山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复108号 复议申请人（申请执行人）：中国民生银行股份有限公司青岛分行 申请执行人：逄晓艳 被执行人：周淑玉 被执行人：史上驰 被执行人：青岛五洲食品有限公司 被执行人：青岛韩洲食品有限公司 复议申请人中国民生银行股份有限公司青岛分行不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285执异27号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。 山东省莱西市人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人逄晓艳与被执行人周淑玉、史上驰、青岛五洲食品有限公司、青岛韩洲食品有限公司民间借贷纠纷一案过程中，异议人中国民生银行股份有限公司青岛分行称：依据青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第70400号民事判决书，异议人对被执行人周淑玉设定抵押的青岛市崂山区香港东路81号x号楼x单元x户、x号楼x单元x户房产享有抵押权，该两处抵押物所担保的优先受偿债权范围包括：①借款本金500万元，②违约金5万元，③计算至2015年3月9日的利息（包括复利、罚息）348716.56元，④按照合同约定计算的2015年3月10日至2016年8月5日（判决生效日）的利息（包括复836875元、罚息198438.39元）合计1035313.387元，⑤自2016年8月15日起至实际给付之日（暂计算至2019年12月9日）判决生效后迟延履行金573167.6301元，⑥案件受理费、保全费54592元，共计7061789.577元。扣除已向异议人发放的执行案款5226550元，申请执行人逄晓艳以流拍价3205291.86元接受青岛市崂山区香港东路81号亚麦山庄9号楼1单元301户房产抵债，应向异议人支付优先受偿债权1835239.577元。莱西市人民法院通知书要求申请执行人逄晓艳从其接受的房屋抵债款中支付992791.56元给优先权人中国民生银行股份有限公司青岛分行计算错误，要求重新审查。 执行法院查明，被执行人向申请执行人借款465万元，莱西市人民法院于2014年5月12日做出（2013）西民初字第3457号民事调解书，确定：一、被告周淑玉、青岛五洲食品有限公司、青岛韩洲食品有限公司、史上驰偿还原告逄晓艳借款本金465万元，利息1738965元。二、四被告所欠本金465万元，从2014年5月13日起按月利率1.2%计算利息，并在每月30日前付清本金465万元的利息。三、从2014年9月1日起四被告开始偿还借款本金465万元，于9月30日前还本金20万元及相应利息；自2014年10月起四被告于每月30日前还本金26万元及相应利息；2015年12月30日前四被告还清剩余所有本息。四、四被告所欠利息1738965元，于2014年5月11日前偿还100万元,余额738965元，平均分四次还清，分别于2014年6月30日前、7月30日前、8月30日前、9月30日前各还184741.25元。五、如被告未按以上约定时间偿还本金及利息，从逾期开始按中国人民银行同期同类基准贷款利率的4倍计算逾期利息。六、原告自本调解书送达之日起五日内申请解除对被告青岛五洲食品有限公司帐户及位于莱西市沽河街道办事处土地、厂房的查封。七、因本案与（2013）西民初字第3122号、（2013）西民初字第3126号、（2013）西民初字第3303号案件合并审理，案件诉讼费共计59950元，减半收取29975元，由四被告负担。保全费共计17020元，速递费共计540元，由四被告负担。因原告已垫付，四被告于青岛五洲食品有限公司帐户及土地、厂房解除查封后三日内付清。 （2013）西民初字第3457号民事调解书已发生法律效力，申请执行人逄晓艳于2015年4月14日向莱西法院申请执行，莱西法院于当日立案执行，执行案号为（2015）西执字第701号，并以（2017）0285执恢731号案件恢复执行。 在执行过程中依法对执行人周淑玉所有的位于青岛市崂山区香港东路81号亚麦山庄7号楼1单元301户、9号楼1单元301户房产进行评估、拍卖。位于青岛市崂山区香港东路**亚麦山庄**楼****于2017年11月14日以5226550元拍卖成交，买受人于2017年11月18日向莱西法院交付拍卖款5226550元。位。