浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初4131号原告:徐巧英，女，1976年11月9日出生，汉族，经商，住义乌市。委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万颖超,浙江泽大（义乌）律师事务实习律师。被告：谢惠娟，女，1976年6月9日出生，汉族，经商，住义乌市。委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳佳，浙江纵伸律师事务所实习律师。第三人：李关法，男，1951年1月7曰出生，汉族，住义乌市。原告徐巧英诉被告谢惠娟、第三人李关法合伙协议纠纷一案，于2020年4月9日向本院提起诉讼。本院受理后，原告申请撤回对第三人李关法的起诉，已裁定准许。本案依法适用简易程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吴光东、程倩倩（2020年6月12日解除委托）、被告及其委托诉讼代理人陈国群、赵佳佳到庭参加了诉讼。本案于2020年7月7日转为普通程序并组成合议庭，于2020年8月7日第二次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人吴光东，被告及其委托诉讼代理人陈国群到庭参加了诉讼。根据原告的申请，本院冻结被告的银行存款5964141元。本案现已审理终结。原告徐巧英向本院提出诉讼请求：一、判令被告补缴出资5964141元。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月27日，原告徐巧英与被告谢惠娟、第三人李关法签订《合作协议》一份，约定三人共同合作陆港小区十里牌村安置配套工程，按股份制分配：徐巧英40%、李关法20%、谢惠娟40%。前期资金由徐巧英出资400万元，后期资金由谢惠娟出资400万元，如资金不够俩人再共同出资，李关法负责协调等工作。此工程三人共同按股份分摊盈亏。在合作过程中，原告徐巧英共支出5964141元。现合伙经营的项目工程已经完工，被告从项目发包方义乌市中远市政工程有限公司(下称“中远市政”)收到工程款至少11164680元，从义乌市汇泽园林建设有限公司（下称“汇泽园林”）收到工程款至少1080284元。原告于2019年12月27日向法院提起诉讼要求退还出资，案件审理过程中，原告发现被告并未依照约定履行出资义务，而按照协议约定被告应当履行与原告同等的出资义务，即出资5964141元。开庭过程中原告补充：项目是被告和李光法联系的，原告没有参与，是被告找原告要求合伙的，施工过程是被告管理的，现在工程已经竣工，但未结算，工程款由被告收去。原告的出资有现金，有委托付款，有直接支付材料款，有汇款等给被告。被告答辩称：原告的诉请缺乏事实及法律依据，原告要求被告补缴出资有两个前提，一是原告要证明原告已经出资了5964141元，同时被告一分都没有出资，这个事实需要对整个工程进行结算才能明确；二是该工程已经竣工，双方所要进行的是结算，补缴出资是继续履行合同的一部分，合同已经履行完毕，无事实上继续履行的可能，补缴的出资交由谁持有，用途是什么，都没有必要性。同时要确定工程中支付了多少款项，需要第三人李光法参加诉讼，因为李光法实际参与了施工，有多少款项的支出需要查明，李光法不参加诉讼无法查清原告诉请的前提条件，同时也是程序违法。原告承认账册由原告持有，原告拒绝提供相关证据并避免与被告结算，而提出要求补缴出资的部分审查属于故意隐瞒案件事实，依照证据相关规则，应作出对原告不利的认定。原告诉状中的事实与理由第一段除了最后一句话不对，其余都对。工程已经完工，收到工程款需要结算。被告汇给中远市政的大概有321.4万元，汇给汇泽园林的有几十万元。原告主张的现金出资被告没有收到过，需要原告提供单据认定。被告汇给朱桂茂100万元，2017年12月汇给原告20万元，2018年8月汇给朱桂茂5万元，原被告之间的投入不能按银行汇款认定，需要单据账册及李光法出庭才能清楚。按照协议约定，前期资金先由原告出资400万元，后期被告出资，如果原告出资够了，被告不需要出资，顺序需要按照协议认定。各方出资需要三方认定。被告估计出资600多万元。收到中远市政的工程款700多万元。工程是中远市政中标的，他们发包给我们做，和公司还未结算。中远和汇泽园林是同一个工地的两个项目，工程款合同价是1657万元（中远）、280万元（汇泽），要审计价结算，中远已经审计，汇泽园林还没审计，中远审计价1700多万。