贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3173号上诉人（原审被告）：贵州省凯里东信建筑工程有限公司，住所地贵州省凯里市市府东路********。法定代表人：唐征东，公司董事长。委托诉讼代理人：兰银龙，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙先军，男，1981年8月1日出生，革家人，贵州省黄平县人，现住凯里市。委托诉讼代理人：杨昇，国浩律师（贵阳）事务所律师。原审被告：祝立，男，1982年8月8日出生，汉族，住贵州省凯里市。原审被告：剑河县生态移民局，住所地贵州省剑河县革东镇县府路**。法定代表人：吴苏屏，局长。委托诉讼代理人：李昌彬，该局工作人员。上诉人贵州省凯里东信建筑工程有限公司（以下简称凯里东信公司）及原审被告祝立、剑河县生态移民局（以下简称剑河移民局）因与被上诉人龙先军劳务合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，2020年9月22日上诉人凯里东信公司的委托诉讼代理人兰银龙、被上诉人龙先军及其委托诉讼代理人杨昇、原审被告祝立、剑河移民局的委托诉讼代理人李昌彬到庭接受本院询问，本案现已审理终结。凯里东信公司上诉请求：1、撤销剑河县人民法院(2020)黔2629民初48号民事判决第一项、第二项,并依法改判驳回被上诉人龙先军诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,东信公司已超额支付龙先军工程款,不存在再向其支付工程款的情形。东信公司直接支付给龙先军的工程款累计金额为189万元,庭审中龙先军也认可直接收到东信公司的工程款是189万元,双方对此并无争议。东信公司通过龙先军打借条后,未直接支付给龙先军而是支付给其他施工班组的情况,并不包含在上述189万元的借条中。另外,一审判决以龙先军自行提供的未经质证的银行账户进账记录来确定上述189万元的真实性,显然是错误的。2、10#、13#楼负一层、负二层地下室减力墙及减力墙外围砌砖、结构柱抹灰龙先军没有施工,刘必学、杨通凡、凡建刚、魏墩光等班组也没有施工,但该未施工部分是包含在与龙先军签订的《劳务分包合同》约定的118元/m2单价之中。故此,该未施工部分的工程款应当在应付给龙先军的工程款中予以扣除。而双方已确定了案涉工程各栋楼的建筑面积,工程单价双方也已确认,故应当扣除的金额为202766.3元。二、一审判决既然将本案定性为劳务合同纠纷,却又突破合同相对性原则判决剑河县生态移民局在欠付工程款范围内承担责任,显然适用法律错误。综上所述,东信公司已超额支付龙先军工程款,不存在再向其支付工程款的情形,显然一审判决认定事实不清,适用法律错误,进而导致一审判决的错误。为此,恳请二审人民法院撤销原判,并改判驳回龙先军的诉讼请求。龙先军在本院庭询时辩称：一审判决认定事实正确，请求二审法院维持原判；一审、二审诉讼费由上诉人承担。龙先军向一审法院起诉请求：1.判令第一、第二被告向原告连带支付工程款共计1547945.6元；2.判令第一、第二被告自本案起诉之日起按照同期人民银行贷款利率支付利息；3.判令第三被告在欠付第二被告的工程款范围内对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年3月15日，剑河县水库和扶贫生态移民局（现改名为“剑河县生态移民局”）与被告凯里东信公司签订《建设项目工程总承包合同》，剑河移民局将剑河县城大巫沟2017年易地扶贫搬迁工程房建项目（EPC）发包给凯里东信公司承建。合同签订后，凯里东信公司即进场施工。2017年11月15日，被告祝立以凯里东信公司名义（甲方）与原告（乙方）签订《泥工劳务分包合同》，合同约定：甲方将剑河县城大巫沟2017年易地扶贫搬迁工程房建项目10、13号楼的设计施工图纸、设计变更等本工程所有泥工作业内容发包给原告施工；承包内容为：1.机槽机械挖土后的人工修整、承台、地梁的排水、基底夯实、钎探、土方回填及围护、桩头处理等泥工相关工作；2.所有现浇及预制混凝土的制作、浇筑、养护、地坪清光；3.所有砖砌体；4.内外粉刷、屋面导水、刚性屋面、斜屋面盖瓦等；工程造价按房屋建筑面积每平方米综合单价118元计算；付款方式为：首次付款按完成结构四层（含地下室），按完成工程量的80%结算工程款；之后按主体工程标准层每完成六层、或者不足六层但已封顶，按完成工程量的80%结算工程款；主体完工验收合格及内外粉刷完工之后，按工程量的90%结算工程款；竣工验收合格后一个月内付清剩余工程款。合同签订后，原告即组织工人进场施工。在施工过程中，被告祝立口头将6号楼的泥工劳务分包给原告施工。