杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0109刑初880号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人陈望，男，1985年8月18日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地新宁县；因犯职务侵占罪于2016年6月27日被判处有期徒刑一年三个月，2018年4月24日刑满释放；因本案于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。 辩护人何本明，湖南湘安律师事务所律师。 辩护人资紫薇，浙江融哲律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检二部刑诉〔2020〕1114号起诉书指控被告人陈望犯诈骗罪，于2020年6月24日向本院提起公诉。本院于同年6月28日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员陈霞出庭支持公诉，被告人陈望及其辩护人何本明、资紫薇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 1.2015年12月，被害人杨某1、杨某2委托被告人陈望向单某龙、单某铭父子追讨欠款，被告人陈望帮杨某1、杨某2从单某龙处要回63000元，杨某2分给陈望20000元报酬。因未找到单某铭，其余钱款未能要回。后被告人陈望在绍兴柯桥XXX酒店房间内，谎称其在湖南公安系统有朋友，可以花钱找其公安的朋友帮忙对单某铭进行监控定位，以帮被害人杨某2、杨某1找到单某铭追讨欠款为由，从被害人杨某2手中骗得1万元。 2.2014年6月，被害人杨某2一家借款给沈某90万元，后沈某还款2万元。2016年1月，被害人杨某2、杨某1委托被告人陈望向沈某追讨欠款，陈望提出将其中一份30万元借款合同空白出借人处填上其名字。2016年1月24日，被害人杨某2、被告人陈望等人找到沈某后，在杭州市萧山区××镇某咖啡店内协商还钱，陈望将原先沈某写给杨某2家的三张共计60万元的借条（30万、26万、4万三张）原件还给沈某，沈某重新出具了一张58万元的借条给陈望，写明沈某还款转至徐某敏账户，且要陈望和杨某2一起去拿。但当日被告人陈望单独跟沈某去取款，且让沈某打款10万至其老乡文明的银行账户内。后被告人陈望又谎称他只从沈某处要回5万元，将其中的38000元转至被害人杨某1提供的银行账户。 2016年3月初，被害人杨某1、杨某2再次委托被告人陈望向沈某追要剩余的欠款。2016年3月5日，杨某2、被告人陈望等人找到沈某后，被告人陈望与沈某在杭州市公安局萧山区分局瓜沥派出所自行协商，被告人陈望在未征得被害人同意的情况下，与沈某谈好，由沈某还款25万元，其将借条全部还给沈某。被告人陈望从被害人杨某2处骗得共计88万元借条，交给沈某，并让沈某打款25万元至其工商银行账户。之后，被告人陈望又带沈某、杨某2等人去萧山区瓜沥镇某咖啡店，佯装继续与沈某商谈，后被告人陈望找借口离开，逃回湖南老家。被害人多次联系被告人陈望未果，后通过介绍人汤某联系到被告人陈望，汤某以分赃为由从被告人陈望处要回7万元，交还给了被害人。2016年7月，被害人杨某1以其中一份一式两份的30万元借款借据向法院起诉，从沈某处追回欠款30万元。 对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述与辩解，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，相关书证，案发经过，情况说明及被告人的户籍证明等证据予以佐证。认为被告人陈望的行为已构成诈骗罪，属于数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。 