黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5351号上诉人(原审被告)：张月，女，1990年7月10日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：赵金玉，哈尔滨市双城区法正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：哈尔滨润恒物流发展有限公司，住所地哈尔滨市松**万宝大道******沿街商铺。法定代表人：汪学海，总经理。委托诉讼代理人：沈丽萍，黑龙江法点律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁琳，黑龙江法点律师事务所律师。原审被告：夏鹏，男，1985年11月20日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人张月因与被上诉人哈尔滨润恒物流发展有限公司（以下简称润恒物流公司）、原审被告夏鹏合同纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张月及其委托诉讼代理人赵金玉、被上诉人润恒物流公司委托诉讼代理人沈丽萍、原审被告夏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张月上诉请求：撤销一审判决,发回重审，诉讼费用由润恒物流公司承担。事实和理由：原审法院没有查清本案基本事实，判决不合理。原审法院不顾张月实际完成进货量，只以润恒物流公司所举相应记录来确认，且润恒物流公司所举张月进货量和实际是不一致的，如润恒物流公司举证张月从2013年8月5日至10月25日发货7车，2014年3月14日至2014年4月22日发货10车，和实际不符，张月当时经营情况很好，特别是在2013年11月、12月，2014年1月期间，春节前是一年中最好的经营旺季，张月每天都在经营，大约进货50车,但张月当时没有留存有关进货证据，也没有留有证据的理念，一审法院应当按客观事实认定张月的进货量。另在当时的2014年2月份张月也只是过春节休5天，也在正常经营中，进货约有20车，对于张月所完成的车数，不能只按润恒物流公司说多少就是多少。在2014年5月张月没有继续经营下去，是因当时由于张月经营的很好业务量逐步增大，请求润恒物流公司当时的领导徐礼敏按早已答应给调到适当的位置，没被允许，产生纠纷。润恒物流公司强令张月退出市场,张月不同意，润恒物流公司就找来叉车，强行把张月货物清出库房，同时把租库房钱2万元退回，由此致使张月无法再经营下去。对此张月有相关证据证实。第二、第三两个果季，张月没有进货，无法履行合同义务，是润恒物流公司强行将张月清退出市场造成的，责任方应是润恒物流公司，润恒物流公司应承担这一后果，张月不应承担，一审法院判令张月承担返还这两季的拓展费错误，不合法、也不合理。本案合同违法，不应受保护。润恒物流公司给付张月100万元所谓业务拓展费的性质是违反《反不正当竞争法》，严重拢乱哈尔滨市果菜市场公平交易秩序的行为。在签订时润恒物流公司方称给张月的业务拓展费是用于张月开拓市场的各项支出，在签订合同时双方都知道开拓市场拉客户进润恒物流公司市场供货、购货需用大笔资金，主要用于给进场客户补差价、回扣、订进货交定金等等，因润恒物流公司市场是新建的，以地处松北边缘，且润恒物流公司又想使自己的市场快速兴旺起来才投入拓展费拉客户的。由此可以得出，甲方给乙方拓展费的目的是促进甲方市场繁荣，拓展费是经乙方之手，再由乙方给从其他菜市场被拉进润恒物流公司市场的客户，并非归由乙方所有。张月在和润恒物流公司签订合同之前经营果菜多年，从没有用拓展费拉客户事情，也没有人给自己拓展费的事情，只是正常经营，更不可能拿出100万元给购货客户回扣等等。也只有在润恒物流公司把这100万给付张月，张月才可以用此款去拉客户。当时如果不这样就不可能有相当的客户来市场购货，张月也无力拿出100万元拉客户。