浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终608号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州唤星房地产营销策划有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围街道萧山农业大厦2幢7层706室。 法定代表人：于清占，董事长。 委托诉讼代理人：王李全、周灵林，浙江卓颂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州顺聚房地产营销策划有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道铂金名筑商铺8号。 法定代表人：高思功，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡佳燕，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈益平，浙江知厚律师事务所律师。 上诉人杭州唤星房地产营销策划有限公司（以下简称唤星公司）为与被上诉人杭州顺聚房地产营销策划有限公司（以下简称顺聚公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 唤星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顺聚公司的诉讼请求，支持唤星公司的反诉请求。事实和理由：一、唤星公司与顺聚公司签订《合作协议》的性质名为合作，实为民间借贷关系。（一）根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定判断协议的性质主要看顺聚公司是否参加经营，是否承担风险，是否按期收取固定利润。1.顺聚公司根本没有参与项目的销售、策划等经营活动。2.顺聚公司在本案中不承担任何经营风险。3.顺聚公司按期收取固定利润。（二）《合作协议》约定的内容本身已经体现是借款合同。该协议第七条约定，“乙方承诺自本协议签订之日起3个月内返还甲方已支付本金968万元，若未按照约定时间返还甲方已支付款项，乙方须支付违约金给甲方，以每日按照未返还本金总额的千分之三作为标准”。二、假设双方是合作关系，关于“标的项目销售佣金款由顺聚公司独享1000万元利润”也是无效约定。（一）案涉项目实际取得佣金为12487801元，扣除中间费120万元、税金、各种销售成本等，根本不存在1000万元利润，一审判决违背客观事实，直接根据合同约定进行判决，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，违反了合作应共担风险的原则，也违反公平、诚信的原则。（二）假设合作成立，双方应当对合作事宜先行清算，清算之后如有亏损，应当先用于补偿亏损，补偿后仍有剩余的，再根据约定进行分配。在没有清算之前，不具备分配利润的前提条件，应当予以驳回。而一审直接判决唤星公司支付固定利润，违背了合作的目的与宗旨。（三）本案实际为民间借贷合同，该条规避了国家对借贷利率设定的红线，违反了法律的强制性规定，属于无效条款。同时，该判决一经公布，极易给社会造成错误的指引，不利于维护金融秩序。三、唤星公司的反诉请求符合法律规定，应当予以支持。根据《最高院民间借贷司法解释》第三十条、第三十一条的规定，根据借款的交付时间与归还时间，以及唤星公司已支付的利息，对于利率超过36%部分应当予以返还。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决明显不公，请求二审法院依法查清事实，并支持唤星公司的全部上诉请求。 顺聚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 顺聚公司向一审法院起诉请求：1.唤星公司向顺聚公司支付760万元；2.唤星公司向顺聚公司支付逾期付款利息损失61591.23元（利息损失计算方式为以760万元为本金按照央行一年期贷款利率每年4.35%自2018年11月25日开始计算，暂计算至2019年1月31日止为61591.23元，实际计算至法院判决确定的履行期间届满之日止）；3.唤星公司向顺聚公司支付律师代理费153231元。 唤星公司向一审法院提起反诉请求：顺聚公司返还唤星公司1593709元，并支付该款从2018年9月1日起至款项返还之日止按年利率6%计算的利息损失。 