河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2742号上诉人(原审被告)：洛阳欧克迈自控工程有限公司，住所地：洛阳市经济开发区顺兴信息科技园******。法定代表人：张保华，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏乃义,河南安多律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴海朝，该公司员工。被上诉人(原审原告)：驻马店中油销售有限公司，住所地，住所地：驻马店市驿城区华骏大道中段iv>法定代表人：刘红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张凯、李富强，河南民青律师事务所律师。上诉人洛阳欧克迈自控工程有限公司因与被上诉人驻马店中油销售有限公司承揽合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初15378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳欧克迈自控工程有限公司的法定代表人张保华、委托诉讼代理人苏乃义、裴海朝，被上诉人驻马店中油销售有限公司的委托诉讼代理人李富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳欧克迈自控工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付工程款117566元。2.请求支付阀门更换成本费36000元。3.请求退还上诉人垫付的专家评审费18000元。4.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不公。上诉人在一审中提出反诉，一审法院没有支持，理由是上诉人没有提供其安装的工程已由安监部门验收合格的证据。但事实上该工程早已安装调试、培训完毕，早已经安监部门验收合格，经专家组签字确认的备案版资料已转交被上诉人，被上诉人已到相关机构备案，审核通过后领取该企业危险化学品经营许可证。驻马店中油销售有限公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。按合同约定涉案设备由上诉人设计，设备配件由上诉人负责购买，上诉人作为承揽方应负有购买符合要求的设备的义务，由于上诉人购买15KG闸阀无法正常安装，其另行购买，造成未在合同约定期限内完工，应当承担违约责任。因合同约定由上诉人聘请专家验收评审，上诉人主张被上诉人承担专家评审费错误。上诉人请求支付剩余工程款，不符合合同约定的付款条件，上诉人应待符合支付条件时再主张权利。驻马店中油销售有限公司向一审法院起诉请求：1、被告履行培训、维护、检修、维修等合同义务；2、被告支付原告违约金195944元。欧克迈公司提起反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付剩余工程款117566元；2、判令被反诉人向反诉人支付因被反诉人在合同中对电动闸阀规格型号不明确注明而导致反诉人延期完工的损失费30000元以及强令反诉人更换闸阀的成本费36000元；3、判令被反诉人退还收取的反诉人的专家评审费18000元和中标保证金5000元；4、诉讼费、律师费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年7月5日，原告中油销售公司（甲方）与被告欧克迈公司（乙方）通过招投标签订《库区紧急自动切断电磁安全改造工程合同书》（以下简称合同）一份，约定：“一、项目开发的内容和目标，1、项目名称：驻马店中油销售有限公司库区紧急自动切断电磁安全改造工程。2、项目地点：驻马店中油销售有限公司库区。3、项目技术指标和参数标准要求：详见附件1-技术协议。二、合同清单（产品名称、型号、数量、价格），其中：电动闸阀DN150WCB（Ｓｉ１二级认证），10台。单价8800元，总金额88000元。合计391888元（含增值税专用发票（13%税率），运费、安装费等一切费用），备注：以上产品包装质量合格，并符合行业安全标准要求，阀门Si1二级认证。