贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民初40号 原告：张友方，男，汉族，1969年6月29日生，住贵州省兴义市。 原告：黎任刚，男，汉族，1979年4月16日生，住贵州省兴义市。 共同委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。 被告：安龙县交通运输局。住所地址：贵州省安龙县栖凤街道市府大道新车站旁。统一社会信用代码：115223280096221488。 负责人：吴坤麟，系该机关法定代表人。 委托诉讼代理人：吴正琴。 委托诉讼代理人：周建新，贵州绿海律师事务所律师。 第三人：云南银鹏实业集团有限公司，住所地址：云南省昆明市滇池路3公里处。统一社会信用代码：91530000709708612X。 法定代表人：纪葵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何斌,男。 委托诉讼代理人：毛小舟，男。 原告张友方、黎任刚与被告安龙县交通运输局及第三人云南银鹏实业集团有限公司（以下简称“银鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日受理立案后，依法适用普通程序，分别于2019年5月15日、2019年12月19日组织各方当事人对证据进行了交换，并于2020年3月10日对本案进行了公开开庭审理。原告张友方、黎任刚及其诉讼代理人肖祥辉到庭，安龙县交通运输局诉讼代理人吴正琴、周建新到庭参加了诉讼，第三人银鹏公司向本院提交了书面陈述及质证意见后未到庭。本案现已审理终结。 原告张友方、黎任刚向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告支付工程款189785468.37元（庭审中固定）；2.请求人民法院依法判令被告以实际欠款金额189785468.37元为基数，按0.5%月利率为标准，从立案之日起计算利息损失至履行完毕之日止；3.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告在安龙县交通运输局协调修建荷都大道，由于没有施工资质，就挂靠云南银鹏实业集团有限公司（以下简称“银鹏公司”）施工，2014年9月23日签订《安龙县荷都大道工程建设（框架）协议》，2016年9月21日中标并收到《中标通知书》，中标价为464620674.45元，2016年9月28日签订《建设工程施工承包合同》，工程已经竣工验收，被告实际支付工程款2亿元，被告自称为原告垫交税款2572万元（具体以税务发票为准），因为中标确定的工程量有减量，最终工程款以审计为准，约欠金额为2亿元。原告是实际施工人，被告一直不付款，只有起诉，原告要求被告支付欠款本金应该得到支持，要求从立案之日支付利息应该保护，原告是实际施工人，有权直接向被告主张工程款，借用银鹏公司的资质，将其列为第三人参加诉讼。 在开庭审理中原告张友方、黎任刚补充意见为：案涉工程由贵州国发公司及江苏建设有限公司施工，之后由张友方接手所有的施工，并支付了一定的款项，由于没有资质，所以找到银鹏公司，由银鹏公司出具资质给张友方，张友方并向银鹏公司支付30万元的款项。整个项目的施工过程全部由二原告进行，二原告与银鹏公司不存在人事关系。整个荷都大道的工程款的拨付都是到安龙支公司，安龙支公司由张友方完全控制，银鹏公司只是出具资质并收取管理费，招标费也是由安龙支公司支付到银鹏公司，最后由银鹏公司转到安龙支公司，二原告前期为案涉工程垫付1.2亿元。庭前会议证据交换证明的各项款项、及案涉工程的税费都是由张友方支付。足以证明二原告是该工程的实际施工人。 被告安龙县交通运输局在证据交换时辩称，银鹏公司在2017年与安龙县交通运输局签订施工合同。根据相关规定，对公不对私，若法院确定原告方为实际施工方，我方将按合同约定支付相关工程款。 在开庭审理中安龙县交通运输局答辩称：原告诉状所述的合同以及施工是客观事实，但原告是否系合同签订人，从合同的签订内容来看，张友方是银鹏公司的代理人。本案到现在为止付的工程价款是23572万元，其中有1000万是重庆市渝北区法院在执行中扣划的。本案所涉及的未付工程款金额的确认要以最终审计金额为依据，最终审计报告因一些原因未进行审核，针对原告的诉请，被告方认为要以最终审计报告为准，利息因为审计报告出来以后才确认被告是否还欠工程款，利息被告不予确认。 第三人银鹏公司在证据交换时述称，我方没有对该工程进行直接投资和管理，原告方系案涉工程实际施工人，我公司仅出借资质给原告方。 在开庭审理时银鹏公司向本院提交的书面陈述意见为：认可原告的身份，即原告是案涉项目的实际施工人。案涉项目的所有工程款项都是原告管理，并均是由原告向农民工班组或供货商进行支付。案涉项目中的所有合同（包括农民工班组，材料供货等）均是由原告与之签订，并组织施工、供货的。综上，原告是该项目的实际施工人，对该项目进行了投资，组织施工及管理后续工程款的分配使用，对该工程所有工程款应当享有所有权。 原告张友方、黎任刚在证据交换阶段提供了以下证据： 第一类证据:工程来源类 第一组证据:1、2015年8月17日签订的《荷都大道解除结算协议书》;2、2015年8月20日签订的《解除施工合作协议书》;3、2015年9月18日签订的《解除劳务分包协议书》;4、退场结算支付款项的相关凭证。