江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1596号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：宜春市袁州区袁山中路**，统一社会信用代码：91360900492000671P。负责人：傅俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗枫顺，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐爱华，女，1976年10月15日出生，汉族，江西省高安市人，住江西萍乡市安源区。被上诉人（原审原告）：徐福国，男，1978年10月10日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐锦秀，江西建成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范明明，男，1993年9月12日出生，汉族，江西省樟树市人，住江西省樟树市。被上诉人（原审被告）：陈小兵，男，1979年7月5日出生，汉族，江西省樟树市人，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：彭贵如，江西药都律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称财保宜春分公司）因与被上诉人徐爱华、徐福国、范明明、陈小兵机动车交通事故纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初2234号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人财保宜春分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人减少赔偿金额335524.1元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定医疗费数额计算错误且没有扣除上诉人依法鉴定作出的非医保用药金额，属于认定事实不清及适用法律错误。被上诉人徐爱华和徐福国一审期间提供的医疗费正式发票金额为330763.84元，并非诉请的331493.84元。其中730元转诊协议没有加盖医院的公章也没有正式的发票，依法不应予以支持，一审法院直接认定331793.84元属于认定事实错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。上诉人向一审法院提交了江西宜春司法鉴定中心出具的对本案事故受害人徐德厚医疗费用的非医保用药与同类可替代的基本医疗保险药品的价格差额进行司法鉴定的鉴定意见书，该鉴定意见书是经有资质的鉴定机构和鉴定人员依照鉴定程序规则作出的，合法有效，且鉴定检材依据的是徐德厚的医院病历及住院医疗费票据和费用清单，鉴定报告中也载明了可替代药品的名称和金额及同基本医疗保险药品的价格差额，是否与伤情有关，是否在医保范围内和医保的自付比例均有体现，最后审核后的非医保用药费用为42047.93元，虽然该鉴定意见书是上诉人单方委托，但被上诉人并未对该份鉴定意见书提出重新鉴定，也没有举出相反的证据来推翻该鉴定意见书，因此，应当作为定案依据。机动车交通事故强制责任保险条款第七条规定了，交强险合同中抢救费用，参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，采取必要的处理措施所发生的医疗费用。同时第十九条也规定了保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿数额。上述条款及法律规定，非医保用药不属于上诉人的保险理赔范围，上诉人不承担。二、一审法院计算事故受害人徐厚德的损失没有按照鉴定结论鉴定的事故对死亡的参与度计算赔付比例明显与事实相违背，显失公平。事故发生后，被上诉人徐爱华和徐福国委托司法鉴定机构对受害人徐厚德的死亡与交通事故的关联度进行鉴定，经鉴定，徐厚德因交通事故造成重度颅脑损伤，但其脑梗塞、极高危高血压、糖尿病既往病史，同时有支气管××、心脏冠状动脉粥样硬化、慢性肾病等多发基础疾病，这些疾病对徐厚德的死亡起次要作用，因此，2019年9月17日交通事故外伤与徐厚德的死亡之间存在主要因果关系，建议参与度为60%-70%。根据“比例分摊原则”，当保险标的的损失由多个原因造成，其中一项或多项不属于承保风险范围的，应当根据各个风险对保险标的的损害程度进行推定，由各个风险分摊损失，最后保险公司仅就自身承保风险所造成的那部分损失进行赔偿，也就是承保危险和未承保危险共同导致。纵观全国今年来司法实践，很多法院都已将“比例分摊原则”运用到保险案件中，按照保险人承保风险与非承保风险对于损色结果的参与度比例来确定保险人具体赔付责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十五条也明确了比例因果关系的适用，规定了被保险人的损失系由承保事故或者非承保事故、免责事由难以确定时，当事人请求保险人给付保险金的，人民法院可以按照相应比例予以支持。因此，受害人徐德厚的损失应由上诉人按照60%-70%的比例给付保险金。三、一审法院判决营养费存在重复计算的错误。被上诉人徐爱华和徐福国既已主张徐德厚三次住院每天营养费30元，那么营养费应当以此为准。被上诉人对于营养液13932元的主张，属于重复主张。四、一审法院判决护理费时应当扣除受害人徐厚德在高安市人民医院ＩＣＵ病房的28天护理期。病人在ＩＣＵ期间不需护理，不会产生另外的护理费，因此，该部分费用应当扣除。五、一审法院判决精神损害赔偿金有误。一审庭审，被上诉人范明明陈诉其现处于取保候审阶段，取保候审并不代表不给予刑事处罚，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的精神损失提起的附带民事诉讼，或者刑事案件结束后，被害人另行提起的精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理。