浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5429号 上诉人（原审原告）尚某1，男，2017年1月24日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 法定代理人逯某，系尚某1之母。 法定代理人尚某2，系尚某1之父。 上诉人（原审原告）逯某，女，1990年10月6日出生，汉族，住黑龙江省明水县。 上诉人（原审原告）尚某2，男，1988年8月28日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 三上诉人共同委托代理人程茂耐，安徽南山松律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州余杭妇产医院有限公司，住所地浙江省杭州市佘杭区临平街道星光街**。 法定代表人徐飞强。 委托代理人黄美、段利明，浙江诺力亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江省中医院，住，住所地浙江省杭州市上城区邮电路**/div> 法定代表人毛威，系院长。 委托代理人陆洋，系该院员工。 上诉人逯某、尚某2、尚某1、杭州余杭妇产医院有限公司（以下简称“余杭妇产医院”）因与被上诉人浙江省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年7月21日，逯某到杭州经济技术开发区××街道××区卫生服务中心进行检查，该社区卫生服务中心出具的彩色多普勒超声报告单提示：宫内孕单活胎。2016年9月6日，逯某到杭州市妇产科医院产前诊断中心进行检查，该院出具的血清学产前筛查报告单载明：采样孕周为17周2天，筛查结果：21-三体风险值、18-三体风险值均为低风险，ＮＴＤ筛查为阴性。2016年10月27日，逯某到余杭妇产医院进行胎儿详细系统检查（4Ｄ），该院出具的彩超检查诊断报告单载明：胎儿四肢：双侧上臂及其内的肱骨可见，双侧前臂及其内的尺、桡骨可见。双手呈握拳状。……检查提示：宫内妊娠，单活胎，头位，胎盘0级。胎儿大小约相当于28周［胎儿大小大与（于）孕周］。国际妇产科超声协会警告：期望能够将所有的胎儿畸形均能被检测出是不现实也是不合情理的，尤其是胎儿微小畸形如胎儿房室间隔小缺损、隔疝、耳、肛门及并指、指节畸形等趾指的异常更加难于检出。诊断医生张聪在该报告单上签字。逯某为此次检查支付医疗费522元。后逯某多次到浙江省中医院进行产前检查，其中该院2016年12月2日的超声检查报告单载明：超声所见：……胎儿部分肢体等结构显示不清。备注：1、受胎儿生长发育变化、胎位、羊水、胎儿活动、胎儿骨骼声影等因素影响，孕期超声检查具有一定的局限性，检出率不可能达到100%，应进行必要的复查。2、本次检查是孕期常规检查，不属于产前诊断。常规以外的项目（如：胎儿系统检查、心脏、大血管等）未作检查。该院2017年1月13日、2017年1月23日的超声检查报告单均载明：胎儿颜面部及部分肢体、内脏等结构显示不清。2017年1月23日，逯某在该院住院分娩，于2017年1月24日自然分娩出一男活婴即尚某1，于2017年1月27日出院。该男婴出生时存有左前臂缺失畸形。期间，逯某为产前检查、分娩生产等（含尚某1的医疗费392.21元）共支付医疗费8288.66元。在原审法院审理过程中，经逯某、尚某2、尚某1申请，原审法院委托浙江省医学会对余杭妇产医院、浙江省中医院及杭州经济技术开发区××街道××区卫生服务中心在对患儿（尚某1）母亲的诊疗过程中是否存在医疗过错；医疗过错与患儿目前损害后果（畸形胎儿出生左上肢肱骨以下缺失）是否存在因果关系；若存在因果关系，医疗过错在损害后果中的责任程度及伤残等级进行鉴定。浙江省医学会出具浙江医鉴［2018］42号《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：1、杭州经济技术开发区××街道××区卫生服务中心在对患儿母亲的诊治过程中不存在医疗过错，无医疗责任；2、余杭妇产医院在对患儿母亲的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患方丧失继续妊娠的知情选择权之间存在因果关系，医方承担主要责任；3、浙江省中医院在对患儿母亲的诊治过程中不存在医疗过错；无医疗损害责任；4、参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为四级。逯某、尚某2、尚某1就此支出鉴定费7300元。