云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终30号上诉人（原审原告、反诉被告）：左德超，男，身份证住址：四川省泸州市，现住云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：李官平，云南何国辉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈秉荣，男，身份证住址：浙江省磐安县。委托诉讼代理人：张绍益，云南云上律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：浙江宏宇建筑有限责任公司。法定代表人：张益，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈阳军，男。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：瑞丽雅居乐旅游置业有限公司。法定代表人：翟朝锋，该公司云南区域总裁。委托诉讼代理人：叶尤平，男。代理权限为特别授权代理。上诉人左德超、上诉人陈秉荣因与被上诉人浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称宏宇公司）、瑞丽雅居乐旅游置业有限公司（以下简称雅居乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院(2017)云3102民初1222号、（2018）云3102民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人左德超及其委托诉讼代理人李官平、上诉人陈秉荣的委托诉讼代理人张绍益、被上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人陈阳军、被上诉人雅居乐公司的委托诉讼代理人叶尤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。左德超上诉请求：一、判令被上诉人陈秉荣于二审判决生效之日起十日内支付其工程价款1,667,293.85元（含管理费），并按照中国人民银行同期同类贷款利率计付自2015年12月25日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；被上诉人宏宇公司对上述款项承担连带支付责任；被上诉人雅居乐公司在欠付宏宇公司工程款范围内承担责任。二、本案案件受理费23,334元、鉴定费40,000元、保全费5,000元由三被上诉人承担。事实和理由：1.管理费是工程价款不可分割的组成部分，上诉人一审的诉讼请求己包含管理费，且其辩论意见也明确要求予以分割，故应当对1,664,193.03元管理费一并作出判决；2.涉案工程于2015年2月完工后，因被上诉人陈秉荣故意不与上诉人结算，上诉人才于2017年11月17日提起诉讼，双方纠纷己历时近五年仍未解决，上诉人至今仍有部分员工工资尚未支付，无力再就管理费另案起诉。陈秉荣上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人左德超的全部诉讼请求，并改判被上诉人左德超返还多领取的劳务费89,507.25元；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人左德超承担。事实和理由：1.一审遗漏认定被上诉人左德超自认的事实。被上诉人左德超在起诉状中认可其应得款项应扣减“罚款5,000元、项目小工15,000元、张国羽21,320元，合计41,320元”，但一审未扣减上述款项；2.一审将上诉人应付给被上诉人左德超的款项认定为工程款，属于适用法律错误。一审法庭调查可以证实，上诉人仅是将瑞丽雅居乐项目A-1栋、A-2栋及地下室模板搭设的木工劳务分包给被上诉人左德超，施工中所需材料、机械绝大部分由上诉人负责提供（根据鉴定意见涉案工程的材料费为912,763.58元，被上诉人仅提供了价值53,262.56元的材料，比例不足6%；机械费为356,607.84元，被上诉人仅提供了价值7,757.77元的劳动工具及机械，比例不足2%），符合劳务分包的基本特征，双方不是建设工程分包关系。工程款的构成包括管理费、税金、规费、材料费、机械费、人工费/劳务费和利润，劳务费只是工程款的组成部分之一，一审认定双方的法律关系错误。3.涉案工程的利润不应该由被上诉人左德超享有。（1）工程造价中的利润，是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。涉案工程的施工企业是宏宇公司而非被上诉人左德超，其只能享有劳务费。（2）一审将全部利润判归被上诉人左德超，违背了工程建设的客观实际。