贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1485号 上诉人（原审被告）：田应顺，男，1987年04月06日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：胥升勇，男，1987年09月06日生，汉族，住贵州省习水县。 上诉人田应顺因与被上诉人胥升勇不当得利纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人田应顺上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律不当。首先，上诉人与被上诉人于2019年12月5日在兴义市机场停车场进行茅苔酒交易时段之前，上诉人与案外人唐绍梅已经合伙出售给被上诉人10瓶茅苔酒，每瓶单价2020元，被上诉人先行支付给了唐绍梅之夫张涛20200元；随后（11时许至11时50分之间）上诉人与被上诉人二人在场又单独进行了交易13瓶茅苔酒，该时段根本没有什么葛某的证人在场见证交易过程，故葛某没有作证资格，其语言完全系虚假陈述，上诉人实际交付给被上诉人的茅苔酒是13瓶，单价为2020元每瓶，被上诉人支付给了上诉人酒款26160元，上诉人当时并未详细计算，认为酒款是对的，被上诉人付款后便将13瓶酒全部提到自己的车上，根本没有第三人帮忙提酒上车的事实，被上诉人与葛某恶意串通，葛某行为不仅损害了上诉人的合法权益，而且导致一审法院认定事实错误，根据我国《民事诉讼法》的相关规定葛某应当承担相应的法律责任，而一审法院以葛某的证言（其证实亲眼看见上诉人与被上诉人双方交易茅苔酒的数量为8瓶并帮忙被上诉人提酒上车的虚假陈述）作为定案依据，从而错误认定上诉人多收取了被上诉人10000元货款属于不当得利，于是作出了与事实不符的错误判决。其次，由于被上诉人的证人葛某没有作证资格，其证言根本不能采信，故上诉人出售给被上诉人13瓶茅苔酒收到被上诉人26160元酒款不构成不当得利而是正常交易收款行为，恳请二审法院依法查清涉案事实。二、一审法院程序违法、判决不公。被上诉人在一审庭审前并未书面申请葛某出庭作证，葛某出庭作证程序违法，其无作证资格，证言不能采信，而一审法院错误的采信了葛某的证言，从而作出了错误的判决，有悖于法律的正确实施，明显属于错判。综上，一审法院在认定事实错误、适用法律不当的基础上作出了错误的判决，极大的损害了上诉人的合法权益，且有悖于法律的正确实施。在此，上诉人根据我国《民事诉讼法》及其司法解释等相关规定依法提出上诉，恳请二审法院依法撤销一审错误的判决、在查清事实的基础上公正改判、支持上诉人的上诉请求为谢! 被上诉人胥升勇二审提交书面答辩意见：上诉人上诉陈述与事实不符。一审认定事实清楚，另有案外人遭被答辩人威胁，未出庭作证，但一审中的录音材料可以佐证实情，只有证人葛某的证言是冒着遭被答辩人报复的风险，实事求是的说出实情（即：2019年12月5日，在兴义市机场停车场，答辩人仅购买被答辩人8瓶茅台酒的事实，及被答辩人与答辩人交易茅台酒的整个过程）。二、一审法院在向被答辩人送达一审诉讼“民事起诉状”副本和传票等法律文书时，清楚告知诉讼参与人在一审诉讼期间有举证、质证的权利，但在一审法院依法传唤的前提下，被答辩人在庭审中也依法享有了申请审判组织回避、答辩、举证、质证和辩论以及最后陈述等方方面面的权利，一审法院依法公开审理和判决完全合法，何来错判误判一说。被答辩人的上诉行为完全是浪费有限的司法资源。三、本案中，被答辩人继续非法占用答辩人1万元的情形，无事实和合法依据，理应及时退还给答辩人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此请求二审法院依法驳回被答辩人上诉，维持原判! 胥升勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令田应顺返还胥升勇现金10000元;2.请求人民法院依法判令田应顺支付胥升勇因主张不当得利款项所产生的误工费、交通费和生活费等共计人民币2000元;3.本案诉讼费由田应顺承担。 一审法院认定事实：2019年12月5日，田应顺在兴义市万峰林机场停车场内售卖飞天茅台酒，胥升勇向田应顺购买飞天茅台酒的酒价为2020元／瓶，在田应顺向胥升勇交付酒后，胥升勇通过手机向田应顺的卡号为62×××16的中国工商银行银行卡转款26160元，田应顺确认收到酒款26160元。对于一审双方有争议的事实，一审对证据的采信情况为：关于电话记录，能够证明胥升勇在2019年12月6日拨打田应顺的电话，田应顺未能接听，故对该组证据的真实性予以采信；关于胥升勇与唐绍梅等人的聊天记录及通话记录等，不能直接证实田应顺向其购买的酒就是8瓶，故对该组证据不予采信。