广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初17460号原告：黄芳洁,女，汉族，1982年8月15日出生,住湖南省汨罗市,委托诉讼代理人:许勤,广东洛亚律师事务所律师。被告：黄科祥，男，汉族，1975年5月30日出生，住广东省广州市海珠区，委托诉讼代理人:吴东胜,广东顶匠律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄如燕,广东顶匠律师事务所律师。被告:张新全,男,汉族,1974年4月6日出生,住江西省赣州市赣县,被告:李汶杰,男,汉族,1979年7月25日出生,住广东省阳江市江城区,原告黄芳洁与被告黄科祥、张新全、李汶杰装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄芳洁及其委托诉讼代理人许勤，被告黄科祥及其委托诉讼代理人黄如燕，被告张新全、李汶杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄芳洁向本院提出诉讼请求：1.判令被告黄科祥向原告返还超付工程款177788.79元（本案币种指人民币）；2.判令被告黄科祥向原告支付停工期间涉案商铺租金10400元(2019年4月5日至2019年4月30日);3.判令被告黄科祥向原告支付工程造价鉴定费10900元;4.判令本案诉讼费由被告黄科祥承担。诉讼过程中，原告将第2项诉请的租金金额变更为10000元。事实和理由：2019年3月8日，黄科祥以“东文（HK）设计事务所”名义与原告签订了《装饰装修工程承包合同》。合同约定，黄科祥以包工包料方式承接原告经营的“优芙优童健康调理中心”装修工程；工程期限为2019年3月9日至2019年4月8日；施工图纸由黄科祥提供；工程款分三期支付，签订合同之时支付122500元，施工进度15天时支付192500元，工程竣工验收合格10日内支付剩余35000元。该合同签订前后，原告陆续通过现金、信用卡刷卡及转账方式向黄科祥支付了工程款。直至2019年3月23日，原告共计支付金额292500元。黄科祥以广州盛轩建筑装饰工程有限公司（以下简称盛轩建装公司）名义向涉案商铺所属物业管理公司办理了装修申请手续，随后进场开展装修施工。黄科祥按其自己设计提供的施工图纸，完成了涉案商铺包括夹层安装在内的部分工程施工。2019年3月25日，原告收到广州市海珠区城市管理和综合执法局发出的《责令限期改正通知书》，通知要求原告在2019年3月29日前自行拆除涉案商铺内部夹层。2019年4月4日，涉案商铺夹层被拆除，装修施工停止。由于无法按期完成店铺装修，原告被迫另寻他址经营。原告与黄科祥一致同意终止涉案合同的履行，但对于已完成的工程价款无法达成一致意见，原告遂委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对已完工工程造价进行了鉴定，根据该公司出具的《工程造价鉴定意见书》，涉案装修工程造价为114711.21元。原告认为，黄科祥系不具备装修工程设计与施工资质的个人，由于黄科祥提供的施工图纸存在违反城乡建设规划相关法律法规的缺陷，在被投诉夹层属违建后又未能及时采取正确的补救措施，最终导致装修工程半途而废，黄科祥在合同的签订、履行中均存在重大过错；此外，黄科祥完成的工程量远未达原告预付的工程价款。因此，原告有权要求黄科祥退还超付的部分工程款，并要求黄科祥承担包括停工期间租金损失在内的其他损失。为维护自身的权益，原告特提起诉讼，望判如所请。被告黄科祥辩称，一、黄科祥不同意原告的诉讼请求，只同意将尚未支出的款项48515元退还原告。1.2018年11月21日，原告找到黄科祥，打算委托黄科祥对涉案商铺进行装修设计。后经双方确定，由黄科祥与东文（HK）设计事务所李汶杰一起合作对涉案商铺进行装修设计，按照原告的装修要求，黄科祥对涉案商铺进行室内装修设计，由李汶杰进行外观设计，而盛轩建装公司对商铺进行施工装修，原告所提供的装修要求是明确包含隔层二楼的装修，但原告并没有告知其隔层二楼是违建的，也没有向相关行政主管单位取得建设规划许可。