云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1481号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杨谨榕，男，1967年3月25日出生，住云南省思茅区。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：苏学成，男，1971年9月11日出生，住云南省思茅区。委托诉讼代理人：赵文寿，系云南震南律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨谨榕与被上诉人苏学成建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2020年9月15日组织法庭调查。本案现已审理终结。上诉人杨谨榕上诉请求：1.对普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初271号判决书第二项判决依法改判；2.相关案件受理费由苏学成承担。事实与理由：杨谨榕一审提交的收条中载明董正保等六人的收尾工时费共计9800元，一审法院仅认定了其中支付给李某的2240元。此外，在苏学成无故停工后杨谨榕找人贴了房屋一楼的地板砖花费6900元，贴墙砖花费2925元，刷乳胶漆花费12792元，贴二楼三楼墙砖10000元等，这部分金额理应在杨谨榕向苏学成支付的工程款中依法扣除。综上所述，杨谨榕请求依法改判。被上诉人苏学成辩称，请求驳回杨谨榕的上诉请求，维持原判。本案诉讼费用由杨谨榕承担。一、一审查明事实清楚，适用法律准确，裁判公正。一审对该案合同经过，房屋建盖、结算等过程作了清晰的调查，与事实完全吻合，适用法律正确，无须改判。二、合同未约定杨谨榕提出的施工事项，贴地板砖等都是杨谨榕的个人行为与本案、与苏学成无关。一是原合同中无贴一楼地板砖的约定，因此，杨谨榕提出“贴一楼地板砖花费6900元”的责任应当由杨谨榕自行承担；二是原合同中无贴内墙砖的约定，因此，杨谨榕提出“贴墙砖花费2925元”的责任应当由杨谨榕自行承担；三是原合同中无刷乳胶漆的约定，当时只约定刷一般普通仿瓷涂料，因此，杨谨榕提出“刷乳胶漆花费12792元”的责任应当由杨谨榕自行承担；四是原合同中无贴二楼、三楼内墙砖的约定，因此，杨谨榕提出“贴二楼、三楼墙砖花费10000元”的责任应当由杨谨榕自行承担；五、杨谨榕没有提供上述四笔款项支付证据。三、本案一审适用法律正确，合同无效后苏学成主张的是经过双方结算确认的工程尾款（272000元），杨谨榕在一审败诉后提出以上不合理支出于法无据。综上所述，苏学成认为：苏学成没有任何过错和责任，苏学成巳经全面、完整地履行了协议约定的义务，杨谨榕违反了《合同法》平等、自愿、公平、诚实信用原则，上诉显系滥用诉权，一审裁判事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以驳回杨谨榕的全部上诉请求。苏学成向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨谨榕支付苏学成施工人工费272000元，及自2019年5月30日至还清之日止产生的资金占用费(以年利率6%计算)；2.由杨谨榕承担本案苏学成为实现债权而支付的诉讼费、保全费、保险公司出具保函的费用、律师费等相关费用(以实际发生的为准)。以上费用合计共272000元。庭审中，苏学成明确第二项诉讼请求为：反诉律师费15000元，保全费、保险公司出具保函的费用因为没有产生所以没有。杨谨榕向一审法院提出反诉请求：1.判令苏学成赔偿杨谨榕损失55395元，并按照年利率6%计算资金占用费直至本息还清之日(损失暂计至起诉之日,后续损失将按实际追加请求)；2.反诉诉讼费用由苏学成承担。一审法院认定事实：杨谨榕（甲方、发包人）与苏学成（乙方、承包人）于2018年11月5日签订《建房施工合同》，约定：甲方将位于南屏镇大芦坡38号自用住房一栋建设施工工程以包工不包料的形式承包给乙方施工；全部工价按实际施工平面墙边到墙边面积计算，每平方价格为520元，完工后以双方实际丈量平方面积为准，雨棚板及楼顶四周挑出板不算面积不计价；付款方式：工程全部完成后结账付款（甲方可以帮乙方代付些直接人工费）；乙方按甲方提供的图纸，从地面以下基础直至房屋顶面的全部人工活（包括水、电贴小青瓦、房顶斜顶屋面及卫生间的防水、内外墙批灰刮平、外墙喷真石漆，屋顶落水管、卫生间和厨房给排水管、室内外电线网线、贴瓷砖、清理所有的建筑垃圾）甲方只提供材料；建房工期为：2018年11月5日至2019年5月30日止；工程质量达不到约定要求的，乙方要进行整改返工，造成损失的，乙方要赔偿因其违约给甲方造成的一切损失；乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方违约，甲方有权解除本合同，辞退乙方，并只需支付按照已完工的工程量计算人工费的50％给乙方；任何一方违约，违约方应承担守约方为实现债权而支付的诉讼费，律师费等相关费用。