杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初13025号 原告：刘国军，男，1970 年10月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区 11组4号。 委托诉讼代理人：王万兴、吴小锋，杭州市新泰法律服务所 。 被告：中晨宏远建设工程有限公司，统一社会信用代码 91211000121964738D，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120 号。 法定代表人：吕嘉，董事 长。 委托诉讼代理人：史绪涛，男，1986年11月3日出生，员工。 委托诉讼代理人：张源，男，1988年7月2日出生，员工。 被告：福州鑫金建筑劳务有限公司，统一社会信用代码 91350105MA346XFB4N，住所地福建省福州保税区综合大楼15 层A区G0784（自贸试验区）。 法定代表人：邹秀平，执 行董事。 2- 委托诉讼代理人：高东峰、祝妙飞，浙江威亚律师事务所律 师。 被告：倪海江，住浙江省 杭州市萧山区瓜沥镇工农村10组35户。 委托诉讼代理人：张小明，上海宇钧（杭州）律师事务所律 师。 原告刘国军诉被告中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中 晨公司）、福州鑫金建筑劳务有限公司（以下简称鑫金公司）、倪 海江侵权责任纠纷一案，本院于2020年7月20日收到诉讼材料 后，依法由审判员许璘哲适用民诉前调程序并于同年9月24日召 集各方进行庭前会议与证据交换，后因调解未果，本案于同年9 月25日转为正式立案并继续由审判员许璘哲适用简易程序进行审 理。征得各方同意后，本案于同年9月29日公开开庭进行了审理。 原告刘国军、被告中晨公司的委托诉讼代理人史绪涛、被告倪海 江到庭参加上述庭前会议及证据交换，被告中晨公司的委托诉讼 代理人张源到庭参加上述开庭审理，原告刘国军的委托诉讼代理 人王万兴、被告鑫金公司的委托诉讼代理人高东峰、被告倪海江 的委托诉讼代理人张小明到庭参加上述庭前会议及开庭审理。本 案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告330237.58元 （具体包括：医疗费183239.98元、残疾赔偿金264800元【60182 3- 元/年×20年×22%】、精神损害抚慰金11000元、误工费27300 元【182元/天×150天】、护理费16380元【182元/天×90天】、 住院伙食补助费5600元【100元/天×56天】、被扶养人生活费 82517.6元【37508元/年×10年×22%】、鉴定费1900元、营养费 4500元【50元/天×90天】、交通费3000元，以上共计600237.58 元、扣除被告鑫金公司已支付的270000元）；二、本案诉讼费、 鉴定费由被告承担。事实与理由：2019年5月6日，原告所在村 与杭州中燃城市煤气发展有限公司订立居民燃气入户合同，同年6 月6日，杭州中燃城市煤气发展有限公司将工程发包给被告中晨 公司，被告中晨公司又将工程分包给被告鑫金公司实施。2019年 6月29日下午3时，原告在自家住宅东侧道路行走，被告倪海江 正开挖掘机由北向南行驶。由于挖掘机突然左转并撞击原告，导 致原告昏迷不醒。经医院救治，诊断为创伤性心脏骤停、胸部外 伤、多发肋骨骨折等。后经鉴定，评定为人体损伤一个九级、一 个十级。 被告中晨公司辩称：答辩人不存在任何过错，答辩人与被告 鑫金公司签订建设工程施工劳务分包合同，根据该合同约定，在 施工过程中存在损害第三人权益的情况，由被告鑫金公司承担责 任。其次，原告自身也存在重大过错，其作为成年人，对施工现 场的危险性应该认识到，现场存在围挡警示牌，原告绕过围挡进 入施工现场，由于其疏忽大意，没有与挖机保持适当距离，也应 4- 承担相关责任。再次，对于原告主张的医疗费，请法院根据实际 票据核算，可能存在重复计算的情况；精神损害抚慰金，请法院 核定；误工费，原告计算过高，根据原告提供的劳动合同和工资 发放明细，其事故前一年的收入约在3000元/月；护理费过高，应 按照上年度平均工资122元/天标准计算，时间无异议；住院伙食 补助费，认可50元/天；被抚养人生活费，年限认可5年，应按照 农村标准计算；鉴定费无异议；营养费，按照50元/天计算；交通 费，要求原告提供发票，如果没有发票，认可1000元；伤残赔偿 金无异议。 被告鑫金公司辩称：原告的损失应由被告倪海江承担，结合 原告自身存在过错，原告自己也应承担相应责任。答辩人于2019 年6月24日进场施工，施工过程中，新前村村委会曾派工程协调 员前往现场协调，后经该协调员介绍，答辩人就把管道的开挖和 回填工程分包给专业从事挖掘机工程的被告倪海江。故答辩人与 被告倪海江之间是承揽合同关系，被告倪海江作为案涉管道开挖 和回填工程的承揽人，在完成工作过程中对第三人造成的损害， 答辩人不承担赔偿责任。