广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1562号上诉人（原审原告）：谭汉星，男，1957年4月13日出生，住肇庆市高要区************队。委托诉讼代理人：梁少芳，广东冠略律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俐，广东冠略律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：肇庆市高要区人民医院，住所地1-肇庆市*******/2-肇庆市高要区********。主要负责人：杨朝华。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美娟，广东洛亚律师事务所律师。上诉人谭汉星因与上诉人肇庆市高要区人民医院（以下简称高要医院）医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭汉星及其委托诉讼代理人梁少芳、林俐，上诉人肇庆市高要区人民医院的委托诉讼代理人张兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭汉星上诉请求：1.改判支持谭汉星的误工费用（应计算为1034天）及精神损害抚慰金（应计算为16000元）；2.本案一、二审诉讼费由高要人民医院承担。事实与理由：一、一审判决关于谭汉星的误工费计算不当。1.谭汉星提交了村委会的证明，证明谭汉星从事建筑行业，一审判决也认可谭汉星工作的事实，故应当按照建筑行业57397元/年的标准计算误工费；2.一审判决查明了谭汉星需要护理依赖的事实，庭审时谭汉星还需坐着轮椅，可见在出院后谭汉星仍然无法工作，因此在计算误工天数时，除了住院时间及医嘱休息时间共553天外，至定残前一天的481天也应当计算。二、一审判决关于精神抚慰金的认定不当。谭汉星因高要医院的医疗过错行为导致九级伤残，在计算精神抚慰金时不能根据同等责任来计算，故其应当向谭汉星支付16000元精神抚慰金，而不应当根据双方的同等责任来认定。综上，请法院支持谭汉星的上诉请求。对于谭汉星的上诉，高要医院答辩称，一审判决计算谭汉星的误工标准、精神抚慰金正确，但是在谭汉星年满六十岁后就不应当计算误工费，故我方对于误工天数的认定有异议。高要医院亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判高要医院只需向谭汉星支付医药费4677.24元；2.改判高要医院只需向谭汉星支付护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金合计163953.5元；3.一审、二审诉讼费由谭汉星负担。事实和理由：一、一审判决关于谭汉星的九级伤残结果、伤残结果与高要医院的医疗行为之间的因果关系认定有误。1.广东明镜司法鉴定中心于2019年7月13日作出的鉴定结论，系由谭汉星单方委托鉴定，剥夺了高要医院的知情权。委托事项是“残疾程度鉴定”。该鉴定结论只是对鉴定时谭汉星的残疾等级进行鉴定，没有对该残疾结果形成原因进行鉴定；2.广东明镜司法鉴定中心于2019年10月18日作出《医疗损害鉴定意见书》，是对被诉医疗行为与谭汉星术后感染的结果之间因果关系和原因力大小的鉴定。在该鉴定程序中，谭汉星无向医疗过错鉴定机构提供九级残疾的鉴定结论书，高要医院也不知道该残疾鉴定结论书的存在。可见，医疗过错鉴定机构未对九级残疾的成因进行任何的描述和成因分析；3.根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，损伤残疾程度是属于医疗损害鉴定的内容之一。但谭汉星擅自委托残疾等级鉴定与医疗过错鉴定相分离，违反了上述司法解释，导致未经医疗过错鉴定机构对损伤残疾程度进行专业鉴定；4.谭汉星自身因外伤导致左髋关节骨折，即便没有医疗损害也存在残疾，大量的案例显示该类外伤已经可以达到十级残疾。被诉的医疗行为所致的残疾等级，最多就是十级到九级的扩大部分。