北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1743号上诉人（原审被告）：北京佰川仓家居销售中心，住所地北京市顺义区后沙峪镇火沙路古城段**。法定代表人：解雨海。委托诉讼代理人：马南南，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高改涛，女，1975年11月17日出生，户籍地江苏省九江市永修县。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。原审第三人：京驰（北京）人力资源服务有限公司，，住所地北京市顺义区法定代表人：郭志强，总经理。委托诉讼代理人：沈立洁，女，京驰（北京）人力资源服务有限公司员工。原审第三人：辉瑞（北京）国际企业管理有限公司，，住所地北京市顺义区（已注销）上诉人北京佰川仓家居销售中心（以下简称佰川仓中心）因与被上诉人高改涛，原审第三人京驰（北京）人力资源服务有限公司（以下简称京驰公司）、原审第三人辉瑞（北京）国际企业管理有限公司（以下简称辉瑞公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初29509号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。佰川仓中心上诉请求:撤销北京市顺义区人民法院(2019)京0113民初29509号判决书的第一、二、三、四、五项判决;判决驳回高改涛一审的全部诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。佰川仓中心与高改涛之间根本不存在劳动关系。一审判决书的“经审理查明”部分中记载的如下事实存在错误。1、一审判决关于佰川仓中心对于工作场景照片和视频在法院限定时间内并未提交书面质证意见,视为认可的表述,与事实不符。高改涛在第一次庭审中提交了视频及照片作为证据,佰川仓中心的代理人因在庭审前未收到该证据,庭审现场无法确定视频资料中内容,因此要求庭后核实证据并提交质证意见;然而在后来的庭审中,为了调查案情,佰川仓中心的代理人提出了要求追加曹某为本案的第三人,法庭不同意曹某作为第三人,要求曹某作为佰川仓中心的证人,并决定2019年12月13日的第二次庭审另行开庭,亦同意佰川仓中心的代理人在第二次开庭时对视频资料发表意见。因工作场景照片和视频根本不是佰川仓中心的经营地址,所以佰川仓中心的代理人在第二次开庭时,询问证人关于视频资料和照片中的地点为何地,证人曹某明确回复该地点不是佰川仓中心的工作场所,是曹某自行在附近村里租的一个场所,并向法庭出示了与房主的租赁合同。然而在一审判决书中却描述为佰川仓中心未提交书面的质证意见,视为认可。该描述明显与庭审笔录记载的事实不符,所得结论明显错误,损害了佰川仓中心的合法权益。2、一审判决在本院认为部分中提及的“其从事的工作是佰川仓中心的业务范围”,系错误的。佰川仓中心根本不从事窗帘加工业务,佰川仓中心从事的是销售业务,销售行为是佰川仓中心的义务范围,根本没有任何加工业务,更谈不上窗帘加工业务,而一审判决在本院认为部分中却毫无根据的判定高改涛从事的工作是佰川仓中心的业务范围,属于明显的事实认定错误。3、一审法院径行以与本案无关的劳动仲裁阶段的调解书记载的内容作为认定曹某系佰川仓中心经理的依据,属于明显的事实认定及适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，佰川仓中心为达成调解而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对佰川仓中心不利的根据,不能仅凭调解书记载的内容即认定曹某是佰川仓中心的经理。仲裁调解阶段的授权书仅是为达到和解目的,因此在事实上佰川仓中心存在妥协和让步,在调解书所涉案件发生后,因系曹某与其雇佣的人员发生的矛盾,因此曹某向佰川仓中心承诺由其负责解决该事件,调解书中所涉赔偿的款项也都由其承担,为便于仲裁庭出具调解书平息争议,佰川仓中心才出具的授权书,且该调解书中的赔偿款项也都是由曹某自行予以支付;因此可以说出具该授权书是在特定背景的情况下即为了让曹某解决调解书所涉争议,不能以此作为曹某是佰川仓中心经理的判断依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第(二)项,《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条、第八十八条第(四)项的规定,当事人的工作人员作为诉讼代理人参加诉讼,应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。