广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5640号上诉人（原审原告）：舒鹏，男，1976年11月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码：360************517。委托诉讼代理人：李晓燕，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳，广东普翼律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市快达家配销有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道桑园工业区*******，统一社会信用代码：914************588。法定代表人：陈清桥，总经理。委托诉讼代理人：张东霞，广东海埠律师事务所律师。上诉人舒鹏因与被上诉人东莞市快达家配销有限公司（以下简称快达公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。舒鹏起诉请求：1.快达公司支付舒鹏2019年4月工资12000元；2.快达公司支付舒鹏违法解除劳动关系赔偿金60416元；3.快达公司支付舒鹏2017年2月至2019年4月每周周六加班工资94896.7元；4.快达公司支付舒鹏2017年至2019年未休年休假工资38565.52元；5.快达公司承担本案一审诉讼费用。快达公司起诉请求：1.确认舒鹏、快达公司之间不构成劳动关系；2.确认舒鹏先行违约导致双方合作协议解除，无须支付舒鹏2019年4月1日至3日工资、经济补偿金、年休假工资等共计33173.6元；3.舒鹏承担本案一审诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认舒鹏与东莞市快达家配销有限公司不成立事实劳动关系；二、确认东莞市快达家配销有限公司无需支付舒鹏2019年4月1日至3日工资1190.1元、经济补偿金30000元、年休假工资1983.5元；三、驳回舒鹏的诉讼请求；四、驳回东莞市快达家配销有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（舒鹏、东莞市快达家配销有限公司各已预交5元），由舒鹏负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初2933号民事判决书。舒鹏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项及对诉讼费的判决；2.判决快达公司与舒鹏之间存在劳动关系；3.判决快达公司向舒鹏支付2019年4月工资12000元；4.判决快达公司向舒鹏支付违法解除劳动关系赔偿金60416元（12083元/月×2.5个月×2＝60416元）；5.判决快达公司向舒鹏支付2017年2月至2019年4月每周周六加班工资94896.7元（12000元/月÷21.75天/月×200%×86天＝94896.7元）；6.判决快达公司向舒鹏支付2017年至2019年未休年休假工资38565.52元(12000÷21.75×23.3天×200%＝25710.34元)。主要事实与理由：一、快达公司与舒鹏存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第一点关于主体资格双方均具备，关于第二点，2017年2月13日，舒鹏入职快达公司处，为规避用工风险，快达公司违反劳动法强制性规定，未与舒鹏签订劳动合同而是签订“营销合作协议”，双方确认了合同期限、工作任务，但未约定合同解除条件，在该协议未到期且工作任务尚未完成的情况下，快达公司未向舒鹏提出过任何异议也未督促该项目完成事宜，明显不符合合作关系，属于合法形式掩盖非法目的。舒鹏受快达公司考勤管理约束，在用工过程中，舒鹏每日打卡上下班，根据《中国建设银行个人活期账户交易明细》能看出舒鹏工资每月有变动且与考勤数据相关联，2019年1月工资为13000元，多出的1000元为快达公司年底发放的奖金。快达公司账务管理制度对舒鹏具有约束力。公司产品促销费用及差旅费报销均严格按照快达公司《财务管理制度及业务办理流程》执行，且舒鹏在日常工作中以员工从属关系向快达公司法定代表人汇报工作。快达公司每月25日左右发放舒鹏工资，且备注为“工资”，但后期私自更改为“营销服务费用”更充分证明快达公司的主观恶意。关于第三点，舒鹏提供的劳动是快达公司业务的组成部分，从《电商经销商客户开户资料表》及《公司通讯录》可看出舒鹏入职部门是市场/产品部，职位是业务负责人。二、快达公司应向舒鹏补发2017年2月至2019年4月加班费、未休年休假报酬，支付2019年4月工资、快达公司违法解除劳动关系赔偿金。舒鹏2017年2月至2019年4月每周六都有上班，快达公司应向舒鹏支付周末加班费12000÷21.75天/月×200%×86天＝94896.7元。且按《职工带薪年休假条例》规定，舒鹏累计工作已满十年以上，在快达公司处工作两年有余未休过年休假，故快达公司应向舒鹏支付年假费用。从舒鹏提交的微信聊天记录可看出舒鹏四月还在工作，快达公司应支付2019年4月的工资。快达公司在舒鹏入职后将舒鹏拉入钉钉考勤群打卡及工作，而后又无故将舒鹏踢出工作群，既没有书面通知也没有口头通知，系快达公司无故与舒鹏解除劳动关系，故快达公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。二审期间，舒鹏向本院提交下列证据：1.2017年5月至2019年3月费用报销单，主张是快达公司仲裁阶段提交的，拟证明舒鹏受快达公司财务制度管理，双方是管理与被管理的隶属关系，成立事实劳动关系；2.公司通讯录，拟证明舒鹏于2017年2月13日入职快达公司，部门是市场产品部，陈清桥任总经理。快达公司对费用报销单的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，主张快达公司是一家只有四、五个员工的小公司，没有设立各职能部门，财务报销程序只有一个，没有对内和对外的区分，舒鹏的所有报销费用，快达公司都及时予以报销，不能证明双方存在劳动关系，快达公司对公司通讯录的三性均不予认可。快达公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，快达公司未向本院提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于：舒鹏与快达公司之间是否存在劳动合同关系。舒鹏与快达公司之间没有签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，快达公司没有为舒鹏缴纳各项社会保险费用，没有发放“工作证”、“服务证”，没有舒鹏填写的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。快达公司按月支付舒鹏报酬，舒鹏也在快达公司的钉钉群里打卡，但舒鹏的报酬与其打卡情况并无关联，没有产生与劳动关系中“工资”、“考勤”相同的作用，不能确定为成立劳动关系的参考依据。舒鹏与快达公司之间签有《营销合作协议》，双方受该协议约束，根据协议内容，舒鹏提供的服务是为快达公司自有品牌、经销产品、网店进行市场营销、营运服务，双方之间并非劳动者单纯付出的体力、脑力劳动，而是一方为另一方提供整体的服务产品，快达公司法定代表人陈清桥与舒鹏微信聊天记录中的内容，也更接近于服务需求方向服务提供方提出的具体要求。快达公司支付给舒鹏的报酬是按照双方的约定按月定额支付，与一般劳动者的工资相比，舒鹏的服务费用与考勤等没有关联，二者在性质上并不一样。舒鹏在履行合同时，在工作时间、地点以及工作方式等方面均有很强的自主权，并未像建立劳动关系的员工一样接受用人单位的严格管理，其虽在钉钉群中参与打卡，但该打卡记录对其不具有约束力，与其待遇并不挂钩，此外，其差旅费用由快达公司报销属实，但这不能作为双方构成劳动关系的证明。综上，舒鹏与快达公司的关系不符合上述规定的劳动关系的构成要件，故本院依法认定双方不属于劳动关系。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。舒鹏的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由舒鹏负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年九月十四日书记员  钟增荣