河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终230号上诉人（一审原告）:河南省南街村（集团）有限公司，住所地河南省临颍县南街村。法定代表人：王宏斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：常耀旭，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田妍妍，河南鼎德律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：新乡市麦金香食品有限公司，住所地河南省原阳县新齐路中段。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔清理，河南宁璋律师事务所律师。上诉人河南省南街村（集团）有限公司（以下简称南街村公司）与上诉人新乡市麦金香食品有限公司（以下简称麦金香公司）因不正当竞争纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫07知民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。南街村公司的委托诉讼代理人常耀旭、田妍妍，麦金香公司的委托诉讼代理人崔清理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南街村公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判麦金香公司赔偿南街村公司损失及合理开支100万元;2.撤销一审判决第三项，改判麦金香公司在全国性媒体上公开发表书面致歉声明并消除影响；3.本案一、二审诉讼费用由麦金香公司承担。事实与理由：1.麦金香公司生产、销售“老北京方便面”的行为构成不正当竞争,并严重损害了南街村公司的声誉,依法应承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。南街村公司系全国十大名村之一的南街村所创建的集体经济实体,其知名产品“北京方便面”也是80后、90后的童年标志性食品,而麦金香公司所生产的“老北京方便面”在拼多多等网络销售平台上同样以“80后、90后童年经典美食;地道原厂味道唤醒童年记忆:儿时的味道包装升级版”等广告语做宣传,使得消费者产生混淆和误认,同时麦金香公司又利用低价销售侵权产品使得其在市场上销量巨大,但由于其产品在物流及售后等服务上存在明显不足,导致广大消费者误认为所购“老北京方便面”产品系南街村公司生产的产品,对南街村公司的声誉造成了严重的损害,因此,麦金香公司除应根据法律规定停止使用“老北京方便面”字样,并赔偿南街村公司经济损失及合理开支外,还应依法承担赔礼道歉并消除影响的法律责任。2.一审法院以酌定方式判令麦金香公司赔偿南街村公司经济损失及合理开支金额较低,不仅无法弥补南街村公司遭受的经济损失,而且无法有效遏制违法侵权行为,应依法改判支持南街村公司全部诉求金额。(1)麦金香公司因侵权所获得的利益可以确定,一审法院以酌定形式确定的赔偿金额明显较低。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定了以“实际损失”“侵权获利”及“情节酌定”的先后顺序对赔偿数额进行确定,但在司法实践中权利人对于“实际损失”“侵权获利”举证非常困难,为此南街村公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条之规定向一审法院申请调取麦金香公司财务账册、会计原始凭证等资料以便查明案件事实,确定麦金香公司因侵权所获得的利益,但一审法院最终以酌定方式确定了较低的赔偿金额,不仅无法弥补南街村公司遭受的经济损失,而且无法有效遏制违法侵权行为。(2)即使以酌定方式确定赔偿数额,也应依法支持南街村公司全部诉求金额。2017年6月南街村公司在长葛市一家门头为“金典副食”的商店内发现麦金香公司生产的“老北京方便面”,随后南街村公司提起民事诉讼,新乡市中级人民法院结合庭审时南街村公司提交的证据及庭审情况于2017年12月15日作出一审判决,认定麦金香公司的行为构成不正当竞争,判令麦金香公司立即停止在其生产销售的方便面产品上使用“北京方便面”字样,并酌定赔偿南街村公司经济损失及合理开支8万元。本案系在该判决生效后麦金香公司枉顾法院判决继续大肆生产销售侵权产品而引起,性质极其恶劣,主要表现在下列几个方面：侵权时间长，麦金香公司从2016年开始生产销售侵权产品,即使自2017年12月15日一审判决(酌定赔偿金额)作出之日开始,至今也有两年多的时间,在此期间麦金香公司一直生产销售侵权产品。