山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10994号上诉人（原审原告）：魏修红，男，1971年12月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王兰萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南市历城区彩石街道康井孟村民委员会，住济南市历城区彩石街道康井孟村。法定代表人：张孝达，村主任。委托诉讼代理人：杨中山，男，济南市历城区彩石街道康井孟村党支部书记。被上诉人（原审被告）：济南豪士登商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘玉顺，总经理。委托诉讼代理人：颜东，上海市协力（济南）律师事务所。上诉人魏修红因与被上诉人济南市历城区彩石街道康井孟村民委员会（以下简称康井孟村委会）、济南豪士登商贸有限公司（以下简称豪士登公司）土地承包经营权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。魏修红上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由康井孟村委会、豪士登公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定康井孟村拟将该村属于集体所有的荒山坡地部分通过集中流转的方式对外流转承包经营。2017年5月24日，康井孟村委会与豪士登公司签订荒山承包合同书一份，约定康井孟村委会将集体所有的200亩荒山坡地流转给豪士登公司。该合同早已实施，而不是“拟”将实施。且该行为直接违反法律的规定。《中华人民共和国土地承包法》第五十二条规定，发包方将农村土地发包给本集体组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。在一审庭审时魏修红多次提到豪士登公司承包是没有经政府部门批准的，所以康井孟村委会、豪士登公司所签订的“荒山承包合同”是不合法的，一审法院并没有认定这一事实。2、一审法院认定豪士登公司对包括魏修红主张的“地块一”在内的荒山坡地接手并重新栽植了果树又认定豪士登公司主张“地块一”并非魏修红土地承包经营权证所记载的土地，系康井孟村委会经合同流转的约200亩荒山坡地的范围，拒绝返还。魏修红的证明人证明魏修红在这块耕地上已承包管理了三十多年，过去种些地瓜和谷类，之后种植核桃、花椒等经济树木。但现在却被康井孟村委会砍伐。3、康井孟村的土地是2015年确权的，但实际下发确权证是2018年，在法院现场勘查时，魏修红的“地块二”是记载的三亩多，测量时只有两亩多，“地块一，明明是魏修红承包经营了三十多年，但确权证并没有明确标注。该村还有很多农户在西坡的土地都没有登记在确权证里。魏修红还有几块山坡地也没有标注到确权证里，这些康井孟村委会是直接责任人。且在没有告知魏修红的情况下，擅自将魏修红种植的树砍伐而种上豪士登公司的树。为此魏修红曾经向派出所报警。4、关于“地块三”部分，豪士登公司称该土地亦包括包含在200亩荒山坡地范围内，但实际未接收并管理使用该土地。既然包括在200亩土地范围内，实际已经占用并管理。魏修红种植在上面的树，康井孟村委会、豪士登公司在调解时也认可，只是因为价格没有确定下来。该地块庭审时康井孟村委会、豪士登公司都承认“地块三”过去是旱井和麦场，每户都有，但魏修红并没有与康井孟村委会、豪士登公司签订过“土地流转合同”，该土地自然属于魏修红的承包地。该承包土地上的树也已被康井孟村委会砍伐。二、一审法院适用法律不正确。1、一审法院认为“关于“地块一”部分的土地，根据该土地的坐落位置，不能证实该地块系魏修红主张的其地方承包经营权证所记载的南坡土地的一部分，故对魏修红要求康井孟村委会、豪士登公司返还该地块的诉讼请求，不予支持”。不能根据该土地的坐落位置就推定不是魏修红承包的土地，而应以事实为依据，以法律为准绳。《中华人民共和国土地承包法》第六十六条规定，本法实施前，已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。本案所争土地，魏修红已承包三十多年，在颁领确权证时，没有查清事实，将确权证上已有的三亩多地的“地块三”，实际测量才二亩多，而地块一没有单独在确权证上注明，其核定不实的责任应由康井孟村委会承担，应进一步检查后补发已经确权登记上没有的地块。2、魏修红与康井孟村委会、豪士登公司并未签订过土地流转合同，而不能将村集体已经承包给农户的土地在没有签订土地流转合同的情况下擅自收回且对外承包。根据《中华人民共和国土地承包法》第四十条规定，土地经营权流转，当事人双方应当签订书面合同。依照该条的规定，在双方没有签订“土地流转合同”的情况下，不应该擅自强行将魏修红承包的土地收回发包，不应擅自强行将魏修红承包的土地上的树木砍伐。康井孟村委会辩称，魏修红所主张的土地是召开村民大会，对围山转、旱池群、社场地的土地及部分村民承包的土地，以村集体的名义流转给开发商，并且领取了四年的承包费，所以事实上这个范围的土地已经流转给开发商，其上诉没有意义。豪士登公司辩称，一、魏修红上诉理由不成立，在一审中并没有提供涉案地块与村委会签订的土地承包合同，无法证明涉案的土地是由魏修红承包。二、魏修红所称的“地块一”，与土地承包经营权证书上记载的“南坡1”根本不在一个位置。土地承包经营权证书上记载的地块在南坡，而争议的“地块一”却在西坡。根据另案中董小娟提供的土地承包经营权证书上可以看出，董小娟的西坡地与涉案的“地块一”是相邻不超过10米，通过以上说明，魏修红所称“地块一”属于在土地承包经营权证书上的“南坡1”与事实不符。三、对于“地块三”属于集体土地，该土地在承包范围之内，但目前豪士登公司并没有使用该土地，更没有砍伐地上物。魏修红向一审法院起诉请求：1.依法判令康井孟村委会、豪士登公司返还魏修红承包土地0.7亩，并恢复土地原状；2.判令康井孟村委会、豪士登公司共同赔偿魏修红地上附着物和青苗补偿费50400元；3.诉讼费用由康井孟村委会、豪士登公司承担。一审法院认定事实：魏修红系济南市历城区彩石街道康井孟村村民，魏修红及其家庭成员以农户为单位在该村享有土地承包经营权。