陕西省西安市中级人民法院     民事判决书      (2020)陕01民终4763号     上诉人（原审原告）西安航天华威化工生物工程有限公司。   法定代表人杨鹏，该公司总经理。   委托代理人吴涵宇，男，1991年2月4日出生，汉族，该公司员工。   委托代理人张田甜，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人（原审被告）阳泉市东梁庄耐火材料厂。   法定代表人梁海平，系该公司总经理。   委托代理人王晋辉，山西德昱律师事务所。   被上诉人（原审第三人）阳泉市华资耐火材料有限公司。   上诉人西安航天华威化工生物工程有限公司(以下简称华威公司)、上诉人阳泉市东梁庄耐火材料厂（以下简称东梁耐火厂）因与被上诉人阳泉市华资耐火材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院查明，1、华威公司与阳泉市华资耐火材料有限公司签订的357号、358号工业品买卖合同合法有效，华威公司与阳泉市华资耐火材料有限公司存在买卖合同关系。2、华威公司、东梁耐火厂及阳泉市华资耐火材料有限公司签订了协议一，华威公司与东梁耐火厂签订了协议二，该两份合同变更协议合法有效，随着该两份《合同变更协议》的签订，阳泉市华资耐火材料有限公司在357号合同中的权、责、利全部转移给了东梁耐火厂。3、2018年3月13日前，阳泉市华资耐火材料有限公司累计给华威公司供货共计483290.1元。4、2018年3月14日至 2018年5月10日间， 东梁耐火厂累计向华威公司发货 222.46 吨（不含破损货物）；2018年5月11日至2018年7月13日间东梁耐火厂累计向华威公司发货400.98吨（不含破损货物）。5、从357号、358号合同中阳泉市华资耐火材料有限公司签名栏中经办人“侯米春”的签名可以确定，侯米春系阳泉市华资耐火材料有限公司的代表。华威公司于2017年6月7日给阳泉市华资耐火材料有限公司支付货款400000元、于2017年12月13日给阳泉市华资耐火材料有限公司支付200000元承兑汇票，该200000万承兑汇票由侯米春领取。6、华威公司于2018年4月、5月、6月分三次给东梁耐火厂支付货款1100000元。7、阳泉市华资耐火材料有限公司于 2018 年 1 月 18 日给华威公司开具了226560元的增值税发票。8、东梁耐火厂未给华威公司开具过增值税发票。9、357号合同中约定异性耐火砖单价为 1.77 元/kg；358 号合同中约定拱脚单价为 1.25 元/kg、高铝砖单价为 2.17 元/kg。10、协议二约定若东梁耐火厂能在2018年5月10日前将华威公司所需货物全部生产完毕并装车发货则2018年合同中剩余标的物按照2600/ 吨进行结算；若无法满足协议二中第二条、第四条、第五条的约定，华威公司将不对合同金额进行变更（即按照 357 号合同中的 1.77 元/kg 进行结算）。11、358 号合同阳泉市华资耐火材料有限公司已于2017年10月11日供货完毕，但存在逾期供货情形。   原审法院认为，一、关于两份工业品买卖合同及合同变更协议的履行及权利义务是否终止，应如何认定的问题。依法成立的合同，自成立时生效。华威公司与阳泉市华资耐火材料有限公司签订的两份工业品买卖合同，系华威公司与阳泉市华资耐火材料有限公司在公平自愿的前提下签订，且内容不违反我国相关强制性法律规定，故该两份工业品买卖合同应为合法有效。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。该案中，华威公司、东梁耐火厂及第三人共同协商签订了协议一，自协议一成立之日（即 2018年3月10日），第三人在357号合同中的全部权利及义务均转移给了东梁耐火厂。依据协议一中约定内容，可确定 357号合同的相对方于2018年3月10日已由华威公司与阳泉市华资耐火材料有限公司变更为华威公司与东梁耐火厂，此时阳泉市华资耐火材料有限公司在357号合同中的权利义务已终止，华威公司与阳泉市华资耐火材料有限公司的买卖合同关系已解除。因此，华威公司要求解除与第三人间签订的357号合同的诉请，与事实不符，该院不予支持。因358号合同， 阳泉市华资耐火材料有限公司已于2017年10月11日履行完毕，故对华威公司要求解除与阳泉市华资耐火材料有限公司签订的358号合同的诉请，该院依法不予支持。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。