山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2575号 上诉人（原审被告）：侯存合，男，1957年8月27日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘加伟，男，1972年10月18日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：史安强，新泰国宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高风萍，女，1962年10月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：穆慧，山东拓创律师事务所律师。 原审被告：尹桂芹，女，1950年9月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审被告：张瑶瑶，女，1986年9月18日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人侯存合、刘加伟因与被上诉人高风萍、原审被告尹桂芹、张瑶瑶民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人侯存合上诉请求：1.撤销岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7146民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，证据不足。一、被上诉人主张截止2017年9月23日出借本金140万元未能提供证据证实，原审法院认定事实错误。1、截止2017年9月23日前，被上诉人共计向上诉人出借款项累计360万元，上诉人累计归还被上诉人本金和利息共计3553084元。对于《账目往来明细》中表述的这一事实，上诉人及被上诉人双方在原审庭审中均予以认可。2、结合本金360万元分三次出借及部分本金归还的时间，按照双方长期出借款履行的稳定月息17‰来计算，在2015年12月28日至2017年9月23日期间，上诉人应归还被上诉人利息70余万元，这一数字同《账目往来明细》中表述的支付利息70余万元也是相符的。上诉人已还款3353084元中扣除利息753084元，证实已归还本金280万元。3、本案中，被上诉人为了同其主张的2017年9月23日实际借款140万元相一致，在庭审中仅承认至2017年9月23日前上诉人归还了本金220万元，照此计算上诉人在此期间归还利息就高达1353084元，明显同应还利息70万元不符，差距甚大。被上诉人对此差距解释为归还以前欠款，但又以时间过长不好举证为由拒绝提供相应证据。4、上诉人所提交的《账目往来明细》中，被上诉人出借款项及上诉人归还款项均有明确详实的记载，而且有相应的转款凭证予以印证，再结合利息的计算依据及数额，足以说明上诉人截止2017年9月23日前已经归还借款本金280万元，相应利息已偿还完毕，剩余借款本金为80万元。由此可知，书写于2017年9月23日的借条，140万元中仅有80万元为实际借款，剩余60万元被上诉人并未交付。5、对于140万元借条中的60万元，双方争议甚大。然而，在没有任何证据证实被上诉人向上诉人交付该60万元资金的情况下，原审法院径行认定上诉人向被上诉人借款140万元，明显违反证据规则及最高人民法院关于民间借贷的司法解释的规定，导致认定事实错误。二、原审法院割裂整个还款过程，仅以其中的部分还款来推算本金错误。上诉人与被上诉人之间的借款跨度时间长，还款次数众多，原审法院应依据双方之间的利率、时间等来计算总的利息应还款数，再结合还款的情况综合来判断。原审法院割裂整个还款过程，仅以其中的三次还款情况予以推算就做出了判断，依据不足。三、2018年7月12日所支付的95000元应为归还本金。1、还款期间，双方对此95000元还款经商议明确过性质即为归还本金，所以该款才由上诉人直接付至被上诉人之子贾衍伟账户，而非通过原审被告刘加伟支付。现在被上诉人对此不予认可有失诚信。2、2017年9月23日前的利息，上诉人已经归还完毕。此后上诉人尚欠被上诉人本金为80万元加新借50万元共计130万元，按照双方约定月息17‰来计算，每月需归还利息22100元，2018年1月及2月还款60万元后按本金70万元计算利息就是每月11900元，那么截止2017年7月份之前应付利息仅为10万余元。上诉人在2017年10月28日至2017年12月27日已支付了利息96900元，如果再将95000元计算为利息，那么截止2018年7月利息共支付191900元，远超出应支付的利息数，与常理不符。