江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初309号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人彭如发，男，1975年3月26日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍据地江西省上饶市余干县，家住余干县。2019年5月30日，因故意伤害罪被余干县人民检察院作出相对不起诉。因涉嫌强制猥亵罪，于2020年6月17日被余干县公安局刑事拘留，2020年6月28日经余干县人民检察院批准逮捕，同日由余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人胡升生，余干县法律援助中心律师。江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉（2020）267号起诉书指控被告人彭如发犯强制猥亵罪，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法适用简易程序，实行合议制审判，因本案涉及个人隐私，于2020年9月30日不公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员戴娟出庭支持公诉，被告人彭如发及其辩护人胡升生到庭参加诉讼。2020年8月31日因为新型冠状病毒肺炎疫情影响而中止审理，2020年9月30日恢复审理。现已审理终结。江西省余干县人民检察院指控：2020年6月11日晚上，被告人彭如发等人到余干县朗庭国际会所内777号包厢唱歌，彭如发点被害人毛某陪酒，期间毛某去包厢内的卫生间上厕所时彭如发尾随其后进入厕所并将厕所门反锁，毛某要求彭如发出去，彭如发没有出去，毛某上完厕所在水盆边洗手时彭如发强行抱住毛某亲吻，毛某晃动头部不同意，彭如发用手抓了毛某胸部几下后双手抓住毛某的腰部将毛某抵在洗手盆上，彭如发用右手将毛某的内裤强行脱下然后用手指抠毛某阴道，毛某反抗并大声呼叫“不要”。彭如发将自己牛仔裤及内裤脱下来叫毛某帮他手淫，毛某不同意，彭如发将毛某背对着他，一只手按住毛某肩膀，另一只手摸毛某乳房，毛某大叫“放开”、“不要”并使劲剥彭如发的手，彭如发继续用阴茎往毛某阴道口位置顶，毛某趁机拿起水盆边手机在微信群内发出求救信息，彭如发在毛某阴道口顶了几下包厢内的音乐停了，包厢内吴某听到厕所传出毛某的求救声，吴某在门口敲门并叫彭如发开门，彭如发从厕所出来后坐在包厢内，毛某出来后在包厢内哭了一段时间离开包厢。案发后，被告人彭如发到余干县公安局投案自首。被告人彭如发的家属赔偿了被害人毛某经济损失，并取得谅解。被告人彭如发对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。公诉机关认为，被告人彭如发以满足性欲和性刺激为目的，强制猥亵未成年被害人毛某，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任。被告人彭如发认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。同时被告人彭如发具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定情节，建议判处被告人有期徒刑一年二个月，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院，依法惩处。