福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终412号 上诉人（一审原告）长乐金峰美之屋便利店，住所地福州市长乐市金峰镇甘敦街**楼第4-5间。 经营者：郑文锥，男，1973年4月17日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托代理人陈松强、许瀚林，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）福州市长乐区市场监督管理局，住所地福州市长乐区首占新区广场南路**。 法定代表人陈**，局长。 出庭行政机关负责人蔡春兵，福州市长乐区市场监督管理局党组成员。 委托代理人林燕斌，福州市长乐区市场监督管理局工作人员。 委托代理人谢景涛，福建宇开律师事务所律师。 上诉人长乐金峰美之屋便利店（以下简称“美之屋便利店”）、上诉人福州市长乐区市场监督管理局（以下简称“长乐市场监管局”）因美之屋便利店诉长乐市场监管局工商行政处罚一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2017年12月27日，被告长乐市场监管局作出长市场监管行罚字[2017]397号《行政处罚决定书》。原告美之屋便利店收悉该处罚决定后，于2018年7月3日向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼。福州市晋安区人民法院于2019年1月23日作出（2018）闽0111行初183号《行政判决书》，判决撤销被告长乐市场监管局作出的前述《行政处罚决定书》并责令被告于法定期限内重新作出行政行为。被告长乐市场监管局收悉前述《行政判决书》后遂于2019年2月11日对该案重新进行立案登记并于同年4月29日对原告美之屋便利店的经营者郑文锥再次进行询问调查。因案件复杂，被告先后于2019年5月4日、7日两次决定延长本案办案期限共计120日。2019年5月22日，被告办案人员制作了《案件调查终结报告》后上报审批。后经集体讨论，被告长乐市场监管局于2019年7月16日向原告作出长市监执告[2019]50号《行政处罚听证告知书》，告知原告其所实施的违法行为、拟对其进行的处罚及其享有的陈述、申辩、申请听证的权利。后依原告之申请，被告于同年7月31日举行了听证会，并于同年8月2日制作了《听证报告》。2019年8月8日，被告长乐市场监管局经审批对原告美之屋便利店作出长市监行罚字[2019]288号《行政处罚决定书》（以下简称“288号《决定书》”）。该《决定书》主要内容为：1、原告美之屋便利店为了让消费者更加了解其在“纽约美之屋”淘宝店上发布关于CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆的销售产品，在上述两种产品详情中对外发布含有“最”字的广告用于来形容上述产品，存在排挤其他产品、误导消费者的行为。该行为涉嫌发布绝对化用语的广告，属于《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定的使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，违反了该规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，经被告研究决定，责令原告停止发布违法广告并作处罚如下：罚款人民币200000元整；2、原告美之屋便利店通过“纽约美之屋”淘宝店发布宣传“有助于减少肚子痛、有助于治疗偶发的腹泻”涉及疾病治疗功能的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，属《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项规定的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款的规定，经被告研究决定，责令原告停止发布违法广告、在相应范围内消除影响并作处罚如下：罚款人民币500元整。原告于同月15日收悉该《决定书》后不服，遂向一审法院提起本案诉讼。 另查，福州市晋安区人民法院作出的（2018）闽0111行初183号《行政判决书》于2019年3月7日生效。 一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中，被告长乐市场监管局作为长乐区的市场监督管理部门，有权对辖区内违反《中华人民共和国广告法》的行为进行处罚，其权力来源合法。 《中华人民共和国广告法》第九条第三项及第十七条规定，“广告不得有下列情形：（一）……；（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……。”“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案中，被告长乐市场监管局向一审法院提交的现场检查笔录、现场照片、网页截图等证据可以证明如下事实：1、原告于其经营的“纽约美之屋”淘宝店内销售的CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆两种产品的产品详情中均存在对外发布含有“最”字的广告用于来形容销售产品；2、原告于其经营的“纽约美之屋”淘宝店内发布“有助于减少肚子痛、有助于治疗偶发的腹泻”涉及疾病治疗功能的广告。