宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1626号 上诉人（原审被告）：浙江欣捷建设有限公司。 法定代表人：杜某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏宝立达建筑安装工程有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：操某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 原审被告：浙江欣捷建设有限公司银川分公司。 负责人：伍某。 上诉人浙江欣捷建设有限公司(以下简称欣捷公司）与被上诉人宁夏宝立达建筑安装工程有限公司（以下简称宝立达公司）、原审被告浙江欣捷建设有限公司银川分公司（以下简称欣捷银川公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初4649号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 欣捷公司上诉请求：1、撤销（2019）宁0121民初4649号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定被上诉人宝立达公司已经完成了施工，上诉人欣捷公司应当及时向被上诉人支付工程款项。该认定是完全不符合双方合同约定，属于认定基本事实错误。双方签订的《地暖工程承包合同》第2.2条承包范围第1项：“施工具体承包内容：室内分水器、地暖管铺设、发泡水泥保温层、发泡水泥保温层、浇筑地暖混凝土地面、水泥32.5普通盐酸水泥、纤维网格布一道、电暖管试压验收并且还包含该项工种的施工机具用具的安装用工、工完场清优质工程和安全文明施工及成品保护。”而上述施工具体内容中，“室内分水器”没有做、“电暖管试压验收并且还包含该项工种的施工机具用具的安装用工”没有做、“工完场清”也没有达到，“优质工程”、“成品保护”更谈不上。合同约定的施工具体承包内容都没有完成，是不能称之为完工的。且不说能否达到约定的“优质工程”标准，被上诉人至少要做到“工完场清”才能算作“工程完工”。且被上诉人在一审开庭时也认可“室内分水器”没有做、“电暖管试压验收”没有做，施工没有完成。上诉人在一审时也提供了施工现场照片5张，足以证实上述施工内容被上诉人并没有完成，若一审法院对施工是否完成仍有疑虑，可到施工现场实地调查。但是一审法院无视施工未完成的客观事实、无视被上诉人的自认，无视双方的合同约定施工具体内容，作出“原告施工完毕”的事实认定，属于基本事实认定错误。二、一审将被上诉人填报完成施工的《进度款工程量申请单》作为作为工程完工后双方的工程量结算单，并以此认定符合了合同约定工程量80%的付款条件。该认定完全违背了双方的合同约定，是错误的。理由如下：1、《进度款工程量申请单》，根据其字面解释，只是申请工程进度款，不是申请工程完工后的结算款。被上诉人也没有申请最终工程量结算及结算最终工程款的意思表示，该申请单中的工程量45196.57㎡，只是被上诉人申请工程进度款的一个暂时计算依据，不是最终双方结算工程款的依据。2、《进度款工程量申请单》也不符合双方合同约定的最终工程结算的要求，不能作为工程完工后的最终结算依据。《地暖工程承包合同》第6.3条结算程序第2项最终工程结算：“工程完工后乙方现场负责人根据本合同有关约定和完成的实物工程量，按合同规定填写最终结算申请单→甲方有关人员按规定审核→甲方公司总经理。”现被上诉人并未填写最终结算申请单，更未经上诉人公司总经理审定。根据合同该条款第（3）项之规定，该《进度款工程量申请单》不能作为结算依据，对上诉人没有法律约束力。三、一审将双方合同约定的计量规则中的“按施工图纸图示面积计算”认定为“合同约定的计价方式以建筑面积为依据”，明显认定事实错误。在专项工程施工中，有的实际施工量大于楼宇的建筑面积，有的实际施工量小于楼宇的建筑面积。为公平起见，双方约定以施工图纸图示面积为依据，即按地暖实际施工面积据实计算，不以楼宇的建设面积为计价依据，这就是双方的合同为何不以建筑面积作为计价依据的原因所在。而一审无视双方约定，以一个不确定的工程暂定总造价来推理，是未了解专项工程分包的工程量与建筑面积之间的关系所致。综上，一审在认定事实上存在诸多错误，应当依法予以纠正。故请求二审法院撤销一审判决，并认定案涉地暖工程尚不具备合同约定的付款条件，改判驳回被上诉人要求支付工程款的诉讼请求。 被上诉人宝立达公司辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚，我方公司完成的工程量为45196.57平米，涉案合同明确约定按每栋楼图示建筑面积45元/平米计价。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告欣捷公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付剩余工程款1194705.65元、逾期付款利息80127.1元（利息以年利率6%计算，自2018年11月1日暂计算至2019年12月13日）及至被告实际付清款之日的利息，共计：1274832.75元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告浙江欣捷银川分公司系被告浙江欣捷公司的分公司。2018年6月15日，原告（承包人、乙方）与被告浙江欣捷公司（发包人、甲方）签订《三沙源逸都花园六区总包工程地暖工程分包合同》一份，约定：甲方将其承包的三沙源逸都花园六区建设工程的地暖工程发包给乙方，承包方式为包工包料（包含人工费、材料费、中小型机具费）；承包内容：本项目2#、3#、5#、6#、7#、12#、13#、15#楼的地暖工程（若质量、进度和文明施工及配合等各方面达到甲方要求可以增加承包范围，按甲方现场实际工作进行范围调整）；合同按固定综合单价包干，地暖工程按每栋楼图示建筑面积45.00元/㎡，工程暂定总造价为2600000.00元（大写：贰佰陆拾万元整）（含材料费、小型机械、人工费、质保期内免费服务等全部费用）。