新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新刑终103号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院。上诉人（原审被告人）柯培枝，男，1993年2月4日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区玉林市，住广西壮族自治区玉林市。2019年2月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。辩护人苏煤炭，福建安厦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄林旺，男，1996年1月21日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市，住广西壮族自治区南宁市。2019年7月8日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。指定辩护人钟翠芳，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷专，男，1996年9月18日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：重庆市奉节县，住重庆市奉节县。2019年2月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。指定辩护人原燕，新疆金仕诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢铁勇，男，1995年3月10日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市，住南宁市。2019年9月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。辩护人张鹏鹏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。辩护人王昭，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告人柯志发，男，1994年5月31日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：福建省泉州市安溪县，住福建省安溪县。2019年2月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局取保候审。新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院审理克拉玛依市人民检察院指控被告人柯培枝、黄林旺、雷专犯诈骗罪、开设赌场罪，被告人卢铁勇犯诈骗罪，被告人柯志发犯开设赌场罪一案，于2020年6月11日、2020年6月25日作出(2020)新02刑初2号刑事判决和刑事裁定。原审被告人柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:一、诈骗事实。1.2018年8月至2019年1月，被告人柯培枝组织被告人雷专、黄林旺到越南胡志明市制作诈骗网站，由柯培枝通过QQ号联系并出售给他人用于诈骗，封某等57人先后登录上述网站并向预留银行卡号转账，被骗钱财共计15,892,990.74元。其中，黄林旺制作的诈骗网站骗取3人钱款384,276元，雷专制作的诈骗网站骗取8人钱款623,288元。2.2019年3月至7月，被告人黄林旺、卢铁勇在柯培枝被抓获后，在广西南宁市又继续制作诈骗网站，通过上述QQ号联系并出售给他人用于诈骗，陈某11等6人先后登录上述网站并向预留银行卡号转账，被骗钱款共计1,318,085元。二、开设赌场事实。2018年10月至2019年2月，被告人柯培枝搭建“××娱乐城”网络赌博平台，雇佣被告人黄林旺、雷专、柯志发等人分别在越南和广西拉拢赌客、查收赌资、管理账目、进行结算等，累计赌资707,639.1元。在共同开设赌场犯罪中，黄林旺非法所得24,000元、雷专非法所得30,000元、卢铁勇非法所得28,000元、柯志发非法所得7,000元。本案案发后，公安机关扣押柯培枝赃款348,354.71元，其亲属退赃6万元，共计408,354.71元已发还被害人封某。被告人卢铁勇于2019年9月27日主动向广西壮族自治区南宁市公安局投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。