贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1550号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**。 法定代表人：陈世华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：严天波，男，1981年11月18日出生，土家族，居民，住贵州省印江土家族苗族自治县，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：贵州顺亿发建材有限公司，，住所地贵州省德江县复兴镇联合村洞头岩 法定代表人：杨伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张林，男，1973年8月16日出生，汉族，居民，住贵州省德江县复兴镇联合村洞头岩。 原审被告:德江县交通运输局，，住所地贵州省德江县扶阳大道 法定代表人：陈东，系该局局长。 委托诉讼代理人：罗平，男，1989年11月3日出生，土家族，住贵州省德江县青龙街道向阳村交通运输局，系该局职工。 原审被告：贵州优迪工程建筑有限公司，，住所地贵州省印江土家族苗族自治县峨岭街道和谐颐园 法定代表人：吴文刚，执行董事兼总经理。 原审被告：严天波，男，1981年11月18日出生，土家族，居民，住贵州省印江土家族苗族自治县峨岭街道和谐颐园。 上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人贵州顺亿发建材有限公司（以下简称顺亿发公司）、原审被告德江县交通运输局（以下简称德江交通局）、严天波、贵州优迪工程建筑有限公司（以下简称优迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院(2020)黔0626民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人严天波、被上诉人顺亿发公司的委托诉讼代理人张林、原审被告德江交通局的委托诉讼代理人罗平、原审被告严天波、优迪公司的委托诉讼代理人任旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：一、撤销原判主文第一、二项，依法改判驳回亿顺发公司的一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由亿顺发公司负担。事实与理由：一、原判认定事实不清、证据不足。一是建工集团与顺亿发公司于2017年9月15日签订了一份完整有效的施工合同，一审法院采纳顺亿发公司提供的没有签订时间的无效合同，系对事实的错误认定。二是施工合同第二条约定了由顺亿发公司提供发票，顺亿发公司未提供发票，违约在先。顺亿发公司未能提供发票给建工集团而引起的279324.05元税款（682.11吨沥青×3150元×13%）应赔偿给建工集团。三是2017年6月10日签订的施工合同中第十条（签订合同时顺亿发公司未成立，是与杨伟签订）与2017年9月15日又重新签订了一份完整有效的合同，该合同与前一份合同完全一致）规定“乙方承诺施工过程中，由于征地拆迁、业主原因、图纸不到位、管线拆迁等原因可能造成的停工、窝工、乙方已作了详细的评估，充分考虑影响实施的各种原因及其风险，并同意承担由此造成的任何风险，由此所发生的任何费用均由乙方承担，乙方承诺不再向甲方提出增加包干单价费用及索赔的要求。”故顺亿发公司提交增加合同单价的合同属于无效合同。四是总产值应按每平方米36元计算，并扣除质保金和沥青税款，剩下的才应由建工集团支付给顺亿发公司。五是判决书第6页违约金计算基数错误。双方收方只有44550平方米，但在计算违约金时，多出了32271平方米，该数据从何而来，未有依据。综上，请二审法院依法改判。 顺亿发公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持。一是顺亿发公司与建工集团签订了两份书面合同，一份是2017年9月15日签订，施工路段为长丰至堕平公路和明溪至东泉公路；一份是2018年12月1日签订的施工路段为长丰至堕平公路K5+380-K12+875。顺亿发公司施工完成长丰至堕坪公路K0+038-K5+875沥青面层铺设后，受建工集团施工进度的影响，只好停止铺设沥青面层，建工集团施工完长丰至堕平公路K5+380-K12+875基础和路面后，要求顺亿发公司铺设沥青面层，因当时沥青等原料价格上涨，经双方协商一致，2018年12月1日又重新签订了一份合同，合同明确载明系K5+380-K12+875路段的沥青面层铺设，单价为44元/平方米。