山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终221号 原公诉机关山东省茌平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨明建，男，1991年6月5日出生于山东省聊城市茌平区，汉族，初中文化，农民，住山东省聊城市茌平区。因涉嫌开设赌场罪于2016年8月17日被山东省茌平县公安局刑事拘留，2016年9月1日被山东省茌平县公安局取保候审，同年9月7日被茌平县公安局监视居住。2018年9月8日因涉嫌寻衅滋事罪被茌平县公安局刑事拘留，10月8日被茌平县公安局取保候审；2019年1月7日被山东省茌平县人民检察院决定取保候审，同日由山东省茌平县公安局执行取保候审。因开设赌场罪，于2019年11月20日被山东省茌平县人民检察院决定逮捕，同日由聊城市公安局茌平分局执行逮捕。 辩护人孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。 辩护人闫顺博，山东鲁衡律师事务所实习律师。 原审被告人蔡荣强，男，1992年3月10日出生于山东省聊城市茌平区，汉族，初中文化，农民，住聊城市茌平区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2011年11月30日被茌平县公安局刑事拘留，同日被茌平县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场罪于2012年8月31日被聊城市公安局刑事拘留，同年9月29日被聊城市公安局取保候审；因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪，于2018年9月29日被茌平县公安局刑事拘留，10月26日被取保候审于山东省聊城市茌平县冯官屯镇朱庙村557号；2019年1月21日被山东省茌平县人民检察院决定取保候审，同日由山东省茌平县公安局执行取保候审，2019年11月20日被山东省茌平县人民检察院决定逮捕，同日由聊城市公安局茌平分局执行逮捕。 原审被告人任长胜，男，1991年3月4日出生于山东省聊城市茌平区，汉族，中专文化，农民，住山东省聊城市茌平区。因涉嫌寻衅滋事罪于2011年11月30日被山东省茌平县公安局刑事拘留，同日被山东省茌平县公安局取保候审，2018年9月26日因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪被茌平县公安局刑事拘留，10月26日被取保候审于山东省茌平县温馨家园小区27号楼4单元207室。2019年1月9日被山东省茌平县人民检察院决定取保候审，同日由山东省茌平县公安局执行取保候审。2019年11月20日被山东省茌平县人民检察院决定逮捕，同日由聊城市公安局茌平分局执行逮捕。2020年8月20日被取保候审。 山东省聊城市茌平区人民法院审理山东省聊城市茌平区人民检察院指控被告人杨明建犯开设赌场罪、蔡荣强犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、任长胜犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月16日作出（2019）鲁1523刑初391号刑事判决，被告人杨明建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨明建，听取其辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、2016年6月份以来被告人杨明建伙同他人使用昵称“灵犀”的微信号在网络上建立红包群，通过设定赌博规则，在微信上以抢红包的形式组织他人进行赌博，共获利69510.74元。 上述事实有经原审庭审出示、质证、认证的常住人口基本信息等书证，证人周某、李某1等人的证言，被告人杨明建的供述及电子数据勘验报告等证据予以证实。 二、2012年8月份蔡荣军（另案处理）伙同他人在茌平县和谐家园13号楼1601室开设赌场，被告人蔡荣强明知他人开设赌场仍然提供帮助。 上述事实有经原审庭审出示、质证、认证的立案决定书、抓获经过等书证，证人桑彬德、李某2等人的证言，同案犯蔡荣军及其被告人蔡荣强的供述等证据予以证实。 三、2011年8月31日，张海军（另案处理）为泄私愤通过李玉宏（另案处理）找到王**（另案处理），王**通过张攀（另案处理）等人纠集被告人任长胜、蔡荣强等十余人持搞把、砍刀等工具将张某、白某打伤，并将两辆汽车损毁。经鉴定，被害人张某、白某之伤为轻微伤，车辆损毁价值4516元； 上述事实有经原审庭审出示、质证、认证的立案决定书、抓获经过等书证，证人张桂超、陶某等人的证言，被害人张某、白某的陈述及其伤情鉴定结论，同案犯张海军、吉皇良、韩庆忠等人及被告人蔡荣强、任长胜的供述，被损车辆价值鉴定，现场勘验笔录等证据予以证实。 原审法院认为，被告人杨明建利用网络开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应予依法惩处。被告人蔡荣强明知他人开设赌场并提供帮助且伙同任长胜等人共同寻衅滋事，其行为已构成开设赌场罪、寻衅滋事罪，应予依法惩处。被告人任长胜纠集并伙同他人共同寻衅滋事，其行为已构成寻衅滋事罪应予依法惩处。被告人杨明建伙同他人共同开设赌场，被告人任长胜伙同他人共同寻衅滋事，均属共同犯罪，且均在各自的共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应分别按各自所参与的全部犯罪对二被告人予以处罚。被告人蔡荣强帮助他人开设赌场，伙同他人寻衅滋事，属共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。三被告人在开庭审理过程中认罪、悔罪，且被告人蔡荣强、任长胜均有自首情节，并签署了认罪认罚具结书，依法分别对三被告人从轻处罚。被告人蔡荣强犯有数罪，依法按数罪并罚之规定对其予以处罚。原审法院据此对被告人杨明建依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人蔡荣强依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人任长胜依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第四十七条之规定，被告人杨明建犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人蔡荣强犯寻衅滋事罪判处有期徒刑八个月，犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人任长胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人杨明建犯罪所得69510.74元予以追缴，上缴国库。 宣判后，公诉机关不抗诉，被告人蔡荣强、任长胜服判不上诉，被告人杨明建以“微信昵称为‘我免死’的微信号是用来接收、流转赌资所用，并非用于接收获利，一审认定其为赌场盈利明显错误，该账户内钱款应当认定为赌资；周某的证言不属实”为由提出上诉，请求二审法院依法改判；其辩护人提出“根据罪刑法定原则，上诉人杨明建的行为构成赌博罪；‘我免死’微信账号收入的钱款应为赌资，而非获利，一审量刑畸重”的辩护意见。 经二审审理查明的事实、证据与原审相同。 关于上诉人杨明建及其辩护人就本案事实及定性所提相关上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人杨明建组织他人建立微信群，收取押金、设立抢红包赌博规则，并对微信群进行控制管理，虽然参与赌博人员仅是发、抢红包，但是参赌人员正是根据抢红包金额的随机性提前设置红包金额尾数，据此来确定输赢规则，杨明建不仅组织人员进群，还安排他人利用“我免死”微信账号从红包群内不受规则限制的抢红包，并提前收取一定的押金以防部分人员逃包，其行为符合开设赌场罪的构成要件，一审定性准确；关于涉案款项性质的认定，根据证人周某的证言及上诉人杨明建的供述，“我免死”这个微信号是不受抢红包规则限制，所有抢到的金额均归自己所有，该笔款项并非通过赌博赢取的款物，而是每局赌博活动中的抽头渔利，一审据此认定该款项为非法获利，并根据该微信号贷入数额统计确定其非法获利数额为69510.74元，款项性质及数额认定正确，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定抽头渔利数额达3万元以上的就可以认定为情节严重，一审根据杨明建的犯罪事实和情节在情节严重的法定量刑幅度范围内判处三年最低刑，量刑并无不当，上诉人杨明建的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人杨明建犯开设赌场罪、原审被告人蔡荣强犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、原审被告人任长胜犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡洪建 审判员  王亚利 审判员  李令庆 二〇二〇年九月十五日 法官助理田雨松 书记员冯新