文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终781号上诉人（原审原告）：蒋应中，男，1972年2月7日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：游小强，重庆山语律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖露，重庆山语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆天诚鑫矿业有限公司，住重庆市垫江县三溪镇滨湖路**，统一社会信用代码915002310548026230。法定代表人：夏宁，执行董事。委托诉讼代理人：王政龙，重庆贤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：况岗，男，1975年5月16日出生，汉族，，住重庆市涪陵区被上诉人（原审被告）：董建波，男，1979年7月16日出生，汉族，，住重庆市涪陵区被上诉人况岗、董建波共同委托诉讼代理人：郎洪，重庆睿诚律师事务所律师。上诉人蒋应中与被上诉人重庆天诚鑫矿业有限公司（以下简称天诚鑫公司）、况岗、董建波劳动争议一案，不服垫江县人民法院(2020)渝0231民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月02日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋应中的委托诉讼代理人游小强，被上诉人天诚鑫公司的法定代表人夏宁及其委托诉讼代理人王政龙，被上诉人况岗、董建波的委托诉讼代理人郎洪到院接受庭询。本案现已审理终结。蒋应中上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审认定上诉人与作为矿山承包者的况岗、董建波系雇佣关系错误，上诉人与被上诉人天诚鑫公司成立劳动关系，有同是劳动者的陈国栋的书面劳动合同和邹启国、陈国栋、彭永明的购买社保记录可以印证；原审判决适用法律错误，根据《劳动合同法》第九十四条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定三被上诉人应承担连带赔偿责任。天诚鑫公司辩称，上诉人到矿山上班之前，天诚鑫公司已将矿山经营承包给况岗和董建波，未对上诉人进行实际用工和管理，与上诉人之间不存在劳动关系；原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任不等同于用人单位责任，其主要适用于工伤案件中，不适用于本案；《劳动合同法》第九十四条规定的承担连带赔偿责任的适用前提是“给劳动者造成损害的”，也不适用于本案。被上诉人况岗、董建波辩称，自然人不具备用工主体资格，上诉人要求与天诚鑫公司承担连带赔偿责任，没有法律依据。蒋应中向一审法院起诉请求：1.确认蒋应中与天诚鑫公司之间的劳动关系于2019年3月15日解除；2.由天诚鑫公司、况岗、董建波向蒋应中连带支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额38888元；3.由天诚鑫公司、况岗、董建波向蒋应中连带支付违法解除劳动合同的赔偿金9722元；4.由天诚鑫公司、况岗、董建波向蒋应中连带支付失业保险待遇4320元。诉讼中，蒋应中将诉讼请求2的数额变更为39048元、诉讼请求3的数额变更为9762元。一审法院认定事实：2012年10月18日，原东诚鑫公司经在垫江县市场监督管理局登记成立。2019年4月2日，东诚鑫公司变更为星诚鑫公司。2020年1月13日，星诚鑫公司变更为天诚鑫公司。2017年3月13日，原东诚鑫公司（甲方）与董建波、况岗（乙方）签订《矿山生产经营承包合同》，双方约定：“甲方将位于重庆市垫江县三溪镇箐口张家油房大坡顶石灰岩矿山发包给乙方生产经营；由甲方提供矿山合法生产经营资质及矿山上生产场地所需、设备，乙方自主经营、自负盈亏、自担风险；承包期限为三个承包年（自甲方将恢复生产合法手续办理完毕，并将该资料全部交付给乙方），确保乙方能恢复正常生产时由乙方支付甲方首笔承包金，以付款当日起为承包期限起算日；每个承包年的承包费为1850000元……”2018年6月10日，蒋应中经况岗聘请到涉案矿山从事炮工工作，工作由况岗、董建波聘请的管理人员彭永明安排，考勤由彭永明实施，工资由蒋应中与况岗约定并由况岗的妻子陈中梅发放。原东诚鑫公司未与蒋应中订立书面劳动合同。2017年8月20日，原东诚鑫公司（甲方）与董建波、况岗（乙方）签订《补充协议》，双方约定：“甲、乙双方同意继续履行2017年3月13日签订的《矿山生产经营承包合同》；每个承包年的承包费为1700000元……”2019年3月15日，原东诚鑫公司与董建波、况岗签订《解除协议书》，解除了双方之间的承包合同关系。况岗于当日口头通知蒋应中不再上班。蒋应中向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认蒋应中与星诚鑫公司之间的劳动关系于2019年3月15日解除；2.