而且，被告倪海江系专业从事挖掘机工 作的人员，答辩人不存在选任过失，故本案赔偿责任应由被告倪 海江承担。答辩人垫付的270000元也应予返还。另根据原告在诉 状中的陈述，其受伤是被告倪海江驾驶挖掘机在道路上由北向南 行驶过程中所造成，并非在施工过程中，故本案的赔偿责任应由 5- 被告倪海江承担。而且答辩人在事故现场已设置醒目的黄色护栏， 上面写着燃气施工注意安全，根据原告受伤的地点，被告倪海江 的挖掘机正在行进过程中，原告不顾自身安全，无视被告人员的 安全提示，擅自进入施工区域，对本次事故发生存在过错。对原 告主张的医疗费，认可178969.23元，其重复计算的部分应予核减， 浙二医院2019年6月29日的六张票据总金额为4971.25元，2019 年9月24日的挂号费重复计算了27元，具体金额由法院核实； 伤残赔偿金，原告系农村户籍，结合原告提供的证据，因其未提 供社保缴纳清单、工资发放流水等，故应按照农村标准计算，对 年限和系数无异议；精神损害抚慰金，结合原告过错认可6000元； 误工费，时间无异议，标准认可原告伤前12个月的平均工资87.06 元/天；护理费无异议；住院伙食补助费，时间为53天，标准按照 30元/天；交通费，认可500元；被扶养人生活费，原告母亲有四 个子女，标准按照农村标准21352元/年计算，年限认可5年；鉴 定费，原告自行委托，应自己承担；营养费，认可30元/天，认可 鉴定时间。 被告倪海江辩称，本案系提供劳务者致第三人受伤的案件， 答辩人受雇于被告鑫金公司，时薪100元。在施工现场，什么时 候干活、怎么干活都是由被告鑫金公司的工作人员（即工作时间 单据上的席永海）指挥。此次事故中，挖掘机是答辩人自己的， 但挖机只是提供劳务者干活的工具，答辩人是受雇于被告鑫金公 6- 司，且根据承揽关系的相关法律规定，承揽关系是需要交付一定 的劳动成果，但是答辩人与被告鑫金公司之间并没有约定工程量、 工程价格，答辩人的工资报酬仅是时薪100元。故本案应由接受 劳务一方即被告鑫金公司承担赔偿责任。另外，原告自己也存在 过错，具体意见同其他被告一致。对于原告主张的医疗费、残疾 赔偿金，请法院核实；精神损害抚慰金过高，请法院认定；误工 费，应按照伤前一年的实际收入计算；护理费，请法院酌情；住 院伙食补助费，请法院酌情；被扶养人生活费，原告母亲如果有 养老保险，需要扣除养老保险部分；鉴定费意见同被告鑫金公司； 交通费、营养费，请法院酌情认定。 经审理，本院查明如下事实： 2019年6月29日下午3点左右，被告倪海江驾驶挖掘机在杭 州市萧山区党湾镇新前村的村道行进过程中，与意欲从该车左侧 狭窄过道穿行通过的原告发生碰撞，致原告倒地并受伤，后原告 被送往医院进行救治，诊断为创伤性心脏骤停、胸部外伤等并住 院治疗53天。病情稳定后，原告自行委托杭州明皓司法鉴定所萧 山分所对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，后该所 出具杭明萧司鉴所【2020】临鉴字第074号、074-1号法医临床司 法鉴定意见书，载明：原告在2019年6月29日受伤所致的双侧 12根以上肋骨骨折、腰椎多发横突骨折等，经住院治疗，目前仍 遗留有腰部活动功能部分丧失等，其伤残等级评定为人体损伤一 7- 个九级、一个十级；伤后误工期在150日左右为合理，伤后护理 期在90日左右为合理，伤后营养期在90日左右为合理。 另查明，为进行杭州市萧山区党湾镇新前村居民燃气入户项 目施工，承包人被告中晨公司将该天然气利用工程的劳务服务分 包给被告鑫金公司，且双方签订建设工程施工劳务分包合同一份， 载明：分包人即被告鑫金公司（包括其员工、施工人员）的行为 侵犯第三人权益的，分包人应立即停止侵权并自担费用尽一切合 理的努力减少损失，造成第三人损失的，分包人应负责处理纠纷 并承担赔偿责任等内容。后被告倪海江经中间人介绍，自带挖掘 机在上述项目工地施工。被告倪海江与鑫金公司商定，双方按照 每小时100元的金额结算报酬，具体工作时间由双方提前协商确 定。 又查明，2019年6月28日，被告倪海江在案涉工地上施工 3.5小时（具体是下午3：30－5：00、晚上5：00－7：00）；次日， 被告倪海江在施工6.5小时（具体是上午6：00－11：00、下午12： 30－2：00）；被告鑫金公司负责现场施工管理的席永海在“倪海 江挖机工作时间单”上签字并确认上述施工时间。 另又查明，事故发生时，原告在杭州前进科技有限公司工作， 工作岗位是机修工，事故发生前一年的月均工资为3011.24元。原 告在庭审中自认，其另有四个姐姐。 再查明，为赔偿原告损失，被告鑫金公司在事故发生后已赔 8- 偿原告270000元。 经审核，本院酌情确认原告因案涉事故所造成的各项损失为 492166.49元，具体包括：1.医疗费179679.23元、2.住院伙食补助 费2700元【50元/天×54天】、3.护理费原告主张合理计16380元 【182元/天×90天】、4.营养费原告主张合理计4500元【50元/ 天×90天】、5.