浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终678号 上诉人（原审被告）：夏华军，男，1968年1月23日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 被上诉人（原审原告）：赵小红，女，1968年12月6日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 委托诉讼代理人：康小龙，男，1966年8月22日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县，系赵小红丈夫。 被上诉人（原审原告）：李二生，男，1956年2月3日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖秋云，江西智桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市中昂置业有限公司。住所地：浙江省金华市东阳市横店镇环城北路**。统一社会信用代码：91330783307591423Q。 法定代表人：任元月，董事长。 委托诉讼代理人：朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江银河建筑工程有限公司。住所地：。住所地：浙江省丽水市云和县浮云街道新华街**信用代码：91331125148480063R。 法定代表人：宋建英，执行董事兼总经理。 原审被告：夏丹燕，女，1975年12月25日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 上诉人夏华军因与被上诉人赵小红、李二生、东阳市中昂置业有限公司（以下简称中昂公司）、浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）、原审被告夏丹燕建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人夏华军上诉请求：撤销云和县人民法院（2019）浙1125初51号民事判决中的部分错误判决：一、认定争议部分造价459521元错误、没有法律依据，应扣除459521元。二、台州工程造价咨询报告书为无效报告书，台州工程造价咨询报告书下浮7.5是（横店新天地合同）属于大合同执行下浮点。赵小红、李二生上交银河公司22.5税款及管理费是（横店新天地一期水电安装）合同约定的下浮点，也是夏华军履行合同必须开支的款项，应按8834616×0.225＝1987788元计算。三、由于银河公司盖章担保代赵小红、李二生支付上海水泵欠款12.8万元，一审法院并未减除。应该扣除12.8万元。四、合同相对性原则，合同主体认定错误。五、被上诉人承担诉讼费等。事实和理由：一、证人周某的陈述可以说明1号楼2一一5水电安装是宾馆装饰施工工程，不在施工图纸内，装饰水电安装施工也不在银河公司和中昂公司合同范围内。中昂公司发函通知银河公司对1号楼2一一5该部位水电图纸停止水电安装施工，项目部也转交给赵小红、李二生该部位停止施工，该通知函发生法律效力。按证人周某的陈述，收到中昂公司的通知函时该部位赵小红、李二生还没有施工，但赵小红、李二生己经将配件箱和弱电箱进货，该部位停止施工配件箱和弱电箱多了，中昂公司和赵小红、李二生代表周某协调回复，多出配件箱和弱电箱让赵小红、李二生用于一号楼。赵小红、李二生陈述收到停止施工通知函时己经按图纸施工完成了，这不符合实际也不符合逻辑。如果真的完成该部位施工，赵小红、李二生肯定发回复函给中昂公司和监理单位，同时到现场确认，己经完成了多少工程量，等三方确认办理合法手续再拆除，还可以要求中昂公司签证拆除的人工工资，这个回复函是作为结算依据的合法手续，但赵小红、李二生无回复函提供。赵小红、李二生提供的材料进货单只能证明赵小红、李二生进过货，不能证明用于该争议部分。该部位施工结算帐单都是周某一人签字，周某是赵小红、李二生管理人员，该结算帐单不能作为该部位施工所产生支付的证据。该部位施工赵小红、李二生没有提供任何有效书面证据证明，应承担举证不利的后果。一审认定争议部分赵小红、李二生完成459512元工程量施工是错误的。