上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5761号上诉人（原审原告）：上海外服（集团）有限公司,住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路****。法定代表人:李栋，董事长。委托诉讼代理人：宋文超，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李盼，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：胡建伟,男,1961年7月8日出生,汉族,住上海市静安区。委托诉讼代理人：夏玲，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思涵，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福格申机械工程（上海）有限公司，住所地，住所地上海市静安区江场三路****iv>法定代理人：HORENDWALTERJUERGEN，董事长。委托诉讼代理人：黄鹏，北京京都（上海）律师事务所律师。上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）因与被上诉人胡建伟、福格申机械工程（上海）有限公司（以下简称福格申公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初90331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。因当事人申请调解，本案审限得以延长一个月。本案现已审理终结。外服公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判外服公司不支付胡建伟2017年2月至2019年5月工资差额人民币386,451.4元（以下币种相同）。事实和理由：胡建伟系外服公司派遣员工并派至福格申公司。因福格申公司违法退回，致三方当事人产生争议。从法律适用看，本案一审判决书已认定外服公司系派遣单位，却未根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，判决胡建伟依法应享受无工作期间待遇，依法不存在工资差额。一审判决认定外服公司有安排工作的法定义务并无法律依据。从事实认定看，外服公司已在2019年4月向胡建伟发送通知安排其待岗，并积极安排其推荐上岗，事实上已依法对其作出安排而胡建伟予以拒绝，一审认定外服公司未重新安排工作与事实不符。最后，本案用工单位退回本属违法，外服公司如解除劳动关系，将构成违法解除。外服公司为保护劳动者合法权益，多次和福格申公司沟通无果，却需承担本应由违法退回的福格申公司承担的法律责任，于法于情无依据。胡建伟辩称，不同意外服公司的上诉请求。一、根据已生效的判决，外服公司依法应承担安排胡建伟工作的义务。而外服公司通知胡建伟待岗，则属于明确表示不履行法定义务，依法应承担相应的责任。二、胡建伟通过发函、电话等方式多次要求外服公司安排工作，但外服公司始终拖延安排。退役军人管理部门已根据被上诉人胡建伟的投诉要求，要求外服公司对此错误行为予以纠正。福格申公司辩称，同意外服公司的上诉请求，理由同外服公司的意见。外服公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令：外服公司不支付胡建伟2017年2月至2019年5月期间工资差额386,451.40元。一审法院认定事实：胡建伟于1987年5月由部队转业后进入外服公司工作，外服公司原企业名称为上海市对外服务有限公司，于2016年11月15日变更为现名。2006年8月21日，Z公司执行董事哈某向胡建伟发送《雇员合同》，载明：“本协议按照德国法律，福格申和胡建伟先生同意以下条款：雇员(即胡建伟)同意从2006年9月1日起至2006年12月31日作为公司的创始人。雇员的基本职责：建立中国公司、处理相关领域的事物。……雇员的起始工资为35,000元人民币(3,410欧元)。工资将在每个月的第一日通过电汇支付。雇员将负责中国雇员相关的税收和其他费用。……”2006年11月15日，福格申公司经工商登记注册成立，类型为有限责任公司(外国法人独资)，投资人为德国法人XXGmbH(即Z公司)，法定代表人为胡建伟。2007年4月12日，外服公司（甲方）与福格申公司（乙方）订立了自2007年4月1日起生效的《劳务合同(2006版)》。2008年1月1日，外服公司与福格申公司又订立了自当日起生效的《劳务合同(2008版)》，就福格申公司使用中国员工(即胡建伟)的期限、各自的权利义务、员工的使用和解除使用、费用及劳动报酬的承担、违约责任等相关事宜进行了约定，并明确福格申公司向外服公司支付的管理费中包括为中国员工承担的社会保险费和住房公积金、提供福利保障的费用及外服公司收取的服务费和国家规定的税收，由福格申公司直接向员工按约定的标准支付所有报酬。该合同第二十一条“乙方不当使用甲方员工的违约责任”中约定：“依法规定，乙方依本合同约定的情形将甲方员工退回甲方的，甲方可以依法与甲方员工解除或终止劳动合同；但如果甲方据此解除或终止劳动合同被裁判为违反法律规定的，乙方应承担以下违约责任。