甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2302号上诉人（原审原告）:甘肃嘉铭装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路****。法定代表人：喻涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李转英，甘肃润达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢新存，男，1957年12月1日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。委托诉讼代理人：孙泓钰，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人甘肃嘉铭装饰工程有限公司（以下简称“嘉铭公司”）因与被上诉人谢新存劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。嘉铭公司上诉请求：1、依法撤销（2019）甘0102民初1979号民事判决书并改判支持嘉铭公司的全部诉讼请求;2、本案一、二审全部诉讼费用均由谢新存承担。事实与理由:第一，一审判决确认嘉铭公司与谢新存之子谢成斌之间存在劳动关系属认定事实和适用法律错误。2017年7月谢新存之子谢成斌是为卢雨和喻涛经营的佛山市泥邦世家建材有限公司提供劳务，在2018年4月其和喻涛在参加陕西汉中公司订货会期间发生疾病经治疗无效而死亡。谢新存之子谢成斌既未与嘉铭公司签订过合法有效的书面劳动合同，也未形成事实上的劳动关系。谢成斌在向卢雨和喻涛提供劳务工作期间，嘉铭公司原法定代表人李娟仅仅是代发劳务报酬，谢成斌与嘉铭公司之间无任何法律关系。根据劳社部发[2015]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，结合本案事实，嘉铭公司与谢新存之子谢成斌双方虽然均符合法律法规规定的主体资格，但谢新存之子谢成斌从未受到嘉铭公司制定的各项内部劳动规章制度的管理和约束，其也从未接受嘉铭公司统一的考勤考核，更无须在嘉铭公司的统一管理、指挥及监督下劳动。同时谢成斌个人提供的劳务工作并非嘉铭公司经营业务的组成部分，故从实质上来说嘉铭公司从未对谢成斌进行过实际用工；第二，一审判决嘉铭公司向谢新存支付其子谢成斌的工资、住院费、药费、一次性丧葬补助费及一次性抚恤金等费用缺乏事实及法律依据。嘉铭公司向其支付上述费用的前提和基础是嘉铭公司与谢新存之子谢成斌之间存在合法有效的劳动关系，但在本案中嘉铭公司与谢新存之子谢成斌之间不存在任何劳动关系，既未签订有效的书面劳动合同，也未形成事实上的用工关系。本案事实为谢成斌接受卢雨和喻涛的安排为其提供劳务，谢成斌与卢雨、喻涛之间存在劳务雇佣关系，谢新存应当向卢雨和喻涛主张有关权利。谢新存辩称，第一，谢新存之子谢成斌与嘉铭公司之间存在事实劳动关系，证据确实充分，一审判决不存在事实认定错误和法律适用错误。谢新存在一审中出示的嘉铭公司法定代表人李娟向谢成斌的微信转账记录及李娟与谢亮亮的谈话、通过外勤专家软件对谢成斌进考核、制作工作日报等证据材料均可证明嘉铭公司与谢新存之子谢成斌之间存在劳动关系以及对谢成斌进行实际用工的事实。嘉铭公司称其法定代表人李娟仅是代他人发放劳动报酬，但其在仲裁及一审中均未举证证明该事实；第二，嘉铭公司应当依法支付谢新存之子谢成斌2018年的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资、住院费、药费，丧葬费及一次性抚恤金。首先，谢新存之子谢成斌于2017年8月为嘉铭公司提供劳动，2018年5月7日被派往汉中出差时死亡。谢成斌共计为嘉铭公司提供了8个月的劳动，在此期间未签订书面劳动合同，依照法律规定应支付7个月的双倍工资27007.5元，且嘉铭公司未向谢成斌支付2018年4月份的工资3000元，其应当支付发放。其次，劳动关系存续期间，嘉铭公司未能依法为谢新存之子谢成斌缴纳社会保险，故对谢成斌出差期间生病住院后产生的住院费、药费属其因未履行用人单位法定义务给谢新存造成的损失，该项损失应由嘉铭公司全部承担。最后，谢新存之子谢成斌于2018年5月7日死亡，作为嘉铭公司的职工，嘉铭公司应当依照《关于调整全省企业职工和退休人员因病、非因公死亡一次性丧葬补助和一次性抚恤金的通知》的规定向谢新存支付丧葬补助7352元及一次性抚恤金3676元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉铭公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉铭公司与谢新存之子谢成斌之间不存在劳动关系；2、判令嘉铭公司向谢新存不支付谢成斌一次性丧葬补助费7352元，一次性抚恤金3676元，二倍工资差额27007.5元，2018年4月工资3000元、住院费99940.69元、药费15726.04元；3、本案诉讼费由谢新存承担。一审法院认定事实：谢新存之子谢成斌于2017年8月入职嘉铭公司工作，双方未签订书面劳动合同，嘉铭公司也未给谢成斌办理各项社会保险。