福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终409号 上诉人（原审被告）福州市晋安区城市综合执法局，住所地福州市晋安区长乐北路**。 法定代表人熊辉，局长。 委托诉讼代理人陈颖，福州市晋安区城市综合执法局工作人员。 委托诉讼代理人张喆，江西商海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）福州市城市管理委员会，住，住所地福州市仓山区南江滨西大道**东部办公区**楼**/div> 法定代表人林坦，主任。 委托诉讼代理人江玉坤，福州市城市管理委员会调研员。 委托诉讼代理人吴彩虹，福州市城市管理委员会工作人员。 被上诉人（原审原告）肖灵佳，女，1995年4月25日，汉族，住福州市鼓楼区。 委托代理人郭颖、唐丽珍，福建闽润律师事务所律师。 上诉人福州市晋安区城市综合执法局（以下简称晋安执法局）、福州市城市管理委员会（以下简称福州城管委）因被上诉人肖灵佳诉其行政强制、行政复议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103行初233号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2019年10月8日，被告晋安执法局接群众电话举报，对晋安区水头原综合农贸市场违法建设集装箱房屋一案予以立案查处。同日，被告晋安执法局派员前往现场进行调查后先后作出榕晋综执调［2019］0000451号《接受调查通知书》及榕晋综执责通字［2019］0001153号《责令限期拆除通知书》。被告晋安执法局在二名金鸡社区的工作人员见证下，将前述两份通知张贴于案涉集装箱房屋外。同月10日，福州市晋安区茶园街道金鸡社区居民委员会及福州市晋安区茶园街道办事处共同出具了书面证明，称案涉集装箱房屋系原告肖灵佳于2019年9月建设。经后续调查，被告晋安执法局于同月11日对原告肖灵佳作出榕晋综执罚（限拆）决字［2019］0000829号《决定书》。该《决定书》主要内容为：经查明，原告肖灵佳在晋安区水头原综合农贸市场违法建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，以上事实有现场照片等证据证明，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限原告于2019年10月14日前自行拆除。被告晋安执法局亦在《决定书》二名金鸡社区的工作人员见证下，将该《决定书》张贴于案涉集装箱房屋外。后原告肖灵佳不服该《决定书》，于2019年10月12日向被告福州城管委申请行政复议。被告福州城管委于同月15日向被告晋安执法局作出《行政复议答复通知书》，要求其在规定的时间内对该行政复议申请提出书面答复意见并提交当初作出该《决定书》的证据、依据和其他相关材料。同月25日，被告晋安执法局向被告福州城管委提交了上述材料。后经被告福州城管委审查，福州城管委于2019年12月3日作出榕城管委复决字［2019］第004号《行政复议决定书》，维持了被告晋安执法局于2019年10月11日作出的《决定书》。原告肖灵佳收悉该《行政复议决定书》后不服，遂向原审法院提起本案诉讼。 原审法院认为，《福建省违法建设处置若干规定》第六条第二款规定，“市、县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法部门（以下简称违法建设处置部门）负责城镇违法建设处置工作。”据此，晋安执法局作为晋安区的城市管理综合行政执法部门，有权对辖区内的违法建设进行处置，权力来源合法。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故被告福州城管委作为被告晋安执法局的上一级主管部门，有权依原告肖灵佳之申请作出行政复议决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，原告肖灵佳不服被告晋安执法局作出的《决定书》，向被告福州城管委申请行政复议，被告福州城管委经审理维持了该《决定书》，故其与晋安执法局是本案适格被告。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《福建省违法建设处置若干规定》第三条第一款规定，“本规定所称违法建设是指城乡规划公布后，未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物。”本案中，被告晋安执法局提交的现场检查笔录、照片及金鸡社区出具的《证明》等证据可以证明案涉集装箱房屋之建设未取得建设工程规划许可证，故被告晋安执法局于本案被诉《决定书》中认定原告肖灵佳进行违法建设行为事实清楚、证据确凿。 《福建省违法建设处置若干规定》第十五条规定，“城镇违法建筑有下列情形之一，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的，由违法建设处置部门责令限期拆除：（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件；（二）擅自改变基础设施、公共服务设施和生态环境保护用地用途；（三）擅自占用地下工程或者压占城市管线、永久性测量标志进行建设；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻合法建筑的通风、采光、日照等无法满足国家和省有关强制性标准；（五）法律、法规规定的其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。”