新疆维吾尔自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新刑终123号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘玉良，男，汉族，1962年9月2日出生，高中文化，无固定职业，户籍地河南省陕县，捕前暂住新疆维吾尔自治区阜康市。2008年11月26日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院判处有期徒刑八年，2014年11月30日刑满释放。2018年9月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区呼图壁县看守所。 指定辩护人李娟，新疆新靖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马建，男，回族，1970年8月10日出生，小学文化，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阜康市。1991年9月5日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区阜康县（现阜康市）人民法院判处有期徒刑二年。2018年10月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月2日变更为监视居住，2019年4月18日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区呼图壁县看守所。 辩护人肖翠平，新疆鼎卓律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理昌吉回族自治州人民检察院指控原审被告人刘玉良、马建犯非法持有毒品罪一案，于2020年6月26日作出（2019）新23刑初34号刑事判决。宣判后，刘玉良、马建提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月中旬，被告人马建为被告人刘玉良购买了飞往云南省昆明市的飞机票。9月13日，刘玉良乘坐飞机到昆明市，后乘车到云南省瑞丽市联系购买毒品海洛因。刘玉良在瑞丽市找到毒品卖家后，通过电话与马建商议购买毒品的数量、价格等，随后马建安排他人以银行转账方式支付给刘玉良28.2万元毒资。9月16日，刘玉良先取出其中的15万元支付购买毒品的订金。9月19日，其又取出10万元，双桥村双桥夜市××街进行毒品交易过程中，刘玉良被民警当场抓获，从其随身携带的手提袋中查获毒品海洛因6块，净重2086.46克。经鉴定，毒品海洛因的含量分别为29.26%至65.30%不等。2018年10月3日，马建在四川省成都市××区被抓获归案。 原判认为，被告人刘玉良、马建违反国家对毒品的管制制度,明知是毒品海洛因而非法持有共计2086.46克，二人的行为均构成非法持有毒品罪。据此，原判认定，（一）被告人刘玉良犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币八万元，剥夺政治权利三年；（二）被告人马建犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金八万元，剥夺政治权利二年。（三）扣押在案的海洛因2086.46克及毒品包装物、毒资人民币10万元、刘玉良一部黑色直板华为AL10手机、一部蓝色直板苹果5手机、工商银行卡一张依法予以没收；从刘玉良处扣押的人民币9287元、缅币8500元及冻结在案的其银行卡内的54308元用于缴纳罚金。 上诉人刘玉良上诉提出，认定刘玉良犯非法持有毒品罪不成立，应改判其无罪。（1）刘玉良是受时任阜康市禁毒大队大队长摆某的安排去购买毒品，毒资也是由马建提供，刘玉良没有购买毒品的动机和故意。