福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1094号 上诉人（原审被告）：詹周翔，男，1985年9月17日出生，汉族，住福建省宁德东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：黄杰，福建怀行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路**宁德万达广场**603，统一社会信用代码：91350900565357082E。 法定代表人：肖广瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。 原审第三人：中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行，住所地福建省宁德市蕉城区宁川路**金国大厦104—105号，统一社会信用代码：913509007917716445。 负责人：黄孝峰，该支行行长。 上诉人詹周翔因与被上诉人宁德万达广场有限公司（以下简称万达公司）、原审第三人中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行（以下简称中行先锋支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人詹周翔上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由： 一、本案违约金认定过高 认定违约金的数额，应当根据万达公司实际遭受或者可能遭受的损失进行认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案詹周翔被取回的房屋，根据近两年房价的涨幅，仅仅只是将房屋再次出售，万达公司所获得的增值利益就已经超出损失，实际上并不对万达公司造成实质损失。因此，仍以高额违约金支持万达公司的诉请，不符合公平原则，应当再适当予以降低。 二、一审未根据万达公司的诉请查清万达公司在合同解除后应返还詹周翔的购房款数额，属于事实认定不清 本案万达公司在原审提出的第6、7项诉讼请求，其中包括应退购房款应予以抵扣违约金与代偿款等。因此，本案需查明的事实就应包括万达公司应退还给詹周翔的退房款数额，但一审法院未予以查明，属于事实认定不清。 三、万达公司需向詹周翔支付的退房款已超过詹周翔应向万达公司支付的违约金与代偿款，抵扣后万达公司应将剩余退房款返还詹周翔 一审法院认为退房款属于普通债权不予抵扣属于认定错误。合同解除后，恢复到合同约定前的状态，詹周翔因此可以收回已支付的购房款。并且詹周翔是否存在其他债务，并不影响相互抵扣。詹周翔在蕉城区人民法院并无执行案件，即使詹周翔退房款债权移交执行局，在债权人不主动向法院申请执行分配的情况下，也只根据现有的执行申请人的申请参与执行分配，对未主动申报的债权亦不予以执行分配。本案中，其他债权人并未主动要求对詹周翔本案的债权申请保全，法院不应对怠于行使权利的执行主体在审判阶段主动予以保护。并且，根据合同的相对性原则，双方因《商品房预售合同》产生的债权债务，也可相互抵销。因此，一审法院不予相互抵扣的认定错误。 四、本案一审判决违反公平原则 一审法院因同案类案不同判而违反公平原则。宁德市东信房地产开发有限公司与林昌柳、黄燕玉商品房销售合同纠纷一案〔案号：（2016）闽0902民初1750号〕，基本事实、诉讼请求与本案类似，一审法院并未审查林昌柳、黄燕玉的负债情况，也未认定两人的债务性质。而本案却予以审查认定，从而判决不予抵扣退房款，对詹周翔明显不公平，违背了公平原则。本案判决过分加重詹周翔诉讼负担而违反公平原则。合同解除万达公司自然应当返还购房款，依一审法院判决，万达公司在取得詹周翔支付的250202元首付款及已支付的2年多按揭贷款外，詹周翔还需配合返还房屋，此外还应继续向万达公司支付785821元。詹周翔已支付的款项完全没有得到保护，本案判决过分加重了詹周翔的诉讼负担，违反了公平原则。 被上诉人万达公司辩称： 一、詹周翔未能举证证明违约金过高的事实，其关于原审认定的违约金过高的上诉理由不能成立 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8项规定，已明确“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”。在原审中詹周翔应对约定的违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任。詹周翔未能提供相关证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，应自行承担举证不能的后果，违约金应按万达公司与詹周翔在《商品房买卖合同》中约定的比例计算。