广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14614号上诉人（原审被告）：深圳市机场（集团）有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道机场道**，统一社会信用代码914403001921711377。法定代表人：郑红波，董事长。委托诉讼代理人：王志强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎爱耀，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东金东海集团有限公司，住所，住所地广东省汕头市金环南路**华乾大厦社会信用代码914405001927463832。法定代表人：周壬旭，董事长。委托诉讼代理人：王**芳，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雄健，广东深信律师事务所律师。原审被告：深圳市市政工程总公司，住所地，住所地深圳市龙华新区龙华街道和平东路港之龙科技园科技孵化中心****会信用代码914403001921903971。法定代表人：袁立群，董事长。委托诉讼代理人：张建民，广东微众律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坚龙，广东微众律师事务所实习律师。上诉人深圳市机场（集团）有限公司（以下简称“机场集团公司”）因与被上诉人广东金东海集团有限公司（以下简称“金东海公司”）、原审被告深圳市市政工程总公司（以下简称“市政总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初26143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机场集团公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审民事判决，改判驳回金东海公司的全部诉讼请求；2.由金东海公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、市政总公司已根据深圳市造价管理站的审核意见盖章确认涉案工程的结算价为42201万余元，一审法院却另行认定过程审核价作为工程的结算价，额外要求机场集团公司支付二千余万元，事实认定完全错误。1.一审法院对承发包双方已达成结算的事实视而不见，在判决理由中对机场集团公司的该重要答辩观点未做任何回应。深圳市建设工程造价管理站（以下简称“市造价站”）于2017年7月26日出具“审核竣工结算造价”为422014850.29元的《审核意见》。2018年1月10日,市政总公司在《深圳机场T3扩建工程尾款付款证书报批表》签字并加盖公章确认：“深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段项目合同价421217883.65元，结算价422014850.29元，已实际支付405346477.2元，承包商申请支付保留金16668373.09元，业主单位审核支付16668373.09元，共计支付422014850.29元，累计支付比例占竣工结算价总额100%。”上述证据清楚的表明，涉案工程的结算价为422014850.29元，承发包双方已经达成了完全一致，没有任何争议。之后，机场集团公司于2018年2月8日将剩余的16668373.09元全额支付给了市政总公司，双方债权债务全部了结。但一审法院却对于如此明确的证据视而不见，另行根据施工合同中的通用条款，强行认定深圳市永达信工程造价咨询有限公司（以下简称“永达信咨询公司”）出具的《工程结算审核书》作为结算依据。事实上，即便是金东海公司，也未完全按该结算价来进行诉讼主张（两者相差845496元），一审法院的错误由此可见一斑。2.根据施工合同约定，应以审计部门审定的结算价作为结算依据，一审法院对竣工结算的合同条款的理解是错误的。双方施工合同第三章“专用条款”第31.4条明确规定：“当支付至合同总价的85%时，停止支付工程款，待竣工验收，结算完毕后30日内，支付至经有关审计部门审定的结算总价的95%,余下5%作为保修金，保修期满后支付。”合同通用条款第35.8条规定：“在按35.3、35.4、35.5,35.6款发承包双方确认竣工结算价款7天内，发包人应当将经发承包双方共同确认的竣工结算书报政府指定审查机构审查，未经审查的竣工结算，不得作为工程价款支付及产权登记的依据。”综合以上两个条款的约定可以看出，有关审计部门审定的结算价,才是双方的最终结算价。一审法院所引用通用条款35.5条约定认定竣工结算价是错误的：其一，因金东海公司主张其挂靠市政总公司施工涉案工程，施工合同无效，相关条款本不应适用；其二，即便不考虑合同无效的问题，该条款35.5条也仅是通用条款，与上述的专用条款31.4条不一致的，应以专用条款31.4条为准；其三，在实际履行过程中，市政总公司或金东海公司从未援引过该条款，主张以永达信公司的审核价作为结算价，相反，市政总公司还配合机场集团公司办理后续的市造价站的审核结算工作，并最终按照市造价站核定的结算价盖章确认并申请支付尾款。3.永达信咨询公司出具的《工程结算审核书》仅是过程性造价文件，根本不是竣工结算，一审法院将其作为竣工结算的依据是完全错误。永达信咨询公司出具的《工程结算审核书》仅为机场集团公司内部审计流程的一部分，不是最终结算依据：其一，机场集团公司从未确认永达信咨询公司出具的审核书代表机场集团公司的最终意见，机场集团公司也从未在该审核书上盖章确认。其二，永达信咨询公司出具的《工程结算审核书》第七项“其他特别说明”写明：“……业主及咨询公司认为合同专用条款及补充条款未约定，不宜适用通用条款进行差价调整，该项争议呈请造价站认定是否调差。”