本案中，因案涉集装箱房屋之建设未获城乡规划主管部门审批并取得规划许可证，故被告晋安执法局认定其属“无法采取改正措施消除对规划事实影响的”情形并无不当。被告晋安执法局据此适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告肖灵佳作出限期拆除决定适用法律正确。 《福建省违法建设处置若干规定》第二十五条规定，“违法建设处置部门、其他有关部门以及乡（镇）人民政府应当提高行政执法能力和水平。工作人员在违法建设处置工作中，应当依法、规范、公正、文明行使职权，向当事人出示执法证件，告知当事人作出违法建设处置决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩、要求听证以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；对当事人合法权益造成损害的，应当依法予以赔偿。”本案中，被告晋安执法局提交的《接受调查通知书》、《责令限期拆除通知书》等证据均无法证明其在对案涉集装箱房屋进行处置的过程中，依前述法规之规定，就原告肖灵佳依法享有陈述、申辩及要求听证的权利作出告知，故被告晋安执法局对案涉集装箱房屋进行处置的程序违反了前述法规之规定，属程序违法。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条规定，“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。”本案中，被告福州城管委经受理、审查后作出本案被诉《行政复议决定书》符合法律规定的程序。被告福州城管委于《行政复议决定书》中关于被告晋安执法局作出的《决定书》程序合法的认定缺乏事实、法律依据，故其对前述《决定书》予以维持属认定事实不清、适用法律错误。 综上，被告晋安执法局于2019年10月11日对原告肖灵佳作出榕晋综执罚（限拆）决字[2019]0000829号《限期拆除决定书》程序违法。被告福州城管委于2019年12月3日作出的榕城管委复决字[2019]第004号《行政复议决定书》认定事实不清、适用法律错误、结论错误，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：一、撤销被告福州市晋安区城市综合执法局于2019年10月11日作出的榕晋综执罚（限拆）决字[2019]0000829号《限期拆除决定书》。二、撤销被告福州市城市管理委员会于2019年12月3日作出的榕城管委复决字[2019]第004号《行政复议决定书》。 上诉人晋安执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、案涉集装箱属于“现行违建”，可按照查处正在进行违法建设程序实施。因违法建设成本较低，结构简单，施工周期短，往往未被发现即已竣工，为避免此类行为的纵容。行政机关在合理时间内发现行为人已实施完毕的违法建设行为，也可视为正在进行的违法建设。晋安执法局于2019年10月8日经群众举报发现该集装箱式房屋，并要求被上诉人自行拆除。结合集装箱式房屋的简单易行以及晋安执行局在合理时间发现了该违法建筑，可认定被上诉人设置集装箱式房屋的行为属于正在进行的违建。《福建省违法建设处置若干规定》第十三条、《福州市城区“两违”查处规程》对于正在进行违建的查处程序都作了特别规定。故为达到尽快遏制或消除违法建设对社会秩序和公共利益造成损害之目的，可直接向当事人作出限期拆除决定，晋安执法局作出案涉《限期拆除决定书》程序符合规定。二、原审认定事实清楚，证据确凿，但理解与适用法律、法规、规章有错误。1、本案上诉人在处置违法建设工作中，向被上诉人发出调查通知书，就是依据法律规定充分给予当事人陈述申辩权，但被上诉人却拒绝接受调查，说明其主动放弃陈述申辩权利。《福建省违法建设处置若干规定》第二十五条只是规定工作人员在违法建设处置工作中应告知当事人依法享有陈述、申辩权利，并没有规定在处置违建工作中的每个环节都应告知当事人享有陈述、申辩权利，上诉人在作出《限期拆除决定书》时又一次告知了被上诉人依法享有陈述、申辩以及申请行政复议或提起行政诉讼的权利，事实上被上诉人也充分行使了其陈述申辩、行政复议的权利。2、被上诉人未经批准擅自在城市规划区内设置集装箱房属新增且显而易见的违建情形，上诉人依据福州市政府颁布的《福州市城区“两违”查处规程》的快处程序规定执法，完全合法合规。3、《行政诉讼法》第六十三条第一款规定了人民法院在审理行政案件时参照规章的规定。本案的判决没有结合福州市查处违法建设的社会环境与实际查违工作情况，没有参照福州市政府颁布的规范性文件进行审理。请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人福州城管委不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定晋安执法局执法程序违法有误。1、案涉集装箱属于“现行违建”，可按照查处正在进行违法建设程序实施。晋安执法局作出案涉《限期拆除决定书》程序符合规定。2、晋安执法局在执法过程中已充分给予被上诉人陈述申辩的权利。晋安执法局在执法过程中，已先行向被上诉人发出调查通知书，要求其依法接受调查和听取意见，但被上诉人拒收文书，拒绝接受调查，表明其主动放弃陈述申辩权利。