浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3216号 上诉人（原审原告）：湖南乐游投资合伙企业（有限合伙）。住所地：湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道潇湘北路三段**铂翠湾D-9-1地块**房。 执行事务合伙人：长沙财中投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：肖应华，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭文健，上海兰迪（长沙）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杭州领牛资产管理有限公司。住所地：浙。住所地：浙江省杭州市下城区北上新城****门**> 法定代表人：朱海钢。 被上诉人（原审被告）：朱海钢，男，1987年7月29日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：王**，男，1985年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱舒阳，浙江奇沁律师事务所律师。 上诉人湖南乐游投资合伙企业（有限合伙）（以下简称乐游合伙企业）为与被上诉人杭州领牛资产管理有限公司（以下简称领牛公司）、朱海钢、王**合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 乐游合伙企业上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持乐游合伙企业的全部一审请求；2.一、二审诉讼费用由领牛公司、朱海钢、王**承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误，损害乐游合伙企业合法权益。一、乐游合伙企业没有及时足额按照协议约定支付首期一百万资金系因领牛公司没有履行合同义务，乐游合伙企业为避免更大损失，被迫行使不安抗辩权，并非违约。2018年8月，乐游合伙企业与领牛公司、朱海钢、王**签订《增资扩股协议》，该协议第十二条约定，各方在乐游合伙企业首笔投资款到账后十个工作日内由领牛公司向工商行政管理主管部门申请工商变更登记。《增资扩股协议》签订后，乐游合伙企业将首期出资款45万元转入领牛公司账户后，领牛公司既未按照《增资扩股协议》第十二条的约定为乐游合伙企业办理工商变更登记，亦未按照该协议第十三条第1款的约定开展业务，更未在2018年9月30日累计交易额达到约定的5000万元。乐游合伙企业为避免遭受更大的损失，只能行使不安抗辩权，停止向领牛公司投入剩余55万元出资款。二、退一万步讲，即便认定乐游合伙企业违约，一审判决乐游合伙企业承担30万元违约金无合同依据，且金额明显过高。（一）领牛公司未提交任何证据证明具体其损失金额，依法应认定乐游合伙企业并未导致领牛公司任何损失。（二）依据《增资扩股协议》第十九条第2款的约定，即便乐游合伙企业违约，领牛公司选择解除协议，也只能要求乐游合伙企业承担“应付未付金额30%的违约金”。该协议约定乐游合伙企业首期出资款为100万元，而乐游合伙企业己经支付45万元，应付未付金额为55万元，按照上述条款约定，乐游合伙企业应承担的违约金为16.5万元，一审判决乐游合伙企业承担30万元违约金无合同依据。（三）一审判决认定乐游合伙企业应承担的违约金额过高。本案中，领牛公司未遭受任何损失，一审判决要求乐游合伙企业承担30万的违约金，违反《中华人民共和国合同法》第二十九条的规定，且显失公平。三、一审判决朱海钢、王**不承担返还责任属于适用法律错误。（一）乐游合伙企业要求朱海钢、王**承担返还责任有明确的法律规定。领牛公司为自然人独资的有限责任公司，公司登记的唯一股东为朱海钢，而朱海钢为名义出资人，王**为实际出资人和控制人，朱海钢、王**未向法庭提交任何证据证明领牛公司的资产与其股东个人财产相互独立依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，朱海钢、王**应承担返还责任。（二）朱海钢、王**为《增资扩股协议》乙方，该协议第四条第1款、第十二条、第十三条均对朱海钢、王**的合同义务进行了明确约定。朱海钢、王**违反前述合同约定，理应承担违约责任，与领牛公司共同向乐游合伙企业返还45万元出资款。 领牛公司、朱海钢、王**共同辩称，乐游合伙企业先行违反了《增资扩股协议》而导致领牛公司产生经济损失，乐游合伙企业要求领牛公司返还投资款没有法律和事实根据。