北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8429号上诉人（原审被告）：穆千莉，女，1970年3月27日出生，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：包平，北京英淇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京哲瑞教育科技有限公司，住所地北京市通州区翠屏里**楼**商9。法定代表人：陈红云。委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三河市凌澜羽丰文化传媒有限公司，，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区燕顺路西侧规划路北侧。法定代表人：许玄。（已注销）上诉人穆千莉因与被上诉人北京哲瑞教育科技有限公司（以下简称哲瑞公司）、三河市凌澜羽丰文化传媒有限公司（以下简称凌澜羽丰公司，已注销）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初35725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。穆千莉上诉请求:1、依法撤销(2019)京0112民初35725号民事判决书第一项;2、依法改判驳回哲瑞公司、凌澜羽丰公司的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决内容失实,不严谨、不合法。本案发回重审前穆千莉并未提起上诉,本案原审判决载明穆千莉不服该判决提起了上诉,明显不符合实际情况。二、原审判决适用法律严重错误。(一)认定穆千莉为高管属于严重的适用法律错误。《公司法》对公司高管的范围和任命程序均有明确规定。本案中,哲瑞公司主张穆千莉为哲瑞公司的高管人员--副总经理,其所提供的相应证据仅有一份案外人--北京乐优特国际教育科技有限公司（以下简称乐优特公司）办公室的任命文件,该文件没有公司盖章,仅为电子邮件的打印件。因此,原审判决认定穆千莉为公司高管明显违背了《公司法》的明确规定。至于原审判决的观点“公司高级管理人员的核心特点是……,故高级管理人员的认定不能局限于公司法的规定以及公司章程的记载”,属于在法律之外创设规则,适用法律错误。(二)哲瑞公司违法办学,原审判决依然保护其违法利益严重违法，哲瑞公司、凌澜羽丰公司均为公司性质的民办非学历培训、教育机构,应当适用《民办教育促进法》和北京市关于民办教育的地方法规、文件的规定。依据前述法律、法规规定,开办民办教育培训机构或民办学校、招收学生,应当首先取得《民办学校办学许可证》。而且在外地开办分校、任命校长均需具备法定条件和履行法定审批程序。原审中,穆千莉提交了通过政府信息公开途径获取的通州区教委和三河市教委关于哲瑞公司、凌澜羽丰公司办学许可等方面的答复文件,可证明哲瑞公司、凌澜羽丰公司在其主张的竞业禁止期内均未办理办学许可证,属于违法办学,所主张的利益无论能否成立均为违法利益,不应保护。亦可证明哲瑞公司、凌澜羽丰公司主张的所谓校长即使成立也未经过法定审批,并不生效。三、原审判决认定事实和认定证据均存在严重错误,均为主观推断。(一)原审判决认定事实错误。1、穆千莉并不在哲瑞公司工作、上班,无任何管理职权和下属人员。而凌澜羽丰公司(运营燕郊校区)为哲瑞公司的子公司,并非分公司,是独立存在的单独法人,其与穆千莉之间不存在劳动合同关系。可见,原审认定“穆千莉岗位职责实际为全面负责燕郊校区的管理工作,实际行使了高级管理人员的权力,应当认定其为哲瑞公司的高级管理人员。”明显自相矛盾。2、穆千莉在燕郊校区从事的工作为销售,职务为销售总监,与其他各个总监平级,不存在全面负责校区管理的情况。原审判决仅根据哲瑞公司、凌澜羽丰公司提交的电子邮件打印件(未经我方认可)的工作周报内容,即推定为穆千莉负责全面管理工作,明显属于主观臆断,违背了审判的基本逻辑规则。3、哲瑞公司实际注册成立时间为2016年7月20日。4、原审判决认定“根据甲方的工作需要,乙方同意担任校长职位”。对此合同约定内容,穆千莉在原审庭审中并未看到,也未认可。哲瑞公司、凌澜羽丰公司提交的此份证据为不完整的合同。5、原审判决认定“乐优特公司的全部业务已经平移至哲瑞公司”,对此哲瑞公司、凌澜羽丰公司并未提交任何证据予以证明,仅有其自述,我方亦不认可,原审认定该事实证据不足。6、原审判决认定我方“认可Maria．Mu@leyoute．com系穆千莉入职哲瑞公司使用的邮箱”错误,我方从未认可此项事实,不知原审从何得知进而做出如此认定。(二)原审判决认定证据错误。