山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终296号原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）王德五，男，1972年2月28日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，小学文化，个体，户籍所在地及住址烟台市牟平区。2009年1月15日因犯敲诈勒索罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2019年1月30日因犯盗窃罪被烟台市莱山区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期自2019年2月12日起至2020年2月11日止。2019年6月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被烟台市公安局牟平分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人赵林宝，山东良捷律师事务所律师。烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人王德五犯合同诈骗罪一案，于二○二○年六月十八日作出（2020）鲁0612刑初32号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人王德五不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王德五与被害人王某1均是烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处北官庄西村村民，被告人王德五在该村有一处房产。2017年2月24日，被告人王德五谎称其在烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处北官庄西村有三处房产，并伪造《房屋产权确认书》，与被害人王某1签订《房屋买卖合同》，将该三处房产出售给被害人王某1，骗得被害人王某1购房款人民币40万元（以下币种同）。2018年2月，被告人王德五出售给被害人王某1的上述三处房产中其自己所有的一处房产被拆迁，被告人王德五领取拆迁补偿款60余万元后，将该款用于偿还其他债务。案发后被告人王德五亲属与被害人王某1达成赔偿协议，被害人王某1对被告人王德五的行为予以谅解。原审判决认定上述事实的证据有：公安机关出具的刑事案件登记表、立案决定书、人口信息、破案经过、情况说明，房屋买卖合同一份，房屋产权确认书三份，王某1中国农业银行转账凭证，王德五中国农业银行账户62×××69交易明细，中国邮政储蓄银行个人贷款放款单，王德五出具的收条一张，卖房协议两份，王德琪出具的收条一张，房屋拆迁补偿安置协议两份，王某1提供的账目往来、银行卡交易明细、借条、房屋买卖合同，姜某提供的借据及银行交易明细，孙某提供的转账记录，（2008）烟牟刑初字第173号刑事判决书、（2019）鲁0613刑初21号刑事判决书及执行通知书，王某1的恒丰银行卡账户交易明细，烟台市牟平开发区管委出具的北官庄西村的用印记录等书证；证人曲某、王某2、姜某、于某、孙某、王某3、王某4、赵某、陈某1、陈某2、郑某的证言；被害人王某1的陈述；被告人王德五的供述等证据。原审法院认为，被告人王德五以非法占有为目的，在签订房屋买卖合同时虚构事实，骗取被害人40万元后拒不履行合同，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王德五系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关提交的证据证实被告人王德五与被害人王某1签订的是房屋买卖合同，王德五出具的收条亦载明收到王某1买房款40万元，因此辩护人主张涉案的房屋买卖合同是名为买卖，实为借贷没有证据予以证实，不予支持。被告人王德五与被害人王某1均认可双方之间存在多次借贷关系，被害人王某1亦提供被告人王德五出具的多张借条予以证实，证人郑某在被告人王德五的安排下给王某1转款，对王德五与王某1之间借款及买卖房屋的事均未参与，因此辩护人主张郑某转给王某1的10万元是偿还以房屋抵押借款40万元的利某，证据不足，不予支持。公诉机关提交的证据可以证实，被告人王德五提供虚假的房屋产权证明文件，骗取被害人王某1的信任签订房屋买卖合同，被害人王某1向被告人支付了购房款40万元，后被告人王德五出售给被害人王某1房屋中其个人所有的一幢房屋被拆迁，拆迁补偿款被被告人王德五用于偿还其他债务。从上述事实可以看出被告人王德五有非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了虚构事实骗取他人签订合同，骗取他人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。辩护人主张被告人王德五没有非法占有他人财物的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人王德五有犯罪前科，酌情从重处罚；其当庭自愿认罪，且案发后被告人亲属与被害人达成赔偿协议，并得到谅解，酌情从轻处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第七十条，第六十九条第一、三款之规定，以被告人王德五犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元，撤销缓刑与原判有期徒刑八个月实行并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人王德五不服，提出上诉，请求依法撤销原审判决，发回重审。