山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8279号 上诉人（原审被告）：于小雨，男，1988年2月4日出生，汉族，住即墨市。 被上诉人（原审原告）：马开敏，男，1955年12月14日出生，汉族，住山东省胶南市。 被上诉人（原审被告）：青岛金蚂蚁网络科技有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路。 法定代表人：徐修金，总经理。 上诉人于小雨因与被上诉人马开敏、被上诉人青岛金蚂蚁网络科技有限公司（以下简称金蚂蚁公司）居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于小雨向本院提出上诉请求：1.撤销原判决，改判金蚂蚁公司独自承担还款义务或发回重审；2.一、二审诉讼费用由马开敏、金蚂蚁公司承担。事实与理由：一审法院对该案事实未查清。马开敏并未依照协议约定实际委托上诉人对借款人的情况进行核实、对该笔借款进行确认，进而导致了在未经上诉人核实的情况下，私下径直与金蚂蚁公司进行了所谓的资金出借。上诉人不应对其私下交易的该笔款项担责。原判决认为“合同约定由青岛三英公司以自己名义设立并自行管理的专用银行账户，专款专用，用以补偿出借人可能存在的回款损失。在还款风险金专用账户当期余额足以支付……时，由还款风险金专用账户将当期……支付原告”，并依此即认定了上诉人应当与金蚂蚁公司承担连带责任。该认定存在错误。首先，依照协议3.2条约定，马开敏可以选择委托上诉人对金蚂蚁公司推荐的借款人资格进行审查核实，通过之后，再将款项借出。也就是说，马开敏只有出借给了经上诉人审核通过的借款人，即经上诉人确认的款项，上诉人才对其出借款项承担还款不能时的风险。然而，本案中，马开敏并未实际委托上诉人公司对该笔借款进行审查、确认，是在上诉人不知情的情况下，与金蚂蚁公司私下进行了该笔借款的划扣。同时，一审庭审中，金蚂蚁公司承认该款项进入其账户后，并未找到合适的借款人，对于其划扣走的出借人钱款一事，也未告知上诉人。也就是说，马开敏的该笔借款并未实际借出，而是一直截留在了金蚂蚁公司手中，上诉人自然也无法对不存在的借款人进行审核，也不应对马开敏、金蚂蚁公司之间未经上诉人审核的私下划扣行为承担责任。其次，关于还款风险金账户的性质问题。由于本案中的款项并非出借成功的款项，不存在还款问题，一审法院在庭审中也未曾调查上诉人是否设立该账户，即使上诉人的公司设立了该账户，该账户也只是针对经上诉人审核、确认，允许借出的款项，为后期可能的回款损失担责。但不应为马开敏、金蚂蚁公司私下交易的行为负责。因此，对于马开敏、金蚂蚁公司之间未经上诉人确认的划扣行为，上诉人应承担责任。 马开敏辩称，原判决正确，应予维持。一、青岛三英资产管理有限公司（以下简称青岛三英公司）和金蚂蚁公司具有关联性，应当承担连带清偿责任。本案所涉《出借咨询与服务协议》是由青岛三英公司、金蚂蚁公司共谋后印制的格式化合同，吸引出借人马开敏与其签订的，两个公司的名称和两个公司的合同专用章不是分别签写和印盖，而是早已提前印制在协议文本中，这两个公司具有关联性，是互相依托关系，应当认定上诉人于小雨承担连带清偿责任。二、青岛三英公司是借款人，应承担违约责任，返还款项和赔偿损失。根据协议约定，青岛三英公司为出借人提供投资咨询、财务规划、商业信息等全程服务;金蚂蚁公司为出借人提供借款信息推荐及其他管理服务。这两个公司为出借人提供咨询服务各有分工，但青岛三英公司的作用比金蚂蚁公司更全面更重要。在任何情况下，青岛三英公司必须确保出借人的资金安全，承担违约责任，包括返还款项和赔偿损失。在还款不能的情况下，出借人曾多次索取钱款，面见上诉人于小雨要求出具债权人列表，其均未提供。录音证实:“我是债权人，我和金蚂蚁签的借款合同”。“三英借了金蚂蚁的钱，我投到房地产上了，房地产这边压住了，我还不上了”。“我是双面的”。“责任在我这一方”。事实证据证明，本案中，出借人款项全部由青岛三英公司于小雨投资在其姐夫房地产项目中，于小雨是借款人，是幕后操纵者。青岛三英公司与金蚂蚁公司合作仅一月，逾期不归还出借人资金，其目的是诈骗我的钱款。