贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔23民终1768号 上诉人（原审原告）：韦定遥，男，1968年12月3日生，布依族，农民，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄维勇，男，1970年8月15日生，布依族，住贵州省望谟县。 被上诉人（原审被告）：黄维猛，男，1971年8月25日生，布依族，住贵州省望谟县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：龙正碧，贵州甲丁律师事务所律师。 上诉人韦定遥因与被上诉人黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 韦定遥上诉请求：撤销原判，改判支持韦定遥的一审诉讼请求或将本案发回重审。 事实和理由：一审认定事实错误。原审违反审判程序主动取证，望农函（2020）35号系原审法院主动要求望谟县农业农村局制作的文件，缺乏公正性且违反法定程序，首先，原审对提交的农村土地承包经营权证等予以忽略，主动要求有关部门制作新证据，违反了人民法院在民事案件审判过程中依职权调取证据的必要性规则；其次，原审将侵权案件和政府确权案件混为一谈，即在审判侵权案件的过程中，不依据现有的证据对该土地进行调查，而是启动了行政部门的土地确权程序，程序错误。原审采信的望农函（2020）35号文件无证明效力，因该文件系原审法院主动要求望谟县农业农村局制作，工作人员在制作现场不负责任，且无法院人员监督，不具备程序的合法性和正当性；同时望谟县农业农村局并不具备专业的定位勘测资质，所作出的结论与土地实际情况不符，在对韦定遥农村土地承包经营权内土地进行定位时，完全脱离对土地历史客观实际以及对四至界限进行必要性的调查。因望谟县农业农村局在制作望农函（2020）35号文件过程中存在诸多瑕疵，结论错误。该局已于2020年7月4日以《关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的情况说明》予以否定，理由是望谟县农业农村局于2020年7月3日邀请四川里航测绘有限责任公司进行专业测绘，该公司于2020年7月3日作出的《关于望谟县桑郎镇八合村农村土地承包经营权承包地块确权登记信息的情况说明》认定黄维勇、黄维猛父亲坟墓在韦定遥承包地内。因此，一审法院据以定案的关键证据已被否定，导致判决错误。 黄维勇、黄维猛辩称，一、原审认定事实清楚，韦定遥提交的第二轮农户承包土地登记卡载明翁防的承包地四至范围，真实反映了其实际承包地的位置和范围，四至界限中的上抵路系指罗甸至望谟的省道，该路在韦定遥承包地的顶端，而黄维勇父亲是安葬在该条省道的上方，不存在占用其承包地的情况。二、原审程序合法，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，在本案审理过程中认为系案件审理需要的证据，人民法院应当调查收集，因此原审程序并无不当。三、韦定遥上诉时提供的《关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的情况说明》不属于新证据，其来源和形成方式不合法，无证明力，望农函（2020）35号载明的内容系经过召集案涉地块的利害关系人共同到现场进行勘测指界，由专业的测绘机构测绘后得出的结论并形成的正式公函，具有公信力，而韦定遥提供的《关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的情况说明》非国家机关正式公文，且无任何的现场勘测行为，不具有撤销望农函（2020）35号文件的效力。 韦定遥向一审法院起诉请求：1.判令黄维勇、黄维猛将其父亲灵柩从韦定遥的承包地搬出，并将韦定遥因此损坏的土地恢复原状；2.本案诉讼费由黄维勇、黄维猛承担。 一审法院认定事实：黄维勇、黄维猛的父亲黄定纲于2015去世，后被安葬于望谟县桑郎镇翁防坡。2019年，韦定遥认为黄定纲的坟墓侵占了其农村土地承包经营权，于是向桑郎镇人民政府要求处理，2019年9月5日桑郎镇人民调解委员会出具《人民调解告知书》载明：双方未达成调解协议。 同时查明，主张的涉案地块系黔20**望谟县农村土地承包经营权第0××××9号土地权属证书中的土地，地块代码为52232610421××××1478，且黄定纲的坟墓不在该地块内。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，韦定遥以黄维勇、黄维猛之父黄定纲的坟墓侵占了农村土地承包经营权而提起诉讼，但是其提供的证据不足以证明黄定纲的坟墓侵占了其承包地，反之，望谟县农业农村局向本院提供的望农函【2020】35号表明，黄定纲的坟墓不在韦定遥的承包地范围内。故韦定遥要求黄维猛、黄维勇将黄定纲的坟墓迁移并恢复土地原状的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，判决：驳回韦定遥的诉讼请求。案件受理费200.00元，减半收取100.00元，由韦定遥负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉理由向本院提供以下证据：第一组证据：望谟县农业农村局出具的《关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的情况说明》原件一份和四川里航测绘公司出具的《关于望谟县桑郎镇八和农村土地承包经营权承包地块确权登记信息的情况说明》复印件一份，拟证明：本案所争议的地块确实是上诉人韦定遥承包经营权证内载明的范围内土地。