河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2327号上诉人（原审被告）：张强，男，1970年9月15日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：赵振华、李芷婵（实习），河南苗硕律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王威，男，1978年6月17日出生，汉族，住通许县。委托诉讼代理人：于守艳、张杰，河南达成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常桂强，男，1969年7月17日出生，汉族，住杞县。委托诉讼代理人：程守红，河南飞龙律师事务所律师。上诉人张强因与被上诉人常桂强、王威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张强上诉请求：一、撤销原判，驳回常桂强的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由常桂强承担。事实和理由：一审法院对于本案事实部分认定错误、适用法律错误，二审应当查明事实，予以改判。根据一审各方当事人的举证、质证、庭审陈述，本案应当做如下事实认定：一、张强与王威之间有两次工程转包法律关系，王威与怡园市场也有一次工程承包关系。本案中，怡园市场是发包人，张强是承包人，王威是转包的承包人，张强与王威之间是工程转包关系，常桂强是给王威打工的，常桂强与王威之间是劳务关系。1、张强与王威的第一次工程转包。2018年10月13日，张强承包了焦作市怡园市场的装修活，张强与王威口头商议，将外墙施工包工转给王威组织施工。后王威带领六名工人进行十多天的外墙施工，张强于2018年10月15、19日，11月13日分三次将3500元、4500元、12000元外墙承包款全部通过微信支付给了王威（有转款凭证为证）。2、王威自己直接与发包方工程承包。2018年11月12日，王威与焦作市怡园市场签订市场大棚内水涂料书面承包协议，并当日收取了市场预付款1万元承包预付款，王威同样带领常桂强等人进行了大约三四天的施工（有王威出具的工程款收条为证）。3、张强与王威第二次工程转包。2018年11月16日，张强与王威又口头商议将市场内墙粉刷包工包料转给王威干，按照实际施工量每平方7元结算，王威又带领常桂强进行了施工，在11月23日将要施工结束时，由于王威的操作不当，将常桂强正在使用的架上的支撑抽取，造成常桂强坠落受伤。各方当事人的关系事实分析：张强多次将装修施工部分转给王威，并且根据装修施工部分工作的成果而支付报酬给王威。张强不可能给常桂强发工资，更没有与常桂强商议过劳动报酬的事宜。而王威给常桂强发放工资。王威不仅带领常桂强为张强提供施工同时也独立和焦作市怡园市场签订书面承包协议并收取预付款。一审法院认定张强与常桂强构成雇佣劳务关系是错误的，属于认定事实错误，张强在本案中没有过错，不应当承担任何责任。判决书中表述的“有效证据”在判决书中含糊不清，其次都是间接证据，没有直接的证据证明张强与常桂强构成雇佣劳务关系，故法院认定事实部分错误。二、本案应当由王威承担赔偿责任，王威有着双重责任，作为雇主的赔偿责任，作为侵权人的赔偿责任。事故的发生原因是常桂强在给王威干活时，王威操作错误，将支撑板材抽掉所致（常桂强的录音中表述清晰）。王威给常桂强支付工资，双方存在劳务关系，在常桂强施工作业时，未尽到安全注意义务，属于侵权人，根据侵权责任法侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。三、一审判决张强承担80%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误，显失公平。常桂强从事装修粉刷工作将近二十年（原审笔录常桂强的陈述），应当是装修粉刷墙壁的行家里手，理应对自身安全有足够的注意义务，事故的发生，其应当承担主要责任，一审错误的要求其承担20%的责任没有考虑这一重要因素，属于认定事实不清、适用法律错误。四、王威对本案的事故有双重责任，作为受害人常桂强却碍于对王威的情感，不要求其承担责任，属于对自己民事权利的放弃，但是放弃的部分不能错误的要求张强承担，这属于程序错误。