陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                            （2020）陕民终763号 上诉人（原审原告）：陕西志诚建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市新城区东站路****。法定代表人：王文志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松龄，陕西玖标律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西兴汉光源科技有限公司。住。住所地：陕西省西咸新区秦汉新城兰池大道规划展览中心**/span>法定代表人：王金枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺红艳，陕西哲尊律师事务所律师。上诉人陕西志诚建筑工程有限公司（以下简称志诚公司）与上诉人陕西兴汉光源科技有限公司（以下简称兴汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。志诚公司法定代表人王文志及委托诉讼代理人吉清梅、刘松龄与兴汉公司委托诉讼代理人甘军、贺红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或改判被上诉人支付工程欠款10334325元及利息，从2015年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率及贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；2.撤销一审判决第四项，发回重审或依法改判支持上诉人一审判决书第三项诉讼请求中的支付停工损失520085元（人员工资480800、代付的钢管扣件租赁费39285元）、支付上诉人代为支付的款项包括三通一平的费用、甲供材料的卸车费、外购黄土等的支出共计562900元；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）落款日期为2020年6月5日的《关于陕西兴汉光源科技有限公司西咸新区秦汉新城新厂区工程司法鉴定补充报告的补充意见》未经法庭出示、未经当事人质证，违反法定程序，依据《民事诉讼法解释》第103条、325条、《民事诉讼法》第170条之规定，应依法撤销原判，发回重审。上诉人于6月10日收到该补充意见后，已向一审法院提交针对该补充意见的异议，但一审法院对该补充意见未经法庭出示和质证，径直于2020年6月15日依此判决，违反《建设工程造价鉴定规范》5.2.6条的规定。上诉人不认可该补充意见，具体意见以上诉人2020年6月15日递交一审法院的异议书为准，不再赘述。（二）锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告及其补充报告、补充意见未依据《建设工程造价鉴定规范》进行鉴定，而是采用了《工程造价咨询业务操作指导规程》，该规程的咨询业务范围、适用对象、指导思想均不适用于诉讼中工程造价的司法鉴定行为，故鉴定依据不具有合法性。（三）实质承担鉴定工作的鉴定人是李朋军、李玲祎、李强，而非报告上盖章的造价工程师，锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告书及补充报告形式要件及实质要件均不合法，所做出的鉴定意见不能作为定案依据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第40条的规定，应当予以重新鉴定。（四）案涉合同为固定总价合同，上诉人所施工的工程造价应为固定总价63622900元减去未做项目价款再加合同外增加项目价款进行鉴定，上诉人申请鉴定时也明确请求采用该方法，而鉴定单位却无视本案合同为固定总价合同的基本事实，以鉴代审，自行随意组价对已完工程量进行鉴定，锦桥昌作为鉴定单位对计价方式识别错误，鉴定方法错误，鉴定意见不能作为认定工程款的依据。（五）锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告及补充报告、补充意见未遵循当事人的合同及相关协议的约定，自行任意组价，严重违反鉴定规则，举例说明：1.对防水材料以4.5元/㎡计价违背双方当事人在2017年3月20日达成的《编制说明》第三条第7款关于防水材料执行合同价的明确约定，以鉴代审不认可上诉人提交的预算书，且直至2020年6月5日仅以几张截图作为4.5元市场询价的依据，并未提供具体的询价方法、询价对象、询价过程，明显依据不足，不能成立。