浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行申301号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）朱付芳，男，1953年9月27日出生，汉族，住浙江省象山县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）赖俊俊，男，1987年10月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）朱灵山，女，1999年4月18日出生，汉族，住浙江省象山县。 三再审申请人的共同委托代理人高金萍，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）象山县人力资源和社会保障局，住所地浙江省象山县丹东街道天安路**南部新村商务楼**楼。 法定代表人陈水明，局长。 再审申请人朱付芳、赖俊俊、朱灵山因诉象山县人力资源和社会保障局（以下简称象山县人社局）工伤行政确认一案，不服宁波市中级人民法院于2018年12月17日作出的（2018）浙02行终393号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年4月17日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。 朱付芳、赖俊俊、朱灵山再审申请称：周亚明于2013年3月起在象山县××保洁岗位工作，用人单位一直没有为其缴纳社会保险。同时，周亚明虽已参保城乡居民养老保险，但事发时养老待遇未享受，未领取养老金。2018年4月12日9时52分，周亚明在下班途中遭遇交通事故当场死亡，经交警部门认定周亚明不承担本起事故责任。2018年6月26日，申请人向被申请人申请工伤认定，被申请人以周亚明因交通事故死亡时已经超过法定退休年龄为由，于同日作出2018-01号《工伤认定申请不予受理决定书》。后宁波市鄞州区人民法院以《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，认为周亚明在发生交通事故时已满58周岁，属于超过法定退休年龄的人员，不应适用《工伤保险条例》进行调整，并以此为由驳回申请人的诉讼请求［（2018）浙0212行初161号］。宁波市中级人民法院也以同样的理由驳回上诉，维持原判。申请人认为，1、二审判决对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的理解存在错误，对该条款中“劳动合同”与“劳动关系”的法律概念产生了混同的认识错误。该条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”中的“劳动合同终止”并非是“劳动关系终止”的强制性、禁止性的规定，且“劳动合同”与“劳动关系”是不同的法律概念，前者是劳动者与用人单位形成劳动关系时所签订的书面协议，后者是劳动者与用人单位存在着劳动法律关系，因此“劳动合同终止”并不等同于“劳动关系终止”，只有劳动者与用人单位签订过劳动合同，则劳动者达到法定退休年龄后双方终止该劳动合同，且用人单位为劳动者办理好退休手续，劳动者可以开始领取养老金或退休金，此时双方之间的该劳动合同项下的劳动关系才终止，但若该劳动者在达到法定退休年龄后用人单位没有或无法为其办理退休手续导致劳动者无法领取退休金或养老金的，或者劳动者没有与用人单位签订过劳动合同且用人单位没有或无法为其办理退休手续导致劳动者无法领取退休金或养老金的，此两种情况下，则双方的劳动关系是否终止不应适用此条款，法律依据在于：（1）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而开始享受基本养老保险待遇是必须达到法定退休年龄并缴纳满十五年社保才可以的，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定没有考虑到现实中大量存在的虽达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的情况，此规定与前述劳动合同法第第四十四条第二项规定存在矛盾。（2）针对前述矛盾，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条给予了解决办法，该条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，该条仅指已经依法享受养老保险待遇的人员继续用工的按劳务关系处理，但对于达到退休年龄但未享受养老保险待遇的人员继续用工建立何种关系没有进行规定，但可以确认的是此种情况不属于劳务关系，否则该条款并不需要“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”的限定条件，所以从逻辑上来说，后者这种情况不是劳务关系，那就应该为劳动关系，因为现行用工关系中并不存在劳动关系、劳务（雇佣）关系之外的第三种用工关系。（3）此外，最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中对此也认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。（4）2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号）进一步认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。综上可见，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定只是规定劳动者在达到法定退休年龄时可以与用人单位办理退休手续，享受退休待遇，领取退休金或养老金，而并没有排除达到或超过法定退休年龄的人员继续劳动，与用人单位形成劳动关系的权利，目前也没有任何法律或司法解释明确规定达到或超过法定退休年龄的人员只能与用人单位形成劳务关系。2、被申请人作出《工伤认定申请不予受理决定书》时所依据的是《浙江省劳动和社会保障厅关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字［2004］246号）与我国宪法及劳动法、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定相抵触，该批复不应予以适用。（1）我国宪法第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务。