山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8125号 上诉人（原审原告）：青岛敬邦机械有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道古庙头工业园内。 法定代表人：黄秀珍，总经理。 委托诉讼代理人：曲志亮，山东润珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董庆隆，男，1994年6月28日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：陈小芹，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文杰，山东青凯律师事务所实习律师。 上诉人青岛敬邦机械有限公司（以下简称敬邦公司）与上诉人董庆隆因劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 敬邦公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持敬邦公司的诉讼请求或发回重审；2、董庆隆承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、敬邦公司与董庆隆之间并不存在任何的劳动及合作关系。根据一审的庭审及证人证言可以看出，基于董庆隆对朱建俭夫妇所从事的模具刻字业务懂技术及能熟练操作设备的前提下，朱建俭夫妇才与其合作，双方商定分成比例。敬邦公司成立后与董庆隆之间的关系也是一直沿用公司未成立之前的约定，故双方也没有必要签订劳动合同。董庆隆自2019年5月24日自行离开之前从没有向敬邦公司因未签劳动合同而提出过异议，应视为董庆隆已认可与朱建俭夫妇之间的合作关系，其双方的合作关系与敬邦公司无关。2、关于董庆隆对朱建俭于2019年5月25日的录音，敬邦公司认为，首先，敬邦公司并没有授权给朱建俭答复董庆隆任何事宜的权利，朱建俭的任何说辞均系其个人行为，与敬邦公司无关；其次，董庆隆通过录音的方式诱导朱建俭做出错误或不在意的对其有利的言辞，故该录音材料不具有真实性及合法性，不符合法律规定的证据形式，该证据是违法取得，不应作为本案认定事实的证据。3、关于贾文波多次以微信的形式向董庆隆支付款项的问题，敬邦公司认为是由于董庆隆与贾文波、朱建俭夫妇之间自2017年7月起就存在合作关系，合作期间的分成应由朱建俭夫妇支付。4、关于本案的主体。敬邦公司与董庆隆之间不存在劳动关系，董庆隆对敬邦公司提起仲裁属主体不适格。董庆隆只与朱建俭之间存在合作关系，即便存在债权债务关系也与敬邦公司无关，其无权向敬邦公司主张任何权利。从本案证据看，朱建俭夫妇已经将合作分成款项付清。 董庆隆辩称，敬邦公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。 董庆隆上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判敬邦公司支付董庆隆拖欠的2019年3月份工资8500元、4月份工资8500元、5月份工资8500元。2、一审、二审诉讼费用由敬邦公司承担。事实与理由：敬邦公司一直存在拖欠工资的情形，董庆隆的工资一直未按月发放。敬邦公司自2019年3月23日至2019年5月4日向董庆隆转账的25000元系支付的3月份之前的工资。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，用人单位未能履行该义务，应承担举证不能的法律后果。敬邦公司并未提交证据证明其已支付董庆隆2019年3月至5月的工资，应承担举证不能的法律后果。 敬邦公司辩称，董庆隆的上诉理由与事实不符，双方之间并无劳动关系，因此不存在应当支付或者拖欠工资的问题。敬邦公司的股东和前法定代表人与董庆隆之间系合作关系，与敬邦公司无关，请求法院驳回董庆隆的上诉。 敬邦公司向一审法院起诉请求：1、依法判决敬邦公司不支付董庆隆2019年3月工资8500元、4月工资8500元、5月工资8500元；2、依法判决敬邦公司不支付董庆隆未签书面劳动合同二倍工资86563.21元；3、依法判决敬邦公司不支付董庆隆2018年防暑降温费471.33元。4、本案诉讼费由董庆隆承担。 一审法院查明事实：一、敬邦公司称2017年7月，董庆隆和时龙朕与贾文波、朱建俭夫妇开始合作从事模具刻字业务，由董庆隆和时龙朕出技术，分成为模具单价的35%，贾文波、朱建俭夫妻提供设备、厂房等，分成为模具单价的65%；敬邦公司成立后，双方是合伙关系，利益分配如敬邦公司成立前。董庆隆称在敬邦公司成立前，其与敬邦公司是劳务关系，成立后是劳动关系。董庆隆主张2018年6月20日在敬邦公司从事模具加工工作，2019年5月24日其离开敬邦公司，并主张其每月工资为8500元。 二、2019年1月29日，敬邦公司通过微信支付董庆隆10000元，转账说明为“2019.1.29预支工资”。2019年3月23日，敬邦公司通过微信分三次向董庆隆打款共计19000元，转账说明为“2019.3.23预支工资”。