湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1003民初2242号 原告：湖南郴州南方新材料科技有限公司神强分公司，住所地：湖南省郴州市苏仙区坳上镇水头村北面三岔口。 法定代表人：谢春林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张娟芳，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被告：湖南省第四工程有限公司，住所地：湖南省邵阳市双清区东大路**。 法定代表人：吴顺利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖玲，该公司员工。 原告湖南郴州南方新材料科技有限公司神强分公司（以下简称“神强公司”）与被告湖南省第四工程有限公司（以下简称“第四工程公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月21日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告神强公司委托诉讼代理人张娟芳、被告第四工程公司委托诉讼代理人肖玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告神强公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告支付原告商品砼款32774元，违约金1961元（按年利率24%暂时从2020年4月1日计算至2020年7月1日，以后计至本金还清之日止），实现债权费用2431元，合计37166元；2、诉讼费、保函费由被告承担。事实与理由：郴州市神强混凝土有限公司与被告于2012日签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由神强有限公司向被告提供预拌砼，用于其承建的郴州金伯利大厦项目工程，神强有限公司依约陆续向被告提供其所需的各种型号预拌砼，被告仅支付部分货款，截至起诉时，被告仍拖欠货款。现神强有限公司因被湖南郴州南方新材料科技有限公司吸收合并已于2018年6月6日依法注销，其债权债务依法由湖南郴州南方新材料科技有限公司承继。湖南郴州南方新材料科技有限公司指派原告继续执行原神强有限公司的各项事务以及承继原神强有限公司的债权债务等。为此，原告诉至法院，请求判如所请。 原告就其诉讼请求向本院提交以下证据：1、原告营业执照、法定代表人身份证明及其身份证复印件、情况说明，证明原告主体身份及法定代表人身份；2、被告工商信息，证明被告主体身份；3、预拌混凝土买卖合同，证明原、被告签订了买卖合同，约定原告提供商品预拌砼，用于其承建的郴州金伯利大厦项目工程；4、对账结算单，证明被告尚欠原告货款；5、律师事务所委托代理合同、收据，证明原告的实现债权费用；6、对账单，证明原告2019起诉被告的金额并未包含本案货款。 被告第四工程公司辩称：一、原告主体不适格。与被告签约的是郴州市神强混凝土有限公司，该公司已于2018年6月6日注销，而原告于2017年11月22日设立，虽然原告是湖南郴州南方新材料科技有限公司的分公司，但并无证据证明原告对被告享有权利。二、本案属于重复起诉。湖南郴州南方新材料科技有限公司已于2019年起诉过被告公司，案号为（2019）湘1003民初1277号，并且双方已经于2019年6月27日达成了《调解协议》，案涉的债权债务已经了结，原告再另行起诉既无事实和法律依据又违背诚信原则。三、原告主张的32774元货款涉嫌与他人串通，无事实依据。1、原告提供的对账单显示2019年送货98立方米，金额32774元，但没有送货单予以证实。根据原告所了解的情况，本案在起诉后就再未进行送货，起诉金额就是全部送货金额。原告再补充对账单进行起诉涉嫌与他人串通，是虚假诉讼的行为。2、根据湖南郴州南方新材料科技有限公司与被告2019年6月27日签订的《调解协议》，双方已确认，截止到2019年5月21日的尚欠货款金额，也就是说，双方公司在此时已经对2019年5月21日之前的全部供货进行了再次对账确认，《调解协议》的对账已经包括了2019年5月21日之前的所有供货。原告再次主张2019年的98m³的混凝土违背常理，无事实依据。综上所述，应当驳回原告起诉或其诉讼请求。 被告就其辩称向法院提交一份调解协议复印件，证明原、被告2019年7月21签订的调解协议，双方已结算了2019年5月21日之前的所有货款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以上证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告第四工程公司因承建“郴州金伯利大厦”工程，被告向郴州市神强混凝土有限公司购买混凝土，双方于2012年签订了《郴州市神强混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》，该合同主要内容约定：“供方（郴州市神强混凝土有限公司）向需方（第四工程有限公司）提供预拌混凝土，被告未按照合同约定支付货款，每逾期一天，按欠款总金额千分之五向神强公司支付违约金，神强公司同时有权终止供货并单方面解除本合同；双方任何一方违约时，所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等费用由违约方承担。”