浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4008号上诉人（原审被告）：叶佰华，男，1960年1月24日出生，汉族，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：刘衍良，永嘉县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：永嘉县桥头镇黄坦村民委员会，住所地：浙江省永嘉县桥头镇黄坦村。法定代表人：蔡思宽，村委会主任。委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。原审被告：万年县龙珠仿古建筑装潢工程有限公司，住所地：江西省上饶市万年县上坊乡农资中心。法定代表人：李胜湖。上诉人叶佰华因与被上诉人永嘉县桥头镇黄坦村民委员会（以下简称黄坦村委会）、原审被告万年县龙珠仿古建筑装潢工程有限公司（以下简称龙珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2018）浙0324民初7979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。叶佰华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、认定事实方面。黄坦村委会与叶佰华之间于2012年11月25日签订施工合同一份。黄坦村委会提供黄坦文体中心建筑材料配置表一份，其约定内容：按照双方签订施工合同及提供建筑材料配置表和施工设计图纸进行施工任务。双方签订施工合同一份，并没有签订二份。双方签订的施工合同意思表示真实，具有法律效力，应受法律保护，应当作为审理本案的重要事实依据。但是，原审法院认定双方之间签订施工合同无效。如存在过错责任属于黄坦村委会，并不是叶佰华一方。黄坦村文化活动中心建筑施工没有公示告知招标必须具备条件的要求。叶佰华对古建筑物的施工积累了经验，黄坦村委会同意叶佰华需要提供身份证基本情况信息，又没有要求叶佰华提供其他相关材料。因此，原审认定事实不清，适用最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二）项规定，适用法律不当。1、关于引起纠纷的原因。叶佰华按照合同约定施工，完成任务，黄坦村委会接受了工程并投入使用，居家养老生活所需的厨房、电视、床铺或被褥等设备齐全。2018年该村两委换届选举后，村主要干部以个人意志出发，以村委会名义提起诉讼。2、原审采纳浙江鸿银项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书的维修费2187789元，显失公正。叶佰华在原审明确陈述由原审法院委托浙江城乡工程检测有限公司对涉案工程施工质量及安全性评级进行鉴定，但是原审法院又同意黄坦村委会对涉案工程的维修方案进行鉴定的申请，委托杭州蓝天园林建设有限公司进行鉴定，于2019年10月8日该公司出具维修方案。2019年11月7日，黄坦村委会又申请委托浙江鸿银项目管理有限公司进行鉴定，评定维修方案及维修费用为2187789元。原审认定叶佰华支付黄坦村委会2187789元错误。3、叶佰华得悉了浙江鸿银项目管理有限公司工程造价鉴定书后，叶佰华通过原审法院提供工程造价鉴定反馈异议书提出：首先，甲、乙双方（即被上诉人与叶佰华）签订协议书约定内容系双方真实意思表示，应受法律保护。其次，双方在协议书中第2条第1项约定：乙方（叶佰华）在采购材料配置中必须有甲方（被上诉人）负责人员在场监督，为了该工程施工建筑材料以甲方（被上诉人）提供材料配置表“约定牌子、规格采购”；同时在施工现场均由被上诉人的负责人员监督工程施工完成任务。鉴定机构没有按双方签订协议书约定内容及被上诉人提供材料配置表中约定内容鉴定为依据，严重违背了本案客观事实而作出工程造价鉴定即维修费为2187789元的错误鉴定。原审判决严重违背客观事实，显失公正。4、2012年11月25日黄坦村委会与叶佰华之间签订施工合同的工程总额款187万元。后双方口头议定扩大工程建筑面积以实际完成任务计算价款，但是叶佰华按照提供工程建筑图纸完成任务，黄坦村委会接受工程施工竣工后的使用，己用于村老人居家养老活动场所，内设有厨房、床铺、电视等物品。黄坦村委会现在仍然拖欠叶佰华工程金额，至今未结算。原审判决显失公平，依法应当撤销或者改判。5、关于案件受理费、保全费、鉴定费承担问题。原审认定系工程质量不合格而产生的鉴定费用，应由施工方承担，该判决庇护黄坦村委会。三次鉴定共支出132000元及一审受理费24302元、保全费5000元，均应由叶佰华与黄坦村委会双方按照原在永嘉县桥头镇调委会调解书中约定比例承担。原审判决违背了双方真实意思表示。二、适用法律问题。