湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终813号上诉人（一审被告）：太平财产保险有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道河东大道****。负责人：周勇迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈龙佳，男，1992年9月25日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。被上诉人（一审原告）：张斌，男，1970年9月27日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：杨斯昂，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周哲，男，1995年10月26日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。被上诉人（一审被告）：周义锋，男，1972年2月9日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。上诉人太平财产保险有限公司湘潭中心支公司（以下简称“太平财保湘潭公司”）因与被上诉人张斌、周哲、周义锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太平财保湘潭公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人少赔偿78396元；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决依据湘潭市潭州司法鉴定所报告，计算张斌残疾赔偿金、精神抚慰金。但湘潭市潭州司法鉴定所鉴定报告存在明显与标准不符的问题，鉴定结论不以科学事实为依据，主观臆断，违规操作，不符合司法部和最高人民法院组织编写的《人体损伤致残程度分级》使用指南规定内容。湘潭市潭州司法鉴定所潭潭州司鉴所〔2019〕临字第520号司法鉴定意见书第五项分析说明第2条：被鉴定人因交通事故致S3、4椎体骨折，根据2019年6月21日湘潭市第三人民医院MR示：原S3、4椎体骨折，S5骨髓损伤，现示S3、4椎体骨折后畸形愈合，S4椎体较明显，及2019年12月10日湘潭市第三人民医院CT报告：S3、4已骨性愈合，S3、S4前缘稍凹陷呈弧形改变，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.4条规定：骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折畸形愈合，构成拾级伤残。该认定以及张斌的伤情明显不符合司法部和最高人民法院组织编写的《人体损伤致残程度分级》使用指南第267页关于骨盆骨折畸形愈合的判定标准，不构成伤残等级。一审判决上诉人多承担78396元（残疾赔偿金73396元+精神抚慰金5000元）。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人张斌答辩认为：一审判决采信的鉴定报告没有任何问题，一审判决正确。被上诉人周哲、周义锋对上诉人的上诉理由及请求没有异议。被上诉人张斌向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告赔偿原告因此次交通事故造成的损失共计155982.8元，其中精神抚慰金在交强险责任范围内优先赔偿；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2019年2月24日13时24分许，周哲驾驶湘Ｃ×××**号小型轿车沿双拥北路由“天虹路口”方向往“三大桥”方向行驶至事发处时相遇，张斌驾驶电动自行车由车辆右侧方向横过人行横道时发生碰撞，造成两车受损，张斌受伤的道路交通事故。本次事故，经交警部门认定，周哲违反驾驶机动车遇非机动车应当避让的规定，负此次事故的主要责任，张斌驾驶电动自行车横过机动车道未下车推行，负事故的次要责任。事故车辆在被告保险公司投保交强险、100万元三责险，购买不计责任免赔。事故发生后，原告张斌于2019年2月24日至5月30日在湘潭市法检医院住院治疗95天后出院，住院期间需陪护，医嘱加强营养，产生医疗费用32434.1元，由被告周哲支付2500元。2019年7月1日，湖南融城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为原告张斌所受损伤为十级伤残，伤后后续治疗一个月，原告支付鉴定费用1997元。后被告保险公司向该院申请对原告伤残等级进行重新鉴定，该院依法委托湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年12月12日出具鉴定意见，评定原告伤情构成十级伤残，伤后误工期四个月，护理期、营养期住院期间遵医嘱，门诊康复治疗费1500元，休息一个月。另查明，原告张斌的实际损失计算如下：1、医药费32434.1元，原告诉请32434元予以支持；2、住院伙食补助费4750元（50元/天×95天）；3、后续治疗费1500元；4、营养费酌情支持2000元；5、交通费380元（4元/天×95天）；6、原告提供的证据不能证明其护理人的实际收入，原告住院期间的护理费参照湖南省2019年度居民服务平均收入61227元/年即167.75元/天的标准计算，护理费为15936.25元（167.75元/天×95天）；7、精神损害抚慰金，根据原告的伤情，该院酌情认定为5000元；8、伤残赔偿金，原告构成十级伤残，伤残赔偿金参照2019年度城镇居民人均可支配收入36698元/年的标准，计算为73396元（36698元/年×20年×10%），原告诉请73390元予以支持；9、误工费12165.34元，原告提供的证据不能证明其误工的实际损失，该院参照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入36698元/年即100.54元/天的标准计算，误工期诉请125天予以支持，故误工费为12567.5元（100.54元/天×125天）；10、财产损失1300元；11、鉴定费1997元。