山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终133号 原公诉机关山东省安丘市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈蓉蓉，女，1985年3月2日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，个体，户籍地泉州市丰泽区，居住地浙江省东阳市。2018年4月2日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪刑事拘留，同年4月4日被指定居所监视居住，6月24日被刑事拘留，7月27日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 辩护人陈健、李秀坤，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑文胜（绰号“八路”），男，1976年1月4日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，个体，住仙游县。2018年6月21日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于莆田市第一看守所，同年6月23日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年11月13日被安丘市公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 上诉人（原审被告人）郑奇锋，男，1982年11月5日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，个体，户籍地福建省仙游县，住所地浙江省金华市东阳市。2018年7月26日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于海门市看守所，同年7月28日被刑事拘留，同年7月29日被指定居所监视居住，同年8月27日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 上诉人（原审被告人）李清芳（绰号“吓方”），男，1970年6月26日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，个体，住福建省仙游县。2018年6月22日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于莆田市第一看守所，次日羁押于武夷山市看守所，同年6月26日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年11月13日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于山东省安丘市看守所。 辩护人谷新杰，山东尚明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈玉海（绰号“海狗猪”），男，1976年2月28日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，个体，住福建省仙游县。2018年11月10日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于仙游县看守所，同年11月13日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年11月30日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 辩护人刘安山，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴金华，男，1975年5月3日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，个体，住福建省仙游县。2018年11月29日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于无锡市第二看守所，同年12月2日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2019年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于山东省安丘市看守所。 辩护人郎义洋，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡开达，男，1982年2月15日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，无业，住福建省泉州市丰泽区。2018年6月23日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，同年11月1日、2019年9月11日被取保候审。 原审被告人陈金焕（绰号“阿变”），男，1973年9月6日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，个体，住仙游县。2018年7月30日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于仙游县看守所，同年8月2日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年9月22日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 原审被告人萧开新，男，1973年3月16日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，个体，住福建省莆田市涵江区。