被告人彭如发对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议均无异议，并认罪认罚。对案件定性彭如发辩解其也不太懂，强制猥亵其可以接受一点。彭如发的辩护人胡升生提出的辩护意见是：1、关于本案的定性。表面来看本案是涉及强奸的问题，但是从作案动机方面来看，定性为强制猥亵更为恰当。被告人也就是为了寻求一下刺激，发生关系的场所也是在卫生间，而且旁边房间还有人在；从他实施的行为来看，虽然被告人把被害人的衣服脱掉，但如果是强奸完全可以采取暴力的方式，还让被害人一手玩手机，被告人的性器官接触了，是为了寻求一个刺激的感觉；同时外面有人的情况下，如果要发生性关系也要一段时间，不可能进行得那么顺利，不能简单地以性器官接触而定性为强奸，辩护人更认可起诉书认定的定性罪名。2、关于量刑方面，被告人主观恶性相对较小；犯罪意图也是被动临时产生；被告人是有正当职业的，如果是从轻处罚，通过法庭的教育他不会再做违法犯罪的事情。被告人认罪悔罪态度较好；被告人具有自首情节；被告人赔偿了陪害人的损失，并取得了谅解；本案适用简易程序，也可从轻处罚。综上，建议法庭对被告人在公诉机关量刑的基础上再适当地减轻一点。经审理查明：2020年6月11日晚上，被告人彭如发等人到余干县朗庭国际会所内777号包厢唱歌，彭如发点被害人毛某陪酒。期间，毛某去包厢内的卫生间上厕所时彭如发尾随其后进入厕所并将厕所门反锁，毛某要求彭如发出去，彭如发没有出去。毛某上完厕所在水盆边洗手时彭如发强行抱住毛某亲吻，毛某晃动头部不同意；接着彭如发就左手抵住毛某腰部，右手将毛某的内裤脱下。彭如发就对着毛某说帮我打下“手枪”，毛某就不同意。接着彭如发就使用右手抚摸毛某的阴部，摸了一下阴部之后彭如发就将手指插进毛某的阴道内，毛某就大叫说“快拿出来”、“不要”、“好痛”。彭如发没有理会，继续用手指抠毛某阴道。抠完她毛某阴道后彭如发就将自己的牛仔裤及内裤全部脱下来了，接着彭如发就将毛某转了个方向将毛某的臀部对着彭如发，毛某就使劲剥开彭如发抓住其腰部的手，但是没有剥开。接着毛某又对着彭如发的手臂掐了一下，彭如发就把手又按住该毛某的肩膀位置，另外一只手摸了一下该毛某的乳房。毛某就大叫不要，放开她之类的话。接着毛某就拿起放在水盆边上的手机发信息，一开始插到毛某的屁眼没有插到阴道。彭如发就将阴茎往下移在毛某的阴道入口位置顶了几下，但是一直没有顶进去。过后一会儿外面的音乐好像停了，吴某就听到厕所内毛某的求救声，所以就敲门叫彭如发开门。等彭如发开门出来后彭如发就坐在包厢内的座椅上，没有过一会儿毛某也从包厢内出来了。出来后该小妹就找彭如发要小费，彭如发说等晚点一起出去吃个夜宵再付给毛某。毛某就说不给就算了，然后气汹汹地走出去了。案发后，被告人彭如发到余干县公安局投案自首。被告人彭如发的家属赔偿了被害人毛某经济损失，并取得谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）被告人彭如发的供述与辩解2020年6月17日供述：2020年6月11日晚上7时许我和我同学彭某均，还有一个姓李的男子一起到赣香府吃饭，当时赣香府的厨师下班了。因为我之前就认识赣香府老板吴某，我就找吴某。当时吴某刚好也和几个朋友在吃饭，接着就叫我一起吃饭。吃完饭后吴某的几个朋友就有人提出去朗庭玩玩，我们就答应了。接着我就和彭某均及姓李的男子就到朗庭去占一个包厢“777”。我们到了不一会儿吴某也来了，吴某就叫来了几个小妹，我也点了一个穿黑色连衣裙的小妹，吴某和彭某均及姓李的男子各点一个小妹。接着吴某的三个朋友也过来，但是他们没有点小妹。