江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终658号上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区南华东路草芳围**。法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李沛杭，福建文融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马丙红，女，1972年8月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）与上诉人马丙红侵害著作权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咏声动漫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判马丙红赔偿经济损失（含合理费用）1万元；一、二审诉讼费由马丙红承担。事实和理由：1．咏声动漫公司涉案作品具有极高的知名度，一审法院未充分考虑该情节，事实认定错误。2．一审判决马丙红赔偿经济损失及合理开支800元错误，严重背离政府加大惩处假冒侵权行为的规定。咏声动漫公司已经充分考虑本案为系列案件的事实，主张本案分摊公证费200元、律师费用2000元，合计应为2200元，一审判决认定的合理开支缺乏依据。马丙红未提交答辩意见。马丙红上诉请求：1．撤销一审判决；2．将咏声动漫公司涉嫌恶意诉讼、恶意敲诈行为移交公安机关；3．一、二审诉讼费全部由咏声动漫公司承担。事实和理由：1．一审法院片面采信无效的证据是导致错判的主要原因。（1）一审判决仅凭咏声动漫公司提供的银行刷卡单、超市购物袋、门牌照片及无法证明是“科乐超市”销售的玩具就给予判决，没有充分事实依据。（2）一审判决盲目采信咏声动漫公司所提供的没有事实依据的公证书，从而导致错误判决。特别是在咏声动漫公司没有提供购买涉案商品机打小票或手写票据时，判决书中竟然提及咏声动漫公司购买时取得机打小票的证据。（3）公证书中没有公证取证人员到达现场和在超市购买涉案商品的现场照片，仅凭“科乐超市”外围及门牌照片和购物袋就作出判决，有损公平公正。特别是公证人员当天连续在相距百十公里外的沭阳县沂涛镇大全发购物中心和相距几公里的灌云县伊山镇以文世纪华联超市公证取证，且票据显示时间仅相差18分钟，但一审法院竟然以马丙红手机展示购物小票照片，并未提供原件，另案判决书与本案无关为由，对马丙红提供的证据不予采纳。咏声动漫公司未提交答辩意见。咏声动漫公司向一审法院提出诉讼请求，判令马丙红：1．立即停止销售侵害咏声动漫公司作品登记号为：粤作登字-2013-F-00002947“猪猪侠二维POSE2”著作权的商品，并销毁侵权商品；2．赔偿咏声动漫公司经济损失（含合理费用）1万元；3．承担案件诉讼费。一审庭审中，鉴于马丙红所经营超市已注销，咏声动漫公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：咏声动漫公司成立于2003年5月30日，注册资本39298270元人民币，经营范围为音像制品制作业务、电视剧、动画片、综艺等。2013年5月1日咏声动漫公司完成作品“猪猪侠二维POSE2”的创作，上述作品于2013年7月17日获得广东省版权局的著作权登记，作品登记号为：粤作登字-2013-F-00002947。2017年10月13日，咏声动漫公司委托何安甲向福建省厦门市思明区公证处申请对购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。2017年10月17日，公证人员与咏声动漫公司委托代理人何安甲来到江苏省灌云县伊山镇标有“科乐超市”的场所。在公证人员的监督下，何安甲在该场所购买涉嫌侵权的商品二件，支付人民币45元，并取得中国银行刷卡单一张，经公证处工作人员现场查看，该场所挂有名称为“灌云县伊山镇科乐商店”的证照；接着，何安甲对该场所的标识及周边环境进行拍照，取得照片二张。随后，何安甲将上述所购商品及取得的中国银行刷卡单给公证人员保管。2017年10月26日，何安甲来到公证处，在公证人员监督下，何安甲对上述所购买的商品及中国银行刷卡单进行拍照，取得照片六张，并对中国银行刷卡单进行复印。公证人员将上述商品及中国银行刷卡单进行密封并拍照，取得照片二张，上述商品及中国银行刷卡单密封后交由何安甲保管。一审庭审中当庭拆开由公证处封存的涉案物品包装，拆开封存商品，内有玩具套装一个、一本笔记本、一张中国银行的银联刷卡单及科乐超市购物袋一个。涉案著作权人物“猪猪侠二维POSE2”整体呈卡通猪的造型，头戴一个虎头帽子，耳朵很小在帽子下露出；八字眉，铜铃大眼；椭圆形的猪鼻子；嘴角宽大，身体部分身穿红色衣服，在衣服中间部分有两个黄色圆点，圆点下有一黄色椭圆形口袋设计，腿部较短，脚穿黄色鞋子，右手姿势为“八字”状向前伸展。被诉侵权商品右手姿势为向内“八字”状向前伸展，而涉案著作权人物右手姿势为“八字”状向前伸展，除上述细微差别之外，该商品的形态与著作权人的形象构成高度相似。另查明，灌云县伊山镇科乐商店经营者系马丙红，经营者住址为灌云县××路，经营范围为预包装食品兼散装食品零售、日用百货、卷烟零售。灌云县伊山镇科乐商店现处于申请注销状态。咏声动漫公司系“菲菲二维POSE1”“猪猪侠10火焰鹤”“猪猪侠10冰封鹿”“猪猪侠10神木猿”“猪猪侠10石甲熊”“猪猪侠10铁拳虎”“《超星萌宠》神木猿萌宠三维形象01”“《超星萌宠》铁拳虎萌宠三维形象02”“猪猪侠二维POSE2”著作权人。基于（2017）厦思证内字第8581号公证书中所购买的同一玩具，咏声动漫公司认为该玩具产品暨包装盒上的形象分别侵犯咏声动漫公司上述美术作品发行权，给咏声动漫公司造成了重大的经济损失，并以上述九个形象分别向一审法院提起九起诉讼，案号为（2020）苏07民初105、106、107、108、109、110、111、112、113号，分别要求马丙红停止侵权，并就每案赔偿其经济损失和合理维权费用1万元。咏声动漫公司在事实与理由中陈述其美术作品知名度，请求支持其维权合理开支，但均未就上述内容提供证据。一审法院认为：一、马丙红销售了被控侵权商品《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，咏声动漫公司提交的（2017）厦思证内字第8581号公证书，已经对涉案被控侵权商品的公证购买场所、过程以及所购产品数量、价格做了详细记录，特别是对公证场所、购买时取得的机打小票及实物进行了拍照。