北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8444号上诉人（原审原告）：张继军，男，1968年11月29日出生，汉族，北京运河人家食品有限公司经理，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京次渠支行，营业场所北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路8号。负责人：周**，行长。委托诉讼代理人：晋柠，北京市天同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李皓，北京市天同律师事务所律师。上诉人张继军因与被上诉人中国农业银行股份有限公司北京次渠支行（以下简称农行次渠支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初25665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张继军，被上诉人农行次渠支行的委托诉讼代理人晋柠、李皓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张继军上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判农行次渠支行赔偿张继军经济损失200000元；3.本案诉讼费由农行次渠支行承担。事实及理由为：一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，李阳的行为已经构成表见代理，一审法院适用法律错误。构成表见代理需要以下三个要件：（一）须行为人无代理权。张继军等在事发后才知李阳所出售的理财产品并非是农行所销售的，而银监会于2015年6月5日向张继军等出具了《关于对李春萍、张继军等人反应问题回复的函》，该函中载有:“该行通州支行员工行为管理、营业场所管理有效性严重不足”，一审判决也认定了“虽然银监会以及相关部门在事后作出的相关函件也能印证农行次渠支行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵”，故可以明确认定李阳并无代理权，农行次渠支行作为管理方未尽到管理的职责，所以李阳的行为满足表见代理的第一要件。（二）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由。北京市朝阳区人民法院作出的（2016）京0105刑初542号刑事判决中已认定如下事实:1.李阳在销售产品时利用了银行理财经理的身份;2.李阳在销售产品时系在银行上班的工作时间;3.李阳销售产品时系在银行的专属办公室内；4.李阳以承诺返本付息的方式向17名投资人推销产品；5.农行次渠支行在一审庭审中提交的购买产品时的划款明细以及李阳于2015年4月9日手写《证明》，可以证明农行次渠支行在购买产品时系通过该银行办理的划款手续；6.李阳本人也自认在销售产品时声称“是农行的正规产品，有农业银行担保。”虽然李阳在刑事案件庭审时表示农行次渠支行对其销售行为并不知情，但张继军等受害者在通过李阳购买时，有理由相信李阳所出售的产品是银行产品。上述六点使相对人相信李阳具有代理权的表象特征，故李阳的行为满足表见代理的第二要件。（三）须相对人为善意且无过失，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。张继军在农行办理业务时所有操作均为李阳在办公室电脑代为操作，在操作过程中全程均为李阳操控，银行卡账户回款信息显示简单、查看不便，并且网银操作不需要签署任何银行文件，所以张继军认为在银行这样特定的办公地点购买的理财产品就一定是银行产品。张继军作为相对人在主观上是善意的、无过失的，满足表见代理的第三要件。综上，李阳的行为构成表见代理，农行次渠支行作为李阳的用工单位、监管单位，有着不可推卸的责任以及赔偿义务。二、一审法院以张继军曾购买过理财产品为由，认定由张继军承担全部责任，并不公平。无论是之前购买的银行产品还是涉案产品，张继军均是通过李阳购买，张继军本人无法区分产品性质，认为在银行经理李阳处所购买的产品均为农行次渠支行所销售。一审法院认为张继军具备理财经验，明知不是银行产品，依据不足。即使张继军应当具有审慎的义务，农行次渠支行也应该承担监管义务，张继军由于未尽审慎义务造成的损失应承担相应责任，农行次渠支行应对未尽监管义务给张继军造成的损失承担相应责任。三、关于损害后果问题。一审法官曾表示，李阳执行未退赔结束，现在损害结果数额无法确定，一审判决中也表示“现判决尚未执行完毕，张继军就其损失金额并无确切证据”，如法院认为本案并未有明确的诉讼请求数额，可以裁定驳回起诉，退还已收取的案件受理费用。