湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终37号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈杰，男，1968年7月14日出生于湖北省荆州市，汉族，大学本科文化程度，系原荆州市公共交通总公司党委副书记、总经理（副处级），住荆州市沙市区。2017年7月6日因涉嫌犯贪污罪、私分国有资产罪经荆州市人民检察院决定对其刑事拘留，同年7月22日由该院决定对其取保候审。2018年8月16日，荆州市沙市区人民法院作出决定继续对其取保候审。一审宣判后，一审法院将其收押移送看守所羁押。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人张锦宏，河南帅法律师事务所律师。辩护人王田民，湖北昭阳律师事务所律师。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人陈杰犯私分国有资产罪一案，于2019年11月4日作出（2018）鄂1002刑初182号刑事判决。宣判后，被告人陈杰不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问了上诉人陈杰，当面听取了其辩护人张锦宏的意见，审阅了其提交的相关书面材料，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年至2012年，被告人陈杰在担任荆州市公共交通总公司（以下简称“市公交总公司”）党委书记、总经理期间，安排市公交总公司劳资科科长童某、财务科科长孙某1（另案处理），在2011年、2012年以“应付职工薪酬”和“其他应付款”两个科目计提，从市公交总公司套取资金1196.83万元，并将此款列入市公交总公司经营成本费用。具体如下：1、2011年10月至12月，根据陈杰安排，童某以给市公交总公司各分公司、内设科室职工发放补发工资、误餐补助和年终奖金的名义造表，分23次用白纸审批单经陈杰签字同意后交孙某1，由孙某1在市公交总公司账上套取资金共计581.83万元。2、2012年11月，根据陈杰的安排，童某以给市公交总公司各分公司、内设科室职工发放补发工资、安全奖金的名义，分12次用白纸审批单经陈杰签字同意后交孙某1，由孙某1在市公交总公司账上套取资金共计365万元。3、2012年12月，由陈杰提议，经市公交总公司党委班子会讨论决定，安排孙某1以购买米、油为职工发放福利为名，在荆州大润发商业有限公司购买面值共计150万元购物卡，在武汉中商集团沙市百货连锁分公司购买面值共计100万元购物卡，合计在市公交总公司账上套取资金250万元。截止案发，上述从市公交总公司账上套取的1196.83万元资金已全部使用完毕。陈杰私分国有资产犯罪事实：2011年至2016年，经陈杰审批，由孙某1将套取的1196.83万元资金中的683.4958万元发放至市公交总公司下属各分公司及内设科室、子公司。各分公司、内设科室、子公司再将上述683.4958万元资金以绩效奖、安全奖和误餐费、加班费、降温费等名义对职工予以发放私分。具体情况如下：1、一分公司私分金额110.1617万元，其中现金96.8817万元、购物卡13.28万元。2、二分公司私分金额82.6158万元，其中现金70.1858万元、购物卡12.43万元。3、三分公司私分金额111.7931万元，其中现金99.8531万元、购物卡11.94万元。4、四分公司私分金额128.5485万元，其中现金108.4585万元、购物卡20.09万元。5、修理公司私分金额54.3799万元，其中现金46.2699万元、购物卡8.11万元。6、党政办公室私分金额63.4457万元，其中现金44.9257万元，购物卡18.52万元。7、兴成驾校私分金额19.085万元。8、保卫科私分金额22.704万元，其中现金22.204万元、购物卡0.5万元。9、票务科私分金额30.7156万元，其中现金26.9156万元，购物卡3.8万元。10、物资公司私分金额14.249万元，其中现金12.769万元、购物卡1.48万元。11、劳资科私分金额15.3675万元，其中现金8.7375万元、购物卡6.63万元。12、技术科私分金额4.22万元，其中现金3.6万元、购物卡0.62万元。13、9名市公交总公司高管私分26.21万元。