浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2043号 上诉人（原审被告）：台州市泰兴融资担保有限公司。住所地：台州市东海大道**。 法定代表人：洪志群，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司台州分行。。住所地：台州市椒江区中心大道**** 主要负责人：卢志杰，该分行行长。 委托诉讼代理人：朱娇霞，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人台州市泰兴融资担保有限公司（以下简称泰兴公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司台州分行（以下简称交行台州分行）保证合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰兴公司上诉请求：撤销一审判决和裁定，驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费，均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。泰兴公司作为执行担保人签订了《和解协议》，那么原先签订的《保证合同》就已经完全失效了，执行担保人的担保责任就应当按《和解协议》的规定来认定担保责任。二、一审适用法律错误。泰兴公司签订了和解协议，已经由保证人变成了执行担保人。再依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定来判决完全是错误的。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十二条规定：担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。和解协议中约定乙方方刚辉于2015年12月30日前向甲方支付140万元，余款由执行担保人台州市泰兴担保有限公司于2015年12月30日前一次性向甲方付清。那么根据此和解协议约定，暂缓执行期限之日为2015年12月30日，担保期间为2015年12月30日至2016年12月30日。在此担保期间内，泰兴公司根本没收到法院要求履行执行担保人责任的通知，现担保期间已届满，泰兴公司无须再承担担保责任。因为《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十三条规定：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。 交行台州分行答辩称，一、一审法院认定的事实正确。上诉人签订《和解协议》的原因是方刚勇向答辩人借款时，上诉人与答辩人签订了《保证合同》要为方刚勇的借款提供连带保证责任。而当时方刚勇的抵押物拍卖后不足以清偿全部债务，上诉人清楚如果不解决余款问题，答辩人会要求其承担担保责任。所以，上诉人、另一个担保人方刚辉、答辩人才会签订《和解协议》。上诉人清楚签了这份协议，即使和解协议中承诺对方刚辉承担后的余款承担担保责任，也比直接按《保证合同》履行担保责任要轻松。因此，这份和解办议是答辩人向担保人主张权利的结果，也是对上诉人《保证合同》的延续与补充，只是对上诉人承担的份额做了变更，与原《保证合同》的条款内容并不冲突。《和解协议》的签订不能导致《保证合同》失效，反而能证明答辩人在保证期间内向上诉人主张过权利，应当从主张之日开始计算诉讼时效。二、一审法院适用法律正确。本案不适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》，应当适用《中华人民共和国担保法》。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》是2018年3月1日施行的，第16条明确了“本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定”，而本案《和解协议》是2015年。本案的《和解协议》的主体和内容不符合《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条以及第三条两条规定。本案的《和解协议》是《保证合同》的延续与补充，并不是担保人向人民法院提供的担保。 交行台州分行向一审法院起诉请求：被告泰兴公司对借款人方刚勇欠原告的自2014年7月14日起至实际付清之日止按合同约定利率计算的利息、复利、罚息，承担连带清偿责任，暂算至2020年4月16日为824091.49元。 一审法院认定事实：2012年8月23日，案外人方刚辉与原告签订了一份《最高额抵押合同》，约定方刚辉为方刚勇、潘幼纳向原告的借款提供最高本金限额为6810000元的抵押担保，抵押担保主合同签订的期间为2012年8月23日至2017年8月23日，抵押范围包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师代理费等，抵押物为方刚辉所有的坐落于温岭市××街道××路××号××幢××号的房地产。抵押房产已经办理了抵押登记手续。2013年8月13日，原告与方刚勇、潘幼纳签订了《个人借款合同》一份，约定，方刚勇、潘幼纳向原告借款5400000元，贷款期限为12个月，到期日到2014年8月13日，月利率为0.5%，逾期罚息利率上浮50%，按月结息，到期还本。若借款人逾期还款，应承担原告为实现债权支出的律师代理费。2013年8月13日，方刚辉、王敏丽与原告签订了一份《保证合同》，约定：方刚辉、王敏丽为方刚勇、潘幼纳向原告借款提供5400000元的保证担保，保证的范围包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师代理费等。