广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1180号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张利浩，男，1981年5月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为河南省平顶山市郏县********（以上身份情况均属自报）。曾因犯盗窃罪于2007年9月11日被河北省邯郸县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年10月6日被释放。现因涉本案于2019年11月20日被羁押并被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人钱坤，广东江湾律师事务所律师。原审被告人袁志勇，男，1994年1月29日出生，汉族，大学文化，系深圳市沃诗网络科技有限公司技术员，户籍所在地为江西省萍乡市安源区**********（以上身份情况均属自报）。因本案于2019年11月20日被羁押并被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人吉启华，男，1989年11月10日出生，汉族，高中文化，系深圳市蜜时代网络科技有限公司技术员，户籍所在地为广东省河源市紫金县*****************（以上身份情况均属自报）。因本案于2019年11月20日被羁押并被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张利浩、袁志勇、吉启华犯非法利用信息网络罪一案，于2020年8月10日作出（2020）粤1973刑初1619号刑事判决。原审被告人张利浩对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张利浩，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月份，被告人张利浩在深圳市出资雇佣被告人袁志勇、吉启华共同开发“微客APP”软件，此后，三人在未经相关部门审核下把“微客APP”提供给客户使用，其中张负责推广营销，袁负责前端维护，吉负责后台维护。“微客APP”提供给用户上传图片和视频，只要手机安装该软件就可以使用帐号、密码登录进行浏览。张利浩等人从中收取每名客户每月会员费88元，至今共非法获利约6万元。在“微客APP”运营期间，张利浩等人明知他人在该软件内上传招嫖图片和视频，仍然放任不管。经查明，2019年7月份，吴龙龙（另案处理）下载“微客APP”并支付相关费用，后利用该软件在常平镇从事介绍卖淫活动；2019年8月中旬，刘丽娟（另案处理）下载“微客APP”并支付相关费用，后利用该软件在南城区从事介绍卖淫活动。上述事实，有经原审质证、认证的现场勘查笔录、现场图和现场照片，手机、电脑等物证，广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书及光盘，微信聊天记录等电子数据，到案经过，刑事判决书，扣押决定书等书证，刘丽娟、吴龙龙等证人的证言，原审被告人张利浩、袁志勇、吉启华的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人张利浩、袁志勇、吉启华利用信息网络为实施介绍卖淫等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法利用信息网络罪，依法应予惩处。被告人袁志勇、吉启华归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张利浩在本案中是APP的创始人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人袁志勇、吉启华是受雇于被告人张利浩，维护APP的运行，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当对二被告人从轻处罚。张利浩、袁志勇、吉启华自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张利浩犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人袁志勇犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人吉启华犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。四、随案移送的手机九部，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局凤岗分局的二部笔记本电脑、一台电脑主机、一个硬盘、一个U盘、一个刷卡机、人民币100元，由暂扣机关予以没收，上缴国库。上诉人张利浩认为原审量刑过重，请求减轻处罚，理由如下：1.张利浩公司共开发了三款APP，分别为微客APP、玫瑰乐园APP、富约APP，其中后两个APP已分别成功申请了软件著作权证书、商标，因此张利浩并不是为了发布违法信息才开发上述APP。2.袁志勇的供述可以证实涉案软件的大部分用户是发布合法信息的，只有少部分用户发布了违法犯罪信息。且吉启华的部分供述不真实，不应当采信。3.张利浩等人的行为非法获利不足6万元，该非法获利数值是办案民警按平均值计算的结果。4.案涉软件的注册方式随意且尚未开完善，张利浩难以把控用户发布信息的行为。5.张利浩等人《认罪认罚具结书》与起诉书上的量刑建议不一致。其辩护人请求对张利浩从轻或减轻处罚，理由如下：1.张利浩是偶犯，主观恶性小。2.张利浩开发案涉软件的初衷不是为了违法犯罪，社会危害性较小。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张利浩及其辩护人所提意见，经查：1.现有证据足以证实“微客”APP未经有关部门审核而提供给客户使用，且玫瑰乐园APP、富约APP获得软件著作权证书的事实与本案不具有关联性。因此，张利浩所提第1点意见，理由不成立，本院不予采纳。2.证人刘丽娟、吴龙龙等人均系软件的使用人，证实在付费的情况下使用涉案软件推广介绍卖淫的事实，付费完后会得到账号和密码，然后就能够使用链接推广，且刘丽娟关于会员费数额的证言与张利浩的供述一致。结合张利浩供述案涉软件使用时间、用户人数、每月会员费，原审认定张利浩等人获利金额为6万元并无不妥。因此，张利浩所提第3点意见，理由不成立，本院不予采纳。3.袁志勇、吉启华的供述足以证实张利浩等人明知案涉软件上存在违法信息，张利浩等人可以采取而未采取相应措施阻断，放任违法信息的传播。因此，张利浩所提第4点意见，理由不成立，本院不予采纳。4.原审已认定张利浩等人《认罪认罚具结书》与起诉书上的量刑建议不一致的事实，且原审已采纳张利浩等人签署的《认罪认罚具结书》上的量刑建议对张利浩等人作出判决，并能与其等人所犯罪行相适应，量刑适当。因此，张利浩所提第5点意见，理由不成立，本院不予采纳。5.偶犯非法定从轻处罚情节，且张利浩等人的行为使涉案违法信息在社会上传播，社会危害性较大。因此，其辩护人所提意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张利浩、原审被告人袁志勇、吉启华利用信息网络为实施介绍卖淫等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，依法应予惩处。袁志勇、吉启华归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。张利浩在本案中是APP的创始人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；袁志勇、吉启华是受雇于张利浩，维护APP的运行，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当对二人从轻处罚。张利浩、袁志勇、吉启华自愿如实供述其犯罪事实，承认控罪，自愿接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。上诉人张利浩及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年九月十七日书记员  尹铭嫦