浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初11363号 原告：洪沛金，男，1966年6月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。 被告：浙江雄业建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道彤山村，统一社会信用代码91330621720094199H。 法定代表人：陈荣兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖凌、陈飞，浙江秦国光律师事务所律师。 被告：绍兴闻翔房地产开发有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥街道高家，统一社会信用代码9133062167722812XE。 法定代表人：李建法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：单建尧、俞帅，上海市建纬律师事务所律师。 原告洪沛金与被告浙江雄业建设有限公司（以下简称雄业公司）、绍兴闻翔房地产开发有限公司（以下简称闻翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。期间，原告洪沛金申请工程造价司法鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理，原告洪沛金及其委托诉讼代理人蔡旦祥，被告雄业公司的委托诉讼代理人陈飞，被告闻翔公司的委托诉讼代理人单建尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪沛金向本院提出诉讼请求：1.要求雄业公司、闻翔公司支付洪沛金工程款5608539元，并支付该款自2017年12月30日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息；2.要求确认洪沛金对案涉工程享有工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由雄业公司、闻翔公司承担。事实和理由：2012年7月28日，雄业公司和闻翔公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定闻翔公司将案涉工程即绍兴市柯桥区杨汛桥人和花园小区工程发包给雄业公司施工，工程合同价款41426000元等。2012年8月21日，雄业公司将案涉工程发包绐洪沛金，洪沛金与雄业公司为此签订一份《建筑工程项目责任承包合同》，约定了承包范围、工期、价款、付款方式等内容，总工程款为41426000元等。 嗣后，洪沛金依约完成案涉工程的施工。施工期间，多笔工程进度款由雄业公司账户支付给洪沛金，最后一次付款时间为2018年3月。目前，该工程尚余7608539元尾款未支付，预扣雄业公司的税管费等200万元，雄业公司、闻翔公司至少应付洪沛金工程尾款5608539元，但该款经洪沛金多次催讨，均未果。 洪沛金认为，雄业公司未足额支付工程款的行为已侵害了洪沛金的合法利益。闻翔公司应在欠付雄业公司的工程款范围内向洪沛金承担民事责任。据此，洪沛金为维护自己的合法权益向法院呈讼。 被告雄业公司辩称，案涉工程由雄业公司从闻翔公司处中标承建后转包给洪沛金施工属实，雄业公司为此与洪沛金签订《建筑工程项目责任承包合同》，雄业公司已按约定向洪沛金支付相应的工程进度款，剩余的工程款因闻翔公司未向雄业公司支付，故洪沛金向雄业公司主张支付尾款的条件不成就，其无权要求雄业公司支付款项。综上，洪沛金的诉求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回洪沛金对雄业公司的诉讼请求。 被告闻翔公司辩称，洪沛金与雄业公司之间的内部承包关系对闻翔公司不具有法律约束力，洪沛金与闻翔公司之间也不存在任何施工合同关系，故洪沛金向闻翔公司主张工程款，有违合同相对性原则，亦缺乏法律依据。洪沛金主张案涉工程的价款为41426000元，该价款仅为合同约定的暂定价，最终价款应以决算的审计报告为准。关于工程价款优先受偿权，因洪沛金不是案涉工程的施工单位，其也没有与闻翔公司建立建设工程施工合同关系，因此其主张该项权利不符合法律规定。综上，请求法院依法驳回洪沛金对闻翔公司提出的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 案涉工程为绍兴市柯桥区杨汛桥人和花园小区工程。发包人甲方闻翔公司与承包人乙方雄业公司于2012年7月28日签订一份《建设工程施工合同》，约定由雄业公司承建闻翔公司发包的案涉工程；开工日期暂定2012年8月1日（具体以开工报告为准），竣工日期暂定2013年11月31日（其中地下室完工日期为2012年12月31日，甲方自理部分不计入工期），总日历天数480日；合同价款41426000元，采用可调价格合同，±0.00以下验收合格后三十天内支付合同暂定价的20%进度款。所有主体砼结构五层完成后三十天内支付合同暂定价的10%进度款。工程主体结构完工并验收合格后三十天内支付合同暂定价的20%进度款。乙方将外墙脚手架卸下及内墙粉刷完毕三十天内支付合同暂定价的10%进度款。工程竣工后并全部设备退场后三十天内支付合同暂定价的10%进度款。工程竣工验收合格并备案资料通过后三十天内支付合同暂定价的10%进度款。经审计决算后三十天内付至工程决算价的90%工程款。