山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2639号 上诉人（原审被告）：葛高峰，男，1976年5月5日生，汉族，住奎屯市。 委托诉讼代理人：刘兵兵，陕西省乾县法律援助中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街**。 法定代表人：雷印智，经理。 委托诉讼代理人：信光明，山东福泽律师事务所律师。 上诉人葛高峰因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人葛高峰上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院认定事实错误。一审被上诉人提供的证人周某系其工作人员，受被上诉人指派履行职务，上诉人从2018年7月6日开始为被上诉人工作直到2018年9月15日受伤致使左胳膊截肢。上诉人的工资由被上诉人指派的工作人员周某直接发放，工作内容由其指定，被上诉人享有上诉人的劳动成果，与被上诉人之间具有人身依附性；2.一审法院适用法律错误。认定事实劳动关系适用关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部法【2005】12号）的规定，而无需适用《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的解释》。 被上诉人益通公司辩称，一审程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 益通公司向一审法院起诉请求:1.依法判决原告与被告不存在事实劳动关系；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月6日，被告葛高峰经人介绍进入新疆和山巨力化工有限公司项目建筑安装工地，从事焊工工作。工程施工现场负责人为案外人周某。日常工作中，被告葛高峰由周某进行管理、考勤，并由其发放工资。2018年9月15日，被告葛高峰受周某指派在工作过程中受伤，造成身体残疾。 另查明，2017年8月11日，原告益通公司益峰分公司与案外人周某签订合作协议书，协议主要内容为：合同期限2017年8月11日至2018年8月10日；签订合同前周某需缴纳伍仟元履约保证金，每次开具发票前按开票金额的2%缴纳管理服务费；原告益通公司益峰分公司为周某提供所需的各种施工证件；周某对外承接的工程自行组织施工，对工程质量、施工工期、施工安全负全部责任，对外所发生的经济纠纷和利用原告益通公司配置的印章发生的一切经济纠纷，均由周某承担责任；周某对外承接工程签订合同一律加盖总公司合同专用章。合作协议书签订当日，周某向原告益通公司出具承诺书一份，对于施工及债务责任等问题作出相关承诺。2018年5月10日，原告益通公司出具授权委托书，委托周某代表其公司与盛安建设集团有限公司办理新疆和山巨力化工有限公司15万t/aTDI项目建筑安装工程（劳务）分包合同的签订业务并处理与之有关的工作事宜。2018年5月11日，盛安建设集团有限公司与原告益通公司签订安装工程分包合同，盛安建设集团有限公司将新疆和山巨力化工有限公司15万t/aTDI项目建筑安装工程分包给原告益通公司。2018年9月，盛安建设集团有限公司与原告益通公司签订补充协议书，双方就增加的工程量范围进行了约定。涉案工程的实际施工人为周某。 再查明，2019年6月21日，被告葛高峰向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认葛高峰与盛安建设集团有限公司、原告益通公司存在事实劳动关系，仲裁审理过程中被告葛高峰明确仲裁请求为确认其与原告益通公司之间存在事实劳动关系。2019年7月22日，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会作出奎劳人仲字[2019]53号仲裁裁决书，裁决确认被告葛高峰与原告益通公司存在事实劳动关系。原告益通公司不服该仲裁裁决，于法定期间内诉至原审法院。 一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。 本案中，首先，原告益通公司虽出具授权委托书，委托案外人周某办理涉案工程分包合同的签订工作并处理与之有关的工作事宜，但根据庭审中周某出庭陈述，结合原告益通公司益峰分公司与周某签订的合作协议书及周某出具的承诺书，能够证实周某并非原告益通公司职工，实际为借用原告益通公司资质进行工程承揽活动。其次，被告葛高峰系接受案外人周某的日常用工管理，由周某进行考勤并支付劳动报酬。被告葛高峰与原告益通公司之间并无建立劳动关系的合意，被告葛高峰亦未接受原告益通公司的管理、指挥和监督，未形成劳动法上的人身依附关系。第三，根据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，原告益通公司是具备用工主体资格的承包单位，周某借用原告益通公司的资质进行涉案工程的施工作业，其招用的劳动者与原告益通公司之间并不存在事实劳动关系。综上，原告益通公司主张确认与被告葛高峰之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。 据此，依据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：原告山东益通安装有限公司与被告葛高峰不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告葛高峰负担。 二审中，被上诉人益通公司围绕上诉请求提交相关证据。本院组织双方当事人进行了质证。对于有争议的证据和事实认定如下：被上诉人提交光盘录音一份，用以证实上诉人与被上诉人管理人员高峰在新疆石河子录音，证明上诉人明确知道其领导系周某，并且周某安排其施工并发生工伤的地点不在被上诉人分包合同范围之内。上诉人质证认为，对真实性无异议，证明目的有异议，上诉人系农民，益通分公司经理高峰用诱导性的言语询问上诉人葛高峰，对于葛高峰来说只是个工人，根本不知道分包合同之间的任何事情，从录音的后边来看，益通公司委托的高峰明显谈到对上诉人葛高峰的各项赔偿事宜包括数目，这足以证明益通公司与上诉人存在事实劳务关系。本院经审查认为，对于证据真实性予以确认，录音系上诉人益峰分公司经理高峰与上诉人之间的对话，高峰称系受盛安集团公司的领导委托和周某的委托来与上诉人做工伤事故的调解，上诉人葛高峰在录音中称清楚盛安项目部的经理任传杰直接委托给周某干的外管线工程的事实。 本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，认定事实劳动关系必须具备一定的条件:需要双方存在事实上的劳动关系，劳动者为用人单位提供的劳动属于用人单位业务的组成部分，劳动者因此有权获得用人单位支付的劳动报酬，需要劳动者与用人单位之间存在从属关系，劳动者接受用人单位的劳动管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，受到用人单位的劳动保护。本案中，益通公司向案外人周某出具授权委托书，委托其办理涉案工程分包合同的签订工作并处理与之有关的工作事宜，再结合益通公司益峰分公司与周某签订的《合作协议书》、《承诺书》以及证人周某的证言能够综合认定周某并非益通公司的职工，而系借用益通公司资质进行工程承揽。且依据考勤表、分包（劳务）人员工资发放表以及现有证据显示，上诉人葛高峰接受周某的管理并均系由周某进行考勤并支付劳动报酬，实际施工人周某聘用的上诉人葛高峰与具有用工主体资格的益通公司之间既无建立劳动关系的意思表示，亦无建立劳动关系的合意。上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条确立的是用工主体责任，而非劳动关系。综上所述，原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人葛高峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人葛高峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月二十二日 书记员  马 鑫