理由是：1、原审判决认定事实不清，证据不足，认定其虚构房产事实、伪造《房屋产权确认书》错误。其与王某2是亲兄弟，涉案三套房屋分别属于其和王某2所有，《房屋产权确认书》上有其、王某2、曲某、王德贵的签字和按手印，王某2认可其处分权能，是王某2对自己两处房产民事权利自治的意思处分,《房屋产权确认书》是真实的,其没有虚构房产事实。原审判决以《房屋产权确认书》上加盖的村委会公章没有用章记录，认定该公章是伪造的，明显证据不足。证人赵某证实，村委会对不重要的事情不会保留使用公章记录，而《房屋产权确认书》是老百姓个人一般证明事项，没有用章记录不能否定该《房屋产权确认书》的真实性。2、其与被害人王某1是同村居民，双方都认识、熟悉，对涉案三处房屋的情况都了解，即使不了解，在其与被害人发生房屋买卖行为过程中，被害人也完全可以去当地国土资源所查询房屋权属情况，况且签订协议后涉案三套房屋中的一套当年就拆迁了，获得补偿款69万余元，另一套第二年也拆迁了，获得补偿款40余万元，房屋买卖协议签订后被害人既不要求其过户，也不向其索要拆迁补偿款，本案有多个情节明显不符合常理。3、其与被害人王某1签订房屋买卖协议后，因房屋没有过户，王某1没有权利领取拆迁补偿款，其和王某2领取两套房屋拆迁补偿款并占用，属于对房屋买卖协议的民事违约，不属于刑事犯罪。案发后，其已将涉案三套房屋中的一套转让给了被害人王某1，王某1得到该房产后自愿放弃索要其他两套房产的权利，属于双方变更了房屋买卖协议的内容，该协议已经实际履行完毕，被害人的财产没有受到损失，其不存在以非法占有为目的骗取被害人钱财的行为。4、原审判决对涉案《房屋产权确认书》中的公章真伪未做鉴定，导致事实不清，程序欠缺。5、原审判决未认定其让郑某转给被害人王某1的10万元是偿还40万元的借款利某，没有事实和法律依据，没有证据支持。郑某以前帮其管理账目，不是本案的利害关系人，郑某虽然没有参与其与被害人之间的借贷、房屋买卖行为，但并不影响郑某代其偿还被害人利某10万元的事实，且郑某明确证明其安排她给被害人的10万元是偿还40万元借款的利某。6、2018年4、5月份，其通过建设银行转账给了被害人40万元购房款，当时是向朋友王永刚借的，2019年5月份其朋友曹某为其偿还了被害人8万元，是通过农业银行转账6万元、给付现金2万元。7、《房屋产权确认书》这几个字不是其写的，且该确认书是2019年3月份写的，其请求对签字时间进行司法鉴定。综上，原审判决认定事实不清、认定其有罪的证据不足，程序欠缺，诸多事实存在疑问，本案极有可能是一起民事纠纷，需要进一步调查核实，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。上诉人王德五的辩护人提出的辩护意见是：上诉人王德五不构成合同诈骗罪。1、原审判决认定事实错误，认定上诉人王德五有罪的证据不足。涉案的三套房屋，其中一套是上诉人本人的，另外二套是王某2的，该二套《房屋产权确认书》上的签名也都是王某2本人真实签名、按印，加盖村委会公章更具有证明效力。王某2在《房屋产权确认书》签字，是认可上诉人对其所有的二套房屋享有所有权，是其真实意思表示，是其个人民事权利的处分权能，其完全知道可能产生的后果，也应知道上诉人有权将该房屋出卖。《房屋产权确认书》是真实的，不是上诉人伪造的，不能因为没有行章记录，盖章是假的就认定是伪造，如此认定没有事实和法律依据。上诉人没有提供虚假的房屋产权证明文件，被害人王某1与上诉人签订房屋买卖合同也不是因为受上诉人欺骗。2、原审判决认定上诉人王德五具有非法占有的目的，证据不足。上诉人取得被害人40万元房款后，没有携款逃跑，没有肆意挥霍，也没有进行违法犯罪活动，而是用于了偿还民间借贷和生活支出，不能以其领取房屋拆迁补偿款后，没有给被害人王某1，就认定其具有非法占有目的。证人王某3的证言亦证明，涉案三套房屋无法过户，王某1对涉案房屋不能过户是明知的，涉案房屋拆迁时，王某1不能签订拆迁补偿协议，也不能领取拆迁补偿款，上诉人王德五领取其中一套房屋的拆迁补偿款在程序上没有问题，上诉人不具有非法占有的目的。3、从犯罪构成要件看，上诉人王德五没有虚构事实，隐瞒真相，也没有以非法占有为目的，不符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人王德五不构成合同诈骗罪。4、被害人王某1已经取得其中一套房屋的所有权，并办理了更名登记备案手续，该明确表示不需要王德五赔偿其他经济损失，并对上诉人表示谅解，该案没有造成重大危害后果。上诉人虽然有二次刑事处罚的前科，但与其他严重犯罪有区别。综上，原审判决认定事实错误，认定上诉人王德五非法占有目的证据链不完整，缺乏证据支持，上诉人王德五合同诈骗罪不成立，请求二审法院慎重评判该案，查明事实，依法撤销原审判决，宣告上诉人王德五无罪。另外辩护人提出应对《房屋产权确认书》上的公章是否与村委会的真实公章一致进行鉴定，以查明事实。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人王德五及其辩护人未提供新的证据。