四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终392号 上诉人（原审被告）：四川省渠江建筑有限公司（原四川省渠江建筑总公司），住所地四川省岳池县建设路东段城市金地******。 法定代表人：苏明中，执行董事。 上诉人（原审被告）：张云炳，男，生于1960年7月3日，汉族，住四川省广安区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周虎，四川则昂律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈友泉，四川则昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓玉平，女，生于1958年11月16日，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：陆昌树，男，生于1962年12月3日，汉族，住四川省岳池县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师。 原审第三人：陆玉兰，女，生于1964年9月9日，汉族，住四川省岳池县。 上诉人四川省渠江建筑有限公司（以下简称渠江建司）、张云炳因与被上诉人陆昌树、邓玉平、原审第三人陆玉兰合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 渠江建司、张云炳上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审案件受理费由二被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定渠江建司承担协议履行不能的责任错误。1.因政府没有同意办理建设手续，才导致协议无法履行，上诉人并无过错；2.关于本案建设手续，协议约定由被上诉人和上诉人共同办理，没有约定上诉人和被上诉人具体办理的内容；3.协议约定不明，根据相关法律规定，被上诉人应该完善的手续是土地性质手续、房屋产权手续，土地才能利用、交易。直到2016年7月4日被上诉人才完善该房屋的过户和土地划拨出让手续，因此导致协议在期限内没有上报审批。上诉人的义务是负责建设施工手续审批，因被上诉人第一阶段手续没有完成导致上诉人无法进行第二阶段的手续，所以一审法院认定上诉人承担履行不能的责任是错误的。二、一审判决认定被上诉人将旧房产权证交于上诉人并搬出旧房的事实是错误的。1.协议约定，协议签订至政府同意后拆除旧房，甲方补偿搬家费、过渡费。被上诉人将产权证交给上诉人是事实，但系上诉人协助行为，被上诉人已于2016年取回产权证完善过户手续和土地手续；2.被上诉人搬离旧房按照协议约定的前提条件是政府同意审批，事实上政府没有同意审批，而上诉人没有支付搬家费和过渡费，因此说明旧房还在被上诉人控制中。三、一审判决认定上诉人存在违约行为亦是错误的。1.协议内容实际是以政府审批为前提条件；2.上诉人在2014-2016年期间三次协助申报，要求镇政府上报县政府和有关部门审批，我方履行了协作义务；3.由于被上诉人房屋土地性质问题和其要价过高导致镇政府未同意，协议才不能履行，上诉人已履行了自己的义务，不存在违约行为。四、一审判决对被上诉人的损失计算错误。本案上诉人和被上诉人都清楚不能履行协议，合同目的不能实现，因此不能按照协议能够实现的预期来计算违约损失。根据合同法相关规定，应以实际损失为基础，根据公平原则予以衡量。综上，上诉人不存在违约和过错，故不应承担损失责任，请求支持上诉人的上诉请求。 陆昌树、邓玉平辩称，一、向规划、建设、县政府等相关部门办理改建、报建审批手续系上诉人渠江建司的合同义务。从《房屋改建、还房协议》上不能明确看出双方各自履行手续的内容，但是根据合同法第125条规定，结合协议第九条可以得出被上诉人的义务是“提交原门市的所有权证土地原件或相关证明材料原件”，结合上诉人提交的一系列证据以及庭审中自认其一直在申请报批，政府没有审批，能够证明“履行改建、报建审批手续”是上诉人的义务。二、《房屋改建、还房协议》及《补充协议》不是拆迁安置补偿协议。2014年2月19日，上诉人与被上诉人签订案涉协议时，并未取得房屋拆迁许可证，根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，渠江建司不是拆迁人，本案不是拆迁安置补偿协议。