福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3292号 上诉人（原审被告）：厦门市生辉广告美术有限公司，住所地厦门市思明区新华路**华侨大酒店**商务中心。 法定代表人：孙宛愚，总经理。 委托诉讼代理人：韩牧云，公司职员。 委托诉讼代理人：邓庆高，福建信恩行律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：福建中旅实业股份有限公司厦门华侨大厦，住所地，住所地厦门市新华路**iv> 法定代表人：郭跃攀，执行董事。 委托诉讼代理人：何童欣，福建英合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：施文君，福建英合律师事务所执业律师。 上诉人厦门市生辉广告美术有限公司（以下简称生辉公司）与被上诉人福建中旅实业股份有限公司厦门华侨大厦（以下简称华侨大厦）买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初22456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 生辉公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审；二审诉讼费用由华侨大厦承担。事实与理由：一审法院未按法律规定送达起诉状，亦未通知生辉公司开庭时间和送达开庭传票，导致一审缺席审理判决，存在程序上严重违法。一审法院了解到生辉公司法定代表人孙宛愚在国外，却没有采用最合适的电子送达方式，也没有穷尽其他送达方式，直接采用公告送达，属于送达不当。一审合议庭组成人员不合法，一审判决书中合议庭成员为审判长吴彩凤、人民陪审员简小招、朱智华，但从公布的人民陪审员名单中查不到简小招。随后一审法院做出裁定，认为存在笔误，将判决书中的人民陪审员简小招、朱智华补正为人民陪审员郭筱艺、王锋。可见一审法院明知简小招不能作为人民陪审员参与案件审理，导致案件合议庭组成人员违法，不主动纠错，仍试图用裁定书将没有参加本案庭审的人民陪审员郭筱艺、王锋补正进判决书，程序违法。本案中，从2004年至2014年12月底，生辉公司应华侨大厦要求协助其完成业绩而于每年节日，按其内部职工领取“年糕票、博饼宴、粽子票、月饼票、圣诞自助大餐票”等，每次都是先领取票证后，10天之内按华侨大厦内部职工6-8折结算实际款项。2015年初，因生辉公司长期拆迁补偿未到位，经济上有困难，与华侨大厦商定等取得拆迁款后再结算，并于2015年年底后每年年底都会对所领取的票证等欠款单上签字确认，以办理延后一年的手续。双方结算要按双方惯例，按票面金额打折后结算，而非《催款通知书》上的87363元。一审法院认定事实不清，程序违法，依法应予以撤销，发回重审。 华侨大厦答辩称，生辉公司主张华侨大厦存在“欠款单据涉嫌弄虚作假”、“打折结算”、“摊派”等情形，但并未提供任何证据证明。生辉公司与华侨大厦不存在隶属关系，生辉公司均是自愿消费，不存在“摊派”，且华侨大厦也未承诺给予结算优惠。相反，生辉公司法定代表人孙宛愚于2015年12月8日、2016年12月9日的《催款通知书》上签字盖章确认欠款87363元，2018年9月20日出具《还款计划承诺书》中再次确认“截至2018年9月20日，拖欠贵酒店捌万柒仟叁佰陆拾叁元整未缴纳”，可见生辉公司多次确认拖欠华侨大厦消费款87363元，不存在打折结算的问题。华侨公司从未同意生辉公 司可延期付款或待到领取拆迁补偿款后付款，相反持续向生辉公司追讨欠款，一审法院认定生辉公司应2015年12月8日在对账确认欠款后立即清偿并无不当。关于一审送达程序问题，一审法院向生辉公司邮寄送达诉讼材料及开庭传票被退回后，依法采取公告送达方式，送达程序合法。而一审的合议庭组成人员中人民陪审员郭筱艺、王峰，两位陪审员均有出庭参与诉讼（详见原审庭审笔录），这两位陪审员均在公示陪审员名单内，具有合法陪审员身份，故一审合议庭组成合法。一审判决书上陪审员属于笔误，通过补正裁定给予更正，并无不当，符合法律规定。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。 华侨大厦向一审法院提出诉讼请求：1.判令生辉公司立即向华侨大厦支付欠款87363元及利息（以87363元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年12月9日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍，自2019年8月20日起计至款项实际付清之日止）；2.判令生辉公司承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：生辉公司长期在华侨大厦进行签单消费，双方未签订书面买卖合同。生辉公司通过挂账的方式在华侨大厦购买粽子、月饼、年糕、礼包等商品并赊欠餐费，华侨大厦不定期与生辉公司结算欠款。 2015年1月12日，生辉公司向华侨大酒店出具一份说明，载明“我公司今年在贵酒店消费，因相关企业款项尚未到位，故尚欠款会争取于2015年12月份前结算”。 2015年12月8日及2016年12月19日，生辉公司法定代表人孙宛愚两次在华侨大厦出具的《催款通知书》上签字并加盖生辉公司公章，确认生辉公司尚欠华侨大厦款项87363元。 2018年9月20日，生辉公司法定代表人孙宛愚向华侨大厦出具一份《还款计划承诺书》，确认截至2018年9月20日生辉公司共拖欠87363元未还，将争取在2018年年底办理欠款清算事宜，并将利息一并付清。但生辉公司至今未偿还欠款。 2019年1月25日，华侨大厦委托福建英合律师事务所向生辉公司发出《律师函》催讨欠款，生辉公司拒收该律师函。 一审审理中，华侨大厦出具一份《说明》，陈述厦门华侨大厦（大酒店）位于厦门市新华路**，该酒店经营主体为福建中旅实业股份有限公司厦门华侨大厦。 一审法院认为，债务应当清偿。根据在案证据，生辉公司已确认尚欠华侨大厦各项消费欠款87363元，但生辉公司至今未将款项结清。