浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终43号上诉人（原审原告）余纪书，男，1948年11月23日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人余玲玲，系上诉人女儿，1975年12月2日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托代理人刘博韬，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平阳县昆阳镇人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇汇水河北路高速公路出入口。法定代表人华怀健，镇长。委托代理人彭晓阳。委托代理人陈孟强，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人余纪书因诉被上诉人平阳县昆阳镇人民政府（以下简称昆阳镇政府）城建强制行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行赔初28号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：余纪书有坐落于浙江省平阳县××村的一间两层房屋，建筑面积88.42平方米（即涉案房屋）。2017年7月期间，昆阳镇政府将涉案房屋全部拆除。余纪书不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2019年5月21日作出（2019）浙0302行初69号行政判决，确认昆阳镇政府上述强拆行为违法。2019年7月2日，余纪书向昆阳镇政府邮寄《国家赔偿申请书》等材料，要求其恢复涉案房屋原状并赔偿该房屋的门窗等附属物品及桌椅等生活用具共计23910元。昆阳镇政府于次日收到余纪书的上述申请后，在法定期限内未予答复。余纪书不服，于2019年10月23日提起本案诉讼，请求判决：1.确认昆阳镇政府未在法定期限内依余纪书的申请作出赔偿决定的行为违法；2.责令昆阳镇政府将违法强制拆除的涉案房屋恢复原状；3.责令昆阳镇政府依法赔偿因违法强制拆除涉案房屋所造成的室内物品损失共计23910元整。原审法院认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。该法第十四条第一款规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，昆阳镇政府在收到余纪书的赔偿申请后，未在法定期限内作出是否赔偿的决定，不符合上述法律规定。但余纪书已在法律规定期限内向原审法院提起赔偿诉讼，其权利已得到救济。余纪书要求确认昆阳镇政府未在法定期限内作出赔偿决定违法，缺乏法律依据，不予支持。二、国家赔偿法第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，昆阳镇政府拆除余纪书房屋的行政行为已被原审法院作出的行政判决确认违法，余纪书要求昆阳镇政府予以赔偿的项目分为房屋及附属物品价值与室内物品价值，分别论述如下：1、涉案房屋未进行房屋所有权登记，余纪书未提供相关的权利凭证以证明属于其合法财产，故尚不能直接认定致害行为造成其合法财产灭失并据此判令昆阳镇政府予以恢复原状；余纪书要求昆阳镇政府赔偿门窗等房屋附属物品，亦不予支持。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案昆阳镇政府未按照法定程序实施强拆，应当由其承担相应的举证责任，但其未举证，故应当由其承担相应的赔偿责任。鉴于被损毁的桌椅等室内生活用具因客观原因无法鉴定，原审法院酌情确定赔偿金额为8000元。综上所述，余纪书要求昆阳镇政府将涉案房屋恢复原状及赔偿门窗等附属物品价值损失的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法不应予以支持；涉案房屋是否属于违法建筑，应当由相关职能部门依法予以认定，并应充分保障余纪书相应的救济权利。余纪书要求昆阳镇政府赔偿室内物品价值损失的诉讼请求，部分成立，应予以支持。据此，依据国家赔偿法第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决昆阳镇政府赔偿余纪书因强拆导致屋内部分物品损毁给其造成的损失8000元，于本判决生效之日起一个月内付清；驳回余纪书的其他赔偿请求。本案受理费依法免收。余纪书上诉称：一、原审判决驳回上诉人要求确认被上诉人昆阳镇政府未在法定期限内依上诉人申请作出赔偿决定的行为违法的诉讼请求不当。根据国家赔偿法第十三条规定，被上诉人应当在收到赔偿申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。被上诉人未在法定期限内作出是否予以赔偿的决定，违反前述规定，不履行其法定职责，应予确认违法。上诉人是否向人民法院提起诉讼、有无采取其他救济途径，并不影响被上诉人应依法履行作出赔偿决定的义务。二、原审判决驳回上诉人要求对涉案房屋恢复原状的诉讼请求不当。被上诉人强制拆除涉案房屋的行为已经生效判决确认违法。本案中，涉案房屋所在地块并不存在新的立项规划或新的用地手续导致不能恢复原状的情况，被上诉人也未提供证据证明涉案房屋所在地块存在新的用地手续或规划，亦未被国家征收。