河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4979号 上诉人（原审被告）：重庆群林建筑劳务有限公司，住所地：重庆市巴**鱼洞下河路******。 法定代表人：甘冰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹涛，北京市京晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，河北佳诚信和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：锦宸集团有限公司，住所，住所地：江苏省姜堰经济开发区通扬西路**div> 法定代表人：李焕军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任文杨，河北北辰律师事务所律师。 原审第三人：唐山市人民大厦商贸有限公司，住所地：，住所地：河北省唐山市路**新华西道**v> 法定代表人：王金荣，该公司董事长。 上诉人重庆群林建筑劳务有限公司（以下简称群林公司）因与被上诉人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人群林公司及其委托诉讼代理人邹涛、张伟，被上诉人锦宸集团及其委托诉讼代理人任文杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群林公司上诉请求：撤销（2018）冀0202民初2294号民事判决书第一项，驳回锦宸集团的诉讼请求。事实和理由：一审判决对诉讼时效的认定错误。本案的诉讼时效起算点最晚应确定为双方解除合同之日。双方权利义务经结算、履行已经结清，结算材料中未体现群林公司需另行对合同解除前锦宸集团明知或应当明知的问题进行结算外赔偿的约定。锦宸集团所称的洞口预留损失不存在，即使存在也不应得到支持。一审以“施工原因”为由，将洞口预留问题的责任归责于上诉人，没有事实依据。工程资料对洞口预留是否存在问题，责任划分有较大影响，群林公司申请调取，一审未予调取，侵犯了其诉讼权利。一审以冀广野价鉴（2019）004号鉴定意见书的鉴定结论确定损失金额依据不足。 锦宸集团辩称，一审判决对诉讼时效的认定正确，其权利未过诉讼时效期间。群林公司把所谓的扣款与承担保修责任混为一谈，完全错误。群林公司未按图纸预留孔洞造成的损失确实存在。群林公司未按照图纸施工，是产生质量问题的根本原因。群林公司作为劳务单位，是形成现场施工资料的第一责任人，其应该保存完整的工程资料，但其却不能提供，根据“谁主张谁举证”的基本原则，应该承担举证不能的法律后果。冀广野价鉴（2019）004号鉴定意见书程序合法，结论客观公正，应予采信。 锦宸集团向一审法院起诉请求：1.判令群林公司偿还其经济损失1002187.65元，并以1002187.65元为基数，自2013年12月28日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（截止2018年7月12日利息暂计20万元）；2.判令群林公司承担本案全部诉讼费用；3.要求群林公司承担两次鉴定的鉴定费用共计49300元。 一审法院认定事实：2010年3月5日，锦宸集团作为劳务作业发包方（甲方）与群林公司作为劳务作业承包方（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定，工程名称：“唐山市人民大厦”；工程地点：唐山市路南区新华西道58号；分包范围：结构施工图中所含一次结构工程。甲方分包工程除外（即防水工程、弱电、水电工程、消防工程、预应力工程、破基础桩头及清理）。工程合同工期总日历天数：529天，从2010年3月20日开始施工，至2011年8月31日竣工完成；合同价款按照平米包干，劳务费单价480元每平方米，建设面积约90000平方米，工程合同价款暂估总价43200000元。该份合同中，双方分别在甲方处及乙方处加盖了公章。2012年3月24日，锦宸集团作为甲方与群林公司作为乙方签订《协议》。协议约定，鉴于甲方即锦宸集团与建设单位唐山市人民大厦商贸有限公司已解除双方间的建设工程总承包合同，为妥善处理甲乙双方在人民大厦项目的工程结算、劳务费支付及撤场的相关问题，协商制定本协议。《协议》内容主要如下：一、双方同意在本协议签署后两天内，甲方先行支付给乙方劳务费300万元，余款（结算总额减已付款）分两次付清，即2012年5月底支付余款的66%，2012年7月底除质量保证金外付清余款。余款50万元作为质量保证金，到2013年7月底无息返还此50万。二、双方同意在本协议签署后即开始安排各自的专业人员进行结算，并于本协议双方签字之日起15日内完成整个工程项目的结算工作，并履行完相关手续。