福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽03民终1133号上诉人（原审原告，反诉被告）：福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部，住所地福建省莆田市荔城区东园东路。负责人：黄晋南，该单位主任。委托诉讼代理人：许莉莉、陈韩钦，福建普阳律师事务所执业律师。委托权限一般代理。上诉人（原审被告，反诉原告）：厦门辉煌装修工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道**第**。统一社会信用代码91350200612000351J。法定代表人：陈水，董事长。委托诉讼代理人：吴国章、杨丽，福建壶兰律师事务所执业律师、实习律师。委托权限一般代理。上诉人福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部（以下简称十四届运动会莆田保障部）因与厦门辉煌装修工程有限公司（以下简称厦门辉煌公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。十四届运动会莆田保障部上诉请求：1、请求变更一审判决第一项为厦门辉煌公司向十四届运动会莆田保障部返还工程款2593483.38元并支付相应的利息（其中，自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2、依法维持一审判决第二、四项内容；3、依法撤销一审判决第三项；4、本案一、二审的诉讼费用由厦门辉煌公司承担。事实与理由：一、在涉案合同明确约定工程款结算以财政审核确认为准及莆田市财政局已就涉案工程出具审核结论的情况下，一审判决不予采纳财政审核结论明显违背了合同法当事人意思自治原则，依法应予以纠正。1、涉案合同多处明确约定了涉案工程款的最终结算依据以财政部门审核结论为准，其中涉案合同第七部分第23.2条明确约定涉案工程量的增减及合同价款调整数额以财政审核确认的为准；涉案合同第七部分第33条也同样约定了工程竣工结算报告由承包人编制，由莆田市财政部门审核确认；2、涉案工程竣工验收后，十四届运动会莆田保障部依约将厦门辉煌公司编制的结算资料送至莆田市财政局审核。后莆田市财政局于2017年10月18日出具审核结论，核定涉案工程造价为8544869元。故本案应充分尊重合同订立时双方的真实意思表示，以财政审核结论作为本案工程款结算依据。二、一审判决以十四届运动会莆田保障部提交给莆田市财政局审核资料不齐全及财政审核结论采用的降幅系数超过当事人约定的降幅率为由不予采纳财政审核结论并启动工程造价司法鉴定缺乏依据，依法应当予以纠正。主要理由：1、本案审核资料提交不齐全的法律后果应由厦门辉煌公司承担，一审判决将该审核资料提交不齐全的法律后果归于十四届运动会莆田保障部并据此推翻财审结论明显有悖事实与法律，应予纠正。（1）涉案合同第七部分第33条“工程竣工结算报告由承包人编制，由莆田市财政部门审核确认”约定内容可知，十四届运动会莆田保障部仅仅是负责将厦门辉煌公司提供的审核资料转送给莆田市财政局审核，具体审核资料的编制、收集等均由厦门辉煌公司负责。根据十四届运动会莆田保障部提交给莆田市财政局的《结算审核送审报告》中也可体现相关数据均由厦门辉煌公司提供，包括送审结算价、合同内减少金额、合同外增加金额等等。提供齐全的审核资料系厦门辉煌公司的义务，十四届运动会莆田保障部仅仅是个转交人身份。基于本案十四届运动会莆田保障部已将厦门辉煌公司提供的审核资料完整地送交给莆田市财政局的客观情况，以及厦门辉煌公司至今未举证证实十四届运动会莆田保障部存在故意遗漏提交审核资料行为，该审核资料提交不齐全致使部分工程款被核减的法律后果应当全部由厦门辉煌公司承担，而非十四届运动会莆田保障部。2、涉案工程实行工程招标最高限价，计算公式为：工程最高限价＝工程预算价x(1-下浮率），下浮率为12%.鉴于该工程预算价确定为9930043元，故所谓的下浮率12%并非双方约定的降幅率，而是指涉案工程的投标下浮率应当不低于12%。涉案工程的中标价为8559697.28元，而8559697.28元＝9930043元X(1-下浮率），可知下浮率为13.8%,即本案双方约定的降幅率为13.8%,故财审结论所采用的降幅率与双方约定的降幅率完全一致。总之，在财政部门已经根据厦门辉煌公司提供的审核资料作出客观的宙核结论的情况下（包括本案被上诉人作为证据提交的所有工程联系单，财政部门也均进行了相应审核并体现在财审结论中），一审判决启动工程造价司法鉴定明显违反程序性规定。