经逯某、尚某2、尚某1申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对尚某1的伤残等级进行鉴定。2018年12月30日，杭州明皓司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人尚某1于2017年1月24日出生，其出生时左上肢发育不良，其伤残等级评定为人体损伤六级伤残。逯某、尚某2、尚某1就此支出鉴定费1200元。另，经逯某、尚某2、尚某1申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对尚某1构成人体损伤六级伤残的护理依赖、护理期限及护理等级进行鉴定。2020年3月4日，浙江大学司法鉴定中心向原审法院回函：尚某1目前尚在幼儿阶段，年龄尚小，除外残肢因素，其本身日常生活尚需照顾，无法对其护理依赖程度作出客观评定，故目前无法受理护理依赖项目的鉴定。另查明，尚某2、尚某1系非农户口，逯某在生育尚某1前一年在外务工。逯某、尚某2、尚某1一审的诉讼请求为：1、余杭妇产医院、浙江省中医院共同赔偿逯某、尚某2、尚某1医疗费8810.66元、特殊抚养费（护理费）175200元、残疾赔偿金601820元、司法鉴定费8500元、交通费2000元、误工费9500元、精神损害抚慰金40万元，以上合计1205830.66元，考虑到尚某1残疾本身确非医方造成，由余杭妇产医院、浙江省中医院承担70%的责任，即承担逯某、尚某2、尚某1各项损失合计844081.46元。逯某、尚某2、尚某1保留后续主张安装假肢所产生各项费用的权利。2、诉讼费用由余杭妇产医院、浙江省中医院承担。 原审法院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案双方对逯某到余杭妇产医院、浙江省中医院进行过产前检查，并在浙江省中医院分娩的事实均无异议。因此，逯某与余杭妇产医院、浙江省中医院存在医疗服务合同关系。浙江省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》载明：余杭妇产医院在对患儿母亲的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患方丧失继续妊娠的知情选择权之间存在因果关系，医方承担主要责任；浙江省中医院在对患儿母亲的诊治过程中不存在医疗过错；无医疗损害责任。逯某、尚某2、尚某1及余杭妇产医院对该鉴定意见有异议，但均未提供有效证据予以推翻该结论，亦未申请鉴定人员出庭或重新鉴定，原审法院认为该鉴定内容真实、程序合法，可以采信。根据上述鉴定意见可知，因余杭妇产医院的诊疗过错，导致逯某丧失了选择的权利，致使逯某、尚某2未能生育健全的婴儿，应承担相应的赔偿责任。同时，由于本案余杭妇产医院的诊疗行为不仅涉及逯某的怀孕分娩，同时也涉及新生儿的健康，因余杭妇产医院的诊疗过错，致使左上肢发育不良的尚某1不当出生，因此尚某1作为本案原告向余杭妇产医院主张赔偿责任，并无不当。余杭妇产医院的相关答辩意见，依据不足，原审法院不予采纳。根据上述鉴定意见及查明的事实，原审法院酌情确定余杭妇产医院承担70%的赔偿责任。关于逯某、尚某2、尚某1各项损失的具体金额，原审法院认定如下：（1）医疗费，逯某自余杭妇产医院侵权行为之日即2016年10月27日起发生的产前检查、生产费用以及尚某1出生时的医疗费用，金额据实计算为8810.66元；（2）残疾赔偿金，根据尚某1人体损伤残疾评定为六级伤残及其系城镇户口，于2018年12月30日起计算20年，按浙江省上年度（即2019年度）城镇居民人均可支配收入计算为601820元（60182元／年×20年×50%）；（3）鉴定费，因鉴定费系确定逯某、尚某2、尚某1损失所产生的必要费用，故原审法院支持两次鉴定产生的费用共计8500元；（4）交通费，逯某产检及住院过程中逯某、尚某2、尚某1方必然发生一定的交通费，结合本案案情，原审法院酌情支持1000元；（5）误工费，根据双方的陈述、逯某工作及孕前检查等情况，结合逯某的住院天数和上年度在岗职工平均工资标准确定为830元；（6）特殊抚养费，因尚某1目前尚在幼儿阶段，年龄尚小，除外残肢因素，其本身日常生活尚需照顾，鉴定机构目前无法对其护理依赖程度作出客观评定，逯某、尚某2、尚某1亦未提供其他有效证据证明其诉请主张，故原审法院对该项诉请，不予支持。上述各项经济损失合计620960.66元。余杭妇产医院承担上述损失70%的责任，即应赔偿逯某、尚某2、尚某1434672.46元。