该表述也能清楚的表明该审核书并非最终的结算，且造价站的认定才是最终结算。其三，金东海公司自己也没有将永达信咨询公司出具的《工程结算审核书》作为认定造价的依据。金东海公司的诉求较永达信咨询公司出具的《工程结算审核书》要少，部分工程量有误和部分单价有误的部分，金东海公司在本次诉讼中已自行认可市造价站的审核。其四，有新的证据直接证明，市政总公司认可在市造价站的结算是最终结算。市政总公司于2017年1月10日出具的《委托书》写明：“授权廖思进为我方结算对数及办理其他事务代表人，其权限是：委托廖思进进行深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段结算对数工作。”永达信咨询公司的审核报告书形成于2016年9月，市政总公司于2017年1月再次出具该委托书给市造价站，清楚表明在市造价站的结算对数才是最终的结算。二、在事实层面，金东海公司所主张的人工调差款、钢筋调差款、工程保险费、地基处理工、地基处理工程款程款等共计两千多万元在合同上均属于承包人的风险范围，机场集团公司没有义务支付，一审法院未能查清事实。1.按照合同约定，人工调差款1471.7万元及钢筋调差款468.46万元属于深圳市政工程总公司的风险范围。施工合同第四章补充条款第2.1规定：“本工程合同为固定单价合同……构成合同价款项目的单价不作调整……投标综合单价不因人工、物价、费率、税款、汇率的升降而调整……。”也即，该合同为固定单价合同，投标人报价时已考虑价格变动的因素并在其投标总价中加以了考虑，市造价站正是根据该合同约定,将人工调差款、钢筋调差款剔除出结算总价。金东海公司所援引的合同条款为施工合同通用条款29.5条，且该条并未说明可以调整的具体材料名称。涉案合同所套用的合同版本系市造价站编制，市造价站对该合同文本的解释属于权威解释，市造价站认为根据该合同的约定，人工、材料不能调差，故未将人工调差款、钢筋调差款列入结算总价内。需要特别指出的是，就钢筋调差款的部分，永达信咨询公司出具的《工程结算审核书》已说明该项争议呈请造价站认定是否调差，但遗憾的是一审法院根本没有注意此细节，仍判定机场集团公司向金东海公司支付高达468.46万元的钢筋调差款，显属认定事实不清。2.地基处理工程款1937688.76元、桥面保护工程款194051.7元、工程保险费168487.15元属于措施包干费用，不应另行计算。（1）金东海所称的地基处理工程款，涉及造价5864002.25元，其诉求的1937688.76元是其中的一部分，市造价站已认可其中的三百多万元款项，将1937688.76元予以扣减的原因是该1937688.76元属于包干的不应另行计费的措施费。施工合同补充条款第2.1（2）条约定：“措施项目费用结算办法：措施项目费用（包括……工程保险、施工企业现场安全文明措施费……已完成工程及设备保护费……）按投标报价包干，结算不再调整（包括工程变更）。上述措施项目费用中已包括为保证工期……质量的所有费用。如果承包人未单列以上费用，视为承包人在投标报价项目单价中已综合考虑，结算时无论是否发生上述该类措施项目费用或无论实际发生数量是否一致，该部分费用不因分部分项工程的项目、工程量变化及其他原因而调整。”就此问题，《深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段商务标澄清会议纪要》“综合问题”中也有特别澄清：“问题3：本工程措施项目费、规费按投标价包干、在结算时不再调整（包括工程变更），投标人是否清楚？”投标人答复表示“清楚”。市造价站的审核依据是非常充分的。（2）金东海诉称的桥面保护工程款194051.7元，同样是措施费用，属于措施项目费用包干的范围，不应另行计算。除上述施工合同补充条款第2.1(2)条约定外，施工合同补充条款第1.4(4)条还约定：“与发包人委托的深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第二合同段施工的承包人做好配合工作，完全按照发包人的要求进行相关施工，无条件对其施工进行配合，造成对本工程工期造成影响的，只能得到顺延工期的赔偿。”该桥面工程就是属于为深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第二合同段施工的承包人做好配合的工作，故市造价站进行了核减，是完全尊重合同约定、保护国有资产的体现。（3）关于工程保险费168487.15元，施工合同补充条款第4.2(2)条约定：“……工程保险费包含在合同总价内。”且金东海公司在本案中提供的保险费单据(见金东海公司证据5)不能反映是用于涉案的工程。3.变更增加费用应在发生后14天内提出，但市政总公司并未在期限内提出。施工合同专用条款第33.2条规定：“变更工程价款和(或)调整工期报告发出和确认的时限：承包人应当在变更工程价款和(或)调整工期的事项发生之后的14天内，将此次变更的详细费用估算及工期调整的书面资料提交发包人，超过时限规定或没有书面请示的视作相关变更没有发生，发包人需在收到书面报告的28天内出具书面的确认书。”根据上述约定，变更工程价款的，应在事项发生后14天内将详细费用估算提交发包人，超过时限视为变更没有发生。就金东海公司在本案中诉求的这几项费用，不论是调差款还是措施费用，市政总公司均未在相应期限内提交详细费用估算给机场集团公司，从这一点来看也应视为相关变更没有发生，不应计算费用。三、金东海公司是挂靠人，不是受转包或违法分包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，金东海公司无权起诉机场集团公司，机场集团公司与市政总公司之间已达成结算，金东海公司与市政总公司之间如存在纠纷应由他们自行解决，一审法院适用法律错误。金东海公司与市政总公司之间属于挂靠关系，金东海公司在起诉状中明确自认其与市政总公司属挂靠关系。