新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终71号   上诉人（原审原告、反诉被告）：北屯振方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659005689598240G,住所地新疆北屯市博望街得仁商贸建材综合市场****。   负责人：朱美媛，总经理。   委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟付明，男，1967年2月19日出生，住新疆昌吉市。   原审被告：新疆丰庆建筑安装公司，统一社会信用代码91659005230980139Y，住所地新疆北屯市一八七团。   法定代表人：张永明，经理。   委托诉讼代理人：王润祥，新疆兰河律师事务所律师。   上诉人北屯振方房地产开发有限公司（以下简称振方公司）因与被上诉人钟付明及原审被告新疆丰庆建筑安装公司（以下简称丰庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。2020年8月3日因新冠肺炎疫情原因，本案中止诉讼。同年9月17日恢复诉讼。本案现已审理终结。   振方公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初742号民事判决，依法改判钟付明返还上诉人工程款210 000元，并驳回钟付明一审反诉请求。事实和理由：一、新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称华域公司）做出的《工程造价评估报告书》及其补充回函不应作为本案认定工程造价的依据。1.其与钟付明未签订明确的书面施工合同，华域公司出具的《工程造价评估报告书》及其补充回函，不能作为确定工程款的参照依据；2.华域公司作出的工程造价，采用定额标准套算，其中必然涉及各项规费、取费，而钟付明是没有施工资质的个人，不应获得定额配套费；3.华域公司出具的工程造价鉴定及其补充回函对部分工程价款计算违背施工实际，如苯板材料单价严重背离实际；（会展中心）项目施工中，钟付明实际施工中并没有搭设模板支撑架体，未搭设柱和梁脚手架，鉴定结论中却给予了该工序的工程计价。二、关于振方公司已付工程款金额，一审法院认定错误。1.2016年1月1日，钟付明向振方公司出具借条借款2 000 000元，民间借贷关系明确，振方公司已履行出借义务，钟付明应按约支付本金及利息。本案中，借款本金抵顶部分工程款是双方后期算账达成的新的意思表示，不应免除钟付明支付600 000元利息的义务；2.关于付曾洪尧琉璃瓦挂贴、外墙贴面砖人工费945 719.4元及琉璃瓦款       1 048 946元应否计入已付工程款的问题。一审已查明钟付明将该部分工程分包给曾洪尧，且转包价格由其二人商定，税费及该部分费用应由钟付明承担。一审未将振方公司支付给曾洪尧的琉璃瓦工程相关费用计入已付工程款错误；3.关于管理费、税金。管理费部分，一审认定振方公司与丰庆公司签订的《补充协议》无效，但钟付明系挂靠丰庆公司施工，因此《补充协议》应作为振方公司与钟付明结算的参考依据。一审认定的工程造价鉴定结论中，已将管理费计入工程造价，如钟付明不应当参照《补充协议》向挂靠企业支付管理费用，那么该部分费用未实际发生，应予扣除。税金部分，建设工程施工工程涉及的税费不仅包括3.48%的增值税，还包括个人所得税、教育附加税等其他税。计算本案税金应参照振方公司与丰庆公司签订的《补充协议》中所约定的6.36%的税率计算，或者通过税务部门查明本案真实税率、税额进行计算。综上，请求依法改判。   钟付明辩称，振方公司与丰庆公司签订的《补充协议》系涉案工程施工后补签，该协议约定的管理费不成立。一审判决正确，应予维持。   丰庆公司述称，涉案工程系由振方公司借用丰庆公司资质进行组织施工，丰庆公司并未参与工程建设、工程款结算、支付等事项，工程款结算支付发生在振方公司与钟付明之间，与丰庆公司无关。   振方公司向一审法院起诉请求：1.钟付明返还超付工程款210 000元；2.钟付明承担诉讼费用。   一审法院认定的事实：2014年8月，钟付明在振方公司安排下，挂靠昌吉华联公司承建商贸综合体03地块（会展中心）1#、2#楼、会展中心展厅、1#商铺1、2段、2#商铺1、2段，工程施工内容包括主体工程、保温、防水、部分初装、部分水电暖安装。2015年6月，振方公司将其开发并在建的商贸综合体项目发包丰庆公司，同年8月6日双方签订合作协议书。