原审中虽詹周翔未提供证据证明违约金过高，但原审法院仍根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，主动将《商品房买卖合同》中约定的购房总价20%的违约金调整为购房总价的15%，已综合考虑实际损失、双方的过错程度等因素，符合公平原则。 二、詹周翔在原审中未提起返还剩余购房款的反诉请求，与返还剩余购房款有关的事实，不属于法院的审查范围 民事案件审理的范围仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求。在原审中，万达公司并未提出在抵扣后返还詹周翔剩余购房款的诉讼请求，詹周翔也并未就剩余购房款的返还提起反诉。剩余购房款的返还不属于原审法院的审查范围，原审法院无须对剩余房款的相关事实作出认定。同时，詹周翔要求返还剩余购房款的诉请属于二审中的新诉请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”万达公司不同意在二审中对剩余购房款的返还进行审理，詹周翔应就剩余购房款的返还问题另行起诉。因此，詹周翔以原审法院未判决万达公司向其返还抵扣后的剩余购房款为由要求撤销原审判决的上诉理由不能成立。 原审第三人中行先锋支行未作陈述。 万达公司向一审法院起诉请求：1.确认万达公司、詹周翔双方于2011年11月2日签订的《商品房买卖合同》（合同编号20111100181，含《补充协议》及其相关附件）已于2019年8月13日解除；2.判令詹周翔向万达公司支付合同解除违约金162040.4元（购房总价款810202元的20％）；3.判令詹周翔向万达公司偿还因万达公司承担连带担保责任向中行先锋支行支付的按揭贷款本息195784.37元（暂计至2020年2月5日，具体以银行数据为准），并支付逾期偿还该款项期间的违约金，该违约金计算至詹周翔实际清偿之日止，暂计至2020年2月5日为91740.81元，具体计算方式详见附件1；4.判令詹周翔赔偿万达公司律师费损失30000元，并按万分之五/日支付违约金，该违约金自2019年8月16日计至詹周翔实际清偿之日止；5.判令詹周翔将宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场12幢403单元房产腾空返还给万达公司，并按照3500元/月标准支付房屋占有使用费，该费用自2013年6月28日起至詹周翔实际腾退房屋之日止暂计至2019年8月16日为261333.3元；6.判决确认万达公司将购房合同解除后的应退购房款与詹周翔应承担的诉请2—5暂计至2019年8月16日的应付款项746809.48元相互抵销的行为有效；7.判令购房合同解除后，万达公司有权将扣减诉请2—5后的剩余购房款直接用于清偿詹周翔尚欠全额银行贷款本息427636.2元（暂计至2019年8月12日，具体数额以判决时的数据为准）；8.判令詹周翔配合万达公司到房地产管理部门办理上述房产预告登记及抵押预告登记注销、编号为20111100181的《商品房买卖合同》（含《补充协议》及其相关附件）备案登记撤销；9.判令本案诉讼费用（包含案件受理费用、公告费用、财产保全费用）由詹周翔承担。 一审法院认定事实： 无争议的事实：2011年11月2日，万达公司、詹周翔双方签订编号为20111100181的《商品房买卖合同》及《补充协议》相关附件，约定詹周翔向万达公司购买福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场12幢403室房产，总价款810202元，詹周翔首付250202元，剩余购房款56万元向中行先锋支行申请按揭贷款，签订《个人一手住房贷款合同》，万达公司提供阶段性连带责任担保。2013年6月28日，万达公司、詹周翔双方办理了交房手续。现该房产因詹周翔的其他债务已被江苏省常州市鼓楼区人民法院查封。 《补充协议》第一条关于“乙方（詹周翔）信息”和送达方式约定：1.乙方确认，本合同所填写的乙方名称、通信地址、电话等均为准确有效，有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准（在该房屋交付后，则该房屋的地址作为有效送达地址）。本合同有效期内，如乙方的通知地址、电话等发生变更，乙方应在变更后立即书面通知甲方（万达公司），经甲方正式签收确认后，变更方为有效。如因本合同中乙方通信地址或电话等不准确，或者发生变更而未按前述约定有效通知甲方，造成甲方任何通知未能实际送达乙方，甲方通知应视为已合法有效送达乙方，未能实际送达的责任及由此引起的相关责任、损失、全部由乙方自行承担，甲方就此不承担任何责任。 第二条第4点约定，乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自万达公司实际承担上述款项之日起，按万分之五/日向甲方支付违约金。