云南省普洱市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云08民终788号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国工商银行股份有限公司普洱分行，住所地为普洱市思茅区人民西路**。负责人：刘振阳，该行行长。委托诉讼代理人：任军，男，1966年7月1日生，拉祜族，系该行员工，住普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：周厚勇，云南乾广律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘高斌，男，1983年1月20日生，汉族，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：周玉娇，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人中国工商银行股份有限公司普洱分行（以下简称工行普洱分行）因与上诉人刘高斌合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日受理后，公开开庭进行了审理，上诉人工行普洱分行的委托代理人任军、周厚勇；上诉人刘高斌及委托代理人周玉娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行普洱分行上诉请求：一、撤销思茅区人民法院（2019）云0802民初2131号民事判决书第一项判决，改判刘高斌偿还工行普洱分行垫款131532.79元，利息12495.62元，共计144028.41元；二、由刘高斌承担二审诉讼费。事实与理由：一、本案合同性质既然不属于金融委托理财合同纠纷，而应当按照行纪合同法律关系进行处理。1.代理递延业务并非理财业务，不适用理财业务相关规定。2.工行普洱分行与刘高斌签订的代理协议不涉及刘高斌委托工行普洱分行使用刘高斌资金进行投资和管理的约定，亦不涉及有关投资策略和收益分配方式的约定，显然不属于“金融委托理财合同”。根据代理协议及上海黄金交易所现货交易规则的相关规定，刘高斌委托告代理买卖上海黄金交易所现货延期交收交易合约，刘高斌根据交易情况向工行普洱分行支付代理手续费并承担风险。这一模式符合我国合同法关于行纪合同的规定，本案双方的代理交易法律关系属于行纪合同法律关系。二、刘高斌在交易的过程中未及时补足保证金，导致工行普洱分行资金被上海黄金交易所强行扣款131532.79元，该损失应由刘高斌承担。工行普洱分行被上海黄金交易所扣款131532.79元系不可归责于工行普洱分行在代理刘高斌事务中造成的损失，损失的赔偿问题根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条、第四百二十三条受托人可以向委托人要求赔偿损失。一审时，工行普洱分行所举的证据己达高度盖然性证明标准，足以证明工行普洱分行的损失系刘高斌的不能按合同约定足额存入交易保证金所致，二者间有因果关系。刘高斌答辩称，以上诉状为主，做一个补充，涉案业务工行在向刘高斌推荐时并未向其银行监管部门进行报备和报批，然后违反了相关的管理制度，因为不合规不完善的交易制度，导致了刘高斌的损失，工行普洱分行应该予以承担。刘高斌上诉请求：一、判令撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初2131号民事判决书第二项“驳回被告（反诉原告）刘高斌的反诉诉讼请求”，将本案发回重审或改判支持刘高斌的一审（反诉）全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由工行普洱分行承担。事实与理由：原审判决遗漏认定事实，认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销发回重审或改判。理由有以下几点：一、工行普洱分行不是本案适格当事人，原审判决遗漏认定、错误认定。刘高斌开通案涉相关金融理财业务均是在中国工商银行股份有限公司普洱振兴路支行（以下简称工行普洱振兴路支行），而该行显然与工行普洱分行不是同一主体，且没有公司法上的“总分关系”，因此按照民事诉讼法的相关规定，工行普洱分行根本没有诉权，不是本案适格当事人。原审判决遗漏认定此事实，判决错误。二、原审判决未重点审查涉案金融理财产品是否合法合规销售，实属遗漏认定案件事实。第一，违规发售涉案金融理财产品是工行普洱振兴路支行的原罪。在没有得到任何审批和报备的情况下，工行普浑振兴路支行向刘高斌销售涉案金融理财产品，根据相关文件的相关规定，刘高斌的损失理应由工行普洱振兴路支行承担。第二，除了没有依法依规进行报备之外，涉案金融理财产品没有按照上海黄金交易所的要求进行保证金分账管理，产品本身也存在问题。