河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1772号上诉人(原审原告)：朱晓连，男，1964年9月10日出生，住驻马店市驿城区。上诉人(原审第三人)：刘永强，男，1977年7月11日出生，住河南省遂平县。二上诉人的委托诉讼代理人：袁成志，北京市华联律师事务所郑州分所。被上诉人(原审被告)：上蔡县常恒粮油购销有限公司，住所地：上蔡县蔡沟乡林堂集。法定代表人：李玉珠，该公司经理。被上诉人：涂墨，女，1957年6月18日出生，汉族，住河南省上蔡县。二被上诉人的委托诉讼代理人：田自力，河南豫上律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王巍，男，1977年10月16日出生，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：陈杭州，河南子恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马春雷，男，1966年10月12日出生，住上蔡县。被上诉人(原审被告)：上蔡县伟荣皮革制品有限公司，住所地：上蔡县东工业园区。法定代表人：冯首树，该公司经理。上诉人朱晓连、刘永强因保证合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初6987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原审被告邱海民在一审判决后去世，其配偶涂墨申请参与二审诉讼，本院予以准许。上诉人朱晓连、刘永强的委托诉讼代理人袁成志、被上诉人上蔡县常恒粮油购销有限公司、涂墨的委托诉讼代理人田自力、被上诉人王巍及其委托诉讼代理人陈杭州、被上诉人上蔡县伟荣皮革制品有限公司的法定代表人冯首树到庭参加诉讼，被上诉人马春雷经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。朱晓连、刘永强上诉请求：撤销一审判决，改判五被上诉人偿还上诉人借款1000万元及利息（自2014年7月9日起至清偿之日止，按月利率2%计算）。事实与理由：一、实际借款为1000万元，一审认定借款950万元属于认定事实错误。二、一审认定涉案借款属于金融放贷业务无事实依据，不应确认借款合同无效，朱晓连只是挂名××，借款实际属于第三人刘永强所有。三、无论认定借款合同是否有效，一审认定五被上诉人不具有过错错误。四、一审未依法行使释明权，应当向上诉人释明如果合同无效，应一并提出相应诉讼请求，一审法院未予释明。上蔡县常恒粮油购销有限公司、涂墨答辩称，朱晓连、刘永强系驻马店市长城投资担保公司股东，该公司及关联人员涉诉案件多，涉嫌职业放贷。上诉人的债权已获得部分清偿，本案诉讼标的额存在虚假。争议担保函系长城公司伪造，该保函属于长城公司连续使用的格式文本，保证期间约定两个期间，应视为没有约定，保证期间应为主债务到期日6个月而不是2年，保证期间已过，上诉人应通过申请刑事退赃分配维权。请求驳回上诉、维持原判。王巍答辩称，涉案债务应通过刑事退赔追缴、退赔方式实现，上诉人再次起诉将导致获取双重债权。出具保函时为空白保函，担保对象不明确，保证合同不成立，上诉人虚假诉讼。一审法院认定事实清楚、证据确实、充分，程序合法，判决公正，应予维持。上蔡县伟荣皮革制品有限公司答辩称，其公司没有担保，不应承担责任。朱晓连向一审法院起诉请求:五被告返还原告借款1000万元及利息（自2014年7月9日起至借款清偿之日止，按月利率2%计算）。一审法院认定事实：2014年7月9日，原告朱晓连与彭红举、邱海民、上蔡县豫塑包装制品有限公司、肖某签订借款合同，合同甲方（××）：朱晓连，乙方（借款人）：彭红举、邱海民，丙方（担保人）：上蔡县豫塑包装制品有限公司、肖某，合同主要内容为：“甲方向乙方提供借款人民币壹仟万元整，期限自2014年7月9日至2014年8月8日止，借款利率为月利率24‰，从甲方实际交付款项之日计息。……丙方接受乙方的委托为本合同项下的借款向甲方提供连带责任保证，保证范围：主债权及利息、罚金、违约金、损害赔偿金及实现债权而发生的一切费用，保证期限为合同项下的借款履行期届满之日起二年，……。合同还对其它事项作了约定。合同落款：甲方朱晓连（签字），乙方彭红举、邱海民（签字），丙方上蔡县豫塑包装制品有限公司（盖章）、肖某（签字）2014年7月9日”。当日，彭红举、邱海民给原告朱晓连出具收条一张，内容为：“今收到朱晓连现金伍拾万元整，银行转账玖佰伍拾万元整，计壹仟万元整（10000000.00元），收款人:彭红举、邱海民（签字）,上蔡县豫塑包装制品有限公司（盖章）2014.7.9日”。落款下方备注：“同意转入：上蔡县豫塑包装制品有限公司上蔡县农村信用社账户，账号00×××12，彭红举、邱海民，见证人肖某（签字）2014.7.9日”当日，彭红举、邱海民还向原告朱晓连出具借条一张，内容为：“今借到朱晓连现金人民币壹仟万元整（10000000.00元）借款人：彭红举、邱海民（签字）2014.7.9日担保人：肖某（签字）上蔡县豫塑包装制品有限公司（盖章）。