安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终463号上诉人（原审原告）：合肥龙信装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区易居同辉白苑****，统一社会信用代码91340100MA2MRECG3P。法定代表人：李**，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王飞，男，1962年9月8日出生，汉族，户籍地安徽省黄山市屯溪区，经常居住地安徽省黄山市屯溪区。上诉人合肥龙信装饰工程有限公司（以下简称龙信公司）因与被上诉人王飞装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年5月18日作出的（2020）皖1002民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙信公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认龙信公司与王飞于2019年1月21日签订的终止协议书无效；三、改判王飞归还增项款、质保金，并支付上述款项占用期间利息（以61124元为基数自2019年1月21日起按年利率6%计算）；四、本案一、二审案件受理费以及后期鉴定费由王飞承担。事实与理由:一、案涉工程客观上存在增项工程。按照《住宅室内装饰装修工程施工合同》约定，签订合同当日，王飞应当足额支付合同工程款总额（208000元）的35%计72800元，但王飞只支付了50000元，龙信公司在没有得到足额工程款的情况下也按合同约定的开工日期进行了施工。在第一阶段拆除工程中，按照原图纸设计方案，龙信公司有关施工人员按图进行拆除。在拆除验收时，王飞要求每个房间衣柜在原方案的基础上做大做深，把每个衣柜后面的砖墙拆除一半，且要求其中一个房间的管道井两面砖混墙体拆除，以增大房间面积，让房间更方正。于是龙信公司又重新安排了拆除人员拆除。由于原拆除人员当时没空做增项部分，所以介绍了新的拆除人员对增项部分进行了拆除。水电验收之后，按照合同约定，王飞应当足额支付合同款总价(208000元)的40%计83200元以及拆除增项款，但是王飞仅于2018年9月10日支付了50000元二期工程款，此时王飞仅仅针对合同约定工程款部分已经拖欠高达46000元。虽然王飞于2018年9月24日补交了50000元二期款，但拆除和木工增项工程款一直未付清。王飞提交的垫付材料款39650元，实为垫付的部分增项款。对于主材增项，王飞于一审中提交的垫付材料款证据说明其对垫付材料款项目是认可的，该垫付材料款每项总价和原主材对应的项目预算单也存有差额，差额部分即为增项款，且原主材预算单每项材料小计金额后面都备注按实际发生量结算，王飞是签字认可的。如果王飞不认账，请求法院对工程项目进行权威鉴定。二、案涉工程工期延误系因王飞未依约足额支付工程款，且至今尚欠工程款61124元，《终止协议书》应为无效协议。原合同总价为208000元，基础工程增项54793元，主材增项35981元，总计工程造价298774元，王飞分别于2018年8月24日支付部分首期款60000元，于2018年9月10日支付部分二期款50000元，于2018年9月24日支付补交二期款50000元，以及于2018年10月25日支付的三期款38000元（该38000元由王飞预支三期款，由公司出纳纪敏艳和王飞同意工程结束冲抵三期款），以及垫付工程材料款39650元（实为部分增项款），王飞合计支付龙信公司工程材料款为237650元，余款61124元尚未支付。因王飞未按时足额支付首期款、二期款、三期款以及增项款，工期的延误是由于王飞没有按时足额支付工程款、增项款原因导致的，工期的延误以及违约责任应由王飞承担。请求法院判决确认龙信公司与王飞于2019年1月21日签订的终止协议书无效（当时龙信公司签订该终止协议的前提为:1.预支三期款38000元工程结束冲抵三期款;2.垫付工程材料款冲抵增项款）。综上，一审判决事实认定不清，适用法律不准确，判决结果错误。王飞辩称：一、按照合同工程造价208000元，分三次支付龙信公司工程款16万元，另经龙信公司同意，代其支付购买施工材料款4万余元，不存在拖欠工程款的问题。代其支付购买施工材料款属于无奈之举。经了解，龙信公司在屯溪承揽的好几项装饰工程，均为拆东墙补西墙，无能力支付材料款，造成工期无法兑现，发生不同的纠纷。二、根据合同约定，现屯溪老街临江客栈装修总面积192平方米（8室1厅8卫），全部参照屯溪悦居酒店客房装饰规格造型，按设计图纸要求，进行包工、包全部材料施工，不存在有增项内容。三、龙信公司纯属个人皮包公司，既无诚信又无施工能力，对施工极不负责任，二个月的施工期限，逾期三个月才完成。根据龙信公司法定代表人李**于2018年11月18日出具的《承诺书》内容，“……若12月18日未完工，本人承诺以上工程不计报酬”，王飞可不予结算工程款，但最后还是如数结付了工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令王飞立即支付龙信公司装饰工程款108774元，并自2019年1月21日起按年利率6%支付上述款项占用期间的利息；2.本案诉讼及鉴定费用（未实际发生）由王飞承担。一审查明：2018年8月24日，王飞（甲方）与龙信公司（乙方）签订《住宅室内装饰装修工程施工合同》，约定甲方将位于安徽省黄山市屯溪区滨江路2-5号房屋装饰装修工程承包给乙方；工程承包方式为乙方包工包料；开工日期为2018年8月25日（首期工程款到位的第三天为开工日期），竣工日期为2018年10月25日（按合同约定质量标准验收合格的日期为竣工日期）；本合同工程造价为208000元；双方约定，本工程价款以预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算（见附表3住宅室内装饰装修工程报价单）；甲方变更或增减施工项目时，应经乙方同意，双方签署《工程变更单》（见附表4：住宅装饰装修工程项目变更单）明确调整的价款及工期的相应增减；合同履行中的各项协商事宜、项目变更等须由乙方项目负责人与甲方共同商定并签署书面协议或《工程变更单》，任何口头承诺或口头协议均无效；签订合同当日，支付工程款总额的35%，计72800元，电器管线、给排水管道铺设工程阶段验收合格后3日内支付工程款总额40%，计83200元，瓦、木工程阶段验收合格后三日内支付工程款总额的20%，计41600元，油气工程阶段验收合格后三日内支付工程款在总额5%，计10400元；增加项目的工程款，在该项目阶段性验收后当日付清；合同还约定了其他内容。