2018年4月24日在参加陕西汉中订货会期间谢成斌因病在汉中市中心医院住院治疗2天，花费住院费7688.22元，于2018年4月27日转院至甘肃省人民医院治疗，期间嘉铭公司支付了20000元住院费，谢新存花费转院租车费6000元，2018年5月7日出院，花费医疗费112252.47元，出院后租车回天水老家，花费租车费6500元，回家当晚死亡。谢成斌在嘉铭公司工作期间，嘉铭公司的法定代表人李娟以微信转账的方式每月给谢成斌发放工资及出差补助等费用。2018年6月14日，谢新存向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、确认谢成斌与嘉铭公司之间存在劳动关系；2、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌的住院费119940.69元、药费16316.04元、抚恤金34122元、丧葬费7352元、救助费68244元、交通费12500元；3、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌2018年4月工资5687元、出差住宿费520元；4、嘉铭公司向谢新存支付未与谢成斌签订书面劳动合同的二倍工资51183元；以上共计295864.73元。2019年1月25日，该委作出兰城劳人仲案字[2018]184号仲裁裁决书，裁决如下：1、依法确认谢成斌与嘉铭公司之间存在劳动关系；2、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌一次性丧葬补助费7352元；3、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌一次性抚恤费3676元；4、嘉铭公司向谢新存支付未与谢成斌签订的书面劳动合同二倍工资差额27007.5元（3410元+3385.5元+3662元+6910元+3000元+3640元+3000元）；5、嘉铭公司向谢新存支付2018年4月份谢成斌工资3000元；6、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌住院费99940.69元；7、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌药费15726.04元；8、驳回谢新存的其他仲裁请求。谢新存对仲裁裁决表示服判，请求维持仲裁裁决。现因嘉铭公司不服该仲裁裁决，诉至法院。本案在一审审理中，嘉铭公司于2019年3月29日将法定代表人李娟更名为喻涛，并认为谢成斌与喻涛、卢雨之间存在劳动关系。一审法院认为，案涉双方当事人之间的争议焦点是：1、嘉铭公司的诉讼请求是否合法有法有据？2、谢新存的仲裁请求是否合法有据？嘉铭公司请求判令其与谢新存之子谢成斌之间不存在劳动关系的诉请，首先劳动关系是指用人单位招用劳动者为其雇员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，它是一种稳定的管理与被管理，监督与被监督的关系。根据劳动与社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2015】）12号》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用与劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费费用。（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表等”招用记录；（四）考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中谢新存之子谢成斌在嘉铭公司工作期间，其法定代表人是李娟，李娟通过微信给谢成斌发放2017年8月至2018年3月工资，并通过外勤专家软件对谢成斌进行考勤，制作工作日报，由此证实嘉铭公司与谢成斌之间存在事实上的劳动关系。谢新存仲裁请求依法裁决谢成斌与嘉铭公司之间具有劳动关系合法有据，法院予以支持；对嘉铭公司的该诉请，无事实和法律依据，法院不予支持。对于嘉铭公司请求判令其向谢新存不支付谢成斌一次性丧葬补助费7352元，一次性抚恤金3676元，二倍工资差额27007.5元，2018年4月工资3000元、住院费99940.69元、药费15726.04元的诉请，依据甘人社通[2014]248号《关于调整全省企业职工和退休人员因病、非因公死亡一次性丧葬补助和一次性抚恤金的通知》的规定，一次性丧葬补助费7352元，一次性抚恤费3676元，故嘉铭公司应当予以支付。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。谢成斌于2018年4月24日因病未能上班，从谢新存提供的工资单证实谢成斌每月基础工资3000元，但嘉铭公司未给其发放，故嘉铭公司应当发放未发的工资3000元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。嘉铭公司给谢成斌发放的2017年9月至2018年4月共计8个月工资如下：3410元+3385.5元+3662元+6910元+3000元+3640元+3000元=27007.5元；因嘉铭公司未与谢成斌签订书面劳动合同，故应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即27007.5元；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款规定：职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。