上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终9743号上诉人（原审被告）：上海城开集团龙城置业有限公司，住所地上海市闵行区闵虹路**城开中心**楼****。法定代表人：梁衍锋，董事长。委托诉讼代理人：费华平，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：王卫东，国浩律师（上海）事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海鑫澄电信有限公司，住所地上海，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路****（上海横泰经济开发区）>法定代表人：谢天奇，执行董事。委托诉讼代理人：李占兵，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海城开集团龙城置业有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人上海鑫澄电信有限公司（以下简称鑫澄公司）其他合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初31741号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城开公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回鑫澄公司要求城开公司支付可得利润损失的诉讼请求。事实和理由：鑫澄公司利用其垄断地位，向客户收取高额通信服务费用，且未能提供相应发票，引发绝大多数客户不满。客户通过口头、书面、电话、向公安机关举报等多种方式投诉，但一审法院仅认可书面投诉方式，并以此判断鑫澄公司的服务质量，不符合日常生活经验。鑫澄公司违反网络实名制要求，公安机关向城开公司及鑫澄公司作出《公函》及《限期整改通知书》，要求采取以客户名义申请宽带上网线路的整改措施。但鑫澄公司就此提起行政诉讼，表明其并无整改意愿，客观上也没有完成整改。为避免鑫澄公司违规经营致城开公司遭受行政处罚，城开公司不得不解除系争协议。因此，一审认定系争协议解除的主要过错在城开公司，存在不当。鑫澄公司辩称，不同意城开公司的上诉请求，同意一审裁判理由与判决。事实和理由：鑫澄公司根据城开公司授权向客户提供通信服务，鑫澄公司于一审中已经举证证明，绝大多数客户对鑫澄公司的服务是满意的。公安机关要求2017年7月27日前完成整改，但城开公司早在2017年7月21日就更换通讯机房门锁、破坏门禁系统，以其行为表明不再继续履行系争协议。鑫澄公司于2017年9月才就《责令限期整改通知书》提起行政诉讼，城开公司却以此为由，认定鑫澄公司无意采取整改措施，明显不能成立。事实上，鑫澄公司通过完善客户信息的方式完成了整改，公安机关亦未对城开公司或鑫澄公司采取处罚措施。鑫澄公司向一审法院起诉请求：1.确认鑫澄公司与城开公司签订的《楼宇通信系统配套建设维护运营合作协议》于2017年7月21日解除；2.判令城开公司赔偿成本损失人民币4,505,761.50元，以及按银行同期贷款利率标准，自2017年7月21日起计算至实际支付之日止的利息；3.判令城开公司赔偿利润损失7,835,125元，以及按银行同期贷款利率标准，自2017年7月21起计算至实际支付之日止的利息。一审法院认定事实：2014年10月23日，城开公司出具《委托函》，载明：我司现全权委托鑫澄公司负责实施其公司开发的上海梅陇南方商业区项目的无线通信系统覆盖及驻地网接入运营等通信配套增值业务工作的相关事宜。2015年2月2日，城开公司（甲方）与鑫澄公司（乙方）签订《楼宇通信系统配套建设维护运营合作协议》，约定：经双方友好协商，为进一步推进和规范坐落于东至万源路，南至闵虹路（规划路）西至合川路（规划路）及规划绿地、北至古美西路上海梅陇南方商业区项目楼宇内通信系统的建设和维护管理，甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》及国家有关的法律法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，共同达成如下合作协议；甲方委托乙方负责上海梅陇南方商业区项目内的通信系统的建设和维护管理工作，包括但不限于投资建设楼宇内的通信机房设备、通信线路、楼宇间的地下沟通管道及数据人井，语音电话系统局用终端和用户端DID、30B+D、SIP信令通话设备，数据宽带网络系统的综合布线。