贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0527民初942号 原告：吴波，男，1972年9月5日出生，汉族，住贵州省息烽县。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋昌荣，系吴波之妻。 委托诉讼代理人（特别授权）：王义鹏，贵州康卓律师事务所律师。 被告：赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发社区居民委员会，住所：赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发社区海营组，统一社会信用代码：55520527MEA280857P。 法定代表人：蔡志奎，居民委员会主任。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡勇，居民委员会支书。 被告：赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住所：贵州省毕节市赫章县白果镇会展中心**，统一社会信用代码：915205273222592773。 法定代表人：顾尚福，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨胜、王嘉，公司员工。 被告：赫章县兴发乡诚信劳务农民专业合作社，住所：贵州省赫章县兴发乡兴发村海营组，统一社会信用代码：93520527MA6GJ57718。 法定代表人：胡光义。 第三人：皮再强，男，1972年10月19出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：杜浪，贵州万驰律师事务所律师。 原告吴波与被告赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发社区居民委员会（以下简称“兴发居委会”）、第三人皮再强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月28日作出（2019）黔0527民初1259号民事判决，原告吴波不服该判决上诉至贵州省毕节市中级人民法院，贵州省毕节市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）黔05民终5140号民事裁定，发回本院重审。本院于2020年3月25日立案受理，依法追加赫章县兴发乡诚信劳务农民专业合作社（以下简称“劳务合作社”）、赫章县宏谊建筑工程有限责任公司（以下简称“宏谊公司”）作为被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴波的委托诉讼代理人宋昌荣、王义鹏，被告兴发居委会的法定代表人蔡志奎及其委托诉讼代理人胡勇，被告宏谊公司的委托诉讼代理人王嘉，第三人皮再强及其委托诉讼代理人杜浪到庭参加诉讼；被告劳务合作社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴波向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告劳务合作社、宏谊公司支付原告工程款305,339.43元；2.判令被告兴发居委会支付原告工程款139,840.00元；3.本案诉讼费由三被告负担。 事实和理由：2017年5月4日，原告和皮再强共同以380,000.00元/公里的单价从被告兴发居委会处承包其域内约7公里“组组通”公路，两人共同施工1.4公里后，因皮再强退伙，致使工程停工。2017年9月1日，赫章县政府出台“组组通”文件，决定对未建成公路，由乡镇立即与施工队终止合同，由中标单位宏谊公司接管，成为总承包人，组织劳务合作社参与施工，据此，原告、皮再强与被告兴发居委会之间的建设工程施工合同终止。文件还规定“组组通”公路直接工程费400,000.00元/公里，任何单位或人员不得从中提留、截用、挪用，税收由施工单位按规定据实缴纳，最后全部由县财政解决。之后，宏谊公司将兴发居委会的组组通公路分包给劳务合作社并由原告实际施工。施工中原告对与皮再强共同完成的1.4公里，重新加宽1米（原设计施工3.5米宽）、铺装垫层、水稳层、铺面并安装安保设施。2018年宏谊公司对上述工程组织验收，确认原告实际施工公路5.393公里，另有0.368公里以非公司发包为由未予验收。按照文件规定或承包合同约定工程总价款为2,157,200.00元，截止原告起诉之日，原告仅收到1,851,860.57元工程款，尚余有305,339.43元未收到。原告施工的0.368公里虽未组织验收，但已实际投入使用，按照兴发居委会发包给原告和皮再强的单价，该部分路段结算价应为139,840.00元。