广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终866号上诉人（原审原告）：邱清菊，女，汉族，1975年3月10日出生，住所地：丰顺县***************。委托诉讼代理人：张萍，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玮，广东客中梅律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王媛萍，女，汉族，1996年1月22日出生，住所地：丰顺县**************。委托诉讼代理人：刘琴，广东法敏律师事务所律师。上诉人邱清菊因与被上诉人王媛萍民间借贷纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2020）粤1423民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人邱清菊及其委托诉讼代理人张萍，被上诉人王媛萍的委托诉讼代理人刘琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱清菊上诉请求：一、撤销丰顺县人民法院作出的（2020）粤1423民初719号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在真实合法有效的借贷关系，一审法院认定上诉人未将涉案借款本金交付给被上诉人从而认定借款关系不成立，属于认定事实不清和适用法律错误。1、上诉人一审提交的借据和中国农业银行个人明细对账单足以证实上诉人已交付借款本金给被上诉人。被上诉人在一审中自认借据内容由其书写，并在该借据上签名和按指印，该借据是被上诉人的真实意思表示。被上诉人在该借据中写明，其在香港向邱清菊借到人民币184000元，“借到”即表明其已收到借款本金的意思，被上诉人在一审中抗辩其未实际收到借款与该借据所载内容显然相悖。而上诉人在一审庭审中已陈述，上诉人为广东皇轩房地产有限公司的大股东和法定代表人，完全有出借18.4万元人民币的经济能力，当时因为被上诉人在麻将馆打麻将输了钱，被麻将馆催，情况紧急，在上诉人对附近是否有银行及大陆银行卡是否可在香港银行取现均不清楚的情况下，麻将公司为了马上收回欠款便叫其工作人员带双方去到麻将公司旁边的店铺通过储蓄卡刷卡消费的方式换出港币20万元，当时港币兑换人民币汇率0.9117，消费人民币18.4万元正常折出港币20.18万元，但只兑了20万元港币，可见是包含手续费1000多元的。上诉人之前一直误认为与被上诉人王媛萍结算的时候是以实际刷卡消费额18.4万元结算，所以当时也没有问店铺也未在意手续费的问题。二审期间经认真核算，消费人民币18.4万元人民币兑换20万港币，实际上是包含手续费1000多元。结合借据、中国农业银行个人明细对账单以及上诉人的经济能力、借款地香港的交易方式、交易习惯等，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，完全可以认定借贷事实真实发生。然而，一审法院在被上诉人未提供任何证据且其陈述与借据内容相悖的情况下，以套现未收取手续费不符合常理为由认定涉案借款本金未交付，该认定事实不清、证据不足，有严重偏袒被上诉人之嫌。2、被上诉人关于涉案债务是其向上诉人借筹码（折合人民币18.4万元）而形成的主张不能成立。被上诉人辩称涉案借据的由来是其向上诉人借10个筹码折值人民币18.4万元而形成的，但是被上诉人对于该主张并没有提交任何证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人关于借筹码形成涉案债务的主张不能成立。退一步而言，假使被上诉人向上诉人借价值人民币18.4万元的筹码的主张成立，其事后已书写借据确认转为借款，那么被上诉人与上诉人之间便已形成债权债务关系，就算适用中国大陆的法律，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第三项的规定，虽然民间借贷合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，那么被上诉人亦应返还18.4万元给上诉人。二、一审判决适用法律错误。本案双方当事人的借贷关系发生在中华人民共和国香港特别行政区，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的，为涉外民事关系以及第十九条，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定，依法属于涉外民事关系，应适用行为地的法律。而按照行为地法律即香港特别行政区法律的规定，如博彩游戏属使用麻将牌或天九牌，并获相关牌照批准，该等博彩即属合法。