内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终464号上诉人（原审被告）:毛凤臣，男，1969年12月26日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：孙玉红、张志坚，内蒙古钦度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王占军，男，1970年9月5日出生，汉族，城镇居民，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：郑宝森，克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王守义，男，1954年12月1日出生，汉族。原审被告：克什克腾旗经棚镇俊杰施工队，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇解放路吉祥家园**楼****。经营者：毛凤臣，男，1969年12月26日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市克什克腾旗新开地乡苇塘河村油房组。原审被告：克什克腾旗经棚镇双山子施工队，住所，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇解放路新城家园**楼****div>经营者：李玉喜，男，1976年3月27日出生，汉族，住内蒙古赤峰市克什克腾旗新开地乡双山子村双山子**。上诉人毛凤臣因与被上诉人王占军、及原审被告克什克腾旗经棚镇俊杰施工队（以下简称俊杰施工队）、克什克腾旗经棚镇双山子施工队（以下简称双山子施工队）合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。毛凤臣上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人给付被上诉人工程款40万元。事实与理由：本案中不存在“挂靠关系”，俊杰施工队、双山子施工队没有涉案工程资质，不存在“挂靠”前提；一审法院认定上诉人给付2444382.48元工程价款错误，按照双方计价约定，现上诉人应当为其结算工程价款拖欠金额为96781.28元。王占军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。双山子施工队述称，毛凤臣借用我公司账户。俊杰施工队未作陈述。王占军一审诉讼请求：1.要求被告毛凤臣给付原告尾欠工程款2444382.48元；2.由毛凤臣承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2015年至2016年期间，王占军对克什克腾旗巴彦查干苏木巴彦高勒和哈登布拉格嘎查外墙腻子涂料、外墙保温、蒙古图案工程进行了实际施工。巴彦查干政府与双山子施工队签订《工程承包合同书（外墙腻子涂料工程）》，编号为bycg2016213，约定工程名称为外墙腻子涂料，工程地点为巴彦高勒居委会15120平方米、哈登宝力格嘎查47207平方米，工程造价35元/平方米，工程总造价合计2181445元，以及双方的其他权利义务，毛凤臣在合同中以双山子施工队法人代表的身份签字。巴彦查干政府与双山子施工队签订《工程承包合同书（外墙保温工程）》，编号为bycg2016207，约定工程名称为外墙保温，工程地点为巴彦高勒居委会13764.36平方米、哈登宝力格嘎查19395平方米，工程造价80元/平方米，工程总造价合计2652748.80元，以及双方的其他权利义务，毛凤臣在合同中以被告双山子施工队法人代表的身份签字。巴彦查干政府与俊杰施工队签订《施工合同》，编号为bycg2016266，约定工程名称为蒙古图案，工程内容为巴彦高勒社区3200平方米、哈登布拉格嘎查15760平方米，工程造价45元/平方米，工程总造价合计853200元，以及双方的其他权利义务，毛凤臣在合同中以俊杰施工队法人代表的身份签字。另查明，双山子施工队于2017年1月11日注册，登记的经营者为李玉喜。俊杰施工队于2016年8月11日注册，登记的经营者为毛凤臣。涉案工程完工后，巴彦查干政府已经按照合同约定全额支付了工程款。