江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初7793号原告：方永秀，女，1936年6月24日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：周方（系原告儿子），男，1974年10月25日生，汉族，住南京市下关区。委托诉讼代理人：胡小栋，江苏圣典律师事务所律师。被告：江苏省肿瘤医院，住所地在南京市百子亭**。法定代表人：冯继锋，江苏省肿瘤医院院长。委托诉讼代理人：张云，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军，江苏省肿瘤医院医生。原告方永秀与被告江苏省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理本案。原告委托诉讼代理人周方、胡小栋，被告肿瘤医院的委托诉讼代理人张云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方永秀向本院提出诉讼请求：判令被告按照百分之五十的比例赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费损失共计77757元，另外由被告承担精神损害抚慰金10000元，鉴定费11000元，合计98757元。事实和理由：原告因“肺占位”入住被告医院，被告在没有通过病理检查明确原告肺部占位性质的情况下就采取放疗治疗手段，该过错诊疗行为造成原告放射性肺炎这一损害后果。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求公正裁决。被告肿瘤医院辩称，我院不应承担法律责任，请求驳回原告诉请，理由如下：一、我院诊疗行为合规，原告认为我院未经病理检查明确患者肺部占位性质的情况下进行放射治疗，这是没有依据的。1、原告系八十二岁高龄患者，其就诊时我院给予多学科会诊，考虑为肺部早期癌，根据相关规范，患者病变的性质是不能通过活检来明确的，患者至我院时明确不要求手术治疗，不再进行创伤性检查。2、对于多学科会诊诊断为肿瘤，无病理诊断的情况下，根据病情可以进行放射治疗，目前根据美国的统计数据显示，对于大部分放疗只需要临床诊断，没有病理诊断情况下进行放疗的比例在逐渐上升。我院在多学科会诊的意见指导下，给予使用放射治疗符合规范。放射使用的计量、次数完全符合规范，一般不会给病人造成损伤。二、原告自我院出院时，一般情况良好，并没有放射性肺炎的相关表现。患者出院三月余，在外院诊断放射性炎症可能，根据患者病情，患者也有其他感染因素导致肺部炎症的可能。三、患者目前的病情根据原告的诉状显示，并无明确损害后果，我院诊疗行为不存在过错，与患者目前所谓的身体虚弱无因果关系。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定：2018年9月12日，原告方永秀因“咳嗽10天”入住东南大学附属中大医院呼吸科。胸部HRCT平扫示:右肺上叶磨玻璃密度影，考虑恶性可能，请病理学检查；右肺上叶胸膜下微小结节，左肺下叶胸膜下钙化灶；两肺散在条索灶，两侧胸膜局部增厚，纵隔淋巴结肿大。原告肺部结节考虑早癌可能，建议行手术治疗。经医患沟通，原告表示暂不行相关手术治疗，于9月18日办理自动出院。2018年11月13日，原告至被告医院门诊会诊中心“肺小结节多学科综合诊疗(MDT)”就诊。指导意见：右上胸膜下见亚实性占位约3cm，考虑早期肺腺癌。11月14日，原告入住放疗科，入院诊断为肺恶性肿瘤。入院后经检查排除放疗禁忌，于11月23日起进行放疗。12月3日，原告完成放疗后出院。2019年3月13日，原告因“发现肺癌半年，咳嗽20天”再次入住东南大学附属中大医院呼吸科。入院查体:体温36C、脉搏83次/分、呼吸16次/分、血压160/81mmHg，神志清，精神可，胸廓无畸形，呼吸动度对称，两肺呼吸音粗，未及明显干湿性啰音。胸部CT增强示：右肺Ca放疗术后，右肺上叶慢性炎症(放射性炎症可能)，左肺下叶胸膜下钙化灶，两肺散在条索灶，两侧胸膜局部增厚，纵隔淋巴结肿大；对比2019年1月7日胸部片，右肺上叶结节显示不清，右肺上叶纤维病灶体积增大，并累及右肺斜裂及下叶。入院诊断:右肺癌放疗后，放射性肺炎。入院后予左克抗感染、甲强龙抗炎等治疗，原告咳嗽症状较前明显好转，病情稳定，于3月19日出院。2019年6月25日，原告以自身无恶性肿瘤病情，但因被告大剂量放疗造成肺部大面积纤维病灶、身体虚弱为由，将被告诉至本院。上述事实有东南大学附属中大医院住院病案、出院记录、会诊报告单等证据，以及当事人庭审笔录在卷佐证。