2018年12月1日签订的合同系在情势变更的情况下签订，系双方真实的意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二是2018年12月1日签订的合同中没有约定顺亿发公司提供增值税发票，故建工集团主张顺亿发公司没有提供沥青增值税发票而违约的理由不能成立。三是顺亿发公司不知晓建工集团与杨伟是否签订《合同》，即使有合同，顺亿发公司也不是该合同的当事人，顺亿发公司不受该《合同》的约束。四是原判认定建工集团拖欠工程款1760200元，扣除保证金98010元，判决建工集团支付顺亿发公司工程款1662190元，判决结果正确。五是顺亿发公司的诉讼请求中是以合同总金额3380124元主张违约金的，而不是按1960200元主张违约金，原审明确了该款项的数据来源，证据确凿。 德江交通局述称，与其没有关系。 优迪公司述称，与其没有关系。 严天波述称，杨伟与建工集团的合同，当时顺亿发公司还未成产，成立后，重新签订了一份合同。内容一致，加盖了公章。 顺亿发公司向一审法院起诉请求：1.请求判令建工集团立即支付顺亿发公司摊铺沥青工程价款1760200元；2.判令交通局支付顺亿发公司利息（以1760200元为基数，从2019年1月25日起按银行同业拆借中心公布的贷款月利率0.0878%计算至款项实际支付之日止）；3.判令建工集团按照合同总金额3380124元的5%支付原告违约金169006元，并赔偿给顺亿发公司造成的借款利息损失（以350000元为基数，按月利率0.0878%从2019年8月计算至2020年6月止）；4.交通局在欠付工程价款范围内对顺亿发公司承担支付责任；5.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：德江交通局作为发包人将德江世行项目—DJTJ—01合同段（长丰至堕坪）K5+380—12+845道路沥青摊铺工程项目交由建工集团施工，2017年6月10日，建工集团与顺亿发公司法人代表杨伟签订《世界银行贷款农村公路项目DJT-01合同段沥青合同》，约定建工集团将涉案工程以38元/㎡的单价交由顺亿发公司承建。2018年12月1日，顺亿发公司与建工集团签订第二份合同即《贵州顺亿发建材有限公司沥青摊铺合同》，该份合同约定建工集团将涉案工程以44元/㎡的单价交由顺亿发公司承建，同时约定涉案工程完工后，2019年1月10日前付至95%的工程款，剩余5%作为涉案工程的质保金，质保期为一年，到期后若无质量问题，建工集团将无条件付清5%的质保金。2019年11月25日，顺亿发公司完成涉案工程并交付使用，经双方决算，确认涉案工程总方量为44550㎡。后建工集团向顺亿发公司支付工程款200000元，剩余工程款建工集团未按约定履行支付义务，顺亿发公司为此提起本案诉讼。 一审法院认为，顺亿发公司在审理中当庭撤回对优迪公司和严天波的起诉，是顺亿发公司对自己诉讼权利的处分，符合法律规定的撤诉条件，予以准许。对于顺亿发公司要求建工集团支付工程款1760200元的问题。庭审中，双方对顺亿发公司承建涉案工程的施工总方量44550㎡无异议，对此予以确认。对于合同单价问题，根据庭审查明，顺亿发公司与建工集团共签订两份合同，但两份合同对涉案工程的单价约定并不一致。顺亿发公司认为双方应按照后签订的合同单价44元/㎡的价格计算工程款，建工集团则认为双方签订的后一份合同无效，应按照双方签订的第一份合同单价38元/㎡的价格计算工程款。一审法院认为，顺亿发公司与建工集团签订的两份合同均是双方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》中有关合同无效的情形存在，因此，建工集团认为双方所签之第二份合同无效的抗辩，依法不予认可。现顺亿发公司与建工集团所签之两份合同均为有效，涉案合同单价究竟应适用那份合同的约定？从所签订两份合同的时间来看，第一份合同签订于顺亿发公司对涉案工程施工前，第二份合同签订于顺亿发公司对涉案工程施工中；从所签订两份合同的内容来看，第一份合同仅规定合同单价，而第二份合同不仅规定了合同单价，还对涉案工程总方量的计算方法，工程款的支付时间、支付金额比例及建工集团拖欠工程款的违约责任等均进行了规定，同时，庭审中建工集团承认第二份合同是在顺亿发公司提出因油价上涨、土地征收、工期延误等问题的情况下重新签订的。综合分析上述两份合同可知，第二份合同作是顺亿发公司施工中与建工集团所签之合同，该合同是在履行合同过程中因情势变更，在顺亿发公司的提议下签订，故第二份合同的内容更接近顺亿发公司施工中的实际情况，且第二份合同所约定之内容更完善，因此，工程价款适用双方所签订的第二份合同所约定的单价进行计算，更符合实际。