浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终338号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈睿骁，男，1991年11月8日出生，汉族，江苏省徐州市人，大专文化程度，原苏州航智昇赢广告传媒有限公司（以下简称航智昇赢公司）实际控制人，户籍所在地徐州市铜山区。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人张文芳，江苏胜家律师事务所律师。 辩护人陈兵云，浙江剑正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王辉辉（别名王辉），男，1986年3月23日出生，汉族，江苏省沛县人，大专文化程度，户籍所在地沛县。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人王良宝，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄传奇（别名黄秋奇），男，1991年8月9日出生，汉族，江苏省沛县人，小学文化程度，户籍所在地沛县。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人蔡国建，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 辩护人黄双双，浙江靖霖（绍兴）律师事务所律师。 原审被告人陈赛庆，女，1993年10月2日出生，汉族，江苏省启东市人，大学本科文化程度，户籍所在地启东市。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人陈睿骁、王辉辉、黄传奇、陈赛庆犯诈骗罪一案，于2020年5月12日作出（2019）浙0103刑初298号刑事判决。原审被告人陈睿骁、王辉辉、黄传奇均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年1月31日，被告人陈睿骁出资成立航智昇赢公司，被告人王辉辉担任法定代表人，被告人黄传奇担任业务经理。陈睿骁、黄传奇等人前往深圳与香港汇金集团控股有限公司（以下简称汇金公司）美银金融平台商谈合作，由航智昇赢公司招揽客户到美银金融平台入金进行股指期货交易，约定分取客户交易亏损和手续费70%至80%左右。黄传奇在网上大量购买公民个人信息，由被告人陈赛庆作为销售主管之一，崔某、许天鹏、陶某、张姗姗、苏鑫悦等人作为业务员，均根据“话术”冒充同花顺、大智慧工作人员打电话招揽客户，将客户分别拉入由王辉辉、黄传奇组建的炒股交流微信大群，引导客户到美银金融股海淘金直播间观看“高歌”“万欣”等“老师”讲课、比赛炒股，谎称美银金融是正规平台、“老师”具有专业资质和高超水准。直播间虚增游客数量并预先设置“话术”机器人。航智昇赢公司员工在微信群、直播间冒充客户或游客，极力鼓吹跟着“老师”投资大赚、发送虚假ＭＴ4股指期货交易盈利截图，烘托火热的投资氛围，强调要无条件信任“老师”、必须有执行力等信条。客户受诱骗而在美银金融网页注册入金，随后被拉入其余人员均为航智昇赢公司员工的股海淘金交流微信小群，由“高歌”“万欣”进行一对一单独“指导”。王辉辉、黄传奇使用微信“助理露娜”“露娜”扮演老师助理，使用微信或ＱＱ“美银金融开户专员”扮演开户专员，使用微信“高歌”“万欣”扮演老师，伙同汇金公司美银金融平台人员，全程指导客户开户、入金，向客户喊单并要求客户截图确认，利用频繁交易、高杠杆交易、强制平仓、反向指导等手段，短时间内谋取客户大额亏损和高额手续费。其中2018年5月30日至6月12日期间，被害人蔡某经陈赛庆招揽，入金2293928元，基本亏损，剩余部分无法出金；被害人俞某入金258300元，基本亏损，剩余部分无法出金；被害人邱某入金27300元，基本亏损，剩余部分无法出金；被害人张某1入金176568.7元，基本亏损，除690元外剩余部分无法出金；被害人伍某入金70000元，基本亏损，除6900元外剩余部分无法出金。以上被害人共计入金2826096.7元，出金7590元，被骗2818506.7元。 原判另查明，许金华（另案处理）注册成立汇金公司和深圳前海第一网络科技有限公司（以下简称前海公司），由前海公司购买MT4软件并二次编程，为汇金公司搭建美银金融网页、直播间，根据需要设置沪深300指数期货交易规则并提供第三方支付通道和技术支持，由汇金公司运营美银金融平台并发展全国各地代理商。