湖南省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘刑再1号 抗诉机关(原公诉机关)湖南省邵阳市人民检察院。 原审被告人孙小华，男，1981年11月20日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵阳县。因涉嫌贩卖、运输毒品犯罪于2017年10月12日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳市看守所。 辩护人马峻，湖南三湘律师事务所律师。 湖南省邵阳市中级人民法院审理湖南省邵阳市人民检察院指控原审被告人孙小华犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年6月22日作出（2018）湘05刑初27号刑事判决：被告人孙小华犯贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。判决发生法律效力后，湖南省人民检察院于2019年3月11日以湘检诉三审刑抗[2019]3号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院提起抗诉。本院于2019年4月1日作出（2019）湘刑抗3号指令再审决定书，指令湖南省邵阳市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。湖南省邵阳市中级人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年8月27日作出（2019）湘05刑再10号刑事裁定：维持（2018）湘05刑初27号刑事判决。湖南省邵阳市人民检察院不服，以邵检诉一诉刑抗[2019]3号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年7月31日通过视频开庭方式在本院公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员陈金石出庭履行职务。原审被告人孙小华及其指定辩护人马峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省邵阳市中级人民法院一审查明：2011年3月前后，李小华（已执行死刑）准备前往云南省景洪市购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。出发前，按照李小华的安排，被告人孙小华与谭湘军、谭德文、刘小马（均已判刑）分别将购毒款交给了李小华，其中孙小华购买甲基苯丙胺片剂的数量为1条（6000粒）。后孙小华与李小羊、谭德文、谭湘军驾驶面包车携带购毒款从湖南省邵阳市先行前往云南省景洪市，行驶至云南省昆明市时因面包车抛锚，李小羊等人便购买了一辆二手捷达小轿车，并驾驶该车赶到景洪市，李小羊随即打电话要易爱兵（已判刑）帮忙联系上线毒贩。李小华、刘小马等人随后也赶到了云南省景洪市。李小华、李小羊等人通过易爱兵介绍，由李小羊带领孙小华、谭德文等人分多次从易爱兵联系的毒贩处购得甲基苯丙胺片剂32条计19.2万粒，重约17836克。返回邵阳市途中，李小华与刘小马等人驾驶面包车在前面探路，李小羊与孙小华、谭德文、谭湘军携带毒品驾驶捷达小轿车跟在后面。行驶途中，李小羊、孙小华等人所驾驶的车辆发生翻车事故，李小华等人遂将毒品转移至面包车上，留下孙小华、刘小马处理车祸，其余人员将毒品运回邵阳市，交由李小华贩卖。事后，孙小华获利5万元。案发后，孙小华于2017年10月12日到新邵县公安局禁毒大队投案。 上述事实有经庭审举证、质证，并经确认的下列证据证明： 1．共同作案人易爱兵的供述证明：2011年3月的一天，李小羊到勐海八公里（小地名）没有找到他后，就将自己的电话号码告诉了一名经营小卖部的湖南同乡，并要该名同乡转告他，要他和其联系。后该名同乡将此事告诉了他，他打电话与李小羊联系时，李小羊说李小华会与他联系。李小华后打电话问他能否购买到毒品（指“麻古”），他说可以。李小华提出每条（数量为6000粒）的价格为5.3万元，拿“货”时由李小羊负责和他联系。他随后打电话与“老根”妹夫联系好购买32条“货”。李小羊等人与“老根”妹夫完成交易后，李小羊打电话告诉了他。 2．共同作案人谭德文的供述证明：2011年3月的一天，他和孙小华、刘小马一起赶到邵阳市谭湘军等人商量去云南购买毒品“麻古”之事，李小华明确他和孙小华、刘小马各占1条“货”（指“麻古”，1条为6000粒）。当天晚上，他和孙小华、李小羊、谭湘军乘坐面包车先走，李小华和刘小马等人乘坐一辆车。因车辆驶至昆明市时抛锚，他们便购买了一辆捷达车。次日，他们驾驶捷达车赶到景洪市。李小羊与“小易”（易爱兵）取得联系后，李小羊带着他接了二次“货”，他在李小羊的安排下完成交易后，李小羊负责清点麻古数量。孙小华与谭湘军在他们接完“货”后，也先后接了二次“货”。购买好“货”后，李小华和刘小马等人驾驶一辆车在前面探路，他与孙小华等人携带毒品驾驶捷达车在后。他们所乘坐的捷达车翻车后，李小华就将毒品转移至其驾驶的车上，并安排孙小华和刘小马负责处理捷达车。他与李小华等人携带毒品回到邵阳。事后，李小华给了他一些钱。 