贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔26民初159号原告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，统一社会作用代码91522600215922344K。住所地：贵州省凯里市文化南路**。法定代表人：唐合权，董事长。委托诉讼代理人：龚经涛，贵州财团律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。被告：镇远县名城旅游开发经营有限责任公司，统一社会信用代码：9152262579883277X3。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇和平村内。法定代表人：杨世洪，系公司董事长。委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。委托诉讼代理人:李勇,男,1973年10月5日出生,汉族,住贵州省县。原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司(以下简称中建伟业公司)与被告镇远县名城旅游开发经营有限责任公司(以下简称镇远名城公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月8日对被告镇远名城公司的财产作出保全裁定，于2019年11月20日公开开庭进行了审理，后本院委托鉴定机构对工程量和工程价款进行鉴定。审理期间，因审判长郑厚祥退休，本院另行组成合议庭由刘琴担任审判长于2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告中建伟业公司委托诉讼代理人龚经涛、姜才林，被告镇远名城公司委托诉讼代理人龙见本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建伟业公司诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款37662131.21元及逾期支付工程款的利息（利息以37662131.21元为基数按年利率6%从2017年2月1日起计算至工程款全部付清之日止。截止2019年9月11日利息暂计￥730782.15元）。2、本案的保全费、案件受理费等费用由被告承担。事实与理由：2014年镇远县报京乡报京村灾后重建工程施工临时用电专变电源由被告安装，由于时间非常紧迫，为加快施工进度，被告与原告协商由原告先垫资550900元用于临时用电专变电源，该工程己于2014年5月中旬安装完成。2014年9月12日，原告中标镇远县报京乡报京大寨灾后重建场坪、住宅、道路工程建设项目，由于被告系该项目的业主方，为此双方分别签订了镇远县报京乡报京大寨灾后重建场坪、住宅、道路工程共三份《建设工程施工合同》，三份合同针对相应的施工部分对工期、计价方式、竣工验收、决算等进行了约定。2015年12月28日，原告完成了三份合同约定的全部工程，经组织相关参建单位进行验收，评定为合格工程。原告根据实际施工图纸以及相关资料结算工程款为149676231.21元，加上原垫资的550900元临时用电专变电源费用，工程结算款共计150227131.21元。截止2017年1月底，被告支付原告工程款9256.5万元，州住建局协调资金支付原告2000万元，共计支付工程款11256.5万元。被告至今尚欠原告工程款37662131.21元。2018年11月9日，原告向被告提交项目竣工结算资料，被告收后至今没有组织结算，更未予以答复，拖欠原告工程款37662131.21元至今也没有支付。迫于无奈，特依法诉至贵院，请求判如诉请。被告镇远名城公司辩称:报京灾后重建是贵州省人民政府和黔东南州人民政府交办的涉及民生工程的重大政治任务，该工程由原告承建，工程建设至2014年9月12日补办招投标程序，确定工程款8708.6万元。因重建工程时间紧，任务重，边设计，边施工，招投标与实际施工内容存在出入，在支付招投标价款之外，经镇远县人民政府、黔东南州人民政府批准，前后追加了2547.9万元的工程款（追加预算工程款的会议纪要和审计意见明确要求最终以审计决算为准），工程竣工后，双方对实际完成的工程量和工程价款未能达成一致意见。为此，在镇远县审计局和镇远县监察委的监督下，委托第三方进行审计，因中建伟业公司未按要求补充材料，导致审计工作至今没有结果。由于财政资金支付的严格规定和报京灾后重建工作的特殊性，中建伟业公司实际完成的工程量和工程价款与招投标结果存在重大出入，应通过委托第三方对实际完成的工程量和工程价款进行鉴定，公平确定双方的债权债务，为此特申请对中建伟业公司实际完成的工程量和工程价款进行鉴定，并据此作出公正判决。被告没有违约，已经按合同约定和增加的工程量超额支付了工程款，不应承担违约责任，对鉴定费240万元，一人承担一半。原告围绕其诉讼请求，提供证据如下:证据一、1.