上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终245号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报潘兴娟，女，1979年11月20日出生于江苏省，汉族，大学文化，系个体房产中介经营者，户籍所在地浙江省苍南县，现住本市奉贤区，因本案于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人马朗、孙万怀，北京大成（上海）律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人潘兴娟犯诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2018）沪0120刑初1570号刑事判决。原审被告人潘兴娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人(原审被告人)潘兴娟及辩护人马郎、孙万怀到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及延长审理期限，现已审理终结。原判经审理查明：被告人潘兴娟自2010年起，在与韩某1（已判刑）经营本市奉贤区XX镇XX路XX号XX地产中介期间，纠集范某1、方连明、孙某、张某2、阮某、胡某（均已被判刑）等人作为出资人，以民间高息借贷为名，采用制造银行流水痕迹、虚高借款金额、借新还旧、转账平账、与被害人签订虚假的房屋、车辆买卖合同、租赁合同、出具承诺书等方法垒高被害人的债务金额后，以被害人不履行所谓约定为由，利用上述虚假凭证，通过虚假诉讼、上门暴力或“软暴力”讨债、公证委托等方式，非法占有被害人朱某2、高某、丁某1、沈某、唐某、王某、蔡某、朱某1的钱财共计人民币（以下币种均为人民币）300余万元；还因意志以外的原因，使其非法占有石某、杨某、韩某5、范某2、赵某、冯某的钱财共计100余万元的行为未得逞。原判认定上述事实的证据有：朱某2、高某、丁某1、石某、杨某、韩某5、范某2等10余名被害人的陈述，证人李某、张某1、姚某、徐某、蒋某、丁某2（丁某1之父）、肖某（唐某前妻）、居某、乔某等人的证言，报案材料、抵押借款合同、投资咨询合同、借条、房屋买卖协议（合同）、承诺书、房屋交接书、房款收据、不动产登记簿证、领房产证声明、房屋租赁合同、汽车购买收据、公证材料、结清证明，银行账户明细及清单，手机微信截屏，涉案民事诉讼材料，案发经过、搜查笔录、扣押清单、工作情况，同案关系人韩某1、孙某、张某2、阮某、范某1、胡某的供述等。原审法院认为，被告人潘兴娟以非法占有为目的，纠集多人、连续多年利用套路贷方式，通过制造银行走账记录、提供资金、签订虚假房屋买卖合同、虚假诉讼等方式，虚增债务后骗取被害人财物（部分犯罪事实属于未遂），数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪、恶势力犯罪。潘系主犯，有立功情节，在原审庭审中能自愿认罪，本案经济损失已由其他同案犯退赔，并根据潘兴娟的犯罪性质、情节、社会危害性等，对潘兴娟从轻处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘兴娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元。二、违法所得予以追缴。潘兴娟上诉提出原判认定事实不清，定性错误，量刑过重。主要理由是：1.潘未参与原判认定的对唐某、范某2的诈骗。原判认定的其余12起诈骗实际均属被害人主动上门借款，潘按双方协议出借钱款及收取利息，未对相关被害人实施诈骗，故本案属民事纠纷，潘不构成诈骗罪。2.原判认定潘系主犯不当。涉案XX地产中介系韩某1开设，潘系后来加入。本案中，中介场所由韩提供；资源由韩配置；部分同案人系韩的亲友；有关借贷的谈判、决策由韩负责；潘负责提供服务及跑腿；潘所收利息均交给韩，故潘不属主犯。3.潘未参与向被害人暴力催讨“债务”，不构成恶势力。4.潘积极配合公安部门办案，有立功情节。据此，潘要求本院对其改判并减轻处罚。