湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初2391号原告（反诉被告）：湖北巨华建设工程有限公司。住所地宜昌市伍家岗区东山大道**。统一社会信用代码91420500050003154P。法定代表人：薛治国，系该公司总经理。委托代理人：杨松宜，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。委托代理人：梁巨华，男，1968年12月3日出生汉族，系该公司经理,住重庆市云阳县。代理权限为一般授权。原告（反诉被告）：重庆江都建设（集团）有限公司。住所地重庆市渝。住所地重庆市渝中区大坪正街****24-8码：91500103202934004G。法定代表人：谢华兰，系该公司董事长。委托代理人：毛振云、蒋茂华，重庆振云律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司。住所地宜昌市夷陵区。住所地宜昌市夷陵区三斗坪镇石牌村**14205066155774713。法定代表人：濮建新，系该公司总经理。委托代理人：朱明杰、张林林，湖北前锋律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：中海工程建设总局有限公司。住所地北京市海淀区。住所地北京市海淀区翠微路**911100001000196735。法定代表人：路国庆，系该公司董事长。原告湖北巨华建设工程有限公司与被告宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年7月24日本院立案受理后，依法由审判员岳新平独任审判。诉讼过程中，被告宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司申请追加重庆江都建设（集团）有限公司为本案共同原告、中海工程建设总局有限公司为本案第三人参与诉讼，本院经审查后予以准许。2019年8月28日被告宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司提出反诉，本院受理并决定与本诉合并审理。2019年9月24日公开开庭进行了第一次审理，原告湖北巨华建设工程有限公司的委托代理人杨松宜、梁巨华、原告重庆江都建设（集团）有限公司的委托代理人毛振云和被告宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的委托代理人朱明杰到庭参加诉讼；第三人中海工程建设总局有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案情复杂，争议较大，本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成由审判员岳新平担任审判长，审判员姚卫琼、人民陪审员杨金玉参与的合议庭，于2020年6月9日第二次公开开庭进行了审理。原告湖北巨华建设工程有限公司的委托代理人杨松宜、梁巨华、原告重庆江都建设（集团）有限公司的委托代理人蒋茂华和被告宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的委托代理人朱明杰到庭参加诉讼；第三人中海工程建设总局有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告（反诉被告）湖北巨华建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付拖欠工程款9676438.47元；2、判决被告支付迟延支付工程款违约金3359350.15元;3、判决被告支付本案诉讼费、鉴定费、律师费508000.00元。合计金额：13543788.62元。事实和理由：原告承包被告宜昌三峡人家当阳头岸壁式码头的工程建设，于2015年3月26日由被告与原告签订图纸变更设计之后的后续《建设工程施工合同》。双方在签订后续施工合同中明确了原告为图纸变更设计之前的前期施工的实际施工人，明确了图纸变更设计之前原告以实际施工人的身份完成的已完工程量。合同签订后，原告继续组织人员对后续工程进行施工建设，2016年9月31日整体工程全部竣工，被告已投入使用。原告累计完成工程量和工程价款19393453.45元，1）完成图纸变更设计之前的工程量及工程造价2426648.03元，2）因被告对地质重新复勘租赁原告设备及管理人员配合做复勘发生的工程费用1920000元，3）地勘报告与地质不符改）地勘报告与地质不符改变施工组织设计方案增加772000元，4工程施工固定包干总价898.8万元。5）后续施工中被告违约变更增加B版图纸因地质问题增加工程量及价款1235909元，6）违约变更增加C版图纸变更栏杆增加工程量及价款129595.95元，7）违约变更增加D版图纸变更单板系船柱增加工程量及价款651528.44元，8）违约变更增加E版图纸变更搭板增加工程量及价款126496.7元整，9）违约变更增加F版图纸变更楼梯及码头高程增加工程量及价款450208.17元，10）违约中断南石路唯一交通要道造成项目待工发生设备租金及管理人员工资115.2万元，11）预制场建设及转运费218096.67元，12）增加钢管平台搭设费98354.35元，13）设计图纸缺陷及工程量清单漏项增加工程价款1223816元，14）延期支付工程款支付违约金3359350.14元。已付款8638090.13元。累计费用分类：1、违约增加工程费用3844000.00元，2、违约变更增加工程造价6403363.31元，3、资金占用利息3359350.14元，4，律师费508000元，5、合计增加工程造价及工程费用13543788.62元。原告履约完成上述工程后，多次找被告决算，但因双方对前期完成的工程量和后续施工中违约变更增加的工程造价和工程费用难于达成一致意见，拖延至今未决。