2018年6月19日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于被抓获并临时羁押于莆田市第二看守所，同年6月22日羁押于莆田市第一看守所，同年6月25日羁押于武夷山市看守所，同年6月26日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年8月27日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 原审被告人林奇峰，男，1994年1月28日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，个体，户籍地福建省仙游县，住所地福建省莆田市城厢区。2018年7月17日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被抓获并临时羁押于莆田市第二看守所，同7月20日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年8月18日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 山东省安丘市人民法院审理山东省安丘市人民检察院指控原审被告人陈蓉蓉、郑文胜、郑奇锋、李清芳、吴金华、萧开新、林奇峰犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人陈金焕、陈玉海犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人蔡开达犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年1月17日作出（2019）鲁0784刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人陈蓉蓉、郑文胜、郑奇峰、李清芳、陈玉海、吴金华、蔡开达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于必须应当依法开庭审理的案件，决定以不开庭的方式进行审理。审理过程中，因发生疫情，致使本案无法继续审理。本院于2020年3月11日中止审理，又于同年7月17日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2015年至2016年，被告人陈蓉蓉先后从被告人郑文胜、林建亭（在逃）、被告人郑奇锋等人处购买象牙或象牙制品，并由自己或通过他人将上述象牙及象牙制品出售给曹某（已判决）。具体犯罪事实如下： （1）2015年下半年，被告人陈蓉蓉从被告人郑文胜处收购2根已打磨未雕刻的象牙原牙、1件“弥勒佛”题材的象牙制品。2015年11月份，在其经营的位于浙江省东阳市的店内将上述象牙及象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该2根象牙和“弥勒佛”象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。经称重，2根象牙分别重10.93千克、11.65千克，价值共计人民币500000元；“弥勒佛”象牙制品重1.73千克，价值人民币72083.91元。 （2）2016年上半年，被告人陈蓉蓉从林建亭处收购1件“观音”题材的象牙制品、1件“群仙”题材的象牙制品，后通过物流快递至潍坊市，陈蓉蓉乘车至潍坊市接货后带至曹某位于潍坊市的办公室内，将上述象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该“观音”和“群仙”题材的象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，经称重，“观音”题材象牙制品重8.58千克，价值人民币250000元；“群仙”题材象牙制品重23.52千克，价值人民币980007.84元。 （3）2016年下半年，被告人陈蓉蓉从被告人郑奇锋处收购1组（八个）“八仙过海”题材的象牙制品、1件“弥勒佛”题材的象牙制品、2件“花鸟”题材的象牙制品。后被告人陈蓉蓉通过手机微信与曹某取得联系，并将上述象牙制品图片通过手机微信发送给曹某，在曹某同意购买后，由被告人郑奇锋的上家被告人李清芳根据陈蓉蓉要求将上述象牙制品通过快递寄至潍坊市，后由被告人蔡开达乘车至潍坊市收货后加价将上述象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，上述象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。经称重，“八仙过海”题材的象牙制品重1.85千克，价值人民币77083.95元；“弥勒佛”题材的象牙制品重2.57千克，价值人民币107084.19元；2件“花鸟”题材的象牙制品分别重1.78千克、2.09千克，价值分别为人民币74167.26元、人民币87084.03元。 （4）2017年4月份，被告人陈蓉蓉从被告人萧开新处收购1件“仕女”题材的象牙制品，后陈蓉蓉加价将该象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该“仕女”题材的象牙制品为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。经称重，该象牙制品重2.12千克，价值人民币88334.04元。 综上，以上象牙及象牙制品价值共计人民币2235845.22元。 2．2013年年底，被告人郑文胜将其购买的2根象牙原牙自己进行打磨、抛光处理，于2015年上半年将该2根象牙及1件“弥勒佛”题材的象牙制品出售给被告人陈蓉蓉，并通过大巴车将象牙运输给陈蓉蓉，后陈蓉蓉将上述象牙及象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，上述象牙及象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。价值共计人民币572083.91元。 3．2016年下半年，被告人郑奇锋从被告人李清芳处收购1组（八个）“八仙过海”题材的象牙制品、1件“弥勒佛”题材的象牙制品、2件“花鸟”题材的象牙制品，加价后出售给被告人陈蓉蓉，并应陈蓉蓉要求，由李清芳将上述象牙制品快递至潍坊市。