本案审理过程中，本院委托南京医学会进行医疗损害鉴定，委托事项为：医方的诊疗行为是否具有过错，与原告的损害结果是否具有因果关系及原因力大小;原告的伤残等级。2018年7月31日，南京医学会向我院出具了南京医学会医损鉴【2020】028号《医疗损害鉴定意见书》。该鉴定书分析说明为：（一）医疗过错分析。根据所提供的病历资料及现场调查分析，患者曾于2018年9月12日至9月18日在外院住院，胸部ＣＴ检查提示肺部早癌可能；11月13日至医方门诊就诊，ＭＤＴ会诊考虑早期肺腺癌（该部分为第一自然段）。专家组现场阅读2018年9月12日胸部ＣＴ片，右上肺见亚实性占位约3ｃｍ，临床高度怀疑肺腺癌；经ＭＤＴ会诊，肺癌临床诊断成立，尚缺乏病理学诊断依据（该部位为第二自然段）。对于该类病情，临床常规的诊治方案选择包括：穿刺活检、病灶切除手术、放疗等（该部分为第三自然段）。2018年11月14日患者入住放疗科，已行ＭＤＴ会诊，入院诊断：肺恶性肿瘤，经排除禁忌，于11月23日起进行放疗。就治疗本身而言，有放疗指征，放疗方案符合常规（该部分为第四自然段）。根据前后影像学资料，原告右上肺占位性病灶经放疗后缩小，提示治疗有效（该部分为第五自然段）。医方治疗方案合理、有效，但治疗前关于诊治方案的选择与患方进行充分沟通的依据不足（该部分为第六自然段）；（二）损害后果分析。2019年3月13日患者因“咳嗽20天”入住外院，诊断“放射性肺炎”，经治疗后病情好转出院。根据2019年3月12日所摄胸部ＣＴ，原告放射性肺炎的影像学表现程度较轻，治疗效果良好；患者目前无相关功能障碍的依据，不宜评定伤残；（三）因果关系分析。原告发生放射性肺炎与肺部放疗有关。医方在诊疗方案的选择告知方面存在过错，但与原告损害后果不存在必然因果关系。鉴定意见为：医方在医患沟通方面存在过错，但与原告损害后果不存在必然因果关系。对于该鉴定意见，南京医学会备注如下：四位鉴定专家同意以上鉴定意见，一位鉴定专家认为过错与原告损害后果存在因果关系。对于上述鉴定意见，原告发表如下质证意见：对鉴定书真实性、合法性认可，但是该鉴定意见书的分析说明部分相互矛盾，不够严谨，存在两处明显错误，1、未明确指出被告在诊断和治疗方面的过错，2、错误的认为被告在告知方面过错，与患者损害后果没有因果关系。故，原告对该鉴定意见书关联性不予认可。理由如下：其一，关于第三段，这三个步骤是有一定先后顺序的，其中穿刺活检是诊断措施，通过穿刺活检取得患者病理学检查结果，明确了患者是恶性肿瘤的情况下，首选是病灶切除手术，只有在不能手术或者不愿手术的情况下，才采取放疗等措施。本案中，患者并没有经过穿刺活检，也没有病灶切除手术，被告医院省略了这些必须的诊疗步骤，具有诊疗过错；其二，关于第二段，原告认为在病理学诊断依据可以取得也应当取得的情况下，被告不采取穿刺活检取得病理学诊断依据，仅仅通过阅片的方式，怀疑患者是恶性肿瘤，在没有取得确凿证据的情况下就对患者进行放疗，表明其在诊断方面就有明显过错；其三、关于第四段，这是错误的，因为治疗方面应首选病灶切除手术，且所有诊疗规范，包括第八版的外科医学教材，关于早期肺癌的治疗方案中均明确应当首选手术治疗，所以在治疗方面医方也具有明显的过错；其四、关于第五段，患者右上肺占位性病灶，经放疗后缩小，提示治疗有效，这是错误的，首先不能确认右上肺占位病变的良恶性性质，其次经放疗后确实缩小，但没有消失，如果说患者的病灶是恶性肿瘤，经放疗距今近两年的时间，患者应该是晚期癌症的状态，但是在鉴定会现场，原告本人也亲自出席了鉴定会，其走路说话、精神面貌显示其比较健康，肯定不是肿瘤病人，这只能说明一点，其右上肺的占位病变并非是恶性肿瘤，被告医院在误诊的情况下进行了错误治疗、错误放疗；其五，关于第六段，医方在诊治方案的选择上，与患者沟通不足，原告对此认可，但这一认定有避重就轻的嫌疑。另外，《鉴定意见书》显示有四位专家认为被告过错与原告损害后果没有必然因果关系，只有一位专家认为有关系，原告认为在医疗中，涉及医院是否具有过错以及原因力大小的基本事实，应当依据证据，而不能按照投票的方式，以少数服从多数的方式来确定，鉴定意见书是最重要的证据，刚才原告代理人对鉴定意见书分析说明部分进行了分析，依据该鉴定书结合原被告双方此前提交的病历资料等足以证明被告没有进行穿刺活检，没有取得病理学诊断结果，原告诊断方面有过错，告知方面也有过错。对于上述鉴定意见，被告发表如下质证意见：一、我方认可鉴定意见书的证据三性。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十二条“医学会进行医疗损害鉴定应当从专家库中选择具有相关二级学科3名以上单数的专家参加鉴定听证会。