北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9792号上诉人（原审原告）：何飞强，男，1985年8月19日出生，住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：李贺，北京索朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜佰壹（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：贺学军，经理。上诉人何飞强因与被上诉人宜佰壹（北京）餐饮管理有限公司（以下简称宜佰壹公司）合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人何飞强之委托诉讼代理人李贺、被上诉人宜佰壹公司之法定代表人贺学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何飞强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持何飞强的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由宜佰壹公司承担。事实与理由：一、一审仅查明杜某与宜佰壹公司没有劳动合同关系，没有对何飞强与宜佰壹公司历史账目核对的事实进行调查，没有对杜某与何飞强对账的行为是否对宜佰壹公司产生确认的效力进行调查和认定。杜某向何飞强发送2018年10月、11月、2019年1月、2月经营收益确认表的行为系杜某代表宜佰壹公司与何飞强就经营数据进行核对确认的代理行为。何飞强在一审时虽然认可杜某与宜佰壹公司没有劳动合同关系的事实，但也多次强调自合作伊始，何飞强便就每月经营数据与杜某进行对账，宜佰壹公司也并不否认该部分事实。何飞强与杜某就每月账目进行对账，均是在宜佰壹公司的授意下进行的。杜某有权与何飞强进行对账，且杜某与何飞强的对账结果，宜佰壹公司应当知晓和认可。何飞强有理由相信杜某的行为系代理行为。宜佰壹公司本身并无财务人员，现实生活中，微小型公司委托、聘请兼职会计从事本公司财务工作的现象并不少见，宜佰壹公司委托、聘请杜某从事本公司财务工作与何飞强进行经营数据核对也符合常理。并且，在历史对账过程中，宜佰壹公司均按照其与杜某对账的结果，进行足额支付，所以并无值得引起何飞强怀疑其身份的理由。一审时，宜佰壹公司仅抗辩称不认可杜某的员工身份，但又不否认杜某作为其代理人曾多次与何飞强就历史账目进行核对的事实，也未提供证据证明在整个合作期间宜佰壹公司提出或者表示过何飞强不得与杜某对账。根据《民法总则》第162条的规定，代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。无论杜某是以个人名义还是以北京爱其原味餐饮管理有限公司（以下简称爱其原味公司）的名义与何飞强进行对账，核对后的经营数据结果都应当对被代理人（宜佰壹公司）产生确认的效力。何飞强请求宜佰壹公司按照核对确认后的经营数据结果支付对应经营收益，应当得到法庭的支持。二、原审判决举证责任分配不当，本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定，应按照《合作合同》约定的内容以及合作经营管理的实际情况，对双方的举证责任进行明确的分配，由举证不能或举证不力的一方当事人承担较大的损失风险。在原告直接起诉法院要求法院主持清算的案件以及原告起诉要求支付应得收益的案件当中，法院也有义务对帐目进行初步的审查清算。何飞强以“要求宜佰壹公司支付经营收益”为由诉至法院，要求宜佰壹公司按照合同约定支付经营收益，根据双方当事人提交的证据以及陈述，在已举证证明合作法律关系客观存在、合作期间经营收益客观存在、拖欠支付经营收益的事实客观存在的情形下，何飞强已经完成了举证责任。宜佰壹公司在一审中抗辩称杜某与何飞强结算的数据没有经过宜佰壹公司确认，即宜佰壹公司认为其还未与何飞强进行结算，宜佰壹公司应当承担证明核对数据准备与否的证明责任。同时，在证明杜某与何飞强核对的经营数据不准确的情况下，还应当承担继续结算、核对账目的责任。根据《合作合同》第七、八条约定，经营收益由宜佰壹公司代收并支付，宜佰壹公司是与何飞强进行经营数据核对的责任主体。何飞强已经提交了证据证明宜佰壹公司应支付经营收益总额，宜佰壹公司如果认为金额不准确，应当就“应支付经营收益总额”进行举证或与何飞强进行再次核对。何飞强经营收益的账目由宜佰壹公司掌握，原审法院“不能认定宜佰壹公司持有该证据，故不负举证责任”的理由和依据不充分。宜佰壹公司在一审时辩称其为“代收、代开发票”“其与爱其原味公司是合作关系”“爱其原味公司还未把钱付给我”，应当可以认定宜佰壹公司是对经营数据掌握和知情的。根据庭审查明的事实，人民日报社、爱其原味公司、宜佰壹公司系层层转包关系，经营收益亦是由人民日报社层层支付至何飞强，尽管钱款还未支付到位，但不代表经营账目不存在。另外，该食堂项目的收益分早中晚三餐，于每日通过微信“西门食堂业绩收入群(34)”进行公布，详细至各花车每餐进账笔数以及金额，总收益账目群内成员皆掌握，一审法院并未进行调查，仅依据“常识”便直接认定宜佰壹公司不持有经营收益账目，实在不能让人信服。三、宜佰壹公司与爱其原味公司无论存在任何法律关系，都不影响何飞强要求其按照合同约定支付应得经营收益。爱其原味公司拖欠宜佰壹公司费用，不是阻却宜佰壹公司支付何飞强应得经营收益的事由。宜佰壹公司有权在支付何飞强应得经营收益后，继续依据其与爱其原味公司的约定进行追偿。综上，请求法院依法查明事实，对重点问题作出认定，依法保护何飞强合法权益。