黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1053号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨晓力，男，1976年2月3日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江奇谋置业有限公司，住所地安达市牛街**。法定代表人：陈海涛，职务经理。委托诉讼代理人：常伟，男，1986年12月23日出生，汉族，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：姜玉林，黑龙江黑土地律师事务所律师。上诉人杨晓力因与上诉人黑龙江奇谋置业有限公司（以下简称奇谋置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2019）黑1281民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨晓力及其委托诉讼代理人丁俊霞，上诉人黑龙江奇谋置业有限公司的委托诉讼代理人常伟、姜玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨晓力上诉请求：1.依法撤销黑龙江省安达市人民法院做出的(2019)黑1281民初2801号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程承包费6025286元；2.依法改判被上诉人以6025286元为基数从2016年1月26日起至2019年6月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息990573.76元，自2019年6月26日开始标准计算并给付利息至实际给付之日止；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定案件事实错误。Al#楼、A2#号楼的实际建筑层数为4层，明显与工程竣工验收报告中记载的不符。在庭审过程中被上诉人已经认可Al#楼、A2#楼、A3#楼、A4#楼存在外墙增加工程量的问题，而且双方就增加工程量部分并未予以结算，也不包括在双方签订的《结算确认单》。一审法院对于上诉人提出的关于案涉工程中Al#楼、A2#楼、A3#楼、A4#楼水、电、暖、强电、弱电、消防工程款未在总工程款中予以扣除是错误的。上诉人与被上诉人签订的是总分包合同，其中包括工程水电暖及消防配套设施，但是在施工过程中被上诉人又将该部分工程承包给他人，但是在双方结算时又将该部分工程款计算在了上诉人应得工程款之内，这就造成了上诉人在被上诉人处多领取工程款的误差，该部分款项应当在上诉人所施工的工程中予以扣除或者是将该部分工程款计算在上诉人应得工程款之内。一审判决适用法律错误。一审以《施工协议》无效为由，对支付工程款利息的主张不予支持是错误的。上诉人已经提交证据证明被上诉人以高于市场价格扣除上诉人材料款的事实，但是一审法院并未予以认定。上诉人向被上诉人交纳的两项保证金均与该工程有关，而并不是上诉人与被上诉人公司大股东王世友之间的个人往来，一审法院应当予以审理。黑龙江奇谋置业有限公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省安达市人民法院(2019)黑1281民初2801号民事判决第一项，判决被上诉人返还上诉人工程款4，636，070.14元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2016年1月25日，双方已按每平方米220元全部结清，双方并签署了书面结算确认单。一审法院按每平方米1800元计算，判决给付被上诉人2,508,171.00元工程款，没有证据支持和法律依据。杨晓力辩称，一审已认定施工协议无效，奇谋置业公司签订合同时有过错。因此，不应适用协议中约定的数额，应该另行进行鉴定。黑龙江奇谋置业有限公司辩称，杨晓力的上诉主张缺乏证据支持，请求二审法院驳回杨晓力的上诉请求。杨晓力向一审法院起诉请求：1.被告给付工程承包费6,025,286.00元；2.以6,025,286.00元为基数从2016年1月26日开始2019年6月25日期间,按照中国人民银行同期贷款利率标准计算给付利息损失990,573.76元；从2019年6月26日开始标准计算并继续给付利息损失至实际给付之日止；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更工程承包费计息起算时间为2015年11月25日。黑龙江奇谋置业有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人杨晓力给付欠款4,736,070.14元；2.被反诉人承担案件反诉费。一审法院认定事实：2015年奇谋公司开发安达市润达阳光御园住宅工程项目，杨晓力以包工包料的形式承包了该项目中A1--A4办公楼及别墅的工程施工任务，双方于2015年6月4日签订了《施工协议》。该《施工协议》约定：施工规模:二栋别墅式住宅、二栋办公楼，建筑面积约1.02万㎡；承包范围：润达阳光御园A1-A4#楼的建筑装饰、装修、水暖电及消防配套和施工图中涵盖的全部内容。排水至室外检查井，给水及采暖进户为单体室外阀井与主管线的碰头连接处。建筑物2米以内的场地及施工区域范围内的建筑垃圾清运。区域内（两楼中心点为分界线）场地平整低于室外散水台阶300高及区域内的土方平衡调整。协议项目竣工日期为2015年11月10日，计划开工日期为2015年6月5日。承包方式为一次性建筑平米包价。承包单价1800元/㎡。