山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7929号上诉人(原审原告)：济南章丘海洋保洁服务有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370181084049396A。法定代表人：高超，经理。委托诉讼代理人：刘晓敏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司山东分公司营业部，住所地济南市。主要负责人：王超，经理。委托诉讼代理人：杨申申，山东全诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓，山东全诚律师事务所律师。上诉人济南章丘海洋保洁服务有限公司（以下简称海洋公司）因与被上诉人安华农业保险股份有限公司山东分公司营业部（以下简称安华保险山东分公司营业部）保险合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初11403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海洋公司上诉请求：1.撤销原判，改判安华保险山东分公司营业部支付保险理赔款710610.93元或发回重审；2.一、二审诉讼费由安华保险山东分公司营业部承担。事实与理由：一、海洋公司与安华保险山东分公司营业部之间存在雇主责任保险的保险合同关系，在雇员受伤后符合雇主责任保险理赔情形下，海洋公司有权向安华保险山东分公司营业部主张保险理赔，安华保险山东分公司营业部则应按保险合同的约定向海洋公司承担理赔责任。雇主责任保险是一种险种，与人身损害司法解释中的雇佣关系存在区别。1.从保险条款角度讲，安华保险山东分公司营业部应当承担保险责任。安华保险山东分公司营业部提交的《雇主责任保险条款B款(2015版)》第三条约定“在保险期内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，包括但不限于下列情形导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：…(五)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害……”。本案，商元香在上下班途中发生交通事故，且在事故中不承担责任，因此由海洋公司赔付商元香亲属的损失，安华保险山东分公司营业部应予以理赔。2.目前济南市的60周岁以上、未领取社会保险的人员，开始认定为工伤，海洋公司基于工伤法律关系的赔付，安华保险山东分公司营业部应当理赔。济南市中级人民法院行政审判庭自2019年开始统一认定：超过法定退休年龄的人员因工作伤亡的人员，没领取社会保险金的，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。济南市中级人民法院、山东省高级人民法院均已作出判决确认。济南市人力资源和社会保障局已作出编号为ZW202004002《认定工伤决定书》认定商元香为工亡。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中商元香在上下班途中发生交通事故认定为工亡，其有权主张重复赔偿(人身损害及工伤)。海洋公司作为工伤主体，进行赔付后，基于雇主责任险要求安华保险山东分公司营业部承担保险责任，合法有据。二、一审判决因安华保险山东分公司营业部不能行使代位请求赔偿的权利，而扣减交通事故侵权人赔偿的相应数额，不成立。本案不存在向第三人主张代位请求赔偿的法律依据。本案商元香因交通事故导致死亡已被认定为工亡，不同的赔偿法律关系，不存在追偿权的基础。1.追偿权应当具备法律依据。本案保险条款第23条无拘束力，换而言之雇员作为受害人应得到法定赔偿，不能以保险条款的规定否决了雇员的赔偿权。商元香因交通事故导致死亡被认定为工亡，海洋公司应当进行赔偿。如果保险条款23条有约束力，安华保险山东分公司营业部存在追偿权，是向第三人侵权方的追偿，追偿权会出现两个问题：一是法院支持对第三方追偿，那么应当扣减。二是法院没有支持对第三方的追偿，法律依据不成立，那么不能扣减(此种情形不用分析)。对于第一种情况分析，法院支持追偿权造成不同主体的权利人合法权益冲突，显然扣减不成立：第一、从依法享有赔偿权权利主体看。在人身保险、财产保险中，当第三人发生侵权行为时，受害人是被保险人；而在雇主责任险中，受害人是雇员，不是被保险人雇主。