云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8463号上诉人（原审被告）：云南首铂商贸有限公司。统一社会信用代码：9153010032284808XQ。住所地：云南省昆明市高新区城市新宸商务大厦**第****。法定代表人：甄连合，总经理。委托诉讼代理人：赵平，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：祁洪珠，男，1948年6月6日出生，汉族，住，住江苏省赣榆县/div>委托诉讼代理人：郭立彬、满林强，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡正辉，男，1989年2月14日出生，汉族，现住云南省昆明市呈贡区。被上诉人（原审第三人）：天津金鸿泰建设工程有限公司。统一社会信用代码：91120116684724543K。住所地：天津市开发区博润商务广场1-1403/div>法定代表人：尚延军，总经理。委托诉讼代理人：），男，1954年7月21日出生，汉族，住，住辽宁省鞍山市立山区别授权代理。上诉人云南首铂商贸有限公司（以下简称“首铂公司”）因与被上诉人祁洪珠、胡正辉、天津金鸿泰建设工程有限公司（以下简称“金鸿泰公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人首铂公司的委托诉讼代理人赵平，被上诉人祁洪珠及其委托诉讼代理人满林强、被上诉人胡正辉、被上诉人金鸿泰公司的委托诉讼代理人吴纯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首铂公司上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初3994号民事判决，依法改判驳回被上诉人祁洪珠对首铂公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的负责人胡世河指派其侄子胡正辉收料错误。上诉人并未指示胡正辉收料，因此不存在胡正辉系履行职务之说。胡正辉与上诉人不存在劳动或雇佣关系，涉案车辆为胡正辉个人所有，被上诉人胡正辉驾驶自己所有的车辆进行运输，并具有相应的运输资质，应对自己的承运作业承担责任。一审中，因被上诉人胡正辉不懂法，对被上诉人祁洪珠提交的证据随口表示认可，一审法院未对如何质证进行释明，因此被上诉人祁洪珠提交的证据不能作为定案依据。二、被上诉人祁洪珠所受损害属工伤，本应由其工作单位承担责任，但被上诉人祁洪珠及其所在单位为达到非法目的，找到与本案无关的上诉人承担赔偿责任。被上诉人祁洪珠工作单位所提交的证据属于与本案有利害关系的人所提交，不应当得到采信。三、被上诉人胡正辉一审陈述系受被上诉人金鸿泰公司电话邀约进行运输，与上诉人无关。其工作由金鸿泰公司管理和安排，属于履行金鸿泰公司职务的行为，相应损害后果应当由金鸿泰公司承担。第四，一审法院对各项损失的认定不符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人祁洪珠辩称，祁洪珠与金鸿泰公司之间并不构成工伤，一审法院已经认定本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据祁洪珠提交的录音资料可以证实，事发当天首铂公司负责人派胡正辉到现场收料，进而发生此次事故，胡正辉进行运输系履行首铂公司职务的行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人胡正辉同意首铂公司的上诉意见。被上诉人金鸿泰公司辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祁洪珠向一审法院起诉请求：一、判令首铂公司、胡正辉赔偿医疗费及后期医疗费用、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费等暂计人民币226634.03元；二、本案诉讼费由首铂公司、胡正辉承担。一审法院经审理确认事实如下：2017年4月1日，云南首铂商贸有限公司（以下简称甲方）与天津金鸿泰建设工程有限公司（以下简称乙方）签订《周转材料租赁合同》，约定乙方向甲方租赁钢管、十字扣件以及脚手架等物件，乙方提货须在甲方发料单上签字确认后方可卸货，上货运输费、人工费由甲方负担，货物到达工地现场乙方收料员点数确认后，由乙方负责卸货。关于退货：工程完工后，乙方须把各种物资归类码放整齐后通知甲方到现场点数装车，运输费和下车人工费由甲方负责，上车人工费由乙方负责。租赁期限为2017年4月1日至2019年4月1日等事项。2018年10月17日，首铂公司指派胡正辉驾驶云ＱＣ08**海福龙自卸货车到金鸿泰公司收料，因首铂公司未配收料员，由金鸿泰公司派遣员工付更明、祁洪珠跟车到首铂公司结算退回的物料。在驾驶途中，由于胡正辉操作不当导致车头翘起后即刹车跌落到地，造成胡正辉、付更明、祁洪珠不同程度受伤。