一审判决未充分考虑谭汉星的九级残疾是外伤与医疗过错行为两个原因造成的结果，未经医疗损害鉴定程序对谭汉星的损害残疾程度进行鉴定，直接将九级残疾全部归因于医疗过错行为的结果，认定有误。二、一审判决对谭汉星医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金等核算有误。1.医疗费。谭汉星第四次在高要医院住院（2017年4月25日至2018年6月3日），医疗费为160516.42元，个人应付部分为50983.14元，谭汉星只支付了300元，余款50683.14元由高要医院垫付。一审判决未予抵扣该部分医疗赔偿款，处理不当；2.护理费。谭汉星第一次住院24天，但在2016年10月10日术前准备及基础疾病治疗的12天住院时间，并非术后医疗行为所致，是其外伤治疗所需。因此，该12天不应当计算护理费，一审判决多核算了1800元(150元/天×12天=1800元；3.住院伙食补助费。如上所述，一审判决在计算医疗费时多核算了1200元(100元/天×12天=1200元)；4.交通费。如上，一审判决多核算了12天的交通费共360元；5.误工费。参考广东省高级人民法院《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》及广东省高级人民法院、广东省公安厅等单位制定的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》(粤高法(2018)39号)文关于误工费的举证要求，谭汉星无提供劳动合同、社保证明和连续6个月的银行流水或者用人单位出具的误工实际收入减少证明，只提供了村委会及案外人出具的关于承包工程的证明，属于证人证言，无证人出庭作证，不应当采信。谭汉星并非由固定收入来源的劳动者，其达到法定退休年龄的不计算误工费。谭汉星在2017年4月13日已经达到法定退休年龄，其后的住院不能再计算误工费。可见，其误工费只能计算为第一次住院(高要医院)12天、第二次住院(佛山市中医院)61天、第三次住院(广州军区总医院)34天，共计误工费为12331.68元(42066元/年×107天÷365天=12331.68元)。2017年4月25日起第四次在高要医院住院404天，此时已经达到法定退休年龄，不应计算误工费。故一审判决对误工费多核算了51401.19元；6.残疾赔偿金。如前所述，高要医院只对术后感染导致了残疾等级扩大部分按照比例承担责任。故残疾赔偿金系数为10%，一审判决多核算金额73615.5元(42066元/年×17年6个月×10%)。综上，一审判决关于医疗费计算中无减扣高要医院垫付的50683.14元，在对护理费等费用核算中多计算128376.69元。根据责任比例，高要医院仅需向谭汉星赔偿163953.5元。故提起上诉，请求予以改判。对于高要医院的上诉，谭汉星答辩称，一、一审判决对于高要医院在本案中的过错程度的认定正确。经有资质的鉴定机构出具的司法鉴定意见书认定了谭汉星构成九级伤残，鉴定意见科学客观。高要医院无证据证明谭汉星的伤残程度是十级，其上诉所称“大量案例显示该类外伤已经可以达到十级伤残，医疗行为所致的九级伤残最多就是十级到九级的扩大部分”系其主观想法，无证据予以证实。现有的鉴定意见确定了高要医院承担同等责任，是科学客观的认定过程，一审判决予以认定是正确的。二、关于相关费用问题。1.医疗费。谭汉星起诉时仅包括自身支付的费用，由高要医院垫付的50983.14元不在谭汉星的诉求中，根据“不诉不理”的原则，法院不应当进行处理。即使要进行抵扣，也要按照过错程度进行抵扣。况且该笔医疗费属于医疗服务合同纠纷，不应在本案中处理；2.护理费、住院伙食补助费、交通费。谭汉星入院后，高要医院就开始了系统的诊疗行为，各行为是相互联系、密不可分的，不能说在手术前的12天诊疗行为与损害结果毫无关联，高要医院也无证据证明该12天的诊疗行为无过错；3.误工费。谭汉星已经提交了证据证实从事建筑行业，故应当按照建筑行业57397元/年的标准计算误工费，且误工期应当计算至定残前一天，即从2016年9月29日至2019年7月11日，共计162624.8元；4.高要医院主张伤残等级为十级无依据。谭汉星向一审法院起诉请求：1.判令高要医院赔偿谭汉星因本次医疗过错所产生的损失567753元；2.