位于青岛市崂山区香港东路**亚麦山庄**楼****房产经三次流拍西法院于2016年1月19日做出（2015）西执字第710-1号执行裁定书，以流拍价3205291.86元交付申请执行人逄晓艳抵债。 另查明，被执行人史大雷与异议人签订借款合同，由周淑玉以其名下位于青岛市崂山区香港东路81号x号楼x单元x户、x号楼x单元x户房产向原告提供抵押担保，青岛五洲食品有限公司提供最高额连带责任保证担保，向异议人借款500万元，未按约还款。异议人向青岛市市南区人民法院提起诉讼，青岛市市南区人民法院于2015年8月6日做出(2015)南商初字第70400号民事判决书，判决：一、被告史大雷、周淑玉于本判决生效后十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司青岛分行截至2015年3月9日的借款本金5000000元、利息（包括复利、罚息)348716.56元及自2015年3月10日起至本判决生效之日止的利息（包括复利、罚息），按照合同约定的比例支付；二、被告史大雷、周淑玉于本判决生效后十日内支付原告中国民生银行股份有限公司青岛分行违约金50000元；三、被告青岛五洲食品有限公司对被告史大雷的上述债务承担连带清偿责任；四、原告中国民生银行股份有限公司青岛分行就上述费用，对被告周淑玉设定抵押的青岛市崂山区香港东路81号7号楼1单元301户、9号楼1单元301户房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权；五、驳回原告中国民生银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51162元，保全费5000元，由原告负担1570元，被告负担54592元。该费用原告已预交，被告应于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。 周淑玉对判决不服，向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院于2016年7月26日做出(2016)鲁02民终3911号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 周淑玉对(2016)鲁02民终3911号民事判决向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2018年9月20日做出（2018）鲁民监214号民事裁定书，指令青岛市中级人民法院再审，青岛市中级人民法院于2019年7月16日做出（2019）鲁02民再94号民事判决书，判决：维持本院（2016）鲁02民终3911号民事判决。 莱西法院向异议人发放青岛市崂山区香港东路81号亚麦山庄7号楼1单元301户拍卖款5226550元。 莱西法院于2018年7月16日做出通知书，要求申请执行人逄晓艳从其接受的房屋抵债款中支付992791.56元给优先权人中国民生银行股份有限公司青岛分行。 莱西法院在执行执行(2018)鲁0285执恢186号青岛农村商业银行股份有限公司莱西支行与青岛五洲世泰物流有限公司、史上驰借款合同纠纷一案过程中，依法拍卖被执行人史上驰所有的崂山区东海东路x号x号楼x户房屋一套（房产证号：青房地权市字第××号），于2018年11月5日向逄晓艳分配案款469930.61元，莱西法院于2019年9月11日（2017）0285执恢731号提取该案款向异议人发放。 执行法院认为:债务人不履行债务时，债权人有权依照《中华人民共和国担保法》规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被执行人周淑玉以其个人房产为史大雷向异议人借款提供抵押担保，异议人对抵押财产位于青岛市崂山区香港东路81号x号楼x单元x1户、x号楼x单元x户房产享有优先受偿权。依据（2015）南商初字第70400号民事判决书，其优先受偿的范围包括：“一、被告史大雷、周淑玉于本判决生效后十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司青岛分行截至2015年3月9日的借款本金5000000元、利息（包括复利、罚息)348716.56元及自2015年3月10日起至本判决生效之日止的利息（包括复利、罚息），按照合同约定的比例支付；二、被告史大雷、周淑玉于本判决生效后十日内支付原告中国民生银行股份有限公司青岛分行违约金50000元；”据此，判决生效后的迟延履行金及案件受理费、保全费不在优先受偿范围内。 至2015年3月9日前的借款本金、利息（包括复利、罚息)、违约金已经（2015）南商初字第70400号民事判决书明确确认。