广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终40号 上诉人（原审原告）李日祥，男，1967年2月25日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托代理人万古，南宁市海宁法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局。住所地：南宁市兴宁区厢竹大道**。 负责人莫军宁，局长。 委托代理人王新安，广西桂胜律师事务所律师。 委托代理人张小玲，广西桂胜律师事务所实习律师 上诉人李日祥因行政强制拆除及行政赔偿一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103行初209号行政判决，向本院 提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2015年1月27日，被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下称兴宁区城管局）工作人员在对位于南宁市××大道××号西侧（下丹桥东面）（15A94）的涉案房屋进行现场检查时发现，当事人在未能提供任何建设手续的情况下，擅自建设一栋砖混结构房屋，现已建至第四层，建筑面积约为384平方米。被告随即向该户建设相对人下达编号为0004006的《综合执法检查通知书》，要求其携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证等有关手续到被告处接受检查。2017年9月29日，被告向原告下达南兴执法规监拆告字[2017]第[0005273]号《限期拆除告知书》，主要内容为：你单位（户）未经建设、城乡规划行政主管部门批准，在南梧××××号西侧（下丹桥东面）建设的房屋（超审批部分）违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设，拟作限期拆除的处罚。2017年10月16日，被告向原告下达南兴执法规监拆决字[2017]第[1072]号《限期拆除决定书》，主要内容为：被处罚人李日祥（15A94）未经南宁市规划管理局批准，在南宁市××大道××号西侧（下丹桥东面）建设的房屋（超审批部分）违反了《中华人民共和国城 乡规划法》第四十条的规定，无法采取改正措施消除影响，构成违法建设，决定限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市××大道××号西侧（下丹桥东面）建设的房屋（超审批部分）。2017年10月27日，被告向原告下达南兴执法规监催告字[2017]第[851]号《限期拆除催告书》，主要内容为：现对你实施催告，限你（单位、户）自收到本催告书之日起三个工作日内，自行拆除该违法建设的建（构）筑物。如逾期不自行拆除的，本机关将依法强制拆除，并告知原告有陈述和申辩的权利。另查明：原告于1995年11月9日取得由原四塘镇城建所颁发的《建设用地规划许可证》，记载用地位置为四塘镇滕村南梧公路南面，用地面积271.29㎡。1995年11月21日取得《建设工程规划许可证》，记载建设规模为782㎡，建设项目名称为住宅兼第三产业。同日取得《私人住宅建设工程规划审批单》，记载建设地点为四塘滕村下丹桥，用地面积271.29㎡，建筑总面积782㎡，层数4层。2013年11月18日，原南宁市国土资源局向兴宁征拆办作出编号为兴宁（2013）-9号《委托书》，因南宁市兴宁区住房和城乡建设局申请南宁市昆仑大道扩建工程（三塘下丹桥-五塘收费站）项目，项目土地用途为交通运输用地，资金来源为政府投资，拟用地位置位于兴宁区、五塘镇，面积约11501457 平方米（约合1725.22亩）。经审核，拟用地在《南宁市兴宁区土地利用总体规划（2010-2020年）》和《南宁市兴宁区五塘镇土地利用总体规划（2010-2020年）》中已作统筹安排，符合土地利用总体规划，为顺利办理建设用地手续，现委托兴宁征拆办：发送征收土地预公告；现场调查规划用地范围内涉及村组（单位）的土地权属、、地类面积和地上附着物情况；拟定征（拨）土地补偿安置方案；与被征（拨））地单位及被拆迁当事人协商补偿事宜签订征（拨））地补偿安置协议书和拆迁补偿安置协议书拨付征地拆迁费用；办理征地成本结算（土地分类按《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）标准划分）。