贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初5396号原告：陈建平，男，1983年11月14日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：刘海，贵州贵信律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：司胜松，男，1982年8月4日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：田景成，贵州维律律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：何跃雨，女，1989年9月2日出生，汉族，住贵州省凯里市，与被告司胜松系夫妻。原告陈建平诉被告司胜松合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月22日作出（2018）黔2601民初4245号民事判决书，判决驳回原告陈建平的诉讼请求。陈建平不服，提出上诉。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2020年3月13日作出（2020）黔26民终115号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。重审期间，本院根据被告司胜松的申请，追加何跃雨为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。原告陈建平及其委托诉讼代理人刘海、被告司胜松及其委托诉讼代理人田景成、第三人何跃雨到庭参加诉讼。现已审理终结。原告陈建平诉请本院判令：1、解除原告与被告2015年7月中旬达成的口头合伙协议；2、被告支付原告75万元的合伙财产（待定，以实际结算为准）；3、被告退还原告私章一枚和贵州农信行卡（卡号：62×××74）；4、受理费由被告承担。事实和理由：原告与被告系大学同学，双方于2015年6月份开始计划合作经商，同年6月份一起去深圳总部培训（两人同时签代理合同）。2015年7月中旬，原告与被告达成口头协议，约定被告负责主管“百年泥匠”店面的内部事务，原告负责对外工程施工，所得利润按照各50%分成。“百年泥匠”店面于2015年8月29日开始装修。开业之前双方在店面施工，同时外面有工地施工，施工所得工程款全部由被告管理。2015年11月7日，“百年泥匠”在居然之家凯里店正式开业。合伙期间，原告任劳任怨对外做好工程，被告对内管理事务混乱，合伙期间现有合伙财产没有进行结算。被告私心重，私下单方变更与居然之家之间的协议，变更合伙人的银行账号，独吞合伙期间经营所得的所有财产，导致双方无法继续合伙经营店面。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求支持原告前述诉求。重审期间，原告陈建平将诉讼请求变更为：1、解除原告与被告2015年7月中旬达成的口头合伙协议；2、判令被告支付原告合伙收益519364.28元；3、分割与被告合伙经营的“百年泥匠”店铺，价值约50万元，原告享有50%合伙股份，价值约25万元；4、诉讼费由被告负担。被告司胜松辩称：一、被告和原告之间没有形成事实上的合伙关系，两人之间的关系不符合个人合伙的法律特征，原告向被告主张合伙收益没有事实和法律依据。1、从事实方面来看，2015年初，被告和原告得知凯里市居然之家商场在进行招商，商场的进驻条件一是支付租金租赁商场提供的商铺，二是对该商铺自行装修，三是需向商场缴纳营业押金4万元，四是合同期限为两年。双方口头约定共同出资，在居然之家商场租赁门面经营硅澡泥业务。租赁门面时，需缴纳押金4万及前期租金1.5万元，共计5.5万元。由于双方系同学关系，被告对原告较为信任，加上被告当时人在贵阳市开阳县的老家而原告住在凯里。因此，被告将5万元转账给原告，让其跟居然之家签订协议并办理接收营业款项的银行卡等事务。之后，双方及何跃清、杨春亮等4人一起到深圳参加从事硅澡泥业务的相关技能培训。在培训期间，所有费用全部由被告承担。2015年7月，被告开始出资对店铺进行装修并取名为“百年泥匠”。装修期间，因投资较多，被告多次要求原告出资并要求对双方的出资数额、盈余分配、债务承担等相关事项作具体约定，但每次均因原告无力出资而无果。至“百年泥匠”正式营业的2015年11月7日止，“百年泥匠”店铺前期投入资金累计约40余万元，现在还能找到相关的票据的前期投入资金合计为384526元。被告与原告之间关于一起出资合伙经营“百年泥匠”的想法因原告无力出资无果而终。之后，鉴于被告和原告是同学关系，原告便时常来跟被告做工，被告按照原告的工作完成量向其发放工资，2016年-2017年，被告陆续向原告支付了5万余元的工资，现有据可查的数额为38900元。2、从法律方面来看，被告和原告之间没有签订任何合伙协议，也没有对出资比例、盈余分配、债务承担等合伙的必要条件作出过任何协商和约定。双方不符合共同出资、共同经营、共担风险的个人合伙法律特征。《民法通则》第三十条、三十一条及《民通意见》第50条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙的基本特征为共同出资、共同经营、共担风险。根据前述规定，认定合伙的形式要件有二种：一是双方有书面协议；二是在双方没有书面协议的情况下需有两个无利害关系人的证明。认定合伙的实质要件为：一是要提供资金、实物或技术性劳务；二是要有参与盈余分配及承担亏损的约定。而本案双方既不具备合伙形式要件，也不具备合伙实质要件。被告与原告之间的关系根本不符合个人合伙的法律特征。二、退一步来说，即便双方存在原告所谓的“合伙关系”，原告诉请519364.28元合伙收益也没有事实和法律依据。“百年泥匠”店铺在其存续期间一直处于亏损状态，如果真的存在“合伙关系”，则原告应当承担“百年泥匠”店铺的亏损，而不是来分钱。