吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终993号 上诉人(原审被告）:何肖同，男，1994年2月7日生，汉族，现住长春市绿园区。 委托诉讼代理人:张福弟,系吉林厚合律师事务所律师。 上诉人(原审被告）:耿景山，男，1960年10月13日生，汉族，长春高速公路有限责任公司部门经理,现住长春市二道区。 委托诉讼代理人:史爱光，系吉林新锐律师事务所律师。 上诉人(原审被告）:何春静，女，1971年4月28日生，汉族，现住长春市绿园区。 被上诉人(原审原告）:陈曦，女，1968年4月5日生，教师，现住白城市。 委托诉讼代理人:孙凯，系吉林飞达律师事务所律师。 上诉人何肖同、耿景山、何春静因与被上诉人陈曦民间借贷纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何肖同的委托诉讼代理人张福弟，上诉人耿景山及其委托诉讼代理人史爱光，被上诉人陈曦及其委托诉讼代理人孙凯到庭参加诉讼。上诉人何春静经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 何肖同上诉请求：1．撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人在原审中对上诉人的诉讼请求。2．被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决上诉人以50万元为限对判决第一项承担连带责任错误。1．认定上诉人参与了个体工商户的经营错误。原审法院是以“何春静主张其和耿景山为经营者，耿景山主张何春静和何肖同为经营者。现何肖同未举证证明其未参与经营，故本院认定以何肖同名义注册的个体工商户的经营行为系家庭经营行为。”这是原审法院罔顾事实强行将上诉人拉入所谓的“家庭经营”。上诉人出具的毕业证已经证明自己是全日制在校大学生，吃住均在校，而所就读的长春职业技术学院，更是注重实际技能培养，在校期间通过学校组织参加一汽大众顶岗实习，根本没有时间去参加家庭经营。另外，母亲何春静与耿景山再婚时上诉人不满20岁，心里是非常反感的，看见他们都别扭，根本不去他们的住处，怎么可能和他们进行家庭经营。上诉人还认为，一审举证责任分配明显不公，此环节应由原告举证。2．上诉人尾号6058招商银行卡的实际使用人是母亲何春静，这是个人的银行卡，不是上诉人名下几个个体工商户的银行账户，何春静将50万元现金存入上诉人尾号6058招商银行卡，是其处理自有资金的行为，不是对个体工商户的投入行为，原审法院也认为我国法律对个体工商户的投入资产数额没有作出规定，根据现实情况每个个体工商户的投入各不相同，有几千元的，有几万元的，原审法院将上述何春静50万元的存款推理为家庭经营是错误的。3．原审法院审理的是公民个人之间的民间借贷案件，但在认定上诉人是否承担责任的问题上，却演变成了个体工商户家庭经营债务，本案没有任何证据证明个体工商户与被上诉人有债务关系，这种跳跃式的审判方式，就是在有意偏袒被上诉人。 陈曦辩称，何肖同的上诉理由不能成立,请求驳回其上诉请求。 耿景山辩称，一审判决何肖同承担相应的还款义务并无不当。 何春静未出庭，亦未提交书面意见。 耿景山上诉请求：1．撤销一审判决第二项，驳回原告陈曦对被告耿景山的诉讼请求。2．判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误,上诉人耿景山不应承担何春静对陈曦的债务。上诉人耿景山2013年与被上诉人何春静登记结婚。上诉人有固定的工作和稳定的收入,年薪20万元左右，被上诉人何春静的所有经济收入均未用于双方共同的生活,上诉人也没有参与何春静的经营活动。事实上何春静所开办的商店没有任何经营活动，其所开办的商店均是用于POS机套现的违法活动,所有收入均用于其个人及被上诉人何肖同的大额消费。根据日常生活法则,被上诉人和上诉人登记结婚,年龄相差11岁，何春静不可能将自己的收入用于支配上诉人耿景山的生活花费及开销。上诉人耿景山和何春静婚姻关系存续期间,是耿景山负责家庭生活的全部开销。