江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民再6号上诉人（原审被告）：谢益平，男，1964年11月7日出生，汉族，江西省樟树市人，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：万福玉，江西中天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司，住所地：江西省樟树市药都南大道****店面，统一社会信用代码：913609825816313799。法定代表人：黄永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭贵如，江西药都律师事务所律师。原审被告：刘波，男，1977年4月27日出生，汉族，江西省樟树市人，住江西省樟树市。原审被告：江西东浦实业有限公司，住，住所地：江西省樟树市大桥街道办事处东村一社会信用代码：91360982775865026G。法定代表人：赖青，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢益平，基本信息同前。原审被告：樟树市正大力金属制品有限公司，住，住所地：江西省樟树市大桥街道办事处东村村委一社会信用代码：913609826937277036。法定代表人：黄伟华，该公司总经理。上诉人谢益平与被上诉人樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）、原审被告刘波、江西东浦实业有限公司（以下简称东浦公司）、樟树市正大力金属制品有限公司（以下简称正大力公司）借款合同纠纷一案，鸿鑫公司于2013年4月9日提起诉讼，江西省樟树市人民法院于2013年5月27日作出(2013)樟民二初字第54号民事裁定，准予鸿鑫公司撤回起诉。同年6月14日鸿鑫公司再次起诉，江西省樟树市人民法院于2013年12月22日作出(2013)樟民二初字第77号民事判决书。判决发生法律效力后，经江西省樟树市人民法院院长提请审判委员会讨论决定再审。江西省樟树市人民法院于2014年12月15日作出（2014）樟民再字第3号民事裁定，将案件移送本院审理。本院于2017年5月3日作出(2015)宜中民再初字第1号民事裁定，撤销江西省樟树市人民法院（2014）樟民再字第3号民事裁定，后将案件退回江西省樟树市人民法院审理。江西省樟树市人民法院于2019年12月30日作出(2014)樟民再字第3号民事判决。谢益平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人谢益平及其委托诉讼代理人万福玉、被上诉人鸿鑫公司委托诉讼代理人彭贵如、原审被告东浦公司委托诉讼代理人谢益平到庭参加诉讼。原审被告刘波、原审被告正大力公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢益平上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回鸿鑫公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由鸿鑫公司负担。事实和理由：（1）鸿鑫公司以同一不实的所谓“借款”事实，先后于2013年4月9日和同年6月13日两次起诉谢益平及担保人刘波、东浦公司、正大力公司。1.鸿鑫公司在第一次起诉时根本没有其第二次起诉中所诉称409万元系2011年11月17日《最高额借款合同》约定借款300万元结算而来一说，鸿鑫公司在第一次起诉时还陈述300万元是2011年12月9日分两次转账给谢益平个人账号，两次转账时间相隔10分钟。谢益平根本没有收到过借款。2.鸿鑫公司在第二次起诉时，以“因2011年11月份开业初财务印章尚在办理，2011年11月暂时借用张惠生个人账户开展业务”的虚假理由为由，将转款主体发生了变更，用途上也由谢益平为偿还东浦公司在赣州银行的贷款变为“偿还正大力公司所欠赣州银行的借款”。3.宜春市中级人民法院以（2015）宜中民再初字第1号民事裁定书，撤销了（2014）樟民再字第3号民事裁定，但樟树市人民法院以案件退回为由，对本案进行了错误开庭审理。（2）鸿鑫公司作虚假陈述，造成原审判决认定事实错误。1.