广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7207号上诉人（原审原告）：杨月卿，女，1968年3月4日出生，壮族，住广东省佛山市南海区***********************，公民身份号码441************625。委托诉讼代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈卫国，男，1979年6月19日出生，汉族，住广东省清远市阳山县**************，公民身份号码441************916。上诉人杨月卿因与被上诉人陈卫国合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨月卿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杨月卿的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈卫国负担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。一审法院认定双方之间属于劳动合同关系，则本案以及（2017）粤0605民初14711号案[二审为（2019）粤06民终8041号案]应先进行劳动仲裁的前置程序，现该两案均未先进行劳动仲裁程序，法院直接作出判决，属程序违法。另，（2017）粤0605民初14711号民事判决已经生效，该判决认定双方属普通民事合同纠纷，但一审法院却认定双方为劳动合同关系，与生效判决认定事实相违背。二、（2019）粤06民终8041号案以《2016陈卫国个人业务明细》为定案依据，故本案亦应以该证据为定案依据。根据《2016陈卫国个人业务明细》，陈卫国尚有1979541元货款未收回，陈卫国在一审时亦确认该明细中存在货款未收回的情况，且杨月卿亦提供了部分货款未收回的判决，但一审法院对此未作认定，属认定事实不清。三、一审法院对《合作合同》定性不当。1.从《合作合同》的内容可以看出，双方是合作关系，杨月卿负责全权，陈卫国负责销售、采购业务，双方并非劳动合同关系。2.《合作合同》约定：“另每年年终按公司合同分红纯利润（含合理开支）40%给乙方”“公司在年终有盈利情况下，为了扩大营业增加储备资金，甲乙双方商量按股份提取少部分盈利分红，其他资金留在公司作为储备金使用，如果双方经济实际有困难，双方再作斟酌考虑。甲乙合作之前在公司投资资产应清晰公布”“如果双方违反《合作合同》，按股份双倍赔偿……一旦发现甲方有权作废40%股份”。从上述内容中的“盈利分红”“储备资金”“投资”“股份”可以看出，双方为股份投资合作关系。3.从（2017）粤0605民初14711号案也可以看出双方是股份合作关系。陈卫国在该案中的诉请为分红利润分配款，并非因劳动关系而获得的报酬，且该案判项亦表述为分配利润款项。陈卫国辩称：一、杨月卿在（2017）粤0605民初14711号案反诉请求陈卫国赔偿其货款损失350000元已被法院判决驳回其诉讼请求。二、杨月卿述称未收回货款1979541元与事实不符，其主张陈卫国承担其中的40%即79186.40元的货款损失依据不足。三、（2019）粤06民终8041号民事判决认定陈卫国2016年应得分红款为168205.20元，而杨月卿在本案中提交的明细表统计时间是2014年9月20日至2017年4月。四、根据杨月卿向陈卫国支付的工资、提成可以反映双方是劳动合同关系。杨月卿向一审法院起诉请求：1.陈卫国向杨月卿赔偿款项791816.40元；2.本案诉讼费用由陈卫国负担。一审法院认定事实：2014年9月10日，杨月卿（自称又名麦丽华，甲方）与陈卫国（乙方）签订一份《合作合同》，约定双方合作时间为三年，从2014年9月10日起；甲方负责全权，乙方负责销售、采购业务；合作期间甲方每月给乙方基本工资3500元，另每年年终按公司合同分红纯利润（含合理开支）40%给乙方，但乙方欠货款必须回收到位，但要视实际情况，如有个别需要下年再付的，必须有规定日期收回，日期不到位必须从个人分红扣取；如双方违反《合作合同》，按股份双倍赔偿，甲乙双方不准私自炒货，一旦发现甲方有权作废乙方40%股份，乙方必须无条件定期帮公司收回全部货款；万一公司盈亏不景情况下，双方都按《合作合同》承担相关责任等。2017年9月22日，陈卫国向法院提起诉讼，请求佛山市南海皇华木业有限公司（下称皇华公司）和杨月卿连带向其支付2014年9月10日至2017年6月18日期间分红利润分配款1150388.15元及逾期付款利息等，即（2017）粤0605民初14711号案件。皇华公司和杨月卿答辩称，陈卫国没有按照《合作合同》的约定工作，造成大量货款没有收回，直到现在还有30多万元货款未能收回，陈卫国还存在“炒货”的行为，造成公司损失；陈卫国应得的分红款项为168205.2元，因陈卫国未把自己经办业务的款项收回来，且数额较大，故这笔钱没有支付，目的在于要陈卫国想办法及时收回货款。杨月卿在该案中提出反诉请求：1.确认双方的《合作合同》于2017年6月18日终止；2.陈卫国赔偿未收回的350000元货款损失；3.退还广本小汽车一辆；4.陈卫国按其应分分红股份的双倍赔偿杨月卿损失（后撤回该项请求）。其反诉事实和理由同样确认陈卫国有350000元货款未收回。法院于2019年4月10日作出一审判决，确认双方之间的《合作合同》于2017年7月18日解除，陈卫国应返还小汽车给杨月卿；对杨月卿反诉的350000元未收回货款损失，法院以杨月卿未能提供充分证据为由不予支持。杨月卿对该判决没有上诉。陈卫国上诉后，佛山市中级人民法院认定：杨月卿对一审判决没有上诉，视为服判。杨月卿后提起本案诉讼。