2019年3月24日，敬邦公司通过微信向董庆隆打款1000元，转账说明为“2019.3.24预支工资”。2019年5月4日，敬邦公司通过微信向董庆隆打款5000元，转账说明为“2019.5.4日预支工资”。2019年5月16日，敬邦公司通过微信向董庆隆打款10052元，转账说明为“2018以前记件全清账”。2019年5月16日，敬邦公司通过微信向董庆隆打款1658元，转账说明为“2019.1.2清账”。2019年5月16日，敬邦公司通过微信向董庆隆打款590元，转账说明为“2018记时26.5时清账”。上述微信支付均系由敬邦公司法定代表人贾文波的微信支付。 三、敬邦公司成立时间为2018年6月20日，法定代表人为贾文波，贾文波与朱建俭系夫妻关系。 四、董庆隆就与敬邦公司劳动争议纠纷向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决敬邦公司支付董庆隆2019年3月份、4月份、5月份工资共计25500元、未签劳动合同二倍工资93500元、经济补偿金8500元、防暑降温费560元。该委裁决：一、敬邦公司支付董庆隆拖欠的2019年3月份工资8500元、4月份工资8500元、5月份工资8500元；二、敬邦公司支付董庆隆未签订劳动合同二倍工资86563.21元（8500元×10个月+8500元÷21.75天×4天）；三、敬邦公司支付董庆隆2018年度防暑降温费471.33元。四、驳回董庆隆的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、敬邦公司、董庆隆是否存在劳动关系？如存在劳动关系，董庆隆的月工资数额如何确定？二、敬邦公司是否应支付董庆隆未签劳动合同二倍工资86563.21元及2018年防暑降温费471.33元？ 关于焦点一。本案中，敬邦公司虽称其与董庆隆是合作关系，但未提交充分有效证据予以证明，结合敬邦公司法定代表人贾文波向董庆隆微信转款的转账说明及董庆隆提供的其与法定代表人丈夫朱建俭的录音，一审法院确认敬邦公司、董庆隆之间自2018年6月20日至2019年5月24日期间存在劳动关系。董庆隆向敬邦公司提供劳动，敬邦公司作为用人单位应支付劳动报酬。董庆隆称其月工资为8500元，结合敬邦公司的转账记录及董庆隆提交的与朱建俭的录音，一审法院予以确认。敬邦公司自2019年3月23日至2019年5月4日以“工资预支”名义向董庆隆转账支付25000元，董庆隆主张上述系支付的2019年之前的工资而非该三个月份的工资，但未提交有效证据予以证明，故一审法院认定敬邦公司已向董庆隆发放2019年3月至5月工资25000元，尚欠500元未支付（8500元×3个月—25000元）。故董庆隆要求敬邦公司支付2019年3月工资8500元、4月工资8500元、5月工资8500元，一审法院予以部分支持，敬邦公司应支付董庆隆工资500元。 关于焦点二、董庆隆于2018年6月20日入职敬邦公司处，敬邦公司应自董庆隆入职一个月内与其签订劳动合同。因敬邦公司未与董庆隆签订书面劳动合同，应支付董庆隆2018年7月20日至2019年5月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资86563.21元（8500元/月×10个月+8500元/月÷21.75天×4天）。因敬邦公司未提交证据证明已向董庆隆发放2018年防暑降温费，故应支付董庆隆2018年防暑降温费为471.5元（140元÷21.75天×8天+140元×3个月），董庆隆对仲裁裁决敬邦公司支付其防暑降温费471.33元未提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》鲁人社发[2015]45号、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、敬邦公司自判决生效后十日内支付董庆隆工资500元；二、敬邦公司自判决生效后十日内支付董庆隆未签订书面劳动合同二倍工资86563.21元；三、敬邦公司自判决生效后十日内支付董庆隆2018年防暑降温费471.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由敬邦公司负担。 本院二审期间，敬邦公司提交：证据一、2017年10月3日的收据一份，拟证明2017年10月3日董庆隆收到朱建俭夫妇支付的刻字加工费20000元，董庆隆与朱建俭夫妇之间存在业务及合作或雇佣关系等，与敬邦公司无关；证据二、2018年2月11日的结算记录一份，拟证明董庆隆与朱建俭夫妇于2018年2月11日对双方之前的合作业务按照双方既定的业务量的35%予以结算，即董庆隆与朱建俭夫妇之间存在业务及合作或雇佣关系等，与敬邦公司无关。董庆隆质证称，对证据一、二的真实性无法确定，该两份证据形成的时间均为敬邦公司成立之前，与本案没有关联性，在公司成立之前，董庆隆与贾文波、朱建俭系劳务关系，在公司成立之后董庆隆与敬邦公司成立劳动关系。