贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1599号上诉人（原审原告）：季关发，男，1969年9月20日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审原告）：陈朝群，女，1977年8月22日出生，汉族，贵州省水城县人，住贵州省水城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：季禹（系陈朝群、季关发之子），男，1995年8月25日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审原告）：季禹，男，1995年8月25日出生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：季六全，男，1982年1月7日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。委托诉讼代理人：杨文君，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220045。上诉人季关发、陈朝群、季禹因与被上诉人季六全恢复原状纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人季禹，被上诉人季六全及其委托诉讼代理人刘鋆、杨文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季关发、陈朝群、季禹上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人季六全拆除在上诉人承包土地上新建的“两违”房屋，恢复土地原状，并恢复上诉人承包土地上种植的刺梨103株或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。主要表现在以下几个方面：一、一审法院判决认定本案系土地所有权和使用权争议，原告应先解决土地权属问题，待权属确定后再解决侵权争议，缺乏事实和法律依据，本案并不存在土地所有权和使用权争议，争议土地承包经营权的权属划分明确，四至界限清楚，本案应按照侵权纠纷依法作出判决。（1）该案上诉人的承包地“土桥脚”有二轮土地承包经营权证书为证及其他证据佐证，且四至界限清楚明确，不存在权属争议问题。（2）被上诉人狡辩所称的“河边”地块与本案侵权事实无关。上诉人有证据证明“河边”地块系季国亮（上诉人季关发与被上诉人之父）在第一轮土地承包时，是季关发与季国亮和黄长英共同承包的，该“河边”承包地与被上诉人及季某3无关联性，被上诉人生于1982年，在包产到户分地时尚未出生。后其父在另一地方“老屋基头”划一片地及房屋给被上诉人，有现场予以证明。（3）季某3在一审庭审为被上诉人出具的书面证词作证无效，季某3无证据证明该“河边”土地承包经营权属于季某3，即便有也因其出嫁失去了该片土地的承包经营权。季某3于2012年1月27日为上诉人出具的书面证明是真实的，法庭上被上诉人出具的季某3的书面证明是虚假的，且前后矛盾，季某3为被上诉人作证的证人证言矛盾，依法应予排除。（4）“河边”承包地是父母亲季国亮、黄长英按照家庭按份共有的原则分给上诉人季关发的。黄长英于2012年1月30日出具书面证明1995年2月分给三子季关发，并证明其他子女不得侵占干涉季关发这片土地。“河边”承包地于2007年被金狮子一级水电站修路覆盖占用。而被上诉人修建的案涉房屋是强行修建在上诉人承包地“土桥脚”的四至界限范围内，且“土桥脚”与“河边”两宗土地现承包经营权人均为上诉人。（5）一审法院判决认定“河边”与“土桥脚”的土地为一片地，事实严重错误。该两片地相隔甚远，既不相邻也不相交，且“河边”土地承包证书登记四至界限和方位与“土桥脚”土地现场完全不吻合。（6）一审法院判决仅对季国亮、季关发父子二承包土地证书附着物“公路”占用的土地作猜测，没有事实、证据证明，且不客观真实。（7）一审判决认定黄长英于2015年2月3日去世事实错误，实际黄长英于公历2015年8月28日（农历七月十五日）去世。二、一审程序违法。（1）上诉人在一审开庭前依法请求审判员岑大波、书记员姚泓伽回避，但岑大波和姚泓伽却继续审理本案，其审判程序严重违法。