甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2794号上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁文萍,女,1971年7月3日出生,汉族,住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人:高秉明,甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人:哈玉栋，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州晋商大院九毛九面馆,住所地甘肃省兰州市西固区十二街区蓝馨花园**综合楼**。负责人:武照棋,该面馆经营者。委托诉讼代理人：刘瑞，甘肃赤辉律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：颜林,男,1976年5月9日出生,汉族,住甘肃省兰州市城关区。原审第三人：甘肃淏业和安商贸有限公司,,住所地甘肃省兰州市城关区天水北路**万达写字楼**法定代表人:刘湛,该公司总经理。委托诉讼代理人:王国基，男，1981年9月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人鲁文萍因与被上诉人兰州晋商大院九毛九面馆（以下简称“九毛九面馆”），原审被告颜林，原审第三人甘肃淏业和安商贸有限公司（以下简称“淏业公司”）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁文萍上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5707号民事判决书第二项并依法改判支持鲁文萍的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由九毛九面馆承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、鲁文萍未支付2015年3月21日以后租金的行为不存在过错，九毛九面馆的负责人武照棋将涉案商铺转让给鲁文萍的同日将该涉案商铺转租给了淏业公司，故鲁文萍、颜林与淏业公司签订了房屋租赁合同，鲁文萍依约履行了合同义务，但是淏业公司在收取房租后未向产权人按时缴纳，武照棋作为第一承租人亦未对淏业公司发出催告，导致产权人多次下发催缴通知无果后，切断水电，收回商铺。武照棋系淏业公司的人员，遵照淏业公司指示，鲁文萍按时缴纳了全部租房费用，不存在过错，不应承担违约责任。且产权人与九毛九面馆的租赁合同于2014年12月31日终止，而鲁文萍的租金缴纳至2015年3月21日，故九毛九面馆对于鲁文萍2014年12月31日至2015年3月21日期间租金的占有属于无权占有，应予返还。二、鲁文萍在合同履行中不存在过错，一审法院适用法律不当。鲁文萍与淏业公司签订的租赁合同期限自2014年3月21日至2017年12月31日，故鲁文萍有理由相信至少可以使用涉案商铺至2017年12月31日，餐厅经营权的转让依附于承租房屋的使用期限，二者不可分割，九毛九面馆对于转让合同无法继续履行存在过错，且其亦未向鲁文萍交付消防手续，鲁文萍订立合同的目的无法实现，应由九毛九面馆承担过错责任。九毛九面馆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。颜林未到庭亦未提交书面答辩意见。淏业公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。九毛九面馆向一审法院提出诉讼请求：1.判令鲁文萍、颜林共同向九毛九面馆支付餐馆转让金150万元,违约金30万元;2.本案诉讼费由鲁文萍、颜林承担。鲁文萍、颜林向一审法院提出反诉请求:1.判令九毛九面馆返还租金310000元以及转让金2000000元;2.反诉费用由九毛九面馆承担。一审法院认定事实：2014年3月21日,九毛九面馆（甲方）与鲁文萍、颜林（乙方）签订了《餐馆经营权转让合同》,九毛九面馆将位于兰州市西固区××街××花园××幢××楼××楼（即涉案房屋）的九毛九面馆经营权一次性转让给鲁文萍、颜林,由鲁文萍、颜林自主经营。