而原告却催促尽快进行装修，并且在收到《责令限期改正通知书》，城管要求拆除隔层阁楼后，原告告知其去沟通协商，遮挡好现场可继续施工，并于2019年3月25日称其已经处理好，要求继续施工。现涉案商铺因隔层阁楼属违章，且未取得建设规划许可，需要拆除，致使原告租赁场地的目的无法实现，无法实现其上下隔层的装修要求，故终止涉案的装修。因原告的原因，涉案商铺的装修无法继续进行，但黄科祥以及盛轩建装公司所做的工程量以及材料花销已实际支出，应由原告承担。2.原告前期支付的28.2万元，其中已支出的费用包括原告同意向黄科祥支付的室内设计费2万元，向盛轩建装公司张新全支付的材料费、人工费191485元，向东文（HK）设计事务所支付的外观设计费2.2万元，共计233485元，至于未支出的48515元，黄科祥同意退还给原告。二、因原告提供的商铺隔层阁楼属违建，无法进行装修，需拆除，且原告亦未取得建设规划许可，并在收到《责令限期改正通知书》后，原告告知已处理好，要求继续施工装修，导致装修工程继续。现装修工程终止，原告装修目的无法实现，是原告造成的，涉案商铺是原告自行租赁的，原告需要支付租金与黄科祥无关。三、原告自行委托评估的工程造价意见书，工程量不属实，且价格较低，没有按照双方约定的价格以及实际支出进行核算，如双方约定的增加工程项目“挖除现有瓷砖地面”与“混凝土加水泥砂浆找平”工程价格为2万元，而原告自行委托的造价鉴定该两项的造价为5244元与5591.63元，合计仅是10835.63元。故涉案装修工程的造价应当按照双方的约定以及实际支出进行核算，原告自行委托工程造价所支出的费用应由原告承担。被告张新全辩称，拿一分钱干一份事，已实际使用的工程款退还不了，还没有使用工程款可以退回。张新全是帮黄科祥做事的，退多少说不准。被告李汶杰辩称，本案与李汶杰没有任何关系，李汶杰在涉案项目上已完成具有创意的设计方案，且已被原告采纳，李汶杰的设计过程本身就付出了应有的劳动，李汶杰收取的2.2万元的设计费用不应退回。另外，本案事件发生后，李汶杰还做了超出工作范围的事即参与了事件的调解，给他们想解决办法，他们对此应该感恩，而不应把李汶杰告上法庭。李汶杰不同意直接向原告退还款项。本案当事人围绕原告的诉讼请求依法提交了证据。本院组织原、被告进行了证据交换和质证，对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告有争议的证据，本院结合案件事实分别认定其证明力。本院经审理认定事实如下：原告与被告黄科祥是老乡关系。2018年11月21日至2019年3月7日期间，原告（以下简称洁）与被告黄科祥（以下称简祥）有以下微信聊天记录（节选）：其中2018年12月6日，祥说：“黄老板你好”、“请把相关资料发给我看一下，谢谢”，洁随后发送了5个PDF格式的文件，文件名分别为“1：一层儿童保健中心”、“2：一层儿童保健中心”、“2017-05.11一层儿童保健中心隔层平面图－”、“2017-05.11一层儿童保健中心天花图-布局1”、“2017-05.11一层儿童保健中心平面图-”。2018年12月9日，祥说：“我们的收费分成二部分：一是工程款二是设计费。设计费工装店铺收费是每平方200。如果工程是我们做设计费是免收的，如果工程不是我们做是要按建筑面积收取设计费。你这个设计的工作量很大要花费很大的精力，所以请你理解”，洁说：“我要先看提供的方案合适才能定”、“装修控制在20－30万”。2018年12月20日，洁说：“儿童部要装一个测视力的”、“还要有排烟系统，做艾灸的”。2018年12月22日，祥说：“平面图好了，我明天拿去给你看向你解释一下布局。”2019年1月5日，祥说：“……现在平面方案基本上没大的问题了，接下来的设计工作量会很大，我们不光是调整平面而且还要根据平面来设计立面方案了，所以公司的意思是我们现在最好把设计合同签了……”，洁说：“好的，我知道了”。