内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内知民终64号上诉人（一审被告）：赛罕区鑫百大烟酒店，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区学院东街巨海城**。经营者：孙丽娟，女，1993年12月22日出生，汉族，住河南省夏邑县杨集镇矬楼村****。委托诉讼代理人：常素平，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：木其尔，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：青花瓷酒业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新房路**院**楼**1008。法定代表人：朱明，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小松，江苏金知同铭律师事务所律师。上诉人赛罕区鑫百大烟酒店（以下简称鑫百大烟酒店）因与被上诉人青花瓷酒业集团股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。鑫百大烟酒店上诉请求：依法撤销一审判决，诉讼费由青花瓷公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实有误，程序违法。（一）事实错误。一审法院对鑫百大烟酒店所举证据，山西杏花汾泰酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证、山西省酒类批发许可证以及厂家的销货清单,通通视而不见，仅凭青花瓷公司的单方请求就主观臆断是侵权,是违背客观事实的不负责任的错误裁判。（二）程序违法。案涉公证书就是对青花瓷公司在购买商品时的全程跟踪，对是否构成侵权没有一点实质意义，因为本案是否构成商标侵权应按照《中华人民共和国商标法》第六十条规定,由人民法院和市场管理局来确认。青花瓷公司仅凭自己就确认销售者是侵权,显然缺乏相关部门认定。本案应该是相关部门认定后才能维权,或是先向人民法院起诉商标侵权然后再诉赔偿，而本案恰恰是直接诉讼的赔偿，一审法院在程序上违法。根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第三款规定：申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项不予办理公证。案涉公证书,仅凭青花瓷公司的申请就进行了商标侵权的公证，显然公证程序违法。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款认定侵权，却恰恰不顾该法第六十四条的规定:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者,不承担赔偿责任。根据本案销售者提供的证据可以证明,一是不知情,二是有厂家销货清单并能说明该商品是由烟酒批发门市部提供，很明显就是侵权，销售者也不用承担赔偿责任，可见一审法院适用法律错误。三、本案青花瓷公司不是进行商标维权,而是通过合法的手段涉嫌敲诈勒索、非法敛财，该商品有厂家地址、有商标、有联系电话，青花瓷公司不是去寻根堵源,而是在呼和浩特市的大街小巷寻找购买该产品,然后诉之法院,要求高额赔偿，可见其动机仅是为了敛财。青花瓷公司未提交答辩意见。青花瓷公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令鑫百大烟酒店立即停止侵犯青花瓷公司注册商标专用权的行为;二、判令鑫百大烟酒店赔偿青花瓷公司经济损失3万元;三、判鑫百大烟酒店赔偿青花瓷公司因制止侵权行为而支付的合理费用2670元;四、判令鑫百大烟酒店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：青花瓷公司原名北京青花瓷酒业股份有限公司，2019年5月15日经北京市工商行政管理局朝阳分局批准变更为现名称。青花瓷公司于2010年9月20日受让取得第1768947号“”商标的商标专用权。该商标核定使用商品为第33类“含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；米酒；葡萄酒（商品截止）”。该商标注册有效期限自2002年5月14日起，经核准续展至2022年5月13日止。青花瓷公司系第8699703号“”、第9499224号“”商标的商标专用权人。上述二商标的核定使用商品均为第33类“含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒；葡萄酒；酒（利口酒）；开胃酒（截止）”。其中第8699703号注册商标的注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日；第9499224号注册商标的注册有效期限自2012年6月14日至2022年6月13日。2018年6月28日，江苏省南京市钟山公证处依南京高迪知识产权代理有限公司的申请，指派公证人员与申请人指派的人员徐东亮一起，来到呼和浩特市赛罕区学苑东街的“鑫百大烟酒特产超市”（高仕第酒店附近）。公证人员对该店的外观进行了拍照后，与徐东亮一起进入该店，并对店内的情况进行拍照，记录了该店悬挂证照的信息（类型：食品经营许可证；名称：赛罕区鑫百大烟酒店）。徐东亮在该店选购标有“山西杏花汾泰酒业有限公司出品”字样的酒一瓶，支付购物款70元，取得选购物品及购物票据。徐东亮将购得的物品、票据交给公证人员保管。2018年6月30日，公证人员对现场购得的物品进行拍照，并对购物票据进行复印，将购得物品封存，对封存件进行拍照。上述行为结束后，公证人员将购物票据及封存后的物品交给申请人保管。江苏省南京市钟山公证处依据上述事实出具（2018）宁钟证经内字第6436号公证书，证明该公证书记载的上述过程均是在公证人员的监督下进行的，与现场发生的情况相符；公证书附件1所附照片系依据现场拍摄数据打印所得；附件2所附购物票据复印件与原件内容相符。该公证书封存的实物外包装上标有“山西杏花汾泰酒业有限公司出品”字样，并标有“”标识，标注的生产日期为2013年12月28日。青花瓷公司为本次公证支出公证费600元。另查明，鑫百大烟酒店注册成立于2015年4月28日，经营范围为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品）、卷烟、雪茄烟零售。一审法院认为，青花瓷公司系第1768947号、第8699703号及第9499224号注册商标的商标专用权人，且上述商标处于注册有效期内，故青花瓷公司的权利依法应受法律保护，有权提起本案诉讼。