浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终369号上诉人（原审原告）中国建银投资有限责任公司，住所地北京市西城区闹市口大街**院**楼**。法定代表人董轼，董事长。委托代理人刘兴红，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处，住所，住所地浙江省温州市瓯海区温瑞大道**div>法定代表人陶琼伟，主任。出庭应诉负责人张永飞，人大工委主任。委托代理人金诚、陈奕帆，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行，住所地浙江，住所地浙江省温州市将军桥建行大厦>上诉人中国建银投资有限责任公司（以下简称建银公司）因诉被上诉人温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处（以下简称梧田街道办事处）城建行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：原中国建设银行温州市瓯海区支行于2005年间更名为中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行，享有座落于温州市瓯海区××街道××街××＃楼××室××室房屋的所有权，于2003年7月10日办理房屋所有权证，建筑面积分别为154.67平方米、155.05平方米，房屋产别均为国有，设计用途均为非居住。2004年9月14日，中国银行业监督管理委员会作出银监复［2004］144号《关于中国建设银行重组改制设立中国建银投资有限责任公司的批复》，同意中国建设银行承继未纳入中国建设银行股份有限公司的资产和负债，并改制成为建银公司。核准建银公司业务范围为：投资于中国建设银行股份有限公司，接受、经营、管理、处置从原建设银行分立后继承的资产。涉案房屋在其接受的资产之列。2006年1月4日，中国建设银行股份有限公司温州分行将涉案房屋及相关权益移交给建银公司，后建银公司委托嘉昱资管分公司对涉案房屋进行经营管理。2014年1月13日，建银公司将涉案房屋出租，约定租期自2014年2月1日至2017年1月31日止。2016年11月间，因温州市区城中村改造三年行动计划，建银公司配合梧田街道办事处完成入户评估。2017年3月16日，中共瓯海区委办公室、瓯海区人民政府办公室印发《瓯海区2017年城中村改造工作实施方案》，将梧田街道塘东村列入城中村改造计划。涉案房屋在塘东村城中村改造范围之内。2017年5月9日，温州市瓯海区人民政府批示同意《××街道××村××村改造房屋拆迁与补偿实施方案》。2017年5月30日，因受拆迁影响，建银公司与承租人就涉案房屋签订补充协议，约定延长租期至2017年7月31日。租期届满后，建银公司于2017年8月配合腾空房屋并交付梧田街道办事处。后因双方未能就房屋所在土地性质系国有划拨还是国有出让达成一致意见，未签订征收补偿协议。2018年1月，梧田街道办事处组织人员将涉案两处房屋一并予以强制拆除。2018年6月18日，温州市瓯海区人民政府发布《关于对瓯海区××街道××村××村改造工程范围内国有土地上房屋实施征收的决定》。2019年11月13日，温州信义房地产评估有限公司受委托对涉案房屋室内装修进行评估，并出具《房屋室内装修补偿明细表》，认定房屋室内装修补偿金额为47497元。现建银公司不服，起诉要求确认梧田街道办事处的拆除行为违法，并请求赔偿房屋损失6813840元（按22000元每平方米暂计，具体以评估市场价为准）、租金损失94579.73元（从2018年1月1日开始按年租金198400元每年计算），房屋装修及附属设施损失47497元。原审法院认为：建银公司对涉案房屋享有所有权，具有本案的诉讼主体资格。梧田街道办事处系实施拆除行为的主体，亦属适格被告。关于梧田街道办事处实施的被诉强制拆除行为是否违法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。本案中，涉案房屋位于××街道××村××村改造范围内，虽建银公司已配合腾空并交付房屋，但梧田街道办事处在未经有权机关作出实施征收决定，以及未与梧田街道办事处达成安置补偿协议或对建银公司作出征收补偿决定的情况下，仍无权迳行予以拆除。现梧田街道办事处强制拆除了涉案房屋，属主要依据不足，程序违法。因被诉强制拆除行为作为事实行为已经实施而不可撤销，现建银公司要求确认该行为违法，于法有据，应予以支持。关于建银公司主张的损失赔偿问题，据建银公司的诉讼请求，其主张的赔偿内容包括以下三部分：一、房屋损失；二、租金损失；三、房屋装饰及附属设施损失。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，双方应就前述三项损失赔偿问题对自己的主张提供证据并平等协商；如双方无法达成和解协议，梧田街道办事处应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。首先，关于涉案房屋损失的赔偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第十五条规定，被征收房屋用途，以不动产登记记载的用途确定。不动产登记未记载用途的，按照不动产登记所依据的用地、建房审批部门批准的用途确定；批准用途不明确的，由原审批部门或者继续行使其职权的部门依法予以明确。第十七条规定，作出征收决定前，房屋征收部门应当将未经产权登记建筑调查情况提请同级人民政府组织国土资源、城乡规划、住房建设、综合行政执法等有关部门依法进行认定调查。本案中，梧田街道办事处作为受委托的房屋征收实施单位，承担××街道××村××村改造工程范围内房屋征收与补偿的具体工作。