3．共同作案人谭湘军的供述证明：2011年3月10日前后，李小华告诉他，准备去云南进货（指购买毒品“麻古”），要他准备2条“货”（1条为6000粒）的钱。他与孙小华、李小华、李小羊、谭德文和刘小马等人在邵阳市准备前往云南买毒品“麻古”时，他获知孙小华和刘小马各占1条“货”。他与孙小华、李小羊、谭德文先携带购毒款前往云南，李小羊驾驶面包车至昆明市时发生抛锚，他们便在昆明市买了辆捷达车，并驾驶该车到达景洪市。李小羊与“小易”（易爱兵）取得联系的当天就进行了交易，是谭德文接的“货”，该次交易的上线每次送了六七条，一共送了4次。在接下来的十来天里，他们才将所需要的“货”购买好。从云南返回邵阳市时，李小华、刘小马等人在前面探路，他与孙小华、谭德文驾驶捷达车携带毒品在后。李小羊所驾驶的捷达车翻车后，李小华将毒品转移至面包车上，并安排孙小华和刘小马负责处理捷达车。后他与李小华、李小羊、谭德文等人携带毒品回到邵阳，毒品由李小华拿着。孙小华除占了1条“货”的钱以外，另外还得了5万元的好处费。 4．共同作案人李小羊的供述证明：2011年3月的一天，他和孙小华、李小华、谭德文、刘小马、谭湘军等人准备去云南购买毒品。李小华安排他带孙小华、谭德文、谭湘军携带120万元先去云南。他们驾车至昆明时，车辆开不动了，他们就在昆明的二手车市场买了辆捷达车，并驾驶该车赶到景洪市。他按照李小华的安排与易爱兵取得联系后，为安全起见，他向易爱兵提出先购买10条“麻古”（每条为6000粒）。联系好的当晚，易爱兵打电话告诉他，送“麻古”的人在北岸康城小区外的公路上，要他去拿“麻古”。他随后安排孙小华、谭德文拿63万元购买了10条“麻古”。完成此次交易的第二天，李小华、刘小马等人赶到景洪市，李小华打电话要他去拿了60多万元。他回到北岸康城小区的租房后，便打电话联系易爱兵购买10条“麻古”。易爱兵打电话告诉他已将“麻古”送至北岸康城小区外的公路上后，他又安排孙小华、谭德文拿63万元购买了10条“麻古”。第3次他联系易爱兵购买的“麻古”数量好像也是10条，具体数量他记不清了。他打电话告诉李小华购买好“麻古”的信息后，李小华和刘小马等人先去探路，他与孙小华、谭德文驾车携带毒品随后出发。孙小华驾车从景洪经昆明至普洱后，他开始驾驶车辆。他驾车往镇远方向行驶途中翻了车，李小华、刘小马等人驾驶面包车返了回来，并将“麻古”移至面包车上。除留下孙小华、刘小马处理翻车事故外，他和李小华等人携带“麻古”乘坐面包车返回邵阳。 5．共同作案人刘小马的供述证明：2011年3月的一天，他和谭德文、孙小华赶到西苑宾馆与李小华、李小羊、谭湘军等人汇合后，李小华安排李小羊带着孙小华、谭德文、谭湘军等人驾车先去昆明市。他和李小华等人随后也赶到了景洪市。在返回邵阳时，他和李小华等人驾车在前，李小羊等人驾驶那辆装毒品的车在后。他和李小华等人驾车从宁洱驶往镇远途中，他们获知李小羊、孙小华等人驾驶的车辆翻了车，他和李小华等人便返回去，李小华与李小羊、谭湘军将车上的毒品转移至李小华所驾驶的车上。李小华后安排他和孙小华留下来处理翻车事故，李小华本人则和李小羊等人先返回邵阳。回到邵阳市后，李小华给了他4.3万元。 6．证人唐某的证言及到案经过证明：孙小华在唐某的陪同下于2017年10月12日19时到新邵县公安局禁毒大队投案。 7．辨认笔录证明：孙小华分别从侦查人员提供的照片中辨认出谭湘军、李小羊、谭德文、李小华、刘小马，这5人就是2011年3月和他一起去云南省西双版纳州景洪市的人。 8．（2013）邵中刑一初字第47号刑事判决书和（2014）湘高法刑三终字166号刑事裁定书证明：李小华、李小羊各2次为主贩卖、运输毒品“麻古”共47条，计282000粒，重约26197克；谭德文、刘小马各3次为主、1次为从贩卖、运输毒品“麻古”共107条，计642000粒，重约59641克；谭湘军1次为主、2次为从贩卖、运输毒品“麻古”共87条，计522000粒，重约48493克；易爱兵3次居间介绍毒品“麻古”交易共87条，计522000粒，重约48493克。湖南省邵阳市中级人民法院以李小华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；李小羊犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；谭德文犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；刘小马犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；谭湘军犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；易爱兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。宣判后，李小华、李小羊、谭湘军等人提出上诉，本院经审理裁定驳回上诉，维持原判。 9．最高人民法院（2014）刑五复42365430号刑事裁定书证明：2011年3月前后，李小华准备前往云南省景洪市购买甲基苯丙胺片剂。出发前，按照李小华的安排，谭湘军、谭德文、刘小马及孙小华分别将购毒款交给了李小华，其中谭湘军、谭德文各购买2条，刘小马、孙小华各购买1条。