浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5714号 上诉人（原审原告）：杭州城宇建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区西子国际中心**楼**。 法定代表人：王志杰。 委托诉讼代理人：郭峰，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：腾达建设集团股份有限公司，住，住所地浙江省台州市路桥区路桥大道**/div> 法定代表人：杨九如。 委托诉讼代理人：王建东、杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人杭州城宇建筑劳务有限公司（以下简称城宇劳务公司）因与被上诉人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2012年7月3日，城宇劳务公司（作为乙方）与腾达建设公司（作为甲方）签订协议书一份，约定：乙方承包杭州市延安路综合整治工程邮电路地下过街通道、解放路地下过街通道围护及主体结构，承包方式为包工包料，钢筋、水泥等甲供材料由杭州市采购中心统一供应；工程合同总价款48802564元（暂估价），实际价款为经财政最终审计的总价款扣除管理费及其他相关乙方应承担费用的价款，管理费为财政最终审计的总价款的16%；本项目按总包合同约定的支付方式支付工程款，最终按财政审计后，支付工程余款，余款为财政最终审计后总价款扣除已支付的月进度款及应扣款项后的余额；双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，城宇劳务公司依约进行了施工，整体工程于2013年5月通过竣工验收。后城宇劳务公司（作为分包单位）与腾达建设公司（作为总包单位）就后续工程款未达成一致意见，曾于2017年1月19日进行协商并签订协商会议纪要一份，其上载明：关于“管理费为财政最终审计总价款16%（含税）”条款存在争议，由双方公司法律顾问根据合同协商；关于合同未明确甲供材料折现问题（1）32.5水泥折现47382元由分包单位承担，351384元由总包单位承担，（2）关于甲供42.5水泥及一级、二级钢材折现有争议，由双方公司法律顾问协商。该会议纪要附表中，双方对扣除实际领用进度款24299270.74元无异议，对扣除甲供超领32.5水泥折现差价47382元无异议。后双方协商未果，2017年2月22日城宇劳务公司提起诉讼，案号为（2017）浙0102民初822号。该案诉讼过程中，城宇劳务公司自认没有相应的建设工程施工资质，双方一致确认：1.案涉工程城宇劳务公司完成工程造价为54037403元；2.双方一致同意在工程造价中扣除审计费45000元、实际领用甲供水泥2452231元、实际领用甲供钢筋6690109元、实际领用混凝土6180170元、水电费等零星费用1958558元，以上合计17326068元；3.腾达建设公司法定代表人签字确认的解放路、邮电路王志杰实际领用进度款明细表中，除第38项标注日期为2013年2月30日的500000元双方有争议外，其余款项城宇劳务公司已收取合计23799270.74元；4.双方对于案涉工程中，甲供领用42.5水泥折现差价为1718553元、乙供未领用42.5水泥折现差价为1683622元、甲供领用钢筋差价为158578元数额无异议，对该三笔款项应否在城宇劳务公司应收款项中扣除存在争议。以上事实有（2017）浙0102民初822号生效判决认定。 2017年8月18日，杭州市上城区人民法院于作出（2017）浙0102民初822号民事判决，认定“对于甲供领用42.5水泥折现差价1718553元、乙供未领用42.5水泥折现差价1683622元、甲供领用钢筋差价158578元，以上合计3560753元（1718553+1683622+158578）。双方对该三笔款项数额无异议，对该三笔款项应否在城宇劳务公司应收款项中扣除存在争议。该三笔折现差价由谁负担双方无约定，结合协议书的履行情况，水泥、钢筋的供货领用情况及结算情况，酌定由城宇劳务公司、腾达建设公司各半负担，城宇劳务公司应负担1780376.5元（3560753/2），自腾达建设公司应付工程款中扣除”。该判决经杭州市中级人民法院二审已生效。城宇劳务公司不服该生效判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2018年11月2日作出（2018）浙民申2695号民事裁定，驳回了城宇劳务公司的再审申请。 