文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民再115号再审申请人(一审原告、二审被上诉人):荣成市天鹅湖胶带有限公司。住所地:山东省荣成市天鹅湖旅游度假区。法定代表人:徐发阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永杰，山东柏齐律师事务所律师。委托诉讼代理人:孔波，男，汉族，生于1973年2月9日，住山东省荣成市。被申请人(一审被告、二审上诉人）:贵州山力输送设备制造有限公司。住所地:贵州省贵阳市花溪区。法定代表人:张朝辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉龙，贵州乾通律师事务所律师。再审申请人荣成市天鹅湖胶带有限公司(以下简称天鹅湖胶带公司)因与被申请人贵州山力输送设备制造有限公司（以下简称山力公司）买卖合同纠纷一案，不服本院于2019年4月22日作出的（2019)黔01民终962号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年1月13日作出（2019）黔民申5003号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天鹅湖胶带公司的委托诉讼代理人孔波、王永杰，被申请人山力公司的委托诉讼代理人罗彤彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鹅湖胶带公司申请再审称，二审认定本案已过诉讼时效无事实和法律依据。1、申请人与被申请人签订多份合同，被申请人只验收使用了其中的大部分胶带，还有订购生产完毕的部分胶带存放在申请人的仓库内未予提走，双方签订的胶带买卖合同仍在履行过程中，故谈不上过诉讼时效问题；2、被申请人尚欠已验收胶带款五十余万元以及未提走的胶带五百余万元，申请人每年均通过电话、派员至被申请人处、发快递、书信催要，并催促继续履行合同；3、申请人向一审法院已经提交了部分催要货款的快递函、快递回执以及与被申请人法定代表人妻子张汝泉录音资料，该录间资料能证实申请人多次向被申请人催要货款及催促其提走生产完毕的胶带。被录音人张汝泉是被申请人法定代表人的妻子，购买申请人的胶带她始终参与办理，申请人与其打电话催要货款、催促提走生产完毕的胶带，张汝泉所有答复应是代表被申请人的，即构成表见代理；4、申请人为被申请人生产完毕的胶带是按照被申请人的要求指标加工生产的专用产品，只能用于被申请人，不可能用于其他用户的矿山上。故请求：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终962号民事判决；二、判决被申请人给付货款人民币593671元；三、判决申请人与被申请人继续履行所签订的胶带买卖合同，即被申请人提走申请人为其生产完毕的胶带产品（价值5百余万元的胶带产品）。再审被申请人山力公司辩称，1、关于支付货款的诉请，已经过了诉讼时效，最后一份合同时间为2014年2月14日，第一次起诉时间是2016年2月17日，超过诉讼时效；2、关于诉请三，申请人在原审一审中未变更过诉讼请求，在再审中变更诉讼请求不应得到支持；3、案涉七份合同均有履行期限，最后一份是2014年，但申请人未在约定期限交货，致使合同无履行必要，也不能达到履行目的，对应生产项目也不再需要该批货物，因此无履行必要。天鹅湖胶带公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付胶带款人民币5147439元和利息人民币700000元，共计人民币5847439元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告天鹅湖胶带公司成立于2005年1月11日，经营范围为制造销售橡胶制品、塑料制品、机械设备，经营进出口业务等。被告山力输送设备制造公司成立于2005年2月28日，法定代表人为张朝辉，案外人张汝泉系该公司股东，与张朝辉系夫妻关系。原告天鹅湖胶带公司与被告山力输送设备制造公司存在经济往来。原告天鹅湖胶带公司提交合同编号为SLCG(2012)04号、SLCG(2012)-35、SLCG(2012)-36、SLCG(2013)-59以及签订时间为2013年2月27日、2013年3月22日、2014年6月5日的七份合同，用于证实原、被告之间的合同关系，以及对于交易产品型号、数量及单价、付款方式、交货期限等的约定情况，该七份合同主要约定内容如下：（表一）            合同      编号              SLCG(2012)04号              SLCG(2012)-35              SLCG(2012)-36              SLCG(2013)-59                  签订      时间              2012.3.2              2012.10.19              2012.10.20              2013.10.5                  产品      名称              ST2500钢丝绳芯一般难燃输送带              矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带              矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带              抗撕裂高耐磨钢丝绳芯输送带（单层抗撕裂网）                  型号              B=1000*(8+6+8)              ST/S1250(6+4.5+6)1200mm              ST/S1000(6+4+6)      800mm              ST2000-1000*(8+6)*6*D                  标的              252000              2959440              1898531              1090000元                  付款      方式              款到供方即发货              合同签订后预付合同总额20%，生产完毕，供方通知需方后发货前支付总货款75%，余5%于质保期满付清。              合同签订后预付30%，生产完毕，供方通知需方后发货前支付总货款的65%，余5%于质保期满付清。              生产完毕，供方通知需方后发货前支付95%，余5%作为质保金于质保期满付清。                  交货      期              签订合同之日起十五日内              2012年11月5日开始陆续到货              2012年11月15日前开始，陆续到货              2013年10月25日前开始，陆续到货      表二            合同      编号              无编号              2013-20              2014-6-5-8                  签订      时间              2013.2.27              2013.3.22              2014.6.5                  产品      名称              矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带      矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带              矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带      矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带              ST3150钢丝绳芯防撕裂阻燃输送带                  型号              ST/S800(5+3.5+5)1000mm      ST/S800(5+3.5+5)800MM              ST/S2500(8+7.2+8)1200MM       ST/S1600(6+5+6)1000MM              B=1000*(8+6+8)                  标的              1687218元                    3240000元              250250元                  付款      方式              合同签订后预付合同总额的约30%，生产完毕，供方通知需方后发货前支付总货款的约65%，余约5%作为质保金，质保期满后支付。              合同签后预付合同总额的约30%，生产完毕，供方通知需方后发货前支付总货款的65%，余5%作为质保金，质保期满后支付              款到发货                  交货      期              2013年4月15日前开始，陆续到货              2013年4月30日前开始，陆续到货              2014年6月20日之前      庭审中，原告天鹅湖胶带公司提出，编号为2013-20和2014-6-5-8的合同，原告按约生产完毕输送带后，被告一直未按合同履行给付预付款及货款的义务，因此该两份合同所涉的输送带未进行发货。根据原告提交的发货明细，就其余五份合同所涉输送带，原告向被告发货，被告收货情况为：1、SLCG（2012）04号合同，全部货物于2012年3月17日收货；2、SLCG（2012）-35号合同，分别于2014年3月4日、2014年3月6日、2014年3月14日、2014年3月24日五批收到全部货物；3、SLCG（2012）-36号合同，分别于2014年2月20日、2014年3月2日、2014年3月3日分三批收到全部货物；4、SLCG（2013）-59号合同，于2013年11月1日收到全部货物；5、签订于2013年2月27日的合同，仅发货了ST/S800(5+3.5+5)1000mm矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带3卷，原告陈述其余货物尚未发货，系因被告未按合同要求支付预付款，同时原告陈述已发货部分货物的货款为人民币623，700元；以上已收到货物的货款金额为人民币6823671元。