湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终519号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴谦，男，1985年4月23日出生于湖南省长沙市，汉族，大学本科文化，经商，户籍所在地长沙市雨花区，住长沙市开福区。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年1月20日被取保候审；经原审法院决定，2020年5月15日被执行逮捕。现羁押于长沙县看守所。辩护人饶汝啸，湖南湘牵律师事务所律师。原审被告人李经一，男，1982年7月8日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地长沙市天心区，住长沙市芙蓉区。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年1月20日被取保候审；经原审法院决定，2020年5月15日被执行逮捕。现羁押于长沙县看守所。原审被告人熊佰文，男，1985年11月12日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，经商，住长沙市开福区。因犯故意伤害罪，于2009年1月19日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕；因一审刑期届满，2020年7月5日被取保候审。原审被告人许迎，曾用名许迎迎，女，1989年12月16日出生于湖北省英山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省英山县，住长沙市雨花区。因犯开设赌场罪，于2019年6月10日被判处管制一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2019年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕；经原审法院决定，2020年6月5日被取保候审。原审被告人周莉，女，1988年4月9日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地长沙市岳麓区，住长沙县。因本案于2019年12月11日被刑事拘留，同月17日被取保候审；经原审法院决定，2020年5月15日被执行逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。原审被告人彭果晟，男，1985年6月10日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地长沙市开福区，住长沙市岳麓区。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年1月20日被取保候审；经原审法院决定，2020年5月15日被执行逮捕；因一审刑期届满，2020年6月29日被取保候审。湖南省长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人吴谦、李经一、熊佰文、许迎、周莉、彭果晟犯开设赌场罪一案，于2020年5月15日作出（2020）湘0121刑初249号刑事判决。原审被告人吴谦不服，提出上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2019年10月至11月期间，被告人吴谦、李经一单独或者共同在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，由被告人熊佰文提供赌博场地和赌博工具，被告人许迎、周莉等人担任赌场的荷官负责发牌、抽水，被告人彭果晟在赌场内提供望风等服务。该赌场先后召集了参赌人员韦某、张某2、张某1等人参与赌博，被告人吴谦、李经一等人通过“抽水”从中非法获利。具体事实如下：1.2019年10月5日，被告人吴谦在长沙县自己父母家中电话召集被告人李经一商量开设赌场事宜，被告人李经一表示同意。2019年10月5日至次日，由被告人熊佰文提供场地和赌博工具，被告人吴谦、李经一共同在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，以每小时150元的工资雇佣谭征（另案处理）担任荷官，负责发牌、抽水，以每天500元的工资雇佣被告人彭果晟担任服务员，提供带客、望风等服务，组织王某、韦某、邓某、张某1、易某、文某（均已行政处罚）等人进行赌博，并从中“抽头渔利”3万元，支付给被告人熊佰文场地费6000元，在除去其他各项开支后，吴谦、李经一各分得1万元。2.2019年11月4日，由被告人熊佰文提供场地和赌博工具，被告人吴谦在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，以每小时100元的工资聘用被告人许迎与李荟（另案处理）担任荷官，负责发牌、抽水，以每场500元至1000元的工资聘用许鑫（另案处理）为服务员，提供带客、望风等服务，组织谭某、易某、邓某（均已行政处罚）等人进行赌博，并从中“抽头渔利”。被告人吴谦在支付被告人熊佰文场地费3000元等其他开支后，获利8000元。3.2019年11月5日至次日，被告人李经一在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，以每小时150元的工资聘用被告人周莉与朱朝江（另案处理）担任荷官，负责发牌、抽水，以每天500元的工资雇佣被告人彭果晟担任服务员，提供带客、望风等服务，组织张某2、龙某、谭某、文某、王某（均已行政处罚）等人进行赌博，并从中“抽头渔利”。被告人李经一在支付各项开支后获利7500元。2019年11月6日7时许，被告人吴谦、李经一、彭果晟、许迎、熊佰文被公安民警传唤到案。2019年12月11日9时许，被告人周莉被传唤到案。2019年12月5日，公安机关扣押了被告人吴谦、李经一、熊佰文各2万元。另查明，被告人许迎曾因犯开设赌场罪，于2019年6月10日被长沙市雨花区人民法院判处管制一年，并处罚金一万元（已缴纳），刑期自2019年6月21日起至2020年4月8日止。其因本案于2019年11月6日到案，前罪未执行的刑罚为管制五个月零二日。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、王某、龙某、胡某、邓某、谭某、张某2、韦某、文某、易某等人的证言，指认赌桌和筹码照片、微信聊天信息、微信转账记录、扣押决定书、扣押物品清单、暂扣款收据、刑事判决书、执行通知书等书证，辨认笔录及被告人吴谦、李经一、熊佰文、许迎、周莉、彭果晟的供述等。