并且《城市房屋拆迁管理条例》已被2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止，不再具备法律效力，故上诉人与被上诉人不可能签订拆迁安置补偿协议。三、《房屋改建、还房协议》及《补充协议》不是合作开发房地产合同。本案案涉协议并无约定“共同出资、共享利润、共担风险”的内容，不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第16条的规定。四、《房屋改建、还房协议》及《补充协议》已经广安市中级人民法院(2018)川16民终189号生效判决认定为有效，故上诉人渠江建司应当承担履行不能的法律责任。五、一审判决认定的违约金数额正确。房屋现价值应当是指案涉旧房在未被损害、持续使用前提下的使用价值，评估机构评估案涉房屋市场价值为161,800元正确，违约金的时间计算至一审辩论终结时亦正确，因为上诉人一直未提供证据证明其向政府申请办理审批手续的证据，也未提供政府不予办理的书面回复，由此可见上诉人自始未向政府、建设规划部门办理过相关事宜，给被上诉人造成的损失，应由其承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 邓玉平、陆昌树向一审法院起诉请求：1.解除《房屋改建、还房协议》及《补充协议》，判令渠江建司承担违约金（按照《房屋改建、还房协议》及《补充协议》履行后邓玉平、陆昌树可获得的一套门市、两套住房现价值及其租金计算，租金自2016年2月20日起开始计算，计算至实际支付日止），一审中邓玉平、陆昌树当庭明确（调整）的违约金数额为862,807.4元；2.案件受理费、鉴定费、保全费由渠江建司负担；3.张云炳对上述诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：陆昌树与陆玉兰系兄妹。邓玉平、陆昌树系夫妻。2000年6月13日，陆玉兰将其位于岳池县木结构房送与陆昌树。 2014年2月19日，渠江建司（甲方）和邓玉平、陆昌树（乙方）签订《房屋改建、还房协议》和《补充协议》。《房屋改建、还房协议》约定:1.还房面积为门市和住宅面积之和，拆除的原门市号为正街94号；2.门市要求：门市为框架结构，长方形一整通，开间4.2米（中对中），位置在原门市地址上，朝向与原门市相同，建筑面积约50㎡；3.还房除门市外，还住房一套，建筑面积大于100㎡，乙方选原门市上楼层二楼（位置为临正街面）；4.所还门市一通及住房一套超出建筑面积部分，按700元/㎡补给甲方，此款在领新二证时付清。实补金额按房管测产权面积为准计算；5.旧房拆除由甲方负责，拆除材料归甲方所有、费用由甲方自行负责；6.合同签订后，经报政府同意后，十日内乙方必须拆除旧房，甲方补给乙方搬家费300元、过渡费1.5元/㎡，暂按12个月计算，过渡费为1170元，共补给乙方搬家费、过渡费1470元；7.甲方和乙方互相办理相关手续（包括签字、盖章等）；8.甲乙双方任何一方违约，则按房屋现价值每天千分之三赔守约方为违约金；9.乙方提供原门市的所有权证有土地原件或相关证明材料原件，在签订协议时，一并交给甲方，还房户主以签协议为准，门市及住房的房产证和土地证的税、费由甲方负责，领取房产证和土地证时间在交房后一年内；10.甲方在修建过程的一切责任，由甲方负责，乙方不负任何责任；11.实拆地面积65㎡，换房面积130㎡；12.还房期限为签订协议之时起，24个月内交付使用，若遇不可抗力的情况、工期顺延；13.严格按图施工，质量达到国家相关标准，经验收合格；14.本协议未尽事宜，双方协议解决；15.本协议一式三份，甲乙双方各执一份，交政府一份，双方签字生效，办理完全部手续后自动失效。 《补充协议》载明：为了老石桥片区的改造，各方在党委政府的调解下，为了甲方及政府的名誉、乙方的利益，双方自愿达成如下补充协议：1.甲方按照主协议赔偿标准补偿外，即原门市地址正街94号的一个门市长方形约50㎡，二楼住房一套大于100㎡，另决定赔偿住房一套给乙方，位置在原门市的三楼，建筑面积为大于100㎡，乙方不付任何款给甲方，该住房全额不用算账；2.甲方赔偿给乙方的壹至叁楼的质量及规格达到相关国家标准，交房日期为签订协议起24个月内，门市和两套住房水、电、气独立的表，安装材料、上户费由甲方负责，时间在交房期内，两套住房和门市的塑钢窗和窗帘门的安装，材料由甲方负责，时间在交房日期内，领取两套住房和一个门市的房产证和国有土地正的时间在交房后一年内，相关的一切税、费由甲方负责；3.