吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4612号上诉人（原审被告）：农安南关赵喜付卫生所，住所地：吉林省农安县农安镇一品华城**。主要负责人：赵喜付，男，1960年1月9日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：王瑞东，吉林全策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：农安县中医院，住所地：吉林省农安县德彪街百姓广场南50米。法定代表人：腾占国，院长。委托诉讼代理人：王会杰，吉林铸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张万涛，男，1965年7月2日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：刘淑华，吉林吉人卓识律师事务所律师。上诉人农安南关赵喜付卫生所（以下简称赵喜付卫生所）、农安县中医院（以下简称中医院）与被上诉人张万涛医疗损害责任纠纷一案，吉林省农安县人民法院于2018年12月11日作出（2018）吉0122民初1790号民事判决。张万涛不服该民事判决向本院提起上诉，本院于2019年8月26日作出（2019）吉01民终563号民事裁定，撤销吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初1790号民事判决，发回重审。2020年6月24日，吉林省农安县人民法院作出（2019）吉0122民初4194号民事判决，赵喜付卫生所、中医院不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张万涛对中医院的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由张万涛、赵喜付卫生所承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。整起案件中医院不存在过错，不应承担赔偿，张万涛在先与赵喜付卫生所达成包治协议后来到中医院处住院，在住院期间不允许中医院对其进行治疗，一直处于挂床状态，住院票据的数额足以证实该事实，中医院作为医疗机构没办法强制张万涛出院，张万涛在住院期间与赵喜付卫生所按照协议约定进行药酒治疗，我方对此也不知情。一审判决认定中医院存在过错是错误的。二、鉴定结论不应采纳。张万涛在开始起诉时只起诉了赵喜付卫生所，在鉴定过程中并没有我方在场，发回重审后，追加了我方作为被告，应当重新鉴定，一审判决直接采纳该鉴定结论，剥夺了我方的诉讼权利。三、判决赔偿中的残疾赔偿金不应当使用2019年的标准，该案发生在2016年，诉讼时间是在2018年。髋关节置换费用应当保护一次，其余次数在实际发生后另行主张，精神抚慰金10000元过高，应保护为5000元。四、本案已超过诉讼时效，张万涛在起诉赵喜付医疗过错时并未起诉中医院，依照当时的法律规定，该诉讼时效为一年，虽然起诉赵喜付卫生所时发生了张万涛对赵喜付卫生所的诉讼时效中断，但对于中医院而言诉讼时效已过。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，故此提起上诉，请求依法裁判。赵喜付卫生所辩称，张万涛于2016年6月30日入住中医院，与中医院形成医疗关系，随后张万涛找到中医院人员希望进行辅助治疗快速康复，后中医院找到赵喜付让其对张万涛实施辅助治疗，一审判决也对此事实予以确认，依据最高院医疗损害纠纷司法解释第二十条规定，如认定赵喜付辅助治疗存在过错并造成损害，依据该规定也应该由中医院承担赔偿责任。因此，中医院上诉理由不成立。张万涛辩称，请求驳回上诉，维持原判。案件受理费由对方承担。一、吉林千麦司法鉴定中心鉴定程序合法，原审判决依据该鉴定意见认定张万涛的髋臼残疾与赵喜付卫生所、中医院的治疗行为存在因果关系，各承担三分之一责任证据采信正确合法。张万涛审对其损失后果与赵喜付卫生所的治疗行为是否有因果关系及参与程度鉴定属于法医临床医学鉴定。该鉴定启动是经张万涛与赵喜付共同抽签选定，并由原审法院委托进行，千麦司法鉴定中心业务范围包括法医临床学。所以，鉴定程序合法、鉴定事项在千麦司法鉴定中心业务范围内。虽然中医院未参与诉讼及抽签鉴定，但因其和赵喜付卫生所与中医院之间同时存在医疗关系，均实施了医疗行为，鉴定事项与其有不可分割的关系，不可能抛开中医院单独分析论证鉴定事项。且本案一审庭审时中医院亦明确不申请重新鉴定，说明中医院是认可该鉴定结论的。赵喜付卫生所将鉴定程序与委托鉴定范围故意混淆，目的是逃避承担赔偿责任。