2018年10月17日付更明、祁洪珠入住云南新新华医院，胡正辉为付更明、祁洪珠垫付了医疗费5000元。祁洪珠入院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、腰椎退行××变。出院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、腰椎退行××变。2018年11月30日出院，出院医嘱为：1、注意休息；加强营养；2、门诊随访，不适随诊。同时，载明在住院期间因生活不能自理，需二人陪护。2019年1月18日，祁洪珠委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，云南正大法医司法鉴定中心于2019年1月18日作出云南正大法医司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残。同日，祁洪珠委托云南正大法医司法鉴定中心对其后期医疗费用评估及误工期、营养期、护理期进行评定，云南正大法医司法鉴定中心于2019年1月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为误工期为120日、护理期为伤后60日、营养期为60日，后期医疗费用为3000元。祁洪珠为此支出伤残等级评定费1000元、后期医疗评估费800元、误工期、护理期、营养期评定费计800元。另确认，祁洪珠在2017年3月至2018年10月期间居住在中建六局建设发展公司的职工宿舍。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案纠纷中，首铂公司与金鸿泰公司签订《周转材料租赁合同》，约定上货及退货的运输费均由首铂承担，故胡世河作为首铂公司租赁合同出租方的负责人派遣其侄子胡正辉到金鸿泰公司收料，应系履行职务的行为，同理，胡正辉到金鸿泰公司收料也说明首铂公司在履行《周转材料租赁合同》的收退货义务。由此可见，胡正辉驾驶不当造成祁洪珠受伤的损害后果，应当由首铂公司承担。关于祁洪珠所主张的各项人身损害赔偿费用：（一）医疗费118373.13元，祁洪珠已经支付了10000元，应由首铂公司承担。对于向云南新新华医院欠缴的费用105373.13元，应由首铂公司承担。后期医疗费3000元，属必要的医疗费用，一审法院予以支持，以上费用共计118373.13元；（二）误工费27333元，祁洪珠住院44天，云南新新华医院医嘱载明注意休息，经司法评估误工期为120天，故误工期限应为164天，祁洪珠所在单位属建筑业，在岗职工年平均工资82981元，祁洪珠主张按照60000元计算，一审法院予以支持，故祁洪珠的误工费应为26958.90元；（三）护理费25731.9元，住，住院44天嘱为二人，一审法院予以支持。祁洪珠出院后经司法鉴定机构确定为60日，一审法院予以支持，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，祁洪珠主张按云南省居民服务业行业标准63460元，一审法院予以保护。据此，祁洪珠主张为25731.9元，一审法院予以支持。（四）住）住院伙食补助费4400元照每天100元计算，合计4400元，一审法院予以支持。（五）营养费，祁洪珠主张每天50元，一审法院予以保护。住。住院44天嘱为加强营养，司法鉴定机构的营养期为60天，一审法院予以支持，故祁洪珠的营养费为（60天+44天）×50元/天，共计5200元。（六）残疾赔偿金30996元，祁洪珠在城镇居住一年以上，应按城镇标准按照上一年度城镇居民人均可支配收入33488元计算，祁洪珠仅主张30996元，一审法院予以支持。祁洪珠已年满七十周岁，应按十年计算，故祁洪珠的残疾赔偿金为30996元（30996元/年×10年×10%）。（七）交通费2000元，祁洪珠未提供相应票据，一审法院酌情支持300元；（八）精神损害抚慰金10000元，因祁洪珠伤残等级较低，一审法院酌情支持1000元；（九）鉴定费2600元，祁洪珠主张的鉴定事项，一审法院均予以支持，故一审法院对祁洪珠主张的鉴定费予以保护。综上所述，一审法院支持的物质损害赔偿金为211959.93元，精神损害抚慰金为1000元，共计212959.93元，鉴定费为2600元。第三人金鸿泰公司并非胡正辉的雇主，在本案中不应承担法律责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告云南首铂商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告祁洪珠人身损害赔偿金人民币212959.93元；二、驳回原告祁洪珠的其他诉讼请求。”案件受理费1633元，减半收取816.5元，鉴定费2600元，由首铂公司承担。二审中，各方当事人均无新证据向本院提交。经审理，上诉人对一审法院认定的事实提出如下异议：一、首铂公司并未指派胡正辉收料，胡正辉并非受首铂公司指派。