（2）本案属于犯罪引诱。刘玉良按摆某要求联系上家，在进行毒品交易时其明知民警就在周围没有逃跑，后被当场抓获，应是民警已事前掌握。其指定辩护人除同意刘玉良的意见外，还提出本案侦查机关没有管辖权；毒品的提取、扣押、送检、封装、鉴定程序严重违法；违法采用技术手段获取通话录音，电子数据移交、送检、鉴定严重违法。 上诉人马建及其辩护人提出，马建不构成非法持有毒品罪。（1）取证程序严重违法。涉案毒品的扣押、封装、取样严重违法，没有见证人等人的签字；称量、取样记录未记载毒品取样的方法、过程、封装等情况；毒品鉴定送检时间超过规定期限，毒品鉴定事项确认书、鉴定意见无授权人签字；通话录音的获取、移交、送检、鉴定违法，根据电话录音整理的文字、声纹鉴定意见等均不能作为定案证据使用，应予排除，并提出对通话录音排除非法证据申请。（2）认定马建明知是毒品而非法持有证据不足。涉案毒品被查获时并非是马建控制或持有；同案被告人刘玉良供述其去云南购买毒品是受摆某安排；现有证据不能证明马建对刘玉良购买毒品主观上是明知的，转给刘玉良的款项是刘购买古董向其的借款，一审庭审时刘玉良也表示和其通话中没有明确告知购买的是毒品。（3）马建经济状况良好，热心慈善，不具备犯罪动机。 本院经审理查明的事实与原判一致。该事实有第一审开庭审理中经质证确认的以下证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、在逃人员登记、撤销表、指定管辖决定书、情况说明证实，2018年5月初，呼图壁县公安局在工作中发现，刘玉良有贩卖毒品重大嫌疑，通过话单发现刘玉良与马建电话联系频繁，遂深挖扩线。2018年9月19日，该局在云南省昆明市警方的配合下在昆明市××村内将进行毒品交易的刘玉良当场抓获，在刘玉良提着的米色布袋内查获六块毒品疑似物，同时抓获一名缅甸籍男子maungmaung（中文音译挨某，以下称挨某）。2018年10月3日，侦查人员在成都市武侯区卡拉麦理美食店内，将网上追逃的马建抓获。刘玉良不是公安机关安排的特情人员去昆明协助办案，也不是阜康市公安局的特情人员。昌吉州公安局指定呼图壁县公安局管辖该案。 2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品疑似物、行政事业单位资金往来结算票据等证实，2018年9月19日23时20分许，侦查人员将刘玉良抓获后，从其身穿的绿色马甲右下口袋内搜出一部黑色直板华为AL10手机（159XXXX****），马甲右上口袋中搜出一部蓝色直板苹果5手机（188XXXX****），马甲内侧口袋中发现一个黑色钱包和一沓带封条的百元面额人民币共计8334元；黑色钱包中两张身份证、工商银行卡（×××）、建设银行卡、农业银行卡各一张，现金953元，缅币8500元。经对刘玉良随身携带的红色塑料袋进行搜查，发现里面装有旺仔牛奶十二罐和一个大半瓶美汁源果粒橙，红色塑料袋中还装有一个黄色布制手提袋（印有昆明圣安妇产医院字样），布袋中装有一个绿色印有缅文的纸盒，该纸盒中装了三块用塑料包裹的长方形块状物，在布袋底部同样发现了三块用塑料包裹的长方形块状物，其中两块上用红笔写的“白酒匹”，其余两块未写字。从刘玉良处扣押现金、工商银行卡、缅币、毒品疑似物等，现金已上缴国库。经对刘玉良入住的华通旅社308室进行搜查，搜查到字画、石头等物品，已发还刘玉良家属。 2018年9月19日23时40分，经对挨某人身进行搜查，扣押了其右手提的纸质手提袋，上面印有金黄色牡丹花图案，纸袋中装有未开封的一沓一百元面值的人民币，共计10万元，另还有部分挨某个人物品，手机一部、钱包1个、内装有现金人民币1300元、金黄色戒指一枚、项链一条，现金十万元交至呼图壁县公安局财务,个人物品已发还。 3.