山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终813号 上诉人（原审被告）：李某1，女，1973年5月7日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：杨仁孟，山东名硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，女，1948年12月17日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王秋凌，山东卓知律师事务所律师。 原审被告：李某2，女，1971年9月9日出生，汉族，住肥城市。 原审被告：王某1，男，1993年12月24日出生，汉族，住肥城市。 上诉人李某1因与被上诉人张某、原审被告李某2、王某1继承纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李某1上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.李连才2018年4月13日的《声明》的内容是李连才将涉案房屋赠予上诉人李某1，性质为赠与，并非遗嘱。一审法院认为李连才“最后一份即2018年4月13的声明系代书遗嘱”是错误的。该声明在现场见证人的见证下，由李连苓(玲)代书，各见证人签名，李连才摁上手印认可。上诉人提交了李敬义、李连苓(玲)的证明证实了该声明系李连才明确的意思表示，真实合法有效；2.依照继承法规定，即便被继承人立有遗嘱，继承人仅依照遗嘱取得被继承人死亡之时所遗留的个人合法财产，并不妨碍被继承人在死亡之前以实际行为处分个人财产。本案中，即便被上诉人所提交的遗嘱属实，但是李连才在死亡之前，也就是2018年4月13日通过明确的意思表示将涉案房屋赠与给了上诉人李某1，杨庄村委会根据李连才的声明将涉案房屋进行了更名。因此，李连才在死亡之前已就涉案房屋进行了处分，赠与给了上诉人李某1，该涉案房屋已不属于遗产。上诉人依照婚内协议约定主张房屋，已无事实及法律依据；3.涉案房屋补交的款项均是由上诉人李某1的对象尹燕森交纳，杨庄村委会出具的相关单据均载明“尹燕森”姓名。李连才2018年4月13的《声明》中已载明“该房产系我女婚(即指的尹燕森)为我出资2万元加上旧房补偿款置换而来”，结合涉案房屋交款的单据，以及涉案房屋在2016年7月份之前户名登记在尹燕森名下，依照生活常识、日常社会经验可以认定涉案房屋的2万元是由上诉人对象尹燕森交纳。依照被上诉人提交的证据，可知涉案房产在2016年7月份之前登记在上诉人的对象尹燕森名下，即尹燕森系涉案房产的产权人。李连才在未经尹燕森同意的情况下，无权处分涉案房屋。李连才擅自将房产更名到李连才、张某名下，侵犯了尹燕森的财产权利，属于无效行为；5.本案中，从被上诉人提交的证据来看，李敬义、李连苓(玲)参与了李连オ××××年××月××日的《遗书》一事;从上诉人提交的证据来看，李敬义、李连苓(玲)亦参与了李连才2018年4月13日的《声明》一事。从上诉人、被上诉人的证据来看，李敬义、李连苓(玲)均参与了李连才前后的意思表示行为，其两人是关键的证人，对于认定李连才的行为以及意思有着重大的作用。一审法院对李敬义的调査时，法庭调査过程未完结，因时间问题，被上诉人基本完成举证，上诉人尚未举证，此时法院对李敬义进行了调查，仅是就被上诉人庭审中提交的证据及所涉及的相关问题进行了询问。上诉人的证据中亦有涉及李敬义的相关证据，但法院未再进行相关的调查核实；6.被上诉人提交的××××年××月××日遗书是伪造的，不真实。该遗书中的证明人三人的签名，非本人签名，签名不真实;而且该遗书并没有注明代书人以及代书人签名，不符合法律规定的代书遗嘱的要件，亦应认定为无效遗嘱。而且，本案被上诉人的诉讼请求是“……依照婚内协议约定，判令归原告所有”，在事实与理由部分亦是认为“。按照协议本应归原告所有”，由此可见，被上诉人主张房屋所依据的是“婚内协议”，而非遗书。一审法院依据××××年××月××日遗书来论证，是错误的；7.2005年1月1号《夫妻协议书》第一条约定“。