内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3015号上诉人（原审被告）：巴林左旗野猪沟供销合作社，住所地：内蒙古自治区巴林左旗隆昌镇野猪沟村。法定代表人：胡振合，经理。被上诉人（原审原告）：刘凤义，男，1956年2月16日出生，公民身份号码：×××，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古盈丰律师事务所律师。上诉人巴林左旗野猪沟供销合作社（以下简称野猪沟供销社）因与被上诉人刘凤义建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初5674号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。野猪沟供销社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定刘凤义为适格主体不正确，依法应予纠正。根据本案事实，被上诉人刘凤义是巴林左旗建筑工程总公司的职工，利用巴林左旗建筑工程总公司资质签订、履行合同，上诉人结算也是与巴林左旗建筑工程总公司进行结算，其中包括财政拨款部分。上诉人与巴林左旗建筑工程总公司存在建筑施工合同关系，同时因巴林左旗建筑工程总公司与涉案争议事实具有事实上和法律上的关联关系，依法应当追加其参加诉讼，所以一审认定被上诉人刘凤义为适格主体不正确，程序违法。二、一审判决认定上诉人与刘凤义签订的相关建筑合同无效不正确，依法应予纠正。如果认定上诉人与巴林左旗建筑工程总公司之间存在建筑施工合同关系，并不涉及确认无效的问题；如果认定上诉人与自然人刘凤义存在建筑合同关系，由此导致的法律后果为上诉人建设的工程将无法进行竣工验收，无法进行使用，一审判决法律适用不正确。三、一审判决认定事实部分错误。本案的事实为，上诉人与被上诉人于2012年5月26日签订了建筑工程施工合同，工程为巴林左旗野猪沟供销社综合楼，地点为巴林左旗野猪沟乡，工程范围为：土建、给排水、采暖、电气、装饰装修，开工时间为2012年6月2日，竣工时间为2012年10月1日。双方分别于2012年5月20日、2012年8月19日签订了补充协议，对工程设计变更、施工情况和付款方式等进行了约定。由于被上诉人未按合同约定工期交工，提出先由上诉人暂时使用，工程继续施工，因此上诉人暂时使用，因工程质量问题上诉人多次要求被上诉人进行修理并要求被上诉人提供相关的验收手续，被上诉人一直推脱导致双方未能最终结算。目前工程尚未进行验收，部分工程存在质量问题，未达到施工标准和图纸要求。双方总工程量为2577375元，被上诉人在上诉人处支取了2186343元，通过财政部门拨付72万元，总计2906430元，被上诉人已经超支。被上诉人主张增加的工程量71990.99元不属实。本案中，被上诉人对所承包的工程没有施工完毕，也没有按图纸施工，同时涉案部分工程还存在质量问题，一直未达到施工标准和图纸要求，且涉案工程尚未进行验收。上诉人在一审时要求对涉案工程质量进行评估鉴定，但一审法院委托评估部门只对被上诉人施工部分进行评估，却对质量问题未予评估。一审判决对上诉人主张的涉案工程严重质量问题没有支持不正确，依法应予纠正。涉案建筑工程至今未验收的主要原因之一是该工程存在严重质量问题，但一审法院仅以鉴定机构不能鉴定为由不予支持，上述判决内容与法律规定不符。一审时，上诉人已提供涉案工程的图纸。四、一审判决认定涉案建筑施工费的数额不正确，依法应予纠正。因上诉人建设的项目国家拨付涉及超级产粮大省奖励资金，是通过招投标方式订立的合同，一审将巴林左旗财政基于专项奖励资金74万元认定为64万元不正确。另外，一审时上诉人向法院提供了田志学等人收取的涉案工程的8枚各种款项收据合计金额50187元应予扣除，一审让上诉人另行主张权利不当。被上诉人主张的主合同以外的变更施工费不应得到支持。被上诉人对所承包的工程没有施工完毕，没有按图纸施工，同时已超支工程款，应予返还。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘凤义辩称，2012年5月26日，刘凤义与查干哈达供销合作社签订建设工程施工合同，巴林左旗查干哈达供销合作社将综合楼建设工程发包给刘凤义施工，合同价款2577357元，工期为2012年6月2日-2012年10月2日，工程包括：土建、给排水、采暖、电气、装饰装修。