山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6479号 上诉人（原审原告）:青岛万树营销策划有限公司，住所地青岛市市**南京路。 法定代表人：惠志鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈浩，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：朱倩云，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛城阳长安房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区城阳镇城阳村。 法定代表人：王磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁国伟，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人青岛万树营销策划有限公司（以下简称万树公司）因与上诉人青岛城阳长安房地产开发有限公司（以下简称长安房地产公司）广告合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 上诉人万树公司上诉请求：一、维持原审判决第一项，撤销第二项并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金456000元；被上诉人向上诉人支付逾期付款利息51300元，并自2019年5月31日起至实际给付之日止以960000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；被上诉人向上诉人支付律师费损失30000元。二、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人支付广告服务费严重违约逾期，应当承担违约责任。被上诉人从未按照约定按约履行付款义务，拖欠时间均超过一年以上，且被上诉人从未因发票问题与被上诉人进行过任何沟通，也从未提出因发票问题其有权延迟付款的主张。二、及时不考虑被上诉人拒不付款违约在先，被上诉人也没有在上诉人开具发票后按时付款，同样构成根本违约。三、因被上诉人违约，其应当按照合同约定承担上诉人律师费等合理损失。 长安房地产公司辩称：第一，万树公司所述长安房地产公司拒不提供开票信息与事实不符，也有悖于常理，应提供相应证据证明，根据双方的委托合同明确载明了长安房地产公司的开票信息。第二，长安房地产公司在收到万树公司的发票后均及时付款，不存在收到发票拒绝或迟延付款的行为。第三，因万树公司截至目前仍未向我方开具2018年10月14日之前的服务费发票，万树公司应自行承担相应法律后果，其主张的利息、违约金、律师费等均不应被支持。 长安房地产公司上诉请求：1.请求依法改判上诉人不支付被上诉人2018年10月15日至2019年3月31日的广告服务费440000元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、根据双方签订的《广告服务委托合同》的约定，双方之间的合作到2018年10月14日止，之后双方没有约定服务内容，也没有约定对价支付。实际上，双方也没有再发生业务。二、根据2015年10月16日签订的合同书第五条第1款的约定，长安房地产公司指定成果验收人员为刘忠勤，综合本案全部卷宗，刘忠勤签字认可的成果很少，其他人签字人员与长安房地产公司无关，因此不应支付剩余款项。三、刘娇是上诉人聘请的背景营销代理公司的员工，而不是上诉人的员工。她既然不是上诉人的员工，没有任何权利签署相关文件，且在双方的合同中已经明确约定了上诉人验收成果的工作人员为刘忠勤。 万树公司辩称：一审判决第一项认定事实清楚，应予以维持。我方一直为长安房地产公司提供广告服务至2019年3月31日，相关的广告服务成果已由长安认可、确认，并在实际中使用。因此该期间的广告服务费长安房地产公司应予以支付。 万树公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令长安房地产公司向万树公司支付广告服务费人民币2580000元。二、判令长安房地产公司向万树公司支付违约金人民币456000元。三、判令长安房地产公司向万树公司支付逾期付款利息人民币51300元，并自2019年5月31日起至实际给付之日止以960000元为基数，按照同期人民银行贷款基准利率计算的利息。四、判令长安房地产公司向万树公司支付律师费损失人民币120000元。五、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由长安房地产公司承担。