李连才保留个人的房产、及财产归属个人所有权，张某享有共同生活居住权和财产管理权”，涉案房屋是李连才在与张某结婚之前既已存在的，属于李连才的个人房产，被上诉人张某仅享有涉案房屋的居住权及管理权，不享有所有权。结合第二条约定“。如中途发生婚变，所创共有财产均为二人所有，一般共同财产归属本人所有”，指定了两人共同财产的范围。协议书第三条约定“如有一方早世，其全部共有财产包括房产权，归属健在方所有”，第一条、第二条与第三条是并列的条款，对比可知，该第三条所约定的房产权仅是指属于两人夫妻共同财产的房产权(即两人婚后所购置的房屋)，不包括李连才保留的婚前个人房产。被上诉人依据“婚内协议书”主张房产，没有任何依据。且协议第四条约定“子女如有一方愿意承担起二位老人的养老送终责任，夫妻二人协商变更，可立为财产继承人”。上诉人李某1承担了其父亲李连才的养老送终事宜，依照协议约定，属于财产继承人。而被上诉人张某在2018年3月9日离家出走，并将家电、生活用品、户口本、银行卡等全部带走，对李连才不管不顾，甚至李连才死亡时，亦未回家。被上诉人张某遗弃李连才的行为，不仅违背社会道德，更是违反婚姻法夫妻相互扶助的义务，依照协议约定以及继承法的相关规定，被上诉人丧失继承权，无权要求涉案房屋的相关权利。综上，被上诉人张某依照婚内协议主张涉案房屋权利，没有事实及法律依据。李连才在生前已通过实际行为将涉案房屋赠与了上诉人李某1。而且被上诉人张某遗弃李连才，对李连才不管不顾，不尽夫妻扶助义务，依继承法规定，被上诉人张某已经丧失继承权。 被上诉人张某辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。事实与理由：1.一审法院判决认定事实基本清楚，证据确实充分。上诉人认为“2018年4月13日的声明是李连才将涉案房屋赠与给她”是错误的，一审法院已经查明该声明为他人代书，李连才的签名不是本人所签的事实，且该声明中的内容与法院查清的事实不符，涉案房产去除旧房折价款43338.9元后，换取新房补交19656.2元，这三笔款项均是李连才与张某所交，那么上诉人提交的该声明中涉案房屋由尹燕森出资20000元的内容又是从何而来，这也更证实了该声明的不真实性。且一审法院在认定事实中确认了××××年××月××日李连才出具的遗书内容，也证实款项系李连才的，上诉人上诉的事实依法不能成立，被上诉人认为原审法院判决认定的事实并无不妥，且从该案来看，李连才与张某系二婚夫妻，在结婚初期就签订财产协议，后又因财产问题多次发生纠纷作出说明，可见李连才对其子女的人性问题及对被上诉人老年的生活有多担心，可是最终的结果还是让他失望了，在李连才2015年得病多次住院时，均是张某借钱交费并伺候，后在2017年下半年病情加重，大小便失禁的情况下，张某一个七十多岁年逾古稀的老人实在无力独自承担的情况下才多次打电话并上门求上诉人她们，即使这样都不去看望照顾自己重病的父亲，后来找了村委、镇政府她们才去，但去了后各种找茬、谩骂并殴打，这才出现了多次报警的情况，后直接把被上诉人撵走；2.原审法院审理本案程序不存在任何违反法律行为，庭审过程合法。无论从权利义务告知还是举证质证以及法庭辩论及调解均不存在上诉人所述的程序违法问题。一审法院经过庭前证据交换，好几次庭审，法官到上诉人村委找证人调查才查明事实。 原审被告李某2辩称，不认可上诉人的上诉理由，不认可一审判决，也不认可张某的答辩意见。涉案房屋是家里老房子折的钱，钱不够，李连才也没有钱，后来李连才找的李某1，让李某1交的钱，李连才才住上的这个房子，子女没有不养老。 原审被告王某1未作答辩。 张某向一审法院起诉请求:1.请求依法分割被继承人李连才位于肥城市内所有物品，按婚内协议约定，判令归原告所有；2.本案诉讼费、邮寄费由被告负担。 一审法院认定事实：被继承人李连才与尹春兰原系夫妻关系，在肥城市原有旧房一套。二人生育三个子女：李敬芳、李某2、李某1。尹春兰于1999年去世，尹春兰去世时其父母均已去世。李某2于2016年去世，李某2生育子女一人，即本案被告王某1。李连才与原告张某系再婚，二人于××××年××月××日登记结婚。2005年元月1号，李连才与张某签订夫妻协议书，约定：婚后李连才保留个人的房产，张某享有共同生活居住权和财产管理权；婚后双方所创造的财产归双方共有，如中途发生婚变，所创共有财产均为二人所有，一般共有财产归属本人所有；如有一方早逝，其全部共有财产包括房产权，归健在方所有，由健在方支配；子女如有一方愿意承担二位老人的养老送终责任，夫妻二人协商同意可立为财产继承人等。