江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2275号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****，统一社会信用代码：91110000102116928R。法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王向东，该公司法务。被上诉人（原审原告）：连云港超静土石方工程有限公司，住所地江苏，住所地江苏省连云港经济技术开发区梅花路**楼****用代码：913207916858892353。法定代表人：李静，该公司总经理。委托诉讼代理人：金同玉，该公司员工。委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：连云港高公岛建设开发有限公司，住所地江苏省连云港市，住所地江苏省连云港市连云区高公岛街道西山组**1320700MA1MTXLU6E。法定代表人：张怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人连云港超静土石方工程有限公司（以下简称超静公司），原审被告连云港高某建设开发有限公司（以下简称高某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东方园林公司上诉请求：1.撤销（2019）苏0703民初2680号民事判决，重新审理或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.东方园林公司与高某公司签订的合同开工日期是2017年11月8日，竣工日期是2018年5月1日，涉案工程根据超静公司一审所说具体没有提交任何证据证实，是2018年6月初开始进场施工，2018年5月1日工程已经基本完成，所以不可能分包给超静公司进行停车场施工；根据超静公司一审起诉状描述因为赶工期进场进行施工，根据一审查明，东方园林公司因为融资出现问题，项目不能及时付款，涉案工程于2018年4月处于停工状态，这时不可能赶工期，也不可能给超静公司施工，是谁让超静公司进场施工一审没有提供证据证实，从这一点也不存在事实合同关系；根据超静公司提供的一审两份证据，现场签证单合同主体是高某公司，施工单位是东方园林公司，从这一点不能反映超静公司是合同主体，审计单位是没有经过双方协商选定，一审超静公司也没有任何证据委托手续证明已经进行了审批，对现场签证单我方不予认定，也不能证明东方园林公司与超静公司存在合同关系；施工单位、监理单位、建设单位都没有日期，现场签证单什么时间签的不得而知，根据一审超静公司提供的第二份证据，停车场工程竣工结算总价，只有竣工结算的价格，没有发包人，承包人，造价咨询人的签字盖章，时间是2018年8月28日，根据超静公司提供的证据，竣工结算汇总表编制的日期是2019年4月11日，这两个事实前后矛盾，这两份证据是孤证，超静公司一审再没有提交其他证据予以证实，东方园林公司与超静公司之间存在分包关系，东方园林公司盖了项目部章就认为双方存在合同关系于法无据；2.根据一审法院认定高某公司已经向东方园林公司支付工程款34058000元，已经超额支付，不应向超静公司承担给付责任，认定错误，根据一审查明事实及高某公司提供的东方园林公司与其签订的合同第26条，工程款付款方式是3个月付款一次，每次付款完成工作量的60%，工程完成并验收合格后支付合同总金额的70%，证明2018年5月以前，3月份，高某公司向超静公司支付了34058000元工程款是已经完成的工作量60%，涉案工程是2018年6月初才进场开工，这部分工程款高某公司不可能提前支付给东方园林公司，所以一审认为超额支付事实错误；3.鉴定单位依据有争议的事实作出了鉴定不符合规定；4.根据鉴定中心鉴定，总造价是945890.35元，按照总体合同应支付60%，价款是567534.21元，不应当是945890.35；5.利息的计算错误，时间错误，给付方式错误，涉案工程高某公司事实上没有向东方园林公司支付工程款，根据司法解释2第24条规定，一审认定是无效合同，实际施工人应当追加高某公司在欠付范围内承担连带责任。6.鉴定结论认定的措施费500元、规费19841.97元以及税金78101.04元没有实际发生，我公司不应该承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求发回。被上诉人超静公司答辩称：1.