湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初7412号原告:成都律军风险管理股份有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区兴隆街道湖畔路西段**成都科学城天府菁蓉中心**。法定代表人：冯家辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光千，湖北征和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：舒亚男，湖北征和律师事务所实习律师，一般授权代理。被告：张闯，男，1971年7月13日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，第三人：成都债行资产管理有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区兴隆街道湖畔路西段**成都科学城天府菁蓉中心**。法定代表人：罗彬。原告成都律军风险管理股份有限公司（以下简称成都律军公司）与被告张闯、第三人成都债行资产管理有限公司（以下简称成都债行公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告成都律军公司的委托诉讼代理人陈光千、舒亚男到庭参加诉讼。被告张闯因下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书；公告期满，被告张闯仍未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三人成都债行公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告成都律军公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付逾期本金27,777.78元，期内利息287.04元；2、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付逾期违约金10,201.56元（逾期违约金暂计算至起诉之日，实际计算至付清之日止）；3、判令本案实现债权的费用、诉讼费等由被告承担。事实和理由：2018年7月10日，本案第三人成都债行公司为购买本案债权与原告签订《借款协议》，约定第三人成都债行公司向原告借款10,847,972.64元，于2019年1月1日前偿还。2018年7月11日，原告向成都债行公司转款10,847,972.64元。后，第三人成都债行公司持以上借款向案外人中腾信金融信息服务（上海）有限公司（以下简称中腾信公司）付款，收购其合法拥有的相关债权资产包，该资产包即包含本案被告以及其他债务人在内的所有债权，双方履行了债权转让法定和约定义务，第三人成都债行公司依法取得其协议项下全部债权。但是，直到2019年1月1日，原告与第三人成都债行公司借款到期，第三人一直既怠于主张收购的债权变现，又不积极履行还款义务，致使原告债权实现受到损害，故原告诉至法院。被告张闯、第三人成都债行公司未到庭答辩，亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的《借款咨询服务协议》、《贷款合同》、广州银联网络支付有限公司企业信息、《代付业务合作协议书》、转账凭证、付款凭证、债权转让至中腾信公司确认函及清单、债权转让至中腾信公司的通知证明、《债权转让至成都债行协议》、债权转让至成都债行公司的通知证明、《上海助通信息科技有限公司资质及短信发送情况说明》、借款协议、成都银行电子银行交易凭证、《关于成都律军风险管理股份有限公司代位主张债权的情况说明》，经本院审查，未发现形式上存在瑕疵，故本院对上述证据予以认定并在卷佐证。根据当事人的陈述和经庭审质证确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月30日，张闯（委托人、甲方）与中腾信公司（受托人、乙方）、上海美祁企业管理有限公司武汉分公司（受托方、丙方）签订《借款咨询服务协议》，约定：甲方拟借款融资本金总额为61,151.69元，资金使用期限不超过36个月（自实际放款之日起算，此处放款日以贷款合同约定的放款日为准）；乙方、丙方将为其提供借款相关咨询与服务，帮助甲方寻找到资金提供方（以下简称“出借人”），并协助甲方与资金出借人另行签订具体的《贷款合同》。