因余杭妇产医院的过错行为，给逯某、尚某2、尚某1造成极大的精神伤害，原审法院根据医院的过错程度及尚某1的伤残等级酌情确定精神损害抚慰金35000元（其中尚某1的精神损害抚慰金为17500元）。综上，逯某、尚某2、尚某1诉请合理部分，原审法院予以支持。但逯某、尚某2、尚某1要求浙江省中医院承担共同赔偿责任，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州余杭妇产医院有限公司赔偿逯某、尚某2、尚某1医疗费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等合计434672.46元，于判决生效后十五日内付清；二、杭州余杭妇产医院有限公司赔偿逯某、尚某2、尚某1精神损害抚慰金35000元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回逯某、尚某2、尚某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12241元，由逯某、尚某2、尚某1负担3896元，杭州余杭妇产医院有限公司负担8345元。 宣判后，逯某、尚某2、尚某1、余杭妇产医院均不服，向本院提起上诉。逯某、尚某2、尚某1提起上诉称：一、原审法院查明的事实清楚，对判决第一项数额无异议，但对医疗损害过错责任认定有异议,余杭妇产医院应承担本案主要责任或者全部责任，浙江省中医院应承担次要责任或无责任，三上诉人不可能有责任。浙江省医学会2018年6月1日出具的《医疗损害鉴定意见书》认为：“1、杭州经济开发区白杨街道社区卫生服务中心在对患儿母亲的诊治过程中不存在医疗过错，无医疗责任。2、余杭妇产医院在对患儿母亲的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患方丧失继续妊娠的知情选择权之间存在因果关系，医方承担主要责任；3、浙江省中医院在对患儿母亲的诊治过程中不存在医疗过错；无医疗损害责任。4、参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为四级”。对该鉴定意见不予完全认可。因为在本案中患方应该无责任，余杭妇产医院承担主要责任，那么次要责任是谁承担，难道要患方承担？何况，2016年10月27日，逯某因怀孕28周来到余杭妇产医院咨询产前筛查情况，余杭妇产医院门诊医生信誓旦旦的介绍说，余杭妇产医院有美国进口高层次四维超声彩超设备，完全能够对胎儿详细系统进行检查，具有筛查胎儿各种畸形的诊疗资质，此时是筛查各种畸形的最佳时机。于是，逯某当日即在余杭妇产医院进行了产前筛查检查（按医嘱要求对胎儿详细系统部位进行了四维超声检查），检查结果诊断报告单显示：“……；胎儿四肢：双侧上臂及其内的肱骨可见，双侧前臂及其内的尺、桡骨可见，双手呈握拳状。双侧大腿及其内的股骨可见，双侧小腿及其内的胫、腓骨可见，双足可见，双下肢形态正常，双侧指龇无法完全显示清晰。……该报告单同时载明：检查提示：1、宫内妊娠，单活胎，头位，胎盘0级。胎儿大小约相当于28周（胎儿大小大于孕周）；2、提示：胎儿脐带绕颈一周；3、三尖瓣轻度反流（生理性？4、提示：胎儿左室强光斑；建议：结合临床，定期复查，必要时胎儿染色体核型分析。国际妇产科超声协会警告：“不管使用哪种方法，也不管妊娠在哪一阶段，即使让最有名的专家进行最彻底的检查，期望能够将所有的胎儿畸形均能检测出是不现实也是不合情理的，尤其是最小畸形如胎儿房室间隔小缺损、膈疝、耳、肛门及并指、指间畸形等趾指的异常更加难于检出。”另本次检出内容为“超声所见”中所描述，未描述的胎儿结构不在检查范围内。诊断医生：张聪记录人员：诸丽婷打印时间：2016-10-27。逯某、尚某2至此确信小宝宝发育正常，至少四肢肢体健全，不会发育畸形。因为浙江省中医院检查结果诊断报告单明确记载检出胎儿四肢正常，而不是说无法检出胎儿异常。但为了万无一失，能够出生健康的宝宝，及出于对浙江省中医院的信任，逯某自2016年11月1日起每周一次到浙江省中医院进行产前检查，并在产前两次（2016.12.02、2017.01.13）作了ＧＥＥ8（四维彩色）【实际上也是4Ｄ】产科超声检查，检查报告单均未提示胎儿肢体的可疑畸形等，进一步使逯某信任余杭妇产医院及浙江省中医院对胎儿健康的诊断。据相关权威资料表明：四维彩超成像用于围产期检查，不仅可以清晰观察到胎儿成长的过程，更重要的是可以作为诊断胎儿各种畸形的主要手段，尤其是在妊娠中期28周左右更是诊断的最佳时期（余杭妇产医院也是跟逯某这么说的，来源于其提供的宣传单），对临床诊断最有意义。