因此纵使上诉人出借款项时明知被上诉人用于打麻将，亦不导致借贷关系无效；当然假使适用中华人民共和国法律，上诉人是在被上诉人打麻将输了钱后借款给被上诉人，该借款用途用于被上诉人偿还欠款，而非事先知道其打麻将而提供借款，故该情形并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第三项规定的事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，该借款关系应属有效。三、一审法院草率办案，导致一审审理结果严重错误且对上诉人严重不公。一审法院于2020年6月11日（星期四）开庭审理，被上诉人在开庭当天才提交答辩状，开庭时上诉人与被上诉人均未出庭，而双方代理人陈述的借款形成过程出入巨大，然而一审法院不但未按规定要求双方当事人亲自到庭陈述案件事实，反而于次日即2020年6月12日（星期五）作出判决并寄出，一审法院如此神速下判；2020年6月14日（星期日）上诉人的代理人接到被上诉人委托的中间人的电话，告知案件已判决，结果为驳回上诉人的全部诉讼请求，但可以做被上诉人的工作一次性支付10万元私下了结此事，被上诉人这样做的原因就是被上诉人自知其理亏，而法院“神速”草率下判无非是为了达到迫使上诉人低价接受调解的目的。被上诉人王媛萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、被上诉人无向上诉人借款18.4万元的事实。涉案借据虽是被上诉人亲笔书写，但被上诉人并未收到过上诉人出借的人民币18.4万元。该借据是被上诉人与上诉人于2019年9月间相约去香港油尖旺区旺角砵兰街270-272号永旺麻雀娱乐公司打麻雀时向上诉人借的10个筹码（每个筹码计作港币2万，共20万元）折算人民币18.4万而成。对借条内容，是被上诉人于2019年9月8日晚上在荷里活茶餐厅根据上诉人事先在手机里编辑好的文本抄写，借据中被上诉人的身份证号码及“现金借款”四个字则是第二天早上上诉人叫被上诉人到其酒店房间添加的。上诉人在一审起诉时说18.4万元是双方一同前往香港旅行购物，被上诉人向上诉人借得的现金，而其提交的证据《农业银行转账凭证》又显示是上诉人于2019年9月6日在珠海横琴荣林贸易有限公司的个人消费，上诉人代理人在一审庭审称该消费是在上诉人香港店铺刷卡套现给被上诉人的，对该18.4万元，上诉人多次陈述不一，前后矛盾。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”及第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，涉案款项数额较大，结合上诉人与被上诉人以前经常相约打牌，被上诉人如有欠款，都是以微信转账形式还给上诉人（一审庭审有提交证据）的交易习惯来看，本案上诉人虽提供了借据，但在其提供的农业银行明细对账单不能直接证实有向被上诉人交付现金并且被上诉人不予认可的情况下，应认定上诉人未出借款项给被上诉人，被上诉人从未收到上诉人现金18.4万元。另需说明的是，在永旺麻雀娱乐公司打麻将是不允许赊账的，在打的某一局只要输钱无力支付，工作人员就会马上要求你离开，不可能再继续到下一轮。因此，上诉人在上诉状中称被上诉人打麻将输了钱被限制人身自由是不属实的，被上诉人未收到上诉人所谓的“救急”款18.4万元。二、一审适用法律正确。上诉人上诉认为本案依法属涉外民事关系，应适用行为地法律，根据香港地区法律规定，博彩游戏（如打麻将）获相关牌照批准即为合法。然而，上诉人至今未提供证据证明永旺麻雀娱乐公司获得了相关牌照审批，其经营麻将活动属合法行为。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案上诉人与被上诉人的经常居住地均在广东省丰顺县，并且，上诉人一审是向我国内地法院（广东省丰顺县人民法院）提起诉讼，其事实和理由部分也是引用我国内地法律（《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款），因此，本案应适用我国内地法律，上诉人现上诉又提出要适用香港法律，其对本案事实和法律适用在一、二审前后变化之大，可见其对自身不实陈述且不能自圆其说。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。邱清菊向一审法院起诉请求：一、判令被告王媛萍立即偿还原告邱清菊借款本金人民币18.4万元；二、判令被告王媛萍支付给原告邱清菊从2019年9月7日起暂计至2020年4月30日止，以实欠本金18.4万元为基数，按月利率2%计算的利息28581元；2020年5月1日起至还清借款本金之日止的利息，以实欠本金18.4万元为基数，按照月利率2%的标准继续计算。第一、二项合计金额人民币212581元；三、案件受理费由被告王媛萍承担。一审法院认定事实：原、被告是朋友关系，2019年9月4日至9日，原、被告一起去香港旅行，原告向一审法院诉请被告偿还借款本金184000元及相关利息，原告向一审法院提交了一份“借据”原件予以证实，其中该“借据”主要载明：“本人王媛萍于2019年9月7日，在香港向邱清菊借到人民币：壹拾捌万肆仟元整（184000元正）人民币。