被告人陈望对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩称起诉书指控的第一起事实不存在。对指控的第二起基本事实无异议，但辩解关于沈某第一次还款10万元的情况其已经告知杨某1父子，除了转账3.8万元给杨某1外还给了1万余元现金，剩余的钱是其帮忙要债的报酬；关于第二次的25万元是因为无法协商好报酬数额才没有给杨某1父子，其没有非法占有的故意。 被告人陈望的辩护人提出本案事实不清、证据不足，应宣告被告人陈望无罪；即使构罪，被告人陈望的行为仅就第二次从沈某处讨回的25万元扣除其本人佣金部分构成侵占罪。 经审理查明： 1.2015年12月，被害人杨某1、杨某2委托被告人陈望向单某龙、单某铭父子追讨欠款，被告人陈望帮杨某1、杨某2从单某龙处要回6.3万元，杨某2分给被告人陈望2万元报酬。因未找到单某铭，其余钱款未能要回。后被告人陈望在绍兴柯桥XXX酒店房间内，谎称其在湖南公安系统有朋友，可以花钱找其公安的朋友帮忙对单某铭进行监控定位，以帮被害人杨某2、杨某1找到单某铭追讨欠款为由，从被害人杨某2手中骗得1万元。 2.2014年6月，被害人杨某2、杨某1借款给沈某90万元，后沈某还款2万元。2016年1月，被害人杨某2、杨某1委托被告人陈望向沈某追讨欠款，被告人陈望提出将其中一份30万元借款合同空白出借人处填上其名字。2016年1月24日，被害人杨某2、被告人陈望等人找到沈某后，在杭州市萧山区××镇某咖啡店内协商还钱，被告人陈望将原先沈某写给杨某2家的三张共计60万元借条（30万元、26万元、4万元三张）原件还给沈某，沈某重新出具了一张58万元的借条给被告人陈望，写明沈某还款转至徐某敏账户，且要被告人陈望和杨某2一起去拿。但当日被告人陈望单独跟沈某去取款，且让沈某打款10万元至其老乡文明的银行账户内。后被告人陈望又谎称他只从沈某处要回5万元钱，将其中的3.8万元转至被害人杨某1提供的银行账户。 2016年3月初，被害人杨某1、杨某2再次委托被告人陈望向沈某追要剩余的欠款。2016年3月5日，被害人杨某2、被告人陈望等人找到沈某后，被告人陈望与沈某在杭州市公安局萧山区分局瓜沥派出所自行协商，被告人陈望在未征得被害人同意的情况下，与沈某谈好，由沈某还款25万元，其将借条全部还给沈某。被告人陈望从被害人杨某2处骗得88万元的借条及借款合同交给沈某，并让沈某打款25万元至其工商银行账户。之后，被告人陈望又带沈某、杨某2等人去萧山区瓜沥镇某咖啡店，佯装继续与沈某商谈，后被告人陈望找借口离开，逃回湖南老家。被害人多次联系被告人陈望未果，后通过介绍人汤某联系到被告人陈望，汤某以分赃为由从被告人陈望处要回7万元，交还给了被害人。2016年7月，被害人杨某1以其中一份一式两份的30万元借款借据向法院起诉，从沈某处追回欠款30万元。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人陈望的供述和辩解，供称其患有××，2015年9月，其老乡汤某介绍其和杨某2、杨某1认识，由其帮助杨某2父子讨要欠债。其先帮杨某2父子从单某龙处要回了6万多元，其获得2万元左右报酬。后来其帮忙向单某铭要债但未找到人，其在湖南公安没有人认识，也没有以帮忙定位单某铭为由向杨某2要过钱。2015年年底，杨某2又联系其帮忙要债，其就和老乡几人一起来了萧山。这次是向沈某要债，沈某欠款90万元。第一次双方是到派出所协商，杨某2让其在借条空白的出借人处填了其的名字，说把债权转让给其，方便要债，还跟沈某说债权是陈望的，让沈某还钱给陈望就好。经协商，杨某2把原来60万元的借条还给沈某，让沈某重新出具一张58万元借条给其，出借人的名字写了陈望，并让沈某妹妹作了保证人，后其就与沈某协商还款，最后沈某将10万元钱打到其朋友文明的账户上，其给沈某出具收条后就离开了，后杨某2等人联系其，其告诉杨某1从沈某那边拿到了10万元，后其从银行转了3万多元给杨某1提供的账户，又拿了1万元现金给他，共计给了杨某15万元。