电信、移动、联通等运营商的移动信号覆盖系统的建设、日常管理、维护、维修。无线局域网的建设、管理、维护。甲方提供给乙方与通信系统建设相关的图纸方案等一切原始相关资料，乙方根据甲方项目的实际情况进行方案制作及会审；上海梅陇南方商业区项目的信息化基础设施由鑫澄公司投资（包含通信系统桥架、FTTH综合布线系统、红线内通信管线、通信机房内土建及装修、通信机房动力配套系统、通信交换路由主设备、WIFI综合覆盖及热点等），产权归鑫澄公司所有，所有日常装维管理由鑫澄公司负责；甲方授权乙方作为甲方独家全权代表负责处理与中国电信、中国移动、中国联通等具备通信运营商资格的运营商的一切通信业务沟通协调工作；乙方同意本商业区正式开通通信业务后按照商业区内年结算收入的5%一8%返还给甲方作为相关通信业务开展的管理费用，具体比例以甲方与乙方协商比例为准；乙方负责上海梅陇南方商业区项目楼宇内所有用户的通信业务受理及开通工作。根据用户的需求提供不同的管家式电信服务，通过受理的专业性、处理的时效性、使用的高效性从而提升楼宇信息化接入的服务水平及服务质量；乙方承诺承担上海梅陇南方商业区项目楼宇内通信系统的管理、维护、维修工作所产生的一切费用（包含7×24小时的受理、维护人员的相关费用。保修响应1小时内到场、3小时内排除故障）；甲方承诺乙方独家经营该项目楼宇内通信业务的资格，甲方在合同有效期限内不得自营或通过其他方式许可或同意任何第三方介入本项目提供通信服务；甲方有偿提供上海梅陇南方商业区项目内场地（至少80平方，不限楼层，可为分割区域或整体合用）给乙方作业使用，乙方自行搭建机房，具体机房位置由甲乙双方根据实际情况商定或指定，机房租金及电费与物业管理单位另行签订相关协议；本协议有效期与国家规定的商业产权同期；任何一方在本合同有效期内，未经对方许可，如发生擅自解除合同或恶意阻碍本合同的顺利履行，另许可第三方进入本项目提供通信服务的，视为违约，违约方应承担由此产生的全部经济损失，如期限内发生权属变更而影响本协议的合作和经营，变更方应提前三十天以书面形式通知对方，并保证权属受让方继续履行本协议相应条款，否则仍将承担上述违约责任。如甲方另聘请物业公司或管理机构的，则有义务保证各方继续履行本协议的相关条款，否则仍由甲方承担违约责任。如乙方的服务不能满足商务楼入住客户的需求，整改措施不能弥补时，甲方有权单方面终止合作协议等。该合同乙方处除加盖鑫澄公司公章外，还盖有案外人上海A有限公司（以下简称A公司）公章。2015年12月2日，鑫澄公司（甲方）与A公司（乙方）签订《建设工程施工分包合同》，约定：甲方将上海梅陇南方商业通信建设工程分包于乙方施工；分包工程主要内容包括，商业区数据机房设备安装工程、商业区数据机房土建配套工程、商业区WLAN设备安装工程、商业区通信管道接入工程、商业区通信布线建设工程、商业区通信桥架建设工程等；工程暂定为7,616,640元，工程竣工验收后按照决算来结算总价；合同签订后七个工作日内支付合同总价的10%，进场后七个工作日内支付合同总价的50%，工程竣工甲方验收通过后七个工作日内支付合同总价的20%，结算流程完成后闭口合同总价，经甲方维护单位书面接受后七个工作日内支付合同总价的15%，剩余5%在乙方维保满二年后一个月内结算等。鑫澄公司于2015年6月1日向A公司转账支付建设费180万元，于2015年6月2日向A公司转账支付建设费110万元，于2015年9月1日向A公司转账支付建设费100万元，于2016年5月12日向A公司转账支付建设费40万元，于2018年6月26日向A公司转账支付建设费205,761.05元。2016年11月29日，城开公司出具《撤销函》，载明：现因我司开展无线通信系统覆盖工作需要，理顺与各电信运营商的关系，经我司研究决定，我司现撤销对贵司于2014年10月23日所委托贵司负责实施我司开发的上海梅陇南方商务区项目的无线通信系统覆盖及驻地网接入运营等通信配套增值业务工作等全部委托事宜，本撤销函自贵司接收之日起生效。贵司自接收本函之日起不得再以我司名义或以经我司委托为由实施上海梅陇南方商务区项目的无线通信系统覆盖及驻地网接入运营等通信配套增值业务工作，否则我司将追究贵司侵权责任。