江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终563号上诉人（原审原告）：吴东华，男，1967年3月5日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周黄保，男，1954年12月14日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄武，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭凤仂，女，1956年10月25日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人吴东华、周黄保因与被上诉人彭凤仂民间借贷纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴东华及其委托诉讼代理人张镜、上诉人周黄保及其委托诉讼代理人黄武、被上诉人彭凤仂参加了诉讼。本案现已审理终结。吴东华上诉请求：1.撤销原判，改判周黄保、彭凤仂偿还借款本金450000元及利息（利息按月利率2%计算自2017年1月16日起至本息付清之日止）；2.本案诉讼费用及财产保全费用由周黄保、彭凤仂承担。事实与理由：周黄保因经营需要向吴东华提出借款45万元现金。吴东华在2017年1月16日从银行取现40万元，另从家里拿出5万元，共计45万元交付给周黄保。周黄保收到款项后，向吴东华出具了一张借条，约定月息2分。吴东华在起诉前得知周黄保、彭凤仂拟出售房屋还银行贷款，就到其家中催收。彭凤仂对借款一事予以承认，并表示会偿还。周黄保、彭凤仂之子周柳根等亲戚对周黄保借吴东华款项也是清楚的。周黄保、彭凤仂现在之所以否认不是45万元而是25万元，就是之前吴东华通过银行曾汇过25万元给周黄保，之后没有转账交易。此次借款是周黄保要求给付现金。针对吴东华的上诉，周黄保答辩称，不承认借款45万元的事实，吴东华汇款25万元也不是事实，没有证据证实。吴东华曾到周黄保家催收也不是事实，没有证据证实。吴东华的诉讼请求没有相关的证据予以证实，没有完成基本的举证义务，其诉请不应得到法律支持。针对吴东华的上诉，彭凤仂答辩称，吴东华没有借过45万元给周黄保，视频那天吴东华是来我家玩的。周黄保上诉请求：1.撤销原判，改判驳回吴东华全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费由吴东华承担。事实与理由：1.一审违法调查收集证据。吴东华没有书面申请法院向周柳根调查收集证据，一审依职权向周柳根调查谈话，不符合法律规定，系超越职权违法调查收集证据。周柳根不持有与本案有关的书证、物证、视听资料等证据，不应当成为法院调查收集证据的对象。周柳根的谈话笔录未经庭审质证，依法不能作为认定事实的依据。2.一审认定事实不清、证据不足，定案证据没有达到确实充分的证明标准。周柳根的谈话笔录系间接证据，且没有任何其他证据予以证实，原审仅凭该间接孤证作为定案依据，明显证据不足。周柳根谈话笔录中的25万元与吴东华主张的45万元相矛盾，吴东华对该笔录不予认可，彭凤仂对该笔录内容不清楚。周柳根谈话笔录中涉及的25万元借款具体事实不清，借款时间、交付方式、利率、借款期限、是否已偿还均不清楚。针对周黄保的上诉，吴东华答辩称，吴东华出借给周黄保款项是事实，周黄保儿子周柳根在庭后多次找到我方调解，还找了一审庭长、分管院长，要求按25万元调解，在这样的情况下法院才找周柳根做的笔录。我方举证已经完毕，借条、银行转款、录音等都是真实的，事实很清楚，双方有借贷关系。针对周黄保的上诉，彭凤仂答辩称，吴东华没有借过钱给我们。吴东华向一审法院起诉请求：1.周黄保、彭凤仂偿还借款450000元；2.周黄保、彭凤仂偿付借款利息324000元（自2017年1月17日计算至2020年1月16日止，按月利率2%计算）及2020年1月17日至款项清结之日止的利息；3.本案诉讼费用由周黄保、彭凤仂承担。一审法院认定事实：吴东华与周黄保、彭凤仂系亲戚关系，2017年1月16日，周黄保向吴东华出具了一张借条，借条内容为：今借到吴东华人民币肆拾伍万正（450000元）月息2分。今借人周黄保3602811954121460192017年1月16日。吴东华认为周黄保应偿还其借款，周黄保则认为其虽出具了借条，但实际未得到借款，故不应偿还吴东华借款。一审为查明事实，根据吴东华提供的线索，找到周黄保儿子周柳根了解情况，据周柳根证实，吴东华确实借钱给过周黄保，但是借款金额是25万元，为什么出具45万元借条，那是因为吴东华、周黄保曾在一起做自来水厂的土建工程，该工程是由周黄保负责的，双方共同债权有几十万，吴东华为此要求周黄保出具了45万元的借条。吴东华虽然对该证词有异议，但未提供相反的证据反驳；周黄保对该证词无异议。一审法院认为，本案争执焦点为：一、吴东华与周黄保、彭凤仂之间是否存在借贷关系。综观本案，周黄保的妻子即彭凤仂曾证实周黄保确实欠吴东华的钱，证人周黄保的儿子周柳根也证实其父亲周黄保向吴东华借了25万元，因为双方有生意来往，应吴东华要求向吴东华出具了45万元的借条。故周黄保辩称未得到吴东华的借款与事实不符，不予支持；二、双方既然存在借贷关系，双方借贷的具体金额是多少。