经审计决算后一年内付至工程决算价的95%工程款，其余5%作为质量保证金；工程质量保证金在竣工验收合格备案资料通过满一年付2%，满二年付2%，五年保修期满后28天内付清余款；工程履约保证金50万元，乙方在合同签订后三日内支付给甲方等。 2012年8月21日，甲方雄业公司与乙方洪沛金签订一份《建筑工程项目责任承包合同》，约定甲方将案涉工程交给乙方承包施工，合同造价41426000元；工期480日历天；取费标准按甲方与闻翔公司核定的决算价为准，乙方净上缴给甲方税管费为总造价7%；在发包方的工程款到位之前，乙方不得以任何理由向甲方要求支付工程款或其他款项等。 案涉工程于2012年3月18日开工建设，于2016年10月30日竣工，于2016年12月30日通过五方主体验收，于2018年3月12日完成竣工验收备案。2013年8月9日，洪沛金向闻翔公司出具一张50万元的借条，本意为向该公司交纳保证金50万元，闻翔公司未实际交付50万元借款给洪沛金。洪沛金在庭审中表示如该借条作废，则其不再向闻翔公司主张返还50万元保证金，闻翔公司对此表示认同。迄今，闻翔公司已付雄业公司案涉工程进度款（含付给洪沛金的借支款等）总计34289850.63元（33117461元+1172389.63元）。雄业公司已付洪沛金案涉工程进度款30283824.43元。 本案审理期间，经洪沛金申请，本院委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：案涉工程总造价为34872684元，其中土建30553306元、安装4319378元。该鉴定报告中同时指出：1.洪沛金提出挖土方的运距为15公里，闻翔公司认为运距只有6公里。由于缺乏相应资料，鉴定机构无法确认运输距离，本次审计鉴定按运距为6公里计入，如运距为15公里，则应增加造价费用为449027元，提请法院确定。2.闻翔公司认为地下室地沟钢盖板的制作费用由其支出，不应列入造价。由于缺乏相应资料，鉴定机构无法确定该项费用由谁支出，本次审计未列入。如需计入，则该项费用为48335元，提请法院确定。3.对于洪沛金另外提出的核增工程造价的异议，因其未能提供相应工程联系单或缺乏合同依据，本次审计均未列入。洪沛金为此次鉴定支出鉴定费200000元。 本院认为，洪沛金、雄业公司、闻翔公司间发生工程款纠纷的案涉工程为绍兴市柯桥区××花园小区工程。围绕与案涉工程相关合同的效力问题，本院认为，雄业公司中标承建闻翔公司发包的案涉工程且双方订立《建设工程施工合同》的事实清楚，该合同系订约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。雄业公司在承建闻翔公司发包的案涉工程之后，自己不履行施工义务，而是通过与洪沛金以签订《建筑工程项目责任承包合同》的形式将案涉工程全部施工内容承包给洪沛金施工，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之洪沛金作为自然人，本身无施工资质，亦违反国家禁止性规定，该建筑工程项目责任承包合同实质为工程转包合同，应为无效合同。在此情形下，结合涉案三方当事人的诉辩情况以及洪沛金的诉求，本案的焦点在于：一、雄业公司在本案中应付洪沛金的案涉工程尾款的认定问题；二、雄业公司在本案中应承担的民事责任问题；三、闻翔公司在本案中应承担的民事责任问题。本院对此作以下评判分析。 关于焦点一，为查明认定案涉工程的造价金额，本院在审理期间根据洪沛金的申请，委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，该次造价鉴定程序合法，其鉴定意见与本案具有直接关联，本院据此予以采纳并以此意见作为认定该项事实的依据。经审查，该鉴定机构出具的鉴定意见中确定案涉工程的造价为34872684元。在该基数之外，针对当事人提出的异议，本院分述如下：1、洪沛金提出施工中挖土方的运距为15公里，鉴定机构按闻翔公司主张的运距6公里计价不合理，应核增造价。本院认为，由于洪沛金未就运距事实提供相应资料，鉴定机构的鉴定意见并无明显不当，故本院采纳鉴定机构的意见。2、闻翔公司认为地下室地沟钢盖板的制作费用由其支出，不应列入造价。本院认为，洪沛金认可该项费用系业主支出，鉴定机构在审计结论中未列入该项费用，本院予以照准。3、对于洪沛金另外提出的核增工程造价的异议，因其未能提供相应证据证明，按照举证规则，应由洪沛金承担不利后果。据此，上述造价34872684元可以作为雄业公司应付洪沛金工程价款的基数。根据洪沛金和雄业公司的陈述，扣除1%未到期的保修金，雄业公司目前应付至99%的进度款，本院予以采纳。另，洪沛金应承担的7%税管费以及雄业公司实际支付洪沛金的款项30283824.43元均应作扣减处理。此外，洪沛金经手向闻翔公司直接领取的进度款1172389.63元亦应在其应得款项中作扣除处理。据此，雄业公司在本案中应付洪沛金的结算款为32107280.16元（34872684元×93%×99%），扣除雄业公司的已付进度款30283824.43元、闻翔公司的已付洪沛金进度款1172389.63元，本院认定雄业公司在本案中应付洪沛金的案涉工程尾款为651066.1元（32107280.16元-30283824.43元-1172389.63元）。 另，关于闻翔公司的已付或抵扣款项，该公司主张有四笔借款合计882461元（其主张的金额876611元有误）为重复计算，同时该公司指出2013年8月9日的借条与50万保证金相互不再主张，此无损雄业公司和洪沛金的利益，本院予以照准。