第三，工行普洱振兴路支行在销售涉案金融理财产品时，其以及其销售人员不具备销售涉案金融理财产品的资质。第四，工行普洱振兴路支行向刘高斌销售既不向刘高斌清楚介绍涉案金融理财产品的交易模式以及风险，也不根本不在乎刘高斌的风险承受能力，直接导致刘高斌对涉案金融理财产品认识不够而进行操作。在开通产品前助刘高斌完成相应的风险测试以及能力测试。工行普洱振兴路支行极其不负责任的推销，酿成了今天刘高斌的损失。三、工行普洱分行或工行普洱振兴路支行单方选择的强平时间、强平价格直接导致刘高斌损失，原审判决未予认定，实属认定事实错误。强制平仓制度虽是避免损失扩大的制度，但是工行普洱分行或工行普洱振兴路支行的行为，并没有避免损失扩大，反而加大了刘高斌的损失。纵观7月4日的行情走势，工行普洱分行或工行普洱振兴路支行的强平，均是在涨停价位进行强平，显然不属于合理范围。且工行普洱分行或工行普洱振兴路支行不顾刘高斌的仓位，多强平了一手交易。银行要为其以上的过错行为负责。四、工行普洱分行以及工行普洱振兴路支行至今未提交刘高斌的账户完整交易流水，刘高斌根本无法知晓强平之后的具体情况。因涉案金融理财产品，工行普洱分行或工行普洱振兴路支行、上海黄金交易所已经收取了刘高斌巨额的手续费。强平之后，工行普洱分行或工行普洱振兴路支行与上海黄金交易所如何结算、结算结果是盈利是亏损，工行普洱分行以及工行普洱振兴路支行至今未提交刘高斌的账户完整交易流水，刘高斌均无法知晓，也让刘高斌更加生疑。工行普洱分行答辩称，第一，工行普洱分行是本案的适格主体。因为当时的工行普洱振兴路支行，相当属于工行普洱分行的一个派出机构，而作为分支机构所作出的行为后果应当由工行普洱分行来承担责任。因此工行普洱分行在本案当中有权向刘高斌提出上诉，是属于适格主体。第二，在工行普洱分行向刘高斌销售理财产品的时候，已经根据程序在购买的过程当中，通过考试验证的方式，明确地确定了刘高斌属于是一个完全民事行为能力人，且通过了工行普洱分行的考试要求。刘高斌是属于可以购买工行普洱分行所销售的这类产品的客户，而销售员是否具备这样资格，按照当时法律法规来讲还没有这方面的规定。法律没有禁止的。因此，工行普洱分行销售产品并没有什么过错，也尽到了说明的义务，充分向刘高斌讲述了购买这类产品的风险，以及应该注意的事项。第三，工行普洱分行强平刘高斌的保证金也是基于双方合同的约定，在事前也是通过短信的方式向其传达的，保证金不足的这信息，要求其在指定的时间之内留出保证金，因刘高斌保证金不足，导致强行平仓。这是双方的合同里面有明确约定的。第四，刘高斌在工行普洱分行普洱振兴路支行开户之后取得了自己专属的账户和密码，完全可以凭密码查询和打印其整个交易流水，就和查询个人现金账户一样的。这属于刘高斌可自行为而不为的义务，与工行普洱分行没有关系。工行普洱分行向一审法院起诉请求：1、判令刘高斌赔偿工行普洱分行损失131532.79元及利息12495.62元，共计144028.41元；2、判令刘高斌承担本案诉讼费用。刘高斌向一审法院提起反诉请求：1、判令工行普洱分行赔偿刘高斌因购买其推荐的理财产品中因过错造成的损失277851.6元和其他损失；2.判令工行普洱分行承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：工行普洱分行系上海黄金交易所会员。2010年2月25日，刘高斌在工行普洱分行处开通了网上银行服务项目，在工行普洱分行提供的互联网平台进行贵金属现货延期交收业务（以下简称递延业务），双方约定由工行普洱分行代理刘高斌在上海黄金交易所内进行递延业务及相关资金清算、实物交割活动，由工行普洱分行收代理手续费，工行普洱分行对刘高斌因贵金属买卖及相关活动产生的亏损不承担责任，刘高斌在进行递延业务交易时，必须保证开设递延业务银行账户具有充足的、约定的保证金杠杆金额，如保证金不足时，工行普洱分行可根据交易所相关规定有权对刘高斌所持现货延期交收合约执行强行平仓，对于强行平仓导致的一切损失工行普洱分行可采取直接从个人客户在工行系统内各营业机构开设的任何账户划转资金等方式追补保证金。刘高斌自2010年2月25日至2016年7月期间在工行普洱分行提供的互联网平台进行了多笔递延业务交易。一审法院认为，本案系刘高斌开通工行普洱分行网上银行服务项目，在工行普洱分行提供的互联网平台进行递延业务交易，而非刘高斌将其资金交由工行普洱分行进行理财，故本案的案件性质不属于金融委托理财合同纠纷，且本案案件性质不属于合同法分则明细的案由，故一审法院将本案案由确定为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，工行普洱分行、刘高斌双方当事人应对自己提出的主张负有举证责任，双方未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。