山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7331号上诉人（原审原告?）：青岛桩庄国际服装有限公司，住所地青岛市。法定代表人：庄需国，董事长。委托诉讼代理人：朱文华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾建章，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建民，男，1973年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李忠高，山东瀚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春娥，山东瀚高律师事务所实习律师。上诉人青岛桩庄国际服装有限公司（以下简称桩庄公司）因与被上诉人赵建民合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桩庄公司上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10103号民事判决第二项；2.依法改判赵建民向桩庄公司支付截止到2017年4月的未分配合伙利润；3.一、二审诉讼费用由赵建民承担。事实和理由：上诉人与被上诉人合伙关系已由一审法院认定，上诉人与被上诉人于2013年至2015年对济南地区三家门店的利润进行了分配，有利润分红明细表及银行转账回单证明，自2017年1月起，被上诉人单方违约不履行合伙协议约定的义务，导致上诉人难以落实2016年利润分配及相关核算事宜。上诉人依据被上诉人财务系统制作的利润表足以证明双方合作经营的济南地区三个门店的实际经营收入，且上诉人有证据证明案涉服装的进货成本，请求依法改判被上诉人支付截止到2017年4月未分配的合伙利润。二审期间，桩庄公司变更上诉请求为：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10103号民事判决；2.依法改判桩庄公司与赵建民于2011年4月6日签订的《合作协议》与《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》于2017年5月1日解除；3.依法改判赵建民向桩庄公司支付双方合伙期间自2012年起至2017年4月30日止未分配的合伙利润1707262.265元；4.一审、二审诉讼费用及鉴定费用由赵建民承担。补充事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间既存在因投资而产生的合伙关系，也存在因特许经营产生的商业特许经营的法律关系，特许经营的基本特征是特许人拥有注册商标、企业标志等经营资源，被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源，被特许人按照约定通过货款返点、盈利提成、培训费、品牌管理费等形式向特许人支付特许经营费，上诉人是桩子尚品等多个商标的持有人。上诉人向被上诉人提供企划、培训、店铺陈列、财务作账等指导，上诉人将自己设计好的服装样式发给工厂进行生产，工厂提供给上诉人的这些服装仅是材料费和生产费用，并不包含上诉人的设计费，企业利润、知识产权等内容，不应当以生产厂家所出具的原始发票或销货清单作为统计双方合伙关系项下的生产成本的基础，根据双方签订的合作合同及合同细则第7条第4款的规定，被上诉人和上诉人成立的经营主体享受桩子良品在青岛自主直营店的一些政策，这些政策包括了货物的结算价格和供货价格，双方已经约定不以厂家的供货价格作为进货成本，截至目前上诉人已在全国范围内通过直营和特许经营的方式开设了76家店铺，这些店铺实行的都是统一的出库价格即标牌价格的55折，该价格双方在2012年至2015年期间均予以确认，一审法院以上诉人没有提供原始发票导致无法计算进货成本为由驳回，依据不足。2.一审程序中上诉人提交了司法会计鉴定申请书，一审法院未能启动鉴定程序，也未说明不予启动的理由，程序违法，二审依法应当启动司法会计鉴定。赵建民辩称，一、一审法院调查事实不清，认定双方之间合伙关系成立的证据不足。1.一审法院在桩庄公司没有出资证明、没有协议约定的合伙实体店面、没有向税务机关申报的年度财务报表、没有关于桩庄公司和赵建民两个协议主体之间的分红协议及分红确认书的情况下，以“通过赵建民和桩庄公司之间的出资行为和三年的利润分配（非赵建民和桩庄公司之间利润分配，实际为赵建民与庄需国等人之间的利润分配表）等交易习惯”认定赵建民和桩庄公司是合伙关系，属于认定事实错误。