内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民终317号上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司。法定代表人：张玲杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙小平，该公司员工。委托诉讼代理人：高桂芝，内蒙古恒羽律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：二十二冶集团第一建设有限公司。法定代表人：慈国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾志军，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司（以下简称尖峰公司）因与被上诉人二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尖峰公司的委托诉讼代理人孙小平、高桂芝，被上诉人二十二冶一公司的委托诉讼代理人冯国宏、贾志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尖峰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法予以改判。（一）本诉部分。1.二十二冶一公司关于不可确定部分中第1-6项、第8-10项、第15项合计2316579元的主张，应当不予支持；2.尖峰公司甲供材钢材款1008935.6元，应从二十二冶一公司工程价款中核减；3.尖峰公司为二十二冶一公司垫付561258元，应从二十二冶一公司工程价款中核减；4.工程价款下浮2%计1035939.27元，应从二十二冶一公司工程价款中核减；5.工程价款的30%，应当以房抵顶。（二）反诉部分。6.二十二冶一公司应向尖峰公司交付遗留项目中可确定部分材料检验合格报告等资料；7.二十二冶一公司向尖峰公司开具等额工程价款发票，并于尖峰公司支付工程价款同时履行；8.尖峰公司支付的返工费用及垃圾清理费3945747元，应由二十二冶一公司承担；9.超报审计费973780元、超定额损失费500000元、工期延误损失300000元，合计1773780元，应由二十二冶一公司承担；10.违约金2018751元，应由二十二冶一公司承担。（三）诉讼费用部分。11.一审案件受理费负担比例不符合规定，尖峰公司多负担的39384.34元应予改判；12.二十二冶一公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、本诉部分。（一）关于不可确定部分第1-6项、第8-9项、第15项问题。一审判决关于不可确定部分中第1-6项、第8-9项、第15项（上述判项涉及9项内容，金额总计919900元）判定有误。1.二十二冶一公司提供的证据均系复印件，现场签证单未加盖尖峰公司公章，真伪难以确定。一审据此作出判决缺乏事实依据，违反合同约定和法律规定。2.一审判决针对上述证据复印件，均表述为“并不矛盾”“应当理解为”“基本一致”等不确定用词。一审据此作出判定缺乏事实依据，认定结果错误。3.一审判决采信上述证据复印件，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”、第五十条“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”的规定。4.双方于2013年4月18日签订的《建设工程施工合同》专用条款第八条明确约定：“所有涉及技术、变更、现场签证（包括现场工程质量、工期等认可的文件）、经济费用、工期、材料等结算资料必须经发包人加盖公章后生效。”鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明：“根据鉴定资料所述内容，我们可以对对应鉴定项目计算出金额，但因该鉴定资料部分没有建设方、监理方等签字盖章认可，其真实性存在疑义，需要双方再提供有支持力的依据方可确定资料的可靠性。”5.一审鉴定期间及开庭审理期间，虽然尖峰公司多次要求二十二冶一公司提供证据原件，但二十二冶一公司始终未予提供，亦未提供其他有效证据予以佐证。依据合同约定，签证单必须加盖尖峰公司公章方可生效，但是一审判决依据二十二冶一公司提供的未生效的签证单（未加盖尖峰公司公章），而且是没有原件的签证单复印件作出相应判决，违反相关法律规定。6.二十二冶一公司提交的2014年4月21日签证单（2013-），证明第（8）项“找平层、防水层改成商品混凝土”问题，标的444231元。该签证单涉及内容属于施工设计变更范畴，依据国家规定及尖峰公司所交证据，设计变更必须征得设计人员同意后方可变更，但是该签证单并没有设计人员同意变更的批注，因此，二十二冶一公司违反国家政策性文件要求且未经设计人员同意而擅自变更工程做法，不应得到人民法院支持，一审判决有误。（二）关于不可确定部分第10项问题。一审判决关于不可确定部分第10项判定有误。1.2014年4月21日《“水岸新巢”项目工程二十二冶集团第一建设公司退场移交工程确认及其他说明》均有移交方尖峰公司、接收方二十二冶一公司及监理方加盖的印章，明确“防水材料不补差”，同时明确“涉及内容今后不再重新确定”。2.二十二冶一公司提交2014年4月21日《遗留问题已解决办法事项》复印件，始终没有提交原件，而且该复印件上既没有尖峰公司签章，也没有二十二冶一公司及监理方签章。吴昭新虽系尖峰公司员工，但是尖峰公司并未授权其签署该《遗留问题已解决办法事项》，而且尖峰公司对吴昭新签字的真实性存疑。因此，尖峰公司对该份证据的真实性、合法性均有异议，一审判决采信该证据错误。（三）关于尖峰公司甲供材问题。1.关于价值226800元的60吨钢材问题。2013年5月3日的《水岸新巢工地现场钢材交接单》证明，双方系在工地现场交接钢材。二十二冶一公司虽在该交接单上批注“不接收”，但监理单位及现场监理工程师签字盖章的证据证明，二十二冶一公司将该60吨钢材用于施工项目。二十二冶一公司管理施工现场，其未能举证证明该60吨钢材未予使用且运出施工现场，在退场时该60吨钢材已向尖峰公司遗留或移交，因此，该60吨钢材款226800元，应从二十二冶一公司工程款中核减。2.关于价值782135.6元钢材问题。一审判决关于“二十二冶一公司退场之时，亦与后续施工单位就现场钢材办理了交接手续，签订四张钢材交接清单，合计金额为782135.6元，应从甲供材中予以扣除”错误。二十二冶一公司退场期间，所有移交手续及移交证明均系双方共同签署，该四份钢材交接清单的接收方不是尖峰公司。尖峰公司从未授权他人接收上述钢材，二十二冶一公司未经尖峰公司同意，擅自将上述钢材移交他人的行为，责任应由二十二冶一公司自负，因此，782135.6元钢材款应从二十二冶一公司的工程价款中核减。（四）关于垫付工程款561258元问题。1.现场清理、装运等工作产生的人工费、材料费17120元。新施工单位进行3#、4#楼回填土施工及配合二十二冶一公司退场进行现场清理、装运等工作产生的人工费、材料费17120元，一审判决以没有二十二冶一公司签字确认为由驳回尖峰公司请求不符合规定。尖峰公司提交的有现场监理工程师及监理公司签字盖章的相关证据，证明进行现场清理、装运等工作产生人工费、材料费17120元，应由二十二冶一公司承担。2.水费534431元。二十二冶一公司从未交过施工过程中必然产生的水电费，尖峰公司已经提交垫付水电费的相关票据，一审判决以二十二冶一公司未签字确认及交付水费是在二十二冶一公司退场后为由，判决二十二冶一公司不承担水费显失公平。3.测绘费4400元、晒图费5307元。二十二冶一公司进场时为测量土方及退场时拒绝交回施工图纸，尖峰公司垫付测绘费4400元、晒图费5307元，应由二十二冶一公司承担。（五）关于工程款下浮2%计1035939.27元问题。《建设工程施工合同》第23.2条关于“工程总价下浮2%后为最终结算总价”的约定，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性规定，而且一审判决已经认定案涉《建设工程施工合同》合法有效，尖峰公司主张依约履行符合法律规定，应予支持。