内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3132号上诉人（原审被告、反诉原告）：张佳伟，男，1985年1月23日出生，公民身份号码：×××，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区。上诉人（原审原告、反诉被告）：李博，男，1986年6月28日出生，公民身份号码：×××，回族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：白羽，女，1961年3月6日出生，公民身份号码：×××，回族，系李博母亲，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王金武，内蒙古富河律师事务所律师。上诉人张佳伟因与上诉人李博合伙协议纠纷一案，最初由内蒙古自治区巴林左旗人民法院作出（2017）内0422民初4790号民事判决，本院以（2019）内04民终3182号民事裁定将本案发回重审，内蒙古自治区巴林左旗人民法院重审后作出（2019）内0422民初5509号民事判决，张佳伟、李博均不服，向本院提起上诉，本案于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张佳伟上诉请求：撤销一审判决关于判令上诉人向被上诉人返还尾欠投入款163332元的判项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：李博作为最初的合伙人之一，与张佳伟又达成每年投入40万元分阶段一年内陆续返还的协议，这种协议其实是对双方之前的合伙在形式上特别是出资方式上进行变更的特殊合伙经营模式，双方仍要对经营共负盈亏，而不是简单的只投入40万元分阶段无条件返还，否则明显违反双方之间协议约定的本意和初衷，也违反合伙法的相关禁止性规定。由张佳伟负责实际管理经营过程中实际亏损了近60万元，根据双方之间对于未来经营仍要共负盈亏的协议约定，这些亏损应由张佳伟、李博共同负担。一审张佳伟向法院提交的凭证以及经营的全部账目（18册）可以充分证明经营期间的盈亏状况。一审法院在认定了殡仪馆的凭证的情况下，却以李博对18册账目不予认可未予采信，并以法院对涉案事实无法查清为由，对张佳伟的证明目的以及以分担亏损的数额抵顶要求返还的16万元之抗辩主张未予审理和支持，明显错误。张佳伟认为，如果李博对18册账册不予认可，可由具有专业会计审计评估资质的机构对经营期间全部账目进行专业审计（附书面鉴定申请），以确定经营过程中实际亏损了近60万元的事实，这些亏损应由张佳伟、李博共同负担，以李博应承担的亏损数额抵顶要求返还的16万元。综上，一审法院未能查清双方后续经营的盈亏情况，未支持上诉人关于由李博承担的亏损金额抵顶其要求返还的16万元之抗辩主张，请求二审法院依法查明相关事实，改判驳回李博对张佳伟的全部诉讼请求。李博辩称，因张佳伟在经营管理期间，没有实际建立账目，在发回重审期间制作了18册经营账目，在一审张佳伟也认可是后期做的账目，所以李博对于张佳伟后期做的18册经营账目不认可，且双方在签订合伙协议时候明确约定，经营期间所有单据必须经过合伙人共同签字才有效，张佳伟在一审时候提交的18册账目没有李博签字，所以不认可。张佳伟认为在经营期间亏损60余万元，但是没有任何证据证实，应依法驳回。李博上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人将83333元投资款（货款）一并退还给上诉人；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定李博主张张佳伟退还83333元投资款（货款）未提交证据证明合伙期间的盈亏情况，且又不认可张佳伟提交的18册账目，法院无法查清上述事实，故判决驳回李博该项请求错误。因一审判决在审理中已经查明并确认李博与张佳伟退伙的事实成立，同时也认定了李博的投资款总计246665元（其中投资的承包费163332元、投资的货款83333元）没有返还的事实，那么，就应判决张佳伟将上述投资款一并返还李博，不应将上述投资款区分为投入款和货款，无论是承包费还是货款，都是李博在合伙期间的投入，既然双方已达成退伙协议，且张佳伟仍在继续承包该殡仪超市，所以张佳伟应一并将李博的投入款项予以返还。