山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4312号上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路**铁建大厦**。法定代表人：吴言坤，董事长。委托诉讼代理人：孙福平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵庆翔，山东广宇行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台新潮房地产开发有限公司，住所，住所地山东省烟台市牟平区牟山路**div>法定代表人：宋向阳，董事长。委托诉讼代理人：李城，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）因与被上诉人烟台新潮房地产开发有限公司（以下简称新潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十四局上诉请求：1、依法撤销烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1626号民事判决第一项，依法改判为驳回新潮公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由新潮公司承担。事实与理由：一、基坑塌方损失部分。1、新潮公司基坑塌方损失诉请依据，系单方为自己设定补偿义务产生，不是法律事实，无权将该单方行为产生的后果转嫁中铁十四局。烟台市牟平区建设局烟牟建字（2007）53号《关于新潮时代广场高层商住楼“8.10”基坑局部坍塌事故情况的报告》第五条第（二）款事故主要原因及相关条款载明，基坑坍塌责任主体主要是开发建设单位新潮公司、烟台银和怡海有限公司，其次是施工总承包单位中铁十四局，专业分包单位威海经济技术开发区天蓬工程有限公司，设计单位北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司，同时涉及监理单位烟台正元建设监理有限责任公司。上述各单位承担按份责任的前提是被侵权人提起共同侵权之诉；在共同侵权之诉中，新潮公司、中铁十四局及各侵权责任人的法律地位是平等的。在被侵权人没有通过合法途径主张权利、没有或者放弃向其他侵权责任人主张权利的前提下，新潮公司只对其自身侵权行为承担法律后果。新潮公司无权擅自代表其他侵权责任人、并在其他侵权人不知情的情况下协商处理。该单方协商行为的后果自担。新潮公司单方协商补充协议不属于法律事实。因此，中铁十四局侵犯的不是新潮公司的权利，新潮公司以自身单方自愿行为的后果，向中铁十四局主张基坑塌方损失追偿诉请，没有事实和法律依据。2、新潮公司无权突破合同相对性，凭借其与新牟里村委会达成的补偿协议，向中铁十四局主张权利。新潮公司与代表基坑塌方被侵权人新牟里村民的村委会达成补偿协议，房屋拆除重建的行为，为新潮公司单方意思表示、单方自愿行为。依据合同相对性原则，该补偿协议仅对协议当事人双方产生约束力。中铁十四局及其他侵权责任人并没有参与新潮公司和新牟里村委会补偿立约，不对中铁十四局及其他侵权责任人产生约束力。3、基坑塌方后，已及时止损，确保周边建筑安全。周边建筑不构成危房是法律事实，一审判决认定事实错误。烟台市牟平区建设局烟牟建字（2007）53号《关于新潮时代广场高层商住楼“8.10”基坑局部坍塌事故情况的报告》第四条抢险救灾过程载明“11日晚上9时左右完成了南侧临近二栋住宅楼部位的基坑加固防护，确保了周边建筑安全”。建设局作为建设行政主管部门，对房屋质量安全事实认定具有权威性、专业性，出具的《报告》具有公信力，该证据具有明显的证据优势，证明南侧临近二栋住宅楼安全的事实，证明基坑塌方与此后房屋重建没有因果关系。本案对该二栋住宅楼构成危房、需要拆除重建的主张；以及该二栋住宅楼构成危房，需要拆除重建的原因，是否与基坑塌方存在因果关系，新潮公司没有提供证据加以证明。一审法院在现已无现场、已无客观事实的前提下，通过主观臆想的“肉眼”认定，作出裁判，显属认定事实错误。一审法院将“为确保被告施工不受围堵影响”作为事实认定，并写进一审判决，是对违法行为的漠视和对不良社会风气的纵容，违背主流社会价值观。4、一审法院酌定中铁十四局承担40%的责任份额错误，显属适用法律错误。依据烟台市牟平区建设局烟牟建字（2007）53号《关于新潮时代广场高层商住楼“8.10”基坑局部坍塌事故情况的报告》，造成基坑塌方绝大部分原因均在开发建设方面。划分责任，新潮公司应承担绝大部分，其他侵权责任人划分剩余部分。若无法划分，应平均分担。那么应由开发建设单位新潮公司、烟台银和怡海有限公司，施工总承包单位中铁十四局，专业分包单位威海经济技术开发区天蓬工程有限公司，设计单位北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司，监理单位烟台正元建设监理有限责任公司平均分担。一审法院在其他侵权责任人没有参加诉讼的情况下，酌定中铁十四局承担40%的责任份额，适用法律错误，没有事实依据。5、新潮公司不是基坑塌方的被侵权人，而是侵权责任人，其单方法律行为给自身造成的损失的利息，没有理由向中铁十四局主张。二、工期认定部分。1、本案工程先定后招，2006年12月9日签订的标前《牟平新潮时代广场项目建设工程施工合同》、2007年4月12日备案《建设工程施工合同》依法均自始无效。合同无效，过错主要在于新潮公司，应承担缔约过失责任。本案工程先定后招，虚假招标，标前合同、备案合同依法自始无效，为本案基本法律事实。合同无效，参照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》的规定，过错主要在发包人新潮公司。对于新潮公司各项诉请的裁判，首先应以新潮公司为主要过错方划分责任为前提。一审判决完全归责于中铁十四局，适用法律错误。2、新潮公司工期迟延损失诉讼请求错误。新潮公司自始至终没有实际发生支出工程款、甲供材资金的利息损失，且该利息损失与工程迟延没有因果关系。自2008年3月涉案商品房销售之日起，新潮公司支出的工程款、甲供材资金已经回笼、盈利。无论工期是否迟延，新潮公司支出工程款、甲供材资金的利息不发生变化，不产生损失。新潮公司诉请应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误。新潮公司诉请的工期迟延损失为：“原告主张至2008年11月16日，原告已向被告支付工程款及甲供材金额合计38511160.39元，以该数额为基数按照中国人民银行公布的1-3年期贷款利率计算2008年11月17日至2010年12月6日的利息损失”。不是主张的因工期迟延造成的逾期交房而发生的损失。对本案的工期迟延损失诉请应严格区分、认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院对此认定事实不清、适用法律错误。2008年3月，新潮公司已取得《商品房预售许可证》公开销售涉案工程商品房；在计划竣工日期、迟延竣工日期之前。自该时起，新潮公司支出的工程款、甲供材等建设资金回笼、并盈利。而工期迟延不关联、不影响商品房销售，不关联、不影响新潮公司资金回笼、盈利。无论工程迟延竣工，还是按计划日期竣工，新潮公司诉请的利息损失均不发生变化。工期迟延与新潮公司诉请的投入资金利息损失没有因果关系。