二、台州工程造价咨询报告书为无效报告书，根据赵小红、李二生起诉内容，咨询公司应该将《横店新天地施工合同》和《横店新天地一期工程安装分包合同》并列为决算依据，而台州造价咨询报告书并未将《横店新天地一期工程安装分包合同》内容列为同等结算依据，应视为无效报告书。一审判决认定造价下浮7.5%错误。中昂公司和银河公司签订《横店新天地施工合同》施工合同双方约定，水电安装结算总价下浮7.5%，这是银河公司和中昂公司合同涉及到下浮7.5%利益分配法律关系，是赵小红、李二生应当执行的大合同条款内容。银河公司项目部和赵小红、李二生签定《横店新天地一期工程安装分包合同》的合同约定是赵小红、李二生履行《横店新天地施工合同》大合同条款约定后的利益分配法律关系。《横店新天地施工合同》和《横店新天地一期工程安装合同》二份合同是不可分割的法律关系，但合同内容履行是独立性。《横店新天地一期工程安装合同》合同签定是李二生和赵小红，项目部收取22.5个点，是要为赵小红、李二生无偿提供及负责承担、支付公司管理费和国家税款，现场管理配套，现场机械设备施用，水电施用，生活区、水电农民工保质金，发生工伤事故赔偿等费用开支等等，上述支付款项都包括在22.5%个点内，这符合市场行情，也是项目部履行合同所发生必须的开支。二份合同下浮点己经明确表达很清楚，不重叠也不矛盾，一审法院认为强制性及合同无效等陈述，是没有法律依据和事实依据，赵小红、李二生是在了解熟知合同内容后，在公正公平自愿的情况下签定的，应履行合同义务。该项目己经验收合格，报备东阳市监管局存档完成，移交给中昂公司，银河公司和中昂签定《横店新天地施工合同》己经履行完毕，不存在合同有效和无效及非法转包等问题。三、赵小红、李二生向上海一家水泵阀门签定采购合同，由银河公司担保，赵小红、李二生未履行支付合同义务，上海水泵阀门公司诉银河公司，由银河公司直接代赵小红、李二生支付12.8万元欠款及诉讼费保全费，在庭审过程中证人证词己经明确承认欠款，在本案判决中一审法院未对该款作任何陈述，应扣除该款12.8万元。四、本案合同主体是银河公司和中昂公司，银河公司在破产期间发函中昂公司，合同继续履行并作出担保，夏华军并没有和中昂公司发生合同关系，云和法院（2017）浙1125破2号裁定，该裁定并没有将银河公司签定合同义务及工程量决算等都转给实际施工人履行。水电安装、土建工程量决算是银河公司和管理人必须履行合同义务，一审法院明知银河公司未和中昂公司进行决算，银河公司也没有履行合同义务进行决算，被告夏华军无法支付赵小红、李二生，一审法院对合同相对性原则认定错误。 针对夏华军的上诉，赵小红、李二生共同答辩称，一、一审法院关于争议部分造价459521元认定无误。对争议造价459521元，答辩人已经提供了证人予以证实，且被答辩人及其他当事人均未提供任何证据证明争议部分不是答辩人施工，故应当认定是答辩人施工。对于争议造价153555元，一审法院认为现场已经全部装修完毕，该工程是否完成无法确认，答辩人认为一审法院该认定属于错误认定。如果答辩人没有施工，那根本就无法验收合格，不能因现场装修完毕就否认施工的事实。二、一审法院对于工程款下浮点数认定正确。被答辩人与答辩人约定的结算条款明确约定“本工程按决算后的安装总造价向甲方即被答辩人夏华军缴纳管理费22.5个点”，而本案鉴定造价已经在决算总价的基础上下浮了7.5%，一审法院认定仅需再下浮15%完全正确。被答辩人认为这是银河公司与中昂公司大合同条款的内容站不住脚，答辩人与被答辩人有合同关系，与中昂公司并无签署任何合同，答辩人只能依据与被答辩人签署的合同结算，不能套用第三方协议结算，被答辩人的观点纯属偷换概念，想从中双重牟利。三、“外线管网工程款”222620元并非本案所涉承包范围内的款项，该款项是中昂公司另行单独发包给周某的施工工程款，跟本案无关，一审法院对该笔款项认定错误。四、上诉人称银河公司代被答辩人支付12.8万元是不存在的。 中昂公司答辩称，一审判决诉争的是夏华军层层转包之间的内部法律关系，跟中昂公司没有关系，中昂公司不知道转包之间合同的内容以及结算方式。而且中昂公司已经依据跟浙江银河的相关协议履行付款责任。一审关于争议的45万部分认定有误，该部分确实没有施工的，因为一号楼业主要求对图纸发生了变更，有些工程量其实是不需要施工的，双方也跟业主签订了合同，这部分应该根据客观实际予以适当的调整。 