华威公司与东梁耐火厂签订协议二后，东梁耐火厂最后一次给华威公司供货的日期为2018年7月13日，此时尚未完成357号合同中约定的总供货量，截止诉讼时，仍未完成该357号合同的内容。2018年7月至今时隔已久，东梁耐火厂之行为使华威公司的合同目的无法得到实现，因此，华威公司诉请要求解除与东梁耐火厂签订的两份合同变更协议的诉请，该院依法予以支持。二、关于供货总额及已付款总额如何认定的问题。依据华威公司、东梁耐火厂提交的证据，可以确定阳泉市华资耐火材料有限公司在签订协议以前，阳泉市华资耐火材料有限公司已履行的供货总额为483290.1元。两份合同变更协议签订后，东梁耐火厂于 2018年3月13日至2018年5月10日间累计给华威公司发货 222.46 吨（不含破损），于2018年5月11日至2018年7月 13日间累计发货400.98吨（不含破损）。依据协议二第五条、第六条的约定，若东梁耐火厂未能于2018年5月10日前全部生产完毕并装车发货，则华威公司将不对合同金额进行变更。从东梁耐火厂提交的发货单可以确定，东梁耐火厂后一次给华威公司供货是在2018年7月13日，符合协议二中第六条的约定，因此东梁耐火厂应对其违约行为承担相应的违约责任，即东梁耐火厂于2018年3月13日至2018年7月13日间累计发货623.44吨货物仍应按照357号合同中约定 1.77元/kg 计算货款，即总额为1103488.8元。阳泉市华资耐火材料有限公司总计给华威公司供货483290.1元，总计收取华威公司支付的货款600000元，故阳泉市华资耐火材料有限公司应退还华威公司116709.9 元货款。华威公司应付东梁耐火厂货款1103488.8元，华威公司实付东梁耐火厂货款1100000元，尚欠3488.8元货款未付，为减少当事人诉累，华威公司应将欠付东梁耐火厂的 3488.8 元货款补足。三、关于增值税发票如何开具的认定。 涉案357号、358号合同中均约定了供方具有开具增值税发票的义务，但未就支付货款与开具增值税发票的先后顺序进行约定。依据一般市场规则，应当为先付款，后开票。因阳泉市华资耐火材料有限公司已经给华威公司开具了226560元增值税发票，故阳泉市华资耐火材料有限公司还应再给华威公司开具256730.1 元增值税发票。庭审中，东梁耐火厂已认可收取华威公司1100000元货款并未开具增值税发票的事实，故在华威公司向东梁耐火厂补足欠付的3488.8元货款后，东梁耐火厂应向华威公司开具 1103488.8 元增值税发票。四、关于违约责任如何承担的认定。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据华威公司、东梁耐火厂提交的证据，可以确定阳泉市华资耐火材料有限公司在履行358 号合同过程中存在迟延交货的情形，阳泉市华资耐火材料有限公司之行为已构成违约。华威公司、东梁耐火厂及阳泉市华资耐火材料有限公司在2018年3月10日共同签订了协议一，该协议系对357号合同进行的变更，阳泉市华资耐火材料有限公司转移给东梁耐火厂的权利义务系针对357号合同而言，故358号合同的违 约责任尚未转移给东梁耐火厂，因此阳泉市华资耐火材料有限公司应向华威公司承担该358号合同中应负的违约责任。对于357号合同的违约责任做如下认定：华威公司、东梁耐火厂间签订了协议二，该协议二中将357号合同的履行日期延长至2018年5 月10日，但东梁耐火厂仍未在此日期前完成其应完成的供货义务，依据东梁耐火厂提交的交货单可以确定，东梁耐火厂最后一次给华威公司供货是在2018年7月13日，据此东梁耐火厂之行为已构成违约。对于违约金的计算标准一节，双方合同中约定的违约金计算标准为“合同总额的日 2‰”。该违约金计算标准显属过高，且东梁耐火厂在答辩中提出对违约金计算标准过高，望予以调整的请求。该院以华威公司的实际损失为基础，兼顾东梁耐火厂的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，给予适当减少，酌情确定违约金按日万分之二计算。对于阳泉市华资耐火材料有限公司在358号合同中的违约责任做如下认定：358号合同的履行期最晚为 2017 年 6 月 1 日，而阳泉市华资耐火材料有限公司最后一次向华威公司供货为2017年10月11日。依据358号合同对 违约责任的约定，阳泉市华资耐火材料有限公司累计违约132天，该合同总标的额为125624.54元。据此，核算出阳泉市华资耐火材料有限公司应承担的违约金为3316.49 元。对于东梁耐火厂在358号合同中的违约责任，以该合同标的额1206185.62元，核算出东梁耐火厂应向华威公司承担的违约金为98183.51元。