本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定，原审法院违背法律。被上诉人黄坦村委会辩称：一、案涉房屋整体综合评定等级为CSU级，鉴定机构认定叶佰华施工不符合设计要求，叶佰华认为其已按设计图纸进行施工没有事实依据。因叶佰华对答辩人提供的DSU级危房的鉴定意见不认可，故乐申请对案涉房屋的施工质量及安全性评级进行鉴定。经鉴定，案涉房屋整体综合评定等级为CSU级，现状不满足安全使用要求。在鉴定意见中多处明确说明叶佰华施工不符合设计要求，且有部分构成安全隐患。混凝土构件损伤及缺陷情况多处判定为严重缺陷。该鉴定意见作出后，叶佰华对鉴定意见予以认可。因此，叶佰华认为其已按照双方约定的图纸进行施工没有事实依据。施工人在施工过程中要符合施工规范，符合设计要求。叶佰华所述“材料配置表”并不是鉴定依据，案涉工程质量检测应依相关的技术标准和验收规范进行，且叶佰华也并没有按“材料配置表”中所列的材料标准进行施工。如案涉工程混凝土等级要求C25和C30等级，但根据鉴定意见所示，“本次抽检梁柱共计56个构件，其中9个构件混凝土强度达到设计要求的C25，其余均未达到设计要求。”二、案涉房屋并未交付使用，且案涉房屋主体工程存在质量问题，交付与否均不影响叶佰华的责任承担。案涉工程完工后，并未经过竣工验收程序，因存在明显的质量瑕疵，答辩人从未入住。叶佰华提供的照片不能证明案涉工程已投入使用，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，因案涉工程主体结构存在严重质量问题，案涉工程是否交付，均不影响叶佰华的责任承担。三、一审对案涉房屋进行维修方案及维修费用鉴定，程序合法。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因案涉工程维修方案涉及专业技术问题，故需要对维修方案进行鉴定，一审法院同意答辩人的申请，对案涉工程的维修方案进行鉴定不存在错误。维修方案鉴定作出后，因叶佰华不具有施工资质，故答辩人再次申请对维修费用进行鉴定，符合质量纠纷案件的鉴定程序。四、浙江鸿银项目管理有限公司所作的维修费用鉴定系依据维修方案进行的鉴定，不存在错误。浙江鸿银项目管理有限公司所作的鉴定意见已明确说明该鉴定系根据案涉工程的维修方案涉及到的维修费用进行的鉴定，该鉴定不存在瑕疵。五、案涉工程存在严重的质量瑕疵，已给答辩人造成重大损失，一审判决叶佰华承担维修费用，符合法律规定。双方约定的工程质量标准为“合格”，为此答辩人已支付给叶佰华工程款1596000元，而叶佰华施工工程存在严重的质量问题，导致至今仍无法使用，已给答辩人造成重大损失，工程即便修复后也会造成价值贬损，对此答辩人在本案中尚未主张。建设工程的施工人要求建设单位支付工程款的前提是工程质量合格，若工程质量不合格，施工人应承担维修责任，造成案涉工程质量缺陷的责任概因叶佰华缺乏施工常识，未按图施工导致，叶佰华理应承担相应责任。六、本案受理费、保全费、鉴定费的产生系因叶佰华施工质量存在缺陷导致，一审判决对受理费等费用的承担不存在错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告龙珠公司未到庭。黄坦村委会向一审法院起诉请求：1、判令叶佰华支付黄坦村委会文体活动中心维修费用2187789元；2、判令龙珠公司对第1项诉讼请求承担连带责任；3、判令本案诉讼费、鉴定费、保全费由叶佰华、龙珠公司承担。一审法院认定案件事实如下：2012年11月25日，黄坦村委会与龙珠公司签订《协议书》，永嘉县桥头镇黄坦村文体活动中心由龙珠公司承建。同日，黄坦村委会又与叶佰华签订一份《协议书》。两份《协议书》除工程承包价款不一致外，其它内容基本一致。《协议书》签订后，由叶佰华组织施工。2013年10月工程完工。工程一直没有组织验收和结算。黄坦村委会已支付叶佰华工程款1596000元，其中一笔工程款290000元先转给龙珠公司，然后龙珠公司再转给叶佰华。黄坦村委会以案涉工程质量不合格为由要求拆除。经叶佰华申请，该院委托浙江城乡工程检测有限公司对案涉工程施工质量及安全性评级进行鉴定。浙江城乡工程检测有限公司于2019年5月16日出具检验检测报告，评定案涉房屋安全性等级为Ｃsu级，现状不满足安全使用要求。建议：所有危险构件均应由有资质的设计单位进行结构复核并按设计要求加固。黄坦村委会申请对案涉工程的维修方案进行鉴定，该院委托杭州蓝天园林建设有限公司进行鉴定。杭州蓝天园林建设有限公司于2019年10月8日出具维修方案。2019年11月7日，黄坦村委会申请对案涉工程的维修费用进行鉴定，该院委托鸿银项目管理有限公司进行鉴定。鸿银项目管理有限公司于2020年3月13日出具工程造价鉴定意见书，评定维修方案涉及到的维修费用为。2187789元。另查明，审理过程中，黄坦村委会分别支付杭州蓝天园林建设有限公司、鸿银项目管理有限公司鉴定费60000元、14000元，叶佰华支付浙江城乡工程检测有限公司鉴定费58000元。