新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1208号 上诉人（原审被告）：董高雄，男，1981年9月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区皮山县。上诉人（原审被告）：张成元，男，1971年4月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区叶城县。被上诉人（原审原告）：周广杰，男，1964年7月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区叶城县。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。上诉人董高雄、张成元因与被上诉人周广杰合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2019）新3126民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。上诉人董高雄、张成元、被上诉人周广杰的委托诉讼代理人罗杰彬接收询问。本案现已审理终结。董高雄上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2019）新3126民初741号民事判决第一、第二判项，发回重审或依法改判；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、周广杰向董高雄打款500000元为定金，不予退还；二、退伙协议书一份，借条一份，原件在2015年叶民初字第1730号案卷中。张成元辩称，同意董高雄的上诉请求。周广杰辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，董高雄的上诉请求无事实和法律依据。双方均认可，答辩人向董高雄支付的500000元系答辩人准备与董高雄合伙购买木奎拉砖厂事宜向董高雄支付的定金，这也与答辩人一审中提供的500000元的收据相吻合，后因董高雄原因双方未能合伙购买砖厂，双方协商后同意答辩人退伙，为此董高雄向答辩人出具了还款保证书，该还款保证书也能够印证答辩人退伙是经过董高雄同意的，否则董高雄不可能向答辩人出具还款保证书，张成元也不可能为该还款保证书进行担保。同时，根据一审中的还款保证书、借条等证据也足以证实双方未能合伙的原因是董高雄造成的，如果是答辩人造成的，董高雄不可能向答辩人出具还款保证书等相关材料，故董高雄主张该款项属于定金不予退还无事实和法律依据，定金不予退还的前提是董高雄有证据能够证实答辩人违约且欲解除合伙关系，但现有证据均无法得出答辩人违约这一结论，故董高雄的上诉请求无事实和法律依据。二、双方已经以董高雄及张成元出具还款保证书这一行为确认了该定金500000元应当退还的事实，因此董高雄应当向答辩人返还该定金。无论谁的原因导致双方未能形成合伙关系，双方已达成了一致意见向答辩人返还该定金。综上，董高雄的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回董高雄的全部上诉请求。张成元上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2019）新3126民初741号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：2011年6月，被上诉人周广杰在上诉人张成元的介绍下主动购买董高雄的舅舅魏入学的的舅××县的砖厂，约定周广杰出资1800000元，占股65%，其余款项由董高雄搞定，占股35%。周广杰随将500000元定金打入了董高雄的农业银行卡里，其余款在年底交接砖厂时一次性付清，理由是他儿子不干，要求退定金。张成元随后将此事告知了董高雄和魏入学，他二人不同意退款。因为双方都是朋友，无奈之下张成元找来了龚学智（现在的法定代表人）投资把该砖厂于2012年5月购买了下来，并给了董高雄30%的股份，让董高雄管理砖厂，将来用董高雄的股份收入还周广杰的500000元定金，董高雄也同意了，并按约定担任砖厂的法定代表人，砖厂更名为皮山县木奎拉乡宏达砖厂。但后来砖厂由于必须升级改型，无利润分成，无法还周广杰的定金，还急需周转资金。2013年10月1日，在张成元的调解下，周广杰同意用董高雄的30%的股份抵清500000元定金，董高雄写了《还款保证书》，张成元提供了担保，周广杰写了《承诺书》。