北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终9084号上诉人(原审被告)：张德利，男，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张妍（张德利之女），住北京市通州区。委托诉讼代理人：张宝龙（张德利之女婿），住北京市通州区。被上诉人(原审原告)：张士英，女，住北京市通州区。委托诉讼代理人：胡伟（张士英之子），住北京市通州区。委托诉讼代理人：杨文茂，北京市荣博律师事务所律师。上诉人张德利因与被上诉人张士英生命权、健康权、身体权纠纷一案，北京市通州区人民法院于2018年12月26日作出（2018）京0112民初1201号民事判决，张德利提起上诉，本院于2019年5月5日作出（2019）京03民终4085号民事裁定，撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初1201号民事判决，将案件发回重审。北京市通州区人民法院立案后，另行组成合议庭进行审理，并作出（2019）京0112民初18234号民事判决，张德利不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德利及其委托诉讼代理人张妍、张宝龙，被上诉人张士英的委托诉讼代理人杨文茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德利上诉请求：1．撤销一审判决，改判张德利承担不高于张士英损害结果30%的责任，即不高于24061．39元；2．诉讼费由张士英承担。事实和理由：1．一审法院认定18%的因果关系参与度过高。首先，从派出所的监控视频及笔录中可以看出，张德利与张士英隔着1．2米的长条桌和长条椅，只向张士英挥舞了一次右手臂，且张士英有闪躲，张德利并未接触到张士英，不可能造成张士英右眼视网膜脱落的严重后果。张士英身上确有四处伤势，即左面颊轻微肿胀、颅脑外伤、右眼球挫伤、右上臂4处掐伤，龙晟鉴定所误以为张士英头部只有一个左面颊外伤，而忽略了颅脑外伤，同时忽略了张士英同仁医院就诊书中所写眼球挫伤造成的视网膜脱落这一直接原因。一审法院应当判断哪一处伤势是由张德利造成，而非依据法医鉴定人出具的鉴定书进行判断。其次，张士英于2018年9月9日与张德利发生争吵，当天入院时并未出现眼部未见事物不清及四肢有伤的诊断，张士英在派出所做笔录中亦未提到眼睛的情况。张士英自身多年患有眼部疾病，有可能是其住院期间自身情绪激动等原因导致视网膜脱离；最后，梨园派出所委托中国红十字鉴定机构在事发后第三天作出鉴定结论，张士英右眼无明显外伤，其视网膜破裂不易判定与此次外伤存在因果关系。该鉴定机构是法院鉴定机构名录中的指定鉴定机构，具备相应的鉴定资质，且鉴定时间距离事件发生最近，应当被一审法院采纳；2．王某作为一审证人出庭，证明张士英先挑起事端动手打人，并且张士英与张德利之间隔有1．2米左右的长条桌和长条椅，张德利挥手并未打到张士英，一审法院对证人证明的上述两项事实未予采信；3．根据侵权责任法第二十六条，被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张士英先开口骂人，用水杯砸向张德利，张德利作为张士英的亲叔叔，忍无可忍之下才挥手抡了一下，由于隔着长条桌椅，且张士英有闪躲，即使有接触，力度也不大。张士英对其损害结果应承担主要责任，张德利仅应承担次要责任。张士英辩称，同意一审判决，不同意张德利的上诉请求。张士英向一审法院起诉请求：1．张德利赔偿医疗费46509．3元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、误工费12000元、护理费5920元、交通费1000元、残疾赔偿金374436元、残疾辅助器具费560元、被扶养人生活费15129．75元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4350元，以上费用合计479505．05元，按照20％主张95901元；2．案件受理费由张德利承担。一审法院认定事实：2017年9月9日晚20时30分左右，在北京市通州区梨园九棵树家园多功能室内，张士英与张德利因琐事发生纠纷，张士英先将一塑料水杯扔向张德利，张德利随即向张士英抬起右臂作出挥打动作。后双方被在场人员拉开，张德利随之离开现场。同日20时47分，张士英之子拨打“110”向九棵树派出所报警。同日22时，张士英被送往北京市通州区中西医结合医院进行住院治疗，住院时间为2017年9月9日至2017年9月13日。出院诊断为：头面部外伤、右眼视网膜脱落、脑外伤后神经反应、左面颊软组织损伤等；出院情况为患者右眼视网模糊不清，仍有头晕头痛不适等症状；出院医嘱为专科医院进一步治疗眼部疾患，明确口腔病情等。