若设地下室（一般高度2.2米以下）则按此面积另行计取220元/㎡。本建筑平方米一次性包价中，均包含施工过程中的各种风险和全部施工内容，和半地下室的防水和保护保温等工艺、包括全部方案和措施费用及资质管理费按0.8%缴纳、税款按项目所在地税务部门规定收取。（上述原告缴纳的税费均由被告代扣代缴）劳保统筹由被告负责缴纳。建筑面积计算方法：项目地上工程按所在地房产管理局测绘核定面积为准，地，地下室不计取面积程款支付方式：直接采用该协议商品房全额抵值，并确定了抵账财产的单价。按本协议项目主体部分完成分别拨款次数为两次。具体拨款明细为：1.主体完成基础部分的主体建筑面积的1/2后，方可开始拨付完成部份的工程款；待主体封顶后拨付第二次工程款。此部分按735元/㎡计价。2.本协议装饰、装修项目拨付工程款方式同主体拨付方式。协议工程项目具备初验条件后，工程款拨付至协议总价款扣除代扣代缴部分合计85%止，余款待竣工验收合格备案后，十日内将余款一次性拨付完。该部分按490元/㎡结算。以上两项以抵值的商品房结算，扣除5%保修款和代扣代缴部分。3.确定了双方的权利和义务及管理方面的要求，施工主材料使用约定厂家或产地，并严禁另行转包，一次性承包价中均包含现场设计变更修正和现场实际发生的工程量。对杨晓力出现违约进行了制裁约定。同日，双方对水暖电、外墙真石漆、塑钢窗、白钢扶手、单元门、商服门、车库门、进户门、单元对讲门的价格进行了约定。2015年6月5日工程开工，杨晓力组织人员对阳光御园A1-A4#楼的地上和地下建筑进行施工，按施工图纸A1、A2#楼的地下室高度为3.8米，A3、A4#楼地下室高度为2.5米。该项目的水暖（价款685,093.00元）和消防（价款293,026.00元）由赵长亮承包，强电（价款706,534.00元）由姜龙强承包，弱电（价款249,125.00元）由李国民承包，外墙漆（价款330,000.00元）由赵春宝承包，外墙干挂大理石（价款2,520,000.00元）由吴中锋承包，以及价款为767,199.00元的楼梯扶手、塑钢窗、车库门、商服铜门进户门等类建筑材料。建筑工程完工后，经安达市牛城测绘有限公司出具的该项目《房屋建筑面积测绘成果书》，测定建筑面积A1#楼为4210.36㎡、A2#楼4100.82㎡、A3#楼2009.48㎡、A4#楼2074.58㎡，对地上和地下建筑面积未分别标注。双方进行工程结算时，未按测绘的12395.24㎡进行结算，而实际是12456.23㎡结算工程款。其中A1、A2#楼地上建筑按1900元/㎡，地，地下建筑按1800元/㎡，A34#楼地上建筑按1800元/㎡，A3#楼地下建筑面积772.25㎡、A4#楼地下建筑815.2㎡均按220元/㎡进行结算。分包项目价款5,550,975.00元，奇谋公司供应材料款4,434,739.08元，代扣税金和挂靠费1,544,398.06元，扣质保金859,710,00元。因杨晓力无力支付工人工资，奇谋公司代付5,595,780.14元。至2016年4月20日，杨晓力交付该工程，尚有价值433,674.00元的未完工程，工程竣工验收日期为2016年10月5日。奇谋公司付给杨晓力的工程款均是以房抵账，工人工资以现金支付。施工期间，奇谋公司为杨晓力购买搅拌站一台供施工使用，完工后奇谋公司收回，结算时扣除了价款158,000.00元。庭审中双方协商达成一致意见，扣除58,000.00元的使用费，余款奇谋公司返还杨晓力。对双方结算建筑工程单价，杨晓力认为过低，委托安达市联众建筑工程有限公司对A2#办公楼和A4#别墅楼出具了工程预（结）算书，坚持要求以该工程预（结）算书单价标准结算工程款，奇谋公司提出异议，杨晓力放弃工程价格评估。一审法院认为，双方签订的《施工协议》依照《最高人民法院关于审理结算工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一）第一条的规定为无效合同。该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方按约定价格进行了工程结算，杨晓力认为此价格不合理，要求依照安达市联众建筑工程有限公司出具的工程预（结）算书单价进行结算。因该工程预（结）算书欠缺《最高人民法院关于民事证据规则》第三十六条的要件，不能作为有效证据使用。杨晓力放弃工程价值评估，从而证明双方约定结算价格具备合理性，符合民事自愿原则。但杨晓力主张A3、A4#楼地下建筑按220元/㎡进行结算不合理有证据证明，应按超过高度2.2米的全面积进行支持结算，即按建筑1800元/㎡计价。双方就搅拌站的价格协商达成一致意见，本院依法亦予允准。杨晓力主张的建筑材料价格高，要求奇谋公司返还超出市场价格部分材料款，双方协商未达成一致意见，另行处理。杨晓力主张的其它建筑方面的变更无证据证实，不予支持。杨晓力要求奇谋公司给付逾期利息，因该工程的《施工协议》是无效合同，依法不予支持。奇谋公司反诉杨晓力返还其垫付的工程款4,636,070.14元，因其未扣除应给付杨晓力两栋别墅楼地下建筑的工程款，故只能部分支持其请求。杨晓力辩称奇谋公司垫付的款项全部是应给付的工程款证据不足，不应全部支持。综上所述，杨晓力的本诉主张与奇谋公司的反诉请求均应部分得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理结算工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一）第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告黑龙江奇谋置业有限公司于判决生效后给付原告杨晓力A3、A4#楼地下建筑工程款2,508,171.00元；二、被告黑龙江奇谋置业有限公司于判决生效后返还原告杨晓力搅拌站款100,000.00元；三、反诉被告杨晓力于判决生效后给付反诉原告黑龙江奇谋置业有限公司工程款4,736,070.14元；以上三项折抵后，杨晓力返还黑龙江奇谋置业有限公司工程款2,127,899.14元。