贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0302民初7398号 原告：殷少云，男，1994年2月11日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 被告：兰天，男，1974年6月13日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 被告：赵有万，男，1975年9月20日出生，汉族，住贵州省仁怀市。 原告殷少云诉被告兰天、赵有万买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告殷少云，被告兰天到庭参加了诉讼。被告赵有万经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告殷少云提起诉状请求：一、判令被告退回酒款62064元；二、判令按照合同约定二被告按照一赔三的比例支付赔偿金306192元；三、判令第二被告对上述请求及款项承担连带担保责任；四、请判令二被告承担全部诉讼费。事实及理由：原告因为商务接待需要于2019年11月24日在第被告处购买酒品共计四十箱,原告收货后,经检验对被告提供酒品产生异议,于是原告就与被告协商相关事宜,并经过协商后在被告兰天朋友赵有万为担保人的担保下,达成《退款协议》并约定2019年12月25日退款共计102064元,且双方签订协议后,被告并没有按照约定履行退款义务,只退回4万元整,根据协议约定，被告未在2019年12月25日之前退回所有款项的，原告有权按照1赔3的比例要求被告及其担保人进行赔偿。故为维护原告合法权益，特提出前述请求。 被告兰天辩称，对原告诉请的第一项金额无异议，当时我们发生争议后协调过，协议中确定的金额包含酒款及我向原告借款的2000元以及原告因该事件产生的费用。关于第二项诉求，赵有万是进行了担保，但我们并未对一赔三进行协商，我们之前调解过2次，但都未能调解好。现在我与原告对酒有争议，我没有见过检测酒真假的材料。 被告赵有万经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交任何书面意见。 原告围绕起诉请提交了录音、退款协议、原告与被告兰天的微信聊天记录及转账、原告与其亲人朋友的微信聊天记录及转账记录、原告与案外人汪波的微信聊天记录及转账、贵阳市律师协会立案调查通知书，被告兰天对原告提交的录音、退款协议、原告与其微信聊天记录及转账真实性无异议，但辩解不能证明酒是假酒。对原告提交的与其亲人朋友的微信聊天记录及转账记录不认可，称时间对不上，对原告与案外人汪波的聊天记录及转账抗辩称不清楚。被告赵有万经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对原告提交证据发表质证意见的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。被告兰天未提交证据。原告提交的录音、退款协议、原告与被告兰天的微信聊天记录，与本案有关，能够形成证据链，本院予以确认。原告提交的与其亲人朋友的微信聊天及转账记录，被告兰天不认可，且提出部分时间对不上，虽然微信聊天记录中也并未明确借款用途，但原告因被告违约可能确实存在重新借款购酒或者维护客户，故对原告提交的2019年12月的微信借款记录，本院予以确认。对原告提交的其与案外人汪波的微信聊天及转账记录以及贵阳市律师协会的立案调查通知书，能够相互印证，同时微信内容也说明了原告因被告未按照《退款协议》全额付款，故对原告提交的该两份证据与本案有关，本院予以确认。根据原、被告的陈述及其提交在卷佐证的证据，本院经审理认定事实如下： 原告现做旅游生意，此前做市场开拓，用酒量较大。被告兰天也是做旅游生意，双方曾系同一家公司，在公司年会上认识。2019年12月，原告因需要用酒，了解到被告兰天有拿酒的渠道，遂从被告蓝天处拿酒。双方通过微信确认种类和单价后，于第一批次向原告出售遵义1935共计10件（每件6瓶，单价390元/瓶）。2019年12月4日第二次向原告出售遵义1935共计30件（每件6瓶，单价400元/瓶）。原告分别于2019年11月25日、11月28日、12月3日向被告兰天支付酒款14400元、57600元、23400元，共计95400元。 2019年12月4日，原告发现被告销售酒存在问题，遂与被告进行协商，经过协商后，被告兰天（甲方）与原告（乙方）及被告赵有万（担保人）于2019年12月11日签订了《退款协议》，协议载明，乙方因公司商务接待需要于2019年11月24日在甲方处购买酒品前后共计四十箱，乙方收货后，经检验乙方对甲方提供酒品产生异议；为确保双方权益，经双方协商同意以下处理方式：甲方同意将全部酒款退还乙方，酒款共计95400元整（玖万伍仟肆佰元整）且甲方同意赔偿乙方在本次事件中调解处理所有损失费用共计6664元（陆仟陆佰陆拾肆元），全款共计102064元（拾万零贰仟零陆拾肆元）。以上所有款项必须于2019年12月25日前退还至乙方以下指定账户。…附：甲方未在2019年12月25日退还以上费用则进行1赔3的比例进行对甲方及其担保人进行追偿，且在此期间乙方保留对甲方的法律起诉权。该《退款协议》签订后，被告兰天向原告退还了酒款40000元，原告同时向被告退还了36件酒。因被告兰天未在双方签订的《退款协议》约定的履行期限之前向原告全额退款，双方遂酿成诉争，诉至本院。 