上诉人耿景山与被上诉人何春静离婚时,也没有分割被上诉人何春静的任何财产。被上诉人何春静利用上诉人的银行卡用于资金往来,上诉人并不知情,并不能证明上诉人参与何春静的经营或收入用于家庭生活。被上诉人陈曦没有任何证据证明何春静所负债务用于家庭生活或者耿景山参与经营。上诉人所购买的房屋均是上诉人婚前购买,上诉人耿景山的工资收入以及住房公积金完全可以支付购房贷款。二、一审判决耿景山承担债务责任缺乏证据和法律支持,一审没有查明并认定耿景山参与了何春静共同生产经营，资金用于家庭共同生活及开支,没有查明经济收入去向和家庭开支的情况。被上诉人何春静与何肖同的借款均用于个人消费,2013年10月，何春静花费40多万元购买奥迪轿车一部,车号为×××;价值16万元高尔夫一部,车号为×××;2014年在长春市××区花180多万元购买新奥蓝城11幢401号房的房产和车库,以上大额消费均是被上诉人何春静与何肖同个人消费,财产归被上诉人所有。何肖同在学校读书期间,所有支出均由何春静负责。被上诉人何春静与何肖同经营的业务与上诉人耿景山无任何关系。被上诉人何春静与何肖同先后多次向上海汇付数据服务有限公司等多家单位支付各种款项,很多是被上诉人何春静的非法经营行为。被上诉人注册了6个个体工商户均没有实际经营，被上诉人向自己经营的个体工商户和其他单位转款，款项的去向是认定被上诉人是否用于家庭生活的直接证据，被上诉人没有举证证明，转账资金的用途和去向，法院也没有依法查明。根据一审庭审笔录,陈曦自述2014年1月15日至2015年8月8日，何春静转给何肖同874万元，何肖同消费50余万元，转给耿景山105万元，一审没有查明转款后资金的去向，银行卡的真正使用人是谁,银行卡签字人是谁。何肖同作为完全民事行为能力人，陈曦向何肖同转账行为应由陈曦与何肖同承担相应的民事责任。被上诉人陈曦与何春静的借贷是否真实发生，是否存在恶意串通损害上诉人耿景山的合法权益一审没有查明。被上诉人何春静和陈曦均没有证据证明何春静家庭生活的支出或资产来源于何春静。根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。三、被上诉人何春静存在明显的虚假陈述,何肖同的银行卡何春静坚持认为是自己使用，何肖同名下的商店何春静陈述为自己经营,而耿景山的银行卡何春静坚持是耿景山使用，商店是耿景山共同经营，但被上诉人均没有证据证明耿景山参与经营及获利。四、被上诉人何春静一审经法院传唤没有出庭，导致法院无法查明案件事实,一审判决已经离婚的上诉人耿景山承担民事责任事实不清，证据不足，明显不当,损害了上诉人的合法权益。五、陈曦的行为属于高利转贷行为，涉嫌犯罪,借贷合同无效。陈曦将信用卡长期借给何春静使用,从而形成高额借贷，借用信用卡透支的行为并非民间借贷行为，无权请求上诉人耿景山承担偿还责任。其与何春静约定的高额利息因合同无效不应保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(一)项规定“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”民间借贷合同无效。无效的民间借贷合同应当有行为人承担民事及刑事责任。另外,据上诉人所知,何春静资金周转是用于POS机非法经营,完全用于违法犯罪活动，对此,一审法院应依法查明资金用途和去向,法院不应保护违法犯罪行为合法化。四、综上所述、一审认定事实不清、证据不足，没有查明借款的用途和借款去向,是否用于家庭生活,何肖同名下财产来源,没有证据证明耿景山分得财产或收益,仅仅依据转账记录就认定为共同生活消费或共同经营没有事实及法律依据,被上诉人陈曦与何春静均隐瞒重要证据和事实。一审在没有证据证明的情况下判决上诉人承担债务责任违背事实、法律和公正。请二审法院依法查明事实撤销一审判决第二项，驳回陈曦对耿景山的诉讼请求。 陈曦辩称，请求驳回耿景山的上诉请求，维持一审判决。 何肖同辩称，案涉借款与何肖同无关，至于耿景山是否承担相应债务，请法庭依法判决。 何春静未出庭，亦未提交书面意见。 陈曦向一审法院起诉请求：1．判决被告偿还借款本金1，213，500元及利息（按月利2分，自2014年9月1日起计算至给付之日止）；2．