丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1102民初3047号 原告：浙江景昌建设有限公司，住所地：景宁畲族自治县红星街道凤凰路**。社会统一信用代码：91331127739212060Q。 法定代表人：赵沛用，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗培彬，浙江泸西律师事务所律师。 被告：徐建军，男，1970年12月12日出生，汉族，住丽水市莲都区，现住丽水市。 被告：汤军建，男，1971年5月18日出生，汉族，住丽水市莲都区。 原告浙江景昌建设有限公司诉被告徐建军、戴军文、汤军建建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年7月10日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告于2020年9月4日向本院递交申请书，申请撤回对戴军文的起诉并变更了相应诉讼请求。原告浙江景昌建设有限公司的委托代理人罗培彬、被告徐建军、汤军建到庭参加诉讼本案现已审理终结。 原告浙江景昌建设有限公司诉称：2014年，任伟泉知悉瓯江治理工程丽水市大溪治理工程(莲都段)施工4标工程信息，以原告浙江景昌建设有限公司的名义参与投标并中标，浙江景昌建设有限公司与建设单位签订了施工合同。2014年12月3日，任伟泉与浙江景昌建设有限公司签订了《内部施工协议书》。协议书约定任伟泉必须全面履行浙江景昌建设有限公司与建设单位签订的工程施工合同的全部内容。2016年8月22日，任伟泉自行与徐建军协商达成工程转让协议，转由徐建军与浙江景昌建设有限公司重新签订《内部施工协议书》，由徐建军承担工程施工任务。上述工程自开工至完工，浙江景昌建设有限公司按照协议书约定在扣留工程管理费、代缴税金后将建设单位支付的预算款、进度款向徐建军及其指定账户支付，直至工程竣工验收后经造价审定，浙江景昌建设有限公司收取建设单位结算工程款，待付徐建军。此间，丽水市莲都区人民法院向浙江景昌建设有限公司发出《协助执行通知书》，执行齐伟高与徐建军民间借贷纠纷民事调解书([2019]浙11**民初6207号)，通知浙江景昌建设有限公司扣留徐建军所有的320万元工程款。对于扣留外工程款3475265.8元，戴军文、汤军建以合伙人身份提出分配主张，并以面临春节需要发放农民工工资、材料款为由要求原告支付。徐建军、戴军文、汤军建确认其合伙关系，并出具《承诺书》承诺用于工程人工工资、材料款、机械台班费等所有欠款后，原告向徐建军、戴军文、汤军建确认的账户支付了扣留外工程款。但是，在此之后，有原告王建勇、浙江金立圣住宅工业科技有限公司(简称金立圣公司)分别起诉被告浙江景昌建设有限公司、第三人徐建军建设工程施工合同纠纷([2020]浙11**民初659号、[2020]浙11**民初669号)，浙江景昌建设有限公司发现：1、徐建军以浙江景昌建设有限公司大溪工程项目部名义与王建勇签订《工程分包协议》，分段转包给王建勇。施工后签署了“工程结算单”，确认了工程款及欠款金额。2、徐建军以浙江景昌建设有限公司大溪工程项目部名义与金立圣公司签订了关于路面施工的《工程承包合同》，并签署了《工程结算单》，确认了工程款。徐建军、戴军文、汤军建向浙江景昌建设有限公司出具《承诺书》、领取3475265.8元工程款后并没有向王建勇、金立圣公司支付。案件经莲都法院承办法官释明，达成调解协议，莲都法院分别制作了《民事调解书》，向各方当事人送达。调解协议确定的履行期限到期后，王建勇、金立圣公司分别申请执行，莲都法院立案后向浙江景昌建设有限公司发出执行通知书，限期履行。浙江景昌建设有限公司于2020年4月1日向莲都法院执行机构指定账户支付了王建勇、金立圣公司起诉并调解确认的工程款655237元、1213274元，以及法院执行费8952元、14532元。