一审法院认定事实：2017年11月6日，顺聚公司与唤星公司签订《合作协议》一份，约定双方拟就诸暨碧桂园项目（下称“标的项目”）进行合作，为此双方经协商一致，达成如下协议：标的项目为诸暨碧桂园项目，位于诸暨市城区〔具体房号详见唤星公司与碧桂园公司于2017年11月4日签署的《诸暨碧桂园项目包销合同》附件一，该包销合同作为本协议的附件〕，双拼37套；双方拟就标的项目进行合作，顺聚公司出资968万元，唤星公司出资100万元，合计1068万元作为保证金以唤星公司的名义支付给碧桂园公司，取得标的项目的包销资格，且唤星公司作为包销方进行包销，合作期满后，双方按照本协议的约定共享标的项目的收益；在本协议生效之日起7日内，顺聚公司出资968万元给唤星公司，唤星公司承诺将其中的948万元作为保证金专项支付给碧桂园公司，不得挪作他用，另20万元与唤星公司出资的100万元一起，作为项目合作居间服务费用，支付给中间人作为介绍业务的佣金；唤星公司承诺碧桂园公司向唤星公司支付的销售溢价款全部支付至以唤星公司名义开立的双方共管账户；双方一致同意，标的项目的销售佣金款由顺聚公司独享1000万利润，由共管账户优先支付至顺聚公司指定账户；双方一致同意，项目利润超过1000万的部分，全部归唤星公司所有；唤星公司承诺自本协议签订之日起3个月内返还顺聚公司已支付本金968万元，若未按照约定时间返还顺聚公司已支付款项，顺聚公司须支付违约金给唤星公司，按照未返还本金总额的日千分之三作为标准；双方确认包销合同中约定的向碧桂园公司提供的发票由唤星公司提供；在签署本协议时，双方已认真阅读并知悉了本协议的全部条款，双方对协议的全部条款均无疑义，并对其有关权利义务条款以及责任限制、免除条款的法律含义有准确无误的理解，双方保证不以“显失公平”、“重大误解”或任何其他理由，要求人民法院或仲裁机构变更或撤销本协议及本协议内的任何条款；双方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担等内容。2017年11月10日、同年11月13日，顺聚公司分别向唤星公司电子汇划碧桂园项目保证金600万元、348万元。2017年11月13日，唤星公司向诸暨碧桂园公司转账保证金合计948万元。 2017年12月14日至2018年8月23日，唤星公司法定代表人吴求华分9次向高玉飞转账合计606万元。2017年12月19日至2018年5月28日，唤星公司分5次向顺聚公司返还保证金4821904元。2017年12月30日，顺聚公司收到55万元。2018年3月30日，唤星公司股东王微婷代表唤星公司向高玉飞支付448096元。顺聚公司确认转入高玉飞账户的款项其认可。 2018年8月23日，顺聚公司财务人员向唤星公司法定代表人吴求华发送微信，要求再结点款，表示还有910万元。同日，吴求华即向顺聚公司指定的高玉飞账户转账150万元。 2018年11月20日，浙江天册律师事务所受顺聚公司委托向唤星公司发送律师函，以截止2018年11月5日唤星公司已完成了诸暨碧桂园的销售代理工作，并退还了顺聚公司968万元出资款，同时向顺聚公司支付了约定1000万元固定利润中的240万元，尚余760万元未予支付为由，要求唤星公司收到函后3日内支付剩余利润760万元。次日，唤星公司收到上述律师函。 2019年1月4日，顺聚公司出具协助调查沟通函请碧桂园公司协助处理与唤星公司间佣金支付确认事宜。次日，碧桂园公司出具回函，就与唤星公司保证金及佣金结算回复该公司于2017年11月4日，与唤星公司签订包销协议，约定由唤星公司封闭式包销诸暨碧桂园双拼住宅37套，截止2018年12月31日，唤星公司已完成包销协议约定的大部分业绩目标，碧桂园公司需退还唤星公司948万元（2017年12月18日至2018年9月18日期间分5次退还），支付销售佣金12487801元（2018年1月12日至2018年12月3日期间分7次退还），另因保证金退还及佣金支付事宜，碧桂园公司额外赔偿唤星公司违约金12万元（2018年10月11日）。 另查明，2017年11月4日，唤星公司与碧桂园公司签订《合作合同》，约定就碧桂园公司开发建设的诸暨碧桂园项目委托唤星公司为部分房源的销售代理人，37套合作房源由唤星公司销售，在委托期限内碧桂园公司无权另行委托第三人代理销售和自行销售，合作期限自2017年11月4日起至2018年6月30日，唤星公司不得以低于约定的价格对外销售合作房源，但碧桂园公司同意唤星公司在约定的价格基础上提高价格销售（简称“溢价销售”）合作房源，如唤星公司成功溢价销售合作房源的，针对溢价部分，碧桂园公司承诺与唤星公司按照1：9的比例分成，归属于唤星公司的溢价款按约定的佣金计算时间以及方式支付；为保证唤星公司能高效率销售合作房源，以实现碧桂园公司的销售目的，唤星公司同意在签署同日起7个工作日内，向碧桂园公司支付合作房源总房价款10%即948万元的销售保证金；针对唤星公司成功促成销售的商品房，碧桂园公司同意在该商品房购房者签署《商品房买卖合同》并按约定付清首期房款的次月15日前，双方核对已销售单位明细，并在确认无误之日起3个工作日内将唤星公司已经缴纳的签署对应商品房的销售保证金全额无息退还给唤星公司；若唤星公司未能在合作期限届满前将合作房源全部销售完毕的，则唤星公司必须于合作期限届满之日起15日内，以唤星公司自身名义与碧桂园公司签署所有未售合作房源的备案《商品房买卖合同》，唤星公司已缴纳但尚未退还的保证金将自动无息转为未售合作房源应付购房款的一部分；同时双方约定了回款保证金、费用划分、工作分配、权利义务等内容（其中570平方米左右的毛坯房包销一口价为300万元、360平方米左右的毛坯房包销一口价为200万元、精装豪装板房包销一口价260万元）。 