山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8203号上诉人（原审原告）：济南华波物资有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370105664865170F。法定代表人：王文华，总经理。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英皓，山东中强律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司,住所地济南市济阳县。主要负责人：王立俊，总经理。委托诉讼代理人:李希宝，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑果斌，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪彩桥，男，1977年6月7日出生，住山东省夏津县。原审第三人：周诚六，男，1988年11月11日出生，汉族，住济南市。上诉人济南华波物资有限公司（以下简称华波公司）因与被上诉人纪彩桥、山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司（以下简称巴商济南分公司）及原审第三人周诚六买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初6386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华波公司上诉请求：(一)一审法院依据巴商济南分公司与纪彩桥签订的《建设工程施工劳务转包协议》认定巴商济南分公司与纪彩桥系工程转包关系，与事实不符，没有法律依据。1、华波公司提交了巴商济南分公司与山东平安建设集团有限公司孝里分公司签订的《建设工程施工劳务分包协议书》，证实巴商济南分公司承包了长清区孝里镇黄河滩区迁建新型农村社区项目二期A-06地块部分工程劳务作业，纪彩桥作为巴商济南分公司委托代理人在该协议书签字，由此证实巴商济南分公司与纪彩桥并非是工程转包关系。同时，在该协议书第二十六条禁止转包或再分包26.1款约定劳务分包人(即巴商济南分公司)不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。同时26.2款还明确约定了出现转包时的严厉处罚。巴商济南分公司作为承包人，纪彩桥作为其委托代理人在该协议上签字，对于该劳务工程不得再行转包均是明知的。因此，一审法院认为巴商济南分公司与纪彩桥之间形成转包关系与事实不符。2、巴商济南分公司和纪彩桥签订的《建设工程施工劳务转包协议》与巴商济南分公司和山东平安建设集团有限公司孝里分公司签订的《建设工程施工劳务分包协议书》第二十六条约定相矛盾，系无效协议，不能作为有效证据予以采信。同时，一审法院仅依靠巴商济南分公司与纪彩桥签订的《建设工程施工劳务转包协议》就认定双方之间形成劳务转包关系，证据不足。《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”禁止转包，禁止违法分包无论从《合同法》还是《建筑法》均作了明确规定。对于此规定巴商济南分公司作为专业的建筑劳务施工公司，其不可能不知道，尤其是在分包协议当中有明确禁止转包约定的情况下，巴商济南分公司不可能再将劳务工程非法转包出去。因此，巴商济南分公司承包了劳务工程，涉案钢材用于该劳务工程当中，买卖合同的主体应当是巴商济南分公司。(二)巴商济南分公司收到涉案钢材后，要求华波公司开具增值税专用发票并用以抵扣的事实，也证实涉案钢材的实际买受人是巴商济南分公司，而并非是纪彩桥。巴商济南分公司收到增值税专用发票后未提出任何异议并予以抵扣的行为，实际上已经证明巴商济南分公司就购买涉案钢材的事实已经知情和认可。巴商济南分公司在其工地用了涉案钢材后，再收到增值税专用发票进行抵扣，买卖合同已经成立，巴商济南分公司显然是买卖合同的主体。一审法院未考虑涉案钢材是在已经送达并已实际使用的前提下，认为增值税专用发票的开具、抵扣与交易行为是否真实并无直接、必然的因果关系，显然过于片面，与事实不符，属于认定事实错误。(三)虽然《欠条》系纪彩桥出具，但是从《欠条》内容上看，明确载明涉案钢材是用于长清孝里06地块工程，且也已开具发票，证明涉案钢材的买受人为长清孝里06地块工程承包人，即巴商济南分公司。二、退一步讲，即使认定巴商济南分公司将涉案工程转包给纪彩桥，因其属于非法转包，违反了《合同法》和《建筑法》的相关规定而无效。