云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10328号上诉人（原审被告）：云南天祐正元建工集团有限公司。住所地：云南省昆明市二环东路**。统一社会信用代码：91530000292123925K。法定代表人：黄凯，执行董事。委托诉讼代理人：杨卫坤，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵二美，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐建坤，男，1975年9月7日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：朱颖，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邹永康，北斗星法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：金振中，男，1976年9月25日生，汉族，住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：欧华军，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南方富建材有限公司。住。住所地：云南省昆明市西山区草海片区**地块一社会信用代码：915301120594757130。法定代表人：吴绍红，总经理。委托诉讼代理人：张红勇，男，1995年11月23日生，汉族，住云南省昭通市昭阳区，系该公司法务，特别授权代理。原审被告：杨学彦，男，1990年2月16日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：欧华军，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司。营业场所：昆明市东风西路123号三合商利写字楼。统一社会信用代码：9153010099212227XQ。负责人：杨卫，总经理。委托诉讼代理人：杨盛学，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南天祐正元建工集团有限公司（以下简称“天祐正元公司”）因与被上诉人徐建坤、金振中、云南方富建材有限公司（以下简称“方富公司”），原审被告杨学彦、中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司（以下简称“财保昆明分公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月11日立案后，于2020年5月22日依法组成合议庭审理了本案，上诉人天祐正元公司的委托诉讼代理人杨卫坤、赵二美，被上诉人徐建坤的委托诉讼代理人朱颖、邹永康，被上诉人金振中及原审被告杨学彦的委托诉讼代理人欧华军，被上诉人方富公司的委托诉讼代理人张红勇，原审被告财保昆明分公司的委托诉讼代理人杨盛学均到庭参加诉讼。本案依法报请批准延长审理期限，本案现已审理终结。上诉人天祐正元公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人徐建坤对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：一审法院未查明本案事故发生原因，未认定关键事实，从而对本案责任进行了错误的划分。一审法院遗漏了对涉案混凝土泵车说明书的审查，也未考虑特种设备使用规程的要求，更未调查被上诉人方富公司进行泵车停放、作业时是否符合规程和说明书的要求，是导致案件事实因果颠倒和责任划分错误最重要的原因。泵车支腿下沉系因操作员操作不当、支腿与砖墙安全距离不够且未使用垫木和垫板等原因所致，并非地基下沉导致泵车侧偏。两被上诉人方富公司和金振中应连带承担本次事故的主要责任，混凝土泵送系建筑工程中的一项施工作业，泵送必须有建筑工程资质的单位进行。被上诉人方富公司作为专业混凝土泵送的施工单位既未提请上诉人注意现场接收、泵送、浇筑、养护混凝土的注意事项，也未拟定混凝土泵送方案。被上诉人方富公司在作业前应审慎检查判断作业条件，并按相关规程要求停放固定混凝土泵车，方富公司既未检查判断作业条件，也未对临时安排的泵车操作进行监督，对于本次事故的发生负有主要责任。本案所涉车辆系非营运车辆，被上诉人金振中亦无任何混凝土运输资质和经营证照，方富公司违规将混凝土作业发包给不具有任何资质的个人并使用非营运车辆进行作业，应与其承担连带责任。涉案工程质量和本案所涉事故发生并无必然的因果关系，不能以施工场地的工程质量问题要求上诉人承担责任。一审法院未追加昆明戎成建筑劳务有限公司作为第三人系程序错误，导致一审案件认定事实和判决结果错误。故请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人徐建坤、金振中、方富公司，原审被告杨学彦、财保昆明分公司对于上诉人的上诉请求不予认可，请求二审法院驳回其该上诉。被上诉人徐建坤向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、护理费等合计3592212.68元；（由被告保险公司在承保范围内进行足额赔偿后，不足部分由其余被告承担连带赔偿责任）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月5日，被告天祐正元公司与戎成公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告天祐正元公司将东骧神骏.