贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民申887号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李传平，男，1964年10月4日出生，汉族，现住贵阳市南明区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵阳黔诚娇子家政服务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路与淮河路交叉路口龙湾国际******。法定代表人：孙继星，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈利涛，贵州首约律师事务所律师。再审申请人李传平因与被申请人贵阳黔诚娇子家政服务有限公司（以下简称黔诚娇子公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终5385号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。李传平申请再审称，（一）原审判决认定事实错误。1.贵阳市劳动仲裁委依据护工就业协议认定2017年4月2日双方签订护工就业协议错误，导致一、二审认定2017年4月2日双方签订护工就业协议错误；2.二审认定护工每日工作时间包含轮换就餐，洗漱时间共计三个小时并扣除三个小时不当。申请人上班期间没有旁人顶替，其就餐时间也仍在工作。每天上班12小时是2018年8月在仲裁阶段未提供证据的情形下主张的，申请人实际每天上班时间17.5小时，原审认定12小时不当；3.二审对申请人的日平均工资标准以每月30日折算违反职工标准工作时间工资折算方法的规定，按规定每月计薪天数是21.75天，此处应除以21.75天而不是30天；4.二审认定申请人2017年8月1日至15日期间的工资为1500元不当，申请人每天上班17.5小时，存在八小时外延长时间加班的事实，二审判决遗漏了八小时外延时及周休息日加班工资未计算；5.2017年4月工资按两个工资标准计算是被申请人为克扣工资而故意掩盖违法计算申请人工资的事实；6.二审以最低工资标准折算的日平均工资标准来计算延时加班费不当；休息日加班工资计算方法违反工资折算办法的规定，休息日是不分八小时外延时加班工资的。被申请人应支付加班工资5万元；7.被申请人应承担支付安排加班未支付加班工资及克扣工资的赔偿金12000元、支付申请人社保待遇损失7000元以及支付2017年8月1日至15日的工资6600元的责任。原审遗漏没有作出处理。（二）二审对申请人的上诉请求存在遗漏和表述不当。1.申请人二审上诉请求与一审诉请不同，二审判决明确申请人上诉请求为要求二审法院支持其一审全部诉请有误；2.二审对申请人上诉请求第三项的表述不当；3.申请人在二审上诉请求中提出确认《护工就业协议》无效，二审对此未作处理属于遗漏诉讼请求。（三）二审审判组织组成不合法，合议庭成员名单未向申请人送达，开庭时只有一个法官，其余二人未出庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。综上，再审申请人李传平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项、第（十二）项之规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于原审认定双方当事人于2017年4月2日签订护工就业协议是否错误的问题。经查阅原审卷宗，原审中，被申请人提供了其与申请人于2017年4月2日签订的《医院护工就业协议》，该份协议乙方处有申请人李传平的签名和捺印，一审法院2018年11月22日上午的庭前调解及证据交换笔录中记载，李传平对该协议的质证意见为“协议是我签订的，条款是被告制定的，我没有仔细（看）条款就签订了。不认可被告的证明目的”，故此，原审根据该份经过当庭质证的证据认定双方当事人于2017年4月2日签订了护工就业协议并无不当。申请人的此项再审理由不成立。（二）关于二审对申请人每日工作时长的认定及延时加班费的计算是否存在错误的问题。虽然从《护工工作内容时间安排流程》来看，护工每日工作时间是19.5小时（即每天早上5:30-次日凌晨1:00），但经查阅原审卷宗，申请人李传平在二审调查中自述其工作时间是早上5点半至晚上11点半，而从《护工工作内容时间安排流程》的具体内容来看，护工的护理工作确实并非处于连续性的工作状态且会根据老人的身体健康状况而定。