一审调解时，常桂强明确不要求王威赔偿，只要求张强承担8万元就行了，也是考虑了王威责任免除的因素。在一审法院明确认定了王威的侵害行为和损害原因后，没有判决王威承担赔偿责任，而是先由不是雇主的张强承担赔偿责任后，再由一审法院认定的“雇主”向一审中的第三人王威追偿，明显是违反民法的公平原则，造成了不必要的诉累。王威的上诉理由不能成立。1、常桂强因为与王威是老表的亲戚关系，在一审中不要求王威承担责任可以理解，但是一审应当区分王威的责任比例，对案件赔偿进行划分，但是一审没有划分。常桂强与王威是老表关系，但是其违背事实的否认我与王威之间的转包关系让人鄙视。2、录音中，常桂强陈述清晰明确是王威错误抽取架子的部件导致常桂强受伤，王威应当全部承担责任。张强对本案事实陈述几点意见：1、首先要搞清楚本案的发包方是焦作市山阳区怡园农贸市场管理中心，企业类型为个体工商户，本案的当事人都是承包方，一审没有认定清楚。2、本案的施工中的工具即升降架是怡园中心所有的，众多施工方都可以用，即谁施工谁用，王威原来就承包过怡园中心的工程，所以本案的施工他用怡园中心的升降架理所当然。一审没有认定清楚。3、本案的施工中的涂料是王威让张强联系购买的，因为涂料是相对固定价格，反正可以从承包款中扣除，谁买都一样，影响不了承包的关系。4、我张强本人与常桂强之间没有直接的法律关系，因为关于怡园中心的工程是转包给王威的，我本人只是和王威商议了大约工程款2万元，以实际平方为准，每平方米包工包料7元。常桂强在焦作市××了十几年的涂料工程的活，我张强从来就没有和他有过直接接触。在我没有给常桂强发工资、没有和他谈承包工程款的情况下一审法院认定我与他有劳务关系我不服。况且常桂强在录音中明确我和王威之间是包工包料。以上录音证据可以证明。王威上诉请求：一、依法纠正原审判决“本院认为”部分“常桂强受伤因王威操作失误……即本案第三人王威追偿”，更正为第三人不承担责任。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决内容超出常桂强的诉讼请求，程序严重违法。1、常桂强在诉求中没有要求王威承担责任。一审法院在“本院认为”部分认定“常桂强的受伤是因为王威在操作中失误将常桂强正在使用的架子上的支撑抽取，致使常桂强坠落受伤，作为雇主的张强可以在赔偿常桂强各项损失后另行向侵权上即本案王威追偿。”该部分认定实际确认了王威的责任。属于对当事人未提出的诉讼请求进行裁判，严重违背了民事审判中“不告不理”的处分原则。更直接侵害了王威的权益。2、张强在原审中也没有要求王威承担责任。二、一审法院认定王威在事故中存在失误，既没有事实依据，也没有证据证明。1、该认定没有证据证明。一审法院认定王威在工作中存在失误只有张强提供的一份其于常桂强的录音简单涉及，但该录音的真实性常桂强对真实性进行了否认，除此之外，并没有其他任何证据证明王威在工作中存在失误。2、在事实上，王威也不存在失误。事实上，王威在工作中仅仅是按照张强提供的工具进行相应的常规操作，并不存在过错。王威与常桂强是按照张强的指示从事涂料粉刷工作，在施工期间，王威与常桂强使用的是张强提供的改装过的自动升降架，王威只是正常操作。事故发生的原因是张强提供的升降架经过改装导致。因为改装，该升降架出现了不平衡，所以张强在架子上放置了水泥等重物作为配重来维持平衡。在正常施工过程中，因为配重的原因导致配重物与人体的重量失衡才发生了常桂强受伤的事故。所以该事故的发生是因为张强所提供的架子问题，而非王威操作失误。而且该升降架既没有判决书中说的杆子，更没有能取掉的支撑，一审法院在本院认为中认定既无事实依据，也无证据依据。三、一审法院适用法律错误，张强是否享有向王威追偿的权利，应当由张强自己提出主张。一审法院适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款并不适用于本案，该规定限定的适用条件为“雇佣关系以外的第三人”，而本案中王威并不是雇佣关系以外的第三人，王威与张强同样是雇佣关系。事故的发生属于安全生产事故。关于张强是否可以向王威追偿应当另案处理，而不应该在常桂强和张强均未请求的情况下，自行做出与判决内容无关的事实部分认定。