宏宇公司承建涉案工程必然要承担巨额的管理成本、缴纳相关费用和依法纳税，本案中上诉人已支付被上诉人左德超500余万元的劳务费，但被上诉人并未向上诉人开具任何发票，宏宇公司因此无法抵扣，尚需缴纳税款50余万元。根据一审判决，上诉人及宏宇公司在涉案工程中不但无法获得相应利润，而且还要倒贴50余万元的税金，这明显违背了公平合理的基本原则，损害了上诉人及宏宇公司的合法权益。（3）一审没有阐明将利润判归被上诉人左德超享有的事实依据和法律依据，完全属于主观臆断。4.一审确定的诉讼费承担比例不符合本案的客观实际和相关法律规定。被上诉人左德超的诉请为2,066,749.66元，判决支持522,556.66元，支持比例为25%，故被上诉人左德超应承担败诉部分即75%的诉讼费17,435元，但一审判决由上诉人等承担，明显错误。针对左德超的上诉，陈秉荣口头答辩称，上诉人左德超要求支付工程款不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，其上诉请求不能成立，被上诉人陈秉荣已经超额支付了工程款；上诉人左德超作为劳务班组的组长没有资格进行劳务分包，其在一审过程中也没有明确提出管理费的主张。被上诉人宏宇公司同意陈秉荣的答辩意见。被上诉人雅居乐公司口头答辩称，1.雅居乐公司与宏宇公司签订的两份建设工程施工合同合法有效，一审判决雅居乐公司在欠付工程款范围内承担责任并承担诉讼费属于适用法律错误；2.左德超一直没有确定具体明确的诉讼金额，2017年起诉35万余元，2019年变更为206万余元，上诉诉请又主张166万余元，请求发回重审。针对陈秉荣的上诉，左德超口头答辩称，1.上诉人陈秉荣不认可一审事实没有依据，本案存在第三人，一审不予处理恰当；2.劳务关系中的劳务报酬主要由工资组成，而劳务分包是组织人员对相关工程进行施工，发放工资、自负盈亏，对工程质量问题承担法律责任，其属于建设工程分包，获取的是工程款而非劳务费；3.案涉工程利润应由其享有，陈秉荣和宏宇公司有权依据合同约定，要求雅居乐公司支付合同价款，而不是与其分享利润；4.被上诉人左德超并未向陈秉荣等主张税金，因此不存在50万元税金的负担问题；5.关于违法分包的问题，虽然合同无效，但其分包的工程项目已经完工并验收合格，其有权利向分包人、转包人及发包人主张工程款。被上诉人宏宇公司同意陈秉荣的上诉意见。被上诉人雅居乐公司口头答辩称，1.雅居乐公司与宏宇公司签订的建设工程施工合同明确约定，陈秉荣是宏宇公司员工，系项目负责人，一审认定陈秉荣挂靠于宏宇公司，又确定左德超为实际施工人，属于认定事实错误；2.陈秉荣与左德超之间是劳务关系还是工程承包关系，由此产生的劳务费和工程款应由双方确定，与雅居乐公司无关，雅居乐公司也无需承担任何责任；3.案涉工程中，售楼部的工程款雅居乐公司已经全部支付，但一审未对左德超与陈秉荣之间发生的费用进行分割。左德超向一审法院起诉请求：一、由宏宇公司、陈秉荣支付其工程款1,667,293.85元及利息（利息自2015年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月30日的利息为399,455.81元）；二、雅居乐公司在欠付工程价款范围内对上述工程款及利息合计2,066,749.66元承担连带支付责任；三、本案诉讼费、保全费、鉴定费由陈秉荣、宏宇公司、雅居乐公司承担。陈秉荣向一审法院反诉请求：一、由左德超返还多领取的工程款89,507.25元；二、反诉案件受理费由左德超承担。一审法院认定事实：2013年5月30日，雅居乐公司（发包人）与宏宇公司（承包人）签订合同编号为雅字(2013)瑞第016《建设工程施工合同》，约定：雅居乐公司将其开发建设的雅居乐飞海项目，即瑞丽项目A-l、A-2、E-1、E-2、1#商墅、商-l临街商铺、商-10临街商铺、商-11临街商铺主体土建及水电安装工程承包给宏宇公司施工；总工期日历天数（由开工日期至实际竣工日期）：中高层部分按510个日历天，商墅部分按165个日历天，临街商铺按150个日历天；合同价款112,617,600元等内容。该合同涉及的工程款，雅居乐公司与宏宇公司未进行最终结算，雅居乐公司已支付宏宇公司部分工程款，尚欠部分工程款未支付。2013年6月17日，雅居乐公司（发包人）与宏宇公司（承包人）签订合同编号为雅字(2013)瑞第030《建设工程施工合同》，约定：雅居乐公司将其开发建设的售楼部工程承包给宏宇公司，总工期为115个日历天；合同价款1,478,200元等内容。该合同涉及的工程款，雅居乐公司已全部支付宏宇公司。宏宇公司承包上述工程后，陈秉荣将案涉的A-1、A-2栋木工项目分包给左德超施工。工程完工后，宏宇公司已支付左德超工程款5,043,451元。