广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5914号上诉人（原审原告）：叶柏茂，男，汉族，1961年12月28日出生，户籍住址惠州市惠阳区************，公民身份号码441************512。委托诉讼代理人：周雪兵，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭宇利，广东商达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司惠州分行，地址惠州市惠城区******。负责人：何永基。委托诉讼代理人：张镇泉，广东瀛仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州鹏基房地产有限公司，地址惠州市惠城区******“麦科特中心”。法定代表人：曾某1。被上诉人（原审被告）：叶思建，男，汉族，1969年2月24日出生，户籍住址惠州市惠城区**********，公民身份号码441********4371。上诉人叶柏茂因与被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行（下称中国银行惠州分行）、惠州鹏基房地产有限公司（下称鹏基公司）、叶思建案外人执行异议之诉一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人叶柏茂上诉请求：1、请求维持原审第一判项；2、请求撤销原审第二判项并依法改判：（1）停止惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302执恢4号执行案件对位于惠州市*******************之房产的执行。(2)确认被上诉人叶思建与被上诉人鹏基公司签订的《商品房买卖合同》无效。(3)判令被上诉人鹏基公司将位于惠州市*******************之房产立即过户给上诉人；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302民初6867号民事判决，除确认上诉人与鹏基公司签订的《商品房买卖合同》有效正确外，其他的事实认定和法律适用均存在严重错误。一、关于应停止惠城区人民法院(2018)粤1302执恢4号执行案件对位于惠州市*******************之房产的执行问题。2005年5月14日，上诉人叶柏茂与鹏基公司(原名称麦科特集团房地产有限公司)签订《广东省商品房买卖合同》，双方约定上诉人以33万元的价格向鹏基公司购买其建设的麦科特商贸广场第A幢23B层B号之房产，并约定“2005年5月14日付房款60％，合计人民币贰拾万元整，余款按揭”。合同签订当日，上诉人立即向鹏基公司支付了购房款20万元，鹏基公司也向上诉人出具了《商品房认购收据》，双方于签订商品房买卖合同当日完成了交楼手续。交楼后，上诉人立即对上述房屋进行了装修，并搬迁到该房屋居住至今，但因鹏基公司的原因，一直未为上诉人办理房产过户等相关手续。一审诉讼过程中，上诉人提供了惠州市精科物业管理有限公司出具的减免上诉人管理费的《承诺书》(2005年8月1日)及收款收据等证据，惠州市精科物业管理有限公司于2019年9月20日又向法院出具了一份《证明》，证实上诉人自2005年10月起至今居住在涉案房屋，并一直有向物业公司交纳物业管理费、水电费等相关费用。2018年底之前，从未有人向上诉人主张对上述房屋拥有任何权利，上诉人也数十次找鹏基公司协商办理按揭贷款及办理房产过户等相关手续，但鹏基公司一直以其公司自身出现问题为由，一再推诿。直至2019年年初，因惠城区法院拟拍卖上诉人购买的涉案房屋，上诉人始得知鹏基公司存在一房多卖及鹏基公司为骗取银行贷款，与虚假的房屋购买人即被上诉人叶思建签订了所谓的《广东省商品房的买卖合同》及《住房抵押贷款合同》。一审判决认定，上诉人与鹏基公司签订《广东省商品房买卖合同》，“系双方真实的意思表示，应为有效合同”，并依此判决双方签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复以案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应子支持：(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前己合法占有该不动产；(三)己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，及第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，涉案房屋为上诉人本人名下唯一一套住房，且已按约支付了60％以上的购房款，购房余款是因鹏基公司的原因未办理银行按揭，且鹏基公司一直未要求上诉人支付余款等原因造成，根据上述司法解释规定，一审法院理应判令停止涉案房屋的执行。