湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终90号上诉人（原审原告）：唐富贵，男，1986年7月16日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢伟兵，男，1970年11月29日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：黎明，湖北泰元律师事务所律师。上诉人唐富贵、谢伟兵因健康权纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。唐富贵上诉请求：1.撤销一审判决，依法查明事实，改判由谢伟兵赔偿其各项损失227368.87元；2.本案一、二审案件受理费由谢伟兵承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1.一审认定唐富贵与谢伟兵之间不存在支配、控制和从属关系，确认双方之间系承揽关系错误，适用法律错误。2.唐富贵从事油漆工手艺多年，谢伟兵所建房屋为三层别墅楼房建筑结构，需要对该房屋相关部分进行油漆工艺装饰，经双方协商一致后，谢伟兵向唐富贵指定了房屋油漆施工地点，并对施工时间和对劳务报酬等进行了约定，施工所需油漆材料、梯子、水泥及水电费用等均由谢伟兵提供与负担。2.唐富贵接受谢伟兵的雇请在其指示授权范围内从事油漆工艺装饰施工，施工范围、施工进度、油漆工艺配置由谢伟兵决定，对谢伟兵所指示的油漆工艺施工并非一次性完成，而是分阶段施工，施工时间由谢伟兵通知，且谢伟兵向唐富贵提供施工期间午餐或者支付午餐伙食费。3.唐富贵为谢伟兵做油漆工艺装饰仅提供做油漆劳务工作，自带简单的油漆工必备的工具，双方之间系雇佣关系。二、一审判决对本案当事人之间的过错责任比例划分不当。本案中，唐富贵是提供劳务的一方，受雇于谢伟兵，唐富贵在施工过程中对损害发生没有过错，因此，雇主谢伟兵应当承担全部赔偿责任。本案中，唐富贵为谢伟兵的三层别墅楼房进行外围油漆工艺装饰施工，通常需要在高处作业，对此，谢伟兵没有提供必要的安全防护设施，未尽安全保障义务，应当承担过错责任，一审仅判令谢伟兵承担20%的赔偿责任，属适用法律不当，且显失公平。三、一审判决支持的精神损害赔偿金过低，唐富贵构成伤残九级，应当给予精神损害赔偿金10000元。谢伟兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回唐富贵的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审对本案法律关系定性错误，谢伟兵与唐富贵之间系承揽关系，一审以提供劳务者受害责任纠纷确定案由错误，导致判决适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，所谓建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此，国家职业资格目录关于技能人员类别中，房屋建筑施工人员包括：砌筑工、混凝土工、钢筋工、架子工等。但油漆工不包括在该类别范围内。所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同关系。谢伟兵的房屋已建造完成全部粉刷工作，外墙瓷砖施工完毕。房屋的屋檐及窗户的油漆工艺装饰施工，由谢伟兵提供所需材料，按照50元/平方米价格承包给唐富贵施工。唐富贵的工作流程由其自己决定，使用自带的喷漆机进行油漆喷刷，谢伟兵验收工作成果后按完成的工作量支付报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，唐富贵作为承揽人造成自身损害，谢伟兵作为定作人不存在过错，故对唐富贵的损害后果不承担赔偿责任。唐富贵经过油漆工专业培训，具备油漆工从业资格和相应技能，并配置有专门的油漆喷刷机械设备，油漆工艺不属于简单劳务所能完成的工艺。因此，本案应定性为加工承揽法律关系并适用该法律规定处理。二、一审判决适用提供劳务者受害责任纠纷的相关法律处理错误。一审判决认定，唐富贵从脚手架上摔下受伤致残缺乏证据证明。1.没有直接证据证明唐富贵的损害是在谢伟兵的房屋施工现场所致，对于唐富贵的损害时间、地点、原因以及是否与谢伟兵的房屋油漆施工存在因果关系，唐富贵应当承担举证责任。2.唐富贵起诉主张其所受伤害系在谢伟兵家房屋施工过程中造成没有事实依据。3.谢伟兵为唐富贵支付费用不代表谢伟兵对唐富贵损害事实的认可。4.谢伟兵将房屋油漆装饰工艺承包给唐富贵完成，属承揽法律关系，谢伟兵不存在选任过错，不承担赔偿责任。5.唐富贵从脚手架上摔下致伤，唐富贵未注意施工安全，自身存在过错，谢伟兵不应当承担赔偿责任。6.唐富贵主张律师费没有事实和法律依据。综上，请求二审依法查明事实，改判驳回唐富贵的全部诉讼请求。唐富贵针对谢伟兵的上诉答辩称，一、其与谢伟兵之间形成雇佣关系的事实清楚。唐富贵为谢伟兵所建房屋进行油漆喷刷施工，所需材料、施工设施等均由谢伟兵提供，唐富贵在谢伟兵授意指示范围内进行施工，提供油漆喷刷劳务工作。二、谢伟兵在本案中没有提供安全防范措施，存在过错，应当承担赔偿责任。