另外，案涉《建设工程施工合同》虽约定“总包服务费按2%计取”，但是二十二冶一公司并未提出主张结算总包服务费的诉讼请求，因此，一审超出诉讼请求判决总包服务费计收2%与工程款下浮2%相抵错误。（六）关于30%工程款以房抵顶问题。一审判决以尖峰公司并未就以房抵顶的具体房源和数量提交证据为由驳回尖峰公司诉讼请求错误。双方共同约定30%工程价款以在建的水岸新巢项目房屋抵顶及抵顶房屋的价格，抵顶房屋可以随时办理相关手续。关于抵顶房屋数量，由于本案工程总价至今存有争议，抵顶房屋数量暂时无法确定，但是这一事实并不能作为否定合同约定的理由。（七）关于利息问题。《建设工程施工合同》第33.3条约定利息支付条件，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起计算利息。截至目前双方仍处于工程价款结算过程中，而且二十二冶一公司未向尖峰公司交付竣工结算报告及结算资料，二十二冶一公司请求支付利息的条件尚未成就，二十二冶一公司主张利息损失不能成立。二、反诉部分。（一）关于检测试验报告等资料交付问题。一审判决对可确定部分中材料检验试验费予以支持，但二十二冶一公司未将上述材料的检测试验报告等资料交付尖峰公司，因此，要求二十二冶一公司交付上述部分资料。（二）关于支付返工损失及垃圾清理费3945747元问题。二十二冶一公司退场时遗留问题需要处理，双方约定二十二冶一公司不处理由现施工单位处理，费用由二十二冶一公司承担，处理上述问题必然发生在二十二冶一公司退场之后，此时再要求二十二冶一公司对相关材料进行签认既不现实也不客观。尖峰公司一审提交处理上述遗留问题所产生返工费用的证据，一审判决确认上述证据效力，又以二十二冶一公司未签字确认且在移交工程后产生为由，驳回尖峰公司赔偿返工损失的诉讼请求错误。（三）关于超报审计费用973780元、超定额损失50万元及工期延误损失30万元问题。一审判决关于“双方当事人在协商退场事宜时并未就此存有争议，亦未将此作为遗留项目予以明确，直至诉讼尖峰公司也没有就此向二十二冶一公司主张过权利，故其该项反诉请求并无事实和法律依据”的判定错误。《建设工程施工合同》第33（1）条、第47.1（3）对超报审计费、超定额损失作出明确约定，而且2014年4月26日《水岸新巢项目完成工作量结算汇总表》备注“以上结算值不包含合同中约定条款和双方认定的遗留未进项目”明确合同约定条款未计算在内，因此，尖峰公司依据合同约定主张权利符合法律规定，尖峰公司起诉前未主张权利不等于放弃权利。因此，尖峰公司请求二十二冶一公司承担超报审计费973780元、超定额损失50万元、工期延误损失30万元符合法律规定，应予支持。（四）关于违约金2018751元问题。1.一审判决已经查明二十二冶一公司在施工过程中存在延期施工的违约责任，依照法律规定应当承担相应的法律责任。2.一审判决关于“依据付款票据载明的时间和合同相关约定，尖峰公司存在未按照合同约定按期支付工程款的违约情形”认定有误。依据合同约定，“单体工程施工至±0砼结构完成，发包人支付已完工程量（扣除当期已完工程量所含甲供材后）70％的工程款等”。尖峰公司提交的付款票据、进度款结算及支付证据证明二十二冶一公司施工至±0砼结构完成时应当支付的进度款为1300万元，而此时尖峰公司已经支付进度款1364万元，故尖峰公司不存在延期支付进度款的违约情形。3.一审判决关于“在双方当事人均存在违约情形的情况下，相应的违约责任应当予以互相抵顶”的认定违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人违约情形不同，产生的法律后果也不同，违约责任的大小也不同，因此法律规定各自承担相应的责任。一审判决关于违约责任相互抵顶没有法律依据。另外，假设尖峰公司有违约情形，二十二冶一公司并没有主张尖峰公司承担违约责任的诉讼请求，一审超出诉讼请求作出判决违反法律规定。（五）关于税金问题。《建设工程施工合同》第26.（5）约定“发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票”，一审判决认定承包人作为收款方开具发票是其法定义务，二十二冶一公司开具发票既是法定义务又是约定义务，一审判决驳回尖峰公司要求二十二冶一公司开具等额发票或者扣除相应税金的诉讼请求错误。应当判令二十二冶一公司向尖峰公司开具等额工程款发票并于支付工程款同时履行，或者判令尖峰公司按照税务部门规定的税率从二十二冶一公司的工程价款中扣除相应税金。三、关于司法鉴定问题。尖峰公司认为2014年4月26日《水岸新巢项目完成工作量结算汇总表》存在重大瑕疵，尖峰公司一、二审坚持要求对水岸新巢项目工程总造价进行司法鉴定。四、关于诉讼费用问题。二十二冶一公司一审请求尖峰公司支付工程价款44935270元，一审案件受理费为266476.35元；一审判决尖峰公司向二十二冶一公司支付工程价款35702970.17元，尖峰公司应当负担一审案件受理费220314.85元，一审判决尖峰公司负担259699.19元，多出39384.34元，应予纠正。二十二冶一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，依法应予维持。一、本诉部分。（一）关于不可确定部分第1-6项、8-9项、第15项内的主张问题。一审判决关于不可确定部分的九项内容，二十二冶一公司向法庭提交的相关证据虽为复印件，但有其他证据予以佐证，且证据中均有监理公司印章和尖峰公司负责人签字确认，施工内容客观存在，一审判决结合相关证据、事实对这些施工项目进行确认，符合案涉工程客观事实，所作认定公平公正。（二）关于不可确定部分第10项的主张问题。不可确定部分第10项防水差价调整1396679元。因已结算部分未计算防水材料价差，作为遗留项目，依据《建设工程施工合同》专用条款23.3条约定，以及2014年4月23日在《遗留问题已解决办法事项》第一条中尖峰公司再次签字确认，防水材料材差按建设合同约定执行，而尖峰公司所提到的《退场移交工程确认单说明》形成时间是2014年4月21日，一审判决采纳形成时间在后的文件完全正确。上述第（二）项、第（三）项内容，鉴定机构经现场勘验施工事实存在，尖峰公司反复强调仅有其工作人员签字而未加盖公章并因此否定相关文件效力，二十二冶一公司认为，尖峰公司现场工作人员的签字已经足以证明相关文件的真实性、客观性，部分文件未加盖公章也是由尖峰公司故意为之，尖峰公司以相关文件需要加盖公章为由将文件原件收走却一直未归还，这也是部分文件无法提供原件的原因。尖峰公司有意阻止条件成就，应当视为条件已经成就。同时《遗留项目》中已明确未进项目包括该部分文件（签证部分）。另外，上述文件（签证部分）签署人吴昭新系尖峰公司原代理人之一，其本人在前期庭审及鉴定期间并未对该签字的真实性提出异议，且尖峰公司在一审中亦未对此申请鉴定，据此尖峰公司的上诉请求不应采纳。（三）关于甲供材钢材款1008935.6元问题。一审判决对于甲供材数额认定正确，尖峰公司所提到的60吨钢材和782135.6元钢材款问题，一审判决依据在案证据不予认定正确，尖峰公司要求核减钢材款没有事实依据。（四）关于尖峰公司垫付款561258元问题。尖峰公司主张的几项费用，二十二冶一公司并未进行确认，且没有任何证据证明该几项费用应由二十二冶一公司承担，尖峰公司关于在应付工程价款中核减该几项费用的请求不成立。（五）关于工程价款下浮2%计1035939.27元问题。二十二冶一公司在起诉状中主张要求支付结算已施工程总价的100%，合同约定工程总价下浮2%后为最终结算总价的前提是施工合同全部履行完毕，因尖峰公司违约在先，导致合同目的无法实现，案涉工程属于未完工程，因此基于合同履行客观情况，一审判决将二者一并处理符合双方合同约定。（六）关于工程款的30%以房抵顶问题。本案因尖峰公司欠付工程款而发生，尖峰公司并未完全履行合同义务，合同约定以房抵顶工程款已经无法实现，尖峰公司的该项请求没有证据佐证，不具有执行可操作性和确定性，一审判决认定正确。（七）关于利息问题。在双方已对案涉工程无争议部分进行结算且工程已经实际移交的情形下，尖峰公司故意拖延对争议部分进行结算和支付工程价款，一审判决从二十二冶一公司主张权利之日开始计算利息符合法律规定。二、反诉部分。（一）关于交付检测合格报告等资料问题。