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，上述象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。价值共计人民币345419.43元。 4．2014年至2017年期间，被告人李清芳从他人处收购象牙及象牙制品对外销售，价值共计人民币530075元。具体犯罪事实如下： （1）2016年上半年，被告人李清芳从其上线郑新春（在逃）处收购象牙原牙一宗，后加工成“观音”、“弥勒佛”题材的象牙制品；2016年下半年，被告人李清芳从被告人陈玉海处收购“花鸟”题材的象牙制品2件，从被告人陈金焕处收购“八仙过海”题材的象牙制品1组；后被告人李清芳将上述1件“弥勒佛”、2件“花鸟”、1组“八仙过海”题材的象牙制品出售给郑奇锋，并应郑奇锋要求，将上述象牙制品快递至潍坊市。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，上述象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。价值共计人民币345419.43元。 （2）2015年至2016年期间，被告人李清芳多次从其上线郑新春处收购象牙断料若干，应买家林某2（已判决）要求，将其加工成规格大小不同的象牙瞳珠、象牙花生、象牙金蝉、象牙蝙蝠等制品后出售给林某2。另，在此期间被告人李清芳还多次出售给林某2圆饼状、面包圈状、烟嘴状、方牌状等象牙制品。案发后在林某2保险柜内扣押部分上述象牙制品。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中物品中130个送检检材为象牙制品，102个送检检材不能通过形态确定其具体种属。经称重，除2个“兔子”样式象牙制品外，其余象牙制品及剩料共重2.6421千克，价值共计人民币110088.381元。 （3）2014年至2017年期间，被告人李清芳从上线郑新春处收购象牙原牙及象牙断料一宗，并将部分象牙及断料加工成“观音”、“弥勒佛”等题材的象牙制品，后将部分制品分多次出售给林某2，林某2又分别出售给孙某2、刘某2、刘云麒（均已判决）等人，其中孙某2出售给王某2（已判决）“观音”题材的象牙制品3件、象牙牙尖1根、象牙手镯1枚、人参如意等象牙小件一宗，案发后上述象牙制品均被扣押，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中10个送检检材为象牙制品，4个送检检材不能通过形态确定其具体种属。经称重，除花篮样式象牙制品外，其余象牙制品共重965克，价值共计人民币40208.655元；出售给杨保华（已判决）“弥勒佛”题材象牙制品1件，杨保华又出售给王某3（已判决），案发后扣押该象牙制品。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该检材为象牙制品。经称重，该象牙制品重0.8246千克，价值人民币34358.6082元。 5．2016年期间，被告人陈金焕从其上线被告人吴金华处收购象牙原牙一宗，后陈金焕将象牙原牙加工成1组（8件）“八仙过海”题材的象牙制品，2016年下半年，被告人陈金焕将该组象牙制品出售给被告人李清芳。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该组象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，价值共计人民币77083.95元。 6．2015年期间，被告人陈玉海从其上线郑新春处收购2根象牙原牙，后加工成“花鸟”题材的象牙制品2件。2016年下半年，陈玉海将该2件象牙制品出售给被告人李清芳。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该2件象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，价值共计人民币161251.29元。 7．2014年以来，被告人吴金华多次从他人处收购象牙及象牙断料对外出售，并于2017年起伙同他人收购、出售犀牛角及犀牛角制品。具体犯罪事实如下： （1）2014年至2015期间，被告人吴金华多次从林贤锦（在逃）处收购象牙及象牙断料，并将部分象牙及象牙断料出售给被告人陈金焕，陈金焕收购后将部分象牙加工成1组（8个）“八仙过海”题材的象牙制品，并于2016年下半年出售给被告人李清芳。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该组象牙制品为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，价值共计人民币77083.95元。 （2）2017年以来，被告人吴金华伙同林某3、庄某、吴某（该三人均另案处理）共同出资，合伙经营收购、出售犀牛角及犀牛角制品的生意。 2017年10月28日，该四人共同出资，由林某3、吴某通过中间介绍人庄忠胆（在逃）联系上家，到黑龙江省哈尔滨市，共计价值人民币245万元，其中被告人吴金华出资70万元，上述犀牛角段被加工为犀牛角杯、手串、角牌、茶壶、碗等制品对外出售。 2018年4月16日，该四人共同出资，由被告人吴金华及庄某、林某3从广西壮族自治区东兴口岸出境至越南境内芒街，由庄某联系越南人“阿俊”（在逃）收购犀牛角杯52个、犀牛角后角4根、犀牛角前角1根，由吴某联系越南人“阿南”（在逃）收购犀牛角前角1根。 2018年四五月份，该四人共同出资，由林某3出面通过林某4（另案处理）收购吴建清所有的犀牛角4根。 2018年11月28日，被告人吴金华与林某3经中间介绍人皮某（另案处理）联系下家，携带犀牛角2根、犀牛角手串5串、犀牛角角牌4块，驾驶吴金华的闽Ｂ×××××号丰田轿车由福建省仙游县至江苏省无锡市进行交易，后因吴绍光（另案处理）介绍的买家匡华（在逃）怀疑犀牛角湿度大而未能交易成功，后在宾馆内被江苏省无锡市公安局惠山分局杨市派出所民警抓获，当场查获上述犀牛角及犀牛角制品。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，2根犀牛角均为奇蹄目犀科黑犀或白犀角、5串犀牛角手串均为奇蹄目犀科动物角加工制成；经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，4块犀牛角角牌中2块为黑犀所有，2块为白犀所有。