河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11989号上诉人(原审原告、反诉被告）：库根法，男，1960年11月9日出生，汉族，住河南省遂平县嵖岈山风景区。委托诉讼代理人：曹向阳，河南佐达胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志刚，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：单融世（曾用名单广东），男，1986年4月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：邓勇，河南贵简律师事务所律师。上诉人库根法因与被上诉人单融世合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人库根法及其委托诉讼代理人曹向阳、高志刚，被上诉人单融世及其委托诉讼代理人邓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。库根法上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人参与施工的仅有15号、20号楼70%的工程量，并不是涉案工程的全部工程量；涉案四个楼栋的全部提升口均系上诉人单独投资完成施工，该部分工程款326210.5元应归上诉人一人所有；被上诉人单融世实际已经领款607000元应予认定；上诉人实际投资1345141.5元事实清楚，应予认定；一审判决认定2015年9月1日前被上诉人单融世投资为741511元依据不足；被上诉人单融世未按约定投入资金，上诉人一人投资、一人出力的工程，相应工程款应归上诉人所有。单融世辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。库根法向一审法院起诉请求：1、判令被告退还多领的工程款210736.56元；2、判令被告向原告支付其占领210736.56元工程款期间的利息（2016年2月7日起暂计算至2019年11月7日，要求计算至实际退还之日，月利率1%计算）；3、判令将（2018）豫0381民初2453号民事判决书中工程款713569.31元归原告一人所有；4、本案诉讼费用由被告承担，保全费2620元。单融世向一审法院提出反诉请求：1、判令将（2018）豫0381民初2453号民事判决书中剩余工程款523419.39元归反诉原告所有；2、判令反诉被告返还反诉原告369479.26元；3、判令反诉费有反诉被告承担。一审法院认定事实，2019年6月5日偃师市人民法院作出（2018）豫0381民初2453号民事判决书，该判决书载明：原告为单广东、库根法，被告为洛阳市广华置业集团有限公司（以下简称洛阳广华公司）、河南水木清华建设工程有限公司（以下简称水木清华公司）及肖玉景的继承人海俊芝、肖养来、肖天良、肖淑慧。该判决书判令：海俊芝、肖养来、肖天良对肖玉景余欠原告单广东、库根法的工程款713569.31元，在其继承肖玉景遗产的份额内偿还原告单广东、库根法；水木清华公司对肖玉景欠付原告单广东、库根法的工程款713569.31元，承担连带清偿责任；被告广华公司在余欠水木清华公司工程款610149.92元的范围内，对上述债务承担连带清偿责任。上述条款在判决书生效后七日内履行；驳回原告单广东、库根法的其他诉讼请求。该判决书查明如下事实：广华公司承建有偃师市上水人家区域的建设工程，2015年6月15日，发包方广华公司将已完成主体工程的偃师市山水人家项目中的6、7、12、13、15、16、17、20、21、22号楼房的外墙保温包装工程交给郑州东风建筑公司承做，郑州东风建筑公司指派库根法为其驻工地代表，负责合同履行，郑州东风建筑公司的法定代表人（或授权签约人）处有肖玉景、陈书利的个人签印。后郑州东风建筑公司以劳务管理证明将该保温工程交由肖玉景负责实施，并约定有肖玉景向公司缴纳管理费、公司负责开具税票、负责帮助讨要工程款，肖玉景负责工程款税金等事项。肖玉景（甲方）与单广东、库根法（乙方）签订《合作协议书》，甲乙双方就偃师山水人家12号楼、13号楼、15号楼、20号楼合同事宜达成协议如下：甲方负责承揽的双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程交给乙方施工。发包人肖玉景（甲方）、承包人单广东、库根法（乙方）签订《偃师市山水人家项目双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程施工合同》，约定：肖玉景将偃师市山水人家12号、13号、15号楼双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程发包给单广东、库根法，承包范围及内容为1.