1、原审据以认定穆千莉为哲瑞公司高管的证据包括:乐优特公司办公室任命文件(电子打印件)、汇报工作电子邮件(电子打印件)、乐优特员工辞职申请表和离职证明等四项，上述证据穆千莉均不认可其真实性、合法性和关联性，在此情况下,原审法院却直接据此认定本案核心重要事实,明显不客观、不公正、不正确,明显证据不足。四、原审认定我方需向哲瑞公司支付的资金数额为3万元,证据不足。原审法院庭后要求穆千莉出示了从第三人河北华育教育咨询有限公司（以下简称华育公司）领取工资的凭证,并认定了我方自2018年3月16日入职华育公司(在哲瑞离职后)后仅领取了三个月的工资;经审阅该工资领取凭证,原审法院已经从证据层面确认我方在从哲瑞公司离职前未从华育公司领取过工资。但是,原审判决却又认定“穆千莉提交的证据不足以证明其在从哲瑞公司离职之前未从华育公司取得收入。对于该部分的收入哲瑞公司与穆千莉均未提交证据证明,本院结合穆千莉从华育公司已经取得的收入、竞业禁止的期间综合进行酌定,酌定为3万元”。很明显,在哲瑞公司、凌澜羽丰公司未能就其主张的损失数额提交证据的情况下,本来原审应依法适用举证规则判令哲瑞公司、凌澜羽丰公司承担举证不能的不利后果,但令人意外的是,原审判决却实施了“过错推定”,不能证明的事实即适用“酌定”。明显偏离法律、事实和公正。综上所述,原审判决适用法律错误、有法不依,主观推断认定事实,不依法认定证据,判决结果难以体现公正,理应撤销。另补充，向法庭说明一下哲瑞公司在疫情期间与学生家长，也就是他们的客户发生了很多纠纷和矛盾，请法庭查明，防止其存在注销。哲瑞公司辩称同意一审判决，不同意穆千莉的上诉请求及事实理由。一审认定事实和法律适用正确。穆千莉上诉状里边提到哲瑞公司违法办学，是否存在违法办学这个问题不属于本案的审理范围，是另外一个法律关系，总体上来说穆千莉的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。哲瑞公司、凌澜羽丰公司共同向一审法院提出诉讼请求：1．确认穆千莉在华育公司取得的收入归哲瑞公司、凌澜羽丰公司所有，穆千莉给付哲瑞公司、凌澜羽丰公司截至2018年3月31日的收入25万元；2．本案诉讼费由穆千莉承担。一审法院认定事实：乐优特公司于2013年5月10日注册成立，股东为许玄和上海域石企业管理有限公司（以下简称域石公司），许玄担任法定代表人和执行董事，该公司已于2019年3月28日注销登记。哲瑞公司的工商档案材料显示其于2018年3月9日注册成立，经营范围为技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让、教育咨询、经济贸易咨询，法定代表人为许玄（2019年9月5日变更为陈红云），主要人员为许玄（董事长）、陈红云（董事、经理）、钱鑫（董事）、徐艳（监事）。凌澜羽丰公司的工商档案材料显示其于2016年9月1日成立，经营范围为组织文化艺术交流活动（不含演出），企业策划、会展服务，销售办公用品，股东为哲瑞公司，法定代表人为许玄（执行董事），房志担任监事。2016年9月2日，乐优特公司（甲方）与穆千莉（乙方）签订劳动合同，约定甲方安排乙方从事销售总监一职，乙方在国家规定的工作时间内要保质保量完成工作任务，履行职责。本合同为有固定期限的劳动合同，合同期限至2017年9月2日止，其中试用期为2016年9月2日至2016年12月2日，试用期内经甲方考察合格的予以转正。在本合同存续期间，乙方承诺未经甲方书面许可不到甲方或甲方关联企业以外的任何企业、组织或者机构任职或兼职。本合同即将到期时，乙方认同并知晓有义务提前书面告知甲方是否续订的意向，如因未提前告知而产生的建立劳动关系却未订立书面合同的责任，由乙方承担。乙方已了解在甲方服务的工作内容及工作地点，并同意甲方可以根据工作需要及乙方的能力表现安排调整乙方的工作，乙方进一步同意在合同期限内服从甲方对其工作岗位的安排、管理或调整，在规定的工作时间内按质按量完成甲方指派的工作、项目或任务。考虑到乙方职务对甲方业务的重要性，对乙方职业生涯诚信的重要性，乙方要遵守岗位廉洁条款。若乙方在职期间，其行为符合下列情形之一的，均视为乙方违反岗位廉洁的条款……利用职务之便为本人或他人谋取经济利益，包括但不限于乙方带走甲方学员、教师及其他员工从事与甲方有竞争性的业务，乙方将甲方运营数据教学内容等泄露给第三方或私自谋利……乙方不应在聘用期限内及之后12个月内为任何原因（不论为其个人利益还是为其他个人、公司或组织）故意招揽、引诱、鼓励或以其他方式促使甲方现有或潜在的客户、其他职工终止其与甲方的业务关系和雇佣关系。乙方不应在聘用期限内及之后12个月内亲自或协助乙方服务之公司或者协助与乙方有关系的其他任何单位或个人从甲方客户处争取业务，或劝告阻碍或试图劝告阻碍甲方的既有客户或甲方的任何潜在客户不与甲方进行业务来往。此外，劳动合同还约定了其他内容。