甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1233号上诉人（原审原告）：张立勋，男，1979年7月5日出生，汉族，户籍所在地甘肃省兰州市西固区，现住甘肃省兰州市安宁区。被上诉人（原审被告）：甘肃鼎家宜房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区汉水街**。法定代表人：王仲庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞林，女，1987年9月12日出生，汉族，该公司职工，住甘肃省永登县兰州新区。委托诉讼代理人：王文升，男，1984年11月15日出生，汉族，该公司职工，住甘肃省永昌县。上诉人张立勋因与被上诉人甘肃鼎家宜房地产开发有限公司（以下简称：鼎家宜公司）商品房销售合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张立勋、被上诉人鼎家宜公司的委托诉讼代理人俞林、王文升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立勋上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3049号民事判决，发回重审或依法改判支持张立勋一审全部诉讼请求；2.判决鼎家宜公司已达到根本违约；3.本案二审的诉讼费用由鼎家宜公司承担。事实与理由：一、一审起诉状中张立勋将鼎家宜公司违反《合同法》《消费者权益保护法》、《城市房地产管理法》相关条款列的非常清楚，一审法院不顾事实偏袒鼎家宜公司。二、一审判决中所认定的张立勋于2019年5月15日追认新合同的《新旧合同条款变更协议》是鼎家宜公司在2019年3月25日在张立勋不知情的情况下私自变更了合同后，骗张立勋于2019年5月15日签的，而且在签署过程中是张立勋发现问题后中止了，并且该协议中有明确说明无张立勋按手印是无效的，一审法院不顾这些事实，认定是张立勋自愿对鼎家宜公司代替张立勋签新合同的追认，与事实不符，张立勋并未对鼎家宜公司进行合同代理授权。三、一审判决中所述旧合同中所列该房于2018年5月1日已经交房，而合同签署于2018年6月15日，因张立勋未检验则责任在张立勋，该认定不合逻辑且违背公平正义。且根据城市房地产管理法，售后包租行为是违法的，一审判决未予认定。四、一审法院违反法定程序，不尊重张立勋合法诉讼权利，法官和鼎家宜公司在审判过程中均有接打电话和多次使用手机的行为，并在双方陈述期间多次打断，不让双方陈述对张立勋有利的情况，同时不让张立勋提交相关音频视频证据，请求二审予以查明。鼎家宜公司辩称，一、根据双方于2018年6月15日签订的《商品房买卖合同》附件四（合同补充协议)第一大条第2小条之约定：出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本补充协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片资料数据说明等凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对出卖人没有约束力。同时鼎家宜公司与红星美凯龙属于委托管理经营关系，张立勋认为我方利用红星美凯龙的声誉欺骗消费者，属于听力语误，双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的不构成合同内容。故张立勋所谓的以套路恶意欺骗消费者属于恶意攻击，鼎家宜公司将保留追究相应法律责任的权利。二、根据双方于2018年6月15日签订的《商品房买卖合同》第五条第2小条之规定，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的据实结算房价款：(2)面积误差比绝对值超出3%时买受人有权退房。因张立勋所购商铺原建筑面积:38.03平方米，现面积:37.69平方米，面积误差比为0.9%，因此张立勋应按原合同约定更改面积。依据鼎家宜公司在政府部门备案及张立勋签署的《商品房买卖合同》附件四第八条第二小条对房屋交付之规定，买受人在办理该商品房的交接手续前应当付清全部应付房价款、违约金(如有)、面积差价款、办理完毕面积差价款结算手续、偿还由出卖人代偿的贷款及其利息(如有)、提交、签署委托出卖人代办房屋产权证、国土证及它项权利登记的各项手续、资料等，按时足额缴纳房屋专项维修资金、契税、产权登记费、物业费等相关费用，否则出卖人有权拒绝交付，出卖人无须承担任何违约责任。但张立勋一直未在新的《商品房买卖合同》签字，鼎家宜公司认定交付前手续未办理完毕，交房日期顺延至我方政府部门备案的日期，属张立勋违约，应承担相应的违约责任，鼎家宜公司不承担任何违约责任。