江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6293号上诉人（一审被告）南京天如人力资源有限公司，住所地江苏省南京市江北新区丁家山路****。法定代表人乔丽，南京天如人力资源有限公司总经理。委托诉讼代理人岳宁，男。上诉人（一审被告）南京林业大学，住所地，住所地江苏省南京市龙蟠路**iv>法定代表人王浩，南京林业大学校长。委托诉讼代理人崔勇，江苏东域律师事务所律师。委托诉讼代理人王玉兰，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（一审原告）吴金祥，男，1968年7月3日生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人赵骄虎，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人张甜甜，江苏丰典律师事务所律师。上诉人南京天如人力资源有限公司（以下简称天如人力公司）、上诉人南京林业大学（以下简称林业大学）因与被上诉人吴金祥劳务派遣劳动合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭并于2020年8月14日公开开庭进行审理。上诉人天如人力公司的委托诉讼代理人岳宁、上诉人林业大学的委托诉讼代理人王玉兰、被上诉人吴金祥及其委托诉讼代理人张甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天如人力公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天如人力公司支付吴金祥经济补偿金11453.63元（2545.25元/月×4.5月）。事实与理由：1、天如人力公司与吴金祥签订过两期固定期限的劳务派遣合同，在第二期劳动合同到期之前，即2018年6月29日，天如人力公司向吴金祥邮寄送达了合同到期不在续签的通知书，至此，双方的劳务派遣合同关系因到期终止。一审法院认为天如人力公司违法解除劳动合同，属认定事实不清，适用法律错误。2、一审法院在计算吴金祥2017年7月－2018年6月平均工资时，认为2017年7月、8月工资较低，不计入平均工资的计算基数，该计算方式错误。针对天如人力公司的上诉，吴金祥辩称：1、天如人力公司与吴金祥已经连续订立二次固定期限劳动合同，故第二期劳动合同到期后，双方应当订立无固定期限劳动合同。2018年7月21日，吴金祥收到天如人力公司的解除劳动合同通知书（不是终止劳动合同通知书），天如人力公司构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。2、天如人力公司认为吴金祥无法胜任工作，并未提供对吴金祥进行培训或者调整其工作岗位仍不能胜任的证据。吴金祥生病请假都正常履行手续，天如人力公司对吴金祥的请假均批准。请求驳回天如人力公司的上诉请求。林业大学上诉请求：撤销一审判决第二项，改判林业大学无需向吴金祥支付暑期工资差额2410.1元。事实与理由：林业大学作为高校，用工有自身的特殊性，教职工均存在寒暑假。在暑假期间，吴金祥并未提供正常劳动，林业大学发放吴金祥生活补贴，符合劳动与报酬相应的精神。暑假补贴按20元/天的标准发放，虽与吴金祥无书面的约定，但已以实际履行行为达成合意，故无需补足差额。针对林业大学的上诉，吴金祥辩称：林业大学未足额支付吴金祥2015年－2017年暑假间的工资，应当补足差额。请求驳回林业大学的上诉请求。吴金祥向一审法院起诉请求：1、天如人力公司支付赔偿金22180.72元；2、林业大学支付2014年6月12日－2018年8月31日每年暑假共计8个月的最低工资15120元。一审法院认定事实：2014年6月12日、2016年6月21日，吴金祥与天如人力公司先后签订《南京市劳务派遣劳动合同书》，期限分别为2014年6月12日－2016年6月30日、2016年7月1日－2018年6月30日，天如人力公司派遣吴金祥至林业大学后勤服务岗位工作。2018年7月20日，天如人力公司以EMS方式向吴金祥邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明：公司自2018年6月30日起解除劳动聘用关系，终止劳动合同；解除合同的原因为“因该员工经常性请病假导致无法正常开展工作，患病，医疗期满后仍然无法胜任该岗位工作”。2018年7月21日，吴金祥收到该通知书。2018年12月6日，吴金祥向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求为:1、天如人力公司支付吴金祥代通知金2772.59元；2、天如人力公司支付吴金祥经济赔偿金22180.72元；3、林业大学支付吴金祥2014年6月12日－2018年8月31日每年暑假共计8个月的最低工资15120元。2018年12月14日，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会出具宁化劳人仲案字（2019）第200号仲裁决定书，决定对吴金祥诉天如人力公司、林业大学解除劳动合同劳动争议案，依法终止审查。本案一审的争议焦点为：1、天如人力公司是否需要支付吴金祥经济赔偿金；2、吴金祥的月工资标准是多少；3、林业大学是否需要支付吴金祥暑假期间的最低工资。针对第一个争议焦点，吴金祥认为，双方劳动合同于2018年6月30日到期，即使天如人力公司不续签劳动合同，应在合同到期前一个月通知，截止2018年7月20日，吴金祥未收到任何劳动关系存续与否的通知书，故应视为双方建立无固定期限劳动关系。天如人力公司提交了邮寄通知书的快递退件、吴金祥的诊断证明书、请假条等证据，快递退件显示邮寄的时间是2018年6月29日，于2018年7月6日退回，邮寄的地址为吴金祥入职时登记的地址。