浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3689号上诉人（原审原告）：巫艳萍，女，1979年7月23日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：平阳县公用事业投资有限公司昆阳自来水分公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇解放街**，统一社会信用代码913303260873719464。责任人：沈德枝。委托诉讼代理人：郑鹏，北京中闻（杭州）律师事务所律师。上诉人巫艳萍与被上诉人平阳县公用事业投资有限公司昆阳自来水分公司（以下简称昆阳自来水公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。巫艳萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.改判认定昆阳自来水公司违法解除劳动合同。事实与理由：一、一审法院认为巫艳萍违反劳动法第二十五条第二款关于公司规章制度的规定。劳动法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。昆阳自来水公司自2013年12月20日成立以来没有制定用人制度，其在一审中出示的用人制度，系向巫艳萍发出单方解除劳动合后临时伪造，用于劳动仲裁及一审庭审。昆阳自来水公司在一审中提供了三份用人制度，落款日期分别为1996年1月27日，2001年2月21日，2013年10月1日，落款还有昆阳自来水公司的印章，但日期都在昆阳自来水公司成立之前。二、一审法院认定巫艳萍利用伪造的医疗证明向昆阳自来水公司办理请假手续，违反了昆阳自来水公司的劳动纪律，属于查明事实不清。2019年8月份巫艳萍因工伤疾病未愈前往平阳县中医院就诊，由于病情严重无法行走，中医院发出了住院通知书，需要交押金2000元。巫艳萍由于工伤后2018年5月份到2019年12月12日被单位非法克扣工资以及停发工资，工伤医疗费十来万全部是个人垫付，苦于无奈没钱住院。医生考虑到巫艳萍实在无法走路，就开具一个月的病假条，让巫艳萍自行在家服药休养。巫艳萍拿平阳县中医院开具的病假条向昆阳自来水公司请假，但是昆阳自来水公司办公室人员推说由于没有住院，只是门诊的请假条单位不给其请假，巫艳萍无奈之下只能从淘宝上买了一份虚假的住院记录用于请假。2019年9月份用人单位已经发现巫艳萍使用虚假病历用于请假，做出了内部处理扣发巫艳萍的工资奖金。事后前单位负责人沈德枝为了泄私愤，诬陷虚假告发巫艳萍制作虚假病历是为诈骗工资，企图使巫艳萍受到刑事责任。后由公安部门查明巫艳萍只是为了请假，情节比较轻微，作出了治安处罚。2019年12月巫艳萍工伤病治疗未愈治疗时，用人单位单方向巫艳萍发出了解除劳动合同通知书，违反一事不二罚原则。三、一审法院对用人单位违法解除劳动合同违法事实没查明，适用法律错误。1、双方于1995年9月签订的劳动合同涉嫌欺诈性。劳动合同中注明合同签订后，缴纳养老保险，失业保险，工伤等社保，但昆阳自来水公司一直没有为巫艳萍缴纳社保。昆阳自来水公司从1995年9月开始，每个月从巫艳萍工资中扣取个人缴纳社保部分资金。用人单位还伪造了巫艳萍与平阳县百货公司的虚假劳动关系（1995年4月至1996年6月）为巫艳萍补缴了社保，当中断缴了九个月（1996年6月至1997年3月），一直到1997年6月才以昆阳自来水公司名义缴纳社保，2004年后才缴纳失业保险。巫艳萍一直以为自己入职之后是正常缴纳保险的，直到2020年5月去办理失业保险才发现自己社保缴纳的情况，以及被用人单非法侵吞了个人部分缴纳社资金的事。2、2018年5月8日，昆阳自来水公司强制巫艳萍等五名科室人员在未完工未验收的大楼进行上班，安全隐患导致巫艳萍工伤。事后巫艳萍向平阳县安监局举报过安全隐患事件，后来巫艳萍向用人单位提出工伤认定申请，单位百般阻挠工伤认定，巫艳萍只能个人向劳动工伤科申请认定。2018年8月13日，劳动部门发放了工伤认定书。巫艳萍向平阳县纪委举报单位前负责人沈德枝违法乱纪行为，之后沈德枝打击报复巫艳萍，非法克扣工资，调动岗位，还指使科室主任戴荣伟公然威胁巫艳萍不准来上班，扬言要把巫艳萍从五楼扔下去，巫艳萍曾向平阳县公安局有组织犯罪科举报其涉黑。