山东省日照市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁11刑终113号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，男，1970年7月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告人）张海，男，1977年10月28日出生于山东省日照市东港区，汉族，高中文化，曾任日照市东港区村支部书记兼村委会主任，住日照市东港区。2019年10月15日因涉嫌犯故意伤害罪被日照市公安局东港分局取保候审。2020年6月1日被日照市东港区人民法院决定逮捕。辩护人、附带民事诉讼代理人秦志杰，山东陆海律师事务所律师。山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人张海犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年六月十六日作出（2020）鲁1102刑初70号刑事附带民事判决。原审被告人张海、原审附带民事诉讼原告人李某不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。日照市人民检察院指派检察员李志云、刘冉出庭履行职务。上诉人张海及其辩护人秦志杰、上诉人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被害人李某要求时任村书记的被告人张海帮其将地里的存沙销售，因未能销售出去，2019年9月23日21时许，在日照市东港区三庄镇下卜落崮村被告人张海家门口，被告人张海与被害人李某因为存沙问题等发生争执，后张海用拳头殴打李某胸部、持马扎殴打李某肩膀处，继而双方相互厮打。期间，张海将李某绊倒在地。被告人张海殴打被害人李某致其身体多处损伤，其中右侧膝关节髌骨骨折，经治疗后功能丧失约15%，构成轻伤二级。案发后，被告人张海被公安机关电话传唤到案。上述事实有经原审庭审质证并采信的以下证据予以证实：一、书证1.立案决定书及强制措施法律文书一宗，证实本案于2019年10月15日立案侦查，同日对被告人张海采取取保候审的事实。2.受案登记表，证实2019年9月24日1时7分由李某报案至三庄镇派出所。3.户籍证明，证实被告人张海的年龄、住址等基本情况，案发时达到刑事责任年龄。4.技术照片一宗，证实张海作案时使用的马扎子外观特征、作案地点，李某脸部、右腿伤情，张海脸部、右胳膊伤情的情况。5.抓获经过，证实被告人张海被电话传唤到案。6.日照市中心医院住院病历一份，证实李某2019年9月24日3时40分入院治疗，经诊断为髌骨骨折，多处挫伤。7.鉴定人关于李某伤情的有关回复，证实李某的髌骨骨折为纵行线性骨折，无明显移位，非粉碎性，损伤程度较轻，髌骨在站立和行走时并非承重骨，故该种程度的髌骨骨折可以行走。二、被害人李某的陈述，证实因李某的鸡棚拆了，鸡棚的位置放着沙，后来因为土地流转想让村里给处理，村里一直没有卖出去。2019年9月23日晚上九点半，李某电话联系时任村书记的张海询问李某存的沙为什么到现在还没给卖，还说了李某回家养猪的事。打了三次电话，后来其到了张海家门口，张海就从家里出来了，还拿了一个马扎子，让李某坐下，李某没有坐。双方因为鸡棚沙子的事情争吵，张海用马扎子打李某耳朵后面三四下，二人抓挠在一起，倒在地上，互相乱打。后张海抓着李某的手，双方僵持了一会，张海放开了李某，李某去了张海家里，之后的事情就记不清楚了，其和张海当天晚上都喝了酒。李某左侧肋骨疼、右髌骨骨折，左侧耳朵后有两个包。左侧肋骨是张海拿马扎子打的，右髌骨骨折不知道是怎么造成的。三、被告人张海的供述和辩解，证实2019年9月23日21点25分左右，李某在电话中骂张海，找张海说卖沙的事，李某让张海给卖沙，因为价格高，未卖出去。二人发生争执，李某打了张海的肚子一拳，张海用拳头打了李某的肩膀，用马扎子打了李某右肩膀位置，两个人后来都倒在地上，其在上面打了李某肩膀，后李某翻身起来追其，其又拿马扎子打李某，两人又倒在地上，张海在上面，僵持了两三分钟，然后就松开手去了屋子里。四、法医学人体损伤程度鉴定书及告知书，证实李某右膝部等处损伤，结合案情调查及损伤特征分析，符合外来钝性物体作用所致，造成右侧膝关节髌骨骨折，经治疗后功能丧失约15%，该损伤构成轻伤二级。五、案发现场监控视频，证实2019年9月23日21时24分许，李某到张海家，此时李某走路两腿均正常。张海从家里出来后，李某用手指着张海，张海也指向李某，然后二人相互厮打，张海用拳头和马扎子殴打李某左侧肩膀附近，后二人扭打在一起倒在地上，张海骑在李某身上对李某的上半身进行殴打。