而且按照上诉人整个还款情况来看，单笔支付95000元利息也不合理。综上所述，原审法院认定事实错误，证据不足，以致做出了错误的判决。请二审法院依法查明本案事实，以维护上诉人的合法权益。 针对侯存合的上诉刘加伟辩称，对上诉人侯存合上诉的事实和理由无异议。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审，或者依法改判。 针对侯存合的上诉高风萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人刘加伟上诉请求：1.撤销岱岳区人民法院做出的(2019)鲁0911民初7146号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人高风萍未在借款保证期间内向作为担保人的上诉人刘加伟主张权利，上诉人刘加伟的保证期间已过，上诉人刘加伟不应承担担保责任。一审判决被上诉人承担连带清偿责任无事实和法律依据。1、一审庭审中已经查明上诉人刘加伟系原审被告侯存合雇佣的会计，本案中利用刘加伟账户收款、还款的行为均系职务行为，所属资金也均系原审被告侯存合所有。不能因从上诉人刘加伟账户上还过款就认定该还款是上诉人主动履行担保责任。落款为2017年9月28日的“50万元”借条还款时间为2018年3月28日，该笔借款的保证期间自2018年3月29日起至2018年9月28日止。落款时间为2017年9月23日的“140万”借条还款时间为2018年1月23日，该笔借款的保证期间自2018年1月24日起至2018年7月23日止。根据《担保法》第二十六条第一款规定债权人向保证人主张权利的方式：“在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺”本案庭审过程被上诉人没有提供证据证明在两份借条的保证期间内，被上诉人向上诉人刘加伟主张过权利，要求刘加伟履行担保责任。本案中贾德国履行借款的出借义务、原审被告侯存合还款、以及2018年1月14日和2018年2月14日被告刘加伟通过其名下银行账户还款的行为是其按照被告侯存合付款指示履行的职务行为，该还款账户是出借人贾德国与借款人侯存合的结算账户，该款项是被告侯存合所有，该还款行为不构成被上诉人刘加伟主动履行担保责任的意思表示。不应认定上诉人高风萍在落款时间为：2017年9月23日的“140万”借条保证期间范围内向上诉人刘加伟主张过权利。2、被上诉人提供的录音其自称是2019年10月28日其子贾衍伟与被上诉人刘加伟的通话，到2019年10月28日上述两份借条的保证期间均已超过，同时该录音中均未明确陈述在涉案两笔借款的保证期间内(即：2018年3月29日起至2018年9月28日、2018年1月24日起至2018年7月23日止)被上诉人向上诉人刘加伟主张过权利，上诉人刘加伟在录音中也没有表示在担保期超出后同意继续按照担保合同约定承担担保责任。同时，该份录音中上诉人刘加伟说的有关还款的相关表述，真实意思均系从我的管理的账户中归还的借款，是用来区别原审被告侯存合通过自己以及他人账户还款的事实，同时也是为了向贾衍伟表明，我的管理的账户中已经没有侯存合要我保管的钱了。由于口语表述的缺陷，在不结合通话背景的情况下，会给人产生误解。二、假设上诉人刘加伟为了履行职务通过其名下银行账户还款的行为认定是上诉人履行担保责任的行为，该还款行为也仅是对“140万”借条的担保期间权利主张，对在还款时尚未到期的落款为“50万元”借条不构成任何担保期间中断，继而计算借款诉讼时效的法律效力。因此，上诉人刘加伟不应承担该“50万元”借款的保证责任。《合同法司法解释(二)》第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。原审被告侯存合已经归还被上诉人借款本金119.5万元，鉴于“140万”的借款在上诉人刘加伟通过其名下账户最后一次还款时已经到期，且该“140万元”借款到期时间早于“50万元”借条所约定的到期日，同时该“50万元”借款在上诉人刘加伟通过其名下账户最后一次还款时还没有到期。因此，上诉人刘加伟通过其名下账户还款应是归还的该“140万元”借款，同时鉴于原审被告侯存合已经归还119.5万元借款本金，该“140万”(实际出借80万元，剩余60万元未履行)债务已经不存在，故上诉人刘加伟没有履行担保责任的实际需要。同时，因落款为2017年9月28日的“50万元”借条中的借款在刘加伟通过其名下账户最后一次还款时还没有到期，也就不会产生保证期间内主张权利的法律后果。三、一审认定涉案借款本金数额与事实不符。1、落款时间为2017年9月23日的借条中虽然列明借款140万元，但被上诉人的配偶贾德国并没有实际履行其中的60万元的出借义务。