一审法院认为，黄坦村委会在同一天分别与龙珠公司、叶佰华签订《协议书》，《协议书》签订后由叶佰华实际施工，且其中一笔工程款290000元先经过龙珠公司再转给叶佰华，根据上述事实可以认定叶佰华借用龙珠公司资质施工，叶佰华系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同，认定无效。故黄坦村委会分别与龙珠公司、叶佰华签订的两份《协议书》，应认定无效。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。案涉工程经鉴定安全性等级为Ｃsu级，现状不满足安全使用要求，因叶佰华系没有资质的实际施工人，不能由其维修，故黄坦村委会要求叶佰华承担维修费用，该院予以支持。案涉工程的维修费用经鉴定为2187789元，予以确认。故叶佰华应支付黄坦村委会维修费用2187789元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。故黄坦村委会要求龙珠公司对维修费用承担连带责任，予以支持。黄坦村委会在起诉前单方委托温州设计集团有限公司支出鉴定费50000元，因鉴定结论没有被采信，黄坦村委会要求叶佰华承担，不予支持。在诉讼过程中三次鉴定共支出鉴定费132000元，系工程质量不合格而产生的鉴定费用，应由施工方即叶佰华、龙珠公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：叶佰华、龙珠公司于本判决生效之日起十日内支付黄坦村委会文体活动中心维修费用2187789元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24302元、保全费5000元，由叶佰华、龙珠公司承担。鉴定费132000元，由叶佰华、龙珠公司承担（黄坦村委会已预交74000元，由叶佰华、龙珠公司直接支付给黄坦村委会）。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经叶佰华申请，原审法院委托浙江城乡工程检测有限公司对案涉工程施工质量及安全性评级进行鉴定。浙江城乡工程检测有限公司于2019年5月16日出具检验检测报告，评定案涉房屋安全性等级为Ｃsu级，现状不满足安全使用要求。因此，原审判令叶佰华对涉案工程质量承担民事责任，处理正确。叶佰华以黄坦村委会接受工程并投入使用为由，主张不应承担赔偿责任，与法不符，本院不予支持。对案涉工程的维修方案，原审法院根据黄坦村委会的申请委托杭州蓝天园林建设有限公司进行鉴定，杭州蓝天园林建设有限公司依法出具维修方案。之后，原审法院根据黄坦村委会申请依法委托鸿银项目管理有限公司对维修费用进行鉴定，鸿银项目管理有限公司依法出具了工程造价鉴定意见书，评定维修费用为2187789元。上述鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应予重新鉴定的情形，故上述鉴定意见应当作为本案裁判的依据。叶佰华上诉称原审判令其支付维修费2187789元错误，本院不予支持。至于叶佰华有关黄坦村委会现在仍然拖欠叶佰华工程款，至今未结算问题，本院认为，黄坦村委会就涉案工程是否拖欠叶佰华工程款不属于本案审理范围，本院不予审理。如果黄坦村委会确有拖欠叶佰华涉案工程的工程款，叶佰华可以通过另案诉讼等合法途径依法另行主张解决。受理费、鉴定费根据当事人在案件中承担的责任，由人民法院依法判决确定。涉案质量责任在于叶佰华等，原审已依法判令叶佰华承担相应的赔偿责任，故原审法院对一审受理费、鉴定费、保全费的负担，处理妥当。叶佰华上诉称上述费用应当按照原在永嘉县桥头镇调解委员会调解书约定的比例承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。叶佰华没有涉案工程建设的施工资质，其借用龙珠公司建筑施工企业名义施工，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定认定黄坦村委会分别与龙珠公司、叶佰华签订的协议无效，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，判令叶佰华承担赔偿责任，处理正确。叶佰华上诉称原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条系适用法律错误，本院不予支持。上诉人叶佰华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24302元，由上诉人叶佰华负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年九月三十日代书记员 叶冰夫