被告向原告支付货款情况如下：1、2012年3月15日，被告付款人民币50000元；2、2012年4月2日，被告付款人民币200000元；3、2012年10月25日，被告付款人民币1000000元；4、2013年3月5日，被告付款人民币500000元；5、2013年10月20日，被告付款人民币500000元；6、2013年10月29日，被告付款人民币500000元；7、2014年2月，被告付款人民币3480000元。被告共计向原告支付货款人民币6230000元。原告陈述，因原、被告双方交易习惯为通过传真对合同进行确认，故合同只有传真件，并补充提交三份合同用于说明在双方发生纠纷之前，均以传真往来的方式签订合同。被告山力输送设备制造公司称，原告提交的合同均为复印件而非传真件，无法核实真实性。重审中，原告提交了：1.ＥＭＳ特快专递三份，对账函复印件一份，证明原告向被告催要货款的事实。三份邮件显示的邮寄时间分别为2015年11月13日、2016年3月19日、2016年11月17日，寄件人为张**，收件人为赵木强，内容品名为“催要胶带货款，前来提胶带通知”。被告表示并未收到该三份邮件，且邮件中品名记载的“催要胶带货款，前来提胶带通知”字样系原告在一审败诉后自行添加上去的，并且提交了在贵州邮政速递物流11183客服中心提取的2016年两张邮件的底单，其上的内容品名处为空白，因此无法达到原告的证明目的。另外，针对2015年11月13日的ＥＭＳ特快专递单，被告表示其也向贵州邮政客服中心申请提取，但是因时间太长无法提取，并向一审法院申请调取相关情况说明。一审法院依法向贵州省邮政速递11183客服中心调取了单号为1098121343615即2015年11月13日的ＥＭＳ特快专递邮件的底单，该中心向本院回复：“经查，我单位的档案保存期仅为贰年，此单系2015年11月13日的单据，电脑档案已清空，无法查询”。2.2017年4月14日的录音一份，系原告员工孔波与被告法定代表人妻子张汝泉的通话录音，主要内容为原告要求被告进行结算清账，并让被告拉走剩下的胶带产品，列出胶带贷款清单，并用邮寄的形式交于被告，证明原告几年来不间断的向被告催要货款以及拉走剩余胶带货品。录音中，张汝泉曾表述：“......我还给张总说，孔波这边的账也是多年了，不管矿上给没给我们付款哈，这是我们最后怎么处理的事，我说这边呢咱们商量下怎么把这个事情处理了......咱们这次这样，你看从下半年也没有什么业务了，咱们的事情实际上已经固化在那个地方了，咱们把这个事情先理一遍，到目前为止是个什么状况，然后咱们再来进一步的协商，看是该怎么付款，该怎么开发票，如果没有款，该怎么样去承诺，该怎么样去弄，咱们可以坐下来把这个事情弄清了......”。被告对录音的真实性无异议，但表示原、被告最后一份合同履行期限是2014年6月20日，根据相关司法解释的规定，诉讼期限届满之日为2016年6月20日，而张汝泉的录音形成时间为2017年4月14日，故不能产生诉讼时效中断的法律效果；而且张汝泉在录音中只是让原告将事情经过形成文字，并发送到其邮箱，以便其向张总汇报，并未有同意履行义务的意思表示；张汝泉也没有被告的授权，亦非被告的法定代表人和员工，故其无权代表被告作出意思表示。另，原告认为本案所涉的所有矿用输送带，均是根据被告的要求进行的专门制作，系专用产品而非通用产品，故原告主张已制作完毕但未实际发货部分货物，也应由被告支付货款。被告对此不予认可，并提交了一份《煤矿用钢丝绳芯阻燃输送带》中华人民共和国煤炭行业标准（ＭＴ668-2008），证明双方合同所约定的产品是通用产品而非专用产品，比如ＳＬＣＧ（2012）-35号合同中型号和规格为ＳＴ／Ｓ1250（6＋4.5＋6）1200ｍｍ，在上述行业标准中型号为ＳＴ／Ｓ1250阻燃带的上覆盖层厚度≥6ｍｍ.0、下覆盖层厚度≥6.0ｍｍ、钢丝绳最大直径4.5ｍｍ，与合同中的（6＋4.5＋6）是相一致的。原告主张的利息系逾期付款利息，按照银行贷款年利率7%计算，从到货应付款之日起计算到2017年4月，为1484056元，并提交了一份《通知函》，其上载明了利息的计算方法。被告表示合同以及发货明细都是复印件，不能证明双方间确实存在买卖关系，所以原告主张的利息没有事实基础；即便合同及发货明细是真的，合同中也并没有对逾期付款利息进行约定，且原告存在逾期交货，违约在先，无权主张逾期利息。同时，被告提交了一份（2017）晋0423民初691号山西省襄垣县人民法院民事判决书，该案件系原告与案外人山西省山力铂纳橡胶机带有限公司买卖合同纠纷，判决书中认定原告对山西省山力铂纳橡胶机带有限公司有逾期交货的行为，判定其按照合同约定“按照合同金额0.1%每天”予以计算违约金，该判决已经生效，故本案原告亦应当承担此次的逾期交货违约金250余万元，并与被告应当支付的尾款相扣减，对剩余的逾期交货违约金，被告保留追诉权利。经一审法院询问，被告表示上述主张作为抗辩，不要求提出反诉。对此，原告表示该份判决书并不是原、被告之间的判决书，对本案不具有约束力；对于被告提出的要求原告承担违约金，因其并未提出反诉，故不不予答辩。