湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7776号上诉人（原审被告）：唐孟贤，男，1977年2月2日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丰林，湖南大鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：寻兴望，男，1971年2月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丰林，湖南大鲲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**。法定代表人：周遵富，董事长。委托诉讼代理人：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冉燚，贵州贵正律师事务所律师。上诉人唐孟贤、寻兴望因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐孟贤、寻兴望上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人要求上诉人赔偿，应该承担相应的举证责任，但被上诉人未能提供证据证明案涉桩基出现质量问题系上诉人原因造成。一审时上诉人提示被上诉人就桩基的质量问题原因申请鉴定，最终法院未依职权而被上诉人也未向法院申请鉴定，至本案重审被上诉人再提出时已经丧失了鉴定的最佳时机，应视为被上诉人对自身权利的放弃，一审法院应判令被上诉人承担举证不利的法律后果。二、现有证据足以证明案涉桩基存在质量问题的原因与上诉人无关。桩基质量检测报告显示桩基的主要质量问题是“严重离析”和“嵌固差”。经上诉人向专业人士咨询，因混凝土质量问题造成该原因的可能因素明显更大，桩基大面积不合格的现象更说明混凝土存在质量问题。因混凝土等主材均由被上诉人提供，出现桩基质量不合格因混凝土造成，应由被上诉人担责，与上诉人无关。而且，案涉桩基成孔与后续混凝土浇筑任务均由其他机械班组进行，被上诉人在最终与上诉人结算时也未将桩身砼浇筑项目工程款包含其中。上诉人未负责桩身砼施工内容，因该部分施工不当引发的桩身质量问题也与上诉人无关。三、案涉工程系案外人詹德忠挂靠被上诉人承建的，詹德忠才是实际施工人，上诉人的劳务班组只是按照指令进行劳务作业。自始至终，被上诉人及詹德忠都没有向上诉人交付过任何图纸或技术交底，即便要承担桩基质量不合格的赔偿责任也应由实际施工人詹德忠来承担，而非作为劳务班组负责人的上诉人。被上诉人贵州三建辩称：一、被上诉人已经承担了举证责任，证明了上诉人施工的桩基不合格，上诉人施工的案涉工程C区428#-720#的242根桩基中有150根为不合格桩。1.造成“严重离析”和“嵌固差”非常重要的原因系支护护壁模板密封度不够等，而上诉人的工作内容是为案涉工程提供劳务，是案涉工程最为主要的施工内容。检测报告中显示一大部分基桩完整性、桩长等指标不符合设计要求，也是上诉人没有完全履行好自身施工义务，因此上诉人应该承担桩基质量不合格的主要责任。在工程质量上，被上诉人与上诉人约定了相关条款以确保工程能够达到相关的质量验收标准，约定支付合同价款以约束上诉人严格按照设计要求及相关质量标准履行合同义务等，被上诉人尽到了谨慎监督的义务。2.上诉人声称案涉工程的原材料质量不合格，但是作为原材料的商品砼质量完全有源可循，也可检测，但上诉人没有提交过相关的证据或申请鉴定。被上诉人一直主动申请对桩基质量问题形成原因鉴定，但无果。3.上诉人称其非实际施工人，桩基的质量问题不由其承担，那么上诉人也没有依据要求并起诉被上诉人支付工程款，而应当起诉案外人詹德忠索要劳务费。二、上诉人施工工程不合格，给被上诉人造成巨大的经济损失，达1238.4237万元，但被上诉人仅要求上诉人酌情赔偿200万元损失，是公平合理的诉求。被上诉人认可原审判决70万元的结果，是考虑到上诉人阐述工人工资等诸多问题，出于作为大企业的担当和人道主义所作出的让步。被上诉人要求上诉人承担的损失赔偿已经做出了让步，而上诉人施工工程不合格，应当承担无法获取工程款的责任，被上诉人已将上诉人申请支付工程款的案件申请再审。贵州三建向一审法院起诉请求：1.判决唐孟贤、寻兴望返还工程款1493800元；2.判决唐孟贤、寻兴望赔偿贵州三建支付长沙鑫喜达房地产开发有限公司（以下简称鑫喜达公司）修复不合格桩产生的修理费用等经济损失200万元；3.本案诉讼费由唐孟贤、寻兴望承担。一审法院认定事实：2013年1月10日，鑫喜达公司与贵州三建签订《欧亚达第一国际人工挖孔灌注桩工程施工合同》，约定：鑫喜达公司将欧亚达家居广场(圭塘店)工程图中全部人工挖孔灌注桩的施工内容交付贵州三建承包施工。