2017年8月23日，哲瑞公司（甲方）与穆千莉（乙方）签订劳动合同书，约定：本合同为固定期限劳动合同，期限为二年，自2017年8月23开始至2019年8月22日止。根据甲方的工作需要，乙方同意担任校长职位。乙方的岗位职责、工作任务、责任目标、岗位纪律和相关管理制度等按照甲方为该岗位制定的工作规范以及其他有关规定执行。乙方的主要工作地点为北京，惟乙方理解出于工作需要或需不定时赴外地出差公干，乙方同意且愿服从甲方的工作安排。双方同意甲方有权根据业务需要、乙方的能力、工作表现或其实际情况，基于诚信与合理原则调整乙方的工作类型、职务、职位、工作职责和工作地点。对于甲方任何前述必要适当的单方调整，乙方应予以遵守服从并签署附件二的劳动合同变更协议。根据乙方承担的本合同项下的责任和义务，甲方将于每月8日前向乙方支付上月工资，如该日适逢休息日或法定节假日，则甲方应于休息日或法定节假日之前的最后一个工作日支付乙方工资。在本合同的聘用期内，甲方将根据其现行工资制度和职位调整政策决定乙方的税前收入。工资将由甲方支付到其指定的个人银行账户或以其认为适当的其他方式支付。此外，劳动合同书还约定了其他内容。劳动合同书附件一为劳动合同转正协议，载明转正协议自2016年9月2日起生效，至原合同终止日期满。乙方签署本协议后转为正式聘用期员工，原劳动合同条款全部适用。2017年4月14日，乐优特公司发布乐优特国际英语总部办公室任命文件，内容为：“各位亲爱的乐优特同事：鉴于穆老师（MariaMu）过去（2016年9月至今）在乐优特国际英语纳丹堡中心的突出表现，现总部研究决定，正式升任Maria为纳丹堡中心校长，全面负责小区的日常运营。并直接对校区的月度销售目标负责”。该文件落款处没有加盖乐优特公司印章，亦无相关人员签字。同日，乐优特公司将该文件通过电子邮箱向其内部人员发送。2018年3月8日，穆千莉自哲瑞公司离职，并填写乐优特离职交接表，载明校区为燕郊，职务为校长，入职时间为2016年9月2日，离职时间为2018年3月8日。该交接表的下方打印有“北京哲瑞教育科技有限公司人力资源部”内容，并未加盖公章。同日，哲瑞公司出具乐优特离职证明一份，内容为：“本单位员工穆千莉，性别女，身份证号码×××于2016年9月2日至2018年3月5日在本单位任校长一职，兹因身体欠佳原因申请离职。于2018年3月5日正式与本单位解除劳动关系”。落款处加盖哲瑞公司公章。在穆千莉就职哲瑞公司期间，华育公司于2017年10月26日注册成立，华育公司的工商档案材料显示注册资金为300万元，，住所地为河北省廊坊市三河市燕郊开发区燕顺路西侧神威北路北侧地中海风情纳丹堡东侧**商业30，经营范围教育咨询、销售办公用品和文化用品，股东为穆千莉（认缴注册资本93万元）、张莉（认缴注册资本69万元）、宋云杰（认缴注册资本69万元）、赵丽颖（认缴注册资本69万元），出资期限为2047年1月18日，穆千莉担任法定代表人和执行董事，张莉担任监事。2018年9月30日，法定代表人由穆千莉变更为张莉，监事由张莉变更为赵丽颖。2018年12月28日，华育公司注销登记。哲瑞公司称乐优特公司成立时间较早，由于经营良好获得了投资机构的投资，为了规范化经营“乐优特英语品牌”，乐优特公司股东许玄和房志设立了哲瑞公司，将乐优特公司的全部业务和人员平移至哲瑞公司；哲瑞公司的主营业务是“乐优特品牌”英语的课外教育。在燕郊开展业务的时候，哲瑞公司设立了凌澜羽丰公司（在内部称为燕郊校区或纳丹堡中心），凌澜羽丰公司的主营业务也是“乐优特品牌”英语教育，哲瑞公司系凌澜羽丰公司的唯一股东，燕郊校区工作人员的社保由哲瑞公司交纳（包括穆千莉）；穆千莉于2016年9月2日入职，由乐优特与穆千莉签署劳动合同，2017年8月23日由于劳动合同即将到期，且乐优特公司的全部业务已经平移至哲瑞公司，故哲瑞公司与穆千莉签署劳动合同书。哲瑞公司认为穆千莉作为哲瑞公司的高级管理人员在任职期间设立华育公司，违反了公司法第一百四十九条的规定，故诉至法院要求穆千莉承担相应责任。现哲瑞公司、凌澜羽丰公司与穆千莉对于以下问题存在争议：一、穆千莉是否为哲瑞公司的高级管理人员。哲瑞公司、凌澜羽丰公司认为穆千莉自2016年9月2日入职乐优特公司，2017年4月14日被任命为燕郊校区校长，全面负责燕郊校区的工作；虽然穆千莉并非哲瑞公司工商档案材料中登记的董事、监事等高级管理人员，哲瑞公司、凌澜羽丰公司的章程亦未对高级管理人员做出规定，但穆千莉自2017年4月14日被任命为燕郊校区校长后全面负责燕郊校区的工作，对大股东许玄和房志负责并直接向许玄和房志汇报工作，在燕郊校区穆千莉担任最高职务，故穆千莉为哲瑞公司的高级管理人员。哲瑞公司、凌澜羽丰公司为了证明穆千莉为哲瑞公司高级管理人员，向法院提交了乐优特国际英语总部办公室任命文件、穆千莉向房志发送的汇报工作的电子邮件、乐优特员工离职申请表。