广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终412号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘生文，男，1984年11月26日出生于广东省仁化县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地仁化县****民委员会宿舍。因本案于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人林丝文，广东登鼎律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人刘生文犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年6月16日作出（2020）粤2071刑初1014号刑事判决，宣判后，原审被告人刘生文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月19日公开开庭审理了本案，检察院指派检察员张宏杰、蒋笑君出庭履行职务，上诉人刘生文及其辩护人林丝文到庭参加诉讼，现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：一、诈骗罪2018年4月至6月间，被告人刘生文在无正式工作、无稳定收入来源的情况下，以帮忙办理贷款、购买理财产品、共同投资生意等为由，骗取中山市王某爱等9名被害人钱财，金额共计人民币465956元。得手后，被告人刘生文除将少部分款项以本金或利息名义归还被害人外，其余款项用于个人挥霍。具体犯罪事实如下：（1）2018年6月，被告人刘生文以需要资金做流水办理贷款为由，骗取被害人王某爱人民币18500元，后归还2000元。（2）2018年4月至5月，被告人刘生文以帮忙购买理财产品为由，骗取被害人关某环人民币36000元，后归还13000元。（3）2018年5月至6月间，被告人刘生文以需要资金做流水办理贷款等为由，骗取被害人李某清人民币9000元，后归还人民币1500元。（4）2018年5月，被告人刘生文以投资生意为由，骗取被害人杨某仙人民币11500元，后归还人民币4500元。（5）2018年4月，被告人刘生文以共同投资啤酒罐、油漆等为由，骗取被害人郑某儿共计人民币52550元。（6）2018年4月至5月间，被告人刘生文以共同投资食物生意为由，骗取被害人徐某彤共计人民币84000元，后归还人民币52870元。（7）2018年4月至5月间，被告人刘生文以共同投资可乐罐、油漆等为由，骗取被害人陈某平共计人民币152776元，后归还人民币55500元。（8）2018年4月至5月间，被告人刘生文以共同投资啤酒罐、油漆等为由，骗取被害人林某文共计人民币50800元。期间，被告人刘生文以帮忙办理信用卡为由，又骗取被害人林某文人民币34200元，后归还10000元。（9）2018年5月至6月间，被告人刘生文以共同投资啤酒、油漆为由，骗取被害人黄某益共计人民币156000元。二、盗窃罪2018年4月至6月间，被告人刘生文以帮忙办理贷款、信用卡等为由取得被害人手机，在被害人不知情的情况下，盗取中山市王某荣等8名被害人钱财，金额共计人民币207991元。具体犯罪事实如下：（1）2018年5月至6月间，被告人刘生文以帮被害人王某荣办理贷款为由取得被害人王某荣的手机，后在被害人王某荣不知情的情况下，将被害人王某荣手机支付宝内的人民币12500元转至自己账户，并从手机的“拍拍贷”“马上金融”等软件中贷款共计人民币21500元转至自己账户。（2）2018年5月，被告人刘生文以帮被害人赵某锋办理贷款为由取得被害人赵某锋的手机，后在被害人赵某锋不知情的情况下，从手机的“拍拍贷”软件中贷款人民币30000元转至自己账户。（3）2018年6月，被告人刘生文以帮被害人周某全办理信用卡为由取得被害人周某全的手机，后在被害人周某全不知情的情况下，从手机的“招联金融”“百度钱包”“马上金融”等软件中贷款共计人民币31200元转至自己账户。（4）2018年6月，被告人刘生文以帮被害人麦某欢办理信用卡为由取得被害人麦某欢的手机，后在被害人麦某欢不知情的情况下，从手机的“马上金融”“招联金融”“百度有钱花”等软件中贷款共计人民币21605元转至自己账户。（5）2018年6月，被告人刘生文以帮被害人郑某砖办理贷款为由取得被害人郑某砖的手机，后在被害人郑某砖不知情的情况下，从手机的“招联金融”等软件中贷款共计人民币52200元转至自己账户。（6）2018年5月，被告人刘生文以帮被害人韦某梅办理贷款为由取得被害人韦某梅的手机，后在被害人韦某梅不知情的情况下，从手机的“平安银行”软件中贷款共计人民币10500元转至自己账户。