上述补充协议还约定了撤场、劳务工资的给付等其他事项。双方均分别在协议的甲方、乙方处盖章，对协议的内容予以确认。协议签订后，群林公司完成涉案18层以下的一次结构工程后撤出了施工现场。锦宸集团与群林公司于2012年9月14日就涉案工程唐山市人民大厦项目进行劳务结算，确认劳务费合计43480711元，双方并于2015年1月23日进行涉案项目的财务对账，截止到对账之日尚欠群林公司款项0.16元。锦宸集团作为甲方与群林公司作为乙方于2017年1月24日共同签订《协议书》，《协议书》写明“人民大厦应扣乙方工程款100万元”，约定双方均分别在甲方、乙方处签名盖章并经江苏省泰州市姜堰区公安局见证后生效。在一审中，锦宸集团向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案工程中群林公司负责施工的人民大厦主体工程十八层以下孔洞未预留或预留孔洞位置错误的原因（包括唐山市人民大厦商贸有限公司已经进行修复的工程及尚未修复的工程）及对修复上述未预留孔洞或预留孔洞位置错误工程质量缺陷所形成工程造价进行鉴定（包括唐山市人民大厦商贸有限公司已经进行修复的工程造价及尚未修复的工程造价）。经我院委托，唐山市乾正建设工程材料检测有限公司于2019年9月2日出具乾鉴字[2019]（质故）鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.孔洞预留问题详见列表（按委托方提供的预留孔洞检查记录表序号，未带领查看、无预留问题的项次未列）。2.上表中设计图纸要求留设孔洞存在位置偏差、尺寸偏差、未留置等问题是由施工原因造成的（个别设计未标位置的孔洞，施工时应于甲方沟通，不应不留置）；孔洞留置位置偏差、尺寸偏差不符合规范要求，孔洞未留置不符合设计要求，应采取措施处理。3.上表中设计图纸未要求留设、后开孔加固的孔洞，与施工无关”。修复意见为：“1.超过规范规定位置偏差及尺寸偏差孔洞纠偏、未留置孔洞开孔时需补强和加固的，应由原设计单位出具补强加固方案，或采用现场已实施的洞口纠偏及开孔加固的设计变更加固做法实施，并由有资质的单位进行补强加固施工；2.现场勘查中发现的剪力墙根部胀模、漏浆、错台问题，应采取措施处理，并列明了具体处理方法；3.现场勘查时发现有模板未拆除现象，应予以拆除；4.现场勘查时发现有地沟盖板未安装现象，双方根据施工合同执行”。2020年1月9日，河北广野工程项目管理有限公司出具冀广野价鉴（2019）004号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.本涉案工程依据唐山市乾正建设工程材料检测有限公司出具的司法鉴定意见书中明确载明鉴定意见的相关内容出具的工程造价金额为557587.23元；2.质量鉴定意见书中注明的未查看部分因修复情况不明确，无法确定修复费用，我单位不予出具工程造价鉴定意见；3.质量鉴定意见书中明确不属于双方责任的未预留孔洞的修复费用未计入本次鉴定范围”。另查明，各方均认可涉案工程至今尚未竣工验收，尚未投入实际使用。 一审法院认为，群林公司在锦宸集团处承包了涉案工程的部分工程的劳务作业。并就涉案工程共同签订《建设工程施工劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使各自的权利、履行各自义务。第一，关于群林公司抗辩锦宸集团诉请已超过诉讼时效的问题，锦宸集团作为甲方与群林公司作为乙方于2017年1月24日共同签订的《协议书》写明“人民大厦应扣乙方工程款100万元”，锦宸集团在该协议书中主张就本案涉案项目应扣除群林公司工程款100万元与本案诉请基本吻合，可以视为向群林公司提出给付本案工程损失赔偿要求，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，锦宸集团诉请未超过诉讼时效，对群林公司该抗辩意见不予采纳。第二，关于委托的鉴定部门出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。群林公司对鉴定意见提出异议，法院已要求鉴定人作出解释、说明或者补充，并依据群林公司申请要求鉴定人出庭作证，但群林公司并未提出证据证明其异议成立之情形，对其主张不予支持，案涉鉴定意见应当作为定案依据。第三，关于群林公司是否应向锦宸集团赔偿其主张的预留孔工程修复费用的问题。双方于2012年3月24日签订的协议中第一条约定“余款50万元作为质量保证金，到2013年7月底无息返还此50万”，即双方对工程质保金及返还作出约定，且锦宸集团已按时将上述约定的质保金返还给群林公司，但根据法律规定，发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务，对群林公司辩称因已返还质保金所以涉案工程已过质保期而无需对修复费用进行赔偿的抗辩意见不予采纳。