福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终964号 上诉人（原审被告）：徐州福曼随车起重机有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区昆仑路**，统一社会信用代码913203125537523929。 法定代表人：周广顺，董事长。 委托诉讼代理人：周凯，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩士成，徐州市铜山区天诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：龙岩市海德馨汽车有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道赤坑村，统一社会信用代码9135080071737857XP。 法定代表人：刘挺，副董事长。 委托诉讼代理人：江媛英，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈旺余，女，泰豪集团有限公司律师事务部公司律师。 原审第三人：宁波依本立流体装备制造有限公司，住所地浙江省象山县滨海工业园区沿区路**，统一社会信用代码91330225098760023M。 法定代表人：余新其，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：余宝成，浙江中天北辰律师事务所律师。 上诉人徐州福曼随车起重机有限公司（以下简称“福曼公司”）因与被上诉人龙岩市海德馨汽车有限公司（以下简称“海德馨公司”）及原审第三人宁波依本立流体装备制造有限公司（以下简称“依本立公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初10000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福曼公司的委托诉讼代理人周凯、韩士成，被上诉人海德馨公司的委托诉讼代理人江媛英、陈旺余，原审第三人依本立公司的委托诉讼代理人余宝成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福曼公司上诉请求：1.依法撤销（2019）闽0802民初10000号民事判决书，查清事实，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由海德馨公司承担。事实和理由： 一、一审法院认定事实错误 海德馨公司研发排水车向福曼公司提供天锦牌汽车底盘一辆，让福曼公司加工制作排水车的臂架和支撑腿。福曼公司按照海德馨公司约定将加工制作好的水管臂架和支撑腿送往海德馨公司指定的地点即第三人依本立公司处。第三人完成液压系统和电控系统后，三方在调试的过程中，2018年12月8日至9日海德馨公司又重新变更新的条款将转台降低40公分。福曼公司按照变更后的条款又免费给予加工制作好，2019年3月6日由海德馨公司和依本立公司进行验收调试。 福曼公司按照与海德馨公司约定已经完成合同的约定，合同的目的得到实现，而一审法院明显偏袒海德馨公司一方，铁的事实不予认可。 二、适用法律错误 本案实为加工承揽合同，不应依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零二条、第一百零七条、第一百一十四条等规定，应该适用第九十四条、第九十五条、第九十七条、第九十八条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十八条、第二百六十一条和第二百六十八条等规定。 综上所述，福曼公司认为本案当中被上诉人是否享有解除权，是否在合理的期限符合最高人民法院司法解释相应解除权的权力，合同是否履行，合同目的是否实现，延期交货的过错是谁，请求二审法院撤销一审判决，查清事实，发回重审或依法予以改判，判令海德馨公司给付清所欠福曼公司的尾款，提走水管臂架及支撑腿，并承担一、二审诉讼费用。 海德馨公司辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，对本案事实认定无误，应予维持原判。 一、福曼公司未能依约及时履行交货义务，合同目的至今未能实现。 （一）福曼公司履行案涉合同存在逾期15天交货的事实。 依据福曼公司与答辩人签订的《产品购销合同》第三条约定的交货时间，福曼公司应在收到答辩人预付款之日起110天内生产完成，10天内完成系统安装调试。