文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民再104号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东莞市虎门豪滨百货店。住所地：广东省东莞市虎门镇九门寨环岛路思贤冲路段。经营者：揭乐平,男，汉族，1972年11月8日出生，住江西省南昌市进贤县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东莞市康益食品有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇蕉利南方工业区。法定代表人：张祥贵。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东莞市健昌食品有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇卢屋荔枝园村三联南路97号。法定代表人：宋守健。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东莞市鑫益贸易有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇塑胶原料市场第三期D33号。法定代表人：王彪。再审申请人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)因与被申请人东莞市虎门豪滨百货店（以下简称豪滨百货店）、东莞市鑫益贸易有限公司（以下简称鑫益公司）、东莞市康益食品有限公司（以下简称康益公司）、东莞市健昌食品有限公司（以下简称健昌公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终7346号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月17日作出（2019）粤民申6607号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。中粮公司申请再审称：一、被诉侵权标识与中粮公司第6167565号注册商标（以下简称涉案注册商标）构成相近似。1.二者文义均侧重于“福”；2.二者的整体视觉特征相似，均突出“福”字，且“福”字字体相同；3.二者的构图和排列方式方面，均是左右排列且“福”字字体与大小都更为突出的“福**”模式；4.二者组合使用的图案均是采用阴影图案作为背景，只是阴影图案略有不同。二、考虑商标是否构成侵权，应结合商标的市场知名度，对二者是否具有市场混淆可能性进行分析。涉案商标经过长期且广泛地宣传使用而享有较高的市场知名度，该商标与中粮集团之间已经形成了特定联系，相关公众见到被诉侵权标识中的美术字体“福”字时通常会联想到中粮集团的涉案注册商标，造成混淆误认。三、被诉侵权产品在同种商品上使用与中粮公司完全相同的美术字体“福”字，并单独放大突出“福”字元素，显然已超出正常使用该标识的范畴，属于恶意傍名牌的行为，构成商标侵权。四、司法判例中，有大量故意突出、不规范使用与中粮公司商标“福”字艺术字体的侵权者也被确认侵权并承担赔偿责任，能够作为审理本案的参考。故向本院请求：1.依法撤销二审判决，改判支持中粮公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由豪滨百货店、鑫益公司、康益公司、健昌公司承担。鑫益公司辩称：一、被诉侵权标识与涉案商标不近似。通过比对被诉侵权标识与涉案商标可知，二者虽均有“福”字，但在整体含义、读音方面存在较大区别，经过整体观察，二者不会引起消费者混淆误认。被诉侵权标识与涉案商标存在很大区别，不存在近似，被诉侵权标识不构成侵权。二、鑫益公司于2016年3月18日经营范围已经变更为塑胶化工产品，与食品无关，中粮公司于2017年4月11日才起诉，鑫益公司没有销售被诉侵权产品。综上，二审判决并无不当，应予维持。经本院合法传唤，豪滨百货店、康益公司、健昌公司无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。中粮公司向广东省东莞市第二人民法院起诉，请求判令：1.豪滨百货店、鑫益公司、康益公司、健昌公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2.豪滨百货店、鑫益公司、康益公司、健昌公司共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计80000元；3.豪滨百货店、鑫益公司、康益公司、健昌公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日。1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司经核准注册第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止，经续展，注册有效期至2024年5月20日止。2010年2月13日，中粮公司受让第690278号商标。2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司经核准注册第6167565号“”商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，中粮公司受让第6167565号商标。