根据法律规定，承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，不予支持。通过鉴定机构出具的鉴定意见可知，涉案工程留设孔洞存在位置偏差、尺寸偏差、未留置等质量问题，群林公司提交的关于双方共同签订的劳务结算单及财务对账明细表、锦宸集团与建设单位共同签订的结算审核定案表及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，群林公司根据上述结算文件中未载明锦宸集团诉请的工程修复损失抗辩其对涉案工程留设孔洞存在的质量问题不承担赔偿责任的主张不能成立。对于因涉案工程存在孔洞留设质量问题由此产生的修复费问题，唐山市乾正建设工程材料检测有限公司出具的鉴定意见中第2条明确记载“设计图纸要求留设孔洞存在位置偏差、尺寸偏差、未留置等问题是由施工原因造成的……”，产生的原因明确为施工造成，故由此产生的损失应由群林公司承担。河北广野工程项目管理有限公司出具鉴定意见书涉及的孔洞留设的修复费用，群林公司认为锦宸集团主张的损失不真实存在，其不应当承担修复责任，但在庭审鉴定人员出庭陈述时，明确说明工程孔洞的留设应根据设计图纸的具体使用功能或甲方安装的要求进行预留，涉案工程孔洞留设存在的问题是由于施工原因造成的，且唐山市乾正建设工程材料检测有限公司出具的修复意见中对超过规范规定位置偏差及尺寸偏差孔洞纠偏、未留置孔洞开孔时需补强和加固的工程做法给出标准意见，对群林公司提出的上述抗辩不予支持。对于孔洞留设问题修复的具体费用，结合实际修复情况，应采纳河北广野工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书中关于涉案工程确定的修复费用的意见，故因涉案孔洞留设工程质量问题，群林公司应给付锦宸集团修复费用557587.23元。第四，关于锦宸公司主张的因群林公司倒卖涉案工程支护基础的槽钢、工字钢及未清理建筑垃圾造成的经济损失及利息问题，锦宸集团主张的147686元和79621元经济损失及要求群林公司给付利息的诉讼请求，其并未能提供充足有效的证据证实其主张的维修费实际发生，理据不足，不予支持。第五，关于锦宸集团主张的鉴定费用的问题，因鉴定费用属于诉讼中的必要合理支出，且本案对鉴定机构出具的鉴定意见依法予以采纳，对锦宸集团主张的49300元鉴定费用的诉讼请求予以支持。 一审法院判决：一、群林公司于判决生效之日起十五日内支付锦宸集团557587.23元及鉴定费用49300元；二、驳回锦宸集团的其他诉讼请求。案件受理费16063元，由锦宸集团负担7789元，由群林公司负担8274元。 本院二审期间，群林公司提交了混凝土结构工程施工和验收规范性文件，用于证明在锦宸集团的责任。锦宸集团对上述证据的真实性和关联性均不认可。本院该证据的真实性予以确认，对于证据的证明力将结合案情，综合考量认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本条是关于施工人对建设工程质量责任的规定。在本案中，双方就“唐山市人民大厦”工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人意思表示，双方均应遵照执行。上述合同明确约定了群林公司作为施工人，应当严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达标的义务。该合同亦对工程质量产生问题的责任承担作出明确约定，群林公司应当承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。经一审法院委托唐山市乾正建设工程材料检测有限公司、河北广野工程项目管理有限公司分别对案涉孔洞质量问题产生原因、修复费用进行了鉴定，鉴定结果为系施工原因造成、工程造价为557587.23元。上述鉴定意见程序合法，双方当事人对鉴定意见均进行了质证，在无法定事由否定上述鉴定意见的情况下，一审法院作为将其作为定案依据并无不当。执行案件当事人在执行和解协议中一揽子处理解决双方争议问题，既是当事人对自己权利义务的处分，也是执行实务中一次性了结纠纷的常见做法。群林公司认为执行和解协议存在利益交换，未提供证据予以证明，本院不予支持。群林公司的其他主要上诉事由，一审法院论理充分，本院予以认同并不再赘述。 综上所述，重庆群林建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9869元，由重庆群林建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  甄洪文 审判员  徐志辉 审判员  刘 岩 二〇二〇年九月二十九日 书记员  赵许博