山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3475号 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱文江，男，1968年9月22日出生，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：于华，山东兴峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市天利科技有限责任公司，住所地泰安市泰山区青春创业园开发区金龙工业园。 法定代表人：郗洪利，经理。 委托诉讼代理人：丁全民，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 上诉人朱文江因与被上诉人泰安市天利科技有限责任公司（以下简称天利公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱文江上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由天利公司承担。事实和理由：一、一审判决认为“将土地过户到朱文江儿子名下，应视为交付完结”缺乏事实与法律依据，属于事实认定错误。从2015年9月16日朱文江与天利公司双方签订了《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》至今近五年的时间，该涉案土地及房屋一直被案外人占有使用，怎么能因为将涉案土地直接由天利公司过户到朱文江未成年的儿子名下，就“视为”交付了呢？过户与交付是两个过程，交付是指对标的物占有的转移，协议中明确约定了天利公司交付义务的时间、交付标准、交付主体、履行对象，要求天利公司在收到定金后30日内将涉案土地及房屋清空腾退，交付给朱文江，朱文江能够实际占有、使用该涉案土地及房屋时，天利公司才算是完成了交付。朱文江多次要求天利公司按协议约定清退占有人，但天利公司迟迟未能履行协议。为了对所购土地及房屋行使权利，朱文江自行向法院起诉要求占有人清退土地及房屋。法院判决案外人腾退占有土地及房屋，案件虽已进入执行阶段，但执行过程困难重重，至今该涉案土地及房屋依然被案外人占有使用着。涉案土地及房屋根本没有实际交付，一审法院认定事实显然错误。二、一审判决朱文江向天利公司支付余款违反双方的约定。天利公司至今未完全履行合同义务。双方签署的《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》第三条约定：1、本协议订立后，朱文江支付给天利公司20万元定金，天利公司尽快将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退，并保证在收到该定金后30日内全部交付给朱文江；2、天利公司保证在收到朱文江定金后60日内过户到朱文江名下；4、上述两项完成后3日内，朱文江将余款180万元一次性支付给天利公司。由此可见，天利公司的义务有两项：交付和过户。这两项全部完成后，朱文江才应该将余款支付给天利公司。《合同法》第六十七条规定，当事人双方互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。双方签订该转让协议书的当天，朱文江就按照协议的约定将20万元的定金支付给天利公司，后天利公司又以各种借口要求朱文江支付转让款，朱文江为了能够尽快得到涉案土地及房屋用于生产经营，共计向天利公司支付90万元。然而天利公司直到今日也未能按照约定将涉案土地及房屋交付给朱文江。目前，该涉案土地及房屋依然被案外人周广顺、刘如英实际占有使用，朱文江购买该涉案土地及房屋的目的根本无法实现。在天利公司未按合同约定的履行顺序履行合同义务完毕之前，法院无权判令朱文江交付剩余款项。三、一审法院对违约金数额的认定缺乏事实与法律依据。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。因该涉案土地及房屋一直被第三人占有使用，天利公司一直未能将该涉案土地及房屋清理腾退并交付给朱文江，天利公司已经构成了违约，应当向朱文江承担违约责任。朱文江购买该处土地使用权及地上房屋是用来作为厂房进行生产经营，因天利公司迟迟未能交付该处土地及房屋，朱文江不得不另行租赁土地厂房，造成了自己租赁费用的实际损失。按照双方签署的《协议书》的约定，天利公司在收到定金后30日内未能将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退并交付给朱文江的，每逾期一天承担2000元违约金。自2015年10月15日至2020年4月23日共计为1652天，如果按照该协议书约定，天利公司要支付330.4万元违约金。朱文江没有按照此协议约定要求对方支付违约金，而是要求按照同等地段同类房屋的租金标准计算自己的租金损失，这完全符合法律规定。且鉴定报告对于上述申请鉴定出的租赁费用价格为1017945元，朱文江并未全部主张，只是按照自己交纳的购房款90万元所占全部购房款200万元的比例主张损失，损失数额为595497.8元，该数字为朱文江主张的损失及违约金数额。一审中，天利公司并未提出违约金数额过高，从未请求法院减少违约金数额，一审法院自行按照每天租赁费用575元计算违约金，超出了诉讼请求的范围，显属不当。