福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4544号 上诉人（原审原告）：三明市天俊贸易有限责任公司，住所地福建省三明市梅列区和仁新村****。 法定代表人：罗黎明，总经理。 委托诉讼代理人：黄龙华，北京地平线（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄珠英，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省饮食服务有限公司，住所地，住所地福建省福州市鼓楼区中山路**省贸易厅大院内iv> 法定代表人：高伟，副总经理。 委托诉讼代理人：林秋萍，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴智杰，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 上诉人三明市天俊贸易有限责任公司（以下简称“天俊公司”）因与被上诉人福建省饮食服务有限公司（以下简称“饮服公司”）民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人天俊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其它费用由饮服公司承担。事实和理由：一、一审判决一方面认定饮服公司已将履约保证金5万元退还天俊公司，另一方面又认定天俊公司所缴纳的履约保证金转化为案外人福建森隆康贸易有限公司（以下简称“森隆康公司”）所缴纳的保证金，明显前后矛盾，认定错误。一审中，饮服公司提供的了两张收款人为“饮服”的银行存根，主张其以现金的方式退还履约保证金，该存根无上诉人的盖章，未经上诉人确认，无法证明其已退还履约保证金之事实。至于饮服公司原法人林华新在《收款收据》上备注“原履约保证金已退还天俊公司”，是因为在天俊公司与饮服公司合作期满后，饮服公司要求以另一家公司的名义与其签订合同，故由森隆康公司与饮服公司、张维惠签订了一份内容与之前的合作协议书大体相同的编号为Y20120401的《合作协议书》，约定双方继续经营煤炭业务。协议签订后，天俊公司之前向饮服公司所缴纳履约保证金5万元直接转为森隆康公司应向饮服公司缴纳的履约保证金。因此，不存在饮服公司实际向天俊公司退还履约保证金的情形。在森隆康公司与饮服公司的案件中，福建省高级人民法院认定该款系天俊公司缴纳的，并非森隆康公司缴纳的，故对该履约金未做处理。饮服公司应向天俊公司返还履约保证金。二、一审判决认定案涉《合作协议书》合法有效，属适用法律错误。(一)一审判决确认，案涉《合作协议书》系明为联营，实为借贷的协议。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《联营解答》）第四条第（二）项中的规定，讼争的《合作协议书》应当确认无效。（二）本案应适用《联营解答》，而非《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷规定》）。具体理由如下：首先，案涉《合作协议书》对联营合作的内容做了详细的约定，并非简单的借贷合同，且双方实际履行了合同内容。饮服公司作为省国企，有专门的法务部门，如果是借贷，只要签订简单的借贷合同即可，不需要签订如此复杂的合作协议，也不存在天俊公司需要向饮服公司缴纳履约保证金的问题。显然，双方之间当初是为了联营合作，并不是为了借贷。联营才是本案的主要特征。因此本案不适用《民间借贷解释》，而应适用《联营解答》。其次，《民间借贷规定》系对借贷的一般规定，而《联营解答》系对联营问题的规定。《联营解答》与《民间借贷规定》属于同一级别的司法解释，至今为止《联营解答》并未废止，仍具有法律效力。本案系因联营问题引发的诉讼。《联营解答》第四条第（二）项属于联营问题中“明为联营、实为借贷”的特别规定。根据特别规定优于一般规定的原则，本案应当适用联营有关的规定。第三，案涉《合作协议书》签订于2011年12月，合作期限自2011年12月起至2012年6月止。判断《合作协议书》是否有效，应当根据当时的规定。《民间借贷解释》自2015年9月才开始实施，显然不适用于本案。(三)退一步说，即使适用《民间借贷规定》，讼争的《合作协议书》亦属无效。其一，根据《贷款通则》第六十一条规定，企业之间不得进行借贷或变相借贷业务。结合本案，讼争的《合作协议书》签订于2011年。根据当时法律规定，企业之间不能从事借贷业务。而被上诉人为了谋取非法利益，以明为联营、实为借贷的形式，进行借贷业务，显然属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式、掩盖非法目的”的情形，因此《合作协议书》应认定无效。