案件审理过程中，万树公司申请变更第四项诉讼请求为判令长安房地产公司向万树公司支付律师费损失30000元，剩余律师费损失万树公司保留追究权利。事实和理由：2015年10月16日，万树公司、长安房地产公司双方签订《广告服务委托合同》，约定万树公司为长安房地产公司位于城阳区文阳路北、锦城路西的青岛泰豪商城项目提供广告设计推广等服务，服务期限一年，自2015年10月16日起至2016年10月16日止，长安房地产公司应每月支付万树公司广告服务费人民币10万元，合同总计广告服务费人民币120万元。合同同时约定，长安房地产公司未按合同约定的付款日期足额支付广告服务费，应承担合同总金额20%违约金并赔偿万树公司包括但不限于律师费在内的损失。合同签订后，万树公司按约提供广告设计推广等服务，每月将阶段性工作成果向长安房地产公司进行报告，长安房地产公司及长安房地产公司指定的验收人均已对万树公司完成的工作成果予以验收合格并确认，万树公司工作成果亦被长安房地产公司使用。此后，双方每年续签合同，2017年度（2016年10月15日起至2017年10月14日止）合同约定每月广告服务费人民币9万元，合同总计广告服务费人民币108万元；2018年度（2017年10月15日起至2018年10月14日止）合同约定每月广告服务费人民币8万元，合同总计广告服务费人民币96万元。2018年度合同到期后，长安房地产公司同意延续合同，双方延续之前的工作模式，由万树公司继续向长安房地产公司提供广告设计推广等服务，长安房地产公司接受并使用万树公司提供的工作成果直至2019年3月31日。万树公司依约提供服务，但长安房地产公司并未按约向万树公司支付广告服务费用，一直存在拖欠行为。经计算，长安房地产公司应向万树公司支付的广告服务费用累计达368万元，长安房地产公司在万树公司一再催要下，仅向万树公司支付110万元，剩余258万元至今未付。为维护万树公司合法权益，诉至法院，望判如所请。 一审法院查明事实：一、2015年10月16日，青岛万树营销策划有限公司（乙方）与青岛城阳长安房地产开发有限公司(甲方)签订《广告服务委托合同》，约定万树公司为长安房地产公司位于城阳区文阳路北、锦城路西的青岛泰豪商城项目提供广告设计推广等服务，服务期限一年，自2015年10月16日起至2016年10月16日止，长安房地产公司应每月支付万树公司广告服务费人民币10万元，合同总计广告服务费人民币120万元，付款方式为按月结算，甲方于合同签订当月起，每月30日前向乙方支付本月的服务费100000元，直至合同总价款支付完毕，乙方在甲方每次付款前5个工作日内向甲方出具在当地税务部门合法、有效的发票，否则甲方有权延迟付款。2016年10月15日双方续签合同，服务期限自2016年10月15日起至2017年10月14日止，合同约定每月广告服务费人民币9万元，合同总计广告服务费人民币108万元，付款方式为按月结算，甲方于合同签订当月起，每月30日前向乙方支付本月的服务费90000元，直至合同总价款支付完毕，乙方在甲方每次付款前5个工作日内向甲方出具在当地税务部门合法、有效的发票，否则甲方有权延迟付款。2017年10月15日双方再次续签合同，合同期限自2017年10月15日起至2018年10月14日止，合同约定每月广告服务费人民币8万元，合同总计广告服务费人民币96万元，付款方式为按月结算，甲方于合同签订当月起，每月30日前向乙方支付本月的服务费80000元，直至合同总价款支付完毕，乙方在甲方每次付款前5个工作日内向甲方出具在当地税务部门合法、有效的发票，否则甲方有权延迟付款。三份合同均约定甲方违反本合同第六条义务的，应当赔偿乙方损失（包括但不限于赔偿金、律师费、诉讼费、差旅费，并承担合同总金额20%的违约金。合同签订后，万树公司按约提供广告设计推广等服务，每月将阶段性工作成果向长安房地产公司进行报告，长安房地产公司均已对万树公司完成的工作成果予以验收合格并确认。 二、青岛城阳长安房地产开发有限公司于2017年3月24日向青岛万树营销策划有限公司支付广告服务费用30万，2017年5月25日支付20万，2017年7月31日支付30万，2018年1月23日支付30万，合计已支付110万元，剩余款项至今未付。 三、青岛万树营销策划有限公司为本案诉讼支付律师费30000元。