贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1699号 上诉人（原审被告）：德江县育婴天使母婴店，住所地贵州省德江县玉水街道城北时代上层**栋****。 经营者：何泽东，男，1989年4月18日出生，土家族，个体户，住贵州省德江县。 被上诉人（原审原告）：铜仁侯氏商贸有限公司，住所地，住所地贵州省铜仁市碧江区鹭鸶岩路****iv> 法定代表人：侯长武，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨胜江，贵州公鑫律师事务所律师。 上诉人德江县育婴天使母婴店（以下简称育婴天使店）因与被上诉人铜仁侯氏商贸有限公司（以下简称侯氏商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初1082号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人育婴天使店经营者何泽东、被上诉人侯氏商贸公司的委托诉讼代理人杨胜江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 育婴天使店上诉请求：1．撤销贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初1082号民事判决；2．依法改判上诉人退回货物，与被上诉人结算总账后退回或发回重审；3．一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。（一）一审法院认定上诉人欠被上诉人货款29,988元没有事实依据，被上诉人没有提供证据证明尚欠29,988元货款。上诉人只是认可双方有生意往来，但欠付多少货款双方并未结算，减除21罐，尚欠大约21,000元。（二）德江育婴天使母婴店由三个股东共同经营，上诉人不是具体经营者，只是股东之一，一审法院认定实际经营者是何泽东没有事实依据。（三）一审法院认定2020年3月30日上诉人微信通知被上诉人退货，态度恶劣，认为被上诉人在上诉人未打款的情况下都在发货的事实没有证据支撑。（四）被上诉人不按时兑现给公司员工的红包促销承诺，以及不按时发货，构成违约。二、一审法院不准上诉人进行退货处理，没有事实和法律依据，并要求上诉人支付29,988元货款就是强买强卖的行为，与食品药品的市场营销政策相违背。 侯氏商贸公司二审答辩称，上诉人尚欠答辩人货款29,988元货款未付，事实清楚。虽然一审仅认定支持答辩人25,704元货款，但一审认定事实清楚，证据确凿充分，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 侯氏商贸公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判决育婴天使店支付侯氏商贸公司货款29,988元；2．判决育婴天使店就恶意散布谣言对侯氏商贸公司造成的严重影响作出道歉；3．本诉讼产生的一切费用由育婴天使店承担。 一审法院认定事实：2019年2月28日，本案当事人双方达成供销飞鹤精粹美葆儿婴幼儿配方奶粉的合作事宜，约定由侯氏商贸公司方先行为育婴天使店配送上述配方奶粉1、2、3三段，每段24罐共计12件及赠送大件促销物料，待育婴天使店方销售开始后进行付款，同时约定育婴天使店方以买6罐侯氏商贸公司方送1罐的方式进行进货。后育婴天使店于同年6月22日和8月1日两次在育婴天使店处补货，并结清了8月1日所补之货的货款。按照双方买6赠1的约定，在育婴天使店方进货33件198罐奶粉时，侯氏商贸公司方应赠送育婴天使店方33罐奶粉，因育婴天使店方未结清前两次的货款，侯氏商贸公司只赠送12罐并停止发放员工销售激励红包。后双方因货款支付等问题发生争议，侯氏商贸公司诉来一审法院，请求依法支持其诉讼请求。 一审法院认为：对于侯氏商贸公司诉请育婴天使店支付货款29,988元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十四条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，育婴天使店方根据双方的合同约定在侯氏商贸公司处进购奶粉，但并未按照合同约定支付款项，故侯氏商贸公司要求育婴天使店支付货款的诉请，一审法院依法应予支持。对于育婴天使店应支付多少货款的问题。庭审中，双方对育婴天使店以238元/罐，进货方式为买6送1的事实无异议，由此可知，每罐奶粉的均价为204元［238元/罐×6÷7罐（6罐＋1罐）]。根据庭审查明，侯氏商贸公司在育婴天使店处实际发货33件198罐，根据双方的合同约定，在育婴天使店进货33件198罐奶粉的情况下，侯氏商贸公司应赠送33罐的奶粉，但侯氏商贸公司因育婴天使店未及时付款而只赠送了12罐，即尚有21罐奶粉未赠送，故育婴天使店实际应支付的奶粉货款为42,840元[204元/罐×（198+12）罐]。因育婴天使店已238元/罐的价格支付侯氏商贸公司货款17,136元，故育婴天使店应支付侯氏商贸公司的货款为25,704元（42,840元-17,136元）。对侯氏商贸公司要求育婴天使店就其恶意散布谣言对侯氏商贸公司造成的严重影响作出道歉的问题。