广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5669号上诉人（原审被告）：广东中冷制冷科技有限公司，住所地为广东省东莞市*************************，统一社会信用代码为91441900MA51DL1T90。法定代表人：陶怡行，执行董事。上诉人（原审被告）：陶怡行，女，汉族，1999年2月2日出生，居民身份证住址为广东省东莞市**************，公民身份号码为**********。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：粟东，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建小鱼网络科技股份有限公司，住所地为福建省厦门软件园**望海路******，统一社会信用代码为913***********660K。法定代表人：吴小婷，经理。委托诉讼代理人：郭丰，福建重宇合众律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈皓元，福建重宇合众律师事务所律师。上诉人广东中冷制冷科技有限公司（以下简称中冷公司）、陶怡行因与被上诉人福建小鱼网络科技股份有限公司（以下简称小鱼公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28968号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告小鱼公司向原审法院提起诉讼，请求：1.中冷公司向小鱼公司退还飘雪机货款215200元；2.中冷公司向小鱼公司赔偿违约金215200元；3.中冷公司向小鱼公司支付诉讼保全保险费2152元；4.陶怡行对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由中冷公司、陶怡行承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中冷公司于判决发生法律效力之日起三日内向小鱼公司退还货款172160元；二、中冷公司于判决发生法律效力之日起三日内向小鱼公司返还双倍定金86080元；三、陶怡行对第一、二判项的债务承担连带清偿责任；四、驳回小鱼公司的其他诉讼请求。本案一审案件诉讼费6575元（其中受理费3903元、保全费2672元），由小鱼公司负担2650元，中冷公司、陶怡行共同负担3925元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28968号民事判决。中冷公司、陶怡行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回小鱼公司的一审全部诉讼请求。2.本案的诉讼费用由小鱼公司承担。事实与理由：一审存在程序不合法，以及判决存在事实认定方面的错误。一、小鱼公司在法庭辩论终结后，增加诉讼请求，要求部分解除合同，应当另行审理，不能合并审理。合并审理不符合法定程序。1.小鱼公司提交书面《案件情况说明》对案涉《商品购销合同》要求部分解除，应当认定为增加诉讼请求。而小鱼公司在法庭辩论终结后，才增加诉讼请求，要求部分解除合同，依据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，应当另行审理，不能合并审理。小鱼公司增加诉讼请求后，一审法院未再次给予中冷公司、陶怡行举证期和答辩期，不符合程序规定。2.本案为买卖合同纠纷案件，小鱼公司己经验收了中冷公司、陶怡行交付的货物。小鱼公司的一审诉讼请求中并不包含“部分解除合同”或“解除全部合同”的诉讼请求，小鱼公司也未将货物退回。如果一审法院认为小鱼公司在本案开庭审理后于2020年3月3日提交的“对案涉《商品购销合同》要求部分解除”的书面说明不是增加诉讼请求，则小鱼公司没有任何法律依据，要求中冷公司、陶怡行返还货款。一审法院的第一项判项于法无据。二、本案小鱼公司没有证据证明中冷公司、陶怡行提供的飘雪机不符合合同约定的标准。小鱼公司应当承担举证不能的不利后果。1.案涉合同只对飘雪机的内机参数有约定，但是合同约定并不明确。因为飘雪机是分为内机和外机的，功率各不相同，而且不能将内机和外机的功率简单相加来确认总功率。仅仅从功率的约定上，根本无法甄别案涉货物的质量与约定的质量是否相符。2.将《产品说明书》中的功率与小鱼公司所主张的“虚假功率”对比，肯定是不相符的。小鱼公司仅仅提供几张模糊不清的图片，而主张飘雪机实物外机的功率为2280W和2.7KW。一审法院以与小鱼公司主张的“虚假功率”不符为由，而认定中冷公司、陶怡行交付货物不符合合同要求。一审法院的该认定没有任何事实依据，小鱼公司明显存在举证不能。3.飘雪机的正常工作环境为0摄氏度至－30摄氏度，正常人也知道不可能在常温25摄氏度的情况下还能飘雪。