文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终983号上诉人（原审被告）：重庆南桥建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区蔺市镇勤政路****，统一社会信用代码91500102753071903D。法定代表人：彭光华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈帅，重庆涵金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田红军，男，1971年9月16日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：陶文昌，重庆洪宇律师事务所律师。上诉人重庆南桥建筑工程有限公司(以下简称南桥建筑公司）与被上诉人田红军工伤保险待遇纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南桥建筑公司的委托诉讼代理人陈帅，被上诉人田红军的委托诉讼代理人陶文昌到院接受庭询。本案现已审理终结。南桥建筑公司上诉请求：1.撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审；2.诉讼费由田红军承担。事实和理由：1.劳动仲裁机构逾期未作出仲裁裁决，未说明正当理由，劳动仲裁前置程序存在程序瑕疵；2.我公司未收到田红军的初次劳动能力鉴定结论，也未委托他人签收，该鉴定结论未发生法律效力；3.田红军内固定未取不能进行劳动能力鉴定，我公司提出田红军伤残情况发生变化，申请复查鉴定，一审法院未予回复；4.田红军月工资标准计算不当，双方在一审中未举证证明田红军月工资，应依据当年私营建筑业的平均工资计算，如果按城镇非私营单位在岗职工平均工资计算，只能按该标准的60%计算；5.双方对田红军的停工留薪期有争议的，应当报请劳动能力鉴定委员会确认；6.田红军在一审中未提出与用人单位解除劳动关系的诉求，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应支持。田红军辩称，一审开庭时，初次鉴定结论书已发生法律效力，南桥建筑公司无权提出再次鉴定或重新鉴定、复查鉴定的申请，我也不会配合其进行再次鉴定。关于工资标准，因双方均未提交证据，一审参照受伤时重庆市上年度职工月平均工资确定我的工资计算标准，符合法律规定。我的伤害已列入《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，一审依据该目录的相应规定确定停工留薪期为6个月，有事实和法律依据。我是在停工留薪期满后进行的劳动能力鉴定，符合程序。我已经被认定为工伤，南桥建筑公司作为用工主体，应承担相应责任，不以双方存在劳动关系为前提。田红军向一审法院起诉请求：判令南桥建筑公司支付田红军工伤保险待遇中的护理费4680元（120元/天×39天）、住院伙食补助费312元（8元/天×39天）、停工留薪期待遇81768元（6814/月×12个月）、一次性伤残补助金74954元（6814元/月×11个月）、一次性就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金40882元（6814元/月×6个月）、交通费500元、医疗费200元、鉴定费400元，共计285464元。一审法院认定事实：田红军于2019年4月起在南桥建筑公司承建的丰都古城项目从事钉钢丝网工作。2019年5月6日下午3时许，田红军在丰都古城项目工地上钉钢丝网时，因木梯突然断裂，导致田红军从梯子上摔倒至地面受伤，当日被送往丰都县中医院治疗，诊断为：1.腰2、4椎体压缩性骨折；2.左根骨粉碎性骨折；3.右肘、右拇指挫擦伤。共计住院治疗39天，住院期间医疗费已由南桥建筑公司承担。田红军向重庆市丰都县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局在2019年8月20日以丰人社伤险认字﹝2019﹞179号认定工伤决定书作出认定：“田红军同志于2019年5月6日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”并于2019年9月6日对工伤决定书进行了留置送达。2019年12月30日，重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会对田红军的劳动能力初次鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍，花费鉴定费400元。田红军受伤后，未再到南桥建筑公司上班。2019年8月11日田红军到丰都县中医院复查左根骨恢复情况，花费医疗费98元；2020年5月25日，田红军到丰都县中医院复查左根骨恢复情况，花费医疗费92.5元。另查明，田红军与南桥建筑公司未签订劳动合同，南桥建筑公司未购买工伤保险。田红军在受伤后，南桥建筑公司支付给田红军1000元。一审法院认为，职工因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。