鸿鑫公司的财务印章在2011年9月16日公司设立之日即申请了刻制。2.鸿鑫公司关于谢小兵、欧阳红兵为其股东的缴款凭证系为圆谎而出具。3.鸿鑫公司第一次起诉开庭后撤诉的主要原因是要在2011年11月17日《最高额借款合同》第3.3项和同日二份《借款借据》的上方事后填加所谓谢益平指定收款人文字内容。谢益平申请对这三份材料做笔迹同一鉴定和文字形成时间的炭化鉴定。（3）原审判决适用法律错误。1.混淆了企业法人和有限责任公司的股东财产权。2.违反了谁主张谁举证的规定。3.指定收款人明显不是谢益平书写，该指定属于重要合同权利的处置，在没有谢益平书面授权或亲笔书写的情况下，不能用符合逻辑和常识判定。4.退一万步讲，2011年11月17日《最高额借款合同》没有保证人，而2012年7月16日《最高额借款合同》没有放款，故要求保证人承担保证责任错误。鸿鑫公司辩称，1、2011年11月17日《最高额借款合同》、借款借据、鸿鑫公司通过张惠生的银行卡向谢益平指定账号支付出借款项的转账凭证、资金出账说明等证据已形成有效证据链，能够证明鸿鑫公司与谢益平形成合法有效借款合同关系。2.2011年11月17日《最高额借款合同》约定的借款用途为钢材加工，鸿鑫公司按照谢益平提供的账户信息将出借款汇入其指定的账号，已履行交付出借款项的义务。谢益平作为借款人，同时也是正大力公司的法定代表人，其改变借款用途不能否定借款的事实。3.在谢益平300万元到期未还的情况下，双方结算就未还借款本息及违约金合计409万元在2012年7月16日重新签订《最高额借款合同》，是民间借贷的一种普遍做法，也是双方真实意思表示。同时谢益平再次签订合同的行为是对上次借款事实的肯定和认可。刘波、东浦公司、正大力公司在判决承担连带清偿责任的情况下没有提起上诉，更加是对谢益平借款事实的进一步确认。4.刘波、东浦公司、正大力公司没有上诉，谢益平无权就其应承担的连带保证责任主张权利。东浦公司述称，2012年7月16日《最高额保证合同》明确约定，鉴于谢益平和债权人签订了编号为21-012-40号的《最高额借款合同》，但该合同签订后，鸿鑫公司并未向谢益平发放借款。按鸿鑫公司所说此借款属于“新贷偿还旧贷”的行为，众保证人对此不知道。综上，东浦公司属于不承担民事责任的保证人。刘波、正大力公司未作陈述。2013年4月9日，鸿鑫公司向江西省樟树市人民法院提出诉讼请求：1.判令谢益平归还鸿鑫公司借款409万元，支付利息62.168万元，违约金80.6267万元（暂算至2013年2月28日），合计551.7947万元，并由刘波、东浦公司、正大力公司共同承担连带偿还责任；2.诉讼费由谢益平、刘波、东浦公司、正大力公司共同承担。事实和理由：鸿鑫公司是一家经江西省人民政府金融办批准设立的贷款公司。2012年7月16日，谢益平因公司经营周转需要向鸿鑫公司借款409万元，借期一个月，自2012年7月16日至2012年8月15日，借款利率为月息两分，双方约定如借款人违约未按时足额偿还借款本金及利息，除应支付合同约定的本金、利息外，还应按本金、利息额每天支付千分之一的违约金（内容详见借款合同）。刘波、东浦公司、正大力公司自愿为谢益平的上述借款本金、利息及违约金承担连带担保责任，并于2012年7月16日签订《最高额保证合同》。现借款期限届满，鸿鑫公司多次催收未果。诉讼中，鸿鑫公司提出需补充提供证据，为便于法院查明事实，撤诉申请，待后重新起诉。江西省樟树市人民法院于2013年5月27日作出（2013）樟民二初字第54号民事裁定，准许鸿鑫公司撤回起诉。2013年6月14日，鸿鑫公司向江西省樟树市人民法院提出诉讼请求：1.判令谢益平归还鸿鑫公司借款409万元，支付利息95.4333万元（暂算至2013年6月30日），支付违约金130.471万元（暂算至2013年6月30日），合计634.9043万元，并由刘波、东浦公司、正大力公司共同承担连带清偿责任；2.诉讼费由谢益平、刘波、东浦公司、正大力公司共同承担。事实和理由：鸿鑫公司是一家经江西省人民政府金融办批准设立的贷款公司。2011年11月17日，谢益平向鸿鑫公司借款300万元，用于偿还正大力公司所欠赣州银行借款，双方签订《最高额借款合同》，约定借款期限自2011年11月17日至2011年11月23日，利息按月息19‰计算，其中150万元转入正大力公司在赣州银行的账户，另150万元转入谢益平指定的谢前明樟树农行账户。