贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终3032号 上诉人(一审被告):重庆中川建设有限公司，住所地：重庆市荣昌县昌元镇莲花路**。 法定代表人：邓成孝，董事长。 上诉人(一审被告):重庆中川建设有限公司黔东南分公司，，住所地：凯里市永丰东路****门面 负责人：廖友苹，分公司经理。 共同委托代理人:肖功兵、滚燕子,贵州维律律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司，，住所地：凯里市红洲路兴宇**商住楼 法定代表人：肖雪峰，总经理。 委托诉讼代理人：邓绪荣，男，1963年12月4日出生，汉族，住凯里市。 委托诉讼代理人：王**，该公司职员。 上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）、重庆中川建设有限公司黔东南分公司（以下简称中川黔东南分公司）与被上诉人贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称兴宇房产公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 中川公司、中川黔东南分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定所做的判决错误。依据新颁布的《中华人民共和国物权法》第176条的规定，担保人在承担担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他担保人进行追偿。且第178条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”故被上诉人不能依据《担保法》及相关司法解释向上诉人进行追偿。二、一审法院未将廖友苹、杨丽萍追加为本案当事人，忽略其债权债务抵消的意思表示，而支持了被上诉人的诉请，这损害了上诉人的合法权益，且不利于定纷止争。故请二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 兴宇房产公司答辩称，一审判决适用法律正确，请二审法院予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人依照《中华人民共和国物权法》第176、178条以及《最高人民法院关于印发的通知》法【2019】254号第56条（简称九民会议纪要）的规定称一审判决适用法律错误系对该法律及九民会议纪要的错误理解。二、上诉人根据新法优于旧法的法律适用原则，称被上诉人不能依据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定向上诉人追偿是错误的。 兴宇房产公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告被法院执行担保责任的2100万元的追偿款份额1050万元及利息882万元（利息计付系以1050万元为基数，自2016年12月23日起算至2020年3月22日，其后利息仍按年利率24%计付至追偿款付清之日止）；2、本案诉讼费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：2015年3月16日，廖友苹、杨丽萍向唐守国借款2200万元，双方与连带责任保证人兴宇房开公司、邓绪荣、重庆中川建设公司、重庆中川建设黔东南分公司共同签订《担保借款协议》。事后，因廖友苹、杨丽萍未按时归还借款，唐守国遂提起诉讼，重庆市黔江区法院已作出（2015）黔法民初字第05888、06146号《民事判决书》，判决廖友苹、杨丽萍偿还唐守国借款本金2200万元及相应利息，并由邓绪荣、兴宇房开公司、重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司对上述款项向唐守国承担连带清偿责任等。判决生效后，唐守国于2016年8月16日向重庆市黔江区法院申请执行。在执行中，唐守国与被执行人邓绪荣、兴宇房开公司达成《执行和解协议》，协议内容为：一、被执行人邓绪荣、兴宇房开公司应当履行的义务为本金2200万元有资金利息（计算至2016年8月16日资金利息为513万元）、诉讼费175600元、律师费220000元，并承担执行费222400元，合计2774.80万元；二、凯里市政府回购凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房项目资金用于支付本案案款，支付方式为每期回购资金到位后按照该笔回购资金70%支付至黔江区人民法院帐户，直至付清2774.80万元为止（若凯里市政府的回购资金在2016年9月10日前到位，则资金利息以513万元为准，不再计算，若未在2016年9月10日前到位，则资金利息按照原生效判决书计算）；三、为督促上列被执行人按照执行和解协议如实履行义务，依法对兴宇房开公司的基本帐户冻结2780万元；四、鉴于双方达成执行和解协议，本案将以终结执行方式结案，若被执行人未按照执行和解协议履行，则本案强制执行，依法执行被执行人邓绪荣、兴宇房开公司名下财产，并追究相应法律责任。事后，因邓绪荣、兴宇房开公司未能如期履行《执行和解协议》确定的执行内容，重庆黔江区法院恢复执行，于2016年12月22日扣划兴宇房开公司银行帐户内2100万元，并执行保全兴宇房开公司帐户的资金680万元。