黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终120号上诉人（原审被告）：冯国芝，女，1946年8月24日出生，汉族，退休职工，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：张艳丽（系冯国芝女儿），女，1971年4月1日出生，汉族，教师，住黑龙江省密山市。被上诉人（原审原告）：刘丽珍，女，1949年1月6日出生，汉族，退休职工，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：张勇（系刘丽珍儿子），男，1970年8月28日出生，汉族，工人，住黑龙江省密山市。原审被告：张秀清（系冯国芝丈夫），男，1941年2月10日出生，汉族，退休职工，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：张艳丽（系张秀清女儿），女，1971年4月1日出生，汉族，教师，住黑龙江省密山市。上诉人冯国芝因与被上诉人刘丽珍、原审被告张秀清健康权纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2019）黑8109民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人冯国芝、原审被告张秀清的共同委托诉讼代理人张艳丽、被上诉人刘丽珍的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯国芝上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.刘丽珍承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。刘丽珍挑起事端、殴打冯国芝,对冯国芝进行不法侵害，冯国芝属于正当防卫，不存在违法犯罪行为。公安机关将本案作为刑事案件立案侦查，后撤销案件。根据相关规定，如果冯国芝存在违法行为，则需要行政处理。时至今日，兴凯湖公安分局并未做出任何行政处罚决定，说明没有证据证明冯国芝存在违法行为。一审判决适用法律错误。冯国芝正当防卫没有超过必要限度，没有过错，无需承担侵权责任。刘丽珍提供的视频证据不符合证据要件。一审判决将刘丽珍在公安机关刑事侦查过程中实际支出费用计算至本案中，违背公平原则。鉴定费700.00元、从兴凯湖农场去哈尔滨做公安鉴定的交通费564.00元、住宿费489.00元与本案无关。护理人员张荣宇系在校大学生，不存在收入，不应产生护理费。退一步讲，即使冯国芝正当防卫超过必要限度，也应承担适当责任，不应该承担60%的责任。刘丽珍针对冯国芝的上诉请求辩称：刘丽珍与冯国芝打架造成刘丽珍腰骨骨折，有视频为证。我方去检察院咨询，朱科长答复说经过七个人开会共同研究后认为不构成伤害，刘丽珍是自己摔倒的，不是推倒的。刘丽珍有伤残鉴定，冯国芝不相信，又去哈尔滨做鉴定，鉴定费用由刘丽珍支付，到现在为止冯国芝没有支付任何费用。张秀清针对冯国芝的上诉请求述称：同意冯国芝意见。刘丽珍向一审法院起诉请求：冯国芝、张秀清赔偿刘丽珍治疗费6,127.00元、医药费940.00元、检查费1,148.00元、医疗器具费2,000.00元、鉴定费2,800.00元、交通费4,414.00元、住宿费489.00元、出差伙食补助费400.00元、住院伙食补助费3,300.00元、护理费24,900.00元（住院期间200元/人天×2人×33天=13,200.00元；出院后100元/人×117天=11,700.00元）、营养费19,200.00元（80元/天×240天=19,200.00元）、十级伤残赔偿金24,203.00元，共计89,921.00元。一审法院认定事实：2017年6月11日，冯国芝在经过兴凯湖农场兴莲广场时，刘丽珍与冯国芝因旧有矛盾，刘丽珍先用其手里的拐杖杵冯国芝腿部，双方遂发生厮打，厮打过程中刘丽珍抓住冯国芝右侧小臂咬了一口，冯国芝与刘丽珍争抢拐杖，后冯国芝丈夫张秀清前去拉架，在争抢拐杖过程中冯国芝致刘丽珍摔倒在地受伤。2017年6月11日至2017年7月14日刘丽珍到兴凯湖农场医院住院治疗33天，诊断为腰1椎体骨折；腰4-5，腰5骶1椎间盘突出症；腰椎骨质增生，支出医疗费6,127.52元，检查费682.50元。经友谊县人民医院司法鉴定所鉴定，刘丽珍伤残等级为十级伤残；治疗终结时间为伤后3个月；护理期及护理人数为护理期伤后150日，护理人数住院期间需2人护理，出院后需1人护理；营养期为伤后240日。刘丽珍住院期间白天由张荣宇（刘丽珍大孙女）护理，张荣宇系大学学生；晚上由张闯护理，张闯系出租车司机。刘丽珍出院后由郑艳明（刘丽珍大儿媳）护理，郑艳明无职业。另查明，2018年11月21日，黑龙江省垦区公安局牡丹江分局办理的冯国芝故意伤害案，因人民检察院作出冯国芝的行为不构成犯罪决定，不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，决定撤销此案。刘丽珍现年70周岁。2018年城镇居民人均可支配收入29,191元/年；居民服务、修理和其他服务业职工的平均工资60,090元/年。交通运输、仓储及邮政业职工的平均工资79,935元/年。兴凯湖农场到密山单人单程客车车票价格为19元/人次。从密山到红兴隆管理局单人单程客车车票价格为45元/人次。从兴凯湖农场到哈尔滨单人单程客车车票价格为141元/人次。一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。冯国芝在本次纠纷中致伤刘丽珍，刘丽珍要求冯国芝承担侵权赔偿责任，理由正当，对刘丽珍诉讼请求中的合理部分予以支持。