广东省清远市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤18刑终200号 上诉人（原审被告人）杨晓斌，男，1994年2月16日出生于河北省蔚县，身份证号码130************619，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地河北省蔚县**********。因本案于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。 指定辩护人欧阳嘉晟，广东观上律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）蔡鸿伟，曾用名蔡大伟，男，1994年12月6日出生于河北省蔚县，身份证号码130************638，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地河北省蔚县**********。因本案于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。 指定辩护人何楚甄，广东平正信诚律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。 清远市清新区人民法院审理清远市清新区检察院指控原审被告人杨晓斌、蔡鸿伟犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年6月3日作出（2020）粤1803刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人杨晓斌、蔡鸿伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗的事实 2018年7月至12月期间，被告人杨晓斌和被告人蔡鸿伟经商量，二人同意利用被告人杨晓斌手头掌握购买过保健品的客户信息进行诈骗。随后，被告人杨晓斌、蔡鸿伟一边寻找诈骗对象一边准备数张手机卡和银行卡，接着，冒充不同身份打电话给被害人朱某萍，谎称正在帮助她申请医疗补助款，然后编造需要缴交相关费用才能领到补助款来欺骗被害人朱某萍，被害人朱某萍相信后多次以转账、存款的方式将钱存到被告人提供账户内或以发红包的方式支付款项，共被骗取61880元。 2019年1月至6月期间，被告人蔡鸿伟继续以上述方法诈骗了被害人朱某萍102700元。 在审理过程中，被告人杨晓斌的家属代为退出了赃款61880元，被告人蔡鸿伟的家属代为退出了赃款102700元。 原判认定上述事实的证据有书证、物证、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘查笔录、情况说明等。 二、侵犯公民个人信息的事实 2019年6月19日、25日，民警分别在抓获涉嫌诈骗罪的被告人蔡鸿伟、杨晓斌时，依法扣押二被告人持有的手机等物品，并委托广东鑫证司法鉴定所对送检手机进行数据恢复提取。在被告人杨晓斌持有的手机查获公民个人信息共2121614条，是被告人杨晓斌与赵亮、候荣兴、黄文进、苏存良、唐华军、杨会茹、严闯（均另案处理，已判刑）相互买卖或交换等方法获得；在被告人蔡鸿伟持有的手机查获公民个人信息共13788条，其中231条是被告人杨晓斌发送给被告人蔡鸿伟用于推销保健品。 原判认定上述事实的证据有书证、物证、被告人供述、鉴定意见、视听资料、情况说明等。 原判认为，被告人杨晓斌、蔡鸿伟以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成了诈骗；被告人杨晓斌、蔡鸿伟违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，其中被告人杨晓斌情节特别严重，被告人蔡鸿伟情节严重，其行为均已构成了侵犯公民个人信息罪，二被告人身犯两罪，应当予以并罚。被告人蔡鸿伟归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，结合二被告人的家属代为退出了全部赃款，且被告人蔡鸿伟主动缴纳了罚金，给予被告人杨晓斌、蔡鸿伟从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（四）项、第二款第（三）项之规定，判决：一、被告人杨晓斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金40000元。二、被告人蔡鸿伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金20000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金25000元。二、被告人杨晓斌退出的赃款61880元，予以发还给被害人朱某萍。三、被告人蔡鸿伟退出的赃款102700元，予以发还给被害人朱某萍。四、扣押的电话卡一张、黑色联想笔记本一台、苹果手机两台、OPPOA5手机一台、中国农业银行卡一张（卡号为：623*************070），均予以没收销毁。由清远市公安局清新分局负责处理。 上诉人杨晓斌上诉及其辩护人辩护提出，1、原判认定杨晓斌诈骗的数额不当，杨晓斌诈骗的数额的只有3万多元，获利1万多元；2、原判认定杨晓斌侵犯公民个人信息的数量不当。交换和购买的公民个人信息只有27万多条，杨晓斌已经删除的公民个人信息不能计入其侵犯公民个人信息的数量中。 上诉人蔡鸿伟上诉及其辩护人辩护提出，1、原判认定蔡鸿伟诈骗的数额不当，被害人朱某萍陈述的存入蔡鸿伟等人指定账户的钱的数额与有关账户记录的情况不一致，不能以账户记录的情况作为诈骗的数额，蔡鸿伟诈骗的数额没有原判认定的那么多。2、13788条，其中231条是被告人杨晓斌发送给被告人蔡鸿伟虽然蔡鸿伟的手机存储了他人的个人信息，但该信息来源不明，蔡鸿伟的行为不构成犯罪。 经审理查明，一审判决所依据的证据来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的真实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人杨晓斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人蔡鸿伟供认2018年7月至12月期间，杨晓斌告知其手头掌握购买过保健品的客户信息，二人商量利用该批信息进行诈骗。随后，二人谎称帮被害人朱某萍申请医疗补助款，然后编造需要缴交相关费用才能领到补助款来欺骗被害人朱某萍，诈骗其61880元。上诉人杨晓斌也供认了诈骗的事实。被害人朱某萍对被诈骗的事实作了陈述。有关通话录音证实二上诉人与朱某萍通话的情况。有关银行账户记录的情况证实朱某萍被骗的金额。以上证据相互印证，足以证实上诉人杨晓斌、蔡鸿伟诈骗朱某萍61880元的事实。2、公安机关抓获上诉人杨晓斌时依法扣押了其使用的手机，并依法委托广东鑫证司法鉴定所进行检测，共检测出公民个人信息2121614条，虽然其中有部分信息已删除，但该部分信息也是杨晓斌非法获取的，应计入其侵犯公民个人信息的数量中。上诉人杨晓斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。 对于上诉人蔡鸿伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、由于被害人朱某萍被骗次数多，金额大，其陈述的存入蔡鸿伟等人指定账户的钱的数额与有关账户记录的情况不一致，符合情理。原判以相关账户记录的情况，结合蔡鸿伟、杨晓斌供述、有关通话记录等证据，认定蔡鸿伟、杨晓斌诈骗的数额，依据充足。2、公安机关在蔡鸿伟持有的手机查获公民个人信息共13788条，其中231条是杨晓斌发送给蔡鸿伟的，上述信息并非蔡鸿伟合法取得的，蔡鸿伟的行为构成侵犯公民个人信息罪。上诉人蔡鸿伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人杨晓斌、蔡鸿伟以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成了诈骗罪；上诉人杨晓斌、蔡鸿伟违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，其中上人杨晓斌情节特别严重，其行为均已构成了侵犯公民个人信息罪。上诉人蔡鸿伟非法获取公民个人信息五千条以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项之规定，属于情节严重。原判适用该解释第五条第一款第（四）项之规定，认定蔡鸿伟犯罪情节严重，是笔误，应予以纠正。二上诉人犯两罪，应当予以数罪并罚。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨晓斌、蔡鸿伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄有星 审 判 员 胡巧玲 审 判 员 谭灿科 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 郑外国 书 记 员 陈 健 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》： 第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。