尖峰公司上诉请求二十二冶一公司交付检测报告等资料，但尖峰公司在一审中并未提出该项诉讼请求，而且一审判决第二项已经判令二十二冶一公司向其交付相关施工资料，尖峰公司该项请求没有事实和法律依据。（二）关于返工费用及垃圾清理费问题。双方在退场之前形成一系列文件，对合同解除善后事宜明确约定，新施工单位对现有工程进行认可并对整体工程质量负责。尖峰公司主张的损失不是双方确认的遗留问题，与二十二冶一公司没有关联性，一审判决驳回该项反诉请求正确。（三）关于超报审计费973780元、超定额损失50万元、工期损失30万元问题。双方对涉案工程已达成结算汇总表予以确认，上述项目在双方协商退场时并未列入争议遗留内容，尖峰公司无权向二十二冶一公司主张。上述费用与二十二冶一公司没有关联性，尖峰公司要求二十二冶一公司承担上述费用没有证据佐证和事实依据。双方于2014年4月11日另行签署的《关于水岸新巢项目工程退场及结算意向协议》已对所涉事宜予以实质性变更。（四）关于违约金2018751元问题。尖峰公司未按合同约定支付进度款，尖峰公司违约行为在先。尖峰公司作出的审计结算书以及双方达成的遗留项目，并未涉及工期延误问题。施工过程中，因施工图纸修改、停电、连续降雨、甲方分包的土方施工单位延缓施工、设计变更、甲供材料迟延及未按工程进度支付工程款等事由均导致工期延误，根据合同约定工期应当顺延，不存在二十二冶一公司原因延误工期问题。双方在相关文件中，已对违约行为作出处理。尖峰公司的该项请求显然不能成立。（五）关于税金问题。尖峰公司要求扣减税金没有法律依据，人民法院不能直接在民事判决中判令扣减税金。尖峰公司一审并未提出要求开具发票的反诉请求，一审亦不能超出诉讼请求进行判决。甲供材料所涉税金应由尖峰公司自行承担或需向二十二冶一公司提供购货发票（遗留项目中确认）。三、关于司法鉴定问题。《结算汇总表》是双方共同确认的文件，是双方真实意思的表示，对双方均具有约束力，尖峰公司申请重新鉴定违背诚实信用原则。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，尖峰公司的该项请求依法不应支持。四、关于诉讼费用负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，一审判决对于案件受理费的认定符合法律规定。二十二冶一公司向一审法院起诉请求：1.尖峰公司向二十二冶一公司支付工程款44935270元及利息（以44935270元为基数，按照同期银行一至三年期贷款利率，自2014年4月28日起计算至实际给付工程款之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费由尖峰公司负担。尖峰公司向一审法院反诉请求：1.二十二冶一公司赔偿尖峰公司工程返工损失、清理垃圾等费用共计3945747元；2.二十二冶一公司支付尖峰公司超报审计费用973780元；3.二十二冶一公司支付尖峰公司超定额损失50万元；4.二十二冶一公司支付尖峰公司违约金2018751元；5.二十二冶一公司赔偿尖峰公司工期延误损失30万元；6.二十二冶一公司交回所有施工资料；7.二十二冶一公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月18日，尖峰公司（作为发包人）和二十二冶一公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容包括：一、工程概况和承包范围：呼和浩特市回民区车站西街路北水岸新巢项目的1#-8#楼、车库及会所土建、安装工程（室外工程除外），承包范围为1#-8#楼、车库及会所工程施工图纸包含的基础垫层以上工作内容，基础垫层以下以实际完成工作量、双方签证为准（发包人指定分包工程：基础挖运土、电梯、消防、通风、外墙保温、涂料、门窗工程、地暖工程、幕墙工程）。二、合同工期：开工日期为2013年4月28日，竣工日期为2015年6月30日。三、合同价款采用可调价格合同计价方式确定。本工程采用预算结算。执行2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》，取费执行《内蒙古自治区建设工程费用定额》费用标准，按工程相应类别取费，工程总价下浮2%后为最终结算总价（发包人供应的材料不下浮）。合同履行期间，执行内蒙古、呼和浩特市现行相关配套造价调整文件。合同价款的其他调整因素：（1）材料价格的确定：工程所用材料除钢材、商砼发包人供应外，其他材料均由承包人自采。材料价格执行施工同期呼和浩特市工程造价信息（综合价格信息）中的相应材料价格；综合价格信息没有的执行造价信息中厂家指导价；厂家指导价中没有的材料，发包人、承包人双方共同认质认价。（2）剔凿桩头、挖桩间土由发包人、承包人按市场价格办理现场签证；基础回运土的工程量及运距由发包人、承包人办理现场签证。经发包人审批的施工组织设计中的施工措施费，按本协议23.2约定的方式并计入工程总价中。（3）特别约定：不足2.2m的LOFT夹层，考虑承包人在施工中发生的费用有所增加，发包人同意一次性补贴承包人叁佰万元（包括各种费用及税金）。该费用双方结算时不再调整（包括政策性等调整）。（4）承包人自行采购的pvc管材系列、铸铁管利息按同期呼和浩特市建筑信息综合价格下浮5%结算。（5）总包服务费按2%计取。（6）工程设计变更造成的工程量增减。（7）工程内容和工程承包范围的可能变动。（8）由监理工程师确认经发包人认可的现场签证。四、工程款（进度款）支付。（1）单体工程（住宅楼、商业及会所）施工至±0.00砼结构完，发包人支付承包人已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）70%的工程款；主体工程发包人按承包人每完成四层工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）的70%支付工程款；砼主体结构封顶，发包人支付承包人已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）70%的工程款。二次结构、装饰装修及安装工程，发包人按承包人每月已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）的70%支付工程进度款。承包人承包范围内的完工验收合格后（或交付使用后），发包人支付承包人至已完成工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）85%的工程款；工程结算完一个月内，发包人支付承包人至工程结算总价的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保证金。（2）地下车库工程施工至±0.00砼结构完，发包人支付承包人已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）70%的工程款。二次结构、装饰装修及安装工程，发包人按承包人每月已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）的70%支付工程进度款。承包人承包范围内的工程完工验收合格后（或交付使用后），发包人支付承包人至已完成工程量（扣除发包人供应材料后）85%的工程款；工程结算完一个月内，发包人支付承包人至工程结算总价的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保证金。（3）质量保修期自工程竣工验收交付使用之日起计算。保修期限执行《房屋建筑工程质量保修书》协定的期限，保修期满后无质量问题，支付剩余5%质量保证金。本保证金不计利息。保证金返还时间双方另行协商。（4）防水工程总造价50%的工程款，发包人以商品房抵顶，抵顶价格为同期销售价格下浮3%。抵顶的商品房总价从应付承包人工程款中扣减。（5）发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票。如因发包人手续不全，造成承包人不能及时提供工程款发票，发包人应按合同约定支付承包人工程款。拖欠的工程款发票，待发包人手续齐全后，承包人一同补交给发包人。（6）工程款支付必须以银行转账或电（现）汇方式进行支付，如发包人支付承包人承兑汇票，承包人不承担贴息费用，贴息费用由发包人承担。