江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1232号上诉人（原审被告）：西海景森旅游发展有限公司，住所地：江西省九江市庐山西海风景名胜桃花溪景区。统一社会信用代码：91360491MA37PYGR06。法定代表人：左农，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何文大，系该公司员工。委托诉讼代理人：肖学武，永修县白槎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖晓华，男，1969年6月4日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。原审被告：江西庐山西海桃花溪旅游发展有限公司，住所地：江西省九江市庐山西海风景名胜区司马旅游码头。统一社会信用代码：91360491MA36YF047J。法定代表人：蔡文斌，系该公司总经理。上诉人西海景森旅游发展有限公司（以下简称：景森公司）因与被上诉人肖晓华、原审被告江西庐山西海桃花溪旅游发展有限公司（以下简称：桃花溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。景森公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判免除上诉人的支付义务。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中被上诉人出具的浙江明业项目管理有限公司的《工程结算审核报告》不具备本工程的核算依据，因为本工程没有全部完工总验收及审计。二、一审审理中，被上诉人称“所做工程已在使用就视为验收合格”与事实不符，因上年度雨水多，项目没按合同完成，剩下的没完工的工程无法交付使用。三、现业主单位已对整个西海漂流项目的定价审计已确定，应按业主方实际确定的审计为依据来确定结算方式。肖晓华辩称：一、上诉人的上诉已经超过上诉期限，从我们收到的上诉状的落款时间是元月10日，与二审调查送达上诉人的上诉时间矛盾。按照一审法院的所说上诉人是元月16日收到一审判决书，最迟应当在15日届满后的7日内缴纳上诉费，而不是由一审法院向其送达缴费通知书，所以我们认为以一审法院送达缴费通知书作为何时上诉期限是否有效是不符合法律规定的。我们坚持认为上诉人的上诉远远超过了上诉期限。二、关于上诉人的上诉请求，按照二审调查的时间来看，上诉人是在其提交的结算书2020年元月17日之后提起上诉，而他的上诉状的上诉请求写明是与业主方实际确认的工程款7782271.45元，与上次庭询提交的结算书的金额完全不吻合。也就是说按照上诉人所说的上诉时间，上诉人是在收到中联联合集团公司的结算书后在提出上诉，显然其上诉状的落款时间及结算书的时间、变更诉讼请求的内容是相互矛盾。从这一点也可以反推上诉人是在元月10日之前收到了一审判决书，然后元月17日收到结算书，这样逻辑才能成立。三、关于结算书，我们认为不能作为本案的二审新证据予以采信。首先，上诉人在一审申请了做司法鉴定，之后没有缴纳费用而视为放弃，上诉人所提交的元月17日的结算书，不符合有效结算的形式要件，该结算书没有施工方、建设方、监理方、设计方、审计方五方共同签字盖章确认，该结算书在审计过程中作为施工方是有权利对结算的工程量等提出异议，但在审计过程中上诉人没有征求被上诉人的意见，被上诉人没有收到中运联合集团公司对工程量的询证函。上诉人根据该结算书自行单方制作了第一施工队完成项目的单位工程结算汇总表，其中所列的竣5办公大楼外面改造和竣15入口大门在元月17日的结算书中是没有的，属于漏项。我们根据结算书有很多漏项部分、少量部分且计价不符的情况，我们制作了价差对比，这一部分总计169万余元，所以上诉人所提交的结算书不能作为双方结算的依据。关于结算书中说下浮12%的问题，被上诉人与上诉人之间口头约定下浮30%，不存在业主方下浮之后再下浮30%，工程造价的税款目前是按照增值税3%及其他附加税再加上企业所得税和个人所得税，合计是5.96%，所以我们下浮的30%是包含税点。如果按照上诉人的下浮点，我们就要下浮42%，作为建筑工程劳务密集型的，是不可能达到这么高的利润。所以，我们认为应当按照被上诉人在一审所提交的工程造价咨询报告的数据下浮30%作为双方结算依据，一审法院判决正确应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。桃花溪公司未提交陈述意见。肖晓华一审起诉请求：一、判决被告西海景森旅游发展有限公司支付原告工程款1290000元，并自2018年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、判决被告江西庐山西海桃花溪旅游发展有限公司在欠付的工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；三、判决被告景森设计股份有限公司和福建省泷澄建设集团有限公司对被告西海景森旅游发展有限公司欠付的工程款承担连带责任；四、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年2月28日，原告肖晓华与被告景森公司签订庐山西海桃花溪漂流景观工程合同书，合同约定被告景森公司将桃花溪景观改造工程发包给原告肖晓华施工，合同承建范围为桃花溪漂流两侧环境生态提升全部景观及建筑物外墙仿木装饰及景观改造。原告肖晓华承建的合同工程已经在运行。2019年4月2日，经浙江明业项目管理有限公司审核合同总价为8783612.25元。庭审中，原告肖晓华自认因为口头约定了要下浮30%，且被告西海景森旅游发展有限公司已经支付了4800000元，因此只有1290000元未支付。另查明，原告肖晓华无证据证明被告江西庐山西海桃花溪旅游发展有限公司拖欠工程款。一审法院认为，原告肖晓华与被告景森公司之间签订的庐山西海桃花溪漂流景观工程合同事实清楚，证据确凿，且该部分工程已经处于运行状态，因此被告景森公司理应按照合同约定支付工程价款。