山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8457号 上诉人(原审原告)：山东新中鲁建设劳务有限公司,住所地济南市市中区英雄山路**迎宾楼****。 法定代表人：李仲飞，总经理。 委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张天瑞，山东文康律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：王涛，男，1981年7月2日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：于志习，男，1976年8月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人(原审被告)：于志习，男，1976年8月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人山东新中鲁建设劳务有限公司（以下简称新中鲁公司）因与被上诉人王涛、于志习劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新中鲁公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持新中鲁公司的诉讼请求或裁定发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由王涛、于志习承担。事实与理由：一、新中鲁公司就王涛、于志习施工工程量依法向一审法院提出了鉴定申请，一审法院违反法定程序不予准许，导致本案基本事实无法查清，一审判决认定事实不清、适用法律错误且存在严重的程序违法，应当予以撤销。第一，新中鲁公司的主张是超付了劳务费，那么查清王涛、于志习的施工工程量及工程造价是认定是否超付的基本事实。庭审中新中鲁公司与王涛、于志习对于对方提交的结算书均不予认可，即对王涛、于志习的施工工程量及工程造价存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，本案应当依法对工程量和工程造价进行鉴定。一审法院未对鉴定事宜进行释明，驳回新中鲁公司的鉴定申请，导致本可以通过鉴定查明的关键事实无法查清。第二，新中鲁公司依法向一审法院提起了工程量鉴定申请，一审判决新中鲁公司、王涛、于志习对签证单、王涛、于志习施工工程量无法达成一致意见，无法评估为由不予准许鉴定申请，适用法律错误、程序违法。民事诉讼法第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。民事诉讼法司法解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。根据上述规定可知，当事人对于可以查明事实的专门性问题申请鉴定的，人民法院应当准许，除非申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义。本案中，工程量鉴定是认定本案基本事实的关键，并不符合法律规定人民法院不予准许的条件。且新中鲁公司申请鉴定正是因为当事人双方对施工工程量无法达成一致意见，而工程签证作为鉴定依据应当在法院的组织下进行质证，从而认定签证的效力，能否作为鉴定依据由人民法院依法客观公正判断。至于申请鉴定事项能否进行鉴定应当由专业的鉴定机构进行判断，人民法院无权据此驳回鉴定申请。因此，一审法院不予准许新中鲁公司的鉴定申请适用法律错误，存在严重程序违法。二、本案之所以发生，是因为王涛、于志习虚报工程量、不配合新中鲁公司结算，且未能及时将收到的劳务费发放给农民工，新中鲁公司迫于农民工上访压力多次在建管局的监督下直接向农民工支付劳务费，导致最终超付劳务费。一审法院未查明事实草率结案，是对于志习等人恶意上访不良风气的纵容，虽然农民工的合法权益应当予以保护，但对于本案中于志习等人不配合结算还恶意上访的行为，人民法院应当予以打压，维护建筑市场的秩序，保护劳务企业及施工企业的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误且存在严重的程序违法，严重损害了新中鲁公司的合法权益。为此，特诉至贵院，望判如所请。 王涛未答辩。 于志习辩称：1.新中鲁公司提出的于志习不积极配合结算是扭曲事实。本案中于志习上交的微信聊天记录，证人证词及优盘里去管委要求结算的视频、与青建副总裁王永贵谈话录音足以证明新中鲁公司恶意拖延结算。2.新中鲁公司只提供了合同之内的部分工程款造价数值，并未对合同以外的签证，临时建设部分及零工部分计算在内。以上签证及临建部分、零工部分均有现场施工员和项目经理签字。新中鲁公司一审提交的给所谓工人发放工资的明细，于志习发现竟出现重复发放，与新中鲁公司提交的银行流水完全不相符。新中鲁公司提交的银行转帐记录未体现曹继伟所得工资，委托书中的曹现粉（音）并未在此项目工作过。