但一审法院在上诉人完全满足上述排除执行条件的情况下，而不判令停止涉案房屋的执行是完全错误的，二审法院应予改判纠正。二、关于叶思建与鹏基公司签订的《广东省商品房买卖合同》及本案三被上诉人之间签订的《住房抵押贷款合同》无效的问题。2019年1月，惠城区法院拟处分上述房产，上诉人始得知鹏基公司与叶思建为骗取银行贷款，于2002年6月25日签订了虚假的《住房抵押贷款合同》(编号：AJ20020529号)。根据被上诉人中国银行惠州分行与叶思建、鹏基公司的金融借款合同案件(2015)惠城法民二初字第786号民事判决书第2页第2段显示，叶思建“但自2014年10月1日起，已无法按期还款”，若叶思建是真实的购房业主，自2002年签订《广东省商品房买卖合同》及《住房抵押贷款合同》，十几年中一直有还款且还款至2014年9月，而不要求鹏基公司交楼或主张其他权益，且一直不理不问，这根本不符合正常的房地产买卖交易及正常的逻辑常理。况且，在中国银行惠州分行的诉讼中，叶思建及鹏基公司也未出庭应诉，上诉人有理由推断，中国银行惠州分行对叶思建及鹏基公司为骗取银行贷款而签订虚假的《广省商品房买卖合同》及《住房抵押贷款合同》，也是知情及默许的。2019年12月21日，上诉人叶柏茂的代理人已电话联系叶思建，叶思建本人确认其根本没有向鹏墓公司购买房屋及未向中国银行惠州分行申请所谓贷款(二审新证据)。一审诉讼过程中的2019年9月13日，上诉人已就鹏基公司与叶思建虚假按揭的合同诈骗行为，向惠州市公安局南坛派出所(一审写为下埔派出所)报案，南坛派出所已多次向上诉人调查了解相关情况，最近找上诉人了解情况的时间是2019年12月21日、22日，该案件正在进一步侦查过程中。一审庭审过程中，上诉人当庭补充提交了一份(2015)惠城法民一初字第2229号民事判决书，用以证实另一案件中，鹏基公司的购房业主林丽卿、马秀明向惠州市公安局南坛派出所报案，其假按揭贷款的业主也确认其实际没有支付过首期购房款及银行按揭款。上诉人通过中国法院裁判网查询得知，鹏基公司涉案楼盘存在多起假按揭贷款的情形。综上所述，本案鹏基公司与叶思建为骗取银行贷款签订的《广东省商品房买卖合同》及本案三被上诉人签订的《住房抵押贷款合同》，系以合法形式掩盖虚假购房事实、骗取银行贷款等非法目的，应根据《合同法》第五十二条“(三)以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定该两份合同无效。但一审判决并未对鹏基公司与叶思建签订的《广东省商品房买卖合同》作出任何审查及认定，二审法院应子纠正改判。三、关于中国银行惠州分行能否取得涉案房产的抵押权问题。一审判决（第10页）认定，“……故第一被告作为抵押法律关系的相对人是善意的……”，该认定存在严重错误。因中国银行惠州分行对鹏基公司与叶思建签订的《广东省商品房买卖合同》及《住房抵押贷款合同》，对其二者的骗贷行为及暗箱操作行为是完全知情并默许的，且中国银行惠州分行也没有依据法律规定办理抵押权登记，由此造成的后果应由其自行承担，中国银行惠州分行根本不构成善意第三人，不能取得涉案房产的抵押权。第一、中国银行惠州分行提供的证据《商品房预售合同登记备案查询结果》，只显示虚假的购房人叶思建的预售合同备案登记，并没有显示有预告登记和预告抵押权登记，更没有抵押登记；第二、中国银行惠州分行持有的预购商品房抵押登记证书不是正式的抵押权登记；第三、上诉人了解到，涉案房屋早已具备了办理房产证的条件，根据《房屋登记办法》第六十七条至七十三条的规定，抵押权人与抵押人签订有《抵押借款合同》的，需要办理预告抵押登记，预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记，预购商品房登记至今已经17年有余，而中国银行惠州分行至今未办理抵押权登记；第四、中国银行惠州分行的预告抵押权没有登记在惠州市房产局的不动产登记薄上。《中华人民共和国物权法》第十条和十六条、《房屋登记办法》第五条都规定国家对不动产实行统一登记制度，不动产登记由不动产登记机构统一管理，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。综上所述，中国银行惠州分行不能取得涉案房产的抵押权。四、关于鹏基公司应将涉案房产立即过户给上诉人的问题。如上所述，因上诉人叶柏茂实际已取得涉案房屋的所有权及其相关权益，鹏基公司应立即将涉案房产过户给上诉人。一审驳回上诉人的该项诉求，是完全错误的，二审法院应予明察及改判。被上诉人中国银行惠州分行辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人依法拥有对涉案房产的抵押权。叶思建与鹏基公司所签订的《商品房买卖合同》合法有效。2002年3月10日，叶思建与麦科特集团房地产有限公司(鹏基公司之前身)签订了《商品房买卖合同》，合同约定，叶思建以人民币50万元的价格向鹏基公司购买位于惠州市********************的房产，首付款人民币15万元，余款35万元通过银行按揭支付。