兴宇房开公司在扣划款项后，因向重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司协商追偿其分摊份额未果，遂提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”之规定，兴宇房开公司基于唐守国与廖友苹、杨丽萍民间借贷执行一案中被重庆黔江区法院执行扣划2100万元的事实，主张对其余连带共同保证的保证人追偿其各自应当承担的份额，于法有据，予以支持。虽然兴宇房开公司在本案中未对连带共同保证人邓绪荣主张追偿，但该民事权利的处分并未加重重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司本应承担的份额，故本案不存在遗漏诉讼主体，重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司理应按照我国公司法及担保法相关规定，共同承担2100万元50%的份额，即1050万元。关于原告主张参照（2015）黔法民初字第05888、06146号《民事判决书》债务利息的年利率24%来计付的问题。兴宇房开公司在执行案件中从被扣划款项之日起（即2016年12月22日），其余连带共同保证的保证人理应向兴宇房产承担其分摊份额部分的利息损失，但利息主张按年利率24%计付，于约无据。综合考量兴宇房公司的实际损失，酌情按照年利率6%计付。关于重庆中川公司庭审中抗辩原告与被执行人所达成的《和解协议》中明确放弃向重庆中川追偿的意见，但协议中并未有文字明确兴宇房开公司放弃向重庆中川追偿的内容，该抗辩意见无事实依据，不予采纳。关于重庆中川黔东南分公司称其公司负责人廖友苹对兴宇公司、邓绪荣享有债权，主张本案债权应与廖友苹所享有债权相互扣抵，一审法院认为，若原、被告及案外人之间存在互负金钱债务关系，亦属另案法律关系，主张在本案中进行债权债务的抵扣，于法无据，双方可依相关生效判决，在执行程序中采取执行和解等方式予以处理。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、重庆中川建设有限公司、重庆中川建设有限公司黔东南分公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司1050万元，并按年利率6%计付2016年12月22日至上述款项付清之日止的利息。二、驳回贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费已减半收取68860元，由贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担8860元，由重庆中川建设有限公司、重庆中川建设有限公司黔东南分公司负担60000元。 二审中，上诉人中川公司、中川黔东南分公司提交了《抵押借款合同》、《汇款凭证》、凯里市人民法院（2020）黔2601民初1685号民事判决书，拟证明案外人廖友苹参加邓绪荣追偿案件庭审，在庭审中提交答辩状和证据证实邓绪荣借款本金2450万元的事实，及案外人廖友苹在庭审中主张抵消的事实。经质证，被上诉人对该组证据的真实性不予认可，且廖友苹与邓绪荣之间的借贷关系与本案无关，该案件是否发生法律效力并不清楚。本院认为该组证据与本案不具关联性，不予采信。 二审中，本院依职权调取了唐守国与廖友苹、中川公司、中川黔东南分公司、邓绪荣、贵州省黔东南兴宇房地产开发有限责任公司签订的《担保借贷协议》，经质证，双方当事人对该担保协议的内容均予以认可。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，中川公司、中川黔东南分公司、邓绪荣、贵州省黔东南兴宇房地产开发有限责任公司作为涉案债务的无限连带责任保证人，担保期限为涉案《担保借贷协议》签订之日起至该合同完全履行完毕。 本院认为，本案的主要争议焦点是被上诉人兴宇房产公司要求上诉人中川公司、中川黔东南分公司支付追偿款份额是否有法律依据。从涉案担保合同看，本案各保证人承担的是共同连带保证责任。对于连带保证责任，从《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定看，对已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权和向其他保证人的追偿权之间是否是平序选择关系（即承担保证责任的保证人是否在未先向债务人追偿，而有权直接向其他保证人追偿。）并不明确。加之，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”的规定，本案被上诉人在未先向债务人追偿情况下，而直接向其他保证人予以追偿并无法律依据。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初1127号民事判决。 二、驳回被上诉人贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费68860元、二审案件受理费137720元，均由被上诉人贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王家良 审判员  王山地 审判员  陈生燕 二〇二〇年九月二十四日 法官助理梁红云 书记员蒋诚霄