青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终422号 上诉人（原审被告）：中交隧道工程局有限公司。 法定代表人：卢某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：白某，系该公司法律部员工。 委托诉讼代理人：赵某，陕西博纳新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：晁某1。 委托诉讼代理人：许某1，海东市正平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：晁某2。 委托诉讼代理人：许某1，海东市正平法律服务所法律工作者。 原审被告：青海省交通控股集团有限公司（原青海省公路建设管理局）。 法定代表人：竺某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡某，女，该公司法务。 上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人晁某2、晁某1、原审被告青海省交通控股集团有限公司（以下简称交通公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交公司的委托诉讼代理人赵某、白某，被上诉人晁某1、晁某2的委托诉讼代理人许某1，原审被告交通公司的委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中交公司上诉请求：1、请求判决撤销青海省海东市乐都区人民法院第（2019）青0202民初1198号判决，依法改判上诉人不承担侵权损害赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本次财产损害案件发生的根本原因系2018年8月2日的暴雨导致，而该次暴雨系不可抗力因素，一审判决事实认定错误。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而根据青海省气象局公开的资料显示，“2018年8月2日至4日，青海省海东市乐都区出现强降水天气过程，达到大暴雨量级，创历史极值。”证明本次暴雨系突发事件，上诉人作为施工单位，并不具备专业的气象观测能力，而要求上诉人在实际施工过程中对百年一遇的大暴雨提前预见，已超出了上诉人的能力范围。该案系属不能避免且不能克服的自然灾害。故一审判决认为“2018年8月2日的强降雨，虽然不常见，但完全能够避免。”属事实认定错误。2、法院认定上诉人“在未取得施工许可、未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工”与本案损害结果没有实际联系，因为上诉人的行为属于行政违法，并不必然承担民事侵权责任，一审法院将行政责任与民事责任混为一谈，明显加重了上诉人的责任承担，且青海省公路局下发青公建工程（2017）325、354、551号文时间在2017年，与本案时间也没有必然联系。3、法院认定上诉人“擅自在河道上改线并占用泄洪通道，导致强降雨造成的洪水泄流不畅”与事实不符。上诉人作为承建单位，在施工过程中，依据工程建设单位青海省公路建设管理局提供的施工设计图及环评文件进行施工，各项施工设计图及环评文件均经过国家主管行政机关的审批，建设单位青海省公路建设管理局也并未提供该地区任何泄洪设施图，上诉人施工规程及弃土场均无偏离，并未擅自改线。上诉人已经起到了相应注意义务，不存在任何违法行为，故不应承担责任。4、上诉人施工地面积只占一部分，并未导致河道堵塞或改道，没有直接的证据证明因上诉人的施工行为导致洪水流量增大，流向改变，上诉人的施工位置对下游并没有实际影响。且被上诉人农田本身就处于山涧低洼处，属于洪水过境必经地，本身就处在泄洪区域范围内，而且施工上游也有养殖场占用泄洪通道，也应承担部分责任。根据侵权责任法，被上诉人本身就存在过错，损害结果不应归因于上诉人，故不承担责任。5、一审法院据以认定事实的鉴定意见，由于法院未履行通知义务，上诉人未参与该鉴定过程，鉴定程序不符合规定，且该鉴定意见使用的鉴定方法，参考的相关标准，认定的事实等存在明显不合理，也未经我方质证，法院直接依据该鉴定意见认定的事实所作出的判决，与事实明显不符。综上所述，一审法院所作出的判决，没有充分考虑各方因素，认定事实不清，适用法律错误，证据不足，请求撤销一审判决，重新作出合理判决。 二被上诉人辩称，一审判决查明的事实客观真实，采信的证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，但是一审法院判决上诉人赔偿70%损失没有法律依据，请求二审法院依法改判，由上诉人赔偿被上诉人全部财产损失。 原审被告辩称，1、上诉人在上诉状中承认在该项工程没有办理工程质量监督相关手续后，就擅自开工，我公司曾2017年三次向中交公司下达责令《停止施工通知书》，故不应该承担责任。