后李小羊与孙小华、谭德文、谭湘军驾驶面包车携带购毒款从湖南省邵阳市先行前往云南省景洪市，行驶至云南省昆明市时因面包车抛锚，李小羊等人便购买了一辆二手捷达小轿车，并驾驶该车赶到景洪市，李小羊随即打电话要易爱兵（已判刑）帮忙联系上线毒贩。李小华、刘小马、“又红”（在逃）到达贵州省贵阳市后，购买了一辆二手面包车并驾驶该车赶到景洪市。李小华、李小羊等人通过易爱兵介绍，由李小羊带领孙小华、谭德文等人分多次从易爱兵联系的毒贩处购得甲基苯丙胺片剂32条计19.2万粒，重约17836克。返回邵阳市途中，李小华与刘小马等人驾驶面包车在前面探路，李小羊与孙小华、谭德文、谭湘军携带毒品驾驶捷达小轿车跟在后面。行驶途中，李小羊、孙小华等人所驾驶的车辆发生翻车事故，李小华等人遂将毒品转移至面包车上，留下孙小华、刘小马处理车祸，其余人员将毒品运回邵阳市，交由李小华贩卖。李小华参与了本案的贩卖、运输毒品犯罪，并已于2015年9月15日被最高人民法院核准死刑。 10．户籍证明证实了孙小华的年龄、身份等情况。 11．被告人孙小华对上述事实供认不讳，且与上述证据相印证。 湖南省邵阳市中级人民法院一审认为，被告人孙小华违反国家毒品管理的法律、法规，以贩卖为目的，伙同他人非法购买并使用交通工具运送毒品甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。孙小华在共同犯罪中起了主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。孙小华的罪行已为司法机关所发觉，在其尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，并能如实供述犯罪事实，其行为是自首，可从轻或减轻处罚。综上，结合本案涉及的毒品数量、犯意的提出，毒资的筹集，毒源的寻找、毒品的出售等情节，以及孙小华在共同犯罪中的地位、作用等，可考虑对孙小华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款，第五十九条，第六十七条第一款之规定，作出判决：被告人孙小华犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。 判决发生法律效力后，湖南省邵阳市人民检察院认为原审认定孙小华构成自首错误，导致量刑畸轻，提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于二○一九年三月十一日作出湘检诉三审抗[2019]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉，并认为：一、原判对孙小华量刑畸轻。（一）孙小华贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂约17836克，数量大；（二）孙小华主动参与运毒、贩毒活动，直接出资并实施购毒行为，分得赃款，其参与程度深、作用大，系主犯；（三）孙小华有前科，且本案案发后潜逃多年，自动投案后仍心存侥幸，在很长一段时间内未能如实供述，企图逃脱罪责，主观恶性深、社会危险性大。二、原判认定孙小华构成自首错误。孙小华系在逃犯，其同案犯李小华等均已判刑，公安机关对孙小华的犯罪事实已掌握。其虽自动投案，但投案后的第一次交代中并未如实供述其罪行，而是在退回补充侦查阶段才供述其参与出资购毒、贩毒的犯罪事实。按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己罪行的”的规定，孙小华虽有自动投案行为，但因其投案时没有如实供述自己的犯罪事实，且未在司法机关掌握其主要犯罪事实前供述，其未如实供述的情节影响定罪量刑，依法不能认定为自首。原审认定孙小华构成自首错误，导致量刑畸轻，据此提出抗诉。 湖南省邵阳市中级人民法院再审审理查明的案件事实与证据和原一审查明的案件事实与证据一致。 湖南省邵阳市中级人民法院再审认为，原审被告人孙小华为获取非法利益，违反国家毒品管理法律、法规，伙同他人非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量大。在共同贩卖、运输毒品犯罪中，孙小华起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。检察机关抗诉称原判认定孙小华构成自首错误。经查，孙小华的罪行虽然已被司法机关所掌握，但在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，在其妻弟的陪同下主动到公安机关投案，并在侦查期间如实供述自己的全部犯罪事实，孙小华的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。检察机关就此提出的抗诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，并经审判委员会讨论决定，裁定：维持该院（2018）湘05刑初27号刑事判决。 湖南省邵阳市人民检察院抗诉提出：一、原审裁定认定被告人孙小华具有自首情节错误。被告人孙小华虽有自动投案行为，但依法不能认定为自首。