海南省高级人民法院   民事裁定书   (2020)琼民申184号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）:刘某，女，1972年12月10日出生，黎族，现住海南省五指山市。   委托诉讼代理人：余某，海南宝岛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何某，海南宝岛律师事务所律师。   被申请人(一审被告、二审被上诉人):五指山市五指山中学，住所地五指山市河北工业路**。   法定代表人:崔某，该校校长。   委托诉讼代理人：周某，海南椰树春律师事务所律师。   原审第三人:史某，男，1975年4月26日出生，汉族，现住海南省五指山市教师村****，系刘某丈夫。   再审申请人刘某因与被申请人五指山市五指山中学（以下简称五指山中学）及原审第三人史某合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终300号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   刘某申请再审称，一、原判存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的情形，具体理由为：刘某在原审中已经提供了证据证明，由于五指山中学的原因导致刘某不能继续经营涉案食堂造成经济损失，原一二审判决仍以刘某主张的300万元的经济损失未提供证据证明，对刘某的请求不予以支持，认定事实缺乏证据证明。1.刘某与五指山中学签订《食堂承包合同》后已经对所承包的食堂进行实际经营，五指山中学在未与刘某进行协商，未支付任何赔偿的情况下，于2015年8月16日通过暴力手段强迫刘某退场并收回食堂的经营权。刘某基于实际经营的需要，已经聘请员工进行工作，由于五指山中学的强迫退场，必然造成刘某不得不遣散食堂员工，产生人遣散食堂员工费用损失，对该部分的损失，刘某已经提供了工资表加以证实，原判不予以采信支持刘某的该项请求，不符合实际，亦显失公平。2.刘某在庭审过程中已经提交《厨房设备及物品清点》作为证据，五指山中学在庭审质证中已对该份证据上该学校吴杰老师签名的真实性予以认可，刘某亦提供了原件予以核对，一审法院对该证据已予以采信，足以证明因五指山法院强行收回学校食堂经营权造成刘某设备损失29.0736万元的事实。该部分的损失，一审法院及二审法院在该院(2016)琼96民终696号民事判决中已经确认，并确认由五指山中学将其应收取的承包管理费5.5万元折抵刘某因厨房设备在合同解除后归五指山中学所有造成的损失，但是该折抵与刘某主张的因五指山中学强行收回经营权的行为造成的损失明显属于不同的主张，即使原审确认该二者损失属于同一种损失，折抵的50000元也远远低于刘某的实际损失，故原判在确认刘某已经提供证据证实因五指山中学强行收回经营权造成设备损失29.0736万元的情况下，却不予以支持刘某的诉讼请求，认定事实错误。3、刘某与五指山中学之间的承包经营合同至2026年9月1日到期，刘某承包初期，经营惨淡，由于刘某不断投入人力、物力进行升级改造，使学校的校园治安、食堂就餐环境有了明显的改善。五指山中学单方强行解除合同，已经构成了根本违约，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，合同解除后，应当向刘某支付可得利益损失，原判以生效判决已经判决解除了双方签订的《食堂承包合同书》《食堂承包补充协议书》，且未认定五指山中学存在违约行为为由，认定五指山中学不存在违约行为，认定事实明显错误。4.刘某已经提供证据(本区营业情况简表、金龙卡集团商务系统、“金龙卡”订货和技术服务合同书)证实刘某实际经营每年收入不低于250万元，结合双方签订的《食堂承包合同书》、2013年至2015年的利润表、刘某一审提交的证据5等相关证据，足以证明刘某每年纯利润不低于37.5万元，即刘某确存在可得利益损失的情形。