银河公司答辩称，2018年7月26日，原来的浙江银河公司已经破产重整。夏华军承建的横店新天地项目是破产重整前的项目，根据云和法院裁定书，凡是由实际承包人、实际施工人的项目实行单项目结算，本案工程是夏华军和实际施工人以及下面班组之间的纠纷，所以与新银河公司无关。 夏丹燕未作陈述。 被上诉人赵小红、李二生向一审法院起诉请求：1.判决被告夏华军、夏丹燕共同向原告支付工程款6670645元及利息(按同期贷款利率计算，自2017年6月28日开始计算，计算至实际结清工程款之日止)，被告中昂公司在以上所欠工程款内承担清偿责任；2.判决三被告共同向原告支付评估费3万元；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判决被告夏华军、夏丹燕、银河公司共同支付工程款3215652元及利息（按照同期贷款利率从2017年6月28日起算至付清时止），被告中昂公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任；2.判令四被告共同支付原告评估费3万元、鉴定费用10.9万元；3.本案的诉讼费用和保全费用由四被告承担。 一审法院认定事实：中昂公司系横店新天地一期工程的业主,银河公司系该工程的总承包人,被告夏华军系该工程的实际施工人。被告夏华军于2015年9月17日以银河公司横店新天地工程项目部名义与二原告签订了《横店新天地一期工程安装分包合同》一份，将一期工程的所有安装工程发包给二原告施工。以上合同就工程承包范围及内容、承包价款、工程款结算和支付方式及违约责任等事项作了约定。东阳市建设工程质量安全监督站横店分店于2017年7月7日出具的《工程质量监督报告》显示，案涉工程已于2017年6月27日验收合格。2017年，原告自行委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司对原告承包的横店新天地一期安装工程项目进行评估。2017年11月5日，由具体经办人邢世瑶出具《横店新天地一期安装工程结算报告》，记载横店新天地一期安装工程的结算价为12902685元。该次评估费用30000元，收款收据备注栏显示原告已支付20000元。2018年10月24日，二原告向东阳市人民法院提出申请要求依法查封或冻结夏华军、夏丹燕、中昂公司共计5000000元存款或等价值的财产，东阳市人民法院于2018年11月2日作出（2018）浙0783民初13173号民事裁定书，冻结被告夏华军、夏丹燕、中昂公司银行账户存款5000000元或查封其他等值财产。2018年12月4日，二原告向东阳市人民法院提出申请，要求对其承包施工的案涉横店新天地一期安装工程（含水电、消防、避雷等）的造价进行司法鉴定。经鉴定规程，该院确定由台州市建工造价咨询有限公司负责本案鉴定事宜。2020年3月9日，台州市建工造价咨询有限公司作出台建工鉴字【2020】第1015号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：原告赵小红、李二生诉被告夏华军、夏丹燕、被告东阳市中昂置业有限公司、被告浙江银河建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案横店新天地一期安装工程（含水电、消防、避雷等）的鉴定造价：8834616元。该次鉴定费用109000元，二原告已进行支付。二原告认可被告夏华军已支付各项材料款6232040元。 一审法院认为，本案所要解决的争议：一是案涉《横店新天地一期工程安装分包合同》是否有效的问题。实际施工人夏华军以银河公司项目部的名义与未具有安装作业法定资质的二原告赵小红、李二生签订的《横店新天地一期工程安装分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，属于无效合同。但东阳市建设工程质量安全监督站横店分店于2017年6月27日出具的《工程质量监督报告》显示，案涉工程已于2017年6月27日验收合格，故应视为二原告施工的工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，二原告要求被告夏华军按合同约定支付工程价款的诉请有事实和法律依据，该院予以支持。