上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初31055号原告(反诉被告)：汉堡王(上海)餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路**地下****。法定代表人：吕爱军，总经理。委托诉讼代理人：商保平，上海诺浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：于舒琪，上海诺浩律师事务所实习律师。被告(反诉原告)：上海肖翔实业有限公司，住所，住所地上海市浦东新区民秋路********div>法定代表人：陈根华，执行董事。委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。被告：上海宝创投资咨询有限公司，住所地上海市浦东新区，住所地上海市浦东新区上丰路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：尹东，董事长。委托诉讼代理人：陈佳，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘祎，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。原告汉堡王(上海)餐饮有限公司(以下简称汉堡王公司)诉被告上海肖翔实业有限公司(以下简称肖翔公司)、上海宝创投资咨询有限公司(以下简称宝创公司)以及反诉原告肖翔公司诉反诉被告汉堡王公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2020年5月14日受理后，依法适用简易程序，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告汉堡王公司的委托诉讼代理人商保平、于舒琪，被告肖翔公司的委托诉讼代理人张南堂，被告宝创公司的委托诉讼代理人陈佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汉堡王公司向本院提起诉讼请求：1.被告肖翔公司承担自2018年4月30日起至商铺实际交付之日止的违约金(2018年4月30日至同年6月30日的违约金为人民币62,466元，2018年7月1日至同月30日的违约金为46,850元，2018年7月31日至实际交付之日按每年76万元的标准计算违约金)；2.被告宝创公司对因被告肖翔公司的违约责任承担连带保证责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月22日，原告和肖翔公司签订《上海金泰商务广场2号101室租赁合同》，约定由原告承租坐落于上海市浦东新区金海路2688弄金泰商务广场2号楼一层101室房屋(以下简称系争房屋)用于经营餐饮；另约定，系争房屋预计2018年4月30日前交付，如有变更，出租方需提前30天另行以书面方式确认。签订合同后，原告按约支付租赁保证金105,000元以及预付租金95,000元。然肖翔公司未按约交付房屋，亦未提前30日与原告书面确认交付日变更情况。为了避免损失扩大，原告于2019年7月9日向肖翔公司发出违约通知书，告知其已严重违约并希望尽快采取补救措施，同时善意地提出了补救方案，但肖翔公司收到后仍未交付房屋，也未与原告沟通。根据合同第9.4条约定，肖像公司应承担逾期交付商铺的违约责任。另外，2017年4月1日，宝创公司向原告出具《连带责任担保书》，就肖翔公司在本次租赁中承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，故诉如所请。被告肖翔公司辩称：本案是由于肖翔公司的实际控制人发生变化，原股东未将系争房屋出租的情况告知现在的实际控制人，导致系争房屋已被出售并交付案外人。肖翔公司确实收取了原告支付的保证金、预付租金共计20万元，但系争租赁合同客观上已无法继续履行。原告和肖翔公司沟通、协商，希望更换租赁标的物，然由于选址问题，未协商一致。原告主张的违约金远远超出了其实际损失，会造成严重的利益失衡，希望法院考虑到本案的实际情况，判决违约金至多不超过原告已付款的50%，即10万元。被告宝创公司辩称：不同意原告的诉讼请求。系争租赁合同当事人是原告和肖翔公司。签订合同时，系争房屋还是在建工程，合同应自始无效。宝创公司是独家代理，但是肖翔公司通过了另外的代理商出售了系争房屋，现在合同已经无法继续履行。连带责任担保书书是在租赁合同签订后，原告和肖翔公司要求宝创公司作为独家代理公司承担担保责任，是出于商业考虑。但担保责任书签订时间为2017年4月1日，早于2018年4月30日交房期间，应视为没有约定。宝创公司在2018年10月29日即不应承担担保责任。另外，根据连带责任担保书第1、2条之约定，因合同而导致原告的损失承担连带责任，并不是对违约责任承担连带。本案原告仅支付了20万元租金和保证金，并无实际损失，而且，原告直至2019年起诉，有故意扩大损失之行为，故宝创公司不应承担连带责任。反诉原告肖翔公司向本院提出反诉请求：判令双方签署的《上海金泰商务广场2号101室租赁合同》于2020年7月2日解除。