法律应当依法保护老年人的合法权益。上诉人应承担违约责任，返还款项和赔偿损失。三、出借人资金由借款人青岛三英公司于小雨掌控使用，资金去向明确，应承担违约责任和法律后果。出借人的款项是上诉人用POS机从马开敏本人银行卡打入到金蚂蚁公司账户，此帐户是青岛三英公司与金蚂蚁公司共同指定的。因此可以认定，出借人的资金由两个公司共同收到并管控。钱款逾期后，于小雨多次答复:钱一定还，超出几个月按几个月，半年按半年利息计算。2016年9月面见于小雨，其亲自承认该款已投资在其姐夫房地产项目中，因房地产开发资金链断裂无法偿还，承诺分三期还款，至今一分未还。上诉人是真正的合同违约者，应承担违约责任和法律后果。四、青岛三英公司注销，其赖账的主观故意更加明确。五、协议签订后，青岛三英公司未履行任何义务，既不提供规划资金出借等咨询服务，又不按照协议规定设立还款风险金专用账户。在出借人多次催促其履行合同义务或返还出借款的情况下，不经协议各方知情同意，竟然于2018年3月18日私自把青岛三英公司注销，于小雨应承担责任。 金蚂蚁公司未到庭答辩。 马开敏向一审法院提出诉讼请求：1、判令金蚂蚁公司、于小雨向马开敏偿还人民币50000元及约定利息1125元并支付利息损失（期限自2016年7月24日起至还清之日止，利息按同期银行贷款利率计算）；2、判令金蚂蚁公司、于小雨承担本案的律师费人民币4500元。3、判令金蚂蚁公司、于小雨承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月23日马开敏、青岛三英公司与金蚂蚁公司签订《出借咨询与服务协议》（协议编号：201600346）一份，金额为50000元，约定马开敏提供出借资金，青岛三英公司为马开敏提供投资咨询、财务规划、商业信息等居间服务，金蚂蚁公司为马开敏提供借款人信息推荐及其他管理服务。其中合同约定资金为50000元，出借时间从2016年4月23日起至2016年7月23日止，资金封闭期为3个月，本金及收益为102.25%。合同约定由青岛三英公司以自己名义单独设立并自行管理的一个专用银行账户，款项专款专用，用于补偿出借人可能存在的回款损失。在还款风险金专用账户当期余额足以支付当期（每月为一期）所有选择此方式的出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由还款风险金专用账户将当期马开敏违约借款人的全部逾期本息金额支付马开敏。马开敏和借款人借贷关系存续期间约定的后续本息回收情况将保持不变。对于马开敏的权利，三方约定，马开敏有权定期获取金蚂蚁公司提供的《资金出借情况报告》。金蚂蚁公司应当按照协议规定恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为马开敏进行服务，全程协助马开敏完成资金出借、债权转让手续。金蚂蚁公司有义务协助马开敏办理各项信息变更手续，及时报告马开敏出借资金收益变化情况，在确定的报告日向马开敏寄送其资金出借情况报告；金蚂蚁公司有义务及时报告马开敏出借资金收益变化情况，在确定的报告日向马开敏寄送其资金出借情况报告。任何一方违反本协议约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括但不限于由此所产生的诉讼费和律师费）。 合同签订同日，马开敏通过金蚂蚁公司提供的POS机从其银行卡向金蚂蚁公司支付人民币50000元整，金蚂蚁公司认可收到该笔款项。截至起诉之日，金蚂蚁公司公司未向马开敏提供资金出借的相关服务，包括推荐借款人、促成交易、汇款提醒和回款管理服务，定期提供《资金出借情况报告》等服务。青岛三英公司也未向马开敏进行出借资金的确认。马开敏为本案委托律师支付律师费人民币共计4500元。 青岛三英公司于2018年3月6日，以股东会决议方式解散，并于2018年3月8日办理了公司注销手续。在公司注销之前，青岛三英公司为自然人独资的一人有限公司，股东及法定代表人为于小雨。 一审法院认为，马开敏与青岛三英公司、金蚂蚁公司之间签订的《出借咨询与服务协议》，是三方真实的意思表示，依法成立并生效，对三方皆产生法律拘束力，三方应当严格、全面履行合同义务。