二是案涉安装工程实际造价及被告夏华军已支付给二原告工程款具体数额问题。对于案涉安装工程的造价，该院已经依法委托台州市建工造价咨询有限公司进行鉴定，台州市建工造价咨询有限公司符合法定的鉴定资质，其作出的鉴定报告鉴定程序合法，鉴定意见明确，该院予以采信，可以作为认定本案事实的证据，故该院认定案涉安装工程实际造价为8834616元，而非二原告在其诉请的事实和理由中所主张的12902685元。对其中争议部分的造价613076元，其中造价153555元，现由于现场全部装修完毕，该工程是否完成无法确认，其余部分造价459521元，该院予以认定，综上，案涉工程款总计9294137元。被告夏华军已经支付给二原告案涉工程款具体数额的问题，从被告夏华军提供的证据七中显示，被告夏华军已经支付给二原告款项共计6544800元，其中日期为2016年12月16日金额50000元，系退还给原告的案涉保证金，并非被告支付给原告的案涉工程款。其中2017年3月21日金额170000元，2017年5月18日金额19340元、6480元、26800元，共计222620元，虽然二原告认为该四笔款项系“外线管网工程款”，并非被告支付其承包范围内工程的工程款，但因其未向该院提供相应证据予以证实，故对该四笔款项该院亦认定为被告夏华军已支付给二原告的工程款。对于被告夏华军提供的证据九，虽然原告质证认为该款项并非由被告夏华军支付，但其认可已收到该款项180350元，且该组证据显示为中昂公司代付银河公司一期水电安装班组部分材料款、工人工资，而一期水电安装工程系原告承包，故可以认定该部分款项系支付原告工程款。综上，被告夏华军已经支付给二原告的案涉工程款为6675150元（6544800－50000＋180350＝6675150）。原被告在《横店新天地一期工程安装分包合同》约定：“本工程按决算后的安装总造价向甲方即被告夏华军缴纳22.5个点（包括公司的管理费税收8.5个点，项目部管理费14个点），其余条款均按大合同执行。”虽然原被告之间签订的上述合同因违背法律的强制性规定而属无效合同，但该费用实系被告夏华军履行合同所发生的必须的开支，且其对二原告亦提供了相应现场管理和服务，应属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实际进行结算。现台州市建工造价咨询有限公司作出台建工鉴字【2020】第1015号《工程造价咨询报告书》记载，案涉工程造价已经是在下浮7.5个点的基础得出的鉴定造价，因此对于剩余的15个点的工程款1394121元（9294137×0.15＝1394121）二原告不应予以主张。综上，被告夏华军尚需支付给二原告的工程款为1224866元（9294137－6675150－1394121＝1224866）。三是被告夏华军是否要支付逾期利息及鉴定费问题。对于二原告要求被告夏华军支付案涉安装工程款逾期利息（按照同期贷款利率从2017年6月28日起算至付清时止）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告夏华军从案涉工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，故该院依法予以支持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故从上述日期起，原告所主张的逾期利息应以中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）计算为宜。对于二原告主张的评估费30000元，系其自行委托相关单位进行评估所产生的费用，且该院对其结论并未采信，故应由原告自行承担。对于二原告主张的鉴定费109000元，因二原告主张案涉工程款总额为12902685元，经该院依法委托台州市建工造价咨询有限公司鉴定后，案涉工程造价为9294137元，故鉴定费应按照诉讼费负担原则计算为宜，即由被告夏华军按相应比例承担，被告夏华军应支付给二原告鉴定费78516元（9294137元÷12902685元×109000元＝78516元）。四是被告夏丹燕、中昂公司、银河公司是否需要承担支付相应工程款的问题。