浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1880号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市天目山路**，统一社会信用代码91330000142911125H。法定代表人：崔峻，董事长。委托诉讼代理人：黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宏图，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：永嘉万新恒锦置业有限公司，住，住所地：浙江省永嘉县三江街道长岙村东路**（**）一社会信用代码91330324078677425W。法定代表人：樊俊宏，总经理。委托诉讼代理人：蔡国锋，上海兰迪（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢旭，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙一建公司）与上诉人永嘉万新恒锦置业有限公司（以下简称万新恒锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。浙一建公司上诉请求：请求法院依法撤销一审判决，并改判万新恒锦公司支付浙一建公司工程款37418241.16元并支付逾期利息(其中3%质保金8555849.58元的逾期利息应该从2019年9月27日开始按照银行同期同档次贷款利息计算至实际履行完毕之日止；剩余部分工程款28862391.5元的逾期利息应该从2018年3月21日开始按照银行同期同档次贷款利息计算至实际履行完毕之日止)。事实与理由：一审判决对三部分事实认定错误，进而导致判决错误：1、3#地块零星维修费用事实上不存在，一审判决支持3#地块零星维修费用1756983.73元错误；2、钢材款差价应当支付给浙一建公司，一审判决混同了钢筋结余与钢筋节约的概念，进而判决错误。3、一审判决确定浙一建公司支付万新恒锦公司8310.2元没有事实依据。一、一审判决浙一建公司承担零星维修费用1756983.73元错误。1、关于浙一建公司未尽维修义务，上海永祥建设工程有限公司（以下简称上海永祥公司）有实际进行维修、维修与浙一建公司的工程质量问题有关、维修金额的多少等四方面事实的举证责任在于万新恒锦公司，而不在于浙一建公司。浙一建公司在一审中指出万新恒锦公司一审提交的证据26中的《温州立体城3#地块防水零星工程结算书》众多项目不属于3#地块，只是为了说明该结算书不能反映客观事实，并不导致举证责任倒置，进而直接就能认定扣减浙一建公司指出的异议部分后剩余的工程款就是属于3#地块的维修费用。2、浙一建公司长期派人驻现场进行维修，所有万新恒锦公司通知的都已经维修，万新恒锦公司未举证证明浙一建公司未尽维修义务，进而需要第三方代为维修。万新恒锦公司只提供了结算书以及联络单，而结算书系万新恒锦公司与上海永祥公司签定，联络单全部是万新恒锦公司单方出具，并没有通知浙一建公司，也没有经浙一建公司确认，也没有客观资料证明发生实际维修。浙一建公司一审提供的证据28证明浙一建公司长期派人派驻现场进行维修，不可能产生需要他人代修的情形。3、万新恒锦公司未举证证明所谓的零星工程与浙一建公司的工程质量存在关联。(1)万新恒锦公司未提交《施工合同》明确其施工内容和施工范围，无法确认是否维修工程。万新恒锦公司提供的结算审批表、完工验收报告、结算书都载明的是3#地块防水零星工程，并非“维修工程”，实际上零星工程主要是“二次改装”工程，因此其工程内容和工程范围应依据万新恒锦公司与上海永祥公司签订的《施工合同》内容进行界定。浙一建公司在一审中要求万新恒锦公司提供《施工合同》，但是万新恒锦公司自始至终没提供合同以证明查相关事实。因此从证据角度看，万新恒锦公司无法证明零星工程与浙一建公司的工程质量存在关联。(2)审批表中提到了质保金，维修扣留质保金的行为与行业交易习惯相矛盾。根据行业交易习惯，维修属于散工性质，依据人工量、台班进行计算，属于个别劳务行为，不存在扣留质保金的情形。只有在正式的工程承包行为中才存在扣留质保金的行为。结合《完工验收报告》所指出的“完成合同约定内容”，可以推断该施工内容就是“二次整改”工程。4、万新恒锦公司无法证明实际的维修金额。万新恒锦公司未提供汇款凭证举证证明实际支付了1840182.35元款项，而且除了浙一建公司一审提出的个别不属于3#地块的施工内容外，其他很多项目也都不属于维修项目，如DL-14、DL-10墙面拆除，DL-16土方开挖、人工移植等等。法院和浙一建公司没办法做到一一剔除，一一剔除的举证责任倒置加重了浙一建公司的举证义务。同时要一一剔除的前提是万新恒锦公司尽到了完全的举证义务，证明实际支付了费用，而且是关联的维修费用，但显然万新恒锦公司未尽到该举证义务。据上，浙一建公司认为一审判决在无证据证明的前提下直接判决认定一建未尽维修义务错误，同时在万新恒锦公司未尽到举证义务证明实际发生维修、维修与浙一建公司的工程质量有关的前提下直接将举证责任倒置，由浙一建公司在万新恒锦公司的“结算单”基础上一一排除，显然属于举证责任分配错误，进而导致事实认定错误。二、一审判决钢材款属于甲供材错误。一审判决不顾《三方协议》的权利义务约定及风险承担，仅凭《三方协议》第3.1条、4.1条的业主现场义务，以及会议纪要中的“甲供材结余”就混淆了“钢筋节约”款，显然错误。1、《三方协议》3.1、4.1条款只是业主方的现场验收职责、工程供货进度管理职责，并不能证明浙一建公司是采购方。项目施工管理中，不管施工现场的材料属于甲供还是乙供都需要业主方的验收，因为所有的材料的验收报告都只能由业主方提供给质监部门备案，而不是施工单位，质量第一责任人都是业主。同时材料供应要根据业主项目的施工进度进行的，因此3.1条的货物进度需要万新恒锦公司管控也是业主现场管理必须的。这些是建筑行业的通用规范，不能证明材料属于甲供。2、《三方协议》中能体现真实法律关系的条款依据，一审判决并没有在判决书中注明，也未作合理的说明。《三方协议》抬头明确载明浙一建公司是采购单位，钢材商作为供货单位，万新恒锦公司以建设单位身份作为丙方签订协议，因此相对人是施工单位浙一建公司与供应商，价格的风险承担者都是浙一建公司，并非万新恒锦公司，万新恒锦公司依据5.6、6.1、6.3条款约定仅仅是“代付”人。从风险承担来看，市场价格的涨跌，并不对万新恒锦公司产生影响，而是直接影响浙一建公司施工的成本，浙一建公司单方承担价格涨跌的风险，因此34449245.36元仅仅是浙一建公司与供应商之间结算的价款。