福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3157号 上诉人（原审被告）：珠海市艺班园林生态工程有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****－29162（集中办公区）。 法定代表人：许景威，执行董事。 委托诉讼代理人：郑爱美，福建众益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：出远冬，男，1981年12月10日出生，蒙古族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：林清旺，福建欧菲亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，福建欧菲亚律师事务所律师。 上诉人珠海市艺班园林生态工程有限公司（以下简称艺班园林公司）因与被上诉人出远冬建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初23945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艺班园林公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回出远冬的诉讼请求。事实与理由：一审判决出远冬应当按照合同第八条约定支付工程款符合合同约定是错误的，本案尚未达到合同约定的付款条件，无需支付工程款。1.本案业主及相关单位对出远冬施工部分验收不合格，出远冬至今未整改，不符合合同第八条约定的经业主验收合格的付款条件；2.一审认定《分部分项工程汇总表》系双方确认的结算金额是错误的。二、一审法院认定出远冬无需承担合同第12.7条的违约责任是错误的，应予以纠正。1.一审法院认为最终审核金额的主体为艺班园林公司，违约金支付条件是否成就受制于艺班园林公司一方是错误的；2.一审法院认定艺班园林公司无法证明出远冬违约造成了实际损失是错误的。本案出远冬申报的金额为1807012.4元，最终审核为1640668.97元，超出166456.43元，即超出最终审核金额高达10.1%，已经构成违约，应在结算款中扣除83225.7元作为违约金。 出远冬辩称：一、涉案工程已达到合同第8条第3阶段约定的付款条件，一审判决艺班园林公司按照合同约定向出远冬支付剩余工程款正确。1.案涉钢结构工程已于2018年8月8日交付包发方使用，在交付后至2019年11月15日提起诉讼期间，艺班园林公司或发包方未向出远冬主张涉案钢结构工程存在质量不合格及维修问题，且在此期间艺班园林公司还向出远冬支付款项25万元，以此可以推断案涉工程质量合格，已满足合同约定的付款条件；2.《分部分项工程汇总表》经艺班园林公司成控部工作人员卢思凡、涉案工程实际负责人许宇山签字确认，且汇总表所载的帮工费用与陈锋逐月确认的帮工费用均一致，汇总表所载明的各分部分项金额与陈锋签字的《分部分项工程量清单综合单价分析表》所载明的金额均一致，最终的审核金额亦是在经陈锋逐月确认的帮工费用及《分部分项工程量清单综合单价分析表》的基础上予以核减。二、一审法院认定出远冬无需承担合同第12.7条款的违约责任正确。《钢结构施工合同》是由艺班园林公司提供的格式合同，对该条款在双方签订合同时艺班园林公司未履行向出远冬任何提示和说明的义务，根据该条款的约定，最终审核金额的权利在于艺班园林公司，出远冬所报结算金额是否超出审核金额的5%完全取决于艺班园林公司，该条款对出远冬显然是不公平、不合理的，故该条款应为无效条款，一审法院认定正确。 出远冬向一审法院起诉，请求判令：1.艺班园林公司向出远冬支付工程款188800.52元及逾期付款利息（以188800.52元为基数，自2019年2月1日起至全部款项给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.艺班园林公司支付案件受理费、保全费1928元及保函费用1000元。 一审法院认定事实如下：2017年12月17日，出远冬（乙方）与艺班园林公司（甲方）签订一份《钢结构施工合同》，约定：乙方承包甲方位于厦门宝龙国际中心二期景观绿化及室外雨污水管网工程钢结构安装，工程质量保修期2年（以工程经甲方、业主及相关单位竣工验收合格并交付使用之日起计算）。