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的中共荆州市纪律检查委员会《关于移送陈杰涉嫌违法犯罪问题线索的函》、省委巡视组重要信访处理单、立案决定书，中共荆州市国有资产监督管理委员会荆国资党发[2010]41号《关于陈杰同志任职的通知》等任职文件，荆州市公共交通总公司付款凭证、白条签单、单位业务委托书、发票联，孙某1在其电脑中记录的年终发放表（2011年），各部门春节慰问明细表，各部门端午节慰问明细表，年终发放表（2012年），春节、端午节、中秋节慰问明细表，卡发放明细表，湖北银行卡流水（账号：62×××61，户名：孙某1，开户行：湖北银行荆州江津路支行），2011年至2016年应付职工薪酬明细账及职工发放奖金及补贴的财务凭证，财务科出具的应付职工薪酬说明，荆国资发[2007]18号《荆州市国有资产监督管理委员会关于规范出资企业负责人年薪和风险奖金范围的通知》等荆州市国资委对公交总公司领导层薪酬的相关规定，核定的2011年至2015年年度薪酬相关文件，市公交总公司领导层2011年至2016年工资发放汇总情况表，程某、曾某2、高某、李某2、潘某五人的身份材料，荆公交总[2012]19号《荆州市公共交通总公司工资分配制度改革方案》，鄂五环司法鉴字（2017）004号《司法会计鉴定意见书》，及关于对鄂五环司法鉴定[2017]004号司法会计鉴定意见书的补充说明，班子会会议纪要，市公交总公司《财务监督管理制度》，鄂某发[2010]316号《省财政厅关于提前通知2011年成品油价格改革财政补贴预算指标的通知》、预算拨款通知单、湖北省荆州市财政直接入账支付通知书、荆州市财政局《关于市公交公司公交车用天然气价格实行优惠政策的意见》、实拨支付凭证等书证；证人孙某1的证言及湖北银行卡（开户行：湖北银行荆州广厦支行，户名：孙某1，账号：62×××61、子户账号：67×××15）的资金交易流水及相关存款凭证；证人陆某、姚某、陈某1的证言及市公交总公司一分公司财务相关凭证；证人刘某、龙某的证言及市公交总公司二分公司财务相关凭证；证人宋某、谢某、许某的证言及市公交总公司三分公司财务相关凭证；证人彭某、崔某的证言及市公交总公司四分公司财务相关凭证；证人罗某、叶某的证言及市公交总公司修理公司财务相关凭证；证人舒某、陈某2的证言及市公交总公司党政办公室财务相关凭证；证人赵某1的证言及市公交总公司兴成驾校财务相关凭证；证人韩某的证言及市公交总公司保卫科财务相关凭证；证人王某的证言及市公交总公司技术科财务相关凭证；证人童某的证言及市公交总公司劳资科财务相关凭证；证人陈某3、周某1、唐某的证言及市公交总公司票务科财务相关凭证；证人邹某、张某的证言及市公交总公司物资公司财务相关凭证；证人孙某1、杨某1、陈某4、朱某、马某、陈某5的证言及申请报告；证人童某、曾某1、周某2、李某1、杨某2、孙某2、雷某、陈某6、程某、曾某2、高某、李某2、潘某、陆某、赵某2等人的证言；以及被告人陈杰的供述和辩解及讯问过程同步录音录像视频光盘等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈杰作为荆州市公共交通总公司直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将套取的国有资产集体私分给个人，数额巨大。公诉机关指控其犯私分国有资产罪罪名成立。关于公诉机关指控贪污罪的部分，其中1.4万元是经公司党委会研究，用于中层以上干部资产经营目标责任兑现的奖励，且经造表发放，并由各人签字领取；1.6万元是由孙某1等人商议以财务科加班费进行申报，而后由陈杰审批后予以造表发放，但确认被告人陈杰领取的证据不充分，以上均应属私分国有资产的行为，不宜重复认定为被告人陈杰贪污，对公诉机关指控其犯贪污罪的罪名和事实部分，不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人陈杰犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。二、退缴的违法所得人民币1.4万元，依法予以没收，上缴国库。被告人陈杰提出上诉称：（1）计提资金683.4958万元是市公交总公司依据相关法律法规经过合法的程序给职工发放的工资、奖金、福利等，其签批同意系履行公交总公司党委会决议，审批流程合法，开支用途均为合法开支，不是以单位名义私分给个人，该款项不应被认定为私分国有资产。