该借条所列的借款数额实际应为80万元。2、民间借贷合同作为实践性合同，以实际履行出借义务为合同成立要件。结合被上诉人在庭审过程中将所诉本金从110万元变更为80万元的实际情况，本案实际出借人贾德国离世，贾德国与原审被告侯存合之间的账目往来，原告及其儿子贾衍伟并不实际了解。仅仅从借条中推断借款事实是不符合实际情况的，仅以出具借条的数额要求各被告承担还款责任是显失公平的。四、本案的原债权人贾德国涉嫌高利转贷及存在职业放贷人身份，本案借款合同无效，担保合同亦无效。上诉人刘加伟作为担保人不应承担任何还款责任。贾德国所出借的款项并非是其自身自有资金。出借人贾德国涉嫌套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，该民间借贷行为既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定为无效。同时，贾德国未依法取得放贷资格就以自然人身份从事民间借贷行为，应当依法认定无效。贾德国作为同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为是职业放贷人。因此，原审被告侯存合与贾德国签订的涉案全部借款合同，均属无效合同，上诉人刘加伟提供的担保亦无效。上诉人刘加伟作为担保人不应承担任何还款责任。综上，请求二审法院撤销泰安市岱岳区人民法院做出的(2019)鲁0911民初7146号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 针对刘加伟的上诉侯存合辩称，对刘加伟的上诉事实和理由无异议。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审，或者依法改判。 针对刘加伟的上诉高风萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉维持原判。 原审被告尹桂芹、张瑶瑶经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告高风萍向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款本金110万元（庭审时变更为80万元）；2.被告支付截至2019年10月28日利息及违约金431459.40元（庭审时变更为381491.2元）；3.被告以本金110万元计算，按年利率24%支付自2019年10月29日至实际付清之日止利息；4.各被告承担连带偿还责任；5.诉讼费、保全费、保全责任保险费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告侯存合与尹桂芹系夫妻关系，被告刘加伟与张瑶瑶于2016年9月22日登记结婚。原告高风萍系贾德国之妻。自2015年7月起至2015年11月26日，刘加伟向贾德国通过网银三次转款分别3000元，2015年12月8日，贾德国向刘加伟银行转账60万元，2016年3月30日，贾德国银行转支刘加伟100万元，2016年4月6日，贾德国银行转支刘加伟200万元。自2016年1月至2017年9月，刘加伟多次向贾德国银行转款。原告提交借据两份，其中落款时间为2017年9月23日的借据载明借贾德国现金140万元，月息0.017元，还款日期2018年1月23日，超期未还款按每日2%罚款，落款时间为2017年2017年9月28日的借据载明借贾德国现金50万元，月息0.017，还款日期2018年3月28日，到期归还，超期每天罚款2%，侯存合在两张借据借款人处签名，刘加伟在担保人处签名。2017年9月28日，贾德国通过银行转款50万元给刘加伟。2018年9月29日贾德国死亡。2017年10月28日至同年12月27日，刘加伟三次转账支付原告借款利息分别为32300元。2018年1月14日至2月14日，刘加伟三次通过银行转账支付原告借款本金计60万元。2018年7月12日，侯存合转款给原告95000元。2018年9月14日，侯存合通过银行转帐归还原告借款本金20万元。2019年1月31日，侯存合通过转账归还原告借款本金30万元。上述事实由借据、银行交易明细清单、结婚证、通话录音、当事人陈述等证据在案证实。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，借款应当偿还。本案中双方当事人争议主要焦点在于2017年9月23日借据140万元是否已出借，根据双方所举证据可以看出此前贾德国多次向被告支付借款，被告也多次支付利息并归还借款，因此应认定该借据系对此前借款的结算凭证，被告虽主张两张借据系同一天出具且有60万元未出借，但未举证，且2017年10月28日至12月27日，被告三次归还利息为每月32300元，根据双方约定的利率月息17‰计算相应借款本金为190万元，综上应认定该借款中的140万元已实际出借，至2017年9月28日，贾德国共出借给侯存合190万元。