四、一审判决中对于鉴定费应如何承担并未明确。一审中，朱文江申请对涉案土地及房屋同等地段同类房屋的租赁费用进行鉴定，以此为依据计算因天利公司未能按时交付涉案土地及房屋给朱文江造成的损失。朱文江为此支付了鉴定费24000元，朱文江在反诉请求中提及要求天利公司承担该诉讼费用，但一审判决中对于该笔费用由谁承担以及理由并未作出明确的说明。五、一审判决中多处出现数字错误。在一审判决书第8页中鉴定费用23762.38元是错误的，鉴定费用为24000元。判决书第8页中记载“自签订合同即2015年9月16日一个月内原告没有如期交付，至2015年12月1日交付完毕，原告晚交付40天”，此处的40天计算错误。9月16日至同年12月1日，应该是45天。第8页中记载“23013”元违约金，按照一审判决的说明，每天租赁费575元，按40天计算应为23000，不应为23013元。此三处属于数字计算错误，对于一审判决中关于违约时间及违约金的计算方法也是错误的，是没有事实与法律依据的。六、一审判决中适用法律明显错误。一审判决“依据《中华人民共和国合同法》第九十七条”，然而该第九十七条的内容为“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”本案双方当事人从未提及解除合同，且该合同合法有效，在一审判决书中“本院认为”部分对于合同的有效是予以认可的。因此，在本案中适用该条法律是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判或者发回重审。 天利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、本案双方签订土地及房产转让协议之后，朱文江将涉案土地登记在天利公司儿子名下，应视为朱文江已经完成对标的物的交付。现朱文江之子已经起诉实际占有人返还涉案房产土地，应视为朱文江对自己民事权利的自由行使。据此，应视为朱文江放弃了对天利公司要求继续履行交付标的物的民事权利和诉讼权利。此外，朱文江不是该诉争物权的权利人，也无权再向天利公司提出要求交付标的物和赔偿损失。二、一审法院判令朱文江向天利公司支付余款符合合同法规定。双方签订的涉案协议书合法有效，现天利公司已经按朱文江要求将涉案土地登记在朱文江儿子名下。后朱文江之子起诉占有人周广顺和刘如英腾退土地及房屋。现该案正在执行过程中，但法院在执行过程中被执行人提交了一份调解书。执行法院将该调解书视为执行障碍，对该案停止执行。而朱文江却将此执行不能的责任归咎天利公司，显然没有道理。因此，朱文江拒付余款无法律依据。三、朱文江要求天利公司赔偿损失无事实和法律依据。涉案土地早已于2015年12月1日登记在朱文江儿子名下，朱文江主张天利公司赔偿未交付土地及房屋的损失不符合合同相对性原则。朱文江租赁场地经营并依此作出的租赁费评估报告与本案不具有关联性。涉案土地已经归朱文江之子，且朱兆圳也已经选择了物权保护途径，且在法院执行清退时遇到的障碍并不是天利公司所致。因此，朱文江根据租赁费用向天利公司主张损失无法律依据且无原告主体资格。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 天利公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令朱文江支付其所拖欠的房地产款110万元，并支付自2016年7月7日起至起诉之日止的银行同期同类贷款利息156736.8元，合计1256736.8元；2、诉讼费、保全费、担保费由朱文江承担。 朱文江反诉称，1、请求判令天利公司向朱文江赔偿损失并支付违约金共计595497.8元；2、反诉费用、鉴定费由天利公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月16日，朱文江、天利公司签订了《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》，协议约定，天利公司（甲方）的法定代表人郗洪利将位于泰安市岱岳区的土地使用权及其地上房屋等附属物所有权转让给朱文江（乙方），总价款为200万元，土地证号为泰土国用（2015）第K-01**。本协议订立后，乙方支付给甲方20万元定金，甲方须尽快将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退，并保证收到定金后30日内全部交付给乙方，双方办理交接手续。甲方并保证在收到乙方的定金后60日内过户到乙方名下。上述完成后3日内，乙方将余款180万元一次性支付给甲方。甲方收到定金后30日内未能将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退并交付给乙方的，每逾期一天承担2000元违约金，乙方未能按照约定足额付款，每逾期一天承担2000元违约金。双方还对其他违约事项金进行了约定。协议签订后，被告分三次支付了90万元，余款110万元未付。2015年12月1日，朱文江将该土地过户到其子朱兆圳名下，土土地证号为，泰土国用（2015）第K-01**因该宗土地地上房屋和附属物仍旧被他人周广顺、刘如英占用，朱兆圳要求占用人返还原物为由，向本院提起诉讼，2016年12月8日，本院以（2016）鲁0991民初280号民事判决书，判决周广顺、刘如英在判决生效之日起十日内腾退泰土国用（2015）第K-0164号项下，地号为37×××土地上的房产并返还朱兆圳。