原判认为，被告人柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇以牟利为目的，制作网站出售给他人用于诈骗，柯培枝参与骗取钱款15，892，990.74元、黄林旺参与骗取钱款1,702,361元、卢铁勇参与骗取钱款1,318,085元，雷专参与骗取钱款623,288元，数额均特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人柯培枝、黄林旺、雷专、柯志发开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在第一起诈骗事实中，柯培枝起主要作用，系主犯，雷专、黄林旺起辅助作用系从犯。在第二起诈骗事实中，黄林旺、卢铁勇作用基本相当，不宜划分主从犯。在开设赌场的共同犯罪中，柯培枝系主犯，黄林旺、雷专、柯志发系从犯。同时鉴于卢铁勇有自首情节，雷专、黄林旺、柯志发有坦白情节，且黄林旺、雷专、卢铁勇、柯志发自愿签署认罪认罚具结书，可依法从轻处罚。柯培枝退赔赃款408,354.71元，可酌情从轻处罚。以上事实有物证、书证、证人证言、被害人陈述、电子勘验笔录、视听资料、被告人供述和辩解等证据证实。据此，原判认定被告人柯培枝犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金二十万元；被告人黄林旺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金十一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金十二万元；被告人卢铁勇犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金九万元；被告人雷专犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金七万元；被告人柯志发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；责令被告人柯培枝向封某等57名被害人退赔赃款15,484,636.03元；被告人黄林旺对其中的384,276元款项承担退赔责任；被告人雷专对其中的623,288元款项承担退赔责任；被告人黄林旺、卢铁勇共同向被害人陈某11等6人退赔赃款1,318,045元；被告人黄林旺非法所得24,000元、雷专非法所得30,000元、卢铁勇非法所得28,000元、被告人柯志发非法所得7,000元依法予以追缴。上诉人柯培枝提出：其行为不构成诈骗罪而构成帮助信息网络犯罪活动罪；原判认定其在第一起诈骗犯罪中系主犯错误，应属从犯；量刑畸重。其辩护人除同意柯培枝不构成诈骗罪而构成帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由外，另提出即使柯培枝构成诈骗罪的共犯，其仅起到辅助性作用，属从犯，应减轻处罚。上诉人黄林旺提出：其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪而不构成诈骗罪。其辩护人除持与黄林旺上诉理由相同的辩护意见外，另提出即使黄林旺的行为构成诈骗罪，也应认定其为从犯，应从轻处罚，原判量刑畸重。上诉人雷专提出：其没有参与诈骗；量刑过重。其辩护人提出：雷专的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪而不构成诈骗罪；有坦白和自愿认罪情节，并系初犯，请求对雷专从轻处罚。上诉人卢铁勇提出：其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪而不构成诈骗罪。其辩护人除持与卢铁勇上诉理由相同的辩护意见外，另提出即使卢铁勇系诈骗罪的共犯，其仅起到辅助性作用，属从犯，应从轻、减轻处罚，原判量刑畸重。经审理查明，原判认定上诉人柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇制作网站出售给他人用于诈骗，其中柯培枝参与骗取钱款15,892,990.74元、黄林旺参与骗取钱款1,702,361元、卢铁勇参与骗取钱款1,318,085元，雷专参与骗取钱款623,288元的事实属实。另查明，上诉人柯培枝、黄林旺、雷专和原审被告人柯志发开设赌场的事实属实。本院对以上事实均予以确认。认定以上事实的证据有：1.