宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2020）宁04民终643号   上诉人（原审被告）：马聪，男，1977年5月15日出生，回族，宁夏西吉县人，初中文化，农民，住宁夏永宁县。   委托诉讼代理人：张涛，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审原告）：郭伟，男，1991年1月20日出生，汉族，宁夏西吉县人，大学文化，个体户，住宁夏永宁县。   原审被告：马义，男，1963年10月30日出生，回族，宁夏西吉县人，小学文化，农民，住宁夏永宁县闽宁镇武河村****。   上诉人马聪因与被上诉人郭伟、原审被告马义民间借贷纠纷一案，前由宁夏回族自治区西吉县人民法院于2018年10月16日作出（2018）宁0422民初2223号民事判决，宣判后马聪不服，提出上诉，本院于2018年12月10日作出（2018）宁04民终972号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院另行组成合议庭审理后，于2020年6月23日作出了（2019）宁0422民初353号民事判决，宣判后马聪仍不服，提出上诉，本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马聪的委托诉讼代理人张涛、被上诉人郭伟、原审被告马义均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   马聪上诉请求：l.撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初353号民事判决，依法改判驳回郭伟的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由郭伟负担。事实与理由：一、一审判决对马聪已偿还款项中的本金和利息各偿还多少未查清，属认定事实不清。双方均认可马聪自2016年2月起向郭伟共计借款79.91万元，除去苏保军借款28.55万元，郭伟实际向马聪出借51.36万元，该借款双方口头约定月利率为5％。马聪先后向郭伟共计偿还44.78万元，偿还后马聪又于2017年7月20日向郭伟出具金额为16万元的借条一张。但对于已偿还44.78万元中本金和利息各偿还多少，偿还后又出具16万元借条，一审法院并未查清。如该44.78万元均是偿还借款本金，则马聪尚欠郭伟6.58万元借款本金未清偿。如该44.78万元中既包含借款本金，又包含借款利息，马聪多清偿利息应当折抵本金。而且已偿还的44.78万元中郭伟认可偿还了2万元利息，故马聪就已偿还借款本金42.78万元，尚欠借款本金应为8.58万元，一审判决将借条记载的16万元确定为实际欠款金额明显不当。二、郭伟主张的61万元借款中包含王志昊、马海斌、马立志、刘尚平、喜小军等人的45万元借款，该五笔借款月利率均为5％。一审判决虽将郭伟预先扣除的共计2.4万元的利息从借款本金中予以扣减，但对该五笔借款王志昊、马海斌、马立志，刘尚平、喜小军等人是否实际清偿本息及支付的超出法律规定的利息是否折抵本金未予审查，致使涉案借款本金无法确定。在本案第一次上诉审理中，案外人马立志出庭作证，证明其已向郭伟偿还借款5万元，但一审法院未对该事实进行审查。基于马立志的还款行为，郭伟涉嫌虚假诉讼。三、一审法院程序违法。本案马聪因涉嫌犯罪被羁押，于2020年6月18日才被释放，马聪也于2020年6月10日收到一审法院的开庭传票，但马聪拒绝签收，并于2020年6月19日给一审法院主审法官电话称需要时间调取证据、联系证人，请求延期审理，未获准许。且一审法院确定的开庭时间为2020年6月22日，留给马聪的举证期限为12天，程序违法。该案包括王志昊、马海斌、马立志、刘尚平、喜小军等人的45万借款，该五人应属于必要诉讼参与人，在双方均未申请追加的情况下，一审法院应当以职权追加该五人作为第三人参与本案诉讼，但未追加，程序违法。该61万元中包含马聪的16万元借款的民间借贷法律关系，还包括45万元债务转移合同法律关系，不应同案处理。该案发回重审于2019年1月14日立案，2020年5月3日裁定中止审理，审理期限明显超过法律规定，程序严重违法。四、郭伟系职业放贷人，其与马聪及王志昊、马海斌、马立志、刘尚平、喜小军之间签订的借款合同均无效。郭伟长期从事放贷业务，其行为违反了《银行业监督管理法》第十九条的强制性规定，属违法放贷行为。