证明内容:1、张友方以银鹏公司的名义与贵州国发城市建设投资开发有限公司(原承包人)、江苏弘盛建设工程集团有限公司(原承包人)、安龙县交通运输局(业主)签订《荷都大道解除结算协议书》，接手荷都大道项目工程施工，为此张友方支付国发公司管理费130万元及前期预支工程款500万元，由张友方与业主方补办结算手续。支付弘盛公司管理费270万元，支付弘盛公司下属班组黄泽兰920万元，支付弘盛公司下属班组林红5191930元，付弘盛公司下属班组毛宏阳3748148元。张友方接手项目工程时共计支付前期施工主体18140108元。2、原承包人于2014年4月停工后，由张友方接手项目工程实际进行施工。 安龙县交通运输局质证意见为：对证据三性无异议，但张友方系银鹏公司代理人，因在《荷都大道解除结算协议书》中，张友方是以银鹏公司委托代理人的身份签名。 银鹏公司质证意见为：该组证据系我方介入之前的债务纠纷，我方不发表质证意见。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定，对证据的关联性及证明目的结合其他证据综合认定。 第二类证据:借用资质挂靠及实际施工人类 第二组证据:1、2014年8月1日《内部承包合同》；2、2016年8月30日《内部承包合同》;3、2017年10月10日《补充协议》:4、2017年10月31日《补充协议(ニ)》;5、《补充确认协议》、6、2014、2015、2016三年支付管理费凭证三份。证明内容:1、张友方借用银鹏公司建筑资质对安龙县荷都大道(S313线安龙双山至温家坡过境线改建)进行施工案涉工程款属张友方所有；2、《内部承包协议》约定的银鹏公司贵州分公司没有成立，以贵州分公司或者黔西南分公司或者子公司的名义承包只是张友方借用银鹏公司资质挂靠的形式而已，并非云南银鹏实业集团有限公司在安龙开展经营活动而设立分公司。黔西南分公司不是银鹏公司真正意义上的分公司，分公司的款项不属于总公司所有；3、银鹏公司只是按年收取包干管理费30万元，张友方自主经营，自负盈亏，由张友方承担施工过程中的安全、工程质量、工期及债权债务全部经济责任。银鹏公司委派管理公章的人员工资，亦由张友方支付。 安龙县交通运输局质证意见为：1、真实性不能确认，工程的承包方系银鹏公司，其是否与张友方、银鹏公司黔西南分公司签订内部承包合同等，请人民法院根据银鹏公司的意见结合本案其他证据认定；2、原告是否系实际施工人也请求人民法院根据银鹏公司的意见结合本案其他证据材料认定。 银鹏公司质证意见为：三性予以认可，无异议。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定，对证据的关联性及证明目的结合其他证据综合认定。 第三组证据:1、2014年9月23日张友方以银鹏公司名义与安龙县交通局签订的《安龙县荷都大道工程建设(框架)协议》(张友方签字，加盖银鹏公司合同专用章);2、2016年9月20日《中标通知书》;3、2016年9月28日张友方以银鹏公司名义与安龙县交通局签订的《安龙县荷都大道(S313线安龙双山至温家坡过境线改建)建设工程施工承包合同》(张友方签字，加盖云南银鹏实业集团有限公司章)；4、张友方支付投标保证金及银鹏公司退还投标保证金凭证；5、建筑工程施工许可证(编号:522328201609230102)。证明内容:1、张友方接手项目工程并实际进行施工两年后，2016年9月7日，项目工程才完善招投标程序，张友方以银鹏公司名义及资质参与招投标并中标，招投标保证金50万元由张友方于2016年9月5日从银鹏公司黔西南分州公司账户支付至银鹏公司账户交纳，中标后银鹏公司以其关联企业昆明金色池塘温泉酒店有限公司(实际控制人耿聪系原银鹏公司法定代表人)于2016年12月28日退还张友方20万元，2017年1月25日退还张友方30万元。证明张友方借用银鹏公司资质完成安龙县荷都大道项目工程。张友方与银鹏公司之间是挂靠与被挂靠关系；2、2014年9月23日云南银鹏实业集团有限公司与安龙县交通运输局签订《框架协议》、2016年9月28日安龙县荷都大道项目工程按照招投标程序签订《建设工程施工合同》之前，2014年8月1日，张友方已经与云南银鹏实业集团有限公司达成借用资质的合意，并实际进场施工。张友方是案涉工程借用资质的实际施工人;3、张友方以云南银鹏实业集团有限公司名义在合同上签字，证明张友方借用云南银鹏实业集团有限公司资质，发包方也明知并认可张友方的实际施工人身份；4、涉案工程取得施工许可证的时间为2017年元月10日，而张友方、黎任刚于2014年就已实际进场施工。 安龙县交通运输局质证意见为：三性均无异议，但承包方主体都是银鹏公司，张友方是否是挂靠银鹏公司的实际施工人，请人民法院结合本案其他证据及银鹏公司的意见确认。 银鹏公司质证意见为：三性予以认可，无异议。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 第四组证据:1、银鹏公司黔西南州分公司尾号为2344账户明细;2、黎任刚尾号为6714账户明细;3、张友方尾号为4177账户明细;4、张友方、黎任刚前期投入垫付工程款凭证;5、张友方、黎任刚为垫付工程款进行融资偿还本息凭证。证明内容:1、荷都大道项目工程款拨款均是拨到银鹏公司黔西南州分公司账户尾号为2344，该账户里的资金完全由张友方掌控、使用，不受云南银鹏实业集团有限公司控制。