黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终643号上诉人（一审被告）：牡丹江建工集团有限公司，住所地牡丹江市。法定代表人：王正新，该公司总经理。委托诉讼代理人：周天民，男，该公司项目经理。被上诉人（一审原告）：黑龙江新宏基建设集团有限公司第六分公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：屈惠良，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞连才，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张建福，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。上诉人牡丹江建工集团有限公司（以下简称建工集团）与被上诉人黑龙江新宏基建设集团有限公司第六分公司（以下简第六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院作出的（2019）黑1004民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托诉讼代理人周天民，被上诉人第六分公司的委托诉讼代理人虞连才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牡丹江建工集团有限公司上诉请求：请求依法撤销（2019）黑1004民初851号民事判决。事实与理由：1.第六分公司要求建工集团支付工程款无事实及法律依据。第六分公司主张诉争工程款中包含涉案工程的甲方即牡丹江市城市开发建设有限公司支付的甲供材的材料款20余万元，该款已在牡丹江市城市开发建设有限公司拨付的工程款中减出，无权要求建工集团给付此部分工程款；2.一审法院程序违法。截止建工集团提起上诉之日，建工集团仍未收到一审法院送达给建工集团的司法鉴定书，但一审法院却以此鉴定书作出判决。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。黑龙江新宏基建设集团有限公司第六分公司辩称，原审法院判决正确，事实清楚，要求维持原判，驳回建工集团上诉请求。黑龙江新宏基建设集团有限公司第六分公司向一审法院起诉请求：1.请求建工集团支付第六分公司工程款774079.49元、利息329840.04元，合计1103919.51元；2.诉讼费由建工集团承担。审理中，第六分公司根据工程造价鉴定变更诉请为：1.要求建工集团给付工程款380699.52元；2.工程款利息自2010年9月3日起按银行同期贷款利率计算至全部工程款给付之日止。一审法院认定事实：第六分公司（经营范围完成公司交办的业务）隶属于新宏基建设集团有限公司（公司建筑企业资质为房屋建筑工程施工总承包一级，经营范围为施工总承包）。2010年9月15日，双方签订小区配套工程施工承包合同，约定第六分公司承建新丹溪小区棚户区改造一期工程的室外排水管道新建工程，承包范围:A区北侧施工图以内排水管道、检查井、化粪池等，包工、包料（甲供材料、设备、甲方分包工程除外）、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，开工日期2010年9月15日、竣工日期2010年10月10日，因乙方（第六分公司）原因导致工程不能按合同约定完成竣工，每延误一天应向甲方（建工集团）支付竣工结算总价0.1‰的违约金。合同价款采用定额计价可调价格，合同总价暂定80万元，最终合同价款为甲方审计的竣工结算价款，甲方代扣代缴各项税费、规费。采用可调价格方式确定结算价款，施工图中的工程量、设计变更、工程签证工程竣工前确认完毕。材料价格按施工期间的年度牡丹江市建设工程结算办法中材料价格进行调整，结算办法中按实价找差价材料款，经甲方确认后进行结算。土方如需外运，运距按5公里计算。工程竣工合格后，甲方收到乙方完整的竣工验收结算资料之日起，2个月内完成结算审核。按时完成审核的前提条件是乙方提交的竣工结算准确率要确保在5%以内，否则审核完成的时间推迟。管线铺设每完成总长度的25%，经甲方和监理确认后支付暂定工程造价的10%，回填完，经甲方和监理确认后支付暂定工程造价的60%，全部工程竣工验收合格及乙方提交备案资料齐全，甲方和监理确认后支付至暂定工程造价的70%，工程竣工结算审核完成双方盖章签字后28个工作日，甲方支付乙方审核后结算总价的95%，剩余5%质量保证金，若无质量问题按相关规定期满付清（不计利息）。本工程税费5.085%、规费4.14%、管理费2%，合计11.225%，在每次支付工程款时扣除。工程款进度与质量挂钩，达不到质量验收标准，暂缓支付工程款。诉争工程于2011年8月19日至2011年10月30日间陆续竣工、验收合格。审理中，一审法院依第六分公司申请依法委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对工程造价作出司法鉴定意见：牡丹江市xx小小区棚户一期改造工程造价总计为867322.06元。扣除工程11.225%合同约定的税费、规费、管理费，工程款额为770008.52元，建工集团已付工程款389309元，建工集团尚欠第六分公司380699.52元（含5%质量保证金43366.10元）。一审法院认为，1.关于工程款的给付问题。建工集团、第六分公司签订的小区配套工程施工承包合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该施工承包合同合法有效。建工集团、第六分公司在合同中约定暂定合同价款为80万元，最终合同价款为建工集团审核后的竣工结算价款，但因诉争工程于2011年10月30日竣工验收合格后，双方未进行结算，故需依据司法鉴定确定工程价款。本案经鉴定确定工程总造价为867322.06元，建工集团虽不同意鉴定意见确定的造价，因其未举示证据证明该鉴定缺乏客观性、科学性、合法性，故本案应依据鉴定机构的鉴定意见确定诉争工程造价为867322.06元，扣除建工集团已付工程款389309元及双方合同约定的11.225%的税费97313.54元，余款380699.52元（含5%质量保证金43366.10元）未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，现诉争工程自2011年10月30日竣工验收后至今，质量保证期2年期限已满，质量保证金本质上亦属工程款，故第六分公司要求建工集团支付尚欠工程款380699.52元（含5%质量保证金43366.10元），一审法院予以支持。