内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终1249号上诉人(原审被告)：王某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人(原审被告)：白某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。二上诉人委托诉讼代理人：安某，内蒙古日恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴彦淖尔同心富运输有限公司汽车贸易分公司。负责人：朱某。委托诉讼代理人：燕某，内蒙古梦楠律师事务所律师。上诉人王某、白某因与被上诉人巴彦淖尔同心富运输有限公司汽车贸易分公司（以下简称同心富汽贸分公司）买卖合同纠纷一案不服内蒙古自治区临河区人民法院（2019）内0802民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王某、白某及其委托诉讼代理人安某，被上诉人同心富汽贸分公司的委托诉讼代理人燕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某、白某上诉请求：1.撤销巴彦淖尔市临河区人民法院(2019)内0802民初6453号民事判决,驳回被上诉人同心富汽贸分公司一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人同心富汽贸分公司承担。事实与理由：一、一审判决以被上诉人“于2012年10月10日向内蒙古自治区巴彦淖尔市公证处申请出具执行证书”认定本案保证期间未过,进而判决上诉人对主债务人王强、史广琴的债务承担连带保证责任,属于适用法律错误。1.不能以债权人仅向公证机构申请出具执行证书,就认定债权人向保证人要求过承担保证责任。根据《担保法》第二十六条和最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第三十四条第二款的规定,连带责任保证人承担责任的前提是债权人在保证期间届满之日前要求保证人承担保证责任，虽然法律对债权人要求的方式没有明确规定,但“要求”作为一种意思表示,除提起诉讼、申请仲裁等法定方式外,应以到达被要求相对方或让相对方知悉为要义方式才符合法律的内涵要求。对此,《民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”和最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十条“具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第140条规定的‘当事人一方提出要求’,产生诉讼时效中断的效力......”,对当事人一方提出要求的方式进行了规定,可参照适用。按照上述法律的规定,对方不知或不能推定对方知道的单方行为不能认定为“当事人一方提出要求”。因此,债权人仅向公证机构申请出具执行证书,而保证人不知的,不符合担保法第26条的规定,不能视为“要求保证人承担保证责任”。何况,本案的执行证书已被临河区人民法院认定为错误和违法。错误和违法的执行证书更不能作为要求保证人承担保证责任的依据。2.本案已过保证期间,上诉人的保证责任已解除,上诉人依法不应当承担保证责任。按照《赊销车辆合同》的约定,上诉人承担连带责任保证,因未约定保证期限,保证期间应为自主债务履行期届满之日起六个月内。主债务于2012年5月15日履行期限届满,保证期间应从2012年5月16日起算六个月,即从2012年5月16日起至2012年11月15日止。但在上述保证期间内,被上诉人既未提起诉讼,也未申请仲裁,更未向作为保证人的上诉人进行实际主张,保证人也没有自行认诺愿意承担保证责任,上诉人的保证责任依法已解除,被上诉人无权要求上诉人承担连带保证责任。二、一审判决未查明担保范围,判决结果超出了合同约定的保证人承担担保责任的范围,事实认定和适用法律错误。1.根据担保法第21条的规定,保证担保的范围,保证合同另有约定的,按照约定。按照《赊销车辆合同》第十条(违约责任)第3项的约定,保证人是在拍卖主债务人所购机动车所得款项之外与主债务人承担连带保证责任,该条明确了保证人承担保证责任的范围为拍卖机动车款项之外的剩余部分,并非全部欠付购车款及违约利息。同时,该条款对债权人实现债权的方式规定了先后顺序,即先拍卖后承担保证责任。一审判决既未查明合同约定的担保责任范围,也未对实现债权的顺序进行核实。作出的判决无合同和法律依据。另外,本案被上诉人于2012年10月10日申请出具执行证书,于2014年5月26日才申请法院执行,并且一直未对车辆采取措施。