河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2452号上诉人（原审被告）：王换文，男，1963年12月29日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：古炜华，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驻马店市恒力木业有限公司，住所地：上蔡县西工业园区。法定代表人：蒋国林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵亚龙，河南文丰律师事务所律师。原审被告：河南建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区黄河路**附**。法定代表人：向大保，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任晓伟，河南忠良律师事务所律师。上诉人王换文因与被上诉人驻马店市恒力木业有限公司（以下简称恒力公司）、原审被告河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王换文的委托诉讼代理人古炜华、被上诉人恒力木业公司的委托诉讼代理人赵亚龙、原审被告河南建筑公司委托诉讼代理人任晓伟到庭参加诉讼。现已审理终结。王换文上诉请求：1、撤销上蔡县人民法院（2019）1722民初6212号民事判决第一项、第二项，改判驳回上诉人要求赔偿经济损失的诉讼请求；2、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决结果并非被上诉人的诉讼请求，违反“不告不理”的原则，审理程序违法；2、一审法院判决第一项不明确，无法履行；3、一审法院判决上诉人王换文承担违约责任，赔偿被上诉人房租损失缺乏事实和法律依据。一审法院在认定案涉工程合同无效的情况下，又依据该无效的合同认定上诉人违反合同中关于施工工期的约定，并据此判决上诉人承担责任不当。恒力公司答辩称，1、原审判决书第一项未超出诉讼范围，程序合法，有事实及法律依据；2、原审判决第二项判决王换文承担违约责任具有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持原判。河南建筑公司答辩意见，1、一审判决认定事实错误，判决结果错误；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定仅对建设工程质量不合格造成的损失由出借方承担连带赔偿责任，本案的损失为租赁费损失，与工程质量无关，故一审判决其与王换文承担连带责任错误；3、被上诉人不是适格诉讼主体。恒力木业公司向一审法院起诉请求：1、判令王换文、河南建筑公司履行合同将承建恒力公司公租房1#、2#楼完成验收工作，向恒力公司交付最终验收报告；2、判令王换文、河南建筑公司赔偿因延期50个月零20天交工而给恒力公司造成的损失4891222元。3、判令本案诉讼费用由王换文、河南建筑公司承担。一审法院审理查明：恒力公司开发的公租房1#、2#楼于2012年11月26日开始施工，由王换文借用河南建筑公司的名义实际承建。2013年1月12日，恒力公司公司作为发包方、王换文以借用资质的公司即河南建筑公司名义作为承包方，三方补签建设工程施工合同一份，该合同载明：一、工程名称：驻马店市恒力木业有限公司租房项目。二、工程地点：恒力公司院内。三、承包范围：恒力公司公租房项目图纸设计内容（土建、装饰、毛墙、毛地、供电入户含穿线、消防、供水只按主管道，每户一个阀门，排水按图纸施工；公共部分按图纸施工，展厅部分同住宅部分），即除电梯以外的所有项目。四、承包方式：包工包料。五、承包价格每平方米1030元，总面积12067米，折款12429010元人民币大写壹仟贰佰肆拾贰万玖仟零壹拾元整。六、施工依据：恒力公司租房项目施工图纸及现行施工验收规范。七、建设工期：260日历天。八、乙方按施工图施工，工程质量等级：合格。如工程不合格所造成的直接损失由乙方承担。九、工程款支付及竣工结算办法：基础完工付20%，六层主体完工付20%，十二层主体完工付10％，内外粉结束付30％，竣工验收合格后付15%，质保金为合同价的5%验收合格后一年付清。十、……。十一、……。十二、……。十三、合同工期：开工日期：2012年11月26日，竣工日期：2013年8月16日。十四、……。恒力公司方法定代表人在该合同落款处签名并加盖其公司合同专用章，河南建筑公司在落款处加盖河南建筑公司上蔡县恒力木业公租房项目部印章，并有被告王换文签名。合同签订后，经双方协商，在该合同第三项的承包范围基础上增加了承包范围即“门窗”、“验收以前的所有项目”。并将合同第五项中所约定的承包价格由每平方米1030元上调为1120元，折款由12429010元上调为13515040元。2013年11月15日，王换文向恒力公司出具收条一张，载明收到恒力公司工程款8400000元。2014年6月13日，王换文再次向恒力公司出具收条一张，载明收到恒力公司工程款1415000元；2016年10月1日，王换文第三次向恒力公司出具收条一张，载明收到恒力公司工程款1385100元；2017年3月18日，王换文第四次向恒力公司出具收条一张，载明收到恒力公司工程款12000元；2017年4月11日，王换文第五次向恒力公司出具收条一张，载明收到恒力公司工程款5000元。上述五笔工程款合计为11217100元，王换文均予以认可并分别出具有收条。