安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申3225号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄山市联杭投资有限公司，住所地安徽省歙县经济技术开发区，组织机构代码79508087-5。 法定代表人：何华成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇古关路**，组织机构代码75683483-0。 法定代表人：刘惠永，董事长。 再审申请人黄山市联杭投资有限公司（以下简称联杭公司）与被申请人安徽黄山歙县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院(2017)皖10民终310号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 联杭公司申请再审请求：撤销二审判决，将三个案件合并审理，改判永兴公司退还联杭公司超付工程款6802.41元及利息（利息自2017年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）。事实和理由：1、三个案件均基于一份《建设工程施工合同》及相关补充协议，系一个整体不应拆分出来，原审拆分成三个案件审理错误，判决结果有失公平，联杭公司迫于无奈只得应诉至今。双方就二、三期及附属工程所签的补充协议，是在总包合同项下的，是为便于施工实施而进行的补充约定，三个项目不能视作独立工程项目。三个项目也是作为一个整体交错施工的，不存在某个阶段只对其中一项工程进行施工，联杭公司支付工程款也是整体的，是根据款项到期先后顺序付款的，未注明具体款项项目。永兴公司诉请违约责任亦是基于《建设工程施工合同》的约定，恰恰说明了补充协议不是一个独立的协议，双方的权利义务来源是基于《建设工程施工合同》这个总包合同，补充协议是对部分权利义务进行调整，不能单独成立。从二审造价鉴定看，二、三期及附属工程造价分别为23396714.25元、53684147.83元和8174254.51元，而一、二审均已查明至起诉前，联杭公司已支付工程款总计为82361919元[永兴公司自认二期、三期以及附属工程分别为14570000元、64891919元(包括以房屋抵款21421919元)及2900000元]，因此，联杭公司欠付的所有工程款仅为2893197.59元。2、二审认定永兴公司以房抵债部分仅仅是支付三期工程款，与事实并不相符，也没有任何证据予以证明。2014年12月30日双方签订的(房屋抵款)协议书第二条为“甲方以歙县春江花园三期3#、4#楼、1#与19#楼转角商业用房的房屋作为乙方该项目的部分工程款，由乙方自行销售”，第五条为“本协议生效后该项目一期的民工工资纠纷、工程款由乙方负责安置处理”，因此，协议中的“该项目”指的是整个工程项目，而并非是项目某一期，联杭公司是以相关房屋抵扣整个项目工程款，而非仅抵扣三期项目的工程款，其中也包括之前项目二期的工程款。3、一、二审认定联杭公司拖欠工程款并支付利息无证据支持。2014年12月30日，双方已经约定工程款以共同委托的中国建设银行股份有限公司金华分公司工程造价咨询中心审计为准。但永兴公司拒不配合审计，导致工程造价始终无法进入审计程序，工程价款的数额始终无法确定，故利息只能从工程价款确定之日即本案鉴定报告出具之日2018年7月20日后起算。而2018年7月20日前联杭公司所付工程款已经超过鉴定报告的工程价款，故不存在需要支付利息的情形。即使计算利息也应扣除质保金再计算。双方2011年11月30日签订的关于二期工程的《春江花园工程建设施工项目承建补充协议》明确约定了工程款留5%作为质保金，二年后退还2%，五年后退还3%，但一、二审法院在判决支付工程款时均未予以考虑，导致对应付工程款的总价以及利息计算均存在错误，也应当纠正。4、联杭公司欠付的所有工程款仅为2893197.59元，2017年1月9日，一审法院就案涉工程款又先于执行290万元，因此，联杭公司已不再欠付永兴公司工程款，且总工程款还超付6802.41元，永兴公司应退还超付的工程款并承担利息。5、本案中永兴公司以自己的名义参加招投标，并签订了建设工程施工合同，但实际施工人是童志松，永兴公司违法将资质借给没有资质的实际施工人使用，应认定涉案建设工程施工合同无效，原审判令联杭公司承担违约金明显错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，申请再审本案。 永兴公司提交意见称，1、二审判决时间是2019年7月29日，其于2020年7月18日才收到再审申请书副本，根据民诉法第二百零三条“人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人”之规定，可以推出联杭公司于2020年7月中旬才申请再审，超过了六个月的法定期限，应当驳回其再审申请。2、联杭公司要求对三个独立案件合并审理于法无据。3、二审违法启动鉴定程序，所得出的鉴定结论不能作为二审新证据对二审法违法鉴定作出的结论，在二审中永兴公司拒绝质证，依法不能成定案依据，联杭公司以不能作为定案依据的鉴定结论主张权利没有法律依据，也应当驳回其再审申请。 本院认为，二审法院于2019年7月25日作出本案判决，联杭公司于2020年1月16日申请再审，未超过六个月的法定期限，故对联杭公司的再审申请应予审查。（一）关于涉案合同效力，联杭公司主张本案存在实际施工人挂靠永兴公司施工但未举出的充分有效证据予以证明，况且，其诉讼中亦提出了工期违约金的反诉请求，表明其实际已认可合同有效，故原审认定涉案合同有效并无不当。（二）关于应否合并审理，联杭公司与永兴公司签订的《建设工程施工合同》仅约定“永兴公司承包施工春江花园住宅小区土建及附属工程”，对工程内容、工期、工程款支付及结算等主要条款未作约定，而双方就二期、三期、附属工程分别签订的补充协议对工程事项均有具体约定；并且从双方履行及诉讼行为看，双方就工程价款结算亦是按照二期、三期、附属工程分别结算，永兴公司分别起诉并提出了不同的诉讼请求，联杭公司亦分别对应提出了不同的反诉请求，每个案件的本诉、反诉已合并审理。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理，而非应当合并审理，故原审未合并审理三个案件并无不当。（三）关于工程欠款及利息，经查，联杭公司采用将三个案件鉴定造价及已付款累计核算工程欠款以及不欠付工程款的主张难以成立，理由如下：第一，三个案件是分别基于某一项工程的事实进行的审理认定，而非是一并认定；其次，联杭公司在三个案件上诉理由中均未对已付款提出异议，更未提出总已付款的抗辩；再次，联杭公司作为发包人，其对于已付工程款承担举证证明责任，更具有协助人民法院查明已付工程款事实的法律责任。况且，联杭公司亦可另行诉讼加以解决超付工程款问题，并不损害其利益。并且，联杭公司在三个案件中对已付款事实部分均未提出上诉理由，其中在三期工程案件中，一审已将房屋抵款21421919元认定为三期工程已付款，且联杭公司二审上诉中并未就此提出异议，其现主张以房抵款的21421919元还包括二期、附属工程已付款，与之前诉讼行为相悖。联杭公司有关290万元漏扣以及质保金应扣减3%的主张，均未提交的充分的事实依据，亦与之前诉讼行为相悖。综上，联杭公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回黄山市联杭投资有限公司的再审申请。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年九月二十九日 法官助理李军 书记员陈茜