北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终8914号上诉人（原审被告）：刘建伟，男，1962年12月26日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李**程，北京市发达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志理，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢路，男，1982年5月28日出生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李**程，北京市发达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志理，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波金长川投资管理合伙企业（有限合伙），主要经营场浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区F0690。执行事务合伙人：北京金长川资本管理有限公司（委派代表：刘平安）。委托诉讼代理人：冯皓，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹琳，北京市中闻律师事务所律师。第三人（原审第三人）：云南鸡毛信信息技术有限公司，住所地云南省昆明经开区经开路**科技创新园**。法定代表人：刘建伟，总经理。上诉人刘建伟、谢路因与被上诉人宁波金长川投资管理合伙企业（有限合伙）（以下金长川企业）、第三人云南鸡毛信信息技术有限公司（以下简称鸡毛信公司）股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘建伟、谢路共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金长川企业对刘建伟、谢路的全部诉讼请求；2.诉讼费由金长川企业负担。事实和理由：一审判决事实认定不清且存在重大错误，导致判决严重不公，侵害了刘建伟、谢路的权益。一审法院的事实认定未涉及到金长川企业未投足1000万元的违约事实，投足1000万元以后，出现双方约定的回购情形时才能触发回购机制。但金长川企业仅投资380万元的情形下，该企业已经构成违约，故其无权要求刘建伟、谢路回购股权。一审法院对股权认购及增资协议中的义务及违约情形进行了确认，但金长川企业足额投资1000万元的前置义务一审并未确认。在金长川企业未履行完毕自身义务时，无权要求回购。2.双方实际履行的是《股权投资协议》，投资人退出模式中已经没有股东回购的情形。《股份认购及增资协议》对各自权利义务进行了明确约定，证实因为金长川企业投资不足违约，双方合作受阻，经协商一致在2015年10月29日签订《股权投资协议》。该协议最终确定了刘建伟、谢路投资280万元持有目标公司3.8%的股权的事实，并且对投资人退出模式约定为鸡毛信上市或新三板挂牌套现退出或新投资人股权转让退出，不再有原股东回购的约定。双方实际按照《股权投资协议》履行了各自义务，2016年3月4日完成工商变更登记，金长川企业成为目标公司股东。在三次庭审中，金长川企业对于《股权投资协议》的意见均不相同，而谢路、刘建伟一直认为履行的就是上述协议。证人宋某也确认了各方履行的即是《股权投资协议》，是由于金长川企业资金未到位而将短期投资改为中长期投资。在证据链已经形成的情况下，一审法院仍旧认定事实存在重大错误，刘建伟、谢路无法接受。如果《股权认购及增资协议》未作废，那么一审无法解释《章程》与该协议之间的冲突之处。3.刘建伟、谢路不存在违约行为，不应当承担违约责任。综上，金长川企业在未履行自己义务的情况下，无权主张股权回购，刘建伟、谢路未豁免其投资不足的违约责任，因此在金长川企业先违约的情况下，一审判决逻辑错误，事实不清，请求二审法院依法予以查明后改判。金长川企业辩称，同意一审判决结果，不同意刘建伟、谢路的上诉意见。事实和理由：1.金长川企业是否投足1000万元不影响其依据《股权认购及增资协议》要求刘建伟、谢路履行股权回购义务。2.股权投资协议仅是为了办理工商登记所用，不构成前两份协议的变更。3.增资协议项下的回购条件已经成就且刘建伟、谢路存在多种违约行为，刘建伟、谢路按照约定依法应当履行回头义务并承担违约责任。关于补充协议效力，协议双方均已经签字盖章，是双方真实意思表示。