2018年8月21日，原告通过微信将6号楼的施工结算情况发送给被告祝立。微信内容为：1.标准层单价118元一平方；2.负一、负二层泥工每平方米13元，合计3001.06+657.62；3.砖体每平方31元，共计800平方；4.内粉每平方12元，共计1695平方；5.打扫卫生每平方3元；6.打爆模2元；7.打地坪每平方10元，共计4830.4；8.切风机砖体3000元；9.切排水沟、踏步5000元；10.负二楼四填、负一楼四填、施工洞等4000元。庭审中被告祝立及东信公司认为6号楼负一、负二层基础部分不是原告施工，即3001.06平方米基础工程应在总建筑面积中予以扣除，不应纳入结算，对微信里其他项目及费用无异议,并根据原告提供的数据核算出6号楼地下室的各项费用合计为126808.24元。庭审中原告认可将6号楼负一、负二层基础工程部分按118元单价纳入结算系误算，原告实际只做6号楼正负零以上的主体工程泥工，对被告凯里东信公司核算的6号楼地下室劳务费用126808.24元，原告亦予以认可。原告于2019年5月完工。2019年12月20日，被告剑河移民局对涉案房屋进行竣工验收，现涉案房屋已交付给业主使用。在施工过程中，原告将6、10、13号楼的砖砌体分包给刘必学班组施工，将内墙抹灰分包给杨通凡班组施工，将内、外墙抹灰分包给凡建刚、魏墩光两个班组施工。被告凯里东信公司发现原告的上述行为并发现原告拖欠其四个班组民工工资后，遂将涉案房屋的砌墙及内外墙抹灰劳务收回，并与上述四个班组单独进行结算。经与上述四个劳务班组结算后，分别向四个班组出具了“工资款结算证明”。刘必学班组墙砌体劳务工程总价款为838000元，已支付698000元（原告支付7万元，凯里东信公司支付628000元），余5140000元未付；杨通凡班组内墙抹灰劳务工程总价款为343000元，已支付273000元（原告支付10万元，凯里东信公司支付173000元），余70000元未付；凡建刚班组内、外墙抹灰劳务工程价款为591762元，凯里东信公司已支付424800元，余166962元未付；魏墩光班组内、外墙抹灰劳务工程价款为602200元，已支付50万元（原告支付15万元，凯里东信公司支付35万元），余102200元未付。对尚未支付的劳务费，凯里东信公司分别向四个泥工班组出具了欠条。原告实际施工的6号楼与7号楼设计图纸总建筑面积为24585.83平方米，原告要求按地上建筑面积8634.24㎡进行结算（24585.83÷2-3658.68），10号楼与8号、9号楼总建筑面积为33890.92平方米，原告要求按11296.97㎡进行结算（33890.92÷3），13号楼与11号楼、12号楼总建筑面积为42621.06平方米，原告要求按14207.02㎡进行结算（42621.06÷3）。被告凯里东信公司认为，原告要求结算的建筑面积包括了涉案房屋的斜屋面面积，而其与业主方，即剑河移民局结算建筑面积时房屋的斜屋面面积并未纳入建筑面积结算工程款。庭审中原告表示同意按被告凯里东信公司提供的房屋建筑面积结算劳务费，即6号楼按建筑面积8337平方米结算，10号楼按10327.42平方米结算，13号楼按13571.7平方米结算。在合同履行过程中，原告向被告凯里东信公司出具9份借款借据，累计金额为181万元，2019年5月31日，被告凯里东信公司的剑河分公司向原告账户转款8万元。庭审中，原告表示该189万元中，实际得款只有111万元，其余的为原告向被告出具借条后，被告凯里东信公司将款项直接支付给了其下属的刘必学等四个班组。被告凯里东信公司对此予以否认，认为该189万元，有的是现金支付，有的是银行转账。另查明，被告凯里东信公司以原告拖欠主体工程泥工班组民工劳务费，民工找到公司后，被告凯里东信公司代原告支付主体工程6泥工民工工资共计646773元（其中108000尚未支付，凯里东信公司称其已向民工出具了欠条），原告对此亦予认可，同意在结算中将此款项扣除。上述事实除有当事人陈述外，尚有经庭审举证、质证的《泥工劳务分包合同》、微信聊天记录、照片，工资款结算证明、借据、转账电子凭证、银行流水、证人证言、建设项目工程总承包合同、结算单、竣工验收报告等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告祝立与被告剑河移民局应否承担本案民事责任；二、本案劳务费如何结算；三、原告预支的劳务费数额如何认定。关于焦点一，2017年11月15日，被告祝立以被告凯里东信公司代表的名义与原告龙先军签订《泥工劳务分包合同》，合同虽未加盖被告凯里东信公司印章，但庭审中凯里东信公司明确表示被告祝立与原告龙先军签订的《泥工劳务分包合同》，系受其公司委托而签订，故该合同产生的权利义务应由被告凯里东信公司承担，被告祝立作为凯里东信公司的授权代表不应承担本案民事责任。