受害人不同决定了权利主体不同：在人保、财保合同中，被保险人作为受害人是要求侵权人承担赔偿责任的权利主体；而在雇主责任险中，雇员作为受害人是权利主体。保险公司代位请求权基础是被保险人享有请求赔偿权利，雇主责任保险中，被保险人雇主不是权利主体，保险公司没有行使代位权的基础。第二、从保险标的以及保险事故形成来看。在人保、财保合同中，保险标的是被保险人的人身、财产，是客观存在物；而责任保险中，保险标的是被保险人依法对第三人应负的赔偿责任，它是一种义务，不是客观存在物。从保险法第六十条规定的保险公司代位求偿权构成条件来看，“因第三者对保险标的损害而造成保险事故”是保险公司代位求偿权行使的前提条件。这里的“保险标的”应为客观的物，而非责任。雇主责任保险中，第三人的侵权行为只能对雇员的人身、财产造成损害，无法对非客观物的雇主责任造成损害，只有当既有损害事实，同时依法雇主还应当承担责任时，雇主责任保险合同的保险标的损害才发生，保险事故才形成。因此，保险标的的特殊性决定了责任保险不适用保险法第六十条规定。第三、从多种赔偿责任发生竞合时，受害人是否可以双重受益看。当损害发生时，受害人有两种救济途径：一是要求雇主承担赔偿责任；二是要求侵权人承担赔偿责任。二者是否可以同时适用?《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。该解释虽规定两种方式均可使用，但未明确是否可同时适用。该规定虽然赋予受害人可同时使用两种救济方式，但最终结果不能双重受益。受害人不能双重受益，标志着侵权人不承担双重义务。因此，在雇主责任与侵权责任发生竞合时，如果赋予雇主对侵权人追偿权，其客观结果必然造成侵权人承担双重赔偿义务。第四、从雇主承担责任性质来看。雇主对雇员承担责任的基础是依法律规定或依劳动合同，责任产生与雇主身份有关，义务是特定的，具有人身专属性，不能转移与代位。2.无法实现对雇员作为受害人的第三方侵权的追偿，否则出现合同条款约定可以对抗法律规定。（1）雇员双重赔偿权被否定，导致法律规定冲突。（2）代位求偿权不适用于雇主责任险。责任保险与人身保险、财产保险相比有其特殊性，保险法第六十条规定的保险公司代位求偿权，仅适用于人身保险与财产保险，雇主责任保险不适用。因此，商元香亲属基于侵权关系已获得的赔偿不能减轻或免除海洋公司的工伤赔偿责任，也不能减轻或免除承保雇主责任险的安华保险山东分公司营业部理赔责任。司法实践也具有相应案例，而且由于我国存在不同地区行政机关及行政审判庭对于60周岁以上未领取社会保险金的务工人员是不是认定为工伤，导致了雇主责任保险的认定不一致，也就导致实践中出现了不同地区不同的认识，但是济南地区已经统一认定为此类情形属于工伤，因此，海洋公司认为，基于工伤赔偿，保险公司的追偿权无法律基础。综上所述，请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审。安华保险山东分公司营业部辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，依法应予以维持。海洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.安华保险山东分公司营业部支付海洋公司保险理赔款710610.93元；2.诉讼费用由安华保险山东分公司营业部承担。一审法院认定事实：2019年1月4日，海洋公司在安华保险山东分公司营业部投保雇主责任险，海洋公司系投保人和被保险人，保险期间自2019年1月7日零时至2020年1月6日24时。保单约定“投保的雇员是章丘环卫局的工作人员，包括管理人员、环卫工人(含三轮、四轮等以上电瓶车驾驶人员、机动车驾驶人员)，承保的雇员年龄为18周岁-70周岁，每人伤亡责任限额为80万元，每人医疗费赔偿限额20万元。”保单适用雇主责任保险条款B款(2015年版)。该保险批单中，有承保的雇员商元香名字。保单适用雇主责任保险条款B款(2015年版)，该保险条款第三条规定：“在保险期内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，包括但不限于下列情形，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：......(五)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害；….”。