贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔02行终169号上诉人（原审被告）盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府（以下简称羊场乡政府），住所地贵州省六盘水市盘州市羊场乡瞿家寨村，统一社会信用代码：11520202009465816J。法定代表人付廷斌，男，系该乡乡长。一般授权委托代理人谢春燕，女，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711181966。一般授权委托代理人杨左焕，女，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202202011170591。被上诉人（原审原告）罗奇爱，女，1968年12月20日生，布依族，贵州省盘州市人，住贵州省盘州市。上诉人盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府（以下简称羊场乡政府）因与被上诉人罗奇爱确认行政行为违法一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221行初3号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审原告罗奇爱诉称，2014年，原告在找了羊场国土资源所到现场查看并认定原告建房地点符合羊场乡总体规划的情况下，于同年2月向羊场国土资源所提交《盘县个人住房申请表》。后原告多次向被告询问办理情况，2017年，原告得知自己提交的用地申请材料被政府非法截留。2019年5月5日，被告突然向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告建设的房屋为违法建筑，原告同日收到一份《责令停止自然资源违法行为通知书》。后被告未依法向原告送达任何文书，就于2019年7月11日将原告的房屋强制拆除。被告强制拆除原告房屋存在以下违法行为：1、被告未依法向原告送达《违法建设行政处罚决定书》，其处罚决定对原告不发生法律效力，被告未依法将《强制执行决定书》和《催告书》送达原告，送达程序违法。行政处罚法第四十条规定，行政机关作出行政处罚决定的，应当当场宣读并当场送达当事人，当事人不在场的，按照民事诉讼法规定7日内送达。本案中，被告采用张贴方式向原告送达行政处罚决定书，不符合法律规定的送达程序，而民事诉讼法第八十六条规定，留置送达应当符合以下条件，一是受送达人或者同住成年家属拒收，二是留置送达的地点仅为受送达人的住所。被告违反了行政处罚法及民事诉讼法关于行政处罚决定书的送达规定，该处罚决定书对原告不发生法律效力。被告送达《强制执行决定书》和《催告书》程序违法。2、被告强制拆除原告房屋的过程中，未能给足当事人提起诉讼和复议的法定时间，程序严重违法。被告2019年5月5日向原告送达一份行政处罚听证告知书后，于2019年7月11日就强行拆除原告房屋，不到3个月时间，被告违反了行政强制法第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物的强制拆除必须给当事人60日行政复议期限，6个月行政诉讼期限，也就是说，最少要经过6个月后才能对原告的房屋进行拆除。被告违反上述规定，拆除行为违法。3、被告在作出涉及公民重大财产权益的行政行为时，未按照法律明确规定的程序进行，随心所欲对当事人重大权益进行处分，违反行政强制法的规定，也违反了行政权利法定的基本原则，其作出的行政行为不符合合理行政原则和比例原则。虽然羊场乡于2014年被纳入小城镇规划范围内，但其规划范围内的土地未被依法征收为国有土地，其本质还是农民集体土地，对待无证建筑，不能等同于国有土地上的违法建筑，必须要考虑其存在的历史渊源，在能采取其他改正措施消除对规划的影响的，应当采取其他改正措施消除对规划的影响，这是《城乡规划法》第六十四条对国家强制拆除权利的限制，也是对公民基本权利的保护。综上所述，被告在强制拆除程序中，未依法向原告送达《行政处罚决定书》，其作出的处罚决定对原告并不发生法律效力，未依法向原告送达强制拆除的法律文书，未依法保障原告的陈述、申辩权，强制拆除时未通知原告到场，强制拆除程序严重违法，请求：1、依法确认被告盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府2019年7月11日强拆原告房屋的行政行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原告罗奇爱住址为盘州市。涉案房屋位于盘州市羊场乡瞿家寨村罗家寨，在盘州市羊场乡集镇用地现状图的范围内。2019年5月5日，被告羊场乡政府进行现场检查时，发现原告罗奇爱在涉案土地上修建房屋。同日，被告羊场乡政府对罗奇爱进行了调查询问，原告罗奇爱在笔录中陈述涉案房屋未办理乡村建设规划许可证；被告向原告罗奇爱下发羊场告字（2019）第08号《行政处罚听证告知书》，告知了原告拟对其作出的处罚决定及依法享有陈述申辩权和要求听证的权利。2019年5月10日，被告羊场乡政府作出羊场乡政府处字（2019）第08号《违法建设行政处罚决定书》，限原告罗奇爱于2019年5月13日内自行拆除位于盘州市羊场乡瞿家寨村罗家寨处的违法建筑物，被告将处罚决定书张贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年5月14日，被告羊场乡政府作出羊场拆催字（2019）第08号《拆除违法建筑催告书》，告知原告在收到本催告书之日起3日内自行拆除位于盘州市羊场乡瞿家寨村罗家寨处违法建筑，逾期仍未自行拆除的，将依法强制执行。被告将催告书张贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年5月17日，被告羊场乡政府作出羊场强执字（2019）第08号《强制执行决定书》，决定强制执行拆除涉案违法建筑物。被告将强制执行决定书张贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年5月20日，被告羊场乡政府作出羊场政府告字（2019）第08号《公告》，告知原告自公告之日起3日后，将依法予以强制拆除违法建筑物。被告将公告张贴于涉案房屋墙上并拍照。2019年7月11日，被告将涉案房屋强制拆除。