同日，原南宁市国土资源局发布《关于南宁市昆仑大道扩建工程（三塘下丹桥-五塘收费站）项目用地征收土地预公告》（南国土征预[2013]238号），内容为根据南宁市土地利用总体规划、城市建设规划、土地利用计划安排和南宁市规划管理局的规划蓝线图，市国土资源行政主管部门将对位于兴宁区、五塘镇，规划蓝线图范围内的115.0147公顷土地实施征地拆迁工作。征地拆迁后的土地主要用于南宁市昆仑大道扩建工程（三塘下丹桥-五塘收费站）项目的建设。本公告拟征地范围内的土地补偿标准和安置方案按照《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》 （南府发[2013]10号）的规定执行。原告位于南宁市××大道××号西侧（下丹桥东面）的编号为15A94的房屋位于上述征收范围内，且未进行征拆补偿。2017年10月31日，被告对涉案房屋实施强制拆除。涉案房屋总建筑面积1345.21㎡，其中砖混结构1288.01㎡，砖木结构57.20㎡，红线内手续不全砖混房屋建筑面积608.61㎡，红线外手续不全砖混房屋建筑面积264.33㎡，无手续砖混结构房屋415.07㎡，无手续砖木结构57.20㎡。原告因不服被告的强制拆除行为，遂提起本案诉讼，请求：一、确认被告于2017年10月31日强行拆除原告所有的位于南宁市××大道××号西侧（下丹桥东面）房屋的具体行政行为违法；二、被告赔偿因违法拆除原告所有上述房屋所造成的损失4042274.81元（按南府规[2016]20号文三级地上房屋最低补偿单价计算）；三、被告赔偿因违法拆除原告所有上述房屋所造成的房屋装修损失500000元。 一审法院认为，一、关于被告兴宁区城管局的强制拆除行为是否合法的问题。首先，本案被诉强制拆除行为，系行政强制执行，被告在本案中未能提供其对涉案房屋实施强制拆除已经房屋所在地县级以上地方人民政府责成授权的证据，故其强制拆除行为，显属超越职权。其次，被告于2017年10月16日向原告下达《限 期拆除决定书》后即于2017年10月31日对涉案房屋实施了强制拆除，此时尚在当事人申请行政复议和提起行政诉讼的期限内，被告的强制拆除行为程序违法。鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，故依法应予确认违法。二、关于被告应否对原告的财产损失进行赔偿的问题。原告因被告的违法拆除行为造成的合法利益损害有权取得国家赔偿。三、关于如何赔偿的问题。原告的赔偿请求包括两部分：一是请求赔偿违法拆除所造成的房屋本身的损失；二是请求赔偿违法拆除所造成的房屋装修损失。关于原告主张的第一部分赔偿请求，涉案房屋已经被列入征收范围，且已被拆除，客观上已无法恢复原状，根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对原告的房屋损失可按照直接损失给予赔偿金进行赔偿。具体而言，对于红线内手续不全砖混房屋建筑面积608.61㎡，红线外手续不全砖混房屋建筑面积264.33㎡部分，根据《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》（南府发[2013]10号，以下简称南府发[2013]10号文）的规定，涉案砖混结构部分房屋应获得的的政府指导价补偿单价的计算公式为住宅房屋拆迁货币补偿指导价÷0.8×住宅房屋成新修正系数×住宅房屋朝向修正系数。结合涉案房屋土地级别、朝向以及成新，涉案砖混结构房屋补偿单价为1600元/㎡ ÷0.8×1.05×0.85=1785元/㎡。根据《南宁市征收集体土地及房屋拆迁补偿安置若干问题的意见》（南国土资发[2005]1号，以下简称南国土资发[2005]1号文）第二点第（三）项中第2小点“1990年4月1日之后所建房屋：……2、未取得建设用地审批手续，只有规划用地许可或报建手续，且已经有关部门查处并接受处罚的，被拆迁房屋在规定用地标准范围内的四层及四层以下部分按建筑面积的80%计算补偿面积；未经有关部门查处的或未接受处罚结果的，被拆迁房屋在规定用地标准范围内的四层及四层以下部分按建筑面积的70%计算补偿面积”的规定，红线内手续不全砖混结构房屋应获得的赔偿数额为608.61㎡×1785元/㎡×70%=760458.20元。红线外手续不全部分按照南府发[2013]10号文规定的砖混一等级别的780元/㎡重置价格给予补偿，具体为264.33㎡×780元/㎡=206177.4元。