河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1381号上诉人（原审被告）：宋俊强，男，1983年8月20日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜永旗，男，1973年10月11日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：姜阳，河南许都律师事务所律师。原审被告：盛占勇，男，1972年5月29日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。原审被告：张相军，男，1967年10月15日出生，住许昌市魏都区。上诉人宋俊强因与被上诉人颜永旗，原审被告盛占勇、张相军民间借贷纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人宋俊强及其委托诉讼代理人徐子敬，被上诉人颜永旗及其委托诉讼代理人姜阳，原审被告盛占勇的委托诉讼代理人徐子敬到庭参加诉讼。原审被告张相军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉宋俊强上诉请求：1．撤销河南省襄城县人民法院（2019）豫0125民初4200号民事判决书发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人颜永旗对上诉人宋俊强的全部诉讼请求；2．承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人颜永旗与证人常某1系职业放贷人，其与一审被告盛占勇签订的借款协议系无效合同，无权要求上诉人承担保证责任。常某2给被告盛占勇打款，盛占勇向常某2偿还欠款，借款协议的出借人事先又没有注明是被上诉人颜永旗。中被上诉人并没有说明以自己名义起诉的合理理由。后经在裁判文书网上查询，常某2涉及民间借贷案件有8起。上诉人认为二人已构成职业放贷人，提请二审法院对被上诉人颜永旗和常某2是否构成职业放贷人进行审核。二、一审法院仅凭证人证言就认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利事实认定错误。证人不能作为认定案件事实的独立依据。证人常某2与被上诉人颜永旗系合作关系，共同从事非法吸收公众存款和高利放贷业务，且在多起案件中存在账户混同的事实。本案的处理结果与证人常某2有直接的利害关系，因此其证言不能采信。证人张某、孙某均系常某2、颜永旗二人的债权人，常某2、颜永旗二人承诺如果从上诉人处拿回款项，就偿还二人的债权，因此本案的处理结果亦与二证人有直接利害关系，其证言也不足采信。第二，该三名证人所证明的事实不清晰，均没有具体说明何时、在何地向上诉人主张过权利，且三人证言互相矛盾，对于向上诉人主张权利的时间说法也不一致。一审法院以债权人主张债权是常识来推定被上诉人向上诉人主张过权利不符合本案实际情况。直到2016年1月份，一审被告盛占勇不再支付利息后，常某2才开始找上诉人和一审被告盛占勇还款。三、一审法院判决上诉人承担偿还本金38万元及利息系适用法律错误。《借款协议》中未约定利息，被上诉人、一审被告盛占勇双方口头约定月息5分。此行为应视为他们双方借款重新约定了利率，上诉人并不知情，该变动内容明显加重了一审被告盛占勇的债务，上诉人作为保证人对加重的债务即借款的利息部分依法不承担担保责任。四、上诉人宋俊强对一审被告盛占勇的保证期间已满，担保责任已经免除。上诉人宋俊强为一审被告盛占勇的借款提供担保的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2014年10月8日前。而被上诉人颜永旗于2020年1月份才向人民法院提起诉讼要求上诉人宋俊强承担担保责任，已经远远超过法定的保证期间。被上诉人颜永旗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人颜永旗与盛占勇之间签订的借款协议并不违反法律强制性规定，合法有效，上诉人作为保证人应当履行保证责任。上诉人认为颜永旗与常某2是职业放贷人，没有事实依据，且没有证据。常某2虽然在法院存在部分纠纷，但是在案件审理中并没有被法院认定为职业放贷人。二、借款到期后在保证期间内，被上诉人颜永旗向上诉人和盛占勇催要借款，并且每年都会向盛占勇和上诉人催要借款，对于保证人承担保证责任的诉讼时效并未超出。原审被告盛占勇同意上诉人宋俊强的上诉意见。颜永旗向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带偿还原告借款本金400000元及2016年1月8日至起诉日的违约金、滞纳金共368000元，起诉日后按年利率24％计算滞纳金至实际付款日。2、诉讼费由三被告承担。一审法院查明，2014年1月8日，被告盛占勇、宋俊强、张相军出具借款协议一份，载明：“甲方：颜永旗，乙方：盛占勇，男，出生于72年5月29日，身份证号码：，经甲乙双方协商达成以下借款协议，具体内容如下：一、乙方向甲方借现金大写：400000（￥：肆拾万）。二、借款期限为14年1月8日至14年4月8日。到期还款，逾期不还者，每日需支付借款总额3‰滞纳金，并需支付接口总金额30％的违约金。三、担保人对该借口事宜负连带责任，如乙方发生违约，由担保人全额归还借口本金、利息、滞纳金和违约金，并承担因逾期不还款所造成的一切费用（包括律师费、鉴定费、交通费、住宿费等一切费用）。四、甲方为出借方，乙方为借款方。乙方签字即证明乙方收到此笔借款。