其中×××.com的电子邮箱向房志发送的电子邮件主题均为“燕郊周报”、“纳丹堡顾问工资”等，其中2017年9月3日向房志发送并抄送许玄的附件为“销售部主管周报模板-ByMaria．doc”的邮件内容为：“周二的例会教学部Lily主持，比较成功。针对Lily反映的每次联合培训的内容要先拟好议题，以期提高效率。当场得到大家的积极响应和认可。销售Lemon提议的老师简介哪怕是电子版的先给到顾问，谈单时应急，当场也得到老师们的一致赞同。看得出大家的心理趋向是趋同的。周三的晨会传达了下午培训内容的针对性，议题：1．协助教学部的老师做好分到手里的学生的续费方案的落实及跟踪，确保每位老师续费的最终达成。2．传达家长们渴望得到任课老师的定期回访的电话心声，当然这点Micky班级做的比较好。互动会由Alice主持。最近要紧的就是市场这块，礼物申请层层上报，周三了居然还杳无音信。面对不多的礼物陈老师的表情很沉重，我当即表示明天总部领导过来，一定再帮助问清具体流程，以不负他匆匆离职，积极加入打拼的阵营中来的初心及信任。中午尽可能抽出一点点时间为市场培训。并且告诉陈老师，有被家长问到解答不了的问题记录下来，回来问我。一直盼望的总部Alex过来向教学部传达双R奖励政策终于周四得以实现，在小办公室都能听到朗朗欢笑声时时传出来，可见会议的气氛轻松而又热烈。校区的员工多么希望得到总部领导的重视啊，这是人心所向，一个积极的正能量团队该有的正常心态。只是用英语进行传达，可能需要我后期给大家做个强调。针对市场这块，也跟领导做出了如实反映，期待下周马老师下校区能与她面对面进行破冰，使陈老师早上轨道。周四早上八点半，我与Amy先后来到校区针对吴超凡退费进行挽单，结果有很大回旋余地，稍稍松口气。当时续费就费了很大周折，今天跟Amy打了联手牌。从日报中看出cc帮老师续费进展还不错，期待近期的收获。周五Jesse赶到，风尘仆仆，出差回来也许还未来得及修正，就急急赶到校区慰问大家。他带来的水果还没等吃上一口，Marissa就急急赶出一单，看来这水果的作用还真的不可低估。更重要的是他对Ida和我本人的一番开导，让我们茅塞顿开。虽然市场的工作已然被耽搁，但现在应该站在总部的高度考虑问题，没有总部的父母校区就没有燕郊的宝宝校区诞生和发展。所以无论如何要不计前嫌，共同留下马老师。让她最大化发力，为总部另2个校区分忧，为老总们减压。说到这里有点惭愧，前一段时间一直困扰在眼前的是自己所辖的燕郊校区，没能顾及到大方向和当务之急。这有悖于我本人的性格。亡羊补牢为时未晚，尽管周六未能见到马老师，相信周末会如期赶到，与他携手校区市场的规划，从而稳定在乐优特常规部署。下午又接到Alex的假期调整通知，马上积极响应。只要对学校发展的有好处的，一律采纳，还有开班家长会的资料，Alex准备的够仔细的，越来越感到总部领导的深切关爱。尤其Jesse昨天晚上都是在医院度过的，居然还会微信下周要来校区支援，真的内心有一种莫名的感动。跟着你们做事越来越感觉跟对了人。当我的能量严重不足之际，从你们2位那里及时获得了补充。发自内心的感谢，愿我时时和总部领导保持这份默契和理解。今天下午与Taylor长达2个多小时的交谈。原本出于留下他，另外他也似乎想与我道个别。当我得知他的多日不见，是因为接到马老师约他去常营学习，教他拉访，才欣然前去的。当晚拿到钥匙前后，马老师不停地说怎么怎么不合理，直至3点多还在揪着对话。根本就不存在修电脑不满事件，我能理解他渴望学习的心情。第二天早晨，他仓促上楼找马老师，现在才明白不让他上楼，只让在楼下等着的真实原因。因而他也就没有机会与总部领导谈及此事。另外这之后还接到马老师让他暂时休息两天的通知。且不说2人的突然消失对我校区工作的损失，Micheal的礼品申请至今未到。从头回忆她出现的第一句话：市场要抓，要严格按照校区的整体规划走，并且行踪要跟校长汇报，每天要发日报等，第一时间就让我轻易接受了她，相信了她。以后的一系列时间，让我想来心存顾忌，看来我燕郊校区的发展的确受到了前所未有的阻滞和挑战，老总们不要忘记了燕郊持续7月达标的骄人成绩，行业竞争对手会怎么看待？望总部领导彻查她的来历，我燕郊校区已然被搅了大局，希望接下来的时间能守住燕郊校区的持续发展，更要捍卫乐优特的5年果实！怀着无比殷殷和复杂的心情完备下午的周报，明处的敌人易防，可暗中的对手难躲啊，尤其内部瓦解摧毁力巨大！望两位领导高度重视本次上报，早出结果，安顿人心，弘扬正气”。乐优特员工离职申请表载明填表时间为2017年12月6日，姓名为赵丽颖，部门为销售，职务CC，入职时间2017年9月1日，合同到期日2019年8月31日，校区纳丹堡，离职类别辞职，申请离职日期2017年11月5日，离职原因照顾孩子，部门审批处部门经理和校长签名处均有穆千莉的签字。穆千莉对于哲瑞公司、凌澜羽丰公司提交的电子邮件、乐优特员工离职申请表的真实性不认可，但其认可Maria．Mu@leyoute．com系穆千莉入职哲瑞公司使用的邮箱，乐优特员工离职申请表中穆千莉的签字系其本人书写。