江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1985号上诉人（原审被告）：宿迁申华工业园发展有限公司，住所地宿迁经济开发区发展大道669号诉讼代表人：胡玖，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张矗，江苏宿众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧君，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路**长城大厦。法定代表人：丁卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡超群，该公司员工。委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。上诉人宿迁申华工业园发展有限公司（以下简称申华公司）因与被上诉人浙江三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）债权确认纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月15日组织双方当事人进行了公开听证，上诉人申华公司委托诉讼代理人张矗、张慧君，被上诉人三建公司委托诉讼代理人胡超群、王峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申华公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判对上诉人享有债权中的违约金800万元及利息149800元不予确认；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实错误。具体理由为：一、关于（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中的800万元违约金应不予确认。1.最高院2016年4月26日作出的裁定书已就800万元违约金的问题发回宿迁市中级人民法院重审，但该案未作出最终的生效判决，一审法院直接予以认定是错误的。2.被上诉人在庭审中举证的《协商作价协议书》证实，涉案的朱某1的房产协商作价890万元，而被上诉人主张的违约金就达800万元之巨，一审法院予以支持，显然是不合理的，显失公平、公正。3.0007号案件调解协议的主体是被上诉人而非朱某1，被上诉人认为其为上诉人提供了担保，但实际上被上诉人并未提供担保，故调解书本身也存在问题。二、一审法院计算利息错误。按照一审法院方法计算，截止2011年11月20日，上诉人欠款的本金为800万元、利息违约金为3441100元，但被上诉人于2011年11月18日向宿迁市中级人民法院提交的《强制执行申请书》中计算截止2011年11月20日的利息为240.75万元、违约金88.38万元，其余14.98万元未申请执行。故对被上诉人未申请执行部分的14.98万元，因超过诉讼时效，不应予以确认。三建公司二审答辩称，最高人民法院的裁定书仅仅是认为认定朱某1的房屋与案涉调解书存在关联性的证据不足，并非认定没有关联性，本案诉讼中三建公司调取了执行卷宗中的相关证据材料提交一审法院，能够证明朱某1的房屋就是案涉调解书中约定抵押的房屋，上诉人没有按照约定撤销抵押返还房产证，应当支付违约金800万元。另外，关于利息计算问题，一审判决认定正确，三建公司没有异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。三建公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求对破产管理人未予确认的868.110568万元债权予以确认；2、判令申华公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定的事实如下：2010年2月6日，宿迁市中级人民法院作出（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书，内容载明“……三建公司浙江省长城建设集团股份有限公司与申华公司宿迁申华工业园发展有限公司以及第三人致富集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案……双方当事人自愿达成如下协议：一、经原申华公司双方一致确认，三建公司在嘉丽欧洲城项目中已完成的工程量、停工损失等总计人民币6370万元。三建公司已经缴纳履约保证金200万元。由三建公司留在现场的全部材料、临时设施等折价50万元为申华公司收购。双方确认申华公司已支付的款项为1300万元，申华公司应支付给三建公司的总款项为5320万元；二、申华公司于2010年元月10日前已经支付三建公司1520万元。2010年4月30日前，申华公司支付给三建公司1800万元。2010年6月30日前，申华公司支付给三建公司2000万元；三、上述款项按月息1.5%计算利息，起息日为2010年元月10日，截止日为申华公司将所有款项付清之日，计息基数以申华公司实际欠款额为准；四、2010年3月5日前，由申华公司负责将三建公司原为申华公司向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还三建公司，并解除抵押（担保）。