浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3221号 上诉人（原审被告）：鲍小敏，男，1974年4月4日出生，汉族,住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：胡雪、周阳,上海市联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）。住所地：杭州市西湖区三墩镇西园八路******东。 执行事务合伙人：浙江银江股权投资管理有限公司（委派代表：何东）。 委托诉讼代理人：张惠姣,北京高朋（杭州）律师事务所律师。 上诉人鲍小敏为与被上诉人杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）（以下银江合伙企业）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初11032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 鲍小敏上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回银江合伙企业的全部一审诉讼请求；2.案件诉讼费用由银江合伙企业负担。事实和理由：一、一审判决认定案涉《杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）与鲍小敏、俞奕鉴、陈为民、梁传命、李俊、张雷关于浙江联亿家科技有限公司的股权投资协议》（以下简称《投资协议》）合法有效，属事实认定不清。《投资协议》第八条约定：“本协议自三方签字盖章且以下先决条件全部满足之日起生效：……8.1.3嘉兴新财投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴新财企业）的1500万元投资款存入丙方账户。”浙江联亿家科技有限公司(以下简称联亿家公司)章程修改案、股东会决议等证据显示，嘉兴新财企业始终未将1500万元投资款存入联亿家公司账户。案涉《投资协议》的生效条件未达成，不具备生效合同的效力，银江合伙企业不能以该协议中的条款要求鲍小敏履行回购义务。二、即使《投资协议》已生效，一审法院认为鲍小敏关于银江合伙企业未完成《投资协议》的约定承诺无权要求回购股权的意见，缺乏事实和法律依据，也属事实认定不清，法律适用错误。（一）银江合伙企业已自认未完成《投资协议》的约定义务。在一审庭审中鲍小敏当庭提出银江合伙企业未按照《投资协议》中9.4.3条的约定提供承诺内容，银江合伙企业当庭对此予以确认。（二）鲍小敏提出的抗辩理由符合法律规定，理应采纳。从《投资协议》的行文、安排和目的来看，其步骤为：支付对价，股权变更，银江合伙企业提供业务，如果未达目标鲍小敏实行回购。而银江合伙企业未履行其先行义务，存在明显的违约行为，鲍小敏有权依据合同法第67条的规定拒绝履行回购义务。即使一审法院认为合同中没有先后履行的顺序，鲍小敏也有权按照合同法第66条的规定拒绝其相应的履行要求。三、虽然依据合同约定，银江合伙企业可以拥有公司10%的股权，但该10%股权是总资本3800万元的10%。但由于该份协议没有生效，一审判决第一项实际无法执行。 银江合伙企业辩称，一、案涉《投资协议》合法有效，一审认定的事实清楚。该协议第八条虽约定了协议生效条件，但联亿家公司账户内是否收取到嘉兴新财企业支付的1500万元，银江合伙企业无法知晓。但鲍小敏在明知嘉兴新财企业未支付1500万元投资款的情况下，仍然接受了银江合伙企业1400万元投资款并且按照股权投资协议约定办理了银江合伙企业、嘉兴新财企业的股东工商变更手续。可见协议双方已就原生效条件达成了新的合意，并开始实际履行。二、鲍小敏存在恶意逃避股权投资协议约定的对赌义务的行为。直至一审判决作出后，鲍小敏才向银江合伙企业告知嘉兴新财企业投资款未到位的事实，其存在明显违约行为。三、银江合伙企业已充分完成了合同约定的相关义务。首先，银江合伙企业已实际支付了约定的全部增资款项。根据2.1条约定，银江合伙企业本次投资作价1500万元，对应获得联亿家公司10%的股份，银江合伙企业2015年4月份支付的投资款项，可视为完全履行了本次投资的相关义务。