生辉公司与华侨大厦未签订书面合同，也未约定付款时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，生辉公司在2015年12月8日对账确认欠款后应立即清偿欠款，生辉公司未及时付款，已构成违约，且给华侨大厦造成资金占用利息损失。华侨大厦请求生辉公司立即支付欠款并支付逾期付款利息，有事实和法律依据，均予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：生辉公司应于判决生效之日起十日内支付华侨大厦87363元并赔偿利息损失（以87363元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年12月9日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍，自2019年8月20日起计至款项实际付清之日止）。 二审中生辉公司围绕上诉主张提交9份证据：证据1为《告知书》，系生辉公司于2019年12月27日发给华侨大厦（厦门华侨大酒店），请求延期支付所欠款项；证据2为龙岩市中级人民法院执行决定书，拟证明生辉公司长期拆迁补偿未到位，经济上有困难；证据3、4分别为厦门华侨大酒店卢总2013年6月7日在内部结账单（签单）上签名和厦门华侨大酒店部门经理陈经理2013年9月13日代卢总在酒店内部结账单（菜单）签名，拟证明账单系孙宛愚与华侨大厦卢总个人之间的交易，而非公司之间；证据5为一审法院送达公告，证据6为龙岩市中级人民法院关于因疫情延期的立案的短信，对比说明原审法院公告送达程序不合法，其他法院能根据疫情影响与案件当事人沟通联系确定延长立案时间并开通视频审理；证据7厦门市思明区人民法院民事诉讼卷宗正卷首页、证据8民事一审案件审批流程管理情况、证据9福建省厦门市思明区人民法院民事裁定书（2019）闽0203民初22456号，拟证明一审法院合议庭组成违法。 华侨大厦质证认为，证据1系生辉公司单方制作，真实性不予认可，华侨大厦未同意生辉公司延期支付，也未承诺结算优惠。另2019年1月华侨大厦委托律师发送催款律师函，可以表明华侨大厦未允许生辉公司延期支付。对证据2表面真实性、合法性确认，关联性不予确认，系另案诉讼，与本案无关。证据3、4系华侨大厦一审提交证据，是华侨大厦与生辉公司法定代表人孙宛愚之间的签单，后经生辉公司结算确认。证据5、6真实性予以确认，证据6与本案无关，无法证明一审送达程序违法。证据7、8、9真实性予以确认，无法证明一审合议庭组成违法。 本院结合双方举证质证情况，本院对上述9份证据的证明力均不予采信。 二审期间，双方对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。 另查明，一审期间，2019年11月12日将本案应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、出庭通知书、诉讼权利义务告知书等邮寄给生辉公司，联系电话为139××××1888，邮寄地址分别为福建省厦门市思明区（邮单号10XXXX93）、福建省厦门市思明区新华路70-74号华侨大酒店一楼商务中心（邮单号1XXXX493），均退回；2019年11月27日，一审法院电话联系139××××1888，本人接听称在国外，不提供国内地址，一审法院告知后期走流程；2019年12月4日，一审法院前往地址福建省厦门市思明区新华路70-74号华侨大酒店一楼商务中心上门送达，被告知址无此人；2019年12月10日，一审法院电话联系139××××1888，本人接听称在美国无法应诉，可直接公告，开庭时间出来电联告知即可；2019年12月31日，一审法院在人民法院报上公告送达。 另查明，一审2019年12月10日做出的（2020）闽0203民初22456号民事裁定书裁定本案转为普通程序进行审理，落款合议庭成员为审判长吴彩凤、人民陪审员郭筱艺、王峰，代书记员王瑜艺；2020年3月31日的法庭审理笔录中显示合议庭组成人员审判长吴彩凤、人民陪审员郭筱艺、王峰，并签字确认；2020年4月16日做出的（2020）闽0203民初22456号民事判决书落款合议庭成员为审判长吴彩凤、人民陪审员简小招、朱智华，代书记员王瑜艺；2020年5月14日做出的（2020）闽0203民初22456号之一民事裁定书将人民陪审员简小招、朱智华补正为人民陪审员郭筱艺、王峰。 本院认为：1、关于一审送达问题，一审法院向生辉公司邮寄送达诉讼材料及开庭传票被退回后，组织上门送达人无法送达后，依法采取公告送达方式，送达程序合法，并无不当。2、一审的合议庭组成人员中人民陪审员郭筱艺、王峰，均有出庭参与诉讼，且为公示在任的人民陪审员，具有合法陪审员身份，故一审合议庭组成合法。一审判决书上人民陪审员属于笔误，通过补正裁定给予更正，符合法律规定。生辉公司关于一审送达程序和合议庭组成人员不合法的上诉主张不成立，本院不予支持。3、本案中，虽然生辉公司与华侨大厦之间未签订书面合同，但生辉公司多次确认尚欠华侨大厦各项消费欠款87363元，应当予以偿还。生辉公司虽主张欠款系票面金额，应按一定折扣结算，但并未提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。4、关于利息。本案中双方未约定付款时间，生辉公司在2015年12月8日对账确认欠款后应立即清偿欠款，生辉公司未及时付款，已构成违约，华侨大厦请求支付资金占用利息损失，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，生辉公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1984元，由厦门市生辉广告美术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年九月十四日 书记员 郑国辉 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。