北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10178号上诉人（原审被告）：聂鑫，男，1992年12月3日出生，住陕西省河津市铝基地朝霞区。委托诉讼代理人：徐嘉，北京市同创律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛笑宇，北京市同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京亿起联科技有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路**110门。法定代表人：栗军，总经理。委托诉讼代理人：孙汇英，北京安普律师事务所律师。原审第三人：北京锐文网络科技有限公司，住，住所地北京市海淀区彩和坊路****601-1/div>法定代表人：辜云梅，经理。委托诉讼代理人：刘亚飞，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欢，北京市兰台律师事务所律师。上诉人聂鑫因与被上诉人北京亿起联科技有限公司（以下简称亿起联公司）、原审第三人北京锐文网络科技有限公司（以下简称锐文公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂鑫之委托诉讼代理人徐嘉、被上诉人亿起联公司之委托诉讼代理人孙汇英、原审第三人锐文公司之委托诉讼代理人刘亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聂鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亿起联公司的全部诉讼请求；2.本案的一审与二审诉讼费由亿起联公司承担。事实与理由：一、亿起联公司在本案中存在对他案自认事实的反言情况，且并未就此提出合理理由，法院应当以其在他案中的自认事实认定本案事实。在（2018）京0108民初8529号案件（以下简称8529号案件）中，亿起联公司声称其向锐文公司提供了广告推广服务，但锐文公司拖欠2016年10月至11月的推广费用1001000元。在8529号案件中，亿起联公司申请追加张某1、劳某、张某2、聂鑫，理由为上述四人都曾接受亿起联公司的委托为锐文公司提供广告推广服务、亿起联公司向其进行过费用支付，锐文公司亦接受了上述四人的服务。由此可见，亿起联公司在8529号案件中认可聂鑫为其提供了广告推广服务且被锐文公司接受，并据此向锐文公司主张广告费。在该案中，亿起联公司提交了本案的全部证据材料作为其（通过聂鑫等）已经向锐文公司履行广告推广服务的证据，第三人锐文公司对于亿起联公司提交证据的真实性亦予以认可。在本案诉讼中，亿起联公司承认其是聂鑫与锐文公司之间的中间商，由聂鑫经手的广告推广最终由锐文公司实际使用。亿起联公司既已在8529号案件中明确承认聂鑫已为锐文公司提供了广告推广服务，并据此向锐文公司主张推广费，如今又以聂鑫未履行合同为由要求退款，完全自相矛盾。虽然亿起联公司在本案中以运营总监离职故未全面掌握合同履行情况、《询证函》以出具的发票作出而并非实际款项为由自行否认、推翻了8529号案件中自认的事实和由其委托会计师事务所出具的《询证函》，但显然于实无凭，于法无据。因此，法院应当以亿起联公司在之前他案中自认的事实为准。二、现有证据可以证明聂鑫已履行合同。1.现有证据可以证明聂鑫已履行合同。首先，在8529号案件中，亿起联公司《追加第三人申请书》中的事实与理由中亿起联公司明确表示“为了给北京锐文网络科技有限公司提供多渠道优质的服务，依约向四被申请人支付了2016年10-11月的推广费用，四被申请人作为下游渠道进行广告推广服务。但是北京锐文网络科技有限公司接受了申请人的广告推广服务后…”，聂鑫认为，亿起联公司在上述文件中的表述中构成了聂鑫已经履行了合同义务的自认。其次，作为本案广告推广服务的最终使用人，锐文公司已明确承认确已使用了聂鑫为其进行的广告推广服务。由此可见，聂鑫确已履行合同义务。2.亿起联公司主张的事实有多处自相矛盾，其辩解是不合常理的，一审法院采信其辩解陈述是错误的。首先，庭审中，亿起联公司声称其运营总监离职，故其对与锐文公司的合同履行情况并不了解，亿起联公司甚至都不了解聂鑫向锐文公司提供的推广服务是什么，却能精准主张聂鑫没有履行合同，这样的矛盾实在太过明显。根据8529号案件亿起联公司提交的往来邮件公证，亿起联公司负责与锐文公司对账的员工是王某，并非亿起联公司在庭审中一直主张的离职运营总监刘某。并且，根据合同的相对性，聂鑫是与亿起联公司之间成立了合同关系，而非该为运营总监，亿起联公司理应处理好业务交接工作，因其没有处理好交接工作，导致其无法了解合同履行细节，这样的低级错误系由亿起联公司自身原因造成，其应当自行承担后果。