第二十三条规定：“发生保险责任范围内的损失，应由有关责任方赔偿，被保险人应行使或保留向该责任方请求赔偿的权利。保险事故发生后，保险人未履行赔偿义务之前，被保险人放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对有关责任方请求赔偿的权利，被保险人未经保险人同意放弃对有关责任方赔偿权利的，该行为无效。在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利的，被保险人应当向保险人提供必要的文件和和其所知道的有关情况。由于被保险人的故意和重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的赔偿金额。”2019年4月30日，海洋公司和商元香签订劳务合同，劳务合同的期限自2019年5月1日至2020年4月30日。合同第五条约定，乙方(商元香)必须在确保安全的情况下从事劳务活动，若出现安全事故所造的经济损失，由乙方承担。第六条因乙方提供劳务中出现失误而造成甲方(济南章丘海洋保洁服务有限公司)损失，经核实后，甲方有权扣除乙方相应损失的劳务费，严重者可解除本合同，如因乙方原因导致甲方及其他第三方的任何赔偿责任，应由乙方自行承担，并向甲方进行赔偿。第七条合同双方任何一方违反本合同而给对方造成经济损失，应根据其过错责任及其造成的损失，给予对方适当赔偿。第八条乙方同意非因公医疗费用自理，乙方在非因公医疗期间甲方不支付乙方劳务报酬，如若在提供劳务过程中因劳务活动而受伤，甲方对此将不按照工伤待遇办理，乙方伤害按照劳务关系协商处理。2019年8月4日4时50分，环卫工人张兴华驾驶二轮摩托车(载环卫工人商元香)由东向西行驶至章丘区山泉路明珠街路口向南转弯时与沿山泉路由西向东行驶至此的宋延利驾驶的鲁AHB2**普通二轮摩托车发生交通事故，导致商元香死亡，本次事故经济南市公安局交警支队章丘区大队处理，认定张兴华与宋延利各承担事故的同等责任。事故发生后，商元香被送至济南市章丘区中医医院住院治疗，花费医疗费47496.93元，2019年8月5日，商元香被认定死亡。2019年9月11日，海洋公司与商元香近亲属张兴华、张延彬、张秀琴达成赔偿协议，一次性支付死亡补助金、丧葬费、医疗费等共计710610.93元[其中，一次性工亡补助金628016元(2018年度城镇居民人均支配收入39251元×16年)，丧葬费35098元，医疗费47496.93元]，除上述费用外，乙方不得以任何理由再向海洋公司主张任何赔偿或补助费用。协议第4条约定，乙方收到赔偿款后应当配合海洋公司追偿。自2019年8月9日至2020年1月15日，海洋公司分四次支付了上述赔偿金额(2019年8月9日付款20000元，2019年10月10日付款200000元，2019年12月19日付款200000元，2020年1月15日付款290610.93元)。2019年11月4日，商元香亲属提起(2019)鲁0181民初8469号机动车交通事故责任纠纷诉讼，要求事故侵权人宋延利和中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司赔偿死亡赔偿金等各项损失，2019年12月12日作出判决，判决已生效且赔偿款已到位。该案经审理认定，事故发生后，救治商元香共支付医疗费47496.93元；商元香死亡应获赔偿金632784元，丧葬费37562.5元，精神损害抚慰金10000元，以上死亡赔偿金的限额总计680346.5元。商元香亲属在该案中获得包括精神损害抚慰金10000元在内的死亡赔偿金和医疗费共计423921.72元。另查明，商元香生于1954年10月2日，住济南市。工作路段：西到铁道北路与明珠东街路口，东至为民服务中心路口，上班时间为早上5点。商元香每天5点前去铁道北路与绣水大街路口东南角小广场点名集合，后去保洁路段工作。2020年4月20日，海洋公司作为商元香工伤认定的申请人提交工伤认定申请材料。2020年4月21日，商元香被济南市人力资源和社会保障局认定为工伤。一审法院认为，2019年1月4日，海洋公司在安华保险山东分公司营业部投保雇主责任险，保险期间自2019年1月7日至2020年1月6日。作为海洋公司雇员的商元香生于1954年10月2日，结合发生事故的时间和地段，应予认定是在上班途中，属于保险条款的理赔范围，安华保险山东分公司营业部应对商元香的死亡承担相应的理赔责任，责任限额分别是伤亡责任限额为80万元，医疗费赔偿限额20万元，安华保险山东分公司营业部应在此约定的限额内予以赔偿。