上述事实，有当事人的陈述、原、被告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、《工矿产品订购合同》（输送带）、《矿用难燃钢网防撕裂钢丝绳芯输送带采购合同》、《抗撕裂高耐磨钢丝绳芯输送带采购合同》、《钢丝绳芯输送带采购合同》、发货明细、收款收据、录音、《煤矿用钢丝绳芯阻燃输送带》中华人民共和国煤炭行业标准（ＭＴ668-2008）等与本案有关联的相关证据予以佐证，上述证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，公民及法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律效力，各方均应恪守履行。本案中，原告虽未提交合同原件，但结合发货明细及被告向原告支付货款的情况，一审法院认为原、被告双方确存在矿用输送带的购销关系，原、被告双方应按照合同约定履行义务。原告主张被告购买的矿用输送带系专用产品，不能进行通用，因此要求尚未发货部分的货款应由被告支付。一审法院认为，根据双方合同对产品情况的约定，明确的是输送带的规格、型号，并未对输送带的制作进行特殊且具有排他性的约定，且根据被告提交的《煤矿用钢丝绳芯阻燃输送带》中华人民共和国煤炭行业标准（MT668-2008），双方在合同中约定的输送带的规格、型号也与通用的行业标准一致，故一审法院对原告的上述主张不予采信，被告应仅对其收到货物的部分承担支付货款的义务。根据双方收、发货及支付货款的情况，被告尚欠原告货款金额为人民币593671元（6823671元-6230000=593671元）。对于被告主张原告存在逾期交货行为，应当按照合同约定支付逾期付款违约金，并与原告主张的货款进行抵扣。从七份合同的发货明细可以看出，原告并未按照合同约定的发货时间进行发货，确实存在逾期交货的行为，但是否应当存在违约责任，由于被告未就此提起反诉，原告亦未答辩，在本案中一审法院不亦认定，被告可就其主张另案主张权利。而关于被告提出的诉讼时效问题，一审法院认为，被告从2012年3月14日起至2014年2月期间，陆续向原告支付货款，且所支付的货款并未明确系对哪一份合同的货款进行支付，因此应认定为对一系列合同履行付款义务。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”之规定，被告最后一次付款时间为2014年2月，根据合同约定，即便再计算半年的质保期（即至2014年8月），原告最迟应在2016年8月前向被告主张权利，即其诉讼时效期间在2017年9月30日之前已经届满。重审中，原告提交了2015年11月13日、2016年3月19日、2016年11月17日的三份EMS快递单，证实其一直在向被告催收货款。被告反驳未收到该邮件，但根据快递单显示的收件人“赵木强”以及所留的电话与2013年11月8日《发货明细》上注明的被告联系人“赵木强“以及电话一致，被告也认可赵木强为其公司员工，故可以认定该邮件送达了被告。关于邮件的内容，原告提交的三份EMS快递单在“内容品名”上均注明了“催要胶带货款，前来提胶带通知”，但被告提取的2016年3月19日、2016年11月17日快递单底单中此栏却为空白，原告未能作出合理解释，故一审法院对该两张邮寄单不予采信；而对于2015年11月13日EMS快递单（单号为1098121343615），被告亦提出同样的反驳意见，虽未能提交证据证明，但根据该快递单显示的内容可看出，在内容品名处填写的：“催要胶带货款，前来提胶带通知”与寄件人、收件人、公司名称、地址等处填写的内容在字迹、粗细上存在明显不一致，贵州省邮政速递11183客服中心亦回复因时间原因导致无法查询，故未能有底单予以核对，且原告也未提交实际的邮寄内容予以佐证，因此不能认定原告实际邮寄的为催收货款的文件，故一审法院对该份邮寄单亦不予采信，被告提出的原告诉请已超出诉讼时效的抗辩意见成立。但根据原告提交的其员工孔波与被告法定代表人妻子张汝泉的通话录音显示，原告于2017年4月14日向张汝泉提出给付主张，张汝泉在录音中表示：“.....我还给张总说，孔波这边的账也是多年了，不管矿上给没给我们付款哈，这是我们最后怎么处理的事，我说这边呢咱们商量下怎么把这个事情处理了......咱们这次这样，你看从下半年也没有什么业务了，咱们的事情实际上已经固化在那个地方了，咱们把这个事情先理一遍，到目前为止是个什么状况，然后咱们再来进一步的协商，看是该怎么付款，该怎么开发票，如果没有款，该怎么样去承诺，该怎么样去弄，咱们可以坐下来把这个事情弄清了......”，应当视为其同意履行，而张汝泉系被告山力输送设备制造公司的股东，与法定代表人张朝辉系夫妻关系，原告完全有理由相信其有权代表被告作出意思表示，张汝泉的行为构成表见代理，该行为对被告山力输送设备制造公司有效，故被告对通话录音的抗辩意见，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”，故对于被告以诉讼时效作为抗辩，一审法院不予支持。关于原告主张的逾期付款利息。原告于被告在2014年2月最后一次支付货款后，近4年时间未及时向被告主张权利，导致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”之规定，考虑到被告的违约行为及违约时间、给原告造成的实际损失，从公平角度出发，酌定原告天鹅湖胶带公司诉请的利息从其主张权利之日起即2017年9月25日，以尚欠货款593，671元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍标准，支付至货款付清之日。