福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4099号 上诉人（原审原告）：郑莺，女，1979年3月29日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市华榕物业管理有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路国际大厦****。 法定代表人：林涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：官紫云，福建瀛榕律师事务所律师。 上诉人郑莺因与被上诉人福州市华榕物业管理有限公司（以下简称华榕公司）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11489号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑莺上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑莺一审全部诉请。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、郑莺于2017年1月入职华榕公司，而华榕公司于2017年6月29日才与郑莺签订书面的无固定期限劳动合同，故华榕公司应当向郑莺支付用工之日起至书面劳动合同订立止的双倍工资。二、郑莺工龄已满6年，根据《人力资源管理制度》规定，华榕公司应当向郑莺支付每月400元的工龄补贴。三、按照华榕公司陈述其在2018年12月终止了与郑莺的劳动关系，则仲裁时效应当自2018年12月起算，故郑莺要求双倍工资及工龄工资并未超过诉讼时效。四、华榕公司擅自解除与郑莺的劳动合同违法，原审判决认定华榕公司裁员的程序和依据符合法律规定，属于适用法律错误。1.华榕公司与郑莺解除合同时，郑莺是工会委员，任期自2017年11月至2020年11月。根据《中华人民共和国工会法》第十八条，华榕公司不得随意解除劳动合同，其擅自解除劳动合同的行为违法。2.现有证据无法证明华榕公司解除与郑莺劳动合同前已经征求工会意见，因此华榕公司解除合同的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条。3.华榕公司辩称其与郑莺解除劳动合同已通知上一级工会，无事实及法律依据。华榕公司工会系福州市财贸工会批复设立，而华榕公司解除劳动合同并未告知财贸工会，而是告知福州市盈瑞投资有限公司工会，明显错误。且根据《中华人民共和国工会法》第十七条的规定，告知上一级工会并征得同意的前提是调动郑莺的工作，而非解除劳动关系。4.华榕公司主张其因生产经营发生严重困难而实施经济性裁员，无事实及法律依据。华榕公司提供的证明其存在年度亏损的审计报告系单方面出具，审计人员也未出庭接受询问，无法确认真实性及体现经营亏损状态，且处于亏损状态并不等同于生产经营发生严重困难。因此，华榕公司并无证据证明其已经处于生产经营发生严重困难的情形，不符合《福建省企业经济性裁减人员实施办法》第二条的规定，其裁减人员违法。5.即使华榕公司具备经济性裁员的条件，郑莺与华榕公司订立的是无固定期限劳动合同，属于裁员时优先留用的人员。华榕公司未优先留用无固定期限劳动合同的员工违法。6.鼓楼区人力资源和社会保障局在2019年1月15日才向华榕公司发函原则同意裁减方案，华榕公司与郑莺劳动关系解除时间在2019年1月29日，未提前30天向郑莺告知解除劳动合同明显违法。五、鉴于华榕公司违法解除与郑莺的劳动合同，应当向郑莺支付二倍赔偿金668154.94元，但华榕公司仅支付334077.47元，仍有334077.47元未支付，应依法予以补齐。 华榕公司辩称，一、郑莺诉请因未订立书面劳动合同期间的双倍工资无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。《劳动合同法》第十七条规定的未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的“拖欠劳动报酬的情形”，华榕公司每月按期足额向郑莺支付工资及相关津贴，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。二、华榕公司已在每月工资计入工龄工资。按公司呈报件（2017-5-22）的批示，其岗位津贴已含400的工龄补贴，且根据郑莺一审向法庭提交的每月工资明细表也可印证，工资明细表仅是公司内部做账登记使用且在每月发放工资时，郑莺均未提出异议。三、华榕公司连续两年持续亏损，生产经营发生严重困难进行经济性裁员，召开全体职工会议说明情况并提出双向选择，向工会说明情况听取工会意见并提前三十天通知了全体员工，依据规定向福州市鼓楼区人力资源和社会保障局进行报告后，正式与未进行双向选择的劳动者解除劳动关系并按规定足额支付经济补偿金完毕，完全符合法定条件和程序，不存在违法解除劳动合同的情形。