内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3029号上诉人（原审被告）：赤峰市平庄建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄宝山路北段东侧办公楼**。统一社会信用代码91150403239911842H。法定代表人：隋广臣，董事长。委托诉讼代理人：王永树，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家宁，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人（原审原告）：乔海华，男，1971年8月24日出生，公民身份号码：×××，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王湛国，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董瑞军，男，1969年1月15日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人乔海华因与上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司（以下简称平庄建筑公司）、被上诉人董瑞军工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初848号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。平庄建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上诉人乔海华按照工伤保险待遇纠纷提出的本案诉讼请求。事实与理由：一、本案法律关系与前诉生效判决的法律关系相矛盾。内高法[2015]193号第一条第二项规定的是受害人请求承包单位一并参照工伤的规定给予赔偿，而本案中乔海华已经就同一损害发生的医疗费、住院伙食费选择提供劳务者受害责任纠纷向喀喇沁旗人民法院起诉，并由喀喇沁旗人民法院以提供劳务者受害责任纠纷受理，并作出(2017)内0428民初4715号生效判决确认此法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》既有医疗费、住院伙食补助费的赔偿规定，也有残疾赔偿金、误工费的规定。乔海华避此规定，将本属于同一法律关系的赔偿请求项分开，另行主张工伤赔偿，就不再符合内高法[2015]193号第一条第二项的规定。乔海华如此主张赔偿请求权，一者形成了就同一事实存在劳务和工伤保险待遇两种不同的法律关系；二者，劳务关系的生效判决，以董瑞军为赔偿义务主体，而依照工伤保险条例，上诉人负有赔偿义务，从而扩大了其权利主张的对象；三者，虽然后诉与前诉的诉讼请求不相同，按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款第（三）项的规定，涉案的法律关系，实质上否定了前诉的法律关系，而前诉提供劳务者受害责任纠纷，不仅发生法律效力，且已经执行完毕。二、采信他案鉴定结论不当，且鉴定程序不符合法律规定。本案中，乔海华并没有就伤残专门性问题提出鉴定申请，其提供的赤附医司法鉴定中心[2018]临鉴字第249号司法鉴定意见书，是乔海华于喀喇沁旗人民法院受理的(2017)内0428民初4715号以提供劳务者受害责任纠纷案申请作出的鉴定意见书，该鉴定意见书于2018年4月27日作出，而喀喇沁旗人民法院向上诉人签发的应诉通知书为2018年8月3日，鉴定程序没有根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，通知上诉人协商确定鉴定人，上诉人不知晓且没有参与鉴定的过程，上诉人于喀喇沁旗人民法院开庭审理时就鉴定程序的合法性提出了异议，后乔海华向喀喇沁旗人民法院申请撤回了与鉴定结论相关的诉讼请求，喀喇沁旗人民法院在(2017)内0428民初4715号判决书中。未对[2018]临鉴字第249号司法鉴定意见进行认证，此鉴定意见属于没有法律效力的证据。一审判决采信非围绕本案诉讼请求和程序形成的鉴定意见，缺乏对鉴定程序的合法性的判断，且至判决作出时，该鉴定意见已经超出一年以上，不足以适时评价乔海华伤情的准确性，据此作出的判决也必将丧失公正性。综上所述，一审判决认定本案法律关系与发生法律效力的判决认定的法律关系不一致，且鉴定依据缺乏程序合法性，非系有效合法证据，应当予以排除，请求二审人民法院改判驳回乔海华按照工伤保险待遇纠纷提出的本案诉讼请求。乔海华辩称，1.关于案由，案由是人民法院根据诉讼请求进行的案件分类。本案中确实存在2017年喀喇沁旗人民法院确认的劳动者受害纠纷，但是该案中只判决了医疗费和住院伙食补助费，没有对伤残进行处理，本案根据内蒙高院的相关规定，就乔海华的伤残请求按照工伤标准进行赔偿，一审法院确定了工伤赔偿纠纷的案由，与喀喇沁旗人民法院的判决不矛盾，两案虽然案由不同，但是结果均正确，且不属于重复诉讼。