点了小妹后就各自敬了杯酒，接着我就和点的小妹坐在不靠门的拐角座椅上，我就问点的小妹多少岁，该小妹就说她十九岁，我说你十九岁就出来上班了。她就说家里条件不太好，我就说你跟我之前在朗庭认识的女的比较相似，就半开玩笑的叫她做我女朋友。该女的就说做你女朋友有什么好处？我就说一个月给你一些钱然后租个房子，她就半开玩笑地说可以。在喝酒唱歌的时候这女的也会跟我搂搂抱抱，互相敬酒等，期间这女生也上过两次厕所。最后一次上厕所我就尾随小妹进入厕所的，小妹进入厕所后我也跟着进去。进去后小妹就叫我出去说要上厕所，我就不出去并且将门反锁。等小妹上完厕所后准备到水盆洗手的时候，我也跟着去洗手盆内洗手，等洗手的时候我就问小妹我能不能摸下她。接着我就直接面对面抱住小妹，抱住小妹后我就亲小妹，小妹就不从，左右晃动头部，但是没有甩开我。接着我就用手抓小妹的胸部，小妹就大叫“不要”、“不要”叫我放开，我就不松手。我抓了几下她胸部后，我就双手抓住她的腰部将小妹抵在水盆位置。接着我就左手抵住小妹腰部，右手将小妹的内裤脱下。我就对着小妹说帮我打下“手枪”，小妹就不同意。接着我就使用右手抚摸小妹的阴部，摸了一下我就将手指插进小妹的阴道内，她就大叫说“快拿出来”、“不要”、“好痛”。我就没有理会，继续用手指抠她阴道。抠完她阴道后我就将自己的牛仔裤及内裤全部脱下来了，接着我就将小妹转了个方向将小妹的臀部对着我，小妹就使劲剥开我抓住她腰部的手，但是没有剥开。接着她又对着我的手臂掐了一下，我就把手又按住该小妹的肩膀位置，另外一只手摸了一下该小妹的乳房。该小妹就大叫不要，放开她之类的话。接着小妹就拿起放在水盆边上的手机发信息，一开始插到小妹的屁眼没有插到阴道。我就将阴茎往下移在小妹的阴道入口位置顶了几下，但是一直没有顶进去。过后一会儿外面的音乐好像停了，吴某就听到厕所内小妹的求救声，所以就敲门叫我开门。等我开门出来后我就坐在包厢内的座椅上，没有过一会儿该小妹也从包厢内出来了。出来后该小妹就找我要小费，我说等晚点一起出去吃个夜宵再付给你。小妹就说不给就算了，然后气汹汹的走出去了。走出去过后没有过多久领班就赶过来了，过来后就跟吴某说我强奸了店内的小妹。吴某就问我是否有这回事，我就说没有。当时我用手指抠了几下她阴道，亲了她，脱了裤子用阴茎顶了几下小妹的阴道但是没有插进去。领班就叫我协商这事情怎么处理，我说我又没有强奸你们店内的小妹，有什么协商的。我就没跟他谈，接着我就和吴某等人走了。我没有插进阴道，只是在阴道口顶了几下但是没有进去。因为我自己也害怕，我自己也知道不能将阴茎插进去，插进去就属于强奸行为，所以我就使用阴茎在她的阴道口位置顶了几下就算了。2020年6月18日供述：2020年6月11日晚上11时许在余干县朗庭国际会所777包厢的厕所内，她跟我之前在朗庭认识的小妹有几分相似之处，所以对她比较有好感，加上在KTV内喝了点酒，所以就酒后乱性了。先我是将门锁上，然后侧身靠着门上，小妹就叫我出去，我没有理会，在小妹洗手的时候我也跑过洗手，接着就正面抱住小妹亲了她几下，然后我就左手将小妹腰部抵在水盆位置，右手将小妹的内裤脱下并摸她下体，紧接着扣了她阴道，小妹就挣扎叫我住手，并且拿出手机想打电话求，我看到后就将她的手机抢走放在水盆边，接着我就将自己的牛仔裤及内裤脱下来要求该小妹帮我“打飞机”，该小妹不同意，该小妹就说娱乐场听不允许做这种事情，我也知道娱乐场所内不能“打飞机”，所以我也没有强迫该小妹硬要帮我“打飞机”，我就将小妹转个身后将她臀部对着我，然台我就一只手按住该小妹的肩膀用阴茎对着小妹臀部捅过去。一开始捅到小妹的屁股位置，然后就往下移对着该小妹的阴道口顶了几下，没有插进去。