2.一审法院在桩庄公司没有举证证明青岛桩庄商贸公司与赵建民之间实际履行了该协议，无视桩庄公司在原一审庭审中自认双方之间是代理关系的事实（2018鲁01**民初248号案件庭审笔录第20页第6行），未审查桩庄公司单方制作的利润分配表的证据效力，未审查电子邮件的发送主体及所发送内容与桩庄公司庭审中提交证据（单方制作并打印）显示不一致，未审查桩庄公司提交2013-2015年分红明细表上分红主体（庄需国、庄需朋、庄凯）与本案合作协议签订的主体不一致的事实，主观臆断地认为桩庄公司提交的证据形成完整的证据链，达到民事诉讼证据高度盖然性标准，可以证明双方签订《合作协议》和《赵建民、青岛桩庄商贸公司合作及沟通细则》的相关内容已经实际履行，在事实认定上属于错上加错。二、桩庄公司在原一审中，故意不向法院提交涉案服装进货原始发票，在此次一审审理过程中仍拒不向法院提交涉案服装进货原始发票、且未向法院提交双方的合伙清算报告。一审法院以证据不足不采信被答辩人桩庄公司单方制作的利润表，驳回桩庄公司要求赵建民支付截止到2016年12月31日未分配的利润1567244元及2017年1—4月的未分配合伙利润的诉讼请求，适用法律正确。桩庄公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间2011年4月6日签署的《合作协议》及《合作及沟通细则》；2.判令赵建民向桩庄公司支付截止2017年4月30日未分配利润170万元，同时对合伙财产予以分配；3.判令自《合作协议》及《合作及沟通细则》解除之日起赵建民停止使用涉案商标标识；4.判令本案所有诉讼费用由赵建民承担。后变更诉讼请求为：1.解除双方之间于2011年4月6日签署的《合作协议》、《合作及沟通细则》及合伙关系；2.判令赵建民向桩庄公司支付截止到2016年12月31日未分配合伙利润1567244元及2017年1-4月的未分配合伙利润；3.赵建民承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月6日，桩庄公司与赵建民签订《合作协议》一份，协议约定：双方合资经营济南服饰公司，暂定名为济南海泉良品服饰有限公司，经营范围为男装、女装、包、鞋、饰品等。济南服饰公司前期投入资本暂定为五十万元，全部由投资者现金出资，其中投资者赵建民、桩庄公司占比分别为50%、50%。该协议由庄需国、赵建民在投资人处签字，该协议骑缝处盖有“青岛桩庄商贸有限公司”的公章及赵建民签字。同日，双方还签订了《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》，细则约定：双方股份合作成立（济南海泉良品服饰有限公司）门店以个体工商户方式经营。实际合作期限2011年4月9日起至2016年4月8日止。合作方式为赵建民、桩庄公司共同出资经营，股份经营。集资方式为赵建民出资方式为现金25万元，桩庄公司出资25万元，出资方式为现金（或者等额货品）。庄需国、赵建民均在合作双方签字处签字，桩庄公司并加盖了公司印章。合同签订后，双方以个体工商户经营方式设立三家门店分别为文东店(一店)、环山店（二店）与朝山店（三店），该三家门店约定的各方投资款分别为19.5万元、39.5万元及30万元。桩庄公司向法院提交了出资款记账凭证，赵建民对此不予认可，辩称该证据为桩庄公司单方制作。桩庄公司另提交赵建民出具的证明一份，内容为济南环山路店投资款19.5万元由另一民生卡（个人）支出，提前支付环山店房屋定金及租金，后桩庄公司总部19.5万元亦打入此民生卡。余款结清后一次性转入环山店专用交通银行卡。提交的银行电子回单显示2012年3月1日，庄需朋向赵建民交通银行账户转账支付19.5万元；2012年11月27日，庄凯向赵建民妻子门静的民生银行账户转账支付19.5万元；2013年8月8日，赵建民的妻子门静向济南历下海泉良品服装经营部转账25万元投资款；2013年3月11日，苏静向济南历下海泉良品服装经营部环山店转账支付25万元；2013年8月6日，岳明英向济南历下海泉良品服装经营部转账25万元。庄需朋、庄凯、苏静与岳明英均出具证明，称其受桩庄公司委托，以自有资金汇款，代桩庄公司履行在济南开店的出资义务。另查明，签订该《合作协议》与《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》时，庄需国为桩庄公司法定代表人，庄需国与庄凯均为桩庄公司的股东，庄需朋为董事。2014年7月7日，青岛桩庄商贸有限公司名称变更为青岛桩庄国际服装有限公司。