广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14871号上诉人（原审原告）：张大卫，男，1967年12月12日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：柯漫，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵吉丰，男，1976年2月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。被上诉人（原审被告）：鞠好利，男，1976年8月31日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄荣江，广东富颂达律师事务所律师。原审第三人：东莞市迪剑装饰设计工程有限公司，住所地广东省东莞市沙田镇民田村沙田大道景通汽修厂**。法定代表人：方泽平。上诉人张大卫与被上诉人赵吉丰、鞠好利、原审第三人东莞市迪剑装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人张大卫的上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判应拆除装修无法鉴定而且无法折价补偿上诉人，二被上诉人赔偿上诉人的损失2590638元；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.陈**华签订的《合同终止协议书》内容是虚假的，不能作为认定装修双方已经结清工程款，该份证据由被上诉人提交，且陈**华不到庭说明情况。陈**华仅是介绍工程给上诉人的中介，并非实际施工人，如何核实工程量及实际工程款？合同乙方签署处没有公司的签字盖章，公司出庭表明对此毫不知情。上诉人就涉案工程拖欠工人工资被24个工人代表向劳动局举报，花都区劳动局由相应工资情况备案记录，明确记载了拖欠金额，两次合计的工人工资是2941520元，相比《合同终止协议书》结清工程款1345000元差额巨大，从常理上，没有承包人会签署一份亏损两百多万的合同终止协议书。由此推断，被上诉人串通陈**华，伪造已结清工程款事实，恶意不到庭查明事实，逃避自身债务。2.涉案工程无法鉴定，是由被上诉人恶意拆除，覆盖原装修所造成的，这一点，一审法院没有针对被上诉人的过错行为进行认定。3.涉案合同无效且无法鉴定的情况想，基于公平正义原则，应当给予上诉人适当的赔偿或补偿，弥补上诉人的损失。上诉人已经就工程项目、投入人力物力费用方面穷尽举证能力，证据已达到高度盖然性，若上诉人罗列工程项目未发生或不符合市场价格，被上诉人应进行反驳。被上诉人赵吉丰辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.涉案工程是张大卫、陈**华和赵吉丰之间的存在发包关系，从他们三方签订迪剑装修施工合同书，发包方的签名是赵吉丰，承包人签名是张大卫、陈**华，这足以证明三名有承包关系。2.被上诉人赵吉丰是已经按照张大卫、陈**华工程完工量结算完毕所有工程款。为此赵吉丰是与陈**华签订合同终止协议书。予以确认和证实与赵吉丰结算工程款的事实。张大卫与陈**华为合作关系，所以该合同终止协议书对我方也有约束力。被上诉人鞠好利辩称，我方与上诉人和陈**华不存在发包关系，不是本案适格主体。上诉人对我方主张的义务，不应得到法律支持。原审第三人未发表意见。张大卫向一审法院提出诉讼请求：1、赵吉丰、鞠好利向张大卫支付工程款2791573元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清为止）；2、赵吉丰、鞠好利承担本案的全部诉讼费。一审法院经审理查明：2016年8月5日，赵吉丰作为发包单位（甲方）与合同抬头处承包单位（乙方）为“东莞市迪剑装饰设计工程有限公司”、尾部签名为张大卫、陈**华作为乙方，赵吉丰作为甲方签订的一份《迪剑装修工程施工合同书》，其中约定由乙方承包站前路37号大润发购物广场装饰装修工程，工期自2016年8月10日至2016年9月9日。诉讼中，张大卫陈述：此合同仅为套用该合同的模板，合同主体并非迪剑公司，陈**华是张大卫的其中一个合伙人，现在已经退出合伙关系，陈**华是工程介绍的中间人，但没有证据证明。张大卫向一审法院申请追加陈**华作为本案当事人，一审法院要求张大卫提供陈**华的身份信息，后张大卫的委托诉讼代理人出具情况说明，称：张大卫持一审法院函件前往公安部门查询身份信息，因张大卫仅有姓名和电话号码，没有陈**华其他准确信息，公安机关无法查询，赵吉丰、鞠好利既然可以提供由陈**华签字的文书，应由赵吉丰、鞠好利联系陈**华出庭陈述。