湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终777号 上诉人(原审被告)：衡阳市弘辰房地产开发有限公司。 法定代表人：谢晨晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹洪博，湖南楚章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓琼娥，湖南君杰律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：全裕林，男，1960年12月22日出生。 委托诉讼代理人：戴鑫，湖南八方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志华，男，1978年9月25日出生。 原审被告：谢树骝，男，1948年3月9日出生。 委托诉讼代理人：刘东满，湖南业达律师事务所律师。 上诉人衡阳市弘辰房地产开发有限公司（以下简称弘辰公司）因与被上诉人全裕林及原审被告谢树骝借款合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 弘辰公司上诉请求：1、依法撤销衡南县人民法院作出的（2019）湘0422民初1585号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人不承担还款义务；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院程序错误，对本案没有管辖权。被上诉人虽户籍地是衡南县，但其经常居住地为衡阳市蒸湘区，衡南县人民法院没有管辖权。同理，本案双方之间的工程款争议也不属于衡南县人民法院管辖。一审法院未释明本案涉及工程款，被上诉人未变更诉请，衡南县人民法院超越被上诉人请求审理工程款，违反意思自治及不告不理原则。且被上诉人不是工程款结算的最终主体，上诉人与被上诉人的结算是上诉人对长丰公司工程量的认可，上诉人与长丰公司目前因后续税费问题尚未结算完毕，被上诉人在长丰公司享有多少工程款的份额，衡南县人民法院无管辖权处理。建设工程合同纠纷为专属管辖，上诉人在答辩期间未收到任何工程款纠纷的证据资料，导致上诉人在答辩期内未能提出管辖异议。上诉人在一审开庭时提出了管辖异议，合议庭应当停止审理本案，对专属的管辖异议作出回应。衡南县人民法院继续开庭属于程序严重违法，剥夺了上诉人的诉讼权益。2、原审法院认定事实错误。被上诉人已经当庭明确表示，上诉人于2017年2月已将本金全部偿还完毕，剩余的是被上诉人与原审被告谢树骝关于未还利息的约定。本案还款方式并不是先息后本，而是自由协商决定的。且原审被告谢树骝不是上诉人的股东及员工，不能仅凭亲属关系就认定谢树骝具有表见代理关系。上诉人对原审被告向被上诉人的任何书面及口头承诺并未认可，责任不应由上诉人承担。被上诉人未提供其挂靠长丰公司与上诉人之间的任何结算依据，未结算的工程款不能计算利息。综上，请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 全裕林辩称，上诉人主张一审法院对本案无管辖权，缺乏事实和法律依据。涉及身份关系的事实，不适用自认规则。被上诉人在衡南县及蒸湘区均有住房，上诉人无证据证明被上诉人在本案起诉前已在蒸湘区连续居住一年以上。本案双方就案涉工程款已通过结算，欠款数额已经确定，可以与借款纠纷一并审理。一审已查明双方并未约定借款本息偿还顺序，本案涉案款项按先息后本顺序偿还，符合法律规定。被上诉人所述本金已全部还清，尚欠180万元利息未还，是以解决双方所有债权债务为前提得出的，不能单独认定被上诉人对本金已全部清偿予以承认。上诉人应当对原审被告谢树骝的表见代理行为依法承担责任。请求查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 谢树骝述称，本案涉及民间借贷及工程款结算的问题，支持上诉人的上诉请求。 全裕林向一审法院起诉请求：1．判令弘辰公司、谢树骝偿还全裕林欠款本金7700000元，利息929133元（按月息2％从2019年1月18日暂计算至2019年7月18日，承担逾期利息直至实际清偿为止）；2．本案诉讼费用由弘辰公司、谢树骝承担。 