于志习多次要求新中鲁公司出具工人的劳务资料以及于志习的委托书、于志习本人同意发放工资的认可签字以及工人所得工资的明细包括工程量和用工工日和单价，至今新中鲁公司也未提供。3.新中鲁公司提出的重新鉴定工程造价，但此项目工程已经验收交付给甲方开发公司使用，时间过长，有隐蔽工程、变更部分、临建部分拆除，已经无法鉴定。4.工程结算是依据合同以及合同范围之外的签证单为准。于志习已多次向新中鲁公司提交施工范围之内的结算书以及合同范围之外有项目经理和现场施工员签字的签证单，不存在虚报现象。5.本案中，新中鲁公司迟迟不与于志习签订劳务合同，直到工程完结后多日，在管委的协调下才与于志习签订劳务合同，新中鲁公司签订劳务合同纯属倒签合同，严重违背了劳动法、建筑法相关法律法规。新中鲁公司应于于志习施工完后两个月内和于志习结算，现在超出期限很久，建筑法认定为甲方不在原定的两个月期限内不与乙方结算，超出期限应依照乙方出具的结算书为准。综上所述，新中鲁公司提出的理由均为违背事实。 新中鲁公司向一审法院起诉请求：1.判令王涛、于志习返还超付工程款67万元（以最终结算值为准）；2.判令王涛、于志习承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实： 1、2017年11月1日，新中鲁公司与王涛混凝土劳务施工班组签订《班组协议》，编号为：XZLLW-BZ-2017-北印恩马一期项目-02。协议第一条约定，工程名称为“北印恩马绿色印刷基地建设项目（一期）工程”，工程内容为“6D#、6E#、7#、8#楼图纸范围内主体混凝土浇筑工作”。第三条劳务费结算及支付中约定，工程采用清包承包方式，固定综合单价计价，工程量按实结算。 2018年4月1日，新中鲁公司与王涛二次结构劳务施工班组签订《班组协议》，编号为：XZLLW-BZ-2018-北印恩马一期项目-01。协议第一条约定，工程名称为“北印恩马绿色印刷基地建设项目（一期）工程”，工程内容为“一期所有楼图纸范围内二次结构工作”。第二条约定，工程承包内容“包括但不限于设计图纸范围内所有二次结构砌体的砌筑、二次结构的钢筋制作、二次结构的模板制作及二次结构混凝土的浇筑等工作”。第三条劳务费结算及支付中约定，工程采用劳务班组承包方式，固定综合单价计价，工程量按实结算的方式。 2018年4月1日，新中鲁公司与王涛植筋劳务施工班组签订《班组协议》，编号为：XZLLW-BZ-2018-北印恩马一期项目-04。协议第一条约定，工程名称为“北印恩马绿色印刷基地建设项目（一期）工程”，工程内容为“一期所有楼图纸范围内植筋工作”。第三条劳务费结算及支付中约定，工程采用劳务班组承包方式，固定综合单价计价，工程量按实结算”。 新中鲁公司、王涛、于志习确认，上述三份协议可能存在协议日期倒签的情形。 2、王涛、于志习曾出具《情况说明》1份，载明绿色印刷基地建设项目（一期）项目王涛劳务施工班组的施工内容全部由于志习实际组织实施，三份《班组协议》项下的所有权利义务均由于志习承担。新中鲁公司、王涛、于志习对该证据均不持异议，本院予以认定。 3、新中鲁公司、王涛、于志习对王涛、于志习施工的工程量及新中鲁公司已付款数额存在争议。新中鲁公司提交其自行制作的《二次结构班组结算单》称，王涛、于志习劳务班组二次结构班组协议项下完成的工程量共计3008355.20元，主体混凝土班组协议项下完成工程量为地下73774.57元、地上17、地上175044植筋班组协议为Φ12的99642.50元、Φ6的8265.60元，加上其他合同外施工，扣减相关费用后，实际结算产值为3252529.71元。王涛、于志习对该结算值不予认可，称其自行汇总工程量约476万元。 新中鲁公司提交于志泽的银行卡使用明细、宗仕豪的银行卡使用明细和于志习出具的收条、授权委托书称，新中鲁公司共向于志习及其班组工人发放劳务费4335102.5元，已超付1082572.79元，王涛、于志习应当返还新中鲁公司超付款项。王涛、于志习认可收到于志泽自2018年1月25日至2019年1月12日转账支付的1715000元，但认为2019年1月12日最后一笔转账15000元是借贷关系，不是收取的劳务费；对于其他由于志泽、宗仕豪直接支付给工人的工资，以于志习出具的收条、欠条、工资证明为准，其他的不认可。 4、证人于志泽应新中鲁公司的申请出庭作证称，其是新中鲁公司的职工，是涉案项目负责人，转给王涛、于志习的170多万元是代表公司，后来是直接给工人发放的；在2019年元旦、2019年1月二十几号、2019年3月份，王涛、于志习的工人因欠付工资曾经信访，在政府有关部门的协调下，由王涛、于志习当场认可，新中鲁公司通过于志泽的银行账户向工人发放了工资，由王涛、于志习出具了收条；王涛、于志习的工人在2017年10月份进场，2019年3月离场，涉案工程在2020年1月结束。证人的陈述与新中鲁公司提交的银行转账记录、收条及王涛、于志习的陈述可以相互印证，一审法院依法予以认定，但王涛、于志习具体收款数额应以其银行账户收款记录及出具的收条为准。 5、王涛、于志习提交工程量签证单一宗，新中鲁公司不认可，认为系王涛、于志习单方制作，不能作为结算依据。 