湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终912号上诉人（原审被告）：刘有军，男，1964年2月8日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：张帆、任锐，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张道财，男，1964年11月23日出生，汉族，住湖北省谷城县。被上诉人（原审原告）：李政文，男，1967年3月23日出生，汉族，住湖北省谷城县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈文洲，谷城县庙滩镇法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地潜江市园林办事处东风路。法定代表人：关鸿发，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司襄阳分公司，住所地樊城区春园东路**。负责人：陈邦勇，该分公司经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：宫立红，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国善，男，1965年8月22日出生，汉族，住福建省。上诉人刘有军因与被上诉人张道财、湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民建公司）、湖北中民建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称中民襄阳分公司）、陈国善、李政文建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘有军上诉请求：一、请求撤销襄城区人民法院（2019）鄂0602民初2578号民事判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《木模制作安装合同书》效力，依法属于无效合同。二、该建设工程合同的核心条款（价款和面积）的认定事实均有争议，且疑点重重，被上诉人没有完成举证责任。1.被上诉人主张42元/㎡与上诉人主张的35元/㎡价格相差很大，双方一直存有争议。在一审诉讼中应被上诉人中民建公司的要求，刘有军、陈国善承诺只要是按35元/㎡才予以认可并签字，才有了后来的双方签订的合同，所以合同才成立和生效。2.该木模施工工程的总面积没有经过双方核算，被上诉人自己书写的1165242㎡与实际面积相差很大，陈国善本人在庭审中也陈述没有仔细核对，只是应张道财的要求签字，不能据此认定工程与价款。三、合同无效其合同条款当然无效，故本案支付的工程款的发包方验收合格条件并未实际成就，故依法应待条件成就时才能支付剩余工程款。四、本案遗漏重要的当事人，应依法追加发包方（湖北九九天颐投资股份有限公司）为本案当事人，以查明案情。五、上诉人已向被上诉人支付了378万元的工程款，但是被上诉人并未向上诉人开具发票，违反税法及公平交易原则。六、一审利息过高，应依法酌减。张道财、李政文辩称，1.上诉人与张道财、李政文双方合同全部履行完毕，并经过上诉人指定的工作人员实际结算。2.张道财、李政文与陈国善、刘有军、中民公司是一个合同关系，与九九天颐投资股份有限公司没有合同关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中民公司及中民襄阳分公司辩称，1.中民公司并非木模制作安装合同的当事人，与本案没有利害关系；2.中民公司与九九天颐投资股份有限公司一样，对本案实际施工人在收到工程款的情况下可以向其支付安装费用，由于现在九九天颐投资股份有限公司从未向中民公司支付任何款项，所以现在付款条件不成就，中民公司也不应承担责任。张道财、李政文向一审法院起诉请求：1.请求依法判令四被告连带清偿工程款997487元，并从欠款之日至清偿完毕之日按照中国人民银行借款利率支付占用期间全部利息。2.诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：被告中民襄阳分公司系被告中民公司于2011年7月6日设立，经襄阳市工商行政管理局登记并办理了营业执照，经营范围包括：受公司委托从事土木建筑工程、公路工程、市政公用工程、水利水电工程等项目。被告中民公司具有建筑工程施工总承包一级的建筑业企业资质。2012年3月28日，被告中民襄阳分公司与湖北九九天颐旅游投资股份有限公司签订《建设工程施工合同书》，由被告中民襄阳分公司以包工包料的方式在襄城区卧龙镇建设九九天颐公寓楼，工程规模12栋6层，总建筑面积69100㎡。上述合同签订后，2012年4月13日，被告中民襄阳分公司（甲方）与被告陈国善、刘有军（乙方）签订《承包协议书》，将整个工程承包给被告陈国善、刘有军（二人系合伙关系），协议约定：第一条、承包经营的原则。乙方本着自行投资、自主经营、自负盈亏、自担风险原则，对工程承包经营。第三条、承包经营形式。1.整个工程以甲方名义进行项目登记注册、办理《施工许可证》和其他有关手续，与业主办理工程结算和回收款。2.参照甲方与业主签订的《施工合同》中约定的工程款支付方式，并实际收到发包人支付的相应工程款时，甲方在扣除本条所有应由乙方承担的款项、固定上缴、税金、政府部门收取的规费及相关费用后支付。