反之，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条第2款规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益”；第35条规定：“在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生”。新潮公司已经提前销售商品房盈利，一审判决若成立，新潮公司则双重获利，且超过合同履行利益，与现行法律规定相违背。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。退一步讲，新潮公司主张利息损失，则应以约定计划预售时间为起点，以2008年3月公开预售时间为止点，该期间为支付的工程款、甲供材资金利息损失期间。而本案，新潮公司并未提出该主张及证据。三、工期延误损失部分。1、缔约过失责任，损失仅限实际损失。将新潮公司支付的建设工程资金的利息认定为工期迟延实际损失，没有依据。新潮公司支付中铁十四局的建设工程资金对价，不足以满足工程施工需要，缔约过错主要在新潮公司。一审判决认定事实错误，适用法律错误。合同无效是法律事实，是本案基础前提。新潮公司支付中铁十四局的工程款及甲供材，已转化为建设工程，是新潮公司应支付的对价。新潮公司支付的建设工程对价，至多为中铁十四局当期已完工程量的80%；剩余部分由中铁十四局自行垫付，才保证工程施工持续推进。合同无效，工期延长，也应归责于新潮公司缔约工程款付款比例不足以支付实际工程施工对价。换言之，依据公平原则，新潮公司取得建设工程，占用中铁十四局自有资金及同期利息，应当予以抵扣。2、一审法院对工程工期总天数的事实认定错误。工程开工后，新潮公司长时间不能提供施工图纸。未提供图纸的期间，应予扣除。没有施工图纸无法施工是常理。新潮公司签发开工通知后，经中铁十四局催告，长时间不能提供施工图纸。提供施工图之前的期间，不能计入实际工程工期。一审判决认定涉案工程工期总天数571天显属事实错误。3、新潮公司计算利息标准错误。即使将利息视为工期迟延实际损失，利息的计算标准应以银行同期存款利率计算。一审判决认定事实不清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，新潮公司应就损失大小承担举证责任。对新潮公司支付的工程款及甲供材资金，而影响其资金流转，产生贷款的事实，新潮公司没有证据加以证明。因此，即使将利息视为实际损失，计算标准应为同期银行存款利率。4、新潮公司没有损失，不产生利息。判决承担“利息的利息”，一审判决法律分析缺失，没有法律依据。合同无效，损失赔偿范围仅限实际损失，不应包括利息的利息。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条规定：双务合同不成立、无效或者被撤销时，关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。新潮公司支出的建设资金实际已转化为商品房并销售，资金已回笼并盈利。新潮公司诉请标的，已是其支付的建设资金的利息；不能再主张“利息的利息”。一审法院判决中铁十四局自起诉之日起支付利息的利息，无疑加重了中铁十四局的责任负担，显失公平公允，没有事实和法律依据。补充意见四、关于基坑塌方的损失，一审判决认定事实不清、适用法律错误。新潮公司诉请的基坑塌方损失，应为追偿权纠纷，但本案没有形成追偿权的基础法律事实，也没有可以如此判决的法律依据，一审法院仅仅以“合乎情理”为由判决，无法让人信服。1、中铁十四局、新潮公司一审提交证据牟平区建设局《关于新潮时代广场高层商住楼“8.10”基坑局部坍塌事故情况的报告》。报告第四条载明“11日晚上9时左右完成了南侧临近二栋住宅楼部位的基坑加固防护，确保了周边建筑安全”。证明基坑塌方没有造成毗邻两栋楼房受损的事实，证明基坑塌方与毗邻两栋楼房受损没有因果关系。2、毗邻两栋楼房未经房屋受损原因及损害程度专业技术鉴定，不存在构成危房的损害事实。单方自行拆除重建，原因不明，不能归因于基坑塌方，与基坑塌方没有因果关系。3、毗邻两栋楼房的所有权人没有向中铁十四局主张权利。在没有生效法律文书或法律事实的前提下，在没有中铁十四局及其他各方侵权责任人参与并认可的情况下，新潮公司和案外人烟台东晨投资有限公司单方自愿补偿，自愿扩大损失，该单方法律行为的后果不能归责于中铁十四局。单方法律行为严重侵害了其他责任人的权益。因此，对于毗邻两栋楼房的损害事实、基坑塌方与该损害事实的因果关系、损害结果的大小，新潮公司没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。五、新潮公司安置、补偿损失，一审判决认定事实错误。1、新潮公司主张的安置、补偿毗邻两栋楼房所有权人损失，其一审证据《协议书》、代办书等《安置、补偿证据》、《情况说明》、《情况说明（二）》等全部证据材料都为新牟里村委会、王可岳、葛培乐出具。牟平区新牟里村委会、王可岳、葛培乐与新潮公司是同一上市集团公司内部的股东与公司、公司与高管关系。牟平区新牟里村委会、王可岳、葛培乐与新潮公司之间的法律行为，属同一上市集团公司内部的股东与公司、公司与高管之间的法律行为；始终没有超脱同一上市集团公司范围。各方之间存在资产转让、资金拆借、关联交易等关联关系、利害关系。即使存在新潮公司安置补偿的资金、商铺转移，也应视为同一上市集团公司内部的资产转移。牟平区新牟里村委会、王可岳、葛培乐出具的证明材料仅应视为当事人一方陈述，且不具备真实性，不能单独作为认定案件事实的依据。2、退一步讲，即使基坑塌方与毗邻两栋楼房受损存在法律关系，该法律关系的相对方应是毗邻两栋楼房的所有权人，而不是新牟里村委会、王可岳、葛培乐。本案没有任何毗邻两栋楼房所有权人信息；新潮公司没有证据证明所谓的补偿资金、商铺转让是用于毗邻两栋楼房所有权人的安置、补偿。3、相反，中铁十四局一审提出抗辩，（1）从烟台市国土资源局调取证据《烟台市牟平区不动产信息查询结果》，证明新潮公司所谓安置、补偿的两处商铺，实际由葛培乐低价转手给案外个人，不是毗邻两栋楼房的所有权人；且商铺转手价格仅为安置补偿价格的36.8%，计321.94万元，否定了新潮公司近1000万元安置、重建补偿的主张。（2）转移两处房产性质为商铺，与毗邻两栋楼房的所有权人安置、重建没有任何关联关系，不合理。（3）从牟平区市场监督管理局调取证据《企业变更情况》，证明2008年2月19日新潮公司工商注册登记。证明2007年12月2日载有“烟台新潮房地产开发有限公司”的安置补偿款《收据》是虚假的，当时新潮公司尚未成立。（4）新潮公司与新牟里村委会两笔计225万大额付款仅有收据，新潮公司作为上市公司，不能提供银行流水等相关转付款凭证，不合理也不合符合上市公司规定，不能证明已实际支付。4、对于中铁十四局的上述抗辩，新潮公司一审庭审中篡改了其一审证据13《情况说明》，形成其一审证据21《情况说明》，添加了王可岳、葛培乐签字、添加了将安置、补偿商铺转移给案外人等内容。该证据不具备真实性，违背禁反言原则。因此，一审法院的认定既不合理又不合法，脱离事实。新潮公司补偿毗邻两栋楼房所有权人的证据，不能形成证据链，应承担举证不能的法律后果。相反，中铁十四局举证证明了新潮公司没有实际赔付毗邻两栋楼房所有权人的事实。新潮公司的诉请应予驳回。六、新潮公司基坑塌方损失的诉请，应不予处理，驳回诉请。新潮公司提起的基坑塌方损失之诉，应为追偿权纠纷，与本案建设工程工程施工合同纠纷，不属于同一法律关系，也不属于主从法律关系。