北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终663号上诉人（原审被告）：北京市利国羊绒制品有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷兴三街**。法定代表人：王顺利，总经理。委托诉讼代理人：吴淑华，北京智都律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吕昌河，男，1969年3月16日出生。上诉人北京市利国羊绒制品有限公司（以下简称利国羊绒公司）因与上诉人吕昌河劳动争议一案，双方均不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利国羊绒公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或者发回重审；2.吕昌河承担本案诉讼费用。事实和理由：一、利国羊绒公司与吕昌河的劳动合同于医疗期满即2018年4月8日即告终止，一审法院认定双方的劳动关系存续至2019年6月17日的认定有误。1.吕昌河的医疗期满之后，按照法律规定和劳动合同约定，吕昌河应该回到公司上班，但吕昌河不仅未回公司上班，亦未给公司提交休假证明。且吕昌河医疗期满之后，利国羊绒公司曾多次打电话通知吕昌河回公司上班，吕昌河明确表示不同意。吕昌河的行为表明医疗期满后吕昌河无意与利国羊绒公司延续劳动关系。2.虽然潞河医院对吕昌河的病情做出了相关说明，但吕昌河作为利国羊绒公司的员工，有义务遵守公司的规章制度。吕昌河不上班又不提供休假证明，说明吕昌河不愿意与吕昌河延续劳动关系。根据潞河医院出具的说明，吕昌河也不具备继续履行劳动合同的能力。3.2019年6月17日的谈话录音是双方关于2018年4月8日以前的劳动关系的补偿问题的协商，不能据此推定为利国羊绒公司对2018年4月8日以后的劳动关系的认可，也不能据此推定双方的劳动关系延续至协商当日。4.吕昌河的误工证明是因吕昌河为了向交通事故肇事方要求赔偿金，请求利国羊绒公司给其提供方便，利国羊绒公司才给吕昌河出具了与事实不符的证明。二、基于双方的劳动关系在2018年4月8日即告终止，一审判决的第二项、第三项均失去法律依据，第四项的数额也应予调整。三、即使公司应支付吕昌河病假期间的工资，也应扣除2018年5月至2019年5月公司为吕昌河代缴的社保中个人应该承担的部分，还应扣除吕昌河从交通事故中获赔的误工费12133元。四、吕昌河申请劳动仲裁的时间有一部分是超过诉讼时效的，还有一部分是没有提供劳动，另一部分是已经订立无固定劳动关系，所以不应支付二倍工资差额。吕昌河应举证证明其向公司履行请假手续才能享受病假待遇，不能因为潞河医院的说明就免除吕昌河请假义务。交通事故案件中法医鉴定误工期180天，法院根据情况认定吕昌河误工期104天。吕昌河实际病休3个月，吕昌河陈述2019年6月17日伤情恢复，可以正常上班，但之后潞河医院仍出具说明，可见吕昌河的伤情系动态的，不能仅凭医院说明断定病休期间。吕昌河辩称，不认可利国羊绒公司的上诉请求及理由，吕昌河从潞河医院开具病假条后就交给公司领导，已经履行请假手续，病假期间工资应按照每月3975.07元支付，利国羊绒公司与吕昌河解除劳动关系系违法解除。吕昌河上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判利国羊绒公司支付未签劳动合同二倍工资差额47700.84元；2.撤销一审判决第四项，改判利国羊绒公司支付违法解除劳动合同赔偿金35775.63元；3.一、二审诉讼费用由利国羊绒公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实及计算基数有误。一、一审法院判决第三项对于未签劳动合同二倍工资需支付吕昌河双方工资的事实认定正确，但数额计算有误，二倍工资差额的计算基数应为吕昌河的平均工资即3975.07元，故该项工资差额数额应为47700.84元。二、一审法院判决第四项认定事实有误。吕昌河于2018年1月9日在上班途中遭遇交通事故造成十级伤残，利国羊绒公司未依法为吕昌河进行工伤认定，吕昌河因伤致残行动不便，导致吕昌河未能依法享受工伤待遇，2019年6月17日，吕昌河在伤情已恢复能正常工作的情况下要求利国羊绒公司恢复或安排工作，利国羊绒公司予以拒绝。