安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3185号 上诉人（原审被告）：陆盼盼，男，1986年2月28日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人（原审被告）：张雪丽，女，1969年10月22日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：陆盼盼（系张雪丽之夫），男，1986年2月28日出生，汉族，住安徽省砀山县。 被上诉人（原审原告）：砀山东方不夜城商业管理有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇东方不夜城小区，统一社会信用代码91341321MA2N0GX13C。 法定代表人：徐卫华，该公司经理。 委托诉讼代理人：阚华山，安徽安康律师事务所律师。 上诉人陆盼盼、张雪丽因与被上诉人砀山东方不夜城商业管理有限公司（以下简称砀山东方公司）排除妨害纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆盼盼、张雪丽上诉请求：1.撤销原判，改判驳回砀山东方公司的诉讼请求；2.诉讼费用由砀山东方公司承担。事实和理由：一、砀山东方公司不具备诉讼主体资格，无权提起诉讼。1、砀山东方公司没有通过招投标，违反法律强制性规定，不能作为文慧苑小区的物业管理人。2018年1月14日上诉人与砀山县华强置业有限公司签订《商品房买卖合同》，合同明确约定选聘的前期物业服务企业为安徽砀山恒金物业管理服务有限责任公司，管理时间为2018年6月30日到2019年6月30日。砀山东方公司称2018年8月1日受砀山华强置业有限公司聘请对文慧苑小区进行物业管理，该聘请行为违反陆盼盼、张雪丽与砀山华强置业有限公司合同约定，违反法定招标程序，其无权对文慧苑小区进行物业管理。一审法院认定砀山东方公司通过招投标被确定为文慧苑小区的前期物业的中标人错误。2、砀山东方公司对业主提起拆除违章搭建的诉讼，法律依据。《物权法》第八十三条，业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。该条规定赋予了业主大会、业主委员会、业主对违章搭建行为的诉权,没有赋予砀山东方公司的诉权，被答辩人作为物业服务企业只有对业主没有缴纳物业费享有诉权,被答辩人以违章搭建为由提起诉讼没有法律依据。二、砀山东方公司制定的临时管理规约不能作为认定陆盼盼、张雪丽违约的依据。《物业管理条例》第二十二条，建设单位应当在销售物业之前制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约,不得侵害物业买受人的合法权益。第二十三条，建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示,并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。从上述法律规定可以看出,临时管理规约制定的主体为建设单位、时间是在销售物业之前、应当向物业买受人明示,并予以说明,书面承诺是在签订买卖合同时与建设单位签订。一审法院未依照上述规定，错误认定依据管理规约对业主进行管理。三、陆盼盼、张雪丽的装修行为不属于违章搭建。《物权法》第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。陆盼盼、张雪丽所建阳光房位于自家房屋四层,原房屋设计有通往该处的门，属于陆盼盼、张雪丽的专有部分,陆盼盼、张雪丽对此享有占有、使用、收益、处分的权利。陆盼盼、张雪丽的装修行为并没有破坏房屋主体结构及外墙公共部分,没有破坏房屋外围、没有破坏房屋地面、没有破坏防水、没有污染外墙,没有危及建筑物的安全,没有损害其他业主的合法权益,属于合法装修,属于对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,不属于违章搭建。且陆盼盼、张雪丽所在小区,搭建阳光房的比比皆是,砀山东方公司从未制止,只是因为陆盼盼、张雪丽起诉砀山县华强置业有限公司销售合同违约,砀山东方公司才起诉陆盼盼、张雪丽。四、违章搭建应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门认定,一审法院及砀山东方公司无权认定。 砀山东方公司辩称，1、砀山东方公司具备诉讼主体资格，有权起诉陆盼盼、张雪丽。陆盼盼、张雪丽所在小区物业管理是通过合法的招投标确认，一审时砀山东方公司提供前期物业服务协议及临时管理规约，陆盼盼、张雪丽对案涉小区前期管理协议及临时管理规约均作了承诺认可、签字确认，砀山东方公司具有物业管理的资格，更具有起诉的权利。2、陆盼盼、张雪丽行为明显违反前期物业管理协议及临时管理规约，未经批准在自己房顶搭建阳光房，不仅违反规约，也加重房屋承重，破坏环境，属于违章建筑，故，砀山东方公司诉讼要求拆除。 砀山东方公司向一审法院起诉请求：1.判令陆盼盼、张雪丽拆除文慧苑小区4栋305室的违章搭建，恢复原状，并对造成的后果负责；一审庭审时变更诉讼请求为：拆除陆盼盼、张雪丽在文慧苑小区4栋305室违章搭建的阳光房；2、陆盼盼、张雪丽承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月10日，砀山东方公司通过招标投标，被确定为文慧苑小区**物业管理的中标人，文慧苑小区开发商砀山县华强置业有限公司聘请砀山东方公司对该小区进行前期物业管理服务。