另在呼和浩特有类似情况，被当地执法部门立案查处，而涉及本案的二百多个所涉及的拓展费2亿元之多，远比呼和浩特严重，也应被查处。人民法院不应保护违法合同。润恒物流公司辩称，张月上诉理由不成立，应驳回其上诉请求，支持润恒物流公司原审的诉讼请求。双方签订的合作经营合同系双方真实意思表示，是合法的，并不违反《反不正当竞争法》。呼和浩特情况和本案没有可比性，存在本质区别。关于合同中约定的业务拓展费用途，合同没有明确规定，从字面上理解应是拓展业务的费用，只要张月履行完合同中义务，业务拓展费张月自由支配，上诉状中的陈述只是张月个人理解。双方签订的合作合同中对双方权利义务规定的非常明确，双方均应按照合同约定履行。张月收到业务拓展费就应按照合同约定完成到货量，完成三年经营期限，而张月在收到业务拓展费后，并没有全部履行合作经营合同中义务，张月未按照合同完成三年经营期限，未完成合同约定到货量，张月的不诚信行为导致张月严重违约，张月的违约行为是张月自身原因造成的，理应将收到的业务拓展费返还，并承担利息。润恒物流公司已经尽到最大举证义务，进场的车辆要到地磅房进行过磅，按照过磅的净重量交纳进场交易费，该进场票据一式两份，张月手中也有一份，张月自身也有举证的义务。原审被告夏鹏辩称，对张月的上诉请求及上诉理由、事实没有异议，与张月陈述一致。润恒物流公司向一审法院起诉请求：张月返还业务拓展费100万元；夏鹏对上述款项承担连带担保责任。一审法院认定事实：2013年7月27日，润恒物流公司作为甲方与张月作为乙方签订合作经营合同，合同履行期限自2013年7月26日至2016年7月25日。合同约定情况如下：合同第四条关于双方合作经营约定为：1、润恒物流公司将位于其市场果品区商铺（库房）一间提供给张月用于设点经营，经营品类为果品类；2、为促进市场繁荣，乙方必须保证自2013年7月29日前调运哈密瓜、香梨、橙子、柚子等20吨并卸入商铺进行销售，未达到以上进货标准，视为乙方违约；3、乙方确保合同期年度内的每个果季（7月29日至次年7月28日）到货量不低于3800吨，如有违反，视为乙方违约（不可抗力情况除外）；4、为确保乙方按以上合同约定执行，甲方在合同签订时支付乙方业务拓展费100万元，乙方收取业务拓展费的义务为：合同期内在甲方处经营及为甲方拓展经营业务，如乙方在哈尔滨市范围内非甲方市场以外的任何地点经营，经营范围包括与乙方在甲方经营的业务同类或类似的产业，则违反了拓展甲方业务的义务，视为乙方违约。合同第五条关于收费条款的约定为，甲方为乙方提供商铺（库房），2013年10月10日乙方应缴纳商铺（库房）年租金2万元及保证金2万元，三年租金合计12万元，后经双方协商，为扶持乙方经营，甲方同意给予乙方“租金减半、按年缴纳”的优惠待遇，若乙方在合同期内违约，则乙方须按甲方正常租金收取标准（非优惠待遇）补齐甲方给予的优惠总金额。合同第六条关于双方合同其他责任和义务第四项约定，乙方需积极拓展并组织下游采购商进场采购，并承担一切经营风险。乙方在经营、销售过程中发生的任何损失由乙方自行承担，甲方不承担任何损失赔偿义务。合同第八条关于违约责任的约定为：1、乙方不按期如数缴纳租金，每逾期一天，乙方承担现年租金总额1％的违约金，逾期七天，甲方有权终止合同，对乙方交付的保证金不予退还，并要求返还业务拓展费；2、乙方擅自转租、转包库房，则需退还甲方支付给乙方的所有业务拓展费，补齐合同期的商铺（库房）全部三年正常租金，且保证金不予退还；3、乙方如发生违约行为，除了扣除乙方在签订合作经营合同时向甲方交纳的合同保证金外，甲方有权立即收回乙方经营场所（商铺及摊位），另作处置，租金不予退回，并追究乙方的其他违约责任；4、特别约定：若乙方在合同执行过程中违反本合同义务的，乙方必须无条件退还甲方支付给乙方的全额业务拓展费及利息，同时必须向甲方支付违约赔偿金100万元，另追究相关法律责任。夏鹏在乙方担保人处签名按印，承担连带责任。2013年7月26日，张月为润恒物流公司出具收款金额为100万元的收条。2013年7月29日，润恒物流公司向张月支付拓展费100万元。