被告剑河移民局将本案涉案工程发包给被告凯里东信公司承建，凯里东信公司又将涉案工程的泥工劳务违法分包给原告施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，剑河移民局辩称尚有9%的工程款未结算给被告凯里东信公司，故剑河移民局应在欠付被告凯里东信公司工程价款范围内对被告凯里东信公司所欠原告的劳务费承担责任。关于焦点二，1.2017年11月15日，被告凯里东信公司与原告7龙先军签订《泥工劳务分包合同》，合同约定：被告将剑河县城大巫沟2017年易地扶贫搬迁工程房建项目10、13号楼的设计施工图纸、设计变更等本工程所有泥工作业内容发包给原告施工，后被告又将6号楼正负零以上的泥工劳务分包给原告施工。原告起诉要求6号楼按地上建筑面积8634.24㎡进行结算（24585.83÷2-3658.68），10号楼与8号、9号楼总建筑面积为33890.92平方米，原告要求按11296.97㎡进行结算（33890.92÷3），13号楼与11号楼、12号楼总建筑面积为42621.06平方米，原告要求按14207.02㎡进行结算（42621.06÷3）。被告凯里东信公司认为，原告要求结算的建筑面积包括了涉案房屋的斜屋面面积，而其与业主方，即剑河移民局结算建筑面积时房屋的斜屋面面积并未纳入建筑面积结算工程款。庭审中原告表示同意按被告凯里东信公司提供的房屋建筑面积结算劳务费，即6号楼按建筑面积8337平方米结算，10号楼按10327.42平方米结算，13号楼按13571.7平方米结算。对原告龙先军关于6号楼的结算清单，凯里东信公司除对主体部分有异议外，对其余项目及费用无异议，并据此结算出6号楼地下室劳务费用为126808.24元。故原告完成的工作量依双方签订的劳务合同结算劳务费共计为3930670.4元[（8337平方+10327.42平方+13571.7平方）×118元+6号楼地下室126808.24元]。2.在合同履行过程中，被告凯里东信公司代原告支付主体工程泥工民工工资646773元，其中有108000元被告凯里东信公司尚未支付，但其辩称该公司已向欠款民工出具了欠条，原告对此亦予认可，故该646773元款项，应在结算总额中予以扣除。3.在施工过程中，原告将6、10、13号楼的砖砌体分包给刘必学班组施工将内墙抹灰分包给杨通凡班组施工，将内、外墙抹灰分包给凡建刚、魏墩光两个班组施工。被告凯里东信公司发现原告的上述行为并发现原告拖欠其四个班组民工工资后，遂将涉案房屋的砌墙及内外墙抹灰劳务收回，并与上述四个班组单独进行结算。经与上述四个劳务班组结算后，分别向四个班组出具了“工资款结算证明”。刘必学班组墙砌体劳务工程总价款为838000元，已支付698000元（原告支付7万元，凯里东信公司支付628000元），余140000元未付；杨通凡班组内墙抹灰劳务工程总价款为343000元，已支付273000元（原告支付10万元，凯里东信公司支付173000元），余70000元未付；凡建刚班组内、外墙抹灰劳务工程价款为591762元，凯里凯里东信公司已支付424800元，余166962元未付；魏墩光班组内、外墙抹灰劳务工程价款为602200元，已支付50万元（原告支付15万元，凯里东信公司支付35万元），余102200元未付。对尚未支付的劳务费，凯里东信公司称其已分别向四个泥工班组出具了欠条。庭审中，原告对四个泥工班组结算的单价无异议，鉴于被告凯里东信公司亦按原告与其四个泥工班组约定的单价进行结算，并已实际履行，原告请求将四个泥工班组的劳务费支付给原告，不予支持。故凯里东信公司支付给四个泥工班组的劳务费（含欠条）共计2054962元，应在结算总额中予以扣除。关于焦点三，在合同履行过程中，原告共向被告凯里东信公司出具9份借条，预支劳务费共计181万元，另外凯里东信公司通过银行转账直接支付给原告8万元。对于该189万元劳务费预支款，庭审中原告称被告实际只向其银行账户转款111万元，其余款项其陈述系原告向被告出具借条后，被告凯里东信公司直接将款项支付给了其下属的刘必学等四个泥工班组。经一审法院审查，在原告出具的9份借条中，只有5份借条与原告账户进款的时间及数额相吻合，金额合计为44万元，其余4份借条金额为137万元，但原告的账户只有6笔款项进账，金额合计为59万元，且账户所进款项数额及时间均与其出具借条的时间及金额不符。根据交易习惯，建设工程领域工程承包方一般以借条形式先向工程发包方预支工程款，在工程完工后再进行工程款结算，借条一般应与银行进账单一起作为结算凭据。