穆千莉称其并非哲瑞公司的高级管理人员，亦非哲瑞公司主张的校长，哲瑞公司办学并不符合民办教育促进法等法律法规的规定，哲瑞公司任命穆千莉为校长的证据为乐优特国际英语总部办公室任命文件，并不具有法律效力；2017年8月23日穆千莉与哲瑞公司签订劳动合同书之后一直在燕郊校区工作至离职，但并未与凌澜羽丰公司签订劳动合同，2016年9月份开始由乐优特公司代穆千莉缴纳社保，2017年1月份开始由哲瑞公司代为缴纳社保；穆千莉被哲瑞公司安排至燕郊校区工作，燕郊分校以哲瑞公司分校的名义在燕郊开展招生培训业务；燕郊分校的招生方式为市场部通过户外发单招生、销售部接待学生家长签单、教学部通过老生家长介绍接单，同时还有网络推广招生方式；穆千莉在燕郊分校的日常工作内容为招生、续费、协同市场部及教学部完成总部下达的月销售指标，参加总部到分校的业务培训，教学部由教学总监负责，市场部由市场总监负责，前述两个总监与穆千莉属于平级关系；穆千莉在燕郊分校管理3至4名销售人员组成的销售团队，燕郊分校共有员工13至14名，其中教学部5人、市场部3人、前台1名、保洁1名；穆千莉在哲瑞公司向销售总监房志汇报工作。二、穆千莉参与经营华育公司的时间问题。哲瑞公司、凌澜羽丰公司认为穆千莉在华育公司设立之后即参与华育公司的经营管理。穆千莉对此不予认可，称其自哲瑞公司离职后于2018年3月16日入职华育公司。关于华育公司的设立问题，穆千莉称其曾于2017年10月份、2017年12月份向哲瑞公司申请离职，但并未提交书面申请亦未获得批准，华育公司的其他股东张莉、宋云杰、赵丽颖（原来均系穆千莉在哲瑞公司的同事）使用穆千莉的身份证号注册成立华育公司；张莉、宋云杰、赵丽颖表示待穆千莉离职后一起创立单独的学校，故使用穆千莉的身份证号注册设立了华育公司；华育公司四名股东并未实缴注册资本，实缴出资的期限为2047年，穆千莉以技术入股，并未实际投入资金，其他股东在经营上累计投入资金30余万元；穆千莉于2018年3月16日才入职华育公司，故华育公司具体开展业务的时间以及此日期之前的经营业务穆千莉并不了解；穆千莉入职之后负责华育公司销售工作，其他股东负责教学管理；穆千莉加入华育公司不久，股东之间产生矛盾，其他股东变更了法定代表人并伪造穆千莉的签字办理注销登记手续，故华育公司是否进行清算穆千莉并不清楚。穆千莉为了证明其自哲瑞公司离职后加入华育公司，向法院提交股东入股合作协议书，内容为：穆千莉（合伙投资人甲）、赵丽颖（合伙投资人乙）、张莉（合伙投资人丙）、宋云杰（合伙投资人丁）就合伙经营华育公司（朗优国际英语学校）达成如下合伙协议：公司由四方股东共同投资设立，总投资额为34万元，包括启动资金和注册资金（300万虚拟未交，由会计公司代办）两部分，其中甲为法人代表，入技术股，占股份的31%；乙方出资11．3333万元，占股份的23%；丙方出资11．3333万元，占股份的23%；丁方出资11．3333万元，占股份的23%；该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回。利润和亏损四方按照实际股份比例分享和承担，上个年度剩余利润（除去房租、日常开支等）的60%，四方按照实际股份比例分取，剩余利润40%作为流动资金。此外，股东入股合作协议书还约定了其他内容。该协议书落款处载明的签订时间为2018年3月16日。哲瑞公司、凌澜羽丰公司对于该份股东入股合作协议书的真实性不认可，认为该份协议书的内容与华育公司企业信用信息不一致，张莉、宋云杰、赵丽颖、穆千莉原均系哲瑞公司员工，且张莉、宋云杰和赵丽颖均为穆千莉的下属，穆千莉与乐优特公司签订的劳动合同载明穆千莉的紧急联系人为张莉，说明二人关系密切，故无论该协议书是否有原件，哲瑞公司与凌澜羽丰公司均不认可其真实性。三、哲瑞公司、凌澜羽丰公司主张的穆千莉的收入问题。哲瑞公司、凌澜羽丰公司认为穆千莉作为哲瑞公司的高级管理人员违反了竞业禁止的规定，要求穆千莉按照公司法第一百四十八条的规定将其收入归入哲瑞公司、凌澜羽丰公司。哲瑞公司、凌澜羽丰公司主张的收入期间为穆千莉重复任职期间，即华育公司设立起至穆千莉从华育公司离职之日止，具体收入包括两个部分，第一部分为华育公司设立之日起至穆千莉从哲瑞公司离职之日止哲瑞公司向穆千莉发放的工资收入，穆千莉自2017年7月份至2018年2月份自哲瑞公司领取工资共计112718．15元，平均月工资为14090元，哲瑞公司、凌澜羽丰公司在本案中主张6个月的工资共计84539元。哲瑞公司、凌澜羽丰公司称穆千莉为了避税，提供了董晓波的银行账户代收工资，故哲瑞公司每月向穆千莉转账4000元、向董晓波转账6000元，绩效奖金也发放至穆千莉的账户。经法院询问，哲瑞公司表示穆千莉提供董晓波的账户代收工资，哲瑞公司并未与穆千莉签订相关书面协议，穆千莉仅仅向哲瑞公司提供了董晓波的身份证复印件和银行卡号。