合同约定:该面馆建筑面积为2200平方米,目前经营场地为租赁,（蓝馨花园48幢综合楼2楼的产权单位为兰州石化公司,淏业公司与产权单位签订了整栋的房屋租赁合同）甲方与淏业公司签订了房屋租赁合同;淏业公司同意甲方的转让行为,并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务;面馆完成转让后,乙方与淏业公司重新订立房屋租赁协议,按时交纳租金及水电费等各项费用;转让金为350万元,乙方在2014年3月21日第一次向甲方支付转让费200万元,剩余150万元于2014年4月21日前全部付清（如甲方不能于本期限内办妥消防手续,则期限顺延至完成消防手续办理妥当之日）;餐厅预交的水电费、房租、押金、原材料等在甲乙双方交接完毕时,双方根据盘点结果由乙方向甲方完成结算支付,除此之外,甲方不得再向乙方索取任何其他费用;淏业公司享有房租收取权利,自本协议生效之日起,乙方按期直接向淏业公司交纳房屋租金;甲乙双方在乙方向甲方第一次付款后3日内完成财产交接手续,交接日起该面馆现有装修,装饰,设施设备全部交付乙方,包括已列明的所有固定和剩余无形资产（详细清单附后）,第二次付款后,该所有权归乙方所有;九毛九面馆的营业执照,卫生许可证等营业所需证件已由甲方办理,经营范围为餐饮,协议生效后，乙方可继续以甲方品牌和名义办理营业执照,卫生许可证等相关手续,但相关费用及由乙方经营引起的债权债务全部由乙方负责,与甲方无关;甲方在交接时需保证店内证件的有效性,甲方协助乙方平稳过渡,如乙方重新以自己名义办理相关工商税务登记手续,由此产生的费用由乙方承担;乙方在接受经营后,如对餐厅进行装修和改造,须征得淏业公司的同意,相关费用乙方自理;本协议一经签订,双方须按约定认真履行,如有任何一方出现违约,按照转让价款的20%向对方支付违约金,如违约金尚不能弥补给对方造成的损失,受害一方有权根据损失情况追加损失补偿金的追诉,但总量不超过转让金总额;发生争议,双方协商解决,协商不成时,可向合同签订地法院提起诉讼。双方还约定了其他事宜。武照棋承租涉案房屋用于经营九毛九面馆,在九毛九面馆与鲁文萍、颜林签订面馆经营权转让合同后,同日，武照棋将涉案房屋转租给了第三人淏业公司,因此，在转让合同签订当日,鲁文萍、颜林与第三人淏业公司签订了《房屋租赁合同》,淏业公司将涉案房屋出租给鲁文萍、颜林用于经营餐饮服务业,年租金为930127.8元,租金每半年支付一次,每半年第一个月前三日完成支付,租赁期限自2014年3月21日起至2017年12月31日止。上述两份合同签订后,鲁文萍、颜林依约向九毛九面馆支付了转让费200万元,九毛九面馆亦按约将九毛九面馆交付鲁文萍、颜林。鲁文萍、颜林以九毛九面馆的名义开始对外经营,并依约向第三人淏业公司交纳了2014年3月21日至2015年3月20日一年的房屋租金930127.8元。另查,2013年5月1日,九毛九面馆的经营者武照棋与中国石油兰州石油化工公司签订《房屋租赁合同》,中国石油兰州石油化工公司将位于兰州市西固区××街××花园××幢××楼××楼,建筑面积2214,59平方米的房屋出租给武照棋用于经营餐饮,租赁期限自2013年5月1日起至2014年4月30日止。2013年12月15日,双方又签订《房屋租赁合同》将租期延长至2014年12月31日。合同期满后,因武照棋拖欠租金且未签订2015年房屋租赁合同,中国石油兰州石油化工公司于2015年2月2日开始多次向其发出催缴通知单,通知武照棋交纳2014年5月1日至2014年12月31日房屋租金、签订2015年房屋租赁合同并缴清2015年房屋租金,否则将采取停电断水的措施。2015年6月11日,中国石油兰州石油化工公司以武照棋未签订2015年房屋租赁合同,未交纳2015年房屋租金为由切断涉案房屋水电，鲁文萍、颜林被迫关停店铺。2015年10月23日,中国石油兰州石油化工公司与兰州石油化工公司蓝馨管理公司向武照棋发出通知,要求其2015年10月31日前搬离涉案房屋。2016年3月,中国石油兰州石油化工公司收回涉案房屋。2016年8月2日,中国石油兰州石油化工公司以武照棋,常田硕为被告起诉至兰州市西固区人民法院,要求其支付涉案房屋租金与逾期付款利息,兰州市西固区人民法院于2016年10月12日作出（2016）甘0104民初1268号民事调解书,确定武照棋、常田硕于2016年11月20日前支付给中国石油兰州石油化工公司其在实际经营期间的房租共计413390元;如逾期支付，则按照中国石油兰州石油化工公司诉请的房租共计租费加利息1015699.8元承担,减半收取的诉讼费由武照棋、常田硕承担。2016年11月24日,淏业公司将鲁文萍、颜林起诉至兰州市西固区人民法院,要求其支付房屋租金及违约金。兰州市西固区人民法院于2017年1月26日作出（2016）甘0104民初1787号民事判决书,判决被告鲁文萍、颜林向淏业公司支付2015年3月21日至2015年10月30日租金568411元。