一审中，评估鉴定机构片面采用“成本法”对可得利益损失进行评估鉴定，而不采用评估行业通行的“市场法”对可得利益损失进行评估鉴定，明显不符合客观事实，不利于依法公正处理本案。假设依据目前的材料无法鉴定出可得利益损失，也可以采取审计等方式进行，可得利益损失的鉴定仅仅是得出可得利益损失的一种方式，但并不是唯一方式，如果根据刘某申请的方法无法确定可得利益损失，则建议法院根据合同的具体履行情况以及合同双方当事人的合意“即《食堂承包合同书》第五条利润控制约定:乙方(即刘某)在经营过程应精打细算，廉价购进，注意节约、减少浪费，使利润控制在15%以下，超出15%以上的利润乙方(即刘某)应无条件上缴学校”，以刘某或五指山中学转包经营所获得年最低经营收入250万元(实际经营收入近400万元)×15%(合意利润控制比例)=30万元(最低经营利润损失)，作为确定刘某主张可得利益损失的裁判依据。原判以刘某未能提供证据证实其实际损失为由，不予支持刘某的诉求，明显认定事实错误。二、在一审庭审中，刘某在向一审法院申请进行可得利益损失鉴定申请，因客观原因鉴定机构无法得出鉴定意见后，刘某已经向一审法院申请变更鉴定标准进行重新鉴定，一审法院不予准许，程序违法。三、由于原判认定事实错误，导致适用法律错误。综上，原判由于认定事实错误，导致适用法律错误，特请求人民法院依法予以再审，支持刘某的所有诉讼请求，维护刘某的合法权益。   五指山中学提交意见称，刘某诉请五指山中学赔偿其经济损失300万元无事实根据和法律依据。1.关于“可得利益损失”。根据合同法第一百一十三条第一款“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，可见法律在对可得利益损失予以认可的同时，也对可得利益损失的界定进行了限制。可得利益损失存在于两个方面，一是可得利益损失，系因违约方的违约造成的，二是可得利益损失为违约方在订立合同时预见或应当预见到的。《最高人民法院印发的通知》（法发[2009]40号）对可得利益损失的主要类型进行了明确“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”可见，可得利益损失必须是利润损失，而非成本。2.本案中刘某不存在可得利益损失的问题。五指山中学根据省市文件的要求收回由刘某私人承包的学校食堂经营权属于不可抗力行为，不存在过错。海南省第一中级人民法院(2016)琼96民终695号民事判决认为五指山中学食堂的食品安全关系到青少年健康成长，关系社会和谐稳定，关系国家和民族未来，是重大的民生问题、经济问题，五指山市人民政府要求五指山市教育局收回由私人承包的五指山中学食堂经营权，引进专业餐饮管理企业履行食堂经营服务职能，是履行其管理社会的职能。而五指山市人民政府文件是根据海南省的文件制定的，该省市文件均为政策性文件，是抽象的政府行政行为，属于《中华人民共和国民法通则》和合同法规定的“不可抗力”情形，是五指山中学不能预见、不能避免，且不能克服的客观情况，五指山中学终止合同履行的行为是法定免责行为。3.2015年10月五指山中学起诉刘某解除双方所签订的《食堂承包合同书》《食堂承包补充协议书》，判令刘某支付承包费及确认该食堂的厨房设备归属五指山中学，一审五指山法院认定五指山中学未存在违约，而是刘某未支付29个月承包金构成违约，判决解除了双方所签订的《食堂承包合同书》《食堂承包补充协议书》，刘某不服，提起上诉，二审法院已经予以维持了该一审判决。由于五指山中学在合同履行过程中并未存在违约，自然无需赔偿刘某的损失。4.刘某主张其承包期间不断投入人力、物力进行升级改造并非事实。依照双方所签订的《食堂承包合同书》第六条第八项约定，食堂内水电设施损坏，是由五指山中学无偿维修服务，维修材料费由五指山中学负责，事实上所有的维修费都是五指山中学支出的，仅2013年就支付了8649元。5.根据双方所签订的《食堂承包合同书》第七条约定，任何一方不准无故擅自终止合同，违者罚款1000元，依照合同法第八条“依法成立合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，既然合同约定单方终止合同罚款1000元，刘某只能依照合同约定主张权利，其请求五指山中学赔偿300万元没有合同根据。