三、关于本案反诉部分应依法移送公安机关立案侦查。一审中厦门辉煌公司提出反诉请求的主要依据为一份补充协议书，但本案十四届运动会莆田保障部从未与厦门辉煌公司就工程量增加事宜签订过任何补充协议书，结合该补充协议书内容严重颠覆事实以及经鉴定该补充协议书落款处显示为“福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部”的印文与十四届运动会莆田保障部所使用的印章印文并非同一枚印章盖文等客观事实，厦门辉煌公司存在为取得非法利益而伪造印章的违法犯罪行为，应依法将本案反诉部分移送公安机关立案侦查。厦门辉煌公司辩称：一、十四届运动会莆田保障部要求以财政部门审核作为定案依据不能成立。理由：1、双方在专用合同条款第13条中所约定的财政审核确认仅仅说明由厦门辉煌公司编制结算报告以后，由财政部门代表十四届运动会莆田保障部进行审核，双方并没有约定以财产审核的为准；2、在招标文件第18.3条中，明确约定了本工程的降幅系数为12%，但是财政部门的审查报告是13.8%，明显是错误的；3、财政部门审核的内容不全面不客观。主要有：对于变更设计部分，没有列入审核范围；对于部分主材价格没有签证而不予认定；4、财政审核材料不全的原因并非在厦门辉煌公司，因为根据竣工验收报告显示厦门辉煌公司已经提供给原审原告齐全的竣工结算档案资料。二、关于要求移送公安机关的上诉理由不能成立。虽然公章鉴定出来不一样，但是不排除十四届运动会莆田保障部当时确实同时使用了两枚以上的公章，不能证明是厦门辉煌公司一方伪造印章，反而恰恰证明了十四届运动会莆田保障部为了逃避工程量增加的事实而另外使用了一枚公章。所以对于本案增加的工程量的事实，请求二审法院予以查清并作出相应的判决。厦门辉煌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、四项；2、依法改判驳回十四届运动会莆田保障部对厦门辉煌公司的诉讼请求；3、依法改判十四届运动会莆田保障部支付厦门辉煌公司工程款4511420.62元。事实与理由：一、一审判决认定十四届运动会莆田保障部多付给厦门辉煌公司工程款937231.38元并要求厦门辉煌公司予以返还的事实不清、证据不足。本案工程属于财政拨款资金的工程项目，在业主即十四届运动会莆田保障部向厦门辉煌公司支付每一笔工程进度款时，都是严格按照工程款进度款支付流程进行的，即先由厦门辉煌公司按照每月份实际完成的工程量及其相应造价编制进度款支付申请，该申请经监理单位审核后，报建设单位即技术保障部审查，技术保障部审查之后再经过内部付款审批流程，才能向厦门辉煌公司支付工程进度款。故十四届运动会莆田保障部每一笔支付给厦门辉煌公司的工程进度款都是有工程量依据的，不可能存在多付工程款的情形。如果存在多付工程款，唯一的可能是厦门辉煌公司向十四届运动会莆田保障部借支工程款，但本案中却不存在借支事实。故十四届运动会莆田保障部以一审判决认为存在多付工程款，那么应当查明哪一笔工程款属于多付的?为何多付?经查询十四届运动会莆田保障部支付工程款明细，十四届运动会莆田保障部自2010年1月26日起至2011年2月24日至，共分9次向上诉人支付案涉工程款，而十四届运动会莆田保障部在支付9次付款时都有相应的付款依据，这种付款依据正如上诉人提供的《工程款支付证书(B7)》及其附件《承包单位的付款申请及报表》，这些申请书经过监理单位以及建设单位的现场工程师、工程部、财务部严格审核后，才能进行转账付款;也就是说，每一笔付款都是有根据的，而且中期进度款仅按照当期实际工程量的85％支付，为此根本就不存能存在十四届运动会莆田保障部多付的情形。十四届运动会莆田保障部主张多付，应由其进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。故一审判决支持十四届运动会莆田保障部主张是错误的。二、一审判决不予认定厦门辉煌公司所完成的合同外工程造价515.29万元是错误的。案涉工程的最大特征就是时间紧追性，导致设计单位设计的施工图纸存在各种技术问题，于是发生了边施工边变更设计的情况，而设计变更涉及施工方案、施工内容以及材料变化等，这些都导致了工程量的大幅增加。鉴于工程量的实际增加，为了确保工程及时完工并交付运动会使用，市政府多次就如何解决增加的工程造价召开协调会，各部门同意就增加的工程造价按照正常拨付给厦门辉煌公司，并于2010年7月5日就增加工程量问题签订了补充协议。