关于2018年7月12日侯存合支付原告的95000元，因无证据证明系偿还借款本金，依法应认定为支付利息。扣除被告已归还的借款本金110万元后，下欠本金为80万元。由于双方约定的逾期利率为每日2%过高，原告自愿要求按照年24%标准计算逾期利息不违反法律规定，一审法院予以支持。被告刘加伟关于原告职业放贷及涉嫌高利转贷合同无效的答辩意见，因证据不充分，一审法院不予采信。原告主张侯存合、刘加伟系合伙关系为共同债务，两被告均予否认，原告也未举证证明，故一审法院不予认定。刘加伟为借款提供保证，在借款期限内及到期后归还借款，且原告电话录音中也可证明向其主张权利，故其关于保证责任免除的抗辩意见不能成立。原告未举证证明尹桂芹对借款存在合意或事后追认及该借款用于夫妻共同生活和共同生产经营以及张瑶瑶同意提供保证，故对原告要求尹桂芹、张瑶瑶承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的保全保险费2400元，因双方未做约定，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定判决：一、被告侯存合于判决生效之日起十日内返还原告高风萍借款本金80万元；二、被告侯存合于判决生效之日起十日内支付原告高风萍借款本金80万元的利息（计算至2019年10月28日止为380827元，此后以80万元为基数按年利率24%标准计算至付清借款本金时止）；三、被告刘加伟对上述两项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向侯存合追偿；四、驳回原告高风萍的其他诉讼请求。案件受理费元18674元减半收取9337元及保全费5000元，由原告承担2937元，被告侯存合、刘加伟承担11400元。 本院二审期间，上诉人刘加伟围绕上诉请求依法提交了（2018）鲁0911民初2592、（2020）鲁0902民初437号、（2020）鲁0911民初284号三份判决书，证明被上诉人高风萍属于职业放贷人，并且存在高利转贷的行为，被告刘加伟不应该承担相关责任。对刘加伟提交的上述证据，上诉人侯存合对真实性及证明目的均无异议，该证据证实被上诉人作为职业放贷人，对其借贷行为所产生的高息应该进行调整。被上诉人高风萍对上述证据发表如下质证意见：对判决书的真实性无异议，但是对证明目的有异议，被上诉人所出借的资金是属于自己的资金，而且利息不超过法律规定，不属于职业放贷人，大部分借款都是借给了亲戚朋友。对上诉人刘加伟提交的上述三份民事判决书，各方当事人对其真实性均无异议，本院依法予以认定。 案件审理过程中，上诉人刘加伟主张贾德国生前以泰安市永盛汽车修理有限公司名义从银行办理政府贴息贷款，之后高利转贷给本案上诉人侯存合，并向本院提交书面申请，调取相关贷款记录。本院依法调取了泰安市永盛汽车修理有限公司的企业信用报告，该信用报告显示，泰安市永盛汽车修理有限公司在2013年12月16日-2014年12月15日、2014年12月17日-2015年12月16日、2016年4月6日-2017年3月31日在泰安银行股份有限公司岱宗支行分别存在三笔金额各300万元的银行贷款。根据上述企业信用报告的内容，本院又依法调取了泰安市永盛汽车修理有限公司在泰安银行股份有限公司岱宗支行2014年12月16日至2017年4月1日的账户交易明细，该交易明细显示，2016年4月6日发放贷款300万元，同日将该款项全部转账至泰安市立邦活塞制造有限公司（交易对手信息15515601040003751），备注为购活塞。 一审时，被上诉人高风萍提交的其工作人员王峰中国农业银行62×××78账户交易明细显示，2016年4月6日收泰安市立邦活塞制造有限公司（15515601040003751）货款300万元。王峰又于同日向上诉人刘加伟尾号9977的账户转账200万元。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、对于涉案借款的借贷本金数额应如何认定；二、对涉案民间借贷的效力应如何认定；三、对欠付的本金及利息的数额应如何认定；四、上诉人刘加伟就本案借款应否承担连带清偿责任。 关于第一个争议焦点，对于涉案借款的借贷本金数额应如何认定的问题。本院认为，2017年9月23日，侯存合向贾德国出具一份借贷金额140万元的借据，2017年9月28日，侯存合又向贾德国出具一份借据，借贷金额为50万元，刘加伟在上述该两份借据上均以担保人的名义签字并捺印。