事实和理由：系争房屋已出售他人并交付案外人使某，且没有办理小产证，不能配合办理营业执照，租赁合同之目的无法实现；另外，系争房屋已被法院司法查封，短时间内无法消除履行障碍的情形。反诉原告自认存在不可推卸的责任与过错，但结合客观情况，合同已无法实际履行，若合同不解除将造成双方更大损失。反诉原告同意返还已收取的押金和预付租金20万元，并承担合理的违约责任。为减少反诉原告的损失，维护公平，请求判如所请。反诉被告汉堡王公司辩称：一、若肖翔公司并未将系争房屋另行出售且能办理产证，则本案系肖翔公司违反合同约定，有违诚信原则，肖翔公司应继续履行合同并按约支付违约金。二、若肖翔公司确实将房屋出售他人，存在恶意违约，有证据证明继续履行合同显失公平，则汉堡王公司基于诚实信用原则，同意解除合同，但肖翔公司应承担违约责任，并返回租赁保证金和预付租金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方递交的证据和庭审陈述，本院认定事实如下：2014年12月31日，系争房屋取得建设工程规划许可证。2019年11月7日，坐落于上海市浦东新区顾唐路37-69(单)号、金海路2688弄1-8、14-33号房屋权利核准登记至肖翔公司名下，土地用途为商业用地、科研设计用地，其中系争房屋建筑面积为244.75平方米；2019年10月28日，系争房屋被司法查封，限制文件编号为(2019)沪02民初128号，预计结束日期为2022年10月28日；2020年5月2日，系争房屋被轮候查封，限制文件编号为(2020)沪01民初90号，备注轮候查封期限为自转为正式之日起3年。2017年3月22日，出租方肖翔公司与承租方汉堡王公司签订《上海金泰商务广场2号101室租赁合同》，鉴于上海金泰商务广场仍在建设过程中，出租方是物业的建设单位和所有权人，规划及建设用途包含商业(含餐饮)；约定被告将系争房屋出租给原告使某，从事餐饮经营。合同第9.4条约定，出租方未能于交付日向承租方交付符合交付条件的商铺的，承租方同意给与出租方最长不超过30日的延缓期，本合同规定的租赁期限、装修免租期、开业日等以交付日起算的期限均应予以顺延，如交付延缓期届满后出租方仍不能交付符合交付条件的商铺的，则出租方同意按下列方式承担违约责任：a自交付日起每逾期一日，出租方应按照第一个租赁年度商铺的每日保底租金的一倍向承租方支付违约金，不适用保底租金的，出租方按每日2,000元支付违约金；b自交付日起逾期满60日仍不能交付的，每再逾期一日，出租方应按照商铺在第一个租赁年度商铺的每日保底租金的1.5倍向承租方支付违约金，不适用保底租金的，出租方按每日3,000元支付违约金；c自交付日起逾期满90日仍无法交付的，承租方有权立即终止本合同。若承租方选择终止本合同的，除前款所述违约金以外，出租方还应双倍返还租赁保证金，并赔偿承租方的设计、装修和停工损失；承租方亦有权选择不终止本合同，在此情形下，每再逾期一日，出租方应按照商铺在第一个租赁年度商铺的每日保底租金的2倍向承租方支付违约金，不适用保底租金的，出租方按每日4,000元支付违约金。合同第18.1条约定，一方违反本合同的任何规定即构成违约，该违约一方应在另一方书面催告的期限内予以纠正，另一方未书面催告的，该违约金应在违约发生之日起30日内予以纠正，否则该违约一方应向另一方支付违约发生当年1个月的保底租金作为违约金，但双方另行达成其他解决方案的除外。合同第18.2条约定，出租方有下列情形之一的即视为严重违约，承租方有权立即解除本合同，出租方应在承租方支付严重违约发生当年6个月的保底租金作为违约金，租赁保证金应全额无息退还，解除合同书送达出租方之日为本合同终止日：出租方在租赁期限内因任何原因丧失出租权利的……合同附件三租赁明细约定，租赁期限10年，自开业日起算；租金，承租方按约定每月支付下列保底租金，每个会计年度结束后再按约定将下列保底租金与提成租金进行比较，①保底租金，第1-5个租赁年度，每个租赁年度保底租金总额380,000元，第6-7个租赁年度，每个租赁年度保底租金总额400,000元，第8-10个租赁年度，每个租赁年度保底租金总额450,000元，②提成租金，700万元＜年营业额，提成比例为年营业额的6%......租赁保证金为105,000元；首期预付费用为本合同签订后15个工作日内，承租方应向出租方支付首期预付费用共计20万元，包含租赁保证金105,000元和预付租金95,000元；交付日为预计2018年4月30日前交付，如有变更，出租方须提前30天另行以书面方式确认。2017年3月31日，汉堡王公司支付肖翔公司租赁保证金105,000元；次月13日，汉堡王公司支付肖翔公司95,000元，用途为支付上海金泰曹路2018.7.30-2018.10.29首期租金。2017年4月1日，宝创公司出具《连带责任担保书》，主要内容为，我公司愿意作为贵公司与肖翔公司签订的租赁合同中出租方的担保人，当肖翔公司履行与贵公司的租赁合同过程中出现以下状况时向贵公司承担连带赔偿责任：1.若因租赁合同中租赁房屋所有权或者出租权问题而导致合同无效、不生效、无法合法正常地履行，而导致贵公司遭受的损失；2.