由星诚鑫公司、况岗、董建波向蒋应中连带支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额38888元；3.由星诚鑫公司、况岗、董建波向蒋应中连带支付违法解除劳动合同的赔偿金9722元；4.由星诚鑫公司、况岗、董建波向蒋应中连带支付失业保险待遇4320元。2019年11月6日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出垫劳人仲案字〔2019〕第100号仲裁裁决书，裁决驳回蒋应中的仲裁请求。蒋应中不服该仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为，蒋应中与原东诚鑫公司未订立书面劳动合同，本案的焦点在于蒋应中与原东诚鑫公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，劳动关系建立以实际用工为前提，劳动关系的双方不仅存在经济隶属关系，还存在人身隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位安排和管理，遵守规章制度等。本案中，蒋应中在涉案矿山上班之前，原东诚鑫公司已将矿山发包给况岗、董建波生产经营，蒋应中经况岗聘请到涉案矿山从事炮工工作，其工作由况岗、董建波聘请的管理人员彭永明安排，考勤由彭永明实施，工资由蒋应中与况岗约定并由况岗的妻子陈中梅发放，因此，蒋应中与况岗、董建波之间系雇佣关系，而非劳动关系。原东诚鑫公司与蒋应中没有建立劳动关系的合意，蒋应中没有向原东诚鑫公司提供劳动，原东诚鑫公司的规章制度并不适用于蒋应中，向蒋应中发放工资的陈中梅并非原东诚鑫公司员工，原东诚鑫公司未向蒋应中发放工资，由此可见，原东诚鑫公司未对蒋应中实际用工，蒋应中与原东诚鑫公司之间不存在人身和经济依附关系，双方之间不具有劳动关系应具备的主要内在特征。因此，蒋应中与原东诚鑫公司之间不存在劳动关系。因蒋应中与原东诚鑫公司之间不存在劳动关系，蒋应中与原东诚鑫公司之间也就不存在劳动关系解除的问题，故对蒋应中请求确认蒋应中与天诚鑫公司之间的劳动关系于2019年3月15日解除的诉讼请求不予支持。蒋应中基于劳动关系要求原东诚鑫公司变更后的天诚鑫公司、况岗、董建波向其连带支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险待遇的诉讼请求，于法无据，故对上述诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:驳回蒋应中的诉讼请求。案件受理费，予以免收。本院二审期间，被上诉人天诚鑫公司举示了2019年3月15日《解除协议书》1份、收条2页、转账凭证5页、解除交接会议记录1份、交接清单1份、夏宁及其妹夏静账户明细7页，拟证明与况岗、董建波履行《矿山生产经营承包合同》及其《补充协议》《解除协议书》的真实情况；被上诉人况岗、董建波举示了银行卡交易明细2张和《矿石购销协议》1份，拟证明2017年3月至2019年3月承包期间缴纳电费、矿产资源税和对外签订矿石购销协议情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，以上证据可以佐证2017年3月13日至2019年3月15日原东诚鑫公司将其矿山生产经营权发包给自然人况岗、董建波实际经营的事实。对一审查明的其他事实本院亦予以确认。本院认为，确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定是实质要件。具体到本案，蒋应中在涉案矿山上班之前，原东诚鑫公司已将矿山发包给况岗、董建波生产经营；蒋应中系受况岗的聘请到矿上上班，其工作由况岗、董建波聘请的管理人员彭永明安排，考勤由彭永明实施，工资报酬也是与况岗商谈的，由况岗的妻子陈中梅发放，原东诚鑫公司既没有与蒋应中建立劳动关系的合意，也未对蒋应中实施劳动管理、发放报酬，双方之间不具备事实劳动关系应具备的实质要件。案外人陈国栋的书面劳动合同并无原件，因对方当事人不认可，原审判决不予采信并无不当；社会保险缴费记录仅是认定劳动关系时的参考凭证，且他人社会保险缴费记录更不足以证明蒋应中与原东诚鑫公司之间存在劳动关系。因此，原审判决认定蒋应中与原东诚鑫公司之间不存在劳动关系正确，上诉人蒋应中关于与被上诉人天诚鑫公司成立劳动关系的上诉理由不能成立。《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案情形明显不适用上述规定，上诉人请求三被上诉人承担连带赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。综上所述，蒋应中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋应中负担。本判决为终审判决。审判长  蒙洪勇审判员  王 利审判员  刘继雁二〇二〇年九月二十五日（院印）书记员  洪 燕