万新恒锦公司与浙一建公司之间的价款需要按照施工合同约定的综合单价计算，因此钢材应属于甲供材。3、《会议纪要》第二条约定的“甲供材结余”与“钢筋节约”是完全不同的概念，一审判决混淆了两个概念，导致判决错误。1、甲供材结余的意思是如果钢筋是甲供材，那么现场有多余的钢筋直接作为工程款在应付工程款中予以扣除。钢筋节约，就是钢筋应付工程款与已经代付的工程款的差价，也就是诉请的钢筋差价，两个是不同的概念。因此《会议纪要》第二条的约定不影响浙一建公司对钢筋节约的主张，《会议纪要》签署的前提也是为了双方求同存异，因此该钢筋款结余并没有让浙一建公司失去任何实质权利。双方对现有的工程量进行确认的前提下达成一致意见，对现场所有钢筋用量达成一致意见，视为全部使用完毕，至于价款双方并没有达成一致，因此钢筋价款还是最终依据三方协议的约定进行处理。据上，《会议纪要》中的“甲供”并不能也并没有反映真正的法律关系。当本案中“甲供”概念包含的风险规定不明确时，应该按照订立合同时的真实意思为准，并结合实际履行过程中双方的风险承担情况进行确认。本案中订立合同时就不是按照甲供材订立的，而是签订了固定综合单价合同，履行过程中风险已经全部由浙一建公司承担了，而且《三方协议》明确约定了钢材属于乙供材。三、一审判决浙一建公司支付万新恒锦公司8310.2元没有事实依据。1、万新恒锦公司无证据证明产生实际损失，其函件对浙一建公司无约束力。万新恒锦公司在一审中仅仅提供了一份通知函，该函件仅仅是万新恒锦公司单方意思表示，其要求浙一建公司在7日内回复，但是浙一建公司无任何法律和合同上的义务在7日内回复，因此该通知对浙一建公司无任何约束力。因此一审法院在无法查清该损失是否实际产生，产生损失是否跟浙一建公司有关的前提下，直接依据单方意思表示的函件，判决浙一建公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。2、物业费是物业公司的权利处分范围，跟房开没关系，房开不可能产生物业损失。3、专用合同第3条的违约金约定过高，而且违背违约金补偿原则。工程中所有的质量问题都已经经过浙一建公司修补，修补的费用全部由浙一建公司承担，已经不对万新恒锦公司造成损失，故其5000元的损失不存在。况且渗漏在工程施工中很正常，不属于大质量问题，一处渗漏就要处以5000元违约金显然过高。4、如果法院这次判决开了5000元违约金的先例，那么接下去势必会造成浙一建公司巨大的经济损失。正如前面所讲渗漏在工程施工中是很正常的，不属于大的质量问题。如果任何一处渗漏都要处以5000元违约金，那么万新恒锦公司会依据本案判决依葫芦画瓢，单方创造一张函件或一份快递单等相同证据，造成浙一建公司巨大的经济损失，这对浙一建公司显然不公平。综上所述，一审对于维修赔偿和钢筋的节约部分的判决错误，应予改正。四、本案中实际施工的工程款应为298652541元(21871万元+1550万元+1345.75549万元+5098.49856万元=29865.2541万元)，万新恒锦公司已经支付工程款259524009.84元，扣减水电费、洗车槽费1710290元，还应支付的工程款金额应为37418241.16元(298652541元-259524009.84元-1710290元=37418241.16元)。故预留保证金3%部分的工程款8555849.58元(285194986元*0.03=8555849.58元)的逾期利息应该从2019年9月27日开始按照银行同期同档次贷款利息计算至实际履行完毕之日止。剩余部分工程款28862391.5元(37418241.16元-8555849.58元=28862391.5元)的逾期利息应该从2018年3月21日开始按照银行同期同档次贷款利息计算至实际履行完毕之日止。万新恒锦公司辩称：一、一审判决认定防水零星工程维修费用1756983.73元，事实清楚，证据充分，且遗漏计算15%维修管理费。浙一建公司主要从举证角度提出一审法院关于防水零星工程维修费用认定事实错误。但浙一建公司错误地将其自身的质量维修义务之举证责任认定属于万新恒锦公司，误解了提起诉讼请求和反驳诉讼请求应承担的法定举证责任，肢解一审证据认定事实，不符合举证责任分配的法定规则。(一)对是否履行质量保修义务承担行为和结果意义上举证责任的是浙一建公司，而非万新恒锦公司。《补充协议通用条款》第十五条(浙一建公司证据5，P79)明确约定，“15.1质量保修期和保修范围按《建设工程质量管理条例》及其他有关规定执行。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定承担本合同约定的所有施工范围内工程质量保修责任。”“15.3保修期的头六个月内，承包人应派出足够的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，认真履行保修责任，做到服务周到，随叫随到(接到通知半小时内)，此后应在发包人通知24小时内赶到现场进行维修，履行保修义务，保证维修的质量及效果，如未按以上时间赶到现场，发包人可对承包人处以50-100元/次/项的罚款，在质保金中扣除。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”履行质量保修是浙一建公司作为承包人应承担的约定和法定义务。作为质量保修义务的履行一方，对于万新恒锦公司提出的质量维修费用诉讼请求，浙一建公司应当就其是否已经按照法律规定和合同约定全面履行了其自身义务，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释〔2015〕5号)第九十条和第九十一条第二项的规定，承担行为意义和结果意义上的举证责任，结果意义上举证责任的承担者是浙一建公司，而非万新恒锦公司。(二)万新恒锦公司已经就浙一建公司未按约履行保修义务和应承担的维修费用进行了全面举证。1.合同依据。《补充协议通用条款》第十五条(浙一建公司证据5，P79-80)约定，“15.6承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另行请人代为维修并确定价格(含赔偿费用50-500元/项)，所有修复费用、赔偿费用及发包人加收管理费(修复及赔偿费用总额的15%)可以从发包人支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包人应负的责任。2.事实依据。