河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1439号上诉人（原审原告）：王传胜，男，汉族,1966年2月19日生，住开封市金明区。委托诉讼代理人：王成军,男，汉族,1971年10月27日生，住开封市顺河回族区。系社区推荐。上诉人（原审被告）：开封市红景天置业有限责任公司。住所地：开封市汉兴路**。法定代表人：张继红,总经理。委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李裴然，河南典策律师事务所律师（实习）。原审被告：河南省祁湾建筑公司。。住所地：河南省通许县城关新建路西段**法定代表人：李玉坤,董事长。委托诉讼代理人：张永庆,副董事长。委托诉讼代理人：侯建立,河南瀛开律师事务所律师。上诉人王传胜因与上诉人开封市红景天置业有限责任公司(以下称红景天置业公司)、原审被告河南省祁湾建筑公司(以下称祁湾建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王传胜上诉请求：改判为红景天置业公司向王传胜支付工程款248.066308万元及利息。理由：王传胜与红景天置业公司依据变更后的设计方案图纸签订《天佑幸福家园基坑支护及降水工程施工合同》，合同中约定的计价方式为固定单价，同时约定基坑西南角、售楼部位置及塔吊位置变更后的价款按原设计方案1-1剖面每延米增加30%计算（灌注桩+高压旋喷桩+锚索支护形式)。由于红景天置业公司不承认王传胜施工工程量，仅付工程款100万元，故诉至法院。王传胜申请对施工内容进行鉴定。河南宋城工程造价咨询有限公司（以下称宋城造价咨询公司）鉴定意见存在漏项及工程量不真实等错误。宋城造价咨询公司作出豫宋城造价鉴字（2019)第11号天佑幸福家园基坑支护及降水工程造价鉴定意见,工程总造价248.066308万元。该鉴定意见仍存在下列错漏：1、基坑南侧西部1-1剖面实际施工长度为36米、30根左右灌注桩。鉴定意见按施工长度6.4米、6根灌注桩计算错误，且应调价，少算23.4174万元。2、施工合同有塔吊位置施工图纸及计价约定,鉴定意见少计算塔吊位置工程造价19.11万元。3、基坑东侧中部4-4剖面变更图纸显示采用灌注桩+高压旋喷桩支护，基坑长度为17.052米，鉴定意见少计算工程造价14.14887万元。4、售楼部位置及南侧东部（2-2剖面）采用高压旋喷桩+钻孔灌注桩支护，造价按原方案1-1剖面增加30%，鉴定意见少计算造价21.6233万元。5、降水工程量及造价计算错误。根据证据材料及施工照片,降水开始时间为2016年5月1日前，最终降水停止时间为2017年12月4日，总日历天为562天。鉴定意见少计算工程造价26.145万元。6、施工合同中明确约定有管井封井价格，实际封井也是由原告完成，鉴定意见应计入管井封井造价1.12万元。7、完成注浆孔123个，注浆水泥139吨，鉴定意见未计入注浆工程造价20万元错误。以上少计工程款99.4195万元。此外，鉴定机构未开具鉴定费发票，无法主张权利。请二审法院依法处理。红景天置业公司辩称，王传胜的上诉均是针对鉴定意见，涉及到专业问题评判，无法做出相应答复，请依法处理。红景天置业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判给付王传胜工程款90万元。事实与理由:1、鉴定意见在计算工程价款时，以当事人所签合同约定的材料单价计算。但合同签订后，王传胜对施工图纸进行了修改,致使原来约定使用的施工材料规格发生变化，从而使施工材料的价格下落，工程价款也应进行调减。2、高压旋喷桩工程量根据实际施工情况应当核减。3、搅拌桩连接件已变更，相应造价应当核减。因此,一审判决红景天置业公司多支付工程款50万元，请求二审法院改判扣除。王传胜辩称，红景天置业公司认为鉴定意见误差工程款50万元与事实不符。请求驳回红景天置业公司的上诉请求。祁湾建筑公司对一审判决不发表意见。王传胜向一审法院起诉请求：1、判决祁湾建筑公司支付工程款250.7487万元及利息（按照年利率6％计算至付清时止）；2、判决红景天置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定：2016年4月28日,红景天置业公司与祁湾建筑公司签订天佑幸福家园基坑支护及降水工程施工合同一份。合同约定:发包方为红景天置业公司,承包方为祁湾建筑公司,工程名称天佑幸福家园基坑支护及降水工程,承包工程范围:天佑幸福家园基坑支护及降水工程施工,承包方式为包工、包料,并约定在施工过程中,祁湾建筑公司指定王传胜为该项目全权代理人,处理工地上的一切事宜。