双方还约定，如借款人违约未按时足额偿还借款本金及利息，除应支付合同约定的本金、利息外，还应按违约的借款本金每天支付9‰的违约金。鸿鑫公司依约履行了300万元的借款义务，通过鸿鑫公司出纳张惠生账户转入谢益平指定的收款人账户。借款期限届满，谢益平以暂时无钱还款，要求将所借款本金、利息及违约金办理转借。2012年7月16日，鸿鑫公司与谢益平对借款本息、违约金进行结算，截止当日谢益平应付借款本金300万元，利息45.79万元，违约金63.18万元，合计408.97万元，为此，双方签订了一份409万元的借款合同，约定一个月还清，利息按月息2分计算。刘波、东浦公司、正大力公司自愿为该409万元及利息、违约金提供担保。期限届满后，鸿鑫公司多次催收未果。江西省樟树市人民法院认定事实：2011年11月17日鸿鑫公司与谢益平签订了一份《最高额借款合同》，合同约定：鸿鑫公司向谢益平提供最高额为300万元贷款，借款用途为钢铁加工，借款利率19‰，按月结息，利随本清，谢益平授权鸿鑫公司将借款转入正大力公司在赣州银行樟树支行（账号28×××88）账户150万元和谢前明在中国农业银行股份有限公司樟树市支行（账号：62×××17）账户150万元，如未按时足额偿还借款本金及利息，除交纳合同约定的本金利息外，应按违约的借款本金每天支付9‰的违约金。合同签订后，鸿鑫公司于当日通过张惠生个人账户将300万元汇入了指定账户，其中150万元汇入了正大力公司在赣州银行樟树支行账户（账号28×××08），另150万元汇入谢前明在中国农业银行股份有限公司樟树市支行账户（账号：62×××17）。2011年11月18日谢前明又将150万元汇入了正大力公司在赣州银行樟树支行账户，后正大力公司用上述300万元借款偿还了其银行借款。2012年7月16日，鸿鑫公司与谢益平对借款本金、利息、违约金等进行核算，确认借款本金300万元，利息45.79万元，违约金63.18万元，合计408.97万元。同日，双方又签订了一份《最高额借款合同》，合同约定：谢益平向鸿鑫公司借款409万元，期限为一个月即2012年7月16日至2012年8月15日，利率为月息2分等。同日，鸿鑫公司与东浦公司、正大力公司、刘波签订了一份《最高额保证合同》，合同约定：东浦公司、正大力公司、刘波为谢益平最高额409万元及利息等提供担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年等。合同规定还款期限届满后，鸿鑫公司多次催收未果。另查明，谢益平系正大力公司和东浦公司股东。江西省樟树市人民法院认为，鸿鑫公司与谢益平分别于2011年11月17日和2012年7月16日签订《最高额借款合同》及鸿鑫公司与东浦公司、正大力公司、刘波签订的《最高额担保合同》，均是在平等自愿基础上签订的，合法有效。鸿鑫公司已依约履行了出借款项义务。谢益平虽然以个人名义向鸿鑫公司借款，但其作为正大力公司的股东，所借款项自己并未使用，而是用于偿还了正大力公司银行借款，理应由正大力公司向鸿鑫公司承担偿还责任。但谢益平作为合同借款人，又是正大力公司的股东，对该借款理应承担连带清偿责任。东浦公司、刘波作为借款担保人，应承担连带清偿责任。鸿鑫公司要求承担借款300万元本金及利息的诉讼请求应予支持。但借款利息及违约金不得重复计算利息，为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，判决：一、正大力公司于判决生效后十日内偿还鸿鑫公司借款300万元及至2012年7月16日利息45.79万元、违约金63.18万元，并承担2012年7月16日以后利息（从2012年7月17日起按月息2分计算至还清止）。谢益平、东浦公司、刘波承担连带清偿责任。谢益平、东浦公司、刘波承担保证责任后有权向正大力公司追偿；二、驳回鸿鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55384元，诉讼保全费5000元，合计60384元，由鸿鑫公司承担5384元，正大力公司承担55000元。上述民事判决发生法律效力后，谢益平、东浦公司不服申请再审。经江西省樟树市人民法院审查，由该院院长提交审判委员会讨论决定再审该案。江西省樟树市人民法院经审查，认为谢益平、东浦公司关于本案诉讼标的超出该院受案、审理范围，要求将案件移送有管辖权的江西省宜春市中级人民法院审理的理由符合法律规定，于2014年12月15日作出（2014）樟民再字第3号民事裁定，将该案移送本院审理。