河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2440号上诉人（原审被告）：赵金保，男，1964年12月26日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：田红利，河南豫星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘小柱，男，1956年4月3日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：李小妞，女，1956年6月10日出生，汉族，住河南省温县，系潘小柱妻子。上诉人赵金保因与被上诉人潘小柱机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵金保上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人承担次要责任，上诉人不予承担潘小柱第二次住院费用，司法鉴定书无效，上诉人承担的费用数额重新认定。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、程序违法。1、上诉人多次申请对潘小柱第二次住院的用药是否合理，与交通事故有无因果关系进行鉴定，原审法院不予理会，程序违法。潘小柱第一次住院的《出院记录》是2018年6月21日、2018年7月30日，出院情况是：××患者及家属要求出院”，出院《诊断证明书》的治疗经过及处理意见为：××目前好转出院，建议院外继续休息50天，定期复查”。证明潘小柱已经治疗好了，主动要求出院，且医院意见是休息50天，定期复查。证明50天内足以体现潘小柱的病是否需要复查。然而，潘小柱于181天后的2019年12月19日又以××多发肋骨骨折伴间断咳嗽6月余”为主诉入院。据了解和查阅第二次住院病历，所用药物没有治疗骨折，全部是治疗咳嗽。上诉人有理由怀疑潘小柱是恶意住院，与交通事故无关。2、《司法鉴定意见书》程序违法，应为无效证据。鉴定人让潘小柱于2019年5月21日在焦作市人民医院重拍CT片，显示左侧第3、10肋骨又骨折了，××例中CT片结论不一致，上诉人认为只有温县人民医院第一次拍的CT片最能反映事实真相，才是最有效的材料。根据相关法律规定，鉴定人未经原审人民法院准许，无权让被上诉人重新拍CT片，且该CT片未经双方当事人质证，不应作为鉴定依据。潘小柱的伤残被确定为10级伤残，程序违法，事实不清，证据不足。3、原审法院通知双方当事人到鉴定机构，鉴定人直接对潘小柱说：明显不够伤残，你们回去吧。鉴定人在庭审中对该录音予以承认。4、原审法院勘验现场，没有勘验笔录，仅通知了双方当事人，并未邀请当地基层组织，反而通知一位县人大代表，此人大代表也没有签过名，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条的规定，该程序违法。二、认定事实不清。1、原审法院对《道路交通事故认定书》确定的主次责任划分，变更为平等责任，评凭不明，分析无理。原审法院适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条的规定错误，该条指的不是机动车，而潘小柱驾驶的车辆经公安机关认定为机动车。潘小柱的逆行，是造成事故的主要原因，而不是对于造成交通事故的原因力没有主次之分。公安机关作为法定处理交通事故的部门，有专业的知识和经验，潘小柱又进行了复核，焦作市公安局维持了温县公安机关的认定，潘小柱负事故的主要责任。2、潘小柱第一次住院时间，原审认定是55天，是错误的。从病历上中的《医嘱记录单》看，潘小柱的出院时间是2018年6月21日15：07分，原住院病历医嘱又显示于7月30日出院，却没有6月21日的重新入院的证据，多处矛盾，不应认定。出院时间应为2018年6月5日至6月21日，共计16天。3、鉴定意见书没有钢印、附件，违反《司法鉴定文书规范》第十二条、第八条规定错误。4、原审法院认定赔偿数额错误。①医疗费：第一次住院天数不准，医疗费计算不准确，第二次住院是否有因果关系无法确定，费用不应当计算。②住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费：住院天数无法确定，无法计算。③误工费：不能计算。潘小柱在开庭前向法院提交两份证明。温县嘉合物业管理有限公司的2019年2月27日的《证明》，与该公司2020年4月15日的证明内容相矛盾，焦作爱家物业管理有限公司阳光新城管理处2019年11月27日的《证明》与该公司2020年4月15日的一份《证明》相矛盾，不能认定潘小柱有此工作和工资。同时潘小柱事故发生时已63岁，属于退休人员，因此，不能计算误工费。⑤伤残赔偿金：鉴定意见无效，应当重新鉴定，无法确定是否有伤残等级，无法计算。⑥鉴定费：无法确定由谁承担。⑨精神损害抚慰金：由于认定双方责任划分错误，鉴定意见书无效，不存在此项内容。三、适用法律错误。