浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1488号 上诉人（原审原告）：余南京，男，1988年6月4日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 委托诉讼代理人：林胜庆，上海普世（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李飞洁，上海普世（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高明峰，男，1985年7月6日出生，汉族，住江苏省滨海县。 被上诉人（原审被告）：王志，男，1970年10月2日出生，汉族，住河南省太康县。 被上诉人（原审被告）：江西瑞州汽运集团永生汽运有限公司。住所地：江西省高安市祥符镇。 法定代表人：周益隆，董事长。 被上诉人（原审被告）：亳州市合瑞物流有限公司。住所地：安徽省亳州市谯城区紫苑路天运物流园****。 法定代表人：冉召英。 被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司高安支公司。住。住所地：江西省高安市高安大道**邮政大楼**/div> 负责人：邓功平，经理。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司。住所地。住所地：安徽省亳州市谯城区魏武大道南段西侧iv> 负责人：刘奕，总经理。 被上诉人（原审被告）：北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司。住所地。住所地：广东省广州市越秀区东风东路****自编**iv> 负责人：刘楚权，总经理。 上诉人余南京因与被上诉人高明峰、王志、江西瑞州汽运集团永生汽运有限公司（以下简称永生公司）、亳州市合瑞物流有限公司（以下简称合瑞公司）、中国人寿财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称人寿财保高安公司）、天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称天安财保亳州公司）、北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称北部湾财保广东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服仙居县人民法院（2020）浙1024民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余南京上诉请求：1、撤销（2020）浙1024民初282号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下： 一、一审判决中关于误工期536天认定无误，误工费计算标准存在错误。判决书第11页最后一行记载“原告事故发生前一年的工资不是很明确……其余大部分月份为2010元。原告从事的是物流驾驶员工作，综合原告提供的工资流水及原告所从事行业的基本情况”来判断上诉人的误工损失，系事实认定不清，适用法律错误。上诉人在一审庭审中提供的工资流水系上诉人发生交通事故后，其所在公司江苏省邦芒服务外包有限公司给予的补贴，不能作为误工费计算的标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。既然一审法院已经认定上诉人发生事故前一年工资不明确，那么就应该根据浙江省统计局公布的2019年浙江省全社会单位就业人员分行业在岗职工年平均工资计算误工费。上诉人所属行业为交通运输、仓储和邮政业，在岗职工年工资为76329元，日平均工资为292.4元（76329÷12÷21.75），那上诉人的误工费应当为156726.4元。 另，浙江省仙居县人民法院作出的（2019）浙1024民初2138号民事判决与本案基于同一事实，属于同案案件，只是进行了分案处理。本案上诉人与另案原告杨玉印均是在温州市跨越速运有限公司做司机，在（2019）浙1024民初2138号民事判决书第4页第九项中判决杨玉印误工费按167元/天的标准进行计算。上诉人认为按照同案同判原则，即使一审法院不参照平均工资计算误工费，也应当参照167元/天的标准来计算，所得误工费也应当为89512元。 二、一审判决中关于护理期165天认定无误，护理费计算标准存在错误。判决书第9页第二段第三行认定“护理费19474元（182元/天×49天+91元/天×116天）”。在上述认定中对于住院期间护理费按照182元每天的计算标准，上诉人没有异议。对于非住院期间，一审法院按照91元每天的计算标准存在异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据浙江省统计局公布的2019年浙江省全社会单位就业人员分行业在岗职工年平均工资居民服务、修理和其他服务业年平均工资为48377元，日平均工资为134元。那么非住院期间上诉人的护理费应当为12194元。一审法院按91元/天进行判决毫无依据。 三、一审判决中关于营养期165天认定无误，营养费计算标准过低。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人认为一审法院按照10元/天的标准计算营养费过低。上诉人在涉案交通事故中身体受到严重损害，在恢复期间摄取相应的营养来恢复身体素质是必不可少的。