上述协议明确约定设立还款风险金专用账户与马开敏共担回款不能的风险是青岛三英公司的义务，现青岛三英公司没有证据证明其设立了还款风险金专用账户，故其应承担马开敏的款项不能收回的责任。而青岛三英公司在其清算报告中承诺，公司注销后的法律责任由股东于小雨承担。因此，于小雨应承担青岛三英公司根据《出借咨询与服务协议》约定应承担的义务和责任。 《出借咨询与服务协议》约定，金蚂蚁公司应确保其提供借款人的真实性，马开敏出借款项后形成的债权债务关系真实性，否则其应承担因该债权债务关系不存在而对马开敏造成的损失。现金蚂蚁公司没有证据证明其履行了上述义务，马开敏将款项50000元于2016年4月通过POS机刷卡方式直接支付至金蚂蚁公司账户内，金蚂蚁公司也承认马开敏的款项转入其账户中，在长达三年的时间内，金蚂蚁公司未完成居间义务，也未向马开敏返还其要投资的款项，应该承担由此给马开敏造成的损失。 关于金蚂蚁公司辩称的其仅需返还马开敏协议中损失的金额，与上述协议第十六条第二款约定不符，不予采信。 《出借咨询与服务协议》第十六条第一款约定，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括但不限于由此产生的诉讼费和律师费）……，现青岛三英公司、金蚂蚁公司皆没有按照上述协议的约定履行自己的义务，使得马开敏的款项不能收回，其均应承担违约责任，并赔偿马开敏因此遭受的损失，对于利息损失，庭审中马开敏主张判令于小雨、金蚂蚁公司向马开敏偿还人民币50000元及约定利息1125元（50000元*2.25%）并支付利息损失（期限自2016年7月24日起至还清之日止，利息按同期银行贷款利率计算）。一审法院认为，马开敏的上述利息请求符合法律规定，予以支持。对于马开敏主张律师费损失4500元符合协议约定，马开敏提交《青岛增值税普通发票》及《委托代理合同》证据，证明该费用已经实际发生，故对该费用予以支持。案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、判令金蚂蚁公司于本判决生效之日起十日内支付马开敏人民币50000元及约定利息1125元并支付逾期利息损失（以本金50000元为基数，自2016年7月24日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、于小雨对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、判令金蚂蚁公司及于小雨承担马开敏的律师费人民币4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1191元，由于小雨、金蚂蚁公司承担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人于小雨提交农业银行交易明细清单一份，证明其已经设立了还款风险金专用帐户（迅付信息科技有限公司客户备付金），签订借款合同后，出借人的钱是打入第三方指定帐户（迅付公司或称环迅公司），我们对借款人的资质核实通过后，第三方帐户直接打入借款方，还款风险金专用帐户会自动从我的帐户扣款。 马开敏质证称，对证据的真实性没有异议，但是2016年3月份金蚂蚁公司才开业，开业后才签订的合同，交易明细都是发生在金蚂蚁公司之前，与马开敏无关。 马开敏提交录音光盘及文字整理稿一份。证明于小雨认可所有出资款是借给青岛三英公司，钱是投入了于小雨的姐夫房地产项目上，并且于小雨多次承诺要通过炒股、房地产等方式还钱。 于小雨质证称对该录音的真实性没有异议，录音中的一方的确是其本人，但对录音的完整性有异议，录音并不是从聊天的开始进行录音。在录音过程中其所说的内容被曲解了，不是本来想表达的意思。在聊天的开头，其表达过金蚂蚁公司和其公司有资金往来，金蚂蚁公司已经欠其钱，考虑到他们的身体和家庭情况，出于人道精神给他们还钱，但录音中并没有录制该部分的内容。 本院认证认为，上诉人于小雨未提交证据佐证其提交的交易明细中的账号系为涉案合同设立的还款风险金专用账户，本院对于小雨据该证据主张的待证事实不予采信。