丰庆公司授权振方公司以其名义承建该项目，振方公司在建设过程中自筹资金、自主经营、自负赢亏、自担风险，合作期间振方公司按所承建工程项目决算总价的0.4%向丰庆公司交纳管理费，涉案工程继续由钟付明施工，2016年9月30日完工。钟付明就涉案工程向振方公司提供决算资料，但双方就决算造价发生争议，经振方公司、钟付明共同委托，2017年12月1日得一公司对涉案工程无争议部分出具审核定案书，涉案工程无争议部分审定结算造价为28 517 523元，对争议项目双方均同意委托司法鉴定机构评估。后该院委托华域公司对涉案工程造价进行评估，华域公司于2018年5月7日出具华域评字（2019）0502号工程造价评估报告书，工程造价为31 350 662元，钟付明对评估报告工程造价提出异议，华域公司于2019年11月15日补充出具评估报告书增加工程价款480 703.01元，涉案工程造价合计为       31 831 365.01元。2014年11月至2017年7月期间，振方公司已向钟付明支付涉案工程价款合计25 034 460.66元，其中人工工资8 986 371元、支付借款400 500元、支付现金595 000元、支付材料费13 088 665.66元、房屋抵顶1 963 924元。另涉案工程应缴税金按3.48%计算为1 107 731.5元，由振方公司代扣代缴。上述款项抵充后振方公司还应向钟付明支付工程款    5 689 172.85元。   一审法院认为，振方公司借用丰庆建筑公司名义施工，将涉案工程交由不具备施工资质的钟付明承建，违反了法律强制性规定，双方签订建筑工程施工合同、合作协议及补充协议均无效。丰庆公司仅出借施工资质，并未参与施工，且工程款均由振方公司直接与钟付明结算，故在该案中丰庆公司不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，涉案工程已于2016年9月30日完工并交付使用，视为该工程验收合格， 钟付明作为涉案工程的实际施工人有权主张振方公司支付工程款。该案争议焦点一是涉案工程造价数额，涉案工程完工后，振方公司与钟付明决算时发生争议，该院委托华域公司对涉案工程造价进行评估，华域公司鉴定人员现场查看后，根据该院提供涉案工程的相关资料出具评估报告，并就钟付明的异议补充回函，华域公司评估工程总价款为31 831 365.01元，鉴定依据充分，鉴定程序合法，该院予以确认。该案争议焦点二是振方公司已支付钟付明工程款的数额，该院对钟付明不认可部分分析认定如下：1.振方公司主张利息600 000元（明细表遗留问题第1项），经庭审查明，钟付明2016年1月1日向振方公司借支2 000 000元系支付工人工资，该2 000 000元名为借款，实为支付工程款，在双方对账时该款已冲抵工程款，双方之间不成立借款合同，支付工程款系振方开发公司应履行的义务，不能因此获取高额利息，该院不予确认。2.关于振方公司主张向曾洪尧已付琉璃瓦挂贴、外墙贴面砖的人工费共计945 719.4元，华域公司评估时，并未将商贸综合体1#楼、2#楼、1#商铺、2#商铺琉璃瓦挂贴、外墙贴面砖的人工计入钟付明施工工程量中，华域公司评估报告的总造价中不含该部分工程价款，故应由振方公司直接与曾洪尧结算，振方公司主张抵充钟付明工程价款与事实不符，该院不予确认。3.关于振方公司主张电费16 398.72元、用钟金明琉璃瓦      13 420元、借钟金明琉璃瓦3 950元、支曾洪尧琉璃瓦款      1 048 946元（明细表遗留问题第5-8项），振方公司未能提供证据证明，该院不予确认。4.关于钟付明提出退回材料价款合计30 077.75元应冲减已付款，因钟付明提供的证据不能证实其主张，该院不予支持。该案争议焦点三是涉案工程的管理费收取问题，振方公司未能举证证明其组织现场管理人员对涉案工程施工进行管理，涉案工程由钟付明组织施工系该案无争议的事实，振方公司与丰庆公司关于管理费的约定不能约束钟付明，且丰庆公司出借资质收取管理费不具有合法性，对振方公司主张按4.14%收取管理费无事实及法律依据，该院不予支持。该案争议焦点四是涉案工程税金代扣税率问题，该案中振方公司与钟付明共同委托的得一公司在进行工程造价审定采用的税率及该院委托的华域公司采用的税率均3.48%，振方公司现亦未向税务机关缴纳涉案工程的税金，故该院参照评估报告中的税率即3.48%予以计算，如实际缴纳税率超过3.48%，振方公司可另行主张。该案争议焦点五是振方公司是否应支付工程价款的利息，该案双方工程完工后未进行决算，在庭审中双方均向该院举证证明未决算的原因归责于对方，涉案工程未决算原因在不能归责于一方的情况下，对钟付明主张振方公司支付利息的诉讼请求，该院不予支持。