另查明，（2017）浙0102民初822号案件于2017年7月4日进行公开开庭，庭审笔录中对于审判员发问“水泥的处理是谁”，城宇劳务公司、腾达建设公司均答“腾达建设公司”。 腾达建设公司诉至原审法院，请求判令：1.腾达建设公司支付城宇劳务公司工程款4720836元及税金1314590.54元；2.腾达建设公司支付相应利息（以6035426.54元为基数，按中国人民银行同期基准利率自2016年12月14日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按LPR计算至实际付清之日，暂计算至立案之日为898418.71元）；3.腾达建设公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，城宇劳务公司主张腾达建设公司支付材料折现的工程款4720836元，该款项在（2017）浙0102民初822号生效判决中已进行了处理。该案庭审中对于审判员发问“水泥的处理是谁”，城宇劳务公司、腾达建设公司均答“腾达建设公司”，同时本案审理中城宇劳务公司、腾达建设公司均认可该部分证据在该案中均已提交，在此基础上，（2017）浙0102民初822号生效判决“结合协议书的履行情况，水泥、钢筋的供货领用情况及结算情况，酌定由城宇劳务公司、腾达建设公司各半负担”，已对折现材料的领用情况和结算情况进行考虑并综合予以酌定，城宇劳务公司再行主张该笔材料折现费用，系“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，该请求属重复起诉，本案不予处理，该部分诉讼费用予以退还。对于城宇劳务公司主张腾达建设公司支付税金1314590.54元的请求，城宇劳务公司、腾达建设公司之间的协议书，因城宇劳务公司没有相应的施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，且城宇劳务公司并未提交证据证实双方对于城宇劳务公司开具给腾达建设公司发票所支出的税金的负担有单独约定，双方在协议中约定“管理费为财政最终审计总价款16%（含税）”无法得出该部分税金应由腾达建设公司单独支付给城宇劳务公司的意思表示，税金的负担应按照相关纳税规定进行。城宇劳务公司该请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年6月9日判决：驳回城宇劳务公司的全部诉讼请求。预收案件受理费62493元，实际减半收取12252元，由城宇劳务公司负担。 宣判后，城宇劳务公司不服，向本院提起上诉称：一、城宇劳务公司诉讼请求的4720836元材料折现款，并不在（2017）浙0102民初822号案件（以下简称822号案件）诉讼请求的范围之内；原判误将案涉材料折现款等同于折现差价款，从而将城宇劳务公司诉讼请求材料折现款误认为重复起诉，其错误明显，应予纠正。1.822号案件的审理范围案原本不包括涉材料差价款，由于对方当庭提交了双方签署的《延安路02标甲供水泥及钢材择现价比例分摊》，并据此要求在城宇劳务公司应收工程款中扣除该差价款后，该差价款的承担问题才进入该案审理范围。（鉴于该《比例分摊》对案涉材料款的资金占用费的承担未予明确，城宇劳务公司随后增加了要求对方承担该资金占用费的诉讼请求）。2.鉴于腾达建设公司对案涉材料折现款的分配并无异议，城宇劳务公司出于对合作方的基本信任以及和谐化解矛盾的善良愿望，基于慎讼的原则和节省司法资源的考虑，未在822号案件中就该材料折现款提出诉讼请求，城宇劳务公司在该案中的诉讼请求也不包括案涉材料折现款。同时，为慎重起见，不留隐患，杜绝日后无谓的纷争，以防“不测”和被人暗算，城宇劳务公司以当庭申明“另案起诉”的方式，明确保留了另行起诉的权利。（“折价问题不应当在这份合同中，应当另案起诉”）二、案涉材料款在折现过程中体现为两个组成部分，一是折现处理后的差价款，二是折现款本身。前者已包含在822号案件的审理范围中，法院亦作出了实体处理；后者城宇劳务公司未在822号案件中提出该诉讼请求，相反，当庭声明另行起诉。以32.5水泥（其他材料类同）为例，发包方按照甲供价334,17元/吨与城宇劳务公司结算，而腾达建设公司按照180/吨处理，由此产生了每吨154.17元（334.17元-180元）的差价款，该差价款已在822号案件中予以处理。至于腾达建设公司收取的每吨180元的折现款，并不在822号案件的诉讼请求之中。城宇劳务公司在本案中就该折现款提出诉讼请求，当然不属重复起诉。三、本案与822号案件，诉讼请求不同，也不属于“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形，原判认为构成重复起诉，显属适用法律错误。