侵权范围广，第一次起诉时南街村公司仅在长葛市发现有麦金香公司的少量侵权产品,但本次起诉,南街村公司发现麦金香公司不仅在省内各地市发现有大肆销售侵权产品的情况,而且在省外也发现有大肆销售麦金香公司的侵权产品,麦金香公司利用淘宝、京东等线上销售,其范围已遍及河南、山东、上海、广东、江苏、福建、浙江、北京、辽宁、山西、湖南、湖北等省份。侵权产品销量巨大，麦金香公司利用淘宝、京东、拼多多等大型购物平台进行低价销售,销量巨大,仅在拼多多一家店铺销量就达到十多万件(箱),小箱为20包/箱,大箱为36包/箱,而南街村公司截取的部分拼多多店铺的销量即达到了45.4万件,可见麦金香公司侵权产品生产销售量之巨大。侵权后果十分严重，南街村公司属于全国十大名村之一的南街村所创建的集体经济实体,多次获得国家级、省市级荣誉称号,属于中国食品工业百强企业、全国食品工业优秀龙头食品企业,其知名产品“北京方便面”也是80后、90后们的童年标志性食品,而麦金香公司用低价销售侵权产品对南街村公司的市场冲击较大,麦金香公司通过混淆消费者认知，使消费者误认麦金香公司生产的产品,并对南街村公司的声誉造成了不良的影响。麦金香公司主观恶性极大，在法院原判决生效后,麦金香公司仍枉顾法院判决继续大肆生产销售侵权产品;在行政机关依职权对其作出行政处罚时仍拒不改正,反而通过不断提起诉讼或复议的方式来误导各地经销商,以此为继续侵权获利争取所谓的时间。其他恶劣情节，麦金香公司诉讼期间存在虚假陈述,庭审时其称自新乡市市场监督管理局要求其整改后就不再生产销售侵权产品,但在本次诉讼过程中其利用申请回避期间、一审判决期间仍继续大肆生产销售侵权产品(南街村公司发现麦金香公司生产的最新侵权产品的时间为2020年3月19日）。麦金香公司在法院判决其停止侵权并赔偿8万元损失后仍枉顾生效判决继续大肆生产销售侵权产品,该行为属于重复侵权,其侵权时间长、侵权范围广、侵权产品销量巨大、侵权后果严重、社会影响大。结合麦金香公司销售范围、销售渠道、销售量、同类商品的毛利率等因素,理应能够合理推断出麦金香公司因生产和销售涉案商品所获利润已超过南街村公司主张的100万元赔偿金额,然而一审法院虽然在酌定赔偿数额时也考虑到侵权持续时间、扩大生产规模及合理支出等因素,但却未能充分认识到侵权所获取的暴利以及麦金香公司的主观恶意,因此酌定的赔偿金额仍相对较低,其不仅无法弥补南街村公司遭受的经济损失,而且无法有效遏制违法侵权行为。麦金香公司辩称，1.麦金香公司生产专利产品的行为是一个合法行为；2.专利产品的法律地位高于反不正当竞争法上的有一定影响的商品；3.南街村公司已经启动了申请宣告专利无效的解决在先使用权的程序，且专利权人已经提起了行政诉讼，在判决结果生效之前麦金香公司不存在侵权行为。按照《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款的规定，即使专利被宣告无效，对该专利实施许可合同也不具有溯及力；4.一审判决赔偿32万元没有依据。麦金香公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回南街村公司起诉。事实与理由：1.一审判决认定的麦金香公司于2018年9月11日取得专利权人刘庆红授权，并于2018年11月26日在国家知识产权局进行了专利实施许可合同备案，而进行生产经营外观设计专利产品的行为不能对抗南街村公司的在先使用权,从而认定麦金香公司的行为构成不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是错误的。主观上麦金香公司为生产经营目的而生产经专利权人授权且经国家知识产权局专利实施许可备案的外观设计专利产品的行为是一种合法和善意的行为,麦金香公司的行为不具有违法性,是符合专利法的行为,客观上麦金香公司没有实施违法行为,一审判决认定事实和理由不成立。2.一审判决认定的法律关系错误,一审判决以最高人民法院(2018)最高法民申3847号民事裁书为依据认定两次被诉行为为同一法律关系而构成不正当竞争,而实际上这是两个专利实施许可合同和行为,一审判决又进行的所谓惩罚性赔偿,明显不符合事实。3.麦金香公司的行为不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项的“擅自使用”的情形。退一步讲,即使麦金香公司生产的专利产品与南街村公司的产品有相同或相似的部分,因麦金香公司是经专利权人授权和经国家知识产权局专利实施许可备案,不存在“擅自使用”的情形。