五、工程变更。所有涉及技术、变更、现场签证（包括现场工程质量、工期等认可的文件）、经济费用、工期、材料等结算资料必须经发包人加盖公章后生效。六、违约责任。（1）发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，并每天承担未付款项的万分之二违约金，最高不超过未付款总额的2%。（2）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并每天承担未付款项的万分之二违约金，最高不超过未付款总额的2%。（3）工程建设期内，如承包人未按确认的施工进度施工或未经发包人同意擅自停工，每延误（停工）一日，承包人每日向承包人支付3000元违约金，违约金最高不超过工程总价的2%。（4）质量达不到国家规定的合格标准，承担返工费用和违约金，违约金按返工处理的实际费用计算，最高不超过工程总价的3%。七、补充条款。（1）专用条款未包括的条款均按通用条款执行。（2）若该工程获得内蒙古自治区优良工程则发包人奖励承包人50万元。（3）发包人与承包人各自负责办理施工手续，费用按呼和浩特市建委要求执行（其费用跟承包价款无关），发包人与承包人按建委要求交费、退费。（4）由于发包人原因造成停工或不能按时开工，工期顺延。（5）发包人提供的钢材、商砼，双方约定：工程结算时，发包人供应的钢筋、商品砼如有结余，结余部分归承包人所有，超出定额范围损耗，发包人按同期呼和浩特市地区综合信息价计算超出部分的材料用量，数额从应付承包人工程款中扣除，并视情节处以5万元以上50万元以下罚款。2013年11月20日，尖峰公司（作为发包人、甲方）与二十二冶一公司（作为承包人、乙方）签订《补充协议》，在双方签订的《建设工程施工合同》的基础上，就个别条款进行修正，具体如下：一、原《建设工程施工合同》专用条款第六款26条，关于工程款（进度款）支付的约定修正为：1.群体全部工程（住宅楼、商业及会所）施工至±0.00砼结构完，发包人支付承包人已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）70%的工程款，主体工程发包人按承包人每完成群体全部四层工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）的70%支付工程款；砼主体结构封顶，发包人支付承包人至已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）70%的工程款。二次结构、装饰装修及安装工程，发包人分四次支付承包人工程款，每次按承包人已完工程量的70%支付工程进度款（完成工程量1000万元以上给予计价支付工程款）。承包人承包范围内的工程完工验收合格后，发包人支付承包人至已完成工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）85%的工程款；工程结算完一个月内，发包人支付承包人至工程结算总价的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保证金；2.地下车库工程施工至±0.00砼结构完，发包人支付承包人已完工程量（扣除当期已完工程量所含的发包人供应材料后）70%的工程款。二次结构、装饰装修及安装工程全部完工后，发包人按承包人已完工程量的70%支付工程进度款。承包人承包范围内的工程完工验收合格后，发包人支付承包人至已完成工程量（扣除发包人供应材料后）85%的工程款；工程结算完一个月内，发包人支付承包人至工程结算总价的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保证金。二、经双方友好协商，结算工程总造价70%以外的工程款，发包人用再建的商品房抵顶。抵顶商品房价格以双方合同约定的节点，付款同期的商品房销售价格下调3%计算，逐批确认后的房价不再调整（另附房源数量，房源数量确定为工程暂总估造价除甲供材料外的30%），在工程施工时，承包人抵顶工程款的商品房办理财务手续的，计入70%的节点工程进度款，不办理财务手续的不进入；如发包人销售抵顶的房屋须经承包人同意后方可销售，销售的房款拨付给承包人，计入70%的节点工程进度款内，抵顶房屋在工程交付使用后按85%，工程结算完后按95%抵顶，5%质量保证金保修期满后办理抵顶手续，最终不得超过结算总数。如超出甲方有权收回房屋，甲方不给办理手续。抵顶的商品房办理手续时费用按相关规定自行承担。三、原《建设工程施工合同》26页35.2条修正为“工程建设期内，如承包人未按确认的施工进度施工或未经发包人同意擅自停工，每延误（停工）一日，承包人每日向发包人支付3000元违约金，违约金最高不超过工程总价的2%”。四、原《建设工程施工合同》专用条款第六款26条（3）条款修正为“质量保修期自工程完工验收或交付甲方之日起计算。保修期限执行《房屋建筑工程质量保修书》协定的期限，质量保证金返还按国家相关规定执行”。五、原《建设工程施工合同》31页第三款第1条修正为“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起3天内派人保修。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托他人修理，发生的费用从质保金中扣除。”六、原《建设工程施工合同》31页第三款第3条修正为“对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具体相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修”。七、原《建设工程施工合同》房屋建筑工程质量保修期第一条第7条修正为“质量保修期自工程完工验收或交付甲方之日起计算”。合同履行过程中，2014年4月11日，经回民区信访局、人社局、糖厂路派出所协调，尖峰公司（作为甲方）、二十二冶一公司（作为乙方）签订《关于“水岸新巢”项目工程退场及结算意向协议》（以下简称《退场及结算意向协议》），内容为：一、乙方于2014年4月14日9:00前将水岸新巢项目全部工程量结算交于甲方审核。二、甲方于2014年4月18日出结算审计结果并交于乙方及回民区糖厂路派出所、信访局、人社局（有争议部分单列出明细，不影响下一步还款计划及撤场）。三、对甲方审计结果和依据合同约定做出的还款计划，提交会议审议通过。四、乙方在接到第一笔还款后于两日内1#-8#楼全部退场。五、甲乙双方保证在本意向协议签订之日起至2014年4月18日前不施工，如发生纠纷后果自负。六、本协议一式五份，参会单位各执一份，双方签字生效。2014年4月21日，尖峰公司（作为甲方）、二十二冶一公司（作为乙方）签订《“水岸新巢”项目工程退场付款协议书》（以下简称《退场付款协议书》），双方按2014年4月11日签订的《关于“水岸新巢”项目工程退场及结算意向协议》中要求，根据双方签字确认的已完工程量结算，经回民区政府人社局、信访局、糖厂路派出所协调后，双方达成如下一致：一、甲方于2014年4月22日付乙方贰佰万元用于支付农民工工资；二、乙方保证于2014年4月22日1#-4#楼的塔吊设备等移交甲方，于2014年4月25日中午前1#-8#楼全部人员及设备移交退场完毕，在此期间不影响新施工单位进场施工，如有违约后果乙方自负；三、本协议书一式四份，双方签章生效。该付款协议书后附《遗留项目》清单一份，内容为：一、暂进项目。土建部分：1.脚手架工程、垂直运输、二次搬运及清理暂按50%计取；2.夹层面积按半面积计算建筑面积；3.基础地板及外墙防水按预算定额价格进入，材料材差未调整（外墙防水只进卷材），因施工方有些部分未做完，没做完部分没有扣除，按实际没完成部位的量扣除；4.车库和会所垂运檐高暂按20m计取及计费；5.安全文明施工（费）。安装部分：1.只计算了地下室穿外墙防水套管；2.材料价格按合同已下浮5%；3.JDG管的壁厚暂按1.1计算降5%计入；4.卫生间等电位按现场实际工程量进入；二、未进项目。土建部分：1.材料产品检验费用；2.电梯井架；3.楼梯间夹层的楼梯建筑面积；4.签证部分；5.木材价格未调整；6.地下室外墙四周回填土未进，桩间土及人工清土未进；7.临时设施费；8.