利国羊绒公司违法与吕昌河解除劳动关系，不再安排吕昌河工作内容，录音内容仅为利国羊绒公司违法解除的说辞，一审法院以此认定视为双方协商一致解除合同有误。利国羊绒公司辩称，不同意吕昌河的诉求，利国羊绒公司认为劳动关系期间应为2015年3月4日至2018年4月8日。吕昌河向一审法院起诉请求：1．确认双方自2015年3月4日至2019年6月17日期间存在劳动关系；2．利国羊绒公司支付吕昌河2018年3月4日至2019年3月3日期间未签劳动合同二倍工资47700.84元；3．利国羊绒公司支付吕昌河自2018年1月9日至2019年6月17日期间工资71551.26元；4．利国羊绒公司支付吕昌河违法解除劳动关系赔偿金35775.63元；5．诉讼费由利国羊绒公司承担。一审法院认定事实：吕昌河于2015年3月4日入职利国羊绒公司，岗位为车间工人，入职后双方签订了劳动合同，双方最后一次签订的劳动合同期限为2017年2月1日至2018年1月31日。吕昌河正常工作至2018年1月9日上午，工资支付至2018年1月8日，利国羊绒公司为吕昌河缴纳了2018年5月至2019年5月期间的社会保险。2018年1月9日中午，吕昌河在回家吃饭途中发生交通事故后一直休病假，其主张利国羊绒公司未为其申请工伤认定，医院多次为其开具病假条，直至2019年5月8日医院称其已到恢复期，最后一次为其开具病假条，后不再开具，其将所有的病假条均已交至利国羊绒公司，其于2019年6月17日回到公司希望继续工作，但该公司以工厂拆迁为由违法与其解除劳动关系。利国羊绒公司对此不予认可，其称吕昌河仅送过一次病假条，具体时间已记不清，由于公司搬迁，该病假条找不到无法向法院提交；双方最后一次签订劳动合同截止日期为2018年1月31日，系吕昌河自己放弃续签劳动合同，故期满后双方劳动关系解除，双方之前签订过劳动合同，不是一次就是二次，但由于公司搬迁无法向法院提交。吕昌河称双方之前签订过两次劳动合同，但均留存在公司。2019年6月19日，吕昌河向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请。2019年9月25日，仲裁委作出京通劳人仲字【2019】第4784号裁决书，裁决如下：1、确认利国羊绒公司与吕昌河于2015年3月4日至2019年6月17日期间存在劳动关系；2、利国羊绒公司于本裁决生效之日起三日内，支付吕昌河2018年1月9日至4月8日期间病假工资4800元；3、驳回吕昌河的其他仲裁请求。吕昌河不服该裁决，向一审法院提起诉讼。为证明工资标准和一直向公司交病假条的事实，吕昌河提交银行账户流水、误工证明、录音资料予以证明。误工证明载明：“兹有我单位员工吕昌河，该员工自2015年3月4日到我单位工作至今。自2018年1月9日该员工因发生交通事故受伤，至今未到单位上班，处于请假期间，我单位未给其发放请假期间工资。该员工在职期间每月工资3975.07元，在此期间扣减工资为23580.42元。”利国羊绒公司对误工证明的真实性认可，但称双方劳动关系已于2018年1月31日到期时解除，该份证明是因吕昌河交通事故纠纷而为其出具的。2019年6月17日，吕昌河与左峰的谈话录音中，吕昌河表示家在通州，不去保定上班，左峰表示解除劳动关系，给予一定补偿，双方就补偿问题未达成一致。吕昌河为证明其经常送病假条，提交其与闫朝永于2019年10月23日的谈话录音，针对该录音，吕昌河主张的关键内容确实不清晰，无法听清闫朝永说话的内容，仅能听到闫朝永说到“送请假条”几个字，至于“送请假条”之前及之后的内容无法听清。利国羊绒公司对该录音的真实性认可，但闫朝永并未说吕昌河经常送假条的内容，闫朝永到庭表示吕昌河的家属在吕昌河出车祸后一年左右到单位送过一次病假条，但其未收。社保缴纳记录显示，利国羊绒公司为吕昌河缴纳了2018年5月至2019年5月期间的社会保险。首都医科大学附属北京潞河医院医务科于2019年10月16日出具《情况说明》，内容为：“北京市通州区人民法院：接到贵处协助调查函，查询患者吕昌河就诊期间的假条，经我院调查，患者吕昌河，于2018年1月9日因小腿粉碎骨折住我院创伤骨科手术治疗，2018年1月19日出院后期门诊随诊。