而小鱼公司却要求常温飘雪，以中冷公司、陶怡行交付的飘雪机不能常温飘雪为由，主张存在质量问题和不符合型号约定，这是明显的无理要求。小鱼公司本来订购的就是正常的在0摄氏度至﹣30摄氏度环境下飘雪的飘雪机，不存在常温的飘雪机。当时下达订单时也不存在这样常识性的误解。虽然小鱼公司在2018年10月5日左右，对中冷公司、陶怡行提交的货物提出过异议，但是并没有任何证据显示，案涉飘雪机存在质量问题。因此，小鱼公司在没有证据证明中冷公司、陶怡行交付的飘雪机不符合合同约定的情况下，小鱼公司应当承担举证不能的不利后果。三、一审法院对定金的性质认定错误。本案不存在工期违约的情形，中冷公司、陶怡行无需向小鱼公司返还双倍定金。案涉《商品购销合同》中，定金条款的标题为“结算方式和期限”，可知合同中约定的定金为与“工期”相关的违约定金。《商品购销合同》约定是“若未能按期完成交付使用”则承担双倍定金赔偿。但是，本案的飘雪机是在约定的时间内完成安装调试使用的。即本案中冷公司、陶怡行并不存在工期违约。中冷公司、陶怡行无需向小鱼公司返还双倍定金。四、小鱼公司未向中冷公司、陶怡行返回货物，却要求中冷公司、陶怡行向其退回货款，是明显损害中冷公司、陶怡行利益的。一审法院判决中冷公司、陶怡行向小鱼公司退还货款，却不判决小鱼公司向中冷公司、陶怡行退回货物，是明显不公平的。这样小鱼公司因一审判决而不当得利，将会增加诉累。五、关于违约定金，本案小鱼公司的第二项诉讼请求是要求中冷公司赔偿违约金，但一审第二项判决是向小鱼公司返还双倍定金，根据合同法相关规定，违约金与定金罚则是两个独立的法律关系，小鱼公司应当主张其一，不能并行主张，因为小鱼公司主张的是违约金，而一审法院却判令双倍返还定金，是明显超出小鱼公司的诉讼请求，也是适用法律的错误。而违约金与定金罚则不存在包含与被包含的关系。六、从一审判决事实认定（第4页第3段第一行）可以看出，中冷公司已经向小鱼公司交付了货物。从一审判决书第6页倒数第5行可以看出，小鱼公司也确认飘雪机已经完成安装并交付使用，则可以证明中冷公司已经完成合同的约定义务，无需双倍返还定金。七、双方对于质量是否符合要求，并未约定违约金，因此小鱼公司无权也没有任何的合同依据和法律依据向中冷公司主张违约金。八、《商品购销合同》第7条的定金罚则是担保工期的相应罚则，因此该罚则不应适用于商品的质量问题。综上所述，一审存在程序不合法，以及一审判决存在事实认定方面的错误，请二审法院依法撤销一审判决，改判支持驳回小鱼公司的全部诉讼请求。小鱼公司辩称，中冷公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当全部驳回。一、本案小鱼公司从始至终没有变更过诉讼请求，或者增加诉讼请求，一审判决也未将解除讼争合同作为判项在判决主文体现。本案案涉的合同中有三个标的，分别是飘雪机、制冰机、碎冰机三个合同标的物，而出现质量纠纷的是飘雪机，小鱼公司要求退还的货款也仅涉及飘雪机部分，故本案一审开庭后，一审法院基于另外两个标的的情况，需要小鱼公司明确是否要求解除另外两个标的物的部分合同，基于制冰机和碎冰机并无质量问题，所以小鱼公司书面以情况说明的形式回复一审法院不需要解除该部分合同。该份情况说明实质上是明确小鱼公司诉求所依据的事实和理由，小鱼公司诉求要求退还货款，所依据的理由是该部分合同应当解除，但是小鱼公司并未将解除合同作为诉求在本案中提出。退一步而言，按照合同法第一百十一条关于瑕疵履行的规定，合同标的物质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，受损害方根据标的的性质以及损失的大小可以选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款等违约责任。按照合同法上述条文，小鱼公司有权要求中冷公司承担违约责任并且要求退货，而无需单独诉求解除合同。二、本案中冷公司交付的合同标的明显不符合双方合同约定，中冷公司交付的飘雪机外机功率、内机功率均不符合双方的约定，且合同约定飘雪机使用220V交流电压，但是中冷公司交付飘雪机要求380V电压，并且标的物不符合合同约定的结果直接导致该飘雪机不能正常工作，不能产生合同约定的500KG/日的人造雪要求，同时制雪的效果极差。且中冷公司作为出售方毫无职业道德，明知小鱼公司必须在国庆10月1日开馆营业，而且明知其出售的飘雪机不符合约定，却不采取任何补救措放主，导致小鱼公司在开馆营业后被消费者以欺诈为由大量投诉，严重损坏小鱼公司的商业信誉，并且造成小鱼公司巨额的经济损失。而且，中冷公司上诉主张其交付的飘雪机只能在0到﹣30度的环境下运行，小鱼公司认为该主张并无合同依据，同时从小鱼公司提交的视频上来看，现场地面都已经结冰，显然室内环境也已经达到0度以下，但是该环境下，中冷公司所安装的飘雪机仍然无法正常工作，所制出来的人造雪粗细不均，根本无法达到正常飘雪机的效果。