山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1919号上诉人（原审被告）：宋启刚，男，1984年10月9日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孙玉晓，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝彦瑞，男，1995年12月9日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照经济技术开发区北京路西迎宾路南凌云佳苑沿街商业楼，统一社会信用代码91371100X13591700M。主要负责人：孔杰，总经理。委托诉讼代理人：陈恩坤，男，该公司职工。上诉人宋启刚因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安财险日照公司）、郝彦瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋启刚上诉请求：依法改判郝彦瑞、平安财险日照公司赔偿宋启刚误工费55080元[（9300元+9220元+9020元）/90天×180天]，异议数额为22880元；一、二审案件受理费均由郝彦瑞、平安财险日照公司承担。事实与理由：一、一审认定宋启刚的日工资收入为280元/天错误。宋启刚一审中提供的事故发生前三个月的浩宇集团有限公司的工资发放表和该公司证明中已明确记载宋启刚2019年10月应发工资为9300元、11月应发工资为9220元、12月应发工资为9020元，在分别扣除宋启刚每月个人应承担的养老金、失业金、医保费、公积金之后实发的工资数额分别为8523.4元、8443.4元、8243.4元，宋启刚每月个人应承担的养老金、失业金、医保费、公积金也属于工资收入，应将宋启刚承担缴纳的“五险一金”部分作为宋启刚的工资收入，不应只按照实发工资数额计算日工资收入，宋启刚的日工资收入应为306元/天[（9300元+9220元+9020元）/90]。二、一审认定宋启刚误工期115天、误工费计算至2020年4月28日错误。宋启刚于2020年1月3日发生交通事故，事故造成宋启刚枢椎骨折并脱位（手术治疗）、多发外伤、创伤性蛛网膜下出血、创伤性颅内血肿、帽状腱膜下血肿、脑挫裂伤、硬膜下积液、颅骨骨折（右侧上颌窦前壁及内侧壁、右侧眼眶外、下壁及左侧额顶骨及蝶骨多发骨折）、多发肋骨骨折（5-10）、头皮撕脱伤、皮下出血、肺挫伤、双侧胸腔积液、左侧锁骨肩峰端骨折、外伤性眼睑下垂等近20处的骨折及损伤，宋启刚伤情非常严重，部分伤情根据公安部的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》仅枢椎骨折并脱位（手术治疗）根据9.1脊柱骨折9.1.2手术治疗：误工期为120-180日；创伤性蛛网膜下出血、脑挫裂伤、颅骨骨折根据4.7闭合型颅脑损伤4.7.2中型：误工期为90-180日。同时根据附录A4款规定，多处损伤，不能将多处损伤的误工期进行简单累加，一般以误工期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。宋启刚属于多处损伤，根据上述规定宋启刚主张误工期为180天合情、合法、合理，而一审法院却在上述规定的标准以下认定宋启刚误工期为115天（9.1.2的误工期最低120天），明显属于适用法律错误，对宋启刚极不公平。一审法院根据工资流水、工资表、工资停发证明认定宋启刚自2020年1月3日至2020年4月28日未发放工资属于认定事实错误，宋启刚所在单位盖章确认至一审开庭时（2020年6月2日）也未给宋启刚发放工资，一审法院认定宋启刚至本案一审网上立案的时间即2020年4月28日未发放工资毫无依据，明显属于认定事实错误。郝彦瑞未答辩。平安财险日照公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。宋启刚向一审法院起诉请求：判令平安财险日照公司在交强险范围内赔偿其损失80680元，包括医疗费10000元、误工费55080元[（9300元+9220元+9020元）/90元/天×180天]、护理费15600元[40天×120元/天/人×2人+（90天-40天）×120元/天/人×1人]；判令郝彦瑞、平安财险日照公司在交强险范围外赔偿其损失35129.58元[医疗费66809.15元+住院伙食补助费3450元(50元/天×69天)×50%]，郝彦瑞承担平安财险日照公司不承担的部分，以上共计115809.58元；案件受理费由郝彦瑞、平安财险日照公司承担。一审法院认定事实：2020年1月3日8时10分许，宋启刚驾驶鲁Ｌ×××**号牌微型轿车，由南向北行驶至莒县青岛路与烟台路交汇处左转弯时，与对行的郝彦瑞驾驶的鲁Ｌ×××**号牌小型轿车相撞，造成宋启刚、郝彦瑞受伤，双方车辆受损的道路交通事故。莒县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定宋启刚驾驶机动车转弯未让直行是该次事故发生的一个原因，郝彦瑞驾驶机动车未确保安全、未确保安全车速是该次事故发生的另一个原因，确定宋启刚、郝彦瑞各自承担事故的同等责任。事故车辆鲁Ｌ×××**号牌小型轿车在平安财险日照公司投保交强险及商业三者险100万元含不计免赔各一份，事故发生在保险期间内。宋启刚伤后在莒县人民医院住院治疗69天，支出医疗费共计76809.15元，其伤情经诊断为枢椎骨折并脱位、多发外伤、多发肋骨骨折等。宋启刚主张损失暂时为：在交强险内赔偿其医疗费10000元、误工费55080元[（9300元+9200元+9020元）÷90天×180天],护理费15600元[40天×120元×2人+（90天-40天）×120元×1人]；在交强险外赔偿医疗费33404.58元（66809.15元×50%），住院生活补助费1725元（50元×69天×50%），以上共计115809.58元。一审法院认为，宋启刚的损失应当由平安财险日照公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分在商业三者险范围内按事故责任予以赔偿，再不足部分由侵权人赔偿。根据本案案情，酌定宋启刚、郝彦瑞各承担50%的责任为宜。