2016年5月23日，宏宇瑞丽项目部（甲方）与黄连友（乙方）签订《协议书》，约定：黄连友在瑞丽项目部售楼部、商墅A、A-1栋、A-2栋、E-1栋共计施工完成工程量12,029,252元，已付11,053,390元，现应付乙方975,862元；双方同意将售楼部工程、商墅A、A-1栋、A-2栋的工程量全部结清，E-1栋工程量预留30万元（其中，20万元在2016年9月30日前付给乙方，10万元在2017年9月30日前付给乙方）等内容。另查明，陈秉荣提交的《结算明细表》载明，工程价款为4,989,152元，地下室二次结构有争议、风井等重新算等内容。2015年12月24日，左德超与陈秉荣就风井和增加的烟道模板工程量进行确认，并在《工程测量表》上签字确认。因双方协商无果，提起诉讼。诉讼过程中，经左德超申请，一审法院依法委托德宏求实司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年6月28日出具[2019]工鉴字第6号《鉴定意见书》，载明：……四、分析说明，(1)A-1、A-2栋满堂基础、桩承台、基础梁、基础垫层的模板搭设面积合计1524.24㎡，A-l、A-2栋桩承台、基础梁、基础垫层的模板搭设造价（不含管理费及税金）46,363.55元；(2)A-1、A-2栋及地下室（不含满堂基础、桩承台、基础梁、基础垫层）的模板搭设面积合计171588.96㎡，A-1、A-2栋及地下室（不含桩承台、基础梁、基础垫层）的模板搭设造价（不含管理费及税金）6,707,811.06元；(3)售楼部模板运输及满堂脚手架的费用造价（不含管理费及税金）17,804.41元；(4)售楼部各构件模板费用（不含模板运输及满堂脚手架）的模板搭设面积合计4419.19㎡，模板搭设造价（不含管理费及税金）181,765.83元等内容。五、鉴定意见，本次接受委托对左德超对A-1、A-2地下室、售楼部工程平方面积及价格进行鉴定合计为6,953,744.85元。其中，A-1、A-2栋满堂基础、桩承台、基础梁、基础垫层的模板搭设造价（不含管理费及税金）为46,363.55元（详见结算书）；A-1、A-2栋及地下室（不含满堂基础、桩承台、基础梁、基础垫层）的模板搭设造价（不含管理费及税金）为6,707,811.06元（详见结算书）；售楼部模板运输及满堂脚手架费用造价（不含管理费及税金）为17,804.41元（详见结算书）；售楼部各构件模板费用（不含模板运输及满堂脚手架）的模板搭设造价（不含管理费及税金）为181,765.83元（详见结算书）。鉴定人经当庭质询称，管理费、税金系工程造价的组成部分，管理费为1,664,193.03元，管理费、税金未计算在工程价款中；总的工程价款为《鉴定意见书》的鉴定价款再加上管理费、税金。《鉴定意见书》中的《措施项目费用分析表》分为人工费4,195,879.67元、材料费912,763.08元、机械费356,607.84元和利润1,229,171.63元等，材料费含除模板、顶杆以外的其他辅材，机械主要是载重汽车、汽车吊、手提电钻、锯木机木工机械等，上述辅材和机械由谁提供，相关费用由谁享有。模板拆下后模板修复保养由左德超负责，模板维修维护费用为66,547.69元；钉子、隔离剂由左德超提供，费用分别为53,154.69元、107.87元；左德超使用的木工机械部分（包括锯木机、刨木机、电钻）造价为7,757.77元等内容。左德超支付鉴定费40,000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。雅居乐公司与宏宇公司先后签订雅字(2013)瑞第016、雅字(2013)瑞第030《建设工程施工合同》，将其开发建设的上述工程发包给宏宇公司施工，雅居乐公司系发包人，宏宇公司系承包人。陈秉荣挂靠于宏宇公司，陈秉荣系挂靠人，宏宇公司系被挂靠人。陈秉荣将案涉的A-1、A-2栋木工项目分包给左德超施工，左德超系实际施工人。因左德超承建的A-1、A-2栋木工项目已实际完工，故陈秉荣应支付左德超的工程价款，应根据《鉴定意见书》的意见，并结合本案现有证据和查明的法律事实及鉴定人当庭质询的意见等进行综合计算。因鉴定范围包括A-1、A-2栋地下室、售楼部工程的面积及价格，但售楼部系黄连友具体负责施工，故对涉及售楼部的工程价款，即售楼部模板运输及满堂脚手架费用造价（不含管理费及税金）17,804.41元、售楼部各构件模板费用的模板搭设造价（不含管理费及税金）181,765.83元，以及左德超未施工的A-1、A-2栋满堂基础、桩承台、基础梁、基础垫层的模板搭设造价（不含管理费及税金）46,363.55元，应自鉴定价款总额中予以扣减。