谢伟兵针对唐富贵的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，唐富贵自称因在施工过程中，跳板断裂导致其摔下受伤。一审判决认定唐富贵系从脚手架上摔下受伤，唐富贵如何受伤，受伤原因其自己最清楚；唐富贵施工所需材料由谢伟兵提供，油漆喷刷按50元/平方米计算报酬，谢伟兵对唐富贵的施工行为、油漆喷刷流程不作任何指示，谢伟兵并不向唐富贵提供午餐或者折算伙食费等。油漆喷刷不属于建筑施工范围。唐富贵主张损失金额过高，请求二审予以核减。唐富贵向一审法院起诉请求：1.判令谢伟兵赔偿各项损失227368.87元。2.由谢伟兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月23日下午5点，唐富贵在为谢伟兵家做外墙油漆时，不慎从谢伟兵提供的脚手架的跳板上摔下受伤，随即唐富贵到通城县人民医院住院治疗21天，花费医疗费23248.75元，门诊费229.8元，共计23478.55元，其中谢伟兵支付医疗费10000元。2019年3月28日通城阳光法医司法鉴定所对唐富贵出具司法鉴定意见书，认定唐富贵伤残等级为九级残疾，伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续医疗费21500元。唐富贵户籍为通城县大坪乡草鞋村**，其长女胡睿轩2012年12月19日出生，现年满6周岁，其次子2016年7月17日出生，现年满3周岁，均未成年。其父唐家成1956年7月8日出生，现年满63周岁，其母徐利春1955年1月26日出生，现年满64周岁，唐富贵父亲唐家成与其母徐利春生育有五个子女。庭审时，唐富贵未提供近三年平均工资收入证明。一审法院认为，本案的争议焦点：1.唐富贵、谢伟兵之间是承揽关系还是雇佣关系。2.唐富贵、谢伟兵在此次事故中的过错程度。3.唐富贵的损失认定。1.区分雇佣和承揽，主要看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算报酬；是提供劳务还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。根据本案现有证据以及庭审查明的事实，谢伟兵与唐富贵之间并不存在支配、控制和从属关系，并不限定唐富贵的工作时间，唐富贵工作结束后由谢伟兵查验工作成果一次性付清工程款，唐富贵所提供的劳动是独立的业务，故唐富贵与谢伟兵之间形成加工承揽关系。2.关于本次事故中的过错程度。谢伟兵自建房屋为三层楼房，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。因此，谢伟兵存在选任不当的过错，酌情认定其因该过错承担20%的责任，加之本次事故的脚手架由谢伟兵提供，唐富贵仅负责油漆施工，谢伟兵对提供的脚手架没有尽到安全防护义务，酌情认定其因此承担15%的责任，二者相加，酌情认定谢伟兵负本次事故35%的责任。唐富贵主张系谢伟兵提供的跳板断裂，但并无证据证明，对该主张不予支持，只能从认定其为从脚手架上摔下受伤。本案中，唐富贵在本次事故中作为从事油漆工作的人员，明知自己无从业资质，且油漆作业时未系安全带，亦未对唐富贵提供的脚手架进行安全检查，在施工操作中未充分注意安全负有事故的主要责任，酌情认定其责任为65%。3.关于唐富贵的损失计算，结合相关证据及法律规定，唐富贵因本次事件造成的损失如下：1.医疗费：23248.75元+119.8元+110元=23478.55元。2.误工费：（34280元/年÷365天）×180天=16905.21元。3.护理费：（38897元/年÷365天）×90天=9591.04元。4.住院伙食费：50元/天×21天=1050元。5.营养费：15元/天×90天=1350元。6.被抚养人生活费：{13946元/年×（15年+12年）÷2}×20%=37654.2元。7.赡养人生活费：{13946元/年×（17年+16年）}÷5×20%=18408.72元。8.残疾赔偿金：14978元/年×20年×20%=59912元。9.后续医疗费：21500元。10.精神抚慰金：酌情认定为5000元。11.交通费：酌情认定为1000。12.鉴定费：1900元。13.代理费：8000元。唐富贵的各项损失总计205749.72元。由谢伟兵赔偿唐富贵35%即72012元，唐富贵承担损失65%即133737元，谢伟兵已实际支付唐富贵100**元予以冲抵,故谢伟兵还应实际赔付唐富贵各项损失62012元。谢伟兵向支付的10000元劳动报酬系另外一个法律关系，可另行结算劳动报酬。据此判决：一、由谢伟兵在判决书生效后三十日内赔偿唐富贵各项损失共计62012元。二、驳回唐富贵的其他诉讼请求。一审案件受理费1418元，由唐富贵承担921元，谢伟兵承担497元。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，唐富贵的工种为油漆工。根据房屋现场拍摄的图片显示，谢伟兵的房屋为三层建筑，房屋楼层之间有出檐，檐上盖琉璃瓦，檐边和底部及窗户边框凸出部分需要喷刷油漆进行装饰。