河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1732号 上诉人（原审被告）：邸坤，男，1962年5月7日出生，汉族，住定州市北城区。 委托诉讼代理人：武倩，河北佳篷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭大刚，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘藏法，男，1951年3月9日出生，汉族，住深州市。 委托诉讼代理人：颜湘辉，河北颜湘辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗岭，男，1977年11月7日出生，住河北省深州市，系刘藏法之子。 原审被告：刘灵俊，女，汉族，1962年12月15日出生，汉族，住天津市河**。 上诉人邸坤因与被上诉人刘藏法、刘灵俊合伙协议纠纷一案，先由河北省定州市人民法院作出（2017）冀0682民初5034号民事判决，刘藏法不服，上诉本院，本院于2019年5月29日作出裁定，将本案发还重审。后河北省定州市人民法院作出（2019）冀0682民初3130号民事判决，邸坤又不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邸坤上诉请求：1、撤销定州市人民法院（2019）冀0682民初3130号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清，证据不足，违反诉讼程序，理由如下： 一、关于双方承建四项工程中的收支情况 （一）关于故城中央花园项目工程款问题。 故城花园项目由上诉人与被上诉人挂靠在石家庄一建建设集团有限公司进行建设的。进场施工后，基本由上诉人进行垫款。工程完工后。上诉人与被上诉人未与发包方进行工程结算。原审法院依据被上诉人提交的“石家庄一建建设集团有限公司（简称一建公司）出具的说明（出具人石家庄一建公司故城花园、2010年7月24日）”及调取的故城花园项目工程款数额及支取情况认定上诉人收到故城花园项目工程款11,942,640元，证据不足，理由如下：第一、一建公司出具的说明不具备真实性。被上诉人在定州法院第一次庭审中，提交该份说明中的公司落款处未加盖任何公章。而在定州法院第二次庭审中，被上诉人却向法庭提交了加盖“石家庄一建建设集团有限公司故城中央花园项目部公章”的说明，前后两份说明内容完全一致。而事实上，故城花园项目并未设立项目部，该公章系被上诉人违法刻制，为虚假公章。鉴于该行为已构成犯罪，请二审法院依法移交公安机关侦查。第二、退一步讲，即便该份证据为真实的，也不能证明上诉人实际收到了11,942,640元。该份说明显示：“故城花园项目3、5、6、7、8号楼、建筑面积20952平米，每建筑平米570元，合计11,942,640元。其中已拨款805万元，甲方欠我方3,892,640元。”上述表述只能证明故城天都房地产开发有限公司向一建公司拨款805万元，且还欠一建公司3,892,640元。不能证明一建公司已将上述款项实际给付给上诉人，且从原审法院向一建公司调取的证据来看，上诉人与被上诉人实际共收到故城花园工程款的数额远低于11,942,640元。本案中，原审法院未进一步核实该工程的实际收款情况，在未对“一建公司出具的说明”的真实性进行审查的前提下，即片面的认定上诉人收到故城花园工程款11,942,640元。属于认定事实不清，证据不足。 （二）关于河北顺邦百营物流有限公司工地项目工程款问题 该项目由上诉人与被上诉人挂靠一建公司建设，项目基本由上诉人进行垫资。项目有施工合同，但原审法院并未调取，仅调取了《对账单》，《对账单》显示：河北顺邦百营物流有限公司自2011年1月至2014年6月支付一建公司（即坤）工程款共计1,268,200元。并附具体付款明细。付款明细最后一行内容显示“甲方代扣389,500元。抵账”。对于该份证据。实际包含两项工程内容，分别为：上诉人与被上诉人共同合作建设的3、4、5、6号配送楼和上诉人与其子邸烁建设的2标段路面工程（被上诉人并未参与）。从《对账单》的内容看，两项工程总收入为12,628,200元。