山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4711号 上诉人（原审原告）：孙晓亮，男，1983年7月23日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：刘爱成，山东文宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国民，男，1969年2月13日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：陈林山，山东潍滨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙仲堃，男，1983年5月9日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：王国军，山东鸢都英合律师事务所律师。 上诉人孙晓亮因与被上诉人王国民、孙仲堃民间借贷纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙晓亮上诉请求：依法撤销昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初732号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，具体理由如下：1、2017年9月19日，被上诉人王国民因经营黑茶生意急需资金向上诉人孙晓亮借款150000元，并与上诉人签订借款协议一份，约定月息4500元，借款期限180天，被上诉人孙仲堃为该借款提供连带责任担保。该借款到期后，被上诉人王国民仅偿还部分本金及利息。因被上诉人王国民与他人存在金融借款合同纠纷【（2015）寒商初字第73号】，且已经被寒亭区人民法院采取保全措施，王国民考虑通过银行转账可能导致借款资金被法院冻结的风险，所以被上诉人王国民要求上诉人孙晓亮通过现金交付的方式交付借款，基于同样的原因，王国民在还款时也是通过现金的方式还款。2、涉案借款协议第12条不符合格式条款的含义要求，不具备格式条款的特点，不应认定为格式条款。首先，该条款并非由上诉人一方预先拟定，而是因为被上诉人王国民自身存在大量民事纠纷的原因，要求上诉人在协议中明确已收款条款，被上诉人王国民收到涉案借款后便不必再向上诉人出具收到借款的凭证。其次，该条款也不是为了重复使用而拟定的。上诉人与其他人之间的借款协议中并无类似的约定，被上诉人孙仲堃在一审中提交的六份昌邑市人民法院民事判决书中涉及借款也没有该条款类似的约定，该条款也不是为了重复使用而拟定。再次，格式条款还应是当事人在订立合同时不必协商的，具有不变性、附合性。在订立合同过程中，提供格式条款一方并不与相对方就格式条款的内容进行协商，也就是说，格式条款的内容是不能改变的，相对方只能或是同意格式条款的内容与对方订立合同，或是拒绝接受格式条款的内容而不与提供方订立合同，而不可能与对方协商修改格式条款的内容。然而在本案中涉案条款的拟定是为了方便被上诉人王国民不再向上诉人出具收款凭证，双方如果对该条款产生争议可以协商修改或者删除，该条款并非不能改变的条款，也并非被上诉人拒绝接受该条款而上诉人就拒绝向被上诉人提供借款。3、对于合同签订时间，孙晓亮不能明确是谁书写是对客观事实的真实描述，借款协议中载明的时间是确定的，上诉人完成了对涉案合同签订时间的举证责任。被上诉人主张协议签订时间错误，应向法院提供可以达到“高度可能性”的证据予以证明，但是被上诉人孙仲堃仅提交了其单方记录的日记和与本案无关的2017年9月17日签订的借款合同的声明短信，该两份证据均不能达证明其主张。被上诉人虽申请了证人王某出庭作证，但是王某和上诉人本身就存在诉讼纠纷，与上诉人存在利害关系，其证言本身就不能作为证据使用。同时，王某的证言与被上诉人的陈述存在包括合同签订地点等诸多矛盾之处。二、一审法院适用法律错误，具体理由如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。被上诉人主张法律关系消灭，应当就基本事实承担举证责任。同时依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中，被上诉人反驳上诉人的诉讼请求，但并未提供直接证据证明涉案合同的履行情况，也未提供直接证据证明合同签订时间与实际不符，其提供的证据均系间接证据、传来证据以及与本案无关的其他证据，其证明力明显不能达到民事案件证明高度的要求，应当承担不利的后果。 