包括但不限于施工图纸、答疑、涉及变更范围内的全部内容。具体工作内容包括但不限于下述内容：保温系统材料的供应（附产品检验报告、合格证书、产品说明书）、运输及运输损耗、供货至现场、卸货、保管、施工、工程及材料所需的各项检测及实验、提供竣工验收资料等，甲方根据现场实际情况指令承包人完成的零星、辅助工程等也属于乙方承包的范围。承包方式为：乙方包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包税金、包验收合格等全部工作内容。乙方委派库根法为项目经理，施工期间的施工质量、安全等问题，任何发给项目经理的指令亦将视为已有效地发给乙方，指派库根法为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，处理由乙方负责的各项事宜。2015年9月初，因长期未给工地上的农民工发工资，引起工地数十名农民工的骚动，在此情形下肖玉景与单广东、单广东所找的工头、40名农民工的工头联合丈量了该批工人的工程量，肖玉景支付该批农民工工资320700元，在场的库根法表示知情。2015年10月初，重新找来的农民工干完指定的工作后，肖玉景又未及时付款，农民工到市政府门口数天，在洛阳广华置业公司领导的干涉下，肖玉景支付库根法47000元，库根法支付了该批农民工工资。单广东、库根法在履行合同过程中，单广东之母崔珍经常奔波在工地，崔珍提供的一份肖玉景发给其本人的信息表明，2015年10月4日肖玉景支付库根法3万元，在库根法自行记录的2015年9月2日至2015年11月20日的工地手写流水账中，显示有2015年10月4日肖玉景支付该笔3万元款项，2016年4月16日，肖玉景、库根法经过对账，在该记录页下部均签名确认该段已支付工程款329600元。2018年3月27日，肖玉景、库根法又签字表示：以上4栋楼（之前取）欠条作废。2016年2月2日，单广东为讨要工程款采取了跳楼的极端方式。因情况紧急，肖玉景、库根法、单广东之母崔珍在劝解单广东下楼后，对双方的工程帐目粗略核对后草拟一份算账单，该算账单载明：“13号楼6866平方×84=，12号楼6000平方×84=，15号楼6866平方×84=，20号楼11000平方×50=，总2207000元－885000元=1499000元，3500平方，1499000元－29500元=1469500元，1469500元－75000元－100000元，总1264500元。库根法同意，崔珍，肖玉景（指印），2016.2.2号。”肖玉景在该算账单上标注：“甲方每次付款比例分配，以上付款优先给工人工资”。单广东提供一份肖玉景书写的补充条据，载明：“结算交功（工）后按实际面积结算同意肖玉景”。对于该算账单，库根法、崔珍均说不清扣减的项目为何，进入诉讼中，库根法、单广东又都否认了该算账结果。跳楼事件发生后，2016年2月5日肖玉景支付崔珍工程款300000元，支付库根法工程款200000元；次日，支付单广东工程款50000元；2016年2月7日，支付单广东工程款30000元，支付库根法工程款30000元。2017年元月26日（农历腊月29），工地上的农民工仍然未拿到工资，为保证农民工顺利回家，广华公司与肖玉景、库根法及各农民工共同确认后，公司直接转账支付涉及本案四栋楼农民工工资196680元。2017年10月16日，经广华公司、水木清华公司、库根法等实地丈量、结算，确认水木清华公司在偃师市山水人家建筑工地承建外墙保温工程的工程量及工程款为：12＃楼主楼保温面积为5801.75㎡，提升机口保温面积为678.4㎡，工程款小计594006.84元；13＃楼主楼保温面积为6195.15㎡，提升机口保温面积为548.2㎡，工程款小计614319.91元；15＃楼主楼保温面积为6383.35㎡，提升机口保温面积为360㎡，工程款小计614319.91元；20＃楼主楼保温面积为9294.54㎡，提升机口保温面积为1940㎡，工程款小计701009.51元。上述四栋楼保温工程的工程款总计2523656.17元，减去应给水木清华公司的提成，以及预留的税款，水木清华公司应支付单广东、库根法保温四栋楼的工程款2217549.31元。扣减肖玉景已付款及广华公司直接支付的工程款，水木清华公司尚余欠单广东、库根法工程款713569.31元。库根法既为合伙体成员、驻工地代表，又为水木清华公司的派驻工地代表，参与了本案保温工程的各类事务，并最终参与了工程结算；库根法能清楚地讲出款项的来龙去脉，所记录的收取工程款的日常流水单也有被单广东提供的证据证实的部分，经历了工程的所有施工环节，库根法又详细地记录了施工期间的事务。