周广杰感激张成元做的工作，答应借给张成元500000元现金，做这个砖厂的流动资金，张成元先写了一张《借条》给周广杰，周广杰后面却没有转钱给张成元，却拿着这张《借条》起诉了张成元。几经磨难，该案以周广杰撤诉告终。张成元按担保约定当时就做好了董高雄的《退火协议书》和新股东的《合伙协议书》，并要求周广杰去工商部门办理相关的手续，但周广杰再次毁约不要了，说只要钱。一审判决书未认定由周广杰签署的《承诺书》，导致认定事实错误。综上，导致本案发生的原因是被上诉人周广杰一而再、再而三的违约行为造成的，上诉人自始至终为了朋友感情从中调解。一审法院认定事实、适用法律错误，应当依法予以纠正。董高雄辩称，同意张成元的上诉请求。周广杰辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，张成元的上诉请求无事实和法律依据。答辩人与张成元均认可答辩人向董高雄支付的500000元系答辩人准备与董高雄合伙购买木奎拉砖厂事宜答辩人向董高雄支付的定金，这也与答辩人一审中提供的500000元的收据相吻合，后因董高雄原因双方未能合伙购买砖厂，双方协商后同意答辩人退伙，为此董高雄向答辩人出具了还款保证书，该还款保证书也能够印证答辩人退伙是经过董高雄同意的，否则董高雄不可能向答辩人出具还款保证书，张成元也不可能为该还款保证书进行担保。二、张成元自愿加入答辩人与董高雄之间的债权债务当中，应当与董高雄共同向答辩人承担还款责任。因董高雄未在还款保证书约定的还款期限内履行退还定金的义务，在答辩人的多次催要下，张成元在董高雄出具的还款保证书中约定的还款日即2013年10月1日向答辩人出具借条，该行为应当认定为张成元自愿加入答辩人与董高雄的债权债务当中，属于有特定债权人的债务加入，且该债务加入答辩人也予以认可，故董高雄、张成元应当共同承担还款责任。张成元主张董高雄出具还款保证书的原因是其从中进行了调解，为此答辩人承诺向张成元借款500000元，该主张既无事实依据，也无法律依据。首先，还款保证书是在2013年8月1日由董高雄出具的，还款保证书中承诺董高雄于2013年10月1日前还清全部欠款，而到了2013年10月1日董高雄并未还清欠款，在此情况下，答辩人怎么可能在董高雄未按照承诺还清欠款的情况下还感谢张成元并答应借给张成元500000元？其次，该借条明确写的是“今借到周广杰现金500000元”从该用语也可以证实张成元的主张既违背客观事实，也无任何证据能够印证。三、答辩人在协议中承诺同意以砖厂30%的股权折抵董高雄及张成元的欠款，但因董高雄既没有给答辩人办理股权转让手续，也没有偿还欠款，在此情况下答辩人有权选择要求张成元偿还欠款。答辩人虽然出具了承诺同意用董高雄的砖厂股权折抵其欠付的股权转让款，但是因该协议并未实际履行，截至目前，答辩人从未取得过木奎拉宏达砖厂30%的股权，从工商信息上显示木奎拉宏达砖厂的股东信息及变更信息中也没有过答辩人是股东的任何相关信息。答辩人在未取得股权亦未取得张成元偿还的欠款的情况下于2015年8月以民间借贷为由诉至法院，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定，答辩人应当依据基础法律关系起诉本案，故答辩人撤回民间借贷一案的起诉，另行以合伙协议纠纷为由进行起诉符合法律规定。综上，张成元的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回张成元的全部上诉请求。周广杰向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令被告向原告支付欠款500000元；2．请求法院依法判令被告向原告支付欠款逾期利息180000元（以未归还本金为基数按照年利率6%计算至2019年9月30日）；3．请求法院依法判令被告向原告支付自2019年10月1日起至本息付清时止的利息（以未归还借款本金50万元为基数，按照年利率6%计算的利息）；4．本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月26日，经被告张成元介绍，原告周广杰与被告董高雄协商拟共同出资购买皮山县木奎拉乡砖厂。双方约定由原告周广杰出资1800000元，被告董高雄担任法定代表人，持股35％，原告周广杰为投资人，持股65％，且为控股人，被告董高雄负责完成收购工作并接管该厂。当日，原告周广杰以银行转账方式向被告董高雄打款500000元，用于支付原告与被告董高雄购买皮山县木奎拉乡砖厂的定金，该款由被告董高雄收到后向原告周广杰出具收据一份。