2、除银鹏公司黔西南州分公司向银鹏公司支付管理费60万元、50万元投标保证金及300万元借款外，银鹏公司黔西南州分公司与银鹏总公司之间不存在其他经济往来纪录。银鹏公司从未向银鹏公司黔西南州分公司账户转入过任何款项。3、张友方、黎任刚前期投入垫付安龙县荷都大道项目工程款120695781.7元。4、张友方、黎任刚为安龙县荷都大道项目垫付工程款进行融资，偿还本息共计123115654元。 安龙县交通运输局质证意见为：对真实性无异议，但银鹏公司与其黔西南分公司及负责人张友方的关系我方不清楚，张友方是否为实际施工人，请人民法院审查确定。 银鹏公司质证意见为：三性予以认可，无异议。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定，对证据的关联性及证明目的结合其他证据综合认定。 第五组证据总证明内容:1、实际施工人张友方独立于云南银鹏实业集团有限公司之外实际履行了施工合同义务，享有施工的实际支配管理权，主要由张友方及其合伙人黎任刚签订协议组织施工、调度机械，采购材料等;2、张友方、黎任刚已实际支付施工队工程款133753562元;3、张友方持有荷都大道项目工程完整施工资料。 第五组证据第1小组：2014年4月6日，张友方、黎任刚与陈林、孔庆勇签订的《土石方挖运协议》及付款凭证。证明内容:荷都大道土石方工程系张友方组织陈林、孔庆勇施工完成。 第五组证据第2小组：2014年9月28日，张友方、黎任刚与张卫洪签订的《劳务分包协议书》(张友方、黎任刚签字，加盖贵州银鹏实业集团有限公司公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道排雨水、排污水工程系张友方组织张卫洪施工完成。 第五组证据第3小组：2014年10月16日，张友方与王万方签订的《劳务分包协议书》(张友方签字，加盖贵州银鹏建筑工程有限公司公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道K9+720、K10+960盖板涵工程，荷都大道全线钢筋混凝土系张友方组织王万方施工完成。 第五组证据第4小组：2014年12月11日，张友方与余修文签订的《劳务分包协议书》(张友方签字，加盖云南银鹏实业集团有限公司安龙县荷都大道项目经理部公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道全线路面沥青混凝土工程系张友方组织余修文施工完成。 第五组证据第5小组：张友方与徐永胜签订的《劳务分包协议书》(张友方签字，加盖云南银鹏实业集团有限公司黔西南州分公司公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道K6+000-K9+000段共沟工程系张友方组织徐永胜施工完成。 第五组证据第6小组：2015年元月2日，张友方、黎任刚与吴健、陈付进签订的《劳务分包协议书》(张友方、黎任刚签字，加盖云南银鹏实业集团有限公司安龙县荷都大道项目经理部公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道K0+200K6+000段人行道板及绿化工程系张友方组织吴健、陈付进施工完成。 第五组证据第7小组：2015年10月2日，张友方、黎任友与黔西南州浩杰爆破工程有限责任公司签订的《爆破工程施工合同》(张友方、黎任友签字，加盖云南银鹏实业集团有限公司公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道爆破工程系张友方组织黔西南州浩杰爆破工程有限责任公司施工完成。 第五组证据第8小组：2015年7月9日，邓帅与段高字签订的《粉煤灰采购运输合同》(张友方聘请的现场管理人员邓帅签字)及付款凭证。证明内容:张友方采购粉煤灰用于荷都大道建设施工。 第五组证据第9小组：2015年3月8日，张友方与兴义市汇高再生资源利用中心签订的《水泥购销合同》及付款凭证。证明内容:张友方采购水泥用于荷都大道建设施工。 第五组证据第10小组：张友方与罗大标签订的《油品销售合同》及付款凭证。证明内容:张友方采购柴油用于荷都大道建设施工。 第五组证据第11小组：张友方、黎任刚与王成华签订的《劳务分包协议书》(张友方、黎任刚签字，加盖云南银鹏实业集团有限公司安龙县荷都大道项目经理部公章)及付款凭证。证明内容:荷都大道道路中K8+000-K10+000段所有彻筑工程系张友方组织王成华施工完成。 第五组证据第12小组：张友方与张佰任签订的《土石方运输及安全责任协议书》及付款凭证。证明内容:荷都大道土石方运输工程由张友讨论组织张佰仟等人施工完成。 第五组证据第13小组：支付租赁机械费付款凭证。证明内容:张友方租赁机械用于荷都大道建设施工，已支付机械费10201758.75元。 安龙县交通运输局质证意见为：对真实性无异议，但能否认定原告是实际施工人，是借用银鹏公司资质组织施工，由人民法院审查确定。 银鹏公司质证意见为：无异议，对原告方的证明目的认可。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定。 第六组证据:竣工验收资料、结算资料。证明内容:1、实际施工人张友方向发包方申请验收进行独立结算，目前工程验收合格。