2019年1月10日，祥发送了1个WORD格式的文件，文件名为“设计合同”。2019年1月18日，洁说：“我看合同里的面积怎么有346平米，全部隔也才300呀”，祥说：“面积是按二层算的”、“我是按你发给我的那个平面图上的尺寸算的，上面写的是宽16米长11米”、“我们就先按300平计算吧，到时我还要再实地测量确定最终尺寸”，随后祥发送了1个WORD格式的设计合同。2019年2月15日，洁说（语音转换，大致意思）：“阿祥，我直接跟你签装修合同，然后我预付2万元定金，不是说设计要交费吗，直接交2万元设计费预付给你，然后整个方案”。2019年2月17日，祥说：“一楼的好了，等下发给你看”、“二层明天发给你”。2019年2月21日，祥说：“平面图能定下来了吗”洁说：“已定”，祥说：“好的，那我开始安排做效果图方案”。2019年2月26日，祥说：“具体事项我让我搭档和你沟通，就是上次和我一起去的那个帅哥，他叫李文（汶）杰，阿文”、“我建个群把我们大家拉进去随时沟通”，洁说：“好”；等。2019年3月8日，原告与被告黄科祥签订“优芙优童健康调理中心”《装饰装修工程承包合同》，载明：发包方、甲方为原告，承包方、乙方为“东文（HK）设计事务所”（没有领取营业执照）；（第一条）工程名称：优芙优童健康调理中心工程（以下简称涉案工程）、工程地点：广州市海珠区、工程承包方式：乙方包工包料；工程期限30天，开工日期2019年3月9日，竣工日期2019年4月8日（施工期以进场日当天起计算）；（第二条）甲方委托乙方设计施工图纸；（第三条3.5）不拆动室内承重结构，如需拆改原建筑的非承重结构或设备管线，负责到有关部门办理相应的审批手续；（第六条6.2）乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检验；（第八条8.1）合同生效后，甲方按下规定中的约定直接向乙方支付工程款：第一次，签订合同同时，甲方支付乙方报价单确定的总金额（工程款总额）的35%，即122500元；第二次，施工进度15天同时，甲方支付乙方报价单确定的总金额（工程款总额）的55%，即192500元；第三次，工程总金额（工程款总额）的10%，即35000元，在工程竣工后验收合格10天内结清；（第九条9.5）因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，并办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；（第十条10.1）乙方设计师完成的施工图，必须在商定的时间内会同甲方审图，经甲方确认签字后，乙方方可进行施工。（10.3）施工过程中，甲方提出变更图纸、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或增减项目的理由、工程部位、时间、材料等；等。原告与被告黄科祥还签署了2份《装饰工程预算表》（以下简称预算表①、②），预算表①载明：设计单位为东文设计事务所，施工单位为尘土装饰工程有限公司，项目名称为优芙优童；项目包括拆除部分、砌墙部分、首层部分、夹层部分、外立面部分、楼梯部分、杂项部分、电气部分、给排水部分等9大项，总计388590元，结算价35万元。预算表②载明：日期2019年3月11日，增加项目：1.挖除现有瓷砖地面（15公分），合价15000元；2.混泥土加水泥砂浆找平，合价8500元，总计23500元（手写更改为20000元）。2019年3月21日至2019年3月23日期间，原告与被告黄科祥有以下微信聊天记录（节选）：其中2019年3月21日，祥发送了1个XLSX格式的文件，文件名为“增加项目2”。2019年3月22日，祥说：“二期的预付款是192500加上上次增加的20000这次的33000，总共245500”，随后祥发送了2个PDF格式的文件，文件名分别为“最终二层”、“最终一层”；等。