福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终660号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林汝文，男，1991年1月24日出生，汉族，初中肄业，务工，户籍地福建省平潭县，现住福建省平潭县。2018年5月23日，因本案被平潭县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月7日被平潭县公安局刑事拘留，同年7月6日变更强制措施为取保候审，2019年7月5日由平潭县公安局解除取保候审，2019年8月29日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人杨长清、吴菲菲（实习），福建联合信实（福州）律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭人民检察院指控原审被告人林汝文犯开设赌场罪一案，于2020年6月1日作出（2020）闽0128刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人林汝文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员倪婷、检察员助理陈建出庭履行职务。上诉人林汝文及其辩护人杨长清、吴菲菲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月至2018年5月，被告人林汝文建立微信群，招揽他人入群，在微信群中使用其获取的“机器人”软件链接赌博网站、设置赔率，接受他人投注，由“机器人”软件将他人的投注数通过其赌博网站账户转投至赌博网站上，按照“重庆时时彩”的开奖情况在微信群中显示赌博输赢结果，其通过支付宝、微信、银行转账方式与他人结算赌资，从中赚取赌博网站设置的较高“赔率”与其对“机器人”软件设置的较低“赔率”的差额款项。期间，被告人林汝文为逃避微信运营商监管，使用其获取不同的微信账号频繁建立微信群用于他人赌博，先后接受赌博人员林某1赌资363732元、陈某赌资118495元、林某2赌资594081.27元、李某赌资440876元，共计赌资1517184.27元。被告人林汝文累计从中获利约5万元。2018年5月22日，被告人林汝文被平潭县公安局民警书面传唤到案，2019年7月5日被告人林汝文被解除取保候审，同年8月29日，经电话通知到案。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人李某的证言，证实他和林汝文是多年的朋友。2017年年底加入林汝文建立的微信赌博群。他通过微信转账给林汝文，林汝文就在赌博群里的“机器人”给他上分，他就可以在微信群里投注，与每十分钟开奖一次的“重庆时时彩”开奖结果对照是否中奖，“机器人”会自动结算分数，如果中奖会按照设定好的赔率给予分数，未中奖则损失分数。每次开奖，微信群中会有一个账号发送开奖走势图，体现投注人员的分数情况。如果不想投注了，可以找林汝文“回分”，林汝文会按照他在“机器人”的分数转账到他的银行卡或支付宝。林汝文的微信群经常被封掉，所以林汝文经常换微信号建群，再把他们拉入或发二维码让他们自行加入群内进行赌博。他在林汝文的微信群中，一天投注从几十元到二千元不等，一直玩到被民警查获，总共输了约10万元。因他和林汝文是朋友，林汝文陆续向他借了18万元，平时还有一起吃喝玩乐，各付一半，他大约转账1万元给林汝文。经辨认相片，确认林汝文。 2、证人陈某的证言，证实2017年10月左右，他被拉入一个投注“重庆时时彩”的微信赌博群，看明白投注方式后便也开始投注，到2018年2月后他就很少玩了。微信群是群主临时创建的，一般存续一二天，开群的人就会另换一个微信群再拉入他们这些玩家投注赌博，他记得其中一个群名叫“王者荣耀”。群里有一个“机器人”，会发布玩家输赢、中奖、上分、退分等情况。他在微信群中发送“查*”并把钱相应支付给开群的人，对方确认后他们就可以获得相应的分数进行投注，投注后等待每十分钟正规“重庆时时彩”的开奖结果以确定是否中奖，要退分的话就发送“回*”，开群的人就会把钱付给他们，并扣减相应游戏分数。他投注的是赔率9.6倍的，总投注达到一定数额，开群的人还会给予返利，但具体数额他不清楚，他记得和开群的人赌博交易往来都是用支付宝进行结算。开群的人支付宝账号中一个昵称是“高大帅”、一个是“泪花了淡妆”，他在赌博群中赌输了钱，但没有统计过具体数额。 3、证人林某1的证言，证实2017年10月左右至2018年4月左右，他在微信赌博群中投注“重庆时时彩”，每十分钟开奖一次。为避免被查封，群主每隔一两天就会换一个群，把赌博人员拉入群中，微信群里的“机器人”会发布群里玩家输赢、中奖、上分、退分等情况。在微信群中发送“查*”，将钱支付到固定的支付宝账户或微信，开群的人确认后他们就可以获得相应的分数进行投注，投注后等待每十分钟正规“重庆时时彩”的开奖结果以确定是否中奖，要退分的话就发送“回*”，开群的人就会把钱付给他们，并扣减相应游戏分数。支付的固定支付宝账号中一个昵称是“高大帅”（真实姓名林汝文）、一个是“泪花了淡妆”（真实姓名冯某），支付的固定微信账号为“ｆｍ994216”就是开群的人用的。 