西藏自治区拉萨市中级人民法院民事裁定书（2020）藏01民终588号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市科尚通信有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道创盛路**康和盛大楼**509-512，统一社会信用代码91440300067182523W。法定代表人：刘永东，该公司总经理。委托诉讼代理人：游晓，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗红峰，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏世峰高科能源技术有限公司，住所地拉萨市经济技术开发区孵化园办公楼3A01，统一社会信用代码91540091MA6T18L05D。法定代表人：张世伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：任军辉，西藏国昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：达娃卓玛，西藏国昂律师事务所实习律师。上诉人深圳市科尚通信有限公司（以下简称深圳科尚公司）因与被上诉人西藏世峰高科能源技术有限公司（以下简称西藏世峰公司）承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1696号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳科尚公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1696号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：第一，一审法院适用法律错误。本案案由为技术委托开发合同纠纷，一审法院将本案案由变更为承揽合同并适用关于承揽合同的法律规定存在错误。1.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百三十条的规定：技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。根据合同法第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从二者定义即可看出，技术委托开发合同与承揽合同在合同内容、合同签订时交付标的的明确与否、合同目的的实现所依赖的劳动性质等方面存在明显区别。因此，本案中的《研发合作协议》更符合技术委托开发合同的特征，而不属于承揽合同，不应适用合同法中关于承揽合同的规定。2.根据合同法第三百三十一条、第三百三十三条的规定，深圳科尚公司按照西藏世峰公司的开发要求进行开发，并完成了主要开发成果的交付，西藏世峰公司应接受开发成果，支付研发费用及报酬。虽然深圳科尚公司未按时完成全部合同义务，但并非深圳科尚公司单方违约所致，而是因西藏世峰公司频繁变更开发需求，在硬件提供、账号等工作配合方面配合不及时导致，西藏世峰公司自身违反合同约定导致研发工作停滞、延迟应承担违约责任。一审法院依照承揽合同的规定，判令《研发合作协议》解除，深圳科尚公司退还西藏世峰公司全部已支付费用并承担违约责任，违背公平原则存在错误。3. 本案中，西藏世峰公司已确认深圳科尚公司交付了充电桩项目的APP、运营管理平台、小程序等软件并进行了测试，深圳科尚公司也协助西藏世峰公司进行了相关应用软件的上线等工作，西藏世峰公司截至2019年4月还在使用相关APP，证明软件已达到使用需要、满足交付条件，能正常上架供用户使用。虽然深圳科尚公司未能按期交付全部成果，则因西藏世峰公司频繁变更开发需求及配合协作工作迟延所致。根据合同法第二百五十八条、第二百五十九条、第二百六十三条的规定，即使一审法院按照承揽合同审理本案，西藏世峰公司也应承担一定的违约责任，并按照工作成果部分交付的情况支付报酬。一审法院仅判决深圳科尚公司承担返还责任和违约责任，违背相关法律规定和公平原则。第二，一审法院认定事实错误。1.一审法院认定双方就开发需求变更未进行书面确认而否定合同发生变更、判决由深圳科尚公司单方承担开发工作的迟延违约责任存在错误。西藏世峰公司在整个案件审理过程中未否认变更开发需求的事实，只是解释变更开发要求为软件开发过程中的正常现象。一审法院在确认双方沟通邮件真实性的情形下，仍然认定根据交易习惯深圳科尚公司与西藏世峰公司关于该部分变更缺乏必要书面形式要件，不予确认合同发生变更。但《研发合作协议》关于合同变更并未约定必须以书面协议为必要形式。双方利用邮件、微信等即时沟通工具来协商确认需求变更，符合现实中的软件开发情况。一审判决对该部分的事实认定违反合同约定及交易习惯存在错误。2.一审法院认定深圳科尚公司交付的有关工作成果并未达到双方约定的标准，且西藏世峰公司未出具书面的验收报告确认，故西藏世峰公司有权依照协议约定解除合同并要求深圳科尚公司退还已付研发费用并支付违约金错误。⑴验收报告并非双方约定交付的必备要件，深圳科尚公司已完成合同主要义务的交付。