同时，根据鉴定人当庭质询所述，管理费、税金系工程造价的组成部分，因案涉工程管理费（1,664,193.03元）及税金均未计入鉴定工程价款中，故总的工程价款应为《鉴定意见书》的鉴定价款加上管理费及税金；《鉴定意见书》中的《措施项目费用分析表》分为人工费、材料费、机械费和利润等，材料费含除模板、顶杆以外的其他辅材，机械主要为载重汽车、汽车吊、手提电钻、锯木机木工机械等，上述辅材和机械由谁提供，相关费用由谁享有；模板拆下后模板修复保养由左德超负责，模板维修维护费用为66,547.69元；钉子、隔离剂由左德超提供，费用分别为53,154.69元、107.87元；左德超使用的木工机械部分（包括锯木机、刨木机、电钻）造价为7,757.77元，上述费用合计127,568.02元，予以确认。《鉴定意见书》中材料费为912,763.58元、机械费为356,607.84元，合计1,269,371.42元，除左德超使用的木工机械部分（包括锯木机、刨木机、电钻）外，其余材料和机械由宏宇公司、陈秉荣提供，故对于宏宇公司、陈秉荣提供的材料费、机械费的价款1,141,803.40元（1,269,371.42元-127,568.02元），应自鉴定价款总额中予以扣减。综合本案的客观实际情况，利润1,229,171.63元及人工费4,195,879.67元，应由左德超享有。综上，陈秉荣应支付左德超的工程价款为5,566,007.66元（6,953,744.85元-46,363.55元-17,804.41元-181,765.83元-1,141,803.40元），扣除已支付的5,043,451元，陈秉荣还应支付左德超工程款522,556.66元（5,566,007.66元-5,043,451元）。根据左德超与陈秉荣于2015年12月24日签订的《工程测量表》，以及陈秉荣在庭审中的陈述，左德超进场时间最早应在2013年10月以后，完工时间应为2015年12月等，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，陈秉荣应支付左德超自2015年12月25日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；左德超主张自2015年5月1日起计算利息与事实不符，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，上述利息应以522,556.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；左德超主张按年利率5.75%计算利息于法无据，不予支持。由于陈秉荣与宏宇公司系挂靠关系，因此，宏宇公司应对上述款项承担连带支付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，雅居乐公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对左德超承担责任；左德超主张雅居乐公司对逾期付款利息承担连带责任于法无据，不予支持。因《鉴定意见书》中的鉴定价款未包含管理费和税金，左德超变更诉讼请求后，其诉讼请求亦未涉及到管理费的问题，左德超可另行主张权利，不在本案中裁决。税金因系税务行政主管部门的职权范围，且各方当事人均未举证证明已实际产生，亦不在本案中裁决，当事人可依法另行主张权利。对于本案的反诉部分，如上所述，因陈秉荣尚欠左德超工程款522,556.66元未支付，陈秉荣反诉主张左德超返还超付工程款与事实不符，不予支持，且该部分的案件受理费理应由陈秉荣自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：本诉部分：一、陈秉荣于判决生效之日起十日内支付左德超工程款522,556.66元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2015年12月25日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；宏宇公司对上述款项承担连带支付责任；雅居乐公司在欠付宏宇公司工程款范围内对左德超承担责任。二、驳回左德超的其他诉讼请求。反诉部分：驳回陈秉荣的反诉请求。二审中，上诉人左德超认为陈秉荣提交的《结算明细表》系工程进度报表而非结算单，对一审认定工程价款为4,989,152元有异议，对一审认定其余事实无异议；上诉人陈秉荣认为一审认定“陈秉荣将案涉A-1、A-2栋木工项目分包给左德超施工”的性质应为劳务分包，对鉴定人当庭质询所述“管理费、税金系工程造价的组成部分，管理费1,664,193.03元、税金均未计算在工程价款中”有异议，对一审认定其余事实无异议；被上诉人宏宇公司的意见与上诉人陈秉荣一致；被上诉人雅居乐公司认为雅字(2013)瑞第016《建设工程施工合同》涉及的尚欠工程款，目前正在与宏宇公司协商以物业抵付工程尾款事宜，对一审认定其余事实无异议。