若申华公司不能按时完成上述事项，则申华公司另行支付三建公司800万元，该违约金在2010年4月底前支付。五、在本调解书生效后，三建公司和申华公司双方同意解除原建设工程施工合同的履行，申华公司放弃以工期、安全等与原建设工程施工合同有关的事项存在问题为由向三建公司提出索赔的权利。但涉及三建公司施工部分的结构安全问题除外；六、申华公司在按约定支付款项时，若有其中一期不能及时支付，则视为全部应付款项已经到期。除应支付约定利息外，另应承担欠款数额日万分之一的违约金；七、第三人自愿为申华公司在本协议项下的付款行为、违约行为承担连带责任……”因申华公司、致富公司未履行该调解书确定的义务，三建公司（即原浙江省长城建设集团股份有限公司）于2011年11月18日向宿迁市中级人民法院申请就上述民事调解书强制执行。三建公司申请执行标的为：1、工程款800万元；2、截止到2011年11月20日的利息240.75万元（暂计至截止日应计至实际支付日）；3、未按时完成民事调解书内约定事项的违约金800万元；4、截止到2011年11月20日的违约金88.38万元（暂计至截止日应计至实际支付日）；5、迟延履行期间的迟延履行金并附已付款及利息、违约金计算清单。宿迁市中级人民法院于2012年3月7日立案执行，于同日向申华公司、致富公司发出（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》。该通知书第一条要求上述公司立即履行上述调解书确定的到期义务：“向本院或者直接向长城公司支付工程款800万元；2、向本院或者直接向长城公司支付利息，利息从2010年1月10日起，按月息1.5%计算至你公司付清或者本院强制执行工程款之日止；3、向本院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元；4、支付欠款额日0.01%违约金，计算至你公司付清或本院强制执行工程款日止”等。2013年4月28日，三建公司（甲方）与申华公司、致富公司（共同作为乙方）签订《执行和解协议》一份，约定：甲乙双方确认截止2013年3月20日止，乙方应支付的工程款本金为800万元，利息等559.43万元合计1359.43万元；乙方同意支付给甲方（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四项主文内的违约金200万元。上述合计后乙方应支付给甲方1559.43万元。该款乙方在本协议签署之日支付109.43万元。2、剩余款项1450万元乙方按下列时间付款：从2013年6月起每月20日前支付100万元；2013年10月起每月20日前支付250万元；余款在2013年12月20日前全部付清。3、2013年3月20日以后的利息，以800万元为基数，按月息1.5%支付给甲方，当乙方应支付的款项少于800万元时，应支付利息的基数按月递减，该利息乙方在2013年12月支付余款时一次付清（乙方同时付清甲方已垫付的评估费、拍卖费合计8万元）。4、乙方保证按本和解协议约定按时付款，若乙方有任何一期未在约定期限内付款，则视为乙方违约。乙方违约后，视为全部乙方未付款项已到期，且乙方愿意按甲方向宿迁市中级人民法院递交的《强制执行申请书》内的各项执行标的履行（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书内的付款义务（扣除已履行部份）……。申华公司、致富公司于2015年1月8日向宿迁市中级人民法院提出书面异议，认为（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条的违约金不应支付。实际上三建公司并没有为申华公司向任何一家银行提供抵押担保，故申华公司不存在为三建公司解除抵押担保的义务，800万元的违约金也就无从产生。法院在没有查清事实，甚至连三建公司为申华公司向哪家银行提供抵押担保都不清楚的情况下，径行要求申华公司、致富公司向法院或者直接向长城公司支付解除抵押违约金800万元的执行行为违法。故申华公司、致富公司请求撤销宿迁市中级人民法院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》第一条第三项内容及相关裁定。宿迁市中级人民法院认为，申华公司、致富公司主张民事调解书确定的第四条内容不存在，不属于执行异议审查范围，应驳回其异议申请。宿迁市中级人民法院于2015年9月22日作出（2015）宿中执异字第0056号执行裁定书，裁定驳回申华公司、致富公司的异议申请。申华公司、案外人致富公司不服上述裁定向江苏省高级人民法院申请复议称：宿迁市中级人民法院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》要求该公司按照宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条内容支付800万元违约金违法，宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定认定事实不清，遗漏其异议请求（申华公司、致富公司于2015年8月4日向宿迁市中级人民法院提出该院超标的执行以及三建公司要求执行0.01%违约金无执行依据的补充异议，但该院未予理涉），程序违法，请求撤销该院执行异议裁定，指令该院对其异议申请予以审理。