我国《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”可见，现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定。而上述246号文仅仅是省劳动行政部门作出的内部批复，法律地位远低于我国宪法和劳动法及前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，内容也明显与现行法律相抵触，故不应予以适用。（2）此批复的作出是由于劳动部门一直以来拒绝为达到或超过法定退休年龄的人员办理社保，进而导致用人单位没有为此类人员参保的途径。这一做法对于正常退休并享受退休待遇的人员来说是正确的，因为此类人员即使不去工作也有退休金或养老金作为经济来源；但这一做法对于达到或超过法定退休年龄却无法办理退休手续的人员来说是错误的，此类人员就是达到或超过了退休年龄，其仍然要通过劳动来获取经济来源，不劳动就没有相应收入，所以劳动部门的做法剥夺了此类人员参保的权利。可见，这是制度设计的缺陷，但这一缺陷带来的后果不应由劳动者来承担。可喜的是，该制度缺陷已经得到纠正，宁波市人社局会同市相关部门制定下发了关于贯彻落实《浙江省人力资源和社会保障厅等部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》的通知，该通知明确“用人单位直接使用的超过法定退休年龄未享受机关事业单位或者城镇职工基本养老保险待遇的人员，且男性不超过65周岁，女性不超过60周岁的，可以单独参加工伤保险”，自2019年1月1日起实施。可见，目前宁波市已经认可达到或超过法定退休年龄的人员可以与用人单位形成劳动关系。3、近年来各地司法实践中对于达到或超过法定退休年龄人员特别是进城务工人员工作中受伤是否可以认定为工伤已经由原来比较统一的认为不为工伤逐渐向属于工伤转变。首先，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（［2010］行他字第10号）中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）又重审了上述意见。其次，浙江省高级人民法院于2017年9月6日作出的（2017）浙行终797号行政判决书同样采纳了上述观点。综上所述，现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，故不能因劳动者超过法定退休年龄就否定劳动关系，进而否定申请工伤认定的权利。故请求：撤销宁波市中级人民法院于2018年12月17日作出的（2018）浙02行终393号行政判决；撤销被申请人于2018年6月26日作出的2018-01号《工伤认定申请不予受理决定书》，责令其重新作出工伤认定决定书。 象山县人社局答辩称：一、本案主要是对我国现行法律法规关于工伤认定方面规定的理解问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。答辩人不否认部分达到法定退休年龄的公民在身体条件许可的情况下仍可从事劳务工作并领取报酬，但应该看到，退休后的公民与用人（工）单位之间只成立劳务关系，而不是劳动合同关系。劳动合同工作和劳务关系属于不同的法律概念，两者不能混同。劳动合同关系受国家劳动法律法规调整，劳务关系则属于调整范畴。我国不实行判例法，申请人引用省高院生效判决及部分法律学者对劳动争议司法实务方面的文章、观点，答辩人认为，每个案件的具体情况不同，不能以判例作为审判案件的法律适用依据，学者的观点更不能作为定案依据。由此，申请人的再审申请理由是不能成立的。二、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，周亚明达到退休年龄以后才进西周社区教育学院的，不符合适用《工伤保险条例》的条件。三、答辩人对申请人提出的工伤认定申请，经调查核实案件基本事实后，根据《工伤保险条例》《工伤认定办法》的相关规定，依法作出《工伤认定申请不予受理决定书》并送达当事人，对案件的处理做到认定事实清楚，适用法律正确，操作程序合法。综上所述，答辩人认为申请人提出的再审申请所依据的理由不能成立，请求驳回申请人的再审申请。 本院认为，根据一、二审判决及再审申请人的申请理由、被申请人的答辩意见等情况，本案的审理重点应为被申请人作出《工伤认定申请不予受理决定书》是否具备事实和法律依据、程序是否合法。 根据查明的事实，周亚明出生于1959年9月10日，于2013年3月进入象山县××从事保洁员工作，双方未签订劳动合同，象山县××亦没有为周亚明缴纳工伤保险，周亚明于2018年4月12日因交通事故过世。根据象山县公安局交通警察大队作出的象（公）交认字［2018］第3302252018Ａ00011号道路交通事故认定书，周亚明不承担本起事故的责任。朱付芳为周亚明丈夫，赖俊俊、朱灵山为周亚明子、女。三申请人于2018年6月26日向被申请人象山县人社局提交了《工伤认定申请表》，被申请人经调查后于同日作出2018—01《工伤认定申请不予受理决定书》，认定周亚明死亡时，已超过法定退休年龄，依据浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字［2004］246号），决定不予受理。 《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。根据该规定，被申请人具有决定是否受理工伤认定申请的法定职权。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……。原劳动和社会保障部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）指出，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。涉及本案，根据查明的事实，周亚明进入象山县××工作时已满53周岁，发生交通事故时已年满58周岁，属于超过法定退休年龄的人员，不应适用《工伤保险条例》进行调整。被申请人对三申请人提出的工伤认定申请作出《工伤认定申请不予受理决定书》，并无不当。三申请人于2018年6月26日提出工伤认定申请，被申请人于同日作出被诉《工伤认定申请不予受理决定书》，行政程序合法。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。三申请人提出的再审申请理由缺乏相应的法律依据，本院依法不予采纳。 综上，再审申请人朱付芳、赖俊俊、朱灵山的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人朱付芳、赖俊俊、朱灵山的再审申请。 审判长  唐维琳 审判员  王玉岳 审判员  楼缙东 二〇二〇年九月二十三日 书记员  张 莹