三、因张立勋原付款方式为按揭，但因其个人原因导致按揭无法办理，尾款于2018年12月30日交清。因兰州新区不动产交易中心重新测绘导致张立勋所购商铺测绘面积变更，张立勋于2019年3月25日签署撤销《商品房买卖合同》备案申请表，于2019年5月15日根据张立勋意愿及说明签订了《新旧合同条款变更协议》，同意修改面积差，重新签订《商品房买卖合同》。但张立勋由于要再次购房缺钱向鼎家宜公司借钱，鼎家宜公司拒绝借款后，张立勋以上诉威胁等各种理由推诿未签订并要求退房，根据《商品房买卖合同》附件四第十七条第6小条约定，鼎家宜公司不承担违约责任。关于《新旧合同条款变更协议》，张立勋作为成年人，只要在乙方处签字即承认此协议真实有效，与有无按手印无关。四、因张立勋已在兰州新区不动产交易中心撤案所需资料(撤销《商品房买卖合同》备案申请表)及《新旧合同条款变更协议》上签字，同意撤销旧面积的《商品房买卖合同》，出具新面积《商品房买卖合同》，鼎家宜公司认定新合同是张立勋对旧合同的追认，故张立勋提出的鼎家宜公司签订假合同事宜，无事实依据。五、因张立勋已在兰州新区不动产交易中心撤案所需资料(撤销《商品房买卖合同》备案申请表)上签字同意撤销旧面积的《商品房买卖合同》，出具新面积《商品房买卖合同》。根据兰州新区不动产交易中心规定，签订撤销《商品房买卖合同》备案申请表后，追认新的《商品房买卖合同》备案生效，与张立勋签字与否无关。六、双方所签署的合同及申请文件都是张立勋仔细阅读后自主签署，鼎家宜公司不存在任何违法行为。根据与原告签署的《商品房买卖合同》附件四第十七条第3小条约定，此次诉讼所产生的所有费用由张立勋承担。综上所述，张立勋违约在先，鼎家宜公司无违约责任。一审庭审程序合法，未偏袒任何一方。如二审法院判决撤案，鼎家宜公司将严格按照与张立勋签署的《商品房买卖合同》附件四第十五条规定扣除张立勋已交总房款30%违约金，剩余房款177475.9元退还张立勋。张立勋所提出的赔偿及利息，鼎家宜公司均不予承认，本次诉讼所产生的所有费用(如诉讼费等)由张立勋承担。此外，委托经营管理合同不是鼎家宜公司签署的。张立勋向一审法院起诉请求：1.要求被告退还房款251270元；2.被告承担诉讼费用；3.被告承担违约金31659元；4.被告承担利息27040元；5.撤销合同。庭审前，张立勋变更诉讼请求为：1.要求被告退还房款251270元；2.被告赔偿损失150000元；3.被告承担利息31659元；4.被告承担诉讼费用；5．判决新旧合同均无效。一审法院认定事实：2018年5月20日，张立勋与鼎家宜公司签订《认购书》一份，认购鼎家宜公司出售的位于甘肃省兰州市兰州新区××街××号××楼××号商铺一间，面积38.03平方米，认购价6666.76元／平方米，总价253537元，选择按揭付款，并于当日交定金10000元。同月21日、25日，张立勋分别给鼎家宜公司交房款40000元、83537元。2018年6月15日，张立勋与鼎家宜公司就上述认购的房屋签订《商品房买卖合同》并进行备案登记，面积、单价均与《认购书》载明的一致，载明土地使用权出让合同号为ＬＸＱ2015044Ｃ，付款方式为银行按揭。交付期限约定为出卖人应当在2018年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房，交付买受人使用。逾期交房不超过90日，自约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付买受人已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。面积差异双方在合同第五条和附件四第七条约定为：在按建筑面积计价的情况下，该房屋交付时，房屋建筑面积以房屋所在地土地资源管理机构或有关部门认定的测绘机构实测面积为准，总房价款按实际面积进行调整。关于产权登记，合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一违约金的方式解决。同日，张立勋与鼎家宜公司签订《家宜﹒万象新天地商铺委托经营管理合同》，约定张立勋就上述购买的商铺委托鼎家宜公司经营管理，期限为2018年7月1日至2028年6月30日。同日，张立勋向鼎家宜公司出具《承诺书》，承诺尾款120000元分别于2018年10月1日前付60000元、2018年12月30日前付60000元。如逾期支付，鼎家宜公司有权解除合同并收取总房价10%的违约金。2018年9月30日，张立勋向鼎家宜公司支付房款60000元。2018年12月30日，张立勋再次支付房款57733元，双方在张立勋于2018年6月15日给鼎家宜公司出具的《承诺书》中，增加测绘面积比销售面积小0.34平方米，房屋总价调整为251270元，张立勋于2018年12月30日付清全部房款的内容。另查明，2019年3月25日，张立勋与鼎家宜公司共同填写《撤销备案申请表》，双方均以测绘面积变更导致张立勋购买的房屋面积变更为由，申请办理撤案手续，提交材料为买受人身份证复印件、新旧网签合同、撤案申请表。