所有的措施钢筋马镫；9.甲供材所得税未进入；10.大型机械进出场及安拆费用；11.计算垂运费、脚手架、二次搬运拆层未进；12.垂运费、脚手架、二次搬运夹层未进全面积；13.标高4.75以下汽车泵未进。安装部分：1.所有水电预留洞及配电箱预留洞未给；2.局部等电箱按4元计入，价格偏低；3.户内等电位与邻近插座PE线管；4.临时设施费用；5.材料产品检测费；6.部分子目及工程量。2014年4月27日，尖峰公司、二十二冶一公司签订《水岸新巢项目完成工作量结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》），共同确认水岸新巢1#-8#楼地下、地下车库、会所地下、水岸新巢1#-8#楼地上、安装等工程合计结算金额为100937592元（其中双方已认定结算金额为97337562元，剩余结算金额为3600030元）。同时该汇总表上备注：“以上结算值不包含合同中约定条款和双方认定的遗留未进项目。剩余结算金额为软件故障调整后的差额，现已全部结算完毕。”《遗留项目》清单中所列工程项目的工程造价，双方当事人未能协商一致。诉讼中，二十二冶一公司于2015年7月6日向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对遗留项目的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许，并依法对外委托。2018年7月17日，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司（以下简称中砺公司）作出《水岸新巢结算遗留问题工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：可确定部分的工程造价1076488元，不可确定部分的工程造价9230082元。一审法院组织双方当事人对该《鉴定意见书》进行了质证，对其中相关内容，认证如下：1.可确定部分的材料检测试验费，系鉴定机构依据双方当事人的意见，按照已完成建筑面积计算得出，一审法院予以采信。尖峰公司要求扣除二次结构砌体、屋面检测费用的理由并无事实依据，该部分并未予以计算，一审法院不予支持。2.不可确定部分：（1）1#、5#-8#楼褥垫层原申请方没有施工到位需补充施工的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“1#、5#-8#楼由广西五鸿施工褥垫层，标高测量属实、压路机碾压属实”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。该《签证书》上载明的施工内容是对前施工单位已完工程的完善工程，与尖峰公司提交的《关于水岸新巢项目土方工程结算需说明的几个问题》中的内容并不冲突，该部分工程造价21056元，应当予以计取。（2）钢筋倒运的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“由原施工单位滞留在基坑内钢筋，总包倒运至基坑边属实。具体数量见‘钢材交接单’。其中：半成品料15吨没有倒运。后附‘水岸新巢工地现场钢材交接单’。”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，结合本案存在前后施工单位交接钢材的事实，一审法院对该复印件予以采信，对该部分工程造价8193元，应当予以计取。（3）护坡塌方的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“总包配合清理护坡东、西侧部分塌方属实”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。该《签证单》上载明的施工内容系配合“护坡塌方”的修复（机械费），与尖峰公司提交的《水岸新巢2013年第八次监理例会》记载的内容并不冲突，该部分工程造价1580元，应当予以计取。（4）售楼部院面硬化的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“售楼部前硬化面积及厚度属实”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。对此项工程是否存在其他施工单位施工的情况，尖峰公司亦未提交相反证据予以支持，该部分工程造价7867元，应当予以计取。（5）居民区防护棚的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“1#楼西侧墙外居民小区通道防护用料属实”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。该《签证单》上载明的施工内容系“1#楼西边居民小区通道防护”，与尖峰公司提交的《水岸新巢2013年第八次监理例会》上记载的内容并不冲突，该部分工程造价11554元，应当予以计取。（6）钢筋场地硬化。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“1#、4#、5#楼场地硬化面积及厚度属实”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。尖峰公司提交的“水岸新巢现场临建设施移交清单”上仅记载了“1#楼钢筋场地硬化164.9㎡”的施工内容，该签证单中除1#楼硬化1056.3㎡外，还包括4#、5#楼的硬化，故应理解为二十二冶一公司系在原施工单位的基础上继续进行的施工，该部分工程造价13915元，应当予以计取。（7）现场围挡及售楼部字体安装的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，提供了《签证书》的复印件，其上明确加盖了监理单位的印章，但尖峰公司的负责人吴昭新仅标注了“施工现场东侧铁皮围挡长度属实”的专属性意见，并未对“售楼部字体安装”的内容予以确认，二十二冶一公司亦未提交其他证据予以佐证，故对该部分造价不予计取。（8）找平层、防水层改成商品混凝土的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《工程洽商记录》《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“原设计没有标注细石砼强度，同意使用C20砼”“同意”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。对此，尖峰公司亦未提交足以推翻该施工事实的证据，对该部分工程造价444231元，应当予以计取。（9）2#、3#、4#楼桩间土清理的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“2#、3#、4#楼总包用小型80挖机挖覆盖的桩间土，破桩头属实，余土由挖土施工单位配合随挖随运。”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。该签证单上载明的内容为配合施工，与尖峰公司提交的“关于水岸新巢项目土方工程结算需说明的几个问题”中记载的施工内容基本一致，该部分工程造价199338元，应当予以计取。（10）防水价差调整的问题。尖峰公司、二十二冶一公司、监理单位签订《水岸新巢项目工程二十二冶集团第一建设公司退场移交工程部位确认及其他说明》，并约定“防水材料不补差”的日期为2014年4月21日。其后，尖峰公司与二十二冶一公司又于2014年4月23日签订了《遗留问题已解决办法事项》，再次明确约定防水材料材差按建设合同约定执行，即执行施工同期呼和浩特市工程造价信息中（综合信息）的相应材料价格，系双方当事人针对该问题形成的最终意见，故该部分的造价1396679元，应当按照合同的约定予以计取。（11）土方开挖工程的问题；（12）汽车泵与拖泵价差价的问题；（13）冬季施工的问题；（14）筏板变截面（超挖土）的问题；（17）钢筋除锈的问题；（18）周转材料、机械、人员补贴及管理费定额计算部分的问题；（19）周转材料、机械、人员补贴及管理费按照签证单计算与定额计算差价部分的问题；（20）外墙托架及卸料平台的问题；（21）临建、围墙修复的问题。