被上诉人王国民答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人孙仲堃答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 孙晓亮一审诉称：1、请求王国民、孙仲堃偿还孙晓亮借款本金73000元及利息；2、诉讼费用由王国民、孙仲堃承担。事实和理由：2017年9月19日，王国民因个人经营急需资金向孙晓亮借款150000元并与孙晓亮签订借款协议一份，约定月息4500元，借款期限180天，孙仲堃为该借款提供连带责任担保。该借款到期后，王国民仅偿还部分本金及利息。 一审法院认定：孙晓亮与王国民、孙仲堃曾签订过借款协议一份，主要内容为：甲方孙晓亮，乙方王国民，担保人孙仲堃，一、乙方向甲方借款人民币壹拾伍万整（小写150000.00元）用于个人经营；二、借款期限为180天，自本协议生效之日计算；三、借款利息每月4500元，乙方必须于下月20号之前将上月利息汇入甲方指定账户（中国工商银行账号62×××07户名孙晓亮）；……十一、该协议自各方签字后生效；十二、以上借款已收到。孙晓亮、王国民、孙仲堃在该协议书首部甲方、乙方、担保人处签名捺印并书写身份证号码；协议书落款处：甲方为空白，王国民、孙仲堃分别在乙方和担保人处签名捺印。协议主文中借款金额的大、小写及每月利息数额为孙晓亮手写，孙晓亮在借款数额大写上捺指印。在该协议书的右下角，手写“2017.9.19”，关于该内容孙晓亮称该落款时间系形成于2017年9月19日协议签订当日，是谁写上去的记不清了；王国民、孙仲堃称签订协议时，协议中手写内容均为空白，落款时间在协议签订时也未填写，不是王国民、孙仲堃书写的，是孙晓亮后来自己添加的。本案争议的焦点为：王国民是否收到过借款协议约定的借款数额。孙晓亮为证明其主张，提交借款协议书一份、2017年9月19日10时28分孙晓亮在昌邑市工商银行文山支行的取款凭证一份。意在证明：2017年9月19日，孙晓亮与案外人贺成龙一起到昌邑工商银行文山支行取款145500元，后到王国民在潍坊市寒亭区住处的南门口，孙晓亮与王国民、孙仲堃在孙晓亮的车上签订了借款协议书，孙晓亮在扣除利息4500元后，向王国民交付了现金145500元，当时在场的除了孙晓亮、王国民、孙仲堃以外还有贺成龙。以上证据证明王国民于2017年9月19日向孙晓亮借款150000元，借款期限180天，借款利息每月4500元，利息于每月20日前将上月利息汇入孙晓亮工商银行账户，担保人孙仲堃对借款本金、利息等承担连带保证责任，保证期限2年，因王国民称其在法院执行黑名单上要求交付现金，因此孙晓亮交付给王国民的现金，该借款王国民在借款协议中已经确认收到。经质证，王国民、孙仲堃对取款凭证的真实性无异议，但与本案无关，只能证明孙晓亮取了145500元，没有证据证明将该款项支付给王国民。对借款协议中王国民、孙仲堃的签字真实性无异议，但王国民、孙仲堃在签字时合同中的借款数额和每月还款数额是空白的，且后来添加的借款数额上的指印也并非王国民、孙仲堃的，孙晓亮并未向王国民出借过任何款项。协议第十一条自双方签字后生效，但该协议孙晓亮并未签字，按照协议约定合同并未生效；合同第十二条是无效条款，合同条款写明王国民收到了合同所谓的借款，但从合同性质来看是孙晓亮方为多次借贷而制作的格式合同，合同第十二条“以上借款已收到”是加重了借款人的责任，违反了借贷合同的常识性问题，正常是有借款协议或借条、收到条来证实双方借款过程成立；协议第三条借款利息每月4500元，孙晓亮方需要向法庭提交王国民或孙仲堃向孙晓亮的账户打款的证据。王国民陈述借款协议签订经过为：2017年9月17日上午10点30分左右，王国民和孙晓亮一块到了孙仲堃上班的药店，孙晓亮拿出两份空白协议，王国民签了字填写了身份证号码并按了指印，孙仲堃也是同样做的，这个协议是在孙仲堃表哥的药店签的。孙晓亮说当时借款金额未定，所以就空着了；签完合同吃饭过程中，孙仲堃给王国民打电话称不同意担保，孙晓亮便将孙仲堃的身份证复印件拍照后返还给王国民，王国民让孙晓亮把借款协议交回来，不想借款了，但孙晓亮说下午打款，便开着车走了，下午孙晓亮也没给王国民打款，第二天上午王国民到寒亭开发区上班，把这件事告诉了老板王某（王某也认识孙晓亮，他们之间有过合作）。后来王国民给孙晓亮打电话，孙晓亮一直不接，就联系不上孙晓亮了，协议也没追回来，王国民一分钱的借款也没有收到。