贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2152号 上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所地贵州省安顺市西秀区中华东路**。 法定代表人:肖春元，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：陈保初，男，汉族，1973年3月13日生，住贵州省赤水市。 被上诉人（原审被告）：金正大诺泰尔化学有限公司，，住所地贵州省瓮安县工业园区 法定代表人：颜明霄，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：朱辉，男，汉族，1986年10月21日生，现住瓮安县。 被上诉人（原审第三人）：李涛，男，汉族，1993年5月28日生，住贵州省桐梓县。 上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称安顺三建公司）因与被上诉人陈保初、金正大诺泰尔化学有限公司（以下简称金正大公司）、李涛、朱辉劳务合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安顺三建公司上诉请求撤销原判，改判驳回陈保初的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，陈保初主张劳务合同之诉，但并未能提供合同，不能确认合同相对方。其提供的工程承包合同不能证明与其有关联，所诉项目并非安顺三建公司施工，刘宗胜并非安顺三建公司人员，安顺三建公司也未授权刘宗胜承揽工程业务。陈保初提供的劳务清单及工程总价款为白条，相关利害关系人未参加诉讼，无法证实其真实性。其次，安顺三建公司已登报申明，公司从未在黔南州瓮安县成立任何分公司和工程项目部，银行流水显示，金正大公司有向陈保初支付工程款的事实，证明二者有直接关系，金正大公司主张已付清工程款，但未能提供证据，一审判决认定工程为安顺三建公司承建，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。由于金正大公司建设项目未取得相应工程许可，未进行公开招标，其工程不具合法性，因此金正大大公司并非善意的第三人。一审判决认定李晓龙、刘宗胜、蒋德宣对安顺三建公司构成表见代理，属适用法律错误。 陈保初、金正大公司未答辩。 李涛、朱辉未发表意见。 陈保初向一审法院起诉请求：1、判决安顺三建公司、金正大公司连带支付拖欠陈保初劳务工资253000元；2、诉讼费由安顺三建公司、金正大公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月25日，案外人刘宗胜、蒋德宣持案外人李晓龙伪造的安顺三建公司的印章与金正大公司签订《建设工程施工合同》，约定金正大公司将60万吨／年硝基复合及40万吨／年水溶性肥料项目的磷酸一铵装置工程以包工包料的方式发包给安顺三建公司承建。2015年6月17日，刘宗胜以安顺三建公司贵州金正大工程项目部名义与樊兴举、李文元签订《工程承包合同》，该合同约定刘宗胜将贵州金正大生态有限公司70万吨／年选矿项目粉矿仓、磨浮厂房工程的人工挖孔桩、砼护臂含护臂钢筋工程承包给樊兴举、李文元承建，同时对工期、价款、责任、工程质量及工程价款的拨付和结算等进行了约定。陈保初诉称刘宗胜让其联系工人负责木工工作，工资按照工种分别为250元／天、350元／天、400元／天不等计发工资。2016年9月28日，经陈保初同刘宗胜结算后，刘宗胜出具一份便条给陈保初陈保初，注明“同意，木工班以上五张劳务清单费（班长陈保初）总计金额1318410.4元，已付1065410.4元，剩余未付款253000元。落款：刘宗胜、安顺三建”。另瓮安县人民法院2017年11月20日作出的现已生效的（2017）黔2725民初1241号民事判决审理查明如下事实：案外人伍格系安顺三建公司第七项目处负责人。2011年4月1日，伍格与安顺三建公司签订《承包合同》，约定伍格对安顺三建公司第七项目处实行经济、法律、民事、技术质量、安全等责任的全部承包，承包期限暂定三年，从2011年4月1日起至2014年4月1日止，每年4月15日一次性向总公司缴纳承包费十万元（三年共计三十万元），所交管理费为包干制等等。《承包合同》签订后，伍格以安顺三建公司名义在贵州省贵阳市设立了办事处，案外人李晓龙系伍格设立的该办事处的工作人员。2012年起，李晓龙每年向伍格交纳50000元挂靠费，对外以安顺三建公司名义承接建设工程业务。2013年6月28日，李晓龙持安顺三建公司印章等手续在贵州银行股份有限公司贵阳云岩支行开设户名为“安顺市第三建筑工程总公司”的银行账户，账号为01×××62；此后，该账户一直由李晓龙管理。2014年10月，蒋德宣与李晓龙协商，约定蒋德宣以安顺三建公司名义承接金正大公司发包的案涉工程，李晓龙提取案涉工程款1.5%作为管理费。