本案在仲裁调解过程中曹某虽出示了佰川仓中心授权委托书,但并未提交其与佰川仓中心有合法劳动人事关系的证明材料,比如劳动合同、社保缴费证明、工作证明等文件。因此,不能仅依据一份授权委托书即认定曹某系佰川仓中心的经理。退一步讲,调解书出具的时间是2019年7月,即使其可以证明曹某系佰川仓中心的员工,也仅能证明在此时点其职务是经理,也不能据此追溯认定在2017年7月1日时曹某就是佰川仓中心的经理,其从事的行为代表佰川仓中心。不仅如此,曹某的社会保险缴费明细显示,其社会保险一直由其自行缴纳而并非由佰川仓中心缴纳。由此也可以证明其与佰川仓中心之间并不存在劳动关系。曹某与佰川仓中心之间系加工承揽承包关系,曹某在出庭作证时提交了其与佰川仓中心之间的承揽合同及结算款项的收据作为证据,佰川仓中心认为其提交的证据足以证明其与佰川仓中心之间系加工承揽关系,但一审却认为其提交的证据不足以证明佰川仓中心与曹某之间系加工承揽的合作关系,佰川仓中心认为一审法院认定事实存在错误。4、根据高改涛在一审中提交的证据6社会保险个人权益记录显示,2005年12月至2018年8月期间,其社会保险一直由北京嘉居廊室内装饰设计有限公司缴纳。此证据也可证明其与北京嘉居廊室内装饰设计有限公司存在劳动关系。与其主张自2017年7月开始即与佰川仓中心建立了劳动关系相矛盾。二、一审判决适用法律存在错误。本案双方之间争议的最重要的问题是双方是否存在劳动关系,根据民事诉讼法谁主张谁举证的相关规定,高改涛应对其主张的与佰川仓中心存在劳动关系承担举证责任,但一审法院却错误地将该证明责任归结到佰川仓中心身上,并判定佰川仓中心应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定承担举证责任,属明显的适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位付举证责任。该条系关于举证责任倒置的明确法律规定,针对的是用人单位作出特定类型的决定所引发的劳动争议,本案中,佰川仓中心作为用人单位,并未作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定中的任何一个决定。本案是劳动关系是否存在的争议,该争议并不属于前述法律规定所列举的应由用人单位承担举证责任的范围。因此,高改涛应提供证据证明所主张的与佰川仓中心存在劳动关系这一法律事实,如前所述,高改涛提交的证据根本不能证明其与佰川仓中心存在劳动关系,那么就应当承担举证不能的不利后果。但本案中一审法院却将举证责任倒置,将举证责任分配给佰川仓中心,并判定佰川仓中心承担举证不能的不利后果,明显属于适用法律错误。三、本案中,鉴于曹某对于查清本案的案情至关重要,因此佰川仓中心在一审程序中明确向法庭提出要求将曹某作为第三人追加到诉讼中来,但一审法院却以本案第三人太多了为由不同意追加,要求佰川仓中心将曹某作为证人,出庭作证提供证人证言。佰川仓中心认为本案的审理结果与曹某有利害关系,曹某应当作为第三人参加诉讼,一审法庭强行将曹某作为佰川仓中心的证人不符合法律规定。四、综上,本案中,高改涛的工作受曹某管理,其工资由曹某发放,而曹某与佰川仓中心之间并不存在劳动关系,其也不是佰川仓中心的工作人员,佰川仓中心从来没有对高改涛实施过劳动管理,也没有向其支付过报酬。曹某作为佰川仓中心的加工承揽商,为完成与佰川仓中心所签订的承揽合同,自行雇佣人员并管理其雇佣的人员,其雇佣行为是曹某本人的行为,理应由其对该行为所引起的后果承担法律责任。高改涛提供的证据不能证明其与佰川仓中心存在劳动关系,因此其要求佰川仓中心支付工资差额、加班费、经济补偿金等所有诉讼主张均不能成立。鉴于此,佰川仓中心特向贵院提起上诉,恳请贵院支持佰川仓中心的诉请,维护佰川仓中心的合法权益。