且郭伟以在永宁县同时对王志吴、马海斌、马立志，刘尚平、喜小军五人提起民间借贷诉讼，属于职业放贷人。   郭伟辩称：一、债务转移已经成立，王志昊等五案外人所借款项是马聪在实际使用，马聪已明确表示愿意承担王志昊等五人的债务，王志昊等五人的债务已经转移给马聪，马聪与郭伟之间系合法的债权债务关系。双方的借条、转账凭证等证据真实有效。二、马立志并未向其偿还5万元借款，其一分钱都没有收到。因为2017年11月8日是马立志和马聪逼迫郭伟将所有的债务转移给马聪的，马聪和马立志是朋友关系，马立志称和马聪、马义是朋友，与郭伟根本不认识。马立志借的5万元钱全部还给了马聪。马聪、马立志让郭伟撤回对马立志等人在永宁县法院的起诉，61万元债务均由马聪负责偿还。三、郭伟并不涉嫌虚假诉讼，该笔借款并未实际偿还。本案程序不存在违法。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   马义述称：其和马聪、郭伟三人是朋友关系。马义不同意一审判决由其连带偿还马聪借郭伟的钱。马义对二人之间的借款不清楚，马义仅知道2018年11月8日的证明（以借条上记载的日期为准），当时马聪称要和郭伟算个账，并称马义和郭伟关系也好，让马义作中间人，在宁夏银川市贺兰县德胜的一个二手车市场，郭伟朋友的办公室里，马义和马聪、郭伟、马立志还有郭伟的朋友共五人，共同商量郭伟和马聪借款的事情，郭伟要求将王志昊、马海斌、马立志、喜小军等五人欠郭伟的钱和马聪欠郭伟的钱打成总条子，共计61万元。当时郭伟已将王志昊等五人起诉至宁夏永宁县法院，马聪称只要郭伟能撤回对该五人起诉，马聪可以给郭伟打条子，之后马聪给郭伟打了借条，郭伟撤回了对王志昊等五人的起诉。   郭伟一审诉讼请求：1.马聪偿还郭伟借款本金61万元，并按月息3%支付至借款全部清偿日止（自2016年12月8日算至2018年8月8日的利息共36.6万元），马义对上述债务承担连带清偿责任；2.案件受理费由马聪、马义负担。一审庭审中郭伟变更诉讼请求第一项为马聪偿还郭伟借款本金58.6万元，并按月息2%支付自2017年1月起至借款全部清偿之日止利息，马义对上述债务承担连带清偿责任。   一审法院认定事实：郭伟与马聪、马义为朋友关系，自2016年以来，马聪以公司周转、盖楼为由多次向郭伟借款。2016年9月3日至2016年11月15日，郭伟通过其本人账户分8笔向马聪转账51.15万元，2016年2月24日至2016年8月27日，郭伟妻子牛建菊通过自己的账户分10笔向马聪转账28.76万元，郭伟及其妻子共计向马聪转账79.91万元。以上款项中包括郭伟通过马聪账户借给案外人苏保军借款28.55万元（该案永宁县人民法院已处理），即郭伟实际给马聪借款数额为51.36万元。2016年3月27日至2016年12月31日，马聪向牛建菊账户转账共计44.78万元，44.78万元中郭伟认可还利息2万元（苏保军案件还1.2万元，该案还利息0.8万元），代王志昊还款3万元。另查明，2016年5月19日王志昊向郭伟借款8万元，月息5%。郭伟在预先扣除第一个月利息后经王志昊同意将7.6万元转账到马成秀账户（后马聪代还3万元，实际欠款5万元）。2016年5月30日，马海斌向郭伟借款10万元，月息5%。郭伟在预先扣除第一个月利息后实际将9.5万元转账给马海斌。2016年8月1日，马立志向郭伟借款5万元，月息5%，郭伟在预先扣除第一个月利息后，将4.75万元转账给马立志。2016年8月7日，刘尚平向郭伟借款10万元，月息5%，郭伟在预先扣除第一个月利息后将9.5万元转账给刘尚平。2016年10月9日，喜小军向郭伟借款15万元，月息5%，郭伟在预先扣除第一个月利息后将14.25万元转账给喜小军，以上借款42.6万元均由马聪担保，借款由马聪实际使用。2017年8月2日，郭伟将喜小军、王志昊、刘尚平、马海斌、马立志五人起诉至永宁县人民法院，2017年11月8日，郭伟与马聪协商，双方同意喜小军等五人欠郭伟的45万元债务均由马聪负责偿还，郭伟撤回对喜小军等五人的起诉，郭伟与马聪还对双方之前的债务进行了清算，马聪尚欠郭伟16万元未予清偿，马聪遂向郭伟出具61万元借条一份，借条中约定月息按照3%计算，马义作为担保人、马立志作为证明人在借条中签字。同时马聪向郭伟出具证明一份，证实61万元借款的形成事实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务。当事人协商一致，可以变更合同。