经称重，2根犀牛角净重6.36千克，价值159万元；5串犀牛角手串净重0.26千克，价值6.5万元。 综上，上述象牙制品及犀牛角制品价值共计人民币1732083.95元。 8．2016年下半年，被告人蔡开达在事先知道其妻陈蓉蓉与曹某欲交易象牙制品的情况下，乘车至潍坊市接收快递至该地的象牙制品，并将接收到的象牙制品在曹某办公室内出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，其所交易的象牙制品为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。价值共计人民币345419.43元。 9．2017年上半年，被告人萧开新从上线被告人林奇峰处收购1件“仕女”题材的象牙制品，后萧开新通过微信将该象牙制品出售给被告人陈蓉蓉，并由林奇峰将该象牙制品邮寄给陈蓉蓉。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该象牙制品为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，价值人民币88334.04元。 10．2017年上半年，被告人林奇峰从其上线微信好友“精牙之雕”（在逃）处收购1件“仕女”题材的象牙制品，后通过微信出售给被告人萧开新，并应萧开新的要求，将该象牙制品快递给陈蓉蓉。萧开新又通过微信将该象牙制品出售给陈蓉蓉。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该象牙制品为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，价值人民币88334.04元。 原审判决认定的上述事实有经原审庭审质证后确认的证人曹某、李某1、王某1海、韩某、孙某1、李某2、杨某、徐某、谭某、林某1、刘某1、陈某、林某2、孙某2、王某2、王某3、刘某2、潘某、林某3、林某4、皮某、庄某、吴某的证言；勘验、检查、辨认、搜查笔录现场勘验检查工作记录，陈蓉蓉、蔡开达、郑奇锋、林奇峰、萧开新、陈金焕、郑文胜、李清芳、陈玉海、吴金华、曹某、李某3、王某1、刘某2、孙某2等人的辨认笔录，搜查笔录；鉴定意见司法鉴定意见书；书证人口信息，抓获经过及临时羁证明，扣押物品、文件清单、微信朋友圈截图、手机照片、前科查询、办案说明、银行卡交易流水一宗、称重照片以及被告人陈蓉蓉、蔡开达、郑文胜、郑奇锋、李清芳、陈金焕、陈玉海、吴金华、萧开新、林奇峰的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人陈蓉蓉、吴金华、李清芳、郑奇锋违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为均已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人郑文胜违反国家有关野生动物保护法规，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人陈玉海违反国家有关野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人蔡开达违反国家有关野生动物保护法规，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人萧开新违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人林奇峰违反国家有关野生动物保护法规，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人陈金焕违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。安丘市人民检察院指控的部分罪名不当，应予纠正。被告人陈蓉蓉、郑文胜、陈金焕、吴金华、萧开新、林奇峰归案后坦白认罪态度较好，愿意接受处罚，可依法予以从轻处罚；被告人蔡开达系从犯，归案后坦白认罪态度较好，愿意接受处罚，可依法予以减轻处罚。为严肃国法，维护国家对野生动物资源的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人陈蓉蓉有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币700000元；以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人吴金华有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币500000元；以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人李清芳犯有期徒刑十一年，并处罚金人民币180000元；以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人郑文胜有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币180000元；以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人郑奇锋有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币120000元；以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人陈玉海有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元；以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人蔡开达有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元（已缴纳）；以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人萧开新有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）；以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人林奇峰有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）；以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告人陈金焕有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）；安丘市公安局扣押的吴金华持有的疑似犀牛角2只、疑似犀牛角手串5串、疑似犀牛角牌4块、布制旅行包1个，依法没收，上缴国库。