鉴定听证会由鉴定组长主持，专家进行合议”，并参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条“鉴定由专家鉴定组组长主持，并按照以下程序进行:……（五）经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明”之规定，合议制并不要求鉴定组所有专家的鉴定意见完全一致，一位鉴定专家的不同意见并不能否定南京市医学会《医疗损害鉴定书》的客观真实性和合法性。鉴定意见的备注并不能否定鉴定意见的客观性、明确性和科学性；二、根据鉴定会现场患者表现，目前没有功能障碍的依据，没有构成残疾的客观因素。而且，经鉴定，被告在医患沟通方面的过错与原告方永秀损害后果不存在因果关系，被告方对原告的损害后果依法不承担医疗损害责任。原告要求进行三期鉴定和伤残等级鉴定，与本案没有相关性，依法不应准许；三、关于治疗方案选择，原告在入住我院前，曾在中大医院住院，经CT等检查，考虑患者肺部结节是早癌可能，建议原告行手术治疗，原告未同意行手术治疗，自动出院后。此后在我院门诊部会诊中心肺小结节多学科综合诊疗（MDT）处就诊，参加会诊的专家有我院胸外科专家许林等，会诊意见是考虑早期肺腺癌，考虑患者高龄，患者本人及其家属以及陪同就诊的部分领导，一致要求不做手术，也不做损伤性检查，按照MDT会诊意见，直接行放射治疗。根据当前医学科学的发展，在没有病理检查的情况下，有MDT的多学科会诊意见，行放疗是符合医疗原则的，原告方对医学原理缺乏认知，起诉理由不能成立；四、该鉴定书认为我院在诊治方案的选择告知方面存在过错依据不足，本质上我院对诊治方案的选择并无过错，只是在病历书写当中缺乏相关的记录，医患之间的沟通，并非必须需要书面记录。也仅是因为我院在病历书写方面未记录和原告方的沟通情况，才导致鉴定专家认为我院存在告知方面的过错，但该过错与患者损害后果不存在因果关系，我院不承担医疗损害赔偿责任。根据法律规定，本院组织双方当事人调解，但原、被告就赔偿比例未达成一致意见，致调解无效。本院认为，公民享有生命健康权，医患双方的合法权利均受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告医院认为其对诊治方案的选择并无过错，只是在病历书写当中缺乏相关的记录，况且医患之间的沟通，并非必须需要书面记录。然而，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款之规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。该条第二款规定，“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。可见，无论是诊疗方案的确定还是替代医疗方案的告知，医方均需以书面文件的形式明确告知，如此方能充分保障患者的知情同意权，然而，被告在此环节的沟通工作中，存在不细致、不充分、不全面的沟通过错，对此，被告需要承担相应的法律责任。但需要注意的是，原告在前往被告医院诊疗之前，已经被其他医院初步诊断有肺部结节早癌的可能，该医院也已建议行手术治疗，结合原告的就诊过程，原告的就诊行为表现出规避手术的倾向。此后，原告至被告医院就诊过程中，被告医院经诊断，亦考虑原告为肺部早癌，结合南京医学会出具的鉴定意见，被告医院在原告具有放疗指征且已排除放疗禁忌的情况下，选择放疗方案符合常规，而且，前后影像学资料对比也显示出，原告右上肺占位性病灶经放疗后缩小，被告医院治疗方案合理、有效。由是观之，就采取放疗这一诊疗方案而言，被告行为符合诊疗常规，且操作合理、有效。因此，尽管医方在医患沟通方面存在过错，但与原告损害后果不存在必然因果关系，据此，不宜苛责被告承担与其过错水平明显不相适应的赔偿责任。综上，本院酌定被告对原告的损失承担10%的赔偿责任。关于原告主张的损失，结合原、被告双方举证、质证情况，本院查明并认定如下：1.关于医疗费，原告主张21174元。其中：第一项，在扣除原告单位报销部分后，原告在被告医院医疗费自付部分为3158元，证据为医疗费发票。第二项，原告在东大医院支付医疗费共计8116元，证据为医疗费发票。第三项，原告进行肿瘤基因检测医疗费票据，金额为9900元，证据为《肿瘤临床基因检测申请单》以及深圳裕策生物科技有限公司开具的深圳增值税普通发票。被告质称，对原告提交的发票对应的医疗费金额，除了2019年5月8日1张和2019年4月24日两张共计三张票据，上面的药品与原告的病情无关，不应当赔偿。