北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终11064号上诉人(原审被告、反诉原告)：北京全玫缇广告有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路******806。法定代表人：吕建平，董事长。委托诉讼代理人：李里，北京星林律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：道闸联盟（北京）科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区/div>法定代表人：王亚冬，经理。委托诉讼代理人：达锋涛，北京市亿达律师事务所律师。上诉人北京全玫缇广告有限公司（以下简称全玫缇公司）因与被上诉人道闸联盟（北京）科技有限公司（以下简称道闸联盟公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初29731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人全玫缇公司的委托诉讼代理人李里，被上诉人道闸联盟公司的委托诉讼代理人达锋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京全玫缇广告有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回道闸联盟公司的诉讼请求，支持全玫缇公司的反诉请求；2.一审、二审全部诉讼费用由道闸联盟公司承担。事实和理由：一、道闸联盟公司未履行合同约定的广告发布义务及换刊义务。道闸联盟公司未在合同约定的时间向全玫缇公司提交上刊报告，在履行合同期间，存在错刊、漏刊的现象，且未按合同约定向全玫缇公司提交下刊报告，已经构成违约，全玫缇公司不应按合同的约定向道闸联盟公司支付款项，道闸联盟公司应当承担违约责任。二、网上开庭缘故，导致一审法院对证据认定错误，道闸联盟公司在审理过程中所提交的所谓下刊报告是伪造的。1.道闸联盟公司在合同约定的期限内并未提供下刊报告。2.下刊报告存在大量的P图现象。一审判决对证据认定错误。三、全玫缇公司有新证据证明道闸联盟公司违约。四、一审认定事实错误,道闸联盟公司于2017年12月5日12月8日分别提交的照片均为不完整照片,全玫缇公司一直要求道闸联盟公司提供完整的上刊照片。道闸联盟公司提供的完整照片是在广告发布合同约定的最终履行日。道闸联盟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。道闸联盟公司按照合同约定履行了全部上刊义务，并将上刊报告发送给了全玫缇公司，在全玫缇公司确认无误的情况下支付了第一笔合同款项，支付时间晚于合同约定时间。双方在此期间对上刊报告的情况进行了沟通，广告上刊后经全玫缇公司确认后支付。在原审中道闸联盟公司没有提供下刊报告，下刊照片系全玫缇公司自己拍摄。道闸联盟公司向一审法院起诉请求：1．判令全玫缇公司支付广告费226400元及违约金（以226400元为基数，自2018年1月23日起至实际支付之日止，按照日万分之一的标准计算）；2．诉讼费用由全玫缇公司承担。全玫缇公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《广告发布合同》；2.判令道闸联盟公司返还广告费141500元；3.判令道闸联盟公司支付违约金56600元；4.反诉费由道闸联盟公司负担。一审法院认定事实：甲方全玫缇公司与乙方道闸联盟公司签订《广告发布合同》，约定：广告发布内容为京东丰品会，广告发布时间为2017年12月2日至2017年12月22日止，媒体形式为道闸广告（媒体尺寸见附件二）。广告发布地点为北京，数量为283套，广告发布费283000元，发布时间为2017年12月2日至2017年12月22日，发布周期为3周。本合同总额为283000元。2017年12月1日前支付合同总额媒体发布费的50％，共计141500元，广告发布结束后一月内支付合同总额媒体发布费的50％，共计141500元。全部费用结清。乙方收到设计样稿后应在5日内完成制作安装工作。