四、驳回杨晓力和黑龙江奇谋置业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费60,911.00元，由黑龙江奇谋置业有限公司负担21,776.00元,杨晓力负担42,437.00元。反诉费22,345.00元，由黑龙江奇谋置业有限公司负担,11,833.00元,杨晓力负担10,512.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，(一)关于奇谋置业公司应否向杨晓力支付工程承包费6025286元及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方当事人在施工协议中明确约定按照固定价结算工程价款，并且进行了最终结算确认。与此同时，杨晓力亦明确承认其实际施工的润达阳光御园A1#-A4#四栋楼的全部工程款已全部拨付完毕，本人无任何异议。据此，在案涉工程价款已全部给付的情况下，上诉人杨晓力又以增加工程量为由，根据安达联众公司出具的工程预（结）算书要求奇谋置业公司另行支付工程承包费6025286元及利息，既背离诚信原则，亦违反上述司法解释规定，本院不予支持。(二)关于A3、A4号楼地下建筑的工程价款如何确定问题。《最高人民法院关于审理结算工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因杨晓力未取得建筑施工企业资质，原审认定其与奇谋置业公司签订的《润达阳光御园住宅工程项目施工协议》不具有法律效力，符合上述司法解释规定，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条和第一百四十三条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，案涉施工协议虽然无效，但双方共同确认的结算单及总包工程结算汇总表是对既存债权债务关系的结算与清理，其独立于《润达阳光御园住宅工程项目施工协议》。依照上述法律规定，因双方当事人均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且结算单及总包工程结算汇总表不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，其对杨晓力及黑龙江奇谋置业有限公司具有法律约束力。上诉人杨晓力已在结算文件中签名，系对自己民事权利的处分，应视为其认可案涉工程价款结算标准及数额。据此，在无证据证明案涉结算协议存在法定撤销事由，且杨晓力亦未在法定期限内申请撤销的情况下，原审认定A3、A4号楼地下建筑的工程价款结算标准为1800元/㎡，违反上述法律规定，应予纠正。与此同时，上诉人杨晓力提出的奇谋置业公司以高于市场价格扣除材料款的主张亦不能成立，本院不予支持。(三)关于杨晓力应否返还奇谋置业公司工程款4,736,070.14元问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。安达市人民法院作出的（2018）黑1281民初2629号生效民事判决认定：“奇谋置业公司应给付杨晓力工程款11,215,072.86元，已付15,951,143.00元，多支付4,736,070.14”。依照上述法律及司法解释规定，安达市人民法院作出的（2018）黑1281民初2629号生效民事判决对本案事实的认定具有预决效力，结合双方当事人共同确认的结算单等证据，杨晓力提出的奇谋置业公司没有多支付工程款4,736,070.14元的主张不能成立，本院不予支持。原审判决杨晓力返还奇谋置业公司工程款4,736,070.14元于法有据，并无不当。(四)关于原审适用法律问题。双方当事人签订的《施工协议》违反法律及司法解释规定，系无效的建设工程施工合同。据此，原审援引《中华人民共和国合同法》第一百零七条作为裁判依据，属适用法律错误，应予以纠正。另外，上诉人杨晓力虽在一审诉讼中请求奇谋置业公司返还两项保证金，但因其未就该主张依法交纳诉讼费，二审对此不予审理。由于双方当事人对一审作出的返还搅拌站款10万元判决均无异议，且奇谋置业公司亦未对该判项提出上诉，故本院对原审判决第二项予以维持。综上所述，杨晓力的上诉请求不能成立，应予驳回。黑龙江奇谋置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百二十二条和第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条和第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省安达市人民法院（2019）黑1281民初2801号民事判决第二项和第三项。以上两项折抵后，杨晓力于本判决生效之日起十日内返还黑龙江奇谋置业有限公司工程款4,636,070.14元；二、撤销黑龙江省安达市人民法院（2019）黑1281民初2801号民事判决第一项和第四项；三、驳回杨晓力的诉讼请求；四、驳回黑龙江奇谋置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费185,927.00元，由上诉人杨晓力负担183,627.00元，由上诉人黑龙江奇谋置业有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年九月二十二日此件与原本核对无异书记员  范杨阳