烟台市牟平区人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王德五以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，提供虚假的房屋产权证明文件，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人王德五提出的原审判决认定事实不清，证据不足，认定其虚构房产事实、伪造《房屋产权确认书》错误的上诉理由及辩护人提出的原审判决认定事实错误，认定上诉人王德五非法占有目的的证据不足，上诉人王德五没有虚构事实，隐瞒真相，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，在案相关书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据证实，上诉人王德五在向王某1借款偿还银行到期贷款时，欺骗其亲属王某2等人为其出具《房屋产权确认书》，虚构二套房屋属于其个人的事实，通过提供虚假房屋产权证明文件，与王某1签订房屋买卖合同，骗取王某1资金40万元，后上诉人王德五出售给被害人王某1三处房屋中其个人所有的一处房屋被拆迁，王德五取得拆迁补偿款后，没有将房屋的拆迁补偿款给予王某1，而用于了归还其他欠款的事实。上述证据系侦查机关依法取得，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据。且上述证据均经原审庭审质证、认证，证据间能相互印证，并能形成完整的证据链条，足以证明上诉人王德五以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的事实。《房屋产权确认书》虽然系王某2等人所签，但是在王德五欺骗王某2等人说用于抵押，王某2等人顾于亲情的情况下所签，并非王某2本人的真实意思表示。故上诉人王德五的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人王德五提出的房屋买卖协议签订后，被害人王某1既不要求其过户，也不向其索要拆迁补偿款，本案有多个情节明显不符合常理，其和王某2领取两套房屋拆迁补偿款的行为属于民事范畴的违约行为，不属于刑事犯罪，案发后，其已将涉案三套房屋中的一套转让给了被害人王某1，王某1得到该房产后自愿放弃索要其他两套房产的权利，属于双方变更了房屋买卖协议的内容，该协议已经实际履行完毕，被害人的财产没有受到损失，其不存在以非法占有为目的骗取被害人钱财的行为的上诉理由及辩护人提出的相同辩护意见，经查，原审判决已认定，案发后被告人王德五的亲属与被害人达成赔偿协议，并得到谅解，酌情从轻处罚，二审不再重复认定。在案被害人王某1的陈述证实，2018年5月左右，其发现其中两处房屋的拆迁补偿款被王某2、王德五领走。在案受案登记表证实，王某1于2019年5月5日报案至烟台市公安局牟平区分局。民事违约是指合同当事人不能按照合同的约定履行合同的行为，当出现违约事由时，违约一方当事人应及时将违约事由通知对方，并承担违约责任。本案上诉人王德五与被害人王某1签订房屋买卖合同后，因没有办理过户手续，王某1无法领取拆迁补偿款，王德五领取拆迁补偿款后，理应及时给予王某1，但恰恰相反，王德五领取拆迁补偿款后，用于自己归还他人的欠款，足以说明王德五具有非法占有的目的，而非民事违约。故上诉人王德五的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人王德五提出的原审对涉案《房屋产权确认书》中的公章真伪未做鉴定，导致事实不清，程序欠缺的上诉理由及辩护人提出的应对《房屋产权确认书》上的公章是否与村委会的真实公章一致进行鉴定的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人王德五伪造《房屋产权确认书》与被害人王某1签订《房屋买卖合同》，并没有认定王德五使用假公章，本案村委会公章的真伪，不影响对本案事实的认定。故上诉人王德五的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人王德五提出的原审判决未认定其让郑某转给被害人王某1的10万元是偿还40万元的借款利某，没有事实和法律依据，没有证据支持的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人王德五与王某1之间在案发前就存在大量借款，涉案的40万元是双方签订的《房屋买卖合同》的购房款，而非借款合同或抵押合同的借款，郑某虽给王某1转款过10万元，但王某1坚持认为该10万元是王德五归还的以前借款，与本案的40万元没有关系，上诉人王德五主张归还的是40万元借款的利某，但没有提供证据予以证明，原审判决未认定郑某转给王某1的10万元系王德五归还的40万元借款利某，并无不当。故上诉人王德五的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于上诉人王德五提出的2018年4、5月份，其通过建设银行转账给被害人40万元购房款，当时是向朋友王永刚借的，2019年5月份其朋友曹某为其偿还了被害人8万元，是通过农业银行转账6万元、给付现金2万元，《房屋产权确认书》这几个字不是其写的，且该确认书是2019年3月份写的，其请求对签字时间进行司法鉴定的上诉理由，经查，原审时上诉人王德五就提出过此辩解理由，侦查机关经补充侦查，王某1名下的恒丰银行账户及王永刚恒丰银行账户，均没有发现该40万元的银行转账记录，因王永刚在新加坡打工，无法取得王永刚的证言。王某1向侦查机关出具的该与王德五的借款情况明细载明，经与王德五对账，截止到2018年11月20日，王德五共欠其26.6万元，2019年5月11日，王德五在朋友处借款还给其8万元。因此，上诉人王德五辩解其已归还40万元，没有证据证实，其朋友为其偿还了被害人8万元，王某1予以认可，但王某1认为与购房的40万元没有关系。证人王某2、曲某的证言，均证实2017年2月王德五让二证人签过产权确认书，与上诉人王德五的辩解相矛盾，也与产权确认书的落款时间相悖，其辩解没有证据支持，其请求鉴定的上诉理由，现有技术无法进行鉴定。故上诉人王德五的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年九月七日法官助理崔建新书记员王莉