山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1798号 上诉人（原审原告）：王炬来，男，1968年9月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：王俊斌，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐学新，男，1987年9月17日出生，汉族，住泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市泰山区望岳路中兴时代大厦。 负责人：马洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。 上诉人王炬来因与被上诉人徐学新、中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王炬来上诉请求：1.请求二审法院判决增加上诉人至2018年12月31日的误工损失102716.75元，或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对于上诉人实际误工天数认定错误，致使上诉人误工损失没有得到相应赔偿，应予以纠正上诉人因2017年1月7日与被上诉人徐学新驾驶的鲁Ｊ×××××号小型轿车发生交通事故，造成左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、头外伤、左膝外伤术后功能障碍。上诉人在临沂市人民医院进行手术治疗，出院医嘱为“继续治疗”，上诉人因骨折愈合不良于2018年11月起至北京积水潭医院接受冲击波治疗，北京积水潭医院经诊断，建议上诉人免负重(部分负重)，并对上诉人“股骨干骨折”的伤情开具“全休”证明，由此可以证明上诉人手术治疗后伤情一直特别严重，需要“全休”。因此，上诉人至今仍无法劳动、“全休”系客观存在的事实，一审法院对上诉人2017年5月7日至2018年11月11日的误工事实不予理睬，系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，应予以纠正。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，因上诉人伤情尚未治疗完毕，尚未进行伤残鉴定，因此，上诉人因粉碎性骨折持续误工的时间应予以认定。2、一审判决对上诉人误工费计算标准错误。本案中一审法院认定了上诉人的误工期为2017年1月7日至2017年5月6日、2018年11月12日至2018年12月31日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，一审法院将上诉人误工损失按照2017年的标准进行计算、且引用的北京市2017年度城镇居民可支配收入数据错误，系适用法律错误。综上，请求二审法院依法判决增加上诉人至2018年12月31日的误工损失102716.75元。 平安保险公司辩称，上诉人主张误工费计算至2018年12月31日没有事实和法律依据，上诉人在2017年1月7日受伤，在住院31天以后出院，医院开具的诊断证明是休息3个月，在2017年5月7日到2018年11月11日一年半的时间中，上诉人未进行任何治疗，也没有医院开具需要休息的证明，该段时间上诉人是否发生其他引起腿部受伤或加重的情况没有任何证据，所以上诉人主张该段时间的误工费没有任何依据。最高院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，该规定首先适用的前提条件是构成伤残，而且需要持续误工，误工时间也并非应当计算至定残日前一天，而是可以计算至定残日前一天。本案上诉人既未做伤残鉴定，也没有持续误工的证据，所以上诉人依据该条规定主张误工费不成立。一审判决误工费的计算标准正确，通过网上公布的标准与原审法院判决使用标准一致，上诉人主张2018年12月份的误工费被上诉人并不认可，虽然未上诉，但是认为上诉人在相隔一年半时间以后出具的诊断证明与原受伤并没有必然联系，所以请求二审法院维持一审判决。 徐学新未作答辩。 王炬来向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告至2018年12月31日因交通事故所受损失244690.91（医疗费109934.6元、住院伙食补助费930元、营养费930元、交通费400元、误工费129371.82元、护理费3124.49元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月7日11时00分许，徐学新驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车沿路由西向东行驶至泰安市岱岳区黄前水库南侧路段时，与由东向西王炬来驾驶的京Ｎ×××××号小型越野客车相撞，造成徐学新、王炬来、鲁Ｊ×××××号小型轿车乘坐人张燕红、徐艺哲及京Ｎ×××××号小型越野客车乘坐人鲍新红受伤，车辆损坏的道路交通事故。泰安市公安局交通警察支队岱岳区大队作出泰公交认字[2017]第00012号道路交通事故认定书，认定徐学新承担事故全部责任，王炬来、张燕红、徐艺哲、鲍新红无责任。事故发生后，原告王炬来被送往泰安市中医医院住院治疗11天，诊断为：左股骨远端骨折、左髌骨骨折、头部皮肤挫伤、多发软组织损伤等，花费医疗费87542.97元。后又于2017年1月18日至2017年2月7日入住临沂市人民医院治疗，诊断为：股骨下端骨折（左）、髌骨骨折（左）、膝关节僵硬（左）等，花费医疗费8047.21元，转院费用3200元。出院后，于2017年4月7日在临沂市人民医院花费检查费110.01元，2017年6月14日在临沂市人民医院花费数字化影像费，于2017年9月11日在临沂兰山区卫生服务中心花费检查费及医药费529.05元。