案件审理中，被告申请对涉案土地及地上附属物进行了租赁费的价值，经本院委托，2020年山东华信价格事务所有限公司对涉案土地及附属物自2015年10月15日起至2020年5月19日租赁费用价格为人民币1017945元，鉴定费用23762.38元。 一审法院认为，天利公司与朱文江所签订的《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效。双方所签订的《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》明确约定,天利公司收到定金后30日内未能将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退并交付给朱文江的，每逾期一天承担2000元违约金；朱文江未能按照约定足额付款，每逾期一天承担2000元违约金。2015年12月1日，朱文江将该土地过户到其子朱兆圳名下，应视为交付完结，故朱文江余款110万元应支付给天利公司，因天利公司没有按约交付给朱文江土地及地上附属物，其要求支付利息的请求，一审法院不予支持。朱文江反诉称，天利公司至今没有交付涉案土地及地上附属物，要求天利公司支付违约金。一审法院认为，自签订合同即2015年9月16日一个月内天利公司没有如期交付，至2015年12月1日交付完毕，天利公司晚交付40天，按照山东华信价格事务所有限公司提供的涉案土地及地上附属物每天租赁费为575元，40天为23013元。故天利公司应支付给朱文江23013元的违约金。朱文江要求的其他反诉请求，没有法律依据，一审法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，判决:一、朱文江于本判决生效后三十日内支付给泰安市天利科技有限责任公司人民币110万元；二、泰安市天利科技有限责任公司于本判决生效后三十日内支付给朱文江违约金23013元；三、驳回泰安市天利科技有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回朱文江的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8055元，反诉费1150元，共计9205元，由朱文江负担8055元，天利公司负担1150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱文江提交如下证据：证据一、北京市第二中级人民法院民事判决书、北京市高级人民法院民事裁定书各一份。证明按照类案同判的原则，本案天利公司也未能如约清空涉案土地及房屋，应当承担违约责任。证据二、租赁合同两份以及泰安市腾达电力安装有限公司企业信息一份，证实朱文江因为无法使用涉案土地房屋，只能另行租赁场地，造成了朱文江的实际损失。天利公司对证据一真实性、合法性、证明目的均有异议，认为该证据来源不明，且与本案无可比性，不能作为证据使用。对证据二中的泰安市腾达电力安装有限公司企业信息真实性无异议，但与本案诉争的事实无关。对租赁合同真实性、证明目的均有异议，该证据与本案诉争事实无关。本院认为，朱文江提交的证据与本案并无关联性，本院不予采信。经查，朱文江委托法院鉴定共支付鉴定费用为24000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审过程中，双方当事人对2015年9月16日签订的《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》中的合同条款和合同效力均无异议，且均不要求解除涉案合同。经本院释明，天利公司认为双方约定的违约金明显过高，认可一审法院对违约金的计算方式。 本院认为，本案的争议焦点为：一是天利公司是否已经将涉案房产和土地实际交付朱文江；二是朱文江是否应将余款110万元向天利公司支付；三是朱文江主张天利公司承担的违约金595497.8元是否应予支持；四、本案中的鉴定费双方应如何承担。 一、天利公司是否已经将涉案房产和土地实际交付朱文江的。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方签订的《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》第三条中明确约定：“1、本协议订立后，朱文江支付给天利公司20万元定金，天利公司须尽快将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退，并保证收到该定金后30日内全部交付给朱文江，双方办理交接手续；2、天利公司应尽快将土地使用权过户登记到自己名下，并保证在收到朱文江支付的定金后60日内过户到朱文江名下”。通过以上约定可以看出，双方对“涉案土地及地上附属物的清理腾退并交付给朱文江”与“办理土地使用权过户”系两项相互独立的约定，不能合并对待。经法院查明以及双方当事人认可，涉案房产和土地现仍为案外人实际占有使用，至今未实际交付朱文江。综上，一审法院将办理土地使用权过户视为实际交付，明显与双方的约定和法院查明的事实不符，本院予以纠正。 二、朱文江是否应将余款110万元向天利公司支付。