本院经审理认为，江西省樟树市人民法院决定该案再审后，在未撤销原生效判决的情况下裁定将该案移送本院审理，违反了民事诉讼法诉讼程序规定，且即使该判决被撤销，本案也不应按再审程序审理，当事人应按普通一审诉讼程序行使诉讼权利，于2017年5月3日作出（2015）宜中民再初字第1号民事裁定，撤销江西省樟树市人民法院（2014）樟民再字第3号民事裁定。再审一审中，鸿鑫公司变更诉讼请求：1.判令谢益平归还借款409万元，支付利息520.20万元（以300万元本金为基数，从2012年7月17日至2019年8月31日，按月利率20‰计算），合计929.20万元；2.刘波、东浦公司、正大力公司对增加的诉讼请求承担连带清偿责任。再审一审法院认定事实：2011年11月17日谢益平与鸿鑫公司签订《最高额借款合同》一份以及《借款借据》二份，《最高额借款合同》约定“贷款人向借款人提供的借款最高额为人民币（大写）陆佰万元……本合同项下贷款利率为19‰……经借贷双方约定，如借款人违约未按时足额偿还借款本金及利息，除交纳合同约定的本金利息外，借款人应按违约金的借款本金每天向贷款人支付9‰的违约金”，合同第3页第3条贷款的发放第3.3项借款人授权贷款人将借款转入收款人名称处，鸿鑫公司业务员手写添加了收款人“樟树市正大力金属制品有限公司账（卡）号28×××088开户行赣州银行（150万元），户名：谢前明开户银行：樟树农行账号：62×××17（150万元）”文字，同日鸿鑫公司将300万元借款通过鸿鑫公司财务人员张惠生个人账户转入正大力公司在赣州银行28×××08账户150万元，转入谢前明在樟树农业银行62×××17账户150万元，同时向谢益平开具了二张借款金额150万元、借款人为谢益平、到期日为2011年11月23日的借款借据，谢益平在借款借据上签名并加按了指印。次日谢前明将收到的此150万元转入了正大力公司在赣州银行28×××08账户，正大力公司在同年11月17日、18日向赣州银行樟树支行归还了银行借款300万元。鸿鑫公司借出上述300万元后，因谢益平未按期归还借款本息，经鸿鑫公司核算，至2012年7月16日谢益平共欠鸿鑫公司借款本息409万元，2012年7月16日鸿鑫公司与谢益平又签订了一份《最高额借款合同》，确定谢益平向鸿鑫公司借款金额409万元，约定本合同项下贷款利率为20‰。同日东浦公司与鸿鑫公司签订了《抵押合同》，同意为谢益平409万元借款提供抵押担保，但未办理抵押登记。刘波、东浦公司、正大力公司与鸿鑫公司签订了《最高额保证合同》，同意为谢益平409万元借款提供担保。同时鸿鑫公司向谢益平开具了一张借款金额409万元、借款人为谢益平、到期日为2012年8月15日的借款借据，谢益平在借款借据上签名并加按了指印。尔后鸿鑫公司多次要求还款，谢益平以鸿鑫公司没有依约出借409万元给谢益平，鸿鑫公司所诉不实，请求法院驳回鸿鑫公司的诉讼请求。再审一审法院认为，2011年11月17日谢益平与鸿鑫公司签订的《最高额借款合同》是双方真实意思表示，合同中约定鸿鑫公司向谢益平出借300万元不违反法律及其他强制性规定，合法有效。《最高额借款合同》第3页第3条3.3写明的将300万元借款付至正大力公司在赣州银行28×××88账号150万元，付至谢前明在樟树农业银行62×××17账号150万元，与鸿鑫公司同日向谢益平出具的已由谢益平签字按手印的借款借据，谢前明次日将150万元转入正大力公司账户，正大力公司于当日及次日归还赣州银行300万元贷款的事实相互印证，形成了当时正大力公司的法定代表人谢益平借款还款的证据链，符合逻辑和常理。谢益平提出此300万元是鸿鑫公司的法定代表人黄永明入股正大力公司股东黄伟华名下作为隐名股东的入股股金，没有提供相应有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，谢益平的抗辩理由不能成立，不予支持。之后由于谢益平未归还借款本息，2012年7月16日鸿鑫公司与谢益平重新签订《最高额借款合同》，确定以鸿鑫公司计算的300万元借款至2012年7月16日的本息409万元作为本次借款合同的本金，同时约定逾期利息20‰，按违约的借款本金每天向贷款人支付1‰的违约金。当日鸿鑫公司向谢益平开具了一张借款人为谢益平的409万元的借款借据，谢益平在借款借据上签名并加按了指印。