故此，一审根据李传平在其诉状中主张的12个小时计算其工作时间，二审根据护理工作具体情况酌情确定李传平的每日工作时间为12个小时，并据此计算其延时加班工资并无不当。申请人的此项再审理由不成立。（三）关于二审以每月30日计算申请人平均日工资是否错误的问题。经查阅原审卷宗，一审中，被申请人提交了工资发放明细以证明对申请人李传平的工资发放情况，申请人对该工资发放明细不持异议。鉴于护工岗位的具体情况，二审根据工资发放明细，以每月三十日计算申请人的平均日工资并无不当。申请人的此项再审理由不成立。（四）关于二审是否存在对2017年8月1日-15日期间的延时加班工资计算遗漏的问题。经核对，二审判决中载明，对于申请人的加班工资，是以“4月13日至8月15日共计125天，工作日87天，休息日36天”统一进行计算，2017年8月1日-8月15日期间的延时加班工资已经被涵盖其中，不存在遗漏计算的问题。申请人的此项再审理由不成立。（五）关于二审认定2017年4月份的工资按照两个标准计算是否错误的问题。经查阅原审卷宗，双方当事人于2017年4月2日签订的《护工就业协议》载明，乙方上岗首月工资2100元/月，次月起3000元/月。而根据原审查明的事实，申请人的上岗时间为2017年3月14日，故此，2017年3月14日-2017年4月12日，应属于合同约定的“上岗首月”。此外，一审法院的庭前调解及证据交换笔录中也记载，申请人当庭陈述其“通过招聘会的形式，2017年3月14日进入被告公司工作。第一个月2100元，之后就是3000元/月”，故此，二审根据双方约定以及2017年3月份、4月份申请人的工资实际发放情况，认定2017年4月中的12天按照2100元/月的工资标准计算工资，另18天按照3000元/月的工资标准计算工资并无不当。至于申请人所称2017年4月工资按两个工资标准计算是被申请人为克扣工资而故意掩盖违法计算申请人工资的主张，其并未提交证据予以证明。综上，申请人的此项再审理由不成立。（六）关于二审对申请人工作日的延时加班费计算标准及休息日加班工资计算方法是否存在错误的问题。第一，关于对申请人工作日延时加班费计算标准的问题。首先，如前所述，二审判决以每月30日计算申请人的日工资并无不当；其次，二审判决中载明，因对申请人的月工资系以30日计算其日工资，经计算申请人的首月日工资水平低于同期贵阳市最低工资标准，故二审以贵阳市最低工资标准折算申请人首月的日工资标准，且以21.75天进行日折算，更有利于对李传平合法权益的保护。至于其他月份的日工资，申请人并未提供证据证明低于最低标准，故此，二审法院对申请人的工作日延时加班费计算标准并无不当；第二，关于对申请人休息日加班工资的计算方法问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的相关规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；其次，从二审判决载明的申请人休息日加班工资的计算方式来看，二审对申请人的休息日加班工资计算为两部分，即休息日加班工资+休息日延时加班工资，具体为：（1）对于休息日加班工资，是按照申请人的日工资×实际休息日加班天数×200%的基本方法来计算，但鉴于对于申请人的日工资系基于以每月30天进行计算（相当于加班休息日被申请人已经向申请人支付了当日工资），故对于该部分工资进行了相应的扣减；（2）对于休息日延时加班工资，则是按照申请人的小时工资×实际休息日加班天数×每日加班4小时×200%（即休息日加班工资计付标准）×150%（即工作日延时加班工资计付标准），该计算方式实则更有利于申请人的权益保护。综上，二审对申请人工作日的延时加班费计算标准及休息日加班工资计算方法并无不当。申请人主张被申请人应向其支付加班工资5万元，但并未提交证据证明，申请人的此项再审理由不成立。（七）关于二审是否存在对申请人上诉请求记载不当及遗漏申请人上诉请求的问题。第一，关于二审是否遗漏申请人上诉请求以及对申请人上诉请求的相关记载是否错误的问题。（1）经查阅一审卷宗，申请人在其向一审法院提交的起诉状中明确列明的诉讼请求为请求法院判令：“1.被告向原告支付未给原告缴纳社会保险造成的损失（从2017年3月至2017年8月15日共6个月）7000元；2.被告向原告支付工资差额（2017年3月至2017年8月15日6个月）29900元（在职期间24小时上班制，这里以12小时计算）；3.被告向原告支付未足额支付加班工资的赔偿金7400元；4.