另，关于被告提出本案不应将七份合同合并为一个案件进行起诉的意见。结合原、被告举证情况，因案涉合同收货方的付款并未指明对应的合同，无法区分每份合同的付款情况，原告一并起诉，属客体合并，不违反法律的规定，故一审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告贵州山力输送设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣成市天鹅湖胶带有限公司货款人民币593671元，并从2017年9月25日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，以593671元为基数，支付利息至货款付清之日止；二、驳回原告荣成市天鹅湖胶带有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币26366元，原告荣成市天鹅湖胶带有限公司负担人民币23689元，被告贵州山力输送设备制造有限公司负担人民币2677元。山力公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案案件受理费由被上诉人承担。二审中，双方均未向二审法院提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，二审法院予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点为：山力输送设备制造公司所提的本案诉讼时效期间已经届满的抗辩能否成立。本案中，一审法院据以认定该公司抗辩不成立的证据即是孔波与张汝泉之间的通话录音。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”之规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。因此本案的审查重点即是该份录音是否构成诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的情形。二审法院认为，从上述录音的内容来看，仅表达了可以就双方之间的事务进行梳理，再行协商，并没有明确表示同意履行债务，不构成上述法律规定的义务人同意履行的情形，因此，山力输送设备制造公司对于诉讼时效期间已经届满的抗辩成立，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，原告起诉时诉讼时效期间已经届满，其诉讼请求依法不能成立，应当不予支持。原判认定不当，二审法院予以纠正。综上，上诉人山力输送设备制造公司的上诉请求成立，二审示院依法予以支持。原判认定事实不清，适用法律错误，二审法院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4911号民事判决；二、驳回荣成市天鹅湖胶带有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费26366元，二审案件受理费9736.71元，均由荣成市天鹅湖胶带有限公司负担。该判决发生法律效力后，天鹅湖胶带公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院再审本案。再审审理中，申请人提交2010年12月10日，2011年9月26日，2011年1月25日以及2011年11月4日四份《工矿产品订购合同》复印件，以证明与山力公司之间存在长期合作关系，且山力公司合同签订人也系张汝泉，均是通过传真方式订立合同。山力公司质证认为此组证据已过举证期限提交，且为复印件，对于其真实性、合法性、关联性均不认可。被申请人提交回复一份，回复载明“一、经核实，公司法定代表人张朝辉与张汝泉不是夫妻关系，双方在民政部门并未办理相应婚姻登记手续，之前庭审过程中的陈述与本次书面回复不一致的，以本次书面回复为准。二、张汝泉在我公司占股1.74%，是我公司股东，但在我公司并未担任职务；我公司部分事务与其有关系，……部分人在不便与我公司管理人员沟通时，偶尔通过其代为转陈意见。”再审查明的其余事实与原一、二审查明的事实一致，再审予以确认。本院认为，本案中，申请人虽未能提供合同的原件，但是结合发货明细及支付货款的情况，可确认双方确实存在事实上的工矿输送带买卖合同关系，另因双方在发货和支付货款过程中均未指明对应的合同，故申请人将七份合同合并起诉，原一、二审法院合并审理并无不当，对于被申请人抗辩不应将七份合同合并为一个案件进行起诉的抗辩意见不予采纳。本案争议的焦点在于山力公司所提的本案诉讼时效期间已经届满的抗辩能否成立。本案中双方最后一次付款时间为2014年2月，最后一次收货时间为2014年3月24日，最后一份合同签订时间为2014年6月5日，合同约定的最后交货截止时间为2014年6月20日，而本案一审起诉时间为2017年9月25日，两年的诉讼时效已经届满。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款规定：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”，诉讼时效期间届满后，义务人以明示或者暗示的方式表明其不行使诉讼时效抗辩，愿意履行诉讼时效期间届满的义务的，应视为义务人对诉讼时效抗辩权的放弃，诉讼时效期间应从义务人放弃诉讼时效抗辩之日起重新计算。