江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3306号上诉人（原审原告）：张庆鹏，男，1978年4月6日生，汉族，住江西省赣州市崇义县。委托诉讼代理人：张征相，男，1946年4月13日生，汉族，住江西省赣州市崇义县，系上诉人父亲，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赣州经开区美依家具厂，经营场所：江西省赣州市经济技术开发区曼妮芬路**赣州市明鼎实业有限公司**标准厂房**，统一社会信用代码：92360703MA37NWQQX4。经营者：廖忠河。被上诉人（原审第三人）：谢金莲，女，1973年1月1日生，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁树宏，江西正制律师事务所律师，一般授权代理。上诉人张庆鹏因与被上诉人赣州经开区美依家具厂（以下简称“美依家具厂”）、谢金莲劳动争议一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人张庆鹏及其委托诉讼代理人张征相、被上诉人美依家具厂、谢金莲的共同委托诉讼代理人梁树宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张庆鹏的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判被上诉人夫妇有过事实劳动雇佣关系，依法给付补偿其违约、违法应付之工资，补偿、赔偿114000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，并酌赔因讼累误工等花费损失。事实与理由：一、根据工商等信息，被上诉人夫妇于2009年11月3日注册成立《美可美家整体衣柜店》（对外亦称《美依贵族整体衣柜厂》)，经营者落名谢金莲。2018年1月11日注册成立《美依家具厂》对外亦称《美依贵族整体衣柜厂》，经营者落名廖忠河，2018年7月23日《衣柜店》注销。可见被上诉人夫妇经营家具制作营销多年，先以售卖为主，后以兼容制作加工、售卖营销，夫妇同经营，厂店场所同处，经营管理同一，只是注册登记变更，前后店厂实为一家，改头换面而巳。2018年3月12日，上诉人通过“九一人才网”受聘为家具厂担任设计师，与廖达成口头协议，底薪4000元加2%业绩提成，填写《入职表》一份，次日上班履职，因被上诉人违约欠薪于2019年1月27日被炒鱿鱼。上诉人乃到劳动部门投诉，由指定律师邓育翔代理于2019年3月申请仲裁，8月11日作出裁决，本人不服于9月20日向法院提起诉讼，2020年6月14日收到判决书，依然以不存在事实劳动关系，而驳回诉求，令人愤慨，只能上诉、伸冤。二、程序不合法，苛纵袒偏，有法不依，用法不当。被告夫妇先后注册了二个字号的个体工商户，并且同时存在了一段时间，登记的业主、经营者先妻后夫，实际经营场所一处，个体工商户、夫妻关系本质决定夫妻共为业主，共同经营。最高法释〔2006〕号第9条规定：个体工商户以字号为当事人，应注明业主情况；民法总则56条民法通则29条有家庭个体工商户债务以家庭财产承担，原告索薪也是索债。所以其权利义务是厂店，更是业主经营者其人，就是初诉漏失也应补列，法院反要阻除之。因此，本人诉讼把廖、谢夫妻列为共同被告完全适格，可受案法官硬说不行，以并无法律依据之“只能照仲裁时被告为被告”拒之，不把谢金莲去掉不予立案，在原告强烈坚持下才勉强以涉案第三人入状。置发现新的被告应当增加之法旨于不顾。法律有明规举证倒置原则，当事人也向法院提出了调取证据申请，法院并未履行、采纳，其引用的民诉法64条第一款本是双方主张各有举证责任，劳动争议更应适用劳动法规是被告之责，法院却只用在原告身上，免责于被告。因为仲裁时被告就主张未建立劳动关系，法官硬要以厂店字号，不以实际业主，经营者个人为当事人，以袒护奸商，却又不到厂家、店房调取收集相关名册、表单、账卡，法官却不履职，不判被告败诉，反强判不存在劳动关系，可见被告是心虚失据，法官则护短欺良。民诉法109条规定，可以拘传被告到庭。对本案事实法院故作不清，被告律师又是一般代理，所以，被告更应到庭，但被告无视法律，法官玩忽法律、不遵不循。民诉法72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”谢金莲不仅知道，还是涉案人，也未出庭，且无见法官查证、询问等文字。民诉法57条规定：“事实清楚，权利义务明确，争议不大的民事案件。”适用简易程序，若被告夫妇诚实守信是守法工商户，当然很简单，可本案不符，法院以简易程序于法不合，给个别法官徇私枉法留下空间，出台悖法逆理的判决。