且材料价格不应由鉴定人随意采取市场价，还要充分考虑工程实际情况。2.对墙体抹灰工程人工费36元/㎡计价时随意取消管理费、利润。鉴定机构违背双方2017年6月27日双方达成的《以下材料单价请甲方认价》的约定，在第二版补充报告中墙体抹灰工程人工费计取了全额规费，在第三版补充报告中随意取消对管理费、利润等的取费项目，明显违反计价规则，36元/㎡仅仅是人工费的单价，计价时要进行人、材、机、管理费、利润等的取费，鉴定意见认为36元/㎡为所做成活价的鉴定意见不能成立。其他意见详见上诉人对补充意见的异议书，上诉状中不再详述。（六）关于工程暂时停工令问题。1.监理公司是发包人的受托人，代表发包人行使权利，一审法院认定工程暂停工令加盖有监理公司印章，该印章真实，则应认定系监理公司代表委托人出具的暂停工令；2.所谓经委托人同意签发系《建设工程监理合同》示范文本的通用条款的内容，示范文本通用条款不能视为被上诉人监理合同当事人之间的特别约定；即便该监理合同的双方当事人之间有这种特别约定，也仅在监理合同当事人之间具有约束力，不能对抗上诉人；且工程暂停工令的格式和内容上无需委托人签字和加盖印章，上诉人没有义务核实监理公司出具的暂停工是否得到了委托人的同意，一审法院认定上诉人未提供其他佐证对暂停工令进行佐证不能成立；3.被上诉人未能提供任何合同履行期间诸如要求上诉人停止停工行为、尽快复工的证据，则被上诉人口头不予认可监理公司发出的暂停工令、认为上诉人擅自停工的说法不能成立。4.被上诉人应承担其暂停工的人员工资及2015年10月1日至2018年1月31日因厂房二、办公楼因建设单位兴汉公司另行发包的铝合金门窗、玻璃幕墙、外墙装饰工程未施工需加装防护栏而产生的钢管扣件的租赁费。（七）甲供材不能认定为支付给上诉人的工程款，一审认定被上诉人已支付工程款48128982.23元不能成立，已支付的工程款应为38982655.71元。兴汉公司辩称，（一）2020年6月5日的《关于陕西兴汉光源科技有限公司西咸新区秦汉新城新厂区工程司法鉴定补充报告的补充意见》应作为定案依据。上述补充意见系在当事人双方均对《关于陕西兴汉光源科技有限公司西咸新区秦汉新城新厂区工程司法鉴定补充报告》提出异议，经过法庭审理、质证、辩论后，并在工程现场勘验后，由鉴定机构作出的补充意见。该补充意见已送达双方当事人。并且该补充意见系经过对涉案工程进行现场勘验后，结合现场施工情况，客观公正作出。该补充意见在原补充报告的基础上增加造价295010.5元，将被答辩人在对补充报告中提到的异议进行了调整和增加，并没有减少造价损害被答辩人的利益。鉴定意见系鉴定机构对涉案工程依照法律法规及工程实际施工情况作出的专业判断，不可能做到让双方当事人均满意。鉴定意见及补充报告、补充意见已经过双方当事人数次质证、数次提异议、数次辩论，系鉴定机构在针对双方当事人的异议内容结合现场施工情况作出补充意见，完全合乎法律规定，应作为定案依据。（二）锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告及其补充报告、补充意见不仅依据了《工程造价咨询业务操作指导规程》的有关规定，还依据了国家对基建工程有关的法律法规，该鉴定报告及补充报告、补充意见没有违反《司法鉴定程序通则》等其他法律法规规定，具有合法性。在建设工程造价鉴定领域，国家先后颁布了多项规定和标准，《建设工程造价鉴定规范》并非建设工程造价鉴定领域唯一的一部国家标准。中价协（2002）第016号《工程造价咨询业务操作指导规程》目前并没有废止，且与《建设工程造价鉴定规程》的规定内容明显不同，不是互相替代关系。锦桥昌鉴字（2018）06号补充鉴定报告是对涉案工程的工程造价的司法鉴定意见，而非技术咨询性质的意见。锦桥昌鉴字（2018）06号补充鉴定报告是锦桥昌公司接受法院的委托，依法、公正作出的，并未违反任何国家标准及法律规定。（三）涉案工程的鉴定人为杨虎翔和宋海峰，其二人均为造价工程师，鉴定人具备鉴定资格。李朋军、李玲祎、李强为鉴定辅助人员。（2018）06号鉴定报告有造价工程师杨虎翔和宋海峰及辅助人员的签字，也加盖了杨虎翔、宋海峰具有注册编号的执业资格印章，负责人也在签署页签字。（2018）06号鉴定报告书及补充报告形式要件及实质要件均合法，所作出的鉴定意见应该作为定案依据。本案的鉴定工作不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形。被答辩人志诚公司要求重新鉴定不符合法律规定。