陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12515号 上诉人（原审被告）：西安琛琛小店餐饮管理有限公司，住所地：西安市。法定代表人：林菊珍，该总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：权伟，陕西维谨律师事务所律师，（未到庭）委托诉讼代理人：王欣，陕西维谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:许进，男，汉族，1973年8月13日出生，住西安市碑林区，（未到庭）委托诉讼代理人：王丹桐，陕西联诺律师事务所律师。上诉人西安琛琛小店餐饮管理有限公司（以下简称：琛琛小店）因与被上诉人许进公司决议纠纷及请求变更公司登记纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琛琛小店上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13921号民事判决；2.驳回许进的诉讼请求；3.本案诉讼费用（一审、二审）、鉴定费用由许进负担。事实和理由：许进第二项诉讼请求为行政诉讼的审理范围，不属于民事法律关系，许进没有撤销变更登记的职权。首先，撤销变更登记应当向主管行政机关提起，其不予撤销，可向西安铁路运输法院提起行政诉讼。其次，工商信息登记即产生公示效力，非经法定程序，不能被撤销。最后，一审庭审中已释明，许进的上诉请应为“要求琛琛小店向工商行政管理机关申请撤销”，但许进未予变更其诉请，应承担不利的法律后果。2.本案应将琛琛小店的另一股东西安亲吻餐饮管理有限公司（以下简称：亲吻公司）列为案件上诉人或第三人。3.案涉决议的内容未违反琛琛小店的章程约定。根据公司章程第二十一条约定，案涉决议内容经二分之一以上表决权通过即可。琛琛小店两股东股权占比为50%，故该决议有效。4.案涉决议如被认定不成立，则原法定代表人张琛将继续作为法定代表人，不符合张琛及亲吻公司的意愿。且琛琛小店登记信息与实际经营状况不一致，违反《公司登记管理条例》第九条的规定。被上诉人许进辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。许进作为琛琛小店股东，未收到过股东会议通知，亦未参加2019年2月27日股东会及在该次决议上签字。一审判决认定该决议不成立，琛琛小店应恢复至变更前的登记太太。2.本案不存在诉讼当事人缺失。亲吻公司不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必要共同诉讼人”。3.本案不存在违反公司章程约定的情形。琛琛小店所述《公司章程》第二十一条规定，前提是实际召开股东会，本案未召开。4.根据案涉《公司章程》第十四条、第二十七条规定，执行董事应由股东选举产生，担任公司的法定代表人，而不是由个人意愿决定。5.琛琛小店履行一审判决，不会导致其违反《公司登记管理条例》。根据现登记的公司地址及电话与琛琛小店均无法取得联系。许进对于公司的经营状态及财务、人员情况无法获悉，案涉股东会决议损害了股东的根本权益。许进向一审法院起诉请求：1.请求依法确认2019年2月27日琛琛小店股东会决议不成立；2.判令琛琛小店撤销其依据2019年2月27日股东会决议及相关任职文件在工商主管部门进行的变更登记；3.本案诉讼费由琛琛小店全部承担。一审法院认定事实：琛琛小店成立于2017年10月23日，注册资金100万元，股东许进认缴50万元，股东西安亲吻餐饮管理有限公司认缴50万元,张琛任法定代表人、执行董事、公司经理，许进为监事。2019年3月8日，法定代表人变更为林菊珍，公司高管变更为林菊珍任执行董事兼总经理、许进任监事,公司地址变更为西安市XX区XX城XX路XX大厦XX层。琛琛小店的公司章程规定：股东会是公司权力机构，行使的职权包括选举和更改执行董事、监事，修改公司章程；召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。琛琛小店于2019年2月27日召开股东会并作出决议，载明：出席会议的股东有许进、西安亲吻餐饮管理有限公司（林菊珍）共二人，代表公司股东100%的表决权，经全体股东协商，一致通过如下决议：1、同意将公司住所地变更为陕西省西安市XX区XX城XX路XX大厦XX层；2、同意免去张琛法定代表人职务，选举林菊珍为公司法定代表人；3、同意免去张琛执行董事兼经理职务，选举林菊珍为新的执行董事兼经理，监事不变；4、同意联系电话变更为1350918****；5、因保管不善将营业执照副本丢失，已于2019年3月6日在《三秦都市》登报声明，现申请补领；6、同意就上述变更事项修改公司章程相关条款，具体见新章程。全体股东签字处有西安亲吻餐饮管理有限公司的印章、林菊珍、许进的签名，并加盖琛琛小店的印章。同时，琛琛小店就上述变更修改公司章程，并出具任职文件，载明股东会议由林菊珍召集和主持，参加会议股东许进、林菊珍共2人，会议选举林菊珍为执行董事并任公司经理，许进为监事，林菊珍为法定代表人，全体股东签字处有西安亲吻餐饮管理有限公司的印章、林菊珍、许进的签名，并加盖琛琛小店的印章。