4、证人林某2的证言，证实2018年1月左右，他在一个微信群中发现有人发了一个二维码，说可以投注“重庆时时彩”。他扫码进群后学会了如何投注，并与开群的人互相添加了微信好友、支付宝好友用以结算赌资。开群的人一般一两天就会换一个群，并把群的二维码发给他，让他自行扫码加入。他一直玩到2018年4月，因老是输钱，他就没再玩了。在微信群中发送“查*”并把钱相应支付给开群的人，开群的人确认后他们就可以获得相应的分数进行投注，投注后等待正规“重庆时时彩”的开奖结果以确定是否中奖，要退分的话就发送“回*”，开群的人就会把钱付给他们，并扣减相应游戏分数。他在微信群中都是对球号进行投注，开群的人规定投注赔率是9.6倍。他的微信昵称是“逍遥狂龙”，开群人的微信号是“ｆｍ994216”、“ｌｉｎｒｕｗｅｎ422401163”。他和开群的人语音聊天过，对方是一个会讲平潭方言的年轻男子。 5、证人冯某的证言，证实她是林汝文的妻子。2017年年底，林汝文购买过软件，并利用软件进行赌博，但具体情况她不清楚。那段时间，她的手机、微信、支付宝都是林汝文在使用。 6、扣押决定书、证据保全清单、传唤证，证实2018年5月22日，平潭县公安局治安管理支队传唤林汝女，并于次日从林汝文处证据保全黑色苹果X手机1部、白色OPPO手机1部、黑色VIVO手机1部，后发还黑色VIVO手机，另于2018年11月9日扣押上述黑色苹果X手机1部、白色OPPO手机1部。 7、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴〔2018〕800号检验报告，证实受平潭县公安局治安管理大队委托，福建省公安厅物证鉴定中心对黑色VIVO手机、黑色苹果手机、金色OPPO手机提取微信、QQ、支付宝记录，形成取证报告。 8、支付宝交易记录、微信交易记录，证实经统计林汝文、冯某的支付宝、微信账号以及林汝文浦发银行、招商银行账户，李某、林某2、陈某、林某1累计转账给林汝文1707184.27元，林汝文累计转账给李某、林某2、陈某、林某11184517.54元。 9、重庆彩票网截图，证实2018年4月16日，重庆市福利彩票中心在其官方网站发布公告称，鉴于非法组织盗用“时时彩”的开奖号码进行私彩销售，该中心决定停止在重庆彩票网、微信公众服务号“重庆福彩”上发布“时时彩”开奖公告，改为通过投注站销售网点向社会实时发布开奖公告，调整时间自2018年4月22日0时0分起。 10、行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实2018年5月23日，林汝文因以营利为目的为赌博提供条件，被平潭县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款三千元；执行期限为2018年5月23日至6月7日。同日，李某、林某2因参与林汝文组建的微信群赌博被行政处罚。2019年8月2日，林某2因参与微信群赌博被行政处罚。 11、到案经过，证实2018年5月22日，平潭县公安局书面传唤林汝文到案接受调查，后平潭县公安局以林汝文为赌博提供条件的违法行为予以行政拘留十五日。2018年6月7日，平潭县公安局以涉嫌开设赌场罪对林汝文予以刑事拘留，2018年7月6日变更强制措施为取保候审，后解除取保候审。2019年8月28日，平潭县人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕林汝文，经平潭县公安局电话通知，林汝文于2019年8月29日主动到平潭县公安局投案。 12、被告人林汝文供述，供认其于2017年10月通过淘宝网购得用于投注“重庆时时彩”的“机器人”软件。随后，他将“机器人”按相应赔率进行参数设置后，挂接到他建立的微信群。因挂接行为类似于微信插件，微信官方很快会识别到异常，所以除了起初是用自己以及妻子冯某的微信号外，之后他建立微信群都是用网上购买的微信号，基本一个微信号只用一天。微信群里的人会通过微信、支付宝、银行卡转账的方式向他支付钱款，他确认他和妻子冯某的微信、支付宝收款款项后，会在“机器人”里为参赌人员上分，一元对应游戏分一分，此后参赌人员就可以在微信群里发送固定格式的信息进行投注，“机器人”会按照“重庆时时彩”开奖结果来核算输赢，参赌人员如果不想继续参与，可以找他“回分”，他会清零该玩家在“机器人”中的分数，并把余款转账给该玩家。他建立的微信赌博群只是提供投注平台，他先在金沙、葡京、葡金、永利等赌博网站注册账户并充值，微信群里的参赌人员的投注其实是通过他的账户投注到赌博网站。他在开群的时候再将“机器人”再挂接到赌博网站上，他设置的投注赔率低于赌博网站给他的赔率，从中赚取差价，一直经营到2018年5月，每天的赌资有三千到五千元不等，共计赚取约5万元。“机器人”的作用主要是帮他收集参赌人员的投注，自动在赌博网站上投注，并给投注玩家自动结算分数。他有建立“王者荣耀”、“好又多”等多个微信赌博群，他会购买一些“死人号”进群虚假上分、虚假投注，带动其他玩家投注，也有叫他哥哥林汝心帮忙拉一些人，他会把微信群的二维码发送给真实玩家，想要投注参赌的就扫码进群。赌博人员中，他记得有他的朋友李某，其余的都知道真实身份，平时有数个人参与赌博，多的时候会有八九个人。经辨认微信、支付宝、银行账单，林某2（微信昵称“逍遥狂龙”）、林某1（微信昵称“ＬＫＢ”）、陈某（微信号：×××）与他的经济往来，都是赌博往来。