2017年10月13日，张士英前往首都医科大学附属北京同仁医院进行住院治疗，住院时间为2017年10月13日至2017年10月20日，出院诊断为右眼孔源性视网膜脱离、右眼玻璃体积血、右眼视网膜静脉阻塞、双眼年龄相关性白内障等。2018年2月22日张士英再次前往都医科大学附属北京同仁医院进行住院治疗，住院时间为2018年2月22日至2018年2月27日，出院诊断为右眼硅油存留、右眼玻璃体切除术后、右眼视网膜分支静脉阻塞、双眼老年性白内障等。张士英的被扶养人为其母亲王某，出生日期为1939年7月24日。关于事发经过在2017年9月15日通州分局九棵树派出所的询问笔录中，张德利称“2017年9月9日20点左右我吃完饭，到小区里面的活动室看他人玩牌。我进活动室之后看见张士英在活动室里面玩牌，我就到她玩牌的桌子旁边看她们炸金花，在观看的过程中张士英已经输牌了，但是还攥着牌不松手，我就对张士英说你把牌扔了，但是对方就骂我，我就对张士英说你在骂我，我就抽你丫的。之后张士英就用一个杯子砸我，打到我的左肋了，也没有受伤。后来张士英还要打我，我就抡右胳膊打对方身体，具体是否打到我不清楚，后来我们就被人拉开了，然后就回家了。”后北京市通州分局九棵树派出所委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心作出法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张士英所受损伤未构成轻微伤。派出所未对张德利进行相关处理。一审诉讼过程中，张士英提出对伤残等级、营养期、误工期、护理期及因果关系、参与度的鉴定申请，经法院摇号分别确定北京博大司法鉴定所、北京龙晟交通事故司法鉴定所进行鉴定。2018年5月3日，北京博大司法鉴定所出具鉴定意见为：1、被鉴定人张士英的伤残等级为八级伤残，致残率为30％。2、被鉴定人张士英的误工期150-180日，护理期30-45日，营养期30-60日。2018年10月19日，北京龙晟交通事故司法鉴定所出具鉴定意见书，其中对因果关系分析内容为：1、根据提供资料，被鉴定人受伤当时有左面颊部外伤，眼部无直接损伤。2、被鉴定人在北京同仁医院入院查体时：右眼视力为眼前手动，左眼视力为0．4，有近视表现。眼底视盘周边大部分网膜青灰色隆起，视网膜静脉阻塞，视网膜存在病变。3、被鉴定人存在高血压病史多年，并且伴有动脉粥样硬化、高脂血症等基础疾病。4、经同仁医院手术记录表示，右眼视网膜有10点、6点方位有两处裂孔。综上所述，被鉴定人张士英右眼视网膜存在病变（视网膜裂孔，视网膜青灰色隆起，视网膜静脉阻塞）基础上，头面部外伤、情绪激动等均可诱发右眼视网膜脱离，其自身病变是主要原因。被鉴定人9月9日有头面部外伤史，9月11日经东直门东区医院确诊为视网膜脱离，鉴定人认为头面部外伤与视网膜脱离存在一定程度的因果关系（诱因），建议参与度为1％-20％。鉴定意见为：被鉴定人张士英外伤与视网膜脱离存在一定程度的因果关系（诱因），建议参与度为1％-20％。一审庭审中，张士英向法庭提交现场监控视频，显示张德利面向张士英确有挥打动作，但视频较为模糊，无法确认张德利是否接触到张士英。张德利称发生冲突时并没有接触到张士英，认为即使张士英右眼视网膜脱落也非张德利张德利造成，是因为张士英情绪激动、打人幅度大导致的。张德利对上述鉴定意见亦不认可，认为据以鉴定的材料中记录被鉴定人受伤当时有左面颊部外伤，眼部无直接损伤的资料张德利未看到，从现场视频来看张德利没有接触到张士英头部和胳膊，怀疑该伤情并非当时形成，双方争吵后张德利离开现场，张士英也未有任何不适。张德利申请王某作为证人对事发当时的经过进行出庭作证，此外，就张士英主张的被扶养人生活费，王某表示不需要张士英扶养。经核实，张士英的合理损失为：医疗费（含急救费）46421．7元、住院伙食补助费1600元、营养费酌定1350元、护理费3700元、交通费（含救护费）酌定1000元、残疾赔偿金374436元、精神损害抚慰金酌定10000元、鉴定费7050元、复印费23．6元，共计445581．3元。就张士英与张德利张德利生命权、健康权、身体权纠纷一案，一审法院于2018年12月26日作出（2018）京0112民初1201号民事判决书，判决：一、张德利赔偿张士英医疗费（含急救费）、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费（含救护费）、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、复印费、鉴定费共计82927．99元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张士英的其他诉讼请求。