浙江省温州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙03行初145号 原告余小飞，女，1965年2月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人陈如文，浙江浙信律师事务所律师。 被告平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇县政府大院。 法定代表人黄慧，县长。 出庭应诉负责人金启浩，副县长。 被告平阳县鳌江镇人民政府，住所地浙江省平阳县鳌江镇塘古南路**。 法定代表人林宝宽，镇长。 出庭应诉负责人叶长鸽，副镇长。 两被告共同委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。 原告余小飞诉被告平阳县人民政府（以下简称平阳县政府）、平阳县鳌江镇人民（以下简称鳌江镇政府）政府城建行政强制一案，于2019年11月5日向本院提起诉讼。经行政争议先行调解未果，本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告余小飞的委托代理人陈如文，被告平阳县政府的出庭应诉负责人金启浩，被告鳌江镇政府的出庭应诉负责人叶长鸽，以及两被告的共同委托代理人黄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余小飞诉称：原告的祖父余汝良系烈士。因家庭困难，原告一家搬至鳌江江口皮革厂后的小房屋居住，该房屋于1994年被台风摧毁。原告父亲为原告于2000年左右在原址建造地基，2006年10月左右在原址上重建房屋，该房屋门牌号现为平阳县××镇××巷××幢××号，该房屋系原告的唯一住房。2018年5月16日，平阳县政府决定对鳌江镇古鳌头旧城改造，委托鳌江镇政府作为征收实施单位。2018年11月中旬，两被告以原告的房屋属于2007年1月1日以后建造的违章建筑为由，未经法定程序强制拆除原告的房屋并拒绝支付补偿。两被告在征收期间实施的该行为存在认定事实的证据不足、未经法定程序等违法情形。原告的房屋始建于2006年10月左右。经了解，两被告以2006年航拍图作为确定古鳌社区房屋建造时间在2007年1月1日前后的依据，而2006年航拍图拍摄时间是2006年7至8月。显然，拍摄于2006年7至8月的2006年航拍图无法反映出2006年8月至2007年1月1日期间建造的房屋，两被告仅以此就认定原告的房屋建造于2007年1月1日以后，属证据不足。两被告以2006年航拍图作为调查依据，所适用文件是《平阳县人民政府办公室关于印发平阳县鳌江镇古鏊头旧城改造工程土地和房屋征收补偿实施细则的通知》［平政办（2017）119号］（以下简称119号征收补偿实施细则），该文件第五条第二款第三项的规定明显不合理、不公平，违反上位法律法规规定。具体如下：一、以2006年航拍图作为房屋建造于2006年12月31日之前的认定依据，会遗漏建造于2006年8月至2006年12月31日期间的房屋。二、经了解，平阳县政府在制定征地实施细则时存在厚此薄彼的不公平情况，其他改造地块系以2007年航拍图为准。三、以2006年航拍图作为认定依据，严重损害2006年8月至2006年12月31日期间建造房屋的被征收人的利益，更何况还出现不公平对待的情况，明显违反《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定。请求：一、判决确认两被告强制拆除属于原告所有的坐落于平阳县××镇××巷××幢××号房屋的行为违法。二、请依法对两被告适用119号征收补偿实施细则第五条第二款第三项中“具体以2006航拍图为准”规定的合法性、合理性、公平性予以审査。 原告余小飞在举证期限内向本院提交了如下证据：1.身份证，拟证明原告诉讼主体资格。2.报告、烈士证明书，拟证明涉案房屋属原告合法所有，以及原告系革命烈士后代。3.照片、平阳县政府关于对平阳县鳌江镇古鳌头旧城改造项目依法作出房屋征收决定的公告，拟证明涉案房屋被被告拆除的事实。 被告平阳县政府辩称：一、平阳县政府没有实施原告主张的涉案房屋强制拆除行为，并非本案适格被告。强拆主体应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。通常情况下，强拆行为一经作出，该行为主体就已确定。本案中，平阳县政府没有参与、实施或委托鳌江镇政府实施涉案强制拆除行为。因此，本案实施房屋拆除行为的主体系鳌江镇政府，不存在行政机关否认强拆的情形。同时，鳌江镇政府作为基层人民政府依法具有独立的行政主体资格和对外承担法律责任的能力，应认定鳌江镇政府是本案适格被告。如原告对强制拆除行为不服的，依法也应以实施该行为的鳌江镇政府为被告起诉，其管辖法院根据行政诉讼法第十四条“基层人民法院管辖第一审行政案件”以及第十八条“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖”之规定，依法应由基层人民法院管辖。综上，原告将平阳县政府列为共同被告缺乏事实和法律依据，平阳县政府不是适格的被告，若经法院释明原告不同意变更的，应依法裁定驳回起诉。二、原告主张对涉案细则进行合法性审查没有法律依据。本案中，平阳县政府于2018年8月15日作出的119号征收补偿实施细则，仅是针对古鳌头旧城改造房屋征收的补偿标准、安置途径的告知，不能独立对外发生法律效力，也非作为实施强制拆除的依据，因此该细则并不是行政诉讼法中关于规范性文件的审查对象。