本案竣工验收后头六个月内，地下，地下室井、电梯井等部位渗水严重，万新恒锦公司按照约定先后于2018年1月24日、3月16日、4月2日三次催促浙一建公司履行修复义务并明确告知逾期整改将安排其他施工单位维修并由浙一建公司承担相关费用和损失。上述事实由浙一建公司证据26，P419-421：编号3号地块-恒锦-593、596、600联络单以及证据21文件签发表，P407：浙一建公司签收万新恒锦公司上述三份联络单足以证实。但浙一建公司在接到万新恒锦公司修复通知后拒不维修，且浙一建公司自始至终也未能就此提供任何证据证明其收到后依约履行上述质量维修义务。迫于无奈，2018年6月10日，万新恒锦公司与上海永祥公司确认签署了《温州三江立体城3#地块防水零星工程施工合同》(万新恒锦公司补充证据)，其中第二条工程承包范围明确为立体城3#地块防水修复等零星工程，并附有工程量清单表。在立体城3#地块防水修复验收后，万新恒锦公司与上海永祥公司进行了结算，送审价为1840182.35元，结算审定价为1828278.25元。(万新恒锦公司证据P428)其中，结算包括完整的“立体城3号地块堵漏工程收方记录统计明细表”。这些内容均为防水渗漏或与之相关项目，且万新恒锦公司依照约定有权自行另行请他人代为维修及确定价格。对于确属3#地块之外的事项，一审法院已经一一加以列明且扣除相应费用71294.52元(一审判决P23-24)。浙一建公司关于实质上属于“二次改装”工程或由二改引起等反驳主张，与上述事实严重不符，且未能就其反驳事实提供任何证据加以证明。(三)一审法院未能支持万新恒锦公司主张的修复及赔偿费用总额15%的管理费，没有事实和法律依据该部分内容，详见万新恒锦公司的上诉状第四部分。二、一审法院关于钢材款的认定，事实清楚，证据充分。(一)浙一建公司从各方称谓机械地理解三方协议合同性质，于法无据，合同应按照约定的权利义务来认定合同性质。1.依据三方协议约定，万新恒锦公司是付款人，供货方是收款人，浙一建公司并无任何收取钢材款依据。浙一建公司忽视三方协议的整体性和合同约定的各方主要权利义务，自行机械认定为钢材款的买受人。根据三方协议第1.1.1款(浙一建公司证据P120)“丙方最终采购的钢材型号及数量以丙方提交的各批次《采购供货通知单》为准”，丙方即万新恒锦公司才是购买钢材的相对人。第62(5)、7.5、7.6条款均是约定了乙方供给的钢材不符合质量要求，丙方享有的退货、追偿、解除协议等权利，更表明了供货行为实际是发生在拉萨恒锦商贸有限公司（以下简称拉萨恒锦公司）与万新恒锦公司之间，风险的承担在于万新恒锦公司。浙一建公司承担所谓市场价格涨跌风险，没有事实依据。最重要的一点，依据三方协议的约定，钢材款结算后万新恒锦公司应当支付的款项均系支付给供货方，从未约定浙一建公司可以截取结算款或钢材余款。2.甲供材结余和钢筋节约为同一内容。浙一建公司的所谓固定综合单价，就钢材而言，是钢筋加工的人工费和机械费单价，而非钢材款固定综合单价。(详见万新恒锦公司证据6投标文件土建分部分项工程量清单计价表P65、69、70、74；证据7工程结算书P123、126)。甲供材结余和钢筋节约的内容，详见万新恒锦公司证据8结算书之3#地块标后核对遗留问题，“1、钢材节约”，P129，属于会议纪要34项争议事项之一。三、窗台漏水违约赔偿依法有据。《补充协议专用条款》3.3竣工交房后保修期内，若因承包人原因出现墙体开裂、外墙渗水；卫生间屋面渗漏水，水管堵塞或漏水，地下，地下室渗漏水；地面水平度和墙面垂直度不满足现行规范等质量问题包人负责维修，并按以下约定向发包人承担违约责任，同时赔偿因此产生的一切损失。3.3.1屋面出现渗漏，每出现一处支付违约金15000元；3.3.2卫生间防水出现渗漏，每出现一处支付违约金5000元；3.3.3窗边渗漏，每出现一处支付违约金5000元。3.4本工程质量保修期从本工程竣工经发包人验收合格之日起算。结合本案事实，浙一建公司多次维修造成小业主损失，依约应承担违约金和损失。浙一建公司所谓渗漏在工程施工中是很正常的，不属于大质量问题，一次渗漏5000元违约金过高的理由以及主观臆断万新恒锦公司随意创造罚款的推断，恰恰鲜明展示了浙一建公司对于工程质量以及质量保修义务的漠视和冷淡，以及对合同约定的随意性。本案中，案涉房屋2017年12月30日小业主入户查验发现渗漏问题开始，浙一建公司几次维修均未完善处理，直到2018年11月21日还在维修。长达一年时间，给万新恒锦公司的客户和声誉带来的影响巨大，性质严重。四、浙一建公司主张3%质保金从2019年9月27号开始计算利息没有依据。补充通用条款第80页第15.8款约定了付款方式，五方主体在2017年9月27日验收合格，单纯算2年，确实是质保金结束。但是根据合同约定，质保金不是时间概念，承包人还需要完成所有保修义务，所以2019年9月27日开始计算质保金利息没有依据。根据庭前刚收到的证据，发现2019年11月份浙一建公司还在进行维修，并且现在也还在进行维修，所以质保金的利息时间点计算错误。万新恒锦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院对应当由浙一建公司承担的费用金额认定有误，合计少认定金额1008618.87元。一审判决认定临时用水水费为163859元，与一审庭审确定的事实不符。本案双方在庭审中最终明确确认的水价按照3.55元/吨计算，依照证据显示的临时用水量66377立方米计算，临时用水水费应为235638.35元，一审判决少认定71779.35元。一审判决确认临时用电量为1928759.6度，但用电价格按照供电所的证明确认为0.7716元/度，与双方实际情况不符。因为临时用电费用涉及各种费用分摊及损耗，万新恒锦公司与包括浙一建公司在内的实际施工单位约定的用电价格一直都高于1元/度，符合工程建设临时用电惯例。由浙一建公司签字的用电量抄表记录中显示的用电价格也是按照1.6元/度进行计算。即使按照平均1.2元/度计算，浙一建公司承担的临时用电电费至少应为2314511.52元，一审少认定783080.52元。一审判决对洗车槽费仅仅支持15000元不符合实际情况。洗车槽费系万新恒锦公司与包括浙一建公司在内的所有施工方约定收取的合理费用，万新恒锦公司提供的证据显示每个月均有费用产生，只是因为管理问题没有每次都签字确认。一审法院既然认定浙一建公司应承担该笔费用，就应该考虑实际费用情况，不应仅仅按照浙一建公司确认的一笔来认定。洗车槽费用应为168759元，一审判决少认定153759元。二、浙一建公司送审金额核减超过5%的，超过部分的审核费合计1728933.2元应由浙一建公司承担，应予以扣减。一审法院认为因本案双方对工程款项已经进行结算，结算时也没有约定审计费用，故不支持审减费。