贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1545号上诉人（原审原告）：陈佑明，男，1948年10月3日出生，侗族，务农，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：秦吉才，贵州瀑乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈佑禄，男，1944年12月24日出生，汉族，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：袁群仙，贵州鸿丰律师事务所律师。上诉人陈佑明因与被上诉人陈佑禄身体权纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2020）黔0622民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月21日公开开庭审理。本案现已审理终结。陈佑明向本院上诉请求，1.撤销一审判决，并依法改判支持陈佑明的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由陈佑禄承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。在处理陈佑禄刑事案件中并未收到提起附带民事诉讼的通知和是否委托诉讼代理人参与诉讼刑事开庭的通知。故在刑事案件审理终结之后很长时间才单独提起民事赔偿责任诉讼，本案应当适用民事诉讼程序和民事赔偿相关法律进行审理。对于陈佑明遭受侵权，其相关的赔偿费用应当根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定进行计算，而不应当适用《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释的相关规定。根据法律适用的原则，上位法大于下位法，《中华人民共和国侵权责任法》的法律效力高于《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释的效力，因此，用刑事诉讼法司法解释审理本案，应为适用法律不当。二、一审认定事实错误。本次事件的刑事判决书中，并未记载陈佑明殴打陈佑禄，而只是记载陈佑明用洋铲朝陈佑禄打去，并没有证据证明陈佑明击中陈佑禄，该刑事判决书也没有认定陈佑明有任何过错。刑事案件对陈佑禄酌情作出从轻量刑是因为其年满六十周岁和如实供述罪行、认罪认罚的情节，而不是因为陈佑明有过错才对陈佑禄酌情从轻量刑。三、一审法院无论是刑事还是民事判决滥用自由裁量权，偏袒陈佑禄，刑事上陈佑禄的侵权行为致使陈佑明右眼遭受重伤，在没有得到陈佑明的谅解下，却得到适用缓刑的轻判。在民事赔偿审理中，总以各种理由为陈佑禄开脱责任，计算各项损失多处降低陈佑明的赔偿标准。其中，误工费、营养费、伤残鉴定费均不按照法律的规定予以支持，而是酌定降低了赔偿。四、陈佑明在本案中无任何过错，本案一审、二审案件受理费应由陈佑禄承担。陈佑禄二审辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。因陈佑明的树木倒在政府出资修建的水泥道路上，将路面占去将近一半，给村民及陈佑禄的生活、生产带来不便长达一年之久。因陈佑禄家维修厨房需要用车辆运输材料，便去对影响道路通行的树木进行修剪。当天傍晚陈佑明手持洋铲站在门口等陈佑禄过路时故意用语言找茬。陈佑禄回应时，陈佑明就用洋铲打击陈佑禄的头部，陈佑禄为了自卫，用手去抢洋铲，双方发生拉扯。其右眼的受伤不知道是双方拉扯时陈佑明滚到地上，撞击街沿坎上的岩石、还是撞到推斗车的边角，还是陈佑禄打伤的无法查明。但从受伤的伤形来看，更符合是撞伤，若是陈佑禄用板子击伤眼部周围会留下淤青或软组织受伤。在刑事中陈佑禄为此主张自己正当防卫，并请求对陈佑明受伤原因进行鉴定，但是未被接受，最终被追究刑事责任。2.根据法律的规定，陈佑明已年满72周岁，不具备法律规定的劳动能力，不应获得误工费的赔偿。但是一审酌情支持70元每天的误工费，陈佑禄也认可。3.本案不是单纯的民事侵权，而是刑事案件引起的，对精神抚慰金和残疾赔偿金按照法律规定是不予支持的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈佑明向一审法院提出诉讼请求：1.判决陈佑禄赔偿陈佑明误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费（含检查费）、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等费用323,008元；2.诉讼费由陈佑禄承担。一审查明的案件事实，定，陈佑明右眼部损伤构成重伤二级，右额部损伤构成轻微伤。陈佑明受伤后于次日凌晨2时许被送到铜仁市人民医院治疗，被诊断为：右眼球破裂伤伴球内容物脱出、右眼外伤性眼内炎、右眼创伤性前房积血、右眼玻璃体积血、右眼视网膜视神经损伤、右眼晶状体损伤伴脱位、头面部软组织挫裂伤、枕部蛛网膜囊肿、右眼眶内侧壁骨折、左侧上肢软组织损伤、左下肺肺炎或挫伤、左侧第7肋骨陈旧性骨折、脑挫伤后综合征，在该住院治疗15天，于2019年4月9日出院，医疗费由陈佑禄支付。陈佑明出院后，陈佑禄向其支付赔偿金5,000元。陈佑明所受损伤，经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，右眼外伤性损伤属于七级伤残，误工时限150日、护理时限53日、营养时限75日，安装义眼所需后续治疗费为15,000元，为此支付鉴定费2,844元。另查明，2019年12月6日，陈佑禄被本院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。一审法院认为，本案中，陈佑禄故意伤害陈佑明的身体，致其重伤，已构成故意伤害罪，在被追究刑事责任后，亦应承担侵权赔偿责任。在理论为何砍伐树木时，双方发生争执，陈佑明率先动手殴打陈佑禄，对损害的发生存在一定过错，可以减轻陈佑禄的赔偿责任，由陈佑禄承担70%的责任，陈佑明自行承担30%的责任。陈佑明因犯罪行为而遭受的经济损失，根据其诉讼请求和查明的事实，参照贵州省2018年国民经济统计数据，计算如下：1、误工费10,500元。