经我院骨科专家组认真评估患者就诊经历及X线片，认为该患者在手术后14个月时，腓骨骨折仍呈现局部愈合不良，门诊就诊时仍有行走后疼痛水肿，结合其具体情况嘱其休息，扶拐免完全负重。另：就诊期间医生开具的假条已交至患者本人，我院无法再次提供。最后一次就诊后是否需要继续休息，需骨科专家复诊评估，特此说明”。一审庭审中，吕昌河表示如法院认为利国羊绒公司不构成违法解除劳动合同，则其主张解除劳动合同经济补偿金，具体数额由法院核算。一审法院认为：就劳动期间一节，利国羊绒公司虽辩称双方劳动合同自动终止，但该公司于2018年7月12日仍为吕昌河出具载明其自2015年3月4日上班，2018年1月9日因发生交通事故后处于请假期间的误工证明，且为吕昌河缴纳社会保险至2019年5月，并于2019年6月17日就解除和补偿事宜进行协商，故对利国羊绒公司关于双方劳动合同于2018年1月31日终止的抗辩意见，一审法院不予采信。吕昌河主张利国羊绒公司与其违法解除劳动关系，但其提交的2019年6月17日谈话录音中双方就工厂搬迁及补偿事宜进行协商，不足以证明利国羊绒公司违法解除劳动合同，故对吕昌河的上述主张，一审法院不予采信。鉴于双方于2019年6月17日均有解除劳动合同关系的意思表示，一审法院视为双方于2019年6月17日协商一致解除劳动关系。综上，对于吕昌河要求确认双方于2015年3月4日至2019年6月17日期间存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。吕昌河在2018年1月9日发生交通事故后未再返岗工作，未申请工伤鉴定，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，企业应该根据职工本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予一定的医疗期，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。吕昌河在利国羊绒公司工作不满五年，且未举证证明入职该公司以前的工作年限超过十年，故吕昌河的医疗期为三个月，自2018年1月9日至4月8日。吕昌河主张其一直休病假并一直向公司提交病假条，利国羊绒公司对此不予认可，该公司称吕昌河仅交过一次病假条，由于公司搬迁，已找不到无法向法院提交，但利国羊绒公司于2018年7月12日出具的《误工证明》载明吕昌河2018年1月9日发生交通事故后处于请假期间，足以证明该公司知晓并认可吕昌河受伤请假的情况，且潞河医院于2019年10月16日出具的《情况说明》载明患者在手术14个月时，腓骨骨折仍呈现局部愈合不良，结合其具体情况嘱其休息，扶拐免完全负重，结合以上情况综合考虑，一审法院认为2018年1月9日至2019年6月17日为病休期间为宜，利国羊绒公司应向吕昌河支付上述期间的病假工资，病假工资不得低于本市最低工资标准的80%，具体数额由一审法院核算。就未签劳动合同二倍工资差额一节，双方劳动合同于2018年1月31日届满，上文已述2018年1月9日至4月8日系吕昌河三个月的医疗期，劳动合同续延至2018年4月8日医疗期满，续延期间无须订立书面劳动合同，故对吕昌河要求利国羊绒公司支付2018年3月4日至4月8日期间未续签劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定除外情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。利国羊绒公司与吕昌河已连续订立固定期限合同至少两次，故2018年4月9日起应与吕昌河订立无固定期限劳动合同，鉴于双方此后未签订劳动合同，故利国羊绒公司应向吕昌河支付自2018年4月9日起未签订劳动合同二倍工资差额，吕昌河主张至2019年3月3日，一审法院对此不持异议，具体数额由一审法院核算。一审庭审中，吕昌河表示如法院认为利国羊绒公司不构成违法解除劳动合同，则其主张解除劳动合同经济补偿金。上文已述，利国羊绒公司不构成与吕昌河违法解除劳动合同，双方劳动关系视为2019年6月17日协商一致解除，故利国羊绒公司应向吕昌河支付解除劳动合同经济补偿金，具体数额由一审法院核算。