原告不服，向法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，被告羊场乡政府在向原告罗奇爱送达《违法建设行政处罚决定书》、《拆除违法建筑催告书》、《强制执行决定书》等文书时，均不是将上述文书留在受送达人的住所且未提供相关证据，如照片、录像等证明罗奇爱或者他的同住成年家属拒签，故其送达程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告在《违法建设行政处罚决定书》和《强制执行决定书》中明确告知了原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利及期限，但被告在《违法建设行政处罚决定书》起诉期限和《强制执行决定书》申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限未届满前就拆除涉案房屋，剥夺了原告依法享有的申请行政复议和提起行政诉讼的权利，违反了上述法律规定，程序违法，但该房屋已被拆除，不具有可撤销内容，依法确认被告的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府2019年7月11日强制拆除原告罗奇爱位于盘州市羊场乡瞿家寨村罗家寨处在建房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府负担。上诉人羊场乡政府不服一审法院作出的判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为上诉人送达《违法建设行政处罚决定书》、《拆除违法建筑催告书》等文书的送达程序违法系事实认定错误，上诉人采用留置送达的方式送达法律文书，是由于被上诉人拒绝签收该法律文书，且是在被上诉人无固定住所而系在外租赁房屋居住，导致上诉人无法直接前往被上诉人住所进行送达文书的情况下才采取留置送达的方式将相关法律文书粘贴在涉案在建的违法建筑之上。对此，被上诉人在一审庭审中也对其并非在其户籍信息显示的地址居住，而是在外租赁房屋居住的事实作了陈述和确认。而涉案在建房屋，上诉人将相关法律文书粘贴在该建筑之上，足以让被上诉人知晓了相关法律文书的内容，且上诉人在送达相关法律文书时，已依法邀请了涉案房屋所在地的村民委员会相关人员参与见证，并采取了拍照的方式记录了送达过程，虽相关法律文书不是粘贴在被上诉人住所处，但从送达是为了告知当事人法律文书内容的目的来看，同时结合本案被上诉人住所不固定的情况来看，虽上诉人的送达程序存在一定的瑕疵，但被上诉人确实已收到且知晓了相关法律文书，该瑕疵并不影响被上诉人任何权利，仅仅属于程序瑕疵，不足以构成程序违法。二、一审判决在被上诉人未提交任何证据证明其是涉案违法建筑权利人的情况下，而认定被上诉人诉讼主体适格的依据不足。根据行政诉讼法的相关规定，行政诉讼案件的原告应当对其与被诉行政行为存在利害关系承担举证责任，本案中，被上诉人提交的户口信息显示其户籍地为盘州市，而涉案房屋所在地系位于盘州市羊场乡瞿家寨村，因此，根据相关法律的规定，被上诉人不可能在其不是瞿家寨村集体经济组织成员的情况下取得该村土地使用权，且事实上，其也并未提交任何涉案房屋所占土地的使用权利证书，另被上诉人也未提交任何其是涉案房屋建设者的证据，在此情况下，被上诉人应当承担举证不能的责任，即被上诉人不具备本案的主体资格。三、一审判决认定上诉人拆除涉案房屋剥夺了被上诉人申请行政复议和提起行政诉讼的权利的事实认定错误。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定已明确了行政机关在当事人不申请复议或提起行政诉讼，又不拆除的情况下有权强制拆除，该规定中的当事偿申请复议、不提起行政诉讼是或者的关系，即不是以两都必须同时满足行政机关才可以实施强制拆除行为，而是满足在法定期限内当事人不复议、不提起行政诉讼其中之一的条件，行政机关即可以实施强制拆除。本案中，上诉人于2019年5月5日向被上诉人告知了上诉人将对案涉违法建筑实施拆除，被上诉人对此享有申请复议和提起行政诉讼的权利和期限，直至2019年7月11日涉案房屋被拆除之日，被上诉人申请复议的期限已经届满，因此，上诉人拆除涉案房屋并未违反行政强制法第四十四条的规定，上诉人实施的拆除的程序合法。四、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，上诉人系涉案违法建筑的管控单位，有权对涉案违法建筑进行拆除，另上诉人已依法向被上诉人下发了行政处罚决定书、拆除违法建筑催告书等法律文书，告知了被上诉人享有的相关救济权利，而在被上诉人在法定期限内未履行自行拆除义务已经严重影响到盘州市羊场乡规划建设的情况下，才对涉案违法建筑实施的拆除，故上诉人的拆除程序符合法律的规定。被上诉人罗奇爱二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否具有诉讼主体资格；二、上诉人的送达程序是否违法；三、被诉强拆行为是否违法。关于争议焦点一。上诉人作出的《违法建设行政处罚决定书》、《拆除违法建筑催告书》、《强制执行决定书》等文书均是针对被上诉人罗奇爱，结合被上诉人在一审庭审中陈述的涉案房屋系被上诉人修建的事实，一审认定被上诉人具有原告诉讼主体资格并无不当，上诉人主张被上诉人不具有诉讼主体资格无事实及法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”之规定,案涉《拆除违法建筑催告书》、《强制执行决定书》等文书载明以留置方式送达,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达”之规定,上诉人并未提供证据证明该留置送达符合法定程序,属于程序违法，上诉人主张其送达程序合法与法律规定不符，本院不予支持。关于争议焦点三。上诉人于2019年5月17日作出《强制执行决定书》，告知相对人可在六十日内申请行政复议，该决定书尚在起诉期限未届满前,上诉人就于2019年7月11日对涉案房屋进行强制拆除,违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定,一审确认该强制拆除行为程序违法并无不当。综上所述，上诉人盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人盘州市羊场布依族白族苗族乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二〇年九月二十三日法官助理武静书记员姚梦龙附：本案适用的法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达