巴林左旗查干哈达供销合作社于2012年10月20日投入使用，刘凤义支取施工费2136234.50元。2014年1月22日巴林左旗财政局拨付工程款至巴林左旗建筑工程总公司10万元，刘凤义总计收取工程款2236243.50元。关于工程变更的问题，施工期间，刘凤义根据胡振合的要求进行变更施工，有的施工内容有签证，有的没给签证。工程竣工后，查干哈达供销合作社迟迟不进行验收，不结算工程款，在庭审中反而以未按图纸施工及质量不合格为由拒付工程款，这是恶意拖欠工程款的表现。查干哈达供销社实际使用时间是2012年10月20日，并且在此之后对变更施工内容并未表示反对，且施工期间未予阻止，应当推定施工方是按照建设方要求变更的施工内容。未经竣工验收，建设方擅自使用，再以质量不合格为由主张拒付工程款是不符合法释〔2004〕14号第十三条规定的。上诉人提供的田学志等人施工费用50187元不属于被上诉人承包范围内工程。上诉人主张被上诉人借用资质施工错误。在被上诉人施工后，为了成立合作社争取国家项目补贴，要求刘凤义提供帮助找到巴林左旗建筑总公司签订了合同，其目的是为了便于财政部门通过财政账户拨付项目款，中标合同的施工内容及工程造价与本案所签订的合同均不一样，该合同并未实际履行。综上，一审判决结果正确，应予维持。刘凤义向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付工程款、材料款548852.30元，并自2012年10月21日起按中国人民银行贷款利率计算至款项还清止；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月26日，原告借用巴林左旗建筑工程总公司的资质与被告签订建设工程施工合同，被告将巴林左旗查干哈达供销合作社综合楼建设工程发包给原告，合同价款2577357元，工期为2012年6月2日至2012年10月2日，工程包括：土建、给排水、采暖、电气、装饰装修等。合同通用条款中约定在双方确认计量结果后14天内按施工进度支付工程款。涉及对原工程设计进行变更的，发包人应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，承包人在变更确定14天内，提出变更过程价款的报告。工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内提出修改意见，发包人在上述期限不组织验收或不提出整改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收报告经发包人认可后28天内，承办人向发包人提供竣工结算报告及完整的结算资料，双方按合同约定的价款结算。2012年5月30日，双方签订补充协议，对主建筑跨度、附属工程、消防设施、场地清理、付款方式等作出了变更。该工程在2012年10月完工后，被告于2012年10月20日实际投入使用，原告于2012年11月末撤出施工现场。自2012年6月至2013年8月，原告分10次支取施工费2136243.50元。2014年1月22日，巴林左旗财政局拨付至赤峰市巴林左旗建筑工程总公司10万元，原告认可已经收到，但未向被告出具收据。原告在起诉时主张主合同以外变更的工程价款为71990.99元，被告不认可，经被告申请，一审法院委托赤峰信联工程项目管理有限公司对变更部分的工程价款作出评估鉴定报告，评估结论为变更部分含税工程造价为17606元。被告在审理中再次提出申请对涉案工程未按图纸施工、改变建筑材料所产生价格与实际图纸施工、建筑材料差价进行评估，经向评估部门委托，评估部门答复对上述委托事项无法进行评估。上述事实有建设工程施工合同、补充协议、收款收据、鉴定报告等证据在卷佐证。一审法院认为，原告以巴林左旗建筑工程总公司的名义与被告签订建设工程施工合同并在承包的工程上施工，原告为该工程的实际施工人，巴林左旗建筑工程总公司与被告之间形成了建设工程施工合同关系，该合同为无效的民事合同。涉案的建设工程虽未经相关部门进行竣工验收，但现有证据能够证明被告已自2012年12月实际使用，视为被告对该建设工程质量的认可，且被告已对建设工程使用多年，现原告主张被告支付尾欠的工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，一审法院予以支持。