新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1731号 上诉人（原审被告）：彭金梅，女，1966年7月1日出生，汉族，克拉玛依市创拓有限责任公司退休员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王彬，男，1973年10月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：唐家春，新疆青玄律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彩艳，新疆青玄律师事务所律师。上诉人彭金梅因与被上诉人王彬民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人彭金梅及其委托诉讼代理人尹秀荣、被上诉人王彬及其委托诉讼代理人孙彩艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭金梅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王彬的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序有误。1.一审遗漏必要共同诉讼当事人。案外人于晓红是诉争借款的实际借款人。借贷宝用于熟人之间的借贷，我不认识王彬，与其没有借贷合意，不符合借贷宝中借贷关系。王彬与于晓红联系达成借贷合意后通过我挂单，由于晓红直接使用我手机上的借贷宝软件进行挂单操作，发布借款信息，收到资金后当场转入自己账户。2.一审法院违反先刑后民原则。因本案可能涉及经济犯罪，一审中止审理本案。现于晓红诈骗案尚未审结，中止事由未消除，一审法院恢复审理违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第四项规定。二、涉案借款的实际借款人为于晓红。我在于晓红的公司打工，于晓红以发工资为由，在我手机上下载了借贷宝软件，我不擅长使用智能手机，自己从未操作过该软件。2017年7月于晓红让我通过借贷宝平台帮助其挂单借钱，因我在于晓红手下工作，不好拒绝，于晓红使用我的手机进行了5笔借贷挂单和转账。事实是2017年于晓红与王彬达成借款合意。因于晓红在借贷宝平台的借款额度有限，其通过包括我在内的多名“代借人”定向发布借款邀约信息，王彬收到邀约信息后将借款分别打入“代借人”账户，随后借款汇总至于晓红账号。于晓红于2019年3月7日为我出具了《证明》，表示借款是于晓红借的，与我无关，所有欠款由于晓红负责，2019年3月13日我出具了授权委托书，授权于晓红为处理与王彬借款案件代理人。根据一审法院（2019）新0104民初2926号民事裁定书，一审法院已查明“史留起、于晓红认可其与王彬约定借款并以魏强等人在借贷宝平台中挂单借款的事实”，但在判决中未予认定。三、一审适用法律有误。王彬无放贷资格通过借贷宝平台向多人发放借贷，属于职业放贷行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，我与王彬签订的借款合同应属无效。四、一审认定利息有误。借款合同无效的过错责任应由王彬承担，对利息部分的损失，应当由王彬自行承担，一审判决利息于法无据。综上，请求支持我的上诉请求。王彬辩称，一、彭金梅是积极的借款行为，其称我与案外人于晓红之间形成事实上的借贷关系不属实。彭金梅等人积极配合案外人提供个人信息注册借贷宝账户是自愿行为，彭金梅称受案外人委托不属实。我在借款关系中不是委托人也不是受托人，借款时也不认识于晓红，对彭金梅与于晓红之间的委托关系不清楚。我在借贷平台邀约借贷属实，我的款项进入彭金梅等人账户属实，该款项是否为彭金梅使用、是否为案外人使用与我无关。彭金梅等人从我处取得借款后再出借给他人与我无关。2017年12月6日签订还款协议是因为借款到期后，我催要无果后知道借款实际使用人是案外人，案外人找到我，让我不要向彭金梅催要借款，表示愿意偿还，写下还款协议表示自愿还款，该行为不影响原借贷关系的成立，且还款协议并未履行。二、本案民间借贷关系合法，不适用先刑后民原则。彭金梅等人不应受于晓红的诈骗就不向我履行还款义务。彭金梅向公安机关报案称涉嫌骗取资金的不是我的资金。诈骗主体不是本案的当事人，我也未与于晓红共同实施诈骗行为。三、一审认定我为职业放贷人有误及利息数额不当，但我还是同意一审判决中认定的利息。王彬向一审法院起诉请求：1.彭金梅返还借款40,000元并支付利息14,432.49元（自2017年8月28日按年利率24%的标准计至实际清偿完毕之日止,暂计至2019年2月28日);2.彭金梅承担本案律师代理费5,000元。一审法院认定事实：借贷宝是由成都借贷宝科技有限公司（下称：借贷宝公司）开发并运营的手机应用程序。王彬注册借贷宝账号（账号:×××)。人人行科技股份有限公司（人人行公司）是一家从事互联网金融综合信息技术服务的专业化公司,运营管理网络借贷信息中介平台借贷宝,为借贷宝上的用户提供投融资信息发布及交易撮合等服务。2016年1月15日，彭金梅注册借贷宝账号（账号:×××)。2017年8月28日，王彬（甲方）与彭金梅(乙方)及人人行公司签订借款协议。协议约定:彭金梅通过人人行的借贷宝平台向王彬借款40,000元;借款利率:年化24%;借款期限20天，自2017年8月28日至2017年9月17日;借款流程:王彬将借款存入借贷宝账户,并授权人人行公司将出借资金划转至彭金梅的借贷宝账户;还款方式:借款期限到期日一次性偿还本金和利息;还款流程彭金梅不得迟于本协议约定的借款期限届满日22时将全部借款本息存入其借贷宝账户并不可撤销的授权人人行公司可随时将借款本息划转至王彬的借贷宝账户;交易服务费:人人行向借款人收取交易服务费，交易服务费按实际借款金额和借款天数计算，按年0.3%计算;如彭金梅逾期偿还借款，需另行收取一笔交易费,交易费按未偿还借款及所欠利息之和的5%计算。