补充协议并没有涉及到原股东的任何权利义务，并没有对原股东的权利进行过任何变更，没有损害原股东的权利，因此不需要原股东在补充协议签字。补充协议上有刘建伟的签字，表明刘建伟对补充协议是认可的，刘建伟不仅仅是鸡毛信公司法人，也是该公司的大股东和实际控制人，协议也是各方一并协商确定的，因此刘建伟、谢路主张该协议无效没有任何依据，双方均应当按照协议履行。公司章程与本案无关。鸡毛信公司述称，不同意一审判决结果，意见与刘建伟、谢路上诉意见一致。金长川企业向一审法院起诉请求：1.要求刘建伟、谢路履行回购义务，受让金长川企业持有的鸡毛信公司3.8％股权，并支付股权回购款，包括投资款本金380万元及投资利息（以380万为基数，从2015年6月6日起计算到实际给付之日止，按照年利率12％的标准计算）；2.要求刘建伟、谢路支付违约金38万元；3.要求鸡毛信公司协助刘建伟、谢路办理相应的股权转让工商变更手续；4.要求刘建伟、谢路承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月6日，金长川企业（投资方）与刘建伟、谢路（原股东）及鸡毛信公司（标的公司）签订《股份认购及增资协议》，约定：各方同意，标的公司一次全部新发行股份均由投资方认购，每股发行价格为90元，投资方总出资额为1000万元，各方确认，本次投资方认购公司新发行股份的投资估值计算方法以公司2015年度承诺保证实现税后净利润1000万元为基础，按照摊薄前10倍市盈率计算出投资价格。鉴于原股东及公司承诺，公司2015年度净利润不低于1000万元，在经投资方认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计的公司2015年度净利润具体数额确定之前，各方同意按照2015年度净利润为1000万元计算。投资方投资完成后，标的公司注册资本增加至111.12万元，即注册资本由原100万元增至111.12万元。投资方总出资额1000万元，高于公司新增注册资本的988.88万元全部计为标的公司的资本公积金。增资完成后，标的公司的股本结构如下：刘建伟，持股比例87.3％；谢路，持股比例2.7％；金长川企业，持股比例10％。本协议签订后且相关条款满足后，投资方将不迟于2015年7月30日支付本次投资款1000万元。当出现以下任一情况时，投资方有权要求标的公司原股东回购投资方所持有的全部公司股份：不论任何主观或客观原因，标的公司不能在2016年12月31日前实现其股票在新三板挂牌，该等原因包括但不限于标的公司经营业绩方面不具备挂牌条件，或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现挂牌，或由于参与公司经营的原股东存在重大过错、经营失误或其他原因造成公司股票无法挂牌等；2015年经审计的税后净利润达不到1000万元；原股东或标的公司实质性违反本协议及附件的相关条款。本协议项下的股份回购价格应按以下两者较高者确定：按照本协议规定的投资方的全部出资额及自从实际缴纳出资日起至原股东实际支付回购价款之日按年利率12％计算的回报之和；回购时投资方所持有股份所对应的公司最近一期经审计的净资产值。本协议项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在投资方发出书面回购要求之日起2个月内由原股东全额支付给投资方。未经投资方书面同意，原股东不得单独设立或以任何形式（包括但不限于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等身份）参与设立新的生产同类产品或与公司业务相关联其他经营实体，作为管理层的公司股东不得在其他企业兼职，无论该企业从事何种业务（目标公司的关联公司不受此限）。原股东和公司承诺，应促使公司主要管理人员和核心业务人员（名单详见本协议附件三）与公司签订《竞业禁止协议》，《竞业禁止协议》具体内容见本协议附表一。原股东同意，如果公司上述主要管理人员和技术人员违反《竞业禁止协议》，致使标的公司或投资方的利益受到损害的，除该等人员须赔偿公司及投资方损失外，原股东应就标的公司或投资方遭受的损失承担连带赔偿责任。本协议生效后，各方应按照本协议及全部附件、附表的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议的任何一方违反本协议包括全部附件、附表约定的条款，均构成违约。各方同意，除本协议另有约定之外，本协议的违约金为投资方投资总额的10％。