北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8603号上诉人（原审被告）：北京品联互通通信技术服务有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街**-2517。法定代表人：饶素敏，经理。委托诉讼代理人：衡连政，1980年10月10日出生，汉族，北京品联互通通信技术服务有限公司人事经理，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：蒋乔名，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伦文兰，女，1979年10月7日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：赵华玫，北京市炜衡律师事务所律师。原审被告：北京品极通达通信服务有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路**-D4084。法定代表人：李英宾，总经理。上诉人北京品联互通通信技术服务有限公司（以下简称品联公司）因与被上诉人伦文兰、原审被告北京品极通达通信服务有限公司（以下简称品极公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。品联公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回伦文兰诉讼请求第一项；上诉费用由伦文兰负担。上诉事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审伦文兰提交的《劳动合同转签协议书》（以下简称协议书）的具体内容不是真实的。伦文兰在仲裁阶段提交的该份协议书和劳动合同，当时伦文兰提交的协议书是空白的，没有任何手写内容，但在本案一审阶段，伦文兰提供的证据10的协议书是把空白处都手写上了，而且还有品极公司和品联公司的公章。根据最新的证据规则的规定，伦文兰在仲裁中提交的协议书构成自认，说明伦文兰认可协议书是空白的这一事实，伦文兰不能在一审阶段再推翻自认。2、品联公司于2019年4月22日、2019年5月15日及2019年5月25日向伦文兰发出关于品联公司承接品极公司员工关系、福利待遇决定的通知和补充通知，明确在保持原品极员工薪资待遇、福利待遇不变的前提下，品联公司完全接受品极公司所有在职员工的劳动合同关系，延续并履行劳动合同关系，并明确了办理上述手续的截止时间。但是伦文兰并未与品联公司续签劳动合同。另外，2019年4月、5月、6月份，伦文兰上班不到十天的情况下，品联公司依然全额发放伦文兰的工资、社保。二、一审判决适用法律错误。上诉人多次明确告知伦文兰在不改变任何工作内容、福利待遇的情况下，只需要将品极公司换签成品联公司就完成了本次劳动合同的换签手续，但是伦文兰在近三个月的时间里都不愿意签署劳动合同，这说明上诉人是愿意与伦文兰签订劳动合同，但伦文兰不愿意与上诉人签订劳动合同，因此上诉人无需支付经济补偿金。伦文兰答辩称：同意一审判决，不同意品联公司的上诉请求。品极公司未提交书面答辩意见。伦文兰向一审法院起诉请求：1.品联公司支付违法解除劳动关系赔偿金297334.56元；2.品联公司支付2018年5月至2019年6月的销售提成35069.84元；3.品联公司支付2019年带薪年休假工资11392.13元；4.品联公司支付法定节假日加班工资11847.82元；5.品联公司支付2012年1月至2019年6月扣发2%比例的工资16900.09元；6.品极公司承担连带支付责任；7.品联公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月1日，品极公司与伦文兰签订无固定期限劳动合同，合同约定伦文兰在品极公司工作的起始时间为2007年4月2日。2014年11月至2019年6月期间，品极公司为伦文兰缴纳社会保险。伦文兰的工资通过公司银行账户及兴晨账户支付，其中，2017年12月至2019年2月的工资公司支付账户系品极公司账户；2019年3月至2019年6月的工资公司支付账户系品联公司账户。品联公司提交的2017年6月至2019年6月期间工资表中伦文兰工资费用部分有2%的扣款，品联公司同意退还该2%的扣款。