当日，原告通过刘帅的银行账户转给案外人上蔡县豫塑包装制品有限公司账户（00×××12）200万元、250万元、500万，共计950万元。庭审中，原告提供的两份显示时间均为“2014年7月9日”的保证函，两份保证函的主要内容一致，均为：“鉴于出具人朱晓连为借款人彭红举、邱海民提供借款，为了保证××的债权能够实现，我公司自愿以保证人的身份向××提供担保，并向××保证以××为唯一受益人的无条件、无可撤销的连带责任的担保保证函。一、保证期限：“2014年7月9日至2014年8月8日，保证期限为借款人借款履行期届满之日起两年。二、保证金额：人民币壹仟万元整，三、担保的保证范围为；垫付本金、利息、罚息、罚金、违约金、损害赔偿金、其它相关费用、以及实现债权而发生的费用等，四、担保人的陈述和保证：……5、保证人愿意以其拥有的公司及个人全部资产承担连带担保责任”，其中一份担保函由邱海民、王巍、马春雷签字，加盖上蔡县伟荣皮革制品有限公司印章，另一份担保函由邱海民、王巍、马春雷签字，加盖上蔡县常恒粮油购销有限公司印章，落款时间均为2014年7月9日”。对于两个保证函，原告主张虽然落款日期均为“2014年7月9日”，实际两个保证函形成于2015年年底，因借款逾期一直未予偿还，2015年年底，原告与案外人刘强找到被告邱海民，在邱海民办公室，邱海民交给原告的保证函，不排除被告为了方便借款提前签字的可能性，但提供给原告的时间是2015年年底，该保证函在邱海民提供给原告时是完整的。对于原告提供的两份保证函被告邱海民质证意见为：保证函上的签名是本人所签，但对保证函证明的问题、形成的时间有异议。其与王巍、马春雷三个人成立了两个公司，并分别向银行贷款，因为需要过桥资金，其三人和长城担保公司长期合作贷款，贷款规模也不断扩大，三人又不在一个地方居住，两个公司的贷款都是三个人提供担保，出于信任的基础也是为了贷款方便，长城公司让其三人提供了空白的保函，××、借款人、担保期限、保证金额都是空白。在2013年因其他业务向长城担保公司提供的空白保函，该空白保函被原告利用了，仔细辨认该两份保函，签字和盖章的顺序，2014、7、9六个数字的填写，是在盖章的空白保函上后续填写的，即先盖章后签字。两份保函的形成时间应该在驻马店市中级法院（2015）驻民一处字第00006号案件审理之后。对于原告提供的保证函被告王巍质证意见为：保证函上的三个人签字是在2013年，即本次借贷发生之前，其要求对三个担保人签名的落款时间进行鉴定，如三人签字时间早于2014年7月9日，保证函则明显存在问题。另外，其不认同原告所主张的保函形成于2015年年底的说法，借款合同约定借款期限为1个月，即2014年7月9日至2014年8月8日，而保函中保证期间与借款期间是完全重合的，与后续的保证期间2年也存在矛盾，应当视为无约定，保证期限应为6个月。对于原告提供的保证函被告马春雷质证意见为：原告陈述保证函是2015年年底形成是虚假的，2015年4月份其已退出常恒公司外出打工了，不再担任法定代表人，股权也已出让，不再是股东，在这种情况下不可能再代表公司或以股东个人名义参与公司担保事项。另查明，彭红举（彭宏举）因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年1月14日被河南省商水县公安局刑事拘留，2015年2月16日被批准逮捕，肖某因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年1月22日被河南省商水县公安局刑事拘留，2015年2月16日被批准逮捕。2017年10月16日，彭红举因犯集资诈骗罪，被商水县法院判处有期徒刑15年，并处没收个人全部财产，肖某因犯集资诈骗罪，被商水县法院判处有期徒刑15年，并处没收个人全部财产。本案原告所诉的借款1000万元，含在彭红举、肖某所犯集资诈骗金额当中。就本案涉及的借款1000万元，原告于2015年1月6日向驻马店市中级法院提起诉讼，要求彭红举、邱海民、肖某、上蔡县豫塑包装制品有限公司偿还借款1000万元及利息。2016年10月25日，驻马店市中级人民法院以该民间借贷纠纷已涉嫌犯罪，裁定驳回原告朱晓连的起诉，原告不服裁定向河南省高级人民法院提起上诉，后于2018年2月2日撤回上诉。2016年8月4日，原告将被告上蔡县伟荣皮革制品有限公司、上蔡县常恒粮油购销有限公司诉至本院，要求二被告连带偿还借款1000万元及利息，2016年10月18日又申请追加邱海民、涂墨、王巍、马春雷为被告，2017年3月31日原告申请撤回起诉。2017年4月20日，原告以被告上蔡县伟荣皮革制品有限公司、上蔡县常恒粮油购销有限公司、邱海民、涂墨、王巍、马春雷为被告诉至本院，要求六被告偿还借款1000万元及利息。本院审查后认为，就同一事实和标的其已向驻马店市中级法院提起诉讼，驻马店市中级法院裁定驳回起诉后，其已向河南省高级法院上诉，其再次起诉的行为，构成重复起诉，于2017年9月29日作出(2017)豫1702民初3918号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。