天如人力公司认为快递退件可以证明在双方劳动合同到期前，已经向吴金祥邮寄了解除劳动合同通知书；诊断证明书、请假条可以证明吴金祥经常请病假，无法胜任工作，所以无法续签合同。吴金祥的质证意见为，未收到该快递，不知道里面的内容；诊断证明书自2016年10月17日－2018年5月18日止，在此期间天如人力公司均无异议，且对吴金祥的请假均批准，可见天如人力公司对吴金祥生病而不能正常劳动是予以认可和理解的，现天如人力公司以此为由单方面提出解除劳动关系，无事实和法律依据，构成违法解除。林业大学的质证意见为，认可证据真实性，吴金祥因经常请病假导致工作无法正常开展，鉴于合同到期，故林业大学将吴金祥退回天如人力公司。针对第二个争议焦点，吴金祥提交了个人工资明细和社保缴费证明，拟证明月平均工资为2772.59元，且工资均由林业大学发放。天如人力公司对此没有异议。林业大学的质证意见为，对于证据的真实性认可，但关联性不认可，吴金祥提供的工资明细中2017年9月14日支付的200元是2017年6月的高温费，2017年9月22日支付的300元是中秋节福利，两笔费用属于员工福利，不应计入工资；2018年1月15日发放的4000元是2016年目标管理优秀奖500元和2017年年终奖3500元，不应计入月平均工资的计算基数；吴金祥月平均工资应以2017年7月－2018年6月之间的工资为基数计算。林业大学提交了工资汇总表、年终奖发放表等证据，拟证明吴金祥2017年7月－2018年6月平均工资为2002元。天如人力公司对此没有异议。吴金祥的质证意见为，对于工资汇总表真实性予以认可，工资标准应按照实发工资和汇总表的工资组成认定；林业大学所称的高温费和中秋福利均属实；林业大学所说奖金的项目及金额均属实，也说明吴金祥拿过优秀奖，与天如人力公司、林业大学所称不胜任工作岗位相矛盾。一审庭审中，经各方确认，吴金祥的工资均由林业大学发放，2017年9月14日发放的162.15元是7月工资，2017年9月15日发放的493.43元是8月工资，2018年3月9日发放的是1月工资，2018年3月21日发放的是2月工资，2018年5月17日发放的是3月工资，2018年6月20日发放的2920.29元是4月工资，2018年6月20日发放的2228.39元是5月工资，2018年10月25日发放的是6月工资，其他月份工资为当月工资次月发放。根据林业大学提供的工资汇总表，吴金祥2017年7月的应发工资为171.6元，8月的应发工资为1105元（含一次性补发1000元），9月的应发工资为3427.3元，10月的应发工资为3285元，11月的应发工资为3198.4元，12月的应发工资为2350元，2018年1月的应发工资为2184元，2月的应发工资为1299.9元（含一次性补发600元），3月的应发工资为3241.3元（含一次性补发695.1元），4月应发工资为3230.8元，5月应发工资为2915.5元（含一次性补发347.5元），6月应发工资为2667.9元。林业大学称，寒、暑假期间大学会按照20元/天的标准支付派遣职工生活补助，暑假计算50天，寒假计算30天。2017年8月补发的1000元是暑期两个月的生活补助，2018年2月补发的600元是寒假的生活补助；2018年3月补发的695.1元是3月的病假工资；2018年5月补发的347.5元是5月的病假工资。吴金祥对林业大学的陈述没有异议。针对第三个争议焦点，林业大学提交了2014年－2017年7月、8月的考勤登记表和工资汇总表等证据，拟证明吴金祥在2015年－2017年暑假期间未提供正常劳动，林业大学根据吴金祥的出勤状况已经发放了暑期工资及各项补贴。吴金祥的质证意见为，不认可2014年7月、8月考勤记录，签名非吴金祥所签；2015年7月、8月的考勤记录可以看出，吴金祥在2015年7月1日－12日，2015年8月25日－31日是提供劳动的，并非林业大学所称暑期未提供劳动；其他时间未提供劳动并非吴金祥自身原因；根据相关法律，林业大学也应按照相关标准支付暑期的工资待遇；对工资汇总表的真实性认可。根据林业大学提供的工资汇总表，吴金祥2014年7月应发工资1700元，2014年8月应发工资1938元，2015年7月应发工资862元，2015年8月应发工资2792元(含一次性补发2320元)，2016年7月应发工资951.6元，2016年8月应发工资1585.3元（含一次性补发1000元），2017年7月应发工资171.6元，2017年8月应发工资1105元（含一次性补发1000元）。林业大学称，2015年8月一次性补发的2320元，其中，1000元是暑期两个月的生活补助，剩余1320元是2015年3月－6月的双休加班费；2016年8月发放的1000元是暑期两个月的生活补助；2017年8月发放的1000元是暑期两个月的生活补助。吴金祥对林业大学的陈述均无异议。南京市2014年、2015年最低工资标准为1630元/月，2016年最低工资标准为1770元/月，2017年最低工资标准为1890元/月。因各方当事人意见不一，至本案调解无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”天如人力公司与吴金祥已经连续订立二次固定期限劳动合同，故双方合同到期后应当订立无固定期限劳动合同，双方劳动合同并非自然终止。天如人力公司以吴金祥“经常性请病假导致无法正常开展工作，患病，医疗期满后仍然无法胜任该岗位工作”为由，提出双方于2018年6月30日起解除劳动聘用关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”虽然天如人力公司以吴金祥经常性请病假，不能胜任工作岗位为由解除劳动合同，并提供了诊断证明和病假条等证据，但天如人力公司并未提供对吴金祥进行培训或者调整其工作岗位、吴金祥仍不能胜任工作的证据。