葛某在庭审中出庭作证的证人证言，根据葛某的证言内容，证人葛某为收茅台酒的商人，其确认交易时看见整个交易过程，并帮助胥升勇将田应顺卖与胥升勇的茅台酒4提共8瓶当场提上胥升勇的车内，该份证人的证言是其亲自帮助胥升勇将田应顺出售给胥升勇的酒提上胥升勇的车，故对该份证人证言予以采信。 一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。故不当得利的基本构成要件为一方获得利益无合法根据，他方利益受损；一方获益与他方受损有因果关系。关于田应顺受领了胥升勇支付其26160元中的10000元是否属于不当得利问题，对此，胥升勇主张田应顺交付给胥升勇的飞天茅台酒为8瓶，按照双方均无异议的茅台酒交易单价2020元/瓶，经计算胥升勇应支付田应顺的酒款为16160元，但胥升勇支付了田应顺茅台酒酒款26160元，多支付10000元的酒款给田应顺，并称是通过手机转账失误造成。从胥升勇的举证来看，其第二天多次拨打了田应顺的电话，田应顺并未接听，用于证明其第二日发现多支付了田应顺10000元的酒款后，田应顺不接听电话。同时申请了证人出庭作证，出庭作证的证人证言证实证人知道田应顺与胥升勇交易的整个过程，并亲眼看见田应顺将8瓶酒交付给胥升勇，证人亲自帮忙胥升勇将8瓶茅台酒提上胥升勇的车，田应顺也当庭认可是现场交易，故可确认田应顺出售给胥升勇的飞天茅台酒是8瓶，按照胥升勇与田应顺确认茅台酒的交易价格为2020元/瓶，则胥升勇仅需向田应顺交付茅台酒酒款16160元，但胥升勇支付给田应顺的酒款为26160元，田应顺对此无异议，故胥升勇主张因其在手机上转款时操作失误多向田应顺支付酒款10000元（26160元-16160元）的事实成立。故此，田应顺多收取胥升勇支付其酒款10000元不符合双方合同的约定，胥升勇因此遭受损失，田应顺多收取胥升勇10000元酒款的行为二者之间存在因果关系，田应顺收取该款项无合法根据，构成不当得利，其应将多收取田应顺的酒款10000元返还给胥升勇。田应顺抗辩其出售给胥升勇的茅台酒是13瓶，按照其陈述，胥升勇应支付田应顺酒款26200元，胥升勇少支付了田应顺酒款100元，但胥升勇于2019年12月6日在不同时段，多次拨打田应顺的电话，其当庭辩称系其在忙，但事后亦未回复胥升勇的电话，其抗辩主张与常理不符，且田应顺亦未举证证明其出售给胥升勇的茅台酒是13瓶，故田应顺的前述辩解理由不能成立。关于胥升勇诉请田应顺支付胥升勇因主张不当得利所产生的误工费、交通费和公告费合计2000元一节，按其自述，胥升勇主张的前述损失，系胥升勇在诉讼外自身维权造成，且胥升勇亦未提交任何证据予以佐证，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限田应顺于本判决生效之日起十日内返还胥升勇10000元；二、驳回胥升勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由田应顺负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，可根据优势证据规定认定法律事实。本案中，双方当事人对买卖酒的数量有争议，进而对是否构成不得得利产生争议。上诉人主张所卖出为13瓶，被上诉人主张所买为8瓶。对此，双方当事人对自己所主张的事实，均有举证的义务。被上诉人为证明自己主张，申请证人葛某出庭作证，葛某确认看见整个交易过程，并帮助胥升勇将田应顺卖与胥升勇的茅台酒4提共8瓶当场提上胥升勇的车内。相反，上诉人主张其出卖的13瓶酒，并未提供证据证明，且根据双方无争议的单价2020元／瓶计算，13瓶总价为26260元，上诉人主张被上诉人少支付100元，但放弃向其主张少支付的100元的责任，也与常理不符。对于证人出庭作证，系法律赋予的当事人权利，且经查阅一审卷宗，胥升勇也向一审法院提交了《证人出庭作证申请书》。上诉人对于被上诉人的证人证言，并无证据予以推翻。因此，本案可认定双方实际交付的酒为8瓶，进而被上诉人不当得利所得的10000元，应当予以返还。 综上，上诉人田应顺的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人田应顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年九月二日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  王 龙