北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8074号上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：魏东，总经理。委托诉讼代理人：方镠，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱伟伟，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海明，男，1967年4月12日出生，汉族，住北京市东城区。原审被告：北京首汽（集团）股份有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：赵金俊，董事长。委托诉讼代理人：许珊珊，女，1988年11月24日出生，北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司人力资源部经理。原审被告：北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司，营业场所北京市朝阳区枣营路甲3号2号楼4层。负责人：郭长荣，总经理。委托诉讼代理人：许珊珊，女，1988年11月24日出生，北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：韩志彪，男，1969年7月28日出生，北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司车队副队长。上诉人首约科技（北京）有限公司（以下简称首约公司）因与被上诉人张海明、原审被告北京首汽（集团）股份有限公司（以下简称首汽公司）、原审被告北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司（以下简称首汽五分公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人首约公司之委托诉讼代理人方镠、朱伟伟，被上诉人张海明，原审被告首汽公司之委托诉讼代理人许珊珊，原审被告首汽五分公司之委托诉讼代理人许珊珊、韩志彪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。首约公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：一、代理补贴的支付及计算标准均应基于《业务代理协议》《驾驶员服务手册》的约定，而非根据其他材料的推定，原审判决对此基本事实的认定不清。司机与首约公司签订的《业务代理协议》第七条第3款明确约定“《驾驶员服务手册》作为本协议的附件，具备同等法律效力”。故司机主张代理补贴的合同依据应该基于上述两份文件，而不是司机提交的《薪酬新政PPT》。该PPT的合法性、真实性、关联性均未获首约公司认可，且该PPT本身没有任何内容显示其出自首约公司，或为首约公司的真实意思表示。原审判决在没有对此基本事实认定清楚的情况下采信该PPT记载的代理补贴计算方法不符合《民事诉讼法》证据部分的相关规定。二、司机的工作时长是通过违约行为空挂出来的，违反代理补贴发放的规则，但原审判决没有对违约行为进行查明和认定《驾驶员服务手册》多处约定司机本人或串通他人利用虚假订单等手段故意欺骗平台公司，使其在工作时长等方面获取不当利益属于违约行为。原审中司机认可的《出车及流水统计表》显示，其2019年4月至9月出车天数为22天、21天、19天、22天、20天、21天，对应流水为12675.33、5287.38、1127.79、256.09、157.3、147.98元，出车时间与收入不成正比，不符合，明显存在异常。现进一步通过技术手段核实，司机存在多次利用不正当手段空挂工作时长的行为，情节严重，给首约公司造成重大流水损失。司机的上述违约行为不是协议约定的出车方式，不是正常的协议履行行为。如果利用违约行为空挂时长仍可以取得当月的代理补贴，违反协议约定且显失公正。原审判决支付代理补贴明显遗漏对相关条款和违约事实的认定。三、原审判决确定的案由错误，且没有在原审过程中予以更正，影响了举证责任的分配以及基本事实的认定本案系《业务代理协议》履行争议引发的诉讼，应按照合同纠纷审理。而原审判决中确定的案由是劳动争议，且没有在原审过程中更正、释明，多处不当加重了首约公司的举证责任、减轻了司机的举证责任，从而对基本事实的认定产生了错误影响。张海明答辩称，同意一审判决，不同意首约公司的上诉请求。首汽公司与首汽五分公司述称，认可首约公司的意见。张海明向一审法院提出诉讼请求：1.判决首约公司继续与张海明履行业务代理协议；2.首约公司支付2019年4月至9月的基础佣金9000元及4月份的提成2400元；3.首汽公司和首汽五分公司对张海明第二项诉求承担连带责任。一审法院经审理认定事实：1.首约公司原名称为首约科技（天津）有限公司，2016年8月24日变更为现名称。2.张海明与首汽五分公司建立有劳动关系，张海明原为出租车司机，于2016年5月开始驾驶首汽公司名下网约车，首汽五分公司每月按照同期北京市最低工资标准向张海明支付工资，张海明确认此部分工资均正常支付。3.张海明与首约公司签订有业务代理协议，约定张海明根据首约公司制定的驾驶员服务手册，为首约公司提供预约出租车业务的代理服务，首约公司为张海明交纳张海明需向首汽五分公司交纳的车辆承包金，承担张海明日常运营所需的燃油费，支付佣金及提成，张海明按照首约公司指定的时间和地点上线运营，每周休息一天，张海明需遵守驾驶员服务手册，并约定驾驶员服务手册为协议附件，具备同等法律效力。4.张海明主张首约公司原每月支付1500元基础佣金，提成标准为司机月营运额11,000元以下的，无提成；月营运额达到11,000元，整体提成比例为20%；月营运额达到13,000元，整体提成比例为22%；月营运额达到15,000元，提成比例为25%。张海明提交了北京驾驶员薪酬新政-解析，其中描述驾驶员薪酬组成为底薪+代理补贴1500元+提成，代理补贴计算方式为1500元/26*实际上班天数，实际上班天数应为21天至26天之间，实际上班天数低于21天的，不予支付代理补贴。张海明主张首约公司于2019年4月取消了基础佣金，并将提成标准变更为月营运额15,000元以下的，无提成；月营运额达到15,000元的，提成比例为25%。