江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终524号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州格瑞尔机电工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇长阳支路****房，统一社会信用代码：913205830941229215。法定代表人：谢冬梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴国鹏，江西景之元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山吉源特装饰工程有限公司，，住所地江苏省昆山市巴城镇石牌中华路****房统一社会信用代码：91320583321146406K。法定代表人：廖永康，执行董事兼总经理。上诉人苏州格瑞尔机电工程有限公司（以下简称“格瑞尔公司”）因与被上诉人昆山吉源特装饰工程有限公司（以下简称“吉源特公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人格瑞尔公司的委托诉讼代理人吴国鹏到庭参加诉讼，被上诉人吉源特公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人格瑞尔公司上诉请求：1、撤销（2020）赣0322民初1007号民事判决第一项上诉人向被上诉人支付违约金70459元部分；2、改判上诉人向被上诉人少支付工程款25100元；3、改判支持上诉人要求被上诉人支付违约金85137元的反诉请求；4、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决上诉人向被上诉人支付违约金70459元属于超诉请判决，明显错误。被上诉人在向原审法院起诉时并没有提出违约金的主张，且原审法院也没有在庭审中释明被上诉人起诉的利息是否变更为违约金。2、原审判决对本案的部分事实认定错误。原审法院对一楼地面是否做防水处理没有进行调查核实且被上诉人亦未提供证据的情况下认定上诉人未对一楼地面进行防水处理是及不负责的，且对存在工程质量问题的地坪面积的认定上完全听信被上诉人的一面之词，导致认定错误。上诉人不存在迟延支付工程款的情况，通过微信记录可以证明，即使被上诉人施工的工程部分存在质量问题，在被上诉人催要工程款的过程中，上诉人的负责人也多次表示，要求被上诉人就合格部分的工程款开具发票予以结算和支付，但被上诉人却一直要求全额付款而不予结算。3、原审判决在工程质量部分没有合格验收的情况下，判决上诉人全额支付工程款，违背了合同当事人的意思自治原则，滥用了审判权。双方签订的合同明确约定“工程质量验收合格后，支付工程全款65%”，现有证据足以证明案涉工程存在质量问题，原审判决上诉人全额支付工程款明显错误。综上，上诉人延迟支付工程款是由于被上诉人施工的工程部分出现质量问题，而被上诉人又怠于结算合格工程的款项造成的，违约责任应当由被上诉人承担，原审判决对事实的认定主观臆断，且严重滥用审判权，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。被上诉人吉源特公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见。吉源特公司向一审法院起诉请求：1、判令格瑞尔公司支付欠款163725元以及逾期付款的利息（从2018年12月26日起按日利率为0.1%计算至实际给付之日，暂计至2020年3月25日为70459.65元）；2、格瑞尔公司承担本案的诉讼费用。格瑞尔公司向一审法院反诉请求：判令吉源特公司支付违约金人民币85137元（按延期竣工日千分之一自2018年12月26日起计算至2020年5月30日止）。一审法院认定事实：吉源特公司与格瑞尔公司系多年防静电地坪施工建设往来单位，2018年10月7日双方签订一份《防静电地坪合同书》约定由吉源特公司施工完成格瑞尔公司发包位于上栗县环氧树脂防静电自流平3.0ｍｍ厚度地坪约870平方米，造价为100元／平方米，计价87000元，工程结束后双方按实际面积结算，多退少补。并约定合同签订后，格瑞尔公司付总货款的30%，工程完工验收合格后，付款65%，5%尾款做为质保金一年后一个月内付清。合同第九条双方责任的约定“甲方（格瑞尔公司）保证地面平整、干燥、清理完毕后，并书面通知乙方（吉源特公司）可以进入现场施工。