（2）其批准开支的1196.83万元只是在公司账上计提，即动账不动钱，不是实际开支。孙某1、童某合谋将计提资金581.83万元挪出账外，其不知情；孙某1违规将计提资金提到其个人账户，事先未征得其同意，其亦未安排孙某1这样做；其不应对孙某1、童某二人的行为承担责任。（3）预提调账是公司财务处理惯例，其只是审批计提金额和实际支出，而财务如何执行，其并不知情，其并未授权他人违反规定私设小金库、私立账外账、私分公款。孙某1利用职权将公司资金挪出账外，从中据为己有，系孙某1的个人行为，其不应承担责任。（4）一审认定其私分购物卡总共发放97.6万元及9名市公交总公司高管私分26.21万元与事实不符。（5）孙某1、童某的证言及孙某1在电脑中记录的发放明细表与事实不符，均不能作为证据使用。（6）其供述与辩解及讯问过程同步录音录像视频光碟，系非法取得，且在一审庭前会议中决定不作为证据使用，一审庭审过程中亦未对该证据进行举证，对其庭前供述不应作为证据使用。（7）综上，原判认定事实错误，证据不实，应对其宣告无罪。辩护人张锦宏除提出与上诉人陈杰上诉内容一致的辩护意见外，另提出辩护意见称：荆州市纪委非司法机关，不具备委托鉴定的主体资格，其委托湖北五环会计师事务有限公司所作的司法会计鉴定意见在程序上违法，且未将鉴定结论告知上诉人陈杰，该司法会计鉴定意见不能作为定案的证据。原判认定的事实不清，证据不足，程序违法，请求将本案发回原审法院重新审判。辩护人王田民未向本院提交书面辩护意见。经二审审理查明，上诉人陈杰于2011年至2012年在担任荆州市公交总公司党委书记、总经理期间，安排市公交总公司劳资科长童某、财务科长孙某1（另案处理）以“应付职工薪酬”和“其他应付款”两个科目计提，从市公交总公司套取资金1196.83万元，并将此款列入市公交总公司经营成本费用。后经陈杰审批，由孙某1将套取的1196.83万元资金中的683.4958万元发放至市公交总公司下属各分公司及内设科室、子公司，之后再由各分公司及内设科室、子公司分别以绩效奖、安全奖和误餐费、加班费、降温费等名义将该款发放给职工。综上，原判认定上诉人陈杰私分国有资产的事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的基本事实和所列证据予以确认。针对上诉人陈杰所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见中所涉主要内容，根据本案的事实、证据和相关法律规定，进行综合分析评判如下：一、关于上诉人陈杰及其辩护人所提“计提资金683.4958万元是市公交总公司依据相关法律法规经过合法的程序给职工发放的工资、奖金、福利等，其签批同意系履行公交总公司党委会决议，审批流程合法，开支用途均为合法开支，不是以单位名义私分给个人，该款项不应被认定为私分国有资产”之上诉理由和辩护意见。经查，首先，有市公交总公司付款凭证、白条签单、单位业务委托书、发票联、财务相关凭证等书证，证人孙某1、童某、周某1、唐某等人的证言，及孙某1在其电脑中记录的年终发放表（2011年、2012年）、各部门春节慰问明细表、各部门端午节慰问明细表、卡发放明细表、湖北银行卡流水等证据，以及湖北五环会计师事务有限公司出具的司法会计鉴定意见书和上诉人陈杰的庭前供述等证据在卷相互印证证实，2011年至2012年间，上诉人陈杰授意安排市公交总公司劳资科长童某、财务科长孙某1以“应付职工薪酬”和“其他应付款”两个科目从市公交总公司财务账上计提套取资金1196.83万元置于账外，由孙某1负责保管，后经上诉人陈杰审批，由孙某1将套取的1196.83万元资金中的683.4958万元发放至市公交总公司下属各分公司及内设科室、子公司，之后再由各分公司及内设科室、子公司分别以绩效奖、安全奖和误餐费、加班费、降温费等名义将该款发放给职工。上诉人陈杰的行为，不仅违反了《荆州市公共交通总公司工资分配制度改革方案》中“改革后的工资结构一般由基本工资、岗位工资、效益工资、工龄工资四部分组成。实行工资分配制度改革后，中层干部不再发放职务津贴、加班费或其他工资性补贴”所规定的相关内容，而且与《湖北省企业国有资产监督管理条例》中所规定的“企业年度财务预算、决算和利润分配、企业收入分配及管理者的薪酬由履行出资人职责的机构决定”等内容相悖，且违反了《中华人民共和国会计法》第十六条“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算”之规定，其授意他人从市公交总公司财务账上套取资金置于账外并发放给单位职工的行为不具有合法性。