（四）涉案合同并非固定总价，被答辩人志诚公司认为鉴定方法为固定总价减去未做项目价款再加合同外增加项目价款没有事实及法律依据，锦桥昌按照被答辩人实际施工完成的工程量所作的造价鉴定符合法律规定。首先，涉案合同关于63622900元的价格仅是暂定价。其次，本案存在合同所约定工程量减少、合同外又有签证的情况，加上被答辩人志诚公司主动申请司法鉴定，足以说明涉案合同非固定总价。最后，志诚公司亦认可案涉工程存在合同内减少部分、合同外增加部分的事实，由此可见双方并未完全按照合同的约定履行义务，且双方对于变更部分的实际施工量与工程结算不能达成一致意见，故一审法院据此认为合同确定的63622900元的价格不宜直接作为案涉工程的结算依据，并依申请启动司法鉴定程序并无不当。（五）锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告及补充报告、补充意见系鉴定机构依据法律法规，根据双方提交的鉴定材料，数次勘察施工现场，并针对双方当事人的数次异议作出回复和相应的调整补充的基础上形成的最终鉴定意见，该鉴定报告、补充报告、补充意见合法客观，不存在违反鉴定规则的行为。1.《编制说明》第三条第7款约定的合同价指的是被答辩人志诚公司与第三人约定的价格，并非预算书中的价款。2.预算书并非结算书，不能作为定案依据。涉案工程双方未最终结算，双方对工程造价有异议，只能由鉴定机构依法鉴定。3.关于取价问题。鉴定机构按照图纸设计、现场施工情况、信息价及正常组价原则进行组价，有理有据，不存在被答辩人所称的随意取价情形。（六）答辩人一直按照合同约定支付工程款，故不存在停工令中所说的因答辩人建设资金无法到位所以停工的情形，被答辩人所称的因资金问题导致停工的说辞不能成立。答辩人兴汉公司从未指令或同意监理公司或工程师发出停工令。被答辩人所主张的停工损失没有事实依据，亦无证据证明。根据施工合同约定，工程进度款按月进度85%付款，或者达到75%至90%之间即可，在工程交验工后付至总价款97%。而现答辩人的付款比例已达93.72%，已超过合同约定的付款比例。兴汉公司从未指令或同意监理公司或工程师发出停工令，志诚公司提交给法庭的所谓的停工令子虚乌有。事实及证据证明，志诚公司所称的没有款项支付所以停工的说辞不能成立。《建设工程监理合同》就停工令的出具前置条件进行了明确约定即需经委托人同意，而本案中答辩人兴汉公司从未作出任何同意。（七）甲供材应认定为答辩人支付给被答辩人的工程款。根据答辩人兴汉公司所提交编号为6261963号的收款收据，可以证明被答辩人志诚公司对甲供的钢材电缆等8825358.52元作为工程款已经入账，认定钢材电缆款抵作工程款。且关于此笔款项的支付时间，应认定为被答辩人擅自停工之前，即2015年9月30日之前。（八）庭审时补充称，鉴定不存在程序问题，且在最后一次现场勘验中，一审法院及鉴定单位已向双方明确是最后一次提异议及看现场，之后双方均未提异议。兴汉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回志诚公司要求兴汉公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求；2.改判一审判决第三项为：兴汉公司支付志诚公司代付费用40000元；3.本案一二审诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决上诉人支付被上诉人工程款3224325.36元无合同及法律依据，应按照原施工合同的约定条件支付工程款。因合同约定的付款条件不成就，故上诉人不应向被上诉人支付工程款3224325.36元。首先付款的前提条件为已完工程必须质量合格。但本案中，直至一审判决时所有的厂房及办公楼全部未完工，未竣工验收，未交付使用，也不具备交付使用的条件。志诚公司所提交证据不足以达到法定质量合格的证明标准，并不具备相应的证据效力。而且，根据一审中各方对现场的勘验，现场中很多施工项目并未完成，表明被上诉人的施工未达到质量要求。其次付款的限制条件为发包人向承包人付款应当按照合同约定相应支付。根据施工合同约定，工程进度款按月进度85%付款，或者达到75%至90%之间即可。在工程交验工后付至总价款97%。而本案工程至今未完工、未交工验收，故付至总价款97%的条件并未成就。案涉工程总造价为51353307.59元，上诉人已支付工程款48128982.23元，付款比例高达93.72%，已超过合同约定的付款比例，故上诉人在项目工程未交付竣工验收的情况下，不应再向被上诉人支付剩余工程款。