新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）新01刑终143号 原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1，男，1970年6月22日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。指定诉讼代理人李益勇，新疆横渠律师事务所律师。被上诉人（原审被告人）闫国庆，男，1984年10月1日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，新疆某某运输有限公司驾驶员，住乌鲁木齐市。2019年12月26日因本案被取保候审。乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人闫国庆犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人马某1提起附带民事诉讼一案，于2020年6月28日作出（2020）新0106刑初22号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人闫国庆未提出上诉，原公诉机关未提出抗诉，本案刑事部分判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人马某1对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人马某1及其诉讼代理人李益勇、被上诉人（原审被告人）闫国庆到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定，2019年6月7日23时许，被告人闫国庆在乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）榆坪街新疆茂祥轮胎交易市××区牛骨髓丸子汤抓饭馆门口与同事吃饭喝酒，因工作琐事与被害人马某1发生冲突，厮打中被告人闫国庆拿起凳子朝被害人马某1头部打去，当被害人受伤倒地后，又朝其胸腹部多次踢踹，造成被害人马某1头部、胸部、左膝部受伤。被告人闫国庆的同事将被害人马某1送往经济技术开发区（头屯河区）第一人民医院（以下简称第一医院）诊治，经诊断为：1、头顶部皮肤裂伤清创缝合术后；2、左胸第3-7肋骨骨折；3、左髌骨下极骨折；4、左膝皮肤挫伤。次日，被害人马某1入住第一医院进行治疗，同年6月30日出院，住院22天，被告人闫国庆支付住院医疗费8174.38元。出院医嘱为：1、注意休息，注意保暖，避免感冒着凉；2、胸带辅助固定、左下肢石膏托辅助固定壹月；3、院外口服药物对症治疗；4、壹月后来院复查平片等；5、门诊随访，不适随诊。2019年12月12日，乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局出具开头公（刑）鉴（伤）字[2019]31号法医学人体损伤程度鉴定书认定，被害人马某1的损伤程度评定为轻伤二级。被告人闫国庆经侦查机关电话传唤后主动到案，并自愿如实供述自己的犯罪事实，赔偿被害人住院费等损失共计13177元。附带民事诉讼原告人马某1于2019年7月4日在新疆维吾尔自治区中医院（以下简称自治区中医医院）门诊治疗，花费医疗费324.83元（244元+80.83元）；2019年12月19日在自治区中医医院门诊治疗，花费医疗费347元；2019年12月23日在自治区中医医院门诊治疗，花费医疗费230元；2019年12月23日在新疆医科大学第一附属医院进行CT检查，预缴医疗费299元（99元+200）；2020年1月7日在第一医院花费医疗费11.90元。2020年1月16日，附带民事诉讼原告人马某1委托新疆衡诚司法鉴定中心对其伤残程度进行法医临床鉴定，对因果关系、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行评定。2020年1月19日，新疆衡诚司法鉴定中心出具【2020】法医临字第045号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人马某1全身多发损伤与2019年6月7日外伤之间存在因果关系；2、因外伤胸肋部的损伤其程度评定为X（十)级伤残；3、后续医疗费评定为伍仟元；4、误工期评定为150日；5、护理期评定为60日；6、营养费评定为60日。附带民事诉讼原告人马某1为此支付鉴定费3200元、专家咨询费480元。原判认定上述事实有书证、到案经过、人口信息、证人马某2、苗某、袁某、何某、李某的证言、被害人马某1的陈述、被告人闫国庆的供述与辩解、法医学人体损伤程度鉴定书、影像学专家医学鉴定证明书、现场检测报告书、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、第一医院诊断证明书、出院证、出院记录、住院费票据及住院费用汇总清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、咨询费票据等证据证实。原判认为，被告人闫国庆因琐事故意伤害他人身体，造成轻伤的后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，原判予以支持。