浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙刑终234号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄治超，男，1989年1月12日出生，汉族，河北省盐山县人，初中文化，无业，户籍地盐山县。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 辩护人李志强，浙江瀛高律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）任艳斌，绰号“老刘”，男，1975年9月25日出生，汉族，河南省新乡市人，高中文化，无业，户籍地新乡市卫滨区。因本案于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 辩护人邱梦绿，浙江政法联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李百玲，男，1966年1月28日出生，汉族，河北省石家庄市人，初中文化，无业，户籍地石家庄市新华区。因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 辩护人赵壮成，河北得正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘泽忠，男，1973年5月26日出生，汉族，河北省井陉县人，初中文化，无业，户籍地井陉县。因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 辩护人朋志超，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高航，男，1982年4月18日出生，汉族，河北省井陉县人，初中文化，无业，户籍地井陉县。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 辩护人黄楚楚，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人李建良，男，1968年10月10日出生，汉族，江苏省江阴市人，初中文化，江苏国木金丝楠木艺术家具有限公司实际控制人，户籍地江阴市。因赌博分别于2003年6月13日、2009年12月14日被罚款3000元、500元。因本案于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人孙锋，男，1974年3月3日出生，汉族，河北省石家庄市人，大学文化，户籍地石家庄市新华区。因本案于2018年4月22日被取保候审，2019年3月24日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人魏庚申，男，1980年11月3日出生，汉族，河北省井陉县人，小学文化，户籍地井陉县。因犯盗窃罪于2011年1月7日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金4000元。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人黄治超、孙锋、李建良、刘泽忠、魏庚申、任艳斌、李百玲、高航犯诈骗罪，孙锋犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月7日作出（2020）浙01刑初8号刑事判决。被告人黄治超、任艳斌、李百玲、刘泽忠、高航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心分别为被告人任艳斌、刘泽忠、高航指派了辩护人，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗 2017年下半年，经被告人任艳斌提议，被告人黄治超、任艳斌决定以办理银行结构性存款业务为由骗取他人财产，即谎称使用对方资金购买银行结构性存款，银行开具承兑汇票后通过贴现方式赚取利差，实际上待对方转款到其控制账户后立即将款项转移、据为己有。2018年，黄治超纠集被告人李建良以江苏国木金丝楠木艺术家具有限公司（以下简称江苏国木公司）作为接票方，纠集被告人孙锋以银行工作人员身份增进出资方信任，任艳斌参与劝说李建良和孙锋结伙犯罪，并承诺给孙锋300万元好处费。黄治超又通过被告人李百玲找到被告人刘泽忠作为出票方。刘泽忠纠集被告人魏庚申作为出票公司河北陉山汽车贸易有限公司（以下简称陉山汽贸公司）的法定代表人，出面与出资方谈判，并纠集被告人高航冒充陉山汽贸公司经理和魏庚申的司机，协助魏庚申与出资方谈判，刘泽忠和魏庚申承诺事成之后给高航100万元好处费。 2019年，被告人黄治超经中介寻找到出资方杭州鑫时岱科技有限公司（以下简称鑫时岱公司），被告人黄治超、魏庚申等人向鑫时岱公司虚构了1亿元银行结构性存款业务，并约定在廊坊银行石家庄分行办理。