黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1379号上诉人（原审被告）：赫长山，男,1964年3月5日出生，汉族，大庆石化公司炼油厂职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：王晓光，黑龙江庆虹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵万勇，男，1965年11月26日出生，汉族，无职业,住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：胥长春，黑龙江龙凤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯长林，男，1966年8月16日出生，汉族，无职业,住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：高静国，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人赫长山，上诉人赵万勇因与被上诉人侯长林合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赫长山及委托诉讼代理人王晓光，上诉人赵万勇及委托诉讼代理人胥长春，被上诉人侯长林及委托诉讼代理人高静国到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。赫长山上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初185号民事判决第二项，依法改判赫长山无需支付侯长林保证金和劳务费654734元或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由侯长林承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当改判或发回重审。本案是合伙合同纠纷，赫长山、侯长林、赵万勇是合伙人，理应对合伙期间共同债务承担连带赔偿义务，但赫长山应当承担的赔偿义务应当是合伙结束后，经过清算确认的债务，本案中侯长林收到发包公司即大庆高新技术产业开发区城市投资有限公司的工程款，该工程款已经被侯长林一人领取并使用，并且时至今日也没有和赫长山、赵万勇进行合伙清算，侯长林使用工程款违反合伙约定，没有经过赫长山、赵万勇的授权和同意，赫长山对侯长林使用工程款的行为不认可。关于侯长林垫付履约保证金、许增伟的劳务费均为合伙期间因工程建设产生的合理费用，理应在工程款中予以扣除，扣除后剩余部分的损失由三合伙人按比例承担，一审法院针对如此重要的事实部分没有查清事实，就认定侯长林垫付的工程款和许增伟的劳务费由三人承担，显然是事实认定不清，另外，一审中，侯长林的诉讼请求是判令赫长山给付侯长林工程款和保证金，一审法院显然对侯长林诉求的工程款的事实没有依法调查清楚，因此，基于以上事实，赫长山认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。侯长林辩称，2010年7月16日，侯长林、赫长山、赵万勇用大庆市超利建筑安装有限公司的资质承包了大庆市高新技术开发区城市投资有限公司开发的工业公寓园区A区一标段道路及附属工程，当时中标价2597万元，需要交履约保证金476万元，侯长林拿240万元，赵万勇拿226万元，赫长山拿10万元（当时在超利公司借的，后来在第一笔回款中已还），在工程进入到9月份，工程已经完成了一半，城投公司将履约保证金返回来一半238万元，侯长林、赵万勇各得到119万元，在工程开工时，赫长山说拿100万元到工地，结果没有拿，侯长林又拿出45万元到工地，在第一次回款中，只给侯长林30万元，其他15万元作为投资款。这样侯长林就投资了255万元，回款119万元，侯长林亏损136万元，2010年12月，由于拖欠农民工工资，经城投公司和我们三人协议，我拿出65万元（从履约保证金里）付给一处工人工资，赵万勇拿出65万元付二处工人工资，赫长山负责三处工人工资及所有项目部工资（约65万元）。这样侯长林在此项投资中亏了71万元，由于后期工程许增伟又将侯长林大连的唯一住房收购，又造成侯长林损失78万多元，加上后期垫付资料员、结算员费用近16万元，共造成侯长林损失164万元，按照三人合伙，债务平均分配，赵万勇、赫长山应给付侯长林每人54.7万元。后期在给许增伟要钱时，通过开发区管委会劳动局，赫长山通知三处李文志去劳动仲裁要钱（三处工人工资应由赫长山负责，因为李文志的亲外甥就在高新园区劳动监察大队任职，不给李文志钱此款就封存不给许增伟）在没有办法的情况下，给了李文志13.4万元，有李文志、许增伟证明，后期垫付项目部工资2万4千多元（此款应由赫长山给付）。关于赫长山提出说我自己动用履约保证金和工程款，我没动用，我给大庆市超利建筑安装有限公司打一份以后回款必须由我三人签字才能放款，否则大庆市超利建筑安装有限公司承担责任。