再查明，顺聚公司工作人员与唤星公司工作人员共11人加有微信诸暨碧桂园工作群，顺聚公司工作人员有部分参与渠道、宣传、策划、财务等事宜。顺聚公司为本案诉讼，聘请律师支出律师代理费153231元。 一审法院认为，顺聚公司与唤星公司签订的《合作协议》的性质可从争议条款以及款项的性质来分析，第一，关于顺聚公司出资948万元性质的理解。顺聚公司认为系其合作的出资资金，唤星公司认为系出借的本金。首先，依据案涉《合作协议》的主要约定以及实际履行，顺聚公司出资948万元，以唤星公司名义支付标的项目的保证金，取得标的项目的包销资格，唤星公司作为包销方进行包销。因此顺聚公司在双方的合作交易中并不是简单地将资金“出借”给唤星公司，而是在标的项目并未完全落实前承担几乎所有的出资，使标的项目可以成功设立并展开经营，这要承担比一般借款给企业更高的项目失败的风险。其次，虽然《合作协议》未约定顺聚公司的销售义务，但从双方工作人员成立的微信群看，顺聚公司人员有参与标的项目的销售、策划等经营活动。据此，唤星公司948万元的出资并不符合民间借贷仅出借款项的特点。再次，《合作协议》虽约定唤星公司承诺自协议签订之日起3个月内返还顺聚公司已支付本金968万元，若未按约返还，须支付违约金。但因为协议约定该款是用于交纳保证金，而保证金会依据与碧桂园公司的《合作合同》约定的销售进度予以返还，且上述返还的保证金均系进入唤星公司账户，故顺聚公司解释该条实际系双方依据资金回笼预测达成的一个回款期限也符合常理。第二，《合作协议》中约定的“标的项目销售佣金款由顺聚公司独享1000万元利润”是否为约定固定收益。首先，双方均在庭审中认为该条款系顺聚公司从标的项目销售佣金款中享有1000万元的约定，并不存在结算利润的说法。在此前提下，该条款结合其后第六条“项目利润超过1000万元的部分，全部归唤星公司所有”的约定，顺聚公司解释系其在标的项目销售佣金款中优先享有1000万元，超过部分均归唤星公司所有的理解，较符合文义。其次，依据双方履行合同时的微信群记录，当时唤星公司人员在询问“销售360平方米245万元、570平方米345万元的价格是否愿意接受”时，双方人员均表示低了，即便当时依据该价格结合唤星公司与碧桂园公司签订《合作合同》包销一口价以及溢价销售的分成，标的项目销售佣金也可在1500万元左右，更何况此前唤星公司人员要求的销房报价更高。再次，唤星公司在质证中对支付的240万元款项也认可一开始确实是在支付利润，但后来认为实质上是民间借贷的性质，就没有再继续支付了。综上所述，从双方订立合同以及履行合同的真实目的来看，双方约定“标的项目销售佣金款由顺聚公司独享1000万元利润”是对标的项目收入所作的分配，尽管系由顺聚公司先优先享有，其后超过部分均由唤星公司享有，也是双方意思自治一致的结果。故该约定并非在任何情况下均需支付顺聚公司固定收益1000万元，即非利息约定。因此，从合同约定、履行以及当事人的意思表示上分析，《合作协议》作出上述安排的目的，仍在于共同投资、共同经营、共享利润，并非借贷。在处理顺聚公司与唤星公司的对内关系上，该院更应尊重合同约定，并受到诚实信用原则的限制。故顺聚公司与唤星公司签订的《合作协议》真实有效，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。有关“标的项目销售佣金款由顺聚公司独享1000万元利润”是对标的项目收入所作的分配，属当事人意思表示一致的结果，该条款公平合理，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦属合法有效。依据碧桂园公司出具的回函，其已支付唤星公司销售佣金12487801元。又依据顺聚公司与唤星公司在《合作协议》中的约定，由顺聚公司享有1000万元，现唤星公司仅支付240万元，应承担相应的民事责任。虽协议未约定1000万元的支付时间，但顺聚公司已于2018年11月20日向唤星公司发送律师函要求三日内付款，且唤星公司未提出异议，现顺聚公司要求唤星公司支付剩余760万元并支付自2018年11月25日起按年利率4.35%计算的利息损失，该院予以支持。