故认定天如人力公司构成违法解除劳动合同，应按照劳动合同解除、终止的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。吴金祥劳动合同解除前12个月的平均工资，按照应发工资计算，包含工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。双方劳动合同自2018年6月30日解除，应计算2017年7月－2018年6月的平均工资。但2017年7月应发工资应加上8月补发的7月生活补助500元，计算为671.6元（171.6元+500元）；2017年8月应发工资应扣除7月生活补助500元，计算为605元（1105元-500元），上述两月的应发工资明显低于吴金祥正常工资水平，故仅计算吴金祥2017年9月－2018年6月的平均工资。根据工资汇总表等证据，吴金祥2017年9月－2018年6月合计应发工资29850.1元〔27800.1元+年终奖(3500元/年÷12个月/年×6个月)+中秋福利300元〕，月平均工资为2985元（29850.1元/12月÷10个月）。吴金祥自2014年6月12日入职，于2018年6月30日解除劳动合同，应获得赔偿金26865元（2985元/月×4.5个月×2倍），吴金祥主张22180.72元，予以支持。关于暑期工资问题。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”。吴金祥2015年7月应发工资应加上2015年8月补发的7月生活补助500元，计算为1362元（862元+500元）；2015年8月应发工资应扣除同年3月－6月的加班费1320元和7月生活补助500元，计算为972元（2792元-1320元-500元）；2016年7月应发工资应加上8月补发的7月生活补助500元，计算为1451.6元（951.6元+500元），2016年8月应发工资应扣除7月生活补助500元，计算为1085.3元（1585.3元-500元）；2017年7月应发工资应加上8月补发的7月生活补助500元，计算为671.6元（171.6元+500元），2017年8月应发工资应扣除7月生活补助500元，计算为605元（1105元-500元）。林业大学未安排吴金祥在2015年－2017年的暑期（7月与8月）正常工作，故林业大学应当按照南京市最低工资标准的百分之八十支付上述期间的生活费。2014年7月及8月、2015年7月、2016年7月的工资已经达到最低工资标准的百分之八十，无需补足差额。林业大学应支付2015年8月工资差额332元（1630元×80%-972元）、2016年8月工资差额330.7元（1770元×80%-1085.3元）、2017年7月工资差额840.4元（1890元×80%-671.6元）、2017年8月工资差额907元（1890元×80%-605元），共计2410.1元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、天如人力公司支付吴金祥违法解除劳动合同赔偿金22180.72元；2、林业大学支付吴金祥暑期工资差额2410.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天如人力公司、林业大学负担，决定免收。对一审法院查明的事实，天如人力公司、林业大学、吴金祥没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，对天如人力公司提出支付终止劳务派遣劳动合同经济补偿11453.63元的主张，吴金祥表示接受。本院认为，天如人力公司、吴金祥签订的劳务派遣劳动合同书有效，吴金祥被派遣至林业大学从事后勤服务工作，天如人力公司是用人单位，林业大学是用工单位，各方均应依照约定和法律规定享受权利、履行义务。在二审审理过程中，对天如人力公司提出支付终止劳务派遣劳动合同经济补偿11453.63元的主张，吴金祥表示接受。前述行为系天如人力公司、吴金祥的真实意思表示，不违反法律规定，本院准许。为保护劳动者合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，原国家劳动和社会保障部发出《最低工资规定》。最低工资，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。学校放寒暑假是社会普遍认同的习惯假期，吴金祥在林业大学享受暑假期间，视为正常提供劳动。林业大学支付吴金祥暑假补贴低于南京市最低工资标准，其有关无需向吴金祥暑期工资差额2410.1元的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，鉴于天如人力资源公司、吴金祥在二审审理过程中就支付终止劳务派遣劳动合同经济补偿达成一致，并被本院准许，同时，一审判决没有指定天如人力公司、林业大学支付期限，故对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、变更南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4044号民事判决第一项“天如人力公司支付吴金祥违法解除劳动合同赔偿金22180.72元”为，天如人力公司支付吴金祥终止劳务派遣劳动合同经济补偿11453.63元，于判决生效之日起10日内一次性付清；二、变更南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4044号民事判决第二项“林业大学支付吴金祥暑期工资差额2410.1元”为，林业大学支付吴金祥暑期工资差额2410.1元，于判决生效之日起10日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕审 判 员  王 熠二〇二〇年九月二十九日法官助理  汪光骞书 记 员  顾 欢