福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1394号 上诉人（原审被告）：宁化县南街锦源生活超市，个体工商户，住所地福建省宁化县翠江镇南大街**大唐盛世**农贸市场。统一社会信用代码：92350424MA32MGN634。 经营者：李斌，男，1980年2月8日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：龙叔能，福建信海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭兰丹，福建信海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三明市三元区百事德货架商店，个体工商户，住，住所地福建省三明市三元区/div> 经营者：陈大明，男，1964年12月12日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人宁化县南街锦源生活超市(以下简称锦源超市)因与被上诉人三明市三元区百事德货架商店(以下简称百事德商店)买卖合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷、调查和询问，锦源超市、百事德商店没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 锦源超市上诉请求:1.撤销三明市三元区人民法院作出的（2019）闽0403民初2000号民事判决，发回重审；2.若本案不发回重审，请求驳回百事德商店的一审诉讼请求；3.本案的一审、二审案件受理费及财产保全费由百事德商店承担。事实与理由：一、一审法院没有通知锦源超市的实际经营者之一胡彩鸿参与本案诉讼，遗漏了必须参与诉讼的当事人，应发回重审。百事德商店的一审起诉状已经把胡彩鸿列为锦源超市的实际经营者之一，锦源超市也认可胡彩鸿系实际经营者之一。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”规定，胡彩鸿是必须参与诉讼的共同诉讼人之一。但是一审法院没有通知胡彩鸿参与诉讼，遗漏了必须参与诉讼的当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因此，本案应发回重审。二、一审判决李斌与锦源超市共同承担付款责任，缺乏事实与法律依据。1.《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，李斌与锦源超市之间是两个独立的主体，一审判决李斌对锦源超市的债务承担共同还款责任，缺乏法律依据。2.百事德商店的一审诉讼请求没有诉请李斌承担付款责任。一审判决李斌承担付款责任，超出了百事德商店的诉讼请求。三、一审法院认定胡彩鸿不是锦源超市的实际经营者之一，实际上是损害了胡彩鸿的利益，导致更多纠纷。1.本案的讼争合同是百事德商店与胡彩鸿商定；胡彩鸿支付了货款5万元；锦源超市在一审庭审中明确表示胡彩鸿是其实际经营者之一；锦源超市在一审中提交的证据可以证明胡彩鸿是锦源超市的实际经营者之一。因此，在案证据足以认定胡彩鸿是锦源超市的实际经营者之一。2.锦源超市的实际经营者包括胡彩鸿和李斌。如果一审法院没有认定胡彩鸿是经营者，则变成李斌是锦源超市的唯一经营者。锦源超市的资产最终归李斌一人所有，胡彩鸿则没有任何份额。如果从不诚信的角度而言，锦源超市可以认可李斌是唯一经营者，资产均归李斌享有；但是从诚信角度及为了减少日后纠纷而言，应认定胡彩鸿是实际经营者，依法保护胡彩鸿的合法资产。当然，胡彩鸿在享受权利的时候，也应依法承担相应的责任。 百事德商店辩称，其并不知道胡彩鸿是不是锦源超市的股东，至于胡彩鸿是否系锦源超市的股东、股份多少都是锦源超市内部的事情，与其无关。李斌、胡彩鸿分别支付过货款12万元、5万元是事实。请求驳回上诉，维持一审判决。 百事德商店向一审法院起诉请求：1.判令锦源超市支付货款190192元、违约金7608元（按月利率2%从2019年8月26日起暂计至10月26日，其余违约金按实际还款之日另行计算），合计197800元；2.诉讼费、财产保全费由锦源超市承担。 一审法院认定事实：锦源超市为其超市开业需要购买超市货架等设备，于2019年4月18日与百事德商店签订《超市设备采购合同》，双方对设备名称、规格、质量及付款方式、交货、验收等事项进行了约定，双方经营人陈大明、李斌在合同上签名确认。合同签订后，百事德商店按约定于同年6月至7月间供货给锦源超市，同年7月26日锦源超市经营者李斌在《宁化南街锦源生活超市购买百事德货架结算详细清单》上签字确认其已收货架及配件清单（含补货清单）、货款总金额360192元、预付120000元，尚欠金额240192元。2019年8月26日，由案外人胡彩鸿支付给百事德商店50000元，至今还欠货款190192元。 一审法院归纳本案争议的焦点并认定如下：一、胡彩鸿是否锦源超市实际经营者，因百事德商店仅以胡彩鸿在本案买卖中为锦源超市支付过一笔50000元货款,但未提供有效的证据加以证明，而锦源超市目前也未提供相关证据予以证明，因此，胡彩鸿是否为实际经营者，不予确认。锦源超市的营业执照上的经营者为李斌。二、百事德商店供给锦源超市的货物是否存在质量问题。