宜佰壹公司辩称：杜某不是宜佰壹公司的财务，宜佰壹公司不掌握数据情况，宜佰壹公司没有任何程序上的确认过程，不认可何飞强的上诉请求。实际上的责任方是爱其原味公司，该公司同时也欠了宜佰壹公司的费用。宜佰壹公司并不是欠款方，不同意何飞强的上诉请求及事实和理由。何飞强向一审法院起诉请求：判令宜佰壹公司给付何飞强52310.77元。一审法院经审理查明：2018年8月10日，宜佰壹公司（甲方）与何飞强（乙方）签订《外聘特色技术合作协议书》，约定乙方提供西北风味特色技术至甲方人民日报社西门员工食堂项目进行合作。甲方将设施设备完好的可正常运营的场地、设备、生财器具等交予乙方使用。乙方为独立经营，自负盈亏，独立承担一切法律责任及债权债务。甲方作为被提供特色技术方，有权对乙方进行监督管理，并对影响企业形象、危机企业安全、有可能造成不良后果或屡教不改等，有权即时终止本合作协议，并不承担任何赔偿责任，对于因此造成的损失，甲方有权自押金及货款中扣除，并直至追究法律责任。乙方为甲方位于人民日报社西门员工食堂提供特色技术，时间自签订之日起1年。所有乙方收入为甲方代收，乙方不得有任何私自的收款行为（包括但不限于现金、刷卡、微信、支付宝等非甲方指定的收费方式）。所有乙方收入为甲方代收（为人民日报社指定收银系统），所有食材原辅料等均由乙方自行采买，但乙方须提交所有相关的合法手续，包含三证、检验检疫票、健康证等至甲方，作为甲方的检查、备档依据，同时接受甲方的监督与检查。每月5-10日乙方至甲方核对上月收入，根据双方核对无误的收入，扣除相应费用，剩余款项作为乙方实际的结账数据，进行支付。乙方须在每月10日对账结束后，每月15日前将发票等提交至甲方，作为结账的依据。乙方向甲方交清保证金并签署合同后，即可进场经营，经营保证金2万元。该协议还约定了相关费用明细。诉讼中，何飞强主张宜佰壹公司尚未支付2018年10月、2018年11月、2019年1月、2019年2月的经营收益共计52310.77元，何飞强提交微信聊天记录予以证明。该微信聊天记录是何飞强标注为“原报社会计”的人员向何飞强发送的4张表格，表格的内容是10月、11月、1月、2月的收入和应扣除费用。宜佰壹公司主张给何飞强发微信的是爱其原味公司的杜某，宜佰壹公司不认可该表格的数额。何飞强认可该微信是杜某所发，也认可杜某不是宜佰壹公司的人员，但主张何飞强一直与杜某确认经营收益。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何飞强主张宜佰壹公司应当支付2018年10月、2018年11月、2019年1月、2019年2月的经营收益52310.77元，但其提交的微信聊天记录并不是宜佰壹公司所发的，何飞强提交的证据不足以证明其主张。根据《外聘特色技术合作协议书》，何飞强的经营收入由人民日报社指定收银系统收取，而且根据何飞强的陈述，何飞强也不是与宜佰壹公司核对经营数据，故不能认定宜佰壹公司持有相关证据，并因此负有举证责任。故，何飞强的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回何飞强的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何飞强提供如下证据：证据1、通话记录，拟证明会计杜某是自何飞强与宜佰壹公司建立合作关系以来每次核对经营者数据的负责人，杜某发送给何飞强的经营数据确认表经过了宜佰壹公司确认，该经营数据真实准确；宜佰壹公司与爱其原味公司系承包关系，宜佰壹公司承包了该食堂项目，何飞强的合作主体是宜佰壹公司，宜佰壹公司应当依法支付何飞强应得收益。证据2、何飞强每日经营数据公布记录微信截图，拟证明何飞强的经营数据宜佰壹公司也掌握，证明经营数据有误的举证责任在宜佰壹公司，会计杜某发送的经营数据确认表与实际情况一致，宜佰壹公司应当按照经营数据确认表支付何飞强应得收益。宜佰壹公司发表如下质证意见：通话记录的真实性无法核实，不清楚电话沟通内容，宜佰壹公司不是承包方而是管理方，宜佰壹公司可以提供与爱其原味公司的合同，在整个过程中由爱其原味公司的杜某与何飞强进行确认，没有向宜佰壹公司进行汇报，在微信管理群里发表的数据是通报性质的，数据都是与爱其原味公司进行确认的，并不是与宜佰壹公司确认，数据无法核实真实性，且数据只是通报性质，最终确认数据是有对账单的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。何飞强主张宜佰壹公司应向其支付2018年10月、2018年11月、2019年1月、2019年2月的经营收益，并提交其与杜某的微信聊天记录予以证明，但根据何飞强陈述，在其经营人民日报社西门员工食堂期间正常结算时，其与杜某并非通过微信结算，而是就结算结果进行书面签字确认，故即使如何飞强所主张，其在经营期间一直与杜某对账确认收益，现有证据亦不符合其通常的交易习惯，且该聊天记录并非发生在何飞强正常经营期间，现有证据无法证明对账表系杜某在爱其原味公司任职期间因履行职务行为、就何飞强经营的人民日报社西门员工食堂项目与何飞强进行的对账，其二审提交的证据均无法核实真实性，故何飞强据此要求宜佰壹公司向其支付2018年10月、2018年11月、2019年1月、2019年2月的经营收益52310.77，证据并不充分，本院不予支持。综上所述，何飞强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108元，由何飞强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  江 惠二〇二〇年九月二十九日法官助理  冯 妍法官助理  张燕欣法官助理  陈 雁书 记 员  高 媛