关于被告景森公司辩称的原告主体不适格，以及工程价款还没有审计的意见，因原告有合同及审核价款为证，且被告景森公司无足够的证据证实其意见，故一审法院不予采纳；另庭审中，原告肖晓华施工的工程价款虽为8783612.25元，但其自认被告景森公司已经支付了部分工程款，且双方约定了工程支付下浮比例30%，故被告景森公司只欠其工程款1290000元，因被告景森公司认可拖欠工程款，综合本案案情，原告肖晓华的自认行为足以认定，故原告肖晓华要求被告景森公司支付1290000元工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；关于原告肖晓华要求被告景森公司支付利息的诉讼请求，因原告未提供准确的工程完工交付时间，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院仅支持原告肖晓华自本案起诉之日起以本金1290000元，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。判决：一、限被告西海景森旅游发展有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告肖晓华工程款1290000元，并自2019年6月12日起至还清之日止依照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告肖晓华其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，减半收取7800元，由被告西海景森旅游发展有限公司负担。二审期间，景森公司向本院提交以下证据材料：审计报告、工程初审造价审核定案表。审计报告是元月17日作出的，其中有三方签证的问题，是很长的工作期，我们是在6月22日才拿到。证明：本次整体工程业主方给出的各项最终造价的认定，印证上诉人也是按照这份造价领取工程款，发、承包单位双方有合同约定，市政工程按国家定额计算，在中标价下浮12%，房屋建设及装饰工程在中标价后在下浮5%，经双方确定的包干价不下浮，包干价只计算税金，不计费率，这才是我们真正的工程所得价。肖晓华质证意见：对上诉人提交的审计报告的质证意见同答辩意见一致。对上诉人提交的工程初审造价审核定案表三性和证明目的均有异议，结合结算书，我们认为不符合工程造价的有效形式要件，该结算书没有造价咨询公司的资质证书，也没有造价员的资质证书，而定案表没有设计方、监理方盖章确认，并且该定案表写的是初审，不能真实反映被上诉人所完成的工程量，正如上诉人自行制作的汇总表，结算书有漏项。备案表中的审核人和复核人都没有盖章。且定案表不属于二审新证据，不应当采信。肖晓华向本院提交以下证据材料：上诉人提交的结算书与被上诉人提交的审计报告的价差对比表及照片11张。证明：上诉人在二审提供的结算书，其工程造价与被上诉人施工的工程量不符，存在漏项、少量，并且计价也不一样。上诉人的结算书没有经过实际施工人的确认，与实际施工情况不符，不应作为与我方结算的依据。景森公司质证意见：审计报告是根据合同、签证单、竣工图以及会议纪要等依据来最终形成的，经业主方和施工方反复核算以后确认的最终报告。里面不存在漏项，也不存在少量，价格是由总承包合同约定和当地信息价确定的。被上诉人承包的这一部分工程的最终结算价格是6314648.26元，按照上诉人与被上诉人之间的约定，是以这个数据为依据下浮30%作为最终付款，其中被上诉人不负责管理费用和税收，由上诉人负责税收、管理费用等。上诉人应支付给被上诉人的款项是4420253.78元，实际上上诉人已经支付给被上诉人500万元，多支付了579746.22元。本院认证意见：景森公司提交的审计报告、工程初审造价审核定案表虽系本案工程的业主单位提供，但该审计报告并非系本案合同双方约定的结算依据，不能证明与本案存在关联，不予采信。肖晓华提交的证据系其单方制作，未得到合同相对方的认可，真实性无法确认，不予采信。桃花溪公司未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、一审法院受理景森公司上诉是否超过了上诉期？二、景森公司是否应向肖晓华支付工程款？关于一审法院受理景森公司上诉是否超过了上诉期的问题。经查，一审法院向肖晓华送达判决书的日期是2020年1月9日，向景森公司、桃花溪公司送达判决书的日期2020年1月16日，收到上诉人提交上诉状的时间是2020年1月23日，由于新冠疫情的影响，导致后续程序的进行受到了影响，向桃花溪公司送达上诉状的时间是2020年4月9日，向肖晓华送达上诉状的时间是2020年4月16日，向景森公司发出缴费通知书的日期是2020年5月9日，上诉人向本院缴纳上诉费的日期是2020年5月11日，由于新冠疫情影响属于法定的不可抗力，故一审法院延期向双方当事人送达上诉状、缴费通知书并非违反法律、法规的规定，景森公司的上诉并未超过法定期限。关于景森公司是否应向肖晓华支付工程款的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，肖晓华与景森公司签订《庐山西海桃花溪漂流景观工程合同书》，合同中并未就结算依据进行约定，肖晓华一审中提交浙江明显项目管理有限公司制作的《工程结算审核报告》，虽系其单方申请的鉴定，但鉴定机构资质合法，鉴定结论与本案工程相关联，可以作为本案的定案依据。景森公司虽对该《工程结算审核报告》提出了异议，但既未提出相反证据予以反驳，亦在重新申请鉴定后未预缴鉴定费用，应承担举证不能的后果。在一审中，景森公司申请了证人肖某出庭作证，肖某作为肖晓华的合作人，当庭认可涉案项目已收款500万元，肖晓华亦对肖某的身份予以认可，故肖某的证言可以证实本案涉案项目景森公司已付款500万元的事实。依据《工程结算审核报告》审核合同总价为8783612.25元，肖晓华自认双方口头约定下浮30%，景森公司应付合同总价款为8783612.25×（1-30%）＝6148528.58元，减去景森公司已经支付的5000000元，景森公司仍应向肖晓华支付工程款1148528.58元。综上所述，上诉人景森公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初891号民事判决；二、上诉人西海景森旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人肖晓华支付工程款1,148,528.58元，并应支付自2019年6月12日起至还清之日止依照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；三、驳回被上诉人肖晓华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20,024元，由上诉人西海景森旅游发展有限公司负担17,851元，被上诉人肖晓华负担2,173元。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇二〇年九月十八日法官助理桂桂书记员郑筱楠