广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6244号上诉人（原审被告）：裕达建工集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区*******************，统一社会信用代码：914************323。法定代表人：宁永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭劲松，男，1963年11月14日出生，汉族，住湖南省安仁县******杉木组，公民身份号码：432************613。委托诉讼代理人：刘清清，广东尚进律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏悦诗，广东尚进律师事务所律师。上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人谭劲松劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1973民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭劲松向一审法院起诉请求：1.裕达公司支付一次性伤残补助金差额7353元；2.裕达公司支付一次性工伤医疗补助金14970元；3.裕达公司支付一次性伤残就业补助金59880元；4.裕达公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额82335元（从2017年11月28日至2019年9月9日）；5.裕达公司支付伙食费6500元【从2018年11月28日（受伤日）至2019年1月11日（出院日）44天，后于2019年4月22日至2019年5月13日进行钢板、橄榄针手术，住院21天，两次住院共计6500元】；6.裕达公司支付护理费9750元【从2018年11月28日（受伤日）至2019年1月11日（出院日）44天，后于2019年4月22日至2019年5月13日进行钢板、橄榄针手术，住院21天，共计9750元】；7.裕达公司支付劳动能力鉴定检查费134元；8.裕达公司支付医药费113.2元；9.裕达公司支付停工留薪期工资55139.5元（2018年11月29日至2019年7月8日）。以上合计236174.7元。裕达公司向一审法院起诉请求：1.确认谭劲松与裕达公司不存在劳动关系;2.裕达公司无需支付谭劲松一次性伤残就业补助金53344元；3.裕达公司无需支付谭劲松停工留薪期工资33340元；4.裕达公司无需支付谭劲松2018年11月28日至2019年1月11日住院期间护理费4400元；5.裕达公司无需支付谭劲松2017年12月28日至2018年11月27日未签订劳动合同二倍的工资差额73541.59元。一审法院判决结果：一、裕达公司须在判决生效之日起三日内支付谭劲松一次性伤残就业补助金53344元、停工留薪期间工资33340元、护理费6600元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额73348元，合计166632元；二、驳回谭劲松的其他诉讼请求；三、驳回裕达公司的其他诉讼请求。如被执行人不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（该款已由谭劲松、裕达公司各预交5元），由裕达公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初866号民事判决书。裕达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回谭劲松的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由谭劲松承担。事实和理由：一、谭劲松并非裕达公司所聘请，双方不存在劳动关系。本案的证据已形成完整的证据链，共同证明了以下事实：裕达公司将其承包施工的高层区模板劳务工程分包给罗录生，罗录生雇佣谭劲松并安排其做木工工作，罗录生的财务李莉按罗录生的指示向谭劲松借支工资、工资结算、银行转账等，李莉不是裕达公司的员工，与裕达公司也不存在劳动关系。在谭劲松受工伤前，裕达公司的员工并不认识谭劲松，谭劲松与裕达公司的员工也从未有过联系。二、《认定工伤决定书》是传来证据，所证明“职工”一事，其证明力明显小于裕达公司提交的原始证据。《认定工伤决定书》是由社保局根据谭劲松与裕达公司在申请工伤时关于受伤事件陈述材料编制而成，且无其他证据相互佐证，况且，《认定工伤决定书》具有行政管理属性，不能代替民事案件关于劳动关系事实的认定。三、为保障农民工权益，我国强制建筑行业施工单位要统一购买建筑工伤险才能施工，如果建筑工地上发生的工伤均产生认定劳动关系的效果，明显与劳动合同法的规定相勃。