江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终470号上诉人（原审被告）：沭阳县沂涛镇瞿海丰超市，住所地江苏省沭阳县沂涛镇太平中路东侧。经营者：瞿海丰，男，1967年9月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：李树柏，江苏鸿国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思瑶，江苏彭隆律师事务所律师。上诉人沭阳县沂涛镇瞿海丰超市（以下简称沂涛镇瞿海丰超市）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沂涛镇瞿海丰超市上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回奥飞娱乐公司的全部诉讼请求；2．由奥飞娱乐公司承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1．一审判决程序违法。奥飞娱乐公司委托徐州市徐州公证处进行公证，违反《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十五条的规定，故涉案（2018）徐徐证民内字第5846号公证书，依法不应采信。2．一审判决认定事实错误。现有证据不能证明被控侵权书包系沂涛镇瞿海丰超市销售。奥飞娱乐公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回沂涛镇瞿海丰超市的上诉。奥飞娱乐公司向一审法院起诉请求：1．沂涛镇瞿海丰超市立即停止侵犯其“超级飞侠”系列动漫形象著作权的行为；2．沂涛镇瞿海丰超市赔偿其经济损失（含合理费用）20,000元；3．案件受理费用由沂涛镇瞿海丰超市承担。一审法院认定事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司是动画片《超级飞侠》主角造型之“乐迪”美术作品的著作权人。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司将企业名称变更为奥飞娱乐股份有限公司。2018年8月16日，奥飞娱乐公司向江苏省徐州市徐州公证处申请证据保全公证，公证员吴某,4及工作人员张益铭随同奥飞娱乐公司的代理人李明一起来到位于沭阳县××镇上的“好又多购物广场”（该超市内悬挂的营业执照显示名称为：沭阳县××镇瞿海丰超市），11：21，上述人员进入该超市，并在该超市购买了书包三个，并取得该店出具的机打购物小票一张（该小票显示的时间为2018.8.1611：25），支付59.6元。11：27分，结束购买行为。后上述人员将所购物品带回宾馆，由李明对物品进行拍照，后公证员吴某,4及工作人员张益铭将所购物品进行封装，封装之后将物品交由李明保管。2018年10月14日，江苏省徐州市徐州公证处出具该处编号为5846号的公证书。奥飞娱乐公司支出了公证费用800元。一审庭审中，对封存的产品进行拆封之后，内有书包一个，书包上印制的形象与奥飞娱乐公司享有著作权的“乐迪”美术作品构成近似。沂涛镇瞿海丰超市系个体工商户，经营者为瞿海丰，成立日期为2014年6月9日，位于沭阳县××镇××路东侧，经营范围为卷烟、预包装食品、婴幼儿配方乳粉、百货销售。一审法院认为：奥飞娱乐公司作为“乐迪”美术作品的著作权人，其享有的著作权受法律保护。任何人未经权利人许可，不得在中国大陆以出售或者赠与的方式向公众提供印有上述卡通形象及衍生形象美术作品的商品，否则即构成对著作权中发行权的侵犯，并应承担相应的侵权责任。本案中，被控侵权产品上印制的形象与奥飞娱乐公司享有著作权的“乐迪”美术作品构成近似，可以认定涉案产品为侵犯奥飞娱乐公司著作权的产品。沂涛镇瞿海丰超市作为销售商，销售侵犯奥飞娱乐公司著作权的产品，其依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，奥飞娱乐公司因未能提交其因侵权受损金额或沂涛镇瞿海丰超市因侵权获利金额的证据，其请求法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定，应予准许。综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的性质、侵权行为情节、沂涛镇瞿海丰超市的经营规模、奥飞娱乐公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定沂涛镇瞿海丰超市赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支合计人民币4,000元。