尔后，叶思建于2002年6月25日与答辩人签订了《住房抵押贷款合同》，向答辩人借款人民币35万元，为其支付了购房剩余款项，款项也为鹏基公司实际收到。上述商品房买卖合同在房管局做了预售登记的备案手续，同时叶思建的借款也以其所购上述涉案房产做抵押担保并办妥了抵押登记手续。根据合同法的规定，叶思建与鹏基公司所签的商品房买卖合同符合合同生效条件，不存在无效的因素。而答辩人对叶思建所购房产也办理了抵押登记手续(见预售商品房抵押登记证书)，按《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”之规定以及《担保法》第四十—条“抵押物登记及其效力：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，答辩人对上述涉案房产享有抵押权。而上诉人以《物权法》第十条、第十六条和《房屋登记办法》第五条的规定来否定答辩人拥有涉案房产的抵押权，明显适用法律错误。物权法在2007年10月1日开始实施，《房屋登记办法》在2008年7月1日开始实施，而叶思建的购房行为及抵押担保行为发生于2002年，按照“法不溯及既往”原则，物权法及《房屋登记办法》的相关规定对发生于该两法施行前就具体如何办理房产登记及如何办理抵押登记等行为不具有法律拘束力。答辩人按照当时生效的《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》及《广东省城镇房地产权登记条例》的相关规定，对涉案叶思建名下房产办理了抵押登记手续，当时的惠州市房产局也出具了《预购商品房抵押登记证书》，登记证书显示答辩人为抵押权人，叶思建为抵押人。因此，答辩人对涉案房产拥有抵押权无可辩驳。另一方面，上诉人与鹏基公司所签订的购买上述房产的《商品房买卖合同》发生于2005年5月14日，明显迟于叶思建与鹏基公司所签订的《商品房买卖合同》，而且上诉人的购房款尚未支付完毕，只支付了首期款。该情形的发生，只能表明鹏基公司与上诉人签约时双方均存在过错责任，也表明上诉人所购的房产已非鹏基公司所有，鹏基公司已无权对上述房产再次销售。由于鹏基公司存在一房多卖的违约情况，导致鹏基公司与上诉人所签订的《商品房买卖合同》的交易目的无法达到，但鹏基公司的违约情况与叶思建无任何法律关系，也与答辩人无任何法律关系。因此上诉人诉求确认叶思建与鹏基公司所签订的《商品房买卖合同》无效从而确认答辩人对涉案房产没有抵押权是没有事实和法律依据的。二、上诉人的上诉所依据的法律错误，上诉人依法不能拥有对涉案房产的产权。如上所言，叶思建早于上诉人与鹏基公司签订房屋买卖合同，同时叶思建以向答辩人按揭贷款的方式支付了全部的购房款，叶思建也在房产局做了房产登记备案，并且将其所购房产抵押给答辩人，按照《预购商品房抵押登记证书》的显示，答辩人已对该房产享有抵押权，该房产已不在鹏基公司名下，鹏基公司已无权处分该房产。由于鹏基公司隐瞒了涉案房产已出售的事实，从而再次与上诉人签署《商品房买卖合同》，导致他们所签订的《商品房买卖合同》的交易目的无法达到，使上诉人无法拥有涉案房产的所有权，责任不在于答辩人及叶思建，答辩人和叶思建与上诉人不存在合同关系或侵权关系，根据合同法与侵权责任法的规定，按照“合同相对性原则”及“谁侵权(违约)谁负责”的原则，上诉人应该向鹏基公司主张违约赔偿责任。而上诉人以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因末办理过产登记”以及第二十九条之规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用丁居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”来排除答辩人对涉案房产拥有抵押权明显适用法律错误。其一，上诉人自身的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三、第四款的规定。理由是：上诉人仅支付部分购房款且未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，此外，上诉人与鹏基公司签署商品房买卖合同之前，未能查询涉案房屋的权属情况，未尽到合理的注意审查义务，其本身存在一定的过错，根本不属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”。其二，就如上述所讲，在叶思建与鹏基公司签署商品房买卖合同并向答辩人申请按揭贷款支付全部购房款之后，涉案房产已登记在叶思建名下，而非登记在开发商鹏基公司名下，因此，涉案房产根本不适用于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的前提条件“对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”，因此，上诉人不享有对涉案房产的所有权。