山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9772号上诉人（原审原告）：殷玉娟，女，1978年7月23日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：郭建敏，山东律尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪红卫，山东律尚律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：宋兴尧，男，1989年6月30日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：李笃胜，山东博睿律师事务所律师。上诉人殷玉娟因与被上诉人宋兴尧委托合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。殷玉娟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由宋兴尧承担。事实与理由：1.一审判决认定事实存在错误。殷玉娟委托宋兴尧进行投资属于委托理财关系。一审法院按照委托合同关系审理，法律关系适用错误。2018年9月，宋兴尧推荐殷玉娟加入理财项目，殷玉娟对该投资项目的具体情况不知情，只是听从宋兴尧的安排。宋兴尧为了殷玉娟能够投资，向殷玉娟约定了1万元的保本担保，承诺公司出现任何问题，由宋兴尧本人将投资本金如数归还。殷玉娟基于宋兴尧的承诺便委托了宋兴尧代为投资理财，按照宋兴尧的要求于2018年9月10日将1万元打入了宋兴尧的银行账户，由宋兴尧进行理财操作。殷玉娟仅能在宋兴尧指挥操作下登录账号进行查看和提现，对于具体的投资理财无法进行操作。但宋兴尧提供的账号在很短时间内便不能登录，殷玉娟的款项也无法提现。殷玉娟为了便于向宋兴尧索要投资款，建立了微信群“呵呵群”。宋兴尧在群中明确承诺：“我想走法律程序，看把钱尽快的给追回来，然后给到大家。今晚或者明天回济南去朋友那里看看先借点钱，大家先分分。反正我也想了，这个钱，他给不给我，我都给大家”。宋兴尧作为具有完全民事行为能力的自然人在明知公司没钱返还的情况下，一再向殷玉娟承诺自己借钱也一定会将殷玉娟的投资款返还，以实现当初的保本担保。宋兴尧的真实意愿是在向投资公司要不回投资款时，由宋兴尧自己出钱返还殷玉娟等人的投资款，应当视为宋兴尧对自己权利的处分，宋兴尧应当对此承担返还投资本金的法律后果。2.该案涉嫌以资金盘形式进行诈骗，且宋兴尧等已经向公安机关报案，一审法院应当裁定驳回。宋兴尧向殷玉娟介绍时是以政府支持、安全性高、保证本金安全来描述推荐该项目的。殷玉娟将钱转入宋兴尧账户委托其进行投资，一审中，宋兴尧描述殷玉娟是其下线，殷玉娟在公司的投资账户是在上线宋兴尧网站后台设立的，该账户的设立激活也都是宋兴尧一手操作的，殷玉娟仅能根据宋兴尧的指示进行账户余额的查看及收益提现，但仅提现几次后，殷玉娟的投资账户就不能提现了。在资金不能提现后，宋兴尧分别去了安徽省滁州南谯分局派出所和滁州市公安局报案，经办的黄警官也说还有其他人报案，这完全符合运用直销倍增原理，以滚动或静态的资金流通形式，拆东墙补西墙，用后加入会员的钱支付给前面会员的网资盘形式，这种网资盘一旦没有新鲜血液注入，创建资金盘的盘主无利可图，就立即关网，卷款而逃，或者被公安、工商部门当做网络传销或非法集资而被查处。一审法院认定事实不清，该案件涉嫌非法集资，应当裁定驳回。3.一审法院认定宋兴尧与殷玉娟之间为委托合同关系且在宋兴尧完成投资款的转账时委托行为就已结束，是纵容假借理财进行资金盘操作的行为，不利于社会经济秩序的稳定。