这次要债其与杨某2父子口头约定了拿45%的报酬。2016年3月左右，杨某2又联系其帮忙向沈某要债，其就一个人来萧山并在当地派出所与沈某协商还款，杨某2等人在外面等。后来协商好让沈某还款25万元。因为钱无法马上到账，其几人又去瓜沥镇上的一家咖啡厅，杨某2等人在包厢外等，包厢内其把58万元的借条还给了沈某，沈某把25万元都打到了其本人账户上，其向沈某出具收条。从包厢出来后，其听到有个四川人说还要问其拿钱，其就管自己离开回了老家，杨某2等人给其打电话其也没接。第二天，杨某1给其发微信，其告诉杨某1从沈某处拿了25万元如何分，杨某1说只能给其5万元，其说给杨某110万元，因谈不拢其就没有给杨某1钱。几天后汤某打电话给其要求转给他7万元，其转后就不再接他们电话了。因为杨某2说让其看着处理，所以25万元了结所有债务是其自己做主的。 2.被害人杨某1、杨某2的陈述及辨认笔录，证实2015年，其父子通过汤某介绍认识了陈望来帮忙其父子要债。2015年12月左右，其父子委托陈望帮忙讨要单某铭的欠款，并约定以讨回来钱的35%作为报酬。陈望同意后，双方签下债权转让协议及委托协议书，后并未找到单某铭。陈望当时还帮忙把单某龙所欠的6.3万元讨了回来，其父子给陈望2万元现金作为报酬。后陈望以在湖南公安有人认识可以帮忙定位单某铭为由从其处要了1万元，当时汤某、杨某3在场。2014年6月，因沈某向杨某1借款90万元未还，其父子又委托陈望向沈某要债。2016年1月23日，陈望提出为方便要债，让其在其母亲转账30万元借款合同上出借人处填上他的名字。第一次要债时几人在瓜沥派出所调解，陈望打电话给其让其假称90万元借款都是他的，让沈某还钱给他好了，其就按照陈望所说给沈某打了电话。后陈望与沈某进行协商。在某咖啡厅协商时，陈望提出将剩下60万元借条全部交给沈某，让沈某重新出具一份出借人为陈望的58万元借条（之前已还款2万元），并让沈某妹妹作保证人，拿钱时需陈望和杨某2一起去拿并打到徐某敏的账户。后来，沈某和陈望以外出取款为由离开咖啡厅，后其父子找到陈望，陈望称沈某只打了5万元给他，并到银行转账给杨某13.8万元，剩下1.2万元作为他的报酬。2016年3月左右，陈望再次来到萧山帮忙向沈某要债，双方再次来到瓜沥派出所调解，陈望和沈某单独进去调解，杨某2、汤某、杨某3在外等候。一会儿后陈望出来说沈某要还款20万元，需要在借款合同上备注一下，便从杨某2手上拿走了30万元的借款合同和58万元的借条。后来几人又来到某咖啡厅协商等钱，陈望和沈某单独在包厢，其余人在外面等候。后来陈望一个人出了包厢说要去买烟就离开了。沈某出来后说已经把钱都给了陈望便走了，之后便联系不上陈望了。后来其父子找到汤某，汤某便当面帮忙联系陈望要回了7万元。后来因为还留存了30万元借条，通过起诉从沈某处追回了30万元借款，并在开庭时得知沈某先后两次还了10万元和25万元给陈望。还证实在向沈某要债过程中有一个叫“黄三”的四川人也有参与，沈某第一次还款后吃夜宵时“黄三”告诉其沈某实际转账10万元给陈望，是陈望骗人，其为了不让湖南人和四川人闹起来便说最后总能算清楚的。辨认笔录，证实被害人杨某1辨认出被告人陈望及汤某。 3.证人杨某3的证言，其系被害人杨某1妹妹、被害人杨某2女儿，证实大概2015、2016年的样子，沈某欠其家里钱，其父亲、哥哥通过汤某介绍认识了陈望，委托他帮忙讨债，一共去讨过两次。第一次是在瓜沥派出所调解的，但没结果，后来到了某咖啡厅继续协商，具体当时怎么谈的其忘记了，只知道陈望一个人单独坐着沈某车子去取钱，其和其父亲就联系不上陈望了。后来其哥哥杨某1通过派出所找到了陈望，陈望说沈某给了5万元，杨某1就跟着去银行取钱了，具体转了多少钱其不清楚。第二次陈望、其父亲杨某2和其一起找到沈某到瓜沥派出所调解。其和父亲在外面等，陈望和沈某单独在调解室协商。后来下午陈望出来了一趟让其父亲把借条都给他，后又回到调解室调解。后双方又去了某咖啡，这次也是陈望和沈某单独在包厢谈，其和父亲杨某4在大厅等候。