甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2540号上诉人（原审原告）：甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省临夏州永靖县。法定代表人：李世龙，该公司经理。委托诉讼代理人：杨兴民，甘肃天马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：虎某某，男，住甘肃省和政县。委托诉讼代理人：唐中山，兰州连海律师事务所律师。原审第三人：甘肃古典建设集团有限公司，住所地甘肃省临夏州永靖县。法定代表人：孔全明，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁翾龙，甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。上诉人甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司（以下简称：水龙吟公司）因与被上诉人虎某某、原审第三人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称：古典公司）劳动争议一案不服兰州市红古区人民法院(2020)甘0111民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水龙吟公司上诉请求：1、判令撤销甘肃省兰州市红古区人民法院作出的(2020)甘0111民初3号民事判决；2、本案上诉费及其他诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间没有订立书面劳动合同，被上诉人只是在上诉人承包的工地上进行临时性短期劳务，按日计算报酬，根据情况不定期结算；双方没有约定缴纳社会保险，亦未对被上诉人进行考勤记录。故一审法院认定上诉人将被上诉人纳入管理体系不符合客观事实，认定双方存在劳动关系没有事实根据。综上，为维护上诉人合法利益特上诉至法院，望判如所请。虎某某辩称：1、双方事实上存在劳动关系，没有签订书面劳动合同的责任完全在上诉人一方，其严重违反《中华人民共和国劳动合同法》，且应承担给付双倍工资之责任；2、被上诉人虎某某系由在上诉人公司上班的路三元叫去上班的，工种为混凝土支撑，考勤是由上诉人进行，商议工资为每日350元，每天工作时长为九个半小时，工作内容亦由上诉人安排，且在劳动仲裁阶段，一审庭审阶段，上诉人对前述事实均予以认可。此外，类似于虎某某的其他工人仍在上诉人处上班直至工程停工，充分说明虎某某在上诉人处并不是从事短期性和临时性工作；3、上诉人以未缴纳社会保险和没有进行考勤作为上诉理由，恰恰说明上诉人为用工主体，应受到处罚。综上，虎某某与水龙吟工程公司之间存在劳动关系，符合用工制度，望二审法院维护劳动者合法权益。古典公司辩称：服从一审判决，无异议。一审法院认定事实如下：2019年6月7日，原告水龙吟公司从第三人古典公司处承包了位于兰州市红古区××镇××小区建设工程项目的劳务施工。2019年9月14日，经水龙吟公司木工班工人介绍，木工班负责人周泽俊同意后，被告虎某某到原告水龙吟公司木工班从事木工工作。原、被告双方未签订书面劳动协议，口头约定工作时长为每日9小时30分钟，工资每日为350元，工资根据资金情况不定期进行结算，主要从事制混凝土模型工作。被告虎某某在原告水龙吟公司工作期间由木工班带班人员及周泽俊负责安排工作，简易工具扳手、锤子等由被告虎某某自带，电动工具由原告公司提供。2019年9月16日，被告虎某某在工作期间摔伤，因工伤待遇问题与原告水龙吟公司产生争议，遂向兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间的劳动关系并支付停工留薪期间工资、护理费、营养费等，兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会作出红劳人仲【2019】100号裁决书，裁决内容为：“申请人虎某某与被申请人甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系”，原告水龙吟公司在收到该裁决书后，因不服裁决向本院提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。对以上事实，当事人双方没有争议，一审法院予以确认。第三人古典公司提交的甘肃省综合费金专用缴款书复印件以证明该公司为方大上上城住宅小区建设工程项目办理了工伤保险，被告虎某某质证后提出该缴款书未提交原件，对该证据不予认可的质证意见。经查明，该份证据字迹模糊，且没有原件予以印证，故一审法院院对该份证据不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告水龙吟公司和被告虎某某是否符合法律、法规规定的用工主体资格；二、被告虎某某是否纳入到原告水龙吟公司的管理体制中；三、原告水龙吟公司请求判令确认原、被告之间不存在劳动关系的诉请是否依法予以支持。关于原告水龙吟公司和被告虎某某是否符合法律、法规规定的用工主体资格的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，劳动关系的双方主体具有特定性，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。