立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书可证实，柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇、柯志发被采取强制措施的情况。2.户籍证明可证实，柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇、柯志发已达完全刑事责任年龄。3.归案经过可证实，卢铁勇有主动投案的情节；柯培枝、黄林旺、雷专、柯志发系被动归案。4.扣押清单证实，2019年2月3日克拉玛依市公安局从雷专处扣押涉案笔记本电脑、手机、U盘、银行卡、发射器设备等物品。扣押决定书、扣押清单、发还清单可证实，本案案发后，公安机关扣押柯培枝赃款348,354.71元，其亲属退赃6万元，本案共追回赃款408,354.71元，已发还被害人封某。5.认罪认罚具结书可证实，在一审期间，黄林旺、雷专、卢铁勇、柯志发自愿签署认罪认罚具结书的情况。6.福建省安溪县司法局出具的调查评估意见书证实，柯志发符合社区矫正的条件，可以进行社区矫正。7.公安机关扣押的笔记本电脑、U盘等物证及远程勘验现场笔录证实，××娱乐城平台已核实身份的充值记录是676,452元，平台上总的充值记录是707,639.1元；8.电子证物检查工作记录可证实，通过手机恢复发现柯培枝曾用QQ下令要求雷专关闭×××网站。9.电子证据201914号光盘证实，为柯培枝团伙通过×××.com上购买的域名，用以制作诈骗网站。在境外窝点共购买网站域名2207条。201921号光盘证实，通过扣押的U盘、手机、电脑提取的电子记录，含柯培枝、雷专、黄林旺制造网站的目录，网站充值提现流水记录，封某被诈骗后柯培枝指示关停网站的QQ聊天记录。电子证据201956号光盘证实，为黄林旺、卢铁勇在境内购买制作的诈骗网址，共695条，目录可以与全国6起案件对应。10.证人杜某11、孔某、魏某、童某、汪某、马某1、史某、罗某1等证言、银行流水明细、手机截屏、网站记录、通话记录、微信截屏、转账记录、情况说明、诈骗网站与制作人对应名单证实，上述8名证人通过微信登陆××娱乐城等网站被诈骗钱财共计623,288元。其中杜某11被诈骗现金174,627元、孔某被诈骗现金26,291元、魏某被诈骗现金35,000元、童某被诈骗现金19,100元、汪某被诈骗现金50,000元、马某1被诈骗现金70,070元、史某被诈骗现金10,000元、罗某1被诈骗现金238,200元。涉案网址:www.×××.com，www.×××.com，×××.com，上述八人在发现被骗后均向所在地公安局报案。八名被害人被骗的网站对应的制作人是雷专。11.证人赵某、高某、林某的证言、情况说明、诈骗网站与制作人对应名单证实，上述三人通过某网交友登陆http://m.×××.com，http://×××com，×××.com网址被骗取现金共计384,276元。其中赵某被骗取现金93,126元，高某被骗取现金257,900元，林某被骗取现金33,250元。三人在发现被骗后向所在地公安局报案。三名被害人被骗的网站对应的制作人是黄林旺。12.证人管某、王某1、张某1、杜某12、郭某、刘某1、鄢某、张某2、黄某1、刘某2、夏侯某、马某1、吉某、陈某12、王某2、王某3、刘某3、黄某2、闫某、唐某、蒋某、陈某13、房某、谭某、王某4、周某、陈某14、郑某、雷某、甘某、吕某、段某、梁某、李某1、肇某、倪某、黄某3、贾某、蔡某、彭某、张某3、李某2、罗某、李某3、吴某、封某等证言、转账记录、微信截图、某交友网信息、情况说明、诈骗网站与制作人对应名单证实，上述46名被害人通过登陆柯培枝制作的网站被诈骗现金共计14,885,426.74元。证人陈某11、刘某4、王某5、刘某5、何某、郑某2的证言、情况说明、诈骗网站与制作人对应名单与被告人黄林旺、卢铁勇的供述与辩解相吻合，可证实上述六名被害人于2019年3月至7月间，通过登陆黄林旺、卢铁勇制作的诈骗网站，被骗钱财共计1，318,085元的事实。13.证人马某2的证言、农业银行充值转账记录证实，其于2018年夏天通过境外电话推荐，利用手机参与网络赌博，赌博网站名字××娱乐城。至2019年约充值4、5万元，网站关停，总体输了一万多。注册会员号：×××，通过微信、支付宝、银行转账多种渠道给账号充值。充值用农行卡为本人银行卡ge：×××，该银行卡显示充值19,980元人民币，提现9,796元人民币。14.上诉人雷专的供述与辩解、辨认笔录证实，2018年8月份，其从重庆休假结束，返回越南胡志明市继续开设网络赌博平台，柯培枝对其与黄林旺讲，要教两人如何制作虚假的娱乐城网站。