浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民再60号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区所前镇缪家村。 法定代表人：谭月飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：天伟建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道皓月路**。 法定代表人：包伟国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：单燕虹、徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谭兴锋，男，1976年10月26日出生，汉族，户籍地址：浙江省杭州市萧山区。 再审申请人杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司（以下简称恒发公司）与被申请人天伟建设集团有限公司（以下简称天伟公司）、被申请人谭兴锋建设工程分包合同纠纷一案，不服本院作出的（2018）浙01民终13号民事判决书，向浙江省高级人民法院申请再审，经该院审查作出（2018）浙民申4248号民事裁定书，裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院再审立案后，依法另行组成合议庭，并于2020年5月18日对本案公开开庭进行了审理，再审申请人恒发公司的委托诉讼代理人戴文良、俞正阳；被申请人天伟公司的委托诉讼代理人徐狄卿、单燕红到庭参加了诉讼。被申请人谭兴锋经本院公告送达传票依法传唤无正当理由不到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。 再审申请人恒发公司申请再审称：一、二审混淆代理行为与效力的关系，推定合同相对方为谭兴锋，并要求再审申请人承担证明谭兴锋代表天伟公司的责任，加重了恒发公司的举证责任。二、谭兴锋系天伟公司两个承包项目的内部承包人和项目部负责人，其以天伟公司项目部的名义对外从事与工程直接关联的行为，属于职务行为，相关民事责任应当由天伟公司承担。三、案涉分包工程已竣工，投入均已物化为天伟公司的建筑财产，相关价款已由天伟公司向建设单位结算，故恒发公司向天伟公司主张权利，符合公平原则。四、谭兴锋代表天伟公司项目部出具的《铝合金项目工程还款承诺书》对天伟公司具有约束力。综上，恒发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项之规定申请再审。 在本院再审审理期间，恒发公司补充意见称：一、谭兴锋系天伟公司案涉项目的内部承包人和项目负责人，其以天伟公司项目部的名义对外从事与工程直接关联的行为，属于职务行为，相关民事责任应当由天伟公司承担。二、从公平原则来看，恒发公司分包施工的铝合金工程已经竣工，其材料、人工投入已物化在天伟公司的建筑物中，相关价款也已由天伟公司向建设单位结算取得。因而恒发公司向天伟公司主张权利，符合公平原则。三、谭兴锋作为天伟公司和项目部负责人对外从事工程直接有关的行为，属于职务行为，其代表天伟公司项目部出具《铝合金项目工程还款承诺书》，对天伟公司具有法律约束力。综上，再审申请人恒发公司认为其再审请求具有事实和法律依据，应当依法予以支持。 被申请人天伟公司辩称：一、天伟公司与谭兴锋就案涉工程存在转包关系，天伟公司只收取管理费和税金，且案涉工程的款项已全部与谭兴锋结清。二、天伟公司就工程款已结清的事实向原审法院提供了相应付款凭证，请求法院依法查明事实。 在本院再审审理期间，天伟公司补充答辩称：一、在浙江省高级人民法院对本案申请再审审查阶段，该公司曾提交书面答辩状，认为本院二审认定转包法律关系正确，判决结果正确，并要求维持原判，驳回恒发公司对本案的再审申请。但浙江省高级人民法院在（2018）浙民申4248号民事裁定书中对此只字未提，而是引述了天伟公司在该院调查中的口头答辩，其中关于“天伟公司就工程款已结清的事实向原审提供了相应付款凭证，但一审法院未予质证，二审也未对该证据补充质证，导致付款事实认定不清”的表述，事实情况是，天伟公司就工程款已结清的事实向一审法院提供了相应付款凭证，但一审法院未组织质证，二审中，天伟公司向承办法官提及此事，因二审法官未能从一审卷宗中找到该证据，天伟公司遂于二审开庭的次日（2018年6月12日）邮寄了该付款凭证，并附《情况说明》，内含对恒发公司二审证据的质证意见，天伟公司误认为该邮寄行为系正式举证，因此浙江省高级人民法院对本案申请再审调查中提出未予质证的意见存在不妥，在此更正。