山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4897号上诉人（原审被告）：山西荣佳森和房地产开发有限公司，住所地太原市晋源区滨湖街**怡佳天一城**楼**。法定代表人：罗爱红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段伟，男，该公司办公室主任，汉族，住太原市杏花岭区精营西二道街****。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司太原并州支行，住，住所地太原市小店区体育路**光大厦）。负责人：梁斌斌，该支行行长。委托诉讼代理人：安雅毓，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成维，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王慧，女，1970年1月31日出生，汉族，住，住太原市/div>上诉人山西荣佳森和房地产开发有限公司因与被上诉人中国银行股份有限公司太原并州支行、被上诉人王慧借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西荣佳森和房地产开发有限公司（以下简称荣佳森和房地产公司）的委托诉讼代理人段伟及被上诉人中国银行股份有限公司太原并州支行（以下简称中行并州支行）的委托诉讼代理人成维、安雅毓均到庭参加诉讼。被上诉人王慧经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。山西荣佳森和房地产公司上诉请求：1、请求撤销（2020）晋0105民初1008号民事判决书中第二项，依法发回重审或改判上诉人荣佳森和房地产公司不承担连带保证责任：二、案件受理费、上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：一、《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》签订时间晚于《商品房买卖合同》，属于对《商品房买卖合同》中内容进行了变更，按照《贷款合同》的约定办理抵押权预告登记为二被上诉人义务。《商品房买卖合同》的签订日期为2017年2月23日，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》签订日期为2017年3月9日，两份合同均对办理抵押权预告登记做了约定，《商品房买卖合同》附件五中约定由上诉人与二被上诉人三方共同办理。但之后三方签订《贷款合同》第13页担保信息中变更为了办理抵押权预告登记由贷款人被上诉人中行并州支行和借款人王慧两方办理，该《贷款合同》上诉人作为合同主体之一予以签章。在签订《贷款合同》后，上诉人荣佳森和房地产公司基予信赖关系，当然认为自身不再有办理抵押权预告登记的义务。一审判决对《贷款合同》中的办理抵押权登记的条款未做任何解释便认定上诉人荣佳森和房地产公司对于未办理抵押权预告登记存在过错属于认定事实不清。二、因二被上诉人不履行《贷款合同》所赋予的义务，造成的损失，应当由二被诉人承担。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，二被上诉人长期不履行合同约定的办理抵押权预告登记义务，导致房屋被另案司法机关预查封，被上诉人中行并州支行无法行使物的担保，损害了上诉人在《贷款合同》中的权利，因此造成损失应当由二被上诉人承担，而不是由未违反合同约定的上诉人来承担。三、即便如一审判决所认定的，三方对未办理商品房抵押权预告登记均有责任，二被上诉人也应当承担相应的责任，而非要求上诉人不能据此减少其承担保证责任。一审判决中认定“被告山西荣佳森和房地产公司、王慧与中行并州支行对未办理商品房抵押权预告登记均有责任，山西荣佳森和有限公司不能据此减少其承担保证责任。”该判决内容明显与法律规定相悖。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”既然判决认定被上诉人王慧、中行并州支行对未办理商品房抵押权预告登记有责任，应当根据法律规定或者合同约定要求其承担相应的责任。但判决中只要求上诉人承担了全部责任，却未要求二被上诉人承担任何责任，明显于法无据。被上诉人中行并州支行辩称，1、预抵押登记的办理应当由三方配合进行，上诉人荣佳森和房地产公司自始未通知被上诉人中行并州支行进行预抵押登记办理，应承担全额连带保证。上诉人荣佳森和房地产公司称中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同是商品房买卖合同的变更，与法律规定相悖。首先，商品房买卖合同的签订主体是上诉人荣佳森和房地产公司与王慧，而中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同的签订主体是上诉人荣佳森和房地产公司、被上诉人中行并州支行及王慧。被上诉人中行并州支行不是商品房买卖合同的主体，不存在合同内容的变更。其次，商品房买卖合同是房地局备案的登记合同，该合同关于预告登记的规定是政府要求，故一审判决按照商品房买卖合同的约定进行判决，符合法律规定。商品房买卖合同约定出卖人、买受人、银行共同向当地房屋登记机构申请预告登记，申请预购商品房预告登记与预购商品房抵押权登记、备案登记。上诉人至今未收到被上诉人办理预告登记，未办理预告登记的责任应全部由上诉人承担，故应按照中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同的约定，由上诉人对该笔贷款承担全额连带责任保证。