新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终544号 上诉人（原审被告）：马思武，男，1968年12月9日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：韩敏，新疆克兰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋成庚，男，1966年8月9日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：刘浩德，男，1991年3月14日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：吴鸿鸣，新疆振鑫律师事务所律师。 上诉人马思武因与被上诉人宋成庚以及原审被告刘浩德建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马思武上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回宋成庚一审诉讼请求。事实和理由：1．一审认定事实、适用法律错误。宋成庚出具的结算书来源合法，符合证据形式要件，可以认定双方已进行结算；《工程造价鉴定意见书》一审予以认定，以此判定马思武支付工程474,816.38元有失公平。马思武的工作人员无验收资格，鉴定人员现场勘验时未携带勘验、测量工具，对围栏丈量使用马思武提供的卷尺，马思武记录538米，鉴定人员记录552.2米。水泥六角砖坡度未使用坡度仪进行测量，土工布、土工膜仅挖开一个检测点，违反客观和精准评估的原则。违反了《司法鉴定程序通则》第十九条、第二十三条、第二十四条第二款规定。应当指定二名司法鉴定人员鉴定，但鉴定意见只有一人签字，程序违法。马思武请求重新鉴定未予准许，有违程序公正；2．现场勘验后鉴定机构通知双方共同到乌鲁木齐市核实，但鉴定机构通过一审法院发出核对函核对时间是2019年10月25日，而马思武收到核对函的时间是2019年11月1日。宋成庚的主张没有提供证据证明，一审未扣除应当由宋成庚承担的税费、质保金、租赁费用等。 宋成庚辩称，受委托的鉴定机构具备鉴定资质，不存在鉴定程序严重违法的情形，不符合申请重新鉴定的事由，一审未准许马思武要求重新鉴定申请，不存在法律适用错误。鉴定意见上仅有薄海一人签名，鉴定机构可以进行补正，没必要浪费司法资源重新鉴定，且一审根据宋成庚与马思武提供的资料，结合现场实际情况进行了实地勘验，一审法院工作人员也参与。一审认定马思武给付宋成庚工程价款474,816.38元，合法有据。双方对工程价款不能协商一致，一审委托鉴定机构进行鉴定，工程量造价为1,644,816.38元，马思武已支付117万元，还需支付474,816.38元，一审认定正确。 刘浩德辩称，认可马思武的上诉意见。鉴定机构按设计图纸计算六角砖、土工布、土工膜的施工量，应按实际施工量结算。宋成庚认可与梁小康结算结果，双方算完账后，是宋成庚拿上手写的结算单打印后，交由梁小康签字确认，应按结算书结算。鉴定机构现场勘验时对六角砖坡度没有使用专业的仪器进行测量，即使不使用专业的测量工具，也应当使用一般的工具进行测量，才能真实地反映实际施工量。这一表现在鉴定机构测量围栏时可以看出，鉴定人员在现场连一把钢卷尺都没有携带，还是用马思武和宋成庚携带的5米钢卷尺测量围栏。双方同时进行测量，最后得出围栏的长度相差将近20米，对此双方争执不下，最后由马思武的代理人在测量记录上做了说明，鉴定机构仍按宋成庚测量的数据进行计算，有失公平。这些方面反映鉴定机构的鉴定意见不但不专业，而且违反司法鉴定通则的规定，未采用国家标准或者行业标准，未能客观真实的进行测量，一审对马思武要求鉴定的申请不予准许，有悖司法公正。 宋成庚向一审法院起诉请求：马思武支付工程款474,816.38元及欠款月利息1.12％（利息自2017年10月23日起至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：2016年8月13日宋成庚与刘浩德签订《青河县阿魏灌区垃圾填埋场施工合同》。2017年7月18日，双方对工程量进行结算，并出具结算书，结算书显示工程款1,344,464.71元。扣除2016年挖掘机14天，每天6,000元，合计84,000元，付平板费3,000元。2016年11月24日付工程款65万元，暂扣5％质量保证金，合计62,873.6元。宋成庚对结算书有异议。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）作出宏昌建价鉴字［2019］第00048号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见，案涉工程造价1,644,816.38元，其中清单部分造价1,562,157.68元，定额部分造价82,658.7元。截止判决之日，马思武支付宋成庚117万元工程款。