甲方应向出借人支付借款利息，借款利息以贷款合同约定为准。因乙方、丙方向甲方提供的本协议项下的借款咨询服务，具体包括撮合服务、贷前的贷款咨询、贷后催收等服务，甲方应向乙方及丙方支付服务费，服务费率合计为34.59%。乙方应收服务费金额=个人贷款本金*34.59%（服务费率）*85%，即17,978.94元，乙方应收单证费为0元，前述服务费与单证费在放款日由乙方直接收取；丙方应收服务费金额=个人贷款本金34.59%（服务费率）*15%，即3,172.75元，该服务费在放款日由乙方直接收取。甲方确认本协议项下约定乙方应收的服务费、单证处理费及丙方应收的服务费的支付方式为委托扣款，即甲方应在放款日当日在甲乙双方前述的《委托扣款授权书》中指定的扣款账户中留存不少于乙方、丙方应收的服务费和乙方应收的单证处理费的总金额。同时，协议对服务内容及合作方式、逾期还款、保密条款、违约责任等均作了具体约定。同日，张闯就上述协议出具《委托扣款授权书》，授权中腾信公司或其指定的银行、其他第三方支付机构等，根据中腾信公司的指令的扣款金额、频率和时限从本人自有账户（开户行：工商银行黄鹤楼支行；账户名称：张闯；账号：62×××20）中划扣相应金额的资金。2016年8月30日，张闯（借款人、甲方）与渤海国际信托股份有限公司（贷款人、乙方）签订编号为CC20160830273463的《贷款合同》，约定由乙方向甲方提供借款61,151.69元，贷款利率为12%/年，贷款期限为36个月，还款日为每月11日，第一期应还本息数额2,255.33元，剩余期数月偿还本息数额2,031.11元，最后一期应还本息数额2,031.15元。甲方在此不可撤销的委托乙方，在发放出借款项时向合作服务方支付前期服务费，乙方可以从本金中扣除甲方应当支付给合作服务方的前期服务费。甲方必须在每期还款日（当日9:00以前）或之前将当期应偿还本息数额存入甲方专用账户中，甲方同意乙方委托合作的第三方支付机构/银行从甲方的专用银行账户中，将当期甲方应当偿还的贷款本息、逾期违约金（如有）直接扣除并划付至乙方的账户中，甲方不可撤销的委托乙方将甲方应当支付给合作服务方的各期缴纳服务费代扣至乙方账户，并由乙方支付给合作服务机构。如发生下列情形，视为甲方违约：（1）未能按期、足额偿还贷款本息；……（4）甲方违反约定的贷款用途的；……（6）违反本合同其他约定。甲方未能按时、足额偿还贷款本息的，按下述公式计算并向乙方支付逾期违约金：逾期违约金=（逾期贷款本息金额-截至当日甲方已偿还的逾期贷款本息金额）*逾期天数*0.05%/天。甲方逾期偿还贷款本息达15日（含）以上的，乙方有权宣布贷款提前到期，甲方应当在乙方发出到款提前到期通知后3日内一次性偿还本合同项下贷款的全部本息、逾期违约金及因此给乙方造成的全部损失，包括但不限于因时限债权而产生的各项费用，如律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、差旅费等费用。甲方连续逾期偿还贷款本息达90日的，本合同项下的贷款将被认定为坏账，乙方将启动相应的坏账处置程序。乙方可以根据自己的意愿进行本协议下其对甲方债权的转让，甲方同意债权转让，乙方有权委托第三方代为通知甲方债权转让事宜，在乙方的债权转让后，甲方需对债权受让人继续履行本协议下的还款义务及其他本协议约定的义务。借款期间或是借款期限届满后乙方将相应债权转让时，甲方不可撤销的同意授权新的债权受让人及其委托第三方对其相应的还款账户进行划扣。同日，张闯为上述协议出具《委托扣款授权书》，授权代扣机构根据渤海国际信托股份有限公司的指令的扣款金额、频率和时限从本人自有账户（开户行：工商银行黄鹤楼支行；账户名称：张闯；账号：62×××20）中划扣相应金额的资金至信托公司名下。同时作出以下不可撤销且无条件的授权：在本人趸缴服务费的情况下，信托公司在发放贷款款项时，可以从本金中扣除本人应当支付给贷款服务方的前期服务费；在本人期缴服务费的情况下，委托信托公司将本人按期支付的月服务费代为扣收至信托公司指定账户后再向贷款服务方划转。2016年8月31日，渤海国际信托股份有限公司向张闯转账4,000元。本案庭审过程中，原告成都律军公司陈述被告张闯归还了11期本息共计22,860.53元，从第12期（2017年9月11日）开始逾期，尚欠本金27,777.78元、利息10,201.56元。