河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2581号上诉人（原审原告）：徐必喜，男，1953年2月4日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨瑜中，男，1981年2月7日出生，汉族，住四川省苍溪县。被上诉人（原审被告）：安徽瑞宸建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区铜陵北路与北二环交口西北角万国大厦办**。法定代表人：蔡兴宇，总经理。委托诉讼代理人：喻前方，女，1988年7月21日出生，汉族，安徽瑞宸建设工程有限公司工作人员，住湖北省云梦县。上诉人徐必喜因与被上诉人杨瑜中、安徽瑞宸建设工程有限公司（以下简称安徽瑞宸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐必喜上诉请求：1、撤销河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初944号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人误工费、残疾赔偿金、护理费及本案责任划分有误。上诉人的误工费应当按照实际收入每天200元计算；上诉人经常居住地为城镇，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算；上诉人住院期间33天由杨瑜中安排护理，第一次和第二次出院休息期间57天护理费和后续治疗费应当酌情认定；本次事故原因系安徽瑞宸公司违法分包给没有资质的杨瑜中，杨瑜中违章指挥。上诉人与杨瑜中之间是支配与服从的关系，不应承担30%的责任。杨瑜中辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。安徽瑞宸公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。徐必喜住院期间和出院期间都是杨瑜中派工人照料他的生活，其误工费应当按照一审判决数额认定。徐必喜实际居住在农村，残疾赔偿金应当按照农村标准。徐必喜从事的工作并不在杨瑜中与我公司协议范围之内，徐必喜操作电锯不当造成损伤，本人应承担相应责任。请求维持原判。徐必喜向一审法院起诉请求：1、判令被告杨瑜中、安徽瑞宸公司赔偿其医疗费881元、住院伙食补助费1650元、营养费1800元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金47881.36元、误工费36000元、护理费7132.98元、交通费660元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2500元，共计111505.34元；2、本案诉讼费由被告杨瑜中、安徽瑞宸公司负担。一审法院认定事实：2018年5月1日，被告安徽瑞宸公司将其公司所承包河南省焦作市云台山会议酒店工程中的混凝土浇筑工作分包给被告杨瑜中。2019年初，原告徐必喜（系农村居民）随被告杨瑜中到该工地从事木工工作。2019年8月30日15时30分许，原告徐必喜在使用切割机切割木板过程中，因切割机弹跳，将原告徐必喜腕部等部位致伤。当日19时，原告徐必喜入住中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院治疗，2019年9月16日出院，住院17天；2019年10月28日，到该医院进行门诊复查；2019年11月9日，以手术后并发症再次入住该医院治疗，2019年11月25日出院，住院16天。医嘱：出院后，注意保护患肢，继续右手功能锻炼，定期复查，骨折愈合后取出内固定。原告徐必喜两次住院，共计产生医疗费58408.80元，均由被告杨瑜中支付，被告杨瑜中另负担了住院期间的伙食，并安排人员护理原告徐必喜至第二次出院。2020年4月29日，一审法院根据原告徐必喜申请委托新乡医学院司法鉴定中心对原告徐必喜的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2020年5月5日，该中心出具豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第365号司法鉴定意见书，鉴定意见：原告徐必喜右前臂损伤评为十级伤残，误工期拟定为180日，护理期拟定为90日，营养期拟定为90日。原告徐必喜因鉴定支付检查费830元、鉴定费2500元。上述事实，有原告徐必喜提交的中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院有关原告徐必喜的诊疗材料与费用清单，新乡医学院司法鉴定中心豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第365号司法鉴定意见书与收费票据等证据；被告安徽瑞宸公司提交的劳务分项承包协议等证据，以及原告徐必喜与被告杨瑜中、安徽瑞宸公司当庭陈述在卷为证，予以认定。原告徐必喜因本案事故另遭受的经济损失，具体计算如下：1、误工费。原告徐必喜未举证证明其有固定收入，按照2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资47272元/年的标准，计算180天，为23311.80元。原告徐必喜虽已达到法定退休年龄，但至本案事故发生，仍在从事劳动，确有劳动收入。被告杨瑜中、安徽瑞宸公司对原告徐必喜所主张误工费持有的异议不成立，不予采纳。2、营养费。按照20元/天的标准，计算90天，为1800元。原告徐必喜因伤致残，确有加强营养的必要。被告杨瑜中、安徽瑞宸公司对原告徐必喜所主张营养费持有的异议不成立，不予采纳。3、交通费。