山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1346号 上诉人（原审被告、反诉原告）：东营天成建设有限公司，住所地东营市垦利区振兴路**。 法定代表人：周国良，总经理。 委托诉讼代理人：倪成华，男，东营天成建设有限公司项目经理。委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈敖明,男,1956年2月8日出生,汉族,现住东营市。 委托诉讼代理人：张兵华，山东齐龙律师事务所律师。 原审被告：山东柳桥帝纱房地产开发有限公司，住，住所地东营市垦利区胜利路东侧/div> 法定代表人：傅妙奎，董事长。 原审第三人：艺博建设集团有限公司，住，住所地江苏省宜兴市官林化工集中区/div> 法定代表人：钱祖其，总经理。 上诉人东营天成建设有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人陈敖明、原审被告山东柳桥帝纱房地产开发有限公司（以下简称柳桥公司）、原审第三人艺博建设集团有限公司（以下简称艺博公司）建设工程合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院于作出的（2020）鲁0505民初493号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决或发回重审；2.陈敖明承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、涉案工程存在质量问题没有解决，达不到合同约定的付款条件，一审判决支付保修费违背了天成公司与艺博公司的约定，违背民事活动应当遵循的诚信原则。合同第三条约定：“工程竣工验收合格后两个月后无渗漏付至工程款的95%，余5%为保修费，保修期满5年，无质量问题一次性无息付清。”涉案工程在2015年1月23日完成竣工验收，保修期为2015年1月24日至2020年1月23日。2014年8月17日，东营地区下大雨，涉案工程地下室渗漏积水十几公分深，当时艺博公司施工人员无法及时返回，为通过竣工验收，开发商、监理公司和天成公司共同对地下室漏水问题进行整改维修，花费215750元维修费，如果没有该次维修，上述工程无法通过验收。虽然工程在2015年1月23日验收合格，但根据合同约定及惯例，验收合格前的维修费用必须由施工方承担。1.在工程存在严重质量问题的情况下，一审判决支持陈敖明的诉讼请求是错误的。除2014年8月17日的维修费用外，一审庭审中，天成公司提交了2018年12月10日地下室质量问题照片、2020年5月8日地下室渗水证据，证明地下室存在质量问题。虽然陈敖明否认天成公司通知其维修的事实，但在一审庭审中，陈敖明对天成公司提交质量问题的证据做了质证，证明陈敖明知晓地下室存在质量问题，即便天成公司没有通知陈敖明维修，作为施工方的陈敖明在知晓质量问题的情况下应履行维修义务。2.天成公司一审中提交了现场勘查申请书以证明现场渗水的事实、同时提交了损失评估申请书以证明需要维修的费用，维修费用鉴定申请书以证明已发生的维修费用，一审法院没有对天成公司的申请书做出评价处理不当。二、对于涉案工程存在的质量问题，作为维修义务人，陈敖明理应履行维修义务。《地下室专业防水施工合同》第六条约定：“因施工质量原因造成损失，由乙方全部承担。”因艺公司未对涉案工程进行维修，导致质量问题至今没有解决，地，地下室至今没有投入使用博公司和陈敖明应对地下室质量问题进行维修，如不能维修，应承担维修费用，同时应对地下室无法投入使用而造成的损失承担赔偿责任。一审判决忽略质保期内工程存在的质量问题，导致天成公司支付不应当支付的费用，损害了天成公司的利益。 陈敖明辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回天成公司的上诉请求。一、涉案工程已经验收合格，不存在质量问题，天成公司的上诉请求没有事实依据。二、（2018）鲁0521民初2460号民事判决对天成公司质量问题的抗辩未予支持，该判决关于涉案工程质量的认定已经发生法律效力。三、在施工过程中，防水工程完成并验收合格后，才能进行下一道工序，天成公司在验收时未提出任何异议。四、涉案工程从未发生合同约定的应当履行保修义务的事实。