2、验收会议签到册中，银鹏公司项目经理王天雄术负责人耿信本人未到场，张友方委托的现场管理人员邓帅代二人签名，留存的电话号码分别是张友方及其儿子的。证明项目工程施工期间，银鹏公司实际未派遣项目经理及技术负责人到场参与施工管理。 安龙县交通运输局质证意见为：该组证据中，施工单位均表现为银鹏公司，项目经理为王天雄，原告是否系法律意义上的实际施工人，由人民法院审查确定。到场的人员身份情况无法确认。 银鹏公司质证意见为：认可原告组织申请验收的情况，但对于是不是本人到场，代理人无法确认。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 第七组证据:税收缴款书。证明内容:张友方已实际承担并缴纳项目工程税款。 安龙县交通运输局质证意见为：税票上的纳税人系银鹏公司黔西南州分公司，该税款是否可以认定为张友方个人所交，由人民法院审查确定。 银鹏公司质证意见为：三性予以认可。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 第八组证据:云南银鹏实业集团有限公司黔西南州分公 司工商登记信息。证明内容:云南银鹏实业集团有限公司黔西南州分公司于2014年11月4日成立，成立前张友方已进场实际进行施工。 安龙县交通运输局质证意见为：三性均无异议。 银鹏公司质证意见为：无异议，认可。 本院对本组证据的真实性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 安龙县交通运输局在证据交换阶段提供了以下证据： 第一组证据：安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改造）建设工程施工承包合同。证明目的：该项目的实际施工人为云南银鹏实业有限公司，张友方仅为该公司的委托代理人。 原告方质证意见为：该证据真实性予以认可，证明目的不予认可。第一，个人不具备施工资质，原告方借用云南银鹏公司的资质实际施工，第二，该合同约定了工程价款，如果主张增加工程价款，应当由原告方举证，如果主张扣减工程价款，应当由被告方进行举证。张友方仅仅是借用了银鹏公司的资质，一切的行为均是由张友方实际完成。 银鹏公司质证意见为：该证据真实性予以认可，证明目的不予认可。因为该份合同上签字是原告张友方本人，被告方交通局对原告实际施工人的身份应当是认可的。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 第二组证据：部分支付凭证，证明目的：证明我单位付款是支付给云南银鹏公司的，不是支付给张友方个人。 原告方质证意见为：对于交通局通过银行打款到云南银鹏分公司的账户上的，真实性予以认可。因为交通局是政府行政单位，只能将款项支付到对公账户上，并且分公司与总公司之间没有任何的财务往来，账户是独立的，由原告方实际控制的。被告不能以其付款行为否定原告方的实际施工人身份。 银鹏公司质证意见为：我方质证意见与原告方一致，唯一需要指出的是，我方成立分公司设立账户是为了符合当地税收政策的需要。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 第三组证据:重庆市渝北区法院通知书（2016）渝0112执5283号。证明目的：该项目的实际施工人为云南银鹏实业集团有限公司。 原告方质证意见为：对于该份通知书真实性予以认可，证明目的不予认可。重庆市渝**法院仅仅是依据签订合同的表象认定银鹏公司是实际施工人，但我方已经提交了大量的证据证明我方是实际施工人。 银鹏公司质证意见为：真实性予以认可，证明目的不予认可。我公司与原告签订有内部承包合同，原告方才是案涉工程的实际施工人。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 第四组证据:四川明力建设工程项目管理有限公司{明力咨询（黔）结字【2018】第63号}安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改造）工程结算审计初审报告、关于提交荷都大道竣工结算审计报告的函回复一份。证明目的：证明该项目当前完成工程了金额为338455115.53元，按照合同约定，我方已按合同约定支付了相应的工程款，不存在欠款行为。 原告方质证意见为：关于提交荷都大道竣工结算审计报告的函回复该组证据我方今天才知道，从内容来看被告方没有将实际施工的材料完全提交。初审报告的金额不能本案结算的金额，本案结算的金额应当经各方签字盖章，应以最终审计报告为准。我方应被告方的要求完全配合审计，没有出具审计报告的原因是被告方没有去签字确认审计的客观事实。 银鹏公司质证意见为：三性不予认可，因为只是初审报告，且金额存在较大的争议。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 补充证据一：安龙县荷都大道项目施工招标公告；证明：招标公告中第3条“投标人资格要求”明确规定，投标人需具备市政公用工程施工总承包一级及以上资质，张友方作为自然人，不具备该资质，没有投标条件，张友方在本项目中的所有行为，均代表云南银鹏实业集团有限公司，而非张友方本人。 原告方质证意见为：对项目施工招标的公告三性无异议，但证明目的不认可，正是由于施工需要相应资质，才有了张友方挂靠并借用云南银鹏公司资质的后续事实。 