王国民提交证据如下：1、昌邑法院协助扣划存款通知书、执行裁定书、（2018）鲁0786民初889号民事判决书复印件各一份，意在证明：该案件的原告就是本案孙晓亮，孙晓亮对王国民的信用情况非常清楚，双方协商借款时王国民的银行卡没有被法院查封，是可以使用的，如果真发生借款可以用银行转账，孙晓亮提取的现金没有交给王国民。2.申请证人王某出庭作证，证人陈述：王国民和孙晓亮签了合同第二天到我单位上班，王国民在我单位干会计，王国民说跟孙晓亮签了个空白协议，我就让王国民给孙晓亮打电话把空白协议要回来，连着打了两天孙晓亮都没接电话。过了一个月左右孙晓亮和贺成龙来我这里，和我说他骗王国民签了个空白协议，是在眉村签的，孙晓亮借给于洪勇钱，于洪勇跑了，王国民给于洪勇做的担保，孙晓亮说想把王国民签订的空白协议靠到孙晓亮和于洪勇的借款中，至于怎么靠我不知道，这是孙晓亮当时亲自和我说的。经质证，孙仲堃对以上证据无异议，认为证人证言真实可信；孙晓亮对王国民提交的证据1真实性无法确定，因系复印件，即使以上证据真实，也与本案无关；对证据2有异议，认为证人与孙晓亮具有利害关系，且证人未参与借款协议及款项交付的过程，证据2不能作为定案依据。孙仲堃提交证据如下：1.提交2017年11月22日孙仲堃向孙晓亮发送的两条短信截图打印件两张，意在证明：2017年11月22日孙仲堃明确向孙晓亮说明2017年9月17日签订的借款协议没有付款，借款协议金额处为空白，借款协议至今未返还给孙仲堃，在该短信记录中孙晓亮未对孙仲堃的声明做任何回复。2.提交孙仲堃书写的日记原件两页，自2015年至今的日记本共五本。意在证明：孙仲堃对每天发生的事情有记录的习惯，该日记中证实2017年9月17日孙仲堃自己记录当时没有答应为其姑父（即王国民）做担保。2017年9月19日是朱里二村大集，孙仲堃一天都在店里，没有去过孙晓亮所说的欧洲小镇小区。3.提交孙晓亮作为原告涉及民间借贷纠纷案件的昌邑市人民法院民事判决书六份。意在证明：孙晓亮熟悉民间借贷纠纷的相关规定，与王国民、孙仲堃在2017年9月17日签订空白协议后，2017年9月19日伪造了取款记录，另外能够证实涉案借款协议中第十二条“上述借款已收到”的约定是孙晓亮在对外借款时的格式条款，无论借款是否已经支付均签订该协议，因此该条款并不能证实孙晓亮已将涉案款项交付。经质证，王国民对以上证据均无异议。孙晓亮认为证据1可以看出所谓的声明人孙仲堃是对2017年9月17日签订的借款协议相关声明，但2017年9月17日签订的借款协议孙晓亮与王国民已经销毁，所以说该短信与本案无关，该短信所称的2017年9月17日签订的协议也并非本案孙晓亮提交的2017年9月19日的协议；证据2系单方记载，对真实性不认可，即使其记录的情况属实，也只能表明2017年9月17日其姑父（王国民）让其担保，其没答应；证据3与本案无关联性，关于陈述借款合同为格式合同的问题，因借款时间为2017年9月19日，所以借款双方约定还息的时间为每月的20日，另外证据3判决书约定的利息为年息6%，而本案中约定利息是每月4500元，约定方式也截然不同，因此孙仲堃称涉案借款合同为格式合同不成立。孙晓亮主张2018年春节前几天王国民分两次还给了其77000元；自王国民还款77000元后至2019年6月，王国民共偿还利息4000元，该4000元也是在2019年6月在案外人贺成龙处交付的。之后孙晓亮再没有联系到王国民。现要求王国民偿还本金73000元（150000-77000），利息按照年利率24%自2019年7月20日计算至实际付清日止。王国民、孙仲堃对上述还款的经过均不认可。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同是实践性合同，出借人要证明民间借贷合同成立与生效，除了提供借条或借款合同这一直接证据外，还要证明其确已支付了借款。本案中，孙晓亮提交了三方签订的借款合同和取款的证据，孙晓亮主张向王国民交付的现金，王国民不予认可。关于王国民是否收到借款，孙晓亮提交的证据为借款协议中第十二条约定“以上借款已收到”，对该条约定的效力认定如下：《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案孙晓亮向王国民、孙仲堃提供的借款协议中的十二条与孙晓亮作为原告起诉的民间借贷案件中提交的借款合同较为类似，且系在订立合同之前未与对方协商而预先拟定的，应属于法律规定的格式条款。