营业执照；2.准予变更登记通知书；3.法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，3页。拟证明：原告中建伟业公司具备诉讼主体资格。证据二、企业信用信息公示报告，12页。拟证明：被告镇远名城公司具备诉讼主体资格。证据三、1.建设工程施工合同及中标通知书（场坪）；2.建设工程施工合同及中标通知书（住宅）；3.建设工程施工合同及中标通知书（道路），132页。拟证明：2014年9月12日，原告中标镇远县报京乡报京大寨灾后重建场坪、住宅、道路工程建设项目，由于被告系该项目的业主方，为此双方分别签订了镇远县报京乡报京大寨灾后重建场坪、住宅、道路工程共三份《建设工程施工合同》，合同对工程的工期、计价方式，竣工、结算等均进行了约定。证据四、中建伟业公司关于请求支付镇远县报京乡报京村灾后重建工程施工临时用电专变资金的函，2页。拟证明：被告负责安装镇远县报京乡报京村灾后重建工程施工临时用电专变电源时，原告垫资550900元的事实。证据五、工程结算汇总表，3页。拟证明：原告承建的镇远县报京灾后重建工程实际结算为149676231.21元。结算表是根据原告在竣工结算的时候的结算资料做的结算表。证据六、工程竣工验收资料移交清单，1页。拟证明：2018年11月9日，原告向被告提交项目竣工结算资料。证据七、中建伟业公司关于再次请求帮助协调解决镇远县报京侗寨灾后重建工程相关事宜的函[黔中建司函（2019）8号]，4页。拟证明：原告再次向被告确认工程结算款及催促被告付款的事实。证据八、关于业主拦标价和调整开标时间的通知，1页。拟证明：案涉工程的住宅工程项目设计建设面积37000平方米的事实。但是工程的实际建设面积远远超过设计面积，应按实际面积进行结算。证据九、住宅工程签证文件、场坪工程签证文件、道路工程签证文件、绿化工程签证文件、1-4号工程道路工程施工文件、场坪工程施工文件，共6册。拟证明：1.涉案三个工程工程量发生了变更、增加并且经建设方、监理方及原告三方确认的事实；2.证明涉案三个工程部分材料价格的变更均经建设方、监理方及原告三方确认的事实；3.证明涉案的道路工程设计发生变更，经建设方、监理方及原告三方确认的事实；4.证明涉案工程因工程量变更、增加，因工程材料价格变更，因设计发生变更，新建风雨桥等致使工程价款增加63141131.21元。证据十、工程结算书，共9册。拟证明：涉案工程竣工工程量及其结算价款为150227131.21元的事实。证据十一，申请证人谭某到庭作证。拟证明案涉工程施工量的变更及结算事宜。对于上述证据，被告镇远名城公司对证据一、二、四、七、八无异议，对证据三的真实性、合法性没有意见，但认为涉及第三组证据的相关工程款已经全部付清；对证据五认为系中建伟业公司单方制作，不予认可；对证据六移交清单的真实性没有意见；对证据九、证据十，认为应以鉴定评估为准。对证据十一证人证言的真实性有异议。对于原告提供的证据，合议庭经评议认为，因镇远名城公司对证据1、2、3、4、6、7、8的真实性无异议，证据9、10，系建设方、施工方及监理方三方确认，故对上述证据的真实性予以确认。证据五系中建伟业公司单方制作，不予采信，应以第三方鉴定结论为准。对于证人证言，因与中建伟业公司有利害关系，故对证明目的不予采信。被告为支持其抗辩理由，提供如下证据:证据一、1.营业执照、2.法定代表人身份证明书、3.法定代表人身份证，3页。拟证明：被告身份情况。证据二、4.贵州省人民政府会议纪要（黔府专议【2014】14号、5.黔东南州常委专题会议纪要【2014】10号，9页。拟证明：报京灾后重建工程是省、州交办的重点民生工程，是一项政治任务。证据三、6.黔东南州委常委专题会议纪要【2014】22号，3页。拟证明：1.在工程招投标之前明确原告为工程的施工单位；2.明确要求镇远县人民政府出台灾后重建资金专门管理办法。证据四、7.灾后重建资金使用管理暂行办法，4页。拟证明：州人民政府批复同意的灾后重建资金管理办法，要求资金接受审计监督。证据五、8.灾后重建资金工程造价变更报告、9.工程造价预算变化汇总表、10.造价工程预算汇总表，4页。拟证明：1.工程即将完工时原告提出的增加工程款预算金额；2.原告提出的增加预算金额与原告的诉讼请求存在重大出入。工程实际完成的工程款和之前的合同约定有明显出入，现在实际完成的工程属于不明的状态。证据六、11.镇远县政府县长办公会议纪要（第十六届50次），2页。拟证明：镇远县人民政府同意将原告要求增加的工程款报州政府审核批准。证据七、12.黔东南州审计局审查报告，6页。拟证明：黔东南州审计局对原告要求增加工程预算的审计意见。证据八、13.中标通知书、14.建设工程施工合同，36页。拟证明：原告承建的工程补办招投标手续后确定的中标价款。合同第24.1对争议的解决进行明确约定，一致同意鉴定评审费用由双方承担。证据九、15.镇远县审计局关于委托中介审计机构进行结算审计的函，1页。拟证明：审计机构和监察机构委托第三方审计。