同日，原告与被告泰兴公司签订《保证合同》一份，约定：被告愿意为方刚勇与原告签订的《个人借款合同》项下的债权提供连带责任保证；保证人担保的主债权为主合同项下的本金2000000元，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于律师费等；保证期间为债务履行期限届满之日起两年；保证人授权，债务人或保证人有到期应付的债务时，债权人有权扣划保证人在交通银行开立的任一账户中的资金用于清偿；扣划所得款项不足以清偿全部债务时，应首先用于抵偿到期未付的费用，再按以下约定扣划：个人贷款业务项下，债务抵偿顺序按主合同约定。原告于2013年8月13日向方刚勇发放了贷款5400000元。借款到期时，方刚勇、潘幼纳未还本付息。2014年6月28日，原、被告签订一份《交通银行台州分行个人短期经营性贷款合作协议》，约定原告为债务人在被告处续做的授信业务提供不可撤销的连带责任保证，总担保金额为80000000元；原告应当于被告处开设保证金账户，原告担保的主合同项下债务到期时，被告有权划扣保证金及其利息，以清偿原告所担保的债务本息及费用。2014年9月11日，原告将方刚勇、潘幼纳、方刚辉、王敏丽以金融借款合同纠纷案起诉至一审法院，该院于2014年11月4日作出（2014）台椒商初字第2473号民事判决书，判决：一、方刚勇、潘幼纳返还给原告借款本金5400000元，并支付利息（截至2014年8月28日的利息为53910.09元，自2014年8月29日起至实际给付之日止的利息按合同约定的利率计算），并赔偿原告为实现债权支出的律师代理费175000元；二、原告对方刚辉所有的坐落在温岭市××街道××路××号××幢××号的房地产的折价款或拍卖、变卖价款在上述款项范围内享有优先受偿权；三、方刚辉、王敏丽对方刚勇、潘幼纳的上述债务向原告承担连带责任。案件受理费51200元，由方刚勇、潘幼纳负担，方刚辉、王敏丽承担连带责任。涉案房屋经执行拍卖，得拍卖款4320000元，扣除执行费55801元后，剩余款项4264199元已于2015年8月3日支付给原告。另执行过程中产生评估费12170元。2015年9月16日，原告作为甲方，方刚辉作为乙方，泰兴公司作为执行担保人签订《和解协议》一份，约定：甲方与乙方金融借款合同纠纷一案，被执行人方刚勇、潘幼纳、方刚辉、王敏丽应支付借款本金5400000元及利息、罚息、案件受理费51200元、律师代理费175000元、执行费55801元。法院已经拍卖了方刚辉所有的坐落在温岭市××街道××路××号××幢××号的房屋，拍卖款为4320000元，法院收取执行费55801元后，甲方已经优先受偿4264199元（该款项已于2015年8月3日支付完毕）。现就剩余款项双方经协商一致，达成如下协议：一、乙方方刚辉于2015年12月30日前向甲方支付1400000元，余款由执行担保人泰兴公司于2015年12月30日前一次性向甲方付清；二、若乙方方刚辉按第一条协议内容按期履行，则甲方同意暂缓处分被执行人所有的财产；三、执行担保人泰兴公司对上述款项承担连带责任，若乙方未按上述期限支付，则执行担保人自愿接受法院强制执行；四、若乙方未按上述期限支付，甲方可要求乙方就借款本金及利息等剩余未付部分一次性支付。原告确认方刚辉分别于2015年12月14日偿还1100000元；于2015年12月23日偿还296447.87元。原告于2015年12月24日从被告保证金账户扣除4633.2元。2017年3月20日，原告在台州日报刊登催收公告，对包括张朝栋在内的12个借款人的逾期欠款本金5763731.50元及相应利息、费用向泰兴公司进行公告催收。2019年3月18日，原告再次在台州日报上刊登催收公告，对包括张朝栋在内的9个借款人的逾期欠款本金3938128.56元及相应利息、费用向泰兴公司进行公告催收。另，截至2020年2月17日，被告在原告保证金账户中尚有4094692.32元款项。 一审法院认为：原告交行台州分行与方刚勇、潘幼纳之间的借款合同及与被告泰兴公司之间的保证合同均系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。本案的争议焦点是，被告泰兴公司应对方刚勇、潘幼纳向原告的借款承担多少担保责任。对此，该院分析如下：第一，原告计收的利息包括合同期内利息、利息复利和逾期罚息、罚息复利。原告对合同期内计收利息、复利，合同期外计收逾期罚息的依据除借款及保证合同约定以外，还有中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息相关规定，包括《人民币利率管理规定》第二十条“短期贷款……对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利”，第二十一条“中长期贷款……对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利”，第二十八条“对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利”。此外，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发2003251号）第三条第二款也规定，“对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”。故原告计收利息、逾期利息及合同期内复利，合乎合同的约定及相关规定要求，应予支持。有关逾期利息复利，根据中国人民银行《人民币利率管理规定》及中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息；本身计收逾期罚息即带有惩罚性质，对逾期罚息再行计收复利，属于重复惩罚，法律上缺乏依据，事实上也缺乏合理性，本院不予支持。第二，2015年8月3日，原告从一审法院执行局领取通过拍卖方刚辉房产受偿款项4264199元。原告自认上述款项先用于扣除该起案件评估费12170元、诉讼费51200元、律师费175000元，剩余4025829元用于归还本金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”根据上述司法解释的精神，评估费、执行费作为执行费用应先予扣除，律师费及借款本息在执行分配时，原则上应按比例受偿。