闻翔公司另主张洪沛金应付其相应借款的利息，并要求将利息纳入已付进度款范围，本院认为，洪沛金向闻翔公司出具借条并记载应付借款利息属实，但洪沛金的借款目前是借支工程款，而非通常意义的民间借贷，所借款项用于解决案涉工程的材料及人工支出，因此该些借款自出借日就已经抵扣闻翔公司的欠付工程款，不应当再计付利息，本院据此对闻翔公司的该项主张不予采纳。此外，闻翔公司主张原绍兴县墙体材料革新办公室应退而未退的专项基金239047.3元应纳入其抵扣款项范围，理由系洪沛金未提供相应的退款资料，洪沛金对此不予认可。本院认为，因闻翔公司对该项主张未提供充分证据加以证明，本院不予采纳。同时，洪沛金主张闻翔公司应付其3%配套费，因缺乏事实依据，本院亦不予采信。 关于焦点二，本院认为，雄业公司与洪沛金间所订立的建筑工程项目责任承包合同无效，实际施工人洪沛金投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人即雄业公司偿还实际施工人洪沛金价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。本案事实表明，案涉工程已通过验收，雄业公司应付洪沛金的工程尾款计651066.1元，依照上述司法解释的规定，本院认为雄业公司应承担向洪沛金支付该工程尾款的民事责任。洪沛金主张的雄业公司拖欠其工程款计5608539元有误，本院不予采纳。 另，洪沛金同时主张支付案涉工程尾款自2017年12月30日起按年利率6%计算的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，本院对该请求依法应予支持。工程款利息应从应付工程价款之日计付，虽雄业公司与洪沛金所签订的内部施工合同无效，但双方约定的工程款付款时间仍对双方具有法律约束力。本院结合案涉工程于2016年12月30日通过验收的事实，认定洪沛金主张的起息日尚属合理，故予以采纳。针对洪沛金主张的利率标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本院确定2019年8月19日之前按同期中国银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，雄业公司应当履行向洪沛金支付工程尾款和利息的义务。 关于焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条文的规定，洪沛金作为实际施工人，其向案涉工程发包人闻翔公司主张权利，具有充分的法律依据，本院应予支持。根据前述分析结合本案事实可知，闻翔公司目前应付至雄业公司99%进度款计34523957.16元（34872684元×99%），扣除闻翔公司已付雄业公司、洪沛金的进度款、借支款计34289850.63元，其欠付雄业公司的工程尾款为234106.53元，闻翔公司应在该欠付款范围内向洪沛金承担民事责任。闻翔公司在向洪沛金承担清偿责任后，有权在应付雄业公司的价款中作相应扣减处理。 另，针对洪沛金向闻翔公司提出的确认工程价款优先受偿款的诉求问题，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该法律规定明确赋予承包人工程款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条进一步规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该司法解释明确优先受偿权的权利主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，并不包括实际施工人。据此，洪沛金向闻翔公司提出的该项诉求，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院对于洪沛金诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、条二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告浙江雄业建设有限公司应支付给原告洪沛金工程尾款651066.1元，并以该款基数，支付自2017年12月30日起至实际履行之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。 二、被告绍兴闻翔房地产开发有限公司应在欠付被告浙江雄业建设有限公司工程款234106.53元范围内对上述第一项款项承担直接支付责任；被告绍兴闻翔房地产开发有限公司在向原告洪沛金承担清偿责任后，有权在应付被告浙江雄业建设有限公司的价款中作相应扣减处理。 三、驳回原告洪沛金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53160元，减半收取计26580元，财产保全申请费5000元，合计31580元，由原告洪沛金负担21580元，被告浙江雄业建设有限公司负担7000元，被告绍兴闻翔房地产开发有限公司负担3000元，当事人应负担的受理费均限于本判决生效后十日内向本院缴纳。 鉴定费200000元，由原告洪沛金负担66666元，被告浙江雄业建设有限公司负担66667元，被告绍兴闻翔房地产开发有限公司负担66667元，其中两被告应负担部分已由原告洪沛金垫付，由被告浙江雄业建设有限公司、绍兴闻翔房地产开发有限公司在本判决生效后十日内分别支付给原告洪沛金66667元、66667元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  冯春盛 二〇二〇年九月二十三日 书记员  陈鑫星 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。