安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1410号 上诉人（原审被告）：余先明，男，1971年10月12日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：高相平，安徽文征律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省皖顺畜禽养殖有限公司，住所地安徽省宿松县二郎镇界岭村。 法定代表人：余先明，该公司经理。 委托诉讼代理人：高相平，安徽文征律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：望江县现代良种养殖有限公司，住所地安徽省安庆市望江县鸦滩镇鸦滩街。 法定代表人：张毅宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙晨光，安徽雷池律师事务所律师。 原审第三人：安徽省香茗山生态农业科技发展有限公司，住所地安徽省二郎镇界岭村叶屋组。 法定代表人：周佩，该公司总经理。 原审第三人：周晓明，男，1962年8月2日出生，汉族，住安徽省望江县。 上诉人余先明、安徽省皖顺畜禽养殖有限公司（以下简称皖顺公司）与被上诉人望江县现代良种养殖有限公司（以下简称现代公司）、原审第三人安徽省香茗山生态农业科技发展有限公司（以下简称香茗山公司）、原审第三人周晓明民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初3851号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人余先明及委托诉讼代理人高相平、上诉人皖顺公司法定代表人余先明及委托诉讼代理人高相平、被上诉人现代公司委托诉讼代理人龙晨光到庭参加诉讼。原审第三人香茗山公司及原审第三人周晓明经本院传票传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 余先明、皖顺公司共同上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、余先明收到现代公司的汇款30万元，是受周晓明的委托收购周永春、张道有在皖顺公司持有的股份。余先明与现代公司打交道是在2015年12月底，并不具备向现代公司借款30万元的信用基础。事实是现代公司于2016年1月20日向余先明汇款30万元后，以公司上市需要做账为由要求余先明出具借条；2、现代公司在向余先明汇款时均备注为借款，该备注系其单方意思表示，并不能就此认定该款项为借款；3、一审法院认为本案属民间借贷纠纷，同时判决又认定案涉30万元汇款系“代付的股权转让款”，判令余先明予以返还，显然自相矛盾。 现代公司辩称，1、本案民间借贷关系的主体系现代公司与余先明，与皖顺公司无关，其不应成为上诉人；2、本案现代公司出借款项给余先明的目的是让其收购皖顺公司其他股东股份，以便于皖顺公司的转让。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 现代公司向一审法院起诉请求：判令余先明偿还借款31万元并按年利率6%自借款交付之次日起支付利息至还清之日止。 一审法院经审理查明：2016年1月20日，余先明分别与皖顺公司的股东周永春的继承人顾玉芹、张道友、任国芳签订股份转让协议，受让该三人持有的皖顺公司股份。同日，现代公司向余先明转账汇款30万元，留言“借款”。余先明取款后分别支付顾玉芹、张道友各15万元，同时分别以皖顺公司的名义向二人出具了相应股份转让款欠条。2016年1月22日，皖顺公司股东及股份由任国芳控股35%、余先明控股14%、张道有控股10%、汤焰南控股13%、周永春控股15%、汤毛妹控股13%变更为余先明独资100%。2016年12月16日，该公司股东及股份又由余先明独资控股100%变更为余先明和汤毛妹各控股50%。2017年1月25日，现代公司向余先明转账汇款1万元，汇款用途为“借款”。 一审另查明，香茗山公司系现代公司的全资子公司，于2016年1月25日核准登记成立。2016年1月29日左右，香茗山农业公司作为甲方，与作为乙方的皖顺公司、丙方余先明、丁方周晓明，就甲方香茗山公司收购乙方皖顺公司位于宿松县亩养殖场而签订《合同》一份，主要内容有，第一条：乙方将位于安徽省安庆市宿松县亩养殖场地、养殖厂房、养殖设备所有权及土地使用权转让给甲方，具体清单详见附件一皖顺公司清单。第二条：本次出售资产总价为人民币200万元，甲方为丙方代付的股份转让款，甲方有权从本次资产转让总款项中抵扣。第三条：丙方为乙方唯一股东，丙方应协助甲方办理发改委立项、环保审批、土地变更为农业设施用地、养殖许可证办理及工商办理，甲方应在丙方协助以上手续后七个工作日内将全部款项支付至丙方指定账户。第四条：丁方周晓明为香茗山公司唯一股东现代公司法定代表人、控股股东。第五条：丙方有权在乙方资产全部转让至甲方名下后，按照甲方最近一次增资的价格增资100万元，若甲方股东会未通过以上增资协议，甲方控股股东周晓明将按甲方最近一次增资价格转让价值100万元的股权至丙方名下。第六条：本次乙方出售甲方资产，所有权自甲方向乙方支付全部对价后转至甲方名下，甲方未按照本协议支付对价前，本次转让的204亩养殖场地、养殖厂房、养殖设备的所有权及土地使用权所有权仍归乙方所有。第七条：甲方取得乙方资产后，在现代公司未在全国股份转让系统股份有限公司上市前，未经皖顺公司原股东余先明同意的情况下，不得将本次收购的皖顺公司204亩养殖场、养殖设备的所有权及土地使用权转让第三人。上述合同涉及的资产在2016年2月2日交接完毕。 香茗山公司收购皖顺公司后，香茗山公司未能按《合同》第五条约定增资100万元，周晓明也未转让价值100万元的股权至余先明名下，现代公司亦未能上市。余先明为此与香茗山公司及周晓明发生纠纷并起诉至一审法院。