其次，银江合伙企业已经为联亿家公司提供深层次的合作，完成了预备工作。银江股份于2015年5月6日向旗下各子公司业务部门下发了关于开展业务合作的通知，要求各业务部门与联亿家公司资源共享，开展密切合作，实现共赢。银江合伙企业已经为联亿家公司与银江股份的业务合作进行了充分撮合和协调，并已取得了很好的成果。四、九民纪要已经肯定了实际控制人在投资交易中做出的业绩对赌的有效性。银江合伙企业提供业务订单，并非联亿家公司利润达标的前提。联亿家公司经营困难并非银江合伙企业没有提供订单所致。基于鲍小敏以书面形式向银江合伙企业提交的财务数据，双方才对联亿家公司作出了市值两亿元的估值。该公司10%股权的对价也溢价为1300万元。但在收到银江合伙企业支付的投资款项后，联亿家公司2015年净利润降低至了700万元。案涉投资协议第9.4.3条约定的订单是在联亿家公司完成股权变更之日起两年内提供的，联亿家公司股权变更是在2015年11月9日，而在2016年初鲍小敏就已经看到联亿家公司2015年的非净利润是655.18万元，远低于鲍小敏在投资协议中承诺的业绩。按照联亿家公司2015年、2016年的利润率，其即使获得当年订单也无法完成当年业绩承诺的60%。银江合伙企业基于不安抗辩权的行使，才暂停给予联亿家公司订单。五、依据协议约定，银江合伙企业主张的10%股权的回购对价为，1300万元投资本金加上投资回报总额，该履行事项具有可执行性。 银江合伙企业向一审法院起诉请求：1.鲍小敏回购银江合伙企业持有的联亿家公司10%的股权,并向银江合伙企业支付股权回购款17766700元[投资款本金13000000元,投资回报(投资回报按年利率10%自2015年3月5日起暂算至2018年11月5日止,此后仍按年利率10%算至鲍小敏支付全部回购款之日止)]；2.鲍小敏承担案件的受理费及诉讼保全费。 一审法院认定事实：2015年3月5日,银江合伙企业（甲方）与鲍小敏（乙方Ａ）、俞奕鉴（乙方Ｂ）、陈为民（乙方Ｃ）、梁传命（乙方Ｄ）、李俊（乙方Ｅ）、张雷（乙方Ｆ）、联亿家公司（丙方）共同签订《投资协议》,其中载明：乙方Ａ现持有丙方64%的股权，任联亿家董事长，是联亿家控股股东及实际控制人；本次股权投资，指为使甲方持有联亿家10%的股权而进行的一系列由甲方对联亿家进行增资扩股等事项；本轮股权投资，指为使甲方、嘉兴新财投资合伙企业（有限合同）（以下简称嘉兴新财企业）于2015年月日前通过增资扩股的形式分别持有丙方10%股权等相关事宜；签署本协议后，若联亿家引入境内外投资者再次增资，联亿家及其现有股东承诺（经各方协商同意除外），再次增资前的公司估值不得低于现有估值的1.5倍，即人民币30000万元，否则公司现有股东应按照再次增资时公司增资前估值20000万元与30000万元估值之间的差额根据投资人的股权比例向投资人支付差额补偿；各方同意，参照联亿家2015年至2017年的发展规划，以及联亿家2015年预计实现净利润2000万元（贰亿元）；本轮股权投资方案如下：（1）甲方以现金及智慧社区订单作为对丙方投资的对价，对丙方增资1300万元；（2）嘉兴新财企业以现金及订单作为对丙方投资的对价，对丙方增资1500万元；（3）完成甲方及嘉兴新财企业对丙方增资后，丙方注册资本增至3800万元，甲方及嘉兴新财企业分别持有丙方10%股权；本轮股权投资采用甲方及嘉兴新财企业共同出资，统一做股权工商变更的方案；转增完成后，丙方注册资本为3800万元，其中甲方及嘉兴新财企业分别出资380万元，分别占丙方注册资本的10%；9.2乙方、丙方承诺为，丙方保持经营高度独立性以及团队稳定性，由丙方董事长负责具体公司的经营管理；丙方承诺2015年度实现经审计扣非净利润大于2000万元，参考往年利润水平，2015年至2017年度每年实现的经审计扣非净利润的复合增长率不低于50%（平均每年实现增长50%），即2015年度经审计的扣非净利润不得低于2000万元，2016年度经审计的扣非净利润不得低于3000万元，2017年度经审计的扣非净利润不得低于4500万元；丙方承诺2018年、2019年每年实现的扣非净利润不低于2017年的承诺；如丙方届时实际实现的扣非净利