过了一会儿，陈望从包厢出来说出去买烟就没回来了。后来沈某出来说钱已经转给陈望，但具体多少钱没有说。后来陈望就不接电话了。 4.证人沈某的证言及辨认笔录，证实2014年，其曾向廖某（杨某1母亲）借款90万元，2015年还过2万元，余款一直没还，于是杨某2他们就找来外地人向其要债，其中一伙儿是湖南的，带头的叫陈望。2015年年底，陈望他们找到其，双方到瓜沥派出所调解，当时陈望、杨某2等人一起和其谈的。陈望说廖某的钱都是问他借的，这个钱就是他的。杨某2也说这个钱已经委托陈望在帮他们讨了。后来双方到某咖啡厅继续协商，其要求把三张金额分别是6万元、24万元、30万元的借条还给其，另给陈望重新打一张58万的欠条，还让其妹妹沈丽燕过来作保证人，借条上还应杨某2要求加上了拿钱的时候要陈望和杨某2一起到场并且要打到徐某敏的账户。后来其和陈望一起外出拿钱，其让亲戚莫某林帮忙转了10万元给其，其再转到陈望提供的账户里，陈望出具10万元的收条。后来其听说杨某2他们找不到陈望，陈望到底给了杨某2他们多少钱其不清楚。2016年3月，杨某2又带着陈望等人来讨钱，这次也是先到派出所调解，陈望说一次性把剩下的钱都还掉，最后双方协商好一次性再还25万元，陈望给了其银行账户，收到钱后陈望就把58万元借条和30万元借款合同都还给了其，其把借条和借款合同都撕毁了。后来双方又去了某咖啡厅，陈望和其单独在包厢，陈望和其说接下来是他和杨某2的事情，他自己会去和杨某2说，后来陈望出了包厢。其出去的时候杨某2问其陈望去哪儿了，钱在哪里，其告诉杨某2钱已经给陈望了，让他们自己找陈望，便走了。后来杨某1拿着30万元借条到法院起诉，其又通过法院还给杨某130万元人民币。辨认笔录，证实其辨认出被告人陈望。 5.证人汤某的证言。证实2015年左右，其介绍陈望给杨某2、杨某1父子帮忙讨债。第一次陈望帮忙去向叫单某龙的人要债，要回来6万多元，杨某1按照35%比例支付了报酬。单某龙的儿子单某铭当时也欠杨某1钱，但人跑了找不到。当时在XXX酒店，陈望跟杨某1说其在湖南公安有朋友，可以定位单某铭，提出需要杨某1拿出1万元，后来杨某2答应就给了陈望1万元。2016年1月，杨某1他们又委托陈望向沈某要债，第一次其等人到瓜沥派出所调解，后来又去了某咖啡，陈望拿着借条到包厢内去谈，当时杨某2和其等人都在外面等。后来陈望说要回了5万元，陈望和杨某1去银行转账，具体转了多少其不清楚。后来其听杨某1说其实陈望拿了10万元，陈望骗了他们。过完年后杨某1又通过其找陈望过来继续向沈某要钱。其几人找到沈某到某咖啡商量还钱。后杨某2打电话过来说陈望跑了。其帮忙联系陈望，陈望已经不接电话了。杨某2找其，其建议他们报警。后来实在没办法，其就帮忙打电话给陈望要他退钱，他不肯，其就让他分点钱给其。陈望打了7万元给其，其把钱都转账给了杨某2。 6.证人黄某的证言及辨认笔录，其绰号叫“黄三”，证实其开始先认识杨某1母亲廖某，有时会帮她去要债。2015年至2016年期间，杨某1他们先是委托其帮忙要债，后来其要不回来，他们就又找了湖南人要债，带头的就是陈望。当时沈某欠杨某190万元，杨某1找其和陈望他们一起要钱，钱拿回来都能拿20%报酬。第一次，陈望他们和其、杨某1、杨某2在瓜沥一个小区门口找到沈某，后去了派出所协商，又去了某咖啡谈。在咖啡厅，陈望和沈某在包厢内谈，其他人都在外面等，陈望把杨某2叫进去过几次。杨某2说陈望让他把之前的60万元借条全部还给沈某并重新让沈某出具一张58万元借条给陈望。其提醒杨某2这样是否安全，故杨某2当时要求在借条上注明钱要打到杨某2指定的账户，且还款时需要杨某2和陈望一起在场。当时陈望和沈某一起坐车出去拿钱，后杨某2父子找到陈望，陈望说要回来了5万元。杨某1说沈某还了5万元，陈望拿了1.2万元。其当时有点怀疑就打电话给其四川老乡“小黑”，因为他认识沈某就让他帮忙打听一下，后来“小黑”告诉其沈某好像还了10万元，其就把这个事情告诉了杨某1，但杨某1说不要和陈望闹僵，也没有实际证据证明拿了10万元，就相信他说的只拿了5万元。