农行次渠支行辩称，一、农行次渠支行对案涉理财活动的全过程均未参与，且未在交易文件上留下任何痕迹，农行次渠支行与张继军未成立合同关系，本案不存在“代理权表象”和“善意相信”的主观状态，不适用表见代理。1.案涉合同并非以农行次渠支行的名义订立，农行次渠支行对案涉理财活动的全过程均未参与，现有证据无法证明本案存在“代理权表象”。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条的规定，只有行为人以被代理人的名义行事，才有可能存在“代理权表象”，否则相对人就没有值得保护的合理信赖。张继军的合同相对方并非农行次渠支行，而是中诚联合（北京）创业投资有限公司（以下简称中诚联合公司），不存在以农行次渠支行名义订立合同的事实，案涉投资文件中无任何农行的印章或标记，亦无其他证据证实李阳具有“代理权表象”，不存在表见代理的适用空间。2.案涉投资在交易文件和流程等方面均存在明显异常，张继军具有丰富投资经验，有能力识别案涉产品存在的明显异常，其明知缔约对象、资金流向及投资回报的来源均为中诚联合公司，也明知案涉产品与农行次渠支行无关，不具备“善意无过失”的主观状态，不存在值得保护的信赖利益。张继军进行的并非储蓄业务，而是投资，理应履行最基本的审慎义务，其受高息回报的诱惑，反复进行高风险投资，对显而易见的风险完全未做审查，即便其对案涉产品存在误认，亦应自行承担风险。二、农行次渠支行严格遵循监管部门的要求，竭力通过培训、例会、排查等方式事先防范风险，了解李阳可能存在私售行为后，立即展开专项调查并联系经侦机关；李阳的犯罪行为和后果在农行次渠支行管控能力之外，农行次渠支行对此并无过失，不应将损失归责于次渠支行。农行次渠支行在监管方面充分执行银监会的规定，并无任何懈怠或过失：（1）李阳入职时，北京分行组织为期一周的脱产学习和考核。内容包括农行次渠支行规章制度、员工行为规范和业务技能培训。分配至网点后，李阳仍长期接受带教式培训。（2）任职理财经理期间，李阳每周、每月参加农行次渠支行和通州支行召开的例会。内容涵盖理财业务监管政策、“飞单”专项防范、非法集资防范等方面。（3）在培训及例会之外，农行次渠支行还组织定期常规排查及不定期专项排查，通过核查业务、问卷调查、走访客户、员工谈话、签署承诺书等方式及时揭示风险、堵塞漏洞。在出现违规线索时农行次渠支行立即对李阳展开约谈、走访同事等深入调查。事件爆发后，农行次渠支行更率先联系经侦机关，督促李阳自首。由上可见，农行次渠支行已针对“飞单”和其他违规行为竭力采取严格的监管及核查措施，难以扼杀李阳的蓄意犯罪，实为无法时刻监控员工行为的客观原因所致，农行次渠支行对张继军的损失不具备可归责性。三、张继军有明确的诉讼请求及事实理由，符合起诉条件，不应适用驳回起诉处理，其诉讼请求因缺乏事实和法律依据而无法得到支持，一审法院判决驳回其诉讼请求，适用法律正确。一审法院认定事实：张继军提交2013年9月19日其作为委托人与受托管理人为中诚联合公司签订的《中保坤泰股权投资计划委托投资合同》，合同约定：委托财产账户：指受托管理人在商业银行设立的用于接收委托投资资金及独立核算管理运用投资计划资金的专用账户，项目方/被投资方：吉林省圣基房地产开发集团有限公司，委托资金指委托人签署委托投资合同、加入投资计划交付的资金，委托资金为100万元。投资目的：受托管理人将投资计划本金用于吉林省圣基房地产开发集团有限公司进行股权投资，通过被投资方核心股东回购股权的方式获取相应的投资收益，为投资人创造满意的投资回报。投资计划期限为1年期，自投资计划成立之日起计算。受益人预期收益：优先受益人年化预期收益率为9%。投资计划财产专户：账户名称为中诚联合公司，开户银行为中国农业银行北京银泰支行，账号为×××××××********。合同还约定了其他内容。合同最后有委托人张继军的签字，受托管理人中诚联合公司的签章。上述文件签订后，张继军依约于2013年9月19日通过农行网银转账100万元，交易地点代号：11××××。张继军表示案涉理财产品是在农行次渠支行理财经理李阳的推荐下购买，当时李阳称该产品为农行产品，办理案涉理财产品购买手续的场所也是在农行次渠支行。农行次渠支行认可李阳为其职员，在2009年至2013年间担任客户经理，并举证提交了李阳的劳动合同书及劳务派遣人员上岗通知书，但农行次渠支行对张继军所称案涉理财产品为农行产品的说法不予认可，表示张继军曾购买过农业银行的正规理财产品，是知晓购买银行理财产品的操作流程的，且正规理财交易完成后，投资人取得农行系统生成的、带有农行标识、明确载明理财业务、投资者信息和产品信息等的交易凭证，为此，农行次渠支行举证提交了《中国农业银行理财产品认购/申购委托书》、《理财产品及风险和客户权益说明书》、业务回单、记账凭证、交易流水等证据对其上述说法予以佐证。