二、案涉合同系谭兴锋分包给申请人恒发公司。谭兴锋相对于恒发公司是独立的发包主体，相对于天伟公司是独立的承包主体，据此，谭兴锋不是天伟公司工作人员，其与天伟公司不存在代理关系。在此前提下，恒发公司主张谭兴锋系代表天伟公司的职务行为或代理关系不能成立；且也不构成表见代理，相关民事责任与天伟公司无关。三、天伟公司与谭兴锋之间的法律关系是工程转包合同关系。天伟公司与谭兴锋之间就案涉工程订立《内部承包合同》并履行所形成的法律关系符合工程转包的法律特征；符合中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条中关于工程转包的认定条件。四、谭兴锋作为案涉工程的发包人已向恒发公司付清全款，恒发公司为转嫁风险提起对天伟公司的恶意诉请，不应得到支持。综上所述，天伟公司认为恒发公司的诉讼请求无事实和法律依据，二审判决完全正确，请求再审法庭查明事实，驳回再审申请人恒发公司一审全部诉讼请求。 被申请人谭兴锋未发表意见。 原审原告恒发公司向浙江省杭州市萧山区人民法院即一审法院起诉请求：1.判令天伟公司支付恒发公司工程价款2100000元，并承担自2014年1月29日起至实际支付之日止按月息1%计算的利息损失；2.判令天伟公司承担本案的诉讼费用；3.判令谭兴锋对上述第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院原一审认定事实如下：2008年12月30日，天伟公司承建新塘街道地块保障性住房一期工程（一标段）G组团（48#、49#、56#、57#、66#、67#、半地下车库）、H组团（50#、51#、58#、59#、68#、69#、半地下车库）的土建及安装工程，后将部分工程交由谭兴锋施工。2010年3月20日，谭兴锋以“天伟公司三阳安居房开发项目新塘区块G组团项目部”名义作为甲方与恒发公司作为乙方签订了《铝合金门窗分包合同》，谭兴锋将新塘街道地块保障性用房G组团（48#、49#、56#、57#、66#、67#楼）的铝合金门窗交由恒发公司负责制作、安装。新塘街道地块保障性住房一期一标段工程于2011年5月竣工验收。2012年12月12日，恒发公司与谭兴锋进行决算，确认铝合金门窗工程决算价为1606560元。 2011年1月，天伟公司承建萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程，合同价款24068039元。同年2月23日，天伟公司作为甲方，谭兴锋作为乙方，双方签订《内部承包合同》一份，主要内容如下：由乙方承包全部土建安装工程，工程造价为24068039元；采取包工期、包安全、包质量、专款专用、定期上交税管费的承包责任制，乙方以项目为单位独立核算，自负盈亏；由于乙方管理不善，发生伤亡事故者，实际发生的一切费用由乙方承担；甲方向乙方收取7%的管理费和税金；乙方在承包经营期间发生的债权、债务均有乙方享受或承担，甲方不承担任何经济责任和法律责任。后谭兴锋将该工程的铝合金门窗分包给恒发公司施工。萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程于2012年8月竣工验收。2013年7月，恒发公司与谭兴锋经决算，确认铝合金门窗工程款计1280000元。 天伟建设集团有限公司保障性住房项目部于2010年10月18日代恒发公司支付材料款200000元，于2012年1月20日转账支付恒发公司1000000元。2013年2月6日，天伟公司支付谭兴锋2500000元，同日，恒发公司就小学搬迁工程申请支付款项500000元，谭兴锋于当日支付恒发公司1000000元；恒发公司自述谭兴锋就案涉两工程另支付恒发公司现金86560元。 2016年1月12日，谭兴锋出具给恒发公司铝合金项目工程还款承诺书一份，内容如下：天伟建设集团有限公司项目部将萧山新塘地块住房保障用房G组团、萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程铝合金门窗工程承包给杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司制作安装。经过双方对账确认，共计决算金额为2886560元（其中萧山新塘王有史地块住房保障用房G组团项目1606560元，萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程项目1280000元），累计已付工程款786560元，尚欠工程款2100000元。该欠款天伟建设集团有限公司项目部承诺于2016年1月28日前付清，利息同意自2014年1月29日起计算，月息为1%。