因为我知道如果插进去就属于强奸的行为，我自己也会掌握好分寸，所以没有插进去。2020年6月28日供述：当时我只是在阴道外面顶了几下。没有插进去。小妹有反抗，一直在叫“不要”、“不要”。当时一只手按住她肩膀，另外一只手按住她腰部，当时她好像用手抓了我一下。我知道插进去是强奸行为，在加上KTV内不允许嫖娼，我也不敢，所以我克制没有插进去。（二）被害人毛某陈述2020年6月12日证实：昨天晚上9时许我和会所内的另外两位公主一起进入到777包厢内，当时我进去的时候包厢内除了我们小妹还有八位消费者，这八位消费者是男生，其中就有一个上身穿着白色T恤，下身穿蓝色牛仔裤胖胖的男子就点了我陪酒，跟我一起进来的两位女孩也留下来了，进去后我就陪他们消费者喝酒唱歌，在包厢内喝了三四瓶啤酒，在包厢内唱歌期间我上了两次厕所，前两次他都没有跟进来，后面大概在10点多我就跟该男子讲我去上厕所，他就说好，我就往厕所走，该男子尾随我到了厕所门口，一开始我不知道，到了厕所门口我准备推厕所门进去的时候我就感觉身后有东西，我就往后看了一下，就发现点我的男子跟着我身后，还没有等我反应过来他就拉住我的手往厕所里面走，我们两个人到了厕所内后该男子就将厕所门反锁，我就对这该男子讲“我就说我要上厕所，你赶紧出去”，该男子没有讲话，我感觉他好像喝多了，但是该男子就没有说话把头转过去贴在门上，我看到他转过身后就继续上厕所，等我脱下裤子上完厕所后我就将裤子提起来了，我就站起来在洗手盆洗手的时候，该男子就从我身后双手熊抱我，我就双手将该男子手剥开，将他双手剥开后，我就转过身来，该男子就抱住我把我转过身背对着他，接着该男子就将自己的牛仔裤及内裤全部脱下来了，他裤子都掉到地上去了，接着该男子就将手从我身后伸进我的内裤里面，我就抓住该男子手叫他不要伸进来，但是他不听，并且使用手指抠我阴部，一开始摸我外阴，后面直接用手指伸到我的阴道里面抠我，我就叫他不要动，并且将他手拿出来，大声呼叫，但是外面听不见，该男子就一只手抱住我的腰部将我正面对着这男子，我就双手推他肩膀位置，接着该男子双手就抓住我的腰部就慢慢弯下腰用舌头舔我的阴部，舔了几下又把我转了个身，该男子用身子将我压在洗手盆上，我就用双手掐他，叫他放开，他就不放开，接着他就用生殖器对着我的阴道想插进去，但是没有插进来，我就一直叫他别动，接着他就一只手压在我肩膀的位置，另一只手就扶住阴茎，我就摇动身体，他就用阴茎对着阴道外阴用他的生殖器插我，一开始对着我的屁股位置插了一下，接着他用生殖器往下移，他的阴茎就碰到我阴道位置，然后该男子就使用阴茎前后插我阴道入口位置，一直使用阴茎顶我，但是没有插进阴道，我就拿出手机在微信群“香辣烤鸡翅”的群里发了一条信息“救我”，接着又发了一条777，外面的音量就停了，接着包厢内的一个小妹就进来了，小妹推门进来的时候我就将该男子推开，该男子看到就将裤子穿上了，穿上裤子后该男子就从厕所出去了，小妹就问我怎么了，我就跟小妹说他强奸我，接着那个小妹就安慰了我几句并且说叫那位男子进入厕所安慰一下我，我看到该男子进入厕所内我就出去了，到包厢内坐下，坐下后该男子又将我的衣服从后边肩膀的位置拉下来，并且伸手抓我右边乳房，我就一直摇动身体并且也抓了一下该男子手上，接着该男子就将手伸出我胸部，我就跟该男子说如果你不给我小费我就走了，接着该男子就说你走吧，我就直接走到电梯口准备走的时候就碰见会所的工作人员，我就将这个事情告诉了该男子，接着该男子就叫我到一楼休息，接着公司就有人找强奸我的男子谈，具体怎么谈的我不清楚，后面没有谈好我就打电话报警了。