安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终40号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯玉山,男,汉族，1971年1月24日出生于安徽省亳州市,小学文化,无业，住亳州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人蒋卫华，安徽赵长利律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1979年2月13日出生于安徽省亳州市，高中文化，亳州市市政府办公室驾驶员，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人邹玉杰、彭路奇，安徽金亚太律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人冯玉山、王某犯诈骗罪一案，于2019年11月6日作出（2019）皖1602刑初750号刑事判决。宣判后，冯玉山、王某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员丁某、雷某出庭履行职务，上诉人冯玉山、王某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：自2017年5、6月份至案发，被告人冯玉山在不清楚办理公租房所需条件的情况下，通过微信朋友圈发送虚假广告，谎称交钱可以办理本市谯城区高速时代华府、文化小区等地公租房，交钱后15天至3个月内可以入住且可终身入住。并以提成的方式让吴某2、朱某、张某1、张某2、李某2等人发布虚假宣传、招揽客户，共收取被害人吕某等90余人费用合计203.72万元。冯玉山将部分被害人办理公租房费用交给被告人王某，其余费用用于个人消费。 被告人王某明知自己无能力为不符合条件的人申请办理公租房的情况下，仍直接或者通过冯玉山、刘某等人收取被害人翟某等人费用共计80余万元，并将收取的费用用于个人消费。后为取得被害人信任，伪造经济开发区配租保障性住房租赁合同。2018年12月25日，王某退还给刘某18万元。 原判依据被害人吕某、孟某、唐某、吴某1、翟某、李某1等人陈述，证人吴某2、朱某、张某1、张某2、李某2、刘某等人证言，被告人冯玉山、王某的供述与辩解，以及收条、借条、到案经过、亳州市公共租赁住房管理办法、亳州市谯城区、经开区、亳芜产业园出具情况说明和微信截图、短信等证据，认定上述事实。据此认为，被告人冯玉山、王某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人冯玉山有坦白情节，依法予以从轻处罚；被告人王某有坦白、部分退赃，依法予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、六十四条、第六十七条第三款的规定，以被告人冯玉山犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；以被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人冯玉山退赔违法所得2037200元、被告人王某退赔违法所得620000元。 上诉人冯玉山提出：其转交给邹健、王某的数额及其十九里房产抵偿的数额均应从犯罪数额中扣除，其有自首情节，且检举邹健犯罪应构成立功。其辩护人除提出相同的意见外，另提出被害人有过错。 上诉人王某提出：案发前其已退还的数额应当从犯罪数额扣除，在共同犯罪中其系从犯。其辩护人提出，王某已退还的数额应从其犯罪数额中扣除，且其构成自首。 出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定上诉人冯玉山、王某犯诈骗罪的事实，已被一审判决列举证据证实，以上证据业经一审、二审当庭举证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 对冯玉山所提其转交邹健、王某的数额及其用十九里房产抵偿的数额均应犯罪数额中扣除的上诉理由，经查：在冯玉山自始不知办理公租房的条件和程序，也未曾见过邹健办成过公租房的情况下，便根据邹健提议商量通过办理公租房赚钱，并编制虚假广告信息、视频，诱骗被害人，二人系共同犯罪，其转交给邹健的数额不应扣除。后为防止罪行败露、继续骗取他人财物，又将收取被害人的少量钱款转交王某，该款亦不应从其犯罪数额中扣除。又经查：其十九里汤庄房屋被抵偿给被害人的事实没有证据证明，且该房产权属、价值不明，也不能从犯罪数额中扣除，故对其此节上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见均不予采纳。对冯玉山所提其构成自首、立功的上诉理由，经查：案发前，冯玉山到公安机关反映问题，系为追究他人的刑事责任，并无主动投案的意图，依法不能构成自首，且其与邹健系共同犯罪，其供述不构成检举揭发，故对其此节上述理由及辩护人与此相同的辩护意见均不予采纳。对辩护人所提被害人有过错的辩护意见，经查：被害人因轻信冯玉山虚构的事实处分财产，进而使冯玉山诈骗行为得逞，并不构成刑法意义上的过错，故对此节辩护意见不予采纳。 对上诉人王某所提其已退还的数额应当扣除的上诉理由，经查：在案发前，王某退还刘某的18万元，依照最高人民法院的有关规定，可以从犯罪数额中扣除，但王某退还冯玉山的钱款数额无其他证据印证，依法不予认定，故对其此节上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见部分予以支持。对王某所提其系从犯的上诉理由，经查：王某行为积极主动，不能认定为从犯，故对其此节上诉理由不予采纳。对辩护人所提王某构成自首的辩护意见，经查：王某传唤到案后开始仅供认通过刘某实施诈骗的事实，并未交待其主要犯罪事实，依法不能认定自首，故对此节辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人冯玉山、王某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二人归案后，能如实供述主要犯罪事实，依法可以予以从轻处罚。上诉人王某案发前退还被害人部分钱款，根据最高人民法院的有关规定，可以从其犯罪数额中扣除。综上，根据上诉人冯玉山、王某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初750号刑事判决第一项，即被告人冯玉山犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元； 二、撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初750号刑事判决第二、三项，即被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人冯玉山违法所得2037200元责令退赔；被告人王某违法所得620000元责令退赔; 三、上诉人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月28日起至2029年1月27日止。罚金于本判决生效之日起十日缴纳。﹚ 四、责令上诉人冯玉山、王某退赔违法所得。 本判决为终审判决。 审判长  张广军 审判员  何宏民 审判员  耿曹力 二〇二〇年九月一日 书记员  武梦迪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。