潘兴娟的辩护人认为原判定性错误，量刑不当。主要理由是：1.潘未主动制造各种单方面认定被害人违约的事实，未捏造事实进行虚假诉讼。涉案房产仅用作担保，潘主动要求被害人归还借款，不存在被害人要求还款而潘不让他们还款的情形。2.本案中有部分被害人因未向潘归还借款，又向潘借。潘不愿意，故其他出资人借款给被害人用于归还他们向潘的借款，此与制造虚假银行流水有本质区别，且走流水不一定属诈骗行为。潘所获利息均交给韩某1。原判认定潘组织、控制韩等7名奉贤本地人无相应证据，也不符合常理。3.本案虽然存在高利贷、“砍头息”，但潘未故意制造被害人违约，不具有非法占有的目的。若将诉讼视作为诈骗的实行行为，则本案有的行为并未真正提出诉讼，应属犯罪预备，对并无严重后果的犯罪预备，一般不予处理。4.原判定性量刑亦未体现罪刑均衡的原则。原判对本案分案处理，导致潘的量刑与其他同案人严重失衡。5.原判定性量刑未体现法律面前人人平等的原则。本案将潘与同案犯分案处理，不符合刑诉法分案审理的规定，并导致本案众多证据无法得到很好的质证、众多事实无法得到澄清，以致潘被单独认定为恶势力犯罪。若本案一并审理，有利于分清潘是否为本案最核心的成员。6.潘有立功情节，并多次表示愿意退赔，但由于其他同案犯已进行退赔，故潘失去了机会。综上，辩护人要求对潘进一步减轻处罚，在量刑上与本案其他同案人的刑期相均衡并适用缓刑。辩护人除在庭审中向法庭提供了潘兴娟与韩某1各出资50%共同经营涉案中介、同案犯韩某1等人的一审判决、辩护人对韩某1询问笔录等相关证据并申请韩某1出庭作证外，于庭审结束后又向法庭提供了对范某1的询问笔录、范某1及本案被害人之一唐某出具的情况说明等相关证据，以证明潘不属恶势力犯罪及诈骗犯罪。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人潘兴娟犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明本案的事实及证据与原审相同。本院认为，上诉人潘兴娟以非法占有为目的，伙同他人形成恶势力，结伙骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。潘还有部分犯罪事实属诈骗未遂，且其诈骗既遂与未遂处于同一量刑幅度，故应以既遂予以处罚。关于潘兴娟及辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，本院评判如下:一、潘兴娟构成诈骗罪。经查，在案证据表明，本案被害人虽然人数众多，但潘的作案手法、步骤不外乎以下几类：1.明知被害人实际借款金额后，利用被害人急于借款的心理，将被害人的借款利息等费用加入借款金额，引诱被害人签订借款协议、合同，间或辅之以将被害人的房产作抵押、担保、经公证委托买卖被害人房屋等手段，通过制造资金走账流水、“砍头息”等方法，虚高被害人的借款金额、虚假给付被害人资金。2.当被害人无力偿还借款时，潘通过韩某1等同案人出资为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订更大金额的“虚高”借款协议、合同或相关的抵押、担保协议等，通过上述转单平账、以贷还贷等方式恶意垒高被害人的“债务”。3.当被害人未偿还虚高的“债务”时，潘采用买卖被害人房屋的方法将远超被害人实际债务的买卖所得悉数收入囊中；或借助提起民事诉讼、借助司法部门的查封等措施及以语言威胁、打耳光、堵门、剪电线、谩骂等方法向被害人索取“债务”。以上种种，均属于“套路贷”的作案手段。潘以民间高息借贷为幌子，设计套路，引诱借款人垒高“债务”，通过上述手段、步骤达到非法占有被害人财产的目的。原判认定潘构成诈骗罪，无不当之处。辩方仅以“套路贷”案件中非法占有被害人钱财的众多手段中的一种来否定此类案件中非法占有被害人钱财的其他作案手段，继而认为原判定性错误的意见不符合相关法律的规定，本院不予采纳。二、潘兴娟是否参与了原判认定的对唐某、范某2的诈骗经查，在案证据证实：潘兴娟与同案犯韩某1等人以民间高息借贷为名，共同实施诈骗犯罪。在唐某被骗一节中，唐虽向韩某1借钱，但涉及的借款利息、介绍费、虚高的借款数额、垒高的“债务”，相关数据均由潘计算，潘还参与了转账、收款、“借款”等行为。