2、抵押权预告登记不具有抵押权的效力，预抵押权人不享有对抵押物的优先受偿权，抵押权预告登记和抵押权正式登记都是为预债权实现提供担保的，但是抵押权正式登记具有物权的支配性和排他性，而抵押权预告登记只是申请人取得将来发生物权变动的权利，是一种请求权，而并不导致物权的设立，物权法第五条明确规定了物权的种类和内容，抵押权是法定的享有物权的效力，能实现优先受偿，但预告抵押权并不是抵押权，不能享有优先受偿的权利。物权法第20条同时规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来债权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后未经预告产权同意处分，该登记不发生物权效力。由此可见，预告登记的并非是抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他性，权利人可以享有对抵押物处置上的排他性，而不是优先受偿权。最高院的判例证明了即使办理了抵押权预告登记，对于上诉人荣佳森和房地产公司以及被上诉人中行并州支行的优先受偿都没有任何的异议。第三、按照合同的约定，上诉人荣佳森和房地产公司应当承担全额的连带保证责任。中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同明确约定上诉人承担的是阶段性全额连带责任保证。该合同第18页第四条第二项明确约定，保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前发生借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的法律责任。中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同第18页第四条明确约定，主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下任何权利的形式。因此上诉人在承担阶段性连带责任保证的情况下，应当按照合同约定承担连带保证责任。按照上述的约定，被上诉人至今未收到王慧的房屋他项权证，上诉人仍应当对合同项下全部的债务承担连带保证责任。故一审判决上诉人承担连带清偿责任按照合同进行了认定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王慧未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。原审法院审理查明，2017年2月23日，被告王慧申请办理个人住房借款。次日，被告王慧（买受人）向被告山西荣佳森和房地产开发有限公司（出卖人）购买座落于太原市滨湖街29号第1幢2单元4层0403号房屋并签订了《商品房买卖合同》，该合同附件五中约定，房屋为预售的商品房，由出卖人与买受人、银行共同向当地房屋登记机构申请预告登记；买受人按银行按揭贷款的由出卖人、买受人、银行三方共同申请预告登记，三方约定于《商品房买卖合同》备案后的360日内申请预告登记。3月9日原告中国银行股份有限公司太原并州支行（贷款人）与被告王慧（借款人）、山西荣佳森和有限公司（保证人）签署了《中国行股份有限公司个人一手住房贷款合同》及附件，约定：被告王慧向原告申请借款1340000元，用于购买上述房屋，借款期限为240个月，贷款利率为浮动利率，每一个月为一个浮动周期，以中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率按月计息，若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50％。借款人以上述房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房，无法办理抵押权预告登记，借款人应当在该期房竣工且符合当地房屋管理部门要求的房屋所有权证书办理条件后30日内与贷款人到有关登记部门办理正式抵押登记。如未按期归还本息或应支付的其他费用，视为借款人违约，出现违约事件时，贷款人有权宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，行使其他担保物权，要求保证人承担保证责任，保证人提供阶段性担保，若保证人（开发商）为本合同项下贷款提供保证的，保证人应按照合同约定承担连带保证责任，保证期间为借款人债务履行届满之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为合同生效之日起至最后一期债务履行届满之日后两年。保证人提供阶段性连带责任保证的，自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下的义务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人应承担相应的违约责任或保证责任。主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响本保证项下任何权利及其行使。如发生争议由贷款人所在地有管辖权的人民法院起诉。合同中载明的保证人住所地、电话为通讯及联系方式，今后凡与主合同项下贷款有关的对账单据、催收单据以及相关法律文书、诉讼文书送达地均以此为准，保证人承诺在通讯及联系方式发生变更时，应及时通知债权人，否则债权人按本合同载明的通讯地址及联系方式送达的文件均为有效送达。上述合同签订后，原告依约定向被告王慧发放了贷款，将贷款打入山西荣佳森和房地产开发有限公司账户。截止2019年10月24日，共产生未还的到期本金为1237700．83元、应收利息9761．4元、拖欠本金的罚息59．5元、应收利息的罚息76.99元。