不管是要求回购或者要求领牛公司、朱海钢、王**承担违约责任，均不符合《增资扩股协议》的约定。且系因乐游合伙企业的违约行为导致该协议无法履行，应当驳回乐游合伙企业的全部诉讼请求。一审法院判令朱海钢、王**不承担返还责任，适用法律正确。 乐游合伙企业向一审法院起诉请求：1.判令解除案涉《增值扩股协议》；2.领牛公司、朱海钢、王**向乐游合伙企业返还出资款本金450000元；3.判令领牛公司、朱海钢、王**赔偿乐游合伙企业利息损失24410.95元（具体计算方式：以450000元为计算基数，以年利率6%为计算标准，自2018年10月1日起暂计算至2019年9月1日止；计算公式：450000*6%*330/365=24410.95）；4.判令领牛公司、朱海钢、王**赔偿乐游合伙企业以450000元为计算基数，以年利率6%为计算标准，自2019年9月2日起计算至实际返还之日止的利息损失;5.判令案件全部诉讼费用由领牛公司、朱海钢、王**承担。 一审法院认定事实：领牛公司（甲方）、朱海钢（乙方、名义出资人）、王**（乙方、实际出资人）、乐游合伙企业（丙方、投资方）签订的《增资扩股协议》约定：领牛公司为本次增资扩股的企业法人，丙方有意对甲方进行投资并参股该公司。乙方为公司股东，同意丙方对公司增资扩股，接受丙方为新股东对公司进行投资，并对新增股权放弃优先认购权。本轮增资完成后，甲方仅可为丙方推荐的项目提供金融服务。丙方原则上不参与公司经营，但有权要求甲方每月提供财务报表，每半月与甲乙双方共同委托第三方对甲方进行财务审计，甲方承诺不得将丙方出资挪作他用或虚假支出。首期出资于2018年8月26日前，为100万元。若甲方在2018年9月15日前完成1000万元交易额，2018年9月30日前完成累计交易额5000万元，丙方于5个工作日内缴付第二期出资，为100万元。丙方于2018年11月10日前缴付第三期出资800万元。各方在丙方首笔投资款到账后十个工作日内由甲方向工商行政管理部门申请工商变更登记。业绩约定：1.甲方乙方承诺，本协议生效后，立即开展相关业务，并于业务开展后至2018年9月30日，累计交易额达到5000万元。2.至2019年末达到15亿元。甲方、乙方违反公司章程、本协议约定，或违反法律、法规甚至触犯刑事法律的，丙方有权要求乙方按照约定价格回购丙方持有的甲方全部或部分股权；乙方或其指定的第三方应在收到回购通知之日起90日内将回购款项支付给丙方。若甲方未能根据丙方要求，高效、高质完成本协议上述第1款约定的业绩指标，丙方有权单方终止本协议，不再缴付第二期出资，并有权要求乙方回购丙方所持的甲方全部股权。若甲方未能根据丙方要求，高效、高质完成本协议上述第2款约定的业绩指标，丙方有权单方终止本协议，要求乙方回购丙方所持的甲方20%股权。本协议约定的回购价格为：投资本金（实际缴付投资金额）+投资本金（实际缴付投资金额）*10%*持股天数（自投资款汇入目标公司指定账户之日起算至乙方实际支付全部股权回购款项之日）/365。丙方承诺按照本协议的约定，及时、足额地缴纳本次出资认缴的投资款项，否则，乙方、甲方有权要求丙方履行支付义务，并要求丙方承担应付未付金额0.3%每日的延迟支付违约金，至全部付清之日止。或通知解除本协议，并要求丙方承担应付未付金额30%的违约金。 2018年8月31日、2018年9月4日，乐游合伙企业分别委托案外人李童、郑婷向领牛公司支付投资款300000元、150000元。 一审法院认为，乐游合伙企业以领牛公司、朱海钢、王**未履行合同义务为由主张解除合同，并要求领牛公司、朱海钢、王**返还出资、赔偿利息损失等。领牛公司、朱海钢、王**对乐游合伙企业要求解除合同的请求未发表异议，无继续履行合同的意思表示，该院应确认案涉《增资扩股协议》解除。关于乐游合伙企业返还出资、赔偿利息损失的请求，领牛公司、朱海钢、王**抗辩称乐游合伙企业存在在先违约的行为，其返还出资等请求不符合合同约定的条件。经审查，按时足额支付投资款系乐游合伙企业在《增资扩股协议》中的主要的在先义务，乐游合伙企业确实未在合同约定的时间内足额支付领牛公司出资款，存在在先违约的行为。乐游合伙企业主张其系依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，援引不安抗辩权中止履行合同义务，但并未提交证据证明领牛公司当时有“经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”存在，故乐游合伙企业没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。