本溪市明山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0504民初2092号 原告：杨宇，男，1983年8月3日出生，汉族，无职业，现住本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人：刘延生，本溪市明山区明坤法律服务所法律工作者。 被告：本溪市建工物业公司，住所地明山区永建街建业花园**楼。 法定代表人：孙国辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙秀杰，辽宁兴桓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，该公司办公室职员。 原告杨宇与被告本溪市建工物业公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年12月12日作出（2018）辽0504民初1733号民事判决书，判决：杨宝根与被告不存在事实劳动关系，原告不服提出上诉；本溪市中级人民法院于2019年2月13日作出（2019）辽05民终375号民事判决书，判决：撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1733号判决；二、上诉人杨宇的父亲杨宝根与被上诉人本溪市建工物业公司之间存在劳动关系；被告对此判决不服提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2019年11月26日作出（2019）辽民申2097号民事裁定书，裁定：指令本溪市中级人民法院再审本案；本溪市中级人民法院于2020年6月17日作出（2020）辽05民再2号民事裁定书，裁定：一、撤销本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1733号民事判决和本院（2019）辽05民终375号民事判决；二、本案发回本溪市明山区人民法院重审。本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨宇及其委托诉讼代理人刘延生，被告本溪市建工物业公司委托诉讼代理人孙秀杰、杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨宇向本院提出诉讼请求：一、请求法院依据杨宝根（死亡）与被告2016年4月13日签订的《临时用工协议》确定于2016年5月3日1时许在工作时间、工作场所门卫室中患病并送医院抢救无效死亡的杨宝根与被告存在劳动关系；二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告之父杨宝根于2016年4月13日与被告签订的《临时用工协议》担任被吿所属建业花园门卫工作，工作时间是上夜班，工资为每月1500元。于2016年5月3日1时许在工作时间、工作场所门卫室中患病送医院经抢救无效死亡。依据《劳动法》第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》第十条一款：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。三款：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。依据上述法律规定杨宝根与被告存在劳动关系证据确凿，本溪市中级人民法院（2019)辽05民终375号民事判决认定事实准确，适用法律准确。辽宁省高级人民法院（2019)辽民申2097号民事裁定既沒有撤销本溪市中级人民法院（2019)辽05民终375号民事判决，又沒有中止本溪市中级人民法院（2019)辽05民终375号民事判决，便裁定：指令本溪市中级人民法院，既无事实，又无法律依据，并违反《民诉法》第二百零六条规定，应是程序违法的无效裁定。二、辽宁省高级人民法院（2019)辽民申2097号民事裁定书却以：“本案二审判决认定杨宝根与建工物业存在劳动关系依据的是杨宇提交的《临时用工协议》，但该《临时用工协议》的存在，与建工物业公司提交的旨在证明建业花园的保安服务由谢某1承包、杨宝根系、受谢某1雇佣从事门卫工作的系列证据存在矛盾。本案二审未对全案证据进行综合分析判断，仅依据《临时用工协议》及杨宝根从事的工作是建工物业公司业务的组成部分，认定杨宝与建工物业公司存在劳动关系，认定案件基本事实不清，本案应予再审。再审中，应全面、客观审查核实证据，结合案件情况判断证据的证明力，运用逻辑推理和日常生活经验，客观准确认定案件事实，依法处理。”明确违反《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第十条的相规定。并借上、下级程序审理的上级权力在明知有上述明确的法律规定却强令指示下级法院以运用逻辑推理和日常生活经验代替法律规定，客观准确认定案件事实，以上级法院人为意见代替依法律规定办案，此违反法律规定审理本案的行为是违反以法治国的基本国策的。