后双方协商砖厂购买事宜未成，2013年8月1日，原告周广杰向被告董高雄索要500000元定金，被告董高雄向原告出具还款保证书，承诺将500000元于2013年10月1日前还清，并承诺到期不能偿还，自愿将皮山县木奎拉乡宏达砖厂的30％股权交给原告周广杰，用于抵偿该笔欠款，并将法定代表人一职过户给原告周广杰，同时，被告张成元以担保人名义在该还款保证书上签字。偿还期限到期后，2013年10月1日，原告向二被告主张债权，被告董高雄向原告出具退伙协议书，自愿将其持有的皮山县木奎拉乡宏达砖厂30％股权用于抵偿原告的500000元欠款，被告董高雄退伙，让原告周广杰入伙，并由该砖厂全体合伙人商议通过后，在该退伙协议书上签字认可。被告董高雄出具相关单位办理合伙人变更登记所需要的证明一份。同日，被告张成元为保证被告董高雄履行该约定，向原告周广杰出具金额为500000元的借条一张，承诺该款于2014年年底前付清。原告为索要该笔欠款，于2013年10月10日，又与被告董高雄协商，同时向董高雄出具协议一份，约定以董高雄的皮山县木奎拉乡宏达砖厂30％的股份抵清该欠款，自2013年10月10日至2014年1月31日期间，若董高雄能将500000元债务还清，原告承诺将该砖厂的股份退还给董高雄。现原告称被告至今未将500000元欠款予以偿还，故诉至法院。另查明，皮山县木奎拉乡砖厂与皮山县木奎拉乡宏达砖厂系同一砖厂，实际为皮山县木奎拉乡砖厂后更名为皮山县木奎拉乡宏达砖厂。从2014年6月至2017年5月期间，工商变更登记记录中未有原告周广杰曾享有该砖厂的30％股权的信息。又查明，原告为实现500000元债权能够顺利清偿，于2015年8月14日，将张成元作为被告以民间借贷纠纷诉至叶城县人民法院，经过一审、二审、再审及发回重审等诉讼程序后，于2019年7月14日，原告周广杰向原审法院申请撤回了对被告张成元的起诉。一审法院认为，原告周广杰与被告董高雄之间的定金合同合法有效。本案中，被告董高雄收取原告购买木奎拉乡砖厂的500000元定金后，应当全面履行该砖厂的购买、股权变更登记等事宜，被告董高雄向法庭提供协议辩驳称其已经将自己所有的该砖厂30％的股份转让给原告，但该协议仅能证实原告与被告董高雄协商用董高雄在砖厂30％的股份用于抵偿该笔定金，如若被告董高雄在2013年10月10日至2014年1月31日之间偿还500000元，原告愿意将砖厂30％的股份退还给董高雄，未能证实被告所称的事实，而其未能全面履行定金合同之义务。从被告董高雄向原告出具的还款保证书上看，被告董高雄亦同意退还原告500000元定金，被告张成元在该还款保证书上以担保人名义签字为被告董高雄进行担保，张成元辩驳称被告董高雄已将砖厂30％的股份转给了原告用于抵偿500000元，但其向法庭提供的证据也未能证实被告董高雄确实实际履行了偿还原告500000元定金或将砖厂30％的股份移交给了原告的事实，被告张成元亦未能全面履行其担保义务。对二被告的辩驳意见，因未提供证据予以证实，原审法院不予采信。故对原告要求被告董高雄支付欠款500000元的诉讼请求，于法不悖，原审法院予以支持。对原告要求被告张成元承担共同还款责任的诉讼请求，2013年8月1日，被告董高雄向原告周广杰出具还款保证书，承诺在2013年10月1日前还款，被告张成元在该还款保证书上以担保人名义签字，双方未约定保证期间，到期后经原告催要，于2013年10月1日，被告张成元为保证被告董高雄履行约定，又向原告周广杰出具金额为500000元的借条一张，承诺该款于2014年年底前付清。该借条实际应视为原告周广杰与被告张成元对500000元欠款的担保义务转化成为一般债务的约定，且原告在2015年8月14日，以张成元为被告，将该债务以民间借贷纠纷诉至叶城县人民法院，要求其承担还款责任，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”因此，原告向原审法院申请撤回了对被告张成元的起诉后，以合伙纠纷提起本案诉讼，在本案审理过程中，被告张成元辩驳称该借条已经另案处理完毕，与本案无关的意见，从其提交的起诉状、判决书、裁定书，综合本案其他证据来看，该借条系以原、被告之间的合伙关系为基础的法律关系所产生而来，且以原告撤回起诉而结案，未能证实已经处理完毕的事实，被告张成元亦未提供其他证据予以证实其辩驳意见成立，原审法院不予采信。故对原告要求被告张成元与被告董高雄共同偿还欠款500000元的诉讼请求，原审法院予以支持。