虽然该补充协议上十四届运动会莆田保障部的公章经鉴定与现有公章不符，但不等于就是假印章，因为十四届运动会莆田保障部同时使用多枚印章，而且该印章确实是十四届运动会莆田保障部加盖的，是十四届运动会莆田保障部真实意思的体现，应当予以认定。现在姑且抛开补充协议不论，对于设计变更而增加的部分工程量及其造价，十四届运动会莆田保障部已经同意支付给厦门辉煌公司，那么该部分十四届运动会莆田保障部没有异议的、同意支付的合同外工程款，应当予以支付，一审判决没有支持显然是错误的。厦门辉煌公司向一审法院提供的《工程款支付证书(B7)》(时间是2010年8月18日、编号为“精装修07”)表明，“各方经协商一致”，对于合同外项目工程款暂按进度款的50％支付“经审核承包单位的支付申请及报表，暂同意本期支付合同外项目工程款共计贰佰壹拾玖万元整，请建设单位报造价部门复核备案后按规定付款”。可见，对于合同外增加的工程量及其造价，双方协商没有异议的有515.29万元，其具体计算方法是:《工程款支付证书(B7)》裁明的合同外工程量438万元是85％进度申报(也是监理单位审核后的进度款)，那么合同外造价应当为438万元÷85％=515.29万元。对于体现该部分增加工程造价的证据即《工程款支付证书(B7)》，被上诉人对其真实性没有，而该证据体现了十四届运动会莆田保障部同意就合同外工程造价付款515.29万元的事实，双方形成了合意，一审判决对此不予评价也不予支持显然是错误的。该部分造价是无需由鉴定单位进行鉴定的，人民法院可以直接认定。鉴定单位在鉴定意见书中认为依据不足，该意见侵犯了人民法院的司法认定权，因为证据是否充足问题，属于证据充分性问题，是审判权的审查范围，不是司法鉴定范围。故一审法院就该增加的部分造价，可以直接依审判权作出认定，一审判决不予认定显然是错误的。鉴定单位在《补充函》中提到对于合同外造价认定的依据不足的题，与十四届运动会莆田保障部对《工程款支付证书(B7)》的质证意见相互矛盾，因为十四届运动会莆田保障部对该证据的真实性并没有异议，而这恰恰说明了一审法院并没有将十四届运动会莆田保障部的质证意见送交鉴定单位作为鉴定依据，导致鉴定单位以真实性存疑而作出认为依据不足的意见，且该意见直接影响了一审法院对案件主要事实的认定。故一审判决在送交鉴定材料时没有全面移送，程序违法。综上，一审判决认定本案存在多付工程款的事实不清、证据不足不予认定厦门辉煌公司合同外工程造价，违背了双方在2010年8月18日达成的合意。十四届运动会莆田保障部辩称：1、本案合同明确约定工程款结算以财审部门的确认为准。一审判决查明施工期间，十四届运动会莆田保障部向厦门辉煌公司支付工程款共计11138352.38元，该事实双方均无异议。而财政部门审定额为84544869元，故十四届运动会莆田保障部向厦门辉煌公司多付工程款2593483.38元系客观事实，依法应判令厦门辉煌公司予以返还。2、首先，涉案工程仅存在深化设计及清单漏项施工，不存在增加合同外工程量问题。故十四届运动会莆田保障部根本就不可能与厦门辉煌公司就工程量增加事宜签订过任何补充协议；其次，十四届运动会莆田保障部实行严格的用印制度，对外签订任何协议或者出具任何材料时，均会在公章旁边加盖私章，或者由负责人（或其授权代表）签名，这从厦门辉煌公司一审提供的施工合同、竣工验收报告等相关材料均可以证实，而所谓的补充协议书上甲方“公章”位置根本就没有盖负责人的私章或者有负责人（或授权代表）的签名。且经鉴定协议上的印文与十四届运动会莆田保障部使用的公章印文并非同一枚印章所盖的；再者，从补充协议内容来看，该补充协议书存在多处笔误，协议内容极其简单。尤其是协议内容关于工程增加部分造价的约定，严重违反了莆田市人民政府于2009年10月30日出台的《莆田市建设工程标后管理暂行规定》第二十条的相关规定精神以及招标文件第35页第100条的规定精神，十四届运动会莆田保障部是完全不可能在该补充协议上盖章确认。另外，该补充协议书（2010年7月5日）上乙方的公章与厦门辉煌公司一审提供的第二组证据《莆田市建设工程设计变更备案表》（2010年7月27日）上几乎同一时间段内的公章完全不一致；最后，本案审理至今，厦门辉煌公司并未提供任何有效证据证实十四届运动会莆田保障部同时使用多枚印章，且补充协议书上的印章是由十四届运动会莆田保障部加盖的。故对于补充协议书问题应当尊重一审判决的认定。3、《工程款支付证书》关于“各方经协商一致，对于合同外项目工程款暂按进度款的50%支付，经审核承包单位的支付申请及报表，暂同意本期支付合同外项目工程款共计贰佰壹拾玖万元整，请建设单位报造价部门复核备案后按规定付款”系厦门辉煌公司单方制作的。