另外，关于肿瘤临床基因检测费9900元，开票日期是2019年5月8日，与本案没有关联性，而且，肿瘤临床基因检测既不能确诊、也不能排除肿瘤，仅作为临床诊疗的参考，该基因检测是原告方自主行为，与我院医疗行为没有相关性，不予认可。经本院核算，就原告第一项医疗费损失，原告在被告医院住院期间共自付27842.57元，扣除原告单位报销24684.32元后，原告实际损失为3158.25元，故对于原告主张的3158元，本院予以认定；就原告第二项医疗费损失，原告在东南大学附属中大医院诊疗中共自付8116.68元。其中，被告认为原告2019年5月18日购买的双歧杆菌三联活菌片（自付17.4元）以及2019年4月24日购买的奥美拉唑肠溶胶囊、甲泼尼龙片（共自付75.25元），以及该日购买的蒙脱石混悬液（自付43.94元）与原告的病情无关。结合生活常识，上述药品主要用于治疗肠胃等疾病，故对于被告的此项抗辩，本院予以认可。扣除上述药品价格后，原告的该项医疗费损失为7980.09元；就原告主张的第三项医疗费损失，因该项基因检测报告缺乏其他证据佐证，无法充分否定原告存在早癌的可能性，亦无法充分证明在具有放疗指征的情况下，被告采取放疗方案的不当，故对于原告的此项损失，本院不予认可。综上，原告的医疗费损失为11138.09元。2、关于护理费，原告主张125200元，证据为南京钟山银城梅园颐养中心出具的收费票据与缴费单。对该部分费用，原告作出如下解释：患者虽然是老人，但是在放疗之前身体比较健康，生活自理没有问题，在被告放疗后，因为放射性肺炎，服用了大量的药物，更加加重了患者体弱。养老院票据是2018年11月1日开具的，这只是提前办理了入住手续，实际入住时间是2018年11月底，这部分费用应该纳入赔偿范围。被告质称，原告方出具的该证据真实性没有异议，与本案没有关联性，不应当作为原告的损失范围，具体金额由法院审查确认。原告在2018年11月14日入住我院放疗科，12月3日放疗结束后出院，患者当时没有特殊不适，查体也未见明显异常，2019年3月13日至3月19日，患者入住中大医院，出院的时候患者体温正常，病情稳定，咳嗽较前好转，无明显的胸闷气喘，根据患者病情，患者在我院治疗期间及出院后，并无临床依据需要他人护理，原告方提供的票据的相关说明，原告方永秀在2018年11月1日就入住了养老机构，这个时间是先于入住我院的时间，患者因为自身高龄，需要养老，这是自身的因素，与我院的医疗行为没有关系。因此该部分护理费用，我院不予认可。原告住院期间住院天数26天认可，标准认可每天120元。经本院核算，原告自2018年11月14日至12月3日在被告医院住院，该住院期间为20日，原告自2019年3月13日至3月19日在东南大学附属中大医院住院，该住院期间为7日，原告共计住院27日，对此期间的护理费用损失，本院酌定为120元/日。至于原告入住社会养老机构期间产生的各项费用损失，本院不予认可。综上，原告的护理费损失共计为3240元（27日×120元/日）。3、关于住院伙食补助费，原告主张1040元，被告予以认可，本院予以认定。4、关于交通费，原告主张1200元，无证据证明，被告不予认可。因原告未提供有效票据予以证明，且综合原告病程及原告住所地等有关情况，本院酌定原告此项损失为200元。5、关于营养费，原告主张3000元，无证据证明，该数字系估算取得。被告质称，该项费用认可1040元。被告抗辩意见合理，本院认定原告此项损失为1040元。以上各项损失共计16658.09元，根据被告对原告损失承担10%的赔偿比例，被告应赔偿原告损失1665.8元。另外，关于原告的精神损害抚慰金，原告主张10000元。本院认为，精神损害的赔偿数额需结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中，经法医学鉴定意见，尽管肿瘤医院存在医患沟通方面的过错，但该过错与患者损害后果不存在必然因果关系，加之，被告采取的放疗方案符合指征且治疗有效。因此，就原告主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告方永秀1665.8元。二、驳回原告方永秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，鉴定费11000元，合计11900元，由原告方永秀负担10710元，由被告江苏省肿瘤医院负担1190元（此款原告已预交，被告在履行本判决确定的给付义务时加付此款项给原告）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  何 俊人民陪审员  毛丽琴人民陪审员  朱连春二〇二〇年九月十五日法官 助理  鲁 威书 记 员  朱礼杨