本案当事人为发包人、承包人，依据的是建设工程施工合同法律关系。若提起追偿权之诉，依据的应是一般侵权责任纠纷基础法律关系，当事人为权利人、侵权责任人。新潮公司一审证据的安置、补偿《协议书》，安置、补偿方为新潮公司、案外人烟台东晨投资有限公司两方，该案外人不是担保人。若新潮公司提起追偿权之诉，新潮公司与案外人烟台东晨投资有限公司为必要共同原告，缺一不可。案件当事人还应包括权利人毗邻两栋楼房的所有权人，侵权责任人开发建设单位烟台银和怡海有限公司、专业分包单位威海经济技术开发区天蓬工程有限公司、设计单位北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司、监理单位烟台正元建设监理有限责任公司。应由新潮公司、案外人烟台东晨投资有限公司向上述其他当事人共同主张。本案一审中铁十四局已提出抗辩，已提出追加当事人申请，在一审法院不予准许的前提下，新潮公司基坑塌方损失之诉，应予驳回。在上述追偿权之诉必要共同原告、被告等当事人缺位的情况下，仅凭新潮公司的利害关系人牟平新牟里村委的证明，就作出一审判决，事实不清，证据不足，裁判结果错误，严重侵害了中铁十四局及其他责任人的权利，并可能因此引发多起法律纠纷案件。因此，新潮公司基坑塌方损失的诉请，应依法不予处理，驳回诉请。七、一审判决关于已付工程款利息的诉请认定错误。1.2008年3月，比合同工期提前9个月，新潮公司已取得预售许可证，并于取得预售许可证后10日内公开销售。本案工程为商品房，新潮公司已提前获得合同履行利益，提前实现合同目的。新潮公司没有发生实际损失。2.参照最高人民法院（2018）最高法民终392号裁判案例，新潮公司是建设资金的提供方，对工程项目资金沉淀的利息损失、合同期满后工程项目资金投入的利息的风险应当预见，属项目开发建设成本及风险，是房地产开发经营活动必须支出的费用，与中铁十四局是否延误工期无因果关系、没有法律依据。3.新潮公司长期欠付工程款达945万元，导致工程不能按期完工，另案烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初577号民事判决已作出生效认定。本案工程2010年底已经交付使用，新潮公司持续到2019年初才依判决支付欠款。4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第2款，参照合同约定的三个因素之一的工程价款支付时间的规定及第六条第二款除外条款的规定，中铁十四局提出合理抗辩。备案《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付记载“发包人按月向承包人支付已完工程量80%的工程款。工程竣工后6个月内审计完毕并付清工程款”；标前《牟平新潮时代广场项目建设工程施工合同》第6条工程款支付第2款记载“安装、装饰阶段按照月形象进度”付款。无论是参照备案合同还是标前合同，对比新潮公司提交的双方共同确认的《新潮时代广场已付工程款对账表》可见：2007年11月，2008年2月至4月、9月至11月，2009年2月至6月，8月，10月、11月，2010年3月至10月，新潮公司均没有按月给付工程款。新潮公司逾期拖欠工程款的行为贯穿了2007年6月开工至2010年12月工程竣工交付全过程，导致了工期迟延。施工过程中，中铁十四局一直以自有资金勉强维持工程施工。新潮公司没有按月支付工程款，却以整个付款周期，按付款累计金额计算利息。付款累计金额与付款周期没有对应关系，诉请不成立。八、工期延误损失金额的认定适用法律错误。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.13条误期赔偿规定：“除合同另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。误期赔偿费列入竣工结算文件中，在结算款中扣除”。退一步讲，即使认定上诉人承担工期延迟责任，一审判决的金额远高于误期赔偿费最高限额；双方在烟台市中级人民法院另案诉讼过程中确定的工程结算金额，应视为已扣除误期赔偿费。一审判决存在适用法律错误的问题。综上，请依法裁判，支持上诉请求。新潮公司辩称：一、关于基坑塌方损失部分。1、新潮公司基坑坍塌损失诉请依据，是法律事实，非单方为自己设定补偿义务产生。新潮公司系项目开发建设单位，因项目建设中基坑坍塌导致的第三人损失，第三人有权就其全部损失向新潮公司主张，新潮公司赔偿后，有权向连带责任人中铁十四局追偿。中铁十四局上诉主张受损的第三人没有依法主张权利，其仅能按份向各责任方追究，新潮公司只对其自身行为承担法律后果，该主张不符合《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定。2、新潮公司做出赔偿后，有权向责任方追偿。新潮公司根据实际情况、通过与新牟里村委达成协议的方式做出赔偿，赔偿金额具有客观性和合理性。新潮公司对其合理损失向中铁十四局追偿,符合法律规定，中铁十四局认为新潮公司突破了合同相对性无权对中铁十四局追偿的观点，没有法律依据。3、中铁十四局认为“基坑塌方后已及时止损，周边房屋不构成危房的观点”，缺乏事实与法律依据。牟平区建设局2007年9月5日出具文件中的“11日晚上9时左右完成了南侧临近两栋住宅楼部位的基坑加固防护，确保了周边建筑安全”，只是对事故发生后现场情况的描述，强调的是基坑加固工作的完成，周边建筑是否受影响应根据实际情况确定。根据新牟里村委出具的证明“在基坑施工过程中发生坍塌，造成毗邻的新牟里村民小区第16、18号两栋住宅楼严重受损，墙体、地面出、地面出现不同程度裂缝胁住宅楼中村民的人身、财产安全。事故发生后，牟平区委区政府高度重视，立即启动应急预案，迅速调集预备役师海防四团200多名官兵以及牟平区建设、公安、城管等部门，会同新潮房地产、新牟村委展开抢险救灾工作，迅速将两栋住宅楼居民疏散撤离，进行临时安置和补偿，同时对坍塌的基坑及受损的楼房进行加固……接下来，经新牟村委牵头，由村民及新潮房地产相关人员参加，对受损的两栋住宅楼进行检查，看到楼房基础、墙体、室内地面出现许多裂缝，没人敢继续居住，两栋楼房已成为危房……根据当时的情况，单靠维修已无法使16号、18号楼恢复原状，已无法确保村民安全，无法消除村民对居住危楼的恐惧和平息村民的集体上访，唯有将受损的16号、18号楼拆除重建。”以上事实表明，基坑坍塌事故对两栋住宅楼造成严重损坏和影响，为了人民群众生命、财产安全作出将受损楼房拆除重建的处置方案，合乎情理。4、一审法院认定中铁十四局承担40%责任，适用法律正确。根据牟平区建设局2007年9月5日文件，中铁十四局作为施工单位，其过错行为是造成基坑坍塌的重要原因，一审法院结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，认定中铁十四局承担40%责任，适用法律正确，具有事实依据。5、新潮公司有权向中铁十四局主张利息损失。新潮公司已于2015年2月底前将补偿款及14、15号两套商铺交付新牟里村委，利息损失从2015年2月底起即已产生。一审法院以新潮公司本案第一次起诉时间2017年11月17日作为利息的计算起点，既符合法律规定，也没有加重中铁十四局的责任。二、关于工期认定部分。1、对于工期延迟，中铁十四局作为施工方，应承担全部责任。