原告的上述行为属《中华人民共和国广告法》第九条第三项及第十七条规定的禁止性行为，故被告长乐市场监管局于本案被诉《决定书》中对原告违法行为的认定事实清楚、证据确凿。被告依《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项及第五十八条第一款第之规定对原告进行处罚适用法律正确。被告长乐市场监管局向一审法院提交的询问笔录、案件终结报告、审批、审核表、会议纪要、《行政处罚听证告知书》、送达回证等证据可以证明其经调查、延长办案期限、集体讨论、告知、听证等程序后作出本案被诉《决定书》，前述程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督处罚程序暂行规定》规定的法定程序。但被告提交的《案件来源登记表》中显示，其于2019年2月11日即对本案进行立案登记，而彼时福州市晋安区人民法院作出的（2018）闽0111行初183号《行政判决书》尚未发生法律效力，被告长乐市场监管局在人民法院判决未生效的情形下即对原告涉嫌违法一事重新立案，该程序存在违法。又因各方当事人未就前述《行政判决书》提起上诉，且被告于2019年2月11日作出的立案行为对原告美之屋便利店依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，一审法院依《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第三项之规定认定该立案行为属《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”情形。 综上，被告长乐市场监管局于2019年8月8日作出的288号《决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序轻微违法，依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，一审法院判决：确认被告福州市长乐区市场监督管理局于2019年8月8日作出的288号《决定书》违法。 上诉人美之屋便利店不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：一、依法撤销（2020）闽0103行初12号《行政判决书》，并改判撤销288号《决定书》；二、依法判决长乐市场监管局承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、长乐市场监管局于2019年2月11日重新立案查处上诉人涉嫌违法行为一案，程序严重违法，其作出的288号《决定书》依法应予撤销。长乐市场监管局曾于2019年2月11日重新立案查处上诉人涉嫌违法行为一案，但福州市晋安区人民法院作出的（2018）闽0111行初183号《行政判决书》尚未发生法律效力，为此，长乐市场监管局在晋安区人民法院作出的判决尚未生效的情况下，对上诉人涉嫌违法行为一案重新立案查处的程序存在严重违法，且严重损害到上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被上诉人重新作出行政行为:(三)违反法定程序的”的规定，被上诉人作出的288号《决定书》应予撤销。但一审判决仅确认被上诉人作出的288号《决定书》违法，违反上述规定。二、被上诉人作出的288号《决定书》存在其他程序违法情形，依法应予撤销。首先，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》是于2019年4月1日废止，而长乐市场监管局已于2019年2月11日重新立案查处上诉人涉嫌违法行为一案，为此，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》应当依法适用于本案的查处行为。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八十三条规定：作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的，原办理此案的办案人员应当回避。但本行政处罚案的办案人员林彦斌是该案第一次行政处罚程序的办案人员，故被上诉人作出的288号《决定书》违反上述规定，程序违法，依法应予撤销。其次，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第四项规定：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。但在行政处罚的听证程序中，听证程序主持人高峰是本行政处罚案的调查人员，听证程序违反上述规定。故288号《决定书》程序违法，依法应予撤销。因此，一审判决无视上述程序违法情形，直径判决确认288号《决定书》违法，属认定事实错误、适用法律错误，故一审判决依法应予撤销。三、288号《决定书》适用法律错误，依法应予撤销。上诉人在“纽约美之屋”网店针对CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆两种产品的宣传行为属于“商业性展示”海报，且相应的宣传用语旨在介绍店铺的经营理念，不属于《中华人民共和国广告法》第二条定义的广告。《广告法》第五十七条适用于经过广告发布审批登记等在大众媒体发布具有广泛覆盖面的广告，不适用于上诉人的行为。