万泰住宅小区二期及别墅区车库、长廊及零星改造项目基础工程、主体工程、建筑装修工程劳务分包给戎成公司，合同对双方的权利义务进行明确约定。2017年12月5日，被告天祐正元公司与被告方富公司签订《昆明市商品混凝土购销合同》，被告天祐正元公司就东骧神骏万泰小区别墅改造工程向被告方富公司购买商品混凝土，本工程商品砼量约7000ｍ3，结算数量及金额以实际供应量为准，合同对双方的权利义务进行明确约定。合同8.2条明确约定被告天祐正元公司负责施工现场安全。2017年12月21日，被告方富公司与被告金振中签订《泵车租赁合同》，被告方富公司将东骧神骏万泰小区工程工地混凝土泵送作业交予被告金振中负责，计划方量暂定7000方，合同对双方的权利义务进行明确约定。被告金振中雇佣被告杨学彦操作混凝土泵车，2018年6月1日，被告杨学彦在东骧神骏万泰小区工程工地操作苏Ｋ×××**号混凝土泵车泵送混凝土时地基下沉致泵车侧偏，泵管掉落砸伤原告徐建坤。原告即被送至昆明市延安医院住院治疗至2018年10月7日。2018年10月8日原告转入云南省第三人民医院住院治疗至2018年10月30日。同日，原告转入昆明圣约翰康复医院住院治疗至2018年12月5日出院。经诊断原告：1.胸椎Ｔ3-Ｔ8骨折，椎旁血肿并截瘫，胸6、8椎体爆裂骨折；2.右侧大量血胸；3.左侧血气胸；4.双侧多发肋骨骨折；5.头部外伤；6.左下肢股骨中下段骨折；7.失血性休克并神经源休克；8.原发性脑干损伤；9.头皮多处撕脱伤。原告共住院治疗187天，产生医疗费共计411321.84元，被告金振中垫付原告医疗费333232.93元及护理费16163元，原告自付医疗费78088.91元、轮椅费1200元及护理费6000元。被告金振中为苏Ｋ×××**号混凝土泵车向被告保险公司投保机动车交强险及机动车商业险，被告保险公司在事故发生后赔付被告金振中原告医疗费229515.61元。2018年12月10日，经鉴定：1.原告的伤残等级评定为一级；2.原告后期医疗费评估为130000元，后期需用排便、排尿、医疗中单等护理医疗用品费用评估为800元／月，限时终生；3.原告需要完全护理依赖，时限终生，建议2人护理；4.原告评定为完全丧失劳动能力。原告支出鉴定费共计3400元。原告诉至一审法院主张上述诉请。2019年4月23日，被告金振中支付原告20000元。另查明，原告父亲徐定生（1947年11月27日生）与原告母亲王路转（1954年9月10日生）共有子女3名：徐建坤、徐堂花、徐秀花均已成年。一审法院认为：一、被告天祐正元公司与戎成公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告天祐正元公司将案涉工程劳务分包给戎成公司，双方依法成立劳务合同关系。被告天祐正元公司与被告方富公司签订《昆明市商品混凝土购销合同》，被告天祐正元公司就案涉工程向被告方富公司购买商品混凝土，二被告之间依法形成买卖合同关系。被告方富公司与被告金振中签订《泵车租赁合同》，被告方富公司将案涉工程工地混凝土泵送作业交予被告金振中负责，由被告方富公司支付报酬，双方依法成立承揽合同关系。被告金振中雇佣被告杨学彦操作混凝土泵车泵送混凝土，二被告之间依法形成雇佣关系。被告金振中为苏Ｋ×××**号混凝土泵车向被告保险公司投保机动车交强险及机动车商业险，二被告之间形成保险合同关系。原告徐建坤在案涉工程工地提供劳动过程中受伤，原告明确选择向实际侵权人主张损害赔偿，本案为普通的侵权责任纠纷。被告天祐正元公司主张原告与戎成公司之间存在雇佣关系，申请追加戎成公司为本案第三人，本案原告已明确向实际侵权人主张损害赔偿而非向雇主索赔，故对被告天祐正元公司的主张依法不予采纳。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被告杨学彦在案涉工程工地为雇主被告金振中操作混凝土泵车泵送混凝土时，地基，地基下沉致泵车侧偏掉落砸伤原告徐建坤，依法应承担侵权责任。雇员因劳务造成他人损害的，由雇主承担侵权责任，故本案应由被告金振中承担侵权责任。案涉工程由被告天祐正元公司承建，其应对工程质量负责，被告天祐正元公司与被告方富公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》明确约定由被告天祐正元公司负责施工现场安全，案涉泵车作业工地地基下沉被告天祐正元公司负有不可推卸的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告提供劳动的建筑行业具有人身危险性，原告在劳动过程中更应加强自身的安全管理及注意义务，本案原告对于损害的发生自身也有过错，应承担相应的责任，一审法院认为由其自负10%的责任为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案被告金振中雇员杨学彦的行为与被告天祐正元公司未对施工现场安全尽保障义务的行为与原告受伤致一级伤残的损害后果均有关联，综合考虑二者的过错大小及原因力比例，一审法院认定由被告金振中承担45%的责任，由被告天祐正元公司承担45%的责任。原告主张由五被告承担赔偿责任，如前所述，被告杨学彦因劳务致原告受伤，应由其雇主被告金振中承担侵权责任，被告杨学彦无故意或重大过失行为，其在本案中不应承担赔偿责任。被告方富公司将涉案商品混凝土交由被告金振中泵送的行为并未违反法律规定，其在本案中并无过错，不应承担赔偿责任。原告主张被告保险公司在本案中承担赔付责任系保险合同纠纷，与本案的侵权责任纠纷分属不同的法律关系，依法不应在本案中一并处理，当事人可另案起诉主张权利。