本院认为，敬邦公司提交的两份证据均形成于其成立之前，与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审中，敬邦公司与董庆隆均确认：在敬邦公司成立后，朱建俭于2018年6月28日微信支付董庆隆2000元；贾文波于2018年8月9日微信支付董庆隆2000元，于2018年8月20日微信支付董庆隆1000元，于2018年9月21日微信支付董庆隆2400元，于2018年10月8日微信支付董庆隆3000元，于2018年11月8日微信支付董庆隆3000元；双方当事人对于一审认定的董庆隆于2019年收到的款项情况均无异议。董庆隆称其中2019年5月16日，其收到的备注为“2018以前记件全清账”的款项10052元并非其工资，敬邦公司已向其支付工资至2019年2月份。 2019年5月25日，董庆隆与朱建俭谈话时，朱建俭仍为敬邦公司的监事。敬邦公司的营业执照载明其经营范围包括制造、加工模具。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、敬邦公司与董庆隆之间是否建立了劳动关系；2、敬邦公司应否支付董庆隆2019年3月1日至2019年5月24日期间的工资、未签劳动合同二倍工资差额及2018年防暑降温费。 关于第一个焦点问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。董庆隆以其与敬邦公司监事朱建俭之间的谈话录音及工作服照片为据主张与敬邦公司建立了劳动关系。本院认为，第一，敬邦公司监事朱建俭与董庆隆之间的谈话录音载明，双方在协商董庆隆的每月工资以多少天为基数进行计算，董庆隆提出其曾请假的事实，朱建俭予以认可；第二，敬邦公司法定代表人贾文波向董庆隆的转账说明中多次载明所转款项系“预支工资”；第三，董庆隆在敬邦公司从事模具加工工作，该工作内容属于敬邦公司业务的组成部分。综合上述事实，本院认为，可以认定董庆隆接受敬邦公司的劳动管理，敬邦公司向其支付劳动报酬，双方之间建立了劳动关系。敬邦公司上诉称董庆隆系与朱建俭、贾文波之间存在合作关系，但未提交有效证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采信。一审法院认定董庆隆与敬邦公司之间自2018年6月20日至2019年5月24日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。董庆隆认可敬邦公司向其支付工资至2019年2月份，敬邦公司作为用人单位应对其已向董庆隆支付了2019年3月1日至2019年5月24日期间的工资承担举证责任。因敬邦公司在本案审理中并未提交证据证明其已向董庆隆支付了该期间工资，其应承担举证不能的法律后果。关于董庆隆的月工资数额问题，董庆隆主张其每月工资为8500元，但根据其认可的收到的2018年6月20日至2019年2月期间的工资的总数额50648元，其每月平均工资为6051元。故敬邦公司应支付董庆隆2019年3月1日至2019年5月24日期间工资16553元（6051元/月×2个月+6051元/月÷21.75天×16天）。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。敬邦公司与董庆隆于2018年6月20日建立劳动关系后，未依法与董庆隆签订书面劳动合同，故其应支付董庆隆2018年7月20日至2019年5月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额61901元（6051元/月×10个月+6051元/月÷21.75天×5天）期间的二倍工资差额。 劳动者提供正常劳动的，用人单位应在每年6月至9月向劳动者支付防暑降温费。本案中，敬邦公司未提交证据证明其已向董庆隆支付2018年度的防暑降温费，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判令敬邦公司支付董庆隆2018年度防暑降温费，处理正确，本院不予变更。 综上，敬邦公司与董庆隆的上诉请求均部分成立，本院依法予以支持。一审判决对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7933号民事判决第三项； 二、变更青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7933号民事判决第一项为：青岛敬邦机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付董庆隆2019年3月1日至2019年5月24日期间工资16553元； 三、变更青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7933号民事判决第二项为：青岛敬邦机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付董庆隆未签订书面劳动合同二倍工资差额61901元； 四、驳回董庆隆的其他仲裁请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由青岛敬邦机械有限公司负担20元，董庆隆负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年九月二十五日 书记员  张 恬 书记员  赵彩玉