三、被告与法庭罔顾事实，撇开证据。因不签合同，拖欠薪酬，违法解雇等事实明显，抵赖、抹杀不了，被告只有硬拗，釜底抽薪，拼死不认账，律师则玩起文字游戏、耍赖伎俩，抹杀事实劳动关系。因为没有劳动雇佣关系，也就无劳动争议之诉，被告才可以逃脱所有违法责任。法官仍滥用裁判权迎合，不究真相事实，拋开证据，罔顾法律、法理，作出悖法逆理霸蛮枉判。既是个体工商户，又是夫妻共同经营，无论前后或同时，用何招牌字号，变换何种经营方式、手段，谁出名注册，其法定责任人都是业主、经营者、家庭个人。只要事前没有特别声明约定，其权利义务就得夫妻共同承担，劳资双方可以是厂店招工用人，也是雇主用人，就是大公司、大企业也还是以人为本，其运作都是人为，其法律后果都是法人代表或全体员工承担。所以，廖、谢是当然的被告。司法职责当以事实为依据，法律为准绳，申张正义，抑恶扬善，秉公护良，护法除奸，可仲裁机构、法官是非不明，有法不依，悖法逆理而判。原告提供底薪发放表、电脑文件、清单记录等证据，被告并未举出诬告、不实证据，如代他人招工、付薪，原告为他人做事等。足可证实劳动关系之事实，而且被告拒不举证已构成无视法律、承担败诉后果，原告之诉求并无过分，如提成工资实不止3000元。根据《报价合同》足以证明两个个体工商户的经营场所、财务、人员、业务均在一处，完全混同。恳请上级法院撤销原判，改判上诉人的诉求合理合法，予以支持保护劳工正当权益。被上诉人美依家具厂、谢金莲答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人在上诉状中陈述的事实和理由大部分是上诉人的主观臆断，在没有任何依据的情况下，妄自评判。截至目前，上诉人也没有提供证据证明其与被上诉人美依家具厂存在劳动关系，上诉人在没有弄清实质用工主体的情况下要求法庭确认其与被上诉人美依家具厂存在劳动关系并要求赔偿，实属滥用诉权，请求二审法院依法驳回其对被上诉人美依家具厂的上诉请求。2.上诉人在没有证据证明美依家具厂与美可美家家具厂存在混同的情况下，要求两个不同的经营主体共同承担用工责任，没有法律依据。3.上诉人在一审诉讼中并未提出要求被上诉人谢金莲承担责任的诉求，按照民诉法的相关规定，二审不应对其增加的上诉请求进行审理和判决，请求法庭依法驳回上诉人对被上诉人谢金莲的上诉请求。张庆鹏向一审法院起诉请求：1.确认原告和被告存在劳动雇佣关系；2.判令被告支付原告2018年3月至12月的提成工资30000元、双倍工资70000元；3.判令被告支付原告二倍经济补偿金14000元；4.判令被告支付2018年1月至2019年1月的社会保险待遇损失2000元；5.判令被告支付原告误工费3000元（按300元/天计算）；6.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：美依家具厂于2018年1月11日经赣州经济技术开发区工商行政管理局核准登记为个体工商户，经营者廖忠河，经营场所在赣州经济技术开发区曼妮芬路**赣州市明鼎实业有限公司**标准厂房**，经营范围为整体衣柜、橱柜、家具生产加工、批发、零售。第三人谢金莲于2018年7月23日经章贡区市场和质量监督管理局核准登记个体工商户，字号为“章贡区美可美家整体衣柜店”（以下简称“美可美家”），经营者谢金莲，经营范围为整体衣柜、家具批发、零售，目前已注销。廖忠河与第三人谢金莲系夫妻关系。2017年10月13日原告与微信名为“美可美家廖总”微信聊天，询问其是否在招设计师，约好2017年10月14日去美可美家廖总处面试。2018年3月原告入职担任设计师一职，2018年10月14日原告向廖总表示要求离职，2018年11月4日原告要求廖总将8月9月的工资和半年多的提成进行结算，廖总表示提成要先算出来，过年结，现在也没有钱来结。经查，美可美家廖总即本案被告美依家具厂经营者廖忠河。根据原告向本院提交的《美可美家整体衣柜家居》清单，自2018年3月份至2019年1月份，美可美家整体衣柜家居按照原告出勤天数，向原告每月发放工资2000-4000元不等。申请人张庆鹏因被申请人赣州经开区美依家具厂未支付二倍工资与提成工资等劳动争议纠纷一案，向赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.请求裁决被申请人支付申请人拖欠的劳动报酬30000元、支付未签劳动合同10个月双倍工资计70000元、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金14000元，以上合计114000元；2.请求裁决被申请人向申请人缴纳劳动关系存续期间的社会保险（医疗保险、工伤保险、失业保险、养老保险）。