关于法律冲突,《中华人民共和国专利法》系《中华人民共和国反不正当竞争法》的特别法,特别法优于普通法,一审判决依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定而无视《中华人民共和国专利法》的规定明显适用法律错误。4.关于《中华人民共和国专利法》在先使用权问题,一审判决认定麦金香公司的外观设计专利权不能对抗南街村公司的在先使用权,麦金香公司构成不正当竞争，《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法专利权相冲突”其针对的对象为专利权人,法律后果为涉案“外观设计专利”是否无效，且《中华人民共和国专利法》第四十五条、四十六条、六十九条、国务院《专利实施细则》第65条第二款以及国家知识产权局《专利审查指南》均明确指出了外观设计专利在使用权争议的解决的程序,参与的当事人以及法律后果,明确了麦金香公司是外观设计专利实施许可方,不是在先使用权内容的当事人主体，一审判决以主观臆断的方式确定麦金香公司侵犯了南街村公司的所谓在先使用权错误。5.南街村的一审诉讼请求为100万元，一审判决支持32万元，但是诉讼费却判令麦金香公司承担1万元，南街村公司承担3800元，明显不公。南街村公司辩称，一审法院对于麦金香公司构成不正当竞争行为的事实认定部分正确。1.麦金香公司的外观设计专利权老北京方便面的包装袋已经被国家知识产权局宣告无效。2.本案纠纷诉讼系南街村公司第二次起诉麦金香公司，在原河南省高级人民法院的二审判决中已经认定麦金香公司使用老北京方便面的行为构成不正当竞争，并且判令其停止侵权，但即使在生效判决依法确定其应该停止侵权后，麦金香公司仍然在恶意大肆生产销售老北京方便面，形成第二次纠纷。3.麦金香公司利用外观设计专利申请只进行形式审查，而不进行实质审查的条件取得仿冒名称、包装、装潢的外观设计专利权，明显是恶意侵犯南街村公司合法权利行为。南街村公司向一审法院起诉请求：1.判令麦金香公司停止侵害南街村公司知名商品特有名称的不正当竞争行为，同时在全国性媒体上公开发表书面道歉声明，并消除影响；2.判令麦金香公司赔偿南街村公司损失及合理开支100万元；3.本案的诉讼费用全部由麦金香公司承担。一审法院认定事实：1989年3月1日，北京市劲松糕点厂作为甲方与河南省中原工贸公司作为乙方签订一份协议书，约定北京市劲松糕点厂授权河南省中原工贸公司在河南省漯河市临颍县南街村设立“北京劲松糕点厂河南二分厂”，并长期使用此名称，同时还约定了生产技术转让等相关事项，该协议由双方当事人盖章予以确认。1991年4月6日，北京市劲松糕点厂与河南省中原工贸公司签订一份协议变更声明，称河南省中原工贸公司于1991年3月30日将公司名称由“临颍县农工商物资联合公司”变更为“河南省中原工贸公司”，经双方商定，变更1989年3月1日签订的协议书中乙方名称为“河南省中原工贸公司”，因协议内容不变，故签订日期不变更并长期有效。1997年8月7日，北京市劲松糕点厂出具声明，称河南中原工贸公司与其商议并征得同意的情况下，将其项下于1989年3月1日协议中的所有权利义务转让给南街村公司，该声明有北京市劲松糕点厂的盖章予以确认。1997年8月7日，河南省中原工贸公司与南街村公司签订协议一份，约定南街村公司同意河南中原工贸公司于1989年3月1日同北京市劲松糕点厂签订的协议中关于河南中原工贸公司项下的全部权利义务转让给南街村公司，双方在该协议上均盖章予以确认。1998年1月7日，国家工商行政管理总局商标局核准了第141227号“南街村及图”注册商标，核定使用商品为第30类，即方便面、调味品等。商标注册人为河南省中原工贸公司，有效期至2008年1月6日。1998年9月28日，该注册商标依法转让给南街村公司，2007年10月16日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期自2008年1月7日至2018年1月6日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字〔2004〕第107号关于认定“南街村及图”商标为驰名商标的批复，认定南街村公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类方便面、调味品商品上的“南街村及图”注册商标为驰名商标。2012年10月17日，国家知识产权局授予南街村公司第201230314368.7号“包装袋（方便面）”外观设计专利权，该外观主视图显示上部左边为“南街村及图”商标，中间部分显示为“北京”字样，右边为“颍松”标志，在商标下部为“麻辣方便面”字样，中部显示为碗中盛放有方便面及红色的辣椒，下部为英文字母。