该案中，双方当事人均承认马聪自2016年2月起共向郭伟借款79.91万元，双方口头约定利息为5%，除去苏保军28.55万元，马聪实际借款51.36万元，期间马聪共计还款44.78万元（其中利息2万元、代王志昊还款3万、本金33.2万元）。2018年11月8日，郭伟与马聪对双方之前的债务本息进行了清算，马聪尚欠郭伟16万元，马聪要求将喜小军等人名下欠郭伟的债务由其偿还，郭伟予以同意，马聪遂向郭伟出具证明及金额为61万元的借条各一份，马聪在证明与借条中签名捺印是其真实意思表示，马聪在借款后应当及时偿还借款，因马聪未履行还款义务。故对郭伟要求马聪清偿借款58.6万元诉讼请求，予以支持；关于郭伟要求马聪按照月息2%自2017年1月支付至借款全部清偿之日止的利息，郭伟、马聪在借款时口头约定月利率3%，符合法律规定，利息计算时间应自2017年11月8日起计算。马义作为担保人，在借条中，未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”故对郭伟要求马义承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。马聪、马义经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，应当承担相应的后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马聪于判决生效后十日内一次性返还郭伟借款58.6万元并按月利率2%支付自2017年11月8日至实际清偿之日期间的利息；二、马义对上述借款及利息承担连带清偿责任；三、马义承担连带清偿责任后，有权向马聪进行追偿；四、驳回郭伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13560元，由马聪负担。   二审中，马聪提交收条一张。欲证明：马聪于2017年11月9日向郭伟清偿17万元借款的事实。郭伟质证认为，该证据真实，但并未收到17万元。2017年11月9日打条子时，马聪说是让先打收条，随后他将这笔钱给郭伟朋友方龙，所以郭伟就在银川市永宁县闽宁镇马聪的宾馆（万客来商务宾馆）打了收条。后追问马聪，但马聪没有钱给郭伟给，马聪于2018年5月31日给郭伟出了《证明》声明“马聪手中曾有郭伟17万元收条一张，作废无效，证明人：马聪、王永红、郭伟”。本院审核认为，郭伟虽向马聪于2017年11月9日出具了17万元的收条，但之后马聪于2018年5月31日向郭伟出具证明称该17万元收条作废无效，该证据能够否定马聪提交的郭伟向马聪出具的17万元收条的证明效力，故郭伟提交的2018年5月31日《证明》具有证明效力，本院予以认定；马聪提交的郭伟出具的收条不能证明马聪还款17万元的事实，故马聪提交的收条不具有证明效力，本院不予认定。二审审理另查明：经对在卷证据及当事人诉辩意见审查核算，对2017年11月8日《证明》中记载的马聪所借郭伟的16万元，应认定为11.58万元。一审认定其他事实正确，本院二审予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，借据是证明借贷法律关系的债权凭证，系直接证据，具有较强的证明效力。本案借条由马聪于2017年11月8日向郭伟出具，金额为61万元，出借人郭伟，借款人为马聪，担保人为马义，证明人马立志。为载明该借条款项构成，该四人同日共同签署《证明》一份，能够说明该61万元借条由两部分构成，即马聪所借16万元和马聪代偿喜小军、王志昊、刘尚平、马海斌、马立志所借45万元两部分。本案争议的焦点是马聪现下欠郭伟的借款本金应是多少。现分述如下：   一、关于2017年11月8日《证明》中马聪所借的16万元问题。1.2016年11月15日前郭伟出借给马聪的借款本金问题。双方当事人均认可自2016年2月24日至2016年11月15日，郭伟先后通过其妻子牛建菊账户分10笔向马聪出借28.76万元，通过其本人账户分8笔向马聪出借51.15万元，共计向马聪出借79.91万元，除去2016年9月3日郭伟通过马聪账户出借给案外人苏保军的28.55万元，郭伟实际出借给马聪借款为51.36万元。2.2016年12月31日前马聪还款44.78万元的问题。马聪于2016年3月27日至2016年12月31日共偿还44.78万元。对此还款，马聪历次均称未区分本金和利息。