河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终281号上诉人（一审被告）：商丘市翔波食品有限公司，住所地河南省虞城县货场路**。法定代表人：卢广波，该公司总经理。委托诉讼代理人：高免，河南盛状律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南省南街村（集团）有限公司，，住所地河南省临颍县南街村法定代表人：王宏斌,该公司董事长。委托诉讼代理人：常耀旭，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯艳献，河南鼎德律师事务所实习律师。一审被告：郑州丰鑫供应链管理有限公司，，住所地河南省郑州市管城区南四环与京广路交叉口西南角百荣世贸商城******法定代表人：徐艳丽，该公司总经理。上诉人商丘市翔波食品有限公司（以下简称商丘翔波公司）因与被上诉人河南省南街村（集团）有限公司（以下简称南街村公司）以及一审被告郑州丰鑫供应链管理有限公司（以下简称郑州丰鑫公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。商丘翔波公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回南街村公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由南街村公司承担。事实与理由：一审法院认定事实以偏概全，没有对全案证据进行综合认定。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条的规定，造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,这种误认为必须足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定关系，其中“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性,并非一般的可能性。南街村公司的商品包装、装潢与商丘翔波公司被诉侵权商品的包装、装潢存在巨大差异,不会使相关公众对商品来源产生误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定,应当参照商标相同或者近似的判断原则和方法,采用整体比对、要部比对、隔离比对的方法。在整体比对上，二种包装的底色不同，商丘翔波公司商品的包装为纯黄底色,配搭碗面加“翔波”商标与清真标志,南街村公司产品的底色是白色为主配搭显示“南街村”商标,二者的色调不同，观感区别明显。同时，南街村公司的“北京”二字与商丘翔波公司的“老北京”三个字区别非常明显，唯一相同的是“麻辣方便面”几个字，属于通用名称，不构成侵权。二者要部及主要部分的比对差异巨大,从正面、背面、细节都可以看出是两种截然不同的包装,采取遮盖部分互相比较也能看出双方的差异。使用隔离的方法，这两种包装无论放在任何地方也决然不会使人混淆。因此，两种商品在一起不会造成和他人的知名商品相混淆。二、一审法院认定赔偿数额过高,脱离实际案情。南街村公司一审并未举证证明其产品的销售时间、销售区域，南街村公司只是在郑州一处市场发现商丘翔波公司的产品,而且数量较少,同时食品行业竞争激烈、利润稀薄,商丘翔波公司不可能获利很多，一审判决赔偿数额8万元显失公正,请求二审法院依法改判。南街村公司辩称：一、南街村公司自上世纪90年代起便一直在产品外包装、广告宣传、产品销售展示上使用“北京方便面”名称，该名称具有较高的知名度，具备区别同类商品来源的特征。二、商丘翔波公司生产的“老北京方便面”与南街村公司生产的“北京方便面”，二者产品的整体包装均以红白黄颜色搭配，整体视觉效果一样，产品称呼上“老北京方便面”与“北京方便面”容易使消费者产生误认。三、商丘翔波公司作为河南同地区生产同类产品的生产企业，明知南街村公司生产的“北京方便面”为知名产品，却生产销售容易引起消费者误认的“老北京方便面”，其行为构成不正当竞争。且商丘翔波公司持续侵权，侵权恶意明显，一审判决赔偿数额适当，不存在显失公正。郑州丰鑫公司经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。南街村公司向一审法院起诉请求：1.判令商丘翔波公司、郑州丰鑫公司停止侵害南街村公司知名商品特有名称的不正当竞争行为，同时在全国性媒体上公开发表书面道歉声明，并消除影响。2.判令商丘翔波公司赔偿南街村公司损失及合理开支150000元，郑州丰鑫公司赔偿郑州丰鑫公司损失及合理开支10000元。3.本案的诉讼费用全部由商丘翔波公司、郑州丰鑫公司承担。一审法院认定事实：南街村公司带有“北京方便面”字样的产品生产已达30年，销售区域从河南省、湖北省扩展到全国各地，并出口国外，每年的销售额可达数亿，被省工商局评为“河南知名商品”，曾在全国方便面行业中排序第六位。为维护“北京方便面”品牌，南街村公司于2014年向国家版权局申请登记确认美术作品《北京麻辣方便面》的著作权，版权局出具-2014-F-00155727作品登记证书。在百度百科、搜狗百科搜索词条“北京方便面”直接指向南街村方便面。(2019)豫郑大证内民字第4872号公证书证明，公证员和某村公司的委托代理人一起到郑州丰鑫公司的经营场所郑州市管城区南四环与京广路交叉口西南角百荣世贸商城D座二层D2-6-001，支付46元购买了两箱方便面，一箱外包装显示“老北京方便面，制造商商丘市翔波食品有限公司，住所虞城县货场路**”，另一箱外包装显示“南街村北京方便面”。经当庭拆封比对，商丘翔波公司生产的“老北京方便面”与南街村公司生产的“北京方便面”，二者均为袋装方便面，南街村公司的“北京方便面”产品整体包装上以红白黄颜色搭配，商丘翔波公司生产销售的“老北京方便面”产品整体也以红白黄搭配；南街村公司产品包装正面突出使用“北京”方便面字样，商丘翔波公司产品包装正面突出使用“老北京”方便面字样。二者产品包装装潢除了在商标和企业名称等方面存在差异外，两者在装潢结构、排列位置、颜色搭配、图案设计、字体及大小上均相似，视觉效果几乎一致，相关公众施以一般注意力的情况下很难将“北京方便面”和“老北京方便面”进行区分，足以造成购买者的混淆与误认。