案经一审法院审理作出（2017）皖0826民初219号民事判决书，认为余先明、皖顺公司与香茗山公司、周晓明签订的《合同》显失公平，同时确认香茗山公司为收购皖顺公司支付资产转让款为100.2万元，不包含本案所涉的31万元。上述判决判令撤销《合同》，余先明向香茗山公司返还资产转让款100.2万元及相应利息损失，香茗山公司向余先明返还其依据合同受让的资产并支付相应的资产使用费。香茗山公司不服提出上诉，安庆市中级人民法院经审理作出（2018）皖08民终401号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案的争议焦点是现代公司转账支付余先明的31万元系借款还是资产转让款。首先从本案事实看，现代公司向余先明转账支付30万元，汇款用途备注为“借款”，余先明收到汇款后补充出具了借条予以确认。就该30万元双方具有借款的合意，借款合同成立生效。其次，余先明、皖顺公司与香茗山公司、周晓明签订的《合同》第三条约定，丙方即余先明为乙方即皖顺公司的唯一股东，第二条约定了收购资产的总价款，同时约定甲方即香茗山公司为丙方余先明代付的股份转让款有权在本次资产转让总款项中抵扣。余先明为了履行上述合同约定，收购了皖顺公司的其他股东股份并办理了股份变更登记，余先明未举证证明其收购皖顺公司其他股东的股份系接受现代公司的委托，也无证据证明余先明持有其收购的股份系为现代公司代持，现代公司转账支付余先明用于收购股份的30万元亦无证据证明在香茗山公司支付的资产转让款中予以抵扣，余先明基于现代公司支付30万元而获得皖顺公司相应股份后于2016年12月16日转让皖顺公司50%的股份予汤毛妹也无证据证明系现代公司抑或是香茗山公司的指示或委托。现双方所签上述《合同》已经生效判决撤销，根据合同约定该30万元系“代付的股份转让款”，余先明应予返还。综上，现代公司诉请余先明返还30万元事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。望现代公司依据其于2017年1月25日转账支付余先明1万元的事实诉请余先明返还该1万元，余先明辩称该款系为现代公司的原法定代表人周晓明支付的打牌费用，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，现代公司在转账凭证上备注的汇款用途为“借款”，其借款的意思表示明确，余先明未举证证明其抗辩主张，一审法院对现代公司要求余先明归还该1万元借款的诉讼请求，亦予支持。上述二笔借款均未约定借款利息，现代公司主张上述两笔借款按年利率6%计付资金占用期间的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院予以支持。现代公司未举证证明其与余先明就该31万元借款约定了还款期限，也无证据证明其向余先明催讨过该借款，故该资金占用期间利息应自现代公司起诉主张权利之日即2018年11月12日起计付。现代公司主张自借款交付之日起计算利息，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告余先明于判决生效之日起三日内归还原告望江县现代良种养殖有限公司借款本金310000元，并自2018年11月12日起按年利率6%计付资金占用期间的利息至还清之日止。 二、驳回原告望江县现代良种养殖有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5950元，由被告余先明负担。 二审中，余先明及皖顺公司向本院提交余先明2016年中国农业银行账户交易记录八份，证明余先明自2016年1月就在现代公司与香茗山公司任职，工资由现代公司发放，余先明2016年1月20日去杭州办理收购股权系受现代公司总经理周晓明的指派，系履行职务行为。现代公司质证认为，对真实性无异议，根据该交易记录，发放工资最早时间是2016年2月27日，不能证明余先明自2016年1月20日就在现代公司任职。本案借款发生时间是2016年1月20日，香茗山公司成立于2016年1月25日，收购皖顺公司的时间是在2016年1月29日，余先明的借贷行为发生于香茗山公司成立之前，也发生在皖顺公司与香茗山公司签订合同之前，其收款行为并非职务行为。本院经审查，余先明二审提供的银行交易记录显示现代公司向其发放工资时间为2016年2月27日，不能证明余先明2016年1月20日即在现代公司任职，更无法证明其2016年1月20日收购股权的行为系受周晓明指派履行职务行为。 对一审法院认定的案件事实，各方当事人均未提出异议，二审予以确认。 根据法庭查明的事实、双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：2016年1月20日现代公司转账给余先明的30万元是否属于借款。 本院认为，现代公司主张其2016年1月20日通过银行转账给余先明30万元，提供了转账凭证，备注款项用途为“借款”，并提供了2016年2月3日余先明向现代公司出具的30万元借条。余先明认为该30万元并非借款，而是接受现代公司老总周晓明的委托，办理股权收购事宜的款项。对于余先明的抗辩意见，首先，其主张系受周晓明委托去办理股权收购事宜，没有证据证明，且在股权收购事宜办理完毕后，相应股权也并未变更至周晓明名下；其次，如果余先明系受周晓明委托办理收购股权事宜，其无需事后再向现代公司出具30万元借条，对于余先明提出系因为现代公司准备上市做账需要而出具借条的说法，余先明作为成年男性且从事经营多年，在账户收到30万元转账款项后出具借条，应当承担可能就此产生的法律风险。一审法院认定案涉30万元款项为借款，定性准确。综上，余先明及皖顺公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费5950元，由余先明、安徽省皖顺畜禽养殖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 红 审判员 张秀珍 审判员 程 顺 二〇二〇年九月十日 法官助理赵红军 书记员吴杰 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。