鑫澄公司收悉上述《撤销函》后，于2016年12月13日出具《回函》，表示：按照双方签订的运营合作协议，城开公司委托鑫澄公司负责上海梅陇南方商业区项目的通信系统建设和管理工作，其中包括了“无线通信系统覆盖及驻地网接入运营等通信配套增值业务工作”。根据运营合作协议的约定，鑫澄公司已经进行了相关通信系统的建设工作，已投入了大量的人力、物力和财力。尤其包括无线通信系统的一期已经完工，二期已完成大部分建设，如撤销合作协议将导致重大损失。依据合作协议约定，未经鑫澄公司许可，城开公司不得擅自解除合同，故要求撤回《撤销函》。2017年5月，鑫澄公司购买机房硬盘录像机一台，花费730元。2017年7月10日，鑫澄公司与案外人上海B有限公司（以下简称B公司）签订《项目施工协议》一份，约定将梅陇南方商业区（一期）室内覆盖分部系统建设工程发包给B公司施工，施工时间自2015年1月1日至2016年12月31日。2017年8月4日，B公司向鑫澄公司开具了113,642.67元的工程费发票。2017年10月23日，鑫澄公司向B公司转账支付工程款113,642.67元。一审另查明，2017年6月7日，城开公司向鑫澄公司出具《整改通知》，表示：在合同履行期间，城开公司多次接到不同入住客户的投诉，客户诉求不能提供客户内容为宽带费及通信费的发票或者账单，通信资费高于运营商收费标准，另外额外收取客户水平布线费。鑫澄公司投资的大楼内通信设备无法满足客户正常的通信业务需求，合同内约定提供的WIFI系统，现场客户使用时常出现断网现象，鑫澄公司强制客户必须通过鑫澄公司受理相关通信业务，客户无法直接通过运营商受理。故城开公司要求鑫澄公司予以整改，根据客户的要求三日内开具内容为宽带费的发票，调整收费标准，增加相应的通信垂直布线设备及线缆，满足客户的各种通信需求。对WIFI系统进行改造，满足项目品质要求，允许客户直接通过运营商受理业务。2017年7月6日，上海市公安局闵行分局网安支队向城开公司出具《公函》，表示：XX中心商务楼内WiFi未经公安审计，应当立即改正。根据相关法规必须按照国家标准开展审计，并纳入公安平台。同时建议对各入驻商户统一开展网络安全宣传和指导，以期最大程度配合网络安全措施的落实，对自行提供客户上网服务的商户督促其纳入公安平台，不提供客户上网服务的配合公安签订不提供上网服务承诺书。经现场检查发现XX路XX号内已入驻的企业单位，均未用本单位名义向运营商申请宽带上网线路，而是由鑫澄公司以该公司名义申请线路，已经违反了《网络安全法》第三十四条之规定，应立即改正。今后如再出现此类违法行为将依法对鑫澄公司以停网整顿的行政处罚。对尚在建设中的商城区域工程，应在建成后按照国家标准建设WiFi，经公安检测通过后方能投入使用，城开公司应配合公安按照要求开展相应工作。2017年7月12日，上海市公安局闵行分局向城开公司出具《责令限期整改通知书》，表示，经调查发现城开公司为用户办理网络接入时未要求用户提供真实身份信息，根据《中华人民共和国网络安全法》第六十一条之规定，责令城开公司在2017年7月27日前改正或者整改完毕，并将结果函告，在期限届满之前，必须在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。2017年7月14日，城开公司向鑫澄公司发出《解除通知》，表示，鑫澄公司在协议履行过程中，多次、持续违反约定，无法按约为城开公司项目内客户提供合规、完善服务，同时也给城开公司造成了严重的负面影响。鑫澄公司的违约行为主要有，缺乏正规、统一口径，对客户随意报价，收费高于运营商标准。设置门槛，使客户无法享受运营商提供的各项产品，无法按照客户要求提供宽带费发票，提供的WiFi产品在城开公司项目内覆盖不完全，同时因违反相关政策受到了相关主管单位的处罚，将直接影响城开公司及客户通信业务的使用。客户因不满鑫澄公司服务而投诉后，鑫澄公司未有任何实质性的整改措施，无法满足客户需求。鑫澄公司诸如此类违约行为众多，仅列举鑫澄公司部分违约行为。双方签订本协议的主要目的是保持城开公司项目内通信业务管理的统一性、合规性，便利性。但鑫澄公司的种种违约行为所反映的服务质量及内容，不仅没有达到签订本协议的基本目的，没有满足客户的基本需求，反而起到了相反的效果，严重损害了城开公司在客户中的商业形象。城开公司多次催告鑫澄公司整改，但鑫澄公司始终未整改。城开公司有理由认为鑫澄公司已无能力继续履行本协议。