依据本案查明的事实，虽周黄保认可借条的真实性，但否认得到吴东华的借款，吴东华的取款证明并不能当然证明周黄保得到了该款，吴东华提供的证据不能形成完整的证据链，证明其履行了给付借款450000元的义务；自然人之间借款是实践性合同，双方就借款达成口头或签订书面合同，双方的借款合同关系并未生效。故借款金额应以25万元为准；三、双方约定的“月息2分”是否支持。该约定是双方真实意思表示，且未超过法律规定，故予支持；四、彭凤仂是否承担还款义务。彭凤仂虽然与周黄保是夫妻关系，但周黄保向吴东华借款是不知情的。吴东华也没有证据证明周黄保的借款用于家庭生活所需，故彭凤仂依法不承担责任。判决：一、周黄保在判决生效后十日内偿还吴东华借款本金25万元及利息（利息按月利率2%计算，自2017年1月16日起至本息付清时止）；二、驳回吴东华对彭凤仂的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费11540元，保全费4420元，合计15960元，由周黄保承担9576元，余款由吴东华承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周黄保提交了以下证据材料：1.周黄保银行流水两张、公司登记信息一份，旨证吴东华、周黄保双方有交易习惯，是转账的，不是拿现金的，汇款公司的法人是吴东华；2.周柳根的书面证人证言一份，旨证第一，当事人双方是亲戚关系，以前长期合伙做建筑生意，第二，借条是周黄保写的，但吴东华没有将45万元现金给周黄保，借条没有收回，第三，一审法院找周柳根谈话，谈到过25万元的事，本案中的45万元与该25万元没有关系，25万元的借条周柳根也没有看到，具体情况其不清楚，周柳根的谈话笔录不能作为本案定案的依据。吴东华质证称，1.对公司登记信息没有异议，对银行流水的真实性无异议，在2012年之前他们是有过银行转账的事实，一审中周黄保曾经提供过一个吴东华转账给周黄保25万元的转账凭证，与今天提供的2012年发生转账是不矛盾的，之后基本上双方都是现金往来；2.双方之前合伙做生意是事实，第二点证明目的不是事实，不符合常理，该书面证人证言与一审的证人证言相矛盾，不应采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.银行流水的汇款方为上饶市鑫磊建材有限公司，吴东华虽为该公司法定代表人，但该两笔汇款的款项性质不明，不足以证明吴东华个人与周黄保有银行转账的交易习惯；2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，对周柳根书面证人证言不予采信。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”一审法院为查明本案事实，庭审后向周柳根调查询问，于法有据。周柳根的谈话笔录，一审法院在庭后通过谈话笔录形式进行了质证。周柳根在谈话笔录中认可周黄保向吴东华借款25万元，另20万元合伙工程款等结到账再付。周黄保质证称，对该谈话笔录没有意见。吴东华质证称，周柳根实际上清楚借贷情况，他之所以那样说，是按照周黄保的意思来讲。彭凤仂未质证。本案争议焦点为：周黄保、彭凤仂应否偿还吴东华45万元及相应利息。吴东华主张周黄保向其借款45万元，45万元借款为现金交付，并提交了2017年1月16日周黄保出具的借条一张、2017年1月16日吴东华取款40万元银行凭证一份及吴东华向彭凤仂催收视频一份以证明其主张。周黄保辩称，打了45万元借条是事实，但款项未交付，借款未实际履行。本院认为，第一，周黄保在一审中认可周柳根的谈话笔录，对欠吴东华45万元未提出异议；第二，若按周黄保所言，借款未实际履行，按照常理，周黄保应向吴东华讨回借条，但现吴东华仍持有借条；第三，吴东华举证了40万元的取款凭证，证明了现金交付的款项来源；第四，借条载明“今借到”，可佐证周黄保已收到借款；第五，吴东华向彭凤仂催收时，彭凤仂对吴东华的催款金额45万元未提出异议，据此，本院认定本案45万元债权债务关系成立，周黄保应承担归还45万元及相应利息（利息自2017年1月17日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）的责任。吴东华未举证证明本案债务系夫妻共同债务，彭凤仂依法不承担责任。综上所述，周黄保的上诉请求不成立，应予驳回；吴东华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初296号民事判决；二、周黄保自本判决生效之日起十日内偿还吴东华45万元及相应利息（利息自2017年1月17日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、驳回吴东华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11540元，保全费4420元，合计15960元，由周黄保负担。二审案件受理费9350元，由周黄保负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年九月二十九日书记员  徐娟娟