福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3280号 上诉人（原审原告）：厦门茂典科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口镇灌口南路****厂房**之二。 法定代表人：薛英，总经理。 委托诉讼代理人：蒲健业，福建厦达（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄岑劢，福建厦达（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：苏明达，男，1974年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 上诉人厦门茂典科技有限公司（以下简称茂典公司）与被上诉人苏明达建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茂典公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持茂典公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由苏明达承担。事实与理由：茂典公司与苏明达签订的《水泥基耐磨地坪施工合同》虽然约定包工包料，但是存在笔误，茂典公司实际施工内容为混凝土找平、提供金刚砂以及负责金刚砂施工，不包括提供混凝土材料。这也可以从合同约定的单价得到印证，合同约定混凝土找平价格为每平方9.5元。实际上，混凝土的单价都在每平方12元以上，而且结合一审提交的《补充协议》可以看到，苏明达找第三方对本案讼争项目的一楼地板进行混凝土找平工作的施工费用为每平米15元，同样不包含混凝土材料。一审法院将混凝土找平（每平方9.5元）和水泥基耐磨材料（每平方8.5元）施工的价格合在一起按每平方18元，扣除混凝土原材料价款每平方10元，按每平方8元计算，这与实际情况明显不符，系认定事实错误，依法应予以撤销。 苏明达答辩称，本案讼争的《水泥基耐磨地坪施工合同》系茂典公司制作并带到苏明达项目部签字盖章，根本不存在所谓的笔误。该合同第一条第4项明确约定承包方式为包工包料，第二条关于质量参数及要求和价格中明确约定，混凝土找平每平方9.5元，水泥基耐磨材料每平方8.5元，以上综合单价包含材料、人工、文明及安全措施等费用。茂典公司经常承包施工混凝土找平、金刚砂地坪工程，对承包方式和价格是非常清楚的，不存在对合同条款的笔误问题。案涉工程施工时间为2017年11-12月份，当时砂石水泥价格较低，而且本案工程内容还包括金刚砂地坪，施工面积有1万多平方，按当时材料价格，茂典公司有利润，也不排除其以低价竞争抢占市场。至于后面找第三方对本案讼争项目的一楼地板进行混凝土找平工作的施工费用为每平米15元，主要是因为一层要先填夯土层及浇筑20cm厚，工程量不一样，而且第三方接手工程量少，价格会偏高。实际施工中适用的砂石由苏明达提供，一审中双方一致认可砂石水泥材料不低于12元每平方，一审法院按10元每平方扣除并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 茂典公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令苏明达向茂典公司支付尚欠的工程款132344元及逾期付款利息15219.56元(利息以132344元为基数，按年利率6%计，从2017年12月15日计算至实际清偿之日，暂计至2019年11月15日利息为15219.56元)；2、判令苏明达向茂典公司支付按施工合同约定8%的发票税点费用8000元；3、判令苏明达承担本案的受理费、保全费等诉讼费用:以上金额合计155563.56元。 一审法院认定事实如下：2017年11月1日，苏明达与茂典公司签订一份《水泥基耐磨地坪施工合同》，约定由茂典公司承包苏明达位于厦门市翔安区金制品项目部工程，工程范围为:按照设计图纸包含的所有混凝土找平、金刚砂地坪工程，承包方式为包工包料。其中混凝土找平价格为9.5元／平方米，水泥基耐磨材料（含施工）工程价格为8.5元／平方米，发票要另加8%点，以上综合单价包含材料、人工、文明及安全措施等费用。施工面积由双方按丈量实际面积结算。合同第四条约定，水泥基耐磨地坪施工2、3、4楼层完成，苏明达应向茂典公司付总价款的70%，一楼做完付清剩余27%工程款，保修金3%，保修期一年。 合同签订后，茂典公司履行了振鑫盛五金制品项目2、3、4层的混凝土找平及金刚砂地坪工程的施工，但是施工过程中使用的混凝土材料系由苏明达提供。2017年12月，苏明达支付了100000元工程款给茂典公司,茂典公司为苏明达开具了100000元的增值税专用发票。期间双方为砂石、水泥是否应当由茂典公司自行承担产生争议，茂典公司主张砂石、水泥的成本费用应当由苏明达负担，而苏明达则认为既然合同已经约定包工包料，则砂石、水泥的成本费用应当由茂典公司负担。在茂典公司完成2、3、4层的混凝土找平及金刚砂地坪工程施工后，双方的合同履行即中断，余下第1层由苏明达另行找案外第三方施工。现茂典公司以苏明达拖欠工程款未支付为由，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审审理中，双方共同对案涉施工面积进行丈量，确认茂典公司在案涉振鑫盛五金制品项目2、3、4层的混凝土找平及金刚砂地坪工程的施工总面积是8688.54平方米。 另查明，案件审理中，苏明达测算施工面积中每平方米的砂石、水泥材料费为12元，茂典公司则认为砂石、水泥材料费每平方米不止12元。 