21.1甲方员工要求继续履行劳动合同的，乙方应同时恢复使用关系，并承担由此产生的一切甲方应承担的责任；21.2甲方员工不要求继续履行劳动合同的，应当依照本合同约定的退回补偿标准的二倍向甲方支付违约金；21.3使用关系实际无法恢复的，乙方应承担由此产生的一切甲方应承担的责任，包括但不限于支付赔偿金、报酬、缴交社会保险和住房公积金等经济责任；并应按本合同和附件确定的服务费标准，一次性向甲方支付甲方与甲方员工剩余的劳动合同期限的服务费”。2014年1月1日起，胡建伟的基本工资调整为55,000元。2015年12月30日，福格申公司向外服公司发出《派遣员工退回通知单》，载明：“胡建伟先生系贵司派遣至在福格申公司的员工，其在公司工作期间严重违纪，包括但不限于违反了《中华人民共和国劳动合同法》第3条、第39条以及《中华人民共和国公司法》的相关规定。公司特此自即日起将该派遣员工退回给贵公司，并不支付任何赔偿金。请立即依法办理相关退工手续。”该通知未加盖公章。外服公司于2015年12月31日回复电子邮件：“我们已收到关于退回胡建伟的通知。福格申机械工程(上海)有限公司的决定，应加盖该司公章或经工商注册的法定代表人签字。退回我司派遣雇员应符合中国劳动法规定。我们发现，该通知未附任何法律上的事实依据和支持文件以证明该退回理由。综上，基于贵方目前提供的材料及文件签发的形式，贵方退回不符合我们的要求。”同日，外服公司还收到胡建伟发送的盖有福格申机械工程(上海)有限公司公章的信函，内容为：“福格申机械工程(上海)有限公司……现任的法定代表人是胡建伟，在中国的司法机关和工商行政部门作出对于公司法定代表人身份变更之前，除胡建伟以外的任何人均不能代表公司签发任何文件。……”2016年1月4日，福格申公司向原上海市闸北区人民法院起诉，要求胡建伟返还公司证照。同年2月1日，福格申公司的法定代表人变更登记。2月26日，福格申公司以通过合法程序重刻公章后无继续诉讼之必要为由申请撤诉。2016年3月30日，外服公司再次收到加盖福格申公司新公章的《派遣员工退回通知单》以及《关于退回派遣员工的说明》，载明：“胡建伟、胡某1严重违纪，营私舞弊，损害公司利益，并有可能构成刑事犯罪，故将两人退回贵司。两人的违法行为如下：一、胡建伟身为公司原法定代表人，滥用职权，滥发奖金……。二、胡建伟与胡某1系兄弟，胡某1的儿子胡某2设立了一家名为上海XX中心的公司，这家公司完全是一家空壳公司，无员工，无实际办公室，但胡建伟以研发设计费等名义向这家公司支付了近52万元，我们认为这已经构成侵占公司财产罪。……”，《派遣员工退回通知单》中确定胡建伟的最后工作日为2015年12月30日。2019年5月28日，胡建伟向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年6月3日受理后因外服公司申请，依法追加福格申公司为共同被申请人，胡建伟要求:1.外服公司支付2017年2月1日至2017年12月31日工资差额165,931.51元；2.外服公司支付2018年1月1日至2019年5月30日工资差额314,156.76元；3.福格申公司、外服公司共同支付劳务派遣经济损失759,346.36元,该会裁决外服公司支付胡建伟2017年2月至2019年5月工资差额386,451.40元,胡建伟其余请求不予支持。外服公司不服裁决，乃诉至一审法院。一审法院另查明，2016年11月16日，胡建伟向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福格申公司支付违法解除劳动合同赔偿金761,494元、2014年年终奖差额362,369.75元和2015年年终奖差额800,000元、2014年至2015年28天年休假折算工资70,000元。该仲裁委员会于2016年11月23日作出静劳人仲（2016）通字第207号不予受理通知书，以胡建伟系福格申公司原法定代表人为由，决定对胡建伟的申请不予受理。胡建伟对决定不服，遂诉至法院，要求福格申公司及外服公司共同支付2016年2月1日至2017年1月31日的工资660,000元、2014年年终奖差额362,369.75元、2016年年终奖800,000元、2016年2月1日至2017年1月31日的工资660,000元等诉讼请求。2018年12月5日，上海市静安区人民法院作出（2018）沪0106民初8912号民事判决，判决福格申公司支付胡建伟2014年年终奖差额362,369.75元、2015年年终奖762,823.09元、外服公司支付胡建伟2016年2月1日至2017年1月31日期间的工资170,932.80元，驳回胡建伟其余请求。外服公司、胡建伟、福格申公司均不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初8912号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2019年3月25日，上海市第二中级人民法院作出（2019）沪02民终745号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月12日，外服公司向胡建伟户籍地寄送《通知》，告知胡建伟自2017年2月起属劳动合同法第五十八条规定的无工作期间，处于待岗状态，按规定享受待派待遇，无需前来报到培训。