甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民初31号原告（反诉被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路**。法定代表人：李明新，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡应水，甘肃合睿律师事务所律师。被告：兰州新天泓房地产开发有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区小稍门外**/div>法定代表人：朱景云，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏献萍，该公司员工。被告（反诉原告）：兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司，住所地，住所地甘肃省兰州市永登县城关镇团结街**iv>负责人：祁海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨栋栋，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。原告（反诉被告）甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃八建公司）因与被告兰州新天泓房地产开发有限公司（以下简称：新天泓公司）、被告（反诉原告）兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司（以下简称：新天泓永登分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年12月27日向本院提起诉讼，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭。新天泓永登分公司于2019年4月9日向本院提起反诉并申请追加杨爱国作为第三人参加诉讼，新天泓永登分公司于2019年4月22日向本院申请撤回追加杨爱国作为第三人的申请，并撤回对杨爱国的反诉请求。本院于2020年7月16日公开开庭审理了本案，甘肃八建公司的委托诉讼代理人匡应水，新天泓公司的委托诉讼代理人魏献萍，新天泓永登分公司的委托诉讼代理人杨栋栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃八建公司于2018年12月27日向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告与被告2015年6月3日签订的《施工协议书》无效。2、请求判决被告向原告支付工程价款22714077.96元（具体以工程造价鉴定为准）。3、请求判决被告赔偿原告2015年6月至2016年8月停工、窝工的经济损失690500元。4、请求判决被告赔偿原告2016年6月停工至今的损失1933390元。5、请求判决被告向原告支付以工程款11714077.96元为基础按年利率4.75%向原告赔偿自2018年12月27日至法院判决确定的履行之日期间的利息。6、请求判令原告虽坐落于永登县城关区××街村的永登分公司泰合居工程拍卖款、变卖款或折价款在上述诉讼请求第二、三、四、五项范围内享有优先受偿权。7、案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与新天泓永登分公司于2015年6月3日签订合同，约定由原告承建泰合居项目，原告于2015年6月中旬进场施工后，由于新天泓永登分公司前期要继续完善该工程的相关手续，原告又按照新天泓永登分公司的要求于2016年8月开工建设。2016年底，因新天泓永登分公司未进行招投标等原因导致该工程停工。该工程目前完成情况：从清槽开始施工到目前地下两层至地上四层共六层已完工。原告累计投入工程款1171.4077万余元。因新天泓永登分公司原因导致该工程从2016年底至今无法开工建设，该项目部分人员在新天泓永登分公司的要求下尚未离场，截止2018年12月19日，给原告造成的各项停工和窝工损失为2623890元。原告认为双方签订的施工协议书虽为双方的真实意思表示，但该工程并未经过招投标。涉案工程项目是棚改项目，属公众安全的项目，双方签订的协议违反了强制性规定，当属无效。合同无效后，被告对原告实际完成的工程量及投入应折价补偿。因此被告应支付工程款及利息。原告多次要求被告归还上述工程款及损失，但被告不予归还，严重影响到原告的经营运作，原告认为，被告拖欠工程款的行为，对原告利益造成损害。特具状起诉，请求人民法院依法支持。新天泓公司针对甘肃八建公司的诉讼，答辩称：1.新天泓甘肃并非本案适格主体，答辩人系出借开发资质，不应当承担责任。答辩人并未与原告签订过施工合同，也没有授权永登分公司签订合同，事后为追认。泰合居项目实际投资人祁玉栋签订了相关协议书，答辩人未参与该项目的经营管理。