四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1322民初2177号 原告：徐小明，男，生于1968年12月18日，汉族，住四川省营山县。 被告：四川省顶胜建筑有限公司，住所地成都市武侯区浆洗街********。 法定代表人：高贵平，系该公司总经理。 第三人：营山县联升完全小学校，住所，住所地营山县联升乡三村三社div> 法定代表人：周泽辉，系该校校长。 委托诉讼代理人：李崇辉，四川斌鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易奎，四川斌鼎律师事务所（实习）律师。 原告徐小明与被告四川省顶胜建筑有限公司(以下简称：顶胜公司)、第三人营山县联升完全小学校(以下简称：联升小学)建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用简易程序,于2020年8月3日公开开庭进行了审理，原告徐小明,第三人联升小学的委托诉讼代理人李崇辉、易奎到庭参加了诉讼。被告顶胜公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告徐小明向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款共计126万元，第三人在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；2.判令被告返还原告增值税专业用发票抵扣税款共计34664.08元。本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告顶胜公司与第三人联升小学于2016年12月5日签订《营山县建设项目施工总承包合同》。原告徐小明于2017年1月12日与被告签订《工程建设协调合作协议书》，原告挂靠被告公司并以被告公司的名义进行承建。该工程于2018年1月15日验收合格并交付使用。2020年1月6日，四川博大时代建设项目管理有限责任公司对该项目进行审计，经审计的总工程价款为2754083元。现第三人已支付工程款144万元，尚欠工程款126万元未支付。2020年第三人将工程款支付至被告账户，但因被告账户无法到账致使原告无法领取工程款。第三人应在应付工程款内承担连带支付责任。原告开具发票时产生的税已经缴纳，开具的成本发票所产生的折扣税应由被告返还。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告顶胜公司未到庭，承办法官当庭拨打被告公司的杨斌电话时，其在电话中称被告顶胜公司的账户的状态是正常的，原告在案涉工程中是挂靠被告顶胜公司，至于原告所说的增值税发票需要核实。庭审结束后，被告顶胜公司的工作人员肖媛元拨打承办法官电话时，其在电话中称，不存在原告所说的应返还原告增值税专业用发票抵扣税款的问题，发包方应支付的工程款应支付到被告顶胜公司的账户上。庭审结束后，本院收到顶胜公司邮寄的书面答辩状。其辩称原告徐小明所诉与事实不符，被告不欠原告所诉的工程款，是原告欠被告的工程承包管理费。原告称被告的账户无法到账，更是与事实不符，被告顶胜公司的账户状态正常。综上，原告起诉被告顶胜公司的事实不成立，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人联升小学辩称，案涉工程的工程款126万元已拨付至第三人的账户上，第三人联升小学向被告顶胜公司转账后，该款又被退回，现第三人联升小学未能成功将工程款126万元支付给被告顶胜公司。原告徐小明是案涉工程的实际施工人，第三人联升小学可以将剩余工程款直接支付给原告徐小明。 原告徐小明围绕诉讼请求依法提交了建筑业企业资质证书、高贵平身份证复印件、营山县建设项目施工总承包合同、工程建设协调合作协议书、竣工验收报告、竣工结算审计委托协议、审计报告、增值税普通发票、税收完税证明等证据；第三人联升小学围绕答辩意见依法提交了入账通知书、发票、转账并退回银行记录（支票活期明细查询）等证据。被告顶胜公司未向本院提交证据。本院组织各方当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年12月5日，第三人联升小学作为发包人与被告顶胜公司作为承包人签订《营山县建设项目施工总承包合同》，约定工程名称为营山县建设项目，本合同采用总价综合单价合同形式，签约合同金额为2268365元。被告顶胜公司在合同附件之预付款担保、承包人履约保函尾部加盖了公司的公章。 2017年1月12日，原告徐小明作为乙方与被告顶胜公司作为甲方签订《工程建设协调合作协议书》，载明:“营山县建设项目由甲方中标，双方约定：合同金额为2268365元，……五、项目投资……经甲、乙双方协商一致，该工程乙方自愿全额投资，盈亏由乙方自行承担全部经济责任，该工程无论盈亏，甲方必须扣除成本金（固定投资成本金为：项目部管理人员费、工程管理费、公司业务费、财务费、办公费等）为25000元，大写：贰万伍千元整，（增加的工程量按增加部分的2%收取），乙方在投资的同时应向甲方交纳该项目甲方投标文件中向建设单位承诺应交的全部履约保证金……六、投资项目的结算……乙方在与甲方结算时不论该项目盈亏，甲方必须扣除该项目应收的税金及甲方实际垫付的费用和甲方固定投资成本金。税收按国家相关规定执行，结算后不论该项目盈亏全由乙方承担由此而发生的一切经济责任……”原告徐小明在该协议尾部乙方处签名捺印，被告顶胜公司在该协议尾部甲方处盖章。协议书签订后，徐小明作为实际施工人对案涉工程进行了施工。 2018年1月，营山县工程竣工验收合格。2019年10月28日，第三人联升小学委托四川博大时代建设项目管理有限责任公司对营山县建设项目进行审计。2020年1月6日，四川博大时代建设项目管理有限责任公司作出川博结审［2020］第Ｎ016号审计报告，审计确认营山县建设项目的工程结算金额为2754083元。营山县政府投资建设项目竣工结算审计认定书载明：营山县建设项目的工程审定金额为2754083元，被告顶胜公司在该审计认定书上加盖了公章。第三人联升小学已向被告顶胜公司支付工程款144万元，尚有工程款1314083元未支付。 同时查明，2020年7月30日，第三人联升小学向被告顶胜公司的账户转款419999.89元，后该款又退回第三人联升小学的账户。 庭审中，原告徐小明称，案涉工程项目的工程款2754083元的税费均已由其交纳；在本案中暂不主张另54083元工程款。 本院认为，合法的建设工程施工合同受法律保护。被告顶胜公司与第三人联升小学签订的《营山县建设项目施工总承包合同》真实、合法、有效，对双方均具有法律约束力，顶胜公司承建营山县建设项目。被告顶胜公司与原告徐小明签订《工程建设协调合作协议书》，将从第三人联升小学处中标承建的工程项目转包给原告徐小明，原告徐小明是案涉工程项目的实际施工人。原告与被告签订的《工程建设协调合作协议书》因违反法律禁止性规定，应认定为无效。但原告徐小明按照协议承建案涉工程项目，且现已竣工验收合格并交付使用，现原告可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程项目的审计结算金额为2754083元，原告自认其已收到第三人联升小学支付给被告顶胜公司的工程款144万元，原告现请求被告顶胜公司支付工程款126万元的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人联升小学只在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任。关于原告要求被告顶胜公司返还增值税专业用发票抵扣税款34664.08元，其未提供抵扣税款的依据，且未提供抵扣税款的归属方面的证据，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持，若抵扣税款确实存在，原告可另案主张权利。被告顶胜公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，本案依法缺席审理，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川省顶胜建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐小明工程款126万元;第三人营山县联升完全小学校在欠付被告的案涉工程款范围内对原告徐小明应收工程款126万元承担支付责任。 二、驳回原告徐小明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8070元，由原告徐小明负担4035元、被告四川省顶胜建筑有限公司负担4035元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 员 朱秋霞 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 文 韬 书 记 员 李 纯