一审法院认定事实：2006年12月份以前谢树骝系弘辰公司的股东之一。2006年12月后，谢树骝将其在弘辰公司的股权转让给谢银华。谢银华系谢树骝的女儿、弘辰公司的财务。弘辰公司的法定代表人谢晨晖系谢树骝的儿子。2012年1月19日，甲方弘辰公司与乙方湖南长丰建设工程有限责任公司（以下简称长丰公司）签订《湘粤名城建设合同》，法定代表人谢晨晖在甲方项下签名，弘辰公司在甲方项下盖公章，全裕林在乙方项下D栋栋号长项下签名，乙方长丰公司认可湘粤名城D栋实际施工人为全裕林。弘辰公司因资金紧张，于2015年2月6日向全裕林借款，并出具借条，写明“今借到全裕林先生现金壹仟伍佰万元整，时间陆个月（即二0一五年二月六日至二0一五年七月六日）利息壹佰捌拾万元已付。若逾期每天按贰万元计息”。同日，全裕林通过中国建设银行转账9200000元到谢银华银行账户上。2015年8月7日谢树骝通过银行转账向全裕林还款300000元，2015年9月2日谢银华通过银行分三次转账还款700000元、300000、1000000元，共计2000000元，2015年9月18日谢银华通过银行转账还款1000000元，2015年9月24日谢银华通过银行分两次转账还款100000元、900000元，共计1000000元，2015年9月25日还款2000000元，2015年11月18日谢银华通过银行转账还款500000元，2015年11月19日谢银华通过银行转账还款500000元，2015年12月1日谢银华通过银行转账还款1000000元，2015年12月30日谢银华通过银行转账还款200000元，2016年1月21日谢银华通过银行转账还款1000000元，2016年1月22日谢银华通过银行转账还款2800000元，2016年1月28日谢银华通过银行转账还款3000000元。 2016年2月1日，长丰公司将湘粤名城项目D栋工程款结算等相关事宜全权委托给全裕林负责，长丰公司予以认可。2016年3月10日，甲方弘辰公司与乙方全裕林签订《湘粤名城附属工程合同》，弘辰公司在甲方项下加盖公章，法定代表人谢晨晖没有签名，全裕林在乙方项下签名，“合同内工程以完成按1887691.1元结算。请谢总批。邓卫平2017.1.23”。谢树骝在该合同上签名，批注“同意”。2017年1月23日，全裕林、弘辰公司就湘粤名城D栋主体工程和附属工程进行结算，在《湘粤名城D栋结算汇总表》上，弘辰公司这方虽没有加盖公章、法定代表人谢晨晖的签名，但写明“结算已复核，请谢总签字邓卫平2017.1.23”，谢树骝批注“同意”。庭审中，双方亦确认湘粤名城D栋主体和辅助工程的工程款总共是56660000元。弘辰公司分别于2017年3月20日、2017年4月5日、2017年4月28日通过银行转账给全裕林100000元、100000元、50000元，合计250000元，在该三张单位结算卡业务凭证上均写明用途为工程款。2017年9月19日，全裕林与谢树骝在两个中间在场人的见证下签订《关于谢树骝（弘辰地产）与全裕林借款及工程款支付备忘》，写明“鉴于：全裕林借款与谢树骝（弘辰地产）及工程款尾款支付，经多方朋友参与协商达成以下还款协议，为双方履约之备忘。一、谢树骝（弘辰地产）负责支付全裕林工程款及借款在2017年公历十一月底前支付120万元，农历年前再支付共计580万元（含十一月份支付的120万元）。二、春节后，公历5月底前支付200万元。三、余下210万元谢树骝（弘辰地产）在公历8月底前付清。以上付款协议双方恪守，逾期按月息3分支付按约付款的违约利息。（工程款部分按工程量及财务具体数据结算）。以上备忘，各方签字生效”。从以上《关于谢树骝（弘辰地产）与全裕林借款及工程款支付备忘》看，弘辰公司、谢树骝共欠借款及工程款尾款为9900000元。2018年7月6日，谢树骝通过银行转账给全裕林还借款150000元。全裕林认可在2017年9月19日至2018年12月30日期间收到弘辰公司工程款2200000元。2018年12月30日谢树骝代表弘辰公司与全裕林作最后结算，并出具结算单，写明“本人及公司与全裕林所有债务经结算于二0一八年底止结算下欠770万元，大写柒佰柒拾万元。属实”。2019年1月18日，谢树骝在7700000元的条子上，写明“以上款项在2019年5月底前一次性结清，月息2分计算”。 在审理过程中，长丰公司出具情况说明，自愿放弃涉案实体权利，这是其对自己民事权利的处分，一审法院不再将长丰公司追加为本案的共同原告。 