双山子施工队按照合同约定收到涉案工程款后已经将工程款全额支付给毛凤臣，毛凤臣已经给付王占军涉案工程款2816900元。再查明，国家税务总局克什克腾旗税务局于2019年11月15日出具说明一份，载明双山子施工队在2017年发生涉案工程款4834193.80元，应缴税款合计223575.75元，俊杰施工队在2017年发生涉案工程款853200元，应缴税款合计31913.76元，即涉案工程款应缴税款合计为255489.51元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案三份承包合同是否应在本案中合并审理；2、王占军与毛凤臣之间是什么法律关系；3、毛凤臣是否尾欠王占军涉案工程款，如尾欠，数额为多少？关于争议焦点1，涉案三份合同包括巴彦查干政府与双山子施工队签订的《工程承包合同书（外墙腻子涂料工程）》、《工程承包合同书（外墙保温工程）》，及巴彦查干政府与被告俊杰施工队签订的《施工合同》，毛凤臣在三份合同中均以乙方法人代表的身份签字，而双山子施工队认可其无偿将施工资质出借给毛凤臣使用，并在收到巴彦查干政府拨付的涉案工程款后已经将工程款全额支付给毛凤臣，毛凤臣亦予以认可，而毛凤臣系俊杰施工队登记的经营者，故涉案三份合同的相对方实际上均为毛凤臣，诉讼标的具有关联性，而毛凤臣亦认可其与王占军之间就涉案三份合同中约定的工程均存在法律关系，故王占军在本案中就三份合同中约定的工程向毛凤臣主张权利，符合法律规定，可以合并审理。关于争议焦点2，王占军主张其系借用毛凤臣的资质对涉案工程进行实际施工，毛凤臣主张其将涉案工程转包给王占军进行施工。经审查，王占军与毛凤臣的通话录音中，毛凤臣陈述“我怎么说怎么是，跟你我也没和你签合同……该给你的就给你，我还说你使超了呢……”王占军陈述“事是这么个事……你说你这块你留点，我使你一回资质这正常……”，毛凤臣并未明确表示反驳，庭审中，毛凤臣亦认可其没有参与施工，而由王占军包工包料对涉案工程进行了实际施工，且与王占军在工程量核实表中以施工方身份签字相互印证，能够证明王占军系借用毛凤臣的资质进行施工。毛凤臣主张其将涉案工程转包给王占军，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其上述主张不予采纳。关于争议焦点3，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，毛凤臣允许王占军借用其营业执照承揽工程，故王占军与毛凤臣之间的合同因违反了法律的禁止性规定而无效，但涉案工程经竣工验收合格，毛凤臣已经按照合同约定收到涉案工程款，王占军作为实际施工人有权要求毛凤臣参照合同约定支付工程价款。涉案工程款合计5687393.80元，毛凤臣已经给付王占军工程款2816900元，王占军认可再扣除管理费170621.81元，应缴税款255489.51元，不要求俊杰施工队、双山子施工队承担给付责任，系对自己民事权利的处分，符合法律规定，故一审法院对王占军要求毛凤臣给付工程款2444382.48元（5687393.80元－2816900元－170621.81元－255489.51元）的诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：毛凤臣给付王占军工程款2444382.48元，上述款项于本判决生效之日起十日内履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人毛凤臣提交了下列新证据：1.工程施工合同十七份及证明一份，证明上诉人于2015年与巴彦查干苏木政府就该苏木的十个全覆盖工程，包括涉案工程在内的巴彦查干苏木，哈登宝利格嘎查，巴彦高乐社区的外墙保温、厕所、围栏、牛粪圈、路灯、蒙古图案、路边工程、垃圾房等多项工程签订承包合同，承包人均为上诉人；2.施工进度表和决算表共计十八份。证明毛凤臣对所有工程量都按阶段上报的客观事实，毛凤臣为巴彦查干十个全覆盖工程的实际承揽人；3.双山子施工队、苇塘河施工队、俊杰施工队进入库查询单四份，证明上诉人就涉案工程在内巴彦查干苏木所有十个全覆盖工程缴纳税金情况；4.施工合同一份及核算汇总表一份，证明上诉人除涉案的巴彦查干政府的十个全覆盖工程项目的承揽，同时还承揽了土城子镇政府的十个全覆盖工程；5.营业执照三份，包括俊杰施工队、双山子施工队、苇塘河施工队。