天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终841号上诉人（原审被告）：天津市迎新聚合商贸有限公司，住所地天津市津**小站镇迎新村村委会院内。法定代表人：赵玉清，经理。委托诉讼代理人：周亚梅，天津致行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：门前刚，男，1960年6月27日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：蔡玉香，天津双辰律师事务所律师。原审被告：天津市津南区小站镇人民政府，住所地天津市津**小站镇前营路。负责人：徐东伟，镇长。委托诉讼代理人：张超，天津星泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，天津星泽律师事务所实习律师。上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司（以下简称迎新公司）因与被上诉人门前刚、原审被告天津市津南区小站镇人民政府（以下简称小站镇政府）合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院作出的（2019）津0112民初5620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迎新公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的费用由被上诉人承担。事实及理由：造成涉案房屋无法使用的原因在门前刚，门前刚无权要求迎新公司承担任何责任，（2018）津0112民初2798号判决已经确认了涉案房屋经营无盈利的事实；迎新公司与门前刚签订的转让协议没有违约金的约定，一审判决违约金没有法律依据；一审判决依据的评估报告不具有合法性，与本案之间缺乏关联性，不应作为本案判决的依据。门前刚辩称，不同意迎新公司的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。小站镇政府述称，对一审法院驳回门前刚对小站镇政府的诉讼请求认可，对迎新公司与门前刚之间的争议不发表意见。门前刚向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令迎新公司、小站镇政府赔偿门前刚装修费、经营费及可动产的费用2200000元；2.请求法院依法判令迎新公司、小站镇政府赔偿门前刚装修装饰损失1200000元（以实际鉴定为准）；3.请求法院依法判令迎新公司、小站镇政府赔偿门前刚逾期经济利益2000000元；4.请求法院依法判令迎新公司、小站镇政府承担违约金1000000元；5.本案诉讼费由被告迎新公司、小站镇政府承担。一审诉讼过程中，门前刚将第2项诉讼请求变更为：要求迎新公司、小站镇政府赔偿门前刚装修装饰损失570150元。同时增加一项诉讼请求为：请求法院判令迎新公司、小站镇政府承担鉴定费80000元。一审法院认定事实：2012年5月，天津市小站房地产开发有限公司将其所有的位于天津市津南区××镇××路××号房产（下称“涉案房屋”）委托小站镇政府对外经营。2012年5月7日，小站镇政府与迎新公司签订合作协议，约定双方合作共同开发经营涉案房屋，小站镇政府提供房屋使用权，迎新公司负责整体装修、添置经营所需的全套设备，涉案房屋经营定位为接待场所，包括会议、会客、用餐及礼品，该场所对外经营、市场运作，双方如需内部接待享有优先使用权；迎新公司负责在法律法规范围内经营管理及房屋维修维护，并且必须保证盈利，否则小站镇政府有权收回房屋使用权，经营期间，双方各选派一名财会人员参与成本核算及财务管理，并于每月5日前上报上一个月财务报表给双方主管领导；每年年底，双方约定时间进行利润分配，分配比例为五五分成，即双方各占50%；协议自2012年5月15日起至2022年5月14日止，双方合作期限为十年，合作期满后根据双方意愿另行议定。上述协议签订后，小站镇政府将涉案房屋交由迎新公司使用，但双方未进行过利润分配。2012年12月13日，迎新公司与门前刚签订小站练兵园九大处四合院转让协议，双方约定迎新公司将涉案房屋的经营权转让给门前刚，迎新公司将涉案房屋的可动资产转让给门前刚所有，合同到期后，所有可动产归门前刚所有，与迎新公司无关，门前刚一次性向迎新公司支付涉案房屋的装修费及可动产费用共计2200000元，此款于2012年12月15日前一次性付清，协议期限自2012年12月12日至2022年12月11日。合同到期后，门前刚将涉案房屋交给迎新公司。协议还约定，门前刚在转让期内自主经营、自负盈亏、自行缴纳发生的各种费用，门前刚在经营期间所产生的债权债务自行负责，协议经营权执行迎新公司与房主所有权单位签订的协议内容，如有调整三方协商解决；门前刚在经营期间，迎新公司不能无故终止合同，如无故终止合同，迎新公司赔偿门前刚的装修费、经营费及可动产的费用2200000元。上述协议签订后，迎新公司已收到转让款2200000元，迎新公司将涉案房屋交由门前刚经营饭店使用。2018年9月17日一审法院作出（2018）津0112民初2798号民事判决书，该判决书认定：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”迎新公司负责在法律法规范围内经营管理及房屋维修维护，并且必须保证盈利，否则小站镇政府有权收回房屋使用权，即解除双方的联营合同。