对当事人有争议的事实，一审法院作如下认定：一、涉案工程款能否在本案中一并处理的问题。弘辰公司辩称，本案经法院查明涉及工程款和民间借贷，不应合并审理，全裕林应另行主张权利，并且衡南县人民法院对工程款部分没有管辖权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，故当事人通过清算达成的债权债务协议属于按照基础法律关系审理的例外情形，当事人通过清算达成的债权债务协议是当事人的意思自治的结果，对当事人均具有约束力。本案中双方于2017年1月23日就涉案项目湘粤名城D栋的工程总价款进行结算。2017年9月19日，全裕林与谢树骝对于借款及工程尾款进行结算，签订《关于谢树骝（弘辰地产）与全裕林借款及工程款支付备忘》。2018年12月，谢树骝与全裕林就其本人及弘辰公司与全裕林所有债务进行最终结算，并出具7700000元的欠条。因此，当事人已经通过清算就涉案工程款达成了债权债务协议，一审法院无需再按照基础法律关系审理，涉案工程款可以在本案中一并处理。弘辰公司口头提出的管辖异议，一审法院不予支持。 二、谢树骝的行为是构成表见代理还是职务行为。庭审时，弘辰公司认为谢树骝不是公司股东，也不是公司负责人或职员，其行为不能代表公司，是个人行为，公司不承担责任。一审法院经庭审查明：全裕林与谢树骝是多年朋友，一直认为谢树骝是弘辰公司负责人，自2006年12月以后，谢树骝将其在弘辰公司的股权转让给其女儿谢银华，全裕林并不知晓。全裕林承建弘辰公司湘粤名城D栋整个过程中，都是与谢树骝交往，谢树骝在湘粤名城D栋项目有关票据签字认可，弘辰公司的法定代表人及相关人员未予否决，并支付了相应的工程款。2015年2月6日谢树骝出具的借条，加盖了弘辰公司公章。故全裕林有理由相信谢树骝在履行弘辰公司职责。据此，一审法院认为谢树骝虽不是弘辰公司的职员，但其实施的行为符合表见代理条件，应认定为表见代理，其法律后果应由弘辰公司承担，涉案借款及工程款欠款应由弘辰公司承担还款责任，谢树骝不承担责任。 三、涉案最初借款本金的认定及所欠工程款的认定问题。全裕林陈述，2015年2月6日出具的借条上15000000元的组成为9200000元的借款、4000000元的应付到期工程款转为借款、借款期间的利息1800000元。弘辰公司、谢树骝对9200000元的借款无异议，谢树骝对4000000元的应付到期工程款转为借款无异议，弘辰公司、谢树骝对1800000元的利息有异议，认为1800000元的利息预先计为本金，是违法的，实际借款本金应为13200000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，法律和司法解释对于预先扣除利息的行为是禁止的，应当将实际出借的金额认定为本金。因此，弘辰公司、谢树骝的辩称意见成立，本案最初借款本金为13200000元。 庭审时，全裕林和弘辰公司、谢树骝均认可涉案湘粤名城D栋的总工程款56660000元，全裕林认可弘辰公司在2017年9月19日前已付工程款50020000元（含2015年2月6日15000000元的借条上应付到期工程款转为借款的4000000元）。关于2017年3月20日、2017年4月5日、2017年4月28日通过银行转账给全裕林的工程款100000元、100000元、50000元，合计250000元，谢树骝认为是用于偿还借款15000000元的，因银行转账凭证注明是偿还工程款的，对谢树骝的主张，一审法院不予支持，且该250000元是在2017年9月19日全裕林与谢树骝签订的《关于谢树骝（弘辰地产）与全裕林借款及工程款支付备忘》之前支付的工程款，故亦包含在工程款50020000元之内。一审法院认定弘辰公司于2017年9月19日后欠全裕林工程款为6640000元。 四、涉案借款本息偿还顺序的问题。第一次庭审时，谢树骝向一审法院提交了关于借款15000000元的《全裕林应付利息明细》，其计算方式是先息后本。第二次庭审时，全裕林陈述，双方没有约定借款本息偿还顺序，按通常的是先息后本，并且谢树骝在第一次开庭中提供的证据显示也是先息后本。弘辰公司辩称，从借条上来看，双方是没有约定是先还本还是先还息，但从第一次开庭，全裕林本人在庭上陈述本金已还清来看，双方应该是先还本后还息。