福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5263号 上诉人（原审被告）：黄诒文，男，1971年10月4日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：黄禄粦，福建众宁律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：赵小晖，男，1991年5月2日出生，汉族，身份证住址江西省上饶市余干县，现住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：汤瑞锦，福建亚嘉律师事务所执业律师。 上诉人黄诒文因与被上诉人赵小晖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2019)闽0102民初15787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 黄诒文上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵小晖的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由赵小晖负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，黄诒文无需赔偿赵小晖的各项损失。一、本案中赵小晖自行开小型挖掘机到“四海一家大酒楼”工地从事承揽拆除工作,其与黄诒文不存在雇佣关系而是承揽关系。首先,劳动的工具挖掘机是赵小晖自行开来的，不是黄诒文所有和提供的；其次赵小晖所获得的报酬不是雇佣的劳务报酬，而是包含专业技能和挖掘机使用费在内的承揽工程的报酬；再次,本案中黄诒文无需对赵小晖拆除工作进行管理指挥,黄诒文仅是交代赵小晖需要拆除的范围，并建议从边上开始拆除,而不是指挥,从赵小晖诉状中陈述，赵小晖受伤后,黄诒文听到响声才上来看，所以黄诒文不存在在现场指挥拆除的事实,而是由赵小晖自由完成；二、在承揽关系中,赵小晖因其自身操作不当导致的受伤,只能由其自行承担责任。赵小晖作为挖掘机的操作人员,在明知拆除吊顶会存在危险而未采取任何安全措施。另外，黄诒文建议赵小晖从外围开始往内拆除,但赵小晖不接受黄诒文的合理化建议；三、赵小晖损失计算错误。1、护理费,住院10天期间的护理费可以按完全护理计算,但出院后赵小晖可以自行活动,仅需部分护理,即只能按30%计算护理费。2、伤残赔偿金,根据赵小晖提供的居住证明，其在2018年11月20日才居住在城镇,而距本事事故发生时间2019年10月16日还不满一年,因此,赵小晖的残疾赔偿金只能按农村标准计算；四、黄诒文出于人道主义垫付的医疗费不应当作为认定法律关系的依据。因赵小晖系外来人口,业确实在黄诒文的工地上受伤，赵小晖父亲多次打电话,称无力缴纳医疗费,黄诒文出于人道精神而帮忙垫付医疗费,但不能以此来确认双方的法律关系,垫付的医疗费，黄诒文将另行主张。 赵小晖辩称，一、黄诒文主张其与赵小晖系承揽关系无相关证据予以证实,且明显与客观事实不符。1.黄诒文与事故发生酒楼成立承揽关系,而非与赵小晖成立承揽关系。黄诒文雇佣赵小晖时双方谈好工钱按照每小时200元计算,黄诒文如果不需要赵小晖继续提供劳务,可以随时叫赵小晖走。拆除吊顶时,赵小晖也是听从黄诒文安排先从二楼开始拆除,并且按照其要求从边缘处开始拆除,双方成立雇佣关系而非承揽关系。2.根据赵小晖一审提供的通话录音、视频等证据显示赵小晖是在为黄诒文提供劳务的过程中受伤的。当时黄诒文对双方是雇佣关系并未予以否认,谈话内容均证实双方成立的是雇佣关系,而非承揽关系。3.一审诉讼过程中,黄诒文对赵小晖主张的雇佣关系并未提出任何异议,也未主张本案系承揽合同纠纷,其二审中主张双方成立承揽关系而非雇佣关系,明显是在逃避责任。另外,黄诒文在一审开庭答辩时称“赵小晖在拆除吊顶时,未听从指挥从吊顶外围往内拆除,而是直接从吊顶中心拆除,操作不规范,导致吊顶突然全部脱落”,虽然黄诒文辩称的不是事实,但从其辩称内容看,也可以证实当时是黄诒文在指挥赵小晖进行吊顶拆除工作,双方显然属于雇佣关系；二、本案事故显属意外事件,黄诒文提出赵小晖系因自身操作不当才导致受伤,但未能提供证据证明,不能予以采信。根据赵小晖事后了解的,黄诒文承包工程之后,有叫工人手工拆除吊顶，当时工人只能将吊顶的铜线拆除,但无法完整拆除吊顶,所以黄诒文才雇佣赵小晖开钩机拆除。赵小晖使用钩机拆除时也是按照黄诒文的要求从二楼的边缘处开始拆除,但当时并不知道吊顶的铜线已经拆除,所以刚动手破坏了部分吊顶,整个室内的吊顶就一起脱落,才会将赵小晖砸伤；三、黄诒文提出一审判决计算赵小晖的各项损失错误,不能成立。赵小晖一审所主张的各项损失均提供了相关票据及医疗机构、鉴定机构出具的专业意见作为凭据,一审法院根据赵小晖提供的客观证据,结合相关的国家、行业标准,计算出赵小晖的各项损失,于法有据。赵小晖自2018年1月开始租住在福州市仓山区,至本案事故发生时已经居住满一年,且从赵小晖提供劳务的情况来看,亦可以证实赵小晖的收入系来自于城镇,故一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金是正确的。综上,一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,黄诒文的上诉请求缺乏事实及法律依据,不应得到支持，请求驳回黄诒文的上诉请求。 