陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8483号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川日晟昌建筑劳务有限公司，住所地：成都市锦江区。法定代表人：牟晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：牟晓云，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁北京工程局集团北京有限公司，住所地：北京市延庆区。法定代表人：衣东生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭绍仲，男，该公司员工。上诉人四川日晟昌建筑劳务有限公司（以下简称日晟昌公司）因与被上诉人中铁北京工程局集团北京有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日晟昌公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判为支持其一审的请求，即1.判令中铁公司向日晟昌公司支付工程款1076105元，并以1076105元为基数，参照银行贷款利率为准自2018年9月1日起支付资金占用利息至实际给付之日止；2.一、二审诉讼费用由中铁公司承担。事实和理由：1、关于百分之五质保金的问题。（1）根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包管理暂行办法》第10条第2款“劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容”，由此说明在劳务合同中约定质保金的条款无效，法院不能基于无效条款判决日晟昌公司履行质保义务。（2）案涉项目日晟昌公司并未全部施工结束，为中途协商退场项目，协商退场后双方据实结算，在这种情况下质保金条款没有适用的可能性和必要性。（3）从中铁公司承诺的付款节点和付款比例看，中铁公司放弃了质保金扣除问题。（4）在整个庭审过程中，中铁公司未提出扣除5%质保金的诉求，一审法院在中铁公司未主张的情况下主动援引质保金条款违反“不告不理”原则。2、关于中铁公司已付款金额问题。根据判决书中事实查明部分显示，一审法院在庭审期间电话联系张联学，但庭审过程中法庭并未就邓刚的支付垫付问题进行任何核实与确认，无法确定中铁公司是否真实给付给邓刚班组恶意讨薪的工资数额。日晟昌公司认为一审法院漏查基本案件事实，导致判决错误。3、关于劳动局恶意讨薪人数问题。中铁公司主张有78人向西安市灞桥区劳动监察大队主张拖欠农民工工资的事实，但根据庭审情况及中铁公司提交的证据，无法确定到监察部门主张权利的真实人数，日晟昌公司认为一审法院认定的78人缺乏事实依据。4、一审法院违反法定程序，剥夺日晟昌公司陈述权利。庭审中，案件认定日晟昌公司消极处理工人恶意讨薪问题与事实不符，日晟昌公司准备了一系列证据欲证明其已经向中铁公司表示过劳务队工人的行为属于恶意讨薪，若在班组付款问题产生争议，应当直接与日晟昌公司沟通，日晟昌公司向中铁公司表明应该拒绝恶意讨薪的工人付款，证明日晟昌公司明确表示班组主张的付款数额应当由中铁公司自行承担，中铁公司所主张的反诉请求数额与日晟昌公司无关，是其自愿行为。但一审法院当庭拒绝日晟昌公司播放录音，变相剥夺日晟昌公司陈述和申辩的权利，导致案件没有查实清楚，审理程序严重违法。中铁公司答辩称，一审法院程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、关于日晟昌公司给中铁公司支付23.4万违约金的问题。按照双方合同第17.2.7条的约定，若出现农民工讨薪事件，每人每次3000元违约金，78人×3000元/人/次=23.4万元，这就是一审确认的数额。2、关于讨薪人数问题有两点可以证明是78人。劳动监察大队的原始登记和中铁公司给78人代开工资，均有讨薪人员本人的签字，与劳动监察大队讨薪记录的人数是一致的。3、关于工程款的问题。日晟昌公司在发生群体性讨薪事件后，既不解决问题也不提供其不欠民工工资的证据，中铁公司在劳动监察大队的要求和监督下，代付民工工资共计64万元。该垫付农民工工资款应从日晟昌公司的质保金中扣除，扣除后的余额是436105元（欠款总额1076105元-640000元=436105元），该笔款是中铁公司应当支付给日晟昌公司的，但是根据合同约定，质保金尚未到期，因此下欠436105元不具备付款的条件。