但实际上双方在合同中均对审减费作了详细约定，也符合建设施工项目的惯例。根据合同约定及一、二审工程造价咨询报告书，一审审减费990196.9元，二审效益审减服务费738736.3元，应由浙一建公司承担。即使浙一建公司不认可二审审计结果，至少一审审计结果符合浙一建公司主张的工程款数额，由此产生的审减费应当由其承担。《补充协议通用条款》10.4.8承包人报送结算金额应真实准确，误差应控制在5%以内。承包人报送结算金额如超过最终审定金额的5%以上，超过5%以上部分的审计费用由承包人自行承担。《备案合同-专用合同条款》14.26承包人合同价款结算报告经审核后，核减率或核增率超过百分之五的，超过部分的审核费用由承包人承担，发包人可直接在结算尾款中予以扣除。三、工程质量仍存在重大维修问题，不符合返还质保金条件，一审扣除的维修费用未包含管理费。双方约定质量保修金返还方式为：质量保修期结束，承包人完成其所有保修义务后21个日历天内，发包人将向承包人支付扣除各项根据合同应扣除款项剩余的质量保修金(不计利息)。双方签订的《建设工程施工合同》12.4.3条(3)约定质保金在到期后无质量问题的情况下结清。目前涉案工程除了已经产生的维修费用外，仍旧存在诸多质量问题，因为诉讼纠纷浙一建公司一直未进行维修。依照合同约定双方应当对维修和质量问题进行核对结算，扣除相应费用后予以返还质保金。本案尚未涉及上述问题的核对结算，不应直接扣除已发生的维修费用返还质保金。一审法院认定质保期已经到期，为了防止诉累，在本案中一并予以处理不当，应当由双方进行核对明确后再予以返还。四、一审判决仅仅认定维修费用1756983.73元，未认定15%维修管理费不符合合同约定。《施工合同之补充协议通用条款》第15.6项约定，质量保修代为维修的赔偿费用，按修复费用、赔偿费用及管理费计算；合同约定：承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另行请人代为维修并确定价格，所有修复费用、赔偿费用及发包人加收管理费(修复及赔偿费用总额的15%)可以从发包人支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包人应负的责任。一审法院仅仅认定因浙一建公司未履行保修义务产生的维修费用1756983.73元，未包括15%的维修管理费，不符合合同约定。五、会议纪要并非结算依据，结算应当依照二审审计结果。双方合同及会议纪要均明确约定二审，工程款应按实结算，故二审审减的7387363.1元应予以支持，应从工程款中扣减。1、合同约定及会议纪要明确约定二审，且工程款按实结算。《施工合同之补充协议专用条款》1.2条约定“计价方式为工程量清单综合(浙一建公司证据P37)，结合本协议4.2.1款“本单价包干，工程量按实结算”合同总价按通用条款中的规定执行，工程量根据施工图和施工过程中的工程变更、现场签证等资料，依据《浙江省建设工程工程量清单计价定额》、计算规则(除合同清单中另有说明外)按实计算(浙一建公司证据P40)”，依据上述条款，本项目工程计价均是按施工图和施工过程中的工程变更、现场签证等资料按实计算。(P71-72)10.4条款已明确结算审核方式《施工合同之补充协议通用条款》“如果发包人根据集团管理要求将工程结算提交社会审计事务所进行结算审计，承包人必须无条件配合，否则造成结算不能及时定案，影响工程尾款的支付由承包人自行承担相关责任和损失”会议纪要第五条“甲方项目公司完成结算后，资料完整提交总部进行二审。二审结算完成并于2018年1月20日前支付结算款至结算总价的97%”。这里的结算总价明显是指二审结算完成后的金额。一审法院认为上述约定只明确了付款时间，未约定二审结果对工程结算款的影响，应视为万新恒锦公司的内部规定，故不对双方产生法律效力。该认定与合同约定和事实均不符。二审审计的结果系会议纪要之后产生的，对会议纪要确认的基础即浙一建公司提供的结算材料的真实性作了核实，应当依照实际情况进行扣减。2、二审审计内容符合合同约定的按实结算，应予认定。万新恒锦公司委托成都衡泰工程造价咨询有限公司(以下简称成都衡泰公司)对该地块项目总承包工程进行二次审核，并出具了《温州三江立体城3号地块项目总承包工程结算审核报告》(万新恒锦公司证据14，P185-200)，因浙一建公司未配合成都衡泰公司对该项目结算工程量的核对，该项目结算审核系依据施工合同以及浙一建公司提供的相关材料，结合万新恒锦公司签字确认的现场踏勘记录进行审核。浙一建公司存有多处未施工行为，包括土建和安装部分。在土建部分(清单详见万新恒锦公司证据P199)，根据竣工图及现场勘踏，浙一建公司存有卫生间地面未做保温、不同材质结构间未做玻纤网、地下、地下室天棚吊顶部分地方未施工、地下室柱面未抹灰、地下室装饰板墙面部分地方未施工行为项均有浙一建公司签字确认(万新恒锦公司证据P200)。且该地块地上11#楼主体项目一审单位多计算了一个自然层，二审审减系根据竣工图重新建模计算工程量。在安装部分(清单详见万新恒锦公司证据P198)，浙一建公司现场实际未安装可曲挠橡胶接头及水表、给排水墙面不材质结构间未做玻纤网、给排水排出管管材由铸铁管变更为PVC管部分地方未施工、给排水管现场柱面未抹灰、门窗接地及接地母线部分地方未施工，且根据竣工图及图集、规范与业主的回复重新计算了电器已核对项目。二审系依据竣工图纸、施工方签字确认、业主回复及现场踏勘进行核减，能够客观地反映该项目的实际工程量，同时也符合《施工合同之补充协议专用条款》按实计价的约定，因此二审的审减金额具有客观性，符合合同约定。退一步讲，即使会议纪要属于双方最终结算内容，但在会议纪要之后发现实际未施工的部分或结算的依据出现重大虚假，万新恒锦公司仍旧有权利主张按实结算。3、因浙一建公司在二审期间不配合审计工作，导致二审未能在合理时间内结束，结算未能完成浙一建公司负有主要责任，浙一建公司主张的支付时间和违约金均不应支持。既然合同及会议纪要都约定结算需要万新恒锦公司进行二审，则视为双方对此达成一致。因浙一建公司在二审期间不配合审核公司的工作，导致二审未能在合理时间内结束，结算未能完成应由被上诉人承担主要责任。根据合同约定：“承包人必须无条件配合，否则造成结算不能及时定案，影响工程尾款的支付由承包人自行承担相关责任和损失。”本案二审审计完成的时间为2019年6月20日，当时浙一建公司已经虚高金额提起诉讼，万新恒锦公司为维护自身权益只能积极应诉，不存在不支付剩余款项的违约行为，不应承担违约责任。浙一建公司辩称：一、关于水费、电费、洗车槽费，万新恒锦公司的上诉请求没有依据。