本案工程由中铁十四局施工，因中铁十四局过错造成工期延迟，工期延迟与中铁十四局的过错有直接因果关系，而与新潮公司无关，基于诚守信用原则，中铁十四局应承担全部责任。本案双方间施工合同被认定为无效的原因为合同的签订程序违反《中华人民共和国招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，先定后招而无效。但双方间签订合同的无效并不是导致中铁十四局施工延期的原因，即本案中中铁十四局作为施工方，不能因为签订合同无效而免除其施工延期的责任。中铁十四局应当在双方约定的期限内完成施工，在并非新潮公司的原因导致施工延期的情形下，中铁十四局应当对工期延迟承担全部赔偿责任。工期延迟与中铁十四局主张的“无效合同”、“缔约过错”无关，本案不应适用《合同法》58条的规定。同时，一审判决参照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“无效合同下工程款应全额支付”的规定，并结合中铁十四局向新潮公司主张工程款的主张已被法院全部支持的情况，从有利当事双方利益平衡的角度，最终认定中铁十四局承担工期延迟的责任，充分体现了公平原则的精神。2、一审判决将新潮公司在工程延迟前投入的工程款及甲供材等建设资金，根据工期延迟期间按贷款利率计算利息，作为参照确定工期延迟损失的数额，合理且没有加重中铁十四局的负担。由于发包人因建设工程工期延迟遭受的损失在实践中较难准确确定，因此，在工期延迟损失纠纷中发包人的损失应当以一种合理的方式进行量化。本案中，中铁十四局的延迟交工必然导致该房屋迟延交付，势必严重影响新潮公司的房屋销售，从而使新潮公司在工程延迟前投入的工程款、甲供材等建设资金沉淀在那里无法正常回笼，必然影响新潮公司的资金周转，增加新潮公司的资金成本，减少新潮公司开发该项目应得的收益。一审判决将新潮公司在工程延迟前投入的工程款及甲供材等建设资金，根据工期延迟期间按贷款利率计算利息，作为参照确定工期延迟损失的数额，合理且没有加重中铁十四局的负担，也没有让新潮公司获得额外的利益。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，本案标前合同、备案合同无效，但可参照以上合同确定延迟交工损失数额。根据招标文件规定，“合同工期每延迟一天，扣除施工企业合同总价的违约金，最多扣至工程总造价的10%”，而中铁十四局也在随后的投标文件中承诺“将认真按招标文件要求，认真履行招标文件中所有的条款，按时保质保量的完成施工任务”，以上招标、投标文件均是备案合同的组成部分，中铁十四局作为施工方应对工期延迟承担全部责任，根据双方确定本案合同总价款为62924756.9元，则参照备案合同约定，中铁十四局延期交工应承担的责任为合同总价款的10%，即约629万元。一审法院认定的工期延迟损失4066778.54元，远低于629万元，这也说明，一审法院的认定合理且没有加重中铁十四局的负担。本案工程由中铁十四局施工，因中铁十四局过错造成工期延迟，基于诚守信用原则，中铁十四局应承担全部责任。本案工期延迟损失不是无效合同造成的损失，故不应适用《中华人民共和国合同法》或其他文件关于无效合同方面的规定认定中铁十四局的过错程度、赔偿数额。三、关于工期延误损失部分。1、本案工期延误损失系中铁十四局过错造成，与“先定后招”、“合同无效”、“缔约过错”等无关；一审法院认定的工期延期损失，具有事实与法律依据。本案工程由中铁十四局施工，因中铁十四局过错造成工期延迟，中铁十四局应承担全部责任，工期延误与“先定后招”、“合同无效”、“缔约过错”等无关。中铁十四局主张工期延长应归责于新潮公司缔约工程款付款比例不足，没有事实依据，缔约工程款付款比例系双方合同约定形成，不能作为中铁十四局延迟交工的借口。一审判决将新潮公司在工程延迟前投入的工程款及甲供材等建设资金，根据工期延迟期间按贷款利率计算利息，作为参照确定工期延迟损失的数额，合理且没有加重中铁十四局的负担，具有事实与法律依据。2、一审判决对工期总天数认定正确，中铁十四局上诉所称“施工图纸”理由不能成立。中铁十四局在一审中提交材料中有大量的复印件，真实性存疑，这些材料不能证明新潮公司长时间没有提供图纸，同时，中铁十四局没有证据证明其已及时主张因图纸原因造成施工延迟并经新潮公司或监理单位确认，故中铁十四局上诉称的“施工图纸”问题没有事实和法律依据，一审判决对工期总天数认定正确。3、中铁十四局关于“用存款利率计算工期延误损失”的主张不成立。本案工期延迟完全系中铁十四局过错造成，导致新潮公司投入的建设资金无法正常周转，增加资金成本，参考欠付工程价款计息标准、买卖合同逾期付款计息标准等，一审法院根据同期贷款利率确定利息的方法准确。4、中铁十四局关于“利息的利息”主张不成立。本案一审判决将新潮公司在工程延迟前投入的工程款及甲供材等建设资金，根据工期延迟期间按贷款利率计算利息，作为参照确定工期延迟损失的数额，该数额实质是工期延误损失。由于中铁十四局迟迟不履行支付工期延误损失的义务，新潮公司对中铁十四局提起诉讼，一审法院判决中铁十四局自起诉之日起承担工期延误损失的利息，具有事实和法律依据，中铁十四局上诉诉称的“利息的利息”完全是偷换概念。另外，需再次指出的是，本案工期延迟损失不是无效合同造成的损失，故不应适用《中华人民共和国合同法》或其他文件关于无效合同方面的规定去认定中铁十四局的过错程度、赔偿数额，中铁十四局引用的2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于无效合同方面的规定不适用于本案。四、基坑塌方的损失一审判决认定事实清楚，根据侵权责任法的规定，对于基坑坍塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，新潮公司作为建设单位对外承担责任后，有权对作为施工单位的中铁十四局进行追偿。另外，该两栋住宅楼需要拆除重建既有新牟里村委会出具的证明，也有牟平区政府会议纪要的证明，证明基坑坍塌对住宅楼的影响是巨大的，应当对受损住宅楼拆除重建。2、中铁十四局声称新牟里村委会、王可岳、葛培乐与新潮公司是同一上市集团公司内部的股东与公司、公司与高管的关系没有提交相关材料予以证明，并且无论这些个人、新牟里村委会及新潮公司均是独立的主体，有权就客观情况出具相应的证明材料，有权对其自身的权益进行处置，因基坑坍塌造成相邻的两栋楼房出现裂缝，造成群体性事件，新牟里村委会代表两栋楼的居民与新潮公司协商了安置、补偿事项，一审法院已经对此查明，并且有充分证据予以证明，新潮公司的补偿款已由新牟里村委会出具证明予以证实。新潮公司提供了644.48平方米的门市房，折合7733760元作为补偿，总的补偿额是8733760元。至于中铁十四局上诉提到的案外人受让商铺的价格，在一审中已经予以说明，新潮公司只是按新牟里村委会的要求和通知的价格将两套商铺分别办理到曲坤、徐东强名下，但这并不影响新潮公司总的补偿数额。3、协议书中的案外人烟台东晨投资有限公司是作为担保方出现的，这一点在新潮公司的一审证据中均有体现，新牟里村委会对此予以确认，并且按照侵权责任法规定，基坑坍塌后由建设单位和施工单位承担连带责任，因此新潮公司作为建设单位承担责任后有权向作为施工单位的中铁十四局追偿，不需要烟台东晨投资有限公司作为共同原告。中铁十四局补充上诉意见中第四项、第五项请求均不能成立。新潮公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁十四局赔付工程延迟竣工损失4304935.80元、基坑塌方损失4995385.74元、工程质量维修费用2300000元，以及按中国人民银行同期贷款利率确定的相应利息；2.