后来杨某1也根据约定给了其1万元报酬。2016年3月，陈望第二次向沈某要钱，这次其也在场。当时也是先到瓜沥派出所调解，陈望和沈某单独进行调解，后来陈望和沈某出来说还没讲好，于是大家又去了某咖啡，陈望和沈某在包厢内谈，其余人在大厅等。后来陈望出来说要去买包烟就离开了。后来沈某出来说要走了，杨某2问她陈望去了哪里，钱呢，沈某说钱已经转给陈望便走了。之后再联系陈望就打不通了。辨认笔录，证实其辨认出被告人陈望及汤某、被害人杨某1、杨某2。 7.接受证据材料清单、银行交易明细、收条，证实被害人杨某2于2015年12月收到沈某还款2万元。2016年1月24日，沈某收到莫某林转账10万元并将10万元转至文明账户，被告人陈望出具10万元收条一份；文明账户向陈某龙账户转账3.8万元；同年3月5日，沈某向被告人陈望转账25万元；同年3月8日、9日，汤某妻子账户向杨某2转账共计7万元。 8.接受证据材料清单、委托协议书、债权转让协议，证实2015年12月27日，被害人杨某2与被告人陈望签订协议，为方便催收约定将对单某铭的债权共计835万元转让给陈望，实际双方之间无借贷关系，陈望没有债权的所有权。双方还约定将要回款项的35%作为报酬，另无其他任何费用及借款。 9.借款合同、借款借据、转账凭证复印件，证实被害人杨某1、杨某2与沈某之间的债权债务关系。 10.刑事自诉状及相关材料，证实被害人杨某1曾对被告人陈望提出过刑事自诉。 11.民事调解书、转账凭证，证实被害人杨某1于2016年7月向法院起诉追回沈某30万元欠款。 12.接处警综合单、调解协议书，证实2016年1月24日，沈某报警及双方调解的情况。 13.不予收押通知书、检测报告单、入所健康检查单，证实被告人陈望患有××。 14.刑事判决书、释放证明书，证实被告人陈望的前科情况。 15.旅馆住宿人员信息查询，证实被告人陈望在作案期间的住宿情况。 16.抓获经过、案发经过、情况说明，证实本案案发、被告人陈望的到案及本案其他相关情况。 17.户籍证明，证实被告人陈望的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人陈望的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经审理认为：（1）关于起诉书指控的第一起事实，根据被害人杨某2、杨某1的陈述、证人汤某的证言可以证实被告人陈望以帮忙找公安机关定位债务人为由从被害人杨某2处骗取1万元的事实。（2）关于起诉书指控的第二起事实，根据被告人陈望的供述、被害人杨某2、杨某1的陈述、证人汤某、黄某、杨某3、沈某的证言、借款合同、借条、银行交易明细等证据可以证实被告人陈望采用虚构从沈某处讨回的款项数额、骗取被害人杨某2、杨某1的债权凭证等方式骗取财物，事后隐匿，足以认定被告人陈望具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。综上，对上述辩解及辩护意见本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人陈望以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈望犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月24日起至2027年5月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人陈望继续退赔被害人杨某2、杨某1相关经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙珊珊 人民陪审员  颜寿刚 人民陪审员  韩明华 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  马佳楠