2015年6月30日，济南市历城区人民政府向魏修红家庭单位共五人发放农村土地承包经营权证书，该证书记载有魏修红家庭承包地块情况：1.南坡（编号为3701121122030000531）面积为3.02亩（非基本农田），2.南坡（编号为3701121122030000533）面积为1.58亩（非基本农田），3.北坡（编号为3701121122030000536）面积为1.09亩（是基本农田），4.南坡（编号为3701121122030000532）面积为1.8亩（非基本农田），5.北坡（编号为3701121122030000535）面积为1.05亩（是基本农田），6.北坡（编号为3701121122030000534）面积为1.03亩（非基本农田）。上述土地均由魏修红及其家庭成员承包经营，南坡耕种土地以下称地块二。除上述土地外，魏修红还在该村石屋子地块（西坡）耕种有土地一宗（以下称地块一）、旱池群地块耕种有土地一宗（以下称地块三）。康井孟村委会拟将该村属于集体所有的荒山坡地部分通过集中流转的方式对外流转承包经营。2017年5月24日，康井孟村委会与豪士登公司签订荒山承包合同书一份，约定康井孟村委会将集体所有的约200亩荒山坡地流转给豪士登公司发展与农业相关的经营项目。经营期限自2018年1月7日至2048年1月6日，流转价格为荒山总计30万元、柏树林补偿3万元。合同签订后，豪士登公司依约支付了流转费用及补偿费，康井孟村委会将收取的费用按标准向包括魏修红在内的村民发放。豪士登公司对包括魏修红主张的地块一在内的荒山坡地接手并重新栽植了果树，魏修红主张豪士登公司栽植果树的地块一系其土地承包经营权证所记载的土地为由，要求豪士登公司退还土地并赔偿地上物损失。豪士登公司主张地块一并非魏修红土地承包经营权证所记载的土地，系康井孟村委会经合同流转的约200亩荒山坡地的范围拒绝返还。双方协商未果，引起诉讼。另查明，关于地块二部分，魏修红在庭审过程中表示因修路占用了一小部分，不再向康井孟村委会、豪士登公司主张权利。关于地块三部分，豪士登公司主张该宗土地亦包含在200亩荒山坡地范围内，但现实际未接收并管理使用该宗土地。魏修红主张豪士登公司砍伐该宗土地上的核桃树，豪士登公司不予认可，魏修红未提供证据证实其主张。一审法院认为，农村土地是指农民集体所有和国家所有，依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济内部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。本案中，关于地块一部分的土地，根据该土地的坐落位置，不能证实该地块系魏修红主张的其土地承包经营权证所记载的南坡土地中的一部分，故对魏修红要求康井孟村委会、豪士登公司返还该地块的诉讼请求，一审法院不予支持。关于魏修红主张的地块三，现无证据证实已由豪士登公司接收并管理使用，且该地块也无法在魏修红的土地承包经营权证中有所体现，故对魏修红要求康井孟村委会、豪士登公司返还该地块的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，对魏修红要求康井孟村委会、豪士登公司返还土地、恢复土地原状并赔偿地上附着物及青苗补偿费的诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三条、第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回魏修红的诉讼请求。案件受理费530元，由魏修红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。魏修红提交证据如下：证据1，证明一份，证明涉案土地不是康井孟村委会、豪士登公司所述的围山转土地，是后梁地。证据2，“地块三”照片，证明砍伐魏修红树木，占用了魏修红土地。证据3，与魏修红相邻的另外两位村民的农村土地承包合同书及确权证。证据4，魏圣富、周光岭证人证言。经质证，豪士登公司认为证据1不属于新证据，证人证言应当出庭作证，且该证明没有落款时间及身份证等其他信息，对该证据不予认可，对证据2照片与本案无关，证据3不属于新证据，无法证实其真实性，且与本案不具有关联性。对证据4，证人出庭不符合证据规则，证人对魏修红承包该土地并不清楚，不能作为定案依据。康井孟村委会对证据1-证据3质证意见与豪士登公司一致，对证据4未发表质证意见。本院经审查认为，魏修红提交的上述证据1，在无其他证据佐证的情况下，其证明人身份信息的真实性无法确认，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。关于证据2，照片形成时间无法确认，不足以证明与本案待证事实具有关联，本院不予采纳。关于证据3，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采纳。关于证据4，魏修红申请证人出庭未依法在一审举证期限届满前提出，且证人证言不足以证明其事实主张，本院不予采纳。另，二审中魏修红提交申请法院调取证据申请书，申请法院到济南市历城区彩石街道经营站调取、查明该村有多块土地在办理“农村土地承包经营权证”时有所遗漏。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，魏修红提供的证据不足以证明其对涉案土地享有土地承包经营权，根据上述规定，依法应承担举证不能的不利后果。同时，魏修红也未提交充分有效证据证明其主张的地上附着物损失情况及损失与康井孟村委会、豪士登公司存在因果关系，故魏修红诉请康井孟村委会、豪士登公司返还涉案土地、恢复土地原状并赔偿地上附着物和青苗补偿费，证据不足，一审法院对此未予支持，并无不当。另，关于魏修红提出的申请法院调取证据申请问题，承前所述，是否调取其申请证据，不影响本案实体处理，且没有证据证明确属必要，故本院依法不予准许。综上所述，魏修红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由上诉人魏修红负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年九月二十九日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