一方面，其投案时没有如实供述自己的犯罪事实，直至退回补充侦查阶段才如实供述了其贩毒的犯罪事实。另一方面，其在司法机关掌握其主要犯罪事实之前也没有主动交代犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》规定“犯罪嫌疑人自动投案时虽没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”，同时规定“如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握”。被告孙小华系在逃犯，其同案犯李小华、李小羊、刘小马等人均已判刑并执行，公安机关对其录入了全国公安信息网络在逃人员信息数据库，即在被告人孙小华投案之前，公安机关对被告人孙小华的犯罪事实早已掌握。综上，被告人孙小华在投案时没有如实交代自己的主要犯罪事实，在司法机关掌握其主要犯罪事实之前也没有主动交代犯罪事实，因而不能认定被告人孙小华具有自首情节。二、原审裁定错误认定被告人孙小华具有自首情节导致对其量刑畸轻。被告人孙小华贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂192000粒，净重约17836克，数额特别巨大，且系主犯。其虽具有坦白的从轻情节，但仍应判处死刑。一审判决错误认定其自首情节，从而导致对其从轻判处有期徒刑十五年，属量刑畸轻。据此，再审刑事裁定书错误认定被告人孙小华具有自首情节导致对其量刑畸轻，特提出抗诉。 原审被告人孙小华辩解提出，其自动投案，并有自首情节，检察机关提出的量刑畸重，请求从轻或减轻处罚。 原审被告人孙小华辩护人的辩护意见：原审被告人孙小华在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，在亲属的陪同下主动投案。其虽在投案初期的讯问中没有供述全部犯罪事实，但系因时间间隔过长，记忆模糊所致，并非刻意隐瞒。孙小华在每次讯问中都如实地将能回忆起的犯罪事实进行了交代，且在首次讯问中如实供述主要犯罪事实，在侦查期间能如实供述自己的全部犯罪事实。其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，应当认定为自首。湖南省邵阳市人民检察院针对原审被告人孙小华不成立自首的理由可能给今后自首制度的应用带来负面影响。此外，其在抗诉书中没有全面客观地对待本案事实，对孙小华提出的死刑的量刑建议，即使不考虑自首情节也属量刑建议畸重。基于此，辩护人请求再审二审依法裁判，驳回湖南省邵阳市人民检察院的抗诉，给孙小华一个客观公允裁决。 本院再审二审查明的事实、证据与原一审、再审一审查明的事实、证据一致，予以确认。 本院认为，原审被告人孙小华违反国家毒品管理法规，伙同他人非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂17836克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量大。在共同贩卖、运输毒品犯罪中，孙小华起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。检察机关抗诉称原判认定孙小华构成自首错误。经查，孙小华虽能自动投案，但在投案后较长时间内未能如实供述主要犯罪事实，直到补充侦查阶段才如实供述，而此时侦查机关已掌握了其主要犯罪事实，故不应认定为自首。检察机关提出的此抗诉理由成立，本院予以采纳。原一审、再审认定孙小华系自首，并对其从轻处罚判处有期徒刑十五年，量刑畸轻。结合本案的贩毒数量、犯意的提出，毒资的筹集，孙小华参与购买毒品交易的次数以及在共同犯罪中的作用等，同时比较同案犯的量刑，检察机关提出原审对孙小华量刑畸轻的抗诉理由成立，但提出应判处死刑的理由，本院不予采纳。孙小华提出不应对其判处死刑的辩解理由成立，本院予以采纳。 综上，原审判决认定原审被告人孙小华贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定其有自首情节错误，导致量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款、和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05刑再10号刑事裁定和（2018）湘05刑初27号刑事判决中对原审被告人孙小华定罪部分的判决； 二、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05刑再10号刑事裁定和（2018）湘05刑初27号刑事判决中对原审被告人孙小华量刑部分的判决； 三、原审被告人孙小华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 本判决为终审判决。 审判长  龚金真 审判员  黄 安 审判员  任蓄芳 二〇二〇年九月十六日 书记员  周 敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 …… 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。