同年8月9日，恒发公司向一审法院起诉要求支持其诉讼请求。 一审法院另查明：恒发公司陈述除案涉两工程外，恒发公司从谭兴锋处承包的其他铝合金门窗项目工程有：1.2008年11月开工的萧山区特殊康复中心项目，2011年12月决算价为1700000元。2.2010年3月开工的国家电网钢结构产品监督检测楼项目，2012年12月决算价为511960.3元。3.2010年11月开工的萧山区社会福利中心迁建老年颐乐园2期项目（得利建设承建），2014年1月决算价3487270元。上述三个工程的承建单位非天伟公司。谭兴锋其余支付款项情况如下：2009年10月22日支付恒发公司800000元（其中现金转账600000元，承兑200000元）；2010年2月11日转账支付300000元；2010年12月2日转账支付200000元；2011年1月30日转账支付600000元；2011年8月12日转账支付200000元；2013年1月17日转账支付1000000元；2015年2月18日，谭兴锋通过葛新萍支付恒发公司1000000元。 一审法院认为：天伟公司将承建的新塘街道地块保障性住房一期（一标段）的部分工程交由谭兴锋承建，谭兴锋又将该工程的铝合金门窗以项目部名义分包给恒发公司制作、安装，并以天伟公司保障性住房项目部名义转账支付恒发公司款项或代为恒发公司支付材料款共计1200000元，恒发公司有理由相信谭兴锋就新塘街道地块保障性住房一期（一标段）工程的行为系代表天伟公司，故恒发公司有权就新塘街道地块保障性住房一期（一标段）工程向天伟公司主张欠付的工程款。就该工程而言，天伟公司应付恒发公司工程款1606560元，天伟公司保障性住房项目部已付1200000元，恒发公司自认就案涉两工程收到现金86560元，从债务清偿角度讲，应优先抵充已到期的债务，而新塘街道地块保障性住房一期（一标段）工程先于萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程施工和决算，故该86560元在新塘街道地块保障性住房一期（一标段）工程款中予以抵扣，因此，天伟公司就该工程尚应支付恒发公司工程款320000元。天伟公司承建萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程后，与谭兴锋签订《内部承包合同》，由谭兴锋承包全部土建安装工程，而谭兴锋非天伟公司职员，且《内部承包合同约定谭兴锋以项目为单位独立核算，自负盈亏，天伟公司向谭兴锋收取7%的管理费和税金等内容，因此，所谓的内部承包，实际上是一种挂靠关系。故恒发公司要求天伟公司、谭兴锋承担责任的诉讼请求合理，予以支持。就萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程而言，谭兴锋应付工程款为1280000元。2013年2月6日，恒发公司就小学搬迁工程申请支付款项500000元，谭兴锋于当日支付恒发公司1000000元，鉴于恒发公司与谭兴锋之间存在多个工程项目，根据恒发公司的申请表，确认案涉萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程已支付500000元，故谭兴锋尚应支付恒发公司780000元。谭兴锋在承诺书承诺利息自2014年1月29日起按月息1%计算，故谭兴锋应支付恒发公司工程款780000元自2014年1月29日起按月息1%计算的利息。天伟公司作为被挂靠单位，应对上述780000元工程款及利息承担连带责任。对于承诺书所涉的已付工程款项786560元，恒发公司陈述为2010年10月18日200000元、2013年2月6日500000元及现金86560元，显然与天伟公司保障性住房项目部转账支付的款项不符，因此，对承诺书确认的案涉两工程已付款项为786560元该院不予认定。同时谭兴锋也无权代表天伟公司向恒发公司承诺支付利息，故恒发公司要求天伟公司就新塘街道地块保障性住房一期（一标段）所涉工程款自2014年1月29日起按月息1%计算利息的诉讼请求，该院不予支持，该工程所涉欠款利息可自恒发公司主张之日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算。天伟公司辩称本案已过诉讼时效，该院认为诉讼时效从知道或应该知道权利受到损害时起计算，案涉两工程的决算时间分别为2012年12月和2013年7月，而谭兴锋与恒发公司之间一直有款项往来，且款项往来时无明确指向，谭兴锋出具还款承诺书的时间为2016年1月，而恒发公司向该院起诉的时间为同年8月9日，因此，本案未过诉讼时效，关于天伟公司的该辩称，该院不予采信。