其和黄林旺被柯培枝教会后，便开始制作网站，做好以后发给柯培枝。每制作一个网站，柯培枝都会给500元钱的报酬。柯培枝把其与黄林旺制作的网站以每个3,500元的价格出售，网站每增加一条域名会多收100元钱。有时候骗子会要求提前关闭服务器，其也会按客户的要求进行办理。制作虚假娱乐城网站需要先租用服务器，然后购买网站域名，购买好后，就把服务器和网站域名先关联起来，之后打开之前做好的百度云盘，把制作虚假娱乐城的模板下载到电脑上，然后按照客户的要求或者自己给网站的标题命名，一般其都会起××、××等比较出名的娱乐城，按照模板制作好以后就会把网址、后台网址、登录名、登录密码、客服的账号和密码等信息全都编辑在文本文档里，发给柯培枝，由他进行出售，柯培枝会十天左右定期给其和黄林旺支付钱款。所做的虚假网站不需要后台维护，目的是为了骗取客户钱款。客户一般是先通过平台进行押注，骗子再通过网站的客服账号更改最终的结果，从中制造出客户亏损的假象，或者直接骗取客户钱款后，要求柯培枝将服务器停止运行，柯培枝就会安排其和黄林旺将指定服务器关停。这样操作就能够诈骗到钱款。是柯培枝教会其与黄林旺制作虚假网站。制作的虚假网站的具体数字记不清，但至少有800多个。其做了200多个，黄林旺做了将近300个，剩下的都是柯培枝做的。虚假网站一般都有吸引客户充值的模块。专业术语就是一些“系统彩”模块，这些模块后台者都是可以操控，也可以随意改变押注结果，客户不会知道自己押注的结果会被人随意改变。其每天做的虚假网站不确定，每次都是柯培枝通过QQ联系，比如××娱乐城的虚假网站，他就会跟说“××1条”，如果做2个××娱乐城的虚假网址，他就会跟说“××2条”。其知道这是为诈骗犯提供诈骗时使用的软件工具。做一个虚假网站制作只用20分钟就可以完成，一天做三、四个，就可以赚取2,000元钱。柯培枝肯定知道他出售的虚假网站被他人拿去做诈骗。2018年4月、5月份，其和柯培枝、黄林旺还在胡志明市做网络后台。有一天，从国内来了3名福建人，因为他们说的是闽南话，其听不懂，所以不清楚他们具体谈的内容，等他们走后，柯培枝就开始做诈骗网站。其听柯培枝讲他以后要做其他的事情，安排其与黄林旺看后台。柯培枝让两人去找赌博网站首页的图片，还让找域名给他，其与黄林旺受柯培枝的安排做事。制作××娱乐城平台的原因是柯培枝于2018年4、5月份，在越南胡志明市经营赌博网站的房子里和三名福建人谈完生意后，他就开始研究制作诈骗网站卖给这些福建人，还让其与黄林旺跟着一起做。柯培枝给其讲过××娱乐城虚假网站的具体诈骗的手法，并让其和黄林旺去婚恋网站上注册账号，去找那些30、40岁左右的单身中年女性，以谈对象的形式编造谎话让这些女的上钩，然后就给他们推荐××娱乐城这种诈骗网站让他们注册，让她们往网站里打钱，之后就可以通过修改网站的后台数据或者关停网站来诈骗这些单身中年女性钱款，其没有去找这些女的聊，只是帮柯培枝通过交友软件找30、40岁的帅哥头像，存到手机里，供柯培枝使用。柯培枝讲选那些30、40岁左右的单身中年女性因为和她们聊感情就很容易上钩，而且我们都是男性，可以随时和她们语音聊天。其没有去找这些女性聊天进行诈骗。因为其做的所有网站后台数据和登录IP都能看到，发现柯培枝还有其他人在与那些受骗的女性聊天，有好几个诈骗网站的后台登录地址都在印尼，其知道在印尼也有人在帮着柯培枝一起搞诈骗。柯培枝是做诈骗网站出售给实施诈骗的人，其不知道实施诈骗的人是不是他的手下，但是柯培枝肯定知道买家诈骗的事情，他还说他去过柬埔寨，那里的中国人很多，我想柬埔寨可能也有柯培枝的手下，如果柯培枝只是单纯制作诈骗网站，别人不会告诉他全套诈骗流程。其不知道他们如何分成。其制作的200多个诈骗网站的域名都存在一个黑色U盘里，建了一个记事本，名字叫“小雷网站记录”，黄林旺做的网站在他走之前被删除，其余的网站都是柯培枝制作，所有的网站域名在×××.com上可以查到。另证实，2018年10月至2019年2月，柯培枝搭建“××娱乐城”网络赌博平台，雇佣其和黄林旺、柯志发等人分别在越南胡志明市和广西玉林市经营该平台。在此期间，其共赚取3万元左右。柯培枝在开设赌场期间应当是亏损的。15.上诉人黄林旺的供述与辩解证实，2018年10月份，其从国内返还越南胡志明市以后，柯培枝教其和雷专开始做诈骗网站，柯培枝自己应该早就开始制作诈骗网站，他教两人如何购买服务器和网站域名，然后通过百度云盘把模板下载到电脑上，按照柯培枝的要求将网站名称LOGO添加进去，一般会起××、××等比较出名的娱乐城，也可以按客户要求自己修改网站名称，制作好以后会把网站、后台网站、登录名、登录密码等信息全部存到文本文档里，通过××娱乐城的客服QQ将文档发送给柯培枝，柯培枝收到文档后出售，会不定期的给其与雷专支付钱款。