江苏省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)苏行申584号再审申请人（一审原告、二审上诉人）红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路**第****。法定代表人陈炬，红阳建工集团有限公司董事长。委托代理人何苗，红阳建工集团有限公司员工。委托代理人张霞，上海信冠律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）无锡市滨湖区住房和城乡建设局，住所地无锡市滨，住所地无锡市滨湖区金城西路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人袁大庆，无锡市滨湖区住房和城乡建设局局长。委托代理人过一旋，无锡市滨湖区住房和城乡建设局副局长。委托代理人吴向东，江苏云崖律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）无锡市住房和城乡建设局，住所地无锡市滨湖区，住所地无锡市滨湖区新金匮路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人包鸣，无锡市住房和城乡建设局局长。委托代理人徐春群，江苏梁溪律师事务所律师。原审第三人赵晓杰，男，汉族，住上海市闵行区。再审申请人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因诉无锡市滨湖区住房和城乡建设局（以下简称滨湖区住建局）行政处罚及无锡市住房和城乡建设局（以下简称无锡市住建局）行政复议一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02行终29号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。红阳公司申请再审称：1.有新证据证明，滨湖区住建局、无锡市住建局明知申请人对滨湖区住建局及其调查人员冯恂、郁明进行实名举报，要求查处涉案水乡苑睦邻中心项目建设工程的违法验收行为，但仍坚持让被举报人冯恂、郁明对申请人进行反调查，行政程序不合法。无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）判决认定“虽然红阳公司曾经向无锡市滨湖区纪律检查委员会（以下简称区纪检委）举报滨湖区住建局的工作人员，但是，红阳公司并未举证证明其曾经就举报事宜对滨湖区住建局进行了告知，在此情况下，滨湖区住建局委派相应的工作人员对红阳公司的违法行为进行调查并无不当，行政处罚程序合法”，该认定证据不足。2.有新证据证明，法律并未禁止企业内设职能部门的内部承包经营权交给内部承包人经营的模式。原审法院仅根据《经营目标利润风险责任考核合同》及《内部项目责任承包合同》中双方相关权利、义务的自愿约定，认定申请人出借资质；仅依据企业承包经营合同的约定条款认定赵晓杰系挂靠申请人，主要证据不足。3.有新证据证明，《授权书》是赵晓杰得以违背与红阳公司之间的内部承包合同约定，越过红阳公司直接与无锡滨湖经济开发区有限公司（以下简称滨开公司）进行项目开工、施工、验收备案、支付工程款等一系列行为的关键证据，也是原审法院认定红阳公司出借资质给赵晓杰的主要依据。该《授权书》在公安机关立案侦查中，因赵晓杰拒不出示原件，导致刑事案件至今没有结果。《授权书》真伪不明，本案应终止审理。但原审法院认定“《任命赵晓杰为项目负责人的通知》、《授权书》并非认定红阳公司出借资质的唯一证据，是否对该两份文件上的印章真伪进行鉴定，并不影响对红阳公司构成出借资质行为的认定”,该认定错误。4.有新证据证明，原审法院认定“红阳公司已经获得赵晓杰支付的管理费60万元”，滨湖区住建局没收非法所得60万元，主要证据不足。5.有新证据证明，红阳公司与赵晓杰早于涉案项目之前就存在过承包经营合同关系，红阳公司虽然对滨湖区住建局反调查有异议，对滨湖区住建局认定红阳公司出借资质给赵晓杰实施施工有异议，但不存在任何不配合调查的行为。原审法院认定申请人拒绝配合调查，对自身违法行为没有正确的认识和改正态度，主要证据不足。6.有新证据证明，沭阳县不属于滨湖区住建局的管辖范围，且滨湖区住建局对沭阳工程项目之所以形成红阳公司出借资质给金秀明实际施工现状的内部责任人都没有核实清楚，就将该项目及没有举报人签字、未经查实的实名举报作为本案对红阳公司定格处罚的依据，主要证据不足。7.有新证据证明，红阳公司至行政处罚复议决定书签发之日，即2015年11月17日，红阳公司已为涉案项目垫付材料款及分包款2800万余元，证明红阳公司在涉案项目上没有分文收益，而赵晓杰领取了工程款1.22亿元。8.原审法院未核实滨湖区住建局作出行政处罚的关键证据是否真实即认定该行政处罚具有合法性，有违证据采信规则。9.原审法院自行调取民事判决书，反过来佐证涉案行政处罚的合法性，违背《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第四十条“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性而调取被告作出行政行为时未收集的证据”的规定。据此，请求本院撤销原审判决，撤销滨湖区住建局对申请人作出的锡滨住建罚[2015]1号《行政处罚决定书》（以下简称1号《处罚决定》）及无锡市住建局作出的[2015]锡建复（决）字第004号《行政复议决定书》（以下简称4号《复议决定》）。本院认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。本案申诉复查期间，申请人向本院提交了七组“新证据”。