刘波、东浦公司、正大力公司为此还进行了担保。因此此次借款合同是上次借款合同的延续，借款合同和担保合同均是双方自愿意思的表示，合法有效。谢益平、刘波、东浦公司、正大力公司提出的鸿鑫公司没有向谢益平支付此409万元，因而借款不存在，担保亦同时不成立的理由与案件事实和证据不符，不予采纳。有关涉案本金及利息的计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将本息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。超出部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案借款300万元从2011年11月17日计算至2012年7月16日，按照年利率24％计算利息为48万元（即300万元×8／12×24％），借款本金与利息合计348万元，鸿鑫公司主张转借本息合计409万元，超出了按上述规定计算出的348万元，超出的61万元利息部分不能计入本金，该院确认2012年7月16日鸿鑫公司与谢益平的借款本金为348万元。刘波、东浦公司、正大力公司作为借款担保人，应对谢益平的借款本金348万元及利息承担连带清偿责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百零七条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2013）樟民二初字第77号民事判决；二、限谢益平于判决生效之日起三十日内偿还鸿鑫公司借款本金348万元及从2012年7月17日起至还清时止以月利率20‰计算的利息；三、刘波、东浦公司、正大力公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。承担连带清偿责任后有权向谢益平追偿；四、驳回鸿鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76844元，诉讼保全费5000元，共计81844元，由鸿鑫公司承担5978元，谢益平、刘波、东浦公司、正大力公司承担75866元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。。。谢益平提交下列证据：证据一、鸿鑫公司财务专用章刻制存根。用以证明：1.鸿鑫公司所称的“因2011年11月份开业初财务印章尚在办理，2011年11月暂时借用张惠生个人账户开展业务”证言虚假；2.律师询问张惠生笔录及其2015年在宜春市中级人民法院的开庭证言虚假；3.鸿鑫公司存在伪造证据进行虚假诉讼的行为。证据二、赣中审验资（2011）第070号《报告书》。用以证明：1.鸿鑫公司七个股东的出资在公司成立之前的2011年9月14日即全部到位；2.鸿鑫公司在宜春市中级人民法院出具“证据二”鸿鑫公司的股东谢小兵、欧阳红兵的股东身份证明及缴款凭证系虚假证据证据三、2011年11月17日《借款借据》照片二份。用以证明：1.指定收款人的文字不是填写人、领款人、审批人的笔迹书写；2.在字体颜色的深浅上不一样；3.存在伪造证据进行虚假诉讼行为嫌疑。鸿鑫公司经质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。该存根无法证明谢益平与鸿鑫公司签订合同时印章已刻制完毕。对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。该验资报告是鸿鑫公司为成立公司时出具的验资报告，公司在实际经营过程中会根据经营需要追加投资，不需要在验资报告中体现，至于股东之间是否转让，在什么时候转让与本案无关。证据三中载明的信息与借款合同中的信息一致，谢益平在一审、二审、再审一审中皆没有提出鉴定请求，现在提出鉴定不应予以准许。东浦公司经质证认为，对上述证据没有意见刘波、正大力公司未发表质证意见。。鸿鑫公司提交下列证据：正大力公司企业变更信息。用以证明：1.谢益平向鸿鑫公司借款时是正大力公司的法定代表人，谢前明系该公司股东，鸿鑫公司将出借款项分别汇至谢前明和正大力公司账户上有事实依据；2.