广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初9987号原告：袁斌君，女，1965年12月4日出生，汉族，住湖南省双峰县**********民组，公民身份号码为432************40X。委托诉讼代理人：肖晓月，广东君爵律师事务所律师。被告：东莞市兜兜熊服饰有限公司，住所地广东省东莞市***********，统一社会信用代码为91441900MA4UH3LC4Y。法定代表人：肖彩丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐键强，湖南华湘（东莞）律师事务所律师。原告袁斌君与被告东莞市兜兜熊服饰有限公司（以下简称兜兜熊公司）身体权纠纷一案，本院于2020年8月6日受理后，依法适用简易程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人肖晓月，被告兜兜熊公司的委托诉讼代理人徐键强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告袁斌君向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计60900元，具体如下：后续治疗费12000元、住院伙食费1400元、营养费1000元、护理费2100元、误工费11200元、伤残赔偿金34336元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2864元、交通费1000元，扣减被告已支付的10000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2019年9月11日入职被告处，担任包装工，原告入职时已达到法定退休年龄，且已享受养老保险待遇，被告未为原告购买社会保险。2019年11月27日，原告在公司车间工作，在拉货时因绳子突然断裂导致原告摔倒在地，当晚被告工作人员将原告送入医院治疗。事故导致原告右桡骨远端粉碎性骨折等，鉴定机构鉴定原告评定为十级伤残。根据法律规定，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。被告兜兜熊公司辩称，1.原告提供鉴定意见书是在原告治疗尚未终结以及伤处还存有内固定的情况下做出的，该司法鉴定意见书作出的鉴定意见不科学客观，被告不予确认；2.原、被告已签订了赔偿协议，赔偿协议已经明确约定了在一年后拆钢板的费用是被告公司承担，原告可以在取出钢板后评残，被告同意在取出钢板后再根据当时的评残报告按标准赔付。请求依法驳回原告的诉请。经审理查明，原告于2019年9月11日入职被告处工作，入职时原告已达退休年龄。后原告于2019年11月27日工作时受伤，被送往东莞市虎门镇南栅医院住院治疗14天（2019年11月27日-2019年12月11日），住院期间医疗费已由被告支付。出院诊断为右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折，医嘱：加强锻炼，定期复查，患肢悬吊4周，全休4周等。原告出院后与被告签订了《赔偿协议》，协议主要内容为:1.本公司在伤者住院期间全程医疗费、检查费。手术费已结清。2.误工费赔付按照劳动法标准，住院时间加出院小结时间，合计一个半月，其工资按东莞标准底薪三倍赔偿。（误工费合计7740元）。3.护理费赔付按一百元/天，住院期间为半个月（护理费合计1500元）。4.营养费760元。5.所有费用总计赔偿10000元。6.一年后拆钢板的费用公司承担，按约定时间过来手术即可。一年后手术取出钢板后伤者可以进行评残，按国家评残报告标准赔付。协议下方伤者处有原告签名捺印。原告于2020年3月31日向广东康怡司法鉴定中心申请鉴定伤残等级，该鉴定中心于2020年4月22日出具鉴定意见为：袁斌君右桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折，治疗后遗留右腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。原告提交了鉴定费发票及检查费发票证明产生了鉴定费2730元及检查费134元。原告提交了2019年12月19日医院出具的诊断证明书，诊断意见为后期医疗费用约12000元（含门诊拍片复查、二次取除钢板住院费用），原告主张后续治疗费为12000元。被告辩称双方协议中已约定后续取出内固定物费用由被告承担，原告现未实际产生，向被告主张后续治疗费依据不足。原告还提交了银行个人明细对账单，显示发放工资情况为：2019年10月6日4805.6元、2019年11月15日8010.67元、2019年12月12日6375元，原告称10月6日发放的是9月份工资、12月12日发放的是11月工资，该两个月均为不足额发放，因此原告主张误工费应按照8000元/月标准计算。原告主张护理费按照150元/天计算，但未能提交护理人员身份及工作收入证明。原告主张营养费1000元，未提交证据证明。原告主张交通费1000元，未提交证据证明。原告确认至法庭辩论终结时原告未进行内固定物钢板的拆除手术。双方确认被告已按照《赔偿协议》约定支付了10000元赔偿款。被告主张原告在未取出钢板情况下评残，被告不予认可。双方签订的协议是在医生建议下签订，鉴定之前必须要取出钢板，钢板取出后，原告再根据取出钢板后的情况去权威的鉴定机构评定是否构成残疾，如果构成，被告愿意按照伤残等级赔付。原告称《赔偿协议》第6点约定的评残实际为劳动能力鉴定中职业工伤与职业病的伤残等级，而非《人体损伤致残程度分级》，是工伤流程中的劳动能力鉴定程序，原告签署协议后打算向社保部门申请工伤认定，但原告已达退休年龄，且已享受养老保险待遇，因此原告无法认定为工伤，亦无法向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。