云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3816号上诉人（原审被告）：何志梅，女，1973年3月25日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：沈红，云南靖节律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赛志达，云南靖节律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：云南实力房地产开发经营集团有限公司。住所地：云南省昆明市西苑开发区凯苑******。法定代表人：彭励，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马配娟，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：孙荣华，男，1967年11月24日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。上诉人何志梅因与被上诉人云南实力房地产开发经营集团有限公司（以下简称“实力公司”）及原审被告孙荣华商品房销售合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人何志梅及其委托的诉讼代理人沈红、赛志达，被上诉人实力公司委托的诉讼代理人马配娟到庭参加了诉讼，原审被告孙荣华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人何志梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人虽享有合同解除权，但其未催告上诉人履行义务，也未通知上诉人解除合同。被上诉人在本案起诉前并未向中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行承担担保责任。上诉人未收到过中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行解除按揭贷款合同的通知和催告。二、一审判决适用法律错误。一审判决未依据法律规定及双方合同约定，在合同解除的法律后果方面未处理被上诉人应返还上诉人已付房款的问题，有违公平原则。三、一审法院违反法定程序。一审判决文书制作完毕之日已超过法定审限。一审判决文书制作不规范。一审法院送达及开庭程序存在瑕疵，被上诉人未在第一次开庭的举证期限届满前提供其实际履行担保责任的证据，应视为放弃该证据的举证权利，也不应作为第二次开庭的证据进行质证及采信。四、一审判决判令上诉人承担的违约金过高，远远超出被上诉人起诉时的实际损失。综上，请求二审依法改判。被上诉人实力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。原审被告孙荣华未到庭发表陈述意见。实力公司向一审法院起诉请求：1、判令解除其与被告何志梅、孙荣华签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》，并由被告立即配合原告办理购房合同备案登记注销手续，向原告返还房屋。2、判令被告向原告支付违约金91351.10元。3、判令被告向原告支付为实现债权、解除合同等产生的费用，暂计律师费5000元。上述款项共计：￥96351.10元。4、判令被告承担诉讼过程中实际产生的公告费、保全担保费。5、判令被告承担本案的诉讼费用（含案件受理费及保全费5000元）。一审庭审中，原告当庭撤回要求被告向原告返还房屋的诉请，一审法院予以准许。一审法院经审理确认以下事实：2013年8月16日原告实力公司（甲方）与被告何志梅、孙荣华（乙方）签订了《商品房购销合同》及《合同补充协议》，合同约定：被告何志梅、孙荣华向原告购买实力心城第4幢第4层408房，属框架结构，该房屋总价款为913511元。《商品房购销合同》第六条第三款约定：乙方须于2013年6月27日前向甲方支付首付款人民币283511元，余额630000元向银行按揭贷款。第八条规定：“乙方如未按本合同第六条的约定付款，按下列（一）方式处理，一、自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止60天内，乙方按每天10元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，乙方按下列（3）种约定承担违约责任……3、若乙方自本合同约定的应付款时限届满60天后仍未付清款项，视为乙方单方解除合同，甲方有权自行处置该物业，同时乙方须按总房款的10%支付违约金，甲方在扣除违约金后将乙方所剩房款以不计息的方式退还乙方。”第十三条第三款第2项规定：“甲方无过错的情况下，乙方单方提出解除合同的，乙方应按合同总金额10%向甲方支付违约金，乙方应在30日内与甲方办理解除合同的相关手续，同时甲方应在扣除违约金后以不计息的方式退还乙方所剩房款。合同解除后甲方有权自行处置该房屋。”《合同补充协议》第一条第5款规定：“在按揭贷款过程中若出现如下情况均视为乙方单方解除合同，应按主合同第十三条第三款执行：……（2）乙方不按时支付银行规定的月付按揭款，导致甲方代乙方履行担保责任的。”该条第6款规定：“因乙方未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，甲方有权解除商品房购销合同，并有权凭银行相关证明文件，单方到有关部门办理合同登记注销手续，甲方有权将所涉房屋另行处置，并由乙方承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等。”