山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1698号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东农哈哈肥业科技有限公司，住所地宁阳县伏山镇东代村村东（泰安凌云生态农业有限公司院内）。 法定代表人：杜洪波，总经理。 委托诉讼代理人：苏超峰，山东复圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱雷东，男，1969年10月22日出生，汉族，山东睿嘉劳务服务公司职工，住宁阳县。 委托诉讼代理人：王恩祥，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 原审被告：杜洪波，男，1982年11月10日出生，汉族，农民，住宁阳县。 上诉人山东农哈哈肥业科技有限公司（以下简称农哈哈公司）因与被上诉人朱雷东、原审被告杜洪波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农哈哈公司上诉请求：1.一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院发回重审或依法改判支持上诉人一审的反诉请求，驳回朱雷东一审的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院计算数额错误,我方支付的9.5万元应当从工程款中扣除。关于涉案的9.5万元工程款,在收据上记载了“农哈哈工程款”的字样,系原告本人书写,应当认定为上诉人支付的工程款,应在实际欠款数额中予以扣减。即便是借款的话也应当抵销,《合同法》第99条规定:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。鉴于均系金钱债务,符合抵销条件。2、被上诉人未按图纸施工,至今有尚未施工和尚未完工的部分。合同第一条第一款第3项“下挖两个配料盘:内径1.8米、深1.3米,做TS(防水)两遍”,至今未做完;车间北路面明显断裂10余处;第4项“北路面40吨车,加宽4米，长66米……”该工程至今未动工;被上诉人作为负有合同履行义务的一方,没有证据证明已经履行了合同宽4米,长66米义务,被上诉人在一审中也主张上述工程不属于其施工的范围,既然如此,上述工程的工程款不应当予以支付。3、本案不符合结算条件和付款条件。(1)、不符合合同第9条的工程验收标准(详见第一条答辩意见);(2)、合同第10.1条约定:工程施工至地面完工后支付50%(半年承兑汇票),待乙方完全施工完成,经甲、乙方组织人员验收合格后凭全额普通发票支付到合同总额的90%(半年承兑汇票),留取10%作为本合同的质保金,质保金在一年后无质量问题后付清……。但时至今日未施工完毕,未组织验收,合同也明确约定将提供发票作为付款条件,而原告至今未提供发票;(3)、合同10.2条约定:在每次付款时,甲方的质检小组(甲乙双方共同签字认可的成员为:每次的付款检验所有成员签字认可方可付款,如果经甲方的质检小组审计出质量问题,甲方可据此不付款,或者乙方必须立即整改。由于原告至今未施工完毕,所以原告无法提交验收,关键是还约定了以提供发票作为付款条件,至今未提供。4、上述第2、3条均证明被上诉违约,因此,我方的反诉请求符合法律规定。根据2016年10月7日双方签订的《伏山农场地面硬化项目施工合同》第14条的约定,被上诉人作为违约应当向我方支付合同总价款的两倍作为违约金即83万元,故要求支付违约金41.5万元,另外的41.5万元违约金我方另行主张权利。我方的反诉请求符合法律规定。5、一审法院判决超出了当事人请求的范围,未行使释明权,导致上诉人无法主张实体权利和行使诉讼权利本案被上诉人的诉讼请求不包括要求确认合同无效,一审法院确认合同无效超出了当事人请求的范围。上诉人认为合同有效,追究被上诉人的违约责任,而法院认定合同无效。当事人主张的法律关系与法院认定的法律关系不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(2011年11月30日鲁高法(2011297号)规定:依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定,人民法院对民事行为的效力或者法律关系的性质认定与当事人的诉求不一致的,应当行使释明权,告知当事人变更诉讼请求,当事人坚持不变更诉讼请求的,人民法院应依法驳回其诉讼请求。二审程序中,一审法院未按上述规定行使释明权的,视为违反法定程序,可以发回重审。而本案上诉人提出了反诉请求,法院认定无效,法院并未向上诉人释明可以变更反诉请求,导致上诉人无法行使向对方主张缔约过失责任的权利。因此,本案程序违法,应当发回重审。6、一审判决适用法律错误。《建设工程合同司法解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。