广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民初45号 原告：黎兴谷，男，1964年6月29日出生，汉族，住重庆市江**，委托诉讼代理人：刘文，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 原告：黄**宝，男，1963年1月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：刘文、谭晓瑜，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被告：科达集团股份有限公司，住所地山东省东营市广饶县大王经济技术开发区，统一社会信用代码91370000164960593R。法定代表人：刘锋杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建强、程世洋，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 原告黎兴谷与被告科达集团股份有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月5日作出（2015）玉中民二初字第13号民事裁定，裁定：驳回原告黎兴谷的起诉。黎兴谷不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，该院审理后作出（2018）桂民终2号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。黎兴谷不服，向最高人民法院申请再审。该院再审后，作出（2019）最高法民再52号民事裁定，裁定：一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终2号民事裁定及广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2015）玉中民二初字第13号民事裁定；二、指令广西壮族自治区玉林市中级人民法院对本案进行审理。本院于2020年3月30日立案后，依法追加黄**宝为共同原告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黎兴谷、黄**宝的委托诉讼代理人刘文、谭晓瑜，被告科达公司的委托诉讼代理人王建强、程世洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎兴谷向本院提出诉讼请求：一、确认原告黎兴谷与被告科达公司于2011年4月10日签订的《工程委托管理合同书》为无效合同；二、判令被告科达公司返还原告工程履约保证金1321万元并支付资金占有损失暂计700万元（以1321万元为基数，自2011年4月8日起按照中国人民银行同期同档次商业贷款利率计算至2019年8月19日为止的利息；以1321万元为基数，自2019年8月20日起至返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、判令被告科达公司支付原告黎兴谷工程款暂计100万元（具体金额以黎兴谷与科达公司结算为准）；四、本案的诉讼费由被告科达公司承担。诉讼过程中，黎兴谷撤回要求科达公司支付工程款暂计100万元的诉讼请求。事实和理由：2011年3月28日，广西玉港高速公路有限公司（以下简称玉港公司）向被告科达公司发出中标通知书，明确科达公司为广西壮族自治区玉林至铁山港公路路面工程N0.B合同段项目工程的总承包人。2011年4月28日，玉港公司与科达公司签订《合同协议》，约定玉港公司将玉林至铁山港公路路面工程N0.B合同段桩号K43+400-K88+100项目，工程范围包括水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土面层、连接线水泥混凝土面层、交通安全设施工程、绿化、中央隔离带机电管道铺设等工程。承包方式为包工包料；合同总价款为440445749元，工期为10个月。2011年4月8日，重庆城际通实业有限公司(原名重庆市汉正置业发展有限公司，以下简称城际通公司)代黎兴谷向科达公司支付玉铁NO.B标段项目履约保证金1321万元。