上诉人与被上诉人存在着事实上的合同关系，通过被上诉人在一审中提供的现场签证单，可以证明上诉人将涉案工程分包给被上诉人施工，同时上诉人在一审中也多次认可被上诉人为上诉人施工，双方对合同价格进行协商过，但因为相差较大，无法协商一致，上诉人在上诉时不认可双方之间的合同关系，违反了禁止反言的原则。2.本案中的鉴定意见可以作为定案依据，鉴定机构是由涉案三方共同选择，且鉴定意见没有错误，因上诉人与被上诉人存在分包事实，所以关于涉案工程的措施项目费、规费、税金应予以计取。3.关于一审时陈仲和董杰虽然是一般授权，但其并没有承认被上诉人的诉讼请求，而是对一般事实的认可，并不存在越权代理。4.上诉人与被上诉人存在事实上的合同关系，上诉人未及时支付被上诉人工程款，理应向被上诉人支付违约金，一审法院对于利息的认定并无不当。5.上诉人与被上诉人之间并没有约定按照工程价款60%支付，双方并没有约定相应的工程款支付节点，上诉人应在被上诉人完成涉案工程后合理期限内向被上诉人支付工程款，涉案工程早已投入使用，上诉人更应及时支付全额工程款。原审被告高某公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序公正合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，上诉人称与被上诉人不存在合同关系不属实，一审判决书第6页已经明确了相关事实和法律依据，上诉人称鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，其观点于法无据，关于上诉人在上诉状的其他请求以及庭审增加的意见均不能成立，相关事实在一审判决书第4页至8页已经详细进行了分析及认定，请求二审法院维持原判。超静公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东方园林公司支付原告工程款1195265.06元及利息（以1195265.06元为基数，自起诉之日计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.依法判令高某公司在未付东方园林公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由东方园林公司、高某公司承担。一审法院认定事实：2017年东方园林公司中标了高某公司的高某滨海公园景观绿化工程。2017年11月8日，高某公司（发包人）与东方园林公司（承包人）签订《高某滨海公园景观绿化工程合同文件》，合同第一部分协议书约定：工程名称为高某滨海公园景观绿化工程，工程承包范围为景观、绿化等工程施工。开工日期为2017年11月8日（具体开工时间以甲方书面开工报告为准），竣工日期为2018年5月1日。合同价款71969874.94元。合同专用条款第六条合同价款与支付约定采用固定单价合同，施工期间各种人工、机械的市场风险和国家政策性调整风险由承包人承担。材料价格变化的风险采用造价信息差额调整法。工程款（进度款）支付：按季度付款（3个月支付一次），每次付已完成工程量的60%；工程完成并验收合格后，支付至合同总金额的70%；竣工结算审计通过后付至审定价的95%（绿化部分付至初审定价的80%）。留合同价款的5%作为质量保修金，待2年保修期结束后30日内付清（不计息）。第十一条约定：发包人不允许承包人将工程转包和分包给任何第三方。一旦发现有分包行为，承包人不仅要收回分包工程，而且要承担违约责任并支付发包人违法分包工程合同价款10%的违约金，同时发包人扣留分包工程合同价款的50%作为质量保证金，待保修期满后结清。如发现转包行为，限令改正，否则发包方有权中止合同，承包方并负违约责任。期间，超静公司施工了高某南侧停车场工程，并于2018年当年施工完毕。超静公司施工部分形成现场签证单一份，显示工程名称：连云港连云区高某海滨文化广场，施工单位：东方园林公司，监理单位：江苏泰康工程咨询监理有限公司，内容：高某市场南侧停车场。1.土方开挖443.1立方米；2.破碎混凝土量640.09立方米；3.破碎下土石方开挖量256.4立方米，运距5公里；4.完成混凝土面积4250.8立方米；5.围挡长度171.9米（安装两次，拆除一次）；6.路沿石安装60.3米（材料甲供）。具体内容见附件1、2。下方施工单位处加盖了东方园林公司高某公园项目部印章，由项目经理武某签字确认，并加盖了监理单位、审计单位印章，并由甲方代表签字确认。后附的图纸等也均由各方代表签字确认。