谭兴锋经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年9月28日作出判决：一、天伟公司在本判决生效后十日内支付恒发公司新塘街道地块保障性住房一期（一标段）工程款320000元及该款自2016年8月9日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息损失；二、谭兴锋在本判决生效后十日内支付恒发公司萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程款780000元及该款自2014年1月29日起至实际支付之日止按月息1%计算的利息损失；三、天伟公司对上述第二项付款义务承担连带责任；四、驳回恒发公司的其余诉讼请求。案件受理费31082元，由恒发公司负担9774元；由天伟公司负担6362元；由谭兴锋负担14946元，由天伟公司对谭兴锋负担的受理费14946元承担连带责任。 宣判后，恒发公司及天伟公司均不服，向本院提出上诉。 恒发公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项判决，改判天伟公司支付恒发公司工程款1320000元，并承担自2014年1月29日起至实际支付日止按月息1%计算的利息损失。2.本案一、二审诉讼费由天伟公司、谭兴锋承担。 天伟公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回恒发公司对天伟公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由恒发公司承担。 本院二审查明的事实与原一审法院查明事实基本一致。 本院二审认为：根据各方当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点为恒发公司要求天伟公司支付案涉工程价款及利息损失并由谭兴锋承担连带责任的请求能否得到支持。本案纠纷涉及新塘街道地块保障性住房一期工程（一标段）及萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程，本院对两个工程项目所对应的案件事实及责任承担分别进行分析认定。（一）关于新塘街道地块保障性住房一期工程（一标段）。2018年12月30日，天伟公司作为承包人与发包人杭州萧山三阳安居房开发中心就新塘街道地块保障性住房一期工程（一标段）的土建及安装工程签订《建设工程施工合同》。2010年3月20日，天伟公司三阳安居房开发项目新塘区块G组团项目部作为甲方与恒发公司作为乙方签订《铝合金门窗分包合同》，约定该工程的铝合金门窗交由恒发公司制作、安装，谭兴锋在甲方落款处签字。对此，恒发公司认为，在该工程中，谭兴锋的行为系代表天伟公司的职务行为。天伟公司则认为，谭兴锋不是天伟公司员工，其与谭兴锋之间系转包关系；谭兴锋作为独立的法律主体与恒发公司签订合同并结算。本院二审经审查认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在该项工程中，恒发公司应对其关于谭兴锋的行为系代表天伟公司的职务行为的主张承担相应举证责任。但本案中，恒发公司并未提供包括但不限于授权委托书等可证明谭兴锋代表天伟公司或者足以使相对人有理由相信谭兴锋有权代表天伟公司的证据，故应承担举证不能的不利后果。在天伟公司对谭兴锋所实施的与恒发公司签订合同及结算的行为均不认可的情形下，恒发公司径行要求天伟公司支付工程价款，于法无据，不应得到支持；那么，恒发公司在此基础上要求谭兴锋对该项工程款承担连带责任的请求，亦无法予以支持。（二）关于萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程。2011年1月7日，天伟公司作为承包人与发包人杭州市萧山区教育局签订《建设工程施工合同》，约定由天伟公司承包萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程的土建及安装工程。2011年2月23日，天伟公司与谭兴锋就该工程签订《内部承包合同》，承包形式为包工期、包安全、包质量、专款专用、定期上交税管费，谭兴锋以项目为单位独立核算，自负盈亏。在该项工程中，恒发公司认为谭兴锋系挂靠天伟公司从事工程施工。而天伟公司则认为，其与谭兴锋之间不存在挂靠，两者之间为转包关系。1.本院二审经审查后认为，恒发公司虽主张谭兴锋与天伟公司之间系挂靠关系，但并未提供证据加以证明，故无法予以采信。天伟公司关于其与谭兴锋之间为转包关系的主张，可与前述《内部承包合同》的内容相互印证，显然更具合理性。恒发公司主张谭兴锋将该项工程的铝合金门窗分包给恒发公司施工，故其合同相对方应为谭兴锋。