陈佑明在本案发生时已年满70周岁，按照国家规定属于退出劳动就业年龄阶段，其未提交具体就业方面的证据，不能证据其收入状况，根据其身体、年龄等具体情况，酌定按鉴定的误工期每日支持70元，即：150日×70元/日=10,500元，超过此标准部分不予支持。2、护理费6,338.80元。按照2018年贵州省居民服务业年平均收入43,654元和护理期限计算，即：43,654元/年÷365日/年×53日=6,338.80元，超过此标准部分不予支持。3、营养费3,750元。按每日50元和营养期限计算，即：75日×50元/日=3,750元，超过此标准部分不予支持。4、住院伙食补助费1,500元。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，即：15日×100元/日=1,500元。5、鉴定费1,422元。陈佑明要求赔偿鉴定费用（含鉴定检查费用），因其损伤程度已经有公安司法鉴定中心的鉴定意见予以明确，而伤残等级鉴定并非刑事犯罪所致民事赔偿的必要证据，属于自行扩大的经济损失；鉴定意见关于误工期、护理期、营养期的评定，符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，该部分鉴定费用应予支持。鉴于无法区分伤残等级鉴定费用，酌定减半计算，即：2,844元÷2=1,422元。6、后续治疗费15,000元，按鉴定意见确定。7、交通费400元。陈佑明主张为鉴定两次往返产生的交通费，其虽未提交交通费票据，鉴于已经鉴定的实际，按2人2次往返，单次往返100元计算，即：2×2×100元=400元；陈佑明主张住院期间家属往返医院的交通费，不符合法律规定，不予支持。上述费用合计38,910.80元，由陈佑禄赔偿27,237.56元（已赔偿5,000元），其余由陈佑明自行负担。陈佑明要求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，残疾赔偿金属精神损害抚慰金的一种方式，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”的规定，残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于因刑事犯罪所致损失的民事赔偿范围，该主张依法不予支持。综上所述，陈佑明主张的赔偿费用，符合法律规定部分，依法予以支持，与法律规定不符部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、陈佑明因身体受到伤害造成的损失：误工费10,500元、护理费6,338.80元、营养费3,750元、住院伙食补助费1,500元、后续治疗费15,000元、鉴定费用1,422元、交通费400元，合计38,910.80元，由陈佑禄在本判决生效后10日内赔偿27,237.56元（已支付5,000元），其余由陈佑明自行负担；二、驳回陈佑明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3,073元，由陈佑明负担2,573元,陈佑禄负担500元。二审中，陈佑禄提交《情况说明》一份，拟证明双方发生肢体冲突系陈佑禄清理陈佑明挡在硬化路面的树木，陈佑明前往阻止发现的。陈佑明对该证据认为不是在举证期限内提交，且与刑事判决书认定的事实不一致，不予认可。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点为：一、陈佑明主张的各项损失费用一审认定是否得当。二、残疾赔偿金和精神抚慰金是否应当支持。三、一审对双方的责任划分是否恰当。本院认为，一、关于误工费、营养费、鉴定费的问题。1.铜医司鉴所【2020】临鉴字第68号法医临床司法鉴定意见书对陈佑明的误工、护理、营养时限的评定是综合伤情进行整体评定。故，陈佑明的误工、营养时限应参照该评定意见。陈佑明在案发时已年满70周岁，主张自己仍可参加劳动获取收入，要求赔偿误工费。案件审理中，陈佑明未提供证据证明其务工收入状况，一审根据其身体、年龄情况，酌定支持每天70元的误工费，符合情理，予以维持。根据陈佑明经常居住地的消费水平，一审按照每天50元计算营养费，符合实际情况，予以维持。2.关于鉴定费的问题，公安机关的法医鉴定已对陈佑明的损伤程度等级予以明确，仍进行伤残鉴定，所支出的费用属于自行扩大损失。但关于误工、护理、营养时限的鉴定符合法律规定，予以支持。一审在无法区分伤残等级鉴定费用下，酌定减半支持，符合公平分担费用，并无不当，予以维持。二、关于残疾赔偿金和精神抚慰金是否应当支持的问题。首先，本案是陈佑禄的刑事犯罪行为引起的，不是纯粹的民事侵权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第一百六十四条之规定，因犯罪行为造成被害人人身损害的，仅赔偿因犯罪行为造成的直接物质损失。残疾赔偿金和精神抚慰金不属于因犯罪行为造成的直接物质损失的范畴，没有将残疾赔偿金和精神抚慰金作为赔偿项目的范围。其次，设立刑事附带民事诉讼制度，其目的之一就是节约司法资源，减少诉累，维护司法公正。若在刑事附带民事诉讼中不予支持的残疾赔偿金和精神抚慰金，在另行单独提起民事诉讼中又予以支持，被害人就会优先选择另行单独提起民事诉讼，则刑事附带民事诉讼制度就会如同虚设，违背刑事附带民事诉讼制度的立法本意。再次，陈佑禄的侵权行为已经受到了刑事处罚，自身亦年满75岁，劳动能力有限。若再支持高额的残疾赔偿金，陈佑禄负担不起沉重的债务，将会导致受害人的损害赔偿难以实现。综上，陈佑明诉请的残疾赔偿金和精神抚慰金，不应支持。三、关于一审对双方的责任划分是否恰当的问题。根据查明的案件事实，因陈佑禄砍伐陈佑明生长在道路边的树木，陈佑明为此事与陈佑禄理论，并发生争执。争执中陈佑明率先用洋铲攻击陈佑禄，陈佑禄便用木条攻击陈佑明，导致陈佑明右眼部、头面部受伤。陈佑明的率先攻击行为，对损害的发生存在一定过错。故，一审对本案由陈佑明承担30%的责任，陈佑禄承担70%的责任，责任划分得当，予以维持。综上所述，陈佑明的上诉请求及理由不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5737元，由陈佑明负担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 柳文辉审判员 倪庆飚二〇二〇年九月三日法官助理龙宏伟书记员雷芳