陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终465号上诉人（一审原告、被告）：中软国际科技服务有限公司，住所地西安市高新区云水一路**中软国际西安科技园**。法定代表人：陈宇红，该公司董事长。委托诉讼代理人：段鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：孙芳，北京市安理律师事务所律师。上诉人（一审被告、原告）：任亚斌，男，汉族，1979年3月22日出生，无业，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。委托诉讼代理人：江昕，陕西律师农民工维权工作总站实习律师。上诉人中软国际科技服务有限公司（以下称“中软公司”）与上诉人任亚斌劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。中软公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中软公司不支付任亚斌加班费89875.86元；2.本案一审、二审诉讼费、公证费均由任亚斌承担。事实和理由：一审法院违反法律规定，在中软公司已经安排任亚斌调休且全额发放工资的情况下，判决中软公司对调休的加班时间支付加班费，丧失公正性。任亚斌与中软公司均确认加班时间434.5小时，中软公司第一次通知任亚斌调休至2018年3月22日，后因任亚斌申请病假，中软公司又两次通知任亚斌调休延长。任亚斌病假和调休期间，中软公司均全额发放工资，未安排其任何工作。公司从员工切身利益考虑，建议员工在调休期满后可根据实际情况再申请病假，既合法又合理。一审法院仅以任亚斌在调休期间申请病假，公司未予准许就否定调休事实，明显缺乏证据。依据劳动部《对有关问题的补充规定》第2条第1款规定，凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或休息日工作的，用人单位有权先安排补休，不能安排补休的，再向其支付加班费。中软公司已安排任亚斌补休，不用再支付加班费。任亚斌在仲裁阶段没有提出公证费的请求，且公证亦不是法院要求的，一审法院判决公证费由公司承担，明显超过诉讼请求范围，无法律及事实依据。任亚斌上诉请求：1.改判关于加班费时间的判定，重新判定工作日加班706.21小时，加班工资109584.31元；休息日加班594.8小时，加班工资123062.06元;2.恢复任亚斌之前的标书子产品经理工作岗位；3.改判中软公司支付未及时支付加班费25%的经济补偿金58161.59元；4.改判由中软公司承担公证费4940元；5.一审律师费7000元由公司承担；6.本案诉讼费10元由公司承担。事实和理由：入职以来，任亚斌多次要求公司支付加班费，公司没有按法律规定支付加班费，也不安排补休，而是在任亚斌医疗期内安排调休，严重侵害了劳动者的健康权。2016年7月至2017年9月，公司拖欠任亚斌工作日706.21小时加班费109584.31元及25%经济补偿金27396元，公司拖欠任亚斌休息日594.8小时加班费123062元及25%经济补偿金30765.52元。自2017年11月1日公司采取不正当手段强行注销任亚斌华为工作账户，取消任亚斌工作区门禁权限，致任亚斌无法正常工作。公司安排任亚斌在资源池待岗，未提供劳动条件和工作内容，致双方所签订的劳动合同条款因公司违约而改变。公司未给合理解释，而是劝任亚斌自行离职。一审法院对任亚斌提供的大量经过公证的加班证据未予采纳。中软公司从未就434.5小时加班提供审批过程和明细，因此任亚斌主张1301小时的加班与中软公司主张的434.5小时加班存在争议。中软公司辩称，1.中软公司的员工手册包括考勤规定，均规定了加班需要公司审批，已经通过邮件向任亚斌发送其加班时间，任亚斌已经确认。2.关于补偿金的请求没有法律依据。3.关于恢复岗位，因为该案件是2017年年底，当时中软公司与任亚斌并未解除劳动关系，也没有变更任亚斌的岗位，不存在变更岗位的事实。任亚斌辩称，1.中软公司是在得知任亚斌提起仲裁申请后，才送达了调休通知。调休的时间与任亚斌的病假时间有交叉，且任亚斌并未认可调休时间。一份调休通知不能证明已安排调休。2.因仲裁阶段并未产生公证费，任亚斌在一审阶段提起了关于公证费的诉请，一审法院受理并作出判决适用法律正确。中软公司向一审法院起诉请求：中软公司无需向任亚斌支付工作日延长工作时间工资报酬46008.62元。任亚斌向一审法院起诉请求：1.中软公司向任亚斌支付2016年7月份至2017年9月份周内470.41小时的加班费72994元及25%的经济补偿金18248.66元，共计91243.32元；2.中软公司向任亚斌支付2016年7月份至2017年9月份周末499.4小时的加班费103324元及25%的经济补偿金25831.03元，共计129155.17元；3.中软公司恢复任亚斌之前的工作岗位（2017年4月至2017年9月任职售前云产品标书子产品经理）；4.本案公证费6000元，诉讼费10元由中软公司承担。