山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9766号上诉人(原审被告、反诉原告)：张某某，男，1965年12月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：马某某，男，1982年2月10日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：王国锋，山东尽善律师事务所律师。原审被告：王某某，男，1975年10月19日出生，汉族，住山东省莱阳市。原审被告：温某某，男，1986年7月4日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人张某某因与被上诉人马某某，原审被告王某某、温某某合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由马某某承担。事实和理由：（一）马某某未完全履行《合作协议书》约定的出资义务且主张解除合作协议，应承担违约责任。张某某与马某某、王某某、温某某签订的《合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。《合作协议书》第四条约定：“矿场前期办理各种手续和土地使用权证、矿产开采证书的费用为人民币300万元，由乙方和丙方出资并交予甲方。由甲方补齐前期的投入。”事实上马某某、王某某并未完全履行300万的出资义务，马某某仅交付给张某某240万元，该事实马某某、王某某在一审审理中对此予以认可。因此本案是马某某违反约定在先。马某某未履行全额出资的义务。（二）张某某已履行了自己的义务，《合作协议书》未能完全履行的另一重要原因是马某某在合作期间因吸毒而被拘留，合作协议不存在法定解除事由，一审判决适用法律错误。《合作协议书》签订之后，张某某就一直积极办理项目所需的各项手续。2017年4月1日，张某某以潍坊宇和矿业有限公司名义获得了山东省国土资源厅颁发的“矿产资源勘查许可证”(证号：T37120080202001926)。另外，矿场所属的土地使用权由张兴杰享有，张某某通过与张兴杰签订《合作开采协议书》的形式取得了土地使用权。本项目无法开展探矿工作，完全是由于马某某被强制戒毒无法参与合作导致的。按照《合作协议书》的约定，马某某负责矿场的生产及生产工具的管理使用，保证产品的生产质量和产量。但马某某于2017年7月29日因吸毒被莱阳市公安局拘留，并被关押在济南济东戒毒所强制戒毒两年，直至2019年5月才释放。在此两年的时间内，虽然张某某办理完成了各项手续，具备了开工生产的条件，但是因张某某的个人原因根本无法履行合作协议，导致合作项目被迫终止。即本合作协议履行期间不存在不可抗力致使合同目的不能实现的情形，张某某一方也不存在明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形，因此一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十条，判令解除各方当事人签订的《合作协议书》属于适用法律错误。（三）张某某与张兴杰签订的《合作开采协议书》属实，双方在履行合作协议过程中，张某某事实上已取得矿场所属土地的使用权，相关情况在安丘市黄旗堡镇城里村村民委员会都有详细记录。马某某辩称，（一）马某某已按照《合作协议书》的约定，完全履行了出资义务，马某某已依约将300万元出资款交付给了张某某，并不存在违约行为。其中有60万元的出资款交付的是承兑汇票，一审判决以证据不足未予认定，虽然马某某对此持有异议，但并未提起上诉。张某某主张马某某、王某某在一审审理期间均认可马某某只交付了240万元投资款，该陈述与事实不符，马某某及王某某从未认可只交付了240万元。以上事实，一审庭审笔录及卷宗均记载马某某主张交付了300万元，王某某也证实交付了300万元。（三）马某某因吸毒被羁押并不足以导致探矿施工工作无法开展，并不影响合作协议的履行。1.探矿施工工作并非是依靠马某某的专业技术来完成，完全可以由张某某替代完成。2.马某某已经依约将300万元投资款交付给张某某，张某某完全可以找专业施工人员来完成探矿施工工作。3.探矿施工工作并非是马某某的约定义务。（四）一审判决适用法律正确，《合作协议书》符合法定解除的事由。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王某某、温某某未陈述意见。马某某向一审法院起诉请求：1.请求判令马某某退出合伙，并解除与张某某于2015年1月1日签订的《合作协议书》；2.请求判令张某某返还马某某交付的投资款300万元，并赔偿资金占用费损失（自2015年4月17日计算至2019年7月17日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际还清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.