山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5173号上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东桓台县。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：陈金友，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜凯文，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董春华，女，1984年4月4日出生，汉族，户籍地济南市，现住济南市。委托诉讼代理人：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾静静，山东鹏飞律师事务所实习律师。原审被告：济南世茂天城置业有限公司，住所地济南市。法定代表人:刘赛飞，总经理。委托诉讼代理人:胡永强，男，1991年8月28日出生，汉族，户籍地重庆市，现住济南市，该公司员工。上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）因与被上诉人董春华、原审被告济南世茂天城置业有限公司（以下简称世茂公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。天齐公司上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4729号民事判决,依法改判驳回董春华的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用均由董春华承担。事实与理由：一审法院认定基本事实错误、关键事实未予查清；举证责任义务分配错误；适用法律错误；应予以撤销并改判或发回重审。一、一审法院举证证明责任分配错误。一审法院认为“本案审理期间，天齐公司提出重新鉴定申请，后在选择鉴定机构期间，天齐公司对需鉴定标的不予认可，并无法提交经法庭认可的检材，我院技术室无法委托鉴定机构进行鉴定。”首先，根据民诉法第六十四条“谁主张谁举证”的原则，本案作为财产损害赔偿纠纷案件，对于证明“财产遭受损害”的义务人是董春华，而不是天齐公司。其次，董春华向法庭提交的鉴定意见系其单方委托形成，可信度极低，且该鉴定意见所依据的检材未经庭审质证。根据民事诉讼法第七十条规定，董春华应向法庭提供财产损失的物证并接受天齐公司质证。在庭审过程中，董春华无法提供“财产遭受损害”及损害程度的证据接受天齐公司质证。因此，该签订意见不应当予以采纳，且董春华应当承担举证不能的法律后果。本案天齐公司有申请重新鉴定意愿，但因没有被法庭认可的“检材”而不能。在申请鉴定过程中，天桥区法院技术鉴定室称“我们只能对已经认可的检材进行鉴定，对于检材的确定应当由审判庭进行确定，而不是由技术鉴定室来确定”，因此，技术鉴定室将鉴定申请退回审判庭，待审判庭确定检材后依法进行鉴定。该鉴定申请退回审判庭后，审判庭未再进行任何庭审，而直接依据董春华的鉴定意见作出判决，严重剥夺了天齐公司的基本诉权及辩论权。天齐公司不负有对财产遭受损害的举证责任或申请鉴定的义务。一审法院将申请鉴定的义务主体及提供真实检材的义务归责于天齐公司，显然有悖于民诉法对举证义务主体的规定。二、一审法院认定基本事实错误。本案董春华财产损害的物证，没有经过法庭质证，不应当直接作为裁判的依据。一审法院认为“关于董春华主张的财产损失167948元和鉴定费4000元，有鉴定意见和鉴定费发票为证，本院予以支持”。该鉴定意见明确记载，“鉴定意见的形成是以董春华提供资料的客观真实为前提”。因此，一审法院不通过庭审对检材进行质证，而直接引用鉴定意见作出判决，剥夺了天齐公司的辩论权。众所周知，绝大多数美容产品有密封性的外包装或塑封即便被水浸泡也不会因为浸泡本身使得该产品消失或损毁。而本案董春华以“浸泡的美容产品被损毁或者早已处理了”为由，无法提供“被浸泡的美容产品”，显然与常识和基本事实不符，董春华有义务向法庭提交受损物品并接受天齐公司质证。而本案董春华拒绝提交检材或受损物品，理应承担相应法律后果。本案董春华拒绝将受损物品交由法庭进行质证，并称“被损毁了”或“被处理了”的说法显然与事实不符。天齐公司认为，董春华的受损范围及受损程度在不能确定的情况下，鉴定意见不应采信，亦不应作为法院裁判的依据。三、一审法院适用法律错误，对董春华故意扩大损失部分的赔偿责任应当依法予以免除。一审法院认定“原告在发生第一次漏水后未及时采取适当措施补救，对于后两次漏水所导致的财产损失的扩大亦存在一定的过错，故本院酌情减轻天齐公司20%的赔偿责任。”董春华自2017年第一次发生漏雨情况后，明知该房屋存在渗漏的情况理应进行合理修缮或将货物搬离至无漏水处，以便及时止损。而董春华在明知漏雨没有修复的情况下，仍将美容产品放置漏雨部位处，任由其产品被雨水浸泡，不采取任何补救措施，致使损失不断扩大。