因巴商济南分公司系非法转包人，其与纪彩桥就非法转包有共同过错，因此，巴商济南分公司应与纪彩桥在承揽的工程中承担共同责任。一审法院未认定巴商济南分公司承担责任属于适用法律错误。(一)根据《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，转包或者挂靠属《建筑法》明令禁止的行为，承包人与挂靠人签订挂靠协议或者转包协议无效，对此，双方均有过错，责任共担。巴商济南分公司将承包的工程非法转包给纪彩桥，由纪彩桥以其名义开展业务，开具发票，因此，该行为产生的法律后果应由巴商济南分公司承担。(二)即便是巴商济南分公司将涉案工程转包给纪彩桥，那么纪彩桥收到涉案钢材后要求华波公司开具增值税专用发票、出具欠条以及与周诚六微信往来的聊天记录，均足以证实纪彩桥的行为构成表现代理，华波公司善意且无过失，纪彩桥的行为法律后果应由巴商济南分公司承担。同时，纪彩桥出具欠条明确还款时间，就涉案钢材的货款也同意加入到债务中，与巴商济南分公司共同承担。因此，纪彩桥同意偿还债务的行为与纪彩桥的表见代理不矛盾，同时也未免除巴商济南分公司的法律责任。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。具体到本案，涉案钢材运到巴商济南分公司承包的工地，纪彩桥收到货物后，为华波公司提供开票信息并要求开具增值税专用发票，随后将164026.86元的增值税专用发票予以抵扣。纪彩桥从收货、开票到出具欠条的行为在客观上形成具有代理权的表象，而且华波公司相信纪彩桥有代理权在主观上是善意且无过失。巴商济南分公司收到货物用于其工程以及货物的部分增值税专用发票并抵扣后，反悔不认可买卖关系，拒不付款，并将责任全部推给纪彩桥，显然与事实不符，也违背诚实信用原则。三、华波公司在庭后补充提交的证据，一审法院未组织开庭质证，明显违反法定程序。由于涉案钢材是由周诚六介绍，周诚六与纪彩桥就涉案钢材买卖的细节交流较多，因此，在一审开庭前就纪彩桥与周诚六的微信聊天记录并未收集到。在一审庭审结束后，华波公司根据巴商济南分公司、纪彩桥的答辩意见，再次找到周诚六让其回忆与纪彩桥就涉案钢材交流细节，周诚六找到当时与纪彩桥的微信聊天记录，在该微信聊天记录中纪彩桥明确表示就涉案钢材的购买要与巴商济南分公司签合同，证明华波公司有理由相信纪彩桥购买涉案钢材具有代理权。但一审法院就华波物资提交的该证据并未组织质证，也未采信，违反法定程序。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，二审法院应在查清事实的基础上予以改判或发回重审。。巴商济南分公司辩称，一、巴商济南分公司与纪彩桥系建设工程劳务转包合同关系，合同效力与本案买卖合同纠纷并非同一法律关系，巴商济南分公司不应对华波公司承担买卖合同项下的任何法律责任。2018年12月1日，巴商济南分公司与山东平安建设集团有限公司孝里分公司签订《建设工程施工劳务分包协议书》，由巴商济南分公司为长清区孝里镇黄河滩区迁建新型农村社区项目二期A-06地块部分工程劳务作业。2019年1月21日，巴商济南分公司与纪彩桥签订《建设工程施工劳务转包协议》，巴商济南分公司将上述劳务作业工程全部转包给纪彩桥，由纪彩桥自行组织劳务作业等。巴商济南分公司与纪彩桥之间系平等民事主体之间的建设工程劳务转包合同关系。该劳务转包合同关系的效力，与本案买卖合同纠纷并非同一法律关系，而且无论该劳务转包合同关系有效与否，巴商济南分公司都不应对华波公司承担买卖合同项下的任何法律责任。二、一审法院认定涉案钢材买受人为纪彩桥，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、在本案中，巴商济南分公司与华波公司从未签订过任何合同，也没有联系过任何业务，双方人员均不认识，巴商济南分公司从未向华波公司购买钢材，这一事实在一审中纪彩桥与周诚六皆予以认可，且在本案起诉之前华波公司也从未向巴商济南分公司主张过货款，巴商济南分公司也未获取或享有涉案钢材买卖的合同利益，故巴商济南分公司与华波公司之间无买卖合同关系。2、纪彩桥在2019年9月6日以个人名义出具的《欠条》以及纪彩桥、周诚六在一审庭审中认可的买卖关系事实，足以说明涉案钢材买受人为纪彩桥。3、华波公司开具的两张发票，不能作为认定巴商济南分公司与华波公司存在买卖合同的依据。本案中，纪彩桥作为自然人，不便于享受增值税抵扣的税收利益，因此纪彩桥让周诚六将购买钢材的部分发票开具至巴商济南分公司。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”一审法院也认为增值税专用发票的开具、抵扣与交易行为是否真实并无直接、必然的因果关系，当事人是否基于真实交易依法开具和抵扣与买卖合同的订立、履行是两个不同的法律关系，前者受税法规制，后者受合同法调整。