乙方应确保发布的广告画面与甲方样稿一致，保证画面平整、无破损。合同期内，如甲方要求更换画面，所产生的费用由甲方承担，制作安装费为300（套／次／元）。乙方在广告上刊完成后2日内提供完整上刊报告及原始照片。乙方在提供上刊报告后向甲方提供《广告发布验收报告》，上刊报告包含（带报头远景，近景，白天远景，近景，夜间远景，近景），并以书面形式通知甲方对制作完成的广告进行验收。甲方应在收到乙方通知之日起三日内组织验收，并于验收合格后在《广告发布验收报告》上签字或盖章确认，逾期未提出书面异议的，视为验收合格。乙方应当在广告发布结束之日起的3日内，提供下刊报告供甲方验收，下刊报告包含（带报头远景，近景，白天远景，近景，夜间远景，近景）。未收到相关监测照片或甲方对监测结果有异议且能详细提供错漏发布广告的清单及出错证明（包括但不限于广告位出错状况及相关视频资料或图片资料），则以甲方的结果为准。合同一方出现以下任何一种行为或情形时即构成违约：未能履行其在本合同项下的义务或责任且在收到甲方通知后2日内未能补救的或补救后未能达到双方约定标准的；乙方做出的陈述、保证及提供的文件含虚假、欺诈、误导等内容，导致本合同无效或无法履行、或甲方损失的。如甲方迟延支付款项的，每迟延一日，按合同总价款的1％支付违约金，延迟超过5日的，乙方有权解除合同，乙方解除合同的通知到达甲方后合同解除，甲方应支付实际履行期间的费用，并承担合同总金额20％的违约金。在合同期内，如乙方出现2次以上错漏发布，除本条上述扣款比例外，乙方应按2次错漏发布合同总金额的20％向甲方承担违约金。《广告发布合同》附件列明了点位表、MR、时间倒推表、设计样稿、公司资质以及授权书。2017年12月14日，全玫缇公司向道闸联盟公司转账支付141500元，用途载明广告费。道闸联盟公司向全玫缇公司开具等额发票。当日，甲方全玫缇公司与乙方道闸联盟公司签订《广告制作安装合同》，约定：甲方委托乙方对下列道闸广告牌的画面进行制作及安装工作：媒体形式详见附件一。上刊日期为2017年12月15日。广告规格为：道闸：2790mm＊835mm＊2面、3290mm＊835mm＊2面、3700mm／835mm／2面；灯箱：442mm＊932mm。媒体数量为283根。制作材料：道闸：全可移黑胶车贴敷亚膜；灯箱：户外正喷灯片。换画次数1次。广告画面完成时间：收到客户确认小样后5日内前完成安装；上刊后2日内完成全部上刊监测报告。合同总金额84900元，乙方在付款前5天开具合法的制作费发票给甲方，甲方于上画验收合格后支付给乙方全部费用。一审庭审中，道闸联盟公司提交上刊、换刊报告，证明其已履行广告发布义务。全玫缇公司对此不予认可，并称道闸联盟公司存在偷刊、漏刊的情况，且广告本身质量不合格，导致全玫缇公司向京东赔偿。道闸联盟公司提交其公司员工小雨与全玫缇公司员工汲高阳的邮件往来，证明双方通过电子邮件往来确认合同签订过程。有限显示：2017年12月5日，道闸联盟公司向汲高阳发送了部分上刊照片；2017年12月22日提交了上刊报告。全玫缇公司称，因汲高阳已经离职，无法核实邮件真实性。但从该邮件可以看出，道闸联盟公司未按合同约定提供上刊报告，存在违约行为。道闸联盟公司提交其法定代表人张庆斌同全玫缇公司法定代表人吕建平、副总经理陆继衡的微信聊天记录，证明合同履行情况，以及道闸联盟公司催款情况。其中，2017年12月13日，陆继衡称：“所有公司都提供白天晚上照片，白天远景一张，近景带报头一张，夜间近景一张，一个道闸带灯箱，正反两面，共计六张照片，你们现在是不能按时提供白天照片，所以我们只能自己去拍，明天上午给到施工进度表，我们自己去拍”，“您把这次上刊名单给我吧，我们明天自己安排”，“上刊我们也自己安排，您找个同事我给开支，帮我协调物业就行”。12月20日，张庆斌称：“陆总，京东的续约下来了？”“如果不续约到期我就下刊了，之前为了跟你合作，压了几个客户，一直在等上刊。”陆继衡称：“换完画了吗”，“照片还没收到啊”，张庆斌回复：“应该是完了”。12月22日，陆继衡称：“我们按照12月份几号。12月14号你们给我提供那个点位表儿，我们自己去拍下刊报告好吧。”全玫缇公司称，陆继衡已经离职，对上述聊天内容证明目的不予认可。一审经询，道闸联盟公司未向全玫缇公司发送下刊报告。