贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1644号 上诉人（原审被告）：安斯军，男，1972年2月22日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张羽迅，贵州亿和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张贤进，男，1971年1月9日出生，土家族，居民，住贵州省思南县，现住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：付伯祥，德江县青龙街道法律服务所法律工作者。 上诉人安斯军因与被上诉人张贤进承揽合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院(2020)黔0626民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭并于同年9月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人安斯军及其委托诉讼代理人张羽迅、被上诉人张贤进及其委托诉讼代理人付伯祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安斯军上诉请求：一、撤销原判文第一项，改判驳回张贤进的一审全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由张贤进负担。事实与理由：原判支持张贤进的诉请违背事实与法律，且程序违法。一、安斯军拒付工钱事出有因。双方当事人于2016年10月8日签订书面建房协议，约定工期为2个月零22天，且张贤进必须按时保质保量完工。否则安斯军有权扣付工资。即根据约定，张贤进应于2016年12月30日完工，但其直到2017年5月份才完工交付。且交付的房屋存在严重质量问题，双方发生争议，为此安斯军拒付工钱。且上诉人在庭审中提出了房屋质量鉴定申请，但一审法院对此未予核实，未向安斯军释明。二、一审法院对安斯军已经支付张贤进的35000元不予认可，不符合客观事实。一审庭审时，安斯军已将做工的师傅请到法庭，拟证实房屋每完工一层就支付了张贤进10000元，但一审法院以庭前未提出申请为由，不予准许证人出庭作证，违背了客观事实。如果安斯军未按约定每完成一层就支付10000元，张贤进是不可能继续建房的。三、安斯军与张贤进洽谈生意完全基于张贤进私人欠安斯军87000元，当时口头约定从该工程款中进行债务抵销，双方才达成了案涉合同，只是当时对法律的认识有限，疏忽在建房协议中载明，故本案未进行债务抵销，判决错误。综上，请求二审法院依法改判。 张贤进答辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。一是安斯军称其已支付了35000元，完工后又支付了10000元，无事实依据。二是安斯军要求抵扣其借款87000元，该债务是赌债，且该赌债已由案外第三人代张贤进还了。故安斯军的上诉请求不能成立，应予驳回。 张贤进向一审法院起诉请求：1、请求判决安斯军立即支付张贤进工程款145020元及其违约金35130元（工程款的25%）；2、本案诉讼费由安斯军承担。 一审法院认定事实：张贤进在农村专门从事承包农村房屋建筑施工行业，安斯军在位于德江县，自己已砌好的地基上欲修建一栋砖混结构房屋（别墅、二楼一底）。2016年10月8日，张贤进、安斯军经协商一致，约定安斯军将自己的一栋别墅以包工不包料的方式（以板面面积240／平方米计算）发包给张贤进，张贤进按照安斯军提供的图纸施工，双方达成协议后，双方自愿签订了一份“建房协议”，该协议仅对建房单价、工期、安全、承包方式、房屋质量进行了约定，对违约责任、付款时间、房屋结构未作书面约定。之后，张贤进按照协议约定于2016年10月8日开工，并将房屋木工部份转包给案外人覃华、田斌，将砌砖（包含粉糊）转包给杨正洪、田维军施工，房屋打板由张贤进另外雇请专门从事打板行业的人员施工。张贤进将涉案房屋修建完工后，安斯军于2017年2月搬迁到张贤进修建的房屋内居住。房屋交付使用后，双方多次对房屋板面面积丈量结算，因对丈量平方有异议，未达成协议。现张贤进按照木工施工的实际板面面积598平方米再加别墅顶部斜面1500元，结算工程款为145020元向安斯军主张权利，安斯军却以已经支付了35000元和张贤进尚欠安斯军借款87000元要求扣减为由拒付张贤进工程款，导致张贤进难以实现债权，为了维护自己的合法权益，张贤进遂提起本案诉讼。 另查明：张贤进修建的房屋（别墅）板面面积经双方确认为580平方米。 一审法院认为，张贤进、安斯军签订的《建房屋协议》是双方的真实意思表示，也未违反法律法规强制性规定，属于有效合同，受法律保护。协议约定：安斯军将自己的一栋房屋（别墅）按照板面面积240元/平方米计算发包给张贤进施工，同时约定顶部斜面另加1500元，张贤进按照协议将房屋（别墅）修建完工后已经交付给安斯军居住使用至今，视为安斯军对张贤进修建的房屋质量已经验收合格，而安斯军至今未支付张贤进工程款，已违背了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，因张贤进履行了协议约定义务，安斯军理应按照协议约定支付张贤进工程款，即580平方米×240元/平方米+1500元=140700元。