在机场集团公司收到一审诉状前，机场集团公司早已和市政总公司达成了结算并付清了款项，且从来不知晓金东海公司的存在，金东海公司无权向机场集团公司主张权利：1.根据司法解释，只有转包或违法分包情形下才能以发包人为被告主张在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下或简称“《建设工程司法解释》”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日实施）第六条指出，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。根据金东海公司在起诉状中的表述，其与市政总公司为挂靠关系，而非转包或违法分包情形。2.最高人民法院司法判例也明确挂靠人不能以实际施工人身份向发包人主张权益。在天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案［(2017)最高法民申3613号］中，最高人民法院明确说明：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”在挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。金东海公司无权直接突破合同相对性，直接向机场集团公司主张建设工程合同权利。机场集团公司和市政总公司已达成结算并付清款项，如金东海公司认为结算损害了其利益，其应向市政总公司提出主张，而不是起诉机场集团公司。四、一审法院超出诉讼请求进行裁判。根据金东海公司的民事起诉状，其第六项诉讼请求为请求判令机场集团公司向其支付违约金。但一审法院在其判项第六项却判令机场集团公司向金东海公司支付利息，这显然是超出诉讼请求进行裁判,应予纠正。综上，请求二审法院支持机场集团公司的诉求。金东海公司辩称：一、机场集团公司在其《民事上诉状》的“事实与理由”中阐述的第一点，其本质的争议，在于应以哪一份造价审核书作为竣工结算的依据，实际上也就是一审判决归纳的争议焦点一和争议焦点二所涉及的争议。对此，一审法院在一审判决中做了详细地分析和论证，认定本案应以经发承包双方共同确认的竣工结算书即机场集团公司委托深圳市永达信工程造价咨询有限公司（以下称永达信造价公司）出具的《工程结算审核书》（含《建设工程费审核意见表》）为工程款的结算依据。机场集团公司在竣工结算办理完毕之后，又以其单方委托市造价站出具的审核意见要求核减工程款价款并拒绝支付，没有事实与法律依据。1.《施工合同》没有约定以市造价站的审核结论作为双方的竣工结算依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》以及最高法院的同类型案件的裁判要旨可知：除合同有明确约定外，审计结论不能作为当事人双方工程款结算的依据，当事人将审计结论作为结算依据的，应当具体、明确，不能通过解释推定的方式。2.机场集团公司在《民事上诉状》第一点第1项提及的《深圳机场T3扩建工程尾款付款证书报批表》，是机场集团公司在一审提交的证据1，对该份证据，金东海公司在一审时已经提出了完备的质证意见（详情见提交给一审法院的《质证意见》），庭审中也就此进行了详细的说明（见庭审笔录）。该报批表不是双方的结算基础，也不是双方的结算依据，只是申请付款环节按机场集团公司提供的格式版本形成的过程性付款文件，机场集团公司将该报批表等同于工程款的结算依据，没有合同依据和法律依据。另外，金东海集团公司在一审时提交了证据51（证据第450页），证实根据机场集团公司工程领导小组的建议，暂时按市造价站的审核金额先进行尾款支付，对没有纳入审核的部分，即争议部分，可协商解决或者通过司法途径解决，说明金东海公司并未同意以市造价站的意见为结算依据。在《施工合同》没有约定以市造价站的审核结论作为双方的竣工结算依据的情况下，机场集团公司妄图通过所谓“解释推定”的方式，将审计结论作为结算依据，明显不能成立。3.鉴于有关经办人员已经离职，金东海公司在本案中少主张了845496.00元，系属于对权利的处分，该笔款项，金东海公司会在本案之后另行择机主张权利。对权利的处分，属于金东海公司的自由，不等于同意将审计结论作为结算依据。4.《施工合同》专用条款第31.4款，是关于“办理期中结算与支付的时间间隔和要求”的约定（详见该款条文约定），机场集团公司在《民事上诉状》中只是“从中截取了部分文字来断章取义”（目的是通过单方解释来推定），但该条款不是竣工结算的条款。另外，根据“补充条款”第4.2（1）款，明确载明“……，但期中支付不作为工程结算的依据。（见证据册第81页）”。合同通用条款第35.8款虽然约定了“报政府指定审查机构审查，未经审查的竣工结算，不得作为工程价款支付及产权登记的依据”，但并未明确约定以“政府指定审查机构审查得出的结论作为双方工程款的结算依据”，即报予审查机构审查仅为工程价款支付和产权登记的前置程序，而没有约定必须将审查机构审查的结果作为双方竣工结算的依据。该款中，同时强调了“发包人应当将经发承包双方共同确认的竣工结算书”报予审查，即反证了永达信造价公司出具的《工程结算审核书》（含《建设工程费审核意见表》）是经发承包双方共同确认的工程款结算依据。证实此点的还有证据册第366页《建设工程费审核意见表》、435页“审核依据（一）”、442页“审核依据（一）所载内容。故机场集团公司引用专用条款第31.4款、通用条款第35.8款不能得出双方以审计结论作为结算依据的结论。5.虽然永达信造价公司在“审核意见”中将“钢筋调差”提请市造价站认定，但市造价站的审核结论并不是双方的结算依据，即造价站的审核意见为政府对机场集团公司投资行为的行政审计监督，对于金东海公司没有约束力。因此，该“钢筋调差”应根据《施工合同》的约定以及合同的实际履行、竣工结算情况予以认定。