2019年3月25日，广州市海珠区城市管理和综合执法局向原告发出《广州市城市管理综合执法责令限期改正通知书》（穗综海责字〔2019赤〕3452号），载明：你（单位）于2019年3月25日在大江冲60号自编13号（地址）进行房屋内部加建夹层增加面积（行为），违反了《广州市城市规划条例》的规定。……□√1.责令你（单位）立即停止违法行为。□√2.请你（单位）在2019年3月29日8：00时前自行拆除；等。2019年4月4日至2019年5月27日期间，原告与被告黄科祥有以下微信聊天记录（节选）：其中2019年4月4日，祥发送了5张照片，并说：“这二个(人)是负责拆除的”。2019年4月13日，祥说：“我总共收了你多少钱”，洁说：“28万2千5百”；洁说：“那明天我报警吧！叫警察拍照取证”、“还有，你们根本没提供装修施工图纸我”，祥说：“第一次给你去物业报建的就是，一整套的”；洁说：“明天中午12点前没说法我报警封现场”。2019年4月14日，洁说：“你收了我28万2千5百元麻烦开发票我”。2019年4月28日，洁说：“黄科祥先生，您好。为了解决我们双方关于优芙优童装修合同结算问题，我委托了广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对已完工部分，包括因被认定违建被拆除的部分进行工程价款结算鉴定。根据该鉴定机构安排，定于2019年4月29日早10点进行现场勘查，为保证鉴定程序公平公正，保障双方合法权益，敬请您准时参加本次现场勘查，谢谢”、“鉴定时间：2019年4月29日10：00时。鉴定地点：海珠区新港西路大江冲街轻工手表厂大院60号自编13首层。鉴定机构：广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司”；等。2019年5月28日，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）受原告委托出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定意见书包括总说明、单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表等。其中“总说明”载明：工程名称为广州市优芙优童健康科技有限公司装修工程，地址为广州市海珠区新港西路大江冲街轻工手表厂大院**自编**首层；本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责；等。“单位工程竣工结算汇总表”载明：人工费合计25196.67元、总造价合计114711.21元，总造价包括分部分项（建筑装饰工程部分、给排水安装工程、电气设备安装工程）合计89404.92元、措施（绿色施工安全防护措施费、其他措施费）合计6196.72元、其他项目9638.00元、增值税销项税额9471.57元；等。“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”载明：序号为10，项目名称为地面捣水泥砂浆；计量单位㎡，工程量为150，综合单价为34.96元，综合合价5244元。序号为15，项目名称为拆除地面砂浆层；计量单位㎡，工程量为144.04，综合单价为38.82元，综合合价5591.63元。另外，该鉴定意见书还附上装付宝公司的营业执照（经营范围为专业技术服务业）、《装饰装修（工程）质量鉴定资格证书》（有效期至2019年10月16日）、单位简介（司法鉴定单位）、鉴定人员的资格证书、广东法院司法委托入选专业机构公示的相关截图。原告支付鉴定服务费10900元。被告黄科祥质证认为，“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”其中序号10、15两项鉴定造价合计10835.63元，与双方约定增加的工程项目2万元不符，且实际上不光拆除地面砂浆层而是把整个地面挖下25公分，可见原告自行委托的工程造价严重偏低。另外，鉴定意见书还存在以下的问题：一、多处数量以及单价与实际差距大，如：1.