陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终10049号     上诉人（原审被告）：西安建工第一建筑集团有限公司，住所地：西安市高新区。   法定代表人：马勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张斌，陕西意得愿成律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘忠山，男，汉族，1968年11月9日出生，无业，住西安市灞桥区。   委托诉讼代理人：闫如萍，陕西致易衡律师事务所律师。   上诉人西安建工第一建筑集团有限公司（以下简称：一建公司）因与被上诉人刘忠山建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   一建公司上诉请求：撤销原判，驳回刘忠山对一建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏当事人，认定事实错误。时创公司及其法定代表人陈某甲应当承担工程款及其利息。根据一建公司与时创公司签订的《项目工程承包协议》，时创公司为林河春天16号、17号工程的实际承包人和施工人，陈某甲为时创公司法定代表人。基于承包协议，一建公司为便于时创公司开展工作成立了林河春天工程项目部。一审法院认定“该项目部不能承担民事责任”，但承担该项目部责任的不仅包括设立人，还应当包括实施具体行为的时创公司及其法定代表人，且时创公司明显违反承包协议的约定，将工程分包给刘忠山。而刘忠山假借陕西明达环保节能科技有限公司的名义与林河春天工程项目部形成建设工程分包合同关系。一审中，一建公司申请追加时创公司、陈某甲以及北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司为共同被告，以便查清一建公司与刘忠山的真实关系。但一审法院在未追加的情况下作出判决，导致一审认定案件事实错误。故，一建公司再次申请追加时创公司、陈某甲以及北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司为被上诉人查清事实。二、一审适用法律错误。1.时创公司系涉案工程的承包方，陈某甲作为其法定代表人同时又担任林河春天项目部负责人，具体实施工程建设。本案纠纷系陈某甲与刘忠山双方之间的私下分包造成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，时创公司与陈某甲应当作为本案的被告，一审仅判决一建公司承担责任显失公平。2.一审判决一建公司按照2020年2月20日全国银行间同业拆借贷款市场报价利率支付刘忠山利息也属于适用法律错误。3.一建公司对刘忠山采用“真石漆”施工的工程造价有争议。一审法院在刘忠山的证据无法证明案件事实，且对涉案工程造价未通过鉴定的情况下，判令一建公司按照刘忠山的结算单支付工程款，属于适用法律错误，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条规定.三、一审认定事实所依据的证据不足。1.刘忠山提交的工作联系单无法证明刘忠山与一建公司之间有合同关系。2.结算单的客观性与合法性存在重大疑问。结算单字迹模糊，存在多处涂改，无法识别是否为陈某甲本人签名，没有林河春天项目部的签章。四、一审法院认定一建公司与刘忠山存在合同关系，但该合同关系应当因刘忠山的合同欺诈行为而被撤销。   刘忠山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一建公司任命陈某甲为林河春天16、17号楼工程的项目负责人，其行为系履职行为，对外行为均代表一建公司，法律后果应由一建公司承担。至于陈某甲是否同时兼任时创公司法定代表人，均不影响一建公司承担法律责任。一建公司与时创公司是否签订《项目承包协议》，该协议并不对刘忠山产生法律效力。二、刘忠山与一建公司项目负责人陈某甲签订的结算单，均有双方签字，优惠后金额为88万元，该结算单系打印机打印后，由林河项目部惠洋、陈某乙、项目负责人陈某甲及刘忠山签字确认。至于用圆珠笔在上面写字，是结算单形成后，刘忠山在保存原件过程中不小心画上，并非对结算单的涂改。三、刘忠山在承揽涉案项目之前在林河项目一期施工，一期完工后，陈某甲找到刘忠山到二期施工，双方并未签订书面合同，陈某甲也未要求刘忠山寻找挂靠公司，只是在其中一次一建公司委托建设单位北京林河房地产开发有限公司付款时，要求刘忠山提供一个公司名称，刘忠山遂提供了陕西明达环保节能科技有限公司的名称，该公司老板系刘忠山老乡，但工程款项实际都转入了刘忠山的个人账户。一建公司在上诉状中称刘忠山是合同欺诈，与事实不符。刘忠山施工了涉案工程项目16、17号的外墙真石漆。   刘忠山向一审法院起诉请求：1.判令一建公司向其支付劳务费680000元，支付利息损失188813.3元（自2015年1月14日至2019年8月30日，并按照银行贷款利息6%计算至一建公司付完全款为止）；2、本案诉讼费由一建公司承担。   一审法院查明，一建公司承建位于西安市灞桥区林河春天项目XX、XX号楼工程，并于2012年5月7日发文（市建一公司发【2012】13号）成立林河春天工程项目部，聘任陈某甲为项目负责人。   2014年5月刘忠山承包16、17号楼真石漆施工，双方未签订书面合同。   2015年1月13日双方经结算，签订“林河春天16#17#楼及商业二外墙真石漆结算单（人工费）”，经结算总施工面积为37765平米，零星用工10个大工（修补冷凝管真石漆），200元/工日，合计2000元，共计946125，扣除清理垃圾费叁仟元整，优惠后工程款为880000元。该结算单经编制人惠洋，材料员陈某乙，项目负责人陈某甲，及施工人刘忠山签字。   