根据《施工合同》通用条款第29.5款、证据册第433页、第324页、第359-361页、第368页、第402页，以及证据第366页，“钢筋调差”款是按合同条款执行并得到了机场集团公司的确认并同意支付的，因此，“钢筋调差”属于机场集团公司应当支付的费用。6.即使市政总公司出具了《委托书》指派相关人员配合机场集团公司办理送市造价站行政审计或审核的工作，那也是属于履行施工合同的协助义务，配合政府部门对机场集团公司的监督审计，体现了市政总公司和金东海公司遵循诚实信用原则履行附随义务，但《委托书》不是双方的结算基础，也不是双方的结算依据，机场集团公司将该《委托书》通过“单方解释推定”等同于工程款的结算依据，没有合同依据和法律依据。7.金东海公司同意市政总公司在机场集团公司委托永达信造价公司出具的《工程结算审核书》及《建设工程费审核意见表》上盖章确认之日，即为竣工结算办理完毕之时。机场集团公司单方将经双方共同确认的竣工结算书报与市造价站审查，只是为了履行行政审计程序，结果如何，与他人无关。二、机场集团公司认为本案诉争款项属于没有支付义务的所谓“承包人的风险范围”，不能成立。竣工结算办理完毕之后，机场集团公司又提出核减工程价款或不予计算相关工程价款的无理要求，明显是不诚信，依法不应支持。1.施工合同通用条款第29.5款关于工料机调差的约定与补充条款第2.1(1)款单价固定的约定不是一码事，二者不能等同。工料机调差解决的是价格波动导致合同总价款应作调整的问题；单价固定解决的是投标单价在结算时不予重新组价的问题。本案在竣工结算时综合单价固定并没有变化，只是对工料机调差主张权利。而专用条款与补充条款对工料机调差均没有规定，仅在通用条款第29.5条有规定，因此，应适用通用条款的规定。金东海公司提交的证据44即证据册第433页，证实了机场集团公司同意按通用条款执行调差。另外，施工期间非因金东海公司的原因导致工期延长，人工、钢筋材料价格大幅上涨也是客观事实，这些额外费用早已实际发生且已由金东海公司垫付，退一步讲，就人工、钢筋的调差，机场集团公司是同意的，调差的具体金额反应在机场集团公司认可的监理公司出具的《工程结算书》以及机场集团公司委托的造价咨询公司出具的《工程结算审核书》中。造价咨询公司出具的《工程结算审核书》是双方认可的结算依据，市造价站审核意见只是将人工、钢筋调差作为甩项内容即不予理会该调差事项，并没有说机场集团公司不应支付人工、钢筋的调差费用，且市造价站的审核意见对金东海公司没有法律约束力，机场集团公司应按双方一致认可的造价公司出具的《工程结算审核书》进行结算。至于机场集团公司提出的钢筋调差款问题，见本答辩状第一条第5项答辩意见。具体证据见金东海公司提交的证据3、4，证据第324页序号7、8，第357-361页，第368页，第401-402页，第433页。2．关于地基处理工程款1937688.76元、桥面保护工程款人民币194051.70元、工程保险费168487.15元，机场集团公司应予支付。（1）根据金东海公司提交的证据20-40、证据册第355页序号9，证据第393页序号9，该1937688.76元工程款属于机场集团公司早已同意支付的工程款，且发承包双方、监理公司、造价咨询公司等将此费用作为应增加的工程款对待而非视为“措施费”，见造价咨询公司的《工程造价审核报告书》，见证据册第281页，措施项目费一栏均为0。即使视为“措施费”，鉴于发承包双方的协商一致，该“措施费”也应支付。该费用已经实际发生，在监理公司、造价咨询公司的审核结果文件中也有明确体现，而机场集团公司也认可该审核结果文件，故机场集团公司应支付该工程款。机场集团公司引用施工合同补充条款第2.1(2)款“措施费包干”为由拒绝支付，不能成立。（2）根据金东海公司提交的证据6-19、证据册第355页序号16，证据第393页序号16，桥面保护工程款194051.70元属于机场集团公司早已同意支付的工程款，且发承包双方、监理公司、造价咨询公司等将此费用作为应增加的工程款对待而非视为“措施费”，见造价咨询公司的《工程造价审核报告书》，见证据第247页，措施项目费一栏均为0。即使视为“措施费”，鉴于发承包双方的协商一致，该“措施费”也应支付。该费用已经实际发生，在监理公司、造价咨询公司的审核结果文件中也有明确体现，而机场集团公司也认可该审核结果文件，故机场集团公司应支付该工程款。（3）工程保险费20万元在《施工合同》及其附件中被明确为合同价款（即该20万元在订立合同时即已计入了总价款），费用实际发生金额为168487.15元，在监理公司、造价咨询公司的审核结果文件中也有明确体现，机场集团公司也认可该审核结果文件，故应支付。具体可见金东海公司提交的证据册第62页第41.2款、76页第41.3（3）款、81页第4.2（2）款、147页序号5（20万元保险费单列）、208页发票、324页序号5、368页序号3。3．鉴于双方早已经就工程款结算达成一致，机场集团公司在上诉时又以“变更增加费用应在发生后14天内提出”为由不予计算，显然前后矛盾，极度不诚信，理由不能成立。三、金东海集团公司有权以自己的名义向机场集团公司主张权利。“实际施工人”是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（2004年版）第218页就该司法解释第26条进行解释时，就明确载明“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质（挂靠）的承包人”，长期的司法实践中，对实际施工人的认定也是前述三类人。