案件诉讼费、鉴定费由高要医院负担。一审法院认定事实：2016年9月29日11时许，谭汉星因“跌倒致伤头部，疼痛2小时伴短暂昏迷”在高要医院办理入院手续，于2016年10月23日出院，共住院24天。入院诊断：1.脑挫伤(右顶叶脑挫伤并小血肿形成)，2.左眼眶外侧壁骨折，3.左颧骨基底部骨折，4.眼睑裂伤(左上脸)，5.股骨颈骨折(左侧)，6.右手第一掌骨骨折，7.左面软组织挫擦伤，8.腔隙性脑梗死，9.脑萎缩。诊疗经过载明：“于2016-10-7日转至骨科行手术治疗左股骨颈骨折，2016-10-10日行右股骨颈骨折闭合复位空心拉力钉内固定术，2016-10-12出现寒战高热。查胸部CT示双肺散在感染。同时查血培养。使用头孢噻肟舒巴坦治疗4天后，患者再次出现寒战感染，查白细胞仍然升高，血培养结果为粪肠球菌。后予亚胺培南西司他丁纳抗感染治疗1天，我科会诊考虑：肺部感染、菌血症，可转我科继续治疗，经家属同意，转至我科。予亚胺培南西司他丁纳+万古霉素抗感染治疗，并予术口换药，但患者仍有反复发热，22/10患者左侧大腿外侧术口渗出大量黄白色分泌物，术口周围皮肤稍红、皮温较周围稍高，有轻度压痛，考虑为术口感染，遂请骨科会诊，取分泌物行真菌+细菌培养，建议查骨盆CT+骨盆MR，进一步了解患者术口感染情况。骨盆CT：周围肌群肿胀，并少量气肿，不排除感染。骨盆MR：1.现左股骨颈骨折断端对位线良好，金属内固定稳，未见松脱及断裂现象；2.左侧股骨头、股骨颈少量骨髓水肿，周围肌群肿胀，并少量气肿，不排除感染，建议结合临床。查血常规：白细胞数目↑19.18×10ˆ9/L，中性粒细胞数目↑16.35×10ˆ9/L，骨科会诊后表示同意诊断：左侧股骨颈骨折术后术口感染，建议转科治疗。向患者及家属说明病情，其表示明白、了解，表示转佛山中医院继续治疗。”出院诊断：1.左股骨颈骨折术后术口感染，2.肺部感染，3.菌血症，4.脑挫伤(右顶叶脑挫伤并小血肿形成)，5.左、眼眶外侧壁骨折，6.左颧骨基底部骨折，7.眼睑裂伤(左上睑)，8.左股骨颈骨折(左侧)，9.右手第一掌骨骨折，10.左面软组织挫擦伤，11.腔隙性脑梗死，12脑萎缩。出院医嘱：上级医院继续治疗。该次住院产生医疗费39143.7元(个人自负13937.89元，医保统筹25205.81元)，谭汉星于2016年9月29日、2016年10月9日共支付住院押金16000元。谭汉星于2016年10月23日转佛山市中医院住院治疗至2016年12月23日，共住院61天。出院诊断：1.左股骨颈骨折术后感染，2.右手第1掌骨基底部骨折，3.盆腔感染。出院情况载明：“......左髋部肿胀明显减轻，术口愈合好，无发红渗液，周围压痛明显减轻，髋关节活动改善，末端趾动血尚可，感觉未见明显异常。”出院医嘱：全休一个月，扶拐步行，左下肢轻负重，继续功能锻炼。该次住院产生医疗费75537.52元(个人自负44046.27元，医保统筹31491.25元)。谭汉星于2017年3月22日到中国人民解放军广州军区广州总医院(以下简称“广州军区总医院”)住院治疗至2017年4月25日出院，共住院34天。出院主要诊断：左髋化脓性关节炎；其他诊断：左髋旷置术后，左股骨颈骨折术后，2型糖尿病。入院记录中现病史载明“医院嘱患者出院后持续口服利福平+左氧佛沙星(剂量不详)抗菌药3月配合治疗，患者曾有停口服抗菌药10余天，自诉感觉好时可拄拐下地。近10天以来，患者左髋关节疼痛再次加重，于我院就诊，我院拟1.左髋化脓性关节炎；2.左髋旷置术后收入我科。”出院医嘱：1.静脉抗菌治疗：当地医院继续静脉抗感染(根据细菌培养+药敏结果，每天710天调整抗菌药治疗方案)，联合静脉口服抗真菌药治疗；加强营养支持；2.每周复查血常规、C反应蛋白、血沉、降钙素原等炎性指标，每半个月复查肝肾功能；3.炎性指标正常后该口服：利福平450mg1/晨，左氧佛沙星片(可乐必妥：日本)0.5g/1日；4.炎性指标趋向正常，炎症控制半年后择期行左侧髋关节置换术。该次住院产生医疗费218025.07元(个人自负101753.46元，医保统筹116271.61元)。