合同签订当天，王飞支付工程款60000元。龙信公司对案涉工程进行了施工。王飞于2018年9月10日支付工程款50000元，于2018年9月24日支付工程款50000元，此后，王飞陆续代龙信公司支付材料款合计39650元。因案涉工程未能按照合同约定时间竣工，李**于2018年11月18日出具承诺书，承诺工程于2018年12月18日全部完工。2019年1月21日，王飞（作为甲方）与龙信公司（作为乙方）签订《终止协议书》，约定双方就屯溪滨江路2-5号老街临江客栈装饰工程终止达成如下协议：一、甲、乙双方于2018年8月24日签订的屯溪滨江路2-5号老街临江客栈装饰合同一份，施工期间两个月（自2018年8月25日至2018年10月25日止），施工方式：包工包料。因在施工过程中，乙方不能按期完成，经双方商定，乙方于2018年11月18日作出承诺，由其继续施工，且承担每天200元违约金，直至工程结束。二、该工程于2019年1月21日结束，经计算，乙方应承担86天违约金，计17200元，另外加上甲方前期垫付材料款4860元，共计22060元，应由乙方承担。三、上述款项应于2019年3月1日起计付利息，按2分计，乙方每月1至5日付给甲方400元，从2019年3月开始。还款计划：2019年9月1日前付50%，2019年12月31日前付清，质量保证金一万元在没有发生质量问题，且上述款项付清后，甲方如数退还乙方。四、该工程的工程款甲方已付清给乙方，施工过程中发生的所有款项与甲方无关。五、该协议为本工程最终协议，双方签字生效。该协议下方注明王飞已付198000元，截至2019年1月21日已结算所有工程款（不含违约金及限期材料垫付款）。《终止协议书》签订后，龙信公司未能按照约定支付违约金及前期垫付材料款。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《住宅室内装饰装修工程施工合同》的约定，滨江路2-5号住宅装饰装修工程造价为208000元，甲方（王飞）变更或增减施工项目时，应经乙方（龙信公司）同意，双方签署《工程变更单》明确调整的价款及工期的相应增减。龙信公司主张增项工程款应当提供由王飞签字确认的工程变更单或者增项单，龙信公司提供红叶宾馆设计方案、增加墙体改造图、基础工程增项单和主材增项单，系其单方制作，并不能证明存在增项工程，且双方于2019年1月21日签订《终止协议书》时也未提及增项工程，并就滨江路2-5号住宅装饰装修工程进行了最终结算，王飞已经支付了198000元工程款，根据《终止协议书》约定龙信公司应支付王飞违约金及前期垫付材料款22060元，在没有发生质量问题且龙信公司付清上述款项后，王飞应退还龙信公司质量保证金10000元。《终止协议书》签订后，龙信公司未能按照约定支付违约金及前期垫付材料款，王飞退还质量保证金的条件未成就。综上，对于龙信公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告合肥龙信装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1238元，由原告合肥龙信装饰工程有限公司负担。本院二审期间，龙信公司提交以下证据：证据一：图片16张，证明龙信公司为王飞装潢增加工程项目的部分现场情况。证据二：证人证言2份（叶某、王某），证明龙信公司为王飞装潢增加工程项目及施工情况。证据三：（2019）皖1002民初1379号民事调解书、“说明”、民事诉状各1份，证明龙信公司为王飞装潢增加的卫生间隔断材料款及王飞认可的情况。王飞质证意见：对证据一真实性无异议，但不能达到其证明目的。双方约定按照悦居精品酒店模式装修，当时装修的费用已付，图片系案涉酒店所拍摄，但增项不真实，相关建材系王飞购买。证据二真实性有异议，当时系毛坯房，不存在拆除的项目；装修项目系发包给龙信公司，不认识王某；对证据三，民事调解书三性无异议，“说明”和民事诉状真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认证意见:上述证据不属于二审新证据，且达不到其证明目的，本院不予采信。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：龙信公司向王飞主张支付工程款61124元及利息的诉求是否应予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方签订的《住宅室内装饰装修工程施工合同》第6.2条约定，合同履行中的各项协商事宜、项目变更等均须由龙信公司项目负责人与王飞共同商定并签署书面协议或《工程变更单》，任何口头承诺或口头协议均无效。龙信公司上诉主张案涉工程存在增项部分，但其提供的增项单上仅有李**签字及龙信公司盖章，并无王飞的签字确认，且双方于2019年1月21日签订的《终止协议书》中明确载明，该工程的工程款王飞已付清给龙信公司，该协议为该工程最终协议，故龙信公司主张存在增项工程未结算且王飞尚欠其工程款61124元依据不足，本院不予支持。对于王飞尚未支付的质量保证金10000元，可待支付条件成就后另行主张。龙信公司在二审中向本院递交司法鉴定申请，请求对案涉工程增项部分工程造价予以司法鉴定，但龙信公司并无充足证据证明案涉工程存在增项部分，且龙信公司并未在一审举证期限届满前提出鉴定申请，故本院对该鉴定申请不予准许。另，龙信公司二审中提出要求确认双方签订的案涉《终止协议书》无效的上诉请求，无事实和法律依据。综上，龙信公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1454元，由上诉人合肥龙信装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄继顺审判员  戴英杰审判员  谢慧慧二〇二〇年九月二十三日法官助理张帅书记员王淑贞附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。