综上，恳请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人徐爱华、徐福国答辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确。一、本次事故发生时间为2019年9月17日，受害人徐厚德被送至高安市中医院救治，诊断为脑挫裂伤等。2019年9月19日，高安市中医院医嘱：转上级医院进一步治疗。徐厚德的儿子徐福国与高安市120急救中心签订协议，协议约定将患者转诊到904医院，全程70公里。徐福国自愿支付转诊费用730元（含救护车费、医务人员出诊费等），徐福国按照协议约定支付了该730元，应当计算在医疗费范围内。二、本次事故徐厚德无责任，范明明负此次事故全部责任。一审诉讼过程中，财保宜春分公司并未向法院申请对徐厚德医疗费中非医保用药费进行司法鉴定，而是单方自行委托鉴定。对该鉴定的真实性、合法性、关联性答辩人均持有异议，该证据不能作为定案依据。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时根据宜春市中级人民法院关于印发《审理机动车交通事故责任纠纷案件的指导意见》的通知第47条规定，受害人的体质状况（包括自身疾病）对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，虽然徐厚德患有脑梗塞等疾病，但其与正常人一样可以自行生活，不应因此减轻侵权人的责任。四、根据宜春市中级人民法院有关指导意见，营养费根据鉴定机构确定的营养期认定，没有鉴定意见的，按医嘱确定。一审判决营养费按照住院时间134天*30元/天并无不妥。五、关于护理费的计算问题。徐厚德住院148天，财保宜春分公司在一审辩论意见为护理费扣除南昌医院ICU护理的13天和人民医院的1天，视为自认，即护理期计算134天。六、关于本案精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权人因统一行为承担行政责任和刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。本案也不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》司法解释第一百三十八条规定的情形。《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。根据上述法律及司法解释，一审法院判决财保宜春分公司承担精神损害抚慰金符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈小兵答辩称：一、江西省宜春市司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的落款时间显示，鉴定期间答辩人已经提起诉讼。被答辩人财保宜春分公司未经过法院委托，单方面委托鉴定，也未提供鉴定费票据，无法证实该《鉴定意见书》履行了正当合法程序。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”这一规定未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围内。三、被答辩人依据其提供的格式条款主张扣减非医保用药费用的，应当举证证明其履行了适当、充分的明确提示义务。被答辩人并未举证证明其已经履行了告知义务。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人范明明答辩称：请求驳回上诉，维持原判。徐爱华、徐福国向一审法院起诉请求：1、判令被告范明明、陈小兵赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、误工费、死亡赔偿金、电动轮椅车费、交通费、精神抚慰金等相关费用合计人民币872074.84元，被告财保宜春分公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，精神抚慰金优先在交强险范围内支付；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月17日06时25分许，被告范明明驾驶“长安”牌赣Ｃ×××**号小型汽车沿高安市桥南路由南往北行驶至桥南路东方大市场路段时，与原告亲属徐厚德驾驶“九圆”牌电动轮椅车发生碰撞，造成赣Ｃ×××**号小型汽车、“九圆”牌电动轮椅车受损及原告亲属徐厚德受伤入院的道路交通事故。经高安市公安局交通警察大队认定：被告范明明负此次事故的全部责任。事故发生后，原告家属徐厚德被送往高安市中医医院住院治疗2天，2019年9月18日出院，当日转院至中国人民解放军联勤保障部队第九〇八医院住院治疗118天，2020年1月14日出院，当日又转院至高安市人民医院住院治疗29天，于2020年2月12日出院，并于当天死亡。原告家属徐厚德共计住院天数为148天（其中ＩＣＵ治疗天数为14天），共计花费医疗费331493.84元，ＩＣＵ病房购买营养液13932元，原告还陈述购买蛋白粉2758元、抗氧仪310元、气垫床375元、护理垫1780元，费用合计为5223元。2020年2月14日，江西求实司法鉴定中心鉴定意见为：被鉴定人徐厚德符合交通事故致脑挫伤、蛛网膜下腔出血及硬膜下血肿等损伤基础上，行右颞部钻孔引流术后继发硬膜下化脓性炎，导致中枢神经功能衰竭死亡。2019年9月17日交通事故外伤与徐厚德死亡之间存在主要因果关系，建议参与度为60%-70%。事故发生后，被告陈小兵支付了医疗费15000元，被告财保宜春公司支付了医疗费200000元。经高安市交通事故调解处理中心调解，被告范明明与原告签订了调解协议，并已向原告支付了补偿款40000元。协议中还约定补偿款不抵扣保险理赔款，如拒赔或保险金额不足，肇事方仍应赔偿，案件受理费等费用以人民法院判决为准。收到款项后，原告还向被告出具了谅解书。赣Ｃ×××**号车的所有权登记车主为被告陈小兵，被告范明明系被告陈小兵雇请的员工，双方系雇佣关系。被告陈小兵为赣Ｃ×××**号车在被告财保宜春分公司投保了交强险和第三者责任险1000000元且不计免赔，事故发生在保险期限内。发生事故时，被告范明明的驾驶证、赣Ｃ×××**号车辆行驶证均在有效期内。