原判以822号案件中已就工程材料处理过程中的部分事实进行了审理，两案的证据也相同为由，认定本案系重复起诉，错误明显：一是概念错误，将材料差价款等同于材料折现款，二是断章取义，选择性地摘录了822号案件庭审笔录中有利于其得出“重复起诉”结论的部分，而遗漏了城宇劳务公司关于另案起诉的明确申明，三是认定是否重复起诉的要件在于民事诉讼法司法解释第247条规定的“当事人”、“诉讼标的”、“诉讼请求”，与前诉后诉涉及的事实和证据是否重叠无关，即便是当事人在前诉中已经陈述过的事实和提供过的证据，当事人仍然有权在后诉中提出不同的权利主张。四、本案是否属于重复起诉，并未在一审庭审中作为案件争议焦点来审理，原判以此作为驳回城宇劳务公司诉讼请求的理由，可谓裁判突袭。五、一审认定城宇劳务公司诉请的1314590.54元税金没有约定，属于认定事实和适用法律错误。(一）案涉税金的负担有合同约定，且能够得出该款项由腾达建设公司单独支付给与城宇劳务公司的意思表示，一审对此事实认定显属错误。从合同的文义解释、体系解释和目的解释而言，合同第2.1.3明确约定了本合同管理费中包含了税金。腾达建设公司在822号案件中自认：“双方是分包合同关系，我从建设单位拿到工程款，我要开发票交税给业主方，那么原告从我们这拿到工程款，也应当开发票给我方。”据此，案涉工程实际上产生两笔税金，一是发生在业主方与腾达建设公司之间，该笔税金已经结算。二是发生在城宇劳务公司和腾达建设公司之间，该税金以案涉合同为基础，包含在管理费中，由腾达建设公司负担。(二）案涉施工合同无效并不导致双方对于工程价款结算的约定无效，一审以此为由不予支持，明显适用法律错误。案涉施工合同虽然无效，但是合同第2.1.3条是双方对于工程款结算的约定，应当予以遵守。这是822号案件在二审、再审阶段都予以认定的事实，一审对此却予以否定，是给其裁判结果找理由的又一体现。(三）一审庭审中，法庭已经责令腾达建设公司提供与城宇劳务公司之间的税款凭证，腾达建设公司至今未予提供，一审判决与法庭要求相悖，与判决结果相悖。综上所述，城宇劳务公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持城宇劳务公司的诉讼请求或发回重审；2.腾达建设公司承担一、二审全部案件受理费。 针对城宇劳务公司的上诉，腾达建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。城宇劳务公司的上诉理由不成立，应予驳回。第一，涉案项目的工程款结算纠纷，城宇劳务公司曾于2017年2月以工程款结算支付为由起诉腾达建设公司，双方关于案涉的工程价款结算已在此案件中处理完毕。此后，城宇劳务公司上诉，杭州中院驳回上诉。城宇劳务公司又申请再审，浙江省高院驳回再审申请。双方关于涉案工程价款的结算已经过法院的判决，已处理完毕。材料价款与税金本身是工程价款的组成部分，不存在未包括在工程价款中及未包括在前案的诉讼请求中的说法。第二，城宇劳务公司所谓材料折现款未包括在结算款中的说法不成立。关于城宇劳务公司完成的工程价款，因根据双方《承包协议书》第2条约定的结算方式进行，城宇劳务公司在2017年起诉案中已根据《承包协议书》约定的结算方式结算，本次诉讼额外主张的工程款无合同依据。城宇劳务公司所谓原案中申请“另案起诉”的说法不成立。三、客观上城宇劳务公司主张的所谓折现材料款本金已包含在2017年其起诉的工程款中，城宇劳务公司本案的诉讼请求系就已经处理过的事实进行诉讼，构成重复诉讼。（1）关于其所谓的42.5号水泥、一级钢材、二级钢材，在数量上金额的量是大于实际领用的数量的。双方结算价是按照定额中的数额来计算的，但扣除的时仅仅按照实际使用的量来扣除，定额量与实际领用量的差额部分的本金，本身就包含在工程价款中支付给了城宇劳务公司。对于这个事实，腾达建设公司在一审时向法院提供的说明中附的证据材料1、证据7到21中均有详细的印证，而且上面均由城宇劳务公司法定代表人王志杰的签字确认。（2）材料数额需求是由城宇劳务公司报送，按此数额量将材料从发包方领取或者由腾达建设公司采购回来。后来未使用的材料进行折现出让，由于折现的价格与采购价对差价部分的损失，双方进行了分担。此前在折现价比例分摊表上，双方也进行了确认，此问题在2017年的案件中也处理完毕。分担差价损失正是因为本金已包括在工程款中，所以才要对方差价进行分担。(3)差额部分的本金包含在工程款中支付给城宇劳务公司，不存在额外支付折现本金问题。城宇劳务公司庭中所谓工程款中同时扣除定额量的本金的说法是错误的。