另一部分为穆千莉自华育公司取得收入。哲瑞公司对该部分收入的金额并不掌握，但穆千莉作为华育公司持股比例最高的股东应当享有股权对应的财产性收入，从常理上来讲穆千莉从华育公司取得收入应当高于其从哲瑞公司取得的收入。故上述两项收入哲瑞公司共计主张25万元。穆千莉对于哲瑞公司的上述陈述不予认可，其自哲瑞公司离职后才加入华育公司，华育公司并未对穆千莉进行分红，仅对穆千莉发放了3个月的工资，分别为2018年4月4日的5847元、2018年5月3日的8000元和2018年6月2日的7273元，尚欠穆千莉5个月工资未支付。穆千莉称其加入华育公司不久股东之间即发生矛盾，穆千莉多次起诉华育公司要求行使股东知情权，同时申请劳动仲裁要求华育公司支付工资。穆千莉为此向法院提交其工商银行借记卡账户历史交易明细清单、三河法院诉讼材料以及三河仲裁委的仲裁资料。穆千莉称其在哲瑞公司的工资为每月基本工资8000元，每三个月根据业绩情况浮动一次，完成指标每月提成数额为3000至5000元，未完成指标的无提成，且基本工资下浮，穆千莉称其并不认识董晓波。上述事实，有哲瑞公司、凌澜羽丰公司向法院提交的劳动合同、劳动合同书、电子邮件、乐优特离职员工交接表、华育公司企业信用信息打印件、招商银行代发代扣业务详细信息，穆千莉向法院提交的哲瑞公司企业信用信息打印件、凌澜羽丰公司企业信用信息打印件及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为：公司法第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定，董事高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反欠款规定所得的收入应当归公司所有。现哲瑞公司、凌澜羽丰公司认为穆千莉违反了公司法第一百四十八条第一款第（五）项的规定，要求穆千莉取得的收入归入哲瑞公司和凌澜羽丰公司。故本案的争议焦点有以下两点，一是穆千莉是否为哲瑞公司、凌澜羽丰公司的高级管理人员；二是穆千莉是否因竞业禁止行为取得了收入以及收入的具体数额。关于穆千莉是否为哲瑞公司、凌澜羽丰公司高级管理人员的问题。凌澜羽丰公司与穆千莉并未签订劳动合同，双方之间并不存在劳动合同关系，穆千莉亦非凌澜羽丰公司工商档案登记的董事或监事，故穆千莉并非凌澜羽丰公司的高级管理人员。关于穆千莉是否为哲瑞公司高级管理人员的问题。根据公司法的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据本案查明的事实，哲瑞公司的章程中并未对高级管理人员作出规定，哲瑞公司的工商登记信息中亦未对于穆千莉的信息进行登记，穆千莉据此抗辩称其并非哲瑞公司高级管理人员。对此法院认为，公司高级管理人员的核心特点是肩负公司经营管理职责，了解公司核心商业模式和商业秘密，故高级管理人员的认定不能局限于公司法的规定以及公司章程的记载，应当对其是否实际履行了高级管理人员的权力进行实质审查。首先，根据哲瑞公司提交的证据可以看出穆千莉于2016年9月2日入职乐优特公司，劳动合同载明的职务为销售总监，2017年1月份开始其社保由哲瑞公司代缴，2017年4月份哲瑞公司以乐优特国际英语总部办公室文件这一内部文件的形式任命穆千莉为燕郊校区（纳丹堡中心）校长，全面负责燕郊校区的日常运营，直接对燕郊校区的月度销售目标负责，2017年8月23日哲瑞公司与穆千莉签订的劳动合同书载明穆千莉的职务为校长。其次，根据穆千莉使用×××．com的电子邮箱向房志发送的电子邮件可以看出，穆千莉代表燕郊校区向房志报送燕郊校区每周的经营状况、顾问工资、员工绩效工资等事宜，周报中会详细记述燕郊校区的招生、教学、员工管理、员工入职离职、下周工作计划等事项。再次，在赵丽颖的乐优特员工离职申请表中，穆千莉作为部门经理和校长在部门审批中签字确认。结合上述事实，法院认为穆千莉的岗位职责实际为全面负责燕郊校区的管理工作，实际行使了高级管理人员的权力，应当认定其为哲瑞公司的高级管理人员。穆千莉抗辩称其并非民办教育促进法等法律法规规定的校长，但该抗辩并不能否定穆千莉对于燕郊校区实际进行了全面管理的事实。穆千莉作为哲瑞公司的高级管理人员，应当履行忠实义务，不得损害哲瑞公司的利益。穆千莉在哲瑞公司任职期间，2017年10月26日华育公司设立，穆千莉为股东（持股比例为31%）并担任法定代表人，华育公司的注册地址为河北省廊坊市三河市燕郊开发区燕顺路西侧、神威北路北侧地中海风情纳丹堡东侧，与哲瑞公司经营的燕郊校区（纳丹堡中心）位置相同，华育公司的主营业务为“高端少儿英语”的“朗优国际英语”，与哲瑞公司的主营业务范围相同。穆千莉的行为构成了自营与所任职公司同类的业务，违反了公司法第一百四十八条的规定。