其知道这是诈骗网站，因为这个网站做好以后管理员可以随意修改“急速时时彩”的开奖数据，押大小赌博可以随意更改结果，可以让受骗群众看到自己的押注金额都是盈利，吸引他们继续加大投注资金，其实这些钱款都是进到骗子通过网站所挂的银行卡里了，网站上面所有的项目及盈利金额都是虚假的，骗子都可以随意更改。其一共制作了大概有300多个诈骗网站，还专门建了一个文档，里面记录了其所搭建的诈骗网站的域名，这个文档名叫“××”，是存到一个黑色的sanDisk的64GB的U盘里，里面还有雷专做诈骗网站的网站域名，记得他的文档名叫“××网站总览”，这两个文档是其和雷专搭建的所有诈骗网站，因为要备注好，不定期找柯培枝结算制作诈骗网站的钱款，所以两人才建了各自的文档。如果上面还有其他域名在文档里找不到，那域名就是柯培枝做的。其制作诈骗网站租用的服务器都是一个月的，如果不续费，一个月后会自己关闭。大部分时间，柯培枝会通过QQ指挥我们一些诈骗网站，诈骗应该是成功了。骗子诈骗成功后，从来没有给过其分红，都是柯培枝和骗子联系，其不知道柯培枝有没有分红，但是他变得很有钱，在厦门、广西玉林都有房子和车子，还曾经跟其和雷专说过要在越南买一辆宝马3系价值60多万的轿车，其想他应该和诈骗团伙共同盈利，因为2018年4、5月份的时候，柯培枝带了3个他的老乡，说话口音都是福建话，柯培枝和那几个人就教其和雷专、卢铁勇在交友软件上下载成功男士的图片，那几个人和柯培枝还来到其工作的地方，给其和雷专、卢铁勇讲用照片传到某婚恋网上，和异性进行聊天，嘘寒问暖谈感情，待确定男女朋友关系以后，就给她们推荐这些诈骗网站，骗她们可以赚取大量钱款，吸引她们上当，诈骗成功后，柯培枝和他们的朋友会关闭诈骗网站，然后会给其诈骗成功钱款的5-10％的分红。柯培枝和他的老乡给我们教完以后，再没有来找我们一起干，柯培枝跟其说他的老乡在越南胡志明市有自己的诈骗窝点，所以其认为柯培枝是通过这个方面分红赚的钱，如果单纯做诈骗网站盈利不会那么快，也不会很快买房子和豪车。2019年2月底3月初，其联合卢铁勇在广西南宁又继续制作诈骗网站，当时是其教卢铁勇制作诈骗网站，卢铁勇想办法将柯培枝的“×××”QQ号码破解，获取了里面购买诈骗网站的人员，然后两人继续向他们出售诈骗网站，以每个2,500元至3,500元不等的价格出售，获得的钱款，由其和卢铁勇平分。其和卢铁勇在南宁制作诈骗网站时没有专门租房子，都是各自在自己的房子制作诈骗网站。还是通过×××.com购买网站域名的，账号是：×××，密码是×××，还有一个是×××，密码是×××，这两个账号由其和卢铁勇共同使用，里面的网站域名就是两人制作诈骗网站的域名。两人一共制作了大概160、170个诈骗网站，具体要通过×××.com和×××.com上查看购买的服务器，因为一个诈骗网站就一个服务器，但可以添加多个域名。两人一共赚了50万元左右，自己分得20多万元。全部被其挥霍。收款时使用的卢铁勇购买的两张银行卡号，一张是广西农村信用社的银行卡，卡号是×××，卡主是卢某1；另一张是中国邮政银行卡，卡号我记不清了，卡主是李某。他还用支付宝号进行收款，支付宝账号是×××。另证实，2018年10月至2019年2月，柯培枝搭建“××娱乐城”网络赌博平台，雇佣其和雷专、柯志发等人分别在越南胡志明市和广西玉林市经营该平台。在此期间，其共赚取2万余元。柯培枝在开设赌场期间应当是亏损的。16.上诉人卢铁勇的供述和辩解证实，2018年3月，其跟黄林旺一起到越南胡志明市，是柯培枝派人接的两人，柯培枝负责管理其与黄林旺、雷专三人，其与黄林旺白天管理××娱乐城赌博平台的后台。过了一周，柯培枝说××娱乐城赌博平台的前台推广被抓，但是这个赌博平台由于之前吸引了不少的客户，他们还在赌博平台进行充值赌博，所以就继续运行。5月份，由于其一张银行卡被冻结28,000元，银行要求其本人去办理解冻。其于9月份回到国内把冻结的钱取出来，因不想再继续干，所以就把冻结的钱拿走，也没有回胡志明市。2019年1月，黄林旺与其联系，说他学会了制作网站，约其一起干，并说柯培枝制作一个网站卖3,500元，两人一起合作可以制作一个卖2,500元，其见这么赚钱就同意了黄林旺的提议。过几天，黄林旺教其制作网站。其此时才知道黄林旺制作的不是真正的赌博网站，是诈骗网站，这些博彩网站里面的真人根本打不开，里面的赔率都是可以通过后台随意更改。其学会后，就通过黄林旺之前作过的网站上找骗子挂的QQ和微信，和他们进行联系，告诉他们要做博彩类的诈骗网站就来联系其。后来，其知道这类诈骗网站叫“杀猪盘”。两人共盈利60万元左右，其分得30万元左右。17.