2.关于欠付工程款利息给付问题。一审庭审中，第六分公司主张诉争工程于2011年9月3日竣工，但其提交的单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录显示单项楼房竣工时间均有不同，且有的记录中没有记载竣工日期，且第六分公司还未举示其他证据证明，故一审法院只能根据诉争工程最终的验收合格时间作为本案工程的竣工时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，第六分公司请求的工程款中含预留的5%质量保证金，虽该款具有工程款的性质，但在2年质保期内不应计算此部分的利息，故自2011年10月31日起以337333.42元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至质保期满之日2013年10月30日止，利息为43164.61元，自2013年10月31日起以380699.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日利息为119340.84元，以上合计162505.45元，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。自2019年8月20日起以后的利息，以380699.52元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止。建工集团抗辩逾期付款利息应按与开发单位之间建设工程施工合同纠纷案件生效裁判确定的逾期付款利息标准计算，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。一审判决：1.被告牡丹江建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江新宏基建设集团有限公司第六分公司工程款380699.52元、利息162505.45元，共计543204.97元；自2019年8月20日以后的利息，以工程款380699.52元为基数按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率，计算至工程款付清时止；2.驳回原告黑龙江新宏基建设集团有限公司第六分公司的其他诉讼请求。二审庭审中建工集团向本院提交新证据：证据一：1.预制组合式化粪池产品订货合同书一份；2.牡丹江市城市开发建设有限公司出具的说明一份。欲证明xx市政排水工程所使用的所有化粪池的预设构件均由牡丹江市城市开发建设有限公司甲供，不应计入到工程造价中。第六分公司与城市开发建设有限公司无合同关系，该工程的总包单位为牡丹江建工集团有限公司，因此甲供材料无需第六分公司去签字确认。第六分公司对该两份证据形式要件有异议，1.认为订购合同数来源是后补的、非真实的。预制组合式化粪池产品订货合同书是牡丹市城开公司和益达水泥制品厂签订的，这份水泥预制件的合同没有第六分公司负责人及所属工作人员的签字盖章，因此与第六分公司无关；2.认为说明与第六分公司无关，没有第六分公司负责人及所属工作人员的签字盖章，证明不了甲方买的材料，供应了第六分公司所施工的项目。本院认为，该组证据仅能证明牡丹江市城市开发建设有限公司与建工集团签订了订货合同，无法证明产品使用于案涉工程当中，故本院对该组证据不予采信。证据二，1.牡丹江建工集团有限公司与牡丹江市东安区新恒源水暖工具建材商店签订的排水井盖定制合同及付款明细；2.牡丹江市东安区新恒源水暖工具建材商店个体经营者李霞出具的证明；3.定制井盖的实物照片三张。欲证明，新丹溪排水工程的铸铁井盖为定制井盖别无其他采购渠道，均为牡丹江建工集团有限公司提供。第六分公司认为，1.对付款明细的形式要件没有异议，对证明问题有异议。付款收据上没有第六分公司负责人及所属工作人员的签字盖章，与第六分公司无关。2.对证明的形式要件没有异议。对证明问题有异议，铸铁井盖牡丹江不止一家，生产厂家有很多，关于建工集团和园林公司签订的合同与第六分公司无关。本院认为，定制井盖照片无法证明其欲证明的问题，该份合同的签订主体分别为牡丹江建工集团有限公司土建园林分公司与牡丹江市东安区新恒源水暖建材商店，并非是本案当事人，李霞出具的证明应认定为证人证言，证人未出庭接受询问，故本院对上述证据本院不予采信。证据三：周天民与一审法院通话电话录音。欲证明，一审法院未向建工集团送达鉴定意见，本案程序违法。第六分公司对形式要件有异议，无法辨别通话录音人员是谁，无法证明建工集团欲证明的问题，一审法院已送达鉴定意见。本院认为，该组证据系建工集团私自录制，未经被录音人同意，故本院对该组证据不予采信。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于建工集团主张诉争工程款中包含20万元材料款的问题。庭审中，因建工集团未能举示充分证据证明已将价值20万元的甲供材材料交付给第六分公司。《最高人民法院关于适用的解释》条第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由富有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据现有证据，无法证明建工集团的主张，故应由其承担不利的法律后果。另，建工集团主张一审法院未向其送达司法鉴定意见书。一审卷宗中体现建工集团全程参与了鉴定检材程序，并在一审庭审中对鉴定意见发表了质证意见，故其对鉴定意见知晓，已经充分行使了诉讼权利。对于建工集团的该主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14735元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 **刚审 判 员 杨耀然审 判 员 杨弘智二〇二〇年九月二十五日法官助理 赵 萱书 记 员 孟令欣