2020年6月12日证实：在包厢内该强奸我的男子朋友就问我是否处女，我就说是处女，他兄弟就着问我要不要卖，我就说不卖，强奸我的男子就去唱歌了，然后就拿起酒杯敬酒，等到敬到问我是否是处女的那位男子，强奸我的男子就对着问我的那位男子摆了一个OK的手势，在包厢内强奸我的男子没有跟我讲跟他发生性关系的事情。后面我上厕所去了，该男子也尾随我进入厕所并且将门反锁，等我上完厕之后洗手的时候该男子就抱住我，然后用手抠我阴部，边抠还边问我给我钱叫我跟他发生关系，我就说不要，放开我，但是该男子不听还是强行控制我并且舔我阴道，后用阴茎顶我阴道，直到有人敲门进来才结束。2020年7月13日证实：男子露出了阴茎，还准备使用阴茎插入我阴道，但是我一直反抗。当时我陪酒的客人已经将阴茎露出来对着了我的阴道准备插，并且一直使用阴茎顶我阴部，大概顶了10多下，我已经感受到他的阴茎头已经碰到了我的阴道，我就一直扭动臀部不配合，并且推他肩膀，大声呼叫，所以才没有插进去。我就一直扭动臀部并且大声呼叫，然后还用手推陪酒客人的肩膀，所以他才无法插入我的阴道内。（三）证人证言1、证人蒋某的证言2020年6月12日证实：昨天（2020年6月11日）晚上9点13分吴红打我电话叫我到777包厢内陪一下姓吴的男子，我就到包厢内去了，我进去的时候有七八位男子坐在包厢内，这七八个男子中我就认识姓吴的男子，我就坐到姓吴的男子身边去，接着他们就开始点小妹，他们点了三个小妹，包括我在内一共四个小妹，点的其他三个小妹我都不认识，我们十几个人就在包厢内唱歌喝酒，报警的那个小妹跟点她的男子就坐在角落边，虽然那位男子喜欢动手动脚，每个小妹他都要欺负一下，但总体没有太过分，在包厢内都是一切正常，一直这样玩到11点半左右，包厢内就没有气氛，陆陆续续有人从包厢内出去，包厢内只剩下我和姓吴的男子及另外一位小妹和点她的顾客，还有跟姓吴的一起过来的两位男子，当时包厢内就只剩下6个人，我就将包厢内的音乐关掉了，关掉音乐后我就听到厕所内有个小妹又叫又哭的声音，厕所内的小妹一直大叫“不要了”、“啊”，还有哭声，我就跟姓吴的男子跑到厕所门口敲门，我敲了好几下都没有人开门，姓吴的男子就对着厕所里面的男子大声吼，姓吴的男子就用余干本地话对里面大吼，大概意思是叫厕所里面的男子“不要装疯”，叫他赶紧开门，我就站在厕所门口就听到厕所内的小妹大叫“不要动”，还有小妹的哭泣声，没有一会儿厕所门就打开了，打开后从厕所里面走出一位穿白色短袖比较胖的男子，该男子就直接坐到沙发上去了，姓吴的男子就走到从厕所出来的男子身边，我就和另外一个小妹到厕所去了，进去后就看到厕所内的小妹蹲在洗手盆旁边哭泣，我就过去安慰该小妹，问她发生什么事情？小妹就跟我说那位男子非礼她，接着我就和另外一个小妹将被非礼的小妹扶到沙发上去休息，我就没有管在旁边玩，被非礼的小妹就跟那位男子说了什么，但是没有听清楚，过了一会儿被非礼的小妹就气冲冲的走出包厢，后来的事情我就没有注意。2、证人吴某的证言2020年6月16日证实：2020年6月11日晚上8时许“发”哥带了两个人到我店内赣香府吃饭，当时厨师已经下班了，我就叫“发”哥和他的两个朋友跟我那边一桌一起吃饭。吃完饭后我就说大家一起去朗庭唱歌玩，吃完后有些人就回家去了，有些人就直接去包厢唱歌。“发”哥带了几个人先去，等我到了的时候大概到了9点半左右，我就看到“发”哥的两个朋友坐在777包厢内，我的朋友基本上没有到，接着我就联系经理叫吴红经理叫小妹过来，我点了一个小妹，小妹进来后“发”哥也到了包厢内，我们四个人就一人点了一个开始唱歌，我的朋友来了三个人，分别叫吴平安（1986年出生）、“李知春”（1984年出生）、还有一个不认识名字，“发”哥那边带的人我都不认识，他们三个人都没有点小妹，然后我们互相敬酒，“发”哥和小妹就坐拐角处一张沙发，我就看到他