陕西省西安市中级人民法院     民事判决书      (2020)陕01民终10634号   上诉人（原审被告）：陕西百业都汇商业运营管理有限公司，住所地西安市莲湖区。   法定代表人：孙怀远，该公司经理。   委托诉讼代理人：王治平，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴凤玲，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：陕西志龙建筑装饰工程有限公司，住所地西安市未央区。   法定代表人：吴志标，该公司总经理。   委托诉讼代理人：史玉凤，陕西维谨律师事务所律师。   上诉人陕西百业都汇商业运营管理有限公司（以下简称：百业公司）因与被上诉人陕西志龙建筑装饰工程有限公司（以下简称：志龙公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初8488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   百业公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费由志龙公司承担。事实和理由：一、原判适用法律错误。一审法院裁判依据不仅应当包含《中华人民共和国合同法》，也应包含双方签订的《建筑装饰工程施工合同》。根据合同内容，涉案广告装饰审批内容由志龙公司代为办理、承担办理费用，并保证装修内容不被相关部门拆除。应当依据合同认定志龙公司构成违约，而非依据行政法规认定办理广告审批是广告经营者的义务。二、一审事实认定不清。因志龙公司履约不当导致涉案广告设施被城管部门要求拆除，百业公司就部分广告内容进行拆除发生51500元损失费用，一审法院忽略了志龙公司应当承担合同义务及因违约已发生损失的事实。望判如所请。   志龙公司辩称，一、一审法院适用法律正确。行政处罚的对象是陕西恒和房地产开发有限公司，处罚的行为是设置在XX路XX号XX中心外墙喷绘广告设施无审批手续，而喷绘广告设施并非志龙公司提供。百业公司所称户外广告设置权并非志龙公司合同义务，行政处罚与志龙公司的施工无关。二、一审认定事实正确，志龙公司不存在违约。百业公司主张的违约行为和损失不属于抗辩范围，可另案主张。三、本案不存在需要发回重审的法定情形。请求驳回百业公司的上诉请求。   志龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百业公司向志龙公司支付剩余工程款282186.22元并按同期银行贷款利息支付自2018年10月31日至实际支付之日的利息（暂计至2019年7月23日为9035.84元）；2.本案诉讼费由百业公司承担。   一审法院认定事实，2018年3月19日，志龙公司为承包方（乙方）、百业公司为发包方（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》。约定：XX城XX号楼商业外立面装饰工程；工程地址西安市莲湖区玉祥门外恒天国际2号楼；工程范围详见预算书及施工图纸；承包范围为施工蓝图范围内的全部装修工作内容，乙方负责图纸的深化设计，并确保外立面装修质量与效果，保证装修内容不被相关部门拆除；包含外围关系的处理及报批手续的办理（城管方面由乙方负责处理，其他外围关系由乙方主负责，甲方配合）；承包方式为包工包料；合同工期为至2018年4月28日竣工。合同固定总价180万元，付款方式为按进度付款，工程质保期为两年，其中5%工程款在质保期届满后15个工作日内无息支付。合同还约定了其他事项。   2018年5月30日，志龙公司、百业公司签订《补充协议》，增加工程范围及工作内容，增加部分固定总价为521530.37元。2018年10月16日，志龙公司向百业公司发出《情况说明》，记载：XX城XX号楼商业外立面装饰工程，工期按合同要求应至2018年4月28日竣工；竣工验收合格日为2018年7月4日，合同履行期间，增补合同工程项目，雨天施工影响，设计图纸材质确定等原因致使工期延误，请贵公司领导给予证明。该情况说明由百业公司工程部王川峰及负责人卢伟签署“以上情况属实”意见。   2018年7月4日，涉案工程由建设单位、监理单位、施工单位联合签署《验收单》，验收结论为：合同范围内的工程项目已全部完工合格。2018年10至12月间，志龙公司及百业公司工程部、合约部、工程管理中心、总经办、总经理共同签署《工程结算单》，记载审定金额为2376194.15元，扣除5%质保金后应付款为2257384.44元。   庭审中，双方对以下事实均无异议：合同质保期届满日为2020年7月4日；至2019年10月16日第一次庭审时，百业公司尚欠除质保金外的工程款282186.22元未支付。   2018年5月21日，西安市城市管理综合行政执法局向陕西恒和房地产开发有限公司作出[2018]019号《责令停止行政违法行为通知书》，记载：陕西恒和房地产开发有限公司设置在XX路XX号XX中心外墙喷绘广告设施无审批手续，违反了《西安市户外广告设置管理办法》第十八条的规定，责令停止违法行为；2018年6月5日，西安市XX城管执罚字3-03[2018]第5号《行政处罚决定书》,记载：陕西恒和房地产开发有限公司设置在XX路XX号XX中心外墙喷绘广告设施无审批手续，违反了《西安市户外广告设置管理办法》第十八条的规定，处罚1万元整。2018年6月12日，志龙公司向百业公司发出《罚款确认单》，记载：西安市城市管理局综合行政执法局对陕西恒和房地产开发有限公司2号楼坚果盒子外立面喷绘广告作出的1万元处罚。由志龙公司承担此款，在合同约定的支付进度款中扣除。2019年7月17日，西安市城市管理综合行政执法总队作出《行政处罚决定书》，记载：陕西恒和房地产开发有限公司设置在XX路XX号XX中心外墙喷绘广告设施无审批手续，违反了《西安市户外广告设置管理办法》第十八条的规定，责令限期整改并处罚款1万元整。   一审法院认为，志龙公司与百业公司签订的《建筑装饰工程施工合同》未违反法律法规的禁止性规定,合法有效。本案的争议焦点为涉案工程被相关主管部门行政处罚是否为志龙公司施工中的过错行为导致。首先，根据双方结算、验收单等资料，可以证实志龙公司于2018年7月4日完成了全部承包工程，且经监理单位和发包人验收合格。其次，西安市城市综合管理行政执法局先后作出的数份行政处罚决定书，适用的法规均为《西安市户外广告设置管理条例》第十八条，该条规定“户外广告设施竣工后，由户外广告经营者组织有关部门对工程质量进行验收，并在验收合格后五个工作日内，向户外广告设置行政主管部门报告。