该证据仅能证实十四届运动会莆田保障部依约向厦门辉煌公司支付工程进度款，无法证实案涉工程存在合同外工程量增加以及双方之间对此达成合意。综上，厦门辉煌公司的上诉请求毫无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，并维持一审第四项判决。十四届运动会莆田保障部向一审法院提出诉讼请求：1、厦门辉煌公司归还十四届运动会莆田保障部多付的工程款2593483.38元，并以该款为基数支付自起诉之日起至全部款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.厦门辉煌公司向十四届运动会莆田保障部支付十四届运动会莆田保障部因主张本案债权而发生的律师费9000元；3.本案的诉讼费用由厦门辉煌公司负担。厦门辉煌公司反诉请求：1.十四届运动会莆田保障部向厦门辉煌公司支付拖欠的工程款4511420.62元及按中国人民银行同期贷款利率计算利息，其中以3728931.97元为基数自2017年11月30日起至还清款项之日止的利息，以782488.65元为基数自2012年9月4日起至还清款项之日止的利息；2.反诉诉讼费由十四届运动会莆田保障部承担。一审法院查明以下事实：2009年9月29日，十四届运动会莆田保障部签盖《莆田市综合体育馆室内二次装修工程项目招标文件》，该招标文件第三部分四（五）第1.12条规定，承包人承包范围内所有需要深化设计的内容均由承包人负责进行深化设计，并应在本合同签订之日起10个工作日内提交深化设计文件，经同济大学建筑设计研究院审核确认并经施工图审查通过后，作为施工及验收的依据之一，由此导致造价增加的风险由承包人承担。2009年12月17日，厦门辉煌公司通过招投标中标了十四届运动会莆田保障部发包的莆田市综合体育馆室内二次装修工程项目（招标编号0624-09120265-1），中标金额为8559697.28元。同年12月23日，双方签订《莆田市综合体育馆室内二次装修工程施工合同》一份，主要约定：一、项目名称莆田市综合体育馆室内二次装修工程项目；工程地点福建省莆田市荔城区拱辰；资金来源财政拨款。二、工程承包范围：1、2009年7月2日出版的莆田市综合体育馆“建饰补12”施工图中划斜并注明为二次重点装修招标范围的部分列入本工程承包范围，其中：（1）比赛场（含二至六层部分）列入本工程承包范围；（2）二层贵宾休息室（一）、贵宾休息室（二）列入本工程承包范围，但其中服务间、卫生间各2间内部装修除外；（3）列入本工程承包范围的门（包括相应的门坎石）以“2009年5月5日出版的莆田市综合体育馆‘建饰补02、03、04、05’施工图”中作“▲”标记的门为准，做法参见2009年5月5日出版的建饰补08“门大样图及统计表”；（4）2009年7月2日出版的莆田市综合体育馆“建饰补12”施工图中划斜线部分中，所有楼梯的装修（包括楼梯栏杆）均不列入本工程承包范围；（5）所有专业运动地板均不列入本工程承包范围；（6）下列装修不列入本工程承包范围：（a）装饰屏风——浅咖啡色实木镂空月亮门；（b）浅咖啡色实博古架；（c）浅咖啡色装饰板、实木镂空屏风；（7）所有墙体打底均不列入本工程承包范围；（8）三层贵宾包厢（共三间）地面）地面及墙面装修列入本工程承包范围；（9）承包范围边界上门坎石的收口由本工程承包人负责施工；2、比赛场内四周靠比赛场一侧屋面桁架高度范围内的封堵列入本工程承包范围；3、四层看台与观众休息厅之间的通道地面装修列入本工程承包范围，通道地面做法同观众看台；4、莆田市综合体育馆所有铝塑板幕墙内侧封板列入本工程承包范围；5、财政审核后的工程量清单编制说明中有说明的，以财政审核后的工程量清单编制说明为准（答疑纪要中对财政审核后的工程量清单编制说明作出修改的以答疑纪要修改的内容为准）。三、开工日期为承包人应于合同签订后4日内进场，自合同签订之日后第4日起计算工期，合同工期总日历天数90日历天。四、工程质量标准：符合《工程施工质量验收规范》合格标准，并确保经福建省工程建设质量安全协会评审，评定为福建省优质工程（《闽江杯》奖）。五、合同价款金额为8461104元，上述合同价款已按承包人劳保核定卡类别（乙类）核减完毕。六、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、答疑纪要（含通知1、通知2、通知3）、招标文件、承包人的投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通知条款、标准、规范及有关技术文件、技术要求、施工图纸、工程量清单、工程预算书、工程质量保修书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第七部分合同专用条款：......