（7）2018年6月，被告人刘生文以帮被害人陈某辉提高信用卡额度为由取得被害人陈某辉的手机，后在被害人陈某辉不知情的情况下，将被害人陈广辉手机支付宝内的人民币9986元转至自己账户，从手机的“招联金融”等软件中贷款人民币9500元转至自己账户。（8）2018年4月16日，被告人刘生文以帮被害人简某带办理贷款为由取得被害人简某带的手机，后在被害人简某带不知情的情况下，从手机下载贷款软件并从中贷款人民币9000元转至自己账户。中山市第一人民法院认为，被告人刘生文无视国家法律，以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额巨大；多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应依法惩处。被告人刘生文在判决宣告前犯诈骗罪、盗窃罪，应当数罪并罚。犯罪分子违法所得的财物，应当责令退赔；缴获的、被告人刘生文使用的iphone6s手机，属于供犯罪所用的被告人本人财物，应依法予以没收。被告人刘生文对盗窃犯罪行为当庭认罪，对该部分可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘生文犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；二、缴获的、被告人刘生文使用的iphone6s手机（机身号码354********5879，号码185*****816），予以没收；三、责令被告人刘生文退赔被害人王某爱人民币16500元；退赔被害人关某环人民币23000元；退赔被害人李某清人民币7500元；退赔被害人杨顺仙人民币7000元；退赔被害人郑某儿人民币52550元；退赔被害人徐某彤人民币31130元；退赔被害人陈某平人民币97276元；退赔被害人林某文人民币75000元；退赔被害人黄某益人民币156000元；退赔被害人王某荣人民币34000元；退赔被害人赵某锋人民币30000元；退赔被害人周某全人民币31200元；退赔被害人麦某欢人民币21605元；退赔被害人郑某砖人民币52200元；退赔被害人韦某梅人民币10500元；退赔被害人陈某辉人民币19486元；退赔被害人简某带人民币9000元。上诉人刘生文及其辩护人提出：1.刘生文不具有非法占有的主观故意，代为办理贷款、共同投资都是事实，部分欠款亦已出具借据，其不构成诈骗罪；2.刘生文另外还了关某环2900元，还支付了投资收益给郑某儿、陈某平、徐某彤、林某文，另通过“肥林”支付给郑某儿10000元，上述款项应予扣减；3.刘生文在案发前已向盗窃案的被害人王某荣还款1000余元、赵某锋还款3000元、郑某砖还款2000元、韦某梅还款1000余元、简某带还款3000余元；4.刘生文认罪态度好，愿意赔偿被害人损失，没有犯罪前科，且家庭负担重，原判对其量刑过重。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人刘生文及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：经查，上诉人刘生文的供述及多名被害人的陈述均证实，上诉人并未实际帮被害人王某爱、关某环、李某清代办贷款或购买理财产品，被害人王某爱、关某环、李某清均是陷入错误认识，从而交付涉案钱款。而被害人杨某顺、郑某儿、徐某彤、陈某平、林某文、黄某益的陈述相互印证，证实刘生文以共同投资生意为由，骗取多名被害人款项，刘生文辩称其确有生意经营，但未能提供证据，且其所称的生意投资仅为几万元，与其以此为由从被害人处骗取的钱款金额相差巨大，故刘生文实施了虚构办理贷款、购买理财产品、共同投资生意的事由取得被害人钱财的行为，其后将大部分款项用于偿还个人债务、赌博挥霍，明显不具有还款能力，可以认定其对被害人的钱财有非法占有的主观故意。综上，本院认为刘生文主、客观方面均符合诈骗罪的犯罪构成，原判认定刘生文犯诈骗罪，理据充分。另查，原判已根据在案证据扣减上诉人刘生文在案发前归还被害人的钱款，刘生文提出的其他还款情况，现有证据未能证实，本院不予采纳。案发后，上诉人刘生文并未实际赔偿被害人损失，拒不承认诈骗事实，原判已综合考虑其犯罪事实、量刑情节等，对其判处恰当刑罚，不存在量刑过重的问题。本院认为，上诉人刘生文无视国家法律，以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额巨大；多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘生文及其辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二〇二〇年九月二十九日书记员  梁海蓉霍伟延