称量、取样记录、照片及同步录音录像光盘及说明、抓获现场封存毒品的同步录音录像及说明、昌吉州公安局出具的（2018）244号理化检验鉴定报告等证实，经对现场封存的六块块状可疑物品进行称重编号，1号毛重380克，净重349.71克，取样2.63克；2号毛重375克，净重346.09克，取样2.66克；3号毛重365克，净重345.56克，取样1.24克；4号毛重380克，净重349.29克，取样1.43克；5号毛重380克，净重350.70克，取样1.79克；6号毛重375克，净重345.11克，取样1.59克，以上可疑物品毛重共计2255克，净重共计2086.46克。经鉴定，1-6号检材中毒品海洛因的含量分别为43.58%、35.98%、65.30%、29.26%、34.52%、31.70%。 4.通话录音、中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的中警鉴字（2019）30号鉴定书、人体生物样本检测采集笔录、呼图壁县公安局出具情况说明证实，刘玉良和马建，刘玉良和西某、挨某等商量购买及交易毒品海洛因的过程。刘玉良与马建通话录音择要摘录如下：2018年9月13日23时38分，马建通过电话联系刘玉良，马说“到了吗”，刘说“到了。我是直接下去呢还是等你呢”，马说“我去有没有用。你直接下去（估计是说去瑞丽的事情）”，刘说“我联系好了，明天早晨去瑞丽”，马说“你去了这次和人家好好谈一谈”，刘说“好，行呢，行呢”，马说“你去好好说一下么，长期合作，你把卡号发到这个手机上面”。 9月14日14时33分，刘玉良通过电话联系马建，刘问“现在要多少货”，马说“按常规4个么”，刘说“那厚的么薄的么”，马说“薄的”。 9月14日14时36分，马建通过电话联系刘玉良，马说“你跟你朋友说，多弄上2个撒”，刘说“我自己还欠人家一个呢”......马说“你给说下，多拿上2个”，刘说“好，我尽量说吧”，马说“你好好说撒，来一趟不容易”，刘说“好好”，马说“都准备好的呢，你一准备好立马到账”。 9月14日15时47分，刘玉良通过电话联系马建，刘说“我也和人家说了，多给2个不可能，按常规以前我过来拿都是拿3个，他们给送1个了......咱们再涨上1个就再多拿上1个，行不行，这样可以多拿上2个”，马说“问题是钱不够么”，刘说“咱再多涨上1个就再多拿上1个。以前都是拿3个多送1个，你现在让人家送2个不好说么”，马说“你和人家好好说一下，咱们不能胡说，现在咱准备的就那么多钱”......。 9月14日19时48分，马建给刘玉良打电话，刘说“我和人家谈好了，人家是这样说的，2公斤以下人家也不准备干，最后我说那就要上2公斤的......”，马说“东西要好东西呢哦”，刘说“还是上次那个么”，马说“昂昂”。后马说“不能再劣，劣的不行”，刘说“就是那个大的、薄的么，钱什么时候到位”，马说“明天早晨，这会都下班了，明天早晨去柜台上打钱，快的很”。 9月17日20时00分，刘玉良通过电话联系马建，刘说“你在哪里”，马说“在成都”。刘说“这样我礼拜五”，马说“不能快点么”，刘说“我先给了定金拿了6个，我先给他们交了15万，给人家一半的钱，光货款还差人家几万......”，马说“总共还差人家多少钱”，刘说“还欠人家2万元，整整2万元。你这个货款得给人家给够，这是规矩”，马说“知道知道，关键是买了以后人家送了几个，他们不是买5个送2个吗”，刘说“我给人家说送2个，人家说回去再说”，马说“送的东西给了吧”，刘说“给了1个，我上次还欠人家1个”，马说“给人家好好说说，都是朋友么，上次因为那个东西因为抓毒搞没了么，那咋办呢”，刘说“现在就是给的是6个么，货款给的是4个的钱”，马说“嗯嗯，你先弄”等。经鉴定，通话录音检材中的男性语音分别与挨某、刘玉良、马建语音特征符合度支持二者来自同一人。 5.公安机关调取的通话清单、机主姓名信息及情况说明证实，（1）从2018年7月开始，刘玉良与马建（139XXXX****、133XXXX****）频繁通话。