被告人黄治超、任艳斌、李建良、李百玲、刘泽忠等人约定待出资方将资金转入陉山汽贸公司账户后立即转至江苏国木公司账户，再由李建良转账至境外进行“洗钱”，并约定了分赃比例。为骗取被害单位信任，被告人孙锋受黄治超指使，以廊坊银行石家庄分行“王经理”的身份谎称陉山汽贸公司已取得办理该行结构性存款的授信批复，并以需要盖公章提升转账金额等为由，使得鑫时岱公司所控制的陉山汽贸公司公章被黄治超等人用于转移赃款。 同年3月21日，鑫时岱公司通过银行转账将1亿元资金转至陉山汽贸公司账户，被告人刘泽忠即按事先约定让他人将其中的9980万元转至被告人李建良控制的江苏国木公司账户，李建良继而将9880万元赃款转移至蔡某控制的账户到澳门赌场进行“洗钱”，李百玲、任艳斌分别派人到澳门监督李建良。另100万元被被告人李建良、任艳斌、黄治超、李百玲瓜分。 鑫时岱公司人员发现被骗后即报警，公安机关冻结涉案账户赃款，已发还鑫时岱公司71513169元。蔡某另上缴2880万元至杭州市公安局余杭区分局涉案财物专户，该分局予以扣押。 同年3月22日、24日，被告人魏庚申、孙锋分别经刑事传唤到案。4月16日、17日、18日及5月31日，被告人李建良、黄治超、高航、刘泽忠、李百玲、任艳斌先后被抓获归案。 （二）非法吸收公众存款 2013年12月起，郑某（已判决）研发ＰＯＳ机支付管理系统，信用卡持卡人在手机上安装ＰＯＳ机软件和相应的刷卡器，支付一定的手续费，即可通过郑某办理的虚假商铺以虚构交易的方式套取现金。被告人孙锋为贩卖手机ＰＯＳ机刷卡器牟利，利用银行工作人员身份在河北省石家庄市帮助郑某进行推广。2014年4月起，郑某未经有关部门批准，在ＰＯＳ机系统上设置“投资理财”功能，以每10000元日息5元或10元向客户吸收资金。孙锋通过口口相传的方式向他人推介该理财功能，谎称与银行合作、高收益、无风险，共计向王某2、尚坤等60名不特定公众吸收存款880余万元，造成损失共计400余万元。 2018年4月21日，被告人孙锋主动投案，后退出违法所得1万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，判决：（1）被告人黄治超犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的华为手机2部、PHILIPS手机和JODECI手机各1部）；（2）被告人任艳斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币50万元；（3）被告人李建良犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币35万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的守护宝手机1部）；（4）被告人李百玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币35万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的苹果手机2部）；（5）被告人孙锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币28万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的小米手机2部）；（6）被告人刘泽忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的三星手机1部）；（7）被告人魏庚申犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的OPPO手机1部）；（8）被告人高航犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元（含扣押于杭州市公安局余杭区分局的三星手机1部）；（9）杭州市公安局余杭区分局涉案财物专户内款项中的人民币2848.6831万元发还被害单位杭州鑫时岱科技有限公司，余款予以追缴，上缴国库；（10）被告人孙锋退出的违法所得人民币1万元，按损失比例发还集资参与人。 黄治超上诉提出，其没有决策权，对资金也没有控制权、处分权，应认定为从犯；其在公安侦查阶段受到办案人员逼供、诱供、指供，申请排除非法证据；其有检举任艳斌其他诈骗事实的立功表现。综上，请求二审公正判决。其辩护人提出，被告人任艳斌是犯意的提起者，诈骗行为的积极实施者，实际获得赃款最多，在共同犯罪中起决定性作用，量刑应高于黄治超；一审判决杭州市公安局余杭区分局涉案财物专户内款项中的2848万余元发还被害单位，余款予以追缴，上缴国库，但余款31万余元并非犯罪违法所得，一审判决予以追缴不当。 任艳斌上诉及其辩护人提出，任艳斌并未向黄治超提议以办理银行结构性存款业务为由骗取他人财产，犯意并非由其提起，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审改判。