审理中，伟荣公司、常恒公司、邱海民、王巍、马春雷向本院提出对2014年7月9日出具的两份保证函上“保证人”签字的形成时间、填写时间及加盖印章与签署日期的先后顺序进行鉴定。2019年11月8日，本院技术室以鉴定机构通知超出其鉴定能力范围为由，将该鉴定事项退回。由于被告邱海民既是借款人，又是保证人，一审法院征求原告在本案中要求被告邱海民承担何种责任，原告明确表示在本案中主张的责任属于担保责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。原告主张被告彭红举、邱海民向其借款1000万元，但其只提供了向上蔡县豫塑包装制品有限公司转款950万元的银行转账凭据，剩余50万元称交付给被告是现金，而其并没有提供其取款50万元的凭证及实际交付被告50万元的证据，被告邱海民不予认可，对此一审法院认为，按照双方约定借款应转入上蔡县豫塑包装制品有限公司上蔡县农村信用社账户（00×××12），原告不能举证将剩余50万元借款转入该指定账户，应视为未向被告支付该50万元，因此，本案借款本金应认定为950万元。关于原告主张五被告承担保证责任的问题，原告朱晓连未经有权机关依法批准，从事金融放贷业务，扰乱了金融秩序，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，原告朱晓连与彭红举、邱海民所签订的借款合同为无效合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，原告朱晓连与五被告签订的保证合同作为借款合同的从合同亦为无效，造成借款合同无效的原因是原告朱晓连非法从事金融放贷业务，未有证据证明五被告存在过错，根据上述规定，五被告不应承担民事责任。综上，原告朱晓连主张被告伟荣公司、常恒公司、邱海民、王巍、马春雷偿还借款1000万元及利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，此案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告朱晓连的诉讼请求。案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，上蔡县常恒粮油购销有限公司、涂墨提交相关法律文书，以证明上诉人涉嫌职业放贷，借款合同无效，保证合同也无效。上诉人质证称，被上诉人所提供的法律文书，从形式上不属于新证据，文书真实性需要核实；相关判决书和执行文书大多重复，不能认定为职业放贷；长城公司、李娟等人是不同的民事主体，不能认定资产属于职业放贷资产；法律文书是2015年到2018年的，不是一个时间段的，不能认定借款有反复性、经常性。被上诉人王巍质证称，上诉人涉嫌职业放贷，证明目的成立。经过双方质证，被上诉人提供的法律文书能证明上诉人朱晓连从事金融放贷业务，对以上证据予以采信。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，各方当事人争议的焦点问题：案涉借款本金是1000万元或是950万元？保证合同是否有效？如保证合同无效，保证人是否存在过错？关于借款本金的问题，上诉人主张彭红举、邱海民向其借款1000万元，按照双方约定借款应转入上蔡县豫塑包装制品有限公司上蔡县农村信用社账户（00×××12），但其只提供了向上蔡县豫塑包装制品有限公司转款950万元的银行转账凭据。上诉人称剩余50万元交付的是现金，但未提供其取款50万元的凭证及实际交付50万元的证据，邱海民又不予认可，上诉人不能举证已支付，应认定上诉人未支付该50万元。一审法院据此认定借款本金为950万元正确。关于保证合同的效力问题，上诉人朱晓连未经批准从事金融放贷业务，扰乱了金融秩序，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，上诉人朱晓连与彭红举、邱海民所签订的借款合同应为无效合同。上诉人朱晓连与五被上诉人签订的保证合同作为借款合同的从合同亦为无效。关于保证人是否存在过错的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”上诉人朱晓连非法从事金融放贷业务，导致案涉借款合同无效，造成借款合同无效的原因是朱晓连非法从事金融放贷业务，未有证据证明被上诉人存在过错，根据以上情况，一审法院未予认定被上诉人存在过错并无不当。一审法院在认定借款和保证合同无效的情况下，依据法律规定对被上诉人应否承担责任作出论述，上诉人称一审法院未尽释明义务的理由不能成立。综上所述，朱晓连、刘永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由朱晓连、刘永强负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年九月四日书记员  刘丹丹