整套设备达到自动切断的安全要求及与甲方原设备的有机联动。三、合同金额：本合同含税总价为391888。四、工程期限：合同生效后，30天内乙方完成项目的软件开发，图纸设计、现场安装及设备调试，并提供安监等部门和行业专家验收合格，设计方案报驻马店市安监局备案审核通过，施工中因不可抗力因素造成施工无法造成进行，工期相应顺延。五、交货安装：合同签订、预付定金后15日内乙方交货到甲方施工现场，按职能部门审核后的方案安装。六、合同签订后，甲方支付合同总款30%即117567元作为合同预付款；乙方所供合同约定各种设备到达甲方指定区域并经甲方核验后，甲方支付合同总款30%即117566元；乙方完成全部安装调试，并通过安监部门和专家验收合格后，乙方开具全额增值税专用发票后，甲方再支付合同总款30%即117566元，自验收合格起，一年质保期内如无质量问题，一次性支付乙方剩余10%的质保金即39189元。七、乙方责任：1、乙方保证所供产品符合行业安装保证要求，及双方确认的产品规格型号和数量，在交货时附带所有产品的出厂合格证、检测报告和其他相关质量保证证明，阀门带Si1二级认证。2、乙方应严格按照合同清单进行设备采购、设计、成套、调试及售后。3、乙方负责对甲方人员进行操作培训和维护，到达甲方人员可熟练操作，培训人员数量、内容和时间由甲方指定。4、乙方负责每季度上门进行免费软件系统维护和硬件设备检修，维护及运营的响应时间为接到故障报告24小时内，质保期内出现质量问题，乙方应无条件对设备进行更换和维修，并承担所有费用。5、乙方负责将液位仪、温度传感器、可燃气体报警仪等搬迁至甲方指定操控室，并负责甲方原有设备与合同约定安装设备的有机联动。6、乙方严格遵守甲方各项安全管理规定，并自行承担施工工程中发生的所有安全责任事故。八、甲方责任：甲方应根据施工需要，提供乙方施工便利及人员配合。九、违约责任：如一方违约或单独自行终止合同，应向对方支付合同总金额50%的违约金。因不可抗力原因，造成一方不能履行合同的，免除违约责任。十一、本合同附件是合同的重要组成部分，与其他条款具有同等法律效力。合同中未尽事宜，双方通过友好协商签订协议书，作为合同的补充内容，与本合同具有同等法律效力”。合同成立后，原告中油销售公司依约向被告欧克迈公司支付预付款117566元。欧克迈公司进行设计、并购买设备进场施工安装，2019年8月3日，欧克迈公司购买的闸阀到达中油销售公司库区，中油公司提出欧克迈公司购买的16KＧ闸阀与合同要求不符合，应安装DＮ15025KG阀门，由于欧克迈公司提供的阀门为DＮ15016KG，无法安装。经双方现场协商沟通，欧克迈公司同意更换符合中油公司要求的阀门。2019年8月30日，欧克迈公司购买的DＮ15025KG阀门到达中油销售公司制定区域（库区），并进行安装调试。欧克迈公司为购买新阀门另支出36000元。2019年9月10日，改造工程完工，并经双方人员验收签字。后双方因合同逾期问题和付款问题虽经多次电话沟通协商无果。2019年11月18日，中油公司发函告知欧克迈公司在接函五日内前往中油销售公司进行协商。2019年11月21日，双方在中油销售公司会议室召开协调会，中油销售公司提供的会议录音资料记载：“┈中油销售公司（晏业发）：优惠伍万，系统升级免费，公司意见欧克迈公司（裴海潮）：这次赔钱，这次不赚钱，我愿意优惠三万元，系统升级免费┈”。后双方协商无果成讼。庭审中，原告中油销售公司称其向欧克迈公司多次提出培训、维修、维护、检修要求，被告欧克迈公司拒绝培训、维护、检修、维修。被告欧克迈公司称其公司已履行培训、维护、检修、维修义务，并提交其施工记录，该施工记录记载：“2019年9月6日。完成任务量:调试，培训,确认：已调试，培训。2019年9月9日。完成任务量:培训,确认：集团已验收，培训。”该记录上有建设单位负责人彭永宾的签字。另查明，一、诉讼中，欧克迈公司提交了《驻马店市中油销售有限公司库区紧急自动切断电磁安全改造工程招标文件》一份，用以证明欧克迈公司于2019年6月17日向中油销售公司交付了5000元投标保证金，投标工程已验收，应退还给欧克迈公司。及《驻马店市中油销售有限公司库区紧急自动切断电磁安全改造工程招标文件》工程量清单载明：“电动闸阀，规格型号：DN150闸阀、配电动执行机构”。