福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2322号 上诉人（原审被告）：云霄县东厦镇竹塔村民委员会，住所地福建省云霄县东厦镇竹塔村。统一社会信用代码54350622782197353Q。 法定代表人：廖良煌，主任。 委托诉讼代理人：何翔云，福建友宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方雪桦，福建友宏律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈仁，男，1961年5月27日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：吴待生，福建维正法律服务所法律工作者。 上诉人云霄县东厦镇竹塔村民委员会(以下简称竹塔村委会)因与被上诉人陈仁物权保护纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2018）闽0622民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行审理。本案现已审理终结。 竹塔村委会上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判不予支持该项诉讼请求。事实和理由：一、一审事实不清，证据不足，适用法律错误。本案案由应是因赔偿而产生的合同纠纷，而非物权保护纠纷。一审据以认定陈仁系山地承包经营权人的主要证据有转包协约书、收据、竹塔村委会证明，然而该证据存在着证据瑕疵，合法性、真实性、关联性无法确认，证据也没有原件，无法证明陈仁是山地的用益物权人。一审中竹塔村委会提供证据证明土地系竹塔村委会所有的集体土地，被陈仁侵占，需要物权保护的是竹塔村委会。赔偿项目中也只有青苗或相关物品，并不存在土地赔偿款或补偿款等项目。陈仁长期侵占竹塔村委会的土地，现因政府公益项目建设需要，为了工作顺利开展，对陈仁的侵占行为没有追究，同时对陈仁种植的果树等给予合理的赔偿。二、一审判决要求基建规定高度、宽度的挡土墙、排水沟没有合法依据。1.陈仁侵占竹塔村委会的山地，非法改变用途，私自在侵占的山地上建设猪舍，本身就属违法建筑，反而要村集体给予保护，造成不良影响。2.山地在采土前就存在斜坡，并非采土后才出现斜坡。取土后陈仁不听村里劝阻，自己搭建很多猪舍。3.竹塔村委会申请法庭指定鉴定评估机构对修建方案做出鉴定，鉴定评估机构就因对原地形地貌问题而无法做出鉴定，可一审却跨越专业径直做出判决。 陈仁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。一、陈仁的物权遭受竹塔村委会侵害的事实有转包协议书及收据、竹塔村委会证明、照片、预算评估表等证据证实，竹塔村委会与陈仁也对部分赔偿项目达成一致，足以证实竹塔村委会承认陈仁的物权，且确有侵害陈仁物权的事实。二、本案在鉴定评估机构基于专业原因无法做出数额认定的情况下，人民法院可以综合在案其他证据依法行使自由裁量权径行做出判决，不存在跨越职权的情形。陈仁提供的具有施工资质的漳州和锦昌建设工程有限公司出具的意见具有科学性和可执行性，竹塔村委会也未提供证据反驳，该证据依法可以采信。 陈仁向一审法院起诉请求：1.竹塔村委会赔偿陈仁被毁果树78400元（98株）。2.竹塔村委会赔偿陈仁电杆、电线、水管、条石、猪屎损失计4152元。3.竹塔村委会应立即在陈仁（猪舍上）被采土所形成的山坎断面基建[第一层（底2米＋0.8米）×高6米÷2]、[第二层（底1.2米＋0.6米）×高3米÷2]防护挡土墙；如竹塔村委会在判决生效后一个月内逾期未建，应按工程造价180102元支付给陈仁自建。在前山（枇杷山）被采土形成的山坎断面（宽90米×高10米），改造为（40°-50°)三层斜坡。改斜坡所发生的枇杷树损毁每株按800元计算补偿给陈仁（预计将损毁63株计50400元）如竹塔村委会在判决生效后一个月内逾期未改造，应按改造斜坡的工程造价5400元＋枇杷损失50400元计55800元支付给陈仁自行改造。4.