北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终339号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）岳认涛，男，29岁（1991年6月6日出生），出生地黑龙江省鹤岗市，汉族，中专文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司总监，户籍所在地黑龙江省鹤岗市南山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。上诉人（原审被告人）卓玉喜，男，24岁（1996年2月3日出生），出生地江苏省睢宁县，汉族，初中文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地江苏省睢宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。上诉人（原审被告人）王磊，男，23岁（1997年5月22日出生），出生地河北省宽城满族自治县，满族，大专文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地河北省承德市宽城满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。已于2020年8月15日刑满释放。原审被告人杜乐，男，24岁（1996年2月24日出生），出生地江苏省睢宁县，汉族，高中文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地江苏省睢宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。原审被告人汪朝旭，男，33岁（1987年7月28日出生），出生地天津市，汉族，中专文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地天津市蓟县白涧镇杜吉素村4区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。原审被告人常静飞，女，27岁（1993年3月6日出生），出生地河北省邯郸市，汉族，大学文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地河北省邯郸市肥乡区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。原审被告人张航，女，27岁（1993年1月13日出生），出生地河北省唐山市，汉族，大专文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地河北省唐山市古冶区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。已于2020年8月15日刑满释放。原审被告人赵亚男，男，30岁（1990年8月29日出生），出生地河北省涉县，汉族，中专文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地河北省邯郸市涉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。已于2020年8月15日刑满释放。原审被告人尤欢欢，男，26岁（1993年11月7日出生），出生地河南省新蔡县，汉族，高中文化，案发前系北京鼎鼎生物科技有限公司马甸分公司业务员，户籍所在地河南省新蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被羁押，同年5月24日被逮捕。已于2020年8月15日刑满释放。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人岳认涛、汪朝旭、常静飞、卓玉喜、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航犯诈骗罪一案，于2020年7月10日作出（2019）京0108刑初2381号刑事判决。原审被告人岳认涛、卓玉喜、王磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人岳认涛、卓玉喜、王磊及原审被告人杜乐、汪朝旭、常静飞、张航、赵亚男、尤欢欢，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2017年11月至2018年12月间，被告人岳认涛分别伙同被告人汪朝旭、常静飞、卓玉喜、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航等人，以低价出售生活用品、免费领取礼物等为借口将被害人约至公司，谎称其公司为华北制药大数据健康中心，通过介绍华北制药厂、播放华北制药厂宣传片等方式对其公司进行包装，以展示其公司具有华北制药厂的背景骗取被害人信任。后被告人岳认涛自己讲课或者由公司派遣人员以华北制药厂领导的身份讲课，虚构食品“黄金多安”、“红干一号”、“元素神”等可以治疗多种疾病、专供中央首长服用等事实，在本市海淀区学院路、西城区马甸桥等地向被害人高某1等人销售，并以银行转账、现金等方式收取被害人钱款。具体事实如下：一、2017年11月至2018年4月间，被告人岳认涛伙同被告人杜乐在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人王某1（男，63岁）人民币29760元、骗取被害人韦某（女，67岁）人民币14880元、骗取被害人高某2（男，80岁）人民币29760元。二、2017年12月间，被告人岳认涛在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人高某1（女，78岁）人民币59900元。三、2018年4月至9月间，被告人岳认涛伙同被告人卓玉喜在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人王某2（男，76岁）人民币29560元、骗取被害人梁某（男，73岁）人民币27600元、骗取被害人高某2（男，80岁）人民币39800元。四、2018年间，被告人岳认涛伙同被告人汪朝旭在本市海淀区学院路38号院26号楼508等地，骗取被害人王某3（男，73岁）人民币29760元、骗取被害人丁某（女，63岁）人民币7700元、骗取被害人胥某（女，72岁）人民币29760元。五、2018年间，被告人岳认涛伙同被告人赵亚男在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人张某1（女，72岁）人民币4960元、骗取被害人白某（男，81岁）人民币20000元。六、2018年7月至9月间，被告人岳认涛伙同被告人常静飞在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人李某（女，76岁）人民币29760元、骗取被害人刘某（男，73岁）人民币14880元。七、2018年6月至9月间，被告人岳认涛伙同被告人王磊在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人罗某（女，67岁）人民币4960元、骗取被害人汤某（女，71岁）人民币14800元。八、2018年10月至12月间，被告人岳认涛伙同被告人尤欢欢在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人张某2（男，80岁）人民币14880元、骗取被害人邢某（男，65岁）人民币4400元。