高改涛辩称：认可一审判决的结果，要求维持原判，对于佰川仓中心提到的曹某与佰川仓中心之间是加工承揽关系，我们不认可的，我方提交了劳动争议一案中证据，曹某是作为佰川仓中心经理出庭的，在民事调解书中有明确的记载，他代表公司管理高改涛，并给高改涛发放工资，这符合劳动关系的三要件，双方具有劳动关系。原审第三人京驰公司述称：同意佰川仓中心的上诉结果，不同意一审判决的结果。高改涛向一审法院院提出诉讼请求：1．确认高改涛与佰川仓中心于2017年7月1日至2019年8月15日存在劳动关系；2．佰川仓中心支付高改涛2019年2月1日至2019年5月31日工资差额12000元；3．佰川仓中心支付高改涛2017年7月1日至2019年8月15日延时加班费2586．2元；4佰川仓中心支付高改涛2017年7月1日至2019年8月15日解除劳动关系经济补偿金15000元；5．佰川仓中心支付高改涛2017年7月1日至2019年8月15日未休年假工资5517．2元；6．判令佰川仓中心承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：因就确认存在劳动关系等事项发生劳动争议，高改涛遂将佰川仓中心申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1．确认双方于2017年7月1日至2019年8月15日存在劳动关系；2．支付2019年2月1日至2019年5月31日工资差额12000元；3．支付2017年7月1日至2019年8月15日延时加班费2586．2元；4．支付2017年7月1日至2019年8月15日解除劳动关系经济补偿金15000元；5．支付2017年7月1日至2019年8月15日未休年假工资5517．2元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第5900号裁决，裁决结果为驳回高改涛全部仲裁请求。高改涛不服仲裁裁决起诉至一审法院。高改涛称其与丈夫顾国兵于2017年7月1日入职佰川仓中心加工窗帘，任高级技师，月工资标准为6000元，曹某是佰川仓中心的经理。在职期间未签订书面劳动合同。为证明存在劳动关系，高改涛提交工作场景照片和视频、员工考勤表、解除劳动关系通知书、快递单、银行交易记录、社保缴费明细。银行流水显示有曹某、曹伟等与高改涛交易情况。员工考勤表无公司印章显示。社会保险个人权益记录显示辉瑞公司为高改涛交纳2017年8月至2018年10月的社会保险，京驰公司为高改涛交纳2018年11月至2019年4月的社会保险。佰川仓中心对于工作场景照片和视频在法院限定时间内并未提交书面质证意见，视为认可；对考勤表不予认可，称考勤表是高改涛自己做的；解除劳动关系通知单真实性认可，证明目的不认可，主张双方之间无劳动关系；银行交易记录真实性不认可，上面无佰川仓中心支付高改涛工资的记录；社保缴费明细真实性认可，证明目的不认可，体现不出佰川仓中心为高改涛交纳保险的信息。佰川仓中心称曹某并非公司员工，是其公司窗帘业务的承包商，高改涛是曹某找来干活的，并不是其公司员工，而且分店经理也不是曹某，是张庆丰。庭审中，佰川仓中心申请曹某出庭作证，曹某称自己承包佰川仓中心的窗帘活，承包费按件结算，支付周期是二、三个月，以现金的方式，顾国兵和高改涛是曹某以个人名义请来的，曹某与顾国兵和高改涛存在劳务关系，而且不欠他们劳务费，双方劳务关系于2019年4、5月份终止，保险是曹某委托代缴的。高改涛对曹某陈述不予认可。为此，高改涛提交京顺劳人仲字[2019]第4417号案件调解书打印件，在调解书中载明曹某作为佰川仓中心的代理人出庭，职务显示是经理。佰川仓中心对该调解书认可，但主张曹某不是其公司员工，只是承包商。2019年8月14日高改涛以“未及时足额支付劳动报酬、不能正常提供工作岗位”为由向佰川仓中心的住所地邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书于2019年8月15日被签收。佰川仓中心认可收到该解除劳动关系通知书，但因双方不存在劳动关系，故不同意支付解除劳动关系经济补偿金。