穆千莉抗辩称系华育公司其他股东使用穆千莉的身份证注册设立华育公司，其自哲瑞公司离职后才加入华育公司，故并未违反竞业禁止的规定。对此本院认为，穆千莉对于华育公司的设立是明知的，其提交的证据亦不足以证明自哲瑞公司离职后才参与华育公司的经营管理，故法院对于穆千莉的上述抗辩意见不予采信。关于穆千莉是否因为竞业禁止行为取得了收入以及收入金额的认定问题。现哲瑞公司主张穆千莉应当归入哲瑞公司的收入包括两部分，一部分为穆千莉设立华育公司之日到其从哲瑞公司离职之日止哲瑞公司向穆千莉发放的工资，另一部分为该期间穆千莉自华育公司取得的收入，上述两部分共计25万元。对此法院认为根据公司法第一百四十八条规定，高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务所取得的收入应当归公司所有，指的是高级管理人员经营与所任职公司同类的业务所取得收入，并不包括其他收入，故穆千莉自哲瑞公司领取的工资并不属于其同类经营所取得的收入，故该部分不属于归入哲瑞公司的范围。关于穆千莉是否从华育公司取得收入以及收入数额的确定问题。首先，关于哲瑞公司主张的穆千莉作为股东应取得的股权性收入。法院认为穆千莉作为股东应取得的收入实际为华育公司盈利后对股东进行的分红，2017年10月份华育公司设立至2018年3月份穆千莉从哲瑞公司离职不到半年时间，华育公司不符合分红的条件，且后续穆千莉与华育公司产生诉讼和仲裁，华育公司于2018年12月份办理了注销登记手续，现有证据无法证明华育公司产生了盈利并对股东进行了分红。其次，关于穆千莉从华育公司取得的工资收入。哲瑞公司对于穆千莉从华育公司取得的收入并未提交任何证据予以证明，穆千莉称其自2018年3月16日入职华育公司后领取了三个月的工资，共计21120元，并表示华育公司设立到其从哲瑞公司离职该期间穆千莉并未从华育公司领取工资。对此法院认为，穆千莉在就职哲瑞公司期间即与哲瑞公司前员工张莉、赵丽颖、宋云杰共同作为股东设立了华育公司，目的是为了从事少儿英语培训并取得收益，穆千莉提交的证据不足以证明其在从哲瑞公司离职之前未从华育公司取得收入。对于该部分的收入哲瑞公司与穆千莉均未提交证据证明，法院结合穆千莉从华育公司已经取得的收入、竞业禁止的期间综合进行酌定，酌定为3万元。对于哲瑞公司主张过高的部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、穆千莉于判决生效之日起7日内给付北京哲瑞教育科技有限公司3万元；二、驳回北京哲瑞教育科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回三河市凌澜羽丰文化传媒有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本案在二审庭审中，双方当事人均确认凌澜羽丰公司已办理注销手续，对于具体注销时间双方当事人存在争议，穆千莉主张凌澜羽丰公司在2020年5月12日已经办理了注销手续，哲瑞公司称是2020年7月15日办理的注销手续，但双方当事人均未向本院提交相关证据证明自己所主张的注销时间成立。穆千莉提出因凌澜羽丰公司在2020年5月12日已经办理了注销手续，故一审法院原审诉讼程序存在错误，凌澜羽丰公司的诉讼代理人授权无效。哲瑞公司主张其作为凌澜羽丰公司的唯一股东，即使凌澜羽丰公司办理了注销，哲瑞公司亦有权代为主张相应债权，凌澜羽丰公司的注销与否，不影响一审程序的正常进行。本院另查明，哲瑞公司的工商档案材料显示其于2016年7月20日注册成立。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系哲瑞公司、凌澜羽丰公司认为穆千莉违反了公司法第一百四十八条第一款第（五）项的规定，要求穆千莉取得的收入归入哲瑞公司和凌澜羽丰公司的案件。根据双方当事人二审的诉辩意见，本院总结二审的争议焦点如下：一、穆千莉是否为哲瑞公司的高级管理人员？穆千莉上诉提出其本人并不在哲瑞公司工作、上班,而是在凌澜羽丰公司工作，而凌澜羽丰公司与穆千莉之间又不存在劳动合同关系，一审认定穆千莉系哲瑞公司高级管理人员自相矛盾；穆千莉在燕郊校区职务为销售总监,不存在全面负责校区管理的情况；原审判决认定所依据的证据错误，乐优特公司办公室任命文件、汇报工作电子邮件、乐优特员工辞职申请表和离职证明等四项，上述证据穆千莉均不认可其真实性、合法性和关联性，在此情况下,原审法院却直接据此认定本案核心重要事实,明显证据不足。对此本院认为，穆千莉虽然否认哲瑞公司、凌澜羽丰公司提交的相关证据材料的真实性，但其认可乐优特离职交接表上其本人签字的真实性，交接表下方注明的系北京哲瑞教育科技有限公司人力资源部，该内容与离职证明的内容可以相互印证；另，穆千莉的委托诉讼代理人虽然在一审质证的过程中否认×××．com的邮箱系穆千莉本人邮箱，但在庭后一审法院与穆千莉本人联系的情况下，其认可×××．