该协议的附件一“标的公司及其主要控股子公司和关联企业的详细情况”载明鸡毛信公司高管为张健、谢路。该协议附件三“管理人员和核心业务人员名单载明”刘建伟任CEO、谢路任COO、张健任CTO。该协议的附件五“原股东和标的公司的陈述、保证及承诺”中包括下列内容：全体原股东以及其各自关联方在任何时候均未直接或间接地：（1）从事任何与标的公司业务相同、类似或与义务构成直接或间接竞争的活动（竞争义务），或向从事与竞争义务的任何权益进行新的投资（无论是通过股权还是合同方式）；（2）为其自身或关联方或任何第三方，劝诱或鼓动标的公司的任何员工接受其聘请，或用其他方式招聘公司的员工；或（3）就任何竞争义务提供咨询协助或资助。同日，金长川企业（甲方）与鸡毛信公司（乙方）签订《股权投资补充协议》，约定：甲乙双方于2015年6月6日签订《股权认购及增资协议》，基于该协议，经双方友好协商，双方达成如下补充约定：如果甲方于7月30日之前投资乙方的合计金额少于1000万元，乙方承诺豁免甲方上述合同中的违约责任，在此情况下，同时甲方也承诺豁免上述合同中关于乙方如达不到经营目标的补偿责任。乙方第一笔投资款380万元到乙方账户后，乙方立即按照上述合同中约定启动相应的股权工商变更，让甲方持有乙方10％的股权，如甲方于7月30日之前投资乙方的合计金额少于1000万，则乙方有权根据甲方的实际投资金额调整甲方的股权，具体对应关系为：甲方最终股权比例=实际投资金额／1亿＊100％。2015年6月10日，金长川企业向鸡毛信公司支付380万元。2015年10月29日，鸡毛信公司（甲方）与金长川企业（乙方）签订《股权投资协议》，约定：一、总则。根据中华人民共和国相关法律法规规定，本着平等自愿，互利双赢，共同发展的原则，甲乙双方就乙方投资甲方，达成如下协议，以供双方共同遵守。二、项目及股东说明。1.甲方属于互联网信息技术行业，主要通过为社会蓝领提供互联网招聘求职服务获得收益。2.甲方现有股东及股权占比情况：刘建伟股权占比97％；谢路股权占比3％。三、项目价值及融资。1.甲乙双方共同商定甲方的投资前价值为9620万，本次由乙方增资人民币380万，增资完成后的股东及股权占比如下：刘建伟股权占比93.314％；谢路股权比例2.886％；金长川企业股权比例3.8％。2.该融资由乙方在2015年7月30日之前以现金形式转入甲方账户。四、利润分配与风险承担。1.利润分配按股份比例分配。2.乙方对企业债务的承担，是以其当期在本企业拥有的股份比例为限。五、双方权利与义务。甲方的权利与义务：（1）具有该项目独立的战略方向制定权：（2）具有该项目的主导管理权与运营权：（3）具有不断提高该项目价值的义务；（4）具有定期向乙方通报该项目进展的义务。（5）在乙方投资甲方后一个月之内，甲方需完成相应的工商变更登记手续。2.乙方的权利与义务。（1）具有对甲方发展及重大决策的知情权与参与权，可随时查阅和监管运营方面的财务数据；乙方享有1个董事投票席位，对企业内部的重大决策方面有表决权，有参与制定和行使董事会决策的权利。（2）对于甲方后续引进的各轮投资，乙方有优先认购股份的权利，且优先认购股份的比例最大可以是该轮投资总额的30％。（3）乙方应尽心尽力，克己奉公，勤勉负责，为企业创造最大效益。（4）乙方应保守公司商业秘密，一切以本企业利益和声誉为重。六、日常管理。1.由甲方负责鸡毛信公司的运营管理。2.由甲方负责召集董事会成员召开董事会，董事会每月至少1次。3.甲方定期（按季度和年度）向乙方通报公司经营进展及财务报告。七、投资人退出。鸡毛信公司上市或新三板挂牌套现退出或新投资人进入股权转让退出。八、违约责任。1.乙方未按本协议如数交纳出资额的，按未缴出资额的万分之五向甲方计付日息，直到出资完毕。2.任何一方违反本协议的条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失。九、其他事项。1.本协议未尽事宜，可补充协议条款，补充条款与本协议具有同等法律效力。2.甲乙双方出现争议后，应协商解决，协商不成的，向合同签订地提起诉讼。协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。在诉讼中，金长川企业主张该协议是为办理股权工商登记以及为吸引新的投资者而签订的形式上的协议，刘建伟、谢路不是该协议的签约主体，不能免除刘建伟、谢路在《股权认购及增资协议》中的回购义务。2013年1月17日，鸡毛信公司设立，2016年3月4日，鸡毛信公司的股东由刘建伟、谢路变更为刘建伟、张建、刘歆羡、谢路，金长川企业，其中，金长川企业的持股比例为3.8％。