在现有审批、登记原始资料无法确定涉案房屋的土地性质及用途的情况下，梧田街道办事处应当依据前述规定及时提请相关职权部门对涉案房屋的土地性质及用途进行调查认定，相关职权部门亦应当在其职权范围内依法作出认定。现梧田街道办事处未经提请调查认定而直接推定涉案房屋的土地性质为国有划拨，房屋用途为办公用房，显然依据不足，其在诉讼中提出应由建银公司就其主张的国有出让和营业用房承担举证责任，亦于法无据，原审法院均不予采纳。而关于房屋的损失赔偿，建银公司未曾在征收安置补偿程序中得到任何形式的补偿，涉案房屋即被违法强制拆除，为体现对违法拆除行为的惩诫及有效维护建银公司合法权益，现建银公司仍可以选择进行货币赔偿，也有权要求予以产权调换。如选择货币赔偿，对其房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的相应补偿。考虑到房屋补偿方案批准之日与实际赔偿时间相隔较长以及房价的不确定性，对建银公司房屋损失赔偿应按照有利于保障其房屋产权得到充分赔偿的原则，在土地性质、用途经有效认定后，再以房屋补偿方案批准公告之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。如要求产权置换，梧田街道办事处可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿。其次，关于租金损失赔偿问题。建银公司主张因房屋被拆除致其房屋无法出租，要求梧田街道办事处以年租金198400元的标准赔偿自2018年1月1日起至履行完毕之日的租金损失。对此，据前述《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定，赔偿请求权人应当提供证据证明其合法权益受到侵害，且该合法权益应当是现实存在或必然可期待的。本案中，建银公司作为国有企业是基于积极配合的意愿主动在租期届满后腾空房屋并交付梧田街道办事处，显然已不再对租金权益有所期待，即使房屋未被强制拆除，其主张的租金损失亦非必然，同时建银公司未提供充分证据对该主张予以证实，故建银公司主张的租金损失无法纳入法定的赔偿范围，建银公司该项赔偿请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。最后，关于房屋装饰及附属设施损失赔偿问题。建银公司据温州信义房地产评估有限公司出具的《房屋室内装修补偿明细表》，要求赔偿房屋装饰及附属设施损失47497元，梧田街道办事处对此无异议。原审法院经审查认为，该项损失系因梧田街道办事处拆除行为造成，梧田街道办事处应当承担赔偿责任，且建银公司主张的项目和金额均属合理，该项赔偿请求应予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，国家赔偿法第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认梧田街道办事处于2018年1月强制拆除建银公司位于温州市瓯海区××街道××街××＃楼××室××室房屋的行为违法；责令梧田街道办事处于判决生效之日起九十日内按照判决对建银公司依法予以行政赔偿；梧田街道办事处于判决生效之日起十日内赔偿建银公司房屋装饰及附属设施损失47497元；驳回建银公司的其他诉讼请求；本案受理费50元，由梧田街道办事处负担。建银公司上诉称：一、原审法院判决梧田街道办事处在90日内对上诉人予以行政赔偿，判决方式适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十五条及国家赔偿法第九条的规定，赔偿请求人可以选择向赔偿义务机关申请赔偿，也可以选择通过行政诉讼方式提出赔偿，选择后者的，法院不应再指定赔偿义务机关作出赔偿决定。虽然最高人民法院公报案例（2017）最高法行再101号采取前者裁判方式，但判决时间为2018年1月25日，次月施行的行政诉讼法解释规定应一并解决行政赔偿问题，且2019年11月29日《最高人民法院行政法官专业会议纪要（1-8）》明确已通过行政诉讼程序确认行政行为违法的，当事人再行提起行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理程序，体现司法最终原则。原审法院判决梧田街道办事处在90日内作出行政赔偿，未判决具体赔偿金额，实际是将赔偿义务机关所作的赔偿决定作为行政赔偿诉讼的前置程序，变相剥夺了赔偿请求人对赔偿程序的选择权，增加赔偿程序复杂性，不利于畅通赔偿渠道。2.梧田街道办事处作为房屋征收和补偿的实施单位，对涉案房屋用途和土地性质负有举证责任，即应当根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条以及《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第十五条、第十七条的规定，将房屋的登记及原始资料相关问题提交相关部门进行调查认定，但梧田街道办事处直接认定该房屋性质系国有划拨和办公用房，并实施违法强拆，应承担举证不利的法律后果。原审法院未根据证据规则，作出有利于上诉人的判决不当。3.上诉人诉请判决梧田街道办事处赔偿具体损失，但原审法院未对该诉请进行审理，也未在判决中明确赔偿金额，明显与上诉人的诉讼请求不符。二、上诉人诉请的租金损失应予赔偿。梧田街道办事处在作出征收决定前即要求上诉人交付房屋，导致上诉人与承租人约定租赁期限仅能至2017年7月31日止，系被上诉人征收行为导致上诉人房屋无法继续出租，造成租金损失，属于国家赔偿法第三十六条规定的直接损失范围，梧田街道办事处应根据现有的房地产市场情况，参考原租赁价格按损失时间进行赔偿。综上，请求撤销原判，依法改判赔偿房屋和租金损失，并明确具体金额。