根据原告提交的证据“农村信用社流水清单”，“百年泥匠”店铺在2015年11月起至2018年2月止（远超原告所主张的“合伙期间”）的营业总收入为1401055元。而“百年泥匠”店铺自筹备、装修、营业以来的总支出高达170万余元，现能找到票据的各项支出总计1494133元（含前期投入资金384526元、经营性支出1007308元、2017年退单支出102299元），亏损93078元。假如本案确实存在原告所主张的“合伙关系”，那么原告应与被告一起承担亏损，而不是分配利润。三、再退一步来讲，就即便原告所谓的“合伙关系”成立，“百年泥匠”不用投入任何资金而凭空出现，且也不用支付任何营业开支就凭空得到140余万元的营业收入的这种完美的假设下，原告的诉请也不应得到支持。原告没有出资，根据《民法通则》、《民通意见》、《合同法》等法律规定，盈余分配有约定按约定，无约定按出资比例。在被告出资装修、经营“百年泥匠”店铺过程中，原告分文未出，其出资比例为0，其盈余分配份额自然也是0，故原告要求被告向其合伙收益519364.28元的诉请依法不应得到支持。四、被告虽持有原告的私章，但早已停用。2015年，被告与原告口头约定共同出资在居然之家商场租赁门面经营硅澡泥业务。由于双方系同学关系，被告对原告较为信任，加上被告当时人在贵阳市开阳县的老家而原告住在凯里。因此，被告将5万元转账给原告，让其跟居然之家签订协议、缴纳押金并办理接收营业款项的银行卡等事务。居然之家要求雕刻原告私章一枚，以便对账使用。后来，因原告无力出资，被告与原告之间不存在任何的合伙关系，但是因为手续繁琐、审批麻烦，便一直没有更改过来。2017年11月，“百年泥匠”合同到期，终止经营后，就不再使用该枚私章。但向居然之家退4万元押金时，还需使用该枚印章。待被告向居然之家办理完退还押金事宜后，被告愿意将该枚印章退还给原告。同样基于前述事实，办理了账户名为“陈建平”的贵州农信行卡（卡号：62×××74），该卡已经被原告挂失补卡，且被告自2017年11月之后便不再使用该卡。五、此次诉讼是由原告见利忘义、意图借诉讼取得不当得利引起，被告依法不应支付给原告任何款项，应驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费用由原告负担。庭审过程中，针对原告诉请分割“百年泥匠”价值50万元股份的诉求，被告当庭答辩称：“百年泥匠”店铺已不存在。原告在原审上诉状中也明确说明其与被告之间因矛盾于2017年11月不再一起经营，该诉请与原告的上诉内容是矛盾的。“百年泥匠”因亏损，被告委托原告与居然之家签订的合同也到期，该店铺已于2017年11月拆除不再经营。店铺已不存在，原告的本项请求就没有了基础。第三人何跃雨当庭答辩称：凯里市跃雨建材经营部是我个人出资自己经营的，店铺是我和居然之家签订合同租赁的，该店铺也不是“百年泥匠”原来的那个门面，与原告和被告均没有任何关系。经审理，本院确认本案事实如下：原告陈建平与被告司胜松是大学同学。2015年初，原、被告口头约定共同出资，合伙租赁凯里市居然之家凯里店商铺经营硅藻泥装修业务。达成合伙意向后，原、被告及其他施工人员到深圳进行业务技能培训，培训费及往返交通费均有被告出资。之后，被告出资3万元、原告垫付1万元，共计4万元作门面押金。再后，被告又向原告转款2万元。原告用该笔款项交纳门面租金1.5万元，剩余0.5万元抵扣其垫付的门面押金0.5万元。2015年11月3日，原告与凯里量才房地产开发有限公司凯里居然之家分公司签订《居然之家招商合同》，租赁居然之家凯里加盟店1号楼三层JM38-3-B03店铺作为经营场所。2015年11月7日，原、被告合伙经营的硅藻泥店铺开业，取名“百年泥匠”。合伙经营期间，原、被告没有对合伙组织的投资、盈利分配、亏损负担等进行明确约定。原告从事硅藻泥施工时，被告向其发放了相应的生活费。2017年10月，租赁门面到期，合伙关系终止。至今为止，原、被告没有对合伙组织的财产进行清算。另查明，凯里市跃雨建材经营部系取字号的个体工商户，经营者是第三人何跃雨，经营场所系租赁凯里量才房地产开发有限公司凯里居然之家分公司**楼**JM38-3-A03门面，经营类别是硅藻泥。上述事实，有原、被告及第三人提交的证据及当事人的当庭陈述予以证实，足以认定。本院认为，个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。经审查，原、被告虽然没有订立书面合伙协议，但从原告陈述的事实及原告与凯里量才房地产开发有限公司凯里居然之家分公司签订《居然之家招商合同》的事实看，能够确认原、被告之间存在事实上的合伙关系。但是，合伙关系终止后，原、被告至今没有对合伙组织的财产进行清算，合伙期间是否有盈利？盈利了多少？是否出现亏损？亏损了多少，这些事关合伙人切身利益的债权债务关系均不明确。原告仅凭合伙期间“百年泥匠”订货单反映的订货数量及价格，按照个人估算得出合伙期间有盈利，进而向被告主张合伙收益519364.28元，并主张各占50%对“百年泥匠”价值50万元的合伙股份进行分割，证据明显不足，应由原告自行承担举证不能的不利后果。重审期间，虽然原告向本院申请对“百年泥匠”进行价值评估，但由于其不能提供可供评估的相关材料，导致本院无法委托第三方对“百年泥匠”进行价值评估，由此产生的不利后果也应有原告承担。关于第三人何跃雨与本案是否有利害关系的问题，经审查，第三人何跃雨虽是被告的妻子，但原、被告之间的合伙与解散均与何跃雨没有法律上的因果关系，故不存在何跃雨与本案的处理结果有利害关系的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陈建平的诉讼请求。案件受理费11300.00元，由原告陈建平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。审 判 长  龙施忠审 判 员  曾令义人民陪审员  曾祥信二〇二〇年九月十日法官助理赖迎迎书记员杨腊萍