为此，288号《决定书》适用法律错误。故一审判决认定事实错误，依法应予撤销。四、上诉人使用疑似违规词汇情节轻微。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，以及第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。上诉人仅在“纽约美之屋”网店使用疑似违规词汇，并在得知相关用语涉嫌违法后，立即下架相关产品及其“商业性展示”海报。况且，CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉自上架销售至下架期间仅销售15盒（销售金额2370元，销售利润270元）；Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆自上架销售至下架期间仅销售25盒（销售金额825元，销售利润200元）。为此，上诉人使用疑似违规词汇情节轻微，并在被上诉人立案调查后积极配合调查工作，也已及时整改，没有造成严重后果，且系首次出现违法行为，应减轻处罚或不予处罚。因此，上诉人违法情节和社会危害性并不严重，但美之屋便利店并未考量上述整改情况、违法情节和社会危害性等因素，径直对上诉人处以200000元罚款，显然违反上述规定，该处罚金额过当。而一审判决无视上诉人违法情节较轻、社会危害性轻微，径直认定288号《决定书》认定事实清楚、适用法律正确，存在严重错误，一审判决依法应当撤销。再者，被上诉人作出的288号《决定书》也违反了处罚与教育相结合原则以及过罚相当原则，处罚金额过当。上诉人在发布案涉“商业性展示”海报期间，仅获利470元，而处罚金额为200000元，远远大于上诉人由此获得的利润。而且上诉人的年利润额才数万元，由于此次处罚，上诉人也濒临倒闭，288号《决定书》无法起到行政处罚的教育作用。故即便要给予上诉人行政处罚，也恳请贵院酌定减少处罚金额，使得上诉人可继续经营。五、288号《决定书》第二项处罚决定违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，依法应予撤销。综上，一审判决认定事实不清、适用依据错误，依法应当予以撤销，而被上诉人作出的288号《决定书》于事实、法律无据，且严重损害上诉人的合法权益。 上诉人长乐市场监管局不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并维持长乐市场监管局作出的288号《决定书》；二、本案诉讼费由美之屋便利店承担。事实与理由如下：一、上诉人于2019年2月11日作出的立案行为符合法律法规的规定，不存在程序违法。首先，《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》第十八条、第十九条对市场监督管理机关查处违法行为的立案要求作出了明确的规定，在职责范围内市场监督管理机关对“有违法行为的初步证据”的案件即可立案，并且，市场监督管理机关查处违法案件立案的法律意义在于表明调查程序的启动，确定案件调查处理时限的起算时间，以实现行政高效便民原则，该程序的启动不应当被法院判决是否生效所约束。其次，根据《福建省行政执法条例》第三十四条之规定，行政机关对已作出的行政处罚有权自行撤销，具体到本案，上诉人认为本机关作出的做出的《行政处罚决定书》（长市场监管行罚字[2017]397号）确有错误需要撤销时，可自行按照法定程序纠正，不需要等法院判决生效，本案中，上诉人对被上诉人涉嫌违法的行为重新立案，正是法规赋予上诉人的职权及义务。更何况，上诉人重新立案的行为亦符合（2018）闽0111行初183号《行政判决书》的审判结果，二者不存在任何冲突，一审法院以该立案行为早于前述判决的生效时间而认定其为程序违法没有任何事实和法律依据。综上，上诉人于2019年2月11日作出的立案行为符合法律法规的规定，不存在程序违法。二、一审法院认定上诉人作出《行政处罚决定书》违法缺乏法律依据，应撤销原判决。首先，一审认定上诉人对被上诉人作出的行政处罚程序违法，却未能指出上诉人违反了哪个具体法条的规定，一审判决缺乏法律依据。其次，对于涉嫌违法的行政案件，现有法律法规的立法宗旨均为要求行政执法机关积极立案，尚不存在限制行政执法机关过早立案的法律法规，这也是行政效率原则的体现。故，一审法院认定上诉人作出288号《决定书》违法缺乏基础的法律依据。三、一审法院存在理解、适用法律错误，应予以改正。首先，综合上诉人前述上诉理由可知，上诉人作出的处罚决定不存在程序违法。其次，假设上诉人于2019年2月11日作出的立案行为存在轻微违法，那么，根据《行政诉讼法》第七十四条“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定，一审法院也应当在判决书中明确不应撤销上诉人的行政行为。本案被上诉人一审诉讼请求为“撤销被告长乐市场监督管理局于2019年8月8日作出的288号《决定书》”，判决“确认行政处罚决定违法”作为一种独立的判决形式，其不同于“撤销行政处罚决定”，一审判决应当载明其是否支持被上诉人的诉讼请求，避免不必要的争议。综上，一审法院认定288号《决定书》违法是错误的，应予以改正。 一审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院认定上诉人长乐市场监管局具有对辖区内违反《中华人民共和国广告法》的行为进行处罚的职责，具有法律依据，本院予以确认。 