被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：1．何春静与何肖同系母子关系，何春静与耿景山原系夫妻关系，于2013年1月24日登记结婚，双方均系再婚，2015年6月1日登记离婚，2015年8月24日登记结婚，同年9月22日登记离婚。 2.2013年10月17日至2014年9月1日陈曦共向何春静银行帐户中转款140万元，何春静还款36.75万元。其中2013年11月7日陈曦转给何春静的15万元时，何春静出具借条一枚，内容为“何春静借现金15万元，自用不给任何利息。”该笔借款经2014年9月1日双方结算，何春静为陈曦出具118万元借据一枚，内容为“今有何春静借陈曦现金壹佰壹拾捌万元整，利息每月2分利息用款期限一年。借款日期：2014年9月1日，借款人何春静。”2014年9月4日何春静向陈曦的妹妹陈淑红银行帐户还款12.29万元。 3．何春静为陈曦出具118万元借据后，原告陈曦于2014年9月5日转给何春静30万元，2014年11月13日转给何春静10万元、11月13日转给何春静20万元、同日又转给何春静3万元、11月14日转给何春静0.5万元、2015年3月17日转给何肖同10万元、2015年4月3日转给何春静10万元，2015年7月7日转给何春静2.5万元，以上共计出借给何春静借款86万元。 4．何春静于2014年10月23日还款12万元，2014年11月10日还款6万元，2014年11月11日还款11.4万元，2015年2月14日还款10万元，2015年2月17日还款10万元，2015年4月9日还款20万元、2015年5月12日还款6万元、2015年5月27日还款5万元，2016年5月13日还款2.5万元，共计还款82.9万元。 5.2015年1月12日至2017年10月8日何春静自认共向陈曦的建设银行信用卡（尾号4741）还款26.93万元。2014年2月12日，陈曦通过微信将其上述银行信用卡还需还款信息即：截至2月8日您的尾号4741的龙卡信用卡1月账单还需还款人民币4，981.05元，到期还款日2月14日前。发给何春静，何春静回答：好的。同年2月13日再次通知何春静：明天别忘记往信用卡还款。次日再次提醒，何春静同日向该卡还款5，000元。2017年4月9日，陈曦又向何春静的微信中发送信用卡还需还款信息，并写明：信用卡该还钱了，从2013年用至现在，差不多就还给我吧。2017年4月15日何春静将该卡的照片（卡上的贴条帐：25，还15）发在聊天记录中，并回复：今天是最后还款日，还进去了，等两月我就把卡给你；银行的账单日和还款日，我做的记号提醒我自己的，当日何春静向卡内还款5，000元。 一审法院认为，一、关于被告何春静向尾号4741号信用卡内转账26.93万元性质的认定。原告主张4741号信用卡交给被告何春静使用，何春静透支的是银行的钱，理所应当偿还银行，与原告所诉的借款没有关系，且尚欠的44，500元未在本案中主张。何春静辩称，其向陈曦建设银行信用卡中还款的行为系偿还借款，但经原审法院要求其到庭接受询问，其并未到庭，而从陈曦提供的微信聊天记录及该卡在长春地区的消费记录、还款记录，符合民事诉讼证据的高度盖然性原则，即陈曦所有的尾号为4741号的建设银行信用卡是在何春静处，由其消费支出后，到期由何春静偿还的事实，故何春静认为向该卡中还款26.93万元是偿还向陈曦的借款一项，原审法院不予支持。二、关于2014年9月4日，何春静向陈淑红的银行卡中还款12.29万元系偿还本金还是利息的认定。陈曦认为系偿还2014年9月1日以前的利息，经双方结算后利息是12.4万元，故在2014年9月1日又重新由何春静出具借据。何春静认为该款系偿还本金，在9月1日之前的借款是无利息的。从陈曦提供的2013年11月7日的借条中的借款15万元是明确约定无利息的，及经过计算双方的借款到2014年9月1日的利息按月利率2％计算为12.4万元，故原审法院认定何春静偿还12.29万元应为利息。三、关于陈曦主张的借款数额的认定。1．