黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）黑04民终441号上诉人（一审原告）：高桂芬，女，1962年2月10日出生，汉族，鹤岗矿务局水电公司退休，户籍所在地黑龙江省鹤岗市工农区，现住黑龙江省鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：李明尧，黑龙江启越律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王希顺，男，1957年12月15日出生，汉族，吉林省集安市日杂公司退休职工，户籍所在地吉林省集安市，现住黑龙江省鹤岗市兴安区。委托诉讼代理人：王英俊（与王希顺系父子关系），男，汉族，1981年8月6日出生，鹤岗市供销社安全办科员，住黑龙江省鹤岗市工农区。上诉人高桂芬、王希顺因租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院(2019)黑0402民初739号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李明尧、被上诉人委托诉讼代理人王英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高桂芬上诉请求：1、请求二审法院撤销(2019)黑0402民初739号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的租赁承包合同约定每年的费用为5.4万元，双方口头约定被上诉人已经收取费用的消费卡约6万元，由上诉人代被上诉人向顾客服务，折抵第二年上诉人应支付被上诉人租金费用。现因被上诉人的原因致双方的合同无法履行，被上诉人应当返还上诉人已经消费的服务费用。一审法院对消费卡消费情况及是否为新卡的事实认定是错误的。双方交接时五项、六项卡均为新卡，因此名单中未标明有消费记录，被上诉人是在合同签订之日经过核对消费卡名单和金额给上诉人出具的名单明细，根据交易规则如果有消费过的卡在名单中应当注明具体消费情况，不注明均将以新卡结算，这是基本的常识。半价卡、五项卡、六项卡在被上诉人没有相反证据证实的情况下应当认定为新的消费卡。二、一审法院适用法律错误。上诉人收到的消费卡均为新的、未经消费过的卡，上诉人已经提供了消费卡和名单明细予以证明，上诉人已经完成了举证责任。如果被上诉人有异议，应当提供不是新卡的证据予以证实，本案涉及的卡片如果不是新卡，被上诉人提供给上诉人名单时应当注明消费的实际情况，因为名单明细是合同签订时经核对后出具的，没有注明应当认定消费卡都是新的，被上诉人对自己的不是新卡的主张应当承担举证责任，而不是上诉人，一审法院举证责任分配错误。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请依法改判或发回重审。王希顺辩称，2016年-2018年淘气堡整体是由王希顺出资30多万装修并安装的游乐设施，王希顺经营2年期间，办理了会员卡，该部分卡王希顺已经服务两年，不可能存在全新卡。王希顺于2018年4月16日将整个店铺的经营权整体承包给高桂芬并签署了明确的承包合同，高桂芬既然以整体承包的形式承包了淘气堡，就一并承包了淘气堡的各项服务，合同明确约定高桂芬承包期间的一切费用由高桂芬承担。因此，高桂芬在2018年9月22日后无权向王希顺索要其经营期间的任何费用。王希顺上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项，查清事实后依法改判改判上诉人不承担返还责任。二、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人在本案中不应当承担返还责任。一审法院认定事实部分不清、适用法律错误。首先，2018年4月16日，高桂芬与王希顺签订了《租赁、承包合同书》约定高桂芬承包经营王希顺位于北疆商场综合楼一楼(原淘气堡)，租赁期间自2018年4月16日至2019年4月15日，《租赁、承包合同书》第五条第二项明确约定:福星照快乐城堡整体为甲方独立承包经营，一切费用由甲方承担。在交接时，王希顺将店铺、营业执照、会员名单、会员卡一并交给高桂芬，2018年4月16日始，高桂芬开始经营淘气堡，说明高桂芬也认同所交给她的会员卡是合同的组成部分，以后由其管理并独立经营。上诉人认为，如果双方中有一方认为184张卡不是合同的组成部分的话，应当就此事另行提出异议再进行约定，也会对卡的消费情况进行统计核算，约定由谁来承担相关费用。但是本案开始经营承包时，高桂芬也没有提出任何异议，说明双方约定是合同的组成部分。无论承包后顾客消费如何，都应当由被上诉人独自承担，无权向上诉人索要任何费用。而且，一审庭审中，被上诉人说双方口头约定用会员卡费顶第二年度的承包费，这是被上诉人没有依据的托词。双方签订的《租赁、承包合同书》中明明约定租赁期限是一年，上诉人根本没有与其约定过此事。从被上诉人的此说法中能够进一步说明，被上诉人在接手会员卡时就了解会员卡的相关情况，也认同接手经营等相关后续事宜。一审法院却认定双方对此184张卡没有进行约定与事实不符，属于事实没有查清。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定其中半价卡每次消费时，顾客均在账中签字，有财务账簿作为记录。