因李某和他是朋友，部分往来是正常往来，他记得的有向李某陆续借了18万元,此外还有一些共同消费的交易往来。 原判认为，被告人林汝文利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，赌资数额累计达到1517184.27元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人林汝文主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条第一款之规定，依法判决：一、被告人林汝文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在平潭县公安局的作案工具黑色苹果X手机1部、白色OPPO手机1部，予以没收。三、继续追缴被告人林汝文违法所得5万元，予以没收，上缴国库。 上诉人林汝文的上诉理由：一是原判适用法律错误，其行为应构成聚众赌博的“赌博罪”，而非开设赌场罪。首先，其未建立赌博网站、没有为赌博网站担任代理、没有参与赌博网站利润分成，原判认定其为赌博提供场所，设定赌博方式，提供筹码，符合开设赌场罪的构成要件，但该特征亦符合聚众赌博的形式；其次，其建立的微信群是临时的，一至二天即解散，符合聚众赌博罪临时性、短暂性特征；再次，本案参赌人员少，成员固定，且有自己娱乐成分，基本无获利。综上请求将本案改判为赌博罪，对其减轻量刑。二是一审判决认定其违法所得5万元，该事实公诉机关未指控，一审庭审亦未进行调查及举证、质证，其在侦查阶段虽有供述，但系公安机关要求其说的，其未从中获利。 上诉人林汝文的辩护人提出的辩护意见：上诉人林汝文的行为属于聚众赌博，不宜认定为开设赌场；一审判决认定上诉人的违法所得部分仅有其本人的供述，没有其他证据相互印证，依法不能成立；原判将参赌人员向上诉人林汝文的转账总金额直接认定为赌资数额，缺乏事实和法律依据；林汝文具有自首情节、认罪态度较好，且系出于娱乐之动机，邀约他人参赌，未造成严重后果，主观恶性和人身危险性较小，请求二审法院在量刑时予以从轻、减轻处罚。 福州市人民检察院出庭检察员意见：一审法院认定上诉人林汝文犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，定性准确、量刑适当、审判程序合法，但就上诉人林汝文违法所得具体金额的认定依据较为单薄，建议二审法院对本案主要事实、罪名、量刑予以维持，同时结合全案证据情况对上诉人林汝文的违法所得金额进行认定。 二审审理期间，上诉人林汝文未提交新的证据。经审理查明的事实与证据与原判认定一致，且原判证据均经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人林汝文及其辩护人所提本案应定为赌博罪的诉辩意见，经查，上诉人林汝文利用互联网为赌博建立微信群，实质是在网络上为赌博提供场所的行为；其在微信群使用“机器人”软件链接赌博网站，由参赌人员押注进行赌博，规定不同投注方式的投注赔率，实质是设定赌博方式的行为；其接受参赌人员赌资进行“上分”，实质是提供筹码的行为，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林汝文违法所得金额的认定问题，经查，上诉人林汝文在侦查阶段多次稳定供述其开群供人进行“重庆时时彩”赌博从中赚取的是赌博网站设置的较高赔率与其对机器人软件设置的较低赔率的差额款项，从开盘至被查获共赚取了5万元左右，该供述经一审庭审举证、质证，林汝文并未提出异议，现其二审上诉称未从中获利但未提出相关证据或进行合理辩解，故其相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林汝文的辩护人所提原判将参赌人员向上诉人林汝文的转账金额直接认定为赌资数额不符合事实和法律规定的辩护意见，经查，原判认定上诉人林汝文涉案的赌资数额为1517184.27元，有林汝文、冯某的支付宝、微信账号、林汝文浦发银行、招商银行账户与李某、林某2、陈某、林某1的交易记录单、四名参赌人员的证言、上诉人林汝文的供述及辨认笔录可相互印证，证实剔除李某与林汝文之间存在的18万元借款及1万元日常消费往来外，该四人向上诉人林汝文转账金额均系用于“上分”获取赌博的筹码，故原判根据相关司法解释规定将购买“上分”所支付资金数额认定为涉案赌资数额并无不当，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林汝文以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，赌资数额达到1517184.27元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人林汝文系自首，应当对其从轻处罚，其因本案被行政处罚的十五日依法予以折抵刑期。原判认定上诉人林汝文犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  卞丹郦 审判员  汪女需 二〇二〇年九月二十四日 书记员  刘小明 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。