山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2010号上诉人（原审原告、另案被告）：肖端亮，男，1975年6月10日出生，汉族，住济南市济阳区。委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**，统一社会信用代码91371100747809801F。法定代表人：闫秀训，经理。委托诉讼代理人：王万勇，男，该公司职工。上诉人肖端亮、日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）劳动争议一案，分别不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖端亮上诉请求：撤销一审判决第二项，改判日钢公司补发其自2019年10月至2020年1月期间的工资差额17572.72元；撤销一审判决第五项，改判日钢公司补发其自2016年3月至2020年1月期间加班费116397.94元；案件受理费由日钢公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，计算错误。在一审审理中，上诉人提供工资银行流水明细和2019年10月24日至2020年1月7日打卡考勤视频，根据以上证据足以证明被上诉人应当补发上诉人自2019年10月至2020年1月期间的工资差额17572.72元。根据上诉人提交的《劳动合同书》、2016年3月7日至2019年10月31日调班记录、登录被上诉人erp系统电脑截屏照片和视频及2016.3-2020.1《出勤、加班小时表》可知，合同约定工作时间为执行标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，但实际情况为肖端亮每天工作12小时，且班次实行三班两倒制，造成肖端亮的实际工作时间远远超出劳动合同约定的时间，且日钢公司未依法发放工作期间的加班工资及法定节假日的加班工资，因此，上诉人要求被上诉人补发自2016年3月至2020年1月期间加班费共116397.94元。一审法院认定事实方面存在错误，请求支持肖端亮上诉请求。针对肖端亮的上诉，日钢公司辩称，日钢公司已根据肖端亮的出勤情况足额发放了工资，不存在工资差额的说法。对于所谓的加班费系肖端亮单方制作的加班情况，未经日钢公司确定确认，不符合双方劳动合同的约定和有关司法解释的规定，肖端亮要求支付加班费无事实和法律依据，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回肖端亮的上诉请求。日钢公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一审、二审诉讼费由肖端亮承担。事实与理由：1、一审认为日钢公司对肖端亮调岗降薪，又未对调岗降薪的合理性作出合理解释，认为日钢公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故判决日钢公司支付肖端亮经济补偿金，属于认定事实不清。实际上，日钢公司合理的调整肖端亮的工作岗位，调整后的岗位工资和工作地点没有不利变动，应当认定是企业合法合理的自主用工行为，肖端亮拒绝到岗，并于2019年10月23日起不再上班，自动离职的行为系不服从企业的经营管理，且导致劳动合同目的不能实现，这不符合支付拖欠工资和经济补偿的条件。2、一审认为肖端亮提交的证据能够相互印证的认定错误。肖端亮提交的书面证据均是视听资料的截取打印件，是视听资料的一部分，一审判决认定其能够相互印证错误。针对日钢公司的上诉，肖端亮辩称，肖端亮除对工资差额以及加班费有争议外，对于一审判决的其他事项认可，请求驳回日钢公司的上诉请求。肖端亮向一审法院起诉请求：1.判决日钢公司支付经济补偿金107222.27元；2.支付自2019年10月至2020年1月期间的拖欠工资17572.72元；3.支付防暑降温费2520元；4.支付自2016年3月至2020年1月期间的加班费116397.94元；5.为其办理档案、社会保险关系移转手续；6.判令双方解除劳动关系。日钢公司另案向一审法院起诉请求：1.日钢公司不向肖端亮支付2019年10月至2020年1月的工资；2.诉讼费用由肖端亮承担。一审法院认定事实：2006年10月10日，肖端亮到日钢公司工作，双方多次签订劳动合同。最后一次劳动合同期限自2017年10月10日至2020年10月9日，从事整备股配料领班岗位工作。2019年10月17日，日钢公司将肖端亮整调岗至冶炼课技术员，2019年11月18日，再次调岗至人力资源处培训中心任职管理员，本薪由4848元降为4374元，并取消了领班津贴600元。