针对以上几项，二十二冶一公司提交的证据均为《签证单》复印件，且该《签证单》上并无监理或尖峰公司的盖章、签字确认，亦无其他充分证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果，对上述几项问题的造价，一审法院不予计取。（15）回填土的问题。二十二冶一公司针对该部分的施工情况，虽只提供了《签证书》的复印件，但其上明确加盖了监理单位的印章，尖峰公司的负责人吴昭新标注了“上述回填土范围属实。聚苯板扣除920㎡（暂定），待核后确定”的专属性意见，对此，尖峰公司并未作出合理解释。双方在“遗留项目”清单中亦明确了存在部分签证未进行结算的问题，一审法院对该复印件予以采信。对此，尖峰公司未提交足以推翻该施工事实的证据，故对该部分工程造价212166元，应当予以计取。（16）塔吊基础部分。二十二冶一公司提交的证据为《签证单》复印件，且该《签证单》上并无监理或尖峰公司的盖章、签字确认，亦无其他充分证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果，对该部分的造价，一审法院依据尖峰公司认可的金额认定为153959元。（22）合同约定补偿300万元折算510000元的问题。二十二冶一公司未提交证据予以证明，其主张并无事实和法律依据，一审法院不予支持。综合上述认证情况，《鉴定意见书》（遗留项目）的造价应认定为3547026元。庭审中，二十二冶一公司认可共计收到尖峰公司支付的工程款现金1564万元，尖峰公司对此不持异议。对于工程总造价中应扣除的甲供材（钢材、混凝土）部分，双方各执一词。尖峰公司认为甲供材的金额为53696590.09元并提交了结账单、结算单、确认单等证据予以证明；二十二冶一公司认为甲供材的金额为50668900元，理由为“钢材实际供材为12米，存在损耗；部分钢材并未实际接收；混凝土因塔吊基础扩大，导致混凝土增加”。经一审法院核实，对于二十二冶一公司提出的“钢材实际供材长度为12米出现损耗”和“塔吊基础扩大导致混凝土增加”的问题，并未提交充分证据予以支持，一审法院对此不予采信。对于二十二冶一公司提出的“部分钢材并未实际接收”的问题，根据“水岸新巢工地现场钢材交接单”“关于‘水岸新巢工地现场钢材交接单’的情况说明”中记载的内容，原施工单位撤离工地时，与二十二冶一公司就现场钢材履行了交接手续，二十二冶一公司在交接单上明确表示“已经下好的料为45吨，二十二冶一公司不接收”“半成品料为15吨，二十二冶一公司不接收”，对此，尖峰公司并无其他充分证据予以佐证，故上述钢材60吨，共计226800元，不应计算至甲供材内。另外，二十二冶一公司退场之时，亦与后续施工单位就现场钢材办理了交接手续，签订了四张“钢材交接清单”，合计金额为782135.6元，应从甲供材中予以扣除。综合上述认证意见，甲供材部分的金额应认定为52687654.49元（即53696590.09元-226800元-782135.6元）。2015年4月13日，二十二冶一公司委托律师向尖峰公司邮寄《律师函》一份，主要内容为：1.尖峰公司应依据已审核确认的工程造价，先行支付（应付未付）工程款3526万元；2.尖峰公司应积极完善工程签证认证手续并予以办理结算等相关事宜。尖峰公司收到该函件后，未予以回复。一审法院认为，尖峰公司和二十二冶一公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对其效力予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。本案中，双方当事人均部分履行了合同义务，后在第三方的协调下，通过签订《退场及结算意向协议》《退场付款协议书》《结算汇总表》，并明确“遗留项目”等一系列行为，终止了双方之间的权利、义务关系。上述法律行为，均是尖峰公司、二十二冶一公司在自愿、协商的基础上进行，系双方当事人对于合同终止前债权、债务关系的最终结算性文件，故发生争议后，应以双方订立的合同以及相应的终止结算文件作为认定本案纠纷的基础。因双方已在退场时，对涉案工程的现状、移交、造价结算、遗留项目等问题均进行了明确，故对于上述协议中不涉及的内容，除双方当事人另行进行确认之外，任何一方均不得再向对方主张相关权利，一审法院亦以此为裁判思路于后文对双方当事人的诉请予以评判如下：关于二十二冶一公司主张的欠付款及利息问题。按照《退场及结算意向协议》的要求，双方当事人对二十二冶一公司已完成的工程量进行了确认和结算，并签订了《结算汇总表》，已经结算完毕的工程款为100937592元，该部分工程款项由双方当事人共同签字、盖章予以确认，各自的预算人员也充分参与，一审法院对此予以确认。庭审中，尖峰公司要求对该部分工程款项重新进行鉴定，但其并未提交足以推翻该《结算汇总表》的证据予以支持，一审法院对其该项鉴定申请不予支持。对于遗留项目的工程造价，依据一审法院对《鉴定意见书》及相关证据的认证结论，确定为3547026元。两项合计104484618元。根据《结算汇总表》的备注内容，涉案工程最终造价的结算，除“遗留项目”外，还包括合同中约定条款的适用问题，庭审中，双方当事人对此亦充分发表了各自的意见，主要包括以下几个方面：1.尖峰公司主张的垫付款问题；2.税金、规费的扣减问题；3.质保金的暂扣问题；4.工程款下浮2%计取的问题；5.合同约定的一次性补贴300万元是否应当计取的问题；6.合同约定工程款的30%以房抵顶的问题。对此，一审法院分别评判如下：1.垫付款问题，包括：（1）新施工单位进行3#、4#楼回填土施工及清理现场钢管产生的人工费、材料费17120元，证据为报销单，现场变更、签证、核定单，其上并无二十二冶一公司签字、盖章予以确认，是否应由二十二冶一公司支付的关联性不明，一审法院不予支持；（2）售楼部断电、设备烧毁产生的重置、维修费用1250元，证据为《情况说明》、收条，其上并无二十二冶一公司签字、盖章予以确认，是否应由二十二冶一公司支付的关联性不明，一审法院不予支持；（3）交接施工现场电箱等设备价值70850元，二十二冶一公司对接收上述物品的事实予以认可，但主张其退场时已将相关配电箱等设备同样予以移交，并提交了多份“移交单”予以证明。经审查，该组证据能够证明二十二冶一公司的抗辩意见，一审法院对此予以采信，对尖峰公司要求扣除上述设备金额的主张不予支持；（4）电费489716.72元，证据为电费结算单，其中2014年4月、5月的电费结算单未经二十二冶一公司工作人员确认，尖峰公司亦未提交其他证据予以佐证，一审法院对该部分电费主张不予支持，扣减上述月份的电费后，剩余电费453993.34元，应由二十二冶一公司承担，并依约从尖峰公司的应付款中予以扣减；（5）水费534431元，证据为尖峰公司单方计算的应扣水费的数额及相应的政府文件，并无二十二冶一公司签字、盖章予以确认，实际发生的用水量不明，无法证明全部应由二十二冶一公司负担，且部分交费票据发生于二十二冶一公司退场之后，故对尖峰公司要求扣减水费534431元的主张，一审法院不予支持；（6）测绘费4400元、晒图费5307元，与二十二冶一公司之间的关联性不明，尖峰公司并未提交证据证明该笔费用应由二十二冶一公司负担，一审法院对此不予支持；（7）罚款4万元，并无送达至二十二冶一公司的证据，尖峰公司的单方行为并未及时通知二十二冶一公司，一审法院对此不予支持。2.税金、规费的扣减问题。虽然双方当事人在合同中约定了“发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票”，且承包人作为收款方开具发票亦是其法定义务。但发票的开具和税金的缴纳均属于税法调整的内容，依法不属于民事案件的审理范围，一审法院对此不予认定，尖峰公司可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，向有关机关申请解决。根据《内蒙古自治区建设工程费用定额》（DYD15-801-2009）的规定：建设工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，其中间接费又包括规费、企业管理费。即建设工程的造价应将规费计算在内。按照行业惯例，规费既可以由建设单位缴纳，也可以由施工单位缴纳，故建设单位要求扣除施工单位相应的规费的前提应是其已实际向政府和有关权力部门缴纳了规费。