同日，鼎家宜公司向兰州新区不动产登记事务中心提交《商品房买卖合同》一份，该合同与2018年6月15日签订的合同不同之处主要有：1.土地使用权出让合同号由“ＬＸＱ2015044Ｃ”变更为“甘让（兰新【2016】034号）”；2.房号由“第Ｚ29001001幢4620”变更为“第Ｚ29001001幢4-620”；3.建筑面积由38.03平方米变更为37.69平方米，套内面积和分摊面积相应变化；4.付款方式由银行按揭付款变更为一次性付款且注明2018年12月30日前已付清251270元；5.对面积差异处理的补充约定即附件四第七条在原约定的基础上增加“1.依据新政办发（2018）24号文件，该商品房（商品）无实体墙”“2.房屋编号及房屋截止已出卖人备案的虚拟分割线为准”。该合同张立勋未签名或捺印。在双方协商办理相关手续期间，张立勋与鼎家宜公司因合同变更事宜通过信息、微信等方式多次沟通。2019年5月15日，张立勋、鼎家宜公司签订《新旧合同条款变更协议》作为合同附件五，就上述两份合同不同之处的第1、2、5项等内容进行了约定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合同是否无效？2.鼎家宜公司是否违约？是否应当退还张立勋已交房款并赔偿损失、支付利息？首先，关于合同是否无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”双方在履行合同期间，产生两份合同，一份为2018年6月15日张立勋和鼎家宜公司签订的合同（以下简称“旧合同”），一份为2019年3月25日鼎家宜公司提交备案的合同（以下简称“新合同”）。旧合同是双方自愿签订，无论房屋价款、付款方式、交付时间、违约情形及责任的承担等均为双方当事人真实意思表示，不存在上述合同无效的情形，该合同合法有效。新合同在鼎家宜公司2019年3月25日提交备案时，并非张立勋本人签字，对其不生效。但新合同是在旧合同的基础上对部分内容进行变更，其中：1.付款方式在旧合同签订当日即因为张立勋个人原因无法办理银行按揭变更为分期付款，张立勋为此出具了《承诺书》；2.房屋面积的变更在2018年12月30日张立勋最后一期付款时其已明确知道，并依照新面积支付了房款，视为其同意；3.土地出让合同号、房号和面积差异处理方式均在2019年5月15日签订的《新旧合同条款变更协议》进行了相应的约定，视为张立勋对新合同的追认。据此，新合同虽无张立勋本人的签名，但合同变更的内容均得到张立勋的认可，自变更协议签订之日起成立并生效。故张立勋关于两份合同无效的请求一审法院不予支持。其次，关于鼎家宜公司是否存在违约的问题。关于鼎家宜公司对房屋销售的宣传。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，鼎家宜公司认可以红星美凯龙进行宣传，张立勋主张其是因为红星美凯龙的相关宣传决定购买房屋，但该内容并未载入商品房买卖合同，且无相关证据证明该内容对房屋的价格确定具有重大影响，故张立勋关于鼎家宜公司以红星美凯龙进行宣传构成违约的理由不成立，一审法院不予支持。关于交房日期。上述司法解释第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”双方签订商品房买卖合同的时间为2018年6月15日，并于当日签订委托管理协议，一审法院认为委托管理的前提为取得房屋，交付日期应为2018年6月15日。合同约定的房屋交付时间为2018年5月1日，早于签约时间，张立勋在签订合同时已经明知交房约定与实际交付日期不符，因此张立勋主张鼎家宜公司违约的理由不成立，一审法院不予支持。关于逾期办理产权登记的问题。依照双方约定，鼎家宜公司应当在房屋交付后365日内即至迟应当于2019年6月15日，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因鼎家宜公司的原因导致张立勋未能在该期限内办理产权登记的，鼎家宜公司承担违约责任。现张立勋未办理产权登记，但在本案审理中张立勋未举证证明是由于鼎家宜公司的原因导致，故对张立勋关于逾期办理产权登记应由鼎家宜公司承担违约责任的主张，一审法院不予支持。关于新合同的签订及备案。鼎家宜公司确实存在代替张立勋在新合同上签名、将未经张立勋签名的合同申请备案登记的情形，但在此之前双方的房屋交易行为已基本完成，张立勋亦明确备案网签撤案等事宜，故鼎家宜公司上述行为并非合同履行中的违约行为，张立勋据此要求鼎家宜公司赔偿损失无法律依据，一审法院不予支持。最后，鼎家宜公司在审理中虽然同意撤销合同，但前提是必须依照合同约定，扣除张立勋已交总房款的30%。由于鼎家宜公司无证据证明张立勋存在违约行为，应当扣除已交房款。