李某起身后，张海继续拿马扎殴打李某左侧肩膀附近，后二人又扭打在一起，张海用脚别住李某的右腿，李某倒地，张海压在李某身上对李某的上半身进行殴打，后二人僵持了一会，一起从地上爬起来。李某爬起来以后走路的时候右腿明显已经不方便。另认定：附带民事诉讼原告人李某因受伤于2019年9月24日3时40分至9月24日8时28分入日照市中心医院住院治疗1天，被诊断为髌骨骨折，后被害人李某两次到日照市中心医院复查，其在该院共计支出医疗费人民币2682.25元。于2019年9月24日至11月1日入日照经济技术开发区奎山大岭医院住院治疗38天，被诊断为右髌骨骨折，其在该院共计支出医疗费人民币13339.81元。上述事实，有附带民事诉讼原告人提交的住院病例一宗，医疗费单据、费用清单、门诊病历、CT影像检查报告单等证据予以证实。关于附带民事诉讼原告人李某要求被告人张海赔偿的经济损失，原审法院根据法律规定分析确认如下：1.附带民事诉讼原告人主张医疗费15995.12元，有附带民事诉讼原告人李某提交的医疗费单据、住院病历、费用清单、门诊病历、CT影像检查报告单等予以证实，不违反法律规定，予以支持。2.附带民事诉讼原告人主张误工费1100元/天，误工250天，被害人李某无固定收入，其所提供的证据不能证实其最近三年的平均收入。其提供的证明可以证实其经常居住地为城镇，故对其误工费标准按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入115.97元/天（42329元/年÷365天）计算。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及被害人伤情，误工天数酌定为150天，误工费确认为17395.5元。3.附带民事诉讼原告人主张的护理费，参照日照市护理人员市场工资指导价位，按120元/天计算，护理天数39天，护理费为4680元。4.附带民事诉讼原告人主张的住院伙食补助费参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按50元/天，住院天数39天，为1950元。5.附带民事诉讼原告人主张的营养费，结合附带民事诉讼原告人伤情，对营养费按20元/天计算，营养天数酌定为39天，为780元。6.附带民事诉讼原告人主张的交通费，其提交的交通费单据和其住院时间不能完全相符，但交通费确系实际支出，结合附带民事诉讼原告人住院时间、就医地与居住地的实际距离，对交通费按20元/天，计算39天，为780元。7.附带民事诉讼原告人主张的精神抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，精神抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，原告人要求精神抚慰金的诉讼请求不予支持。综上，附带民事诉讼原告人李某的各项损失共计41580.62元。原审法院认为，被告人张海故意伤害他人身体，致一人轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为构成故意伤害罪。由于被告人张海的犯罪行为使附带民事诉讼原告人李某受伤从而遭受经济损失，被告人张海应当承担民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，以被告人张海犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；被告人张海赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计41580.62元；驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。一审宣判后，原审被告人张海、原审附带民事诉讼原告人李某均提出上诉。张海的上诉理由为：1、其构成自首；2、本案系因公事引发，李某在非工作时间上门找其，对案件的发生存在过错；3、其有主动赔偿的意愿；4、一审量刑过重。辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。李某的上诉理由为：对一审认定的误工费有异议，其运营一辆翻斗车，平时倒卖砂石，误工费计算标准应当按照每日1000多元计算；误工时间应按照10个月计算。并提交纳税人名称为“日照市东港区乐轩脚手架租赁站”的涉税信息查询结果告知书一份、代开企业名称为“李某”的增值税专用发票复印件四份、银行交易明细一宗、微信交易明细一宗；另提交其本人的驾驶证（准驾车型为C3）及其本人名下的机动车行驶证（车牌号码鲁Ｌ×××**，车辆类型为轻型自卸货车，使用性质为“非营运”）各一份，以证实其本人从事的是货车运输行业。