上述事实，有双方当事人陈述、劳动争议仲裁裁决书等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高改涛在工作中受曹某管理，其从事的工作是佰川仓中心的业务范围，根据京顺劳人仲字[2019]第4417号案件调解书中载明，曹某系佰川仓中心的经理，佰川仓中心虽主张曹某与其公司系承包关系，但其提交的证据并不足以证实其主张，应当承担举证不能的法律后果，故法院采信高改涛的主张确认双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。佰川仓中心未能举证证明高改涛入职及离职时间的情况下，法院对于高改涛主张双方自2017年7月1日至2019年8月15日存在劳动关系的请求予以支持。根据《北京市工资支付规定》第十三条，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存两年备查。佰川仓中心未提交工资表证明高改涛的工资支付情况，对于高改涛称其月工资标准为6000元且佰川仓中心未支付其2019年2月1日至2019年5月31日期间工资差额12000元的主张，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。高改涛虽提交考勤表证实其存在延时加班的事实，但是该考勤表并未有佰川仓中心的确认信息，故在佰川仓中心不予认可的情况下，法院对于高改涛主张延时加班费的请求不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据高改涛的社会保险个人权益记录显示，高改涛已经在入职佰川仓中心之前已经工作累计满一年，故每年应当享有五天带薪年假，现佰川仓中心未能证明已经安排高改涛休年假或者支付带薪年假工资，故应当支付未休带薪年假工资，具体数额由法院依法核算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，在双方劳动关系存续期间，佰川仓中心未能按月足额向高改涛支付劳动报酬，高改涛以此为由解除劳动关系，佰川仓中心应当支付解除劳动关系经济补偿金，具体数额由法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、《北京市工资支付规定》第十三条之规定，判决：一、高改涛与北京佰川仓家居销售中心自二○一七年七月一日至二○一九年八月十五日存在劳动关系；二、北京佰川仓家居销售中心于判决生效之日起七日内，支付高改涛二○一九年二月一日至二○一九年五月三十一日工资差额一万二千元；三、北京佰川仓家居销售中心于判决生效之日起七日内，支付高改涛二○一七年七月一日至二○一九年八月十五日解除劳动关系经济补偿金一万五千元；四、北京佰川仓家居销售中心于判决生效之日起七日内，支付高改涛二○一七年八月二十日至二○一九年八月十五日未休年假工资四千九百六十五元；五、驳回高改涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，佰川仓中心向本院提交曹某的个人社保缴费情况表一张，证明曹某的社会保险一直是个人缴纳，与佰川仓中心不存在劳动关系。高改涛发表意见称，对社保记录的真实性无异议，证明目的不认可，这份记录并不代表劳动关系，就像本案中第三人给高改涛缴纳社会保险一样，只是代缴。京驰公司发表意见称，真实性认可，没有其他意见。本院认为，鉴于高改涛对于该份证据的真实性不持异议，本院亦予以确认，对于其证明目的本院将结合案件其他事实和相关证据予以综合认定。高改涛、京驰公司均未提交新证据。二审期间，各方当事人对于原审第三人辉瑞公司已经于上诉前办理了工商注销手续的事实不持异议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人二审的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、曹伦对高改涛的管理行为是否系代表佰川仓中心的职务行为。佰川仓中心上诉提出仲裁调解阶段给曹伦的授权书仅是为达到和解目的,是在特定背景的情况下为了让曹某解决调解书所涉争议而出具的,不能以此作为曹某是佰川仓中心经理的判断依据；且该案曹某并未提交其与佰川仓中心有合法劳动人事关系的证明材料；调解书出具的时间是2019年7月,不能据此追溯认定在2017年7月1日时曹某就是佰川仓中心的经理；曹某的社会保险缴费明细显示,其社会保险一直由其自行缴纳而并非由佰川仓中心缴纳。曹某与佰川仓中心之间系加工承揽承包关系。