合同加盖有红景天置业公司及祁湾建筑公司公章,并有王传胜在祁湾建筑经办人处签名。2016年4月29日,王传胜与祁湾建筑公司签订建设工程项目管理责任书一份,约定工程名称天佑幸福家园基坑支护及降水工程,施工内容按与建筑单位签订的建设工程施工合同为准,承包方式按与建筑单位签订的建设工程施工合同为准。祁湾建筑公司负责向业主领取工程款,在收到业主工程款且王传胜达到第五条第二款条件后七天内,向王传胜拨付工程款。王传胜承担该项目承接、工程投标、报建、保险、施工、评验、保修、创优评先等全过程的直接和间接的所有费用,因此造成的损失和责任均由王传胜承担。王传胜针对该工程的特点编制施工组织设计和安全专项施工方案,并对工程进度、施工质量、安全生产、项目成本负责。责任书第五条第二款约定祁湾建筑公司利用建设单位对本工程的拨款向王传胜拔付,不占用应拨付给王传胜的工程款;因此非祁湾建筑公司原因造成的拖欠工程款,王传胜不得向祁湾建筑公司要求支付。拨付的工程款王传胜必须专款专用不得挪用。不允许任何个人或项目部向建设单位领款、借款,违者,除追回款项外,王传胜按发生额的50%承担违约金。同时责任书还约定祁湾建筑公司收取的管理费按合同下浮后业主认可的决算价的2%(不含上交政府及有关部门的各种规费)从每次进款中提取。责任书加盖有祁湾建筑公司公章,并有王传胜签名。上述施工合同及项目管理责任书签订后,王传胜对天佑幸福家园基坑支护及降水工程进行施工。诉讼中，王传胜申请对其所施工的由红景天置业公司开发的天佑幸福家园基坑支护及降水工程間;总造价进行鉴定,2019年11月27日,河南宋城工程造价咨询有限公司根据法院委托进行鉴定,并作出豫宋城造价鉴字(2019)第11号天佑幸福家园基坑支护及降水工程造价鉴定意见书,鉴定意见为天佑幸福家园基坑支护及降水工程的工程造价为248.646808万元。另查明,王传胜在诉状中已认可红景天置业公司支付工程款100万元。一审法院认为,依照法律规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综合本案全部案情,可以认定红景天置业公司为案涉工程的发包人,祁湾建筑公司为工程承包人,其在承包案涉工程后,将工程交由王传胜进行实际施工,并与王传胜建立挂靠管理关系,王传胜为挂靠人,祁湾建筑公司为被挂靠人。故王传胜有权要求红景天置业公司支付工程款,无权要求祁湾建筑公司支付工程款。欠付工程款数额应为鉴定意见的248.646808万元减去王传胜自认已付的100万元,即148.646808万元。依照法律规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。红景天置业公司与祁湾建筑公司签订的施工合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定,因此,应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。王传胜未能举证证明建设工程已实际交付或已提交竣工结算文件,双方对工程价款也未结算,故利息应从王传胜起诉之日起计付。据此,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决:一、红景天置业公司于判决生效后十日内向王传胜支付工程款148.646808万元及利息(利息以148.646808万元为本金,利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,期限自2018年10月25日起至实际付清工程款之日止);二、驳回王传胜对祁湾建筑公司的诉讼请求及其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王传胜就降水施工提交了降水施工队负责人的降水日记，尽管该日记记载不完整、不规范，但结合施工现场图片、停止降水记录、双方对开工日期陈述，对主要内容予以采信。认定2016年5月15日10口井降水1天，2016年5月16日至2016年5月19日14口井降水4天，2016年5月20日至2017年8月31日10口井降水469天，2017年9月2日至2017年11月14日5口井降水75天，2017年11月16日至2017年12月4日3口井降水20天，单井降水合计5191天；2、双方对案涉工程施工中使用塔吊无争议，存在塔吊基础部位施工；3、搅拌桩实际施工时无连接件。