2、分公司应当承担责任。涉案项目办理在新天泓永登分公司名下，该分公司有偿还能力，应当承担相应的民事责任。3、即使答辩人存在出借资质的过错责任，也不应当成为承担清偿责任的偿债主体。请求人民法院依法公正判决。新天泓永登分公司针对甘肃八建公司的诉讼，答辩称：1、本案涉案合同因甘肃八建存在挂靠行为而无效。2、因为合同无效，工程造价计算应当考虑折价补偿的原则，已实际发生为准，应当鉴定确定实际完成的工程造价，剔除规费等费用。甘肃八建不应当因合同无效而获利。3、甘肃八建要求赔偿其2015年6月至2016年8月间的损失和2016年12月至今的损失，没有事实和法律依据。4、甘肃八建主张的工程价款优先权不应当支持。综上，请求驳回甘肃八建不合理的诉讼请求。新天泓永登分公司于2019年4月9日向本院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉原告与反诉被告签订的《永登“泰合居”建设项目施工协议书》无效。2、判令反诉被告立即撤出永登“泰合居”建设项目施工现场，并向反诉原告移交工地。3、判令反诉被告支付因工程质量问题导致的修复费用10万元。4、请求判令反诉被告赔偿因其过错导致工程逾期竣工给反诉原告造成的损失372万元（最终以鉴定为准）。5、判令反诉被告向反诉原告移交地基检测合格的资料和主体验收合格的资料及其他施工资料。6、判令反诉被告向反诉原告开具应付工程款税务发票。7、本案反诉费用由被反诉人承担。在庭审中，反诉原告当庭撤回了第2、3项反诉请求及第5项中“其他施工资料”的请求。事实与理由：2015年5月，经人介绍，自称甘肃八建公司项目经理的杨爱国找到反诉原告，称愿意承揽泰合居项目。2015年6月3日反诉原告与甘肃八建公司签了涉案的施工协议书，约定由甘肃八建承建泰合居1、2、3期项目，工程范围为施工图内除电梯和消防外的全部建设内容。定额计价，合同暂定价为2.5亿元，乙方垫资施工至一期3号楼主体结构至10层平口时，开始支付进度款，合同工期为2015年6月至2018年6月。同时，因当时国家对商品房开发是否需要招投标的政策发生变化，双方口头约定，如需招投标，甘肃八建公司需要积极投标，完成招标手续。合同签订后，杨爱国以甘肃八建公司姓名经理的名义，于2016年8月组织人员进场，2016年11月正常进入冬休停工。2017年3月下旬，杨爱国提出其无力按合同约定垫资，要求提前支付部分工程款，后又称甘肃八建青海分公司以“项目未招标”和“甲方资金未能及时到位”为由停止复工。反诉原告多次协调甘肃八建公司及杨爱国进场施工，杨爱国均予以推脱。2017年中，反诉原告进行项目招标，杨爱国称其挂靠甘肃八建公司签订的施工合同，现已无力协调甘肃八建公司招投标，后又应甘肃八建公司出现安全施工客观上无法参与招标，导致项目停工至今。经反诉原告查明，杨爱国与甘肃八建公司属于典型的挂靠。2016年因杨爱国无力支付农民工工资，反诉原告代其支付了工资93万元，其根本无力按约定垫资至10楼封顶。因杨爱国施工组织混乱，工程质量存在缺陷，已完工程需要修复，费用估计需10万元以上，因杨爱国无力协调八建公司，导致项目地基检测资料未移交，已完主体是否合格未检测，全部施工资料未移交。2018年，因项目属于棚户区改造，反诉原告一方公开招标，新中标单位于2019年3月进场时，杨爱国及其下属劳务队雇佣人员强行阻止施工。反诉原告认为，合同签订时，甘肃八建公司允许杨爱国挂靠施工，涉案协议无效。签订协议后，甘肃八建公司与杨爱国背弃垫资约定，提出进度款要求，无故停工至今，导致反诉原告工期损失。同时由于对方挂靠行为，致使工程质量存在问题造成修复损失，反诉被告应承担责任。综上，甘肃八建公司允许杨爱国挂靠施工，杨爱国又毁约不垫资施工，导致工程烂尾至今，为使项目尽快复工，保护反诉原告及拆迁户的权益，请求人民法院判如所请。甘肃八建公司针对新天泓永登分公司的反诉，答辩称：1、涉案合同无效，是由于对方的过错造成的。2、对方撤回第三项反诉请求证明涉案工程没有质量问题，对方应支付工程款。3、对方主张的经济损失没有事实法律依据。4、地基检测合、地基检测合格的资料和主体建议合格的资料均不在答辩人处由对方保管。5、对方支付工程款后，答辩人按照同等金额开具发票。6、对方称杨爱国是挂靠人，没有事实依据。综上，请求驳回被答辩人的反诉请求，以维护答辩人的合法权利。新天泓公司针对新天泓永登分公司的反诉，答辩称：认可反诉。根据双方提交的证据及相互的质证意见，本院对双方无异议的证据予以采信，并认定以下事实：2015年6月3日，新天泓永登分公司与甘肃八建公司签订《施工协议书》，该协议书约定：工程名称为永登分公司泰合居项目，施工面积约109692平方米，合同暂定单价2300元每平方米。付款方式为乙方（甘肃八建公司）垫资施工一期工程主体结构至10层平口，付已完工程量价款的85%。合同签订后，甘肃八建公司进场施工至2016年底时，将涉案工程建至地上4层，而后甘肃八建公司再未进行实际施工。2016年8月2日，永登县建筑管理站就涉案工程发出停工通知书，停工原因：“未依法办理任何建设手续”等。