2017年11月，该工程竣工，且该工程最终验收所需材料均在王换文处。因王换文未按期竣工、未及时向恒力公司交付最终验收所需材料致使恒力公司造成损失。2020年1月3日经恒力公司申请，上蔡县人民法院委托驻马店中亚资产评估事务所对本案工程自2013年8月17日至2017年11月5日房屋租金的市场价值进行评定，驻中亚资评报字［2020］第060号资产评估报告的结论载明：“经评定估算，委托评估的房屋自2013年8月17日至2017年11月5日在评估基准日2015年6月30日所表现的房屋租金总评估价值为1908415.00元。”恒力公司为此支出评估费19000元。另查明，在上述合同施工过程中，为完善相应程序，恒力公司与河南建筑公司于2013年9月6日就该工程再次签订招标合同一份，实际施工人王换文并未在该合同中签名，且该招标合同的签订时间晚于2013年1月12日三方所签订的合同中约定的竣工时间。该合同违背了《招投标法》，规避了招标行为。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。本案中，王换文在未取得资质的情况下，借用河南建筑公司名义承建恒力公司所开发的公租房，并于2013年1月12日补签的建设工程施工合同应属无效合同。虽该合同无效，但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。关于恒力公司请求判令王换文、河南建筑公司履行合同将承建恒力公司公租房1#、2#楼完成验收工作，向恒力公司交付最终验收报告，并要求判令王换文、河南建筑公司向恒力公司赔偿因延期交工而给恒力公司造成的损失问题，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。王换文作为本案工程实际承建负责人，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料是其应尽义务。结合（2018）豫1722民初5562号卷宗中的材料显示，王换文认可该工程于2017年11月竣工，亦认可竣工验收备案表、各单位签字盖章的验收报告均在其处。证明王换文既未在合同约定期限内（即2013年8月16日）竣工，亦未及时向恒力公司交付验收备案表及验收报告，致使恒力公司无法到有关职能部门进行备案、开发的房屋亦无法出租，给恒力公司造成一定的经济损失，应当予以赔偿。河南建筑公司将其资质借用给本案无资质的实际承建人王换文，具有过错，亦应当承担连带赔偿责任。故对恒力公司请求判令王换文、河南建筑公司履行合同将承建原告公租房1#、2#楼完成验收工作，向恒力公司交付最终验收报告，并要求王换文、河南建筑公司向恒力公司赔偿因延期交工而给恒力公司造成损失的诉请，应予支持。关于损失数额及责任问题，因合同约定的竣工日期为2013年8月16日，但恒力公司和王换文均认可实际竣工日期为2017年11月，结合该工程的“建筑节能工程施工质量专项验收报告”落款显示日期为2017年11月6日，故该损失数额应当自合同约定的竣工日的次日起即2013年8月17日起计算至2017年11月5日止为宜。该段时间内的损失应以鉴定机构作出的驻中亚资评报字［2020］第060号评估资产评估的结论即1908415.00元为宜。再结合恒力公司为此支出的必要费用即评估费用19000元，恒力公司的总损失数额为19000元＋1908415.00元＝1927415元。恒力公司与无资质的实际施工人王换文于2013年1月12日签订建设工程施工合同，亦具有一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，综合本案案情，以判令王换文、河南建筑公司承担80%的责任即1927415元×80%=1541932元为宜。对王换文辩称，恒力公司未按照2013年1月12日双方签订的《建设工程施工合同》第九条约定根据施工进度按时支付工程款，是导致工期延误的原因的辩解，1、因该工程的实际竣工日期为2017年11月，依据合同第九条约定，在工程竣工验收合格之前恒力公司应合计向王换文支付部分工程的工程款为总工程款13515040元的80%即10812032元，但结合王换文向恒力公司出具的收条，恒力公司在工程实际竣工之前就已合计向王换文支付工程款11217100元。证明原告不仅在工程实际竣工前就已将其应付的工程款支付完毕，还提前支付了下余部分款项。可见，该工期的延误，并非因恒力公司未及时支付工程款所致。2、其约定的工期顺延事由仅在该合同第十条中有所约定，即：“在施工中发生的第三者干扰由甲方负责，工期才可顺延。”该条约定是恒力公司对工期顺延应承担责任的特别约定，针对该条约定，王换文未提供因第三者干扰而致使工期顺延的相关证据。因此，恒力公司对工期延误不应当承担责任。故对王换文的该辩称及其他辩称，不予采信。对河南建筑公司辩称，造成名为其公司承建实为王换文承建的这一事实，责任在于恒力公司。且恒力公司违反了2013年9月6日双方签订合同的特别约定，直接将所有工程款支付给了王换文，导致我公司无法进行有效的合同管理和监督义务的辩解，1、中标合同签订时间晚于2013年1月12日三方所签订的合同中约定的竣工时间，实际施工人王换文亦未在中标合同中签名，对王换文不具有约束力。该合同既违背常理，亦违背了《中华人民共和国招标投标法》，规避了招标行为，系双方为完善该工程的相应程序而签订。依据《中华人民共和国招标投标法》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条，该合同应属无效合同。