一审法院认定事实：2016年7月19日，中软公司（甲方）与任亚斌（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限为三年，自2016年7月19日至2019年7月18日；华为业务群担任技术工程师职务；因公司业务或项目需要或乙方自身工作表现及能力，乙方应自愿接受甲方重新安排的工作任务或岗位职责之调整或职务调整。乙方同意工作任务或职务调整后的薪酬待遇按调整后的工作任务的相关薪酬标准确定；员工按照公司加班审批流程加班的，公司依法支付加班费或调休，加班费以劳动合同约定的工资（奖金除外）作为计算基数；公司鼓励员工高效率工作，员工加班需经审批，否则不视为加班；甲方公示和告知的方式包括但不限于公司内部网站；中软公司员工手册作为本合同附件之一，乙方在签订本合同时已阅读，乙方愿意接受以书面形式或电子平台形式公布的制定或修改后的手册等规章制度内容。附件为《薪资确认单》、《中软国际科技服务有限公司员工手册》。2016年7月19日《薪资确认单》载明任亚斌薪资及福利标准：月工资18000元；甲乙双方协商约定，在乙方正常出勤且正常工作的情况下，甲方向乙方支付基本工资：7200元/月，岗位工资5400元/月，月绩效工资5400元。其后注明：薪资福利的说明请查询《员工手册》，《员工手册》已公示在公司内部网站（链接地址为：http://ics.chinasoftosg.com）。庭审中，中软公司提供了（2016）京方正内经证字第10175号公证书，对公司内部网站上可以查询到员工手册进行了证据保全。《员工手册》载明：6.3加班加班需要事先经公司批准后执行，员工如认为必要加班时，必须最迟在加班前（周末加班安排加班、需提前1天申请；法定节假日加班需提前3天申请）向公司提出申请并填写加班电子流程，由公司指定的审批人批准后方可按照审批同意的加班时间执行。超出公司审批的加班时间延时在岗或延时工作不视为加班，不享受加班待遇。下列员工的工作行为不列入加班范畴：（3）未按程序申报加班需求并未经公司审批通过而擅自延长在岗或工作时间。华为业务群流程IT业务线（2017）012《流程IT业务线加班管理补充说明》载明：加班运作方式申请、审批、执行、记录、稽查；加班应用场景（1）通宵支持产品上线、升级；（2）周末（含华为月末小周六）客户指令性加班；（3）客户明确在合同金额里包含加班金额的，要逐层备案，审批至业务线。说明：周内除通宵支撑产品上线、升级外，其余周内加班不计入加班。加班数据定稿及审核没有打卡数据的加班不记录为有效加班；加班流程细则（1）所有指令性加班，预先转调休；（3）加班申请需产品部经理、事业部经理逐级审批。各级主管需对加班申请严格把控、审核；业务线将进行不定期稽查；（4）员工加班工时数=加班申请时间段与员工打卡记录的交集，并扣除休息时间后计入算加班有效时数。2017年9月12日，中软公司给任亚斌发送截止2017年8月份加班时长明细的邮件，邮件注明：任亚斌剩余调休296.5小时（截止3月底）已加上3月加班、减去3月调休；累计加班（4月开始到当前）130小时，当前剩余调休总数426.5小时。2017年12月29日，中软公司向任亚斌发送了《补休通知书》，载明：任亚斌先生：经公司人力部核实，截止到2017年12月29日，您有2016年度和2017年度平日加班296.5小时和休息日加班138小时，合计：434.5小时未补休，应安排补休时间为54.3天……。2018年1月3日，中软公司给任亚斌发送了通知，注明：截止到2017年12月29日，您2016年度和2017年度的平日加班共计296.5小时和休息日加班138小时，合计：434.5小时；于2017年12月29日安排您补休，且公司承诺在您调休期间正常支付工资并无不当；您于2018年1月2日向公司申请病假并提交的2017年12月29日的诊断证明，根据处理意见“建休两周”公司批准您自2018年1月2日至1月12日工作日期间休病假；鉴于您在补休期间申请病假，公司将您的休假期限自2018年3月22日延长至4月4日。2018年3月7日，中软公司给任亚斌发送《告知函》，注明：公司于2017年12月29日安排您自2018年1月2日至3月22日补休，因您在补休期间申请病假，公司于2018年1月3日向您发送通知，告知您的休假期限自2018年3月22日延长至4月4日。现经核实，您申请2018年1月29日至31日及2月5日年休假，现经公司审批同意您休假，您的休假期限将自2018年4月4日延长至4月10日……。任亚斌称其收到了补休通知因其并不认可加班时间故并未补休。庭审中，任亚斌提交了病假申请审批情况、西安高新医院门诊病历及诊断证明、西安医学院第一附属医院门诊病历及诊断证明、住院病案，证明:2017年12月9日任亚斌经西安高新医院诊断为腰椎间盘突出，诊断证明为建议休假两周；2017年12月29日经西安医学院第一附属医院诊断为腰椎间盘突出，诊断证明为休假两周，随诊；2018年1月14日经西安医学院第一附属医院诊断为腰椎间盘突出，建议为休假两周、建议手术；2018年2月5日经西安高新医院诊断为腰椎间盘突出，建议为休假3天；2018年2月22日经西安高新医院诊断为腰椎间盘突出，建议休假一周；2018年3月6日经西安高新医院诊断为腰椎间盘突出，建议为休假两周；2018年3月20日经西安医学院第一附属医院诊断为腰椎间盘突出，建议为休假两周、住院治疗；2018年3月27日至2018年4月6日西安医学院第一附属医院住院治疗。