陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终9546号上诉人（原审被告）：西安福基房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市阎良区。法定代表人：陈永卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宝，陕西泽界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区。法定代表人：陈康健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张睿，女，该公司法务，住该公司。委托诉讼代理人：唐建梅，西安市蓝田县148法律服务所法律工作者。上诉人西安福基房地产开发有限公司（以下简称福基公司）因与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福基公司上诉请求：1、撤销西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初2340号民事判决，发回西安市阎良区人民法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由四建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清,应裁定撤销原判,发回重审。一审法院认为四建公司已经按照合同约定履行了义务,福基公司亦应按照约定及时退还质保金属于认定基本事实不清。2011年5月20日,福基公司与四建公司签订了皇冠花园综合服务设备楼建设工程施工合同。合同履行过程中,由于四建公司施工能力存在严重问题，施工质量始终不能达到设计规范的要求。四建公司撤场后,福基公司及监理公司多次要求四建公司履行质保义务,对存在质量问题的施工内容进行修复和整改。但四建公司对福基公司提出的修复和整改要求置若罔闻,拒不承担质保义务,导致该工程至今不能使用,给其造成了重大损失。为了证明福基公司的以上主张,福基公司提供了涉案工程存在严重质量问题的照片和2014年1月15日福基公司通过中国邮政特快专递寄送给四建公司要求在质保期内履行质保义务的整改通知,以证明四建公司在质保期内没有按照皇冠花园综合服务设备楼《建设工程施工合同》第46页的附件3《工程质量保修书》第三条质量保修责任的约定来履行保修义务,其无权要求返还质保金,并提起反诉要求四建公司支付维修费用60万元。但一审法院没有认定福基公司提供的证据,并且当庭口头告知反诉不予受理。二、一审法院严重违反法定程序,应裁定撤销原判,发回重审。2019年11月28日,一审法院就四建公司起诉要求福基公司返还质保金440086.54元及利息一案开庭审理,在庭审辩论终结前福基公司向一审法院提交了要求四建公司承担保修义务的反诉状及维修费用鉴定申请书。福基公司提出反诉后,一审法院没有及时作出不予受理的裁定书,而是在作出一审判决书的当日,即2020年1月16日,同时向福基公司送达了以两诉不属于相同法律关系为由,裁定不予受理的(2019)陕0114民初2340号之一民事裁定书。福基公司认为,一审法院该裁定认定事实不清,适用法律错误,理由如下：(一)四建公司提起本诉所依据的是皇冠花园综合服务设备楼《建设工程施工合同》第46页的附件3《工程质量保修书》的第二条“质量保修期”和第五条“质量保修金的返还”，认为福基公司未按照约定返还质保金属于违约行为,要求福基公司返还质保金440086.54元及利息。而福基公司提起反诉所依据的是皇冠花园综合服务设备楼《建设工程施工合同》第46页的附件3《工程质量保修书》第三条“质量保修责任”,因四建公司未按照《工程质量保修书》的约定承担保修义务属于违约行为,因此福基公司提起反诉要求四建公司承担违约责任。本案案由是建设工程施工合同纠纷,福基公司提起反诉和四建公司提起的本诉都是依据皇冠花园综合服务设备楼《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》的约定,都是合同纠纷中的违约之诉,属于相同法律关系。(二)四建公司要求福基公司返还质保金440086.54元及利息,而福基公司认为涉案工程至今无法使用,主要是由于四建公司没有履行保修义务,要求四建公司支付维修费用60万元(最终以鉴定结论为准)，两方的诉讼请求之间具有因果关系。(三)四建公司要求福基公司返还质保金440086.54元及利息,基于四建公司为福基公司建造了皇冠花园综合服务设备楼这一事实，而福基公司要求四建公司支付皇冠花园综合服务设备楼维修费用60万元(最终以鉴定结论为准)，也是基于四建公司为福基公司建造了皇冠花园综合服务设备楼这一事实,因此,反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实。综上所述,根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百三十三条第一、二款:“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理”的规定,一审法院作出不予受理的裁定认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院予以纠正。 (四)一审法院没有及时作出不予受理的裁定书,而是在作出判决书的当日,即2020年1月16日,同时向福基公司送达了不予受理的(2019)陕0114民初2340号之一民事裁定书。一审法院的做法剥夺了福基公司对反诉不予受理提起上诉的权利,违反了《民事诉讼法》第一百二十三条的规定,属于严重违反法定程序。综上,一审判决认定基本事实不清,严重违反法定程序,应裁定撤销原判,发回重审。四建公司答辩称：一、质保金及代缴税费是经由一审法院、中级人民法院、高级人民法院、检察院审理的八个判决书、裁定书确认;双方于2011年5月20日签订《皇冠花园综合楼建设工程施工合同》约定，“由四建公司作为承包方建设该楼,工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。土建工程为二年,屋面防水工程为五年……室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。”该工程于2012年8月2日全面竣工,工程总造价为7334775.66元,福基公司扣留了10%的质保金及代缴税费共计733477.57元,工程因福基公司不支付剩余工程款而产生纠纷。目前该案案款已执行终结,但福基公司对欠四建公司的质保金仍不予返还,四建公司提起诉讼。福基公司在一审法院开庭时又找各种借口拖延给付时间。二、本案所涉工程不像福基公司所说的没有使用,而是没有按原设计使用，原因是本案所涉综合楼工程初始设计是办公用楼,福基公司私自改设计图,将地下室安装了5台锅炉,改成了锅炉房(该锅炉房2011年11月便开始使用,向皇冠花园小区供暖),福基公司的改造设想是地下室为锅炉房,上面四层为办公室、会议室，然而工程竣工后福基公司才发现楼上根本就无法办公,噪音、震动过大(这一点当时供暖时小区业主有投诉)。