合同里面没有约定必须以审计结论来作为结算依据，但是被告是受政府的授权来承担业主的职责，应以专业机构进行审计作为结算依据。证据十、16.中介审计机构工作联系单、送达凭证、17.中介审计机构工作回复原告的联系单、送达凭证、18.中介审计机构的情况说明，5页。拟证明：中介审计机构要求施工方补充材料进行审计。被告已将审计机关的意见发送给了原告方，并未拖延。证据十一、申请书，1页。拟证明：申请人民法院依法委托第三方对原告实际完成的工程量和工程价款进行工程造价鉴定。原告对镇远名城公司提交的证据一、二的三性无异议；对证据三、四的真实性、合法性无异议。对关联性及证明目的不予认可；对证据五的真实性、合法性无异议；对证据六的三性不予认可，认为被告与第三人的内部批准程序与原告无关，也与目前的涉案争议焦点没有关系。对证据七，认为审查报告并非结算报告，不能作为本案结算依据，涉案工程的工程量仍然应以移交的实际工程量及工程价款结算；对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可；对证据九的真实性没有意见，对关联性、证明目的有意见；对证据十的真实性没有异议，对合法性、关联性不予认可；对证据十一，中建伟业公司认为无需鉴定。对于被告提供的证据，合议庭经评议认为，中建伟业公司对证据1-5，7-11的真实性认可，予以确认，虽然中建伟业公司对证据6不认可，但系镇远县人民政府的文件，对真实性予以确认。本院审理过程中，委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司实际完成的工程量和工程价款进行鉴定，鉴定意见为：1、经过对送鉴资料的分析计算，结合鉴定项目现场实际情况，镇远县报京乡报京大寨灾后重建建设项目工程造价鉴定意见为125313097.33元，即住宅工程鉴定意见为76582971.13元；场平工程鉴定意见为33095901.82元；道路工程鉴定意见为15634224.38元。2、临时用电专变资金鉴定意见为550900.00元；报京灾后重建木结构公建项目寨门、报京楼、风雨桥造价的鉴定意见为2350000.00元。对1、2项鉴定意见原、被告双方当事人无异议，本院予以确认。针对原告方在鉴定意见作出前提出的异议，鉴定人在鉴定意见中进行了分析说明，本院对异议部分评判如下：1、对鉴定意见中异议第1点，即关于高速公路桥墩作防碰撞和防挤压措施及道路工程维护及保畅使用的毛石、石渣及300钢制排水管问题的造价鉴定。鉴定人按中建伟业主张的工程量计算得鉴定金额为1389536.16元，对该金额被告有异议，认为没有相印的证据予以证明，本院认为，《镇远县报京乡灾后重建指挥部的调度会会议纪要》有要求相应的路基加固工作，但因中建伟业没有具体的工作签证单，无法确定具体工程量，但鉴定实际情况有加固工作，故本院参考鉴定意见，酌情支持一半即为694768.08元（1389536.16/2）。2、对异议部分第2点双方无异议，无增加工程价款。3、对异议部分第3点，原告认为计算少了，被告认为没有依据，根据鉴定人庭审的答复，以及会议纪要有增加车辆的事实，在无具体的工作签证单，无法确定工作量情况下，酌情支持一半即为177657.75元（355315.5/2）。4、对异议第4点，双方认可挖机闲置费用为31218.48元，本院予以确认。5、对异议第5点，被告方不予认可，在没有会议记录且原告也没有提供相印证据印证之下，本院不予支持。6、对异议第6点，被告不予认可，综合鉴定人庭审中的意见，有证据能证实，本院予以认可挡土墙工程材料转运增加费用为222533.85元。7、对异议第7点，双方无异议，不存在增加工程价款。8、对异议第8点，因原告方未有送鉴资料，也无相关签证，仅是依照原告方的主张而得出，本院不予认可。9、对异议第9点，因系鉴定人推测的近似数额，原告没有提供具体的工人工资，技工、普工人数等，结合实际情况，本院酌情按鉴定意见的一半予以支持即2443316.4元（4886632.8/2）。10、对异议第10点，双方无异议，已在鉴定意见中计算。11、对异议第11点、12点，因无送鉴材料，无鉴定价格，对原告提出请求不予支持。12、对异议第13点，因原告无送鉴材料，无法确定工作量，结合案件情况，本院酌情按鉴定意见一半予以支持即7905.32元（15810.65/2）。13、对异议第14点，因被告未举证，鉴定人无计算依据，故对原告要求计算该工程价款的请求，本院不予支持。综上，对原告提出的异议部分，本院支持的工程价款共计为：694768.08元+177657.75元+31218.48元+222533.85元+2443316.4元+7905.32元=3577399.88元。综合上述的采信证据，本院认定事实如下:镇远名城公司成立于2007年4月18日，为国有独资有限责任公司，注册资本5000万元。经营范围：旅游资源开发与利用；旅游服务；宾馆、餐饮服务；旅游商品销售、景区景点门票出售；卫星地面设施安装；城市基础设施和公共服务设施的建设与市场化经营。2014年1月25日，镇远县报京乡报京村发生火灾。