2、我公司承担连带责任无法律依据，也不存在侵权行为，也没有证据证明原审原告的损失和我公司之间存在因果关系。请求驳回上诉，维持原判。 晁某1、晁某2向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告种植的3.29亩云杉损失71085元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：原告种植3.29亩云杉，2018年8月2日，因暴雨致山洪暴发，由于泄洪沟道淤堵致洪水改道冲入原告的云杉种植地。经青海五联保信资产评估有限公司评估认定损失价值为71085元，其中存活云杉评估价值为8694元，死亡云杉评估价值为4270元，掩埋云杉评估价值为58121元。 2017年7月20日被告中交公司与青海公路局签订了《G213策克磨憨公路乐都至化隆段政府的社会资本合作（PPP）项目投资协议书》。2017年8月28日、9月9日、12月29日，被告青海公路局以被告中交公司在未签订乐化公路PPP项目合同书以及未取得施工许可的情况下擅自施工为由，分别下发了青公建工程（2017）325号、354号、551号文，要求立即停止一切施工活动，并采取有效安全、环保措施，确保现场不留隐患，同时要求根据招标文件成立项目公司、取得项目施工许可、临时用地许可等开工前批复文件。但截止目前，无证据证明被告中交公司取得了开工许可及临时用地等文件，该工程仍在施工过程中。施工中，在未取得河道主管部门批准的情况下，占用嶓巴沟泄洪通道堆放渣土。海东市河湖长制办公室、海东市水务局于2019年8月19日要求整改。 另查明，2018年8月2日，乐都地区出现强降雨天气，其中瞿昙地区降水量达到132.2毫米，造成山洪暴发，因主要泄洪通道嶓巴沟被占，致使洪水改道，冲入部分农田等，造成房屋、种植物被毁。 一审法院认为，本案存在以下争议的焦点：一、本案的损害事实是否属于不可抗力？二、青海公路局的被告主体是否适格？三、中交公司是否应该承担赔偿责任以及被告青海公路局是否承担连带责任？关于争议焦点一：不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。一般指地震、泥石流、战争、瘟疫等。暴雨通常不属于不可抗力，因为暴雨只符合“不能避免”的标准，不符合“不能预见”和“不能克服”的标准。本案中，2018年8月2日的强降雨，虽然不常见，但完全是能够预见。被告中交公司作为施工承包方，应具备相应施工技术并保证安全生产，防止各类事故发生，由于施工过程中正逢汛期，对强降雨等灾害性以及可能发生的后果，完全有经验能够预见并制定预防方案，故“8.2”大暴雨不属于不可抗力。关于争议焦点二：青海公路局作为青海省交通运输厅授权的招标人，对项目的建设、运营、养护和维修有监督管理职责，故青海公路局作为本案被告，主体适格。关于争议焦点三：虽然强降雨导致洪水等自然灾害发生。但本案的客观事实是，被告中交公司未取得施工许可，未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工，同时在未办理涉河水行政审批手续，未经水行政主管部门批准的情况下，擅自将河道改线，并占用泄洪通道，导致强降雨造成的洪水泄洪不畅，这也是造成原告损失的重要原因。被告中交公司行为上存在违法性，其行为与原告的损失有一定的因果关系，理应承担赔偿责任。被告青海公路局作为监督管理部门，在事情发生之前针对被告中交公司的擅自施工等行为，分别于2017年8月28日和2017年12月29日，向被告中交公司下达了停止施工通知书，要求被告中交公司按相关法律法规办理相关批复手续，已尽到了一般管理职责，故本案中不承担赔偿责任。原审法院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中被告中交公司未经国家主管部门批准，在未取得施工许可、未办理工程质量监督手续的情况下擅自开工且擅自在河道上改线并占用泄洪通道，导致强降雨造成的洪水泄流不畅，造成原告农田种植物等财产损失。被告中交公司侵权事实成立，应承担赔偿责任。被告中交公司关于原告所遭受的经济损失的原因是“8.2”大暴雨属于不可抗力的抗辩理由不能成立，考虑到强降雨造成洪水等自然灾害这一客观事实，可以适当减少被告中交公司的赔偿责任，因此酌定被告中交公司赔偿原告经济损失49759.5元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中交隧道工程局有限公司于判决生效后十日内赔偿原告晁某1、晁某2经济损失49759.5元；二、驳回原告晁某1、晁某2的其他诉讼请求。案件受理费1577.13元，鉴定费3398.06元，合计4975.19元，由原告晁某1、晁某2负担1492.56元，由被告中交隧道工程局有限公司负担3482.63元。 本院二审期间，上诉人提交了卫星航拍图和现场照片各一张。