陆盼盼、张雪丽系文慧苑小区4栋305室业主。文慧苑小区《前期物业服务协议》和《临时管理规约》中，均有业主不得擅自改变房屋用途、结构和外貌的规定。2018年10月20日和12月8日，被告陆盼盼、张雪丽因装修房屋分别向砀山县华强置业有限公司和砀山东方公司签署了《承诺书》，其中承诺“保证露台不做阳光房”，装修时“水电改动不破坏墙体，对房屋的主体结构、外观形象、构造物、屋面、给排水、烟道等公共部位，不随意拆除、改动任何部位，如出现上述情况所产生的墙体裂缝等后果及法律责任由本人承担”。另查明，文慧苑小区尚未成立业主委员会。2019年6月，陆盼盼、张雪丽在其房屋露台上搭建了阳光房。2019年7月19日，砀山东方公司向陆盼盼、张雪丽发出《违规装修整改通知书》，要求陆盼盼、张雪丽于5日内恢复原样。现砀山东方公司认为陆盼盼、张雪丽搭建阳光房，违反了上述《承诺书》、《前期物业服务协议》和《临时管理规约》，要求拆除该搭建物。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第八十三条第一款规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”。《物业管理条例》第十七条第三款规定：“管理规约对全体业主具有约束力”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。本案中，陆盼盼、张雪丽作为涉诉房屋业主，应当遵守《前期物业服务协议》、《临时管理规约》及其签署的《承诺书》。其擅自在其房屋露台上搭建阳光房，势必使房屋外貌产生变化，在砀山东方公司向陆盼盼、张雪丽发出整改通知书后，陆盼盼、张雪丽对阳光房未予拆除，应当视为妨害物业服务与管理的行为。综上所述，砀山东方公司要求陆盼盼、张雪丽拆除阳光房，于法有据，予以支持。一审依据《中华人民共和国物权法》第八十三条第一款,《物业管理条例》第十七条第三款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条规定，判决：陆盼盼、张雪丽于判决生效后十五日内拆除其在文慧苑小区4栋305室露台上搭建的阳光房。一审案件受理费40元，由陆盼盼、张雪丽负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆盼盼、张雪丽提供案涉小区争议部分图片打印件7张，证明除了陆盼盼、张雪丽家以外小区其他户也是这样搭建，且经过被上诉人的同意。砀山东方公司质证意见：该证据没有房号，难以认定房屋属谁所有，也不能说明砀山东方公司已经认可合法化。本院认证意见：陆盼盼、张雪丽提供的图片打印件砀山东方公司对其真实性不认可，其提供的改组图片不足以证明系其所在小区的其他住户，也不足以证明图片中所载明的建筑增建部分已经砀山东方公司同意，本案不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、砀山东方公司是否具有原告主体资格；2、一审判决陆盼盼、张雪丽拆除搭建的阳光房是否具有事实和法律依据。 ㈠关于砀山东方公司是否具有原告主体资格问题 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，业主违反物业服务合同或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规、管理规约，实施妨害服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨碍等相应民事责任的，人民法院应予支持。本案中，砀山东方公司提供其于2018年8月10日的安徽省服务项目招标投标中标通知书，能够证明其已中标砀山县华强置业有限公司的文慧苑小区的前期物业服务，其后张雪丽与砀山东方公司签订了文慧苑前期物业服务协议，双方签订的前期物业服务协议也明确约定陆盼盼、张雪丽“不得改变房屋用途及外立面整体形象”，现陆盼盼、张雪丽在其所有的房屋露台上搭建阳光房，作为物业服务企业的砀山东方公司有权以自己的名义提起诉讼，故，陆盼盼、张雪丽上诉认为山东方公司不具有诉讼主体资格的理由不成立，本院不予采信。 ㈡关于一审判决陆盼盼、张雪丽拆除搭建的阳光房是否具有事实和法律依据问题 砀山东方公司与陆盼盼、张雪丽签订的前期物业服务协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照前期物业服务协议约定履行相应义务。陆盼盼、张雪丽对其在自家房屋露台搭建阳光房的事实予以认可，但认为该小区其他大部分业主均搭建了阳光房、搭建阳光房系开发商允许，但砀山东方公司否认允许其搭建阳光房，并在一审期间提供了该小区的临时管理规约、承诺书、违规装修整改通知书，以证明陆盼盼、张雪丽搭建阳光房违反规约及砀山东方公司对陆盼盼、张雪丽的行为予以制止未果，在陆盼盼、张雪丽未提供相应证据证明其搭建阳光房的行为符合其居住小区管理规约的情况下，一审支持砀山东方公司要求拆除阳光房的诉讼请求有事实和法律依据。 综上所述，陆盼盼、张雪丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由陆盼盼、张雪丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  许劲松 审判员  欧阳顺 二〇二〇年九月二十五日 法官助理王志 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。