4、日晟昌公司起诉中铁公司未按期付款，应按照银行贷款利率支付利息错误，这不符合双方合同第17.1条的约定，合同约定的是按照存款利率支付利息。日晟昌公司向一审法院起诉请求判令：1、判令中铁公司向日晟昌公司支付工程款1076105元，并以1076105元为基数参照银行贷款利率为准自2018年9月1日起支付资金占用利息至实际给付日止；2、本案诉讼费由中铁公司承担。中铁公司向一审法院反诉请求：1、判令日晟昌公司给付垫付民工工资640000元；2、判令日晟昌公司给付民工工资保证金808805元；3、判令日晟昌公司给付违约金234000元；4、反诉诉讼费用由日晟昌公司承担。一审法院审理查明，2017年8月5日日晟昌公司与中铁公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，中铁公司将其承包的西安中铁•琉森水岸DK1二标工程项目主体劳务分包给日晟昌公司，合同第13.2、13.3条对质量保证金及民工工资保证金进行了约定。合同第17.2.7对相关违约进行了约定【乙方未履行按时足额发放员工（包括农民工）工资引起不良影响的，乙方应承担3000元/人次违约金，甲方有权没收乙方农民工工资保证金及采取其他措施】。2018年8月21日，双方经过结算确定日晟昌公司劳务费总计16176105元，尚有1076105元劳务费没有支付。2018年8月28日，日晟昌公司雇佣的民工78名以日晟昌公司拖欠工资为由，前往西安市灞桥区劳动监察大队投诉。劳动监察大队向日晟昌公司及中铁公司分别发出了“西安市灞桥劳动保障监察行政处理事前告知书”，要求日晟昌公司及中铁公司在接到告知书后前往劳动监察大队进行申辩和陈述。日晟昌公司以工程款未能支付到位以及与劳务人员之间存在纠纷为由，不同意支付劳务费用，但未向劳动监察大队提供其不拖欠民工工资的相关证明。后中铁公司在灞桥区劳动监察大队的要求及监督下向日晟昌公司雇佣的78名民工支付劳务费460000元。庭审期间，法院电话联系张联学（当时担任日晟昌公司混凝土班组长），其表示因日晟昌公司拖欠劳务费，后经劳动XX大队XX组劳务费200000元。一审法院认为，通过2018年8月21日日晟昌公司和中铁公司结算，可以认定中铁公司尚有1076105元劳务费没有支付日晟昌公司。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第13.2条之约定，中铁公司有权按照合同价款总额5%的比例预留质量保证金，待中铁公司与业主约定质量保修期满后分情况返还日晟昌公司。2018年8月28日日晟昌公司雇佣民工78名以日晟昌公司拖欠工资为由，前往西安市灞桥区劳动监察大队投诉。因日晟昌公司不配合劳动监察大队工作，既不支付拖欠民工工资亦未向劳动监察大队提供其不拖欠民工工资的相关证明。中铁公司在劳动监察大队的要求及监督下，代日晟昌公司向78名民工支付劳务费460000元，中铁公司代日晟昌公司垫付劳务费之行为符合法律法规的相关规定。综上，中铁公司代日晟昌公司支付拖欠民工工资640000元可与中铁公司尚未支付日晟昌公司的劳务费相抵消，剩余436105元质量保证金（实际应为结算款的5%，即808805.25元）未达到支付条件，法院对日晟昌公司之诉讼请求，不予支持。中铁公司要求日晟昌公司支付垫付民工工资640000元之反诉请求，于前所述，可与其应支付之劳务费用相互抵消。中铁公司要求日晟昌公司支付违约金之诉讼请求，根据《建设工程施工劳务分包合同》第17.2.7条之约定，法院对中铁公司该项诉讼请求依法予以支持。中铁公司要求日晟昌公司支付农民工工资保证金之诉讼请求，因该保证金目的是日晟昌公司未能及时支付民工工资，以及因其未能及时支付民工工资应承担相应违约责任的担保。中铁公司代日晟昌公司支付民工工资已与其应支付日晟昌公司的劳务费相抵消。《建设工程施工劳务分包合同》第17.2.7条亦对日晟昌公司未能及时支付民工工资应承担相应违约责任作出了约定。故法院对中铁公司要求日晟昌公司支付民工工资保证金之诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决：一、四川日晟昌建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付中铁北京工程局集团北京有限公司违约金234000元；二、驳回四川日晟昌建筑劳务有限公司之诉讼请求。三、驳回中铁北京工程局集团北京有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14934元日晟昌公司已预交，现由日晟昌公司承担。