又因根据南府发[2013]10号文，如通过合法的程序对涉案房屋进行补偿，原告可获得搬迁补助费和搬迁误工费，搬迁补助费按住房建筑面积10元/㎡计算，搬迁误工费按每户500元/次计算，因此原告可获得的搬迁补助费为（608.61㎡+264.33㎡）×10元/㎡=8729.40元，搬迁误工费500元。以上部分损失共计9229.4元（8729.40元+500元）由被告予以赔偿。无手续砖混结构房屋415.07㎡和无手续砖木结构房屋57.20㎡部分，该部分房 屋无任何手续，因此房屋本身不属于可以获得赔偿的合法权益范畴，但因被告未遵守法定程序实施拆除行为，未给予原告自行拆除该部分房屋的时间，致使原告损失扩大，故对该部分房屋本院酌定参照南国土资发[2005]1号文第五点“上述规定不予补偿的各种房屋及附着物，被拆迁人如能在规定的时限内签订协议并清空或自行拆除的，可按下列标准给予材料补偿”中关于砖混结构和砖木结构材料补助费的补偿标准予以补偿。该部分房屋应获得的材料赔偿数额为415.07㎡×160元/㎡+57.20㎡×110元/㎡=72703.2元。以上所有损失共计1048568.2元（760458.20元+206177.4元+9229.4元+72703.2元）。关于利息问题。因强制拆除行为违法给原告造成损失的利息亦应属原告的可得利益损失，参考《国家赔偿法》第三十六条第（七）项的规定，确定被告应当向原告支付上述损失赔偿金额的相应利息，利息按照中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，从2017年10月31日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止，不计算复利。关于原告所主张的第二部分赔偿请求，本案中，原告并未提供证据证明装修损失的具体数额，根据南府发[2013]10号文，装修损失已包含在前述房屋损失的补偿中，故对原告主张的房屋装修损失赔偿本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，该院判决：一、确认被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局2017年10月31日强制拆除原告李日祥位于南宁市××大道××号西侧（下丹桥东面）的编号为15A94房屋的具体行政行为违法；二、由被告南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局赔偿原告李日祥房屋直接损失人民币1048568.2元及利息（利息按照中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，从2017年10月31日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止，不计算复利）；三、驳回原告李日祥的其他赔偿请求。 上诉人李日祥上诉称，原审判决对本案赔偿的事实认定不清，适用赔偿法律法规不当。一、涉案土地，是1995年原邕宁县人民政府进行土地开发而向社会公开转让土地使用权的国有土地，上诉人据此而取得建设用地并由政府发给《建设用地规划许可证》，合法地取得国有土也使用权，而原审法院却无视客观事实错误认定涉案土地为集体土地。二、本案被拆除的建筑物是国有土地上的合法房屋且强制行为违法，对该违法强制行为给上诉人造成损失的赔偿，根据南宁市人民政府房屋拆迁补偿的有关规定，应适 用《南宁市人民政府关于国有土地上房屋征收奖励补助与补偿有关问题的通知》(南府发[2013]10号文)的有关规定进行赔偿。三、关于装修的赔偿。南府规[2016]20号文对被拆迁房屋的装修补偿有专门的规定，被上诉人不履行法定职责，对被拆除房屋的装修不进行评估，给上诉人造成的损失应承担举证不能的责任，上诉人提出的50万元装修损失是最低的赔偿金额，也是众所周知的事实，无须举证。综上，请二审法院依法审理，判决：一，维持原审第一项判决，撤销原审第二项、第三项判决予以改判；二，判决被上诉人赔偿上诉人损失4542274.81元(其中房屋损失4042274.81元，装修损失500000元)。 被上诉人兴宁区城管局辩称，一、涉案房屋所在土地属于集体用地，一审法院依据集体土地征收补偿价格认定涉案房屋的赔偿金额符合法律规定。1、《土地管理法》第八条:“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”涉案房屋位于四塘镇藤村南梧公路南面，依据法律规定属于集体土地。