其次，有荆州市公共交通总公司出具的《情况说明》、2011年至2016年应付职工薪酬明细账、班子会议记录及证人曾某2、赵某2、陆某、李某2、孙某1等人的证言在卷证实，2011年至2016年市公交总公司全体干部职工薪酬已足额发放；市公交总公司班子会议仅对购买购物卡向职工发放福利进行过讨论，未对计提资金581.83万元和365万元进行过讨论，且上诉人陈杰在对所计提的资金进行开支审批时，系在白条上签单审批同意，明显违反了财务管理规定，并经荆州市审计局对陈杰任职期间的履行经济责任情况进行审计，发现其任职期间存在因管理不善造成国有资产流失等多处违纪违法问题。上诉人陈杰辩称计提资金系履行公交总公司党委会决议，审批流程合法之理由，没有事实和法律依据。其三，有湖北五环会计师事务有限公司出具的司法会计鉴定意见书在案证实，2011年至2016年，市公交总公司自营业务（不含政府补贴）账面经营利润实际为亏损，亏损金额为32584.99万元，弥补亏损的资金33784.73万元系市政府财政补助，以白条和超市购物卡领款的1196.83万元系国有资产。从中可见，在荆州市公交总公司自身经营亏损的情况下，上诉人陈杰安排他人将政府补助的用于公共交通公益事业的专项补贴资金套取后，违规发放给本单位职工，既严重违反了相关财经纪律，又触犯了刑法，其作为国有公司直接负责的主管人员，依法应当追究其刑事责任。综上，上诉人陈杰及其辩护人所提“计提资金683.4958万元是市公交总公司依据相关法律法规经过合法的程序给职工发放的工资、奖金、福利等，其签批同意系履行公交总公司党委会决议，审批流程合法，开支用途均为合法开支，不是以单位名义私分给个人，该款项不应被认定为私分国有资产”之上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。二、关于上诉人陈杰及其辩护人所提“陈杰批准开支的1196.83万元只是在公司账上计提，即动账不动钱，不是实际开支。孙某1、童某合谋将计提资金581.83万元挪出账外，其不知情；孙某1违规将计提资金提到其个人账户，事先未征得其同意，其亦未安排孙某1这样做；其不应对孙某1、童某二人的行为承担责任”等上诉理由和辩护意见。经查，有相关证人证言及白条签单凭证在卷证实，孙某1等人从市公交总公司财务账上套取1196.83万元并在账外进行开支，均是受上诉人陈杰安排并签批同意。其中：证人孙某1、童某的证言分别证实，被告人陈杰安排孙某1将钱套取出来后，放在孙某1手中保管，小金库中资金的支出，都是经过陈杰安排和同意的。证人陆某、赵某2等人的证言证实，市公交总公司实行的是总经理财务一支笔，没有陈杰的签名，财务不会支出小金库资金。证人李某2的证言证实，各科室经办人拿着陈杰签字同意支出的走访及拜访领款单找孙某1拿钱，该领款单是陈杰在一张纸上写的用于支出走访开支，它不属于财务正规票据，无法在公交总公司财务上做账支出。同时，上诉人陈杰亦在白条上签批有“同意开支”字样。且上诉人陈杰在侦查阶段对其安排孙某1等人套取资金及须经其签字同意列支该资金的事实曾作多次供述。上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，证据之间能够相互印证，足以证明上诉人陈杰对套取1196.83万元资金及其开支的情况是知晓并经其同意了的。故上诉人陈杰及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于上诉人陈杰及其辩护人所提“一审认定陈杰私分购物卡总共发放97.6万元及9名市公交总公司高管私分26.21万元，与事实不符”之上诉理由和辩护意见。经查，原判认定上诉人陈杰私分购物卡97.6万元及9名市公交总公司高管私分26.21万元的事实，有付款凭证、单位业务委托书、发票、领款单等书证，证人孙某1、童某、宋某、陆某、韩某、王某、刘某、龙某、姚某、陈某3、舒某、陈某2、李某2、程某、高某、潘某、曾某2等人的证言以及湖北五环会计师事务有限公司出具的司法会计鉴定意见书等证据予以相互印证证实，证据确实充分，足以认定。故上诉人陈杰及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。