山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7575号 上诉人（原审原告）：青岛万林品牌运营有限公司，住所地莱西市店埠镇东庄头村。 法定代表人：李言涛，董事长。 委托诉讼代理人：赵磊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵越，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东爱吾老实业有限公司，住所地济南市历下区泺源大街**祥恒广场**。 法定代表人：陈刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张涛，济南天桥天盾法律服务所法律工作者。 上诉人青岛万林品牌运营有限公司（以下简称：万林公司）因与上诉人山东爱吾老实业有限公司（以下简称：爱吾老公司）服务合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 万林公司上诉请求：1、改判爱吾老公司承担律师费23000元以及差旅费1716元；2、二审诉讼费用由爱吾老公司负担。事实与理由：律师费、差旅费条款是《旅居养老咨询服务协议》中的争议解决（违约金）、结算、清理解决条款的一部分。双方在解除协议中，并未约定排除适用原协议中包括律师费、差旅费等条款。协议解除原协议并不必然把原订协议中争议解决条款的适用废除，而违约金、差旅费即是争议解决条款的一部分。双方签订的《〈终止旅居养老服务合作协议〉协议》并未约定排除适用原《旅居养老咨询服务协议》中律师费、差旅费条款的适用。商业惯例也无此做法。合同法第九十八条中明确规定，“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。合同解除只是解除了双方继续履行原合同的合同义务，并不导致违约方依照违约条款、赔偿条款对其相对方承担违约责任。在原协议明确列明、解除协议中无明确排除、法律法规等无明确规定的情况下，该认定不应属于法院自由裁量的范畴，依照法无禁止即可为的民事法律基本原则，应做出原协议中律师费、差旅费条款继续有效的认定。庭审中补充：本案律师费、差旅费是用于结算清理之用，所以该两费是结算清理条款的一部分，并非原判决认定的要求爱吾老公司履行已经解除的协议，而是要求其履行已经达成的新协议，也是新的要约和承诺，新协议就是双方同意解除了原有合作协议，退还30万款项给万林公司，但爱吾老公司并未履行该还款的合同义务。 爱吾老公司辩称，第一，万林公司上诉请求及上诉理由，没有事实依据及法律依据，不能成立，应驳回其上诉。第二，双方签订的《旅居养老咨询服务协议》约定的违约责任内容为，任何一方违约应承担违约责任，并赔偿因违约行为造成的损失，包括：1、因此减少的经营利润；2、消除社会不良影响的支出；3、赔偿第三方的费用等以及为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费）等损失。万林公司并未提供证据证明：1、减少了经营利润；2、消除了社会何种不良影响及支出了多少费用；3、赔偿了第三方何种费用以及赔偿第三方多少费用。该条款约定产生效力的相关有效证据，万林公司并未提供，不能够证明其上诉主张。第三，万林公司依据《终止旅居养老咨询服务协议》而推定爱吾老公司存在违约行为，而该协议的签署及效力，爱吾老公司是不认可的，并在一审中提出《笔迹鉴定申请》，相关鉴定报告并未作出，一审法院程序错误。并且《终止旅居养老咨询服务协议》中并未对违约条款作出明确约定。第四，万林公司主张的差旅费用没有事实依据及法律依据，其一审中提交的证据为办案开车费用，没有任何有效乘车单据，采用了手机查询高德地图确定费用的推定手段，该组证据本身亦无法证明与本案是否具有关联性。因此，无法证明其上诉主张。第五，万林公司并未提供相应的证据予以支持其上诉主张，因此请求依法予以驳回。 爱吾老公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由万林公司承担。