四、一审法院同样违反了民事诉讼法的辩论原则，在未经过实质审查和质证辩论的情况下，认定张强享有向王威追偿的权利，侵害了王威的合法权益。常桂强答辩称，一、张强与常桂强为雇佣劳务关系，张强对常桂强为其从事雇佣劳务中自身所受伤害，依法应承担赔偿责任。张强负责向常桂强支付劳务报酬，施工所需材料和所需设备也是由张强负责，同时张强负责按排具体工作。一审中张强也自认由其承包了怡园菜市场的装修活，常桂强依照张强的按排，在从事张强所承包的怡园菜市场的装修活的工作中摔伤，且摔伤后张强也主动支付了部份治疗费用，所以常桂强与张强之间形成了雇佣劳务关系，张强对常桂强在从事雇佣工作所受到的伤害应承担赔偿责任。二、常桂强对自身所受伤害没有任何过错，不应当减轻张强的赔偿责任。本案中常桂强对自身所受伤害没有任何过错，所受伤害是因为设备因他人原因从高空坠落而不是自身疏于安全注意义务导致，常桂强对其所受所受伤害无过失。原审判决常桂强承担20%责任，事实认定及适用法律错误。常桂强本着尽快解决纠纷及经济困难等原因，所以没有提起上诉，但这不能等同于常桂强认可在自身所受伤害一事中存有过错，更不能等同于认可自身应承担20%的责任。常桂强对自身所受伤害依法不应当承担责任。三、张强是一审被告，王威为一审的第三人而非一审被告，所以一审判决由张强承担赔偿责任，不存在常桂强放弃权利的问题，常桂强向一审法院起诉请求：一、判令张强支付医疗费55323元、住院期间护理费5906元、出院后护理费27975元、营养费3800元、住院伙食补助费3800元、交通费1000元、住宿费1000元、后续治疗费哦20000元、误工费51220元、伤残赔偿金140246043元、被抚养人生活费42712.78元、精神损害抚慰金5000元，共计357983.21元；二、判令张强承担本案的受理费。一审法院认定事实：2018年11月23日，常桂强在位于焦作市怡园菜市场的工地从事张强安排的粉涂料工作，施工过程中因常桂强及第三人王威操作不当致使常桂强从高处坠落。后常桂强被送往中国人民解放军第九十一中心医院治疗，诊断为：1、左股骨颈骨折（头下型）；2、左髂骨骨折；3、左肱骨远端开放性粉碎性骨折并桡神经损伤；4、全身多处软组织挫裂伤。自2018年11月23日至2018年12月3日，共计住院38天。2019年6月11日焦作天援法医临床司法鉴定所出具焦天援司鉴所[2019]临鉴字第251号《司法鉴定意见书》，其中：“六、鉴定意见：常桂强伤残等级：1、左上肢损伤属九级伤残；2、左下肢损伤属十级伤残”。另查明，张强在2018年11月23日事故发生当日，向常桂强垫付医疗费9000元，2018年11月29日，张强向常桂强垫付医疗费40000元，2018年12月4日，张强向常桂强微信转账1600元。一审法院认为：张强雇佣常桂强从事建筑施工活动，常桂强向张强提供劳务，张强向常桂强支付劳动报酬，常桂强与张强之间的雇佣劳务关系成立。公民的身体权、健康权受法律保护，常桂强作为雇员是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，作为雇主的张强依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,常桂强作为完全民事行为能力人,其本人在施工的过程中应当尽到其本身的安全注意义务,造成不必要的伤害,对损害的发生存在一定程度的过失,依法应减轻张强的赔偿责任。根据双方的过错程度及民法公平原则，本院酌定常桂强自行承担损失的20%民事责任，张强应当承担损失80%的民事责任。本院认定常桂强的各项损失如下：1、医疗费55323元；2、常桂强主张住院期间护理费5906元，根据河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资即2019年度计算应为4753.8元（45677元/年÷365天×38天=4753.8元），多余部分不予支持；3、常桂强主张出院后护理费27975元，根据河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资即2019年度计算应为20391.3元（45677元/年÷365天×163天=20391.3元），多余部分不予支持；