湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1456号上诉人（原审原告）：湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升公司），住所地咸宁市银泉大道**。法定代表人：李家庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贵宾，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：庄玫瑰，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨建新，女，1976年4月8日出生，汉族，住通山县。委托诉讼代理人：苑浩，湖北佳强律师事务所律师。委托诉讼代理人：田明明，湖北佳强律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:夏建国，男，1969年8月17日出生，汉族，住通山县。上诉人湖北远升建筑工程有限公司因与被上诉人杨建新、夏建国案外人执行异议之诉一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远升公司上诉请求：1.撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初999号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定实际施工人夏建国可以直接向发包人主张其承建的寺下小学教学楼工程款，据此依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款的规定冻结夏建国挂靠远升公司承建通山县××小学教学楼应付工程款252001.12元，无事实依据，适用法律错误。2.一审判决认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款第二项的规定中止（2018）鄂1224财保43号民事裁定的执行并无不妥，属于适用法律错误，损害上诉人的利益。3.一审法院认定案外人王炳林、柯兵、宋德苕、王贤俊等七人不属于法律意义上的农民工，属于对咸宁市中级人民法院已生效的调解书的推翻。4.远升公司已按照湖北省咸宁中级人民法院（2018）鄂12民终974号、1114号、1149号、1150号、1174号、1175号、1429号民事调解书在夏建国未履行给付义务的情况下，向涉案工程相关债权人王炳林、柯兵、宋德苕、王贤俊、陈志鹏、袁芬良、余曰补共计履行63.3万元，并承担了一审诉讼费17388元、执行费10953元，二审诉讼费8694元。因此寺下小学工程款应归上诉人所有，不能用于偿还夏建国所欠的民间借贷。综上所述，一审判决适用法律错误，推翻上级法院生效的法律文书，且判决书主文相互矛盾，导致判决结果错误，损害了远升公司的利益，请求二审法院依法支持远升公司的诉讼请求。杨建新辩称，1.杨建新在（2018）鄂1224民初584号民间借贷纠纷中申请诉前财产保全符合相关法律规定，一审法院作出（2018）鄂1224财保43号裁定也符合法律规定。2.上述民间借贷同时也是债权转让纠纷中，虽然没有判决远升公司承担连带清偿责任，但是人民法院通过生效判决确定了43号财产保全裁定书的合理性，并认定了杨建新有权在执行程序中主张上述款项。因此通山县人民法院通过（2018）鄂1224执982号裁定变更保全金额为25万余元，是完全按照生效判决的意思执行的，有事实和法律依据。3.冻结的款项并不属于远升公司所有，因为多份生效的判决书以及形成判决书的证据（合同、承诺书、转账记录等）均能证实夏建国系借用远升公司的资质施工，系挂靠行为。远升公司只是代收工程款转交实际的施工人，从中赚取2%的工程利润，其他工程款应该按照挂靠协议全部支付给夏建国。4.王炳林、柯兵、宋德苕、王贤俊等七人所谓农民工工资优先受偿的问题，没有事实和法律依据。七案外人不是法律意义上的农民工，远升公司对七案外人应以其公司全部财产承担责任，而不是仅就寺下小学工程款承担责任。5.七债权人起诉并执行的主要目的不是主张权利，而是给杨建新的执行制造障碍。综上所述，远升公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回远升公司的全部诉讼请求。夏建国未提交答辩意见。远升公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销或者解除（2018）鄂1224财保43号民事裁定；2.依法撤销（2018）鄂1224执982号执行裁定；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月11日，杨建新作为申请人向通山县人民法院申请诉前财产保全，请求对远升公司在通山县××小学教学楼工程款64万元予以冻结，通山县人民法院于同日作出（2018）鄂1224财保43号民事裁定书，裁定：冻结被申请人远升公司在通山县××小学教学楼应付工程款64万元（冻结期限为2年）。