最后，上诉人与叶思建、鹏基公司的借贷担保关系业经惠城区人民法院的生效判决确认，涉案房产应为叶思建向答辩人的借款承担抵押担保责任。根据民事诉讼法的规定，生效判决依法应得到维护执行。至于上诉人提出的鹏基公司及叶思建等人涉及贷款诈骗等事项，仅有上诉人一面之词，无明确实证，也与本案无关。上诉人叶柏茂向一审法院起诉请求：1、停止（2018）粤1302执恢4号执行案件对位于惠州市*******************之房产的执行；2、确认原告与被告鹏基公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；3、确认被告叶思建与被告鹏基公司签订的《商品房买卖合同》无效；4、判令被告鹏基公司将位于惠州市*******************之房产立即过户给原告；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告叶思建作为买受人与作为出卖人麦科特集团房地产有限公司（被告鹏基公司之前身）于2002年3月10日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买位于惠州市********************的房产，总价款为50万元，付款方式为：2002年3月10日付房款30%计15万元，余款按揭。根据被告提交的《商品房预售合同登记备案查询结果》，涉案商品房买卖合同于2002年6月20日在房产局做了预售登记的备案手续。根据被告中国银行惠州分行提交的《预购商品房抵押登记证书》载明：“抵押权人：中国银行惠州分行；抵押人：叶思建；坐落地址：惠州市********************；建筑面积：135.39平方米；使用性质：住宅；预售人：麦科特集团房地产有限公司；商品房预售许可证号：惠市房预许字（2000）第22号；合同编号：006966；已付购房款：15000元；权利种类：抵押；权利范围：全部；权利价值：50000元；设定日期：2002年6月25日。”上述合同签订后，原告叶柏茂与案外人黄友娣作为买受人与作为出卖人麦科特集团房地产有限公司于2005年5月14日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买位于惠州市********************的房产，总价款为：33万元，付款方式为：2005年5月14日付房款60%计20万元，余款按揭。原告提交一份《收款收据》以证明其已经按照约定支付20万元。同时，根据原告提交的《发票联》《惠州市有线广播电视用户缴费证》、惠州精科物业管理有限公司出具的《收款收据》和《证明》，原告叶柏茂自2005年10月起即装修惠州市********************之房产，并一直为涉案房屋缴物业管理费、水电费、煤气费等费用，并居住至今。根据原告提交的《不动产登记结果》载明：“权属人：叶柏茂；证件号：441************512；登记信息：无。”根据原告提交的《户口注销证明》载明，案外人黄友娣已经死亡。因被告叶思建未及时足额向被告中国银行惠州分行偿还借款本息，中国银行惠州分行遂将叶思建起诉至惠州市惠城区人民法院，后惠城区人民法院作出（2016）惠城法民二初字第786号民事判决书，缺席判决如下：一、解除中国银行惠州分行与叶思建、鹏基公司签订的《住房抵押贷款合同》（合同编号：AJ20020529）;二、被告叶思建于本判决生效之日起十日内向中国银行惠州分行偿还贷款本金237807.70元以及相应的利息（利息、罚息计至贷款清偿日止，暂计至2015年4月2日利息人民币7238.53元、罚息人民币305.26元）和律师费16000元;三、叶思建以其名下位于惠州市下埔麦科特商贸广场A栋23B楼B号之房产(证号：房登字[2002]3179）的处置价款在叶思建上述欠款范围内享有优先受偿权;四、上述款项不足清偿的，由鹏基公司对上述债务承担连带清偿责任。原告叶柏茂提起执行异议，惠州市惠城区人民法院于2019年3月4日作出(2019)粤1302执异28号《执行裁定书》驳回叶柏茂的执行异议请求。叶柏茂遂于2019年3月17日提起执行异议之诉。在庭审期间，原告称：“原告对于（2016）惠城法民二初字第786号民事判决书的合法性和关联性不予认可，因为这是被告鹏基公司与被告叶思建为骗取银行贷款签订的假的住房贷款抵押合同，因其存在合同法第52条以合法形式掩盖非法目的的情形，况且原告已就鹏基公司与叶思建骗取银行贷款及鹏基公司一房多卖的诈骗情形于2019年9月13日向惠州市公安局下埔派出所报案，下埔派出所正在侦查中，还没有下正式立案通知。原告与鹏基公司签订的房屋买卖合同总价款是33万元，原告已经于2005年5月14日支付了20万元，未支付的款项同意支付给鹏基公司。鹏基公司已经将涉案房产在签订合同当天交付给原告，并一直居住至今。另当庭补交了一份2005年8月1日物业公司的承诺书，有些把23B写成24B是因为真正的楼层是24，但合同里面写的都是23B,广东人忌讳4。