黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终446号上诉人（原审被告）：哈尔滨长城建筑集团股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区先锋路**。法定代表人：时宝辉，总经理。委托诉讼代理人：王辉，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于洪洁，男，1965年11月19日出生，汉族，哈尔滨长城建筑集团股份有限公司第九分公司第二项目部经理，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：孙炜，北京京师（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立群，北京京师（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨长城建筑集团股份有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人于洪洁建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长城公司委托诉讼代理人王辉，被上诉人于洪洁及其委托诉讼代理人张立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回于洪洁的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审事实部分查明不清及认定错误。1.对于双方是否为分包关系这一事实，一审没有查清。于洪洁系长城公司第九分公司第二项目部经理，双方系内部管理关系，并不存在分包关系。一审将于洪洁认定为案涉工程的实际施工人明显错误。2.一审认定长城公司未与于洪洁进行最后结算，明显错误。双方于2005年9月30日确认形成的《世纪花园B区决算对账单》，双方已经结算并支付完毕。于洪洁未对该决算单行使撤销权，一审法院启动鉴定程序，明显不当。3.一审在未查清于洪洁提交的《2004年公司经营管理有关规定》真实性及客观性的前提下，将其提供给鉴定机构作为鉴定依据，明显不当。工程施工设计图纸不应作为鉴定依据，根据相关司法解释的规定，依据该设计图纸作出的鉴定意见不应作为认定案件事实的依据，即不应作为双方核算工程款的依据。鉴定意见明显违反司法鉴定程序，得出的结论缺少事实依据，不应被采信。4.一审认定长城公司应向于洪洁给付工程款8,398,497.43元，明显不当，鉴定意见中未体现出长城公司已经支付于洪洁的76万元。二、一审适用法律错误。1.一审适用《民事诉讼法》第六十四条错误，该法条仅能说明人民法院在程序上有权调查收集证据，但不能说明一审法院调取的设计图纸可以作为司法鉴定依据的合法性。2.一审适用《合同法》第五十二条第（五）项及第五十八条错误，双方之间并不存在合同关系，因此不适用。3.一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条错误，双方之间为委派内部进行施工，并不存在挂靠关系，也不存在合同关系，因此不适用与本案。于洪洁辩称，长城公司上诉请求及理由，没有事实根据，也没有法律依据。一审法院认定事实正确，适用法律正确，于洪洁申请的鉴定结果，是具有科学的司法资质的鉴定结论，因此恳请二审法院能够依法查明事实，驳回长城公司的全部上诉请求。于洪洁向一审法院起诉请求：长城公司给付于洪洁工程款8,398,497.40元及其利息。一审法院认定事实：2003年11月15日，长城公司与哈尔滨毅腾房屋开发有限公司签订一份建设工程施工合同。哈尔滨毅腾房屋开发有限公司将位于哈尔滨市松北新区江湾分区的世纪花园B区的建设工程发包给长城公司。此后，长城公司与于洪洁口头约定，将世纪花园B区14栋、17栋、20栋、21栋、23栋、25栋的土建工程分包给于洪洁。于洪洁以长城公司第九分公司第二项目部经理的身份组织工人施工，其承包的工程竣工后交付给长城公司，并投入使用。2004年3月，长城公司作出并下发的《2004年公司经营管理有关规定》中规定，“2、…公司承揽的由项目部垫款施工的工程，在原收费的基础上减收2%承包费。8、工程决算由项目部和经济部负责，经主管经理审核后，上报建设单位审定。竣工决算后，由项目部负责，将建设单位欠款部分，按双方合同规定的期限收回。由公司首先收缴公司收取的费用，剩余部分由项目部支付其他费用。”2005年9月30日，于洪洁与长城公司经济部及财务部的工作人员在“世纪花园B区决算对账单”上签字。该对账单载明，“一、造价24,571,284元；二、已付工程款10,706,323.17元；三、应付工程款20,930,492.58元；四、扣款9,457,218.63元；五、欠款766,950.78元”。同年11月7日，长城公司给付于洪洁工程款700,000元。于洪洁认为双方未进行最后决算，为此与长城公司形成诉讼。经于洪洁申请，一审法院经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江海隆项目管理有限公司对位于哈尔滨市松北新区江湾分区的世纪花园B区14栋、17栋、20栋、21栋、23栋、25栋项目的工程造价进行鉴定，黑龙江海隆项目管理有限公司作出黑海隆价鉴（2019）20号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见为，工程造价为人民币叁仟捌佰伍拾捌万零柒佰零叁圆贰角肆分。其中土建工程造价为34,115,031.08元。于洪洁支付鉴定费120,000元。一审法院认为，于洪洁系涉案工程的实际施工人，其虽在所承建的涉案工程竣工并交付给长城公司后，与长城公司签订了决算对账单，但于洪洁对该决算对账单中的工程造价并不认同，长城公司亦无相关证据佐证该决算对账系最终决算，且该决算对账单中的工程造价与黑龙江海隆项目管理有限公司作出的涉案工程的造价相差较大，故对长城公司关于其与于洪洁已经决算完毕的抗辩主张，不予采信；对于洪洁要求参照黑龙江海隆项目管理有限公司作出的鉴定结论并依据长城公司的相关文件核算工程款的主张，予以支持。长城公司应给付于洪洁工程款为8,398,497.43元［（34,115,031.08元-24,571,284元）-（34,115,031.08元-24,571,284元）×12%］。于洪洁未向法院举证证明其与长城公司约定给付工程款的日期，亦未向法院举证证明其承建的工程实际交付的日期，故对其要求长城公司给付该工程款利息的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：一、长城于本判决生效之日起十五日内给付于洪洁工程款人民币8,398,497.43元；二、长城公司于本判决生效之日起十五日内给付于洪洁鉴定费人民币120,000元；三、驳回于洪洁的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为:长城公司与于洪洁以公司内部承包方式将案涉工程施工义务交由于洪洁承包完成。于洪洁将案涉工程完工并交付使用。2005年9月30日，于洪洁与长城公司经济部及财务部的工作人员在“世纪花园B区决算对账单”上签字。该对账单载明：“一、造价24,571,284元；二、已付工程款10,706,323.17元；三、应付工程款20,930,492.58元；四、扣款9,457,218.63元；五、欠款766,950.78元”。该对账单明细上还分别注明多层建筑、高层建设、地、地下部分总计建筑米数位价款。对对账单载明的欠款766,950.78元，长城公司也给付完毕。“世纪花园B区决算对账单”无论从题头上显示，还是从其记载的内容上显示均可以视为长城公司与于洪洁对案涉工程进行工程决算的清单。长城公司也是按照该对账单记载的欠款完成给付义务。在该对账单未经法定程序撤销的前提下，该对账单对长城公司与于洪洁均有约束力。如于洪洁认为该对账单的形成是受胁迫签订或者存在显失公平情形，其也应在法定的除斥期间内提出。从该对账单的签订时间2005年9月30日至于洪洁到法院主张权利，期间已超过法律规定的最长5年的除斥期间。《合同法》第七十五条规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。依照该规定，于洪杰的要求撤销该对账单的权利已消灭。在对账单效力尚存的情形下，于洪杰仍再提出诉讼、申请对案涉工程造价进行司法鉴定、一审同意并组织司法鉴定显系不当。本院依法予以改判。综上所述，长城公司的上诉请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十五条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初4888号民事判决；驳回被上诉人于洪杰诉讼请求。二审案件受理费141,178.96元，鉴定费120,000元，由被上诉人于洪杰负担。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯二〇二〇年九月十七日书记员  胡渤