四、关于上诉人陈杰及其辩护人所提“孙某1、童某的证言及孙某1在电脑中记录的发放明细表与事实不符，均不能作为证据使用”之上诉理由和辩护意见。经查，证人孙某1、童某的证言及孙某1在电脑中记录的发放明细表，系办案机关为证明案件事实依法收集和调取的材料，上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，并与本案其它证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的证据。故上诉人陈杰及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。五、关于上诉人陈杰及其辩护人所提“陈杰的庭前供述及讯问过程同步录音录像视频光碟，系非法取得，且在一审庭前会议中决定不作为证据使用，一审庭审过程中亦未对该证据进行举证，对其庭前供述不应作为证据使用”之上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈杰及其辩护人提出被告人陈杰的庭前供述系以非法的方法收集取得，并申请人民法院作为非法证据予以排除，但其未能就被告人陈杰的庭前供述系以非法的方式取得提供相关线索或材料。经本院对一审庭前会议笔录和庭审笔录进行审查，原审法院在庭前会议中并未就本案被告人陈杰的庭前供述作出系非法证据予以排除的决定，且被告人陈杰的庭前供述已在庭审中进行了举证、质证。虽然被告人陈杰否认其庭前供述内容，但综合对全案证据进行审查，被告人陈杰的庭前供述与在案的本案其它证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的证据。故上诉人陈杰及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。六、关于上诉人陈杰的辩护人所提“荆州市纪委非司法机关，不具备委托鉴定的主体资格，其委托湖北五环会计师事务有限公司所作的司法会计鉴定意见在程序上违法，且未将鉴定结论告知陈杰，该司法会计鉴定意见书不能作为定案的证据”之辩护意见。经查，在案证据证实，本案系经群众举报后，中共荆州市纪律检查委员会对陈杰违法违纪线索立案展开调查，为查明案件事实，纪律检查机关就办理案件中所涉的专门性问题，依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第五款的规定，委托相关机构进行鉴定,纪检机关委托鉴定的程序并无不当。且湖北五环会计师事务有限公司系依法成立的鉴定机构，鉴定人员具有合法的鉴定资质，所作出的鉴定意见系根据中共荆州市纪律检查委员会提供的市公交总公司2011年至2016年的财务报表、账簿、凭证及会计核算资料、荆州市国有资产监督管理委员会文件及相关法律法规，在实施审计工作的基础上对市公交总公司2011年1月1日至2016年12月31日的经营情况、政府补助、公司高管副总以上干部和全体职工的薪酬及奖金发放情况、白条领款、收到物资抵广告费收入以及物资发放情况进行司法会计鉴定后作出的。现虽无证据证明办案机关将该鉴定意见告知了被告人陈杰，程序上存在瑕疵，但该鉴定意见所证实的内容符合客观事实，并经一审庭审举证质证，与本案其它证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的证据。故辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈杰在担任荆州市公共交通总公司党委书记、总经理期间，违反国家规定，安排并批准同意相关人员将政府用于公共交通公益事业的专项补贴资金套取后，违规发放给本单位及下属企业职工，数额巨大，其行为构成私分国有资产罪，上诉人陈杰作为国有公司直接负责的主管人员，依法应当对其追究刑事责任。原审法院在量刑时充分考虑了本案的法定和酌定情节，并根据本案具体情形，依法在刑法规定的三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度内对其予以了从轻处罚，原判定罪量刑并无不当。上诉人陈杰所提“原判认定事实错误，证据不实，应对其宣告无罪”之上诉意见以及辩护人所提“原判认定事实不清，证据不足，程序违法，应将案件发回原审法院重新审判”之辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张继明二〇二〇年九月八日法官助理夏雪书记员周少江