（2）一审判决认定2020年5月9日其工作人员到土地现场勘测，时间及认定事实错误，实际到现场勘测时间为2020年6月5日，有关勘测人员是上诉人申请回避对象，参与勘测的人员还有本组村民季关付、黄勇、季某1也是上诉人在开庭前申请回避人员，但审判员岑大波在调查勘验时不依法执行回避违法。（3）上诉人向一审法院依法提交的相关申请，审判人员并未依法给予回复也未执行申请。三、一审适用法律错误。一审判决认定事实错误、程序违法，导致适用法律错误。本案应当依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定，确认侵权事实成立，排除妨碍消除影响，恢复土地原状。被上诉人季六全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在上诉状中陈述的二份土地均是其承包地与事实不符，上诉人家庭只有一份承包经营权证书，被上诉人修建的房屋在被上诉人单独持有的土地经营权证书河边地块四至界限范围内，并未侵害上诉人任何权利，故上诉人的上诉理由不能成立。季关发、陈朝群、季禹向一审法院起诉请求：1.判令被告限期拆除在原告承包地上新建的房屋，恢复土地原状；2.判令被告对原告种植的刺梨树进行恢复，共计103株；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原水城县董地乡山锅庄村现已合并更名为水城县董地街道办事处中坝村，该村索桥组的“河边”与“土桥脚”为同一地名。本案原告季关发与被告季六全系同胞兄弟。1998年10月12日，以原告季关发为户名的承包户与董地乡山锅庄村签订土地承包合同书，证书号为：3021012010。其中河边地0.36亩（标注1996年6月集体占用）；土桥脚地0.29亩，四至界限：东接公路，南接大沟，西接杨成云地，北接季志贤地。同年，以原告季关发、被告季六全的父亲季国亮为户名的承包户与董地乡山锅庄村签订土地承包合同书，证书号为：3021012006。证书载明河边地0.94亩（标注0.8亩1996年6月集体占用），四至界限：东接季顺德地，南接季国权地，西接季关发地，北接公路。季国亮于2005年8月9日去世，其妻黄长英于2015年2月3日去世。2019年8月3日，被告季六全因居住的老旧房被拆除向中坝村民委员会提出建房申请，中坝村民委员会于2019年8月5日经会议研究同意被告季六全按照老旧房拆除的面积自行选址、自行协调土地修建房屋，2019年10月被告在案涉争议土地修建房屋。原告季关发、陈朝群、季禹认为该案涉争议土地系其承包土地，先后到水城县信访局、水城县自然资源局反映，因争议土地权属不明无法解决，故原告诉至法院。2020年5月9日，一审法院工作人员到争议土地现场进行勘测，因公路修建，土地征用，土地原状被改变覆盖，加之季国亮户承包证书载明的南北方位定位错误，不能确认季关发、季国亮二承包户土地四至界限的交接点和结合点。一审法院认为，原告季关发、陈朝群、季禹主张的恢复原状之诉为侵权之诉。本案原、被告双方向法庭提供的证据及现场勘验图等，证明案涉争议土地因公路修建，土地征用，土地原状被改变覆盖，加之季国亮户承包证书载明的南北方位定位错误，不能确认季关发、季国亮二承包户土地四至界限的交接点和结合点，系土地权属不明。根据我国相关法律规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。原告应先解决土地权属问题，待权属确定后再解决侵权争议。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告季关发、陈朝群、季禹的诉讼请求。案件受理费60元，因适用简易程序审理减半收取30元，由原告季关发、陈朝群、季禹负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：证据一：季国亮第二轮土地承包经营权证一份。拟证明河边原名河头上，承包经营土地是分配给季关发耕种，有季国亮妻子黄长英生前证明一份予以佐证。证据二：季国亮第一轮土地承包合同书。拟证明河边原名河头上的承包耕地是季国亮、黄长英共同承包。证据三：季关发河边承包耕地（退耕还林地）现场照片18张。拟证明季国亮、黄长英分给季关发的耕地河边退耕还林地现场及被金狮子修路占用毁损的现场。证据四：黄长英居民户口簿。拟证明黄长英与季禹户籍关系，是同一户主。证据五：黄长英墓碑照片。拟证明黄长英实际去世时间是2015年，公历2015年8月28日，农历7月5日。证据六：季国亮、黄长英分给季六全老屋基头土地现场照片6张。拟证明季国亮与黄长英已将其二人名下土地老屋基头分给了季六全，季国亮承包证登记的其他人的承包地与季六全无其他关系。