鉴于鑫澄公司严重违反本协议约定，根本无法满足城开公司及客户的需求，对客户在本协议项下通信业务的使用造成了实质性影响，致使签订本协议的目的根本无法实现。为了维护合法权益，避免损失进一步扩大，故通知解除双方合作协议，鑫澄公司收到通知后与城开公司联系，处理本协议解除后的相关事宜等。此后，城开公司即与新的代理商达成一致，由案外人继续提供相应服务。2017年7月21日，鑫澄公司因通讯机房门锁更换、门禁系统被撬走无法进入，故予以报警。2017年9月16日，鑫澄公司不服上海市公安局闵行分局于2017年7月12日作出的沪公闵（网安）责通字[2017]0003号《责令限期整改通知书》，向一审法院提起行政诉讼，请求判令撤销《责令限期整改通知书》。一审法院审理后查明，2017年7月6日13时，上海市公安局闵行分局下属网安支队接报警，称负责上海XX中心商务楼（XX路XX号）网络接入业务的鑫澄公司存在办理网络接入业务收费时不签署相关合同的情况，违反网络接入实名制要求。同日，上海市公安局闵行分局下属网安支队的两名办案民警对位于XX路XX号的上海XX中心商务楼进行网络安全隐患检查，并制作了检查笔录。经检查发现上海XX中心商务楼网络接入代理商鑫澄公司在为上海XX中心商务楼部分企业提供互联网接入服务的过程中存在未与相关企业签署接入协议，未要求相关企业提供实名信息的情况。2017年7月12日，上海市公安局闵行分局下属网安支队作出被诉责令整改通知，认定鑫澄公司为用户办理网络接入时未要求用户提供真实身份信息，根据《网络安全法》第六十一条之规定，责令鑫澄公司立即予以改正，在2017年7月27日前改正或整改完毕，并将结果函告，在期限届满之前，鑫澄公司必须在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息，并于当日向鑫澄公司送达了被诉责令整改通知。一审法院于2018年3月8日作出（2017）沪0112行初239号行政判决书，认为根据我国《网络安全法》第八条及《互联网安全保护技术措施规定》第五条的规定，上海市公安局闵行分局作为区级人民政府的公安部门，依法具有对“互联网服务提供者”或“网络运营者”履行维护网络安全义务的情况实施监督管理的职责。鑫澄公司提出的上海市公安局闵行分局不具有作出被诉责令整改通知职权的异议不能成立。《网络安全法》第二十四条第一款规定，网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务。该法第六十一条规定，网络运营者违反本法第二十四条第一款规定，未要求用户提供真实身份信息，或者对不提供真实身份信息的用户提供相关服务的，由有关主管部门责令改正……本案中，上海市公安局闵行分局接举报后经调查取证，认定鑫澄公司为用户办理网络接入时未要求用户提供真实身份信息，该违法事实有上海市公安局闵行分局提交的检查笔录、办案民警出具的情况说明等证据材料所证实，且办理网络接入的相关用户提交的情况说明及鑫澄公司提交的与用户签订的服务合同亦客观上反映鑫澄公司为相关用户办理网络接入时确实存在未要求用户提供真实身份信息的情形。因此，上海市公安局闵行分局所作被诉责令整改通知，认定事实并无错误，适用法律正确，执法程序亦无不当。综上，驳回了鑫澄公司的诉讼请求。鑫澄公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院审理后作出行政判决，驳回上诉，维持原判。一审法院还查明，鑫澄公司具有增值电信业务经营许可证，业务种类为第一类增值电信业务中的互联网接入服务业务，业务覆盖范围为上海市。A公司的法定代表人为缪某，股东为徐某、缪某。一审审理中，城开公司明确现所涉商业区内的在租承租户共136户。城开公司为了证明鑫澄公司提供服务存在瑕疵遭到投诉，提交投诉信四份，分别为上海C有限公司、上海D有限公司、上海E有限公司、Z公司。上海C有限公司表示鑫澄公司高价收取一次性管线服务费，该费用收取标准不合乎市场规则。上海D有限公司表示鑫澄公司开具的发票内容为服务费，未能开具宽带费发票。上海E有限公司表示频繁断网且三个月的宽带费未交付。Z公司表示中国电信公司100M的电信宽带标准资费为10,880元/年，鑫澄公司收取了18,000元/年，并开具的服务费发票非宽带费发票。经庭审质证，鑫澄公司认为，上海C有限公司并非其客户，对于证据的真实性有异议，且认为形式不具有合法性。