但是该12,628,200元包含2标段路面工程款约139万元，该2标段路面工程被上诉人并未参与，从其申请原审法院调取该项目证据申请书中也可以发现，2标段路面工程收款情况并未纳入被上诉人申请法院调取证据范围之内，所以2标段路面工程与被上诉人无关，应当在上诉人收到的总价款中扣除。另外，该《对账单》第2页明确表述甲方扣除了389,500元抵账。即该389500并未支付给上诉人，该部分款项也应当在总价款中扣除。原审法院认定该项目工程款时并未综合考量工程的实际施工情况及工程款的支付情况，径行以被上诉人诉请的数额确定上诉人与被上诉人合作建设的配送楼的价款，与事实相背离。 （三）关于深州瑞丰二期厂房工程款问题 上诉人与“代双桥”就深州厂房项目签订了《协议书（深县瑞丰二期厂房）》“代双桥”为甲方，工程为大清包。上诉人负责包工不包料。该项目由上诉人垫资施工。原审法院以被上诉人提交《调查笔录》为依据，认定该工程中上诉人收到总价款为1,894,689元存在明显错误。首先，《结算单》上加盖的“西郎建筑专用章”中显示的单位名称明显不符合常理，也不符合相关法规关于印章刻制的要求。另外，《结算单》上有“代双桥”的签名。而从2018年6月26日的《调查笔录》中的签字为“戴双桥”，同一个人的名字出现了两种书写方式，其证据为虚假无疑。再次，《调查笔录》显示所有款项均系现金支付，被调查人并未提供现金收据，也与常理不符。最后，上诉人并未在《结算单》上签字确认。原审法院未经调查核实即认定上述证据为真实的，并以上述证据记载的内容为依据进行判决，存在明显错误。退一步讲，即便上述证据为真实的，亦不能证实上诉人收到了工程款数额为1,894,689元。《结算单》显示：“一、施工面积20373平米，每平米93元。1894689元。二、已付给施工队款。1、邸坤支1,550,000元；2、付给钢筋组（张英杰）支126,600元；3、付给双桥三马车及人工费14,700元；4、付给租赁站吴春生98,000元；5、付给架子工组王三、庆元55,200元。三、余款50,189元刘藏法代即坤支清余款。假设上述内容真实。上诉人与被上诉人收到的工程款应为1,600,189元（1,550,000元＋50,189元）。剩余款项由“代双桥”直接支付给其他相关人，不应再计入工程款收入范围。事实上，被上诉人与代双桥为同村邻居，所有款项均由代双桥直接支付给了被上诉人，被上诉人也在《结算单》上签字确认，更加佐证了该事实。 （四）关于赵县兴柏科技生物有限公司工地项目工程款的问题 2012年4月28日，上诉人与被上诉人挂靠石家庄一建公司与河北兴柏科技生物有限公司签订了《工程合同》及2013年12月签订了《工程合同补充协议》确认合同总价款为3,181,046元。该工程款中四笔合计100万元系上诉人与被上诉人共同签字支取，支取后即行分配。原审法院认定上诉人收到了全部3,181,046元，与事实不符。 二、原审法院将未经质证的证据作为定案依据违反了诉讼程序的规定。被上诉人为主张其他收入，向法庭提交了《工地其他收入明细》，但该份证据并未经上诉人庭审质证。该证据为被上诉人单方出具，没有上诉人签字确认，且该部分款项直接由被上诉人收取。依据《民事诉讼法》第六十八条的规定、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定原审法院据此认定其他收入为233,133元，违反上述法律规定。 三、被上诉人要求平均分配利润不符合合伙协议的约定。2015年3月11日，被上诉人之子（也系被上诉人的原审委托代理人）刘宗岭向上诉人出具的《收条》显示：被上诉人收到上诉人向其支付的“条子款”及现金15,949,989元。被上诉人对收到该款项予以认可。原审法院认定被上诉人支出为15,610,436元（15,410,436元＋200,000元）。即使原审法院认定被上诉人支出是真实的，那么上诉人多给予被上诉人支出款部分，也应当由被上诉人返还给上诉人（15,949,989元-15,610,436元=339,553元），原审法院完全忽视该事实、致使事实认定不清。此外，上诉人与被上诉人于2009年8月12日签订《协议书》约定：双方合资承建故城花园项目，各垫付工程所需款项的50%，工地所有开支由二人均推。