2.一审法院采信的鉴定意见，是其他法院审理时委托鉴定作出的，依法采信符合规定。乔海华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判伤残津贴计算至75周岁；2.被上诉人董瑞军承担连带赔偿责任。事实与理由：一、本案伤残津贴应计算至75周岁。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十七条规定：一至四级的工伤职工，用人单位已参加工伤保险的，工伤保险待遇继续由经办机构支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照统筹地区上年度工伤保险待遇人均实际支出标准计算到七十五周岁，在资产清算时一次性向经办机构缴纳；自一次性缴足次月起，工伤保险待遇由经办机构支付。根据上述规定和本案各方的实际情况，伤残津贴应计算至乔海华75周岁，一审判决计算至60周岁（法定退休年龄）依据不足，上诉人无养老保险，到60岁时不可能享受退休待遇。二、二被上诉人应承担连带赔偿责任。二被上诉人之间系违法发包关系，本案中，承担责任的主体应为平庄建筑公司，董瑞军作为实际承包人，亦应承担连带责任。综上，请求二审法院改判伤残津贴计算至75周岁，被上诉人董瑞军承担连带责任。庭审中，乔海华撤回要求董瑞军承担连带责任的上诉请求。平庄建筑公司辩称，不认可乔海华的三级伤残。伤残来源于喀喇沁旗人民法院受理的提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人收到应诉通知书时候，鉴定结论已经作出，上诉人没有就乔海华提供的鉴定的请求资料行使质证权利就交付鉴定机构进行鉴定，而且在提供劳务者受害责任纠纷一案中，喀喇沁旗人民法院没有就同案的鉴定进行论证就采信，不构成有效证据，故乔海华主张的三级伤残适用的相应规定不妥。乔海华到60岁退休时候是否有保险是不确定的事实，故乔海华主张按照75周岁计算赔偿项目不具有合理性，董瑞军应承担赔偿责任。乔海华向一审法院起诉请求：判决二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金81000元（3000元×27个月），伤残津贴844800元（3000元×80％×352个月，自2017年4月计至2046年8月），停工留薪酬待遇36000元（3000天×12个月），合计961800元。一审法院认定事实：2016年，被告平庄建筑公司承建赤峰市喀喇沁旗小牛群小学工程项目，被告平庄建筑公司将土建部分的工程分包给被告董瑞军，被告董瑞军雇佣原告筛沙子。2016年6月18日，原告筛沙子过程中，因筛沙子机堵塞，原告上去疏通机器，后原告从筛沙子机上掉下摔伤。原告受伤后到赤峰市元宝山区陈家骨科医院住院治疗6天，后转入赤峰学院附属医院住院治疗157天，经诊断为：腰1椎体爆裂骨折伴不全瘫，脊椎损伤二便障碍、神经源性膀胱、腰4∕5间盘突出症、附睾炎。原告共花医疗费137237.42元，被告董瑞军支付了118756.70元。2017年3月17日，原告向喀喇沁旗人民法院提起诉讼，要求确认原告与被告平庄建筑公司存在劳动关系。该院作出（2017）内0428民初1552号民事判决，判决：驳回原告乔海华的诉讼请求。2017年10月24日，原告向喀喇沁旗人民法院提起诉讼，要求：二被告赔偿原告医疗费19571.31元、误工费73800.50元、护理费73800.50元、住院伙食补助费67000元、伤残赔偿金499380元、鉴定费990元、交通费1408.50元，合计735950.81元。2018年12月13日，原告向该院提出申请要求仅对医疗费、住院伙食补助费、交通费进行审理，并撤回其他诉讼请求。经该院委托，赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出赤附医司法鉴定中心［2018］临鉴字第249号司法鉴定意见书，鉴定意见为：乔海华的损伤，应评定为三级伤残。后该院作出（2017）内0428民初4715号民事判决，判决：一、被告董瑞军赔偿原告乔海华医疗费、住院伙食补助费、交通费合计35780.72元（154537.42元-118756.70元）。二、被告赤峰市平庄建筑工程有限公司对第一项承担连带赔偿责任。另查明，2015年度赤峰市职工月社会平均工资为4615元。2019年2月12日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金81000元、伤残津贴844800元、停工留薪待遇36000元，合计961800元。该委员会于2019年2月20日作出收到仲裁申请书通知，告知原告该委员会在5日内未作出是否受理的决定，原告可向法院提起诉讼。原告遂诉至本院。以上事实，有原告提交的仲裁申请书、收到仲裁申请书通知、（2017）内0428民初4715号民事判决书、司法鉴定意见书，被告提交的（2017）内0428民初1552号民事判决，以及双方当事人陈述在卷证实，一审法院予以确认。