至于安斯军在庭审中主张在打板时已经支付了张贤进工程款35000元和张贤进欠安斯军借款87000元要求扣减的问题，因张贤进否认，按照一般习惯和常理，安斯军支付了工程款，应当由张贤进书写收条给安斯军用于最后结算，但安斯军未提供相应证据证明已经支付了张贤进工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，安斯军应承担举证不能的责任，所以对安斯军主张在打板时已经共支付了张贤进工程款35000元不予支持。对欠安斯军借款87000元，张贤进认为该借款不实，并能作出合理解释，对该债权、债务关系，属于另一民事法律关系，安斯军可另案向张贤进主张权利，因此，安斯军的辩解意见不成立。对张贤进要求安斯军支付违约金的问题，因双方在“建房协议”中对违约责任、支付价款时间未作约定，难以确定安斯军迟延支付房屋价款的违约事实，故张贤进对该项诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。 综上所述，安斯军不诚信，致使张贤进难以实现债权，理应承担民事支付责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、安斯军欠张贤进工程款140700元，限在本判决生效后三十日内一次性支付；二、驳回张贤进的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1952元，由安斯军承担。 二审中，安斯军申请两位证人出庭作证。第一位证人安某1，其称与安斯军系堂兄弟关系，其参与了三层打板，每次打板结束后，安斯军的妻子彭红都拿一万元钱给张贤进，第一次其亲自看到彭红在院坝里付一个工人3000元，付木工秦（覃）华师傅5000元，第二次看到安斯军妻子彭红拿了摞钱，多少不知道。第三次不知道是怎么付的。第二位证人安某2，系安斯军的堂兄弟，其称参与了三次打板，是吃饭的时候付的钱，具体金额不知道。安斯军认可两位证人的证言。张贤进质证认为，两证人与安斯军系兄弟关系，且安某1系安斯军的亲兄弟关系，但其却说是堂兄弟关系。两人的证言内容不客观、不真实。一审中张贤进申请出庭的证人系做工的师傅，他们都没有收到工钱。因此两证人的证言不能采信。本院审查认为，安某1系安斯军的亲兄弟，但其不如实陈述其与安斯军的关系，且安某1所称秦（覃）华在彭红支付工钱的现场收到张贤进刚收到的工钱5000元，而覃华在一审出庭作证称其没有收到安斯军支付的工钱。安某1的证言又没有其他证据印证，故依法不予采信。对第二位证人安某2的证言，一是安某2与安斯军系亲戚关系；二是安某2也不清楚具体支付了多少数额，三是其证言没有其他证据印证，故依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实无异，依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于：一是安斯军已支付35000元是否属实；二是其主张抵扣彭红出借给安斯军的借款87000元是否应予支持；三是原判程序是否违法。关于焦点一，安斯军主张其已经支付35000元工钱，但是其没有提交充分的证据予以证明。且其与妻子彭红出借给张贤进的87000元，都需要张贤进出具借条，而其支付给张贤进的工程款，又不要求张贤进出具收条，违背常理和交易习惯。故其主该项主张依法不予采信。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物各类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。但依照法律规定或者按合同性质不得抵销的除外”。本案中，安斯军主张以张贤进出具给其妻彭红的欠条，作为抵扣依据。因张贤进否认其与彭红之间形成了合法的民间借贷关系，且其抗辩已经还清该债务，故彭红与张贤进之间的民间借贷有关系是否真实合法有效，彭红是否对张贤进还享有到期债权，本案中不能确定，宜另案处理。故安斯军的抵扣理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点三，一是安斯军未在举证期限内提交了证人出庭作证以及申请房屋质量鉴定的申请，且一审庭审记录中也未有安斯军申请证人出庭作证和对案涉房屋进行质量鉴定申请的记录；二是安斯军自称其在一审中是当庭申请证人出庭作证，因证人没带身份证，一审法院未予准许。本院认为，即使安斯军的陈述属实，因证人未带身份证，不能证明证人的身份情况，一审法院不予准许出庭作证也没有违反法律规定。其主张庭审中申请房屋鉴定既无书面申请也无相应记录，故，安斯军以一审法院未准予证人出庭作证和对其房屋质量鉴定不予回复，主张原判程序违法，依法不予支持。 综上所述，安斯军的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3114元由上诉人安斯军负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗 静 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二〇年九月二十八日 书记员 罗       盼