湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8413号上诉人（原审原告）：谢晓萍，女，1969年6月6日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：谢婷婷，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢清萍，女，1968年4月12日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：汪楚钰，湖南惟余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市开福棚改投资有限责任公司，住所地长沙市开福区新河街道凤舞路**。法定代表人：吴建军，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，湖南清枫律师事务所律师。上诉人谢晓萍、谢清萍因与被上诉人长沙市开福棚改投资有限责任公司（以下简称开福棚改公司）恢复原状纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢晓萍上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋未被依法征迁，相对应的土地使用权性质也未变更，一审法院据此认定恢复原状不具有现实可能性属于事实认定不清。二、被上诉人在涉案房屋上实施新建的行为是非法的，判令恢复原状是对违法行为的遏制，不会对社会公共利益或他人利益造成损害。三、两上诉人已通过继承取得涉案房屋的所有权及相应土地使用权，可以要求侵权人承担停止侵权、恢复原状的责任。上诉人谢清萍上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有征收个人房屋的权利，长沙市开福区人民政府及征收部门并未与上诉人就房屋征收补偿问题达成一致意见，未签订征收补偿协议，故涉案房屋并未依法被征收。被上诉人既不是征收主体，也未征得上诉人同意，其占有使用涉案房屋所在地块用于新建房屋，上诉人要求被上诉人停止侵权、恢复原状具有事实与法律依据，应当予以支持。二、被上诉人未获得规划许可、施工许可等行政审批手续，应及时予以制止。被上诉人开福棚改公司辩称：一、涉案房屋在开福区人民政府于2016年5月30日作出的开政征字［2016］2号的《关于开福区征收公告决定》确定的被征收范围内。二、涉案房屋是危房，且征收办在移交给被上诉人时，该房屋所在地已经是一块空地，所以涉案房屋没有墙体可以恢复原状。开福棚改公司提供了2010年和2016年的航拍图，可以明显地看到涉案房屋所在地在2010年的时候就是一块空地。三、恢复原状不符合公共利益。《物权法》规定，为了公共利益，依照法定权限和程序可以征收集体所有的土地、单位个人房屋和不动产。涉案房屋已经被纳入了征收范围，而且相邻其他三户已经征收，实际上不具有恢复可能性。另外，涉案房屋所在的土地上已经新建了新的四层房屋，如果恢复原状，势必会对社会的公共利益和他人的利益造成损害，但是开福棚改公司愿意按照相应的征收补偿款进行补偿。谢晓萍、谢清萍向一审法院起诉请求：1、判令开福棚改公司立即停止侵害，返还土地，恢复地上房屋［位于长沙市开福区，房产证号：长房权证开福字第**、土地使用权证：开国用（98）字第××号］原状；2、判令开福棚改公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谢晓萍、谢清萍系姐妹关系，二人的外婆杨淑纯生前国有土私有房产一套，房屋所有权证号为长房权证开福字第**，房产坐落于长沙市开福区，建筑面积为36.38平方米，结构为砖木结构，房屋总层数为1层。后杨淑纯去世并于2008年4月25日注销户口。杨淑纯生前留有遗嘱，确认自其去世后，其名下上述位于北正街面馆巷1号的房屋给其两个外孙女谢晓萍、谢清萍共同平均继承，该遗嘱在长沙市开福公证处公证。长沙市开福区人民政府于2016年5月30日作出开政征字［2016］2号《长沙市开福区人民政府关于开福区潮宗街区棚户区改造项目（一期）房屋征收决定公告》，对开福区潮宗街街区棚户区改造项目（一期）范围内房屋进行征收，征收范围东至黄兴北路，西至福庆街，南至中山西路，北至潮宗街，具体以项目征收范围图为准。