《合作协议》约定双方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担，现顺聚公司要求唤星公司赔偿其本案支出的律师代理费153231元，合法有据，该院亦予以支持。综上，唤星公司主张案涉《合作协议》名为合作，实为借贷，应按民间借贷处理的答辩以及反诉主张，依据不足，该院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、唤星公司于判决生效之日起十日内支付顺聚公司760万元；二、唤星公司于判决生效之日起十日内支付顺聚公司760万元自2018年11月25日起至本判决确定的履行之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息损失；三、唤星公司于判决生效之日起十日内赔偿顺聚公司律师代理费153231元；四、驳回唤星公司的反诉诉讼请求。如唤星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66504元，财产保全申请费5000元，合计71504元，由唤星公司负担。反诉案件受理费19144元，减半收取9572元，由唤星公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唤星公司向本院提交如下证据：1.历年账户明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2017年11月7日、15日，唤星公司支付给杨帆居间费1200000元；2.历史账户明细、碧桂园11月结佣明细表一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2017年12月向金青平、陈军礼等23人支付11月工资84207.99元。并于2017年12月27日支付王振杰提成55320元；3.佣金结算对账单、历史账户明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年1月12日支付给斯旺平分销佣金162799.2元、2018年1月16日支付给袁华英分销佣金162000元；4.账户交易明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年1月10日支付2017年12月份销售人员及渠道人员等员工工资141624.14元；5.佣金结算对账单、账户交易明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年2月9日支付杨宏涛、朱卢英分销佣金共229000元；6.账户交易明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年3月3日支付案场、市场的管理及销售人员2018年1月份提成111007.98元，2018年5月11日支付年后案场、市场销售及渠道离职人员的2018年3月份工资24648.25元，2018年5月25日支付案场、市场的管理及销售人员2018年4月份提成48408.4元；7.佣金结算对账单、账户交易明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年2月9日唤星公司支付柳国健、解智超、陈正贵分销佣金共425498.8元，2018年2月1日、10日支付给陶张明、吴赵龙提成379512元，8.历史账户明细一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，于2018年3月11日支付给陈军礼、吴飞等32人2018年2月份工资80057.31元；9.账户交易明细、佣金结算对账单、转账记录一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年6月6日支付给杨宏涛分销佣金72000元，2018年6月6日支付给柳国健分销佣金162000元，2018年7月23日支付给王李明分销佣金135000元；10.中介费发票、陈正贵佣金结算对账单一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年4月9日支付给陈正贵分销佣金128888元，并开具相应金额发票；11.代理服务费发票二份、杭州绿居房地产代理有限公司佣金结算对账单一组，欲证明唤星公司成本的支出情况，即2018年6月4日支付给杭州绿居房地产代理有限公司分销佣金151888元，并开具相应金额发票二张；12.交易详情一份、操作结果二份，欲证明唤星公司成本的支出情况，即唤星公司支付2018年4月、5月、6月销售人员及渠道人员的员工工资436193.82元；13.