广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤20民终3966号上诉人（原审原告）：中山市东派食品有限公司，住所地中山市**************之二。法定代表人：李正，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓敬文，广东刘志均律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立珍，广东刘志均律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市真英雄食品有限公司，住所地中山市小榄镇西区***********。法定代表人：黄某1。上诉人中山市东派食品有限公司（以下简称东派公司）因与被上诉人中山市真英雄食品有限公司（以下简称真英雄公司）加工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东派公司上诉请求：撤销一审判决，改判真英雄公司赔偿东派公司已支付货款损失102006元及赔偿东派公司明星代言广告损失、模具费损失、二维码扫码机损失等其他经营损失103800元。事实和理由：一、一审法院对如下事实认定不清:1.一审已查明，东派公司提交的光碟录像资料、系列饮品实物及经销商的索赔证明证实，真英雄公司生产的系列饮品在保质期内肉眼可见有沉淀物或悬浮物，待销售的饮料产品存在起毛变质、瓶盖内有变黑、胀瓶、瓶内有黑点等严重的质量问题。但一审法院认为未经检测无法证明该悬浮物或沉淀物属于质量问题，对真英雄公司生产的“华驰”牌系列饮品存在严重的质量问题的事实未予认定错误。2.东派公司已支付给黄某1的款项，为生产“华驰”系列饮品而支付的明星代言广告费、模具费、二维码扫码机费等费用，有当事双方的合同、收款收据和银行明细等证据证实东派公司已实际支付。真英雄公司知道饮品外包装由东派公司提供，由于真英雄公司生产的饮品不合格，直接导致东派公司的上述损失属于可预见的损失。一审法院对上述费用未予认定错误。二、一审法院对如下事实认定错误：1.一审法院认为《委托加工协议》未成立错误。东派公司提交的《委托加工协议》是双方通过电子邮件的方式达成的协议，该协议书的页眉上均有真英雄公司的标识图案可以佐证。虽该协议书真英雄公司并未签字盖章，但从庭审过程及东派公司提供的生产数量明细等，足以证实双方是以该协议为凭据，各自履行协议约定的义务，对于生产饮料的配方，也是在试产时由东派公司与真英雄公司的工程师现场沟通，根据口感进行确定。一审判决亦对真英雄公司提供原材料、罐装等予以确认。双方在生产环节均是按该协议约定履行的，系双方真实意思表示，足以认定该协议书的效力。2.一审法院认为东派公司提交的证据无法确认质量问题的原因是真英雄公司加工过程所致错误。一审法院已查明真英雄公司为食品生产、食品经营企业，东派公司仅为食品经营企业，真英雄公司接受东派公司的委托生产“华驰”牌系列饮品，并由真英雄公司负责提供原材料、罐装等加工工作。该委托加工对象属于食品行业的饮料，应受食品安全法的调整。一审判决认定，案涉产品在入市场销售前，双方均未将产品送有关部门进行检验。据此，真英雄公司未向东派公司提交案涉饮料的合格证，不能证明其交付的饮料为合格产品。现案涉饮料出现严重的质量问题，在瓶盖密封、正常运输、储存过程中，不可能导致饮料变质。由于真英雄公司无法证明其生产的饮料符合食品安全法的相关规定，是合格产品，因而应视为不合格。三、一审法院对产品是否合格的举证责任分配错误。根据食品安全法第五十一条、五十二条的规定，案涉饮料是否合格的举证责任应由真英雄公司承担。真英雄公司应对案涉产品的出厂凭证保存至质保期满后六个月。在东派公司举证证明真英雄公司生产的饮料存在质量问题的情况下，如真英雄公司拒不提供或无法提供其生产的饮料出厂之时为合格产品的证明文件，应承担举证不利的后果。真英雄公司提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持。一、东派公司仅以涉案产品存在肉眼可见有沉淀物或悬浮物为由，主张真英雄公司存在违约责任并不充分，应当承担举证不利的法律后果。二、关于经销商索赔损失的问题，东派公司提交证人证言，却并未安排证人出庭作证。一审法院对证人证言未予采纳属于适用法律准确。三、关于《委托加工协议》的效力，该协议第六条约定自双方签字盖章之日起生效，但双方并未签字盖章，因此并不符合约定或法定的生效要件，该协议并未生效，不具有法律上的约束力。双方之间的确建立了加工合同关系，但是是双方以口头方式建立的区别于《委托加工协议》的另一份合同关系。