综上所述，原告为该项目图纸变更设计之前的实际施工人，图纸变更设计之后的后续施工总承包人，依据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》具文申请诉讼，请求给予支持！原告（反诉被告）重庆江都建设（集团）有限公司支持并同意原告（反诉被告）湖北巨华建设工程有限公司的诉讼观点。被告（反诉原告）宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司辩称，一、原告虚构诉讼标的，其诉称在施工中的增减漏项工程造价高达960余万元，与本案客观事实严重不符2013年11月7日，我公司与中海工程建设总局签订《当阳头岸壁式码头工程施工合同》一份，双方约定由中海总局承建上述工程，工期120天，工程总造价720万元。缔约后，中海总局迟迟不履约。2015年1月，我公司解除了与中海总局的施工合同。2015年3月26日，我公司和实际施工人（原告与重庆江都建筑集团有限公司）重新订立施工合同，双方约定：①工程包干总价为含税价898.8万元（合同第一条第六点）；②我公司原向原告支付的108万元工程视为已付工程款（合同第二条第一点）；③税金由我公司在每笔付款时按现行建安税税率5.83%代扣代缴，承包方不出具税务发票（合同第二条第五点）；④工程量增减内容须经我公司现场负责人签字并加盖我公司工程部业务专用章方为有效（合同第三条第1点）。根据上述合同约定，原告在施工过程中的工程量变更必须由我公司现场负责人签字，加盖工程部印章进行签证，原告在起诉时向人民法院提供的签证均不符合合同约定，不能作为认定工程量发生增加的事实依据。二、我公司与原告达成了结算协议并确认原告完工工程总造价为8527706.89元，现我公司已超付工程款1076449.14元。2017年8月，原告在该工程完工后向我公司提交了竣工及结算资料。2017年8月30日，原告与我公司订立《协议书》约定共同委托湖北华审工程造价咨询有限公司对该工程造价进行审计。2018年10月23日，湖北华审工程造价咨询有限公司出具《关于当阳头岸壁式码头工程结算造价咨询报告》确认上述工程总造价为8527706.89元。自2014年3月18日起至今，我公司累计向原告支付工程款9367839.71元，补扣税款218708.57元，扣电费16651.80元，扣材料款955.95元，合计金额9604156.03元。我公司已超付1076449.14元，原告的工程款已全部支付结清。三、我公司与原告订立的《施工合同》为无效合同，合同约定的违约责任也属无效条款，原告据此主张的违约金依法不能成立。我公司与原告《施工合同》的订立未经过招标程序且原告不具备码头港口作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应被认定为无效合同。四、原告已就结算问题与我公司达成协议，无权申请对工程造价进行司法鉴定，要求我公司承担鉴定费、律师费均无法律依据。如前文所述，原告就结算问题已与我公司共同委托审计机构进行审计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条明文规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”既然原告无权申请司法鉴定，要求我公司承担鉴定费就无法成立。此外，我公司与原告订立的合同中并未约定提起诉讼的律师费由我公司承担，今天巨华公司委托的是法律工作者，没有律师资格，对于律师费用这个请求，法院应不予支持。综上所述，原告诉称不实且虚构诉讼标的，我公司已如约向其支付了全部工程款，原告起诉我公司纯属恶意滥诉，请人民法院依法查清本案全部的客观事实并驳回原告对我公司全部的诉讼请求。同时基于以上事实和理由提出如下反诉请求：1、依法判令反诉被告返还反诉原告不当得利1076449.14元；2、依法判令反诉被告从2017年8月31日起至2019年8月27日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率向反诉原告支付不当得利利息58317.88元（后附计算明细表）；3、依法判令反诉被告以1076449.14元为基数，从2019年8月27日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率向反诉原告支付不当得利利息；4、本案诉讼费由反诉被告全部承担。第三人中海工程建设总局有限公司未出庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2013年11月7日，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司与中海工程建设总局签订《当阳头岸壁式码头工程施工合同》一份，合同约定：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司将位于夷陵区三斗坪镇石牌村的当阳头岸壁式码头工程交由中海工程建设总局承建，工期120天，承包形式为包工包料的总承包，工程总造价7200000元（含税）。合同签订后，因中海工程建设总局未能按照合同约定履行施工义务，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司于2015年1月解除了与中海工程建设总局签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》。2014年12月，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司委托湖北省鄂西地质工程勘察院对当阳头码头进行了进一步的施工勘察，其目的是为了查明该码头桩底是否有岩洞分布及其他不良地质作用，为桩基础施工设计提供更详实的资料。2015年1月，湖北省鄂西地质工程勘察院出具书面《岩土工程施工勘察报告》，长江航运规划设计院据此勘察报告对其2013年5月出具的施工设计图（即湖北巨华建设工程有限公司单方标注的A版图纸）的桩基础部分的设计进行了部分变更。