谢前明投资298.8万元，占正大力公司股权的60%，在公司已经停止经营且亏损的情况下，张惠生却投资300万元还是隐名股东，与客观事实不符，也不符合常理谢益平、东浦公司经质证认为，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，工商登记信息印证谢益平是正大力公司的股东或者是负责人，个人财产与公司财产相互独立。刘波、正大力公司未发表质证意见。loz。东浦公司提交下列证据：（2017）赣0982民初980号民事判决书。用以证明：判决书载明谢前明的股权转让给鸿鑫公司法定代表人，2011年11月张惠生转给谢前明和正大力公司各150万元是受鸿鑫公司法定代表人黄永明指使支付的黄伟华股权转让款，黄永明与黄伟华是亲戚关系，黄永明隐名在黄伟华名下说明该300万元不是借款，而是支付股权转让款。谢益平经质证认为，没有异议。鸿鑫公司经质证认为，该证据是复印件，真实性有异议，且不属于新证据，2012年6月6日签订了股权转让协议但并没有工商变更信息，谢前明和谢益平是亲属关系，他们恶意串通逃避债务，该判决书也无法证实张惠生是谢前明的隐名股东刘波、正大力公司未发表质证意见。对当事人提交的上述证据，本院综合认定如下：（一）谢益平提交的证据一，系樟树市公安局介绍鸿鑫公司刻制圆（椭圆、方）形公章叁枚的材料，该材料仅能证明樟树市公安局准许鸿鑫公司刻制公章，无法证明公章刻制的内容、时间以及公章的使用时间等具体信息。且公章的存在、使用与鸿鑫公司是否曾借用个人账户发放借款无必然联系，故该证据不能达到谢益平的证明目的。谢益平提交的证据二验资报告仅能证明鸿鑫公司截至2011年9月14日止申请设立登记的注册资本情况，不能证明2011年9月14日之后鸿鑫公司实际股东的变化情况及股东实际出资情况，故该证据亦不能达到谢益平的证明目的。谢益平提交的证据三，与鸿鑫公司提交的证据原件一致，与本案具有关联，且经鸿鑫公司确认，指定收款的户名、账户确不是审批人谢小斌及领款人谢益平书写，故本院确认该证据的真实性、合法性及关联性。但该借款借据上有谢益平本人的签名，故该借款借据并非鸿鑫公司伪造，本院对该证据的证明目的部分不予认可。（二）鸿鑫公司提交的证据系从樟树市市场监督管理局调取的正大力公司的2009年至2017年股权、法定代表人、主要人员等工商变更登记信息，与本案具有关联，本院确认其具有证据效力。（三）东浦公司提交的民事判决书仅涉及谢益平与谢前明之间的股权转让纠纷，并未认定谢前明的股权还转让给了其他人，故该证据不能达到东浦公司的证明目的。本院二审查明：2011年11月17日，谢益平与鸿鑫公司签订《最高额借款合同》，约定鸿鑫公司向谢益平提供的借款最高额为600万元。借款期限为2011年11月17日至2011年11月23日。借款用途为钢铁加工。借款利率为19‰，按日计息，利随本清。逾期贷款的罚息利率上浮50%，挪用贷款的罚息利率上浮100%。借款人违约未按时足额偿还借款本金、支付利息或未按约定用途使用贷款，贷款人按逾期罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。如借款人违约未按时足额偿还借款本金及利息，除交纳合同约定的本金利息外，借款人应按违约的借款本金每天向贷款人支付9‰的违约金。该合同第三条“贷款的发放”第3.2项约定：“借款人以借款人名义，在贷款人指定的协作银行开立存款结算账户”。第3.3项约定“借款人授权贷款人将借款转入上款上3.2的存款结算账户。即：收款人名称：樟树市正大力金属制品有限公司。账（卡）号：28×××88。开户银行：赣州银行（150万元）。户名：谢前明。开户银行：樟树农行。账号：62×××17（150万元）”。上述下划横线内容皆为鸿鑫公司人员填写。2011年11月17日，鸿鑫公司通过案外人张惠生的个人银行账户向正大力公司在赣州银行28×××88的账号转入150万元、向谢前明在樟树农业银行的62×××17账户转入150万元。同日，谢益平签署了二张借款金额各150万元、借款人为谢益平、到期日为2011年11月23日的借款借据。次日，谢前明将收到的上述150万元转入正大力公司在赣州银行28×××88的账号。正大力公司在2011年11月17日、18日共向赣州银行樟树支行归还承兑汇票款项300万元。此后，谢益平、正大力公司及谢前明均未向鸿鑫公司归还该笔款项及利息。2012年7月16日，鸿鑫公司与谢益平签订《最高额借款合同》，约定鸿鑫公司向谢益平提供的借款最高额为409万元。