其他物品由安丘市公安局依法处理。 宣判后，原审被告人陈蓉蓉、郑文胜、郑奇峰、李清芳、陈玉海、吴金华、蔡开达不服，提出上诉。 原审被告人陈蓉蓉提出的上诉理由是：罚金刑和量刑过重，4号象牙（群仙）价值认定错误，应认定为25万元。原审认定其从郑奇峰处收购的弥勒佛，实际并非是其出售，1号花鸟并非是其出售给曹某的象牙制品；其辩护人提出的辩护意见是：1.侦查机关所作的对涉案象牙及象牙制品的搜查、辨认、扣押等笔录，均未有见证人签名，均属程序违法；2.一审法院认定事实不清，证据不足，从林建亭处收购并出售给曹某的1件观音象牙制品不应认定，1件群仙象牙制品的价值认定过高，应认定为250000元，对陈蓉蓉所处刑罚过重。 原审被告人李清芳提出的上诉理由是：“八仙过海”象牙制品是郑奇锋从陈金焕处购买，“弥勒佛”象牙制品是郑奇锋从别处购买，上述二件象牙制品与其无关，其只从陈玉海处购买了一件花鸟象牙制品，另一件花鸟象牙制品与其无关，一审法院认定其与林某2之间的犯罪行为证据不足，交易的涉案物品无法确定与其与关联性、公安机关作出的对其指定居所监视居住的决定和执行不具有合法性，该阶段证其供述应予以排除，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：原审认定李清芳从上线郑新春处购买象牙原牙一宗，后加工成“观音”、“弥勒佛”题材的象牙制的事实不清，证据不足，只有被告人李清芳的供述，无其他证据证实，该事实不能认定，原审认定李清芳从陈玉海处购买处2件花鸟，从陈金焕处收购的“八仙过海”，以及1件“弥勒佛”的事实不清，证据不足，本起事实，应认定从陈玉海处购买1件花鸟象牙制品，其他象牙制品均不能认定，公安机关制作的辨认笔录未进行混杂辨认，不能认为定案依据；原审认定李清芳与林某2之间的交易行为构成犯罪事实不清，证据不足，国家林业局森林公安司法鉴定无鉴定资质，故鉴定意见不能作为定案依据，李清芳在指定居所监视居住茯是的供述系公安机关对其刑讯逼供所作，应作为非法证据予以排除。 原审被告人吴金华提出的上诉理由是：1.其仅参与购买涉案的两根犀牛角中的重2815克的一根，未参与购买一根3572克犀牛角的行为，其被抓获时现场扣押的五串犀牛角手串是林某3带来的，与其无关，原审认定该五串犀牛角手串系其非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，事实不清，原审将其出售给陈金焕的象牙及象牙断料的涉案价值认定为其非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的价值，事实不清，原审认定其涉案价值1732083.95元证据不足；2.量刑过重，系从犯；3.涉案的两根犀牛角并未售出，系犯罪未遂。其辩护人提出的辩护意见是：原审认定吴金华涉案陈金焕加工的“八仙过海”象牙制品价值为77083.95元应予排除，在案证据无法证明该象牙制品与吴金华具有关联性；在案证据足以证明涉案的五条犀牛角手串与吴金华无关，故该笔涉案价值共计6.5万元应予扣除；吴金华未参与买卖3572克犀牛角的买卖；东北林业大学司法鉴定所无鉴定人员资质，其出具的鉴定意见书不应作为安案依据；吴金华系从犯，有坦白情节，涉案的犀牛角并未售出，系犯罪未遂。 原审被告人陈玉海提出的上诉理由是：一审法院认定上诉人出售给两根“花鸟”象牙制品给李清芳的证据不足，应认定为一根，其有罪供述均系在违法监视居住期间获得，不应采信。其辩护人提出的辩护意见是与上诉理由一致，另提出上诉人陈玉海有坦白情节。 原审被告人郑奇锋提出的上诉理由是：系从犯，涉案重量为2.57克的弥勒佛并非是其所出售的象牙制品，量刑重。 原审被告人蔡开达提出的上诉理由是：认罪悔罪，系初犯，量刑过重。 原审被告人郑文胜提出的上诉理由是：认罪认罚，系初犯，不构成情节特别严重，量刑过重。 经二审审理查明的关于上诉人郑文胜、郑奇锋、李清芳、吴金华、陈玉海、蔡开达以及原审被告人陈金焕、林奇峰、萧开新的犯罪事实和证据与一审相同。 另查明，2015年至2016年，上诉人陈蓉蓉先后从上诉人郑文胜、林建亭（在逃）、上诉人郑奇锋等人处购买象牙或象牙制品，并由自己或通过他人将上述象牙及象牙制品出售给曹某（已判决）。具体犯罪事实如下： （1）2015年下半年，上诉人陈蓉蓉从被告人郑文胜处收购2根已打磨未雕刻的象牙原牙、1件“弥勒佛”题材的象牙制品。2015年11月份，在其经营的位于浙江省东阳市的店内将上述象牙及象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该2根象牙和“弥勒佛”象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。经称重，2根象牙分别重10.93千克、11.65千克，价值共计人民币500000元；“弥勒佛”象牙制品重1.73千克，价值人民币72083.91元。 （2）2016年上半年，上诉人陈蓉蓉从林建亭处收购1件“观音”题材的象牙制品、1件“群仙”题材的象牙制品，后通过物流快递至潍坊市，陈蓉蓉乘车至潍坊市接货后带至曹某位于潍坊市的办公室内，将上述象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该“观音”和“群仙”题材的象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成，经称重，“观音”题材象牙制品重8.58千克，价值人民币250000元；“群仙”题材象牙制品重23.52千克，价值人民币250000元。 （3）2016年下半年，上诉人陈蓉蓉从上诉人郑奇锋处收购1组（八个）“八仙过海”题材的象牙制品、1件“弥勒佛”题材的象牙制品、2件“花鸟”题材的象牙制品。后陈蓉蓉通过手机微信与曹某取得联系，并将上述象牙制品图片通过手机微信发送给曹某，在曹某同意购买后，由郑奇锋的上家上诉人李清芳根据陈蓉蓉要求将上述象牙制品通过快递寄至潍坊市，后由上诉人蔡开达乘车至潍坊市收货后加价将上述象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，上述象牙制品均为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。经称重，“八仙过海”题材的象牙制品重1.85千克，价值人民币77083.95元；“弥勒佛”题材的象牙制品重2.57千克，价值人民币107084.19元；2件“花鸟”题材的象牙制品分别重1.78千克、2.09千克，价值分别为人民币74167.26元、人民币87084.03元。 （4）2017年4月份，上诉人陈蓉蓉从原审被告人萧开新处收购1件“仕女”题材的象牙制品，后陈蓉蓉加价将该象牙制品出售给曹某。经东北林业大学司法鉴定所鉴定，该“仕女”题材的象牙制品为非洲象或亚洲象的上门齿（象牙）加工制成。经称重，该象牙制品重2.12千克，价值人民币88334.04元。 综上，以上象牙及象牙制品价值共计人民币1505837.38元。 上述事实，有经原审质证确认的证人证言，现场勘验、辨认、扣押、搜查等笔录，鉴定意见，书证以及被告人的供述与辩解等证据证实。 针对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 关于各上诉人及其辩护人所提本案程序违法问题。其一，关于李清芳、陈玉海及其辩护人所提“在指定监视居住期间的供述不具有合法性，二人在该期间所作的有罪供述应作为非法证据予以排除”上诉理由和辩护意见，经查，本案在侦查阶段，公安机关采取指定监视居住的强制措施符合法律规定，一、二审期间，上诉人及辩护人均未提供侦查人员对二上诉人实施了刑讯逼供手段的相关线索和材料，未发现侦查机关存在违法取证的情形，故二上诉人在该阶段所作有罪供述，应作为有效证据予以采信；其二，关于本案在案的辨认、扣押、搜查等笔录，均系公安机关依法制作，均有见证人予以见证，上述笔录均可作为有效证据予以采信；其三，在案的鉴定意见，均系有鉴定资质的鉴定人员依法定程序作出，程序合法、依据充分，可作为定案证据。综上，上诉人及辩护人提出本案有关程序违法的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于各上诉人及其辩护人提出本案事实不清，证据不足的问题。其一，关于陈蓉蓉从林建亭处收购并出售给曹某一件“观音”象牙制品的事实，经查，该笔事实有陈蓉蓉的有罪供述及对涉案的观音象牙制品进行辨认的笔录在案为证，从证人曹某处扣押的23件涉案象牙制品中，曹某证实了其中22件象牙制品（包括该笔事实涉案的观音象牙制品）均是其从陈蓉蓉处收购所得，同时，曹某对陈蓉蓉亦进行了辨认，陈蓉蓉当庭予以认罪，上述证据能够相互印证，已形成完整的证据链条，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；其二，关于上诉人李清芳从上诉人陈玉海处收购二件“花鸟”象牙制品，从原审被告人陈金焕处收购“八仙过海”象牙制品，其出售给郑奇锋，由郑奇峰出售给陈蓉蓉，陈蓉蓉、蔡开达又出售给曹某的事实，上述同案被告人在侦查阶段均予以供认，且陈蓉蓉、李清芳、郑奇锋、陈金焕、陈玉海亦对上述物证分别进行了辨认，上诉人陈蓉蓉及蔡开达亦当庭对该笔事实予以认罪，上述证据均能相互印证，已形成完整的证据链条；关于李清芳从上线郑新春处收购象牙原牙一宗后，加工成“弥勒佛”等题材的象牙制品，该“弥勒佛”象牙制品由李清芳出售给郑奇锋，由郑奇锋出售给陈蓉蓉，陈蓉蓉、蔡开达又出售给曹某的事实，有李清芳、郑奇锋、陈蓉蓉在侦查机关的有罪供述以及李清芳对该象牙制品及对上线郑新春的辨认笔录在案为证，陈蓉蓉、蔡开达亦当庭予以认罪，上述证据能够相互印证，已形成完整的证据链条。此外，针对上述李清芳、郑奇锋与陈蓉蓉之间的象牙制品交易行为，还有李清芳与郑奇锋的转帐记录、陈蓉蓉与李清芳的转帐记录，以及证人刘某1、陈某的证言、刘某1与李清芳的转帐记录予以印证。综上，以上证据均已形成完整的证据链条，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；其三，关于李清芳向林某2出售象牙制品的事实，有李清芳在侦查阶段的有罪供述，有证人林某2、孙某2、刘某2、王某2、王某3等人的证言，扣押的物证象牙制品以及李清芳、林某2的转帐记录，林某2、孙某2、刘某2等人的辨认笔录在案为证，且扣押在案的象牙制品的样式、形态及品种，均与李清芳的供述相吻合，上述证据能够相互印证，已形成完整的证据链条，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；其四，关于上诉人吴金华伙同他人共同出资，合伙经营收购、运输、出售犀牛角制品的事实，有吴金华以及同案参与人林某3、吴某、庄某的供述，证人林某4的证言在案为证，且吴金华与林某3系在运输涉案的犀牛角制品至交易地的过程中被公安机关当场查获，吴金华与林某3等人已构成共同犯罪，对查获的犀牛角制品应共同承担运输、出售行为的刑事责任。且吴金华在共同犯罪中系积极参与者，系主犯。此外，针对该笔事实，吴金华等人的出售行为虽未完成，但因其实施的犯罪行为还包括运输行为，故应整体评价为犯罪既遂。综上，关于上诉人、辩护人所提事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，以及吴金华所提“系从犯”，吴金华及其辩护人所提“系犯罪未遂”的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈蓉蓉涉案象牙制品价值认定问题。根据《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号）之规定，“一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元”。