2013年4月17日至2017年1月10日，桩庄公司通过其员工邮箱（1634354573@qq.com,1776773109@qq.com）向赵建民邮箱（956533602@qq.com）和门静的邮箱（674897079@qq.com）发送了文东店、环山店、朝山店三家店铺2012年至2016年利润表。根据桩庄公司向一审法院提交的明细表，文东店（一店）2012年4月至12月的利润总额为351585.17元；环山店（二店）2012年11月、12月的利润总额为-2533.88元，2012年度两店利润总额为349051.29元。文东店（一店）2013年的利润总额为648216.08元；环山店（二店）2013年的利润总额为303269.5元；朝山店（三店）2013年4月至12月的利润总额为168322.44元，2013年度三店利润总额为1119808.02元。文东店（一店）2014年1至7月的利润总额为323923.8元，9至11月的利润总额为362322.78元；环山店（二店）2014年1至7月的利润总额为222443.3元，9至11月的利润总额为349091.2元；朝山店（三店）2014年1月至7月的利润总额为55882.04元，9月至11月的利润总额为196872.05元；2014年度三店利润总额为1510535.17元。文东店（一店）2015年的利润总额为1228820.77元；环山店（二店）2015年的利润总额为797194.46元，朝山店（三店）2015年的利润总额为546481.39元，2015年度三店利润总额为2572496.62元。文东店（一店）2016年的利润总额为936171.57元；环山店（二店）2016年的利润总额为438706.98元，朝山店（三店）2016年的利润总额为341323.83元，2016年度三店利润总额为1716202.38元。桩庄公司提交2013年至2015年济南地区利润分红明细表，该明细表均经过庄需国、庄需朋、赵建民签字，并盖有桩庄公司公章。还提交相应的费用报销单及银行转账回单。利润分红明细表证明2013年双方分配利润100万元，2014年分配利润150万元，2015年分配利润200万元，利润均通过济南历下海泉良品服装经营部账户转账支付至投资人庄需国、庄需朋、赵建民账户。一审法院另查明，原审（2018）鲁0102民初248号民事判决判令解除桩庄公司与赵建民签订的《合作协议》及《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》，同时判令赵建民支付桩庄公司合伙利润。本院以桩庄公司拒绝提供案涉服装进货原始发票进行利润核算，而一审法院依据桩庄公司单方制作的利润表作出判决，证据存在重大缺陷为由，将本案发回重审。一审法院认为，桩庄公司与赵建民签订的《合作协议》与《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》，系双方的真实意思表示，内容不违法法律及行政法规的禁止性规定，为合法有效协议。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然案涉合作协议中约定的合伙企业（济南海泉良品服饰有限公司）并未成立，但双方已按照协议及细则的约定，以个体工商户的方式在济南实际合作经营了三家经营服装店铺即文东店、环山店、朝山店。根据桩庄公司提交的出资转账证明，双方的邮件往来、双方签字确认的利润分红明细以及利润支付的银行转账凭证，上述证据已形成完整的证据链，达到了民事诉讼证据高度盖然性标准，可以证明双方的签订《合作协议》与《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》的相关内容已经实际履行。而代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的名义的民事法律制度。而本案中，通过赵建民与桩庄公司出资行为和三年的利润分配等交易习惯足以证明双方是合伙关系，而非代理关系。故对于赵建民辩称双方是代理关系的主张，不予采信。关于桩庄公司要求解除合伙协议的诉讼请求，一审法院认为，双方在合伙经营过程中发生分歧，赵建民不同意对2016年和2017年1-4月份的利润进行分配，结合双方的陈述和意愿，法院认定双方无法继续合伙经营，该合伙协议已无法实现双方合伙之目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…。现桩庄公司要求解除涉案《合作协议》、《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》，理由正当，予以支持。