莲都法院裁定扣留徐建军所有的320万元工程款后，又作出提取徐建军所有的工程款3084015元的裁定，浙江景昌建设有限公司于2020年4月27日向莲都法院执行机构指定账户支付了该工程款。浙江景昌建设有限公司认为，徐建军、戴军文、汤军建在大溪治理工程中存在合伙关系，徐建军与原告签订内部施工协议书，约定原告与业主方订立的施工合同全部由其承担，原告收取一定的工程管理费、代交税金，属于徐建军代表合伙体挂靠原告单位，从事工程施工，施工利益归合伙体享有。在此法律关系下，原告提取工程管理费、应交税金后将工程款向实际施工人支付，支付范围不应超过实际施工人可获利益。徐建军、戴军文、汤军建向原告宣示其合伙关系，并共同确认其领款用于工程人工工资、材料款、机械台班费等所有欠款并作出相应的承诺，成为原告同意支付的条件，徐建军、戴军文、汤军建应对原告承担连带责任。徐建军、戴军文、汤军建之间在工程施工中如何分工管理，对工程施工利益如何分配，属于合伙人之间内部结算问题，对外不具有抗辩力。被告拖欠应付工程款属于违约，由此造成原告垫付工程款的资金利息损失，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算赔偿。戴军文于2020年8月18日归还工程款(含执行费)710404元。故诉请：1、被告徐建军、汤军建连带归还工程款1065606元；2、被告徐建军、汤军建连带支付工程款垫付利息(从垫付之日起至法院判决确定付款日止按LPR计付)。 被告徐建军辩称：情况属实的。由于被告徐建军的原因给被告汤军建带来一些困扰。被告徐建军可以承担这个责任。 被告汤军建书面答辩称：一、本案主体问题。原告在起诉状中明确将戴军文列入被告，并且在诉讼请求里也明确要三被告连带归还工程款1776010元及利息。然而，在庭审中，原告却把被告戴军文撤回，并变更为要求被告汤军建和被告徐建军二人连带承担归还工程款及利息的责任，很明显其程序违法。其理由：1、原告虽然有权撤回被告戴军文，但必须要告知另外二位包括被告汤军建在内的被告，被告汤军建有权要求法院追加戴军文为被告，并通知其到庭参加诉讼。2、法庭有义务告知被告汤军建，并对原告变更诉讼请求依法应当给被告汤军建有答辩和重新举证的期限。3、戴军文不仅是案涉纠纷的大股东，并且本案的判决结果与戴军文有利害关系。因此，原告撤回对戴军文的诉请，既违反了法定程序，又违背了事实。属于严重违法，应予以纠正。二、本案实体问题。1、本案被告徐建军、戴军文、汤军建三人系股东，其中：徐建军占40%股份，戴军文占40%股份，汤军建占20%股份，并挂靠原告公司名义承包建设瓯江治理工程丽水市大溪治理工程(莲都段)，该工程由徐建军承担施工任务。2、三被告对上列工程款项已经结算完毕。其中：徐建军的本金及利润为216万元，戴军文的本金及利润为216万元。汤军建的本金及利润为108万元。不存在对外拖欠工程款问题。3、2020年3月3日原告和被告徐建军与浙江金立圣住宅工业科技有限公司恶意串通，将事实上仅欠浙江金立圣公司30多万元的工程款，却虚构成120多万元的事实，并以(2020)浙1102民初669号民事调解书形式，达成调解协议。而作为合伙人的被告汤军建却一无所知。现在又将被告汤军建作为被告诉请法院要求被告汤军建承担177万元的连带偿还责任，严重损害被告汤军建的合法权益。在原告的眼里还有事实和法律吗?很显然，这是一起典型的虚假诉讼。综上所述，原告的诉请既无事实根据，也无法律依据，所谓的事实纯属虚构，完全是原告与被告徐建军、戴军文恶意串通、伪造事实，损害被告汤军建的合法权益。为此，请求法院依法作出判决驳回原告对被告汤军建的全部诉请，确保被告汤军建的合法权益。 经审理本院认定的事实与原告所诉事实基本一致。