一审法院认为：侵害公民人身和财产造成损害的，应当进行赔偿。本次事故，经交警部门认定，原告张斌负事故的次要责任，被告周哲负事故的主要责任，该事故认定内容真实，程序合法，该院予以认可，根据本案案情及相关法律规定，原告张斌与被告周哲责任比例为2:8。被告周哲所驾驶的事故车辆在被告保险公司投保交强险、100万元三责险，购买不计责任免赔，根据法律规定，被告保险公司应当在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任。被告周义锋对原告受伤不存在过错，故对原告的损失不承担赔偿责任。原告张斌上述损失中，医疗费32434元，伙食补助费4750元，后续治疗费1500元，营养费2000元，合计40684元，由被告保险公司在交强险医疗限额内赔付10000元，在商业三责险限额内赔付24547.2元（30684元×80%）。护理费15936.25元，交通费380元，残疾赔偿金73390元，精神抚慰金5000元，误工费12165.34元，合计106871.59元，由被告保险公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔付。财产损失1300元由被告保险公司在交强险财产损失限额内予以赔付。鉴定费用1997元由被告周哲负担1597.6元（1997元×80%）。综上，被告保险公司应支付原告赔偿金142718.79元（10000元+24547.2元+106871.59元+1300元）。被告周哲赔付3307.6元（1597.6元+1710元），被告周哲已支付2500元，被告周哲实际应赔偿原告损失807.6元。被告保险公司辩称医疗费应当核减医保外用药费用，其未与被告达成医保外用药核减比例，亦未向该院申请鉴定举证证明医保外用药核减金额，对该辩解意见，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张斌因本次交通事故造成的损失142718.79元；二、被告周哲在本判决生效之日起十日内赔偿原告张斌因本次交通事故造成的损失807.6元；三、驳回原告张斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3420元，减半收取1710元，由被告周哲负担。二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人太平财保湘潭公司在二审诉讼期间向本院申请对被上诉人张斌的伤残等级、误工期、护理期、后期治疗费、营养费进行重新鉴定。其理由为：鉴定依据不能充分证明鉴定结论，伤情与鉴定意见评定条文不一致，有失客观合理性。1、张斌在湘潭市法检医院出院病历中描述此次交通事故造成的损伤诊断为：骶3、4锥骨折，骶3-5椎体骨髓损伤，头颅外伤，颜面血肿并搓擦伤，左眼挫伤。结合伤者伤情骶3、4锥骨折，并未进行手术治疗。湖南融城司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.4，评定构成十级伤残偏离鉴定所依据的“科学、公平、公正、合理”的鉴定原则；2、一审时，上诉人已申请重新鉴定，一审法院委托湘潭市潭州司法鉴定所进行重新鉴定，一审法院根据该所潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书判决。现因该鉴定引用条款错位，该鉴定所已对潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书予以撤回。湘潭市潭州司法鉴定所于2020年5月15日向上诉人太平财保湘潭公司出具《工作函》，载明“因该鉴定引用条款错误，本所无法进行补正”，对案涉鉴定意见予以撤回。2020年6月5日该所向本院出具《工作说明》，载明因“上诉人太平财产保险有限公司湘潭中心支公司对我所出具的（2019）临鉴字第520号鉴定意见书的内容及鉴定引用条款不服，向湘潭市司法局进行了投诉，市局责令我所自查自纠，即时解决鉴定中双方存在争议的焦点问题。因该争议事项无法补正”而撤回该鉴定意见。本院收到该《工作说明》后，责令其就撤回鉴定意见的具体原因进行说明，湘潭市潭州司法鉴定所于2020年6月22日向本院出具书面《情况说明》，认为双方当事人就鉴定事项存在两项争议焦点：（1）、骶尾骨骨折是否属于骨盆骨折范围；（2）、张斌S3、S4椎体骨折（骶尾骨骨折）是否属于《人体损伤致残程度分级》5.10.6.4条款中规定的畸形愈合？由于上述两项争议焦点，法医临床上存在歧义，加上上诉人对鉴定人进行投诉，湘潭市司法局责令鉴定人进行自查自纠，故主动撤回案涉鉴定意见书。本院经审查认为，上诉人在二审诉讼中提出的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，依法不予准许；鉴定人湘潭市潭州司法鉴定所无正当理由撤回其鉴定意见，本院亦不予准许，具体理由均在本判决书说理部分阐述。