杨淑纯名下的位于面馆巷1号的上述房屋位于该项目征收范围之内，在征收过程中，长沙市开福区城市房屋征收和补偿管理办公室委托湖南经典房地产评估咨询有限公司、湖南中信发房地产评估有限公司、湖南新星房地产估价有限公司对杨淑纯所有的北正街面馆巷1号房屋进行评估，湖南经典房地产评估咨询有限公司、湖南中信发房地产评估有限公司、湖南新星房地产估价有限公司于2016年6月5日作出湘新星房估（潮宗街）字第2016-0652-564号《房地产征收分户评估报告》，确定估价对象房产在价值时点的评估总价为290822元。在征收过程中，谢晓萍、谢清萍就房屋征收补偿未与征收部门达成一致，也未签订征收补偿协议。2019年11月5日，谢晓萍发现面馆巷1号房屋已被拆除，房屋所在地块上已正在进行新房修建，已经修建二层，根据谢晓萍提供的工程公示牌照片显示，在建工程名称为××与××东南角空坪地块建设项目，建设单位为开福棚改公司。庭审中，开福棚改公司明确，开福棚改公司负责对潮宗街改造项目进行运营管理，征收部门将征收范围为内的房屋完成征收后，将地块移交给其公司，由其公司负责对征收范围内地块进行招标建设，开福棚改公司主张征收部门将涉案房屋所在地块移交给其进行有机更新，其拿到地块时就是空坪，认为该地块已经全部进行了拆迁补偿，其就委托了第三方进行招标建设，征收部门移交给其的资料只有三户的征收协议，直至2019年谢晓萍、谢清萍出现，其才知道该地块上有四户。因涉案房产仍处于征收范围之内，房产所在地块亦已经建设新的楼房，谢晓萍、谢清萍主张恢复原状的诉讼请求已经事实上不可能实现，一审法院向谢晓萍、谢清萍释明是否愿意变更诉求，主张经济赔偿，但二人均坚持主张恢复房屋原状。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。谢晓萍、谢清萍通过继承的方式合法获得杨淑纯名下的涉案房产，其就房屋的合法权益收法律保护。本案的争议在于：一、开福棚改公司是否为侵权主体，谢清萍、谢晓萍虽未提交开福棚改公司拆除房屋的直接证据，但二人所有的房屋实际已被拆除，而开福棚改公司目前为涉案房屋所在地块的使用人，实际占有使用涉案房屋所在地块并已在地块上新建房屋，足以推定涉案房屋应为开福棚改公司拆除，开福棚改公司主张涉案地块为征收部门合法移交，且将地块进行移交时已经是空坪，但开福棚改公司未提交相应的证据予以证明，开福棚改公司主张谢清萍、谢晓萍所有的房屋实际早已灭失，但根据二人提交的由征收部门委托评估机构对涉案房屋所作出的评估报告可以证实，涉案房屋一直实际存在，故对开福棚改公司该项抗辩意见一审院不予采纳。开福棚改公司在谢晓萍、谢清萍所有的房屋未经合法征收的情况下将房屋拆除，应对由此造成的损失承担损害赔偿责任。二、关于涉案房产是否应予恢复原状的问题，根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。本案中，依据《长沙市开福区人民政府关于开福区潮宗街区棚户区改造项目（一期）房屋征收决定公告》（开政征字[2016]2号）,案涉房屋因棚户区改造已被纳入征收范围，土地利用规划已调整变更，无论原有房屋是否被强行拆除，谢晓萍、谢清萍要求恢复房屋原状均不具有现实可能性，且房屋所在地块上已经建立新的房屋，恢复原状势必对社会公共利益和他人利益造成损害，经一审法院释明，谢清萍、谢晓萍均拒绝变更诉讼请求，故对二人要求停止侵害、恢复涉案房屋原状的请求，一审法院不予支持。谢清萍、谢晓萍可选择其他承担责任的方式向侵权人主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七条,《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回谢晓萍、谢清萍的全部诉讼请求。一审案件受理费40元，由谢晓萍、谢清萍负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，两上诉人通过继承取得的涉案房屋的所有权依法受法律保护。开福棚改公司将涉案房屋拆除后在原地块上新建了房屋，已构成侵权，应承担相应的侵权责任。对于两上诉人要求开福棚改公司恢复原状的诉讼请求，因涉案房屋所在土块已被纳入开政征字[2016]2号征收决定的范围，土地利用规划已发生变更，地，地上房屋的建设需要经有关主管部门重新审批原有涉案房屋暂不具有恢复原状的现实可能性，一审法院驳回两上诉人要求恢复涉案房屋原状的请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人谢晓萍、谢清萍的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢晓萍、谢清萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英审 判 员  金新贵二〇二〇年九月二十八日代理书记员  李 楠