浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2661号上诉人（原审被告）：许则伟，男，1988年1月1日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：项盼盼，浙江摩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭建国，浙江摩尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林利，男，1987年4月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：林培，浙江玉山律师事务所律师。原审第三人：王亦雁，男，1976年4月16日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人许则伟因与被上诉人林利、原审第三人王亦雁追偿权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许则伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回林利一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由林利负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条仅规定了担保人能向债务人追偿，未规定担保人承担担保责任后可向其他担保人追偿。本案应适用《物权法》的相关规定。1.根据新法优于旧法原则。《物权法》迟于《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）实施，根据新法优于旧法原则，本案应适用《物权法》，且《物权法》也明确规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）认为《担保法》及其司法解释与《物权法》的不同规定，优先适用《物权法》的规定。《理解与适用》明确，无论是混合担保、共同保证还是共同物保，各担保人之间不能相互追偿，除非多个担保人在缔约时就明确约定担保人之间可以相互求偿。3.本案中，许则伟、林利均是为王亦雁的债务提供担保，两个担保关系相互独立，担保人承担担保责任后，债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也随之消灭，担保人之间也未约定承担担保后可相互追偿，故承担了担保责任的担保人向其他担保人求偿缺乏逻辑依据。二、本案部分事实未查清。1.一审认定林利变更诉请并撤回对王亦雁的起诉系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，属事实认定错误。本案林利起诉许则伟要求追偿的权利基于对王亦雁的权利，王亦雁是本案最终的责任主体，如果放弃了对王亦雁的权利，意味着本案权利基础的丧失，林利仅起诉许则伟要求追偿，违反法律规定。如果林利放弃了对王亦雁的权利，那么亦不能对许则伟主张权利。2.一审未查清林利有无对王亦雁进行执行立案，有无执行到位，具体执行到多少款项。3.本案中，许则伟作为保证人，也已经偿付债权人4万元，林利在一审中予以认可。如果林利对许则伟的追偿权成立，那么许则伟已偿付的4万元也应当由林利承担2万元，在本案的诉讼请求中予以抵扣。但一审却认为许则伟偿付的款项应当向王亦雁追偿，明显不公。林利辩称，一、一审援引《担保法》第十二条、《担保法司法解释》第二十条规定作出判决，适用法律正确。许则伟主张的的《物权法》、《九民会议纪要》不适用本案。许则伟、林利对王亦雁的债务均承担连带责任保证，没有物的担保。林利在承担担保责任后，自然享有对王亦雁及许则伟的双重追偿权，在向王亦雁追偿无果的情况下，要求许则伟承担相应份额，符合法律规定。林利对王亦雁未能执行到位，并未放弃对王亦雁的权利。二、关于许则伟主张其代偿的4万元，应先向王亦雁追偿，再向林利追偿，在许则伟未向王亦雁追偿的情况下，一审驳回其主张并无不当。王亦雁未作陈述。林利向一审法院起诉请求：1.判令许则韦偿还林利代偿款22.5万元并按银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由许则伟负担。一审法院认定事实：2014年12月9日，第三人王亦雁分两笔共向案外人许益快借款60万元，并出具了两份借条。其中一笔30万元借款约定月利率为2%，另一笔30万元借款未约定借款利息，该两笔借款均未约定借款期限。林利及许则韦以保证人的身份在借条上签名捺印，未约定保证方式和保证期间。同日，案外人许益快分两笔从其苍南农商银行账户转入第三人王亦雁苍南农商银行账户各30万元。之后，第三人王亦雁未偿还借款，林利及许则韦亦未履行保证责任。2016年4月18日，许益快向苍南县人民法院提起诉讼，同年4月27日，苍南县人民法院作出（2016）浙0327民初732号民事判决：一、王亦雁于判决生效后十日内偿还许益快借款本金60万元并赔偿利息损失（以本金30万元为计算基数，自2016年1月18日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）以及利息（以本金30万元为计算基数，自2014年12月9日起至本判决确定的履行之日止，按月利率2%计算）；二、许则韦、林利对上述款项承担连带保证责任，许则韦、林利在承担保证责任后，有权向王亦雁追偿。该判决书发生法律效力后，王亦雁、许则韦、林利仍未履行生效法律文书所确定的义务，许益快依法向苍南县人民法院申请强制执行。2017年7月19日，该院在审理原告许益快与被告林利、第三人张怡满债权人撤销权纠纷一案中，经该院主持调解，林利一次性支付许益快55万元，用于履行（2016）浙0327民初732号民事判决中的本金还款义务；许益快放弃对林利在（2016）浙0327民初732号民事判决中承担连带保证责任的追索权利。之后，许则韦对林利的代偿款至今未偿还。一审法院认为，林利为王亦雁向案外人许益快代偿借款55万元，事实清楚，有林利提交的证据所证实。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因涉案债务系王亦雁向案外人许益快借款，林利作为保证人承担保证责任后，有权向王亦雁追偿。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。该条款应理解为履行全部责任的保证人具有双重追偿权，第一个追偿权是向具有本位责任的债务人行使。第二个追偿权是履行了保证责任的保证人，对于超出自己“应当承担的份额”部分，向其他共同保证人行使求偿权。这两个追偿权是并存的，保证人可选择其一而行使。当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可再行使另一追偿权。本案共同保证人之间承担的是连带保证责任，鉴于涉案连带共同保证人即林利和许则韦未约定保证份额，应视为平均分担。根据林利和许则韦分别代偿的实际数额，许则韦应就林利超出自己“应当承担的份额”部份向王亦雁不能追偿的应承担50%（550000÷2＝225000）清偿责任。至于许则韦已代为偿还的部份可以另案向王亦雁追偿。许则韦的辩称，依据不足，该院不予支持。林利变更诉讼请求并撤回对王亦雁的起诉，系其在法律规定的范围处分自己的民事权利和诉讼权利，该院予以准许。林利提出的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：许则韦于判决生效后十日内偿还林利代偿款22.5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，减半收取2337.5元，由许则韦负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，林利、许则韦作为保证人，在主债务人王亦雁未能清偿案外人许益快债权的情况下，林利为主债务人王亦雁代偿55万元债务，事实清楚。根据《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，林利承担担保责任后，向主债务人王亦雁不能追偿的部分，有权要求其他保证人即许则韦偿付其应当分担的份额。由于林利、许则韦对王亦雁的债务均承担连带保证责任，其内部对分担比例并无约定，对林利不能追偿的部分应平均分担。故林利主张许则韦应对其中22.5万元承担清偿责任，于法有据。关于许则韦主张其代偿的4万元款项，因许则韦主张的代偿款项并非直接向案外人许益快清偿借款，而是包括直接代偿欠款、支付诉讼费和执行费及另行向案外人许益快出具欠条，林利对出具欠条部分又不予认可，故该4万元款项不宜在本案中一并处理，许则韦可另行主张权利。综上所述，许则韦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由许则韦负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 李 劼审 判 员 曾庆建二〇二〇年九月二十八日法官助理 方如意代书记员 项道德