云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8091号上诉人（原审原告）：云南达豪商务有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区春融街置信银河广场****。法定代表人：陈炜达，执行董事。委托诉讼代理人：王泳，云南天途律师事务所律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：古黎忠，男，壮族，1991年9月30日生，住广西荔浦县。委托诉讼代理人：代伟明、王银涛，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南达豪商务有限公司（以下简称云南达豪公司）因与被上诉人古黎忠劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。云南达豪公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判按每月7403的工资标准重新计算被上诉人的各项费用。事实和理由：被上诉人的工作岗位是销售管理，其每月实际收入与其销售业绩挂钩，并不是其主张的每月固定9433元，经过核查上诉人仅有18299元未实际支付给被上诉人。上诉人初创，在逐步完善劳动合同和社会保险，公司行政人力部已经要求被上诉人提供完备资料用于办理劳动合同和社会保险，是被上诉人一直没有提供，故未签订书面劳动合同和未缴纳社会保险的责任不应由上诉人承担。2019年6月上诉人对工资绩效考核进行改革，被上诉人未认真履行自己的职责、工作态度散漫，其工资绩效考核达不到上诉人的要求，被上诉人不能适应上诉人的管理要求自行辞职，亦未对其造成的退换货损失203354.35元进行赔偿，对双方劳动合同的解除存在过错。一审对被上诉人离职前12个月的工资计算错误，2018年9月至2019年9月的平均工资是7403元，不是9433元。古黎忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云南达豪公司向一审法院起诉请求：1、云南达豪公司不补发古黎忠2018年6月至2019年9月期间的劳动报酬40172元；2.云南达豪公司不向被告支付二倍工资差额103763元；3、云南达豪公司不向被告支付解除劳动合同经济补偿14149.5元。一审法院认定事实：被告古黎忠于2018年6月4日入职原告云南达豪公司任广西市场经理一职，古黎忠在职期间，双方未签订书面劳动合同。2019年9月6日，古黎忠以豪达公司未及时足额发放工资为由，提出解除劳动关系。古黎忠向昆明市呈贡区劳动人事仲争议仲裁院申请劳动仲裁要求：一、确认申请人与被申请人的劳动关系已于2019年9月6日解除；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额103763元；三、支付拖欠的工资42453.56元；四、为申请人购买补缴2018年6月至2019年8月的社会保险；五、要求被申请人支付未签订劳动合同的经济补偿金14149.5元。六、退还扣留的保证金2000元。该院作出呈劳人仲案字［2019］172号仲裁裁决书裁决，一、由云南达豪公司向古黎忠补发2018年6月至2009年9月期间的劳动报酬40172元；二、由云南达豪公司向古黎忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额103763元；三、由云南达豪公司退还古黎忠保证金2000元；四、由云南达豪公司向古黎忠支付解除劳动合同经济补偿金14149.5元。一审法院认为：本案争议的焦点是古黎忠的月工资数额是多少；未签订书面劳动合同的责任在哪一方。针对月工资的数额，被告提交了工资卡银行流水明细、与云南达豪公司管理人员微信聊天记录、工资核算表及部分在职期间工资条作为证据，能够证实被告月平均工资为9433元，而原告认为被告的月工资标准为每月7403元，包含基本工资、销售、绩效考核以及每月发放的缴纳社会保险的补贴共同构成，但其提交的证据并不足以证实其观点。同时原告所提交的工资发放情况表中部分月份出现了实发工资为7000余元，对应的该月“已发”项却为9433元或者实发工资7000余元，对应的该月备注项中却记载有已发5000元，未发4433元的情况。原告云南达濠公司作为用人单位，对其主张的劳动者的工资标准、薪酬管理制度均不能自圆其说，故，被告主张其月工资标准为9433元，予以支持，原告公司应补发2018年6月至2019年9月的工资40172元。对于未签订书面劳动合同的问题，古黎忠于2018年6月4日入职原告公司，根据法律规定，双方应于2018年7月4日前签订书面劳动合同。原告主张，在公司初创期间，劳动合同和社会保险都在完善的过程中，由于古黎忠个人原因一直没有提供完备的资料，无法办理劳动合同和社会保险的缴纳。对此，原告公司并未提交相应的证据予以证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告公司应当向古黎忠支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额，具体金额为103763元（9433元×11个月）。对于经济补偿金的问题，古黎忠2019年9月6日以原告公司未及时足额发放工资为由，提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”。古黎忠于2018年6月4日入职，2019年9月6日离职，如前所述，月工资为9433元，故，经济补偿金计算得14149.5元（1.5个月×月工资9433元）。