银鹏公司质证意见为：我方对该组质证意见与原告方一致。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 补充证据二：云南银鹏实业集团有限公司法人授权委托书。证明：张友方在安龙县荷都大道道路工程中的施工管理、工程计量、计价、工程款拨付、工程结算、签订施工合同及处理施工合同文件中的事务等行为，均是根据云南银鹏实业集团有限公司法定代表人授权而为，代表的是公司行为，不是张友方个人行为。我单位与银南银鹏实业集团有限公司的所有行为，均是公对公，不是公对私。 原告方质证意见为：对于法人的授权委托书，其形式上的真实性我们是认可的，但对于被告的证明目的不认可，该份证据所显示的内容以建设工程施工合同实际操作过程中没有资质的个人借用有资质的公司建设工程完全一致，在本案中，银鹏公司之所以出具这样一个授权委托书，是应业主单位对项目工程形式上合法管理的要求，不能达到其证明目的。 银鹏公司质证意见为：对于这组证据证明目的不认可，对于证据的真实性认可，该组证据证明了张友方是该项目的实际施工人，对于授权委托书载明的银行账号的说明，能证实张友方是实际施工人，该账号是由张友方实际控制、管理。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 原告张友方、黎任刚在庭审中补充提供了二组证据： 第一组证据:安龙县荷都大道审计结算书。证明内容：案涉工程经委托审计金额为415505468.37元的事实。 安龙县交通运输局质证意见为：三性认可，但对其所认定的金额有意见，其所认定的金额从被告来说，要以审计局认定的金额为准。 银鹏公司书面质证意见为：认可。 本院对本组证据的三性予以认定。 第二组证据：安龙县荷都大道剩余未付工程款情况说明及张友方、黎任刚安龙荷都大道工程进度清单。证明内容：原告施工期间一共从被告处领取工程款2亿元，缴纳案涉工程税费25720000元，被告尚需支付原告工程款189785468.37元的事实。 安龙县交通运输局质证意见为：对付款情况说明所列明的金额予以认可。我方还支付了1000万元，这1000万元是重庆渝北区法院从我方公账上划走的。 银鹏公司书面质证意见为：对真实性认可。 本院结合当事人的质证意见及审查情况，对本组证据的真实性性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 安龙县交通运输局在庭审中补充提供了一组证据： 证据名称：中国农业银行出具的付款凭证及关于S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程的付款说明。证明目的：云南银鹏公司在重庆市渝北区执行过程中扣划了我方1000万元，共计支付的款项为23572万元。 原告方质证意见为：农业银行出具的凭证关联性不予认可，该凭证显示被划入机关的名称为安龙县财政局国库集中支付中心代管资金专户，而非被告的资金账户，该凭证无法显示渝北区执行的1000万元为本案款项，对于证明目的不予认可。对被告交通局提供的付款说明发表意见，三性及证明目的不认可，理由为该说明系被告的单方意思表示，根据该说明所记载的重庆渝北区划扣的1000万元不能证明与本案有关。 银鹏公司书面质证意见为：对真实性认可。 本院对本组证据的三性予以认定，对证据的证明目的结合其他证据综合认定。 庭审结束后，安龙县交通运输局向本院提交了一份安龙县审计局审核报告备案意见书（安审结备【2020】1号），载明“你单位组织实施的安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）道路工程，送审结算金额441470205.56元，四川明力建设工程项目管理有限公司审定工程结算金额415505468.37元。你单位对提供给四川明力建设工程项目管理有限公司审核的本工程（项目）相关资料的真实性、完整性和合法性负责，四川明力建设工程项目管理有限公司对本工程（项目）出具的结算审核报告的真实性、完整性和合法性负责，并承担相应的法律责任。我局已备案。根据《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》第八条的规定，建议你单位及时办理本工程（项目）的竣工决算。” 原告方质证意见为：无异议。 银鹏公司质证意见为：无异议。 本院对本组证据的三性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月1日，银鹏公司作为甲方、银鹏公司贵州分公司作为乙方（张友方作为银鹏公司贵州分公司负责人）签订《内部承包合同》，主要约定：承包期限五年，自2014年8月1日至2019年8月1日止；乙方按年包干方式向甲方缴纳管理费，一旦签订本合同，无论是否签订施工承包合同，都必须在承包期限内每年按时缴纳年包干费30万元整；押金为10万元整，待银鹏公司贵州分公司撤销后，全额无息退还；所发生的债权债务由乙方自行承担；甲方资质等级若发生变化，需另行商议相关内容和费用；及其他事项。该《内部承包合同》未加盖“银鹏公司贵州分公司”印章，张友方作为银鹏公司贵州分公司负责人在该《内部承包合同》签名。 2014年9月23日，安龙县交通运输局作为甲方与银鹏公司作为乙方签订《安龙县荷都大道工程建设（框架）协议》，张友方在银鹏公司授权代理人处签名。 