山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终705号抗诉机关太原市小店区人民检察院。原审被告人周明辉，男，1986年2月17日出生于山西省忻州市，汉族，高中文化，无业，住山西省忻州市。2010年7月27日因犯诈骗罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，2011年11月1日刑满释放；2015年7月21日因犯诈骗罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元，2015年12月15日刑满释放；2018年2月2日因犯诈骗罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，2019年5月27日刑满释放（服刑期间为2017年5月28日至2019年5月27日）。2019年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月10日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人周明辉犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2019）晋0105刑初1041号刑事判决。原审被告人周明辉不服，提出上诉，本院于2019年12月2日作出（2019）晋01刑终1314号刑事裁定，发回太原市小店区人民法院重新审判。太原市小店区人民法院于2020年6月18日作出（2020）晋0105刑初13号刑事判决，太原市小店区人民检察院以并小检刑诉刑抗（2020）3号刑事抗诉书提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员郭瑞琦、魏郑芳出庭履行职务，原审被告人周明辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2016年8月份，被害人张某通过朋友介绍认识被告人周明辉，后以处对象及帮助被害人张某找银行正式工作为由，在太原市小店区恒大绿洲东区西门21号楼3单元702室，被害人张某将其的三张信用卡交给被告人周明辉从其卡中刷卡套现，后被告人周明辉一直向被害人张某以找工作需要钱的借口要钱，陆续以给现金、网银转账、微信转账和发红包等方式诈骗被害人张某143765元。2016年10月，被告人周明辉自称以“陈磊”的身份与被害人周某在网上认识后二人开始交往。期间，被告人周明辉以本人身份证丢失，做生意急需资金周转为由，以刷卡套现、转账等方式，先后骗取被害人周某155332余元人民币，周某在还款过程中，共计有9433元的滞纳金和利息，合计总金额164765元人民币。上述事实，被告人周明辉在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人的报案材料及陈述笔录、到案经过、辨认笔录、银行账户交易明细、微信及手机银行转账记录、信用卡对账单、刑事判决书及释放证明、被告人周明辉的供述及常住人口基本信息等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人周明辉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财共计308530元人民币，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周明辉被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周明辉因诈骗罪太原市尖草坪区人民法院判处刑罚，在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在该判决宣告以前还有本案犯罪事实没有判决，应数罪并罚。被告人周明辉认罪认罚，可从轻处罚。原一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，但根据“上诉不加刑原则”及相关法律规定，本次判决仍应当依照原一审判决结论进行判处，判决后，可依照其他程序进行纠正处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人周明辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金十万元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，决定合并执行有期徒刑七年十个月，并处罚金十三万元。二、责令被告人周明辉退赔被害人张某143765元人民币，退赔被害人周某164765元人民币。抗诉机关的抗诉意见是：小店区人民检察院指控被告人周明辉在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在该判决宣告以前还有本案犯罪事实没有判决，应数罪并罚。原判适用法律错误，导致量刑畸轻。特提出抗诉。太原市人民检察院的意见是：原审被告人周明辉犯诈骗罪不应适用刑法第七十条进行数罪并罚，应按一罪处罚。原审被告人周明辉：本案检察机关不应提起抗诉。经二审审理查明：被害人张某被骗数额为人民币143765元；被害人周某被骗数额为人民币155332元。其他的事实及证据与原审一致，本院予以确认。针对抗诉机关所提抗诉意见、原审被告人所提辩解意见及原审判决认定的事实，本院综合评判如下：第一、关于诈骗数额的认定本案原审认定二起诈骗事实：第一起骗取被害人143765元；第二起骗取被害人155332元，被害人在还款过程中产生9433元利息和滞纳金。原审认定诈骗数额为308530元。根据法律规定诈骗数额应按最后实际诈骗所得数额计算，故被害人在还款过程中产生9433元利息和滞纳金不应计入诈骗数额，本案诈骗数额应为299097元。原审认定事实有误，应予纠正。第二、抗诉机关的抗诉意见中所提：小店区人民检察院指控被告人周明辉在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在该判决宣告以前还有本案犯罪事实没有判决，应数罪并罚。其在起诉书及原审开庭过程中并未对此项作出指控。故对抗诉机关所提抗诉意见本院不予支持。第三、能否加重原审被告人的刑罚《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定：第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本案第一次一审后被告人提出上诉，公诉机关未提出抗诉，我院发回重审后，未出现新的犯罪事实，检察机关未补充起诉，重审判决认定的事实、证据及判决结果均与原一审均一致，公诉机关提出抗诉，不应加重被告人刑罚。故对抗诉机关所提量刑畸轻的抗诉意见本院不予支持。第四、本案能否认定为漏罪原审被告人周明辉因犯诈骗罪于2018年2月2日被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，2019年5月27日刑满释放（服刑期间为2017年5月28日至2019年5月27日）。本案所涉及的二起犯罪事实立案时间分别为2016年11月1日和2017年5月28日。原审适用刑法第七十条漏罪并罚的法律规定。《中华人民共和国刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。按此条文规定，漏罪的发现时间应“在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前”这一时间段内，两个时间节点相并列，缺一不可，发现一般即指刑事立案时间。本案二起犯罪事实的发现时间均早于前罪的宣判时间，且被告人因本案被采取强制措施前其前罪的刑罚已执行完毕。故不应按漏罪处理，仅就本案认定的犯罪事实作出判决即可。对太原市人民检察院的意见本院予以支持。本院认为，原审被告人周明辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105刑初13号刑事判决；二、原审被告人周明辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2027年3月26日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）三、责令原审被告人周明辉退赔被害人张某143765元人民币，退赔被害人周某155332元人民币。本判决为终审判决。审 判 长 李 杰审 判 员 邢如灏审 判 员 张志刚 二O二O年九月三十日法官助理 郑志海书 记 员 孙盛光