张继军对上述证据的真实性认可，表示2011年9月其拆迁款发放到其本人名下的农行账户后，在李阳推荐下，开始购买农行短期理财产品，购买农行产品时，农行会出具认购委托回执，在窗口办理的产品是出具有农行公章的业务单，但在李阳办公室办理的产品就没有公章。为证明案涉产品系银行代卖以及李阳以农行理财经理的身份推荐，张继军举证提交了2015年4月9日手写《证明》，《证明》内容有：我李阳在次渠农业银行任理财经理期间，向张继军等推荐的理财产品是银行普遍代卖的理财产品及表见代理产品，推荐时向客户说安全性较高、有担保公司担保、有企业抵押物，是农行的正规产品，有农业银行担保，销售地点为农行次渠理财办公室内办理。以上陈述均为事实，没有强迫行为，自愿为大家证明。证明人：李阳，2015.4.9。农行次渠支行对该证明真实性不予认可，其表示李阳在抄写该证明时，人身受到限制，并非其真实意愿，李阳在2015年4月28日手写的情况说明中述称该证明是多名客户将其堵在网点的行长室，让其抄写的；李阳表示证明内容与事实不符；证明内容不符合常理。为此，农行次渠支行举证提交了李阳于2015年1月4日《情况说明》，用以证明所有客户均通过网银支付，多数客户在银行外场所自愿购买，在不能按期兑付时，投资者首先与李阳协商追讨，说明投资者明知该产品为李阳个人销售。农行次渠支行同时提交李阳于2015年4月28日手写《情况说明》及2015年4月9日李阳向投资人出具《证明》时的视频，《情况说明》中载有：民警走后，多名客户将我堵在行长室，他们拿出一份证明，让我抄写，其中有向张立顺等17名客户推介的理财产品是银行普遍代卖的理财产品及表见代理产品，是银行的正规产品，由银行担保等内容，违背事实，不是我本人意愿等。关于涉案理财款项转账支付的地点问题。张继军表示购买上述理财产品转账支付是在农行次渠支行进行的。农行次渠支行对此不予认可，其称一、2019年11月27日现场查证原李阳所在理财室内有一台外网电脑、一台内网办公电脑，内网办公电脑IP地址为10.2.150.73,2013年至今该IP未发生改变，从外部查询该电脑上发生的交易时也会显示此IP地址；理财室的外网电脑局域网IP地址为192.168.1.118，显示器显示的即是此IP地址，该电脑的互联网IP地址为123.115.115.13。二、柜台生产IP地址查询情况，农行次渠支行柜台内四台电脑上显示的IP地址分别为10.3.150.65/10.3.150.69,10.3.150.74/10.3.150.67。10.3开头的IP地址为农行生产内网的IP地址。农行次渠支行柜台内的电脑均接入生产内网，如使用该等电脑进行交易，从外部查询仍会显示上述10.3开头的IP地址。三、张继军进行案涉投资时的IP地址，经农行分行科技部查询并公证4位客户交易的IP地址分别为123.115.126.49/187.168.15.2/123.115.126.49/61.148.243.167，与农行内网（包括办公及生产网）和外网地址均不相符，我行无法确定该交易在农行次渠支行发生。上述张继军等投资时的IP地址并非现在使用农行次渠支行理财室电脑及网络时显示的IP地址。张继军对此不予认可，表示在拨号上网的时候，由联通公司随机分配给用户一个IP地址，在断网之后该IP地址会被收回，IP地址只能证明上网期间该IP地址是使用者在使用，一旦断网，IP地址被收回，下次上网时IP地址会发生变化，故农行次渠支行提交的说明在第一段第二点中称的李阳电脑的IP地址和当时陈继军办理业务之时上网IP地址不一样并不能证明不是在李阳办公室办理的业务，故农行次渠支行说明的该IP地址并非李阳办公室地址的陈述无法证明其证明目的。农行次渠支行还表示2013年时其系租赁外网IP地址，联通运营商分配的IP地址并不固定。因时间久远，我行技术权限有限，不能确定四笔交易IP地址是否系在农行次渠支行内发生。但农行次渠支行对张继军所述断网后重新登录系统会重新分配IP地址的说法不持异议。张继军举证提交中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室于2015年6月5日出具的《关于对李春萍、张继军等人反映问题回复的函》（［2015］048号）（以下简称《回复函》），用以证明银监会认为农行通州支行员工行为管理、营业场所管理有效性严重不足，农行次渠支行对此事应负赔偿责任。《回复函》载有：一、投诉材料中涉及的“中投汇富”系列产品非农行北京分行发行或代销。二、客户经理李阳在理财室进行私售，说明该行通州支行员工行为管理、营业场所管理有效性严重不足，针对此事件，我局拟责令农行北京分行对相关责任人严肃问责。农行次渠支行不认可张继军的证明目的，其表示《回复函》不能证明该行应承担赔偿责任，因为该函并未认定或提及对该行对张继军承担赔偿责任；关于“有效性不足”的论述，实为从行政管理角度的评价，如认定民事赔偿责任，则需要具备主观过错和损害行为，但本案不存在。