经营过程中，迎新公司经营亏损未与小站镇政府分配过收益，其行为违反了协议约定，解除合同的条件已经成就，案外人郑玉清于2018年2月5日签收了小站镇政府发出的书面解除合同通知书，迎新公司抗辩签收人案外人郑玉清与迎新公司无关，但案外人郑玉清系双方协议中迎新公司的代表人，且工商登记信息显示案外人郑玉清系迎新公司股东并任公司副董事长，其签收通知书的行为效力应及于公司，故双方签订的合作协议已于2018年2月5日解除。因涉案房屋的经营权及迎新公司的原有资产已全部转让给了门前刚，现在涉案房屋实际由门前刚占有，故应由门前刚履行腾房义务，故判决门前刚于判决生效后60日内将位于天津市津南区××镇××路××号房产腾空返还给天津市××，该判决书于2018年10月8日生效。在（2018）津0112民初7284案件中门前刚提出了对涉案房屋进行的装修价值及添附的设备的价值进行鉴定，后一审法院依法委托天津市中鑫资产评估有限公司进行了鉴定，2019年1月25日天津市中鑫资产评估有限公司出具津中鑫评报字【2019】第005号评估报告，作出评估结论：门前刚在经营期限主张的资产的评估值为570150元，门前刚支付评估费80000元。现三方均已收到该报告，且认可继续在该案件中继续使用。另外，门前刚在本案审理过程中提出此前鉴定过程中存在遗漏部分，故申请对涉案房屋进行的装饰装修及添附的设备进行补充鉴定，后自行撤回，在本案中不再主张，另行解决。一审法院认为，门前刚与迎新公司签订的转让协议，系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方约定迎新公司涉案房屋的经营权转让给门前刚，自2012年12月12日至2022年12月11日止，门前刚在经营期间迎新公司不能无故终止合同，如无故终止合同，迎新公司赔偿门前刚的装修费、经营费及可动产的费用2200000元，现迎新公司违反其与小站镇人民政府的合作协议约定，小站镇人民政府书面解除了与迎新公司的合作协议，因门前刚实际占有涉案房屋，故承担腾房义务，门前刚与迎新公司签订的转让协议亦因此无法继续履行。门前刚与迎新公司签订的转让协议的终止系迎新公司导致，迎新公司虽抗辩迎新公司与小站镇政府签订的合作协议、迎新公司和门前刚签订的转让协议，两份协议中明确约定必须保障项目盈利，且门前刚要执行迎新公司与小站镇政府之间所签协议内容，但根据迎新公司与门前刚签订的转让协议第四条“门前刚在转让期间自主经营、自负盈亏，自行缴纳发生的各种费用，门前刚在经营期间所产生的债权债务由门前刚负责与迎新公司无关。本协议经营权执行天津市迎新聚合商贸有限公司与房主所有权单位签订的协议内容，如有调整门前刚、迎新公司双方与房屋所有单位协商解决。”该条款已明确写明门前刚“自主经营、自负盈亏”这与迎新公司、小站镇人民政府签订的合作协议中“保证盈利、利润分配”等内容明显矛盾，故而对于该条款中“执行迎新公司与小站镇政府的协议内容”的举证责任应由迎新公司承担，现迎新公司并未提交证据以证实其与门前刚签订转让协议时，门前刚对迎新公司、小站镇人民政府签订的合作协议是知晓的，且亦无证据证实在门前刚经营期间其就利润分配向门前刚主张过，故对于迎新公司的该抗辩不予采纳。关于门前刚的第一项诉讼请求即门前刚与迎新公司转让协议约定的无故终止合同，需赔偿门前刚装修费、经营费及可动产费用2200000元，该条款应属于双方对于违约情况的约定，该2200000元就其性质应属于违约金。就该违约金的数额是否合理应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因（2018）津0112民初2798号民事判决书于2018年10月8日生效，门前刚实际经营期间为2012年12月13日至2018年10月8日，现门前刚就其经营盈亏情况未提交相关证据，门前刚已向迎新公司交付装修费及可动产费用2200000元，现因迎新公司原因致使转让协议无法继续履行，导致门前刚无法再继续经营，故根据门前刚的经营期间酌情认定损失费用为880000元；关于门前刚后期的装修装饰损失，因2012年12月13日门前刚经营涉案房屋后又进行了装修、装饰及添附，故其申请对上述内容进行了鉴定，经鉴定评估现价值为570150元，迎新公司虽抗辩不认可系门前刚经营期间装修、装饰及添附，但无证据予以支持，现迎新公司认可2012年12月13日以后均系门前刚实际经营，故对迎新公司的该抗辩意见不予采纳。门前刚与迎新公司签订的转让协议因迎新公司原因致使无法继续履行，因此导致的该项损失应由迎新公司承担。为确定上述损失内容而产生的评估费用亦应由迎新公司承担。综上，门前刚因涉案转让协议无法继续履行而产生的损失为880000元+570150元=1450150元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现双方约定的2200000元违约金明显过高，故根据实际损失情况调整为1450150元*1.3=1885195元。因该违约金的数额系基于实际损失而认定，故门前刚的第二项诉请即装修装饰损失已包含其中，再行主张，于法无据，不予支持。关于门前刚主张的逾期经济利益2000000元，因该经济利益并未实际产生，且该数额亦系门前刚自行估算，故对该项诉讼请求不予支持。关于门前刚主张的违约金1000000元，门前刚与迎新公司签订的转让协议并无此约定，且与门前刚的第一项诉请存在重合，该违约金于法无据，故对于门前刚的该项诉请不予支持。