宋启刚在莒县人民医院住院治疗69天，支出医疗费76809.15元，结合其提供的住院费票据及住院病历，予以认定；宋启刚主张的护理期、住院伙食补助费应按照实际住院天数69天计算，护理费按照120元/天计算，住院生活补助费标准按照50元/天计算；宋启刚主张的误工费，依照其提供的工资流水、工资表及公司出具的工资停发证明，其自2020年1月3日受伤至2020年4月28日一直未发放工资，其误工费应按照其实际减少的收入计算，依照其提供的事故发生前三个月的工资发放情况，其日平均工资收入为280元[（8523.4元＋8443.4元＋8243.4元）÷90天]，即宋启刚误工费为32200元（280元×115天）。宋启刚的损失一审法院核定为：医疗费76809.15元，住院生活补助费3450元（50元×69天）、误工费32200元（280元×115天）、护理费8280元（120元×69天），共计120739.15元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、平安财险日照公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿宋启刚住院医疗费10000元，误工费32200元（280元×115天），护理费8280元（120元×69天），共计50480元；二、平安财险日照公司于判决生效后十日内在商业第三者责任险内赔偿宋启刚的损失医疗费33404.58元[（76809.15元-10000元）×50%]、住院伙食补助费1725元[(50元×69天)×50%]，共计35129.58元；三、驳回宋启刚的其他诉讼请求。（账户名：莒县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行有限责任公司莒县支行，账号：10×××01）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2616元，减半收取计1308元（收取时已减半），由宋启刚负担341元，平安财险日照公司负担570元，郝彦瑞负担397元。二审中，宋启刚提交以下证据：1.中国银行2020年1月1日至2020年8月10日宋启刚的银行流水（银行自助终端打印件），用以证明截止到2020年8月9日其所在单位未发放其工资。2.日照中和法医司法鉴定所于2020年7月7日出具的司法鉴定意见书，用以证明经一审法院委托，日照中和法医司法鉴定所对宋启刚的伤残作出的鉴定，构成三处十级伤残，宋启刚主张误工期限为180天并不超过伤残鉴定作出之日。经质证，平安财险日照公司认为，对证据1有异议，该证据不属于新证据，一审法院已经依据宋启刚提供的误工证明认定宋启刚的误工损失，对于宋启刚所主张的损失一审法院认定事实清楚，宋启刚二审所提供的证据仅能证明其2020年1月份的工资收入，对于其他损失并不能予以佐证。证据2司法鉴定意见书是在一审判决后作出的，不能依据一审判决以后所产生的材料认定宋启刚的误工时间，且一审法院判决时也无法确定该鉴定报告的内容真实性，宋启刚在一审辩论终结前没有补充相应的证据证实自己的主张，应当视为对自身权益的放弃，请求依法驳回宋启刚的上诉请求。郝彦瑞未参加质证。本院对宋启刚提交的上述证据认证如下：银行流水能够证明至2020年8月9日宋启刚所在单位未向其发放工资的事实及宋启刚进行伤残鉴定的情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于宋启刚的误工期限。首先，宋启刚为证明其误工损失在一审提交了其所在单位浩宇集团有限公司于2020年4月15日出具的证明及其于2020年4月28日打印的其中国银行账户自2019年10月1日至2020年4月28日的交易流水明细清单等证据，上述证据能够证明宋启刚在涉案事故发生后至2020年4月28日存在误工损失的情况，一审法院根据其提交的上述证据认定其自2020年1月3日受伤至2020年4月28日一直未发放工资并按照115天计算其误工费并无不当。其次，宋启刚二审提交的新证据与其一审提交的单位证明、交易流水明细清单等证据能够形成证据链，证明其存在持续误工及工资收入实际减少的事实，故宋启刚主张误工时间为180天符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，本院予以支持。关于宋启刚的误工费计算依据。宋启刚主张其日工资收入应按照应发工资计算，而不应按照实发工资计算，但其并未提供证据证明其工资停发期间单位未为其缴纳相应的养老金、失业金、医保费、公积金，即其相应的养老金、失业金、医保费、公积金中个人承担部分一直未缴纳或由其自行缴纳，故一审按照实发工资数额计算其日工资收入并无不当。据此，宋启刚的误工费应为50400元（280元×180天），其损失还包括医疗费76809.15元，住院生活补助费3450元（50元×69天）、护理费8280元（120元×69天），共计138939.15元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。因上诉人二审提交新证据证明其误工损失，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2904号民事判决第二项；二、撤销山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2904号民事判决第三项；三、变更山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2904号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿宋启刚医疗费10000元，误工费50400元（280元×180天），护理费8280元（120元×69天），共计68680元；四、驳回宋启刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2616元，减半收取计1308元（收取时已减半），由宋启刚负担131元，中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担654元，郝彦瑞负担523元。二审案件受理费372元，由中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担278元，宋启刚负担94元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年九月七日法官助理刘敏书记员杨晓昀