上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6885号上诉人（原审原告）：殷培芳，女，1954年8月29日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：季斌（殷培芳的女婿），住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：侯剑，上海市汇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海天歌置业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区创新西路**，经营地上海市浦东新区川沙路****。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青，女，上海天歌置业有限公司工作人员。上诉人殷培芳因与被上诉人上海天歌置业有限公司（以下简称天歌公司）商品房销售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初78873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷培芳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人涤除上海市XX路XX弄XX庭XX号房产（以下简称涉案房屋）的抵押登记并配合上诉人办理房地产权证书，被上诉人按照《承诺书》内容出让第四期地下16号车位给上诉人，并办理上诉人已购买的302车位的合同及发票变更手续，并判令本案律师费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院证据调查程序存在错误，导致基本事实认定不清。关于本案标的是否适合强制执行，上诉人提交的证据足以说明被上诉人完全有能力涤除房产抵押。被上诉人在合同签署后的五个月时间内涤除了抵押并协助34号业主办理了房产证书，足以证明被上诉人是恶意选择性违约，并非没有能力涤除抵押，且被上诉人在一审过程中未提供任何证明其不存在涤除抵押能力的证据，一审法院却无视上述证据所证明内容，也未客观查明被上诉人现在的真实涤除抵押能力，存在明显证据调查程序错误，因此仅根据签署合同之时涉案房产存在抵押的情况就认定“本案标的不适合强制执行”属于对基本事实认定不清；关于被上诉人是否存在违法经营问题，上诉人提交的证据证明了被上诉人在房产销售中存在数额巨大的不开发票及利用其他公司票据等违法行为，并基于此主张被上诉人存在偷税漏税、账外账等违法行为，一审法院依法应当在继续审理本案的同时向有关国家机关移送被上诉人的犯罪线索，然而一审法院却对上述证据及主张没有任何审查行为，也未依法对犯罪线索进行处理，属于证据调查程序违法。2.一审法院适用法律错误。被上诉人支付了违约金，其仍应根据《合同法》第一百一十四条第三款之规定，承担继续履行合同的义务，而一审法院不顾以上法律规定，直接判决驳回上诉人要求被上诉人涤除抵押的诉讼请求，属于适用法律错误。此外，一审法院以上诉人要求被上诉人履行《承诺书》不符合缔约自由的基本原则为由，驳回上诉人要求被上诉人继续履行承诺内容的诉讼请求，与其认定被上诉人承诺书的合理性与合法性存在前后表述的自相矛盾，《承诺书》是双方的自由合同约定，依据《合同法》第一百零七条之规定，要求上诉人继续履行承诺书的义务并无不当。3.上诉人对于律师费的主张应当得到支持。上诉人因被上诉人的违约行为不得不诉至法院，并不得不支付诉讼费及律师费等，均属于因被上诉人违约行为所致的损失，应当从被上诉人处获得与该费用相当的赔偿额。被上诉人天歌公司辩称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人主观上愿意涤除抵押，但不具备能力，因此被上诉人现借助资产重组来解决抵押涤除和车位问题。关于律师费，合同中没有约定，因此被上诉人不应当承担。殷培芳向一审法院起诉请求：1.天歌公司涤除上海市浦东新区XX路XX弄XX庭XX号房产的抵押登记，配合殷培芳办理房地产权证书；2.天歌公司赔偿违约金人民币（以下币种相同）83,100元以及按银行同期存款利息计算的2016年7月31日起至判决书生效之日止的利息；3.天歌公司按照承诺内容，以5万元出让第四期地下16号车位给殷培芳，并办理殷培芳已购买的302车位的合同及发票变更手续；4.天歌公司支付律师费6万元。一审审理中，殷培芳以天歌公司至今未按承诺涤除抵押，构成再次违约为由，将第2项诉请变更为要求赔偿违约金166,200元及利息（分二笔：均以83,100元为本金，分别从2016年8月1日、2019年5月1日起算），同时鉴于抵押尚未涤除，殷培芳撤回了协助办理房地产权证的诉请。一审法院认定事实：2012年11月1日，天歌公司核准取得涉案房屋大产证。2016年1月23日，殷培芳、天歌公司签订《上海市商品房出售合同》，约定殷培芳以831万元的价款向天歌公司购买涉案房屋，双方商定2016年7月31日前由殷培芳向上海市浦东新区建设局办理价格申报及过户申请手续，申领房屋房地产权证（小产证），因天歌公司原因，殷培芳无法在2016年7月31日前取得小产证，天歌公司应承担违约责任，违约金为总房价款的1%，2016年8月31日之日起的60日内，殷培芳仍无法取得小产证，则殷培芳有权单方面解除合同。另合同附件四“该房屋权属情况（产权、抵押、租赁）”中载明涉案房屋存在抵押权人为康某、厦门国际银行股份有限公司上海分行二项抵押登记。合同签订后，殷培芳已付清全部购房款。2016年下半年，天歌公司向殷培芳交付了涉案房屋。