浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2701号 上诉人（原审原告）：杭州屋牛联合装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区瓜沥镇汇锦名店广场**。统一社会信用代码：91330108341843188D。 法定代表人：郑伟胜，副总经理。 委托诉讼代理人：朱春霞，女。 被上诉人（原审被告）：徐道春，男，1966年5月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：朱志宜，浙江善能律师事务所律师。 上诉人杭州屋牛联合装饰工程有限公司（以下简屋牛公司）因与被上诉人徐道春劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初17735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月1日，徐道春入职屋牛公司。2018年2月28日，徐道春与屋牛公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2018年2月28日至2021年2月28日，试用期为3个月，徐道春从事五星管家岗位，徐道春执行不定时工作制，并实行岗位工资标准，试用期工资为8000元/月，期满为10000元/月，年度按绩效奖金进行考核。2018年6月1日，徐道春与案外人签订装饰工程施工协议。2018年12月3日，徐道春离职。2019年6月14日，徐道春向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、屋牛公司支付徐道春拖欠工资60000元；二、屋牛公司支付徐道春违法解除劳动合同赔偿金20000元；三、屋牛公司为徐道春补缴2018年2月1日至2018年12月3日的社会保险费。2019年9月20日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、屋牛公司自裁决书生效之日起五日内支付徐道春2018年7月至12月工资60000元；二、屋牛公司自裁决书生效之日起五日内支付徐道春经济补偿金10000元；三、屋牛公司自裁决书生效之日起五日内为徐道春补缴2018年2月1日起至2018年12月3日的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保经办机构依政策确定），其中个人应缴部分由个人承担。屋牛公司不服该裁决，于2019年10月9日诉至法院，原审法院于2019年11月20日立案受理。屋牛公司请求判决：1、屋牛公司无需向徐道春支付2018年7月份至12月份的工资60000元；2、屋牛公司无需向徐道春支付经济补偿金10000元；3、屋牛公司无需为徐道春补缴2018年2月1日起2018年12月3日的社会保险。 原审法院认为：屋牛公司与徐道春签订有劳动合同，双方劳动关系依法成立并有效。徐道春自认2018年12月3日双方劳动关系解除，屋牛公司称双方劳动关系于2018年7月3日解除，然并未提供双方达成过劳动关系解除的意思合意的证据，2018年6月1日徐道春签订的装饰工程施工协议也并非屋牛公司、徐道春之间所签订，其落款时间也并非为2018年7月3日，法律并不禁止劳动关系与劳务关系并存的情形存在，即使从协议内容上该协议也不能在屋牛公司、徐道春之间发生劳动关系解除的法律效力，屋牛公司关于双方劳动关系解除时间的证据不足，故采纳徐道春关于双方劳动关系于2018年12月3日解除的意见。2018年7月1日至2018年12月3日期间，双方存在劳动关系，按照双方约定内容，每月工资为10000元，故上述期间屋牛公司应支付徐道春工资50476.19元（10000元×5个月+10000元÷21天）。徐道春称其被迫离职，并非屋牛公司主动与其解除关系，故徐道春无权主张违法解除劳动关系赔偿金，而徐道春也无证据证明其离职时说明了相关原因及理由，故经济补偿金也不应予以支持。关于2018年2月1日至12月3日期间的社会保险费，因上述期间屋牛公司、徐道春存在劳动关系，故对其予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，于2020年2月18日判决：一、屋牛公司于判决书生效之日起十日内支付徐道春工资50476.19元；二、屋牛公司自判决书生效之日起三十日内为徐道春缴纳2018年2月1日至12月3日期间的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回屋牛公司的其余诉讼请求；四、驳回徐道春的其余请求。如屋牛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由屋牛公司负担，予以免交。 