现田红军在工作中受到事故伤害，并被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应由南桥建筑公司承担田红军相应的工伤保险赔偿。关于南桥建筑公司提出田红军不是南桥建筑公司的员工，未在该单位领取工资，双方没有形成劳动关系，不应承担工伤责任的辩解意见，一审法院认为，田红军系在南桥建筑公司承建的丰都古城项目做工时受伤，属于工伤认定范围，田红军受伤后申请丰都县人力资源和社会保障局作出是否认定工伤的申请，丰都县人力资源和社会保障局于2019年8月20日作出了田红军的受到的伤害认定为工伤的认定工伤决定书，且已依法将该决定书送达至南桥建筑公司，南桥建筑公司未在指定期限内提出行政诉讼或申请行政复议。故，对南桥建筑公司的该辩解意见，一审法院未予采纳。关于南桥建筑公司提出丰都县仲裁委作出的超期未结案说明，未说明未结案的正当理由，直接进入诉讼程序，存在程序问题。一审法院认为，依照劳动仲裁法之规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。故，对南桥建筑公司的该辩解意见，一审法院亦未采纳。关于南桥建筑公司提出申请对田红军的伤残进行重新鉴定的问题。一审法院认为，田红军的受伤诊断为：1.腰2、4椎体压缩性骨折；2.左根骨粉碎性骨折；3.右肘、右拇指挫擦伤。其在合理期限内经丰都县劳动能力鉴定委员会依法作出初次鉴定结论书鉴定为伤残捌级，无生活自理障碍。且，丰都县劳动能力鉴定委员会对该初次鉴定结论书依法予以送达，南桥建筑公司在收到初次鉴定结论书后，未在规定期间提出再次鉴定申请。故，南桥建筑公司提出对田红军的劳动能力重新鉴定的申请于法无据，一审法院未准许。一审法院对田红军诉请主张的各项工伤保险待遇评述：一、停工留薪期待遇：田红军在南桥建筑公司实际上班一个余月，双方均未举示证据证明田红军的月工资收入，按规定以田红军受伤时（2019年5月6日）重庆市上年度（2018年）职工平均工资确认其月工资为81764元/12月即6814元/月。田红军因工受伤医院诊断为：腰2、4椎体压缩性骨折、左根骨粉碎性骨折等，按《重庆市职工停工留薪期管理办法》规定，多部位、多组织器官受到伤害的，以对应各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，根据该办法中的分类目录对应，田红军伤害部位的停工留薪期为6个月，田红军受伤后的停工留薪期待遇为40884元（6814元/月×6个月）。二、医疗费：田红军受伤后在丰都县中医院住院治疗，出院医嘱为：……4.术后3、6、12、18月门诊复查X片，视骨折愈合情况进一步指导功能锻炼及决定内固定物取出事宜，下床负重活动前必须复查X片。田红军于2019年8月、2020年5月到丰都县中医院门诊对左根骨骨折情况进行复查，共花费诊疗费190.5（98+92.5）元，一审法院予以支持。三、住院伙食补助费：田红军受伤后共计住院治疗39天，其请求住院伙食补助费312元（8元/天×39天），一审法院予以支持。四、护理费：田红军因工伤在丰都县中医院住院39天，其腰2、4椎体骨折，其日常生活自理不便，可考虑由一人护理。鉴于田红军未提供依据证明护理人员的实际收入，参照人身损害赔偿标准每天120元计算，其护理费为4680元（120元/天×39天）。五、一次性伤残就业补助金：田红军在2019年5月6日受伤后，未再到南桥建筑公司上班，且于2019年12月30日作出了劳动能力鉴定结论，应视为其已与南桥建筑公司解除了事实劳动关系，可享受一次性伤残就业补助金，按解除劳动关系之日的重庆市上年度（即2018年度）职工月平均工资6814元为计发基数，捌级计发12个月，其一次性伤残就业补助金为81768元（6814元/月×12个月）。六、一次性伤残补助金：田红军因工受伤属捌级，应计算11个月；一次性伤残补助金为74954元（6814元/月×11个月）。七、一次性工伤医疗补助金：田红军在2019年5月6日受伤后，在6个月停工留薪期满，未再到南桥建筑公司上班，应视为其已与南桥建筑公司解除了事实劳动关系，可享受一次性工伤医疗补助金，按解除劳动关系之日的本市上年度（即2018年度）职工月平均工资6814元/月为计发基数，捌级计发6个月，其一次性工伤医疗补助金为40884元（6814元/月×6个月），田红军计算为40882元，一审法院予以支持。八、交通费：因田红军住院、出院后门诊复查必然产生该费用，一审法院酌情支持交通费200元。九、劳动能力鉴定费：田红军受伤后，2019年12月30日，重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会对田红军的劳动能力初次鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍，花费鉴定费400元，一审法院予以支持。