双方签字确认，并由证明人李连贵、李连刚、李尚玉、李连振签字。后因旧房拆迁换取涉案房产，李连才分别于2013年4月20日、2013年11月12日补交房款10550元，尹燕森于2014年1月23日补交房款9106.2元。 2016年7月18日，李连才出具声明，声明其原转给尹燕森的申请作废，将11号楼2单元601室转到其与张某名下。该声明由杨庄村民委员会盖章确认，并于2016年7月28日将涉案房屋更名为李连才、张某，杨庄村民委员会收取过户手续费63元。 ××××年××月××日，李连才出具遗书一份，内容为：“人都有老的时候。新区的房子（阁楼11号楼二单元601）是我和张某二人的，我如早一步辞世后，房子归张某所有，买房时的玖仟元是我的钱，是我找李敬义代交的，是我说的写的三妮的名（尹燕森），但钱不是他的。马塘的35棵树是我的”。该遗书由李敬义代书，李连才签字并按手印，证明人李敬义、李连玲、李连振签字并按手印。2018年3月9日，原告张某与被告李某1发生纠纷后离家。2018年4月19日，杨庄村民委员会将涉案房屋更名为李某1，并收取过户费60元。现涉案房屋由被告李某1居住。2018年7月7日李连才去世。 另查明，涉案房屋系旧村拆迁补偿而来，原拆迁旧房系李连才与其前妻尹春兰的夫妻共同财产，房屋拆迁时旧房折价43338.9元，换取新房补交19656.2元，共计62995.1元。庭审中，原、被告均认可涉案房屋现有价值为63000元。 还查明，涉案房屋室内物品中双人床、写字台系原告张某个人所有，现在被告李某1处。诉讼中，被告李某2书面声明将其应继承的份额转给被告李某1。 庭审中，原告称其与李连才结婚后老房子又盖了迎门墙，接了院墙，重新盖了厨房，锤了屋顶，房顶补修，建了小仓库，改建车库等花费12000元，被告不予认可，称老家的迎门墙、西屋和小仓库系其大爷家二哥修建，厨房系用被告的材料建造，屋顶没锤过，老房子没有车库，原告没有添置一砖一瓦。后原告称迎门墙是大门外的迎门墙，厨房是北屋后面接的饭屋也就是小仓库，旧房没有车库。 一审法院认为，公民可依法立遗嘱处分个人财产，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。本案被继承人李连才立有数份遗嘱，内容不一，最后一份即2018年4月13日的声明系代书遗嘱。根据法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而该声明中遗嘱人李连才的名字系他人代签，不符合法律规定的代书遗嘱的要件，该遗嘱为无效遗嘱。杨庄村民委员会根据被告提交的申请将涉案房屋更名为李某1损害了原告的合法权益。根据李连才××××年××月××日遗书内容，李连才称涉案房产为李连才与张某夫妻共同财产，如其早一步辞世，房子归张某所有。但涉案房产系由旧房拆迁补偿而来，原旧房系李连才与尹春兰的共同财产，对尹春兰应享有的部分李连才系无权处分。结合庭审中原、被告的陈述，原告张某与李连才结婚后又盖了迎门墙、厨房（小仓库）事实存在，根据原告提交的房屋及地上附着物计算表，结合本案实际情况，原审法院酌情认定上述建筑及设施价值1000元。旧房的折价款扣除原告与李连才结婚后新增的设施外，应有尹春兰一半的份额，即21169.45元[（43338.9-1000）÷2]，该份额应由尹春兰的法定继承人李连才、李敬芳、李某2、李某1平均继承，每人应继承5292.36元[即21169.45÷4],继承人之一李敬芳已于2016年去世，其应继承的份额应由其子王某1代位继承。庭审中，原、被告均认可涉案房屋现有价值为63000元。旧房拆迁换取涉案房屋时补交的房款中有9106.2元系由被告李某1的丈夫尹燕森所交，扣除李某2、李某1及王某1应继承或代位继承的份额，剩余47122.92元（即63000-5292.36×3），应先偿还尹燕森的9106.2元。剩余38016.72元（即47122.92-9106.2）应由原告张某享有。被告李某2将其应得的份额转给被告李某1，系对其民事权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院予以确认。