马丙红虽对公证书有异议，但未能提交足以推翻公证证明的证据，故其相应主张不能成立，不予采纳。二、马丙红销售涉案商品的行为侵犯咏声动漫公司涉案美术作品的发行权根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。咏声动漫公司创作完成了“猪猪侠二维POSE2”美术作品，并经登记依法取得了作品登记证书，作品登记证书亦载明著作权人为咏声动漫公司。综上可以认定涉案美术作品的著作权属于咏声动漫公司，其作为著作权人的相关权利依法受到保护，且上述著作权均处于著作权保护期内。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，咏声动漫公司享有著作权的“猪猪侠二维POSE2”美术作品，其著作权保护的是以线条、色彩等体现的表达方式。就上述作品与被诉侵权标识相比，虽然两者并不完全一致，但从整体上的人物形象结构及各部分的线条、色彩来看，构成元素基本一致，两者构成实质性相似。马丙红未经著作权人许可，销售了印有与咏声动漫公司享有著作权的“猪猪侠二维POSE2”作品实质性相似的卡通形象的玩具，侵犯了咏声动漫公司涉案美术作品的发行权。三、马丙红民事责任的承担马丙红侵犯了涉案美术作品的发行权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于权利人实际损失及侵权人的违法所得均无法查明，综合考虑涉案美术作品知名度、侵权行为的性质、侵权标识的位置、经营规模、经营时间、涉案侵权商品的价值以及咏声动漫公司就同一商品上涉及九个美术作品的形象分别起诉九件案件，鉴于九件案件当事人相同且合并开庭审理等因素，依法酌情确定马丙红本案赔偿包括合理维权费用在内的经济损失800元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、马丙红于判决生效之日起十日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计800元。二、驳回广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由马丙红承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对于一审判决认定涉案公证取证的相关事实，双方存在争议。对其他事实双方无异议，本院对无异议的事实予以确认，对有异议的事实在裁判理由中予以阐述。本案二审争议焦点：1．马丙红是否销售了被控侵权商品；2．一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、被控侵权商品系马丙红销售《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据涉案公证书记载，公证人员与申请人何安甲于2017年10月17日在涉案“科乐超市”进行公证取证。申请人购买被控侵权商品的全部过程均在公证人员的监督下进行，并将购买的商品及银行刷卡单一并交给公证员保管，由公证员进行密封并拍照。一审中，马丙红亦当庭确认公证保全的实物封存完整，购物袋及银行刷卡单系其出具。其否认刷卡单与被控侵权商品具有对应关系，但并未提供相反证据，仅凭其主观推测不能推翻公证购买了被控侵权商品的事实。虽然一审判决中关于“购买时取得了机打小票”的表述不够清晰，但结合公证书记载内容，并不能得出上述“机打小票”系销售票据，并非付款刷卡单的必然结论。据此，马丙红以咏声动漫公司未能提供销售票据为由，主张一审判决对此事实认定错误，本院不予采信。此外，关于公证人员是否现场公证问题。本院认为，即便马丙红手机上显示的另一家超市的购物小票属实，但超市购物小票的时间系超市自行设置，且公证人员同日先后在不同超市取证所用时间，亦符合超市相隔距离的实际情况。因此，公证书中未附公证人员在现场的照片并不影响公证人员在现场公证取证事实的认定。综上，一审法院采信涉案公证书并无不当，可以认定马丙红销售了被控侵权商品。二、一审判决确定的赔偿额并无不当《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿额。人民法院在确定赔偿额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，咏声动漫公司的实际损失、马丙红的违法所得均难以确定，故咏声动漫公司请求法定赔偿并不违反法律规定。综合考虑涉案作品类型、知名度、侵权性质、侵权时间、“科乐超市”的经营规模、被控侵权商品的价值，以及咏声动漫公司针对同一商品涉及九个美术作品被侵权进行集中调查取证、分别提起九起案件诉讼等相关因素，一审法院酌情确定本案赔偿额800元，足以起到对侵权人进行惩戒和教育作用，并不存在明显失衡。咏声动漫公司上诉称一审判赔额过低，但其提出的涉案作品知名度这一因素已在酌定赔偿额时予以综合考虑，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于合理开支费用，咏声动漫公司并未提供相应票据予以证明。同时，律师费应根据案件的繁简、难易程度，代理人所付出的劳动量等因素酌定合理部分。本案涉及关联案件有九起，咏声动漫公司针对被控侵权经营者采取了集中调查取证的方式，且案情基本相同，涉及的事实及法律问题相对比较简单。咏声动漫公司主张本案代理费2000元属于合理开支，缺乏充分依据，本院亦不予支持。此外，马丙红未经著作权人咏声动漫公司的许可销售侵权商品，咏声动漫公司起诉马丙红系正当的维权行为，不属于恶意诉讼。马丙红上诉称咏声动漫公司恶意诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，咏声动漫公司、马丙红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担25元，马丙红负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 史乃兴审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟法官助理 唐 静二〇二〇年九月二十八日书 记 员 张一然