鑫澄公司为证明其提供电信服务无瑕疵，提交了《客户回访记录表》及《鑫澄电信客户回访确认单》一组，上载服务态度、服务响应及服务技能均为满意。鑫澄公司并提供上海D有限公司、上海E有限公司，Z公司与鑫澄公司签订的服务协议及业务申请表一组。经庭审质证，城开公司认为，对《客户回访记录表》及《鑫澄电信客户回访确认单》的真实性无法确认，对于客户目前是否满意无法体现，且有些客户也不清楚系争协议解除存在公安行政处罚之因素。鑫澄公司为证明其项目利润率，申请就2016年8月至2017年7月间通信系统营运期间的平均利润率进行审计。一审法院应鑫澄公司申请，通过上海市高级人民法院摇号，委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司进行审计。上海宏大会计师事务所有限公司于2019年11月28日出具报告书，载明：城开项目楼宇通信系统配套基础建设（包括机房设备、宽带网络线路铺设、语音电话终端设备、信号覆盖等）属于项目前期固定资产资本项目投资。按照企业会计准则的规定，企业应该自行制定摊销期或在系争协议约定的合作期内摊销，并从以后年度的获取的项目利润中得到补偿。由于项目已经停止经营，无法确定摊销收益期以确定每年应承担的费用金额，且基础建设资本支出的会计凭证不在2016年8月至2017年7月的审计范围之内，本次审计不包括基建投资支出。2016年8月至2017年7月期间，申请人单位的城开项目共与90家商户签订年租赁服务协议（或合同）。设计商户设备线路共98条，项目总收入合计1,371,971.27元，其中年通信网络使用费收入974,922.67元，联通返还佣金收入24,363.60元，初装费、系统集成、工程费收入372,685元。2016年8月至2017年7月期间，申请人的城开项目与2家电信营运商签订社会渠道代理框架协议。其中中国电信69条线路，中国联通29条线路，项目年租赁成本合计788,364.33元。2016年8月至2017年7月期间，期间费用合计33,939.59元。其中直接工资、社保26,301.67元，办公费1,954元，材料费5,683.92元。城开项目利润率：1.通信网络租金利润率=1-项目直接成本÷（年通信网络使用费收入+联通返还佣金收入）=1-788,364.33÷（974,922.67+24,363.60）=21.11%；2.城开项目毛利率=1-项目直接成本÷（年通信网络使用费收入+联通返还佣金收入+初装费、系统集成、工程费收入）=1-788,364.33÷（974,922.67+24,363.60+372,685）=42.54%；3.所得税前利润率=1-（项目直接成本+期间费用）÷（年通信网络使用费收入+联通返还佣金收入+初装费、系统集成、工程费收入）=1-（788,364.33+33,939.59）÷（974,922.67+24,363.60+372,685）=40.06%。经庭审质证，鑫澄公司对鉴定报告无异议。城开公司认为，初装费、系统集成及工程费收入并非可持续性；鉴定报告中期间费用较少系因为客户大部分从2017年1月以后才进场，而审计期间为2016年8月至2017年7月；收款情况与开票情况无法对应。鉴定人员到庭陈述到，1.鑫澄公司的主营收入有三部分，一是网络使用费收入，二是佣金收入，三是初装费、系统集成和工程费收入。第三部分收入，系新入住客户需要交纳的费用，如果第二年续约以上费用就不需要缴纳，但只要有新客户产生，就需要交纳上述费用。该部分收入必须当期申报，不能摊销。若第二年仅为原有客户没有变更的话，就只会产生网络使用费收入及佣金收入。故第二年的话，利润率分两段，老客户适用第一档利润率，新客户以及更迭客户适用第三档利润率。2.直接成本为网络服务商的账单，间接成本包括员工工资、报销费用及辅助材料。3.基建费用并未计入成本，因投入成本的使用年限不确定，并无法确认按照多少年摊销，且每年对应的户数也不确定。因配套到户数不确定，故摊到每户的折旧率也是跟随着商户数量多少而变化的。如果计入，前期客户少，每户折旧多，后期客户多的话，每户折旧就会少。且由于基建项目在本案中另案处理，故如果对设备折旧，也就是同一笔折旧进行了重复的扣除，会产生误导。4.实际开票金额可能低于实际收款金额，有的收款可能没有出具发票，有些款项系先收款再开票。鉴定过程中，先调取合同，随后把对应发票找出来，联通收款凭证及银行回单一起予以核对。