首约公司确认佣金和提成的调整行为，首约公司主张张海明所称的原佣金、提成标准为驾驶员服务手册2017年版的内容，后首约公司停止使用驾驶员服务手册2017年版，于2019年4月1日开始使用驾驶员服务手册2019年版。首约公司提交了两份驾驶员服务手册，并提交了常见问题解答、培训签到记录，两版驾驶员服务手册规定了不同的提成方式，驾驶员服务手册2017年版规定了代理补贴，内容为“满足车队和平台规定的当期在线服务任务排班，并超过当期在线服务任务排班规定的时长，发放代理补贴1500元”，驾驶员服务手册2019年无此规定。张海明称首约公司提交的驾驶员服务手册2017年版与自己持有的驾驶员服务手册内容不一致，张海明并未见过驾驶员服务手册2019年版，并称张海明多次参加首汽五分公司组织的学习会议，每次参会都签字，但对内容并不知晓。经询，首约公司表示未就佣金、提成调整一事与张海明另行签订协议。5.张海明提交了2019年2月至6月的运营数据，显示有张海明驾驶车辆的信息、出勤天数、基础佣金、订单金额、提成比例、提成金额及其他各类运营相关数据，显示张海明2019年4月至6月各月出勤天数分别为22天、21天、19天，2019年4月订单额为12,675.33元。首约公司提交了2019年4月至9月的出车和月流水统计表，显示张海明2019年4月至9月各月出车天数分别为22天、21天、19天、22天、20天、21天，2019年4月月度流水为12,675.33元。6.张海明曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2019）第1751号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为，张海明与首约公司签订的业务代理协议约定有佣金、提成等内容，张海明诉求中使用了基础佣金的措辞，但据双方提交的证据内容，张海明所称的基础佣金应为代理补贴。张海明与首约公司均陈述曾按照代理补贴1500元，营运额11,000元、13,000元、15,000元分档计算提成的方式履行，此部分内容虽表述于驾驶员服务手册，但驾驶员服务手册为业务代理协议附件，故其内容亦应属张海明与首约公司之间的合意的组成部分，现首约公司单方面变更驾驶员服务手册的内容，并以学习、培训的方式视为张海明同意其内容变更的行为不符合法律规定，首约公司仍应按照与张海明之间的原合意内容继续与张海明履行业务代理协议的内容。驾驶员服务手册2017年版描述的代理补贴与司机的工作时间相关，张海明提交的相关证据描述了工作时间与代理补贴之间的计算方法，首约公司亦未就代理补贴的计算方式提供其他证据，故一审法院采信张海明证据中显示的代理补贴计算方式。张海明和首约公司均提交了相关运营数据，一审法院据此计算首约公司应支付张海明2019年4月至9月代理补贴3807.69元。张海明诉求的2019年4月提成数额不高于一审法院核算金额，一审法院予以支持。代理补贴、提成系张海明与首约公司之间的协议约定，且该款项亦由首约公司支付，张海明要求首汽公司和首汽五分公司承担连带责任缺乏依据，一审法院对张海明此项诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、首约科技（北京）有限公司继续与张海明履行业务代理协议；二、首约科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付张海明2019年4月至9月代理补贴3807.69元及2019年4月提成2400元；三、驳回张海明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，首约公司向本院提交了以下证据：1.改革政府文件、2.《驾驶员服务手册》（2016版、2017版、2019版、2019版更新确认情况）、3.出车考勤记录、4.流水统计、5.空挂时长订单记录、6.不服务挂时长订单。张海明对上述证据均不予认可。首汽公司、首汽五分公司对上述证据均予以认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案，根据查明的事实与各方的陈述可知，张海明与首汽五分公司建立有劳动关系，并在首汽五分公司的安排下与首约公司签订了《业务代理协议》，张海明从首约公司获取的报酬系基于张海明与首汽五分公司之间的劳动关系，该报酬应属于张海明的工资范畴。现各方因《业务代理协议》履行问题发生纠纷，张海明起诉要求继续履行《业务代理协议》、支付2019年4月至9月的基础佣金9000元及4月份的提成，各方之间的纠纷应属劳动争议范畴，一审法院将本案案由确定为劳动争议并无不当。张海明与首约公司均陈述曾按照代理补贴1500元，营运额11,000元、13,000元、15,000元分档计算提成的方式履行，此部分内容虽表述于驾驶员服务手册，但驾驶员服务手册为业务代理协议附件，故其内容亦应属张海明与首约公司之间的合意的组成部分，现首约公司单方面变更驾驶员服务手册的内容，并以学习、培训的方式视为张海明同意其内容变更的行为不符合法律规定，首约公司仍应按照与张海明之间的原合意内容继续与张海明履行业务代理协议的内容。首约公司上诉主张张海明存在刷单挂时长、拒绝服务等行为，故不应继续履行业务代理协议，但其提供的空挂时长订单记录、不服务挂时长订单、有责投诉订单等证据均为打印件，上述证据中均无张海明确认，张海明对上述证据亦不予认可，故本院对首约公司的该项上诉主张难以采信。驾驶员服务手册2017年版描述的代理补贴与司机的工作时间相关，张海明提交的相关证据描述了工作时间与代理补贴之间的计算方法，首约公司亦未就代理补贴的计算方式提供其他证据，故本院采信张海明证据中显示的代理补贴计算方式。张海明和首约公司在一审中均提交了相关运营数据，一审法院据此计算首约公司应支付张海明2019年4月至9月代理补贴并无不当。首约公司上诉主张张海明达标出车天数均不达1500元/月基础佣金发放条件，但首约公司并未就何为达标出车天数、基础佣金发放与达标天数的关系提供充分有效的证据予以证明，故本院对其该项上诉主张亦不予采信。张海明要求的2019年4月提成数额不高于法院核算金额，一审法院予以支持并无不当，故本院予以维持。综上所述，首约公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由首约科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 高 贵审 判 员 田 璐二〇二〇年九月三十日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