欲证明：1、从卫星图上看到上诉人没有占用嶓巴沟河道，把川道看做是河道，川道旁边有养殖场，被上诉人的种植地项目部和预制场距离很远，假如对河道进行了改道，也不会增大水的流量。水从川口流出不存在改道问题。航拍图纸上蓝色的是养驴场，养驴场建在嶓巴沟排沟口，养驴场建设后导致上方泥石流被大量堵塞，导致形成堰塞湖。泄洪通道在我方弃渣场下方，被上诉人的损失和上诉人没有任何关系；2、从现场照片看出是一个川道，河道仅占了一小部分，且上诉人弃渣场并没有占用河道的任何一个部分。通过两张照片看出，上诉人弃渣场并没有改变河流的方向，因此一审认定上诉人改变河道是没有事实依据的。 二被上诉人质证称，财产损害地是南北方向的一条川，川东西都是山脉，本案争议的排洪沟是东南流向西北的排洪沟，东边是嶓巴沟口，西边是斜沟河。该二张图正好说明将排洪沟填埋后的现状，不是排洪沟的原貌。因此，上诉人的施工行为与被上诉人的财产损害之间存在必然和唯一的因果关系。 原审被告质证称，上诉人提交的证据能否证实待证事实，我们不清楚。 二被上诉人申请证人石某、许某2出庭作证，欲证明中交公司在2016年开始征地，2017年开始拉土，将土堆在河道，2018年发生水灾，由于河道堆了沙土，水从堆了土的河道边上流过去，把河边的大部分庄稼淹没了。不填埋的话不会流到庄稼地，也不会发生地里的灾害。同时证人许某2陈述，自己经历过数次类似甚至强于此次的大雨天气，但均未发生水灾。 上诉人质证称，证人对弃渣场造成水淹的推论明显带有倾向性。对现场的描述不清晰，推论成分较大，特别是讲到在其一生中经历过多次如同或者超过2018年降水的，这显然和青海气象局发布的百年不遇的降水相矛盾，青海气象局和新浪网报道的2018年的降水是历史的极限，因此证人的证言不可信。证人受知识和经验所限，均无专业的判断因果能力，更无法判断受损土地系我方弃渣场所致。 原审被告对证人证言无意见。 原审被告二审中未提交新证据。 本院对双方当事人提交的证据认定如下：上诉人提交的卫星航拍图及照片真实性予以确认，但其不能证明受损的原因及原貌，证人证言仅是通过自己的认知对事实进行的推断，亦不能证明受损原因，故对以上证据本院不予采信。 二审经审理查明，2017年7月20日上诉人中交公司与青海公路局签订了《G213策克磨憨公路乐都至化隆段政府的社会资本合作（PPP）项目投资协议书》，上诉人在施工中，占用乐都区瞿昙镇斜上村嶓巴沟泄洪通道堆放渣土。2018年8月12日，乐都区出现极强降雨天气，其中瞿昙地区降雨量达到132.2毫米，造成山洪暴发，洪水冲入部分农田等，造成房屋、种植物被毁；二被上诉人种植3.29亩云杉，被洪水冲毁，该损失经青海五联保信资产评估有限公司评估认定损失价值为71085元，其中存活云杉评估价值为8694元，死亡云杉评估价值为4270元，掩埋云杉评估价值为58121元。另查明，二被上诉人种植云杉的土地距离瞿昙镇斜上村嶓巴沟口距离较近。 本院认为，根据法律规定，行为人承担侵权责任，须满足以下要件：须有损害结果的发生，行为人存在过错，行为人的行为与损害结果的发生存在法律上的因果关系。本案中，根据被上诉人晁某1、晁某2提供的证据以及上诉人的陈述，能够证实上诉人在施工中占用乐都区瞿昙镇斜上村嶓巴沟泄洪通道堆放渣土的事实，因二被上诉人种植云杉的土地所处的位置距离上诉人堆放渣土的地点较近，上诉人堆放的沙土的位置在二被上诉人土地的上方，故在2018年8月2日，我省海东市乐都区出现强降水天气过程，达到大暴雨量级，创历史极值的情况下，该堆放的渣土对泄洪造成了一定影响，进而与洪水冲毁二被上诉人云杉，造成财产受损具有一定的因果关系，应承担相应的侵权责任。一审认定上诉人承担侵权责任正确，但责任划分比例不当，结合本案实际予以调整，上诉人对二被上诉人财产损失应承担30%较为适宜。关于上诉人提出的一审鉴定程序不合法问题，在二审庭审中经本院询问上诉人表示不再坚持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1198号民事判决第二项； 二、变更青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1198号民事判决第一项为上诉人中交隧道工程局有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人晁某1、晁某2经济损失21325.5元（71085×30%）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1577.13元，鉴定费3398.06元，合计4975.19元，由晁某1、晁某2负担3482.63元，中交隧道工程局有限公司负担1492.56元。二审案件受理费1577元，由晁某1、晁某2负担1104元，中交隧道工程局有限公司负担473元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 徐玲玲 审 判 员 马秀英 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 朱万菊 书 记 员 刘 燕