赵吉丰、鞠好利向一审法院回复：赵吉丰、鞠好利对陈**华不熟悉，无法提供身份资料，且张大卫与陈**华系合伙关系，提供身份信息的责任在张大卫。张大卫提交2016年8月23日手写的补充协议，其中每页结尾处有鞠好利、张大卫、陈**华、曹昌文的签名，张大卫提交该补充协议拟证明其与赵吉丰、鞠好利的装修工程合同关系。赵吉丰、鞠好利认为：《迪剑装修工程施工合同书》可以证明张大卫、陈**华和赵吉丰之间存在工程承发包关系，与鞠好利无关，鞠好利在补充协议上签字只是代表履行公司职务的行为，除了鞠好利签名外还有另一职员“曹昌文”签名。诉讼中，张大卫陈述：其没有建设工程施工资质。经一审法院依法释明，张大卫表示：如果涉案合同无效，其不变更其诉讼请求。张大卫向一审法院提交照片二十八张及自制的《润蔚发装饰工程结算表》，拟证明张大卫完成装修工程的情况。赵吉丰、鞠好利对此证据不予确认。张大卫向一审法院提交2016年10月19日《广州市润蔚发商贸有限公司章程》、《股东（发起人）出资情况》（赵吉丰、鞠好利出资比例各50%）、财务负责人信息（鞠好利）、法定代表人信息（赵吉丰），《房产（屋）出租授权证明书》、《房屋租赁登记备案证明》、《无偿提供证明》，拟证明赵吉丰、鞠好利为经营公司与张大卫达成装修工程合同关系，赵吉丰、鞠好利是该公司的实际股东及实际控制人。赵吉丰、鞠好利对此证据予以确认，但认为赵吉丰、鞠好利只是共同成立公司，不代表共同发包工程。诉讼中，赵吉丰、鞠好利质证时陈述：鞠好利向张大卫支付“大润发装饰款”。由此，一审法院确认：2016年9月11日，鞠好利向张大卫支付“大润发装饰款”500000元，2016年9月22日，鞠好利再次向张大卫支付“大润发装饰款”100000元，2016年10月14日，鞠好利向张大卫支付“大润发装饰款”200000元，2016年11月1日，鞠好利向张大卫支付“大润发装饰款”100000元，2016年11月29日，鞠好利向张大卫支付“大润发装饰款”100000元，2016年12月23日，鞠好利向张大卫支付“大润发装饰款”20000元，2017年1月23日，鞠好利向张大卫支付“润蔚发装饰款”120000元，2017年5月6日，鞠好利向张大卫支付“世纪华联第二次装修款”50000元，2017年5月7日，鞠好利向张大卫支付“世纪华联装修款”50000元，2017年6月6日，鞠好利向张大卫支付“世纪华联装修款”50000元，2017年6月6日，鞠好利向张大卫支付“世纪华联第二次装修款”50000元。以上共计1340000元。赵吉丰、鞠好利对上述证据的质证意见中陈述：收据的真实性、合法性无异议，鞠好利已向张大卫及陈**华支付完毕所有工程款134500元，鞠好利是公司的财务人员，其支付款项是履行职务行为。张大卫提交一份《第一次世纪华联欠工人结算单》、《第二次世纪华联欠工人结算单》及各类材料送货单、销售单等若干，拟证明张大卫进行装修工程拖欠工人工资以及支付材料款的情况。赵吉丰、鞠好利对此证据不予确认，认为欠工人结算表为张大卫单方制作，没有赵吉丰、鞠好利签名，无法确认真实性，且此为张大卫与工人之间的结算，与赵吉丰、鞠好利无关。张大卫陈述涉案工程的施工情况，称：第一次装修是2016年8月23日，完工是2016年12月底，第二次装修是2017年4月8日进场，2017年7月底完工，张大卫一直催赵吉丰、鞠好利验收，但赵吉丰、鞠好利没有竣工验收也没有工程结算，在完工后已经交付使用，张大卫共收取工程款1320000元，仍欠2791573元。张大卫向一审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广东明润工程造价咨询有限公司，因该公司于2018年12月19日发函需要配合提交资料，一审法院依法送达张大卫及赵吉丰、鞠好利，但未收到补充资料及施工图纸，该评估公司在一审法院组织下于2019年3月4日对涉案工程所在地进行勘查，发现现场原装修项目大部分已被拆除，故该公司于2019年3月26日向一审法院发出《无法评估函》。诉讼中，赵吉丰、鞠好利陈述：涉案工程目前的装修是由赵吉丰、鞠好利装修的，具体时间不清楚。张大卫陈述：不清楚目前装修的情况。张大卫向一审法院申请证人邱某、胡某、陈某、黄某、陶某、全某、王某、肖某到庭作证，上述证人发表证人证言称：其不认识陈**华，张大卫请其装修，目前尚有工程欠款，曾去过劳动局备案，张大卫提交的结算单上的签名是其签字。