另外，双方签订的合作协议也明确约定，经营期间发生的票据需三方签字确认后方可生效，而张佳伟在几次庭审中拒不提交合伙期间的账目，而在本次最后一次次庭审中草草提交了18册账目，该账目不仅是其后期补做，而且该18册账目中没有一份票据有李博的签字确认，故此，李博对该账目不认可，况且，一审判决对此证据也没有采信。综上，一审判决对李博主张的83333元投资款的事实无法查清的认定与已审理查明的事实相互矛盾，该判决明显错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条（二）（三）项之规定，请二审法院支持李博的上诉请求。张佳伟辩称，李博不去超市经营管理，他母亲说他上班没时间去管理，这在一审有录音证实，所以签字不及时，而且张佳伟没有拒绝李博去超市，账目不是作假，李博不认可可以审计，张佳伟不认可李博退伙，而且李博所诉的8万多货款不知道从哪说起，没有一点根据，如果张佳伟同意李博退伙就会清账，因为不同意，所以账目没有结清。李博向一审法院起诉请求：1.要求被告退还原告李博合伙投资款246665元；2.本案诉讼费用由被告张佳伟承担。张佳伟向一审法院反诉请求：1.依法判令被告李博继续履行双方于2014年9月29日签订合伙协议，并承担交纳承包费的义务；2.被告李博承担违约金20万元；3.反诉被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月19日，被告张佳伟与巴林左旗殡仪馆签订承包合同，约定由被告张佳伟承包经营巴林左旗殡仪馆殡仪品超市的经营。合同约定承包期限5年即2014年9月19日至2019年9月18日，每年承包费80万元，第一年的承包费于合同签订时交纳，以后逐年的承包费在当年的7月19日前一次性交纳；2014年9月29日，原告李博、被告张佳伟及案外人李某签订合伙协议，约定由三人合伙经营上述张佳伟承包的殡仪品超市，每人出资30万元，三人合计出资90万元，合伙盈余按三方投资比例分配，债务由三方按投资比例承担。任何一方违约，需赔偿违约金20万元及全部承包费用。协议签订后，三方均进行了出资。共同经营至第10个月时，经三方协商李某退出合伙，李某收回投资款17万元，分得货物价值2.9万元。合伙经营的第二年，李博也提出退出合伙，经原、被告协商，由原告李博每年继续交纳承包费40万元，被告张佳伟按月返还原告李博承包费即每月返还原告李博40万元÷12个月≈3.33万元，双方对合伙盈余分配及亏损承担未另行约定。2015年7月15日，原告李博向巴林左旗殡仪馆交纳2015年至2016年间的承包费40万元，2016年7月25日原告李博向被告张佳伟交纳的2016年9月15日至2017年9月15日间的承包费20万元，其余承包费20万元由被告张佳伟以返还原告李博上年承包费的形式直接向巴林左旗殡仪馆交纳。现原告主张其已经退出合伙并要求被告返还合伙投资款246665元（其中包括应返还的承包费163332元，货款83333元）。被告则反诉要求继续履行双方的合伙协议，并由原告按合伙协议约定承担违约金20万元。另查明，据在原、被告之间的谈话录音中记载，至2017年9月18日，共应返还原告上年承包费合计163332元，为2017年应返还李博6月、7月、8月、9月承包费133332元以及此前所欠应返还承包费3万元。原告在共同经营期间，除承包费用外，还分别于合伙第一年、第二年各投入货款33333元、50000元。一审法院认为，原、被告之间形成了合伙合同法律关系，双方应按合伙协议的约定行使各自的权利、履行各自义务。本案中，通过原告李博提交的录音资料，能够证明在双方合伙经营期间，李博提出退伙后，经双方协商，由李博继续按年度交纳经营费用，张佳伟逐月平均返还的事实存在，故应视为双方对于李博退伙具体事宜系按照上述约定进行履行。现李博主张要求张佳伟退还其交纳的经营费用163332元，符合双方约定，一审法院予以支持。对于李博主张要求张佳伟返还投入货款83333元，上述款项系李博在共同合伙经营期间依照合伙协议约定投入的货款，依照双方合伙协议约定的共担风险、共负盈亏的合作约定，需对双方合伙期间经营情况及财产进行清算方可确定是否存在需要分割的财产以及数额，现李博未提交证据证明合伙期间的盈亏情况，亦不认可张佳伟提交的相关账目，一审法院无法查实上述事实，故不予支持，原告如取得相关证据，可另行主张权利。对于张佳伟要求李博继续履行合伙协议的反诉请求，因双方的合伙协议已因李博退伙而解除，故对其要求继续履行合伙协议的主张不予支持。