虽然鉴定意见书没有明确营养费用，立法和实践过程当中也没有统一的标准，但是上诉人认为根据上诉人的伤势情况及营养需要，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费的标准进行计算，也就是参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因此，上诉人在一审期间主张按照30元/天计算营养费也系合理请求。 四、一审判决中关于被抚养人生活费事实认定不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条明确规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。一审法院判决书第7页第二段记载“经审理查明：余于用……原告余南京与田彩艳系夫妻，生育有一子余家铭（出生于2013年5月2日）、一女余紫瑶（出生于2016年8月28日）”，但判决书第11页第13行又记载“原告要求赔偿被抚养人生活费，于法无据，本院不予支持”。一审法院在判决书中既肯定上诉人被抚养人的存在，又否定被抚养人生活费，实属矛盾。另，一审判决书第11页最后两行确认了上诉人属于城镇居民。因此，上诉人主张其一儿一女的被抚养人生活费为116274.8元（37508×13×20%／2＋37508×16×20%／2），于法有据，且系合理请求。上诉人父亲余于用系特殊中××和慢性肺炎患者，已经丧失劳动能力，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条定义的被抚养人范畴之内，因此上诉人主张其父亲的被抚养人生活费75016元（37508×20×20%／2）于法有据。 综上，一审法院针对误工费、护理费、营养费及被抚养人生活费的判决系事实认定不清，适用法律错误。上诉人为维护自身的合法权利，特据《中华人民共和国民事诉讼法》向贵院提起上诉，望二审法院依法改判。 高明峰、永生公司、人寿财保高安公司、北部湾财保广东公司未作答辩。 王志、合瑞公司、天安财保亳州公司未作答辩。 余南京向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令被告高明峰、王志赔偿原告损失482347.21元（其中医疗费96736.1元、伤残赔偿金240728元、误工费193428.2元、护理费24122.13元、营养费4950元、交通费5000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元、后期拆除内固定费用17000元、被抚养人生活费251303.6元，共845868.03元，两被告共承担40%即482347.21元）；2.被告永生公司、合瑞公司承担连带赔偿责任；3.被告人寿财保高安公司、天安财保亳州公司、北部湾财保广东公司在保险范围内按承保的险种直接赔付给原告；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：余于用（出生于1964年5月6日）与邓秀兰（出生于1966年6月8日）系夫妻，生育有一子即原告余南京、一女俞南燕。原告余南京与田彩艳系夫妻，生育有一子余家铭（出生于2013年5月2日）、一女余紫媱（出生于2016年8月1日）。 2018年7月11日1时8分许，被告高明峰驾驶赣ＣＴ××××号车因刹车失灵在Ｓ26诸永高速诸暨方向神仙居服务区××道追尾碰撞被告王志驾驶的皖ＳＡ××××号车，因无法移动停于慢速车道；之后，原告余南京驾驶苏ＢＷ××××号车行驶至Ｓ26诸永高速诸暨方向141ＫＭ＋600Ｍ附近路段时，又追尾碰撞前方事故后停于慢速车道的赣ＣＴ××××号车，造成苏ＢＷ××××号车驾驶人原告余南京及乘车人杨玉印（在温州市跨越速运有限公司工作）受伤，三车损坏的道路交通事故。2018年8月6日，经交警部门认定：原告余南京负主要责任，被告高明峰、王志负次要责任。 事故发生当天，原告余南京被送往浙江省台州医院治疗，住院时间为2018年7月11日至2018年8月11日共31天，2018年11月12日至2018年11月30日在江西省修水县××人民医院住院18天，合计住院49天。 2019年11月18日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所作出司法鉴定意见书：1.被鉴定人余南京因2018年7月11日道路交通事故致横结肠穿孔、左髋关节脱位、左股骨头撕脱性骨折、左髋臼骨折、左胫骨上段粉碎性骨折、左腓骨中段骨折、左膝半月板损伤等。目前遗留结肠部分切除术后的伤残等级评定为九（9）级。2.后续治疗费难以具体评估，建议以实际合理发生为准。3.误工期综合拟为536日、护理期限综合拟为165日、营养期限综合拟为165日。 被告王志驾驶的皖ＳＡ××××号挂靠在被告合瑞公司名下。 原告的中国农业银行温州市南塘支行6228××××5579账户由王思放户头打入2017年3月份工资、4月份工资、5月份工资、5月份绩效、6月份工资分别为2730元、5081元、2647元、2583元、4987元。 原告曾在浙江省瑞安市公安局进行流动人口登记（来本地日期为2017年10月29日，到期日期为2018年10月28日，居住地址为浙江省瑞安市××街道××村出租房1722号）。2018年3月5日，原告与江苏省邦芒服务外包有限公司签订了有固定期限劳动合同（时间从2018年3月5日至2021年3月4日），试用期3个月，工作岗位为司机，工作地点是温州市及公司业务所覆盖区域的其他城市或浙江省，正常工作时间工资为2010元／月，另外还有加班费、绩效工资、各类津贴和补贴等。 