二、本案曾因未采信该鉴定意见导致错误判决，我方提起上诉后，二审法院发回重审。审理时，赵喜付卫生所再次以此理由申请重新鉴定，因不符合重新鉴定的条件被一审拒绝，但一审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对相关问题已向法院作出专业解释。所以，吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见足以作为认定案件事实的证据。赵喜付卫生所和中医院对鉴定意见提出质疑及申请鉴定属浪费司法资源。三、中医院未采取任何治疗措施，赵喜付卫生所仅进行药酒喷洒，不但起不到任何医疗效果，反倒耽误最佳治疗期间是造成我方留有残疾的根本原因。赵喜付采取药酒喷洒是其常规治疗手段，不是辅助治疗，其强调是辅助治疗的目的是转移字眼。主治也好，辅助治疗也罢，赵喜付卫生所和中医院作为专业医疗机构，因医疗过错行为造成我方如此严重损害后果，却相互推卸责任。四、本案虽然发生在2016年，根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第三十五条规定，因本案最后一次开庭时间为2020年5月13日，故本案应适用2019年赔偿标准。因髋关节置换费用属于医疗费范畴，吉林迪安司法鉴定中心对髋关节置换费用及更换时间作出明确意见，根据上述解释第十九条、第三十五条规定，亦为减轻我方诉累，结合司法实践，一审判决一次性给付髋关节置换费用正确。因赵喜付卫生所和中医院的医疗过错行为造成我方髋关节十级伤残，且需要多次更换股骨头，将给我方造成巨大身体和精神痛苦，故一审判决保护精神损害抚慰金1万元适当。五、本案未超诉讼时效。中医院与我方建立医疗关系时间为2016年6月30日，我方于2017年10月10日通过司法鉴定明确髋关节遗留十级伤残，根据2017年10月1日实施的民法总则第一百八十八条规定的三年诉讼时效期间，我方于2018年起诉后追加中医院为被告在诉讼时效期间内。虽未被准许，但已产生诉讼时效中断效力。且本案发回重审后追加中医院为被告时，一审中中医院并未对诉讼问题提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，二审时其无权提出，不予支持。赵喜付卫生所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张万涛的诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费由张万涛、中医院承担。事实和理由：一、吉林千麦司法鉴定中心出具鉴定报告程序违法，不能作为认定我方存在过错的依据。2018年11月张万涛起诉我方时，原审法院委托吉林千麦司法鉴定中心对我方的治疗行为是否存在过错及参与度进行鉴定。张万涛在申请鉴定之前未追加中医院为被告或第三人，在鉴定过程中中医院也未参加鉴定，但鉴定机构超出委托范围进行鉴定认为我方与中医院均存在过错，参与度为各承担三分之一责任。吉林千麦司法鉴定中心出具的鉴定报告程序严重违法，不应作为证据采信。因此我方的辅助治疗行为是否存在过错、张万涛损害结果与我方的辅助治疗行为是否存在因果关系等事实均没有查清。此外吉林千麦司法鉴定中心进行鉴定过程中，张万涛仅提供了部分诊断资料，未提供出院时的影像学诊断资料，该份鉴定报告不能全面、真实的反映张万涛病情的真实情况。综上，原审法院在重新审理本案时没有重新进行鉴定，而是依据该份程序违法的鉴定报告认定我方存在过错并承担三分之一责任，属于事实不清。二、我方实施辅助治疗没有耽误张万涛的最佳治疗期，因而不存在过错。一审法院已经认定“张万涛请求并经农安县中医院准许，从2016年7月1日起，赵喜付卫生所负责人每天到农安县中医院中用自制药酒为张万涛进行辅助治疗。”由此可见我方是应张万涛的要求而进行的辅助治疗，并且我方一直是在张万涛住院治疗期间通过自制药酒帮助其舒筋、活血、消炎。张万涛在接受我方辅助治疗的同时，始终在接受农安县中医院的专业治疗，我方的行为与中医院采取的医疗措施并不冲突。张万涛住院后具体的医疗方案、医疗措施是由农安县中医院依据具体病情决定并实施的，与我方无关。赵喜付卫生所所做的仅仅是实施辅助治疗措施，因此我方没有耽误张万涛的最佳治疗时机，不存在过错。综上所述，原审判决所依据的鉴定报告程序违法，不符合证据标准。我方是在张万涛住院期间提供辅助治疗措施，并未耽误、阻碍其接受农安县中医院的专业治疗，不存在过错，因此我方不应承担赔偿责任。中医院辩称，赵喜付卫生所上诉请求不成立，本案与我院无关，发回重审的过程中才追加的我院，没给我院重新鉴定的权利，原鉴定是赵喜付卫生所和张万涛在一审时单方鉴定。坚持我方上诉观点。张万涛辩称，同对赵喜付卫生所的答辩意见。张万涛向一审法院起诉请求：1.