自2015年3月10日起至本判决生效之日止的利息（包括复利、罚息），（2015）南商初字第70400号民事判决书确认按照合同约定的比例支付。依据双方签订的借款合同，借款利率为年利率7.8%，逾期利率为贷款利率基础上加收50%确定，则罚息年利率为11.7%，并按照此利率计算复利，自2015年3月10日至判决生效之日2016年8月5日，期间为1.4082年，罚息为823808.22元（本金500万元*期间1.4082年*年利率11.7%）；复利为96385.56元（罚息823808.22元*年利率11.7%），合计920193.78元。 综上，异议人优先受偿债权为借款本金500万元，违约金5万元，截至2015年3月9日的利息（包括复利、罚息)348716.56元，自2015年3月10日起至本判决生效之日止的利息（包括复利、罚息）920193.78元，共计6318910.34元。依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，我院异议人支付拍卖款5226550元，应先清偿借款本金500万元，违约金5万元，余款支付利息176550.00元；我院在执行（2017）0285执恢731号案件过程中向异议人发放案款469930.61元应先清偿清偿生效法律文书确定的金钱债务，即（2015）南商初字第70400号民事判决书所确定的债务利息。异议人未实行的优先受偿债权为债务利息622429.73元（优先债权6318910.34元-5226550元-469930.61元=622429.73元）。 综上，我院2018年7月16日做出的，要求申请执行人逄晓艳从其接受的房屋抵债款中支付992791.56元给优先权人中国民生银行股份有限公司青岛分行通知书计算有误，且后期又向异议人支付案款，故应予更正。异议人的异议理由成立。执行法院作出（2020）鲁0285执异27号执行裁定，裁定申请执行人逄晓艳从其接受的房屋抵债款中支付622429.73元给优先权人中国民生银行股份有限公司青岛分行。 复议申请人中国民生银行股份有限公司青岛分行不服，向本院申请复议，请求本院依法撤销执行法院（2020）鲁0285执异27号执行裁定。 事实与理由：1、本案，迟延履行金之所以产生和不断增加，除主债权人未依约还款外，主要在于莱西法院错误的将申请人的抵押物抵债给逄晓艳，以及逄晓艳一直以申诉、抗诉、信访等手段阻止申请人就抵押物优先受偿，致使申请人自判决生效之日至今，长达4年的时间内未依法优先受偿，致使迟延履行金一直在不断增加，申请人的合法权益遭受严重损害。该部分损失理应由逄晓艳承担。2、即便贵院认定迟延履行金不在优先受偿的范围之内，申请人认为除去应优先受偿给申请人的款项外，就抵押物的剩余价值，申请人应当以其非优先债权平等的与逄晓艳参与分配。因目前，逄晓艳已就抵押房产抵债，那对于申请人应被分配的非优先债权，逄晓艳应予以偿还。 逄晓艳答辩称，我们是走的正常的法律渠道来维护我方的正常的利益，我到现在个人还是认为抵押权是无效的，但是我方尊重法院判决。即使查封之后的房产，因为我方是第一查封人，剩余资产不属于周淑玉的唯一财产。两项异议不应在复议中提出，应在莱西市人民法院提出。综上，复议申请人的理由不能成立，一审裁定正确，应予维持。 本院查明，已经生效的（2015）南商初字第70400号民事判决书本院认为部分认定“…根据合同约定，周淑玉设定抵押担保的范围包括了民生银行所诉的费用，因此民生银行就所诉费用依法享有对抵押物的优先受偿权。…” 一审裁定查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照最高法院相关司法解释的规定，在执行程序中，如果被执行人是企业法人，不能清偿全部债务，执行法院应当按照采取执行措施的先后分配财产，并制作财产分配方案。债权人和被执行人对财产分配方案有异议的，可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条和第五百一十二条规定，提出分配方案异议和异议之诉。因此，本案应制作财产分配方案。 综上，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下： 撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285执异27号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长  于瑞军 审判员  焦兴凯 审判员  龙 骞 二〇二〇年九月三日 书记员  陈春阳