四、本案是合同纠纷，应适用合同法及其相关司法解释进行裁判。食品安全法是行政法范畴，其中法律责任部分规定的是人民政府食品安全监督管理部门对从事食品生产经营活动的企业的处罚。本案双方均属于从事食品生产经营活动的企业，东派公司据此追究真英雄公司的法律责任属于法律适用错误。东派公司向一审法院提出诉讼请求：1.真英雄公司赔偿东派公司已支付货款损失102006元；2.真英雄公司赔偿东派公司因经销商索赔的损失188424元；3.真英雄公司赔偿东派公司其他经营损失247303元。一审法院认定事实：东派公司的经营范围为食品经营。真英雄公司的经营范围为食品生产、食品经营，黄某1是真英雄公司的法定代表人及股东。东派公司主张真英雄公司为其加工饮料，包括原材料的提供及饮料加工，对此提供《委托加工协议》、送货单、收据、银行流水清单及付款明细。其中《委托加工协议》载明，东派公司委托真英雄公司加工华驰系列产品，东派公司负责产品的运输和提供外包装物，真英雄公司负责原材料及加工生产，产品质量按双方确认的配方及工艺生产;东派公司订货单须提前7天以传真形式通知真英雄公司，同时须将该批货款转至真英雄公司指定的账户，该批货款到达真英雄公司后即可生产；委托加工费用为规格为460ml×15支的华驰苏打水0.2元/支、360ml×24支的华驰苏打水0.2元/支、380ml×15支的华驰乳酸菌0.25元/支、380ml×15支的华驰百香果0.25元/支、500ml×15支的华驰维生素运动饮料0.2元/支、320ml×15支的华驰维生素运动饮料0.2元/支。原材料及其他真英雄公司提供的物料费用将另作结算。原材料或者其他费用以目前市场原材料价格而定，如有变动，双方协商解决；产品的交付实行甲方自提方式，交付地点为真英雄公司的仓库，东派公司负责产品的运输，真英雄公司负责装车；产品的验收依据为国家标准，无国家标准的按行业标准或企业标准执行。口感及用料按双方协商确认好的配方与口感一致。产品的保质期为12个月；本协议产品在流通环节产生的服务投诉，东派公司负责处理，在产品保质期内发生的质量问题，属于真英雄公司责任的，由真英雄公司负责，按照国家有关规定处理，并在30天内对东派公司作出合理的损失赔偿；真英雄公司确保所有由其提供加工生产的全部原辅材料符合国家食品卫生要求，产品质量符合国家产品质量要求。如果产品保质期内因产品质量问题由真英雄公司负责退换货以及运输费用（不包括外包装物）。东派公司提货后的产品除产品质量问题外，真英雄公司一律不予以退换货，运输过程、环境和贮存造成的质量问题由东派公司负责；真英雄公司应根据东派公司销售需要提供相应年批次产品的出厂检验报告单等相关证件；本协议一式两份，自双方签字盖章之日起生效。该《委托加工协议》没有真英雄公司的签名盖章；送货单显示，真英雄公司为东派公司加工生产华驰功能饮料、华驰乳酸菌原味饮料、华驰乳酸菌草莓味饮料、华驰苏打水柠檬味饮料、百香果饮料，款项分两部分计算，分别是加工费和原料费用。真英雄公司对前述《委托加工协议》不予确认，对送货单确认，但主张送货单上的原料费用是其代东派公司垫付给原料供应商的费用后再由东派公司返还，原材料不是由其提供；收据内容显示，2019年4月20日，真英雄公司向东派公司出具收据，确认收到东派公司支付的加工费订金20000元，该收据加盖有真英雄公司的财务专用章；银行流水清单及付款明细内容显示，东派公司自2019年4月21日陆续向“黄某1”的银行账户或者通过微信转账加工费，直至2019年7月18日合计支付82005元。真英雄公司对东派公司提供的用以证明其已向真英雄支付加工费合计102005元的付款明细、银行流水清单等证据没有意见，但认为与其无关。东派公司主张真英雄公司生产加工的前述饮料产品存在沉淀、有黑霉点、有絮状的漂浮物、瓶盖内有发霉的黑点等质量问题，导致其房租损失21600元、员工工资损失121903元、模具损失20000元、二维码扫码机损失13800元、明星代言费损失70000元以及经销商对其的索赔损失188424元。对其主张的质量问题，东派公司提供了经销商的索赔证明和六瓶饮料实物。其中经销商的证明载明，发现待销售的饮料产品存在起毛变质、瓶盖内有变黑、胀瓶、瓶内有黑点等现象，经销商退货并向东派公司索赔推广费用、人员工资、油费等损失。除了超市的证明书写时间外，其他证明均未书写时间；六瓶饮料实物分别是华驰乳酸菌、华驰苏打水饮品、华驰运动维生素饮料三类，瓶盖上注明生产时间为2019年4月11日至2019年5月20日期间，瓶身上标明委托商是东派公司、生产商为广州市黄埔泽泉纯净水厂、真英雄公司、中山市新启动食品有限公司，产品标明的保质期为12个月，肉眼可见乳酸菌（三瓶）及维生素饮料（一瓶）内有沉淀物或悬浮物。