山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2736号 上诉人（原审原告）：东平县东润商业运营管理有限公司，住所地东平县城泰东公路北。 法定代表人：韩成龙，总经理。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾丽，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东平万丰经贸有限公司，住所地东平县东平街道李泉子村。 法定代表人：刘波，总经理。 委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人东平县东润商业运营管理有限公司（以下简称东润商业运营公司）因与被上诉人东平万丰经贸有限公司（以下简称万丰经贸公司）物权保护纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东润商业运营公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院作出的一审判决存在程序严重违法，认定事实及适用法律错误等情形，应当依法予以撤销。1、一审应当追加或通知案外人山东宝地置业有限公司（以下简称宝地置业）参加诉讼，但未通知或追加，属于遗漏当事人，严重违反法定程序。本案中，上诉人对涉案租赁物所享有的权利来源于宝地置业受让，一审判决直接认定作为案外人身份的宝地置业仅对涉案租赁物享有销售处理权，不具有占有、使用、收益权也即所有权，该公司对涉案租赁标的物不享有所有权或合法的经营使用权、收益权，其享有的销售处理权是一种债权而非物权或占有权；除此之外，一审判决还认定宝地置业与东平县东平街道李泉子村村民委员会（以下简称李泉子村委会）双方在《旧村改造合作开发协议书》解除后，未对合同解除前的合作开发成果进行权属和利益分配，涉及到了双方《旧村改造合作开发协议书》的权利义务关系，这是一审判决对案外人宝地置业对于本案租赁物权益的评价及认定。一审法院的上述认定及判决结果将对案外人宝地置业享有的权益及其与李泉子村委会之间的法律关系产生直接的影响，该公司显然与本案判决结果有法律上的利害关系，本应追加或通知宝地置业参加诉讼，听取该公司的陈述或答辩、举证等，赋予该公司应有的诉讼权利，以使其能够依法维护自己的权益，然后依据该公司及本案的事实做出评价及判决。但一审判决在评价及认定该公司权益及性质的同时却未给予该公司参与诉讼的权利，未通知或追加宝地置业参加诉讼，剥夺了该公司的诉讼权利，损害了宝地置业的合法权益，属于遗漏了应当参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。2、上诉人对于涉案租赁物拥有合法的租赁经营权，一审判决认定上诉人对涉案租赁物不享有该项权利属于认定事实错误。上诉人认为厘清上诉人对涉案租赁物享有何种权利的前提是明确宝地置业此前的权利是否包含对涉案租赁物的使用权与经营权。一审判决认定宝地置业此前基于《旧村改造合作开发协议书》所享有的权利为销售处理权，属于利益分配权，不属于法律意义上的所有权，据此进一步认定上诉人对涉案租赁物不享有租赁经营的权利，上诉人认为上述认定属于认定事实错误。首先，宝地置业在将涉案租赁物使用和经营管理权转让于上诉人之前已经对涉案租赁物享有合法物权，而非债权或利益分配权。宝地置业与李泉子村委会《旧村改造合作开发协议书》中所约定的所有地上建筑物均是由宝地置业出资并实际建设，宝地置业为该村无偿建造32020平方米的住宅楼等建筑物，另外建设的商场（本案中的装饰材料精品城）除村民自购的以外由宝地置业“自行销售处理”，该合同经法院审判认定合法有效。宝地置业对其出资建设的商场（本案租赁标的物）虽然未办理不动产登记，但根据《物权法》第30条的规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此，宝地置业也因建造的事实行为对涉案租赁物享有合法物权，宝地置业可以对案涉商场自行销售，也可自行处理，更可以将其对涉案租赁物的使用权与经营权转让于上诉人，上诉人在一审中提交的《情况说明》也证实了宝地置业将涉案租赁物的使用权与经营权转让于上诉人，因此上诉人对涉案租赁物享有租赁经营的权利。