐国荣、胡荣芳确认涉案房屋的改建工程均由吴国忠安排，对于工程施工的主体并不清楚，涉案房屋的改建工程徐国荣、胡荣芳均未支付过款项。一审诉讼中，吴国忠就涉案房产的总造价列明确认为838584.5元，主张吴国忠垫付款项为317724.5元，其余施工款项均由徐国荣、胡荣芳的女儿徐某1代签了欠条确认。但徐国荣、胡荣芳对涉案房产的总造价不予确认。一审法院认为，本案的争议焦点一为吴国忠是否属适格的主体；二为吴国忠垫付款项的金额为多少。就焦点一，吴国忠系徐国荣、胡荣芳的前女婿，徐国荣、胡荣芳确认涉案房屋的改建工程均由吴国忠对外负责联系施工和购买材料，徐国荣、胡荣芳未就涉案房产的改建支付过款项。由此可知，吴国忠实际作为徐国荣、胡荣芳的隐名的代理人，其在代为改建房产期间以追偿权为由主张垫付款项，与徐国荣、胡荣芳具有关联，属于适格的主体。焦点二，对于吴国忠是否具有主张垫付款项的资格。首先，徐国荣、胡荣芳对于吴国忠本案中主张各垫付款项均确认未支付款项，且对于实际各项工程、货款的支付对象不确定，也不能确定是否已由徐国荣、胡荣芳实际支付；其次，徐国荣、胡荣芳确认涉案房屋改建的施工人员、原料采购均由吴国忠负责，且吴国忠在诉讼中承诺就涉案主张的款项基本已经支付完了，假如未支付，也同意由其自行与实际施工人、原料出售方进行结算。综合上述，法院认为吴国忠就涉案款项有权主张。对于吴国忠主张款项的金额，法院作如下确认：1.对木工工程款63000元（收据编号4777901），虽然徐国荣、胡荣芳对其真实性有异议，但徐国荣、胡荣芳未就该项工程提出异议，也确认实际未支付该工程款。双方在房屋改建期间存在特定的亲属关系，故而基于信任而委托，吴国忠在提起诉讼时已逾房产竣工二年多，吴国忠基于诉讼而提起伪造收据概率不高。故此，法院对该项工程款项金额确认，徐国荣、胡荣芳应予支付；2.对天泵款10800元（收据编号0014495），理由同上，虽然徐国荣、胡荣芳对工程金额单价有异议，但吴国忠在诉讼中也作出合理解释，故法院予以支持；3.对钻桩人工款15000元（收据编号5912022），法院予以支持；理由同上。4.对扇灰加扫乳胶款15000元（收据编号0002865），法院予以支持，理由同上；5.排栅人工款13000元（收据编号05124401），法院予以支持，理由同上；6.对网络工程设备与人工款6826元（收据编号0999808）法院予以支持，理由同上；7.对石灰膏工程款14400元（收据编号5140731），法院予以支持，理由同上；8.对铁工札铁人工款25300元（收据编号6423811），法院予以支持，理由同上；9.对清洁款3750元（收据无编号），法院予以支持，理由同上；10.对钢筋款49600.5元，徐国荣、胡荣芳对收据真实性无异议，法院确认该金额，徐国荣、胡荣芳未支付该款项，法院予以支持；11.对安装水电工程人工款38000元（收据编号5912067），徐国荣、胡荣芳对收据真实性无异议，法院确认该金额，徐国荣、胡荣芳未支付该款项，法院予以支持；12.沙石款10685元，徐国荣、胡荣芳确认该金额，且未支付，故法院予以支持；13.澳莱玛A220烟机款3500元（销售收据编号201611014）、热水器与空调款34460元（销售收据编号XSD2016110080.E），徐国荣、胡荣芳对数量无异议，且实际未支付，虽然徐国荣、胡荣芳对单价有异议，但未能提供反驳证据，故法院对吴国忠主张予以支持；上述款项合计303321.5元，徐国荣、胡荣芳应予以支付。本案确定后，对于上述款项如实际存在尚未由吴国忠垫付，也应由吴国忠向实际施工人或货物销售人进行结算。上述款项经吴国忠催收后，徐国荣、胡荣芳仍未能及时履行支付义务，实际造成吴国忠资金占用的损失，吴国忠要求利息损失合理。故法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计收利息至实际清偿之日止计算利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐国荣、胡荣芳于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向吴国忠支付垫付款项303321.5元及利息（以本金303321.5元为基数，自2019年8月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）;二、驳回吴国忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3761.94元（吴国忠已预交），由徐国荣、胡荣芳负担，并于判决发生法律效力之日起十日内向吴国忠支付。