因此，涉案房屋虽已被拆除，但恢复原状并不存在法律上或事实上的障碍，具有恢复原状的可能性，根据国家赔偿法第三十二条第二款的规定，人民法院对上诉人要求恢复原状的诉讼请求应予以支持。三、原审判决赔偿屋内物品损失8000元属标准畸低。涉案房屋被违法拆除前，上诉人一直居住生活于其中，被上诉人在拆除前未作出处罚决定，亦未履行公告、催告等法定程序，从而导致上诉人无法在拆除之前对屋内物品进行转移和搬离。故关于屋内物品损失的举证责任应由被上诉人承担，并据此承担举证不利的法律后果。上诉人损失清单中关于大门、餐桌、椅子等共23910元的赔偿主张，均属通常居家必备的日常生活基本物品，无任何大宗财物，被上诉人应予赔偿。四、原审法院未对涉案房屋是否属合法财产予以认定不当。涉案房屋是否属于合法财产的举证责任应由被上诉人承担，而不能强加给上诉人。行政赔偿既可以单独提出也可以一并提出，在一并提出的情况下，被上诉人需对行政行为的各个环节进行举证，其中包括违法建筑的认定问题，即对涉案房屋是否合法进行举证；在单独提起行政赔偿诉讼中，该举证责任亦应由被上诉人承担。上诉人已经提交《关于农村宅基地审批手续遗失的情况说明》，证明涉案房屋有审批手续，系合法所有。故在被上诉人没有其他证据证明涉案房屋系违法建设的情况下，原审法院应对涉案房屋合法性及是否属于赔偿范围作出认定。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。昆阳镇政府答辩称：一、关于我方未在法定期限内未作出赔偿决定，不属于不履行法定职责的行为。1.上诉人依法可以通过其他途径救济，足以保障其合法权益，被上诉人未在法定期限内作出赔偿决定，不损害上诉人的合法权益。2.本案为行政赔偿诉讼，法院应当审理赔偿的金额、范围，而不是审理未作出赔偿决定的行为是否违法，该问题不属于本案审理范围，二、能否恢复原状要看房屋是否是合法建筑，被上诉人在原审中已经提供证据证明涉案房屋未经审批，系违法建筑，故不能恢复原状。且涉案地块已经按照规划确定将要征收，客观上亦不可能恢复原状。三、拆除涉案房屋时，屋内没有价值较贵的物品，只有部分杂物。一审酌情判决赔偿8000元，基本合理，上诉人主张应予赔偿23910元，与事实不符。四、根据未办理用地规划审批建筑认定表，经平阳县规划部门核实，涉案房屋未办理规划审批手续，且1998年航拍图中涉案房屋所在地上没有显示建筑物，因此，涉案房屋属于违法建筑。上诉人主张被上诉人没有举证，与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系因违法强制拆除房屋行为而提起的行政赔偿诉讼。国家赔偿法第十四条第一款规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”被上诉人未在法定期限内作出是否赔偿的决定，的确违反国家赔偿法的相关规定。但根据前述规定，上诉人提起本案行政赔偿诉讼，审理对象为上诉人的赔偿请求能否成立，上诉人请求确认被上诉人未在法定期限内作出赔偿决定的行为违法，不属于本案审理范围。国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”可见，赔偿请求人应当提供证据证明其合法权益受到侵害。以下对上诉人的赔偿请求逐一分析：关于上诉人请求对涉案房屋恢复原状。国家赔偿法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”涉案房屋为未登记建筑，各方当事人对其是否属于应当拆除的违法建筑以及是否应予赔偿尚存争议。本院认为，未经登记的建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由土地、规划等相关职能部门依据相应的法律法规作出认定和处理，由行政机关行使首次判断权。如经调查认定涉案房屋属于合法或者视同合法建筑，被上诉人应依法对上诉人进行赔偿。在涉案房屋是否属于应当拆除的违法建筑尚未经有权机关依法认定的情况下，上诉人主张人民法院应对涉案房屋合法性作出认定并要求被上诉人对涉案房屋价值以恢复原状的方式予以赔偿，本院不予支持。关于上诉人主张的门窗等屋内物品损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，被上诉人未能举证证明其在拆除涉案房屋时屋内财物状况，以及已对屋内物品进行登记造册、妥善存放等，现因其违法强制拆除行为导致上诉人无法就损害情况进行举证，故在被上诉人否认上诉人财产损失的情况下，原审法院认定应由被上诉人就此承担举证责任，并无不当。上诉人损失清单中包括实木门、铝合金窗、大理石灶台等装饰装修物及其他屋内物品，其中大理石灶台等装饰装修物已与房屋形成附合，应在房屋价值赔偿中处理，前述已作分析。对于涉案房屋屋内物品以及未形成附合的实木门等装饰装修物损失，应予赔偿。上诉人自述损失清单金额23910元系根据其2002-2009年间陆续装修的购买价格计算，故原审法院根据该损失清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，酌定损失共计8000元，亦无不当。根据国家赔偿法第三十六条规定，国家赔偿采取直接损失原则。上诉人主张应以其财产损失清单中物品原价予以赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦合法。上诉人余纪书的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 戴华斌审 判 员 诸智影审 判 员 杨贤斌二〇二〇年九月三日代书记员 叶王彰