文书内容重庆市潼南区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0152民初2340号原告：唐建国，男，1963年5月17日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：桂宝来，重庆渝潼律师事务所律师。被告：重庆飞驶特人力资源管理有限公司潼南分公司，住所地重庆市潼**金佛大道**，统一社会信用代码91500223MA5UE1HY9G。负责人：郭一江，总经理。委托诉讼代理人：唐光林，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆市潼南区人民检察院，，住所地重庆市潼**桂林街道办事处金佛大道**统一社会信用代码115002230093312954。法定代表人：刘瑜。委托诉讼代理人：余杭，男，工作人员。原告唐建国与被告重庆飞驶特人力资源管理有限公司潼南分公司（以下简称飞驶特潼南公司）、重庆市潼南区人民检察院（以下简称潼南检察院）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。双方均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐建国向本院提出诉讼请求：1．确认二被告劳动关系解除违法（解除日期为唐建国在社保部门的查档日期2020年4月22日）；2．二被告共同支付赔偿金144000元（6000元×．二被2）；3．共同支付2018年3月7日至2020年3月7日期间病假期间待遇93600元（6000元×期间病假期24）；4．共同支付医疗补助金60000元（6000元×10）；5．共同支付2007年4月至2018年2月期间差额部分工资353100元（2300元×57＋3000元×74）；6．共同支付2007年4月至2017年12月期间休息日、节假日加班工资72000元（6000元×12，每年加班约1个月）；7．共同支付2007年4月至2017年12月带薪年休假待遇22069.24元（3000÷．共同支付220＋6000÷0＋600030）；8．共同支付2019年至2020年度福利待遇5000元（春节1000元、清明节300元、端午节400元、五一节300元、中秋节500元、国庆节500元）；9．共同支付应补缴社会保险费的差额暂计100000元（2007年4月至2019年5月，实缴与应缴存在差额）；10．共同支付2007年4月至今的住房公积金暂计约100000元。事实和理由：唐建国自2007年4月起在原潼南县人民检察院工作。2016年1月，潼南检察院委托飞驶特潼南公司与唐建国签订派遣员工劳动合同，约定从事文员工作，实际担任驾驶员。2017年12月31日合同到期后，飞驶特潼南公司与唐建国续签了劳动合同，期限从2018年1月1日至2019年12月31日止，约定其它条件仍按照原合同内容执行。唐建国自2007年4月起，一直在潼南检察院担任驾驶员，二次签订合同的主体虽然不同，但是工作岗位、性质、内容均未发生任何变化。工作期间，因工作岗位需要，唐建国长期待岗，经常熬夜加班加点，二被告从未支付过加班工资，也从未安排过年休假和享受过年休假待遇。2018年3月7日，唐建国因工作长期熬夜待岗，积劳成疾，先后在潼南区人民医院、上海长海医院住院治疗。为此，唐建国委托家人向潼南检察院递交了书面请假条。住院期间二被告支付过几个月病假工资待遇，从2019年1月起停发。经查询得知，飞驶特潼南公司于2019年1月2日解除了与唐建国之间的劳动关系。潼南检察院于2019年2月14日向潼南区社会保险局提交了重庆市因病或非因工负伤劳动能力鉴定表，经鉴定，唐建国属于完全丧失劳动能力。因二被告未及时、足额为唐建国购买医保等社会保险，导致无法享受看病报销，给唐建国造成巨大经济损失。唐建国认为，依照《关于贯彻的通知》（劳部发1995第236号）第二条规定，唐建国24个月的医疗期（2018年3月7日起至2020年3月7日），医疗期内用人单位不得解除劳动关系。即便唐建国被鉴定为完全丧失劳动能力，也只能根据规定在医疗期满后申请办理病退，不得解除劳动合同。依照《重庆市职工权益保障条例》第三十条一款第一项规定，唐建国与用工单位潼南检察院直接建立有劳动关系，并且签订了二次以上固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，不得解除劳动合同。唐建国与潼南检察院的其他在编驾驶员从事的是相同的工作，应当取得相同的报酬，因实际存在的差额导致的待遇差异应由二被告补足。唐建国所提起的其他主张，也有相关法律依据。被告飞驶特潼南公司辩称，唐建国因自身疾病无法胜任工作，在医疗期满后，被用工单位潼南检察院退回，飞驶特潼南公司的解除行为符合劳动合同约定和相关法律规定，也征得了工会同意，解除程序合法。唐建国所提出的请求仲裁时效已经经过，部分请求未经仲裁前置程序。