五、工程的保修期已经届满，天成公司应当依照约定支付质保金。 柳桥公司、艺博公司未作答辩。 陈敖明向一审法院起诉请求：1.判令天成公司、柳桥公司支付防水工程款（保修费）148613.105元及逾期付款利息损失，以148613.105元为基数，自2020年1月24日至实际给付之日，按照全国银行业拆借中心报价计算；2.案件受理费、保全费由天成公司、柳桥公司承担。 天成公司向一审法院反诉请求：1.判令陈敖明支付渗水产生的维修费用215750元。2.判令陈敖明对地下室的渗水进行维修，如不能维修则判令陈敖明支付地下室渗水的维修费用（具体数额以法院委托评估的评估结果为准）。3.陈敖明承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年，柳桥公司与天成公司签订《建设工程施工合同》，柳桥公司将帝纱富仕城工程发包给天成公司。2012年2月15日，艺博公司与天成公司签订《地下室专业防水施工合同》，约定天成公司将帝纱富仕城地下室基础垫层、剪力墙四周平面侧面部分防水工程分包给艺博公司。合同约定，天成公司必须做到降水到位，严禁携带渗漏水浇注基础垫层混凝土，严禁带明水操作防水层丧失防水功能之抗渗效果；基础垫层浇注混凝土初凝必须跟踪用1:2水泥砂浆抹灰找平，压实压光，符合防水施工条件；合同对天成公司、艺博公司应当履行的义务和人责任进行了约定；同时约定，基础剪力墙做氰凝防水层4遍，每平方米单价66元，按现场实际施工面积测量计算，后浇带及其他缝口加强PVC防水卷材每平方米增加36元，按现场实际施工面积测量计算；付款方式：根据总承包合同规定的拨款日间段，按实际完成基础垫层工程价款的65%支付承包费。外墙防水工程完成验收合格，天成公司拨款付至完成工程量的65%，具体付款时间为该分项工程的工程量经建设方确认并拨付工程款后一周内，工程竣工验收合格六个月后无渗漏付至工程量的95%，余5%作为保修费，保修期满5年，无质量问题一次性无息付清。合同签订后，艺博公司组织人员实施帝纱富仕城工程地下室防水工程。2013年7月6日，艺博公司与天成公司对涉案工程量进行结算。经艺博公司与天成公司共同核算，涉案工程造价为2972262.1元。（2018）鲁0521民初2460号案诉讼之前，天成公司已经向陈敖明支付工程款256万元，扣除天成公司代缴的税款101651.36元，余款310610.74元未付。涉案工程于2015年1月23日验收合格。陈敖明是涉案工程的垫资人和实际施工人，2019年6月1日艺博公司将涉案债权转给陈敖明。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一是天成公司是否应当向陈敖明支付工程款以及工程款的数额是多少；二是涉案工程是否有质量问题以及陈敖明及艺博公司应否支付天成公司维修费用；三是陈敖明主张的利息应否支持；四是柳桥公司是否应当承担连带责任。关于焦点问题一。艺博公司与天成公司签订《地下室专业防水施工合同》，艺博公司与陈敖明签订的《债权转让协议》均系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，予以采信。陈敖明、艺博公司、天成公司均应当按照合同约定履行义务。艺博公司按照合同约定施工涉案工程，完工后于2015年1月23日验收合格。双方在合同中约定了工程款总额的5%作为保修费可以用于维修，约定了五年的保修期，保修期应为2015年1月24日至2020年1月23日，按照天成公司提供的证据可以证实涉案工程已经验收合格，涉案工程总造价为2972262.1元，天成公司应支付5%保修费为2972262.1×5%=148613.105元。艺博公司将债权转让给陈敖明，故陈敖明主张的防水工程款（保修费）148613.105元，依法予以支持。关于焦点问题二。天成公司抗辩工程质量不合格，造成其维修支出费用215750元，且在本案诉讼中提出维修费用鉴定申请，天成公司主张涉案工程发生渗漏的时间为2014年8月17日，而涉案工程于2015年1月23日验收合格。在五年质保期内天成公司亦没有对涉案工程问题提起诉讼，对于没有支付的5%的工程款，是因为保修期间未过，现保修期已满。故天成公司的抗辩主张及反诉请求不予支持。关于焦点问题三。