任亚斌2018年1月2日起陆续向中软公司请病假，2018年3月7日后中软公司不再给任亚斌批病假。根据任亚斌提供的邮件显示，中软公司2018年1月2日批病假1天、2018年1月5日-1月10日批病假6天、2018年1月11日-1月12日批病假2天、2018年1月16日-1月19日批病假4天、2018年2月5日批病假1天、2018年2月6日-2月12日批病假5天、2018年2月27日-3月1日批病假3天、2018年3月2日批病假1天。中软公司并未提供任亚斌的考勤打卡记录。庭审中，任亚斌为证明其工作日加班时间以及休息日加班时间提供了（2017）陕证民字第017222号公证书、微信记录、短信记录；任亚斌提供了（2018）西雁证民字第422号公证书、谈话录音、调休通知书、表扬信、员工手册、考勤证明虽然有加班审批制度但在实际工作中单位并未严格执行。中软公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。2018年5月23日，中软公司对任亚斌作出了《解除劳动合同通知书》。任亚斌对此不予认可称其已另行提起劳动仲裁，且仲裁请求第一项为恢复劳动关系。另，任亚斌申请劳动仲裁的时间为2017年11月23日。庭审中，中软公司、任亚斌对任亚斌月薪18000元均表示认可。任亚斌支出公证费4940元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据中软公司（甲方）与任亚斌（乙方）2016年7月19日签订《劳动合同书》约定：因公司业务或项目需要或乙方自身工作表现及能力，乙方应自愿接受甲方重新安排的工作任务或岗位职责之调整或职务调整。乙方同意工作任务或职务调整后的薪酬待遇按调整后的工作任务的相关薪酬标准确定；员工按照公司加班审批流程加班的，公司依法支付加班费或调休，加班费以劳动合同约定的工资（奖金除外）作为计算基数；公司鼓励员工高效率工作，员工加班需经审批，否则不视为加班；甲方公示或告知的方式包括但不限于公司内部网站；中软国际科技服务有限公司员工手册作为本合同附件之一，乙方在签订本合同时已阅读，乙方愿意接受以书面形式或电子平台形式公布的制定或修改后的手册等规章制度内容。附件为《薪资确认单》、《中软国际科技服务有限公司员工手册》。2016年7月19日《薪资确认单》其后注明：薪资福利的说明请查询《员工手册》，《员工手册》已公示在公司内部网站（链接地址为：http://ics.chinasoftosg.com）。《员工手册》载明：6.3加班加班需要先经公司批准后执行，员工如认为必要加班时，必须最迟在加班前（周末加班安排加班、需提前1天申请；法定节假日加班需提前3天申请）向公司提出申请并填写加班电子流程，由公司指定的审批人批准后方可按照审批同意的加班时间执行。超出公司审批的加班时间延时在岗或延时工作不视为加班，不享受加班待遇。下列员工的工作行为不列入加班范畴：（3）未按程序申报加班需求并未经公司审批通过而擅自延长在岗或工作时间。华为业务群流程IT业务线（2017）012《流程IT业务线加班管理补充说明》载明：加班运作方式申请、审批、执行、记录、稽查；加班应用场景（1）通宵支持产品上线、升级（2）周末（含华为月末小周六）客户指令性加班（3）客户明确在合同金额里包含加班金额的，要逐层备案，审批至业务线。说明：周内除通宵支撑产品上线、升级外，其余周内加班不计入加班。加班数据定稿及审核没有打卡数据的加班不记录为有效加班；加班流程细则（1）所有指令性加班，预先转调休（3）加班申请需产品部经理、事业部经理逐级神品。各级主管需对加班申请严格把控、审核；业务线将进行不定期稽查（4）员工加班工时数=加班申请时间段与员工打卡记录的交集，并扣除休息时间后计入算加班有效时数。庭审中，任亚斌为证明其工作日加班时间以及休息日加班时间提供了（2017）陕证民字第017222号公证书、微信记录、短信记录；任亚斌为证明虽然有加班审批制度，但在实际工作中，单位并未严格执行提供了（2018）西雁证民字第422号公证书、谈话录音、调休通知书、表扬信、员工手册、考勤。中软公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。根据中软公司、任亚斌之间签订的劳动合同以及员工手册、华为业务群流程IT业务线（2017）012《流程IT业务线加班管理补充说明》中关于加班的规定，可以认定公司加班统计不单单依据考勤，还应当经过加班审批等程序，故任亚斌依据单方统计的考勤记录不能作为加班的依据。又因根据中软公司的统计截止2016年度和2017年度平日加班296.5小时和休息日加班138小时，合计：434.5小时未补休，应安排补休时间为54.3天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。