证据七：1996年6月28日河边公路修建照片。拟证明山锅庄村索桥组“河边公路与季关发土桥脚东至界限连接”。证据八：陈世江、季某3全家居民户口簿。拟证明季某3第二轮土地登记时，已于1994年出嫁并落户于青林乡××组，与父兄承包土地无任何关系。证据九：陈世江、季某3及长子陈敏土地承包经营权证书复印件一份。拟证明季某3于1998年12月6日已经在青林乡××组取得承包地，与父兄承包地无任何关系。被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：对证据一的三性及证明目的持有异议，且属证人证言，而证人证言应当接受双方当事人的询问，上诉人也自认修建金狮子水电站占用和附带的土地并非案涉争议地。对证据二的三性均有异议且达不到其证明目的；证据三与本案无关联性；证据四达不到其证明目的；证据五与本案争议地无关联，且图片中的文字说明系上诉人自己所为，达不到其证明目的；证据六、证据七；证据八、证据九的合法性有异议，且与本案无关联。本院对上诉人提交的书面证据分析认定如下：上诉人提交的证据均不能证明争议土地系季关发承包地，本院不予采信。上诉人申请出庭作证的证人杨某1达、杨某2经法庭向其释明后，不愿出具证人出庭作证具结保证书，也不愿在法庭笔录上对其所作陈述签字确认，故对杨某1达、杨某2的证人证言，本院不予采信。被上诉人申请出庭作证的证人季某1、季某2、季某3均证实争议土地系其父亲季国亮分给被上诉人耕种的，但季某2与上诉人季关发曾因土地发生纠纷，其证言又无其他证据佐证，本院不予采信。季某3证明争议土地系其原耕种土地，但从季国亮的第二轮承包经营权证看，该户人口为三人，而此时季某3已出嫁，故其证明争议地系其作为家庭成员享有的土地与事实不符；季某1证明上诉人与季国亮相邻的土地因修建北部大通道已被占完，争议土地系季国亮的承包地，但该陈述无其他证据印证，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法？2.被上诉人是否存在侵权行为？关于争议焦点一。上诉人称，一审时上诉人已申请审判人员及书记员回避，但未依法回避，程序严重违法。经审查，一审中，上诉人对审判员、书记员以及其他人员提出回避的申请，一审法院审查后依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”的规定驳回上诉人的回避申请并无不当，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二。上诉人称，争议土地地名是“土桥脚”，与“河边”不属同一地名，且被上诉人及被上诉人申请出庭作证的证人及案外人黄长英等均出具证明，认可争议土地系上诉人的承包地，故被上诉人应排除妨碍，恢复土地及刺梨树原状。经审查，被上诉人及被上诉人申请出庭作证的证人及案外人黄长英等出具的证明所涉的土地系因修建金狮子桥一级水电站而修建公路占用的土地，二审庭审中，上诉人也自认因修建金狮子桥一级水电站而修建的公路与案涉争议土地旁的公路不是同一条公路，故上诉人上诉称被上诉人及其申请出庭作证的证人认可争议土地系上诉人的土地与事实不符，本院不予采信。对于争议土地是否是上诉人承包证上的“土桥脚”承包地的问题，双方当事人提交的季关发户、季国亮户承包经营权证体现季关发户与季国亮户的承包地相邻，因修建公路被征用。修建公路后，土地原貌发生改变，无法确认季关发户与季国亮户承包地的四至界限的交接点和结合点。上诉人主张被上诉人排除妨碍，恢复原状，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实或反驳对方当事人主张所依据的事实应当提交证据加以证实，不能提交证据或证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。现上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在侵权行为，故应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人季关发、陈朝群、季禹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人季关发、陈朝群、季禹负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年九月二十三日法官助理孙婷婷书记员熊艳