六、23.2本合同采用固定总价合同方式，发生非承包人责任的设计变更（合同专用条款第47.8条及本招标文件第三部分四（五）第1.12条所述的深化设计除外）引起工程量增减的，按本合同专用条款第23.3条规定调整合同价，除此以外本合同价格包干不变。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：非承包人责任的工程设计变更（合同专用条款第47.8条及本招标文件第三部分四（五）第1.12条所述的深化设计除外）价款调整：（1）施工中发生设计变更的，承包人应按照经发包人认可的变更设计文件，进行施工；（2）非承包人责任的设计变更涉及工程价款调整的，承包人均应在14天内向发包人书面提出，经发包人签认后按财政部门审核确认的数额调整合同价款，在工程竣工结算后支付，其单价按下列原则确定：a.合同中已有适用于变更工程项目的单价的，按已有的单价计取；b.合同中只有类似于变更工程项目的单价的，参照类似的单价计取；c.合同中没有适用或类似于变更工程项目的单价的，由承包人提出，经有权部分确认后计取；发包人收到变更工程价款报告后，应在收到报告之日起14天内对变更事实予以确认或提出协商意见，14天之内发包人对变更事实未予确认，也未提出协商意见的，视为变更事实已被发包人确认，工程量的增减及合同价款调整数额以财政部门审核确认的为准；（3）设计变更后14天内，承包人未提出变更工程价款申请的，合同价款不予调整；若按前款约定的原则变更后的价格低于变更前的价格，发包人有权直接抵扣。26.1工程进度款按核定月完成工程量的85%拨付；非承包人责任的设计变更（合同专用条款第47.8条及本招标文件第三部分四（五）第1.12条所述的深化设计除外）增加的工程价款待工程竣工结算后按财政部门审核确认的数额支付；工程款支付额达合同金额的85%时，暂停付款；工程竣工验收合格并经财政部门审核结算后28个工作日内，支付至工程结算总价95%减去创优费及创优违约金的金额，承包人获得福建省优质工程《闽江杯》奖后28个工作日内，支付至工程结算总价95%，……剩下的5%工程款作为工程保修金，按保修协议规定支付。33竣工结算报告由承包人编制，由莆田市财政部门审核确认。47.8承包人承包范围内所有需深化设计的内容均由承包人负责进行深化设计，并应在本合同签订之日起10个工作日内提交深化设计文件，经同济大学建筑设计研究院审核确认并经施工图审查通过后，作为施工及验收的依据之一，由此导致造价增加的风险由承包人承担。……第八部分工程技术要求：……三、工程量清单计算规则说明，招标人的招标项目的工程量清单中的工程量是按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）所规定的工程量计算规则进行计算的。四（三）招标人编制预算造价采用的计价办法和计价依据，……工程最高限价=工程预算价×（1-下浮率），本工程下浮率为12%。四（五）其他要求，1.1投标人报价时应以招标人提供的施工图纸为准，结合工程量清单编制说明，以施工图纸和施工技术要求为依据，投标人应根据工程量清单做出总承包报价，若招标人发布的工程量清单与图纸不一致（清单编制说明中明示不列入招标范围的除外），开标后，招标人不再核对、调整工程量清单，中标人需按其最终投标报价完成施工图纸中的所有项目（清单编制说明中明示不列入招标范围的除外）；1.2投标人按工程量清单分别填报各细目的单价和合价，工程量清单中投标人没有填写单价或合价的工程细目完工之后招标人将不予支付，并认为该细目的价款已包括在工程量清单其它细目的单价或合价中。上述合同签订后，厦门辉煌公司于2010年1月8日开工，对涉案工程进行装修。施工期间，存在增加部分施工项目施工、深化设计施工及清单内遗漏项目施工等情形，并由十四届运动会莆田保障部、厦门辉煌公司、项目设计单位同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司、项目监理单位北京帕克国际工程咨询有限公司对这些变更情形在相应的《莆田市建设工程设计变更备案表》上共同盖章确认。2010年8月20日，案涉装修工程竣工验收合格。期间，十四届运动会莆田保障部向厦门辉煌公司支付工程款共计11138352.38元。