山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2094号上诉人（原审原告、另案被告）：张越，男，1988年12月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**，统一社会信用代码91371100747809801F。法定代表人：闫秀训，经理。委托诉讼代理人：夏铭江，男，该公司职工。上诉人张越因与上诉人日照钢铁有限公司劳动争议一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张越上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容，改判日照钢铁有限公司补发其自2019年10月至2020年1月9日期间的工资差额17381.76元；二、撤销一审判决第六项内容，改判日照钢铁有限公司补发其自2016年3月至2020年1月期间加班费109147.14元；三、案件受理费由日照钢铁有限公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，计算错误。在一审审理中，张越提供工资银行流水明细和2019年11月14日至2020年1月7日打卡考勤视频，根据以上证据足以证明日照钢铁有限公司应当补发其自2019年10月至2020年1月9日期间的工资差额。根据张越提交的《劳动合同书》、2016.3-2019.10.31的调班记录、登录被上诉人erp系统电脑截屏照片和视频及2016.3-2020.1《出勤、加班小时表》可知，合同约定工作时间为执行标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，但实际情况为每天工作12小时，且班次实行三班两倒制，造成张越的实际工作时间远远超出劳动合同约定的时间，且日照钢铁有限公司没有依法发放工作期间的加班工资及法定节假日的加班工资，因此，张越要求日照钢铁有限公司补发自2016年3月至2020年1月期间加班费。综上，一审法院认定事实方面存在错误，请求二审法院支持张越的上诉请求。针对张越的上诉，日照钢铁有限公司辩称，1、根据《工资支付暂时规定》第十二条规定，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以及以货币的形式支付给本单位劳动者的劳动报酬一般包括计时工资、计件公司、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，第五十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定的最低工资是指，劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。由此可见工资是劳动报酬，如果没有提供正常劳动也就不能要求用人单位支付工资。且假设确有调岗行为，符合法律规定，由用人单位承担支付经济补偿金的不利后果作为惩罚，但是并没有任何法律规定因调岗导致劳动者不能从事原岗位工作，那么就要由用人单位承担补发工资的不利后果。因此由日照钢铁有限公司补发张越未付出实际劳动的工资没有事实和法律依据。张越对于加班的举证，没有尽到举证的责任和义务，举证并不充分，不能证明其存在加班的事实。其他同日照钢铁有限公司的上诉理由。日照钢铁有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五项内容，并依法改判日照钢铁有限公司不向张越支付补偿金、2019年11月1日至2020年1月8日的工资或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定日照钢铁有限公司应向张越支付补偿金的判决有误。日照钢铁有限公司与张越订立的劳动合同未违反相关法律规定，合同有效，双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。根据《劳动合同书》的约定，日照钢铁有限公司可以根据工作需要与张越的业务能力、专长调整其工作岗位，并且张越愿意服从日照钢铁有限公司的工作安排。且日照钢铁有限公司并未收到张越提交的解除劳动合同通知，故双方未解除劳动合同。故一审法院认定日照钢铁有限公司应向张越支付补偿金有误，即使存在支付经济补偿金的情形，那么经济补偿金开始计算的日期也不应为2005年5月，而应为2008年1月1日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行，可知在2008年1月1日即《中华人民共和国劳动合同法》施行之日前只有按照当时有关规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的才支付，按照当时的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，应当支付经济补偿的情形有：（1）用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（2）用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的；（3）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（4）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；（5）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的；（6）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；（7）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。