2014年10月28日，银鹏公司向安龙县交通运输局出具“法人授权委托书”，授权委托张友方代表银鹏公司负责安龙县荷都大道道路工程施工管理、工程计量、计价、工程款拨付、工程结算、签订施工合同及处理施工合同文件中事务。 2015年8月17日，银鹏公司（甲方）与贵州国发城市建设投资开发有限公司（乙方）、江苏弘盛建设工程集团有限公司（丙方）签订《荷都大道解除结算协议书》确定：1、乙、丙以及业主单位各方参建主体之间关于荷都大道所签订的相关投资建设协议书以及施工合同等均解除，丙方与甲方分公司负责人张友方签订的《土石方爆破分包合同》也解除，各方参建主体（含甲方分公司负责人张友方）之间违约责任互不追究；2、鉴于甲方已接手荷都大道项目的建设并与业主单位重新签订相关施工协议，业主前期支付给乙方的工程款1050万元，乙方全额支付给丙方，转由甲方负责与业主单位完善相关手续，与乙方和丙方无关。3、根据《工程价款确认说明》，丙方于2014年4月份前完成的工程造价经确认一致为451.362万元，该工程款项需缴纳税金28万元，该工程造价不包括签证部分的费用，如有签证，应由丙方补齐有效手续后另行向甲方结算。另外，根据2015年6月18日的会议纪要精神，甲方应承担400万元的管理费（其中贵州国发城市建设投资开发有限公司130万元，江苏弘盛建设工程集团有限公司270万元）。上述款项合计851.3624万元，扣除税金及乙方向业主单位借款的450万元，（乙方也将此450万元支付给丙方）该款项由甲方分公司负责人张友方与业主单位补办相关手续，共计373.3624万元。该款由甲方于2015年9月25日前向丙方支付200万元，余款173.3624万元于2005年12月30日前全部向乙方、丙方结清（其中余款应支付给乙方130万元，剩余43.3624万元支付给丙方）。所有款项均应汇入乙方、丙方指定的账户。4、本协议签订后，甲方和丙方就前期工程签证变更资料应积极进行沟通，共同梳理与工程监理单位和业主单位完善相关手续并移交给甲方……6、本协议签订合同当日，乙方与荷都大道业主单位签订关于退出荷都大道工程建设相关协议。7、根据会议纪要内容，签订本协议时，甲方应支付乙方3万元拆迁补偿费用；……9、乙、丙双方就荷都大道工程款结算及相关的债权债务转让事宜已经处理，双方再无任何纠纷，丙方不得再以任何理由向乙方主张任何权利，否则丙方应承担一切责任；10、丙方在施工过程中所属施工队伍遗留问题，由丙方自行处理解决，与甲方、乙方及业主单位无关。 2016年8月30日，银鹏公司作为甲方、张友方作为乙方签订《内部承包合同》，主要约定：承包期限五年，自2014年8月1日至2019年8月1日止；乙方按年包干方式向甲方缴纳管理费，一旦签订本合同，无论是否签订施工承包合同，都必须在承包期限内每年按时缴纳年包干费30万元整；押金为10万元整，待银鹏公司贵州分公司撤销后，全额无息退还；乙方自主经营、自负盈亏；所发生的债权债务由乙方自行承担；甲方资质等级若发生变化，需另行商议相关内容和费用。 通过邀请招投标，2016年9月21日，安龙县交通运输局确定银鹏公司成为安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）项目施工中标人。2016年9月28日，安龙县交通运输局作为发包人、银鹏公司作为承包人签订《安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）建设工程施工承包合同》，工程名称：安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）工程；工程内容：施工设计图所示及招标范围确定的工程内容、图纸会审相关内容；工程承包范围：施工设计图所示及招标范围确定的工程内容、图纸会审相关内容；计划开工日期：2016年9月28日；计划竣工日期：2017年9月28日；工程质量：符合国家现行有关施工质量技术验收规范标准；签约合同价：人民币464620674.45元；本协议书与下列文件一起构成合同文件：1、中标通知书、2、投标函及投标函附录、3、专用合同条款、4、通用合同条款、5、技术标准和要求、6、图纸、7、已标价工程量清单、8、其他合同文件；通用合同条款2.6发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款；通用合同条款13.1.1工程质量验收按合同约定验收标准执行；通用合同条款17.3.3进度付款证书和支付时间“……（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。”；通用合同条款17.5.2竣工付款证书及支付时间“……（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。”；通用合同条款17.6.1最终结清申请单“……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，由承包人向监理人提交修正后的最终结清申请单。”；专用合同条款15.1变更的范围和内容“……二、合同价款调整：1、本合同价款为施工图预算价，工程结算最终总价以工程完工后承包人编制上报的工程决算由发包人委托具有法定资质的社会中介机构进行工程造价决算审核为最终的总价款并作为最终结算依据。”