答辩人于2017年11月24日支付预付款19.8万元，福曼公司应在2018年3月14日完成生产，2018年3月24日前完成安装。 但是，即使根据《3000m³/h液压排水车项目复函》中福曼公司自述“产品具备交货日期为2018年5月19日”的生产完成时间，距2018年3月14日其应生产完成的时间已逾期65天，距福曼公司实际交付给合同指定收货人依本立公司的时间2018年7月5日更是逾期长达112天；甚至案涉《产品购销合同》约定的“10天内完成系统安装调试”，即福曼公司应在2018年3月24日完成的安装调试，至今也未能安装调试验收合格。 因此，福曼公司自2018年3月15日起算逾期交货之间，至2018年3月30日已逾期交货15天以上，已构成了案涉《产品购销合同》约定的单方解除合同条件。 （二）2018年12月8日至9日会议纪要并非提出新的要求。 2018年12月8日《会议纪要》内的整改事项，是为了全面履行案涉《产品购销合同》并实现该合同目的而进行的对缺陷的整改补救，并非提出新要求、变更原合同，答辩人也从未做过放弃追究福曼公司的违约责任和放弃约定的单方解除合同权利的意思表示。 （三）福曼公司的案涉产品经两次验收屡屡出现大量问题，至今无法整改验收合格，合同目的根本无法实现。案涉产品经2018年12月、2019年3月两次调试验收均出现问题，至今未能整改验收合格，从案涉《产品购销合同》要求的安装调试验收合格时间2018年3月24日起直至答辩人起诉之日答辩人逾期已近2年，案涉《产品购销合同》已不能全面、及时履行，合同目的根本无法实现。 二、原审判决适用法律无误。 （一）原审判决依据合同法总则之规定进行判决，不论案涉合同是否为加工承揽合同性质，原审判决适用法律都不存在错误。 原审判决所依据的《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零一条、第一百零七条、第一百四十四条，均为合同法总则的规定，不论案涉合同性质是何种合同，都均应适用合同法总则之规定，不存在福曼公司上诉状所称因“本案实为加工承揽合同”而适用法律错误。 （二）案涉合同应适用合同法关于约定解除权相关规定，而非法定解除权的规定，原审判决适用法律不存在错误。 案涉《产品购销合同》明确约定了单方解除合同的情形、违约责任等条款，显然适用的是合同法第九十三条第二款关于约定解除权的规定及答辩人与福曼公司的《产品购销合同》之约定。福曼公司上诉状所称的“应适用合同法第九十四条关于法定解除权的规定”明显有误。 （三）案涉《产品购销合同》不论是何种性质，都已明确、具体约定了答辩人的单方解除合同权和违约责任等条款，因此应优先尊重双方当事人的约定，案涉合同何种性质不影响上诉人依据合同法总则之规定和双方合同之约定应承担的违约责任。 综上，原审判决有明确的事实和法律依据，对本案相关事实的认定清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。 依本立公司未作陈述。 海德馨公司向一审法院起诉请求：1.判令解除海德馨公司与福曼公司签订的《产品购销合同》（合同编号：HC1708047）；2.福曼公司向海德馨公司退还已支付的货款39.6万元；3.福曼公司向海德馨公司支付违约金3.3万元；4.福曼公司取回其案涉产品水管臂架系统与H支撑腿系统，将本案所涉排水车及其车载取力液压系统与电控系统、水泵模具退还海德馨公司。诉讼中，海德馨公司减少第4项诉讼请求为：4.福曼公司取回其案涉产品水管臂架系统与H支撑腿系统，将本案所涉排水车退还海德馨公司。 一审法院认定事实：海德馨公司（甲方）与福曼公司（乙方）于2017年11月6日签订《产品购销合同》（合同编号：HC1708047）及《HDX5180TPS液压排水车水管臂架系统与底盘H支撑腿系统技术协议》各一份。其中《产品购销合同》主要约定:1.海德馨公司向福曼公司购买水管臂架系统与H支撑腿系统各1套，合同总金额66万元。2.交货日期为乙方收到海德馨公司预付款之日起，在110日内完成生产，10天内完成系统安装调试（因甲方原因导致乙方无法按期进行安装调试的，安装时间顺延）。3.付款方式：甲方支付合同货款的30%作为预付款，乙方产品经甲方验收合格后，发货前甲方支付30%的提货款，安装调试完成，经甲方验收合同（最迟不超过乙方产品验收合格出厂后120天，因乙方产品质量原因导致的时间延长除外）见票后15个工作日内付35%货款，5%货款作为质保金，在一年质保期满后20个工作日内付清。4.六、违约责任：2、下列条件之一出现时，甲方有权单方提前解除本合同，有权要求乙方退还已经支付的货款，并要求乙方承担合同实际货款总金额5%的违约金。