重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5901号上诉人（原审被告）：重庆科创职业学院，住所地重庆市永川区昌州大道西段28号，统一社会信用代码52500000753092552E。法定代表人：何济，董事长。委托诉讼代理人：张世琼，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：单运国，男，1958年5月30日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：王红运，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。上诉人重庆科创职业学院（以下简称科创学院）与被上诉人单运国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。科创学院上诉请求：1.撤销永川法院（2020）渝0118民初3099号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。首先，在被上诉人没有任何证据证明其是上诉人雇佣的劳务人员的证据下就认定被上诉人与上诉人的关系是错误的；其次，被上诉人提交的证据（光盘）中，并不能仅仅只是根据光盘中的内容就认定被上诉人与上诉人存在劳务合同关系；再次，确认劳动关系的案件中明确了上诉人与被上诉人不存在劳动关系，只是确定了受伤地点是在上诉人校园内，但不能证明受伤地点与受伤结果、受伤原因一致，更不能证明与上诉人有关联，上诉人存在侵权行为。2.被上诉人受伤原因，经被上诉人在一审时明确陈述，已查明是因施工中挖机吊树木时将被上诉人致伤，一审法院应首先查明挖机的归属及责任承担，不应直接将责任归责于上诉人。二审中，科创学院还提出：挖机和工人是外包出去的，外包给重庆市永川区永兴土石方爆破工程有限公司，故应由爆破公司承担责任，与学校无关；被上诉人只是在学校受伤，但与学校没有劳务关系；一审法院查明的事实中采用周德财与被上诉人的录音录像，该份证据一审法院未查清楚真实合法而采用，从该录音录像中只能是证人证言的形式，仅凭一人的证言证明上诉人与被上诉人的关系，证据不充分，周德财无权代表上诉人对外作出任何承诺和言论；一审法院在判决中认定上诉人工资是以80元/天计算错误，与被上诉人当庭陈述不一致，误工费不应得到主张，且被上诉人已年满60岁，无任何证据证明其常年在外务工，按照被上诉人陈述可以得出结论是偶尔做零工，一审法院对被上诉人的损失计算错误。综上，请求判如所请。单运国辩称：一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；自己从2015年3月份开始就在上诉人处做绿化，每天定的八个小时，工资是70元/天，后涨到75元/天，每个月还有300元补助，工资发的现金，做一天有一天工资，工资由学校后勤处的人计算；自己因为年满60岁，就没有与学校确认劳动关系。单运国向一审法院起诉请求：1.判令被告科创学院赔偿其损失共计115228元；2.判令被告科创学院承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：根据单运国陈述，其于2018年11月17日在科创学院月亮湖工地协助挖机吊树子时为躲避移动的树桩而摔倒受伤。单运国受伤后于2018年11月18日前往重庆医科大学附属永川医院住院接受治疗共12天，经诊断为：1.左锁骨远端及肩峰骨折；2.左肩关节冈上肌腱损伤；3.全身多处软组织损伤等。单运国支付医疗费8856.04元。单运国受伤后，单运国及其本案的委托诉讼代理人与科创学院后勤处周德财（音）科长说单运国是受学校录用的临时员工，工种为绿化工，是周德财在管理、考勤，学校未买保险而每月补助300元等。2019年8月19日，重庆市永川司法鉴定所受单运国委托作出鉴定意见为：1.单运国目前左肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；2.单运国误工期评定为出院后150日，护理期评定为出院后90天。本案审理中，科创学院申请对其伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆市明正司法鉴定所予以鉴定。该鉴定所于2020年6月24日作出的鉴定意见为：单运国左关节功能障碍属十级伤残。单运国的户籍地为重庆市永川区某小组，其从2015年4月6日起居住其女儿单菲所有的位于重庆市永川区某房屋内。经庭审核定，单运国因事故受伤造成的损失为：医疗费8856.04元，住院期间伙食补助费720元（12天×60元/天），护理费6840元（院内12天×120元/天+院外90天×60元/天），交通费酌定200元，残疾赔偿金75,878元（37,939元/年×20年×10%），误工费酌定12,960元（80元/天×162天），精神损害抚慰金3000元，鉴定费2310元，合计110764.04元。一审法院认为，本案的争议焦点在于单运国是否是因劳务受伤。单运国在科创学院的绿化工地工作，单运国在工地发生事故后，单运国本人及其通过单运国所请的本案委托诉讼代理人到事故现场与科创学院后勤处工作负责人的影像反映，科创学院是认可单运国与科创学院之间的劳务合同关系的基本意见。单运国一方在摄制过程中虽然没有直接说明在进行摄影摄像，但摄影的过程科创学院方是明显可以得知的，单运国方该取证具有合法性。科创学院的工作人员周科长与单运国方进行了事故之后的协商解决等，可以综合说明单运国于科创学院所在工地上班中发生的涉案基本过程，并经综合判断科创学院是事实上认可了单运国作为其学院用工的行为，没有证据证明单运国因其他原因受伤，因此，根据现有证据能够认定单运国系为科创学院提供劳务受伤。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，单运国在为科创学院提供劳务过程中遭受人身损害的，科创学院作为雇主应当承担赔偿责任，同时根据单运国自述其多年从事相关业务，具有丰富的经验，在协助挖机移栽树木未及时预判危险的发生对自身的损害具有一定过错。基于此，单运国的损失酌定由科创学院承担80%，即88,611.23元（110764.04元×80%）。科创学院对其相关辩论意见未提供证据证明应承担不利的法律后果。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告重庆科创职业学院在本判决生效后十日内赔偿原告单运国各项损失共计88611.23元；二、驳回原告单运国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1302.28元，由原告单运国负担302.28元，被告重庆科创职业学院负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于科创学院与单运国之间是否存在劳务关系的问题。首先，根据查明的事实，事发地点为科创学院的绿化工地，单运国系在从事绿化工作中受伤。其次，单运国提供的影像资料（光盘）反映，科创学院负责安排绿化工的周德财（音）科长说，单运国是绿化工，属于临时用工，由周德财负责管理、考勤，工资发的现金；该影像资料还反映，单运国的工友李明众（音）说，他与单运国等人一起在学校搞绿化，工资是75元/天，没买保险每月补助300元，单运国是在学校吊树子时为躲避倒下来的树子时摔伤的，单运国受伤时他在场。该影像资料证实科创学院认可单运国与科创学院的劳务合同关系，此与李明众的说法一致。综合上述证据，可以认定单运国系在受雇为科创学院提供劳务活动中受伤的事实。至于科创学院提出影像资料取证程序不合法的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，从影像资料中可以得知，周德财对影像资料的录制过程完全知情，不存在严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定等违法取证情形，取证程序合法。关于科创学院提出在确认劳动关系的案件中明确了科创学院与单运国不存在劳动关系的问题，本院审理认为，劳动合同关系与劳务合同关系是不同性质的法律关系，不存在劳动合同关系并不等于不存在劳务合同关系，科创学院以此为由否认双方存在劳务合同关系系概念不清。关于科创学院提出不应主张单运国误工费的问题，单运国自述其每天的工资为75元，另每月有300元的补助，该陈述与其工友李明众的说法一致，一审法院酌情主张80元/天的误工费并无不当，即便单运国已年满60岁，因其受伤前在外务工，客观上存在误工损失，一审法院主张其误工费符合法律规定。综上所述，科创学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2604.56元，由上诉人重庆科创职业学院负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘用辉审 判 员 夏兴芸审 判 员 芦明玉二〇二〇年九月二十五日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