蒋德宣用李晓龙提供的安顺三建公司印章、证照及相关工作人员资质承接了金正大公司发包的案涉工程后，对案涉工程进行了施工建设。金正大公司随着工程进展现已将案涉工程的工程款一千多万元转入李晓龙办理的前述账户。经瓮安县人民法院调取该账户信息查明，该账户另涉及六枝特区安居工程建设发展中心、水城县教育局、贵州桐梓中城联建房开发有限公司等项目工程款往来，有关项目工程款均有转入李晓龙开设的前述账户的情况存在。案涉工程款由金正大公司向李晓龙持伪造的安顺三建公司印章开设的账户打款，案外人伍格提取相关管理费用后转付刘宗胜、蒋德宣。 一审法院认为，本案争议的焦点为安顺三建公司及金正大公司是否应对陈保初承担给付责任。安顺三建公司是否应当承担给付责任问题。根据审理查明的事实可知安顺三建曾以收取“承包费”的方式允诺或默许他人在外以安顺三建公司的名义承揽和建设工程，并从中获取利益，而他人在外以安顺三建公司名义承揽工程过程中使用的印章本身也与安顺三建的公司印章不一致。基于此，对外交易中安顺三建的公司印章是否真实不应作为认定安顺三建公司是否应承担责任的依据。依据瓮安县人民法院（2017）黔2725民初1241号民事案件受理审理查明的事实，案涉工程合同中使用的安顺三建公司的印章、证照及相关工作人员的名字资质也被用于承揽六盘水水城县教育局发包的六盘水都格幼儿园工程等工程项目，而安顺三建公司曾从其认可的银行基本帐户向六盘水公共资源交易中心转入了六盘水都格幼儿园工程保证金。在他人持同一公司印章进行交易活动时，安顺三建公司不能对公司印章作选择性认可。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，刘宗胜以安顺三建公司的名义承建金正大公司项目、以及与木工班组结算等行为，其代理行为有效。因安顺三建公司未结清木工班组的劳务工资，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，对陈保初要求安顺三建承担给付义务的诉请，予以支持。对陈保初当庭增加的诉讼请求，不作审查。金正大公司系案涉项目工程发包方，并非与陈保初发生劳务合同关系的相对人，即金正大公司并非陈保初的劳务合同相对人，且金正大公司辩称案涉工程款已全部结清，故陈保初持其与他人的结算清单向金正大公司主张权利，缺乏事实基础及证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。规定，对陈保初要求金正大公司承担责任的诉请，不予支持。朱辉、李涛经合法传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席审理。为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安顺市第三建筑工程总公司于判决生效后十五日内给付陈保初劳务工资253000元；二、驳回陈保初的其余诉讼请求。案件受理费6963元（陈保初已预交），由安顺市第三建筑工程总公司负担，与判决款项一并给付。 二审中，安顺三建公司向本院提交报纸一份、（2019）黔2725民初1617号判决书一份，该份报纸一审已经庭审质证，该份判决书未生效，故本院不再组织双方进行质证。 本院认为，针对安顺三建公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是，其公司是否案涉工程的施工单位；二是，李晓龙、刘宗性、蒋德宣等人以安顺三建公司名义承揽工程，其行为是否构成表见代理。关于问题一，安顺三建公司通过收取“承包费”的方式，允诺他人在外以该公司名义承揽工程，在他人私刻安顺三建公司承揽工程的情况下，安顺三建公司通过该公司对账户配合缴纳工程保证金等方式，对该行为予以配合，说明该公司对此行为明知并表示认可。现相关人员持相同印章与金正大公司签订工程合同，因此该行为理应约束安顺三建公司。根据本院生效法律文书认定的事实，安顺三建公司应为案涉工程的施工单位。关于问题二，在认定安顺三建公司作为施工单位的情况下，刘宗胜在工程施工过程中，以安顺三建公司项目部名义将部分案涉工程分包给樊兴举、李文元二人，刘宗胜将木工工作交由陈保初负责并与其结算，其行为应为履行职务的行为，根据法律规定，该相关法律后果理应由施工单位安顺三建公司承担，在建设单位认可安顺三建公司作为施工单位并与之签约的情况下，一审判决认定此后的相关行为属表见代理并无不当。安顺三建公司所持因施工合同无效，从而不构成表见代理的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，安顺三建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6963元，由安顺市第三建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年九月三十日 法官助理裘文昕 书记员齐雯