第四条、甲乙双方权利与义务。甲方权利与义务：1.工程施工期间甲方有权负责工程施工管理、监督、协调和服务；4.负责收取工程款项、在收到业主工程款后根据乙方向甲方提供的各类相关资料及相应的发票、票据按相关规定及时支付。乙方权利与义务：8.在施工过程中未经甲方书面同意，乙方不得以甲方或者项目部名义对外采购材料、赊账购物或者签订劳务合同、分包合同，乙方自行承担本项目出现的劳动纠纷、合同纠纷等所引起的一切债务。第五条、承包费用与风险分担。1.甲方按同业主工程结算造价的5%收取承包费且不受项目效益与风险的影响，剩余全部利润或亏损归乙方所有或承担；4.业主未向甲方支付相应工程款的，乙方不得向甲方要求付款，甲方有义务协助乙方向业主催要；5.甲方有义务协助乙方对施工现场的质量、安全等方面的管理，若施工现场发生质量、安全事故，责任由乙方负责。甲方中民襄阳分公司在合同上加盖印章，乙方陈国善、刘有军在合同上签名。2012年4月8日，被告陈国善、刘有军作为甲方，原告张道财与原告李政文合伙作为乙方，双方就公寓楼框架模板制作和安装事宜签订了《木模制作安装合同书》，合同约定：一、工程概况。工程名称：九九天颐公寓楼；工程地点：卧龙镇青山村；工程规模：12栋（6组）框架结构公寓楼，总建筑面积69100㎡。二、工程范围和方式。承包范围：12栋（6组）公寓楼所有木模板制作、运输和安装及拆除等（以施工图纸为准）。五、合同价款。模板制作安装单价为42元∕㎡（42用笔划掉后又涂改为35），模板总面积为梁、柱、板等木模板展开面积之和（单位为㎡）。七、乙方权利和义务。4.自备木模板制作加工设备和工具，同时自备木板、木条、撑杆、螺杆和铁钉等模板制作和安装所需要的原材料并运输到施工现场进行制作和安装；5.混泥土浇注前和浇注以后对模板安装质量由班组、监理公司和甲方质量检验员进行反复检查并达到合格，才能进行下一道工序。八、合同价款支付。1.每栋（每组）公寓楼主体框架六层封顶后，甲方向乙方支付该公寓楼合同价款百分之七十；2.每栋楼外墙粉刷完成三个月内，甲方付清该栋公寓楼合同价款，以后每栋（每组）公寓楼合同价款支付以此类推。甲方陈国善、刘有军，乙方张道财在合同上签名。2012年5月，被告陈国善、刘有军开始组织人员进行建设施工，二原告从2012年5月至2013年11月根据工程进度依约对四栋楼房进行了木模制作。2013年11月原告撤离施工现场。2015年12月30日，二原告进行木模制作的四栋楼房外墙粉刷完毕。2016年6月13日，原告将木模板面积核算后交由被告陈国善签名确认。核算单据载明：1#楼30182㎡、2#楼29991㎡、3#楼29799㎡、4#楼26570㎡，合计1165242㎡（合计应为116542㎡，此处笔误）。被告陈国善审核后在单据上书写“模板单价41/㎡陈国善2016年6月13号”。后二原告多次找被告索要工程款未果，引起诉讼。另查明，被告陈国善、刘有军和原告张道财、李政文均没有建设工程施工资质。一审法院认为，被告中民襄阳分公司与湖北九九天颐旅游投资股份有限公司签订《建设工程施工合同书》后，又与被告陈国善、刘有军签订《承包协议书》，将整个工程转包给没有资质的被告陈国善、刘有军，被告陈国善、刘有军作为实际施工人在施工过程中，又以自己名义与原告陈国善签订了《木模制作安装合同书》，将公寓楼框架模板制作和安装分包给没有资质的二原告，因《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”，故原告张道财与被告陈国善、刘有军签订的《木模制作安装合同书》违法国家法律强制性规定，属于无效合同。但二原告合伙按照《木模制作安装合同书》规定已经完成部分工程，且《木模制作安装合同书》约定“混凝土浇筑前和浇筑后对模板安装质量由班组、监理公司和甲方质量检验员进行反复检查并达到合格，才能进行下一道工序”，二原告与被告陈国善也进行了结算，应当视为二原告施工的模板制作工程合格，付款条件已经成就，《木模制作安装合同书》是原告张道财与被告陈国善、刘有军签订的，被告陈国善、刘有军是实际转包人，也是《木模制作安装合同书》实际付款义务人，故二原告作为共同合伙人，请求被告陈国善、刘有军支付剩余工程款，一审法院予以支持。关于单价、结算单效力、付款时间及付款情况的认定：（1）单价、工程量问题。陈国善主张单价为35元/㎡，工程量与原告没有核对，因合同中单价处存在涂改，即“42元/㎡”涂改为“35元/㎡”,庭审中所提交的合同系陈国善保存，原告陈述手中并未留存合同。另陈国善于2016年6月13日在原告提供的结算单上签字，并书写“模板单价41/㎡”，该签名确认时间在合同签订后，且与合同涂改部分“42元/㎡”更加接近，对于被告提出的单价异议，一审法院不予采信，认定单价为41元/㎡。关于工程量的辩称与客观事实不符，且也没有提供相应证据证实，故一审法院不予采信。（2）结算单效力问题。陈国善提出其与刘有军合伙，约定两人共同管理、投资，结算单应两人签字才生效。因陈国善、刘有军两人合伙，对决策方式的约定系其两人内部约定，对原告不具有约束力，陈国善在结算单上签字属于合伙行为，故一审法院认为陈国善签名确认的结算单有效。（3）付款时间问题。陈国善主张施工尚未完成，不予结算。根据双方签订的《木模制作安装合同书》约定，合同价款支付每栋（每组）公寓楼主体框架六层封顶后，应支付合同价款70%，每栋楼外墙粉刷完成三个月内，付清该栋公寓楼合同价款。