浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3762号上诉人（原审原告）：杨成一，男，1950年9月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：周建深，浙江哲昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓芳，浙江哲昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市锦绣路**，统一社会信用代码91330300712516697J。负责人：毛俊嵘，该分公司总经理。委托诉讼代理人：黄镇，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：廖洪文，男，1973年1月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人杨成一、中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司（以下简称太保温州分公司）因与被上诉人廖洪文机动车交通事故责任纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨成一上诉请求：改判支持杨成一的误工费为20026元。事实和理由：1.杨成一系瑞安市飞云街道孙桥村集体经济组织成员，其与家人承包了瑞安市飞云镇孙桥村经济合作社三多亩土地，平时以务农为业。因交通事故导致其无法进行农业生产，失去了经济收入来源，要求赔偿误工费合理合法。一审由于杨成一找不到土地承包证原件，仅提交土地承包证复印件，一审法院对此不予认可。现找回土地承包证，以证明杨成一以务农为生的事实。太保温州分公司、廖洪文均辩称，杨成一提供的土地承包证只能证明其家庭承包了土地，不足以证明杨成一从事务农为生。太保温州分公司上诉请求：改判驳回杨成一请求支付的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等涉及伤残等级的所有赔偿费用。事实和理由：杨成一自行委托温州东海司法鉴定所鉴定。根据杨成一的前期病史均未见肩部外伤的记录，且其伤后4日住院就诊记录记载其双侧肩关节活动可，未见肩关节外伤的临床症状及体征。温州天正司法鉴定所经审核送鉴材料并将其影像片送专家会诊后，专家会诊意见：“左侧肩袖未见明显断裂及撕裂（MR图像质量差且无外伤当时片对照），仅凭影像无法评估肩部损伤与本次外伤的因果关系。”故温州天正司法鉴定所向瑞安市人民法院退回该鉴定，出具了2020年3号终止鉴定告知书。两家鉴定所相关的送鉴材料是一致的，而温州天正司法鉴定所却做出终止鉴定告知书，且瑞安市人民法院予以接受，说明瑞安市人民法院认为温州天正司法鉴定所终止鉴定的程序符合《司法鉴定程序通则》第二十九条关于终止鉴定程序的规定，原温州东海司法鉴定所出具的〔2019〕临鉴字第1130号鉴定意见书不合理，按照程序而言，一样需要终止鉴定，而非出具鉴定书。鉴于鉴定终止的情况，太保温州分公司还向一审法院申请要求温州天正司法鉴定所的相关鉴定人员出庭作证。温州医科大学司法鉴定中心专家进行影像片会诊，其表示鉴定应遵循客观、科学、实事求是的原则，不能主观评定，就目前材料无法做出科学客观的伤病关系判断。杨成一受伤3月后肩关节影像片提示存在左侧肩锁关节肿胀，若杨成一损伤当时存在肩关节外伤，其肿胀即使不在受伤当天出现，其伤后住院期间亦应发现。从病史记录可知，杨成一住院期间的诊断涉及头部、颈部、膝关节，从上到下包括多个部位，其大部分部位损伤均较其后期发现的肩袖损伤轻，但其跟医生反应了较轻的外伤，就连自身疾病胃炎也进行了多次检查并治疗，却未反应比较重的肩袖损伤，从常理、病理变化来讲，均不符合病情变化过程。一审法院并没有理会上述温州天正司法鉴定所的终止鉴定告知书、专家会诊结果及鉴定人出庭的情况，并且在判决书中避而不谈关于鉴定人员出庭作证的情况，直接对温东司鉴所〔2019〕临鉴字第1130号鉴定意见书的鉴定结论予以采纳属于认定事实不清。杨成一辩称，一审法院对杨成一涉及伤残所有赔偿项目残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金的认定事实清楚、证据充分。温州东海司法鉴定所属于一家正规司法鉴定所，其鉴定结果符合法律规定，请求驳回太保温州分公司的上诉请求。廖洪文述称，同意太保温州分公司的上诉意见。杨成一向一审法院起诉请求：1.判令廖洪文赔偿杨成一各项经济损失合计114727.53元（医疗费13248.73元、住院伙食补助费1000元、交通费2000元、营养费2400元、护理费10800元、伤残赔偿金59878.80元、精神损害抚慰金5000元、误工费19350元、鉴定费4050元，以上合计117727.53元，扣除廖洪文已垫付3000元，还需支付114727.53元）。2.太保温州分公司在交强险限额内承担先行赔付，不足部分再在商业三者险赔偿限额内予以赔付。一审法院认定事实：2019年1月4日晚上，廖洪文驾驶浙Ｃ3××**号中型普通客车，从平阳县万全镇驶往瑞安市区方向。18时45分许，行经104国道1944ＫＭ＋400Ｍ瑞安市飞云街道孙桥村老人亭路口前人行横道地段时，因未确保安全驾驶，左侧车头碰撞正在人行横道内横过道路的原告杨成一，造成杨成一受伤及车辆受损的道路交通事故。