因此，华波公司开具的两张发票，不能作为认定巴商济南分公司与华波公司存在买卖合同的依据。三、华波公司在一审举证期限届满，且法庭辩论终结后提交证据，违反法定程序，其上诉理由不成立。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周诚六述称，我与华波公司的王文华是老乡关系，与巴商济南分公司的纪彩桥是朋友关系。纪彩桥在担任长清孝里镇黄河滩区迁建新型农村社区项目二期A-06地块，纪彩桥多次请求帮忙购买建筑材料，纪彩桥当时并给我一份巴商济南分公司与平安集团劳务分包合同一份，合同签订人为纪彩桥，由于当时工期较紧，纪彩桥称先把钢材送去，他随后安排，巴商公司签订购买合同。本人当时就联系朋友王文华将材料送至所施工工地。后由纪彩桥要求开具发票两张，送至项目纪彩桥手中。纪彩桥未作答辩。华波公司向一审法院起诉请求：1.判令巴商济南分公司、纪彩桥对312000元的货款及逾期付款利息46000元，共计358000元承担共同还款责任，自2019年10月1日起至本金全部还清之日止以312000元为基数按照月息2%继续计算逾期付款违约金；2、本案诉讼费、财产保全费、保险费720元等均由巴商济南分公司、纪彩桥承担。一审法院认定事实：2019年9月6日，纪彩桥出具欠条一份，内容为：今欠济南华波物资有限公司（周诚六）长清孝里06地块工程工字钢货款312000元，延迟付款利息46000元。两款合计358000元人民币。（原欠款日期2019年3月份）本货款已开具发票两张（NO.0439868、NO.04339867）。以上款项于2019年10月1日前付清。如到期未还双方协商欠款人给予债权人一定经济补偿。关于此项款项借据全部作废，以此欠据为准。2019年3月27日，华波公司开具增值税专用发票两张，购买方载明为巴商济南分公司，货物名称为黑色金属冶炼压延品工字钢等，金额分别为113280.52元、50746.34元，票号NO.04339868、NO.04339867。华波公司因诉讼保全支出保险费720元。双方争议的焦点问题是：一、本案买卖合同的主体。华波公司主张，其系出卖人，将涉案钢材直接送至巴商济南分公司在长清孝里06地块工地，发票也开给了巴商济南分公司，故巴商济南分公司系买受人。周诚六是业务介绍人，未收取费用，我方在本案中不向周诚六主张货款。涉案钢材所供工地承包人是山东平安建设集团有限公司孝里分公司（以下简称平安孝里分公司），劳务分包人是巴商济南分公司，纪彩桥系巴商济南分公司的委托代理人，在欠条上签字，属于债的加入，因此，巴商济南分公司、纪彩桥应承担共同还款责任。提交平安孝里分公司与巴商济南分公司订立的建设工程施工劳务分包协议书复印件为证。巴商济南分公司主张，2019年1月21日，巴商济南分公司与纪彩桥签订建设工程施工劳务转包协议，将长清区孝里镇黄河滩区迁建新型农村社区项目二期A－06地块劳务施工部分转包给纪彩桥，纪彩桥自行组织劳务作业，巴商济南分公司与华波公司不存在买卖合同关系，不应承担付款责任。提交建设工程施工劳务转包协议为证。纪彩桥主张，对于巴商济南分公司提交的建设工程施工劳务转包协议无异议，巴商济南分公司确与我存在工程转包关系。我与周诚六系合作关系，我以微信形式向周诚六下订货单，他安排人送货，货物是我的工作人员签收的，我与华波公司之间没有买卖合同关系，不应向华波公司付款。书写欠条的背景是周诚六与华波公司法定代表人王文华有账目往来，因我未向周诚六支付钢材款，他无法与华波公司结算，故让我根据发票出具了欠条，目的是把我和他从买卖关系中撇出来。提交微信聊天记录、出库单照片为证。周诚六述称，因华波公司、纪彩桥互不认识，故华波公司将出库单发给我后，我转发给纪彩桥，发票的开票信息也是纪彩桥发给我，我转给王文华。我只是帮忙介绍买卖钢材，没有居中获益，我对涉案钢材款不主张权利。二、华波公司的诉讼请求。华波公司请求判令巴商济南分公司、纪彩桥对312000元的货款及逾期付款利息46000元，共计358000元承担共同还款责任；根据欠条约定“如到期未还双方协商欠款人给予债权人一定经济补偿”以及利息46000元的数额推算，巴商济南分公司、纪彩桥自2019年10月1日起至本金全部还清之日止，应以312000元为基数按照月息2％继续计算逾期付款违约金；要求巴商济南分公司、纪彩桥支付保全保险费720元。巴商济南分公司、纪彩桥均不予认可。一审法院认为，关于本案买卖合同的主体，根据欠条和各方陈述，涉案钢材是由华波公司出售并发货，纪彩桥收货。