反诉费9973元，中铁公司已预交，现由中铁公司承担4800元，日晟昌公司承担5173元（与上述应付之款一并支付）。本院经审理查明，一审判决查明事实中第4页倒数第9行“向日晟昌公司雇佣的78名民工支付劳务费460000元”和第5页第5行“代日晟昌公司向78名民工支付劳务费460000元”存在笔误，分别应当是“向日晟昌公司雇佣的78名民工支付劳务费640000元”和“代日晟昌公司向78名民工支付劳务费640000元”。除此之外，一审法院查明事实属实，本院予以认定。二审中，日晟昌公司提交了两份录音证据。证据一，2019年11月11日钟金伟（涉案项目的项目经理）与张小东（西安市灞桥区XX大队长）谈话的现场录音。证据二，2018年9月5日钟金伟（涉案项目的项目经理）与张队长（西安市灞桥区XX大队XX队长，具体名字不清楚）的电话通话录音。以期证明日晟昌公司一直配合劳动监察部门处理讨薪事件，并将日晟昌公司支付工人的工资、收条、付款情况、结算单提交给了劳动监察部门，不存在消极处理的情形。日晟昌公司认为劳动监察部门在收到日晟昌公司的材料后，没有认真处理该事情，造成一审法院认定其消极不处理讨薪事宜。其一审未提交该证据的原因是，其相信劳动监察部门作为国家行政机关会客观真实的向法院陈述事发过程及处理的方式，同时劳动监察部门的工作人员向日晟昌公司明确说明会向法院实事求是陈述。经质证，中铁公司认为，这两组录音证据均是在一审开庭之前形成的，不是新证据。因日晟昌公司没有申请通话人出庭，也没有出示母带，无法证实通话人是谁，无法证明该证据的真实性。中铁公司代日晟昌公司支付农民工工资的付款时间是2018年8月31日（代付金额20万元）和2018年9月3日（代付金额44万元）。通过录音形成时间来看，都是在中铁公司垫付农民工工资后形成，与本案没有关联性。本案的争议焦点是：一审法院认定中铁公司代日晟昌公司向民工支付劳务费64万元是否错误；中铁公司的付款条件是否成就；一审是否存在程序违法。本院认为，中铁公司与日晟昌公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律、行政法规的强行性禁止性规定，合法有效。日晟昌公司与中铁公司对中铁公司下欠日晟昌公司欠款1076105元无异议。日晟昌公司上诉认为，其不认可中铁公司代日晟昌公司向民工支付的劳务费64万元，且不应当扣减其质保金，中铁公司应全额支付其欠款1076105元及资金占用利息。但是在双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第13.2条、13.3条对质量保证金和农民工工资保证金各5%有明确的约定，且在2018年8月21日双方签字盖章的合同封账协议中还明确载明“按合同规定留工程质量保证金”，故中铁公司代日晟昌公司支付拖欠民工劳务费64万元可与中铁公司下欠日晟昌公司1076105元相抵消436105元（1076105元﹣640000元﹦436105元），中铁公司还应当支付日晟昌公司436105元。由于涉案工程的两年质保期尚未届满，该款项不符合合同约定的支付条件，故日晟昌公司的该项上诉请求本院不予支持。由于日晟昌公司在支付民工劳务费中存在违约，按照合同第17.2.7条的约定，违约金3000元×78人=23.4万元，故一审法院判决日晟昌公司支付中铁公司违约金23.4万元并无不当。日晟昌公司上诉还称，一审法院认定中铁公司代日晟昌公司支付拖欠民工劳务费640000元错误。但是通过一审法院在西安市灞桥区劳动监察大队调取的工人工资明细表和承诺书等其他相关证据，能够证明中铁公司于2018年8月31日和2018年9月3日分别向日晟昌公司的农民工张联学班组40人代付200000元、邓刚班组38人代付440000元，共计代付64万元。至于日晟昌公司二审提交的录音证据均发生在中铁公司代付64万元之后，故对日晟昌公司的证明目的本院不予认定。另，日晟昌公司上诉称一审程序违法。虽然一审中法庭没有当庭播放录音，但是日晟昌公司提交了根据录音整理的书面文字材料，法庭也组织当事人进行了质证，故不存在程序违法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14934元（日晟昌公司已预交），由上诉人日晟昌公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年九月二日       书 记 员  谢   津  1