作为民间借贷纠纷，特别是要认定大额借款存在时，出借人除了提交借贷合意的证据即借款合同外，还要有付款的证据，而该条款免除了作为出借人提交证据证明其向借款人支付出借款项的义务，因此，该条款应为无效；另外，关于借款合同签订的时间双方存在争议，孙晓亮对其提交的借款合同中右下角的落款的时间是由谁书写形成的不能作出明确说明，王国民、孙仲堃抗辩双方的借款合同签订时间为2017年9月17日且借款行为未实际发生能够作出合理的解释，且有孙仲堃提交的日记、短信记录、证人王某出庭作证的证言加以佐证，因此，对借款合同载明的落款时间不予采信；根据一般交易习惯，应由借款人即债务人在借款合同的借款数额上捺指印以达到对借款数额确认的目的，而非由出借人加摁指印，本案借款合同中借款金额处由孙晓亮捺指印亦不符合常理；另外，本案借款数额较大，采用现金形式交付，且孙晓亮述称的还款数额亦较大，也均通过现金形式交付均与常理不符。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，应当符合“高度可能性”的标准，本案孙晓亮提交的借款合同存在瑕疵，亦未提交向王国民付款的证据，孙晓亮提交的证据不足以证明其与王国民、孙仲堃存在大额的借贷法律关系，证据不足，对孙晓亮的诉讼请求，不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回孙晓亮的诉讼请求。案件受理费1625元，减半收取813元，由孙晓亮负担。 本案二审中，上诉人孙晓亮代理人提交照片两张：证明王国民曾赠送给上诉人一块黑茶，想发展上诉人做王国民的下级代理，后上诉人没有做下级代理，王国民和上诉人商议用该黑茶抵顶了2万元的借款，该2万元元已经在上诉人起诉数额中已经扣除。被上诉人王国民质证称：2017年9月17日王国民想从上诉人处借款，送给上诉人一块价值五六百元的黑茶，上诉人提交的该证据不是王国民送给上诉人的黑茶；上诉人一审庭审时陈述在2018年春节前王国民分两次还给上诉人7.7万元，二审中上诉人又陈述以黑茶顶账与一审上诉人自认自相矛盾。被上诉人孙仲堃质证称：对该证据真实性不予认可。 被上诉人王国民提交如下证据：1、昌邑市公安局出具的立案告知书，证明2020年6月4日上诉人因涉嫌虚假诉讼罪被拘留，证实上诉人孙晓亮提起本次民事诉讼的所有的证据是伪造的；2、王某与上诉人签订的借款协议书一份，该协议书内容与本案协议书内容完全一致，证明本案协议书是上诉人为了出借钱款预先拟制好并重复使用，是格式协议，应为无效条款。上诉人孙晓亮代理人质证称：对证据1的真实性无异议，但该案已经由昌邑市人民检察院以事实不清、证据不足作出不予批准逮捕的决定。证据2与本案无关，且王某与上诉人及王国民有利害关系，对该证据不予认可。被上诉人孙仲堃质证称：对两份证据均无异议，可以证明本案借款协议系上诉人反复适用的格式合同。 被上诉人孙仲堃提交韩乃朋出具的证言一份，证明韩乃朋从2013年开始每逢农历4、9朱里大集就在孙仲堃工作了力生源药店朱里店坐诊，2017年9月19日（农历七月二十九）是朱里大集，韩乃朋当天就在药店坐诊，孙仲堃一直在店里配合韩乃朋工作没有离开，从而证明上诉人孙晓亮主张的2017年9月19日孙仲堃去寒亭区欧洲小镇门口签署本案借款协议是不真实的。上诉人孙晓亮代理人质证称：对该证据真实性不予认可，韩乃朋对与自己无关的不特定的某一天的记忆是否完全与事实相符提出合理怀疑。被上诉人王国民质证称：对该证据无异议。 本院认为，二审中双方争议焦点系：上诉人孙晓亮与被上诉人王国民、孙仲堃是否存在本案借款担保关系。经查，孙晓亮对自己提供借款合同落款时间由谁书写形成不能作出合理说明，王国民、孙仲堃抗辩双方的借款合同签订时间为2017年9月17日能够作出合理的解释，且有孙仲堃提交的日记、短信记录、证人王某出庭作证的证言加以佐证，因此，对借款合同载明的落款时间，本院不予采信；根据一般交易习惯，由借款人即债务人在借款合同的借款数额上捺印以达到对借款数额的确认属于正常，而本案借款合同中借款金额处由孙晓亮捺印亦不符合常理；孙晓亮提交的借款合同存在严重瑕疵。另外，本案借款数额较大，孙晓亮主张以现金形式交付，但未提供有效证据证明，故孙晓亮应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人孙晓亮上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1625元，由上诉人孙晓亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 张守现 审判员 崔恒心 二〇二〇年九月十六日 书记员 童瑶涵