广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1006号上诉人（原审原告）：韶关市博茂投资策划有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区***********。法定代表人：钟宁，执行董事。委托诉讼代理人：张朝星，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧艳，广东秦唐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韶关市卓越房地产开发有限公司，住所地：广东省韶关市武江区*******。法定代表人：周代新，执行董事。委托诉讼代理人：袁浪，安徽辉泰律师事务所律师。上诉人韶关市博茂投资策划有限公司（以下简称博茂公司）因与被上诉人韶关市卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人博茂公司的委托诉讼代理人张朝星、陈慧艳、被上诉人卓越公司的委托诉讼代理人袁浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博茂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判卓越公司立即向博茂公司支付拖欠的代理费1663058元，违约金500000元，合计2163058元，并改判博茂公司对韶关市武江区*******卓越雅苑商住小区第3幢401、402、807、1301、1302、1501号房的拍卖、变卖或折价款项在2163058元范围内享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费用由卓越公司负担。事实和理由：一、一审判决认为博茂公司以债权人身份提起诉讼依据不足，缺乏事实依据。就涉案销售代理费，根据博茂公司与卓越公司于2012年12月1日签订的《韶关市卓越房地产开发有限公司“卓越雅苑”项目营销策划及销售代理合同》（以下简称《代理合同》）以及2016年2月29日签订的《关于终止的协议》（以下简称《终止协议》），博茂公司系涉案销售代理费的债权人。虽然在2017年7月20日，博茂公司将涉案销售代理费债权转让给了李展凡，因李展凡受让该债权后未能形成抵销其基于与卓越公司就3幢401、402、705、802、807、1301、1302、1501、1507共九套商品房签订的购房合同应支付的购房款，李展凡受让债权的目的无法实现，在2019年9月30日（本案起诉前）博茂公司与李展凡已解除涉案销售代理费债权的转让，双方签署了书面声明书。在债权转让已解除的情况下，应认定博茂公司仍然是涉案销售代理费债权的债权人，博茂公司当然享有债权人的相关权益。一审判决认为博茂公司以债权人身份提起诉讼依据不足，与事实不符。二、一审判决认为在本案开庭前，博茂公司与李展凡就涉案销售代理费债权的解除未通知卓越公司，径直提起诉讼于法无据，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，博茂公司虽曾将涉案销售代理费债权转让给李展凡，但双方已解除债权转让，债权主体已恢复为博茂公司，债权转让的解除并非一个新的债权转让关系，依据上述规定，债权转让的解除只须经得受让人同意即可，没有规定在债权转让解除后必须通知债务人。事实上，涉案销售代理费债权转让给李展凡后，卓越公司也未认可该债权，期间卓越公司也未向李展凡履行过任何还款义务。博茂公司通过诉讼方式向卓越公司主张权利，卓越公司已收法院送达的相关诉讼材料，且未提出任何抗辩，应视为卓越公司仍然认可涉案销售代理费的债权主体为博茂公司。况且，在法院作出一审判决前，博茂公司和李展凡已将涉案销售代理费债权的转让进行解除的事宜书面告知了卓越公司，卓越公司已收悉该通知，即使认为债权转让的解除应当通知债务人，在本案一审判决前博茂公司也已经履行了该通知义务。一审判决认为必须在起诉前履行通知义务过于机械，造成各方当事人诉累，浪费司法资源。三、涉案销售代理费债权的主体是谁，对卓越公司的权益未造成实际影响，也没有增加卓越公司履行债务的费用。