其次，从该商场建设完毕后投入使用的情况而言，也是由宝地置业以所有人的身份对外统一招商、招租、运营，《旧村改造合作开发协议书》中的合作方李泉子村委会也认可宝地置业对该商场享有40年的使用权与经营权。宝地置业除投资建设的事实行为之外，与李泉子村委会就建筑物的权属划分与利益分配还有具体的约定，能够证实宝地置业对涉案租赁物享有使用权与经营权，因此上诉人的权利来源是合法有效的。再者，上诉人是涉案租赁物租赁经营权的实际行使人。上诉人对宝地置业在2014年8月将涉案租赁物的使用权和经营管理权转让于上诉人，上诉人与被上诉人在2015年1月签订租赁合同，被上诉人依据与上诉人签订的合同开始实际使用涉案租赁物进行经营。根据上诉人与被上诉人合同的履行情况可以看出，涉案租赁物自2014年8月起就在上诉人的占有控制之下，上诉人依据合同约定收取了两年的租金收益，该份合同能够实际履行的前提是上诉人能够实际行使对外租赁的权利，并且李泉子村委会在此期间对上诉人行使权利未提出任何异议。上诉人能够占有涉案租赁物，能够在收取租金收益的同时将租赁物交付于被上诉人，是基于宝地置业对涉案租赁物享有事实上的所有权、使用权与经营权，并可以将涉案租赁物实际交付于上诉人进行使用与经营，上诉人才能实际行使上述权利。最后，将《旧村改造合作开发协议书》中“销售处理”进行片面理解，认定其为债权，属于断章取义的错误认识，不符合房地产开发的交易习惯与市场规律，应综合本案实际情况进行认定。宝地置业与李泉子村委会在《旧村改造合作开发协议书》中的利益分配部分，约定了宝地置业可对商城剩余部分自行销售处理。众所周知，利益分配问题在房地产开发合作中属于核心问题，合作项目的权属划分又是利益分配的核心，因此合作开发协议必然要对合作项目的权属划分进行约定，换句话说如果不明确权属划分就无法进行利益分配。“自行销售处理”是建立在建筑物的权属归属一方（宝地置业）的情况下的自行销售处理，“自行销售处理”意味着拥有所有权的四项权能，可以占有、处分、使用、收益，不是债权或利益分配权而是物权，宝地置业根据协议约定享有的权利虽然在字面意义上是“自行销售处理”，未从字面上明确为所有权或使用权与经营权，但实际的项目开发是由宝地置业进行投资开发，实际的招商、招租、运营均是由宝地置业负责。上诉人享有的租赁经营权利也是受让于宝地置业，一审判决基于字面理解上述协议属于断章取义的错误认识，一审判决的认定既不符合事实也不符合正常的交易习惯。3、一审判决适用《物权法》第39条驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，本案应适用我国《物权法》第241条、245条的规定，上诉人的诉讼请求应予支持。上诉人是基于宝地置业的使用权及经营管理权的转让而对外出租涉案商场，那么上诉人对于涉案租赁物也是有权占有，依据我国《物权法》第241条、245条的规定，上诉人作为有权占有人，也有权要求被上诉人返还侵占的租赁物并支付相应费用，该请求依法也应予以支持。最后，宝地置业与李泉子村委会《旧村改造合作开发协议书》的解除不影响本案上诉人的物权保护请求权。基于该合同，宝地置业无偿为李泉子村委会建造了近30000平方米的住宅楼，李泉子村民均已搬迁至由宝地置业为其建造的该楼房内，商场也已由宝地置业占有并将使用权及经营权转让，合同虽解除，但双方对已实际履行的该部分合同权利义务均无争议。因而，双方不是未对合同解除前的合作开发成果进行权属和利益分配，而是双方已经认可合同解除前已经建造的房屋及商场的权属分配，如果按照一审的观点，那么是否要让李泉子村近千名村民都搬出已入住的楼房，等待权属和利益分配？综上所述，一审判决程序严重违法，认定事实及适用法律均存在错误，应当依法予以撤销。 万丰经贸公司辩称，1、一审没有追加宝地置业公司参加诉讼是正确的，一审时查明了涉案标的物权的来源及权属性质，宝地置业与本案的审理事实及法律适用没有关联和利害关系，不是诉讼参与人，上诉人主张的没有宝地置业的参与是程序违法，是错误的。