《中华商标》杂志2011年第6期刊载了《国家工商总局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定83件驰名商标》一文，其中包括中粮公司注册在第29类食用油脂上的“福臨门及图”商标。2016年4月11日，广东省江门市江海公证处受中粮公司申请，于当日委派公证员颜某、公证人员司某与中粮公司的委托代理人梁智勇一同来到位于广东省东莞市的“好又多连锁超市（九门寨豪滨店）”一楼，监督梁智勇以普通消费者的身份购买了2瓶红酒、3瓶油及1个购物袋，付款后取得《好又多连锁超市（九门寨豪滨店）》小票一张、《收据》一张。颜某对超市周边环境、所购物品、小票、收据、所购物品进行拍照。公证处将封存后的物品交梁智勇保管。2016年6月28日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第3571号《公证书》一份。经拆封，公证封存物中有3瓶调和油，瓶身标贴底色分别为红色、墨绿色及青色，标贴正面上半部印有一个亮黄色“福”字草书，“福”字后面有一块长方形土黄色阴影，“福”字的右上角有“福双多”三字及“?”标识，“福双多”三个字明显小于“福”字，且二者字体明显不同。标贴左侧或后侧标注委托方或制造商为健昌公司，生产商为康益公司。其中“福”字草书与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字基本相同，但“”商标中文字后面的阴影由“临门”处向“福”字延伸，“”商标中的“福”为窗花造型。其中“福双多”三字与第8658075号“”注册商标相同，该商标为健昌公司于2011年11月7日经核准注册，核定使用商品（第29类）食用油；奶油（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；精制坚果仁；腌制蔬菜；食用果冻；猪肉食品；鱼制食品；蜜饯；水产罐头（截止）。注册有效期限为2011年11月7日起至2021年11月06日止。（详见附图）豪滨百货店为成立于2011年9月16日的个体工商户，经营者揭乐平，经营范围为：批发、零售：日用百货：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（凭有效许可证经营）；家用电器、服装、鞋、帽、体育用品（法律、行政法规及国务院决定禁止或者规定须取得许可证后方可经营的项目除外）；零售：卷烟（凭有效许可证经营）。康益公司为成立于2006年11月6日的有限责任公司，注册资本为500000元。健昌公司为成立于2007年10月22日的有限责任公司，注册资本为1000000元，经营范围为：批发、零售：预包装食品、卷烟、雪茄烟；零售：日用百货。鑫益公司为成立于2003年12月3日的有限责任公司，注册资本为500000元，经营范围为批发、零售：预包装食品、散装食品、电子产品、针织品、办公设备、五金交电、金属材料、通用机械设备、五金制品、塑胶制品、塑胶原料、其他化工产品（不含危险化学品）。另查明，广东天穗律师事务所于2017年5月17日向中粮公司开具律师费发票一张，价税合计10000元，备注载明为一个案件代理费。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。康益公司、健昌公司、鑫益公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，视为放弃对中粮公司起诉和证据进行抗辩的权利。中粮公司系第6167565号、第690278号商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。被控侵权产品为调和油，与第6167565号、第690278号商标核准使用的商品属于同一种商品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品中使用的标识与中粮公司涉案注册商标进行比对：一、被控侵权产品上的标识可以分为两个部分，一部分为“福”文字图形，另一部分为“福双多”文字，“福”字背后的阴影并未向“福双多”处延伸，而中粮公司涉案注册商标“”、“”均是文字加图形组合商标，必须整体使用。二、被控侵权标识中的“福”这一文字图形部分与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字体字型基本一致，图案有所不同，但“福临门”中的“福”是“”、“”组合商标的组成部分，不能以单独的“福”字存在相近认定构成近似；三、被控侵权产品上的“福双多”三字虽然明显小于“福”字，但该“福双多”标识与“”商标相同，没有将其中的“福”字突出使用。四、“福双多”与“福临门”仅有一个“福”字相同，其余两个字无论在读音还是文字含义上均不相同。综上，被控侵权产品上的标识与中粮公司涉案注册商标在文字组合、读音含义、整体构成等方面均存在差异，相关公众在选购商品时不会仅以“福”字来判断商品来源，而是会对商标进行整体观察，故不会造成相关公众的混淆，不构成近似。中粮公司关于豪滨百货店、鑫益公司、康益公司、健昌公司构成侵权的主张，理据不足，一审法院不予支持。此外，由于豪滨百货店侵权不成立，故一审法院不再对豪滨百货店销售被控侵权产品的合法来源进行审查。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1800元，由中粮集团有限公司负担。中粮公司不服一审判决，上诉请求：1.依法改判，支持中粮公司在一审的诉讼请求；2.判令一审和二审的诉讼费用由豪滨百货店、鑫益公司、康益公司、健昌公司承担。二审期间，本案当事人均未提交新证据。二审法院对一审查明事实予以确认。