欧克迈公司用以证明：其公司在投标文件中《库区紧急自动切断电磁安全改造工程招标文件》工程量清单指定了“阀门软连接”的方案。结果是中标，即：中油销售公司认可“阀门软连接”的方案。二、诉讼中，欧克迈公司提交了《驻马店市中油销售有限公司30000立方米油库改建项目仪表自动化设计报告评审意见》一份，载明：驻马店市中油销售有限公司与2019年8月8日组织专家对河南化昌石化工程设计有限公司编制的《驻马店市中油销售有限公司内部改造工程安全设施设计报告》（以下简称《设计报告》进行评审。与会专家听取了驻马店中油对企业兼并情况的介绍，设计单位对《设计报告》主要内容的汇报，并对生产、储存形成进行了查勘，经质询、讨论，形成评审意见如下：（共12条略），按专家组意见对存在问题补充完善后，同意通过评审。专家签字”。三、诉讼中，欧克迈公司提交了2019年9月16日向中油销售公司开具的增值税专用发票一张，金额为391888元。庭审中，中油销售公司认可收到该增值税专用发票，但是由于没有验收合格，不符合付款条件，且中油销售公司人员不会使用设备。四、诉讼中，经本院组织双方当事人现场勘验案涉设备是否投入使用，该设备显示通电正常，中油销售公司工作人员称：没有正常使用，只是通电了，因为没有培训过，不会使用。欧克迈公司称：通过电脑显示可以看到设备正常工作，报警提示正常。一审法院认为，原告中油销售公司与被告欧可迈公司签订的《库区紧急自动切断电磁安全改造工程合同书》，为承揽合同，双方当事人意思表示真实，内容不违反国家法律强制性规定，确认有效合同。合同签订后，原告中油销售公司依约履行支付预付款的义务，在实际安装工程中，由于原告中油销售公司提出被告欧可迈公司所购15KG闸阀，不符合要求，双方经协商，欧可迈公司同意更换。由于双方在招投标文件及合同设备清单中电动闸阀，规格型号均载明为：DN150闸阀，未明确约定电动闸阀公斤数，但按合同约定涉案设备由被告欧可迈公司设计，设备配件由欧可迈公司负责购买，故欧可迈公司作为承揽方应负有购买符合要求的设备的义务，由于欧可迈公司购买闸阀15KG闸阀无法正常安装，欧可迈公司另行购买闸阀，造成未在合同约定期限内完工，逾期36天，属违约行为，应当依法承担相应的违约责任。欧克迈公司提交的施工记录上虽记载有工程完工时欧克迈公司对中油销售公司工作人员进行操作培训，但未提交证据证明中油销售公司人员已达到可熟练操作程度，也未提交证据证明其履行了每季度上门进行免费软件系统维护和硬件设备检修、维修义务，造成原告中油销售公司人员无法正常操作使用，也属违约行为，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约金责任”，故原告中油销售公司请求被告履行培训、维护、检修、维修等合同义务的诉讼请求，本院予以支持。至于原告中油销售公司主张按合同约定“一方违约，应向对方支付合同总金额50%的违约金”即支付违约金195944元的诉讼请求，明显过高，应依法予以核减，根据被告欧克迈公司违约情形，本院确定被告欧克迈公司支付违约金30000元。关于反诉原告欧克迈公司提出的反诉请求问题，一、双方合同约定欧克迈公司完成全部安装调试，并提供安监部门和专家验收合格后，开具全额增值税专用发票后，中油销售公司在支付合同总款30%，即117566元，欧克迈公司虽完成全部安装调试，经专家评审验收，专家组的意见为“对存在问题补充完善后，同意通过评审”。但欧克迈公司未提供证据证明对存在问题进行补充完善，亦未提供证据证明其已由安监部门验收合格。故反诉原告欧克迈公司主张证中油销售公司支付剩余工程款117566元，条件不成就，不符合支付条件，本院暂不予支持，可待条件成就后，另行主张。二、关于反诉原告欧克迈公司主张中油销售公司支付因其在合同中对电动闸阀规格型号不明确注明而导致延期完工的损失费30000元以及强令反诉人更换闸阀的成本费36000元的问题，因欧克迈公司原购买的电动闸阀的公斤数，不符合要求，双方沟通协商，达成新的合意，由欧可迈公司另行购买25公斤闸阀，更换闸阀的费用应当由欧可迈公司承担，且造成未在合同约定期限内完工，逾期36天，给原告也造成损失，所以反诉原告欧克迈公司主张损失费30000元以及更换闸阀的成本费36000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。