广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书（2020)粤0605刑初2610号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人关一雁，男，1995年11月2日出生于广东省雷州市，公民身份号码440************439，汉族，高中文化程度，无固定职业，住雷州市********号****，因本案于2020年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人林晓纯，广东广信君达律师事务所律师。辩护人郑泳彬，北京盈科（广州）律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检一部刑诉[2020]Z1917号起诉书指控被告人关一雁犯诈骗罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员梁伟彬出庭支持公诉，关一雁及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人关一雁伙同网友“无聊”，利用“天福国际”App虚假投资平台，诱骗被害人投资，约定关一雁按40%分取诱骗所得的投资款。后关一雁租赁了南海区桂城街道xxxxx1611作为场地、雇用了张某（另作处理）共同实施诈骗，并从网上购买客户资料，联系被害人诱骗其投资。2020年上半年，骗得被害人韩某6000元、被害人金某40000元。2020年5月13日，民警抓获被告人关一雁。同年9月，被告人关一雁亲属代为退赔被害人韩某6000元、被害人金某30000元，取得两被害人的谅解。就指控的上述事实，公诉机关向法庭提出了被害人金某、韩某的报案陈述，证人张某、陈某的证言，被害人手机微信转账截图及相关的银行账目流水，抓获被告人、扣押涉案物品经过的说明及扣押物品的清单，被告人关一雁在侦查阶段的口供笔录等证据予以证实；并认为关一雁以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络诈骗他人财物共计4.6万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；关一雁如实供述自己罪行，依法可以从轻处理。被告人关一雁对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人的辩护意见是：1.被告人关一雁在公安机关尚未掌握其犯罪，仅因形迹可疑，在排查过程中即主动交代自己的诈骗行为，应认定为自首；2.关一雁是在他人引诱下参与犯罪，所利用的网络平台也由他人提供，故其行为具有从属性，应认定为从犯；3.案发后，关一雁的亲属代其向被害人退赔被骗款项，取得谅解，且是初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人关一雁利用电信网络诈骗的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。另据扣押物品清单查明，破案后，扣押了被告人实施诈骗时所用的手机2台、银行卡1张。关于被告人关一雁是否有自首情节的问题，经查，在案证据反映，2020年5月15日，民警在检查住宅时，认为关一雁等人有犯罪嫌疑而口头传唤其到派出所接受询问，关一雁即如实供述了自己利用网络平台诈骗他人财物的事实。可见，关一雁仅因形迹可疑，被侦查机关盘问，就主动交代了自己的诈骗行为，符合法定的自首要件，应认定为自首。采纳辩护人的相关辩护意见。关于被告人关一雁是否属从犯的问题，据已查明的事实，关一雁在与虚假网络投资平台达成分成协议后，自行租赁场所、雇用人员、直接诱骗被害人，其诈骗行为是独立、积极的，不宜认定为从犯。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。本院认为，被告人关一雁以非法占有为目的，利用电信网络，虚构投资项目，诈骗他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关所控罪名成立。被告人有自首情节，且其亲属已代为退赔了大部分赃款，取得被害人的谅解，依法减轻处罚并适用缓刑。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人关一雁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。二、扣押的手机2台，予以没收并上缴国库；银行卡1张，予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 长  刘碧华人民陪审员  范庆湘人民陪审员  潘佳荣二〇二〇年九月二十八日书 记 员  张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。