2017年9月28日的借据载明的借贷数额系由贾德国中国农业银行尾号9572的银行账户转账至刘加伟中国农业银行尾号0279的银行账户，对此双方当事人均无异议，本院予以认定。对于2017年9月23日的借贷金额为140万元的借据，侯存合、刘加伟均主张未足额实际交付，实际交付的数额仅为80万元，另外60万元款项并未实际交付，并提交了双方自2015年12月28日至2017年9月27日期间借款情况及利息计算的明细一份。被上诉人高风萍则主张，2017年9月23日的借据系对双方之前借贷进行对账后的结果。对此本院认为，从侯存合、刘加伟一审时提交的双方往来账目明细来看，双方借贷至少自2015年即产生借贷事实，但对于之前的借贷中利率是如何约定的，是否也是按照月息17‰缺乏证据支持，是否存在现金交付的情形或其他账户交易的情形，因出借人贾德国已经去世，确实无法予以精确核实。但自2017年9月23日借据出具之后并结合2017年9月28日的借据出具以后侯存合、刘加伟的偿还利息的数额来计算，却恰好同上述两份借据中载明的借贷数额和借期利息为17‰的约定相符，据此，一审法院认定涉案两份借据的借贷款项均已实际交付并无不当，本院予以维持。上诉人侯存合、刘加伟的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，对涉案民间借贷的效力应如何认定的问题。上诉人刘加伟主张因出借人贾德国存在职业放贷人身份，涉案借款系套取金融机构借款后高利转贷，故所涉借贷合同无效。本院认为，首先，关于上诉人刘加伟主张的职业放贷人问题，刘加伟提交的证据不足以证实其主张，本院不予采信。其次，关于涉案借款是否存在套取金融机构借款后高利转贷的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，应当认定民间借贷合同无效。对于认定是否存在套取金融机构贷款又高利转贷的情形，主要应审查在款项出借时，是否存在欠付金融机构贷款的事实。从本案情况看，案涉两份借据，其中2017年9月28日借贷金额为50万元的借据系当天支付，明显与上诉人刘加伟主张的银行贷款无直接关联性，其效力不应受其影响。而2017年9月23日借贷金额为140万元的借据，虽被上诉人高风萍主张系对之前借款算账后累计而来，但从本院调取的泰安市永盛汽车修理有限公司的企业信用报告来看，在2017年9月23日对账形成该涉案借据之前，泰安市永盛汽车修理有限公司在泰安银行岱宗支行的贷款已经于2017年3月31日清偿完毕，故所涉借贷金额已无法认定系套取的银行贷款资金，上诉人刘加伟的该项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。因双方借贷行为至少自2015年起就已经发生，在其他时间是否存在套取金融机构贷款高利转贷的问题不在本案审查范围，本院不予认定。 关于第三个争议焦点，对于欠付的本金及利息数额应如何认定的问题。双方对于2017年9月28日后已经偿还借款本金110万元均无异议，仅对于2018年7月12日偿还的95000元应认定为本金还是利息有异议。对此本院认为，对于2018年7月12日的还款95000元，还款时并未明确约定为偿还本金，被上诉人高风萍亦主张系偿还的利息，而结合双方借贷本金及利息的约定，截至2018年7月12日应偿还的利息数额亦高于该95000元的还款数额，据此，一审法院认定该95000元系偿还的利息并无不当，基于该项认定对于欠付的本金数额及利息数额的认定亦无不当，本院亦予以维持。上诉人侯存合、刘加伟的该部分上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。 关于第四个争议焦点，刘加伟就本案借款应否承担连带清偿责任的问题。本院认为，本案诉争两笔借款载明借款日期分别为2017年9月23日和2017年9月28日，借款期限分别至2018年1月23日和2018年3月28日。在上述借款期限内，借款利息均是通过刘加伟的银行账户进行支付，其后在2018年1月14日、1月24日和2月14日也均是通过刘加伟的银行账户进行了本金的偿还，结合一审时被上诉人高风萍提交的其与刘加伟的微信记录及电话录音，应当认定在借款到期后被上诉人一直在向刘加伟主张权利，故上诉人刘加伟关于本案诉争两笔借款已经超出保证期间的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人侯存合、刘加伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18674元，由上诉人侯存合、刘加伟均担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月二十三日 书记员  张甜甜