金东海公司在一审时曾当庭提交了一套“参考资料”，其中，有宝安区人民法院的（2008）深宝法民三初字第2420号《民事判决书》、（2017）粤0306民初19099号《民事判决书》，最高人民法院的（2017）最高法民申2022号《民事裁定书》、（2016）最高法民申1893号《民事裁定书》、最高法院（2013）民一终字第100号《民事判决书》、《民事审判指导与参考》总第43辑所载民事判决书案例、最高院（2015）民申字第3367号《民事裁定书》、新疆高院（2014）新民一终字第22号《民事判决书》、新疆高院（2015）新民一终字第23号《民事判决书》、江苏高院判决书司法观点等佐证挂靠人有权向发包人主张权利，目前包括广东省高级法院在内的有关各省市高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷的指导意见中，也明确挂靠人作为实际施工人可以向发包人主张权利。根据金东海公司提交的证据1《工程项目经营管理责任书》，可以证实金东海公司为实际施工人，对本案诉讼标的享有实体权利，市政总公司对此也并无异议。发包人机场集团公司接受了“实际施工人”金东海公司的经“竣工验收合格”的工作成果并投入使用，从而产生了向金东海公司对待给付的义务。在市政总公司怠于或者拒绝向机场集团公司起诉要求支付案涉工程款项的情况下（见证据第52、53，第451-454页），不应因市政总公司不直接起诉机场集团公司就免除机场集团公司的工程款支付义务，否则机场集团公司将构成不当得利，而金东海公司则必将遭受重大损害而无权利救济途径（因为市政总公司在《工程项目经营管理责任书》项下只负有“转付”工程款的义务，在其本身没有收到工程款的情况下无“付款义务”）。因此，机场集团公司应直接在欠付工程款本息范围内承担付款责任。另外，从《工程项目经营管理责任书》载明的内容而言，未见“挂靠”施工的约定。因此，本案无论系“挂靠”还是“转包”抑或“违法分包”，并不妨碍法院依法认定金东海公司是“实际施工人”的身份，以及金东海公司可以“实际施工人”的身份向机场集团公司主张权利。退一步讲，民事法律适用中，可以适用“类推解释”和“法律参照适用”，“类推解释”、“法律参照适用”的目的是为了弥补“法律的漏洞”以实现个案裁判中的“有法可依”与“法律正义”。因此，即使是“挂靠人”，也可以参照适用《建设工程司法解释（一）、（二）》关于“转承包人”直接起诉“发包人”的相关规定。机场集团公司认为金东海公司作为挂靠施工的实际施工人，无权向机场集团公司主张权利，不能成立。四、一审法院并没有超出诉讼请求进行裁判。金东海公司第6项诉讼请求为“请求判令深圳市机场（集团）有限公司向金东海公司支付违约金（违约金以21701880.70元为基数按同期人民银行贷款基准利率从起诉之日起计算至付清之日止）。”即违约金按照一定的利率标准计算。一审判决的“判项六”，也是按照同期同类贷款基准利率的标准计算利息（该计算方式等同于违约金的计算方式），至于“或以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”，系因为一审庭审结束后，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的事实，因此，一审判决并未超过诉讼请求，故机场集团公司对此存在明显的误读。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。市政总公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金东海公司向一审法院起诉请求：1.请求判令机场集团公司向金东海公司支付工程保险费168487.15元；2.请求判令机场集团公司向金东海公司支付Z4匝道上桥通车桥面保护工程款人民币194051.70元；3.请求判令机场集团公司向金东海公司支付JC35-JC103及匝道桥Z3/Z4/Z6/Z8/Z9地基处理工程款人民币1937688.76元；4.请求判令机场集团公司向金东海公司支付人工调差款人民币14717005.77元；5.请求判令机场集团公司向金东海公司支付钢筋调差款人民币4684647.32元；6.请求判令机场集团公司向金东海公司支付违约金（违约金以21701880.70元为基数按同期人民银行贷款基准利率从起诉之日起计算至付清之日止)；7.判令机场集团公司、市政总公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月，机场集团公司作为发包人，市政总公司作为承包人，双方签订《深圳市建设工程施工合同》，约定：1、工程名称：深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段。工程地点：深圳宝安国际机场。工程承包范围为桥梁工程、附属工程（含桥面铺装、照明、交通工程等）、匝道工程（含引桥）等。合同价款为421217883.65元，其中暂列金额为2350万元，项目单价详见承包人的投标报价书；2、通用条款约定：发包人的工程师由监理工程师担任，工程师行使需经发包人批准的权力时应视为发包人已予批准；对工料机价格波动超过5%时应进行调差；3、专用条款约定：工程竣工验收合格后28天或专用条款约定的时间内，承包人应向发包人提交竣工结算书及结算资料；发包人在收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后28天或专用条款约定的时间内，应按合同的有关约定，依据结算资料，在工程师的协助下，对承包人提交的竣工结算书进行核对；承包人应在收到发包人提出的核对意见后14天或者专用条款约定的时间内，向发包人提交经修改的竣工结算书或补充结算资料后，发包人在上述约定期限内仍有异议的，可按通用条款第38条关于争议或纠纷解决程序处理。承包人在收到发包人提出的核对意见后14天内或专用条款约定的时间内未提出异议或没有明确答复的，视为发包人的核对意见被承包人认可且接受，竣工结算至此办理完毕。发承包双方确认竣工结算价款后7天内，发包人应当将经发承包双方共同确认的竣工结算书报政府指定审查机构进行审查。