农行次渠支行为证明其个人理财产品销售有着严格的操作规范，并尽到审慎经营和管理义务，举证提交了《中国农业银行个人理财产品销售管理办法（试行）》、李阳签署的《理财产品规范销售承诺书》和《投资类产品销售情况谈话笔录》及《通州支行关于开展代客理财业务专项排查谈话笔录》等、李阳在2014年7月10日在“通州支行飞单专项治理”中的谈话笔录、《“飞单”专项治理活动置业操守承诺书》、《员工合规承诺书》等。张继军对上述证据真实性不予认可，认为上述很多材料中李阳签字并非同一人签署，是为推卸责任而制作。农行次渠支行表示张继军为主动追求高风险产品，多次购买涉案理财产品，并举证提交了张继军在2012年购买中诚联合公司产品的银行交易流水。张继军对此予以认可。另查，北京市人民检察院第三分院于2016年3月4日以京三分检公诉刑诉［2016］25号起诉书指控被告马速村、孙世伟犯集资诈骗罪及被告王纤龙、孙世永犯非法吸收公众存款罪向北京市第三中级人民法院提起公诉，北京市第三中级人民法院经审理认定：被告人马速村、孙世伟、孙世永、王纤龙先后于2011年至2014年间，在本市朝阳区建国门外大街银泰中心C座48层等地，以中投汇富（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“中投汇富公司”）、中诚联合公司及其子公司、关联公司名义，以投资项目可高额返利并保本为名向公众吸收资金。经审计，自2011年8月至2014年12月间，吸收2200余名投资人的资金共计人民币（以下币种均同）28.9亿余元，实际返利、返投资金额18.7亿余元，剩余9.7亿余元大额资金往来涉及47个单位和个人。造成投资人损失共计10亿余元。具体事实详述如下：被告人马速村于1994年设立吉林市置业房地产开发有限公司（以下简称“吉林置业公司”），公司开发项目有阳光广场地产项目，为了解决融资需求，2010年8月在京成立中诚联合公司，2011年4月成立中投汇富公司，注册地和办公地在北京市朝阳区“银泰中心”****，二家公司是一套人马二块牌子，马速村系公司实际控制人。王纤龙于2011年4月入职中投汇富公司，先后担任销售主管、销售总监、总经理。孙世伟于2006年设立吉林市伯爵房地产开发有限公司（以下简称“伯爵地产公司”），注册资金1.3亿元。2012年11月，马速村与孙世伟签订股权转让协议，约定将马速村名下吉林置业公司及项下阳光国际项目、中投汇富公司、吉林黑土地集团有限公司（以下简称“吉林黑土地公司”）及吉林黑土地工业园区转让给孙世伟，孙世伟应在2013年3月15日前分二期支付转让费2亿元。2013年10月，马速村将中诚联合公司转让给孙世伟。为监督兑付、索要转让款，马速村继续代管公司1年。2014年2月，孙世伟正式接手北京公司，王纤龙被聘任为公司总裁。孙世永于2012年底担任中投汇富公司法定代表人，2014年1月来京，负责北京公司财务工作。另查，在北京公司转让前，中投汇富公司及关联公司存在对外投资、经营行为，其中，2011年8月，北京中景万通投资中心向孙世伟的伯爵地产公司借款6899万元；2012年4月19日至5月11日，北京中乾万通投资中心向惠州市妈庙港湾房地产开发有限公司借款5850万元。公司经营期间，马速村自北京公司转出资金用于购置房产，其中，2011年7月，经吉林市建亨房地产开发有限公司向北京泰禾房地产公司付款1088万元，用于为其子马圣杰购置房产；2012年4月至8月间，自中诚联合公司转出4618万余元用于购置办公楼，产权记入马速村及亲属名下。2012年11月，北京公司转让以后，马速村、孙世伟等人继续以长春乐群街棚户区改造、金利通典当行股权投资、大连-金海蓝湾项目投资基金等多个项目名义公开募集资金，其中，部分资金用于兑付前期项目投资人本息及进入孙世伟公司经营项目。2014年10月，马速村、孙世伟双方共同确认，马速村收到北京公司转让款1.27亿元，尚欠转让款7000余万元。经统计，报案投资人360余人，经济损失10亿余元。报案投资人损失集中于公司转让以后募集的项目，其中，马速村代管公司期间，发起设立中保坤泰、中企华康、中投联丰、中联企润4个项目，募集金额3亿余元。2014年2月，孙世伟接手公司以后，发起设立中商丰盛、中投圣达、中投鑫汇、中投佳汇、中投嘉融、中投鸿运、中投创汇、中投立信、中投聚鑫、中投佳富、中投融智等多个项目，募集资金7亿余元。本案审理期间，经对流入马速村、孙世伟名下吉林各公司资金进一步审计，吉林黑土地公司等6家公司收到北京16家公司汇款8.78亿元，吉林黑土地公司等5家公司转回北京中诚联合公司等11家公司8.23亿元。被告人马速村、孙世伟、孙世永于2015年2月16日经电话传唤到案，被告人王纤龙于同年4月17日被查获。案发前后，马速村向报案投资人支付退赔款900余万元，案发后马速村家属退缴325万元。一审法院扣押惠州市妈庙港湾房地产开发有限公司执行款1884万余元，公安机关从中投汇富公司扣押电脑主机、银行对账单、印章等物品，上述款、物现均在案。