二、祁洪珠并非金鸿泰公司的工作人员。同时，要求补充确认如下法律事实：一、被上诉人祁洪珠并未履行首铂公司的劳动作业。二、租赁物的退还不符合合同约定的条件。本院认为，根据现有在案证据可以证实，胡正辉系受首铂公司指派完成劳务，祁洪珠属金鸿泰公司工作人员，首铂公司虽对一审法院认定的上述事实不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，故本院对其异议不予采信。同时，上诉人要求补充确认的法律事实与本案处理结果无关，故本院不予审查确认。此外，依据云南正大法医司法鉴定中心出具的云南正大【2019】临床鉴字第12098号司法鉴定意见书，被上诉人祁洪珠的误工期评定为伤后120日，营养期为伤后60日，一审法院认定有误，本院予以更正。综上，本院对一审法院经审理认定的其他法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、首铂公司就祁洪珠所受损害是否应当承担赔偿责任？二、被上诉人祁洪珠的损失应如何认定？本院认为：首先，关于责任承担主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当赔偿责任。根据现有在案证据以及被上诉人胡正辉二审陈述，可以认定胡正辉是受首铂公司的负责人胡世河指示进行运输。尽管上诉人对此不予认可，但并未提交相反证据证实其主张。从常理上看，上诉人作为出租人，在承租人欲提前解除租赁合同，需收回租赁物的情况下，应当有人员代表其参与收回租赁物事宜，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院认定上诉人应当对被上诉人胡正辉造成的损害承担赔偿责任。上诉人认为租赁期限内被上诉人要求退还租赁物缺乏法律依据，且返还租赁物的方式与合同约定不符，但上述主张属租赁合同关系项下的抗辩主张，在双方客观上终止合同履行的情况下，上诉人的该项上诉理由与本案处理结果无关。其次，关于祁洪珠的损失认定。本院对上诉人持有异议的费用逐项评述如下：1、欠付医疗费105373.13元。上诉人认为该笔费用尚未支付，故被上诉人祁洪珠的主张缺乏依据，对此，本院认为，根据云南新新华医院的住院医疗费用清单，可以证实该笔费用必将实际产生，且数额确定，故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采信。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但在具有医嘱且被上诉人祁洪珠对此进行鉴定的情况下，本院依据鉴定意见，认定误工期应为伤后120天（含住院期间）。一审法院对误工期的认定缺乏事实及法律依据，本院予以改判。被上诉人祁洪珠一审中主张按照5000元/月计算并未违反法律规定，本院据此认定其误工费应为20000元。3、护理费。同理，依据鉴定意见，护理期应为伤后60日，护理人数为两人，上诉人主张按照2017年云南省居民服务业在岗职工年平均工资63460元计算并未违反法律规定，据此，被上诉人祁洪珠应当获得的护理费应为20863.56元。4、营养费。一审法院同样认定有误，本院认定为50元/天×60天=3000元。上诉人上诉主张营养费应为每天30元缺乏事实及法律依据，本院不予采信。5、残疾赔偿金。根据审理查明事实，事发前一年，被上诉人祁洪珠在城镇居住生活，收入来源于城市，上诉人认为应当按照农村居民标准计算缺乏事实及法律依据，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。6、上诉人认为被上诉人祁洪珠未针对实际产生的交通费提交证据予以证实，但在交通费客观上必然产生的情况下，一审法院根据祁洪珠的治疗需要及受伤情况支持交通费300元并无不当。7、一审法院依据被上诉人祁洪珠的伤情，酌情支持精神抚慰金1000元并无不当，本院予以维持。综上，本院确认被上诉人祁洪珠因本次事故造成的损失为：医疗费115373.13元、后期治疗费3000元、误工费20000元、护理费20863.56元、住院伙食补助费4400元、营养费3000元、残疾赔偿金30996元、交通费300元、精神抚慰金1000元、鉴定费2600元，共计201532.69元，应由上诉人首铂公司承担。综上所述，上诉人首铂公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初3994号民事判决；二、上诉人云南首铂商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人祁洪珠各项损失共计201532.69元；三、驳回被上诉人祁洪珠原审其他诉讼请求。一审案件受理费816.5元，二审案件受理费1633元，共计2449.5元，由上诉人云南首铂商贸有限公司承担2000元，由被上诉人祁洪珠承担449.5元。本判决为终审判决。审判长  符圆圆审判员  晏云锋审判员  杨 艳二〇二〇年九月十六日法官助理李德江书记员刘雯