合同签订后，被告何志梅向原告支付首付款207458元，另向中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行按揭贷款630000元用于支付本案房款，原告实力公司为保证人。在合同履行过程中，被告未按借款合同约定向中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行偿还贷款，中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行向原告主张承担保证还款责任，原告分三次替被告偿还了银行该房屋及另案车位涉及的剩余按揭贷款本息合计709038.16元。另查明，原告为此案支付保全费5000元、财产保全保险费600元、律师费5000元、公告费195元、诉讼费2209元。一审法院认为：原告实力公司与被告何志梅签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，该合同及补充协议书合法有效。原、被告双方应当根据合同的约定，全面履行自己的义务。被告何志梅向原告实力公司购买案涉房屋后，未按期向按揭贷款银行偿还房屋按揭贷款，致使原告实力公司代被告向按揭贷款银行偿还了剩余贷款本息。之后被告亦未按协议约定归还原告垫付的款项，根据双方签订的合同约定，被告在按揭贷款过程中若出现不按时支付银行规定的月付按揭款，导致原告实力公司代被告履行担保责任的视为被告单方解除合同，故原告实力公司与被告何志梅签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》因违反双方约定已经解除，同时鉴于原告系于2018年9月28日履行完毕代偿义务，故双方合同解除的时间一审法院确定为2018年9月28日，因此对原告提出的要求确认其与两被告签订的《商品房购销合同》及合同补充协议已解除的诉请，一审法院依法予以支持。关于原告要求被告立即配合其办理购房合同备案登记注销手续的诉请，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方之间的《商品房购销合同》已经解除，按照上述法律规定，原告有权要求被告恢复原状，在本案中，注销案涉房屋的购销合同备案登记手续亦是恢复原状的最主要方式，因此一审法院对原告的该诉请予以支持，但应给予对方合理的配合时间，一审法院酌情确定为10日。关于原告要求被告返还房屋的主张，因原告已当庭撤回，且不损害双方的合法权益，一审法院予以准许。对于原告主张被告支付违约金91351.1元的请求，根据双方在合同中的约定：“若乙方自本合同约定的应付款时限届满60天后仍未付清款项，视为乙方单方解除合同，甲方有权自行处置该物业，同时乙方须按总房款的10%支付违约金，甲方在扣除违约金后将乙方所剩房款以不计息的方式退还乙方。”原告据此主张被告支付总房款913511元的10％违约金即91351.1元的请求，一审法院依法予以支持。关于被告应否支付律师费、保全担保费、保全费、公告费、诉讼费的问题，补充协议第一条第6款约定：“……甲方有权将所涉房屋另行处置，并由乙方承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。”原告按照合同约定支出的上述费用系因被告违约，原告为实现债权而支出的必要、合理费用，故上述费用应由被告承担。被告孙荣华经一审法院公告传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，由此引起的不利诉讼后果，由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告云南实力房地产开发经营集团有限公司与被告何志梅、孙荣华签订的《商品房购销合同》以及《合同补充协议》于原告代被告向贷款银行履行担保责任（即偿付贷款本息）之日（即2018年9月28日）起解除；二、被告何志梅、孙荣华在本判决生效十日内协助原告云南实力房地产开发经营集团有限公司办理《商品房购销合同》备案登记注销事宜；三、被告何志梅、孙荣华在本判决生效十日内共同向原告云南实力房地产开发经营集团有限公司支付保全费5000元、保全担保费600元、律师费5000元、违约金91351.1元，上述费用合计101951.1元；四、驳回原告云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2209元，公告费195元，由被告何志梅、孙荣华负担。二审中，上诉人何志梅向本院提交如下证据：1、离婚协议书；2、房屋购买意向书；3、中国银行个人存款证明，欲证明：上诉人因离婚时承受房贷及其他债务，还款能力有限；上诉人一直在筹措资金、寻找房屋买主以偿还贷款。经质证，被上诉人对上述证据的真实性及关联性均不予认可。本院经审查认为，上述证据与本案争议的商品房销售合同关系无关联性，本院不予采信。被上诉人及原审被告未向本院提交新证据。二审中，上诉人何志梅对于一审确认的如下法律事实有异议：一、上诉人向被上诉人支付的首付款金额并非207458元，应为283511元；二、被上诉人在本案起诉前替上诉人代偿银行的房屋及车位剩余按揭贷款本息仅为23665.55元，被上诉人起诉时上诉人尚未构成根本性违约。上诉人对一审判决确认的其他事实无异议。被上诉人对一审判决确认的事实无异议。原审被告未发表意见。本院对一审判决确认的各方当事人均无异议的事实予以确认。