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，根据上诉人太平财保湘潭公司提出的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点问题为，湘潭市潭州司法鉴定所潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书是否可在本案中作为证据予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资质；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。上诉人在一审诉讼过程中，因对张斌单方委托湖南融城司法鉴定中心所作出的潭融城司鉴中心〔2019〕临鉴字第760号《司法鉴定意见书》有异议，申请重新鉴定。一审法院据此委托湘潭市潭州司法鉴定所对张斌伤情情况作出重新鉴定，上诉人对于重新鉴定的潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书质证后，对该鉴定意见的三性均无异议。现上诉人在二审再次提出重新鉴定申请，结合其上诉状的内容，主要系针对鉴定意见中的第五部分“分析说明”第2项中“根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.4条规定，骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折畸形愈合，构成拾级伤残”的意见存在异议，认为张斌的伤情不符合《人体损伤致残程度分级》关于骨盆骨折畸形愈合标准，不构成伤残。对此，本院认为，2019年6月21日湘潭市第三人民医院MR（29266）检查显示：（张斌）原S3、4椎体骨折，S5骨髓挫伤，现示：S3、4椎体骨折后畸形愈合，S4椎体较明显。据此，潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书关于张斌存在粉碎性骨折畸形愈合进而构成拾级伤残的认定具有科学、客观的事实依据，且也无证据证实湘潭市潭州司法鉴定所在鉴定过程中存在人民法院应予准许重新鉴定的其他情形。上诉人提出鉴定意见“该认定以及张斌的伤情明显不符合司法部和最高人民法院组织编写的《人体损伤致残程度分级》使用指南第267页关于骨盆骨折畸形愈合的判定标准，不构成伤残等级”以及“该鉴定引用条款错位”的异议既没有具体的理由，也无相反证据证实，且在一审诉讼中，上诉人对该鉴定意见的三性并无异议，故对于上诉人在二审诉讼中提出的重新鉴定申请，本院不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条规定“鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用”。根据该条第二款规定，鉴定人提出撤销鉴定意见后，人民法院应对此进行审查，如鉴定意见确实存在重大问题无法作为证据使用，撤销理由正当，应准予其撤销，并责令退还鉴定费用。本案中，本院认为应不予准许湘潭市潭州司法鉴定所撤回其鉴定意见书，理由如下：（1）如前所述，潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书关于张斌存在粉碎性骨折畸形愈合进而构成拾级伤残的认定具有科学、客观的事实依据，也无证据证实存在不能作为证据使用的其他情形。鉴定机构提出的撤回理由仅仅是因为相关问题存在争议，而作为运用科学知识和技能，对专门性问题所作的分析和鉴定，都是由作为自然人的鉴定人员在技术手段、技术标准等客观因素的基础上根据自己在专业领域的主观认知所作出的，因此，不同的鉴定人员在鉴定过程中对某一专门性问题存在主观认知上的差异不可避免，不能仅以涉及的专门性问题存在认知上的争议即否认鉴定意见的证明效力。（2）关于湘潭市潭州司法鉴定所在《情况说明》中列出的所谓争议焦点问题：a.骶尾骨骨折是否属于骨盆骨折范围。该争议问题根据湖南省司法鉴定协会《湖南省法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（试行）》第4.8.1款“骨盆骨折包括骶尾骨骨折”的明确规定，在本省司法鉴定实践中不再属于争议问题；b.张斌S3、S4椎体骨折（骶尾骨骨折）是否属于《人体损伤致残程度分级》5.10.6.4条款中规定的畸形愈合。根据潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书载明，2019年6月21日湘潭市第三人民医院MR（29266）检查显示：（张斌）原S3、4椎体骨折，S5骨髓挫伤，现示：S3、4椎体骨折后畸形愈合，S4椎体较明显。因此，鉴定意见认为张斌相关椎体骨折后畸形愈合的认定具有客观的事实依据。据此，鉴定人所列两大争议均不构成鉴定意见不能作为证据使用的重大错误，也不能构成其撤回鉴定意见的正当理由，本院不予准许鉴定人予以撤回。综上所述，湘潭市潭州司法鉴定所潭潭州司鉴所（2019）临鉴字第520号司法鉴定意见书其鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，亦没有证据证明其鉴定结论严重违背客观事实以及存在其他不应作为证据使用的情形，一审判决予以采信并无不当。上诉人关于前述鉴定意见书存在明显与标准不符的问题，鉴定结论不以科学事实为依据，主观臆断，违规操作，不符合司法部和最高人民法院组织编写的《人体损伤致残程度分级》使用指南规定内容的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决审理程序合法，适用法律准确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1700元，由上诉人太平财产保险有限公司湘潭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇二〇年九月二十二日法官助理杨晟书记员何杏附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……