云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云06刑终258号原公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）周元洪，男，1992年6月21日出生于云南省昭通市昭阳区，汉族，小学文化，住昭阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月27日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。2019年10月14日被昭通市昭阳区人民检察院取保候审，经昭阳区人民法院决定，于2020年6月12日由昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。辩护人曾茂云，云南招商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王家亮，男，1992年6月20日出生于云南省昭通市昭阳区，汉族，小学文化，住昭阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月27日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年3月6日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。2019年10月14日被昭通市昭阳区人民检察院取保候审。经昭阳区人民法院决定，于2020年6月12日由昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。辩护人王汝雄，云南大韬（昭通）律师事务所律师。云南省昭通市昭阳区人民法院审理云南省昭通市昭阳区人民检察院指控被告人周元洪、王家亮犯非法经营罪一案，于2020年6月12日作出（2019）云0602刑初632号刑事判决。宣判后，原审被告人周元洪、王家亮不服判决，向本院提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了原审被告人周元洪、王家亮，听取了二审辩护人曾茂云、王汝雄的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：被告人周元洪取得昭阳区安监局制发的《烟花爆竹经营（零售）许可证》，许可经营范围为烟花爆竹类，经营场所为昭通市昭阳区陡街**，限制存放量为烟花爆竹总药量20kg，有效期为2018年11月1日至2019年10月31日。自2018年以来，被告人周元洪伙同被告人王家亮，未依照许可经营地点经营，擅自非法在昭阳区太平街道办事处“北港物流”对面停车场租用活动板房储存超过许可经营总药量的大量来源非法的烟花爆竹，并出售。2019年1月26日，昭阳区公安分局民警在该处查获2000余件烟花爆竹，经鉴定价格为118210元；加上已出售的部分，被告人周元洪、王家亮非法经营的烟花爆竹总金额为20余万元。根据上述事实及证据，原判认定被告人周元洪、王家亮违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周元洪起主要作用，应认定为主犯；被告人王家亮起次要作用，应认定为从犯。鉴于二被告人到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚；涉案烟花爆竹除已出售的部分外已被全部收缴，未流入社会造成严重危害。综合以上情节可酌情对二被告人从轻处罚。遂根据相关法律规定作出判决，以非法经营罪判处被告人周元洪有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以非法经营罪判处被告人王家亮有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；本案中被公安机关收缴的2000余件违法烟花爆竹，予以没收；公诉机关随案移送的车牌为云Ｃ×××**、云ＣＶＶ0**“金杯”车二辆，云Ｃ×××**“五菱”车一辆，均依法予以没收；物证账本六本，予以收缴。宣判后，原审被告人周元洪提出上诉称：上诉人周元洪认罪悔罪，认识到自己的错误；有检举他人犯罪的的表现，家庭情况特殊，原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院再从轻、减轻处罚并适用缓刑。其辩护人曾茂云提出了相同的辩护意见。原审被告人王家亮提出上诉称：原判认定事实不清，鉴定价格明显比销售价格高；王家亮并非是合伙人，只是帮工；王家亮具有自首情节，家庭情况特殊，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。其二审辩护人王汝雄提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周元洪、王家亮未按其取得的《烟花爆竹经营（零售）许可证》的经营范围，非法经营烟花爆竹并于2019年1月26日被查获烟花爆竹2000余件，价值118210元的事实，有经原审法院庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书及抓获经过，户籍证明及前科材料，周元洪、王家亮指认照片，扣押笔录、扣押决定书和清单，调查取证通知书、接受证据清单及材料，委托书、价格认定协助书、鉴定聘请书、价格认定结论书和鉴定意见通知书，销售单据，证人陈某、潘某、杨某1、杨某2的证言，情况说明、案件办理说明，行驶证、机动车登记证书、烟花爆竹经营许可证及被告人周元洪、王家亮的供述和辩解等证据证实，相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周元洪、王家亮违反国家法律法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周元洪起主要作用，系主犯；被告人王家亮起次要作用，系从犯。鉴于二被告人归案后能够如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，涉案烟花爆竹除已出售的部分外已被全部收缴，可依法对二被告人从轻处罚。关于上诉人周元洪及其辩护人曾茂云所提“周元洪认罪悔罪，有检举他人犯罪的表现，家庭情况特殊，原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院再从轻、减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经审查，现有证据确实无法准确认定上诉人周元洪、王家亮非法经营的违法所得，故原判并处罚金人民币10万元缺乏客观依据，本院予以改判；至于认罪认罚的从轻情节，原判已经在量刑时作了充分考虑，并对其从轻处罚。而家庭情况特殊并非适用缓刑的法定条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；至于检举他人犯罪的问题，没有查证属实，故也不能成立。关于王家亮及其辩护人王汝雄所提“原判认定事实不清，鉴定价格明显比销售价格高；王家亮并非是合伙人，只是帮工；王家亮具有自首情节，家庭情况特殊，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经审查，价格认定结论书是具有鉴定资质的部门和人员作出；现有证据能够证明王家亮是合伙人，在侦查阶段王家亮对合伙的事实也是认可的；该案是公安机关现场查获，不存在自首；至于家庭情况特殊并非适用缓刑的法定条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但原判并处罚金人民币5万元缺乏客观依据，本院予以改判。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法，但并处罚金不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条及第五十三条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区县人民法院（2019）云0602刑初632号刑事判决的第三项，即“本案中被公安机关收缴的2000余件违法烟花爆竹，予以没收；公诉机关随案移送的车牌为云Ｃ×××**、云ＣＶＶ0**“金杯”车二辆，云Ｃ×××**“五菱”车一辆，均依法予以没收；物证账本六本，予以收缴”。二、撤销云南省昭通市昭阳区县人民法院（2019）云0602刑初632号刑事判决的第一、二项，即“被告人周元洪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人王家亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元”。三、上诉人（原审被告人）周元洪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自二〇二〇年六月十二日起至二〇二二年九月二十三日止）。四、上诉人（原审被告人）王家亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自二〇二〇年六月十二日起至二〇二一年九月二十三日止）。本判决为终审判决。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二〇年九月四日书记员  孙荣融