任艳斌还提出，其没有要求倪某给其80万元，也没有监督他转钱。其辩护人还提出，任艳斌并未监督“洗钱”，归案后如实供述罪行，认罪认罚，请求对其从轻处罚。 李百玲上诉及其辩护人提出，其未参与预谋、约定分赃，没有虚构事实或隐瞒真相的行为，并未向出资方提供资金使用费，也未派人去澳门监督李建良“洗钱”，只是介绍人，请求二审改判其无罪；即便其构成诈骗罪，地位、作用也是最小的，原判量刑违背罪刑相适应原则。其辩护人还提出，一审未按照《人民陪审员法》第十六条第一项的规定组成七人合议庭，违反法定程序，应撤销原判、发回重审。 刘泽忠上诉提出，其与黄治超、李百玲等人约定的2000万元系其和魏庚申的借款，并非分赃款；其为获取2000万元的借款，而配合黄治超、李百玲等人提供符合借款条件的公司及材料，但不知道黄治超等人的诈骗意图，也未与黄治超、李百玲等人商讨诈骗实施细节，请求二审公正判决。其辩护人提出，刘泽忠是按照黄治超、李百玲等人的意思行事，主观恶性和社会危害性较小，应认定为从犯。 高航上诉及其辩护人提出，高航仅是魏庚申的司机，并未参与魏庚申与李某谈判，原判量刑过重，请求二审公正判决。高航还提出，侦查人员存在诱供行为，其未说过诈骗成功能拿到100万元好处。其辩护人还提出，高航参与犯罪时间较迟，在共同犯罪中所起作用较小，且系初犯，结合其家庭情况，请求对高航适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人黄治超、任艳斌、李建良、李百玲、孙锋、刘泽忠、魏庚申、高航诈骗的事实，有证人张某1、何某、张某2、占某、舒某、刘某、李某、梁某、倪某、蔡某、王某1、夏某等人的证言，工商登记资料、银行账户交易明细、业务办理凭证、银行结算账户申请书、支付密码申请材料、电汇凭证、呈请返还资金报告书、冻结资金返还申请表、业务回单、情况说明，辨认笔录、搜查笔录、扣押清单及照片、监控录像，户籍证明、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书等证据证实，被告人黄治超、任艳斌、李建良、李百玲、孙锋、刘泽忠、魏庚申、高航亦有相应供述在案，所供能够互相印证，且与前述证据反映的情况相符；认定被告人孙锋非法吸收公众存款的事实，有王某2、尚坤等集资参与人的证言、郑某的供述，银行账户交易明细、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、到案经过等证据证实，被告人孙锋亦供认不讳。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，根据本案事实及相关法律规定，综合分析评判如下： 1.关于证据的合法性。（1）关于被告人黄治超所提其在公安侦查阶段受到办案人员逼供、诱供、指供，申请排除非法证据。经查，黄治超在侦查阶段的讯问笔录均系经其核对后签字确认，其在一审阶段并未申请排除非法证据，在案也没有证据证明侦查人员存在非法取证行为。黄治超提出的相关上诉理由不能成立，不予采纳。（2）关于被告人高航所提侦查人员存在诱供行为，其未说过诈骗成功能拿到100万元好处。经查，高航在侦查阶段的讯问笔录均经其核对、签字确认，且其在二审提审中也供认事成之后有100万元左右的好处费。高航所提相关上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于诈骗事实。（1）关于被告人任艳斌所提犯意并非由其提起，其没有要求倪某给其80万元，也没有监督他转钱。经查，被告人黄治超、任艳斌、刘泽忠等的供述证实，本案诈骗犯意系由任艳斌提出；倪某的证言与李建良的供述互相印证，证实任艳斌监督倪某转账，李建良应任艳斌要求让倪某给任艳斌80万元，任艳斌也供认诈骗后倪某从银行取出55万元给其，其给了黄治超11.5万元。关于任艳斌辩护人所提任艳斌并未监督“洗钱”。经查，黄治超、任艳斌的供述与证人夏某的证言互相印证，证实任艳斌派夏某到澳门监督李建良“洗钱”。任艳斌及其辩护人对本案事实所提异议均不能成立，不予采纳。（2）关于被告人李百玲及其辩护人所提李百玲并未参与预谋、约定分赃，没有虚构事实或隐瞒真相的行为，并未向出资方提供资金使用费，也未派人去澳门监督李建良“洗钱”，只是介绍人。经查，黄治超、刘泽忠、魏庚申、高航的供述互相印证，证实其等人商议实施诈骗时李百玲均在场，李百玲承诺事成后给刘泽忠和魏庚申每人1000万元，出资方要求的资金使用费系李百玲所出，李百玲还派张志宏去澳门监督李建良“洗钱”。李百玲及其辩护人提出李百玲未参与诈骗、仅起中间人作用与审理查明的事实不符，不予采纳。（3）关于被告人刘泽忠上诉所提其不知道黄治超等人的诈骗意图，以及与黄治超、李百玲等人约定的2000万元系其和魏庚申的借款。经查，刘泽忠供认其与黄治超、李百玲、魏庚申、高航等人曾在银泉酒店谈论骗资金方1亿元，李百玲打电话告诉其事成后给其和魏庚申每人1000万元好处费，魏庚申等被告人的供述亦能够印证。