润未达到上述标准，丙方实际控制人承诺将净利润差额补足（即丙方实际控制人在2016年3月31日之前补足2015年净利润差额，以此类推）；若丙方2015年至2017年的扣非净利润总额未达到预先设定年度利润目标的80%，或三年中任意一年的扣非净利润总额未达到预先设定年度利润目标的60%，则甲方有权要求丙方实际控制人回购甲方所持有丙方的全部或部分股权，回购方式参加9.3.8；9.3乙方、丙方的其他承诺和保证中包括9.3.8，乙方、丙方如违反其所作出的任何承诺，甲方有权要求丙方实际控制人赔偿因此遭受的直接和间接损失，且甲方有权要求丙方实际控制人回购甲方持有的丙方全部或部分股份，丙方实际控制人必须依据甲方的要求强制性回购股权；回购金额以“回购价格为甲方的投资金额加上10%（复利）的回报，并减去其已获得的历年丙方分红；丙方实际控制人应无条件购买该出售的股权，并在收到甲方的有关通知后九十日内购买甲方所持有的全部或部分丙方股权并向甲方全额支付股权转让价款”；丙方实际控制人（鲍小敏）应履行以上回购义务，为保证该义务的切实履行，丙方实际控制人鲍小敏以个人全部资产承担连带保证责任；9.4甲方业务承诺中包括9.4.1，甲方承诺自本次股权收购完成后，甲方有限合伙人之一银江股份有限公司将与联亿家进行智慧社区、智慧农村相关业务深层次的合作，为联亿家提供必要的技术支持和业务输出；9.4.3，甲方承诺自完成股权变更即日起两年之内，甲方给予丙方不低于4000万元的订单合同，同时甲方将丙方的核心产品纳入智慧城市总包体系，并在不少于两个城市中全面推广；第十四条违约责任及补救中包括14.1，本协议签署后，除不可抗力以外，任何一方不履行或不及时、不适当履行本协议下其应履行的任何义务，或违反其在本协议项下作出的任何陈述、保证或承诺，均构成其违约，违约方因当在其股权出资范围内承担违约责任，包括但不限于继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。此外，该协议第十七条通知还约定了各方的邮寄地址，其中鲍小敏地址为浙江省苍南县××镇××街××号电话为156××××4777，联亿家公司地址杭州市拱墅区××路××号××大楼××层，电话0571-2882××××，传真0571-28888816。2015年4月1日，银江合伙企业向鲍小敏支付13000000元。2015年11月9日，联亿家公司经工商登记变更注册资本为5000万元人民币，同时股东亦进行变更，其中增加股东嘉兴新财公司350万以及本案银江合伙企业500万。后联亿家公司未能完成《投资协议》中关于实现经审计扣非净利润的约定。2018年10月24日，银江合伙企业向鲍小敏出具《公司函》一份，提出：请贵方在收到本函后三个工作日内履行股权回购义务，与我司签订回购协议并将以下股权回购款支付至回购协议中约定的我司的账户；截止2018年10月24日，贵方应支付给我司的股权现金回购价款总额为1826.38万元（除双方另行达成书面约定外，股权回购具体金额将计算截止至贵方实际全部支付回购款之日为止）。银江合伙企业向鲍小敏邮寄前述《公司函》，邮寄地址填写为杭州市拱墅区××路××号××大楼××，该邮件被拒收退回。鲍小敏曾向银江合伙企业出具《函告》，要求银江合伙企业履行《投资协议》9.4.1和9.4.3的业务承诺。鲍小敏于2018年10月29日向鲍小敏邮寄送达该《函告》。 另查明,银江股份有限公司曾出具《关于与杭州银江智慧产业创业投资合伙企业投资企业开展业务合作的通知》（以下简称《通知》），其中载明：公司将与上述被投企业（其中包括联亿家公司）通过共享各自领域的优质资源，在业务的多方面展开密切合作，深度整合各方产品和解决方案，共同拓展市场，实现各方更深层次合作、互利共赢；望各子公司及相关部门积极配合响应。 以上事实有《投资协议》、银行回单、负债表和利润表、《公司函》及邮寄凭证、《通知》、联亿家股东会决议、章程修改方案以及工商登记信息、《函告》及邮寄凭证等证据及当事人在庭审中的陈述在案证实。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。案涉《投资协议》均系各方真实的意思表示,且内容不违反国家法律法规的强制性规定,系合法有效。