关于桩庄公司要求赵建民支付截止到2016年12月31日未分配合伙利润1567244元及2017年1-4月的未分配合伙利润的诉讼请求，一审法院认为，原一审中，因桩庄公司拒绝提供涉案服装进货原始发票等主要利润核算依据，济南市中级人民法院以利润无法核算为由将本案发回重审。但在本案审理过程中，桩庄公司仍未提供上述证据，未向法院提交双方合伙清算报告，亦未向法院提交鉴定申请，故桩庄公司对于其主张的利润数额，系其单方主张，未提交充分证据予以佐证。该项诉讼请求，证据不足，不予支持。桩庄公司可待与赵建民双方进行合伙清算后，另行主张权利。一审法院判决：一、青岛桩庄国际服装有限公司与赵建民于2011年4月6日签订的《合作协议》与《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》于判决生效之日解除；二、驳回青岛桩庄国际服装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20100元，保全费5000元，均由青岛桩庄国际服装有限公司负担。二审期间，桩庄公司提交如下证据：1.桩庄公司直营及特许经营店铺汇总表，证明桩庄公司在全国范围内通过直营和特许经营的方式开设有76家店铺，直营店是以桩庄公司直接投资或与他人合作的方式进行经营，特许经营店是桩庄公司不需要投资，直接将经营资源授权给被特许人的方式进行，76家店铺所有价格都执行全国统一价即吊牌价格55折。2.桩子大学济南区技能提升培训第一期流程表，证明桩庄公司向赵建民及三家店铺的管理人员提供销售技能培训，这是特许经营项下才具备的服务，本身不应被囊括在合伙协议中。3.品牌管理费收取通知，证明桩庄公司向76家店铺发出通知，明确自2016年5月起按照其月营业额的千分之五收取品牌管理费，月营业额低于10万元的免收服务费，2016年期间桩庄公司向赵建民也计取了品牌管理费，双方之间合伙关系之外还有特许经营的法律关系。4.利润分配表，证明自2012年至2017年4月30日双方应分配利润7914524.52元，已分配利润450万元，未分配利润是341万元，双方之间已通过电子邮件及线下确认的方式核对过2012至2015年的利润，即使2016年、2017年的利润未能确认，本次诉讼中也应支持上诉人主张的自2012年至2015年应分未分的利润，不应全部予以驳回。赵建民质证意见：对证据1，认为系桩庄公司单方制作，不予认可；对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，认为无法达到上诉人证明目的；对证据3，系上诉人提供的手机图片，无法确认其真实性，不予认可，赵建民从未见到此收费通知；对证据4，系原一审时桩庄公司已提供过的其单方制作的证据，不予认可。本院认为，关于双方之间的法律关系，一审法院根据桩庄公司提交的出资转账证明、双方的邮件往来、双方签字确认的利润分红明细以及利润支付的银行转账凭证，认定双方签订的《合作协议》及《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》相关内容已经实际履行，双方之间是合伙关系并无不当。因双方在合伙经营过程中发生重大分歧，一审法院认定双方无法继续合伙经营，判决解除双方之间的《合作协议》及《赵建民、青岛桩庄商贸有限公司合作及沟通细则》亦无不当。桩庄公司二审中变更上诉请求，请求确认上述合同于2017年5月1日解除，超出了桩庄公司一审诉讼请求的范围，且其主张的该合同解除时间无事实依据，本院不予支持。关于桩庄公司请求分配合伙利润问题，因桩庄公司提交的关于利润数额的证据均系其单方制作，一审法院不予采信符合法律规定。关于桩庄公司提及的司法鉴定问题，经查，一审电子卷宗中确有一份桩庄公司提交的没有落款日期的司法会计鉴定申请书，申请对双方2016年合伙经营三门店2016年度收入、成本和利润进行鉴定。对此，本院认为，桩庄公司在原一审、二审以及本案一审期间，均拒绝提供进货原始发票，其在本案上诉状中提出有证据证明案涉服装的进货成本，但其并未提交可以证明其进货成本的证据。桩庄公司主张与赵建民是合伙关系并要求清算、分配合伙利润，桩庄公司作为一方合伙人，其进货发票应当是合伙清算的重要证据，在桩庄公司不提供相关证据的情况下，其申请司法鉴定没有依据，本院不予支持。至于桩庄公司二审中变更上诉状的事实与理由所提及的特许经营问题，与本案合伙纠纷不属于同一法律关系，本院不予审理。综上所述，桩庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人青岛桩庄国际服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年九月十五日书记员  程晓燕