一审认定事实清楚、适用法律正确应予以维持。四、华榕公司解除与郑莺的劳动关系，并不违反《中华人民共和国工会法》。《中华人民共和国工会法》第十八条规定旨在解决工会委员任期和劳动合同期限届满的衔接问题，但本案系公司因经营困难进行裁员，劳动合同尚在履行期，因此虽然郑莺系工会委员且在任期中，但华榕公司仍有权对其适用经济性裁员。3.郑莺提出的因华榕公司未向上一级工会报告而程序违法的问题没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条仅规定需听取工会或者职工的意见，华榕公司已按规定召开职工会议并在2018年12月14日收到工会《意见函》同意裁员方案。华榕公司向直接领导其的集团工会福州市盈瑞投资有限公司工会报告系依据《中华全国总工会办公厅关于印发的通知》（总工办发[2018]23号）第十六条的规定，程序合法。五、郑莺不存在不得依据经济性裁员解除劳动合同关系的情形。郑莺不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定不得解除劳动合同的情形，且依据劳办发[1994]289号第27条第3款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定的所谓裁员时优先留用是指同等条件下的优先留用，并非必须留用。 郑莺向一审法院起诉请求：1.判令华榕公司为郑莺补缴医疗社会保险费用约100000元；2.华榕公司向郑莺支付2017年1月至2019年1月的工龄工资10000元（扣除2018年10月到12月三个月的工龄工资1200元，为8800元）；3.华榕公司向郑莺支付2017年1月至2017年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额38400元；4.华榕公司向郑莺支付违法解除劳动合同赔偿金101790.18元；5.本案诉讼费用由华榕公司承担。 一审法院认定事实:郑莺于2017年1月入职华榕公司，双方于2017年6月29日签订无固定期限劳动合同，约定合同期自2017年7月1日起，工作岗位为办公室主任，每月工资1800元，岗位津贴4200元。根据《部门工资汇总表》显示郑莺工资构成为基本工资1800元+岗位津贴4200元+综合补贴133元，应发工资计6133元，2018年4月起基本工资调整为2000元，岗位津贴调整为4000元，综合补贴133元，应发工资6133元。郑莺在上述合同期限内被选为华榕公司的工会委员。华榕公司提供审计报告显示，自2017年开始经营不善、业绩亏损。2018年12月12日，华榕公司召开整合移交及人员安排宣布大会并形成会议纪要，根据华榕公司实际经营情况，被裁减人员享有双向选择权，可与福州市保安服务有限公司签订《劳动合同》，会议中明确了“无意参与市保安公司职位工作的，公司会后下发提前告知解除劳动合同通知书。”郑莺等人属于本次被裁减人员，会议签到表显示郑莺等人会并签字。2018年12月13日华榕公司以“公司经营严重困难”为由将裁员方案报告工会，2018年12月14日，华榕公司工会作出回复同意裁员方案。在听取工会意见后，华榕公司就其裁减人员方案向福州市鼓楼区人社局进行了报告。2018年12月29日，华榕公司作出解除劳动关系通知，载明：郑莺薪资结算至2019年1月29日止，给予11.5个月工资的经济补偿，加上年终奖及月平均奖金共计92590.18元。2019年1月15日，福州市鼓楼区人社局回函原则同意华榕公司制定的裁减人员方案。2019年1月29日，华榕公司出具双方解除劳动关系证明，郑莺从华榕公司离职。 郑莺就与华榕公司之间的本案劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决华榕公司为郑莺补缴医疗社会保险费用约100000元，并向郑莺支付2017年1月至2019年1月的工龄工资10000元、2017年1月至2017年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额38400元、违法解除劳动合同赔偿金101790.18元。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月28日作出鼓劳人仲案字〔2019〕第181号裁决书，裁决驳回郑莺的所有仲裁请求。郑莺对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位在符合法定条件和程序的情况下,可根据经济发展变化的需要进行经济性裁员。本案中，双方争议的焦点为裁员的合法性问题。从华榕公司提供的审计报告来看，裁员的原因在于连续两年经营亏损，其裁员方案显示计划裁员10人，占全公司总人数的百分三十，符合经济性裁员的法定条件。