2010年11月，市政总公司作为甲方（项目管理单位），金东海公司作为乙方（经营承包单位），双方签订《工程项目经营管理责任书》，约定：1、工程名称：深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段；2、工程地点：深圳宝安国际机场航站区扩建区域的T3航站楼至机场南路之间；3、主要工作内容：包括进港高架桥、航站楼高架桥、离港高架轿、Z1～Z9匝道等的桥粱工程及其附属工程（含桥面铺装、照明、交通工程等）匝道工程（含引桥）等（详见设计图纸及工程量清单）以及与业主签订的工程承包责任书规定应完成的所有工作内容及缺陷修复；4、甲方收取本项目实际结算总金额的2%作为甲方的项目管理费，甲方收取本项目实际结算总金额的0.1%作为质安管理基金，乙方以责任承包方式交予施工，乙方排除必要的管理人员，与甲方共同组成项目班子，甲方负责对项目进行跟踪协调、监督管理。该《工程项目经营管理责任书》还包括附件1《安全生产协议书》、附件2《工程质量缺陷保修书》、附件3《施工车辆管理承诺书》。2010年12月8日，深圳市市政总公司出具《市政基础设施工程开工报告》，经机场集团公司批准，涉案的深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段工程开工。2013年10月21日，机场集团公司出具《建设工程竣工验收报告》，确认涉案工程的质量合格，同意竣工验收。2013年11月5日，涉案工程的监理单位深圳市鲁班建设监理有限公司出具《工程结算书》，载明：涉案的深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段的工程造价为494070708.68元，具体项目包含：结构工程、交通工程、照明工程、保险费、变更、人工调差、钢筋调差、税金调差。2016年8月31日，机场集团公司的项目负责人李庆福在该工程结算书上签名并注明“工程已验收合格，同意办理结算”。2016年9月23日，深圳市永达信工程造价咨询有限公司受机场集团公司委托对涉案工程进行结算审核，并出具《工程结算审核书》，载明：一、合同造价构成；本项目合同金额42121.79万元，其中：施工图部分金额39751.79万元（包含结构、交通、照明）三个专业工程，暂列金额2350万元，工程保险费20万元；二、审核金额构成及分析：本项目审核金额44456.22万元（一）竣工图部分造价41172.12万元；（二）暂列金额部审核金额3267.25万元主要构成：1、设计变更共33份涉及金额3117.21万元（其中有5份变更并入竣工图结算中，涉及金额1802.26万元）最终变更审定金额1314.95万元，其中：变更金额在50万元以上的共5份，涉及金额1062.03万元（具体详见附表）2、人工调整金额1471.70万元：3、钢筋调差金额468.46万元；4、税金调整金额12.13万元，（三）工程保险费16.85万元。三、其他特别说明：本项目结算造价44456226.99元，其中包含钢筋调差4684647.32元，施工方主张按合同通用条款执行。业主及咨询公司认为合同专用条款及补充条款未约定，不宜适用通用条款进行差价调整，该项争议呈请造价站认定是否调差。2016年10月8日，深圳市永达信工程造价咨询有限公司出具《建设工程费审核意见表》，载明涉案工程的审定工程造价为444562226.99元。深圳市市政总公司在该《建设工程费审核意见表》上盖章确认。2017年8月29日，深圳市建设工程造价管理站出具深建价（2017）31号《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》，载明：根据《深圳市建设工程造价管理规定》（深府令第240号）的相关规定，我站对深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算进行了审核，机场集团公司对其提交资料的真实性和完整性负责，审核意见如下：一、工程概况：本工程位于深圳宝安国际机场。经公开招标，发包人深圳机场（集团）有限公司与承包人市政总公司于2010年12月1日签订了深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段施工合同，合同形式为固定单价，合同价款421217883.65元，实际开工日期2010年12月8日，竣工日期2013年10月21日。二、审核范围：施工合同中约定的承包范围，具体包含桥梁工程，附属工程（含桥面铺装、照明及交通工程）、匝道工程（含引桥）等。三、审核依据（一）发包人提供的竣工结算审核申请、招标文件、投标文件、施工合同、施工图纸、设计变更及现场签证等有关资料，以及由深圳市永达信工程造价咨询有限公司编制的并经发、承包双方确认的竣工结算造价成果文件。四、审核造价分析（一）本工程送审竣工结算造价444562226.99元，审核竣工结算造价422014850.29元，核减造价22547376.70元，核减率5.07%，其原因如下：1、送审竣工结算中部分工程量有误，经查实予以更正，核减造价776412.13元，占送审竣工结算造价的0.17%。2、送审竣工结算中部分单价有误，经查实予以更正，核减造价263135.57元，占送审竣工结算造价的0.06%。3、送审竣工结算中措施费未按合同约定计价，经查实予以更正，核减造价1937688.76元，占送审竣工结算造价的0.44%。4、送审竣工结算中的工程保险费不属于本工程建安工程费，未包含在本审核造价中，涉及造价168487.15元，占送审竣工结算造价的0.04%。5、本审核竣工结算造价中未包含人工及材料调差费用，涉及造价19401653.09元，占送审竣工结算造价的4.36%。（二）本工程合同价款421217883.65元，审核竣工结算造价422014850.29元，增加造价796966.64元，审核竣工结算造价高于合同价款0.19%，其原因如下：1、减少部分(1)扣减暂列金额23500000.00元，占合同价款的5.58%。(2)扣减工程保险费200000.00元，占合同价款的0.05%。2、增加部分(1)清单工程量与实际工程量偏差，增加造价13434059.48元，占合同价款的3.19%。