宋兴尧辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宋兴尧与殷玉娟之间不存在任何合同关系。1.殷玉娟说本案属于委托理财关系，又说该案涉嫌以资金盘形式进行诈骗，互相矛盾。2.宋兴尧从未见过殷玉娟，双方没有任何沟通。殷玉娟转款给方彪，双方无任何合同关系，更无保本承诺。3.“呵呵群”微信群的建立是为了向缔盟公司追偿、退本，不是为了便于向宋兴尧索要投资款。在群中，查不到有关殷玉娟的聊天内容，宋兴尧从未承诺保本，是缔盟公司让李春英及其下线（包含殷玉娟）填写“保本退出申请表”，并说明公司90天内退本，而非宋兴尧向殷玉娟退本。《中华人民共和国担保法》规定，保证合同应当以书面形式订立，并对被保证的主债权的种类数额、保证方式、保证担保的范围、保证期间等内容作出约定。本案显然不是这种情况。4.公安不认为本案资金盘形式构成诈骗。殷玉娟在明知道有风险的情况下，急切投资进入，实为暴利心态，应风险自担。殷玉娟向一审法院起诉请求：1.判令宋兴尧偿还殷玉娟委托理财本金1万元；2.本案诉讼费用由宋兴尧承担。一审法院认定事实如下：殷玉娟提交证据一、招商银行电子回单一份，拟证明其已将投资款1万元转账到宋兴尧向其提供并指使其转款的案外人方彪的银行账户，证明有投资事项。宋兴尧质证，对于该证据的真实性无异议，但是该证据证明殷玉娟与方彪之间存在法律上的关系，与宋兴尧没有法律上的关联性。一审法院经审查认为，该证据能够证明殷玉娟于2018年9月10日通过其招商银行账户向案外人方彪兴业银行账户转账1万的事实，但该证据不能证明系宋兴尧向其提供方彪账户并指使其将投资款项转入该账户。殷玉娟提交证据二、群聊名称为“呵呵群”的微信聊天记录一份并提供另案原告李春英的手机展示微信群聊天内容，拟证明宋兴尧向殷玉娟及其他投资者做过投资保本的承诺。殷玉娟陈述，“呵呵群”微信群是由起诉宋兴尧的另案原告李春英建立，其余人都是李春英拉进群的，主要是为解决投资款返还的问题，群成员包括在一审法院起诉宋兴尧的六个原告、宋兴尧及3个案外人。宋兴尧质证，该微信群是李春英建立将其拉进去的，李春英是其发展的下线，群成员中被告只认识李春英和李文，其余人都不认识，宋兴尧也不认识殷玉娟；宋兴尧在微信群中的昵称为“大海”，微信群中名为“大海”的语音及文字内容是宋兴尧本人发送；宋兴尧在微信群中语音说的内容并不是宋兴尧本人给大家投资保本，宋兴尧也是受害者，宋兴尧的投资款也没有返回，该投资不是正常理解的理财行为，宋兴尧是在另案原告李春英等人的压力压迫下，向方彪追款，方彪公司给钱才能给大家分钱，被告没有给大家承诺保底的意思表示，本案殷玉娟账户的开立及控制，宋兴尧没有参与，也不知情，不存在委托行为。本案审理中，经询问殷玉娟诉讼代理人，其回答称，上述微信群成员中有殷玉娟，因殷玉娟是外省的暂时不能提供其手机播放微信群内容，也无法回答微信群中是否有殷玉娟的内容记录。庭审中，殷玉娟称诉状中“经朋友李某介绍”的李某就是另案起诉宋兴尧的李春英；其通过宋兴尧投资理财的项目叫缔盟科技智能无人超市，网址是www.dimengwl.com,宋兴尧为其投资保本无报酬。一审法院审理李春英起诉宋兴尧一案中，宋兴尧提供其与李春英微信聊天记录，根据该微信聊天记录内容，2018年11月14日李春英将其本人及其下面会员（包括殷玉娟）的投资情况制作统计表格微信发送给宋兴尧，其中殷玉娟的投资情况统计表如下：会员编号：yyjlily09、会员姓名：殷玉娟、会员级别：V2、已兑换金额：570、剩余金额：9430、是否发货：否、数字资产QCM：683.43、数字积分:0、商城积分:1344、股权积分:672、保单币:0、现金币：0。