本案工程的总价款为合同约定价款2577357元及工程变更价款17606元，合计2594963元。原告已支取的工程款包括已经向被告出具收据的10笔合计2136243.50元，以及2014年1月22日巴林左旗财政局拨付至赤峰市巴林左旗建筑工程总公司10万元，合计2236243.50元，尾欠工程款数额为358719.50元，被告应将尾欠工程款支付给原告。原告在审理中主张被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院予以支持，利息的起算时间应自被告实际使用涉案建设工程的次月起开始计算。被告在审理中向一审法院提供了田志学、刘生、王春虎、宋井军、冯文富、李井文、刘广伟等收取的各种款项收据8枚合计金额为50187元，以此来证明被告为原告垫付施工中的各种费用，但原告对此并不认可，被告未提出其他辅助证据证明此款应由原告支付，因此对于被告主张上述50187元应在原告工程款中扣减的反驳主张，一审法院不予支持。被告在审理中提出对涉案工程未按图纸施工、改变建筑材料所产生价格与实际图纸施工、建筑材料差价进行评估，但经一审法院向相关评估部门委托，评估部门答复对上述委托事项无法进行评估。因此对于被告的该反驳主张本案不予审理，被告可在取得相关证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告巴林左旗查干哈达供销合作社在本判决生效后立即支付尾欠原告刘凤义施工费358719.50元，并自2013年1月1日起，以358719.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款全部给付完毕；二、驳回原告刘凤义的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案双方的争议焦点为：一、上诉人与刘凤义之间是否存在建设工程施工合同关系，刘凤义作为本案的原告主体是否适格；二、被上诉人刘凤义实际支取的工程款数额是多少，是否超支；三、涉案工程是否存在严重的质量问题。关于本案合同的主体问题。涉案建筑工程施工合同由刘凤义以个人名义与上诉人签订，庭审中，上诉人亦认可工程实际由被上诉人施工完成，是涉案工程的实际施工人，故应当认定被上诉人刘凤义为本案的合同主体。因被上诉人刘凤义系自然人，不具备建设工程施工的主体资格，故其与上诉人之间签订的建设工程施工合同无效，在上诉人早已实际入住使用的情况下，应当按照约定支付工程价款，故被上诉人作为本案原告主张工程款主体适格。上诉人称本案的合同主体为巴林左旗建筑工程总公司，与该公司之间签订了招投标合同，应当追加该公司为本案的当事人，根据上诉人在一审诉讼期间提交的《中标通知书》记载，中标时间为2013年6月24日，此时涉案工程上诉人已经实际入住，上诉人在二审庭审中也认可招投标合同没有履行，故其此项上诉主张与事实不符，本院不予支持。关于已经支取的工程款数额的问题。上诉人主张除了一审判决认定的工程款数额外，还有财政拨款100000元及付给田志学等人的8枚收据合计50187应当认定。经二审核对，财政拨款100000元已经计入上诉人已付款项内，上诉人此项上诉理由不能成立。上诉人主张给田志学等人支付的8枚收据合计50187元应予扣除，因被上诉人不认可田志学等人系其工作人员，上诉人提交的八枚收据中并无被上诉人的签字，也无其他证据证实上诉人垫付的是被上诉人所施工工程的款项，上诉人的此项主张因缺乏证据支持而不能成立。关于涉案工程是否存在严重质量问题。虽然双方对于涉案工程实际投入使用的时间存在分歧，但在二审庭审中，上诉人也认可涉案工程于2013年5月已正式投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，上诉人未能举证证明涉案工程地基基础工程及主体结构存在质量问题，故以工程存在质量问题为由拒绝支付价款本院不予支持，上诉人可就此另行主张权利。综上所述，上诉人巴林左旗野猪沟供销合作社的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10284.59元，由上诉人巴林左旗野猪沟供销合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二〇二〇年九月十八日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