对于张佳伟要求李博支付违约金的反诉请求，因张佳伟也未按照约定及时返还李博交纳的承包费，故不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张佳伟于本判决生效后立即返还尾欠原告（反诉被告）李博投入款163332元；二、驳回原告（反诉被告）李博的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张佳伟的反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。二审另查明，2014年9月29日，李博、张佳伟、安慰人李某三方签订的《合伙协议》第五条约定：“日常各项费用的支出，需三方签字，作为结算依据。”一审诉讼期间，李博提交了与张佳伟的谈话录音。在2017年7月22日的录音中，张佳伟认可李博在第二年撤出合伙，当李博的母亲白羽问为什么没有建账时，张佳伟称“他撤和李某撤这块是一样的”，认可李博撤出的条件和案外人李某撤出的条件是一样的；当李博的母亲白羽和张佳伟的妻子齐艳茹谈及“我这趟来的意思吧就是既然你也承认还欠他十六万多还有货款钱”时，齐艳茹称“这确实欠，我承认”，认可欠承包费和货款的事实。上述事实有书证及录音资料在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为，李博是否在与张佳伟合伙期间退出合伙，双方在合伙经营期间盈亏情况如何，李博主张应返还其投资的承包费163332及货款83333元应否得到支持；张佳伟主张李博承担违约责任是否成立。关于李博是否退伙以及应退的承包费及货款问题。从一审李博提交的录音证据可以证实，张佳伟认可在合伙的第二年李博退出合伙，至2017年9月18日，共应返还李博上年承包费合计163332元，李博累计投入货款83333元。张佳伟主张李博没有退出合伙，但并未提交任何相反证据反驳该录音证据，据此可以认定双方对李博的退伙已经达成一致意见，李博已经在合伙的第二年退出，故张佳伟关于李博没有退出合伙的上诉请求不能成立。关于李博主张的张佳伟应返还承包费163332元及货款83333元的问题。从李博提交的录音资料来看，张佳伟认可李博累计投入了货款83333元，也认可应当返还承包费163332元。一审法院对李博主张的返还承包费163332元予以支持，但以李博未提交证据证明合伙期间的盈亏情况，亦不认可张佳伟提交的相关账目为由，驳回了其关于返还货款的诉讼请求，本院认为该项判决错误，理由如下：从性质来看，承包费和货款均系李博在合伙期间的投入，从本案的实际情况来看，在合伙协议中约定了日常各项费用的支出需三方签字作为结算依据，合伙期间，由张佳伟实际经营，合伙账目由张佳伟掌控，故合伙是否存在亏损，应当由张佳伟举证证明，张佳伟未能提交三方签字确认的账目证明经营存在亏损，且在李博提交的录音中，张佳伟及其妻子均认可欠承包费和货款的事实，张佳伟也认可李博撤出的条件和案外人李某撤出的条件是一样的，案外人李某撤出时，将投入的货款已经予以返还，故李博主张应当返还其货款83333元应当予以支持。关于张佳伟主张李博分担亏损60万元问题。首先李博在合伙的第二年已经退出合伙，在其退出合伙后的经营状况与其无关。其次，如前所述，双方合伙期间，由张佳伟实际经营，合伙账目由张佳伟掌控，故合伙是否存在亏损，应当由张佳伟举证证明，张佳伟在一审诉讼期间提交了十八册账目，主张亏损60万元，但从其所提交的账目看，记账凭证上会计主管、记账等项目均空白，大部分账目没有附随原始凭证，且李博对账目的真实性不予认可，故张佳伟以上述十八册账目为凭主张合伙期间亏损60万元证据不足，本院不予支持。综上所述，张佳伟的上诉理由均不能成立，应予驳回；李博的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内04民初5509号民事判决；二、上诉人张佳伟于本判决生效后立即返还上诉人李博投入款246665元；三、驳回上诉人张佳伟的上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9883.3元，由上诉人张佳伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二〇二〇年九月十七日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