本案的关键在于卓越公司基于与博茂公司于2012年12月1日签订的《代理合同》以及2016年2月29日签订的《终止协议》，是否应当支付销售代理费以及需否承担违约责任。博茂公司在与李展凡解除债权转让后，卓越公司向博茂公司履行，既没有对卓越公司的权益造成实际影响，也没有增加卓越公司履行债务的费用。综上所述，一审判决认定事实不准确。现向二审法院提起上诉，恳请支持博茂公司的上诉请求。卓越公司辩称，一、博茂公司将其与卓越公司所涉代理费已转让给案外人李展凡，博茂公司在一审诉讼过程中所提交的证据材料均未涉及到已解除债权转让给李展凡的相关事实和协议，博茂公司在二审时提出的已经解除该债权转让显然是一个根据一审判决所做的后补行为，卓越公司也从未收到博茂公司涉及到债权转让和债权转让撤销相关的通知或文件，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，应予以维持。二、博茂公司与卓越公司所涉及代理费的债权债务的金额，在2017年5月李展凡提起诉讼，卓越公司就事实部分和金额部分提交证据材料。2016年2月29日签订的《终止协议》，所涉及到的尚欠付代理费2544333元是有错误的。卓越公司于2012年9月25日在博茂公司前先行进场，通过卓越公司法定代表人周代新的账户向博茂公司原法定代表人杨俊智转款25万元，因为卓越公司跟杨俊智个人之间除了博茂公司代理事项之外，没有其他业务关联，若博茂公司以及杨俊智否认，那么卓越公司要求申请杨俊智作为本案第三人。2014年11月25日，卓越公司向博茂公司转账892500元，转账用途是策划代理费，这一笔属于遗漏计算，所以博茂公司所主张的1663058元应当减去25万元再减去892500元再减去解压物业表中涉及到的余额30523元。三、因为钟宁是博茂公司的法定代表人，所以涉及博茂公司、钟宁之间的费用是混同的。2015年3月16日，卓越公司转账245000元给钟宁，2015年2月15日转账87500元给钟宁，还有一笔涉及钟宁办理的停车费16万元抵策划投资代理费，卓越公司与博茂公司之间的代理费基本已经支付完毕。四、关于违约金问题。如果卓越公司尚欠博茂公司部分代理费，其违约金也约定过高，应该按照中国人民银行同期同类贷款利率约定。博茂公司向一审法院起诉请求：1.判令卓越公司立即向博茂公司支付拖欠的代理费1663058元、违约金500000元，合计2163058元；2.判令博茂公司对韶关市武江区*******卓越雅苑商住小区第3幢401、402、807、1301、1302、1501号房的拍卖、变卖或折价款项在2163058元范围内享有优先受偿权；3.案件全部诉讼费用由卓越公司负担。一审法院认定事实：卓越公司系韶关市武江区*******“卓越雅苑商住小区”的开发商。案外人钟宁与李展凡系夫妻关系，钟宁系博茂公司的法定代表人。2012年12月1日，博茂公司、卓越公司签订《代理合同》，约定由博茂公司负责该项目的独家总策划及全权销售代理，博茂公司按总销售金额的2%提取销售代理佣金，溢价部分博茂公司按30%分成，销售代理费用按月度进行结算，若一方违约，违约方需支付违约金50万元等内容。后李展凡与卓越公司签订九份《商品房买卖合同（预售）》，其中2015年7月24日签订3幢401房、402房、1301房、1302房、1501房、1507房共计六套房屋；2015年12月25日签订3幢705房、802房、807房共计三套房屋，均分别约定单价和付款方式等内容。2015年8月3日，韶关市浈江区平川贸易有限公司向卓越公司在中国银行的账户转入两笔款项共170万元。2015年8月5日，韶关市浈江区平川贸易有限公司向卓越公司出具了代付证明“代李展凡付3幢401、402、1301、1302、1501、1507房部分房款，合计人民币壹佰柒拾万元整”。其后，卓越公司将170万元返还给了李展凡。因卓越公司未按约定向博茂公司支付销售代理费，卓越公司与博茂公司于2016年2月29日签订《终止协议》。2016年3月8日，经结算卓越公司应付博茂公司销售代理费4514333元，已付1970000元，尚拖欠2544333元。卓越公司承诺在2016年3月31日前给付40万元，余款2144333元于2016年6月30日付清，否则按原合同第九部分追索卓越公司的违约责任（违约金50万元）。