一审法院认为，鉴定程序合法，鉴定结论客观，故对鉴定报告的效力予以认定。一审法院认为，系争协议系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，合法有效，双方均应按约履行各自义务。在该协议履行过程中，城开公司于2017年7月14日发出《解除通知》后，已另行与案外人达成一致，由案外人在所涉房屋内提供相应之服务。同时，2017年7月21日，鑫澄公司在商业区内的通讯机房门锁更换、门禁系统被撬走已无法进入，系争协议实际已无法履行。现鑫澄公司主张解除该协议，城开公司亦认可该协议于2017年7月21日解除，故确认系争协议于2017年7月21日解除。现本案争议焦点为，合同解除的责任在何方，城开公司是否应赔偿鑫澄公司成本损失及可得利益损失。关于争议焦点一，鑫澄公司认为城开公司以其行为明确不再继续履行系争协议，故系争协议因城开公司单方违约而解除；城开公司则认为鑫澄公司运营不规范，存在赚取宽带差价、高额收费、提供发票不规范的行为，导致客户不满，在客户向公安部门举报后受到行政处罚，城开公司有权依据系争协议约定予以解除。一审法院认为，首先，依据系争协议约定：“如乙方的服务不能满足商务楼入住客户的需求，整改措施不能弥补时，甲方有权单方面终止合作协议”，城开公司为证明鑫澄公司运营不规范导致客户投诉，提交投诉信予以佐证。经庭审质证，鑫澄公司认为上海C有限公司并非其客户。一审法院注意到，上海E有限公司的投诉信落款时间为6月15日，晚于城开公司向鑫澄公司发送《整改通知》，而上海D有限公司、Z公司投诉资料形成时间未明，该三份投诉信的真实性实难以认定。即便该三份投诉信属实，该三户客户为极少数投诉客户，大部分客户对鑫澄公司的服务并无异议，鑫澄公司并无严重违约，系争协议也非完全不能履行。城开公司在未与鑫澄公司协商整改的情况下，径行解除系争协议并无依据。其次，鑫澄公司系争协议履行期间内，为用户办理网络接入时未要求用户提供真实身份信息，该行为违反了《中华人民共和国网络安全法》第六十一条之规定，确属不当。上海市公安局闵行分局于2017年7月12日出具《责令限期整改通知书》，要求于2017年7月27日前改正或者整改完毕，在期限届满之前，必须在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。鑫澄公司应在规定的期限内予以整改，以确保系争协议的正常履行。但在整改期尚未届满前，城开公司径行发送解除函件，并阻止鑫澄公司继续经营，以其行为明确不再继续履行系争协议。在鑫澄公司履行瑕疵可以弥补，并未根本性违约的情况下，城开公司单方解约的意图明显，合同解除的主要责任在城开公司。但纠纷系因鑫澄公司的履约瑕疵引起，鑫澄公司亦存在相应之过错，一审法院依据双方之违约行为，确认鑫澄公司承担30%之违约责任，城开公司承担70%之违约责任。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之约定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，及第一百一十三条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现鑫澄公司既主张了其基础设施之投入费用及利息，又主张了五年的预期利润及利息。一审法院认为，首先，鑫澄公司作为商事主体，对于经营成本及营利之风险，应明知并有相应预期。鑫澄公司在系争协议履行过程中，进行基础设施的建设以及维护，系其经营及盈利的必要投入与前提。鑫澄公司主张的建设成本在使用过程中折旧而予以逐年摊销，并以经营所得之利润而予以获益。现鑫澄公司同时主张建设成本及预期利益系重复主张，并无依据。其次，鑫澄公司主张的成本损失主要系支付给A公司的工程款，然A公司与鑫澄公司为关联公司。在双方签订系争协议之初，鑫澄公司于乙方处加盖了A公司的公章，鑫澄公司于庭审中陈述系员工加盖公章错误，二家公司管理混同，对于鑫澄公司与A公司签订的《建设工程施工分包合同》真实性与关联性，难以采信。并且，《建设工程施工分包合同》约定的工程款数额为700万余元，鑫澄公司的部分付款时间早于分包合同的签订时间，且金额与合同约定不符，其也未提交相应的结算依据，故对于鑫澄公司主张的成本损失的客观性，难以认定。