文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终760号上诉人（原审被告）：重庆市武隆区博能电力有限公司，住所地重庆市武隆区凤山街道建设中路**附**，统一社会信用代码91500232736593072B。法定代表人：韦川，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎毅，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘定彩，女，1975年5月31日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：周煜，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律工作者。原审第三人：国网重庆市电力公司武隆供电分公司，，住所地重庆市武隆区凤山街道建设中路**附**统一社会信用代码91500232MA5U6GPM9Q。负责人：廖巨成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王世寿，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。上诉人重庆市武隆区博能电力有限公司（以下简称博能电力公司）与被上诉人刘定彩、原审第三人国网重庆市电力公司武隆供电分公司（以下简称国网武隆供电分公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博能电力公司的委托诉讼代理人黎毅、梅劲，被上诉人刘定彩及其委托诉讼代理人周煜，原审第三人国网武隆供电分公司的委托诉讼代理人王世寿、张宇龙到庭参加询问。本案现已审理终结。博能电力公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回刘定彩全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。1.2008年1月1日，刘定彩与博能电力公司签订《员工食堂承包协议》，对刘定彩承包食堂劳务、承包方式、承包时间、权利义务和违约责任做了约定。自2015年1月1日至2019年6月30日，双方每年度均签订书面的《食堂劳务外包合同书》。该事实能反映出双方的真实意思表示就是建立劳务合同关系。2.案涉白马供电所食堂供餐的菜品均是由刘定彩自行安排，博能电力公司从未给刘定彩安排过其他临时性工作、未对刘定彩进行过考评、未给刘定彩打过考勤、从未要求其参加任何会议，博能电力公司制定的各项规章制度没有适用于刘定彩。在仲裁阶段，在仲裁员询问四人时，廖明菊陈述，若其因个人原因不能煮饭，就向领导请假，自己拿钱请人代班，刘定彩对此没有作出不同的陈述，没有否认廖明菊的陈述。这也证明了刘定彩的工作具有随意性、工作时间灵活。双方是平等主体之间的劳务关系。3.双方签订的合同合法有效，不应将合同约定的雇佣劳务关系强行变更为劳动关系，刘定彩现请求确认双方存在劳动关系，有违诚信原则。被上诉人刘定彩辩称,1.其一直是博能电力公司招聘的煮饭工人，工作场所、工作用具等都是博能电力公司提供，接受该公司的工作安排，受该公司的监督、管理、奖惩。2.其作为劳动者，已经为自己的主张即在博能电力公司工作多年的事实提供了证据，双方之间的关系长期、稳定，而劳务合同是临时性的。双方虽签定了劳务合同，但根据合同的内容，实际应为劳动合同。一审认定用工时间有误，请求改判支持其一审诉讼请求。原审第三人国网武隆供电分公司述称，1.其是国网电力公司的分公司，与集体企业博能电力公司虽有业务往来，但并非同一企业。2.一审判决认定博能电力公司与刘定彩之间存在劳动关系是错误的，混淆了劳务合同的权利义务与劳动合同中管理被管理的关系。3.刘定彩及其他几名提供劳务者与博能电力公司建立劳务关系的初衷是解决该公司员工配偶就业问题，认定为劳动关系不符合各方当事人本意。刘定彩向一审法院起诉请求：依法确认其与博能电力公司之间从2003年7月1日至2019年8月30日的劳动关系成立。一审法院认定事实：2003年11月13日，国网重庆市电力公司投资设立国网重庆武隆县供电有限责任公司，2016年11月28日国网重庆武隆县供电有限责任公司注销登记，注销原因为“因公司合并或分立”。2016年6月17日，国网重庆市电力公司设立分公司国网重庆市电力公司武隆供电分公司，即本案第三人，并在2017年5月3日至2019年2月27日期间更名为国网重庆市电力公司武隆区供电分公司。