如在出具执行证书后,及时依据合同处理三台车辆(30万元装载机一台、50.7万元平地机一台、34.5万元振动压路机一台),被上诉人的权益实现完全可得到保证。但是,被上诉人怠于行驶权力,由此导致的损失理应由放任损失的债权人即被上诉人承担,现在让保证人承担不公。2.本案的违约金过高,出卖人获得了过高的利益。按照一审的判决,被上诉人作为出卖人获得的利益为:已还本金317802元+已还利息428985元+没收的保证金60000元+未付本金769398元+以本金769398元为基数按月利率2%自2012年8月8日起算的利息(暂算至2020年8月8日利息为1477244元)=3053429元-卖车价款1161000元=1892429元(不含卖车的利润),高于车辆价值一倍还多,明显违约金过高,这也是被上诉人放任主债务人违约的主要原因,其可以获得额外重大收益。三、本案因被上诉人主张了定金条款,不能再主张违约利息。按照《赊销车辆合同》第二条第5项的约定,叁量车另交陆万元的还款保证金,如能按时还清欠款,最后冲减欠款;如不能按时还清欠款,此款直接扣除。此约定内容符合定金条款的性质,陆万元保证金实质是履约定金。被上诉人在诉讼前已扣除,一审判决查明后也没有将此款核减未付车款或利息,实际对扣除给予了认可。因此,被上诉人已按定金条款对违约方进行了主张。根据《合同法》第一百一十六条的规定,违约金和定金条款不能同时适用,只能选择其一。一审法院在肯定扣除定金后,又对违约金(利息)予以支持,判决与法律规定相悖。综上,一审判决事实认定有误,适用法律不当,判决结果错误,恳请二审法院依法予以纠正。我方认为一审庭审程序有错误，会影响到二审开庭，因为在一审判决作出以后，还有一个裁定涉及到主债务人王强以及今天的上诉人和被上诉人，而该裁定上诉人一方没有收到，该裁定可能对上诉人不生效影响到二审的庭审，请合议庭审查。同心富汽贸分公司辩称，一、被上诉人在保证期间内,以向公证处申请出具执行证书的方式,向二上诉人主张权利不违背我国法律的规定。首先,被上诉人于2012年10月10日（即本案主债务到期之后的6个月之内)申请巴彦淖尔市平安公证处出具了(2012)巴平证执字第68号《执行证书》，并依据上述文书向临河区人民法院对二上诉人申请强制执行,这足以让明被上诉人采用了法律允许的、合理的方式向二上诉人主张了权利,并要求其承担连带保证责任。其次,临河区人民法院根据二上诉人的申请，以执行依据(2010)巴证字第588号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2012)巴平证执字第68号《执行证书》中对担保债务并未赋予强制执行效力为由,裁定对本案公证债权文书中的担保债务不予执行。因此，该裁定只能作为法院不予执行本案公证债权文书中的担保债务的依据,并不能证明被上诉人没有要求二上诉人承担保证责任的依据。再次,在临河区人民法院执行二上诉人的期间,二上诉人向法院提出执行异议的理由仅是:上诉人只作为保证人在案涉合同中签字,其未接受强制执行约定。二上诉人对保证期间已过的理由只字未提,这可以证明二上诉人完全知悉被上诉人已经在保证期间内向其主张了权利，要求其承担保证责任的事实。另,《民法通则》第一百四十条及最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十条是对于诉讼时效的相关规定,并非是对保证期间的法律规定。二、被上诉人在保证期间内向二上诉人主张了权利,因此,上诉人的保证责任没有解除。首先,在案涉赊销车辆合同中明确约定,二上诉人承担连带保证责任,但未约定保证期限,保证期应认定为自主债务履行期届满之日起的六个月内，即从2012年5月16日起至2012年11月15日止。被上诉人于2012年10月10日向内蒙古自治区巴彦淖尔市平安公证处申请出具了巴平证执字第68号《执行证书》,要求二上诉人承担连带保证责任。因此,被上诉人己经在保证期间内向二上诉人实际主张了权利,要求二上诉人承担保证责任。又根据最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款之规定，本案的保证合同的诉讼时效应该从2012年10月10日起开始计算。其次,被上诉人于2014年5月9日向临河区人民法院申请强制执行,本案的诉讼时效至此中断。之后,二上诉人提出执行异议,临河区人民法院于2019年5月17日作出了(2019)内0802执异408号执行裁定书,裁定对本案公证债权文书中的担保债务不予执行。为此,被上诉人在2019年10月22日向临河区人民法院提出诉前财产保全申请后,被上诉人又于2019年11月6日向临河区人民法院提起诉讼,诉请二上诉人承担保证责任,故被上诉人的起诉未超过法律规定的诉讼时效。三、一审判决查明二上诉人的担保范围正确,符合案涉赊销车辆合问的约定。