四、一审错误采用工资标准6668元/月认定受伤前一年与停工留薪期工资，6668元/月只是东莞社保要求建筑施工企业统一采用的购买工伤保险的标准，工伤受伤前一年的实际平均工资则因人而异，谭劲松受伤前一年的实际平均月工资，有三个计算方法：一是按《2018年结算单》右上角的时长“2017年11月30日-2018年11月28日”计算为4076元/月；二是按一审所述的该工资结算周期为2018年度，即从2018年1月1日到工伤日2018年11月18日，计算其平均月工资为4759.1元/月；三是按约定每天210元，每月法定月计薪天数21.75天计算为4567.5元/月。即使取最有利于谭劲松的计算，也应按4759.1元/月计算。谭劲松辩称：1.根据粤高法【2012】284号第十三条的规定，在社会保险行政部门认定工伤后，即使存在非法承包或分包人不具备用工主体资格的情况，实际施工人招用的劳动者与发包单位也应当认定存在劳动关系。2.本案的工伤决定书是由社保局根据双方提供的证据材料及陈述所作出的认定，在申请工伤认定阶段，裕达公司作为本次工伤认定申请的申请人，必然向社保局提交了用人单位与劳动者存在劳动关系的证明材料，否则社保局无法出具相关认定工伤决定书。现裕达公司又主张双方不存在劳动关系，但又没有对认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼，且没有提供充分的证据证明其主张，其应承担举证不利的后果。3.裕达公司对于谭劲松受伤前月平均工资的主张错误，三种计算方式均依据2018结算单进行计算，然而该结算单是裕达公司的财务李莉事后所书写的，且该结算单结算的并非是注明的时长工资，不能作为计算谭劲松平均工资的依据，因此，一审法院采用东莞市**********的赔付标准6668元/月作为谭劲松的月平均工资并无不当。请法院驳回裕达公司的上诉请求。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。为查明案件事实，本院发函至东莞市人力资源和社会保障局，询问该局在作出案涉工伤认定时，是否就裕达公司与谭劲松是否存在劳动关系进行过调查。该局于2020年8月27日复函本院，称裕达公司于2018年11月29日向石排镇人力资源和社会保障局（原石排社保分局）提交关于谭劲松的书面工伤认定申请，并提交了谭劲松的工作证、考勤表、入职登记表以及工伤认定申请表等资料证明谭劲松为裕达公司职工，且石排社保分局调查员于2018年12月14日找到裕达公司安全部安全员钟日康到分局检查股办公室做询问笔录，该笔录亦可证实谭劲松是裕达公司木工班的一名木工，故该分局根据裕达公司提交的材料以及有关调查，出具了案涉工伤决定书。裕达公司对该复函内容的真实性不予确认，主张其申请工伤认定时提交的材料均是临时制作的，不具有真实性，并申请对该组证据的签名及盖章的时间进行鉴定。谭劲松对东莞市人力资源和社会保障局的复函以及裕达公司在申请工伤认定时提交的资料予以确认。以上事实，有东莞市人力资源和社会保障局的复函以及法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对裕达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：一、裕达公司与谭劲松是否存在劳动关系；二、谭劲松的月平均工资应如何认定。对此，本院二审分析如下：关于争议焦点一。首先，裕达公司向社保部门申请工伤认定时，提交的谭劲松的工作证、考勤表、入职登记表以及工伤认定申请表等资料均有裕达公司的盖章，裕达公司主张该资料是临时制作，申请对该资料的签名及盖章的形成时间进行鉴定，本院认为，该资料为裕达公司主动向社保部门提交，其对公章的真实性予以确认，且上述资料的制作时间并不影响本案待证事实的认定，故本院对裕达公司的鉴定申请不予准许，并对上述资料的真实性予以确认。其次，东莞市社会保障局根据裕达公司提交的资料，结合相关的调查，于2018年12月作出《认定工伤决定书》显示，谭劲松系裕达公司的员工。裕达公司未就该决定书提出异议，该决定书现已生效。裕达公司主张与谭劲松不存在劳动关系，但其提交的证据不足以推翻《认定工伤决定书》认定的事实，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。双方均未能提供有效证据证明谭劲松受伤前的工资标准，裕达公司按6668元/月的标准为谭劲松办理工伤保险，东莞市**********亦按该标准赔付了谭劲松的相关伤残待遇，一审法院按该标准计算谭劲松的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、未签订劳动合同二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。综上所述，裕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由裕达建工集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 李远伦审 判 员 邓晓畅二〇二〇年九月二十九日法官助理 赵志芳书 记 员 袁云清附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。