浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终462号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊成林，男，1979年6月16日出生，汉族，安徽省南陵县人，初中文化程度，个体户，户籍所在地南陵县。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人王良宝，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人孙学刚，男，1977年10月12日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍所在地颍上县。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人余同伟，男，1990年6月14日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，务工，户籍所在地颍上县。2014年1月27日因殴打他人被行政拘留十日并处罚款人民币500元。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人钱晁明，男，1985年5月18日出生，汉族，浙江省淳安县人，高中文化程度，户籍所在地淳安县。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，2019年7月16日被变更为取保候审，2020年7月16日被变更为监视居住。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人熊成林、孙学刚、余同伟犯诈骗罪、被告人钱晁明犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年6月29日作出（2019）浙0108刑初141号刑事判决。原审被告人熊成林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）诈骗事实 2015年11月、2016年1月，余明保（已判刑）以杭州环亚再生物资利用有限公司（以下简称环亚公司）名义分别与杭州海康威视电子有限公司（以下简称海康电子公司）、杭州海康威视科技有限公司（以下简称海康科技公司）签订废旧物资收购合同、纸箱回收协议、工业垃圾回收等项目合同，由环亚公司负责以称重方式回收海康电子公司、海康科技公司的纸箱等可回收物资，称重重量以海康电子公司、海康科技公司过磅计量为准。 2016年起，余明保等人为获取非法利益，指使他人在海康电子公司、海康科技公司用于过磅称重的地磅上安装作弊芯片，以遥控器控制地磅称重数值，通过增加空车（浙FF12**货车）重量、减少载货整车重量的方式，减少回收物品的称重重量，从而减少应付款项，实施诈骗行为。被告人熊成林与余明保合伙，主要负责海康电子公司的回收业务，包括人员工资发放、财务管理结算等，参与骗取海康电子公司、海康科技公司废旧物品价值至少人民币470292元；被告人孙学刚负责操控海康电子公司地磅称重数值，参与骗取海康电子公司废旧物品价值至少人民币358886元；被告人余同伟负责海康科技公司的回收业务，包括操控海康科技公司地磅称重数值，参与骗取海康科技公司废旧物品价值至少人民币111406元。 （二）非国家工作人员受贿事实 2016年至2018年期间，余明保为谋取非法利益，自己及孙学刚通过熊成林经手支取现金，向负责监督过磅称重工作的海康电子公司行政部工作人员被告人钱晁明贿送现金共计至少人民币6万元，被告人钱晁明予以收受。 案发后，被告人熊成林、孙学刚、余同伟被公安机关抓获归案，被告人钱晁明被传唤到案。被告人孙学刚退出违法所得人民币2.5万元，被告人钱晁明退出违法所得人民币3万元。 原审以诈骗罪，分别判处被告人熊成林有期徒刑八年，并处罚金人民币8万元；判处被告人孙学刚有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人余同伟有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；以非国家工作人员受贿罪判处被告人钱晁明有期徒刑一年三个月；判决对公安机关依法扣押的未随案移送的作案工具遥控器、笔记本等物品及被告人钱晁明退出的违法所得人民币3万元，予以没收，上缴国库；责令各被告人以各自参与的犯罪数额为限退赔违法所得人民币470292元（含被告人孙学刚退出的违法所得人民币2.5万元），发还被害单位杭州海康威视电子有限公司、杭州海康威视科技有限公司；被告人钱晁明违法所得人民币3万元，予以追缴，上缴国库。 上诉人熊成林上诉称，其和余明保不是合伙关系，没有参与滨江回收站的管理，该部分犯罪金额应当扣除；其家属已帮其退赔违法所得人民币15万元，减少了被害单位的损失，其愿意继续退赔。综上，请求对其从轻改判。 