广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7193号上诉人（原审被告）：深圳市金禾黄金珠宝有限公司，住所地：深圳市罗湖区翠竹街道田贝四路水田二街**泰美珠宝园****201-2。委托诉讼代理人：林烟锋，广东大同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王树娟，女，1971年1月15日出生，汉族，住址地河北省迁安市。委托诉讼代理人：崔学百，河北善之善律师事务所律师。上诉人深圳市金禾黄金珠宝有限公司（以下简称金禾公司）因与被上诉人王树娟合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初30390号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金禾公司上诉请求：1.请求判决撤销原审判决，改判驳回王树娟的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决将王树娟与金禾公司在2019年4月28日后才开展合作，认定事实错误。事实上，金禾公司与王树娟于2018年4月开始，即就金禾公司与王树娟在迁安市合作经营，同意被王树娟锁定唐山地区、秦皇岛海港区、承德双桥区独家使用达成合意及履行。1.金禾公司与王树娟在2018年4月27日签订《“金一”加盟项目联营合作协议》约定的迁安市的独家合作权益金，该协议第一条合作方式约定金禾公司与王树娟就迁安县联营合作的方式、独家权益金20万、考察期、招募加盟等条款，双方已就合同内容履行一年半之久，该协议与2019年双方签订的协议是完全不同的两个权利义务关系的合同，原审对此事实不予认定，进而推论出返还王树娟，是违背客观事实的；2.王树娟自2018年11月17日缴纳的1万元，实为向金禾公司购买古钱币所下定金，不属于2019年签订协议中约定的独家合作示欠；3.2018年5月，王树娟与其他联营合作投资人通过金禾公司股东天九共享企业孵化投资集团有限公司招商平台路演，对金禾公司的品牌及合作方式产生强烈合作意愿，即在2018年5月5日到金禾公司所在地深圳总部进行考察，在考察当日，即支付品牌使用费10万作为金一品牌合作商，经过为期两日的考察，王树娟向金禾公司锁定唐山市、秦皇岛海港区、承德双桥区的独家代理权进行经营活动，金禾公司同意其享有合法使用权，独家权益金为80万元，2018年5月8日，王树娟向金禾公司转账80万元。其后2018年下半年，被上诉人在上述地区经营开店、使用金一品牌进行经济活动并派员工到金禾公司进行培训，对此事实，王树娟在起诉状中已有确认，因此，金禾公司与王树娟在2018年已开展合作，履行义务。金禾公司与王树娟在2019年4月28日签订和联营合作协议，只是双方对王树娟在2018年在上述三个地区独家权益的确认行为，不能以2019年签订协议之日计算“双向考察期”的时间进而否定双方实际在2018年即进行实际合作的客观事实。二、原审判决适用法律错误，在原审中，金禾公司并没有任何的违约行为，不应承担违约责任。1.上诉人并没有违反双方之间就2018年签订迁安市独家权益的加盟协议，不应当承担违约责任；2.双方就王树娟购买古钱币下定金1万元的买卖行为，并没有达成履行期限，如何交付等条款，合同尚未完备，不应当承担违约责任；3.金禾公司与王树娟于2018年就被上诉人享有唐山地区、秦皇岛海港区、承德双桥区加盟经营金一品牌的独家代理权所定协议，双方已经实际履行，王树娟缴纳80万独家权益金，10万元品牌服务费，金禾公司同意其在上述三地区享有独家代理权，并允许其在上述地区开店、招商加盟等，合同进行实际履行，依据《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”的规定，据此，亦不能认定金禾公司存在违约行为，因此，原审判决适用法律是错误的。综合上述，原审判决认定金禾公司与王树娟之间合作的事实不清，认定金禾公司存在违约行为的证据不足，适用法律错误，应当予以纠正，请求二审维护金禾公司的合法权益，依法撤销原审判决，改判驳回王树娟的诉讼请求。被上诉人王树娟对上诉人金禾公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。王树娟一审的诉讼请求为：1.要求金禾公司退还权益金111万元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准给付利息，从2019年6月5日至实际付清之日止；2.要求金禾公司负担律师费60000元；3.要求金禾公司负担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，一、2018年，王树娟、金禾公司双方协商联营合作。2018年4月27日，王树娟向金禾公司账户90×××94分两笔转款共计20万元（每笔10万元）。金禾公司开具了收据，列明款项内容为服务费。2018年5月5日王树娟向金禾公司转款10万元，2018年5月8日，王树娟向金禾公司转款80万元。2018年11月17日，王树娟提交的账户清单显示有一笔Pos交易，金额为1万元。金禾公司一审确认收到上述款项，但主张其中的10万元为服务费。