一、关于被诉行政处罚决定认定事实和适用法律是否错误的问题。 《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第九条第三项及第十七条规定：“广告不得有下列情形：（一）……；（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……。”“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”根据本案的有效证据：现场检查笔录、现场照片、网页截图等，可以证明如下事实：1、美之屋便利店于其经营的“纽约美之屋”淘宝店内销售的CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆两种产品的产品详情中均存在对外发布含有“最”字的广告用于来形容销售产品；2、美之屋便利店于其经营的“纽约美之屋”淘宝店内发布“有助于减少肚子痛、有助于治疗偶发的腹泻”涉及疾病治疗功能的广告。美之屋便利店的上述行为系商品经营者通过一定媒介和形式直接介绍自己所推销的商品的商业广告活动，属于《中华人民共和国广告法》的调整范围，且前述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项及第十七条的禁止性规定，故长乐市场监管局认定美之屋便利店发布绝对化用语广告、发布涉及疾病治疗功能广告的行为违法，事实清楚、证据确凿。长乐市场监管局结合美之屋便利店的违法情节轻微的情形，予以从轻处罚，依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项之规定，对美之屋便利店发布绝对化用语广告的行为，以最低处罚金额200000元处以罚款；对美之屋便利店发布涉及疾病治疗功能广告的行为，依照《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第之规定，根据广告制作费用500元处以罚款，法律适用正确，罚款金额亦无明显不当。据此，美之屋便利店关于被诉行政处罚决定认定事实错误、适用法律错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。 二、关于长乐市场监管局作出被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。 根据长乐市场监管局提交的证据，可以证明该局经调查、延长办案期限、集体讨论、告知、听证等程序后作出本案被诉行政处罚决定，行政处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督处罚程序暂行规定》规定的法定程序。关于美之屋便利店提出的本案办案人员仍为原办案人员林彦斌，听证主持人为原办案人员高峰，程序违法的问题。根据2016年3月1日起施行的《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》的相关规定，在市场监督管理机关重新作出行政处罚决定程序中并无要求原办案人员回避的明确规定。长乐市场监管局作为市场监督管理试点改革单位，适用该规定确定办案人员，并无不当。2019年4月1日开始施行的国家市场监督管理总局令第2号《市场监督管理行政处罚程序暂行条例》中亦无关于重新作出行政处罚决定程序中要求原办案人员回避的明确规定，长乐市场监管局对于2019年4月1日前立案尚未结案的案件，后续程序适用国家市场监督管理总局的新规定，亦无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；”本案中，在行政机关告知当事人有权申请回避的权利后，美之屋便利店表示不申请回避，且原办案人员高峰并非本案办案人员，其作为听证主持人未违反前述法律规定。故美之屋便利店关于被诉行政处罚程序违法的相关上诉理由，不能成立，本院不予支持。 福州市晋安区人民法院于2019年1月23日作出（2018）闽0111行初183号《行政判决书》，长乐市场监管局于2019年2月11日重新立案进行调查。虽然长乐市场监管局重新立案时（2018）闽0111行初183号《行政判决书》尚未发生法律效力，但是行政执法机关认为本机关作出的行政执法决定确有错误需要撤回、撤销或者变更的，可以自行依据法定程序纠正，且《中华人民共和国行政诉讼法》并无禁止行政机关在诉讼过程中自行纠正行政行为的规定。据此，一审法院关于长乐市场监管局在人民法院判决未生效的情形下即对涉嫌违法事项重新立案属于程序违法的认定，缺乏法律依据，应当予以纠正。 综上，长乐市场监管局作出的被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决结论错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福州市台江区人民法院（2020）闽0103行初12号行政判决； 二、驳回上诉人长乐金峰美之屋便利店的诉讼请求。 一、二审案件受理费各人民币50元，由上诉人长乐金峰美之屋便利店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二〇年九月××日 法官助理 吴晓燕 书 记 员 曾 媛 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。