截至2019年6月15日，半价卡在高桂芬经营期间消费1，893.00元。还剩未消费的半价卡数额为1，022.00元。上诉人认为一审中被上诉人说是顾客均在账中签字，但是庭审中没有证据证明其真实性，合法性。一审法院就对其真实性，合法性给予认定。一审法院没有对双方签订的协议内容、目的、履行的方式等做全面的了解和审查就一味的认为上诉人在本案中具有返还的责任，上述认定没有事实与法律依据，导致适用法律错误、错误裁判。综上所述，上诉人认为，上诉人在本案中不应当承担返还责任。综上所述，一审法院认定事实部分不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，查清事实后依法改判，判决上诉人不承担返还责任，并要求被上诉人承担一、二诉讼费用，以维护上诉人的合法权益。高桂芬辩称，原审法院判决第一项正确，王希顺的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回王希顺的上诉请求。高桂芬向一审法院起诉请求：1.被告归还被告在原告租赁经营之前为客户办理的消费卡（半价卡、五项卡、六项卡）总金额为45,737.50元。2.本案的诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：2018年4月16日起，被告将鹤岗市向阳区北疆商场综合楼101室南侧二分之一处，面积280平方米承包、租赁给原告用于经营婴幼儿淘气堡游泳馆使用，双方签订了《承包租赁合同》。在原告租赁经营之前，被告为顾客办理的许多消费卡（半价卡、五项卡、六项卡）其他留在店里的有184张，价值约6万元。持有卡的顾客在原告经营期间陆续消费，截止2019年4月9日已消费45,735.00元。但被告没有将其事先收取款项返还给原告，现诉至法院。一审法院查明事实：2016年，王希顺开始经营淘气堡，在其经营期间，办理了半价卡、五项卡、六项卡，均为记名卡（均在卡的正面上写了顾客的名字）。2018年4月16日，高桂芬与王希顺签订了《租赁、承包合同书》约定高桂芬承包经营王希顺位于北疆商场综合楼一楼（原淘气堡），租赁期间自2018年4月16日至2019年4月15日。在交接时，王希顺将184张会员卡（包括半价卡、五项卡、六项卡）交给高桂芬，并出具交接的卡名单记录。自2018年4月16日始，高桂芬开始经营淘气堡。在高桂芬的经营期间，王希顺留下的184张会员卡继续在淘气堡消费。其中半价卡每次消费时，顾客均在账簿中签字，有财务账簿作为记录。五项卡、六项卡为打孔消费。截至2019年6月15日，半价卡在高桂芬经营期间消费1,893.00元。现在还剩未消费的半价卡数额为1,022.00元，未消费的五项卡2,173.00，未消费的六项卡为9,555.00。五项卡、六项卡无法确定双方交付时打孔的数量有多少，原告陈述交接时全部会员卡是没有打孔的，但被告不予认可，原告没有证据证实交接后五项卡、六项卡的消费情况，应承担举证不能的后果。一审法院认为，在民事诉讼中，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，应当由提出主张的当事人承担举证责任。高桂芬与王希顺签订了《租赁、承包合同书》时对会员卡未作书面约定，原告高桂芬陈述其有口头约定用会员卡费顶第二年度的承包费，但被告不予认可。因会员卡办理发生在租赁协议签订之前，又在高桂芬经营期间进行了消费，王希顺应当支付给高桂芬半价卡的经营收入。因原告没有证据证实交接后五项卡、六项卡的消费情况，对原告其他的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、被告王希顺返还原告高桂芬半价卡消费收入1,893.00元；二、判决驳回原告高桂芬其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人高桂芬提供证人孟某出庭证实：2017年夏天高桂芬接手的淘气堡，消费卡有一半是打孔的，有一半是签名的，高桂芬告诉我，打孔的当时都是新卡，和我说6万元抵下半年房租。经质证，上诉人王希顺对该证人证言有异议，认为所证实的均不是事实。因该证人与上诉人系利害关系人，且所证实的事实均非其自身所经历，本院对该证人证言不予采信；上诉人王希顺提供（2020）黑04民终243号判决书一份（复印件），证明2018年9月22日王希顺与高桂芬合同解除。经质证，上诉人高桂芬对该证据的真实性及证明的问题均无异议，本院对该证据予以确认。本院审理认定的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人高桂芬及王希顺的上诉请求均不能成立，原判决应予维持。双方签订的《租赁、承包合同书》对消费卡未作书面约定，因消费卡办理发生在租赁协议签订之前，且在高桂芬经营期间进行了消费，王希顺应当支付给高桂芬半价卡的经营收入；对于交接后五项卡、六项卡的消费情况，因上诉人高桂芬未提供充足的证据证实其请求，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。综上，上诉人高桂芬及王希顺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费943.00元由上诉人高桂芬负担；二审案件受理费50.00元由上诉人王希顺负担。本判决为终审判决。审判长 高 琳审判员 刘延霞审判员 刘延鑫二〇二〇年九月二十五日书记员 陈 静