1、一审庭审中确认的水费就是163859元，这个163859元是万新恒锦公司自己提出的金额(判决书第21页)，浙一建公司在一审的原陈述意见就是实事求是，要求按照有浙一建公司工作人员签字的最后的水表读数为准，最后由法院确认的。但是在最后确认前，万新恒锦公司也没提供水费组成清单，所以浙一建公司认为直接按照万新恒锦公司一审主张的金额，肯定过高。如果万新恒锦公司在二审中认为应该按照235638.35元计算(反诉状中主张水费也就199131元，判决书第10页)相当于增加了诉讼请求，与程序不符，同时还应该提供相应的证据(签字的水费单)证明其主张。2、关于电费的单价，是按照乌牛变电所的证据反映的，作为房开没有经营电力开发及供电经营范围，只能是代收代付，故也应该按照0.7716元计算。3、洗车槽的费用，浙一建公司在一审中已经解释清楚，洗车槽日常根本没有使用，因此没有产生后续费用。万新恒锦公司提供的洗车槽的证据除了15000元有浙一建公司签字，其他凭证都没有浙一建公司签字，纯属其公司为逃税制作的假凭证。二、关于万新恒锦公司提出的要求浙一建公司承担送审核减超过5%的，超过部分的审计费没有依据。1、审价单位从未出具过审计结论，也没有送达给浙一建公司，这不符合建筑行业审计规范要求的审计程序及要求。换句话说，就是审计单位没有履行审计义务，也不配享受收取审计费的权利。2、会议纪要最终确认的金额是根据双方调解达成的金额，该金额不是审计得出的，因此不能以该金额跟送审价进行比对，进而确认是否有超过5%核减。3、在会议纪要中，钢筋款部分没有得出最终结论，因此无法确认总金额是否超过5%的核减额。三、万新恒锦公司提出的质保金不退还非常不诚信，也没有依据。1、任何工程都是有寿命的，在合理期间内不应该存在质量问题，因此法律规定了质保期，而工程的质保期(本案中更适合用缺陷责任期)应该是2年。在2年内有质量问题，业主可以尽情要求施工单位履行保修义务，但是超过2年的期限内存在的质量问题是合理预见的问题，不应该再由施工单位免费维修。2、在质保期内，因浙一建公司程原因造成的质量问题，浙一建公司都进行了维修，因此不存在万新恒锦公司上诉所述的诸多质量问题。至于二改及房屋业主使用造成质量问题，不在保修范围内。3、现已过了2年质保期，已无法确认现有质量问题是否产生于保修期内。四、对于维修费的15%管理费问题，浙一建公司认为不存在维修费，因此也不需要承担15%的管理费。具体理由见浙一建公司的上诉状。五、关于本案是否需要二次审计后再定价的争议，会议纪要已经是最终结算，款项支付不需要以二次审计为前提。1、二次审计是万新恒锦公司内部文件，不能对抗浙一建公司。根据住建部及省住建厅众多规定，公建项目不得以内部审计拖延支付工程款，既然连公建项目都不得以内部审计对抗，何况本案涉及的是私营项目。2、会议纪要对结算结论已经明确载明，该结论已经在互相让步的基础上作出，二审不得在浙一建公司已经让步的基础上，再对工程量进行核减。万新恒锦公司对浙一建公司让步部分全盘接受，对自己让步部分却可以反悔，这对浙一建公司不公平。3、万新恒锦公司的审计方式也显失公平，失去独立审价的意义。从其一审提供的二审审价报告中看出，很多审价结论都是依据“根据业主方要求”(一审万新恒锦公司证据187-189页)得出的，既然二审审价都万新恒锦公司说了算，那就已经失去了审价的意义，因此更不能以该情况下得出的结论作为结算依据。4、退一万步讲，即使需要二审结论，按照会议纪要的约定也应该在2018年1月20日之前支付，但是也因万新恒锦公司故意造成条件不成就视为条件成就了，万新恒锦公司也应该在2018年1月20日支付。六、万新恒锦公司在宣读一张漏水问题的单据（证据27）的时候，提到浙一建公司长达一年多的维修都没有修好。不管有没有修好，可以看出浙一建公司在这一年多都是有维修的。浙一建公司向一审法院起诉请求：判令万新恒锦公司支付浙一建公司工程款39237439.9元及支付违约金[其中除钢材款部分外的工程款23701405.2元（39237439.9元-15536034.36元=23701405.2元）的违约金按照银行同期同档次贷款利率，按年利率5.4%从2018年1月20日开始计算至实际履行完毕之日止，暂计至起诉之日为1493188.53元；其中钢材款部分15536034.7元(49985280元-34449245.36元=15536034.7元)的工程款的违约金按照银行同期同档次贷款利率，按年利率5.4%从起诉之日开始计算至实际履行完毕之日止]。审理过程中，浙一建公司将第1项诉讼请求变更为：判令万新恒锦公司支付浙一建公司工程款38951674.9元及支付违约金[其中除钢材款部分外的工程款22415934.66元（38951674.9元-16535740.24元=22415934.66元）的违约金按照银行同期同档次贷款利率，按年利率5.4%从2018年1月20日开始计算至实际履行完毕之日止；其中钢材款部分16535740.24元（50984985.6元-34449245.36元）的工程款的违约金按照银行同期同档次贷款利率，按年利率5.4%从起诉之日开始计算至实际履行完毕之日止]。万新恒锦公司向一审法院反诉请求：判令浙一建公司赔偿万新恒锦公司未按图施工、质量维修等事项违约金及损失23443410.9元。一审法院认定事实：万新恒锦公司开发的温州三江立体城3#地块总承包工程经过招标由浙一建公司中标，万新恒锦公司于2014年8月20日向浙一建公司发出中标通知书。2014年11月12日，万新恒锦公司（发包方）与浙一建公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建及安装工程，工程内容为总建筑面积175960.3平方米（其中地上建筑面积约127835平方米，其中地下室2层，建筑面积约48125.3平方米），工期总日历天数700天，工程质量符合合格标准，签约合同暂定价425928631元（含税金），缺陷责任期自实际竣工日期起24个月，质量保证金在工程竣工结算时一次性按工程结算款的5%扣留。后浙一建公司（采购单位）、拉萨恒锦公司（供货单位）、万新恒锦公司（建设单位）签订《温州三江立体城3#地块总承包钢材采购三方协议》，约定采购标的及价款、供应计划、交货地点和时间、进度款付款等条款。2014年12月3日，万新恒锦公司与浙一建公司签订《施工合同之补充协议通用条款》、《施工合同之补充协议专用条款》。2017年5月15日、5月22日，双方又分别签订《温州三江立体城3#地块总承包工程合同补充合同之补充协议（一）》、《温州三江立体城3#地块总承包工程合同补充合同之补充协议（二）》。同时，双方签订《新希望温州三江立体城3#地块土石方工程施工合同》。