关于拆除原隔墙的面积问题，鉴定意见书显示拆除的面积为30平方米、拆除费839.4元，而实际上拆除隔墙的面积为300平方米、机械拆除原钢结构阁楼面积100多平方米，拆除原吊顶面积160多平方米，拆除原户外招牌面积30多平方米，拆除室外台阶面积20多平方米，共计面积600多平方米。鉴定意见书确定的拆除费839.4元，连付垃圾清运费都不够。2.关于钢梁安装每根构件质量（t）≤1.5问题，鉴定意见书确定的人工费451.25元明显错误，因为加工的工序包括墙上打洞、焊接、打磨，还需要其他大量人员配合。3.关于钢栏杆安装方钢问题，鉴定意见书确定的材料费311.62元/吨，与市场行情每吨1000元不符。4.关于电线、水管的费用问题，鉴定意见书未确定品牌，而不同品牌价格是不一样的。二、遗漏项目（附现场照片）总计14660元，如1.阻燃板、石膏板做造型隔墙1200元。2.招牌做防锈漆1500元。3.阁楼铺设钢瓦120平7800元。4.改主配电箱1500元。5.墙面修补水泥1000元。三、涉案工程尚有剩余材料，包括泥砂材料2400元，水电材料3500元，已被原告自行处理了。据原告提交的《广州市房屋租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《2019年4月海珠区（大江冲）物业租户缴费通知单》、手机银行转账明细详情（有原件核对）反映，原告（承租人、乙方）与广州手表厂（出租方、甲方）于2017年3月9日签署了上述租赁合同及补充协议，约定：甲方同意将位于广州市海珠区新港西路大江冲街60号首层自编之十三号的房地产出租给乙方办公用途使用，2017年5月1日至2019年4月30日每月租金为12000元；原告缴交了2019年4月的房租、水电费共计12305.7元；等。另查，2019年2月26日，被告黄科祥发起微信群聊，并邀请了原告等人加入，群聊名称为“装修设计”，以下张新全简称全、李汶杰简称杰。2019年2月26日至2019年5月8日期间，群聊有以下微信聊天记录（节选）：其中2019年2月26日，祥说：“阿文是我搭档，黄总有什么问题可以随时和我们联系”。2019年3月20日，全说：“老板娘，那个城管的过来说这边，阁楼不给打，你稍微要勾一下（语音转换）”、“这帮阿姨真的好烦人”。2019年3月21日，祥说：“黄总尽快去处理一下居委会的事”，杰说：“城管会不会影响施工进程”；祥说：“下午先暂停一下，等黄总那边的消息再开工”。2019年3月22日，洁说：“你们照常施工吧，注意安全就好”。2019年3月21日，全说：“城管来了不给开工”，洁说：“你们加紧开工，我一早会去城管那”。2019年3月22日，杰说：“不属于违建”、“这是在原基础上翻新”、“阁楼本来就有”，洁说：“我也这么说的，但他们说以前有属于历史遗留问题，现在翻新就是违建了”、“本来就有的，只是加固，然后他们说你们以前有的是历史遗留，现在翻新啊什么的，就是新的违建”。2019年3月25日，祥说：“工程暂时先停工，什么时候可以开工等我通知”，全说：“好”，洁说：“明天开工，小动作不要大动作”；“明天先不开工，停一天，明天我这边先跟今天业委那边安抚好，缓冲一下”。2019年3月26日，洁说：“明天赶紧把地面铺好”。2019年4月4日，全说：“我们都给全部轰出来了，不给站在里面全部，现在在拆阁楼啊”。2019年4月8日，洁说：“张工把费用：人工、材料列个清单”，全随后发送了手写的1份2页清单照片，该照片可见，拆原有装修10500元（付工人、清运9000元）、地、地砖降低2公分14000元人工费7400元、运费6600元）、地、地面找平人工2100元木阁楼60000元、扶梯3900元等等共计191485元。2019年4月16日，洁说：“你们设计不要说收费了，造成今天的结果就是你们的设计方案严重不合理，后期又因为施工人员不顾邻里感受野蛮施工，造成举报叫停并且城管执法局发现设计方案不合理不合法规，进行拆除”。2019年4月17日，祥说：“我们的设计和施工是绝对没任何问题的，当初也是经过你同意才施工的，被拆是因为违建，不要想方设法在我们身上找籍口”、“我们一直都是这个态度：你觉得有任何问题都可以寻求法律援助。