按照20元/天的标准，计算在住院期间，共33天，为660元。4、残疾赔偿金。原告徐必喜定残之日已年满67周岁，按照2019年河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年的标准，计算13年，结合伤残等级，计算10%，为19712.88元。《人体损伤致残程度分级》有关鉴定时机规定：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。被告杨瑜中、安徽瑞宸公司以原告徐必喜未完全康复而对司法鉴定意见持有的异议不成立，不予采纳。原告徐必喜主张按照河南省上一年度收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。被告杨瑜中、安徽瑞宸公司有关残疾赔偿金应当以原告徐必喜户籍所在地即四川省上一年度标准计算的辩称意见不成立，亦不予采纳。5、精神损害抚慰金。酌情按3000元计算。被告杨瑜中已负担了原告徐必喜住院期间的伙食，并安排人员护理原告徐必喜至第二次出院（共88天），其间及之后，原告徐必喜家属均未进行陪护，故对原告徐必喜所主张住院伙食补助费、护理费不予支持；原告徐必喜另所主张的后续治疗费，未实际发生，可以待实际发生后另行起诉，本案中暂不作处理。被告杨瑜中、安徽瑞宸公司就此辩称意见成立，予以采纳。综上，原告徐必喜因本案事故遭受的经济损失为：误工费23311.80元、营养费1800元、交通费660元、残疾赔偿金19712.88元、鉴定检查费830元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金3000元，共计51814.68元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告徐必喜在为被告杨瑜中提供劳务时受伤，被告杨瑜中作为接受劳务一方即雇主应当对原告徐必喜的合理损失进行赔偿。原告徐必喜未尽到安全注意义务，明知所使用切割机不宜切割木头，而仍然使用，对损害的发生亦有过错，可以减轻被告杨瑜中的赔偿责任。被告安徽瑞宸公司知道被告杨瑜中没有施工资质，应当对原告徐必喜的合理损失承担连带赔偿责任。被告安徽瑞宸公司是否与被告杨瑜中有免除其公司责任的约定，不影响本案责任的承担。被告安徽瑞宸公司就此辩称意见不成立，不予采纳。一审判决：一、被告杨瑜中于判决生效之日起十日内赔偿原告徐必喜误工费23311.80元、营养费1800元、交通费660元、残疾赔偿金19712.88元、鉴定检查费830元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金3000元，共计51814.68元的70%，为36270.28元。二、被告安徽瑞宸建设工程有限公司对第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告徐必喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2530元，减半收取计1265元，由原告徐必喜负担854元，被告杨瑜中、安徽瑞宸建设工程有限公司负担411元。均已由原告徐必喜垫付，待履行义务时一并结清。二审中，当事人没有提交新证据。本院除一审法院查明的事实外，另查明：2019年河南省城镇人均可支配收入34200.97元/年。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”安徽瑞宸公司将涉案工程分包给杨瑜中，杨瑜中没有相应的施工资质，安徽瑞宸公司应当对徐必喜的损失承担连带责任。一、关于误工费的问题。徐必喜未能举证证明其有固定收入，故一审法院按照2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资47272元/年的标准，计算180天，为23311.80元，并无不当。二、关于残疾赔偿金的赔付标准问题。徐必喜接受杨瑜的雇佣从事建筑工程工作，收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算为34200.97元×13年×10%=44461.26元。三、关于护理费的问题。徐必喜第一次、第二次住院，出院休养期间均由杨瑜中安排人员护理，故其主张的护理费本院不予支持。四、关于责任划分的问题。徐必喜接受杨瑜中的指挥从事雇佣活动，杨瑜中作为雇主与接受劳务的一方，安排和支配徐必喜从事雇佣活动，并享有徐必喜从事雇佣活动所创造的经济利益，杨瑜中未能举证证明徐必喜在工作过程中存在故意或重大过失，其应当对徐必喜的全部损失承担赔偿责任。徐必喜主张的后续治疗费尚未实际发生，其可以在发生后另行起诉。综上所述，上诉人徐必喜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，变更一审判决如下：一、杨瑜中须在本判决生效后十日内赔偿徐必喜误工费23311.80元、营养费1800元、交通费660元、残疾赔偿金44461.26元、鉴定检查费830元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金3000元，共计76563.06元，安徽瑞宸建设工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回徐必喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2530元，减半收取计1265元，由徐必喜负担854元，杨瑜中、安徽瑞宸建设工程有限公司负担411元；二审案件受理费2530元，由徐必喜负担530元，杨瑜中、安徽瑞宸建设工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年九月二十七日法官助理连文清书记员廉浩楠