庭审中，侯氏商贸公司对于育婴天使店恶意散布谣言对侯氏商贸公司造成严重影响的事实并未提供充分的证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对侯氏商贸公司的该项诉请，一审法院依法不予支持。对于育婴天使店要求退货的问题，因侯氏商贸公司不同意，且并非是质量问题，故一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审判决：一、由育婴天使店于本判决生效后10日内一次性支付侯氏商贸公司货款25,704元；二、驳回侯氏商贸公司的其他诉讼请求。 二审期间，育婴天使店提交了以下证据： 1、何泽东与侯氏商贸公司法定代表人侯长武的聊天记录，拟证明双方一直就货物及货款问题进行协商。经质证，侯氏商贸公司对该证据真实性无异议，但认为双方已经在2019年8月协商退货，其后对方并未按照约定退货，对该证据的证明目的不予认可。 因该证据内容并不能直接反映出双方协商的具体内容，对该证据本院不予采信。 2、侯氏商贸公司所发奶粉的照片，拟证明其收到货物时，生产日期已经过一年了，不是最佳的生产日期。经质证，侯氏商贸公司对该证据真实性无异议，但认为货物发货的时候还剩1年多的时间才到保质期，并非过期产品，该证据达不到上诉人的证明目的。 该证据并不能达到上诉人的证明目的，对该证据本院不予采信。 3、何泽东与侯氏商贸公司财务人员的微信聊天记录，拟证明其一直在与对方对接货款问题。经质证，侯氏商贸公司对该证据真实性无异议，但认为该证据不能达到其证明目的。 该证据并不能直接反映出双方如何协商的具体内容，本院对该证据不予采信。 侯氏商贸公司提交了公司财务与何泽东的聊天记录，拟证明公司财务9月份与上诉人进行对账，要求其付款。育婴天使店对该证据无异议，但认为双方依照在协商解决问题。 该证据与一审认定事实一致，对该证据本院予以采信。 本院认为，本案的争议焦点是：一、育婴天使店尚未销售的涉案奶粉能否退货处理；二、育婴天使店尚欠付的货款是多少；三、一审判决是否遗漏当事人。 关于育婴天使店尚未销售的涉案奶粉能否退货处理的问题。经审理查明，被上诉人于2019年8月8日通过微信向上诉人表示“就未销售奶粉可以进行退货处理”，上诉人于次日（2019年8月9日）通过微信回复被上诉人“断绝与被上诉人的一切合作关系”，之后被上诉人多次联系上诉人处理该事宜，但被上诉人均未予以具体回复。上诉人二审庭审时辩称双方其后又达成了继续合作的口头协议，其后因其他事情导致双方关系破裂，其在2020年4月1日通过微信向被上诉人表示“终止合作关系，要求退货结算”，此时被上诉人因奶粉保质期的问题，不同意就未销售的奶粉进行退货处理，随向一审法院提起诉讼。对此辩解，被上诉人不予认可，上诉人也未提供出充分证据证明该辩解属实，故对上诉人的辩称，本院不予采纳。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”之规定，本案中，上诉人作为经销商，不是一般的消费者；当事人双方并未签订书面的买卖合同，也未约定未销售的奶粉该如何处理；就奶粉保质期缩短的问题，上诉人应承担相应的后果；上诉人也未提供被上诉人的奶粉有严重质量问题符合法定解除合同的有力证据，其应承担举证不能的不能后果，故上诉人要求“退货结算”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于育婴天使店尚欠付的货款是多少的问题。本案中，双方虽未结算，但就“上诉人以238元/罐的价格向被上诉人购进飞鹤精粹美葆儿奶粉，并约定买六送一”的事实，当事人双方均无异议。一审法院认定每罐奶粉的进货均价为204元，而被上诉人也未对一审认定是价格提出上诉，视为其对一审认定的该项事实无异议，故本院对该事实予以确认。经审理查明，上诉人分三次向被上诉人购进奶粉198罐，被上诉人向上诉人赠送奶粉12罐，被上诉人向上诉人实际共发货210罐。一审法院按照每罐奶粉均价进行计算，上诉人应支付被上诉人的货款为42,840元，扣减上诉人已经支付的货款17,136元，实际尚欠付货款应为25,704元，与查明事实相符，本院予以维持。上诉人认为双方并未结算，欠付的货款大约为21,000元的上诉理由，本院不予采信。 关于一审判决是否遗漏当事人的问题。上诉人认为育婴天使店为多人合伙应追加其他合伙人参与本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”之规定，育婴天使店提供的营业执照显示，其经营者为何泽东，组成形式为个人经营，因此无论育婴天使店是否系多人合伙，均不影响育婴天使店在本案中作为当事人承担偿付的责任，一审判决育婴天使店承担支付货款的责任并无不当。上诉人认为遗漏当事人的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，育婴天使店的上诉请求不能成立，应由驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费443元，由德江县育婴天使母婴店负担。 本判决为终审判决。 审判长 向 前 审判员 倪庆飚 审判员 熊 健 二〇二〇年九月二十八日 法官助理李正雷 书记员伍昊