若因上述租赁合同不能在法定期限内完成租赁合同登记、无法按合同约定及时交付房屋而致使上述租赁合同无法正常履行，因此导致贵公司遭受的包括税务、装修、营业损失或其他所有的损失；3.若因租赁合同中租赁房屋的性质或其他原因而导致贵公司遭受的损失；4.若因租赁房屋的抵押权人处分房产的原因，导致合同无法合法正常地履行而导致贵公司遭受的包括税务、装修或其他所有的损失。本公司承诺，本连带责任担保书的有效性独立于贵公司与肖翔公司签订的上述租赁合同而单独存在。本连带责任保证书自我公司盖章之日起生效，至上述租赁合同上海市金海路2688弄金泰商务广场2号楼一层101室房屋产权证办理完毕后失效。2019年7月1日，汉堡王公司就肖翔公司未按约交房通过EMS快递向肖翔公司的注册地邮寄《违约通知书》，告知肖翔公司未按约交付房屋，汉堡王公司有权按合同第9.4条约定行使索赔权，并保留立即解除合同进一步追究违约责任的权利。希望肖翔公司保持契约精神，尽快协商补救。2019年10月1日，汉堡王公司与上海愫集空间设计有限公司签订设计合同，约定设计者就汉堡王餐厅上海金泰商务广场店的设计在2019年9月1日至次月1日提供设计服务，设计费为20,582元，在提交设计的项目图纸和/或项目模型时支付合同总额的50%，剩余的50%将在设计工程完成后交付。2019年11月14日，上海愫集空间设计有限公司向汉堡王公司开具上海增值税专用发票，设计服务汉堡王上海金泰商务广场店设计费20,582元。另查，2019年7月1日，肖翔公司与上海黎洋酒店管理有限公司签订《上海市商品房预售合同》，约定上海黎洋酒店管理有限公司以总价款13,950,750元购买系争房屋。肖翔公司另提供KING酒吧照片两张，证明系争房屋已被案外人实际使某。汉堡王公司、宝创公司对上述照片无异议。本院认为，汉堡王公司与肖翔公司签订的《上海金泰商务广场2号101室租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效。签订租赁合同后，肖翔公司将系争房屋出售给案外人并交付由案外人使某，客观上系争租赁合同已无法继续履行，但嗣后履行不能并不影响合同的效力，故对宝创公司抗辩租赁合同自始无效的意见本院不予采纳。肖翔公司要求于反诉状副本送达汉堡王公司之日，即2020年7月2日解除合同，并同意向汉堡王公司返还租赁保证金和预付租金，鉴于系争房屋已与案外人签订预售合同并已交付使某，汉堡王公司对此亦无异议，于法不悖，自可准许。关于汉堡王公司与肖翔公司就肖翔公司未按约交付商铺、合法无法继续履行应承担的违约责任问题。首先，根据《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。其次，违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故违约金应从平衡双方当事人利益角度考虑。本院综合考虑当事人的过错程度、汉堡王公司的实际损失、肖翔公司占用押金、预付租金期间利息损失、双方合同于2020年7月2日解除等综合情况，酌定判令肖翔公司支付给汉堡王公司逾期交房违约金、解约违约金合计20万元。汉堡王公司要求宝创公司承担连带保证责任，《连带责任担保书》约定，“若因租赁合同中租赁房屋所有权或者出租权问题而导致合同无效、不生效、无法合法正常地履行，而导致贵公司遭受的损失……本连带责任保证书自我公司盖章之日起生效，至上述租赁合同上海市金海路2688弄金泰商务广场2号楼一层101室房屋产权证办理完毕后失效”；现系争房屋已于2019年11月7日办理房屋产权证，据此，宝创公司的担保责任至该日失效，故原告该诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)汉堡王(上海)餐饮有限公司与被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司之间的《上海金泰商务广场2号101室租赁合同》于2020年7月2日解除；二、被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)汉堡王(上海)餐饮有限公司押金和预付租金20万元；三、被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)汉堡王(上海)餐饮有限公司违约金20万元；四、驳回原告(反诉被告)汉堡王(上海)餐饮有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,233.80元，减半收取计8,616.90元，反诉案件受理费40元(已减半收取)，合计8,656.90元，由被告(反诉原告)上海肖翔实业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  杨晓云二〇二〇年九月十日书记员  袁颖丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同该义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。