被告潼南检察院辩称，2007年4月至2015年12月，唐建国系潼南检察院的临聘人员（从事车辆驾驶工作），双方于2015年12月31日协商解除了劳动合同，签订有解除劳动关系合同书，潼南检察院向唐建国支付了经济补偿金22050元。在此期间，潼南检察院按时、足额、全面的向唐建国发放了劳动报酬。2016年1月起，唐建国由飞驶特潼南公司劳务派遣至潼南检察院，从事车辆驾驶工作。唐建国所从事的工作具有辅助性、替代性，潼南检察院与唐建国之间未直接建立劳动关系。在派遣用工期间，不存在唐建国所主张的加班事实，不存在从未享受过年假待遇的事实。唐建国所主张的福利待遇、住房公积金、差额工资均于法无据。自2018年3月唐建国在家中突发脑溢血后，潼南检察院批准了其病假并一直向飞驶特潼南公司支付了相应款项至2018年12月，支付期限已经超过了法定的医疗期限。2019年1月，因唐建国不能胜任派遣工作，潼南检察院依法将其退回了飞驶特公司。本院经审理认定事实如下：2007年4月至2015年12月，唐建国系潼南检察院的临聘人员（从事车辆驾驶工作），双方于2015年12月31日协商解除了劳动合同，签订有解除劳动关系合同书，潼南检察院向唐建国支付了经济补偿金22050元。同日，唐建国（乙方）与重庆市飞驶特人力资源管理有限公司（以下简称飞驶特公司，甲方）签订派遣员工劳动合同，合同期限及派遣到用工单位的期限自2016年1月1日至2017年12月31日止，乙方同意甲方派遣至潼南检察院从事文职工作。乙方在用工单位工作期间，工资1500元/月（作为计算加班工资的依据），乙方患病或非因工负伤，其病假工资和医疗待遇依照法律法规和甲方（用工单位）的规章制度规定执行。该合同中还约定，乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作的，甲方有权解除合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付乙方一个月工资代替提前通知。2018年1月24日，飞驶特潼南公司、唐建国签订劳动合同续签书，约定双方同意续签劳动合同，期限自2018年1月1日至2019年12月31日。2018年3月7日，唐建国向潼南检察院提交请假条，请假事由为突发脑溢血导致后遗症右边麻木，双肾肿瘤手术切除手术。请假期间2018年3月7日至2018年10月11日。2018年10月11日，唐建国向潼南检察院提交请假条，请假事由一致，请假期间2018年10月12日至2018年12月31日。2019年1月2日，潼南检察院与飞驶特潼南公司办理了解除唐建国借用关系办理单，将唐建国退回至飞驶特潼南公司，载明退回原因为该员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。同日，飞驶特潼南公司向飞驶特公司工会发出关于解除与唐建国同志劳动关系的通知，主要内容为：因唐建国患脑溢血后存在后遗症，并患有双肾囊肿，已不能胜任工作岗位，经过岗位调整后仍不能胜任，决定解除劳动合同。该工会于同日答复同意解除。同日，飞驶特潼南公司向唐建国送达并宣读了解除劳动合同通知书，主要内容为：因唐建国患有脑溢血且医治后存在后遗症并患有双肾囊肿，已不能胜任工作岗位，双方合同无法继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，飞驶特潼南公司通知双方的劳动合同于2019年1月2日解除。2019年2月15日，唐建国提交病退鉴定申请，申请病退鉴定。2019年4月15日，重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会作出因病或非因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定结论：唐建国目前完全丧失劳动能力。2019年7月29日，重庆市潼南区人力资源和社会保障局办理了唐建国的退休审批，退休类别为病退休，退休时间2019年5月。该退休审批表中载明唐建国的参加工作时间为2007年4月，缴费年限为十一年十个月。2020年4月29日，唐建国申请至重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认飞驶特潼南公司、潼南检察院解除劳动关系违法，飞驶特潼南公司、潼南检察院支付赔偿金、病假待遇、医疗补助金、差额工资、加班工资、未休带薪年假待遇、福利待遇，该委于同日作出不予受理通知书，以唐建国已由单位办理病退为由不予受理。另查明，2016年2月至2017年6月期间的唐建国社保关系与飞驶特公司建立，2017年7月至2019年1月与飞驶特潼南公司建立。在审理中，潼南检察院对唐建国所陈述的其在2019年期间多次就其权利义务事宜经常向潼南检察院反映的事实予以认可。以上事实，有解除劳动关系合同书、派遣员工劳动合同、劳动合同续签书、请假条、不予受理通知书、解除借用关系办理单、解除劳动关系通知书、工会复函、劳动能力鉴定申请表、劳动能力鉴定结论书、退休审批表、社会保险参保证明、当事人陈述等证据在卷佐证，并经本院审查和组织质证，可以认定。