《建房施工合同》签订后，经苏学成与杨谨榕双方共同结算确认：苏学成的施工面积为1100㎡。另查明，1、杨谨榕已向苏学成支付工程款310000元，并支付郭德周10000元水电安装生活费、支付李某仿瓷工费23985.00元、收尾工时费2240元、支付防水人工费的9005元；2、杨谨榕于2019年12月已入住普洱市思茅区南屏镇大芦坡38号自用住房。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，苏学成作为建设工程承包人，但其并未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，故苏学成与杨谨榕双方签订的《建房施工合同》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，苏学成对所建盖的房屋未向杨谨榕进行交付，但杨谨榕已于2019年12月实际入住苏学成所建盖房屋，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。参照苏学成与杨谨榕所签订的《建房施工合同》，双方约定保工不包料的施工单价为520元／㎡，而双方结算确认的工程量为1100㎡，据此，杨谨榕应向苏学成支付的工程款总价为572000元，杨谨榕已向苏学成支付工程款310000元，并支付郭德周10000元水电安装生活费、支付李某仿瓷工费23985元、收尾工时费2240元、代付防水人工费的9005元，杨谨榕实际还应向苏学成支付的工程款为216770元。关于苏学成是否应当向杨谨榕承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案苏学成与杨谨榕所签订的《建房施工合同》系无效合同，故双方对违约责任的约定亦属无效条款。但苏学成未能按约定建房施工期限完工亦有过错，应当赔偿杨谨榕因此所受到的损失。庭审中，杨谨榕自认的实际损失为每月支付的1800元的房屋租金及扫尾费用。因杨谨榕提交证据证实的扫尾费用已在工程款中进行扣除，故杨谨榕产生租房损失的期间为2019年6月至2019年11月，租房损失应为10800元（1800元×6个月），苏学成应向杨谨榕予以赔偿。且因苏学成有未能按期交房及未履行工程全部完成后再结账付款的过错，造成杨谨榕未及时付清工程款，苏学成应承担主要责任。在苏学成存在主要过错的情况下，兼顾合同的履行情况等综合因素考量，故对苏学成要求杨谨榕支付自2019年5月30日至还清之日止以年利率6%计算的资金占用费、律师费本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、苏学成与杨谨榕于2018年11月5日签订的《建房施工合同》无效；二、杨谨榕应于本判决生效十日内日向苏学成支付工程款216770元；三、苏学成应于本判决生效十日内向杨谨榕支付实际损失10800元；四、驳回苏学成的其他诉讼请求；五、驳回杨谨榕的其他反诉请求。本诉案件受理费5380元，由苏学成承担1306元，杨谨榕承担4074元；反诉案件受理费592.44元由杨谨榕承担。二审审理期间，围绕上诉主张，上诉人杨谨榕向本院提交证据如下：《劳务分包协议》、《结算清单》、《短信记录》、《借款合同》各一份和证人李某出庭作证。欲证明：1.苏学成超期未完工后，杨谨榕将剩余工程分包给李某施工，产生贴一楼的地板砖劳务费6900元，贴一楼墙砖劳务费2925元，刷乳胶漆劳务费12792元，贴二楼三楼墙砖劳务费10000元，董正保等六人收尾劳务费9800元；2.苏学成与杨谨榕在签订《建房施工合同》前，双方合意用40万借款抵扣建房工程款；3.证人李某出庭证明，杨谨榕房屋收尾工程是李某和其他五人共同完成的。刷乳胶漆和贴瓷砖的劳务费还未支付。经质证，苏学成对《劳务分包协议》和《结算清单》的“三性”均不予认可，对短信记录和《借款合同》的真实性予以认可，对证明目的不予认可，对证人李某的证人证言不予认可。