吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4631号上诉人（原审原告）：柴芳鑫，男，1985年2月23日出生，汉族，住长春市二道区。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：长春市二道区东盛大街**上东街区**楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：王娜，吉林洪田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙洪源，男，1974年4月10日出生，汉族，住长春市绿园区。上诉人柴芳鑫、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人孙洪源机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柴芳鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判孙洪源、平安保险公司赔偿其误工费19,431.60元、护理费12,144.75元、营养费5000元、交通费5397.40元、律师费12,000元；2．上述费用由平安保险公司在交强险和商业三者险范围内优先赔偿，不足及免赔部分由孙洪源负担；3．一、二审诉讼费由孙洪源、平安保险公司承担。事实和理由：一审人民法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致裁判数额计算错误，柴芳鑫的各项上诉请求应予支持。1．关于误工费。根据《吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知》第三条规定，误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准。依据上述规定，一审程序中柴芳鑫鉴定的误工期为120日，误工费应为120天×161.93元=19,431.6元。2．关于护理费。依据《吉林省二〇一九年度人身损害赔偿执行标准》第三页备注中明确，非医护人员的护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”误工标准计算，根据该标准，护理费也应按误工费计算标准：护理费=护理期×日护理费。一审程序中柴芳鑫鉴定的护理期为75天，护理费应为75天×161.93元=12,144.75元。3．关于营养费。柴芳鑫受伤部位为右侧半月板损伤、右侧膝关节后十字韧带损伤并需手术治疗，柴芳鑫受伤严重，根据现物价标准，每天30元营养费并不足支撑其身体营养补充费用，恳请人民法院予以上调。4．关于交通费。柴芳鑫在一审程序中提供的交通费票据均为其为治疗因此次交通事故导致的伤情的实际支出，可与门诊票据及治疗时间一一对应，应当全额保护。5．关于律师费。律师费系柴芳鑫为维护人身权利的实际支出，且该数额完全符合吉林省律师服务业收费标准，应当全额保护。综上，恳请二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持柴芳鑫的上诉请求。平安保险公司辩称，一审法院对误工费、护理费足月按月计算正确，营养费每日按30元标准计算也是正确的。交通费一审法院酌情根据车辆情况保护也是正确的，律师费属于免责事项，不应由我公司承担。我方认为律师费应由柴芳鑫全额自行承担。平安保险公司上诉请求：1.改判我方不承担鉴定费3200元、律师费9800元、诉讼费1457元，后续治疗费以实际发生的费用为准。上述合计34,457元；2.诉讼费等费用由柴芳鑫、孙洪源承担。事实和理由：一审法院判决我司支付柴芳鑫后续治疗费用20,000元，由于该费用属于没有发生的费用，我公司认为应当待实际发生时以实际发生的费用为准另行给付。保险人和投保人签订的机动车第三者责任保险条款、保险法第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。根据上述法律规定，律师费和诉讼费是在保险合同中另有约定保险公司不承担的费用，因此依法不应由我公司承担。鉴定费属于保险合同中约定的其他各种间接损失，不属于我公司承担的项目。本案为电子网络投保方式，保险条款已经在网络上向投保人进行了书面提示，其中免责条款部分更是用黑字体进行了标明，按照网络投保流程，投保人只有在阅读条款并签字认可后保单才能打印出来，保险合同才能成立。投保人不但支付了保险费，又在网络投保人声明上签字，能够证明我公司已就免责条款向投保人进行了提示和说明。