一审法院认为，道闸联盟公司与全玫缇公司签订的《广告发布合同》《广告制作安装合同》均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点为道闸联盟公司是否履行了广告发布义务。本案中，道闸联盟公司通过邮件向全玫缇公司提交了广告上刊报告。从道闸联盟公司提交的邮件可以看出，道闸联盟公司最早于2017年12月5日提交上刊照片，全玫缇公司支付第一笔广告费时间为2017年12月14日，应视为全玫缇公司认可道闸联盟公司的广告发布行为。现全玫缇公司主张道闸联盟公司存在偷刊、漏刊的情形，未能提供证据证明，一审法院对其答辩意见不予采信。道闸联盟公司提交的换刊报告，能够证明道闸联盟公司更换了广告画面，现道闸联盟公司要求全玫缇公司支付广告发布费141500元、制作安装费84900元，于法有据，一审法院予以支持。全玫缇公司未依约支付，构成违约，应承担相应违约责任。道闸联盟公司要求全玫缇公司支付违约金，于法有据，一审法院亦予以支持。但道闸联盟公司主张的违约金基数计算错误，应以141500元为准，且违约金标准过高，一审法院依法予以调整。关于全玫缇公司的反诉请求，现双方之间合同关系已履行完毕，全玫缇公司要求解除《广告发布合同》，并要求道闸联盟公司返还广告费、支付违约金的反诉请求，无事实及合同依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、北京全玫缇广告有限公司于判决生效之日起十日内支付道闸联盟（北京）科技有限公司广告发布费141500元、制作安装费84900元；二、北京全玫缇广告有限公司于判决生效之日起十日内支付道闸联盟（北京）科技有限公司违约金（以141500元为基数，自2018年1月23日起至实际支付之日止，按照日万分之二标准计算）；三、驳回道闸联盟（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京全玫缇广告有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。全玫缇公司提交证据1.道闸联盟公司道闸起落杆媒体点位表两份；证据2.Ｔotal-madia进出口道闸北京媒体点位；证据3.全玫缇公司与京东、道闸联盟公司之间沟通的记录；证据4.道闸联盟下刊情况汇总。以上证据共同证明道闸联盟公司未按约发布广告，以虚假P图的方式制作上下刊报告，一审判决存在错误。道闸联盟公司发表质证意见，认为上述证据均不属于二审新证据，对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不认可，证据4实际证明道闸联盟公司按照合同约定履行了换刊义务。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，道闸联盟公司与全玫缇公司之间签订的《广告发布合同》及《广告制作安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。各方均应按照合同履行各自义务。道闸联盟公司称已经全部履行合同义务，并要求全玫缇公司支付合同款，为此已经向法院提供付款记录、上刊报告、换刊报告、双方因履行合同而产生的聊天记录等证据予以证明。一审法院综合上述证据，认定道闸联盟公司已经履行合同义务并无不当。全玫缇公司虽否认道闸联盟公司全面履行了合同义务，并提供其自行制作的下刊报告作为证明。但全玫缇公司提供之下刊报告均产生于合同履行期限届满之后，无法全面证明合同履行状态。全玫缇公司称道闸联盟公司未全面履行《广告制作安装合同》，部分广告位未更换新广告内容，但其未能提供《广告制作安装合同》确认的广告内容。现全玫缇公司未能提供充分证据证明道闸联盟公司存在违约行为，本院对全玫缇公司之上诉意见，均不予采纳。综上所述，北京全玫缇广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6827元，由北京全玫缇广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 蓉审 判 员  王 黎审 判 员  刘晓蕾二〇二〇年九月二十九日法官助理  张燕欣法官助理  冯 妍法官助理  陈 雁书 记 员  刘 欣