经听证，其中，部分证据在本案一审中已经由滨湖区住建局提交一审法院并经庭审质证；部分证据形成于滨湖区住建局启动本案行政程序之前或行政程序之中，且为申请人所持有，申请人未在法院规定的证据交换日及开庭审理前提交，且无正当理由；部分证据形成于一、二审法院对本案的审理期间，申请人未向原审法院提交且无正当理由。上述证据本院依法不予接纳。申请人提交的2018年7月20日人民法院报《公告》，用以证明其不存在不配合滨湖区住建局对其违法行为进行调查的情形，但该《公告》内容为滨湖区住建局对赵晓杰作出锡滨住建罚字（2018）24号《行政处罚决定书》，因其他方式无法送达而采取公告送达，故该《公告》与本案不具有关联性，本院不予采信。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款规定，“执法人员与当事人有利害关系的，应当回避。”本案虽然滨湖区住建局在对申请人违法出借资质行为立案调查前，申请人曾向区纪检委举报滨开公司在涉案水乡苑睦邻中心项目中存在违法行为及违规验收，参加验收的工作人员中有滨湖区住建局的两名工作人员，但申请人并未举证证明其将举报事宜告知了滨湖区住建局，未提交区纪检委对申请人的举报进行处理并将处理结果反馈给滨湖区住建局的证据，亦未举证证明滨湖区住建局参与验收的两名工作人员在验收备案中存在违法行为被依法处理，故申请人关于滨湖区住建局、无锡市住建局明知申请人对滨湖区住建局及其工作人员违法验收行为进行举报，但仍坚持让被举报人进行反调查，行政程序不合法的主张缺乏事实根据和法律依据，不能成立。原审法院认定滨湖区住建局委派参与涉案工程竣工验收备案的工作人员对红阳公司违法出借资质行为进行调查，未违反法律规定，并无不当。申请人向区纪检委举报滨开公司在涉案项目中存在违法行为及违规验收与滨湖区住建局对申请人违法出借资质行为进行查处是两个不同性质的行为。申请人作为行政相对人，在滨湖区住建局发函要求其法定代表人、该工程项目经理陈益波于2014年10日31日前到该局配合调查的情况下，申请人有义务予以配合，但其却函至滨湖区住建局，以其向区纪检委投诉涉案项目违法验收等问题为由拒绝滨湖区住建局对本案的调查，显属不当。内部承包是企业作为发包人与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。判断是否属于企业内部承包，主要判断标准是承包方负责人（包括按相关规定，承包方的其他主要工作人员）应为发包方的在职职工，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系。而承包方负责人及项目主要工作人员是否是发包方职工，主要根据劳动合同、工资关系、社会保险关系确认。本案申请人虽与赵晓杰签有《经营目标利润风险责任考核合同》、《内部项目责任承包合同》等文件，聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理，负责涉案水乡苑睦邻中心项目的施工，但并无证据证明申请人与赵晓杰之间具有劳动关系，第二分公司亦未领取营业执照并实际成立。且双方所签合同标题为内部承包合同，但合同约定赵晓杰承包经营自负盈亏、全额包干，赵晓杰按合同约定向申请人缴纳一定比例管理费。同时，根据滨湖区住建局对涉案工程相关人员的询问笔录、监理工程师联系单、相关付款凭据、内部往来款结算凭据等证据，能够证明涉案项目施工中，相关技术负责人、质量管理负责人、安全负责人等主要管理人员及工人均非申请人职工，而是由赵晓杰自行聘用的人员。据此，滨湖区住建局认定申请人出借资质给赵晓杰，违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定以及《建设工程质量管理条例》等相关规定，原审法院予以确认，具有事实根据和法律依据。申请人2011年1月19日作出的《授权书》，将涉案工程项目委托无锡社区配套房项目部履行，确定产生的法律后果由申请人承担。该证据并非滨湖区住建局认定申请人出借资质给赵晓杰的唯一或主要证据，原审法院认定该证据是否伪造不影响对申请人出资给赵晓杰事实的认定，亦无不当。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，施工单位违反规定允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款……。本案滨湖区住建局根据申请人管理费支付转账凭证等证据，认定2000年6月1日至2013年2月28日，申请人向赵晓杰收取管理费总计60万元，决定予以没收，并处工程合同价款百分之四（6803002元）罚款。原审法院在认定申请人存在违法出借资质行为的前提下，结合行政程序中的其他相关情况，确认滨湖区住建局行使自由裁量权，该处罚符合法律规定，未违反法律规定。申请人关于滨湖区住建局行政处罚没收及罚款数额不当的主张不能成立。本案一审中，法院依职权调取了无锡中院（2015）锡民初字第00085号民事判决书（赵晓杰与滨开公司及红阳公司建设工程合同纠纷案）和江苏省高级人民法院（2017）苏民终118号民事判决书，该证据的调取是为查明案件事实，并非证明滨湖区住建局行政处罚行为的合法性，滨湖区住建局系根据其在行政程序中收集的证据对申请人作出行政处罚，故无锡中院认定未违反行政诉讼法第四十条关于人民法院依职权调取证据的规定，并无不当。市住建局收到申请人复议申请后进行审查，认为滨湖区住建局对申请人作出的1号《处罚决定》符合法律规定，在法定期限内作出4号《复议决定》并送达各方当事人，原审法院认定符合行政复议法规定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。红阳建工集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回红阳建工集团有限公司的再审申请。审判长 齐 鸣审判员 季 芳审判员 陆轶群二〇二〇年九月二十五日书记员 钱伟红