一审法院认为，双方均对己方不利的事实予以反悔，故不能以全裕林的陈述或者弘辰公司的辩称为依据来认定借款本息还款顺序。从涉案15000000元的借条内容来看，双方对借款本息还款顺序没有约定，应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”先还息后还本的顺序偿还。故本案涉案款项应按先息后本顺序偿还。 五、对弘辰公司欠全裕林7700000元的认定问题。经一审法院查明：2015年2月6日的借条、2017年9月19日《关于谢树骝（弘辰地产）与全裕林借款及工程款支付备忘》均对逾期利息进行了约定，但超过了法律规定，故一审法院认为涉案借款及工程款欠款的逾期利息应按月利率20‰计算。2018年12月30日谢树骝出具的欠全裕林7700000元字据，是由借款15000000元和尚欠工程款6640000元，经过2017年9月19日谢树骝与全裕林就工程款尾款和借款进行结算演变而成，并形成支付备忘：欠款为9900000元。在此基础上，2018年12月30日谢树骝与全裕林又进行了结算，形成了7700000元欠款的字据。上述行为是双方对自己民事行为的处分，本应采纳，但因借据15000000元涉及有1800000元利息转本又计复息，属法律不支持部分，故一审法院对7700000元欠款不予认定，须据实结算。1．关于2015年2月6日借款15000000元，前面已阐述，由实际借款9200000元、工程款4000000元转借款本金及利息1800000元构成。由此可见，实际本金为13200000元。根据弘辰公司提供的偿还借款凭证，截至2018年12月30日止，按月利率20‰计算，弘辰公司尚欠全裕林借款本金560809.2元，利息249296.15元（详见附表借款本金利息表）。2．关于工程款6640000元利息计算问题。因庭审时，弘辰公司拒绝提供偿还工程款凭证，一审法院无法计算精准数据，弘辰公司应承担举证不能的不利法律后果；一审法院按月利率20‰计算从2017年11月30日起至2018年12月30日止，弘辰公司尚欠全裕林利息1748533元（详见附表工程款欠款利息表）。全裕林认可2017年9月19日后，弘辰公司偿还了工程款2200000元。由此，可以得出弘辰公司实欠全裕林6998638.35元（借款本金560809.2元＋利息249296.15元＋工程款6640000元＋利息1748533元-还工程款2200000元）。 一审法院认为，全裕林在承建弘辰公司湘粤名城D栋项目工程时，弘辰公司因资金紧张，向全裕林借款15000000元（实际本金13200000元），工程完工后，尚欠工程款6640000元。谢树骝代表弘辰公司与全裕林进行多次结算，2018年12月30日谢树骝出具了欠全裕林7700000元的字据。因7700000元字据涉及借款利息1800000元转本金，属法律禁止行为，故一审法院不予支持，须据实结算。根据庭审时，双方提供的证据和认可的金额，一审法院经过核实，截至2018年12月30日止，按月利率20‰计算，弘辰公司尚欠全裕林借款本金560809.2元，利息249296.15元；尚欠全裕林工程款6640000元及利息1748533元；全裕林认可2017年9月19日第一次结算至2018年12月30日第二次结算期间，弘辰公司偿还全裕林工程款2200000元，实欠工程款4440000元。据此被告弘辰公司尚欠原告全裕林借款和工程欠款本息6998638.35元。2019年1月18日谢树骝代表弘辰公司再次约定，“在2019年5月底前一次性结清，月息2分”，故利息以本金5000809.2元（工程款4440000元＋借款本金560809.2元）为基数，按月利率20‰从2019年1月18日起计算至欠款还清之日止。对于全裕林要求谢树骝偿还涉案借款及工程款欠款本息的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、衡阳市弘辰房地产开发有限公司在判决生效后十日内偿还全裕林欠款6998638.35元及利息，利息以欠款本金5000809.2元为基数，按月利率20‰从2019年1月18日起计算至欠款还清之日止。二、驳回全裕林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72203元，诉讼保全费5000元，合计77203元，由全裕林负担7212元，由衡阳市弘辰房地产开发有限公司负担69991元。 