本案的争议焦点是砂石水泥是否排除在案涉的《水泥基耐磨地坪施工合同》中约定的“包工包料”范围之外？ 一审法院认为，合同是民事主体在平等自愿基础上设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案案涉的《水泥基耐磨地坪施工合同》是由茂典公司草拟，由双方在合同上盖章、签字后即生效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。案涉合同第一条约定了案涉工程的承包方式为包工包料，第二条关于“混凝土找平”和“水泥基耐磨材料”的价格约定下亦有备注“以上综合单价包含材料、人工、文明及安全措施等费用”。根据合同约定，茂典公司在包工包料进行混凝土找平和水泥基耐磨材料施工的价格为18元/平方米，而其在实际施工中使用的砂石水泥材料系由苏明达提供，该部分成本费用双方在庭审中均认可不低于12元/平方米。苏明达在庭审中辩称应当按照8元/平方米的价格结算，一审法院予以照准。茂典公司实际完成的施工面积为8688.54平方米，故苏明达应当支付给茂典公司的工程款为8688.54平方米×8元/平方米=69508.32元，即便再加上茂典公司主张的开具发票税点费用8000元，则苏明达也仅须支付给茂典公司工程款77508.32元，因苏明达实际已经支付100000元，故茂典公司的全部诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。茂典公司述称按照商业习惯或施工习惯，施工方不提供材料，但对该商业习惯，其并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回厦门茂典科技有限公司的诉讼请求。 二审期间，当事人双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 另查明，《水泥基耐磨地坪施工合同》第一条工程概况第3点工程范围为按照设计图纸包含的所有混凝土找平、金刚砂地坪工程，第4点承包方式为包工包料；第二条质量参数及要求和价格中约定，混凝土找平价格为9.5元/平方米，要求为50mm含清理、打毛、支模、找平、运输、切缝、矼自拌；水泥基耐磨材料价格为8.5元/平方米，要求每平方5kg，含（施工）；备注以上报价金刚砂，材料为茂点品牌，发票要另加8%点，以上综合单价包含材料、人工、文明及安全措施等费用。第十一条相关验收第1点约定本工程完工后7个工作日内，苏明达（甲方）组织进行验收，并按合同约定付款。 本院认为：1、案涉《水泥基耐磨地坪施工合同》中约定的9.5元/平方米的混凝土找平价格中是否包含砂石水泥材料费用。虽案涉《水泥基耐磨地坪施工合同》第一条约定承包方式为包工包料，第二条关于质量参数及要求和价格中约定，“混凝土找平”价格为9.5元/平方米，要求为50mm含清理、打毛、支模、找平、运输、切缝、矼自拌，“水泥基耐磨材料”价格为8.5元/平方米，要求每平方5kg，含（施工），同时备注金刚砂为茂典品牌。但从质量要求和价格条款可以看到，当工程内容涉及原材料提供时，直接将“金刚砂地坪工程”表述为“水泥基耐磨材料”，并对材料的品牌和使用的数量进行约定，可见双方对涉及材料提供时会做比较明确的约定；而“混凝土找平”施工内容或要求中未见对砂石水泥材料的要求和约定。同时，双方在一审庭审中均认可混凝土的砂石水泥材料费用不低于12元/平方米，这已明显高于案涉合同约定的9.5元/平方米的混凝土找平价格，9.5元/平方米的“混凝土找平”价格包含砂石水泥的成本费用与正常交易习惯不符，故本院对茂典公司的上诉主张予以支持，一审法院认定9.5元/平方米的“混凝土找平”价格包含砂石水泥的成本费用，并按照苏明达认可的砂石水泥材料费用10元/平方米予以扣除不当，依法予以调整。2、尚欠的工程款数额。茂典公司实际完成的施工面积为8688.54平方米，故苏明达应当支付给茂典公司的工程款为8688.54平方米×18元/平方米=156393.72元，扣除苏明达已实际支付100000元，故苏明达还须支付给茂典公司工程款56393.72元。另，根据案涉合同约定，发票要另加8%点，茂典公司主张开具发票税点费用8000元，本院予以支持。3、关于未付工程款的利息，因案涉合同未约定利息，茂典公司也未能举证证明工程实际交付时间，应以56393.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准，自起诉之日即2019年11月29日计至实际付清之日止。 综上所述，茂典公司的上诉请求及理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初141号民事判决； 二、苏明达应于本判决生效之日起十日内向厦门茂典科技有限公司支付工程款56393.72元及利息（利息以56393.72为基数，从2019年11月29日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）； 三、苏明达应于本判决生效之日起十日内向厦门茂典科技有限公司支付发票税点费用8000元； 四、驳回厦门茂典科技有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费3107元，减半收取1553.5元，其中705元由苏明达负担，848.5元由厦门茂典科技有限公司负担；二审案件受理费3107元，其中1410元由苏明达负担，1697元由厦门茂典科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年九月十日 书记员 郑国辉 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。