依法判令农安南关赵喜付卫生所返还其治疗费15,000元；2.判令农安县中医院、农安南关赵喜付卫生所赔偿其医疗费790元（79元＋711元）、住院伙食补助费3,900元（100元×39日）、残疾赔偿金60,344元（30,172元×20年×10％）、精神损害抚慰金10,000元、交通费1,000元、鉴定费11,500元（6,700元＋1,600元＋3,200元）、髋关节置换费180,000元（60,000元×3次）、误工费56,481.75元［（105日＋30日×3次）×289.65元］、护理费14573.70［（45日＋15日×3次）×161.93元］、营养费12,000元［（75日＋15日×3次）×100元］、律师代理费13,000元、上述费用合计363,589.45元，各赔偿121,196.48元；3.案件受理费由农安南关赵喜付卫生所、农安县中医院承担。一审法院认定事实：2016年6月24日，张万涛在重庆市某处从车上掉下摔伤。6月25日张万涛在重庆北部新区第一人民医院住院治疗3天，诊断为右髋臼骨折、右骼骨骨折、右耻骨下肢骨折、右侧桡骨下端骨折、面部皮肤挫伤。给予右上肢石膏固定，右下肢皮肤牵引治疗，并建议行骼骨牵引治疗，张万涛拒绝手术治疗出院。2016年6月30日转入农安县中医院治疗39天。由张万涛请求并经农安县中医院准许，从2016年7月1日开始，农安南关赵喜付卫生所的医生赵喜付每天到农安县中医院用自制药酒为张万涛进行辅助治疗，每天两次，共为张万涛治疗45天，张万涛支付给赵喜付治疗费1.5万元。2017年10月10日，张万涛自行委托吉林公正公司法鉴定中心进行鉴定：张万涛右髋臼骨折后果构成十级伤残。2018年9月27日经原审法院委托，吉林千麦司法鉴定中心对赵喜付卫生所的治疗行为是否存在过错及参与度进行了鉴定。吉林千麦司法鉴定中心认为：“农安县中医院和农安南关赵喜付卫生所对被鉴定人张万涛伤情的治疗，没有起到积极的有效治疗，反而耽误了最佳治疗期；同时张万涛本人对自己的外伤没有充分的正确估量，没有选择专科医院治疗，对耽误最佳治疗期有责任。故农安县中医院、农安南关赵喜付卫生所、张万涛本人对张万涛外伤右侧骼骨、髋臼、右侧耻骨下肢骨折及右侧桡骨远端骨折，尤其对髋臼骨折的治疗后遗留有残疾均有不可推卸的责任。农安县中医院、农安南关赵喜付卫生所、张万涛本人对张万涛外伤右侧骼骨、髋臼、右侧耻骨下肢骨折及右侧桡骨远端骨折，尤其对髋臼骨折的治疗存在过错，治疗后遗留有残疾存在因果关系，其参与度为各承担三分之一责任。”重审立案后，原审法院依张万涛申请追加了农安县中医院为本案被告；经鉴定张万涛本次外伤的误工期限为105日、护理期限为45日、营养期限为75日（营养费100元／日）；原告髋关节置换每次60,000元、更换年限为10年，股骨头置换每次误工期限为30日、护理期限为15日、营养期限为15日。2020年度国家发改委公布人均预期寿命为77.3岁。一审法院认为，张万涛摔伤后经中医院、赵喜付卫生所不完全重合期治疗，但未对骨盆骨折进行有效处置，导致留有十级伤残，中医院、赵喜付卫生所存在医疗过错，均应承担赔偿责任即分别承担三分之一的赔偿责任。张万涛对自己的损伤程度估量不足、没有选择专科医院治疗，贻误最佳治疗措施、未达到最佳治疗效果，也应负一定责任即三分之一的赔偿责任。关于吉林千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书的采信问题，因受理鉴定时中医院未被追加为被告，张万涛、赵喜付卫生所已参与鉴定中，鉴定程序合法，其鉴定意见应予采纳。关于张万涛要求赵喜付卫生所返还治疗费15,000元一节，因赵喜付卫生所已提供医疗方案、采取诊疗措施、提供医疗服务，张万涛所付医疗费不宜返还。张万涛要求赔偿就医交通费一节，因无交通费单据，不予支持。张万涛要求赔偿住院伙食补助费3,900元（100元×39日），由张万涛摔伤住院产生，亦不予支持。张万涛脱离中医院、赵喜付卫生所治疗后，感觉治疗效果不佳，进行了必要的检查，中医院、赵喜付卫生所应赔偿出院检查费、每次髋关节置换费、每次髋关节置换误工费、护理费。综上，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告农安县中医院、农安南关赵喜付卫生所于判决生效后10日内各赔偿原告出院检查费790元（79元＋711元）、残疾赔偿金60,344元（30,172元×20年×10％）、髋关节置换费180,000元（60,000元×3次）、髋关节置换误工费26,068.50元（30日×3次×289.65元）、髋关节置换护理费7，286.85元（15日×3次×161.93元）、营养费4,500元（15日×3次×100元）、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费11,500元（6,700元＋1,600元＋3,200元）、律师代理费13,000元，合计313,489.35元的三分之一，即被告农安县中医院、农安南关赵喜付卫生所各赔偿原告张万涛104,496.45元。驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10,321.78元减半收取计5,160.89元，由被告农安县中医院、农安南关赵喜付卫生所各负担1,720.30元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见采信问题。本案中，吉林千麦司法鉴定中心鉴定意见系经原审法院委托，鉴定程序合法，依据充分，应为本案所采信。一审庭审中，中医院针对该份鉴定意见发表意见，并明确表示不重新鉴定。赵喜付卫生所虽对该份鉴定意见存在异议，要求重新鉴定，但一审法院亦提请鉴定人出庭接受质询，鉴定人针对该鉴定意见进行解释说明。赵喜付卫生所虽提出该鉴定意见缺少鉴定检材，但亦缺乏相关证据证明。因此，原审判决中医院及赵喜付卫生所对张万涛的损害承担赔偿责任并无不当，中医院及赵喜付卫生所的该项上诉主张不予支持。关于残疾赔偿金、后续治疗费和精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案为发回重审后再行裁判案件，对于残疾赔偿金保护标准问题，从保护受害人的利益及兼顾社会公平角度出发，应以原一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据作为计算残疾赔偿金的标准。本案中，结合本案事发、诉请及原一审法庭辩论终结时间进行评判，应以《吉林省高级人民法关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》中的2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入即28,319元计算张万涛残疾赔偿金，故保护张万涛残疾赔偿金为56,638元（28,319元×20年×10%）。关于后续治疗费，张万涛主张按照鉴定意见予以保护，中医院、赵喜付卫生所的主张缺乏依据，不予支持。结合张万涛损害后果等综合因素，原审判决确定精神损害抚慰金数额适当。关于诉讼时效问题。一审审理过程中，中医院并未提出该主张。因此，根据相关法律规定，对此主张不予支持。根据以上论述，张万涛的出院检查费790元（79元＋711元）、残疾赔偿金56,638元（28319元×20年×10%）、髋关节置换费180,000元（60,000元×3次）、髋关节置换误工费26,068.50元（30日×3次×289.65元）、髋关节置换护理费7,286.85元（15日×3次×161.93元）、营养费4,500元（15日×3次×100元）、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费11,500元（6,700元＋1,600元＋3,200元）、律师代理费13,000元，合计309,783.35元的三分之一，即农安县中医院、赵喜付卫生所各赔偿张万涛103,261.12元。综上所述，中医院、赵喜付卫生所的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初4194号民事判决；二、上诉人农安县中医院于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张万涛各项损失共计103,261.12元；三、上诉人农安南关赵喜付卫生所于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张万涛各项损失共计103,261.12元；四、驳回上诉人农安县中医院其他上诉请求；五、驳回上诉人农安南关赵喜付卫生所其他上诉请求；六、驳回被上诉人张万涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,321.78元减半收取计5,160.89元，由上诉人农安县中医院、上诉人农安南关赵喜付卫生所各负担1,720.30元；上诉人农安县中医院预交的二审案件受理费2,390元，由上诉人农安县中医院负担2,362元；由被上诉人张万涛负担28元；上诉人农安南关赵喜付卫生所预交的二审案件受理费2,390元，由上诉人农安南关赵喜付卫生所负担2,362元；由被上诉人张万涛负担28元。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二〇年九月二十五日法官助理 韩易轩书 记 员 李艳华