另，原告主张其因被告违约造成了如下损失：首先，剩余酒款62064元；第二，其因购酒时向亲朋借款40000余元；第三，因被告未按期退款，原告找律师诉讼，被律师骗产生损失50000元；第四，因所购酒系用于商业用途，购酒产生问题后需维护客人而产生110000元的损失。第五，往返遵义、仁怀、贵阳产生的交通费三到四万元。原告为此提交了2019年12月5日至2020年9月3日期间的微信转账记录，涉及金额共计为127600元。同时提交其从2019年12月26日起至2020年4月16日期间与案外人汪波的聊天和转账记录，期间涉及转账金额为36700元（33000元+财产保全2500元+酒水鉴定费1200元）。对第四、五项主张，原告并未提交证据证明。2020年8月11日，原告同时提交了贵阳市律师协会的立案调查通知书，决定对汪波律师代理原告起诉被告兰天买卖合同纠纷一案案件过程中代理不尽责一案立案调查，目前并无调查结果。 本院认为，原、被告双方通过微信等方式达成约定，由被告向原告销售酒品，被告向原告支付货款，双方形成了口头的买卖合同关系，合法有效。协议达成后，原告按约支付了货款，被告按约提供了酒品，后因被告提供酒品存在问题，双方签订《退款协议》，由被告退还原告酒款及相应费用，原告退还被告酒品。但退款协议签订后，被告只退还了40000元酒款，原告退还了36件酒，双方未按照《退款协议》完全履行，即原、被告双方经过协商确认解除双方达成的买卖协议，各自返还，并由被告补偿原告因此产生的部分费用。被告赵有万经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。 首先，关于原告主张退还剩余酒款62064元，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，双方合意解除合同后，被告已向原告退还酒款40000元，被告应向原告退还剩余酒款55400元。 第二，关于原告主张按照签订的《退款协议》1赔3赔付赔偿金306192元，被告不认可，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，对原告主张按照1赔3进行赔偿的意见，本院不予采信。 原告主张被告尚欠的6万余元酒款为损失，因该笔款项属于被告依照双方合同应向原告退还的酒款，不属于损失，故对原告关于该部分款项损失的意见，本院不予确认。原告主张向亲朋借款，其虽然提交了微信聊天及转账记录，但微信聊天中并未提及借款用途为用于弥补处理本次买卖事宜，同时原告主张系向朋友借款购酒，但其提交微信转账记录均为其向被告支付酒款以后的记录，故对原告的该意见，本院不予确认。被告违约未按时退款，虽然可能导致原告借款维护客户关系，但原告向亲朋的借款并未约定利息，且原告也并未提交证据证明其借款的用途和借款用于维护客户关系，故对原告主张借款为其损失，本院不予确认。原告购酒系商业用途，被告向原告出售酒品存在问题可能会导致原告为维护客户关系需要借款重新购酒以及向客户赔礼道歉，但原告并未提交其重新借款的用途或者借款用于重新购酒以及购酒的价格等证据，本院无法确认原告因维护客户关系造成的损失，但鉴于原告若重新购酒的临时性和其与被告之间购酒量、种类及单价情况，本院酌情按照原告购酒的酒款95400元的30%作为原告因重新购酒以及赔礼道歉的损失，即28620元。关于主张的律师费损失50000元，原告因被告违约找律师实际支出费用为36700元，但该部分费用原告可以通过起诉予以返还，同时原告找律师失误造成损失起因虽然系被告，但原告自身也存在过错，故对原告主张的该笔损失，本院酌情以36700元的30%作为被告过错造成原告的损失，即11010元。原告因被告违约行为往返遵义、仁怀、贵阳处理起诉被告兰天、赵有万以及投诉汪波律师等确实会产生交通费等费用，故虽然其并未提供票据，但因前述费用实际产生，故本院酌情确认原告因此产生的交通费等费用为1000元。对原告关于三到四万的主张，因无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本院确认原告因被告违约未按时退款造成的损失金额为40630元。 原告主张被告赵有万承担担保责任，双方因买卖事宜发生纠纷后，在签订《退款协议》时，被告赵有万在“担保人”处签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，被告赵有万对被告兰天差欠原告的债务应承担连带担保责任，且保证期间为从2019年12月26日至2020年6月25日止。由于原告立案诉讼的时间为2020年7月6日，在保证期间外，故对原告要求被告赵有万承担连带担保责任的请求，于法无据，本院不予支持。 被告赵有万经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下： 一、被告兰天于本判决生效后十日内向原告殷少云退回尚欠酒款55400元及赔偿原告因被告违约造成的损失40630元，共计96030元； 二、驳回原告殷少云的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3410元（已减半收取），由被告兰天承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。 审 判 员 向小梅 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 李碧婷 书 记 员 王雪蕾