2004年4月，因灾后重建工作需要，中建伟业公司先期进场，采取边设计，边施工，边完善手续方式推进复建工程。2014年9月12日，中建伟业公司中标案涉项目，与业主方被告镇远名城公司分别签订了场坪、住宅、道路工程共三份《建设工程施工合同》，对相应的施工部分的工期、计价方式、竣工验收、决算等进行了约定。2015年12月28日，中建伟业公司完成三份合同约定的全部工程及后续增量工程，经镇远名城公司组织相关参建单位验收，评定合格并交付使用。截止2017年1月底，镇远名城公司累计支付中建伟业公司工程款11256.5万元。因双方对中建伟业公司实际完成的工程量和工程价款未能达成一致意见。中建伟业公司遂提起诉讼，诉请如前。诉讼中，镇远名城公司申请工程造价鉴定。本院委托贵州恩方工程建设咨询有限公司鉴定，意见为：（一）镇远县报京乡报京大寨灾后重建建设项目工程造价鉴定意见为125313097.33元，即住宅工程鉴定意见为76582971.13元；场平工程鉴定意见为33095901.82元；道路工程鉴定意见为15634224.38元。（二）单列工程鉴定意见：1、临时用电专变资金550900元；2、木结构公建项目造价：2350000元。（三）对原告提出异议部分的鉴定意见，法院确认的工程价款为3577399.88元。另查明：上述临时用电专变资金550900元系应镇远名城公司要求，由中建伟业公司先期垫资建设临时用电专变电源，该工程己经于2014年5月中旬安装完成。再查明：黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司已于2018年12月24日变更登记为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。本院认为本案的焦点为：一、涉案工程中原告施工的工程造价是多少，被告尚欠多少工程款。2、是否应该支付逾期支付工程款违约金。3、鉴定费用240万元，由谁承担。对第一个焦点，因双方对鉴定意见第一、二项无异议，本院予以认可即（一）镇远县报京乡报京大寨灾后重建建设项目工程造价鉴定意见为125313097.33元，即住宅工程鉴定意见为76582971.13元；场平工程鉴定意见为33095901.82元；道路工程鉴定意见为15634224.38元。（二）单列工程鉴定意见：1、临时用电专变资金550900元；2、木结构公建项目造价：2350000元。对原告对鉴定意见提出的异议部分，本院在质证认证时已予以评判，不再累述，确认的工程价款为3577399.88元。故确认该项目的工程价款为125313097.33元+550900元+2350000元+3577399.88元=131791397.21元。扣出被告已支付的112565000.00万元，尚欠19226397.21元。对第二个焦点，因涉案三份建设施工合同原预算投标为8708.6万，2014.12.5中建伟业公司变更报告，增加工程量，预计为12045.6万元，2015.1.4经州审计局的报告、州政府签批：初步估算增加预算1620万元。截止2017年1月底，镇远名城公司累计支付中建伟业公司工程款11256.5万元。以上事实说明被告在积极的支付工程款，不管是合同投标价，以及后期确认增加的工程价款，均已超额支付，并不存在恶意拖欠的事实，且根据鉴定意见而最终得出的工程造价结果看，原告存在有不规范的行为，即多项工程未有施工签证记录，未提供完整的送检资料，其本人结算数据与鉴定结果相差过大，导致前期原、被告双方无法达成共识，其本身也存在过错，故对其请求支付逾期工程款的利息，本院不予支持。对第三个焦点，鉴定费240万元由谁承担的问题，庭审中被告要求与原告各负担一半，本院认为，因原告起诉请求的标的金额远远超出法院支持金额，故确定由原、被告各承担一半，更加公平合理。综上，中建伟业公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下:一、镇远县名城旅游开发经营有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司工程款19226397.21元。二、驳回贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费253765元，保全费5000元,由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担126881元，由镇远县名城旅游开发经营有限责任公司负担131884元。鉴定费2400000元,由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担1200000元，由镇远县名城旅游开发经营有限责任公司负担1200000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 刘 琴审判员 王大梅审判员 龙 恺二〇二〇年九月二十四日法官助理马浩菱书记员顾静玲