九、2018年间，被告人岳认涛伙同被告人张航在本市西城区马甸桥华尊大厦A座705房间等地，骗取被害人徐某（男，66岁）人民币9000元、骗取被害人聂某（男，72岁）人民币47500元。2019年4月16日，被告人岳认涛、汪朝旭、常静飞、卓玉喜、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航被公安机关抓获归案。后被告人赵亚男在家属的帮助下将人民币4960元退给被害人张某1，又将人民币20000元退至办案机关，被告人张航在家属的帮助下将人民币32900元退至办案机关。在审理过程中，被告人张航又在家属的帮助下退赔人民币23600元，上述钱款均扣押在案。另外，案发后，本案部分被告人在家属的帮助下还向本案部分被害人退赔了部分经济损失并获得谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人岳认涛、汪朝旭、常静飞、卓玉喜、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航的供述，被害人高某2、王某3、丁某、张某1、王某1、韦某、梁某、刘某、徐某、邢某、汤某、胥某、白某、王某2、高某1、罗某、张某2、聂某、李某的陈述，证人韩某、姚某的证言，华北制药集团有限责任公司法律审计部出具的情况说明，宿迁市宿城区市场监督管理局关于协查“宿迁市三辰生物科技有限公司”有关情况的回（复）函，收条，北京清析技术研究院分析报告，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，辨认笔录，银行账户交易明细，收据，营业执照，食品生产许可证，出库单，检验报告，宣传单、照片，工作说明，到案经过，谅解书，收据，情况说明，身份信息等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人岳认涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，有其他特别严重情节；被告人卓玉喜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，有其他严重情节；被告人汪朝旭、常静飞、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其九人的行为均已构成诈骗罪，应予惩处。被告人岳认涛做为马甸分公司负责人，负责分公司的日常管理、与上级沟通、收集分配老年人信息、决定召集老年人集会时间、带讲师到场讲课、培训员工话术、介绍公司和产品等工作，全程参与了犯罪行为的组织、宣传等活动，应对分公司的全部数额承担刑事责任。被告人汪朝旭、常静飞、卓玉喜、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航仅负责接待自己客户，负责收钱、送药及售后维护等工作，在共同犯罪中的地位和作用相对较小，可以认定为从犯；被告人汪朝旭、常静飞、卓玉喜、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航能如实供述自己的主要犯罪事实，且部分被告人已经退赔对应的部分被害人的经济损失、部分被告人获得对应被害人的谅解；被告人岳认涛能够当庭表示认罪，对被告人岳认涛酌予从轻处罚，对被告人卓玉喜、汪朝旭、常静飞、杜乐、王磊、尤欢欢、赵亚男、张航依法从轻处罚。各被告人的参与程度、犯罪情节、退赔数额和悔罪态度等因素以及被告人针对老年人犯罪的情节，在量刑时亦予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人岳认涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。二、被告人卓玉喜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四万元。三、被告人杜乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币三万元。四、被告人汪朝旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。五、被告人常静飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。六、被告人张航犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二万元。七、被告人赵亚男犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万元。八、被告人王磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万元。九、被告人尤欢欢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万元。十、责令被告人单独或者共同向所负责的被害人退赔经济损失，在案扣押的钱款发还相应被害人。十一、扣押在北京市公安局海淀分局的涉案物品，依法予以没收。上诉人岳认涛的上诉理由为：一审事实不清、量刑过重，不应认定其为主犯。上诉人卓玉喜的上诉理由为一审量刑过重。上诉人王磊的上诉理由为一审量刑过重。经二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。对于上诉人岳认涛关于一审事实不清，不应认定其为主犯的上诉理由，经查，岳认涛作为马甸分公司负责人，参与马甸分公司的日常管理，并负责员工培训、组织召集老年人集会、宣传介绍公司及产品等工作，应对分公司的全部犯罪数额承担责任。岳认涛虽仅是分公司的人员，但是作为分公司的管理人员，其对马甸分公司的运营起到了决定性作用，在分公司的共同犯罪事实中，岳认涛起主要作用，不能认定为从犯。因此，对于上诉人岳认涛的该项上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人岳认涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，有其他特别严重情节，上诉人卓玉喜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，有其他严重情节；上诉人王磊及原审被告人汪朝旭、常静飞、杜乐、尤欢欢、赵亚男、张航以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，上述九人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院鉴于上诉人岳认涛当庭认罪，以及上诉人卓玉喜、王磊系从犯且获得被害人谅解等情节，已对三人从轻处罚，故上诉人岳认涛、卓玉喜、王磊关于一审量刑过重的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院根据岳认涛、卓玉喜、王磊、汪朝旭、常静飞、杜乐、尤欢欢、赵亚男、张航犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人岳认涛、卓玉喜、王磊的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关  芳审 判 员 孙  燕审 判 员 鲍  艳二〇二〇年九月二十五日法官助理 胡柳青青书 记 员 王  静