逯某正是在这一阶段到余杭妇产医院进行产前检（筛）查的。但由于余杭妇产医院医生的严重不负责任，未能正确提示胎儿肢体可能的畸形，相反却误导提示。产前，上诉人到浙江省中医院作二次妇科超声检查均未提示胎儿发育异常（用的是同样的设备——美国进口ＧＥＥ8超声检查设备），更未提及胎儿肢体发育畸形情况，明显未做到谨慎注意和检查的义务。上诉人生产前一天还询问浙江省中医院的医生超声检查有没有问题，医生均回答没有。根据产科诊疗行业操作规程：产前超声检查应当向接受检查的人告知以下三项内容：（1）产前超声检查前告知超声检查的局限性、时限性和胎儿生长发育过程中的不可预测性；（2）对每一次的检查内容和间隔应当告知，妊娠13周至分娩前，孕妇有条件的医院最好分几个时间段进行。妊娠13-20周，实验室筛查高风险者观测超声能显示的ＮＴ和颈后皮肤；妊娠20-26周，详细观察超声能显示的胎儿各系统的形态和结构；妊娠29-34周，进一步观察胎儿各系统的形态和结构，有条件的医院做三维超声检查；有条件的医院在妊娠36-38周进行彩色多普勒超声检查；（3）超声诊断报告中，阳性结果要有图像和文字记录。因胎儿、孕妇等因素导致对胎儿解剖评价受限制的情况要记录在报告上，必要时进行随访检查。产科诊疗操作流程规定：超声检查时先寻胎儿、后确定胎位，先行胎儿纵切后行胎儿横切的原则，按颅骨、颅内结构、眼、……双肾、膀胱、四肢长骨有序进行检查。对照浙江省中医院的超声报告单，其超声所见及诊断意见寥寥数语，没有对胎儿的四肢长骨等必要内容进行测量，既不符合《产前超声检查规范》，也未尽合理必要的告知义务，仅仅依日常经验与逻辑推理，浙江省中医院的医疗过错是明显的。有必要强调一点，如果浙江省中医院超声检查符合《产前超声检查规范》，对胎儿四肢长骨进行认真细致的检查，就一定对胎儿四肢长骨发育不全有所发现。正是浙江省中医院的漏检，致使逯某最终丧失了发现胎儿肢体缺如存在异常的可能的机会。从浙江省医学会的鉴定书也可以看出，鉴定意见不能自圆其说，其一说“杭州余杭妇产医院有限公司在对患儿母亲的诊治过程中存在过错：”又说“医疗过错与患方丧失继续妊娠的知情选择权之间存在因果关系，医方承担主要责任：”如果余杭妇产医院承担主要责任，浙江省中医院无责任。那么谁承担次要责任？言下之意是要患方承担次要责任，患方何责之有？上述分析可知：如果余杭妇产医院承担主要责任，那么浙江省中医院就应当承担次要责任，要么余杭妇产医院承担全部责任。尚某1出生前的畸形没有被发现，是两家医院共同造成的结果，对逯某夫妇决定是否终止妊娠具有重大影响。二、对判决第二项仅仅支持精神抚慰金3.5万元有异议。尽管浙江省高级人民法院民一庭2013年12月27日印发的《关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》中规定精神抚慰金原则上不能超过10万元，但这并不是法律和司法解释，对于司法实践仅有参考意义，并非任何案件都不能突破上限。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条并没有上限的规定。有特殊情形的，精神抚慰金的数额可以不按照上述10万元的标准确定。司法实践中也不乏这样的案例，一审中提交的广东省的案例就突破参考意义上的上限，作出承担28万元精神抚慰金的判决。本案中余杭妇产医院过错实在离谱，其并非限于现有技术不能完全检出所有畸形，而是明明白白看出了“……胎儿四肢：双侧上臂及其内的肱骨可见；双侧前臂及其内的尺、桡骨可见，双手呈握拳状。……”所以，这不是技术问题，完全是责任心的问题。余杭妇产医院的行为不仅仅导致逯某、尚某2、尚某1三人的精神伤害，也波及到了爷爷、奶奶、姥爷、姥姥等几个家庭，特别是爷爷、奶奶天天以泪洗面、唉声叹气。余杭妇产医院盈利颇丰，每天检查人数众多，为了盈利就可以随便出具检查结论吗？不严惩不足以使其接受教训。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，本案酌定赔偿3.5万元精神抚慰金明显过低。逯某、尚某2、尚某1的二审诉讼请求为：撤销原判，改判增加精神抚慰金10万元，并由余杭妇产医院承担逯某、尚某2、尚某1总损失49%的责任，浙江省中医院承担21%的责任；一二审诉讼费由余杭妇产医院、浙江省中医院负担。 余杭妇产医院针对逯某、尚某2、尚某1的上诉答辩称：一、余杭妇产医院认为逯某、尚某2、尚某1的第一项诉求不够明确，不清楚其想表达的诉求。余杭妇产医院承担医疗过错当中承担70%的责任的依据是什么，也不清楚什么权利被侵害，是优生优育选择权，还是身体、生命健康权，这一点没有明确，说明该上诉诉求事实不清，或没有事实依据和法律依据。