宣判后鲁文萍、颜林提出上诉,兰州市中级人民法院于2017年7月21日作出（2017）甘01民终1387号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。再查,2015年3月30日,九毛九面馆取得西公消安检字［2015］第13号《公众聚集场所投入使用：营业前消防安全检查合格证》,九毛九面馆至今未将该证件交给鲁文萍、颜林。甘肃君联投资有限公司在2016年9月23日将名称变更为甘肃君联商贸有限公司，后甘肃君联商贸有限公司名称又变更为甘肃淏业和安商贸有限公司。一审法院认为，依法成立的合同,受法律保护。1.关于九毛九面馆要求鲁文萍、颜林共同向九毛九面馆支付餐馆转让金150万元,违约金30万元的诉讼请求。本案中,九毛九面馆与鲁文萍、颜林于2014年3月21日签订的《餐馆经营权转让合同》,意思表示真实,内容不违反法律,行政法规的强制性规定,合同合法有效,双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。关于九毛九面馆在合同履行过程中是否存在过错的问题。首先,虽然鲁文萍、颜林与九毛九面馆、淏业公司分别签订了《餐馆经营权转让合同》、《房屋租赁合同》,但九毛九面馆向鲁文萍、颜林转让的应当是一个综合性权利,其中不仅包括涉案商铺的装修、设备、设施等有形物品,还应包括受让人基于涉案商铺所处地段、经营、客源、渠道、使用期限等带来的可期待利益等的经营权。因此,转让费系当事人基于对房屋使用期限及面馆预期利润的合理信赖而支付,餐馆经营权的转让依附于所承租房屋的使用期限,二者不可分割。其次,虽然鲁文萍、颜林与不同当事人分别签订的转让合同与租赁合同,但根据庭审查明武照棋系淏业公司的人员,遵照第三人指示的陈述,可知淏业公司与九毛九面馆的经营者武照棋之间具有一定的关系,故对九毛九面馆认为租赁关系与该案的转让关系完全无关的主张,不予采纳。第三、九毛九面馆的经营者武照棋系涉案房屋的第一承租人,其当庭陈述与第三人口头约定由淏业公司以其名义向产权人交纳房屋租金,但在淏业公司收取了鲁文萍、颜林支付的（2014年3月21日至2015年3月20日)的房租后,未向产权人按时交纳2014年5月1日至2014年12月31日及2015年度占用房屋期间的租金的情况下,武照棋作为第一承租人没有向淏业公司发出催告,督促淏业公司向产权人支付房屋租金,导致产权人根据租赁合同的相对性，以武照棋拖欠租金为由多次下发催缴通知，无果后切断水电,并于2016年3月收回房屋。因此,由于九毛九面馆的经营者武照棋拖欠房屋租金引起产权人向其主张权利,导致转让合同无法继续履行。综上,虽然鲁文萍、颜林与淏业公司签订了租赁合同,但九毛九面馆不仅仅是餐馆经营权合同的转让方,其经营者武照棋同时亦是面馆所使用房屋的第一承租人,基于此特殊性及上述理由,认定九毛九面馆对于转让合同的无法继续履行存在过错,故九毛九面馆要求鲁文萍、颜林支付转让费150万元,违约金30万元的诉讼请求,不予支持。关于鲁文萍、颜林要求九毛九面馆返还转让费2000000元的反诉请求,如上所述,转让费系鲁文萍、颜林基于对房屋使用期限及面馆预期利润的合理信赖而支付,而本案鲁文萍、颜林完全有理由相信其至少自2014年3月21日起会使用房屋至2017年12月31日,但由于九毛九面馆的过错导致转让合同已无法继续履行,致使鲁文萍、颜林订立合同的目的不能实现，虽然鲁文萍、颜林未支付2015年3月21日之后租金的行为在日常生活中存在一定的合理性，但该行为不符合法律规定及合同约定，鲁文萍、颜林也存在过错，故鲁文萍、颜林要求九毛九面馆返还转让费200万元的诉讼请求，不予支持。关于鲁文萍、颜林要求九毛九面馆返还租金310000元的反诉请求，因九毛九面馆与鲁文萍、颜林未签订《房屋租赁合同》，双方未产生权利义务关系，故该项反诉请求，不予支持。据此,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、驳回兰州晋商大院九毛九面馆的诉讼请求；二、驳回鲁文萍、颜林的反诉请求。在本判决生效后,如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元,由兰州晋商大院九毛九面馆承担。反诉费12640元,由兰州晋商大院九毛九面馆承担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明，甘肃君联投资有限公司在2016年9月23日将名称变更为甘肃君联商贸有限公司，后甘肃君联商贸有限公司在2018年5月18日又将名称变更为甘肃淏业和安商贸有限公司。