对于东梁耐火厂认为其已将合同履行完毕的主张，与事实不符，该院不予采纳。对于阳泉市华资耐火材料有限公司认为，其对该两份买卖合同的权利义务已于2018年3月10日三方签订合同变更协议后灭失的主张，与事实不符，该院不予采纳。对于阳泉市华资耐火材料有限公司不认可华威公司支付其200000元承兑汇票一节，从现有证据可以确定该200000元承兑汇票已被侯米春领走。因合同系侯米春 代表阳泉市华资耐火材料有限公司与华威公司签订，故华威公司有理由相信侯米春系华威公司的职员，代华威公司履行职务。侯米春从华威公司领走的200000元承兑汇票应视为华威公司给阳泉市华资耐火材料有限公司支付的货款。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第八十八条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条及相关民事法律法规之规定，判决：一、西安航天华威化工生物工程有限公司、阳泉市东梁庄耐火材料厂及阳泉市华资耐火材料有限公司于 2018年3月10日签订的《合同变更协议》有效，予以解除；西安航天华威化工生物工程有限公司、阳泉市东梁庄耐火材料厂于2018年3月10日签订的《合同变更协议》有效，予以解除。二、第三人阳泉市华资耐火材料有限公司于本判决生效后30日退还西安航天华威化工生物工程有限公司多付的货款116709.9元。三、西安航天华威化工生物工程有限公司于本判决生效后30日内支付阳泉市东梁装耐火材料厂剩余货款3488.8元。四、阳泉市华资耐火材料有限公司于本判决生效后30日内给航天华威化工生物工程有限公司开具256730.1元增值税发票；阳泉市东梁装耐火材料厂于本判决生效后60日内给航天华威化工生物工程有限公司开具 1103488.8元增值税发票。五、阳泉市华资耐火材料有限公司于本判决生效后30日支付航天华威化工生物工程有限公司违约金3316.49元；阳泉市东梁装耐火材料厂于本判决生效后 30日支付航天华威化工生物工程有限公司违约金 98183.51 元。六、驳回航天华威化工生物工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 13544 元，航天华威化工生物工程有限公司已预交，由航天华威化工生物工程有限公司自行承担 11566 元，由阳泉市东梁装耐火材料厂与阳泉市华资耐火材料有限公司共同承担 1978 元，于本判决生效 后 30 日给付航天华威化工生物工程有限公司。   宣判后，上诉人华威公司、东梁耐火厂均不服上述民事判决，华威公司上诉称，1、原审判决认定事实有误。原审判决认定2018年3月13日前，阳泉市华资耐火材料有限公司累计给华威公司供货共计483290.1元与事实不符，实际供货价值应为453883.4元，阳泉市华资耐火材料有限公司应向华威公司退还货款146116.6元。涉案357、358号合同约定东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司应向华威公司开具17%的增值税发票，但原审法院只对开具发票进行了认定，却未明确说明发票税点，该事实应予补充。2、原审判决认定合同约定的违约金过高没有事实和法律依据。降低违约金并不属于法定举证责任倒置的情形，根据谁主张谁举证原则，东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司主张降低违约金，应举证证明约定的违约金过分高于损失。但东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司并未举证证明存在违约金约定过高的情形，原审法院将违约金标准调整为日万分之二没有任何损失基础。且因东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司未及时履行开发票的义务，导致现在无法开具17%的增值税发票，造成了华威公司不能抵扣相应税金，原审法院未考虑华威公司上述损失，酌定的违约金标准过低，二审法院应予调整。同时，因阳泉市华资耐火材料有限公司的违约，致使华威公司与案外人的合同延期履行，使华威公司产生了3239990元及另行采购约50000余元的费用，属于华威公司的直接损失，应由东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司承担。