本工程合同总价为1117588.6元，合同按固定综合单价方式，在合同期内不做任何调整。工程量按实际完成的工程量结算（不再计算损耗）。甲方项目经理为陈锋，乙方现场负责人为出远冬。预付款应按合同总价的10%支付；材料完工经甲方验收合格后付至合同总价的80%；工程完工经业主及相关单位验收合格、且双方办理结算后，付至合同总价的95%，余款作为保修金，扣除保修期间乙方应承担的各项费用及违约金、赔偿金等费用后无息支付，不足部分，乙方应及时补足；通过业主方（建设方）竣工验收满两年内，付至合同价的100%。 合同第10条“工程竣工验收”10.3条约定，验收工程的工程质量及工程内容符合要求的，双方在乙方提交的《竣工工程验收证明书》上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交作为竣工资料。如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由乙方在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准和要求为止，由此产生的费用均由乙方负责。工程经业主及相关单位组织竣工验收合格的，以甲方提交竣工验收报告之日为竣工日期；工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，以乙方修改后提起甲方验收的日期为竣工日期。合同第10.4条就乙方提供竣工图纸的准确率及相应违约责任进行了列举，出远冬及艺班园林公司当庭提交的合同原件并未就具体违约责任进行选择约定。 合同第11条“工程竣工结算”约定，以甲方、业主及相关单位审定之竣工图、预算报价书、施工期间的设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，实行固定综合单价包干，按甲方审核确认实际完成之合格工程量进行结算。结算条件为：（1）工程经甲方、业主及相关单位竣工验收合格。（2）工程完工后，乙方须在30天内向甲方提交一份绘制完整与现场施工一致并经甲方认可的竣工图纸（电子版），竣工图纸的准确率须不低于95%；（3）乙方应配合甲方整理完成对业主的结算资料。如乙方不具备本条约定的计算条件，甲方不予办理结算手续，由此造成的不利后果由乙方自行承担。合同外增加工程的结算，对增加的工程项目，已有适用的价格按合同单价，合同中没有适用的价格由乙方提报相应的单价经甲方成控部审核签字确认后可计入结算。在乙方向甲方交齐竣工资料及工程结算书后，甲方应完成结算书的审核并书面回复乙方。合同第12.7条约定，乙方所报结算金额如果超出最终审核金额的5%（包括5%）以上的，乙方应向甲方支付超出审核金额的50%作为违约金，该违约金直接从乙方结算款中扣除。 2018年10月22日，出远冬与艺班园林公司签订一份《补充协议》，同意在原合同基础上增加部分工程内容，增加工程量后工程总造价暂定为1807237.04元。付款方式：增加部分作为进度款按原合同执行，艺班园林公司无需另行支付预付款。 艺班园林公司确认案涉钢结构工程已于2018年8月8日交付建设方使用，并于2018年10月15日完成验收，但认为验收当日亦记载了工程不合格项目。根据艺班园林公司提供的《工程竣工验收单》记载，包含案涉钢结构工程在内的厦门宝龙国际中心二期景观绿化工程业主同意验收，业主验收意见记载：经预验收问题整改，截止2018年10月15日基本整改完毕，个别不合格或未完善项目详细遗留问题确认单，拟同意验收（因地铁口区域未施工，将分开验收）。遗留问题确认单记载未施工项目为东南角地铁口铺装、绿化，不合格整改项目为灯具整改、Mall五层及北侧垂直绿化墙滴灌整改、绿化。 2019年11月27日，艺班园林公司工作人员向出远冬发送微信，告知不锈钢结构漏水，需要维修。出远冬回复因工人工资没结清，工人不过去处理。艺班园林公司工作人员表示要自己处理，费用会在总费用里面扣除。出远冬表示如是其问题可以从其这边扣，到时其需要施工图片。此外，在案并无证据证明艺班园林公司在2019年11月27日之前向出远冬主张案涉钢结构工程存在质量不合格的问题，亦未有证据证明艺班园林公司要求出远冬就质量不合格问题进行维修。 另查明，艺班园林公司已向出远冬支付工程款138万元。 审理中，艺班园林公司向本院提供的《钢结构施工合同》复印件与出远冬提供的《钢结构施工合同》原件、复印件均不一致，该复印件对于合同条款中约定的部分违约责任条款进行了勾选，而出远冬提供的《钢结构施工合同》则未就相关违约责任条款进行勾选。