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、青岛万树营销策划有限公司提交《阶段性工作接收确认函》共40份、涉案泰豪国际广场项目的广告设计推广等工作成果的原始电子文档一组、原长安房地产公司双方工作人员的部分往来微信、电子邮件截图一组、泰豪官方微信公众号“泰豪国际广场”公众号截屏一组、长安房地产公司宣传推广物料一组（当庭出示物证原件，提交物证照片留卷）、泰豪项目现场照片17张（当庭展示原始载体，提交照片打印件存档），证明万树公司按约提供广告设计推广服务，且工作成果已由长安房地产公司实际使用；在原、长安房地产公司双方书面合同到期后，长安房地产公司同意延续合同，双方延续之前的工作模式，由万树公司继续向长安房地产公司提供广告设计推广等服务，仍对万树公司每月的工作成果进行验收确认并使用直至2019年3月31日。青岛城阳长安房地产开发有限公司质证称《阶段性工作接收确认函》上的签字人员并非本公司工作人员，对其真实性无法确认，但对涉案泰豪国际广场项目的广告设计推广等工作成果的原始电子文档、原、长安房地产公司双方工作人员的部分往来微信、电子邮件截图、泰豪官方微信公众号“泰豪国际广场”公众号截屏、长安房地产公司宣传推广物料未提出异议，一审法院认为，万树公司提交的上述证据能够相互印证，可以证明万树公司完成涉案项目各项广告设计推广等服务的工作成果已由长安房地产公司实际使用。 二、青岛万树营销策划有限公司提交《往来账项询证函》一份，证明2017年2月28日，双方就截止2017年2月28日长安房地产公司欠付万树公司的广告服务费金额进行对账，经长安房地产公司核对无误后在《往来账项询证函》中盖章确认，长安房地产公司确认截止2017年2月28日长安房地产公司欠付万树公司广告服务费人民币156万元的事实。青岛城阳长安房地产开发有限公司质证称对该组证据真实性无异议，但是该证据是会计师事务所在为万树公司办理税收业务时向长安房地产公司进行的询证，虽长安房地产公司盖章，但是并非对双方权利义务以及款项的最后总结，但并未提交相反的证据予以证明，一审法院对长安房地产公司的抗辩主张不予采信。 一审法院认为，债务应当清偿。原、长安房地产公司双方签订的《广告服务委托合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。本案争议的焦点是：一、长安房地产公司是否应支付万树公司广告服务费？具体金额是多少？二、长安房地产公司是否应当支付万树公司违约金、逾期付款利息及律师费？若应支付，其金额是多少？ 关于焦点一，万树公司主张2015年10月16日至2018年10月14日，每年度的广告服务费分别为1200000元、1080000元、960000元，共计3240000元，有原、长安房地产公司签订的三份《广告服务合同》、工作成果确认单为证，事实清楚，于法有据，一审法院依法予以确认。关于万树公司主张的2018年10月15日至2019年3月31日的广告服务费，双方虽未签订书面合同，但在2018年9月26日至2019年3月31日的六份泰豪国际广场项目阶段性工作接收确认函及工作总结中，均有刘娇的签字，经一审法院询问，长安房地产公司确认刘娇系其聘请的进行楼体销售的北京公司工作人员，虽长安房地产公司对刘娇的签字未予确认，但其拒绝申请对该签字进行笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果，另外，长安房地产公司已实际接收并且使用了万树公司的工作成果，故应视为双方对2017年10月15日签订的合同的继续履行，长安房地产公司应依据合同约定支付广告服务费，万树公司主张按每月8万元计算广告服务费，共计440000元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原、长安房地产公司之间产生的广告服务费共计3680000元，长安房地产公司已支付1100000元，尚欠万树公司2580000元。长安房地产公司依据合同第四条第三款“乙方在甲方每次付款前5个工作日内向甲方出具在当地税务部门合法、有效的发票，否则甲方有权延迟付款”的约定，抗辩称因万树公司未向其出具发票而拒绝支付广告服务费，一审法院认为，虽涉案合同对开具增值税发票进行了约定，但开具发票仅是涉案合同的随附义务，并非合同主要义务，并未影响到合同目的的实现，故长安房地产公司将未开发票作为拒绝付款的理由不能成立，一审法院对其抗辩主张不予支持。 关于焦点二，一审法院认为，涉案《广告服务委托合同》第四条第三款明确约定“乙方在甲方每次付款前5个工作日内向甲方出具在当地税务部门合法、有效的发票，否则甲方有权延迟付款”，虽开具发票仅为涉案合同的随附义务，不影响万树公司的付款请求，但万树公司未开具发票的行为亦违反了合同约定，故一审法院对万树公司主张的逾期付款违约金、利息及律师费诉讼请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛城阳长安房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付青岛万树营销策划有限公司广告服务费2580000元。