同年4月10日，黎兴谷与科达集团股份有限公司玉林至铁山港高速公路路面工程NO.B合同段项目经理部签订《工程委托管理合同书》，约定科达公司将其承包的玉林至铁山港高速公路路面工程NO.B合同段项目整体转包给黎兴谷，科达公司按照其与玉港公司签订的总包合同的合同价的1.2%收取管理费，同时收取黎兴谷工程履约保证金1321万元，黎兴谷自行组织人员进行施工合同签订后，按照合同约定，积极组织人员进行施工，工程于2013年3月交付玉港公司使用，但科达公司并未按照合同约定将剩余工程款支付给黎兴谷，也未退还黎兴谷缴纳的履约保证金。综上所述，黎兴谷与科达公司签订的《工程委托管理合同》，根据合同内容，其实质为工程转包合同并非工程委托管理合同，黎兴谷及黄**宝均为自然人，不具有相应的工程施工资质，该合同属于无效合同。同时，黎兴谷为玉林至铁山港高速公路路面工程NO.B合同段项目的实际施工人，应当享有工程利益。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持黎兴谷的诉讼请求。 科达公司辩称，一、黎兴谷不是涉案工程的实际施工人，其诉讼请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。1.黎兴谷主张其为涉案工程的实际施工人，进而起诉主张涉案工程的工程款。那么，黎兴谷应举证证明其对涉案工程进行了实际施工。本案自2015年5月19日立案至今已5年多的时间，案涉的各级法院均要求黎兴谷提供证据证明其实际施工人的投资情况，特别是玉林中院在审理期间，法庭要求各方当事人限期提交证据，各方当事人亦先后多次提供证据，但至今黎兴谷提供的证据中，没有一份证据证明黎兴谷与涉案工程有关，根本无法证明其对涉案工程进行了实际施工。2.涉案工程系由科达公司组织施工完毕。通过科达公司提交的各类采购合同、施工合同买卖合同、劳务合同等证据材料，均可以证实工程的设备采购、原材料采购等均系科达公司完成，相应的专项工程分包、劳务分包等均以科达公司项目部为签约履行主体,工程的施工管理均系科达公司项目部。涉案工程中所有的往来文件、合同等文书中没有一份与黎兴谷有关，黎兴谷也未能提供任何一份证据证明其参与了涉案工程的施工管理。而科达项目部是科达公司为完成涉案工程而设立的机构，不具有独立的法人资格，其权利义务由科达公司继受。故而，涉案工程的施工主体是科达公司。3.涉案工程款项均为科达公司支付，与黎兴谷无关。黎兴谷主张其为实际施工人，就应提供证据证实其实际收取工程款或者支出工程款的具体数额，并应提供支出明细表和相应凭证。从黎兴谷提交的十四组证据来看，没有一份证据可以证实其对涉案工程进行了投资，更无一份证据证明了其为涉案工程支付款项。反而是涉案工程中明细表和相应凭证项下相关款项系科达公司实际支付，如黎兴谷确系涉案工程的实际施工人，涉案工程款项往来、投入、支出情况关系其重大利益，其应当明确知晓，并及时提供其应当持有的相关支付凭证或者转账凭证、银行流水等证据。4.关联案件均以科达公司为被告，与黎兴谷无关。在已生效的法律文书中，涉案工程的相对方均将科达公司作为被告，且对外承担责任主体均为科达公司。涉案工程相应的实际施工人、材料供应商、劳务提供单位等均与科达公司建立关系，并向科达公司行使权利义务。通过在中国裁判文书网(××/)查询黎兴谷案件记录显示，黎兴谷所涉及的40余件案件纠纷中，没有一起纠纷与涉案工程有关。通过与涉案工程的关联案件处理，可以充分证实涉案工程系由科达公司实际施工完成，与黎兴谷无关。黎兴谷并不是涉案工程的实际施工人。二、本案应作为委托合同纠纷审理。科达公司与黎兴谷、黄**宝签订的是《工程委托管理合同书》，不是《建设工程施工分包合同》。《工程委托管理合同书》合法有效，原被告建立的是委托管理关系，不是建设工程合同关系。综上所述，原告黎兴谷并非涉案工程实际施工人，原告黎兴谷的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 黄**宝述称，其和黎兴谷一起与科达公司订立《工程委托管理合同书》，约定共同承包本案工程项目，但其实际上并没有投入资金，也没有参与经营管理，本案的1321万元履约保证金系黎兴谷委托城际通公司转款，本案工程利益与其无关，应当归黎兴谷所有。其参加本案诉讼，但不提出诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：黎兴谷提交的城际通公司出具的《情况说明》，科达公司提出异议，主张涉案款项1321万元系因玉林至铁山港高速公路路面工程№B标段建设工程施工由城际通公司代除黎兴谷之外的第三人向其交纳的履约保证金，但不能提供相反的证据，异议不能成立，可以作为认定事实的依据。 