若一楼因未做防水处理，或防水措施不力，地面反潮，地面反潮引起的气泡等地坪损坏方自负”、合同第九条违约责任约定“甲方若不能按本合同之约定付款，每延迟付款一日，按应付款项的千分之一支付违约金”、合同第十条约定“因甲方（格瑞尔公司）一楼地面未做防水处理，未过养护期，若出现气泡、脱层现象，由甲方承担责任”。随后，因工程量增加，双方签订一份《整体式树脂地坪追加合同书》，约定增加环氧树脂自流平3ｍｍ厚度地坪60平方米，造价为66元／平方米，计3960元。混凝土密封固化剂地坪3188平方米，造价为17元／平方米，计54196元。环氧底中涂2ｍｍ，工程面积约597平方米，造价为45元／平方米，计26865元，合同其余内容与前一合同相同。两份合同签订后，吉源特公司按约组织人员施工，格瑞尔公司于2018年11月7日支付工程款51606元。工程完工后，2018年11月29日格瑞尔公司负责涉案工程验收的工作人员谢成华对（一线）工程进行隐蔽验收时，对底涂层第一次砂浆层、第二次砂浆层、腻子层、铜箔层、防静电腻子二层全部签字验收合格，对防静电自流平面层验收记录单中载明“局部有未干现象”。12月5日谢成华对环氧树脂防静电地坪（二线）工程进行隐蔽工程验收，全部验收合格。12月21日，工程验收负责人谢成华在吉源特公司盖章制作的《江西萍乡地坪整体验收单》上签名，并载明“面积已确定，一线地面待业主确认整改方案”。工程完工后，双方因对工程质量和过错发生争议，剩余工程款163725元一直未予支付。吉源特公司诉至法院后，格瑞尔公司在答辩期内提出反诉，认为吉源特公司工程存在质量问题和延期完工，应承担相应的违约金85137元。另查明，1.双方对尚未支付工程总价款163725元一致认可。2.双方对工程存在的质量问题为地坪中有极少量面积（不超过1平方米）的气泡现象一致确认。3.工程施工前虽经吉源特公司口头提出，但格瑞尔公司未按合同约定对一楼地面进行防水处理。4.工程建设单位于2019年1月18日对工程已投入使用。一审法院认为：吉源特公司与格瑞尔公司所订的两份《环氧树脂地坪合同书》和《整体式树脂地坪追加合同书》系双方真实意思表示，合同内容不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方均应诚实守信，全面履行合同约定的权利义务。本案中双方对剩余工程款金额和工程质量存在极少量气泡现象无异议，本案争议的焦点问题是地坪存在气泡现象这一质量问题的产生和过错如何确定？一审法院认为，首先从两份合同第九条有关责任约定的条款中甲方（格瑞尔公司）应承担的义务“保证地面平整、干燥、清理完毕后，并书面通知乙方可以进入现场施工。若一楼因未做防水处理，或防水措施不力，地面反潮，地面反潮引起的气泡等地坪损坏方自负”和合同第十条“因甲方一楼地面未做防水处理，未过养护期，若出现气泡、脱层现象，由甲方承担责任”的约定，可以认定工程存在气泡这一质量问题系一楼地面未作防水处理所造成，结合查明格瑞尔公司未做防水处理的实际情况，该质量问题产生的过错责任和由此造成的损失应由格瑞尔公司承担。其次，双方工程负责人之间对工程气泡这一质量问题有过如何处理的联系和沟通，这不足以认定该质量问题的责任应由吉源特公司承担。综上所述，格瑞尔公司以工程存在质量问题，违反合同约定拖欠吉源特公司工程款，引起纠纷，应负本案本诉的全部责任。同时，格瑞尔公司以案涉工程存在质量问题反诉，要求吉源特公司支付违约金的理由不成立，诉请吉源特公司支付违约金85137元的诉讼请求一审法院不予支持，亦应承担反诉的全部责任。吉源特公司诉请格瑞尔公司支付剩余工程款163725元并承担逾期付款的违约金，合法有据，依法应予支持，违约金的计算一审法院认定为，除质保金之外的剩余工程款152959元的违约金按日千分之一从2018年1月19日起计算至2020年3月25日止，共计59654元，质保金10766元逾期后的总剩余款16725元的违约金按日千分之一从2020年1月20日起计算至2020年3月25日止，共计10895元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、格瑞尔公司尚欠吉源特公司工程163725元，并承担违约金70459元，共计234184元，此款于本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回格瑞尔公司所有的诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费4813元、财产保全费1691元，反诉诉讼费4813元、财产保全费1691元，合计13008元，由格瑞尔公司承担。