因原告、皮再强与兴发居委会的建设施工合同已终止，原告对该工程施工至竣工，皮再强的权利义务已由原告承继。为了维护原告的合法权益，诉至法院请求判如所请。 被告兴发居委会辩称：依据居委会与皮再强签订的施工合同，居委会不能将余款支付给原告。2017年5月4日，我社区经村支两委商定，将我居委会约6公里通组公路发包给皮再强施工，双方签订《修建组组通公路协议》，约定工期为6个月，如果到期不能完工，每超期一天，罚违约金2,000.00元，工程所涉税收、管理费、资料费等一切费用由承包方自行负责。在修建过程中，因皮再强与原告合伙内部发生纠纷导致停工，我居委会多次电话催促要求复工，但皮再强以与原告有纠纷为由拒不接听电话或敷衍搪塞。鉴于此，我居委会与原告协商，由原告履行原签订的施工协议，工程结束后扣除皮再强340,000.00元的投资款，余款不超过一个工作日付清，对于工程变更双方均无异议。当时未考虑到皮再强没有建筑资质，但该工程已实际完工并投入使用，应认定为合法协议。原告合伙修建经验收的公路为5.393公里，按协议约定的单价380,000.00元/公里，居委会应付的工程款为2,049,340.00元，居委会已拨付原告1,833,919.50元，现尚有215,420.50元未付。未验收的0.368公里，按合同约定暂时无法支付。因原告内部纠纷，导致工程超期10个月，原告应承担违约责任，支付居委会超期违约金600,000.00元。为维护居委会的合法权益，请求判决原告承担违约责任并承担本案的诉讼费。 被告宏谊公司辩称：我公司不认识原告，原告与我公司无任何关系。案涉通组路是发包给劳务合作社，由邓济朋具体施工，合同价为1,362,300.00元，结算的工程款为1,715,531.60元，我公司已全部支付完毕（其中转账到劳务合作社账户1,446,864.57元，水泥款25,3541.08元，水泥税金15,125.95元）。根据合同相对性，我公司与原告不具有任何合同关系，我公司作为被告主体不适格。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，我公司已按合同约定向劳务合作社实际并多支付了价款，我公司不再承担任何责任。原告诉我公司于法无据，请求驳回原告请求我公司支付工程款的诉求。 被告劳务合作社辩称：原告在诉状中称挂靠劳务合作社无事实依据，劳务合作社与原告并不认识，更无直接合作关系。兴发居委会通组路是我劳务合作社与邓济朋达成协议，由邓济朋实施修建。该工程款扣除税收89,815.20元，劳务合作社的管理费17,165.00元，余下资金已全部按邓济朋的要求支付完毕。综上，原告称与劳务合作社是挂靠关系不属实，劳务合作社与原告不存在任何合同纠纷及劳务纠纷。 第三人皮再强陈述：涉案工程款应支付给第三人。2017年5月，第三人与兴发村委会签订“修建通组路协议书”，约定由第三人全垫资修建涉案通组路，单价为38万元／公里。第三人转让土地修建搅拌站、出资购买搅拌站设施设备、支付民工各种劳务费等，总计投资44万元。修建完工的公路有兴发组0.725公里、兴发组雷家坪0.369公里、望厂××0.305公里，海营组林场处已完工3.5米路面100米左右，剩余未完成的3.5米路面，基本上都完成了路基和填充泥夹石工作。施工由原告在现场进行管理，2017年8月，原告与第三人因施工发生争执，在兴发村委会的主持下进行协调，第三人垫资的44万元，愿自亏10万元，由原告向第三人支付34万元，第三人投资施工的1.4公里工程款归原告，原告认可1.4公里是第三人投资施工的，但以无钱为由双方未能达成一致意见。原告及其工人对第三人进行威胁致第三人无法继续施工被迫离开。涉案1.4公里通组路是第三人投资施工，按照每公里38万元计应得工程款为53.2万元（不包含已完工的路基和泥夹石的工程款）。原告将工程款项全部支取完毕，包括属于第三人的部分工程款也都被原告取走。村委会留存的尾款是第三人前期的工程款，请求判决村委会直接支付留存涉案工程款给第三人。 本院经审理认定以下法律事实： 2017年5月4日，赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府（以下简称“兴发乡政府”）将赫章县兴发乡兴发村约6公里的通组路按40万元／公里的单价以包工包料方式发包给兴发居委会修建，双方签订《修建通组路合同协议书》（以下简称《合同协议书》），约定通组路的路宽3.5米、碎石垫层厚15ＣＭ、Ｃ30砼厚18ＣＭ，每公里加宽2米长10米会车道5个，工期为2017年5月10日至2017年11月1日。同年5月7日，兴发居委会将该工程以38万元／公里的单价转包给第三人皮再强修建,双方签订《修建通组路协议书》，约定的施工事项与《合同协议书》基本相同。《修建通组路协议书》签订后，皮再强与吴波合伙修建,施工中皮再强与吴波发生纠纷致工程停工。