上诉人于小雨认可马开敏提交的录音证据中系其本人，其辩称录音不完整，但未提交证据予以佐证，本院对马开敏提交的录音证据予以采信。 二审庭审中，马开敏提交的录音系由许金丽录制。录音中，许金丽称“俺投在金蚂蚁公司这个钱，你又给了金总，投了房地产？”上诉人“对，对”。王岫欣“你是金蚂蚁的法人？”上诉人“我不是，是金总同学。我是放款方，金蚂蚁的钱给我用了。”王岫欣“放款方是什么关系？”上诉人“三英，相当于我跟金蚂蚁借了钱用了，我还不上了，其实这个责任就在我这一方。”王岫欣“你是三英”，上诉人“金蚂蚁倒或不倒没有什么大关联，毕竟这个钱在我这儿，你们的钱都给我了，毕竟我不倒，永远在这里。不会说，欠了钱我就跑了。”王岫欣“三英现在”，上诉人“三英是我”，“我是最终的借款方”。许金丽“你和金总什么关系”，上诉人“他是我姐夫”，“我用字画在徐总那里抵押出来，到现在我的字画还在那儿压着呢”。王岫欣“徐总是金蚂蚁的”，上诉人“对”，“金总拿点字画抵押给金蚂蚁了，金蚂蚁才把钱给我们”。王岫欣“你说吧，我们的款从哪里还”，上诉人“我给你解释吗，当时我放了两笔款，放出去之后出现坏账了，我这边需要钱，我就去金蚂蚁借的钱，借了之后，我的款回来，拿着钱再还金蚂蚁，这个账不就捣鼓开了吗？就是倒一个时间问题，我赔点利息无所谓，那都是一个小头，干事还是大头，当时出现了两笔坏账了，一笔500万，一笔700万”。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方讼争的焦点为：上诉人于小雨是否应对金蚂蚁公司向马开敏的还款义务承担连带清偿责任。 上诉人于小雨主张马开敏系在上诉人不知情的情况下，与金蚂蚁公司私下进行了涉案款项的扣划。经查，马开敏已按协议约定将款项存入协议中指定的账户内，协议约定应由丙方（金蚂蚁公司）委托依法拥有经营资质的第三方支付机构从甲方（马开敏）银行账户中代为划转出借金额，并约定乙方（青岛三英公司）应当为甲方进行服务，全程协助甲方完成资金出借、债权转让手续。因此，在签订合同当日，马开敏的款项应当进入哪一个公司的账号，如何支付其投资款项，均应由金蚂蚁公司以及青岛三英公司协助予以办理，该款项未进入监管账户，青岛三英公司违反了上述协议当中约定的为马开敏服务并协助其完成资金出借的合同义务。此外，本案中马开敏为老年投资者，金蚂蚁公司与青岛三英公司更应当如实说明款项去处等相关情况，以协助老年投资者合理谨慎的进行投资。因此，本院认为，造成该款项未能进入监管账户的责任在金蚂蚁公司和青岛三英公司。 在上诉人于小雨与许金丽、王岫欣的通话录音中，上诉人明确陈述系青岛三英公司到金蚂蚁公司借钱，上诉人于小雨系最终的借款方，上诉人承诺还款。从上述录音证据可以看出，青岛三英公司自金蚂蚁公司借取巨额资金，青岛三英公司应说明上述款项的来源，并举证证明上述款项是否包含马开敏的款项。于小雨未举证证明，因此，本院推定青岛三英公司从金蚂蚁公司借取的资金中包含马开敏的款项，即青岛三英公司系涉案款项的实际借款人。上诉人主张青岛三英公司未对涉案借款进行审查、确认，不清楚涉案款项去处的上诉理由不成立，本院不予支持。 《出借咨询与服务协议》约定，青岛三英公司应设立还款风险金专用账户，用该账户余额补偿出借人借款本息不能收回的损失。青岛三英公司并未提交充分证据证明其已按照协议约定建立还款风险金专用账户，并依约管理该账户，应对出借人借款本息不能收回承担赔偿义务。 综上所述，青岛三英公司未履行协议约定的协助资金出借、建立还款风险金专用账户等义务，并系涉案款项的实际借款人，应对偿还涉案款项承担连带责任。上诉人在青岛三英公司清算报告中注明青岛三英公司注销后的法律责任由其承担，因此，原判决认定于小雨应承担连带清偿责任并无不当。 综上，上诉人于小雨的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1191元，由上诉人于小雨负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 勇 审判员 栾桂玲 审判员 王 晋 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 任臻 书记员隋欣孜