2014年10月28日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2014-F-00155727号作品登记证书，作品名称为“北京麻辣方便面”，创作完成时间为1997年12月8日，著作权人为南街村公司。自1991年至2013年期间，“南街村”、“颍松”牌北京方便面被授予了多项荣誉。其中，1991年1月10日，河南省中原工贸公司食品总厂生产的“颍松”牌北京麻辣、鸡汁系列方便面被河南省人民政府评为省优质食品奖。1991年1月11日，国家农业部出具的农业部优质产品证书一份，证明河南省中原工贸公司食品总厂生产的“颍松”牌北京麻辣、鸡汁系列方便面为优质产品。1993年6月29日，河南省中原工贸公司食品总厂生产的“颍松”牌方便面被推选为河南93“上帝”信得过商品前100强。1994年3月15日，河南省中原工贸公司食品总厂生产的“北京牌方便面”获得首届亿万农村消费者信得过产品金奖。1995年3月15日，河南省工商行政管理局及技术监督局授予河南省中原贸易公司食品总厂生产的颍松牌北京方便面产品，在95消费者之夜电视晚会上被推荐为消费者信得过产品。1997年2月3日，该“颍松”商标核定使用商品方便面认定为河南省著名商标。2000年11月，“颍松”牌方便面及龙须面、锅巴被认定为河南知名商品。2001年9月，南街村公司方便面厂生产的南街村牌、颍松牌方便面为“河南省名牌产品”称号。2001年12月，南街村公司的方便面厂生产的颍松牌方便面产品被授予中国驰名品牌。2003年9月，中国食品科学技术学会出具荣誉证书，南街村公司生产的方便面在全国方便面行业中排序第六位。2005年9月1日，河南省政府食品工业办公室及食品工业协会授予南街村公司“南街村”牌产品为河南方便面制品产业著名品牌。2005年8月8日，南街村公司注册的“南街村及图”核定使用商品为方便面及调味品被认定为河南省著名商标等。国家工标网关于产品标准号GB9848与SB/T10250查询单显示：南街村公司的“北京方便面”最早生产方便面时间为1989年。2014年6月30日，河南省工商行政管理局竞争执法处出具了一份关于查处假冒、仿冒“南街村”牌北京方便面产品的通知，通知中称南街村公司的“南街村”牌北京方便面是河南省知名商标。商标、商品特有名称与包装装潢为南街村公司所特有等。2017年9月22日，南街村公司以麦金香公司为被告向一审法院提起不正当竞争之诉，2017年12月5日，一审法院作出(2017)豫07民初215号民事判决，判决：一、麦金香公司立即停止在其生产销售的方便面产品上使用“北京方便面”字样；二、麦金香公司于判决生效之日起十日内赔偿南街村公司各项损失共计80000元；三、驳回南街村公司其他诉讼请求。上述判决送达后，麦金香公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2018年5月17日作出（2018）豫民终469号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后麦金香公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年9月30日作出（2018）最高法民申3874号民事裁定，认为：“北京方便面”的生产时间较长、销售区域较广，宣传的范围亦很广，能够为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。“北京方便面”虽系地名加通用名称的组合，但其作为一个整体名称由南街村公司最早在市场上使用，并在市场经营中获得了各项荣誉，为广大消费者所知悉，在河南省区域内具有一定的市场知名度，在长期的使用过程及广告推广、宣传、产品的外包装及装潢上均突出使用了“北京方便面”这一名称，因此，“北京方便面”名称已具备了区别其他商品的来源特征，具有显著性，可以认定为知名商品的特有名称。麦金香公司在其涉案侵权产品的包装、装潢上突出使用“老北京方便面”字样，且涉案侵权产品的包装、装潢与南街村公司产品的包装、装潢相比，除商标和企业名称等存在细微差异之外，整体构成近似，相关公众施以一般注意力的情况下难以将“北京方便面”和“老北京方便面”进行区分，足以造成混淆和误认。虽然麦金香公司主张其方便面产品上使用的是其从案外人处受让的外观设计专利，但是南街村公司从1997年开始使用“北京方便面”这一名称，麦金香公司于2016年才在其方便面产品上使用从案外人处受让的外观设计专利，根据使用在先原则，麦金香公司从案外人处受让的外观设计专利权不能对抗南街村公司的在先使用权，一、二审判决认定麦金香公司生产的“老北京方便面”产品的行为构成不正当竞争并无不当。