竹塔村委会应立即排除妨碍、清理堆在陈仁猪舍上的乱石（费用4500元）。在猪舍上至山脚之间建筑排洪沟[（底0.5米＋面0.4米）×长52米]，如竹塔村委会在判决生效后一个月内逾期未建，应按工程造价7800元支付给陈仁自建。5.竹塔村委会修复陈仁从公路到猪舍的路面及双侧塌陷的路基，如竹塔村委会在判决生效后一个月内未修复，应按工程造价10000元支付给陈仁自己修复。 一审法院认定事实：陈仁有址在云霄县块，种植枇杷果树及建猪舍养猪。2017年6月因厦门大学在竹塔村建科研基地，竹塔村委会到陈仁上述山地进行采土。在采土的过程中，陈仁被毁枇杷果树合计98棵，另有道路、水管、电线等损失，并且采土后，在猪舍后面及旁边形成了高10多米的山坎断面，猪舍后面也堆积了不少乱石。经竹塔村委会造表，陈仁签名，确定枇杷树98株，每棵单价600元，赔青款合计58800元及厦门大学科研基地取土点道路维修及损坏水管和电维修费项目：铁丝网505元、电线1752元、碎石粉250元、水管1200元、条石600元、碎石1000元合计5307元。上述款项竹塔村委会尚未发放给陈仁。漳州和锦昌建设工程有限公司对猪舍上被采土所形成的山坎断面基建防护挡土墙、建筑排洪沟、恢复三层斜坡等进行了施工设计。 一审法院认为，关于本案的主体。因陈仁系讼争山地的实际使用权人，本案属物权纠纷，故其主体适格。物权受到侵害的，权利人有权要求排除妨碍，消除危险，赔偿损失等。竹塔村委会到陈仁的山地进行采土，造成了果树及道路、水管、电线等损失，依法应承担相应的责任。陈仁主张果树按每棵单价800元计算，与其签名确认的价款不符，故其主张缺乏依据，不予支持，故应按枇杷树98株，每棵单价600元合计58800元计算。陈仁主张电杆、电线、水管、条石、猪屎损失计4152元，因电线、水管、条石该三项已经清点造表、陈仁签名确认，故应以电线1752元、水管1200元、条石600元合计3552元确认损失。电杆、猪屎损失因没有证据加以证明，故不予采纳。陈仁主张在被采土形成的山坎断面上基建防护挡土墙，据现场勘察，该山坎断面确实存在水土流失情形，对陈仁猪舍及养殖生产造成一定的潜在危险，如不加以处理，将影响正常的生产及人身安全，故陈仁主张消除危险基建防护挡土墙及改造斜坡合法有理，予以支持，施工方案可按陈仁自行委托有施工设计资质的漳州和锦昌建设工程有限公司出具的方案进行，但是改造斜坡若有出现损毁枇杷树等损失，应待损失实际发生后再另行处理。对于施工方案，竹塔村委会虽然有异议，但没有提供反驳证据，故对其辩解意见不予采纳。竹塔村委会辩解用铁丝网505元对山坡进行围护，但不能证实足以消除该危险，故对其辩解意见不予采纳。陈仁主张清理堆在猪舍上的乱石及在猪舍上至山脚之间建筑排洪沟，由于堆积在猪舍附近的乱石影响了日常的生产，故应予以清理；由于采土形成的山坎断面上存在水土流失情形，为安全生产的考虑有必要基建排洪沟，故陈仁主张基建排洪沟合法有理，予以支持，施工方案可按陈仁自行委托有施工设计资质的漳州和锦昌建设工程有限公司出具的方案进行。对于施工方案，竹塔村委会虽然有异议，但没有提供反驳证据，故对其辩解意见不予采纳。陈仁主张修复从公路到猪舍路面双侧塌陷的路基合法有理，应按清点表确定的道路维修费碎石粉250元、碎石1000元进行补贴，由陈仁自行修复。陈仁主张如竹塔村委会逾期未履行基建防护挡土墙、排洪沟则应支付费用给陈仁自行修复，该主张不能与责令竹塔村委会履行基建防护挡土墙、排洪沟义务的主张同时请求，且漳州和锦昌建设工程有限公司并没有工程造价的资质，陈仁主张的费用金额并无依据，不予支持。陈仁主张的诉讼请求部分成立，应予以支持，部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，判决：一、云霄县东厦镇竹塔村民委员会应于判决生效之日起五日内赔偿陈仁枇杷树赔青款58800元；二、云霄县东厦镇竹塔村民委员会应于判决生效之日起五日内赔偿陈仁电线1752元、水管1200元、条石600元、碎石粉250元、碎石1000元等款项合计4802元；三、云霄县东厦镇竹塔村民委员会应于判决生效之日起三个月内在址在云霄县陈仁讼争的山地被采土形成的山坎断面按国家标准设计规范基建挡土墙，具体为［第一层（指山坎断面中间的旧路向下至山脚下之间6米）（底2米＋0.8米）×高6米÷2×长52米］、［第二层（指山坎断面中间的旧路向上至山坡之间3米）（底1.2米＋0.6米）×高3米÷2×长30米］；在前山（枇杷山）被采土形成的山坎断面（宽90米×高10米）改造为（40°-50°）三层斜坡；四、云霄县东厦镇竹塔村民委员会应于判决生效之日起三个月内清理址在云霄县陈仁讼争的山地猪舍后面的乱石，并在猪舍上至山脚之间按国家标准设计规范基建排洪沟，具体为［（底0.5米＋面0.4米）×长52米］；五、驳回陈仁的其它诉讼请求。