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条：通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。因此第二十六条免责条款依法合法有效，应当作为人民法院判决的依据。一审法院没有按照双方合同约定的内容进行判决错误。综上，请求二审法院依法改判，维护我公司合法权益。柴芳鑫辩称，第一，关于后续治疗费，一审法院保护柴芳鑫的后续治疗费并无不当，平安保险公司应全额承担。第二，关于平安保险公司主张不承担鉴定费、律师费、诉讼费，没有事实和法律依据。平安保险公司提供的证据，无法证明其尽到了保险法规定的提示及明确说明的程度，免责条款不生效。第三，关于误工费，根据《吉林省二〇一九年度人身损害赔偿执行标准》第三条规定，误工时间以日为单位，计算公式为误工费=误工天数×日误工标准，故误工费应为120天×161.93元=19,431.6元。第四，关于护理费，护理费应为75天×161.93元=12,144.75元。第五，关于营养费，柴芳鑫受伤部位为右侧半月板损伤、右侧膝关节后十字韧带损伤并需手术治疗，柴芳鑫受伤严重，根据现物价标准，每天30元营养费并不足支撑其身体营养补充费用，恳请人民法院予以上调。第六，关于交通费。柴芳鑫在一审程序中提供的交通费票据均为其为治疗因此次交通事故导致的伤情的实际支出，可与门诊票据及治疗时间一一对应，应当全额保护。柴芳鑫向一审法院起诉请求：1．依法判令孙洪源、平安保险公司赔偿其各项经济损失共计人民币165,188.91元；2．依法判令平安保险公司在交强险限额内优先赔偿，不足部分由商业险限额赔偿，平安保险公司免赔及不足部分由孙洪源承担；3．诉讼费、律师费、鉴定费由孙洪源、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2018年12月12日17时10分许，孙洪源驾驶车牌号为×××的小型客车，沿卫星路由东向西行驶至卫星路会展中心东二号门时，车辆前部与由北向南行人柴芳鑫刮撞行人，致车辆受损，柴芳鑫受伤的交通事故。经长春公安局交通警察支队经济开发区大队认定，孙洪源负全部责任，柴芳鑫无责任。柴芳鑫受伤后，先后到大学中日联谊医院、吉林大学第一医院、吉林大学第二医院等医院治疗，被诊断为右膝、右踝外伤。诉前，2019年11月28日柴芳鑫委托吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为：1．被鉴定人柴芳鑫的后续治疗费用需人民币二万元。2．被鉴定人柴芳鑫此次损伤的护理期限评定为75日。3．被鉴定人柴芳鑫此次损伤的误工期限评定为120日。4．被鉴定人柴芳鑫此次损伤的营养期限评定为50日。2020年5月29日，经平安保险公司申请，原审法院委托吉林常春司法鉴定中心对柴芳鑫在吉林大学第二医院的治疗合理性进行鉴定，该司法鉴定中心出具鉴定意见为柴芳鑫于2019年5月21日入吉林大学第二医院住院治疗的伤与本次交通事故存在因果关系。案涉AH878S号小型轿车在平安保险公司投保了交强险及50万元限额的商业第三者险，并投保不计免赔。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，在本次交通事故中柴芳鑫系无过错方，其因本次交通事故产生的合理合法且有证据证明的损失应由侵权人孙洪源赔偿。同时因案涉×××号小型轿车在平安保险公司投保了交强险及商业第三者险，应先由平安保险公司在保险范围内承担保险责任，如仍有不足再由孙洪源承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条的规定，原审法院对柴芳鑫的各项损失的具体数额评定如下：1．医疗费74,402.69元，有医疗费票据佐证，柴芳鑫在北京健行者体育科技公司支出的10,300元和在北京嘉颐天和运动医学门诊部有限公司支出500元，因无相关医嘱予以证明，无法确认该支出与本案有关，原审法院不予保护；2．后续治疗费20,000元，以鉴定意见为准；3．住院伙食补助费：100元×80天=8000元；4．营养费：30元×50天=1500元，结合柴芳鑫的伤情，原审法院酌情按30元／天保护，营养期限以鉴定意见为准；5．护理费：3522.08元×2月＋3522.08元／30天×15天=8805.20元，护理期限以鉴定意见为准，护理费按照居民服务业标准计算；6．误工费：3522.08元×4月=14,088.32元，误工期限以鉴定意见为准，误工标准按照居民服务业予以保护；7．