王涛、于志习提交罢访协议书一份，系复印件，约定王涛、于志习签字后新中鲁公司同意10天内给予对账结算，但新中鲁公司一直未予结算。因该协议书系复印件，无原件核对，且新中鲁公司不认可，故一审法院对该协议书的真实性不予认定。 6、庭审中，新中鲁公司、王涛、于志习确认，双方一直在进行对账，但未完成双方书面签字确认的书面结算材料。 7、新中鲁公司申请对王涛、于志习施工的工程量进行鉴定。 一审法院认为，本案争议的是王涛、于志习向新中鲁公司提供劳务，从事工程砌筑、二次结构、植筋等工作，由新中鲁公司支付劳务费的纠纷，故本案案由应为劳务合同纠纷。本案的争议焦点是：新中鲁公司主张超付了劳务费是否成立？ 结合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作如下分析判定： 根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，新中鲁公司主张其超付了劳务费，应提交证据证明其已付款的数额及王涛、于志习实际完工工程量。但是，根据前述查明的事实，新中鲁公司、王涛、于志习对工程量一直未作最终结算，新中鲁公司、王涛、于志习对对方提交的结算书均不予认可，对实际施工的工程量无法达成一致，故无法确认新中鲁公司是否超付了劳务费，现新中鲁公司主张超付了劳务费，证据不足，一审法院不予支持。 因新中鲁公司、王涛、于志习对签证单、王涛、于志习施工工程量无法达成一致意见，无法评估，故对新中鲁公司的鉴定申请，一审法院不予准许。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院据此判决：驳回新中鲁公司的诉讼请求。案件受理费10500元，减半收取5250元，由新中鲁公司负担。 二审期间，新中鲁公司未提交新证据。 王涛、于志习提交以下证据：证据1.于志习单方签字的于志习班组施工范围确认单，证明于志习的施工范围。证据2.微信聊天记录一宗，证明建设方第一任商务项目经理李利华于2019年正月22日结算、第二任商务经理2019年4月份开始结算、合同签订时间、姓范的商务经理不配合结算，被新中鲁公司贷款给工人发放工资等。证据3.证人杨某2020年7月20日出具的证词一份，证明于志习找新中鲁公司对帐，新中鲁公司不配合。证据4.王涛班组工程量结算汇总一份，该证据无签字人无出具时间，证明于志习与新中鲁公司结算。 新中鲁公司对证据1真实性不认可，认为只有于志习单方签字，没有新中鲁公司及总包单位的签字确认。对证据2真实性不认可，认为电子数据证据应当提供原始载体，且聊天对象的身份无法确认，李利华确实是其第一任商务经理，但已于2019年8月29日离职，无法继续对项目进行结算；关于姓范商务经理的聊天记录，需要核实姓范经理的身份，同时证据显示范经理多次与于志习进行工程量对帐，且多次要求于志习提交书面项目签证材料。于志习始终不予配合，仅发一些无法核实与项目是否有关的视频和照片，该商务人员无法进行工程量结算，不存在新中鲁公司迟迟不予结算的情况；关于贷款，该微信记录中既未显示于志习借钱目的，也未显示是否已经实际支付，不能证明该借贷行为与本项目有关。对证据3的真实性不予认可，证人证言需要证人出庭。对证据4的真实性不认可，无签字人员和出具时间。 在二审中，新中鲁公司称，其是按照王涛、于志习上报的工程量及工程进度向该二人支付劳务费；其申请鉴定所依据的鉴定资料是合同及施工图纸，其中施工图纸无双方当事人签字，其余的施工资料应由王涛、于志习提交；王涛、于志习提供劳务的施工成果中的临时建筑已经拆除；对于王涛、于志习提交复印件及单方制作的施工资料不予认可。王涛、于志习不同意鉴定，认为施工现场其干完的活已经拆除或隐蔽，无法鉴定，其提供的是劳务，即使鉴定，应依据其提供的工程签证单。其提供劳务未见过施工图纸。 经本院二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的焦点问题是，新中鲁公司的鉴定申请应否得到准许。 新中鲁公司主张超付了劳务费，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，新中鲁公司应当承担举证责任。根据本案已查的事实，新中鲁公司主张通过鉴定来认定王涛、于志习的涉案劳务费，但王涛、于志习施工的涉案工程中临时建筑已被拆除，且存在隐蔽工程，新中鲁公司所称的施工图纸无双方当事人的签字，王涛、于志习不予认可，新中鲁公司又不予认可王涛、于志习提交的施工资料的真实性，故本案不具备鉴定的客观条件。一审法院不予准许新中鲁公司的鉴定申请，并无不当。新中鲁公司称系按照王涛、于志习上报的工程量及工程进度向该二人支付劳务费，但现却未提交有效的支付依据，故应承担举证不能的法律后果，故其诉讼请求不应得到支持。 综上，新中鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10500元，由山东新中鲁建设劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年九月十四日 法官助理 钟速成 书记员王繁 书记员胡荣华