4、2020年9月1日，宋城造价咨询公司就案涉工程出具豫宋城造价鉴字〔2019〕第11号鉴定补充意见:工程造价275.225537万元，其中无争议部分造价250.753037万元，争议部分造价24.47255万元（含原鉴定意见争议部分造价7.413万元）。具体修改内容如下：1、塔吊基础部位增加造价6.785592万元；2、搅拌桩工程造价减少4.679363万元；3、管井降水工程增加造价17.0595万元。本院查明的其他事实与一审认定的基本事实相同。本院认为，针对案涉工程，对宋城造价咨询公司豫宋城造价鉴字〔2019〕第11号鉴定意见关于双方无争议部分工程价款的基坑支护工程款228.871808万元、降水工程款19.775万元，本院予以采信。关于豫宋城造价鉴字〔2019〕第11号鉴定补充意见涉及的工程款，结合上诉主张，分析如下：一、关于王传胜上诉部分：1、塔吊基础部位工程价款问题。鉴于双方对案涉工程使用塔吊无争议，存在塔吊基础部位实际施工，对合理范围内的工程量，应予计算。对豫宋城造价鉴字〔2019〕第11号鉴定补充意见核算的塔吊基础部位增加造价6.785592万元，本院予以采信；2、降水工程价款问题。由于案涉工程单栋建筑分两部分先后施工，降水工程随之施工。红景天置业公司在举证期间内未提供监理日志等相关证据，本院结合王传胜提交的降水工程量等证据，综合认定单井降水合计5191天。豫宋城造价鉴字〔2019〕第11号鉴定补充意见据此计算降水工程价款17.055万元，相对合理，本院予以采纳;3、案涉工程基坑南侧西部1-1剖面、基坑东侧中部4-4剖面、南侧东部（2-2剖面）、售楼部及注浆等项工程量问题，因该部分工程超出了案涉工程设计图纸范围，没有原设计单位的设计变更单或者设计变更图纸，违反了建筑法有关规定，本院对该项工程款请求不予支持。4、管井封井属于案涉合同施工范围，7.413万元的降水工程款已包含该款项。二、关于红景天置业公司上诉部分：1、关于材料（钻孔灌注桩）单价计算问题。案涉合同签订于2016年4月28日，而签证变更时间是2016年4月9日，应按照合同确定钻孔灌注桩单价。红景天置业公司要求按照签证确定钻孔灌注桩单价的理由不能成立；2、灌注桩图纸设计间距700mm，为使直径600mm高压旋喷桩达到止水效果，需咬合施工，故宋城造价咨询公司按照每间距两根高压旋喷桩计算工程量合理，红景天置业公司要求核减高压旋喷桩数量的理由不能成立；3、搅拌桩连接件因已变更去掉，该部分造价应予核减，鉴定意见核减搅拌桩工程造价4.679363万元，本院予以采纳。根据上述分析和宋城造价咨询公司豫宋城造价鉴字〔2019〕第11号鉴定意见及鉴定补充意见，认定案涉基坑支护工程价款228.871808万元、降水工程价款44.2475万元（19.775+7.413+17.0595）、塔吊基础价款6.785592万元、减去搅拌桩工程价款4.679363万元，案涉工程总价款275.225537万元。扣除已付100万元,红景天置业公司尚应支付王传胜工程款175.225537万元。综上，王传胜、红景天置业公司均有部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初3929号民事判决；二、开封市红景天置业有限责任公司于本判决生效后十日内向王传胜支付工程款175.225537万元及利息(以175.225537万元为基数,自2018年10月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息；以175.225537万元为基数，自2019年8月20日起至本判决确定的付款期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息);三、驳回王传胜要求祁湾建筑公司支付工程款的诉讼请求；四、驳回王传胜的其他诉讼请求；五、驳回开封市红景天置业有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26860元,财产保全费5000元，王传胜负担6290元,开封市红景天置业有限责任公司负担25570元。鉴定费35000元，王传胜负担10542元,开封市红景天置业有限责任公司负担24458元。二审案件受理费13448元，王传胜负担6075元,开封市红景天置业有限责任公司负担7373元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  孔德亮二〇二〇年九月九日书记员  王天龙