被告平庄建筑公司主张鉴定程序违法，但未提交证据予以证实，一审法院不予采纳。一审法院认为，本案争议焦点：一、原告向一审法院提起的诉讼是否合法？二、二被告是否应对原告按工伤保险待遇进行连带赔偿？三、原告各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应得到支持？一、关于原告向一审法院提起的诉讼是否合法问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”。原告虽在其他法院提起过诉讼，但其诉讼请求与本次诉讼请求并不相同，故原告的起诉并未违反一事不再理原则，被告平庄建筑公司的此项主张不能成立，一审法院不予采纳。二、关于二被告是否应对原告按工伤保险待遇连带进行赔偿的问题。《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”根据上述规定，参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定：“建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定：具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以处理。”根据上述规定，虽然原告与被告平庄建筑公司之间未建立事实劳动关系，但被告平庄建筑公司违反法律、法规规定将其承建工程分包给不具备用工主体资格的被告董瑞军，董瑞军招用原告，原告在工作中受伤，被告平庄建筑公司应参照工伤保险待遇标准对原告承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”原告主张被告董瑞军与被告平庄建筑公司承担连带的赔偿责任，其没有提交证据证明被告平庄建筑公司与被告董瑞军就此进行了约定，其请求亦没有相应的法律依据，故对原告的此项主张，本院不予支持。三、关于原告诉请。1.原告要求被告赔偿一次性伤残补助金81000元。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……。”根据原告申请，经喀喇沁旗人民法院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出的［2018］临鉴字第249号司法鉴定意见书，原告评定为三级伤残。依据上述规定，原告请求的一次性伤残补助金应为23个月的本人工资。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60％，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60％计算。本人工资指缴费工资。”因被告未为原告缴纳工伤保险，原告主张月工资为3000元，被告未提供证据予以反驳，且未提交证据证明其本单位上年度职工月平均工资，原告的数额没超出法律保护的范围，一审法院予以支持。故被告平庄建筑公司应赔偿原告一次性伤残补助金69000元（3000元×23个月）。2．原告要求被告赔偿伤残津贴844800元的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工伤残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”根据上述规定，原告应享受退出工作岗位，并领取伤残津贴的工伤待遇，因原告与被告平庄建筑公司之间并不存在劳动关系，亦不存在被告为原告缴纳了社会保险的情形，为保护原告的合法权益，对原告要求一次性支付伤残津贴的请求，一审法院予以支持。伤残津贴自原告伤残等级确定的次月2018年5月开始计算至企业男职工退休年龄60周岁时止。故以原告月工资3000元为基数，被告平庄建筑公司应支付原告伤残津贴数额为：384000元（3000元×80％×160个月）。五、被告平庄建筑公司是否应赔偿原告停工留薪待遇36000元的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”原告因工作受伤需暂停工作并接受治疗，其主张停工留薪期待遇为36000元（3000元×12个月），符合事实及上述规定，故对原告请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条、《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条之规定，判决：一、被告赤峰市平庄建筑工程有限公司赔偿原告乔海华一次性伤残补助金69000元、伤残津贴384000元、停工留薪期待遇36000元，合计489000元，于本判决发生法律效力后立即付清；二、驳回原告乔海华的其他诉讼请。二审中，当事人为支持其诉讼主张提交了新证据。