根据《土地管理法》的相关规定，集体土地转为国有土地，需经国家征收，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。依据上诉人所言，涉 案房屋土地属于国有土地，但是在2013年之前，却没有任何该地块已转为国有土地的征收、公告等文件。上诉人主张涉案土地属于国有土地没有任何法律依据。2、上诉人使用土地建造住宅，不属于可以通过划拨方式使用国有土地的范围，必须以出让方式取得土地使用权，但上诉人既未签订国有土地使用权出让合同，也未缴纳国有土地出让金，如何能取得固有土地使用权?3、根据南宁市国土资源局(南国土征预【2013】238号)征收土地预公告，涉案土地所在的五塘镇位于本次征地范围，征地补偿标准和安置方案按照南府发【2013】10号文件规定执行，可以证明涉案土地属于集体用地，若被上诉人未拆除涉案房屋，上诉人所得到的补偿也是依据集体土地征收补偿安置办法计算，因此一审法院依据南府发【2013】10号文件规定计算赔偿数额并无不当。二、涉案房屋无任何手续部分属于违法建筑，依法不应得到赔偿。三、涉案房屋已被拆除无法鉴定装修损失。涉案房屋的装修发生于房屋未拆除之时，装修的费用早已产生，并不因涉案房屋被拆除而无法提供装修支出的凭证。因此，上诉人应对装修支出承担举证责任，但被上诉人未提供任何凭证，也没有任何计算标准，其主张装修损失50万元空口无凭。且一审根据南府发【2013】10号文件计算涉案房屋赔偿范围和数额，装修损失已包含在房屋损失赔 偿之内，不应再重复计算装修损失。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 经审理，对一审判决认定的事实，除涉案房屋在征收范围内以外，其余事实本院予以确认。 本院另查明，上诉人李日祥是南宁市兴宁区五塘镇英广村芦微坡村民，涉案房屋用地位于南宁市××区××社区××村，部分位于广西壮族自治区人民政府《广西壮族自治区国土资源厅关于南宁市昆仑大道扩建工程一期项目建设用地的批复》（桂政土批函【2015】482号）的征收红线范围内。 本院认为，双方当事人对一审判决确认涉案强拆行为违法没有异议，本院经审查，依法予以确认。本案争议的焦点是，一审法院不按照国有土地上房屋征收补偿标准而参照涉案项目集体土地征收补偿标准对上诉人进行赔偿是否正确。首先，上诉人涉案房屋用地在昆仑大道扩建工程项目征地之前全部为集体土地。对此，有桂政土批函【2015】482号征地批复、四塘社区滕村有关生产队签订的征地补偿协议书等可以证实。上诉人并无证据证明其涉案房屋用地为国有土地。虽然上诉人取得了《建设用地规划 许可证》、《建设工程规划许可证》，但只能证明其获得了规划管理部门对其用地和工程建设的规划许可，但规划许可本身并不是土地性质的证明凭证。其次，严格而言，上诉人建设涉案房屋，并未获得土地管理部门的用地许可，属于违法占地建设。虽然上诉人取得了《建设用地规划许可证》，但只是说明该用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续，该证并不能代替土地管理部门的用地许可。虽然上诉人取得了《建设工程规划许可证》，准予建设，但《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”而上诉人并未取得土地管理部门的用地批准文件，仍属于违法占地。鉴于上诉人涉案房屋用地是集体土地，且其也不是该集体土地所在的集体经济组织的成员，考虑到其建设涉案房屋有一定的具体原因，涉案项目征收部门也同意参照集体土地征收补偿的相关规定予以补偿，一审法院因此参照集体土地征收补偿的相关标准判决被上诉人予以赔偿，并无明显不妥。 上诉人的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李日祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李道清 审 判 员 韦影年 审 判 员 晏 琼 二〇二〇年九月十一日 法官助理 李 慧 书 记 员 谢其珈 附相关法律条文: 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人 民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。