关于沂涛镇瞿海丰超市主张涉案公证书违反了公证法第二十五条的规定，一审法院认为奥飞娱乐公司委托了江苏彭隆律师事务所律师对侵犯其著作权的行为进行维权，江苏彭隆律师事务所律师的住所地位于江苏省徐州市，委托江苏省徐州市徐州公证处对涉案的侵权行为进行公证保全是业内通行的做法。沂涛镇瞿海丰超市主张涉案公证书在实体方面存在错误，但其并未举证进行证明，经审查，该公证书不仅有相应的照片能够证实，且沂涛镇瞿海丰超市的机打购物小票一张明确记载了涉案公证书保全的具体时间，沂涛镇瞿海丰超市的该项辩解亦不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国公证法》第二十五条，《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、沭阳县××镇瞿海丰超市立即停止销售侵犯奥飞娱乐股份有限公司著作权的产品；二、沭阳县××镇瞿海丰超市于判决生效之日起十日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司经济损失及合理费用合计4,000元；三、驳回奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由沭阳县××镇瞿海丰超市负担100元，由奥飞娱乐股份有限公司负担200元。二审期间，沂涛镇瞿海丰超市提交了徐州市徐州公证处（2018）徐徐证内字第5783号、第5842号、第5847号、第5850号公证书复印件，证明涉案（2018）徐徐证内字第5846号公证书不应采信。奥飞娱乐公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。本院对沂涛镇瞿海丰超市二审提交证据的真实性、合法性予以确认，但对于是否能达到其证明目的，下文将结合全案事实予以综合认定。奥飞娱乐公司二审期间未提交新证据。一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院另查明：1.（2018）徐徐证内字第5783号公证书、第5847号、第5842号、第5850号公证书公证行为地点分别在章集镇××××、周集乡。2.2019年6月20日，沂涛镇瞿海丰超市向徐州市徐州公证处申请对（2018）徐徐证内字第5846号公证书申请复查，请求撤销该公证书，其二审中陈述涉案公证书未被撤销。二审争议焦点为：沂涛镇瞿海丰超市是否侵犯奥飞娱乐公司的著作权。本院认为：沂涛镇瞿海丰超市侵犯了奥飞娱乐公司的著作权。主要理由如下：关于本案公证取证程序是否违法的问题。首先，公证法第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案中，奥飞娱乐公司委托江苏彭隆律师事务所代为取证，该律师事务所住所地在江苏省徐州市，故其作为申请人向江苏省徐州市徐州公证处申请公证符合上述法律规定。其次，沂涛镇瞿海丰超市二审提交的徐州市徐州公证处（2018）徐徐证内字第5783号、第5842号、第5847号、第5850号公证书，用于证明公证人员不可能在同一天时间内完成多个公证，鉴于涉案取证模式是购物、缴费、拍照等操作，在较短时间内可以完成，且上述公证地点章集镇××××、周集乡毗邻，公证人员同日先后在不同超市取证，亦符合超市相隔距离的实际情况。故，对沂涛镇瞿海丰超市公证人员不在现场公证的上诉理由，本院不予采信。再次，公证法第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。据此，当事人、公证事项的利害关系人在公证书内容有错误、有争议时，可以依循上述法律途径主张权利。本案中，沂涛镇瞿海丰超市虽对涉案（2018）徐徐证内字第5846号公证书申请复查，但涉案公证书未被撤销，故沂涛镇瞿海丰超市虽否认公证书内容的真实性，但未提交足以推翻涉案公证书证明事实的相反证据，对沂涛镇瞿海丰超市关于本案公证取证程序违法的上诉主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，涉案公证书记载，公证人员与申请人奥飞娱乐公司委托代理人李明于2018年8月16日在沂涛镇瞿海丰超市进行公证取证，购买被控侵权商品的全部过程均在公证人员的监督下进行，并将购买的商品及购物小票进行拍照，涉案（2018）徐徐证内字第5846号公证书所证明的事实应予确认。因此，现有证据应认定沂涛镇瞿海丰超市销售了使用奥飞娱乐公司的“乐迪”美术作品的商品，对沂涛镇瞿海丰超市关于现有证据不能证明被控侵权书包系其销售的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，沂涛镇瞿海丰超市的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由沭阳县沂涛镇瞿海丰超市负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 施国伟审判员 张长琦二〇二〇年九月二十八日书记员 严婕文