借期一个月（即在2019年10月17日前）还清。逾期没有还清，将依法律规定进行诉讼，并按月支付百分二的利息。借款人：王媛萍。441************422。借款时间：2019年9月7日。(现金借款）”，被告在该“借据”中的借款人落款处签名并按指模确认，原告称其是去香港一不熟悉的店铺通过储蓄卡刷卡套现的方式套现出现金人民币184000元并交付给被告的，原告还称前述套现行为店铺并未收取相关手续费，为此，原告向一审法院提交了一份中国农业银行个人明细对账单予以证实，其中该中国农业银行个人明细对账单显示原告曾于2019年9月6日在珠海横琴荣林贸易有限公司消费了184000元。对此，被告则辩称其并未收到原告交付的借款本金184000元，因为其一起去香港打麻将，其只收到了原告交付的用于打麻将的十个价值为人民币184000元的筹码。对于上述借款本息，原告最后称被告虽经多次催收仍未偿还，原告遂于2020年5月15日以诉称理由向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。一审法院认为，民间借贷合同属于实践性合同，原告虽向一审法院提交了一份借款金额为184000元的“借据”原件及中国农业银行个人明细对账单原件予以证实，但被告辩称其并未收到原告交付的借款本金184000元，其只收到了原告交付的用于打麻将的十个价值为人民币184000元的筹码。一审法院认为，原告去香港旅行，正常会通过银行转账或前往银行取出现金等方式交付借款，而原告则称其去香港一不熟悉的店铺通过储蓄卡刷卡套现的方式套现出现金人民币184000元交付给被告，且该套现行为店铺并未收取相关手续费，显然是不符合常理。因此，结合原告的举证及庭审调查，一审法院认定原告尚未把涉案借款本金交付给被告，因此，原告诉请被告偿还借款本金184000元及相关利息的主张，证据不足，依据不充分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回原告邱清菊的诉讼请求。案件受理费4488.72元，减半收取2244.36元，由原告邱清菊负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查，关于《借据》来源，被上诉人王媛萍在二审庭审中称是2019年9月7日向上诉人邱清菊借了10个筹码，价值为港币20万元，折算为人民币184000元。上诉人邱清菊称是在香港的麻雀馆支付了现金20万元港币给被上诉人王媛萍，当时是直接以刷卡的方式兑换港币，但在书写借条的时候直接以银行显示的消费金额人民币184000元为借款金额。双方当事人都认可在香港打麻雀是赌博。本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案借贷关系虽发生在香港特别行政区，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，本案应适用中华人民共和国法律作为审理本案实体问题的准据法。根据上诉人邱清菊提交的一份借款金额为184000元的“借据”原件及中国农业银行个人明细对账单原件予以证实上诉人邱清菊借了人民币184000元给被上诉人王媛萍，而且被上诉人王媛萍辩称其并未收到对方交付的借款184000元，其只收到了用于打麻将价值人民币184000元的筹码。据此，应认定上诉人邱清菊借了人民币184000元给被上诉人王媛萍。至于借款用途，根据双方陈述，可以认定上诉人邱清菊事先知道上述款项用于赌博活动。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”由于上诉人邱清菊事先知道被上诉人王媛萍将涉案款项用于赌博活动仍然提供借款，该民间借贷合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，约定的利息不予支持。据此，被上诉人王媛萍应返还184000元人民币给上诉人邱清菊。综上，一审判决处理错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销丰顺县人民法院（2020）粤1423民初719号民事判决；二、被上诉人王媛萍应于本判决生效后三十日内支付184000元人民币给上诉人邱清菊；三、驳回上诉人邱清菊的其他诉讼请求。如果被上诉人王媛萍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2244.36元（已由上诉人邱清菊预交），由上诉人邱清菊负担244.36元，被上诉人王媛萍负担2000元；二审案件受理费3980元（已由上诉人邱清菊预交），由上诉人邱清菊负担980元，由被上诉人王媛萍负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年九月七日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容