赵小晖向一审法院起诉请求：判令黄诒文向赵小晖支付住院伙食补助费600元、营养费4500元、护理费17010元、误工费34020元、伤残赔偿金84242元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1000元，合计147372元，本案诉讼费由黄诒文承担。 一审法院认定事实：2019年10月16日，黄诒文雇佣赵小晖拆除“四海一家大酒楼”二层室内吊顶。因整个室内的吊顶脱落，砸伤赵小晖的头部、背部等处。赵小晖被送至福建省立医院治疗，经医院诊断为：胸12椎体压缩性骨折等。于2019年10月22日行“T12压缩骨折切开复位椎弓根钉内固定术”，于2019年10月28日办理出院手续，出院医嘱：注意休息、加强补钙、补充营养，一年内禁重体力劳动等。赵小晖治疗共花费医疗费54891.45元，该款项已由黄诒文垫付。 在审理本案过程中，一审法院委托福建科鉴司法鉴定所对赵小晖的伤残等级进行鉴定，该鉴定所出具的闽科鉴司鉴所【2020】临鉴字第178司法鉴定意见书，认定赵小晖人体损伤为十级伤残。 根据赵小晖提供的证据，结合相关法律法规的规定，一审法院就赵小晖主张的赔偿项目及金额作出如下认定：一、住院伙食补助费600元，赵小晖住院治疗10天，该项请求予以准许的数额为50元/天×10天=500元；二、营养费4500元，赵小晖被评定为十级伤残，营养的支持是其康复的必需，该项请求一审法院酌情予以准许的金额为500元；三、护理费189元/天×90天=17010元，该项请求未超出相应标准，予以支持；四、误工费189元/天×180天=34020元，该项请求未超出相应标准，予以支持；五、伤残赔偿金42121元/年×20年×10%=84242元，该项请求符合相应标准，予以支持；六、精神损害抚慰金5000元，赵小晖被评定为十级伤残，该项请求一审法院酌情予以准许；七、交通费1000元，交通费应根据实际必需的费用计算，一审法院酌定300元；八、鉴定费1000元，赵小晖提供鉴定机构的发票为凭，可予准许。赵小晖主张的上述费用，经一审法院审查合理数额为142572元。 一审法院认为，赵小晖在从事雇佣活动中遭受人身损害，依据相关法律规定，黄诒文作为雇主应当承担赔偿责任。即黄诒文应赔偿上述经一审法院审查的合理数额142572元。黄诒文称赵小晖本身具有重大过错，应减轻黄诒文的责任，于法无据。判决：一、黄诒文于本判决生效之日起十日内向赵小晖支付赔偿金142572元；二、驳回赵小晖其他诉讼请求。本案诉讼费3247元，适用简易程序结案减半收取1624元，赵小晖负担100元，黄诒文负担1524元。 本院二审期间，黄诒文向本院提供两张钩机（非本案事故钩机）照片。赵小晖经质证认为照片中的钩机并非赵小晖使用的挖掘机，与本案不具有关联性。本院经审查认为该证据与本案缺乏关联性，不予采信。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，根据黄诒文在一审及二审程序中的陈述，其找赵小晖为其拆除酒店吊顶，告知赵小晖工作内容及工作范围，并“指挥”赵小晖从吊顶外围往内拆除，约定报酬为每小时200元，即赵小晖的工作受黄诒文指派，并按劳动时长获取报酬。一审法院根据在案证据，结合黄诒文对于赵小晖在一审程序中提供的用以证明黄诒文雇佣赵小晖的通话录音、视频的真实性及证明对象无异议的情形，认定双方之间形成雇佣关系并无不当，黄诒文主张双方成立承揽关系依据不足，亦与其一审程序中的陈述相悖，本院不予采信。但是，赵小晖自备小型挖掘机进行作业，可见其长期从事挖掘工作，其作为成年人及具有一定工作经验的专业人员，在工作过程中未尽合理的审慎注意义务，存在过错，应承担相应的法律责任，一审法院判令黄诒文承担全部赔偿责任错误，本院予以纠正并酌定黄诒文就赵小晖的损失承担80%的赔偿责任。 赵小晖因伤导致胸12椎体压缩性粉碎性骨折，经一审法院委托有资质的福建科鉴司法鉴定所鉴定，其护理期为90日，一审法院按照189元/天计算其90天的护理费并无不当，黄诒文主张赵小晖出院后可自行活动，仅需部分护理，未提供证据予以证明，本院不予采纳。 对于残疾赔偿金，赵小晖已提供证据证明其在事故发生时已居住城镇满一年，一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金正确。 综上，赵小晖因本次事故导致的损失为：住院伙食补助费500元、营养费500元、护理费17010元、误工费34020元、残疾赔偿金84242元、交通费300元、鉴定费1000元、医疗费54891.45元，共计192463.45元及精神损害抚慰金5000元，黄诒文应就赵小晖的损失承担80%的赔偿责任，即158970.76元（192463.45元×80%+5000元），扣除其已支付的54891.45元，其尚需支付104079.31元。 综上所述，黄诒文的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15787号民事判决； 二、黄诒文应于本判决生效之日起十日内向赵小晖支付赔偿金104079.31元； 三、驳回黄诒文的其他上诉请求； 四、驳回赵小晖的一审其他诉讼请求。 如黄诒文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1624元，由黄诒文负担1191元，由赵小晖负担433元；本案二审案件受理费3152元，由黄诒文负担2382元，由赵小晖负担770元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