们两个人有说有笑，我也找“发”哥和他点的小妹敬酒，其间各自都玩开了，玩了大概有一个多小时，我叫过来的三个朋友走了，“发”哥叫过来的两个朋友和他两个朋友点的小妹也在，我和我点的小妹也在包厢，大家都坐在包厢内休息，就没有唱歌，然后就有小妹将音响关了，关了音响我就听见厕所内有女生“啊、啊”叫声，类似一种求救的声音，我就跑到厕所门口去敲门，我就敲了两三下门，边敲门我就边叫了两声“发哥”开门，陪我喝酒的小妹是后面跟过来的，过了一会儿“发”哥就将门打开了，“发”哥就从厕所出来坐在包厢的座椅上去了，后面陪“发”哥唱歌的小妹也从厕所出来，当时好像哭了，该小妹就又坐在“发”哥身边，我就对着小妹和“发”哥敬了几杯酒，没有过一会儿跟着“发”哥的小妹就从包厢内出去并且叫来了领班，我就问领班什么事情，我就跟着领班到走廊上去，领班就说我朋友（指“发”哥）强奸他陪酒的小妹，我就不相信就到包厢内问“发”哥，“发”哥就跟我说没有强奸小妹，阴茎都没有插进去，就是使用手指扣了几下小妹的阴部，我就走到领班跟领班说没有强奸，就是用手扣了几下，接着我就又到包厢内去了，没有坐一会儿廊庭徐老板就叫我上去，我说发生这样的事情太丢人了，接着徐老板也把小妹叫上来，小妹就硬说被他强奸了，我就对着小妹既然我朋友强奸了你，你就尽管报警，我也没有办法解决这件事情，接着我就将小妹陪酒的钱付掉后就跟剩下的几个朋友走了。3、证人彭某均证言2020年6月16日证实：2020年6月11日19时左右，我、李某、彭如发和几个我认识的人一起在永安东路毛崽酒店对面的餐厅二楼吃饭。我吃到晚上9点左右，我们又一起到了朗庭国际ＫＴＶ唱歌，我们当时是在“777”包厢，我们在包厢里叫了4个陪酒小妹，我叫了一个，李某叫了一个，彭如发叫了一个，还有一个我不认识的男的叫了一个。我因为中午喝了半斤的酒，精神状态不太好，刚走进包厢就到厕所呕吐了，然后我就坐在靠门口右手边座位上，我们在ＫＴＶ玩了2个多小时，突然，我听到厕所发出了女孩子哭声，然后有个男的就去厕所敲门，并问到：“如发，如发，发生什么事了”，接着，厕所的门就打开了。厕所里走出了一个穿黑色衣服的小姑娘，小姑娘出来后坐在沙发上不停地哭，彭如发接着从厕所出来，彭如发坐到那个哭了的小姑娘的身边，两个人挨在一起，彭如发在跟那个哭的小姑娘说话，我们隔的有点远，当时还在放音乐，我没有听清他们说什么，再接着，那个哭的女孩子就站起来走出了包厢。过了一会，我们吃晚饭的餐厅老板进来了，他说有些事情，让我们大家先走，他要带那个哭的小姑娘到医院去做检查。然后，我就站在门口，准备和李某走，后来我想起要给陪酒小姑娘小费，李某就下楼了，我和彭如发说：“我微信没有钱，小妹的小费，你帮我付一下”彭如发说好，然后我就走了。我下楼后，我就和李某走了。4、证人李某证言2020年6月16日证实：2020年6月11日12时我和彭某均在街上弄完事情后就到杨埠里彭一户姓彭的人家吃饭，当时发生强奸的男子也在，吃完午饭我就和招待我吃饭的姓彭的男子坐一辆车，彭某均就和出事的男子开一辆车，到了街上我们就玩到晚上六、七点钟，然后又到天香缘吃饭，在天香缘吃饭的有八、九个人。吃完晚饭后，我们和另外四、五个男子就到朗庭去唱歌。晚上9点左右，我们到了朗庭国际ＫＴＶ，然后进了朗庭ＫＴＶ的777包厢，我们在包厢内玩了一会，我叫了一个高高瘦瘦的小妹，彭某均也叫了一个小妹，还有天香缘的老板也叫了一个小妹，大家在包厢里唱歌、喝酒，我玩到晚上10点40分左右，我就打了一个电话给朗庭ＫＴＶ的一个好几年前认识的工作人员喊名夏天的女人，我说我在朗庭国际ＫＴＶ的777包厢，我让他过来玩一下。过了一会，她就来了。