况且，该细则中第二条的委托事项仅是委托鳌江镇政府组织实施旧城改造项目的房屋征收补偿工作，而非委托其对违法建筑进行查处强制拆除。综上所述，平阳县政府并非本案适格被告，建议法院向原告释明以鳌江镇政府为被告向有管辖权的基层人民法院起诉，若原告不同意变更的，依法应裁定驳回原告起诉。 平阳县政府在法定期限内未向本院提交证据。 被告鳌江镇政府辩称：一、涉案建筑未办理用地及建设规划审批许可依法当属违法建筑。任何单位或个人使用土地进行房屋建设，须经土地管理、规划建设部门依法审批，取得用地许可、建设工程规划许可。本案中，原告诉称的位于平阳县××镇××巷××幢××号房屋，建于2006年期间，没有办理用地审批和建设许可手续。原告至今也不能提供其建筑是经过政府部门批准或经规划许可建设的任何证件，违法建设的事实清楚。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条的规定，该处建筑当属于建法建筑，依法应予拆除。拆除前，鳌江镇政府已通知原告要求其自行拆除，以消除违法状态。因原告仅搬离腾空但未能自行拆除，故鳌江镇政府于2018年11月13日对该违法建筑进行拆除。二、根据行政诉讼法第二十六条的规定，原告直接向人民法院起诉的，应以作出行政行为的行政机关为被告。本案中，鳌江镇政府对涉案违法建筑实施强制拆除是客观事实，原告于当日即已知晓该事实。若原告对该拆除行为不服的，依法也应以鳌江镇政府为被告向其所在地的基层法院或其他有管辖权的基层法院起诉。现原告将平阳县政府一并列为被诉强拆行为的被告起诉，没有事实根据和法律依据，属于起诉被告错误。因此，请求将案件依法移送有管辖权的基层人民法院受理。 被告鳌江镇政府在法定期限内向本院提交了如下证据及依据：1.现场拆除照片，拟证明2018年11月13日，鳌江镇政府对案涉房屋组织实施拆除。2.2006年航拍影像图、公告、房产分户附图，拟证明涉案建筑未办理用地、规划建设许可手续，违建于2006年期间的事实。3.违法建筑拆除通知书，拟证明鳌江镇政府已将案涉违法建筑的拆除情况予以告知。4.提供《中华人民共和国城乡规划法》第一条、第二条、第四十条、第四十一条、第六十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第一条、第二条第三条、第四条、第六条、第十七条作为被诉行政行为的依据。 庭审中，各方当事人围绕平阳县政府是否属本案适格被告进行了举证、质证和辩论。本院对各方当事人提供的证据暂不作认定，根据各方当事人庭审陈述，确认以下事实：原告余小飞有房屋坐落于平阳县××镇××巷××幢××号，上述房屋被鳌江镇政府于2018年11月13日强制拆除。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”该法第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。”本案中，被告鳌江镇政府确认涉案房屋系其拆除。鳌江镇政府属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力。在此情况下，原告提供的照片、平阳县政府关于对平阳县鳌江镇古鳌头旧城改造项目依法作出房屋征收决定的公告等证据不足以证实平阳县政府具体拆除涉案房屋或应当承担涉案房屋被拆除的法律责任。因此，应当认定鳌江镇政府为涉案房屋的拆除主体，系本案的适格被告。原告将平阳县政府列为本案共同被告，缺乏事实和法律根据。经本院释明，原告拒绝变更被告，故其要求确认平阳县政府作出被诉强制拆除行为违法的起诉，应予驳回。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条第一款的规定，一般行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地基层人民法院管辖。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。本案适格被告系鳌江镇政府，应移送有管辖权的基层人民法院管辖。《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》（温中法〔2018〕42号）第一条规定：基层法院管辖的第一审行政诉讼案件实行异地交叉管辖。原告既可向法律规定的原管辖法院提起行政诉讼，也可向两家异地基层法院之一起诉。经征询原告意见，其坚持不选择。因此，本案应依法移送行政行为作出的行政机关所在地人民法院即平阳县人民法院管辖，但需待前述裁定驳回起诉事项生效后再执行移送。 原告余小飞主张**阳县政府系本案适格被告，本案应由本院管辖，理由不能成立，本院不予采纳。鉴于驳回起诉和移送管辖均适用裁定，故本案一并制作行政裁定书，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款，当事人仅可以对驳回起诉的裁定上诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定如下： 一、驳回原告余小飞对平阳县人民政府的起诉； 二、本案移送浙江省平阳县人民法院处理。 如不服本裁定第一项内容，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  许旭东 审 判 员  郑 宇 人民陪审员  陈 渊 二〇二〇年九月二十九日 法官 助理  李 凯 代书 记员  许 博