对于上诉人所提第一点异议，上诉人作为付款义务人应承担举证责任证实其已经付清首付款，但其现在并未提交确凿、有效的证据证实被上诉人确实已经足额收到首付款283511元，上诉人对此应承担举证不利的法律后果，上诉人所提该异议不成立。对上诉人所提第二点异议，本院作如下补充事实认定：2018年3月26日，中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行向被上诉人发出《关于扣划保证金账户资金的通知》，通知被上诉人因借款人即上诉人购置涉案房屋及车位已形成连续3期按揭贷款逾期未还，向被上诉人主张承担保证还款责任。2018年3月28日，被上诉人为上诉人代偿逾期贷款11827.60元。2018年7月31日，被上诉人为上诉人代偿该逾期贷款11837.95元。2018年8月8日，被上诉人向一审法院提起本案诉讼。2018年9月28日，被上诉人为上诉人代偿该逾期贷款剩余全部本息685372.61元。二审另查明：孙荣华与何志梅于1996年12月27日办理结婚登记，于2008年9月9日办理离婚手续；于2013年5月16日登记复婚，于2017年10月17日办理离婚手续。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人实力公司主张行使合同解除权是否有事实和法律依据？相应法律后果是什么？本院认为，首先，上诉人与被上诉人所签《商品房购销合同》第8.3条约定，若上诉人自本合同约定的应付款时限届满60天后仍未付清款项，视为上诉人单方解除合同，被上诉人有权自行处置该物业。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”在商品房买卖合同法律关系中，上诉人作为购房人的主要义务为按时支付购房款。本案上诉人在涉案合同履行过程中，既未按合同约定在2013年6月27日前向实力公司足额支付首付款，并且存在多次逾期偿还银行贷款的情况：在2018年1月前存在三次逾期偿还银行贷款的情况、连续三期未偿还2018年1月至3月的贷款、连续三期未偿还2018年5月至7月的银行贷款，导致贷款银行扣划被上诉人保证金账户的款项用于抵偿贷款。上述事实表明，上诉人未足额支付购房款的行为已经构成根本性违约，根据合同约定及法律规定，被上诉人有权解除《商品房购销合同》及《合同补充协议》。上诉人关于其违约行为并非根本性违约的上诉主张不成立，本院不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鉴于涉案合同及补充协议因上诉人的违约行为导致解除，一审判令上诉人协助办理合同备案的注销登记系合同解除的法律后果，本院依法予以维持。关于上诉人已向被上诉人支付的首付款及已向银行偿还的按揭贷款的返还问题，因上诉人就涉案房屋及另案车位系合并偿还按揭贷款、本案亦未明确区分针对房屋及车位具体的还款金额，故本案不予处理，双方当事人可在两案生效判决的履行过程中协商解决。第三，对于违约金，上诉人认为合同约定的违约金过高请求法院降低，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，被上诉人并未提交证据证实其所受实际损失的数额，在此情况下，本院综合本案合同履行情况、当事人的过错程度及被上诉人的实际损失和预期利益等因素，判决由上诉人向被上诉人支付违约金20000元。另，本院经审查，认为一审法院在审理本案过程中并不存在严重违反法定程序的情形，上诉人对本案审理程序所提异议不成立，本院不予支持。对于合同解除后的款项返还问题，因本案涉及银行贷款，双方均有还款行为，并且双方归还的款项均包括本金和利息，故本院在本案中不予处理，双方可另案主张权利。综上，上诉人何志梅的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3277号民事判决第二项，即“被告何志梅、孙荣华在本判决生效十日内协助原告云南实力房地产开发经营集团有限公司办理《商品房购销合同》备案登记注销事宜”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3277号民事判决第一、三、四项，即“一、原告云南实力房地产开发经营集团有限公司与被告何志梅、孙荣华签订的《商品房购销合同》以及《合同补充协议》于原告代被告向贷款银行履行担保责任（即偿付贷款本息）之日（即2018年9月28日）起解除；三、被告何志梅、孙荣华在本判决生效十日内共同向原告云南实力房地产开发经营集团有限公司支付保全费5000元、保全担保费600元、律师费5000元、违约金91351.1元，上述费用合计101951.1元；四、驳回原告云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求”；三、解除云南实力房地产开发经营集团有限公司与何志梅、孙荣华签订的《商品房购销合同》以及《合同补充协议》；四、由何志梅、孙荣华于本判决生效十日内共同向云南实力房地产开发经营集团有限公司支付保全费5000元、保全担保费600元、律师费5000元、违约金20000元，上述费用合计30600元；五、驳回云南实力房地产开发经营集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2209元、公告费195元，合计2404元，由何志梅、孙荣华共同负担1404元，由云南实力房地产开发经营集团有限公司负担1000元。二审案件受理费2209元，由何志梅负担1209元，由云南实力房地产开发经营集团有限公司负担1000元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨艳审判员  李锋审判员  白昱二〇二〇年九月八日法官助理仝倩华书记员刘雯