刘丽珍要求张秀清共同承担连带赔偿责任的请求，因无证据证实张秀清也对刘丽珍实施致害行为，不予支持。冯国芝辩称对于刘丽珍的伤情无过错、无责任、不予赔偿的辩驳理由与查明事实不符，不予采纳。本次纠纷过程中双方各有过激行为，导致事态不断扩大。刘丽珍先用其手里的拐杖杵冯国芝腿部，首先挑起事端，厮打过程中刘丽珍又咬冯国芝，对于造成损害后果的发生刘丽珍自身存在过错，应承担次要责任，应由刘丽珍自负各项经济损失的40%；冯国芝在处理此事时，应及时报警，而不应与刘丽珍进行厮打，冯国芝在与刘丽珍争抢拐杖过程中致刘丽珍摔倒在地受伤，亦存在重大过错，应承担主要责任，应对刘丽珍的各项经济损失承担60%的赔偿责任。对刘丽珍的合理损失认定如下：1.医疗费：医疗费6,127.00元，有证据证实，符合法律规定，予以支持;医药费940.00元，因未提供正式票据，不予支持；检查费1,148.00元，经查明检查费为1,150.50元（682.50元+468.00元=1,150.50元），请求不高，予以支持；医疗器具费2,000.00元因未提供正式票据，不予支持。综上，医疗费支持总额为7,275.00元（6,127.00元+1,148.00元=7,275.00元）。2.鉴定费：鉴定费2,800.00元（2,100.00元+700.00元=2,800.00元），符合法律规定，予以支持。3.交通费：交通费4,414.00元，经查明交通费4,466.00元（19.00元+19.00元+11.00元+11.00元+168.00元+168.00元+20.00元+600.00元+2,500.00元+950.00元=4,466.00元），刘丽珍自愿放弃部分交通费52.00元（4,466.00元-4,414.00元=52.00元)的请求，予以准许；交通费应以实际且必要发生的费用予以支持，支持的交通费用为住院期间去密山检查救护车费600.00元；来回收费公路通行费38.00元（19.00元+19.00元）；从广场到兴凯湖农场医院救护车费20.00元；从兴凯湖农场去哈尔滨做公安鉴定来回路费酌定按2人次计算共计564.00元（141元/人次×2人×2次=564.00元）；从兴凯湖农场去红兴隆管理局做司法鉴定来回路费酌定按2人次计算共计256.00元（19元/人次×2人×2次+45元/人次×2人×2次=256.00元）。综上，交通费支持总额为1,478.00元（600.00元+38.00元+20.00元+564.00元+256.00元=1,478.00元）。4.住宿费：住宿费489.00元（229.00元+260.00元=489.00元），符合法律规定，予以支持。5.出差伙食补助费：去做司法鉴定出差伙食补助费400.00元，无法律依据，不予支持。6.住院伙食补助费：住院伙食补助费3,300.00元（100元/天×33天=3,300.00元），符合法律规定，予以支持。7.护理费：护理费24,900.00元（住院期间200元/人天×2人×33天=13,200.00元；出院后100元/人天×1人×117天=11,700.00元）因住院期间张荣宇护理费请求标准过高，张闯及郑艳明护理费请求标准不高，支持护理费23,733.00元［住院期间张荣宇护理费5,433.00元（60,090元/年÷365天×33天=5,433元）+张闯护理费6,600.00元（200元/人天×1人×33天=6,600元）+出院后郑艳明护理费11,700.00元（100元/人天×1人×117天=11,700元）=23,733元］。8.营养费：营养费19,200.00元（80元/天×240天=19,200.00元），请求标准过高，酌定支持营养费2,400.00元（10元/天×240天=2,400.00元）。9.伤残赔偿金：伤残赔偿金24,203.00元，请求不高，符合法律规定，予以支持。法院认定刘丽珍的各项经济损失合计65,678.00元，由冯国芝承担39,406.80元（65,678×60%=39,406.80元），其余26,271.20元（65,678×40%=26,271.20元）由刘丽珍自行承担。判决：一、冯国芝于判决书生效之日起10日内赔偿刘丽珍医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金39,406.80元；二、驳回刘丽珍的其他诉讼请求。案件受理费2,048.00元，减半收取1,024.00元，由刘丽珍负担575.00元，由冯国芝负担449.00元。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为:公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘丽珍先用手里的拐杖杵冯国芝腿部，未采取适当方式妥善处理双方矛盾，引发纠纷，自身应承担一定过错责任。虽然刘丽珍在事情起因上有一定过错，但冯国芝遇事不能冷静处理，与刘丽珍进行厮打，在与刘丽珍争抢拐杖过程中致刘丽珍摔倒在地受伤，亦存在过错。一审判决结合本案实际情况对双方责任比例的划分并无不当，应予维持。对于在公安机关侦查过程中发生的鉴定费、因鉴定发生的交通费、住宿费等，均系为查明本案事实产生的客观实际费用，与案件具有关联性，应视为刘丽珍因此产生的实际损失，一审判决对上述费用的支持并无不当。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算”。张荣宇系大学学生，没有收入，一审判决参照2018年居民服务、修理和其他服务业职工的平均工资标准计算张荣宇的护理费并无不当，应予维持。综上所述，冯国芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费796.00元，由上诉人冯国芝负担。本判决为终审判决。审判长  李吉凤审判员  刘宏业审判员  周志强二〇二〇年九月四日书记员  于婧婧