不应遵守。应依据《劳动法》、《劳动合同法》依法审理。三、依据《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第十条一款规定，确定劳动关系的第一充分证据就是用人单位与劳动者签订的劳动合同，其用人单位下属部门由谁承包不是确定劳动关系的法定条件，也不是确定劳动关系的证据。且此裁定书在明知有《临时用工协议》的存在，又明知建业花园门卫是被告的建工物业的组成部分，谢某1仅是被告单位工作人员，被告的建工物业的各组成部分由谁承包或管理，工人由谁召入均不是形成劳动关系的构成要件，其对外均是以建工物业名义。且依据《劳动法》、《劳动合同法》规定个人不是形成劳动关系的用工主体。此裁定书认定事实错误并曲解法律，不能作为再审依据，不应遵守。应依据《劳动法》、《劳动合同法》依法审理。四、依据《保安服务管理条例》第四十一条：任何组织或者个人未经许可，擅自从事保安服务、保安培训的，依法给予治安管理处罚，并沒收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。的规定，谢某1沒有成立保安公司，承包门卫违反上述规定，是违法行为，辽宁省高级人民法院（2019)辽民申2097号民事裁定指令确认、保护此违法行为，又用“运用逻辑推理和日常生活经验，客观准确认定案件事实”曲解法律，应是无效裁定，且违背错案追究制。不应遵守，应依据《劳动法》、《劳动合同法》依法审理。 被告本溪市建工物业公司辩称，我公司不同意原告杨宇代理人的诉讼请求及所陈述的事实和理由，因为我公司与杨宝根之间不存在劳动关系，请求贵院依法驳回杨宇的诉讼请求，认定杨宝根与我公司不存在劳动关系。事实与理由如下：一、杨宝根是谢某1招雇的，不是我公司招雇的，与我公司没有形成劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：┄┄”该规定，只有用人单位招雇劳动者，才可以确认劳动关系，而本案从证据上可以看出，杨宝根是由谢某1招雇，而非我公司招雇，杨宝根不具备确认我公司与其存在劳动关系的主体资格。二、我公司早在2014年就已经将建业花园小区安保即门卫工作分包给了谢某1，我公司与谢某1之间是承包关系，谢某1与其雇佣的门卫之间存在劳务关系。杨宝根是求谢某1的三哥帮忙介绍到谢某1处，由谢某1招雇的。这一事实有我公司与谢某1签订的《小区安保服务合同》、杨宇的民事起诉状与平山法院庭审笔录中杨宇的自认、杨宇在平山法院审理过程中提供的其与谢某1的录音为证。根据劳动法律法规，我公司与杨宝根之间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，认定劳动关系成立：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;杨宝根不是我公司招雇的，不具备适用该《通知》的前提（适用该通知的前提是劳动者需是我公司招雇的，而答辩书第一条已阐述杨宝根不是我公司招雇的），但退一步讲，即使根据该通知规定，杨宝根也不符合认定劳动关系成立的情形。杨宝根受谢某1管理，其工作由谢某1安排，不受我公司规章制度的管理，我公司制定的规章制度也不适用于杨宝根。因此，根据劳社部发〔2005〕12号《通知》，不能认定双方成立劳动关系。其次，根据劳社部发〔2005〕12号《通知》第二条规定：“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工、招聘、“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，杨宝根从未填写我单位的招工表，不是我公司招聘的，是通过谢某1的三哥介绍到谢某1处给谢某1工作，其考勤也不归我公司管，由谢某1管理和考勤，工资多少与谢某1商量，工资发放也是由谢某1发放，与我公司不发生任何关系。这一事实有杨宇在本溪市平山区人民法院审理过程中提供的杨宇与谢某1的录音记录为证。我公司的员工由我公司自行招聘，签订劳动部门制作的劳动合同文本，由我公司交纳社会保险，接受我公司的考勤和管理，工资由我公司统一以现金形式发放，员工在工资表上签字。这一事实有我公司提供的我公司员工的劳动合同、工资表、社会保险缴纳凭证、考勤表、规章制度等为证。三、我公司早在杨宝根受雇于谢某1的前一年就将小区安保服务即门卫工作分包给了谢某1，现在门卫工作也一直由谢某1承包，而且这一分包行为是经过业主委员会同意和认可的。杨宇在事发后三天找到谢某1，并在谢某1不知情的情况下对谢某1进行了录音，谢某1并不知道杨宇给其录音，杨宇是有准备的，谢某1是没有准备的，谢某1在录音中实事求是地讲了建业花园的门卫工作是谢某1承包的，杨宝根是谢某1雇的由谢某1开资，杨宇在录音中也承认这一事实。不仅如此，杨宇在其后向法院提起工伤认定诉讼过程中，在起诉状中和庭审笔录中均承认其知晓建业花园的门卫工作分包给了谢某1，杨宝根是谢某1雇的由谢某1开资。