以上该“统计表”证明殷玉娟主张的其投资账号网址无法登陆，导致其无法查看投资的实际收益情况一事不属实。宋兴尧未出庭参加庭审，为查清案件事实，庭审后经一审法院传唤宋兴尧到庭接受询问，其陈述2018年9月宋兴尧通过江苏的一个朋友闫玲知道本案投资项目缔盟科技，说是搞无人超市的芯片，宋兴尧与三个人去南京的缔盟公司进行考察，公司法定代表人方彪讲解公司情况及发展方向，之后公司推广市场的工作人员具体讲解投资情况，公司规定每个投资人最多只能在公司开设一个投资账户，有4个投资级别，有2000的、1万的、3万的、5万的，最高投资额5万元，闫玲作为宋兴尧的上线在公司网站的后台给宋兴尧开设了账户，设立了账号、密码，宋兴尧当天就投资了5万元，将款打到方彪的银行账户，公司送了一个床垫子，闫玲告诉宋兴尧登录公司网址、账号、密码，宋兴尧登录后激活，宋兴尧投资的5万元就变成了40万积分，公司每天按40万积分的千分之二释放800积分，释放的叫QCM，每天可以按800积分百分之七十提现560元，提现有一个审批程序，需要一到三天，不提现QCM会自动增长，宋兴尧再发展投资成员，宋兴尧的积分QCM能加速释放。宋兴尧投资5万元后，又用宋兴尧的家里人、亲戚、朋友的名字投资，一共投了大约52万元。宋兴尧去南京缔盟公司考察后不长时间，这个公司就搬到了安徽省滁州。宋兴尧发展的第一个投资客户是另案起诉宋兴尧的李春英，李春英单独去南京缔盟公司考察后投资的，李春英是宋兴尧的下线，李春英在公司的投资账户是宋兴尧在网站后台设立，下线的投资账户由上线在其网站后台设立，另案起诉宋兴尧的李文是李春英的下线，李文去缔盟公司考察是宋兴尧与其去的，考察后她投资的，李文又发展的殷玉娟（本案原告）、张涛、温艺芬、李桂菊四个下线，李文的这四个下线宋兴尧都不认识。李春英、李文的投资款转到宋兴尧的银行账户，宋兴尧又转到缔盟公司方彪银行账户，殷玉娟是李文的下线，不是宋兴尧的下线，宋兴尧不认识她，2018年在投资账户不能提现后，李春英、李文不停的找宋兴尧给宋兴尧打电话，影响了宋兴尧的正常生活，宋兴尧就找缔盟公司方彪给大家要钱，宋兴尧的投资款50多万没有提现，也找方彪要钱返还，李春英建立了“呵呵群”微信群没经过宋兴尧同意就把宋兴尧拉进去，宋兴尧受到众人强迫压力，期间宋兴尧退过三次群，宋兴尧在微信群中说的真实意思是宋兴尧尽量给大家要钱，但并不是宋兴尧承诺给大家保本返还大家投资本钱，宋兴尧在群里说的要回来的货，是宋兴尧找缔盟公司方彪催要投资款，方彪说他没有钱，有要账回来的货给宋兴尧了，这是顶给宋兴尧个人的，宋兴尧自愿分给大家顶款，群中说的宋兴尧给李春英1万元，实际是李春英的哥哥李春雷恐吓威胁宋兴尧，宋兴尧给了他1万元，他给了李春英，另外宋兴尧还通过银行转账给付李春雷5万元，还有李春英的下线一个姓杨的，说其母亲病危急需钱，宋兴尧出于同情给了5000元，这些钱是宋兴尧个人垫付的，但宋兴尧始终没有承诺宋兴尧为大家的投资保本。2019年大约7、8月宋兴尧去安徽省滁州南谯分局的派出所报案，派出所给方彪打电话，方彪接电话说没钱还，派出所说这不属于诈骗，宋兴尧就回来了，大约过了一、二个月宋兴尧又去了滁州市公安局报案，让宋兴尧去了南谯公安分局经侦大队，一个姓黄的警官接待的，宋兴尧回来后与黄警官电话联系，说正在调查中，一直没有立案。一审法院办案法官根据宋兴尧提供的电话，与黄警官取得联系，黄警官说明宋兴尧还有其他人报案，根据现在的调查情况，不是诈骗，是一种投资行为，目前没有作为刑事案件立案，现在还在继续调查中。一审法院认为，殷玉娟起诉案由民间委托理财合同纠纷，根据殷玉娟诉讼请求和经审理调查的事实，本案结案案由应由民间委托理财合同纠纷变更为保证合同纠纷。