福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4392号 上诉人（原审被告）：张志鸿，男，1978年3月28日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：许惠恩，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄乔，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何洪强，男，1981年2月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚菊燕，福建兴惠律师事务所律师。 原审被告：黄海平，男，1979年8月12日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 上诉人张志鸿因与被上诉人何洪强、原审被告黄海平劳务合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张志鸿上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何洪强对张志鸿的一审诉讼请求或将本案发回重审。 事实和理由：一、一审遗漏当事人，程序违法，依法应发回重审。首先，本案遗漏一方当事人邢某。其次，一审未尽审查义务。黄海平与张志鸿具有利益冲突，共同委托同一名律师违反了律师法的相关规定。虽然委托律师是当事人的诉讼权利，但本案中张志鸿是受到黄海平的蛊惑，黄海平在与张志鸿交涉过程中，明确承认张志鸿系其雇员，因此在委托律师时，告知张志鸿可以不用管，黄海平会处理，因此张志鸿才同意签字，张志鸿也不知道当时是委托同一个律师。一审未审查，也未告知张志鸿其中的利害关系，导致张志鸿的合法权益被侵害，存在明显错误。第三，本案定性错误。本案应为建设工程施工合同纠纷，并非劳务纠纷。张志鸿系黄海平雇佣的施工现场管理人，并非张志鸿雇佣何洪强。何洪强与黄海平是建设工程施工分包合同关系，并非雇佣关系。张志鸿也从未雇佣何洪强进行施工。一审未认真审查，导致本案法律关系认定上存在错误，对此应予纠正。第四，按照何洪强提供的《劳务验收结算》也可以印证本案并非劳务合同纠纷，该结算单实际上是施工日志，指的是张志鸿对何洪强的施工进度进行确认，“劳务结算单”五个字是何洪强自行添加上去，并非同一时间形成。二、一审认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。首先，何洪强提供的《劳务验收结算》存在篡改的情况，该单据并非劳务验收结算，只是施工进度单。张志鸿作为现场管理，对施工进度进行确认而已，并非本案的责任主体。其次，邢某与张志鸿一样，也是现场管理人员，邢某及张志鸿共同对工作进度进行确认。一审对此却没有审查，将邢某列为证人，明显不符合法律规定。第三，何洪强并未完成其所分包的项目，张志鸿已在工程进度单上明确予以标注，一审未予审查，直接确认全部数额，明显错误。何洪强应当进一步提供其所完成的工程量，否则应当承担举证不能的不利后果。第四，一审判决张志鸿支付利息是错误的，本案属于建设工程施工合同纠纷，何洪强与黄海平之间的合同属于无效合同，依法不应支持利息的请求。 何洪强辩称，一、一审程序正确，不管张志鸿是否为黄海平的雇员，张志鸿与黄海平并没有利益冲突。不同被告委托同一代理人系被告之间的内部问题，与审理程序无关。邢某只是证人，并非一方当事人，故不存在遗漏当事人问题。二、一审案由定性正确。对于案由问题在一审中双方均无异议，何洪强主张是劳务分包关系，而张志鸿与黄海平均没有提供证据证明本案是建设工程施工合同关系。三、一审认定事实清楚，判决正确。何洪强仅是添加“劳务验收结算”几个字，对结算内容并无任何篡改，单据上的数量已扣除未完成部分。四、一审对利息判决正确。张志鸿在结算后未及时付款，经何洪强起诉后拒不付款，应支付利息。综上，一审判决正确，应予维持。 黄海平述称，张志鸿系其雇佣的现场管理人员是事实，何洪强有去现场施工是事实，何洪强没有完成所有工程也是事实。 何洪强向一审法院起诉请求：判令张志鸿、黄海平共同向何洪强支付劳务款84165元及利息（自2016年9月20日起至款项付清之日止，按月利率0.5%计算，暂计至起诉之日止的利息为18095.5元）。 一审法院认定事实：2016年9月19日，张志鸿向何洪强出具《劳务验收结算》（即《施工日志》）1份，载明：地下室5700米、商铺2000米（固定支架没完成）、竖井1880米（竖井扁铁没做、进表箱桥架没做）；竖井单价23元地下室、商铺24元。2016年9月20日，张志鸿向何洪强出具《公工结算》1份，确认何洪强帮工12.5天。证人黄某到庭陈述：黄海平系其堂妹夫，其系黄海平雇佣的在漳州角美万达工地负责财务及采购工作，其不清楚何洪强与张志鸿在《施工日志》约定的具体内容，其有听说何洪强未完成工程就撤场了，但具体哪些工作量未完成其不清楚。证人邢某到庭陈述：其系黄海平雇佣的现场带班人员，《施工日志》中确定的具体完工数量系由其书写的，何洪强确有部分工程未完工，但具体未完工数量也是估算的，其不清楚何洪强与张志鸿双方对工程结算的约定。2020年4月13日，何洪强诉诸法院。庭审时，张志鸿自认《公共结算》按250元／天的标准计算，对《公共结算》款项3125元予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于《劳务验收结算》是否是双方结算的问题。