在此情形下，恒发公司要求天伟公司承担该项工程价款的支付义务并由谭兴锋承担连带责任的请求，依据不足，无法得到支持。本案中，鉴于恒发公司的主张及举证情况，恒发公司在本案中的诉讼请求均难以得到支持。综上，天伟公司的上诉理由的合理部分，本院二审予以采信。原审法院认定事实清楚，但实体处理存在不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2018年6月22日作出判决：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初12247号民事判决；二、驳回杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司的诉讼请求。一审案件受理费23600元，由杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司负担。二审案件受理费23600元，由杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司负担。 恒发公司不服本院二审生效判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2019年4月2日作出（2018）浙民申4248号民事裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。 在本案再审期间，再审申请人恒发公司无证据提交。 在本案再审期间，被申请人天伟公司提交下列证据：1、新塘街道地块保障房一期一标段工程结算审核报告。2、银行进账单8份；证明新塘街道项目的业主支付给天伟公司款项为51563399元。3、天伟公司制作的付款凭证7份；证明天伟公司扣除7%的管理费后，新塘街道工程款项已向谭兴锋及案外人桑凤祥付清，数额共计47953961.07元。4、体育路、人民路小学迁建工程的结算审核报告。5、银行进账单8份；证明体育路、人民路小学工程项目的业主支付给天伟公司工程款24090119元的事实。6、天伟公司制作付款凭证8份；证明天伟公司将收到案涉体育路、人民路小学迁建工程业主的工程款扣除7%管理费之后，支付给谭兴锋22403810.67元的事实。以上证据综合证明天伟公司已向谭兴锋全额付清案涉工程款的事实。7、天伟公司转账给谭兴锋关于案涉新塘保障房工程的转账存根5份及银行汇票7份；共同证明案涉新塘保障房工程款项已向谭兴锋结清，银行支取凭证与天伟公司制作的付款凭证内容相对应。8、天伟公司转账给谭兴锋关于案涉体育路、人民路小学工程项目款的转账存根5份及银行汇票7份，收据2份，证明案涉体育路、人民路小学迁建工程款天伟公司已向谭兴锋支付，且与天伟公司制作的付款凭证相印证。 再审申请人恒发公司质证认为：对证据1、证据4两份审核报告的真实性无异议。案涉小学工程审核报告里面的施工单位是谭兴锋代表天伟公司签字的；两份审核材料中，施工联系单、施工变更联系单、施工单位意见均由谭兴锋签字及天伟公司项目部盖章，该事实表明整个项目施工、验收、决算过程中均由谭兴锋代表天伟公司从事相关活动。对证据2及证据5、新塘街道项目业主及体育路、人民路小学迁建工程业主将工程款汇给天伟公司的银行付款凭证的真实性无异议，但加起来的款项是否完整由法院审核，对关联性有异议。对证据3及证据6、天伟公司制作的付款凭证形式真实性无异议，对于共同领款人是谭兴锋及案外人桑凤祥，不能证明天伟公司将工程款给了谭兴锋，且案外人桑凤祥签字领取的款项与本案无关。对证据7新塘街道工程款的转账存根与银行汇票形式上的真实性无异议，但以上款项与本案无关联性，因为谭兴锋当时有十几个工程一起施工，不能证明支付的就是案涉新塘工程款项。对证据8体育路、人民路小学工程项目款转账存根与银行汇票形式上真实性无异议，关联性有异议，不能证明天伟公司把钱支付给了谭兴锋。 被申请人谭兴锋未对上述证据发表质证意见，也未向本院提交证据。 本院对上述证据认证认为：鉴于恒发公司对天伟公司提交上述证据形式要件真实性、合法性无异议，故均予以确认。 根据原一、二审各方当事人提交的有效证据以及被申请人天伟公司在本案再审期间提交的证据；结合各方当事人的陈述，除原一、二审认定事实外，本案再审补充查明以下事实： 一、根据恒发公司在本案二审中提交的《内部承包合同》，查明以下事实：2008年12月30日，天伟公司承建新塘街道地块保障性住房一期工程（一标段）的土建及安装工程，后将部分工程交由谭兴锋施工。2009年10月18日，天伟公司作为甲方，谭兴锋作为乙方，双方签订了《内部承包合同》一份，约定：由乙方承包新塘街道地块保障性住房一期G组段工程施工图范围内的全部土建及安装等工程；工程造价为23262133元；承包形式：采取包工期、包安全、包质量、专款专用、定期上交税管费的承包责任制，乙方以项目为单位独立核算，自负盈亏；甲方收取乙方工程总造价7%的管理费和税金后，工程款事项专款专用；乙方在承包经营期间发生的债权、债务均有乙方享受或承担，甲方不承担任何经济责任和法律责任。