山东省日照市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁11刑终116号抗诉机关（原公诉机关）山东省五莲县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐衍亮，男，1977年1月25日出生于山东省五莲县，汉族，大学文化，原中共五莲县委县直机关工委副书记，住山东省五莲县（户籍所在地山东省五莲县），2019年10月21日因涉嫌犯危险驾驶罪被五莲县公安局取保候审。2020年4月17日因涉嫌犯伪造国家机关公文罪被五莲县公安局监视居住。辩护人娄奉娟，山东莲信律师事务所律师。山东省五莲县人民法院审理山东省五莲县人民检察院指控原审被告人徐衍亮犯危险驾驶罪一案，原审法院于二○一九年十一月十九日作出（2019）鲁1121刑初314号刑事判决，被告人徐衍亮提出上诉，五莲县人民检察院提出抗诉。二○二○年四月二十三日，本院做出(2019)鲁11刑终169号刑事裁定书，裁定该案发回重审，原审法院于二○二○年四月三十日立案重审，立案后，五莲县人民检察院于二○二○年五月十二日补充起诉，指控被告人徐衍亮犯变造国家机关公文罪，原审法院于二○二○年六月五日作出（2020）鲁1121刑初109号刑事判决书。一审宣判后，原审被告人徐衍亮提出上诉，五莲县人民检察院提出抗诉。本院于二○二○年七月十五日立案并依法组成合议庭，于二○二○年八月五日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员韩杰出庭履行职务，上诉人徐衍亮及其辩护人娄奉娟到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。原审判决认定：2019年9月7日15时22分许，被告人徐衍亮酒后驾驶鲁Ｌ×××××号小型汽车行驶至五莲县莲山西门南侧路段处时，被五莲县公安局交警大队民警查获。经日照市公安刑事科学技术研究所检测，被告人徐衍亮血液中乙醇浓度为160.8mg/100ml,达到醉酒标准，属于在道路上醉酒驾驶机动车。2019年11月19日，被告人徐衍亮因犯危险驾驶罪被五莲县人民法院判处拘役一个月零十五天，缓刑二个月，并处罚金人民币一万元。被告人徐衍亮不服判决，于2019年11月28日提出上诉。在案件二审期间，其为获得立功认定，保留公职，变造了中国共产党五莲县委组织部公文（莲组发[2020]7号）一份。2020年3月，被告人徐衍亮通过五莲县协同平台下载中国共产党五莲县委员会组织部印发的《关于对在疫情防控社区包联工作中表现突出先进集体和个人给予表扬的通报》文件，还拍摄了含有中国共产党五莲县委员会组织部印章材料的照片，并将上述材料发送给五莲县飞旭广告印务中心的孙某。后被告人徐衍亮在该印务中心让孙某对上述文件进行变造，将通报表扬文件中的尚现昌及职务信息更换为徐衍亮的信息，并对人员名单顺序及发文时间进行修改，后将提取的中国共产党五莲县委员会组织部电子印章打印在变造的公文落款上。2020年3月27日，被告人徐衍亮将上述变造的公文交至二审法院进行质证。上述事实有经庭审质证、确认的被告人徐衍亮的供述与辩解，驾驶人与机动车信息查询结果单，日照市公安局刑事科学技术研究所检验报告，发破案及抓获经过以及证人孙某、宋某、赵某的证言，日照市人民检察院的线索移送函及案件材料（质证笔录和被告人徐衍亮提交的《关于对在疫情防控社区包联工作中表现突出先进集体和个人给予表扬的通报》等），中共五莲县委组织部出具的证明及提供的莲组发[2020]7号《关于对在疫情防控社区包联工作中表现突出先进集体和个人给予表扬的通报》（第一批），莲组发[2020]13号《关于对在疫情防控社区包联工作中表现突出先进集体和个人给予表扬的通报》（第二批），被告人徐衍亮与孙某的微信聊天记录，日照市公安局刑事科学技术研究所鉴定书，五莲公安局网络安全保卫大队检验记录报告等证据证实，足以认定。另,原公诉机关及被告人还提供以下证据,经当庭出示,原审法院予以确认。1、五莲县委政法委于2019年12月16日出具《证明》证实：2019年11月8日，五莲县城东罗山商场商铺发生火灾，徐衍亮主动向110报警，并与部分群众参与救火和疏散人群，其行为属于见义勇为行为。2、五莲县公安局城关派出所于2020年5月11日出具《证明》证实：2019年11月26日晚7时许，五莲县公安局城关派出所接到徐衍亮报警称在五莲县麒麟广场北侧有人聚众赌博。民警接报后立即展开调查，并于11月27日依法将涉嫌赌博的秦某等四名违法嫌疑人行政拘留并处以罚款。该所于2020年5月26日出具《办案说明》证实：2020年5月25日21时27分，该所接到徐衍亮报警称有人赌博，民警在徐衍亮的指引下查获涉嫌赌博的秦某等四人，城关派出所将该案立为一般行政案件。3、五莲县公安局城关派出所于2020年5月11日出具《证明》证实：2019年12月初，徐衍亮举报的卖淫嫖娼线索未查实。4、五莲县公安局网络安全保卫大队于2020年5月25日出具的《证明》证实：2020年3月9日，该大队接到徐衍亮报警称有人参与网络赌博，经查，徐衍亮提供的案件线索情况不属实。5、五莲县公安局洪某派出所于2020年5月25日出具的《办案说明》证实：2020年5月2日16时许，洪凝派出所接五莲县公安局指挥中心转警称，报警人徐衍亮举报在洪某老村有人赌博。该所处警后经调查取证，于2020年5月2日将案件作为治安案件受案处理。6、五莲县公安局洪某派出所于2020年5月25日出具的《证明》证实：2019年12月9日21时许，有人举报（报警电话：151××××0405）一逃犯位于五莲县。洪某派出所民警与报警人联系了解情况后，立即组织人员赶到现场将冯某抓获。经质证，该举报人非本案被告人徐衍亮。