（二）一审在计算未付款项时未扣除工程保修费，不符合合同约定和法律规定，工程保修费应按合同约定预留。根据双方合同第15-1条之约定，应留3%即1540599元作为工程保修费。本案中，双方未约定工程质量保证金返还期限，且涉案工程至今未竣工验收，故工程质量保证金应按合同约定进行预留，待相应质保期过后，再予以处理。（三）一审判决上诉人支付被上诉人代付费用11万元无事实依据。一审庭审时，被上诉人除了向法庭提交了工程监管押金4万元的票据外，对其所称的支付监理费7万元并未提交证据证明，故不应予以支持。（四）一审判决上诉人承担支付剩余款项的利息无事实及法律依据。首先，利息属于工程款的孳息，在剩余工程款都未达到付款条件不应支付的情况下，不存在支付利息的问题；其次，上诉人一直按照合同约定付款，被上诉人却擅自停工撤离工地，导致涉案工程至今未完工，工程延期达5年之久，被上诉人的严重违约行为导致上诉人巨额损失，此种情况下上诉人不应支付剩余工程款的利息。志诚公司辩称，（一）兴汉公司称应按原合同约定支付工程款，不应支付剩余工程款322万余元的上诉理由，违反《合同法》第91条、最高法院2005年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，不能成立。1.兴汉公司于2017年11月21日强行将答辩人清退出场，实际控制施工现场，并于2018年1月3日向咸阳市中院起诉，要求解除案涉施工合同，一审法院认为兴汉公司以其实际控制现场时表明其不愿履行合同，答辩人也同意解除合同，一审法院支持了解除合同的诉请，则应自答辩人收到诉状时案涉施工合同已解除。2.本案合同已经解除，兴汉公司没有证据证明已完成的工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，兴汉公司应向答辩人支付工程款，其所称付款的前提条件不成就的说法无事实依据不能成立。3.兴汉公司所称付款的限制条件不能成立，原合同约定的如何支付进款是对于合同正常履行期间支付进度款的约定，而案涉合同已经解除。4.原合同如何支付进度款的约定并不属于《合同法》第98条规定的为了处理合同终止的结算和清理条款。（二）关于兴汉公司所称应扣除工程保修费的理由，不能成立。1.案涉备案合同协议书、专用条款没有关于预留保证金的约定，通用条款也无预留保证金的内容，通用条款也不当然视为双方之间的约定，上诉人兴汉公司要求预留保证金无依据。2.预不预留保证金与是否承担保修责任没有冲突，并非没有预留保证金就不承担保修义务。3.质量保证金的最长期限是2年，如果非要谈质量保证金，合同解除已逾两年，上诉人现在要求预留保证金有违行政主管部门设定的预留保证金的意义，没有事实基础和法律依据，不能成立。（三）答辩人一审中已提交了代兴汉支付7万元监理费的银行交易明细，上诉人所称没有提交该7万元证据的说法不能成立。（四）上诉人以不应支付工程款为由和答辩人违约为由主张不应支付利息的说法不能成立。利息系法定孳息，有欠付工程款就应该支付法定孳息。（五）庭审时补充，厂房一已于2014年6月交付使用，已经超过保修期，兴汉公司主张预留保修金不能成立。原告志诚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除本案建设施工合同；2.判令被告支付所欠工程款15504401元及利息；3、判令被告支付停工窝工损失703800元及代为支付的款项1531292元共计2235092元；4、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：原告志诚公司与被告兴汉公司于2013年10月31日签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司西咸新区秦汉新城新厂区工程，承包范围：厂房一、厂房二、生产办公楼工程，不包含外部装修；合同工期：总日历天数455天，开工日期2013年11月1日，竣工日期2015年2月1日；合同价款63622900元。原告志诚公司与被告兴汉公司于2013年11月1日签订《建设工程施工合同》，约定兴汉公司将西咸新区新厂区厂房一工程发包给志诚公司施工，开竣工日期为2013年11月1日至2014年5月31日，总日历工期180天；承包总价29280000元，计算依据及承包方式：依据现行定额及调价文件，包工包料；工期奖罚：每推迟或提前对等奖罚1000元/天；工程预付款：按造价30%付款，工程进度款：按月进度85%付款，交验工后付至总价款97%；甲方所供材料的价款在结算工程价款时陆续抵扣，抵扣的额度可根据当月工作量所含该部分材料的比例确定；工程具备竣工验收条件，志诚公司按国家工程竣工有关规定，向兴汉公司提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；志诚公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，兴汉公司代表可通知志诚公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给兴汉公司造成的损失。