原国网重庆武隆县供电有限责任公司和国网重庆市电力公司武隆供电分公司在工商行政管理部门登记的住所地为同一地址。博能电力公司成立于2002年5月17日，企业类型为法人独资的有限责任公司，股东为重庆智网科技有限公司，持股比例100%，其经营范围包括输变电工程专业承包三级、水力发电、电力物资、建筑材料的销售、餐饮服务、打字复印、自有房屋租赁、劳务外包等。2012年1月1日至2016年12月31日期间，原国网重庆武隆县供电有限责任公司每年均与博能电力公司签订书面合同，将其指定区域的保洁服务、安保服务、食堂服务和维修服务等事项交由博能电力公司完成，约定了具体的服务项目、内容及标准，约定了服务费用的金额及付款方式，并约定博能电力公司派驻的各类服务人员均属于博能电力公司的劳务输出人员，由博能电力公司与这些服务人员建立相应的劳动或劳务合同，承担相应的合同义务。其中，从2014年起，双方在合同中明确约定，原国网重庆武隆县供电有限责任公司的供电营业所食堂属于博能电力公司的服务范围。2017年1月1日至2019年12月31日期间，重庆电力武隆分公司每年与博能公司签订为期一年的《员工食堂业务外包合同》或《员工食堂业务委托外包合同》，约定重庆电力武隆分公司将其机关食堂、客户服务中心食堂、6个供电营业所食堂和1个营业网点食堂的员工工作餐及会议、培训、接待用餐等业务委托由博能电力公司承包，承包费用按照当年的工作餐费标准由博能电力公司统计次数后据实结算，每月结算一次；约定博能电力公司的所有工作人员上岗前必须通过劳动部门指定的医院或防疫站体检并取得饮食行业健康证；还约定博能电力公司在承包期内建立健全各项规章制度及有关岗位责任制和操作规程，并严格按制度和操作规程工作，食堂全天应有员工值班，严防安全事件发生。2008年1月1日，刘定彩与博能电力公司签订《员工食堂承包协议》，约定刘定彩于2008年1月1日至2008年12月31日期间承包博能电力公司的员工食堂，实行每月550元的食堂定额福利性补贴；由博能电力公司免费提供厨房、餐厅及全套厨房设备，同时负责食堂的水电、燃料等费用，并为刘定彩解决住宿问题；刘定彩负责食堂的经营管理，必须具有有效的健康证，必须按时供应工作餐，提供食堂服务并保证清洁、消毒，必须遵守国家法律法规和博能电力公司的规章制度；并约定刘定彩除完成该协议内容外，还负责中心综合楼卫生打扫。2015年1月1日，博能电力公司与刘定彩签订《劳务补偿协议》，载明：“一、补偿原因。乙方（指刘定彩，下同）在承包甲方（指博能电力公司，下同）食堂劳务的全部期间，乙方为甲方食堂作出巨大贡献，出色完成劳务承包业务，甲方为肯定乙方工作成绩、鼓励乙方工作热情，对乙方2015年1月之前的劳务费用进行补偿。二、补偿金额。甲方自愿补偿乙方人民币：12000元（大写：壹万贰仟元整）。三、乙方在收到甲方支付协议第二条劳务补偿费后，乙方不得再以任何理由要求甲方支付其他任何形式的赔偿或补偿……”2015年4月9日，刘定彩向博能电力公司出具《领款条》，载明：“今领到2014年12月31日前劳务补偿费12000.00元（大写壹万贰仟元）。”2015年1月1日，博能电力公司与罗小琴、刘定彩签订《食堂劳务外包合同书》，约定博能电力公司将白马供电所员工食堂的劳务交由罗小琴和刘定彩共同承包，合同期限从2015年1月1日起至2015年12月31日止，合同期满，双方如无异议，自动续约；约定罗小琴、刘定彩负责食堂早、中、晚三餐的炊事工作，食堂粮食、菜品、佐料等采购工作，食堂清洁卫生工作及其他与食堂相关的工作；约定罗小琴和刘定彩完成合同规定的劳务工作后，博能电力公司每月给付每人劳务费各1500元，该费用中已包含罗小琴、刘定彩及二人雇请人员的各种保险费用；约定刘定彩、罗小琴与公司的食堂管理人员共同制定饭菜谱，以此拟定原材料采购单，需按公司规定的时间开饭，并完成公司安排的临时性工作；同时还约定，博能电力公司为罗小琴、刘定彩提供宿舍和满足烹饪必需的设施设备及用品，对其完成的工作进行全面检查、监督，每月20日前支付上月劳务费，而刘定彩、罗小琴应雇请工作人员不得少于2人，其所雇请人员的劳动关系隶属罗小琴、刘定彩，劳动报酬由其自行支付，与博能电力公司没有劳动关系；博能电力公司对罗小琴、刘定彩完成的各项工作进行考评，根据考评结果核算月度劳务费。罗小琴、刘定彩及其招聘人员的养老保险、医疗保险、意外保险等各种保险，全部由其自行负责，博能电力公司不承担责任。