广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终253号原公诉机关佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄殊坚，男，1994年11月7日出生于广东省佛冈县，身份证号码441************412，汉族，中专文化，群众，无业，住广东省佛冈县***************。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。辩护人吴丽红，广东御福律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周鹏，男，1995年1月16日出生于广东省佛冈县，身份证号码441************035，汉族，初中文化，群众，无业，住广东省佛冈县***************。2018年12月25日因犯开设赌场罪被广东省佛冈县人民法院判处有期徒刑八个月，2019年1月25日刑满释放。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。佛冈县人民法院审理佛冈县检察院指控原审被告人黄殊坚、周鹏犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月30日作出（2020）粤1821刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人黄殊坚、周鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，1.2019年7月2日21时许，被告人周鹏接到黄某锋的微信联系，得知黄某锋需要购买3包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）和1包毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称MDMA），由于周鹏没有可供贩卖的毒品，便联系被告人黄殊坚提供毒品。黄某锋分两次通过微信转账1900元毒资给周鹏。当晚黄殊坚在佛冈县******委升平加油站将14包毒品氯胺酮和10包毒品MDMA交给周鹏，并交代周鹏伺机出售。后周鹏按黄某锋的要求在佛冈县*******宏宇陶瓷店门前将3包毒品氯胺酮（每包净重0.6克，共净重1.8克）和1包毒品MDMA（净重11克）交给黄志玲。2019年7月3日6时50分，周鹏通过微信转账1900元毒资给黄殊坚。2.2019年7月3日2时许，被告人周鹏接到黄某锋的微信联系，得知黄某锋需要购买1包毒品氯胺酮，后周鹏在佛冈县*******汤泉购销部门前将1包毒品氯胺酮（净重0.6克）贩卖给黄某锋，黄某锋现金支付500元毒资给周鹏。随后黄殊坚和周鹏去郭某红（已判刑）家吸食毒品途中，周鹏将500元毒资交给黄殊坚，并将剩余的10包毒品氯胺酮和9包毒品MDMA交回给黄殊坚，放在黄殊坚驾驶的小车上。当去到郭某红家中时，黄殊坚叫周鹏拿出1包毒品氯胺酮和1包毒品MDMA免费供郭某红、林某玲等人吸食。3.2019年7月3日7时25分，被告人黄殊坚接到吴某斌的微信联系，得知吴某斌需要购买4包毒品氯胺酮和2包毒品MDMA，吴某斌通过微信转账2800元毒资给黄殊坚。后由周鹏携带5包毒品氯胺酮和3包毒品MDMA与黄殊坚一起来到吴某斌位于佛冈县石角镇泰华苑一楼家中，其中将4包毒品氯胺酮（每包净重0.6克，共净重2.4克）和2包毒品MDMA（每包净重11克，共净重22克）贩卖给吴某斌，另外1包毒品氯胺酮和1包毒品MDMA由黄殊坚免费提供吸食。在吴某斌家中，黄殊坚叫周鹏勾兑了3包毒品MDMA与黄殊坚、吴某斌等人一起吸食。4.2019年7月3日8时许，周鹏将在泰华苑吴某斌家中未吸食的5包毒品氯胺酮带到钟某毅位于佛冈县**************的家中吸食。2019年7月3日11时许，吴某斌在钟某毅家中向周鹏购买2包毒品MDMA，并通过微信转账800元毒资给周鹏，周鹏经黄殊坚同意后从黄殊坚驾驶的粤RA****小车里拿出2包毒品MDMA（每包净重11克，共净重22克）贩卖给吴某斌。2019年7月3日11时55分，周鹏通过微信转账800元毒资给黄殊坚。2019年7月3日16时20分许，佛冈县公安局民警在佛冈县**************钟某毅家中当场抓获被告人黄殊坚、钟某毅等人，在房内查获白色晶体状2包（净重分别为0.59克、0.54克），在茶几面上还查获用白色透明玻璃壶装的灰色液体，在被告人黄殊坚的身上查获白色晶体状物1包（净重0.6克）、灰白色粉状物1包（净重11.84克），在黄殊坚的小车上查获灰白色粉状物1包（净重15.17克）、褐色粉状物1包（净重15.84克）。经鉴定，公安机关查获的上述3包白色晶体状物均检出氯胺酮成分，灰色液体、2包灰白色粉状物及1包褐色粉状物均检出MDMA成分。综上所述，被告人黄殊坚伙同被告人周鹏共同贩卖毒品四次，其中被告人黄殊坚贩卖毒品氯胺酮4.8克、毒品MDMA55克，另查获其用于贩卖的毒品氯胺酮0.6克、毒品MDMA42.85克；被告人周鹏贩卖毒品氯胺酮4.8克、毒品MDMA55克。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验、辨认笔录、鉴定意见等。原判认为，被告人黄殊坚、周鹏违反国家对毒品的管理规定，共同贩卖毒品四次，其中被告人黄殊坚贩卖毒品氯胺酮5.4克、毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺97.85克，被告人周鹏受雇于被告人黄殊坚，贩卖毒品氯胺酮4.8克、毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺55克，二人贩毒数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄殊坚在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人周鹏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人周鹏曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人黄殊坚当庭虽然对自己行为性质的认定有所辩解，但是其归案后对于指控的基本犯罪事实能如实供述，对其从轻处罚。被告人周鹏到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄殊坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人周鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币五万元。三、本案所起获毒品及手机（见扣押清单）予以没收、销毁，由佛冈县公安局依法执行。上诉人黄殊坚上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人黄殊坚购买的“开心粉”掺杂大量奶茶粉，含有的毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺极少，应以含有的毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺5.5克来认定黄殊坚的贩毒数量。2、上诉人黄殊坚存在以贩养吸的情形，应从轻处罚。上诉人周鹏上诉提出，1、上诉人周鹏是从犯，认罪态度好。2、上诉人周鹏在犯罪中没有获利。综上，请求对其从轻处罚。经审理查明，一审判决所依据的证据来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的真实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人黄殊坚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、根据有关规定，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。本案中，虽然上诉人黄殊坚贩卖给他人的“开心粉”掺有奶茶粉，但该“开心粉”中检出毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，应按照该“开心粉”的重量来认定上诉人黄殊坚贩毒的数量。2、上诉人黄殊坚存在以贩养吸的情形，原判在量刑时已作考虑，不应再以该理由要求从轻处罚。综上，上诉人黄殊坚的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。对于上诉人周鹏的上诉理由，经查，1、原判已认定周鹏是从犯，认罪态度好，并对其从轻处罚，不应再以该理由要求从轻处罚。2、上诉人周鹏在帮黄殊坚贩卖毒品后，黄殊坚会提供一些毒品给周鹏免费吸食，该情形也可以认定为周鹏从中获利。综上，上诉人周鹏的上诉理由依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人黄殊坚、周鹏违反国家对毒品的管理规定，共同贩卖毒品四次，贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄殊坚、周鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二〇年九月七日法官助理 郑外国书 记 员 陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。