2012年5月25日，福建省住房和城乡建设厅、福建省工程建设质量安全协会、福建省建筑业协会共同公布《关于公布2010年度福建省“闽江杯”优质工程奖名单的通知》的附件《2010年度福建省“闽江杯”优质工程奖工程项目名单》中有莆田市综合体育馆。2017年10月18日，莆田市财政局向十四届运动会莆田保障部发出《莆田市财政局关于莆田市综合体育馆室内二次装修工程结算审核结论的通知》，内容载明：十四届运动会莆田保障部委托的莆田综合体育馆室内二次装修工程结算，已经莆田市财政投资评审中心审核，该项目送审造价15649773元，审定额84544869元，净核减7104904元，净核减率45.4%......；附件：莆田市综合体育馆室内二次装修工程结算审核书。该工程结算审核书内容载明：本工程降幅系数为13.8%；联系单2010-1-28-01钢墙架属于深化设计，建设单位反馈，金钢墙架存在深化设计后变更，但未补充改变变更资料，结算按招标文件规定不予以计取；安装工程：铜地插、楼层配电箱……等主材单价未签证，本次结算主材价暂不计入，评审方意见为其未收到相关资料暂不计入。2018年3月13日，十四届运动会莆田保障部制作《关于要求返还多付的莆田市综合体育馆室内二次装修工程款的函》，要求厦门辉煌公司退还多支付的工程款2593483.38元，并向厦门辉煌公司邮寄该函件。因厦门辉煌公司未退还上述款项，十四届运动会莆田保障部于2018年7月23日与福建普阳律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师事务所代理本案纠纷的相关事务，并花费律师费9000元，致诉讼。一审诉讼期间，厦门辉煌公司对十四届运动会莆田保障部所提出的涉案工程造价有异议，认为十四届运动会莆田保障部尚拖欠其工程尾款4511420.62元，故于2018年8月22日提起反诉。诉讼期间，十四届运动会莆田保障部对厦门辉煌公司提供的《补充协议书》落款处的“福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部”印文与十四届运动会莆田保障部所使用的样本印文是否同一枚印章盖印申请司法鉴定；同时，厦门辉煌公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。本院依法启动相应的司法鉴定程序。福建中闽司法鉴定所于2019年5月27日作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见认为《补充协议书》落款处的“福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部”印文与提供比对的“福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部”样本印文不是同一枚印章盖印。福建省成达工程管理有限公司于2019年10月14日作出《工程量总造价专家鉴定意见书》，鉴定意见认为涉案工程项目的工程量总造价为10240515元。同年10月18日，该公司对双方当事人提出的相关书面异议意见作出《说明函》进行说明。之后，该公司又根据双方当事人补充提供的鉴定材料于2010年1月2日作出《补充函》一份，涉案工程项目的工程量总造价扣减造价61759元，同时增加造价22365元。十四届运动会莆田保障部向福建中闽司法鉴定所预缴鉴定费29100元。厦门辉煌公司向福建省成达工程管理有限公司预缴鉴定费73424元。一审法院认为：十四届运动会莆田保障部与厦门辉煌公司签订的涉案《莆田市综合体育馆室内二次装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，受法律保护，双方当事人应当自觉履行合同所约定的义务。厦门辉煌公司在施工过程中根据十四届运动会莆田保障部提出的要求，对增加施工项目施工、深化设计内容及清单内遗漏项目进行施工，并使装修工程验收合格，且涉案工程已交付十四届运动会莆田保障部使用。《莆田市综合体育馆室内二次装修工程施工合同》约定合同总价为固定价，并规定了以政府财政审核结论为准，但同时也规定可以增加施工项目及相应价款，虽然十四届运动会莆田保障部向莆田市财政局提交了审核资料，但其提交的审核资料并不齐全，莆田市财政局评审结论中采用的降幅率超过双方当事人所约定的降幅率，故莆田市财政局所作出的审核结论不能作为本案工程量造价的定案依据。