2、在2013年1月12日补签的合同、2013年9月6日的中标合同分别签订之前，河南建筑公司就已在王换文对该工程实际施工后的部分验收报告、验收记录等材料中，加盖其公司公章或项目部印章，且在2013年1月12日补签合同的合同中，亦有河南建筑公司公司项目部印章及王换文签名。证明本案工程系依据2013年1月12日补签的合同而进行实际履行，而非中标合同。故对该辩称及其他辩称，不予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，一审法院判决：一、被告河南建筑工程有限公司、王换文于本判决发生法律效力之日起十日内向原告驻马店市恒力木业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的原告公司公租房1#、2#楼验收手续并配合原告办理竣工验收。二、被告河南建筑工程有限公司、王换文于本判决生效之日起十日内向原告驻马店市恒力木业有限公司支付因延期交工给原告造成的损失1541932元。如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45930元，由原告驻马店市恒力木业有限公司负担31451元，被告河南建筑工程有限公司、王换文负担14479元（该款原告已缴纳，限二被告于本判决发生法律效力之日起十日内将其负担的部分支付给原告）。本院二审期间，双方当事人提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。上诉人王换文向法庭提交了四份电梯使用登记证、四份电梯使用标志，用以证明按照约定电梯的安装和审核是由被上诉人来负责的，在2017年1月份取得电梯使用证之前，案涉房屋不具有交付验收和使用条件，继而导致无法对外出租不是其原因。恒力公司质证意见为：该证据系复印件，不认可。双方在履行2013年1月12日前签订的建设工程合同中，对该合同的承包范围及价格进行了调整，手写部分为上诉人应当完成“验收以前所有项目”，且王换文按了手印。因此上诉人应当完成电梯安装工作，因其未按时完成造成的逾期竣工，应由上诉人承担相应损失的赔偿责任。河南建筑公司质证意见为：对该证据的真实性和证明目的无异议。根据双方的诉辩意见及证据本身的证明力，上诉人的上述证据不足以证明其主张。原审被告河南建筑公司向法庭提交：1、案涉项目招标归档备案资料一份，用以证明案涉项目的招投标及开标评标等程序均是合法的。2、案涉工程项目施工许可证一份。用以证明案涉工程在没有施工许可证的情况下违反法律规定进行非法建设，恒力公司所主张的利益也是非法的。恒力公司质证意见为：由于河南建筑公司没有上诉，其提供的上述证据不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷。关于案涉合同的效力、履行的问题。上诉人王换文、河南建筑公司与被上诉人恒力公司于2013年1月12日签订的《建设工程施工合同》系在招投标之前签订的合同，该合同对工程价款等实质性内容进行了约定，双方虽履行了招投标手续并于2013年9月6日再次签订合同，也违反了《中华人民共合同招标投标法》的规定，具有规避招标的行为，该两份合同因违反法律的强制性规定，均属于无效合同。根根查明的事实，双方于2013年1月12日签订的合同，符合双方当事人的真实意思，并在施工中实际履行，该合同应为结算的依据。关于一审审理程序问题。在卷有一审法院对王换文的询问笔录，在该笔录中王换文自认案涉竣工验收备案表、相关验收报告由其自己保存，未移交至恒力木业公司，导致涉案工程无法办理竣工验收。王换文负有向恒力公司移送验收手续并配合办理竣工验收的义务。据此，一审法院在恒力公司的诉求范围内作出第一项判决，该判决具体、明确，且具有可履行性。故一审程序并不违反法律规定，张文彦该上诉请求不成立，不予支持。关于王换文、河南建筑公司应否承担本案恒力公司损失的问题。①从一审在卷的工程款支付明细等证据来看，能够认定恒力公司严格按照合同约定的工程款支付节点支付案涉工程款，且在工程竣工验收合格之前已向王换文支付总工程款的80%，对此，恒力公司不存在违约。②双方实际履行的合同对工期顺延的事由有明确约定，王换文并未举证证明雨雪天气等其他具体造成工期顺延事由的证据，对工期顺延应按该合同约定认定。③王换文在对其询问的笔录中自认案涉工程于2017年竣工，其上诉称该工程于2013年11月完工并具备验收无事实依据，且与一审笔录中的陈述不一致。故应依据其自认来认定竣工日期。④根据法律规定，合同无效的，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于案涉工程属于公租房项目，建设该项的目的就是为了出租收益，因王换文、河南建筑公司未及时向恒力公司交付最终的验收材料致使恒力公司遭受损失，故应予赔偿。⑤河南建筑公司答辩请求其不承担责任，因其未提出上诉，视为其对一审判决结果的认同，根据不诉不理的原则，本院对其答辩理由不予审查。综上，一审法院判决王换文、河南建筑公司连带赔偿恒力公司损失1541932元有事实及法律依据。上诉人王换文的上诉理由不足，本院不予采纳。综上所述，王换文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18677元，由上诉人王换文负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  杨振松审判员  董永通二〇二〇年九月二日书记员  邱营峥