从打完条后就回了一笔款（此款系我和赵万勇交的履约保证金，其中给许增伟41万多，给李文志13万7千多，此款由赫长山、侯长林、李文志、许增伟签字，由大庆市高新园区劳动局发放现金给付二人），此条在一审提交过。赵万勇述称，我方认为一审计算赵万勇所交履约保证金金额错误，赫长山应在二审中重新计算赵万勇缴纳保证金金额后承担支付侯长林保证金及劳务费。赵万勇上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初185号民事判决第一项；2.请求判令赵万勇给付侯长林履约保证金及劳务费288067.33元；3.一审、二审诉讼费用由侯长林承担。事实与理由：1.一审法院认定赵万勇给付侯长林履约保证金403333.33元，给付案外人许增伟251400.67元，共计654734元，对以上数额认定是错误的。同时，一审法院认定赵万勇、侯长林及赫长山向开发单位城投公司交付履约保证金476万元，侯长林交付了240万元，赵万勇交付226万元，赫长山交付10万元。但赵万勇有收据可以证实赵万勇交付的保证金数额为227.5万元，所以侯长林交纳的保证金数额为238.5万元，侯长林回款119万元，即赵万勇应当承担398333.33元。2.赵万勇向开发单位城投公司交付履约保证金数额为227.5万元，回款119万元，剩余108.5万元至今无法返还。按照侯长林及一审法院的观点，并根据《中华人民共和国合同法》第五条及《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，对赵万勇的亏损款108.5万元也应当由赵万勇、侯长林、赫长山三人平均分担361666.67元。从赵万勇应当承担398333.33元中扣除掉侯长林应当承担的361666.67元，赵万勇最后应当支付侯长林履约保证金36666.66元。赵万勇对于应当承担给付案外人许增伟劳务费251400.67元没有异议，所以赵万勇应当给付侯长林垫付的履约保证金及劳务费为288067.33元。综上，一审法院认定赵万勇应当支付侯长林654734元是明显错误的，请求二审法院在查明本案事实的情况下，支持赵万勇的上诉请求。侯长林辩称，我否认赵万勇的第二请求，应该是拍卖房屋款近26万元，后期垫付资料员、结算员费用15万多元，按三人平均每人近5万元，还有从赵万勇交的226万元算，我交240万元减去其226万元，我多交14万元，按三人平均每人近5万元，26万元加上10万元将近36万元。赫长山述称，我方认为赫长山、赵万勇与侯长林系合伙关系，三人并没有就合伙投入资金及分配做出书面约定，无法认定其共同承认平均投入、平均分配原则，赵万勇、侯长林因工程所需，投入所需应作为投资款。根据法律规定在合伙中有约定应照合同约定，无约定按照实际出资分配收益承担损失。因此侯长林、赵万勇缴纳工程履约保证金不应要求赫长山分担，其作为合伙出资应由各自承担出资利益及相应风险。并且一审中侯长林出示协议书约定的履约保证金数额及分担形式仅有赵万勇、侯长林签字，并没有赫长山签字认可。因此该协议不能要求赫长山依约履行。侯长林、赵万勇无权要求赫长山承担未支付数额的财产损失。侯长林向一审法院起诉请求：1.判令赫长山、赵万勇每人给付侯长林垫付的履约保证金及工程款453,333.33元，计906,666.66元；2.判令赫长山、赵万勇每人给付侯长林垫付案外人许增伟劳务费251,400.67元,计502,801.34元;2.判令赫长山、赵万勇承担案件受理费。一审法院认定事实：2010年7月16日，侯长林与赵万勇、赫长山三人合伙借用大庆市超利建筑安装有限公司的资质，承包了大庆高新技术产业开发区城市投资有限公司开发的，工业公寓园区A区一标段道路及附属工程，该工程中标价2,597万元，为了工程中标需要发包方要求侯长林、赵万勇、赫长山三人向开发单位城投公司交付履约保证金476万元，为此侯长林交付了240万元、赵万勇交付226万元、赫长山交付10万元（当时在超利公司借的，此款在工程第一笔回款中已由超利公司扣除），2010年9月，该工程在完成50%时，开发单位城投公司向侯长林、赵万勇、赫长山三人返回50%的履约保证金238万元，此款侯长林和赵万勇每人分得119万元，侯长林交付的剩余121万履约保证金，因该工程亏损至今未能收回。2013年8月7日，案外人许增伟为侯长林、赵万勇、赫长山三人合伙承包的上述工程提供了劳务，三人拖欠该人劳务费652,900元,此款，因工程亏损入不付出无钱给付，案外人许增伟于2014年将侯长林、赵万勇、赫长山三人诉至大庆高新技术产业开发区人民法院，该院于2015年9月29日作出（2014）庆高新五民初第110号判决书，判决生效后，案外人许增伟申请强制执行后，该院于2017年11月14日拍卖了侯长林所有的位于大连市沙河口区××单元××号房屋，已偿还案外人许增伟劳务费661，850元、评估费15，600元、迟延履行利息57，333元、过户契税10，400元，案件执行费9，019元，共计754，202元。此款，侯长林至今至未得到补偿。