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认吕昌河与北京市利国羊绒制品有限公司于2015年3月4日至2019年6月17日期间存在劳动关系；二、北京市利国羊绒制品有限公司于判决生效之日起7日内支付吕昌河2018年1月9日至2019年6月17日期间病假工资28572.32元；三、北京市利国羊绒制品有限公司于判决生效之日起7日内支付吕昌河2018年4月9日至2019年3月3日期间未签劳动合同双倍工资差额16134.99元；四、北京市利国羊绒制品有限公司于判决生效之日起7日内支付吕昌河解除劳动关系经济补偿金9405元；五、驳回吕昌河的其他诉讼请求。本院二审期间，利国羊绒公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.（2018）京0112民初22696号民事判决，用以证明该案中一审法院认定误工期是104天，吕昌河在交通事故中已获赔的误工费，应在病假工资中予以扣除；证据2.《关于北京市利国羊绒制品有限公司整体搬迁至河北蠡县人员随迁的公告通知》及《公告》2份，日期分别为2018年11月8日、2018年1月12日及2018年2月12日，用以证明吕昌河未履行请假手续，属于自动离职，公司车间已应政府号召搬到河北，吕昌河客观上不存在履行劳动关系的可能。吕昌河未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕昌河针对利国羊绒公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，主张吕昌河正常开具假条，病假期间至2019年，另案中的误工费与本案无关；对证据2的真实性不认可，证明目的不认可，主张公司不是全部搬迁到河北，在北京留有后勤部门，公司可安排吕昌河留在北京后勤部工作。本院认为，关于利国羊绒公司提交的证据1，吕昌河认可其真实性，本院亦不持异议，对其证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定；关于证据2，因无其他证据相佐证且吕昌河否认其真实性，本院无法核实其真实性，故对该份证据不予采信。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、吕昌河与利国羊绒公司的劳动关系存续期间应如何认定及利国羊绒公司是否应支付吕昌河违法解除劳动关系赔偿金；二、利国羊绒公司应支付吕昌河的工资数额；三、利国羊绒公司应支付吕昌河的未签劳动合同二倍工资差额。关于争议焦点一。利国羊绒公司二审中主张双方劳动合同自动终止，劳动关系存续期间截至2018年4月8日。本院认为，首先，本案经仲裁裁决后，利国羊绒公司并未就仲裁裁决提起诉讼，应视为服从仲裁裁决的认定；其次，根据在案证据，利国羊绒公司于2018年7月12日仍为吕昌河出具《误工证明》并认可吕昌河2018年1月9日因发生交通事故后处于请假期间，且该公司为吕昌河缴纳社会保险至2019年5月，此行为显与其上诉主张相矛盾；再次，2019年6月17日利国羊绒公司曾就解除劳动合同及补偿事宜与吕昌河进行协商。综合考虑前述因素，本院认为利国羊绒公司提出的劳动关系存续至2018年4月8日的上诉主张，依据不足，本院不予支持。一审判决认定双方劳动关系存续期间为2015年3月4日至2019年6月17日，具有事实及法律依据，本院依法予以确认。关于吕昌河上诉主张利国羊绒公司违法解除劳动关系，其提交的2019年6月17日谈话录音证明双方当日曾就工厂搬迁及补偿事宜进行协商，一审法院据此认定双方于2019年6月17日协商一致解除劳动关系及利国羊绒公司应支付吕昌河解除劳动关系经济补偿金9405元，于法有据，本院依法予以维持。关于争议焦点二。利国羊绒公司于2018年7月12日出具的《误工证明》载明吕昌河2018年1月9日发生交通事故后处于请假期间，证明该公司知晓并认可吕昌河受伤请假的情况，结合潞河医院于2019年10月16日出具的《情况说明》，一审法院认为吕昌河病假期间为2018年1月9日至2019年6月17日，并无不当，本院依法予以确认。