该案宣判后，张德利在上诉期内提起上诉，2019年5月5日，北京市第三中级人民作出（2019）京03民终4085号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初1201号民事判决；二、本案发回北京市通州区人民法院重审。故有本案。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。张德利因打牌与张士英发生争执，现场监控视频显示张德利对张士英有挥打动作，且张德利在派出所询问笔录中亦承认抡右胳膊欲打对方身体，结合事发后两小时内张士英即被送医救治，诊断证明有头面部外伤软组织损伤的记录，一审法院可以认定张德利挥打的动作导致了张士英的面部受伤。结合本案事发原因及事发过程，一审法院确定张士英承担此事件30％的责任，张德利承担此次事件70％的责任。关于张士英右眼视网膜脱离的症状与张德利的挥打行为之间是否有因果关系，鉴定意见中明确载明头面部外伤与视网膜脱离存在一定的因果关系（诱因），故张德利需对张士英的损失承担一定的赔偿责任，考虑到鉴定意见“建议参与度为1％-20％”，综合本案事发原因及事发过程，一审法院确定张德利的挥打行为对张士英的伤情的参与度为18％。关于张士英主张的误工费及残疾辅助器具费，证据不足，一审法院不予支持。关于张士英主张的其母王某的被扶养人生活费，因王某当庭表示不需要张士英扶养，故对于张士英的该项诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。据此，一审法院于2020年6月24日判决：一、张德利赔偿张士英医疗费（含急救费）、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费（含救护费）、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、复印费及鉴定费共计56143．2元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张士英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的上诉意见及答辩意见，本案当事人主要的争议焦点为：一、张德利是否存在挥打行为以及该行为与张士英右眼视网膜脱落是否存在因果关系；第二，一审法院对张德利与张士英的责任比例分配是否适当。关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对自己不利的法律后果。本案中，张德利因打牌与张士英发生争执，现场监控视频显示张德利对张士英有挥打动作，且张德利在派出所询问笔录中亦承认抡右胳膊欲打对方身体，结合事发后两小时内张士英即被送医救治，诊断证明有头面部外伤软组织损伤的记录，一审法院认定张德利挥打的动作导致了张士英的面部受伤有事实依据，本院对此予以确认。虽然证人王某称张德利并未接触到张士英，但证人证言属于言辞证据，有易变的特点，存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他证据予以佐证的情况下，一审法院对此不予采信并无不当。对于张士英的面部外伤与右眼视网膜脱落是否存在因果关系，非专业人员难以作出准确判断，而启动鉴定程序并最终依据鉴定结论作出认定是认定因果关系的必要程序。北京龙晟交通事故司法鉴定所出具的鉴定意见为：被鉴定人张士英外伤与视网膜脱离存在一定程度的因果关系（诱因），建议参与度为1％-20％。张德利上诉称张士英视网膜脱落系其自身情绪激动等原因导致，但鉴定意见已明确为张士英外伤与视网膜脱落是否存在因果关系，而非其他诱因与视网膜脱落是否存在因果关系，故一审法院考虑到鉴定意见“建议参与度为1％-20％”，并根据本案事发原因及事发过程，对张德利挥打行为的参与度作出酌定，并作出最终判决并无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案纠纷是由于张德利观看张士英打牌而引起，打牌本应是娱乐身心的活动，但张德利在观看过程中因言辞引发冲突，在双方矛盾激化后存在使用暴力处理的不当行为，具有一定过错，而张士英在处理该矛盾过程中，亦未控制自己的情绪，致使冲突升级，因此张士英亦存在过错，应当承担次要责任。一审法院综合考虑本案的实际情况，酌情确定张德利承担70％的赔偿责任，并无不当之处，张德利认为一审法院确定赔偿责任有失公正的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，张德利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费402元，由张德利负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 放审 判 员  玄明虎审 判 员  万丽丽二〇二〇年九月三十日法官助理  向 玗书 记 员  卢园园书 记 员  王 艳