诉讼费由被告承担”，其并未将确认护工就业协议无效作为诉讼请求，且根据一审法院2018年11月22日的庭审笔录记载，在一审庭审中，经当庭询问申请人是否对其诉讼请求有补充和变更，申请人未对其诉讼请求进行增加或变更，明确表示以书面诉状及清单为准；（2）经查阅二审卷宗，虽然申请人在二审上诉状中增加了确认护工就业协议无效的上诉请求，但是根据二审法院2019年8月5日的调查笔录记载，在二审调查中，主持法庭调查的二审法官当庭询问被申请人是否愿意就上诉中新增加的金额与申请人调解，被申请人明确表示不愿意。故二审法官当庭向申请人进行释明，告知其对于一审中未请求的第一项上诉请求及新增加的工资差额、赔偿金另案主张，申请人经询问后表示“清楚”，并未提出异议。且随后二审法官要求申请人明确其二审上诉请求是否为支持其一审诉请，申请人回答“是的”。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百二十八条第一款的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，据此，二审并不存在遗漏申请人上诉请求的情况。此外，如前所述，鉴于申请人在二审调查中已经当庭明确表示其二审上诉请求为支持其一审诉请，故二审对此的相关记载并无不当；第二，关于二审对申请人上诉请求第三项的表述是否存在错误的问题。首先，经查阅二审卷宗，申请人二审上诉状中所列上诉请求与二审判决中记载的相关内容一致；其次，二审判决书说理部分记载“关于李传平要求黔诚娇子公司向其支付未足额支付加班工资的赔偿金7400元的请求”，仍如前所述，鉴于申请人在二审调查中已经当庭明确表示其二审上诉请求为支持其一审诉请，故二审围绕其明确的上诉请求进行分析说理并无不当。综上，申请人的此项再审理由不成立。（八）关于二审是否存在程序违法的问题。第一，经查阅二审卷宗，二审确实未制作并送达书面的合议庭组成人员通知书，存在程序瑕疵，本院在此予以指正。但根据二审法院2019年8月5日的调查笔录记载，二审组织双方当事人调查时，已经当庭告知案件合议庭组成人员，双方当事人均当庭表示对合议庭组成人员不申请回避。故二审虽然存在程序瑕疵，但并未对申请人的诉讼权利产生实质影响；第二，民事诉讼相关法律规定并未对由案件承办法官主持二审法庭调查作出禁止性规定，且二审法院调查笔录中也明确记载，二审承办法官当庭告知系受合议庭委托主持二审调查，双方当事人也明确表示无异议。综上，二审并未存在程序违法的情形，申请人的此项再审理由不成立。（九）关于二审是否存在对申请人主张的被申请人支付其安排加班未支付加班工资及克扣工资的赔偿金12000元、社保待遇损失7000元以及支付其2017年8月1日至15日的工资6600元遗漏未作处理及认定不当的问题。第一，对于申请人主张的被申请人未支付加班工资及克扣工资的赔偿金，二审判决说理部分已经进行了分析，并逐一说明了《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定的赔偿金属于劳动行政部门处理范畴以及以未足额支付加班工资为由主张赔偿金应当先经劳动行政部门处理有关加班工资，而申请人未提供其向劳动行政部门主张过权利等问题，故二审并不存在未作处理的情况，相关认定亦无不当；第二，对于申请人主张的社保待遇损失问题，二审判决中已经载明系因其未提供证据证明该项请求符合相关司法解释规定的人民法院受理社会保险损失纠纷案件的条件，故对其该项请求不予处理，二审判决的相关处理并无不当；第三，关于申请人主张的2017年8月1日至15日的工资的问题。二审判决已根据相关事实在判决主文中明确被申请人向其支付该期间工资1500元，并不存在未作处理的情况。至于申请人主张的6600元金额，其并未提供证据予以证明，二审认定该期间工资为1500元亦无不当。综上，申请人的此项再审理由亦不成立。此外，经审查，本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十二）项规定的情形。至于再审申请人在其再审申请书中所提要求撤销案涉护工就业协议以及撤销贵阳市劳动人事争议仲裁委员会的相关裁决以及要求被申请人向其支付未签订书面劳动合同期间每月双倍工资的相关主张，均不属于本案再审审查的范围。综上，再审申请人李传平的再审理由不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项、第（十二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回李传平的再审申请。审判长  刘珊涌审判员  舒 竑审判员  王 君二〇二〇年九月三十日法官助理杨婷婷书记员蒋丹