因此，工程价款应为1960200元（44550㎡×44元/㎡），除去建工集团已支付的200000元，建工公司尚欠顺亿发公司工程款1760200元（1960200元-200000元）。但因顺亿发公司与建工集团签订的第二份合同中约定要预留5%的质保金，保质金为98010元（1960200元×5%），而建工集团给付顺亿发公司的保质金的条件还未成就，故建工集团应当扣除保质金后将剩余的工程款1662190元（1760200元-98010元），支付给顺亿发公司。对于顺亿发公司要求判令交通局支付顺亿发公司以1760200元为基数，从2019年1月25日起按银行同业拆借中心公布的贷款月利率0.0878%计算至款项实际支付之日止的利息问题。虽根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定可以主张该权利息，因顺亿发公司是与建工集团签订《贵州顺亿发建材有限公司沥青摊铺合同》，现顺亿发公司向交通局主张，故对顺亿发公司的该主张不予支持。对于顺亿发公司要求建工集团按照合同总金额3380124元的5%标准支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，顺亿发公司在建工集团未按照合同约定履行义务的情况下，要求建工集团承担违约责任，符合法律规定，依法予以支持。对于违约金的计算方式问题，按照顺亿发公司与建工集团在2018年12月1日签订的《贵州顺亿发建材有限公司沥青摊铺合同》第四、甲方责任第5项“乙方完工后，甲方应按合同上的付款方式及规定日期付予乙方，甲方不能以任何条件和任何借口拖欠乙方工程款，若违约则按照本合同的总造价的3倍赔偿（依照国家规定银行利息）。”的规定，违约金的计算方式应为涉案合同总造价的3倍。根据双方认可的《杨伟铺油班组方量确认表》显示，涉案工程总造价=总方量×合同单价，即涉案工程总造价为3380124元[（32271㎡+44550㎡）×44元/㎡]。对于违约金的支付标准问题，根据双方签订的上述合同的约定，违约金的计算标准应按照“国家规定银行利息”计算，鉴于该约定的模糊性，根据司法实践，可理解为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准。因此，建工集团以3380124元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付顺亿发公司违约金。对于顺亿发公司要求建工集团以350000元为基数按月利率0.0878%从2019年8月支付利息至建工集团还清上述借款之日止的利息问题。对于上述借款350000元，顺亿发公司未能举证证明该借款是用于建设工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对顺亿发公司的该项诉请不予支持。对于顺亿发公司要求判令交通局在欠付工程价款范围内对顺亿发公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故顺亿发公司的该项诉请，依法予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由贵州建工集团有限公司支付顺亿发公司贵州顺亿发建材有限公司工程款1662190元；二、由贵州建工集团有限公司以3380124元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付顺亿发公司违约金；上列一、二项限本判决生效后20日内一次性支付。三、德江县交通运输局在欠付工程价款范围内对贵州顺亿发建材有限公司承担支付责任；四、驳回贵州顺亿发建材有限公司要求贵州建工集团有限公司以350000元为基数按月利率0.0878%从2019年8月起支付至还清上述借款之日止利息的诉讼请求；五、驳回贵州顺亿发建材有限公司要求德江县交通局支付利息的诉讼请求。案件受理费24214元，减半收取12107元，由贵州建工集团有限公司负担9246元，贵州顺亿发建材有限公司负担2861元。 二审中，建工集团提交了两组证据。第一组证据，建工集团与顺亿发公司于2017年9月15日签订的《合同》，拟证明合同完整，提交税单及单价及不能以任何理由增加有明确约定。顺亿发公司质证认可该证据真实，但该合同与本案无关，其主张权利的依据是2018年的合同。德江交通局与优迪公司质证认为与其无关。严天波认可该证据的真实性及证明目的。 第二组证据，支付凭证6份，拟证明建工集团已经支付给顺亿发公司370万元。顺亿发公司质证认可收到该370万元，但是认为该款与案涉工程没有关系，是其他两条路的钱。本案路段的工程款只收到20万元。