二、2019年4月28日，王树娟、金禾公司签订《“金一”品牌城市合作联营协议》，其中约定：金禾公司以品牌输出、技术、运营管理等资源入股，王树娟以现金投入的形式入股（含：权益金、品牌服务费、代收投资款），共同在河北省唐山地区秦皇岛市海港区成立联营公司，王树娟享有在该联营合作地的独家联营合作权（以全款到账时间为锁定联营合作地依据）；王树娟占股49%,金禾公司占股51%;王树娟应于协议签署之日起5日内，向金禾公司指定账户支付联营合作地（独家合作款）人民币461万元，包括独家合作权益金111万元，品牌服务费10万元，代收投资款350万元，代收投资款不得他用，待金禾公司在联营合作地注册公司后，专门用于代王树娟进行注册资本实缴50万元、营业厅开办及经营管理等，营业厅所有权归王树娟所有，经营的收益归联营公司所有；金禾公司指定账户为金禾公司在招商银行深圳宝安支行的账户75×××06；王树娟在缴纳联营合作地独家合作款的30日内为“双向考察期”，若王树娟决定放弃本协议约定区域的独家联营合作权的，可以向金禾公司申请退还独家合作款项，金禾公司需无条件同意；超过该期限的，除另有约定外，该联营合作地独家合作款项不予退还。双方还就其他的权利义务作出了约定。该协议载明金禾公司的地址为“深圳市龙岗区吉华街道甘李二路9号金苹果创新园A座16、17楼”。三、2019年5月25日，高艳芹按照上述协议约定的金禾公司的地址邮寄了《退还独家合作款项申请书》。邮件查询结果为2019年5月27日由他人代收。王树娟称高艳芹系受其委托邮寄的上述申请书，申请书中告知金禾公司，王树娟放弃协议约定的区域独家联营合作权，依照协议第一条第3项约定，申请退还已付的独家合作权益金111万元，要求金禾公司收到申请后10个工作日内退还上述款项。2019年6月7日，高艳琴受王树娟委托按照协议约定的金禾公司地址邮寄《退还独家合作款项（权益金）通知书》，通知金禾公司退还合作权益金。邮件查询结果为2019年6月8日由他人代收。王树娟于一审庭审中明确，要求退还权益金实际是要求解除联营协议。律师费未实际支付。原审法院认为：本案为合同纠纷。2018年，王树娟与金禾公司协商联营合作，王树娟向金禾公司转款111万元，后双方于2019年4月28日签订正式的《“金一”品牌城市合作联营协议》。根据涉案联营合同第一条第三款约定，王树娟交纳独家合作款的30日内为“双向考察期”，王树娟可以放弃约定区域的独家联营合作权并申请退还独家合作款，金禾公司应无条件同意。可见，在该期限内，王树娟有任意的解除权。协议中双方约定的独家合作款给付的时间为协议签订之日起5日内，协议于2019年4月28日签订，则王树娟可以要求无条件退款的期限应自该日起35日内。金禾公司主张应自王树娟支付111万元之日起计，原审法院认为，因为合同约定的独家合作款包括了权益金111万元，品牌服务费10万元，代收投资款350万元，共计461万元，且明确给付时间为合同签订之日起5日内，虽然王树娟2018年先行支付了部分款项，即使上述款项转为涉案合同项下的独家合作款，但亦并非全部的合作款,故合作款的给付期限仍应为合同约定的签署之日起5日内。王树娟在2019年5月25日就委托他人向合同约定的金禾公司的地址邮寄了退还权益金的申请，明确放弃独家联营合作权。该申请于2019年5月27日由他人代收，虽然金禾公司主张其住所地不在王树娟邮寄的地址，但由于该地址系合同约定的金禾公司地址，且金禾公司之后并未告知王树娟地址变更，故王树娟向该址邮寄申请应视为其已经向金禾公司申请退还款项。王树娟申请退还款项的时间未超过合同约定的可无条件申请退还独家合作款的时间，故金禾公司应无条件退还王树娟已经交付的款项111万元。关于王树娟主张的利息，原审法院认为，金禾公司未及时退款，给王树娟造成了利息损失，王树娟可主张赔偿。因王树娟2019年5月25日向金禾公司申请退款，要求其10个工作日内退还，该申请2019年5月27日到达金禾公司处，金禾公司未退还，则逾期利息应自2019年6月12日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付。王树娟主张的超出上述计算标准的利息部分，原审法院不予支持。本院二审查明，上诉人提交联营协议书，欲证明2018年4月27日被上诉人向上诉人转账20万元是用于河北迁安市的联营费，该合同已经履行完毕。被上诉人质证称，该合同为复印件，双方没有对该合同进行过实际履行，2018年时双方进行过协商准备开店，但因供货等各方面原因导致无法继续，同时双方签订正式的包括迁安范围在内的唐山的代理，经过考察后，决定不予合作。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：对于2018年4月27日被上诉人向上诉人转账20万元是否属于本案合作权益金的一部分的问题，双方虽然在2018年就迁安的代理签订过合作协议并支付过独家合作权益金，但2019年双方再次签订了联营协议，本次协议约定的合作范围为包括了迁安范围在内的唐山全地区及秦皇岛海港区，在该协议中约定了独家合作权益金111万元及30日的双向考察期，应认定2019年的协议系对2018年协议的全面覆盖，被上诉人2018年4月27日支付的20万元亦属于2019年协议约定的款项的一部分。上诉人还主张2018年11月17日缴纳的1万元为购买古钱币定金，但没有提交证据予以证明，本院不予采信。上诉人既然于2019年4月28日与被上诉人签订协议，并约定了30日的考察期，即应按照协议约定履行，现被上诉人按照合同约定在30日内要求放弃履行，向上诉人申请退款，上诉人应按照合同约定无条件同意。上诉人以签订协议之前已经开展合作、履行义务为由拒绝支付，与合同约定相悖，本院不予支持。上诉人拒不按照合同约定退还款项，属于违约，应承担违约责任，原审处理无误，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14790元，由上诉人深圳市金禾黄金珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年九月二十五日书记员  李 想