2018年3月12日，通山县人民法院受理杨建新诉远升公司与夏建国民间借贷纠纷一案，并于同年6月29日作出（2018）鄂1224民初584号民事判决书，判决：“一、第三人夏建国于本判决生效后一个月内给付杨建新下欠的借款本金180784.42元及利息61466.7元（按月利率20‰，从2017年1月26日起计算至2018年6月25日，之后的利息亦按此标准计算到还清之日止），本息合计242251.12元。二、驳回杨建新的其他诉讼请求。”该判决作出后，各方当事人均未上诉。案件进入执行程序后，通山县人民法院作出（2018）鄂1224执982号执行裁定书，裁定：“冻结被执行人夏建国挂靠远升公司承建通山县XX小学教学楼应付工程款252001.12元。期限为一年。”远升公司不服，书面提出执行异议称：“1.在杨建新诉夏建国、远升公司民间借贷纠纷案中，通山县人民法院已作出（2018）鄂1224民初584号民事判决，该判决判令夏建国给付杨建新借款本息合计242251.12元，远升公司不承担还款责任。2.通山县XX小学教学楼系由远升公司中标承建，夏建国个人只是挂靠，工程款只能用于支付农民工工资，不能用于偿付夏建国个人债务。3.在XX小学教学楼工程提供劳务的宋德苕等七名农民工起诉夏建国、远升公司，此案在通山县人民法院一审、在咸宁市中级人民法院二审。经二审调解，由夏建国承担付款责任，远升公司负连带责任。故远升公司认为农民工工资应该优先受偿。请求通山县人民法院解除财产保全措施和执行冻结措施，将通山县教育局应给付远升公司的70万元工程款执行给宋德苕等七位农民。”通山县人民法院经审查，于2019年3月29日作出（2019）鄂1224执异9号执行裁定书，裁定：“一、中止（2018）鄂1224财保43号民事裁定的执行。二、驳回异议人远升公司要求中止（2018）鄂1224执982号执行裁定的异议请求。三、驳回异议人远升公司要求在本案将通山县教育局应给付远升公司的70万元工程款直接执行给宋德苕等七名农民工的异议请求。”远升公司遂提起诉讼。同时查明，2014年7月17日，夏建国与远升公司签订《建筑安装工程项目施工管理责任协议》，约定夏建国挂靠远升公司承建通山县××小学教学楼工程。远升公司按工程款的2%收取相关管理费用。当天，夏建国向远升公司出具按工程款的2%交纳管理费用等的《承诺书》。2014年7月19日，远升公司与通山县XX小学签订了建设内容为“教学楼”的《合同书》，通山县教育局以鉴证方身份在合同书中签章，合同约定：工程款必须汇入远升公司在建行咸宁岔路口支行的42×××67账户中。通山县XX小学及通山县教育局虽在项目施工中，向远升公司支付过工程进度款，但至今未与远升公司进行工程款结算，远升公司也未与夏建国进行工程款的结算。再查明，在远升公司作为上诉人，王炳林、宋德苕、柯兵、王贤俊、袁芬良、陈志鹏、余曰补作为被上诉人，夏建国及通山县XX小学作为原审被告的劳务合同纠纷及承揽合同纠纷案件中（其中王炳林与宋德苕、柯兵为劳务合同纠纷，其余均为承揽报酬纠纷），咸宁市中级人民法院于2018年11月6日分别作出（2018）鄂12民终1150号、（2018）鄂12民终1149号、（2018）鄂12民终974号、（2018）鄂12民终1429号、（2018）鄂12民终1175号、（2018）鄂12民终1174号、（2018）鄂12民终1114号民事调解书，确认远升公司与夏建国对上述被上诉人承担连带责任。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为：通山县人民法院裁定冻结的252001.12元的工程款到底归谁所有，远升公司就涉案工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益及涉案工程款是否应该用于优先受尝“农民工”工资。远升公司认为，是远升公司与××小学签订教学楼承包《合同书》，杨建新与夏建国之间是民间借贷合同关系，根据合同相对性原则，涉案工程的承包人是远升公司，并非夏建国，涉案工程款应归远升公司所有，杨建新无权突破合同的相对性主张夏建国在通山县XX小学享有的应付工程款。已生效的（2018）鄂1224民初584号民事判决确认，夏建国借用远升公司的资质参与××小学教学楼建设工程的招投标，并由夏建国实际承建通山县××小学教学楼工程建设，远升公司与夏建国在庭审中也承认他们之间系挂靠关系。由此可以认定，挂靠人夏建国为实际施工人，夏建国组织人员、材料、资金等完成涉案工程的施工、建筑。虽然涉案工程承包《合同书》系远升公司与××小学签订，但是发包人通山县XX下小学因夏建国的实际施工承建行为取得工程而获益，远升公司也并无任何损失，而夏建国因实际施工行为，使得投入的劳动力和建筑材料已物化在涉案工程上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。