内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3012号上诉人（原审被告）：吕篷崧，女，1979年8月7日出生，公民身份号码：×××，汉族，城镇居民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王晓光，男，1978年7月12日出生，公民身份号码：×××，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）：丁继红，女，1973年10月12日出生，公民身份号码：×××，汉族，城镇居民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：段海文，男，1974年6月3日出生，公民身份号码：×××，汉族，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：张某，男，1976年10月14日出生，公民身份号码：×××，汉族，城镇居民，住内蒙古自治区。上诉人吕篷崧因与被上诉人丁继红、张某追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初463号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。吕篷崧上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2013年10月25日，张某向案外人吕某借款20万元，丁继红等三人提供担保。因不能及时偿还债务，案外人吕某将张某及包括丁继红在内的3名担保人和上诉人诉至法院，经调解，张某承担还款义务，丁继红及上诉人承担连带清偿责任。丁继红还款70000元，上诉人还款92100元，丁继红还款后又将张某和作为担保人的上诉人诉至法院。一审法院判令上诉人承担给付责任明显错误。理由如下：一、一审送达程序违法。丁继红在起诉书中列明了上诉人的住址和联系电话，一审法院没有采取直接送达、留置送达、邮寄送达等方式，也没有给上诉人打电话，明显违反民事诉讼法关于公告送达的有关规定，剥夺了上诉人依法享有的答辩和参加诉讼的权利。二、上诉人不应承担给付丁继红70000元的责任。从一审人民法院（2014）克民初字第3473号民事调解书的内容可知，张某系主债务人，上诉人和其他3名担保人承担连带清偿责任，上诉人并非主债务人，而是担保人之一。根据担保法第十二条“已经承担保证责任的，保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及担保法司法解释第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，上诉人与丁继红等3名担保人应平均分担担保责任，本案丁继红已承担了70000元的担保责任，属于其本身应承担的担保份额，而上诉人也承担了92100元的担保责任，因此，一审法院判令上诉人向被上诉人承担给付责任明显错误。本案丁继红承担担保份额后，只能向作为主债务人的张某行使追偿权。一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。丁继红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉，维持一审判决。2013年10月25日，向吕某借款20万元是张某与吕篷崧夫妻关系存续期间的共同债务，此笔借款，吕篷崧知情且用于家庭生活，无论是聊天记录，还是通话录音，吕篷崧均认可偿还此款，张某与吕篷崧虽名义上离婚，但实际为逃避债务。丁继红承担保证责任，偿还7万元，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，夫妻双方共同签字或夫妻一方事后追认等共同意思表示，所负的债务应认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间，以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。综上所述，案涉借款吕篷崧虽然未在欠条上签字，但在2014年10月20日，张某与吕篷崧名义上离婚后，吕篷崧和丁继红微信聊天记录和通话录音中，吕篷崧均认可偿还。丁继红一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告给付代为偿还的借款本息70000元及利息（以70000元为基数，自2016年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率计息，至全部还清之日止）；2.本案的诉讼费用及其他费用由被告张某、吕篷崧承担。一审法院认定事实：2013年10月25日被告张某向案外人吕某借款200000元，约定还款期限三个月，由原告丁继红、被告吕篷崧等人为该笔借款提供担保，该款到期未偿还，案外人吕某起诉原告丁继红、被告张某、吕篷崧及其他担保人。后原告丁继红于2016年4月13日代被告张某偿还吕某借款本息合计70000元。上述事实有原告的陈述及原告提交的证据在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，在担保借款合同中，担保人替主债务人清偿债务后，有权向主债务人和其他担保人追偿。因此原告主张被告给付垫付款70000元的诉讼请求符合法律规定，一审法院应予支持。关于原告主张利息的诉讼请求，因其未提供相关证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张某、吕篷崧于本判决生效后十日内给付原告丁继红垫付款70000元；二、驳回原告丁继红的其他诉讼请求。