合同所附设计图显示应完成人工桩数量为721根，分两期进行施工，一期人工桩数量为584根，二期人工柱数量为137根。工程质量：贵州三建保证所施工桩基础工程，经检测后类桩达到90%以上，不允许出现三类桩。2013年8月24日，贵州三建所属湖南分公司（甲方）与唐孟贤、寻兴望（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》,甲方将欧亚达第一国际人工挖孔灌注桩工程的部分工程分包给乙方。合同约定：一、工程承包范围：1.具体施工范围见由甲方提供的中建三局建设工程股份有限公司设计的欧亚达第一国际人工挖孔桩施工图纸（现场实际未曾挖孔成桩的桩基基础）。2.具体工作内容：砌筑井圈架设垂直运输架,桩身及扩大头土石方开挖及50米以内运输、平整,支设护壁模板,护壁钢筋加工及绑扎，护壁砼浇筑,护壁模板拆除及清理，钢筋筅制作及安放，桩身砼浇筑，遇特殊地质时处理及钢护套埋设，抽芯检测后抽芯孔的灌实，所有周转材料的上下车及转运，桩孔内通风及照明，配合甲方及项目业主单位验桩及检测，场地清理，桩孔施工过程的临时遮盖等安全措施，桩长16米之内的施工,在成孔后钻探，其桩孔清洗、抽水不另计费用，由于护壁不牢固或其他原因垮塌一切由班组负责，不另计费用。二、工程质量要求：各工序必须按现行的施工规范和行业标准施工，必须按工程施工质量验收标准验收，确保工程质量达到优良标准。三、工程价款及支付：1.人工挖孔桩包干综合单价按体积计量，施工米模单价205元/立方米，施工半模单价为米模单价上浮70%，砾岩夹层及砾岩和溶洞处理1100元/立方米，桩身长度从井圈顶标高计算至桩底标高，以上包干综合单价不区分桩径。2.……本工程施工过程中由甲方提供的材料包括桩身及扩大头段商品砼、砖、水泥、沙砾石、护壁及桩身钢筋，除此之外的所有材料由乙方自备，费用已包含在上述包干综合单价之中。3.工程款支付，为了确保工程质量，在施工过程中，只支付生活费，待工程完工后，并经验收达到了合同质量标准，并完成竣工验收后原则上一次性支付工程款。四、违约责任：1.因非甲方原因造成乙方工程质量不符合相关施工验收规范设计文件规定时，乙方负责无偿修理和返工，由此造成的甲方损失均由乙方自行承担。2.本工程必须确保94%以上为Ⅰ类桩,Ⅱ类桩数不得超过总桩的6%不允许出现Ⅲ、V类桩，因非甲方原因未达到上述质量要求时，所有返工整改费用及由此造成的甲方损失均由乙方承担，乙方按本工程合同总金额的1%向甲方支付违约金。合同签订后，唐孟贤、寻兴望组织进行了施工。唐孟贤、寻兴望提交的2014年5月30日《施工班组结算单》载明：班组施工界面为C区418#-720#，共计303根桩，其中唐孟贤、寻兴望施工242根桩，结算总价241万元，已付款161万元、应付余款80万元。唐孟贤、寻兴望施工的242根桩的施工费用为241万元，平均每根桩施工费用为9959元。2015年2月8日，长沙荷花建设工程质量检测有限责任公司受长沙市建设工程质量监督站委托，对欧亚达第一国际桩基工程进行检测，并出具《欧亚达第一国际桩基工程基桩低应变检测报告》，检测结论为：本工程361根受检桩，其中Ⅰ类桩22根占总数的6.1%，Ⅱ类桩39根占总桩数的10.8%，Ⅲ类桩300根占总柱数的83.1%。经审查，418#-720#合计303根桩中，Ⅲ类桩合计150根；其中，唐孟贤、寻兴望施工的242根桩，被抽检199根，其中，Ⅰ类桩15根，Ⅱ类桩35根，受检桩存在的主要质量问题是“严重离析”和“嵌固差”。2017年9月5日，长沙市中级人民法院就鑫喜达公司与贵州三建建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）长中民三初字第00798号民事判决书，判决贵州三建支付鑫喜达公司各项经济损失31634420元。2018年4月8日，湖南省高级人民法院出具（2018）湘民终112号民事调解书，确认（2015）长中民三初字第00798号案件的和解金额为12384237元。贵州三建已经按照和解金额向鑫喜达公司支付全部款项。贵州三建于2018年3月23日向一审法院提起本次诉讼。另查明，2016年5月25日，唐孟贤、寻兴望向一审法院提起诉讼，请求判决：1.贵州三建向唐孟贤、寻兴望支付工程劳务工资80万元；2.贵州三建按银行贷款利率标准向唐孟贤、寻兴望支付从2014年5月30日起至实际付款日止的逾期利息。2018年1月23日,一审法院作出（2018）湘0111民初3157号民事判决书，判决贵州三建支付唐孟贤、寻兴望工程款80万元并支付逾期利息。2018年7月5日，长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民终2447号民事裁定书，裁定撤销（2018）湘0111民初3157号民事判决，发回一审法院重审。