2、上诉人提出的因建造取得物权的观点是错误的，正确的理解是上诉人在国有出让土地上建造房屋及构筑物才取得物权，本案一审已查明涉案的标的是建设在案外主体李泉子村委会集体土地上，涉案的标的物不因上诉人的建设而取得物权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东润商业运营公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告腾退侵占的约2128平方米展示厅并支付使用费1242，752元（2128平方米×0.8元/天×365天×2年）；2、本案一切诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年8月东平县东平镇李泉子村村民委员会（甲方）与案外人山东宝地置业有限公司（乙方）签订《东平县东平镇李泉子村旧村改造合作开发协议书》，约定建设地点为李泉子村旧村改造建设地点位于泰东公路以北至老村后，总计占地212.4亩，项目性质为村民回迁商住区及开发经营区。合作方式总原则为甲方出地，乙方出资。利益分配：1.乙方为甲方无偿建筑32，020平方米的住宅楼……。2.按《意向书》商定，乙方为甲方无偿建设村文化大院、物业管理办公室、卫生院、幼儿园等。总建筑面积约3600平方米。3、商场部分：乙方需保证甲方村民20平方米/人购置，购置价格为1200元/平方米，具体办法由甲方另行研究实行差价安置。商场剩余部分由乙方自行销售处理。4、除上述外，其他建筑面积由乙方按规划自行开发、自行销售。 同时查明，2014年8月，山东宝地置业有限公司将涉案展厅的合作开发的合同权利转让给原告东润商业运营公司。2015年1月20日，原告东润商业运营公司（甲方）与被告万丰经贸公司（乙方）签订《御泉龙庭家居装饰材料精品城租赁合同》，双方约定：甲方将位于展厅A区02号，计358㎡的展位租赁给乙方用于经营汽车类产品经营展示。合同期限：自2015年1月20日起至2018年4月19日止......租金0.8元／平方米／天，每年租金104,536元，优惠价一年90，000元，三年,270，000元，在租期内，房租不递增......延迟缴纳及滞纳金的收取：乙方须准时缴纳租金如延期（以上年度房租使用结束之日为准）缴纳，乙方同意甲方向乙方收取滞纳金。合同签订后被告万丰经贸公司按照合同约定向原告东润商业运营公司缴纳了前两年的租金共计180,000元，第三年（2017年4月19日至2018年4月19日）的租金未予缴纳。2017年4月20日东平街道李泉子村村民委员会（甲方）与被告万丰经贸公司（乙方）签订《租赁合同书》，约定甲方将位于李泉子村泰东公路北御泉龙庭汽车贸易城（原御泉龙庭精品装饰材料城）的A区西段即百货大楼以西643.6㎡商铺和C区中央东西小通道以南941.34㎡商铺，以及商城A区和C区之间采光大厅通道（注：以上3区域为附件1粗线圈定区域）租赁给乙方使用，经营汽车产品及汽车售后服务。且商城A区商铺以南广场和商城A区以西广场供乙方展示车辆用。商城A区南立面和A区西立面上端广告位由乙方使用。租赁期限为10年，自2017年4月20日起至2027年4月20日止。并免除了被告万丰经贸公司2017年4月20日至2018年4月20日的租金。现涉案租赁物仍由被告万丰经贸公司占用使用。 另查明，2009年2月26日，东平县建设局出具《建设用地规划许可证》，登记用地单位为：东平镇李泉子村村民委员会，用地项目名称：村民公寓楼和商服楼用地位置：泰东公路北侧南山底片用地性质：商服和住宅用地面积：40100平方米建设规模：建筑面积：49240平方米。2009年8月25日东平县建设局出具《建设工程规划许可证》，登记建设单位：东平县东平镇李泉子村村民委员会建设项目名称：村民公寓楼和商服楼建设位置：泰东公路北侧南山底片建设规模：49，240平方米。2015年2月9日，东平县人民政府出具《集体土地使用证》，登记土地使用权人：东平县东平街道李泉子村村民委员会土地所有权人：东平街道李泉子村农民集体座落：东平镇李泉子村（泰东公路以北）地类（用途）住宅、商服。 