山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2210号上诉人（原审原告）：孙红云，女，1979年4月13日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市园林环卫集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路**，统一社会信用代码91371100MA3P24RN7X。法定代表人：李宗文，董事长。委托诉讼代理人：孙馨，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人孙红云因与被上诉人日照市园林环卫集团有限公司（以下简称日照环卫集团）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙红云上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人入职时工资是通过现金发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条等规定，关于计算工作年限发生的劳动争议应当由被上诉人进行举证，用人单位保存的工资支付凭证等证据应由人单位负举证责任。在一审中被上诉人未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的后果。自上诉人入职以后，被上诉人每年均为上诉人投保意外伤害保险，该证据也能证实双方存在事实劳动关系，但该证据在被上诉人处，被上诉人应予提供。二、自上诉人入职之日起一年被上诉人也未与上诉人订立书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。本案被上诉人单位企业改制，在2019年1月将上诉人所从事的工作岗位外包，符合《劳动合同法》第四十条、四十六条规定情形，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被上诉人应支付上诉人相应的补偿，但被上诉人未与上诉人协商也未支付相应的补偿即与上诉人解除劳动关系。综上所述，一审法院判决认定事实、适用法律均存在不当之处，请求二审法院依法改判或发回重审。日照环卫集团辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。孙红云向一审法院起诉请求：1、依法确认双方于2012年3月至2018年12月31日之间存在劳动关系；2、依法判决日照环卫集团支付孙红云未签订劳动合同的双倍工资差额26752元；3、依法判决日照环卫集团支付孙红云经济补偿17024元；4、支付孙红云失业金损失16954元。一审查明事实：孙红云到日照环卫集团工作，双方之间未签订劳动合同，日照环卫集团未为孙红云缴纳社会保险费。孙红云月平均工资为2432元。孙红云于2018年12月离职，于2019年1月起到另外单位工作。日照市环境卫生管理处于2019年1月6日变更为日照市环卫集团有限公司。孙红云向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年1月20日作出日劳人仲案字［2019］第746号仲裁裁决书。孙红云不服该裁决，于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，结合孙红云提交的工作证复印件、银行流水，可以认定孙红云向日照环卫集团提供劳动，并接受日照环卫集团的管理等，日照环卫集团按月向其支付工资，双方之间符合劳动关系的特征。孙红云主张其于2012年3月到日照环卫集团工作，并提交李某出具的书面证人证言一份、荣誉证书三张，但证人李某未能出庭作证，日照环卫集团对书面证人证言亦不予认可，荣誉证书的发放单位并非日照环卫集团，孙红云不能提交有效证据证明其于2012年3月入职，一审法院以其提供的银行流水工资发放时间为依据，认定孙红云与日照环卫集团于2017年8月至2018年12月间存在劳动关系。关于日照环卫集团应否支付孙红云二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。”本案中，孙红云于2017年8月入职日照环卫集团，双方未签订劳动合同，孙红云于2019年12月20日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故孙红云要求日照环卫向其支付二倍工资差额的诉讼请求已过一年仲裁时效，一审法院不予支持。关于日照环卫集团应否支付孙红云经济补偿金的问题，日照环卫集团未依法为孙红云缴纳社会保险费，孙红云、日照环卫集团之间符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故日照环卫集团应支付孙红云经济补偿金3648元（2432元/月×1.5个月）。关于日照环卫集团应否支付孙红云失业金损失的问题，孙红云于2018年12月从日照环卫集团离职，并于2019年1月到新单位工作，不符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的条件，故孙红云提出的要求日照环卫集团向其支付失业金损失16954元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、驳回孙红云要求确认与日照环卫集团于2012年3月至2018年12月31日之间存在劳动关系的诉讼请求；二、孙红云与日照环卫集团于2017年8月至2018年12月之间存在劳动关系；三、驳回孙红云要求日照环卫集团支付未签订劳动合同的双倍工资差额26752元的诉讼请求；四、驳回孙红云要求日照环卫集团支付经济补偿17024元的诉讼请求；五、日照环卫集团自判决生效之日起七日内支付孙红云经济补偿3648元；六、驳回孙红云要求日照环卫集团支付失业金损失16954元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照环卫集团负担。二审查明，日照市环卫集团有限公司于2020年8月18日变更为日照市园林环卫集团有限公司。二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人主张其于2012年至被上诉人处工作，且日照环卫集团持有考勤表和给其支付工资、缴纳意外伤害保险的凭证，但是上诉人未能提交初步证据证实被上诉人持有上述证据并拒不交出，其提交的荣誉证书并非被上诉人发放，证人亦未出庭作证，一审综合认定上诉人应承担举证不能的不利后果并无不当，且即使存在上诉人主张的被上诉人为其投保意外伤害保险的事实，但因意外伤害险属于商业保险性质，不具有强制性，只要投保人与被保险人具有一定的保险利益关系即可以购买；并且保险公司在承保时也并不审查投保人与被保险之间是否存在劳动关系或劳务关系，故涉案意外伤害险的投保，并非认定用人单位与劳动者间存在劳动关系的依据。综上，一审以上诉人提供的工资发放明细认定双方自2017年8月至2018年12月间存在劳动关系并无不当，本院予以支持。双方劳动关系于2017年8月建立，孙红云于2019年12月20日要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条对于劳动者解除劳动合同及用人单位应支付经济补偿金的情形以及计算方式、标准均进行了明确规定，一审根据查明的事实据此认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙红云负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年九月二十三日书记员  杨晓昀