最高人民法院依法裁定驳回麦金香公司的再审申请。一审法院（2017）豫07民初215号民事判决生效后，南街村公司向一审法院对该判决申请强制执行。一审法院于2018年9月17日立案，案号为（2018）豫07执272号。后双方在执行过程中达成和解协议，该执行案件于2018年12月31日终结执行。2019年3月18日，南街村公司委托代理人常耀旭来到陕西省西安市公证处，称西安市区域内有销售侵犯南街村公司知识产权的产品，为保留有关证据，申请办理保全证据公证。同日，该处公证员张某、工作人员王鑫和南街村公司委托代理人常耀旭一起到位于陕西省西安市莲湖区红埠街74号门头显示“松林便利连锁”的店铺，常耀旭以普通消费者身份在该店铺购买了“老北京麻辣方便面”两包，当场取得收银小票一张。回到公证处后，公证人员对所购买的方便面进行拍照，拍照后连同购物小票一并放入纸箱内封存，封存后交由常耀旭保存。上述事实有陕西省西安市公证处作出的（2019）西证民字第7516号公证书予以确认。南街村公司为此支付公证费3000元。庭审中，在确认上述封存商品施封完好的情况下，当庭予以拆封，内有标有“老北京麻辣方便面”字样的方便面两包及购物小票一张。方便面包装袋正面下侧标有“20190101”字样，包装袋背面左侧中间标有“生产日期：标示于包装袋上”字样，背面左下角处标有“制造商：新乡市麦金香食品有限公司”字样。小票品名处显示“南街村北京方便面”字样。麦金香公司亦认可该产品系其公司生产。2019年5月31日，漯河市市场监督管理局召陵区工商分局作出漯市监处字〔2019〕58号行政处罚决定书，对召陵区保和超市销售与南街村公司的“北京方便面”包装装潢相近似的“老北京方便面”的不正当竞争行为进行了行政处罚。2019年11月1日，河南省平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04行终215号行政判决，驳回了麦金香公司的上诉请求，维持原判，认定2018年12月28日原叶县工商行政管理局作出的因麦金香公司生产的“老北京麻辣方便面”商品名称、包装、装潢与南街村公司生产的“北京麻辣方便面”的商品名称、包装、装潢近似构成不正当竞争而作出的责令停止违法行为和罚款的行政处罚决定并无不当。2019年8月16日，河南省原阳县环保局作出原环罚决字【2019】第62号行政处罚决定书，处罚内容为该公司在未办理环评审批手续的情况下，投资16.8万元擅自建设增加一条方便面生产线。2012年7月6日，刘庆红向国家知识产权局申请包装袋（麻辣方便面）的外观设计专利，2013年1月9日，国家知识产权局授权公告该外观设计专利，名称：包装袋（麻辣方便面），专利号：ＺＬ20123030××××.3。2012年11月13日，刘庆红向国家知识产权局申请包装箱（老北京方便面）的外观设计专利，2013年4月17日，国家知识产权局授权公告该外观设计专利，名称：包装箱（老北京方便面），专利号：ＺＬ20123054××××.8。国家知识产权局出具专利实施许可合同备案证明一份，证明刘庆红许可麦金香公司实施包装袋（麻辣方便面）、包装箱（老北京方便面）两项专利于2018年11月26日经过备案，合同有效期限为2018年9月1日至2020年5月31日。2019年8月27日，国家知识产权局受理南街村公司对刘庆红的专利号为ＺＬ20123030××××.3的包装袋（麻辣方便面）外观设计专利的无效宣告请求。2019年11月16日，新乡市市场监督管理局出具新市监责改字〔2019〕0107号责令改正通知书，对麦金香公司的不正当竞争行为责令停止。一审法院另查明，麦金香公司注册成立于2006年7月7日，经营范围为：方便食品、方便面、加工、销售。麦金香公司生产的“老北京麻辣方便面”在淘宝、京东、拼多多等购物网站销量大、范围广，南街村公司提交的网页截图显示：拼多多店铺销量最多的达十万+件。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为，一、麦金香公司的行为是否构成不正当竞争；二、南街村公司要求麦金香公司承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失及合理开支100万元，有无事实及法律依据。关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本案中，南街村公司的“北京方便面”自1989年开始生产，生产时间长、销售区域广，宣传范围亦很广，自1991年起获得诸多荣誉和奖项，已为相关公众所知悉，在生效民事判决中亦被认定为反不正当竞争法修改前所规定的“知名商品”。