户外广告设置行政主管部门在接到报告后五个工作日内组织综合验收，验收合格后，广告经营者方可到工商行政管理部门办理广告发布手续”，该条规制的广告经营者报告的义务，被处罚的主体也是广告经营者；百业公司以此为由，认为导致行政处罚的产生是志龙公司施工行为所致，依据不足。至于2018年6月12日志龙公司向百业公司作出的《罚款确认单》记载的自愿承担1万元罚款一节，系志龙公司对其民事权利的自由处分，司法权不予干涉。根据合同第10.5条约定，百业公司应在竣工结算后支付至工程款的95%，百业公司延迟付款的构成违约，应当承担相应的违约责任，志龙公司请求百业公司支付工程款并承担延迟付款的利息损失，予以支持。唯志龙公司请求计算利息的起算点与实际竣工验收日不符，部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定,判决:一、陕西百业都汇商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内，向陕西志龙建筑装饰工程有限公司支付工程款272186.22元并赔偿利息损失（以272186.22元为基数从2018年7月5日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月20日；从2019年8月21日起按照全国银行间拆借中心公布的市场利率标准计算至款项付清之日止）；二、驳回陕西志龙建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5668元，由百业公司负担5300元，由志龙公司负担368元（受理费志龙公司已预付，执行判决时由百业公司支付志龙公司）。   本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。   另查明，二审中百业公司提交了《户外广告拆除协议》、《陕西增值税普通发票》、《收款收据》、涉案广告牌拆除后图片一张，以期证明因志龙公司未办理外立面广告审批手续，导致被行政处罚，发生的51500元拆除费用应从工程款中扣除，应在查明事实的基础上发回重审。志龙公司对上述《户外广告拆除协议》、《陕西增值税普通发票》、《收款收据》的真实性、证明目的均不认可，对上述照片的真实性认可、证明目的不认可，认为《户外广告拆除协议》、《陕西增值税普通发票》、《收款收据》是百业公司与案外人之间形成，拆除广告牌是百业公司的自主行为，并非应城管部门要求拆除，即便存在拆除事实，也应自行承担费用，不存在发回重审的情形。   审理中，志龙公司认为合同约定的外围关系的处理及报批手续的办理指外立面装修和脚手架的外围关系处理、占用道路搭设脚手架的手续，外立面装修和脚手架不被城管拆除，责令整改的外立面不是其施工的，喷绘布不是其制作，其只做了外立面上不锈钢架子用来支撑广告牌，其实际履行了限期整改脚手架；广告牌的审批手续不应由其办理，百业公司从未要求其办理广告报批手续，也未收到百业公司要求其拆除广告牌的通知，其已按约交工，不应承担百业公司所称的51500元损失费用。   百业公司称其在验收前曾口头要求志龙公司办理广告报批手续，就此无证据证明；其于2020年4月2日以邮寄方式通知志龙公司拆除广告牌，于2020年4月5日拆除；其一审中没有要求志龙公司承担51500元损失费用，该项费用是一审宣判后发生的，根据合同有关“乙方未履行本合同内乙方的任一工作和义务造成工程、财产和人身伤害，乙方应承担全部赔偿责任，甲方有权从应支付乙方的工程款中直接扣除”的约定，应由志龙公司承担。   本院认为，本案争议焦点问题是：本案应否发回重审。   本案中，志龙公司施工的工程于2018年7月4日经建设单位、监理单位等验收确认已全部完工合格，百业公司应该按约支付剩余工程款及延迟付款利息损失。在志龙公司主张自工程结算单上“工程部”的签章日期2018年10月31日起算利息的情况下，一审对利息的起算时间认定有误，但鉴于百业公司未对一审认定的利息起算时间提出异议，本院变更利息起算时间为2018年10月31日。   因办理户外广告发布手续的责任主体是户外广告经营者，现有证据不足以证明涉案《建筑装饰工程施工合同》有关乙方负责“外围关系的处理及报批手续的办理”的合同义务等同于涉案广告设施的经营者的责任，亦无证据证明百业公司在验收前曾要求志龙公司办理行政处罚中要求的广告设施审批手续，因此百业公司有关原判适用法律错误的上诉理由不能成立。   因百业公司称其上诉所涉51500元损失费用发生于一审宣判后，一审中没有要求志龙公司承担，故不存在一审法院忽略志龙公司违约已发生损失的问题，因此百业公司有关原判认定事实不清的上诉理由不能成立。对于百业公司上诉所称51500元损失费用，本案不予涉及。   百业公司要求发回重审的理由不成立，本案中不存在需要发回重审的情形，对其要求发回重审的上诉请求不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：   一、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初8488号民事判决第二项；   二、变更西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初8488号民事判决第一项为：陕西百业都汇商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内，向陕西志龙建筑装饰工程有限公司支付工程款272186.22元并赔偿利息损失（以272186.22元为基数从2018年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止）；   三、驳回陕西志龙建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。   一审案件受理费5668元（志龙公司已预交）、二审诉讼费5668元（百业公司预交），共计11336元，由志龙公司负担201元，百业公司负担11135元。   本判决为终审判决。     审 判 长  张   熠   审 判 员  臧 振 华   审 判 员  侯 林 泉     二〇二〇年九月十八日        法 官助 理  郑   蓉   书 记 员  华 罗 庚      1