综上，请求二审法院改判1、阳泉市华资耐火材料有限公司向华威公司退还146116.6元；2、改判东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司向华威公司支付违约赔偿金788029元，一、二审案件受理费由东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司承担。   东梁耐火厂答辩称，原审法院的判决有法律依据，至于华威公司与案外人签订的合同产生的违约金与其无关。   阳泉市华资耐火材料有限公司未予答辩。   东梁耐火厂上诉称，1、东梁耐火厂于2018年3月13日给华威公司发货高铝砖共64.6吨（不含破损货物）、发炉芯砖24.4（不含破损）吨，未计算在发货数量内，导致漏算，二审应予认定。2、2018年3月10日，三方共同签订的《合同变更协议》，实质上是一个独立的买卖合同，并非对原合同的概括承受，合同的生效日期为2018年3月10日，并约定2018年5月10日全部生产完毕并装车发货。如未按约交货，违约金应按照实际违约日即从2018年5月10日开始计算。根据合同相对性原则，东梁耐火厂的违约时间应从双方约定的时间计算，让东梁耐火厂承担合同还未生效以前的违约金，明显不合理。请求二审法院依法撤销原审判决第三项，改判华威公司向东梁耐火厂支付204022.52元。改判华威公司向东梁耐火厂支付违约赔偿金788029元，一、二审案件受理费由华威公司承担。   华威公司答辩称，64.6吨的供货是阳泉市华资耐火材料有限公司的供货，不是东梁耐火厂的供货，东梁耐火厂存在违约，应承担违约金。根据《合同变更协议》的约定，357号合同已将阳泉市华资耐火材料有限公司的权利义务转移给东梁耐火厂。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院应予确认。   本院认为，华威公司与东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司及华威公司与东梁耐火厂于2018年3月10日签订的两份《合同变更协议》，意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审法院认定合同有效正确。因东梁耐火厂未依约履行合同约定的义务，导致双方合同目的不能实现，原审法院判决解除上述合同并无不当。原审中，华威公司提供的供货清单，证明了阳泉市华资耐火材料有限公司向华威公司供货价值为483290.1元，华威公司主张**泉市华资耐火材料有限公司实际供货价值应为453883.4元与事实不符，故其主张**泉市华资耐火材料有限公司应退还货款146116.6元之上诉理由依据不足，本院依法不予采信。双方合同约定了供货方应向华威公司开具增值税发票，但增值税发票的比例。应按照国家相关规定执行，华威公司主张东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司应向其出具17%的增值税发票的上诉理由，本院依法不予采纳。双方合同约定的违约金明显过高，原审法院酌情调整为日万分之二，与法不悖，故华威公司主张原审法院认定的违约金过高，无事实和法律依据之上诉理由，本院依法亦不予采信。   原审法院根据东梁耐火厂提供的发货明细，经计算，作出的东梁耐火厂向华威公司供货数量的认定，与事实相符，并不存在漏判的情形；且根据华威公司、东梁耐火厂、阳泉市华资耐火材料有限公司签订的《合同变更协议》的约定，东梁耐火厂已承继了阳泉市华资耐火材料有限公司的权利和义务，原审法院依照该协议约定，判决东梁耐火厂从2018年3月10日起承担违约金，有合同依据，东梁耐火厂主张原审判决存在漏判并判决东梁耐火厂承担合同未生效之前的违约金之上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予采纳。原审法院依据华威公司之诉请，结合对全案证据的审核认定，就涉案合同所作认定与处理，理由充分，于法有据，并无不当，本院不再详述。华威公司、东梁耐火厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，上诉人西安航天华威化工生物工程有限公司已预交10993元、上诉人阳泉市栋梁装耐火材料已预交2333元，由其各自负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  马 延 萍   审 判 员  田 丽 娟   审 判 员  马 志 超     二〇二〇年九月十四日     书 记 员  宋   旦        1