山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10950号上诉人(原审原告)：纪某某，男，1973年1月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团山东有限公司，住所地济南市。法定代表人：张轩，总经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司济南分公司，住所地济南市。主要负责人：李祥兵，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王冰，山东睿扬律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李浩男，山东睿扬律师事务所实习律师。上诉人纪某某因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司（以下简称中国移动公司）、中国移动通信集团山东有限公司济南分公司（以下简称中国移动济南分公司）电信服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初5959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。纪某某上诉请求：1.撤销一审判决，支持纪某某全部诉讼请求；2.中国移动公司、中国移动济南分公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。关于纪某某所属的1586661****手机号套餐资费问题，纪某某在立案时已向一审法院申请调取证据申请书。而一审法院没有依法调取。该证据纪某某因客观原因无法调取，所以才申请法院调取。而在开庭中，中国移动济南分公司只提供了电脑网页截图打印件，既没有中国移动济南分公司经办人的签名，也没有纪某某的签字，纪某某完全可以合理怀疑中国移动济南分公司为了完成本次诉讼修改了其电脑所存的材料。中国移动济南分公司提供的相关打印件不能作为证据使用。（二）关于1585311****停机保号的业务。办理该业务时，该号码处于正常使用中，并未欠费，中国移动济南分公司也未告知如果欠费将作如何处理。一审判决中载明当时停机时话费为100多元，按照正常道理来判断，纪某某办理停机保号就是暂时不再使用这张手机卡，但每个月交纳5元停机保号费，也就是说自2018年12月4日起中国移动济南分公司不再为这张卡进行任何服务，既然没有服务就没有收费，所以中国移动济南分公司认为纪某某欠费130.93元不合法。在当天办理该业务时，纪某某也对15866612315号的违法收费行为进行了投诉。并且，中国移动济南分公司明明知道纪某某持有1586661****、1585311****两个号码，当1585311****欠费时，应及时通过1586661****提醒或告知纪某某及时缴纳相关费用。因为中国移动济南分公司的主观故意不告知而导致15853112315号码在欠费三个月后自动拆号。中国移动济南分公司侵害了纪某某的知情权。（三）一审法院已经认定了涉案手机号的手机导航、手机阅读及新华移动快报是中国移动济南分公司未经纪某某同意擅自开通的，应认定为主观故意欺诈，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。只有支持纪某某诉求，才能遏制中国移动公司的劣行，才能最大程度上保护中国移动公司所有的用户不再受到相关欺诈。而一审法院该项判决其实是变相支持了中国移动济南分公司因乱收费而不承担法律责任的违法行为。一审主审法官也再三提示自己在使用中国移动手机号时也曾受到其收费欺诈。综上所述，本案涉及中国移动济南分公司的诸多违规违法行为，而一审法院认定纪某某承担1207元诉讼费用、中国移动济南分公司、中国移动公司承担25元诉讼费用，不公平、不公正，也不合理，一审法院涉嫌滥用自由裁量权，造成了纪某某的诉累。中国移动公司、中国移动济南分公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。纪某某向一审法院起诉请求：1.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司返还收取纪某某手机号1586661****多余的套餐话费25200元；2.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司赔偿纪某某多收取的套餐费用的三倍计75600元；3.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司取消未经纪某某允许开通的手机导航功能、手机阅读、新华移动快报的业务并退还未经纪某某同意而私自加的业务的费用计840元；4.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司赔偿纪某某私加业务的费用的三倍计2520元；5.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司共同取消手机号1527511****未经纪某某开通的语音杂志业务及山东和教育平台的校信通业务，并退还未经纪某某同意非法开通的业务费用1008元，并赔偿非法收取费用的三倍计3024元；6.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司恢复手机号1585311****停机保号的功能；7.请求判令中国移动公司、中国移动济南分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.关于纪某某名下1586661****手机号收费等问题。纪某某提交其名下1586661****手机号2020年3月1日-2020年3月31日客户帐单载明：当前品牌全球通预付费灵活账期4G商旅套餐，套餐及固定费588元，增值业务费手机导航5元，手机阅读5元，新华移动快报2元。中国移动济南分公司提交的1586661****手机号套餐情况系统查询载明：上述纪某某手机15866612315号码于2010年9月17日办理开户。2012年9月1日，在CRM营业厅办理，促销奖励活动，备注：批次全球通系列套餐购机合约计划，档次办理588元，套餐赠送5888元话费。该套餐中包括588元包国内主叫2350分钟，GPRS套餐2G+50M国内流量。中国移动济南分公司另提交1586661****手机号码三项增值业务介绍：根据产品信息显示，手机阅读和手机导航需客户自行下载客户端软件并付费使用，新华快报是付费使用的新闻短信。中国移动公司所收取的手机导航费用自2013年8月9日开始收费，每月5元，一直收到现在。手机阅读是2013年6月7日开通收到现在，每月5元。新华移动快报自2013年4月23日开通到现在，每月2元。中国移动济南分公司主张手机阅读、手机导航、新华快报是纪某某自行开通的。