涉案工程总价款（31 831 365.01元）抵充振方公司已付工程款    25 034 460.66元及代扣代缴税金1 107 731.5元，振方公司仍欠钟付明工程款5 689 172.85元，故振方公司要求钟付明返还工程款210 000元的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持，钟付明要求振方公司支付工程款5 689 172.84元的诉讼请求该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回北屯振方房地产开发有限公司的诉讼请求。二、北屯振方房地产开发有限公司于该判决生效后六十日内向钟付明支付工程款     5 689 172.84元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费   4 450元，北屯振方房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费63 455.76元（钟付明已预交），由北屯振方房地产开发有限公司负担56 322.81元，钟付明负担7 132.95元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、华域公司做出的《工程造价评估报告书》及其补充回函能否作为认定本案工程造价的依据；二、一审认定振方公司已付工程款的数额是否正确;三、管理费、税金如何负担。   一、关于华域公司做出的《工程造价评估报告书》及其补充回函能否作为认定本案工程造价依据的问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。 钟付民系涉案工程实际施工人，其未与振方公司签订书面施工合同，也未约定工程价款及计算方法，在双方无法确定工程价款数额的情况下，一审法院依双方当事人申请，依法委托华域公司对涉案工程的造价进行评估鉴定。经本院审查，华域公司和鉴定人员具备工程造价鉴定资质，该评估报告依据充分、程序合法，本院予以确认。一审法院依据《工程造价评估报告书》及补充回函认定涉案工程造价并无不妥。振方公司称华域公司做出的《工程造价评估报告书》缺乏依据、鉴定内容违背施工实际，但未提供足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定。对该上诉意见本院不予采纳。   二、一审认定振方公司已付工程款的数额是否正确问题   振方公司主张钟付明应支付借款利息600 000元，根据一、二审查明的事实，振方公司所称的借款名为借款，实为支付工程款。振方公司作为发包方向实际施工人钟付明支付工程款系其应履行的义务，其关于高额利息的主张无法律依据，本院不予支持。一审法院未将该款项计入已付工程款正确。关于振方公司支付给曾洪尧琉璃瓦款1048 946元及琉璃瓦挂贴、外墙贴面砖人工费945 719.40元，因华域公司评估报告的总造价中不含该部分工程价款，故振方公司主张该款应抵冲钟付明工程款的意见，无事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院依据本案事实及证据认定振方公司已付钟付明工程款数额正确。   三、关于管理费、税金如何负担问题   管理费部分，系振方公司与丰庆公司之间的约定，不能约束第三人，且振方公司借用丰庆公司名义施工，违反法律强制性规定，所签订的合同属无效合同，相应的管理费条款亦应无效。振方公司要求钟付明承担管理费的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于税金，因振方公司现未向税务机关缴纳涉案工程的税金，一审法院参照振方公司与钟付明共同委托的得一公司及一审法院委托的华域公司采用的税率认定涉案工程税率按3.48%计算，并明确如实际缴纳税率超过3.48%，振方公司可另行主张并无不当。振方公司提出一审认定涉案工程税率过低的主张，缺乏依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人北屯振方房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费53 094.21元，由上诉人北屯振方房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。           审  判  长  蓝 文 瑜   审  判  员    徐  雷   审  判  员    刘 文 胜       二〇二〇年九月二十一日       法官助理    毛 文 冰   书  记  员    宗  琦   1