一审法院作出（2018）湘0111民初8890号民事判决书，判决贵州三建支付唐孟贤、寻兴望工程款80万元，驳回唐孟贤、寻兴望的其他诉讼请求。2019年10月17日，长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民终4030号民事判决书，认为唐孟贤、寻兴望完成的桩基工程并非在2014年5月30日全部验收合格，而是在建设单位另行委托第三方补桩工程费用等经济损失，故判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，贵州三建所属湖南分公司将部分工程劳务分包给不具备相应建筑工程施工资质的唐孟贤、寻兴望，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支工程价款的，应予支持。”第三条规定:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，因涉案受检桩存在的主要质量问题是“严重离析”和“嵌固差”，贵州三建又未提供充分证据证明产生该质量问题的原因是唐孟贤、寻兴望劳务施工不规范所致，而从检测报告看，被抽检的根桩中Ⅲ类桩（不合格）占总桩数的83.1%，除了唐孟贤、寻兴望施工的桩基外，其他班组施工的桩基亦存在大量质量问题，故因劳务施工之外原因导致质量问题的可能性较大，或材料与施工行为等原因兼而有之，系多因一果。贵州三建系有建筑施工资质的施工单位，违法将承建工程的部分工程劳务分包给唐孟贤、寻兴望施工，对桩基存在大量质量问题负有主要过错责任，唐孟贤、寻兴望负有次要过错责任；故贵州三建要求唐孟贤、寻兴望返还工程款1493800元，于法无据，一审法院不予支持。贵州三建向鑫喜达公司支付了补桩修复费用后，唐孟贤、寻兴望应合理分担贵州三建向鑫喜达公司支付的补桩修复费用，据此，一审法院酌情认定唐孟贤、寻兴望分担其不合格桩产生的修复费用等损失70万元，贵州三建诉请的超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、寻兴望、唐孟贤于本判决生效之日起10日内支付贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司不合格桩的修复费用等经济损失70万元；二、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34750元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担20000元，寻兴望、唐孟贤负担14750元。二审中，上诉人唐孟贤、寻兴望向本院提交了如下证据：证据一、（2016）湘0111民初3157号案2016年8月1日的开庭笔录；证据二、（2016）湘0111民初3157号案2017年10月27日的开庭笔录；证据三、民事答辩状，拟共同证明：詹德忠是涉案工程的实际施工人。经组织质证，被上诉人贵州三建发表如下质证意见：对上述证据的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性，若上诉人非实际施工人，其就无权向被上诉人主张工程款，已经收取的应当返还。本院经审查认为，上诉人唐孟贤、寻兴望提交的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，贵州三建所属湖南分公司与唐孟贤、寻兴望签订的《建筑工程劳务承包合同》因唐孟贤、寻兴望不具备相应建筑工程施工资质而无效。唐孟贤、寻兴望在另案中作为实际施工人向贵州三建主张了工程款，但在本案涉及同一工程的质量纠纷中又主张其非该工程的实际施工人，明显有违诉讼诚信，本院不予采信。经审查，《欧亚达第一国际桩基工程基桩低应变检测报告》显示，唐孟贤、寻兴望实际施工的部分桩基存在“严重离析”和“嵌故差”的质量问题。因造成该质量问题的原因既有可能是原材料混凝土的质量不合格，也有可能是浇筑、振捣的劳务施工问题，但双方此前均未申请对上述质量问题产生的原因进行鉴定，致使现在无法准确查清原因。鉴于唐孟贤、寻兴望与贵州三建在违法分包及质量原因无法查清方面均存在过错，一审法院基于涉案工程的质量问题给贵州三建造成的实际损失，综合考虑双方的过错程度及造成质量问题的多重原因，酌情判令唐孟贤、寻兴望承担70万元的修复费用，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人唐孟贤、寻兴望的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人唐孟贤、寻兴望负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年九月二十八日书记员 胡雨欣