关于门前刚主张迎新公司与小站镇政府共同承担赔偿责任一节，门前刚及迎新公司均未提交证据以证实小站镇政府对于涉案房屋经营权转让给门前刚经营知晓，且涉案转让协议的相对方为迎新公司，门前刚主张由小站镇政府共同承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告天津市迎新聚合商贸有限公司于本判决生效后五日内给付原告门前刚违约金1885195元；二、驳回原告门前刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计28300元，由原告门前刚负担17057元，由被告天津市迎新聚合商贸有限公司负担11243元。评估费80000元，由被告天津市迎新聚合商贸有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明，迎新公司与门前刚签订小站练兵园九大处四合院转让协议中第七条约定，如门前刚在经营期间不能交纳各项费用或经营亏损不能履行该协议，则迎新公司有权解除协议，所造成的经济损失由门前刚自己负责与迎新公司无关。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，门前刚与迎新公司签订的转让协议系双方真实意思表示，其内容合法有效。该协议中明确约定，本协议经营权执行迎新公司与房主所有权单位签订的协议内容，如有调整迎新公司、门前刚双方与房屋所有单位协商解决。如门前刚在经营期间不能交纳各项费用或经营亏损不能履行该协议，则迎新公司有权解除协议，所造成的经济损失由门前刚自己负责与迎新公司无关。由此证明，门前刚应知晓小站镇政府与迎新公司所签订合作协议内容，门前刚若经营亏损，迎新公司有权解除转让协议。且在已经生效的（2018）津0112民初2798号民事判决书中认定，经营过程中，迎新公司经营亏损未与小站镇政府分配过收益，其行为违反了协议约定，解除合同的条件已经成就，从而认定双方签订的合作协议已于2018年2月5日解除。在该案中，门前刚述称，门前刚在经营过程中，饭店一直处于亏损状态。因此，可以认定导致门前刚与迎新公司转让协议的终止系因门前刚经营亏损的原因所造成，门前刚在本案中主张迎新公司赔偿其违约金依据不足，本院不予支持。关于赔偿损失问题。因该协议中约定“门前刚在转让期内自主经营、自负盈亏”，故此对该协议中提到的“所造成的经济损失由门前刚自己负责与迎新公司无关”，应认定为门前刚在经营过程中产生的损失。由于门前刚与迎新公司所签订的转让协议中并未约定因经营亏损导致双方协议终止后对于门前刚前期投入的财产损失分担问题，因此，结合本案协议履行的实际情况，基于公平原则，在协议终止后对于门前刚前期投入的财产损失应由双方各负担一半。关于损失承担问题。因（2018）津0112民初2798号民事判决书于2018年10月8日生效，一审法院认定门前刚实际经营期间为2012年12月13日至2018年10月8日并无不妥，本院予以维持。因门前刚已向迎新公司交付装修费及可动产费用2200000元，故根据门前刚的经营期间酌情认定损失费用为880000元，由迎新公司承担440000元。关于门前刚后期的装修装饰损失，因2012年12月13日门前刚经营涉案房屋后又进行了装修、装饰及添附，故其申请对上述内容进行了鉴定，经鉴定评估现价值为570150元，迎新公司虽抗辩不认可系门前刚经营期间装修、装饰及添附，但迎新公司并未提供相应证据证明其主张成立，故应认定门前刚后期的装修装饰损失为570150元，由迎新公司承担285075元。关于评估费问题，该80000元评估费系为确定门前刚后期的装修装饰损失所产生费用，该评估费也应由双方平均负担，即应由迎新公司承担40000元。本案中，一审法院对转让协议终止的原因、违约金及承担损失的认定确有不妥，本院予以调整。一审法院对于门前刚主张的逾期经济利益2000000元及违约金1000000元不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，迎新公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、九十三条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院作出的（2019）津0112民初5620号民事判决；二、上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人门前刚装修费及可动产费用损失440000元；三、上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人门前刚装修装饰损失285075元；四、驳回上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司其他上诉请求;五、驳回被上诉人门前刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28300元，由被上诉人门前刚负担19810元，由上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司负担8490元。二审案件受理费21767元，由被上诉人门前刚负担15237元，由上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司负担6530元。评估费80000元，由被上诉人门前刚负担40000元，由上诉人天津市迎新聚合商贸有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年九月二十八日法官助理王兴哲书记员康文娟