误工费酌定15055.50元【3011.24元/月÷30天×150 天】、6.残疾赔偿金原告主张合理计264800元【60182元/年×20 年×22%】、7.被扶养人生活费酌定8251.76元【37508元/年×5年 ×22%÷5】、8.交通费酌定800元。 以上事实，由原告提供的情况说明、出院记录、出院小结、 医疗费发票、住院费用清单、情况说明，被告中晨公司提供的建 设工程施工劳务分包合同，被告倪海江提供的挖机工作时间单等 证据，以及原、被告在庭审中的陈述等在案证实。 本院认为：本案的争议焦点系各被告之间的责任认定与划分。 本案当中，被告中晨公司将案涉工程的劳务部分分包给有资质的 被告鑫金公司，且双方在建设工程施工劳务分包合同亦明确约定， “施工人员给第三人造成的损失由被告鑫金公司负责”，被告鑫金 公司对此亦无异议，故被告中晨公司对原告的案涉损失并无过错， 因此，被告中晨公司无需承担本案责任。其次，至于被告鑫金公 司与被告倪海江之间，倪海江虽然自驾其名下的挖掘机参与到案 涉工程的施工过程中，但鉴于双方间并未签订书面的合同或协议， 9- 又结合双方在庭审中关于工作时间、工作内容、成果交付、价款 结算等方面的陈述，被告倪海江的具体工作是受被告鑫金公司支 配与指挥，双方也未明确约定所要交付的具体工作成果，且被告 倪海江的报酬也是双方参照相应的行业标准以倪海江的实际工作 时间所确定，故双方之间更符合雇佣的法律关系。因此，被告倪 海江给原告造成的案涉损失应由雇主即被告鑫金公司承担。另一 方面，被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责 任。本案中，案涉挖掘机占用村道施工或行进，其左侧留存的可 供通行的村道极其狭窄，对此，原告作为具有完全民事行为能力 的成年人应当可以预见随意穿行的危险性，但原告执意通行并导 致自己受伤，故原告未能尽到审慎的注意义务，因此可以减轻被 告的责任负担。审理过程中，被告鑫金公司虽辩称，事故发生时， 被告倪海江的工作已结束，但本院结合现有证据分析认为，事故 发生时，被告倪海江驾驶挖掘机仍在施工现场并且正常行驶，按 照常人的一般认知，其外部的表现就是在履行职务，或与履职之 间存在内在联系，故应当认定为从事雇佣活动，由此给原告造成 的损失应由被告鑫金公司承担。因此，本院对被告鑫金公司的相 应抗辩意见不予采纳。同时，因原告在案涉事故中受伤并致残， 原告要求被告赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定， 本院根据赔偿义务主体的过错程度、经济能力、本地平均生活水 平等因素，酌情认定原告的精神损害抚慰金为9000元。对于原告 10- 主张的各项损失，本院分析认为，因本案鉴定结论系由原告自行 委托所得出，相应的鉴定费用支出应由其自行承担；经审核，原 告主张的医药费存在重复计算的情况，故不合理的部分应予核减。 因此，原告所主张的各项损失中符合法律规定的合理部分本院予 以支持。另外，结合本案的实际情况与现有证据，本院酌情确认 由被告鑫金公司承担原告合理损失的90%，由原告自担10%的责 任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六 条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、 第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五 条、第二十八以及《最高人民法院关于适用 诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、福州鑫金建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内 赔偿刘国军合理损失492166.49元中的90%计442949.84元，扣除 已支付的270000元，尚需支付172949.84元； 二、福州鑫金建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内 赔偿刘国军精神损害抚慰金9000元； 三、驳回刘国军的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 付迟延履行期间的债务利息。 11- 案件受理费6254元，减半收取3127元，由福州鑫金建筑劳 务有限公司负担1720元，刘国军负担1407元。 原告刘国军于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费； 被告福州鑫金建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内，向 本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中 级人民法院。 审判员  许璘哲 二〇二〇年九月三十日 书记员  周 迪