7、五莲县公安局城北派出所出具的《受案登记表》、五莲县公安局治安管理大队出具的莲公（治）受案字[2020]4号《受案登记表》、莲公（治）立字[2020]362号《立案决定书》、《取保候审决定书》证实：高某涉嫌赌博案，五莲县公安局于2020年5月13日立案侦查。该案系被告人徐衍亮于2020年5月12日报警。犯罪嫌疑人高茂俐已被五莲县公安局取保候审。8、五莲县公安局莲公（食）不立字[2020]13号《不予立案通知书》证实：五莲县市场监督管理局移送的郑某涉嫌非法经营案，没有犯罪事实，五莲县公安局于2020年3月20日不予立案。9、五莲县群众服务中心出具的书面材料证实：被告人徐衍亮举报有关人员偷洗砂及企业违规开工的线索，线索经核实后有关洗砂设备被拆除，企业被整改。10、抓获经过证实：2020年4月17日，五莲县公安局民警电话传唤被告人徐衍亮到五莲县公安局办案中心，徐衍亮到案后如实供述了其变造国家机关公文的事实。11、户籍信息证实被告人徐衍亮的身份情况。原审法院认为：被告人徐衍亮在道路上醉酒驾驶机动车和变造国家机关公文的行为，侵犯了社会公共安全和社会管理秩序，构成了危险驾驶罪和变造国家机关公文罪。被告人徐衍亮醉酒驾驶机动车，被查获后如实供述其醉酒驾驶机动车的犯罪事实，系坦白，对其犯危险驾驶罪可从轻处罚；被告人徐衍亮经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述其变造国家机关公文的犯罪事实，构成自首，对其犯变造国家机关公文罪可从轻处罚。被告人徐衍亮检举揭发他人涉嫌赌博犯罪，五莲县公安局已立案侦查，其行为构成立功，可以对其从轻处罚。被告人徐衍亮自愿认罪认罚，积极预交罚金，可以从宽处罚。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人徐衍亮的犯罪情节及悔罪表现，原审法院决定对被告人徐衍亮宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第二百八十条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人徐衍亮犯危险驾驶罪判处拘役一个月零十五天，并处罚金人民币一万元；犯变造国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。一审宣判后，在法定上诉期内原审被告人徐衍亮提出上诉称，原审法院对其立功情节不予认定，请求二审法院予以认定并从轻处罚。其辩护人与其持相同意见，并提出请求认定立功情节不等于对认罪认罚的反悔。五莲县人民检察院提出抗诉，抗诉理由如下：上诉人徐衍亮不服法院判决而上诉，系对原签署的《认罪认罚具结书》的反悔，属于不认罚，不符合认罚从宽处理的条件，不应再适用认罪认罚，故一审法院适用法律不当，量刑畸轻。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。另在二审审理过程中，上诉人徐衍亮及其辩护人在庭审中提交了多份检举材料，经日照市人民检察院调查核实，上诉人徐衍亮检举的丁某介绍、容留卖淫案已被立案侦查。上述事实，有上诉人徐衍亮提交的检举材料、日照市人民检察院经查证属实的上诉人徐衍亮的举报证明、五莲县公安局立案决定书、讯问笔录、证人证言等证据予以证实。本院认为，上诉人徐衍亮违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，侵犯了社会公共安全和国家交通管理秩序，其行为构成危险驾驶罪；还变造国家机关的公文，妨害了社会管理秩序，其行为构成变造国家机关公文罪。原判定性准确。关于上诉人徐衍亮及其辩护人提出“原审判决未认定其立功情节”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人徐衍亮在一审中组织群众救火，虽系见义勇为的行为，但不构成立功；其检举揭发的多条线索，其中只有一条被立为刑事案件进行侦查，已被原审法院认定构成立功，其他没有查实和属于治安案件的线索，均不构成立功，原审判决认定正确，上诉人及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于抗诉机关的抗诉理由，经查，上诉人徐衍亮在一审审理期间自愿认罪认罚，原审法院根据认罪认罚程序的规定，采纳了公诉机关的量刑建议，一审宣判后上诉人徐衍亮提出上诉，其上诉理由不是对认罪认罚的反悔，仅是对立功是否认定提出异议，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。另在二审审理过程中，上诉人徐衍亮检举了多条涉嫌犯罪的线索，其中丁某介绍、容留卖淫案已被公安机关立案侦查，属于立功表现，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；鉴于上诉人徐衍亮在二审期间有立功表现，对其量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第二百八十条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条之规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2019）鲁1102刑初109号刑事判决对被告人徐衍亮的定罪部分，即“被告人徐衍亮犯危险驾驶罪、变造国家机关公文罪”。二、撤销山东省五莲县人民法院（2019）鲁1102刑初109号刑事判决对被告人徐衍亮的量刑部分。三、上诉人徐衍亮犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元；犯变造国家机关公文罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡凤霞审判员  周 涛审判员  赵艳霞二〇二〇年九月二十一日法官助理王竹新书记员张永乐