柯培枝的供述与辩解证实，其做过“××娱乐城”这个平台，但记不清是其、雷专还是小黄（黄林旺）做的，但订单是其接的。这个平台是买彩票用的。既可以用于赌博，也可以用于诈骗。2018年8月底，其当时还在越南，从QQ上接到买家购买赌博网站的需求，然后把银行账号或者支付宝账号、收款二维码，或者微信收款二维码给对方，让他先付钱，确认收到钱以后，其就根据需求购买服务器、注册域名并将网站的源码上传到服务器进行配置，保证网站正常运行，然后就把网站域名、后台登录地址、管理员账号和密码通过QQ发给买家。2018年10月20日左右，因为其要回国，就把制作网站的方法交给雷专和黄林旺，让他们帮忙制作，每制作一个网站，就支付500元。之后，其在接到做赌博网站的单子后，就把需求发给雷专或者黄林旺，他们做好以后，把网站信息（包括网站域名、后台登录地址、管理员账号和密码的信息）发给其，其再发给买家交单。2019年1月16日，黄林旺辞职，就剩下雷专一个人帮其做网站。其自己出售赌博网站的价格是3,000元一个，多一个域名多加100元。在雷专和黄林旺帮其做了以后，一个网站出售3,500元，给他们分500元，自己得3,000元，如果多一个域名多加100元。其出售的这些网站的买家不是正规的机构而且没有国家正规彩票竞猜机构的监管，这些网站的赔率可以随意进行修改。对于其出售的这些赌博网站，其有关停网站、服务器权限，修改网站内的图片文字、公告，网站买家可以随意修改赌博的赔率。客户需要关停，其制作的“赌博彩票”网站就会安排雷专和黄林旺进行关停。赌客还在其制作的“赌博彩票”网站上充值，其没有考虑过关停后怎么办的问题，只负责出售制作的“赌博彩票”网站，其余的都不管。有一天，其中一个人外号叫“黑人”的男子通过微信与其联系，想过来看一下团队，其把他们接过来，他们一共来了两个人，当时房子有黄林旺、卢铁勇、雷专，进来以后就开始聊天，他们俩说其经营赌博网站赚不到钱，他们要教其用“赌博彩票”网站赚钱的办法，“黑人”让其通过各种聊天软件找比较帅气的男子照片，然后他们离开。其安排卢铁勇和雷专去找照片，黄林旺说他不找，过了几天，“黑人”说，如果这些网站赚钱了，其只能拿到10％的分红，其通过考虑，认为他们的行为是诈骗，就不想和他们一起做。当时卢铁勇和雷专已经下载了几十张照片，其让他们继续找，后来因为没有作这件事，所以他们也就不找了。其没有给黄林旺、雷专和卢铁勇讲过怎样利用制作的“赌博彩票”网站进行诈骗的事情。另证实，2018年10月至2019年2月，其搭建“××娱乐城”网络赌博平台，雇佣黄林旺、雷专、柯志发等人分别在越南胡志明市和广西玉林市经营该平台。其在开设赌场期间是亏损的。18.原审被告人柯志发供述证实，2018年10月至2019年2月，柯培枝搭建“××娱乐城”网络赌博平台，雇佣黄林旺、雷专、柯志发等人分别在越南胡志明市和广西玉林市经营该平台。在此期间,其共赚取7,000元。柯培枝在开设赌场期间应当是亏损的。本院认为，上诉人柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇以牟利为目的，制作网站出售给他人用于诈骗，柯培枝参与骗取钱款15,892,990.74元、黄林旺参与骗取钱款1,702,361元、卢铁勇参与骗取钱款131,8085元，雷专参与骗取钱款623,288元，数额均特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在第一起诈骗事实中，形成了以柯培枝为首要分子，雷专、黄林旺接受柯培枝安排参与共同实施诈骗行为的犯罪集团，该组织三名成员较为固定，在较长的时间内实施多起诈骗行为。在该组织中，柯培枝系首要分子，应对该集团实施的全部罪行负责；雷专、黄林旺在该集团实施的部分犯罪行为中起辅助作用，应对其参与的罪行负责，且系从犯，依法可予以从轻或减轻处罚。第二起诈骗事实中，上诉人黄林旺、卢铁勇作用基本相当，不宜划分主从犯。上诉人柯培枝、黄林旺、雷专和原审被告人柯志发开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，柯培枝系主犯，黄林旺、雷专、柯志发系从犯。同时鉴于上诉人卢铁勇有自首情节，雷专、黄林旺、柯志发有坦白情节，且黄林旺、雷专、卢铁勇、柯志发自愿签署认罪认罚具结书，可依法从轻处罚。柯培枝退缴赃款408,354.71元，可酌情从轻处罚。