故对该主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张立勋的全部诉讼请求。已减半收取的案件受理费2976元，由张立勋负担。二审中，张立勋提交音、视频三段，拟证明鼎家宜公司存在非法占有涉案房屋的目的，新的《商品房买卖合同》非张立勋所签，鼎家宜公司属于合同诈骗，原《商品房买卖合同》中土地出让证号是错的。鼎家宜公司办理合同变更的过程是违法的。鼎家宜公司认为两段录音的真实性无法确定，但对其证明目的不予认可。对视频的真实性无异议，但不认可其证明目的。因录音无其他证据佐证，本院不予采信，对视频的真实性予以采信，但无法证明其证明目的，本院对其证明目的不予采信。鼎家宜公司举证微信聊天记录一份，拟证明就旧合同的相关问题，双方之前在微信中沟通过，张立勋是同意的。张立勋对该证据的真实性无异议，但认为沟通协商不等于张立勋同意。本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。鼎家宜公司举证商品房预售许可证一份，拟证明涉案房屋于2017年已取得商业预售许可证。张立勋对该证据的真实性无异议，但认为该许可证与旧的《商品房买卖合同》上的土地出让证号不一致。本院对该证据予以采信。鼎家宜公司认可涉案房屋至今未向张立勋交付，涉案商铺所在的商场已达到可以经营的状态，但鼎家宜公司启动的部分不包括张立勋所购买的。此外，张立勋系与甘肃鼎家宜商业运营有限公司签订《家宜﹒万象新天地商铺委托经营管理合同》，并非鼎家宜公司，本院予以纠正。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：第一、涉案新、旧《商品房买卖合同》的效力问题。鼎家宜公司认可2019年3月25日的新《商品房买卖合同》上并非张立勋本人签名按手印，因此，该新的《商品房买卖合同》对张立勋并不生效。虽双方同日提交了《撤销〈商品房买卖合同〉备案申请表》，但并未撤销或解除旧的《商品房买卖合同》，因此，旧的《商品房买卖合同》对本案双方依然有效。关于张立勋称旧的《商品房买卖合同》中土地使用权出让合同号“LXQ2015044C”不合适，旧的《商品房买卖合同》无效的主张，综合旧的《商品房买卖合同》及双方于2019年5月15日签订的《新旧合同条款变更协议》，该项明显系笔误，且双方已通过《新旧合同条款变更协议》予以更正，因此旧的《商品房买卖合同》合法有效。第二、本案双方在履行《商品房买卖合同》过程中是否存在违约行为。虽旧的《商品房买卖合同》中约定张立勋以首付款加银行按揭贷款的方式支付购房款，但在签订旧的《商品房买卖合同》的当日，张立勋出具承诺书一份，对付款方式进行了变更，且张立勋已按照承诺书约定的时间即2018年12月30日付清了全部购房款，因此张立勋不存在违约行为。旧的《商品房买卖合同》及《新旧合同条款变更协议》均对鼎家宜公司的交房时间进行了约定，虽张立勋与甘肃鼎家宜商业运营有限公司签订《家宜﹒万象新天地商铺委托经营管理合同》，但鼎家宜公司既未向张立勋交付涉案商铺，也未向甘肃鼎家宜商业运营有限公司交付涉案商铺。在房屋未能交付的情况下，张立勋要求退还购房款，鼎家宜公司一审、二审亦均同意退还购房款，视为双方同意解除商品房买卖合同关系。关于鼎家宜公司主张扣除总房款30%的违约金，因张立勋不存在违约行为，故鼎家宜公司该主张无事实依据，本院不予支持。鼎家宜公司应向张立勋全额退还购房款。关于张立勋主张的损失150000元，其并未提供充分证据证明该损失存在，本院不予支持。关于张立勋主张的利息31659元，其二审明确是按照应交房日期计算到鼎家宜公司实际退款的日期，按日利率万分之2.5计算。虽旧的《商品房买卖合同》第九条第2小条约定逾期交房超过90日后，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款的万分之二的违约金。但因本案张立勋主张的是利息损失，其付清房款是2018年12月30日，故利息应自2019年1月1日起计算至鼎家宜公司实际退清房款时止，按同期银行存款利率计算。综上所述，上诉人张立勋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3049号民事判决；二、甘肃鼎家宜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还张立勋购房款251270元，并承担自2019年1月1日至款项实际付清之日的利息（按本金251270元、同期银行存款利率计算）；三、驳回张立勋的其他诉讼请求。一审案件受理费2976元、二审案件受理费5952元，共计8928元，由上诉人张立勋负担3571元，由被上诉人甘肃鼎家宜房地产开发有限公司负担5357元。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  王志娟审判员  关 涛二〇二〇年九月二十二日书记员  潘晓娟