综合全案，在《中华人民共和国劳动合同法》施行之日前并未出现过上述情形，因此不应当支付2008年1月1日前的补偿金，也即计算补偿金的期限应当是2008年1月1日起，而非2005年5月。二、一审判决认定日照钢铁有限公司应支付张越2019年11月1日至2020年1月8日的工资属于认定事实错误。日照钢铁有限公司具有用工自主权，张越的工资情况应当按照岗位情况进行核算；因调岗后，张越的打卡权限到了新的岗位处，故原岗位的打卡权限被取消，且张越也承认其在2019年10月以后无法在原岗位处打卡，即使张越以视频形式进行打卡，但其在2019年10月以后并未有实际工作内容，也未提供实际劳动，且一审判决中作出的补发工资原因系日照钢铁有限公司无合理理由调岗降薪所致应承担不利后果的认定，姑且不论日照钢铁有限公司是否为不合理调岗降薪，即使为真，承担的不利后果也应只是支付补偿金，而非支付无实际工作内容的工资，故日照钢铁有限公司不应支付2019年11月1日至2020年1月8日的工资。针对日照钢铁有限公司的上诉，被上诉人张越辩称，除对工资差额即加班费有异议外认可一审法院的其他判决金额。请求法院依法驳回日照钢铁有限公司的上诉请求，依法支持张越的诉讼请求，具体理由同张越的上诉状。张越向一审法院起诉请求：1.日照钢铁有限公司支付张越经济补偿金116371.5元;2.支付自2019年10月至2020年1月期间的拖欠工资17381.76元。一审审理过程中，张越主张10月份工资基本发放到位，仅要求日照钢铁有限公司补发2019年11月至2020年1月期间拖欠工资数额；3.支付防暑降温费2520元；4.支付张越自2016年3月至2020年1月期间的加班费109147.14元；5.为张越办理档案、社会保险关系、转移手续；6.解除双方之间的劳动关系。日照钢铁有限公司另案向一审法院起诉请求：日照钢铁有限公司不向张越支付2019年10月至2020年1月工资17181.9元。一审法院认定事实：2005年5月23日，张越入职日照钢铁有限公司，二者最后一次签订固定期限劳动合同时间为2019年5月23日，期限至2020年5月23日，劳动合同约定张越职位为看火领班。2019年10月17日，日照钢铁有限公司将张越由生产整备课看火领班调整为冶炼课出铁间技术员，本薪由4710元降为4236元，并取消了领班津贴600元。2019年11月18日，单位再次将张越调岗至人力资源处培训中心任职管理员。张越不同意该岗位调整，继续在原岗位蹲守，并正常打卡考勤至2019年10月19日，后因被取消打卡考勤权限，自2019年11月1日至2020年1月8日，张越以拍摄视频的方式打卡出勤，出勤42天。2019年10月21日，张越向日照钢铁有限公司工作人员张本平、曹延叶邮寄违法变更劳动合同异议书，二人均拒收，2020年1月3日，张越再次向二人邮寄解除劳动合同通知书，亦被拒收。后张越向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以日照钢铁有限公司擅自变更员工工作岗位降职降薪严重违反《劳动法》等相关法律规定为由，确认张越与日照钢铁有限公司之间的劳动关系于2020年1月8日解除，日照钢铁有限公司支付张越2019年10月至2020年1月期间拖欠工资17381.76元，经济补偿金116371.5元，高温补贴费2520元，加班费109147.14元，并为张越办理档案和社会保险关系转移手续。该委审查后，于2020年3月30日作出日劳人仲案字[2020]。7-第67号仲裁裁决书，日照钢铁有限公司支付张越2019年10月至2020年1月的工资17181.9元，驳回张越其他仲裁请求。后双方对上述仲裁裁决均不服，先后向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。一审法院将日照钢铁有限公司作为原告起诉一案并入本案审理。张越的工资为次月发放，根据其提供的工资发放流水显示，日钢公司为其发放工资至2019年10月，经计算，张越在2018年11月至2019年10月期间的实发月平均工资为7094.3元，应发月平均工资为7700.42元。一审法院认为，日照钢铁有限公司对张越调岗降薪，但又未能对调岗降薪行为作出合理解释，张越不同意该调岗降薪行为，该调岗降薪行为无效，张越在原岗位上班，但其岗位已被其他劳动者顶替，导致其无工作可做，工作条件无法保证，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，张越提出解除劳动合同，一审法院予以支持。关于解除劳动合同的时间，张越虽向日照钢铁有限公司人力资源处工作人员邮寄《解除劳动合同通知书》但被拒收，劳动合同解除时间以实际出勤日次日算，故一审法院确认双方劳动关系于2020年1月9日解除。关于工资补发的问题。张越现有证据证明其自2019年11月1日至2020年1月8日打卡上班，虽其工作岗位被其他劳动者顶替，并不能从事与岗位相关的工作，但结果系由日照钢铁有限公司无合理理由调岗降薪所致，应当承担不利后果，故日照钢铁有限公司应向张越补发2019年11月1日至2020年1月8日工资共计13699.34元（7094.3元÷21.75天×42天）。