汇金公司、前海公司均未经中国证监会批准，不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或者其他期货交易场所。前述MT4软件未接入市场，须人工引入行情数据。客户通过美银金融网页入金的钱款通过第三方支付通道由前海公司收取，经航智昇赢公司层报人工审核后，按人民币兑美元7:1的标准在MT4软件内输入虚拟美元金额。客户在MT4平台申请出金，由前海公司、汇金公司、航智昇赢公司人工审核是否同意，同意则按人民币兑美元6.9:1的标准通过其他账户向客户转账相应金额的钱款。汇金公司联合航智昇赢公司通过管理员账号对客户的交易情况进行风控，对盈利的客户加强“指导”、限制交易、限制出金直至冻结账户。 2018年6月13日，前海公司、汇金公司相关人员被深圳公安机关抓获。陈睿骁、黄传奇因美银金融网页异常随即前往深圳得知案发，后航智昇赢公司停止经营，不再回复、拉黑被害人。同年8月2日，陈睿骁、王辉辉、黄传奇、陈赛庆被抓获。 原审审理期间，杭州市下城区人民检察院将崔某、许天鹏、陶某、张姗姗、苏鑫悦向公安机关退缴的违法所得共计84700元移送原审法院一并处理。被告人陈赛庆家属自愿为其退缴违法所得50000元。 原审法院认为，被告人陈睿骁、王辉辉、黄传奇、陈赛庆均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。在共同犯罪中，陈睿骁、王辉辉、黄传奇起主要作用，均系主犯；陈赛庆起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，以诈骗罪，分别判处被告人陈睿骁有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元；判处被告人王辉辉有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人黄传奇有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人陈赛庆有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；责令被告人陈睿骁、王辉辉、黄传奇向被害人蔡某、俞某、邱某、张某1、伍某分别退赔损失2293928元、258300元、27300元、175878.7元、63100元（杭州市下城区人民检察院移送的崔某、许天鹏、陶某、张姗姗、苏鑫悦退缴的违法所得共计84700元及被告人陈赛庆退缴在原审法院的违法所得50000元按比例发还前述被害人，并从总数额中予以扣除）；杭州市公安局下城区分局扣押但未随案移送的电话机、手机、电脑主机、笔记本电脑、路由器等，用于联络被害人或互相联络属于犯罪工具的，由公安机关予以没收。 上诉人陈睿骁上诉称：原判认定其构成诈骗罪的证据不确实、不充分，其仅是借款给王辉辉，没有出资成立航智昇赢公司，不是公司实际控制人，没有参与经营；原判根据陈赛庆、陶某等人供述得出航智昇赢公司是从其中泰公司分出，其、王辉辉、黄传奇等人的工作具有承继和隶属关系错误；其行为不具备诈骗罪的构成要件；一审在补充质证前判决书已制作完毕，程序不规范。请求改判无罪。 辩护人张文芳提出：原判认定陈睿骁构成诈骗罪事实不清，证据不足；原判根据陈赛庆、陶某等人供述得出航智昇赢公司是从陈睿骁的中泰公司分出，陈睿骁、王辉辉、黄传奇等人的工作具有承继关系和隶属关系错误；陈睿骁的行为不具备所涉嫌诈骗罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。请求改判陈睿骁无罪。 辩护人陈兵云提出：在案证据不足以证明陈睿骁系航智昇赢公司的出资人；在案证据不足以证明陈睿骁系航智昇赢公司实际控制人；陈睿骁两次前往深圳与美银平台人员接触的行为，其存在合理辩解，但原判未对该合理辩解进行审查并依法予以认可。综上，在案证据不足以证明陈睿骁构成诈骗罪，请求改判陈睿骁无罪。 上诉人王辉辉上诉称：其没有诈骗的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪，且应认定为从犯，请求依法改判。 