志诚公司与兴汉公司于2014年3月18日签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包兴汉公司新厂区厂房二工程，承包范围为土方、结构主体、二次结构、安装工程，不包括金属屋面、玻璃暮墙、外墙干挂石材；合同工期为总日历天数270天，开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年12月31日；合同总价15450000元。志诚公司与兴汉公司于2014年8月26日签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包兴汉公司新厂区办公楼工程，承包范围为土方工程、主体工程、二次围护结构、内墙抹灰、消防工程，不包括金属屋面、外墙装饰、2-8层安装；合同工期为总日历天数180天，开工日期2014年8月1日，竣工日期2015年2月1日；合同总价18892881.2元。2013年12月1日，兴汉公司与陕西大成建设投资管理有限责任公司签订《建设工程监理合同》，该合同通用条款监理人的义务中约定：审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令；经委托人同意，签发工程暂停令和复工令。该监理合同加盖兴汉公司印章，王文志作为兴汉公司代理人签字。合同签订后，志诚公司按期进场施工，施工期间存在设计变更情形。2015年9月30日涉案工程停工，双方之后并未就复工事宜进行协商。兴汉公司对厂房一部分面积进行了使用。2017年3月20日，双方就志诚公司已完成施工部分形成编制说明，该编制说明中约定：本工程不计取养老保险及税金；甲供材料费用预算后扣除。2017年11月21日，被告兴汉公司实际控制施工现场。被告兴汉公司从2013年11月26日至2015年9月30日停工时向原告志诚公司直接支付工程款35119227.46元。另外甲供钢材和电缆等共计8825358.52元万元。被告兴汉公司从2016年8月23日至2017年9月25日向原告志诚公司支付工程款3863428.25元。在本案审理过程中，因咸阳市渭城区人民法院的执行行为，被告兴汉公司代替原告志诚公司向施工人张云支付工程款及执行费320968元。以上款项共计48128982.23元。另查：原告志诚公司代替被告兴汉公司向陕西省西咸新区秦汉新城综合行政执法局缴纳工程保证押金40000元，向工程监理单位陕西大成建设投资管理有限责任公司支付监理费70000元，以上款项共计110000元。在审理期间，志诚公司申请对涉案的兴汉公司西咸新区秦汉新城厂区厂房一、厂房二、办公楼及合同外增加的工程总造价进行司法鉴定。一审法院依法委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构最终得出的鉴定结论为：陕西兴汉光源科技有限公司西咸新区新厂房及室外工程总造价为51353307.59元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、志诚公司与兴汉公司于2013年10月31日签订的《建设施工合同》是否应该解除？二、在合同履行中，双方当事人是否存在违约行为，原告志诚公司要求被告兴汉公司支付窝工损失及代付费用的诉请是否成立？三、被告兴汉公司是否拖欠原告志诚公司工程款，原告要求被告支付所欠工程款及利息的诉请是否成立？关于第一个争议焦点:原告志诚公司与被告兴汉公司签订的涉案建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方当事人均应按照约定履行各自的义务。但在庭审中，双方当事人均表示不再继续履行涉案合同。且对于原告志诚公司要求解除双方于2013年10月31日签订的陕西省建设工程施工合同，被告兴汉公司对此无异议。故对原告的该项诉请，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点：合同签订后，原告志诚公司进行施工，被告兴汉公司也支付了相应工程款。但涉案工程于2015年9月30日工程停工，双方当事人对该停工的事实无异议，但对停工的原因各执一词。