故有关该次工程中，库根法签字的单据均予认可，签字后果由库根法、单广东和水木清华公司承担。后水木清华公司不服上述判决，上诉于河南省洛阳市中级人民法院，该院作出（2019）豫03民终4148号民事判决书，该判决书对（2018）豫0381民初2453号民事判决书查明的事实予以确认，对判决结果予以维持。现上述判决均已生效。根据上述判决查明事实及库根法、单融世的庭审陈述，一审法院查明：库根法与单融世系合伙关系，承包涉案工程时双方口头约定由单融世出资、库根法出力，利润各半，没有形成书面合同。涉案四栋楼工程自2015年6月30日或7月1日开始施工，2015年10月底基本完工。库根法共从肖玉景处领款559600元，从偃师法院领款166828.92元，共计726428.92元；单广东共从肖玉景处领款38万元，水木清华公司向单广东支付（2018）豫0381民初2453号民事判决中的执行款10万元，共计48万元；广华公司和肖玉景代付工人工资共计564380元。库根法、单融世均提交其在涉案工程中的支出明细及相关票据，经一审法院审查：涉案工程开始施工时由单融世先行出资，后库根法亦进行出资。单融世提交的支出明细中显示共支出822281元，主要包括泡沫颗粒、砂浆、聚源脂原料、工人工资、生活费及其他杂费，部分费用支付给了库根法。主要支出在2015年9月1日之前，最后一笔出资时间为2015年10月8日。2015年9月1日之后共支出79770元，支出项目为泡沫颗粒费和砂浆费，其中18900元系支付给库根法的。库根法提交的支出明细中显示共支出1345141.5元，主要包括材料（主要为泡沫颗粒、砂浆、泡沫粒子、网格布等）、杂料、买工具费611865.5元，12号楼、13号楼工人工资19万元，吊篮租金214606元，提升机口工资以及12号楼、13号楼、15号楼、20号楼后期的工程款281580元（2016年2月6日向孔银星转款78800元，其余无转款凭证），过路费、生活费7590元，替单融世还材料款27000元，工程核对结算时支付给预算员的报酬8000元。主要在2015年9月15日之后，2015年9月15日之前支付费用金额较小，次数较少,多为安装费、水电费、清理费及其他杂费，2015年9月2日之前投进去有几万元，绝大部分都是单融世投入的。库根法提交其与刘某签订的《劳务清包工合作协议书》，显示时间为2015年10月18日，主要内容为：库根法承接的山水人家外墙保温工程6号、12号、13号、15号、16号、20号、21号、22号提升机口部分，库根法劳务清包工给刘某施工。库根法提交结算单据一份，显示时间为2016年1月1日，主要内容为：6号、12号、13号、15号、16号、20号、21号、22号提升机口平方数为8073平方，刘某、库根法在该单据上签字。库根法申请证人梁某1到庭作证，证人梁某1称：梁某1从2015年7月28日到涉案工地干活，从事涉案四栋楼的外墙保温，2015年10月30日离开工地，因为四栋楼大部分的工程都完工了，剩下提升机口还有收尾工作未完成，8月底工人要工资的事件发生后，单广东一段时间没回工地，13号楼施工期间梁某1在工地见过单广东一两次。以上事实由原告合作协议书一份、施工合同一份、河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初2435号案件庭审笔录（一）一份、结算审核意见书一份、河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初2435号民事判决书一份的证据，被告提交的偃师山水人家工地工程支出明细若干，附原始票据，银行转账凭证等证据及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方共同与肖玉景签订《合伙协议书》及《施工合同》，共同承包涉案工程，共同作为原告在偃师市人民法院主张涉案工程的工程款，且双方之间的合伙关系在（2018）豫0381民初2435号民事判决中及本案庭审陈述中均予以明确，故对原、被告之间存在合伙关系，双方虽未签订书面合伙协议，但一审法院对双方在承包涉案工程时的口头约定“由单融世出资、库根法出力，利润各半”予以采纳。涉案工程已施工完毕，减去应给水木清华公司的提成，以及预留的税款，涉案工程款共计2217549.31元。库根法共计收取726428.92元；单融世共计收取48万元；广华公司和肖玉景代付工人工资共计564380元，剩余446740.39元尚未收取。