原告的鉴定报告是由有资质的鉴定机构依法作出的，被告辩称应拆除钢板后再进行评残没有依据。庭审中原告对《赔偿协议》中的误工费和评残约定有异议，但未提出撤销协议或解除协议的主张。以上事实，有原告提交的入院记录、出院记录、诊断证明书、《赔偿协议》、证人证词、银行个人对账单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、检查费票据、当事人陈述及本案庭审笔录附卷为证。本院认为，本案立案时案由为身体权纠纷，身体权纠纷是在人格权纠纷案由项下的案由，但根据庭审情况及原告提交的证据，原告是被告雇佣的员工，双方之间存在雇佣关系，原告是在雇佣过程中受伤，因此本案案由应更改为提供劳务者受害责任纠纷。原、被告均确认原告在工作中受伤，被告是原告的雇主，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应由被告对原告的损失程度赔偿责任。本案主要争议焦点为：一、《赔偿协议》是否有效。原告提交的司法鉴定意见书能否采纳。二、原告主张的损失应如何认定。本院具体分析如下：关于焦点一。1.《赔偿协议》是原告出院后与被告达成的，是双方真实意思表示，协议内容并未违反法律法规规定，且原告亦未对协议提出撤销或解除的主张，因此该《赔偿协议》是合法有效的协议，原、被告双方均应按照协议约定履行各自的义务。根据协议内容及庭审被告的陈述，被告愿意为原告的损失承担责任，即本案中原告因事故造成的合理费用均应由被告承担。2.原告于2020年3月31日向鉴定机构提出伤残等级鉴定，该鉴定是在原告未拆除内固定钢板的情况下申请的鉴定，虽然原告于2020年3月向鉴定机构申请评残时鉴定机构亦予以了鉴定，但该鉴定内容并不是取出钢板后的结论。原告主张的协议中的第6点指的是工伤的劳动能力鉴定，本院认为，原告清楚知道自己已达退休年龄，享受退休养老保险待遇，该协议中并未明确说明评残时劳动能力丧失程度的鉴定，因此原告该主张亦不能成立。根据《赔偿协议》第6点的约定，评残是一年后手术取出钢板后进行评残，说明了原、被告对于评残的时间及顺序进行了明确约定，双方应按照协议约定的内容履行，即原告应待取出钢板后再进行伤残评定。因此，本院不予采纳原告本案中提交的鉴定意见书。关于焦点二。本院具体计算如下：1.后续医疗费：原告主张后续医疗费为12000元，虽然有医院的诊断证明书证明，但双方在《赔偿协议》中约定了一年后拆除钢板费用由公司承担，原告按照约定时间手术即可，表明了双方约定了在实际发生时由被告直接承担，现原告并未实际产生该损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，本院暂不予支持原告该诉请，原告可待实际发生后另行主张。2.住院伙食补助费：100元/天×14天（住院天数）=1400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，原告有权要求该费用，双方在《赔偿协议》中并未协商该项目，因此本院予以支持。3.营养费：原告主张1000元，但双方已在《赔偿协议》中协商一致为760元，且被告已支付完毕，现原告再主张营养费应为1000元未有合理依据，属于重复主张，本院不予支持。4.护理费：原告主张护理费按照150元/天计算为2100元，本院不予支持，理由同上述第3项营养费的论述。5.误工费：原告住院14天，医嘱休息4周，共计误工42天。原告主张月收入为8000元，根据的是其提交的银行流水显示的工资发放情况，但银行流水仅有3个月工资，且其中2个月工资均不是足额发放，原告仅凭2019年11月15日发放的工资金额主张原告月收入为8000元，依据并不充分。且《赔偿协议》中约定了误工费的金额以及计算依据，是双方协商的结果，并不存在显失公平的情形，原告要求重新计算误工费依据不足，本院不予支持。6.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，原告有权要求该费用，双方在《赔偿协议》中并未协商该项目，因此本院予以支持。结合原告住院情况，本院酌情支持交通费700元。7.残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金：根据焦点一的论述，原告提交的司法鉴定意见书本院不予采纳，因此产生的鉴定费及检查费应由原告自行承担。残疾赔偿金及精神损害抚慰金应待原告取出钢板再评定伤残后另行主张。综上，原告的损失合计为2100元，应由被告支付给原告。对于原告超出上述计算范围的请求金额，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十九条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告东莞市兜兜熊服饰有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内赔偿2100元给原告袁斌君；二、驳回原告袁斌君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案按照简易程序减半收取受理费661元（原告已预交），由原告袁斌君负担638元，由被告东莞市兜兜熊服饰有限公司负担23元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  单晓丽二〇二〇年九月二十三日书记员  李敏仪罗戍娜强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。