本院二审期间，上诉人弘辰公司提供了支付凭证，拟证明上诉人弘辰公司仅尚欠被上诉人全裕林工程款1078051.83元。被上诉人全裕林认为，对上述证据的真实性、合法性，关联性及证明目的均有异议。该份证据不属于新的证据。对于上诉人单方制作的凭证，无法区分是借款还是工程款。且没有被上诉人本人签字，与本案无关联，也不属于二审工程款认定的审理范围，不能达到上诉人的证明目的。原审被告谢树骝认为，对上述证据不持异议。本院认为，上诉人提供的支付凭证，其中2019年1月31日、2019年2月28日的支付工程款的事实成立，应予采信。但其他部分不予采信。上诉人提供的单方制作的凭证，属单方行为，不符合证据形式要件，本院不予采信。 经审理查明，除原判认定上诉人弘辰公司欠被上诉人全裕林工程款的事实外，其他基本事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 另查明，弘辰公司先后于2019年1月31日、2019年2月28日通过银行转账，偿还全裕林工程款共计2100000元。 综上，弘辰公司实欠全裕林款项4898638.35元（借款本金560809.2元+利息249296.15元+工程款6640000元+利息1748533元-还工程款2200000元-还工程款2100000元）。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审法院是否有管辖权，程序是否存在违法情形。经查，本案在一审法院先后进行了二次开庭审理。2019年10月11日，上诉人弘辰公司在庭审时口头提出了管辖异议，一审法院合议庭当庭作出口头裁定，当庭驳回了其口头管辖异议。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中的上诉人在答辩期届满前未提出管辖异议，且已应诉答辩，视为接受一审法院有管辖权的事实，且其中工程款已结算，转为一般债权债务纠纷，不属专属管辖范围，依法可合并审理。一审程序合法，故上诉人的该上诉请求于法无据，本院不予支持。 二、一审法院认定上诉人偿还借款本金和利息是否有事实和法律依据，拖欠工程款是否属实，以及上诉人是否应偿还该工程款本金和利息的问题。经查，在二审庭审时，上诉人的委托诉讼代理人陈述称，一审法院认定双方借贷本金和利息的基本事实不持异议。同时，一审法院已将其中180万元的利息不符合法律规定已予核减，据实结算的。故上诉人主张借贷本息已全部偿还无事实和法律依据。另查，根据弘辰公司的内资企业登记基本情况显示，2006年12月12日前，谢树骝出资额600万元。2006年12月21日后，谢树骝将其所占的出资份额转让给谢银华。2016年3月10日，弘辰公司与全裕林签订了湘粤名城附属工程合同后，2017年1月23日，经邓卫平复核后报请“合同内工程以完成按1887691.1元结算。请谢总批示。”谢树骝批示“同意”。同日，全裕林以D栋栋号负责人名义向弘辰公司递交湘粤名城D栋结算汇总表，邓卫平代表弘辰公司复核后，又报请谢树骝批示。谢树骝签字同意。全裕林也签字同意以上结算。但双方结算后，弘辰公司先后于2019年1月31日、2月28日支付工程款2100000元给全裕林。另查，全裕林借给弘辰公司本金920万元，谢树骝将应付工程款400万元转为借款也无异议。但全裕林的委托诉讼代理人在一审法院第一次庭审时陈述称，截止2017年2月，弘辰公司把1500万元借款本金还清了，但弘辰公司自2016年8月7日至2017年2月的利息未计算。所以在2017年9月19日，双方协商自2016年8月6日至2017年2月5日利息为360万元，按月利息2分，违约金2分计算。本院认为，谢树骝与全裕林在工程款结算时，虽不是弘辰公司的股东，也不是弘辰公司的负责人，但系本案案涉工程的实际管理人，全裕林有理由相信，谢树骝的行为代表弘辰公司，依法应当构成表见代理，谢树骝的结算行为并非个人行为。至于全裕林是否能代表长丰公司与上诉人之间的结算问题。根据长丰公司2016年2月1日出具的委托书显示，其承建的弘辰公司开发的湘粤名城项目D栋工程款结算等相关事宜全权委托全裕林负责，长丰公司予以认可。另根据长丰公司于2019年12月2日出具的情况说明显示，其与弘辰公司结算，本案讼争的工程款由全裕林自行负责和实际取得，长丰公司自愿放弃对该工程款的实体权利。