故夏建国可以突破合同相对性，有权基于实际施工人的身份，直接向发包人主张其承建的XX小学教学楼工程的剩余工程款。另已生效的（2018）鄂1224民初584号生效判决确认，远升公司虽然与夏建国未具体结算工程款，但远升公司与夏建国约定，应当在与××小学结算工程款后，履行与夏建国约定的义务。远升公司在庭审中也表示具体的工程款应该在结算后优先支付农民工的工资，若是还有剩余的工程款，按照其与夏建国的内部约定处理。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”结合本案，虽然在杨建新与夏建国及远升公司民间借贷纠纷一案中，远升公司无需承担连带责任，但根据上述生效法律判决确定的事实及法律规定，通山县人民法院（2018）鄂1224执982号执行裁定作出冻结夏建国挂靠远升公司承建通山县××小学教学楼应付工程款252001.12元执行措施符合法律规定，并无不当。关于涉案工程款是否应该优先用于清偿农民工工资的问题，远升公司主张咸宁市中级人民法院的民事调解书中确定夏建国及远升公司应该优先支付王炳林、宋德苕、柯兵、王贤俊等七位“农民工”的工资。而根据咸宁市中级人民法院的生效调解书可以确定，夏建国与远升公司应该对王炳林、宋德苕、柯兵、王贤俊等七人承担的连带责任中有劳务报酬、也有承揽报酬。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本法适用于中华人民共和国境内的建筑企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工”。由此可知，建设领域上的农民工应该是与建筑企业具备劳动关系的人员，所谓“劳动关系”是指运用劳动能力、实现劳动过程，劳动者与用人单位之间的社会关系，双方当事人是特定的，必须一方是个人，另一方用人单位，双方之间具有从属关系，是我国劳动法的调整对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。因劳动关系产生的报酬可以称作是“工资”。而“劳务关系”是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是个人，双方当事人之间不存在人身隶属性。基于自身劳务产生的收益应该称之为“劳务报酬”。另外“承揽报酬”是指定作人获得承揽人的技术、劳务所应当付出的对价。《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：“（一）工资、薪金所得；（二）劳务报酬所得”。综上可知，劳动关系与劳务关系及承揽关系是不一样法律概念，农民工工资与劳务报酬、承揽报酬也是有区别的，且根据生效的调解书，可以认定远升公司主张的王炳林、柯兵、宋德苕、王贤俊等七人与夏建国之间是劳务关系或承揽关系，应不属于法律意义上的农民工，故对远升公司主张优先支付王炳林、柯兵、宋德苕、王贤俊等人“农民工”工资的请求，不予支持。远升公司认为通山县人民法院(2019)鄂1224执异9号执行裁定书认定“(2018)鄂1224民初584号民事判决，该判决判令夏建国承担还款责任，认定远升公司在本案中不承担连带还款责任，则冻结远升公司在通山县××小学教学楼应付工程款64万元的(2018)鄂1224财保43号民事裁定应该撤销”，但在（2019）鄂1224执异9号的裁定结果中却裁定“中止(2018)鄂1224财保43号民事裁定的执行”显然错误的问题。虽然通山县人民法院作出的(2018)鄂1224民初584号民事判决认定远升公司在本案中不承担连带还款责任，但(2018)鄂1224财保43号民事裁定是法院根据杨建新的申请，并结合案件的实际情况，依法作出的诉前财产保全裁定，具有合法性与必要性。该案进入执行程序后根据生效判决通山县人民法院重新作出（2018）鄂1224执982号执行裁定书，且冻结金额根据生效判决作出了调整，符合法律规定，该裁定作出后，远升公司提出异议，通山县人民法院经审查虽在（2019）鄂1224执异9号裁定书中表述：“（2018）鄂1224财保43号民事裁定应该撤销”，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：“（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的”，故在（2019）鄂1224执异9号的裁定结果中裁定“中止(2018)鄂1224财保43号民事裁定的执行”并无不妥。综上所述，远升公司对涉案的执行标的不享有排除强制执行的民事权益，其对执行措施提出的异议不能成立。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回远升公司的诉讼请求。案件受理费100元，由远升公司负担。本院二审期间，远升公司提交了建筑工程造价编审确认表、教育局各类工程项目情况表、执行和解协议书、中国建设银行网上银行电子回执、结案证明等证据。