谭汉星于2017年4月25日再次到肇庆市高要区人民医院住院至2018年6月3日，共住院404天，产生医疗费160516.42元。出院诊断：1.化脓性关节炎(左髋化脓性关节炎)，2.左髋旷置术后，3.左股骨颈骨折术后，4.低蛋白血症，5.贫血，6.耳石症。该次住院产生医疗费160516.42元(个人自负50983.14元，医保统筹109533.28元)，谭汉星于2017年4月25日支付住院押金300元。谭汉星于2018年10月3日到高要医院住院治疗至2018年10月5日，共住院2天。入院诊断：2型糖尿病；出院诊断：1.2型糖尿病，2.左髋关节置换术后，3.高低密度脂蛋白胆固醇血症。该次住院产生医疗费2349.42元。2018年10月3日、2018年10月5日共支付住院押金2350元。谭汉星于2017年1月19日、2017年3月20日在佛山中医院产生门诊费用共1468.7元，该部分治疗没有病历、检查报告等佐证。谭汉星于2016年9月29日、2018年3月31日、2018年7月3日、2018年8月3日、2018年9月10日、2018年10月3日、2018年10月5日、2018年10月12日、2018年11月12日、2018年12月14日、2019年1月29日、2019年3月8日、2019年5月7日、2019年6月12日、2019年7月8日、2019年9月9日、2019年11月4日在高要医院门诊治疗，共产生6953.5元，该部分治疗没有病历、检查报告等佐证。谭汉星在广东邦健医药连锁有限公司、北京同仁堂连锁药店购买药品，共支出440元。谭汉星委托广东明镜司法鉴定中心于2019年7月13日对谭汉星的伤残程度、后续治疗费用、护理依赖程度作出[2019]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，鉴定：1.谭汉星左侧人工全髋关节置换术后，评定为九级伤残；2.后续治疗费用：全髋翻修费用需人民币90000元/次；3.需要部分护理依赖。谭汉星支出该次鉴定的费用3480元。高要医院及谭汉星共同委托广东明镜司法鉴定中心于2019年10月28日对谭汉星高要医院诊治引致的医疗损害鉴定，对医方的诊疗行为于谭汉星的损害后果之间的因果关系以及过程的责任作出[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》，鉴定：1.高要医院在对谭汉星的诊疗过程中存在过错，其过错与谭汉星的人身损害后果存在因果关系，医方的过错在患者的损害后果中的原因力大小为同等因素；2.本医案属医疗损害，医方承担同等责任。高要医院支出该次鉴定费用15000元。高要医院提供双方委托的由肇庆市医学会于2017年5月17日对高要医院在谭汉星整个诊疗过程中是否存在医疗过并对过错参与度作出的肇庆医损鉴[2017]013号《医疗损害鉴定意见书》，鉴定：1.高要医院在对谭汉星的医疗活动中存在医疗过失，医疗过失行为与患者的人身损害后果存在因果关系；2.本案属于医疗损害，医方承担次要责任，参与度为40%。肇庆市高要区人民医院支出该次鉴定费用7000元。再查明：谭汉星的代理人张金坚与高要医院于2017年4月21日签订《协议书》，主要约定：高要医院在签订本协议书后将人民币50000元存入广州军区广州总医院，作为高要医院垫付给谭汉星在广州军区广州总医院的医疗费。谭汉星代理人张金坚于2017年4月25日出具《收据》，确认收到高要医院垫付的医疗费50000元。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，针对谭汉星、高要医院在本案中的争议，分析认定如下：一、关于谭汉星的伤残等级问题。谭汉星提供的广东明镜司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，评定谭汉星左侧人工全髋关节置换术后为九级伤残。由于该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足的情形，因此，对该鉴定意见予以确认，一审法院认定谭汉星构成九级伤残的事实。高要医院认为谭汉星的伤残主要是外伤所致，与医疗行为不必然存在因果关系，即便存在医疗过错，应对残疾程度增加部分再按照原因力大小确定医方责任。