高改涛对此不予认可，认为对于佰川仓中心提到的曹某与佰川仓中心之间是加工承揽关系不予认可，另案劳动争议中，曹某是作为佰川仓中心经理出庭的，在民事调解书中有明确的记载。对此本院认为，虽然依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但另案劳动争议中曹某系作为佰川仓中心的员工出庭与对方当事人达成的调解，佰川仓中心为其出具委托代理手续，认可其职务的行为与解释意见中规定的当事人为达成调解而认可的事实不属于同一法律性质，故佰川仓中心以此为由否认曹某的个人身份系佰川仓中心的员工，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于佰川仓中心提交的曹某缴纳社会保险的情况及主张其与曹某之间系加工承揽合同关系一节，本院认为，首先，仅依据社会保险的缴纳情况不能作为认定劳动关系存在的客观依据，其次佰川仓中心虽在一审期间提交了曹某的证人证言、房屋租赁合同及承包合同用于证明其与曹某之间存在加工承揽合同关系，但考虑到曹某个人与佰川仓中心之间存在的利害关系，故在缺乏曹某与佰川仓中心之间为履行承揽合同办理结算手续的客观证据的情况下，仅凭上述由曹某单方提交的相关材料，难以推翻其以佰川仓中心员工的名义代理佰川仓中心参加诉讼的事实的客观成立，故对于佰川仓中心的该项上诉主张，本院不予采信。二、佰川仓中心与高改涛之间是否存在劳动合同关系。佰川仓中心上诉提出，对于高改涛提交的照片和视频材料，佰川仓中心的代理人在二次开庭时发表了否认的质证意见，一审判决认定明显错误；佰川仓中心营业执照载明了从事的是销售业务，根本不从事窗帘加工业务,高改涛从事的工作不是佰川仓中心的业务范围；高改涛社会保险一直由北京嘉居廊室内装饰设计有限公司缴纳，该证据与其主张自2017年7月开始即与佰川仓中心建立了劳动关系相矛盾；高改涛应对其主张的与佰川仓中心存在劳动关系承担举证责任,但一审法院却错误地将该证明责任归结到佰川仓中心身上,并判定佰川仓中心承担举证责任，明显适用法律错误；曹某作为佰川仓中心的加工承揽商,其雇佣行为是曹某本人的行为,高改涛提供的证据不能证明其与佰川仓中心存在劳动关系,因此其要求佰川仓中心支付工资差额、加班费、经济补偿金等所有诉讼主张均不能成立。对此本院认为，为证明高改涛与佰川仓中心之间的劳动合同关系成立，高改涛提交了工作场景照片和视频、银行交易记录、社保缴费明细及另案仲裁调解书，用于证明曹某系佰川仓中心的员工，代表佰川仓中心对其进行劳动管理，支付劳动报酬，其工作内容系佰川仓中心的业务范围。鉴于前文中已经论述了曹某的个人身份能否代表佰川仓中心，故不再另行赘述；佰川仓中心虽然否认高改涛提交的照片及视频系其办公地址，但在一审期间其认可在工商注册地址进行办公，该点与高改涛主张的其工作地点一致；照片中显示的工作地点牌匾为佰川家居公园，完成的窗帘产品外包装均印有佰川的标识，再结合曹某作为佰川仓中心的员工对高改涛进行劳动管理和发放劳动报酬的事实，本院认为，一审法院认定高改涛与佰川仓中心存在劳动合同关系，并无不当，本院予以支持。对于佰川仓中心提出的法律适用问题，因一审法院系在认定高改涛已经举证证明双方存在劳动合同关系的基础上，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定要求佰川仓中心就高改涛的入职及离职时间情况进行举证，该法律适用并无不当，佰川仓中心的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。最后，关于佰川仓中心上诉提出的曹某是否应当作为第三人追加到诉讼中来的问题，本院认为，根据一审法院查明的事实，曹某系佰川仓中心的员工，其并非本案的适格主体,且其一审期间亦作为佰川仓中心的证人亦参加了本案的诉讼，故一审法院驳回佰川仓中心要求追加第三人的申请，并无不当，本院予以维持。综上所述，佰川仓中心的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京佰川仓家居销售中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二〇年九月三十日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华