现原告自愿将大部分执行款先用于归还本金，比全部按比例计算还款对被告更有利。故确认原告自认的计算原则并未损害被告的合法权益，予以准许。根据上述计算原则，方刚勇、潘幼纳截至2015年8月3日尚欠原告借款本金1374171元及自2014年7月14日起按合同约定计算的利息、罚息、利息的复利。第三，关于利息的复利计算的截止时间。根据原、被告及方刚辉签订的《和解协议》，泰兴公司应在2015年12月30日前一次性付清余款，如泰兴公司未按此期限支付余款，原告在2015年12月31日即可确定应从保证金账户扣除多少款项。故利息的复利应计算至2015年12月31日止，原告延迟扣款实际导致利息损失扩大，应由其自行承担后果。第四，方刚辉在2015年12月14日支付1100000元，2015年12月23日支付296447.87元，双方未明确约定还款性质，该院认为，上述还款与执行款不同，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，先用于支付利息，再用于支付本金。现原告将1100000元全部用于支付本金，296447.87元中的大部分用于支付本金，并未损害被告合法权益，予以准许。但因该院认为复利应计算至2015年12月31日，故利息部分的计算金额略有不同。第五，2014年7月13日应付合同期内利息26910.09元，计算到2014年9月21日的复利为464.20元（26910.09×0.75%×2+26910.09×0.75%×9/30）；26910.07元利息自2014年9月22日计算至2015年12月23日止的复利为3040.84元（26910.07×0.75%×15+26910.07×0.75%×2/30）。2014年8月13日应付利息27000元，该部分利息自2014年8月13日起至2015年12月23日的复利为3368.25元（27000×0.75%×16+27000×0.75%×11/30）。以上截至2015年12月23日止的利息及利息复利为60783.36元（26910.07+27000+464.20+3040.84+3368.25）；第六，原告主张的罚息金额计算如下：（1）拖欠本金5400000元自2014年8月13日起至2015年8月3日止，按月利率0.75%计算，罚息为475200元（5400000×0.75%×11+5400000×0.75%×22/30）；（2）2015年8月3日收到执行款，用于归还本金4025829元，剩余本金1374171元自2015年8月4日起至2015年12月14日止的罚息为45004.10元（1374171×0.75%×4+1374171×0.75%×11/30）；（3）2015年12月14日方刚辉归还本金1100000元，剩余本金274171元自2015年12月15日起至2015年12月23日的罚息为616.88元（274171×0.75%×9/30）；（4）2015年12月23日支付296447.87元，原告自认其中269537.8元用于支付本金，故剩余本金为4633.2元，该款项在2015年12月24日一天的罚息为1.16元（4633.2×0.75%×1/30）。综上，本金已付清，利息、利息的复利、罚息尚欠554695.43元（581605.5-26910.07）。综上，被告自愿为方刚勇、潘幼纳向原告的借款提供连带责任保证担保，担保主合同项下本金2000000元及相应的利息、复利、罚息，且被告在《和解协议》中亦承诺对方刚辉支付1400000元后的余款由其支付给原告。从和解协议内容看，该余款应为判决确定债权减去执行到位款项减去方刚辉支付的1400000元款项后的余款，故本案前述分析所得的款项554695.43元应在泰兴公司担保范围内。原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定于2020年7月22日判决：一、被告台州市泰兴融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告交通银行股份有限公司台州分行担保款554695.43元；二、驳回原告台州市泰兴融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6020元（已减半），由原告台州市泰兴担保有限公司负担1968元，被告交通银行股份有限公司台州分行负担4052元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否需要承担清偿责任。具体分析如下：一、双方签订的《和解协议》系各方对案涉债务作了重新确认和安排，并未涉及《保证合同》的效力问题，被上诉人也没有同意上诉人脱保，故上诉人认为其不受《保证合同》约定的主张不能成立。且根据《和解协议》第三条约定，泰兴公司仍需按约上述款项承担连带责任。二、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十六条规定“本规定自2018年3月1日起施行。本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定”。而本案《和解协议》签订于2015年，依法不适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》。三、上诉人在一审中未对诉讼时效提出抗辩，应视为其已放弃诉讼时效抗辩权，其在二审中重新行使该项抗辩权，本院不予支持。且《和解协议》生效后，应按照《和解协议》重新确定诉讼时效，故本案诉讼时效并未超出。综上所述，台州市泰兴融资担保有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3936元，由上诉人台州市泰兴融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  王晓婷 审判员  汤坚强 二〇二〇年九月二十九日 书记员  项海英