2016年7月11日，钟宁与博茂公司在涉案房屋价格确认表上声明：“上述房产作为博茂公司代理费的抵押担保，不作为冲抵代理费的依据”。2016年7月19日，卓越公司与钟宁签订《卓越与博茂策划销售代理费付款后解押物业表》，确定卓越公司已偿还博茂公司481275元及2016年6月29日已付代理费40万元，合计881275元，同时由李展凡办理涉案705房、802房、1507房的解押手续，该三套房屋约定总价850752元，两者相抵差额30523元在博茂公司剩余销售代理费中扣除。2017年7月20日，博茂公司出具《情况说明》：“本公司与李展凡存在债权债务关系，就本公司与卓越公司《‘卓越雅苑’项目营销策划及销售代理合同》的代理费债权2544333元，转让给李展凡所有，由李展凡作为购房款取得卓越雅苑商住小区九套房屋的产权。特此说明。”将债权转让给了李展凡。2017年5月，李展凡向韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）提起诉讼，要求确认韶关市武江区****l2号卓越雅苑商住小区3幢401房、402房、807房、1301房、l302房、l501房为李展凡所有；卓越公司负责将上述房屋不动产权证登记到李展凡名下，相应办证费用由卓越公司负担；卓越公司承担案件的全部诉讼费用。武江法院经审理后作出（2017）粤0203民初983号民事判决，认为李展凡与卓越公司签订《商品房买卖合同（预售）》的目的是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，双方签订《商品房买卖合同（预售）》并办理网签及预告登记的行为应认定为非典型的担保方式。作为债权人的李展凡实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人卓越公司主张债权，在卓越公司拒不还债或无力还债的情况下，李展凡才能以适当的方式就《商品房买卖合同（预售）》项下的房屋主张权利。据此驳回了李展凡的全部诉讼请求。李展凡不服该判决提起上诉，韶关市中级人民法院经审理后作出（2018）粤02民终612号民事判决，驳回上诉，维持原判。现博茂公司认为卓越公司以韶关市武江区****12号卓越雅苑商住小区第3幢401、402、807、1301、1302、1501号房作为卓越公司应付博茂公司代理费的抵押担保，遂提起诉讼要求卓越公司支付代理费及违约金并就上述六套商品房的拍卖、变卖或折价款项享有优先受偿权。一审法院认为，本案为合同纠纷。虽然博茂公司、卓越公司已就代理费用进行结算，但根据（2017）粤0203民初983号民事判决查明的事实，博茂公司已在2017年7月20日出具《情况说明》将代理费债权转让给了李展凡，卓越公司作为（2017）粤0203民初983号案件的当事人，显然已知晓该债权转让。在该债权转让已对债务人发生效力的情况下，博茂公司以债权人身份提起诉讼，依据不足。现博茂公司陈述其与李展凡之间已经将债权转让协议解除但在本案开庭前并未通知卓越公司。该院认为，债权转让通知的意义在于，要赋予债务人及时提出异议的权利，避免造成不必要的履行费用。即使李展凡同意解除转让协议，但博茂公司提起本案诉讼前并未对此通知卓越公司，其起诉状及证据材料中也未提及债权转让协议解除的情况，至本案开庭时博茂公司才提及债权转让协议解除的问题。因此，即使博茂公司与李展凡之间解除转让协议的情况属实，但博茂公司并未履行通知义务，其径直提起本案诉讼要求卓越公司履行债务，于法无据。综上，该院对其要求卓越公司支付代理费、违约金及就相关房屋享有优先受偿权的诉讼请求均不予支持。卓越公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2019年12月14日作出（2019）粤0203民初2847号民事判决：驳回韶关市博茂投资策划有限公司的全部诉讼请求。案件受理费24104.46元，财产保全费5000元，由韶关市博茂投资策划有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博茂公司向本院提交了邮政编码1156*****9577邮件的EMS中国邮政速递物流签收记录，显示该邮件于2019年12月15日“已签收，他人代收”，拟证明博茂公司与李展凡签订的关于代理费债权退回给博茂公司的《通知书》，以及李展凡出具的《申明书》已通过快递方式通知到卓越公司，卓越公司已签收。