第二组证据：即案涉土地照片原件一张、土地流转协议书复印件一份，拟证明黄家祖坟山所在的荒山是黄家向我村集体经济组织成员购买的，但是不包含韦定遥家的土地（即案涉土地）。 黄维勇、黄维猛质证意见：韦定遥提交的第一组证据不是新证据，其来源与形成方式不合法，不具备撤销望农函〔2020〕35号文件的效力，无证明力。望谟县农业农村局之所以作出望农函〔2020〕35号文件，是在土地确权之前召集本案所有利害关系人当场进行现场确认的，具有公信力。但韦定遥提交的第一组证据不是正式的公文，在作出前没有进行现场勘测。该证据的标题与内容有倾向性，不够客观。另外，该证据否定望农函〔2020〕35号文件的理由是第一次测量仪器设备简陋，但第一次测量系江西核工业测绘院进行测量，该测绘院是一家大型的正式的测绘企业，所以该组证据不具备撤销望农函〔2020〕35号文件的效力。第二组证据与本案无关联性，土地流转协议复印件中的主体与韦定遥无关联，且内容所载明的位置与本案争议地相距太远，无法体现争议地是韦定遥的或与黄维勇、黄维猛建坟地址有重叠，所以不能作为定案依据。 经举证、质证，本院认证意见：对韦定遥提交的第一组证据，该证据系政府对农村土地确权的职能部门出具，本院对其真实性予以认定。对韦定遥提交的第二组证据，该证据与本案无关联性，不予认定。 本院除对一审查明的基本事实予以确认外，另查明，2020年7月4日，望谟县农业农村局出具一份《关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的情况说明》，该份说明载明：“关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案，我局于2020年5月15日与望谟县人民法院、江西核工业测绘院相关人员及桑郎镇八合村韦定遥、桑郎镇桑郞村黄维勇、黄维猛等村民进行现场确认。经江西核工业测绘院技术员使用手机定位，通过实测定位和坐标拐点确认，该独立地物（坟包）不在韦定遥土地权属证书：黔20**望谟县农村土地承包经营权第0××××9号，地块代码：52232610421××××1478范围内，我局据此作出望农函〔2020〕35号文件进行说明。后韦定遥不认可该结果，到我局反映情况，要求测绘公司用专业仪器进行测量。为进一步查清事实，我局又于2020年7月3日邀请四川里行测绘有限责任公司技术人员使用华星RTK测量仪器，通过实地踏勘测量后与望谟县农村土地承包经营权确权登记颁证数据库进行对比：确定黄维勇、黄维猛之父黄定纲坟包位于韦定遥土地权属证书黔20**望谟县农村土地承包经营权第0××××9号，地块代码：52232610421××××1478范围内。我局认为，因第一次测量仪器设备简陋，结合韦定遥的承包经营权证进行比对核实，望农函〔2020〕35号文件认定不当，该地块确实位于八合村范围内，且系韦定遥承包地，现予以纠正说明。特此说明。附件：四川里行测绘有限责任公司《关于望谟县桑郎镇八合村农村土地承包经营权承包地块确权登记信息的情况说明》”。 本院认为，本案针对黄维勇、黄维猛安葬其父亲界址是否位于韦定遥承包地（地块号52232610421××××1478）范围内，望谟县农业农村局于2020年5月15日，在望谟县人民法院组织下，会同江西核工业测绘院及本案双方当事人到案涉土地进行现场确认后，于2020年5月27日向望谟县人民法院出具望农函〔2020〕35号《望谟县农业农村局关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的复函》，明确黄维勇、黄维猛安葬其父亲的坟墓不在韦定遥上述承包地范围内。但2020年7月4日，该局又出具一份《关于原告韦定遥诉被告黄维勇、黄维猛侵权责任纠纷一案的情况说明》，该份说明载明，该局于2020年7月3日邀请四川里行测绘有限责任公司技术人员再次对黄维勇、黄维猛父亲坟墓所在地是否位于韦定遥上述承包地范围内进行实地踏堪测量，并对望农函〔2020〕35号予以明确的黄维勇、黄维猛安葬其父亲的坟墓不在韦定遥上述承包地范围内进行否定，对此，本院经审查认为，望谟县农业农村局作为政府对农村土地确权的职能部门，其对案涉土地的承包经营权属分别作出两种不同的认定，因此，案涉土地承包经营权土地权属不明，无法确认案涉土地的承包经营权是否属于韦定遥，现双方对该土地承包经营权归属有争议，结合望谟县农业农村局对案涉土地承包权属作出的不同认定，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”之规定，当事人发生土地权属争议，在不能协商解决的情况下，应由人民政府对土地所有权或使用权的归属进行确认,故本案土地权属争议不属于人民法院民事诉讼受案范围。 综上，韦定遥的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初112号民事判决； 二、驳回韦定遥的起诉。 一审案件受理费200元，减半收取100元；二审案件受理费200元，共计300元，予以退还韦定遥。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 石鑫 审 判 员 付君 审 判 员 简坤 二〇二〇年九月十七日 法官助理 秦菊 书 记 员 张雪