云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1974号上诉人（原审原告、被告）：邹敏，女，汉族，1983年5月12日出生云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：邹楠，云南俊泰律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告、原告）：昭通市昭阳区阿波罗鞋业（统一社会信用代码证：91530602L099813622），住所地云南省昭通市昭阳区南顺城街**。法定代表人：王荣飞。委托代理人：刘明，云南悟同律师事务所律师（特别授权）。上诉人邹敏与被上诉人昭通市昭阳区阿波罗鞋业（以下简称：阿波罗鞋业）劳动争议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1261号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹敏的上诉请求：撤销原判第三项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、关于工作年限的认定，一审判决使用双重标准，认定事实错误，应当以劳动合同载明的入职时间为准，双倍工资应当支持。邹敏提交的2007年9月、2009年12月单位职工合影照片可以证实邹敏的入职时间早于书面劳动合同签订的时间。上诉人与阿波罗鞋业签订劳动合同至解除期间，阿波罗鞋业未对劳动合同上的入职时间提出异议，并将合同交劳动管理部门登记备案。上诉人为工作满十年的员工，被上诉人应当自法定的订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二、关于经济补偿金，一审判决适用法律错误，被上诉人未购买社会保险是客观事实，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，被上诉人应当依法支付经济补偿金，而一审判决认为上诉人应当提前三十日通知被上诉人解除劳动合同，这是严重的适用法律错误。1、在用人单位有违法行为的情况下，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除合同，不需要提前三十日通知单位。2、我国法定的社会保险是五项保险，包括养老、生育、失业、工伤、医疗五项保险，被上诉人仅购买养老保险显然是违反《社会保险法》的。三、一审判决认为被上诉人长期未买保险，上诉人未提出异议，因此判决不予支持经济补偿金，这显然是错误的。被上诉人违法在先，这是客观事实，上诉人在提出解除劳动合同时，明确向被上诉人说明是因被上诉人不购买社会保险、不支付加班工资，故依据《劳动合同法》第三十八条解除合同，解除合同的理由符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。四、上诉人主张加班工资具有法律依据，应当予以支持。1、本案仲裁开庭时，上诉人提交了上诉人所能搜集到的部分工作考勤表，被上诉人表示不予认可。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。一个单位的考勤表当然是掌握在单位手中而不是员工手中，仲裁庭当庭要求被上诉人在三日内提交工作考勤表，然而，被上诉人至今未提交任何一份考勤表，但仲裁庭仍以上诉人未提供考勤表为由，作出错误裁决。2、一审判决对于上诉人提交的考勤表不予认可，而被上诉人至今仍拒不提供单位考勤表，结合本案实际情况以及民事案件举证责任的分配原则，工资发放到劳动者手中是一个整体数字，其中包含哪些项目，是否包含加班工资，应由发放工资的被上诉人举证证明。3、被上诉人是否给职工年休假，所有的休假、请假资料都在被上诉人手中，一审判决认为应当由上诉人提交该证据，属于适用法律错误。五、一次性失业保险金已必然损失，应当由被上诉人赔偿。根据相关法律规定，上诉人与被上诉人解除劳动关系的情况符合《社会保险法》第四十五条规定的非因本人意愿中断就业，属于可以领取一次性失业保险金的情形。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；若被上诉人给上诉人购买了失业保险，那么依据上述法律规定，上诉人就可以在社保部门领取一次性失业保险金。在本案中，均是因为被上诉人未按法律规定给上诉人购买法定的五项社会保险，导致了现在上诉人无法领取一次性失业保险金，这项损失应当由被上诉人承担。六、一审判决适用法律错误，被上诉人提出的时效问题，在本案中不应认可。在上诉人向昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，直到仲裁作出仲裁裁决书后，被上诉人都未主张过时效问题，应当视为放弃诉讼时效的抗辩权，本案因是劳动争议案件，根据法律规定，仲裁为诉讼的前置程序，那么本案应当参照下列法律规定，对被上诉人提出的时效抗辩，不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。被上诉人阿波罗鞋业未作答辩。邹敏向一审法院起诉请求：1、确认双方的劳动关系已于2019年11月7日解除；2、要求阿波罗鞋业为其补缴2007年1月1日起至2016年12月期间的社会保险；3、由于双方的劳动关系存续时间已有十年之久，而未签订无固定期限劳动合同，故阿波罗鞋业应支付邹敏2017年1月1日至2019年11月7日止的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资合计135,271元；4、支付解除劳动合同经济补偿金52,247元，5、阿波罗鞋业支付邹敏加班工资94,977元（其中2006年12月2019年12月的年休假加班工资44,347元，2018年至2019年法定节假日休假加班工资12,195元，2018年至2019年每周周末一天的加班工资38,435元）；6、阿波罗鞋业支付邹敏一次性失业保险金27,288元；7、阿波罗鞋业退还邹敏保证金1000元；8、由阿波罗鞋业承担案件诉讼费。