肖端亮不同意该岗位调整，继续在原岗位蹲守，并正常打卡考勤至2019年10月23日，后因原工作岗位无法正常考勤，肖端亮以拍摄视频的方式打卡出勤至2020年1月7日，出勤34天。2019年10月18日，肖端亮向曹延叶递交、向张本平邮寄违法变更劳动合同异议书，10月21日，向曹延叶递交、向张本平邮寄违法变更劳动合同异议书，并于10月22日向冦耐递交告知书。2020年1月3日和3月27日，肖端亮两次向张本平邮寄解除劳动合同通知书，后于4月7日向张本平、曹延叶递交解除劳动合同通知书。后肖端亮向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以日钢公司擅自变更员工工作岗位降职降薪、拖欠工资严重违反《劳动法》等相关法律规定为由，要求确认双方的劳动关系于2020年1月8日解除，日钢公司支付其拖欠工资17572.72元，支付经济补偿金107222.27元，支付高温补贴2520元，支付加班费116397.94元，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。该委审查后，于2020年3月27日作出日劳人仲案字[2020]第638号仲裁裁决书，裁决日钢公司支付肖端亮2019年10月至2020年1月的工资合计17268元，驳回肖端亮的其他仲裁请求。后双方对上述仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼，一审法院将日钢公司作为原告起诉的案件并入本案合并审理。肖端亮的工资为次月发放，根据其提供的工资发放流水显示，日钢公司为其发放工资至2019年10月，10月份发放了5827.54元。经计算，肖端亮在2018年10月至2019年9月期间的实发月平均工资为7257.08元，上述期间由公司按月平均代扣代缴的社会保险费为299.02元、公积金为317.23元，均从肖端亮的工资中扣除。肖端亮主张其解除合同前12个月的月平均工资，应由月平均实发工资加上个人承担的上述月平均社会保险费、住房公积金，日钢公司未能举证证实劳动者的工资发放情况，故一审法院确认肖端亮2018年10月至2019年9月期间的月应发平均工资为7873.33元。一审法院认为，日钢公司对肖端亮调岗降薪，但又未能对调岗降薪行为作出合理解释，肖端亮不同意该调岗降薪行为，该调岗降薪行为无效，肖端亮在原岗位上班工作岗位上班，但其岗位已被其他劳动者顶替，导致其无工作可做，工作条件无法保证，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，肖端亮提出解除劳动合同，一审法院予以支持。双方劳动关系于2020年1月7日解除。关于工资补发的问题。肖端亮现有证据证明其打卡上班至2020年1月7日，虽其工作岗位被其他劳动者顶替，并不能从事与岗位相关的工作，但结果系由日钢公司无合理理由调岗降薪所致，应当承担不利后果，故公司应按出勤天数向肖端亮补发工资共计11766.47元（7257.08元÷21.75天×34天）。关于经济补偿金的给付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未按劳动合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。肖端亮自2006年10月到日钢公司工作至2020年1月，其主张计算13.5个月，一审法院予以支持，故日钢公司应支付肖端亮经济补偿金106289.96元（7873.33元×13.5个月）。关于防暑降温费，肖端亮未提供证据证明其工作环境应享受高温补贴，故对于其该项主张，一审法院不予支持。关于加班费，肖端亮现有证据无法证明其存在加班事实，对其主张的加班费，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。肖端亮要求日钢公司为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、肖端亮与日钢公司之间的劳动关系于2020年1月7日解除；二、日钢公司于判决生效之日起五日内向肖端亮补发工资11766.47元；三、日钢公司于判决生效之日起五日内支付肖端亮经济补偿金106289.96元；四、日钢公司于判决书生效之日起十日内为肖端亮办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回肖端亮的其他诉讼请求；六、驳回日钢公司不向肖端亮支付2019年10月至2020年1月工资的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由肖端亮和日钢公司各负担5元。二审中，肖端亮申请证人梁某出庭作证，梁某称：其系肖端亮在日钢公司工作时的同事，现在还在日钢公司上班。