其次，既然亿起联公司不了解合同履行情况、没有对11月的服务进行对账，那么其在8529号案件中的472000元如何计算出？亿起联公司声称是在8529号案件的诉讼中发现聂鑫没有履行合同，亿起联公司并没有说明如何发现，以及为什么是聂鑫没有履行合同而不是8529号案件中的其余三个被申请人张某1、劳某、张某2；再次，亿起联公司对于《往来账项询证函》数额的解释更加荒诞。亿起联公司于2018年1月4日提起8529号案件的诉讼，《询证函》截至日期为2017年12月31日的账目，经查询日历可知，2018年元旦假期后的第一个工作日为2018年1月2日，那么亿起联公司最早应在2018年1月2日得到立信会计师事务所的《询证函》。根据亿起联公司在8529号案件中的起诉状及其在该案审理过程中的陈述可知，亿起联公司声称其多次向锐文公司催要其在起诉状中主张的款项。由此可知，亿起联公司在起诉前、即2018年1月4日前就已经明确对锐文公司的款项数额，既然如此，为何《询证函》中的数额与其要求数额不一致？另外由《询证函》可以看出，会计师做出审计的依据是亿起联公司的财务报表，根据《企业会计准则》的规定，财务报表中所包含的资产负债表应列明应收账款，而应收账款的计算从未以是否开具发票为依据，不论是否开具发票都应被列入到应收账款中。因此，亿起联公司的说法毫无财务常识，与其陈述的运营总监离职故不了解合同履行的说法一样，都是将自身的管理漏洞冠冕堂皇地认作为推翻自认事实的依据。综上可见，亿起联公司的陈述自相矛盾，无法自圆其说。3.亿起联公司与第三人锐文公司之间的诉讼纠纷已调解结案，不应影响第三人锐文公司对本案事实的认定效力。一审法院认为亿起联公司与第三人锐文公司曾有诉讼纠纷故对于锐文公司的陈述不予认可是没有依据的。亿起联公司与锐文公司之间的8529号案件系以调解方式结案，且第三人锐文公司在本案中陈述、确认的事实均是8529号案件中确认的事实，锐文公司在前后两个案件中陈述一致，可以客观反映事实情况，一审法院对锐文公司陈述的不予认可是错误的。锐文公司在庭审时曾说过，本案的聂鑫为锐文公司2018年时股东的亲属，因此，亿起联公司不提起针对其他三位第三人的诉讼，仅针对聂鑫提起诉讼，亿起联公司认为让聂鑫承担42万元，相当于使锐文公司承担了该笔款项，间接弥补了其在8529号案件中的没有达到的目的，故其在8529号案件履行完毕后炮制了本案诉讼。亿起联公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.亿起联公司在8529号案的起诉状中称其向锐文公司提供了2016年11月份的广告推广服务，系对事实的认识错误。因亿起联公司在8529号案起诉前，公司具体负责此项业务的运营总监已经离职，亿起联公司对实际推广履行情况并未完全掌握。在8529号案的调解阶段，锐文公司对亿起联公司主张的11月份的推广费不予认可，只认可10月份的推广费金额，以此双方达成了调解协议。事实上亿起联公司正是在8529号案中才发现，聂鑫并未向锐文公司实际履行推广服务。后亿起联公司又对当时的业务往来和汇款记录进行核查，发现聂鑫未向亿起联公司反馈任何关于11月份推广履行的信息。因此亿起联公司又单独向聂鑫提起了诉讼，主张聂鑫向亿起联公司退还已支付的广告推广费。2.聂鑫及锐文公司未能提供聂鑫已经履行合同项下推广义务的任何证据。3.8529号案中的证据《公证书》显示亿起联公司与锐文公司确认的最后一期的推广费是2016年10月份，双方并没有对2016年11月份推广费进行对账，亿起联公司也没向锐文公司开具11月份推广费发票。这也是为什么会计师事务所在对亿起联公司的财务报表进行审计时没能在账面上看到这笔款。而会计师事务所向锐文公司致送的《往来账项询证函》要求核对的欠款金额529000元，是锐文公司欠付亿起联公司的10月份广告推广费，10月份推广费是亿起联公司开具发票的，会计事务所在审计过程中，能够从财务报表上看到这笔“应收账款”。二、一审法院适用法律正确，聂鑫的上诉理由不能成立。亿起联公司并不存在对它案事实的反言情况。亿起联公司虽然在8529号案件的起诉状中声称向锐文公司提供了11月份的推广服务，但是在本案一审中，亿起联公司已否认向锐文公司进行了11月份的推广服务，一审法院经过审理也已查明事实，认定亿起联公司没有履行11月份的推广服务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条第3款的规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款的规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”因此，一审法院根据各方证据，以实际查明的事实作为裁判依据，适用法律正确。