浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终525号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）李刚，男，1974年9月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省瑞安市。曾因吸毒先后于2006年11月30日、2015年9月17日分别被强制隔离戒毒六个月、强制隔离戒毒二年；因醉酒驾驶机动车于2011年2月19日被行政拘留十五日；犯非法拘禁罪、开设赌场罪于2013年3月20日被判处有期徒刑一年二个月；犯非法拘禁罪于同年12月9日被判处有期徒刑十个月；犯非法持有枪支罪于2016年1月26日被判处有期徒刑一年三个月，同年12月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人张益屿，浙江瓯江律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李刚犯聚众斗殴罪、贩卖毒品罪一案，于2020年6月8日作出（2020）浙0381刑初1949号刑事判决。原审被告人李刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、聚众斗殴事实2011年8月21日，南某1在欠被告人李刚7万元借款不能按时偿还情况下，以李刚在电话里与其妻子吵架为由拒绝偿还借款，并挑衅李刚称“你有本事过来，我在公司等你”，还在瑞安市××道××号其经营的汽车租赁公司内准备了刀、钢管等凶器，并安排王某1（另案处理）、张某（已判）等人一起等候。当晚10时许，李刚一方十余人持砍刀、钢管到南某1的租赁公司，与南某1、张某、王某1一方持刀、钢管等凶器互殴，造成被害人谢某、赵某1（均系案外人）被李刚一方砍伤及租赁公司玻璃门受损等。经鉴定，被害人谢某主要损伤为右膝外侧、右小腿下段、左小腿共三处创疤累计长10.0ＣＭ，左胫腓骨骨折，其损伤程度为轻伤一级。被害人赵某1主要损伤为右前臂、左膝部瘢痕，其损伤程度为轻微伤。李刚在检察阶段对聚众斗殴罪部分认罪认罚，公诉机关建议判处李刚有期徒刑一年十个月至二年四个月。证实上述事实的证据有，被告人李刚的供述，被害人谢某、赵某1的陈述，证人南某1、张某、王某1、丁某、赵某2、南某2、朱某、蒋某的证言，辨认笔录、检查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，体表原始伤情记录表，住院病历、检查报告单、入出院记录，认罪认罚具结书，认罪认罚制度告知书，人口信息表等证据。二、贩卖毒品事实2018年6月28日至10月9日，被告人李刚通过微信转账支付毒资，以“捡包”、现场交易等方式多次向陈某、黎某购买了共计134克左右甲基苯丙胺（冰毒），用于贩卖及个人吸食，其中李刚和赵某3、徐某等人一起共同吸食了约11克甲基苯丙胺。李刚购买毒品及贩卖毒品的事实分述如下：1、购买毒品事实。2018年6月28日以2400元购买毒品甲基苯丙胺6克，2018年7月2日以3700元购买甲基苯丙胺10克，2018年7月9日以2200元购买甲基苯丙胺6克，2018年7月15日以2800元购买甲基苯丙胺8克，2018年7月20日以3400元购买甲基苯丙胺10克，2018年7月26日以2000元购买甲基苯丙胺6克，2018年8月20日以3800元购买甲基苯丙胺10克，2018年8月24日以7000元购买甲基苯丙胺20克，2018年9月15日以1000元购买甲基苯丙胺3克，2018年9月24日以1700元购买甲基苯丙胺5克，2018年9月28日以3700元购买甲基苯丙胺10克，2018年10月1日以7000元购买甲基苯丙胺20克，2018年10月9日以7000元购买甲基苯丙胺20克。2、贩卖毒品事实。2018年9月25日，李刚通过微信联系，将1克左右毒品冰毒放置在瑞安市××路××幢××单元102的信箱内，以400元的价格贩卖给王某2。同年10月11日，李刚通过微信联系，将2克左右毒品冰毒放置在瑞安市仁和嘉园1幢2单元电梯对面门后，以1400元的价格贩卖给“飞飞”。2018年10月11日，被告人李刚被公安机关抓获，并缴获随身携带的毒品疑似物1包。经称量和检验，该包毒品净重0.49克，检出甲基苯丙胺成分。2019年1月9日，被告人李刚因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕期间，如实供述了上述聚众斗殴犯罪事实，并于同年9月20日检举他人犯罪行为，经查证属实。