后，渤海国际信托股份有限公司将包括上述对张闯的债权在内的债权包转让给了中腾信公司，并出具了《债权转让确认书》。2017年9月25日，中腾信公司（甲方）与广州银联网络支付有限公司（乙方）签订《代付业务合作协议书》，约定甲方向乙方指定备付金账户支付代付资金，并向乙方代收付平台主动发起代付交易，向甲方指定的单位或个人账户进行转账付款的业务。本协议合作期限自2017年8月31日至2018年8月30日，本协议期限届满前三十日内，甲乙双方如无异议，本合同自动续约一年，自动续约次数不限。2018年1月17日，广州银联网络支付有限公司客户电子回单显示，中腾信公司向渤海国际信托股份有限公司转账1,594,141.42元。2018年7月9日，中腾信公司（转让方）将包括上述债权在内的资产包转让给了成都债行公司（受让方），并签订了《债权转让协议》，约定双方确定拟转让的“标的债权”在基准日的账面价值总额为199,395,909.73元。受让方向转让方购买全部本协议项下“标的债权”的价格标准见本协议附件2，转让价款总额为7,975,836.39元。受让方应在本协议签署之后三个工作日之内一次性以现金形式将转让价款付至转让方指定账户（账户名称：中腾信金融信息服务（上海）有限公司；开户银行：招商银行上海瑞虹支行；账号：12×××05）。转让方应当在受让方支付完毕全部转让价款后的三十个工作日（或受让方可能就特殊情况同意的较长期间）内，就各“标的债权”已由转让方转让给受让方的情况，配合受让方，以在中国法律下允许的任何方式通知各债务人。2018年4月25日，成都债行公司向中腾信公司转账400,000元，并备注“资产包保证金”；2018年7月11日，成都债行公司分五次共向中腾信公司转账5,000,000元，并备注“购买债权”；2018年7月21日，成都债行公司分三次共向中腾信公司转账2,575，836.39元，并备注“购买债权”。2018年7月10日，成都律军公司（甲方、出借方）与成都债行公司（乙方、借款方）签订《借款协议》，约定由甲方向乙方出借10,847,972.64元，借款期限自2018年7月11日至2019年1月1日，年利率为12%，还款方式为一次性还本付息。借款用途为仅限于购买中腾信公司及小花（厦门）互联网金融信息服务有限公司所出售的不良资产包。乙方应于2019年1月1日前归还借款，如逾期，乙方应自逾期之日起，按年利率24%向甲方支付违约金。2018年7月11日，成都律军公司向成都债行公司转账4,900,000元，并备注“购买中腾信债权”；2018年7月12日，成都律军公司向向成都债行公司转账3,075,836.39元，并备注“购买中腾信债权”。2018年8月21日，成都律军公司向成都债行公司转账2,200,000元，并备注“购买小花资产包款”；2018年9月3日，成都律军公司向成都债行公司转账672,136.25元，并备注“购买小花资产包”。成都律军公司向成都债行公司出借上述款项后，成都债行公司未按约定期限归还借款。另查明，上海助通信息科技有限公司系增值电信业务经营商，其于2018年8月2日出具《情况说明》，载明其为中腾信公司提供电信增值业务，为中腾信公司向运营商申请开通短信网关通道，提供短信发送及记录查询服务，并保证对提取自其服务器并加盖其公司印章的短信信息发送记录的真实性予以确认。2018年11月15日，上海助通信息科技有限公司通过运营商向张闯手机号码138××××****发送短信：“尊敬的张闯，您的贷款合同CC20160830273463，债权人由渤海国际信托股份有限公司变更为中腾信金融信息服务（上海）有限公司，该变更并不影响您继续按照还款计划表履行还款义务。如您是通过对公方式还款，新的对公还款号请联系客服获取。选择委托代扣还款不受影响。请您知晓。”2018年7月24日，上海助通信息科技有限公司通过运营商向张闯手机号码138××××****发送短信：“尊敬的张闯，您的贷款合同CC20160830273463，债权人由中腾信金融信息服务（上海）有限公司变更为成都债行资产管理有限公司，该变更并不影响您继续还款。如您是通过对公方式还款，新的对公户名：成都债行资产管理有限公司，账号为：10×××04，开户行：成都银行天府新区支行，详细情况请联系028-65226876。请您知晓。”