该函件因长期无人领取被退回。2019年4月15日，胡建伟发书面函件至外服公司，函称“本人胡建伟……郑重向公司提出以下要求：一、立即按每月人民币14,244.40元（税前）标准支付本人自2016年2月1日起至今的工资；二、应根据国家对军队转业干部安置的政策，立即为本人安排与本人级别职称相应的工作岗位，并书面通知本人……”并于2019年4月16日发短信给原告外服公司员工宋文超告知信函已寄出，原告外服公司员工宋文超于4月17日回复称“胡老师！您好！您的短信我和蔡老师均已收悉，对你的问题现答复如下：……目前法院认定您已被退回，后续我们会通过招聘部门向商社推荐上岗，在无工作期间你可享受待岗待遇……方便时麻烦将简历提供给我们”。同日，被告胡建伟回复“我的工作岗位已经无法外派，你们也一定知晓。第二安排待岗拿上海市最低工资和医疗保障不妥，要求安排合适的岗位工作。第三我是外服公司员工，简历你们最清楚，我就不提供了”。一审法院再查明，外服公司按照本市最低工资标准支付胡建伟2017年2月至2019年5月工资65,980元（税前），外服公司已经于2019年5月9日扣除个人所得税后实际转账支付56,240.72元。一审庭审中，外服公司、胡建伟均确认外服公司员工2017年度平均工资为15,583.30元（税前）、2018年度平均工资是16,530.30元（税前）。一审法院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。胡建伟于1987年5月进入外服公司工作，并由外服公司缴纳社会保险，胡建伟与外服公司存在劳动关系。入职后，外服公司将胡建伟派遣至福格申公司工作，2015年12月30日，胡建伟被福格申公司退回外服公司，外服公司作为胡建伟的派遣单位，应及时对胡建伟重新进行妥善安排，并积极主动为其安排上岗工作，但外服公司并未安排胡建伟工作，亦未解除与胡建伟的劳动关系，故外服公司应支付胡建伟工资。胡建伟与外服公司曾因劳动合同纠纷诉至法院，法院判决外服公司按其2016年度员工平均工资标准支付胡建伟2016年2月1日至2017年1月31日期间的工资，该判决于2019年3月25日已予生效。然，外服公司在判决生效后，仍未安排胡建伟工作，亦未解除与胡建伟的劳动关系，而是通知胡建伟处于待岗状态。外服公司关于通知胡建伟待岗，也就是安排工作之主张，一审法院难以采纳。根据本案实际情况，一审法院酌情确定按外服公司2017年度员工平均工资、2018年度员工平均工资确定胡建伟诉请期间的工资金额。一审庭审中，外服公司确认其2017年度员工平均工资标准为15,583.30元、2018年度员工平均工资16,530.30元，则扣除已付的工资，外服公司应支付胡建伟2017年2月至2019年5月期间工资差额386,451.40元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十二月二十日作出判决：上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付胡建伟2017年2月至2019年5月期间工资差额386,451.40元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，外服公司曾就上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终745号民事判决向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院已于2020年2月25日将该再审申请予以驳回。本院认为，根据本案查明的事实，胡建伟与外服公司存在劳动关系，外服公司将胡建伟派遣至福格申公司工作，2015年12月30日，胡建伟被福格申公司退回外服公司。胡建伟与外服公司曾因劳动合同纠纷诉至法院，法院判决外服公司按其2016年度员工平均工资标准支付胡建伟2016年2月1日至2017年1月31日期间的工资，该判决于2019年3月25日已予生效。纵观外服公司与胡建伟之间的纠纷，在胡建伟被退回长达四年多的时间里，外服公司既未积极通知、安排胡建伟工作，又未解除与胡建伟的劳动关系，而是长期使胡建伟处于待岗状态，即便法院判决生效以后仍是如此。外服公司主张通知胡建伟待岗也就是安排工作，本院难以采纳。一审法院根据本案实际情况，酌情确定按外服公司2017年度员工平均工资、2018年度员工平均工资确定胡建伟诉请期间的工资金额，并无不妥。综上所述，外服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院根据查明事实所作判决，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海外服（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年九月二十五日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……