且该诉求的后半段，余杭妇产医院和浙江省中医院共同承担原审判决第一项内容的赔偿数额，所指主体不是非常明确，即便该表述指的是余杭妇产医院及浙江省中医院，上诉人尚某1、尚某2、逯某已经违反了禁止反言的原则，其对该项诉求在一二审中的表述前后矛盾。一审其提交的最新赔偿清单中明确表示，考虑到尚某1残疾本身确实并非一方造成的原因，要求被告负主要责任70%，也没有区分责任主体。其在二审中增加30%责任的诉求属于其新增加的诉讼请求，违反我国审判制度中二审终审的原则，不应得到支持。二、针对其上诉第二项，上诉人既未提供证据证明其遭受了精神损失，也未提供证据证明其所遭受精神损失的程度，更未提供相应的法律依据。三、针对其上诉的第三项，余杭妇产医院认为上诉人多项诉求无事实和法律依据，且金额过分虚高，导致诉讼费用负担过重，且绝大多数诉求金额与余杭妇产医院的诊疗行为之间不具有因果关系，逯某、尚某2、尚某1应承担诉讼费用的不利后果。余杭妇产医院认为，根据现有医疗水平的局限性以及医学实践性的特点，无法达到百分之百畸形检出率，不能够百分之百检出逯某所怀胎儿存在的畸形，属于正常情况。逯某所怀胎儿的畸形情况不属于超声检查必须检查出的六大畸形之一，在进行责任认定时，不应当按照必排畸情形对待。余杭妇产医院不认可浙江省中医院未检查出逯某所怀胎儿存在肢体残疾的问题。浙江省中医院已在一审庭审时多次明确已检出肢体不清的问题并进行了告知，在一审判决书第10页也有体现。同时，浙江省中医院对逯某分别于2016年12月2日、2017年1月3日、2017年1月23日的超声检查单中也有书面记载。浙江省中医院应当承担主要责任或者全部责任。因为其已经检查出肢体不清问题，却未按照诊疗常规，对逯某进行产前诊断或者建议逯某至杭州市妇产科医院等有产前诊断资质的医疗机构进行产前诊断确诊。浙江省中医院是完全有条件和机会阻断本案的发生，却未尽相关义务，存在重大过错。且逯某夫妇持有浙江省中医院对其进行超声检查的两份报告单，该报告单上明确文字记载胎儿肢体不清的问题，逯某夫妇未引起足够重视，自身亦存在过错。四、本案系医疗损害责任纠纷，适用过错原则，逯某、尚某2、尚某1需要充分证明以下三方面的事实。1、相关医疗机构对逯某、尚某2、尚某1存在诊疗行为；2、逯某、尚某2、尚某1存在客观损害后果；3、逯某、尚某2、尚某1的损害后果与医疗机构的诊疗行为之间具有因果关系。本案中，逯某和尚某2诉求的依据是其优生优育选择权遭遇了侵害，要求对其进行损害赔偿，但未明确该优生优育选择权遭侵害实际造成哪些损失，也未提供证据证明该损失确实客观存在。本案中，尚某1肯定不是优生优育选择权的民事权利主体，其先天残疾并非余杭妇产医院亦或是浙江省中医院的诊疗行为所导致，对此逯某、尚某2、尚某1一审提交的最新赔偿清单及一审答辩中均明确认可。尚某1残疾本身确实并非一方造成，其残疾结果与医方的诊疗行为之间无因果关系，尚某1残疾赔偿金的诉求缺乏事实基础和法律依据，不应得到支持。综上，请求驳回逯某、尚某2、尚某1的诉求。 浙江省中医院针对逯某、尚某2、尚某1的上诉答辩称：1、根据浙江省产前超声检查的规范，逯某属于晚孕期，晚孕期不涉及畸形筛查，且浙江省中医院报告中提及胎儿肢体不清，已经尽到告知义务。2、胎儿的畸形是尚某2和逯某先天不足导致，不是医院导致，因此主要责任由余杭妇产医院承担，次要责任由尚某2承担。 余杭妇产医院向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误。1、一审法院认为余杭妇产医院的诊疗行为致使左上肢发育不良的尚某1不当出生系事实认定错误，认定尚某1原告主体资格适格和支持尚某1主张赔偿系适用法律错误。首先，余杭妇产医院的诊疗行为发生时尚某1尚未出生，不具有民事主体资格，不是本案适格的原告。其次，尚某1的左手缺失系先天形成，与余杭妇产医院的诊疗行为无因果关系。再次，即使尚某1出生前其父母己明知其身体缺陷，也并不代表其父母必然选择其不出生，也不代表其出生行为存在不当。2、一审法院认定浙江省中医院对患儿母亲的诊治过程不存在医疗过错系事实认定错误。浙江省中医院于2016年12月2日和2017年1月13日均通过超声检查查出逯某所怀胎儿部分肢体结构显示不清，但未向逯某进行医嘱提示复查，并建议到有资质的医院进行产前诊断，如果说余杭妇产医院未能检出缺陷存在过错，那浙江省中医院己检出但未告知或者说未进行有效告知过错更大。二、一审法院裁判错误。1、余杭妇产医院的诊疗行为充其量只是侵犯了逯某、尚某2的优生优育选择权，没有侵犯婴儿尚某1的身体权、健康权。