伦文兰收到了品联公司于2019年4月22日通过邮件发送的关于品联公司承接品极公司员工劳动关系、福利待遇决定的通知（以下简称承接通知），通知载明“尊敬的各位‘北京品极通达通信服务有限公司’（以下简称品极）的员工：由于‘品极’已经将其所有权转让，为了保障‘品极’公司各位员工的合法权益，品极经过与‘北京品联互通通信技术服务有限公司’（以下称品联）沟通、确定，由‘品联’完全接收‘品极’在职员工的劳动关系、司龄、福利待遇，具体的承接权利与义务如下：1、在保持原‘品极’员工薪资、福利待遇的前提下，‘品联’完全接收‘品极’所有在职员工的劳动合同关系，延续并履行劳动合同关系。2、认可每一名员工在‘品极’所累计的工龄，此工龄将在‘品联’享受与‘品联’员工同等的待遇。3、按照原‘品极’既定的员工薪资标准，按照‘品联’的发放日期执行。4、……”；并载明了伦文兰入职时间为2007年4月2日，同时载明办理上述手续截至日期为2019年4月29日下午5点前，如逾期未及时办理转移手续，由此所产生的后果由本人承担。伦文兰后又收到了品联公司于2019年5月15日通过邮件发送的补充通知，通知载明“‘品联’重申，此次劳动关系转移不会导致各位的工作内容、工资待遇、福利待遇、工龄等受到任何的减损或降低，跟各位在‘品极’的劳动合同中约定的内容一致，并将办理前述劳动关系转移手续日期顺延至2019年5月25日下午5点前。……2、如逾期仍未办理劳动关系转移手续，将视为您自动离职，且按照法律规定不会获得经济补偿。劳动关系自2019年5月26日正式解除。……”伦文兰与品联公司均同意伦文兰2018年5月至2019年6月的销售提成按照共计9856.8元计算。如需支付解除劳动关系补偿或赔偿及2019年未休年休假工资，伦文兰与品联公司、品极公司均同意以月工资11285.39元作为计算基数。品联公司提交2019年7月2日的补充通知，通知中载明对于承接劳动关系所涉及人员的社保及工资将截止于2019年6月30日，请各位与行政部联系具体社保减员等后续事宜，为避免造成个人不必要的损失，本通知中的内容，请特别关注。伦文兰称其未收到该通知。伦文兰提交2017年3月29日的劳动合同转签协议书，该协议书加盖有品极公司、品联公司的公章。协议书约定品极公司和伦文兰自愿同意自2017年3月29日起解除工作聘用关系并解除双方签订的劳动合同；品联公司和伦文兰同意自2017年3月29日起建立劳动关系并签订劳动合同；品联公司承认伦文兰在品极公司工作的工作年限将会连续合并计入品联公司的工作年限中，同时连续享有该等年限相关的权利，品极公司确认伦文兰在品极公司的工作年限起始于2007年4月2日；本协议签订之日起，伦文兰与品极公司不再存在任何权利义务关系，品极公司、伦文兰双方在此确认不存在任何劳动争议。品联公司对公章的真实性予以认可，但称品联公司实际并未与伦文兰签订劳动合同。关于年休假。品联公司称2019年3月品极公司投资人变更后伦文兰就没怎么到公司上班，无法安排年休假，且伦文兰离职时还未到2019年年底。关于法定节假日加班工资。品联公司提交的工资表显示部分有法定节假日的月份有加班费，品联公司、伦文兰均认可该笔加班费系法定节假日加班费。伦文兰的钉钉考勤记录显示2018年12月30日至12月31日期间，伦文兰加班时长为15小时，加班核算方式为申请调休；品联公司称法定节假日为1月1日，12月30日、12月31日是可以调休的。品联公司提交的考勤表显示伦文兰至2019年4月30日剩余调休为98.5小时。伦文兰主张该剩余调休98.5小时均系法定节假日加班时长，品联公司不认可。伦文兰称虽然其与品极公司签订有劳动合同，但实际用工单位是品联公司，其也是接受品联公司的管理，其系与品联公司存在事实劳动关系。伦文兰主张品联公司通知签订劳动合同后自己一直积极地促成劳动合同转签，但因品联公司在加班等有些细节上比较苛刻一直为难自己，故未能签订劳动合同，2019年6月25日品联公司告知伦文兰不用再来公司了，因此双方劳动关系于2019年6月25日解除。品联公司称公司连续三次发通知，且给了伦文兰合理的时间，告知了逾期视为自动离职，解除劳动关系的时间为2019年6月30日，因伦文兰不签劳动合同自行离职。伦文兰称解除劳动关系的补偿或赔偿应自2007年4月2日起算，如果法院无法支持违法解除赔偿金，则要求支付解除或终止劳动关系的补偿金。