事实与理由：一、原判决认定案件事实错误。原判决以万林公司单方提交的、未经庭审证实的《终止协议》，认定“双方已经依法协议解除了《旅居养老咨询服务协议》”，判决爱吾老公司应当根据《终止协议》的约定向万林公司返还30万元咨询费，系认定案件事实错误。2018年4月10日，爱吾老公司与万林公司签订了《旅居养老咨询服务协议》，双方正在履行中，该协议至今合法有效，从没有出现过双方协议解除的情形。原判决根据万林公司提交的证据，在爱吾老公司当庭提出证据真实性异议的情况下，通过推定的方式认定“双方已经依法协议解除了《旅居养老咨询服务协议》”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立的“证据审核认定规则”。二、一审法院审理案件程序违法。1、在一审庭审中，爱吾老公司就万林公司提交的“《终止协议》”这一证据的真实性提出了异议（该协议中甲方“陈刚”的签字并不是爱吾老公司的法定代表人陈刚本人的签字，爱吾老公司的代理人当庭向陈刚本人核实后确定不是其本人签字），并说明了理由（指出了该签字与《旅居养老咨询服务协议》中陈刚本人的签字存在明显的差异）。一审法院在庭审中就此问题要求爱吾老公司“庭后7日内日提交书面申请”。本案于2019年12月17日上午开庭，爱吾老公司的代理人在一审法院限定的七日内提交书面申请期限内，于2019年12月22日通过圆通速递向主审法官提交了《笔迹鉴定申请书》。一审法院收到后，置《申请书》于不顾，肆意作出了原判决。该行为严重违反法定程序。2、该案应适用普通程序审理，不应由一审法官独任审判。一审法院属于审理程序错误。第一，一审法院自该案立案之日起，至一审法院判决送达至爱吾老公司收取判决之日止，即便扣除管辖权异议之日及法院管辖权裁定作出后送达双方当事人之日。一审法院亦已经超出简易程序的适用范围，应当转为普通程序进行依法审理。根据《民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”第二、本案中，双方当事人对涉案证据的真实性及证明效力争议较大，且该案案情比较复杂，一审法院应当将该案转为普通程序审理。根据《民事诉讼法》第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”一审法院并未依法适用法定程序审理该案。 万林公司辩称，一、爱吾老公司上诉没有事实依据。不存在爱吾老公司所说的单方提交的未经庭审质证的《终止旅居养老咨询服务协议》，该证据在一审庭审时已经质证，且爱吾老公司发表了质证意见，在质证意见中，其只是认为应当由法定代表人签订，而且认为签订人李相东只能签署协议但没有签署解除协议的权利，爱吾老公司的这些抗辩理由都不成立，我方在一审中都有详细的反驳意见。二、爱吾老公司行为方式错误。其声称的邮寄《笔迹司法鉴定申请书》的方式错误，爱吾老公司用圆通快递向法院提交的鉴定申请书，而圆通快递并非最高人民法院规定的标准邮递方式，其应该使用规定的EMS邮递方式。三、一审法院程序无违法之处。上诉人爱吾老公司没有证据证明一审法院的审限超过规定审限时间。本案一审2019年4月16日由一审法院立案，7月11日一审裁定驳回爱吾老公司管辖异议申请，7月18日管辖二审上诉，12月5日管辖二审裁定维持，12月31日作出原判决，期间扣除处理管辖异议的6个月，一审仅用2.5个月进行实体审理，没有超出简易程序规定的三个月审限。四、本案案情简单清晰。本案争议不大，爱吾老公司对万林公司存在债务的事实清楚，其声称的所谓争议实为该爱吾老公司的无理狡辩和利用管辖异议等拖延诉讼进程的恶意行为。 万林公司向一审法院起诉请求：1.判令爱吾老公司返还万林公司合作咨询费30万元以及逾期利息和损失（逾期利息和损失的计算：自2019年1月28日至2019年12月17日按日1‰计算为96900元，2019年12月18日之后至实际履行之日止按本金30万元日1‰计算）；2.诉讼费、律师费（律师代理费23000元、差旅费1716元）由爱吾老公司负担。 