内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终1179号 上诉人（原审被告）：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：智某。 委托诉讼代理人：许某，内蒙古经远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：乌某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。系张某1的女儿。 委托诉讼代理人：张某2，内蒙古合志律师事务所律师。 原审被告：陈某，现住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：包某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。 原审被告：侯某，现住内蒙古自治区赤峰市。 上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）因与被上诉人张某1、原审被告陈某、原审被告侯某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚泰公司的委托诉讼代理人许某，被上诉人张某1的委托诉讼代理人乌某和张某2、原审被告陈某到庭参加诉讼。原审被告侯某经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚泰公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人张某1对上诉人的诉讼请求。2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并未实际承建被上诉人所称的“溪林湾44号楼、18号车库工程”，上诉人也从未与原审被告候永雷、陈某签过协议，其二人是何许人不得而知，更谈不上与被上诉人签订《钢材买卖协议》。被上诉人在诉状中称“候永雷、陈某合伙挂靠诚泰公司”只是一厢情愿。对于被上诉人张某1诉讼请求主张的361663元及利息，经上诉人核实从2013年开始经过锡林浩特市法院五次立案受理、开庭审理，第三次案件已经经过了锡盟中院审理，均是原告撤诉结案，本案属于第六次起诉。在第一、二、三、四次起诉审理中，提供的证据为“与内蒙古昌祺建筑开发有限责任公司锡林浩特分公司《钢材购销合同》”、“陈天祥、陈天鹏、陈某书写的欠据”，第五次起诉时提供的证据就“盖有内蒙古诚泰建筑安装工程有限公司溪林湾四项目部财务专用章”。本案第六次起诉中的证据不但增加了“送货单”、“销货清单”并加盖了“内蒙古诚泰建筑安装工程有限公司溪林湾四项目部财务专用章”，而且欠条变成“陈某2012年9月4号出具欠款346500元、2012年9月7日出具9700元，分别加盖了内蒙古诚泰建筑安装工程有限公司溪林湾四项目部财务专用章”。可见被上诉人为了使上诉人承担责任，提供的证据是伪造的，加盖的印章是私自加刻的。一审法院认定实际施工人为原审被告候永雷、陈某合伙，购买钢材完全是二人与被上诉人张某1建立的买卖合同，上诉人既没有授权，又没有针对上述承建的楼房结算、领取过任何工程款。按照合同相对性的原理，应由原审被告候永雷、陈某承担。因此一审法院的判决无法律依据。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院纠正错误，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张某1辩称，被答辩人的上诉理由与事实严重不符，应当依法予以驳回，具体理由如下：一是被答辩人在上诉中陈述其并未实际承建金河房地产开发有限公司发包的林湾小区44号楼、18号车库建设施工工程，但根据答辩人赴锡林浩特市住建局调取的备案建设施工合同及工程质量备案手续可以看出被答辩人系涉案工程的承包方，既然被答辩人承认其并未实际施工的客观事实，那么就可以认定原审被告陈某、侯某系涉案工程的实际施工人，由此可以认定陈某、侯某挂靠被答辩人资质进行施工的客观事实，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，一审法院在认定被答辩人与陈某、侯某挂靠关系后，判令被答辩人承担连带给付责任具有事实依据与法律依据，应当依法予以维持：二是对于被答辩人所陈述的几次起诉，其中有因原告主体问题撤诉的、有因无法找到陈某、侯某撤诉的、有证据不足撤回起诉的，但这也恰恰证明答辩人一直在向被答辩人、陈某、侯某主张权利的客观事实，直至找到陈某、侯某后，答辩人才得知陈某与侯某挂靠的公司均是开发企业金河房地产开发公司指定，之前金河房地产开发公司指定的内蒙古昌棋公司，后因昌棋公司不同意金河公司挂靠其资质，金河公司又指定被答辩人让陈某、侯某挂靠，由此可以说明答辩人只能起诉被答辩人要求被答辩人按照上述法律规定承担连带给付责任，对此陈某、侯某利用金河公司发放的项目部专用章在答辩人的欠条上进行了加盖印章予以确认，即使存在私刻公章，也是金河公司私刻公章，并且还在锡林浩特市住建局办理了备案手续及竣工验收手续，这也充分说明被答辩人的上诉理由不攻自破。综上所述被答辩人的上诉理由因缺乏事实依据与法律依据，应当依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 原审被告陈某述称，涉案工程系上诉人公司所承建，答辩人陈某系工程的实际施工人，挂靠单位为上诉人诚泰公司。上诉人诚泰公司未与答辩人陈某进行结算。因此，上诉人诚泰公司应当承担责任。 原审被告侯某未提交陈述意见。 张某1向一审法院提出诉讼请求：被告侯某、陈某向原告支付钢材款361663元及相应的利息（以361663元为基数，自2016年8月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；二、请求判令被告诚泰公司对上述债务承担连带给付责任；三、判令三被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告侯某、陈某合伙承建了溪林湾44号楼的部分工程，锡林浩特市桂英建材经销部与被告侯某、陈某、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部订立了口头买卖合同，约定锡林浩特市桂英建材经销部向被告侯某、陈某、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部供应钢材。2012年9月4日和7日，被告陈某出具了两张欠条并盖有内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部财务专用章。