山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3767号 上诉人（原审被告）：王新胡，男，1976年7月6日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：姜照美，山东文宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李志琛，男，1980年1月31日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：苏长江，昌邑饮马法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孟凡志，男，1980年5月4日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：刘迎辉，昌邑围子法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：寇雪云，女，1975年4月17日出生，汉族，现住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：肖顺涛，男，1994年11月18日出生，汉族，现住昌邑市。 上诉人王新胡、李志琛因与被上诉人孟凡志、寇雪云、肖顺涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王新胡上诉请求：1、请求撤销昌邑市人民法院(2019)鲁0786民初1383号民事判决第一项；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、孟凡志的诉讼主体错误。依据民诉法司法解释第五十九条：“有字号的个体工商户，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店系有字号的个体工商户，孟凡志系经营者，因此孟凡志的诉讼主体错误。二、一审认定被上诉人孟凡志的停业损失344元/日，停业天数按130计算，认定事实错误。首先，事故发生时，事故车辆只是碰坏了汽修店外围部分墙体，且事故发生后，上诉人王新胡车辆的承保的保险公司也及时赔付了墙面修理的费用。被上诉人孟凡志是在距离外围墙2米远内的简易库房内经营汽修生意，本次事故对被上诉人孟凡志日常经营活动基本没有影响。其次，按照现场损害程度看，外围墙体的维修，一天的时间就可以修理完毕，而一审却以具有维修法定义务房主徐文富出具的证明为依据，计算长130天的停业天数，显然是严重错误的。三、上诉人王新胡驾驶的车辆在中国人寿财产保险股份有限公司投保交强险及100万第三者责任险并不计免赔。但被上诉人孟凡志在起诉时却没有起诉应当承担承担赔偿责任的保险公司，属于遗漏诉讼主体，加大了上诉人王新胡的赔偿责任，是错误的。 上诉人李志琛上诉请求：1、请求撤销昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1383号民事判决，并依法改判或者发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审漏列当事人，导致作出的（2019）鲁0786民初1383号民事判决错误。理由如下：一、一审认定被上诉人孟凡志的停业损失没有事实依据。被上诉人肖顺涛驾驶所有人为李志琛的车辆与王新胡驾驶的车辆在2019年4月21日9时50分许发生交通事故，确实导致孟凡志所经营的宏坤汽车修理店的院墙及门店受损，对于损失，李志琛和王新胡驾驶车辆的承保保险公司已就损失进行了赔偿，当时孟凡志所经营的宏坤汽车修理店损坏情况并不严重，货架的部分商品洒落在地上，墙只是轻微受损。一审在未查清事实的情况下，就认定自事故发生之日起至损失鉴定之日止130天的营业损失44720元显然错误，严重与事实相悖。二、一审中委托山东文正保险公估有限公司对孟凡志所经营的汽车修理店进行营业损失评估时没有通知李志琛到场，属于程序违法，该鉴定结论不能作为定案依据。对于孟凡志提供及其妻子刘旭燕微信支付交易明细更不能证明日停业损失为344元。三、一审在审理此案中漏列当事人。李志琛所有的鲁Ｂ×××××号轻型厢式货车在长安责任保险股份有限公司潍坊中心支公司投保机动车第三者责任险并不计免赔险，事故发生在保险期内，孟凡志的损失属于商业三者险的赔偿范围，应当依法通知该承保的保险公司参加诉讼，并判决承保的保险公司承担赔偿责任。 被上诉人孟凡志答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人寇雪云二审未出庭亦未提交答辩意见。 被上诉人肖顺涛二审未出庭亦未提交答辩意见。 孟凡志一审诉称：1、判令王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛按责共同赔偿孟凡志因交通事故造成的损失45000元；2、诉讼费用由王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛承担。