德江交通局与优迪公司质证认为与其无关。严天波认可该证据的真实性及证明目的。 建工集团提交了两组证据，顺亿发公司与严天波对真实性均无异议，本院依法予以确认。 本院二审查明：庭审中顺亿发公司自认，2018年12月1日顺亿发公司与建工集团签订的《贵州顺亿发建材有限公司沥青摊铺合同》中第六条第1款约定的“本合同签订后，任何一方不得违约，如发生违约，违约方应向另一方支付本合同总金额的5%作为违约金，”中本合同总金额不包含前已经施工完成的工程款金额。 另查明，双方于2019年1月25日对顺亿发公司铺设的沥青路面进行收方，方量为44550平方米。 本院认为，本案争议的焦点在于：一是顺亿发公司主张权利的依据是与建工集团签订的第几份合同；二是建工集团主张的税款是否应予抵扣，建工集团实际已经支付工程款的数额；三是建工集团是否违约。如果违约，违约金的基数是多少。 关于焦点一，建工集团就案涉工程，一共签订了三份合同，第一份是建工集团世界银行贷款铜仁农村公路项目DJTJ-01合同段项目经理部于2017年6月10日与杨伟个人签订的《世界银行贷款铜仁农村公路项目DJTJ-01合同段沥青合同》，施工范围为长丰至堕坪公路和明溪至东泉公路，包干单价为长丰至堕坪公路单价为每平方米38元，复兴至东泉公司第平方米为36元，厚度均为4厘米。沥青需提供增值专用发票。第二份合同是建工集团世界银行贷款铜仁农村公路项目DJTJ-01合同段项目经理部于2017年9月15日与顺亿发公司签订的《世界银行贷款铜仁农村公路项目DJTJ-01合同段路面分包合同》，顺亿发公司的签约人为杨伟，施工范围与价款与2017年6月10日所签的合同一致。第三份合同是建工集团世界银行贷款铜仁农村公路项目DJTJ-01合同段项目经理部与顺亿发公司于2018年12月1日签订的《贵州顺亿发建材有限公司沥青摊铺合同》，该合同约定工程名称为：德江世行项目-DJTJ-01合同段（长丰至堕坪），总平方数以实际收方为准。沥青面层单价为每平方米44元。从三份合同订立的情况看，合同内容均是当事人真实意思表示，双方达成了一致，内容没有违反法律的强制性规定，均是合法有效的合同。但是从三份协议签订及履行的时间先后看，第一份合同与第二份合同的施工范围与单价均一致，第三份合同建工集团也自认是顺亿发公司以沥青单价上涨要求对单价进行调整，因赶工期，被迫与顺亿发公司签订。因建工集团未提交受胁迫的相关证据，该合同系对前合同协商一致后的变更，系双方真实意思表示，合法有效，对当事人双方均有约束力。故一审法院以第三份合同约定的单价计算工程款，并无不当。 关于焦点二和焦点三，建工集团与顺亿发公司于2018年12月1日签订的合同中没有将顺亿发公司在提交沥青增殖税发票后作为建工集团支付工程款的前提条件，故建工集团应当按照该合同的约定，在完工后，2019年1月10日前付至95%，剩余的5%作为工程质保金。故本院对建工集团主张抵扣税款依法不予支持。双方当事人对顺亿发公司已完成的44550平方米的方量没有异议，本院依法确认。即顺亿发完成的工程量的工程款为44550×44=1960200元，扣除顺亿发已收到建工集团支付的20万元工程款，建工集团尚应支付顺亿发公司工程款为1660200元。 关于焦点三，因双方于2019年1月25日结算，顺亿发公司将案涉工程完工交付给建工集团，该工程已竣工验收。但建工集团未按约支付工程款，存在违约，应按约承担违约责任。双方约定，如一方违约，应按照合同金额的5%承担违约责任。合同金额为44550×44=1960200元，故违约金的金额应是1960200元×5%=98010元。原判按3380124元作为违约金计算基数有误，本院依法予以纠正。 综上所述，建工集团的上诉请求部分成立，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持贵州省德江县人民法院(2020)黔0626民初570号民事判决主文第一项、第三项； 二、撤销贵州省德江县人民法院(2020)黔0626民初570号民事判决主文第二项、第四项； 三、由贵州建工集团有限公司支付违约98010元给贵州顺亿发建材有限公司； 四、驳回贵州顺亿发建材有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费24214元，减半收取12107元，由贵州建工集团有限公司负担9000元，贵州顺亿发建材有限公司负担3107元；二审案件受理费24214元，由贵州建工集团有限公司负担20000元，贵州顺亿发建材有限公司负担4214元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 代静云 二〇二〇年九月二十五日 书记员 罗 盼