一审法院认为，关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定了构成重复诉讼的要件，即后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。杨月卿在前诉[即（2017）粤0605民初14711号案]中提起反诉，请求陈卫国赔偿未收回的货款350000元，该项请求被法院以证据不足为由驳回，杨月卿未提出上诉，相关判决已发生法律效力；现杨月卿以货款损失为1979541元,陈卫国应赔偿40%即791816.4元为由提出本案诉讼，两诉的诉讼请求并不相同，亦非否定前诉的判决结果，故本案不构成重复诉讼。关于杨月卿在本案中的诉讼请求能否获得支持的问题。杨月卿在本案中主张陈卫国经手造成的货款损失为1979541元，但目前为止杨月卿提供的证据均为其单方制作的统计表，虽然也有其向个别客户主张欠款的判决书，但不能证明目前其未收回货款达1979541元，且其在（2017）粤0605民初14711号案中自认陈卫国经手但未收回的货款仅为350000元，明显自相矛盾，故法院对其主张的货款损失不予确认。退一步讲，从《合作合同》的约定来看，本案双方的合作关系更接近于杨月卿作为企业主、陈卫国作为劳动者之间的劳动关系：1.陈卫国每月领取3500元工资；2.由杨月卿配备小汽车给陈卫国使用，离职须交回；3.根据陈卫国的业绩给予一定的“股份”（实为提成，按毛利的40%）作为奖励，但对该所谓“股份”杨月卿有权收回；4.对应收货款，要求陈卫国应积极追收，无法追收时也只是从陈卫国应收的分红中扣除，合同并无明确要求陈卫国须对企业亏损承担责任。综上，杨月卿明显处于支配地位，双方的缔约地位并不平等，故本案双方之间本质上属于劳动合同关系。杨月卿要求陈卫国承担亏损于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回杨月卿的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5859.08元（杨月卿已预交），由杨月卿负担。二审期间，陈卫国未向本院提交新的证据。杨月卿向本院提交如下证据：1.（2019）粤0605民初21936号民事判决书一份，系杨月卿起诉案外人肖光的买卖合同纠纷，拟证明陈卫国存在尚未收回客户货款的情况；2.（2020）粤0605民初2782号民事判决书一份，系陈卫国起诉杨月卿、皇华公司的劳动合同纠纷，拟证明该判决认定双方不存在劳动合同关系。经审查，本院对证据1的真实性予以确认，至于证明内容，本院将综合本案情况予以认定。本院对证据2的真实性予以确认，且该证据与本案相关，故本院予以采信。二审期间，本院于2020年8月21日作出（2020）粤06民终7147号民事判决书，并交由双方当事人质证，本院予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，陈卫国起诉主张其与杨月卿、皇华公司存在劳动关系，杨月卿、皇华公司应向其支付劳动报酬及经济补偿金，一审法院经审理作出（2020）粤0605民初2782号民事判决，判决驳回其诉讼请求。陈卫国不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2020）粤06民终7147号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对杨月卿的上诉主张，本院作如下分析：关于杨月卿与陈卫国之间是否存在劳动合同关系。由于陈卫国起诉主张其与杨月卿、皇华公司存在劳动关系，一审法院经审理作出（2020）粤0605民初2782号民事判决，判决驳回其诉讼请求。陈卫国不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2020）粤06民终7147号民事判决，驳回上诉，维持原判。因此，杨月卿与陈卫国之间不存在劳动合同关系。一审法院认定双方为劳动合同关系不当，本院依法予以纠正。关于陈卫国应否向杨月卿赔偿案涉款项。本案中，杨月卿主张陈卫国尚未收回的货款为1979541元，根据《合作合同》的约定，陈卫国不应获得个人分红，且应承担40%的赔偿责任即1979541元。对此，本院认为，杨月卿主张陈卫国尚未收回的货款为1979541元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应对此承担举证责任，但其在本案中提供的证据均为其单方制作的统计表，并未有陈卫国的签名，陈卫国对此亦不予确认。虽然杨月卿提供的判决书反映有个别客户欠其货款，但亦不能证明目前其未收回货款达1979541元，故本院对其提交的证据1不予采信。此外，杨月卿在（2017）粤0605民初14711号案中主张陈卫国经手但未收回的货款仅为350000元，与其现主张未收回货款1979541元，明显自相矛盾。再者，虽然（2019）粤06民终8041号案判决杨月卿向陈卫国支付分配利润款项168205.20元，但该案亦是基于杨月卿自认陈卫国的分红款为168205.20元，法院从而作出判决。因此，在杨月卿未能充分举证证明陈卫国未收回货款达1979541元，且导致应收账款未收回属陈卫国原因的情况下，应由杨月卿承担举证不能的不利后果。一审判决驳回杨月卿的诉讼请求，处理得当，本院予以维持。综上所述，杨月卿的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决虽认定双方之间的法律关系不当，但案件处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11718.16元（已预交），由上诉人杨月卿负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  黄春英审判员  唐铭焕二〇二〇年九月二十五日书记员  崔滢欢