后谭兴锋将上述项目的铝合金门窗分包给恒发公司施工。 二、根据恒发公司在本案二审中提交的授权委托书、谭兴锋身份证、葛新萍身份证、结算账户申请书、预留印鉴样卡等证据，查明以下事实：2010年4月6日，谭兴锋以天伟建设集团有限公司保障性住房项目部名义向浙江省萧山农村合作银行申请银行结算账户开户，同日该行予以审核同意，在该行印鉴卡中盖有天伟建设集团有限公司保障性住房项目部财务专用章以及谭兴锋个人私章，谭兴锋系工程项目部负责人，葛新萍是委托代理人。 三、天伟公司与谭兴锋工程款结算情况：因为案涉两个工程（新塘街道地块保障性住房一期部分工程以及萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程），具体两个工程结算情况分别如下： 1、新塘部分工程的结算情况：根据《新塘街道地块保障性 住房一期一标工程结算审核报告》内容显示：该工程最终结算造价为51563399元，根据《内部承包合同》的约定，在以上新塘项目中，谭兴锋仅仅是对该工程的部分承包，该工程的另一部分由案外人桑凤祥承包，以上工程竣工后，天伟公司分别向谭兴锋及桑凤祥进行工程款结算，根据天伟公司提交的付款凭证、银行进账单、汇票申请书等有效证据，查明天伟公司已经实际支付给谭兴锋工程款项共计19210689元，具体如下： 2010年2月10日，谭兴锋签收银行转账支票，收款人为谭兴锋指定杭州塔管桩公司，金额为25万元；同日谭兴锋签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为80万元； 同日谭兴锋签收银行转账支票，金额为2160379元。2010年4月16日，谭兴锋签收汇票申请书，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为1864650元。2010年6月10日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为2264829元。2010年8月21日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为1740774元。2010年10月15日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为947856元。2010年10月19日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为628866元。2011年1月25日，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部的中国农业银行进账单，金额为3703930元。2012年1月18日，葛新萍代为签收银行汇票申请书，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为2153182元。2013年2月6日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额250万元。2013年11月12日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为196224元。 2、萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程的结算情况：根据《萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程结算审核报告》内容显示：经审核后结算造价为24090119元。根据天伟公司与谭兴锋签订的《内部承包合同》约定，天伟公司要向谭兴锋收取7%管理费，在以上工程款扣除7%管理费后，天伟公司应支付给谭兴锋款项共计22403810.67元，但鉴于甲方需扣留5%质保金120万元，故截止2014年6月26日，天伟公司共计支付给谭兴锋工程款项21203810.67元，具体如下： 2011年1月27日，谭兴锋签收银行转账支票，金额为240万元。2011年1月28日，葛新萍代为签收银行结算业务申请书，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为150万元。2011年4月13日，葛新萍代为签收银行汇票申请书，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为2232000元。