然后他说包厢里好吵，我就说我们到隔壁包厢去坐一下，然后我们就出了包厢，我们在隔壁包厢聊天，过了一会，我之前点的陪酒小姐也过来了，我们聊了一会天后，就回到包厢了。我回到包厢，看到那个穿黑衣服的女孩子坐在沙发上哭，那个男的就坐在旁边和那个哭的女孩说话，说什么我没有听清，后来那个女孩子哭着生气的走出包厢。之后我就说要回去了，我们一起玩的那个天香缘的老板从外面回到包厢，走到那个男的身边说道，你做了什么事情，那个女的报了警，要到医院去检查去了，那个男的说，他人还在这里，他什么都没有做。接着，我们那个天香缘的老板就让我们先回去。然后，我就和夏天以及我点的那个陪酒小妹出去了。5、证人费某证言2020年6月12日证实：2020年6月11日22点42分，777包厢里有一个男客人是我多年没见到的一个朋友，他给我打电话说他到了朗庭ＫＴＶ777包厢里，叫我有空过去坐一下。我接了电话后，就往朗庭ＫＴＶ777包厢赶。我看到包厢里有7、8个男客户，其中有一个是我朋友，还有四个陪唱歌的小姑娘，我到包厢给他们敬了两杯酒，然后我就准备走。我那个朋友让我和他聊会天，我说这个包厢很吵，我们去隔壁聊聊天，然后我就和我朋友出去包厢，我朋友当时点了陈某陪唱歌，也跟在我们后面出去了。我和我朋友在包厢坐了15分钟左右，我听到777包厢里有放ＤＪ的声音，我又接到别的朋友的电话，我到别的包厢见朋友去了，然后陈某旧进包厢和我那个朋友聊天。我到另一个朋友包厢坐了一会，就又回到777包厢，我看到有个小姑娘坐柱子旁边的沙发上哭，小姑娘旁边坐了一个穿白色衣服的男的在抱着小姑娘，还在摸小姑娘的胸，我以为那个男的是因为摸了小姑娘的胸，才哭泣，我就没有管，不知道那个男的和小姑娘说了什么话，小姑娘突然趴着沙发边上蒙着脸哭，然后气势汹汹很生气的样子走出了包厢，小姑娘走后，包厢里的歌就暂停了，我就问了一句怎么了，包厢里订房的男的就说去医院验处去了。还听到有人用余干话说了一句你做了没有，那个在哭的小姑娘旁边那个男的就说没有。然后我就没管了，我也出去了。6、证人陈某证言2020年6月12日证实：昨天晚上9、10点的样子，我到朗庭国际KTV777包厢里面陪唱歌，当时和我一起在包厢里有4个服务员，客人有7、8个人，我们在包厢里喝酒、唱歌，过了一会，我和一个男客人到外面去了，我们在外面待了30多分钟，然后我们再回到包厢，我回到包厢后就听到有人在哭，我寻着声音看是在厕所发出来的，当时厕所门是被打开了的，我想到厕所去看一下情况，包厢里的客人就让我不要过去，他们会处理好，然后我就到一旁的沙发上坐着，我问旁边的女孩发生了什么事，她告诉我说厕所里的小姑娘被人欺负了，好可怜。过了一会厕所里的那个女孩子出来了，我在一旁被柱子挡住了不知道她什么时候出去了，等我出去的时候，我没看到那个女孩子。（三）鉴定意见上饶市公安司法鉴定中心法医物证检验报告（饶）公（司）鉴（物）字【2020】419号证实，2020年7月31日上饶市公安司法鉴定中心出具鉴定意见结论为：毛某外阴擦拭物、内阴擦拭物以及内裤均未检见人精子。（四）书证1、人口信息全项查询证实,彭如发，男，1975年3月26日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍据地江西省上饶市余干县，家住余干县。经查，被告人彭如发因涉嫌故意伤害罪于2018年5月3日被余干县公安局取保候审。2、受案登记表证实，2020年6月12日凌晨ｌ时许朗庭国际会所内的陪酒小妹毛某，报警称在6月11号晚上11时许在包厢陪酒时被一名男顾客（未获取身份信息）猥亵，男顾客上衣穿着白色短袖，下身蓝色牛仔裤手指强制扣阴部，并且将毛某内裤脱下用舌头舔毛某阴部，后又用阴茎顶毛某直到有人敲门进入厕所才停止。