内容分别为“今欠到乌某钢材款叁拾肆万陆千伍百元正（346500元），注钢盘总款1096500元正，已付75万元，下欠叁拾肆万陆千伍百元正。欠款人：陈某，2012.9.4号”、“今欠到乌某钢盘款玖千柒百元正（9700.00元）。欠款人：陈某2012.9.7号”。2012年9月10日，送货单中载明货款为5463元，共欠付钢材款361663元都盖有内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部财务专用章。2017年3月22日锡林浩特市桂英建材经销部注销，原告张某1系该经销部的经营者。 一审法院认为，锡林浩特市桂英建材经销部与被告侯某、陈某、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部订立的钢材买卖合同未违反法律强制性规定，符合国家法律规定，应为有效，具有法律约束力，当事人双方应全面恪守。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上的登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本院中锡林浩特市桂英建材经销部已注销，其权利由其经营者享有，原告张某1提起本案符合法律规定。欠条及供货单载明被告侯某、陈某、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部共欠付锡林浩特市桂英建材经销部钢材款361663元，故原告要求支付钢材款361663元的诉讼请求本院予以支持。原告要求给付利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔付逾期利息的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，被告未按期支付货款，应按上述规定支付逾期利息。关于诚泰公司是否承担责任的问题，原告张某1提供的建筑钢材用于被告诚泰公司承包的建筑工地，对施工单位而言，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部是工程施工单位被告诚泰公司为完成施工任务所组建的临时性机构，不能独立承担民事责任，其所产生的债权债务应当由其企业法人被告诚泰公司承担。被告诚泰公司设立的内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部在《欠条》、《销售清单》、《送货单》上盖章，因此，供货方原告张某1有理由相信，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部行为代表诚泰公司。同时被告的项目经理侯某和陈某签字确认的《欠条》系代表诚泰公司的职务行为，构成表见代理，故被告诚泰公司应当承担给付欠款的义务。庭审中被告诚泰公司未能提交证据材料，证实与被告侯某、陈某未建立所谓的挂靠关系，也未申请对所盖公章进行真伪鉴定。根据举证原则的规定，被告诚泰公司应承担举证不能的不利后果，故对被告诚泰公司主张的欠条、送货单、销售清单上的“内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部财务专用章”的印影系伪造，非经授权的抗辩，该院不予采纳。被告陈某未到庭参加诉讼，亦未向该院提出答辩意见或证据材料，视为其已放弃对原告的陈述进行抗辩、对原告的举证进行质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告侯某、陈某于本判决生效后10日内给付原告张某1钢材款361663元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算自2016年8月17日起至实际给付之日止的利息；二、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，本院依据被上诉人张某1的申请，从锡林郭勒盟建设工程质量监督站调取到溪林湾小区44号楼、18号车库等工程的《建设工程施工合同》，该合同中承包人处加盖了诚泰公司的公章,且有该公司法定代表人智某签字确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人诚泰公司对陈某和侯某欠付张某1718937元钢材款是否承担连带责任。首先，根据本案二审查明的事实,溪林湾小区44号楼、18号车库等工程的承包人为上诉人诚泰公司，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被上诉人张某1一审向上诉人诚泰公司主张权利，符合法律规定。根据当事人诉辩可知，上诉人诚泰公司在上述工程施工期间虽未参与实际施工和监管，但是其将施工资质出借，并由不具备施工资质的个人陈某以“内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部”名义进行施工建设。即本案中，原审被告陈某与上诉人诚泰公司之间系借用资质关系。而为保证建设工程质量和施工安全，现有法律法规对承包人的资质作了严格规定，建设工程的承包人应当具备相应的施工资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，即出借资质给个人系法律法规明令禁止的行为。诚泰公司虽上诉主张，陈某私刻“内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司溪林湾四项目部”公章，所以陈某欠付货款的行为与诚泰公司无关，但诚泰公司未提起鉴定申请也未提供证据证明，且陈某二审提交的《合同》《拨款申请》《工程签证单》《工程变更通知》《收款收据及银行进账单》等证据，可证明案涉工程施工期间，陈某对外是以诚泰公司的名义进行施工建设和工程款结算等，该行为是诚泰公司违法出借施工资质的直接后果。结合案涉货物均供应使用在溪林湾小区44号楼、18号车库等工程上的事实，上诉人诚泰公司应对案涉钢材款的给付承担连带责任。故上诉人诚泰公司关于其未实际承建溪林湾44号楼及18号车库的工程、未授权候永雷和陈某进行建设、未参与工程款结算的上诉理由，本院不予采信。原审被告侯某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 综上所述，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6725.00元，由内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  代玲玲 二〇二〇年九月二十五日 书记员  魏晓玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；