四建公司的施工质量没有问题，已经进行了竣工验收。三、一审法院没有违反法定程序,应维持原判。2019年11月28日，一审法院就四建公司起诉要求福基公司返还质保金一案开庭审理,在庭审后福基公司向一审法院提出反诉,一审法院当庭告知:“两诉不属于相同的法律关系,本案不予受理,你们可以另案处理,裁定随后会发给你们”。综上，请求驳回上诉,维持原判。四建公司向一审法院提出诉讼请求：1、福基公司返还质保金440086.54元及利息（以440086.54元为基数，自2017年8月2日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率4倍计算）；2、本案诉讼费由福基公司承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，福基公司（甲方）与四建公司（乙方）就皇冠花园综合服务设备楼签订建设工程施工合同，约定：由四建公司作为承包方建设该楼；工程质量保修期：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；电气管线、上下水管线安装工程为贰年；供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。”2012年5月7日，四建公司就皇冠花园综合服务设备楼工程编制工程决算书。次日，该工程决算书通过复核，工程决算书确认工程总造价为7334775.66元。嗣后，双方因履行建设工程施工合同中产生纠纷，四建公司诉至法院，法院作出（2013）阎民二初字第00017号民事判决书，福基公司不服，上诉至西安中院。西安中院以（2014）西中民四终字第00355号民事裁定书，撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭，重审后作出（2015）阎民初字第00181号民事判决书，福基公司不服，上诉至西安中院。西安中院作出（2015）西中民三终字第00796号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。福基公司不服，向陕西省高院申请再审，陕西省高院作出（2016）陕民申677号民事裁定书，裁定驳回福基公司的再审申请。福基公司仍不服，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民行监（2017）61000000108号民事抗诉书提出抗诉，陕西省高院作出（2018）陕民抗3号民事裁定，指定西安中院再审本案。西安中院另行组成合议庭审理后，作出（2018）陕01民再114号民事判决：“维持本院（2015）西中民三终字第00796号民事判决。”在法院作出的（2015）阎民初字第00181号民事判决书中查明：“1、2012年8月2日，应认定为皇冠花园综合服务设备楼工程竣工验收合格之日，也即本案争议皇冠花园综合服务设备楼工程竣工日期；2、2012年5月8日，在四建公司就皇冠花园综合服务设备楼工程编制的工程决算书中确认工程造价为7334775.66元，并按合同约定于2012年9月14日向福基公司进行了送达并签收，应视为本案工程总造价的结算依据，扣除福基公司已付工程款4470206元及工程款10%的质保金和代扣税款，福基公司仍应按照工程结算书确定的工程价款支付四建公司工程尾款2131092.09元。”案涉工程尾款已经法院执行完毕，但福基公司至今未能向四建公司退还质保金。2019年10月10日，四建公司诉至法院，要求福基公司退还质保金440086.54元并支付利息。庭审中，福基公司认可案涉工程由其代缴税费，但对代缴税费的具体金额法庭向其释明后，其未在法庭给定期限内提交相关材料，故，法院推定其认可四建公司主张的代缴税费金额，即为293391.03元。一审法院认为，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人有权请求返还工程质量保证金。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，四建公司已经按照合同约定履行了义务，福基公司亦应按照约定及时退还质保金。据（2015）阎民初字第00181号民事判决查明，2012年8月2日皇冠花园综合服务设备楼工程已经竣工，按工程质量保修期约定，工程质保期最长时间为伍年，福基公司最迟亦应于2017年8月3前将质保金退还四建公司，福基公司至今未能退还质保金已经违约，应当承担违约责任。四建公司据此要求福基公司返还扣除代缴税费后的质保金即440086.53元（733477.57元—293391.03元）并支付逾期付款利息的请求，于法有据，予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、条之规定，判决如下：福基公司于本判决生效后10日内一次性返还四建公司质保金440086.53元及利息（利息以待返还质保金440086.53元为基数，自2017年8月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；案件受理费7901元，减半收取计3950.5元，保全费2730元，由福基公司负担。因四建公司已预交，福基公司于本判决生效后十日内支付四建公司6680.5元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。经查，一审审理中，法庭当庭告知福基公司其反诉不予受理，庭后出具书面裁定，福基公司未持异议，庭审继续进行完毕。本院认为，关于质保金的返还问题。按照双方合同约定，涉案工程最长质保期为五年，从工程竣工验收合格之日即2012年8月2日起算截止2017年8月2日涉案工程的质保期已经届满，福基公司应当依约向四建公司返还质保金。虽然福基公司主张其在质保期内向四建公司邮寄整改通知，要求四建公司履行保修义务，但四建公司对此不予认可，且该整改通知显示的内容系要求四建公司完成工程的后续工作，以保证工程顺利通过验收并交付使用，并无关于涉案工程存在质量问题的具体内容，福基公司提交的证据不足以证明涉案工程在质保期内存在质量问题，故福基公司应当承担举证不能的不利后果。一审判决福基公司向四建公司返还质保金440086.53元，并承担相应利息并无不当。关于福基公司的反诉请求，一审已当庭告知不予受理，庭后出具书面裁定，福基公司对此未持异议。虽然民事裁定书的送达时间与民事判决书送达时间一致，存在瑕疵，但不影响福基公司另案主张权利，亦对本案的处理不产生实质性影响，故福基公司以此为由要求发回重审，本院不予认可。综上，福基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7901元，由西安福基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 张 熠 审判员 臧振华 审判员 侯林泉                            二〇二〇年九月七日                     法官助理  郑蓉书 记 员  范玮