对于古黎忠向原告公司缴纳的2000元保证金，原告公司无异议，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，判决：一、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠支付2018年6月至2019年9月期间的工资40172元；二、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠支付未签订书面劳动合同二倍工资差额103763元；三、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠退还保证金2000元；四、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠支付解除劳动合同的经济补偿金14149.5元；五、驳回云南达豪商务有限公司的诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：如何确定被上诉人的月工资标准？本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二项规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”经审查，自2018年6月至10月，上诉人分别向被上诉人支付工资6160元、7021.41元、8261元、8300元、8433元，自2018年11月至2019年5月上诉人均确定应当向被上诉人支付9433元/月，2019年6月、7月上诉人分别向被上诉人支付工资2701.3元、2281.48元。上诉人主张被上诉人的工资除基本工资外按其每月完成的业绩计算绩效工资，2019年6月起公司更改业绩考核办法至被上诉人的工资有大幅下降，但上诉人未就其应当减少被上诉人的劳动报酬提交有效证据予以证明，故2019年6月至9月仍然应当按照每月9433元计算被上诉人的劳动报酬。从2018年6月被上诉人入职时起其月工资是逐渐递增，至2018年11月固定为9433元，并无证据表明双方当事人曾约定被上诉人从入职起即按每月9433元计算劳动报酬，亦无证据表明2018年6月至10月存在上诉人未足额向被上诉人支付劳动报酬的情况，故上诉人应当向被上诉人补发的工资为25517.99元（2019年1月的4433元、2019年2月的4433元、2019年6月的9433元、2019年7月的9433元－2101.03元、2019年8月9433元－2281.48元、2019年9月的9433元÷21.75元×5天），一审对此认定有误，本院予以纠正。根据被上诉人实际领取以及应当领取的劳动报酬计算其离职前12个月的平均工资为（9433元/月×10个月＋8433元＋8400元）÷12个月＝9263.58元，故上诉人应当向被上诉人的经济补偿金为9263.58元/月×1.5个月＝13895.37元，一审对此认定有误，本院予以纠正。根据被上诉人实际领取以及应当领取的劳动报酬计算其未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2018年7月至2019年5月）7021.41元＋8261元、8300元、8433元、9433/月×7个月＝98046.41元，一审对此认定有误，本院予以纠正。另，双方当事人对于上诉人应当向被上诉人退还保证金2000元无异议，本院予以维持。综上，对上诉人有事实和法律依据的请求予以支持，对于上诉人的其他主张予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6598号民事判决第三项，即“三、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠退还保证金2000元；”二、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初6598号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“一、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠支付2018年6月至2019年9月期间的工资40172元；二、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠支付未签订书面劳动合同二倍工资差额103763元；四、由云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向古黎忠支付解除劳动合同的经济补偿金14149.5元；五、驳回云南达豪商务有限公司的诉讼请求；”三、由上诉人云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向被上诉人古黎忠支付2018年6月至2019年9月期间的欠付工资25517.99元；四、由上诉人云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向被上诉人古黎忠支付未签订书面劳动合同二倍工资差额98046.41元；五、由上诉人云南达豪商务有限公司在本判决生效后十日以内向被上诉人古黎忠支付解除劳动合同的经济补偿金13895.37元；六、驳回上诉人云南达豪商务有限公司的其他诉讼请求；一审诉讼费减半收取5元、二审诉讼费10元，由上诉人云南达豪商务有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年九月十六日法官助理李俊波书记员向薇芳