呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终2898号上诉人（原审原告）：张永军，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：许春江(系张永军表哥),住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：岑红兵，男，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。被上诉人（原审被告）：内蒙古一方晨业房地产开发有限公司。法定代表人：云金贵，该公司经理、执行董事。被上诉人（原审被告）：李政英，男，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。被上诉人（原审被告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司。法定代表人：张俊世，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市银峰建筑劳务有限公司。法定代表人：刘贵忠，该公司经理、执行董事。委托诉讼代理人：胡瑞军，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴澎，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人张永军因与被上诉人岑红兵、内蒙古一方晨业房地产开发有限公司（以下简称一方晨业公司）、李政英、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）、呼和浩特市银峰建筑劳务有限公司（以下简称银峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初8388号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张永军上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初8388号民事裁定，依法指令一审法院审理；二、本案一审、二审诉讼费、保全费由岑红兵、一方晨业公司、李政英、兴吉隆泰公司、银峰公司共同全部承担。事实和理由:一是一审法院程序违法,遗漏诉讼主体。一审法院以张永军、岑红兵、刘某系合伙关系及无法认定张永军实际施工人身份为由裁定驳回张永军起诉，但一审法院未依法追加案外人刘某为本案第三人，属于遗漏诉讼主体应发回重审。二是张永军、岑红兵、刘美军三人属于个人临时合伙施工关系而非合伙企业法人单位。三人均为自然人，其三人之间的合伙关系属于个人合伙。岑红兵对外承包工程项目与三人合伙施工不是同一法律关系。岑红兵在本案中具有双重身份，既是合伙人又是承包人。三是岑红兵、李政英的挂靠承包属于非法转包人和分包人。岑红兵以个人名义挂靠银峰公司承包了李政英个人挂靠的兴吉隆泰公司承包的一方晨业公司的工程项目。四是张永军属于实际施工人符合法律规定。五是张永军以实际施工人名义起诉主体适格并合法有据。张永军向发包人一方晨业公司，转包人或分包人岑红兵、银峰公司、李政英、兴吉隆泰公司主张权利符合法律规定。六是张永军、岑红兵、刘美军三人属于合伙关系。合伙对外享有的债权归全体合伙人所有。本案个人合伙事务已经完成并形成散伙，张永军有权对外主张债权。全体合伙人为合伙参加人，张永军依法享有诉权。因张永军在银峰公司及岑红兵承包的项目工程实际施工，张永军与岑红兵、刘某结算，岑红兵尚欠张永军工程款558571.5元。经张永军多次催要，岑红兵以各种理由拖延付款。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定,张永军有权将该工程发包人一方晨业房公司列为共同被告,共同给付张永军工程款及利息，共同承担连带清偿责任。李政英辩称，认可一审裁定。银峰公司辩称，一审裁定正确，银峰公司不是三方协议书的当事人，作为被上诉人主体不适格。岑红兵、一方晨业公司、兴吉隆泰公司未发表答辩意见。张永军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令兴吉隆泰公司、银峰公司、一方晨业公司、李政英、岑红兵共同给付张永军工程款558571.5元及利息(自2015年8月13日起,按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算至全部清偿之日止。截止起诉之日利息合计558571.5元*6%*4年=134057.16元,本息共计692628.66元);2.请求依法判令兴吉隆泰公司、银峰公司、一方晨业公司、李政英、岑红兵共同承担连带清偿责任;3.本案诉讼费、保全费由兴吉隆泰公司、银峰公司、一方晨业公司、李政英、岑红兵全部承担。一审法院认定事实：2014年8月28日,兴吉隆泰公司(发包方、甲方)与银峰公司(承包方、乙方)签订《施工承包合同书》,约定,由乙方承包工程,工程名称:展览馆东路。该合同由双方公司盖章,甲方处李政英签字,乙方处岑红兵签字。2014年8月29日,银峰公司(甲方)与岑红兵(乙方)签订《劳务补充协议》,协议约定,甲方不负责乙方工程的所有税金;甲方只收取乙方所有工程款5万元为管理费不负责乙方工人的人工工资,乙方工人工资由乙方自行解决,与甲方无关。2015年8月13日,兴吉隆泰公司与银峰公司签订《工程结算单》,载明剩余应付工程款为922107元。