事实和理由：2019年4月21日9时50分许，王新胡驾驶鲁ＧＢＸ2**号小型轿车沿昌邑市灶朱路由北向南行驶至灶朱路宏坤汽车养护处掉头时，与沿灶朱路由南向北行驶的肖顺涛驾驶的鲁Ｂ×××××号轻型厢式货车相撞，致人员受伤、车辆及孟凡志经营的昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店受损的道路交通事故。后经昌邑市公安局交警大队作出道路交通事故认定书，确定王新胡承担事故的主要责任，肖顺涛承担事故次要责任，其它人员无责任。因王新胡、肖顺涛的行为，致孟凡志所经营的宏坤汽车修理店受损，需要停业修缮房屋，造成孟凡志经济损失45000元。为维护孟凡志的合法权益，特具状法院，请求依法判决。 一审法院认定事实：2019年4月21日9时50分许，王新胡驾驶鲁ＧＢＸ2**号小型轿车沿昌邑市灶朱路由北向南行驶至灶朱路宏坤汽车养护处掉头时，与沿灶朱路由南向北行驶的肖顺涛驾驶的鲁Ｂ×××××号轻型厢式货车相撞，发生致孟凡志经营的昌邑市宏坤汽车修理店院墙及门店受损的交通事故。经昌邑市公安局交警大队认定王新胡承担事故的主要责任，肖顺涛承担事故次要责任，其它人员无责任。王新胡驾驶的机动车登记所有人为寇雪云。肖顺涛驾驶的机动车登记所有人为李志琛。事故发生后，孟凡志提起诉讼，并申请对孟凡志经营的昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店的营业损失进行评估。法院委托山东文正保险公估有限公司进行评估鉴定，山东文正保险公估有限公司于2019年8月29日作出了文正估字（2019）第Ｃ0901号鉴定意见书：孟凡志的日停业损失为人民币：叁佰肆拾肆元正（344.00元）。孟凡志花费鉴定费3000元。孟凡志要求王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛赔偿从事故发生之日（2019年4月21日）起至损失鉴定之日（2019年8月29日）止，共130天。按每天损失344元计算130天×344元＝44720元、评估费3000元，计47720元，孟凡志主张赔偿45000元，其余放弃。另查：昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店系个体工商户，孟凡志系经营业主，其租赁徐文富的房屋进行经营，经营范围：三类机动车维修。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、孟凡志经营的昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店的损失情况；二、王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛的责任分担情况。针对第一个争议焦点，孟凡志提供以下证据：1、孟凡志及其妻子刘旭燕的微信支付交易明细36张、评估报告书一份，证明孟凡志2019年1-3月的营业收入分别为21431元、18417元、54464元，月平均收入为31437元，停业损失按每天344元计算；从事故发生之日（2019年4月21日）起至损失鉴定之日（2019年8月29日）止，共130天，即：130天×344元=44720元、评估费3000元，计47720元，孟凡志主张赔偿45000元。2、房主徐文富出具的证明，证明孟凡志自2019年4月21日发生事故至2019年9月7日期间，孟凡志的昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店一直未正常营业经营。3、根据孟凡志的申请，调取孟凡志、王新胡、肖顺涛及孙明武、徐文富在公安机关的陈述材料，证明事故发生的经过及昌邑市柳疃宏坤汽车修理店因该事故受损情况。法院审查认为，根据孟凡志提供的证据及依法调取的证据，证明了事故发生的经过及责任认定情况，王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛未出庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，对该责任认定，予以确认。对孟凡志提供的昌邑市柳疃宏坤汽车修理店停业的损失情况，结合孟凡志2019年1-3月份的营业收入及停业损失评估报告，按照评估报告及房主徐文富出具的证明，孟凡志要求停业天数按130天计算，要求赔偿损失344元*130天计44720元，符合事实根据；孟凡志因本次鉴定评估花费鉴定费3000元；共计要求王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛赔偿损失45000元，予以支持。关于第二个争议焦点，孟凡志提供以下证据：1、昌邑市公安交警大队交通事故认定书一份，证明涉案交通事故的责任分担情况，王新胡承担主要责任，肖顺涛承担次要责任；2、孟凡志申请调取的王新胡与寇雪云的夫妻关系证明，证明王新胡与寇雪云系夫妻；3、孟凡志申请调取的肖顺涛与李志琛关系证明，证明肖顺涛系李志琛雇佣的司机，肖顺涛系在履行职务期间发生的事故。