本院认为，《劳务分包协议》和《结算清单》与李某证人证言相互印证，本院对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信，具体内容在下文评述；短信记录为杨谨榕单方意思表示未得到苏学成的认可，《借款合同》真实性予以认可，但杨谨榕与苏学成之间的民间借贷法律关系与本案分属不同法律关系，对其关联性不予采信，故对该二份证据均不予采信。经二审审理，查明案件事实与一审法院认定事实一致，对一审法院查明事实本院予以确认。另查明：苏学成提供的《普洱市思茅区思澜路王亚私人住宅设计阶段：施工图》中装修表明确写明装修目录：楼地面卫生间、厨房、阳台、卧室、客厅、商铺、楼梯间、走道贴地板砖，墙面卫生间、厨房、走道贴瓷砖，墙面阳台、卧室、客厅、商铺、楼梯间刷乳胶漆。本院认为，本案中苏学成与杨谨榕签订的《建房施工合同》因违反法律禁止性规定属于无效合同。本案争议焦点为：杨谨榕主张的施工费用是否应在支付苏学成的工程款中予以扣减。关于董正保等五人工地收尾劳务费7560元是否应当扣减的问题。本院认为，本案中，苏学成自认未完成工地收尾工作，杨谨榕将收尾工程交由李某施工，李某出庭予以证实，董正保等五人均为李某聘请的工人，相应劳务费用已由杨谨榕直接支付给董正保等五人。故，杨谨榕要求扣减董正保等五人劳务费7560元（李某的劳务费2240元一审法院已扣减）的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于贴二楼三楼墙砖劳务费10000元是否应当扣减的问题。本院认为，本案中，苏学成提供的《普洱市思茅区思澜路王亚私人住宅设计阶段：施工图》中装修表明确写明包含墙面贴瓷砖等劳务内容，陈久云也出庭证明收到杨谨榕支付的10000元劳务费。故，杨谨榕要求扣减支付陈久云劳务费10000元的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于一楼的地板砖劳务费6900元、一楼墙砖劳务费2925元、刷乳胶漆劳务费12792元是否应当扣减的问题。本院认为，杨谨榕主张扣除上述工程项目施工确属于苏学成的施工范围，苏学成未实际施工理应扣除。但是对于苏学成退场后，杨谨榕应对其另行组织施工产生的费用承担举证责任。本案一审审理期间，杨谨榕并未就该三笔费用提交证据予以证明，二审期间提交与李某的劳务分包协议、结算清单，但该费用为杨谨榕与案外人之间的合同债务，并未得到苏学成的认可。庭审中杨谨榕自认刷乳胶漆工作尚未完工，一楼的地板砖劳务费和墙砖劳务费亦未实际支付。故在上述三笔费用未形成确定的债权的情况下，不能从杨谨榕应付工程款中扣除。待该费用实际产生后，权利人可另行主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但是一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”规定，对苏学成在二审法庭调查中主张一审法院判决其支付杨谨榕实际损失10800元错误。本院认为，就该问题，本案双方当事人在二审期间均未提出上诉请求，苏学成亦未提交证据证明该项判决内容存在上述法律规定的应进行审理的情形，故对该判决内容二审法院不予审理。综上所述，杨谨榕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初271号民事判决书第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、苏学成与杨谨榕于2018年11月5日签订的《建房施工合同》无效；三、苏学成应于本判决生效十日内向杨谨榕支付实际损失10800元；四、驳回苏学成的其他诉讼请求；五、驳回杨谨榕的其他反诉请求”；二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初271号民事判决书第二项。即“杨谨榕应于本判决生效十日内日向苏学成支付工程款216770元”；三、杨谨榕应于本判决生效十日内日向苏学成支付工程款199210元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5380元，由苏学成负担1646，由杨谨榕负担3734元，一审反诉案件受理费592.44元由杨谨榕负担；二审案件受理费5380元，由苏学成负担1646，由杨谨榕负担3734元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 邱继娇审判员 田 田二〇二〇年九月二十五日法官助理史睿书记员杨小