施工单位处由张继武签字确认,劳务单位处由张永军代岑红兵签字。另查明,岑红兵(甲方)、张永军(丙方)与案外人刘某(乙方)签订《协议书》,约定,一、甲乙丙三方于2014年8月合作承包展览馆东路宏安佳苑项目工程,岑红兵出资保证金150万元,乙丙两方负责施工过程中包括但不限于材料费、人工费等相关费用。二、经甲乙双方结算,就该工程实际投入资金情况如下:1.保证金150万元由甲方出资,由岑红兵自己向发包方索要,索要回来归岑红兵所有,其他出资22595元;2.乙方实际出资159339元;3.张永军实际出资280000元。三、经三方与兴吉隆泰建筑安装有限公司结算,三方承包的工程的工程款共计3104640元(不包括保证金),减去甲方自己雇钢筋工285120元、二次结构空调板50000元、支付木工施工费179300元、支付给刘某1068000元、刘某顶回一辆绅宝顶账100000元,现兴吉隆泰建筑安装有限责任公司还欠1422220元。四、经三方核算该项目共计应获得工程款1522220元,减去三方实际投入成本461934元,该工程获得利润1060286元,利润加上卖工程剩余材料9万元,利润总计1150286元。就该利润三方一致同意甲方分取50%(即575143元),乙方分取25%(即287571.5元),丙方分取25%(即287571.5元)。经三方结算,甲方应拿597738元,已拿走0元,剩余还应拿597738元;乙方应拿446910.5元,现乙方已拿81000元,剩余还应拿365910.5元;丙方应拿567571.5元,现丙方已拿走109000元,剩余还应拿458571.5元。六、三方一致同意债务按利润分配比例承担,即甲方承担50%,乙方承担25%,丙方承担25%。七、鉴于兴吉隆泰建筑安装有限责任公司还欠三方1422220元(岑红兵597738元、刘某365910.5元、张永军458571.5元),三方协商由三方各自就自己应取的份额向甲方索要。一审法院认为，本案存在不同性质不同内容的法律关系。兴吉隆泰公司与银峰公司基于《施工承包合同书》,存在建设工程施工合同关系。银峰公司与岑红兵签订《劳务补充协议》约定缴纳管理费等内容,存在挂靠关系。岑红兵、张永军与案外人刘某三方签订《协议书》合作承包案涉工程,系合伙关系。根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。张永军基于其为实际施工人从而向岑红兵、一方晨业公司、李政英、兴吉隆泰公司、银峰公司主张权利,但其并未举证证明其与兴吉隆泰公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,无法认定其实际施工人身份。故张永军基于其为实际施工人提起的诉讼,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件:“(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;……”之规定,应当予以驳回。张永军可另寻法律途径解决。综上所述,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定,裁定如下:驳回原告张永军的起诉。案件受理费10726元(原告已预交),退还原告张永军。二审中，李政英举示新证据：工程结算单、借资单、收条等，拟共同证明：2015年8月13日兴吉隆泰公司和银峰公司进行结算，兴吉隆泰公司总共应付银峰公司922107元现金。结算前已付现金给的岑红兵和刘某，给王平顶了三辆车、刘某顶了一辆车，给岑红兵顶了一套房、刘某顶了一套房。兴吉隆泰公司已通过现金、顶房、顶车付清所有工程款。李政英是兴吉隆泰公司的项目经理。岑红兵是银峰公司项目负责人、刘某是现场负责人。2015年工程结束后，有一天岑红兵来要工程款，领着张永军，岑红兵才告诉李政英张永军是合伙人，张永军和刘某占一半股份，岑红兵占一半股份。张永军的质证意见为：以上证据表明第一、张永军和岑红兵、刘某是在实际施工中的个人合伙关系，张永军和银峰公司、兴吉隆泰、李政英之间没有合同关系，张永军是岑红兵工程的实际施工人，以上证据与张永军没有关系。第二、工程结算单中工程量结算总数3104640元，其中应付现金922107元，应付楼房款993484元，但这只是按照80%计算的，请李政英及兴吉隆泰公司出具工程款全部给付的书面证据，对李政英已经付清工程款的说法不予认可。银峰公司的质证意见为：银峰仅是挂靠单位，该证据和银峰公司无关，银峰对情况不清楚。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：李政英作为兴吉隆泰公司员工陈述2015年工程结束后岑红兵告知其张永军系涉案工程合伙人的事实。故张永军系与本案有直接利害关系，其提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件，一审法院以张永军并非本案适格主体为由驳回起诉适用法律错误，其应对本案进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初8388号民事裁定；二、本案指令呼和浩特市赛罕区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年九月十一日（法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