后来碍于本单位上班，只能是去撤案。用于工伤医疗的费用一直由巫艳萍个人自己承担。2019年12月，巫艳萍经工伤伤残鉴定为十级伤残，期间巫艳萍多次向用人单位要求报销其医疗费，索要非法克扣工资，单位不但不予理睬，还伪造了考勤记录表，多方进行违法克扣。3、公司法第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。未经总公司授权，平昆阳自来水公司无权限向巫艳萍发出解除劳动合同通知书。4、用人单位单方解除劳动合同程序违法。根据劳动法第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。昆阳自来水公司在没有通知工会的情况下，于2019年12月11日对还在值班的巫艳萍发出了劳动合同解除通知书，事后制作了一份工会签收函。这是一份无效的工会签收函，并没有工会的印章，只有签收人员孙晓光、许允中签名，只能代表他们个人收到了，工会组织并不知情。根据单位提供的工会职工代表名单，许允中连工会职工代表都不是，只是普通一名员工。2019年12月1日至2019年12月13日工资至今未付。2019年12月14日就通知单位门口保安强行不让巫艳萍进单位大门。劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。《浙江省企业工资支付管理办法》第十九条规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，应当自办理解除或者终止劳动合同手续之日起5日内一次性结清工资。昆阳自来水公司不但没有结清工资，而且还制作假工资表，非法侵占了工资以及年终奖金三万元。巫艳萍在职上班期间，昆阳自来水公司四个月发放过低于国家标准的工资。在发出劳动合同解除书之后，劳动伸裁期间，昆阳自来水公司直接停止了巫艳萍的社保缴纳，封存了社保，以及公积金，至今未进行任何交接手续。并扣押了巫艳萍的职称证书上岗证，并伪造巫艳萍的档案。恳请二审依法改判。昆阳自来水公司辩称：巫艳萍的上诉请求有重合，第二项应该包含在第一项之内。一审判决认定事实清楚，证据充分，判决公正。巫艳萍向一审法院起诉请求：1.判决确认昆阳自来水公司单方提前解除劳动合同行为无效，要求继续履行劳动合同，向巫艳萍补发工伤医疗期间停工留薪期间非法扣（除）工资及合同期内正常上班被克扣的工资奖金；2.认定昆阳自来水公司在劳动仲裁期间提供虚假证据的违法行为。一审法院认定事实：1995年9月，巫艳萍受聘于昆阳自来水公司从事水质净化工作，双方订立了一份劳动合同。2010年6月13日，双方续订了劳动合同，约定了劳动合同期自2010年6月13日至2029年7月23日止。2018年5月29日上午8时30分许，巫艳萍在昆阳自来水公司第三自来水厂中控室旁取水时，不慎滑倒摔伤。送医后经平阳县人民医院诊断为腰背部软组织挫伤。2018年8月12日，经平阳县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月30日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，因工致残等级为拾级。2019年7月至9月期间，巫艳萍为达到向昆阳自来水公司借款及请假一个月的目的，先后二次购买伪造的住院医疗证明文件。并于2019年8月1日至8月30日间离岗一个月后，于同年9月4日利用该些文件向昆阳自来水公司补办请销假手续。巫艳萍上述行为被发现后，被平阳县公安局处以行政拘留五日的处罚。2019年12月11日，昆阳自来水公司以巫艳萍申请病假无效应按旷工论处为由，并根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款及公司规章制度规定，决定与巫艳萍解除劳动关系，并于次日通知了巫艳萍。巫艳萍不服该决定，于2019年12月25日向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月27日，平阳县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认为昆阳自来水公司决定解除与巫艳萍的劳动合同符合法定情形，驳回了巫艳萍的仲裁请求。