2015年5月11日、2015年5月25日、2015年5月28日、2016年5月3日被告分别汇给中远市政100万元、100万元、98.4万元、23万元。工程已全部完工，园林还未验收，质保金还没退回。甲方还有几百万左右工程款没有履行。我经手的应付款还欠几十万。李光法的应付款我不清楚，原告没有欠应付款。协议约定是李光法管理，实际上是我们三方探讨决定，由我出面。会计是原告，出纳是被告，钱是被告管。财务与原告结算，我和李光法支付，单据账目在原告那里，李光法有部分。合同期9个月，实际做了两年多。材料我们自己买，小的我付掉再给原告入账，大部分是签单结算再付款，签单是李光法和原告的几个亲属，凭这个单子核算之后付钱，付款是我和李光法付。合伙期间我们有很多个账户，这些账户都可以开支。李光法手上有没有单据不清楚，运土的钱有单据在李光法那里没有付清。针对被告谢惠娟的答辩，原告徐巧英补充陈述：被告对补缴出资是抗拒的，原告认为这是合同约定的义务，履行结束的是合伙过程中与中远和汇泽的合同，原被告之间的合伙协议没有履行结束。原告随时可以提供账册，由于与本案的诉请无关，所以原告没必要提供。原告的诉请补缴出资，从证明责任看，原告证明自己出资多少，然后被告证明自己出资多少，被告汇出的这些钱都是原告汇给被告后被告转付的，不是被告的出资，原告在2015年5月11日汇给被告100万元，5月21日汇给被告160万元，被告转付给中远，不是被告的出资。被告汇给原告及朱桂茂的20万元、100万元等是被告归还原告借款。被告补缴出资的责任不在于工程是否结束，而是要形成合伙体的共同财产，以便清算时承担亏损或分配余额。承包合伙体内的财务关系及其复杂，合伙清算也会非常复杂、拖延，所以更有必要要求被告补足出资，以形成合伙的共同财产，保护依法依约履行合同义务的原告。对于双方出资的问题由双方各自承担举证责任即可，被告混淆出资责任和清算义务是错误的。原告为证明其诉讼主张向法院提交如下证据：1.合伙协议，证明原、被告存在合伙关系。2.投资款个人明细、活期明细信息，证明原告在合伙项目中共计投入5964141元，5月11日需要保证金先打过去，后来才写协议。3.委托付款证明、朱桂茂身份证复印件，证明朱桂茂受原告委托向被告汇款。4.农业银行业务凭证，证明2015年9月9日，朱桂茂受原告委托向被告转账10万元投资款，2015年10月25日，朱桂茂受原告委托向被告转账3万元投资款的事实。5.建设银行回单，证明2016年7月10日，原告向被告账户存入10万元投资款的事实。6.中国银行汇款凭证，证明2016年12月8日，原告向被告转账15万元投资款，2016年12月29日，原告向案外人傅文军转账20万元投资款用于支付石渣款的事实。7.电子回单、证明、身份证，共同证明2017年7月13日，徐韩富受原告委托，向被告转账1万元投资款的事实。8.短信聊天记录、微信聊天记录，证明原告及朱桂茂转账给案外人付明南、陈庆中、疏港高速公路工程项目经理、牛新义、傅文军、龚勤忠、孙兰兰的款项均系依被告指示付投资款的事实。9.发包方支付工程款清单、10.个人活期明细，共同证明发包方义乌市中远市政工程有限公司向被告支付了工程款至少11164680元，义乌市汇泽园林建设有限公司向被告支付工程款至少1080284.4元的事实。11.企业信用信息，证明义乌市汇泽园林建设有限公司的法定代表人系陈玉芳，陈玉芳转账给被告的款项系支付工程款的事实。12.承诺书，证明2019年12月25日被告收到的汇款系义乌市汇泽园林建设有限公司支付工程款的事实。13.兴业银行股份有限公司银行流水、浙江农村信用社客户回单联、农业银行流水，证明原告分别于2014年5月9日向楼奕青转账75万元、2014年5月26日向鲍敬华转账1万元、2014年7月1日向谢惠娟转账24万元，共计100万元；第一次庭审过程中被告谢惠娟陈述原告向楼奕青和鲍敬华的转账系依据其指示转账，用于义亭的工程，实际上该款系借给被告的借款，被告2017年汇给原告和案外人朱桂茂的125万元系归还该100万元的借款。14.存款分户明细、中国农业银行个人账户明细，证明2016年9月1日，因需要支付民工工资，原告当日现金支付民工工资26万元，在福田街道办公室付，当时被告也在，街道有单子可以证明。15.短信记录，证明2014年10月24日原告代被告向蒋刚支付27020元，2014年10月29日被告向原告返还27020元。证明27020元不是投入工程的钱，原告不认识蒋刚，27020元是被告家里造房子的混泥土的款项。16.