三、关于反诉原告欧克迈公司提出退还收取反诉人的专家评审费18000元的问题，因合同约定由欧克迈公司聘请专家验收评审，欧克迈公司主张中油销售公司承担专家评审费18000元缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。四、《中华人民共和国招标投标法实施细则》第五十七条第二款规定：“招标人最迟约定在书面合同签订后5日内向招标人或为中标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，故反诉原告欧克迈公司主张退还中标保证金5000元的反诉请求，于法有据，本院予以支持。至于反诉被告中油销售公司辩称中标保证金是在工程全部结束后退还，没有事实和法律依据，本院不予采纳。五、关于反诉原告欧克迈公司主张的律师费，因未提交证据加以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告洛阳欧克迈自控工程有限公司于判决生效后按合同约定履行对原告驻马店市中油销售有限公司工作人员进行操作、维护培训及对系统维护和硬件设备检修、维修的义务。二、限被告洛阳欧克迈自控工程有限公司于判决生效后十日内向原告驻马店市中油销售有限公司支付违约金30000元。三、限反诉被告驻马店市中油销售有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告洛阳欧克迈自控工程有限公司返还招标保证金5000元。四、驳回原告驻马店市中油销售有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告洛阳欧克迈自控工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4218元，原告中油销售公司负担3418元，被告欧克迈负担800元。反诉费2200元，原告中油销售公司负担500元，被告欧克迈负担1700元。本院二审期间，上诉人为证明其主张提交以下证据，1、安全生产行政许可证，拟证明被上诉人已于2019年9月16日取得了危险化学品经营许可证，凡是被颁发了此证的单位，其设备、工程等是经安监部门评审验收合格的；2、现场培训记录，拟证实上诉人已进行操作、保养、电脑操作等培训，且已合格。被上诉人质证称对证据有异议，不能证明所说的情况，证据与本案无关，没有验收合格。上诉人提交的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人称被上诉人应支付剩余工程款117566元的问题。双方签订的《库区紧急自动切断电磁安全改造工程合同书》中约定洛阳欧克迈自控工程有限公司完成全部安装调试，并通过安监部门和专家验收合格后，洛阳欧克迈自控工程有限公司开具全额增值税专用发票后，驻马店市中油销售有限公司再支付合同总款30%即117566元，《驻马店市中油销售有限公司30000立方米油库改建项目仪表自动化设计报告评审意见》载明按专家组意见对存在问题补充完善后，同意通过评审。上诉人未提交充足的证据证明已由安监部门验收合格，符合支付剩余工程款的条件，一审判决未支持上诉人要求支付剩余工程款的主张正确，待合同约定的条件成就后，洛阳欧克迈自控工程有限公司可另行主张权利。关于上诉人主张更换闸阀的费用36000元应由被上诉人承担的问题。由于洛阳欧克迈自控工程有限公司原购买的电动闸阀的公斤数，不符合要求，双方后达成新的合意，由洛阳欧克迈自控工程有限公司另行购买25公斤闸阀，更换闸阀的费用应当由欧可迈公司承担。合同约定由洛阳欧克迈自控工程有限公司聘请专家验收评审，洛阳欧克迈自控工程有限公司主张被上诉人承担专家评审费18000元缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，洛阳欧克迈自控工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4218元，由上诉人洛阳欧克迈自控工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年九月三日书记员  赵聪聪