《研发合作协议》第三条中仅约定了西藏世峰公司“应按照双方确认的验收标准出具验收报告”，此处约定的是验收报告的出具依据，而非以验收报告作为交付完成的必要条件。《研发合作协议》第四条第3款“甲方项目验收乙方提交验收申请7日内完成，否则视同验收”。深圳科尚公司交付充电桩APP后多次催促西藏世峰公司验收，但西藏世峰公司直至APP上线使用也未依约进行正式的验收确认，属于怠于履行合同义务，并非深圳科尚公司交付成果未达标准或其他的过错所致。一审判决认定“虽然深圳科尚公司组织人员进行软件开发，但相关工作成果并未达到双方所约定的标准，也没有西藏世峰公司的书面验收报告确认，故依照该协议中的约定，西藏世峰公司有权解除合同，并要求深圳科尚公司退还已付研发费用77万元并支付违约金”并无合同依据。⑵深圳科尚公司已完成大部分合同义务，要求其返还已收款项并无依据。本案中，西藏世峰公司已确认深圳科尚公司交付了充电桩项目的APP、运营管理平台、小程序等软件，深圳科尚公司也协助西藏世峰公司进行了相关应用软件的上线等工作，西藏世峰公司截至2019年4月还在使用相关APP。根据充电桩项目占总合同义务比重，深圳科尚公司已完成大部分合同义务。庭审中西藏世峰公司也承认共享充电桩和共享汽车两个项目是共用一个运营管理平台、共用一个APP、微信小程序、公众号、共用同一服务器进行后台数据维护和部署等，深圳科尚公司完成的共享充电桩的开发成果，已达合同约定的80%以上的开发义务，而共享汽车项目只需在共享充电桩已开发的功能基础上进行简单修改和部署即可完成。一审法院刻板运用证据规则，且依据并不存在的交易习惯、验收要件等来否认深圳科尚公司的交付，存在明显错误。3.一审法院无视西藏世峰公司在合同履行中的需求变更、不及时配合协作等违约行为及同意变更合同履行期限的相关事实，判决深圳科尚公司单方面承担未能如期完成全部合同义务之责任，属事实认定不清。西藏世峰公司变更、增加开发需求导致深圳科尚公司工作量增加，研发工作期限应相应顺延，且西藏世峰公司在合同履行过程中硬件提供和账号申请等配合工作迟延，也是导致深圳科尚公司未能如期交付的主要原因。（1）硬件提供迟延：深圳科尚公司于2018年2月5日既已发出开发的共享充电桩APP。根据双方约定，西藏世峰公司应于2018年2月提供充电桩硬件供深圳科尚公司进行软件测试，但西藏世峰公司直到4月中旬才提交模拟桩，于 2018年7月份才提供真桩，导致深圳科尚公司项目开发进展受到重大影响；（2）上线、账号申请配合工作的迟延：深圳科尚公司于合作开始就明确提出微信账号等要尽快提前申请，但西藏世峰公司很多都是在正式要用时才临时申请，导致浪费了很多审核时间。4.西藏世峰公司在合同履行沟通过程中同意深圳科尚公司延迟交付，且当庭承认开发沟通期间同意给予深圳科尚公司宽限时间，即双方已根据开发实际情况和需要变更了相关APP的交付时间，但西藏世峰公司在深圳科尚公司交付后近一年又主张深圳科尚公司逾期交付违约，明显违背市场交易的诚信原则。5.一审法院不予采信深圳科尚公司提交的反诉证据，否认西藏世峰公司变更开发需求造成深圳科尚公司开发成本增加的事实，属事实认定不清。依据深圳科尚公司最后交付软件所完成的需求功能与双方于2018年1月4日盖章确定的《充电桩APP需求文档》V0.7进行对比，实际最后完成的需求变更包括：⑴APP使用主体从双方主体即会员、运营方变更为三方主体，增加代理商一方；⑵增加权限管理功能；⑶变更数据展示和功能模块的需求；⑷增加数据监控中心；⑸增加开发电单车功能。一审法院以单个证据的证明内容存疑来认定深圳科尚公司的反诉请求不存在事实依据，违背相关法律规定和公平原则。西藏世峰公司庭审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。西藏世峰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的《研发合作协议》；2.判令被告返还原告已支付的开发费用77万元，违约金22万元，合计99万元；3.判令由被告承担本案的全部诉讼费。深圳科尚公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付研发费用123 300元；2.判令反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月11日，双方当事人签订《研发合作协议》1份，约定西藏世峰公司委托深圳科尚公司开发充电桩和共享汽车软件系统运营平台，充电桩系统完成时间为2个月，共享汽车系统完成时间为5个月，项目总价110万元，分四次支付，分别为项目启动两个月内完成充电桩软件全部功能，西藏世峰公司支付66万元；充电桩完成后验收合格，西藏世峰公司支付22万元；共享汽车软件测试合格验收后西藏世峰公司支付11万元；所有软件完成验收测试，6个月没有任何问题，西藏世峰公司支付剩余11万元。双方还约定验收方式为西藏世峰公司根据双方确认的验收标准出具验收报告，如果深圳科尚公司未按合同要求开发出相应产品，应向西藏世峰公司支付合同金额20%的违约金。2017年12月14日，西藏世峰公司向深圳科尚公司支付66万元。