艺班园林公司当庭向一审法院提供的《钢结构施工合同》原件与出远冬提供的《钢结构施工合同》一致。 一审法院认为，出远冬与艺班园林公司对于出远冬承建并完成艺班园林公司厦门宝龙国际中心二期景观绿化及室外雨污水管网工程钢结构安装工程的事实并无争议。根据前述查明事实，案涉工程已于2018年10月15日完成验收，且已交付使用。艺班园林公司虽主张出远冬施工工程存在质量问题、未依约提交竣工图纸，但并无证据证明在出远冬提起本次诉讼之前，艺班园林公司就工程质量问题或竣工图纸提交问题向出远冬提出过异议。因此，对于艺班园林公司主张的出远冬施工工程质量存在问题、未通过验收，不予采信。至于出远冬应当依约承担的保修责任，应由双方根据保修条款确认各自的责任。根据双方合同约定，工程完工经业主及相关单位验收合格、且双方办理结算后，付至合同总价的95%。现案涉工程已经验收合格，出远冬主张艺班园林公司应当结算并支付工程款符合合同约定。案涉工程在2018年8月8日即已交付使用，出远冬提供的《分部分项工程汇总表》虽无艺班园林公司所认可的陈锋签字，但该汇总表经由艺班园林公司成控部工作人员确认，且汇总表所载的帮工费用与此前陈锋逐月确认的帮工费用均一致，汇总表所载明的各分项金额也与经陈锋签字的《分部分项工程量清单综合单价分析表》一致，最终的审核金额也在《分部分项工程量清单综合单价分析表》的基础上予以核减。因此，出远冬提供的《分部分项工程汇总表》能够体现其所客观实际完成的工程量及工程价款，对于出远冬主张的该份《分部分项工程汇总表》系双方确认的结算金额予以采信。该汇总表所载的明细中，帮工费用并不包含出远冬主张的2018年9月份费用10700元，故结算金额还应计算2018年9月份费用10700元，工程款合计1651368.97元。双方合同第12.7条虽然约定，出远冬所报结算金额如果超出最终审核金额的5%（包括5%）以上的，出远冬应向艺班园林公司支付超出审核金额的50%作为违约金。但最终审核金额的主体为艺班园林公司，违约金支付条件是否成就受制于艺班园林公司一方的确认，且亦无证据证明艺班园林公司因出远冬所报结算金额高于审核金额5%给其造成了实际损失，故艺班园林公司主张应由出远冬承担该条款约定的违约责任，不予支持。 综上，艺班园林公司现应支付出远冬95%的工程价款，即1568800.52元，艺班园林公司已经支付1380000元，还应支付188800.52元。出远冬要求艺班园林公司支付剩余工程款及自2019年2月1日起开始支付利息的诉求，符合法律规定及合同约定，予以支持。出远冬要求艺班园林公司支付申请财产保全所支出的保函费用，缺乏合同约定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、艺班园林公司于判决生效之日起十日内向出远冬支付工程款188800.52元及利息（其中，2019年2月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回出远冬的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，出远冬没有施工资质，其与艺班园林公司签订的讼争合同无效，但讼争工程已于2018年8月8日实际交付使用，故出远冬有权参照合同约定请求艺班园林公司支付相应的工程价款。出远冬提供的《分部分项工程汇总表》经艺班园林公司工作人员确认，且汇总表所载分项金额与艺班园林公司项目经理陈锋确认的金额一致，故一审法院认定《分部分项工程汇总表》所载明的工程价款为双方确认的结算金额以及艺班园林公司应付款金额，有事实及法律依据，并无不当。艺班园林公司主张付款条件尚未成就，缺乏依据，本院不予采信。因艺班园林公司未举证证明出远冬所报结算金额高于审核金额5%给其造成损失，故其主张出远冬应按合同第12.7条约定承担违约责任缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，艺班园林公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4076元，由上诉人珠海市艺班园林生态工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年九月十五日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。