同年9月13日至9月19日期间，刘玉良与马建、西某(130XXXX****)频繁电话联系的情况。139XXXX****手机机主为李某，与马建供述其被抓获前使用外甥女婿李某手机号码的内容一致。（2）两名缅甸籍男子办理的130XXXX****、186XXXX****的手机号码，两个号码在2018年6月30日至9月18日进行频繁通话。与证人挨某证实茹某（音译，又叫西某）持有和使用130XXXX****电话号码与其本人使用186XXXX****电话号码的证言能够相互印证。（3）2018年9月19日16时36分至当日22时54分，刘玉良（159XXXX****）与挨某（188XXXX****）频繁电话联系的情况。 6.银行流水、交易明细、协助冻结财产通知书等证实，2018年9月12日，以个人转账的方式从摆某名下卡号×××向腊某某名下中国工商银行卡62×××40转账29万元。2018年9月15日，腊某某通过该卡向刘玉良名下中国工商银行卡62×××63转账28.2万元；同年9月16日，刘玉良从银行柜面支取15万元，同年9月19日，刘玉良从银行柜面支取10万元。 截止2018年9月21日，刘玉良中国工商银行卡62×××63余额为54308元，呼图壁县公安局于2019年4月23日予以冻结。 7.证人挨某的证言及辨认笔录证实，2018年9月13日，其从缅甸到中国。2018年9月19日晚，其朋友茹某（西某）打电话让其去昆明市双桥村逛街，后在一个手机店附近，茹某使用他本人及其的手机用中国话打电话，并问对方“叔叔你到哪里了”，接着指着一个正在打电话个子挺高的光头男子说那就是叔叔，让其在一个服装店门口等光头叔叔，见到那个叔叔后再到人少的角落找他。茹某随后离开，其到服装店，光头叔叔紧跟着也进来了，其让光头叔叔在店里等他，后去找茹某给其一个挺大的红色塑料袋让交给光头叔叔，红色袋子最下面放着几个罐子，罐子上面放着一个折叠好的土黄色布袋子。光头叔叔坐在服装店门口，其将塑料袋递交给光头叔叔时，他没有接，而是朝人少的巷道走去，其便跟在他旁边，走到巷道内将塑料袋交给光头叔叔，叔叔交给其一个红色纸袋子。由于光头叔叔没有接好，红色塑料袋掉在地上，其和叔叔一起捡起袋子后分开，走了大概几米被警察抓获，从其身上搜查到人民币等物，从光头叔叔身上搜出一万元左右人民币和二部手机，从其给他的袋子里搜出十二个易拉罐和一个布袋子，布袋子里有三块土黄色块状物和一个绿色纸盒子，纸盒子里有三块土黄色块状物。光头叔叔应该知道红色塑料袋里面装的是什么，之前若某某和叔叔通过电话，叔叔在服装店门口不敢拿，到人少的地方才拿的。光头叔叔当时身穿衬衣和灰色的裤子，衬衣外面还有一件绿色马甲。 挨某辨认出刘玉良就是2018年9月19日23时许，在昆明市双桥村10号巷道里和其进行交易的“光头叔叔”，并对毒品交易地点等地进行了辨认。 8.证人摆某（时任阜康市公安局禁毒大队大队长）的证言证实，2016年5月，阜康市公安局禁毒大队在办理刘新海贩卖毒品案件时，刘玉良是刘新海的上线，后因检察机关认为证据不足，遂对刘玉良采取取保候审强制措施，马建系保证人。刘玉良没有给阜康市公安禁毒大队提供过毒品线索，不是该局特情人员。2018年3月至9月期间其没有给刘玉良安排过毒品线索的工作。2018年9月1日，因案件回头看的事情，其到刘玉良所在的五家渠共青团鱼塘找过他，问刘玉良是否有关于毒品的线索提供，刘玉良称可以打听一下。其没有安排过刘玉良去云南省昆明市办事情，2019年9月16日至19日期间，刘玉良打电话让其帮忙卖鸡，并称他在老家。 9.证人腊某某的证言证实，马建是其舅舅，其和马建、李某在成都市武侯区合伙经营卡拉麦理美食餐厅，平时马建不在成都。2018年9月5日，马建到成都准备再开一家餐厅，大概在同年9月15日左右的一天中午，马建让其给刘玉良转款28.2万元，其使用自己的工商银行卡62×××40转出。其不认识刘玉良，也没有见过面。