赵吉丰、鞠好利对上述证人证言陈述：证人是张大卫的员工，与本案有利害关系，一些出庭证人不是当事人，其证言不具有法律效力，工人是否认识陈**华，不影响陈**华与张大卫之间的合伙关系，施工合同的签名处有陈**华签字，足以证明陈**华是承包人，工人只是拿工资，不需要知道老板是谁，涉案工程是张大卫与赵吉丰之间的关系，与张大卫和其工人之间的结算无关，证人也不清楚涉案工程的工程总量，工程量是要靠证据说话，证人证言具有不确定性，他们所述的内容也是单方说法，没有任何证据予以证实，不应采纳作为本案的定案依据，张大卫与其工人的劳务纠纷与本案无关。赵吉丰、鞠好利向一审法院提交一份赵吉丰于2018年3月5日作为甲方、迪剑公司作为乙方作出的《合同终止协议书》及照片2张（仅有赵吉丰签名，空白处有“情况属、陈和丹”）。张大卫对此证据不予确认，从行书来看，陈**华签字情况属实，但该份协议书无效，应以实际工程量计算赵吉丰、鞠好利的付款责任，陈**华并无参与工程，拿了介绍费就走了，不清楚工程量的工程款支付情况。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案张大卫没有建设工程施工资质，张大卫、陈**华与赵吉丰已经签订的《迪剑装修工程施工合同书》无效，因迪剑公司与张大卫都确认该合同与迪剑公司无关，故一审法院认定张大卫、陈**华与赵吉丰之间成立建设工程施工合同关系。而赵吉丰、鞠好利提交的《合同终止协议书》及照片，张大卫确认是陈**华签字，但因根据上述法律规定，《迪剑装修工程施工合同书》无效，因此赵吉丰、鞠好利应向张大卫、陈**华支付工程款。因双方均未能向一审法院提交陈**华的身份资料，一审法院无法追加其作为本案当事人。张大卫确认收到赵吉丰、鞠好利支付的工程款1320000元，赵吉丰、鞠好利两次陈述已付工程款为134500元（应为赵吉丰、鞠好利的委托诉讼代理人杜紫明的笔误），而赵吉丰、鞠好利确认的收据金额为1340000元，因此一审法院确认张大卫收到的工程款为1340000元。因张大卫申请对涉案工程进行造价鉴定，但双方当事人未能提交补充资料，且涉案工程已被新的工程覆盖，无法进行造价鉴定，目前一审法院无法确认工程总价款，张大卫提交的证人证言可以证明张大卫聘请工人进行涉案工程施工，但仍然无法对实际工程量进行明确。张大卫提交的送货单、销售单若干，无法与涉案工程的地址一一对应，且无法证明整个工程的工程价款，因此，张大卫主张赵吉丰、鞠好利向其支付因合同无效赵吉丰、鞠好利拆除装修无法鉴定的损失2590638元，没有理由和依据，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回张大卫的全部诉讼请求。一审案件受理费27525.1元，由张大卫负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审另查明，上诉人向二审法院提交微信屏幕录制视频（1段）、电话录音（4段）、证明、身份证、营业执照复印件、《劳动保障监察限期改正指令书》等材料拟作为新证据提交，证明上诉人向两被上诉人追索工程款，双方工程款尚未结清，以及上诉人未涉案工程采购材料、雇佣工人的情况等。因该证据材料不符合二审新证据形式，本院不予采纳。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人主张赵吉丰、鞠好利欠付工程款是否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张大卫主张赵吉丰、鞠好利欠付工程款，而赵吉丰、鞠好利反驳称其已全部付清工程款，故各方均应对其主张的事实承担举证责任。张大卫为证明其主张，其提交送货单、销售单若干，但上述证据无法明确、排他性指向为涉案工程，故上述证据无法证明涉案工程的总造价，同时张大卫虽申请工程造价鉴定，但因张大卫未能提交充分的检材资料且涉案工程已不存在，不具备鉴定的必要条件，故张大卫所提交的证据不足以证实其主张的事实。反之，赵吉丰、鞠好利为证明其主张提交的《合同终止协议书》，虽该协议仅有陈**华签字确认，但鉴于涉案《迪剑装修工程施工合同书》为张大卫、陈**华与赵吉丰共同签订，故涉案工程由张大卫、陈**华共同承包，且张大卫在一审中陈述亦称陈**华为其合伙人，故陈**华所签署的《合同终止协议书》的效力应及于张大卫，由此可见，赵吉丰、鞠好利所主张的事实由相应的证据予以证实。在赵吉丰、鞠好利所提交的证据证明力明显大于张大卫所提交的证据的证明力的情形下，一审法院采信赵吉丰、鞠好利的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张大卫的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27525.1元，由上诉人张大卫负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年九月二十五日法官助理何美婷书记员吴嘉茵