2018年6月6日，西藏世峰公司向深圳科尚公司支付11万元。项目开发期间，双方就项目内容多次进行沟通，但至今并未达成一致，西藏世峰公司也未出具书面验收报告。一审法院认为，应将案由更改为承揽合同纠纷。双方签订的《研发合作协议》合法有效，受法律保护。该协议及附件约定，深圳科尚公司应在双方认可的时间内完成充电桩和共享汽车系统的研发，但该公司未能依约完成软件开发工作。虽然深圳科尚公司主张西藏世峰公司反复修改要求、变更协议内容是自己未能按时完成工作成果的原因，双方的往来邮件也显示西藏世峰公司的工作人员就该项目提出了具体要求，但相关要求的变更并未得到双方一致确认。同时，对开发软件内容的变更属合同内容的重大变更，结合双方的合作习惯，相应变更应以书面形式确认，但现有证据无法证明双方就协议内容变更部分达成一致意见，故往来邮件的内容不能视为对《研发合作协议》及附件内容的变更，双方应按照该协议的内容履行。《研发合作协议》签订后，西藏世峰公司依照约定向深圳科尚公司共计支付研发费用77万元，虽然深圳科尚公司组织人员进行了软件开发，但相关工作成果并未达到双方约定的标准，西藏世峰公司亦未出具书面验收报告确认，故依照该协议的约定，西藏世峰公司有权解除合同，并要求深圳科尚公司退还已付研发费用77万元并支付违约金。虽然该协议约定违约金为合同价款的20%，但该约定过高，一审法院将其调整为西藏世峰公司已付价款的20%，对154 000元违约金予以支持。深圳科尚公司的反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）西藏世峰公司与被告（反诉原告）深圳科尚公司签订的《研发合作协议》；二、被告（反诉原告）深圳科尚公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西藏世峰公司退还77万元并支付违约金154 000元，两项共计924 000元；三、驳回原告（反诉被告）西藏世峰公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）深圳科尚公司全部反诉请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院审理查明，双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，一审认为本案案由为承揽合同纠纷。经审理，本案系因计算机软件开发委托合同产生的纠纷，属于知识产权类案件中的技术委托开发合同纠纷，本案案由应当变更为技术委托开发合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。”第二款“技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第34条“当事人以技术开发、转让、咨询或者服务为承包内容订立的合同，属于技术合同。”第39条：“技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件，承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的合同，属于委托开发合同。”的规定，双方当事人在《研发合作协议》中约定的合同内容为“就甲方委托乙方开发充电桩和共享汽车软件系统运营平台事宜”，属于知识产权案由下的计算机软件技术委托开发合同纠纷。深圳科尚公司关于本案案由应为技术委托开发合同纠纷的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条第三项“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：......（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”的规定，双方当事人在《研发合作协议》第十条争议解决中约定了“甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协调不成的，可向提起诉讼方所在地人民法院提起诉讼。”的原告住所地管辖的协议管辖条款，选择了拉萨市的法院为管辖法院。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。”的规定，本案在当事人协议管辖的基础上应对案件级别管辖进行认定，本案应由拉萨市的中级以上人民法院作为一审管辖法院。一审法院将本案案由变更为承揽合同纠纷，并对本案进行了审理，违反级别管辖的法律强制性规定，本院予以纠正。综上所述，一审法院将本案案由变更为承揽合同纠纷，并对本案进行了审理，违反级别管辖的法律强制性规定，本院予以纠正。深圳科尚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1696号民事判决。二、本案由西藏自治区拉萨市中级人民法院管辖。本裁定为终审裁定。审  判  长   高 小 红审  判  员   尼玛央宗审  判  员   次  央二○二○年九月二十五日法 官 助 理   尼 玛 仓书  记  员   旦增措姆