2017年4月26日，永登县住房和城乡规划建设局就涉案工程发出停工通知，停工原因：在未取得建设工程施工许可证的情况下擅自开工建设。2017年3月20日，甘肃八建青海分公司发出停工通知，该通知载明：“兹有我青海分公司永登县泰合居城市棚户区改造项目部，由于项目为进行招投标事宜，且甲方资金未能及时到位。我分公司决定该项目暂停复工，等一切手续合适后再行复工”。在本案审理过程中，甘肃八建公司申请对涉案的泰合居工程进行工程造价鉴定以及窝工、停工损失进行鉴定，本院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司进行了鉴定，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司于2020年5月25日出具金信工鉴字[2019]第343号工程造价鉴定意见书，该意见书载明：“（一）经鉴定，永登泰合居住宅楼项目3#楼工程的已完工程造价为7769820.24元。（二）永登泰合居住宅楼项目3#楼工程的工程索赔为776308.60元。（三）存在争议部分费用776890.96元。（四）以上鉴定费用不包含鉴定依据不充分的工程索赔费用3413270.36元。”在本案审理过程中，新天泓永登分公司申请对因工程停工造成的工期损失进行鉴定，本院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行了鉴定，兰州中瑞工程造价咨询有限公司于2020年7月8出具兰中瑞价鉴[2019]024号鉴定意见书，该意见书载明：“本项目停工损失鉴定价款为2558994.30元。其中：1、项目部管理人员工资损失647125.75元，2、银行贷款利息损失1652157.71元，3、拆迁过渡费损失163044.27元，4、项目部场地租赁费损失96666.57元。”在庭审中，各方当事人均认可，新天泓永登分公司已向甘肃八建公司付款45万元。本院认为，关于涉案的《施工协议书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案的泰合居项目为棚户区改造项目，该项目涉及社会公共利益、公众安全，按照我国招标投标法的相关规定，该项目建设必须进行招标，依据现有证据，涉案施工协议签订时，该项目并未进行招标，明显违反了法律的禁止性规定。因此涉案的《施工协议书》应属无效合同。关于涉案涉案两份鉴定报告如何采信的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司接受人民法院的委托，作出金信工鉴字[2019]第343号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书所载的“存在争议部分费用”及“鉴定依据不充分的工程索赔费用”，本院认为，依据现有证据，甘肃八建公司不能证明该两笔费用确已实际发生，且与本案有直接的关联关系，甘肃八建公司应承担举证不能的不利法律后果。因此，本院结合现有证据认定，涉案工程已完工程造价为7769820.24元，工程索赔为776308.60元。本案中，兰州中瑞工程造价咨询有限公司接受人民法院的委托，作出兰中瑞价鉴[2019]024号鉴定意见书。该鉴定意见书所载的“银行贷款利息损失”。本院认为，涉案施工合同约定：“付款方式为乙方（甘肃八建公司）垫资施工一期工程主体结构至10层平口，付已完工程量价款的85%”。甘肃八建公司实际上只将涉案工程建至4层，合同约定的付款条件并未成就。依据现有证据，新天泓永登分公司不能证明该费用确已实际发生，且与本案有直接的关联关系，新天泓永登分公司应承担举证不能的不利法律后果。因此，本院结合现有证据认定，本项目停工损失鉴定价款为：906836.59（2558994.30-1652157.71=906836.59）元。关于新天泓永登分公司应支付的工程款及利息数额问题。由于新天宏永登分公司曾支付过工程款45万元，则新天宏永登分公司应支付的工程款数额为7319820.24（7769820.24-450000=7319820.24）元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，甘肃八建公司主张自起诉之日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持。关于涉案工程未能继续施工的原因问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，新天泓永登分公司未经招标法定程序，即与甘肃八建公司签订施工合同，在施工过程中，政府相关部门多次要求停工，因此，新天泓永登分公司应当承担工程未能继续施工的相应责任。甘肃八建公司以“项目为进行招投标事宜，且甲方资金未能及时到位”为由暂停复工，但双方签订的涉案施工协议明确约定“付款方式为乙方（甘肃八建公司）垫资施工一期工程主体结构至10层平口，付已完工程量价款的85%”。显然，甘肃八建将“甲方资金未能及时到位”作为拒绝复工的理由之一，并不符合合同的约定，对于工程未能继续施工，甘肃八建也应当承担相应的责任。