出庭检察员当庭发表如下意见：关于刑事部分，原审认定事实清楚，证据确实充分。1、张海虽系被公安机关电话传唤到案，但在一审庭审中明确否认被害人右腿髌骨骨折系由其造成，未供认基本犯罪事实，故不构成自首；现有证据不能认定被害人对案件的引发存在过错。关于附带民事部分，建议法院组织调解，并依法裁判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，本院结合查明的事实和法律规定，综合分析如下：一、关于刑事部分1、关于上诉人张海及其辩护人提出“构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证实，张海被公安机关电话传唤到案并供述了殴打被害人的事实，但对致被害人右腿髌骨骨折这一基本事实未如实供述，并在一审庭审中明确否认被害人右腿髌骨骨折系由其造成，应认定其在一审庭审中未如实供认基本犯罪事实，故不构成自首。对该上诉理由、辩护意见不予采纳。2、关于上诉人张海及其辩护人提出“本案系因公事引发，李某在非工作时间上门找其，对案件的发生存在过错”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张海案发时系村支部书记，李某让张海处理卖沙事宜，案发当晚九点多李某酒后到张海家门口，先用手指向张海，进而双方发生厮打，故李某的言语和行为均有不妥之处，对于矛盾的激化有一定的责任。但是李某的行为不足以导致张海实施故意伤害犯罪行为。从案发时的监控录像看，双方从碰面到厮打在一起，前后不到一分钟的时间。故不能认定被害人李某存在刑法意义上的过错。对该上诉理由、辩护意见不予采纳。3、关于上诉人张海及辩护人提出“有主动赔偿的意愿”的上诉理由及辩护意见，经查，在原审及二审审理期间，上诉人张海与被害人李某未能就附带民事赔偿数额问题协商一致，亦未取得被害人谅解，故不能据此对其从轻处罚。对该上诉理由、辩护意见不予采纳。4、关于上诉人张海及辩护人提出“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时，根据张海所犯罪行，结合各项量刑情节，符合法律规定，不存在量刑过重的问题。对该上诉理由、辩护意见不予采纳。二、关于附带民事部分1、关于误工费计算标准的问题。上诉人李某提交的涉税信息查询结果告知书中的纳税人名称为“日照市东港区乐轩脚手架租赁站”，与其本人所主张的其运营翻斗车倒卖砂石的情况不符，现有证据无法证实“日照市东港区乐轩脚手架租赁站”与上诉人李某系同一纳税主体，故对该份证据不予采信；上诉人李某提交的代开企业名称为“李某”的增值税专用发票复印件四份，未加盖代开单位的公章，从形式上不符合民事证据要求，且从开票时间、发票金额上均无法印证上诉人李某提出的主张，本院不予采信；上诉人李某提交的银行交易明细及微信交易明细一宗，均无法证实其案发前最近三年的平均收入，亦无法证实其本人提出的每日误工损失达到1000多元的主张；上诉人李某提交的驾驶证仅能证明其本人具有C3车型的驾驶资格，其提交的号牌为鲁Ｌ×××**的轻型自卸货车行驶证记载的使用性质为“非营运”，且其未能在本院要求的时限内提交营运证等能够证明其本人具有合法的货车运输营运资格的证据材料，故本院对上诉人李某主张的误工费计算标准不予支持。上诉人李某系城镇居民，且无固定收入，原审法院按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入，将其误工费标准计算为每日115.97元，并无不当。2、关于误工时间的认定。现有证据证实，上诉人李某因伤住院治疗共计39日，诊断伤情为右髌骨骨折；右膝部、双颊部软组织挫伤；右膝关节创伤性积液；左胸部软组织挫伤。原审法院根据李某伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），将误工时间酌定为150日，并无不当。综上，上诉人李宗海关于误工费计算标准和误工时间的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为：上诉人张海故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判定性准确。上诉人张海对于其犯罪行为导致上诉人李某遭受的物质损失，应予赔偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 刘 芳二〇二〇年九月四日法官助理王竹新书记员张永乐