庭审时，张志鸿对2016年9月20日由其出具的《公工结算》予以认可，但对2016年9月19日由其出具的《劳务验收结算》，以其无权结算为由不予认可。《劳务验收结算》载明何洪强施工的具体数量和对应的施工单价，符合结算的基本要素；经计算，双方结算的款项为228040元，何洪强已就其主张完成举证责任。张志鸿辩称双方约定若因何洪强未完成全部工作量，应按结算价款的60%支付款项，并申请证人黄某、邢某出庭证明其主张，但证人均陈述对何洪强与张志鸿双方结算情况不清楚，张志鸿亦未能进一步提供证据予以证实，且何洪强不予认可，对张志鸿的上述抗辩意见不予采信。二、关于何洪强主张的劳务费84165元应由谁承担偿付的问题。张志鸿抗辩其系黄海平聘请的现场管理人员，本案债务应由黄海平承担；黄海平在庭审中主张其系实际承包人，但其并未授权张志鸿对《劳务验收结算》结算。经庭审查明，何洪强对张志鸿与黄海平之间的雇佣关系不予认可，且《劳务验收结算》及《公工结算》均系由张志鸿出具的，张志鸿、黄海平亦未能提供充分证据予以证实其主张，本案诉争款项应由张志鸿承担。何洪强以张志鸿与黄海平为共同承包人为由要求张志鸿与黄海平共同承担付款责任，亦无事实依据，不予支持。三、关于本案何洪强主张是否超过诉讼时效的问题。因本案双方对诉争款项并未约定具体的付款时间，何洪强有权随时向张志鸿主张本案诉争款项，故，何洪强的起诉未超过诉讼时效。四、关于何洪强主张的利息问题。因本案中，双方未约定付款期限和逾期付款利息，何洪强可随时向张志鸿主张权利，经何洪强起诉催告后，张志鸿未能及时付清劳务款，构成违约，何洪强要求支付利息的诉讼请求，部分符合法律规定，予以部分支持。 一审法院判决：一、张志鸿应于判决生效之日起十日内偿付何洪强劳务款84165元及利息（自2020年4月13日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；若超过年利率6%，则按年利率6%计算）；二、驳回何洪强的其他诉讼请求。案件受理费2345元，减半收取计1172.5元，由何洪强负担220.5元，由张志鸿负担952元。 二审中，张志鸿围绕上诉请求依法提交微信聊天记录六份、录音光盘及摘要一份，欲证明其仅是黄海平的现场管理人员，签订施工日志属于履行职务行为。何洪强质证认为，该证据的真实性不持异议，但无法证明张志鸿为黄海平雇员。黄海平质证不持异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、本案案由部分。一审中，何洪强的诉讼请求是判令张志鸿、黄海平支付劳务款84165元及利息。张志鸿、黄海平对何洪强提供劳务之事不持异议，只是以何洪强完成的工程量未经结算为由提出抗辩。一审综合双方的诉辩主张，将本案定为劳务合同纠纷并无不当，张志鸿主张一审定性错误、本案案由应为建设施工分包合同纠纷，该主张缺乏依据，不予采信。二、本案程序方面。根据一审查明的事实，邢某系黄海平雇佣的现场带班人，其在结算单上签字系履行职务行为，其引起的相应法律后果应由黄海平承担。张志鸿认为一审遗漏当事人、本案应追加邢某为共同被告，缺乏事实依据，也不予采信。张志鸿另提出，其与黄海平存在利益冲突，委托同一律师违反规定，一审未予释明不当。从张志鸿与黄海平在一审中提出的抗辩意见分析，双方并不存在利益冲突，其与黄海平作为本案共同被告委托同一代理人参加诉讼，并未违反相关规定，一审对予以准许并无不当。张志鸿不能以事后一审法院作出的判决结果对其不利、对黄海平有利即推断出双方存在利益冲突，这一推断缺乏依据。三、本案事实认定方面。何洪强提供的《劳务验收结算》上有黄海平所雇请的现场管理人员邢某、张志鸿签字确认，单据上也载明何洪强完成的工程量及单价（地下室5700米、商铺2000米、竖井1880米，单价方面：竖井23元／米、地下室及商铺24元／米），从中可以推算出何洪强完成工程的款项为228040元［（5700米＋2000米）×24元／米＋1880米×23元／米］，加上《公工结算》帮工款3125元，何洪强完成的工程量为231165元（228040元＋3125元），扣去已付的147000元，尚欠84165元（231165元－147000元）。张志鸿认为何洪强还有固定木架等部分零星工程未完工、工程并未实际结算，缺乏事实依据，不予采信。四、本案责任承担部分。黄海平在本案一、二审中均承认张志鸿是其聘请的现场管理人员，张志鸿在《劳务验收结算》《公工结算》上的签字确认系履行职务行为，由此产生的民事责任应由雇主即黄海平承担，故本案拖欠的劳务款84165元及利息损失部分应由黄海平负责偿付，一审判令张志鸿承担偿付责任属适用法律错误，应予撤销。 综上所述，张志鸿的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初1079号民事判决； 二、黄海平应于本判决生效之日起十日内偿付何洪强劳务款84165元及利息（自2020年4月13日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回何洪强的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2345元，减半收取计1172.5元，由何洪强负担220.5元；由黄海平负担952元。二审案件受理费2345元，由何洪强负担441元、黄海平负担1914元（应于本判决生效后五日内交纳），张志鸿预交的2345元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年九月三十日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。