本案中，双方亦未进行劳务费结算，刘必学等四个泥工班组先与龙先军发生劳务关系，且原告龙先军亦对刘必学等四个泥工班组支付了部分劳务费，后被告凯里东信公司以原告违法转包为由另行单独与刘必学等四个泥工班组进行劳务费结算。被告凯里东信公司辩称其向原告支付的189万元劳务费，除银行转账外，其余的为现金支付。因数额相差巨大，有悖常理，且与交易习惯不符，故被告凯里东信公司关于现金交付的抗辩理由不予采纳，原告向被告凯里东信公司预支的劳务费款项，一审法院认定为111万元。被告凯里东信公司以原告未完成地下室减力墙、结构柱的抹灰、砌砖，应扣减劳务费202766.3元，因被告凯里东信公司已将原告该部分业务收回，且其已另行与刘必学等四个泥工班组结算，故对此不予采纳；被告凯里东信公司以原告承建的主体工程需要维修，其代付维修费45600元，因未向一审法院举证证明，一审法院亦不予采纳。综上，被告凯里东信公司所欠原告龙先军的劳务费应为118935.4元（3930670.4元-2054962元-646773元-1110000元）。被告凯里东信公司未按双方合同约定支付原告劳务费，原告请求被告从其起诉之日起按照人民银行同期贷款基准利率支付利息，一审法院予以支持。为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告龙先军劳务118935.4元及其利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2020年2月21日起计算至欠款付清为止；二、被告剑河县生态移民局在欠付被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司工程价款范围内对第一项债务承担连带责任；三、驳回原告龙先军的其余诉讼请求。案件受理费18732元,减半收取9366元（原告已预交），由被告贵州省凯里东信建筑工程有限公司负担720元，原告龙先军负担8646元。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，案涉10#、13#楼负一层、负二层地下室减力墙及减力墙外围，龙先军按照东信公司提供的材料做了防水回填处理。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、东信公司是否已支付给龙先军工程款189万元；2、是否应扣除10#、13#楼负一层、负二层地下室减力墙及减力墙外围砌砖、结构柱抹灰劳务费202766.3元；3、一审判决剑河县生态移民局在欠付工程款范围内承担责任,是否适用法律错误。关于焦点1，龙先军与东信公司在履行劳务合同过程中，在双方结算劳务费之前，东信公司向龙先军预付劳务费采用借款的形式，虽然龙先军向东信公司出具的借条和收条共计181万元（未含东信公司转账给龙先军的8万元），但龙先军只认可收到111万元，并提供了银行交易明细清单，同时认为虽然由其出具借条，但东信公司将部分借款直接支付给刘必学等四个泥工班组，在此情况下，东信公司未能进一步举证证明其已将189万元借款全部支付给龙先军的相关证据，结合龙先军和东信公司都存在支付刘必学等四个泥工班组劳务费的事实，东信公司称其已支付龙先军189万元的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于焦点2，根据东信公司与龙先军签订的《泥工劳务分包合同》约定的承包方式是包工不包料，龙先军只是提供劳务，所有的建筑材料及建筑所需的塔吊、施工电梯、大搅拌机、塔吊吊斗、钢丝绳等均有东信公司提供。对于10#、13#楼负一层、负二层地下室减力墙及减力墙外围砌砖、结构柱抹灰问题，按合同约定，应由东信公司应提供砖、混泥土及灰浆等材料，但龙先军根据上诉人东信公司的要求对减力墙及减力墙外围做了防水回填施工，因此，东信公司上诉称“10#、13#楼负一层、负二层地下室减力墙及减力墙外围砌砖、结构柱抹灰未施工，要求扣除劳务费202766.3元”的上诉理由，本院不予支持。关于焦点3，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因剑河移民局认可其还欠付工程款，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决剑河移民局在欠付劳务费范围内承担连带责任适用法律是否错误的问题，因剑河移民局未提起上诉，故不属二审审查范围。综上所述，东信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2678.00元，由上诉人贵州省凯里东信建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年九月二十五日法官助理张强书记员王嘉