浙江省桐庐县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0122刑初141号公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。被告人唐俊杰，男，1984年3月29日出生，汉族，大学本科文化，住上海市浦东新区（户籍所在地：上海市黄浦区）。因本案于2019年10月22日被桐庐县公安局刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。辩护人贺娜娜，上海申如律师事务所律师。被告人王利，女，1982年1月9日出生，汉族，大学本科文化，住上海市普陀区（户籍所在地：上海市宝山区）。因本案于2019年11月12日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。辩护人陈蓓蓓，北京德恒（杭州）律师事务所律师。被告人张俊凌，男，1979年12月17日出生，汉族，初中文化，住上海市普陀区（户籍所在地：上海市长宁区）。因本案于2019年11月28日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕，2020年1月16日被取保候审。辩护人邵瑞青、姚明明，北京德恒（杭州）律师事务所律师。被告人张梓玺，男，1988年11月17日出生，汉族，初中文化，住上海市浦东新区。因本案于2019年11月29日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。辩护人宋文花，上海浦虹律师事务所律师。浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检二部刑诉〔2020〕334号起诉书指控被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺犯非法经营罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。因本案不宜适用简易程序，于2020年7月6日转普通程序审理。桐庐县人民检察院于2020年9月7日以杭桐检二部刑变诉〔2020〕24号变更起诉决定书对本案部分指控予以变更。本院于2020年9月23日再次公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员齐艳出庭支持公诉，被告人及各辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省桐庐县人民检察院指控：2018年1月至今，被告人唐俊杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人王利、赵雪、张梓寅处购买加热不燃烧卷烟（下称电子烟）后通过微信、淘宝网店等方式予以加价销售，并通过微信、支付宝等收取货款，销售卷烟价值人民币20万余元（以下币种均为人民币）。被告人唐俊杰非法获利2万余元。2018年1月以来，被告人王利伙同被告人张俊凌在未取得烟萆专卖零售许可证的情况下，通过本人从国外携带、向他人购买、让他人代为购买等方式采购电子烟，再通过微信予以加价销售，并通过微信、支付宝等收取货款，销售卷烟价值15万余元。被告人王利非法获利2000余元，被告人张俊凌非法获利5000余元。2019年1月至今，被告人张梓玺在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人张俊凌处购买电子烟后通过微信予以加价销售，并通过微信收取货款，销售卷烟价值9万余元。被告人张梓玺非法获利1万余元。涉案的HEETS牌电子烟和Marlboro牌电子烟经鉴定均为真品IQOS卷烟，零售价均为每条201.61元。被告人唐俊杰家属退缴非法所得3万余元。针对上述指控，公诉人当庭出示、宣读了证人证言、被告人的供述和辩解、现场检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、鉴定意见、书证等证据。据此认定，被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺在未取得烟草专卖零售许可证的情况下贩卖加热不燃烧卷烟，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人唐俊杰退缴非法所得，可酌情从轻处罚。建议判处被告人唐俊杰有期徒刑三年，罚金人民币40000元，可适用缓刑；被告人王利有期徒刑三年，罚金人民币30000元，可适用缓刑；被告人张俊凌有期徒刑三年，罚金人民币30000元，可适用缓刑；被告人张梓玺有期徒刑一年八个月，罚金人民币25000元，可适用缓刑。提请本院依法判处。被告人唐俊杰对公诉机关指控的事实、罪名和量刑建议无异议，并签字具结。其辩护人提出，本案社会危害性不大，被告人唐俊杰归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚；被告人唐俊杰系初犯、偶犯；被告人唐俊杰家属主动代为退赃；被告人唐俊杰本人患有疾病，孩子年幼并患有先天性心脏病，父母也患多种疾病。综上，恳请对被告人唐俊杰从轻处罚并适用缓刑。被告人王利对公诉机关指控的事实、罪名和量刑建议无异议，并签字具结。其辩护人提出，本案涉嫌罪名系经济犯罪，被告人王利系初犯、偶犯，主观恶性较小，无人身危险性；被告人王利认罪态度较好，真诚悔过；被告人王利孩子年幼，需要照顾。综上，请求对被告人王利从轻处罚并适用缓刑。被告人张俊凌对公诉机关指控的事实、罪名和量刑建议无异议，并签字具结。其辩护人提出，被告人张俊凌主观恶性低，本身有正当工作，只是利用业余时间进行代销，因为法律意识淡薄导致犯罪；被告人张俊凌归案后认罪态度较好，自愿认罪认罚，主动退赃；被告人张俊凌的小孩年幼，父母身体残疾，家庭情况特殊。综上，请求对被告人张俊凌从轻处罚并适用缓刑。被告人张梓玺对公诉机关指控的事实、罪名和量刑建议无异议，并签字具结。