本院认为，全裕林虽未挂靠长丰公司，就法律关系而言，名义上全裕林无权与弘辰公司就案涉工程款进行结算，但长丰公司特别授权委托全裕林与弘辰公司就案涉工程款进行结算。同时，长丰公司自愿放弃对案涉工程款的实体权利，转由全裕林负责和实际取得。此是权利人在法律范围内对其实体权利的自由处分，应予尊重。因此，全裕林有权就案涉工程款进行结算和实际取得的权利。至于双方就借款（含工程款）及利息计1500万元的问题。经查，根据已查明的事实，对借款本金920万元及工程款400万元计1320万元的事实，双方当事人均不持异议。但双方结算前弘辰公司通过银行转账25万元是用于偿还借款1500万元的依据不足。结算后，弘辰公司先后于2019年1月31日、2月28日以支付工程款的名义偿还了全裕林210万元，在原审认定的基础上应予核减。关于借款是否先还本后付息的问题。经查，根据2018年12月30日谢树骝出具的欠条载明，经结算于2018年底前下欠全裕林770万元。本院认为，谢树骝代表弘辰公司出具的欠条是在双方原有的结算基础上形成的。但其中含有计算复利违法，一审法院不予认定是正确的。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。本案中的被上诉人全裕林的委托诉讼代理人在一审法院第一次庭审时审判人员询问回答称，借款本金1500万元（含利息转本金180万元）已全部还清了。但第二次庭审时，其又否定于己不利的陈述。本院认为，依照上述司法解释规定，依法已构成自认。因此，如前所述，除上诉人在二审庭审时自认借贷部分的事实外，但本案涉及的工程款部分依法应认定先还本后付息。一审法院认定先还息后还本于法无据，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中的双方就借贷部分中的工程款是否已全部支付，是否应支付利息的问题。如前所述，根据二审查明的事实，在原审认定的上诉人尚欠工程款的基础上，应予核减为234万元。根据2018年12月3日谢树骝出具的欠条显示，虽未约定利息，但谢树骝于2019年元月18日又承诺，以上款项在2019年5月底一次性结清，按月息2分计算。据此，本院认为，上诉人欠全裕林的工程款已约定了还款期限、利息。一审法院考虑了其中含有预扣了利息180万元的因素，没有按双方在第一次结算时形成的欠款770万元凭据计算利息，据实核算。鉴于上诉人在二审期间又提供了新的证据，即付款凭证，可以证明在双方2018年12月30日进行结算后，上诉人又还款210万元，且被上诉人全裕林的委托诉讼代理人书面认可，应当予以核减。即从2017年9月19日后，弘辰公司偿还了工程款430万元。弘辰公司实欠全裕林工程款2340000元，依法不支付逾期违约金。据此，可认定弘辰公司实欠全裕林款项4898638.35元（借款本金560809.2元+利息249296.15元+工程款6640000元+利息1748533元-还工程款2200000元-还工程款2100000元）。故上诉人弘辰公司上诉称工程款不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，衡阳市弘辰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初1585号民事判决； 二、上诉人衡阳市弘辰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还被上诉人全裕林欠款4898638.35元及利息，以2558638.35元为基数，按年利率24%从2019年1月18日起至清偿之日止； 三、驳回上诉人衡阳市弘辰房地产开发有限公司其他上诉请求； 四、驳回被上诉人全裕林的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费72203元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费72203元，合计149406元，由上诉人衡阳市弘辰房地产开发有限公司负担109406元，被上诉人全裕林负担40000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年九月十七日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超