关于合同履行情况，根据本案查明事实，涉案工程工期共4个月，自2015年7月初进场施工至2015年10月底基本完工，库根法既为合伙体成员、驻工地代表，又为水木清华公司的派驻工地代表，参与了本案保温工程的各类事务，并最终参与了工程结算，库根法能清楚地讲出款项的来龙去脉，所记录的收取工程款的日常流水单也有被单广东提供的证据证实的部分，经历了工程的所有施工环节，库根法详细地记录了施工期间的事务，故库根法履行了双方约定的“由单融世出资、库根法出力，利润各半”中其出力的部分。涉案工程原由单融世单独出资，根据单融世提交的支出明细、票据、银行流水显示，单融世在2015年9月1日之前为涉案工程投入大量资金共计741511元，库根法认可在2015年9月2日之前绝大部分款项由单融世投入，其仅投入几万元，但对单融世投入数额不予认可。一审法院认为，涉案工程项目价款达二百万以上，按照建设工程中一般情形，前期需购买大量材料，投入理应较大，库根法作为工地负责人，其并未提交涉案工程7、8月份的支出明细，故虽然单融世提交的票据部分存在瑕疵，但现有证据不足以推翻单融世前期进行投入资金的事实，也无其他证据推翻单融世提交的票据、银行流水，故对单融世主张的2015年9月1日之前投入741511元，予以采信。在2015年9月1日之后，单融世主张其投入79770元，明显不能满足工程需要，故对库根法主张其亦投入有资金，予以采信。库根法对2015年9月1日之后单融世主张投入的79770元不予认可，因此时库根法也开始投入资金购买材料、雇佣工人，而单融世提交的票据中存在无发货方签章的情形，故对单融世主张的该笔款项，不予采信。关于库根法投入数额，库根法主张其投入1345141.5元，对其主张各项支出分析如下：1、涉案工程工期为4个月，7、8月份两个月的工人工资由肖玉景支付共计320700元。此后工人进行更换，肖玉景及水木清华公司又支付9月以后的工人工资47000元、196680元，库根法主张其除此之外还支付有12号楼、13号楼工人工资19万元，提升机口工资以及12号楼、13号楼、15号楼、20号楼后期的工程款281580元，根据涉案工程的工期、开发商代付工人工资的情况，涉案工程项目价款仅二百万，库根法主张9、10月份工人工资有715260元，总工人工资计1035960元，明显超出合理情形，且库根法与刘某签订的协议还包含有涉案工程以外的提升机口部分，库根法亦未提交相应支付凭证予以证明其实际为涉案工程支付的具体工人工资数额，故一审法院仅对其提交有转款凭证的2016年2月6日支付工人工资78800元予以采信，对其主张的其他工人工资，不予采信。2、库根法主张其支付吊篮租金214606元。单融世主张其在2015年10月与鲍桂书签订吊篮租赁合同，表明涉案工程需要租赁吊篮，但单融世提交的支付明细中并未显示其支付吊篮租金，故对库根法主张其支付吊篮租金214606元，予以采信。3、库根法主张过路费、生活费7590元，该项不属于工程支出，不予采信。4、库根法主张替单融世支付材料款27000元，该主张不符合常理，如库根法为涉案工程支付有材料款，应计算入库根法的支出，不存在代替支付的情形。5、库根法主张预算员的报酬8000元，因库根法系涉案工程与甲方结算的人员，故对该项支出予以采信。6、对库根法主张支出的材料款611865.5元、27000元。根据偃师市人民法院（2018）豫0381民初2435号案件查明事实，库根法除系其与单融世合伙关系的驻地代表外，还是郑州东风建筑公司承包的6、7、12、13、15、16、17、20、21、22号楼房的外墙保温包装工程驻工地代表，库根法除承包由涉案工程外，其还承包有6号、16号、21号、22号楼提升机口的工程，库根法提交的票据中亦未全部明确系哪栋楼的材料款，也无支付凭证相互佐证，且单融世所支出的部分工程投入系转给库根法，故一审法院对库根法主张支出材料款予以部分采信，综合考虑施工期限、投资期限、结算日期、工程价款等情形及庭审中的各方陈述，一审法院酌定库根法支出工程材料款为30万元。综上所述，库根法共投入资金601406元，单融世共投入资金741511元，甲方代付工人工资共计564380元，涉案工程款2217549.31元扣除上述费用后剩余310252.31元应为利润。根据双方约定：“由单融世出资、库根法出力，利润各半”，因单融世并未全部出资，但库根法全程在工地负责，故库根法应当多份，一审法院酌定对利润部分，库根法应分217176.61元，单融世应分93075.7元，即库根法应从总工程款中领取818582.61元，单融世从工程款中领取834586.7元。现库根法共计领取726428.92元；单融世共计领取48万元，故库根法应再分92153.69元，单融世应再分354586.7元。