案涉《增资扩股协议》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。乐游合伙企业上述违约行为确实给领牛公司造成损失，因领牛公司等未向该院提交证据证明其损失情况，参照《增资扩股协议》约定的违约责任条款，该院酌情由领牛公司返还乐游合伙企业出资款150000元，超出部分不予支持。另，乐游合伙企业主张朱海钢、王**作为领牛公司股东滥用权力对其他股东或债权人造成损害，要求朱海钢、王**承担相关责任，但无证据证明其主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认乐游合伙企业与领牛公司、朱海钢、王**签订的《增资扩股协议》解除；二、领牛公司在判决生效后十日内返还乐游合伙企业出资款本金150000元；三、驳回乐游合伙企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8416元，减半收取4208元，由领牛公司负担1330元，由乐游合伙企业负担2878元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《增资扩股协议》第六条第二款约定：“首期出资于2018年8月26日前，为100万元人民币。”该协议第十二条载明：“各方在丙方首笔投资款到账后十个工作日内由甲方向工商行政管理主管部门申请工商变更登记。”经审理查明，乐游合伙企业分别于2018年8月31日、2018年9月4日，委托案外人李童、郑婷向领牛公司支付投资款300000元、150000元，此后乐游合伙企业再未支付任何投资款。鉴于乐游合伙企业未按期足额支付首期出资款项，案涉《增资扩股协议》第十二条约定的办理工商变更登记的前提条件并未成就，乐游合伙企业亦未提交有效证据证明领牛公司出现经营状况严重恶化等丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其关于领牛公司未依约履行办理工商变更登记等合同义务，其有权行使不安抗辩权、中止支付投资款的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。虽然，案涉《增资扩股协议》第六条第三款约定的第二期出资条件并未成就，但该协议第六条第二、四款约定的首、末出资期限均已届满，而乐游合伙企业均未按期支付该两期出资款项，已构成履行迟延，依法应承担违约责任。案涉《增资扩股协议》第十九条第二款约定：“丙方必须按时、足额向甲方支付出资款，若丙方未按本协议约定及时、足额出资的，乙方、甲方有权要求丙方履行支付义务，并要求丙方承担应付未付金额0.3%每日的延迟支付违约金，至全部付清之日止；或通知解除本协议，并要求丙方承担应付未付金额30%的违约金。”鉴于该条款约定的违约金数额明显过高，一审法院酌情将案涉违约金调整至30万元，并无不当。另，基于案涉《增资扩股协议》，乐游合伙企业系作为新加入的股东对领牛公司进行投资，故该协议各方当事人均已明确知晓领牛公司不属于《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定的一人有限责任公司，乐游合伙企业关于依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定应由朱海钢、王**对案涉出资款的返还承担连带责任的上诉主张，依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，乐游合伙企业的上诉请求不能成立，应予驳回。另，领牛公司虽在法定期间内提起上诉，但其未在人民法院指定期限内预交上诉费用，也未提出缓交、减交诉讼费用的申请，不依法履行二审诉讼义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第（十一）项，《诉讼费用交纳办法》第二条、第七条第一款第（二）项、第二十条第一款、第二十二条第四款之规定，视为领牛公司自动撤回上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6166元，由上诉人湖南乐游投资合伙企业（有限合伙）负担。湖南乐游投资合伙企业（有限合伙）已预交二审案件受理费8416元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  祖 辉 审 判 员  朱晓阳 二〇二〇年九月四日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