故，南桥建筑公司应支付给田红军的工伤保险待遇合计为244270.5元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十五条、第二十六条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条、《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第一条规定，判决：一、重庆南桥建筑工程有限公司在判决生效之日起十五日内一次性支付田红军的停工留薪期待遇、住院伙食补助费、医疗费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、劳动能力鉴定费共计244270.5元；二、驳回田红军的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆南桥建筑工程有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，田红军的委托诉讼代理人自认田红军与南桥建筑公司无劳动关系，南桥建筑公司应承担用工主体责任。本院认为，施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。田红军的委托诉讼代理人在二审中自认田红军与南桥建筑公司无劳动关系，本院予以确认。田红军在南桥建筑公司承建的工地上做工受伤并被依法认定为工伤，应由南桥建筑公司承担工伤主体责任。因南桥建筑公司未为田红军参加工伤保险，应自行承担田红军应享有的各项工伤保险待遇的支付责任。因双方并无劳动关系，一审法院以劳动能力鉴定作出之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数（2018年标准为6814元/月）计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇正确，南桥建筑公司关于田红军未提出解除劳动关系诉求，不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立。关于田红军的月工资标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方在一、二审中均未提交任何证据证明田红军的月工资，故一审法院参照重庆市市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见（渝劳社办发﹝2007﹞273号）》第一条以田红军受伤之日的重庆市上年度（2018年）职工月平均工资6814元/月为标准计算相应工伤保险待遇并无不当，南桥建筑公司认为应依据当年私营建筑业的平均工资或以城镇非私营单位在岗职工平均工资的60%计算，于法无据，本院不予支持。关于停工留薪期。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定，多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。田红军的伤害分别对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》中的腰部椎骨骨折S32.0（4个月）、跟骨骨折S92.0（6个月），按照上述规定，应以两个期限中最长的期限6个月计算停工留薪期，一审停工留薪期认定正确，本院对南桥建筑公司的该项请求不予支持。关于劳动仲裁、初次劳动能力鉴定、再次鉴定等程序性事项。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。丰都县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月3日出具本案超期未结案情况说明，故本案已经过劳动争议仲裁前置程序，符合法律规定。针对南桥建筑公司称初次鉴定结论书的签收存在程序瑕疵，该公司不知晓，也未签收，该鉴定结论不发生法律效力的抗辩理由。本院认为，从丰都县人力资源和社会保障局送达回执及留置送达照片可以表明南桥建筑公司在2019年9月6日便知晓田红军被认定为工伤，在初次鉴定结论书送达之前有过拒收情节，故南桥建筑公司现有证据不足以证明其不知情，未签收初次鉴定结论书的送达回执，初次鉴定结论书已发生法律效力。参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十三条规定，自生效的劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工及其近亲属、工伤职工所在单位或经办机构认为其伤残情况发生变化的，可以向负责首次鉴定的劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。本案初次鉴定结论书于2019年12月30日作出，南桥建筑公司在该劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，才有资格申请复查鉴定，故南桥建筑公司的复查鉴定申请，于法无据，一审法院未支持并无不当。综上所述，重庆南桥建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆南桥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年九月二十一日法官（院印）法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