浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民再23号再审申请人（原审被告）：浙江林垟房地产开发有限公司，住所浙江省苍南县灵溪镇沪山路与车站大道交叉口，统一社会信用代码9133032772362233X9。法定代表人：叶经书，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，北京尚元（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩，北京尚元（温州）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：应玉珍，女，1960年12月5日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：周科立，北京炜衡（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李基阳，北京炜衡（温州）律师事务所律师。再审申请人浙江林垟房地产开发有限公司（以下简称林垟公司）因与被申请人应玉珍民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1494号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月28日作出（2019）浙03民申195号民事裁定，本案由本院提审。本院于2020年5月21日开庭审理了本案。再审申请人林垟公司的委托诉讼代理人林浩、被申请人应玉珍的委托诉讼代理人周科立、李基阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林垟公司申请再审请求：1.撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1494号民事判决，驳回被申请人应玉珍的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由被申请人应玉珍承担。事实与理由：1.应玉珍出借给林垟公司的款项，可能来源于刘德相职务侵占犯罪所得，对该重要事实原审没有调查清楚，应当予以查明；2.原审判决认定事实有误，本案可能涉嫌虚假诉讼；3.原审法院对本案一审期间适用程序不当，适用独任和简易程序审理本案错误，送达程序违法，致使申请人对本案不知情，剥夺了再审申请人诉讼权利。请求再审法院依法予以纠正。被申请人应玉珍辩称：1.关于提起再审的主体问题，申请再审是平阳首丞公司债权人的行为，并非林垟公司的真实意思表示；2.刘德相刑事案件的判决书中认定其职务侵占的款项清楚，均与本案的借款没有关联。刘德相虽然有职务侵占的行为，从公司侵占了四千多万，但是他自己的将六千多万借给公司。实际刘德相职务侵占的资金，已经被刘德相借给公司的资金全额覆盖，不存在刘塽或应玉珍的借款是虚假的情况；3.本案是在刘德相职务侵占判决后起诉的，不存在虚假诉讼；4.再审申请人认为本案涉及虚假诉讼、被申请人借款资金来源不合法，应当由其提供相应的证据证明；5.原审程序合法。请求再审法院驳回再审申请人的再审请求。应玉珍向原审法院起诉请求：1.被告林垟公司偿还借款本金6152257元及利息（以6152257元为基数，自2013年5月1日起至实际履行完毕之日止，按月利率2%计算，暂计8477810.15元）；2.本案受理费由被告承担。原审法院认定事实：林垟公司原名称为温州市林垟房地产开发有限公司（以下简称温州林垟），下设温州林垟苍南分公司（以下简称苍南分公司）。2013年4月8日，苍南分公司向原告借款800万元，并出具收款收据一份（加盖苍南分公司财务专用章），载明：收到应玉珍借款800万元。同日，原告通过建设银行向苍南分公司的银行账户汇款800万元。2012年11月21日，温州林垟向原告借款410万元，并出具收款收据一份（加盖苍南分公司财务专用章和温州林垟印章），载明：收到应玉珍借款410万元。同日，原告通过中国银行向苍南分公司的银行账户汇款410万元。2012年11月22日，温州林垟向原告借款200万元，并出具收款收据一份（加盖苍南分公司财务专用章和温州林垟印章），载明：收到应玉珍借款200万元。同日，原告通过苍南农商银行向苍南分公司的银行账户汇款200万元。2012年11月23日，温州林垟向原告借款200万元，并出具收款收据一份（加盖苍南分公司财务专用章和温州林垟印章），载明：收到应玉珍借款200万元。同日，原告通过苍南农商银行向苍南分公司的银行账户汇款200万元。2013年1月23日，温州林垟向原告借款750万元，并出具收款收据一份（加盖苍南分公司财务专用章和温州林垟印章），载明：收到应玉珍借款750万元。同日，原告通过中国银行向苍南分公司的银行账户汇款750万元。2013年4月9日，被告林垟公司向原告借款1000万元，并出具收款收据一份（加盖林垟公司印章及财务专用章），载明：收到应玉珍借款1000万元。同日，原告通过苍南农商银行向苍南分公司的银行账户汇款1000万元。2013年6月4日，被告林垟公司向原告借款170万元，并出具收款收据一份（加盖林垟公司印章及温州林垟财务专用章），载明：收到应玉珍借款170万元。同日，原告通过苍南农商银行向苍南分公司的银行账户汇款170万元。另查明，2016年8月23日，被告林垟公司出具借条一份，载明：经结算，本公司于2011年4月至2013年6月4日向应玉珍借得人民币共计6152257元，利息已结算支付至2013年4月30日止，自2013年5月1日起至实际还款之日止利息按月利率2%计算。再查明，原告自认被告已按月利率3%支付利息，约定月结，但未月付。2015年12月31日，温州大华会计师事务所有限公司出具《审计报告》，记载短期借款中应玉珍的账面金额及审计调整后的金额均为3530万元，同时记载另立账户归还本金29000元，原告对29000元予以确认，同时确认扣减购房款29118743元，现已提起诉讼，请求确认商品房买卖合同合法有效，该批案件正在审理过程中。