2011年7月3日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为564000元。 2011年8月2日，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部的银行汇票申请书，金额为2232000元。2011年9月13日，葛新萍代为签收银行汇票申请书，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为220万元。2011年12月9日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为葛新萍，金额为2232000元。2012年1月20日，葛新萍代为签收银行汇票申请书，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为2232000元。2012年9月29日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为162000；同日葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为207万元。2014年3月24日，葛新平代为签收银行转账支票，收款人为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，金额为3106125.04元。2014年3月24日，天伟公司代为谭兴锋支付施工产生的水电费141685.63元。2014年6月26日，葛新萍代为签收银行转账支票，收款人为谭兴锋，金额为132000元。 本院再审认为，根据浙江省高级人民法院对本案作出的指令再审的民事裁定内容，结合本案再审审理情况，本案争议的焦点是：一.天伟公司与谭兴锋之间的法律关系及付款责任。二.案涉工程款的支付情况。 针对焦点一的分析：本院认为天伟公司与谭兴锋之间的法律关系是工程转包合同关系。理由如下： 合同关系的分析：案涉两个工程分别是新塘街道地块保障性住房一期部分工程以及萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程，均由天伟公司承建，天伟公司为总包单位。就上述两个案涉工程天伟公司与谭兴锋分别签订了《内部承包合同》（在本案原一、二审过程中，只查明案涉萧山区体育路小学和人民路小学搬迁改造工程签订了《内部承包合同》的事实），再审过程中根据二审中恒发公司提交的案涉新塘街道地块保障性住房一期部分工程的《内部承包合同》，查明天伟公司与谭兴锋亦签订了新塘街道地块保障性住房一期部分工程的《内部承包合同》的事实)。从上述两《内部承包合同》内容可知，谭兴锋承包案涉土建及安装工程的形式是包工期、包安全、包质量，独立核算，自负盈亏；谭建锋在承包经营期间发生的债权、债务均有谭建锋享受或承担，天伟不承担任何经济责任和法律责任；独立履行天伟公司与发包方签订的《建设工程施工合同》约定承包人的全部义务，工程款所有权在天伟公司扣除工程总造价7%税费后归谭兴锋所有。从上述合同权利义务约定的具体内容，可以认定天伟公司与谭兴锋系转包关系。 2.本案中恒发公司主张谭兴锋的行为属于职务行为或已构成表见代理，对此本院审查其在原审中提交的证据材料，并不足以证明其以上观点，具体理由如下： （1）原一审恒发公司提交铝合金工程的检验报告6份，欲证明工程委托人是天伟公司，实际施工人是恒发公司的事实，但经审查该检验报告上虽委托单位打印为天伟公司，但并未加盖天伟公司或天伟公司项目部的公章，且天伟公司对该证据不予认可，故恒发公司以此证明案涉铝合金工程提交验收的委托人系天伟公司得理由不能成立。原一审中恒发公司还提交工程决算书、决算文件等证据，欲证明案涉铝合金工程系恒发公司与天伟公司负责人之间进行了决算，但经审查该决算书上并未加盖天伟公司或天伟公司项目部的公章，虽谭兴锋在该决算书上签字，但鉴于恒发公司法定代表人谭月飞与谭兴锋系叔侄特殊关系，且天伟公司对该决算书的真实性有异议，而恒发公司也自认谭兴锋并非天伟公司员工，故仅以恒发公司提交的上述证据并不足以证明谭兴锋的行为已经构成表见代理。 （2）根据本案查明事实表明，没有任何可以构成表见代理的客观表象形式要素，如合同书、天伟公司公章、印鉴等掌握在谭兴锋处；同时结合恒发公司法定代表人谭月飞与谭兴锋系叔侄关系，谭月飞明知谭兴锋是建筑包工头，以长期从事工程施工承包业务为业，自负盈亏的事实，且根据原一审另查明的一节事实：恒发公司陈述除案涉两工程外，恒发公司从谭兴锋处还另行承包其他三个铝合金门窗项目工程：萧山区特殊康复中心项目、国家电网钢结构产品监督检测楼项目、萧山区社会福利中心迁建老年颐乐园三个工程的铝合金业务。