(2)设计变更及现场签证增加造价10941589.23元，占合同价款的2.6%。(3)税金调差增加造价121317.93元，占合同价款的0.03%。五、审核结论：本工程送审竣工结算造价444562226.99元，审核竣工结算造价422014850.29元，核减造价22547376.70元，核减率5.07%（其中甩项内容涉及造价19570140.24元，涉及核减率4.40%）。具体内容详见《竣工结算审核表》和《工程造价审核书》。另查明：1、金东海公司为涉案工程的实际施工人，金东海公司主张其以深圳市市政总公司的名义与机场集团公司签订涉案的《深圳市建设工程施工合同》并按照合同约定完成了涉案工程的施工，涉案工程已经竣工验收并投入使用，被告深圳市市政总公司对金东海公司的主张予以确认，机场集团公司确认涉案工程已经竣工验收并实际使用，但对金东海公司的实际施工人身份有异议，主张在涉案工程进行过程中并不知道金东海公司的存在。2、金东海公司主张根据造价书，涉案工程的全部工程款应为444562226.99元，该工程造价报告系机场集团公司委托深圳市永达信工程造价咨询有限公司作出，并经机场集团公司及被告深圳市市政总公司确认后交给金东海公司的，系金东海公司与机场集团公司、市政总公司共同确认的结算文件，被告深圳市市政总公司对金东海公司的主张予以确认，并主张已经收到被告深圳机场(集团)有限公司支付的工程款人民币422014850.29元。金东海公司主张按照深圳市永达信工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核书》，机场集团公司还应向金东海公司支付剩余工程款21701880.70元，机场集团公司主张深圳市永达信工程造价咨询有限公司于2016年9月23日作出的《工程结算审核书》并非最终的结算文件，按照造价站于2017年7月28日出具的工程造价审核书，涉案工程的总价款应为422014850.29元，机场集团公司已经全部支付。3、深圳市永达信工程造价咨询有限公司于2016年9月23日作出的《工程结算审核书》与深圳市建设工程造价管理站于2017年8月29日出具的《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》载明的涉案工程总价款的差别在于：2017年8月29日出具的《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》核减了造价22547376.70元，具体金额如下：（1）工程保险费168487.15元；（2）工程量有误核减776412.13元、单价有误核减263135.57元；（3）JC35-JC103及匝道桥Z3/Z4/Z6/Z8/Z9地基处理工程款人民币1937688.76元；（4）人工调差款人民币14717005.77元、钢筋调差款人民币4684647.32元，合计19401653.09元。4、金东海公司主张深圳市永达信工程造价咨询有限公司于2016年9月23日作出的《工程结算审核书》所载明的各项金额均有金东海公司提供的施工过程中经金东海公司及机场集团公司、市政总公司确认的工程变更令、工程变更申请表、工程量计算书等现场签证文件为证，其中第一项工程保险费168487.15元有金东海公司提供的《保险业专用发票》为证，该发票显示付款人为市政总公司，险种为建筑施工人员团体意外伤害保险，开票时间为2010年12月20日，金额为168487.15元，该笔保险费应由发包人承担，不应核减；第二项桥面保护费194051.70元有经原被告双方及施工监理单位确认的《工程变更审批表》为证；第三项人工调差款人民币14717005.77元、钢筋调差款人民币4684647.32元，系现场施工时因所涉现状地基不能满足市政高架桥现浇支架对地基承载力的要求，依据涉案合同关于调差的约定，根据机场集团公司的额外要求，并经机场集团公司审批同意进行的，金东海公司提供的《指挥部收文》等证据足以证明金东海公司主张。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。金东海公司作为实际施工人，已经按照合同约定组织施工，涉案工程已经过竣工验收并投入使用，金东海公司有权要求作为发包人的机场集团公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，支付剩余的工程价款。结合金东海公司、机场集团公司诉辩意见，本案争议有二，一是涉案合同约定的竣工结算条件和依据；二是应以哪份造价审核书作为竣工结算的依据。具体分析如下：争议一：涉案合同约定的竣工结算条件和依据。涉案合同第35条竣工结算约定如下：一、工程竣工验收合格后28天或专用条款约定的时间内，承包人应向发包人提交竣工结算书及结算资料；二、发包人在收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后28天或专用条款约定的时间内，应按合同的有关约定，依据结算资料，在工程师的协助下，对承包人提交的竣工结算书进行核对；三、承包人应在收到发包人提出的核对意见后14天或者专用条款约定的时间内，向发包人提交经修改的竣工结算书或补充结算资料后，发包人在上述约定期限内仍有异议的，可按通用条款第38条关于争议或纠纷解决程序处理。承包人在收到发包人提出的核对意见后14天内或专用条款约定的时间内未提出异议或没有明确答复的，视为发包人的核对意见被承包人认可且接受，竣工结算至此办理完毕；四、在合同约定期限内，承包人未提交竣工结算书及结算资料，工程师应通知其按要求提交，通知后14天内仍不提交的或没有明确答复的，发包人有权依据已有资料进行审查、核实，并确定工程竣工结算价款，书面提交承包人，并以此作为竣工结算价款支付依据。若承包人不予接受的，发承包双方依第38条关于争议或纠纷解决程序处理；五、发承包双方确认竣工结算价款后7天内，发包人应当将经发承包双方共同确认的竣工结算书报政府指定审查机构审查。