关于郑莺提出依照工会法规定，华榕公司不得与工会委员解除劳动关系的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国工会法》第十八条之规定，就工会主席或者委员任期内劳动合同自动顺延至期满作出规定，并未规定工会主席或者委员任期内用人单位不得以劳动合同法第四十一条情形解除劳动关系，郑莺的该主张法律依据不足。关于裁员的程序问题。华榕公司于2018年12月12日召开了相关员工沟通会，对裁员的背景、工作机会等进行了说明，之后又听取了工会的意见，就裁减人员方案向福州市鼓楼区人社局进行了报告，人社局亦回函同意该裁员方案，双方于2019年1月29日正式解除劳动关系，华榕公司向郑莺支付了相应经济补偿金。裁员程序符合法律规定，且郑莺不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的“三期”女职工及医疗期职工等法定禁止裁员情形之一，故其主张按经济补偿金的二倍支付违法解除赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于工龄工资。根据《关于工资总额组成的规定》第八条，津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。津贴包括:补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。本案中，结合双方劳动合同对于工资的约定及工资明细，郑莺所主张的工龄工资应属于工资组成中的津贴工资，其应就华榕公司未向其发放工龄工资的主张，提供证据证明其津贴工资存在被克扣的事实。而工资明细显示郑莺工龄工资包含在津贴工资之中，又因华榕公司支付郑莺在职期间的工资均为6133元，郑莺主张华榕公司克扣其工龄工资，事实依据不足，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，郑莺于2019年申请劳动仲裁，主张2017年1月至2017年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额，在未举证证明存在仲裁时效中断的情形下，该仲裁请求已过时效，华榕公司依法提出时效抗辩，一审法院对郑莺该项诉求不予支持。此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责任其限期缴纳或者补足。故征缴社会保险费属于社会保险征收机构的职责，郑莺主张华榕公司应为其补缴医疗社会保险费用100000元的诉请不属于劳动争议审查范围，可依法向社会保险部门申请处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《关于工资总额组成的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑莺的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由郑莺负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。郑莺于2017年1月入职华榕公司，于2017年6月29日签订劳动合同，现其主张应当自2018年12月起算未订立书面劳动合同仲裁时效，华榕公司应当支付其自用工之日起至书面劳动合同订立时止的双倍工资没有法律依据，不予支持。 郑莺主张华榕公司应当向其支付每月400元的工龄补贴的，但其提交的证据不能证明其该项主张，一审法院根据双方劳动合同对于工资的约定及工资明细，确认郑莺主张华榕公司克扣其工龄工资事实依据不足的处理正确。 本案中，华榕公司因连续两年经营亏损，计划裁员10人，占全公司总人数的百分三十，符合经济性裁员的法定条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，华榕公司需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，向劳动行政部门报告裁减人员方案，之后方可裁减人员。郑莺虽为华榕公司工会委员，但《中华人民共和国工会法》第十八条仅规定工会主席或者委员劳动合同期限自动延长至任职期满，并未对解除劳动关系作出限制，故其据此主张华榕公司不得与其解除劳动关系，没有依据，本院不予采纳。华榕公司就裁员问题于2018年12月12日召开相关员工沟通会、之后又听取了工会的意见，并将裁员方案报告给福州市鼓楼区人社局，该裁员行为符合相关法律规定。华榕公司于2019年12月29日向郑莺发出《解除劳动合同通知书》，双方之间的劳动关系于2019年1月29日解除。综上，华榕公司不存在违法解除劳动合同的情形，郑莺关于华榕公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金上诉请求，不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑莺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 刘 奕 书 记 员 段 薇