马建只让其转款，再没有说别的。 10.证人张某、摆某、马某、冯某（均系马建亲属）的证言证实，2018年，马建让张某准备了二十几万元钱，让马某取出再给他转过去，因马建留的银行卡卡号和姓名不符未打款成功，冯某将钱存到其母亲摆某银行卡内，次日又通过网银将钱打入马建之前提供的腊某某的银行卡内，马建没有说钱用作什么。该笔钱款是马建家的钱，部分是马某的彩礼，部分是多年土地承包费，因为马建在成都开餐厅，需要牛羊肉调味料等都是从新疆买好后发过去，该笔钱款用于饭店的周转。张某说马建告知其钱是要借给一个姓刘的人，其他事情不知道。 11.被告人刘玉良的供述与辩解、辨认笔录证实，其有关毒品交易过程的供述与证人挨某的证言相印证。其还供述，2018年8月份，阜康市禁毒大队大队长摆某让其联系卖毒品的人，购买50克海洛因，承诺事成后有20万元奖金，并让其与马建联系。其联系到缅甸人西某，西某之前就在贩卖毒品，让其到云南省瑞丽市找他。随后其接到马建电话，催促其快点去购买毒品，并给其购买了飞机票。其不是阜康市公安局的特情，也未给该局提供过任何线索，去云南购买毒品前未给摆某汇报过。2018年9月14日左右，其乘飞机到达昆明市，后乘坐商务车到瑞丽市。9月15日下午，其在瑞丽市和西某见面，西某介绍一位缅甸人与其商谈购买海洛因事宜。其提出购买一块300多克的海洛因，对方提出最少2公斤。当晚其给马建打电话，告诉他买一块大概350克需要7.5万元，至少买2公斤需要40多万元。马建说先支付订金，后向其工商银行卡转款28.2万元，其中2000元是给其在昆明市的生活费。9月16日，其取出15万元现金，共支付了18万元，其中3万元是其本人的，约定在昆明市交付时再支付剩余钱款。缅甸人称货到昆明市后有人与其联系。9月18日7时许，其到达昆明市并入住火车站附近的一个旅社。9月19日上午，其接到一个陌生人的电话称货到了，其和西某联系后打车双桥路双桥村夜市××街。其从自己的工商银行卡内取了10万元现金，后与挨某交易毒品过程中被警察抓获。警察在挨某给其的红色塑料袋内的土黄色布袋里找出六块海洛因，还有一些红色易拉罐饮料。在挨某随身物品里搜出了其给他的十万元现金（由银行扎好的一捆）。购买毒品的钱都是马建给其的。大概三年前，其因涉嫌贩卖毒品被阜康市禁毒大队抓获，后因证据不足被取保候审，马建是保证人，认识三年多了。案发时其身穿军绿色的马甲、灰色带白花的衬衣、灰色西装裤子。其十年前到云南瑞丽市购买毒品时认识的西某，2018年5、6月份，西某还来新疆找过其。2018年9月14日，其和马建在电话中说的“四个”是指四块海洛因，薄厚是指海洛因的形状有厚薄之分，多拿上2个是指多买上2块海洛因，提到的朋友是指西某，提到的东西是指海洛因。 刘玉良辨认出挨某就是2018年9月19日23时许，在昆明市××路内和其一同被公安机关抓获的男子。 12.被告人马建的供述与辩解证实，2015年刘玉良因涉嫌贩卖毒品，摆某让其当他的保证人，让其和刘玉良搞好关系，称刘玉良可能认识一个境外较大的贩毒团伙，等条件成熟来打击该境外团伙。后刘玉良在其的牛场干活，二人的关系逐渐变的特别好。大概一年以后，刘玉良去做古董买卖，后又搞鱼塘养殖。摆某是其舅舅的儿子，案发前摆某没有给其安排事情。2018年9月，刘玉良说要到云南购买一些翡翠、青铜剑等物件进行倒卖需要28.2万元。其因之前摆某安排让和刘玉良搞好关系，并觉得他人不错，所以就借钱给他，还帮他购买了飞机票。案发前及案发当天其和刘玉良通话均是商议购买青铜剑事宜。 13.监控视频证实，2018年9月17日至9月19日，刘玉良在昆明市官渡区华通招待所、官渡区盛瑞副食品经营部店内外及在中国工商银行昆明护国支行取款、刘玉良与挨某在毒品交易前进行接触等活动情况。证人戴某（昆明市双桥路荣辉裤业店员工）、郑某（昆明市华通招待所员工）的证言与监控视频可相印证。 14.身份证明、学士学位证书证实，公安机关为证人挨某提供翻译的情况。 15.