本案中，嘉铭公司未按规定对谢新存之子谢成斌参加医疗保险，缴纳社会保险费，因此对于谢新存之子谢成斌住院期间的合理费用应当承担，但应当减去其前期支付的20000元，经法院核定，谢新存之子谢成斌的住院费119940.69元，减去嘉铭公司前期支付的20000元，应为99940.69元；药费15726.04元。因此嘉铭公司的该诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。因谢新存对仲裁裁决服判，故法院予以支持。综上所述，嘉铭公司的各项诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持；对谢新存的各项仲裁请求，因谢新存对仲裁裁决服判，故法院予以支持。据此，依据《中和人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中和人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款、《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2015】）12号》第一条、第二条、甘人社通[2014]248号《关于调整全省企业职工和退休人员因病、非因公死亡一次性丧葬补助和一次性抚恤金的通知》之规定，判决：一、嘉铭公司与谢新存之子谢成斌存在劳动关系；二、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌2018年4月工资3000元；三、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌未签订书面劳动合同的二倍工资差额27007.5元；四、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌住院费99940.69元、药费15726.04元；五、嘉铭公司向谢新存支付谢成斌的一次性丧葬补助费7352元、一次性抚恤金3676元；六、驳回嘉铭公司的各项诉讼请求。一审案件受理费10元，由嘉铭公司负担。上述由嘉铭公司承担的款项共计156712.23元，于本判决生效后10日内向谢新存履行完毕。在本判决生效后，如未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：嘉铭公司与谢新存之子谢成斌之间是否存在劳动关系，一审判决对案件事实的认定及法律适用是否正确。劳动关系的确立以用工为标准，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，案涉双方当事人未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系需根据双方当事人之间是否存在实际用工的事实来予以认定。根据谢新存在一审中向法院提交的其子谢成斌与李娟的微信聊天记录及外勤专家软件信息截图，谢成斌的工作内容受李娟的管理安排，由李娟向其发放劳动报酬、报销工作出差等费用，同时也是由李娟对谢成斌的考勤打卡进行管理，对其工作内容进行考核。而根据嘉铭公司的工商登记信息，在谢成斌接受李娟的工作管理并由李娟发放劳动报酬期间，李娟系嘉铭公司的法定代表人，并且谢成斌所从事的建筑装修材料的销售工作亦属于嘉铭公司工商登记的经营范围。根据法律规定，法定代表人可以代表公司行使职权，故李娟在公司业务范围内对谢成斌进行工作的管理、考核并向其发放劳动报酬的行为视为其代表嘉铭公司所为的职务行为，谢成斌接受李娟工作管理的行为应视为其接受嘉铭公司的管理。现嘉铭公司主张谢成斌是受雇于案外人卢雨和喻涛经营的佛山市泥邦世家建材有限公司，李娟向谢成斌支付工资的行为属代发工资。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，嘉铭公司对其该项主张应当提供相应的证据予以证明，但其在本案一、二审中均未提供证据证明案外人卢雨和喻涛经营佛山市泥邦世家建材有限公司的事实，亦未提供证据证明谢成斌向佛山市泥邦世家建材有限公司提供劳动并接受该公司管理的事实，现也无证据证明李娟向谢成斌发放工资属代发的事实。故综合以上情况，本院认为，案涉情形符合劳动关系的特征，一审判决认定案涉双方当事人之间存在劳动关系正确，本院予以确认。嘉铭公司上诉提出的案涉双方当事人之间不存在劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信。嘉铭公司以此为由主张其不应当向谢新存支付其子谢成斌的工资、住院费、药费、一次性丧葬补助费及一次性抚恤金的主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述,嘉铭公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃嘉铭装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 刘宝成审判员 谷元元二〇二〇年九月二十六日书记员 贺蓉蓉