我们都相信司法公正”。2019年4月21日，祥说：“肯定是要签中止协议”，洁说：“我不会再给你们签一个字的”。2019年4月28日，洁在群里发送了鉴定时间、鉴定机构、鉴定地点等信息（形式、内容同前），祥说：“我在出差要节后才能回来”，洁说：“现场勘查的时间无法再改了”。2019年4月30日，洁说：“工程款鉴定现场勘查已经做完，场地每天都有租金损失，我承担不了，只能先交出场地”，祥说：“我们应该签订终止协议，你才可以自由处理现场”、“你单方面强行清场，那就表示你愿意承担所有后果”；等。2019年3月25日，原告与被告黄科祥就工程是否暂时停工问题有以下电话对话（节选）：祥说：“你那边搞定了吗”洁说：“是啊，搞定了”、“开工吧开工吧”；祥说：“刚才那个城管啊又过来了呀”、“他说不让我们施工啊”，洁说：“下午你该做还是做呗”、“不怕的不怕的，我这里已经打过招呼了”；等。再查，2019年3－4月期间，被告黄科祥向被告张新全支付了工程款19万元，向被告李汶杰支付外观设计费2.2万元。被告黄科祥表示除上述支出外，还支付了自己的室内设计费2万元。本案第一次庭审过程中，原告与被告黄科祥共同确认：1.涉案工程包括对原有夹层的装修，诉讼前已被拆除，已无法进行司法鉴定了；2.原告向被告黄科祥支付工程款共计282500元。原告称，涉案工程投入的材料费和人工费由其承担，现诉请的是超付的费用；如东文（HK）设计事务所没有领取营业执照，则其需要张新全、李汶杰与黄科祥共同承担本案的责任。经查，东文（HK）设计事务所在内地没有领取营业执照，本院结合原告的意见，并据被告黄科祥的申请，追加了张新全、李汶杰作为被告参加诉讼。本案第二次庭审过程中，原告表示根据合同的相对性原则，其不主张张新全、李汶杰承担本案的责任。原告并明确其诉请的租金损失是指双方协商解决本纠纷期间（2019年4月5－30日）的租金损失。被告黄科祥认为双方已于2019年4月17日明确终止合同，协商解决本纠纷的时间应截止至此日。被告张新全表示，其是挂靠朋友的公司即盛轩建装公司进行施工的。被告张新全当庭表示可出具19万元的购买材料票据或微信转账凭据，但庭审后张新全并未在本院指定的期限内提交工程物料费、人工费等共计191485元支出的相关票据或凭证。本院认为，原告与被告黄科祥签署了《装饰装修工程承包合同》及附件，事后，双方均自觉履行合同义务，原告向被告黄科祥支付合同款项，被告黄科祥组织人力物力并按照约定进行“优芙优童健康调理中心”工程的设计装饰装修工作，故，原告与被告黄科祥存在装饰装修合同关系。根据合同相对性原则，原告仅向被告黄科祥主张合同责任，并无不当，本院予以支持。被告黄科祥承担合同责任后，可据其与被告张新全、李汶杰的内部协议另循法律途径解决。根据原告的诉讼请求和双方的诉辩意见，本院归纳本案的焦点问题，并作如下分析认定：一、涉案合同项下工程已完成工程的工程价款问题原告主张被告黄科祥返还多支付的工程价款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，原告应当举证证明其已实际支付的工程价款，根据己查明的事实显示，原告已向被告黄科祥支付工程款共计282500元。在此情况下，被告黄科祥应当说明其施工部分的工程价款，并有义务提供相应的证据予以证实，以此从原告已付工程价款中扣除相关的款项，否则，被告黄科祥应当承担没有证据或证据不足所产生的法律后果。（一）原告提交了装付宝公司对黄科祥已完成工程的造价及人工费出具的鉴定意见书。该鉴定意见书显示，涉案工程的总造价为114711.21元，被告黄科祥不予认可，对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”从上述司法解释的条文可以体会到，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，但当事人自行委托形成的专业意见并非司法鉴定的意见，允许相对方反驳，如果反驳的证据和理由充分时，该专业意见的效力将被削弱。