2018年1月1日起实施的修改后的反不正当竞争法中不再有“知名商品”这一概念，而是在第六条中规定了“有一定影响的商品”这一概念，一审法院认为，法律虽对“有一定影响的商品”的认定标准未做出明确、具体的规定，但结合最高院（2018）最高法民申3874号生效裁定所认定的内容，南街村公司的“北京方便面”产品足以认定为“有一定影响的商品”，其名称“北京方便面”亦已具备了区别其他商品的来源特征，具有显著性，可以认定为“有一定影响的商品名称”，应当受到反不正当竞争法的保护。麦金香公司在涉案产品的包装、装潢上突出使用“老北京方便面”字样，经庭审比对，涉案产品的包装、装潢与南街村公司产品的包装、装潢除商标和企业名称信息等存在差异外，整体构成近似，相关公众施以一般注意力很难进行区分，且根据南街村公司公证取证的证据可知，经营者在售卖时也有误将麦金香公司产品标明为南街村公司产品的情况，一般消费者更容易对商品来源产生混淆和误认，认为麦金香公司生产的是南街村公司的产品，或与南街村公司有特定联系。麦金香公司主张其是在2018年9月1日取得刘庆红授权并经国家知识产权局备案，与一审法院(2017)豫07民初215号民事判决不是同一法律关系，对此，一审法院认为，(2017)豫07民初215号案件中，麦金香公司辩解理由是其有刘庆红的专利授权，本案所不同的是其取得专利授权后在国家知识产权局进行了合同备案，而专利实施许可合同备案是为了规范专利实施许可行为，备案与否不影响对其是否构成民事侵权的认定，备案亦不能成为麦金香公司在本案中已成立不正当竞争行为的阻却理由，故麦金香公司的该项辩解理由不能成立。根据使用在先原则，麦金香公司从刘庆红处许可实施的外观设计专利权不能对抗南街村公司的在先使用权，麦金香公司构成不正当竞争。关于麦金香公司提出的其准备就（2019）0107号责令改正通知书提起行政复议或行政诉讼，本案应当中止审理的主张，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，麦金香公司因本案不正当竞争行为承担行政责任不影响依法承担民事侵权责任，行政复议或行政诉讼程序的进行不能构成本案中止诉讼的理由，一审法院对麦金香公司的该项抗辩理由不予采纳。关于麦金香公司提出的即使涉案专利被宣告无效也不具有追溯力，应当驳回南街村公司起诉的辩解理由，一审法院认为，最高人民法院裁定支持南街村公司的在先使用权，麦金香公司已经实施了侵害南街村公司“有一定影响的商品名称”的行为，不论其获得授权的专利状态如何，不影响其依法承担相应责任，故南街村公司提起民事诉讼符合法律规定。综上，麦金香公司在其生产的方便面产品上使用“北京方便面”字样构成不正当竞争，依法应承担相应的责任。关于争议焦点二，麦金香公司在一审法院(2017)豫07民初215号民事判决已判决其停止不正当竞争行为，且经法院强制执行终结后，仍然继续生产、销售“老北京方便面”产品，其行为构成不正当竞争，麦金香公司应当承担停止侵权的民事责任，故南街村公司诉请的要求麦金香公司停止侵害其商品特有名称的不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，南街村公司支付公证费3000元属于合理开支，予以支持。南街村公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失或者麦金香公司在侵权期间所获得利润，故本案适用法定赔偿原则确定赔偿数额。麦金香公司在庭审时陈述其从2016年10月份后只有一条生产线，但事实是在2019年该公司又擅自增加了一条生产线，故综合考虑麦金香公司侵权行为持续的时间、南街村公司为制止侵权行为所支出的合理开支、麦金香公司扩大生产规模等因素，参考一审法院（2017）豫07民初215号民事判决判赔数额8万元，一审法院酌定赔偿数额为16万元。同时，在本案中，1.南街村公司的“北京方便面”自1989年开始生产后，投入了大量的资金进行宣传、推广，具有较高知名度；2.根据行政处罚决定书、行政判决书、民事判决书等证据材料可知，麦金香公司在业已受到多份生效法律文书要求停止不正当竞争行为后，仍然继续生产、销售涉案产品，且销量大，该公司不仅没有履行行政机关责令停止违法行为的处罚决定，也不尊重生效判决的效力，扰乱了正常的市场竞争秩序。故麦金香公司在一审法院（2017）豫07民初215号民事判决执结后再次生产涉案产品的行为构成重复恶意侵权。综上，一审法院考虑南街村公司的产品知名度、麦金香公司侵权行为的性质、主观过错程度，依法适用惩罚性赔偿，判令麦金香公司承担惩罚性赔偿16万元。