2019年8月11日赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出赣经开劳人仲字〔2019〕第30号仲裁裁决书，裁决如下：“驳回申请人的所有仲裁请求”。申请人张庆鹏在2019年9月23日收到仲裁裁决书后不服，于2019年9月29日向一审法院提起诉讼，要求确认原、被告存在劳动雇佣关系，判令赣州经开区美依家具厂支付张庆鹏提成工资、二倍经济补偿金及其他费用。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否存在事实劳动关系。原、被告之间未签订书面的劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘工作证’‘服务证’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案原告提交了底薪发放表，但底薪发放表载明的工资发放单位是美可美家，而非本案被告美依家具厂，与原告微信聊天的廖总注明的身份也是美可美家廖总。在原告入职前与美可美家廖总微信聊天时并没有明确是在美依家具厂上班。原告也未能向一审法院提交其他证据以证明其在被告处工作，故对于原告主张和被告美依家具厂之间存在事实劳动关系，一审法院不予支持。因美依家具厂的经营者廖忠河与美可美家经营者谢金莲系夫妻关系，原告认为美依家具厂和美可美家是一家公司，系家族公司，故原被告之间存在劳动关系，一审法院认为，美依家具厂和美可美家是两家独立的个体工商户，注册地分别在赣州经济技术开发区和赣州章贡区，原告未能举证证明这两家个体工商户经营场所混同、财务混同、人员混同、业务混同，故对原告诉称美依家具厂和美可美家是一家公司，一审法院不予采信。综上，原被告均未提供相关凭证足以证实原被告之间事实劳动关系的存在，故一审法院认为原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告的诉请没有法律依据，依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告张庆鹏的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告张庆鹏负担。二审期间，上诉人张庆鹏向法庭提交证据：美可美家家具厂报价合同复印件，拟证明上诉人与被上诉人美依家具厂存在劳动关系，而且该家具厂是由廖忠河、谢金莲夫妻共同经营的，上诉人与被上诉人美依家具厂存在事实劳动关系。被上诉人质证称，对该证据的三性及证明目的均不予认可，该份证据没有证据原件核对。本院论证认为，上诉人张庆鹏提交的该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实：谢金莲于2009年11月经章贡区市场和质量监督管理局核准登记个体工商户，字号为“章贡区美可美家整体衣柜店”（以下简称“美可美家”），经营者谢金莲，经营场所在赣州市章贡区越秀花苑，经营范围为整体衣柜、家具批发、零售；并于2018年7月23日注销。认定依据有相关登记信息。一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人张庆鹏与美依家具厂是否存在劳动关系；二、美依家具厂与美可美家衣柜店是否单位混同；三、两被上诉人是否需要向上诉人支付双倍工资、经济补偿金及提成共计11.4万元。经查，上诉人张庆鹏提交的底薪发放表载明的工资发放单位是美可美家，与上诉人微信聊天的廖总身份是美可美家廖总，故上诉人主张其与美依家具厂之间存在事实劳动关系，证据不足，不能认定。美依家具厂和美可美家是两家独立的个体工商户，注册地分别在赣州经济技术开发区和赣州章贡区，上诉人未能举证证明这两家个体工商户存在经营场所混同、业务混同，故不能认定美依家具厂和美可美家是单位混同。由于上诉人提供的证据不能证明其与美依家具厂之间存在事实劳动关系，不能证明美依家具厂和美可美家存在单位混同，且上诉人申请仲裁的对象是美依家具厂，故上诉人要求两被上诉人向其支付双倍工资、经济补偿金及提成的上诉请求，本院不予支持。上诉人可以谢金莲、美依家具厂为被申请人，申请劳动仲裁主张相关劳动权益。综上，上诉人张庆鹏的上诉请求缺乏证据支持及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张庆鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年九月二十五日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