二审诉讼中，吕篷崧提交证据如下：证据一、借据一枚，来自一审法院卷宗，证明上诉人对该笔债务不知情，借款未用于家庭生活；证据二、一审法院（2014）克民初字第3473号庭审笔录一份、调解书一份，确定上诉人承担连带清偿责任，证明张某是主债务人，上诉人与其他担保人被列为担保人，因此上诉人应该承担担保人的责任，而不是主债务人责任；证据三、协议书一份，该协议书明确吕篷崧为保证义务，而且债权人吕某也认可吕篷崧担保人的地位，该协议书明确由吕篷崧承担92100元保证义务后，债权人不再追究吕篷崧任何还款责任；证据四、张某证言一份，证明债务是在吕篷崧不知情的情况下所借，没有用于家庭生活，不应该属于夫妻共同债务；证据五、吕篷崧和张某的离婚证，证明双方2014年10月28日离婚，离婚后的法律行为应属于保证人的地位。（2014）克民初字第3473号调解书是在二人离婚后签署的；证据六、与一审法官的通话录音，证明一审判决送达程序违法。丁继红质证称，对于证据一借据的真实性无异议，此协议明确借款人是张某，担保人为丁继红等三人，也就是说吕篷崧是共同债务人不是担保人。证据三的协议只能证明吕某和吕篷崧之间签订还款协议，不影响丁继红向共同债务人吕篷崧追偿，协议没有丁继红的签字；对执行款项92100元的收据真实性无异议；证据四张某证言的真实性无异议，吕篷崧和张某作为共同债务人，张某的证明只能适用于张某和吕篷崧之间，张某代表不了被上诉人丁继红，除非张某还清全部欠款；对证据五离婚和离婚证的真实性无异议，上面记载的离婚日期不持异议；对于证据六，承办人去上诉人单位两次，没找到她，所以公告送达。丁继红提交证据如下：证据一、2018年5月14日17时4分丁继红和吕篷崧的通话录音一份，2018年6月21日丁继红和吕篷崧通话录音一份，证明吕篷崧均承认借款还款的事实；证据二、2019年3月25日吕篷崧和丁继红微信聊天的截图，两份法院的公告，证明吕篷崧知道这个事情，起诉的事情也说过；证据三、离婚协议书一份，是从档案局调出来的，证明张某和吕篷崧借钱在前，离婚在后；证据四、2015年2月2日笔录一份，证明张某承认和吕篷崧还是夫妻关系。吕篷崧综合质证称，该组录音证据只能证明被上诉人向上诉人打听主债务人张某的还款能力，上诉人没有承认该笔债务是夫妻共同债务，也没有认可由上诉人偿还，只是作为朋友说明问题。被上诉人提交的这些证据应该在一审提交，现在提交不应该作为证据使用。本院认证，对于上诉人所提交的证据，因被上诉人对证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性均予以采信，因上诉人提交的证据均不能证明其系担保人，故对其证明目的本院不予采信。对于上诉人提交的和一审法官的通话录音，从内容来看，系上诉人问判决结果，一审法官告知其公告送达判决，在上诉人提出要判决后，一审法院又向其送达了判决，故其主张一审判决程序违法不能成立。对于被上诉人所提交的证据，上诉人对通话录音的真实性不持异议，在录音中，上诉人承诺还款，从离婚协议书的时间来看，债务发生在婚姻关系存续期间，故对证据一、证据三予以采信。对于证据四，虽然张某在笔录中承认是夫妻关系，但此时双方已经办理离婚手续，对该证据的证明目的本院不予采信。综合以上证据，本院查明事实如下：2013年10月25日，张某向案外人吕某借款200000元，丁继红、案外人陈某、李某为该笔借款提供连带担保，该款到期未偿还，克什克腾旗人民法院作出（2014）克民初字第3473号民事调解书，确定了丁继红作为担保人承担连带清偿责任。2014年10月20日张某与吕篷崧协议离婚。丁继红承担了70000元的保证责任后，多次向张某、吕篷崧索要，在2018年5月14日、2018年6月21日的通话录音中，吕篷崧承诺还款。二审查明的事实除了“被告吕篷崧为该笔借款提供担保”以外，其他查明事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，丁继红作为保证人，承担了70000元的保证责任后，有权向张某、吕篷崧追偿。吕篷崧主张丁继红无权向其追偿，其本人也是担保人，已经承担了92100元的担保责任。本院认为吕篷崧并非案涉债务的担保人，理由如下：1.2013年10月25日张某和吕某签订的《借款（担保）协议书》中，丁继红等三人作为保证人签字，并出具了《个人担保承诺书》，吕篷崧没有作为保证人在协议书中签字，也没有出具承诺书，并非该笔借款的保证人；2.克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第3473号案件调解过程中，虽确定吕篷崧承担连带清偿责任，但并未确定其为保证人，虽然此时张某和吕篷崧已经离婚，但在庭审中张某称与吕篷崧为夫妻关系，调解书中也据此确认二人为夫妻关系，由此可见，克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第3473号调解书确定由吕篷崧承担连带清偿责任是基于庭审中张某所称的其与张某的夫妻关系，并非基于吕篷崧是保证人。张某所借200000元发生在与吕篷崧婚姻关系存续期间，在丁继红承担了70000元保证责任后向张某和吕篷崧追偿时，吕篷崧多次承诺还款，故一审法院判令吕篷崧与张某共同承担还款责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张一审判决程序违法，认为一审法院明知其地址和电话仍公告送达，因一审法院在公告送达判决书后，又向吕篷崧进行了直接送达，有吕篷崧签署的送达回证在卷佐证，故吕篷崧据此主张一审判决程序违法本院不予支持。综上所述，一审判决虽认定事实部分有误，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人吕篷崧的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人吕篷崧负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 韩尚达审 判 员 张伟波 二〇二〇年九月九日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