3、到某经过证实，2020午6月12日接到报警人毛某报警称在余干县朗庭国际会所777包厢厕所内遭到一名男子猥亵，2020年6月ｌ7日早上9时许犯罪嫌疑人彭如发来我局投案自首。4、不起诉决定书证实，2019年5月30日余干县人民检察院对涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人彭如发作出不起诉决定书，决定对彭如发不起诉。5、余干县人民医院疾病证明书、提取笔录证实，2020年6月12日民警配合县人民医院医生对被告人毛某提取物证，后余干县人民医院对被告人毛某诊断结论：处女膜破裂。6、聊天截图证实，2020年6月12日被告人毛某在微信群发出求救信息，并与朋友谈论被猥亵的事情。7、谅解协议收条、谅解书证实，2020年7月13日被告人彭如发赔偿被害人毛某经济损失，被害人毛某对被告人行为表示谅解，并请求司法机关对其予以从轻处罚。（五）物证被害人毛某内裤一条。（六）视听资料电子光盘证实，2020年6月11日晚朗庭国际KTV内拍摄的现场情况照片。针对本案的定性，本院综合评判如下：1、强制猥亵与强奸未遂的区别。强制猥亵罪与强奸罪不是A与-A的对立关系，而是A与A+B的包容关系。实施强奸之前，被告人强行脱掉被害人衣裤，并抠摸被害人阴部、胸部等，后因为其他原因而无法进行下去。如果无法证明被告人具有奸淫目的，应当评价为强制猥亵罪。如果有证据证明被告人具有奸淫目的，则应当认定为强奸罪（未遂）。2、被告人彭如发是否具有奸淫目的？认定被告人是否具有奸淫目的，不能只看被告人的供述，要具体分析被告人实施的行为，要从被告人的行为来分析被告人是否具有奸淫目的。经查，被告人彭如发先是强行亲吻毛某，后强行脱下毛某的内裤，再叫毛某帮助手淫，毛某反对。接着彭如发抚摸毛某的阴部，并就将手指插进其阴部，毛某不从。接着彭如发脱下自己的牛仔裤和内裤，用阴茎从毛某臀部插向阴部，一开始被插到毛某的屁眼，后彭如发调整位置将阴茎下移插到毛某的阴道口，并顶了几下，但是一直没有顶进去。被告人彭如发的一系列举动，特别是用阴茎对着被害人阴部插的行为，并与被害人的生殖器有接触，足以证明被告人彭如发具有奸淫意图。后因为被害人的反抗和呼叫，被告人彭如发奸淫不得逞。综上所述，被告人彭如发的行为符合强奸罪的犯罪构成要件，应当以强奸罪（未遂）追究其刑事责任。本院认为，被告人彭如发违背妇女意志，以暴力方法强奸妇女，其行为构成强奸罪。公诉机关指控被告人彭如发犯强制猥亵罪，定性不当，本院予以纠正。被告人彭如发主动投案并如实供述自己的罪行，庭审中认罪态度和悔罪表现均较好，具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；被告人彭如发着手实施强奸犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人彭如发的家属积极主动赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人彭如发具有犯罪前科，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百〇一条之规定，判决如下：被告人彭如发犯强奸罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月17日起至2021年8月16日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何少良人民陪审员  洪 艳人民陪审员  黄凤英二〇二〇年九月三十日书 记 员  邹荣芳