本案争议的焦点是宋兴尧与殷玉娟之间是否存在宋兴尧为殷玉娟投资保本的保证合同关系。根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证合同应当以书面形式订立，并对被保证的主债权的种类数额、保证方式（一般保证、连带责任能保证）、保证担保的范围、保证期间等内容作出约定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案殷玉娟与宋兴尧双方未订立书面保证合同，殷玉娟提供的“呵呵群”微信群聊天记录，由另案原告李春英在投资账号不能提现的情况下建立，目的是与其他投资人共同要求宋兴尧向缔盟公司方彪追要投资款，殷玉娟未能说明其在微信群中的内容，也未能提供其手机显示其加入微信群中的相关内容，该证据对殷玉娟主张的宋兴尧为其投资保本的事实不具有证明力，不能证明宋兴尧与殷玉娟之间存在宋兴尧为殷玉娟投资保本的保证合同关系；退一步讲，即使该微信群中有殷玉娟及其聊天内容，由于微信群是在投资以后投资账户不能提现的情况下建立的，从微信群的内容看，李春英等投资人要求宋兴尧向方彪追要投资款，宋兴尧也向方彪追要投资款，并且也有向方彪要回的抵款货物以及宋兴尧支付给群里投资人的款项（宋兴尧称抵款货物是顶的自己的投资款，支付的款是自己垫付的），但仅凭此“微信群聊天内容”无法认定微信群内投资人与宋兴尧订立投资保本的保证合同并对保证方式、保证期间、承担保证责任的条件等内容进行了约定，从而也就不能证明宋兴尧与殷玉娟存在投资保本的保证合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案殷玉娟主张宋兴尧向其介绍缔盟科技智能无人超市投资项目，并与其约定了1万元的投资保本金额，投资的公司出现任何问题，由宋兴尧将投资本金如数归还，殷玉娟投资后账号网址无法登陆，经过与宋兴尧多次沟通，宋兴尧于2018年11月12日发给殷玉娟一份退单申请表，表示90天退回本金的事实，未举证证明，一审法院不予认定。综上所述，殷玉娟向缔盟公司方彪银行账户转款1万元投资缔盟科技智能无人超市项目，其主张与宋兴尧约定为其投资保本，双方存在保证合同关系，未能举证证明，宋兴尧也不认可，为此，其诉求宋兴尧偿还委托理财本金1万元，证据不足，缺乏事实根据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回殷玉娟的诉讼请求。案件受理费25元，由殷玉娟负担。二审期间，殷玉娟提交案外人李文与宋兴尧的通话录音光盘，拟证明宋兴尧是保证返还本金的。宋兴尧对证据的真实性与关联性均不认可，且称在录音中宋兴尧否认了保本的承诺。经审查，本院认为殷玉娟提交的录音光盘未提供原始载体，宋兴尧亦不认可光盘的真实性，对其真实性本院无法确认，另依据录音内容无法证明其证明目的，本院对此不予采信。一审法院认定的事实属实，一审法院予以确认。本院认为，殷玉娟将款项转至案外人缔盟公司法定代表人方彪账户且在缔盟公司网站上开立独立账户。殷玉娟认可其可自行登陆网站查询提现等。殷玉娟主张其委托宋兴尧进行理财，依据不足，本院不予采信。殷玉娟主张宋兴尧为案涉投资款提供担保，但未提供足以证明其主张的证据，本院不予采信。殷玉娟主张案涉款项涉嫌诈骗，未提供证据证明其主张，本院不予采信。综上所述，殷玉娟的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人殷玉娟负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年九月二十九日书记员  王雯