后于2017年11月12日在北京积水潭医院花费检查费188.08元、2017年11月17日花费425.20元、2017年11月20日花费4000元、2017年12月18日花费597.75元、2018年11月12日花费50元、2018年12月26日花费4934.87元、2018年12月29日花费237.07元，在北京积水潭医院共计花费10382.97元。临沂市人民医院出院记录出院医嘱记载：继续治疗；术后45天和90天来我院复查X线片，三个月内勿下地负重，三个月后根据复查结果决定是否下地，加强膝关节屈伸活动锻炼；注意预防血栓，如下肢肿胀立即来院；不适时来诊。2018年11月12日，北京积水潭医院出具休假证明书，诊断为股骨干骨折，骨折愈合不良，全休2个月。2018年12月26日，北京积水潭医院出具休假证明书，诊断为股骨干骨折，全休3个月。平安保险公司对王炬来医疗费发票金额中非外伤用药金额、超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的金额进行鉴定，泰安正合司法鉴定所出具退鉴函，称：因该案所涉及的鉴定项目目前没有统一的标准适用，故无法出具准确鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》之规定，退回委托。王炬来的经济损失，一审法院经核实依法确认为：医疗费109934.60元、住院伙食补助费930元、营养费930元、护理费3124.49元、误工费129371.82元、交通费400元，共计244690.91元。还查明，山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元。北京市2017年度城镇居民人均可支配收入57230元。张燕红系鲁Ｊ×××××号小型轿车车主，徐学新系事故发生时该车驾驶人员。鲁Ｊ×××××号小型轿车在平安保险公司处投保交强险及商业三者险（保险金额100万元）及不计免赔险，事故发生在保险期间内。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，侵权人应当依法承担侵权赔偿责任。已投保交强险的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险、商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故中，经公安交警认定，被告徐学新承担事故全部责任，原告王炬来及鲍新红等无责任，一审法院予以采信，一审法院确定被告徐学新承担全部赔偿责任。被告徐学新驾驶的车辆在被告平安保险公司处投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内。故对于原告王炬来的损失，应首先由被告平安保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。超出部分，由被告平安保险公司根据商业三者险合同约定按照被告徐学新应承担的责任比例进行赔付；仍有不足的，原告未举证证实登记车主张燕红在本次交通事故中存在过错，故一审法院确认由车辆实际使用人即被告徐学新承担赔偿责任。原告王炬来的经济损失：对于医疗费，原告提供住院病历、医疗费单据、住院病人费用明细等证据证实其医疗费支出情况。被告平安保险公司辩称，对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗费，依据保险条款第四十二条第一款第五项规定，保险人不负责赔偿，应由侵权人承担，但被告平安保险公司未能提供相应证据加以证实其主张，因此就其主张一审法院不予支持。综上，对原告医疗费支出确认为109934.60元；对于住院伙食补助费，按每天30元计算两次住院31天为930元；对于营养费，根据住院期间为31天，故营养费计算为31天×30元/天=930元。对于误工费，原告王炬来主张按北京市2017年度城镇居民人均可支配收入计算损失。被告方提出异议，认为原告未提供相应证据如单位劳动合同、扣发工资证明等证实其实际损失。一审法院认为，原告虽未能提供单位劳动合同、扣发工资证明等，但根据原告事发时的年龄、户籍信息等，一审法院采信原告的主张，按北京市2017年度城镇居民人均可支配收入计算损失。对原告的误工天数，原告提交了休假证明书等证据，但原告对其2017年出院后至2018年11月12日期间不能出具相应证据证实其存在误工。因此，对原告的误工时间一审法院予以调整。一审法院根据原告提交的出院记录及休假证明书，对其误工天数认定为2017年1月7日至2017年5月6日共计120日、2018年11月12日至2018年12月31日共计50日，合计170日。其误工费计算为57230元/年÷365天×170天=26655.07元。对于护理费，其护理费计算为36789元/年÷365天×31天=3124.49元。综上，原告护理费认定为3124.49元。原告提供的转院费用系王炬来与鲍新红两人的转院费用，故一审法院支持一半即1600元。对原告的400元交通费请求一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告王炬来交通事故损失143574.16元（医疗费109934.6元、住院伙食补助费930元、营养费930元、误工费26655.07元、护理费3124.49元、转院费1600元、交通费400元），限自本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告王炬来对被告徐学新的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2485元，由被告徐学新负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交临沂市人民医院出具的诊断证明一份，欲证明上诉人病情为左股骨下端骨折，骨折愈合前避免下地负重，结合上诉人一审提供的病例，医嘱及休假证明，拟证明上诉人在2017年5月7日-2018年11月11日期间不能进行劳动，即误工的事实，此段时间的误工费应予支持，该诊断证明系2020年4月23日出具，对2017年2月7日出院时补出的诊断证明。