2019年9月11日，海洋公司与死者商元香的亲属达成赔偿协议后，2019年11月4日商元香的亲属向有关责任方请求赔偿，2019年12月12日，济南市章丘区人民法院作出(2019)鲁0181民初8469号民事判决，该判决已生效且相应赔偿款已履行到位，依据保险合同约定，安华保险山东分公司营业部要求在本案中扣除责任人已经赔偿的部分的答辩意见应予以支持。因(2019)鲁0181民初8469号案对商元香死亡应获赔偿金632784元、丧葬费37562.5元和医疗费的数额47496.93元以及有关责任方的赔偿总金额423921.72元的结果已经确定，而海洋公司主张按工伤计算一次性工亡补助金628016元和丧葬费35098元均少于上述判决认定，按(2019)鲁0181民初8469号民事判决认定赔偿标准计，海洋公司应从安华保险山东分公司营业部处获得死亡赔偿金和医疗费用等保险理赔款的总额为303921.71元(680346.5元+47496.93元-423921.72元)。海洋公司主张，商元香应按工亡对待，公司按工亡标准给付商元香亲属各项赔偿710610.93元，该赔偿款系公司损失，按照雇主责任保险的要求，保险公司应全额赔付。安华保险山东分公司营业部主张，雇主责任险系商业险，不是社会保险，海洋公司无权要求保险公司按照工伤保险进行赔偿。一审法院认为：首先，海洋公司与其雇员签订了劳务合同，劳务合同第八条约定，如果在提供劳务的过程中因提供劳务活动受伤，海洋公司对此将不按工伤待遇办理，雇员伤害按劳务关系协商处理。该条已明确排除了雇员的工伤待遇，2019年9月11日，海洋公司与商元香亲属达成赔偿协议时，商元香尚未被认定为工伤，海洋公司主张按工伤待遇赔偿雇员的意思表示与劳务合同约定不符。2020年4月20日，海洋公司作为工伤认定的申请人申请认定商元香为工伤，自身行为加重了自身的赔偿责任，其行为后果让承接雇主责任险的保险公司承担，客观上加重了保险公司的赔偿责任，不应得到支持。同时，海洋公司与受害人商元香家属签订赔偿协议时，商元香尚未工伤认定，海洋公司赔偿在前，工伤认定部门认定工伤在后，海洋公司按赔偿协议的约定赔偿商元香亲属的赔偿金从性质上不应认定为工伤保险项下的一次性工亡补助金，而应认定为劳务关系项下雇主对雇员的伤害赔偿。其次，雇主责任险和工伤保险是有区别的，雇主责任险是一种商业险，而工伤保险是基于对职工工伤的赔偿责任而设立的一种社会保险，雇主责任险不等同于工伤保险，工伤保险也不存在于雇主责任险之中。在雇主责任险没有对工伤保险项下的雇主责任进行特别约定的情况下，工伤保险项下的用人单位所承担赔偿责任不应包含于雇主责任险项下雇主应承担的责任范围，工伤保险项下的用人单位如何解决当前使用超龄人员的工伤问题，是工伤保险机制解决的问题，不应由承接雇主责任险的保险公司解决。否则，工伤保险机制会失去应有的价值。其三，本案所涉雇主责任保险条款B款(2015版)的合同文本，是雇主责任险项下进行理赔的基础，双方均应按合同文本规定的条款内容履行。该条款中的第二十三条规定：“发生保险责任范围内的损失，应由有关责任方赔偿，被保险人应行使或保留向该责任方请求赔偿的权利。保险事故发生后，保险人未履行赔偿义务之前，被保险人放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对有关责任方请求赔偿的权利，被保险人未经保险人同意放弃对有关责任方赔偿权利的，该行为无效。在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利的，被保险人应当向保险人提供必要的文件和和其所知道的有关情况。由于被保险人的故意和重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的赔偿金额。”该条款归类到投保人、被保险人的义务，不能认定为保险人的免责条款，且保险凭证送达回执单上海洋公司盖章确认认可保险人已向其明确说明格式条款，并向其详细了解免除保险人责任的条款内容，该约定对保险人和被保险人均具有拘束力，因工伤保险项下的工伤赔偿主体承担相应的责任后对侵权人除医疗费用等直接损失外没有规定追偿权，该条款本身即已说明案涉雇主责任险排除了工伤保险项下的用人单位责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿…。”雇员要求雇主承担赔偿责任，雇主可依据上述规定承担赔偿责任后向侵权人追偿，保险合同对有关责任方追偿的约定和上述司法解释并不冲突。