阿波罗鞋业向一审法院起诉请求：1、我公司无须为邹敏完善社会保险；2、案件诉讼费由邹敏承担。一审法院认定事实：2011年8月，邹敏进入阿波罗鞋业作导购员，劳动报酬为底薪加销售提成。双方于2013年10月1日签订《合同》：阿波罗鞋业收取邹敏保证金1000元。双方又于2017年1月1日签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2017年1月1日起至2019年12月30日止；甲方（阿波罗鞋业）安排乙方（邹敏）执行6.5小时工作制，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方支付乙方工资为3125元。邹敏于2019年11月6日晚向阿波罗鞋业的法定代表人王荣飞发送信息：因公司安排加班不给加班工资，长期不买保险，现在我正式通知公司，解除我们之间的劳动合同。邹敏于此正式辞职。阿波罗鞋业从2017年1月起至2019年10月给邹敏办理了养老保险手续。2019年11月22日，邹敏就其与阿波罗鞋业之间的劳动关系一事提出劳动仲裁申请，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月17日作出昭区劳人仲案字〔2019〕第138号仲裁裁决书。邹敏不服仲裁裁决并以昭通市昭阳区阿波罗鞋业违反法定义务，严重损害了其合法权益为由向法院起诉；阿波罗鞋业则认为仲裁庭错误的作出裁决，也诉至来院。一审法院认为：本案诉讼当事人邹敏和阿波罗鞋业均对昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的昭区劳人仲案字〔2019〕第138号仲裁裁决书不服，并且双方均向本院提起诉讼，原审法院对此争议并案审理，双方当事人互为原告和被告，原审法院合并作出判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。阿波罗鞋业认为双方于2017年1月1日签订《云南省劳动合同》，劳动关系应从签订合同时建立，邹敏提交的证据能够证明阿波罗鞋业于2011年9月21日向其支付工资，因双方给付工资均系当月给付上月工资，故本案应认定邹敏与阿波罗鞋业双方从2011年8月21日起至2019年11月6日止存在劳动关系。关于邹敏主张的双方的劳动关系存续时间已有10年之久，而未签订无固定期限劳动合同，阿波罗鞋业应支付其2017年1月1日到2019年11月7日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求。但邹敏并未提交证据证实其与阿波罗鞋业之间的劳动关系的存续时间已有10年之久，已达到签订无固定期限劳动合同的条件，故邹敏的该主张原审法院依法不予支持。关于邹敏主张阿波罗鞋业支付加班工资的请求。邹敏主张其到阿波罗鞋业工作期间，未能享有年休假、法定节假日及周末休假；而阿波罗鞋业则表示其每周安排调休一天，法定节假日也会安排调休。经审查，邹敏到阿波罗鞋业工作时，即被告知工作时间每天6.5小时，没有节假日，其工作期间能够调休；且其工作岗位系鞋店导购员，该工作性质已经决定了节假日无法正常休息。享受带薪年休假是劳动者的一项权利，权利的基本属性是权利人既可以行使也可以放弃。邹敏未举证证明其提出带薪年休假的申请及阿波罗鞋业未批准的事实，故应视为邹敏自动放弃带薪年休假权利；并且邹敏在阿波罗鞋业处工作长达九年之久，从未因工资问题向阿波罗鞋业提出异议，完全可以认为阿波罗鞋业实际支付的工资数额系邹敏全部工作时间下的工资总额，即不仅仅为法定工作时间下的工资数额，并且工资总额折算成法定工作时间下的工资也高于当地最低工资标准，不违反法律规定，故对于邹敏的上述请求，原审法院依法不予支持。关于邹敏主张阿波罗鞋业支付解除劳动合同的经济补偿金的请求。邹敏在领取工资的第二天即提出辞职申请，虽提出是因公司长期安排加班不给加班工资，长期不买保险才提出解除劳动合同，但该公司在其工作长达六年之久才于2017年1月起为其购买养老保险，在此之前，邹敏从未就阿波罗鞋业未购买养老保险或未支付加班工资提出异议或提出辞职，因此能够证明邹敏系因个人因素提出辞职，并且邹敏也未依照法律的相关规定提前三十日提出辞职申请，故其要求阿波罗鞋业给付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，原审法院依法不予支持。关于邹敏主张阿波罗鞋业为其补缴社会保险并赔偿其损失的一次性失业保险金的请求。根据国家法律、法规的相关规定，用人单位有为劳动者办理社会保险手续和为劳动者按照足额缴纳社会保险费的义务。用人单位未履行上述义务时，劳动者应当向相关行政部门申请处理，由相关行政部门依法处理，而不是通过民事上述途径获得救济，故邹敏的上述请求，不属于人民法院审理民事案件的范围，原审法院依法不予支持。关于邹敏主张阿波罗鞋业退还其保证金1000元的请求。