首先,根据案涉赊销车辆合同第九条履约担保约定中第1项的约定可知:第一，二上诉人作为保证人承担的是连带责任保证;第二,二上诉人保证的范围是案涉赊销车辆合同中乙方需要履行的全部义务。其次,根据案涉赊销车辆合同中第十条第3项，该条款并非是对实现债权顺序的约定,该条款的本意为被上诉人有权申请临河区人民法院强制执行、拍卖乙方所购的机动车,也有权不申请临河区人民法院强制执行、拍卖乙方所购的机动车,而直接要求乙方和二上诉人承担连带责任。况且,案涉三台车辆至今下落不明、无法查找，强制执行、拍卖案涉车辆已经属于履行不能。再次,虽然案涉赊销车辆合同中有第九条第2项约定,但在事实上,乙方并未与被上诉人签订抵押合同,人民法院从公证机关调取的证据材料中也没有抵押合同。因此,乙方与被上诉人之间并未签订抵押合同,也未形成合法有效的抵押合同关系,抵押财产不存在,抵押权尚未设立。故法律不能强求被上诉人先执行不存在或不能履行的抵押物。另，在一审中，二上诉人并未对担保范围提出质疑，这足可以证明二上诉人对其保证责任和保证范围是明知的和认可的。四、二上诉人对本案的发生有重大过错。被上诉人一直与二上诉人协商偿还购车款事宜，协商未果后,被上诉人于2012年10月10日开始向二上诉人主张权利,二上诉人均拒绝向被上诉人承担连带保证责任，这才是导致本案损失发生及扩大的根本原因,二上诉人对此具有重大过错，其应当自行承担责任。五、一审法院判决二上诉人承担购车款利息既符合案涉合同的约定,又没有违反法律的规定。首先,根据案涉赊销车辆合同中第十条第4项的约定,二上诉人作为保证人应承担连带清偿责任。其次,依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定,二上诉人在一审中可以向人民法院提出违约金过高及要求减少违约金的请求,但其并没有向人民法院提出该请求,故二上诉人在一审中对违约金的计算方式与金额是没有异议的，一审法院的判决结果完全正确。六、案涉赊销车辆合同中第二条第5项的约定是:三辆车另交六万元的还款保证金;其用途最终为冲减或抵顶欠付的购车款。故该款项无论是在名称上,还是在性质和作用上均与定金是有本质上的区别的。故二上诉人认为该款项为定金、上述合同条款为定金条款是错误的。被上诉人没有同时主张定金和违约利息,也没有将此款项提前扣除，被上诉人只是按照案涉合同的约定,在案涉购车款本息不能按时还清时,最后将此款项直接扣除抵顶欠款。七、被上诉人从中国裁判文书网检索到二审法院对同类案件作出的判决书,即（2017)内08民终922号民事判决书与(2018)内08民终676号民事判决书,在以上两份判决书中,二审法院在基本事实、争议焦点、法律适用问题及判决结果等方面均与本案一审法院判决书中载明的观点一致或相似。同时,这也符合人民法院同案同判的审判实践及符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》中的精神和规定。综上所述,一审法院判决认定的事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、判决结果公正，依法应当维持一审判决,驳回上诉人的上诉请求。同心富汽贸分公司向一审法院起诉请求：1、判令王某、白某对王强、史广琴拖欠的购车款及利息承担连带保证责任，其中购车款769398元，利息从2012年8月9日起按月息2分计算承担至付清款之日止（截至到2019年10月20日的利息为1348498元）；2、诉讼费、保全费由王某、白某承担。一审法院认定事实：一、2010年5月7日，王强、史广琴与同心富汽贸分公司签订了赊销车辆合同，约定王强、史广琴向同心富汽贸分公司购买装载机、平地机、振动压路机各一辆，总价为1161000元，王强、史广琴向同心富汽贸分公司支付首付款73800元，其余款项分24个月以现金形式支付，赊欠款月息一分，利息随本金按月支付，2010年5月15日到2010年9月14日（前4个月不收利息）还款不计算利息，2010年9月15日到2012年5月15日还款支付相应利息；分期付款期限从2010年6月15日起至2012年5月15日止，2010年7月15日付款本金160000元，2010年12月15日付款本金346700元，2011年1月15日付款本金34147元，连续支付赊欠款17个月，付款金额与2011年1月15日相同，以后每月对应日为付款日，到2012年5月15日全部还清；三辆车另交60000元的还款保证金，如能按时还清欠款，最后可冲减欠款，如不能按时还清欠款，此款直接扣除；如王强、史广琴不按照合同约定的付款期限履行还款义务，推迟三天后还款视为其违约，应向同心富汽贸分公司支付欠款总额的双倍利息（正常利息×2）；同时王某、白某在合同中签字，承担连带责任保证，未约定保证期间。2010年5月10日，内蒙古自治区巴彦淖尔市公证处出具了（2010）巴证字第588号具有强制执行效力的债权文书公证书。