具体到本案中，天鹅湖胶带公司提交其公司业务员孔波与山力公司股东张汝泉2017年4月14日的通话录音，录音中张汝泉陈述：“你们是个什么意见，然后你反馈给我，然后我这边再协商，我这边是个什么意见，咱们坐下来你不管是走法律程序也好，咱们坐下来协商也好，统一一个意见，对不对？”孔波回答：“对啊，就是老板当时也是这意思吧。”张汝泉陈述：“但是该我给你付款我付款，该你给我开发票开发票。”孔波回答：“对。”张汝泉陈述：“我这边我没有现金，我们该怎么去签一个协议，抵车也好，或者是怎么样也好，都要把它坐下来去把这个事情理清楚。你首先得把账先理清楚。”张汝泉还陈述：“……我还给那个张总说，我说看这个孔波这边我说这个账也多年了，我说不管那个矿上给没给我们付款哈，那是我们自己看是最后怎么处理的事。我说这边呢我想咱们这边看怎么样商量协商一下，怎么把它处理了。当时我还给那个张总这么说这个事儿。”。根据上述电话录音内容可知，虽然张汝泉对于具体欠款的金额未明确，但是“但是该我给你付款我付款，该你给我开发票开发票。”的表述可知其对于所欠货款同意支付，仅是其“我这边我没有现金”应理解为其付款能力存在问题。通话时张汝泉系山力公司的股东，山力公司在再审之前，对外均陈述张汝泉与山力公司法定代表人张朝辉系夫妻关系，且山力公司在庭审中表示张汝泉在公司中会向张朝辉传达事项，与天鹅湖胶带公司签订的合同中也曾出现张汝泉的签名，申请人完全有理由相信其有权代表山力公司作出意思表示，张汝泉的行为构成表见代理，故本次通话日期，应视为山力公司放弃诉讼时效抗辩的日期，本案所欠货款的诉讼时效应自2017年4月14日重新起算。原二审法院认为本案诉讼时效期间已经届满不当，本院予以纠正。关于继续履行合同的再审申请。申请人在一审庭前证据交换时口头提出变更诉请为继续履行合同，理由为合同约定的货物是专用产品。首先，双方合同约定的产品在被申请人提供《煤矿用钢丝绳芯阻燃输送带》中华人民共和国煤炭行业标准（MT668-2008)上可找到对应产品，申请人并未对此所称专用产品的主张提供充分证据；其次，在再审调查中申请人自述双方合同所涉产品质保期为一年，约定的产品已经生产了二至三年，而双方签订的合同最后一份合同交货时间是2014年，至要求继续履行合同时已相隔4年，且被申请人主张其下游合同已经不再需要合同约定的输送带。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，现申请人诉请继续履行合同的主张本院不予支持。关于应付胶带款问题。双方当事人对于已经付款623万元无异议，对于已经供货6823671元，申请人提交了发货明细佐证，被申请人主张623万元已经足额支付了货款，并没有提供相应证据证明，故对于申请人请求支付货款尾款593671元主张本院予以支持。关于逾期利息部分，申请人自合同签订以来，未能积极向被申请人主张权利，导致损失扩大，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”考虑到被申请人的违约行为及违约时长给申请人造成的实际损失，结合当前的市场环境，从公平角度出发，酌定利息从申请人主张权利之日起即2017年9月25日起，以尚欠货款593671元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，支付至货款付清之日止。关于被申请人对于双方已经交付的货物未足额开具增值发票，要求予以扣除的抗辩。申请人未依法开具及交付发票，被申请人可以寻求税务机关帮助处理，税务权利可获得保障。税收是国家法定权限范畴，被申请人单纯主张从应付货款中扣减未开具发票造成的损失，会造成国家税款流失，影响国家利益及公共利益，故被申请人此抗辩，本院不予采纳。另，因原一审判决第二项“驳回原告荣成市天鹅湖胶带有限公司的其他诉请求”的内容和范围发生变化，故应撤销原一审该项判项，重新作出驳回其余诉讼请求的判项。综上所述，再审申请人的再审请求部分成立，对成立部分予以支持。二审判决认定事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终962号民事判决；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4911号民事判决第二项；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4911号民事判决第一项为：被申请人贵州山力输送设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付申请人荣成市天鹅湖胶带有限公司货款人民币593671元，并从2017年9月25日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，以593671元为基数，支付利息至货款付清之日止；四、驳回原告荣成市天鹅湖胶带有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26366元，由再审申请人荣成市天鹅湖胶带有限公司负担23689元，被申请人贵州山力输送设备制造有限公司负担2677元，二审案件受理费9736.71元，由被申请人贵州山力输送设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红审判员  何艳审判员  刘梅二〇二〇年九月二十一日法官助理王昱书记员王元鑫