因鹏基公司的原因一直未给原告办理权属登记。”被告中国银行惠州分行称：“涉案房产总价款是50万元，贷款35万元，首付15万元。叶思建已经通过银行贷款还清了所有的购房款。（2016）惠城法民二初字第786号民事判决已经生效，没有上诉。”一审法院认为：本案系案外人提出执行异议之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案原告对执行异议裁定不服，提起本案诉讼，属于案外人执行异议之诉。本案申请执行人即被告中国银行惠州分行为讼争房屋的抵押权人，原告叶柏茂系以房屋买受人的身份提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”被告中国银行惠州分行对涉案房屋的优先受偿权业经生效的（2016）惠城法民二初字第786号民事判决书予以确认，对于原告叶柏茂是否享有排除执行的权利的问题，关键在于审查法律、司法解释是否有特别规定。就法律层面而言，《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，不动产物权原则上以登记为生效要件。以及根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物、建设用地使用权作为抵押物的，抵押权自登记时设立。原告叶柏茂作为房屋买受人，尚未办理房屋所有权登记，根据我国物权法及相关法律，原告不是法律意义上的所有人，其对涉案房屋不享有物权法上的对世权，而中国银行惠州分行作为抵押权人，已办理抵押权登记，尽管根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》，消费者权益优先于抵押权，且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者物权期待权优先于承包人的工程价款优先受偿权，承包人的工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，抵押权等担保物权优先于未设立抵押物权的一般债权，故消费者物权期待权优先于抵押权，在先卖后抵的情况下，可优先支持买受人的物权期待权。但本案中，抵押在前，买卖在后，根据“抵押期间禁止抵押财产转让”原则，抵押后的房产不具备过户的条件，故抵押后的财产再行出卖必然导致买卖合同目的的实现不能，只有排除涉案财产存在的抵押权后，原告才能行使其对涉案房产的相关权利。其次，原告作为买受人在签订房屋买卖合同之前未能查询涉案房屋的权属情况，且居住涉案房屋十几年，在被告鹏基公司一直未过户的情况下对涉案房屋的权属情况不进行审查，其本身具有一定的不合理性，故原告未尽到合理的注意审查义务，本身存在一定的过错。尽管原告称鹏基公司与叶思建恶意串通为骗取银行贷款签订假的住房贷款抵押合同，但原告并未提交相关证据予以证明，原告应当承担举证不能之责。退一步说，即使原房屋买卖合同的双方当事人鹏基公司与叶思建存在恶意串通的情形，但对于抵押合同的双方当事人，原告并未提交相关证据证明中国银行惠州分行参与鹏基公司与叶思建之间的恶意串通，故中国银行惠州分行作为抵押法律关系的相对人是善意的，中国银行惠州分行依约为叶思建办理了抵押登记，并已发放了贷款即支付了对价，中国银行惠州分行已经履行了相关的义务，其权利应当得到保护。就司法解释层面而言，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，该规定明确买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，买受人权利能够排除执行的，前提必须是合法有效的房屋买卖合同。虽原告与鹏基公司签订的《商品房买卖合同》，系双方真实的意思表示，应为有效合同。但被告叶思建已经办理了商品房预售合同备案登记，且叶思建已通过贷款交付了全部房款，叶思建取得涉案房产的物权期待权，由于买受人办理的备案登记实际上已经就房屋买卖进行了公示，因此具有了对抗第三人的效力，鹏基公司的处置权亦受到限制，故原告与鹏基公司签订的《商品房买卖合同》能否继续履行，前提是有证据证明鹏基公司与叶思建之间存在恶意串通，且根据登记优先主义，原告与鹏基公司签订的《商品房买卖合同》失去了继续履行的基础。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定买受人享有排除执行的权利是基于买受人对讼争房产享有所有权，既然原告与鹏基公司签订的合同失去了继续履行的基础，原告叶柏茂对讼争房产是否享有所有权尚未确定，不能将涉案房屋过户给原告，亦不满足排除执行的条件。退一步说，即使原告与鹏基公司签订的房屋买卖合同有效，原告占有涉案房屋近20年且已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，满足排除执行的条件，但仅是对存在的普通债权有权予以排除，对于存在的抵押权仍无权排除。