另，公安机关冻结相关银行账户21个，查封马速村、马圣杰名下房产，查封伯爵地产公司、吉林置业公司国有土地使用权，冻结吉林黑土地公司、吉林置业公司全部股权及孙世伟在伯爵地产公司的股权，冻结马速村、吕维洁、潘珏斐在浙江嘉钛金属科技有限公司的股权。北京市第三中级人民法院于2018年1月9日作出（2016）京03刑初55号刑事判决书，判决：一、被告人马速村犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2023年8月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）二、被告人孙世伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月16日起至2023年2月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）三、被告人王纤龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2021年4月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）四、被告人孙世永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月16日起至2019年2月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）五、责令被告人马速村、孙世伟、王纤龙、孙世永退赔投资人的经济损失（名单另附）。六、（2016）京0105刑初542号刑事判决书中扣押之案款并入判决退赔项执行。七、扣押、冻结、查封在案款物依法处理（清单附后）。本案张继军的投资损失被列入投资经济损失名单中。马速村、孙世伟、王纤龙、孙世永不服上述一审刑事判决提起上诉，北京市高级人民法院经审理理查明的事实与该案一审法院认定的事实一致。二审期间，马速村的家属代为退赔人民币20万元，已扣押在案。北京市高级人民法院经审理于2018年6月7日作出（2018）京刑终81号刑事判决书，判决如下：一、维持北京市第三中级人民法院（2016）京03刑初55号刑事判决书主文的第二项至第七项。二、撤销北京市第三中级人民法院（2016）京03刑初55号刑事判决书主文的第一项。三、上诉人马速村犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2021年8月23日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2016）485号起诉书指控被告人李阳犯非法吸收公众存款罪，于2016年3月23日向北京市朝阳区人民法院提起公诉，北京市朝阳区人民法院经审理认定：2013年9月至2014年8月间，李阳在中国农业银行通州支行次渠分理处（以下简称农行次渠分理处），利用理财经理的身份，帮助中诚联合公司以承诺返本付息的方式，向张继军等人推销中诚联合公司投资项目，共计吸收投资款2500余万元。在审理期间，李阳家属缴纳人民币20万元在案。另，刑事判决载明李阳在案件中的供述为：2012年初，一名自称是德邦证券员工、名叫赵继征的男子到中国农业银行通州支行次渠分理处找到李阳，称该公司代理了一款中诚联合公司的理财产品，年化收益率9％，让李阳推荐该款产品，并给了李阳产品宣传单。赵继征当时说给李阳按销售额的1％进行返点，但李阳没收，日常赵继征请李阳外出吃饭，到北京周边旅游。之后李阳在向客户推荐赵继征所说的理财产品时，会拿宣传单给客户看，如果客户觉得可以，李阳就拿合同让客户签字，签完字后再把合同给赵继征，盖完中诚联合公司的章后再给客户一份制式合同，一份收款确认书、履约保证函，一份担保公司出具的担保函，其中有一家担保公司是中天华信投资担保有限公司。李阳向客户推荐的产品一开始都是一年期的，到期之后返本付息，产品具体有金兰酱油项目、博学地产等，每一个产品对应不同的有限合伙企业。现在产品出现问题，款项没有按时兑付。张继军等大概十几人通过李阳购买了该产品，总计有2000多万元。中投汇富（北京）创业投资有限公司和中诚联合公司其实是一家公司，老板是孙世伟和马速村。李阳向客户推荐这款产品，农业银行不知道。北京市朝阳区人民法院经审理于2016年10月28日作出（2016）京0105刑初542号刑事判决书，判决：一、被告人李阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日至2019年1月27日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。二、责令被告人李阳退赔投资人的经济损失（投资人名单详见附件清单）。三、在案之钱款人民币二十万元，用于执行判决上述第二项之判罚内容。