原告志诚公司诉称：因兴汉公司未按照合同约定支付进度款，且由于资金问题向其发停工令所致。被告兴汉公司却称：其按照合同已经向对方支付工程进度款，是原告无故擅自停工所致。截止停工时兴汉公司已经也向志诚公司支付工程款35119277.46元。双方均未提交其报请支付工程进度款的相关证据，志诚公司也未提交其他证据对停工令予以佐证。总之，双方当事人均未提供充分有效证据证明各自主张。工程停工后，兴汉公司还支付了部分工程款，但双方当事人均未向对方主张过违约，并且还在2017年3月对已完工程量及部分单价进行了核对调整确认，该期间也均未就复工等事宜与对方进行沟通解决，致使工程停工长达三年之久，双方均存在过错，应各自承担相应的损失。志诚公司也未提供有效证据证明窝工损失的存在及数额。结合已查明事实及违约责任，故对于原告志诚公司要求被告兴汉公司支付停窝工损失费用的请求，一审法院不予支持。在合同履行中，原告志诚公司支付工程押金、监理费共计110000元，该费用属于被告兴汉公司应该支付的费用，故被告兴汉公司应该支付原告志诚公司代付费用110000元，故对于原告要求被告支付代付费用中110000元的诉请，一审法院予以支持。关于第三个争议焦点：涉案建设施工合同已经解除，被告兴汉公司应该按照合同约定支付已完工工程款。经原告志诚公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构最终得出的鉴定结论为：陕西兴汉光源科技有限公司西咸新区新厂房及室外工程总造价为51353307.59元,被告兴汉公司已经向原告志诚公司支付工程款48128982.23元，被告兴汉公司还应该支付原告志诚公司剩余工程款3224325.36元。造成涉案工程的长时间停工，双方都存在过错，故对于原告要求被告从停工时起算欠款利息的诉请不予支持。但是被告于2017年11月21日实际控制施工现场时表明其不愿意继续履行合同，被告此时应该向原告支付剩余工程款，如未按期支付的，应该按照中国人民银行同期贷款利率为标准承担欠款的利息。故被告应该向原告支付欠付工程款利息（以3224325.36元为基数,自2017年11月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告志诚公司与被告兴汉公司2013年10月31日签订的《建设工程施工合同》；二、被告兴汉公司于本判决生效后十五日内支付原告志诚公司剩余工程款3224325.36元及利息（以3224325.36元为基数,自2017年11月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、被告兴汉公司于本判决生效后十五日内支付原告志诚公司代付费用110000元；四、驳回原告志诚公司的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128237元，加上鉴定费419229元，总计547466元，由原告陕西志诚建筑工程有限公司承担447466 元，由被告陕西兴汉光源科技有限公司承担100000元。二审中，志诚公司向法庭提交三组证据作为新证据。第一组：1.快递单号为1074321442734的EMS邮政快递单据一份、相应的物流查询单据及重新鉴定申请；2.快递单号为1037135004217的EMS邮政快递单据一份、相应的物流查询单据及重新鉴定申请、异议书；3.2020年4月27日14时35分的通话记录及当面提交的重新鉴定申请一份，拟证明：1.志诚公司在一审中针对鉴定报告存在的诸多问题已多次向一审法院提出重新鉴定的申请，不予认可该鉴定报告及其补充报告、补充意见，但一审法院未予理会；2.志诚公司应一审法院于2020年4月30日庭审中的要求于2020年5月8日邮寄了异议书，但一审法院收到后不予理会且未将此异议书附卷。第二组：通话记录及请求合议庭对以下四项事项进行确认的申请，证明涉及的法律问题本应由审判人员作出确定，而一审法院放弃审判人员职责，让鉴定单位以鉴代审，损害当事人合法权益，请求二审法院对以上法律问题进行确定。第三组：顺丰快递邮寄单据一份及相应的物流签收查询单，证明志诚公司于2020年6月15日将对补充意见的异议邮寄一审法院，但一审法院却未将此异议附卷也未组织双方进行质证，违反法定程序。兴汉公司质证称，对第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议，志诚公司在鉴定意见刚出具时已经提出重新鉴定的申请，但因不符合法律规定，已被一审当庭驳回。