…（3）乙方延期交货，超出十五日（含）以上的；（4）乙方未满足合同条款约定，经甲方催告两次仍无法满足合同条款约定的。等等。落款处周凯作为福曼公司委托代表人签字。 合同签订后，海德馨公司已于2017年11月24日向福曼公司支付合同货款的30%即19.8万元的预付款、于2018年6月22日向福曼公司支付合同货款的30%即19.8万元的提货款，合计39.6万元。 2018年12月8日至9日，海德馨公司、福曼公司、依本立公司召开关于3000㎡/h液压排水车检验测试后整改事项会议，该会议明确：福曼公司需要整改事项包括液压排水车回转转台密封及变幅法兰处漏水等七个问题，福曼公司应于2019年1月10日完成整改事项。依本立公司需要整改事项包括潜水泵流量测试及逻辑程序等二个问题，依本立公司应于2018年12月13日整改相关数据测试完善后，将样车发至福曼公司进行整改。 2019年1月5日，福曼公司委托代表人周凯在依本立公司制作的《HDX5180TPS液压排水车发货确认单》签字确认，并手写备注“象山-徐州高速行驶到徐州调试”，且上述确认单明确“所有元器件完好！所有功能正常！车辆主遥控器未包含在内（返厂修改开机界面）”。 福曼公司于2019年4月12日向海德馨公司出具《液压排水车反馈信息单》一份，主要确认：1.因福曼公司的物料安排不当和试验过程操作不当，即第一次验收时福曼公司未按协议设备清单中安装中央回转接头，导致项目滞后30天。第二次整改调试验收过程中，存在油路安装处理不当，导致试验时因闭式系统油液污染，造成逾期总天数约180天。同时，上述信息单明确提出，福曼公司通知海德馨公司签订合同付款时，海德馨公司由于总公司财务升级推迟付款约30天。 2019年6月3日，福曼公司针对海德馨公司向福曼公司发出的解除合约函，向海德馨公司发出《3000m³/h液压排水车项目复函》一份，主要内容为：1.预付款到账后实际生产周期为170天，产品具备交货日期为2018年5月19日，总计延期50天。2.福曼公司在2018年7月5日已将产品送到浙江宁波，且海德馨公司安排人员进行了接收，表明海德馨公司认可延期。3.福曼公司在第一次交货时，延期50天是客观原因造成的。其中第二次调试液压系统出现故障，导致的产品交货时间过长，此次延期问题与福曼公司无关。 另查明，海德馨公司的车辆自2019年1月5日起至今停放在福曼公司处。后，因福曼公司未能完成整改，海德馨公司已于2019年10月11日向福曼公司发出通知，要求解除双方《产品购销合同》并要求福曼公司退还海德馨公司已经支付的货款，但福曼公司接函后回复不同意解除合同，并要求继续履行合同等，且至今未退还海德馨公司的前述款项，故海德馨公司诉至法院，请求判如所请。 另，海德馨公司（甲方）与依本立公司（乙方）于2017年9月26日签订《产品购销合同》（合同编号：HC1708048）一份，合同主要约定，1.海德馨公司向依本立公司购买车载取力液压系统与电控系统、水泵模具各1套，合同总金额60.8万元。2.交货日期为乙方收到海德馨公司预付款之日起，在105日内完成生产，10天内完成系统安装调试（因甲方原因导致乙方无法按期进行安装调试的，安装时间顺延）。同时约定了付款方式、违约责任等等。 一审法院认为，海德馨公司与福曼公司于2017年11月6日的签订《产品购销合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。在案的《液压排水车反馈信息单》、《3000m³/h液压排水车项目复函》等证据，可证实福曼公司在履行案涉合同过程中存在延期15天以上交货的情况，且海德馨公司已因福曼公司延期交货或福曼公司提供的产品存在质量等问题分别于2019年6月3日前及10月11日向福曼公司提出解除合同，故根据案涉合同第六条违约责任的约定，海德馨公司有权依约解除本合同，并要求福曼公司退还已经支付的货款39.6万元及承担合同实际货款总金额5%的违约金。福曼公司提出本案中实际违约的是依本立公司，因其提供的液压油泵产品质量不合格而导致合同履行一系列问题的产生，与福曼公司无关等抗辩理由，未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。另，案涉合同虽名为购销合同，但兼有定作及承揽合同性质，故本案案由确定为合同纠纷为宜。