2019年3月4日，天歌公司出具《承诺书》，承诺：一、在2019年4月30日前涤除涉案房屋上的抵押手续，使该房屋完全具备办理房屋过户的条件，并协助殷培芳办理房屋过户手续。二、在5月10日前，天歌公司向殷培芳支付违约金8.31万元。同时按优惠价5万元出让第四期地下16号车位。后续按35号业主的要求，全权办理35号业主已购买的302车位的合同及发票变更手续，作为未按购房合同约定解押的补偿。根据2019年11月13日打印的上海市动产登记簿记载：涉案房屋现存在抵押权人为康某的抵押登记、（2019）沪0115民初25104号（即康某诉天歌公司民间借贷案件）司法查封、申请人为上海浦东发展银行闵行支行及天歌公司的“在建工程抵押承诺书”文件登记信息。因天歌公司至今未涤除涉案房屋上的抵押登记致殷培芳无法办理小产证，故殷培芳提起本案诉讼。一审审理中，殷培芳称，承诺书上的302车位是殷培芳原来购买的，离涉案房屋较远，天歌公司答应帮殷培芳卖掉。殷培芳确认其目前无能力代为涤除抵押。天歌公司称，因公司进入重组阶段，16号车位的转让协议暂无法处理。一审法院认为，殷培芳、天歌公司签订的《上海市商品房出售合同》系缔约当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，殷培芳、天歌公司均应全面履行。因天歌公司未按约涤除涉案房屋上的抵押登记致殷培芳无法办理小产证，天歌公司显属违约，殷培芳要求天歌公司支付总房价款1%的违约金，符合合同约定，法院予以支持。涉案房屋的抵押登记涉及案外抵押权人利益，在天歌公司表示目前无力涤除且殷培芳亦无力代为涤除的情况下，该债务的标的不适合强制履行，殷培芳要求法院通过判决强制天歌公司涤除抵押登记的诉请，法院难以支持。违约金本身具有补偿性，天歌公司书面承诺中也未涉及逾期支付违约金的违约责任，殷培芳要求天歌公司从违约时起支付存款利息及支付因违反承诺再次发生的违约金，缺乏合同和法律依据，但对天歌公司承诺支付逾期之后发生的违约金利息，天歌公司应当支付，殷培芳的该部分诉请，法院予以支持。关于殷培芳要求天歌公司以5万元出让第四期地下16号车位并办理殷培芳已购302车位的合同及发票变更手续的诉请。虽天歌公司对该诉请不持异议，但该项诉请内容涉及合同的订立或变更。根据法律规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。故殷培芳该项诉请，不符合缔约自由的基本原则，法院难以支持。对此，双方可协商处理。对殷培芳主张律师费的诉请，缺乏合同和法律依据，法院不予支持。一审法院审理后作出判决：一、上海天歌置业有限公司于判决生效之日起十日内支付殷培芳违约金83,100元；二、上海天歌置业有限公司于判决生效之日起十日内以83,100元为本金，按照中国人民银行发布的同期存款利率支付殷培芳2019年5月11日起至判决生效之日止的利息；三、驳回殷培芳的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,626元，由殷培芳负担3,742元，上海天歌置业有限公司负担1,884元。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。审理中，双方当事人一致确认，关于车位购买的操作，根据《承诺书》的约定，应由被上诉人在2019年5月10日前与上诉人签订16号车位的转让合同，同时上诉人支付被上诉人5万元作为价款。然后，再由被上诉人代理上诉人将其已经购买的302号车位以市场价出售给新的买家，所得车位款返还给上诉人。双方亦明确，16号车位的过户必须与涉案房屋的过户同时进行，车位不是独立产证，在涉案房屋小产证办理之前，无法单独进行车位的过户。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《上海市商品房出售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。被上诉人未能按约涤除涉案房屋上的抵押登记致使上诉人无法办理房屋过户手续，已构成违约，应承担违约责任。为此，被上诉人又向上诉人出具《承诺书》，承诺在2019年4月30日前为上诉人办理过户手续，并自愿支付违约金，同时对16号车位及302号车位的处理作出了安排。本院认为，该《承诺书》亦是被上诉人的真实意思表示，系其对自身民事权利的处分，合法有效，对被上诉人具有约束力。然而，《合同法》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是法律上或是事实上不能履行的除外。根据本案所查明的事实，涉案房屋上存在两项抵押登记及司法查封，均涉及案外人的债权，被上诉人均表示无力偿还，在上诉人亦表示无能力代为涤除抵押的情形下，显然涉案房屋预售合同在履行上存在法律和事实上的障碍，故一审未支持上诉人要求被上诉人涤除抵押的诉请，于法不悖，本院予以支持。同理，关于16号车位的处理，不仅需要与302号车位的出售协调进行，且要以涉案房屋能够办理小产证为前提，也就是说，被上诉人履行《承诺书》亦存在障碍，故一审也未支持上诉人要求被上诉人按照《承诺书》的约定出让16号车位及办理302号车位的合同及发票变更手续的诉请，亦无不妥，本院同样予以支持。上诉人主张的律师费，缺乏合同及法律依据，本院认同一审意见，对此不予支持。至于上诉人另提出被上诉人存在违法经营的问题，不属于民事诉讼受理范围，本院对此不予评价。综上所述，殷培芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,485元，由上诉人殷培芳负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年九月二十八日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……