江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1967号上诉人(原审被告)：扬州市凯特玩具有限公司，住所地扬州市邗江区五亭龙玩具城丛翠庐**。法定代表人：常丽，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚大厦**。法定代表人：马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶纯佚，江苏友利律师事务所实习律师。上诉人扬州市凯特玩具有限公司（以下简称凯特公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)侵害著作权纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初6348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯特公司上诉请求：1.撤销江苏省扬州市广陵区人民法院苏10**民初6348号民事判决；2.根据侵权的原因和影响、凯特公司的经济情况，从轻处罚。事实和理由：1、原审法院认定凯特公司有生产行为，但是凯特公司营业范围明确表示只有销售玩具的资格，并不能从事生产玩具的事情。2、腾讯公司是全国知名公司，但是凯特公司并不知道其引申的公仔形象也注册了版本。因为五亭龙有一个玩具图片下载的官网，里面有这个公仔的图片资料和价格售卖的标准，故凯特公司认为是有销售的权利的，所以进行了下载和售卖。3、凯特公司法定代表人之前是小学老师，因为离异和家庭困难，所以才辞职创业，对玩具行业的规范也确实缺乏了解，不然肯定不能卖明知是侵权的产品。因为从事阿里巴巴的玩具批发，也是亏本求销量的经营模式。拿货价5.5元的公仔，凯特公司在网站上售价是4.8元，30天内确实成交了78个，小号的有30个，纯属亏本经营。20厘米的拿货价6.5元，售价是6.8元。在竞争的行情里面，由于不是厂家，只能低价求生存。销售94笔总价1980元。有拿货采购的转账记录。4、在收到著作权侵权的通知书当天，就立刻删除了链接，停止了售卖，积极配合处理。5、个人经济情况说明:常丽2016年离异有一子，父母原是扬州市大华针织厂工人，父亲因病提前退休，母亲下岗，面对经济压力，故委托第三方公司注册了凯特公司，注册资金是不需要验资的。对玩具的行业不是特别的了解，也是用亏本赚销路的方式在试着创业,希望能改变生活状况。2019年也是凯特公司因为开通了账期，给客户先发货再收货款，在广陵区法院起诉，希望追回货款。至今还欠着工厂的货款未付清。没有能力承担巨额的罚款，请求法院从轻处罚。腾讯公司辩称：一审法院认定凯特公司侵权行为成立，判决凯特公司承担5万元的赔偿责任并无不当。且从一审中多份证据载明的信息看，凯特公司应当为自己的行为承担侵权及赔偿责任，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回凯特公司的上诉请求，维持原判。腾讯公司向一审法院起诉请求：1.判令凯特公司立即停止侵犯腾讯公司作品著作权的行为，即立即停止生产、销售侵权产品，并立即销毁库存侵权产品；2.判令凯特公司赔偿腾讯公司经济损失及合理支出费用人民币20万元；3.判令凯特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1999年2月腾讯公司开发QQ即时通讯，腾讯QQ迅速发展成为即时通讯主要工具；2001年6月21日广东省版权局给予美术作品：“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列著作权登记，登记号为作登字：19-2001-F-488，著作权人为原告腾讯公司，作品完成时间为2000年8月15日。腾讯公司将该美术作品广泛应用于各类产品、服务，包括开发该形象的毛绒玩具（公仔）。2019年7月31日腾讯公司委托代理人蔡双双向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证，该处出具公证书，公证书可证明以下事实：委托代理人登录阿里巴巴网站购买“腾讯QQ企鹅公仔玩偶毛绒玩具抓机布娃娃地摊批发定制公司活动”商品5件，每件5元，加上运费合计36元，该商品卖家为被告凯特公司，商品实物为“QQ企鹅”形象的毛绒玩具，公证文书网店页面第12页显示“QQ企鹅”形象毛绒玩具30天内78个成交，第13页显示“QQ企鹅”形象毛绒玩具15CM5060个可售、20CM7246个可售、25CM8645个可售，第14页显示“本厂有自己的设计团队，可以来样生产、可以来图设计生产、打样”，第22页显示累计成交457笔，第23页显示员工人数101-200人、月产量50000，第26页显示厂房面积10000平方米、年营业额人民币701-1000万元、年出口额人民币301-500万元，第28页交易情况（近90天）累计成交数457;公证文书截图还显示凯特公司成立时间为2017年6月12日，注册资本50万元，凯特公司除销售“QQ企鹅”形象毛绒玩具外，还销售其它毛绒玩具。2019年9月3日腾讯公司委托诉讼代理人吴成刚向北京联合信任技术服务有限公司申请取证证书编号为TSA-02-20190903185239685W88636号可信时间戳认证证书，证书电子证据来源于阿里巴巴1688网站，附件截图有生产车间生产毛绒玩具（非“QQ企鹅”形象毛绒玩具）的图片。上述事实，有美术作品登记证书、腾讯新闻、QQ公仔搜狗百科、百度百科、公证书、可信时间戳认证证书等证据证明。一审法院认为，腾讯公司享有“QQ企鹅”形象美术作品著作权，凯特公司生产、销售“QQ企鹅”形象毛绒玩具，侵犯了腾讯公司“QQ企鹅”美术作品的复制权、发行权，应当停止侵权，并赔偿损失。关于凯特公司是否生产“QQ企鹅”形象毛绒玩具，凯特公司虽辩称只是销售，并未生产，一方面凯特公司开设的网店显示其生产，另一方面凯特公司如果系向第三方采购销售，其能够举证产品来源，但凯特公司对此并未举证证明，故应认定有生产行为。