广东明镜司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为高要医院在对谭汉星的诊疗过程中存在过错，其过错与谭汉星的人身损害后果存在因果关系，医方的过错在患者的损害后果中的原因力大小为同等因素。从上述可知，[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》已对谭汉星的外伤及因高要医院医疗行为导致术后感染的损害后果的因果关系作出鉴定。故对高要医院的抗辩，一审法院不予采纳。二、本案的责任承担问题。尽管肇庆市医学会作出的肇庆医损鉴[2017]013号《医疗损害鉴定意见书》及广东明镜司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》均是在谭汉星、高要医院双方的委托下进行，但谭汉星最后一次因化脓性关节炎(左髋化脓性关节炎)、左髋旷置术后、左股骨颈骨折术后等住院治疗时间是2018年6月3日，而肇庆市医学会出具肇庆医损鉴[2017]013号《医疗损害鉴定意见书》的时间是2017年5月17日。显然，肇庆医损鉴[2017]013号《医疗损害鉴定意见书》是在谭汉星伤情未治愈情况下作出的，其鉴定时机过早，故对肇庆市医学会作出的肇庆医损鉴[2017]013号《医疗损害鉴定意见书》，一审法院不予认可。广东明镜司法鉴定中心出具[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》的时间是2019年10月28日，距离谭汉星上述住院治疗时间已超过6个月，且该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足的情形，因此，对该鉴定意见“1.高要区人民医院在对谭汉星的诊疗过程中存在过错，其过错与谭汉星的人身损害后果存在因果关系，医方的过错在患者的损害后果中的原因力大小为同等因素；2.本医案属医疗损害，医方承担同等责任”予以确认。根据[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》鉴定结论，一审法院确定高要医院在本次医疗事故中应承担50%的赔偿责任。谭汉星主张按照60%计算，依据不足，一审法院不予采纳。三、赔偿项目和赔偿金额的确定问题。针对谭汉星请求赔偿的项目和金额，根据谭汉星举证和高要医院质证的情况及依据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，对谭汉星的损失确认如下：(一)医疗费。高要医院认为谭汉星用于外伤治疗的医疗费及在广州军区总医院(第三次住院)和高要医院(第四次住院)的诊断均为化脓性关节炎，非术后感染导致。根据佛山市中医院出院情况载明“......左髋部肿胀明显减轻，术口愈合好，无发红渗液，周围压痛明显减轻，髋关节活动改善，末端趾动血尚可，感觉未见明显异常”及广州军区总医院入院记录中现病史载明“医院嘱患者出院后持续口服利福平+左氧佛沙星(剂量不详)抗菌药3月配合治疗，患者曾有停口服抗菌药10余天，自诉感觉好时可拄拐下地。近10天以来，患者左髋关节疼痛再次加重，于我院就诊，我院拟“1.左髋化脓性关节炎；2.左髋旷置术后”收入我科”可知，谭汉星在佛山市中医院出院后仍需持续口服利福平+左氧佛沙星(剂量不详)抗菌药3月配合治疗，即其在该院出院后术后感染并未完全治愈，而“......左髋部肿胀明显减轻，术口愈合好，无发红渗液，周围压痛明显减轻，髋关节活动改善，末端趾动血尚可，感觉未见明显异常”仅是伤情及术后感染稳定可出院的指征，非术后感染完全治愈的指征。且广东明镜司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》是在最后一次住院后时隔一年多作出的，其鉴材囊括谭汉星最后一次因化脓性关节炎(左髋化脓性关节炎)、左髋旷置术后、左股骨颈骨折术后等住院病历资料，谭汉星、高要医院双方对此发表陈述意见，高要医院在双方委托的鉴定过程中也未提出上述异议。故高要医院的抗辩依据不足，一审法院不予支持。