证实上述事实的证据有，被告人李刚的供述及辨认笔录，证人陈某、黎某、王某2的证言及辨认笔录，证人赵某3、徐某的证言，搜查笔录、物证手机1部、毒品疑似物照片、扣押决定书、扣押清单，称量笔录、检验报告，提取笔录、微信聊天记录、微信转账记录、通话记录，检举线索移交单、情况说明，刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、罪犯档案资料、人口基本信息表，抓获经过等。原审法院依据相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人李刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币30000元。（二）查获的毒品予以没收；随案移送的作案工具小米手机一部，予以没收，上缴国库；追缴被告人李刚违法所得人民币1800元，予以没收，上缴国库。原审被告人李刚上诉称，侦查、公诉机关未尽职责查实对上诉人有利的证据，公诉机关未能举证证实上诉人除贩卖2.51克毒品以外的贩毒事实，原判未对上诉人在三个月里自己吸毒及与他人多次共同吸毒的情况作有利于上诉人的推定，认定事实错误，应按照疑罪从无原则，认定上诉人贩卖毒品2.51克。辩护人提出：（1）李刚供述其购买毒品数量的笔录产生于其毒品戒断期内，可能会受戒断期病理状态的影响，出现不客观、不真实的供述；据李刚辩解，其系在经办民警许诺“认定立功，不追究刑事责任”的前提下，按照经办民警的提示供述了每笔转账金额所购买的冰毒克数。综上，原判认定上诉人购买134克冰毒证据不足，根据存疑有利于被告人的原则，应以李刚认可的90克左右，作为其购买的冰毒数量认定为宜。（2）李刚除与多名吸毒人员共同吸食毒品外，其本人肯定也有单独吸食毒品，原判仅认定其与他人共同吸食约11克毒品不客观；据李刚辩称其毒品还有在家里丢失或被其自己丢弃的情况，故也不能认定李刚拥有的毒品仅是用于吸食和贩卖；本案并未查获毒品，仅有李刚贩卖两次毒品的证据，原判认定李刚贩卖毒品约123克没有事实依据。综上，原判认定李刚贩卖毒品的事实不清，证据不足，没有结合本案的实际情况，引用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会会议纪要》属于以偏概全，请求二审查清事实予以改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1、李刚对购买毒品的时间、数量及资金的供述，与其手机微信转账记录、证人黎某证言均能相互印证，原判根据以上证据所反映的购毒价格及转账支付的购毒金额，认定李刚向陈某购买共134克左右冰毒并无不当，李刚本人二审期间也未对此提出异议，辩护人以李刚的辩解为据提出李刚原承认购买冰毒约134克的供述不客观真实，原判认定李刚购买冰毒约134克证据不足的意见，没有依据且与在案证据相悖，不予支持。2、关于被告人李刚贩卖毒品数量的认定问题。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。现有证据足以证实李刚向上家购买冰毒约134克以及向王某2、“飞飞”贩卖毒品的事实；根据与李刚共同吸毒的赵某3、徐某的证言，按照有利于被告人的原则，原判认定李刚购买的毒品中约有11克用于和他人一起吸食恰当，没有证据证明李刚购买的毒品中还有其他部分并非用于贩卖，故剔除确有证据证实的李刚与他人共同吸食部分的毒品数量，原判认定李刚贩卖冰毒数量123克左右并无不当。李刚及其辩护人的相关意见依据不足，不予支持。本院认为，上诉人李刚结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；又明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为又构成贩卖毒品罪。李刚一人犯数罪，应数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。李刚犯贩卖毒品罪系累犯，应从重处罚。原判已经考虑李刚犯聚众斗殴罪有自首情节，又自愿认罪认罚，归案后有立功表现等情节，对其所犯两罪均予以减轻处罚，量刑适当。李刚的上诉理由及其辩护人提出的意见均依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  王海珍审 判 员  冯 亮二〇二〇年九月一日代书记员  林蒙蒙