此后在2016年1月4日、2016年12月29日和2017年12月29日，博能电力公司分别与刘定彩签订了三次《食堂劳务外包合同书》，合同期限均为一年，合同内容与2015年1月1日所签合同内容基本一致。2019年1月1日，博能电力公司和刘定彩再次签订《食堂劳务外包合同书》，合同期限至2019年6月30日止，该合同期限届满后，博能电力公司未再与刘定彩续签合同。2019年8月28日，刘定彩向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认其与博能电力公司在2013年7月至2019年8月期间成立劳动关系。2019年10月10日，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出渝武劳人仲案字（2019）第151号仲裁裁决，驳回了刘定彩的申请事项，刘定彩不服该裁决，诉至一审法院。另查明，法庭审理中，刘定彩、博能电力公司和重庆电力武隆分公司对刘定彩在2008年1月1日至2019年6月30日期间先后在博能公司承包的位于鸭江镇的供电客户中心食堂和位于白马镇的供电营业所食堂从事炊事员工作的事实均予以确认。刘定彩在前述食堂工作期间，系由博能电力公司对其工作内容进行安排，并由博能电力公司向其支付工资，刘定彩采购食材的费用均以刘定彩的名义在博能电力公司报销，并作为劳务费入账。2010年8月、2015年6月、2016年3月、2017年3月、2018年3月和2019年6月，刘定彩分别取得武隆区疾病预防控制中心颁发的《健康证》或《预防性健康检查证明》，证件上载明的从业单位为博能电力公司或者重庆电力武隆分公司。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为，刘定彩与博能电力公司是否建立劳动合同关系以及劳动合同关系的存续期间。围绕以上两个争议焦点，结合双方当事人的当庭陈述及各自举示的证据，作如下评述：第一，刘定彩与博能电力公司是否建立劳动合同关系。刘定彩与博能电力公司数次签订为期一年的《员工食堂承包协议》或《食堂劳务外包合同书》，约定刘定彩承包经营位于鸭江镇或白马镇的员工食堂。合同的性质不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务内容来确定。中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对于劳动关系的成立明确表述为：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”双方是否形成劳动关系，需要从双方的主体资格、劳动者是否接受用工单位的用工管理和工作安排以及劳动者是否属于用人单位的业务组成部分等方面综合进行判断。首先，刘定彩和博能电力公司均符合建立劳动关系的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”博能电力公司是依法设立的有限责任公司，显然具有用工主体资格，而刘定彩作为年满十八周岁未到退休年龄的具有相应劳动能力的自然人，亦具备劳动法律关系的主体资格。其次，刘定彩从事博能电力公司安排的劳动，接受博能电力公司的用工管理，并由博能电力公司提供劳动报酬。虽然刘定彩和博能电力公司签订的合同名称均带有“承包”或“劳务”的字样，但合同内容均能反映刘定彩在食堂工作期间需接受博能电力公司的用工安排及管理。博能电力公司对刘定彩的用工安排及管理主要体现为：其一，对于食堂供餐的菜品、食谱刘定彩需和食堂管理人员共同制定，刘定彩并不具有决定权；其二，刘定彩的工作时间虽未明确约定，但其工作内容包含早、午、晚三餐供应及相应的采购、清洁工作，且三餐均需在指定时间供应；其三，刘定彩除从事约定的炊事工作、采购工作及清洁卫生工作之外，还须完成博能电力公司安排的其他临时性工作；其四，博能电力公司对刘定彩的工作进行考评，并按考评结果确定每月的报酬；其五，博能电力公司曾在2015年1月1日向刘定彩支付了一笔劳务补偿费，作为对刘定彩此前工作成效的肯定及激励。由此可见，博能电力公司为刘定彩提供工作岗位，刘定彩付出劳动的过程中接受博能电力公司的劳动管理，博能电力公司按月支付劳动报酬，对刘定彩的工作内容进行考评并支付劳务补偿费激励刘定彩，双方约定的上述权利义务内容并不符合承揽合同或者劳务合同的法律特征。再次，刘定彩提供的劳动是博能电力公司的业务组成部分。审理查明博能电力公司的经营范围包括餐饮服务和劳务外包，其先后与原国网重庆武隆县供电有限责任公司和国网武隆供电分公司签订食堂业务外包协议，约定对包含位于鸭江镇的供电客户中心食堂和白马镇的供电营业所食堂在内的食堂业务进行承包经营。