庭审中，陈国善陈述四栋公寓楼均已封顶，外墙在2015年12月30日已经粉刷完毕，故涉案公寓楼木模板付款条件已成就，一审法院确定应当付款时间是2016年3月30日前，对陈国善提出的该项异议，一审法院不予采信。（4）工程款支付情况。原告主张被告陈国善已经支付378万元，因被告陈国善、刘有军未能向一审法院提供付款相关证据，故一审法院对原告该主张予以采信。综上，原告张道财与李政文合伙与被告陈国善、刘有军签订的《木模制作安装合同书》无效，但原告张道财、李政文完成的部分工程达到付款条件，并且该部分模板制作工程合格，故二原告依据被告陈国善签名的结算单主张总价款为4778222元（116542㎡×41元/㎡），冲减被告陈国善已经支付的378万元后，请求被告陈国善、刘有军支付997487元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告陈国善、刘有军没有依约付款，应承担违约责任。因《木模制作安装合同书》没有明确约定违约责任的计算标准，原告诉请也没有明确计算利息时间，一审法院酌定被告陈国善、刘有军应当从被告陈国善在结算单据上签字时间开始即2016年6月13日起至付清之日止，以997487元为基数按照年利率6%向二原告支付利息损失。关于中民公司、中民襄阳分公司的责任问题。被告中民襄阳分公司虽然不是《木模制作安装合同书》合同主体，但被告中民襄阳分公司将整个工程转包给不具备相应资质条件的被告陈国善和刘有军，并收取管理费，具有一定过错，故应当在对被告陈国善、刘有军未付工程款范围内向原告承担给付责任；被告中民襄阳分公司是被告中民公司依法设立并经登记的分公司，是被告中民公司设立的分支机构，且不具有法人资格。根据《中华人民共和国民法总则》第七十三条规定：“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，故一审法院确定被告中民公司、中民襄阳分公司在对被告陈国善、刘有军未付工程款范围内向原告承担给付责任。被告中民公司、中民襄阳分公司辩称两公司与诉争的建设施工合同没有法律上的利害关系，不应当承担责任，于法相悖，一审法院不予支持。被告刘有军未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告陈国善、刘有军于本判决生效后十日内向原告张道财、李政文支付工程款997487元及利息（利息自2016年6月13日起，以997487元为基数按照年利率6%计算至付清时止）。二、湖北中民建筑工程有限公司、湖北中民建筑工程有限公司襄阳分公司对本判决第一项确定的债务在对被告陈国善、刘有军未付工程款范围内向原告张道财、李政文承担给付责任。三、驳回原告张道财、李政文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6887元，由被告陈国善、刘有军、湖北中民建筑工程有限公司、湖北中民建筑工程有限公司襄阳分公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，中民襄阳分公司与湖北九九天颐旅游投资股份有限公司签订《建设工程施工合同书》后，与陈国善、刘有军签订《承包协议书》，将整个工程转包给二人，二人又以自己名义与陈国善签订《木模制作安装合同书》，因陈国善、刘有军及张道财均不具备建筑施工资质，故上述《承包协议书》、《木模制作安装合同书》违反国家法律强制性规定，均属无效合同。关于2016年6月13日结算单的效力问题。陈国善、刘有军系合伙关系，陈国善在结算单上签字对于其他合伙人具有约束力，故一审法院认定陈国善签名的结算单合法有效，是正确的，本院予以确认。关于上诉人提出的合同价款问题。根据《木模制作安装合同书》内容显示，模板制作安装单价为42元/㎡，但又被涂改为“35元/㎡”，因该合同系陈国善保存，且上诉人刘有军二审中亦认可系其与陈国善进行的涂改，故该合同涂改后的价款在张道财、李政文不认可的情况下，应以原始记载的价款进行认定。而且陈国善在张道财提供的结算单上签字时，亦写明模板单价为41元/㎡，这与涂改前的合同单价接近，因此，一审依照双方结算单上载明的单价进行认定，并无不当。故上诉人提出工程单价应为35元/㎡的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程量的问题，陈国善作为工程转包人，其在结算单上签字认可工程量，现上诉人不予认可，亦未提供相应证据予以证实，本院不予支持。关于付款条件是否成就的问题。《木模制作安装合同书》约定“混凝土浇筑前和浇筑后对模板安装质量由班组、监理公司和甲方质量检验员进行反复检查并达到合格，才能进行下一道工序”，一审审理中，陈国善陈述四栋公寓楼均已封顶，外墙在2015年12月30日已经粉刷完毕，故涉案公寓楼木模板付款条件已成就，同时，张道财、李政文与被告陈国善也进行了结算，应当视为二人施工的模板制作工程合格，付款条件已经成就。关于利息问题，一审法院根据本案案情，将陈国善在结算单据上签字时间作为利息起算时间，并按照年利率6%计算利息，并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，刘有军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13774元，由刘有军负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年九月二十七日书记员 梅若璇