com系穆千莉入职哲瑞公司设立使用的邮箱，离职之后才不用了，代理人意见与其本人确认部分内容相矛盾，故在穆千莉仅是否认哲瑞公司、凌澜羽丰公司提交的上述证据的真实性、合法性和关联性，但未提交充分的相反证据的情况下，本院认为，哲瑞公司提交的证据材料形成完整的证据链，足以证明穆千莉接受哲瑞公司的任命担任其燕郊校区（即凌澜羽丰公司）的校长，岗位职责实际为全面负责燕郊校区的管理工作。穆千莉上诉提出的其本人并非哲瑞公司工商登记的显示的经理、总经理及财务负责人，不属于公司法明文规定的高级管理人员，一审法院认定其为公司高管明显违背了《公司法》的明确规定，属于在法律之外创设规则一节，对此本院认为，穆千莉虽然并非哲瑞公司的工商登记的相关高级管理人员，但工商登记的本质系用于对外向社会公示公司内部管理结构和管理人员，登记内容不能作为认定人员任职情况唯一标准，本案系公司内部提起的对于高级管理人员损害公司利益责任的纠纷案件，故应当对穆千莉的个人身份及职务范围进行实质性审查来认定其是否符合高级管理人员的情况。根据一审法院查明的事实，穆千莉虽仅是与哲瑞公司签订了劳动合同，但凌澜羽丰公司系哲瑞公司全资设立的子公司，穆千莉系接受哲瑞公司的委任在该校区担任校长，岗位职责实际为全面负责凌澜羽丰公司所在校区的管理工作，而作为一家以教育培训为主营业务的单位，担任校区的校长，负责校区的日常管理、销售和培训等核心业务，足以证明其肩负经营管理职责，了解公司的核心商业模式和商业秘密，实际行使了高级管理人员的权力，故一审法院据此认定其属于高级管理人员，并无不当，本院予以维持。穆千莉上诉还提出根据穆千莉提交的三河市教委关于凌澜羽丰公司办学许可等方面的答复文件,可证明哲瑞公司、凌澜羽丰公司主张的所谓校长即使成立也未经过法定审批,并不生效。对此本院认为，哲瑞公司委任穆千莉担任澜羽丰公司校长职务是否符合民办教育的地方法规、文件的规定，与本案穆千莉是否系公司的高级管理人员并非同一法律事实，穆千莉以此为由否定其对于燕郊校区实际进行了全面管理的事实，缺乏依据，本院不予采信。综上，一审法院认定穆千莉系公司的高级管理人员，应当履行忠实义务，并无不当，穆千莉对于该焦点问题的各项上诉意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、一审法院酌定穆千莉因竞业禁止行为取得了3万元收入是否适当？穆千莉上诉提出哲瑞公司属于违法办学,原审判决依然保护其违法利益严重违法；一审法院已经从证据层面确认穆千莉在从哲瑞公司离职前未从华育公司领取过工资，但在哲瑞公司、凌澜羽丰公司未能就其主张的损失数额提交证据的情况下,一审判决却实施了“过错推定”,对不能证明的事实采用“酌定损失”，存在明显错误。对此本院认为，首先，哲瑞公司是否存在违法办学行为与穆千莉是否属于公司高级管理人员，应当对于公司尽忠实义务，不属于同一法律关系项下的审查内容，穆千莉以哲瑞公司存在违法办学行为来否认其作为公司高级管理人员应当承担的竞业禁止忠实义务，缺乏事实和法律依据。其次，关于穆千莉因竞业禁止行为取得的收入问题，因哲瑞公司对于穆千莉从华育公司取得的收入情况无法掌握，故穆千莉以哲瑞公司无法举证为由要求其承担不利后果，缺乏法律依据；一审法院结合穆千莉离职后从华育公司已经取得的正常收入的情况、竞业禁止的期间对于穆千莉的收入情况进行酌定为3万元，并无不当。穆千莉的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。三、因凌澜羽丰公司的注销行为是否导致一审法院审理程序违法。穆千莉在本案二审期间提出因凌澜羽丰公司在2020年5月12日已经办理了注销手续，故一审法院原审诉讼程序存在错误，凌澜羽丰公司的诉讼代理人授权无效。对此本院认为，首先，该案一审立案时间系2019年10月25日，开庭时间为2019年11月28日，凌澜羽丰公司当时并未启动公司注销程序，故凌澜羽丰公司的诉讼代理人受托参加本案庭审的手续合法有效，一审法院并无违反法定程序的情形；其次，一审法院裁判结果驳回了凌澜羽丰公司的诉讼请求，凌澜羽丰公司及权利义务继受主体哲瑞公司均未对一审判决结果提出上诉，故凌澜羽丰公司的注销后果并未对于案件的审理造成实质性影响，故穆千莉以凌澜羽丰公司在一审期间注销为由主张一审法院诉讼程序存在错误，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，穆千莉的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由穆千莉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二〇年九月三十日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华