2020年7月27日，成都债行公司就成都律军公司与张闯的代位权纠纷一案出具《关于成都律军风险管理股份有限公司代位主张债权的情况说明》，载明：“2018年7月10日，中腾信公司对外招标公开出售不良债权资产包，成都债行公司中标。因购买该资产包资金短缺，成都债行公司于2018年7月11日向成都律军公司借款10,847,972.64元，用于购买上述资产包。该资产包中包含本案被告的到期债权。成都债行公司与成都律军公司的债务关系、与本案被告的债权关系均属实，且均已到期。因公司经营原因，成都债行公司不能及时归还成都律军公司欠款，且未能以诉讼方式向被告主张债权。成都债行公司对成都律军公司代位行使债权表示理解和接受，并予以支持。”本院认为：原告与第三人成都债行公司签订的《借款协议》系双方当事人之间的真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。原告按照合同约定向第三人成都债行公司提供了借款，第三人成都债行公司应当按照约定期限归还借款，其未按照约定归还借款的行为属于违约。另，渤海国际信托股份有限公司将其拥有的对被告张闯的债权转让给中腾信公司，并履行了通知义务；中腾信公司又将该债权转让给了成都债行公司，并依法履行了通知义务，成都债行公司依法取得对被告张闯的债权，但成都债行公司未积极行使其对被告张闯的到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”本案中，第三人成都债行公司不履行其对原告的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人张闯主张到期债权，致使原告的到期债权不能实现，故原告提起代位权诉讼，符合法律规定。因被告张闯与渤海国际信托股份有限公司签订《贷款合同》后，渤海国际信托股份有限公司向张闯提供了40,000元贷款，本案庭审过程中，原告陈述被告张闯归还了本息22,860.53元，尚欠本金27,777.78元。原告主张自2017年9月11日起以欠付本金计算逾期还款违约金，但未提供证据证明已向被告发送贷款提前到期的通知，故本院不认定贷款提前到期。张闯签订的《借款合同》约定利息计算标准为年利率12%，逾期违约金计算标准为日万分之五，二者相加累计利率明显偏高，本院调整至年利率12%，作为逾期利息（含违约金）的计算标准。按照上述方式计算，原告已经收取了被告期内利息10,638.31元（22,860.53元+27,777.78元-40,000元），已经超过了以40,000元为本金按年利率12%计算的利息7,444.40元，故对于多收取的利息3,193.91元（10,638.31元-7,444.40元），应该冲抵本金。故被告应偿还原告借款本金24,583.87元（27,777.78元-3,193.91元）。原告要求被告偿还本金27,777.78元的诉讼请求，本院对其中的24,583.87元部分予以支持。借款到期后的逾期利息（含违约金），本院以本金24,583.87元为基数，按照年利率12%自2019年9月12日计算至实际清偿之日止。被告张闯未到庭参加诉讼，放弃了答辩、质证、举证的权利，应当承担由此产生的不利法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第七十九条、第八十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告张闯于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成都律军风险管理股份有限公司代位清偿本金24,583.87元；二、被告张闯于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成都律军风险管理股份有限公司代位支付逾期利息（含违约金），以本金24,583.87元为基数，自2019年9月12日起按照年利率12%的标准计算至实际清偿之日止；三、驳回原告成都律军风险管理股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费757元，由原告成都律军风险管理股份有限公司负担271元、被告张闯负担486元；公告费610元，由被告张闯负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长  黄丽明人民陪审员  李 萍人民陪审员  张红艳二〇二〇年九月十六日法官助理陈丹书记员唐新悦