4、常桂强主张营养费3800元，按照住院天数38天，每天20元的标准计算应为760元，多余部分不予支持；5、常桂强主张住院伙食补助费3800元，按照住院天数38天，每天50元的标准计算应为1900元，多余部分不予支持；6、常桂强主张交通费1000元，按照住院天数38天，每天20元的标准计算应为760元，多余部分不予支持；7、常桂强主张住宿费1000元，没有事实和法律依据，本院不予支持；8、常桂强主张后续治疗费20000元，常桂强待费用实际发生后可另行主张；9、常桂强主张误工费51220元，因其未提供有效证据证明其实际减少收入，按照河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资即2019年度标准计算应为25145.1元（45677元/年÷365天×住院天数38天+45677元/年÷365天×出院后至定残之日163天=25145.1元）；10、常桂强主张伤残赔偿金140246.43元，符合法律规定，本院予以支持；11、常桂强主张被抚养人生活费42712.78元，因常桂强未提供其父母户口本证明其父母年龄，翟寨村出具《证明》中也未清楚载明常桂强父母及其所生育子女具体情况，对其父母扶养费部分不予认定，待其证据充分后，常桂强对其父母扶养费可另行主张；对其儿子常煜博，由于本案在起诉时常煜博为14周岁，属于未成年人，常桂强主张抚养费18470.32元，按照上一年度农村居民人均消费性支出即2019年度计算应为6368.78元（15163.75元/年×抚养年限4年（18岁-14岁=4年）÷抚养人人数2人×伤残赔偿系数0.21=6368.78元）；12、常桂强主张精神抚慰金5000元，结合其伤残等级及双方的过错责任,本院酌情认定4000元。综上,本院认定常桂强因受伤而导致的损失合计为259648.41元（包括精神抚慰金4000元）。根据双方在此次事故中的过错程度常桂强承担20%的责任,即自行支付51929.68元,张强作为雇主应承担80%的责任,即张强还应赔偿常桂强207718.73元,张强垫付的医疗费用50600元应予以扣减,即张强还应赔偿常桂强157118.73元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中,常桂强的受伤因第三人王威在操作中失误将常桂强正在使用的架子上的支撑抽取，致使常桂强坠落受伤，作为雇主的张强可以在赔偿常桂强各项损失后另行向侵权人即本案第三人王威追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院判决：一、张强于本判决生效后十日内向常桂强支付赔偿款157118.73元；二、驳回常桂强的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由常桂强负担4002元，由张强负担2668元。本院查明事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，常桂强是在张强承包的建筑工程中粉涂料时受到的损害,事故发生后,在治疗过程中,张强先后为常桂强支付医疗费和其他费用五万余元。双方虽然没有签订书面劳务合同,但涉案建筑工程是张强承包的，常桂强陈述是为张强提供劳务并由张强支付劳动报酬，当事人王威也证明常桂强是为张强提供劳务的。现有证据能够证明常桂强是在为张强提供劳务过程中受到的损伤。张强现否认与常桂强存在劳务关系，缺乏事实根据和证据证明。原审判决鉴于常桂强作为完全民事行为能力人,在施工过程中应当尽到其本身的安全注意义务,对损害的发生存在一定程度的过失,酌定常桂强自行承担损失20%的民事责任并无不当。关于王威提出原审判决部分事实认定不清的问题,本院认为,如果张强提起诉讼向王威追偿,王威如果有新的证据证明涉案事故发生的真实情况,本案认定事实对其他案件认定事实没有约束力。综上所述，张强、王威的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6770元，由张强负担6670元、王威负担100元。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年九月十七日书记员 廉浩楠