调解协议书、情况说明、收条、沈德现班组工资表、工资发放现场照片，共同证明2016年9月1日，经福田街道调解，支付工人工资31万元，原告提交的证据14相对应，该证据显示朱凤美当日从银行取现29万元，其中26万元系原告向其小姑子朱凤美借款周转，其余5万元系原告从店里带去的现金，在福田街道发放工人的31万元系原告出资。对原告提供的证据，被告质证如下：证据1真实性无异议，合伙人是三个，不能支持原告的诉请，协议中前期资金由原告出资，后期由被告出资，不需要补缴，需要的是清算。证据2真实性有异议，先付保证金再签协议是对的；需要结合单据认定，经我方核算，收到出资款428.5万元无异议，其余需要与原告的单据进行认定。证据3无异议。证据4、5、6、7需要与账单核实，钱是收到过，是否是投资款需要认定。证据8真实性无异议，需要与账单核实，证据9、10、11、12真实性无异议，我们有款项打回去，有往来款项需要核对结算，打回去中远335.4万元，陈玉芳30来万元。投资的钱需要按单据结算。证据13楼奕青可能是义亭工地，这个100万元是我们一起投资义亭工地，当时是我出资75万元，原告出资75万元，75万元是原告当时打给公司钱，鲍敬华我不认识，24万元是我老公与原告经营生意的货款，24万元收到过的，75万元打给楼奕青应该收到过的，义亭合同价500多万元；证明目的有异议，是否是借款要另案处理。原告认为125万元是归还借款不是事实。朱桂茂是原告丈夫，我没有向朱桂茂借过钱，我们之间没有借款纠纷，义亭合伙过的，我有录音证明。证据14闹工结算存在的，工地本来是李关法管理的，当时在福田的时候农民工工资付了多少我不记得了，应该没有26万元，关联性有异议，被告有现金支付工程款，原告证明工资支付没有关联性。证据15，27020元如果是混泥土的钱就是义亭工地的款项，被告有造房子，原告也有介绍混泥土人，但是这笔钱不是造房子用的。证据16，调解协议真实性无异议，钱不是原告付的，是我现金付的，具体数据看清算单，我记不清了，街道工作人员主持的，大概支付了不到20万元。被告告为其抗辩主张向法院提交如下证据：1.原、被告通话录音光盘及文字整理稿，证明原、被告结算涉案工程支出2200万元费用的事实，根据原告手里的单据及账册，收来2000万元是两个工程的造价，加上费用，如果支出2000多万元的话是亏的。2017年2月我要求结算，原告不肯拿出账单，单子给原告了，账册里这些数字都是支出的账目；我这里还有一小部分未入账，几万元以上，十万元以下，李光法的账单我不清楚。2.结算单草稿，证明原、被告结算涉案工程支出情况的事实。3.银行清单，证明工程费用通过银行支出部分情况，这是部分的，具体需要核对，大概是建行（被告账户）、农行（被告账户）、储蓄银行（被告账户）等款项共计7324929元，其中支出本工程的600多万元。4.庭审笔录，证明原、被告在庭审中陈述工程管理，支出及结算情况。5.谢惠娟账户情况，证明被告通过银行账户工程款支出的大致情况，这些账户有原告投资的钱，有公司的工程款，有被告的投资，银行支出3000多万并不是都是用于支出，无法准确算出被告的出资，要证明被告的支出需要结合银行和账单一起算，我方认为投入了600多万。证据6.6月9日提供的汇总清单，汇泽公司的1920850元是我的投资款，是汇泽市政欠我的工程款，是义亭工地的，分多笔打入的，2017年1月28日汇入80万元，2018年8月23日汇入39.3万元。中远11164680元打入建行账户是工程款进度款，汇泽收到的1080284.4元是工程款。收到朱桂茂的4285000元是原告的投资款，要减去后面归还他的105万元和20万元，退回的是投资款，约定是400万元的，多的退给他。400万元后原告没有投资，原告就投资了400万元。7.谈话录音及整理稿，手机现场录音，在原告家里录的，我去算涉案工地的账和义亭工地后续的事，证明义亭工地合伙过，125万元不是还100万元借款，是返还工程的投资款,我没有向原告借款。8.银行账单（微信拉出来的），2015年2月12日5万元、4月24日30万元（我汇给朱桂茂，义亭工地的投资返还款）、2015年2月9日15万元（我汇给朱桂茂）、2014年10月29日27020元（我汇给朱桂茂），共同证明原、被告双方有经济往来的事实。对被告提供的证据，原告质证如下：证据1通话真实性无异议，原告说的只是账单的书面数字，账单本身的真实性需要核对，特别是2019年12月12日被告口头提出的500万元支出，没有账单的，这个支出的真实性是不认可的，账单有1600多万元，加上2019年12月份口头报过来的194000元（已入账），加口头报的1969603元沥青（已入账，没凭证，认可），没有凭证，这样就1700多万元，账单的真实性有部分还需要核实，以确定有没有真实的开支。被告手写的白条需要核实。