本案中，尖峰公司并未就规费的缴纳情况提交证据予以证明，在此情况下，其无权扣除工程造价内的规费金额，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。3.质保金的问题。涉案合同并未完全履行完毕，无法严格按照合同约定的条款执行质保金的相关内容。尖峰公司、二十二冶一公司达成退场协议后，二十二冶一公司于中途退场，涉案工程亦完成了现场移交，双方当事人在退场协议及移交过程中并未就质量问题提出异议，“遗留项目”清单中亦未提及存在质量问题。经庭审询问，涉案工程现已投入使用，故尖峰公司应向二十二冶一公司支付剩余全部工程款，对其要求暂扣质保金的主张，一审法院不予支持。4.工程款下浮2%计取的问题。按照合同第23.2条的约定：工程总价下浮2%后为最终结算总价。在合同第23.3条第（5）项又约定：总包服务费按2%计取，即作为总包单位的二十二冶一公司有权收取合同总价2%的总包服务费。故两项费用相抵后，工程总价不再下浮，尖峰公司也无需支付总包服务费，其要求下浮2%计取工程造价的主张，一审法院不予支持。5.合同约定的一次性补贴300万元是否应当计取的问题，根据双方当事人于2014年4月21日签订的《“水岸新巢”项目工程二十二冶集团第一建设公司退场移交工程部位确认及其他说明》的约定，取消了合同专用条款中23.3（3）的约定，即特别约定条款：“不足2.2m的LOFT夹层，考虑承包人在施工中发生的费用有所增加，发包人同意一次性补贴承包人叁佰万元（包括各种费用及税金）。”该约定是双方当事人在退场后另行约定的内容，对双方当事人均产生约束力，故工程造价中不再另行增加该项补贴，且二十二冶一公司对此亦未明确予以请求，一审法院对尖峰公司的该项主张予以支持。6.合同约定的工程款的30%以房抵顶的问题。合同约定的部分工程款“以房抵顶”结算方式应以双方当事人正常结算、依约履行为基础。现合同已中途终止履行，二十二冶一公司亦于2014年退场，直至诉讼双方当事人仍未完成最终结算，且诉讼中尖峰公司并未就“以房抵顶”的具体房源和数量提交证据予以佐证，故其主张不能成立，一审法院不予支持。综上，以《退场及结算意向协议》《结算汇总表》以及合同的相关约定为基础，结合双方当事人的诉辩意见和一审法院对证据的认证意见，涉案工程的工程造价应为104484618元，已付款为15640000元，应扣减的甲供材金额为52687654.49元，应扣减的电费金额为453993.34元。经计算，剩余的工程价款应为35702970.17元，尖峰公司应当向二十二冶一公司予以支付。关于二十二冶一公司要求尖峰公司支付欠付款利息的诉讼请求。涉案工程已于双方签订《退场及结算意向协议》之后完成移交，尖峰公司实际占有并使用了涉案工程，对于未能完成最终结算的原因，双方均未能提交充分证据证明对方存在过错，事实上，未约定固定造价的工程价款结算本就是双方当事人磋商、沟通的过程，双方当事人未能就工程造价达成一致并支付剩余工程款的原因显然无法明确归责于任何一方。但按照公平原则和民法债的一般原则理解，利息属于法定孳息，且尖峰公司已经实际占有、使用涉案工程并受益，在二十二冶一公司主张权利之后，尖峰公司应积极完成结算并支付剩余工程款。故在上文认定工程欠款事实存在的基础上，一审法院对二十二冶一公司要求尖峰公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求予以支持，利息的起至时间应为当事人主张之日（即二十二冶一公司向尖峰公司邮寄《律师函》的日期）2015年4月13日起至实际给付之日为止。关于尖峰公司要求二十二冶一公司赔偿返工损失及垃圾清理费等损失3945747元的反诉请求。根据2015年5月26日，尖峰公司、二十二冶一公司针对二十二冶遗留问题形成的《会议纪要》的内容可知，双方约定：“1.地下车库后浇带剔凿及浇筑二十二冶明确不处理，由现施工队处理，费用由二十二冶出；2.地下车库、1-8#楼主楼砼缺陷二十二冶明确不处理，由现施工队处理，费用由二十二冶出；3.二十二冶已完工资料正在交接中由监理签字盖章后交到公司资料员处保管；4.主体、地下车库主体检测资料尽快移交到开发公司处；5.去年1-8#楼已发生的清理费用二十二冶尽快确认；6.水电缺陷部位及数量已经确认并签字，尽快认价。”该《会议纪要》由尖峰公司、二十二冶一公司的工作人员分别签字予以确认，系双方当事人针对遗留问题的处理意见，依法产生相应的约束力，应严格予以遵守，一审法院对其效力予以确认。诉讼中，尖峰公司提交了相关证据，拟证明二十二冶一公司退场后产生了返工损失、清理垃圾等费用共计3945747元，并要求按照《会议纪要》的约定由二十二冶一公司承担。经一审法院认证，上述相关证据中载明的施工范围包括倒运钢管钢筋、剔凿地库、清理现场、拆外架、校钢筋、贴保温、修水管等多项内容，与《会议纪要》中约定的“地下车库后浇带剔凿及浇筑、砼缺陷”的处理范围并不一致，上述证据均未经过二十二冶一公司确认，且涉案工程已经移交尖峰公司继续施工，其施工范围与二十二冶一公司之间的关联性亦无法明确，故尖峰公司提交的证据不能充分证明主张，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项诉讼请求，依法不予支持。关于尖峰公司要求二十二冶一公司支付超报审计费用973780元、超定额损失50万元及工期延误损失30万元的反诉请求。如前所述，双方当事人在协商退场事宜时并未就此存有争议，亦未将此作为遗留项目予以明确，直至诉讼尖峰公司也没有就此向二十二冶一公司主张过权利，故其该项反诉请求并无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于尖峰公司要求二十二冶一公司支付违约金2018751元的反诉请求。根据一审法院查明的事实和合同的相关约定，二十二冶一公司在施工过程中存在延期施工的违约情形。同样，依据尖峰公司付款票据载明的时间和合同的相关约定，尖峰公司亦存在未按照合同约定按期支付工程款的违约情形，对此，合同中约定了基本对等的违约责任，故在双方当事人均存在违约情形的情况下，相应的违约责任应当予以互相抵顶。且在双方当事人签订的《水岸新巢项目工程二十二冶集团第一建设公司退场移交工程部位确认及其他说明》中，对于二十二冶一公司延期施工的违约行为亦进行了相应的处罚，包括取消300万元的补贴款等，故对于尖峰公司要求二十二冶一公司承担违约责任的反诉请求，一审法院不予支持。关于尖峰公司要求二十二冶一公司交回施工资料的反诉请求。交回施工资料属于承包人应当履行的合同义务和法定义务。二十二冶一公司并未提交证据证明其已向尖峰公司交付了符合标准和有关规定的施工资料，一审法院对尖峰公司的该项诉讼请求予以支持。综合上述分析、评判，一审法院对双方当事人本诉请求、反诉请求中合理、合法的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：一、尖峰公司于本判决生效之日起十五日内向二十二冶一公司支付欠付的工程款35702970.17元，并以35702970.17元为本金，自2015年4月13日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；二、二十二冶一公司于本判决生效之日起十五日内向尖峰公司交付与其施工内容有关的、符合竣工验收备案要求的相关施工资料；三、驳回二十二冶一公司的其他诉讼请求；四、驳回尖峰公司的其他反诉请求。本诉案件受理费266476.35元，由尖峰公司负担259699.19元，由二十二冶一公司负担6777.16元；反诉案件受理费36504.76元，由尖峰公司负担。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，尖峰公司与二十二冶一公司于2013年4月18日签订《建设工程施工合同》，并于2013年11月20日签订《补充协议》，双方当事人之间存在建设工程施工合同法律关系，对此双方不持异议，本院亦予确认。一、关于案涉建设工程施工合同效力问题。