三、关于违约责任的问题，双方合同中明确约定“甲方准时付款时，若未能按期完工交付使用，则乙方须赔付甲方双倍定金”，该条款中要求中冷公司的义务是按期完工并且交付使用，而中冷公司并未按照合同履行约定义务，其不仅交付不符合约定的标的物，而且在没有安装完成无法正常使用的情况下，其工作人员不顾双方合同约定直接离开现场，导致小鱼公司在国庆期间冰雪馆无法正常营业。按照双方合同约定，中冷公司显然没有按期完工并次付使用，依法应当承担违约责任。小鱼公司强调的是，原审判决实际上并未支持双倍定金金额的违约金，而是在退还全部货款的情况下仅要求中冷公司承担一倍定金的违约责任，已经做出有利于中冷公司的判决。四、中冷公司主张一审法院判决退款但未判决退回货物有误，小鱼公司认为该部分诉求应当由中冷公司自行提出，但中冷公司从始至终都在否认自己存在违约行为，并未提出退回货物的主张，一审法院未判决退回货物并无不当。同时，本案一审判决结果并不影响中冷公司另案主张取回不符合合同约定的飘雪机。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和庭审调查，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：一、中冷公司是否应向小鱼公司返还案涉货款；二、中冷公司是否应向小鱼公司返还双倍定金。焦点一。双方签订的《商品购销合同》是双方当事人的真实自愿意思表示，除约定的定金数额违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定无效外，其余条款内容没有违反法律法规的强制性规定，合约合法有效。小鱼公司诉请中冷公司退还飘雪机货款及赔偿违约金，其前提是解除案涉合同中关于飘雪机的部分，双方在一审庭审中已经对小鱼公司的诉请进行了举证及辩论，故小鱼公司在一审庭审后向一审法院提交《案件情况说明》以确认解除案涉合同中关于飘雪机的部分，不属于增加新的诉讼请求，故，中冷公司因此主张一审法院程序违法缺乏依据，本院不予支持。小鱼公司提交了照片、视频证明中冷公司交付的飘雪机不符合合同约定，照片显示飘雪机内外机贴有标签，标签列明了机器型号、电压、频率、功率等，视频是在飘雪机按照现场拍摄，视频显示飘雪机的内外机的型号和相关参数与照片是一致的。虽中冷公司对小鱼公司提交的照片、视频不予确认，但又未提交证据证明其交付的飘雪机具体型号和相关参数，故原审法院认定中冷公司交付的飘雪机为小鱼公司拍摄的四台机器并无不当。中冷公司认为《商品购销合同》约定的是飘雪机内机功率为3KW，这也与中冷公司交付的飘雪机内机功率2.7KW不一致。从小鱼公司提交的微信聊天记录可知，小鱼公司曾向中冷公司对飘雪机的质量问题提出过异议，中冷公司表示会跟进处理，但最终并未处理好案涉机器的质量问题。中冷公司并未恰当履行合同义务，原审法院综合上述案情，认定中冷公司交付的飘雪机因质量问题已经构成根本违约并无不当。小鱼公司要求中冷公司退还飘雪机货款，理由充分，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”按照上述规定，案涉合同中关于飘雪机部分被认定解除，中冷公司依法应退回已经支付的飘雪机价款，小鱼公司依法应向中冷公司退回案涉飘雪机。原审法院未考虑退货问题，本院依法予以纠正。因案涉飘雪机已经安装在场馆内，中冷公司向小鱼公司退款后，小鱼公司应予以配合中冷公司取回案涉飘雪机。焦点二。小鱼公司要求中冷公司赔偿违约金。根据《商品购销合同》约定“甲方准时付款时，若未能按期完工交付使用，则乙方须赔付甲方双倍定金”，中冷公司应承担因其违约而产生的返还双倍定金的责任，故一审法院以飘雪机总价款的相应比例认定中冷公司应向小鱼公司返还双倍定金并无不当。综上所述，中冷公司、陶怡行的上诉请求部分有理，本院对其无理部分不予支持，对其有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确部分有误，本院予以在此予以纠正。依照前述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28968号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28968号民事判决第四项；三、广东中冷制冷科技有限公司向福建小鱼网络科技股份有限公司退还货款后三日内取回案涉飘雪机，福建小鱼网络科技股份有限公司应予以配合；四、驳回福建小鱼网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费5173.6元，由广东中冷制冷科技有限公司、陶怡行负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年九月十六日书记员  梁艳菲叶倩欣