证据2形式不认可，不能反映确定的含义，没有证据意义，没有证据能力，不是最后的结算依据，是双方在沟通账目过程中形成的过程性信息，不是最后的确定表示，如果是确定的表示，作为原告一定会抄写清楚，并签字确认，没有原告的签字确认，原告也不会交给被告持有，因为没有意义，被告也不会接收。草稿有很多，这是其中一张，形成过程记不清了。被告怎么取得的也不知道，其中有些字迹是被告的。证据3没有确定的证明，个人支出和工程支出混和，和原告的诉请没有关系。证据4真实性无异议，与本案无关，不能证明被告出资问题。证据5三性均有异议，具体以前述的质证意见为准，录音是被告向原告证实报账数据，原告是对被告的报账数字的复述，原告也说了不知道怎么算，被告报账有1700万元左右。证据6真实性有异议，银行卡中的开支既有工程开支也有被告日常生活的开支，还有被告其他重大投资的开支，收到中远市政的是对的，中远承认23万元的话我们也是承认的，汇泽收到的是对的，朱桂茂收到的汇款是对的，其中125万元是归还借款本息。原告出资5964141元。证据7真实性无异议，义亭工程原告没有参与，被告在施工中向原告借款过，被告没有证据证明双方存在合伙关系的情况下，就是借款关系，录音不能证明义亭有合伙，125万元收到过，是还100万元的借款。证据8没有原件，义亭没有合伙，钱是还借款的。对原告徐巧英提供的证据，本院认证如下：证据1真实性予以认定。对其余证据形式上的真实性予以认定，证明目的在下文综合论述。对被告谢惠娟提供的证据，本院认证如下：对证据形式上的真实性予以认定，证明目的在下文综合论述。经审理查明：2015年5月，原告徐巧英与被告谢惠娟开始合作陆港小区十里牌村安置配套工程。2015年5月27日，原告徐巧英与被告谢惠娟、第三人李关法签订书面《合作协议》一份，约定：三人共同合作陆港小区十里牌村安置配套工程，按股份制分配，徐巧英40%、李关法20%、谢惠娟40%；投入资金由徐巧英和谢惠娟分摊，李关法负责协调等方面工作；前期资金先由徐巧英出资400万元（以汇入谢惠娟建行帐号入帐为依据），后期资金由谢惠娟出资400万元后，如资金不够俩人再共同出资。此工程三人共同按股份分摊盈亏。2015年5月11日开始，原告陆续向被告交付出资款，并在后续合伙过程中依被告指示向案外人支付因工程而产生的水泥款、石碴款等款项。被告已收到原告前期出资400万元。原被告双方确认工程款已收到1100万元。原被告对于各自最终出资多少发生争议。另查明，承包工程已完工但未结算，原被告双方对合伙事务未进行最终结算、清算。本院认为：2015年5月27日，原告徐巧英与被告谢惠娟、第三人李关法签订的《合作协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行自己的义务。被告谢惠娟在庭审中承认已收到原告出资款400万元，对于原告的该笔出资，本院予以确认。对于原告超出400万元的支出，宜认定为执行合伙事务中的必要支出，具体数额可以在合伙清算时进行处理。在审理过程中，被告谢惠娟虽提供一些银行流水但未具体指明哪些款项系用于涉案工程，故本院对于被告谢惠娟辩称其已出资600多万元的辩解本案中不予处理，具体数额可以在合伙清算时另行确定处理。本案双方合伙做工程，工程完工而未审计，合伙关系还未终结，合伙各方出资是为了形成合伙共同财产，这笔财产在合伙过程中用于支付开支，在合伙结束以后如有剩余则作为盈余进行分配，有对外债务则用于支付对外债务。本案中不能完全排除合伙债务存在的情况下，各合伙人均应按照约定履行出资义务；协议约定后期资金由谢惠娟出资400万元，但鉴于涉案工程项目已完工，双方未进行最终结算，在原告确认已出资款400万元情况下，根据被告谢惠娟称（整个工程目前开支需2200万元，原告已出资400万元，收到工程1100万元，被告谢惠娟称自己已出资600万元，前述具体数额待双方结算、清算时另行确定处理）的计算，被告谢惠娟应向本案合伙事务继续出资100万元，汇入双方合同约定的谢惠娟建行帐号。综上，原告诉请的合理合法部分，本院予以支持。被告的辩解无需继续出资，缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告谢惠娟在本判决生效后十五日内履行补缴100万元（汇入谢惠娟建行帐号）的出资义务；二、驳回原告徐巧英的其他诉讼请求。案件受理费53548元，由原告徐巧英负担44480元，由被告谢惠娟负担8978元及保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴敬清人民陪审员  张红宇人民陪审员  吴冠华二〇二〇年九月二十九日代书 记员  黄淑艳