河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1946号 上诉人（原审被告）：承德集荣房地产开发有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇莽源路西。 法定代表人：董月立，总经理。 委托诉讼代理人：李坤，河北东庆律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：承德颐华物业服务有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇莽源路西（原河北怡达食品集团有限公司办公楼**）。 法定代表人：李智慧，经理。 委托诉讼代理人：尉东梅，女，公司职工。 被上诉人（原审原告）：承德广兴旅游服务有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇兴开街。 法定代表人：王小东，董事长。 委托诉讼代理人：岳海军，河北承天律师事务所律师。 上诉人承德集荣房地产开发有限公司（以下简称集荣公司）、承德颐华物业服务有限公司（以下简称颐华物业）因与被上诉人承德广兴旅游服务有限公司（以下简称广兴公司）合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人集荣公司的委托诉讼代理人李坤，上诉人颐华物业的委托诉讼代理人尉东梅，被 -2- 上诉人广兴公司的委托诉讼代理人岳海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 集荣公司、颐华物业上诉请求：l、请求撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初410号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院判决上诉人拆除集荣丽景小区砖砌墙并进行改建，侵害了小区全体业主的权利，违反了法律的规定。上诉人一审提供的证据，包括新建住宅与配套设施交付使用的函及部分集荣丽景小区业主不动产权证书，能够充分证明集荣丽景小区已完成验收备案并交付业主使用。根据《物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主”等规定，双方争议的砖砌墙作为小区的附属设施已经属于小区全体业主共有。《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意……”。《物业管理条例》第二十七条规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”。根据物权优于债权的理论，被上诉人对承德集荣房地产开发有限公司享有的债权不能对抗全体 -3- 业主对争议砖砌墙享有的物权。因此，一审法院在未取得小区业主有效决议的情形下，判决承德集荣房地产开发有限公司对上述砖砌墙拆除重建，侵害了小区全体业主的权利。上诉人承德颐华物业服务有限公司作为小区的物业管理服务企业，虽然系与承德集荣房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同，但维护的是小区全体业主的公共设施安全，有权占用和管理小区公共设施。依照《物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”等法律的规定，也有权制止未经业主大会授权实施的侵害小区公共设施的侵权行为。综上，在现有情形下，因未取得小区全体业主的授权，被上诉人要求承德集荣房地产开发有限公司对砖砌墙进行改建，属于“法律上不能履行”。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……的规定，其请求不应得到法院的支持。二、一审诉讼违反法定程序，未保证第三人的举证权。第三人申请参加诉讼后，一审法院在未为第三人指定举证期限的情形下按照之前确定的时间径行开庭审理了本案，损害了第三人依法举证的权利。综上，请二审法院依法改判或裁定发回重审。 广兴公司辩称，本案历经河北省兴隆县人民法院（下简称一审法院）（2019）冀0822民初1592号事裁定书，裁定驳回起 -4- 诉；河北省承德市中级人民法院（2019）冀08民终3673号民事裁定书，裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，故请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：从协议书的角度讲：一、2013年10月20日，上诉人作为甲方、被上诉人作为乙方签订的《协议书》（下简称涉案协议）合法有效，应予遵守和执行。二、涉案协议除第二项约定上诉人没有履行外，其他各项约定双方均已履行完毕。三、协议的第二项约定具体、明确，上诉人应按约定履行义务。四、从相邻关系的角度讲，被上诉人的涉案楼房已于2008年1月16前建设完成并颁发权属证书。建设在先，权利在先。上诉人建设的砖墙根据协议约定是在2013年建设，建设在后，而且砖墙距离被上诉人的一层楼房的窗户最窄处不足一米，将被上诉人的—层楼房窗户完全遮挡，严重影响一层楼房的采光和通风，致使被上诉人需24小时全天候开灯照明，严重影响了被上诉人对房屋的使用。涉案楼房作为被上诉人的最重大的财产，可以说关乎被上诉人的百年千秋大业，于情于理于法上诉人都应该按协议约定拆除砖墙和新建铁艺围墙，使被上诉人的能够获得应有的通风和采光，这才是诚信、友善之人所应为之举。