案发后，被告人闫国庆经侦查机关电话传唤后主动到案，并自愿如实供述其犯罪事实，应当认定为自首。辩护人提出被告人闫国庆具有自首情节，依法对其从轻处罚的辩护意见符合法律规定，原判予以采纳。被告人闫国庆虽未与附带民事诉讼原告人马某1达成和解，但自愿赔偿了马某1部分损失，减少了其行为的社会危害性，辩护人提出被告人闫国庆积极赔偿被害人经济损失，恳请法庭对其从轻处罚的辩护意见符合法律规定，原判予以采纳。公诉机关建议对被告人闫国庆判处有期徒刑十个月至一年，缓刑一年的量刑意见适当，原判予以支持。关于附带民事诉讼原告人马某1要求被告人闫国庆赔偿医疗费1915.63元的诉讼请求，庭审中，马某1向法庭出示了门诊医疗费票据及明细账目，经过庭审核实医疗费为1212.73元，故予以支持；关于附带民事诉讼原告人马某1主张误工费50000元的诉讼请求，原判认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。马某1主张误工时间为150天，其提供的第一医院诊断证明书及出院证可以证实住院22天，出院后胸带辅助固定、左下肢石膏托辅助固定一月，其未提供此后医疗机构出具的误工时间证明，故误工时间为52天。马某1系个体货车司机，称每月工资11000元，但对此未提供证据予以证实，故原判参照新疆维吾尔自治区2018年在岗职工年平均工资76709元，计算其误工费为10928.41元（76709元/年÷365天×52天）；关于附带民事诉讼原告人马某1主张护理费12609.60元的诉讼请求，原判认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。马某1提供的出院证和出院记录可以证实其住院期间需陪护1人，其住院天数为22天，故本院参照新疆维吾尔自治区2018年在岗职工年平均工资76709元，计算住院期间一人的护理费为4623.56元（76709元/年÷365天×22天）；关于附带民事诉讼原告人马某1主张住院伙食补助费2640元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为120元/天的标准，马某1主张的住院伙食补助费2640元（120元/天×22天）符合法律规定，原判予以确认。关于附带民事诉讼原告人马某1主张营养费1500元的诉讼请求，原判认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。马某1提交的诊断证明书中无需要加强营养的医嘱，但其身体多处受损且两处骨折，根据其身体损伤程度，原判酌定营养费1000元；关于附带民事诉讼原告人马某1主张交通费500元的诉讼请求，原判认为，马某1虽未提供交通费票据，但其为处理受伤事宜必然会产生交通费用，故原判酌定为300元；关于附带民事诉讼原告人马某1主张的后续治疗费200000元，因该费用尚未实际发生，被害人可以待实际发生后另行主张，故原判对此不予支持；关于附带民事诉讼原告人马某1主张的鉴定费3680元、伤残赔偿金65528元诉讼请求，原判认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，就应当赔偿丧葬费等费用。本案中，马某1主张的鉴定费、残疾赔偿金于法无据，故对其此项诉讼请求原判不予支持。综上，根据本案的具体事实、量刑情节、被告人认罪悔罪表现及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第二款、第一百五十七条之规定，判决：一、被告人闫国庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、被告人闫国庆赔偿附带民事诉讼原告人马某1医疗费1212.73元、误工费为10928.41元、护理费4623.56元、住院伙食补助费2640元、营养费1000元、交通费300元。上述款项共计20704.70元，扣除被告闫国庆已赔付附带民事诉讼原告人马某15002.62元，被告闫国庆需支付附带民事诉讼原告人马某115702.08元。被告闫国庆于本判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求。宣判后，上诉人马某1不服原审判决上诉称，对原判判决的医疗费1212.73元、住院伙食补助费2640元没有异议。但对原判认定的误工费、护理费、营养费的计算天数、计算标准以及数额有异议。对原判认定的交通费的数额有异议。对原判未支持的残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费有异议，应当予以支持。误工天数应该按照150天计算，护理天数以及营养费的天数应按照60日计算。误工费、护理费的标准应参照上一年度即2019年新疆在岗职工年平均工资82052元计算，而不应参照2018年新疆在岗职工年平均工资76709元计算，误工费应为33720元，护理费应为13488元。根据相关司法判例，营养费应按照每日25元计算，应为1500元。交通费应为500元较为合适。闫国庆的故意伤害行为造成其残疾，残疾赔偿金69328元、鉴定费3680元、后续治疗费20万元应属于直接损失，应当予以赔偿。