2013年4月18日（2013年8月5日）起，张月陆续到货。其于第一个果季完成到货量380．86吨（进货时间自2013年4月18日至2014年4月22日），于第二个果季完成到货量0吨，于第三个果季完成到货量0吨。润恒物流公司未给张月安排过固定地点的商铺或库房经营水果。2013年9月13日，哈尔滨市公安消防支队松北区大队发布公告，认定因润恒市场一期工程不符合消防安全设计要求，责令润恒市场立即停止使用，任何单位、个人未经许可不得擅自进入。2013年12月31日，润恒市场一期工程经消防验收合格。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、关于违约责任承担问题。润恒物流公司与张月签订的合作经营合同系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。根据双方合同第四条、第六条约定，张月在收取业务拓展费后，应在合同期内在甲方处经营及为甲方拓展经营业务，不得在哈尔滨市范围内非润恒市场以外的任何地点经营同类或类似的产业，需积极拓展并组织下游采购商进场采购，并应满足合同约定的到货量。因此，能够认定业务拓展费的性质为要求业户排他性经营及以张月的进货、销售等经营行为来拓展业务，进而带动润恒市场的经营，以完成合同约定的到货量来达到带动市场的目的。案涉合同为合作经营合同，润恒物流公司在给付拓展费的同时，也要通过自身的招商、运营、管理等行为来促进市场繁荣和发展，而不应仅仅依靠业户的到货量来带动市场经营，故应按照公平原则综合考虑双方的合同履行情况、违约行为来判定业务拓展费应否返还及返还比例，应以到货量完成比例考虑业户在合同履行过程中违约的程度。张月与润恒物流公司签订三个果季即三年的经营合同，业务拓展费的性质为排他性经营及带动市场繁荣，每个果季均约定了相同的到货量，每个果季均有相同拓展费分配，故每个果季的拓展费为333,333.33元（100万元÷3）。张月于2013年7月29日前未完成约定到货量20吨，但润恒物流公司未依约于合同签订时即将业务拓展费付至张月，该业务拓展费依其性质虽非进货款，但润恒物流公司的该迟延付款行为，让张月有理由对合同能否正常履行产生合理怀疑，且该付款义务从合同约定的履行顺序上应为先履行债务，故张月有权据此对2013年7月29日前的到货量行使先履行抗辩权，对润恒物流公司据此要求全部返还返还拓展费的主张不予认可。张月于第一个果季完成到货量380.86吨、于第二个果季完成到货量0吨、于第三个果季完成到货量0吨，均未能依约完成每个果季到货量3800吨的合同约定。润恒物流公司本应于签约当日即给付业务拓展费，但其于2013年7月29日给付，迟延给付时间为2天，该迟延给付不仅影响到张月2013年7月29日的到货量，也势必对合同约定的第一个果季即2013年7月29日至2014年7月28日的到货量产生一定影响，原审法院结合其迟延给付时间酌定该违约行为影响该果季到货量的比重为10％。润恒市场曾因其一期工程不符合消防安全设计要求，不具备使用条件，于2013年9月13日被消防部门发出公告，要求其停止使用、任何单位、个人未经许可不得擅自进入，否则追究法律责任。2013年12月31日，润恒市场一期工程经复验消防验收合格，润恒市场一期工程被责令停业期间为2013年9月13日至2013年12月31日。该责令停业期间系因非归责于张月的润恒市场自身的消防问题造成的，该原因虽并非张月所称的不可抗力，但确系润恒物流公司在合同履行过程中存在的过错即违约行为，其未能为张月提供正常的经营环境。消防部门的责令停业必然会对润恒市场的销售造成影响且会对张月拓展业务带来负面影响，导致张月的进货量及销售量有所下降，故结合责令停业时长、果季时长及合同履行情况酌定润恒物流公司的该违约行为影响该果季到货量比重为50％。