二审经审理查明，2018年2月11日，杨建新作为申请人向通山县人民法院申请诉前财产保全，通山县人民法院于同日作出（2018）鄂1224财保43号民事裁定书，裁定冻结远升公司在通山县××小学教学楼应付工程款64万元。2018年6月29日，通山县人民法院就杨建新诉夏建国、远升公司民间借贷纠纷一案，作出（2018）鄂1224民初584号民事判决书，认定远升公司对夏建国与杨建新之间的债务不承担连带还款责任，判决夏建国给付杨建新下欠的借款本金180784.42元及利息61466.7元。案件进入执行程序后，通山县人民法院作出（2018）鄂1224执982号执行裁定书，裁定冻结夏建国挂靠远升公司承建通山县××小学教学楼应付工程款252001.12元。同时查明，远升公司与××小学就教学楼工程合同内的工程款已进行结算，通山县教育局尚有759503元工程款未支付，对合同外增加的工程量，双方仍未结算。另查明，在远升公司作为上诉人，王炳林、宋德苕、柯兵、王贤俊、袁芬良、陈志鹏、余曰补作为被上诉人，夏建国及通山县XX小学作为原审被告的劳务合同纠纷或承揽合同纠纷案件中，远升公司因与夏建国承担连带责任，已支付王炳林等七案执行款63.3万元。本院认为，本案是案外人提起的执行异议之诉,执行标的为通山县XX小学应支付给XX小学教学楼建设工程施工方的工程款,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定,本案双方争议的焦点是上诉人远升公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。远升公司提供了其与通山县XX小学签订的建设内容为“教学楼”的《合同书》，双方建立了建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则,该合同约定的权利义务只对合同缔约的双方当事人产生拘束力,即通山县XX小学教学楼建设工程的工程款归远升公司所有,远升公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念,旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护,因其规范情形之特定性,故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中,才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉,并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷,因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理,并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决,故无法对该工程所涉各方之权利义务关系做出认定。诉争工程的实际施工人确有证据的可另行提起诉讼。同时，夏建国进行工程施工后所享有的权益系基于其与远升公司签订的《建筑安装工程项目施工管理责任协议》而产生，远升公司应与夏建国进行工程款的结算。同时，远升公司已支付王炳林、宋德苕、柯兵、王贤俊、袁芬良、陈志鹏、余曰补因劳务合同纠纷及承揽合同纠纷案件的执行款63.3万元，该执行款系远升公司与夏建国承担连带责任，但双方目前并未进行全部结算，杨建新在远升公司与夏建国之间工程款未结算和夏建国的债权尚未最终确定的情况下，无权申请直接执行远升公司的财产，远升公司对涉案的执行标的享有排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十六条规定，裁定采取保全措施后,申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的,人民法院应当作出解除保全裁定。关于杨建新诉夏建国、远升公司民间借贷纠纷一案，通山县人民法院作出的（2018）鄂1224民初584号民事判决书，认定远升公司对夏建国与杨建新之间的债务不承担连带还款责任，通山县人民法院应当撤销（2018）鄂1224财保43号民事裁定，解除冻结通山县教育局在通山县××小学教学楼项目应付远升公司工程款64万元。综上，远升公司上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初999号民事判决；二、不得执行湖北远升建筑工程有限公司在通山县XX小学教学楼项目工程款252001.12元。一审案件受理费100元,由杨建新承担;二审案件受理费100元,由杨建新承担。本判决为终审判决。湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224执异9号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年九月二十四日书记员 唐学敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；