其系2013年7月到日钢公司工作，在生产整备课从事公辅技术员工作。肖端亮在生产整备课配料领班。肖端亮在日钢公司的工作时间存在三班二倒情形，一般一个周期是六天，第一天是早晨八点到晚上二十点，第二天也是早晨八点到晚上二十点，第三天是晚上二十点开始到第二天的早晨八点，第四天是晚上二十点到第二天的早晨八点，第五天早晨八点下班后和第六天不用上班。一个月除两天休息之外，还有三天调休。每天工作12个小时是日钢公司安排的，也未发放过加班费，法定节假日不发放加班费，且会在加班后安排调休。对上述证人证言，肖端亮质证后认为：证人证言可以证实日钢公司安排员工加班并实行三班两倒的工作时间，肖端亮的工作时间远远超出了劳动合同约定的时间，日钢公司未支付加班费用，并且在法定节假日期间的加班行为，亦没有按时发放相应的加班费用。因此肖端亮要求日钢公司补发2016年3月至2020年1月期间的加班费应予支持。日钢公司质证后认为：首先，日钢公司对证人的身份不能确定，其次即便证人是日钢公司的员工，其与肖端亮也存在领导关系，对其证人证言的证明力也不予认可；再者，证人只是阐述了其自身的工作情况，且说明与肖端亮没有联系，其个人的工作情况不具备普遍性；最后肖端亮要求公司补发2016年3月至2020年1月期间的加班费，但日钢公司在2019年11月18日已经将其调整到人力资源培训中心任管理员，更不存在加班情况，这一点也印证了肖端亮并不存在加班情况。本院认为上述证人证言无其他证据予以佐证，无法证实肖端亮所主张的加班情形，故对上述证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是日钢公司应否向肖端亮支付经济补偿金的问题；二是日钢公司应否向肖端亮支付工资差额及数额的问题；三是日钢公司应否向肖端亮支付所主张的加班费的问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条分别规定劳动合同内容的变更应经用人单位和劳动者协商一致，应当采用书面形式。本案，肖端亮与日钢公司签订的劳动合同合法有效，双方在劳动合同中明确约定肖端亮的工作岗位，虽然根据双方签订的劳动合同约定，日钢公司可以调整肖端亮的工作岗位，但该调整的前提是根据工作需要及肖端亮的业务能力与专长，故日钢公司应提供证据证明对肖端亮确因工作需要或其业务能力与专长而进行调整工作岗位的合理性；同时日钢公司在将肖端亮调离原岗位后，也未明确其新的工作岗位，调整后的工资收入与调整前的工资收入悬殊，故肖端亮以日钢公司未与其协商且未能提供调岗降薪的合法依据为由提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”劳动者解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的情形。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本当施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，综上，一审认定日钢公司应向肖端亮支付经济补偿金并根据相关规定认定支付数额并无不当，本院予以支持。关于第二个焦点问题。肖端亮现有证据证明其打卡上班，其虽未从事与岗位相关的工作，但该结果系由日钢公司无合理理由调岗降薪所致，且日钢公司亦未提交证据证实肖端亮在此期间未向其提供劳动，故一审根据查明的案件事实及肖端亮提交的相关考勤及打卡等证据认定日钢公司应按肖端亮的出勤天数及工资发放标准向其补发工资亦无不当，本院亦予以支持。关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》等规定可以看出，劳动者是否存在加班应主要从以下三个方面予以考虑：一是劳动者的工作时间是否超过法定工作时间标准；二是劳动者在超出的工作时间内是否在为用人单位提供劳动；三是加班是否是用人单位安排或者经用人单位批准。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对劳动者主张加班费的举证责任亦进行了规定。肖端亮提交的证据不能证明其存在日钢公司安排或批准其加班的事实，亦无法证明肖端亮存在加班的事实，肖端亮主张加班费依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，肖端亮、日钢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司、肖端亮各负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年九月十一日书记员  付志娟