锐文公司陈述称：同意聂鑫的上诉请求，不同意亿起联公司的答辩意见。亿起联公司向一审法院起诉请求：请求判令聂鑫返回合同款42万元。一审法院经审理查明：2016年11月4日，亿起联公司作为甲方与乙方聂鑫签订《媒体合作协议》（以下简称《媒体合作协议一》），协议约定：合作内容为微信大号发布，合作时间为2016年11月4日，计费及方式为头条包月26万元，乙方承诺拥有履行合同资质，即拥有约定合作平台的独家发布、推广权限及相关资质，有能力签订协议并按约履行，若因乙方原因造成合同不能履行、履行中断或遭受第三方索赔，应由乙方自行承担责任；合作期限双方承诺不对外透露双方合作信息等。同年11月11日，亿起联公司作为甲方再次与乙方聂鑫签订《媒体合同协议》（以下简称《媒体合作协议二》），协议约定：合作内容为微信大号发布，合作时间为2016年11月11日，计费及方式为头条包月16万元，其他内容与《媒体合作协议一》一致。2016年11月17日、11月22日，亿起联公司分别向聂鑫转账26万元、16万元。诉讼中，聂鑫表示因为时间较长，现已无法提供为锐文公司进行广告推广的相应凭证，包括微信公众号推广文章和头条推广文章。锐文公司表示认可聂鑫进行了2016年11月份的相应广告推广。《往来账款询证函》载明：致锐文公司，亿起联公司聘请立信会计师事务所对亿起联公司2017年度财务报表进行审计；截至2017年12月31日，锐文公司欠款529000元。亿起联公司在落款处盖章。锐文公司表示《往来账款询证函》系会计师事务所做出，时间截至2017年12月，理应包含双方开始合作至2017年12月的所有款项。亿起联公司表示会计师事务所在审计过程中系针对企业财务报表审计应收账款，不是针对每一笔业务，因亿起联公司与锐文公司未对11月份广告推广费进行确认并且没有开具发票，所以11月份广告推广费用没有计入应收账款中，在审计结果中没有体现。关于三方交易模式。锐文公司表示其有广告推广需求故找到亿起联公司，亿起联公司又找了聂鑫提供广告推广服务；锐文公司与亿起联公司没有签订合同，锐文公司提出需求后，亿起联公司进行广告推广，后双方通过邮件对账。亿起联公司、聂鑫对此予以认可。另查，锐文公司提供8529号案件全部卷宗材料，包括起诉状、追加第三人申请书、证据、开庭笔录、调解书等；亿起联公司提供8529号一案卷宗材料中的开庭笔录、调解书以及证据中的（2017）京长安内经证字第35939号公证书（以下简称35939号公证书）。追加第三人申请书内容为亿起联公司申请追加聂鑫等四人作为第三人，理由为聂鑫等四人作为下游渠道进行广告推广服务。35939号公证书对亿起联公司与锐文公司往来对账邮件予以公证，双方对账邮件显示2016年7月至10月未付的广告推广费用分别是457750元、953800元、922000元、1129000元，未有2016年11月的对账邮件。开庭笔录中载明：亿起联公司的诉讼请求为要求锐文公司支付2016年7月至11月未付的广告推广费用分别是457750元、953800元、922000元、1129000元、472000元，其中，2016年7月至10月的推广费用获得锐文公司确认，仍欠付2016年10月广告推广费529000元，欠付2016年11月广告推广费472000元；锐文公司辩称仅认可亿起联公司于2018年1月份发给锐文公司《往来账目询证函》中列明的欠款金额529000元；后亿起联公司表示同意放弃部分诉讼请求，双方达成调解。8529号案件调解书载明：一、锐文公司给付亿起联公司合同款项529000元，于2018年6月2日付清；二、若锐文公司未按照上述第一项约定按期足额履行付款义务，锐文公司还需要另行给付利息损失5000元。锐文公司表示亿起联公司在8529号案件中提交了本案两份《媒体合作协议》及转账记录，并且申请了聂鑫作为第三人参与诉讼证明合同履行情况，系重复起诉。亿起联公司表示其在8529号案件中提交的公证书中无2016年11月份的邮件对账，证明亿起联公司与锐文公司没有就11月份的广告推广费进行对账；在8529号案件中向锐文公司主张2016年11月广告推广费的原因是掌握信息有误，当时亿起联公司与锐文公司广告合作资料掌握在亿起联公司曾经的运营总监刘某手中，曾在8529号案件中提交书面申请要求刘某作为第三人出庭。一审法院认为：《媒体合作协议一》《媒体合作协议二》系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，法院予以确认，当事人均应依约履行合同义务。亿起联公司已支付《媒体合作协议一》《媒体合作协议二》项下全部广告推广费用，聂鑫应就其已履行合同项下义务承担相应的举证责任。从现有证据看，尚不足以证明聂鑫已履行合同项下广告推广义务，理由在于：其一，聂鑫未提供其履行合同项下推广义务的任何证据，其主要抗辩理由为在8529号案件中亿起联公司曾向锐文公司主张本案广告推广费用，并且申请聂鑫作为案件第三人证明合同履行情况，亿起联公司系重复诉讼。