纪某某主张，2006年开通1586661****，当时办理的588套餐，一直正常使用，2012年9月1日申请变更为288套餐。因为近10年因业务关系纪某某每个月话费都近千元，因话费高觉察不到套餐的变更。因为时间久远，无法提供2012年9月1日在共青团营业厅办理288套餐的相关材料。中国移动济南分公司主张，2012年9月1日，纪某某所办理的套餐为588元套餐，其中包括购机赠话费5888元，后期分月返还，纪某某未办理过288元套餐。中国移动济南分公司在本院指定期限内，未能提交其主张的纪某某办2012年9月1日办理588套餐购机赠话费时的双方签订的协议。2.关于纪某某名下1585311****手机号的问题。中国移动济南分公司提交纪某某与中国移动济南分公司于2018年年12月4日签订的《中国移动通信客户入网服务协议》及业务受理单。纪某某申请办理保号停机业务，入网类型：预付费灵活账期新飞享+套餐停机时间：2018-12-0411:30。协议约定，甲方欠费停机超过90日，乙方有权解除协议，收回号码，终止提供服务。欠费停机满90日，甲方仍未交清欠费和违约金的，乙方有权终止提供电信服务和解除协议。庭审中经双方确认，上述账户于2018年12月4日纪某某办理停机保号，该手机号为月套餐300元。纪某某于12月4日办理停机时预存余额仅有169.07元，因未到结算周期，至12月24日时拖欠话费130.93元未缴纳。纪某某主张，其于12月4日办理停号时并不知道有拖欠话费情形。中国移动济南分公司主张根据双方签订协议中第三条第二项欠费停机满90日，有权终止提供电信服务销号，该号码自其逾期90日后系统已自动销号。中国移动济南分公司提交10086客服录音记录，2018年12月24日，客服：我们的解决方案是，如果业务不使用，建议取消，避免下个月产生费用，对于这三项业务发生的费用，我们申请了下，退还两年的费用到你的余额中。纪：我不同意。客服：是否需要我帮助你取消这三项业务呢，避免下个月产生收费。纪：暂不取消，时间越长越好，你要是取消了就没有证据了。一审法院认为，纪某某与中国移动济南分公司、中国移动公司之间存在电信服务合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，予以认定。关于1586661****手机号问题。万纪昌主张于2012年9月1日在中国移动济南分公司处签订协议将588套餐变更为288元套餐，未能提交相应的证据予以证实。中国移动济南分公司提交了信息系统中该账户信息载明该号码在2012年9月1日起并未变更为288套餐，仍为588元套餐，购机赠话费5888元，并列明详细并列明该套餐含国内主叫2350分钟，GPRS套餐2G+50M国内流量。中国移动济南分公司虽未提交相应的协议，称协议为代理商办理，现无法查询。根据举证责任分配原则，纪某某应负相应的举证责任，其未能提交相应证据，对其主张588元套餐变更为288元的套餐的主张，不予支持。上述号码中包括的手机导航自2013年8月9日开始收费至今，每月5元。手机阅读是2013年6月7日开通收到现在，每月5元。新华移动快报自2013年4月23日开通收费到今，每月2元。中国移动济南分公司未能提交上述三项增值业务开通时，经过纪某某确认的相应证据，其主张为纪某某同意申请开通的主张，不予支持。2018年12月24日，10086的通话记录可以证实中国移动济南分公司提出纪某某同意后可以取消上述三项服务，纪某某未能同意。后期的使用费应视为经纪某某同意后开通使用。中国移动济南分公司应退还纪某某自开通之日起至2018年12月期间相应的费用。具体为：手机阅读5元*66月=330元，新华移动快报2元*68月=136元，手机导航5元*64=330元，共计786元。中国移动公司济南分公司应予以退还，超出部分不予支持。纪某某名下1585311****手机号的问题。纪某某于2018年12月4日与中国移动济南分公司签订服务协议将原套餐变更为保号停机，当日该号码停机。该号码在前期使用期间存在欠费情况，截止至12月24日拖欠130.93元，纪某某对此欠费未予以清偿，根据双方协议约定，中国移动济南分公司有权在90日后解除双方协议。纪某某违反合同约定，应承担相应的违约责任。其要求恢复上述号码停机保号的诉讼请求，不予支持。中国移动济南分公司具有独立的诉讼地位，其自有财产足以支付本案款项，无需由中国移动公司承担补充赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、中国移动济南分公司于判决生效之日起十日内退还纪某某手机导航、手机阅读和新华移动快报月租费786元；二、驳回纪某某的其他诉讼请求。案件受理费2464元，减半收取计1232元，由中国移动济南分公司负担25元，由纪某某负担1207元。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于1586661****手机号问题。当事人对其主张应当提供证据加以证明。纪某某主张于2012年9月1日在中国移动济南分公司处签订协议将588套餐变更为288元套餐，但其未能提供相应的变更合同等证据予以证实。纪某某申请一审法院调查取证，但该证据依法不属于人民法院调查取证的范围，一审法院未予准许并无不当。因纪某某未有证据证实其主张，故应承担举证不能的法律后果，一审判决对其要求返还手机号1586661****多余的套餐话费25200元及赔偿三倍计75600元的主张未予支持，并无不当。关于1585311****手机号问题。经查明，纪某某于2018年12月4日对该号码办理保号停机时，尚未到该月费用结算周期，纪某某作为中国移动公司的长期客户，对此应该知晓。至该手机号最后一个结算周期2018年12月23日，经结算欠费130.93元。根据双方协议约定，欠费时间达90日，中国移动济南分公司有权解除双方协议。因中国移动济南分公司不存在违约行为，故纪某某要求恢复上述号码停机保号的诉讼请求，于法无据，一审判决未予支持，亦无不当。关于1586661****手机号下三项增值业务。本院认为，欺诈是指当事人一方故意做虚假的陈述，使对方当事人基于错误的认识做出意思表示。本案中，纪某某主张中国移动济南分公司对1586661****手机号下手机阅读、手机导航、新华快报三项增值业务的开通存在欺诈，但未提供证据证实中国移动济南分公司对其进行了虚假的陈述或诱导，使其作出错误的认识。故纪某某以欺诈为由主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿条款，不能成立。综上，纪某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2464元，由上诉人纪某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 杨晓辉二〇二〇年九月二十九日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