根据（2018）宁钟证经内字第6436号公证书记载，鑫百大烟酒店销售了本案被控侵权产品。鑫百大烟酒店对该公证书记载的事实不予认可，但未举出足以推翻该公证书的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，该院对青花瓷公司认为鑫百大烟酒店销售了案涉被控侵权产品的主张予以采纳。经比对，本案被控侵权产品上使用的标识与青花瓷公司享有注册商标专用权的第1768947号、第8699703号、第9499224号注册商标相比，被控侵权标识的主要识别部分“”虽与案涉注册商标的字体、排列方式等不完全相同，但相关公众施以一般注意力，仍易产生混淆误认，故依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，二者构成近似的商标。鉴于被控侵权产品与案涉第1768947号、第8699703号、第9499224号注册商标的核定使用商品“白酒”相同，且被控侵权产品上突出使用了与青花瓷公司享有注册商标专用权的商标相近似的标识，容易使相关公众对产品的来源产生误认，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，鑫百大烟酒店未经青花瓷公司许可销售本案被控侵权产品的行为侵犯了青花瓷公司享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。鑫百大烟酒店主张被控侵权产品有合法来源，但是综合案涉商标的知名度、被控侵权产品上使用的标识与案涉商标标识的近似程度、被控侵权产品的销售价格以及鑫百大烟酒店的经营时间、经营范围等因素，鑫百大烟酒店所举销货清单不足以证明其在购买并销售本案被控侵权产品时尽到了合理的注意义务，故鑫百大烟酒店的辩称不能成立，该院不予采纳。关于侵权赔偿数额。鉴于无证据证明青花瓷公司因被侵权所受到的实际损失及鑫百大烟酒店因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，该院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，综合侵权行为的性质、期间、后果及案涉商标的声誉等因素，酌情确定赔偿数额。青花瓷公司主张其为本案支出律师费1000元及调查取证费1000元，但未提交证据予以支持，该院综合上述费用的合理性及必要性等因素，酌情支持1200元。对于青花瓷公司主张的公证费600元及购物费70元，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）鑫百大烟酒店于判决生效之日起立即停止侵犯青花瓷公司享有的第1768947号、第8699703号、第9499224号注册商标的专用权，即立即停止销售本案被控侵权产品；（二）鑫百大烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿青花瓷公司经济损失8000元（含青花瓷公司为本案支出的合理费用1870元）；（三）驳回青花瓷公司的其它诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为,本案二审的焦点问题是：一审判决认定鑫百大烟酒店的行为构成商标侵权是否正确；一审审理程序是否合法；公证取证是否符合法定程序；一审判决适用法律是否正确。一、关于一审判决认定鑫百大烟酒店的行为构成商标侵权是否正确的问题。经审查，案涉被控侵权白酒为侵害青花瓷公司注册商标专用权的商品，鑫百大烟酒店销售了案涉侵权白酒商品，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，已经侵害青花瓷公司注册商标专用权，故一审判决认定其行为构成商标侵权并无不当。鑫百大烟酒店提出的该项上诉理由不能成立。二、关于一审审理程序是否合法的问题。首先，一审法院根据查明的事实，依法认定鑫百大烟酒店销售的案涉白酒系侵犯青花瓷公司注册商标专用权的商品，并不存在鑫百大烟酒店所称“青花瓷公司仅凭自己就确认销售者是侵权”的情形。其次，依照《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第三款规定，商标注册人对于商标侵权纠纷，既可以向人民法院起诉，也可以请求相关部门处理。据此，鑫百大烟酒店所称“本案应该是相关部门认定后才能维权，或是先向人民法院起诉商标侵权然后再诉赔偿”的理由缺乏法律依据。青花瓷公司就案涉侵权事实依法提起诉讼并请求赔偿损失符合法律规定。一审法院审理程序合法，鑫百大烟酒店提出的该项上诉理由不能成立。三、关于公证取证是否符合法定程序的问题。案涉公证书载明的内容显示，公证人员接受申请人委托，依法对案涉商品的取证过程进行见证，并如实记录了案涉商品的购买取证过程。该公证内容并未涉及商标侵权判定问题，公证书制作符合公证文书的形式要件，公证程序合法，鑫百大烟酒店提出的该上诉理由不能成立。四、关于一审判决适用法律是否正确的问题。鑫百大烟酒店称，其提出的合法来源抗辩符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，其不应承担赔偿责任，一审判决适用法律错误。本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售者不承担侵权赔偿责任的条件为，一是销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，即其主观上无过错；二是销售者能够证明产品的合法来源。本案中，结合案涉商标的知名度、被控侵权产品的进货价及鑫百大烟酒店经营时间、经营范围等因素，可以认定鑫百大烟酒店在购进、销售本案被控侵权产品时并未尽到合理的注意义务，存在主观过错，不构成“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的合法来源抗辩条件，故鑫百大烟酒店的行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，应承担赔偿损失的侵权责任。一审判决适用法律正确，鑫百大烟酒店提出的该项上诉理由不能成立。至于鑫百大烟酒店提出的青花瓷公司不是在进行商标权维权，而是通过合法手段涉嫌敲诈勒索、非法敛财的上诉理由，因缺乏事实根据，亦不能成立。综上所述，鑫百大烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赛罕区鑫百大烟酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 张宏斌审 判 员 白海荣审 判 员 张 雷 二○二○年九月二十五日法官助理 范文婧书 记 员 杨雅婷