阳丽军在被告（需方）的委托代理人处签了名。合同签订后，神强公司依约陆续向被告提供其所需的各种型号预拌砼，被告仅支付部分货款。2019年7月、10月及2020年4月，郴州市神强混凝土有限公司与被告第四工程公司双方进行了三次结算，结账单显示，截止至2020年3月31日，被告欠原告32774元，阳丽军均在对账人处予以签名。 另查明，原告于2019年5月21日起诉被告，主张被告支付原告商品砼款2452321.50元及违约金735696.45元，实现债权费用223161元，合计3411179元（案号：2019湘10**民初1277号），2019年6月27日，原、被告自行达成调解协议，主要内容为：“......一、经甲、乙双方确认：截止到2019年5月21日，乙方尚欠甲方2452321.50元货款、违约金220709元、实现债权费用66948.50元，合计2739979元。乙方承诺在2019年6月28日前付清。二、乙方自愿承担本案诉讼费17044.72元、财产保全费5000元，合计22044.72元，乙方承诺在2019年6月28日前付清......”2019年6月28日，原告向法院申请撤回对被告的起诉。 还查明：郴州市神强混凝土有限公司被原告南方新材料公司合并，已于2018年6月6日依法注销，由湖南郴州南方新材料科技有限公司神强分公司承继原郴州市神强混凝土有限公司的债权债务。 本院认为：本案为买卖合同纠纷，本案争议焦点有二：一、被告是否应当支付原告货款32774元；二、被告是否应当支付违约金及实现债权费用。 关于争议焦点一：根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”之规定，由于郴州市神强混凝土有限公司已被南方新材料公司合并，故郴州市神强混凝土有限公司的债权债务依法由原告承继。原、被告签订的《郴州市预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。原告依约向被告交付了货物，被告负有向原告交纳全部货款的义务。被告辩称2019年6月27日经双方对账签订的《调解协议》已经包括了2019年5月21日之前的所有供货，原告主张的32774元货款涉嫌与他人串通。本院认为，2019年7月、10月及2020年4月原告与被告第四工程公司三次进行的结算，均发生在《调解协议》之后，且三张结账单均显示：截止至2019年6月，已收金额2452321.50元，还欠金额32774元，阳丽军均在对账人处予以签名，阳丽军是被告合同签订人，代表被告公司处理合同买卖混凝土相关事务，被告没有证据证明被告的工作人员与原告恶意串通或者明知阳丽军无权处理该事务，因此，阳丽军在2019年7月、10月及2020年4月三次对账单签字的行为应当视为第四工程公司的意思表示，第四工程公司应当承担给付义务。 关于争议焦点二：合同约定“双方任何一方违约时，所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等费用由违约方承担”，原告已与湖南天地人（郴州）律师事务所签订《委托代理合同》，约定一审代理费2431元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖南天地人（郴州）律师事务所已履行代理职责，原告亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费，被告辩称原告实现债权费用没有合同依据和法律规定的主张不能成立。关于违约金，原、被告三次对账均未约定逾期付款利息，合同约定每逾期一天按照货款总额的千分之五计算利息过高，故本院认为被告应从2020年4月1日起至还款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 限被告湖南省第四工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告湖南郴州南方新材料科技有限公司神强分公司商品砼款32774元、利息（从2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至债务清偿完毕止）、实现债权费用2431元。 驳回原告湖南郴州南方新材料科技有限公司神强分公司的其他诉讼请求。 如未在本判决指定的上述期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费364.57元（已减半收取），由被告湖南省第四工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  何玉梅 二〇二〇年九月十四日 书记员  王 峰