用以证明三个施工队不具备被王占军或毛凤臣涉及到施工挂靠的性质。施工队注册设立时间均发生在工程施工期间及施工完毕之后，是为了配合十个全覆盖工程，满足开具发票和工程价款的支付、收取而设立；6.网上电子回单两份，证实上诉人与被上诉人之间存在一个转发包事实。涉案工程中，其中外墙保温的工程价款，是苇塘河施工队向王占军本人支付的，并非王占军所陈述的挂靠俊杰和双山子施工队完成承揽工程的事实。被上诉人王占军对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性、关联性、合法性均持有异议，仅涉及到其中三份，其他与本案无关，原审已经提交过，属于重复举证；对证据二的真实性、关联性、合法性均存在异议。上诉人提交的是复印件；对证据三，对证明目的有异议，当时约定的是使用其资质，税费由王占军承担，双方均到税务机关核实了；对证据四，与本案无关；对证据五，三个营业执照在原审已经提交了，原始档案也向法庭递交了。涉案的工程接近尾声的时候，是俊杰施工队注册的。活从2015年就开始干了；对证据六，给付的款项都是由毛凤臣直接打给王占军的，至于通过什么方式给付，是毛凤臣的事，但是给付的我方都认可。上诉人毛凤臣申请以下证人出庭：1.证人吴某，证明王占军是其介绍给毛凤臣的，二人接头之后，后来的事情就不知道了。2.证人季某，证明活是毛凤臣承包的，其负责各村工程的统计申报。3.证人杨某，证明在2015年初，其给毛凤臣干活来，其中付中伟、毛春山、王占军都是从毛凤臣手里包活，其负责的是围墙，剩下两个人干的厕所，王占军干的外墙保温。上诉人对上述证人证言的质证意见为：毛凤臣和王占军是通过中间人介绍认识，并且在承揽工程中是毛凤臣进行承揽，在施工过程中，毛凤臣对十个全覆盖全部管理，包括工程量的核算，不存在王占军自行结算的情况。被上诉人对上述证人证言的质证意见为：1.证人吴某向法庭陈述做虚假陈述，其证人证言不能作为认定案件事实依据，其同本案的上诉人有利害关系，上诉人的亲胞兄，是其直接领导，其使用猜测的言辞不能作为案件依据，且超过了举证期限。2.证人季某，是上诉人雇佣的工长，与上诉人有直接利害关系，王占军和这个人不认识，他的陈述虚假，对这个证人证言不认可。3.证人杨某的证言不认可，其作证使用的是猜测、推断、评论性语言，不能作为证明案件事实依据。三位证人对涉案的具体实际情况都不知情，没有任何一个人证明王占军、毛凤臣就涉案工程是如何约定的。经审查，本院对上述证据不予采信。本院经审理查明，2015年上诉人就巴彦查干政府十个全覆盖工程中设计外墙保温、蒙古图案、牛圈、绿网围栏等多个施工项目进行了总承包，承包方式为包工包料，施工地点包括查干苏木巴彦高勒居委会、哈登巴拉格嘎查等多个嘎查，涉案工程是其中一部分，分别是蒙古图案、外墙保温、外墙腻子涂料，由王占军实际施工。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，依据相关法律规定，所谓“挂靠”为无施工资质承包人借用资质就施工工程进行施工的行为，本案中，上诉人就巴彦查干苏木政府十个全覆盖工程中设计外墙保温、蒙古图案、厕所、路灯等多个施工项目进行了总承包，将其中三个项目，蒙古图案、外墙保温、外墙腻子涂料分包给本案被上诉人王占军，由其施工。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；”上诉人分包建设工程的行为属违法分包，但涉案工程经竣工验收合格，上诉人毛凤臣已经按照合同约定收到涉案工程款，王占军作为实际施工人有权要求毛凤臣参照合同约定支付工程价款，故一审法院认定毛凤臣给付工程款2444382.48元并无不妥。上诉人主张工程价款计算错误，但未能提供充分有效证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人应当在不能举证范围内承担不利后果。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对毛凤臣的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23156元，由上诉人毛凤臣负担。本判决为终审判决。审 判 长 王旭文审 判 员 孙晓东审 判 员 张欢欢 二〇二〇年九月十一日法官助理 张懿颖书 记 员 白永慧