2020年4月14日及2020年5月8日的两次寄信均在双方对原鉴定现场勘验前，2020年5月13日双方在对原鉴定报告最后一次提异议及现场勘验时签署了相关文件，确定了当时是最后一次提出异议及现场勘验。通话记录与本案无关，也反映不出通话内容，签收单位是收发室，并不是直接的收信人签收的，不能表明一审法官已经收到了该信件。对第二组证据的真实性不认可，证明目的不认可。通话记录不能证明已提交了申请，且该申请内容已在一审中充分解决，不属于新问题。对第三组证据的真实性不认可，证明目的不认可。单据上无法体现出寄件物的内容，最后一次异议回复是否发出无法确认，即使发出了，也不符合双方在2020年5月13日现场签署的不再重复提异议的确认。本院对志诚公司提交的上述快递单据、物流查询单据、通话记录的真实性认可，因不能证明邮寄的具体材料及通话内容，对其他证据的真实性不予认可，对所有证据的证明目的均不予认可。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于兴汉公司上诉主张的其向志诚公司支付工程欠款的条件未成就及应扣除质保金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，首先，双方对一审判令解除案涉2013年10月31日签订的《建设工程施工合同》无异议。案涉工程已停工多年尚不具备整体竣工验收的条件，且已于2017年11月21日交付，兴汉公司称案涉工程质量不合格但并未提交充分有效的证据予以证明，故兴汉公司应按照合同约定支付剩余工程款，兴汉公司称付款的前提条件不具备的上诉理由不能成立；其次，工程进度款的支付约定并非合同的结算或清算条款，且双方合同中关于工程进度款支付之约定的适用前提应为合同正常履行，现因双方合同解除，不应再适用进度款的约定，故兴汉公司称付款的限制条件不具备的上诉理由亦不能成立；第三，案涉合同虽然就质量保证金的支付比例作了约定，但如上所述，案涉工程已停工，双方对解除案涉合同无争议，故该质保金条款尚未履行。根据上述合同法的规定，尚未履行的质保金条款自合同解除之时应终止履行，兴汉公司称应按合同约定扣除质保金的上诉理由不能成立。因此，原审判决兴汉公司向志诚公司支付剩余工程款并无不当。关于志诚公司上诉主张的案涉鉴定报告、补充报告、补充意见（以下统称鉴定意见）不应作为定案依据，应重新鉴定的问题。上述鉴定意见系原审法院经志诚公司申请，按照法定程序委托第三方鉴定机构作出，经过多次质证及向鉴定人质询，应作为定案依据。志诚公司的上诉理由不能成立，具体如下：第一，志诚公司称一审鉴定意见未依据《建设工程造价鉴定规范》进行鉴定，违反《司法鉴定程序通则》的规定，不具有司法鉴定的效力。经查，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出的锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告及两份补充报告均载明，本案鉴定意见系依据《工程造价咨询业务操作指导规程》的有关规定及国家对基建工程的有关法律、法规进行，并未排除《建设工程造价鉴定规范》的适用，志诚公司亦未提交证据证明案涉鉴定意见违反《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》的规定。案涉鉴定意见系在一审审理过程中，依当事人的申请，由一审法院委托第三方鉴定机构作出，具有司法鉴定的效力。志诚公司的该项上诉理由不能成立。第二，志诚公司称实质承担鉴定工作的人员与在鉴定报告上盖章的造价工程师不符，鉴定意见形式要件及实质要件均不合法。虽然锦桥昌鉴字（2018）06号鉴定报告及两份补充报告中有李朋军、李玲祎、李强的签字，但同时有宋海峰、杨虎翔签字，并加盖该二人的注册造价工程师专用章，该二人具备相应鉴定资格，而现行法律并无禁止除注册造价工程师之外的人参与鉴定的规定，故志诚公司的该项上诉理由无事实及法律依据，不能成立。第三，志诚公司称一审鉴定机构以鉴代审，鉴定意见的计价方式、鉴定方法错误，应按照固定总价扣减未施工部分加上合同外增加工程价款进行鉴定。经查阅一审卷宗，一审法院先后作出五次鉴定意见，志诚公司针对前四次的鉴定意见分别提交了书面异议，但志诚公司的异议主要集中在单价及工程量，并未提及本案系固定总价合同，亦未对一审鉴定意见的计价方式、鉴定方法提出异议，现志诚公司二审提出应按照固定总价扣减未施工部分加上合同外增加工程价款进行鉴定，本院不予支持。第四，志诚公司称落款为2020年6月5日的补充意见未经质证，剥夺辩论权，不能作为定案依据。经查，落款为2020年6月5日的补充意见系一审组织双方对2020年4月10日的补充意见进行质证后作出。