福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终424号 抗诉机关福建省晋江市人民检察院。 原审被告人许丽珊，女，1969年7月19日出生，汉族，文盲，经商，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被监视居住，12月19日被取保候审；2018年12月19日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。经晋江市人民法院决定，于2020年2月7日被监视居住。现在家候审。 指定辩护人吴金文、周东阳，福建重宇合众（泉州）事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人许丽珊犯非法经营罪一案，于2020年1月22日作出（2020）闽0582刑初2099号刑事判决。宣判后，晋江市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员张伟强等2人出庭履行职务，原审被告人许丽珊及其辩护人吴金文、周东阳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。 原判认定，2016年6月起，被告人许丽珊在晋江市金尊名酒行内，使用ＰＯＳ机以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现或代还信用卡欠款，从中收取手续费获利。经统计，2016年6月1日至2017年5月12日期间，许丽珊的非法经营数额至少5567105.4元。2017年5月12日，公安机关在金尊名酒行内抓获许丽珊，并查扣到作案使用的9台Ｐ**机及99张银行卡。审理过程中，许丽珊向一审法院退出违法所得20000元并预缴罚金30000元。 原判认定上述事实的证据有：证人吴某、颜某1、孙某、张某1、黄某1、林某、许某、颜某2、王某、黄某2、陈某、郭某、张某2、张某3、黄某3、洪某、蔡基建的证言、辨认笔录、照片、辨认说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、清单附件、银行账户及ＰＯＳ机交易明细、微信截图、短信截图、侦查机关出具的破案及抓获经过说明、福建省政府非税收入票据、户籍证明、福建德润会计师事务所有限责任公司出具的《执行商定程序的报告》、被告人许丽珊的供述与辩解等。 原判认为，关于许丽珊的行为是否属“情节严重”的问题。经查，许丽珊系使用受理终端POS机，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，可查清的非法经营数额为5567105.4元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法资金支付解释》）第一条第（一）项、第三条、第四条之规定，非法从事资金支付结算业务，非法经营数额500万元以上的，应当认定为“情节严重”；非法经营数额2500万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。故本案应认定为“情节严重”。 被告人许丽珊违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立；但公诉机关指控本案属“情节特别严重”不当，予以纠正。许丽珊归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能主动退赃并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第四条的规定，判决：一、被告人许丽珊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人许丽珊退出的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。三、未随案移送的作案工具POS机九台，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 抗诉机关提出：一、《非法资金支付解释》出台背景是为打击涉地下钱庄犯罪活动，并无证据证明本案与涉地下钱庄犯罪活动有关。二、本案破坏的是信用卡的管理制度、信用管理体系，与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》）关于为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益的立法目的相契合，本案应适用该解释。三、许丽珊以虚构交易的方式使用POS机为信用卡持卡人套现或代还信用卡欠款，非法经营数额超人民币五百万元，属于特殊的资金支付结算行为，不应适用《非法资金支付解释》第一条第(一)项、第三条的规定，而应当适用《妨害信用卡管理解释》第十二条的规定，认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，许丽珊的法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。一审判决适用法律错误，导致对许丽珊量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 泉州市人民检察院关于支持抗诉的意见与抗诉机关的意见一致。出庭检察员还提出，《非法资金支付解释》是2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1794次会议、同年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过的，自2019年2月1日起施行；《妨害信用卡管理解释》于2018年11月28日由最高人民法院、最高人民检察院公布修改决定，自2018年12月1日起施行。两部司法解释都是在2018年酝酿制订，施行时间仅相隔2个月，并非旧法与新法的关系，而是规制不同犯罪行为。《非法资金支付解释》的出台背景是为了依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动，而《妨害信用卡管理解释》是为了惩治妨害信用卡管理、信用卡诈骗等犯罪。本案是纯粹的信用卡套现犯罪，应适用《妨害信用卡管理解释》。发表于2020年2月27日《人民法院报》的《的理解与适用》一文明确指出，对于信用卡套现这种行为的规制，《非法资金支付解释》属于一般规定，而《妨害信用卡管理解释》属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定应适用《妨害信用卡管理解释》的规定，对于其他虚构支付结算行为的认定适用《非法资金支付解释》。经晋江市人民检察院查询检答网，2019年12月5日，最高人民检察院赵玮答复，使用POS机等终端机具为信用卡持卡人套取现金的，属于特殊的资金支付结算行为，不适用《非法资金支付解释》相关数额标准的一般规定，有关部门正在研究“特殊”与“一般”的适用法律关系，在正式文件出台之前，可按上述意见办理。许丽珊的行为不仅危害银行资金安全，而且扰乱正常的金融秩序，应当以非法经营罪追究其刑事责任。许丽珊到案后如实供述自己的罪行，且二审阶段在身体健康出现较大问题的情况下，仍能配合刑事诉讼，认罪态度较好，有明显悔罪表现。一审判决认定原审被告人许丽珊犯罪事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当，建议二审法院综合全案情节，依法改判。 原审被告人许丽珊提出一审判决正确，请求二审法院依法审理。其辩护人提出，一审判决适用法律正确，量刑适当，抗诉机关及出庭检察员的意见不能成立。许丽珊在本案中使用POS机进行信用卡套现的行为属于从事资金支付业务，应适用《非法资金支付解释》的规定，虽然《非法资金支付解释》和《妨害信用卡管理解释》均规定了POS机套现行为，但根据“新法优于旧法”的法律适用原则，对于2019年2月1日以后审理的POS套现型非法经营犯罪，应适用新法即《非法资金支付解释》的规定，许丽珊犯罪数额为5567105.4元，应属于情节严重。许丽珊如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，主动退缴违法所得并预交罚金，可以从轻处罚。许丽珊现患有严重疾病，行动不便，生活不能自理，2020年5月29日因脑梗死、高血压Ⅲ级、高尿酸血症，至陆军第七十三集团医院住院治疗，出院建议为“有条件可门诊继续针灸理疗，我科门诊随诊”。至今许丽珊的日常生活仍无法自理，需要家人协助。鉴于许丽珊现在身体状况极差，随时需要前往医院进行复查诊疗，不适宜再次羁押，恳请二审法院维持一审判决。 经审理查明，原审判决认定原审被告人许丽珊犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，可予以确认。 关于许丽珊使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务应适用《非法资金支付解释》还是《妨害信用卡管理解释》的问题。《妨害信用卡管理解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《非法资金支付解释》第一条第（一）项规定，违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。从上述规定可以看出，《非法资金支付解释》第一条第一项规定的是非法从事资金支付结算业务的一般情形，而《妨害信用卡管理解释》第十二条的规定特指“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的行为。行为人利用信用卡套现的行为只是非法从事资金支付结算行为的一种。《妨害信用卡管理解释》与《非法资金支付解释》不是旧法与新法的关系，而是特别规定与一般规定的关系，前者是特别规定，后者是一般规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于许丽珊使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务的行为，应当适用《妨害信用卡管理解释》规定，根据该解释第十二条第二款的规定，非法经营数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。许丽珊非法经营数额至少5567105.4元，应当认定为“情节特别严重”。一审判决适用《非法资金支付解释》错误，应予纠正。 本案经本院审判委员会讨论认为，原审被告人许丽珊违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审定罪准确，但认定许丽珊的行为属“情节严重”不当，应予纠正。许丽珊归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。其能主动退赃并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2099号刑事判决第二项、第三项。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2099号刑事判决第一项。 三、原审被告人许丽珊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其起止时间待判决执行之后另行确定。罚金已缴纳三万元，尚未缴纳的三万元应于本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  孙志坚 审判员  张兴裕 二〇二〇年九月十四日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。