我方不是擅自使用,曾经主张过权利,对质量不合格事宜曾经通知过被上诉人整改,故不应依据该规定认定我方擅自使用。综上,一审法院判决错误,请中级法院依法予以正。 朱雷东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，是公正正确的判决，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 杜洪波未作陈述。 朱雷东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款31.5万元；2.判令被告支付欠款利息（以31.50万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年11月27日至款清之日）；3.由被告承担诉讼费用。 农哈哈公司向一审法院反诉请求：1.要求被反诉人支付违约金41.50万元;2.由被反诉人承担本案反诉费。 一审法院认定事实：2016年10月7日，被告农哈哈公司作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方），双方签订《伏山农场地面硬化施工合同》，合同约定：工程名称为伏山农场地面硬化项目，工程内容为伏山农场内厂房地面硬化，门前路面，砖混平房，下挖配料盘施工，暂定此工程量、最终以实际工程量为准；普通发票结账，承兑汇票，地面完工支付50%，完工验收支付90%,免费质保五年；工程报价458640.00元，优惠价41.50万元；开工日期2016年10月6日，地面硬化竣工日期2016年10月26日，五间屋建设竣工日期2016年11月20日；工程施工至地面完工后支付50%（半年承兑汇票），待乙方完全施工完成，经甲乙方组织人员验收合格后凭全额普通发票支付到合同总额的90%（半年承兑汇票），留取剩余10%作为本合同的质保金，质保金在质保一年后无质量问题后付清；乙方同意支付承兑汇票，普通发票结账，（如果后期出现漏雨、漏水现象，甲方将有权扣除质保金作为后期维修费用）；在每次付款时，甲方的质检小组参加每次的付款检验所有成员签字认可方可付款，如果经甲方的质检小组审计出质量问题，甲方可据此不付款，或者乙方必须立即整改，乙方没有及时整改的，甲方也可从乙方的货款中直接扣除，甲方对此造成的晚付款或少付款没有任何违约责任；乙方同意发票开具给泰安凌云商社集团有限公司。合同还约定了保修的内容范围、保修期限、安全消防；乙方如违反合同中的任一条即视为乙方违约，乙方将支付甲方总合同价款的贰倍金额作为违约金，并承担甲方所有的经济损失与信誉损失。后原告按照合同约定进行了工程施工，并认可被告农哈哈公司已经支付工程款12万元。2017年4月8日，原被告曾因工程欠款和工程质量发生争执，并经报警处理。被告农哈哈公司主张2016年10月27日通过承兑汇票的方式向原告支付工程款9.5万元，提供承兑汇票及原告收据各一份。原告不予认可，认为银行承兑汇票上记载的是朱雷东个人借款9.5万元，实际系原告承包凌云公司的其他工程形成，收据上备注的农哈哈工程款，是被告要求原告写的，原告不同意，所以在承兑汇票上划掉了“农哈哈”，改为“朱雷东个人借款”。收据上另写有“暂借”字样。一审法院认为，被告提供的承兑汇票记载内容并不能证明其已支付原告工程款9.5万元，所提供的收据亦不能相互印证其主张，一审法院不予采信。被告农哈哈公司主张原告未按约定完成工程，未完成工程由其发包给泰安宇康建筑安装工程有限公司（以下简称宇康公司）施工，且原告施工质量存在问题，提供施工合同图纸，其与宇康公司签订的工程合同，以及宁阳县公安局伏山派出所情况说明、农哈哈向原告发出的函告。原告对被告该项主张及证据不予认可。一审法院认为，被告当庭所作陈述的未完成工程名称，与其和宇康公司签订合同中的工程名称不一致，且上述情况说明及函告仅能证明被告曾因原告施工质量主张权利的事实。因此，农哈哈公司关于原告未完成合同约定工程的主张，证据不足，一审法院不予采信。 一审法院认为，原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，与被告农哈哈公司签订的施工合同依法应认定为无效。农哈哈公司虽主张工程存在质量问题，但并无充分证据证明原告施工工程不合格，且其已经使用该工程，农哈哈公司依法应支付原告下欠工程款。因合同无效，原告关于被告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。因被告杜洪波系农哈哈公司法定代表人，签订施工合同系履行职务行为，原告关于被告杜洪波偿付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。被告农哈哈公司关于原告应按合同约定支付违约金的反诉请求，因合同无效，一审法院亦不予支持。