还查明，2018年12月30日泰安市中级人民法院做出的（2018）鲁09民终2246号民事判决书解除了东平县东平街道李泉子村村民委员会与山东宝地置业有限公司2009年8月签订的《旧村改造合作开发协议书》，并对山东宝地置业有限公司的违约责任进行了审判，该判决未对东平县东平街道李泉子村村民委员会与山东宝地置业有限公司已履行的《旧村改造合作开发协议书》的开发成果进行权属和利益分配处理。 一审法院认为，本案争议的焦点为原告对涉案租赁物是否享有所有权或合法的使用权。本案中，原告的权利来源于山东宝地置业有限公司受让，而山东宝地置业有限公司的权利来源于山东宝地置业有限公司与东平县东平镇李泉子村村民委员会签订《旧村改造合作开发协议书》的约定，山东宝地置业有限公司（甲方）与东平县东平镇李泉子村村民委员会签订《旧村改造合作开发协议书》（乙方），双方约定甲方出资，乙方出地，根据《旧村改造合作开发协议书》约定，山东宝地置业有限公司对涉案租赁物享有销售处理权，未约定其享有占有、使用、收益权，占有、使用、收益、处分为《物权法》规定的所有权的四项基本权能，且这四项权能是并列的，互不包含。根据山东宝地置业有限公司与东平县东平镇李泉子村村民委员会签订《旧村改造合作开发协议书》约定，山东宝地置业有限公司对涉案标的物仅享有销售处理的权利，未约定其享有占有、使用、收益权。涉案土地为集体土地，其使用权登记在东平县东平镇李泉子村村民委员会名下，东平县东平街道李泉子村村民委员会与山东宝地置业有限公司签订的《旧村改造合作开发协议书》解除后，双方未对合同解除前合作开发的成果进行权属和利益分配。不能证明山东宝地置业有限公司对涉案标的物享有所有权或合法的经营使用权、收益权。其享有的销售处理权为利益分配权，来源于合作合同的约定，系债权，该权利不含有将涉案租赁物对外出租收益之意。因此，在东平县东平街道李泉子村村民委员会与山东宝地置业有限公司未对合作开发的成果进行权属和利益分配前，原告东润商业运营公司作为山东宝地置业有限公司的权利受让方对涉案标的物不享有所有权或合法的使用权。原告要求被告腾退展示厅并支付使用费的诉讼请求，一审法院不能支持。据此，《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定、判决：驳回原告东平县东润商业运营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费7992元，由原告东平县东润商业运营管理有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2013年2月6日、2012年2月6日宝地置业与李泉子村委会以及对商场的购买及置换者王少印、李广运、李昌银等22人签订的协议书（共22份原件），证明：宝地置业与李泉子村委会在2009年8月份合作开发之后对涉案商场的使用及经营管理作出了明确的约定，宝地公司对涉案的商场拥有40年的使用权和经营管理权，基于两方协议宝地置业对包括本案所涉争议商场在内的整个商场A、B区进行了对外的租赁经营使用。22户涉及的位置是B区，本案争议的是A区，但是这都属于宝地置业开发的整个商场组成部分，在2009年8月宝地置业与李泉子村委会所签协议第五条第三项明确载明由宝地置业开发的商场部分村民进行购置的以外，商场剩余部分由宝地置业公司自行销售处理，包括整个商场，只不过在后来使用中，将整个商场划分为A、B区。被上诉人质证认为，对协议真实性无异议，对证明目的有异议，协议涉及的22户位于现利用的李广顺理发店以东的区域，本案涉及的是该商场的东南角方向，与本案无关联性，该协议实际上并未履行，涉及到的村民有的实际没有控制，有的实际没有收到租金，该协议中提到乙方宝地置业向李泉子村委会交纳土地租金，该租金至今一分未交纳，该证据与本案无关联性，该协议也不能作为物权的凭证来用于上诉人主张经营权来源的证据使用。 本院认为，被上诉人对2013年2月6日、2012年2月6日宝地置业与李泉子村委会以及对商场的购买及置换者王少印、李广运、李昌银等22人签订的22份协议书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2012年、2013年，李泉子村委会作为甲方，宝地置业作为乙方，与作为丙方的商场的购买及置换者王少印、李广运、李昌银等22人签订22份协议，协议中载明：“御泉龙庭装饰材料精品城”由李泉子村出地，宝地置业投资建设，由丙方从乙方置换或购买，丙方所置换或购买商场部分位于“御泉龙庭装饰材料精品城”B区（李泉子回迁4号楼下），为了对精品城的统一使用管理，由乙方统一招商、招租、运营，乙方拥有40年使用权、经营权，乙方向李泉子村交纳土地租金。 