2017年9月27日，涉案工程竣工验收合格，并于2017年12月5日竣工验收备案。2017年11月19日，万新恒锦公司（甲方）与浙一建公司（乙方）签订《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》，为确保温州立体城3#地块项目工程推进、竣工备案节点按时完成、结算工作顺利进行，甲乙双方于温州立体城售楼处2楼会议室进行洽谈，约定如下：一、经甲乙双方委托的事务所核对，合同范围内结算无争议部分已经完成一审，金额为21871万(不含甲供材、土方及争议部分)，钢筋损耗及采保费按图算量及实际供货单价为基数计算费用。二、乙方上报总包清标争议34项，金额合计5628万元。经甲乙双方多次洽谈，对井点降水、塔吊桩基础、零星工程技术措施费、临边二次防护、钢筋甲供材结余、红线外土方外购、无机保温砂浆人工费补偿等给予部分认可，合计按总价1550万元计入结算(合同结算变更签证及争议确定部分由乙方于2017年11月25日前提供完整的计量计价依据。如需乙方补充，乙方配合。)，不再调整，若实际金额超出1550万乙方自行承担。除以上予以部分认可的费用，其他争议不再补偿费用，乙方也不得再上报其他争议。三、乙方承诺在本会议纪要双方签字盖章后7日内，配合甲方办理完成竣工备案全部工作。四、以上双方己确认部分甲方事业部领导审批完成后，进度款支付至已确定部分结算总金额(含合同范围内结算金额21871万元，争议项已确定金额1550万元，除土石方合同结算外金额)的90%。甲方在乙方办理完成竣工备案全部工作后7日内支付。五、甲方项目公司完成结算后，资料完整提交总部进行二审。二审结算完成并于2018年1月20日前支付结算款至结算总价的97%。六、总包方只承担二改以外的保修责任，合同质保金由原合同约定的按结算款的5%调格为按结算款的3%，质保期不变，除此外双方再无争议。七、甲乙双方互不追究本工程项目合同约定有可能产生的工期及管理违约责任。八、若本纪要与之前的合同或协议相冲实的，均以本纪要为准。2018年2月10日，浙一建公司向万新恒锦公司申请付款，载明“经协商我司与贵司一致同意把结算完成和付款时间后移到2018年3月20日”。浙一建公司与万新恒锦公司一致确认：万新恒锦公司直接通过银行转账支付给浙一建公司工程款211617209.49元，不包括钢材款结算金额34449245.36元（已由万新恒锦公司支付给拉萨恒锦公司）和土石方工程工程款13457554.99元（万新恒锦公司已全部支付给浙一建公司）。另查明，由万新恒锦公司垫付应由浙一建公司承担的费用有：临时用水水费163859元、电费1531431元、洗车槽分摊费用15000元。涉案工程验收后，3#地块管道井、电梯井渗水、地下、地下室渗漏恒锦公司支出零星维修费用1756983.73元。2019年5月，揽江阁7－2101窗台部位漏水，浙一建公司应承担违约金及物业损失8310.2元。一审法院认为，万新恒锦公司与浙一建公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同之补充协议通用条款》、《施工合同之补充协议专用条款》、《温州三江立体城3#地块总承包工程合同补充合同之补充协议（一）》、《温州三江立体城3#地块总承包工程合同补充合同之补充协议（二）》、《新希望温州三江立体城3#地块土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》的效力、钢材是否属甲供材、工程款金额、违约责任、工程款支付金额、竣工验收后保修责任及费用、质量保证金数额及返还时间等问题。一、关于《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》效力问题。万新恒锦公司主张本纪要系浙一建公司以竣备为条件胁迫万新恒锦公司答应显失公平的条款，但没有提供证据证明，故其要求撤销关于不追究工期及管理违约责任的条款，法院不予支持。涉案工程竣工验收合格后，双方对工程款、违约责任、预留质量保证金进行协商达成一致意见，并不违反有关规定，万新恒锦公司认为该会谈纪要是对工期的实质性变更、工程款履行的实质性变更，理由不成立，法院不予支持。双方均已在会谈纪要签字并盖章，且对真实性、合法性没有异议，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。二、关于钢材是否属甲供材问题。甲供材是指全部或部分设备、材料、动力由发包方或业主自行采购，并将自行采购的设备、材料、动力交给施工企业进行施工的一种建筑工程现象。本案双方在签订的相关合同中并不明确，引起双方争议，但从《温州三江立体城3#地块总承包工程钢材采购三方协议》第三条3.1约定，万新恒锦公司须提前7个工作日向拉萨恒锦公司提交供应计划，明确货物名称、规格、数量、交货时间等。第四条4.1约定，拉萨恒锦公司将钢材安放于浙一建公司指定地点后，由浙一建公司、拉萨恒锦公司、万新恒锦公司会同监理单位等相关人员对钢材外观、质量、数量进行初步验收。从以上约定可以看出，万新恒锦公司负责采购钢材并将钢材交给浙一建公司施工的事实。《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》第一条约定，无争议部分金额21871万元（不含甲供材、土方及争议部分）。第二条约定，钢材甲供材结余、红线外土方外购等给予部分认可。且钢材款均已由万新恒锦公司支付给拉萨恒锦公司。结合上述这些事实，可以认定钢材属甲供材。三、关于工程款金额问题。浙一建公司主张涉案工程总造价由合同范围内无争议部分造价21871万元、确认争议部分造价1550万元、土方工程造价1345.75549万元及钢材造价组成。《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》是一份结算协议，双方应该按协议履行。万新恒锦公司主张会谈纪要明确约定二审，主合同约定工程款应按实结算，二审审减7387363.1元应从工程款中扣减，对该问题，法院认为，会谈纪要第一条明确约定合同范围内无争议的金额为21871万元，第二条明确约定有争议部分按总价1550万元计入结算，除以上予以部分认可的费用，其他争议不再补偿费用，浙一建公司也不得再上报其他争议。同时双方对钢材款、土方部分的金额均是认可的。故该份会谈纪要对工程款的结算是明确的，应当履行。会谈纪要第五条约定，万新恒锦公司完成结算后，资料完整提交总部进行二审，二审结算完成并于2018年1月20日前支付结算款至结算总价的97%。