其辩护人提出，被告人张梓玺认罪悔罪，积极退赃，至今已羁押数月，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年以来，被告人唐俊杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人王利、赵雪、张梓寅处购买Marlboro、HEETS等品牌电子烟后通过微信、淘宝等渠道销售牟利，销售金额共计20万余元，非法获利2万余元。2018年以来，被告人王利伙同被告人张俊凌在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过本人从国外携带、向他人购买等方式购进Marlboro、HEETS等品牌电子烟后通过微信、支付宝向被告人唐俊杰、张梓玺销售牟利，销售金额15万余元，非法获利共计7000余元。2018年12月以来，被告人张梓玺在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人张俊凌处购买Marlboro、HEETS等电子烟后通过微信销售牟利，销售金额9万余元，非法获利1万余元。2019年10月-11月，被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺先后被公安民警抓获。公安民警对被告人唐俊杰等人住处进行搜查，扣押被告人唐俊杰Marlboro牌电子卷烟十三条、灰色IPHONE11手机一部；被告人王利HEETS牌电子烟两条、IPHONE4手机一部；被告人张俊凌HONOR、小米、VIVO手机各一部、HEETS牌电子卷烟两包、笔记本一本、人民币22550元；被告人张梓玺IPHONEX手机一部、“宽窄”电子卷烟三包。经浙江省烟草质量监督监测站检测，上述查获的Marlboro和HEETS牌电子卷烟均为真品IQOS卷烟。案发后，被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺均已退缴各自违法所得。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：1、被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺对指控非法经营电子卷烟的犯罪事实予以供认，所供与同案犯赵雪、张子寅的供述、证人高某、徐某、周某1、吴某、张某、狄某、毛某、李某1、谭某、周某2、曹某、李某2、戴某1、戴某2、褚某、王某、孙某、苗某、卓某的证言、快递信息、聊天记录、转账记录相印证。2、桐庐县烟草专卖局移送函、移送物品清单、情况说明、检查笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、询问笔录、鉴别检验报告，证明桐庐县烟草专卖局接受高某投诉后对唐俊杰通过网络销售电子卷烟情况进行调查，经委托浙江省烟草质量监督检验站检验，高某向无证经营者唐俊杰购买的两条Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟为真品ＩＱ0Ｓ卷烟，后桐庐县烟草专卖局将非法经营犯罪线索移送桐庐县公安局查处的事实。3、调取证据通知书、调取证据清单，证明桐庐县公安局对桐庐县烟草专卖局保存的高某提供的Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子卷烟进行调取的事实。4、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证明桐庐县公安局对被告人唐俊杰住处进行搜查，扣押Marlboro牌电子卷烟十三条、灰色IPHONE11手机一部；对被告人王利住处进行搜查，扣押HEETS牌电子卷烟两条、IPHONE4手机一部；扣押被告人张俊凌HONOR、小米、VIVO手机各一部、HEETS牌电子卷烟两包、笔记本一本、人民币22550元；对被告人张梓玺住处进行搜查，扣押IPHONEX手机一部、“宽窄”电子卷烟三包。5、鉴别检验报告，证明经桐庐县公安局委托浙江省烟草质量监督检验站检验，被告人唐俊杰处扣押的Marlboro牌电子卷烟、被告人王利处扣押的HEETS牌电子卷烟系真品IQ0S卷烟。6、支付宝和微信注册信息、交易记录、微信聊天记录，证明被告人唐俊杰等人通过微信、支付宝销售Marlboro、HEETS等品牌电子烟的情况。7、抓获经过，证明被告人均系被动归案。8、人口信息，证明被告人的身份情况。9、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、浙江省执行款票据，证明被告人唐俊杰等人退赃情况。上述证据能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚；自愿认罪认罚，积极退赃，酌情予以从轻处罚。各辩护人所提从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人唐俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人王利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人张俊凌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人张梓玺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人唐俊杰、王利、张俊凌、张梓玺已退缴的违法所得，予以没收，上缴国库。六、扣押在案的手机、电子卷烟、笔记本，予以没收，由扣押机关依法予以处置；扣押的被告人张俊凌人民币22550元，由扣押机关返还给被告人张俊凌。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  楼柯柯人民陪审员  范国政人民陪审员  濮伟军二〇二〇年九月二十八日代理书记员  王文杰本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。