但郭伟历次陈述均不一致，依据禁反言原则，结合郭伟的自认，本院认定该44.78万元中扣除利息2万元，偿还本金应为42.78万元，减去马聪代王志昊偿还借款本金3万元，并结合银川市中级人民法院（2018）宁01民终2880号生效民事判决确认马聪并未偿还苏保军案中的借款本金，故该还款应偿还的是本案借款本金，马聪实际偿还借款本金为42.78万元减去3万元，即39.78万元。3.该16万元如何认定的问题。马聪、马义、郭伟均陈述郭伟一审提交的2017年7月20日借条复印件中的16万元即是61万元借条、《证明》中的16万元。郭伟称该16万元借条复印件（原件已被马聪收回）系与马聪对之前账务结算，基于前述第1项、第2项理由，双方债务结算后应为51.36万元减去39.78万元，应欠借款本金为11.58万元，故《证明》中记载的马聪所借的16万元，应认定为11.58万元。   二、关于2017年11月8日《证明》中马聪代偿喜小军、王志昊、刘尚平、马海斌、马立志所借45万元的问题。郭伟于2016年5月至10月分别向喜小军、王志昊、刘尚平、马海斌、马立志等人出借共计48万元（马聪均为担保人）。2017年11月8日马聪、郭伟、马立志、马义共同签署《证明》将该5人的借款共计45万元（其中王志昊所借8万元已还3万元，现欠5万元）由马聪予以偿还。郭伟于2017年11月8日同日向永宁县人民法院撤回对该5人起诉的相关证据材料，马聪收回该5人向郭伟出具的借条原件，能够认定作为该5笔借款的担保人马聪与出借人郭伟达成了债务转移协议。故马聪上诉称证人马立志在（2018）宁04民终972号案件庭审中出庭作证称其所借5万元已经现金偿还并收回了其出具的借条，与事实不符。马聪虽主张该5笔款项存在恶意串通，本息清偿不明，该5人为必要共同诉讼参与人及郭伟构成虚假诉讼，但并无任何证据可以佐证。郭伟称该5笔借款并未偿还，结合马聪于2017年11月8日对该5笔款项结算确认，并重新出具61万元借条，故马聪该项上诉理由不能成立。结合一审法院依职权调取的永宁县人民法院的卷宗证据及郭伟的自认，郭伟向该5人预扣利息后实际出借借款本金应为42.6万元。   据上，马聪虽对下欠借款本金数额有异议，但是亦未能提供充分的证据予以反驳。故马聪下欠郭伟借款本金应为11.58万元加上42.6万元，共计54.18万元。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。   三、关于一审审判程序的问题。如前所述，喜小军、王志昊、刘尚平、马海斌、马立志等人的债务在转移至马聪后，该5人并非必要共同诉讼参加人，一审法院未追加该5人参与诉讼，程序并不违法。因一审卷宗记载马聪在一审法院于2020年6月5日送达开庭传票告知马聪6月22日开庭时，其签收后又将名字划掉，故一审法院给予马聪的举证期限符合法律规定，一审法院已保障了其诉讼权利，马聪的拒绝签收，并不能归咎于一审法院。另，一审判决第一页最底端记载的“2019年1月14日本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本院裁定中止本案审理”中的“2020年5月3日”系笔误，应为“2019年5月3日”。故一审审判程序合法，马聪的该项上诉理由不能成立。因本案61万元借条系债务转移及双方结算形成，马聪虽主张郭伟长期从事放贷业务为职业放贷人，案涉借款合同均无效，但其未提交充分的证据予以证实，故马聪上诉称该案借款合同均无效的理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，马聪的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初353号民事判决；   二、由马聪于本判决生效后十日内一次性返还郭伟借款54.18万元，并按月利率2%支付自2017年11月9日起算至本判决确定的给付之日止的利息；   三、马义对上述借款及利息承担连带保证清偿责任，马义承担保证责任后，有权向马聪追偿；   四、驳回郭伟其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费13560元，由郭伟负担6035元，马聪、马义负担7525元；二审案件受理费9660元，由郭伟负担735元，马聪、马义负担8925元。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠清   审判员 柴鹏鹏   审判员 傅美源  二〇二〇年九月二十五日   书记员 宋 洁