借款期限为2012年7月16日至2012年8月15日。借款用途为公司经营周转。鸿鑫公司实际未支付该笔409万的借款。企业工商登记信息显示，正大力公司成立于2009年。2011年11年17日，正大力公司的法定代表人为谢益平，股东为谢益平（出资199.2万元，占股比40%）、谢前明（出资298.8万元，占股比60%）。2011年11月28日，正大力公司法定代表人由谢益平变更为陶小武，谢益平的股份也全部变更至陶小武名下。2012年6月6日，正大力公司法定代表人由陶小武变更为黄伟华，公司股东由陶小武（40%）和谢前明（60%）变更为谢益平（出资244.02万元，占股比49%）、黄伟华（出资253.98万元，占股比51%）。2014年，樟树市人民检察院指控正大力公司法定代表人黄伟华犯挪用资金罪、骗取票据承兑罪。2015年2月27日，樟树市人民法院作出（2015）樟刑初字第20号刑事判决，认定黄伟华犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金20000元。该判决认定事实：2012年6月6日，谢益平、黄伟华与陶小武、谢前明签订《股权转让协议》，接手正大力公司并修改了公司章程，公司注册资本为498万元，黄伟华持有51%股权，谢益平持有49%股权，黄伟华任正大力公司法定代表人兼执行董事、总经理，谢益平任公司监事。黄伟华名下的股份由黄伟华、刘波、黄永明三人平均持有，三人各出资100万元入股正大力公司，刘波和黄永明不参与公司经营管理。2017年，谢前明向樟树市人民法院提起诉讼，要求谢益平支付股权转让款244.02万元及利息。正大力公司对该款承担连带保证责任。2017年9月27日，樟树市人民法院作出（2017）赣0982民初980号民事判决，由谢益平向谢前明支付股权转让款244.02万元及利息，正大力公司对股权转让款244.02万元承担连带清偿责任。该判决认定事实：2012年6月6日，谢前明与谢益平签订《股权转让协议》，约定谢前明将其持有的正大力公司49%的股权以244.02万元转让给谢益平，并于当日办理了工商变更登记。谢益平一直未向谢前明支付股权转让款。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同签订后，贷款人有按约定发放借款的义务，而借款人有到期返还借款并支付利息的义务。具体到本案，谢益平与鸿鑫公司于2011年11月17日签订《最高额借款合同》，合同中未违反法律、行政法规禁止性规定的部分合法有效，双方应当依约履行各自的义务。关于本案鸿鑫公司于2011年11月17日分别向正大力公司、谢前明支付150万元共计300万元款项的性质问题。鸿鑫公司主张该300万元系依2011年11月17日《最高额借款合同》的约定，向谢益平发放的借款。谢益平则以2011年11月17日《最高额借款合同》、《借款借据》上的收款信息非其书写及授权为由，不认可该300万元的借款性质。在本案相关案件的审理中，谢益平主张该300万元系张惠生对正大力公司的投资款，后又主张系黄永明、刘波、黄伟华三人支付的股权转让款。根据已查明的事实，张惠生不是正大力公司的工商登记股东，亦不是隐名股东，而正大力公司未对张惠生出具过投资证明，也未向张惠生支付过投资回报，故该300万元并非张惠生对正大力公司的投资款。根据（2015）樟刑初字第20号刑事判决及（2017）赣0982民初980号民事判决认定的事实，黄永明、黄伟华、刘波于2012年6月6日受让了谢前明在正大力公司11%的股份（股权转让协议约定价格54.78万元）及陶小武在正大力公司40%的股份（股权转让协议约定价格199.2万元）。也就是说，该受让行为发生在2011年11月17日汇款的半年多之后且汇款金额300万元高于约定的股权转让款（199.2+54.78）。亦不符合逻辑的是，2011年11月17日陶小武并非正大力公司股东。谢益平亦不能提交证据证实陶小武在正大力公司的股份与其或谢前明存在的关联，故谢益平关于该300万元实为黄永明等支付的股权转让款的主张，本院不予认可。谢益平作为正常的独立民事行为能力人，应当预见自己在格式化借款合同上签名所带来的法律后果。即使如其所称，其签名时合同上收款账户内容空白，其没有要求对该空白先行予以填写或者拒绝签名，属于对自己民事权利的处置，将会产生授权对方当事人补记合同空白部分内容的法律后果。