辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2379号 上诉人（原审原告）：高力伟，男，1987年8月23日出生，汉族，住大石桥市。 委托诉讼代理人：刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口华奥机械有限公司，住所地营口大石桥经济开发区。 法定代表人：冯希陆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱文刚，男，1968年5月2日出生，汉族，住大石桥市。 上诉人高力伟因与被上诉人营口华奥机械有限公司（以下简称华奥公司）、邱文刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高力伟及委托诉讼代理人刘春雷，被上诉人华奥公司委托诉讼代理人高宏到庭参加诉讼。被上诉人邱文刚经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 高力伟上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初1486号民事判决书；二、依法判令被上诉人赔偿上诉人156609元或发回重审；三、要求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人高力伟经第二被上诉人介绍于2015年6月到第一被上诉人营口华奥机械有限公司工作，在工作中担任电焊工，上诉人高力伟与第二被上诉人邱文刚口头约定每日工资为人民币200元，按月共同到第一被上诉人处结算。2015年6月26日16点左右，上诉人在车间焊屋顶时，不慎摔伤。事故发生后上诉人被送至海城市正骨医院住院治疗，经医生诊断为左足根部，造成左跟骨闭合粉碎性骨折，住院31天，花费医药费11656.14元，上诉人是未愈出院。但二被上诉人互相推诿对上诉人所受伤的事宜始终没有给予处理，二被上诉人无论是什么样的法律关系，对上诉人受伤都应当承担法律责任。退一步说，即使第二被上诉人和第一被上诉人之间是加工承揽关系，第一被上诉人将工程包给没有资质的第二被上诉人，对上诉人的受伤损失也应当承担连带给付责任。二、一审法院在判决中认定上诉人的经济损失过低。1.上诉人的误工工资标准低，应当按照当时上诉人与被上诉人口头约定日工资200元为准；2.上诉人的误工期过短，按照法律规定误工期是从受伤之日到鉴定伤残报告出来之日止，根据本案实际情况应当确定一年为宜；3.精神抚慰金过低，应当参照10级伤残的标准给付5000元为宜。综上所述，大石桥市人民法院在没有认真查明案件事实的情况就下达了判决书，不能正确维护上诉人的合法权益不受侵害。因此上诉人不服一审法院判决，请二审法院查明本案事实，公正判决，纠正一审法院的错误判决，撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初1486号民事判决书，依法改判或发回重审，并要求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。 被上诉人华奥公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。1.上诉人主张是第二被上诉人邱文刚介绍其到第一被上诉人处工作，与第一被上诉人存在劳动关系不能成立。2.上诉人主张第一被上诉人将工程包给没有资质的第二被上诉人不能成立。当时第一被上诉人将焊接工作承揽给第二被上诉人时，第二被上诉人提供了营业执照，具备铆焊安装资质，第二被上诉人是营口市老边区欣钢铆焊安装队的经营者。3.一审判决损失是正确的。上诉人没有固定工资，按居民人均可支配收入计算是正确的。上诉人受伤时间是2015年6月，伤残鉴定时间是2019年12月，是由于上诉人的拖延导致四年之后才鉴定，所以不能以鉴定时间计算误工期限，应以诊断书为准。 高力伟向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿原告各项经济损失共计134019.92元【医药费：14577.42元；误工费：6000元÷30天×365天=73000元（从住院2015年6月27日至一年）；护理费：115.5元×31天=3580.5元，辽宁省适用2018年度交通事故损害赔偿中的居民服务、修理和其他服务业的标准，年42157元，每日护理费115.50元；伙食费：50元×31天=1550元；交通费：1000元；伤残赔偿金：14656元×20年×10%=29312元；鉴定费：1000元；精神抚慰金：10000元）】；2.要求二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：第二被告系营口市老边区欣钢铆焊安装队的经营者。