谭汉星于2018年10月3日在肇庆市高要区人民医院住院治疗，其入院诊断为2型糖尿病，谭汉星未能举证证明该次治疗与术后感染有关，故对其主张该次住院的医疗费用，一审法院不予支持，对其在该次住院预交的住院押金，不予处理。谭汉星在肇庆市高要医院及佛山中医院门诊治疗产生的医疗费没有病历、检查报告等佐证，一审法院不予支持。谭汉星在广东邦健医药连锁有限公司、北京同仁堂连锁药店购买药品支出的费用没有医嘱等佐证，一审法院不予支持。本案中，谭汉星的医疗费为493222.71元，其中个人自负医疗费为210720.76元，谭汉星支付162099.73元，高要医院支付50000元。高要医院应承担的医疗费为105360.38元(210720.76元×50%)，扣减高要医院支付的50000元，即高要医院还需赔偿谭汉星医疗费55360.38元(105360.38元-50000元)。谭汉星主张后续治疗费90000元，该费用尚未实际发生，根据后续治疗费发生的时间，结合谭汉星的年龄，本案不予处理，谭汉星可待后续治疗费实际发生后再主张。(二)护理费。1.住院期间护理费：因一审法院不支持谭汉星于2018年10月3日在高要医院住院治疗产生的医疗费，故对其主张该次住院的护理费，一审法院不予支持；谭汉星主张在佛山市中医院出院后一个月的护理费，但其没有医嘱证明出院后一个月需护理，故对其主张，一审法院不予支持；谭汉星的住院天数为523天(24天+61天+34天+404天)，护理费参照本地护工从事同等级别劳务报酬标准150元天计算为78450元(150元/天×523天=78450元);2.后续护理费：谭汉星的护理依赖程度经广东明镜司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，鉴定为需要部分护理依赖，一审法院予以确认；其后续护理费按120元天暂计算5年为109500元(120元/天×365天×5×50%)。护理费共为187950元(78450元+109500元)。(三)住院伙食补助费。因一审法院不支持谭汉星于2018年10月3日在高要医院住院治疗产生的医疗费，故对其主张该次住院的住院伙食补助费，一审法院不予支持。谭汉星的住院天数为523天(24天+61天+34天+404天=523天)，住院伙食补助费为52300元(100元/天×523天=52300元)。(四)误工费。谭汉星提供数份由高要市******民委员会盖章确认的《证明》，拟证实其在高要医院住院治疗前从事建筑工作，主张误工标准按建筑业57397元/年计算。一审法院对谭汉星工作的事实予以认可，但因谭汉星提供的收入证明客观依据不足，一审法院对其主张按建筑业57397元/年计算误工费不予支持。结合谭汉星的居住情况及工作实际情况，误工费参照2018年全省城镇居民人均可支配收入一般地区42066元/年计算。谭汉星主张误工天数计至定残前一天，但其没有提供持续误工的依据，对其主张，一审法院不予支持。因一审法院不支持谭汉星于2018年10月3日在高要医院住院治疗产生的医疗费，故对其主张该次住院产生的误工费，一审法院不予支持。误工天数根据谭汉星的住院时间及医嘱建议休息时间为553天(24天+61天+30天+34天+404天)，误工费为63732.87元(42066元/年÷365天×553天)。(五)交通费。尽管谭汉星未能提供交通费票据证实其支出，但交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据谭汉星就诊的情况，交通费酌定15690元。(六)营养费。根据医嘱及谭汉星的伤残情况，营养费酌定1000元。(七)残疾赔偿金。谭汉星提供高要区新桥镇社会居民委员会出具的《证明》，拟证明其在高要医院住院治疗前在城镇居住，主张残疾赔偿金按城镇居民标准42066元/年计算。根据谭汉星的实际居住情况，一审法院对其主张予以支持。残疾赔偿金为147231元（42066元/年×17年6个月×20%）。（八）鉴定费。因一审法院不予采信肇庆市医学会作出的肇庆医损鉴[2017]013号《医疗损害鉴定意见书》，故对高要医院提出该次鉴定产生的鉴定费用7000元由谭汉星支付，一审法院不予采纳，该费用由高要医院自行承担。