借款人：盛占勇，电话：135××******，担保人：宋俊强，电话：186××******，担保人：张相军，电话：137××******，2014年1月8日”。庭审中，原告认可借款协议中“甲方”后的“颜永旗”三个字是在三被告均签名确认后添加上去的。出具借款协议后，案外人常某2向被告盛占勇转账交付借款380000元。2019年12月11日，原告颜永旗诉至原审法院请求：1、判令三被告连带偿还原告借款本金400000元及2016年1月8日至起诉日的违约金、滞纳金共368000元，起诉日后按年利率24％计算滞纳金至实际付款日。2、诉讼费由三被告承担。庭审中，经原审法院询问，原告称：借款约定月息4分，但具体记不清，被告支付过多少利息也不清楚，因为支付利息都是被告向常某2支付。被告盛占勇称：借款未约定利息，借款发生后，其自2014年9月开始每月向常某2支付20000元至2015年12月，后又改口称自2014年2月开始每月向常某2支付20000元至2015年12月，其中现金支付5笔，2014年2笔，每笔20000元，2015年2笔，每笔20000元，2016年1笔50000元（该50000元系盛占勇归还其借常某2的另外一笔借款，与本案借款无关），以上款项是偿还的借款本金。被告盛占勇提供的两份收到条显示：“今收到盛占勇还利息款壹万园正，￥10000元，颜永旗，2015年8月”“今收到盛占勇利息款贰万圆正，￥20000元，颜永旗，2015年8月19日”。一审法院调取的常某2所有的农业银行账号为62×××15账户自2014年1月至2016年6月的银行交易明细显示：被告盛占勇分别于2014年8月7日、9月7日、10月8日、10月8日、11月8日、11月25日、2015年1月10日向常某2支付20000元、20000元、20000元、5000元、20000元、27500元、47500元。一审法院认为，关于本案借款是否超出诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案借款协议约定借款到期日为2014年4月8日，原告提供常某2、孙某、张某的证人证言，证明原告和证人在2014年5、6月份向借款人及保证人追要过借款和利息，之后每年都会向借款人及保证人追要借款。原审法院认为，三个证人证言之间相互印证，可以证明原告在借款到期后不断的向借款人盛占勇主张权利的事实，且结合民间借贷案件情况，原告作为款项出借人，在借款到期后向借款人积极的、不断的主张权利符合民间借贷催要借款的常理，故本案原告主张被告还款未超过诉讼时效期间。关于借款本金。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告盛占勇向原告颜永旗借款，有盛占勇出具的借款协议为证，被告颜永旗对借款协议的真实性无异议，但辩称实际出借人为常某2且由常某2转账交付给盛占勇380000元。原审法院认为，本案借款协议中载明的出借人为颜永旗，虽然被告盛占勇称实际出借人为常某2，但盛占勇并未就本案借款向常某2出具借据，而就本案借款向颜永旗出具400000元借款协议，故该院对原告颜永旗与被告盛占勇之间的借贷事实予以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案借款协议载明金额400000元，实际交付380000元，故本案的借款本金为380000元。关于借款发生后被告盛占勇向原告支付款项金额的认定。庭审中，被告盛占勇称借款发生后自2014年2月起每月向被告支付20000元，至2015年12月，原告不予认可，根据原审法院调取证人常某2农业银行的交易明细显示，被告盛占勇分别于2014年8月7日、9月7日、10月8日、10月8日、11月8日、11月25日、2015年1月10日向常某2支付20000元、20000元、20000元、5000元、20000元、27500元、47500元，因盛占勇与常某2之间有另外一笔债权债务关系，常某2仅认可其中的2014年8月7日、9月7日、10月8日、11月8日的每笔20000元系被告盛占勇通过其向原告颜永旗支付的本案借款的利息，下余款项系支付的盛占勇与常某2之间另外一笔借款的款项，与本案借款无关。因被告盛占勇未提供其他证据证明其自2014年2月起每月向原告支付20000元至2015年12月，故原审法院认定被告盛占勇通过常某2向颜永旗支付款项为2014年8月7日、9月7日、10月8日、11月8日的四笔20000元，共80000元。另，被告盛占勇提供的收到条显示，被告盛占勇于2015年8月分两笔向颜永旗支付款项共计30000元，原告颜永旗对其中20000元的收到条予以认可，对其中10000元收到条不予认可，认为该收到条不是其亲笔签名，但未在原审法院限定的时间内向原审法院提交书面鉴定申请，故视为其对该收到条真实性予以认可。综上，被告盛占勇在借款发生后共向原告颜永旗支付款项110000元。关于借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”本案原告称借款约定月息4分，但记不太清，被告盛占勇称借款未约定利息，证人常某2称借款约定月息5分。因原、被告均认可借款发生后被告支付原告的大部分款项系通过证人常某2支付，根据被告盛占勇向常某2支付款项的时间和金额、原告交付借款本金时预扣20000元的事实及被告提供颜永旗出具收到条上显示的“收到盛占勇利息款”等字样，再结合借贷双方的亲疏程度、交易习惯，本案应为有偿借贷，且为月息5分，被告盛占勇在借款发生后向原告支付的款项应为借款利息。依据上述《规定》，被告盛占勇支付的超出年利率36％的利息应折抵本金。