本案诉讼费用由中铁十四局承担。一审法院认定事实：新潮公司于2008年2月19日由烟台新牟房地产开发有限公司变更为烟台新潮房地产开发有限公司。2006年12月9日，新潮公司作为甲方与中铁十四局作为乙方，就涉案牟平新潮时代广场住宅、商铺及地下车库总承包建设工程签订《建设工程施工合同》，合同中约定基础开工日期2007年3月1日（以甲方实际通知日期为准），竣工日期2008年8月31日，合同工期总日历天数540天，以及其他条款，合同附件2《工程质量保修书》中约定了质量保修范围和保修期等。2007年2月新潮公司作为招标人就涉案工程委托招标代理机构烟台昆嵛招标代理咨询有限责任公司进行招标，2007年3月13日公开招标后，确定中铁十四局为中标人，2007年3月16日向中铁十四局发出施工中标通知书，中标标价为69972852.32元，中标工期自2007年3月17日开工，2008年9月8日竣工，工程质量达到《建筑工程施工质量统一标准》合格要求，其中主体工程达到市优质结构标准。2007年4月12日，新潮公司与中铁十四局签订《建设工程施工合同》用于向烟台市牟平区城乡建设档案馆备案，约定开工日期2007年3月17日，竣工日期2008年9月1日，合同工期总日历天数534天，质量标准主体达到市优质结构标准，合同价款69972852.32元，以及其他条款，附件三房屋建筑工程质量保修书中约定了保修范围和保修期限。2008年9月，烟台市建设局授予中铁十四局荣誉证书，载明中铁十四局施工的新潮时代广场被评为烟台市建设工程优质结构奖。2016年，中铁十四局在烟台市中级人民法院提起诉讼，索要涉案工程欠款，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民初577号民事判决书，该判决书已发生法律效力。本案审理过程中，新潮公司与中铁十四局确认涉案工程合同建设工期为540天，涉案工程于2007年6月2日开工，于2010年12月6日通过工程竣工验收，工期总计1283天；工程期间2007年8月10日基坑坍塌，至基坑修复加固完成，受基坑坍塌事件影响迟延工期时间为2007年8月10日至2007年9月30日，计52天。关于新潮公司主张工期迟延所造成的损失，新潮公司主张至2008年11月16日，新潮公司已向中铁十四局支付工程款及甲供材金额合计38511160.39元，以该数额为基数按照中国人民银行公布的1-3年期贷款利率计算2008年11月17日至2010年12月6日的利息损失4304935.80元为工期迟延损失。中铁十四局对截止2008年11月16日新潮公司付款及甲供材金额38511160.39元的事实无异议。中铁十四局提交数份工程联络单和工程签证单复印件，证明施工期间存在设计变更和工程量增加、等待设计图纸等情形并称新潮公司违约欠付进度款、甲供材供应不及时、受新潮公司直接分包项目影响等原因，导致施工无法进行，工期延迟。新潮公司对中铁十四局提交的复印件证据均不认可，认为中铁十四局若因新潮公司没有及时支付进度款造成工期延迟应即时主张并经监理单位确认。中铁十四局没有向一审法院提交有新潮公司或监理单位签字确认的工程延期或者因确需延期的情形向新潮公司或者监理公司提出书面申请的材料。关于基坑施工及坍塌的情况及事故原因，根据事故发生后烟台市牟平区建设局于2007年9月5日出具的烟牟建字【2007】53号《关于新潮时代广场高层商住楼“8.10”基坑局部坍塌事故情况的报告》可知，涉案工程的开发建设单位为新潮公司和烟台银和怡海有限公司共同开发建设，设计单位为北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司，项目开工后委托柳某及其同仁在该工程的整个施工过程中担任设计单位驻现场代表，负责联系签字及小的设计变更等相关事宜，监理单位为烟台正元建设监理有限责任公司，项目总承包单位为中铁十四局集团有限公司建筑安装分公司（房屋建筑总承包一级资质），边坡及深基坑支护由中铁十四局集团有限公司建筑安装分公司专业分包给威海经济技术开发区天蓬工程有限公司施工（地基与（地基与基础专业承包三级资质程基坑开挖前，在没有设计单位出具基坑设计方案和施工图纸的情况下，开发建设单位先后分别委托中铁十四局集团有限公司建筑安装分公司、烟台民用建筑设计有限公司相继制定了基坑灌注桩加锚杆支护方案、予应力锚锁加土钉支护方案、6-9米土钉挂网喷面支护方案三个支护方案，开发建设单位均因工程造价高等因素未予通过。2007年6月5日经中铁十四局烟台工程指挥部总工程师李某、烟台新牟房地产开发有限公司工程师高某、烟台民用建筑设计有限公司高工丁某、烟台正元建设监理有限责任公司监理员王某、北京中华建规划设计研究院有限公司委托代理人工程师曲某签字审批确定了基坑放坡坡角76度，4.5-6米土钉挂网喷面支护方案，并经建设、施工、监理单位批准同意。2007年6月25日，开发建设单位又下达工程联络单，对基坑方案予以变更。主要内容：根据目前基坑挖土现场暴露出的土质情况，为加快工程进度，商定把基坑支护方案中的注浆土钉改为干打土钉（直接锤击打入长度为1.5米的Φ22钢筋），挂网喷护等工序不变。具体部位：基坑南侧临时设施西门以东全部土钉；基坑南侧最底下一排部分土钉；基坑北侧靠近总配电室处土钉。建设单位代表高某、监理单位代表王某、施工单位代表李某签字，最终按工程联络单施工。2007年6月14日威海经济技术开发区天蓬工程有限公司进场，按建设单位变更的基坑支护方案施工，7月25日完成了基坑支护，27日通过总承包施工单位、建设、监理单位的验收。2007年6月20日总承包单位开始进行1#、2#楼交叉基础垫层作业，3#楼等待补桩。从8月8日-10日城区范围持续降雨，10日为大暴雨。降雨过程中，施工单位在48个井点排水的基础上，又相继加设9台水泵进行基坑内排水，当时基坑尚有少量积水。8月10日下午3时左右，深基坑南侧沿由东边向西约103米至119.4米处、基坑南边沿向南约2米左右范围内发生坍塌，坍塌土方约160立方米（该坍塌部位正是建筑垃圾、生活垃圾回填的薄弱部位）。12日、13日基坑南侧东西两边又陆续发生小面积坍塌，基坑北侧发生了3处片帮坍塌。事故发生后，区委区政府启动了全区防汛预案，组织建设、城管、公安相关部门及新牟里村委展开抢险救灾工作，并迅速制定了对二栋住宅楼居民进行疏散撤离，确保群众生命财产安全，防止事态进一步扩大蔓延的抢险方案，决定对坍塌部位实施沙袋回填加固，避免再次出现滑坡。10日晚上10时30分左右完成了基坑南侧坍塌部位的加固防护工作。11日晚上9时左右完成了南侧临近二栋住宅楼部位的基坑加固防护，确保了周边建筑安全，未造成伤亡事故。坍塌事故原因分析：（一）事故的直接原因，在基坑南侧住宅楼前后均有绿化带，住宅楼周边无排水设施的情况下，由于连续强降雨，致使地表水及屋面落水通过南侧住宅楼前后面的花坛渗透地下，使地下水饱和，造成土体膨胀，积压边坡失稳造成局部坍塌。（二）事故的主要原因，1、开发建设方面：（1）开发建设单位违反深基坑工程管理审查程序，未委托设计单位设计基坑边坡支护设计方案和施工图纸。（2）开发建设单位在违规组织制定基坑支护方案过程中，片面考虑工程造价因素，未能按照确定的基坑支护方案进行施工，并对基坑南侧地质复杂条件论证不充分，对基坑外侧降水处理措施考虑不到位而造成事故的发生。