综上所述，海德馨公司的诉请有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除龙岩市海德馨汽车有限公司与徐州福曼随车起重机有限公司于2017年11月16日签订的《产品购销合同》（合同编号：HC1708047）;二、徐州福曼随车起重机有限公司应于本判决生效之日起三十日内退还龙岩市海德馨汽车有限公司货款39.6万元；三、徐州福曼随车起重机有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付龙岩市海德馨汽车有限公司违约金3.3万元；四、徐州福曼随车起重机有限公司应于本判决生效之日起三十日内取回水管臂架系统与H支撑腿系统，将本案所涉排水车退还龙岩市海德馨汽车有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10730元，减半收取计5365元，由徐州福曼随车起重机有限公司负担。 二审另查明，福曼公司对一审认定的以下事实有异议： 2018年12月8日至9日的检验测试后整改事项会议提到的液压系统不是我们生产的产品，操作人员是海德馨公司和依本立公司的人员。“第二次整改调试验收过程中，存在油路安装处理不当，导致试验时因闭式系统油液污染，造成逾期总天数约180天”与实际不符。一审认定福曼公司未能完成整改也不是事实。福曼公司只是提供臂架和支撑腿，2018年12月6日和2019年3月6日这两次调试完成，已经实现合同目的。福曼公司向一审法院提交2019年3月6日正常排水照片，后面是因为液压油泵出现故障，是因为第三人的液压油泵的原因出现问题，2019年3月7日因为第三人产品液压油泵出现故障将液压油泵拆掉送去厂家进行故障分析。3月12日作出故障报告，海德馨公司杨工在液压排水车整改交流群（6）发出的故障分析报告，证明产品是依本立，故障分析说明是因为液压油泵安装不当、配油盘等摩擦副的失效等原因，根本原因可能跟泵的安装使用过程及细微颗粒物污染物有关，不是福曼公司的原因。福曼公司对其余事实没有异议。海德馨公司、依本立公司对一审认定的事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人未向本院提交证据。 根据各方当事人的诉辩，本案各方的争议焦点为：1.本案是买卖关系还是加工承揽关系？2.海德馨公司与福曼公司签订的《产品购销合同》是否应当解除，福曼公司在履行《产品购销合同》过程中是否存在过错，是否应当承担违约责任？对此，本院分析如下： 关于焦点1，本院认为，根据海德馨公司（甲方）与福曼公司（乙方）签订的《产品购销合同》约定，“乙方在收到甲方预付款之日起，在110天内生产完成，10天内完成系统安装调试。”“付款方式：甲方支付合同货款的30%作为预付款，乙方产品经甲方验收合格后，发货前甲方支付30%的提货款，安装调试完成，经甲方验收合同见票后15个工作日内付35%货款，5%货款作为质保金，在一年质保期满后20个工作日内付清。”即，福曼公司（乙方）的合同义务不仅应向海德馨公司（甲方）交付《产品购销合同》约定的水管臂架系统与H支撑腿系统各1套，还应“完成系统安装调试”，故，一审法院认定案涉合同名为购销合同但兼有定作及承揽合同性质应定性为合同纠纷正确，福曼公司上诉认为本案为加工承揽合同不应适用合同法规定理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点2，本院认为，根据案涉《产品购销合同》第六条违约责任约定“2、下列条件之一出现时，甲方有权单方提前解除本合同，有权要求乙方退还已经支付的货款，并要求乙方承担合同实际货款总金额5%的违约金。…（3）乙方延期交货，超出十五日（含）以上的；（4）乙方未满足合同条款约定，经甲方催告两次仍无法满足合同条款约定的。”本案中，福曼公司在履行案涉合同过程中存在延期15天以上交货的情况，且海德馨公司已因福曼公司延期交货或福曼公司提供的产品存在质量等问题分别于2019年6月3日前及10月11日向福曼公司提出解除合同，故上述约定，海德馨公司有权依约解除本合同，并要求福曼公司退还已经支付的货款39.6万元及承担合同实际货款总金额5%的违约金。福曼公司上诉认为，本案中实际违约的是依本立公司，因其提供的液压油泵产品质量不合格而导致合同履行一系列问题的产生，与福曼公司无关等，但未提供相应的证据予以证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，福曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10730元，由上诉人徐州福曼随车起重机有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 郭胜华 二〇二〇年九月九日 法官助理 邹 晖 书 记 员 翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。