涉案工程已于2015年1月23日验收合格，按照艺博公司与天成公司签订的《地下室专业防水施工合同》的约定，工程保修期于2020年1月23日届满，天成公司应当于2020年1月23日前支付工程款的5%，天成公司未按照合同约定支付工程款，占用了应当支付的资金，给陈敖明造成了经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故天成公司应当向陈敖明支付利息。利息应当以148613.105元为基数，自2020年1月24日开始计算。关于焦点问题四。陈敖明、天成公司、艺博公司对柳桥公司截至开庭之日没有向天成公司应付未付的工程款的事实无异议，故陈敖明要求柳桥公司承担连带责任没有事实和法律依据，对陈敖明该项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、东营天成建设有限公司于判决生效之日起十日内向陈敖明支付工程款148613.105元及利息（利息以148613.105元为基数，自2020年1月24日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回东营天成建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3272元，减半收取计1636元，由东营天成建设有限公司负担；反诉案件受理费2268元由东营天成建设有限公司负担。 二审中，天成公司提交一次性补偿协议影印件一份，协议由天成公司、柳桥公司、山东伟浩物业管理公司垦利分公司与A55号楼102业主王永杰所签，签订时间为2020年8月5日，证明：涉案工程地下室发生渗水，给予王永杰赔偿99500元。陈敖明质证认为，对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，协议是2020年8月5日补签的证据，该协议是天成公司为了达到向陈敖明索赔而制造的虚假的补偿协议；该证据不能反映天成公司主张的工程质量问题，不能证明在保修期内要求陈敖明进行维修的事实。本院将在裁判理由部分对该证据的证明力进行认定。 陈敖明、艺博公司、柳桥公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决天成公司支付防水工程质保金是否正确。 本院认为，根据相关法律规定，建设工程中的住宅项目在交房前必须进行工程竣工验收，质量验收合格是通过工程竣工验收的基本条件。涉案住宅工程已经竣工验收并交付使用，防水工程属该住宅工程的分项工程，在住宅工程通过竣工验收并已实际交付的情况下，防水工程应视为已经通过了建设单位的竣工验收。 根据现行制度要求，竣工验收由建设单位组织，勘察、设计施工、监理等单位参加，质量监督机构现场监督，工程验收合格后各方签署竣工验收报告，建设工程竣工验收合格后出现的质量问题，属于工程质量的保修问题，应通过施工保修责任解决。 鉴于上述情况，结合涉案工程于2015年1月23日完成竣工验收的事实，防水工程的质保期在2014年8月17日尚未开始，天成公司要求将2014年8月17日支出的215750元维修费从防水工程质保金中扣除，没有事实与法律依据，本院不予支持；在涉案防水工程验收合格并交付使用的情况下，天成公司应当支付防水工程质保金。 二审中，天成公司二审依据一次性补偿协议，要求从质保金中扣除99500元补偿款项。本院认为，柳桥公司一审中主张截至一审开庭时其没有向天成公司应付未付的工程款，陈敖明、天成公司、艺博公司对该事实均无异议；天成公司二审提交的补偿协议显示，柳桥公司从天成公司保修金中扣除补偿费用，上述内容与当事人陈述和认可的内容并不一致。此外，补偿协议的签订时间为一审判决作出之后，协议约定的补偿款项不属天成公司反诉请求的组成部分，一审法院不具有将补偿款项纳入本案审理范围的可能性。鉴于上述事实，即便天成公司因涉案防水工程质量问题而向案外人支付了99500元补偿款，但其支出的上述款项并不属于本案二审审理的范围，天成公司可另案主张权利。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5540元，由上诉人东营天成建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年九月七日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