二审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院对中粮公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据中粮公司的上诉意见，本案的争议焦点是：被控侵权标识是否与中粮公司的注册商标构成近似。对此，二审法院分析如下：以相关公众一般注意力为标准，被控侵权商品上的“福双多”字因红底白字较为显著，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“福双多”三字，进而可判断出该商品的商标为“福双多”而非“福临门”。虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但“福双多”注册商标三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，中粮公司“福临门”系列商标中，深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字并非“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定。此外，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。因此，一审判定被控侵权标识与案涉注册商标存在差异，不构成近似，与事实、法律相符，二审法院予以维持。综上所述，中粮公司的上诉请求不成立，二审法院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由中粮公司负担（已预交）。再审期间，本案当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一、二审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明：1.被诉侵权产品对第8658075号“福双多”商标存在不规范使用情形，被诉侵权标识在实际使用时，将“福双多”与书法体“福”字组合使用。2.在先生效判决（2019）粤民再45号判决书认定事实：中粮食品营销有限公司“福临门黄金产地玉米油金字塔风暴”荣获2014年度中国广告长城奖营销传播金奖，“福临门”牌黄金产地玉米油荣获中国国际食用油产业博览会金奖，2015年6月中粮公司福临门食用油荣获中国食用油高科技含量产品金奖。本院再审认为，本案系侵害商标权纠纷。根据再审申请人的再审请求与理由以及被申请人的答辩，本案当事人的争议焦点为：1.被诉侵权标识是否侵害了第6167565号注册商标专用权；2.鑫益公司有无销售被诉侵权产品；3.本案民事责任应如何负担。一、关于被诉侵权标识是否侵害第6167565号注册商标专用权的问题本案被诉侵权行为发生于2016年4月11日，故本案纠纷应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。根据该法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。再审时，中粮公司主张被诉侵权标识与该公司第6167565号“”商标构成近似。经查，被诉侵权标识使用在花生食用调和油上，与第6167565号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。将被诉侵权标识与中粮公司第6167565号“”商标进行比对，二者的相同之处在于：1.均为文字及图的组合商标；2.整体结构相同，均为“福”字在左、其余字在右即左右排列的“福XX”结构；3.“福”字字体和书法行书走势完全相同，并在三字中的占比突出；4.均有底色。二者的不同之处在于：1.被诉侵权标识中除突出的“福”字之外的文字为“福双多”，与中粮公司第6167565号“”商标的“临门”二字在内容、呼叫和字体上不同；2.二者底色的形状不同。由于第6167565号“”商标为文字和图形的组合商标，其中“福”字采用了书法中的行书字体并在“福临门”三字的整体中占比突出，富有艺术性，而且，在“临门”二字后还有类似毛笔笔锋状的图案，故整体具有较高显著性。中粮公司第690278号“”商标曾被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；中粮公司对“福临门食用油”商品的广告宣传力度大，曾获得广告界认可的营销传播金奖；“福临门食用油”商品曾获得多项荣誉，美誉度较高，虽然本案尚无证据显示第6167565号“”商标被认定为驰名商标，但是，从中粮公司对“福临门食用油”商品进行整体宣传的事实可知，中粮公司使用在食用油商品中的“福临门”系列注册商标包括第6167565号“”商标，经过长期、大量使用和广泛宣传，对相关公众而言，其市场认知度高，已经形成较高知名度。因此，综合考虑涉案商标具有较高显著性且中粮公司使用在食用油商品中的“福临门”系列注册商标包括第6167565号“”商标具有较高知名度的事实，在被诉侵权标识与涉案商标主要部分相同的情况下，本院认定二者构成相近似，足以引起相关公众混淆误认。被诉侵权标识系在相同商品上使用与涉案商标相近似的商标，且容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。中粮公司再审主张有理，本院予以支持。二、关于鑫益公司有无销售被诉侵权产品的问题豪滨百货店在一、二审中主张被诉侵权产品合法来源于鑫益公司和东莞市千寻贸易公司，但在再审中豪滨百货店并未提出合法来源抗辩，豪滨百货店销售被诉侵权产品是否有合法来源的问题不属于本案审理范围。