原审法院认为，被告人吴谦、李经一单独或共同开设赌场，被告人熊佰文、许迎、周莉、彭果晟明知他人开设赌场仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人吴谦、李经一起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人熊佰文、许迎、周莉、彭果晟起了次要作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。六被告人到案后均能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人熊佰文、许迎有犯罪前科，可适当从重处罚。被告人许迎在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，依法进行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人非法所得财物，依法应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条，第六十四条之规定，该院判决：一、被告人吴谦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李经一犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人熊佰文犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人许迎犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；与前罪未执行的刑罚管制五个月零二日数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，管制五个月零二日，并处罚金人民币七千元；五、被告人周莉犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人彭果晟犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；七、没收被告人吴谦违法所得人民币18000元、被告人李经一违法所得人民币17500元、被告人熊佰文违法所得人民币9000元，上缴国库。上诉人吴谦及其辩护人提出：原判量刑过重，请求对其适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人吴谦、原审被告人李经一、熊佰文、许迎、周莉、彭果晟开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人吴谦、原审被告人李经一以营利为目的，伙同他人开设赌场；原审被告人熊佰文、许迎、周莉、彭果晟明知他人开设赌场仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，上诉人吴谦、原审被告人李经一均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人熊佰文、许迎、周莉、彭果晟均起次要作用，均系从犯，均应当从轻处罚。上诉人吴谦及五原审被告人到案后均如实供述自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。原审被告人许迎在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当依法数罪并罚。上诉人吴谦及各原审被告人非法所得的财物，应当予以追缴。上诉人吴谦及其辩护人提出，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。经查：1.根据到案经过、扣押决定书、扣押物品清单、暂扣款收据、上诉人吴谦、原审被告人李经一的供述等证据，吴谦、李经一到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均系初犯，自愿认罪认罚，积极悔罪并主动退缴违法所得；2.原公诉机关建议判处吴谦、李经一有期徒刑一年六个月以下，可适用缓刑，并处罚金三万元以下；建议判处周莉、彭果晟有期徒刑一年以下，可适用缓刑，并处罚金二万元以下；原审法院委托周莉、彭果晟居住地县级司法行政机关对二人适用社区矫正进行调查评估后，调查评估意见均为建议不适用社区矫正；本院委托吴谦、李经一居住地县级司法行政机关对二人适用社区矫正进行调查评估后，调查评估意见均为建议适用社区矫正；3.根据上诉人吴谦的辩护人提交的视频光盘、网页截图、手机短信记录、银行交易流水、相关证照等证据材料，自2012年1月开始，上诉人吴谦委托陈松芳在福建省石狮市经营“永恒阳光”馒头店，连续多年向流浪者、拾荒者等生活困难人员免费供应馒头。央视新闻频道于2013年8月30日对此作了题为“永恒阳光”馒头背后的坚守的新闻报道。仅2017年6月2日至2020年4月30日期间，吴谦即向“永恒阳光”馒头店支付604712.5元用于向社会免费供应馒头。在本案中，吴谦、李经一虽以营利为目的，伙同他人开设赌场，吴谦并非法获利18000元，李经一非法获利17500元。而吴谦连续多年投身慈善，提供数十万元用于免费向生活困难人员发放馒头，这一救助行为虽不能抵过，但应予以肯定且具有一定的积极意义，吴谦对社会的危害性应是相对较小。综上，原公诉机关提出对吴谦、李经一判处有期徒刑一年六个月以下，可适用缓刑，并处罚金三万元以下的量刑建议并无明显不当，应予采纳。且吴谦、李经一居住地县级司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，可对其适用缓刑，且适用缓刑不致再危害社会。故上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但综合考虑上诉人吴谦、原审被告人李经一的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121刑初249号刑事判决第一项对上诉人吴谦的定罪部分；第二项对原审被告人李经一的定罪部分；第三至第六项对原审被告人熊佰文、许迎、周莉、彭果晟的定罪量刑部分及第七项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121刑初249号刑事判决第一项对上诉人吴谦的量刑部分及第二项对原审被告人李经一的量刑部分；三、上诉人吴谦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）四、原审被告人李经一犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 黎 军审判员 刘 征审判员 王新平二〇二〇年九月二日法官助理周鹏书记员周子奕附相关法律条文：第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。