河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终599号原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖玉国，男，1989年05月09日出生，汉族，小学肄业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月20日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）邓辽，男，1998年10月27日出生，汉族，小学肄业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月20日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。辩护人宋海燕，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁涛涛，男，1989年9月1日出生，汉族，中专毕业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月21日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）丁娟，女，1989年10月30日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月21日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。辩护人王东阳，河南子午律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁权，男，1992年09月26日出生，汉族，小学肄业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月21日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月6日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。辩护人谷仍平，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁威，男，1989年01月19日出生，汉族，小学肄业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月20日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕。辩护人徐方周，湖北长久律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘双友，男，1999年9月16日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因犯寻衅滋事罪，2017年被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月20日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月27日被南阳市公安局龙升分局取保候审，4月16日被南阳市卧龙区人民检察院取保候审，于2019年8月16日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。辩护人马千里、刘亚楠（实习），河南梅溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁志刚，男，1998年12月6日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月20日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月27日被南阳市公安局龙升分局取保候审，4月16日被南阳市卧龙区人民检察院取保候审，于2019年8月16日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。辩护人周元，河南梅溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢辉嘉，男，2000年9月19日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因犯抢劫罪、抢夺罪、故意伤害罪，2016年被湖南省耒阳市人民法院数罪并罚，判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月20日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月27日被南阳市公安局龙升分局取保候审，4月16日被南阳市卧龙区人民检察院取保候审，于2019年8月16日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。辩护人方家豪，河南梅溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁家辉，男，2000年08月24日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省耒阳市白山坪矿业公司**。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月21日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月27日被南阳市公安局龙升分局取保候审，4月16日被南阳市卧龙区人民检察院取保候审，于2019年8月16日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。辩护人韩建勋，河南梅溪律师事务所律师。原审被告人梁健，男，1987年11月04日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月21日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月26日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局龙升分局执行逮捕，于2020年6月17日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。原审被告人郑芊芊，女，2000年3月14日出生，汉族，大专文化，无业，住湖南省耒阳市。户籍地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被南阳市公安局龙升分局民警在湖南省衡阳市衡东县城关镇渡头村抓获，2019年1月21日被南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年2月27日被南阳市公安局龙升分局取保候审，4月16日被南阳市卧龙区人民检察院取保候审，于2019年8月15日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。南阳市卧龙区人民法院审理南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人肖玉国、邓辽、梁涛涛、丁娟、梁权、梁威、刘双友、梁志刚、谢辉嘉、梁家辉犯诈骗罪一案，于二〇二〇年五月十二日作出（2019）豫1303刑初858号刑事判决。宣判后，原审被告人肖玉国、邓辽、梁涛涛、丁娟、梁权、梁威、刘双友、梁志刚、谢辉嘉、梁家辉均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：梁先云（另案处理）在取得到澳亿珠宝平台A**的使用权、后台操作权后，在2018年后半年至2019年1月，先后在广东韶关、湖南耒阳、湖南衡东县建立窝点，招募被告人肖玉国、梁健、梁涛涛、刘双友、梁志刚、邓辽、郑芊芊、丁娟、梁权、谢辉嘉、梁威、梁家辉等成员利用该非法平台实施网络诈骗。其中一组组长为肖玉国，业务员为刘双友、梁志刚、邓辽；二组组长为梁健，业务员为郑芊芊、梁志祥（另案处理）等；三组组长为梁涛涛，业务员为丁娟、梁权、梁瑞国（另案处理）等：六组组长钟翔（另案处理），业务员为谢辉嘉、梁威、梁家辉、曹明（另案处理）。