对各方当事人无异议的一审认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人陈秉荣应否支付上诉人左德超工程价款（含管理费）1,667,293.85元及逾期付款利息，被上诉人宏宇公司应否承担连带清偿责任，被上诉人雅居乐公司应否在欠付工程价款范围内对上诉人左德超承担支付责任；二、上诉人左德超应否返还上诉人陈秉荣超付劳务费89,507.25元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，案涉工程分别于2013年12月30日、2015年5月29日及2016年5月24日竣工验收。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，本案系因建设工程分包产生的纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”上诉人陈秉荣将案涉工程承包给无资质的左德超施工，双方达成的口头协议因违反上述规定而无效。关于上诉人陈秉荣应否支付上诉人左德超工程价款（含管理费）1,667,293.85元及逾期付款利息，被上诉人宏宇公司、雅居乐公司的责任承担问题。上诉人左德超与上诉人陈秉荣达成的口头协议虽然无效，但其施工的工程已交付并已通过竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人左德超主张陈秉荣支付工程价款本院予以支持。因双方未约定施工单价亦未进行结算，一审根据查明事实，以鉴定意见书确认的工程总造价，扣减上诉人左德超未施工的A-1、A-2栋部分项目、黄连友承包的售楼部工程及上诉人陈秉荣提供的材料、机械款项后，认定上诉人左德超施工的工程价款为5,566,007.66元，扣除左德超已收工程款5,043,451元后，一审认定上诉人陈秉荣尚欠左德超工程款522,556.66元并无不当，但一审遗漏左德超自认应扣减的“罚款5,000元、项目小工15,000元、张国羽21,320元，合计41,320元”，本院予以纠正，上述工程欠款522,556.66元扣减41,320元后，上诉人陈秉荣还应支付左德超工程款481,236.66元。一审确定逾期付款利息的起止时间及被上诉人宏宇公司、雅居乐公司的责任承担方式于法有据，本院予以支持。上诉人左德超主张的管理费，一审认定并无不当，本院予以支持。关于上诉人左德超应否返还上诉人陈秉荣超付劳务费89,507.25元的问题。如前所述，因上诉人陈秉荣还应支付左德超工程欠款，陈秉荣的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈秉荣的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；左德超的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持瑞丽市人民法院(2017)云3102民初1222号、（2018）云3102民初143号民事判决的反诉部分，即“驳回陈秉荣的反诉请求”；二、撤销瑞丽市人民法院(2017)云3102民初1222号、（2018）云3102民初143号民事判决的本诉部分；三、上诉人陈秉荣于本判决生效之日起十日内支付上诉人左德超工程款481,236.66元以及逾期付款利息（以481,236.66元为基数，自2015年12月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、被上诉人浙江宏宇建筑有限责任公司对上述第三项工程款及逾期付款利息承担连带支付责任；五、被上诉人瑞丽雅居乐旅游置业有限公司在欠付浙江宏宇建筑有限责任公司工程价款范围内对上诉人左德超承担责任；六、驳回上诉人左德超的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费23,334元，由上诉人左德超负担17,967元，由上诉人陈秉荣、被上诉人浙江宏宇建筑有限责任公司负担5,367元；反诉案件受理费2,038元，减半收取1,019元，由上诉人陈秉荣负担；鉴定费40,000元，由上诉人左德超负担30,800元，由上诉人陈秉荣、被上诉人浙江宏宇建筑有限责任公司负担9,200元；一审诉讼保全费5,000元，由上诉人左德超负担1,150元，由上诉人陈秉荣、被上诉人浙江宏宇建筑有限责任公司负担3,850元。二审案件受理费（本诉）23,334元，由上诉人左德超负担17,967元，由上诉人陈秉荣负担5,367元；二审案件受理费（反诉）2,038元，减半收取1,019元，由上诉人陈秉荣负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的一方当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向瑞丽市人民法院申请执行。审判长 高 立审判员 包 洋审判员 王 军二〇二〇年九月十四日书记员 梁其满