关于伦文兰与之前的公司解除劳动关系，是否收到过解除补偿或赔偿，伦文兰称未收到过，品联公司称公司一直都是这样承接或转接劳动关系的，之前的公司是否支付过解除补偿或赔偿不清楚。2019年8月12日，伦文兰以品联公司为被申请人向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，请求品联公司：1、支付违法解除劳动关系赔偿金297334.56元；2、支付2018年5月至2019年6月提成35069.84元；3、支付2019年带薪年休假工资11392.13元；4、支付法定节假日加班工资11847.82元；5、支付2019年6月交通补助金600元（已撤回）；6、支付2012年至2019年未足额支付工资差额16900.09元。房山仲裁委作出京房劳人仲字［2019］第2206号裁决书，裁决驳回伦文兰的全部申请请求。伦文兰于法定期限内起诉。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。品极公司与伦文兰2014年11月1日签订有无固定期限劳动合同，结合2017年3月29日品极公司、品联公司与伦文兰签订的劳动合同转签协议书，品极公司与伦文兰达成了自2017年3月29日起解除劳动合同的合意、品联公司与伦文兰达成了自2017年3月29日起建立劳动关系的合意，应视为2017年3月29日品极公司、品联公司与伦文兰达成了变更劳动合同主体的协议；即使2017年3月29日之后品极公司为伦文兰代缴社会保险、代缴个税、支付工资，但伦文兰实际为品联公司工作，实际亦接受品联公司的管理，未有证据显示品极公司与品联公司对伦文兰存在混同用工，故即使品极公司存在2017年3月29日之后代缴社会保险、代缴个税、支付工资的行为，亦应视为系代品联公司所为。综上，一审法院认定由品极公司提出、品极公司与伦文兰于2017年3月29日协商解除劳动关系，同时认定伦文兰与品联公司自2017年3月29日起存在劳动关系。2019年4月22日，品联公司通知伦文兰在保持薪资、福利待遇的前提下签订劳动合同，伦文兰虽主张品联公司通知签订劳动合同后自己一直积极地促成劳动合同转签，系因品联公司在加班等有些细节上比较苛刻一直为难自己故未能签订劳动合同，并于2019年6月25日通知解除劳动关系，但就该主张伦文兰未能提供任何证据，因此一审法院对伦文兰的上述主张不予采纳。鉴于双方均认可劳动关系已不再存续，未继续存续系因劳动合同未续签所致，且伦文兰的工资与社保均至2019年6月，品联公司亦认可劳动关系存续至2019年6月30日，故一审法院认定品联公司系在伦文兰拒绝签订劳动合同的情形下于2019年6月30日终止了双方之间的劳动关系。虽然品联公司与伦文兰实际并未签订劳动合同，但根据本案情况，品联公司与伦文兰在终止劳动合同时已经符合建立无固定期限劳动合同的情形；根据现有证据，品联公司以不低于现有劳动条件、岗位、工资待遇要求与伦文兰订立劳动合同，但伦文兰拒绝签订，该种情形下品联公司可终止双方之间的劳动关系，但应支付伦文兰终止劳动关系经济补偿。品极公司与伦文兰签订的劳动合同及劳动合同转签协议书、承接通知载明伦文兰的入职日期为2007年4月2日，品联公司认可公司一直都是这样承接或转接劳动关系的，未有证据显示伦文兰与之前的公司解除或终止劳动关系时收到过解除或终止补偿，而伦文兰劳动关系单位主体的变更系用人单位方面的原因所致，故伦文兰主张计算解除劳动合同经济补偿金的工作年限连续计算，理由正当，应予支持，一审法院计算伦文兰终止劳动关系经济补偿年限时以2007年4月2日起计算。经核算，品联公司应支付伦文兰终止劳动合同经济补偿141067.38元。关于销售提成。品联公司与伦文兰均同意2018年5月至2019年6月的销售提成按照共计9856.8元计算，一审法院不持异议，予以确认。关于2019年未休年休假工资。品联公司认可并未安排伦文兰2019年年休假，故应支付伦文兰未休年休假工资。根据伦文兰的工作年限和工资标准核算，品联公司应支付伦文兰2019年未休年休假工资4150.95元。关于法定节假日加班工资。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在有法定节假日的部分月份，伦文兰收到了法定节假日加班费；伦文兰虽主张剩余调休均系法定节假日加班时长，但未提供相应证据，故一审法院难以认定剩余的调休系法定节假日加班时长。