2015年6月第一被告为焊厂房将焊接的工程发包给第二被告，并于2015年6月23日、29日分别支付第二被告工程款5000元。该工程发包给第二被告后，第二被告找到原告并与其口头约定每日工资200元，为第一被告焊接厂房。第二被告在端午节支付原告等每人1000元。2015年6月26日，原告在焊接过程中从厂房上坠落，次日入海城市正骨医院住院治疗31天，诊断为：左跟骨闭合粉碎性骨折。共计花销医药费14577.42元。医学诊断书休息六个月。另查，原告于2016年2月1日向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与营口华奥机械有限公司之间的劳动关系，该委于2016年3月8日作出大劳人仲裁字【2016】第31号裁决书，驳回申请人高力伟的仲裁请求。原告在法定期限内向法院提起诉讼，请求确认其与营口华奥机械有限公司之间存在劳动关系。本院于2016年8月2日作出（2016）辽0882民初3012号民事判决书，判决“原告高力伟与被告营口华奥机械有限公司从2015年6月起至今不存在劳动关系。”原告不服判决，向营口市中级人民法院提起上诉，营口市中级人民法院于2017年3月24日作出（2017）辽08民终584号民事判决书，驳回上诉，维持原判。再查，原告将被告诉至本院后，申请对其伤情进行伤残等级评定，经营口市中级人民法院委托营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年12月20日作出营开中心医院法医【2019】临鉴字第273号鉴定意见书，鉴定意见为：高力伟伤残鉴定等级为Ⅹ（拾）级。 一审法院认为，第一被告将厂房焊接工程承揽给第二被告，一、二被之间形成了承揽合同关系。第二被告承揽了第一被告的厂房焊接工作后，雇佣了原告等人为其完成厂房焊接工作。原告与第二被告形成雇佣关系。依据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。故原告的相关经济损失应由第二被告依法赔偿。但是，因原告没有提供其持续误工的证据，故其主张的误工费应按辽宁省全民民居人均可支配收入计算，同时误工时间应按医疗机构出具的诊断书确认，即按6个月计算。原告没有提供交通费的证据，考量原告的实际情况，此项应适当赔付500元为宜。精神抚慰金过高，应适当降至3000元为宜。至于第一被告抗辩原告的诉讼已过时效的问题，因原告在发生自身损害后一直在向仲裁及法院主张确认劳动关系的权利，该诉讼审理终结虽为2017年3月24日（亦为诉讼时效中断），但原告此次诉讼是在民法总则实行之日时，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释的规定，原告的诉讼没有超过诉讼时效期间，对第一被告的抗辩意见不予采信。综上所述，对原告合理的诉讼请求部分，本院予以支持。一审法院判决如下：一、被告邱文刚于本判决发生法律效力之日起十日内日赔偿原告高力伟因伤经济损失97256.52元（见赔偿明细表）；二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告高力伟对被告营口华奥机械有限公司的诉讼请求。案件受理费2200元，减半收取1100元，鉴定费1000元，共计2100元，由邱文刚负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，高力伟在上诉中主张其损失赔偿金额中工资数额应按每日200元计算，但并未提供充分证据证明该事实，对其该项上诉理由本院不予支持。关于误工费问题，上诉人并未提供充分证据证明其持续误工，根据辽宁省海城市正骨医院出具的诊断书，休息日期为六个月，因此一审法院计算误工时间为六个月并无不当，本院予以维持。关于被上诉人华奥公司是否承担责任的问题，本院认为，华奥公司将厂房焊接工程承揽给邱文刚，而邱文刚系营口市老边区欣钢铆焊安装队的经营者，根据华奥公司一审期间提供的营口市老边区欣钢铆焊安装队《企业机读档案登记资料》显示，该工程队经营范围包括铆焊加工、安装，因此上诉人主张华奥公司应该承担连带给付责任的上诉理由，本院不予支持。另，上诉人要求给付5000元精神抚慰金并无相关依据，一审酌定3000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人高力伟的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3432元，由上诉人高力伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟宪云 审判员  盖世非 审判员  姚 望 二〇二〇年九月二十八日 法官助理孙**华 书记员徐鹏媛