一审法院认定事实：2018年4月10日，爱吾老公司（甲方）与青岛言林品牌运营有限公司（乙方）签订《旅居养老咨询服务协议》，约定：一、甲方与乙方友好协商达成合作，合作区域为青岛辖区，合作内容为甲方向乙方提供关于运营老年人旅居养老的经营模式、管理技术的咨询服务，乙方向甲方支付咨询服务费用；二、甲方为乙方输出旅居运营商业模式，旅居基地资源共享，市场培训支持，团队打造，营销策划等全线旅居业务，合作期间按每年50万元收取乙方咨询合作费用，第一年度的咨询合作费用于本协议签订之日起3日内完成支付30万元，另外20万元在2019年4月10日前付清。乙方营销在双方合作的每一个年度内实现500-1000万会费收入，甲方收取乙方会费收入总额的5%作为甲方的咨询服务费（每年年度的当年会费收入500万元以内的不收咨询服务旨），乙方营销年度内10000万以上，甲方收取乙方会员费收入总额的10%作为甲方的咨询服务费；三、本合同有效期3年，从2018年4月10日起至2021年4月10日止；七、任何一方违约均应承担违约责任，并赔偿因违约行为造成的损失，包括但不限于直接损失，因此减少的经营利润，消除社会不良影响的支出，赔偿第三方的费用等以及为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费等）等损失；十二、自合同签订日期起一年内，如乙方经营不善、或者乙方会费收入第一年达不到1000万，只要乙方提出放弃合作，甲方承诺返还已经缴纳的当年合作咨询费（如果乙方只缴纳了30万元合作咨询费就按30万元返还，另外20万元的合作咨询费如果乙方需要继续合作应缴纳，如果乙方提出不合作了，乙方对剩余的这20万元合作咨询费就不用缴纳了）和当年缴纳的合作服务费、以及乙方其它产生的所有成本费用，甲方接收青岛地区的全部业务。合同签订后，甲方加盖爱吾老公司印章，陈刚作为甲方代表签字，乙方加盖青岛言林品牌运营有限公司印章，李言涛作为乙方代表签字。 2018年4月11日，青岛言林品牌运营有限公司给爱吾老公司付款30万元。 2018年9月1日，爱吾老公司（甲方）与青岛言林品牌运营有限公司的股东青岛言林健康产业管理有限公司（乙方）签订《旅居养老服务合作协议》，约定，双方在原来旅居合作的基础上，成立青岛爱吾老万林旅居养老服务有限公司，注册资本300万元，甲方出资153万元，占注册资本51%，乙方出资147万元，占注册资本49%。合同签订后，甲方加盖爱吾老公司印章，陈刚作为甲方代表签字，乙方加盖青岛言林健康产业管理有限公司印章，李相东作为乙方代表签字。 2018年12月30日，李相东（乙方）代理青岛言林品牌运营有限公司和青岛言林健康产业管理有限公司，与陈刚（甲方）签订《终止协议》，约定：甲乙双方根据合作现状，经充分协商，一致决定终止双方于2018年4月10日签订的《旅居养老咨询服务协议》和2018年9月1日签订的《旅居养老服务合作协议》；甲方同意合同签订后即可开展变更股份转让及公司名称变更手续，变更完成后七日内付给乙方30万元（该30万元是乙方原来交给甲方的合作加盟费），如果七日内没有付给乙方，每拖延一天，甲方每天按应付款的1‰支付给乙方违约金；双方依据该协议合作期间青岛爱吾老万林旅居养老服务有限公司产生的债权债务全部由甲方承接或负责处理，双方与该协议相关的事务现已结清，不存在任何遗留未结事项，该协议自本协议双方签订之日起张立，双方不再互担任何权利义务；乙方负责变更双方已经注册的公司“青岛爱吾老万林旅居养老有限公司”名称改为“青岛爱吾老旅居养老有限公司”，李相东名下股份全部转给陈刚，甲方给予配合提供相关变更的手续（乙方15天内变更结束）。合同签订后，甲方陈刚签字摁印，乙方李相东签字摁印。 2019年1月21日，青岛爱吾老万林旅居养老有限公司名称变更为青岛爱吾老旅居养老有限公司，股东发起人由陈刚、李相东变更为陈刚。 2019年3月6日，青岛言林品牌运营有限公司名称变更为万林公司。 一审法院认为，陈刚代表爱吾老公司签订《终止协议》，虽未加盖爱吾老公司印章，但陈刚系爱吾老公司的法定代表人，在签订《旅居养老咨询服务协议》和《旅居养老服务合作协议》时，均代表爱吾老公司签订合同，《终止协议》签订后，爱吾老公司不仅没有提出异议，而且按照协议约定协助万林公司办理了“青岛爱吾老万林旅居养老有限公司”名称变更及李相东的股权转让，应视为爱吾老公司对协议效力的认可。