即便审查，对于被诉侵权产品是否合法来源于东莞市千寻贸易公司的问题，由于豪滨百货店只提供了其与东莞市千寻贸易公司的合同，而合同中并未载明具体的供货产品，不足以证明被诉侵权产品来源于东莞市千寻贸易公司。对于被诉侵权产品是否合法来源于鑫益公司的问题，与鑫益公司有无销售被诉侵权产品的问题相关联，本院一并分析。豪滨百货店主张被诉侵权产品合法来源于鑫益公司，并提交了商品采购合同书、送货单等证据予以证明，中粮公司据此主张鑫益公司销售被诉侵权产品构成商标侵权。经查，商品采购合同书并未载明具体的供货产品，送货单也不足以证明被诉侵权产品系鑫益公司提供。理由如下：第一，送货单记载客户为“好又多（原九门寨豪威）”，与豪滨百货店的字号不同，虽然不排除二者是同一主体的可能，但本案并无证据证明“好又多（原九门寨豪威）”就是豪滨百货店；第二，该送货单记载的送货时间为2014年7月8日，而被诉侵权产品的购买时间为2016年4月11日，两者时间相隔超21个月，而被诉侵权产品瓶身上记载其保质期才18个月，且被诉侵权产品是快消品，在销售环节流通较快，送货后21个月的食用油产品不仅超过保质期应被禁止销售，存货21个月也与快消品的销售周期的通常情况不符，在没有其他证据佐证的情况下，被诉侵权产品就是送货单上记载商品的可能性不高；第三，中粮公司在豪滨百货店公证购买了3种不同型号的被诉侵权产品，只有其中1种型号“福双多：花生调和油1.8L”与送货单记载的型号相符，至少其他2种有其他来源。在豪滨百货店销售的被诉侵权产品还有其他来源的情况下，仅凭“福双多：花生调和油1.8L”的记载不足以证明该“福双多：花生调和油1.8L”就是被诉侵权产品。综上，以上证据不足以证明豪滨百货店销售的被诉侵权产品来源于鑫益公司，即便对豪滨百货店的合法来源抗辩进行审查，其抗辩也不成立。在并无证据证明送货单上“福双多：花生调和油1.8L”产品是如何具体使用相关标识的情况下，现有证据也不足以证明鑫益公司销售了侵害涉案商标权的侵权产品，不足以证明鑫益公司构成商标侵权。三、关于本案民事责任应如何负担的问题如前所述，现有证据不足以证明鑫益公司的行为构成商标侵权，其不应承担任何责任。被诉侵权产品系中粮公司从豪滨百货店公证购买，本院认定豪滨百货店销售被诉侵权产品。被诉侵权产品实物上记载制造商为康益公司和健昌公司，在没有反证的情况下，本院认定被诉侵权产品系康益公司和健昌公司共同制造。被诉侵权标识侵害了涉案注册商标专用权，豪滨百货店销售被诉侵权产品，康益公司和健昌公司共同制造被诉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未举证证明中粮公司因被侵权所受到的实际损失以及豪滨百货店、康益公司、健昌公司因侵权所获得的利益，也无商标许可使用费可参考。本院综合考虑侵权行为的性质和情节、涉案注册商标的知名度、被诉侵权产品的市场价格、中粮公司为本案支出的合理费用等因素，酌定豪滨百货店赔偿中粮公司经济损失共计10000元，康益公司和健昌公司共同赔偿中粮公司经济损失及合理维权费用共计60000元综上所述，中粮公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终7346号民事判决；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3821号民事判决；三、东莞市虎门豪滨百货店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第6167565号注册商标专用权的产品的行为；东莞市康益食品有限公司、东莞市健昌食品有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵害第6167565号注册商标专用权的产品的行为；四、东莞市虎门豪滨百货店于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失共计10000元；五、东莞市康益食品有限公司、东莞市健昌食品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用共计60000元；六、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由申请人中粮集团有限公司负担225元，被申请人东莞市虎门豪滨百货店负担225元，被申请人东莞市康益食品有限公司、东莞市健昌食品有限公司负担1350元；二审案件受理费1800元，由申请人中粮集团有限公司负担225元，被申请人东莞市虎门豪滨百货店负担225元，被申请人东莞市康益食品有限公司、东莞市健昌食品有限公司负担1350元。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年九月九日法官助理张婷书记员曹广欣附：涉案商标与被诉侵权标识对照图            附图一      涉案注册商标                      ?            第6167565号                       第690278号                                附图二      被诉商品标识                                第8658075号                    ?                    ?        ?                    ?        ?                    ?        ?