三、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告主张的损失：1.残疾赔偿金619920元，原告主张按照2017年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入30996元计算符合法律规定，结合原告伤残等级计算为619920元（30996元／年×20年×100%），一审法院依法予以支持；2.被扶养人生活费66891.67元，原告父亲在其受伤时年满71岁，原告母亲在其受伤时年满64岁，需三个子女共同抚养，被告应承担原告父母三分之一的生活费，原告主张按照云南省2017年农村居民人均年生活消费支出8027元计算符合法律规定，为66891.67元（8027元／年×（9＋16）年×100%÷3人）；3.后期治疗费130000元，有司法鉴定意见书予以证实，依法予以支持；4.误工费39881.82元，因原告未提供有效证据证实其固定收入或近三年的平均收入状况，其主张按照云南省2017年建筑业在岗职工年平均工资75817元计算符合法律规定，根据法律规定原告误工期从其受伤之日起计算至定残日前一天共计191天，原告误工费为39674元（75817元／年÷365天×191天）；5.住院及康复期间护理费51281.82元，原告住院期间的护理费，原告共住院187天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按200元／天计算为37400元（200元／天×187天）；6.长期护理费2346680元，经鉴定原告需要完全护理依赖，建议2人护理，一审法院结合原告的年龄、健康状况等因素，暂定原告护理期限5年，需2人护理，原告主张按照2017年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元计算符合法律规定，原告出院后护理费为586670元（58667元／年×5年×100%×2人），5年后原告确需护理的，可另行起诉主张；7.营养费19200元，原告住院187天，结合原告伤情，一审法院酌情按50元／天计算为9350元；8.伙食费800元，原告主张伙食费800元符合法律规定，依法予以支持；9.医疗费、住院费65845.37元，根据原告及被告金振中所举有效票据，原告的医疗费共计411321.84元，被告金振中支付333232.93元，原告自付78088.91元，依法予以确认；10.残疾辅助器具费及护理用具费6312元，原告提交的有效票据能够证实其支出轮椅费用1200元的事实，依法予以确认；11.护理医疗用品费192000元，经鉴定，原告后期需用排便、排尿、医疗中单等护理医疗用品费用评估为800元／月，限时终生，结合原告的年龄、健康状况等因素，暂支持原告5年的费用共计48000元（800元／月×12个月×5年），其后原告继续产生该费用的，可另行起诉主张；12.鉴定费3400元，有鉴定费票据予以证实，依法予以支持。上述原告经济损失共计1954627.51元，被告金振中应承担45%的责任为879582.38元，被告天祐正元公司应承担45%的责任为879582.38元。另，原告主张精神损害抚慰金50000元过高，酌情支持10000元，由被告金振中与被告天祐正元公司各承担5000元。被告天祐正元公司应赔偿原告884582.38元，被告金振中应赔偿原告884582.38，扣除其已付的医疗费、护理费共计369395.93元，被告金振中还应赔偿原告经济损失515186.45元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、被告金振中于本判决生效之日起三十日内赔偿原告徐建坤经济损失515186.45元；二、被告云南天祐正元建工集团有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告徐建坤经济损失884582.38元；三、被告杨学彦、云南方富建材有限公司、中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司在本案中不承担赔偿责任；四、驳回原告徐建坤的其他诉讼请求。双方当事人除对于原审法院所认定事实中“......混凝土泵车泵送混凝土时地基下沉致泵车侧偏......”有异议外，对于其他事实均无异议，本院对于双方当事人无异议的事实依法予以确认。经本院审查，在一审法院庭审中，被上诉人徐建坤提交的照片、接待报警案件三联单、徐建坤工伤事故协调会签到表、徐建坤工伤事故协调会会议记录能够形成证据锁链证实本次事故发生的原因，上诉人对此有异议，但其所提交的证据不足以支持其主张，故对于上诉人提出的该事实异议，本院不予确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人天祐正元公司应否对被上诉人徐建坤承担赔偿责任？本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人徐建坤为其诉讼主张提交了相应的证据予以证实，一审法院根据查明的事实及双方当事人提交的证据，认定上诉人承担45%的责任并无不妥之处。上诉人对此有异议，但其未能提交合法、有效的证据证实其上诉请求，故应当承担举证不能的不利后果。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35538元，由上诉人云南天祐正元建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇二〇年九月九日书记员  郭亭恋