甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2739号上诉人（原审原告）：甘肃亿盛建筑装饰有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区西营镇三沟湾村**。法定代表人：荣春桂，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：甘肃高原蔬菜产销有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇崖川村牟家沟**。法定代表人：牟志福，该公司经理。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牟某，女，汉族，住甘肃省兰州市皋兰县。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。上诉人甘肃亿盛建筑装饰有限公司（以下简称“亿盛公司”）因与被上诉人甘肃高原蔬菜产销有限公司（以下简称“高原公司”）、牟某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亿盛公司的法定代表人荣春桂，被上诉人高原公司、牟某的委托诉讼代理人马乐兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亿盛公司上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初1145号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由高原公司、牟某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定亿盛公司未完成全部工程撤场是错误的，亿盛公司已按照合同约定全面履行了合同义务。一审期间王宾出庭作证证明了以下事实：王宾进场施工是从亿盛公司处承揽并与高原公司协商了总金额，高原公司对亿盛公司将后期施工转包给王宾是同意的，三方之间协议由高原公司直接向王宾支付人工费。王宾进场前，亿盛公司提前向王宾支付了5000元人工费，王宾在施工过程中向亿盛公司汇报施工进展，购置材料也会向亿盛公司申请。王宾撤场时并未与高原公司结算，而是由高原公司与亿盛公司进行最终结算，王宾撤场时也并未拉走亿盛公司的施工设备。由以上事实可知，王宾实际为亿盛公司雇佣的人员，与亿盛公司系雇佣关系；退一步讲，即使王宾并非亿盛公司的雇佣人员而作为承揽人参与涉案房屋的施工，王宾的工程也是从亿盛公司处承揽并经高原公司同意，王宾的施工行为应认定为亿盛公司的施工。高原公司向王宾直接支付人工费也只是亿盛公司与高原公司就部分人工费支付方式的约定。二、一审法院认定亿盛公司承担举证不能的后果是错误的。至于工程价款的问题，在亿盛公司已经全面完成施工的情况下，高原公司不认可亿盛公司制作的《皋兰农家乐窑洞建设总工程量》，依据相关法律规定，一审法院应当向当事人释明是否需要申请对工程造价鉴定，一审法院直接判决亿盛公司承担举证不能的后果明显错误。高原公司、牟某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。自2018年9月亿盛公司在未完成合同约定义务的前提下，提前撤离工地，后涉案工程由王宾完成，王某出庭作证，王宾、高原公司、亿盛公司三方达成协议约定剩余工程由王宾进行施工，高原公司对王宾施工期间的材料费等费用予以负责，亿盛公司主张王宾是其雇佣人员的理由不能成立。牟某并非本案适格当事人，不应被列为本案被告。亿盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令高原公司、牟某向亿盛公司支付合同款项264397.405元；2.判令高原公司、牟某向亿盛公司支付逾期付款违约金54113元（以264397.405元为本金按年利率24%自2018年11月25日至2019年9月28日，此后按年利率24%计算至实际付清之日止）；3.判令高原公司、牟某向亿盛公司返还扣押的设备，并支付扣押设备的款项60208元；4.本案诉讼费用由高原公司、牟某承担。一审法院认定的事实：2018年6月6日，亿盛公司作为甲方与高原公司作为乙方签订了一份《房屋建筑合同》约定亿盛公司承建高原公司牟家沟农家乐（绿洲贤居农业生态观光园）工程，承包方式为人工带材料，承包金额为211083.51元，2018年6月22日双方确认增项价格127965.8元。高原公司向亿盛公司支付工程款共计16万元。2018年9月份，亿盛公司未完成全部工程撤场，亿盛公司、高原公司及王宾三方口头协商，亿盛公司撤场后由王宾完成亿盛公司未完成的工程，亿盛公司向王宾支付了5000元人工费，其余人工费用由高原公司向王宾支付，王宾施工期间的大部材料由高原公司购买。一审法院认为，本案的合同双方为亿盛公司和高原公司，牟某非涉案合同主体，故亿盛公司起诉牟某主体不当，应当驳回亿盛公司对牟某的起诉。亿盛公司未完成高原公司的全部工程撤场，撤场后由王宾完成了亿盛公司未完成的工程，王宾虽向亿盛公司汇报工程进度，但亿盛公司未向王宾出具书面委托，且王宾以个人名义独立完成工程，收取人工费用，故亿盛公司与王宾之间不存在委托关系，应当视为亿盛公司未完全完成高原公司发包的工程，由此无法确定亿盛公司实际完成的工程量及应当由高原公司支付亿盛公司的工程款。亿盛公司提供的《皋兰农家乐窑洞建设总工程量》、《甲方所供材料清单》，用于证明经决算实际工程量为521978.732元，扣除高原公司提供的材料款及高原公司已支付工程款后尚余264397.405元未付的事实，根据双方合同“所有工程量按照实际完成量由甲乙双方进行核算”的约定，且该证据系亿盛公司单方制作，未经高原公司有效认可，该证据不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于亿盛公司再无其他证据证明其决算实际工程量为521978.732元，扣除高原公司提供的材料款及高原公司已支付工程款后尚余264397.405元未付的事实主张，亿盛公司应当承担不利后果。综上所述，亿盛公司的诉讼请求不予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回甘肃亿盛建筑装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取计3490元由甘肃亿盛建筑装饰有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。合同当事人应当依照约定全面履行各自的义务。本案中，亿盛公司、高原公司对涉案工程后期由王宾施工完成均无异议，争议的焦点问题为王宾的施工行为是否可以认定为亿盛公司的施工行为。一审期间王宾陈述其在2018年9月份进场施工，亿盛公司、高原公司、王宾三人之间进行协商，剩余工程由王宾施工，最终由王宾与高原公司之间进行结算。王宾对此表示认可，其亦陈述人工费已经由高原公司结算清楚，施工期间的材料也由高原公司购买、提供。亿盛公司二审期间对王宾进场施工后高原公司支付给王宾的费用以及后续施工的材料由高原公司提供表示认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现亿盛公司主张王宾与其是雇佣关系，其并未提交证据予以证明，因此，王宾的施工行为不能认定为亿盛公司的施工行为，应当认定亿盛公司未完全履行其合同义务，故亿盛公司主张其完成了合同义务的理由本院不予认可。亿盛公司一审期间提交的《皋兰农家乐窑洞建设总工程量》系其单方制作，且由于王宾中途进场施工，现涉案工程已经完工，无法区分哪些工程是亿盛公司所干，哪些工程是王宾所干，故一审法院驳回其要求高原公司支付工程款及违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人甘肃亿盛建筑装饰有限公司的上诉请求及理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6980元，由上诉人甘肃亿盛建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 蕾审判员 张海东审判员 靳文丽二〇二〇年九月十四日书记员 杨 琦