该公司经营范围：电子计算机信息技术服务、经济信息咨询、网页制作、网上销售百货、国内各类广告的策划制作及发布；国内贸易、物资供销（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。诉讼中，刘建伟、谢路申请证人宋某出庭作证，证言内容如下：“我2012年5月加入金长川企业，2015年12月离开，担任金长川企业的投资经理，参与了鸡毛信公司的整个项目，细节都清楚。本案的《股权认购及增资协议》《股权投资补充协议》都是我代表公司签署的，后一份《股权投资协议》不是我签署的。第一份协议是当时决定投，后来资金投资不到位，双方都有责任，为了防止当时钱无法到位的责任，双方就签了补充协议。后来确定钱的确无法到位，我又签订了投资协议，把短期的投资，改为中长期投资。金长川企业1000万投资款中包括200万的新三板中介费，因为钱无法到位，所以影响了鸡毛信公司新三板挂牌。”金长川企业认为宋某与刘建伟存在利害关系，因此对其证人证言的真实性不予认可。诉讼中，金长川企业提交云南云教通信息技术有限公司和昆明在线网络科技有限公司的工商登记信息，以及企查查APP出具的“董监高对外投资及任职报告”，用以证明刘建伟、谢路违反竞业禁止约定。云南云教通信息技术有限公司设立于2013年1月30日，股东为杜琼、王敏、刘爱明，法定代表人为何亚琴，该公司经营范围：电子计算机技术服务、计算机软硬件的开发应用、计算机系统工程及综合布线；商务信息咨询；计算机软硬件配件的销售；企业形象设计及营销策划；承办会议及商品展览展示活动；设计、制作、发布、代理国内各类广告（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。昆明在线网络科技有限公司设立于2002年11月15日，股东为刘建伟、吴炜，法定代表人为刘建伟，该公司的经营范围：计算机软件开发、系统集成；科技信息咨询服务；计算机及配件、办公用品、五金交电、电子产品、普通机械及配件、仪表仪器、日用百货的销售（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。“董监高对外投资及任职报告”显示刘建伟在北京云教通信息技术有限公司、深圳市明信片信息技术有限公司担任法定代表人，对外投资的企业有北京云教通信息技术有限公司、深圳市明信片信息技术有限公司、深圳市毕业邦教育科技有限责任公司，担任董监高的企业有北京云教通信息技术有限公司、深圳市明信片信息技术有限公司、中贸投人力资源有限公司、深圳市毕业邦教育科技有限责任公司（已注销）、四川鸡毛信信息技术有限公司。“董监高对外投资及任职报告”还显示张健系多家企业的股东、法定代表人、董监高。刘建伟、谢路、鸡毛信公司对云南云教通信息技术有限公司和昆明在线网络科技有限公司的工商登记信息的真实性予以认可，对企查查APP出具的“董监高对外投资及任职报告”的真实性不予认可，不认可金长川企业的证明目的。一审法院认为，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：刘建伟和谢路是否应当履行回购义务并支付违约金。一审法院具体分析如下：本案中，《股权认购及增资协议》《股权投资补充协议》《股权投资协议》均系当事人就向金长川企业投资一事作出的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应全面履行。《股权认购及增资协议》系金长川企业与刘建伟、谢路及鸡毛信公司签订，约定：金长川企业于2015年7月30日前，向鸡毛信公司出资1000万元，持股比例为10％。如出现鸡毛信公司未在2016年12月31日前在新三板挂牌等情形，则金长川企业可以要求刘建伟和谢路履行回购义务；《股权投资协议》系金长川企业与鸡毛信公司签订，约定：金长川企业于2015年7月30日前向鸡毛信公司出资380万，占3.8％的股权。鸡毛信公司需要办理相应的工商变更登记手续。投资人退出的方式为鸡毛信公司上市或新三板挂牌套现退出或新投资人进入股权转让退出。