请求判令张某某赔偿马某某保全保险费2880元；4.本案诉讼费用、保全费用由张某某承担。一审法院认定事实：2015年1月1日，张某某（甲方）、马某某（乙方）、王某某（丙方）与温某某（丁方）签订《合作协议书》一份，约定甲、乙、丙、丁四方就山东省安丘市西门口矿场进行合作生产、销售，生产经营范围为山东省安丘市西门口位于探矿权（证书号3700000510529号）下部分面积的25%，合作期限10年。该协议第三条第一款“甲方的权利和义务”中约定：“甲方负责矿场的土地使用权及开采证书等全部手续的办理，保证矿场能够合法采集经营。甲方有权利为产品寻找销售途径。”第三条第二款“乙、丙、丁的权利及义务”中约定：“乙、丙、丁方负责矿场的生产及生产工具的管理使用，保证产品的生产质量和产量。乙、丙、丁方负责项目正常运转需要的各种设备的购买和租赁，由矿场负责支付设备的使用费用，并按时支付给设备的购买人，设备的使用操作及维修由设备购买人负责。”第四条“前期投入”约定：“矿场前期为办理各种手续和土地使用权、矿产开采证书的费用为人民币300万元，由乙方和丙方出资并交予甲方，由甲方补齐前期的投入。”第五条“利益分配”约定：“在保证前期投入收回后，按照销售所得净利润分配，甲方占35%，丁方15%，乙方和丙方按照前期投入比例分配其余50%。”第八条约定：“如果一方违反本协议，提前终止协议，终止协议方赔偿另三方违约金人民币拾万元。”马某某主张上述协议签订后，其向张某某支付了出资款300万元，其中60万元以银行承兑汇票的形式支付。对此张某某不予认可，主张其仅收到了240万元，60万元的银行承兑汇票其没有收到。此外，马某某主张虽然《合作协议书》中约定前期投入的300万元由其与王某某出资，但实际上王某某并未出资，300万元均是由其个人出资。对此，王某某予以认可。另查明，潍坊宇和矿业有限公司系张某某一人投资成立的有限责任公司，法定代表人为张某某，成立日期为2015年1月4日。2017年4月1日，山东省国土资源厅为潍坊宇和矿业有限公司颁发了证号为T37120080202001926的“矿产资源勘查许可证”，勘查项目名称为潍坊市坊子区凤凰街东首与凤山路交叉口东100米。张某某为证实其已履行了《合作协议书》约定的义务，向一审法院提交2004年4月6日安丘市黄旗堡镇城里村与王胜军签订的《土地承包合同》、2017年3月29日潍坊宇和矿业有限公司与张兴杰签订的《合作开采协议书》、2017年4月12日王立军出具的《证明》各一份。其中《土地承包合同》约定：由王胜军承包安丘市黄旗堡镇城里村旱海土地200亩，承包期为30年，自2004年4月6日至2035年4月6日，承包费共计20万元整，一次性付清。王立军出具的《证明》内容为：“我于2015年9月14日同王胜军签订的土地承包种植合同，系替张兴杰代签的，情况属实。特此证明。”《合作开采协议书》第一条约定：矿权所属为潍坊宇和矿业有限公司，证书编号为T37120080202001986；第二条约定：潍坊宇和矿业有限公司与张兴杰合作开采潍坊宇和矿业有限公司探矿权范围内的大约200亩，位于潍坊市坊子区黄旗堡镇城里村（旱海）；第三条约定：在双方合作期间，潍坊宇和矿业有限公司具有最终决定权，但是未经乙方同意不准与任何第三方合作，否则甲方承担所有损失；第四条约定：双方合作开采矿期限内，双方不得以任何理由擅自开采或者转让该矿的探矿权，也不得与第三人再进行任何形式的合作开发，双方共同出资，确保项目顺利开采。马某某因本案诉讼保全，从亚太财产保险有限公司济南中心支公司购买了诉讼财产保全责任保险，因此支出保费2880元。一审法院认为，张某某、马某某、王某某、温某某四方签订的《合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。根据该协议书的约定，张某某的主要合同义务为负责矿场的土地使用权及开采证书等全部手续的办理，保证矿场能够合法采集经营。张某某为证实其已办理完成了矿场所属土地的使用权，提交了2004年4月6日安丘市黄旗堡镇城里村与王胜军签订的《土地承包合同》、2017年3月29日潍坊宇和矿业有限公司与张兴杰签订的《合作开采协议书》、2017年4月12日王立军出具的《证明》各一份。其中，《土地承包合同》的发包人为安丘市黄旗堡镇城里村，承包人为王胜军。王立军出具的证明中称其与王胜军签订的土地承包种植合同系替张兴杰代签，但张某某未提交王立军与张兴杰签订的土地承包种植合同；且王立军出具的证明系证人证言，其无正当理由未出庭作证，故对王立军出具的证明一审法院不予采信。根据张某某的主张，涉案矿区所属土地的使用权人为张兴杰，并主张其通过与张兴杰签订《合作开采协议书》的形式取得了该土地的使用权。但是，根据张某某提交的潍坊宇和矿业有限公司与张兴杰签订的《合作开采协议书》的约定，该协议书履行所依据的矿产资源勘查许可证号为T37120080202001986，与张某某提交的矿产资源勘查许可证编号（T37120080202001926）不符；且在该协议书中潍坊宇和矿业有限公司与张兴杰明确约定双方不得与第三方再进行任何形式的合作开发，因此，张某某以《合作开采协议书》为由主张其已取得了涉案矿区所在土地的使用权，证据不足，一审法院不予采信。