6.海南省第一中级法院已经生效的（2016）琼96民终696号民事判决已经对刘某解除合同后的损失作了处理，即以其购买的食堂厨房设备冲抵了其所欠五指山中学的承包金，其亦不存在其他损失的问题。五指山中学已经提交了证据证明涉案食堂及超市自2015年下学期至2016年下学期共三个学期营业额仅为367.906413万元，且是在增加一栋新的学生宿舍楼，增加27名住校生的情况下取得的，且刘某仅经营食堂，超市与其无关，故其提供证明涉案食堂及超市年经营收入为300万元明显为虚假证据。7.一审五指山法院已经作出（2016）琼9001民初820号民事判决，驳回了其诉请支付可得利益损失33万元的诉请请求，其再次起诉属于重复起诉，法院应对其本案的起诉不予受理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘某的再审申请。   本院经审查认为，关于原判是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”、第六项“原判决、裁定认定适用法律确有错误的”情形的问题。本案中，刘某起诉主张因五指山中学违约解除合同导致其300万元经济损失的组成涉及三项内容，即食堂人员遣散费29.4639万元、厨房设备及物品损失29.0736万元、可得利益损失等。其中关于雇佣工人的遣散安置费用主张，刘某仅提供了其单方制作的《工资表》三份，该工资表当中也仅有2015年10月-12月份的数据，该数据远远未达到刘某主张的29.4639万元，且刘某没有提供这些人员的聘用合同书、支付工资及遣散安置费的转款凭证或者人事劳动管理部门对这些人员的劳动合同书的备案等其他材料予以佐证，既无法证明这些人员为其承包经营五指山中学食堂期间所聘用的人员，亦无法证实刘彩玉遣散五指山中学食堂人员的实际支出，故原判对其该项主张不予支持，不存在认定证据缺乏证据证明的问题。其次，刘某认为根据合同约定厨房设备归五指山中学所有，仅限于经营初期，其后期仍新添置了厨房设备和物品，这部分新添置的物品应当归刘某所有。但刘某并未能提供有效证据予以证明其所新添置物品的内容和费用，且五指山中学亦不予以认可，依法应由其承担举证不能的不利后果。原审在该院已经生效的（2016）琼96民终696号案中，已经充分考虑到双方合同履行的实际情况，依据合同约定和公平原则，将厨房设备判决归五指山中学所有，由五指山中学将其应收取的承包管理费5.5万元折抵刘某因厨房设备在合同解除后造成的损失，认定事实清楚，证据采信并无不当。再次，刘某主张违约的损失赔偿前提条件是五指山中学违反了合同义务。本案中，五指山中学是依据五指山市人民政府于2015年2月5日下发的《五指山市农村义务教育学生营养改善计划供餐工作实施方案》中的规定，收回了刘某正在承包的五指山中学食堂，并将该食堂交由海南健友餐饮管理有限公司经营管理。由于政府政策因素的不可抗力行为导致刘某与五指山中学签订的合同客观上无法继续履行，已经生效的（2016）琼96民终696号民事判决已解除了双方所签订的《食堂承包合同书》及《食堂承包补充协议书》，该判决并未认定五指山中学存在违约行为，刘某也未能提供证据证明五指山中学存在违约行为，故刘某主张依据合同法第一百一十三条之规定赔偿其可得利益的请求，没有事实根据和法律依据，原判不予以支持，不存在认定事实缺乏证据证明和适用法律错误的问题。最后，由于在一审庭审中，刘某向一审法院申请可得利益损失鉴定，鉴定机构因客观原因无法得出鉴定意见后，刘某向一审法院申请变更鉴定标准进行重新鉴定，不符合法律规定，一审法院不予以准许于法有据，亦不存在程序违法的问题。综上，刘某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回刘某的再审申请。   审判长 吴浩云   审判员 赖凯萍   审判员 郑 船     二〇二〇年九月二十五日   法官助理 李一帆   书记员 文晨旭   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。