《汇总表》中扣除的11870008元是扣除的甲供材料价格补差，并非扣除的甲供材本金。第一、本项目招标时甲供材单价预算价高于采购中心结算价，差额部分在结算时自然需要调整，从结算审核报告中的《甲供材结算表》可以看出，应补的甲供材料价格栏明确为两者的差额。第二、从数额上也可以看出，是整个项目的甲供材补差部分15117818元，因为整个项目的材料本金远远不止此数额。第三、对于整个项目甲供材的差价找补15l17818元，根据腾达建设公司和城宇劳务公司各自施工范围对应定额材料数量及实际领用数量进行核算，城宇劳务公司施工范围内工程对应的材料差价为11870008元(《甲供材料结算表》上有王志杰签字确定，另外的3247810元分担给腾达建设公司)。通过以上事实可以看出，《汇总表》中扣除的11870008元并非扣除的材料本金，即城宇劳务公司所谓的工程款中扣除了定额量的材料木金的说法并非事实。四、关于支付税金的主张无合同及法律依据，腾达建设公司向城宇劳务公司支付工程款，城宇劳务公司向腾达建设公司开发票，发票开具方有纳税义务，不存在税金由腾达建设公司承担的问题。五、关于是否重复诉讼的问题，一审过程中围绕诉讼请求、证据与原案中证据进行查明并审理，不存在城宇劳务公司所谓的裁判突袭问题。六、城宇劳务公司主张的支付税金也构成重复诉讼。在此前案件城宇劳务公司提供与本案同样的理由要求扣除税金，法院当时还要求双方对合同中条款如何理解进行说明，法院审理后并未支持，即本案中税金的问题前案已处理过，本案构成重复诉讼。七、实体上，城宇劳务公司要求腾达建设公司承担税金也无依据。城宇劳务公司与腾达建设公司为分包合同关系，腾达建设公司支付城宇劳务公司工程款，城宇劳务公司作为收款方有义务向腾达建设公司开具发票，而作为发票开具方当然应承担由此产生的纳税义务，城宇劳务公司事实上已向腾达建设公司开具发票的行为也印证上述事实。谁开具发票税金由谁承担，如果双方曾明确税金由腾达建设公司承担，城宇劳务公司也不会开发票。一审中针对腾达建设公司当庭提交的证据四，法庭要求腾达建设公司核实是否收到，腾达建设公司已向法院作出书面回复，不存在城宇劳务公司所谓法院责令腾达建设公司提交凭的说法。综上，城宇劳务公司上诉事实与理由不成立，应予以驳回。 二审期间，城宇劳务公司、腾达建设公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据城宇劳务公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为城宇劳务公司要求腾达建设公司支付材料折现款及税金的请求能否得到支持。（一）关于城宇劳务公司主张的材料折现款。首先，原审法院作出的（2017）浙0102民初822号民事判决现已生效。该生效判决认定，结合协议书的履行情况，水泥、钢筋的供货领用情况及结算情况，材料折现差价酌定由城宇劳务公司、腾达建设公司各半负担，城宇劳务公司应负担款项，自腾达建设公司应付工程款中扣除。因此，原审法院认定材料折现费用已在前述生效判决中进行了考虑并酌情确定了双方之间的分担，并无不当。其次，城宇劳务公司亦明确陈述其主张的材料折现款不在双方之间的协议约定之内。本院认为，城宇劳务公司作为原审原告，对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。然本案中城宇劳务公司并未提供有效证据证明其该主张成立，在腾达建设公司对城宇劳务公司的该项主张亦不予认可的情况下，城宇劳务公司应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院驳回城宇劳务公司要求腾达建设公司支付材料折现款的诉讼请求，并无不当。（二）关于城宇劳务公司主张的税金。本案中，城宇劳务公司要求腾达建设公司向其支付税金。首先，城宇劳务公司并未提供有效证据证明双方之间对开具发票所支出税金的负担存在另行约定；其次，依据双方之间的协议中关于管理费为财政最终审计总价款16%（含税）之约定，亦不能当然得出税金应由腾达建设公司直接向城宇劳务公司支付的结论。因此，原审法院驳回城宇劳务公司要求腾达建设公司支付税金的诉讼请求，也无不当。综前所述，城宇劳务公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，难以得到支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54048元，由杭州城宇建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年九月二十四日 书记员  董 悦