而2011年11月17日《最高额借款合同》上的收款信息虽非谢益平本人书写，但谢益平不仅在该合同上签字，还于同日签署了相应的300万元借款借据。鸿鑫公司则于同日通过张惠生分别转给谢前明150万元，转给正大力公司150万元。谢前明、正大力公司均与谢益平存在密切关联。即谢前明、谢益平在2011年11月17日时同为正大力公司的股东，谢益平任正大力公司法定代表人。后谢前明又于次日将150万元转入正大力公司，正大力公司归还了赣州银行300万元贷款。另一方面，谢益平在签订借款合同及借据后未收到借款，现又不能提交证据证实其曾向鸿鑫公司主张过相应权利，甚至不能提交其自身持有的借款合同原件，实在有悖常理。综上，本院认为，鸿鑫公司提交的证据能够形成合乎逻辑、完整紧密的证据链，可以证实谢益平向鸿鑫公司借款300万元，用于归还正大力公司在赣州银行贷款。鸿鑫公司于2011年11月17日分别向正大力公司、谢前明支付150万元共计300万元款项系依2011年11月17日《最高额借款合同》的约定，向谢益平发放的借款，谢益平应当按照合同约定履行还款责任。关于谢益平应归还多少款项的问题。根据已查明的事实，2012年7月16日当事人签订《最高额借款合同》后，鸿鑫公司并未发放409万元借款，故谢益平应当归还的借款本金及利息，应当依照2011年11月17日《最高额借款合同》计算确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案借款300万元从2011年11月17日计算至2012年7月16日，按照年利率24％计算利息为48万元（即300万元×8／12×24％），借款本金与利息合计348万元，鸿鑫公司主张结算后本息合计409万元，超出了按上述规定计算得出的348万元。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。而若以348万为本金，按年息24%计算后续利息的本息之和必然会超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故至2012年7月17日，谢益平尚欠的借款本金亦不能认定为348万元。原审法院认定谢益平尚欠的借款本金为348万元，违反了上述规定，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。按2011年11月17日《最高额借款合同》约定的罚息、复利及违约金一并计算至今，总计已超过年利率24%，基于公平合法的原则，本院确认谢益平应当偿还的借款本金为300万元，借款利息按年息24%计算。对鸿鑫公司的诉讼请求，本院部分予以支持。经计算，谢益平至2019年8月31日应归还的借款本息为861万元[300万元+（300万元×2844天／365天×24％）]。关于刘波、东浦公司、正大力公司应否承担责任的问题。刘波、东浦公司、正大力公司在一审判决其承担保证责任后并未提出上诉，视为其认可一审判决，自愿对谢益平的债务承担连带保证责任。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持江西省樟树市人民法院(2014)樟民再3号民事判决第一项；二、撤销江西省樟树市人民法院(2014)樟民再3号民事判决第二项、第三项、第四项；三、上诉人谢益平于本判决生效之日起十五日内向被上诉人樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司偿付借款本息8610000元；四、原审被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司对上述款项承担连带清偿责任。原审被告刘波、江西东浦实业有限公司、樟树市正大力金属制品有限公司承担连带保证责任后，有权向上诉人谢益平追偿；五、驳回被上诉人樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费76844元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费76844元，合计158688元，由上诉人谢益平负担147930元，由被上诉人樟树市鸿鑫小额贷款有限责任公司负担10758元。本判决为终审判决。审判长 余 伟审判员 巢澍望审判员 刘思婷二〇二〇年九月二十八日法官助理谢琤书记员易丹