（3）开发建设单位在没有专家书面论证报告的情况下，自行对各方责任主体审批通过对基坑支护方案以联络单的方式进行了变更，致使基坑支护施工方案更加满足不了汛期基坑防护需要。（4）该工程开发建设单位与施工总承包单位相互推诿扯皮，在项目实施过程中，开发建设单位又不尊重科学决策，致使工期拖延时间过长，并且安全防护措施不到位，也是导致事故发生的一个重要原因。2、施工方面：（1）施工总承包单位和专业承包单位违反深基坑工程管理程序，在没有图审机构审查合格的基坑施工图纸的情况下，盲目按不科学的基坑支护方案组织基坑支护施工。（2）基坑支护施工中留置的泄水孔不足，并且尚有大量泄水孔堵塞，未达到泄压、泄水的效果，使基坑支护质量达不到基坑汛期防护的要求。（3）施工单位在施工过程中，只考虑经济利益，忽视基坑工程在汛期的安全保护措施。3、设计方面：北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司违反设计部令第65号《建设工程勘察设计管理条例》第十九条之规定，违规委托不具备相应资质条件的设计单位担任驻现场设计代表。六、处理意见，依据烟台市建设局《关于加强不良行为记录，进一步规范建筑市场秩序的通知》等有关规定，经研究决定对相关责任单位处理如下：一、给予烟台市牟平区新牟房地产开发有限公司和烟台银和怡海有限公司不良行为记录一次，扣5分，并载入企业信誉档案。二、给予中铁十四局集团有限公司建筑安装分公司不良行为记录一次，扣5分，并载入企业信誉档案。威海经济技术开发区天蓬工程有限公司不良行为记录一次，扣5分，并载入企业信誉档案，清出牟平建筑市场。三、给予烟台正元建设监理有限责任公司不良行为记录一次，扣3分，并载入企业信誉档案。四、给予北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司不良行为记录一次，扣3分，并载入企业信誉档案。中铁十四局认可该报告证据的真实性，认为建设、施工、设计、监理单位均应承担基坑坍塌责任，在无法划分责任大小的情况下，应平均分担责任。关于新潮公司主张的因基坑坍塌造成的损失情况，新潮公司提交系列证据并提交烟台市牟平区宁海街道新牟里村民委员会的情况说明：2007年8月10日，烟台新潮房地产开发有限公司（以下简称新潮房地产）开发，由中铁十四局施工建设的新潮时代广场项目，在基坑施工过程中发生坍塌，造成毗邻的新牟里村民小区第16、18号两栋住宅楼严重受损，墙体、地面出、地面出现不同程度裂缝胁住宅楼中村民的人身、财产安全。事故发生后，牟平区委区政府高度重视，立即启动应急预案，迅速调集预备役师海防某团200多名官兵以及牟平区建设、公安、城管等部门，会同新潮房地产、新牟村委展开抢险救灾工作，迅速将两栋住宅楼居民疏散撤离，进行临时安置和补偿，同时对坍塌的基坑及受损的楼房进行加固，由新潮房地产支付村民安置补偿款1257011.48元，通过村委发放给村民。接下来，经新牟村委牵头，由村民及新潮房地产相关人员参加，对受损的两栋住宅楼进行检查，看到楼房基础、墙体、室内地面出现裂缝，没人敢继续居住，两栋楼房已成为危房。村民对此情绪激愤，强烈要求将受损房拆除重建，村民先后围堵了新潮房地产、村委、区建设主管部门，还连续到区委区政府集体上访，同时到项目工地阻止施工建设。上级部门对此高度予以重视，指示村委和新潮房地产必须把群众生命财产安全放在第一位，防止事态进一步扩大蔓延，妥善予以解决。根据当时的情况，单靠维修已无法使16号、18号楼恢复原状，已无法确保村民安全，无法消除村民对居住危楼的恐惧和平息村民的集体上访，唯有将受损的16号、18号楼拆除重建。至于由谁负责重建，因新潮房地产是涉事一方，村民不相信其能够在重建过程中确保质量，强烈要求由村委全权负责楼房重建。经村委与新潮房地产反复协商，于2015年1月达成协议，主要内容是除了确认新潮房地产预付的1257011.48元作为村民临时安置补偿款外，新潮房地产再提供644.48平方米门市房（位于新超时代广场，每平方米作价12000元，折合人民币7733760元），以及现金100万元，合计8733760元的资产、款项提供给村委，由村委负责受损楼房重建、村民安置等相关工作。该协议由新牟村委和新潮时代广场项目的合作双方新潮房地产、烟台东晨投资有限公司（烟台东晨投资有限公司在本协议中作为新潮房地产的担保方）盖章、签字。自2015年11月底开始，部分村民对上述补偿条件提出异议，要求新潮房地产做出解释，通过村委要求新潮房地产追加补偿。村委和新潮房地产就相关情况向村民做出说明，做了大量安抚工作，2016年3月底，村民最终同意接受上述补偿方案。目前新潮房地产已将上述合计为9990771.48元的资产、款项交付给村委，村委也已将受损严重的16、18号两栋住宅楼拆除，并将两栋安置楼房建设完毕、交付使用，基坑坍塌纠纷得以完全解决。烟台市牟平区宁海街道新牟里村民委员会补充情况说明称：2007年8月10日，新潮时代广场项目发生基坑坍塌事故，造成毗邻的新牟里村民小区第16、18号两栋住宅楼严重受损和村民群体性恐慌，在政府部门参与下，将两栋危险楼房村民疏散撤离并进行临时安置和补偿。烟台新牟房地产开发有限公司（以下简称“新牟房地产”）通过新牟里村委将补偿款支付给村民，当时需挨户做工作、挨户发放款项，持续时间较长，很多款项支付的是现金，大约在2007年12月2日前发放完，款项发放后经统计数额为1257011.48元，新牟里村委在款项发放当时因实际情况所限没有出具收据，而是在2008年2月底后补开了收据，收据时间是2007年12月2日是指该日前补偿款发放完毕，因2008年2月底后新牟房地产已更名为烟台新潮房地产开发有限公司（以下简称“新潮房地产”），故收据上的缴费单位名称填写为新潮房地产。新潮房地产除支付临时安置补偿款1257011.48元外，还向新牟里村委交付补偿款1000000元及644.48平方米商铺（新潮时代广场附14、15号商铺）以做好受损楼房重建、村民安置等工作。新潮房地产将上述附14、15号两套商铺于2015年2月20日交给新牟里村委，后按新牟里村委的要求及通知的价格，新潮房地产协助将两套商铺分别办理至曲坤、徐东强名下（2015年8月4日与徐东强就附15号商铺签订合同，2016年8月25日与曲坤就附14号商铺签订合同）。新潮公司提交的系列证据与烟台市牟平区宁海街道新牟里村民委员会的情况说明相吻合，能够证明其为处理基坑踏踏所导致的楼房拆迁安置情况。关于新潮公司主张的工程存在施工质量问题，需支付维修费2300000元的事实及依据，新潮公司提交照片证据，证明屋面、墙体及卫生间等漏水，屋面花架砼保护层脱落、钢筋裸露存在倒塌等安全隐患，证明中铁十四局施工的工程存在质量问题，提交2013年12月11日中铁十四局集团有限公司烟台新潮时代广场项目经理部盖章确认且有中铁十四局方代表郭蔚签字确认的的《关于烟台新潮时代广场部分公共部分维修协议》，证明工程验收时工程质量存在问题。中铁十四局对照片证据不予认可，同时认为屋面花架不属主体结构，出现的问题已超出保修期限，对维修协议证据认为系复印件，不予认可。新潮公司对于其主张的维修费2300000元未提交证据佐证。另查，新潮公司曾于2017年11月17日提起诉讼，一审法院受理案号（2017）鲁0612民初3240号，相关主张与本案基本相同，因案件审限原因，新潮公司撤诉，后又重新提起本案诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、涉及、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（五）商品住宅，包括经济适用房……。