润恒物流公司迟延给付业务拓展费及消防停业的影响均发生在第一个果季，第二、第三个果季张月仍应当完成合同约定的到货量，来体现其对拓展义务的履行，但张月没有依约完成每个果季到货量3800吨，应当按照其未完成的到货量来承担违约责任，其于第一个果季完成到货量380.86吨（完成比例为10.02%）、于第二个果季完成到货量0吨、于第三个果季完成到货量0。在第一个果季张月应承担违约责任的比例为29.98%（1-50%-10%-10.02%），在第二、三个果季张月应承担违约责任的比例均为100%。张月与润恒物流公司签订三个果季的经营合同，每个果季均约定了相同的到货量，应当认为每个果季均有相同拓展费分配，故每个果季的拓展费应为拓展费总额的三分之一。根据对双方当事人违约责任的认定，因张月在合同履行过程中存在违约行为，故张月收取的拓展费应按前述比例返还，润恒物流公司亦存在相应违约行为，故其要求全部返还业务拓展费的诉讼请求，不予支持。张月第一个果季应当返还业务拓展费99,933.33元（100万元÷3×（1-50%-10%-10.02%））；张月于第二、三个果季完成到货量0吨，应当返还业务拓展费均为333,333.33元。综上，张月应返还润恒物流公司业务拓展费数额为766,599.99元。夏鹏在担保人处签名按印，应当承担保证责任，对润恒物流公司要求夏鹏承担连带担保责任的诉讼请求，予以支持。二、关于张月的抗辩主张。张月虽辩称润恒物流公司的总经理徐礼敏于2014年4月左右不让其经营，并将其强行清场，但其未举证证明，故不予采纳。判决：一、张月于判决生效之日起十日内返还润恒物流公司业务拓展费766,599．99元；二、夏鹏对上述第一项承担连带责任；三、驳回润恒物流公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,520元、财产保全费5000元，共计19,520元，由张月负担14,964元，润恒物流公司负担4556元。张月须于判决生效之日起十日内将应付款给付润恒物流公司。二审中，润恒物流公司、夏鹏没有提交新证据。张月围绕上诉请求依法提交了证人刘某1、刘某2证言，本院组织当事人进行了质证。因该证据属于逾期提供的证据，张月关于逾期提供证据理由不成立，且证人部分陈述不具体，亦无其他证据佐证，故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定对该证据不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的合作经营合同系双方真实意思表示，且不违反效力性强制性法律规定，该合同有效，双方均应依约履行义务。合同签订后，润恒物流公司虽依约履行了支付100万元业务拓展费的义务，但未完全履行消防安全义务,构成违约。张月在收取业务拓展费后，未完全履行合同约定拓展义务，亦构成违约。故一审判决按照公平原则综合考虑双方的权利义务，确定违约责任，并根据合同的履行情况，判令张月返还部分业务拓展费，并无不当，本院予以维持。关于张月上诉主张润恒物流公司所举示的进货量证据和实际不一致、一审法院以润恒物流公司所举记录确认进货量基本事实不清等问题。因张月不能举示相关进货量证据，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于张月上诉主张润恒物流公司强行将其清退市场致其第二、第三两个果季没有进货，一审判决其返还第二、第三两个果季错误问题。因张月举示证据不足，且其未完成合同约定的到货量事实清楚。故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于张月上诉主张双方签订合同违法、润恒物流公司应承担风险等问题。因双方签订合同并不违反法律规定，张月该项主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，张月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,964元，由上诉人张月负担。本判决为终审判决。审判长  吴立辉审判员  贾 楠审判员  张 宇二〇二〇年九月三十日书记员  赵宇航