一审法院另查明，东方园林公司、高某公司《高某滨海公园景观绿化工程合同文件》所涉工程至今仍未施工完毕。一、关于超静公司是否实际施工了其所主张的停车场工程及其与东方园林公司之间是否存在施工合同关系。超静公司主张其与东方园林公司的项目经理武某协商由其施工该工程，因为赶工期，没有签订合同，双方口头约定按2014定额结算，在超静公司施工结束后付清工程款。武某说后续补签合同，但因为其工作调动，一直未签订。东方园林公司则称武某已离职，据公司了解，武某只是承诺干完活后补合同，没有承诺按2014定额结算。关于价格双方也协商过，超静公司要求材料费按2018年的市场价计算，与其公司和甲方签订的合同价格相差较大，故未协商一致。一审庭审中，各方当事人一致认可超静公司施工内容为高某市场南侧停车场，属于高某海滨文化广场工程。这与超静公司提供的工程签证单所载内容一致，东方园林公司对超静公司提供的工程签证单真实性无异议，且认可签证单上的6项施工内容均为超静公司施工。后又提出现场工程签证单施工单位项目经理处签字的武某并非涉案工程的项目经理。一审法院认为，超静公司提供的现场签证单经东方园林公司签章并报请监理单位、审计单位盖章确认，并由甲方代表签字确认，该签证单的真实性应予确认。东方园林公司第一次庭审中对于超静公司施工签证单所载工程内容是认可的，且亦认可超静公司关于先干活后补签合同的约定，故应当认定超静公司与东方园林公司就现场签证单所载工程内容形成建设工程施工合同关系。关于武某的身份，东方园林公司在第一次庭审中对于超静公司提出武某系涉案工程的项目经理未予否认，且签证单中除有武某签字外还加盖了该公司高某公园项目部的印章，应视为是公司行为。东方园林公司关于其与超静公司不存在合同关系的辩解理由，无事实依据，一审法院不予采信。二、关于涉案现场签证单所载工程项目造价金额。因超静公司与东方园林公司对签证单所载工程量价款金额无法协商一致，一审法院根据超静公司申请依法委托江苏天旭工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定工程总造价为945890.35元。其中含规费19841.97元、税金78101.04元、企业管理费38584.60元、企业利润195256元。超静公司对上述鉴定结论无异议。东方园林公司认为鉴定结论中的第二项措施项目费、第四项规费、第八项税金，因不存在分包事实，此种计算没有法律及合同依据，不予认可。鉴定材料经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定事实的依据。高某公司未发表质证意见。一审法院认为，超静公司与东方园林公司分包事实成立，措施项目费、规费、税金依法应予计取。鉴定所依据的现场签证单及附件均经双方当庭质证，鉴定机构将其作为鉴定依据并无不当，东方园林公司提出的异议均不能成立，一审法院不予采信。三、关于高某公司是否欠付东方园林公司进度款。高某公司向一审法院提供如下证据证明其已超额支付进度款：工程计量报审表、工程申报汇总表、工程款支付报审表、付款凭证（包括银行承兑汇票、电子汇票、收据）、工程款支付申请审批表，证明在合同履行过程中，已完成的工程量及付款进度均经合同双方及监理公司确认，高某开发公司已向东方园林公司支付工程款34058000元，已超额支付工程款，不应向超静公司承担给付责任。超静公司认为东方园林公司、高某公司均未举证证明涉案工程具体完工情况，上述证据不能证明高某开发公司已按进度付款。东方园林公司认可高某开发公司按施工节点支付工程款，按目前完工情况，不欠其进度款。其公司实收工程款金额为34036287.68元，与高某开发公司主张金额差额部分由甲方直接扣除了水费。一审法院认为，根据高某公司提供的相关证据能够证明其公司根据东方园林公司提供的工程款支付报审表，经监理公司审核后按工程完工情况支付进度款，东方园林公司对付款金额及不欠付进度款的事实亦无异议，一审法院依法予以确认。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。东方园林公司承接海滨公园绿化工程后，将签证工程停车场工程施工分包给超静公司，双方之间形成建设工程分包合同关系。因东方园林公司与高某公司签订的《高某滨海公园景观绿化工程合同文件》明确约定不允许将工程分包给第三方，故上述超静公司与东方园林公司之间形成的建设工程分包合同关系因违反总包合同关于禁止分包的约定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，施工方要求按合同约定支付工程价款的应予支持。