一审法院把父母的优生优育选择权与出生婴儿的身体权、健康权进行了混淆，进而错误判决上诉人承担70%的责任，且赔偿责任比例明显过重；2、尚某1的左手缺失是先天原因造成的，与余杭妇产医院的诊疗行为之间没有因果关系，换言之，余杭妇产医院的诊疗行为即便存在过错，也不能导致尚某1左手缺失，故一审判决中基于尚某1身体缺陷所认定的医疗费、交通费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目均无依据。3、一审法院以逯某、尚某2、尚某1的诉请总额计算诉讼费并判决余杭妇产医院负担8345元诉求费用属于裁判错误，应当按照逯某、尚某2优生优育选择权被侵害所遭受的实际损失，并根据余杭妇产医院所占的过错比例负担诉讼费。4、同类型的已生效的人民法院判例中，普遍为驳回原告的人身损害赔偿金额诉请，而只是判决过错诊疗机构1万至5万元的对出生婴儿父母优生选择权侵害的赔偿。如（2016）最高法民再263号民事判决、（2018）最高法民申4593号民事裁定、（2012）浙温民终字第6号民事判决书等。综上，一审法院错误认定余杭妇产医院对出生婴儿尚某1身体权的侵害，并基于这一错误事实认定及审判理念进而错误判决余杭妇产医院承担巨额赔偿责任。三、针对浙江省医学会出具的医疗损害鉴定意见书。一审法院在裁判理由陈述部分完全采信浙江省医学会的鉴定意见书，对浙江省中医院2016年12月2日和2017年1月13日作出的超声检查报告单中明确记载胎儿部分肢体等结构显示不清的事实不予采信是错误的。浙江省中医院在一审答辩中陈述其已告知逯某胎儿部分肢体不清，履行了告知义务，一审法院对其是否进行了有效告知未予审查，对于逯某是否真实知晓其所怀胎儿部分肢体不清及逯某知道该事实后所作出的决定对尚某1出生结果的影响程度的问题未进行审查，而这些遗漏未审查的事实对本案的裁判结果有着重大的利害关系。一审法院直接根据鉴定意见书进行裁判，被第三方鉴定机构意见完全左右，属于典型的以鉴代审行为。司法鉴定虽然是作为审判查明事实的重要手段，在司法实践中也扮演着重要的角色，但其本质还是辅助裁判者查清案件事实，而非代替裁判者去认定案件性质。鉴定意见在诉讼中与其他的证据一样，不具有预先的证明效力。然而本案一审法院过于倚重鉴定人的专家身份及其专业知识，使该鉴定意见在一审中发挥出了异乎寻常的作用，将该鉴定意见异化为余杭妇产医院对逯某、尚某1所有受损的权利都有过错，并认为都存在因果关系，继而认为余杭妇产医院应当对尚某1的残疾结果进行赔偿。对逯某和尚某2正常生育孩子所需要花费的医疗费、误工费、交通费等费用进行买单，异化了司法审判自身的特质，作出各方均不能接受的判决。余杭妇产医院的二审诉讼请求为：撤销原判，依法改判驳回逯某、尚某2、尚某1对余杭妇产医院的不合理的诉讼请求，由浙江省中医院负主要责任，逯某、尚某2自负一定责任；一二审诉讼费由尚某2、逯某负担。 逯某、尚某2、尚某1针对余杭妇产医院的上诉答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）首先，余杭妇产医院称“一审法院认为余杭妇产医院行为致使左上肢发育不良的尚某1不当出生系事实认定错误”，与事实不符。本案事实就是尚某1不当出生，余杭妇产医院有明显的过错，一审法院认定完全正确。逯某的检查结果诊断报告单明确记载为：“……胎儿四肢：双侧上臂及其内的肱骨可见，双侧前臂及其内的尺、桡骨可见，双手呈握拳状。双侧大腿及其内的股骨可见，双侧小腿及其内的胫、腓骨可见，双足可见，双下肢形态正常，双侧指跐无法完全显示清晰。…”。可见并不像余杭妇产医院所说的那样，限于现有的技术不能完全检出所有畸形，其检出的胎儿四肢是正常的，而不是说无法检出胎儿异常，故其过错非常明显，甚至可以说离谱，不是什么技术问题，完全是责任心的问题。其次，尚某1在诊疗行为发生时虽然尚未出生，但在起诉时已经出生，其当然具有原告主体资格，一审法院承认其诉讼主体资格是正确的，其支持尚某1的赔偿权利体现了“贯彻对未成年人的特殊、优先保护，充分维护未成年人的合法权益”的精神，也符合《中华人民共和国民法总则》第十三条、第十六条有关胎儿利益特殊保护的精神。再者，尚某1的左手缺失确系先天形成，一审法院也没有否认。但其不当出生与其治疗行为具有直接的因果关系，而且得到了浙江省医学会《鉴定意见书》的肯定。余杭妇产医院进行了概念偷换，其上诉理由不成立。第四，余杭妇产医院上诉称“即使尚某1出生前其父母已经明知其身体缺陷，也并不代表其父母必然选择其不出生，其错误是不值一驳的。出生，也不代表其出生行为存在不当”。这种说法更是无理狡辩。按此逻辑，逯某到余杭妇产医院处进行产前胎儿发育情况的筛选将毫无意义，未经产检和经过产检的法律责任将没有任何区别，这是非常错误和荒唐的。