卓越公司质证认为，卓越公司没有签收到博茂公司邮寄的任何文件，从物流的时间记录点也无法证明博茂公司将涉及到债权的文件寄送给卓越公司。卓越公司提交如下证据：1.发票七张和转账凭证复印件一份，拟证明涉及的197万元中除了16万元是转账，其余款项都是博茂公司在销售代理过程中，卓越公司用现金收取的销售款项支付给博茂公司，博茂公司根据收到的款项开具发票给卓越公司。2.银行转账流水三张、进账单一份、收据一份（均为复印件），拟证明解压物业表中，其中有30520元是抵扣博茂公司的佣金，博茂公司在起诉状中未扣除。卓越公司于2014年11月25日转账892500元用于支付博茂公司的佣金，博茂公司未予以抵扣；在《终止协议》中，卓越公司也遗漏了892500元，卓越公司于2012年9月25日转账25万元给博茂公司前法定代表人杨俊智，于2015年2月15日转账87500元给钟宁，于2015年3月16日转账245000元给钟宁，钟宁于2014年10月20日购买的两个车位16万元用于抵扣策划费。3.工商登记运营信息打印件，拟证明2016年4月27日前博茂公司的法定代表人是杨俊智。博茂公司质证认为：1.卓越公司提交的第1、2组证据所涉发票和转账金额均在双方签订《终止协议》前，双方已就涉案代理费金额问题进行结算；2.第3组证据与本案没有关联。对博茂公司和卓越公司提交的证据，本院分析认定如下：1.EMS中国邮政速递物流签收记录未能明确反映卓越公司有收到博茂公司寄送的债权转让文件；2.卓越公司提交的第1、2、3组证据系在双方签订《终止协议》前，目前难以确认其真实性和关联性，本院不作为认定本案事实的依据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为,本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕博茂公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：在博茂公司将债权转让给案外人李展凡后，博茂公司现诉请卓越公司偿还有关债务应否支持。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”关于债权转让须有四个积极要件，分别为：1.转让人必须享有合法有效的债权；2.转让人与受让人之间必须达成合法的转让协议；3.债权转让应当符合法律规定的程序；4.债权转让须通知债务人。依据该条规定，在达成转让协议以后，如果债权人没有通知债务人，则该债权转让协议对债务人不产生效力。合同法之所以要求债权人及时将债权转让的事实通知债务人，主要是为了使债务人及时了解让与的事实，避免因债务人对债权转让毫不知情遭受损害及造成各种损失浪费。本案中，博茂公司将代理费债权转让给李展凡后，作为债务人的卓越公司在本案二审时认为该代理费债权已转让给李展凡。即在博茂公司将涉案债权转让给李展凡后，李展凡已取代博茂公司，合同主体变更为李展凡和卓越公司，应由卓越公司向李展凡履行合同义务。现博茂公司又称已与李展凡达成协议，由李展凡将涉案债权再转让给博茂公司。博茂公司仅在一审审理期间提交开庭后博茂公司和李展凡签名盖章的《声明书》和《通知书》，但其提交的EMS中国邮政速递物流签收记录不足以证明李展凡已向卓越公司履行了债权转让的通知义务，则该涉案债权转让协议对卓越公司不产生效力，此时，卓越公司无须向博茂公司履行债务。博茂公司诉请卓越公司向其支付拖欠的代理费、违约金，以及要求对六套房屋的拍卖、变卖或折价款项在2163058元范围内享有优先受偿权理据不足，本院不予支持。一审法院驳回博茂公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，博茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24104.46元，由韶关市博茂投资策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年九月十六日书记员  李 娟