关于经济补偿金的给付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未按劳动合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张越自2005年5月到日照钢铁有限公司工作至2020年1月，应计算15个月，故日照钢铁有限公司应支付张越经济补偿金115506.3元（7700.42元/月×15个月），日照钢铁有限公司要求不向张越支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于防暑降温费，张越未提供证据证明其工作环境应享受高温补贴，故对于其该项主张，一审法院不予支持。关于加班费，张越现有证据无法证明其存在加班事实，对其主张的加班费，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。张越要求日照钢铁有限公司为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用二审中，张越申请证人韩某出庭作证。韩某称：其与孟某、张越、周科是同事关系，现在还在日照钢铁有限公司的循环经济部冶炼课工作，对于孟某、张越、周科的工作时间和劳动合同约定的工作时间是否一致，其不清楚，但是孟某、张越、周科每天上班的时间是12小时，排班情况是三班两倒。平时加班法定节假日加班都未发放过加班费。其与张越、周科并非同一科室，但因为大家都在一个厂区，都在一起打卡。其知道张越和周科、孟某负责烧结生产。其在日照钢铁有限公司工作，每天工作时间是8小时，实行四班三倒工作制度。其之所以知道孟某、张越、周科的工作时间是因为其上中班的时候，他们下班打卡，打卡机在其休息室对面，其能看见。孟某、张越、周科三班两倒的工作时间大约一年之前就已经开始了。上述证人证言，张越质证后认为，通过证人证言可知张越每天工作是12小时三班两倒，其工作时间和签订劳动合同的约定不一致，并且日钢公司没有依法发放加班费，其法定节假日加班也没有发放三倍薪酬，只是调休。因此日照钢铁有限公司应当补发加班期间的相关费用。日照钢铁有限公司质证后认为：首先对于张越在仲裁阶段及一审阶段未申请证人出庭提异议，应当提供正当理由且证人韩某与孟某、张越、周科不是一个课，其并不了解其他课内的情况，且倒班是每天上班时间都不固定，那么其陈述的每天上班都能够准时看到他人打卡并无可能性，且其是凭借个人的观察偶然的碰见，就单纯的猜测这孟某、张越、周科是三班两倒制，缺乏事实依据，且三班两倒制也不代表就是12小时工作制，倒班存在的意义就是为了保证8小时工作制。上述证人证言不能证明孟某、张越、周科实行的是三班两倒制及三班两倒制就是12小时工作制。本院认为上述证人证言无其他证据予以佐证，无法证实张越所主张的加班情形，故对上述证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是日照钢铁有限公司应否向张越支付经济补偿金的问题；二是日照钢铁有限公司应否向张越支付工资差额及数额的问题；三是日照钢铁有限公司应否向张越支付所主张的加班费的问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条分别规定劳动合同内容的变更应经用人单位和劳动者协商一致，应当采用书面形式。本案，张越与日照钢铁有限公司签订的劳动合同合法有效，双方在劳动合同中明确约定张越的工作岗位，虽然根据双方签订的劳动合同约定，日照钢铁有限公司可以调整张越的工作岗位，但该调整的前提是根据工作需要及张越的业务能力与专长，故日照钢铁有限公司应提供证据证明对张越确因工作需要或其业务能力与专长而进行调整工作岗位的合理性；同时日照钢铁有限公司在将张越调离原岗位后，也未明确其新的工作岗位，调整后的工资收入与调整前的工资收入悬殊，故张越以日照钢铁有限公司未与其协商且未能提供调岗降薪的合法依据为由提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”劳动者解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的情形。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本当施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，综上，一审认定日照钢铁有限公司应向张越支付经济补偿金并根据相关规定认定支付数额并无不当，本院予以支持。关于第二个焦点问题。张越现有证据证明其打卡上班，其虽未从事与岗位相关的工作，但该结果系由日照钢铁有限公司无合理理由调岗降薪所致，且日照钢铁有限公司亦未提交证据证实张越在此期间未向其提供劳动，故一审根据查明的案件事实及张越提交的相关考勤及打卡等证据认定日照钢铁有限公司应按张越的出勤天数及工资发放标准向其补发工资亦无不当，本院亦予以支持。关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》等规定可以看出，劳动者是否存在加班应主要从以下三个方面予以考虑：一是劳动者的工作时间是否超过法定工作时间标准；二是劳动者在超出的工作时间内是否在为用人单位提供劳动；三是加班是否是用人单位安排或者经用人单位批准。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对劳动者主张加班费的举证责任亦进行了规定。张越提交的证据不能证明其存在日照钢铁有限公司安排或批准其加班的事实，亦无法证明张越存在加班的事实，张越主张加班费依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，张越、日照钢铁有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司、张越各负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年九月十日书记员  刘一凤