甲方付款前，乙方应当提供合法足额的10%增值税专用发票给甲方；计量规则：按施工图纸图示面积计算。合同签订后，原告组织人员进场施工，涉案工程自2018年7月开工至2018年10月中旬完工期间，被告浙江欣捷公司银川分公司负责施工现场的管理。2018年10月30日，原告填报完成施工的各栋楼《进度款工程量申请单》，被告浙江欣捷银川分公司的预算经办人、生产经理、技术负责人、栋号工长分别在申请单上签字确认。截至2018年10月30日，核定原告施工的工程量为45196.57㎡。 一审法院认为，被告浙江欣捷公司将其承建的三沙源逸都花园六区工程中部分楼栋的地暖工程以包工包料的形式分包给具有施工资质的原告，并与之签订《三沙源逸都花园六区总包工程地暖工程分包合同》，该合同具有法律效力。原告施工完毕后，被告浙江欣捷公司应及时向原告支付工程款项。被告浙江欣捷公司银川分公司辩称合同约定计量规则是按照图示面积计算，而图示面积是地暖实际施工的面积。但根据合同所约定的地暖工程按每栋楼图示建筑面积45元/㎡（工程暂定总造价2600000元）来计算，即应施工面积约为57778㎡，据此可以确认合同约定的计价方式以建筑面积为依据，故对被告浙江欣捷银川分公司的辩称意见，不予支持。被告浙江欣捷银川分公司辩称原告施工的工程存在质量问题，但未提供充分证据证实其主张及损失，不予支持。涉案合同相对方系被告浙江欣捷公司，被告浙江欣捷银川分公司仅受派在施工现场进行管理，故应由被告浙江欣捷公司向原告支付工程价款。原告完成的工程量为45196.57㎡，工程价款应为2033845.65元，按照合同约定工程完工后付款至完成工程量总价80%即1627076.52元，被告浙江欣捷公司已支付85万元，尚欠777076.52元未付。因涉案工程未经过竣工验收合格，且尚在质量保修期内，故原告主张的工程款中未达到付款条件和期限的，不予支持。原告主张的利息应按年利率4.75%自2018年11月1日起算，原告主张多出部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条规定，判决：一、被告浙江欣捷建设有限公司于判决生效后十日内向原告宁夏宝立达建筑安装工程有限公司支付工程款777076.52元，支付迟延支付工程款利息51880.65元（利息暂算至2020年3月27日，其后利息按年利率4.75%继续支付至实际清偿之日）；二、驳回原告宁夏宝立达建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16273元，减半收取计8137元，由被告浙江欣捷建设有限公司负担6000元，由原告宁夏宝立达建筑安装工程有限公司负担2137元。 本案二审期间，上诉人提交证据一：涉案地暖工程的图示面积计算表8份（原件）结合一审上诉人提交的涉案8栋楼6套图纸，证明目的：双方合同第6.1条第2、3项约定，地暖工程按每栋楼图示建筑面积45元/平方米，计量规则为：按施工图纸图示面积计算。根据上述约定，原告委托第三方按施工图纸对涉案地暖工程图示面积进行了计算，计算结果：12#图示面积为1917.72平方米、7#号图示面积为2672.28平方米、3#图示面积为5858.2平方米、2#图示面积为6682.7平方米、15#图示面积为5879.84平方米、6#图示面积为2672.28平方米、5#图示面积为5879.8平方米、13#图示面积为1917.72平方米，涉案8栋楼地暖图示面积合计为33480.54平方米，并非一审法院推理的57778平方米，二者相差悬殊。一审判决认定的图示面积违反双方合同约定。监理单位根据地暖施工图纸计算的上述结果。 被上诉人的质证意见，该组证据不属于新证据，不应作为证据提交。即使二审法院认为该组证据为新证据，其中的计算表8份的三性及证明目的均不予以认可，该证据系上诉人单方制作提供，虽然加盖案外人四川凯邦建设公司监理用章，但无法核实其真实性，该公司出具的计算表也不能作为定案依据。一审法院并非推定的57778平米而是根据双方合同的约定以及建筑单价综合做出判断，计价方式是以建筑面积为依据。我方实际完成工程量经上诉人确定为45196.57平米，在结算单中有上诉人的相关工作人员签字认可，这些人员的身份一审庭审时上诉人都是予以认可。 上述证据虽然有监理公司盖章，但不能达到上诉人所称的证明目的，被上诉人亦不认可，故本院不予采信。 被上诉人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为应按建筑面积还是按图示建筑面积计算。2018年6月15日，上诉人欣捷公司与被上诉人宝立达公司签订《三沙源逸都花园六区总包工程地暖工程分包合同》，约定案涉工程的地暖工程由被上诉人施工，合同按固定综合单价包干，地暖工程按每栋楼图示建筑面积45元/平米，工程暂定总造价为260万元，一审法院认定按总造价计算应施工面积为57778平米，但上诉人欣捷公司二审期间主张应施工图示建筑面积为33480.54平米，经查，上诉人欣捷公司二审提交的证据虽有监理公司盖章，但被上诉人宝立达公司并不认可，且上诉人提交的证据并不能达到其所主张的证明目的，故本院不予采信，双方合同中约定每栋楼图示建筑面积45元/平米，明确约定暂定总造价260万元，从总造价和每栋楼图示建筑面积进而应施工面积57778平米，应施工面积与建筑面积基本一致，一审法院认定应施工面积更符合双方当事人签订合同时的真实意思表示并无不当。因被上诉人宝立达公司完成的工程量为45196.57㎡，工程价款应为2033845.65元，按照合同约定工程完工后付款至完成工程量总价80%即1627076.52元，上诉人欣捷公司已支付85万元，一审法院认定欠付工程款为777076.52元也无不妥。 综上所述，上诉人欣捷公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12090元，由上诉人浙江欣捷建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年九月二十四日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。