该平台以一个时间段内虚拟货物（红宝石、蓝宝石、黄宝石等）涨跌对赌，利用网上寻找的推广平台，在朋友圈和网络论坛推广其诈骗微信号，发布虚假广告吸引受害人添加。受害人添加微信后，被拉到其团伙建立的微信群，该团伙成员在微信群内扮演客户、指导老师等角色，由指导老师、业务员相互分工、协作配合，鼓吹通过老师指导可获巨额收益，并营造入金后收益颇丰的假象，吸引受害人入金。在客户亏损后，上述所谓的业务员及指导老师等各层级人员再次相互配合，通过对客户进行安抚，并由业务员继续以第三方身份诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。客户亏损由梁先云、各组组长、业务员等人按照事先约定的比例分成：1、2018年6月，被害人王某1经“澳亿珠宝-姗姗”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员刘双友、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过肖玉国向该平台充值8968.05元。2、2018年7月，被害人谢某经“澳亿珠宝-姗姗”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员刘双友、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过肖玉国向该平台充值888元。3、2018年8月，被害人刘某1经“澳亿珠宝-姗姗”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员刘双友、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过肖玉国向该平台充值61712.13元。4、2019年1月，被害人高某经“澳亿珠宝-姗姗”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员刘双友、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过肖玉国向该平台充值1738.29元。5、2019年1月，被害人于某经“澳亿珠宝-姗姗”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员刘双友、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过肖玉国向该平台充值12228元。6、2019年1月，被害人葛某经“澳亿珠宝-雨恬”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员肖玉国、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过刘双友向该平台充值853.11元。7、2019年1月，被害人吴某经“箐儿”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员肖玉国、梁志刚、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过刘双友向该平台充值12051元。8、2019年1月，被害人黄某经“澳亿珠宝-莜悠”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员肖玉国、刘双友、邓辽等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁志刚向该平台充值1169元。9、2019年1月，被害人郝某经“二茵”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员肖玉国、刘双友、梁志刚等扮演客户、指导老师诱导下，通过邓辽向该平台充值578.8元。10、2018年11月，被害人王某2经“澳亿珠宝-安琪”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁健、郑芊芊等扮演客户、指导老师诱导下，通过郑芊芊向该平台充值3464元。11、2018年11月，被害人李某1经“澳亿珠宝-安琪”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁健、郑芊芊等扮演客户、指导老师诱导下，通过郑芊芊向该平台充值3300元。12、2019年1月，被害人孙某1经“澳亿珠宝-安琪”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁健、郑芊芊等扮演客户、指导老师诱导下，通过郑芊芊向该平台充值297.02元。13、2018年9月，被害人徐某经“澳亿珠宝-茜茜”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、梁权等扮演客户、指导老师诱导下，通过丁娟向该平台充值9440元。14、2018年10月，被害人刘某2经“澳亿珠宝-娟子”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、梁权等扮演客户、指导老师诱导下，通过丁娟向该平台充值77622.09元。15、2018年11月，被害人刘某3经“澳亿珠宝-娟子”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、梁权等扮演客户、指导老师诱导下，通过丁娟向该平台充值3328元。16、2018年12月，被害人李某2经“澳亿珠宝-娟子”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、梁权等扮演客户、指导老师诱导下，通过丁娟向该平台充值574.63元。17、2019年1月，被害人陈某1经“澳亿珠宝-茜茜”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、梁权等扮演客户、指导老师诱导下，通过丁娟向该平台充值2053.32元。18、2018年11月，被害人崔某经“澳亿珠宝-蒙児”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、丁娟等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁权向该平台充值81532.07元。19、2018年12月，被害人张某经“澳亿珠宝-蒙児”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、丁娟等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁权向该平台充值5245.21元。20、2019年1月，被害人陈某2经“澳亿珠宝-蒙児”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员梁涛涛、丁娟等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁权向该平台充值1155.04元。21、2018年11月，被害人王某3经“澳亿珠宝-小钰”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员谢辉嘉、梁家辉等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁威向该平台充值36216元。22、2019年1月，被害人孙某2经“澳亿珠宝-小钰”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员谢辉嘉、梁家辉等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁威向该平台充值50720.52元。23、2019年1月，被害人辛某经“澳亿珠宝-小钰”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员谢辉嘉、梁家辉等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁威向该平台充值884.21元。24、2019年1月，被害人季某“澳亿珠宝-小宛”引导，加入“澳亿珠宝”微信群，在该组成员谢辉嘉、梁威等扮演客户、指导老师诱导下，通过梁家辉向给平台充值1742.48元。