上述三个工程的承建单位均非天伟公司；且原一审查明上述三工程铝合金工程款项支付情况均由谭兴锋本人以现金或其个人账户或通过其财务葛新萍支付给恒发公司的事实。以上事实不能证明恒发公司存在善意且无过失地相信谭兴锋具有代理天伟公司的民事权利；或谭兴锋的行为构成表见代理。 3．关于案涉铝合金门窗分包合同的性质：根据恒发公司《起诉状》内容显示：恒发公司自认系谭兴锋将案涉工程的铝合金门窗项目又分包给恒发公司施工的事实。根据前述论证谭兴锋的行为并不能代表天伟公司，且案涉两个铝合金工程施工过程中，天伟公司从未参与，且天伟公司均未与恒发公司直接签订过铝合金分包合同，因此案涉工程铝合金门窗分包合同的相对方应认定为谭兴锋。 4.天伟建设集团有限公司保障性住房项目部的性质：上述两《内部承包合同》在实际履行过程中，根据再审查明的事实表明，谭兴锋为了工程款项结算的便利，即以天伟建设集团有限公司保障性住房项目部名义向浙江省萧山农村合作银行申请银行结算账户开户，同日该行予以审核同意，在该行印鉴卡中盖有天伟建设集团有限公司保障性住房项目部财务专用章以及谭兴锋个人私章，谭兴锋系工程项目部负责人，葛新萍是委托代理人，在以上整个项目部开户过程中天伟公司予以配合。在本案一审庭审及调查中恒发公司自认已收到铝合金工程款786560元，其中20万元系从天伟建设集团有限公司保障性住房项目部账户转出的事实；以及根据再审查明的天伟公司作为总包单位在上述两工程竣工验收后，经审计核算扣除业主（甲方）工程款5%质保金后，天伟公司与谭兴锋工程款结算过程中，不仅仅以谭兴锋个人名义收取工程款项；也多次以其委托代理人葛新萍代为签收银行转账凭证，并将工程款项汇入其掌控的天伟建设集团有限公司保障性住房项目部，从以上事实可以看出谭兴锋设立并全权掌控冠名为“天伟建设集团有限公司保障性住房项目部”系用于其独立核算，独立组织人员、材料、施工设备设施进行施工，其中案外人高少波、葛新萍分别系该项目部现场施工管理人员及财务出纳（案涉工程验收单签字、银行工程款入账凭证签字及恒发公司对此事实的自认，且在二审中恒发公司提交的授权委托书更是证明葛新萍项目部的代理人），谭兴锋承担工程所需的全部成本，承担工程质量和安全责任，因此可以确认谭兴锋是案涉工程实际施工人的身份，天伟公司实际并未履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》。 综上分析，本院认为天伟建设集团有限公司保障性住房项目部不能代表天伟公司。谭兴锋于2016年1月12日向恒发公司出具的《铝合金项目工程还款承诺书》中的还款承诺人虽表述为天伟建设集团有限公司项目部，不能以此即代表天伟公司向恒发公司出具了以上还款承诺书，该承诺书系谭兴锋的个人行为。 针对焦点二的分析：根据前述再审中已经查明天伟公司已将案涉两个工程款与谭兴锋的结算情况，即天伟公司将工程款支付给谭兴锋本人或按其指示支付至天伟建设集团有限公司保障性住房项目部开设的账户的事实，由此可见该账户系由谭兴锋个人使用及控制的账户，从而进一步表明天伟公司与谭兴锋之间系转包合同关系。 纵观全案分析，本院再审认为恒发公司与天伟公司之间从未签订过铝合金工程合同，且恒发公司也不能提供包括但不限于授权委托书等可证明谭兴锋代表天伟公司或者足以使相对人有理由相信谭兴锋有权代表天伟公司的证据，故恒发公司应承担举证不能的法律后果，其主张谭兴锋代表天伟公司与其签订铝合金工程合同的理由不能成立，不应得到支持；同时根据再审查明的事实表明，就案涉两个工程天伟公司与谭兴锋均签订了《内部承包合同》，根据合同约定内容可以认定双方系转包关系。谭兴锋于2016年1月12日向恒发公司出具的《铝合金项目工程还款承诺书》中的还款承诺人为天伟建设集团有限公司项目部，此不能代表系天伟公司向恒发公司出具了以上还款承诺，该承诺书系谭兴锋的个人行为。恒发公司主张项目部及谭兴锋将铝合金门窗分包给恒发公司施工，在天伟公司对项目部及谭兴锋所实施的与恒发公司签订合同及结算行为均不认可的情形下，故合同相对方应为谭兴锋，根据合同相对性原理，恒发公司应向谭兴锋主张合同权利，而恒发公司提出诉请径行要求天伟公司支付案涉工程价款，显然无事实和法律依据，不应得到支持；同时恒发公司诉请谭兴锋对天伟公司应支付给其的工程价款承担的是连带清偿责任，亦无法律依据，不应得到支持。 综上所述，恒发公司的再审理由均不能成立，应予驳回。本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院作出的（2018）浙01民终13号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 寿俊峰 二〇二〇年九月二日 书记员 杨添植