故原告诉请停止（2018）粤1302执恢4号执行案件对位于惠州市*******************之房产的执行以及诉请鹏基公司将位于惠州市*******************之房产立即过户给原告，理据不足，不予支持。一审法院已经对原告进行释明，原告亦已经向公安机关报案，但现因公安机关尚未立案侦察，对于鹏基公司与叶思建之间是否存在恶意串通的情况处于不明确的状况。故原告诉请确认叶思建与鹏基公司签订的《商品房买卖合同》无效，理据不足，不予支持。若原告有证据或者公安机关立案侦察后有证据证明鹏基公司与叶思建存在虚假串通的情形，原告可以另行主张权利。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条的规定，作出如下缺席判决：一、确认原告叶柏茂与被告鹏基公司签订的《商品房买卖合同》[编号：惠州（2005）N0.067549]合法有效。二、驳回原告叶柏茂的其他诉讼请求。案件受理费6250元（原告已预交6250元），由原告叶柏茂负担。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人叶柏茂向本院如下证据：1、上诉人的委托诉讼代理人周雪兵与“被上诉人叶思建”的通话录音光盘、录音文字摘录、短信信息，予以证明被上诉人叶思建没有向鹏基公司买房，叶思建与鹏基公司签订的商品房买卖合同无效，叶思建与中国银行惠州分行签订的抵押贷款合同系从合同也无效。2、惠州市公安局惠城区分局南坛派出所出具的2020年8月19日《证明》，予以证明上诉人以叶思建与鹏基公司涉嫌合同诈骗向公安机关报案。被上诉人中国银行惠州分行提出如下质证意见：对证据1，真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能以此否定中国银行惠州分行对涉案房屋享有的抵押权。对证据2，真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，只能证明上诉人有报案事实，不能证明公安机关已刑事立案。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据上诉人叶柏茂与被上诉人中国银行惠州分行等的诉辩意见，本案二审争议的焦点是上诉人叶柏茂对涉案执行标的即位于惠州市*******************之房产是否能够排除强制执行？被上诉人叶思建提供涉案执行标的给被上诉人中国银行惠州分行作为按揭贷款抵押物，双方办理了预购商品房抵押登记，中国银行惠州分行对涉案执行标的享有抵押权优先受偿权的事实，已为生效的惠州市惠城区人民法院（2016）惠城法民二初字第786号民事判决所确认。上诉人上诉提出中国银行惠州分行对涉案执行标的不能享有抵押权，这属于对生效民事判决的异议，上诉人应通过审判监督程序申请解决。上诉人叶柏茂二审提供的有关其委托诉讼代理人周雪兵与“叶思建”的通话录音、短信信息，因该证据的真实性并未经被上诉人叶思建本人出庭认可，上诉人未能举出其它证据佐证该证据中的通话和短信确为被上诉人叶思建本人所为，故该证据的真实性本院不予确认。中国银行惠州分行与叶思建就涉案执行标的在房产主管部门办理预购商品房抵押登记在先，抵押登记属于物权公示，即使鹏基公司没有告知上诉人涉案房屋已经出售并抵押的情况，但因上诉人完全可以通过查询涉案房屋登记档案的途径知悉涉案房屋的抵押情况，故也应推定上诉人应当知道涉案房屋已经办理了抵押登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，上诉人叶柏茂诉请排除对涉案执行标的的强制执行，理据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，人民法院审理案外人执行异议之诉案件，审理范围限定在审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，以此确定是否停止对执行标的的强制执行，并仅对案外人同时提出就执行标的确认其权利的诉讼请求予以一并处理；对于确权之外的诸如要求继续履行合同、交付标的物等诉讼请求，因与阻却执行的诉讼目的无关，不属于执行异议之诉案件的审理范围。因此，上诉人叶柏茂诉请确认被上诉人叶思建与鹏基公司之间就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》无效，以及诉请判令鹏基公司将涉案房屋过户给上诉人，不属于本案审理范围，不予审理。综上，上诉人的上诉请求理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人叶柏茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄仲民审 判 员 陈金升审 判 员 张斯姝二〇二〇年九月十五日法官助理 胡显锋书 记 员 吴 耿附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。