2017年8月3日，兴发居委会组织皮再强与吴波协调,协调中皮再强称其投资了44万元，若吴波能向其支付现钱，其愿亏损10万元，已完工的1.4公里通组路工程款归吴波，吴波称其无钱，双方未达成一致意见，皮再强与吴波的合伙关系至此结束，皮再强离开工地。后经兴发居委会催促，皮再强未织组复工。皮再强与吴波合伙修建的通组路经兴发居委会确认：完工的有兴发村兴发组0.723公里，兴发组雷家坪0.368公里，望厂××0.305公里，海营组林场处已实施水泥路面3.5米宽，约100米左右，其它未完成的路面都基本完成了3.5米宽路基整理，开挖路基和辅填的泥夹石基础工作。 2017年9月1日，赫章县“组组通”攻坚队召开专题会议，决定对2017年市下达“组组通”计划的800公里中未建成的项目，严格按照“组组通”公路建设标准进行建设，由乡镇立即与施工队终止合同，由中标单位接管，组织劳务合作社参与实施。皮再强承建的未完工的兴发村通组路遂由宏谊公司总承包。2018年6月27日，宏谊公司与劳务合作社、兴发乡政府三方签订《劳务分包合同》，宏谊公司将赫章县第二期“组组通”公路工程---兴发乡（兴发村）通组路的修建工程发包给劳务合作社，兴发乡政府作为项目实施及监管方，工程范围为赫章县兴发乡兴发村（兴发村至迎春组，兴发村至的通组路；长4.541公里（以实际完成的工程数量为准）；总价暂定为1362300.00元，即单价为300000.00元／公里，合同单价包含劳务合作社管理费、利润，安全、文明施工等措施费、规费和税金等，涉及宏谊公司支出费用在工程进度款中予以扣除；工程用水泥由宏谊公司统一采购，价格随行就市在工程进度款中计算扣除，水泥暂估价为10万元／公里；标准路面宽度4.5米（0.5米路肩墙＋3.5米路面＋0.5米路肩墙）；竣工日期为2018年9月30日；劳务合作社不得将本工程或其中任何部分转包其他单位和个人；工程款支付根据宏谊公司、劳务合作社上报计量计价资料，经业主及三方共同签订认可的工程量计价进行支付至审核价款的80%，检测、验收合格、结算审计完成后支付至审定金额的97%，留结算审定总的3%作为质量保证金，工程竣工验收合格交付使用1年后无质量问题，30天支付质量保证金。劳务合作社的邓济鹏作为该项目的负责人，邓济鹏同时为兴发居委会的副主任。虽组建劳务合作社参与施工，实际为兴发居委会交由吴波接手组织施工。吴波接手组织施工的通组路段路面施工拓宽至4.5米、混泥土厚度降为15公分,对此变更及相关税费扣减等,吴波与劳务合作社、兴发居委会未作变更约定。吴波接手后所施工路段经宏谊公司验收为兴发村至迎春组1.963公里，兴发村至海营组××路段2.4公里，宏谊公司按《劳务分包合同》的约定，扣除税费后以39.32万元／公里的单价与劳务合作社结算工程款为1715531.60元，扣除水泥款253541.09元及水泥款税金15125.95元后，向劳务合作社转账支付工程款1446864.57元（1715531.60元-253541.09元-15125.95元）。对于吴波与皮再强合伙完工的通组路段，经宏谊公司验收为兴发村至兴发组0.725公里，兴发村至望厂××0.305公里，宏谊公司也按39.32万元／公里的单价与劳务合作社结算工程款为404996.00元，并分别于2018年5月28日、2019年1月30日向劳务合社作转账支付了工程款。上述四段已验收的通组路段宏谊公司共计向劳务合作社支付工程款1851860.57元（1446864.57元＋404996.00元），案涉工程的税率为3%。劳务合作社收到上述工程款后按5%的税率和每公里3000.00元的管理费，扣除税款89815.21元和管理费16175.00元。兴发居委会向吴波支付了工程款1421600.00元（含代付民工工资200000.00元），尚留存工程款324270.00元。对于吴波与皮再强合伙修建的兴发村兴发组雷家坪通组路0.368公里，宏谊公司认为不属其发包范围，未进行验收，也未结算工程款；被告兴发居委会认可该路段现已投入使用。皮再强以其与吴波合伙修建完工的通组路是其投资修建，请求将兴发居委会留存的337000.00元直接向其支付。庭审中，吴波将诉讼请求第一项工程尾款变更为684941.68元。 上述事实，有原告及第三人的陈述，三被告的答辩，专题会议纪要、《合同协议书》、《修建通组路协议书》、《劳务分包合同》、支票存根、增值税发票、工程项目进度款支付申请及审查表、工程进度款支付计价表、工程进度计量表、工程进度款申请计价表、工程进度款申请计量表、水泥领用（提货）确认单、工程初步结算计价表、工程竣工验收计量表、水泥领用（提货）结算单、情况说明、会议记录、银行流水单、转账交易单、通组路欠款名单等证据在卷为凭。 