上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1010号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖平（曾用名赖贵客），男，1989年12月17日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，系上海A有限公司股东、管理者。户籍地江西省宁都县，2015年、2016年分别因犯危险驾驶罪，被判处拘役一个月十五日，并处罚金三千元；拘役二个月十五日，并处罚金五千元；2018年5月15日因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月十五日，并处罚金七千元，2018年8月8日刑满释放。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）顾琛，男，1979年12月14日出生于上海市，汉族，大专文化，系Z公司法定代表人、上海A有限公司管理者，户籍地上海市虹口区。因本案于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人罗德清，上海明庭律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人赖平犯集资诈骗罪、原审被告人顾琛犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年五月二十八日作出（2019）沪0115刑初3378号刑事判决。原审被告人赖平、顾琛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）赖平、顾琛，听取了辩护人的意见。现已审理终结。上海市浦东新区人民法院判决认定，2015年11月，上海A有限公司（以下简称A公司）注册成立，实际经营地先后在本市浦东新区XX路XX弄XX苑XX楼、XX路XX号XX室等地。2017年3月3日至2017年9月15日、2017年9月16日至2018年4月25日，被告人顾琛、赖平先后作为A公司经营管理者，在未依法取得国家有关部门批准的情况下，采用业务员推销、网络推广等公开宣传方式，设立“柚子理财”平台，发布“柚季宝”“双季宝”等理财产品，承诺10%-12%的固定年化收益率，吸引社会不特定公众投资，资金通过第三方平台连连银通电子支付转入A公司银行账户，主要用于兑付投资人本息、支付运营费用及转入被告人赖平个人账户及其控制的公司银行账户并提现等。经审计，被告人顾琛于2017年3月3日至2017年9月15日管理A公司期间，“柚子理财”线上理财平台累计充值金额为4,900余万元，涉及3412人；累计投标金额为5,100余万元，涉及2954人。被告人赖平于2017年9月16日至2018年4月25日管理A公司期间，“柚子理财”线上理财平台累计充值金额为1.12亿余元，涉及9799人；累计投标金额为1.22亿余元，涉及5746人，截至案发未兑付金额为2,373万余元，涉及528人，其中转入被告人赖平个人银行账户及乐清市赖平二手车交易有限公司金额为1,395万元，提现13,949,994.00元。2018年8月8日，被告人赖平服刑期满后被民警押解回沪。2018年10月26日，被告人顾琛经民警电话通知后到案，到案后均未如实供述主要犯罪事实。法院审理期间，被告人顾琛退赔了违法所得20万元。原审法院查证属实的证据有相关档案机读材料、营业执照、工商登记资料、公司登记基本情况，集资参与人邱某等人的陈述及相关报案材料，同案关系人许某的供述，证人杨某、刘某、贺某、闵某的证言，情况说明、手机截图，调取证据通知书、协助查询财产通知书、连连银通支付业务商户服务协议、工作情况、涉案公司、个人银行账户交易明细、“柚子理财”线上平台后台交易数据，相关鉴定聘请书、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证人施某的证言，扣押笔录、扣押清单、调取证据清单，协助冻结财产通知书、冻结明细表，相关明细分类账、发票、账户明细表、确认函，相关工商登记资料，案发经过及抓获经过，相关代管款收据，被告人赖平的供述及辩解、辨认笔录，被告人顾琛的供述及辩解，被告人赖平、顾琛的户籍资料及被告人赖平的前科材料等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人赖平的行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大。被告人顾琛的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。被告人顾琛退赔了违法所得20万元,量刑时酌情考虑。两名被告人均依法不能认定为自首和坦白；本案两名被告人的地位和作用均不宜认定为从犯。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人赖平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。二、被告人顾琛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元。三、扣押在案的电脑台式主机和显示器，予以没收；退赔在案的违法所得，依法按集资参与人的实际损失比例发还集资参与人；不足部分继续追缴或责令退赔。上诉人赖平上诉称，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人赖平不是公司的实际管理者和经营者，应当认定为从犯，其具有坦白情节，希望对上诉人赖平从轻处罚。上诉人顾琛提出，其系自首，原判量刑过重。辩护人提出，原审判决对上诉人顾琛非法吸收公众存款的未兑付数额没有明确为零，上诉人顾琛主动投案并承认基本事实，具有自首表现，处于帮助地位，原判量刑过重，应对其从轻处罚，并适用缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人赖平犯集资诈骗罪，上诉人顾琛犯非法吸收公众存款罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人赖平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人顾琛违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院根据本案上诉人赖平犯集资诈骗罪，上诉人顾琛犯非法吸收公众存款罪的事实，同时结合上诉人顾琛退赔违法所得等情节，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人赖平的辩解和辩护人的辩护意见，经查，上诉人赖平到案后及原审审理期间，对其参与使用诈骗方法非法集资的犯罪事实未作如实供述。本案档案机读材料、营业执照、工商登记资料、公司登记基本情况，同案关系人许某的供述，证人杨某、刘某、贺某、闵某等人的证言等证据相互印证，证实上诉人赖平系A公司股东、管理者，接替上诉人顾琛管理、经营A公司。原审法院根据本案现有证据认为上诉人赖平在本案中的地位和作用不宜认定为从犯，并无不当。原审法院已充分考虑上诉人赖平各方面定罪量刑情节，对其依法裁判。因此，上诉人赖平关于原判量刑过重的辩解，以及辩护人关于上诉人赖平不是公司的实际管理者和经营者，应当认定为从犯，其具有坦白情节，希望对上诉人赖平从轻处罚等辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，与法相悖，本院不予采纳。针对上诉人顾琛的辩解和辩护意见，经查，本案同案关系人许某的供述及证人刘某、贺某等人的证言相互印证，证实上诉人顾琛曾负责A公司的整体运营管理。上诉人顾琛到案后称其在A公司不担任职务，只是受托租借办公场地、招聘人员及装修等；其在原审庭审时称，涉案平台用于兑付投资人本息的事其完全不知情，没有参与A公司理财业务等。故原审法院认为上诉人顾琛到案后及原审审理期间，自始至终均否认非法吸收公众存款的犯罪构成要件事实，而非仅是对行为性质的辩解，并无不当。上诉人顾琛虽系自动投案，但未如实供述自己的罪行，不能认定为自首。原审法院根据本案现有证据认为上诉人顾琛在本案中地位和作用不宜认定为从犯，并无不当。上诉人顾琛的行为侵犯国家金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪，其犯罪数额以其涉及吸收的全部资金数额计算，并非以案发后实际造成的损失数额计算。原判已充分考虑上诉人顾琛具有退赔情节等，并在量刑时酌情考虑。上诉人顾琛尚不具备适用缓刑的条件。因此，上诉人顾琛关于其系自首，原判量刑过重的辩解，以及辩护人关于原审判决对上诉人顾琛非法吸收公众存款的未兑付数额没有明确为零，上诉人顾琛具有自首表现，处于帮助地位，原判量刑过重，应对其从轻处罚，并适用缓刑等辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，与法相悖，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年九月二十八日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……