二、合同签订后，王强、史广琴在支付首付款73800元及交纳还款保证金60000元后将车辆开走。之后王强、史广琴支付车款的情况为：⑴2010年5月15日至2010年9月14日期间，王强、史广琴分5次支付购车款计160000元（2010年8月2日还款70000元、2010年8月21日还款30000元、2010年9月1日还款25000元、2010年9月6日还款20000元、2010年9月14日还款15000元），根据合同约定，该时间段不产生利息，即160000元为支付的本金；⑵2010年9月15日后还款计586787元（2011年1月30日还款50000元、2011年4月12日还款50000元、2012年8月8日还款486787元），按合同约定此段时间利息月息1分，逾期利息月息2分，该三笔还款均逾期，经计算，该三笔款为支付同心富汽贸分公司本金157802元，利息428985元。综上，王强、史广琴实际还款本金317802元，偿还利息428985元（截至2012年8月8日），其余尚欠本金769398元本金及利息至今未付。三、由于王强、史广琴未按合同约定付款，2012年10月10日，同心富汽贸分公司申请内蒙古自治区巴彦淖尔市平安公证处出具了（2012）巴平证执字第68号执行证书，该执行证书将王强、史广琴及王某、白某列为被执行人。2014年5月26日，同心富汽贸分公司持公证书及执行证书向临河区人民法院申请执行，执行中，王某、白某提出执行异议，2019年10月11日，临河区人民法院作出（2019）内0802执异408号执行裁定书，终止了对王某、白某的执行。王强、史广琴仍处于执行中。一审法院认为：本案主要争议焦点为担保是否已过保证期？合同中明确王某、白某承担连带保证责任，但未约定保证期限，保证期应认定为自主债务履行期届满之日起六个月内，本案的主债务履行期满之日为2012年5月15日，保证期即从2012年5月15日起六个月内。同心富汽贸分公司于2012年10月10日向内蒙古自治区巴彦淖尔市平安公证处申请出具执行证书，要求王某、白某承担保证责任，从该日起计算保证合同的诉讼时效，同心富汽贸分公司于2014年5月26日向本院申请强制执行，诉讼时效中断。本院于2019年10月11日作出（2019）内0802执异408号执行裁定书，终止对王某、白某的执行。同心富汽贸分公司于2019年11月6日向本院提起诉讼，要求王某、白某承担保证责任，故同心富汽贸分公司起诉未超过诉讼时效，王某、白某主张保证期间已过的抗辩理由不能成立。因此同心富汽贸分公司要求王某、白某对王强、史广琴拖欠的购车款本息承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，判决：王某、白某对王强、史广琴欠付巴彦淖尔同心富运输有限公司汽车贸易分公司的购车款承担连带保证责任，限额不超过购车款769398元及从2012年8月9日起至付清款之日止按月利率2%计付的购车款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23743元（11871.5元缓在执行中）、保全费5000元，由王某、白某负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，法庭向各方当事人出示根据上诉人申请调取的证据，并组织双方当事人进行质证。巴彦淖尔市平安公证处出具的相关文书，1.2012巴平证执字第68号执行证书一份；2.2012年9月18日同心富汽贸分公司执行申请一份；3.2012年9月18日内蒙古自治区巴彦淖尔市公证处通知一份；4.国内挂号信函收据，邮件编号XA04451385115、XA04451386515、XA04451387915。王某、白某质证意见：对该组证据的真实性没有异议，该组证据执行证书中错列了白某、王某为被执行人，执行证书已被人民法院裁定撤销，自此从2012年9月18日申请之日及2012年10月10日出具之日起对王某和白某没有法律效力，按照公证处有关出具债权文书执行证书等相关规定，在出具执行证书前，应向相关的债务人进行核实和询问，核实和询问要求的地址应与出具公正债权文书时确认的相关笔录为准，公证机关并没有向法庭提供原始的信函寄出件，通过国内挂号信函收据无法证明在出具执行证书前或者之后向白某、王某送达了有关文件，而且国内挂号信函收据到底是邮寄的何种信函也不清楚，自此没有证据证明在保证期间内向王某和白某提出过承担保证责任的要求，而该证据需要作为债权人向法庭提供，否则应承担不利后果。同心富汽贸分公司质证意见：对该组证据的真实性予以认可，该组证据可以证明被上诉人在保证期间内向巴市平安公证处对二上诉人申请出具执行文书。国内挂号信函收据也可以证明公证处向二上诉人及王强、史广琴送达了相关文书，二上诉人在一审中对此并未提出异议，即证明其已经知悉被上诉人向其主张权利。