该事故经瑞安市公安局交通警察大队认定，被告廖洪文承担全部责任，杨成一不承担事故责任。事故发生当日，杨成一即被送往瑞安市人民医院接受治疗，初步诊断为：头部外伤、下肢损伤、头皮血肿、耳廓挫伤等，于同年1月8日入住该院，共住院治疗10天，出院诊断为：头部外伤、右耳廓外伤、颈部外伤、颈椎病、左膝关节内侧副韧带损伤、左膝关节月板损伤。之后，杨成一门诊随访。2019年4月28日，杨成一经ＭＲＩ检查报告显示：左肩袖损伤后改变，左肩关节腔少量积液，左侧肩锁关节肿胀，提示退行性改变。2019年7月26日，杨成一经温州东海司法鉴定所鉴定，评定：1、被鉴定人杨成一于2019年1月4日因交通事故受伤致头部外伤、左肩袖损伤、左膝关节外伤等，遗留左肩关节活动功能丧失达25%以上（未过50%）等后遗症，已构成人体损伤致残程度十级残疾；2、根据现有材料足以排除病理性损伤，认为其“头部外伤、左肩袖损伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝半月板损伤等”及遗留之后遗症均系本次交通事故所致；3、评定其护理期限拟为60天、营养期限拟为60天（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。同年9月3日，该所再次出具鉴定意见，评定杨成一的误工期限拟为150天（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。杨成一为此支出鉴定费4050元。住院治疗期间，廖洪文已向杨成一支付医疗费3000元。浙Ｃ3××**号中型普通客车在被告太保温州分公司投保交强险及限额50万元商业三者险及不计免赔险。本起事故发生在保险期间。一审法院认为，身份证、行驶证和驾驶证、保险公司企业信息、保险单、交通事故认定书、调解终结书、出入院记录、住院费用清单、医疗费发票、医疗诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据予以证明，予以确认并在卷佐证。本案争议焦点在于杨成一的左肩袖损伤与本次交通事故是否具有因果关系。从鉴定报告来看，杨成一于2019年1月4日因交通事故受伤，外伤史明确，其左膝半月板、左膝内侧副韧事损伤确诊损伤及伤后镇痛等治疗会使人忽略其他部位的损伤如肩袖损伤，而一般影像学检查（如：Ｘ线、ＣＴ检查）无法显示肩袖损伤，加之人们对肩袖损伤的认为相对滞后，未予重视，多数伤者肩关节疼痛、活动受限久治不愈，而无其他原因可解释的情况下，进行ＭＲＩ检查，方才发现存在肩袖损伤。在本案中，被鉴定人杨成一的病历记载及伤后影像学检查，可以排除其病理性损伤，现有材料亦无证据表明其在本次交通事故之前存在上述损伤，结合其损伤部位、临床症状、治疗经过，可以认定肩袖损伤系本次交通事故所致。杨成一因年事已高，其肩袖退行性改变仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，杨成一对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，依法应当由机动车一方承担事故引发的赔偿责任。故太保温州分公司关于左肩袖损伤不构成伤残的抗辩理由，不予采纳。公民的生命健康权受法律保护。杨成一的损失，核定如下：1、医疗费：杨成一的住院费用4770.95元（已扣除住院伙食费239.50元），门诊费用7664.28元，医疗费合计12435.23元。杨成一主张的膝关节固定支具应计入残疾辅助器具项下。太保温州分公司主张对其中部分用药的必要性和合理性提出异议，但未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，杨成一主张的医疗费能够证实是为治疗交通事故而支出的，予以确认。太保温州分公司关于剔除非医保用药的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。2、残疾辅助器具费：结合杨成一的受伤部位，杨成一支出膝关节固定支具费用610元，予以支持，该费用计入残疾辅助器具项下。3、住院伙食补助费：杨成一主张住院伙食费按100元／天的标准计算予以准许，住院天数10天，支持1000元。4、营养费：根据司法实践，营养费按30元／天的标准计算，司法鉴定文书评定杨成一的营养期限60天，支持1800元。5、护理费：司法鉴定文书评定杨成一的护理期限60天。根据司法实践，护理费的计算标准区分住院和非住院。住院期间的护理费，参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元／年的标准计算，住院天数10天，为1820.05元；非住院期间的护理费，参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中居民服务业平均工资43759元／年的标准计算，非住院期间为50天，为5994.38元，护理费合计7814.43元。6、误工费：杨成一提供瑞安市飞云街道孙桥村股份合作社出具证明不符合证据形式，不予采纳。杨成一主张误工费请求，不予支持。7、交通费：根据杨成一治疗情况，就医地点，酌情支持600元。8、残疾赔偿金：残疾赔偿金自2020年1月1日起不论城镇还是农村居民均参照受诉法院所在地上一年全体居民人均可支配收入即2019年全体居民人均可支配收入为49899元／年，杨成一构成一个十级残疾，残疾赔偿系数10%，定残时杨成一年满68周岁，赔偿年限计算12年，支持59878.80元（49899元／年×12年×10%）。