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。二审法院应当驳回上诉，维持原判。 广兴公司向一审法院起诉请求：1、被告继续履行协议约定义务，即在小区建成后绿化阶段拆除砖砌墙，新建铁艺围墙，并栽植爬山虎等攀爬藤蔓植物，做到美观、实用，兼顾原告餐 -5- 厅的良好视觉效果；2、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2013年10月20日，原告广兴旅游公司（乙方）与被告集荣房地产公司（甲方）签订协议书，因甲乙双方位置相邻，甲方建筑施工产生的噪音、粉尘污染，对乙方生产经营活动（主要是餐饮、住宿）造成影响，乙方的西门雨搭、景石、变压器等坐落于甲方已取得国有（商住）土地使用权的通往小区道路上，双方经友好协商，达成如下协议：“一、关于污染问题。在集荣丽景整体项目施工期间，遵守建筑施工的相关制度和操作规范，最大限度降低噪音、粉尘污染。乙方有重大接待活动提前一天通知甲方，甲方作施工项目时间调整，配合乙方接待活动。二、关于乙方餐厅后甲方院墙问题。甲方在小区建成后绿化阶段拆除砖砌墙，新建铁艺围墙，并栽植爬山虎等攀爬藤蔓植物，做到美观、实用，兼顾乙方餐厅的良好视觉效果。三、关于双方补偿问题。鉴于甲乙双方各自利益均互有损害，基于相互谅解，甲方给付乙方现金30万元。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后立即生效。”双方认可此协议内容的第一、三项已经履行完毕，因第二项发生争议，原告诉至本院。2、因协议中原告的西门雨搭、景石、变压器等设施，被告曾于2019年4月4日起诉原告，要求排除妨害。本院于2019年9月30日作出（2019）冀0822民初1327号民事裁定书，驳回了被告的起诉，被告不服提出上诉；承德市中级人民法院于2019年12月3日作出（2019）冀08民终3383号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。3、根据被告提交的证据，2020年4月21日兴隆县住房和城乡建设局向兴隆县自然资 -6- 源和规划局发函，被告已经提供了集荣丽景小区三期各部门单项验收合格资料，相关材料已经备案完毕。被告与第三人于2020年4月7日签订前期物业服务合同，将集荣丽景小区物业服务管理交付给第三人实施，并据此主张已经不能履行2013年10月20日原、被告之间签订的协议书第二项内容；被告另辩称，订立该协议时受到原告的胁迫，协议无效，不应当履行。经询问被告是否存在阻却履行的行政管理上的障碍，被告未提出存在相关问题。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告辩称签订协议时受到原告的胁迫，既未提交相关证据，也未曾就此主张过相关诉求，不予采信。本案原告在2019年提起诉讼，被告明确表示拒绝履行，同时被告在2020年还在进行验收，故原告的诉讼请求并未超过合理期限，对被告提出原告的起诉已经超过合理的主张期限、已经无法履行的辩解，本院不予采纳。被告即使将物业服务管理交付给第三人实施，但将其作为拒绝履行合同的理由，缺乏法律依据，第三人也无权阻止开发商的建设活动，开发商对开发项目的义务，也不能由于出售开发产品而免除。故第三人进行物业管理服务，不能阻却原、被告之间的合同履行。关于协议约定的“美观、实用，兼顾乙方餐厅的良好视觉效果”问题，因主观性较强，缺乏客观判断依据，不具有执行的可操作性，属于被告自主实施的范畴，被告应当根据诚实信用的原则，兼顾到小区业主利益进行施工，并按照约定以栽植攀爬藤蔓植物的方式进行绿化。依照《中华人民共和国合同法》第六 -7- 十条、第一百零七条、第一百一十条的规定，判决：被告承德集荣房地产开发有限公司于判决生效后十日内开始施工，将原告承德广兴旅游服务有限公司餐厅后面与被告所开发小区相邻处的砖砌院墙拆除，新建铁艺围墙，并栽植爬山虎等攀爬藤蔓植物进行美化。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，上诉人集荣公司与被上诉人广兴公司签订的协议是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，双方应按协议的约定内容全面履行各自义务。依照该协议第二条约定，甲方（集荣公司）在小区建成后绿化阶段拆除砖砌墙，新建铁艺围墙，并栽植爬山虎等攀爬藤蔓植物，做到美观、实用，兼顾乙方（广兴公司）餐厅的良好视觉效果。但集荣公司未按约定在小区建设完成之后在绿化阶段及时履行协议约定的上述行为，存在违约。现广兴公司要求集荣公司继续履行合同义务，应予支持。二上诉人称因小区业主已经入住，案涉砖砌墙的拆除及改建已经不能实际履行，因其未提交相应证据证明，对其上诉主张，本院不予支持。一审法院判决由上诉人集荣公司履行双方约定的合同义务并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人承德集荣房地产开发有限公司、承德颐华物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如 -8- 下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200.00元，由承德集荣房地产开发有限公司、承德颐华物业服务有限公司各负担100.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      琪