唐富贵为谢伟兵的房屋进行喷刷油漆时，谢伟兵的房屋还有其他部分施工尚未完工（如外墙贴瓷砖等），唐富贵对谢伟兵房屋结构及需要做油漆喷刷的施工范围结合谢伟兵提供的房屋设计图纸进行了目测，房屋所需做油漆喷刷的部分大致可分为：大线、中线和小线三种，大、中、小线条的工价不同。谢伟兵的房屋属别墅类型结构，需要用高档油漆，油漆种类、颜色由谢伟兵选定，唐富贵代为采购。做油漆的工价以平方米为单位结算。唐富贵在做房屋第一层的窗户边框时从跳板上摔下受伤。跳板及脚手架系房屋建筑施工过程中使用后留下的。一审判决认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，唐富贵为谢伟兵的房屋进行油漆喷刷施工，双方没有订立书面合同，没有明确约定是承揽合同关系还是劳务雇佣关系。本案中，如何确认唐富贵与谢伟兵之间法律关系性质，应以唐富贵向谢伟兵是以提供劳务为目的还是以交付特定工作成果为目的作为区分标准之一。雇佣关系即提供劳务关系，属雇主接受雇员的劳务用工为目的；承揽则是定作人要求承揽人按照其定作要求通过制作加工手段交付工作成果为目的。雇佣关系中，雇员在雇主授权或者指示范围内从事相应的劳务活动，雇员需要接受雇主指示和管理，雇员提供劳务是雇主给付报酬的基础，且属于本人提供劳务的相应报酬。承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动独立完成工作，并向定作人交付工作成果，定作人几乎不参与承揽人完成工作的过程，但定作人仍有必要的监督或者检验责任，承揽人交付成果不符合定作人的要求，承揽人承担修理或者重作的责任，承揽人交付工作成果为计付报酬的基础，但承揽过程可能属于若干人的劳力付出的组合，其报酬由劳务费、设备使用费和技术回报等费用的组成。唐富贵与谢伟兵之间是否存在管理与被管理的人身依附关系，还是仅存在监督与被监督的关系为区分标准之二。唐富贵作为具备油漆工手艺的从业人员，其为谢伟兵提供劳务除基本劳力用工外还包含其从事油漆工的技术水平，与通常人理解的劳务性质有所不同，油漆喷刷过程具有独立性特征，唐富贵与谢伟兵之间不存在管理与被管理的人身依附关系。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主指示范围内的劳务活动。唐富贵为谢伟兵的房屋楼层之间出檐、檐边和底部及窗户边框凸出部分进行油漆喷刷装饰的具体施工行为，并不依附定作人谢伟兵的指示管理，唐富贵只需按要求交付工作成果，即可获取报酬。因施工所需生产工具、设备以及生产资料的提供方式为承揽关系与雇佣劳务关系性质区分标准之三。唐富贵以油漆工为业，并非仅依靠本人付出劳力完成工作任务，还需要使用与油漆喷刷相关的生产工具，并通过一定技能手艺完成工作任务，与一般以本人付出劳力提供劳务之间具有明显的区别。唐富贵为谢伟兵的房屋喷刷油漆，由谢伟兵提供所需的油漆原材料及相关设施，唐富贵自带油漆喷刷机，油漆喷刷机能提高油漆喷刷效果、质量和工作效率，唐富贵获取劳动报酬的前提是交付工作成果。综上，唐富贵与谢伟兵不属个人之间的劳务关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。结合本案已查明的事实，唐富贵系长期从事油漆喷刷的油漆工，在作业过程中应当预见到高空作业的安全风险，合理注意施工安全，唐富贵在油漆喷刷时疏于安全注意，没有采取佩戴安全头盔、配带安全带等安全防范措施，对自身损害具有较大过错；谢伟兵选任唐富贵承揽油漆喷刷，存在过错，同时，谢伟兵是房屋所有人，未提供必要安全设施和安全防护措施，履行施工现场安全管理义务，亦具有一定过错，故一审判决酌定唐富贵承担65%的责任，谢伟兵负次要责任按35%的责任，系自由裁量权范围，并无不当。一审确认唐富贵与谢伟兵之间形成加工承揽关系，本院继续予以确认。唐富贵的伤情经法医司法鉴定确认构成伤残九级，应给予适当数额的精神损害抚慰金予以补偿，酌定谢伟兵赔偿唐富贵精神损害抚慰金损失10000元，一审确认该项损失5000元并计入损失总额按责任分担处理不当，应予纠正。唐富贵的各项损失合计200749.72元，自行承担65%即130487.32元，谢伟兵承担35%即70262.40元，谢伟兵已赔付10000元抵扣后，还应赔偿60262.40元，谢伟兵应另外赔偿唐富贵精神损害赔偿金10000元。综上所述，上诉人唐富贵的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人谢伟兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2615号民事判决；二、由谢伟兵赔偿唐富贵各项损失60262.40元；三、由谢伟兵赔偿唐富贵精神损害抚慰金10000元；以上二、三项判决确认给付义务限谢伟兵自本判决生效后30日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回唐富贵的其他诉讼请求。一审案件受理费按原判决确认履行，二审案件受理费2836元，由唐富贵负担850元，谢伟兵负担1986元。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  侯欣芳二〇二〇年九月二十八日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；