对于原告要求被告夏丹燕承担支付工程款的诉请，虽夏丹燕曾为被告夏华军配偶，但在本案案涉工程中其并非工程承包人，属工程管理人员，故原告主张由其承担付款义务无法律依据，该院不予支持。对于原告要求被告中昂公司在“所欠工程款内承担清偿责任”的诉讼请求，因案涉总工程被告中昂公司与被告银河公司、夏华军均并未进行结算，且工程竣工后尚未完成审计，被告中昂公司是否欠付工程款以及欠付金额并不明确，故该院对原告的该项诉请暂不予支持。对于原告要求被告银河公司承担支付案涉工程款的诉讼请求，目前被告银河公司尚在重整计划执行期间，根据银河公司重整计划规定，案涉项目属实际施工人承建但未完项目，应适用单项目结算原则处理，而原告在被告银河公司重整期间未申报债权，在本案庭审中也未提供证据证明被告银河公司收到该案涉工程款项的证据，故该院对于原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告夏华军于本判决生效之日起十日内支付原告赵小红、李二生工程款1224866元及逾期利息（该逾期利息以1224866元为基数，支付自2017年6月28日起至所有工程款履行完毕时止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。）；二、被告夏华军于本判决生效之日起十日内支付原告赵小红、李二生鉴定费78516元；三、驳回原告赵小红、李二生本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33637元，由原告赵小红、李二生负担17107元，由被告夏华军负担16530元；财产保全费5000元，由被告夏华军负担。 二审期间中昂公司向本院提交了一份会议纪要和工程项目预算表汇总，拟证明造价中争议部分没有做过。夏华军质证认为没有异议。赵小红、李二生质证认为对真实性有异议，没有原件，而且与鉴定报告书争议部分是矛盾的，会议纪要是中昂公司单方作出的，不真实。银河公司质证认为不清楚。夏丹燕未发表质证意见。本院认证认为，该会议纪要及项目预算汇总表系中昂公司与案外人的约定，真实性不能确认，也与本案没有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，上诉人认为案涉鉴定报告未以银河公司与赵小红、李二生签订的《横店新天地一期工程安装分包合同》作为依据故无效，该鉴定系对横店新天地一期安装工程造价鉴定，分包合同如何约定并不影响工程造价，该鉴定报告鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，在夏华军未能提供充分相反证据推翻该鉴定报告的情况下，一审判决以鉴定报告的造价作为确认本案工程造价的依据并无不当。上诉人主张有争议的459521元造价部分工程赵小红、李二生未施工，上诉人主张已经将该部分工程的停止施工通知函交给赵小红、李二生，但对此没有证据证明。双方合同约定的施工范围包括前述部分双方没有异议，夏华军、中昂公司认为该部分施工不是赵小红、李二生完成的应当提供证据证明，但其未提供充分证据证明该事实，故夏华军主张459521元应当扣除没有依据，本院不予支持。夏华军主张另有银河公司代付上海水泵欠款12.8万元应予扣除，但对银河公司代付的事实其并未提供证据证明，该主张本院不予支持。另，夏华军主张《横店新天地一期工程安装分包合同》约定的22.5个点不包括《横店新天地施工合同》中约定的下浮7.5个点，根据《横店新天地一期工程安装分包合同》约定，被上诉人赵小红、李二生按照决算后的安装总造价向夏华军缴纳22.5个点，现案涉工程造价系在总造价的基础上下浮7.5个点计算所得，一审判决以此造价再予扣除15个点计算符合双方协议的约定，并无不当。夏华军主张其并非案涉工程合同相对方，然根据本院已生效的判决，案涉工程由银河公司出面从中昂公司处承建，银河公司又与夏华军签订了工程项目承包协议，一审判决夏华军向实际施工人赵小红、李二生支付工程款并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33637元，由上诉人夏华军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年九月二十五日 代书记员 叶东望