超静公司施工的停车场工程已经东方园林公司以现场签证单的形式确认了工程量，并已实际投入使用，应视为经验收合格，东方园林公司应向超静公司支付工程款。根据鉴定结论，超静公司施工的停车场工程总造价为945890.35元，东方园林公司应支付给超静公司。超静公司主张自起诉之日起计算利息不违反法律规定，一审法院予以支持。具体以945890.35元为基数，自2019年11月19日起至实际给付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因涉案工程未施工完毕，高某公司仅应按合同约定支付进度款，高某公司已按施工进度向东方园林公司支付进度款，故其不应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、东方园林公司于判决发生法律效力之日起十日内支付超静公司工程款945890.35元及利息，利息以945890.35元为基数，自2019年11月19日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回超静公司的其他诉求。一审案件受理费15557元，鉴定费12000元，合计27557元，由超静土公司负担2299元，由东方园林公司负担25258元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.上诉人与被上诉人是否存在合同关系。2.一审法院对于欠付工程款数额认定是否准确。3.上诉人对于逾期付款利息的上诉请求能否成立。4.高某公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，从超静公司提供的《现场签证单》来看，施工单位为东方园林公司，另外还有监理单位、审计单位的签字盖章以及甲方的签字。且涉案几方都认可该部分工程是由超静公司实际施工。上诉人东方园林公司虽然对该《现场签证单》不予认可，但对于该签证单上的项目部印章不予否认，且上诉人对于武某是其工作人员已予认可，仅是辩解武某已经离职。对此，本院认为，从现有查明的事实来看，超静公司与东方园林公司已经形成了合同关系，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，首先，对于措施费、规费、税金是否应予计取的问题，本院经审查后认为，本院认为，涉案工程已经交付使用，并未实际拆除，故该部分费用按照定额计算应予计取，一审法院对此予以认定，并无不当，本院予以维持。对于涉案工程的支付是否应该应按节点支付的问题，本院经审查后认为，超静公司与东方园林公司未约定具体的支付节点，诉讼中，双方亦未达成一致按照东方园林公司与高某公司的《高某滨海公园景观绿化工程合同文件》来执行，且涉案工程早已实际使用，故一审法院对于工程价款的支付认定并无不当，本院对于上诉人东方园林公司的该项上诉理由不予支持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，首先，涉案工程已经交付使用，但东方园林公司未能及时与超静公司结算并支付工程款，应当支付利息。其次，涉案双方并未约定保留质保金以及质保金支付比例及节点，且超静公司亦不同意扣除质保金。同时，质保金的保留与质保责任的承担并不等同，未扣除质保金不影响超静公司在法定期限内承担质保责任，故不存在质保金无息支付的问题。结合上述几点，本院认为，一审法院对于利息的认定并无不当，本院对于上诉人东方园林公司的该项上诉理由不予支持。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，根据东方园林公司与高某公司的《高某滨海公园景观绿化工程合同文件》第29.3条明确约定，工程师确认增加的工程变更价格作为追加合同价款，待工程竣工结算后支付。本案中，涉案工程属于合同外增加工程，应按照合同约定在双方竣工结算时再行支付。现高某公司已按照合同约定足额支付了进度款，故不存在欠付工程款，一审法院对此认定并无不当，本院对于上诉人东方园林公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人东方园林公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15557元（北京东方园林环境股份有限公司已预交），由北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。