山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3195号 上诉人（原审被告）：杜玉伟，男，1970年5月6日出生，汉族，住肥城市。 被上诉人（原审原告）：赵衍风，男，1963年3月2日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：冯方方，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华建建筑安装工程有限公司，住所地肥城市新城办事处星火街**（桃园西街西、鑫龙电器北），统一社会信用代码91370983776300174E。 法定代表人：李建华，董事长兼总经理。 上诉人杜玉伟因与被上诉人赵衍风、山东华建建筑安装工程有限公司（以下简称华建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜玉伟上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人杜玉伟与被上诉人赵衍风不存在劳务合同关系。二、赵衍风住院治疗与工地跌落受伤之间的关联关系认定不正确。三、上诉人对被上诉人构成人身侵害认定不正确。四、上诉人承担被上诉人相关费用认定不正确。请求二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益。 赵衍风辩称，上诉人认可赵衍风与证人王某1、王某2都是临时给上诉人干活，劳务费均是由上诉人实际支付，因此，被上诉人与上诉人之间形成劳务关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华建公司未答辩。 赵衍风向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告支付原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等费用共计141427.9元；2.本案一切诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：请求判令两被告支付原告误工费、护理费、住院伙食补助费、医疗费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等费用共计151976.51元。 一审法院认定事实：原告赵衍风为被告杜玉伟在肥城市世纪花园南区工地提供劳务，从事木工工作。2019年1月2日下午4时许，原告在该工地作业过程中，从脚手架上掉落受伤。 2019年1月4日，原告赵衍风在肥城市中医医院住院治疗，其伤情被诊断为：右锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折。原告于2019年1月22日出院，住院18天，花费医疗费24631.3元，该医疗费由被告杜玉伟支付。2019年4月13日、2020年1月7日、2020年1月21日原告在肥城市中医医院门诊就诊治疗，共计支付医疗595元。2020年1月6日，原告因取除骨折内固定装置再次在肥城市中医医院住院治疗，2020年1月11日出院，住院5天，支付医疗费4546.2元。综上，原告共住院23天，被告杜玉伟为其支付医疗费24631.3元，原告支付医疗费5141.2元。 2019年4月13日，原告委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2019年4月29日，泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所〔2019〕临鉴字第385号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵衍风多发肋骨骨折，依照《人体损伤致残程度分级》5.10.37）之规定，构成十级伤残；右锁骨骨折治疗后遗留右肩关节功能部分丧失，依照《人体损伤致残程度分级》5.10.611）之规定，构成十级伤残。原告因鉴定支出鉴定费1300元。 2019年10月30日，被告杜玉伟对原告右锁骨骨折构成十级伤残申请重新鉴定。一审法院依法委托后，泰安市中医医院司法鉴定所于2019年11月21日出具泰中司鉴所[2019]临鉴字第300号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵衍风因外伤致右侧锁骨骨折，遗留右肩关节活动受限，目前未达《人体损伤致残程度分级》评残标准，不构成伤残等级。 原告于2019年1月22日出院时，医嘱载明：注意休息、增加营养；右上肢悬吊，无持重及剧烈活动；一个月后复查。原告于2020年1月11日出院时，医嘱载明：注意休息、增加营养；及时刀口换药，术后两周拆线；三个月内无剧烈活动及负重劳动。根据原告受伤情况及上述病案记载，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.210.2.1b）的规定，酌情确定原告第一次住院的误工期为120日，第二次住院的误工期为95日。原告无固定收入，其误工费按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算为24933.52元（42329元/年÷365日×215日）。原告住院期间由其子赵镇护理，护理人员赵镇系城镇居民，其护理费按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算为2667.31元（42329元/年÷365日×23日）。原告主张的住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每日30元为690元（30元/日×23日）。原告主张的残疾赔偿金，根据鉴定机构的鉴定意见，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算为84658元（42329元/年×20年×10%）。原告主张的交通费，根据原告的就医情况，酌情确定为300元。原告主张的鉴定费1300元，因被告对原告自行委托的鉴定意见中原告右锁骨骨折治疗后遗留右肩关节功能部分丧失构成十级伤残不服，申请重新鉴定，经重新鉴定后，原告右侧锁骨骨折遗留右肩关节活动受限，不构成伤残等级，酌情确定为650元。综上，原告的合理经济损失为：1.