现联亿家公司未能达成《投资协议》所约定的关于实现经审计扣非净利润的约定,触发了《投资协议》股权回购条款,回购条件已成就,故银江合伙企业请求鲍小敏按约定价格回购股权,符合合同约定,该院予以支持。按照《投资协议》确定的回购价款方式,经计算投资回报为4680000元(13000000元*10%*1314天/365天,自2015年4月1日按年利率10%暂计至2018年11月5日，此后另计至实际清偿之日止)。鲍小敏提出抗辩称，银江合伙企业未完成《投资协议》约定承诺,无权要求回购股权意见,该院经审查认为，缺乏事实和法律依据,对该抗辩理由不予采信。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条,《中华人民共和国担保法》第十八条之规定,判决:一、鲍小敏于判决生效之日起十日内回购银江合伙企业持有的联亿家公司10%的股权,并支付银江合伙企业股权回购款本金13000000元、投资回报4680000元(投资回报暂计算至2018年11月5日,自2018年11月6日起的投资回报,以未支付股权回购款本金为基数,按照年利率10%标准计算至实际清偿之日止)；二、驳回银江合伙企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128400元,诉讼保全申请费5000元,共计133400元,由银江合伙企业负担520元，由鲍小敏负担132880元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《投资协议》第8.1.3条虽约定嘉兴新财企业的1500万元投资款存入联亿家公司账户后该协议方可生效。但一审期间，鲍小敏均未以该协议生效条件未成就为由提出抗辩，一审判决后方才以此为由提起上诉；二审期间，经本院释明后，仍未在合理期间内向本院提交其与嘉兴新财企业签订的股权投资协议及该份协议的实际履行情况，致使案涉《投资协议》第8.1.3条约定的合同生效条件是否成就处于真伪不明之状态。鲍小敏的前述行为应视为其为规避该《投资协议》项下的合同义务而不正当地阻止条件成就，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条之规定，本院认定案涉《投资协议》第8.1.3条约定的合同生效条件已经成就，鲍小敏关于该《投资协议》未生效的上诉理由，本院不予采信。 依据案涉《投资协议》第2.1条的约定，该协议所涉股权投资方案系以联亿家公司2015年预计实现净利润2000万元为基数进行公司估值而确定；该协议第9.2条亦明确，乙方（鲍小敏等人）、联亿家公司承诺，联亿家公司2015年度经审计的扣非净利润不得低于2000万元，2016年度经审计的扣非净利润不得低于3000万元，2017年度经审计的扣非净利润不得低于4500万元，2018年、2019年每年实现的扣非净利润不低于2017年的承诺。而经审理查明，联亿家公司2015年的扣非净利润远低于上述承诺，此后各年的扣非净利润均与协议约定相距甚远，银江合伙企业据此行使不安抗辩权停止向联亿家公司提供订单及相关推广工作，于法有据。鲍小敏关于银江合伙企业未依约履行其业务承诺，违约在先，无权要求其回购股权的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 另，案涉《投资协议》第9.3.8条约定的回购条款旨在以股权回购的方式确保在目标公司及其股东违反合同约定的情况下，银江合伙企业能够收回其投资本金及按照年利率10%计算的投资回报，该股权回购金额与联亿家公司的注册资本数额无涉。鲍小敏关于联亿家公司的注册资本已调整为5000万元、一审判决第一项实际无法执行的上诉理由，依据不足，本院亦不予采信。综上所述，鲍小敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费128400元，由上诉人鲍小敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  祖 辉 审 判 员  朱晓阳 二〇二〇年九月四日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