宣判后，屋牛公司不服，向本院提起上诉称：本案认定事实错误，2018年7月至12月期间，徐道春未以劳动者身份在岗履职，屋牛公司无需向徐道春支付工资50476.19元，亦无需为徐道春缴纳社会保险。徐道春于2018年7月以后未在屋牛公司担任五星管家，系经徐道春提出双方合作模式发生转变。徐道春在2018年6月底前累计旷工超过7天。依据双方签约的劳动合同第7条第5项，屋牛公司可依法直接解除劳动合同。徐道春的身份由劳动者转变为合作方项目经理，单个项目自负盈亏，独立核算。徐道春主张劳动关系存续，按照月工资10000元的标准支付6个月工资于法无据。徐道春3月考勤记录为零。工程部通知徐道春离职后，徐道春就未有任何钉钉打卡记录。在劳动仲裁时徐道春也说其与吴广场是一样的性质。请求二审法院判决：1、屋牛公司无需向徐道春支付50476.19元工资；2屋牛公司无需为徐道春补缴2018年7月1日起至2018年12月3日的社会保险。 上诉人屋牛公司在二审中提交以下证据：1、2018年4月4日微信聊天记录复印件一页，证明屋牛公司以钉钉考勤记录为准，且人事亦在群中明确考勤纪律；2、2018年6月11日微信聊天记录及2018年5月考勤统计表复印件各一份，证明2018年6月发布5月的考勤记录；3、2018年6月15日、2018年6月16日微信聊天记录复印件各一页，证明徐道春知晓屋牛公司以钉钉考勤作为依据，且知晓不进行钉钉考勤会被扣款。徐道春一收到工资，如其有异议，其会在第一时间在微信群中向屋牛公司人事提出；4、2018年8月13日微信聊天记录复印件两页，证明本案双方系合作关系，非雇佣关系；5、7月2日微信聊天记录复印件一页，证明屋牛公司人力资源主管、工程部总监通知徐道春于7月3号早上9点到公司办理工作的交接，在7月3号完成工作的交接，双方从雇佣关系变成了合作关系；6、钉钉离职员工列表复印件一页，证明徐道春与吴广场、王永法一同在2018年9月14日离职。 被上诉人徐道春在二审中辩称：原判认定事实清楚，屋牛公司的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。理由如下：1、屋牛公司上诉称徐道春在2018年6月底前累计旷工超过7天，其可直接解除劳动合同，这与屋牛公司在仲裁庭审中辩称的徐道春自2018年7月4日起自动离职及在一审诉状中陈述徐道春向屋牛公司提出解除劳动合同的事由相矛盾，明显不符合事实。2、屋牛公司上诉称徐道春2018年3月考勤为0，事实上4月的考勤也只有一次，而屋牛公司却全额支付了徐道春这几个月的工资，这恰与原审判决认定的“徐道春执行不定时工作制”的事实相对应，即徐道春的工作并非以每日定时考勤为依据。3、屋牛公司上诉称徐道春也说明其本人与吴广场是一样的性质，一起入职，一起离职。而徐道春只说与吴广场的工作岗位是一样的，从未说与其一起入职，一起离职。且屋牛公司提供的吴广场2018年7月的考勤记录中，有11天在岗，这与屋牛公司陈述以及吴广场在“情况说明”中所述2018年6月底与屋牛公司解除劳动关系自相矛盾。 被上诉人徐道春在二审中未提交新证据。 上诉人屋牛公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人徐道春认为均不属于二审新证据，且未在二审指定的举证期限内提出，不同意质证。本院认为，被上诉人所提异议成立，且上诉人对逾期举证未能说明合理理由，故本院不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于屋牛公司与徐道春在2018年7月3日至2018年12月3日期间是否存在劳动关系，屋牛公司是否应向其支付此期间工资及为其补缴社会保险。根据屋牛公司与徐道春2018年2月28日签订的《劳动合同书》的约定，劳动合同期限自2018年2月28日至2021年2月28日，屋牛公司称其与徐道春的劳动关系于2018年7月3日解除未能进行有效举证。徐道春与案外人签订《装饰工程施工协议》并不能据此即认为徐道春与屋牛公司已经解除了劳动关系，法律并未禁止劳动关系与劳务关系并存的情形存在。即使按屋牛公司的主张，徐道春存在旷工的情况，其有权解除劳动关系，但事实上，屋牛公司并未以此为由向徐道春作出解除劳动合同的决定，因此，屋牛公司在本案中主张双方劳动关系自2018年7月3日解除缺乏依据，本院不予采纳。原审按徐道春自认的2018年12月3日解除并无不当。劳动关系存续期间，屋牛公司应向徐道春支付工资及为其补缴社会保险。屋牛公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州屋牛联合装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年九月二十二日 书记员 袁其伟