因此，依据合同法第一百一十九条、民法通则第一百一十四条、侵权责任法第二十七条规定，天齐公司认为，天齐公司对2018年、2019年的损失不应当承担赔偿责任。另外，天齐公司得知漏雨责任后，第一时间与董春华积极协商并赔偿、修复房屋。对于董春华2017年漏雨的全部损失以及房屋全部损失，双方于2019年7月16日已通过济南市天桥区人民法院达成调解协议。根据（2017）鲁0105民初3936号民事调解书和天桥区人民法院委托的正衡资产评估（山东）有限公司出具的评估报告，可得出天齐公司对董春华的漏雨财产损失已经进行了足额的弥补。民事侵权损害赔偿责任适用的是“填平原则”。同时，也禁止任何行为人因侵害行为而谋取利益。对于因董春华放任损失扩大，致使损失扩大部分的应当依法免除天齐公司的赔偿责任。四、对于董春华单方形成的鉴定意见，可信度较低，且与依法查明的事实存在多处矛盾，不能直接作为裁判的依据使用。首先，董春华自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见，若直接作为证据使用，程序上剥夺了天齐公司选定鉴定机构发表意见的权利，且该鉴定机构由董春华自行委托，未经过法院指定，其鉴定的程序正当性大大降低。实体上，董春华自行委托鉴定机构，其送检材料的真实性无法确定，继而依据未经质证的送检材料作出的鉴定意见的采信度大大降低。其次，鉴定意见是言辞证据，具有很强的主观性，其鉴定物品或受损物品的范围，鉴定机构是无法进行实体审查的。本案中，山东新业资产价格评估有限公司的评估报告，也明确记载，该鉴定意见是依据董春华陈述和检材假定真实为前提作出的。换言之，该评估报告不具有客观性，检材的合法性和关联性也无法通过鉴定机构来认定。山东新业资产价格评估有限公司的评估报告本身而言，与法庭在之前案件中依法查明的事实不符，理由：第一，山东新业资产价格评估有限公司评估报告基准日期与天桥区人民法院委托的正衡资产评估（山东）有限公司评估报告的基准日期相矛盾。正衡资产评估的基准日期是2018年7月5日，而新业资产价格评估的其中2018年的基准日期是2018年5月16日。第二，山东新业资产价格评估有限公司的评估报告中，关于2019年7月6日损失评估明细中的房屋损失（包含房屋装修的损失），双方已经在（2017）鲁0105民初3936号民事调解书中予以足额弥补。而且董春华不存在自2018年7月5日后对房屋修缮产生新的实际支出，因此，该部分主张于法无据。第三，该鉴定意见的结论，不是基于事实作出的，而是根据董春华单方陈述做成的。根据鉴定报告书明确记载“九、评估结果限定条件：1.委托方提资料客观真实。2.评估的2018年5月16日因房屋漏雨积水造成的室内美容用品损失数量以委托方提供数量为依据。”因此，该鉴定意见的结论不具有客观性，也不能倒推检材的真实性。适用该鉴定意见的前提，是法庭依法对检材进行确认。根据民诉法、侵权责任法、最高人民法院证据规定的规定，董春华自行委托鉴定机构所出具的鉴定意见，不应当直接作为证据使用，在董春华拒绝提供检材和申请法庭鉴定后，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决在基础事实不清、举证责任分配错误、适用法律错误的情况下，罔顾天齐公司的合法权益，轻率的判决天齐公司承担80%的赔偿责任，天齐公司提出上诉，请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判驳回董春华的诉讼请求。董春华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。世茂公司辩称，1.董春华遭受的财产损失因为天齐公司施工质量存在问题。天齐公司是董春华所购房屋的总包单位，因天齐公司施工质量存在问题，导致董春华购买的房屋存在天花板漏水等质量问题，天齐公司对董春华遭受的财产损失存在过错，应当对董春华遭受的财产损失承担侵权损害赔偿责任。2.董春华应当提供证据证明损失。根据证据规定第三十四条，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。董春华在一审中仅向人民法院提供其单方指定的鉴定机构提供的鉴定报告，而一审法院以董春华提供的鉴定报告认定董春华财产损失金额，但是鉴定材料并未经三方质证，世茂公司认为不妥，请求人民法院对董春华遭受损失的美容用品、设备、装修损失进行质证，并由法庭确定是否重新委派鉴定机构进行鉴定。董春华向一审法院起诉请求：1、判令天齐公司与世贸公司赔偿原告财产损失167948元、租赁费损失2万元、鉴定费4000元；2、诉讼费由天齐公司与世茂公司承担。一审法院认定的事实：董春华于2017年2月自世茂公司处购买了位于世茂天城小区31号楼1单元236号房屋，后世茂公司于2017年3月将房屋交付给董春华使用。2017年7月15日，因下雨导致涉案房屋天花板漏水，导致董春华屋内财产受损。