许进表示作为公司股东及监事，从未收到过2019年2月27日召开股东会议的通知，也未见到过该股东会决议，对2019年2月27日《西安琛琛小店餐饮管理有限公司股东会决议》、《西安琛琛小店餐饮管理有限公司章程》、《西安琛琛小店餐饮管理有限公司法定代表人任职文件》、《西安琛琛小店餐饮管理有限公司股东会关于选举执行董事、监事及聘任经理的任职文件》中“许进”签名的真实性不予认可，认为均系他人伪造，申请对上述书面材料中“许进”签名的真实性进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2020年2月12日作出西法大司鉴中心[2020]文鉴字第270号司法鉴定意见书，认为四份检材笔迹与样本笔迹不是同一人书写。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，股东会行使的职权包括：选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，修改公司章程。第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。本案中，琛琛小店于2019年2月27日召开股东会，应于会议召开十五日前通知全体股东即许进、西安亲吻餐饮管理有限公司，并且会议记录上应有出席会议的股东签名。但许进表示对该股东会会议不知情，且未签名。经鉴定，该股东会决议及由此形成的公司章程、任职文件均非许进本人签名。上述事实表明该股东会决议存在公司未召开会议的情形，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，一审法院对许进主张确认该股东会决议不成立、要求琛琛小店撤销其依据该股东会决议及相关任职文件在工商主管部门进行的变更登记的诉请予以支持。一审法院判决：一、确认被告西安琛琛小店餐饮管理有限公司于2019年2月27日作出的股东会决议不成立；二、被告西安琛琛小店餐饮管理有限公司于本判决生效后30日内撤销其依据2019年2月27日股东会决议办理的工商变更登记手续。案件受理费100元、公告费400元、鉴定费4800元，由被告西安琛琛小店餐饮管理有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：林菊珍为亲吻公司法定代表人并持有70%股权。本院二审中向当事人释明，许进一审诉讼请求虽涉及不同的法律关系，但均基于相同的案件事实，故二审中，本院将本案案由变更为公司决议纠纷及请求变更公司登记纠纷本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定2019年2月27日股东会决议不成立及恢复工商变更登记手续，是否正确。关于决议的效力问题。琛琛小店主张依据《公司章程》第二十一条规定，争议股东会决议事项经二分之一以上表决权通过即可，林菊珍持有目标公司50%股权，因此该决议应为有效。中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十三条及案涉《公司章程》第二十一条规定，修改公司章程需经代表三分之二以上表决权的股东通过，否则该决议应认定无效。本案中，争议股东会决议第6项为：同意就上述变更事项修改公司章程相关条款，具体见新章程。即争议股东会决议已涉及修改公司章程，但未经三分之二以上表决权的股东通过，因此该决议应为无效。且琛琛小店未能提交证据证明其已通知许进参加该次股东会，以及该决议上许进签字并非本人签署的事实，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第五条第一项规定，一审判决认定2019年2月27日股东会决议不成立，于法有据，并无不当。据此，琛琛小店的该项上诉理由，不能成立。关于恢复工商登记手续的问题。许进诉讼请求确认股东会决议不成立及恢复工商登记，均基于同一案件事实，且以上诉讼请求均属于人民法院的受案范围。据此，一审法院受理该项诉讼请求，并基于案涉决议已被确认不成立判决恢复工商变更登记，于法有据，并无不当。因此，琛琛小店主张许进应向行政机关申请变更工商登记的上诉理由，不能成立。另，关于琛琛小店主张追加亲吻公司为第三人一节，亲吻公司虽为案涉决议的利害关系人，但林菊珍同时具有亲吻公司法定代表人及琛琛小店目前实际控制人的双重身份，因此案涉纠纷中琛琛小店与亲吻公司诉求及理由一致；且依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第三条规定，亲吻公司追加为案涉第三人并非强制性规定。因此，一审法院未予追加亲吻公司为案涉当事人，并无不当。综上所述，琛琛小店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西安琛琛小店餐饮管理有限公司负担100元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年九月二十八日  法 官 助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1