江苏省邦芒服务外包有限公司向原告发放工资情况为：2018年7月31日（7849元），2018年8月31日（3736元），2018年9月29日（2010元），2018年10月31日（2010元），2018年11月30日（2010元），2018年12月29日（2010元），2019年1月30日（2010元），2019年2月28日（2010元），2019年3月29日（1739元），2019年4月30日（1608元），2019年5月31日（2010元），2019年6月28日（2010元），2019年7月31日（2010元），2019年8月30日（2010元），2019年9月29日（568元），2019年10月31日（393元），2019年11月29日（1213元），2019年12月30日（2435元）。 原告因事故造成的损失：医疗费94044.6元（其中含非医保部分15052.21元）、残疾赔偿金240728元（60182元/年×20年×20%）、护理费19474元（182元/天×49天+91元/天×116天）、误工费酌情确定为53600元（100元/天×536天）、营养费酌情确定为1650元、交通费酌情确定为800元、鉴定费2600元、精神抚慰金酌情确定为3000元、合计415896.6元。 保险情况：赣ＣＴ××××号车驾驶人为被告高明峰，登记车主为被告永生公司，在被告人寿财保高安公司投保有交强险，在被告北部湾财保广东公司投保有第三者责任险100万元。皖ＳＡ××××号车的驾驶人为被告王志，登记车主为被告合瑞公司，在被告天安财保亳州公司投保有交强险和第三者责任险100万元，并投保不计免赔率险。事故均发生在保险期间内。 杨玉印因本次事故受伤，向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年8月15日作出（2019）浙1024民初2138号民事判决，确定杨玉印损失26522元，由被告人寿财保高安公司、天安财保亳州公司分别予以赔偿13261元。被告人寿财保高安公司交强险中医疗费项限额部分尚余6717元（已赔付3283元），伤残赔偿金项下限额部分尚余100022元（已赔付9978元）。被告天安财保亳州公司交强险中医疗费项限额部分尚余6717元（已赔付3283元），伤残赔偿金项下限额部分尚余100022元（已赔付9978元）。 原告余南京驾驶的苏ＢＷ××××号车辆因本次事故受损，苏ＢＷ××××号车辆由其承保商业险的中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司（下简称人寿财保苏州公司）赔付后，提出保险代位求偿，向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年10月28日作出（2019）浙1024民初3723号民事判决，确定车损为186000元，由被告人寿财保高安公司、天安财保亳州公司分别在交强险范围内各赔偿人寿财保苏州公司2000元（该案审理过程中，被告人寿财保高安公司已支付该2000元），由被告天安财保亳州公司、被告北部湾财保广东公司在第三者责任险范围内各赔偿36400元（按照20%的比例赔付）。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任，承担民事赔偿责任。根据一审法院（2019）浙1024民初2138号判决、（2019）浙1024民初3723号判决对事故责任的分配认定，被告高明峰、王志各自承担20%责任，原告要求被告王志、高明峰承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。原告要求被告永生公司、被告合瑞公司承担连带赔偿责任，但未提供证据证明该车辆登记所有人被告永生公司对车辆使用存在过错，因此，对原告要求被告永生公司承担连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持；被告合瑞公司提交了车辆挂靠合同，应认定被告王志、合瑞公司之间成立机动车挂靠关系，对被告王志的赔偿责任，被告合瑞公司应承担连带责任。原告因交通事故导致九级伤残，原告要求赔偿被抚养人生活费，于法无据，一审法院不予支持。原告要求的医疗辅助费用及轮椅费用因无医嘱，不予支持。原告在浙江台州医院的医疗费中有伙食费，考虑原告起诉时未请求住院伙食补助费，为公平处理，一审法院在对该部分作为医疗费予以支持。根据司法鉴定书意见，后续治疗费难以具体评估，建议按实际合理发生为准，故一审法院在本案中不予支持，待实际发生后原告另行主张。 原告虽为农村户口，其提交银行流水、劳动合同、流动人口登记表就单个证据不能证明原告在事故发生前在城镇连续居住一年以上，但综合全案的证据，其在城镇生活一年以上具有高度盖然性，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。 关于误工费，原告事故发生前一年的工资不是很明确，2018年7月31日发放了7849元，2018年3月份后确实与江苏省邦芒服务外包有限公司建立了劳动关系，而事故发生后，原告所在单位也一直发给原告部分工资，除2019年9月29日为568元、同年10月31日为393元、同年11月29日为1213元外，其余大部分月份为2010元。原告从事的是物流的驾驶员工作，综合原告提供的工资流水及原告所从事行业的基本情况，一审法院酌定确定原告实际误工损失按100元/天计算。原告的合理损失共计415896.6元，其中非医保费用15052.21元由被告高明峰、王志各赔偿3010.44元，其余损失400844.39元，由被告人寿财保高安公司在交强险范围内赔付106739元（医药费限额部分6717元+伤残赔偿金限额部分100022元），由被告天安财保亳州公司在交强险范围内赔付106739元（医药费限额部分6717元+伤残赔偿金限额部分100022元）（注：两保险公司交强险部分已全额赔付完毕，原告的精神损害抚慰金优先在交强险中予以赔付）；剩余的损失187366.39元，由被告天安财保亳州公司、北部湾财保广东公司在第三者责任险范围内各承担20%，即分别赔付37473.28元。 