阿波罗鞋业对该请求无异议，同意返还其保证金，原审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十七条，《失业保险条例》第十四条，《云南省失业保险条例》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院第九十条之规定，判决如下：一、邹敏与昭通市昭阳区阿波罗鞋业之间的劳动关系已于2019年11月7日解除；二、由昭通市昭阳区阿波罗鞋业于本判决发生法律效力之日起30日内退还邹敏保证金1000元；三、驳回邹敏的其他诉讼请求；四、驳回昭通市昭阳区阿波罗鞋业的其他诉讼请求。原告为邹敏一案，案件受理费免交；另案案件受理费10元，由昭通市昭阳区阿波罗鞋业负担。在二审诉讼中，双方当事人未提交新证据，对一审认定的案件事实，未提出实质异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是：上诉人请求被上诉人支付的各项赔偿费用是否应当得到支持，原审判决是否正确。关于上诉人主张应由被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。上诉人一审中提交的照片不能有效显示地点、人物关系等信息，不能证实上诉人于2007年9月、2009年12月就已经在被上诉人处上班的客观事实。虽然上诉人一审中提交的云南省劳动合同书中本人简历部分载明其2007年开始在阿波罗鞋业工作，但并无其他证据予以佐证。同时，其一审中提交的工资银行明细清单、手机银行工资明细单、银行工资明细单能够证实阿波罗鞋业每月向邹敏支付工资的时间为2011年9月21日至2019年11月6日。综上，原审法院依据阿波罗鞋业向邹敏支付工资的起始时间认定邹敏与阿波罗鞋业建立劳动关系的时间为2011年并无不当。上诉人认为其已经在阿波罗鞋业工作满十年，阿波罗鞋业应当支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付经济补偿是否应当支持的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”。第四十六条“在下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案的被上诉人存在未依法为劳动者交纳社会保险的情形，依照上述规定，即使是劳动者提出解除劳动合同，用人单位亦应当支付经济补偿。本案的上诉人在解除劳动合同时，虽然存在未提前30日通知被上诉人的情况，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，劳动者违反本法擅自解除合同，如给用人单位造成损失，其承担的是一种赔偿责任。而本案中，邹敏未提前30日向用人单位提出辞职而擅自解除劳动合同，也未向用人单位正当履行交接手续，虽然存在违反劳动合同法的情形，但用人单位对此未主张损失赔偿，因此，原审以劳动者未提前30日提交辞职申请，违法辞职而不予支付经济补偿与法律规定相悖。故对于邹敏请求支付经济补偿的理由成立，本院应予以支持。邹敏自2011年8月进入被上诉人单位，到2019年11月辞职，应计算8.5年的经济补偿，虽然双方2017年签订的《云南省劳动合同书》中约定劳动者的工资为月工资3125.00元，但被上诉人2018年11月至2019年11月期间实际支付给上诉人的月平均工资为4019.00元，故上诉人主张2018年11月至2019年11月期间的平均工资为4019.00元符合本案实际，被上诉人应当支付的经济补偿为34162.00（4019.00×8.5）元。上诉人对经济补偿的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。关于上诉人主张的加班工资和失业保险金的问题。上诉人进入被上诉人单位工作多年，对于双方书面劳动合同中约定工资支付的具体数额，上诉人未提出实质异议，结合上诉人多年未向被上诉人主张加班工资的情况，应视为上诉人接受双方书面合同约定的条件，被上诉人已支付了全部工作下的劳动报酬，因此，上诉人请求支付加班工资的理由不能成立，原审对此的判决并无不当。上诉人请求支付一次性失业保险金。参照《云南省失业保险条例》第三十八条，用人单位因未缴纳失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿。因此，上诉人可根据上述规定向相关部门主张权利。原审对此不予审理并无不当。综上所述，承办人认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，上诉人对于请求支付经济补偿的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条、《云南省失业保险条例》第三十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1261号民事判决第一项、第二项、第四项；即“邹敏与昭通市昭阳区阿波罗鞋业之间的劳动关系已于2019年11月7日解除；由昭通市昭阳区阿波罗鞋业于本判决发生法律效力之日起30日内退还邹敏保证金1000元；驳回昭通市昭阳区阿波罗鞋业的其他诉讼请求。”二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1261号判决第三项。即“驳回邹敏的其他诉讼请求；”三、由被上诉人昭通市昭阳区阿波罗鞋业在本判决发生法律效力之日起30日内支付上诉人邹敏经济补偿34,162.00元；四、驳回上诉人邹敏的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，由被上诉人昭通市昭阳区阿波罗鞋业负担。本判决为终审判决。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 李恩鹏二〇二〇年九月二十八日书记员 游 茜