2015年3月26日，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司（甲方）与湖北巨华建设工程有限公司（乙方）及重庆江都建筑集团有限公司（乙方）另行订立一份《当阳头岸壁式码头工程施工合同》，合同约定，第一条工程内容：按变更设计后的设计施工图及双方确认的工程清单所列全部内容（作为本合同附件）。工程期限：2015年3月10日至2015年6月30日。承包形式;包工包料包质量包工期的总承包（含工程相关一切费用）。工程包干总价：含税价人民币8988000元，如有工程变更增减工程款，均按本合同约定的计价标准结算，即按原投标价下降7%。第二条付款及结算方式：甲方原向湖北巨华建设工程有限公司支付的工程款1080000元视为甲方已向乙方支付的工程款；甲方按本合同签订后乙方实际新完成并经甲方确认的工程进度支付进度款，乙方向甲方提交进度计划，甲方根据该计划进度进行验收。验收进度达标且质量合格后，甲方在五日内支付进度款，甲方付款达到总工程的90%时停止付款。工程竣工验收经甲方和质量主管部门验收合格后，甲方支付乙方至工程款的95%，余下5%作为工程质保金。税金由甲方在每笔付款时按现行建安税税率5.83%代扣代缴，乙方不出具税务发票。第三条涉及设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容的须经甲方现场负责人签字并加盖甲方工程部业务专用章方为有效。乙方严格按设计图纸施工，严格依照国家现行有关施工及验收规范保质保量完成工程。此外合同还对双方的其它权利义务作了详细约定。合同签订后，乙方组织人员进行了施工。2016年9月底整体工程全部竣工并交付宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司投入使用。之后，湖北巨华建设工程有限公司编制了《当阳头岸壁式码头工程结算书》，结算总价为16944663.62元（其中合同总价8988000元、合同内增加部分1083739.26元、合同内减少部分1111421.68元、合同外工程3123320.84元、延误工期索赔3542800元、预制场租金7048.10元、预制梁板转运15027.86元、人工费调差973080.67元、材料二次转运202708.57元、搭设混凝土楼梯支撑及绑扎钢筋120000元）。2017年8月22日，湖北巨华建设工程有限公司将该结算书及其相关资料交给宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司。因双方对结算不能达成一致协议，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司（甲方）和湖北巨华建设工程有限公司（乙方）遂于2017年8月30日与湖北华审工程造价咨询有限公司（丙方）签订一份《协议书》，约定：甲、乙双方同意委托丙方对乙方报送给甲方的当阳头岸壁式码头工程的结算造价书进行审核，甲乙双方对丙方的最终审核结果予以认可，并作为结算的依据，丙方应出具两次审核结论，第一次为征求双方意见的拟定结论，第二次为最终审核结论，丙方出具的文件应向甲乙双方同时送达。2018年10月22日，湖北华审工程造价咨询有限公司出具鄂华审造价咨字〔2018〕0916-1号《关于当阳头岸壁式码头工程结算造价咨询报告》，咨询结论为：经审核，关于当阳头岸壁式码头工程审核金额为8527706.89元，相较于送审金额16944663.62元，减少8416956.73元。由于甲、乙双方对第一次审核结论发生争议，致使湖北华审工程造价咨询有限公司未能出具最终审核结论。同时查明，自2015年2月15日至2019年1月23日，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司向湖北巨华建设工程有限公司支付工程款二十六笔（详见对账笔录），共计8950641.78元（不包括代扣的电费74357.93元）。本院认为，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司与湖北巨华建设工程有限公司及重庆江都建筑集团有限公司于2015年3月26日签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。发包方和承包方均应按照合同约定和相关法律规定全面履行各自义务。从合同约定“承包形式包工包料包质量包工期的总承包（含工程相关一切费用）。工程包干总价为含税价人民币8988000元”的内容来看，本案是按照固定价结算工程价款的合同。一、关于本诉：一）关于设计变更和工程量增加的问题：争议的焦点主要是宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司在合同签订后，对原合同内容进行了哪些变更？有无增加合同外的施工内容？湖北巨华建设工程有限公司进行的施工相较于原设计有无增加工程量？现从以下几个方面进行分析：首先，湖北巨华建设工程有限公司为了证明自己的诉讼主张，提交了自己标注的B版图纸（桩基变更图纸）、C版图纸（栏杆、单块板变更图纸）、D版图纸（单块板、楼梯平面变更图及系船柱变更图纸）、E版图纸（接案搭板变更图纸）、F版图纸（楼梯、踏步及码头高程变更图纸），拟证明宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司对部分工程进行了设计变更。其提交的这些图纸中有一些与湖北巨华建设工程有限公司标注的A版图纸内容完全一致，有的虽不一致，但涉及的工程内容包含在A版图纸内。由于这些图纸上无设计单位签章，也无宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司施工现场负责人签字，庭审中，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司对上述图纸的真实性、合法性提出质疑，庭后湖北巨华建设工程有限公司又未对该部分证据补强，根据合同第三条“涉及设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容的须经甲方现场负责人签字并加盖甲方工程部业务专用章方为有效。”