综上，对原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告高明峰赔偿原告余南京经济损失147222.72元；二、上述被告高明峰的赔偿款中的106739元由被告人寿财保高安公司在交强险范围内直接赔付给原告余南京，上述被告高明峰的赔偿款中的37473.28元由北部湾财保广东公司在第三者责任险范围内直接赔付给原告余南京；三、被告王志赔偿原告余南京经济损失147222.72元；四、合瑞公司对被告王志上述赔偿款承担连带责任；五、上述被告王志的赔偿款中的144212.28元由被告天安财保亳州公司在交强险和第三者责任保险范围内直接赔付给原告余南京；六、驳回原告余南京的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四、五款项限在判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费2742元，减半收取计1371元，由原告余南京负担534，由被告高明峰负担418.5元，由被告王志、合瑞公司负担418.5元。 本院二审期间，上诉人余南京提交余于用的特殊病种专用病历。拟证明上诉人的父亲余于用患××和慢性肺炎两种病，已经丧失劳动能力，依靠子女抚养。余南京在一审时提出了主张，但未提交证据。 本院二审期间，各被上诉人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：受害人余南京的误工费、护理费、营养费应采用何种计算标准？受害人余南京的被抚养人的生活费是否要由侵权人赔付？ 上诉人余南京主张，应该根据浙江省统计局公布的2019年浙江省全社会单位就业人员分行业在岗职工年平均工资计算误工费。上诉人所属行业为交通运输、仓储和邮政业，在岗职工年工资为76329元，日平均工资为292.4元（76329÷12÷21.75），那上诉人的误工费应当为156726.4元。即使一审法院不参照平均工资计算误工费，也应当参照167元/天的标准来计算，所得误工费也应当为89512元。一审法院酌定确定原告实际误工损失按100元/天计算，是错误的。本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”余南京从事物流行业的驾驶员工作，本次事故发生后，余南京的工资账户仍有收入汇入（除2019年9月29日、10月31日、11月29日外，约2010元/月）。一审法院综合余南京提供的工资账户流水信息及余南京所从事行业的基本情况，根据审理查明的法律事实，酌情认定余南京实际误工损失按100元/天计算，基本得当。 上诉人余南京又主张，据浙江省统计局公布的2019年浙江省全社会单位就业人员分行业在岗职工年平均工资，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为48377元，日平均工资为134元。那么非住院期间上诉人的护理费应当为12194元。一审法院按91元/天进行判决毫无依据。本院认为，住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。而非住院期间的护理费则可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定。一审法院确定上诉人余南京住院期间的护理费为182元/天、非住院期间的护理费91元/天，并无不当。 上诉人余南京还主张，一审法院按照10元/天的标准计算营养费过低。上诉人在涉案交通事故中身体受到严重损害，在恢复期间摄取相应的营养来恢复身体素质是必不可少的。虽然鉴定意见书没有明确营养费用，立法和实践过程当中也没有统一的标准，但是上诉人认为根据上诉人的伤势情况及营养需要，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条标准进行计算。因此，上诉人在一审期间主张按照30元/天计算营养费系合理请求。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，上诉人余南京在一、二审期间没有提出医疗机构意见供法审参照，故一审法院酌情按10元/天计算营养费，并无不当。 上诉人余南京另外还主张，上诉人一儿一女的被抚养人生活费为116274.8元（37508×13×20%／2＋37508×16×20%／2），于法有据，且系合理请求。上诉人父亲余于用系特殊中××和慢性肺炎患者，已经丧失劳动能力，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条定义的被抚养人范畴之内，因此上诉人主张其父亲的被抚养人生活费75016元（37508×20×20%／2）于法有据。本院认为，《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。上诉人余南京因交通事故导致九级伤残，是否部分丧失劳动能力，在上诉人未提出证据予以证明的情况下，一审法院未在本案中支持余南京要求赔偿被抚养人生活费的请求，并无不当。 综上所述，余南京的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1439元，由上诉人余南京负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二〇年九月二十五日 代书记员 张 跃 16- 15-