关于赔偿数额，原告系提出法定赔偿，本院根据腾讯公司美术作品的知名程度、凯特公司经营规模、维权费用，酌情确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决:一、扬州市凯特玩具有限公司立即停止生产、销售“QQ企鹅”形象毛绒玩具，删除网店中有关“QQ企鹅”形象毛绒玩具商品展示、宣传；二、扬州市凯特玩具有限公司于判决生效后十日内向深圳腾讯计算机系统有限公司赔偿各项损失5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元（原告已预交），由扬州市凯特玩具有限公司负担（原告可于判决生效后十日内向本院申请退回，被告于判决生效后十日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，凯特公司围绕上诉请求提交了支付宝转账记录二份、“玩麻豆”APP上下载的图片二张并现场演示“玩麻豆”APP，证明货品不是凯特公司生产的，是从生产厂家“爱唯宝贝玩具”购买拿货的。腾讯公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾讯公司对凯特公司提交的证据经质证认为：1、对支付宝转账记录的真实性认可，关联性不认可，达不到凯特公司证明目的，该转账记录仅能说明常丽与徐兴隆的三笔转账情况，并不能对应徐兴隆就是涉案侵权产品供货商，无法产生一一对应关系，故对该份证据不认可。2、对两张图片三性不认可，凯特公司提交该份证据主要用于说明涉案网站上所载明的图片是从第三方平台下载的图片，但从截图上并未看出该图片与涉案侵权产品有何种一一对应关系，无法证明其举证的两张图片就是涉案网站上的两张图片，不排除是凯特公司事后在网站上检索同类型的图片用于举证；其次，本案侵权产品与徐兴隆也无对应关系，购买的侵权产品中也无任何标识无法证明该产品是从他人处购买。故对该份证据不认可。3、凯特公司现场展示玩麻豆APP的操作与本案无关。退一步讲，凯特公司主张合法来源应该满足合法来源抗辩的主客观要件。产品销售到市场上需要在相应的产品上标注生产信息，而本案中产品上无任何标识；另在腾讯企鹅形象知名度如此高的情况下，凯特公司从其他网站下载图片，生产涉案侵权产品的行为主观上难以说明其具有善意，且从其注册资本、主体资格的网站介绍等，均给消费者造成是其生产涉案产品，难以说明凯特公司的侵权行为构成合法来源抗辩。经审理查明，一审法院认定的基本事实无误，本院予以确认。另查明，凯特公司系有限责任公司，成立于2017年6月12日，注册资本50万元，住所，住所地在扬州市邗江区五亭龙玩具城丛翠庐**范围包括：玩具、服装服饰、鞋帽、箱包、电子产品、日用百货、化妆品、家居用品、工艺品、办公用品、母婴日用品、文体用品、户外用品、汽车装饰用品、五金产品、皮革制品、床上用品、护肤品、家用电脑、纺织品、玩具面料及辅料销售。本院认为，一、关于凯特公司所提合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”本案中，凯特公司主张被诉侵权产品非其生产，是其从生产厂家“爱唯宝贝玩具”购买，并提交支付宝转账记录、“玩麻豆”APP下载的图片等证据，但支付宝转账记录仅能证明其先后于2019年6月21日、6月23日、6月28日向徐兴隆转账1462元、17元、8.5元，“转账备注”中未标注玩具款，故该转账款项性质不明，不能由此证明凯特公司向徐兴隆购买了涉案“腾讯QQ企鹅公仔玩偶毛绒玩具”；而“玩麻豆”APP所载图片也无法证明被诉侵权产品即为凯特公司向“爱唯宝贝玩具”或者徐兴隆购买的产品，不能达到其证明目的。同时，从凯特公司在二审期间提供的“爱唯宝贝”店铺照片看，该店铺中销售的玩具种类繁多，即使如凯特公司所述前述支付宝转账款系其向该店铺购买的玩具，也不能认定其所购玩具即为本案被诉侵权产品。本案审理期间，凯特公司未能提供任何其向徐兴隆、“爱唯宝贝”店铺购买被诉侵权产品的进货单、合同、购买凭证或者有买卖双方共同签字确认的单据等证据，理应承担举证不能的不利法律后果。综上，凯特公司所举证据不能证明其销售的“腾讯QQ企鹅公仔玩偶毛绒玩具”具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。经审查，凯特公司是在阿里巴巴平台上开设的网店里销售被诉侵权产品，其网页资料显示其有工厂，是毛绒公仔、玩偶、娃娃等产品专业生产加工的公司，加工方式包括来料加工、来样加工、来图加工等，销售数量较大，库存产品较多。凯特公司称其非生产厂家，所开设网店页面上显示的生产厂景图片是其从阿里巴巴优秀店铺截图上传的，但未能提供前述图片的原始来源，故其该项主张依据不足，依法不能成立。一审法院据此认定凯特公司有生产行为并无不当。本案中，腾讯公司未能提供证据证明其因凯特公司侵权所受到的具体损失或者凯特公司因侵权所获的违法所得，并主张法定赔偿。故一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、凯特公司的主观过错程度、经营规模、经营场所、侵权行为的性质、情节、后果、以及腾讯公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定凯特公司赔偿腾讯公司各项损失5万元，虽有所偏高，但属于可维持范围，故本院予以维持。综上所述，凯特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人扬州市凯特玩具有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡胜友审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇二〇年九月二十二日书记员  夏心怡附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。