本院认为，根据现有证据，新天泓永登分公司应承担50%的责任，甘肃八建应承担50%的责任。因此，新天泓永登分公司应承担的损失数额为388154.30（776308.60*50%=388154.30）元，甘肃八建公司应承担的损失数额为453418.30（906836.59*50%=453418.30）元。关于甘肃八建公司主张的优先受偿权是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该解释第二十一条第二款规定，“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该解释第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，在没有证据证明甘肃八建公司建设的涉案工程存在质量问题的前提下，甘肃八建公司有权就工程价款优先受偿。关于甘肃八建公司是否应向新天泓永登分公司移交地基检测合格资料和主体验收合格资料的问题。本案中，由于甘肃八建公司不再进行工程建设，其理应将相关技术资料向建设方移交。关于甘肃八建公司是否应向新天泓永登分公司开具税务发票的问题。本院认为，甘肃八建公司认可其已实际收到新天泓永登分公司支付的45万元，因此甘肃八建公司应当向新天泓永登分公司开具相应的税务发票。关于新天泓公司是否承担本案民事责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”，分公司是法人在一定区域内设置的从事经营或者其他业务活动的机构。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中，新天泓永登分公司系新天泓公司成立的分支机构，依照上述法律规定，新天泓永登分公司应当承担工程款的给付义务，若其财产不足以承担的，则由新天泓公司承担。综上所述，甘肃八建公司的诉讼请求的合理部分，本院予以支持，新天泓永登分公司的反诉请求的合同部分，本院亦予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款、第二百三十三条之规定，判决如下：一、确认甘肃省第八建设集团有限责任公司与兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司2015年6月3日签订的《施工协议书》无效；二、兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司于本判决生效后15日内一次性向甘肃省第八建设集团有限责任公司支付工程款7319820.24元及利息（利息以下欠工程款7319820.24元为基数，自2018年12月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司于本判决生效后15日内一次性向甘肃省第八建设集团有限责任公司赔偿损失388154.30元；四、甘肃省第八建设集团有限责任公司对坐落于永登县城关区××街村的永登分公司泰合居工程拍卖款、变卖款或折价款在工程款7319820.24元范围内享有优先受偿权；五、甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后15日内一次性向兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司赔偿损失453418.30元；六、甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后15日内向兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司移交地基检测合格资料、主体验收合格资料并开具45万的税务发票；七、兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司以其财产承担各项的给付义务；不足以承担的，由兰州新天泓房地产开发有限公司承担；八、驳回甘肃省第八建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；九、驳回兰州新天泓房地产开发有限公司永登分公司的其他反诉请求。案件受理费107828元，保全费5000元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担52784元负担，由新天泓房地产开发有限公司永登分公司负担60044元；反诉费18600元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担2649元负担，由新天泓房地产开发有限公司永登分公司负担15951元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵辉君审判员  石 浩审判员  陈杰文二〇二〇年九月七日书记员  魏 婕