；专用合同条款17.1.2.2工程价格计算：依据验收完成的工程单项，合同外增加工程量以《前置审计报告》中的同等单价进行计价结算，若《前置审计报告》中无单价的，由发包人、承包人和监理三方在实际发生时，通过市场询价，另行签证确定；专用合同条款17.3.1付款周期及付款比例“1、进度款支付周期，在项目主体完工后分三次支付：项目主体验收合格后1个月内，支付工程总价款的40%。项目主体验收合格后12个月内，支付工程总价款的30%。项目主体验收合格后24个月内，支付工程总价款的30%。2、若在约定的付款期内项目未能完成审计工作，工程总造价暂按招标投标时的中标价执行。审计工作完成后的20日内，甲方按照付款比例将中标价与经甲乙双方认可的结算审计价之间的差额部分支付给乙方。竣工结算由审计机关负责，审计费用由甲方负责。”；专用合同条款17.3.3进度付款证书和时间“（2）发包人未按专用合同条款第17.2.1（2）目、通用合同条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。……逾期付款违约金的计算标准为双方协商。（4）进度付款涉及政府性资金的支付方法：按有关规定办理。”；专用合同条款17.4质量保证金“17.4.2质量保证金比例：按工程结算价的3%计。17.4.3质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务。”；还约定了当事人向有管辖权的人民法院提起诉讼的争议解决方式及其他事项。张友方在该合同承包人银鹏公司“法定代表人或委托代理人”处签名。安龙县住房和城乡建设局对该工程项目审批的施工许可证编号为522328201609230102。 2017年1月19日，荷都大道工程项目竣工验收合格。 2019年12月24日，四川明力建设工程项目管理有限公司向安龙县交通运输局出具“明力咨询（黔）结字【2019】第107号”结算审计报告，载明：“安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）工程结算初次报送金额为：肆亿肆仟壹佰肆拾柒万零贰佰零伍元伍角陆分（￥441470205.56）；经我司出具初步审核意见后，重新整理结算书报送金额为肆亿贰仟伍佰伍拾肆万捌仟贰佰玖拾玖元伍角（￥425548299.50）审定金额为肆亿壹仟伍佰伍拾万零伍仟肆佰陆拾捌元叁角柒分（￥415505468.37元）。其中：道路部分为叁亿陆仟肆佰伍拾伍万陆仟叁佰壹拾柒元陆角柒分（￥364556317.67元），绿化部分叁仟柒佰陆拾玖万肆仟肆佰叁拾肆元柒角陆分（￥37694434.76元），亮化部分壹仟三佰贰拾伍万肆仟柒佰壹拾伍元玖角肆分（￥13254715.94元）。” 另，银鹏公司黔西南分公司注册成立日期为2014年11月4日，负责人为张友方。张友方在本案审理过程中明确认可安龙县交通运输局在2014年至2018年期间已支付的工程款为225720000元。安龙县交通运输局认为，除张友方认可的225720000元外，还有一笔系由于银鹏公司原因被重庆市渝北区人民法院于2019年2月26日强制执行10000000元（1000万元），合计已支付235720000元。 2020年7月15日，安龙县审计局向安龙县交通运输局出具“关于安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）道路工程竣工结算审核报告的备案意见”（安审结备【2020】1号），该审核报告备案意见书载明“你单位组织实施的安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）道路工程，送审结算金额441470205.56元，四川明力建设工程项目管理有限公司审定工程结算金额415505468.37元。你单位对提供给四川明力建设工程项目管理有限公司审核的本工程（项目）相关资料的真实性、完整性和合法性负责，四川明力建设工程项目管理有限公司对本工程（项目）出具的结算审核报告的真实性、完整性和合法性负责，并承担相应的法律责任。我局已备案。根据《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》第八条的规定，建议你单位及时办理本工程（项目）的竣工决算。” 综合当事人的诉辩理由及分歧意见，本案争议焦点为：一、案涉施工合同的效力如何；二、张友方、黎任刚主张其系案涉工程的实际施工人能否得到支持；三、案涉工程款的结算依据如何确定；四、安龙县交通运输局已经支付的工程款如何认定。 关于案涉施工合同的效力问题。本院认为，虽然案涉工程通过招投标且是以银鹏公司名义与安龙县交通运输局签订《安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）建设工程施工承包合同》，但结合原告张友方、黎任刚向本院提交的证据，安龙县交通运输局关于“原告诉状所述的合同以及施工是客观事实”以及银鹏公司关于“我方没有对该工程进行直接投资和管理，原告方系案涉工程实际施工人，我公司仅出借资质给原告方。案涉项目的所有工程款项都是原告管理，并均是由原告向农民工班组或供货商进行支付。案涉项目中的所有合同（包括农民工班组，材料供货等）均是由原告与之签订，并组织施工、供货的。”