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，九毛九面馆与鲁文萍、颜林于2014年3月21日签订的《餐馆经营权转让合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。对于九毛九面馆要求鲁文萍、颜林支付转让费150万元、违约金30万元的诉讼请求，一审法院驳回九毛九面馆诉讼请求的处理正确，九毛九面馆对此也未提起上诉，故本院对该部分判决内容予以维持。关于鲁文萍要求九毛九面馆返还转让费2000000元的上诉请求。虽然鲁文萍、颜林与九毛九面馆、甘肃君联投资有限公司（以下简称：君联公司）分别签订《餐馆经营权转让合同》、《房屋租赁合同》，但九毛九面馆向鲁文萍、颜林转让的应当是一个综合性权利，其中不仅包括涉案商铺的装修、设备、设施等有形物品，还应包括受让人基于涉案商铺所处地段、经营、客源、渠道、使用期限等带来的可期待利益等的经营权。因此，转让费系当事人基于对房屋使用期限及面馆预期利润的合理信赖而支付的，餐馆经营权的转让依附于所承租房屋的使用期限，二者不可分割。九毛九面馆的经营者武照棋作为涉案房屋的第一承租人，其并未能与房东签订续租合同，且武照棋转租的君联公司亦未能取得涉案房屋的续租合同。能够续租经营场地并正常对外经营，是受让的餐馆经营权得以实现的前提和基础。未能取得涉案房屋的承租权，九毛九面馆应承担相应的责任。君联公司在收取了鲁文萍、颜林支付的2014年3月21日至2015年3月20日的房租后，未向产权人按时交纳2014年5月1日至2014年12月31日及2015年度占用房屋期间的租金的情况下，武照棋作为第一承租人没有向君联公司发出催告，督促君联公司向产权人支付房屋租金，导致产权人根据租赁合同的相对性以武照棋拖欠租金为由多次下发催缴通知无果后切断水电，并于2016年3月收回房屋。转让费系当事人基于对房屋使用期限及面馆预期利润的合理信赖而支付，而本案鲁文萍、颜林基于对武照棋的信赖，自2014年3月21日起有权使用房屋至2017年12月31日。因此，由于九毛九面馆的经营者武照棋拖欠房屋租金引起产权人收回房屋，导致转让合同无法继续履行，九毛九面馆应承担主要责任。与此同时，鲁文萍、颜林作为房屋的实际使用人，其应积极主动的与房屋所有权人及第一承租人及时沟通和联系，预交2015年度下剩的租金，共同协商房屋的续租事宜，避免因房东收回房屋造成损失扩大，鲁文萍、颜林在本案中存在怠于按合同约定交纳租金，放任损失扩大的过失。故鲁文萍、颜林对解除合同损失也应当承担相应的责任。基于此，鲁文萍、颜林自2015年6月11日之后的转让费属两人的直接损失。未能实现合同目的，九毛九面馆应当承担主要过错，应承担损失的60%责任。鲁文萍、颜林酌定自担40%责任。综上，九毛九面馆应向鲁文萍、颜林退还转让费523179元﹛[200万元-（350万元÷45.3个月×14.6个月）]×60%≈523179元﹜。关于鲁文萍要求九毛九面馆返还租金310000元的反诉请求，从程序上讲，双方当事人基于《餐馆经营权转让合同》提起的本诉与反诉，租赁合同与本案诉争的经营权转让合同不是同一法律关系，且九毛九面馆并非收取房屋租金的主体，鲁文萍在本案中请求返还租金的期间，涉案房屋一直由鲁文萍、颜林两人实际使用并对外经营，且生效判决已对鲁文萍、颜林此期间后实际占用房屋期间的费用判令由两人自担，故此期间的房租应当由鲁文萍、颜林自行负担。故对于鲁文萍的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁文萍的上诉请求部分成立，原审判决部分处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5707号民事判决第一项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5707号民事判决第二项及案件受理费部分；三、兰州晋商大院九毛九面馆于本判决生效后十日内向鲁文萍、颜林返还转让费523179元；四、驳回鲁文萍、颜林的其他反诉请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费46280元，由兰州晋商大院九毛九面馆承担27000元，由鲁文萍、颜林承担19280元。本判决为终审判决。审判长  张海东审判员  靳文丽审判员  杨 蕾二〇二〇年九月二十三日书记员  徐梦君