其二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。可见，违反关于效力的强制性规定的合同无效。而《联营解答》已对“明为联营、实为借贷”的合同效力作出了规定，该规定属于关于效力的强制性规定。因此，讼争的“明为联营、实为借贷”的《合作协议书》应认定无效。三、天俊公司与饮服公司签订《合作协议书》（编号：Y20111201），与森隆康公司与被上诉人签订的《合作协议书》（编号：Y20120401）内容相同，森隆康公司与饮服公司之间的合作系延续天俊公司与饮服公司之间的合作，并不存在两次独立的合作问题。2013年因煤炭滞销，饮服公司以“其与森隆康公司签订的《合作协议》系明为联营、实为借贷的协议，应认定无效”为由，向福州市中级人民法院提起诉讼。该案生效判决认为，森隆康公司与饮服公司之间的法律关系是明为联营、实为借贷的关系，《合作协议书》无效，森隆康公司应向饮服公司返还借款本金300万元并支付利息。在该案中，针对张维惠提出返还固定利润48万元（包括本案讼争的42万元固定利润），法院只处理饮服公司向森隆康公司收取固定利润6万元应当予以返还，直接抵扣。至于天俊公司支付的固定利润42万元以及履约保证金5万元，生效判决确认天俊公司、森隆康公司支付的48万元以及履约保证金5万元，但认为森隆康公司与天俊公司系不同主体，天俊公司不是案件当事人，对天俊公司支付的固定利润以及履约保证金不作处理，所以才引发本案纠纷。本案同森隆康公司与饮服公司之间的纠纷系同一案件，现生效判决确认森隆康公司与饮服公司之间的《合作协议书》无效，显然，案涉《合作协议书》亦属无效。四、本案一审适用简易程序审理，但一审法院未减半收取案件受理费，请求二审予以纠正。 被上诉人饮服公司辩称，一、2011年12月20日，答辩人与上诉人签订《合作协议书》，约定饮服公司出资300万元，每月获得天俊公司支付的6万元收益，除此之外饮服公司不再分享联营的盈利，也不承担联营的风险责任，双方之间实为借贷的性质是双方明知且经法院裁判确认的。根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条“本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》；本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”的规定，案涉《合作协议书》虽然签订于2011年12月20日，但是本案是上述《民间借贷规定》施行后新受理的一审案件，且案涉300万元借款本金为饮服公司的自有资金，案涉《合作协议书》是企业间为生产经营需要而进行的民间借贷合同，应适用《民间借贷规定》第十一条的规定，认定双方之间的借贷关系合法有效。（2014）闽民终字第394号《民事判决书》确认了案外人森隆康公司与饮服公司之间的《合作协议书》性质为借贷关系，但并未对本案《合作协议书》的效力进行认定，且由于法律适用上的变化，天俊公司基于其他前案的认定主张案涉《合作协议书》无效不能成立。二、饮服公司已于2012年7月27日将收取的履约保证金5万元退还给天俊公司后，天俊公司将其转为案外人森隆康公司的履约保证金，双方均确认该事实且由饮服公司收回开具的收款收据原件，天俊公司要求答辩人再次退还，无事实和法律依据。三、根据《合作协议书》的约定，天俊公司应每月向饮服公司支付6万元的固定利润（利息）。因此，天俊公司逐月向饮服公司支付6万元，共计支付42万元利息是按约定履行合同义务。上述年利率24%的约定，也符合《民间借贷规定》第二十六条的规定，故饮服公司收取天俊公司42万元，符合法律规定和合同约定，天俊公司无权要求返还。 天俊公司向一审法院起诉请求判令：1.饮服公司立即向天俊公司返还固定利润42万元并支付利息（从2014年7月2日起计至实际还款之日止，按年利率6%计算）；2.饮服公司立即向天俊公司返还履约保证金5万元。 一审法院认定事实：饮服公司对天俊公司、张维惠所主张的双方签订《合作协议书》及各自均已依约履行合同义务的事实无异议，一审法院予以确认。当事人对饮服公司是否已返还天俊公司履约保证金5万元的事实有争议，一审法院分析认定如下：根据天俊公司提交的由饮服公司出具的号码为00055315号《收款收据》复印件，其上备注“该收款收据的原件已由省饮服公司收回。原履约保证金伍万元已退还天俊公司”，结合饮服公司提交的该收款收据原件，可相互印证饮服公司已将履约保证金退还天俊公司。另，根据福建省高级人民法院于2014年7月2日作出的（2014）闽民终字第394号《民事判决书》第17页第一段载明“饮食公司与森隆康签订《合作协议书》后，森隆康公司应交履约保证金和质量计量保证金5万元，实际系由张维惠原汇给饮食公司转化而来”，根据该认定，可证明天俊公司已将其对饮服公司享有的5万元履约保证金债权转让给案外人森隆康公司，天俊公司不再享有该履约保证金债权，进一步印证前述《收款收据》的证明对象。 