本案审理过程中，一审法院依法调取了朝阳法院的刑事案件的开庭笔录，李阳在2016年6月6日的第一次开庭笔录中陈述：还有说我在农行通州次渠支行办理的，这不太准确，2013年11月以后都不是在支行办理的，是在客户家里办的。我在2013年11月后调离了那个网点。起诉书说我以承诺还本付息的方式，这不准确，我是按赵继征给我的合同来说的，里面有保函之类的，这些承诺是公司给的，不是我说的，我是转述的。审判长发问：通过卷宗材来看，这些人不是在你这买过一次两次，是吧？李阳回答：是的。审判长发问：那后续退的钱，能对应上是哪一次买的吗？李阳回答：说不清楚是哪一次的。公诉人发问：你是怎么向客户宣传的？李阳回答：当时产品的说明提出了几个保障本金安全的操作方式，说有抵押物等，出现风险的话抵押物可以变现，还有连带抵押等，还有担保公司进行再担保。出现问题，担保公司会补偿。公诉人发问：你有没有核实过这些？李阳回答：我有核实，我上网查过公司网站。公诉人发问：你查到什么东西？李阳回答：查到公司网站和宣传的一样，担保公司也存在。公诉人发问：那这个担保公司确实给产品担保了吗？李阳回答：有担保合同，有公司的章，有产品的序列号。我认为是真的。公诉人发问：你向客户宣传、介绍产品，你们农业银行知道吗？李阳回答：不知道。公诉人发问：你们银行允许有这种行为存在吗？李阳回答：不允许。公诉人发问：那你为什么这么做？李阳回答：都是些老客户，他们强烈要求我推荐的。当时市场是这样的，我们国有银行不推高收益产品，但别的银行和社会上都有类似产品。公诉人发问：你说你是应客户要求的？李阳回答：我是帮他们选择的。公诉人发问：你有收益吗？李阳回答：没有。公诉人发问：为什么你帮赵继征推荐？李阳回答：当时银行要求很严格，不允许推荐。赵继征说给我百分之一收益，我想着不要这收益，让他看着点这个产品的安全。公诉人发问：合同怎么签的？李阳回答：赵继征拿过来的，我让客户签了后，他拿回公司去做担保函和盖章。签合同的时候，客户会把钱直接打到公司。公诉人发问：你所推荐的这些客户，他们的本金都返还了吗？李阳回答：部分返还了。辩护人发问：那2013年11月之前的那批客户，是你在农行次渠分理处办理的手续，在那之后是在客户家里办理的手续吗？李阳回答：对的。辩护人发问：在签订投资合同和办理签约时，你有没有向客户提示过投资风险？李阳回答：有提示过。合同上有提示风险的条款，要客户签字才生效。辩护人发问：那给客户的材料，除了委托投资合同，其他还有什么？李阳回答：权利说明书、产品的购买协议、还有产品的操作流程、风险提示函、履约担保函和保函。辩护人发问：你是怎么看待这个风险的？李阳回答：通过这些材料，我认为产品的安全系数较高。辩护人发问：你说你家里人也购买了这个？李阳回答：是的，我家人也购买了六十万，现在也没有兑付。辩护人发问：2014年，这个理财产品到期后，你说帮客户向公司追讨，具体追回多少钱？李阳回答：2014年9月到期的那批客户，大概有八百多万，每个人的比例是百分之九，总共追回来七十多万。辩护人发问：公司是怎么向客户兑付的？李阳回答：向客户买产品的账户。后来还打了一部分钱，那部分钱记不清了。审判长发问：你说银行不允许你们向外推销投资产品，是有明文规定吗？李阳回答：我们银行的人都知道。审判长发问：被告人，其它还有意见吗？李阳回答：另外提到了我写的亲笔证明，他们当时是4月9日的时候，他们提前写好了单子，让我抄的，当时不是我自己的意愿表示。审判长发问：被告人对以上证据材料有无异议？李阳回答：2014年9月到期的这部分客户，每个人都有返了百分之九。证据里没提到。按合同约定的本金的百分之九返的。审判长发问：怎么返的？李阳回答：公司直接转账转给他们的。审判长发问：有相关证据吗？李阳回答：当时有几个客户给我打电话说他们收到钱了。审判长发问：有哪几个客户？李阳回答：张继军，张继军返了九万，王秀齐返了八万多不到九万，王玉亮返了十五万四应该，张文香应该是返了三万六，赵永胜是返了四万五，张广歧大概五万。审判长发问：就这七个人？李阳回答：是的。另外公司应该给所有客户打过大概千分之四的钱款吧。这是2015年的1月份。他们的银行流水能看出来。审判长发问：辩护人对以上证据材料有无异议？辩护人回答：我补充一下。关于这十七个人的证言和报案材料，我综合说一下。对上述证据的真实性，部分是不认可的。一，推荐的时候，被告人从来没说过是农行担保的产品。二，在推荐理财产品时，被告人没有亲口承诺保本，只是向客户分析了产品，也提示了投资风险，要求客户仔细阅读后无异议再签字。三，关于客户签约时间，有部分是在客户家中操作的，并不都是在农行办公室办理的签约手续。对于2015年4月9日被告人向所有投资人写的这个证明，这份证明，被告人认为不是其真实意思表示，对于证明内容本身，我认为，这份材料存在三方面问题：一，内容前后不一致，说表见代理又说是农行正规产品，前后不一致，二，证明前后确立的事实也不一致，，地点不一，三这份证明与投资人提供的材料也不一致，合同等材料没出现过农行银行。