综上，麦金香公司依法应当赔偿南街村公司总计32万元。关于南街村公司请求麦金香公司在全国性媒体上公开发表书面道歉声明，由于赔礼道歉、消除影响涉及对人身权利的侵犯，本案中，南街村公司未能举证证明麦金香公司对其商誉等造成侵犯，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，麦金香公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、麦金香公司立即停止在其生产销售的方便面产品上使用“北京方便面”字样；二、麦金香公司于判决生效之日起十日内赔偿南街村公司经济损失及合理开支共计32万元；三、驳回南街村公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由南街村公司负担3800元，麦金香公司负担10000元。本院二审期间,南街村公司提交五组新证据。证据一：国家知识产权局无效宣告请求审查决定书。拟证明麦金香公司一直声称有授权依据的外观设计专利已被宣告无效，其侵权行为并无法律依据，其在专利被宣告无效后仍故意实施侵权行为，主观恶性大。证据二：时间戳认证证书的光盘。拟证明南街村公司在第一次起诉后，麦金香公司在河南省高级人民法院（2018）豫民终469号民事判决生效后并未按照判决书的要求停止侵权，继续实施侵权行为。南街村公司针对麦金香公司在判决生效后的侵权行为第二次起诉，法院再次判决麦金香公司停止侵权，但其并未停止侵权行为。证据三：拼多多截屏视频及部分消费者上传的商品评价截图。拟证明麦金香公司在各种网络平台销售涉案侵权产品数额巨大。证据四：“老北京方便面”线下销售照片及三张“老北京方便面”实物，拟证明麦金香公司在（2018）豫民终469号民事判决生效后并未按照判决书的要求停止侵权，且在本次诉讼一审法院判决之后依然在各地市线下大肆销售，依然继续实施侵权行为。证据五：中国食品网对《食品工业发展报告（2018年度）》的报道，拟证明方便食品行业的利润率及麦金香公司的收益。对于南街村公司提交的新证据，麦金香公司辩称：对于证据一的真实性无异议，证明目的有异议，认为该专利已经宣告无效，专利权人正在提起行政诉讼。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，认为没有证据可以证明麦金香公司销售量达到40万件。2018年9月专利权人刘庆红继续授权麦金香公司生产专利产品是一个新的专利实施许可行为。对于证据三拼多多的截屏真实性有异议，也没有发现上面有40多万箱的数字记录。对于证据四中的实物证据真实性无异议。对于证据五与本案的关联性有异议，认为该证据与本案不具有关联性。麦金香公司提交两份新证据。证据一：北京知识产权法院行政案件受理通知书，拟证明为专利权人刘庆红已经就专利复审委员会的无效宣告提起行政诉讼，目前该诉讼已经立案。证据二：麦金香公司销售明细和企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类），拟证明被控侵权商品销量不大。对于麦金香公司提交的新证据，南街村公司发表质证意见为：对麦金香公司提供证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，麦金香公司一直试图以形式审查的外观设计专利来进行抗辩，但是无论是司法判决还是行政处罚的相关文书都已经确认麦金香公司生产销售老北京方便面的行为构成不正当竞争。对证据二不予认可。法院要求麦金香公司提供的是其财务账簿，麦金香拒不按要求提供财务账簿，而是仅提交单方制作的销售明细和纳税申报表，且该明细记录与已有证据证明的“老北京方便面”网上销售情况存在巨大差异，且纳税申报表没有税务机关的完税凭证相印证。对于南街村公司提交的新证据，本院认定如下：对证据一的真实性予以认可。对于证据二的真实性和对于时间戳认证证书光盘中记载的麦金香公司在（2018）豫民终469号民事判决生效后依然继续实施侵权行为的事实予以认可。对于证据三中的视频截屏和消费者上传商品的评价截图，由于该证据系南街村公司单方面提供的复制件，没有其他证据予以佐证，且这些视频截屏上并未显示拍摄时间和拍摄对象与麦金香公司之间的联系，对于该证据的真实性本院不予认可。对于证据四中的实物证据真实性予以认可。对于证据5的真实性予以认可。对于麦金香公司提交的新证据，本院认定如下：对于证据一的真实性本院予以认定，能否达到证明目的，本院将结合其他事实综合认定。关于证据二，该组证据中的销售明细系其单方临时制作，真实性无法确定；企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）是其单方申报填写，无税务机关受理签章，其真实性亦不予认定。