梧田街道办事处答辩称：一、涉案房屋的用地、房屋用途应当由不动产相关部门依法确定。根据《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第十五条第二款规定，批准用途不明确的，由原审批部门或者继续行使其职权的部门依法予以明确。涉案两套房屋的房产证记载的房屋设计用途为非居住，经查询，现无房屋、土地登记档案可以确定涉案房屋所占土地性质及房屋用途。在涉案房屋土地性质和房屋用途存有争议的情况下，原审法院判决应先由不动产相关部门依法明确后，再由被上诉人作出行政赔偿决定，并无不当。上诉人主张根据证据规则应作出对其有利的推定，缺乏法律依据。二、原审法院驳回上诉人租金损失的诉讼请求正确。涉案房屋租赁期限截至2017年7月31日，并于次月腾空交付被上诉人，客观上不存在租金收入损失。况且，上诉人主张涉案房屋继续出租可获得的租金收入属于间接损失，根据国家赔偿法的规定，应当不予赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行未到庭陈述意见。二审诉讼中，建银公司和中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行均未提供证据。被上诉人梧田街道办事处提供瓯梧办函〔2019〕168号、瓯梧办函〔2019〕186号、瓯梧办函〔2020〕3号、瓯梧办函〔2020〕198号、瓯梧办函〔2020〕200号、瓯梧办函〔2020〕201号文件及政府办公系统截图，以证明被上诉人已向涉案房屋所在地土地、房产部门发函要求认定该房屋的土地使用性质和房屋用途。本院认为，上述证据虽系一审举证期限届满后形成并在二审诉讼中提供，但不影响本案处理结果，本院不作认定。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，原判确认被诉拆除行为违法，并赔偿上诉人房屋装饰及附属设施损失47497元，各方当事人均无异议，且有在案证据证实，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人诉请赔偿的房屋损失。国家赔偿法第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，涉案房屋已经被批准征收，如系依法进行的征收与拆除，上诉人建银公司既可以选择房屋补偿方案批准公告之日被搬迁房屋类似房地产的市场评估价进行货币补偿，也有权要求予以产权调换，但其未得到任何形式的补偿前，该房屋即被违法强制拆除，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫及有效维护上诉人合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的相应补偿。考虑到房屋补偿方案批准之日与实际赔偿时间不同，且期间房价可能有波动，对该房屋损失赔偿应按照有利于保障其房屋产权得到充分赔偿的原则，故以房屋补偿方案批准公告之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，也可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的类似房地产，是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、品质、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产。因此，被征收房屋的用途和权利性质会影响该房屋价值的补偿。被上诉人梧田街道办事处作为涉案房屋征收实施单位，在履行征收与补偿具体工作中应对被征收房屋的情况进行调查。本案中，被上诉人梧田街道办事处虽经调查，但在案的房屋所有权登记权证显示该房屋登记产别为国有，用途为非居住，购房发票载明“一二层办公楼”，仅凭现有证据尚无法确定涉案房屋具体的用途和土地性质。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第十五条规定，被征收房屋用途，以不动产登记记载的用途确定。不动产登记未记载用途的，按照不动产登记所依据的用地、建房审批部门批准的用途确定；批准用途不明确的，由原审批部门或者继续行使其职权的部门依法予以明确。现双方对该房屋用途和土地性质有分歧，且本案现有证据亦不能明确房屋批准用途，根据上述第十五条的规定，应由原审批部门或继续行使其职权的部门依法予以明确，故该事实有待于被上诉人进一步调查核实，方能根据前述标准确定该房屋具体的补偿权益。原判责令被上诉人限期对上诉人就涉案房屋先行作出赔偿决定，更有利于保护上诉人得到充分赔偿，并无不当。上诉人建银公司主张涉案房屋应按国有出让性质赔偿，原判应直接判决具体赔偿金额等，理由不能成立，其以此要求撤销原判，本院不予采纳。国家赔偿法第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，上诉人建银公司诉请赔偿的房屋租金损失不属于因拆除行为造成的直接损失范围，况且，涉案房屋租期截至2017年7月31日，上诉人于次月自愿腾空交付，因此涉案房屋被强制拆除前租期已届满且已腾空，客观上不存在房屋租金收入的损失，其该部分赔偿诉请缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判处理结果并无不当，依法应予维持。上诉人建银公司上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人中国建银投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇二〇年九月二日代书记员 刘双旋