所得利润二人平分；如有亏损二人各承担50%。以后所有承建项目均视为二人合伙。由上述内容可知，几乎所有开支均系上诉人支出，被上诉人垫付款项非常有限。原审法院忽视双方实际投资比例，仍然以50%的比例进行利润分配，不符合合伙协议约定利润分配的前提，也不符合我国民事法规中对合伙利润分配的原则。 综上，原审法院对四个项目的收支情况认定事实不清，证据不足、审理程序违法。望二审法院查明事实，依法撤销原判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 刘藏法答辩称，认可一审判决，请维持原判。 刘灵俊未答辩。 刘藏法向一审法院起诉请求：请求对原被告之间的合伙账目进行确认，判令被告给付原告应得款项2,441,909元；由被告以2,441,909元为基数从2015年3月11日起按银行同期贷款利率计算给付原告至清偿完毕之日止的利息；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：二被告原系夫妻关系，于2017年1月4日办理离婚手续离婚。2009年8月12日，原告和被告邸坤订立了书面合伙协议，约定合伙承建衡水市故城县城中央花园住宅项目，签订了书面协议，约定双方按工程所需的、各自垫付50%，所有支出双方均摊；账目共同管理，所有进出货单据及其他现金收支凭证等必须经二人确认无误、共同签字后下账；所有机械设备及材料的投资二人各承担50%；所有外欠材料款及工人工资在结算时，必须二人共同协商办理，必须二人由二人承担，各承担欠款的50%；工程款的管理，每拨一次款，必须由二人共同经手，双方确认无误后签字下账；杂项开支，必须由二人同意后方可实施；应得利润二人评分，如有亏损，二人各担50%。以后长期合作承建工程项目。签订协议后，原被告工程承建了衡水市故城县城中央花园住宅项目、深州市瑞丰厂房、赵县制药厂、窦妪顺邦物流项目。合伙期间，工程款由邸坤支取，账目由邸坤保管。2015年3月11日，双方对四个项目工程中各自收支账目进行了核对清算，并由邸坤在收条和结算单上签名。本案在初审程序中，邸坤对账目有异议，其中一个项目的工程款数额及支取情况不明，原告持本院的调查令也未能调取，本次诉讼中，本院调取该工程的工程款数额及支取情况，与原告提交的结算结果数额一致。 根据双方确认的手续和本院调取的证据证明的事实，四项目的总收入为29,747,592元，其中古城花园11,942,640元、顺邦物流12,496,084元、深州厂房1,894,689元、赵县药厂3,181,046元、其他收入233,133元；总支出为25,025,891元，其中刘藏法所有工地支出15,410,436元、邸坤所有工地支出9,415,455元、刘藏法工地费用支出200,000元。总收入减去总支出余款为4,721,701元。诉讼中，原告主张自己还有311,640元的工人工资开支和190,030元的材料费开支未计入结算中，但没有双方确认的证据证明；被告邸坤主张在深州法院被他人起诉，法院判决的款应当扣除，另主张顺邦物流工程有139万元的活是其儿子邸硕所施工，也应当扣除，但邸坤未举证证明深州法院判决期负担的款项未包括在结算的开支中，也未举证证明顺邦物流139万元的工程是邸硕施工且在原被告承包的工程项目之外。 一审法院认为，原告和被告邸坤合伙协议对权利义务内容约定明确，在四个项目施工结束后也进行了清算，且本院对原告未能调取的证据也已调取，调取的证据与原告提交的清算账目中的数额一致，因此，总的收入减去总开支后的余额属于双方的利润，应由双方按约定的50%比例平均分配，故应由被告邸坤将余款4,721,701元的一半交付给原告，因邸坤占有原告的款，给原告造成利息损失，应予赔偿。被告刘灵俊与邸坤已经离婚，且原告未举证证明本案的债务系其夫妻关系存续期间的共同债务，刘灵俊不应承担清偿责任。原告主张的311,640元的工人工资开支和190,030元的材料费开支未予结算的问题，因没有双方确认的证据证明，不予采信。