二审中，上诉人格瑞尔公司向法庭提交以下证据：1、业主方的地面防水施工记录一份，2、业主方采购防水混凝土发货单三份，3、P6防水等级的说明资料一份，4、吉源特公司廖永康与唐明来的聊天记录一份，拟证明施工地面已经做了P6等级的防水处理，P6等级的混凝土能抵抗0.6MP的静水压力且不渗水，吉源特公司已经收到了上诉人方对结算单的反馈意见，知晓质量不合格的扣款处理。被上诉人吉源特公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对上诉人提供的上述证据，本院经审查认为，上诉人提供的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院以经一审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理补充查明：上诉人格瑞尔公司与被上诉人吉源特公司于2018年10月7日签订的《防静电地坪合同书》及之后签订的《整体式树脂地坪追加合同书》对工期均未进行约定。对一楼地面是否进行过防水处理，双方各执一词。上诉人格瑞尔公司在二审庭审中陈述，案涉工程于2019年1月交付业主使用。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人对一审认定的涉案工程的面积及根据该面积计算的工程款215331元无异议，对已付工程款51606元亦无异议，仅认为应当扣除涉案工程中因质量不合格的251平方米环氧树脂防静电地坪的工程款计25100元。对于一审认定的工程款及已付工程款本院予以确认，对涉案工程是否存在质量问题，应否扣除25100元，由二审进行审查确认。根据上诉人的上诉主张，本案争议的焦点有四：一是原审判决是否超诉请；二是涉案工程是否存在质量问题以及造成的原因；三是上诉人是否存在逾期付款的情形，应否承担逾期付款责任；四是上诉人主张的违约金85137元能否得到支持。关于焦点一，吉源特公司起诉要求格瑞尔公司支付欠款及逾期付款利息，利息按合同第九条违约责任第2点的约定“每延迟付款一日，按应付款项的千分之一支付违约金”计算，虽然吉源特公司起诉系要求格瑞尔公司承担逾期付款利息，但其利息计算方法是按合同违约责任条款的约定计算，仅是对该违约责任的承担表述为承担逾期付款利息，一审判决格瑞尔公司按双方合同约定承担逾期付款违约金并未超出吉源特公司的诉请范围。关于焦点二，虽然双方在2018年12月21日进行地坪整体验收时，格瑞尔公司的验收人谢成华签字确认“面积已确认！一线地面待业主确认整改方案！”，但被上诉人吉源特公司在一审时陈述其已经进行整改，且该工程现已交付业主使用，上诉人格瑞尔公司在二审庭审时亦认可吉源特公司在2018年12月21日双方验收后进行了整改，仅认为整改效果不佳。现上诉人格瑞尔公司未能提供有利的证据证明涉案工程经过吉源特公司整改后，仍存在质量问题，且该工程现已交付业主使用，故上诉人格瑞尔公司关于涉案工程存在质量问题，要求少支付工程款25100元的上诉主张缺乏证据支撑，本院不予支持。关于焦点三，案涉工程于2018年12月21日验收，并于2019年1月交付业主使用，根据双方合同约定“双方签约后，格瑞尔公司支付工程全款30%，工程完工验收合格后，格瑞尔公司支付工程全款65%，5%尾款做为质保金，一年后一个月内付清”，上诉人格瑞尔公司应当将案涉工程款全部支付给被上诉人吉源特公司。现上诉人格瑞尔公司仅支付51606元工程款，构成违约，应当按照双方合同约定承担逾期付款的违约责任，一审按双方合同约定计算违约金并无不当，应予维持。关于焦点四，上诉人格瑞尔公司认为被上诉人吉源特公司逾期交付工程，要求被上诉人按双方合同第九条约定“吉源特公司若不能按工期完工，每拖延一个工作日，按应付款项的千分之一支付违约金”支付逾期交付工程的违约金85137元。经查，双方签订的《防静电地坪合同书》及《整体式树脂地坪追加合同书》均未对工期进行约定，现上诉人格瑞尔公司以被上诉人吉源特公司逾期交付工程为由要求吉源特公司承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人格瑞尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3412元，由上诉人格瑞尔公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 杨发良审判员 周丽娜二〇二〇年九月二十四日法官助理蔡美来书记员汤娜