呼图壁县公安局出具的情况说明证实，2018年9月19日，该局民警双桥村农贸市场内将刘玉良抓获，由于异地办案及侦查工作需要，将查获的毒品海洛因称量封存后存放于昆明市禁毒支队，于2018年9月30日返回新疆对毒品进行取样后送检。 16.刑事判决书、释放证明证实，1991年9月5日，被告人马建因犯盗窃罪被阜康县（现阜康市）人民法院判处有期徒刑二年。2008年11月26日，刘玉良因犯贩卖毒品罪被昌吉市人民法院判处有期徒刑八年，2014年11月30日刑满释放。 17.户籍信息证实，二被告人作案时已达完全刑事责任年龄。 针对被告人及其辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 关于上诉人刘玉良的指定辩护人、上诉人马建及其辩护人提出的取证程序严重违法的上诉理由和辩护意见，经查，民警抓获刘玉良后，当场搜查、封存毒品和在公安机关对毒品的称量、抽样提取等主要过程，均是当着刘玉良的面，并有全程录音录像；通过技术侦查措施获取的通话录音及移交符合有关规定；毒品的送检程序虽有一些瑕疵，公安机关已作了合理解释；马建及其辩护人在第一审时未提出排除非法证据申请，无正当理由在第二审时提出不符合法律规定，相关证据可以采用。 关于上诉人刘玉良及其指定辩护人提出的其系按照时任阜康市公安局禁毒大队大队长摆某的安排去购买毒品，本案属于犯罪引诱，应改判其无罪的上诉理由和辩解意见，经查，第一，证人摆某的证言、阜康市公安局出具的情况说明证实，摆某未安排刘玉良去云南协助办理案件，刘玉良不是公安机关的特情，其该项辩解亦与同案上诉人马建的供述相互矛盾，且不能作出合理解释。其提出在毒品交易时明知民警在周围仅有其一人供述，没有其他证据印证，且与在案其他证据相矛盾。第二，抓获经过、呼图壁县公安局出具的情况说明证实，公安机关根据相关线索侦破本案，过程自然，本案不存在犯意引诱的情形。第三，刘玉良有关购买毒品的供述，与通话录音、证人挨某等的证言、银行流水等证据可相互印证。故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人马建及其辩护人提出的认定马建明知是毒品而非法持有证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，第一，同案上诉人刘玉良的供述、通话录音、有关证人证言、银行流水、查获的毒品实物等证实，刘玉良去云南购买毒品的毒资由马建提供，去往云南的机票也是由马建购买，案发前刘和马建在电话中说到的“四个”、“薄厚”等均是指海洛因。第二，通话录音证实，案发前刘玉良与马建在通话中提到购买毒品的隐晦内容，马建对该证据的真实性认可，对其中有关毒品的隐晦内容不能作出合理解释，该证据实质上证明了马建提供毒资购买毒品的事实。第三，马建辩称其给刘玉良的28.2万元系给刘玉良的借款，与刘的通话内容均是购买青铜剑事宜，但刘玉良供认其去云南是购买毒品，且从通话录音中可知刘玉良购买毒品一直受马建指挥，如果是借款刘玉良不可能就购买毒品的价格、数量均听从马建安排，该辩解不符合常理。故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人马建及其辩护人提出的马建经济状况良好，热心慈善，不具备犯罪动机的上诉理由和辩护意见，与案件无关联，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘玉良、马建违反国家毒品管理法规，非法持有毒品海洛因2086.46克，其行为均已构成非法持有毒品罪，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓旺 审 判 员 汪云华 审 判 员 李 磊 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 苗德旺 书 记 员 王陈诺