福建省成达工程管理有限公司于2019年10月14日作出的《工程量总造价专家鉴定意见书》、于2010年1月2日作出《补充函》均是根据法院依法定程序启动司法鉴定程序而形成的，鉴定意见、补充意见均符合法律规定，在无其他有效证据反驳的情况下，可以作为定案依据，故本案工程总造价应为10240515元-61759元+22365元=10201121元。然，十四届运动会莆田保障部已支付给厦门辉煌公司的工程款金额为11138352.38元，多支付的款项11138352.38元-10201121元=937231.38元理应由厦门辉煌公司予以退还。十四届运动会莆田保障部诉求厦门辉煌公司退还多支付的工程款金额为2593483.38元，其中合理的937231.38元予以支持，其余超出部分不予支持。十四届运动会莆田保障部诉求支付自起诉之日起至全部款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，经查，自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准取消，执行全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，故对十四届运动会莆田保障部诉求的上述利息计算标准分段进行调整，即在2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。十四届运动会莆田保障部花费律师费9000元，系其为实现合法权益而产生的费用，其主张该费用应由厦门辉煌公司承担，于法有据，予以支持。厦门辉煌公司抗辩其有施工合同外项目，十四届运动会莆田保障部所主张的工程量及造价不符合客观实际的理由有理，予以采纳。厦门辉煌公司反诉主张十四届运动会莆田保障部仍拖欠其工程余款4511420.62元及相应利息，经查，十四届运动会莆田保障部已超额支付涉案工程款，故厦门辉煌公司的诉求不能成立，不予支持。另，本案鉴定费用有两部分，其中十四届运动会莆田保障部因鉴定印章支出鉴定费29100元（鉴定费用一），因鉴定意见内容完全不利于厦门辉煌公司，故该费用应由厦门辉煌公司承担。厦门辉煌公司因鉴定涉案工程量总造价而支出鉴定费73424元（鉴定费用二），因该鉴定意见认定的工程量总造价为10201121元与十四届运动会莆田保障部所主张的工程量总造价为8544869元存在差异，鉴定费73424元可以根据该两个数额的比例为依据，由十四届运动会莆田保障部、厦门辉煌公司分别按比例承担该鉴定费，即十四届运动会莆田保障部承担11921元，厦门辉煌公司承担61503元。综上，对十四届运动会莆田保障部关于本诉诉求和反诉抗辩的有理部分，予以支持、采纳；对厦门辉煌公司关于本诉抗辩中的无理部分及反诉诉求，不予采纳、支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条的规定，判决：一、厦门辉煌装修工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部返还工程款937231.38元并支付相应的利息（其中，自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、厦门辉煌装修工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部因实现本案合法权益而支出的律师费9000元；三、驳回福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部的其他诉讼请求；四、驳回厦门辉煌装修工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费27620元,由厦门辉煌装修工程有限公司承担17639元,由福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部负担9981元；反诉案件受理费23315元，由厦门辉煌装修工程有限公司负担；鉴定费用一29100元，由厦门辉煌装修工程有限公司负担；鉴定费用二73424元，由福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部负担11921元，由厦门辉煌装修工程有限公司负担61503元。对于一审查明的事实，十四届运动会莆田保障部对“施工期间，存在增加部分施工项目施工、深化设计施工及清单内遗漏项目施工等情形，”有异议，认为施工期间只存在清单漏项和深化设计部分，不存在增加部分施工项目。其对一审认定其他的事实部分未提出异议。