经庭审查明，截止到2014年9月1日陈曦向何春静转款155万元，何春静还款36.75万元，尚欠118.25万元，经双方结算，何春静为陈曦出具借条一枚，内容为“今有何春静借陈曦现金壹佰壹拾捌万元整，利息每月2分利息用款期限一年。借款日期：2014年9月1日，借款人何春静。”故陈曦以借条向被告主张借款，视为原告放弃0.25万元债权的主张。2.2014年9月1日之后原告向陈曦及何肖同转款86万元，具体为2014年9月5日转款30万元，2014年11月13日转款三笔共计33万元，分别为10万元、20万元、3万元，2014年11月14日转款0.5万元，2015年3月17日转款10万元，2015年4月3日转款10万元，2015年7月7日转款2.5万元。3．关于被告还款性质的认定。何春静于2014年10月23日还款12万元、2014年11月10日还款6万元、2014年11月11日还款11.4万元，2015年2月14日还款10万元、2015年2月17日还款10万元、2015年4月9日还款20万元、2015年5月12日还款6万元、2015年5月27日还款5万元、2016年5月13日还款2.5万元，共计还款82.9万元。2014年9月1日，何春静为陈曦出具118万元的借条上，约定还款期限为一年，即原告用款时间从2014年9月1日至2015年8月31日，该期间何春静向陈曦借款86万元，何春静还款80.4万元。何春静于2014年10月23日至2015年5月27日的还款行为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”及《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，双方未对债务清偿顺序进行约定，故原审法院认定80.4万元系何春静向陈曦偿还86万元借款中的数额，何春静尚欠陈曦5.6万元。2016年5月13日，何春静向陈曦还款2.5万元，届时，118万元的借款已经到期，应认定2.5万元的借款优先偿还到期债务，原告主张已偿还本金119.65元，故原审法院认定2.5万元为偿还118万元的到期本金。综上，被告何春静尚欠原告陈曦借款本金121.1万元（115.5万元＋5.6万元）。四、本案的借款应否认定为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”根据上述规定，何春静与耿景山夫妻存续期间为2013年1月24日至2015年6月1日，2015年8月24日至2015年9月22日。借款发生在2013年10月17日至2015年7月7日。除2015年7月7日发生的2.5万元借款外，其余借款均产生在婚姻关系存续期间。在此期间何春静于2013年12月18日注册成立南关区尼科瑞电器经销处，已于2017年3月27日注销；2014年8月27日注册成立南关区聚美格电器经销处。原审法院依原告的申请调取的何春静（招商银行尾号2685）及何肖同（招商银行尾号6058）2014年1月15日至2015年8月8日间的银行流水，从何春静尾号2685招商银行账户及何肖同尾号6058招商银行账户共转账给耿景山1，054，472元。何春静向原审法院提交的何春静用何肖同银行卡给耿景山转账记录一份，时间为2013年3月7日至2015年8月8日，共转账45笔，金额总计834，700元。从原告陈曦及被告何春静提供的转款数额看，该转款数额远大于耿景山的正常工资收入，何春静与耿景山未对婚姻关系存续期间的财产及婚前财产进行约定，本案借款形成后被告耿景山实际使用借款和享有借款用于经营的利益，何春静做生意所需支出是基于夫妻共同利益产生的支出，用于形成夫妻共同财产，何春静在外经营所获收益耿景山有分享的权利，所负债务也应由二人共同负担。耿景山辩称其所有的两张建设银行信用卡均为何春静在使用，何春静及何肖同往耿景山账户上的转款实为信用卡套现后的还款，但未向原审法院举证证明其所有的建设银行信用卡实际使用人为何春静并就何春静、何肖同虚假交易、信用卡套现行为提交证据，原审法院对其主张不予采信。故耿景山辩称该借款未用于夫妻共同生活、共同生产经营的主张原审法院不予认可。耿景山应与何春静在夫妻存续期间的借款承担连带偿还责任。五、关于何肖同应否就何春静的借款向陈曦承担连带还款责任。