上述事实，各被告人在一审法院开庭审理过程中均表示认罪，且有公安机关出具的到案经过，户籍信息，前科查询证明，刑事判决书，扣押清单，聊天记录截图，支付宝账户的交易明细，微信交易记录，微信聊天记录及充值截图，被害人的陈述，被告人的供述与辩解等证据，予以证实，足以认定。依据上述事实及证据，原审法院认为，被告人肖玉国、邓辽、梁健、梁涛涛、丁娟、梁权、梁威、刘双友、梁志刚、郑芊芊、谢辉嘉、梁家辉以非法占有为目的，参与“澳亿珠宝”虚假网络投资平台，利用电信网络技术手段虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中肖玉国、梁志刚、刘双友、邓辽诈骗数额为100186.38元；梁健、郑芊芊诈骗数额7061.2元；梁涛涛、丁娟、梁权犯罪数额180950.36元；谢辉嘉、梁家辉、梁威犯罪数额89563.21元。刘双友、梁志刚、郑芊芊、谢辉嘉、梁家辉系业务员，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于肖玉国、邓辽、刘双友、梁志刚、梁涛涛、丁娟、梁权、梁健、郑芊芊、梁威、谢辉嘉、梁家辉归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，有较好的认罪悔罪态度，依法可酌定对其从轻处罚。郑芊芊经所居住的司法机关进行社区调查评估，同意社区矫正，对其宣告缓刑对社区没有重大不良影响，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人肖玉国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；二、被告人邓辽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人梁健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，罚金人民币5000元；四、被告人梁涛涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；五、被告人丁娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元；六、被告人梁权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30000元；七、被告人梁威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；八、被告人刘双友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；九、被告人梁志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；十、被告人郑芊芊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金已缴纳）；十一、被告人谢辉嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；十二、被告人梁家辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；十三、本判决生效后十日内，责令被告人肖玉国、刘双友、梁志刚、邓辽（与同案犯梁先云共同）退赔给被害人王某1经济损失人民币8968.05元，退赔给被害人谢某经济损失人民币888元，退赔给被害人刘某1经济损失人民币61712.13元，退赔给被害人高某经济损失人民币1738.29元，退赔给被害人于某经济损失人民币12228元，退赔给被害人葛某经济损失人民币853.11元，退赔给被害人吴某经济损失人民币12051元，退赔给被害人黄某经济损失人民币1169元，退赔给被害人郝某经济损失人民币578.8元；责令被告人梁健、郑芊芊（与同案犯梁先云共同）退赔给被害人王某2经济损失人民币3464元，退赔给被害人李某1经济损失人民币3300元，退赔给被害人孙某1经济损失人民币297.2元；责令被告人梁涛涛、梁权、丁娟（与同案犯梁先云共同）退赔给被害人徐某经济损失人民币9440元，退赔给被害人刘某2经济损失人民币77622.09元，退赔给被害人刘某3经济损失人民币3328元，退赔给被害人李某2经济损失人民币574.63元，退赔给被害人陈某1经济损失人民币2053.32元，退赔给被害人崔某经济损失人民币81532.07元，退赔给被害人张某经济损失人民币5245.21元，退赔给被害人陈某2经济损失人民币1155.04元；责令被告人谢辉嘉、梁家辉、梁威（与同案犯梁先云共同）退赔给被害人王某3经济损失人民币36216元，退赔给被害人孙某2经济损失人民币50720.52元，退赔给被害人辛某经济损失人民币884.21元，退赔给被害人季某经济损失人民币1742.48元。（公安机关查封扣押的退赔款，由扣押单位退赔涉案的各被害人，不足部分责令各被告人继续退赔各被害人）；十四、公安机关查封、扣押的作案工具，由查封、扣押机关予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）肖玉国上诉称：原判认定诈骗数额有误，上诉人系从犯，认罪悔罪，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）邓辽上诉及其辩护人辩称：原判认定诈骗数额有误，上诉人系从犯、初犯、偶犯，认罪悔罪，请求判处缓刑。上诉人（原审被告人）梁涛涛上诉称：其没有诈骗故意，系从犯、初犯、偶犯，获利少，认罪悔罪，积极退赃，请求减轻处罚。上诉人（原审被告人）丁娟上诉及其辩护人辩称：原判认定上诉人参与部分诈骗犯罪事实不清、证据不足，原判认定诈骗数额有误，上诉人系初犯、从犯，认罪悔罪，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）梁权上诉称：原判认定诈骗数额有误，原判量刑畸重。上诉人（原审被告人）梁威上诉称：上诉人系从犯，认罪悔罪，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）刘双友上诉称：其犯罪情节轻微，系从犯，认罪悔罪，请求判处缓刑。上诉人（原审被告人）梁志刚上诉及其辩护人辩称：原判认定诈骗数额有误，上诉人系从犯，获利甚微，原判量刑畸重，请求判处缓刑。上诉人（原审被告人）谢辉嘉上诉及其辩护人辩称：原判认定诈骗数额有误，认定上诉人参与部分犯罪事实不清、证据不足，上诉人系从犯，没有获利，原判量刑畸重。上诉人（原审被告人）梁家辉上诉及其辩护人辩称：原判认定上诉人参与诈骗犯罪事实不清、证据不足，上诉人系从犯，认罪态度好，原判量刑畸重，请求判处缓刑。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）肖玉国、邓辽、梁涛涛、丁娟、梁权、梁威、刘双友、梁志刚、谢辉嘉、梁家辉与原审被告人梁健、郑芊芊以非法占有为目的，利用虚假网络投资平台虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中肖玉国、梁志刚、刘双友、邓辽、梁涛涛、丁娟、梁权、谢辉嘉、梁家辉、梁威参与诈骗犯罪数额巨大；梁健、郑芊芊参与诈骗犯罪数额较大。本案各被告人在犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯。关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：肖玉国、邓辽、刘双友、梁志刚、丁娟、梁权、谢辉嘉、梁家辉及其辩护人提出部分犯罪未参与，数额不应当计算在各自犯罪数额中的意见，因本案系共同犯罪，在“澳亿珠宝”虚假网络投资平台中，各被告人分别扮演不同角色，分工协作，共同完成诈骗行为，均应当对其共同参与的本组犯罪数额承担法律责任。且原判已经扣减了其中不属于澳亿珠宝平台的充值数额，应予确认。对于上诉人及其辩护人提出其各自在共同犯罪中系从犯、初犯、偶犯，认罪悔罪，请求从轻或减轻处罚的意见，一审判决在量刑时已经予以综合考虑，对其判处的刑罚并无不当。故对其上诉理由及其辩护意见均不予采按。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  张 贺审判员  刘 乐二〇二〇年九月二十一日法官助理宋梦楠书记员吴著