本案中，关于上诉人陈蓉蓉从林建亭处收购的1件“群仙”题材象牙制品，经审查系由一根象牙雕刻而成，该笔涉案象牙制品“群仙”应认定价值为250000元。原审认定上述象牙制品的价值为980007.84元，总计涉案价值2235845.22元，属认定事实错误，本院应予纠正。经审核，陈蓉蓉非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的涉案价值共计1505837.38元。综上，上诉人陈蓉蓉及其辩护人所提“涉案价值的事实认定错误”的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 关于本案中各上诉人的量刑是否适当的问题。其一，关于陈蓉蓉的量刑。因原审对于陈蓉蓉的涉案价值认定错误，导致对其量刑不当，本院依法予以纠正。故上诉人陈蓉蓉及其辩护人所提“量刑和罚金刑过重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；其二，关于其他上诉人的量刑。首先，本案中，上诉人郑奇锋与李清芳不构成共同犯罪，二人属于上下线出售及收购的关系，不存在主从犯的认定问题。其次，原审法院根据各上诉人的犯罪情节、性质、社会危害程度以及当庭认罪悔罪的态度，在法定量刑幅度内依法裁量，均罚当其罪。故上诉人郑奇锋所提“系从犯、量刑过重”的上诉理由，上诉人郑文胜、蔡开达所提“量刑过重”的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈蓉蓉、吴金华、李清芳、郑奇锋违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为均已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人郑文胜违反国家有关野生动物保护法规，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人陈玉海违反国家有关野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人蔡开达违反国家有关野生动物保护法规，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人萧开新违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人林奇峰违反国家有关野生动物保护法规，非法运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人陈金焕违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人蔡开达系从犯，可依法减轻处罚。关于上诉人陈蓉蓉及其辩护人提出的“认定陈蓉蓉涉案价值过高、量刑和罚金刑过重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；上诉人陈蓉蓉及其辩护人所提其他上诉理由和辩护意见，上诉人吴金华、李清芳、郑奇锋、蔡开达、郑文胜、陈玉海提出的上诉理由以及吴金华、李清芳、陈玉海的辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784刑初292号刑事判决第一项对被告人陈蓉蓉的定罪部分，第二至十一项对被告人吴金华、李清芳、郑文胜、郑奇锋、陈玉海、蔡开达、萧开新、林奇峰、陈金焕的定罪量刑部分，以及没收的随案扣押的吴金华持有的涉案物品部分；即“被告人陈蓉蓉犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪”“被告人吴金华犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币500000元”“被告人李清芳犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币180000元”“被告人郑文胜犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币180000元”“被告人郑奇锋犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币120000元”“被告人陈玉海犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元”“被告人蔡开达犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元”“被告人萧开新犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元”“被告人林奇峰犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元”“被告人陈金焕犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元”“安丘市公安局扣押的吴金华持有的疑似犀牛角2只、疑似犀牛角手串5串、疑似犀牛角牌4块、布制旅行包1个，依法没收，上缴国库。其他物品由安丘市公安局依法处理”。 二、撤销山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784刑初292号刑事判决第一项对被告人陈蓉蓉的量刑部分，即“判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币700000元”。 三、上诉人（原审被告人）陈蓉蓉犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金人民币400000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年6月24日起至2029年6月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  冉青松 审判员  何大勇 审判员  李桂霞 二〇二〇年九月一日 书记员  韩肖肖