法院审查认为，王新胡驾驶的车辆与肖顺涛驾驶的车辆发生交通事故，致使孟凡志的汽车维修厂被撞坏，造成孟凡志不能正常营业，孟凡志要求王新胡、寇雪云、肖顺涛、李志琛赔偿经济损失45000元。对该损失，孟凡志没有证据证明寇雪云作为车主应承担责任的证据；肖顺涛作为李志琛的雇佣司机，在履行职务过程中发生事故，该赔偿责任应由其车主李志琛承担。因此，孟凡志要求寇雪云、肖顺涛承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。因王新胡与肖顺涛驾驶的均是机动车，因此王新胡应承担70%的赔偿责任，即45000元*70%=31500元；李志琛作为雇主及登记车主应承担30%的责任，即45000元*30%=13500元。综上，孟凡志诉王新胡、李志琛交通事故停业损失的诉讼请求事实请求，证据充分，对该请求，予以支持。王新胡应赔偿孟凡志经济损失31500元，李志琛应赔偿孟凡志损失13500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十八条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及相关法律规定，判决如下：一、王新胡赔偿孟凡志停业损失31500元，于本判决生效后十日内付清；二、李志琛赔偿孟凡志停业损失13500元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回孟凡志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，财产保全费170元，共计1095元，由王新胡承担766.50元，由李志琛承担328.50元。 二审中，上诉人王新胡提交如下证据：照片三张，证明事故发生时被上诉人孟凡志经营的汽修厂只是外围围墙部分损坏，该围墙的损坏不影响被上诉人正常经营，该事故不会导致被上诉人孟凡志的停业损失。被上诉人孟凡志质证称：上诉人王新胡提交的三份照片系复印件，对真实性不予认可；若该照片复印件属实的话，并不能证实被上诉人孟凡志损失较小，也不能证明不影响孟凡志的正常经营。上诉人李志琛质证称：对该证据的真实性无异议，同王新胡的意见。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、孟凡志的诉讼主体是否适格；二、一审认定的孟凡志的营业损失是否合理；三、王新胡、李志琛是否承担赔偿责任问题。关于第一个争议焦点问题，经查，道路交通事故认定书认定孟凡志为事故当事人，昌邑市柳疃镇宏坤汽车修理店属于个体工商户，亦确实由孟凡志实际经营，该汽车修理店因交通事故产生停业损失，孟凡志提起诉讼符合法律规定，并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题，一审法院委托山东文正保险公估有限公司出具评估报告载明停业损失为344元/天，该评估报告程序合法，依据充分，评估机构及评估人员具有相应资质；王新胡、李志琛一审经法院传票传唤未到庭参加诉讼，二审中虽对该评估报告提出异议，但未提交相关证据推翻该评估报告，故对山东文正保险公估有限公司出具评估报告，本院依法予以采信。因自本次交通事故发生之日（2019年4月21日）至山东文正保险公估有限公司现场鉴定评估之日（2019年8月29日），该涉案受损房屋一直没有维修，孟凡志一直处于停业状态，一审认定自事故发生之日起至损失鉴定之日止共停业130天，该认定具有事实依据，并无不当，本院予以支持。关于第三个争议焦点问题，昌邑市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定王新胡承担事故主要责任、肖顺涛承担事故次要责任、孟凡志无责任；肖顺涛系李志琛雇佣的司机，本案交通事故发生在肖顺涛履行职务过程中；王新胡及肖顺涛驾驶车辆均为机动车，一审认定王新胡承担70%赔偿责任、李志琛承担30%赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当，应予支持。对于王新胡、李志琛辩称“一审漏列承保商业三者险的保险公司参加诉讼，属于程序违法”的意见，根据法律规定，是否向承保商业三者险的保险公司主张权利属于孟凡志对自身权利的选择，孟凡志选择向侵权人主张权利并无不当，本院予以支持。王新胡、李志琛上述辩解意见，无法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人王新胡、李志琛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费766.5元，由王新胡负担536.5元，由李志琛负担230元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  崔恒心 审判员  张守现 二〇二〇年九月三日 书记员  童瑶涵