残疾辅助器具费：800元，支具及拐杖系柴芳鑫实际需要，且有发票予以佐证，原审法院予以保护，坐便椅、洗澡椅、瑜伽球等非必要支出，原审法院不予支持；8．交通费：结合柴芳鑫检查、复查、治疗情况，原审法院酌情保护2000元（含急救费206.40元）；9．律师代理费：结合保护数额及吉林省律师收费标准，原审法院酌情保护9800元；10．鉴定费：鉴定意见已全部采信，原审法院予以保护3200元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，交强险“医疗费用赔偿限额”项下的损失：住院费、诊疗费74,402.69元，后续治疗费20,000元、住院伙食补助费8000元、营养费1500元，上述金额合计103,902.69元，由平安保险公司在交强险赔偿限额内承担10,000元，再行在商业第三者险范围内承担903,902.9元。交强险“伤残、死亡赔偿限额”项下损失：残疾辅助器具费800元、护理费8805.2元、误工费14,088.32元、交通费2000元，合计为25,693.52元由平安保险公司在交强险范围内承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”故应由平安保险公司在商业第三者险范围内承担鉴定费3200元。本案中，案涉商业第三者险保险合同系网络投保。平安保险公司尽管举证了电子投保单复印件、免责条款复印件、投保单声明复印件及操作流程光盘来证明其已对免责事项进行了提示说明义务，但从其提供的操作流程上可以看出，该投保程序在投保人填写了相关信息后，并不是主动弹出保险条款的页面，而是直接出现“我已阅读”字样，引导投保人点击同意进入下一步。投保人如要阅读保险条款，需要点击该页面所链接的保险条款，以这种方式来履行提示说明义务并不符合要求，保险人的提示说明义务应是保险人主动履行的义务，投保人只有主动点击才会出现保险格式条款，实际上类似于保险人根据投保人的请求提供的格式条款。不符合《中华人民共和国保险法》第十七条的规定。综上，原审法院认定平安保险公司未尽到提示说明的义务。其关于律师费、诉讼费免责的抗辩不予采信。律师费9800元应由平安保险公司在商业第三者险范围内承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司判决生效后七日内给付原告柴芳鑫医疗费、住院伙食补助费等142,596.21元；二、驳回原告柴芳鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1777元，由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1457元，由原告柴芳鑫负担320元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、柴芳鑫误工费、护理费按按居民服务业标准计算，该行业标准分为年工资、月工资与日工资，其中日工资并非以自然天数计算而是按工作日计算。因柴芳鑫经鉴定的误工期、护理期为自然日而非工作日，故一审关于误工费、护理费的计算正确。一审法院结合柴芳鑫的受伤及治疗情况酌定保护营养费每日30元并无不当；关于交通费，柴芳鑫在一审中举证的交通费中有北京的出租车专用发票及火车票等，因柴芳鑫在北京所产生费用无法确认与本案有关，故对上述交通费用无法保护，一审法院结合柴芳鑫的检查、复查、治疗情况保护柴芳鑫交通费2000元数额合理；一审法院依据柴芳鑫实际损失确定律师费的保护数额并无不当；故本院对上述费用均不予调整。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，柴芳鑫经鉴定后续治疗费为20,000元，属于必然发生的费用，故一审法院一并保护并无不当。关于免责条款是否生效问题，一审法院已经进行了详细论述，且平安保险公司提交的提交的投保人声明中并无投保人手书及日期，故一审法院认定平安保险公司就免责条款未尽到提示说明义务并判令其承担律师费、诉讼费、鉴定费并无不当。综上所述，柴芳鑫、平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人柴芳鑫预交的二审案件受理费245元，由柴芳鑫负担；上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司预交的二审案件受理费661元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑶审判员 宫 平审判员 齐小媛二〇二〇年九月二十七日书记员 姜 瑞