一审法院认为，天俊公司与饮服公司于2011年12月20日签订的《合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，约定的内容符合《联营解答》第四项第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，双方之间形成借贷合同法律关系。 关于双方签订的《合作协议书》是否有效的问题，根据《民间借贷规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”规定，本案天俊公司与饮服公司之间为生产、经营而建立的借贷合同应为合法有效。关于本案能否适用该《民间借贷规定》进行审理的问题，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第一、二项规定：“（一）人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》；（二）本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”，故本案应适用《民间借贷规定》进行审理，双方签订的《合作协议书》合法有效。 关于饮服公司是否应当返还固定利润42万元的问题，根据《民间借贷规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”规定，饮服公司出借300万元，并以此为本金每月收取6万元利息，并没有违反法律规定的利率上限，饮服公司在借款期限内按该利率收取利息，于法有据，天俊公司主张返还，没有法律依据，一审法院不予支持。 关于饮服公司是否应当返还履约保证金5万元的问题，根据已查明的事实，饮服公司已将其收取的天俊公司履约保证金5万元予以退还，其再行主张饮服公司返还该款项，没有事实依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回天俊公司的全部诉讼请求。案件受理费9260元，由天俊公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据案涉《合作协议书》约定，饮服公司除每月享有6万元收益外，不再享有联营的盈利，也不承担联营的风险责任，合作到期后，饮服公司亦无条件收回投资款。该协议内容符合借款合同的特征，双方之间的法律关系性质名为联营，实为借贷。 案涉借款属于企业之间的借贷，案涉借款合同的效力应适用《民间借贷规定》的相关规定进行审查。理由如下：1.依据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第（二）项规定：“本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”，案涉借款合同虽成立于《民间借贷规定》施行前，但本案于《民间借贷规定》施行后才立案受理，故本案应适用《民间借贷规定》的相关规定。2.最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《贷款通则》的形成时间均早于《民间借贷规定》，根据新法优于旧法的原则，本案亦应当适用《民间借贷规定》的相关规定。 依据《民间借贷规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”在案涉《合作协议书》不存在《合同法》第五十二条及《民间借贷规定》第十四条规定的情形下，案涉《合作协议书》应认定有效。饮服公司投资的300万元款项实为借款本金，其每月收取的6万元收益实为借款利息，该利息标准并未超过《民间借贷规定》规定的利率上限，天俊公司要求返还借款利息42万元并无依据，本院不予支持。 天俊公司主张饮服公司应向其返还5万元履约保证金。双方均认可，饮食公司与案外人森隆康公司签订《合作协议书》后，森隆康公司应向饮服公司交纳的履约保证金和质量计量保证金5万元，实际系由张维惠原汇给饮服公司转化而来。结合饮服公司收回天俊公司原持有的5万元履约保证金的《收款收据》原件后，又向森隆康公司出具《收款收据》的事实，该5万元款项已转为案外人森隆康公司的履约保证金，天俊公司无权再向饮服公司主张返还。 综上，天俊公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9260元，由三明市天俊贸易有限责任公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年九月十四日 法官助理  林晓莉 书 记 员  邵彩云