原审法院认为，《中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同》系各方当事人真实意思的表示，内容合法有效，对原、被告均有约束力。原告按约定履行了足额发放贷款的义务，但被告王慧未按期清偿借款本金及利息，其行为已构成违约，应当承担违约责任。根据合同约定，被告王慧违约时，原告有权宣布合同项下的贷款全部或部分到期，故对原告主张的截止2019年10月24日的到期本金1237700．83元、应收利息9761．4元、拖欠本金的罚息59．5元、应收利息的罚息76.99元及自2019年10月25日起至全部借款还清之日止按合同约定利率计算的利息、罚息的诉讼请求，本院予以支持。被告称因涉案太原市滨湖街29号第1幢2单元4层0403号房屋已被司法机关查封，现被告王慧无法按照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定办理抵押登记义务，故本院对原告要求被告王慧履行办理抵押登记义务并以其座落于太原市滨湖街29号第1幢2单元4层0403号房产为上述借款本息承担抵押担保责任的诉讼请求，本院不予支持。本案争议的焦点之一是被告山西荣佳森和有限公司是否承担保证责任，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中约定被告山西荣佳森和有限公司承担阶段性连带保证责任，自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下的义务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人应承担相应的违约责任或保证责任。被告王慧尚未办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续，被告王慧未能按还款，原告中国银行股份有限公司太原并州支行依约宣布贷款本息全部提前到期，被告山西荣佳森和有限公司作为保证人，应当就此债务承担连带保证责任。被告山西荣佳森和有限公司称原告与王慧怠于履行办理预抵押登记的义务具有过错，导致原告无法实现物的担保，对此部分不应承担保证责任。本院认为涉案《商品房买卖合同》中约定出卖人、买受人、银行共同向当地房屋登记机构申请预告登记，故被告山西荣佳森和有限公司、王慧与原告中国银行股份有限公司太原并州支行对未办理商品房抵押权预告登记均有责任，被告山西荣佳森和有限公司不能据此减少其承担保证责任。对于原告诉请的保全费、公告费，由于原告未提供相关支出证据，本院不予支持。当事人有对对方当事人陈述及提交的证据及进行答辩和质证的权利，被告王慧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条第一款、第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：1、被告王慧于本判决生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司太原并州支行截止2019年10月24日的到期本金为1237700．83元、应收利息9761．4元、拖欠本金的罚息59．5元、应收利息的罚息76．99元及自2019年10月25日起至全部借款还清之日止按合同约定的利率计算的利息、罚息等。2、被告山西荣佳森和房地产开发有限公司对上述全部借款本息承担连带还款责任。3、驳回原告中国银行股份有限公司太原并州支行的其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。庭审中，上诉人荣佳森和房地产公司诉称，由于本公司督促不到位，同意承担三分之一的责任。本院认为，上诉人荣佳森和房地产公司与被上诉人王慧签订的《商品房买卖合同》，借款人王慧、贷款人中行并州支行及保证人荣佳森和房地产公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同》系各方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《商品房买卖合同》的签订主体是上诉人荣佳森和房地产公司与被上诉人王慧，而《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的签订主体是借款人王慧、贷款人中行并州支行及保证人荣佳森和房地产公司，该二份合同签订主体不同，不存在合同内容的变更的问题。在《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》担保信息中约定，上诉人荣佳森和房地产公司提供的是阶段性全额连带责任担保。自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前发生借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的法律责任。主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下任何权利的形式。上诉人荣佳森和房地产公司诉称，2018年6月已与王慧办理了涉案房屋的交接手续，未督促王慧办理涉案房屋的抵押他项权证，也未通知被上诉人中行并州支行可以办理抵押他项权证，使得被上诉人中行并州支行始终没有收到涉案房屋的抵押他项权证，上诉人荣佳森和房地产公司同意承担三分之一的责任，也无证据予以证明。上诉人荣佳森和房地产公司应当承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16028元，由上诉人山西荣佳森和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 任 峥审判员 段雪丽 二Ｏ二Ｏ年九月十八日书记员 吴 慧