因此，这份证明有诸多疑点。不应被采信。审判长发问：被告人，你一直强调你2013年11月后不在次渠分理处上班？李阳回答：是的。去了马驹桥支行。审判长发问：那你怎么向这些投资人介绍的？李阳回答：以朋友的身份。我调走了，他们还找我，问我去哪了，我说去马驹桥了。我在马驹桥支行是一样的职务。就2013年9月19日购买的理财产品回款情况，张继军称其在2013年9月19日共购买涉案理财产品320万元（另220万元的投资问题亦同时另案起诉，案号为（2018京01**民初25664号），其中2014年10月16日回款288000元，2014年12月10日回款108160元。在北京市朝阳区法院作出刑事判决后，刑事退赔款共回款2笔，其中2019年1月18日回款75679元，2019年7月23日回款46332元。北京市第三中级人民法院针对马速村、孙世伟、王纤龙、孙世永的刑事退赔执行程序尚在进行过程中，北京市朝阳区人民法院针对李阳的刑事退赔执行程序亦在进行过程中。一审法院认为，张继军依据侵权责任要求农行次渠支行承担赔偿责任。就农行次渠支行侵权责任是否存在，需要结合侵权纠纷的法律要素及责任构成标准进行审查。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张继军主张农行次渠支行理财经理李阳向其推荐购买的涉案理财产品，未能实际分红，且相关人员被刑事判处犯非法吸收公众存款罪，虽刑事判决退赔其部分经济损失，但刑事判决尚未执行到位，给其造成了损失，故农行次渠支行应承担赔偿责任。将侵权责任归结于农行次渠支行的理由是，李阳向其推销行为系职务行为，二是认为涉案理财产品为农行产品。就李阳向张继军推销涉案理财产品是否属于履行职务行为，除了李阳的工作身份、行为是否发生在工作时间、工作地点之外，重要的是要看李阳的行为与其工作职责、工作任务的关联。张继军与中诚联合公司签订委托投资合同，并将相关款项支付至中诚联合公司账户名下，其购买涉案理财产品并由此进行的交易行为对象，不是农行次渠支行，而是中诚联合公司，因此基于该笔100万元的理财产品购买或资金投入，应系张继军与中诚联合公司之间建立的投资关系。生效刑事判决已经认定李阳帮助中诚联合公司推销投资项目，其行为构成非法吸收公众存款罪，故李阳向张继军推销涉案理财产品并非在其工作职责范围之内，并非为了执行工作任务，本案中李阳向双方均出具过情况说明或证明，但综合本案查明及认定的事实、北京市朝阳区人民法院在刑事案件中查明及认定的事实、李阳在刑事案件审理过程中的陈述并结合本案的案情可以认定，李阳向张继军推荐涉案理财产品的行为系李阳的个人行为，并非履行职务的行为，张继军主张李阳向其推荐涉案理财产品行为属于履行农行次渠支行职务行为，于法无据，一审法院不予采信。李阳在刑事案件审理过程中的陈述中表示2013年11月之前的理财手续都是在农行次渠支行办理的，结合双方关于交易IP地址的陈述（双方均认可断网后重新登录的IP地址会重新分配）等可以认定，涉案理财手续系在农行次渠支行办理的事实，但理财手续系在次渠支行办理的事实，亦不能从本质上推翻系李阳个人向张继军推荐理财产品，李阳的行为非系职务行为的性质认定。就涉案理财产品是否为农行代卖的理财产品问题，其焦点问题在于农行次渠支行是否就此构成代理销售或表见代理。根据刑事案件查明的事实及本案经审理查明的事实可以认定，张继军购买的案涉理财产品并非农行的正规理财产品，也并非农行代理销售的理财产品。且根据双方举证，可知农行次渠支行禁止工作人员销售未经批准的涉案理财产品，故进一步证明李阳向张继军推荐涉案理财产品并非在其工作职责范围之内，并非履行工作职务的行为。关于表见代理问题，首先，法律对于表见代理的规定，见于《中华人民共和国合同法》第四十九条，即：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”。但本案中，张继军购买涉案理财产品并由此进行的交易行为对象，不是农行次渠支行，而是中诚联合公司，因此基于该笔100万元的理财产品购买或资金投入，所体现出的投资法律关系的双方主体为张继军与中诚联合公司，而并非张继军与农行次渠支行。在李阳推荐行为不构成职务行为的情况下，农行次渠支行亦不具备对中诚联合公司构成表见代理的可能性。根据农行次渠支行提交的《中国农业银行理财产品认购／申购委托书》、业务回单、记账凭证、交易流水等证据，并结合庭审中双方提交的其他证据以及陈述，能够明确如下几点基本事实：1、张继军此前在农行次渠支行不仅购买过理财产品，也签署过银行向其提供的有关提示性文件，对理财产品的购买过程以及风险应该有基本的认知；2、在构成此次涉案理财产品前，张继军亦已经购买过中诚联合公司的理财产品，并取得了中诚联合公司支付的理财回款，其对购买中诚联合公司的理财产品应具备一定的风险认知及防控能力。根据侵权责任构成要件，需同时满足侵权行为、损害后果、因果关系及过错的存在。