2020年6月5日的补充意见较2020年4月10日的补充意见调整增加造价295015.51元，并未损害志诚公司的利益。且经本院法庭询问，现志诚公司对2020年6月5日补充意见的异议中并无新增内容，所有异议均在前几次的质证过程中有所提及。而针对双方的异议，一审已经多次组织双方当事人及鉴定机构进行质询及辩论，不存在剥夺志诚公司辩论权的问题。志诚公司的该项上诉理由不能成立。第五，志诚公司称鉴定意见未遵循合同约定，其对鉴定意见仍有多处异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”虽然志诚公司对单价及工程量仍有异议，但经二审开庭及庭后询问，已查明除应计取管理费问题、预期利润补偿问题、材料设备采保费问题外，对其他问题鉴定机构均作了答复，因志诚公司的异议并不足以推翻鉴定机构的答复，故本院对鉴定机构的答复予以采信。对于应计取管理费问题、预期利润补偿问题、材料设备采保费问题，志诚公司称其在2020年5月8日向一审提交的异议书中首次提到了上述问题，但经查阅一审卷宗，并未见上述异议书，且志诚公司并未提交充分有效的证据证明其在2020年5月8日提交了异议书。故对于应计取管理费问题、预期利润补偿问题、材料设备采保费问题，因志诚公司一审未提出异议，现二审提出本院不予支持。第六，志诚公司称一审鉴定机构存在其他以鉴代审的问题。首先，虽然双方盖章认可的《编制说明》约定防水材料执行合同价，但双方签订的合同仅约定了合同总价，且根据一审鉴定机构的答复，志诚公司提交的《预算书》载明的预算价与合同总价并不一致，志诚公司亦未进一步提交证据证明《预算书》中防水材料单价与合同总价的关系，故一审鉴定机构对防水材料价格未按《预算书》计取并无不当。其次，虽然双方盖章认可的《以下材料单价请甲方认价》中载明墙体抹灰市场人工单价每平方米36元，但对于该价格是否是成活价的约定并不明确，鉴定机构根据市场行情认定该价格为成活价并无不当。志诚公司称以上两项存在鉴定机构以鉴代审问题的上诉理由不能成立。第七，志诚公司上诉主张如果开具发票那么同时应按总造价计取劳保统筹。因双方约定不计取税金及劳保统筹，故鉴定意见未将该两项进行计取并无不当。虽然一审判令志诚公司提供符合税务要求的发票，但同时还判令兴汉公司承担相应税款，是否开具发票与是否计取税金系两个不同的概念，一审判令开具发票并未违反双方约定。故志诚公司称应按总造价计取劳保统筹的上诉理由无合同及法律依据，不能成立。关于志诚公司上诉主张的停工损失是否成立的问题。根据住房城乡建设部GB/T50319-2013《建设工程监理规范》第3.2.2条之规定，签发工程暂停令的工作只能由总监理工程师进行。志诚公司提交了2015年9月30日由监理公司案涉工程项目部盖章的工程暂停工令，拟证明系因兴汉公司资金问题导致停工，但该停工令载明签发人为项目工程师王峰，王峰并非案涉监理合同载明的总监理工程师。而根据案涉监理合同通用条款第2.3.3条的约定，更换总监理工程师时，应提前7天向委托人书面报告，经委托人同意后方可更换，但志诚公司并未提交经兴汉公司同意更换总监理工程师的证据。在此情况下，上述工程暂停工令证明力不足。志诚公司称应依据工程暂停工令认定系因兴汉公司原因停工的上诉理由不能成立。关于兴汉公司上诉主张的代付费用11万元以及工程欠款利息问题。经查，志诚公司已提交了收款收据、银行流水等证据证明代付监理费7万元，故兴汉公司称志诚公司未提交证据证明的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”本案中，根据一审查明的事实，2017年11月21日兴汉公司实际控制施工现场，故2017年11月21日为工程实际交付之日，原审判令兴汉公司自2017年11月21日支付欠付工程款的利息并无不当。另因甲供材系兴汉公司提供并用于案涉工程，且案涉鉴定意见已包含甲供材价款，故原审将甲供材作为已付工程款符合案件事实，志诚公司称一审对已付工程款认定错误的上诉理由不能成立。综上所述，志诚公司、兴汉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117854.88元（志诚公司已预交81800元、兴汉公司已预交36054.88元），由志诚公司已预交81800元、兴汉公司已预交36054.88元。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民审 判 员    张叡婕审 判 员    滕欣燕  二〇二〇年九月二十一日                                  书 记 员    谢  云  1