二、原审法院关于上诉人作出的复议决定认定事实不清、适用法律错误的认定有误。请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人肖灵佳辩称，一、案涉集装箱并不是违章建筑，二上诉人认定案涉集装箱属于现行违建没有事实和法律依据，且对案涉集装箱的定义及适用法律依据前后不一。案涉集装箱并不属于“正在进行的违法建设”。案涉集装箱是被上诉人因原合法所有的农贸市场于2019年9月6日被暴力损毁后，临时放置在被上诉人合法产权范围内且并未供水、供电，亦未用于生产、经营。案涉集装箱只是一个可移动的大型容器，且没有建设行为，其被放置于被上诉人第一层合法房产之上，未对社会秩序及公共利益造成损害。另外，上诉人在执法过程中，均认定案涉集装箱为“违章建筑”，现又将其认定为“现行违建”，上诉人对案涉集装箱的定义及前后适用法律不一致，明显是在推脱其作出的违法行政行为责任。二、上诉人晋安区执法局在对案涉集装箱进行处置的过程中存在程序违法，上诉人福州城管委的行政复议维持决定认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人晋安执法局于2019年10月8日作出《接受调查通知书》，要求被上诉人自收到本通知书之日起二日内到上诉人晋安区执法局接受调查，事实上上诉人晋安区执法局于当天17时才到现场进行查看，查看同时就已经制作好《责令限期拆除通知书》，显然没有给予被上诉人陈述、申辩时间和机会，即向被上诉人送达《责令限期拆除通知书》。《接受调查通知书》、《责令限期拆除通知书》上也皆未载明被上诉人可以提出陈述、申辩的权利告知内容。2、上诉人称其在作出《限期拆除决定书》时又一次告知了被上诉人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，而在现场执法处置过程中，从未有任何执法人员告知被上诉人拥有上述权利。被上诉人从未拒收文书、拒绝接受调查，而是希望等被上诉人父亲赶到现场仔细阅读文书后再决定是否签收。3、上诉人提出对于正在进行的违建的查处程序可采用快处程序执法，但快速处理不等于也不代表可以无视《中华人民共和国行政处罚法》中对于当事人对陈述和申辩权利的行使。且执法当天上诉人晋安执法局也并未立即报告晋安区茶园街道办事处，晋安区茶园街道办事处也未在2日内组织现场核查，而是仅在2019年10月10日事后出具证明。因此，上诉人晋安区执法局在上诉状中粗暴认定作为被上诉人所有物品即案涉集装箱属于“正在进行的违建”采用快处程序执法，其在执法过程中亦存在程序违法。原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。 原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人晋安执法局作为城市管理综合行政执法部门，有权对辖区范围内的违法建设进行处置。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《福建省违法建设处置若干规定》第十五条第（一）项的规定，在城镇规划区内进行建设的，应当申请办理建设工程规划许可证，未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，由违法建设处置部门责令限期拆除。本案中，上诉人晋安执法局向原审提交的现场检查笔录、照片、金鸡社区《证明》等证据材料可以证明案涉集装箱房屋的建设未取得建设工程规划许可证，上诉人晋安执法局作出被诉限期拆除决定，认定被上诉人进行违法建设，事实清楚。上诉人晋安执法局认为集装箱房屋的建设可视为正在进行的违法建设，可以依照《福建省违法建设处置若干规定》第十三条的规定直接责令违法建设当事人限期自行拆除。本院认为，执法部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施行为，一般要求违法建设当事人在当日或极短的时间内就停止建设或自行拆除。上诉人晋安执法局如以在建违法建筑物的程序对涉案违法建设行为进行处置，则其在查处当日向被上诉人发出的《责令限期拆除通知书》即属于其为制止违法而实施的行政强制措施。但上诉人晋安执法局在发出上述通知数日后，对被上诉人的违法建设行为重新作出认定，并依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定作出了本案被诉《限期拆除决定书》，属于行政处罚行为。上诉人晋安执法局应当依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序实施行政处罚，但其向原审法院提供的证据材料无法证明其已完整实施了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六至四十一条及《福建省违法建设处置若干规定》第二十五条的程序规定，行政程序违法，应予撤销。被上诉人福州城管委作出维持的行政复议决定结论错误，亦应予以撤销。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元由上诉人福州市晋安区城市综合执法局、福州市城市管理委员会共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 吴晓燕 书 记 员 柯成恩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。