其中协议第五条约定:人人行公司有对彭金梅借贷宝账户进行冻结的权利;如因借款人违约引起的纠纷,由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用,包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等。协议签订后,王彬通过借贷宝平台将40,000元转入彭金梅的借贷宝账户。彭金梅未依约偿还借款，故王彬诉至法院要求彭金梅偿还借款本金及利息、并承担律师费。2019年1月7日，王彬与新疆青玄律师事务所(下称:青玄事务所）签订民事委托代理合同，青玄事务所委派唐家春、孙彩艳作为彭金梅等35人欠款纠纷案件中(包括本案)王彬的委托诉讼代理人，并约定欠款总标的2,530,000元,按照收费标准应收取123,400元。涉及本案收费金额5000元。一审法院认为，王彬给彭金梅借款的事实，有其提供的《借款协议》及《转账记录》予以证实。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的,合同无效:（一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三)以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。本案中,王彬未依法取得放贷资格，既通过借贷宝平台向彭金梅等二、三十多人发放借款,属于职业放贷行为，其与彭金梅签订的借款合同应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案王彬与彭金梅借款合同无效，王彬要求彭金梅返还借款40,000元的请求应予以支持。但王彬主张按照合同约定即年率24%支付利息并支付律师代理的请求不予支持。一审法院将按照中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算予以支持。即:以本金40,000元,从出借之日即2017年8月28日起计算至2019年2月28日（王彬主张截止日期)为2850元。从2019年2月28日起至实际付清借款期间的利息仍然按照年利率4.75%计算应予支持。彭金梅经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,视其放弃抗辩权。判决:一、彭金梅偿还王彬借款40,000元;二、彭金梅支付王彬利息2850元，并从2019年2月28日起至实际付款之日按照未付款本金及年利率4.75%计算利息向王彬支付;三、驳回王彬的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：彭金梅提交如下证据：1.报案材料。用以证明彭金梅是名义借款人，实际借款人是于晓红、史留起。于晓红、史留起以彭金梅等人名义借款，事先与王彬沟通好再让王彬放款，王彬出借款项时知道于晓红、史留起是实际借款人。实际借款本金2,899,073元，史留起支付高额利息达216万元，构成套路贷。2.史留起与王彬、叶素梅的微信聊天记录。用以证明史留起、于晓红、王彬事先沟通好，让彭金梅挂单然后放款，款到彭金梅账户后转到于晓红账户，后期还款也都是案外人，应当追加案外人史留起、于晓红为当事人。3.与张志娟的转账记录，张志娟中国工商银行电子回单，史留起的中国建设银行交易回单，史东霞与叶素梅、魏强、张宏宾转账明细，祝要锋汇款明细。用以证明实际还款人为史留起及其姐姐史东霞。4.于晓红出具的证明及史留起出具的情况说明。用以证明于晓红委托彭金梅帮忙借贷，借款不是彭金梅的真实意思表示，史留起委托潘宗梅帮忙借贷，借款不是其真实意思表示，借款应由于晓红偿还。王彬的质证意见为：1.对报案材料的真实性、关联性、有效性均不予认可，且该证据系于晓红、史留起的自述，不能以此认定王彬放贷行为的性质，于晓红、史留起与彭金梅是利害关系人，经一审法院核实王彬与刑事案件无关。2.对微信聊天记录的真实性、合法性认可，对关联性不认可，对彭金梅要证明的问题不认可。该证据仅能证明王彬向彭金梅出借款项后，彭金梅逾期还款的事实。3.对第三组证据的真实性、关联性、有效性均不予认可，史留起与张志娟之间的借贷关系、史留起转给王彬的款项于本案无关，王彬与史留起之间存在借贷关系，不能证明涉案借款实际由史留起使用及史留起替彭金梅偿还利息的事实。祝要锋与叶素梅的回单，与本案无关，不予认可。4.对证明及情况说明的真实性、关联性、有效性均不予认可。王彬作为债权人并未同意将债务转给于晓红。本院对证据认定如下：1.报案材料系复印件，对该证据的真实性本院无法确认，故对其真实性本院不予认可，即或该证据真实，因该证据仅系报案材料，亦无法反映其内容属实，对其关联性、有效性本院亦不予认可；2.微信聊天记录系复印件，因王彬对其真实性认可，本院对微信聊天记录的真实性予以确认，根据微信内容无法证明彭金梅的主张，对其关联性、有效性本院不予认可；3.转账记录，张志娟中国工商银行电子回单，史留起的中国建设银行交易回单，史东霞与叶素梅、魏强、张宏宾转账明细，祝要锋汇款明细均系复印件，对其真实性本院无法确认，故对其真实性本院不予认可，即或该组证据真实，亦无法反映转账与涉案借款有关，对其关联性、有效性本院亦不予认可；4.证明及情况说明系复印件，本院对其真实性无法确认，故对其真实性不予认可，且其中史留起出具的情况说明无法反映与彭金梅具有关联性，于晓红出具的证明亦不能证明于晓红委托彭金梅借款的事实；对该组证据的关联性、有效性本院均不予认可。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。另查明：一、2019年9月2日，一审法院作出（2019）新0104民初2926号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。二、二审中彭金梅陈述，其在于晓红的宾馆打工，于晓红让其下载一个软件发工资，是于晓红用其手机注册借贷宝账户，由于晓红用其手机操作。