截止2015年8月19日，被告盛占勇尚欠原告颜永旗借款本金380000元，借款利息110400元。原告主张自2016年1月8日起按年利率24％支付利息至实际还款之日止，是其真实意思表示，且未加重被告负担，原审法院予以认定，故被告盛占勇应自2016年1月8日起以380000元为本金按年利率24％计算利息至实际还款之日止。关于被告宋俊强、张相军是否承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案借款协议约定担保人对借款承担连带责任，担保范围包括借款本金、利息、滞纳金和违约金，借款期限为2014年1月8日至2014年4月8日，故保证期间为2014年4月9日至2014年10月8日。本案原告提供证人常某2、孙某、张某的证人证言，三个证人的证言可以相互印证，证明原告和证人在2014年5、6月份向借款人及保证人宋俊强追要过借款和利息，之后每年都会向借款人及保证人宋俊强追要借款，故原告要求被告宋俊强承担保证责任未超出法律规定的保证期间，被告宋俊强应对本案借款本息承担连带还款责任。原告未提供证据证明其在上述保证期间内向保证人张相军追要过借款和利息，故被告张相军的担保责任免除，不应对本案借款本息承担连带还款责任。一审法院判决如下：被告盛占勇于判决生效之日起十日内偿还原告颜永旗借款本金380000元及利息（利息计算办法：以380000元为本金，自2016年1月8日起按年利率24％计算至实际还款之日止），被告宋俊强对上述借款本息承担连带还款责任。驳回原告颜永旗的其他诉讼请求。案件受理费11480元，由原告颜永旗负担480元，被告盛占勇、宋俊强负担11000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人二审提供的新证据有：六份判决书，证明被上诉人是职业放贷人。被上诉人颜永旗对上诉人提供证据的质证意见是：判决书与本案无关，且没有证据证明这些文书为生效文书，且判决书中也未认定常某2或颜永旗系职业放贷人，无法达到上诉人的证明目的。原审被告盛占勇对上诉人提供的证据无异议。原审被告盛占勇向本院提供的新证据有：录音两份，证明2016年证人孙某没有去找过宋俊强；本案借款资金的来源于非法吸收公众存款；一审证人孙某与本案有利害关系。上诉人宋俊强对原审被告提供的证据无异议。被上诉人颜永旗对原审被告提供的证据的质证意见是，对真实性有异议，通话对方未出庭接受质证；盛占勇明显有诱导行为，被上诉人一直向宋俊强主张权利；录音不能证明孙某与颜永旗之间存在利害关系。本院对上诉人宋俊强提供的证据审核后认为，借条原件由颜永旗持有，且显示的债权人为颜永旗，因此，本案借款的债权人为颜永旗，六份判决仅有一份涉及颜永旗，不能证明颜永旗构成职业放贷人。本院对原审被告盛占勇提供的证据审核后认为，录音性质上属证人证言，孙某未到庭接受质证，且与其一审证言有不一致之处，本院对录音不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，颜永旗出借本案借款时，其本人尚有银行贷款未还。未还贷款情况具体如下：2013年8月6日，颜永旗在河南襄城农村商业银行股份有限公司紫云支行贷款30万元，贷款期限一年，到期日为2014年8月6日，该贷款利率低于本案借款利息。本院认为，关于颜永旗是否构成职业放贷人的问题。上诉人主张本案借款真正的出借人是常某2，但借据上载明的债权人是颜永旗，且颜永旗持有借据原件，上诉人也未提供充分有效的证据证明常某2是本案借款的真正出借人，故能够认定颜永旗是本案借款的债权人。上诉人关于颜永旗在一定时间内多次反复从事有偿借贷行为的事实未提供足够证据证明，本院无法认定颜永旗构成职业放贷人。但是，现已查明颜永旗在借款时尚欠银行贷款，且本案借款月利率5%远高于颜永旗在银行的贷款利率。民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项：“套取银行机构信贷资金又高利转贷给借款人且借款人知道或者应当知道的，应当认定借贷合同无效”之规定，应当认定本案的借贷行为无效。借款合同无效的，双方约定的利率无效，借款人盛占勇仅应当返还本金。双方对一审认定的盛占勇在借款后偿还款项11万元均未提出异议，鉴于双方关于利率的约定无效，因此，该11万元应当折抵本金，盛占勇应当偿还下余本金27万元（38万元-11万元）。主合同无效，从合同亦无效，因此，上诉人颜永旗与宋俊强之间的保证合同同样无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，主合同无效的过错在于被上诉人颜永旗，保证人宋俊强并无过错，因此，保证人宋俊强不应当承担保证责任。综上所述，宋俊强的上诉请求成立，本院予以支持；本案二审中发现新的事实，导致对合同效力的认定发生变化，本院对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初4200号民事判决；二、盛占勇于本判决生效之日起十日内返还颜永旗借款本金27万元；三、驳回颜永旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。一审案件受理费11480元，由颜永旗负担4480元，被告盛占勇负担7000元。二审案件受理费7000元，由颜永旗负担2000元，由盛占勇负担5000元。本判决为终审判决。审判长  朱耀宇审判员  蔡文慧审判员  陈 晖二〇二〇年九月二十五日书记员  李永慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口