鉴定费为18480元（3480元+15000元），其中高要医院已预付15000元。以上（二）至（八）项费用共计485383.87元，高要医院应当承担50%的赔偿责任，即为243191.94元。减扣高要医院已经预付的鉴定费15000元，即其还需赔偿谭汉星228191.94元（243191.94元-15000元）。（九）精神损害抚慰金。结合高要医院的过错程度等因素，一审法院确定为8000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十八条第二款、第十条之规定，判决：一、高要医院应在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费55360.38元给谭汉星；二、高要医院应在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿228191.94元给谭汉星；三、高要医院应在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿精神损害抚慰金8000元给谭汉星；四、驳回谭汉星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9478元(谭汉星已预交)，由谭汉星负担3804元，高要医院负担5674元。二审庭审中，高要医院认为其为谭汉星垫付了50683.14元医疗费，应当予以抵扣。谭汉星对医院垫付的该款项无异议，但认为应当按照50%的责任进行抵扣。二审庭审后，谭汉星向本院提交了一份由肇庆市高要区******民委员会出具的《证明》，记载：“兹有我村村民谭汉星，身份证号442************576，该村民没有参加购买社保及在我村委没有分红，据我村委会核查，情况属实。”高要医院对《证明》无异议。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对双方当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点：1.一审判决认定谭汉星的伤情构成九级伤残是否正确；2.谭汉星的损失计算是否正确。一、关于一审判决认定谭汉星的伤情构成九级伤残是否正确的问题。广东明镜司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第335号《司法鉴定意见书》，由高要医院及谭汉星的代理人张金坚共同委托，对医方的诊疗行为与谭汉星的损害后果之间的因果关系以及过程的责任进行鉴定，该鉴定意见中包括了鉴定材料、鉴定过程的说明、鉴定意见等，在分析意见中包括了患者机体因素的分析，也就是说，该鉴定意见中已经对谭汉星的外伤及高要医院的医疗行为等作出分析，从而对谭汉星的损害因果关系作出鉴定，高要医院上诉称一审判决在认定谭汉星的伤残等级时无考虑谭汉星外伤的因素，理据不足，本院不予采纳。至于高要医院上诉称鉴定程序存在违法的问题,谭汉星先行委托鉴定机构对其伤残进行评级，与后续的对损害成因、责任进行委托鉴定，并无必然的先后关系，况且目前我国法律并无规定必须在同一次鉴定程序中对患者损伤等级、因果关系及原因力分析等专门性问题一并进行鉴定,故对高要医院的上诉理由,本院不予采纳。综上，一审判决认定谭汉星构成九级伤残，高要医院承担50%的赔偿责任，处理恰当，本院予以维持。关于谭汉星的损失计算是否正确的问题。1.关于医疗费的计算。双方当事人对于一审判决核算谭汉星的医疗费为493222.71元、谭汉星个人自费医疗费为210720.76元无异议，谭汉星确认其2017年4月25日至2018年6月3日在高要医院住院期间的个人自付医疗费50983.14元中，其只支付300元，高要医院垫付了50983.14元，故在计算医疗费中应对此部分垫付款项予以扣除，高要医院请求抵扣医疗费的上诉理由充足，本院予以支持。故高要医院还需赔偿谭汉星医疗费4677.24元（210720.76元×50%-50683.14元-50000元=4677.24元）；2.关于住院期间护理费的计算。高要医院诉称在术前的12天住院时间所产生的护理费不属于此医疗损害中赔偿范围。