若甲方逾期偿还以上款项达30日，构成本合同项下严重违约，甲方有权选择解除合同。 第十一条第2点约定，如因乙方原因导致本合同及本补充协议解除的，双方按以下方式处理:1.按合同总价的20％支付合同解除违约金；2.在合同解除后10日内配合甲方到房地产管理部门办理合同备案及房屋预告登记注销手续；3.若房屋已交付的，则乙方应自房屋交付之日起按总购房款的3％月支付房屋占有使用费。 争议的焦点： 1.万达公司出示的《商品房买卖合同》（合同编号20111100181）及《补充协议》相关附件，詹周翔对其真实性无异议，因此，该合同及附件系万达公司、詹周翔双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同及附件的约定全面履行自己的义务。 2.万达公司出示的银行贷款账户交易流水单、客户回单、情况说明、催款《律师函》及邮寄面单、查询记录、解除合同《律师函》及邮寄面单等证据，系原始凭证，证据形式合法，其所记载的内容与万达公司的陈述相印证，内容真实可信，予以采信。该系列证据可以证明詹周翔自2015年8月19日起至2020年4月22日未能及时履行还款义务，导致万达公司履行担保责任向按揭银行支付款项，虽经万达公司2019年7月4日发函催告，但仍未向万达公司清偿。根据《补充协议》第二条第4点约定，构成合同项下严重违约，因此，万达公司有权选择解除合同。万达公司于2019年8月12日向詹周翔发出解除合同《律师函》，该函于2019年8月13日到达詹周翔在合同上约定的联系地址，詹周翔虽未接收，但按《补充协议》第一条关于“乙方信息”和送达方式的约定，万达公司已进行了有效送达。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。现万达公司请求确认双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号20111100181）及《补充协议》相关附件已于2019年8月13日解除，符合双方合同的约定和法律关于合同解除情形的规定，予以支持。詹周翔关于万达公司逾期行使解除权，解除权消灭的抗辩意见不予采纳。合同解除后，詹周翔应腾空案涉房产返还给万达公司，并协助万达公司办理上述合同备案撤销、房屋预告登记及抵押预告登记注销手续。万达公司请求判令詹周翔按照3500元/月标准支付房屋占有使用费，应至本案合同解除判决生效后按实际情况另行主张，现不予支持。 3.万达公司请求判令詹周翔按合同约定支付按购房总价款810202元的20％计算的合同解除违约金162040.4元，詹周翔抗辩认为该违约金的约定过高，请求予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合万达公司所列举的詹周翔实际造成的损失（合同备案撤销、房屋预告登记及预抵押登记注销费用、划拨款的利息等）进行判断，该约定的违约金过分高于詹周翔实际造成的损失。故综合全案万达公司的实际损失、合同的履行情况、詹周翔的过错程度及万达公司的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定詹周翔应支付万达公司按购房款的15％计算的合同解除违约金为宜。万达公司出示的补充证据清单，可以证明因面积补差的原因，万达公司已退还詹周翔的面积补差款1902元并用于替詹周翔缴交相关费用，本案实际总购房款只有808300元。故本案的合同解除违约金应为121245元（808300元×15％）。超过部分，万达公司请求詹周翔支付，证据不足，不予支持。詹周翔的该项抗辩意见予以采纳。 4.万达公司出示的贷款账户交易流水单、客户回单、情况说明、个人贷款提前到期通知书，中国银行贷款还款回单，系原始凭证，证据形式合法，其所记载的内容与万达公司的陈述相印证，内容真实可信，予以采信。该系列证据可以证明詹周翔从2015年8月19日起未能及时还款，导致银行宣布个人贷款提前到期，万达公司因履行担保责任而向按揭银行支付款项共计634576.37元（其中，2015年8月19日至2020年2月5日195784.37元、2020年4月22日438792元），还清了詹周翔欠中行先锋支行的全部银行按揭贷款本息。现万达公司请求判令詹周翔偿还，证据充足，予以支持。因詹周翔未按期偿还银行按揭贷款本息的违约行为而导致万达公司要求解除合同，詹周翔为此已承担了合同解除而支付违约金的责任，现万达公司又请求判令詹周翔支付逾期偿还该款的违约金，系对詹周翔同一违约行为的重复评价，根据公平原则，不予支持。詹周翔的该项抗辩意见予以采纳。 5.万达公司请求判令詹周翔支付律师费损失30000元，有《补充协议》第二条第4点的约定和委托代理合同、律师费发票及支付凭证证明，予以支持。但万达公司请求判令詹周翔按万分之五/日支付违约金，不予支持。詹周翔的该项抗辩意见予以采纳。 6.