任何一方如有违约，违约方每天支付房屋现有价值的千分之三给守约方；4.补充协议和主协议都具有法律效力；5.本协议一式三份，双方签字并盖章或手印生效，甲乙双方各执一份，政府留一份。邓玉平、陆昌树与渠江建司在上列二协议上签字盖章。张云炳作为保证人在上列二协议上签字并加盖印鉴。协议签订的当日，渠江建司收取了陆玉兰的房产证、土地使用权证。2016年3月17日，邓玉平、陆昌树向一审法院提起民事诉讼，要求渠江建司还房并办证等。一审法院在审理该案过程中，渠江建司于2016年6月将其收取的涉案旧房的房屋两证退还给邓玉平、陆昌树。邓玉平于2016年6月24日重新进行了产权登记，房屋所有人为邓玉平，该房屋的土地性质为城镇居民住宅用地。生效裁判文书认定，本案涉案二份协议依法生成并生效，同时认定因政府未批准同意办理相关建设手续，导致协议无法履行，渠江建司应承担履行不能的法律责任。一审中，经邓玉平、陆昌树申请，一审法院依法委托中望集团资产评估有限公司对位于岳池县住宅用房地上应返还的1层门市、2、3层住宅用房地产在相关假设条件下于2019年6月26日的市场价以及在相关假设条件下的2016年2月19日至2019年6月26日（估价基准日）的市场租金评估。应还1层门市、2、3层住宅用房地产在相关假设条件下于2019年6月26日的市场价为624860元；应还1层门市、2、3层住宅用房地产在相关假设条件下的2016年2月19日至2019年6月26日（估价基准日）的市场租金为38838元。第二次庭审时，邓玉平、陆昌树申请对岳池县房屋的现有价值进行评估，一审法院委托四川天信资产评估有限公司进行评估，岳池县房屋在未被损害、持续使用等假设前提下的市场价值评估值为161800元（评估基准日为2019年10月22日）。 同时查明，四川省渠江建筑总公司已变更为四川省渠江建筑有限公司。 一审法院认为，渠江建司与邓玉平、陆昌树签订的《房屋改建、还房协议》、《补充协议》系当事人自愿，不违反法律、行政法规的强制性规定，且生效的法律文书已经明确认定涉案协议的效力，故涉案协议合法有效，协议双方均应按照协议的约定享受权利、承担义务。邓玉平、陆昌树将旧房的证件交与了渠江建司并搬出旧房，履行了协议约定的义务。按照《房屋改建、还房协议》第十二条“还房期限为签订协议之时起，24个月内交付使用，若遇不可抗力的情况、工期顺延”的约定，渠江建司应当在2016年2月19日前将改建的房屋交付与邓玉平、陆昌树，渠江建司没有举证证明遇到“不可抗力”的情况，且也没有举证证明渠江建司通知了邓玉平、陆昌树办理改建报批手续而邓玉平、陆昌树拒绝或者不配合其办理的情形，故渠江建司在履行涉案协议过程中存在违约，应依法承担违约责任。协议约定“甲乙双方任何一方违约，则按房屋现价值每天千分之三赔守约方为违约金”，该项约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且渠江建司没有提出违约金约定过高，该约定属于合法、有效的约定，双方应按照该约定计算违约金。经评估，涉案旧房在未被损害、持续使用等假设前提下的市场价值评估值为161,800元，至一审辩论终结时（2019年12月10日）违约天数为1387天，按照协议约定的计算方式，违约金为161,800元X3/1000/天X1387天=674,983元。经评估，双方协议履行后，邓玉平、陆昌树所获得的房屋价值和租金共计为663,698元（624,860元+38,838）元。邓玉平、陆昌树两次鉴定产生的鉴定费系举证成本，不计入损失，因渠江建司履行不能给邓玉平、陆昌树造成的损失与计算的违约金相当，邓玉平、陆昌树要求将违约金调整至862,807.4元不符合法律规定和本案实际，对邓玉平、陆昌树要求调整违约金数额的请求，予以驳回。渠江建司辩称，房产证载明的面积为50.1㎡，评估房屋价值应以该面积为准，但《房屋改建、还房协议》约定“实拆地面积65㎡”，在评估时有人民法院工作人员、评估人员、邓玉平在场的情况下所丈量的实际面积亦为65平方米，故评估面积应以协议约定和实际丈量的面积为准，渠江建司的该项辩解不符合约定和实际情况，不予支持。渠江建司辩称，邓玉平、陆昌树在2016年6月将旧房的证件收回并办理了新的登记，说明邓玉平、陆昌树以实际行为表示其不愿履行协议。渠江建司是在双方约定交付房屋逾期之后、邓玉平、陆昌树在要求渠江建司继续履行协议的诉讼过程中，将旧房的证件退还邓玉平、陆昌树，邓玉平、陆昌树才收取了旧房证件并办理新证，从而证实是在渠江建司无法履行协议的情形下，邓玉平、陆昌树才被动收取旧房证件。