一审法院经审理认为：机动车交通事故责任者对交通事故造成他人人身损害应承担赔偿责任。本案中被告范明明驾驶赣Ｃ×××**号与原告亲人徐厚德相撞，造成徐厚德受伤、两车受损的道路交通事故。交警部门认定被告范明明负此次事故的全部责任，对该道路交通事故认定本院予以确认，事故认定结论可以作为认定本案事实的依据。被告范明明驾车与徐厚德相撞，是造成原告亲人徐厚德住院治疗及后死亡的直接原因，但其系被告陈小兵雇请的员工，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担赔偿责任，故被告陈小兵应承担赔偿责任。由于被告陈小兵为赣Ｃ×××**号车在被告财保宜春分公司投保了交强险和商业险及不计免赔，被告财保宜春分公司应在保险限额内承担赔偿责任。原告因此次交通事故造成的损失有：医疗费331493.84元；伙食补助费参照当地规定的标准计算，确认为148天×50元／天＝7400元；原告亲属共住院148天，其中在ＩＣＵ住院14天，营养费确认为ＩＣＵ病房购买营养液13932元＋134天×30元／天＝17952元；原告亲属徐厚德在ＩＣＵ期间无需护理人员，其一直处于昏迷状态，原告提交的证据足以证明其应该是由两人护理，故护理费确认为134天×141元／天×2人＝37788元；由于已计算了住院伙食补助费和营养费，故本院对原告购买蛋白粉费用2758元不予支持，但对抗氧仪、气垫床、护理垫费用酌定为1000元，以上项目花费费用是为了更好的治疗原告家属，该费用理应由被告陈小兵负担；电动轮椅车损失酌定为2000元；交通费酌定为2500元；丧葬费确认为35386元；死亡赔偿金应当按照最新的城镇标准赔偿，确认为36546元／年×10年即365460元；家属处理丧葬事宜产生的误工费酌定为2000元；精神抚慰金确认为50000元。原告因其家属徐厚德受伤后死亡造成的损失共计852979.84元。被告陈小兵辩称应扣减已垫付的15000元医疗费，本院予以支持。被告财保宜春分公司辩称不承担其鉴定的非医保用药，本院认为，这是被告财保宜春分公司的单方鉴定，且其并未提供证据证实其向投保人履行了免责提示告知义务和投保人已收到相关保险合同条款的相关证据，故不能认定其已履行了法律规定免责的提示告知义务，本院对此辩称不予支持，但对其辩称扣减已垫付的200000元医疗费的主张本院予以支持。被告财保宜春分公司还辩称应按60%-70%的参与度计算死亡赔偿费用亦为60%-70%的主张无法律依据，对此本院不予支持。综上，对原告合法部分的诉讼请求，本院予以支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司向原告徐爱华、徐福国在有责交强险死亡伤残赔偿限额内赔付人民币122000元（扣除已支付的10000元，尚应支付112000元）；二、由被告陈小兵向原告徐爱华、徐福国偿付原告的其他损失即人民币730979.84元，该款中的729979.84元由被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司在商业险第三者责任限额内赔付（扣除已支付的190000元，尚应支付539979.84元）；三、原告徐爱华、徐福国获得以上理赔款后，应在五日内将被告陈小兵垫付的14000元退还给被告陈小兵；四、驳回原告徐爱华、徐福国的其他诉讼请求。上述一、二项，限在本判决生效后十日内偿付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12521元，由原告徐爱华、徐福国负担274元，由被告陈小兵负担12247元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于非医保用药费应否扣减的问题。本案中扣减非医保用药费的商业第三者责任保险条款属于免责条款，财保宜春分公司应在投保时就该条款向投保人履行提示告知和明确说明义务。一审询问时被上诉人陈小兵陈述称其投保时财保宜春分公司并未就该免责条款向其告知和明确说明。财保宜春分公司也未提交证据证明其已履行了相关义务。因此，一审法院判令财报宜春分公司承担非医保用药费用符合法律规定，应予以维持。二、关于应否根据外伤参与度核减赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”侵权责任法中的“过错”是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。本案中，交警部门认定受害人徐厚德对不负本次事故责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无主观过错。徐厚德事故发生时虽患有脑梗塞、高血压、冠状动脉粥样硬化等疾病，但并不属于侵权责任法等法律所规定的过错，不应因其个人体质状况而减轻侵权人的赔偿责任。因此，财保宜春分公司关于计算外伤参与度的上诉意见不成立，本院不予支持。三、关于营养费的计算问题。受害人徐厚德病例显示其住院期间“治疗上予护胃、促醒、营养神经……维持水电解质能量平衡等对症治疗”。根据医嘱所使用的营养液，属于治疗所需的药物，与营养费的性质不同，一审认定该部分费用不属于重复计算。财保宜春分公司关于扣减重复费用的上诉意见不成立，本院不予支持。四、关于护理费用应否扣减的问题。受害人因本案交通事故受伤住院期间虽在ICU病房治疗长达28天，但治疗期间家属仍需协助护理，因此，一审法院认定ICU治疗期间的护理费符合法律规定，应予以维持。五、关于精神损害抚慰金应否计算的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第四条亦规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”徐厚德因本案交通事故死亡，一审法院认定50000元精神损害抚慰金符合法律规定，应予以维持。综上所述，一审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6333元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  赵 东审判员  李福星二〇二〇年九月十七日法官助理邢康书记员周欣