山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3493号 上诉人（原审被告）：赵洪全，男，1970年11月6日出生，汉族，现住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：潘晓明，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭天喜，男，1970年10月21日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：赵雁，山东盛诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲继刚，男，1967年1月22日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 原审第三人：淄博博山隆泰置业有限公司。住所地山东淄博市博山区西过境路中段。 法定代理人：王某，经理。 委托诉讼代理人：田辅庆，男，1960年3月17日出生，汉族，淄博博山隆泰置业有限公司职工，现住山东省淄博市博山区。 上诉人赵洪全因与被上诉人郭天喜、曲继刚，原审第三人淄博博山隆泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵洪全上诉请求：1、请求法院依法撤销淄博市博山区人民法院(2019)鲁0304民初3531号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，依据上诉人与被上诉人2013年10月11日签订的《外墙保温、弹性漆工程施工合同》第六条，被上诉人的工程款由上诉人开出工程量单子后直接由一审第三人支付，因此，由一审第三人向被上诉人支付工程款并无不当，被上诉人无需返还其已收到的工程款。2、一审第三人博山隆泰置业作为青龙居项目发包人有义务向被上诉人支付工程款，且被上诉人也已从一审第三人处清偿1344396元工程款项，被上诉人仅有权就剩余工程款向上诉人主张权利。一审第三人博山隆泰置业公司作为涉案项目发包人及最终受益人，对参与该项目建设的各施工方均负有支付工程款的义务，本案中1344396元的工程款系上诉人与被上诉人核算工程量后由一审第三人支付，被上诉人收到该款项时，该部分债务因清偿消灭，无论上诉人与第三人之间的建设工程合同纠纷结果如何，均不影响被上诉人已经取得的工程款项，亦不必然导致被上诉人应返还其已获得的工程款的结果，显然，被上诉人与一审第三人存在恶意串通的嫌疑，被上诉人的诉讼请求毫无事实依据。2、上诉人与被上诉人之间的建设工程合同于2013年10月签订并履行，且上述1344396元工程款在当年合同履行过程中已经支付给被上诉人，而2019年10月30日上诉人与一审第三人建设工程合同纠纷案二审判决后第七天，也就是2019年11月6日，被上诉人就与一审第三人达成协议返还该款项，且被上诉人仅在一审中提供了上诉人与一审第三人建设工程合同纠纷案的判决书，该判决书并不能证明一审第三人在判决后向第三人主张返还，被上诉人也没有返还该款项的义务，如果一审第三人存在超付的情形，其可以另案向上诉人追偿，因此，被上诉人与一审第三人明显是恶意串通，故意损害上诉人的权益。 被上诉人郭天喜、曲继刚，原审第三人淄博博山隆泰置业有限公司未答辩。 郭天喜向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付工程款人民币1726530元，判定被告自2019年11月8日起以1726530元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息，直至工程款付清之日止。 一审法院认定事实：2013年10月11日，原告郭天喜与山东永和建筑工程有限公司博山青龙居项目部签订《外墙保温、弹性漆工程施工合同》，其中第六条工程价款、付款方式、质保金、资金保证和工期保证：“第（二）工程材料和工程费付款方式⑴保温工程结束后付至总工程款的75%。⑵乳胶漆工程竣工后，工程全部完成经建设方验收合格后，支付至决算总工程款的95%，留5%的质保金，质保期满后付清。⑶施工方的工程款由发包言开出工程量单子直接到建设方支付。”（三）质保期：自验收之日起一年。被告赵洪全、曲继刚共同承包该工程。被告赵洪全系涉案工程的项目经理、解中校系现场经理。 2014年6月8日，解中校为原告出具了外墙保温、涂料工程量证明，内容为：“一、1#楼外墙保温6838m2、3#楼外墙保温5564m2，合计6838+5564＝12402m2，按合同单价12402×125元/m2＝1550250元；二、增加涂料面积，1#625m2+183m2＝808m2，按合同单价808m2×35＝28280元；三、合计1550250+28280＝1578530元，大写壹佰伍拾柒万捌仟伍佰叁拾元正，其中增实漆差价没有计算，请财务核实后付款。”。