原审适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款的规定，与本案不符。综上，原审法院违反法定程序，认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应予撤销，发回重审或改判。潘小柱辩称，上诉人上诉请求不能成立，原审法院对于责任划分错误，赵金保事故后移动车辆，应为全责。××例中的第一个出院时间，赵金保没有配合，没办成出院手续，由于病情严重，被上诉人根本没有离开医院。出院后病情没好，因为没有钱才办的出院，后来病情严重，经过专家会诊，才又住院。潘小柱向一审法院起诉请求：1．判决被告赵金保赔偿原告潘小柱损失医疗费23232元、护理费10780元、伙食补助费4800元、营养费1920元、误工费36385元、残疾赔偿金57373元、鉴定费700元、精神抚慰金5000元、交通费410元，合计140600元；2．判决被告承担事故的全部责任；3．判决被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告潘小柱要求被告在交强险责任限额内予以赔偿，并按最新标准计算损失。一审法院认定事实：2018年6月5日7时20分许，被告赵金保驾驶电动汽车由南向北行至温县城北转盘往右转弯时，与由北向南未绕环岛行驶的原告潘小柱驾驶的电动两轮轻便摩托车发生交通事故，造成原告受伤和两车不同程度损坏。交警部门认定，原告潘小柱负事故的主要责任，被告赵金保负事故的次要责任。原告潘小柱不服事故认定，向上级交警部门提出复核。2018年7月10日，焦作市公安交通管理支队作出道路交通事故复核结论，维持了温县交警部门的事故认定。原告潘小柱受伤后，在温县人民医院住院治疗55天。经诊断，原告的伤情为胸壁闭合性损伤、肋骨骨折（左侧4、5、7、8、9肋骨）、肺挫伤、克雷白杆菌性肺炎。出院医嘱为建议院外继续卧床休息，避免重体力劳动，不适随诊。为此，原告潘小柱支付医疗费12209.72元，被告赵金保支付原告潘小柱1600元。原告住院期间，被告赵金保护理原告1天。2018年12月18日，原告潘小柱以多发肋骨骨折间断咳嗽6月余为主诉到温县人民医院治疗，住院41天。经诊断，原告潘小柱的伤情为肺部感染、支气管炎、陈旧性多发肋骨骨折。2019年1月29日，原告好转出院，出院医嘱为注意休息，3月后复查胸部CT及支气管炎，不适随诊。为此，原告支付医疗费8148.81元。2019年6月24日，焦作天援法医临床司法鉴定所受原审法院的诉前委托对原告的伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为潘小柱的伤残等级为十级伤残。为此，原告支付鉴定费700元。另查明，原告潘小柱在院外需要继续治疗，共计支付医疗费2818.98元。发生事故前，原告在远大理想城小区从事绿化维护工作，每天工资70元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。（一）关于事故责任的划分。依据交警部门认定的事实，原告驾驶车辆由北向南行驶至环岛左转，其应当绕环岛而未绕环岛，违反了交通法规的规定，是事故发生的原因。即使按照原告潘小柱自述的行驶路线，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款的规定，原告潘小柱驾驶车辆也应按照环岛的标志绕行环岛，并且从环岛东的人行斑马线横过马路时下车推行，但原告潘小柱并没有绕环岛行驶，而且驾驶车辆横过人行斑马线，没有尽到安全注意义务，违反了交通法规，是事故发生的原因。根据现场勘验笔录、照片和现场图，事故发生时的位置基本与路南绿化带平行，原告潘小柱驾驶车辆基本已经驶过机动车道，被告赵金保驾驶车辆行驶没有注意观察，没有减速慢行，没有尽到安全注意义务，而且被告赵金保的行驶方向是机动车道，其违章行为也是事故发生的原因。根据双方的违章行为，对于造成交通事故的原因力没有主次之分，原审法院认定原告潘小柱、被告赵金保各负事故的同等责任。发生事故后，虽然被告的车辆有所移动，但从发生事故的现场来看，车辆相对比较多，车辆的移动可能也是为了避免二次伤害，原告潘小柱在没有证据证明被告赵金保为了逃避责任而故意破坏事故现场，造成事故责任无法认定的情况下，要求被告赵金保承担事故的全部责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。（二）被告赵金保驾驶的车辆为电动汽车，虽然被鉴定为机动车，但没有被纳入机动车登记管理范围，不能领取机动车行驶证并配发相应的机动车牌照，因此不能投保机动车第三者责任强制保险。事实上，也没有保险机构开展此类电动车的保险业务。所以，在不可归责于车主赵金保的客观情况下，让被告赵金保在交强险责任限额范围内承担赔偿责任有违公平、公正的法律原则，故原告潘小柱要求被告赵金保在交强险范围内赔偿损失的请求，原审法院不予支持。（三）原告潘小柱的损失应合理认定，不合理的部分原审法院依法不予保护。其损失原审法院分项计算认定如下：1．医疗费为23177.51元。