的陈述综合分析，明显可以看出原告张友方、黎任刚作为个人不具备建筑施工企业资质，属没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义签订案涉施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定《安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）建设工程施工承包合同》无效。 关于张友方、黎任刚主张其系案涉工程的实际施工人能否得到支持的问题。本院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。结合上述分析，原告张友方、黎任刚作为个人不具备建筑施工企业资质，借用有资质的建筑施工企业名义签订案涉施工合同并实际完成工程建设，且在依法认定《安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）建设工程施工承包合同》无效的基础上，结合本院对证据的分析认证意见，应当认定张友方、黎任刚系案涉工程的实际施工人。 关于案涉工程款的结算依据如何确定的问题。本院认为，案涉工程项目已竣工验收完毕，且四川明力建设工程项目管理有限公司（明力咨询【黔】结字【2019】第107号）审定金额肆亿壹仟伍佰伍拾万零伍仟肆佰陆拾捌元叁角柒分（415505468.37元）已经安龙县审计局备案，结合《安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建工程）建设工程施工承包合同》通用合同条款17.3.3、专用合同条款17.1.2.2、专用合同条款17.3.1、专用合同条款17.3.3的内容来看，案涉工程款应当以各方当事人均未提出实质异议的“安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建）工程结算审计报告”（明力咨询【黔】结字【2019】第107号）审定金额肆亿壹仟伍佰伍拾万零伍仟肆佰陆拾捌元叁角柒分（415505468.37元）作为结算依据。 关于安龙县交通运输局已经支付的工程款如何认定的问题。在本案审理过程中，各方当事人对安龙县交通运输局在2014年至2018年期间已支付的工程款为225720000元均予认可，本院对此予以确认。此外，安龙县交通运输局认为，除当事人均无争议的225720000元外，还有一笔系由于银鹏公司原因被重庆市渝北区人民法院于2019年2月26日强制执行10000000元（1000万元），合计已支付235720000元。对此，本院认为，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系，依照法律规定，即便是实际施工人也只能请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。同时，人民法院应当对原告张友方、黎任刚借用资质的行为进行否定性评价，原告张友方、黎任刚具有完全民事行为能力，从事建设施工行业，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，其利用银鹏公司的资质对外承揽建设工程就应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险，该法律风险显然不能由安龙县交通运输局承担，且该笔1000万元系基于发包人与被挂靠人之间形成的法律关系被重庆市渝北区人民法院强制执行。因此，应当认定该笔1000万元为安龙县交通运输局所支付的工程款。挂靠人与被挂靠人之间的关系，当事人可另循合法途径解决。 承上所述，原告张友方、黎任刚属于典型的挂靠施工行为，安龙县交通运输局作为发包人接受原告张友方、黎任刚的工作成果，应在欠付建设工程价款范围内向原告张友方、黎任刚承担责任，且银鹏公司在本案诉讼过程中亦明确予以认可，故，原告张友方、黎任刚主张的工程款，本院以179785468.37元（415505468.37元－235720000元＝179785468.37元）予以支持。此外，对于原告主张从本案立案之日（2019年4月9日）起算利息损失，参照案涉合同条款专用合同条款17.3.1、17.3.3的约定，结合案涉工程已于2017年1月19日竣工验收合格的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院以欠付工程款179785468.37元为基数，从2019年4月9日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条规定，判决如下： 一、由被告安龙县交通运输局于判决生效后十日内支付原告张友方、黎任刚工程款179785468.37元； 二、由被告安龙县交通运输局于判决生效后十日内支付原告张友方、黎任刚欠付工程款利息（利息以欠付工程款179785468.37元为基数，从2019年4月9日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）； 三、驳回原告张友方、黎任刚的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费990727元，由被告安龙县交通运输局负担938524元，由原告张友方、黎任刚负担52203元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 张基柱 二〇二〇年九月十四日 书记员 向海兵