原审法院认为，苍南分公司为被告林垟公司的前身温州林垟所设立，温州林垟及其苍南分公司对外融资行为，应由被告林垟公司承担，故原告与被告林垟公司的借贷关系，有被告出具借条、林垟公司、温州林垟及苍南分公司出具的收款收据及银行汇款凭证为凭，双方借贷关系依法成立。双方约定月利率3%，被告也按该约定支付利息至2013年4月30日，因双方的借贷本息尚未结清，超出月利率2%部分的利息，应在借款本金中扣减。原告确认月结但未月付，且不能证明利息支付的具体日期，也不能说明如何收取，结合本案的借款期限及借款次数等实际情况，酌情调整已付利息按月利率1.8%结算，超出部分的利息应予扣减。经核算，截至2013年4月30日，被告林垟公司结欠原告借款本金3030.24万元，加上2013年6月4日借款170万元，被告结欠原告借款本金3200.24万元。原告确认扣减审计报告记载已偿还本金29000元及购房款29118743元，被告未提出相关抗辩，且双方已进行结算及被告也出具借条，予以确认。综上，被告结欠原告借款本金2854657元。因被告出具的结算借条已载明从2013年5月1日起利息按月利率2%计算，故原告要求按月利率2%支付利息，理由正当，予以支持，但本案最后一笔借款170万元应从实际借款之日即2013年6月4日起开始计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江林垟房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内偿还应玉珍借款2854657元及利息（以本金1154657元为基数，从2013年5月1日起算至实际履行之日止；以本金170万元为基数，从2013年6月4日起算至实际履行之日止；均按月利率2%计算）。二、驳回应玉珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费109580元，减半收取54790元，由应玉珍负担25131元，浙江林垟房地产开发有限公司负担29659元。本院再审期间，再审申请人林垟公司提供证据：1.工商登记信息，拟证明再审申请人主体资格；2.身份证，拟证明再审被申请人主体资格；3.应玉珍、刘塽等撤回起诉的相关材料，拟证明应玉珍利用其家族成员实际控制公司资料的便利，伙同其子刘塽向林垟公司提起了总计16个诉讼案件，请求确认林垟公司对其负有债务，后在各方干预下，应玉珍和刘塽撤回了15个未判决的诉讼；4.刘德相刑事判决书，拟证明刘德相与应玉珍系夫妻，刘德相因犯职务侵占罪于2018年6月被判处有期徒刑六年六个月，应玉珍涉案借款时间与刘德相职务侵占时间相一致；5.郑祖返刑事裁定书，拟证明该案件虽然调取了温州大华会计师事务所出具的《审计报告》，但未作为证据使用，该《审计报告》是刘德相家族控制下的林垟公司委托温州大华会计师事务所所做，其客观性值得怀疑，可能存在证据效力瑕疵，原审援引该报告内容不当；6.林垟公司2019年5月22日董事会决议及各董事代表授权委托书，拟证明林垟公司名义上的总经理、法定代表人及董事叶经书，将相应权限授权给了应玉珍的姐妹应玉云行使；7.应玉珍资金来源，拟证明应玉珍的资金是否来自刘德相职务侵占的账款所得，法院未予进一步查证。被申请人应玉珍质证认为，对证据1-2无异议；对证据3真实性无异议，当时刘德相被刑事判决后，他以自己和家属借给公司的钱，申请法院退赃，法院认为退赃会损害其他债权人的利益，遂提起诉讼。但在他人做工作下，为救盘撤诉；对证据4的真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，刑事判决书中认定的刘德相职务侵占的金额是四千多万，审计报告中审计林垟公司欠刘德相六千多万，即便有侵占，其债权已经覆盖侵占款项，且没有证据证明再审申请人虚假诉讼；证据5不能证明再审申请人所主张的待证事实，林垟公司并非刘德相家族所控制；证据6的董事会决议没有股东签字，决议本身是无效决议；对证据7的待证事实有异议，不能说明资金来源与刘德相的职务侵占有关联。被申请人应玉珍提供林垟公司法定代表人叶经书出具的一份声明，拟证明实际上公司股东没有申请再审；再审申请人质证认为叶经书已经不是林垟公司的法定代表人，无权代表公司撤回再审申请。本院认证认为，再审申请人林垟公司提供的经被申请人应玉珍质证无异议的证据，本院予以确认，其他证据，无法直接证明待证事实，本院不予确认。本院再审根据当事人提供的经庭审质证的证据并结合再审庭审情况，确认原审判决认定的事实。本院认为，本案的争议焦点是再审申请人林垟公司向被申请人应玉珍所借的涉案款项是否来源于林垟公司原股东刘德相（应玉珍丈夫）的犯罪所得，本案是否涉嫌虚假诉讼。本案中，林垟公司虽诉称涉案借款来源于刘德相的犯罪所得并提供了本院（2018）浙03刑终1009号刑事判决书等证据予以佐证，但根据该份刑事判决书内容无法证明应玉珍出借给林垟公司的款项来自于刘德相职务侵占的款项，其提供的其他证据也尚不足以证明本案存在虚假诉讼的情况。原审根据借贷双方的款项支付、结算及审计报告记载情况，确定林垟公司结欠应玉珍借款2854657元并作出相应判决并无不当。综上所述，林垟公司在再审中提供的证据尚不能证明其主张的事实，其再审理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1494号民事判决。再审案件受理费29637元，由再审申请人浙江林垟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈国庆审 判 员 叶 峰审 判 员 张 丹二〇二〇年九月一日法官助理 赵 凌代书记员 厉铭莹附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。