三、彭金梅借贷宝账户注册信息包括个人身份证号码及手机号，其银行开户行为中国工商银行，绑定的银行卡尾号为：8919。首次成功绑卡时间为：2017年3月3日。四、2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依分局作出克区公（刑）诉字[2019]165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使王伟平等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让王伟平等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计288.04万元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红在隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款412.1万元，至今未还。本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。1.彭金梅上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人于晓红。本院认为，本案中王彬以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为王彬与彭金梅之间是否存在民间借贷关系，彭金梅提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的相关抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对彭金梅的该上诉理由本院不予采信。2.关于彭金梅上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红对彭金梅等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红系犯罪嫌疑人。一审法院虽于2019年9月2日作出中止审理本案的民事裁定，但在前往公安机关调查核实后，认为王彬提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对彭金梅等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，继续审理并作出判决，程序并无不当。二、关于王彬与彭金梅之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，彭金梅在银行注册借贷宝账户并进行实名认证，其将借贷宝账户与个人名下工商银行卡绑定交易。虽然彭金梅称是于晓红用其手机注册借贷宝账户，由于晓红用其手机操作，但彭金梅对于晓红的上述行为不持异议，且彭金梅账户收到王彬通过借贷宝支付的40,000元借款，故王彬与彭金梅之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系。对彭金梅上诉称其并非本案借款人，本院不予采信。关于彭金梅收到王彬借款后，该款被转入于晓红账户，对于彭金梅基于何种认识向于晓红提供借款，于晓红、史留起是否对彭金梅进行诈骗属于刑事案件的认定问题，与本案中王彬与彭金梅之间通过借贷宝形成的借款关系无关。三、因出借人王彬系自然人通过借贷宝平台向彭金梅等三十余人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定王彬与彭金梅之间的借款合同无效并无不当，本院予以维持。彭金梅在一审法院已经认定王彬系职业放贷人及借款合同无效的情形下再提出借款合同无效的上诉意见，本院对此不再审查。四、关于利息是否应予支付的问题。王彬系职业放贷人，其签订的民间借贷合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。彭金梅作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。一审法院按照银行同期贷款年利率4.75%认定借款之日即2017年8月28日至2019年8月19日期间利息损失数额并无不当，但自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审对此认定有误，本院依法予以纠正。彭金梅称其不应偿还借款、支付利息损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2926号民事判决第一项、第三项即：彭金梅偿还王彬借款40,000元;驳回王彬的其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2926号民事判决第二项为：彭金梅支付王彬利息2850元（2017年8月28日至2019年2月28日),并以未还借款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付2019年3月1日至2019年8月19日期间、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息。上述款项，彭金梅应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1285.82元（王彬已预交），由王彬负担358.74元，由彭金梅负担927.08元；二审案件受理费871.25元（彭金梅已预交），由彭金梅负担。本判决为终审判决。审  判  长   张惠君审  判  员   黄淑梅审  判  员   蒋 欣二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 五 日书  记  员   罗 敏