另查明，2018年12月30日本院作出的（2018）鲁09民终2246号民事判决查明，2014年5月20日宝地置业向李泉子村委会出具承诺书，该承诺书第二条约定，自7#、8#、9#回迁楼的基础清理工程完工之日起，甲方保证在18个月之内履行原合同项下的7#、8#、9#三栋回迁楼施工建设并交付使用。（如因李广银的房子不能拆除，7#楼的建设可以少建一个单元）。三、如果出现下列情况：情况一：对于7#、8#、9#回迁楼的基础清理工作，甲方不按工程施工合同约定履行的；情况二：自7#、8#、9#三栋回迁楼的建设在3个月内无进展（消极怠工）的。甲方按照7#、8#、9#三栋回迁楼价值1000万元的标准，每天向李泉子村民委员会支付万分之一的违约金，并由山东宝地置业有限公司在泰东公路以北开发的艺术中心楼（约13000㎡）及御泉龙庭精品装饰材料城所有权归东平街道李泉子村民委员会所有。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人对涉案的展厅是否享有经营使用权，被上诉人是否应当腾退涉案展厅并支付使用费；二、一审程序是否适当。 关于第一个焦点问题。根据本案查明的事实，2017年4月20日，李泉子村委会与万丰经贸公司签订《租赁合同书》，将涉案展厅出租给万丰经贸公司使用。万丰经贸公司系基于李泉子村委会与其签订的租赁合同占有使用涉案展厅。东润商业运营公司依据2014年8月其与案外人宝地置业签订的协议要求万丰经贸公司腾退涉案展厅并支付使用费。而宝地置业的权利来源于其与李泉子村委会签订的《旧村改造合作开发协议书》。在该协议书中，约定由宝地置业出资，李泉子村委会出地，双方合作开发涉案项目。根据《旧村改造合作开发协议书》约定，宝地置业对涉案展厅享有销售处理权，未约定其享有占有、使用、收益权。该销售处理权系基于合同约定的利益分配权，系债权，并非物权，宝地置业对涉案展厅不享有物权。二审中上诉人提交的证据系2012年、2013年宝地置业、李泉子村委会与御泉龙庭精品装饰材料城B区商铺的置换者或购买者签订的协议，无法证明涉案展厅所在的A区的商铺的使用权、经营权归宝地置业享有。涉案展厅所占用的土地为集体土地，其使用权登记在李泉子村委会名下。李泉子村委会与宝地置业签订的《旧村改造合作开发协议书》于2018年12月30日经本院生效判决解除后，双方未对合同解除前合作开发的成果进行权属和利益分配，涉案展厅处于权属不明的状态。综上，在宝地置业与李泉子村委会签订的《旧村改造合作开发协议书》解除后，在案证据无法证明上诉人对涉案展厅具有经营使用权。同时，2014年5月20日宝地置业向李泉子村委会出具的承诺书第二条、第三条约定，宝地置业未履行承诺书第二条约定的，御泉龙庭精品装饰材料城所有权归李泉子村委会所有。在本院作出的（2018）鲁09民终2246号民事判决中未涉及上述承诺书的该项约定的处理。本案一审、二审审理中上诉人亦未提交证据证实宝地置业已经履行完成了上述承诺书的内容以及宝地置业与李泉子村委会双方对该承诺书中的约定的处理情况。综上，在上诉人不能证明其享有涉案展厅的经营使用权，而万丰经贸公司系履行了其与李泉子村委会签订的租赁合同义务后，享有了占有使用涉案展厅的权利的情况下，上诉人主张万丰经贸公司腾退涉案展厅并支付使用费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 关于第二个焦点问题，宝地置业并非系本案的必要共同诉讼参加人，一审法院未通知或追加其参加诉讼，程序并无不当。 综上所述，东润商业运营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7992元，由上诉人东平县东润商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年九月二十八日 书记员  梁 壮