9、精神损害抚慰金：根据被告的过错程度，支持5000元。10、鉴定费：有票据为证，支持4050元。综上，合计93188.46元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。浙Ｃ3××**号中型普通客车在被告太保温州分公司投保交强险及限额50万元商业三者险及不计免赔险。鉴定费不属于保险理赔范围，由侵权人即廖洪文承担。因此，杨成一的上述损失，除鉴定费外由太保温州分公司在交强险赔偿限额内赔付83903.23元，剩余部分5235.23元在商业三者险范围内赔偿杨成一。另，廖洪文需赔偿杨成一鉴定费4050元，扣除廖洪文庭前已垫付3000元，廖洪文还需赔偿杨成一1050元（4050元-3000元）。根据交强险及商业三者险保险条款的约定，保险公司不负责赔偿受理费。本案受理费由廖洪文承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第二款，第十九条，第二十一条至第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、太保温州分公司于判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿杨成一各项经济损失共计89138.46元，款交瑞安市人民法院转付；二、廖洪文于判决生效之日起十日内赔偿杨成一1050元，款交瑞安市人民法院转付；三、驳回杨成一其他诉讼请求。案件受理费2594元，减半收取1297元，由杨成一承担270元，廖洪文承担1027元（廖洪文定于判决生效后10日内向瑞安市人民法院缴纳）。二审审理期间，杨成一提供了土地承包证原件，证明杨成一以务农为业，因交通事故受伤导致收入减少的事实。太保温州分公司、廖洪文质证认为，该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，土地承包证只能以家庭的形式进行承包，并不能证明杨成一误工情况。本院认为，该证据仅能证明杨成一户有承包土地，但不能证明杨成一因交通事故而造成其收入减少的事实，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于杨成一的误工费是否应该赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。由于杨成一提供的证据并不能证明其实际收入减少的情况，本院对其主张的误工费不予支持。关于温州东海司法鉴定所出具的温东司鉴所[2019]临鉴字第1130号临床鉴定意见书是否可以作为证据予以采信。太保温州分公司上诉主张依据温州天正司法鉴定所出具的终止鉴定告知书，温州东海司法鉴定所出具的[2019]临鉴字第1130号鉴定意见书不应该采信。但从温州天正司法鉴定所出具的终止鉴定告知书的内容看，其提到终止鉴定主要有两个理由，一是“左侧肩袖未见明显断裂及撕裂”，但这种情形并不是温州东海司法鉴定所作出鉴定结论的依据，温州东海司法鉴定所鉴定依据是“左肩关节活动功能丧失达25%以上（未达50%）、左膝关节活动功能丧失未达25%等后遗症”，故并不能以温州天正司法鉴定所的终止鉴定告知书该认定意见而否定温州东海司法鉴定所出具的鉴定意见书。二是“仅凭影像无法评估肩部损伤与本次外伤的因果关系”。温州东海司法鉴定所是根据杨成一受伤的时间、受伤的部位以及杨成一受伤后的病历记录，特别是2019年1月8日瑞安市人民医院住院病历（病历号7037329）中明确记载“患者4天前因车祸致头部、右耳廓、颈部、双肩部、左膝疼痛，为持续性钝痛……”，得出存在因果关系的结论，而并非仅仅依据影像资料，且太保温州分公司也未提供证据证明杨成一因其他原因造成此次左肩袖损伤和左膝关节损伤，一审采信杨成一受伤与本次交通事故存在因果关系的鉴定结论更为合理。杨成一在受伤后左肩部有疼痛，只是当时由于仅进行X线检查，并未做MRI检查，但因X线检查主要是针对有无骨折检查，而MRI检查发现“左肩袖损伤后改变，左肩关节腔少量积液，左侧肩锁关节肿胀，提示退行性改变”，MRI检查出的疾病也并不是左肩骨折，与X线检查的结果并不冲突。另外，杨成一的左膝关节有受伤也是事实，在初次诊断中已经诊断出其“左膝关节内侧副韧带损伤、左膝关系半月板损伤”，在鉴定中以左膝关节活动功能丧失未达25%，根据《人体损伤致残程度分级》“四肢任一大关节功能丧失25%以上”规定，温州东海司法鉴定所评定杨成一为十级伤残并无不当。故一审采信温州东海司法鉴定所出具的温东司鉴所[2019]临鉴字第1130号临床鉴定意见书的意见认定杨成一构成十级伤残正确，本院予以维持。综上所述，杨成一、太保温州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1827元，由杨成一负担150元，由中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司负担1677元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年九月二十八日法官助理 郭阳平书 记 员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。