经审理查明，2011年3月28日，玉港公司向科达公司发出中标通知书。2011年4月8日，城际通公司受黎兴谷委托，通过其公司账户（开户行：中国民生银行股份有限公司重庆龙湖支行，账号：11×××36）向科达公司账户（开户行：中国农业银行东营大王支行，账号：33×××75）汇入1321万元。同日，科达公司向城际通公司出具收款收据一份，载明事由为玉铁项目№B标段履约保证金。 2011年4月10日，科达集团股份有限公司玉林-铁山港高速公路路面工程№B合同段项目经理部（甲方）与黎兴谷、黄**宝（乙方）订立《工程委托管理合同书》，约定：“鉴于甲方与广西高速公路有限公司（以下简称建设单位）签订了玉林至铁山港公路路面工程№B标段工程的总承包合同，根据施工需要，结合本工程具体情况，科达集团股份有限公司广西玉港高速№B标段项目部（以下简称甲方）与黎兴谷、黄**宝（以下简称乙方）经过双方友好协商，乙方按本协议条款担任玉林至铁山港公路路面工程№B标段工程管理负责人。双方就工程施工问题达成以下协议：一、工程名称：玉林至铁山港公路路面工程№B标段（主线桩号K43+400-K88+000，博白连接线，长约1.5Km）。二、工程内容：合同范围内的水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土面层、连接线水泥混凝土面层、交通安全设施工程、绿化、中央分隔带机电管道铺设等工程。三、工期要求：执行业主颁发的开交工时间，总工期10个月。若建设单位要求工期提前，则乙方应无条件采取赶工措施以满足建设单位的要求。乙方每拖延一天工期，扣除乙方收益、奖金10000元。四、工程质量：依据建设单位与甲方的约定，本工程质量要求需达到合格标准。乙方施工的工程质量是否符合合格标准以建设单位出具的最终验收报告为准。如建设单位对质量要求有特殊规定，乙方亦承诺将无条件配合执行建设单位的要求。七、管理方式：甲乙双方签订人事聘用合同后，自主组建项目管理班子及团队，乙方采取固定成本、固定收益的管理方式。乙方工资、保险、奖金及应由项目部承担的各项费用，在本合同签订并生效后，均包含在上述固定成本内。八、成本利润的确定双方约定：甲方按与建设单位签订的总包合同（合同编号：）合同价的1.2%作为甲方利润；剩余价款作为乙方固定成本，乙方通过管理降低成本部分作为乙方的收益、奖金。双方关于价款约定的其他补充条款：本工程所涉税金包含在上述固定成本中，由项目部进行缴纳。本协议项下材料费、机械费、人工费等费用拨付前，乙方应向甲方提供工程所在地税务部门出具的发票或者甲方认可的可以作为工程成本的相关发票，其中税票采取地材发票、设备租赁发票、人工工资表。对于企业所得税甲方协助乙方积极办理外经许可证。十、双方责任界定乙方责任：1.指令和决定就本工程范围内的有关工作，甲方为了履行对工程的监督、管理职责，可随时向乙方发出指令，乙方应认真执行甲方发出的指令。如乙方拒不执行或者不认真执行指令，甲方可委托其他单位完成该指令事项，发生的费用甲方有权从应付给乙方的收益及奖金中扣除。2.项目经理、总工程师本协议履行期间，未经甲方许可，乙方的管理班子成员不能更换。乙方如需更换，应至少提前7天以书面形式通知甲方并取得甲方的确认，后任继续行使前任的职权，履行前任的义务。如发生擅自更换的情况，甲方应扣除乙方收益及奖金10万元/次。本工程乙方管理班子成员为黎兴谷、黄**宝。乙方作为本工程现场总负责人，负责质量、技术、安全、工期，材料采购、款项支付、租赁等负责和甲方协调关系。3.履约保证金建设单位要求的履约保证金1321万元（大写：壹仟叁佰贰拾壹万元整）由乙方负责缴纳。本保证金作为乙方全面履行本协议的担保，工程竣工验收达到约定的质量标准，建设单位向甲方退还上述履约保证金后七个工作日内，甲方再退还给乙方，履约保证金不计算利息。4.处罚承担本协议约定的工程范围内，工程进度、质量、工期、队伍管理等以及与本项目工程有关的一切事宜均由乙方自行负责，并承担一切责任和损失。5.安全、质量管理乙方承包范围内的一切质量、安全事故均由乙方独自承担责任。（二）甲方责任1.甲方派遣项目管理人员4人（其中项目经理、项目总工、财务负责人、试验室主任各一名），现场负责对图章和资金的监管，负责检查和监督乙方工作，对乙方的违约行为有权制止。十一、资金拨付和印章使用的约定1.建设单位对该项目所支付的每笔款项必须先拨付到甲方项目部专用账户，由甲方扣除相应比例的利润、质保金和其他应扣除（留）的费用。2.