就侵权行为一节，根据现有刑事判决，李阳被法院认定应负刑事责任，李阳推销理财产品的行为构成非法吸收公众存款罪，张继军系退赔权利人，李阳被判决退赔张继军相关经济损失。在李阳的推销行为不构成职务行为，涉案理财产品亦非农行次渠支行的代销或表见代理行为情形下，本案中农行次渠支行对张继军的侵权行为并不成立。另一方面，李阳虽构成犯罪，虽然银行对其员工有监督管理约束的职责；虽然银监会以及相关部门在事后作出的相关函件也能印证农行次渠支行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此就将李阳自身严重违规违纪行为甚至实施犯罪行为直接等同于农行次渠支行对张继军实施了侵权行为。就损害后果一节，刑事判决书判决李阳退赔张继军相应损失，现判决尚未执行完毕，张继军就其损失金额并无确切证据。另一方面，张继军在购买涉案理财产品前，已购买过中诚联合公司的理财产品，并取得了中诚联合公司的部分理财回款，同时张继军也有购买银行理财产品的投资经历，因此张继军具备一定的投资经验及风险认识能力及防控意识，其在购买涉案理财产品的过程中，并未实际审查涉案理财产品的相关情况，在进行投资理财过程中并未尽到必要的审慎义务，未尽到投资人应尽的基本义务，其自身应当对投资无法追回的损失承担责任。事发后，因李阳等人涉嫌刑事犯罪，刑事判决生效后尚未执行到位，且事发后张继军等人前往农行次渠支行进行交涉，故对于农行次渠支行辩称已过诉讼时效的辩解意见，依据不足，一审法院不予采信。综上，张继军要求农行次渠支行赔偿其本金及交通费损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张继军的全部诉讼请求。本院对一审法院查明的事实及认定证据的证明效力予以确认。上述事实还有二审时各方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，本案中，张继军主张农行次渠支行理财经理李阳向其推荐购买的案涉理财产品，未能实际分红，且相关人员被刑事判处犯非法吸收公众存款罪，虽刑事判决退赔其部分经济损失，但尚未执行到位，给其造成了损失，并认为李阳向其推销案涉理财产品的行为构成对农行次渠支行的表见代理，农行次渠支行未尽到管理责任，故要求农行次渠支行承担侵权赔偿责任。对此本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据侵权责任的构成要件，张继军要求农行次渠支行承担侵权赔偿责任应首先举证证明农行次渠支行存在侵权行为。就农行次渠支行是否存在侵权行为的问题，本院认为，首先，根据刑事案件查明的事实及本案经审理查明的事实可以认定，张继军购买的案涉理财产品并非农行的正规理财产品，也并非农行代理销售的理财产品，且农行次渠支行禁止工作人员销售未经批准的案涉理财产品。张继军就案涉理财产品进行交易的行为对象为中诚联合公司，而非农行次渠支行，其与中诚联合公司签订委托投资合同，并将相关款项支付至中诚联合公司账户，与中诚联合公司之间建立了投资关系。故从交易过程和对象来看，案涉理财产品均与农行次渠支行无关，且农行次渠支行不因该理财产品的销售获益。因此，本案中不存在李阳代理农行次渠支行销售案涉理财产品的事实基础。其次，生效刑事判决已经认定李阳帮助中诚联合公司推销投资项目，其行为构成非法吸收公众存款罪，故李阳向张继军推销案涉理财产品并非在其工作职责范围之内，亦非为了执行工作任务，本案中李阳向双方均出具过情况说明或证明，但综合本案查明及认定的事实、北京市朝阳区人民法院在刑事案件中查明及认定的事实、李阳在刑事案件审理过程中的陈述并结合本案的案情可以认定，李阳向张继军推荐案涉理财产品的行为系其个人行为，与执行工作任务无关。因此，张继军主张李阳的行为构成对农行次渠支行的表见代理，并据此认为农行次渠支行存在侵权行为，依据不足，本院不予采信。再次，张继军主张农行次渠支行对李阳具有管理责任。虽然银行对其员工有监督、管理和约束的职责，且银监会以及相关部门在事后作出的相关函件也显示农行次渠支行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此就将李阳自身实施的严重违规违纪行为甚至犯罪行为直接等同于农行次渠支行对张继军实施了侵权行为。综合上述情况，本院认为，在案证据不足以证明农行次渠支行存在侵权行为，故张继军要求农行次渠支行承担侵权责任，缺乏事实及法律基础，一审法院对其诉讼请求予以驳回，并无不当，本院予以维持。综上所述，张继军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张继军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 王天水审 判 员 于洪群二〇二〇年九月三十日法官助理 仉亭方书 记 员 王秋岩