厦门辉煌公司对一审查明的事实无异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。对十四届运动会莆田保障部异议的部分，本院将在下文予以分析。二审期间，双方均未向本院提交证据。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。一、关于财政审核结论能否作为本案定案依据问题。十四届运动会莆田保障部主张应以财政审核报告作为本案的定案依据，即可证实涉案工程总造价为8544869元；厦门辉煌公司主张其将全部结算材料与十四届运动会莆田保障部核对并结算确认工程总造价15649773元。本院经审查认为：涉案合同第七条部分合同专用条款部分第33条约定工程竣工结算报告由承包人编制，由莆田市财政部门审核确认。厦门辉煌公司主张其将送审材料先提供给十四届运动会莆田保障部，后由十四届运动会莆田保障部送交财政部门审核，十四届运动会莆田保障部自认其为建设单位，其已将厦门辉煌公司提供的审核资料转送给财政部门审核，其系转交人的身份。财政审核报告第九条第二款规定内容可知，本项目的所有送审资料由建设单位即十四届运动会莆田保障部提供，其完整性、真实性以及合法性由其负责，但据该财政审核报告第九条第（三）项载明内容可知，财政审核部门已向建设单位十四届运动会莆田保障部发函要求补充提供审核材料，而十四届运动会莆田保障部却未能提供该部分资料，且在案证据也未证实其有通知厦门辉煌公司另行补充该部分审核材料，导致出现安装工程、铜地插等主材单价财政审核不予计取等情况，故一审法院认为因十四届运动会莆田保障部向莆田市财政局评审中心提交的审核资料不齐全，导致财政审核结论不客观，不能作为本案工程量造价的定案依据，并无不当，应予以维持。厦门辉煌公司主张其与十四届运动会莆田保障部进行结算确认工程造价为15649773元，但其向本院提供《监理结算初审报告》，以及财政审核报告中“送审金额”内容均不能证实双方进行结算确认的意思表示，故厦门辉煌公司该项主张，依据不足，本院不予支持。二、关于第三方鉴定意见能否作为定案依据问题。如上所述，财政审核结论不能作为本案的定案依据，一审法院根据厦门辉煌公司申请依法委托第三方鉴定机构本案进行工程造价鉴定，经鉴定本案工程造价为10201121元。厦门辉煌公司主张本案存在合同外造价515.29万元，并提供了补充协议书、《工程款支付证书(B7)》(时间是2010年8月18日、编号为“精装修07”)以及《监理结算初审报告》欲予以证明，并主张鉴定机构对该部分工程量不予确认是错误的。本院经审查认为：一审法院经鉴定该补充协议书落款处显示为“福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部”的印文与十四届运动会莆田保障部所使用的印章印文并非同一枚印章，即补充协议书的证明力，本院不予采信；《监理结算初审报告》未经十四届运动会莆田保障部审核确认，本院亦不予采信；《工程款支付证书(B7)》未附工程量清单明细，无法确认其项目组成，鉴定机构认为无法证实合同外工程造价，并无不当，本院予以采信。厦门辉煌公司主张一审没有把其对工程款支付证书（B7）的质证意见送交鉴定单位作为鉴定依据，经本院审查，根据2019年11月8日的庭审笔录以及（2018）闽0304民初3926号之四的鉴定委托书内容可知，一审法院在依法组织双方对该份证据进行质证后，将该组证据以及质证意见移送第三方鉴定机构作为鉴定依据，故厦门辉煌公司该项主张亦缺乏依据，本院不予支持。综上，鉴于本案已启动司法鉴定程序，鉴定机构亦进行了现场勘查，并对案涉装修工程造价进行鉴定，厦门辉煌公司提供的上述证据，不足以推翻第三方鉴定机构出具的鉴定意见书内容，故第三方鉴定机构出具的鉴定意见可以作为定案依据。一审认定十四届运动会莆田保障部多向支付厦门辉煌公司937231.38元（双方确认的十四届运动会莆田保障部已支付款项11138352.38元-工程造价10201121元），并无不当，应予以维持。综上所述，上诉人十四届运动会莆田保障部、厦门辉煌公司的上诉请求均缺乏依据，本院予以驳回。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27620元，由上诉人福建省第十四届运动会莆田市筹备委员会场馆建设与技术保障部负担9981元，厦门辉煌装修工程有限公司负担17639元。本判决为终审判决。审判长  林天明审判员  黄 征审判员  翁国山二〇二〇年九月二十日书记员  林凯丽附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；