江苏省高级人民法院认为，申请复议人的复议请求无事实及法律依据，依法应予驳回，于2015年12月3日作出（2015）苏执复字第00154号执行裁定，裁定驳回申华公司、致富公司复议申请，维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定。申华公司、案外人致富公司就上述裁定不服向最高人民法院申诉，最高人民法院认为，一、关于民事调解书第四条约定的支付违约金条件是否成就以及执行法院通知要求申华公司、致富公司支付800万元违约金的依据是否充分的问题：申请执行人三建公司因申华公司、致富公司未履行该调解书第四条确定的义务，向宿迁市中级人民法院申请强制执行时，有义务向法院提供相应的证据证明法院应当依据申请执行人三建公司提供的相应证据证明申华公司、致富公司未履行该调解书第四条确定的义务。宿迁市中级人民法院应当对三建公司提供的相应证据进行审查，审查调解书第四条约定的支付违约金条件是否已经成就，通知要求申华公司、致富公司支付800万元违约金的依据是否充分。在未对相应的银行贷款、抵押（担保）产权证查证清楚的情况下，宿迁市中级人民法院直接通知被执行人履行相应违约金，属于事实不清，证据不足，应当对相关事实查证清楚的情况下，重新依法作出处理。二、关于是否存在补充异议遗漏审查的问题：经调取执行异议和复议卷宗审查，在执行异议卷宗中未见执行异议补充意见书或相应快递单。申华公司、致富公司提供的现有证据，不能充分证明申华公司、致富公司向宿迁市中级人民法院寄过执行异议补充意见书及宿迁市中级人民法院收到过该执行异议补充意见书。因此，对申华公司、致富公司提出的宿迁市中级人民法院遗漏审查其补充异议意见的申诉请求，不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，最高人民法院作出（2016）最高法执监58号执行裁定，裁定：1.撤销江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00154号执行裁定；2.撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定；3.发回江苏省宿迁市中级人民法院，依法重新审查处理。另查明，申华公司向三建公司付款情况如下：2010年1月10日前付款1520万元，2010年5月12日付款1000万元、2010年7月8日付款300.4万元，2010年9月9日付款500万元，2010年10月20日付款620.75万元，2011年1月25日付款500万元，2011年4月7日付款300万元，2011年4月14日付款200万元，2013年4月29日付款109.43万元，2013年6月20日付款100万元，2014年12月9日付款565万元。对2011年11月20日前的款项，除2010年7月8日300.4万元、2010年10月20日120.75万元，三建公司在强制执行申请书所附明细中认可为偿还利息，其余均认可为偿还本金。再查明，经温州银行股份有限公司莘塍支行、江苏兴邦建工集团有限公司申请，宿迁市宿城区人民法院于2018年4月11日裁定受理江苏兴邦建工集团有限公司对申华公司的重整申请。三建公司向申华公司申报案涉调解书中申华公司未付部分的债权2488.655775万元，申华公司在本案审理过程中明确仅确认1460.42055万元。一审中，三建公司为证明申华公司对案涉民事调解书第四项存在违约的事实，应支付违约金800万元，提交以下证据：1.土地使用证、房产证、不动产产权情况表，证明位于宿迁市房屋原登记在案外人朱某1名下，于2008年7月1日设定抵押登记，权利价值登记为890万元，于2010年3月19日注销抵押登记，现房屋均已登记在他人名下。2.协商作价协议书、抵押登记申请表、自然人借款合同、温州银行最高额抵押合同，证明付雪芬于2008年向银行借款890万元，朱某1以证据1中的房屋提供抵押担保。朱某1为案涉工程项目上的收料员，亦为案涉工程现场负责人朱某2的哥哥。3.2013年3月19日宿迁市中级人民法院谈话笔录，谈话笔录中致富公司的武进达和三建公司的朱某2对800万元本金没有异议，致富公司的武进达在谈话中对800万元违约金问题称“800万是在调解书中讲到的，把用于抵押的房产证于3月5日给朱某1，温州银行于3月3日给通知单，我们不但交给了他，他后来又重新办理房产抵押……”；2013年4月16日宿迁市中级人民法院谈话笔录，谈话笔录中申华公司的周某称“我希望对方能把800万元违约金免掉”。两份谈话笔录均可以证实案涉调解书约定的解押系指朱某1抵押给温州银行的房屋。4.银行流水，证明付雪芬收到贷款后向朱某1转账300万元用于支付三建公司的工程款。申华公司申华公司对该四组证据质证认为，对证据1、2、4关联性有异议，付雪芬、朱某1并非民事调解书的当事人，与调解书约定的抵押无关联性。即便抵押属实，朱某1的房产协商作价为890万元，而三建公司主张的违约金就达到800万元，明显不合理，对申华公司显失公平。对证据3三性无异议，但不能证明朱某1为申华公司向三建公司提供担保。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、双方当事人在（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中约定的解除抵押是否指向朱某1在2008年为付雪芬银行贷款所作抵押，三建公司是否有权主张违约金800万的债权；2、三建公司对申华公司的债权数额如何计算。