浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终367号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧志军，男，1979年5月12日出生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，无业，户籍地湖南省长沙市天心区。2011年5月31日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁吉，男，1994年2月13日出生，汉族，贵州省习水县人，小学文化，无业，户籍地习水县。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人宋汝琼，女，1994年3月11日出生，汉族，云南省大理白族自治州宾川县人，小学文化，无业，户籍地大理白族自治州宾川县。因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人袁虎，男，1992年9月1日出生，汉族，贵州省习水县人，小学文化，无业，户籍地习水县。2015年5月14日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人周孔琼，女，1996年2月15日出生，汉族，重庆市巫山县人，大专文化，无业，户籍地巫山县。因本案于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人欧志军、宋汝琼、袁虎、袁吉、周孔琼犯组织卖淫罪一案，于2020年5月18日作出（2019）浙0104刑初812号刑事判决。被告人欧志军、袁吉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年3月至2019年2月期间，被告人欧志军、宋汝琼经共谋，由被告人欧志军使用网络技术进行微信定位，并雇佣被告人周孔琼及陈蓉（已判决）等人利用微信“附近的人”功能招揽嫖客，被告人宋汝琼、袁虎、袁吉负责招募卖淫女，通过组建临时微信群，对卖淫活动进行管理和控制，组织江某、蓝某某、蒋某某、陈某某等多名卖淫女与陆某某、王某某、李某某等嫖客在杭州市江干区浙商国际中心等多地进行卖淫嫖娼活动。被告人欧志军、宋汝琼参与期间非法获利人民币5489625元，被告人袁虎参与期间非法获利人民币421450元，被告人袁吉参与期间非法获利人民币690050元，被告人周孔琼参与期间非法获利人民币195435元。被告人欧志军犯罪所得至少人民币150万元，被告人宋汝琼犯罪所得至少人民币40万元，被告人袁虎犯罪所得至少人民币4万元，被告人袁吉犯罪所得至少人民币6万元，被告人周孔琼犯罪所得人民币26058元。 上述事实，有证人江某、蓝某某、蒋某某、陈某某、陆某某、王某某、李某某、骆某某、金某某的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，检查笔录附照片，证据保全清单附照片，调取证据清单、微信账户和支付宝账户交易流水附光盘，搜查证、搜查笔录附照片、扣押笔录附照片、扣押决定书、扣押清单，前科材料，抓获经过，户籍证明和被告人欧志军、宋汝琼、袁虎、袁吉、周孔琼的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人欧志军、宋汝琼、袁虎、袁吉、周孔琼组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，其中被告人欧志军、宋汝琼系情节严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人袁虎、袁吉、周孔琼在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。被告人宋汝琼、袁吉在庭审中如实供述犯罪事实，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人袁虎前罪被宣告缓刑，缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与前罪两罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项、第十三条第一款之规定，作出如下判决：一、撤销（2015）汕阳法刑二初字第136号刑事判决主文对被告人袁虎判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人欧志军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元。三、被告人宋汝琼犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。四、被告人袁虎犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，与前罪未执行的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。五、被告人袁吉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。六、被告人周孔琼犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。七、现扣押于杭州市公安局江干区分局被告人欧志军的苹果手机2部、平板电脑2台、台式电脑1台，被告人袁虎的华为手机1部，被告人袁吉所有的VIVO手机3部，被告人周孔琼的苹果手机1部，予以没收，上缴国库。涉案违法所得予以追缴。 上诉人欧志军提出，一、原判认定事实有误。（1）其没有和宋汝琼共谋，犯罪所得没有150万元；（2）其在组织卖淫活动中属于从犯。二、原判量刑过重、罚金过高，请求减轻其刑罚，减少其罚金金额。其辩护人提出，一、欧志军参与期间金额应为420万元左右，一审确定为5489625元是依据计算得来，并没有相应完善的银行转账记录予以佐证，同时依据其供述，其获利金额为50万左右。二、欧志军在本案中系从犯。其充当代站的角色，犯罪前并没有与其他被告人进行协商，一审认定其与宋汝琼共谋，仅有宋汝琼的供述，系孤证。欧志军及其他被告人的供述均能证明，在犯罪过程中，各方并没有见面，欧志军充当代站定位是宋汝琼通过网络联系。从分工来看，欧志军的犯罪行为是在老板控制下的一个环节，作用具有可替代性，应当认定为从犯。三、欧志军认罪态度好，有良好的悔罪表现。四、对欧志军判处罚金300万元过高。综上，请求对欧志军从轻处罚。 上诉人袁吉提出，其是初次犯罪，犯罪时间短、非法获利少，认罪悔罪，故原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人欧志军、袁吉及原审被告人宋汝琼、袁虎、周孔琼组织卖淫的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人欧志军及其辩护人的诉辩意见，经查，（1）根据欧志军供称的其参与组织卖淫活动的过程、行为及宋汝琼的供述，原判认定其与宋汝琼经共谋并无不当，其二人通过微信联系并未见过面等并不影响共谋的认定。（2）微信账户交易流水证明欧志军共计收取人民币219万余元的嫖资，原判结合被告人的供述及卖淫女的证言所证明的被告人与卖淫女之间、被告人之间的嫖资分成比例，认定本案组织卖淫期间的非法获利共计为人民币548万余元，其中欧志军犯罪所得至少为150万余元并无不当。（3）欧志军在组织卖淫活动中行为积极，其使用网络技术进行微信定位、雇佣周孔琼等“键盘手”为卖淫女招揽嫖客的行为系组织卖淫活动中的重要环节，并结合其获利情况，原判认定欧志军系主犯之一并无不当。（4）根据相关法律规定，组织他人卖淫，非法获利人民币100万元以上的，应当认定为情节严重，且应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金，故原判对欧志军判处的刑罚并无不当。综上，上诉人欧志军及其辩护人分别提出欧志军没有和宋汝琼共谋、犯罪所得没有150万元、系从犯、原判量刑过重、罚金过高等诉辩意见均不能成立，均不予采纳。 关于上诉人袁吉的上诉理由，经查，原判已认定袁吉在共同犯罪中系从犯，在庭审中如实供述犯罪事实，认罪态度较好等从轻处罚情节，并综合其犯罪事实、性质所裁量的刑罚并无不当，上诉人袁吉提出原判量刑过重，请求改判的意见，不予支持。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）欧志军、袁吉的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年九月二十五日 书记员 刘琳琳