本案中，原告水龙吟公司系依法登记注册的用工主体，被告虎某某系具有完全行为能力的自然人，故原、被告是符合法律、法规规定的用工主体和劳动者。关于被告虎某某是否纳入到原告水龙吟公司的管理体制中的认定。1．劳动报酬的结算。原、被告口头约定每日工作9小时30分钟，劳动报酬为每日350元，根据资金情况不定期进行结算。本院认为，原、被告约定的工资结算时间虽不固定，但也并非是每日一结，原、被告双方对劳动报酬支付时间的约定不具有临时性、短期性劳动报酬支付的特点。2．原告水龙吟公司是否对被告虎某某进行考勤。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第二款规定，用人单位应当对劳动者的考勤记录举证。本案中，被告称2019年9月14日在方大上上城住宅小区建设工程项目工地上班后至9月16日摔伤时，在工地门口进行了两次签到，并登记了身份证号，原告水龙吟公司在庭审中未能提交考勤记录，申请庭审后三日内提交考勤记录等证据，但庭审后亦未能提交，故原告水龙吟公司应当承担举证不能的不利后果，即应当认定原告水龙吟公司对被告虎某某进行了考勤。3．被告虎某某从事的工作是否属于短期、灵活性强的工作。原告水龙吟公司称其与被告之间是临时雇佣关系，被告虎某某辩称其不是短期性工种。经查明，双方在建立劳动关系之后，被告除提供劳动之外，还接受了原告公司的管理，并遵守其规章制度，从事原告公司分配的工作，双方之间反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系，二者之间既体现了财产关系，又体现了行政隶属关系，故对被告虎某某的该辩称意见予以采纳，其从事的工作不属于短期、灵活性强工作。4.是否能因被告虎某某自带扳手、锤子等工具而认定原、被告之间不存在劳动关系。在劳动关系中，用人单位应当向劳动者提供劳动所需要的生产资料和劳动条件等。被告虎某某在从事劳动过程中，虽然自带扳手、锤子等简易工具，但完成原告安排的工作所需要的主要工具应当是电动工具，而被告自带的简易工具在其工作中只起辅助作用，电动工具系原告水龙吟公司提供，故不应据此认定原、被告之间不存在劳动关系。综上，被告虎某某作为原告水龙吟公司的成员，除提供劳动之外，还接受了原告水龙吟公司的管理，遵守其规章制度，从事原告水龙吟公司分配的工作，本院认为，应当认定被告虎某某被原告水龙吟公司纳入其公司管理体制中。关于原告水龙吟公司请求判令确认原、被告之间不存在劳动关系的诉请是否依法予以支持。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济和人身从属性的权利义务关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1.劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2.劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3.用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案中，原、被告双方符合法律、法规规定的主体资格，双方虽然未签订书面的劳动合同，但对劳动报酬、劳动内容和劳动时间进行了初步约定，被告虎某某也依照原告水龙吟公司的劳动纪律进行签到和登记，在原告公司安排管理下提供劳动，原告公司在规定的工作时间内对被告可排他性使用，被告以原告公司支付的劳动报酬作为主要生活来源，二者之间既有人身附属性，又有经济附属性，故对原告水龙吟公司主张确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司与被告虎某某之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应予以保护。结合兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会作出的红劳人仲【2019】100号裁决书与二审笔录，被上诉人虎某某系由周泽俊招至案涉工程工地工作，而周泽俊以上诉人水龙吟公司副经理之身份参加本案劳动仲裁阶段且持水龙吟公司特别授权参与仲裁庭审，故足以认定周泽俊代表水龙吟公司对外进行招工、被上诉人虎某某基于招工向水龙吟公司提供劳动之事实。关于水龙吟公司与虎某某是否存在劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》并未作出如未签订书面劳动合同则否认存在劳动事实之规则；此外，签订劳动合同这一法律行为，应侧重于用人单位主动为之，即本案中，水龙吟公司应及时与虎某某签订劳动合同而未签订，系怠于行使自身权利、履行法定义务之表现；同时，水龙吟公司亦未在庭审时举证证明被上诉人虎某某存在拒绝签订劳动合同之行为，故其以未签订劳动合同从而否认双方存在劳动关系之诉请于法无据，本院不予支持。其次，被上诉人虎某某至水龙吟公司承接的工地上班第三日即受伤，此客观事实仅能证明被上诉人实际工作时间较短，但无法推定出其工作具有法律上的短期性结论；另，上诉人水龙吟公司以被上诉人虎某某自带工具上班从而认为其工作具有临时性，该诉请缺乏基础逻辑且无证据证明，故本院不予认可。综上所述，被上诉人虎某某经由水龙吟公司招工进场提供劳动，双方自用工之日起即建立劳动关系。水龙吟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 邢定君审 判 员 谢格浊二〇二〇年九月十四日法官助理 雷 婧书 记 员 曹梦婕