本院认为，谭汉星2016年9月29日因跌倒致伤住院，2016年10月10日在高要医院骨科行手术治疗，术后因感染而致本案纠纷，无证据证明高要医院在为谭汉星行手术前存在过错，故对于谭汉星的护理费计算，以术后开始计算更为妥当，即扣除术前的12天住院时间的护理费，高要医院的上诉理由,本院予以采纳。即住院期间护理费为76650元（511天×150元/天=76650元）；3.关于住院期间伙食补助费、交通费的计算。如上述所言，住院期间的伙食费、交通费也应扣除2016年10月10日手术前的12天时间，故住院期间伙食费为51100元（511天×100元/天=51100元）、交通费为15330元（511天×30元/天=15330元）；4.关于误工费的计算。谭汉星诉称应当按照建筑行业57397元/年的标准计算误工费至定残前一天，高要医院则称在谭汉星年满六十周岁后不应当计算误工费。对此本院认为，谭汉星未受伤前仍实际从事劳动生产,并因此获得收入,其主张误工费合法合理。谭汉星术后于2017年4月25日再次在高要医院住院长达404天，若非因本次医疗所致，即使其年满六十周岁，仍有一定的生产劳动能力，且谭汉星已举证证明其在伤前有劳动收入，故高要医院关于谭汉星年满六十周岁后不计算误工费的上诉理由，不能成立。谭汉星未能举证其具备从事建筑行业的专门资质，也无提供其持续误工的证明，故一审判决参照2018年全省城镇居民人均可支配收入一般地区42066元/年计算误工费恰当，本院核算其误工费为62349.87元｛【553天-12天（术前）】×42066元/年÷365天=62349.87元｝；5.关于精神抚慰金的计算问题。谭汉星在医疗过程中因术后感染，造成其伤害，其主张精神抚慰金依法有据。一审判决根据双方的过错程度，确定精神抚慰金为8000元并无不当，谭汉星上诉请求高要医院赔偿其精神抚慰金16000元理据不足，本院不予支持。综上所述，除医疗费、精神抚慰金外，谭汉星的损失为住院期间护理费76650元、后续护理费109500元、住院伙食补助费51100元、交通费15330元、误工费62349.87元、营养费1000元、残疾赔偿金147231元、鉴定费18480元，合计481640.87元。高要医院应当赔偿谭汉星225820.43元（481640.87元×50%-15000元=225820.43元）。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，谭汉星的上诉请求理据不足，应予驳回；高要医院的上诉请求，理据充足部分，本院予以支持，理据不足部分，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初270号民事判决第三项；二、撤销肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初270号民事判决第四项；三、变更肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初270号民事判决第一项为：肇庆市高要区人民医院应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费4677.24元给谭汉星；四、变更肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初270号民事判决第二项为：肇庆市高要区人民医院应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿225820.43元给谭汉星；五、驳回谭汉星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9478元(谭汉星已预交)，由谭汉星负担5497元，肇庆市高要区人民医院负担3981元；二审案件受理费3598.43元，由谭汉星负担2253元，肇庆市高要区人民医院负担1345.43元（以上诉讼费用由各方当事人之间相互迳付，本院不作收退处理）。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年九月二十七日法官助理 吕翠华书 记 员 梁 燕