本院除对一审判决确定的事实予以确认外，另查明：1.麦金香公司在本案一审判决作出后，仍在生产销售“老北京方便面”；2.本院当庭要求麦金香公司庭后七日内提交该公司财务账册及销售记录，麦金香公司未按要求提交。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.麦金香公司生产销售“老北京方便面”的行为是否构成不正当竞争；2.如构成不正当竞争，法律责任应如何承担。本院认为，关于麦金香公司生产销售“老北京方便面”的行为是否构成不正当竞争的问题。南街村公司自1997年开始生产销售“北京方便面”，生产时间长，销售区域、宣传范围广，具有较高的市场知名度,麦金香公司生产销售的“老北京方便面”足以造成消费者的混淆或误认。关于麦金香公司上诉主张的其于2018年11月取得专利权人刘庆红处取得专利授权，并进行了专利实施许可合同备案的上诉理由，在生效判决已经认定麦金香公司从案外人处受让的外观设计专利权不能对抗南街村公司的在先使用权的情况下，麦金香公司再次与刘庆红签订专利实施许可合同并予以备案，实施相同的侵权行为，并非善意合法行为，虽然麦金香公司签订了两份专利实施许可合同，但本案被控不正当竞争行为仍是已被生效判决给予否定性评价的行为，一审判决认定麦金香公司生产销售“老北京方便面”的行为构成不正当竞争并无不当。麦金香公司关于其已获得专利权人许可、不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予采信。关于法律责任如何承担的问题。首先，关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定,因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定,对于确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿数额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款规定:侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，麦金香公司在生效判决确定其构成不正当竞争的情况下，拒不履行生效判决义务，继续实施不正当竞争行为，且扩大生产规模，构成恶意侵权、重复侵权，应对其实施惩罚性赔偿措施。鉴于南街村公司未举证证明其因侵权造成损失和麦金香的侵权获利，而麦金香公司在法院责令其限期提交公司财务账簿及销售记录的情况下，麦金香公司拒不按要求提交，依法应当承担相应法律责任。综合考虑麦金香公司侵权行为性质、侵权持续时间、销售范围、拒不提供账簿资料的情节，南街村公司产品知名度、合理维权开支及其提供的证明侵权规模的初步证据等因素，本院依法酌定麦金香公司赔偿100万元。南街村公司的该项上诉请求于法有据，本院予以支持；麦金香公司主张不应赔偿的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于南街村公司上诉请求麦金香公司在全国性媒体上赔礼道歉、消除影响的理由，因南街村公司未能举证证明麦金香公司对其商誉等造成侵犯，故一审法院对该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。南街村公司的部分上诉请求成立，应予支持；麦金香公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初478号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初478号民事判决第三项；三、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初478号民事判决第二项为：新乡市麦金香食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南省南街村（集团）有限公司经济损失及合理开支共计100万元；四、驳回河南省南街村（集团）有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由新乡市麦金香食品有限公司负担；二审案件受理费13800元，由新乡市麦金香食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  梁培栋二〇二〇年九月三日法官助理郑峥书记员刘芙熔