一审诉讼中，双方确认由东派公司提供饮料所需的包装及负责运输，生产后的饮料成品由东派公司自提，且双方只对部分产品签收了送货单。收货后，东派公司的员工只对饮料成品进行了初步观察，未曾发现产品有沉淀、黑霉点、絮状漂浮物等质量问题。产品在入市场销售前，东派公司、真英雄公司均未将产品送有关部门进行检验。一审法院认为，东派公司虽提供有《委托加工协议》，但该协议没有真英雄公司的签字盖章，该协议未成立，故不能以《委托加工协议》的内容来确定双方的权利义务。根据庭审双方当事人的陈述及真英雄公司确认的送货单内容显示，双方虽然没有签订书面的加工合同，但真英雄公司为东派公司完成包括提供原材料、灌装等加工工作，东派公司支付加工费，双方存在事实上的加工合同关系。该合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同各方应当恪守履行。东派公司主张真英雄公司加工的饮料产品存在质量问题，为此提供了经销商的证明及饮料实物予以证明。经一审法院审查，东派公司出具的经销商的证明实质上属于证人证言，证人未出庭作证，并接受当事人质询，且东派公司也没有证据证实前述经销商与其存在真实的经销关系，故该证明的内容及形式均缺乏真实性，一审法院不予认定。东派公司提供的饮料实物虽肉眼可见有沉淀物或悬浮物，但无法证明该悬浮物或者沉淀物属于质量问题，且东派公司在庭审中确认，其在饮料成品出厂时曾进行了初步检查，未发现存在其所述的质量问题，故即使饮料内出现沉淀物、悬浮物属于质量问题，但也无法确认质量问题的原因是真英雄公司加工过程所致，还是产品出厂后因为保管、运输或者其他原因导致。综上，东派公司提供的证据不足以证明真英雄公司加工的产品存在质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，东派公司应依法承担举证不能的不利法律责任，故东派公司主张产品存在质量问题及要求真英雄公司赔偿损失的请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回东派公司的诉讼请求。一审案件受理费9177.33元，诉讼保全申请费3209元，合计12386.33元，由东派公司负担。本院二审期间，东派公司提交如下证据：1.东派公司文员与真英雄公司莫先生的聊天记录，拟证明案涉《委托加工协议》是莫先生传送给东派公司文员，东派公司文员盖章后将最后一页发回给真英雄公司，该协议书是真实存在的。因东派公司文员手机坏了，后来修好后于2020年5月9日将相关资料发送给东派公司。2.销售商通知下架的《整改通知》，拟证明案涉产品存在质量问题，之所以一审未提交是因真英雄公司在一审庭审中对于产品存在质量问题没有异议。真英雄公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，未对上述证据进行质证。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以认定。本院认为，本案为加工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对本案各方的诉辩意见，综合评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，东派公司主张其与真英雄公司签订《委托加工协议》、双方按此《委托加工协议》履行、真英雄公司生产的产品存在质量问题造成其损失，对此，东派公司理应承担相应的举证证明责任，并提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。但东派公司提交的证据结合双方的陈述等仅能证明东派公司与真英雄公司存在加工承揽关系，并不能证实双方是按《委托加工协议》履行，且东派公司也无法证实案涉饮料内出现的沉淀物、悬浮物等情况是真英雄公司加工过程所致，还是产品出厂后因为保管、运输或者其他原因导致，东派公司也未对此申请鉴定，理应承担举证不能的法律后果。由于东派公司并无充分有效证据证实案涉产品存在质量问题，故东派公司主张赔偿货款损失、索赔损失及其他经营损失的意见于法无据，一审法院据此判令驳回东派公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。综上所述，东派公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4387.09元，由上诉人中山市东派食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年八月三十一日书记员  曾 倩