被告邸坤主张的在深州法院被他人起诉，法院判决的款应当扣除，以及顺邦物流工程有139万元的活是其儿子邸硕所施工，也应当扣除的问题，因邸坤未举证证明深州法院判决期负担的款项未包括在结算的开支中，也未举证证明顺邦物流139元的工程是邸硕施工且在原被告承包的工程项目之外，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条之规定，判决：“一、被告邸坤给付原告刘藏法款2,360,850.5元及利息（利息自2015年3月11日起按年利率6%计算至清偿之日止），限判决生效后10日内履行；驳回原告刘藏法其他诉讼请求。案件受理费26,335元，原告刘藏法负担875元，被告邸坤负担25,460元；保全费5,000元，由原告刘藏法负担。” 二审期间，上诉人提交了石家庄一建公司出具的证明一份，拟证明石家庄一建建设集团有限公司并未刻制过石家庄一建建设集团有限公司故城中央花园项目部的公章，证明刘藏法在一审中提交的署名为中央花园项目部的说明性质的文件资料不具有真实性，不能作为定案的依据。被上诉人认为该证明没有真实性，与本案无关，石家庄一建与本案没有关联性。单位证言必须要有经办人、法人签字盖章，章的真实性无法认定。本院认为，在固城中央花园项目中，所涉收据均有“石家庄一建建设集团有限公司固城中央花园项目部”印章，而邸坤、刘宗岭在收据上均签过字，说明案涉双方对该印章认可，现又主张盖有该印章文件不具有真实性，逻辑前后矛盾，故对该证明，本院不予采信。 为查明本案事实，本院分别向河北顺邦百营物流公司、戴双桥、石家庄一建建设集团有限公司核实了相关事实。河北顺邦百营物流称该工程付款情况并无底账可查，涉及当时财会及负责人员已经更换，对当时工程的付款情况并不知晓。对石家庄一建建设集团有限公司核实，案涉工程款均未经该公司给付，该公司对付款情况亦不知悉。上诉人与被上诉人均认可石家庄一建建设集团有限公司的笔录。对于固城中央花园工程，因上诉人与被上诉人均不能提供付款人的有效信息，故对该项目的付款情况无法核实。对戴双桥核实深州瑞丰二期工程款给付情况，戴双桥不能提供任何付款凭证或银行流水。赵县兴柏生物科技有限公司工地付款情况，上诉人与被上诉人均认可以（2017）冀0682民初5034号卷第36页至第65页票据记载为准。而该票据记载的款额合计为340.9万。邸坤主张2014年1月、24日10月3日、2015年1月21日、2015年元月11日分4次支取的合计为100万元收入因原告需要治病花钱，该100万已经进行平分。2019年8月28日一审庭审中刘藏法认可该事实。四个工地的其他收入账单上均无邸坤签字。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人主张石家庄顺邦百营物流公司工程中，部分工程系上诉人之子邸烁承建，与被上诉人无关，但并不能提供充分的证据予以证明，故对其该项主张本院不予支持。上诉人与被上诉人约定共同承建工程，投资及收益各按50%比例份额，双方对此约定并无异议。现被上诉人主张分割工程收益款，而工程收益应为总收入减去总支出后所得款项。本案涉及共四个工地，被上诉人刘藏法主张工程收入为：固城中央花园工程收入为11,942,640元。河北顺邦百营物流有限公司工程收入为：12,496,084元。深州瑞丰二期厂房工程收入为：1,894,689元。赵县兴柏科技有限公司工地工程收入为：3,181,046元。四个工地其他收入为：233,133元。刘藏法主张上述工程收入减去总支出后盈利4,721,701元。 首先针对故城中央花园项目，刘藏法提交了（2017）冀0682民初5034号卷第28页的书面材料，虽然有邸坤的签字，但该证据的第三项明确记载：“总建筑面积20952平方米，每建筑平米570元，合计11,942,640元，其中已拨款805万元，甲方欠我方3,892,640元，”对于该欠款刘藏法主张已经实际给付邸坤，邸坤对此不予认可。而上述卷中该项目可查证的票据为871.152万元，该数额与刘藏发主张的工程款11,942,640元相差323.112万元。且票据记载的款项中9.65万元给付对象为叶胜军。该款项是否出具了票据，双方各持己见，又均无证据证实。而2010年2月4日93.83万元以及2010年4月20日94.686万元收据上邸坤姓名系刘宗岭代签，对于该事实，案涉双方并无异议。