经过产检仍产出畸形胎儿，责任应由谁承担，当然应由专业机构承担。当然胎儿畸形本身确实与医疗机构的诊疗行为没有关系，因此在责任比例的承担方面可以适当减轻医院的赔偿责任。逯某、尚某2、尚某1在一审判决中也为此承担了30%的责任。尚某1的出生行为不存在“当”与“不当”的问题，尚某1无法选择。故一审判决是正确的，符合人情和法理。（二）余杭妇产医院上诉称“一审法院认定浙江省中医院对患儿母亲的治疗过程中不存在医疗过错系事实认定错误”，对此表示赞同，一审法院主要是机械地采用了浙江省医学会的具有瑕疵的《鉴定意见》。二、余杭妇产医院上诉称“余杭妇产医院的诊疗行为充其量只是侵犯了逯某、尚某2的优生优育选择权，而没有侵犯婴儿尚某1的身体权、健康权。一审法院把优生优育选择权与出生婴儿的身体权、健康权进行了混淆，进而错误判决余杭妇产医院承担70%责任，且赔偿责任比例明显过重”不正确。（一）一审法院的判决书通篇也没有反映出或者认定余杭妇产医院的诊疗行为侵害了尚某1婴儿的身体权、健康权，而是明确说明侵犯了逯某的生育选择权，致使逯某、尚某2、尚某1因此而不得不承担损害后果。一审法院裁判并无不当。（二）余杭妇产医院上诉称“尚某1的左手缺失是先天原因造成的，与余杭妇产医院的诊疗行为之间没有因果关系，换言之，余杭妇产医院的诊疗行为即使有过错，也不能导致尚某1左手缺失，故一审判决中基于尚某1身体缺陷所认定的医疗费、......精神抚慰金等赔偿项目均无依据”，强调其诊疗行为与逯某、尚某2、尚某1之间没有因果关系，而忽略了或根本不提诊疗行为的过错造成的损害后果，对逯某、尚某2、尚某1不公。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回余杭妇产医院的上诉请求。 浙江省中医院针对余杭妇产医院的上诉答辩称：1、余杭妇产医院就产前诊断概念理解错误，主张浙江省中医院未建议逯某到有资质的医院进行产前诊断。但是产前诊断前提是产前筛查，产前筛查按照浙江省产前超声检查规范是在妊娠18-24周内，即孕妇逯某在××段做的筛查，产前筛查有严重致残性畸形的胎儿，按照浙江省产前超声检查规范需要进行进一步的产前诊断，本案由于余杭妇产医院的失误，导致胎儿严重畸形未检出，因此也丧失了进一步产前诊断的可能。2、浙江省中医院对逯某做Ｂ超检查前签署了产前超声知情同意书，明确告知因孕周胎位羊水量母体等因素，超声检查不能很好显示部分结构。同时，浙江省中医院在Ｂ超检查报告单中也明确提示了在孕晚期胎儿部分肢体结构不清楚，孕妇逯某有能力理解Ｂ超报告及知情同意书，因此浙江省中医院对上诉人逯某的告知尽到了相应的义务，余杭妇产医院主张浙江省中医院未进行进一步告知依据不足。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。余杭妇产医院向本院提出重新鉴定申请，要求就浙江省中医院在诊疗行为中是否对逯某、尚某2进行有效告知，及该院未履行有效告知义务是否存在过错，其诊疗行为与逯某生育先天残疾婴儿之间是否具有因果关系进行重新鉴定。本院认为，对该重新鉴定申请是否准许，将在论理部分一并阐述。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、尚某1是否为本案适格的原告；2、余杭妇产医院及浙江省中医院对逯某的产前检查诊疗行为是否存在过错，该过错与逯某、尚某2所受损失之间是否存在因果关系，及应如何承担责任；3、精神损害抚慰金数额的认定。 关于争议焦点一，本案中逯某、尚某2、尚某1以医疗损害责任纠纷为由提起诉讼，要求余杭妇产医院及浙江省中医院承担赔偿责任，主要理由为上述两家医院在为逯某进行产前检查中未检出胎儿畸形，导致逯某、尚某2丧失了优生优育选择权，遭受财产及精神的巨大损失，尚某1自身亦要面临终身残疾的痛苦。本院认为，尚某1自出生时即存在左上肢肱骨以下缺失的畸形，逯某、尚某2也认可该畸形症状系先天形成，并非余杭妇产医院或浙江省中医院的诊疗行为导致，故余杭妇产医院及浙江省中医院的诊疗行为并未侵害尚某1的生命权或健康权，尚某1非本案的适格原告，对其起诉应予驳回。余杭妇产医院的该节上诉理由于法有据，本院予以支持。 关于争议焦点二，就余杭妇产医院及浙江省中医院的产前检查诊疗行为是否存在过错，该过错与逯某、尚某2损害后果之间的因果关系及原因力大小，原审法院委托浙江省医学会进行了鉴定。余杭妇产医院对浙江省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》存有异议，并要求就浙江省中医院在诊疗行为中是否尽到有效告知义务，是否存在过错等问题进行重新鉴定。