案件受理费1964元，由陈仁负担474元，由云霄县东厦镇竹塔村民委员会负担1490元。 二审中，竹塔村委会补充提供证据如下：1.土地利用现状图，拟证明讼争的址在云霄县的山地系竹塔村委会集体所有土地的事实。2.吴学侕土地承包经营权证书内卡、陈仁土地承包经营权证书内卡，拟证明讼争山地属于竹塔村委会，不属于案外人吴学侕、陈仁的承包经营权范围内的土地。3.工程项目施工委托申请书，拟证明竹塔村委会并非采土行为的实施者，非侵权人的事实。陈仁质证认为，证据1真实性无异议，但与本案无关，讼争土地是集体所有，陈仁已取得土地的使用权；证据2真实性、关联性、合法性无异议，但证明内容有异议，反而证明陈仁有使用权；证据3真实性无法确认，取土的时候是村委会直接跟陈仁商量，至于委托谁与本案无关。本院认为，陈仁对证据1、2的真实性无异议，证据真实性可以确认，但本案并不涉及返还土地之请求，故对其证明内容不予确认。证据3的制作单位系竹塔村委会本身，载明的内容是竹塔村委会向厦门大学推荐施工企业，在无其他证据佐证的情况下，尚不足以以该申请书确定实际施工人，对该证明内容不予确认。 对一审查明认定的事实，除“陈仁有址在云霄县块”“竹塔村委会到陈仁上述山地进行采土”外，双方当事人均无异议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。竹塔村委会对“陈仁有址在云霄县块”有异议，认为一审认定讼争地属陈仁所有错误，该地应属集体所有。经审查，综合一审判决看，一审本意并非认定讼争地属陈仁所有，但行文用词“有”的确容易引起理解歧义，本院纠正为“占有使用”。竹塔村委会对“竹塔村委会到陈仁上述山地进行采土”有异议，认为并不是村委会去采土，而是厦门大学委托福建国融公司去采土，取土点由村委会确定。经审查，竹塔村委会自认讼争地属村集体所有且取土点由其确定，故其应为采土后所形成的状态负相应民事责任，至于何人是实际取土人不影响本案裁判结果，在本案中不予认定。 本院认为，本案取土点由竹塔村委会确定，取土赔青等事宜由竹塔村委会直接与陈仁协商，故竹塔村委会应对采土形成的危险状态负消除危险的保护责任，陈仁有权选择向竹塔村委会主张占有保护。 《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该法律规定体现了设立占有制度的目的，即占有保护的是事实而不是权利，体现了占有保护不问占有权原的大原则。本案中，陈仁占有使用讼争地多年，竹塔村委会理应知情。现因竹塔村委会确定取土点供他人在山上采土形成坡面断层，对陈仁使用讼争地形成危险干扰，一审判决应由竹塔村委会承担消除危险的民事责任，符合以人为本的理念，并无不当。竹塔村委会在本案中抗辩陈仁存在侵占集体土地行为，但并未提起反诉及请求返还土地，在本案中不予审理。 至于消除危险的方法和标准，因涉及专业性问题，一审法院在多次委托司法鉴定无果的情况下，通过双方当事人证据证明力大小的比较，采纳漳州和锦昌建设工程有限公司关于挡土及排泄沟预算评估表中提供的施工方案，并无不妥。 综上所述，竹塔村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由云霄县东厦镇竹塔村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶小铭 审 判 员 陈育生 审 判 员 林 健 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 徐明水 书 记 员 马晓斌