该条明确了付款时间，但二审结果对涉案工程结算款有何影响未作约定，应视为万新恒锦公司内部规定，万新恒锦公司是合同的相对方，其与浙一建公司的约定对双方产生法律效力。故对万新恒锦公司主张的二审审减7387363.1元应从工程款中扣减的意见，法院不予采信。因法院已认定钢材系甲供材，且万新恒锦公司已直接支付给拉萨恒锦公司并结清，故不应计算在浙一建公司的工程款中。法院认定涉案工程工程款为合同范围内无争议部分造价218710000元、争议部分造价15500000元、土方工程造价13457554.99元，共计247667554.99元。会谈纪要第一条中提到的“钢筋损耗及采保费按图算量及实际供货单价为基数计算费用”，浙一建公司认为万新恒锦公司应将钢材款乘以2%的金额作为损耗费和采保费计算给浙一建公司，而万新恒锦公司认为这项指的就是钢筋节余，包含在34项争议里。对该问题，法院认为，会谈纪要对无争议部分、有争议部分已明确，且明确其他争议不再补偿，浙一建公司不得再上报其他争议，另外，合同中对钢筋损耗及采保费也没有约定，没有计算标准，属争议部分，应认定钢筋损耗及采保费已计算在争议部分里，对浙一建公司的主张不予采信。四、关于涉案工程违约责任问题。双方于2017年11月19日对涉案工程进行结算时，在涉案工程已竣工验收合格的前提下，双方对工程进行确认并进行了协商和结算，应当视为双方已经就未按图施工、擅自变更施工、项目经理未到岗、收取分包管理费及民工围堵售楼处等其他违约违约金的事项进行了处理并达成一致意见，且双方在《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》第七条中明确约定双方互不追究本工程项目合同约定有可能产生的工期及管理违约责任。万新恒锦公司又以浙一建公司未按图施工、擅自变更施工、项目经理未到岗、收取分包管理费及民工围堵售楼处等为由要求其承担违约责任，法院不予支持。涉案工程竣工验收后，揽江阁7－2101窗台部位漏水，万新恒锦公司根据《施工合同之补充协议专用条款》第三条3.3的约定，已发函给浙一建公司需支付违约金5000元及物业费损失3310.2元，浙一建公司需收到本函之日起7日书面回复，如无书面回复，则视为同意并确认本函所有内容。浙一建公司没有书面回复，故浙一建公司需向万新恒锦公司支付违约金及物业损失8310.2元。万新恒锦公司主张墙体、外墙、卫生间等漏水、开裂违约金800000元，对超过8310.2元的部分，法院不予支持。五、关于工程款支付金额问题。双方对万新恒锦公司直接通过银行转账支付给浙一建公司工程款211617209.49元、土石方工程工程款13457554.99元万新恒锦公司已全部支付给浙一建公司，共计225074764.48元，双方无异议，故法院予以认定。由万新恒锦公司垫付应由浙一建公司承担的费用有临时用水水费163859元、电费1531431元、洗车槽分摊费用15000元，共计1710290元，应在工程款中扣除。六、关于竣工验收后保修责任及费用问题。涉案工程验收后，3#地块管道井、电梯井渗水、地下、地下室渗漏恒锦公司支出零星维修费用1756983.73元。万新恒锦公司已将联络单送达给浙一建公司，联络单已明确记载3#地块管道井、电梯井渗水、地下、地下室渗漏确修复时间，如未修复，将安排其他单位进行修复。由于浙一建公司没有安排人员修复，万新恒锦公司安排其他单位进行修复，符合《施工合同之补充协议通用条款》有关修复条款的约定。因浙一建公司没有履行保修义务，故万新恒锦公司安排其他单位进行修复产生的费用1756983.73元应由浙一建公司承担。七、关于质量保证金数额及返还时间问题。《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》第六条约定，总包方只承担二改以外的保修责任，合同质保金由原合同约定的按结算款的5%调格为按结算款的3%，质保期不变，除此外双方再无争议。故质量保证金按结算款的3%预留。因《新希望温州三江立体城3#地块土石方工程施工合同》中没有约定预留质量保证金，且土石方工程结算后工程款已全部付清，故土石方工程无需预留质量保证金。计算预留质量保证金的基数为234210000元（247667554.99元－13457554.99元），故应预留质量保证金7026300元。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。本案中，双方约定缺陷责任期自实际竣工日期起24个月，而涉案工程于2017年9月27日竣工验收合格，故缺陷责任期于2019年9月26日到期。虽然浙一建公司在起诉时还没到期，但至法庭辩论终结前（2019年9月29日）已到期，为了防止诉累，在本案中一并予以处理，万新恒锦公司应于2019年9月27日返还浙一建公司质量保证金。故万新恒锦公司主张依合同约定不能直接返还的意见，法院不予支持。综上所述，涉案工程工程款247667554.99元，预留质量保证金7026300元，扣除万新恒锦公司已支付的225074764.48元及应由浙一建公司承担的临时用水水费、电费、洗车槽分摊费用等1710290元，浙一建公司需支付万新恒锦公司工程款13856200.51元。双方在《温州立体城项目一期3#地块总承包工程会谈纪要》中约定于2018年1月20日前支付结算款至结算总价的97%，后浙一建公司向万新恒锦公司申请付款时同意付款时间后移到2018年3月20日，故万新恒锦公司应于2018年3月21日支付工程款13856200.51元。由于万新恒锦公司逾期未支付，显属违约，应承担逾期之日起的利息损失，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。涉案工程竣工验收后，浙一建公司没有承担保修责任，万新恒锦公司安排其他单位进行修复产生的费用1756983.73元，应在质量保证金中扣除，故万新恒锦公司应返还预留的质量保证金5269316.27元（7026300元－1756983.73元），由于万新恒锦公司逾期未返还，显属违约，应承担逾期之日（2019年9月27日）起的利息损失，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。