二、驳回青岛万树营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费31738元（万树公司已预交诉讼费32458元，因万树公司撤回部分诉讼请求，多交的诉讼费720元予以返还），保全费5000元，共计36738元，由青岛万树营销策划有限公司承担4298元，由青岛城阳长安房地产开发有限公司承担32440元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万树公司提交证据：涉案广告服务费发票11张，证明：万树公司向长安房地产公司已出具发票的情况。2016年4月13日出具30万发票、2017年4月20日出具20万发票、2017年7月27日出具30万发票、2018年1月18日出具30万发票。2015年10月16日至216年10月16日期间的广告服务委托合同，长安房地产公司在一个合同年度内从没有支付过广告服务费。万树公司于2016年4月13日出具30万发票，长安房地产公司收取发票后仍在拖欠近1年后偿付，即使上诉人开具发票，长安房地产公司也没有按时付款。足见长安房地产公司逾期付款的真实原因并非万树公司没有开具发票，而是长安房地产公司本身就没有依约向万树公司付款的打算，发票问题仅是长安房地产公司在本案诉讼以后为其违约行为寻找的借口。万树公司于2017年4月20日出具20万发票，长安房地产公司收取发票后也没有在5个工作日内完成付款，在收取发票后近一个月经万树公司反复催要，长安房地产公司才予以支付，明显违约。长安房地产公司利用合同优势地位拒绝按月支付广告服务费违约在先，对长安房地产公司正常的偿付拖欠款项行为，不应再以开具发票作为不正常付款的前提。长安房地产公司质证：对于发票的真实性没有异议，对证明事项有异议，万树公司开具发票的时间不等于长安房地产公司实际收到发票的时间，长安房地产公司在收到发票之后均在5日内及时付款，不存在违约。本院对上述证据认证如下：万树公司提交的发票具有真实性、合法性及与本案的关联性，对上述证据予以认定。 二审查明：2016年4月13日万树公司开具涉案广告服务费发票金额30万元，2017年4月20日开具20万元，2017年7月27日开具30万元，2018年1月18日开具30万元。其他事实同一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为一、万树公司主张的违约金、逾期利息、律师费等相关费用是否应予支持？二、2018年10月14日之后的广告服务费应否支持？ 一、万树公司主张的违约金、逾期利息、律师费等相关费用是否应予支持？ 根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。双方签订的《青岛城阳长安房地产开发有限公司青岛泰豪商城项目广告服务委托合同》中第四条第2条付款方式：本合同服务费按月结算，甲方（长安房地产公司）于合同签订当月起，每月30日前向乙方（万树公司）支付本月的服务费人民币壹拾万元整（￥100000元），直至合同总价款支付完毕。第3条乙方在甲方每次付款前5个工作日内向甲方出具在当地税务部门合法、有效的发票，否则甲方有权延迟付款。上述合同落款日期为2015年10月16日，按照上述合同约定，万树公司至少应在2015年10月底前出具发票，长安房地产公司支付该月的服务费，但根据万树公司在二审提交的证据，其开具的发票的最早日期为2016年4月13日，此时万树公司已违约，故万树公司在本案中亦违约，应承担相应的责任，一审法院就此认定对万树公司主张的违约金、逾期利息、律师费等相关费用不予支持，于法有据，本院予以认可。 二、2018年10月14日之后的广告服务费应否支持？ 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。通过一审万树公司提交的相关证据：微信聊天记录、邮箱往来邮件记录、拍摄的泰豪国际广场项目关于制造广告的照片等，相互佐证，长安房地产公司已将万树公司的制作的工作成果实际应用到了泰豪国际广场项目的宣传，视为对万树公司工作成果的接受，应当对此支付相应的费用。对此本院认为，关于长安房地产公司应支付万树公司2018年10月15日至2019年3月31日的相关广告费。 综上所述，上诉人万树公司、长安房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 万树公司预交的二审案件受理费7900元，由万树公司承担；长安房地产公司预交的二审案件受理费9173元，由长安房地产公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月一日 法官助理 赵洪发 书记员姚莉