利国羊绒公司以另案机动车交通事故责任纠纷中法院认定吕昌河误工期104天为由，主张一审法院认定病休期间错误，依据不足，本院对其该项主张不予采纳。劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。一审法院据此计算吕昌河病假工资的数额，于法有据，本院依法予以维持。关于利国羊绒公司上诉主张吕昌河病假工资应扣除公司为吕昌河代缴的社保中个人应该承担部分。经查，劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金不作为北京市最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付。据此，利国羊绒公司应支付吕昌河的病假工资亦不应扣除吕昌河个人应缴纳的社会保险费，利国羊绒公司的该项主张，本院不予支持。利国羊绒公司另提出的吕昌河病假工资应扣除其在机动车交通事故责任纠纷中获赔的误工费，因两案属不同法律关系，该主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。关于争议焦点三。就未签订劳动合同二倍工资差额，2018年1月9日至4月8日系吕昌河三个月的医疗期，劳动合同续延至2018年4月8日医疗期满，续延期间无须订立书面劳动合同。根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定除外情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。利国羊绒公司与吕昌河已连续订立固定期限合同至少两次，故2018年4月9日起应与吕昌河订立无固定期限劳动合同。就未签订劳动合同二倍工资计算基数，二倍工资应按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。2018年4月9日至2019年3月3日期间，吕昌河处于病假期间，一审法院依据相应标准计算其二倍工资差额，数额并无不当，本院依法予以确认。吕昌河上诉主张未签劳动合同二倍工资计算基数应为3975.07元，该数额系吕昌河未休病假工资数额，但其存在休病假情形，故其该项主张于法无据，本院依法不予采纳。就利国羊绒公司上诉主张未签订劳动合同存在已过仲裁时效的部分。利国羊绒公司自2018年4月9日起未与吕昌河签订劳动合同，其应当向吕昌河支付二倍工资，但吕昌河于2019年6月19日才提出仲裁申请，其未提交证据证明该项请求的仲裁时效存在其他中断中止情形，且其本项主张系要求未签订劳动合同的二倍工资差额，并不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定情形，因此其要求支付2018年4月9日至2018年6月19日期间的二倍工资差额请求已超仲裁时效，一审法院对此适用法律错误，本院依法予以纠正。经本院核算，利国羊绒公司应支付吕昌河的未签劳动合同二倍工资差额应为14111.63元。综上所述，吕昌河的上诉请求不能成立，本院不予支持；利国羊绒公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33283号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33283号民事判决第五项；三、变更北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33283号民事判决第三项为：北京市利国羊绒制品有限公司于本判决生效之日起7日内支付吕昌河2018年6月20日至2019年3月3日期间未签劳动合同二倍工资差额14111.63元；四、驳回吕昌河的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京市利国羊绒制品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由吕昌河负担5元（已交纳），由北京市利国羊绒制品有限公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  杜丽霞审 判 员  孙承松二〇二〇年九月十日法官助理  王雯雯书 记 员  屈赛男书 记 员  张旭燃