刘浩德受马思武的委托签订合同，宋成庚仅要求马思武承担支付工程款的义务。一审法院认为，一、关于合同效力的问题。刘浩德与宋成庚签订的《青河县阿魏灌区垃圾填埋场施工合同》意思表示真实，宋成庚是实际施工人，未取得建筑施工企业资质，该合同违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。二、关于马思武应否支付宋成庚工程款474,816.38元及逾期利息的问题。施工合同虽然无效，鉴于宋成庚已实际付出劳动和资金，完成了青河县阿魏灌区垃圾填埋场的施工义务。2017年7月18日，宋成庚与马思武的工作人员梁小康对工程量进行结算，并出具结算书，证明工程已验收合格。马思武应按约定支付工程价款。通过宏昌公司对案涉工程量及价款进行鉴定，工程量造价1,644,816.38元，马思武已向宋成庚支付工程价款117万元。宋成庚主张马思武支付工程款474,816.38元的诉讼请求，予以支持。双方未对付款时间及欠付工程价款利息计付标准进行约定，应当以工程量结算之日，即2017年7月18日为应付款日期。利息从应付工程价款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。宋成庚主张以2017年10月23日为利息计付之日，予以支持。马思武应以未付工程价款474,816.38元为基数，自2017年10月23日起至款项付清之日止，按照2017年中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％支付宋成庚利息。宋成庚在明确表示刘浩德仅是受马思武委托签订合同，仅要求马思武承担支付工程款的义务，对宋成庚要求刘浩德支付工程款的诉讼请求不予支持。综上，宋成庚请求马思武支付工程款474,816.38元及从2017年10月23日起至款项付清之日止，按照2017年中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％支付利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、马思武于判决生效之日起十五日内支付宋成庚工程价款474,816.38元。并以此为基数，自2017年10月23日起至款项付清之日止，按照2017年中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％向宋成庚支付利息；二、驳回宋成庚其他诉讼请求。案件受理费8,422元，由马思武负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经宋成庚申请，双方共同选定，一审法院委托宏昌公司进行鉴定，该公司于2019年7月31日进行现场勘验，形成勘验记录，勘验人员为薄海，具备工程造价资质。宏昌公司于2019年10月27日作出《工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价1,644,816.38元。鉴定意见书中，主要问题第三项，因双方未提交本工程相关变更、隐蔽资料，土工布、HDPE防渗膜、水泥六角砖等按照施工图纸计算。 本案争议焦点：案涉工程量及价款如何结算。 本院认为，2017年7月18日工程量清单仅有马思武工作人员梁小康单方签字，宋成庚因对工程量清单不认可，而引发本案诉讼，该清单不是双方当事人协商一致的意思表示，不能作为结算工程价款的依据。据此，一审法院根据宋成庚的申请，组织双方当事人共同选定宏昌公司进行鉴定，并作出鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。马思武上诉主张宏昌公司鉴定程序违法，现场勘验时仅有一人参加。经查，宏昌公司接受委托后，取得工程资料，进行现场勘验并形成勘验笔录，现场勘验人员虽为一人，程序存在瑕疵，但不属于鉴定程序严重违法的情形。马思武上诉主张宏昌公司未对土工布、水泥六角砖等项目进行实际测量。经查，宏昌公司系依据施工合同、施工图纸、现场记录进行计算及取价，因双方未提交变更、隐蔽资料，故，宏昌公司对土工布、水泥六角砖等项目按照施工图纸计价，依据充分。综上，宏昌公司具备工程造价资质，鉴定人员取得注册造价工程师资格，鉴定意见客观真实。一审法院以鉴定意见作为结算工程价款的依据，并无不当。马思武要求重新鉴定的意见不予采纳。马思武上诉认为应当扣除税费、租用挖机费用等主张，一审中，马思武并未明确提出该抗辩主张的具体金额及依据，二审不予审理。 综上所述，马思武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,422元，由上诉人马思武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胥  彩  霞 审 判 员 黄  清  明 审 判 员 王    琦 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 宋  奎  秀 书 记 员 米拉马斯库特 1