根据上述协议的约定以及当事人履行的情况，金长川企业的出资款380万元系依据《股权认购及增资协议》支付的，在金长川企业支付出资款380万元后，金长川企业与鸡毛信公司签订《股权投资协议》，对刘建伟、谢路、金长川企业的持股比例、鸡毛信公司治理、金长川企业的退出方式等进行约定，但《股权投资协议》并未约定《股权认购及增资协议》作废，金长川企业也未确认过其放弃按照《股权认购及增资协议》要求原股东刘建伟、谢路回购股权以及承担违约责任的权利，故金长川企业要求刘建伟、谢路按照《股权认购及增资协议》的约定支付股权回购款用以回购股权的诉讼请求，具有合法依据，一审法院予以支持，但金长川企业于2015年6月10日支付出资款，其主张回购款中出资款的利息自2015年6月6日起算，没有依据，回购款利息的计算时间应为2015年6月10日。金长川企业主张刘建伟、谢路在金长川企业提出回购股权要求后，拒不履行回购义务，属于违约行为，但金长川企业并未提交证据证明其在起诉前要求刘建伟、谢路回购，而刘建伟、谢路拒绝回购，故一审法院对金长川企业的该主张不予采信。《股权认购及增资协议》约定：作为管理层的公司股东不得在其他企业兼职，无论该企业从事何种业务（目标公司的关联公司不受此限）。但在案证据证明刘建伟作为鸡毛信公司CEO在其他企业任职，违反协议约定，属违约行为。《股权认购及增资协议》约定：若本协议的任何一方违反本协议包括全部附件、附表约定的条款，均构成违约。刘建伟与谢路是该协议原股东一方，刘建伟的上述违约行为应认定为是该协议原股东一方的违约行为，刘建伟、谢路应共同承担违约责任，故对于金长川企业要求刘建伟、谢路支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。金长川企业要求鸡毛信公司协助刘建伟、谢路办理股权转让工商变更登记，由于该要求不是本案股权转让纠纷案由下的诉讼请求，而是请求变更公司登记纠纷案由下的诉讼请求，被告主体应为鸡毛信公司，且需要刘建伟、谢路对金长川企业名下股权在二人间如何分配达成一致作出明示，故本案不予处理，当事人可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、刘建伟、谢路于判决生效后10日内给付金长川企业（有限合伙）股权回购款380万元及其利息（以380万元为基数，按年利率12％计算，自2015年6月10日起至实际支付之日止）；二、刘建伟、谢路于判决生效后10日内给付金长川企业（有限合伙）违约金38万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘建伟、谢路申请证人宋某出庭，证明宋某在2012年5月加入北京金长川资本管理有限公司任投资经理，北京金长川是宁波金长川投资管理合伙企业（有限合伙）的普通合伙人，宁波金长川的日常管理和投资职能由北京金长川履行。宋某在2015年12月离开金长川，任职期间参与了金长川投资鸡毛信公司整个股权投资项目，细节都清楚。本案涉及的《股权认购及增资协议》《股权投资补充协议》都是宋某代表金长川签署的，后一份《股权投资协议》不是宋某签署的，但签订背景及真实情况宋某是知晓的。第一份协议是金长川当时决定投资，后来投资资金未筹齐，为了规避当时资金无法到位的责任，双方签订补充协议，后来确定资金的确无法到位，又签订了股权投资协议，把短期投资改为中长期投资。由于资金未到位，影响了鸡毛信公司新三板挂牌，2015年6月10日金长川向鸡毛信公司转款380万元投资款，鸡毛信公司开始开展业务。由于仅投资人民币380万元，想实现新三板挂牌是不可能的。刘建伟、谢路对证人证言的真实性、关联性、合法性均认可。金长川企业发表质证意见称，真实性与证明目的均不认可。鸡毛信公司发表质证意见真实性、合法性、关联性均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。依法成立的合同受法律保护。合同各方当事人均应依约履行，诚实守信。案涉《股权认购及增资协议》约定了回购条件及回购人主体。现根据本案证据情况，可以认定该协议约定的回购条件已经成就，金长川企业要求刘建伟、谢路承担回购义务，符合合同约定，应予支持。案涉另两份协议《股权投资补充协议》《股权投资协议》中均未就《股权认购及增资协议》中的回购条件及回购人主体进行变更或撤销。故在《股权认购及增资协议》中的回购条款仍然有效的情况下，上诉人刘建伟、谢路主张不予履行该条款，依据不足，本院难以采纳。关于违约金一节，一审法院根据证据情况作出的处理亦无不当，上诉人刘建伟、谢路该项上诉意见，依据亦不充分，本院亦难以采纳。综上所述，刘建伟、谢路的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24372元，由刘建伟、谢路共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年九月二十九日法官助理 付 哲书 记 员 马雪骁