经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，但对证明内容有异议，认为首先该份诊断证明是在上诉人出院三年后出具，不符合医疗机构出具诊断证明的诊疗规范，医生每天面对的病人数众多，三年后主治医生不可能记得三年前发生事故病人的具体病情，而且在三年的时间内上诉人并未到该家医院进行任何诊治，所以医生对三年时间内的病情变化并不了解，因而该诊断证明没有事实依据，而且在临沂市人民医院的出院医嘱中，已经写明了出院后休息3个月，一审法院也已经采纳了该意见，所以该份补充的诊断证明没有证明效力。审查认为，上诉人提交的诊断证明系事隔三年后出具，并非当时形成的证据材料，且2017年2月7日临沂市人民医院出院记录中的出院医嘱载明：“术后45天和90天来我院复查X片，三个月内勿下地负重，三个月后根据复查结果决定是否下地”，但上诉人在出院三个月后并未到临沂市人民医院复查，亦未提交证据证明其在2017年5月7日-2018年11月11日期间到医院或医疗机构进行治疗或诊断，而上诉人提交的2020年4月23日出具的诊断证明中也未载明上诉人在2017年5月7日-2018年11月11日期间避免下地负重，且出具该诊断证明的医师也非2017年上诉人入临沂市人民医院治疗时的主治医师及住院医师，综合前述情况，本院对上诉人提交该证据的证明目的不予采信。 除一审认定的“王炬来的经济损失，一审法院经核实依法确认为：医疗费109934.60元、住院伙食补助费930元、营养费930元、护理费3124.49元、误工费129371.82元、交通费400元，共计244690.91元”以及“北京市2017年度城镇居民人均可支配收入57230元”不当，本院不予确认外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，王炬来一审主张赔偿其误工费损失129371.82元，一审陈述：误工费计算标准应按北京市城镇居民误工费进行计算。二审中，王炬来进一步明确陈述：“2017年1月7日-12月31日，按照北京市城镇居民人均可支配收入2017年度为62460元，计算误工费为61381.82元，2018年1月1日-12月31日365天，按照北京市城镇居民人均可支配收入2018年度标准为67990元计算，误工费为67990元，总数是129371.82元”。再查明，北京市2017年度城镇居民人均可支配收入62406元，北京市2018年度城镇居民人均可支配收入67990元。 本院认为，关于2017年5月7日至2018年11月11日这一期间应否认定为上诉人的误工期间问题，审查认为，根据上诉人一审提交的出院记录及休假证明书等证据，结合本案实际，一审认定上诉人的误工天数合计170天，有依据，并无不当，上诉人虽主张2017年5月7日至2018年11月11日这一期间存在误工事实，但未提交充分有效证据证实，故对上诉人该上诉主张不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据该条规定，误工时间首先根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间才可以计算至定残日前一天。具体到本案，上诉人并未提交证据证实其属于“受害人因伤致残持续误工”的情形，故上诉人认为一审法院适用法律错误的上诉理由，不成立，本院不予支持。关于一审判决认定上诉人误工费的计算标准问题，经查，上诉人一审时陈述“误工费计算标准应按北京市城镇居民误工费进行计算”，且就一审主张的误工费损失129371.82元，亦是按照北京市2017年度及2018年度城镇居民人均可支配收入的标准，分段计算得来，因此，一审法院认为“对于误工费，原告王炬来主张按北京市2017年度城镇居民人均可支配收入计算损失，……，本院采信原告的主张，按北京市2017年度城镇居民人均可支配收入计算损失”不当，本院予以纠正，对上诉人的误工费损失，本院确定为：2017年1月7日至2017年5月6日共计120日，按照北京市2017年度城镇居民人均可支配收入62406元标准计算，2018年11月12日至2018年12月31日共计50日，按照北京市2018年度城镇居民人均可支配收入67990元标准计算，上诉人误工费数额为62406元/年÷365天×120天+67990元/年÷365天×50天=29830.74元。 综上所述，王炬来的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3891号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿王炬来交通事故损失146749.83元（医疗费109934.6元、住院伙食补助费930元、营养费930元、误工费29830.74元、护理费3124.49元、转院费1600元、交通费400元）”； 二、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3891号民事判决判项中的“五、驳回原告王炬来对被告徐学新的诉讼请求及其他诉讼请求”； 三、驳回王炬来对徐学新的诉讼请求及其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2485元，由徐学新负担；二审案件受理费2354元，由王炬来负担2281元，徐学新负担73元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年九月二十七日 书记员 马 鑫