广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7861号上诉人（原审被告）：马普银，女，回族，1996年10月1日出生，户籍地址云南省昆明市蒿明县，委托诉讼代理人：黄钢新，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市创辉聚力电子商务有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道珠江广场**7A1D，统一社会信用代码91440300MA5EUJJJOG。法定代表人：杨超，总经理。委托诉讼代理人：吴耿盛，广东鹏星律师事务所律师。委托诉讼代理人：何政欣，广东恒港律师事务所律师。上诉人马普银因与被上诉人深圳市创辉聚力电子商务有限公司（以下简称创辉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初22523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人马普银的上诉请求：1.请求撤销深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初22523号民事判决第一项，依法改判被上诉人创辉公司向上诉人马普银支付2018年11月起至2019年6月13日的产假工资29690元；2.请求撤销深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初22523号民事判决第四项，依法改判被上诉人创辉公司向上诉人马普银支付经济补偿金8575元；3.请求撤销深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初22523号民事判决第二项，依法改判被上诉人创辉公司向上诉人马普银支付律师费5000元；4.请求判令被上诉人创辉公司承担本案诉讼费主要事实和理由：一、关于产假期间平均工资的认定问题，2018年4月、2018年5月，上诉人曾向被上诉人购买产品，被上诉人在工资内以借款的形式进行扣款，两个月共扣款4347元，其中2018年4月扣款2173元，2018年5月扣款2174元。一审法院仅认定上诉人5月的工资为1867元，是事实认定错误。从上诉人与被上诉人股东杨超的聊天记录中，是存在2018年5月的工资条，被上诉人故意隐瞒工资发放的情况。依据工资条显示2018年6月实发工资为5785元（1204+4581），并非一审法院认定的4581元，一审法院事实认定错误。依据工资条显示，产假期间2018年12月份的工资结构为：提成1471元，年终奖1500元，基本工资2800元。依据法律规定，劳动者在产假期间视为正常劳动，也享有公司福利年终奖。上诉人的年终奖不能认定为是被上诉人支付的产假期间的工资。上诉人的工作岗位是客服销售，上诉人的提成被上诉人一般会晚于当月发放，且上诉人在产假期间未上班，不存在提成的情况，此处提成应认定为被上诉人向上诉人支付的产假前的应付的业绩提成，不能认定为是被上诉人支付的产假期间工资。二、关于解除劳动合同事由的认定问题，2019年4月23日上诉人曾与被上诉人股东杨超协商休完产假后离职的事宜，内容为“休完产假后上诉人会向被上诉人申请离职，但不填写书面文件”，而非一审法院认定的“已经申请离职”。但双方协商完后，被上诉人以种种理由不支付上诉人产假期间的工资，已经完全偏离了上诉人想在产假完成后申请离职的初衷。上诉人才提出“被迫解除劳动合同”支付经济补偿金的诉求。依据证据工资条显示，上诉人2018年8月出勤只有11天，请假16天，经济补偿金的计算应该剔除上述月份，避免影响经济补偿金偏离实际。依据证据2018年12月工资条、2019年1月的银行流水以及上诉人和被上诉人创辉公司法定代表人梁智慧的聊天记录，2019年1月14日支付的款项1400元是产假工资；2019年1月25日支付的款项5152元，款项结构为1400元是部分产假工资、1500元是年终奖、2252元是之前的业绩提成。三、关于离职时间的认定问题，一审判决认定上诉人离职时间为2019年4月23日，属于事实认定错误。实际离职时间为2019年6月13日。依据上诉人与被上诉人总经理杨超的聊天内容，上诉人是在被上诉人同意支付产假工资待遇的前提条件下同意申请离职，拟离职的时间为产假结束之后。之后被上诉人一直为上诉人缴纳社保到产假结束，可以证明上诉人的上述观点。被上诉人创辉公司的答辩意见：上诉人马普银的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人创辉公司的原审诉讼请求：1.被上诉人创辉公司仅需支付上诉人马普银2018年11月16日至2019年5月12日产假工资差额13949.6元；2.被上诉人创辉公司无需向上诉人马普银支付律师费2128.5元。上诉人马普银的原审诉讼请求：1.被上诉人创辉公司与上诉人马普银的劳动关系于2019年6月13日解除；2.被上诉人创辉公司支付上诉人马普银2018年11月至2019年6月13日期间拖欠的产假工资29690元；3.被上诉人创辉公司支付上诉人马普银被迫解除劳动合同的经济补偿金8575元；4.被上诉人创辉公司支付上诉人马普银律师费5000元。原审判决主文：一、被上诉人创辉公司支付上诉人马普银2018年11月至2019年6月13日的产假工资20460.53元；二、被上诉人创辉公司支付上诉人马普银律师费2674元；三、驳回被上诉人创辉公司其他诉讼请求；四、驳回上诉人马普银其他诉讼请求。