我公司将承包费按月支付给谢某1，谢某1再发放给他雇的门卫，发给谁发多少都由谢某1管理，与我公司没有关系。这一事实有从2014年开始每月我公司发给谢某1承包费的财务凭据和谢某1及其雇佣的门卫的证言为证。四、本溪市平山区人民法院和本溪市中级人民法院在审理工伤认定一案过程中，已经查明了我公司从2014年6月就已经将建业花园小区安保服务工作分包给了谢某1、杨宇知晓杨宝根是谢某1雇佣人员的事实，并且认定了杨宇提供的《临时用工协议》是谢某1私自取得盖有公章的空白合同，临时用工协议的存在与我公司和谢某1签订的小区安保服务合同所体现的承包关系相互矛盾，无法确定该临时用工协议的真实性、有效性。因该临时用工协议取得方式不合法，不是双方真实的意思表示，因而该协议是一个无效的协议，同时该协议也不具备劳动合同所具备的必须条款，因而不能认定是劳动合同。五、原告仅凭一纸虚假的《临时用工协议》就想认定杨宝根与我公司存在劳动关系，毫无事实和法律依据。其一，该临时用工协议并不是双方真实意思表示，谢某1已经证明该协议是他从我公司办公室拿走的盖有我公司公章的空白合同，并不是为了让杨宝根签订合同才给的杨宝根，杨宝根私自将空白合同拿走的，整个合同手写之处没有一个字是我公司写上去的，我单位对此并不知情。直到杨宇拿着这份材料起诉，我公司才开始调查了解，经过调查发现是谢某1拿走的空白合同，谢某1已承认这事实并愿意出庭作证。其二，该《临时用工协议》从内容上看，不具备用工岗位、劳动报酬等构成劳动合同的主要内容，既没有约定被用工一方的权利，也没有约定被用工一方的义务，没有权利义务的合同依法不成立，更无法履行。其三，该《临时用工协议》也没有实际履行，没有用工的事实，杨宝根虽然当门卫，但系受雇于谢某1，不是受雇于我公司，由谢某1开资和管理。对于一份既未成立、未生效，也未实际履行的《临时用工协议》，根本不能证明双方存在劳动关系，更不能等同于劳动合同。综上，请求贵院依法驳回杨宇的诉讼请求，认定我公司与杨宝根之间不存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告杨宇提交的证据有：临时用工协议、（2019）冀0903民初2370号民事判决书；被告本溪市建工物业公司提交的证据有：小区保安服务合同5份，收条和小区保安服务承包费发放明细共计38张，建业花园业主委员会出具的证明，2016年3、4、5月份建业花园物业工作人员的工资表和考勤表，职工备案登记表，劳动合同，本溪市就业人员登记表，保洁员岗位责任制，收费员岗位责任制，电梯日常巡查制度，证人谢某1、谢某2的证言。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月间，建业花园物业（本溪市建工物业公司下属单位）与建业花园业主委员会共同协商，将小区保安服务承包给案外人谢某1，并每年与本溪市建工物业公司签订小区保安服务合同，被告按月支付服务费。2016年4月间，原告杨宇父亲杨宝根经谢某1三哥介绍到建业花园从事门卫工作，并与谢某1协商工资为每月1500元。同年5月3日，杨宝根在工作期间因病被送至医院，抢救无效死亡。现原告以2016年4月13日杨宝根与被告签订临时用工协议及在工作岗位因病抢救无效死亡为由诉至本院，要求确认杨宝根与被告存在劳动关系。 本院认为，本案的争议焦点在于杨宝根在建业花园小区工作是基于与被告本溪市建工物业公司的劳动关系还是与案外人谢某1的雇佣关系。对此原告杨宇向本院提交了临时用工协议予证明杨宝根与被告之间存在劳动关系，但是临时用工协议内容上看并不具备劳动合同的必备条款（劳动报酬没有约定，工作岗位没有确定），结合证人谢某1证明该临时用工协议是其私自拿出来交给杨宝根，杨宝根自行填写留存的事实，该协议不符合劳动合同规定并且没有生效，故该证据不能证明杨宝根与被告之间存在劳动关系；相反，被告本溪市建工物业公司提交了小区保安服务合同，支付服务费的收条，建业花园业主委员会证明，谢某1和谢某2的证言，可以认定杨宝根的工作安排及工资均由谢某1安排和发放，杨宝根系案外人谢某1为履行其与被告签订的小区保安服务合同而雇佣的人员，故被告的主张成立，本院应予支持。至于原告主张小区保安服务合同因违反法律法规强制性规定无效的问题，该合同是否有效与本案争议焦点无关联，不影响杨宝根与被告本溪市建工物业公司及案外人谢某1法律关系的确认，故对于原告此项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 原告杨宇父亲杨宝根与被告本溪市建工物业公司不存在劳动关系。 案件受理费十元，由原告杨宇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  付 东 人民陪审员  于亚莉 人民陪审员  周艳秋 二〇二〇年九月二十三日 法官助理王洋 书记员任国俊 附：本判决所依据的法律条款 《中华人民共和国劳动合同法》 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。