本院认为，浙江省中医院在对逯某的产前检查中是否尽到告知义务系其诊疗行为的一部分，亦属于原审法院委托鉴定的范围。案涉《医疗损害鉴定意见书》已就该问题明确记载“医方三（浙江省中医院）在超声检查报告单中已提示‘胎儿部分肢体结构显示不清’，且书面告知应进行必要的复查或进一步检查。故两医方均尽到告知义务……”。余杭妇产医院虽对鉴定意见提出异议，却并未提供有效反驳证据证明该鉴定意见存在鉴定依据不足或鉴定程序违法等情形，故对其重新鉴定的申请本院不予准许。原审法院据此采信浙江省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》进而认定本案相关事实，并无不当。根据该鉴定意见，余杭妇产医院对逯某进行了胎儿详细系统检查，其超声检查报告单中提示“（胎儿）双侧前臂及其内的尺、桡骨，双手呈握紧拳状”，但余杭妇产医院未能提供上述结构的超声图像资料，且该检查结果与尚某1左上肢肱骨以下缺失的畸形症状完全不符。余杭妇产医院上诉称该检查结果系受限于当时的医疗技术水平，本院认为，余杭妇产医院在检查结果中提示胎儿的双侧前臂结构健全，如确因技术所限无法明确胎儿的上肢结构的，亦应谨慎表述而非径行作出检查结果正常的论断，且无相应超声图像资料佐证上述论断，故余杭妇产医院在上述产前检查中未尽到相应的诊疗义务，存在明显过错。就浙江省中医院的诊疗行为，《医疗损害鉴定意见书》明确浙江省中医院对逯某的检查属于ＩＩ级产前超声检查，主要对胎儿生长发育进行大致评估，不涉及胎儿畸形排查。结合该院在检查时已告知逯某仅提供产前常规Ｂ超检查及该检查的主要内容和局限性，浙江省中医院在超声检查结果中提示“胎儿部分肢体结构显示不清”，系医方作出的审慎论断，无证据显示浙江省中医院实质已经检出尚某1左上肢肱骨以下缺失的畸形症状，且该院书面告知逯某应进行必要的复查或进一步检查，尽到了相应的诊疗义务，余杭妇产医院主张浙江省中医院已经检出胎儿相应的缺陷却未尽告知义务的主张不能成立，本院不予支持。综上，浙江省中医院对逯某的诊疗行为不存在过错，余杭妇产医院在对逯某的产前检查中存在过错，导致逯某、尚某2丧失了对胎儿畸形的知情权及生育选择权，进而承担了为生产尚某1支出的医疗费、误工费、交通费等，以及相较抚养非残疾孩子需额外支出的抚养费用，该费用原审法院参照人身损害赔偿中的残疾赔偿金标准予以计算，应属妥当。逯某、尚某2在起诉时主张由院方承担70%的责任，系其对自身权利的处分，二审中逯某、尚某2虽对浙江省中医院应承担的责任份额有所异议，但亦认可院方总计应承担70%的责任，故原审法院根据余杭妇产医院的过错程度判令其承担逯某、尚某2上述损失70%的责任，有相应的事实和法律依据，本院予以确认。 关于争议焦点三，精神损害赔偿金数额的确定应当与侵权人的过错程度、侵权的手段、方式及侵权行为所造成的损害后果等相适应。余杭妇产医院在逯某产前检查中未尽相应诊疗义务，导致逯某、尚某2未能知晓尚某1的畸形症状，无法对是否生育尚某1作出理性、适时的选择，进而不得不接受残疾婴儿的出生，精神上遭受了较大的痛苦。原审法院判令余杭妇产医院赔偿精神损害抚慰金35000元，其中包括尚某1的精神损害抚慰金17500元，如前所述，尚某1并非本案的适格原告，余杭妇产医院并未侵害尚某1的相应权利，故余杭妇产医院无需赔付尚某1相应的精神损害抚慰金，但综合考虑本案余杭妇产医院的过错程度、尚某1的残疾状况等因素，本院认为，由余杭妇产医院赔偿逯某、尚某2精神损害抚慰金35000元，亦为妥当，据此本院对该数额不再予以调整。 综上，上诉人上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初3426号民事判决； 二、杭州余杭妇产医院有限公司赔偿逯某、尚某2434672.46元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、杭州余杭妇产医院有限公司赔偿逯某、尚某2精神损害抚慰金35000元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回逯某、尚某2的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12241元，由逯某、尚某2负担5430元，杭州余杭妇产医院有限公司负担6811元。 二审案件受理费10645元，由逯某、尚某2负担2300元，杭州余杭妇产医院有限公司负担8345元。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年九月二十二日 书记员  毛胜淘