刘定彩接受博能电力公司安排先后在前述两个食堂内从事炊事工作，其提供的劳动属于博能电力公司的业务组成部分。综上，刘定彩长期在博能电力公司承包经营的食堂内工作，工作期间接受博能电力公司的安排和管理，博能电力公司按月以“劳务费”的形式支付劳动报酬，并对刘定彩的工作进行考评及激励，双方之间具有管理与被管理的人身隶属关系，符合劳动关系的法律特征，双方签订的合同虽以承包合同或劳务合同为名，但双方所形成的事实法律关系的性质并不以双方约定的表面形式而改变，因此，确认刘定彩与博能电力公司存在劳动关系。第二，刘定彩与博能电力公司的劳动关系存续期间。刘定彩主张其自2003年7月1日至2019年8月30日期间在博能电力公司承包经营的食堂工作，而法庭审理中，博能电力公司仅对2008年1月1日起至2019年6月30日这段工作期间予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”之规定，刘定彩主张2003年7月1日至2007年12月31日期间以及2019年7月1日至2019年8月30日期间其与博能电力公司存在劳动关系，应当负有举证责任。刘定彩在本案中提交的《健康证》《预防性健康检查证明》《食堂劳务外包合同书》及中国农业银行借记卡交易明细等证据，均不能证明其在2008年1月1日之前向博能电力公司提供劳动的事实，而其举示的证人证言，拟证明其自2003年起在博能电力公司上班，但由于所有的证人证言对刘定彩的工作地点这一重要内容的描述均不具有真实性，且证人均未出庭接受质询，故对刘定彩提交的证人证言不予采信。同时，刘定彩提交的2015年1月1日其与博能电力公司签订的《劳务补偿协议》，拟证明博能电力公司支付的劳务补偿费实质为2003年至2014年的经济补偿金，但从该补偿协议的内容看，该笔费用是博能电力公司对2015年1月1日之前刘定彩工作成绩的肯定及激励，对于费用的具体组成范围和标准并无明确表述，不能由此推定博能电力公司按1000元/年的标准对刘定彩工作12年进行经济补偿的结论，故该证据仍不能证明刘定彩于2003年7月起与博能电力公司建立劳动关系。审理查明，刘定彩与博能电力公司最后一次签订的合同于2019年6月30日期限届满，刘定彩于2019年8月28日提起劳动仲裁，而其主张合同期限届满后仍向博能电力公司提供劳动直至2019年8月30日，明显与客观事实不符，在刘定彩未举示任何证据证明的情况下，对其主张的该事实亦不予采信。据此，刘定彩未提交证据证明2008年1月1日之前以及2019年6月30日之后其与博能电力公司存在劳动关系，故其主张确认2003年7月1日至2007年12月31日期间以及2019年7月1日至2019年8月30日期间双方存在劳动关系的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予确认。根据确定的法律事实，结合双方各自举示的证据，确认刘定彩与博能电力公司在2008年1月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。据此，刘定彩在博能电力公司承包经营的食堂工作期间虽与博能电力公司签订承包合同或劳务合同，但双方均符合成立劳动关系的主体资格，刘定彩提供的劳动受博能电力公司的安排和管理，刘定彩以自身劳动力稳定、长期地从事相关劳动，其提供的劳动系博能电力公司的业务组成部分，博能电力公司按月向刘定彩支付劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，应当认定双方存在劳动关系。博能电力公司以双方签订劳务合同而非劳动合同及其向刘定彩支付劳务费并非劳动报酬为由否认双方存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予采信。博能电力公司对2008年1月1日至2019年6月30日期间刘定彩在博能电力公司承包经营的食堂工作的事实予以确认，双方举示的证据亦能印证该事实，故对刘定彩主张确认该期间与博能电力公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。对于刘定彩主张确认双方存在劳动关系的其余期间，因刘定彩未能举示充分有效的证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决：一、确认刘定彩与博能电力公司自2008年1月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、驳回刘定彩的其余诉讼请求。