渠江建司的该项辩解不成立，不予支持。张云炳在涉案两份协议上作为保证人签字盖章，邓玉平、陆昌树于2016年3月17日起通过诉讼要求张云炳承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，张云炳应对渠江建司承担的支付违约金的民事责任承担连带责任。张云炳关于因涉案协议中没有具体的保证内容从而不承担责任的辩解不符合法律规定，对渠江建司的该项辩解，不予支持。邓玉平、陆昌树诉请要求解除涉案协议，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除邓玉平、陆昌树于2014年2月19日与四川省渠江建筑总公司签订《房屋改建、还房协议》和《补充协议》；二、四川省渠江建筑有限公司在本判决生效后十日内向邓玉平、陆昌树支付违约金674,983元，张云炳对四川省渠江建筑有限公司的前述违约金支付承担连带责任；三、驳回邓玉平、陆昌树的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。本案受理费12,400元，由四川省渠江建筑有限公司负担。 二审中,当事人未提交新证据。上诉人提交调取证据申请，请求我院调取四川省岳池县酉溪镇人民政府的会议纪要、作出信访答复的依据等证据。经本院调取，四川省岳池县酉溪镇人民政府明确答复没有上诉人申请调取的证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、渠江建司在履行案涉协议中是否存在违约行为，是否应当承担履行不能的法律责任；二、渠江建司如应承担履行不能的法律责任，应如何承担。 关于渠江建司在履行案涉协议中是否存在违约行为，是否应当承担履行不能的法律责任的问题。渠江建司与二被上诉人签订的《房屋改建、还房协议》和《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，《房屋改建、还房协议》和《补充协议》依法合法有效，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。上述协议签订后，二被上诉人依约定将旧房的房产证和国有土地使用权证交给上诉人，即搬出了旧房，该事实已经本院发生法律效力的（2018）川16民终189号民事判决确认，二被上诉人履行了协议约定的义务。但上诉人未举证证明其履行了房屋拆除、报批报建的义务或者要求二被上诉人协助办理相关手续，二被上诉人拒绝的证据，故上诉人存在违约行为，应当承担协议履行不能的法律责任，且（2018）川16民终189号民事判决对上诉人存在违约行为，应承担协议履行不能的法律责任已进行了认定，故一审法院认定上诉人违约，并判令解除上述二份协议正确，上诉人上诉主张其没有违约行为，不应承担责任的上诉理由不能成立。 关于渠江建司应如何承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，上诉人与被上诉人在协议中约定“甲乙双方任何一方违约，则按房屋现价值每天千分之三赔守约方违约金”，该约定是双方当事人约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法；同时上诉人也应该预见到，因其违约给被上诉人造成的损失包括合同履行后被上诉人能够得到两套房屋及一个门市的利益，一审法院根据本案实际情况，结合被上诉人在一审中的诉讼请求，依照协议约定认定上诉人应赔偿被上诉人协议不能履行的损失674983元是正确的，上诉人关于一审判决对被上诉人的损失计算错误的上诉理由不能成立。因为上诉人已将被上诉人的损失，包括合同履行后被上诉人可以获得的二套房屋一个门市的可得利益损失赔偿完毕，那么四川省岳池县房屋及土地应归属于上诉人所有，现该房屋尚登记在被上诉人名下，被上诉人有义务协助上诉人办理房、地过户登记手续。 综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,400元，由四川省渠江建筑有限公司、张云炳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  罗乔军 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  唐双霜 书 记 员  何 旭