综上，依据保险条款约定和司法解释，保险事故发生后，保险人未履行赔偿义务之前，保险人不能向侵权责任方追偿的，保险人要求扣减相应的赔偿金额符合合同规定。本案受害人商元香的亲属已向交通事故的侵权人要求赔偿并被生效的判决确认，侵权人依据该判决履行其赔偿义务后，其对应的赔偿义务已经了结，该判决从效力上优于海洋公司与商元香亲属达成的赔偿协议，客观上依当前条件导致保险人赔偿雇主后向有关责任方追偿不能，依照保险合同约定当予扣除侵权人赔偿的数额。综上所述，虽然海洋公司作为申请人在本案审理过程中为其职工商元香申请认定为工伤，但其要求安华保险山东分公司营业部全额赔付所支付的款项710610.93元，与劳务合同及雇主责任险保险条款的约定等不符，不应得到支持。安华保险山东分公司营业部对商元香的死亡不属于保险责任等抗辩，与认定事实不符，应不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第二十三条、第三十一条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决：一、安华保险山东分公司营业部于判决生效之日起十日内在涉案雇主责任险的范围内赔偿海洋公司雇员死亡赔偿金和医疗费用等保险理赔款共计303921.71元；二、驳回海洋公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10906元，由海洋公司承担6242元，安华保险山东分公司营业部负担4664元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系保险合同纠纷。海洋公司作为投保人为商元香在安华保险山东分公司营业部投保雇主责任险，海洋公司与安华保险山东分公司营业部构成保险合同关系。商元香在上下班途中遭受交通事故，符合保险合同约定的保险公司保险责任范围。安华保险山东分公司营业部未举证证明海洋公司的赔偿不属于保险责任范围或超出应赔偿限额，故安华保险山东分公司营业部应依据保险合同的约定予以赔付。关于侵权人向商元香近亲属赔偿的包括精神损害抚慰金10000元在内的死亡赔偿金和医疗费共计423921.72元，是否应从本案中扣除的问题。安华保险山东分公司营业部主张因商元香近亲属已从侵权人处获得了部分赔偿，其丧失了向实际侵权人追偿的权利，海洋公司按工亡赔偿金进行赔偿并将该责任转嫁给保险公司无法律依据，故该部分款项应予扣除。本院认为，商元香近亲属自侵权人处取得的赔偿金不应自海洋公司应获得的理赔款中扣除，理由如下：首先，海洋公司向商元香近亲属赔偿的710610.93元，仅是依据工伤保险标准计算的赔偿数额。而在海洋公司向商元香近亲属赔付后，2020年4月商元香才被认定为工伤，可见海洋公司的赔偿与商元香是否构成工伤待遇没有必然联系，且保险合同约定的伤亡赔偿限额为80万元，海洋公司的赔偿数额并未超过保险合同的约定；其次，保险公司代位求偿权是指保险事故发生后，保险人赔偿被保险人的损失后取得的，原由被保险人享有的，依法向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。雇主责任保险的保险标的是雇主依法对雇员应负的赔偿责任，被保险人雇主在该险种中承担的是一种责任与义务，其并非权利主体。本案中海洋公司向商元香进行赔偿也是基于商元香的雇员身份，而非基于侵权人的侵害，因此海洋公司依据雇主责任险要求保险公司赔偿后，无权再要求侵权人赔偿，相应的保险公司亦无代位权。综上，海洋公司作为雇主责任险的被保险人，在向商元香近亲属进行赔偿后，要求安华保险山东分公司营业部支付赔偿款710610.93元，符合合同约定。海洋公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。海洋公司的上诉请求与理由，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初11403号民事判决；二、安华农业保险股份有限公司山东分公司营业部于本判决生效之日起十日内赔偿济南章丘海洋保洁服务有限公司保险理赔款710610.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10906元、二审案件受理费10906元，均由被上诉人安华农业保险股份有限公司山东分公司营业部负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年九月三十日书记员  王雯