案件受理费10元，由博能电力公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人博能电力公司为证明其公司对刘定彩不实行劳动管理，双方之间不存在劳动关系，提交了六组证据：第一组，该公司《员工花名册》、2016年部门机构设置通知，拟证明公司未将刘定彩纳入管理作为公司员工。第二组，该公司《员工考勤管理手册》、《员工考勤和假别管理办法》、《员工考勤和假别管理实施细则》、《关于重申劳动纪律管理规定的通知》、2018年、2019年度部分《食堂员工考勤表》及2015年、2016年有关表彰文件，拟证明该公司的考勤、假别、奖励及劳动纪律等管理规定不适用于刘定彩。第三组，该公司2019年1月7日、2019年3月4日、2019年4月9日《食堂员工培训记录表》及签到表，拟证明刘定彩未参加培训，不受该公司劳动管理。第四组，杨红、陈小菊、吴红三人的《劳动合同书》，拟证明该公司对签订正式劳动合同员工的管理方式有别于刘定彩，该公司的工资及绩效管理不适用于刘定彩，该公司与刘定彩签订的劳务合同不具备劳动合同的属性。第五组，该公司2011年10月《工资表》，拟证明该公司员工的工资结构，刘定彩获取的并非工资，而是劳务费。第六组，陈小菊、吴红、杨红的健康证，拟证明健康证的办理体现的是行业管理，不具有工作证、服务证的属性。被上诉人刘定彩提交了本案仲裁阶段的仲裁庭审笔录，拟证明博能电力公司在仲裁阶段认可其主张的工作时间及工作事实。刘定彩还提交了白马供电所食堂记录及买菜购买记录统计表，拟证明刘定彩在其主张用工之日起就在博能电力公司开展炊事工作。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上述证据，本院综合全案予以认定。本院二审另查明：刘定彩与博能电力公司最后签订劳务合同的截止日期为2019年6月30日。之后，双方未续签合同，刘定彩继续提供劳动至2019年8月底，博能电力公司向其支付了2019年7、8月份的报酬。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案二审的争议焦点为：刘定彩与博能电力公司之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案，博能电力公司与刘定彩一直签订有关劳务承包的协议，协议明确排除建立劳动关系的意思表示，并对劳务承包的权利义务作出具体的约定，刘定彩作为完全民事行为能力人，应对自己签订协议的后果有充分的认识，故本院认定双方具备建立劳务关系的真实意思表示，不存在建立劳动关系的合意。且博能电力公司长年未给刘定彩缴纳社会保险，刘定彩对此未提出过异议；刘定彩也曾向博能电力公司开具劳务费发票，并凭此领取劳务报酬，可视为刘定彩以实际行为认可双方之间的关系为劳务关系。当事人行使合同权利、履行合同义务，应遵循诚实信用原则，刘定彩现主张与博能电力公司之间不存在劳务关系，而是劳动关系，与双方签订协议的目的不符，本院不予采信。从双方实际履行协议的角度看，刘定彩对博能电力公司不存在较强的人身隶属性，双方不存在明显的劳动关系的特征。刘定彩工作时间自定，无须接受博能电力公司的考勤。根据博能电力公司二审提交的证据，结合本案其他证据，刘定彩不受博能电力公司请假、工资、奖惩、劳动纪律等方面制度的管理，无须参加公司的培训、会议等，博能电力公司与其的权利义务关系明显区别于签订了劳动合同的员工。刘定彩主张双方之间存在劳动关系，既无充分证据证明，亦与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，博能电力公司的上诉请求成立，予以支持。因本案出现新证据，导致案件事实认定发生改变，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3830号民事判决；二、确认刘定彩与重庆市武隆区博能电力有限公司不存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人刘定彩负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二〇年九月二十九日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