对原告、反诉原告提出的相应诉讼请求，根据本案查明的事实，一审法院均予以部分支持，对超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告库根法从（2018）豫0381民初2453号民事判决中剩余工程款446740.39元分配92153.69元；二、反诉原告单融世从（2018）豫0381民初2453号民事判决中剩余工程款446740.39元分配354586.7元；三、驳回原告库根法、反诉原告单融世的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15218元，减半收取7609元，保全费2620元，共计10229元，由原告库根法负担8059元，由被告单融世负担2170元；反诉案件受理费减半收取6365元，由反诉原告单融世负担3919元，由反诉被告库根法负担2546元。本院二审期间，上诉人库根法申请证人刘某、梁某2出庭作证，以证明刘某系从上诉人库根法处分包了12、13、15、20号楼维修和杂工工程，其一直跟着上诉人干活，到目前上诉人仍拖欠其11万余元工程款未予支付；同时证明梁某2的工资为4万元，被上诉人单融世除了借支3000元外，其余款项没有支付。一审时被上诉人单融世提交的4万元转款系支付给其母亲崔珍的，并没有支付梁某2的工资。被上诉人单融世质证认为，对证人证言不予认可，不属于新证据，且已超过举证期限，不应予以采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终4148号民事判决书系生效法律文书，该判决认定上诉人库根法与被上诉人单融世系合伙关系，并判令河南水木清华建设工程有限公司向二人支付工程款713569.31元。该判决同时认定河南水木清华建设工程有限公司已经支付了本案工程款1503980元，其中分三次支付工人工资320700元、47000元、196680元，向被上诉人单融世支付380000元，被上诉人库根法支付559600元。一审法院结合本案事实认定本案双方当事人系合伙关系，并口头约定由被上诉人单融世出资、上诉人库根法出力，利润各半并无不当。上诉人库根法上诉称被上诉人单融世未按照约定投入资金，后期工程系由其个人投资，利润应归其个人所有的请求，因其未能提供证据证明双方存在散伙事宜，且其后期施工的范围包含在2015年8月10日双方当事人与肖玉景签订《合作协议书》施工范围中。一审法院结合双方出资和施工的事实，确认上诉人库根法应当多分利润，并酌情认定双方应分配利润的数额亦无不当。故上诉人库根法的该上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人库根法上诉称被上诉人单融世实际领款为607000元的请求，与生效法律文书认定的事实相悖，其请求本院不予支持。一审法院审理期间，被上诉人提交相关证据证明其投资情况，一审法院审查后认为证据虽有部分瑕疵，但上诉人库根法作为工地负责人并未能提交相应的支出明细，结合本案工程实际，认定被上诉人单融世2015年9月1日之前的投资金额为741511元并无不当。故上诉人库根法上诉称一审判决认定2015年9月1日前被上诉人单融世投资为741511元依据不足的请求亦不能成立，本院不予支持。本案中上诉人库根法除了对本案涉案4座楼栋进行施工外，同时还承包了6号、16号、21号、22号楼提升机口工程。其提交的证据不能证明其具体的施工楼栋，也未能提供相应凭证予以印证。一审法院综合考虑施工期限、投资期限、结算日期、工程价款以及双方当事人的陈述等情况，酌情认定上诉人库根法支出的工程材料款为300000元正确。上诉人上诉称其代被上诉人支出材料款27000元的请求，因其提交的证据不足以证明其主张，且不符合常理，本院不予支持。上诉人库根法主张的过路费、生活费7590元，不属于工程支出项目，本院不予支持。上诉人库根法一审时提交的2016年2月5日扣款100000元的证明中，没有被上诉人单融世签字，被上诉人单融世不予认可。上诉人库根法上诉要求在计算工程款时扣除100000元的请求依据不足，本院不予支持。本案中上诉人库根法同时对6号、16号、21号、22号楼提升机口工程进行了施工，其提交的证据不足以证明其已经支付的涉案工程的具体工人工资数额。故上诉人库根法上诉称其支出工人工资715260元应予认定的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人库根法的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8059元，由上诉人库根法负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年九月二十九日书记员  黄奕潇