关于出卖人，纪彩桥主张系周诚六，周诚六对此不予认可，亦不主张货款；关于买受人，华波公司主张系巴商济南分公司，但巴商济南分公司举证证明其与纪彩桥之间存在工程转包关系，根据双方之间的建设工程施工劳务转包协议，纪彩桥“包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织”，且欠条系纪彩桥出具。综上，一审法院认为，涉案钢材出卖人系华波公司，买受人系纪彩桥。增值税专用发票是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，虽然开具增值税专用发票是法律赋予出卖人的义务，但增值税专用发票的开具、抵扣与交易行为是否真实并无直接、必然的因果关系，当事人是否基于真实交易依法开具和抵扣与买卖合同的订立、履行是两个不同的法律关系，前者受税法规制，后者受合同法调整。因此，华波公司要求巴商济南分公司作为买受人承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持，涉案买卖合同的权利义务应由纪彩桥承担。纪彩桥在欠条中明确确认欠付货款312000元、延迟付款的利息损失46000元，一审法院予以确认。关于逾期付款违约金，双方并无明确约定，可以312000元为基数，自2019年10月2日起至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.95倍计算。华波公司因诉讼保全产生的保险费损失720元，事实清楚，证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、纪彩桥于判决生效之日起10日内，支付华波公司货款312000元；二、纪彩桥于判决生效之日起10日内，赔偿华波公司延迟付款的利息损失46000元；三、纪彩桥于判决生效之日起10日内，支付纪彩桥逾期付款违约金，以312000元为基数，自2019年10月2日起至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.95倍计算；四、纪彩桥于判决生效之日起10日内，赔偿华波公司保险费损失720元；五、驳回华波公司对被告山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司的诉讼请求。六、驳回华波公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6670元，财产保全费2320元，合计8990元，华波公司负担500元，纪彩桥负担8490元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华波公司提交一份纪彩桥与周诚六自2019年3月13日至2019年5月13日之间的微信往来。证实华波公司将案钢材送至长清孝里镇黄河滩区迁建新型农村社区项目二期A-06地块，纪彩桥将巴商公司的开票信息告诉周诚六并且还要求与巴商公司签订买卖合同，将剩余的发票一并开出。巴商济南分公司质证称，1.该证据不属于二审新证据；2.一审中纪彩桥提供了其与周诚六关于涉案钢材买卖过程的微信聊天记录。华波公司提供的该聊天记录，内容不完整。根据周诚六手机显示，周诚六与纪彩桥在2019年3月19日至2019年5月13日有数千条聊天记录；3.华波公司法定代表人与周诚六系老乡关系，双方均是本案的当事人，华波公司提供周诚六与纪彩桥微信聊天记录具有明显的串通嫌疑；4.从微信聊天记录的内容来看，买卖过程系纪彩桥与周诚六沟通，没有巴商济南分公司任何参与或授权。事实上周诚六与纪彩桥均是常年承包建设工程的包工头，两人也曾在日照工地合作，彼此非常熟悉。经审查，本院认为，华波公司提交的微信聊天记录不完整，且巴商济南分公司提出异议，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是巴商济南分公司是否系买卖合同的相对方。根据已查明的事实，虽然巴商济南分公司与纪彩桥之间存在合同关系，但纪彩桥与周诚六联系钢材购买事宜时，并未有表明其是代表巴商济南分公司购买钢材的意思表示，不能以钢材的送货地点确认买卖合同关系，华波公司以巴商济南分公司与纪彩桥之间的合同关系，认为纪彩桥构成表见代理，要求巴商济南分公司基于买卖关系支付货款，证据不足，本院不予支持。综上所述，华波公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由上诉人济南华波物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年九月十七日书记员 孙红杰