对于工行普洱分行提出的本诉诉讼请求，一审法院认为，工行普洱分行未向一审法院提交刘高斌与上海黄金交易所进行递延业务的交易账户明细记载的内容来证明刘高斌因未补足保证金被强行平仓造成131532.79元亏损的形成事实；且工行普洱分行为证明事实主张提交的《保证金及欠款明细表》不足以证实工行普洱分行被上海黄金交易所扣款131532.79元的事实，故对工行普洱分行提出的诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘高斌的反诉诉讼请求，一审法院认为，刘高斌系具有认知能力的完全行为能力的人，其对进行递延业务产生的亏损风险应当具有高度的认知能力，且“强行平仓制度”是交易机构避免扩大双方损失为递延业务而制定的交易规则，刘高斌自2010年2月25日至2016年7月长达6年多的期间在工行普洱分行提供的互联网平台进行了多笔递延业务交易，其对该业务的保证金杠杆、强行平仓制度是已经明知的，故此不能将工行普洱分行在不合理的时间、不合理的价位，对涨停板价格进行强平，导致刘高斌亏损的责任归责于工行普洱分行；且工行普洱分行业务员违规推销递延业务及违规进行风险测试评估并不必然导致刘高斌因强制平仓产生的亏损，因为刘高斌开设递延业务银行账户后，可以选项不操作不进行交易，故此刘高斌提交的证据不足以证实造成的亏损系工行普洱分行的过错行为导致，故对刘高斌的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，工行普洱分行提出的本诉诉讼请求、刘高斌提出的反诉诉讼请求，事实不清、证据不足，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回工行普洱分行的本诉诉讼请求；二、驳回刘高斌的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3181元，由工行普洱分行负担；反诉案件受理费2734元（已减半），由刘高斌负担。二审中，双方均向法院提交新证据。工行普洱分行向本院提交证据四组：一、代理业务资格（上海黄金及交易所会员资格证书、备案材料送达通知书-银市黄金备[2013]21号、上交所会员单位截图）；二、保证金笔录及涨跌停板通知（上海黄金交易所关于调整保证金比例、涨跌停板通知、上海黄金交易所关于调整合约涨跌停板通知）；三、垫款（穿仓垫款）；四、《交易明细》。刘高斌质证认为，对以上证据均不予认可。本院认为，代理业务资格结合《交易明细》中席位名称看，中国工商银行系上海黄金交易所会员的事实，本院予以认可。其他证据与本案无关联性，本院不予认可。刘高斌向本院提交证据六组：一、关于再次调整贵金属递延业务保证金比例的提示（2011-5-6）、刘高斌贵金属递延账户截图；二、1.投资者风险承受能力划分、2.理财产品风险等级划分、3.中国工商贵金属递延业务介绍、4.期货介绍、5.金融衍生品的种类；三、1.初中毕业证、2.刘高斌技能证、3.刘高斌复员证；四、刘高斌账户手续费截图；五、刘高斌工商银行个人电子银行账户截图；六、刘高斌工商银行流水。工行普洱分行质证认为，对于第一组证据及第三组证据的真实予以证可，对证明目的不予认可。本院认为，以上证据与本案无关联性，本院不予采信。本院审理查明：中国工商银行股份有限公司系上海黄金交易所会员。2010年2月25日，刘高斌在工行普洱振兴路支行处开通了网上银行服务项目进行贵金属现货延期交收业务。经工行普洱分行自认，案涉合同的签订方是中国工商银行股份有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。”本案中，与刘高斌签订案涉合同的当事人并非工行普洱分行，且工行普洱分行未能提供证据证明其与刘高斌之间存在其他民事法律关系。本院认为，当事人向法院提起民事诉讼，应当符合法律规定的起诉条件。本案中工行普洱分行起诉刘高斌主体有误，不符合法律规定，应驳回起诉。一审法院判决驳回工行普洱分行的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，本院对本案本诉部分，依法予以驳回起诉。对于本案反诉部分，本院另行判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初2131号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）中国工商银行股分有限公司普洱市分行的本诉诉讼请求”；二、驳回中国工商银行股分有限公司普洱市分行的起诉。一审案件受理费3181元，退还中国工商银行股分有限公司普洱市分行；上诉人中国工商银行股分有限公司普洱市分行预交的二审案件受理费5915元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年九月四日书记员 杨 芳