万新恒锦公司主张承包人报送结算金额如超过最终审定金额的5%以上，超过5%以上部分的审计费用由承包人自行承担，因本案双方对工程款已经进行结算，结算时也没有约定审计费用，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、万新恒锦公司于判决生效之日起十日内支付浙一建公司工程款19125516.78元，并支付逾期利息（以13856200.51元为基数，从2018年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止；以5269316.27元为基数，从2019年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、浙一建公司于判决生效之日起十日内支付万新恒锦公司违约金及物业损失8310.2元；三、驳回万新恒锦公司、浙一建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费236558元，减半收取计118279元，由浙一建公司承担50002.5元，万新恒锦公司承担68276.5元；案件反诉受理费159018元，减半收取计79509元，由万新恒锦公司承担79484元，浙一建公司承担25元；保全申请费5000元，由万新恒锦公司承担。二审期间，浙一建公司提供证据如下：1、《关于揽江阁7-2102房屋窗台漏水违约金追偿的函》的回复，证明浙一建公司已就7-2101房屋漏水进行了回复，该回复函已经送达万新恒锦公司负责人周晓静，同时该回复函能够证明浙一建公司已经进行了维修，即使在二改的前提下，仅仅是在物业口头通知下。2、三江立体城3＃地块（揽江阁）维修图片记录（2017年12月到2019年11月），证明浙一建公司长期派人对现场进行维护。3、三江立体城3＃地块（揽江阁）维修微信聊天记录，证明日常维修都是万新恒锦公司工作人员与浙一建公司工作人员进行微信、电话沟通进行维修，而且浙一建公司都进行了维修，并不需要第三方维修的事实。新希望屈永良、维修中心宋文飞、防水负责人李公，新希望物业部信天、小海兔，对接的人都是罗某。万新恒锦公司质证认为，浙一建公司提供的证据均不是二审新证据，维修照片在一审中已经提供过，违反《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》的相关规定，而且上述证据的真实性均无法核实。4、证人罗某的证言。罗某称，其是浙一建公司的施工人员，没有签订书面劳动合同，没有社保，受浙一建公司委派到三江立体城3＃项目部揽江阁工作。工资由天利劳务公司发放，天利劳务公司是浙一建公司的关联企业。浙一建公司提供的微信记录和照片是其本人使用的。聊天内容是2018年1月至今的防水、墙面修补等，项目经理金增校要求诉讼结束前均由其负责维修。微信内容是跟房开的工程师以及浙一建公司维修工人李工联系，做防水方面的工作。其有参与地下室维修，工人3人，防水2人。2018年1月份到2019年5月份，其固定在这个项目维修，后来带着工人去维修。防水的工人老邓和老李除了这个3＃地块之外还有其他地块需要负责。本案双方提到的维修事项在微信里没有反映。对证人证言，浙一建公司认为证人证言三性均无异议，证人陈述和微信聊天记录相对应，可以证明维修的过程，可以采信。万新恒锦公司认为，对证人当庭陈述内容的真实性没有异议，但证人只提到了维修，没有提到维修结果，而且维修的事项与万新恒锦公司主张的请他人维修的事项没有重合，不能证明浙一建公司主张的待证事实，所以证人证言与本案没有关联性。本院认为，浙一建公司二审中提供的不属于新证据，并且只能证明浙一建公司从事了维修工作，不能证明浙一建公司完成了全部的维修工作，故不能证明浙一建公司主张的待证事实，对上述证据不予确认。万新恒锦公司没有提交新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于万新恒锦公司上诉提出的水费、电费、洗车槽费。双方施工过程中对临时用水计费进行过确认，一审法院以双方确认金额确定水费金额并无不当。双方对用电仅确认了用电量，并未明确约定电价计算标准，一审法院以供电所电费标准计算并无不当。洗车槽费除浙一建公司确认过的金额以外，万新恒锦公司主张其余金额没有依据。万新恒锦公司主张这三项费用存在金额未计入依据不足，本院不予支持。关于万新恒锦公司上诉提出的送审核减超过5%、超过部分的审核费的问题。本案建设工程虽然通过审计确定造价，但最终双方重新确定以协商金额作为结算金额，并在会议纪要中约定互不追究违约责任。故万新恒锦公司上诉主张送审核减超过5%、超过部分的审核费由浙一建公司支付依据不足，本院不予支持。关于零星维修费用是否计算15%维修管理费。双方在会议纪要中约定管理违约责任双方互不追究，应当适用于维修管理的情况，故对万新恒锦公司该项上诉请求不予支持。关于本案工程结算依据为会议纪要还是二审审计结果。万新恒锦公司的举证不能证明双方共同约定要将本案工程提交造价鉴定公司进行二次审计。从会议纪要内容来看，所谓二审是万新恒锦公司的内部流程，并直接约定了工程款支付时间。万新恒锦公司主张以二审审计结果作为计算工程款依据，与双方达成的会议纪要对工程价款的协商确定相矛盾，故万新恒锦公司该项上诉主张本院不予支持。关于零星维修费用浙一建公司应否支付。双方在一审中的举证质证情况能够证明，零星维修费用确实存在；并且浙一建公司的举证不能证明针对万新恒锦公司提出的维修主张已经全部维修完成。一审法院审核了零星维修项目之后认定浙一建公司应当支付相关维修费用合法有据，本院予以维持。关于钢材是否甲供材的问题。结合双方合同约定和钢材款的给付情况，钢材款由万新恒锦公司直接支付给供应商，钢材市场的涨跌并不影响浙一建公司的施工成本。钢材作为建设施工主要原材料之一，如果不是甲供材，在双方达成的会议纪要中没有约定结算方式，则明显不符合双方通过会议纪要达成总结算的目的。故浙一建公司上诉主张钢材不属于甲供材没有依据，本院不予支持。关于本案质保金返还条件是否成就。本案工程已经通过竣工验收并已经交付业主使用，万新恒锦公司针对工程质量并进行了零星维修。万新恒锦公司的举证不能证明工程仍然存在质量方面的缺陷，不足以对抗质保金返还。故一审法院判决质保金应当返还并无不当，本院予以维持。关于维修违约金和物业费损失8310.2元。诉讼中浙一建公司也承认收到万新恒锦公司发出的漏水要求维修的函件，但认为无效。万新恒锦公司该发涵要求维修的行为及主张违约金和物业费损失，符合双方合同约定，一审法院判决支持并无不当。本院予以维持。综上，浙一建公司和万新恒锦公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费104819元，由浙江省一建建设集团有限公司负担20688元，由永嘉万新恒锦置业有限公司负担84131元。本判决为终审判决。审 判 长 柯丽梦审 判 员 白海玲审 判 员 黄百隆二〇二〇年九月二十九日法官助理 丁 虹书 记 员 刘颖颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。