本案经二审审理查明，原审认定事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，针对上诉人马普银的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：被上诉人创辉公司提交的聊天记录显示，上诉人马普银主动于2019年4月23日与被上诉人创辉公司的股东杨超协商解除劳动关系，双方对上诉人马普银不填写书面离职申请达成一致意见。结合被上诉人创辉公司已将上诉人马普银的社会保险购买至产假结束的2019年6月的事实，本院推定，虽然上诉人马普银已申请离职，但被上诉人创辉公司同意向上诉人马普银支付产假待遇（包括产假工资）至其产假期满，与上诉人马普银的离职申请一并构成整个协议的组成部分。原审法院对此认定事实清楚，本院予以认可。但是，用人单位同意向劳动者支付产假工资，应当同时承担及时支付的义务。上诉人马普银的真实意思亦应为“如被上诉人创辉公司及时足额支付产假工资，并正常购买社保至产假结束，则马普银将自动离职，无需再行递交书面辞职报告”，否则，产妇处于生育期间，用人单位再行不足额不按时支付产假工资，将严重损害妇女、儿童的身心健康，有违社会常理。本案原审法院判令被上诉人创辉公司支付上诉人马普银2018年11月16日至2019年6月11日期间的产假工资，被上诉人创辉公司对此未提起上诉，视为其认可一审判决。据此，可以认定被上诉人创辉公司存在未及时足额支付产假工资的情形，则双方之前达成的协议因被上诉人创辉公司未履行约定义务而未能履行完毕。原审判决认定上诉人马普银在2019年4月23日即已向用人单位申请离职，与双方的真实意思不相符合，本院对此予以纠正。并认定在上诉人马普银于2019年6月14日以“用人单位未足额支付劳动报酬”为由，向被上诉人创辉公司邮寄“被迫解除劳动合同通知书”时，双方劳动关系方始解除。关于平均工资的计算问题，上诉人马普银于2018年12月7日入职，2019年11月16日开始休产假，因此，本院将上诉人马普银休产假前完整出勤的月份即2018年1月至2018年10月的月平均工资作为被上诉人创辉公司向上诉人马普银支付产假工资的标准。因上诉人马普银产假期间被上诉人创辉公司一直为上诉人马普银购买了社会保险，被上诉人创辉公司在支付上诉人马普银产假工资时，应以上诉人马普银的实发平均工资为依据，而不应以包含社保扣缴部分的应发平均工资为依据。被上诉人创辉公司在上诉人马普银2018年2月工资中扣除的借款1500元以及4月份工资中扣除的借款2173元，相关扣款项目并非社保、个税、食宿或其他因工作原因应在计酬时扣除的款项，属上诉人马普银该月工资额的组成部分，应当计入上诉人马普银的工资额中。双方当事人均确认的银行转账记录显示，被上诉人创辉公司向上诉人马普银计发的2018年1月至2018年10月实发工资如下：2800元，4819元，5250元，5166元，1867元，4581元，3561元，1592元，3092.5元，3100元。其中2018年5月，2018年8月三个月实发工资不足2000元，过分低于正常工资水平，不应当作为平均工资的计算基数。据此，以上8个月期间上诉人马普银的实发平均工资数额为4505元/月【（2800元+4819元+5250元＋5166元＋4581元＋3561元＋3092.5元＋3100元+1500元+2173元）÷8个月】。根据相关法律规定，被上诉人创辉公司未足额支付上诉人马普银2018年11月16日至2019年6月11日期间产假共计208天工资差额为24254元（4505元/月×12个月÷365天×208天）-已付（1400元＋5152元），被上诉人创辉公司应予支付。关于被迫解除劳动合同的经济补偿问题，上诉人马普银2017年12月7日入职，2019年6月14日被迫离职，因此，被上诉人创辉公司依法应当向上诉人马普银支付被迫解除劳动合同的经济补偿金9010元（4505元/月×2）。上诉人马普银仅请求支付经济补偿金8575元，属于其对自己民事权利的处分，本院依法予以照准。关于律师费问题，根据上诉人马普银的诉讼请求得到支持的比例，被上诉人创辉公司应当向上诉人马普银支付律师费4289元。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初22523号民事判决第三、四项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初22523号民事判决第一项为：被上诉人深圳市创辉聚力电子商务有限公司支付上诉人马普银2018年11月至2019年6月13日的产假工资24254元；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初22523号民事判决第二项为：被上诉人深圳市创辉聚力电子商务有限公司支付上诉人马普银律师费4289元四、被上诉人深圳市创辉聚力电子商务有限公司支付上诉人马普解除劳动合同经济补偿金8575元；五、驳回上诉人马普银的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人深圳市创辉聚力电子商务有限公司的其他诉讼请求。上述付款项应当在本判决发生法律效力后10日内支付。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由被上诉人深圳市创辉聚力电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭    琛审判员 陈    凯审判员 赵  明  升二〇二〇年九月十五日书记员 苏精华（兼）