一审法院认为：关于争议焦点第一项，申华公司在民事调解书中与三建公司约定了解除抵押、交还产权证的时间,在执行和解协议中又约定了支付民事调解书第四项的违约金200万元，表明申华公司曾认可的确存在抵押事实且申华公司未及时解押、交还产权证存在违约的事实。申华公司在本案审理过程中称抵押事实不存在，明显不符合常理。三建公司主张系以朱某1的房屋向申华公司指定的人员做抵押，并以部分贷款支付了三建公司的工程款，并提供了相应证据证实朱某1为付雪芬提供抵押的真实性，且该抵押登记于2010年3月19日注销，迟于民事调解书约定的时间。根据申华公司提供的谈话笔录可以证实朱某1确与双方当事人的民事纠纷存在一定关联性。申华公司虽否认民事调解书所指向的抵押系三建公司所述抵押内容，但未能明确是另外的哪一抵押。故对三建公司的陈述予以采信，认定申华公司违反了民事调解书第四项的约定，应支付违约金800万元。关于申华公司辩称违约金约定过高的观点，一审法院认为，案涉民事调解书的内容系双方综合全部工程的整体情况自愿达成，对其中各个事项、数额具体如何确定，双方在本案中均未能详尽说明。而该违约金800万元的约定亦为双方在结算中自愿达成，且已经生效法律文书确认。申华公司要求调整违约金数额无法律依据，不予支持。关于争议焦点第二项，双方当事人对于债权确认金额的差异，主要在两个方面，一为调解书第四项800万元违约金是否应当确认；二为对于已支付金额系支付本金还是利息等如何认定。关于800万元违约金的问题在上文第一项争议焦点中已经认定。关于第二方面，根据三建公司申请执行申请书所附明细，三建公司认可申请强制执行前支付的4941.15万元中除了421.15万元系用于支付利息、违约金，其余均为本金，申华公司对此亦认可，应视为双方对抵扣方式已达成合意，对双方具有约束力，三建公司在本案中主张对于全部已付款项按照先付息后付本的方式抵扣于法无据，不予支持。对于申请强制执行后2013年至2014年支付的款项，双方未有约定，本案审理过程中，双方当事人均以先扣除利息、违约金，后扣除本金的方式计算，对此予以确认。经计算，申华公司欠三建公司工程款本金800万元、利息及逾期付款违约金690万元、逾期撤押违约金800万元，共计2290万元。申华公司已经确认的债权数额为1460.42055万元，还应增加确认债权数额为829.57945万元。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：确认三建公司对申华公司享有的债权总额为2290万元（该金额包括申华公司已确认的1460.42055万元）。案件受理费72568元，由三建公司负担2697元，申华公司负担69871元。二审中，双方当事人均未提供新的证据,且对一审判决认定的事实没有异议。据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。经各方当事人确认，本院二审归纳本案争议焦点为：一、上诉人是否违反了（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条的约定，是否应依约向被上诉人支付违约金800万元；二、一审判决关于利息的计算是否正确。关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人违反了与被上诉人之间协议的约定，依法应当向被上诉人支付违约金800万元。首先，上诉人系在人民法院主持的调解案件中与被上诉人协商一致，承诺2010年3月5日前负责撤销被上诉人原为其向银行贷款提供的抵押担保，并将抵押物的产权证归还被上诉人，如其不能完成上述事项，自愿向上诉人支付违约金800万元，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该约定已经生效的民事调解所确认，故该约定对双方均有约束力。其次，从查明的事实看，能够认定被上诉人委托案外人朱某1以其所有的房产为上诉人指定的第三方向浙江稠州银行贷款提供抵押担保，并以取得部分贷款支付了工程款。根据银行出具的相关证明看，该抵押系在2010年3月19日撤销，明显超过了约定的期限。虽然上诉人否认朱某1提供的抵押财产就是案涉调解协议约定的抵押物，但根据上诉人法定代表人周某及相关工作人员在法院强制执行过程中的谈话看，上诉人当时对于朱某1系受被上诉人委托提供抵押，双方对调解协议中约定的抵押物系朱某1的财产并无异议，据此，应当认定上诉人违反了双方调解协议的约定，构成违约，依法应当承担支付违约金的义务。再者，上诉人在诉讼中以最高人民法院（2016）最高法执监58号执行裁定提出抗辩的主张也不能成立，因为最高院裁定书中并未明确否定本案存在房产抵押的事实，而是认为被上诉人应当进一步举证证明自己的主张，并将该案发回本院重新审查处理，由于上诉人进入破产程序，本案作为债权确认诉讼对双方之间的债权确认纠纷进行了全面审理，被上诉人提供的证明形成锁链，能够支持自己主张事实，故而其该项诉讼请求依法应当得到支持。关于第二个争议焦点。双方在一审诉讼期间对于已付款及付款时间均予以认可，一审法院据此并依照双方调解协议的约定对应付利息进行了重新计算，计息标准和计算方式并不不当之处，上诉人提出计算错误并未提供证据证明，故对该上诉请求不予支持。综上，上诉人申华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68849元，由上诉人宿迁申华工业园发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年九月三十日书记员  刘 佳