原告提供的医疗费票据中的病历复印费35.2元不属于医疗费，原审法院不予支持；2．住院伙食补助费按每天50元计算96天，计款4800元；3．营养费按照每天20元计算96天，计款1920元；4．根据原告提供的温县嘉合物业管理有限公司的证明，误工费按照每天工资70元计算。误工天数为住院期间96天加上医嘱院外休息50天，加上5次门诊，共计151天，误工费为10570元。5．护理费按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资45677元的标准计算95天（已经扣除被告护理的1天），计款11888.53元（45677元÷365天×95天）；6．根据伤残等级，赔偿系数为10％，原告在定残日已年满63周岁，残疾赔偿金按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元的标准计算17年，计款58141.65元；7．鉴定费700元；8．交通费410元。以上损失合计111607.69元，由被告赔偿50％，即55803.85元，扣除被告已经支付的1600元，被告仍应赔偿原告损失54203.85元。9、根据伤残等级及过错程度等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金为3000元，应由被告赵金保予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款的规定，判决如下：一、被告赵金保应于判决生效后十五日内赔偿原告潘小柱损失57203.85元；二、驳回原告潘小柱的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3112元，由原告潘小柱负担1882元，被告赵金保负担1230元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉交通事故责任如何划分；2、《鉴定意见书》是否有效；3、一审认定的潘小柱第一次住院天数是否正确；4、潘小柱二次住院医疗费及误工费是否应该支持。关于案涉交通事故责任如何划分的问题。案涉交通事故发生后，温县公安交通警察大队于当日对事故现场进行勘验调查，拍摄了照片，制作了现场勘验笔录、现场图，并对赵金保和潘小柱作了询问笔录，在此基础上出具了温公交认字[2018]第10616号《道路交通事故认定书》，认定对该起事故的发生，潘小柱应承担主要责任，赵金保承担次要责任。潘小柱对该认定书不服申请复议，焦作市公安交通管理支队复核后维持了该认定书结论。一审法院虽对该事故现场进行了重新勘验，但在没有充分证据推翻两级交警部门对事故责任认定的情况下，将事故责任划分为同等责任，有所不当，本院予以纠正。根据事故卷宗证据，结合双方当事人的诉辩意见及其他证据，综合本案案情，本院认定潘小柱负该起事故的60%责任，赵金保负该起事故的40%责任。关于《鉴定意见书》是否有效的问题，本案中，焦作天援法医临床司法鉴定所受一审法院委托，对潘小柱的伤残等级进行司法鉴定，鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，鉴定程序合法，且一审中鉴定人已出庭就鉴定意见进行了解释说明，上诉人所称《鉴定意见书》无钢印、附件，不影响对鉴定意见效力的采信和认定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于潘小柱第一次住院天数的认定问题，病例资料为医院实时记录出具，在病例资料中两个出院日期2018年6月21日至2018年7月30日时间段中，潘小柱仍在不间断、持续用药，一审对该事实的认定符合客观实际，本院予以维持。关于潘小柱二次住院医疗费及误工费应否支持的问题。2018年12月18日，潘小柱以××多发肋骨骨折间断咳嗽6月余”为主诉到温县人民医院治疗，医院诊断为肺部感染、支气管炎、陈旧性多发肋骨骨折。从该诊断结论可看出，该次住院与潘小柱在温县人民医院的第一次住院诊断基本一致，且用药对症，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于误工费问题，事故发生时潘小柱虽已达到退休年龄，但其提供的证据能够证明其确有劳动收入，原审据此计算误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，赵金保的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初4号民事判决；二、赵金保应于判决生效后十五日内赔偿潘小柱损失46043.08元；三、驳回潘小柱的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3112元，由潘小柱负担1882元，赵金保负担1230元。二审案件受理费1230元，由赵金保负担990元，潘小柱负担240元。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年九月一日法官助理汤艳飞书记员王宜丛