李相东签订《终止协议》，有青岛言林健康产业管理有限公司的授权，万林公司亦认可李相东的行为和协议的效力。综上，《终止协议》在爱吾老公司与万林公司之间已依法成立并生效，根据该协议的约定，爱吾老公司与万林公司已经依法协议解除了《旅居养老咨询服务协议》，且公司名称变更及股权转让亦于2019年1月21日完成，爱吾老公司应当根据《终止协议》的约定，于2019年1月28日前向万林公司返还咨询费。爱吾老公司拒不向万林公司返还咨询费系违约行为，依法应承担违约责任，向万林公司返还咨询费30万元，并支付违约金。关于违约金，双方约定按日1‰计算超出了法律规定，应按年24%计算，起始时间应为2019年1月29日。《终止协议》没有约定律师费、差旅费，《旅居养老咨询服务协议》已经双方协议解除，万林公司要求爱吾老公司按照《旅居养老咨询服务协议》的约定支付律师费、差旅费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、爱吾老公司于本判决生效之日起10日内返还万林公司咨询费300000元并支付按300000元为本金自2019年1月29日起至实际给付之日止按年24%计算的违约金；二、驳回万林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，保全费2320元，共计5220元，由爱吾老公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 万林公司提交如下证据： 证据一、一审网上立案证据（网页截图）。拟证明（2019）鲁0285民初3160号最初立案的时间为2019年4月1日，2019年4月16日是莱西法院受理该案件的时间。一开始我们在济南法院立案，但因为管辖的问题，济南法院不予受理。以此反驳爱吾老公司提出的诉讼时效抗辩事由。 证据二、万林公司法人李言涛与爱吾老公司法人陈刚间关于解除合作合同的微信聊天以及微信音频（从2018年12月30日下午4时32分至2018年12月30日下午6时13分）。拟证明上诉人万林公司与上诉人爱吾老公司关于涉案合作协议已经解除，爱吾老公司法定代表人陈刚与万林公司法定代表人李言涛在微信中明确了解除合同与同意解除合同的意思表示，陈刚对解除合同一事未提异议，以“OK”表示通过，且双方还就解除合同的相关事宜进行了细则的商定，该证据否定了爱吾老公司抗辩合同未解除的意见，证实了万林公司的诉讼主张。 爱吾老公司质证称，对证据一的真实性无异议，但对证明内容以及与本案的关联性均有异议。对方提交的该份证据仅是想证明双方合作协议第12条，但是在一审和二审的庭审过程中，万林公司实际上已经认为该合作合同已经解除，因此关于立案时间的问题，与本案实际没有关联性。另外，假如认定莱西法院的立案时间，根据合作协议是否已经解除的最终效力的确定，在合同第12条即便认定合同仍然成立，第12条是对合作费用作出了附条件的约定“如乙方经营不善，或者乙方会费收入第一年未达到一千万元，只要乙方提出放弃，乙方承诺返还合作费用”，而该条是对返还费用约定条款附了条件，其并未提交经营不善或者年收入未达到1000万元的相关证据，因此即便莱西法院的立案时间与本案有关联，也不能证明其诉讼观点。针对证据二，在本院第一次开庭中并未提交，提交该证据亦不应当采纳。第一，不属于新证据的范畴；第二，在一审法院及二审法院的第一次开庭中，其有能力有时间提交，但仍未提交，早已超过举证期限；第三，如二审法院允许其提交，应给予爱吾老公司法定的答辩期限；第四，该证据爱吾老公司代理人无法确定证据的三性，即真实性、客观性及与本案的关联性，无法对该证据予以质证，不认可该证据。 爱吾老公司提交如下证据： 证据一、一审已经邮寄给一审法官的笔迹鉴定申请书，证明2019年12月22日我方在一审法院的准许鉴定时间范围内提交了申请，但一审法院未按法定程序准许相关鉴定单位作出司法鉴定报告。 证据二、圆通速递快递单及圆通速递时间明细表一份，证明圆通速递所发送的笔迹鉴定申请书已经由一审法院的法官、书记员签收，上面有详细时间记载，请求二审予以认定。 