请求二审人民法院支持其上诉请求。被上诉人闫国庆答辩称，原判判决的各项损失正确，上诉人马某1的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在本院开庭审理时，上诉人马某1提交证明复印件一份，用以证明2019年新疆在岗职工年平均工资为82052元。被上诉人闫国庆对该证据的真实性无异议，但认为本案发生在2019年，应按照上一年度即2018年新疆在岗职工年平均工资计算各项损失。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经本院审理查明，原判认定事实清楚，并有原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，被上诉人闫国庆因犯故意伤害罪给上诉人马某1造成的直接损失，应当予以赔偿。关于误工费，误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，原判依据医疗机构出具的证明确定误工天数为52天并无不当，本院予以确认。上诉人马某1认为误工时间应为150天的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿y案件适用法律若干问题的解释》规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案一审法庭辩论终结时为2020年，故上一年度应为2019年，故误工费应参照2019年新疆在岗职工年平均工资计算，2019年新疆在岗职工年平均工资为82052元，误工费应为11689.6元（82052元/年÷365天×52天）。关于护理费，护理时间应根据医疗机构出具的证明确定，原判依据医疗机构出具的证明确定误工天数为22天并无不当，本院予以确认。护理费应参照2019年新疆在岗职工年平均工资计算，故护理费应为4945.6元（82052元/年÷365天×22天）。原判参照2018年新疆在岗职工年平均工资计算误工费、护理费明显不当，本院予以纠正。关于营养费，营养费应根据被害人损伤情况参照医疗机构的意见确定，上诉人马某1提交的诊断证明书中并无加强营养的医嘱，但原判依据上诉人马某1身体损伤程度，酌情认定营养费1000元并无不当。上诉人马某1请求判处营养费1500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于交通费，上诉人马某1并未提供交通费的相关票据，原判根据上诉人马某1就医的实际情况，酌情认定交通费300元并无不当。上诉人马某1请求判处交通费500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金，残疾赔偿金并不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，故不应予以支持。上诉人马某1请求判处残疾赔偿金69328元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费，新疆衡诚司法鉴定中心出具的司法意见书系上诉人马某1单方委托鉴定机构作出的，该司法意见书并不能作为附带民事赔偿的依据，故该鉴定费应由上诉人马某1自行承担。上诉人马某1请求判处鉴定费3680元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于后续治疗费，因该费用并未实际发生，故不应予以支持。上诉人马某1请求判处后续治疗费20万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但附带民事赔偿部分计算标准和数额有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第二款、第一百五十七条、第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初22号刑事附带民事判决第一项、第三项，即被告人闫国庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106刑初22号刑事附带民事判决第二项，即被告人闫国庆赔偿附带民事诉讼原告人马某1医疗费1212.73元、误工费为10928.41元、护理费4623.56元、住院伙食补助费2640元、营养费1000元、交通费300元。上述款项共计20704.70元，扣除被告闫国庆已赔付附带民事诉讼原告人马某15002.62元，被告闫国庆需支付附带民事诉讼原告人马某115702.08元变更为被上诉人闫国庆赔偿上诉人马某1医疗费1212.73元、误工费为11689.6元、护理费4945.6元、住院伙食补助费2640元、营养费1000元、交通费300元。上述款项共计21787.93元，扣除被上诉人闫国庆已赔付上诉人马某15002.62元，被上诉人闫国庆需支付上诉人马某116785.31元。上述款项，被上诉人闫国庆于本判决生效后十日内一次性付清。本判决为终审判决。审  判  长   张 诚审  判  员   化 豫审  判  员   杨鹏飞二 О 二 О 年 九 月 二 十 五 日书  记  员   乔 萌书  记  员   樊 启