根据上述约定，涉案工程竣工结算的步骤为：承包人提交竣工结算书-发包人核对并提出核对意见-承包人依据核对意见修改竣工结算书-承包人对发包人的核对意见认可且接受竣工结算即办理完毕，即竣工结算的依据为承包人和发包人共同确认的竣工结算书。本案中，机场集团公司委托深圳市永达信工程造价咨询有限公司对涉案工程出具《工程结算审核书》，并将该《工程结算审核书》提交金东海公司确认，金东海公司未在约定时间内提出异议，即应视为竣工结算办理完毕。争议二：应以哪份造价审核书作为竣工结算依据。本案争议的焦点为涉案工程应以那份造价审核书确定的工程造价为准，第一份是深圳市永达信工程造价咨询有限公司于2016年9月23日作出的《工程结算审核书》，第二份是深圳市建设工程造价管理站于2017年8月29日出具的《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》。金东海公司主张第一份即为双方最终结算文件，机场集团公司认为第一份系中间审核程序，第二份才是最终的工程款结算文件。一审法院认为，深圳市永达信工程造价咨询有限公司作出的《工程结算审核书》是由机场集团公司委托深圳市永达信工程造价咨询有限公司所做，并在该审核书作出后交予深圳市市政总公司，由深圳市市政总公司转交金东海公司，金东海公司对该审核书予以确认，未在合同约定的时间内提出任何异议，并要求机场集团公司按照该审核书金额付款。因此机场集团公司委托深圳市永达信工程造价咨询公司对涉案工程进行工程造价审核并将《工程结算审核书》提交给金东海公司的行为应视为其对《工程结算审核书》的确认，金东海公司对该《工程结算审核书》未在约定时间内提出异议，应视为其对该审核书内容的认可和接受，依据合同约定的竣工结算条款，至此，涉案工程的竣工结算即办理完毕。机场集团公司在竣工结算办理完毕之后，又以其单方委托深圳市建设工程造价管理站作出的《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》要求核减工程款的行为，有违诚实信用原则，且无合同和法律依据，金东海公司对该《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》亦不予确认，故该《关于深圳机场航站区扩建工程交通市政工程第一合同段竣工结算的审核意见》不应作为工程结算的依据，金东海公司要求以深圳市永达信工程造价咨询有限公司作出的《工程结算审核书》作为结算依据，并要求机场集团公司支付剩余的工程款21701880.7元（其中工程保险费168487.15元、Z4匝道上桥通车桥面保护工程款人民币194051.70元、JC35-JC103及匝道桥Z3/Z4/Z6/Z8/Z9地基处理工程款人民币1937688.76元、人工调差款人民币14717005.77元、钢筋调差款人民币4684647.32元）及利息的诉求，有事实和合同依据，一审法院予以支持。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年11月5日计至该款实际支付之日止。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、机场集团公司应在判决生效之日起十日内向金东海公司支付工程保险费168487.15元；二、机场集团公司应在判决生效之日起十日内向金东海公司支付Z4匝道上桥通车桥面保护工程款人民币194051.70元；三、机场集团公司应在判决生效之日起十日内向金东海公司支付JC35-JC103及匝道桥Z3/Z4/Z6/Z8/Z9地基处理工程款人民币1937688.76元；四、机场集团公司应在判决生效之日起十五日内向金东海公司支付人工调差款人民币14717005.77元；五、机场集团公司应在判决生效之日起十五日内向金东海公司支付钢筋调差款人民币4684647.32元；六、机场集团公司向金东海公司支付上述款项合计21701880.7元的利息（利息以21701880.70元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2018年11月5日计至该款实际支付之日止）。本案一审受理费150309元，由机场集团公司负担，一审案件受理费金东海公司已预交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金东海公司虽为涉案工程的实际承建方，但其与机场集团公司并未签订建设工程施工合同，亦未举证证明机场集团公司接受并与其形成事实上的合同关系。就涉案工程而言，机场集团公司与市政总公司之间存在合同关系，市政总公司与金东海公司之间存在合同关系，根据合同相对性原理，金东海公司无权向与其没有合同关系的机场集团公司提出合同之诉。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款，但应当严格限定适用，不得随意扩大发包人的责任范围。金东海公司并未主张涉案工程为非法转包或违法分包，亦未主张欠付款项导致其无法支付劳务分包关系中的农民工工资，故不得突破合同相对性向机场集团公司提出诉请。一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。综上所述，机场集团公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初26143号民事判决；二、驳回广东金东海集团有限公司在一审的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费合计300618元，由被上诉人金东海公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 黄 玮 娜二〇二〇年九月八日书记员 陈颖(兼)