本案中，双方在《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》第三条中约定：“1、本协议订立后，朱文江支付给天利公司20万元定金，天利公司须尽快将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退，并保证收到该定金后30日内全部交付给朱文江，双方办理交接手续；2、天利公司应尽快将土地使用权过户登记到自己名下，并保证在收到朱文江支付的定金后60日内过户到朱文江名下；……4、上述两项完成后3日内，朱文江将余款180万元一次性支付给天利公司。”由此可见，双方在合同中已经明确约定各自履行合同义务的顺序，即：首先，朱文江先向天利公司支付20万元定金；然后，天利公司在收到定金后的30日内将涉案房产土地上的占有人清理腾退并交付涉案房屋土地，在收到定金后的60日内将土地过户到朱文江名下；之后，在天利公司完成房产土地的交付和办理土地过户两项义务之后，朱文江再将余款180万元支付给天利公司。按照上述双方的约定，朱文江已经将20万元定金支付给天力公司，且在后期又向天利公司支付了70万元。而天利公司却仅完成了办理土地过户的义务，至今未完成向朱文江实际交付涉案房产土地的义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人双方互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据上述法律规定，因双方对各自的义务约定了履行顺序，天利公司尚未完成双方在合同中约定的交付房产土地的义务，朱文江有权拒绝天利公司要求其支付剩余款项的要求。一审法院在天利公司未完成在先义务，朱文江到现在仍未实际占有使用涉案房产土地的情况下，即判令朱文江支付剩余110万元，既不符合法律规定，又显失公平，本院予以纠正。 三、朱文江主张天利公司承担的违约金595497.8元是否应予支持。本案中，双方在《国有土地使用权及地上房屋等附属物转让协议书》约定：“天利公司收到定金后30日内未能将转让土地及地上房屋、附属物的其他占有人清理腾退并交付给朱文江的，每逾期一天承担2000元违约金……”。但直到现在，天利公司仍未将涉案土地和地上房产、附属物的其他占有人清理腾退并交付朱文江，已经构成违约，应承担合同约定的违约责任。但本院注意到，天利公司的违约行为系因为“案外人周广顺、刘如英的拒不腾退；执行法院的未实际执行到位；以及天利公司的过于自信约定交付时间”三方面所导致。其中，案外人周广顺、刘如英在涉案土地上房产上占有使用、拒不腾退系导致天利公司违约的根本原因。因朱文江的损失是由周广顺、刘如英占有使用所致，且涉案土地在2015年12月1日已经过户至朱文江之子朱兆圳名下。按照公平原则，本院认为，因涉案合同的违约系案外人周广顺、刘如英占有使用导致，对办理过户之前朱文江的损失可由天利公司负担之后，并由天利公司向周广顺、刘如英予以追偿。但自办理过户至朱兆圳之后，天利公司已经无权向周广顺、刘如英主张权利，若朱文江的损失仍由天利公司承担，本院认为有失公允。朱文江之子朱兆圳已经另案向周广顺、刘如英提起了侵权之诉，朱文江应在该案中一并主张其损失。故，一审法院仅支持双方约定的最迟交付日2015年10月16日至2015年12月1日之间的天利公司的违约责任符合公平原则，本院予以维持。经计算，2015年10月15日至2015年12月1日为47天。山东华信价格事务所有限公司对涉案土地及附属物自2015年10月15日起至2020年5月19日租赁费用价格为1017945元。因2015年10月15日至2020年5月19日为1678天，故每天应为606.64元/天（1017945元÷1678天）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因天利公司二审中提出双方约定的违约金过高，本院依法调整至每天租赁费用的1.3倍。综上，本院认为，天利公司应承担因自身违约导致的朱文江的损失为606.64元/天×47天×1.3=37066元。对2015年12月1日之后天利公司的违约责任，本院不再予以支持。 四、本案中的鉴定费双方应如何承担。本案鉴定费用系因天利公司未能如期交付涉案房产土地违约所致，故天利公司理应承担。但因鉴定结果与本院支持的数额相差较大，朱文江亦应承担部分鉴定费用。综上，本院酌定该笔鉴定费用24000元由天利公司承担14000元，由朱文江自行承担10000元。 综上所述，朱文江的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初171号民事判决； 二、泰安市天利科技有限责任公司于本判决生效后十日内支付朱文江违约金37066元及鉴定费14000元，共计51066元； 三、驳回泰安市天利科技有限责任公司的诉讼请求； 四、驳回朱文江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费8055元，保全费5000元，由泰安市天利科技有限责任公司负担；反诉受理费1150元，由泰安市天利科技有限责任公司负担72元，由朱文江负担1078元。二审案件受理费17260元，由泰安市天利科技有限责任公司负担11612元，由朱文江负担5648元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年九月二十七日 书记员  白金金