又因虽然中软公司通知任亚斌安排补休，但是中软公司通知调休时间段与任亚斌休病假时间有交叉，且任亚斌称因对加班时间不认可其并未享受调休。一审法院认为病假时间不应认定为调休且中软公司并未提供任亚斌请病假及调休时间段的考勤记录，故对中软公司辩称已经安排任亚斌调休,因证据不足，不予采信。又因中软公司已经对任亚斌作出了解除通知，故中软公司应当按照其自行核算的调休时间支付任亚斌加班费89875.86元。至于任亚斌主张加班工资的25%经济补偿金，于法无据，不予支持。关于任亚斌主张恢复之前的工作岗位的诉请，因2018年5月23日，中软公司对任亚斌作出了《解除劳动合同通知书》。任亚斌对此不予认可称其已另行提起劳动仲裁，且仲裁请求第一项为恢复劳动关系。故对其该项诉请，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付任亚斌加班费89875.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回任亚斌要求25%经济补偿金诉讼请求。本案案件受理费20元，公证费4940元，由中软国际科技服务有限公司承担4000元，任亚斌承担960元。本院二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于加班的问题。中软公司和任亚斌对在职期间存在加班事实，均无异议，双方对加班时长及是否已安排调休产生争议。依据中软公司和任亚斌签订的《劳动合同书》约定，公司员工按照公司加班审批流程加班的，公司依法支付加班费或调休，加班费以劳动合同约定的工资（奖金除外）作为计算基数，员工加班需经审批，否则不视为加班。由此可知，加班时长的认定应以通过公司审批为准，任亚斌单方统计的考勤记录，不能作为认定加班时长的依据。任亚斌上诉主张工作日加班706.21小时、休息日加班594.8小时，缺乏事实依据，本院不予采信。中软公司于2017年9月12日以邮件形式向任亚斌发送明细，告知其截止2017年8月份的加班时长总计426.5小时。任亚斌于2017年11月23日提起劳动仲裁，要求中软公司支付加班费。中软公司于2017年12月29日向任亚斌发送《补休通知书》，告知任亚斌公司审批通过其2016年7月至2017年9月平日加班296.5小时、休息日加班138小时，合计434.5小时未休，应安排补休54.3天，从2018年1月2日至2018年3月22日调休（上述期间含加班补休54.3天，法定节假日3天，休息日22天），并要求任亚斌应该在2018年3月22日11：00（当日）开始上班。后因任亚斌向中软公司提出病假、年休假申请，中软公司将调休截止时间向后延期至2018年4月10日。但上述期间内，中软公司仍然给任亚斌审批病假直至2018年3月1日，并一直给任亚斌正常发放工资，未扣除病假工资。由于中软公司未能提供上述期间有关任亚斌的考勤记录，且不能对调休期间继续审批病假的事实作出合理解释，故本院对中软公司主张已经安排任亚斌调休的事实，不予采信。依据双方《劳动合同书》约定，任亚斌在职期间适用标准工时制，中软公司应支付任亚斌加班费74560.34元（18000元/月÷21.75天÷8小时×296.5小时×150%+18000元/月÷21.75天÷8小时×138小时×200%）。另，任亚斌主张加班费25%的经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。关于恢复工作岗位的问题。任亚斌于2020年9月10日向本院递交书面申请，撤回该项请求，故本案不予处理。关于公证费的问题。任亚斌在一审起诉时提出公证费的请求，但该请求未经过劳动仲裁前置程序，且任亚斌在与中软公司的另一起劳动争议案件中也提出了公证费的请求，故本案对此不予处理。一审法院在诉讼费中处理公证费问题，程序错误，应予更正。关于律师费的问题。任亚斌在二审上诉时提出律师费的请求，因二审不能增加诉讼请求，且该请求未经过仲裁前置程序，任亚斌与中软公司的另一起劳动争议案件中也提出了律师费的请求，故本案对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4728号民事判决第二项。二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4728号民事判决第一项“中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付任亚斌加班费89875.86元”的内容为：中软国际科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付任亚斌加班费74560.34元。三、驳回任亚斌其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由任亚斌负担20元，由中软国际科技服务有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  崔志刚审判员  韩 娟审判员  许 超二〇二〇年九月二十七日书记员  李婷婷