万林公司质证称，对于证据一笔迹鉴定申请书真实性不予认可，其未向法庭提交原件，两份均系复印件。对于证据二真实性不予认可，快递单没有圆通速递公司的印章，并非是原件，在该单备注栏填写的“笔迹鉴定申请书”字样系手写，不排除爱吾老公司事后填写，因为该处的备注内容应为机打，所以综合爱吾老公司本次提交的两份证据可以印证其没有证据证明一审期间向一审法院提交了笔迹鉴定申请书。 本院认证认为，爱吾老公司对万林公司提交的证据一真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。爱吾老公司对万林公司提交的证据二真实性不予认可，经查，微信聊天记录中对方的昵称为“爱吾老～陈刚”，昵称是只能由微信用户自己修改，爱吾老公司虽否认该微信用户为爱吾老公司法定代表人陈刚，但未提交反驳证据。因此，本院对该证据予以确认。万林公司对爱吾老公司提交的两份证据不予认可，但该两份证据中的快递单号、快递内容（鉴定申请书）与一审卷宗中一致，本院对爱吾老公司提交的证据予以确认。 二审审理查明，2018年12月20日，万林公司法定代表人李言涛向爱吾老公司法定代表人陈刚通过微信发送“终止协议终稿”，陈刚修改后又发送给李言涛，并发送语音称“那个大哥，我改了一下里边的内容，然后不注销，我们变更一下就行了，变更手续到时候让那个谁协助我们来办，然后东总还是要签的……然后我签完字之后，这个你们拿回去签完再还给我就行了”“如果爱吾老万林这个公司好改名字，就把万林两个字儿去掉，给我们调整一下就行”。双方微信聊天记录中发送的终止协议内容与万林公司一审提交的《终止协议》内容一致。 本案一审2019年4月16日正式立案，2019年12月25日结案。2019年5月17日，爱吾老公司向一审法院提出管辖权异议，后又提起上诉，本院于2019年11月7日作出管辖权异议二审裁定，一审法院于2019年12月3日向双方邮寄送达该裁定。一审审理过程中，爱吾老公司于2019年12月22日向一审法院邮寄《笔迹鉴定申请书》，一审法院于2019年12月27日签收。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人爱吾老公司主张双方未签订《终止协议》，协议中“陈刚”签名并非陈刚本人所签的上诉理由，经查，在双方法定代表人的聊天记录中，万林公司的法定代表人李言涛向陈刚发送该终止协议，陈刚修改后又发回给李言涛，双方并对工商变更登记进行交流，称“把万林两个字儿去掉，给我们调整一下就行”，这与涉案公司实际工商变更登记手续一致。万林公司一审提交的终止协议内容与微信聊天中的一致。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，原判决认定涉案《终止协议》系万林公司、爱吾老公司真实意思表示并无不当。上诉人爱吾老公司主张的双方未签订终止协议、应对终止协议中“陈刚”签名进行鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人爱吾老公司主张原判决适用简易程序不当的上诉理由，经查，扣除处理管辖权异议的时间，本案审理期限不足三个月，上诉人该项上诉理由欠缺法律依据，本院不予支持。 关于上诉人万林公司主张爱吾老公司应按照《旅居养老咨询服务协议》支付律师费、差旅费的上诉理由，经查，万林公司、爱吾老公司以《终止协议》解除了《旅居养老咨询服务协议》，《终止协议》系一个新的协议，该协议中并未约定爱吾老公司须承担律师费、差旅费等费用，原判决未予支持并无不当。万林公司以律师费、差旅费条款为结算和清理条款为由主张律师费、差旅费的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费418元，由上诉人青岛万林品牌运营有限公司负担；二审案件受理费5800元，由上诉人山东爱吾老实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年九月十六日 法官助理 任臻 书记员姚莉