在范某2被骗（未遂）一节中，虽由韩某1介绍方连明出资并让范签订房屋买卖协议，但所需的房屋买卖协议、房屋交接书等相关材料由潘兴娟提供并保管。据此，原判认定潘兴娟参与此两节诈骗，无不当之处。三、关于潘在本案中的地位与作用经查，在案证据证实：潘兴娟与同案人韩某1共同经营涉案XX地产中介，潘虽以财务的身份对外，但除前述唐某、范某2以外的其余12名被害人向XX地产借款，均由潘兴娟出面接洽及负责具体实施相关事宜。在唐某、范某2被骗案中，潘分别参与了相关数据的计算、材料的提供及转账、收款、“借款”等，潘所实施的行为系唐、方被骗的不可或缺的组成部分，潘以其积极的行为参与了骗取唐、方的钱财，应承担共同犯罪的责任。原判未认定潘系从犯，无不当之处。四、关于本案是否属于恶势力犯罪经查，在案证据证实：潘兴娟及韩某1等同案人组成三人以上的团伙，在奉贤当地经营XX地产中介，长期以民间高利借贷为名，彼此相互配合，实施“套路贷”诈骗，受害者达14名（含未遂在内）之多；对涉案不能归还“债务”的相关被害人分别采用前述种种暴力、“软暴力”手段，索取债务，造成8名被害人300余万元的经济损失，另有6名被害人被骗100万余万元（未遂），对当地的社会秩序、经济（特别是民间借贷）秩序、生活秩序、司法裁判的公信力均带来恶劣的破坏、造成恶劣的影响。原判认定本案系恶势力犯罪，无不当之处。五、关于原判认定的本案未遂部分是否应以预备论经查，在案证据证实：潘兴娟等人为非法占有涉案石某、杨某、韩某5等6名被害人的钱财，精心设计“套路”，制造资金虚假给付的事实、利用与被害人签订的借条、承诺书、合同、公证委托等材料进行诉讼。其中，部分行为因被害人报案及本案案发、或因法院在相关“民事案件”审理过程中发现有诈骗嫌疑移送公安机关、或因被害人无可供法院执行的财产而致执行终结，使潘兴娟等人未索取成相关“债务”。由此可见，自相关被害人至潘兴娟等人处借款，潘精心设计“套路”并据此逐步实施时，其已在着手实行诈骗，而非在为诈骗准备条件。原判对此部分诈骗认定为未遂，无不当之处。六、关于本案的量刑及程序原判将本案分案处理符合刑诉法及相关司法解释的规定。刑法及相关司法解释等对认定诈骗罪、“套路贷”、“恶势力”、主、从犯及量刑情节等均有明确的规定。上述规定并不会因本案的分案处理而改变。原判根据潘兴娟所具有的立功、在原审庭审中能自愿认罪、本案的经济损失已由其他同案犯退赔、潘的部分犯罪事实属未遂及本案的社会危害性等情节，在认定本案既遂的基础上对潘从轻处罚，所判刑期符合刑法的相关规定，无不当之处。潘的同案犯韩某1等人已经相关法院宣判。判决后，韩某1等人均未提起上诉，检察机关亦未提起抗诉。根据刑诉法的相关规定，本院在审理潘兴娟上诉案期间，对韩某1等人诈骗案的生效判决依法不予置评。辩方如果认为同案人韩某1等在本案中所实施的行为与潘兴娟相当或重于潘，而韩等人被相关司法机关认定为从犯、且未被认定为“恶势力”，由此导致韩的刑期轻于潘兴娟、相关司法机关的适法存在问题，辩方可以依据法律的有关规定建议相关司法机关对韩等人启动法律监督程序，而不能以韩某1等人的刑期轻于潘兴娟、且未被认定为“恶势力”为由，要求对本案改判以追求两案形式上的平等、均衡。七、关于辩方在庭审中及庭审后提交的证据综合前述评判，本院认为辩方所提辩解、辩护意见及庭审中提交的相关证据与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳。韩某1、范某1在相关案件中对其伙同潘兴娟参与骗取唐某钱财的经过均供认在案并有相关被害人的陈述、证人证言、书证等证据相印证，本院对辩方制作的笔录均不予采纳；辩方在庭审结束后提交的《情况说明》等证据不符合刑诉法及相关司法解释有关辩方提交证据的时间的规定，且相关情况说明与本院业已查明的事实、证据不符，不具有真实性，故本院不再开庭予以质证；对辩方要求韩某1出庭的申请，本院不予准许。综上，原判认定潘兴娟犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 胡 冰二〇二〇年九月二十九日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……