其辩护人提出：王辉辉等人的行为以非法经营定罪更符合客观事实和法律规定，原判认定为诈骗错误；王辉辉等人在与上游的汇金公司美银金融平台共同犯罪中，对交易规则、客户资金没有决定权，对资金没有控制权，仅按上级要求负责招揽客户，所起作用较小，应认定为从犯；本案有一系列关键证据未收集在案，影响本案性质和犯罪定位的认定，原判认定的事实不清，证据不足。请求依法改判。 上诉人黄传奇上诉称：其没有诈骗的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪，原判量刑过重，请求依法改判。 其辩护人提出：对黄传奇的行为以非法经营定罪更符合事实和法律规定；黄传奇在与汇金公司美银平台共同犯罪的过程中对交易规则没有决定权，对资金没有控制权，其按要求负责推销，所起作用较小，可以认定为从犯；从黄传奇个人角度出发，其在本案中的地位和作用也应当认定为从犯。请求依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人陈睿骁、王辉辉、黄传奇、陈赛庆诈骗的事实，有被害人蔡某、俞某、邱某等人的陈述，证人许某、张某2、李某等人的证言，接受证据材料清单、微信聊天记录，银行交易明细、美银金融网页截图，企业信用信息查询，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据清单、刑事判决书、起诉书，扣押财物清单、暂扣款票据、情况说明，抓获经过，户籍证明，被告人陈睿骁、王辉辉、黄传奇、陈赛庆的供述等证据证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人陈睿骁及其辩护人所提原判认定陈睿骁构成诈骗罪事实不清，证据不足，陈睿骁不构成犯罪等相关诉辩意见。经查，上诉人王辉辉归案后稳定供述，陈睿骁是航智昇赢公司实际出资人，联系涉案平台开展合作，和涉案平台结算的财务直接对陈睿骁负责。上诉人黄传奇供述，陈睿骁赴深圳商谈涉案平台，该平台异常后，其和陈睿骁共同前往深圳查看。被告人陈赛庆、证人崔某证明，陈睿骁的中泰公司在2018年年后拆分为航智昇赢等三家公司，原中泰公司主管人员王辉辉等三人负责管理该三家公司，作为原中泰公司业务员，其二人被分到航智昇赢公司，在该公司从事与中泰公司同样的业务。证人陶某证明，航智昇赢等三家公司都是一家上级公司的下属公司，平时做的业务差不多，上级公司大老板是陈睿骁。原判综合上述证据认定陈睿骁参与本案犯罪，其行为构成诈骗罪并无不当。陈睿骁及其辩护人的前述诉辩意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人王辉辉、黄传奇及其辩护人所提王辉辉、黄传奇等人行为应认定为非法经营罪而非诈骗罪及应认定为从犯等相关诉辩意见。经查，（1）本案中，涉案平台未接入市场，其实质是与客户对赌的封闭平台，依靠客户损失、手续费等营利，王辉辉、黄传奇等人谎称该平台是正规平台，采用鼓吹跟着“老师”赚大钱、宣传虚假营利、烘托虚假投资氛围等手段取得客户信任、诱骗客户入金，并通过向客户喊单，利用频繁交易、反向指导等方式，谋取客户大额亏损和高额手续费，其行为符合诈骗罪犯罪构成。（2）王辉辉系涉案公司法定代表人，负责管理公司，黄传奇系业务经理，负责管理业务，其二人组织实施本案诈骗犯罪，在共同犯罪中均其主要作用，原判认定为主犯并无不当。综上，王辉辉、黄传奇及其辩护人的前述诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈睿骁、王辉辉、黄传奇、原审被告人陈赛庆伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。陈睿骁及其辩护人所提改判陈睿骁无罪的请求，及王辉辉、黄传奇及其辩护人所提依法改判的请求，与查明的事实和法律规定不符，不予支持。原判根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，结合陈睿骁、王辉辉、黄传奇等人在共同犯罪中的作用大小等，所处刑罚并无不当。王辉辉、黄传奇以及辩护人就量刑所提相关诉辩意见，均不予采纳。陈睿骁以一审判决书制作早于补充质证为由提出原审程序不规范依据不足。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陈睿骁、王辉辉、黄传奇之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈国良 审 判 员 钱安定 审 判 员 胡 荣 二〇二〇年九月三十日 法官助理 方世宏 书 记 员 陆勋潮