项目部公章及财务专用章由甲方派驻的财务人员保管，项目部专用账户由甲乙双方共同监管。”合同还约定了其他条款。 2011年4月28日，玉港公司（业主）与科达公司（承包人）订立了一份《合同协议书》，约定：“鉴于业主为修建玉林至铁山港高速公路路面工程（№B合同段）并接受了承包人对该合同的投标书，现由广西玉港高速公路有限公司（下称“业主”）为一方和科达集团股份有限公司（下称“承包人”）为另一方于2011年4月28日共同达成并签订本协议如下：1.承包范围及承包方式：玉林至铁山港高速公路路面工程№B合同段桩号K43+400-K88+000；工程内容包括水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土面层、连接线水泥混凝土面层、交通安全设施工程、绿化、中央分隔带机电管道铺设等工程。承包方式：按以上承包范围进行包工包料承包。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）肆亿肆仟零肆拾肆万伍仟柒佰肆拾玖元；¥440445749.00元。7.承包人应在监理工程师发出开工令之后如期开工，本合同工期为10个月，工期从上述开工期的最后一天算起。8.本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。” 另查明，科达公司是领有企业法人营业执照的股份有限公司（上市），科达集团股份有限公司玉林-铁山港高速公路路面工程№B合同段项目经理部是由科达公司组建的临时机构，不具备民事主体资格，其对外的民事活动由科达公司承担民事责任。 又查明，科达公司在多起诉讼中，主张黎兴谷不是实际施工人，涉案款项1321万元系因玉林至铁山港高速公路路面工程№B标段建设工程施工由城际通公司代除黎兴谷之外的第三人向其交纳的履约保证金，但并没有披露第三人。城际通公司向山东省广饶县人民法院提起诉讼，请求判令科达公司返还上述1321万元并支付资金占有损失，该院一审驳回城际通公司的诉讼请求，二审维持一审判决。 本院认为，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，科达公司中标涉案工程后，将工程的权利义务概括转移给黎兴谷，由黎兴谷交纳履约保证金，组织施工，承担工程质量责任和义务，其公司只收取固定利润，不履行合同约定的责任和义务，因此，本案的《工程委托管理合同书》的性质应认定为转包合同。黎兴谷不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，应认定本案的《工程委托管理合同书》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；。”的规定，科达公司因本案《工程委托管理合同书》取得的1321万元履约保证金，应当予以返还给黎兴谷，并应自2015年5月19日即黎兴谷提起诉讼之日起计付利息。 综上所述，黎兴谷的请求（除利息计算金额外）有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 确认原告黎兴谷与被告科达集团股份有限公司签订的《工程委托管理合同书》无效； 被告科达集团股份有限公司返还工程履约保证金1321万元给原告黎兴谷； 被告科达集团股份有限公司支付占用资金的利息（利息计算办法：以1321万元为基数，自2015年5月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给原告黎兴谷。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 一审案件受理费147850元，由黎兴谷负担29570元，科达集团股份有限公司负担118280元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内按照上诉请求数额预交上诉案件受理费（受理费的缴款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行广西南宁市五象支行；账号：20×××77），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 张业忠 审 判 员 江永胜 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年九月一日 法官助理 张秀云 书 记 员 李 萌