医疗费29772.5元，其中：被告杜玉伟已支付24631.3元，原告支付5141.2元；2、误工费24933.52元（42329元/年÷365日×215日）；3.护理费2667.31元（42329元/年÷365日×23日）；4.住院伙食补助费690元（30元/日×23日）；5.残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）；6.鉴定费650元；7.交通费300元；以上共计143671.33元。 庭审中，原告及被告杜玉伟均认可在作业过程中未采取安全防护措施。 另查明，被告杜玉伟以个人名义，在肥城市世纪花园南区工地承包部分木工工程。原告要求被告华建公司承担责任，未向本院提交证据。 一审法院认为，原告赵衍风为被告杜玉伟提供劳务，并由杜玉伟实际支付劳务费用，应认定双方形成了劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在为被告杜玉伟提供劳务的过程中受伤，事实清楚、证据充分。被告杜玉伟系个人，不具备劳务作业资质，其雇佣原告等人进行劳务作业，存在过错，其作为接受劳务方，应保障从事危险作业劳务者的人身安全，并采取必要的安全防护措施，因其未尽到相应的安全管理责任，致使原告在提供劳务的过程中受到损害，存在过错。因此，被告杜玉伟应当根据其过错程度对原告的损失承担相应的民事责任。原告赵衍风作为完全民事行为能力人，从事攀高作业，应当能够预见到危险性，并在作业时尽到必要的安全注意义务，保障自身安全。因原告在提供劳务时，未佩戴安全带，未做好安全防护措施的情况下，冒然作业，对可能存在的安全隐患认识不足，对其自身受伤也存在一定过错。结合双方的过错程度，一审法院确定减轻被告杜玉伟20%的民事赔偿责任，即被告杜玉伟应赔偿原告因本案所造成的各项经济损失为114937.06元（143671.36元×80%）。因被告杜玉伟已经支付原告医疗费24631.3元，该费用应从上述数额中予以扣除，即被告杜玉伟需再赔偿原告90305.76元。对原告要求被告华建公司承担连带责任的诉讼请求，因原告未提交证据证实被告杜玉伟与被告华建公司存在工程承包关系，也未提交证据证实被告华建公司在原告受伤过程中存在过错，故原告要求被告华建公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 原告主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的误工费，一审法院根据原告的受伤情况及病案记载，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，酌情确定其误工期为215天，并按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算。原告主张的交通费，根据原告的就医情况，本院酌情确定为300元。原告主张的鉴定费1300元，因被告对原告自行委托的鉴定意见不服，经重新鉴定后，原告右侧锁骨骨折遗留右肩关节活动受限，不构成伤残等级，一审法院酌情确定为650元。原告主张的营养费，其提交的住院病案中虽有载明，但医疗机构并未出具明确的意见，原告也未提交证据证实，一审法院不予支持。对被告杜玉伟关于其不应承担责任的辩称，无证据证实，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告杜玉伟于本判决生效之日起十日内，赔偿原告赵衍风医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费，共计90305.79元；二、驳回原告赵衍风对被告山东华建建筑安装工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告赵衍风对被告杜玉伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，减半收取计1670元，由原告赵衍风承担680元，由杜玉伟负担990元。 本院二审期间，上诉人提交二份证据，证据一是银行转账证明一份，欲证明赵衍风是跟着刘传勇干活，上诉人直接把承包的木工活的工钱转给刘传勇。证据二是上诉人和刘传勇的通话记录一份，欲证明刘传勇说的赵衍风的社会医疗保险已经报了，报多少钱不清楚。赵衍风质证认为，从证据一上看与本案没有任何关系，不能证明上诉人的证明目的。对证据二真实性有异议，该证据与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的两份证据，不能证明上诉人的证明目的。其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人杜玉伟与被上诉人赵衍风之间是否形成劳务合同关系，上诉人杜玉伟是否应赔偿被上诉人赵衍风各项经济损失。本案中，赵衍风为杜玉伟提供劳务，并由杜玉伟实际支付劳务费，对该事实由证人王某1、王某2的书面证言及杜玉伟的陈述予以证实，能够认定杜玉伟与赵衍风之间形成劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，赵衍风在为杜玉伟提供劳务的过程中受伤，事实清楚、证据充分。杜玉伟系个，不具备劳务作业资质，其雇佣赵衍风等人进行劳务作业，存在过错，其作为接受劳务方，应保障从事危险作业劳务者的人身安全，并采取必要的安全防护措施，因其未尽到相应的安全管理责任，致使赵衍风在提供劳务的过程中受到损害，存在过错。因此，杜玉伟应当根据其过错程度对赵衍风的损失承担相应的民事责任。赵衍风作为完全民事行为能力人，从事攀高作业，应当能够预见到危险性，并在作业时尽到必要的安全注意义务，保障自身安全。因赵衍风在提供劳务时，未佩戴安全带，未做好安全防护措施的情况下，冒然作业，对可能存在的安全隐患认识不足，对其自身受伤也存在一定过错。结合双方的过错程度，确定减轻杜玉伟20%的民事赔偿责任。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。上诉人杜玉伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3340元，由上诉人杜玉伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年九月二十二日 书记员  宋姚瑶