在借款期间，在何肖同名下，于2014年8月14日注册成立南关区优臣电器经销处，2014年8月14日成立南关区顺美达电器经销处，2014年1月7日成立南关区迅极日杂店，并于2017年3月27日注销，2014年1月9日成立南关区炫动灯饰经销处并于2017年3月27日注销。何春静主张其和耿景山为经营者，耿景山主张何春静和何肖同为经营者。现何肖同未举证证明其未参与经营，故原审法院认定以何肖同名义注册的个体工商户的经营行为系家庭经营行为。何肖同名下的个体工商户的经营投入认定问题，借款期间，何肖同于2013年9月至2016年6月就读于长春职业技术学院。何肖同代理人庭审中陈述，何肖同于毕业后参加工作，月工资收入2000元左右。而何肖同未举证证明在借款期间，其有经济来源来进行个体工商户投入。何春静在为陈曦出具118万元的借条前，何春静以现金形式向何肖同尾号6058招商银行账户存入50万元。何肖同及何春静均未对何肖同名下的个体工商户的投入作出说明，且2014年8月后何肖同尾号6058招商银行的卡内除与上海汇付数据服务公司及拉卡拉支付有限公司的交易金额外无大额现金存入，何春静将其银行卡内的金额大多转入何肖同招商银行卡内。我国法律虽未对个体工商户的投入资产数额作出规定，但依据个体工商户经营投入的一般认知，该笔50万元款项用于家庭经营投入具有高度盖然性。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”之规定，认定何肖同应以500，000元为限对何春静向陈曦所借款本金115.5万元及利息承担连带还款责任。 一审判决：一、被告何春静于判决生效后十日内偿还陈曦借款本金121.1万元及利息（本金115.5万元从2014年9月1日起按月利率2％计算至本息付清止）；二、耿景山对上述第一项承担连带还款责任；三、何肖同以50万元为限对上述第一项承担连带还款责任；四、驳回原告陈曦的其他诉讼请求。案件受理费15，722元，由原告陈曦负担32元，被告何春静、耿景山负担15，690元，何肖同负担其中的6，479元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，首先，何肖同应否以50万元为限对何春静的欠款承担连带责任。何春静借款期间，在何肖同名下先后注册几个个体工商户。何肖同二审举证其于2013年12月至2014年7月在工厂实习，其未参与经营。何肖同代理人陈述其月收入2000元左右，否认参与其名下的个体工商户的经营，又未举证有其他经济来源。何肖同于2014年及2015年均有房屋产权登记于名下，与其收入对比悬殊。综合何春静向何肖同银行账户存入50万元及何肖同收入状况及取得房产的事实，本院认为，何肖同应当以50万元为限对何春静案涉欠款承担连带责任。 其次，耿景山应否对何春静的借款承担连带责任。案涉借款除2.5万元外，其余借款均产生在耿景山与何春静婚姻关系存续期间。何春静提交转账记录证明，2014年1月至2015年8月从何春静及何肖同银行卡共给耿景山转账达百万余元。何春静与耿景山未对婚姻关系存续期间的财产及婚前财产进行约定。关于何春静向耿景山账户内转入大额资金这一点，本院认为，即使如耿景山所述，其信用卡由何春静支配，亦系其对其与何春静之间的关系及可能出现的法律后果充分考量后所作出的处分行为，而非何春静冒用，本案可以认定耿景山对何春静支配大量款项的行为知情。耿景山与何春静婚姻关系存续期间，对何春静支配大量款项的行为知情仍未对何春静使用其信用卡的行为予以制止，本院认为，耿景山对何春静借款行为明知或应知，案涉债务可认定为基于耿景山和何春静共同意思表示发生。综上，原审认定耿景山对何春静案涉借款承担连带责任并无不当。 最后，关于何春静的上诉，因其未交诉讼费，本院依法裁定其按撤回上诉处理。 综上所述，何肖同、耿景山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22169元，由何肖同负担6479元，由耿景山负担15690元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年九月二十五日 书记员  周 丽