本院认为：兴发乡政府将兴发村“组组通”公路建设工程发包给兴发居委会后，兴发居委会将该工程转包给原告承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，吴波与皮再强均系自然人，不具备相应的建筑企业施工资质，故兴发居委会与皮再强签订的《修建通组路协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，吴波与皮再强合伙修建的三段公路中，兴发村至兴发组、兴发村至望厂组路段已经验收合格，虽然兴发村兴发组雷家坪路段未进行验收，但该路段已完工并投入使用，故兴发居委会应当参照《修建通组路协议书》约定的单价向原告支付该三段公路的工程款。上述路段共计1.398公里（0.725公里+0.305公里+0.368公里），合同约定的单价为38万元/公里，兴发居委会应支付吴波和皮再强工程款531,240.00元（380，000.00元/公里×1.398公里），扣除兴发居委会已经支付的工程款404,996.00元（宏谊公司分别于2018年5月28日、2019年1月30日支付劳务合作社兴发村至兴发组、兴发村至望厂组公路工程款216,000.00元和188,996.00元），兴发居委会尚欠付吴波、皮再强工程款126,244.00元。兴发居委会和劳务合作社认为管理费和税费应由施工方承担，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。 宏谊公司将兴发村至迎春组以及兴发村至海营组通组路的劳务分包给劳务合作社，该两段通组路实际由吴波施工完毕，虽然劳务合作社否认吴波借用劳务合作社资质的事实，但结合兴发居委会的陈述（经其协调后吴波挂靠劳务合作社）、劳务合作社与吴波之间关于管理费的约定以及劳务合作社向吴波支付工程款的事实，可认定吴波与劳务合作社之间系挂靠关系。劳务合作社在收到宏谊公司支付的工程款后，应当支付给原告。鉴于该两段通组路系赫章县“组组通”专题会议后由宏谊公司承包，结合专题会议的内容及《劳务分包合同》约定的单价，原告应得工程款应以宏谊公司与劳务合作社结算金额扣减水泥款及水泥款税金后的金额,再扣减劳务合作社缴税额42,141.69元（1,446,864.57元-1,446,864.57元÷1.03）和每公里3,000.00元的管理费，即为1,391,633.88元[1,446,864.57元（已扣除水泥款及水泥款税金）-42,141.69元-（1.963公里+2.4公里）×3,000.00元/公里]。扣除已支付原告吴波的工程款1,016,604.00元（1,421,600.00元-404,996.00元），劳务合作社尚应支付吴波工程款375,029.88元（1,391,633.88元-1,016,604.00元）。 对于被告宏谊公司是否承担责任的问题。兴发村兴发组雷家坪路段未验收，现已投入使用，该路段系由兴发居委会转包给皮再强，工程款的给付责任应由兴发居委会承担；经验收合格的其余四段公路，宏谊公司共向劳务合作社支付工程款1,851,860.57元，未欠付工程款，故宏谊公司在本案中不承担责任。对于兴发居委会请求吴波和皮再强承担延误工期10个月的违约责任的意见，吴波与皮再强合伙施工完毕的三段通组路完工于兴发居委会与皮再强约定的工期内，之后赫章县“组组通”专题会议调整了承包人及劳务单位，吴波单独施工的两段通组路与兴发居委会无关联性,故对兴发居委会的该意见，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告吴波、第三人皮再强工程款126,244.00元； 二、由被告赫章县兴发乡诚信劳务农民专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告吴波工程款375,029.88元； 三、驳回原告吴波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付,迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,068.00元，由原告吴波、第三人皮再强负担426.00元，被告赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发社区居民委员会负担2,824.00元，被告赫章县兴发乡诚信劳务农民专业合作社负担5,818.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 如义务人未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，权利人可以在法律文书规定履行期间的最后一日起两年内向本院或被执行人财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  周 松 人民陪审员  陈如恒 人民陪审员  饶 方 二〇二〇年九月二十三日 书 记 员  姚 欣