因被告未按双方约定的期限返还欠款，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，现原告周广杰要求二被告支付欠款500000元的逾期付款利息，其按照年利率6％，从2013年10月2日起计算至债务全部清偿之日止的诉讼请求，因被告董高雄提供的协议中，原告周广杰与被告董高雄约定最后的还款期限为2014年1月31日，但原告后又与被告张成元约定还款期限为2014年年底，故逾期付款利息应当从2015年1月1日起计算至债务全部清偿之日止，对多诉部分原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第八十九条、第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告董高雄、张成元共同支付原告周广杰欠款500000元，于判决生效后十日内一次性付清；二、被告董高雄、张成元共同支付原告周广杰欠款500000元的逾期付款利息（从2015年1月1日起至债务全部清偿之日止，以500000元为本金，按年利率6％计算）；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取计5300元，原告周广杰负担200元，被告董高雄、张成元负担5100元。本院二审期间，虽张成元提交一份皮山县木奎拉宏达砖厂营业执照和一份合伙协议，但该两份证据所显示的内容均在一审过程中经过质证，且各方当事人均认可的事实，故本院将该两份证据不作为新证据使用。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．董高雄应否向周广杰支付500000元欠款；2．张成元是否需要承担还款责任；3．逾期利息如何认定。关于董高雄应否向周广杰支付500000元欠款的问题。虽然董高雄主张周广杰于2011年7月26日向其转账的500000元为定金，不予退还，但合伙事项未成后，董高雄于2013年8月1日向周广杰出具还款保证书，张成元作为担保人进行签字，且该还款保证书出具之前董高雄也未主张定金罚则，故还款保证书系各方当事人的真实意思表示，因此董高雄的此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。董高雄还主张已将其皮山县木奎拉砖厂30%的股份用于抵偿500000元，但周广杰并没有实际参与该砖厂的经营管理，董高雄和周广杰也未进行工商变更登记，且2017年董高雄将其所有的该30%的股份转让给案外人龚学智，据此足以认定案涉退伙协议、合伙协议均未实际履行，故董高雄仍应按照还款保证书向周广杰支付500000元。关于张成元是否需要承担还款责任的问题。2013年8月1日董高雄向周广杰出具还款保证书，张成元作为担保人在还款保证书上签字确认，约定2013年10月1日前还清500000元。到期后，2013年10月1日张成元向周广杰出具借条借款500000元，虽张成元主张周广杰承诺借给其500000元现金，后面却没有转钱，但张成元作为完全民事行为能力人，应当知道其出具借条行为的法律后果，且在未收到借款的情况下，既未索回借条，又未采取其他措施来维护其合法权益，明显不符合常理和交易习惯。据此可以认定，张成元出具的借条所指向的500000元并不是新形成的借贷关系，而是基于2011年7月26日产生于周广杰与董高雄之间已完成实际交付但尚未清结的500000元的债务，即由张成元担保的500000元欠款转化而来的。从该借条上载明的字样“今借到周广杰现金500000元（伍拾万元），该款于2014年底前付清，借款人：张成元”来看，张成元有意愿承担偿还500000元的意思表示，该意思表示不违反法律禁止性规定，张成元自愿出具借条的行为已构成债的加入，应予以认可。故张成元关于其出具的借条的相关主张不能成立。案涉还款保证书、借条均为董高雄、张成元合伙期间形成，在周广杰、董高雄、张成元未明确约定原债务人董高雄是否脱离原债权债务关系，周广杰接受张成元出具借条的行为表明周广杰同意董高雄与张成元共同承担债务，周广杰要求董高雄和张成元共同承担还款义务，并无不当。本案中，董高雄是500000元的实际收款人，因此张成元根据涉案款项的实际使用情况以及债务偿还情况可以向董高雄另行主张权利。关于逾期利息如何认定的问题。周广杰分别与董高雄、张成元约定还款时间，最后还款期限为2014年年底，故一审法院以此认定逾期利息并无不当，本院予以确认。综上所述，董高雄、张成元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17600元（董高雄已预交8800元、张成元已预交8800元），由董高雄、张成元各自负担8800元。本判决为终审判决。审  判  长   陈   晓   东审  判  员   阿卜杜克热木图尔荪审  判  员   胡   美   媛二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 五 日书  记  员   阿迪莱阿卜杜克热木