仲裁裁决书于2020年3月30日送达巫艳萍。另查明，昆阳自来水公司《职工考勤管理办法》规定：“……职工请（休）假必须由本人提前按规定填写请假单，并按规定程序完成审批手续后交至办公室方可请（休）假。如遇特殊情况无法提前请（休）假的，应在请（休）假当天电话申请，并在假期结束后到岗上班当日补齐请（休）假手续，否则按旷工处理。……当月内连续旷工3天或累计旷工5天的，扣年终奖的30%；当年连续旷工15天或累计旷工30天，公司予以解除劳动合同”。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”。可见，巫艳萍利用伪造的医疗证明文件向昆阳自来水公司办理请假手续，其行为违法并已严重违反了昆阳自来水公司劳动纪律，昆阳自来水公司依规认定巫艳萍存在连续旷工行为并作出解除与巫艳萍劳动合同决定，符合法律规定，予以支持。关于巫艳萍提出其因工伤致残，单位不得解除劳动合同的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；……”。而在本案中，巫艳萍的违法、违纪行为并不属《劳动法》第二十六条、第二十七条规定的情形，且昆阳自来水公司作出解除与巫艳萍劳动合同决定依据的是该法第二十五条。因此，巫艳萍该主张并无法律依据，不予支持。巫艳萍要求认定昆阳自来水公司在劳动仲裁期间存在提供虚假证据的违法行为，但并无证据证明其主张，不予支持。关于巫艳萍提出的要求“被告补发原告工伤医疗期间停工留薪期间非法扣（除）工资及合同期内正常上班被克扣的工资奖金”的诉请，法院已另行裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回巫艳萍第一项诉请中“判决确认被告单方提前解除劳动合同行为无效，并继续履行劳动合同”的诉讼请求；二、驳回巫艳萍的第二项诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由巫艳萍负担。二审期间，昆阳自来水公司没有提交新证据。巫艳萍提供证据如下：1、平阳县自来水公司企业工商注册信息，证明公司于1983年7月份成立，巫艳萍于1995年9月23日与该公司签订劳动合同，该公司于2014年注销。2、平阳公共事业投资公司系昆阳自来水公司的母公司。巫艳萍2013年被调往昆阳自来水公司上班。2020年续签合同，变成无固定期限劳动合同。直到本案一审，一直不知道平阳县自来水公司已经在2014年注销了，现在的昆阳自来水公司不具备独立法人资格，是从属机构。昆阳自来水公司质证认为，巫艳萍提供的都不是二审新证据。对证据2的真实性无异议，对其他证据真实性和关联性均有异议，这些证据与本案无关。昆阳自来水公司是有领取营业执照的分公司。本院认为，上述证据只能反映工商登记注册信息，并不能直接证明昆阳自来水公司没有用工资格，故不予确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，依照《劳动合同法实施条例》第四条的规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。因此昆阳自来水公司虽然是非独立法人的分公司，但依法取得营业执照并登记，具备用工资格。昆阳自来水公司因国家政策要求，经历了从独立法人到现在分公司的变化过程，但一直是独立经营。其一审中提供的用工规章制度落款时间虽然早于其作为分公司的登记注册时间，但确系其独立经营期间形成。且巫艳萍购买虚假医疗证明用于向单位请假的行为不仅违反劳动法，也违反通常的劳动纪律。故一审法院认为昆阳自来水公司解除与巫艳萍的劳动合同并不违反并无不当，本院予以维持。巫艳萍要求继续履行劳动合同没有依据，本院不予支持。综上，巫艳萍的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由巫艳萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯丽梦审 判 员 白海玲审 判 员 黄百隆二〇二〇年九月二十九日法官助理 丁 虹书 记 员 刘颖颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。