但邸坤主张该两笔款项中的75万元，由刘藏法的儿子刘宗岭实际收取。刘藏法并无证据证明该75万元已经实际给付邸坤，故该笔款项不足以认定由邸坤实际收取。因上诉人与被上诉人均不能提供付款人的有效线索，导致该工程款项的实际给付情况无法核实。即使按照刘藏法的主张叶胜军的支出已由邸坤实际报销。而对于应收工程款与票据记载的金额之间差额323.112万，刘藏法并不能提供证据证实付款人已将该款项实际给付邸坤。一审法院认定该工程收入为1194.264万元，理据不足。 对于顺邦物流工程款项，（2019）冀0682民初3130号卷第27、28页对账单记载，工程款共计为12,628,200元。但存在甲方代扣389,500元。邸坤主张该款项甲方并未出具票据，不应认定为实际收入。该款项的性质及甲方是否出具票据，刘藏法并不能提供充分的证据予以证实。因顺邦物流并无底账可查，其财务人员变动对该款项已不清楚。若该款项未出具票据。该工地实际收入应该对389,500元予以核减。一审法院径行将该项收入认定为实际收入，理据不足。 对赵县兴柏生物科技有限公司工程。（2017）冀0682民初5034号卷第36页至第65页票据记载的款额合计为340.9万元，邸坤主张其中100万已经进行平分，刘藏法认可该事实。既然该100万元已经平分，故该100万应该从总收入中核减。平分后的剩余收入为240.9万元，与刘藏法主张该项目实际收入为3,181,046元差额为772,046元。平分上述款项后，一审法院再认定该工地收入为3,181,046元收入不妥。 对于深州端丰二期厂房工程收入情况。发包人戴双桥与刘藏法系本村乡亲。刘藏法委托律师向戴双桥所做的调查笔录中，戴双桥陈述邸坤共支取了155万，刘藏法支取50,189元。其他款项按照邸坤、刘藏法的指示进行了付款，该工程款共计189.4689万元。邸坤对该调查笔录不认可。戴双桥不能提供任何证据证实其向邸坤及刘藏法付款情况。在本院对其询问过程中，戴双桥先陈述律师向其进行询问时，对票据进行了逐一核实。本院追问其当时为什么没有提供票据，其却回答当时真不可能有那些收据了。戴双桥陈述内容前后矛盾且无理据支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第三项规定，戴双桥一审中的笔录本院不予采信。而刘藏法并不能提供任何证据证明戴双桥已经向邸坤给付155万元。故不足以认定该工地实际收入189.4689元。一审法院将该数额认定为实际收入不妥。 关于上述四个工地其他收入情况，刘藏法主张收入为233,133元，但所提交证据均无邸坤签字，邸坤对此亦不予认可，而刘藏法又不能提交其他证据进行佐证。故对其真实性本院无法核实，一审法院对该证据不应采信。 基于上述事实，刘藏法主张的实际收入款项中，即使不考虑已经给付给叶胜军9.65万元是否出具票据，固城中央花园323余万元无法确定已经由付款人实际向邸坤给付。已给付的款项中75万元被上诉人并不能提交证据证明已经由被上诉人给付给邸坤。石家庄顺邦百盈物流工程38万余元是否为实际收入无法确信。深州瑞丰二期厂房工程155万元无法核实是否已经实际给付、给付对象是否为邸坤均无法核实。四个工地的其他收入23万余元无法确定。上述款项中不能确定的款项合计为614余万元。赵县兴柏药厂工程收入平分100万元后，剩余收入情况与刘藏法主张的收入差额77余万元。不能确定的款项加上多主张的收入款项合计为691万余元。刘藏法所提交的证据不能证实案涉四个工地有收益，故其主张分割工程收益款，本院不予支持。一审法院所认定的收入款项均理据不足，本院予以纠正。综上所述，邸坤的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初3130号民事判决； 二、驳回被上诉人刘藏法诉讼请求。 一审案件受理费26,335.0元，二审案件受理费26,335元，均有被上诉人刘藏法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 殷文胜 审 判 员 赵 岚 审 判 员 陈道忠 二〇二〇年九月十六日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘 淼