再次，鑫澄公司于本案审理过程中，亦明确其在经营过程中五年可收回成本，故在鑫澄公司投入成本难以认定的情况下，一审法院认为城开公司以赔偿鑫澄公司可得利益损失的方式承担违约责任更为客观合理。最后，就鑫澄公司的可得利益损失，鑫澄公司主张以500户的五年利润计算。但鑫澄公司的该户数计算并无依据，而城开公司明确现实际租户户数为136户，在鑫澄公司并未就其实际用户数提交证据予以证明的情况下，依据城开公司自认的租户户数予以计算。现经上海宏大东亚会计师事务所审计，2016年8月至2017年7月期间，鑫澄公司城开项目共与90家商户签订年租赁服务协议（或合同），项目总收入合计1,371,971.27元，项目年租赁成本合计788,364.33元，期间费用33,939.59元。考虑到本案所涉房屋尚处于初期招商阶段，新的租赁户数量较多，故审计报告中的第三种利润率计算方式更符合本案实际情况，一审法院以所得税前利润率的计算方式确认鑫澄公司之预期利益。此外，因双方于系争协议中约定，鑫澄公司需按照商业区内年结算收入的5%一8%返还给城开公司作为相关通信业务开展的管理费用，再结合双方应承担违约责任之比例，确认城开公司向鑫澄公司支付可得利益损失233万元。至于鑫澄公司主张的预期利益损失的利息，因预期利益系未来发生之利润收入，该收入的获得时间存在不确定性，鑫澄公司主张计息并无依据，不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，于二〇二〇年三月三十日作出判决：一、确认上海鑫澄电信有限公司与上海城开集团龙城置业有限公司签订的《楼宇通信系统配套建设维护运营合作协议》于2017年7月21日解除；二、上海城开集团龙城置业有限公司于判决生效之日起十五日内向上海鑫澄电信有限公司支付可得利润损失233万元；三、驳回上海鑫澄电信有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,003.64元，由上海鑫澄电信有限公司负担42,113.79元，由上海城开集团龙城置业有限公司负担8,889.85元；鉴定费6万元，由上海鑫澄电信有限公司负担18,000元，由上海城开集团龙城置业有限公司负担42,000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，城开公司确认，公安机关就系争项目整改问题未采取处罚措施，且其对一审法院认定的鑫澄公司可得利润损失金额并无异议。本院认为，本案双方二审中的争议在于，城开公司是否有权因客户投诉及公安机关责令整改而解除系争协议。据查明事实，城开公司虽主张鑫澄公司遭大多数客户投诉，但仅提交了四份投诉信，在其自认有136户客户的情况下，明显不能证明鑫澄公司的服务质量存在严重瑕疵，从而有权解除系争协议。次之，公安机关责令城开公司于2017年7月27日前整改完毕，然其于2017年7月21日即更换机房门锁、损坏门禁，并立即委托案外人接管提供系争协议相同之服务，以其行为表明不再继续履行系争协议。此时，距离公安机关要求的整改完毕的时间尚有一周，城开公司显然不能举证证明其有合理理由确信鑫澄公司无法按期完成整改。城开公司另主张，鑫澄公司提起行政诉讼的行为表明其并无整改意愿，然一则，鑫澄公司提起行政诉讼系其行使法定的诉讼权利，不应因此承担与诉讼无关的不利后果；二则，鑫澄公司于2017年9月方才提起行政诉讼，该行为难谓与城开公司2017年7月表明不再继续履行系争协议的行为存在因果关系；三则，鑫澄公司自述完成了整改措施，城开公司也确认公安机关实际并未采取行政处罚措施。因此，城开公司仅因担心鑫澄公司无法完成整改致使其遭受行政处罚，就解除系争协议，缺乏基本事实依据，本院不能采信。一审法院结合双方的履行行为及过错程度，认定城开公司就系争协议的解除负有70%的责任，鑫澄公司对系争协议的解除负有30%的责任，并无不当。鉴于双方就一审法院认定的鑫澄公司的可得利润损失金额并无异议，故一审判决应予维持。综上，城开公司的上诉请求，缺乏依据，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,440元，均由上海城开集团龙城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  胡桂霞审判员  叶振军二〇二〇年九月二十九日书记员  朱晨阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……