本案中，涉案工程是商品住宅，依照前述规定，必须依法进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依照上述规定，对于依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定的招标投标程序之前，招标人即与投标人订立了建设工程施工合同，属于招标人预先内定中标人的情形，即使嗣后双方办理了招标投标手续，也应认定为中标无效，所签订的建设工程施工合同亦应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，根据双方的陈述以及各自提供的证据，可以认定新潮公司就涉案工程与中铁十四局签订建设工程施工合同，存在“先定后招”的情形，所签订的建设工程施工合同无效。实际施工中，因为基坑坍塌，必然对工期造成影响。新潮公司与中铁十四局于案件审理过程中，确认了基坑坍塌造成工期影响期为52天，一审法院予以采信。根据基坑坍塌事件后烟台市牟平区建设局出具的事故情况报告分析，新潮公司作为开发建设单位、中铁十四局作为施工总承包单位、北京中华建规划设计研究院有限公司深圳分公司作为设计单位均有过错，一审法院结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，认定中铁十四局应承担40%的责任比例。因此，基坑坍塌造成工期影响的52天中，非中铁十四局责任的31天（52-52×40%）则应视为工期顺延的天数。除了基坑坍塌事故影响工期外，中铁十四局未能举证证明其他应予合理延长工期的情形，结合新潮公司与中铁十四局双方确认的约定建设工期540天，一审法院认定涉案工程的工期在增加后总天数应为571天（540+31）。结合开工时间2007年6月2日起算，工期应至2008年12月24日结束。因此，自2008年12月25日至2010年12月6日通过工程竣工验收之日，视为建设工期延迟期间。因建设工期延迟，给发包人新潮公司造成了损失，新潮公司以其截止2008年11月16日统计的付款及甲供材的金额38511160.39元为基数计算工期延迟期间的利息作为确定损失数额的方式，一审法院认为合理且没有加重中铁十四局的责任负担。经计算自2008年12月25日至2010年12月6日期间，损失数额为4066778.54元（2008年12月25日-2010年10月19日共664天，年利率5.4%，利息计3783167.58元；2010年10月20日-2010年12月6日共48天，年利率5.6%，利息计283610.96元）。中铁十四局认为涉案工程的施工合同无效，造成合同无效的过错完全在于新潮公司，新潮公司应承担缔约过失责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同关于工期、质量等约定是合同的重要内容，是合同所约定的工程价款的对价，如果允许承包人请求参照合同约定支付工程价款，而不允许发包人参照合同关于工期、质量等约定请求承包人承担损失赔偿责任，会导致双方当事人利益失衡。建设工程施工合同纠纷有其特殊性，在合同无效的情况下，关于工期延误、质量达不到约定标准等造成的损失只能参照合同约定确定，否则将无法计算损失，最终导致当事人请求赔偿损失的权利落空。中铁十四局已经通过诉讼向新潮公司主张了工程欠款及利息，且已经（2016）鲁06民初577号民事判决书支持，对于参照合同约定计算的工期延迟给新潮公司造成的经济损失4066778.54元，其应向新潮公司承担赔偿责任。关于基坑坍塌的损失认定，新潮公司提交的证据能够证实其为处理基坑坍塌导致疏散毗邻两栋楼房的居民支付了补偿款和资产抵偿合计9990771.48元。中铁十四局提出抗辩认为被拆除的两栋楼房没有作出安全性鉴定，进而质疑新潮公司为此产生损失的合理性，一审法院认为，在当时情形下，为安抚群情激愤的受损群众，保护人民群众生命财产安全，为配合当地政府维护社会稳定，消除民生隐患，防止事态进一步漫延扩大，为确保中铁十四局施工不受围堵影响，维护正常施工进度，在肉眼所见受影响楼房墙体、地面等、地面等出现裂缝法恢复原状，居民无人敢住的情形下，作出拆除重建的处置方案，合乎情理。基于之前针对基坑坍塌的责任，一审法院结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，认定中铁十四局应承担40%的责任比例，故中铁十四局应对新潮公司为处理基坑坍塌赔偿第三人的损失9990771.48元承担40%为3996308.59元，鉴于新潮公司已支付第三人，中铁十四局应将此款支付新潮公司。关于新潮公司主张的质量维修费用，中铁十四局认为已过质量保修期，不承担维修费用。一审法院认为新潮公司所主张的质量问题，参照合同约定的保修期限，确已超过质保期，新潮公司所提出的花架出现的质量问题，因其不能证明系主体结构的质量问题，因此一审法院对新潮公司的该质量维修费主张不予支持。关于新潮公司主张的赔偿款的利息起算时间问题，因新潮公司自2017年11月17日即向中铁十四局提起诉讼主张，故相应的利息应从2017年11月17日起计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、中铁十四局于判决生效之日起十日内赔偿新潮公司工期延迟损失4066778.54元、基坑塌方损失3996308.59元，合计8063087.13元，并以8063087.13元为基数，自2017年11月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回新潮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91402元，由新潮公司负担27871元，中铁十四局负担63531元。二审中，中铁十四局提交了下述证据：证据一：上海证券交易所《烟台新潮实业股份有限公司2010年半年度报告》打印件，以证明：烟台东润投资发展有限公司是新潮公司母公司的控股股东、也是前任母公司。王可岳为该公司股东，葛培乐为该公司股东、高管，与新潮公司存在利害关系。2、烟台市东城建筑安装工程有限公司与新潮公司为同一母公司内设公司。王可岳为该公司法定代表人、董事长、总经理，葛培乐为该公司董事，与新潮公司存在利害关系。3、烟台新祥建材有限公司与新潮公司为同一母公司内设公司。王可岳为该公司法定代表人、董事长，葛培乐为该公司董事，与新潮公司存在利害关系。4、股东、母公司、内设公司之间存在密切的资产转让、资金拆借、关联交易行为。证据二：上海证券交易所《烟台新潮实业股份有限公司2004年年度报告》打印件，以证明：1、牟平区新牟里村委会是新潮公司母公司的控股股东、实际控制人,与新潮公司存在利害关系。2、牟平区新牟里村委会是新潮公司的前任控股股东、实际控制人,与新潮公司存在利害关系。3、葛培乐是新潮公司母公司的监事会主席、实际控制人总经理助理，与新潮公司存在利害关系。4、股东、母公司、内设公司之间存在密切的资产转让、资金拆借、关联交易行为。证据三：上海证券交易所《烟台新潮实业股份有限公司2007年年度报告》打印件，以证明：1、牟平区新牟里村委会是新潮公司母公司的控股股东、实际控制人,与新潮公司存在利害关系。2、葛培乐是新潮公司母公司的监事会主席、实际控制人总经理助理，与新潮公司存在利害关系。3、股东、母公司、内设公司之间存在密切的资产转让、资金拆借、关联交易行为。