二审期间，吴国忠未向本院提交新的证据。徐国荣、胡荣芳向本院提交如下证据：1.抽油烟机照片一张、中山市金雅典电业有限公司以及中山澳莱玛电气有限公司的企业信用信息公示报告各一份，拟证明涉案房屋安装的是中山市金雅典电业有限公司的抽油烟机，并非吴国忠提供的单据记载的中山澳莱玛电气有限公司的抽油烟机，另还需额外支付安装费200元，不符合常理；2.通话录音光盘、证人证言、微信截图、收据各一份，拟证明证人蒙某1是涉案房屋扇灰工程的施工方，且徐国荣、胡荣芳已支付扇灰款5000元；3.照片两张、支付宝和微信用户信息截图三张、罗某1以及丘权娣的证人证言各一份，拟证明涉案房屋在建成后由吴国忠以及徐某1对外出租并向证人等租户收取租金，租金足以抵扣涉案垫付款项。4.徐国荣、胡荣芳与涉案房屋的木工施工人员、札铁施工人员、排珊施工人员、水电与烟机安装人员的通话录音各一份，拟证明涉案房屋的相关费用并没有吴国忠主张的那么高，且吴国忠提供的部分单据并非用于建设涉案房屋。经审查，本院认为，徐国荣、胡荣芳提交的证据1至多只能反映涉案房屋内有1台抽油烟机并非吴国忠购买的品牌，但徐国荣、胡荣芳述称涉案房屋有17间房均安装了抽油烟机，且抽油烟机安装至今已近4年，故该证据不足以推翻吴国忠垫付14台抽油烟机款的证据。证据2中的证人未出庭作证，且通话录音中的通话人员身份不能确认。此外，徐国荣、胡荣芳在一审质证时述称其支付了扇灰款3000元，并不清楚吴国忠有无支付，其在一审庭审时确认未支付过扇灰加扫乳胶款15000元，现其在二审提供的收据反映其支付了扇灰款5000元，但证人证言以及徐国荣、胡荣芳均述称已支付的扇灰款是4000元。因徐国荣、胡荣芳关于扇灰款的陈述前后不一致，且吴国忠提交的单据反映除了扇灰外还包括刷乳胶漆，故本院对证据2不予采信。证据3中的证人未出庭作证，且没有相应的转账记录、收款收据予以佐证，故本院不予采信。证据4通话录音中的通话人员身份不能确认，故本院不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对徐国荣、胡荣芳的上诉主张，本院作如下分析：关于一审审理程序是否违法。因（2019）粤0606民初17336号案应否追加吴国忠为必要参加诉讼的被告，以及吴文峰律师在该案中代理原告邓某1与吴文峰律师在本案中代理被告吴国忠并无直接关联性，故徐国荣、胡荣芳上诉主张一审审理程序违法，依据不足，本院不予采纳。关于徐国荣、胡荣芳应否向吴国忠返还涉案款项。本案中，因在涉案房屋改建期间吴国忠仍系徐国荣、胡荣芳的女婿，且吴国忠从事自建房工作，故徐国荣、胡荣芳将涉案房屋的改建工程委托吴国忠负责，由吴国忠对外购买材料和联系人员施工。涉案房屋已于2016年底竣工并投入使用，吴国忠于2019年8月提起本案诉讼主张垫付款，并提供了收据、送货单、吴国忠与收款方的联系情况表、客户回单等证据予以佐证。另，吴国忠提供的部分单据上有徐国荣、胡荣芳的签名，且徐国荣、胡荣芳在一审庭审时确认其并未就涉案房屋的改建工程支付过款项。结合本案证据以及双方当事人的陈述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应认定吴国忠垫付了涉案房屋改建工程的部分费用，故徐国荣、胡荣芳应予以返还。至于具体垫付金额。吴国忠主张涉案房屋的总造价为838584.50元，其垫付了317724.50元。一审法院经核算认定吴国忠的垫付金额为303321.50元，本院予以维持。徐国荣、胡荣芳上诉主张其对涉案房屋水泥、沙石、钢筋、热水器以外的款项均不予确认，认为吴国忠主张的价格过高，且吴国忠提供的部分单据并非是涉案房屋的工程款，其已支付案涉房屋的扇灰款4000元，但其二审提交的证据不足以反驳吴国忠一审提交的证据，且吴国忠在一审庭审时对各项垫付费用的构成亦进行了合理解释，故对徐国荣、胡荣芳该意见，本院不予采纳。关于租金应否抵扣垫付款。徐国荣、胡荣芳上诉主张涉案房屋竣工后已用于出租，吴国忠与徐某1等人已收取租金271600元，应予以抵扣，吴国忠对此予以否认。因租金与垫付款属于不同性质的款项，且双方对是否有收取该款项存在争议，故就租金应否返还问题，双方可另行处理。综上所述，徐国荣、胡荣芳的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5849.82元（已预交），由上诉人徐国荣、胡荣芳负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年九月二日书记员 崔滢欢