从8529号案件开庭笔录和调解书来看，因锐文公司对2016年11月的广告推广费不予认可，亿起联公司放弃了该部分广告推广费与锐文公司达成了调解。亿起联公司关于因公司运营总监离职未全面掌握合同履行情况、在诉讼中发现聂鑫未实际履行合同的意见的解释，尚属合理。聂鑫及锐文公司相应抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。其二，虽锐文公司认可聂鑫已履行其要求的广告推广业务，但是未提供相应证据予以证明。在锐文公司与亿起联公司曾有诉讼纠纷的情况下，仅凭锐文公司单方证言不足以证明聂鑫合同履行情况。其三，《往来账款询证函》中未将本案项下合同广告推广费用计入在内。亿起联公司关于因聂鑫未实际履行合同故未与锐文公司对账、未开具发票进而导致该笔款项未纳入应收账款审计范围的解释具有合理性。从亿起联公司在8529号案件中提交的35939号公证书来看，亿起联公司与锐文公司确未对2016年11月的广告费进行对账。综合上述理由，聂鑫应承担相应举证不能的不利后果，亿起联公司相应诉讼请求，于法有据，法院予以支持。综上，一审法院判决：聂鑫于判决生效之日起十日内退付北京亿起联科技有限公司合同款42万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聂鑫提交如下证据：1.支付宝页面截图、上海呱呱广告有限公司工商信息查询报告，拟证明聂鑫系通过支付宝向公众号所有人或中间商支付费用用以在公众号上推广锐文公司的小说，从2016年8月三方就开始合作，直至11月份，亿起联公司实际控制人王某2对合作模式是知情的。2.支付宝页面截图，拟证明聂鑫已经履行了11月的推广义务。3.（2019）浙0602刑初636号刑事判决书、（2018）京0105民初39666号民事判决书，拟证明聂鑫付款的北京瑞智华胜科技股份有限公司是一家以经营公众号、微博等互联网媒介为主业的公司，该公司因为强行加粉于2019年被判处承担刑事责任，聂鑫在2016年11月向该公司付款为履行推广事宜。4.聂鑫与锐文公司员工黄某的微信聊天记录，拟证明聂鑫履行了2016年11月份的推广义务。5.聂鑫与江某聊天记录，拟证明因时间太久，无法提供聂鑫与上海呱呱广告有限公司合作时的聊天记录，但江某并没有否认当时的合作。亿起联公司对上述证据均不予认可。锐文公司对上述证据均予以认可。二审中，经法庭询问，锐文公司表示聂鑫系锐文公司的监事。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为聂鑫是否履行了涉案《媒体合作协议一》《媒体合作协议二》中约定的广告推广义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。聂鑫主张其履行了双方合同约定的广告推广义务，亿起联公司对此不予认可，故聂鑫应就此承担举证责任。聂鑫提交其与江某的转账记录、微信聊天记录，但上述证据无法体现与本案诉争合同的关联性。聂鑫提交其与“锐文公司员工黄某”的微信聊天记录，但该聊天记录的对象是否确系锐文公司员工黄某无法核实，聂鑫另提交的（2019）浙0602刑初636号刑事判决书、（2018）京0105民初39666号民事判决书亦无法证明聂鑫履行了涉案合同约定的推广义务。聂鑫主张亿起联公司曾在另案中要求锐文公司支付2016年11月的推广费用并申请追加聂鑫作为第三人证明合同履行情况，主张该事实可以证明亿起联公司认可聂鑫履行了合同义务。对此，本院认为，从8529号案件的诉讼情况看，亿起联公司放弃了2016年11月的推广费与锐文公司达成了调解，亿起联公司关于因公司相关人员离职而未全面掌握合同履行情况，在诉讼中发现聂鑫未履行合同义务的解释尚属合理。虽然锐文公司认可聂鑫履行了推广义务，但聂鑫系锐文公司的监事，双方存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对锐文公司的该项陈述不予采纳。综合本案证据情况，本院认为，现有证据无法证明聂鑫已经履行了涉案合同项下的广告推广义务，聂鑫应承担举证不能的法律后果，故对于聂鑫的上诉主张，本院不予采纳。一审法院判决聂鑫将合同款42万元退还亿起联公司，并无不当，本院予以维持。综上所述，聂鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由聂鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二〇年九月三十日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 陈 雁书 记 员 高 明