本院认为，在派遣用工中，劳务派遣单位是用人单位，接受劳务派遣人员的单位是用工单位，该用工中劳动关系建立在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间。具体而言，自2016年1月1日起，潼南检察院系唐建国的用工单位，而非与唐建国建立有劳动关系的用人单位。本案所涉的劳动关系建立在唐建国与飞驶特公司、飞驶特潼南公司之间，从社保建立情况来看，可以认定2017年6月前为唐建国与飞驶特公司建立，之后与飞驶特潼南公司建立。2019年1月2日，潼南检察院将唐建国退回飞驶特潼南公司，飞驶特潼南公司在征求工会意见后，当面向唐建国宣读、送达了解除劳动合同通知书。退回和解除的事由为唐建国目前或经过岗位调整后仍不能胜任工作。从唐建国病情（脑溢血并存在后遗症，患有双肾囊肿）、工作岗位（车辆驾驶）以及唐建国申请病退并获批准等情况来看，可以认定唐建国在收到解除劳动合同通知时确实存在无法继续工作的情况。关于2019年1月2日是否仍处于职工患病医疗期内的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时间。第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。唐建国的实际工作年限为十年以上，在飞驶特公司、飞驶特潼南公司的工作年限不足五年，唐建国所享有的患病医疗期为六个月。唐建国于2018年3月7日起因病停止工作接受治疗，直至2018年9月6日（医疗期满）尚未痊愈。从其提交的请假申请来看，潼南检察院实际给予其的医疗期届满之日为2018年12月31日，已经超过了规定的医疗期，本案中不存在飞驶特潼南公司在规定医疗期内解除劳动关系的问题。因此，飞驶特潼南公司的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的有关规定，属合法解除，本院对唐建国关于确认劳动合同解除违法以及给付违法解除赔偿金的请求不予支持。关于唐建国基于与潼南检察院在编人员（从事驾驶员工作）实际存在工资差额，未实行同工统筹有关主张（病假待遇、差额工资）。本院认为，潼南检察院系国家检察机关，其在编人员与单位并不存在劳动关系，不属劳动法意义上的劳动者，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条关于同工同酬的规定系被派遣劳动者与用工单位建立有劳动关系的劳动者相较，唐建国的该项主张存在援引法律错误，本院不予支持。唐建国所提起的医疗补助金主张，源于原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（1994第481号），该规定已于2017年11月24日由人力资源社会保障部宣布废止，本院不予支持。唐建国所提起的加班工资主张，除其本人陈述外，无其他证据证实，本院不予支持。所提起的节假日福利待遇主张，无证据证实存在合同约定、制度规定，本院不予支持。关于唐建国所主张的未休年假待遇。依照《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，唐建国应享受带薪年假待遇。飞驶特公司、飞驶特潼南公司未安排年假的，应按唐建国日工资收入的300%支付未休年休假工资（其中包含正常工作期间的收入）。在本案中，双方就是否执行了年假制度各执一词，存在争议，该项事实真伪不明的后果应由掌握有执行年假制度相关材料的用人单位、用工单位承担。因此，本院对唐建国的未休年假待遇主张予以支持，其应休天数本院依照《职工带薪年休假条例》的有关规定，确定为2016年5天、2017年10天，之后不予计算，日工资标准确定为137.93元（3000元÷21.75）。关于2016年1月1日前的未休年假待遇问题，与本案不属同一劳动关系，不属本案审理范围。唐建国所提起的关于社保差额、公积金的有关主张，未经仲裁前置程序，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条、第六十三条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告重庆飞驶特人力资源管理有限公司潼南分公司、被告重庆市潼南区人民检察院于本判决生效之日起十日内向原告唐建国共同支付未休年休假工资4137.9元（137.93元/天×15天×200%）；二、驳回原告唐建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆飞驶特人力资源管理有限公司潼南分公司、重庆市潼南区人民检察院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 周致余二〇二〇年九月十六日法官助理 王议晨书 记 员 李 星