一建公司2014年9月4日付款10万元，2015年2月14日一建公司委托北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司向刘忠山付款10万元（以支付陕西明达环保节能有限公司工程款的名义）。其余款项未支付。   另查明，一建公司承建的林河春天16#17#楼项目，发包给挂靠在一建公司处的陕西时创置业有限公司，由陈某甲担任项目部负责人。   一审法院认为，一建公司与刘忠山之间虽未签订书面合同，但双方已经实际履行合同内容，并签订结算单，应认定双方之间形成建设工程分包合同关系。刘忠山基于一建公司成立的项目部，与其形成合同关系，该项目部不能承担民事责任，其设立人即一建公司应为合同一方当事人。一建公司项目部负责人签署结算单，是对刘忠山施工量及工程款额的认定，一建公司应当履行支付工程款义务。就一建公司提出其未与刘忠山建立合同关系，一建公司负有对工作联系单、结算单、委托付款具有核实举证义务，一建公司未能履行上述举证责任，其抗辩理由法院不予采信。故刘忠山要求一建公司支付工程款68万元的诉讼请求，法院应予支持。一建公司与刘忠山未约定支付工程款的时间，但在结算后应在合理时间内支付该款，刘忠山随时可以主张其权利。一建公司至今未付款的行为，给刘忠山造成资金损失，刘忠山要求支付利息的诉讼请求，法院应予支持。因此，一建公司提出的超出诉讼时效的意见，法院不予采信。一建公司申请追加陕西时创置业有限公司及陈某甲为本案被告，陕西时创置业有限公司挂靠于一建公司名下，一建公司未能提供该公司相应的建设资质与合同，另陈某甲为一建公司任命的项目部负责人，其与本项目工程有关的行为应由一建公司承担，故一建公司的申请法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘忠山工程劳务费68万元。并支付利息161500元（自2015年5月1日起至2020年4月30日止，按照2020年2月20日全国银行间同业拆借贷款市场报价利率4.75%计算），及支付全部工程款之日止的利息，（按照2020年2月20日全国银行间同业拆借贷款市场报价利率4.75%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12488元，刘忠山已预交12488元，现由西安建工第一建筑集团有限公司承担，连同上述应付之款一并给付刘忠山。   本院经审理查明，原审法院查明事实属实,本院予以确认。   二审中，一建公司向法庭提交二组证据。证据一：申请证人张某某出庭作证。以期证明：1.刘忠山与一建公司之间不存在任何法律关系。林河春天16#17#楼项目商住楼外墙面按图纸要求是外墙涂料，并非真石漆，甲方未给施工方下达过任何设计变更的指示，现变更为真石漆，就是刘忠山、陈某甲与林河春天项目部的问题。真石漆和涂料人工差价约30余万元，林河春天建设单位从未给一建公司任何差价补办手续；2.刘忠山未通过施工方签订任何施工合同；3.陈某甲给刘忠山出具的结算单不符合结算规定，正式的结算程序应有详尽的分部分项数字算式，经现场主要负责人签字认可；4.刘忠山从未到一建公司找任何领导谈及欠款之事，施工方领导不知道此事，无从谈起追索欠款之事；5.刘忠山从始至终未给施工方自己的银行账号，就是付款也无法支付，更谈不上索要利息问题。证据二：建筑设计用料说明、竣工图。以期证明：用料说明是外墙涂漆，该竣工图亦显示是涂漆（乳胶漆），而刘忠山用的是真石漆，真石漆与乳胶漆人工费差价较大。经质证，刘忠山对证据一的证明目的不认可，因刘忠山和一建公司未签订书面合同，口头约定的材料是真石漆，也对真石漆形成结算单，且有项目负责人陈某甲的亲笔签字认可。涉案工程刘忠山只做劳务，不负责材料，材料由甲方提供，关于工程款的索要，其也多次给证人张某某打过电话索要工程款。对证据二真实性及证明目的均不予认可。此图纸无法确认系该项目的图纸，之前也没有见过，与本案没有关联性。刘忠山提供的是劳务，与一建公司和林河春天约定的是真石漆还是涂料无关。刘忠山只是挣取劳务费，至于一建公司和林河春天之间的纠纷正在仲裁之中。   本案的争议焦点是：1.一审是否漏列时创公司、陈某甲及北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司为本案当事人；2.一审是否存在适用法律错误；3.一建公司是否应当支付刘忠山劳务费68万元及利息。   本院认为，虽然一建公司与刘忠山之间未签订书面合同，但刘忠山提供的结算单上有一建公司林河春天项目部负责人陈某甲的签名。而时创公司挂靠一建公司，陈某甲系一建公司聘任的项目负责人，陈某甲在案涉工程项目上的行为对外代表一建公司，故一审法院判决一建公司支付刘忠山劳务费及利息并无不当。   一建公司上诉称一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息适用法律错误。本案中双方对欠付工程款利息的计付标准无约定，但是根据最高人民法院法〔2019〕254号关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院就此判决利息并无不妥。   至于一建公司与时创公司、陈某甲及北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司之间的关系，与本案非同一法律关系，本案不予涉及。故本案无需追加时创公司、陈某甲及北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司为本案当事人。一审程序合法。   综上，一建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12488元（一建公司已预交），由上诉人一建公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  周向红   审判员  王慧芳   审 判 员  孙    敏     二○二○年九月二日         书 记 员  谢    津          1