另查明：(2020)浙1102民初659号民事调解书载明：浙江景昌建设有限公司于本调解生效后三日内支付给王建勇剩余工程款人民币650087元及其他费用5150元，合计655237元；上述款项徐建军同意由浙江景昌建设有限公司从丽水市大溪治理工程4标工程结算款中予以支付。(2020)浙1102民初669号民事调解书载明：浙江景昌建设有限公司于本调解生效后三日内支付给原告浙江金立圣住宅工业科技有限公司剩余工程款人民币1205450元及其他费用7824元，合计1213274元；上述款项徐建军同意由浙江景昌建设有限公司从丽水市大溪治理工程4标工程结算款中予以支付。 认定上述事实的证据有原告企业法人营业执照、原告法定代表人信息、被告户籍信息、施工合同、内部施工协议、承诺书、民事裁定书、民事调解书、支付凭证及当事人庭审陈述。 本院认为，原告与被告徐建军签订《内部施工协议书》，将案涉工程发包给无相应资质的被告徐建军施工，违反法律法规的强制性规定，该双方合同关系无效。建设工程施工合同无效，经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。《内部施工协议书》签字双方当事人为原告与被告徐建军，而戴军文、汤军建实际为被告徐建军在案涉工程中的合伙人。在合同履行过程，原告与徐建军、戴军文、汤军建进行结算，认可了戴军文、汤军建实际施工人的身份。原告与徐建军、戴军文、汤军建结算后，原告已支付剩余尾款，双方权利义务关系已经结清。在这种情况下，作为案涉工程施工人的原告并没有为作为实际施工人的徐建军、戴军文、汤军建支付（垫付）欠付工程款的义务。 原告在支付工程尾款后，原告、被告徐建军与案外人王建勇、金立圣公司达成调解协议两份，被告徐建军在两份调解协议均同意：原告从丽水市大溪治理工程4标工程结算款中予以支付。庭审中，被告徐建军对原告诉请也并无异议，故原告要求被告徐建军支付相应款项，于法有据，本院予以支持。 原告基于徐建军、戴军文、汤军建三人之间的合伙关系，而要求被告汤军建承担连带付款责任。本院认为徐建军、戴军文、汤军建三人之间虽然存在合伙关系，但是合伙人并非对合伙人的所有债务承担连带责任，而是在合伙的债务范围内承担连带责任。从现有证据来看，徐建军、戴军文、汤军建合伙的范围是合伙承建案涉工程，其权利义务范围应以《内部施工协议书》为准。从《内部施工协议书》的内容来看，协议并没有授权被告徐建军以原告（或原告的项目部）名义对外订立工程转包、分包合同。(2020)浙1102民初659号、669号案件中，被告徐建军以原告项目部的名义与王建勇、金立圣公司签订合同，而并非以《内部施工协议书》确定实际施工人身份对外签订的合同，该行为应认定其代表原告从事的行为。若原告认为被告徐建军在(2020)浙1102民初659号、669号案涉建设工程合同中系无权代理，那么被告徐建军从事的该行为应认为是其个人行为，而非合伙行为，应向被告徐建军个人主张权利。现原告主张要求被告汤军建承担连带责任，证据不足。且原告在明知被告徐建军存在另外两个合伙人且双方已经结算完成的情况下，未经其他合伙人书面同意就签订了调解协议，应认为该调解协议中被告徐建军的签字系代表其个人签字。故原告对被告汤军建的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告徐建军于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江景昌建设有限公司人民币1065606元及利息(利息从2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止)。 二、驳回原告浙江景昌建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20784元，减半收取10392元，由被告徐建军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 朱海峰 二〇二〇年九月二十九日 代书记员 陈丹丹