可见，该专业意见系作为一种证据形式存在的。其次，该专业意见虽然由具备司法鉴定资质的专业机构出具，但专业机构使用的基础材料都是由委托方即原告提供，基础材料及鉴定人的工作程序和方法等未经被告黄科祥质证、认证，也未接受监督，不排除原告作出有利于自己的取舍，况且涉案商铺曾有地面下挖找平等项目，原貌无法再现，故不能排除专业意见存在不能客观、完全地体现争议事实真实面貌的可能。综上，该专业意见并不足以作为认定黄科祥完成工程的工程价款的依据。但鉴于双方均确认已完成的涉案工程早已拆除，不具备进行司法鉴定的可能性，并且原告对鉴定意见书工程价款表示认可，故鉴定意见书中列示的所有物料或服务价值应视为黄科祥已为涉案工程实际支出相关费用。（二）被告黄科祥针对专业意见可能存在的不足，作了以下举证。1.关于设计费问题，黄科祥提交了微信聊天记录，微信聊天记录显示，2018年12月9日，黄科祥告知原告其收费分工程款和设计费两部分，设计费每平方米200元，如果工程由其做设计费免收，如果工程不是其做，则按建筑面积收取设计费；2019年2月15日，原告与黄科祥商定先按面积300平方米计算；2019年2月15日，原告说直接交2万元设计费，然后出方案；等。可见，双方对设计费有作约定，但专业意见未见该项目的价款。2.关于增加工程量及价款2万元问题，黄科祥提交了双方签署《装饰工程预算表》，可见增加的项目为“挖除现有瓷砖地面及混泥土加水泥砂浆找平”，双方商定工程优惠价款为2万元，但专业意见该两项费用为10835.63元，尚有差额9164.37元。3.关于遗留项目（详见黄科祥对鉴定意见书的质证意见）问题，黄科祥提交了现场照片予以证明，黄科祥主张该项费用共计14660元，本院据其提供的数据计得13000元，但黄科祥没有提交相应的票据及凭证。4.关于剩余材料问题，原告在黄科祥没有清理现场材料的情况下，完全有条件通过公证或视频、拍照等方式固定证据，以免双方日后产生争议。现原告单方面强行清场，也未做好证据固定，以致难以确定剩余材料的情况，对此原告负有过错责任。按照日常生活经验法则，工程未完全完工及未清场前，现场存有未使用的材料完全是有可能的。结合被告张新全庭审时也表示尚有“板材未取走”的意见，本院合理相信黄科祥的该项抗辩意见。关于剩余材料的价值，本院综合本案案情酌定。综上，黄科祥完成工程的工程价款还应对以上项目进行综合考量。（三）双方约定涉案工程原总费用为35万元，工期为30天；后增加费用2万元，工期虽未作约定，但按上述工程价款与工期的比例，估算增加了费用的工期会相应延长，以上费用的确定是双方作为专业的商事主体进行的理性计算的结果。首先，涉案工程从2019年3月9日开工到2019年4月4日拆除，历时27天。其次，在案证据反映，即使出现城管部门叫停的情况，原告仍坚持让开工；微信聊天记录显示，原告叫停了2019年3月26日的施工，停工的时间并不长。再者，在案证据反映，原告与三被告对于如何设计、装修、应对城管部门叫停进行了积极沟通，但微信聊天记录中并未反映因三被告的原因延误了工期。综上，结合工程进度款与总工期的对应关系，26天（27天－1天）的工作时长完成工程的工程价款估算也超过20万元，与鉴定意见书评定的工程造价114711.21元相差甚远。（四）原告与被告黄科祥签订的《装饰装修工程承包合同》具有营利性质，双方商定的合同总费用包括了物料费、设计及人工费（含运输、安/拆等），也包括了黄科祥可以获得的利益。对于黄科祥完成工程的判断，不仅应当考虑其实际成本，也应考虑其完成的工作可能具有的市场价值。故，根据双方包工包料的合作原则，以合同总费用37万元为基数，计算黄科祥就其完成的工程量有权主张的报酬，并不违背双方订立合同时的理性预期。综合以上四点因素，原告与三被告提交的证据均无法支持各自对于已完成工程的工程价款的主张，也无法证明黄科祥为完成工程实际发生的各项费用的具体数额。因而，黄科祥实际完成的工程价款，需要综合全案证据和事实分析进行判断。