证据四：烟台东润投资发展有限公司、烟台市东城建筑安装工程有限公司、烟台新祥建材有限公司的工商登记信息，以证明：1、王可岳是新潮公司母公司内设公司烟台东润投资发展有限公司、烟台市东城建筑安装工程有限公司、烟台新祥建材有限公司的股东、法定代表人、董事长、总经理。王可岳与新潮公司隶属同一公司。2、葛培乐是新潮公司母公司内设公司烟台东润投资发展有限公司、烟台市东城建筑安装工程有限公司、烟台新祥建材有限公司的股东、监事、董事。葛培乐与新潮公司隶属同一公司。综合证据一、证据二、证据三、证据四证明：牟平区新牟里村委会、王可岳、葛培乐与新潮公司是同一集团公司内部的股东与公司、公司与高管关系。牟平区新牟里村委会、王可岳、葛培乐，与新潮公司之间的法律行为，属同一集团公司内部的股东与公司、公司与高管之间的法律行为；始终没有超脱同一集团公司范围。各方之间存在资产转让、资金拆借、关联交易等关联关系、利害关系。牟平区新牟里村委会、王可岳、葛培乐出具的证明材料仅应视为当事人一方陈述，不能单独作为认定案件事实的依据，且不具备真实性。证据五：上海证券交易所《国金证券股份有限公司关于烟台新潮实业股份有限公司重大资产出售之独立财务顾问报告》打印件，以证明：1、本案新潮时代广场工程又称银和怡海公馆。2、本案商品房工程于取得预售许可证后10日内已公开销售。3、结合烟台新潮公司一审证据《商品房预售许可证》共同证实新潮公司于2008年3月份，比建设工期提前9个月，已经开始预售上诉人承建的涉案商品房，新潮公司与中铁十四局签订建设工程施工合同的主要合同目的已经提前实现。无论中铁十四局是否拖延工期，新潮公司没有发生实际损失，要求中铁十四局支付工期延迟损失没有事实依据。证据六：2007年6月5日、7月3日、7月10日《会议纪要》原件，以证明：2007年6月2日涉案工程开工后，至少至2007年7月10日，计39天，新潮公司不能提供施工图纸。中铁十四局在一审中已提出没有设计单位施工图纸的合理抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款除外条款的规定，计算建设工期至少应增加39天。新潮公司质证称：1、中铁十四局提交的证据一、二、三均是打印件，新潮公司对证据的真实性不予认可，并且无论这些个人、村委会及新潮公司均是独立的主体，有权就客观情况出具相应的证明材料，有权对其自身的权益进行处置。2、中铁十四局提交的证据四系打印件，对真实性无法确认。3、对中铁十四局提交的证据五真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据已经过了举证期限，不符合法律规定和证据规则规定。该报告是2015年11月形成，根据报告第33页记载，烟台新潮实业股份有限公司已经于2014年5月转让了烟台新潮房地产开发有限公司的全部股权，报告对烟台新潮房地产开发有限公司情况并不完全了解，其记录只是概括性的描述，具体的事实、时间等信息应以涉案相关材料予以证实。并且，一审法院只是参照中铁十四局在工程延迟前投入的建设资金，根据工期延迟期间按贷款利率计算利息作为确定工期延迟损失数额的参照，该种计算方式没有加重中铁十四局的负担，根据涉案招投标文件的约定，中铁十四局延期交工应承担的责任为合同总价款的10%，约629万元，因此一审判决的认定合理。4、中铁十四局提交的证据六三份会议纪要中只有2007年6月5日的会议纪要为原件，其他两份均是复印件，真实性不予认可，对6月5日会议纪要的真实性认可，但对证明事项不认可，会议纪要只是催促设计单位交图纸，但是中铁十四局并未提出因为图纸原因造成工程延期，也没有向新潮公司或工程监理单位按合同要求主张工程延期。新潮公司提交2010年12月25日牟平区人民政府65号会议纪要复印件，以证明牟平区新牟里村16号、18号楼因涉案工程基坑施工出现裂缝，需要对居民重新安置。中铁十四局对此质证称，新潮公司提交的会议纪要系复印件，形式不合法。涉案工程的建设单位还包括烟台银和怡海有限公司，该公司应为侵权追偿的必要共同原告。关于牟平区新牟里村16号、18号楼是否构成危房、是否需要重建安置居民问题，应由专业机构予以认定，参加会议的当事人均不具备确认危房的专业能力。中铁十四局作为涉案工程建设单位，没有参与该次会议，会议纪要对中铁十四局没有约束力。中铁十四局更不认可会议纪要的结果。二审中，新潮公司放弃主张中铁十四局赔偿工期延迟损失4066778.54元的相应利息。本院查明的其他事实同原审。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新潮公司将涉案建设工程发包给中铁十四局施工，中铁十四局施工过程中的2007年8月10日，涉案工程基坑发生局部坍塌事故，并导致相邻的新牟里村16号、18号住宅楼的墙体、地面出、地面出现不同程度裂缝的事实清楚牟平区建设局经调查最终认定涉案工程的建设、施工、设计、监理单位对本次事故均应承担责任的证据充分。事故发生后，新潮公司考虑受损房屋住户的实际诉求，根据政府主管部门及牟平区新牟里村委会的要求，出资对因坍塌事故受损的新牟里村16号、18号进行了拆除重建安置，使因基坑坍塌事故导致的居民群体性恐慌得以平息，防止了舆情的扩大，一审法院根据建设主管部门的责任认定，结合本案实际，确定中铁十四局应当对基坑坍塌事故承担40%的责任，于法并无不当，本院予以支持。中铁十四局作为涉案工程的施工方，以新潮公司擅自单方面对坍塌事故进行善后处理，处理结果与己无关为由，认为新潮公司不应向中铁十四局主张相关经济损失的诉请，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。新潮公司与中铁十四局约定涉案工程应于2008年9月8日竣工，但直至2010年12月6日涉案工程方通过竣工验收的事实清楚。涉案建设工程施工合同因违反国家禁止性法律规定而无效，但并不意味着中铁十四局作为承包人无需再承担工期延误责任，新潮公司要求中铁十四局以中国人民银行同期同类贷款利率为标准赔偿工期延误损失的主张，于法有据，本院予以支持。中铁十四局以涉案建设工程施工合同无效为由，认为无需承担责任的主张，于法无据，本院依法不予采纳。二审中，新潮公司放弃主张中铁十四局赔偿工期延迟损失4066778.54元的相应利息，系其对自身权利的自由处分，本院予以准许。综上所述，中铁十四局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中新潮公司放弃主张中铁十四局赔偿工期延迟损失4066778.54元的相应利息，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1626号民事判决第一项为：中铁十四局集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿烟台新潮房地产开发有限公司工期延迟损失4066778.54元、基坑塌方损失3996308.59元，合计8063087.13元，并以3996308.59元为基数，自2017年11月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回烟台新潮房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费68242元，由上诉人中铁十四局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年九月二十五日书记员  张 筱