四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民申3166号 再审申请人（一原告暨反诉被告、二审上诉人）：泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区东升街道办事处大林村（蓝安大道倒流河旁）。 法定代表人：裴勇，执行董事。 委托诉讼代理人：汪坤，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王慧，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：泸州市城建建筑工程有限公司，住所地四川自贸区川南临港片区云台路一段**西南商贸城******。 法定代表人：李玉洁，总经理。 再审申请人泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司（以下简称欢乐派公司）因与被申请人泸州市城建建筑工程有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2020）川05民终285号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人欢乐派公司向本院申请再审称，（一）二审判决漏审了欢乐派公司提出的增值税税额81143.98元的诉讼请求。欢乐派公司诉请判令城建公司支付工程维修费1646829.03元，其中包括广场园区质量问题整改费用818816.53元中的销项增值税额81143.98元。二审判决并未对该项金额进行审理，属遗漏诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”规定，应当予以再审；（二）二审判决认定“欢乐派公司主张的漂流河入口地坪空壳切缝及冰淇淋商铺地坪淌水、漂流河出口右侧地坪淌水处理及配电井盖更换、滑板冲浪地坪、花池木桩的更换并未明确包含在欢乐派函告城建公司需要修复的范围，其擅自委托第三方修复产生的费用，城建公司主张不承担支付修复费用责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定”属认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，应予再审。1.欢乐派公司在2017年3月28日向城建公司发出的函件中第四项关于“园区地地面面层大部分存在开裂、有空鼓，积水，贵司没按施工工艺和配合比施工、未按规范规定设置伸缩缝，平整度未按规范冲筋、打点，基层未进行夯实处理，属施工质量问题”的内容即载明了上述部位的质量问题，欢乐派公司要求城建公司派人到现场，且亦进行书面函告，但城建公司均拒绝维修，欢乐派公司不得不自行委托第三人进行维修，欢乐派公司已经尽到了足够的通知义务；2.根据《建设工程质量管理条例》的规定，承包人承担质量保修义务系法定义务，不以发包人通知为要件，城建公司在一、二审中只是对上述部分是否属于质量问题、是否属虚假整改、维修费过高等进行抗辩，而从未以欢乐派公司未进行通知为由进行抗辩，足以说明城建公司对通知整改并无异议；3.关于“园区道路地坪修复”项目118584元，该部分属于质量问题，欢乐派公司委托省六建司进行维修，维修整改费用应当全部由城建公司承担;（三）本案所涉鉴定意见不能作为证据使用。1.鉴定意见所涉大量鉴定结论依据不足，案涉工程的四次技改与鉴定的13个项目并不存在重合，不存在已经技改无法进行鉴定的问题；2.鉴定机构明显超越鉴定范围，鉴定意见所涉鉴定结论并未对工程质量问题进行鉴定，而是对责任进行划分，以鉴代审，超越鉴定范围。 本院经审查认为，首先，关于本案所涉鉴定意见是否应予采纳的问题。对人民法院在案件审理过程中，建设工程是否存在质量问题以及导致质量问题的原因等属于专业性问题，主要应根据专门鉴定机构的鉴定意见作出相应评判。一审过程中，经双方当事人申请，四川恒固建设工程检测有限公司接受人民法院委托，依法进行鉴定，出具鉴定意见及补充鉴定意见，鉴定人经人民法院通知亦出庭接受了询问，本案当事人亦未申请重新鉴定，四川恒固建设工程检测有限公司进行鉴定程序合法，鉴定结论明确，该鉴定意见应当作为认定本案事实及评判当事人双方责任的证据。欢乐派公司关于该鉴定意见不应采信的再审理由不能成立。 其次，关于欢乐派主张的相关费用的认定问题。欢乐派公司申请再审称对漂流河入口地坪空壳切缝及冰淇淋商铺地坪淌水、漂流河出口右侧地坪淌水处理及配电井盖更换、滑板冲浪地坪、花池木桩的更换以及园区道路地坪修复项目费用有异议。根据欢乐派公司的主张：漂流河入口地坪空壳切缝及冰淇淋商铺地坪淌水维修费用为29095.36元，漂流河出口右侧地坪淌水处理及配电井盖更换费用为8370.62元，滑板冲浪地坪费用为64638.64元，花池木桩的更换费用为90228元，上述费用二审判决未予支持；关于园区道路地坪修复项目费用118584元，二审判决认定城建公司承担50%即59292元，欢乐派公司认为，该费用均应当全部由城建公司承担。 （一）关于城建公司是否应当承担漂流河入口地坪空壳切缝及冰淇淋商铺地坪淌水29095.36元、漂流河出口右侧地坪淌水处理及配电井盖更换费用8370.62元、滑板冲浪地坪64638.64元、花池木桩的更换费用90228元的问题。 根据已查明的事实，欢乐派公司于2015年7月3日实际使用案涉工程。2017年3月28日，欢乐派公司向城建公司发出《回复函》，载明案涉工程存在的相关质量问题，欢乐派公司称该《回复函》中第四项，即关于“园区地面面层大部分存在开裂、有空鼓，积水，贵司没按施工工艺和配合比施工、未按规范规定设置伸缩缝，平整度未按规范冲筋、打点，基层未进行夯实处理，属施工质量问题”等内容即可以指向上述问题。就欢乐派公司《回复函》内容看，没有涉及配电井盖更换及花池木桩的更换问题，虽然提及了“园区地面面层大部分存在开裂、有空鼓，积水”问题，但并未明确指向漂流河入口、冰淇淋商铺、漂流河出口右侧地坪淌水处理及配电井盖更换、滑板冲浪地坪。在鉴定机构就上述部位进行鉴定前，欢乐派公司已经委托了第三方对漂流河入口地坪空壳切缝及冰淇淋商铺地坪淌水、漂流河出口右侧地坪淌水处理及配电井盖更换、滑板冲浪地坪进行改建，而欢乐派公司提交的证据不足以证明改建前的工程质量问题，对此鉴定机构的鉴定意见中亦有相应认定，二审判决未予支持欢乐派公司主张的上述费用并无不当。关于花池木桩的更换费用问题。同理，欢乐派公司亦未提交花池木桩存在质量问题的充分证据，且双方当事人在工程施工中确认的木桩价格明显低于防腐木桩价格，双方都应当知道采用的木桩不是防腐木桩，欢乐派公司在支付一般木桩的价格后，又要求城建公司承担更换木桩的费用的请求不能成立。二审判决未支持欢乐派公司主张的该项费用并无不当。 （二）关于园区道路地坪修复项目费用118584元是否应全部由城建公司承担的问题。园区道路地坪质量问题的原因经鉴定明确为施工时双方未按质量管理控制的要求进行验收，双方均存在过错，因双方就园区道路地坪开裂的范围、面积等并未进行确认，二审判决确定双方各自承担50%的修复费用即59292元并无不当。欢乐派公司关于城建公司应当承担全部责任的再审理由不能成立。 第三，关于二审判决是否存在遗漏诉讼请求，应予再审的问题。 欢乐派公司称向四川省第六建筑有限公司（以下简称省六建公司）支付的818816.53元款项中，包含销项增值税81143.98元，原审法院未予处理，遗漏诉讼请求。经审查，省六建公司除系本案所涉整改工程的承包方外，亦是欢乐派海滩公园1标段工程的承包人。根据省六建司向欢乐派公司提交的《泸州欢乐派二标段整改项目竣工结算总价》表显示（欢乐派公司于2018年7月3日盖章确认），竣工结算总价为818816.53元：其中税前工程造价为737672.55元、销项增值税额为81143.98元。省六建司主张支付了上述工程款，提交的付款凭证包括：2017年8月29日转账33000元，2018年4月25日转账三笔分别为100000元、100000元、65916元，2018年6月27日转账400000元，共计698916元，经查2017年8月29日转账支付的33000元系欢乐派公司支付与省六建司一标段技改项目的费用，并非本案所涉工程的整改费用。虽然，欢乐派公司提交了省六建司于2018年6月20日向欢乐派公司出具的金额为1200000元的发票，但该发票金额与欢乐派公司主张的向省六建司支付的款项金额亦并不相符。故就本案现有证据而言，欢乐派公司并未提交已支付案涉整改费用818816.53元的充分证据。 根据鉴定机构出具的鉴定说明：本案所涉工程在施工过程、施工管理程序存在严重问题。相关资料无法反映建设方、监理方对工程质量的认可。无质量管控过程资料，无对各项目的检验批检查记录，无分项、分部工程质量管理验收记录。发包人在工程未经竣工验收情况下，投入使用，在工程使用过程中又对工程多处进行技改，导致责任不明确。同时，双方针对专项工程的施工过程，欢乐派公司无主持设计单位进行专项工程施工技术交底的资料，城建公司无要求设计单位对施工设计图纸答疑的资料，无监理对本项目专项工程的施工方案和措施的审核意见，对专项工程的施工方案和措施均无相应资料和施工检查记录等。本案中，欢乐派公司、城建公司对案涉工程出现质量问题，均存在过错，各自应当承担相应责任。即便二审未确定城建公司应承担税费金额，但就本案处理结果而言，二审判决已经充分考虑了本案实际情况，本案处理结果亦可以平衡双方当事人利益，况且因本案所涉工程，本案当事人已产生大量诉讼，造成诉累，本案亦不宜因该事由再审。 综上所述，欢乐派公司的再审理由不能成立，其再审申请应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回泸州欢乐派海滩公园文化发展有限公司的再审申请。 审 判 长  梁 楷 审 判 员  刘 颖 审 判 员  雷晓芳 二〇二〇年九月十八日 法官助理  陈明克 书 记 员  程书京