在被告提供付款证据后，原告对部分付款事实予以认可，虽与起诉状中陈述不一致，但并无证据证明原告主观上存在故意，农哈哈公司关于原告虚假陈述应予处罚的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条规定，判决：一、被告山东农哈哈肥业科技有限公司偿付原告朱雷东工程款295000元（415000元-120000元），于判决生效后七日内付清；二、驳回原告朱雷东的其他诉讼请求；三、驳回被告山东农哈哈肥业科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，减半收取计3013元，诉讼保全费2520元，合计5533元，由原告朱雷东负担353元，被告山东农哈哈肥业科技有限公司负担5180元；反诉受理费3763元，由被告山东农哈哈肥业科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张一审法院计算数额错误，其还支付了9.5万元应当从工程款中扣除。审查认为，关于该9.5万元，上诉人提交2016年10月27日收据及银行承兑汇票为证，但被上诉人不认可，主张该9.5万元系其与泰安凌云商社集团有限公司之间发生的个人借款，其与泰安凌云商社集团有限公司有其他工程，是借的其他工程的工程款，与涉案工程不是同一法律关系。而上诉人提交的银行承兑汇票上由朱雷东签字注明系“朱雷东个人借款”，且该银行承兑汇票上载明出票人为泰安凌云商社集团有限公司，收据上亦载明收到“凌云工程款”，并写有“暂借”二字，故综合前述情况，一审认定上诉人提交的前述证据不能证明其已支付被上诉人工程款9.5万元，并无不当，故对上诉人认为该9.5万元系工程款应在实际欠款数额中予以扣减的上诉理由，不予支持。上诉人主张即便是借款也应当抵销，但抵销的前提条件之一是双方当事人互负到期债务，也即上诉人与被上诉人之间互负到期债务，但综合被上诉人的陈述及上诉人提交的银行承兑汇票和收据内容，该9.5万涉及案外第三人，且现有证据也不足以证实该9,5万元系上诉人与被上诉人之间发生的借款，故对上诉人关于抵销的前述主张亦不予支持。上诉人虽主张“被上诉人未按图纸施工,至今有尚未施工和尚未完工的部分，该部分工程的工程款不应当予以支付”，但并未提交充分有效证据证实，一审亦就上诉人该主张及其所提交的证据情况，进行了充分阐述分析说明，因上诉人关于被上诉人未完成合同约定工程的主张，证据不足，一审对上诉人该主张不予采信，并无不当，故对上诉人前述上诉主张，不予支持。因被上诉人施工的涉案工程已完工并已交付使用，而上诉人虽主张被上诉人至今未施工完毕，但并无充分有效证据证实，故对上诉人认为本案不符合结算条件和付款条件的上诉理由，不予采纳。因上诉人将涉案工程发包给了不具有建筑施工企业资质的个人即被上诉人施工，一审认定双方签订的施工合同无效，于法有据，本院予以维持。因上诉人与被上诉人签订的涉案合同无效，该合同中约定的违约条款亦无效，故上诉人反诉请求被上诉人支付违约金41.5万元，没有依据，一审不予支持正确，上诉人认为其反诉请求符合法律规定，不能成立，本院不予支持。上诉人以《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》（2001年公布）第三十五条及山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（2011年11月30日鲁高法[2011]297号）相关规定为依据，认为一审法院未行使释明权，本案程序违法，应发回重审，但2019年修正并于2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》，已修改原第三十五条，形成第五十三条，规定为：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”故新修正的《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》（2019修正）第五十三条，已删除了原第三十五条中关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定。因此，上诉人以修正前的《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》（2001年公布）第三十五条及山东省高级人民法院鲁高法[2011]297号《全省民事审判工作会议纪要》相关规定（对应修正前的《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第三十五条规定）为依据，主张一审程序违法、应发回重审，不能成立，本院不予支持。上诉人并未提交充分证据证明被上诉人施工工程不合格，且上诉人已使用涉案工程，一审认为上诉人应支付被上诉人下欠工程款，有依据，并无不妥，上诉人认为一审判决适用法律错误，该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，农哈哈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6025元，由山东农哈哈肥业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年九月二十一日 书记员 宋姚瑶