2014年4月28日，解中校为原告出具了储藏室负一层顶保温面积证明，内容为：“1#楼324m22#246.2m23#184m24#楼297.4m25#297.4m26#249m27#楼336m2，合计1934平方；二、门面房二层顶保温面积2851m2；三、门面房外墙发泡保温1178m2；（一）+（二）＝4784m2×85.00/m2＝406640元，三×120＝1178×120＝141360元，合计406640+141360＝548000元，大写伍拾肆万捌仟元正。”。28日，解中校为原告出具了工程量及工程款结算证明。涉案工程的竣工验收时间为2014年5月30日。本案涉及的总工程款数额为2126530元，原告认可已经收到被告赵洪全通过第三人支付的400000元，第三人淄博博山隆泰置业有限公司对此亦无异议，且原告同意在本案中一并予以扣减。原告（另案）赵洪全与被告（另案）淄博博山隆泰置业有限公司、被告（另案）淄博颜建集团有限公司、第三人（另案）曲继刚、第三人（另案）山东永和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，博山区人民法院作出的（2018）鲁0304民初3913号民事判决以及淄博市中级人民法院作出的（2019）鲁03民终2893号民事判决，确认赵洪全系上述案件的涉案工程的实际施工人，同时确认，涉案工程的结算不包含在赵洪全和淄博博山隆泰置业有限公司的工程款中，且涉及本案的工程款数额1344396元。但该工程款已经由淄博博山隆泰置业有限公司支付给原告郭天喜。各方当事的人对该数额均无异议。判决生效后，原告（乙方）与第三人（甲方）于2019年11月6日签订协议书一份，内容为：“现因赵洪全为博山青龙居小区工程的实际施工人，并与曲继刚合作开发，乙方向该工程所供材料及所做工程的材料款及工程款应直接与赵洪全、曲继刚结算，现甲、乙双方经协商，订阅如下协议内容，共同执行：一、本协议生效后，乙方返还甲方支付的材料、工程款共计人民币1344396元；二、乙方按实际供材量及工程量有权向赵洪全、曲继刚主张权利。本协议经甲、乙双方签字盖章生效。”并于2019年11月8日，通过中国工商银行股份有限公司分三次转账汇款给第三人共计1344396元。 一审法院认为，原告郭天喜与山东永和建筑工程有限公司博山青龙居项目部签订的《外墙保温工程施工合同》，依据博山区人民法院作出的（2018）鲁0304民初3913号民事判决以及淄博市中级人民法院作出的（2019）鲁03民终2893号民事判决所确认的事实，实为原告与被告赵洪全、曲继刚签订的施工合同。现原告已经按照协议履行了相关义务，被告应当支付相应的工程款。同时，依据生效判决的内容，原告已经将工程款返还给第三人。因此，原告要求两被告支付涉案工程款1726530元（总工程款2126530元-400000元）的诉讼请求，予以支持。原告主张被告未支付工程款1344396的逾期付款利息，该款项的发生并回转系当事人对法律关系的认知错误导致，并不是因拖欠支付造成的，不符合合同约定，不予支持。原告主张的382134（2126530元-400000元-1344396元）的利息，参照中国人民银行同期同类贷款利率支持其自2019年11月8日起至付清之日的利息。被告曲继刚经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃权利，承担相应的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告赵洪全、曲继刚于判决生效之日起十日内支付原告郭天喜工程款1726530元；二、被告赵洪全、曲继刚以382134元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告郭天喜自2019年11月8日起至工程款付清之日止的利息；三、驳回原告郭天喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20339元，由原告郭天喜负担3439元，由被告赵洪全、曲继刚负担16900元；诉讼保全费5000元，由被告负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵洪全主张原审第三人淄博博山隆泰置业有限公司作为涉案项目发包人，负有支付工程款的义务，且被上诉人郭天喜也已从原审第三人处清偿1726530元工程款项，被上诉人郭天喜没有返还该款项的义务，上诉人不应向被上诉人郭天喜支付工程款。但根据已生效的法律文书确认：赵洪全系涉案工程的实际施工人，同时确认涉案1726530元工程款不包含在赵洪全和淄博博山隆泰置业有限公司的工程款中。在被上诉人郭天喜已实际将1726530元工程款返还给原审第三人的情况下，上诉人应负有支付涉案工程款的义务。综上，上诉人的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20339元，由上诉人赵洪全负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年九月二十三日 书记员 刘 瑜