交易详情一份，欲证明唤星公司成本的支出情况，即唤星公司支付碧桂园提成及利润分成376090.95元，其中20万元系原碧桂园项目负责人吴丽艳利润分成，剩余款项为案场、市场的销售及管理人员提成；14.账户交易明细一组，欲证明唤星公司的成本支出情况，即2018年7月25日、8月25日唤星公司支付案场、市场的销售及管理人员提成21672元；15.碧桂园11月结佣明细表、电子回单，欲证明唤星公司成本支出情况，即吴彩玲在结佣明细表上签字后唤星公司支付销售人员吴彩玲佣金8520元；16.碧桂园开票明细及税费清单、发票133份，欲证明唤星公司成本支出情况，即唤星公司已缴纳碧桂园开票税费676591.96元；17.电子回单二份，欲证明唤星公司成本支出情况，即唤星公司支付原碧桂园项目负责人吴丽艳利润分成250000元；18.账单详情一组，欲证明唤星公司的成本支出情况，即唤星公司已支付销售案场日常支出（包括踩盘车费、物料费、工资等）合计447205.22元；19.委托代理合同、代理费发票二张，欲证明唤星公司的成本支出情况，即唤星公司因与碧桂园公司委托代理销售合同纠纷案委托浙江卓颂律师事务所王李全律师为一审代理人，并支出律师费12万元的事实；20.诉讼费发票，欲证明即唤星公司因与诸暨碧桂园公司委托代理销售合同纠纷案支出诉讼费68002元；21.业务回单一份、代理费发票一份，欲证明唤星公司因本案已经支出一审律师费15万元、二审律师费3万元；22.网上银行单子回单一份、转账记录查询一份，欲证明唤星公司因本案支出一审诉讼费9572元、二审诉讼费66504元。 经质证，顺聚公司发表如下质证意见：对上述证据的真实性、关联性及证明对象均不予认可，对于唤星公司提交的没有证据原件的证据真实性不予认可，对于唤星公司提交的有证据原件的证据的形式真实性认可，但对其内容的真实性不予认可。首先，上述证据材料是自然人吴秋华个人账户的往来，不是唤星公司账户的往来，与本案不具有关联性，且上述款项不能证明是真的成本开支或者是用于案涉的项目；上述证据均是在一审前已形成，不属于二审新证据，依法不能采信；依据案涉协议及一审查明的事实，顺聚公司是在营收款中优先分配到1000万元，而不是在唤星公司的利润中分配，故上述证据材料与分配方式无关，不能达到唤星公司的证明目的。 本院对上述证据认证如下：唤星公司提交的证据1-20所载内容均与本案争议事项缺乏直接关联性，故本院对其证明效力不予认定；唤星公司一审期间提起的反诉请求并未涉及律师代理费的负担问题，证据21所载内容亦不属于本案的审理范围，故本院对其证明效力亦不予认定；依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，案件诉讼费用由人民法院根据案件的判决情况确认当事人各自负担的诉讼费用数额，证据22记载的诉讼费用支出并不属于其经营成本支出。 顺聚公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《合作协议》第二条明确约定：“甲乙双方拟就标的项目进行合作，甲方出资968万元，乙方出资100万元……取得标的项目的包销资格……合作期满后，甲乙双方按照本协议的约定共享标的项目收益。”案涉微信聊天记录亦显示，顺聚公司的工作人员还参与了案涉合作项目的销售、策划、财务等工作。综合以上事实，本院认为，顺聚公司在案涉《合作协议》项下不仅负有出资义务，还承担了合作项目的渠道、宣传、策划、财务等部分具体运作事宜，该种权利义务安排不符合民间借贷的法律特征。唤星公司关于双方之间实为民间借贷关系、其一审反诉请应当予以支持的上诉主张，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。另，案涉《合作协议》第五条约定：“甲乙双方一致同意，标的项目的销售佣金款由甲方独享1000万利润，由共管账户优先支付至甲方指定账户。”该《合作协议》第六条约定：“甲乙双方一致同意，项目利润超过1000万的部分，全部归乙方所有。”可见，双方当事人协商一致确定基于案涉合作项目而取得的销售佣金，优先向顺聚公司支付1000万元，其余部分则由唤星公司享有。该合同条款合法有效，双方当事人应依约履行。经审理查明，碧桂园公司已向唤星公司支付销售佣金12487801元，唤星公司应依照前述约定对佣金收益进行分配。唤星公司关于案涉《合作协议》第五条属无效约定的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，唤星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66504元，由上诉人杭州唤星房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁正茂 审 判 员 崔 丽 审 判 员 舒 宁 二〇二〇年九月八日 法官助理 余 凯 书 记 员 周峻宇