上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终580号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟凡波，女，1973年8月30日出生于辽宁省海城市，汉族，大学文化，原系Z公司总经理，户籍所在地辽宁省海城市；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人杨钦，上海瀛泰律师事务所律师。辩护人陈伟峰，上海国宇律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人孟凡波犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月6日作出（2019）沪0115刑初2848号刑事判决。原审被告人孟凡波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取了辩护人和上海市人民检察院第一分院的意见。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判查明：2012年至2018年6月间，邬某（另行处理）通过实际控制的以Y公司（以下简称Y公司）为核心的“资邦系”企业，组建、设立了数十家线下分支机构及“唐小僧”、“摇旺”等线上平台。Y公司为谋取非法利益，采用虚设债权、虚构借款人信息、虚假宣传等手段，承诺5%至24%的年化收益率，通过超级借款人、收益权转让、定向委托等方式，向277万余名社会不特定公众非法募集资金人民币593.57亿余元，入金总额人民币160.45亿余元，其中人民币116.04亿余元被用于兑付前期投资人本息。截至案发，造成11万余名集资参与人实际经济损失人民币50.4亿余元。2016年2月至2017年5月，被告人孟凡波作为Z公司（以下简称Z公司）总经理，主要负责管理“唐小僧”线上平台业务。经司法审计，被告人孟凡波涉及金额人民币291.14亿余元，未兑付金额人民币23亿余元。2018年8月23日，被告人孟凡波经公安机关电话通知后自动到案，如实供述了上述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有集资参与人黄某、陈某、胡某等人的报案笔录和个人出借咨询与服务协议等书证；证人王某1、卢某、陶某、康某、唐某、王某2、吴某等人的证言；上海申威会计师事务所司法鉴定意见书；上海市公安局浦东分局出具的案发经过；上海市公安局浦东分局调取的户籍资料；被告人孟凡波的供述和辩解等。原判认为，被告人孟凡波作为单位犯罪直接负责的主管人员，违反国家金融管理法规，变相向社会公众募集资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成（单位）非法吸收公众存款罪。被告人孟凡波在单位共同犯罪中起主要作用，系主犯；其自动到案后能如实供述罪行，且当庭自愿认罪、悔罪，系自首，依法可从轻处罚。被告人孟凡波身为Z公司总经理，理应对其下属“唐小僧”平台非法募集的资金全部负责；其在职期间兑现的部分非吸资金，有最后未兑现资金包含重复投资的金额，无法单独审计核算，仅在量刑时予以考量；其作为负责共同非法募集公众资金推广和宣传的责任人员，所起的作用和影响较大，不符合从犯的构成条件；考虑到本案大部分投资人的巨额资金未兑现，社会危害性较大，不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟凡波犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、违法所得应予追缴，不足部分继续责令退赔后按照比例发还各投资参与人。上诉人孟凡波及其辩护人提出，原判认定上诉人涉案金额过高；上诉人在共同犯罪中仅起次要和辅助作用，应认定为从犯；上诉人愿意退赔全部违法所得，请求二审对上诉人从轻处罚。上海市人民检察院第一分院的意见是：原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当；上诉人在二审期间愿意积极退赔，确有悔改表现，请二审法院根据上诉人退赔情况依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人孟凡波主动退赔违法所得人民币217万元。本院认为，上诉人孟凡波作为“资邦系”所属公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。原判定性正确。关于上诉人孟凡波及其辩护人所提，原判认定孟凡波涉案金额过高，应认定为从犯的意见。经查，原判依据司法鉴定意见确认上诉人在职期间参与非法吸收公众存款的金额，合法有据，并无不当。上诉人作为Z公司总经理，在共同犯罪中起重要作用，不应认定为从犯。综上，上诉人及辩护人的相关辩解和辩护意见不予采纳。原审法院根据上诉人孟凡波犯罪的事实、性质、情节以及到案后认罪悔罪态度等所作判决，事实清楚、适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。鉴于上诉人孟凡波在二审期间主动退缴违法所得人民币217万元，部分弥补了被害人的损失，认罪态度较诚，可酌情从轻处罚。上海市人民检察院第一分院的意见予以采纳。上诉人孟凡波及其辩护人的相关意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2848号刑事判决第二项，即违法所得应予追缴，不足部分继续责令退赔后按照比例发还各投资参与人。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2848号刑事判决第一项，即被告人孟凡波犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、上诉人（原审被告人）孟凡波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2023年2月22日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年九月三十日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……