上述事实，有侯长林向本院提供的相关书证为凭，有当事人当庭陈述及庭审笔录在卷佐证，上述证据经庭审核实对侯长林的主张具有较强证明力，故一审法院予以采信。一审法院认为，侯长林与赵万勇、赫长山三人合伙承包了大庆高新技术产业开发区城市投资有限公司开发的，工业公寓园区A区一标段道路及附属工程事实成立，该工程早已竣工，因侯长林、赵万勇、赫长山三人承包的工程中标价为2,597万元，与标底价3,073万元相差476万元，属于低标价中标，三人需向甲方城投公司交纳履约保证金476万元，在施工过程中因管理不善，致使工程亏损，侯长林在该项工程中投入及垫付的履约保证金1,210,000元无法收回，侯长林、赵万勇、赫长山三人共同拖欠案外人许增伟劳务费754，202元亦由侯长林一人垫付。对此，侯长林、赵万勇、赫长山三人均有过错，由于侯长林、赵万勇、赫长山三人对合伙相关事项约定不明，应根据《中华人民共和国合同法》第五条及《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，对侯长林的上述亏损款项依规应由侯长林、赵万勇、赫长山三人平均分担。因此，侯长林诉请赵万勇、赫长山各自给付侯长林尚未收回的履约保证金403,333.33元,及向赵万勇、赫长山追偿偿还合伙债务超出自己应当承担数额的案外人许增伟劳务费每人给付251,400.67元,计1,309,468元理由正当,一审法院予以支持；侯长林的其余诉求因缺乏充分的事实与法律依据，一审法院不予支持。赵万勇、赫长山在一审法院2019年12月24日开庭时，经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、赵万勇于本判决生效后十日内给付侯长林垫付的履约保证金及劳务费共计654,734元；二、赫长山于本判决生效后十日内给付侯长林垫付的履约保证金及劳务费共计654,734元。三、驳回侯长林的其他诉讼请求。案件受理费17,485.21元，侯长林负担900元、赫长山、赵万勇负担165,85.21元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵万勇向本院提交以下证据：证据一、收据一份，欲证明赵万勇就涉案工程于2010年7月7日缴纳投标保证金227.5万元，该笔款项经赵万勇、侯长林、赫长山三方签字予以确认，能够证实就案涉工程三方系合伙关系，对缴纳保证金行为的认可。侯长林质证称，对该份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。1.5万元是投标时缴纳的坐席费等费用，不在476万元保证金内。赫长山质证称，对真实性及证明问题均无异议。本院认为，三方对该收据真实性均认可，本院对此证据真实性予以确认，侯长林称赵万勇投入的1.5万元是投标时缴纳的坐席费等费用，但未提供证据证明。本院二审认定的事实：侯长林、赵万勇、赫长山三人向开发单位城投公司交付履约保证金476万元，为此侯长林交付了238.5万元、赵万勇交付227.5万元、赫长山交付10万元。本院认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超出自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中，侯长林、赵万勇、赫长山合伙事实存在，但并未签订合伙协议，对合伙相关事项约定不明，故对于侯长林尚未收回的履约保证金及给付案外人许增伟劳务费，合伙人应按照出资比例承担责任。另赵万勇投入的履约保证金亦有未返还的部分，应计算在内并予以扣除，故赵万勇应给付侯长林的垫付的履约保证金571139.71元及劳务费360464.19元，扣除掉侯长林应给付赵万勇未返还的保证金543639.71元，共计应为387964.19元。赫长山应给付侯长林的垫付的履约保证金25105.04元及劳务费15844.58元，共计40949.62元。综上所述，上诉人赫长山、赵万勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初185号民事判决；二、赵万勇于本判决生效后十日内给付侯长林垫付的履约保证金及劳务费共计387964.19元；赫长山于本判决生效后十日内给付侯长林垫付的履约保证金及劳务费共计40949.62元；三、驳回侯长林的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费17485.21元，由侯长林负担12164.21元，赵万勇负担4813元，赫长山负担508元；二审案件受理费17147元，由侯长林负担14647元，赵万勇负担1853元，赫长山负担647元。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  梁 宵审判员  战 剑二〇二〇年九月二十二日书记员  王妍苏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……