虽然《合作协议书》中约定了马某某应当负责矿场的生产及生产工具的管理使用，保证产品的生产质量和产量，但同时负有该合同义务的还有王某某、温某某，且矿场的生产经营并非必须依赖马某某的专业技术技能，因此即使马某某因客观原因无法履行矿场生产及生产工具的管理使用等义务，但其已履行了合同约定的出资义务，在此情况下，其他合同三方当事人应当本着互惠互利、减少损失的原则，积极寻求其他替代履行的方式保证合同的顺利履行，而不能仅仅因马某某被羁押而消极履行合同。因此，张某某主张的因马某某违约导致《合作协议书》被迫终止履行的反诉主张，证据不足，对张某某要求马某某支付违约金10万元的反诉请求，一审法院不予支持。同时，因张某某提交的证据不足以证实其已按照《合作协议书》的约定履行了办理矿场的土地使用权及开采证书等全部手续的义务，其应当向马某某返还其支付的投资款。关于马某某向张某某支付的投资款数额，因马某某对其提出的向张某某支付60万元银行承兑汇票的主张未提交银行凭证证据予以证明，故一审法院不予认定。马某某可在收集60万元银行承兑交付张某某的证据后再另行主张。因马某某交付张某某240万元的证据充分，且张某某亦认可其收到240万元，对此一审法院予以确认。因王某某自认合同约定的投资款均系马某某出资，其并未出资，故张某某应当向马某某返还出资款240万元及该资金占用期间的利息。对马某某要求张某某赔偿保全保险费用的诉讼请求，因该费用系张某某的违约行为所导致的马某某支出的合理费用，故张某某应当承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除2015年1月1日张某某、马某某、王某某、温某某签订的《合作协议书》；二、张某某于判决生效之日起十日内返还马某某交付的投资款240万元及利息损失（以240万元为基数，中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2015年4月17日计算至2019年8月19日；以240万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止）；三、张某某于判决生效之日起十日内赔偿马某某保全保险费2880元；四、驳回马某某的其他诉讼请求；五、驳回张某某的反诉请求。如果能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35940元，财产保全费5000元，共计40940元，由马某某负担8190元，由张某某负担32750元；反诉案件受理费2300元，由张某某负担。本案二审过程中，马某某提交载明探矿权证书复印件一份，载明：探矿权人为潍坊宇和矿业有限公司、证号为T37120080202001926、有效期限为2015年9月30日至2017年3月31日，拟证明张某某提交的办理时间为2017年4月1日的矿产资源勘查许可证初始办理时间为2015年9月30日。经质证，马某某对该证据的真实性无异议，探矿权人潍坊宇和实业有限公司是由张某某作为法定代表人并全权控制的公司，马某某主动提交复印件能够证实张某某已经完成了探矿权证的办理义务。本院对该证据予以采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，对于涉案《合作协议书》中约定的“探矿权（证书号3700000510529）”，张某某称：“不清楚”；马某某称：“张某某告诉我的，我没有看见过这个证书。”张某某与马某某均认可，张某某的合同义务包括办理探矿权证、采矿权证和土地使用权证。张某某自认其尚未办理采矿权证。本院认为，各方当事人对涉案《合作协议书》的解除没有异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，张某某与马某某均认可，张某某的合同义务包括办理探矿权证、采矿权证和土地使用权证。张某某自认其尚未办理采矿权证。张某某提交的证据亦不能证实其取得了涉案土地使用权或承包经营权。根据本案现有证据及各方陈述，张某某已将办理至潍坊宇和矿业有限公司名下的证号为T37120080202001926的探矿权证复印件交付给马某某，但张某某未明确该证件与合同中约定的证号为3700000510529探矿权证的关系，也未证实证号为3700000510529探矿权证的存在，故不能证实其已完成了合同约定的探矿权证的办理义务。因张某某未依约完成合同约定的各种证书的办理义务，故应向马义坤履行已收取款项的返还义务。综上，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35940元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年九月八日书记员  魏洪婧