对于该次漏水导致的损失，董春华于2017年8月诉至一审法院要求赔偿5万余元，该案在审理中对漏水原因进行鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心于2019年6月19日出具山东建筑工程司法鉴定中心（2019）建鉴字第13号鉴定意见书，鉴定意见为：世茂天城31号楼1单元236号房屋楼上住宅公寓的西露台的地漏周围未按设计要求设置坡向地漏的排水坡度、露台的地漏未按设计要求采用带有凸起导流罩的雨水斗、露台防水层的涂膜厚度远小于规范最小要求、露台周围墙体泛水高度不符合规范要求，以上诸多工程质量问题是造成世茂天城31号楼1单元236号房屋漏水的原因。后该案经一审法院调解，天齐公司赔偿董春华该次漏水导致的财产损失57306元。涉案房屋于2018年5月和2019年7月再次发生漏水，董春华于2019年7月自行委托山东新业资产价格评估有限公司对该两次漏水所导致的财产损失进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：董春华经营的美容店2018年5月16日因漏雨积水造成的室内美容用品损失为33160元；2019年7月6日因房屋漏雨积水造成的室内美容用品、设备、装修损失为134788元；涉案房屋每天租赁费损失为325元。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，因董春华的涉案房屋天花板漏水导致屋内物品被水浸泡，给董春华造成一定的财产损失；漏水原因经一审法院另案依法委托鉴定，涉案房屋的诸多工程质量问题是造成董春华房屋漏水的原因，故天齐公司作为涉案房屋的建筑商，应对其过错行为给董春华造成的财产损失承担损害赔偿责任。董春华在发生第一次漏水后未及时采取适当措施补救，对于后两次漏水所导致的财产损失的扩大亦存在一定的过错，故一审法院酌情减轻天齐置业公20%的赔偿责任。董春华要求世茂公司承担侵权责任，于法无据，一审法院不予支持。关于董春华主张的财产损失167948元和鉴定费4000元，有鉴定意见和鉴定费发票为证，一审法院予以支持，由天齐公司按80%的比例分别赔偿134358元、3200元。天齐公司虽对董春华主张的财产损失数额有异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故一审法院对天奇置业公司辩称不予采信。董春华主张租赁费损失2万元，其未提交证据证实实际产生了该项损失，故其该主张证据不足，一审法院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决天齐公司本判决生效之日起10日内赔偿董春华财产损失134358元、鉴定费3200元，驳回董春华的其它诉讼请求，驳回董春华对世茂公司的诉讼请求。案件受理费4058元，减半收取2029元，董春华负担400元，山东天齐置业集团股份有限公司负担1629元。二审期间，双方均未提交新证据。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，董春华方陈述，2019年涉案房屋的漏水处与2017年、2018年漏水处是同一个位置。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料不得作为鉴定的根据。山东新业资产价格评估有限公司对涉案2018年、2019年两次漏水所致财产损失的评估，系由董春华自行委托进行的，鉴定材料未经法院组织双方当事人质证，对损失数额的确定未提供相应评估依据，且2018年的损失鉴定未有鉴材实物，仅有董春华提供的相关物品的信息名细表，故损失的评估不符合上述法律规定，本院不予采信。双方对漏水事实未提异议，因而装修损失客观存在。本院参照双方在（2017）鲁0105民初3936号案件中法院委托的正衡资产评估（山东）有限公司对涉案房屋2017年漏水损失所作的正衡（鲁）评报字（2018）第113号评估报告中关于工程量价值的评估，酌情确定为30000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4729号民事判决第四项；二、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4729号民事判决第二项、第三项；三、变更济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4729号民事判决第一项为：山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿董春华财产损失30000元；驳回董春华其他诉讼请求一审案件受理费4058元，减半收取2029元，由董春华负担1000元，由山东天齐置业集团股份有限公司负担1029元。二审案件受理费4058元，由上诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二〇年九月二十七日书记员  韩笑