其辩护人提出，上诉人熊成林未参与管理、合伙经营滨江回收站废纸板回收业务，相关犯罪金额应当扣除；在案证据不足以证实其与余明保共同决策，参与了以操纵作弊器的方式实施诈骗的事实；因净重2吨以上的笔数可能调高了载重，原判认定的犯罪数额仍有可能虚高；和余明保相比，熊成林的地位和作用较小，退赔数额更大，二人认罪态度相当，为避免量刑失衡，请求对熊成林从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人熊成林、原审被告人孙学刚、余同伟诈骗及原审被告人钱晁明非国家工作人员受贿的事实，有证人谢某、邢某1、吴某、许某、邢某2、田某、周某、黄某、沈某、陈某1、王某、陈某2、张某、俞某、李某、金某、孙某的证言，同案犯余明保的供述，调取证据清单、环亚公司工商登记材料、电话记录（余继田、徐龙昌），接受证据清单、全日制劳动合同、劳动合同变更协议、营业执照、工商登记材料、海康科技公司纸箱回收协议、回收协议补充协议、廉洁合作协议书、废旧物资收购合同、海康电子公司工业垃圾回收项目合同、部分可回收废品、工业垃圾项目合同，授权委托书、报案书、海康电子公司报废物资变卖称重清单及称重汇总表、海康科技公司称重检测单，数据整理情况表，地磅秤、磅码证明单、地磅秤显示仪及照片、茂元公司称重底单及称重整理汇总表，查封笔录、查封清单及照片、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及照片、侦查实验笔录、照片及报告，搜查笔录，登记账本，电子证物检查笔录及光盘，银行账户信息及交易明细，情况说明，抓获经过、破案经过和户籍证明等证据予以证实。上诉人熊成林、原审被告人孙学刚、余同伟、钱晁明亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 另查明，本院审理期间，上诉人熊成林的家属代为退缴违法所得人民币15万元。 关于上诉人熊成林及其辩护人对犯罪事实所提相关诉辩意见，经查，（1）银行账户明细、证人邢某1、吴某、陈某1、孙某等人的证言及同案犯余明保、原审被告人余同伟、孙学刚的供述证实，熊成林和余明保合伙做废旧物品回收业务，主要负责管理海康电子公司的相关业务，包括发放工资、管理财务等。账本、原审被告人孙学刚及上诉人熊成林的供述等证据证实孙学刚从熊成林处领款并向原审被告人钱晁明贿送现金。上诉人熊成林和同案犯余明保均曾供称二人约定赚取利润后分成，熊成林还实际使用余明保名下的银行卡，相关银行账户明细证实双方之间款项往来密切，且证人俞某、邢某1的证言、原审被告人余同伟的供述及银行账户明细证实，在出售废纸板等获利时并不区分来源是海康科技公司还是海康电子公司。证人田某的证言及上诉人熊成林的供述证实，熊成林曾与海康科技公司的员工联系并贿送财物。此外同案犯余明保的供述还证实上诉人熊成林知道在海康科技公司和海康电子公司的地磅秤上安装作弊芯片的事实，本院审理期间，上诉人熊成林亦供认其知道在海康电子公司的废旧物品回收中存在以上述方式实施诈骗的事实。综上，上诉人熊成林主观上明知同案犯余明保等以在地磅上安装作弊芯片控制称重数值的方式实施诈骗，客观上和余明保合伙共同经营海康电子公司和海康科技公司的废旧物资回收业务，其和余明保等人构成诈骗罪的共同犯罪且应当对全案犯罪数额承担责任，故上诉人熊成林及其辩护人提出其和余明保不是合伙关系、未参与滨江回收站管理，该部分犯罪数额应当扣除；其辩护人提出在案证据不足以证实其参与了以操纵作弊器的方式诈骗的事实等辩护意见均不能成立，本院不予采纳。（2）原判认定本案诈骗数额的证据，不仅有涉案称重清单、称重底单，还有原审被告人孙学刚、余同伟、同案犯余明保的供述，上诉人熊成林的辩护人提出净重2吨以上的笔数可能调高载重的意见无依据，亦与上述证据不符，故其辩护人提出原判认定的犯罪数额仍有可能虚高的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人熊成林、原审被告人孙学刚、余同伟以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人钱晁明作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人余同伟认罪认罚且如实供述其犯罪事实，原审被告人孙学刚、钱晁明均有退赃情节，依法分别予以从轻处罚。鉴于本院审理期间，上诉人熊成林对诈骗海康电子公司部分犯罪事实表示认罪，且其家属代为退出违法所得人民币15万元，综合考量其犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位和作用，可在原判确定的量刑基础上予以从轻处罚，故对上诉人熊成林及其辩护人所提从轻改判的请求，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初141号刑事判决第一项对被告人熊成林的定罪部分，第二至第四项对被告人孙学刚、余同伟、钱晁明的定罪量刑部分，第五项没收作案工具和违法所得及第七项追缴违法所得部分； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初141号刑事判决第一项对被告人熊成林的量刑部分及第六项责令退赔违法所得部分； 三、上诉人（原审被告人）熊成林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月17日起至2024年4月16日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）； 四、对上诉人（原审被告人）熊成林退出的违法所得人民币15万元、原审被告人孙学刚退出的违法所得人民币2.5万元予以追缴，责令各被告人以各自参与的犯罪数额为限继续退赔剩余违法所得，发还被害单位杭州海康威视电子有限公司、杭州海康威视科技有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 洁 审 判 员  钱晓明 审 判 员  陈洒洒 二〇二〇年九月三十日 法官助理  蒋璐如 书 记 员  徐 华