人民法院在审理合同纠纷案件过程中，应当依照职权审查合同效力，合同具有法定无效情形的，人民法院应当依照职权认定合同无效，不受当事人一方或者双方主张的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案所涉建设工程属于住宅，依法必须进行招标投标，办理建设工程规划审批手续，双方当事人虽主张案涉建设工程施工合同有效，但是在一、二审期间并未提供就涉案工程已经依法进行招标投标并办理建设工程规划审批手续的相应证据，因此，本案所涉《建设工程施工合同》《补充协议》违反《建设工程司法解释（一）》第一条第（三）项、《建设工程司法解释（二）》第二条的规定，依法应当认定无效。一审判决确认案涉《建设工程施工合同》《补充协议》合法有效不当，本院予以纠正。二、关于工程价款问题。《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人已在施工过程中协商一致终止合同履行，签订《结算汇总表》。《结算汇总表》是针对案涉建设工程已经完成部分而达成的结算协议，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，对双方当事人具有法律约束力。据此，《结算汇总表》已经确认的水岸新巢1#-8#楼地下、地下车库、会所地下、水岸新巢1#-8#楼地上、安装等工程合计结算金额100937592元（其中双方已认定结算金额为97337562元，剩余结算金额为3600030元），应当作为认定案涉工程工程价款的依据。《结算汇总表》同时备注：“以上结算值不包含合同中约定条款和双方认定的遗留未进项目。”双方当事人通过“备注”的形式表明：一、上述结算值并不包括合同约定条款，即双方当事人可以依据合同约定另行主张损失赔偿或者违约责任；二、双方当事人认定的遗留未进项目应当另行结算。因双方当事人对于遗留未进项目未能协商一致。一审法院委托鉴定机构对遗留未进项目的工程造价进行鉴定，中砺公司作出《鉴定意见书》），确认不可确定部分工程造价9230082元。一审法院组织双方当事人质证时，尖峰公司针对不可确定部分工程造价提出异议，且在二审期间针对其中第1-6项、第8-10项、第15项，即：（1）1#、5#-8#楼褥垫层原申请方没有施工到位需要补充施工问题；（2）钢筋倒运问题；（3）护坡塌方问题；（4）售楼部院面硬化问题；（5）居民区防护棚问题；（6）钢筋场地硬化问题；（8）找平层、防水层改成商品混凝土问题。（9）2#-4#楼桩间土清理问题；（10）防水价差调整问题；（15）回填土问题等10项以与一审基本相同的理由提出质疑，一审法院判决关于上述10项不可确定部分的评述理据充分，认定遗留项目的工程造价应为3547026元并无不当，本院对此不再赘述。三、关于利息问题。《建设工程司法解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”关于利息的法律属性，根据上述司法解释规定，利息属于法定孳息，尖峰公司欠付二十二冶一公司工程价款，依法应当支付相应利息。关于利息起算时间，案涉工程已于2014年4月期间完成移交并进行结算，尖峰公司已经实际占有使用案涉工程，一审判决以二十二冶一公司2015年4月13日向尖峰公司邮寄律师函主张权利之日，作为利息起算时间并不违反法律规定。关于利息计付标准，根据《建设工程司法解释（一）》第十七条的规定，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定。四、关于甲供材钢材款1008935.6元核减问题。关于60吨钢材问题。根据《水岸新巢工地现场钢材交接单》《关于水岸新巢工地现场钢材交接单的情况说明》载明内容，原施工单位撤场时与二十二冶一公司就现场钢材履行了交接手续，二十二冶一公司明确表示：已经下好的料45吨、半成品料15吨，二十二冶一公司均不接收。在二十二冶一公司已经明示拒绝接受的情形下，上述钢材不能纳入尖峰公司甲供材范围，不应从二十二冶一公司工程价款核减。如果尖峰公司认为二十二冶一公司对上述钢材未尽保管义务或者擅自处分，侵犯其合法权益，可以另循法律途径解决。关于价值782135.6元钢材问题。二十二冶一公司退场之时，并未与尖峰公司签订双方交接手续或者与尖峰公司、后续施工单位签订三方交接手续，亦未举证证明尖峰公司授权或同意其向后续施工单位交接，因此，一审判决依据四张钢材交接清单认定价值782135.6元钢材款不应纳入甲供材范围不当，本院予以纠正。五、关于尖峰公司垫付款561258元核减问题。关于新施工单位进行3#、4#楼回填土施工及清理现场钢管产生的人工费、材料费17120元，测绘费4400元、晒图费5307元，一审判决认定尖峰公司上述两项费用与二十二冶一公司之间关联性不明，并对上述两项诉讼请求不予支持并无不当。关于水费534431元。本案二十二冶一公司实际发生的用水量不明，尖峰公司无法证明应由二十二冶一公司全部负担。二审过程中，二十二冶一公司向本院递交情况说明，同意按照定额承担水费209122元，此属二十二冶一公司自认，对此本院予以准许，并从尖峰公司应付工程款中予以核减。六、关于工程价款下浮2%计1035939.27元核减问题。双方当事人签订的《结算汇总表》是针对案涉建设工程已经完成部分而达成的结算协议，对双方当事人具有法律约束力。《结算汇总表》中已经确认部分和遗留未进部分并未约定对工程价款实行下浮，因此，尖峰公司关于工程价款应当下浮2%即1035939.27元，并从工程价款中核减的理由不能成立，本院不予支持。七、关于工程价款的30%以房抵顶问题。虽然合同约定30%工程价款以房抵顶，但在合同履行过程中，双方已经协商终止合同履行，且在二十二冶一公司退场后，尖峰公司并未将抵顶房屋予以特定，并向二十二冶一公司交付抵顶房屋，故一审法院对尖峰公司以房抵债主张不予支持并无不当。八、关于反诉问题。本案交付与施工内容有关、符合竣工验收备案要求的相关施工资料之外的反诉部分，本院已经另行裁定发回内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院重审。九、关于诉讼费用问题。尖峰公司认为，二十二冶一公司一审请求尖峰公司支付工程价款44935270元，一审判决尖峰公司向二十二冶一公司支付工程价款35702970.17元，一审案件受理费为266476.35元，尖峰公司应当负担一审案件受理费220314.85元，一审判决尖峰公司负担259699.19元，多出39384.34元应予纠正。本案一审判决关于诉讼费用计算存在错误，本院依法予以调整。综上，尖峰公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00022号民事判决第二项，即：二十二冶集团第一建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司交付与其施工内容有关的符合竣工验收备案要求的相关施工资料；二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00022号民事判决第三项，即：驳回二十二冶集团第一建设有限公司的其他诉讼请求；三、变更内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00022号民事判决第一项为：内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向二十二冶集团第一建设有限公司支付欠付工程价款34711722.57元及利息（利息以本金34711722.57元为基数，自2015年4月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回二十二冶集团第一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费266476.35元，由内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司负担205848.39元，由二十二冶集团第一建设有限公司负担60627.96元。反诉案件受理费50元，由二十二冶集团第一建设有限公司负担。二审本诉部分案件受理费37986.11元，由内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司负担30337.07元，由二十二冶集团第一建设有限公司负担7649.04元。本判决为终审判决。审判长 陈立斌审判员 裴 彪审判员 徐 澎 二〇二〇年九月十八日书记员 胡成侠