二审经审理查明，巴彦淖尔市临河区人民法院于2020年4月22日，作出（2019）内0802民初6453号民事裁定书:“2014年5月26日，原告同心富汽贸分公司持公证书及执行证书向临河区人民法院申请对四被告强制执行，执行中，被告王某、白某提出执行异议，2019年10月11日，临河区人民法院作出（2019）内0802执异408号执行裁定书，终止了对被告王某、白某的执行，但被告王强，史广琴仍处于执行中。故原告在本案诉被告王强、史广琴属于重复诉讼，对被告王强、史广琴的起诉，本院予以驳回”。其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉《赊销车辆合同》是上诉人王某、白某与被上诉人同心富汽贸分公司基于真实意思表示达成的合意，合同中约定上诉人王某、白某自愿担任乙方（王强、史广琴）的保证人承担连带保证责任，未约定保证期限。本案主债务履行期于2012年5月15日届满，则保证期为从2012年5月15日起六个月内，被上诉人同心富汽贸分公司于2012年10月10日向内蒙古自治区巴彦淖尔市平安公证处申请出具执行证书，要求上诉人王某、白某承担连带保证责任，从该日起保证合同的诉讼时效开始起算，同心富汽贸分公司于2014年5月26日向临河区人民法院申请强制执行，诉讼时效中断，2019年10月11日临河区人民法院作出（2019）内0802执异408号执行裁定书，终止对王某、白某的执行，同心富汽贸分公司又于2019年11月6日向一审法院提起诉讼，要求王某、白某承担连带保证责任，一审法院认定起诉并未超过诉讼时效事实清楚，适用法律正确。上诉人王某、白某主张不能以债权人仅向公证机构申请出具执行证书，就认定债权人向保证人要求过承担保证责任。被上诉人同心富汽贸分公司于2012年10月10日申请内蒙古巴彦淖尔市平安公证处出具了（2012）巴平证执字第68号执行证书，其是以要求公证机关出具执行证书的行为作为意思表示要求连带保证人王某、白某承担连带保证责任。结合二审庭审中，本院出示根据上诉人王某、白某申请调取的证据，能够证明内蒙古巴彦淖尔市平安公证处以国内挂号信函的方式向王某、白某送达了执行证书。由此可以认定被上诉人同心富汽贸分公司在保证期间内以符合法律规定的意思表示方式向上诉人王某、白某主张过债权权利。因此上诉人王某、白某主张同心富汽贸分公司未在保证期间向其二人主张权利、保证合同诉讼时效已过，其不应承担保证责任的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人王某、白某应否承担连带保证责任，如需承担，应承担的保证责任范围是什么的问题。《赊销车辆合同》第九条第1项明确约定了王某、白某自愿担任乙方（王强、史广琴）的保证人，保证方式为连带责任保证。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，王某、白某理应履行合同义务，一审法院判决上诉人王某、白某对王强、史广琴拖欠的购车款承担车款本息的连带保证责任并无不当。上诉人王某、白某提出本案应先拍卖主债务人王强、史广琴的所购机动车，扣除拍卖所得款项后，对剩余未付购车款的本息承担连带保证责任。因案涉《赊销车辆合同》约定，王强、史广琴自愿将其所有财产、地产（含所购机动车辆）提供抵押，并签订抵押合同作为合同附件，但事实上双方并未另行签订抵押合同，也未对抵押财产进行明确，且抵押未按相关法律规定办理抵押登记。因此，同心富汽贸分公司与王强、史广琴未形成合法有效的抵押关系，王某、白某应承担同主债务人债务范围相同的连带保证责任。关于王某、白某主张违约金条款和定金条款不能同时适用的问题。在案涉《赊销车辆合同》中明确约定，叁辆车另交陆万元还款保证金，如能按时还清欠款，最后可冲减欠款；如不能按时还清欠款，此款直接扣除。推迟叁天后还款视为乙方违约，乙方应向甲方支付欠款总额的双倍利息（正常利息×2）；严重违约，乙方应向甲方支付本合同总价款20%的违约金。乙方（王强、史广琴）未按约定履行还款义务，构成根本违约，同心富汽贸分公司按照合同约定扣除陆万元保证金，并要求连带保证人王某、白某承担按月利率2%计付的欠付购车款利息，此利息要求并不违反相关法律规定。故对该上诉理由本院不予支持，一审法院判决结果并无不当。综上，上诉人王某、白某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23743元，由上诉人王某、白某负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡 勇审 判 员  李智平审 判 员  刘宏强二〇二〇年九月十六日法官助理  张 倩书 记 员  李 士附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。