万达公司请求判决确认将购房合同解除后的应退购房款与詹周翔应承担的诉讼请求2、3、4、5暂计至2019年8月16日的应付款项746809.48元相互抵销的行为有效，以及判令购房合同解除后，万达公司有权将扣减诉讼请求2、3、4、5后的剩余购房款直接用于清偿詹周翔尚欠全额银行贷款本息427636.2元，在詹周翔负有其他债务的情况下，万达公司主张的上述债务系普通债务，不具有优先其他债务的效力，故万达公司的该项诉讼请求，不予支持。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。万达公司与詹周翔2011年11月2日签订的福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场12幢403室《商品房买卖合同》（合同编号20111100181）及《补充协议》相关附件，系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。詹周翔未按约偿还银行按揭贷款本息，导致万达公司银行存款被划拨634576.37元，还清了詹周翔欠中行先锋支行的全部银行按揭贷款本息。在万达公司发出通知后，詹周翔至今仍未按约履行，其行为已构成违约，应承担违约责任。现万达公司请求确认上述合同及《补充协议》相关附件于2019年8月13日已经解除，事实和法律依据充足，予以支持。合同解除后，詹周翔应腾空上述房产返还给万达公司，并协助万达公司办理上述合同备案撤销、房屋预告登记及抵押预告登记注销手续。万达公司请求判令詹周翔应偿还万达公司因履行担保责任而向按揭银行支付的银行按揭贷款本息634576.37元，并支付解除合同违约金121245元、律师费损失30000元，有合同依据和事实根据，证据充足，予以支持。但万达公司其他部分的请求，证据不足，不予支持。詹周翔的部分抗辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第三项、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认万达公司与詹周翔2011年11月2日签订的福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场12幢403室《商品房买卖合同》（合同编号20111100181）及《补充协议》相关附件于2019年8月13日已经解除；二、詹周翔应于判决生效之日起十日内支付万达公司合同解除违约金121245元，偿还万达公司因承担连带保证责任而向中行先锋支行支付的按揭贷款本息634576.37元，并赔偿万达公司律师费损失30000元；三、詹周翔应于判决生效之日起十日内腾空上述房产并返还给万达公司；四、詹周翔应于判决生效之日起十日内协助万达公司办理上述合同及《补充协议》相关附件的备案登记撤销、房屋预告登记及抵押预告登记注销手续；五、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11902元、公告费260元，由詹周翔负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，当事人二审在违约金和抵销问题上存在分歧。 关于违约金。违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。詹周翔违约造成万达公司被扣收贷款本息634576.37元并支付律师费30000元，一审酌定违约金121245元未超过上述损失的30%，不能认定为“过分高于造成的损失”。詹周翔提出，万达公司收回房屋后再出售将获得超出损失的增值利益。此事实尚未实际发生，万达公司能否因此受益及利益大小难以预估，限定损失赔偿范围的损益相抵规则目前无法适用，故对该理由不予采纳。 关于抵销。合同解除时，本应通过释明一并对合同解除的法律后果作出判决。就本案而言，房屋返还与房款返还互为对待给付，双方应当同时返还。本判决作出时，房屋因被法院查封事实上无法返还，由此房款也不应当返还，也即詹周翔的房款债权未届履行期。詹周翔于一审中提出抵销抗辩，应视为行使抵销权。然而，一则双方未就抵销范围协商一致，二则主动债权未届履行期，约定抵销和法定抵销的条件均不成就。因此，詹周翔的抵销抗辩不能产生抵销的效果。 综上所述，詹周翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11658元，由上诉人詹周翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年九月二十五日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。《中华人民共和国建筑法》 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。