从百事德商店提供的相关证据及双方在法庭上的陈述,结合锦源超市已接收并使用上述货架等设备情况,应认定百事德商店所供涉案货架等设备已供货完毕，锦源超市对案涉货物提出质量等异议，没有事实及法律依据。 一审法院认为，百事德商店与锦源超市间签订的《超市设备采购合同》系双方当事人真实意思的表示,内容未违反法律禁止性规定,依法成立。锦源超市结欠百事德商店货款190192元,事实清楚,证据充分。李斌系锦源超市个体经营者,应与锦源超市共同承担责任。关于百事德超市对于违约金的诉讼请求，根据双方合同约定，甲方（锦源超市）延期付款时，应向乙方（百事德商店）支付延付款数额的每日1%的违约金。诉讼时百事德商店已主动降为按月利率2%进行主张，但锦源超市认为该违约金仍然过高，要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。根据本案合同的性质及货物使用效率等情况，认为锦源超市的该项主张较为合理，予以支持，违约金的起算时间为2019年8月26日。百事德商店主张胡彩鸿为锦源超市实际经营者，因缺乏事实依据，不予支持。锦源超市主张案涉货物质量、价款等问题，因没有事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、锦源超市、李斌应共同支付百事德商店货款190192元,并支付该款自2019年8月26日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金,于判决生效后三十日内付清；二、驳回百事德商店的其他诉讼请求。案件受理费4256元，减半收取2128元，财产保全费1509元，合计3637元，由百事德商店负担537元，锦源超市负担3100元。 对一审查明的事实，锦源超市对“双方经营人陈大明、李斌在合同上签名确认”以及“锦源超市经营者李斌”提出异议，认为锦源超市系李斌和胡彩鸿共同经营。锦源超市对一审查明的其他事实没有异议。百事德商店对一审查明的事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。二审中，双方当事人未提交新的证据。 二审中，双方当事人争议的焦点为：李斌是否应与锦源超市共同承担付款责任以及胡彩鸿是否为锦源超市实际经营者的问题。 本院认为，锦源超市营业执照显示：经营者为李斌，组成形式系个人经营。案涉《超市设备采购合同》系李斌代表锦源超市与百事德商店签订，2019年7月26日，李斌在《锦源超市购买百事德货架结算详细清单》上签字确认尚欠金额190192元。虽然根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。锦源超市系李斌个人经营，其所负债务应由李斌个人财产承担。但是，百事德商店一审起诉系以锦源超市作为被告，要求锦源超市支付尚欠货款，一审判决锦源超市和李斌共同支付货款超出了百事德商店诉讼请求范围，应予纠正。本案李斌主张胡彩鸿系锦源超市的实际经营者，但仅凭胡彩鸿向百事德商店转款5万元及李斌的微信聊天记录不足以证明胡彩鸿系锦源超市实际经营者的事实。若李斌认为其与胡彩鸿合伙经营锦源超市存在纠纷，可另行与胡彩鸿解决相关争议。故锦源超市要求追加胡彩鸿为本案当事人参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，锦源超市的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定本案基本事实清楚，但判决锦源超市和李斌共同承担付款责任不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初2000号民事判决第二项； 二、变更福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初2000号民事判决第一项(即：宁化县南街锦源生活超市、李斌应共同支付三明市三元区百事德货架商店货款190192元,并支付该款自2019年8月26日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金,于判决生效后三十日内付清；)为：宁化县南街锦源生活超市应支付三明市三元区百事德货架商店货款190192元,并支付该款自2019年8月26日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金,于判决生效后三十日内付清； 三、驳回三明市三元区百事德货架商店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4256元，减半收取2128元，财产保全费1509元，合计3637元，由三明市三元区百事德货架商店负担537元，宁化县南街锦源生活超市负担3100元。二审案件受理费4256元，由宁化县南街锦源生活超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴振泉 审判员  吴朝生 审判员  修晓贞 二〇二〇年九月二十八日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用有关法律诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。