之约定，这些未经签字的图纸不能作为有效证据予以使用，仅凭这些空白图纸不能认定实际施工过程中变更了设计图纸和施工方案，不能达到其证明目的。退一步讲，因湖北巨华建设工程有限公司提供的图纸涉及的施工内容与原设计图纸的施工内容一致，即使变更属实，也属于合同内工程量的增减。其次，根据湖北巨华建设工程有限公司编制的《当阳头岸壁式码头工程结算书》之“合同内增加部分1083739.26元、合同内减少部分1111421.68元”来看，合同内施工内容变更后，减少的施工内容的工程价款大于增加的施工内容的工程价款，表明实际施工内容减少，而不是增多。第三，根据湖北巨华建设工程有限公司编制的《工程进度款结算审批表》反映的内容来看，其实际完成的工程量核算的工程价款与合同约定的工程价款基本一致，由此也可以看出施工内容并无大的变更；加之湖北巨华建设工程有限公司对合同外增加的工程量部分，未提供有效证据证明自己的诉讼主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定的按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，对湖北巨华建设工程有限公司提出的对工程款进行鉴定的申请，本院不予准许。基于以上分析结论，涉案工程已实际交付，湖北巨华建设工程有限公司按照合同约定完成了施工内容，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司即应按照合同约定的固定价8988000元结算工程价款。截至2019年1月23日前，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司已向湖北巨华建设工程有限公司支付工程款8950641.78元，该款不包括湖北巨华建设工程有限公司在施工中应当支付的电费等费用，若加上该费用，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司实际已付清工程款。二）、关于逾期付款违约金：根据合同第二条“乙方向甲方提交进度计划，甲方根据该计划进度进行验收。验收进度达标且质量合格后，甲方在五日内支付进度款，甲方付款达到总工程的90%时停止付款。”之约定，合同并未约定每次应付的工程进度款的比例，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条“（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。”之规定，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司每次都按照湖北巨华建设工程有限公司提出的《工程进度款结算审批表》确定的数额支付了工程进度款，其支付数额并不低于60%，履行了付款义务，不存在违约行为。三）、至于2015年3月26日之前，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司与中海工程建设总局在履行双方于2013年11月7日签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》时，有无违约，给对方有无造成损失，那是合同双方之间的事，与湖北巨华建设工程有限公司无关，湖北巨华建设工程有限公司无权以己之名向宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司主张权利。二、关于反诉：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司和湖北巨华建设工程有限公司虽然与湖北华审工程造价咨询有限公司签订一份《协议书》，但湖北华审工程造价咨询有限公司未按照协议约定出具对双方具有约束力的第二次《结算造价咨询报告》，其第一次出具的审核咨询结论记载的工程审核金额8527706.89元不能作为双方结算工程款的依据。另，根据合同约定，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司虽然享有代扣税金的权利，但由于其未提供已代缴税金的证据，涉及税金部分不能计入其已付工程款总额。截至2019年1月23日前，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司实际向湖北巨华建设工程有限公司支付的工程款为8950641.78元，并未超过合同约定的工程包干总价8988000元的总额，故宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司并未超付工程款。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由于原、被告均未提供具有证明力的证据证明自己的诉讼主张，故湖北巨华建设工程有限公司的本诉请求和宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的反诉请求均不能成立，本院不予支持。经本院主持调解，当事人之间未能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）湖北巨华建设工程有限公司和重庆江都建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费103063元，由原告（反诉被告）湖北巨华建设工程有限公司负担；反诉案件受理费15013元，由被告（反诉原告）宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  岳新平审 判 员  姚卫琼人民陪审员  杨金玉二〇二〇年九月二十五日书 记 员  杜韩东