现涉案房屋由被告李某1居住，原告亦同意该房屋由李某1居住使用，原审法院确定该房屋归被告李某1居住使用，被告李某1应支付给原告张某38016.72元。被告王某1没有向其他继承人书面表示放弃继承，也未以任何形式向原审法院表示放弃继承，应视为接受继承，被告李某1还应支付给被告王某15292.36元。 关于原告诉称的室内物品，被告称现有的只有双人床与写字台系原告个人的，沙发、茶几已不存在，其余均非原告个人财产，原告亦未提交证据证实，故对原告主张的除双人床、写字台外的其他物品原审法院不予支持。 关于原告主张的其与李连才结婚后老房子又接的院墙，锤的屋顶，房顶补修,改建车库等，被告不予认可，原告未提交证据予以证实，原审法院不予支持。 原告主张的新楼加的防盗门、窗帘、防盗窗、净水器、浴室柜花费3300元。原审法院认为，上述设施系房屋的附属设施，双方均认可的涉案房屋现价值63000元中应包含上述设施价值，原告再单独主张原审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被继承人李连才的遗产位于肥城市房屋归被告李某1居住、使用；二、被告李某1于本判决生效之日起十日内，支付原告张某应继承的份额38016.72元；三、被告李某1于本判决生效之日起十日内，支付被告王某1应代位继承的份额5292.36元；四、位于肥城市内双人床一张、写字台一个归原告张某所有，由被告李某1于本判决生效之日起十日内交付给原告张某；五、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告李某1负担。 二审中，当事人均未提交新证据。另查明，系李敬芳于2016年去世，李敬芳生育子女一人，即本案被告王某1。原审法院认定事实部分有笔误，本院予以纠正。本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案被继承人李连才立有数份遗嘱，内容不一。 最后一份即上诉人李某1持有的2018年4月13的《声明》。上诉人李某1主张该份声明的性质系李连才老人的赠与，而法律规定被继承人的遗产赠与是指被继承人将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。而本案上诉人李某1系李连才老人的女儿，属于法律上规定的法定继承人，且上述《声明》系对于遗产的处分，其性质应为遗嘱而非遗赠。因该《声明》为他人代书，李连才的签名亦非本人所签，不符合代书遗嘱的构成要件，且原审法院对《声明》中的见证人即村会计王某2的调查笔录中记载，王承金认可其本人签名，但是陈述当日并未见过李连才本人，而且还陈述该声明并非系李连才口述着由李连玲书写，而是李连玲在外面写的，至于写完是否征求李连才的意见其并不清楚。对于声明中的代书人李连玲、李敬义只是出具书面证明称《声明》形成时李连才头脑清醒，精神状态良好，是其真实意思。再结合向村委提交的2018年4月16日的申请书，内容为将涉案房屋房主（原房主李连才、张某）改为上诉人李某1，该份申请书记载代办人系上诉人李某1之夫尹燕森，申请书中的公章据村会计称没有印象加盖过。并且上述《声明》形成时间为2018年4月13日，系在被上诉人张某与上诉人李某1于2018年3月9日发生纠纷离家以后，距李连才老人去世三个月左右时间形成。综上分析，上诉人持有的2018年4月13日的《声明》既不具备代书遗嘱的法律构成要件，亦无充分证据证实系老人的真实意思表示，故原审法院认定为无效并无不当，本院予以维持。 本案中被继承人出具的××××年××月××日遗嘱，系由李敬义代书，李连才本人签字捺印，证明人李敬义、李连玲、李连振均签字捺印，符合代书遗嘱的法律构成要件，且该份遗嘱内容与李连才与张某结婚时于2005年元月1日签订的《夫妻协议书》、李连才于2016年7月18日出具的声明等内容和意思表示相符，故该遗嘱中除李连才处分的尹春兰应享有的部分无效以外，其余部分应认定为有效。综上，原审法院对诉争房产的分割并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人李某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月十五日 书记员  梁 壮