平庄建筑公司提交喀喇沁旗人民法院应诉通知书一份，证明：在喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初4715号案件中，鉴定意见于2018年4月27日出具，该院于2018年8月3日向平庄建筑公司送达应诉通知书，平庄建筑没有参与和质证，没有选择鉴定机构，一审法院直接采信该鉴定意见剥夺了平庄建筑公司的诉权。同时证明乔海华正是因此撤回了此项诉讼请求；提交喀喇沁旗人民法院（2019）内0428执815号执行裁定书一份，证明喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初4715号案确认双方存在提供劳务者受害纠纷的法律关系，并判令平庄建筑公司承担连带赔偿责任，排除了劳动关系的成立。乔海华质证称，对该两份证据的真实性没有异议，喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初4715号案中，为什么在8月13日才向平庄建筑公司送达不清楚，但在该案中，发现乔海华的诉讼请求与鉴定意见不统一，向董瑞军送达是公告送达，法院没有准许变更诉讼请求，才撤回了该项诉讼请求。执行裁定书不能达到平庄建筑公司的证明目的。因该两份证据均是人民法院的文书，本院对其真实性予以采信，但案涉鉴定意见在一审庭审中进行了质证，平庄建筑公司不能证明其鉴定程序及鉴定内容违法，故证明目的本院不予采信；乔海华在另案中按照提供劳务者受害纠纷起诉，该案未审理本案内容，不构成重复诉讼，本院对其证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，综合本案双方当事人的上诉和答辩意见，本案双方的争议焦点问题为：一、乔海华以提供劳务者受害责任纠纷主张医疗费、住院伙食补助费、交通费后，能否就同一事故造成的其他损害主张工伤赔付；二、赤附医司法鉴定中心【2018】临鉴字第249号司法鉴定意见书应否直接予以采信；三、乔海华的一次性伤残津贴应计算至60岁还是75岁。关于乔海华以提供劳务者受害责任纠纷主张医疗费、住院伙食补助费、交通费后，能否就同一事故造成的其他损害主张工伤赔付问题。平庄建筑公司主张，乔海华在另案中就同一事故造成的部分损害提起了提供劳务者受害责任纠纷，得到了人民法院的支持，本案中又提起工伤保险待遇纠纷之诉，本案的法律关系否定了前诉的法律关系。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第（三）项规定的构成重复起诉的条件为“后诉的诉讼请求实质上否定了前诉裁判结果”，并非后诉的法律关系与前诉的法律关系不同，乔海华在另案中主张的是医疗费、住院伙食补助费、交通费，本案中主张的是工伤保险待遇，请求的内容并非同一内容，符合《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定的情形，平庄建筑公司的此项上诉理由不能成立。关于赤附医司法鉴定中心【2018】临鉴字第249号司法鉴定意见书应否直接予以采信问题。该鉴定意见系在另案中由人民法院依法委托作出，在一审诉讼期间，法院组织双方当事人进行了质证，平庄建筑公司并未提交证据证明该鉴定意见存在程序违法和内容违法的情形，也未申请重新鉴定，故其主张该鉴定意见在本案中不能直接予以采信没有法律依据，本院不予支持。关于乔海华的一次性伤残津贴应计算至60岁还是75岁的问题。乔海华主张根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十七条的规定，平庄建筑公司未参加工伤保险，伤残津贴应当按照统筹地区上年度工伤保险待遇人均实际支出标准计算到75周岁，一审计算至60周岁错误。本院认为，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十七条所规定的内容系在用人单位解散、破产、关闭、改制的情况下，包括工伤保险所需费用在内的社会保险费优先安排解决的办法，本案系按照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条的规定，建筑施工企业将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人所招用的人员发生伤亡，参照工伤的有关规定进行赔偿，并不符合《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十七条所规定的情形，故一审法院将乔海华一次性伤残津贴计算至60岁符合法律规定，乔海华的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人平庄建筑公司、乔海华的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司负担10元，由上诉人乔海华负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 韩尚达审 判 员 张伟波 二〇二〇年九月十八日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