除上述因素外，又鉴于原告在双方未办理交接手续又未保存现场证据的情况下强行清场存在过错，黄科祥虽未充分提交物料费、人工费的票据但实际参与了工程的施工，双方未就黄科祥延误工期产生纷争等因素，本院酌定黄科祥完成的工程价款（含设计费、预期收益等费用）占合同总费用37万元的比例为50%，即37万元×50%=18.5万元。二、原告主张的返还超付的工程款问题。从广义上看，装饰装修合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”具体到本案，原告表示涉案工程投入的材料费和人工费由其承担，其本案主张的工程款是指其超付部分，对此，本院予以采纳。经本院审查认定，黄科祥按照原告的要求，完成了涉案合同下相当于18.5万元价款的工作成果。原告应当按照合同约定就黄科祥已完成工程向其支付工程价款。同时，黄科祥因合同终止未完全提供约定的全部搭建成果，应当根据合同法第二百六十二条的规定减少报酬。原告主张黄科祥退回超出已完成工程的工程价款，于法于事实有据，本院予以支持。原告已支付的工程款为282500元，黄科祥已完成的工程价款为185000元，即黄科祥应退回原告97500元。关于原告主张黄科祥“应返还超付的工程款17788.79元”的诉讼请求，本院对97500元的部分予以支持，超出部分不予支持。三、原告主张的涉案商铺租金问题根据涉案《装饰装修工程承包合同》第10.1条约定，施工图经原告确认签字后才可施工，可见如何施工取决于原告。另外，从双方提交的微信聊天记录反映，夹层（阁楼）是历史遗留问题，是上述合同签订前已存在，夹层（阁楼）违反相关的规定被拆除，责任应由定作人（即原告）承担。综合全案证据和事实，本院分析如下：（一）一方面，涉案工程在城管部门叫停期间，黄科祥已履行谨慎的注意义务，并就是否暂停施工问题请示原告，但原告表示“照常开工”、“加紧开工”。原告在原因未消除前，未叫停施工，以致黄科祥投入的物料费、人工费成本增加，费用确定的难度增大，间接拖延了协商解决纠纷的进程。另一方面，黄科祥为了完善涉案工程的承接程序和形式之需，以东文（HK）设计事务所的名义与原告签订合同，后将工程交由张新全挂靠盛轩建装公司进行备档和施工，工程支出费用没有得到规范的管理，物料费、人工费的支出票据不全，造成费用的支出难以得到原告的认同，也间接拖延了协商解决纠纷的进程。（二）如前所述，涉案工程被拆除，过错责任在原告。另外，原告与黄科祥协商解决工程款超付问题的时间同时也是原告作出另寻他址经营的合理时间，按日常生活经验法则分析，该合理时间约1个月。从在案证据反映，原告与黄科祥终止协商的时间应为2019年4月17日，协商过程的时长为13天，此期间在原告作出另寻他址经营的合理时间范围内。综上，本纠纷未及时协商解决，双方均有过错。但黄科祥以上过错并非增加原告租金损失的原因，故本院对原告主张黄科祥“支付涉案商铺租金10000元”的诉讼请求不予支持。四、原告主张的鉴定费问题考虑到鉴定意见书有利于证明黄科祥的实际完成工程的工程价款并防止原告的损失扩大，黄科祥负有工程价款的举证责任等因素，综合本案的案情及鉴定意见书的参考价值，本院酌定，鉴定费由原告与黄科祥各负担1/2。现原告已支付鉴定费10900元，黄科祥应将其负担部分5450元返还给原告。关于原告主张黄科祥“支付工程造价鉴定费10900元”的诉讼请求，本院对5450元的部分予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告黄科祥在本判决生效之日起十日内，返还工程款97500元给原告黄芳洁；二、被告黄科祥在本判决生效之日起十日内，支付工程造价鉴定费5450元给原告黄芳洁；三、驳回原告黄芳洁的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4282元，由原告负担1923元，被告黄科祥负担2359元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冯小娟人民陪审员  庄红胜人民陪审员  卢洁如二〇二〇年九月十日法官助理倪萍书记员马谆忻