因此，伦文兰再要求法定节假日加班费缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于扣发的2%比例工资。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。品联公司认可2017年6月至2019年6月期间伦文兰工资费用部分有2%的扣款，并同意予以退还，一审法院不持异议。经核算，应返还伦文兰2017年6月至2019年6月期间费用部分2%的工资共计451元。对于2017年6月之前的工资扣款情况，应由伦文兰承担举证责任，现伦文兰未提供充分有效证据，故一审法院对其关于支付2017年6月之前扣发2%工资的请求，不予支持。对于伦文兰所主张品极公司承担连带责任的诉讼请求。如前所述，一审法院认定2017年3月29日起伦文兰与品极公司不存在劳动关系，即使品极公司2017年3月29日之后存在代缴社会保险、代缴个税、支付工资的行为，应视为代品联公司所为，故伦文兰要求品极公司承担2017年3月29日之后的连带责任缺乏事实与法律依据一审法院不予支持。现一审法院认定应支付的销售提成、未休年休假工资、扣发的2%比例工资均系2017年3月29日之后，故品极公司无需承担连带责任；品极公司亦无需就2017年3月29日之后期间的终止劳动合同经济补偿承担连带责任。对于品极公司应否就2017年3月29日前期间的解除劳动合同经济补偿承担连带责任，因伦文兰签署的劳动合同转签协议书已经载明伦文兰与品极公司不再存在任何权利义务关系，品极公司、伦文兰确认不存在任何劳动争议，而伦文兰2017年3月29日前期间的终止劳动合同经济补偿可以通过品联公司支付，即该期间的解除劳动合同经济补偿有承担主体，故品极公司亦无需就2017年3月29日前期间的解除劳动合同经济补偿金承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、北京品联互通通信技术服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付伦文兰终止劳动关系经济补偿金141067.38元；二、北京品联互通通信技术服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付伦文兰2018年5月至2019年6月期间提成共计9856.8元；三、北京品联互通通信技术服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付伦文兰2019年未休年休假工资4150.95元；四、北京品联互通通信技术服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付伦文兰2017年6月至2019年6月期间扣发费用2%的工资共计451元；五、驳回伦文兰的其他诉讼请求。二审中，当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据2017年3月29日协议书可以确认，品联公司与伦文兰自2017年3月29日已形成了劳动关系。综合本案现有证据及当事人陈述，伦文兰与品联公司于2019年6月30日终止了双方之间的劳动关系，在此期间，伦文兰与品联公司并未签订劳动合同，在伦文兰不与品联公司签订劳动合同的情形下，品联公司可终止劳动关系，但应当支付伦文兰终止劳动关系经济补偿金。一审法院综合本案现有证据判决品联公司支付伦文兰终止劳动合同经济补偿金并无不当。品联公司上诉主张伦文兰仲裁时提交的劳动合同转签协议书是空白的，与诉讼时提交的不一致，应承担不利后果的理由，本院认为，因品联公司认可伦文兰于一审时提交的2017年3月29日协议书的真实性，根据该协议书内容可以确认品极公司与伦文兰于2017年3月29日解除劳动关系、品联公司与伦文兰同日建立劳动关系的事实，故品联公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，品联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京品联互通通信技术服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年九月二十九日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁-12-