关于上诉人柯培枝、黄林旺、卢铁勇及其辩护人以及雷专的辩护人提出柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇的行为不构成诈骗罪而构成帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由和辩护意见，以及雷专提出其没有参与诈骗的上诉理由，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项规定：“明知他人实施电信网络诈骗，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处。......4.提供“伪基站设备或相关服务的；5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供支付结算等帮助的”，同时该条第二款规定，上述规定中的“明知他人实施电信网络诈骗”，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与他人关系，获利情况等主客观因素进行综合分析。本案中，黄林旺、雷专、卢铁勇、柯培枝的庭前供述相互印证，证实了柯培枝及其带来的2名福建人曾向黄林旺等三人传授过杀猪盘诈骗方法，柯培枝也曾明确告诉黄林旺、雷专制作的是诈骗网站；柯培枝被抓获后，黄林旺、卢铁勇找黑客获取柯培枝QQ号好友信息及客源，有客户明确向二人提出要购买“杀猪盘”网站；柯培枝长期在聚龙国际网络赌博平台、佰得娱乐城网络赌场平台进行管理，黄林旺、雷专、卢铁勇也参与经营，应当明知赌博网站与诈骗网站的本质区别，且柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇对于制作虚假网站的流程、经过、出售、根据客户要求可随时关停网站及被害人均是登录其制作的网站被骗钱款的事实无异议，证实柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇对其制作并出售的网站性质有明确的认知；柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇长期从业于赌博网络平台，在没有盈利的情况下开始制作诈骗网站，并且获得暴利，足以反映出应当明知经营正常的赌博网站难以获利，而制作并出售用于诈骗的网站才能获取暴利。由此可见，柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇对他人利用其制作和出售的网站实施电信网络诈骗是明知的，应以共同犯罪论处，构成诈骗的共犯。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（七）项规定：“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案中，柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇的行为属于一个行为同时触犯数个罪名，即同时触犯诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，依照该司法解释的规定和处理原则，应择一重罪处罚，即对柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇应以诈骗罪予以处罚。故柯培枝、黄林旺、卢铁勇、雷专及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于柯培枝、黄林旺、卢铁勇的辩护人提出“即使认定柯培枝、黄林旺、卢铁勇系诈骗罪的共犯，其仅起到辅助性作用，属从犯，应从轻、减轻处罚”的辩护意见，经查，柯培枝系诈骗集团的首要分子，起纠集、组织作用，并非从犯。黄林旺在诈骗集团中起辅助作用，系从犯，对该情节在量刑时已予以考虑。卢铁勇在与黄林旺实施的共同诈骗行为中，两人作用基本相当，不宜划分主从犯。故对柯培枝、黄林旺、卢铁勇的辩护人的该辩护意见，本院不予支持。对雷专的辩护人提出“雷专有坦白和自愿认罪情节”的辩护意见，因原判对此已予以考虑，本院不予重复评价。关于柯培枝、雷专及黄林旺、卢铁勇的辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度予以量刑，所处刑罚符合法律规定，并无不当，故对以上上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但对柯培枝、黄林旺、雷专三人实施的诈骗行为仅认定为共同犯罪，未认定为诈骗集团不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长   张  宇  辉审  判  员   张  晓  旺审  判  员   李     磊二 O 二 O 年 九 月 二 十 五 日书  记  员   珠帕尔·胡热西