一审法院另查明，商丘翔波公司成立于2002年7月4日，注册资本200万元，经营范围方便面生产、销售等。一审法院认为，南街村公司生产的“北京方便面”生产时间较长，销售区域较广，宣传范围亦很广，并在市场经营中获得了各项荣誉，已为相关公众所知悉，在河南省区域内具有一定的市场知名度，“北京方便面”具备区别其他商品的来源特征，具有显著性，可认定为有一定影响的商品特有名称。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，商丘翔波公司在其产品包装正面突出使用“老北京方便面”字样，与南街村公司有一定影响的商品特有名称“北京方便面”相混淆，构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。《反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，南街村公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及商丘翔波公司、郑州丰鑫公司在侵权期间所获得利润，一审法院综合考虑被诉侵权行为的性质、侵权时间、南街村公司产品的知名度以及维权合理开支等因素，赔偿数额酌定为80000元。郑州丰鑫公司经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，怠于行使法律赋予的权利,是对其举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃。综上，一审法院依据《反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、商丘翔波公司立即停止在其生产销售的方便面产品上使用“北京方便面”字样；郑州丰鑫公司立即停止销售带有“老北京方便面”字样的产品；二、商丘翔波公司于判决生效之日起十日内赔偿南街村公司经济损失共计80000元；三、郑州丰鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿南街村公司经济损失共计3000元；四、驳回南街村公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由商丘翔波公司负担2500元，南街村公司负担1000元。本院二审审理期间，南街村公司提交一组小视频新证据。显示：登陆“拼多多”网站搜索店铺“翔波食品”，进入店铺后显示涉案被控侵权产品“老北京方便面”，店铺信息营业执照显示商丘翔波公司企业名称和公司法人卢广波，以及商丘翔波公司的食品生产许可证。该证据用于证明商丘翔波公司至2020年7月30日仍持续通过“拼多多”网络销售被控侵权产品。经当庭手机登陆网上核实，商丘翔波公司对该证据得真实性无异议。经本院当庭网上核实，确认该证据的真实性。本院认为，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”属不正当竞争行为。根据本案查明事实，南街村公司生产“北京方便面”已达30年，销售区域从河南省、湖北省扩展到全国各地，并出口国外，不仅被河南省工商局评为“河南知名商品”，在全国同行业排序中也位居前列。南街村公司生产“北京方便面”时间长、销售区域广，宣传范围大，具有一定的市场知名度，可以认定为《反不正当竞争法》规定的“知名商品”。“北京方便面”虽系地名加通用名称的组合，但其作为一个整体名称由南街村公司最早在市场上使用，并在市场经营中获得了各项荣誉，为广大消费者所知悉，在长期的使用过程及广告推广、宣传、产品的外包装及装潢上均突出使用了“北京方便面”这一名称，因此“北京方便面”名称已具备了区别其他商品的来源特征，具有显著性，可以认定为知名商品的特有名称。商丘翔波公司在其涉案侵权产品的包装、装潢上突出使用“老北京方便面”字样，且涉案侵权产品的包装、装潢与南街村公司产品的包装、装潢相比，除商标和企业名称等存在细微差异之外，整体构成近似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。商丘翔波公司成立在后，与南街村公司同处河南地区，同为方便面生产企业，二者存在市场竞争关系。商丘翔波公司作为同业经营者，对南街村公司“北京方便面”的品牌、产品的知名度系明知，其在生产相同产品使用商品标识时，理应主动合理避让，避免不同品牌之间的混淆以及消费者的误认，让消费者能够准确识别不同来源的商品，但商丘翔波公司使用与南街村公司“北京方便面”相近的“老北京方便面”商品名称，产品包装装潢的颜色、图案的组成元素及整体布局视觉效果基本相同，在隔离状态下，相关公众施以一般注意力难以将“北京方便面”和“老北京方便面”进行区分，足以造成混淆和误认，或使消费者误认两者之间存在关联关系，或基于对南街村公司“北京方便面”的认知对商丘翔波公司“老北京方便面”产生一定兴趣，从而使商丘翔波公司获得一定的商业机会和市场份额，有违公平与诚实信用的市场竞争秩序。一审法院认定商丘翔波公司被诉行为构成不正当竞争并无不当。因南街村公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失以及商丘翔波公司、郑州丰鑫公司的侵权获利，一审法院在认定商丘翔波公司的行为构成不正当竞争的基础上，综合考虑考虑侵权行为的性质、侵权时间、南街村公司的产品知名度以及南街村公司的维权合理开支等因素酌定商丘翔波公司赔偿南街村公司8万元亦无不当，且南街村公司二审提供证据证明商丘翔波公司至二审开庭仍未停止侵权行为，商丘翔波公司上诉所称“一审判决赔偿数额8万元显失公正”本院不予采信。郑州丰鑫公司经一、二审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商丘翔波公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由商丘市翔波食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年九月二日书记员  谢园园