刘泽忠上诉提出其不知道黄治超等人的诈骗意图，以及与黄治超、李百玲等人约定的2000万元系其和魏庚申的借款，与其此前供述及审理查明事实均不符，不予采纳。（4）关于被告人高航及其辩护人所提高航仅是魏庚申的司机，并未参与魏庚申与李某谈判。经查，高航、刘泽忠、魏庚申、黄治超等人的供述互相印证，证实刘泽忠找来高航冒充陉山汽贸公司经理和魏庚申的司机，并承诺事后与魏庚申共同拿出100万元好处费给高航，高航参与了魏庚申与李某等人进行的谈判。高航及其辩护人所提相关意见与审理查明的事实不符，不予采纳。 3.关于被告人的地位、作用及量刑。（1）黄治超等八名被告人在诈骗共同犯罪中分工负责、互相配合，其中被告人黄治超纠集被告人李建良、李百玲、孙锋参与犯罪，通过中介找到被害单位，指使被告人刘泽忠、魏庚申等人办事，在共同犯罪中起组织、联络、指挥作用；被告人刘泽忠纠集、联络被告人魏庚申、高航作为陉山汽贸公司人员，并找来他人操作转账，是诈骗共同犯罪的重要一环。黄治超上诉提出其系从犯及刘泽忠辩护人提出刘泽忠系从犯的意见均不能成立，不予采纳。（2）关于黄治超所提其有检举任艳斌其他诈骗事实的立功表现。经查，黄治超一审庭审后提交的检举任艳斌贷款诈骗的书面材料经公安机关查证不属实。黄治超提出的相关上诉理由不能成立，不予采纳。（3）被告人任艳斌归案后避重就轻，供认态度较差，其辩护人提出任艳斌归案后如实供述罪行，认罪认罚，与事实不符，不予采纳。（4）一审综合本案犯罪数额、各被告人地位、作用及认罪悔罪态度等所处刑罚并无不当。各上诉人及其各自辩护人对本案量刑所提异议均不能成立，不予采纳。 4.关于黄治超辩护人所提一审判决将侦查机关涉案财物专户内的款项发还被害单位后的余款31万余元予以追缴不当。经查，诈骗后李建良等被告人将9880万元赃款转至蔡某控制的账户进行“洗钱”，另有100万元赃款被李建良、任艳斌、黄治超、李百玲瓜分。案发后，侦查机关已从蔡某及其下家处追缴7131.3369万元并发还被害单位，一审判决将蔡某上缴至杭州市公安局余杭区分局涉案财物专户内的2880万元中的2848.6831万元发还被害单位，余款予以追缴、上缴国库，确有不当，本院予以纠正。黄治超辩护人所提相关辩护意见予以采纳。 5.关于李百玲辩护人所提一审未按照《人民陪审员法》第十六条第一项的规定组成七人合议庭，违反法定程序。本案虽属可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑案件，但并非具有重大社会影响案件，一审组成三人合议庭并未违反《人民陪审员法》的规定，程序上并无不当。李百玲辩护人对此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人黄治超、任艳斌、李建良、李百玲、孙锋、刘泽忠、魏庚申、高航以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人孙锋还帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为又构成非法吸收公众存款罪。被告人孙锋一人犯二罪，应予并罚。在诈骗共同犯罪中，被告人黄治超、任艳斌、李建良、李百玲、孙锋、刘泽忠起主要作用，系主犯；被告人魏庚申、高航起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人孙锋、刘泽忠、魏庚申、高航归案后能够如实供述诈骗罪行，可从轻处罚。鉴于本案诈骗赃款已基本被追回，对各被告人可酌情从轻处罚。被告人孙锋在非法吸收公众存款共同犯罪中系从犯，具有自首情节，且退出违法所得，可对其减轻处罚。黄治超等五名被告人及各自辩护人对本案事实、量刑等提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳；黄治超辩护人关于扣押款项处置不当的辩护意见，予以采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但对违法所得及扣押款项处置不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人黄治超、任艳斌、李百玲、刘泽忠、高航的上诉； 二、维持杭州市中级人民法院（2020）浙01刑初8号刑事判决第一项至第八项、第十项，撤销第九项； 三、扣押在杭州市公安局余杭区分局涉案财物专户内的人民币2880万元中的2748.6631万元发还被害单位杭州鑫时岱科技有限公司，余款由扣押机关依法处理；其余违法所得100万元责令被告人黄治超、任艳斌、李建良、李百玲退赔，发还被害单位。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑晓红 审 判 员 沈荣华 审 判 员 金家胜 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 董晓超 书 记 员 莫骏超