湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1306号上诉人（原审原告）：贺厚坤，男，汉族，1952年3月11日出生，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市岳塘区。上诉人（原审原告）：周质毅，女，汉族，1953年7月1日出生，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：贺厚坤，男，汉族，1952年3月11日出生，现住湖南省湘潭市岳塘区，系上诉人周质毅之夫。上诉人（原审被告）：湖南德茂宥和能源投资开发有限公司，注册登记地湖南省湘潭县中路铺镇湘中路10号，现办公地湖南省湘潭县河口镇沿江村解放组。法定代表人：叶开富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳思华，湖南湘晋律师事务所律师。贺厚坤、周质毅诉湖南德茂宥和能源投资开发有限公司（以下简称德茂宥和公司）财产损害赔偿纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2020年6月8日作出（2019）湘0321民初3156号民事判决，贺厚坤、周质毅与德茂宥和公司均不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。贺厚坤、周质毅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持贺厚坤、周质毅的全部诉讼请求；2.判令由德茂宥和公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当，将贺厚坤、周质毅的两项不同的诉讼请求混为一谈，从而导致判决结果错误。本案贺厚坤、周质毅主张的诉讼请求有两项，第一项是请求判令被上诉人恢复上诉人的出行道路，属于因妨碍物权而请求排除妨碍之诉，应适用物权法第三十五条。第二项是请求判令被上诉人赔偿上诉人经济损失210289元，属于侵害物权而请求损害赔偿之诉，应适用物权法第三十七条，二项诉求的请求权基础不同，诉求各自独立，并不重复。第一项诉求不是因为道路受损请求赔偿损失，而是因为道路被占用、阻挡而要求恢复方便出行之状态。德茂宥和公司承包千吨级码头，将紧靠贺厚坤、周质毅围墙处的道路加宽加高改造，占用、阻挡了贺厚坤、周质毅家的出进道路，使上诉人家的出进道路的路口抬高二米多，致使上诉人家无法通行，结合实际情况，贺厚坤、周质毅在本案中没有主张施工费用，只要求德茂宥和公司恢复出行道路即可。第二项诉求是基于德茂宥和公司擅自改变解放渠排水、抗旱设施导致雨水冲垮围墙道路护坡造成损失而提出的损害赔偿请求。一审法院认为“围墙道路护坡”的恢复费用包含第一项请求的道路恢复费用，要求上诉人自行恢复，实际上鉴定意见中“围墙道路护坡”的损失费用并不包含恢复因占用、阻挡道路出口而产生的施工费用，并将雨水冲毁道路造成的损失与占用、阻挡道路导致无法通行而恢复通行状态所需施工费用错误的混为一谈，属于认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。2、一审法院判决德茂宥和公司赔偿因其侵权导致贺厚坤、周质毅家护坡围墙倒塌、道路毁损的损失的70%，房屋墙体开裂造成经济损失的30%，法律适用错误，处理不当。本案系因德茂宥和公司侵害物权而导致的财产损害赔偿纠纷，应适用物权法第三十七条之规定，由侵权人即被上诉人全额赔偿。根据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，只有在被侵权人对损害的发生也存在过错时，才能因此减轻侵权人的责任。本案中，贺厚坤、周质毅的房屋及附属设施已修建多年，即使护坡围墙墙体抗剪能力不强，但主观上并无过错，更不构成侵权责任法上的过错，不能因此减轻侵权人的损害赔偿责任。一审法院在贺厚坤、周质毅没有过错的情况下减轻被上诉人的损害赔偿责任，属于适用法律错误，导致处理不当，请求二审予以改判。3、一审法院判决贺厚坤、周质毅承担部分鉴定费、诉讼费没有法律依据。本案系德茂宥和公司擅自占用阻挡贺厚坤、周质毅家出行道路和违法改变排水、抗旱设施侵害了物权，由此所造成的损失应由德茂宥和公司承担，本案中，上诉人不存在过错，被上诉人不存在减轻责任承担的事由，故由德茂宥和公司侵权而产生的检测费、评估费以及诉讼费应由其全部承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持贺厚坤、周质毅的诉讼请求。德茂宥和公司辩称，其答辩意见与上诉状中事实与理由部分一致。德茂宥和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回贺厚坤、周质毅的全部诉讼请求；2.判令本案上诉费用由贺厚坤、周质毅承担。事实和理由：1、贺厚坤、周质毅所建围墙系非法占用他人土地所形成的建（构）筑物，无法享有相应的损害赔偿请求权。本案案由系财产损害赔偿纠纷，首先应当确认物权的权属及合法性。根据贺厚坤、周质毅提交的身份信息不难看出其系湘潭市岳塘区人，并非集体组织经济成员，根本无权于他人宅基地上建造房屋，更不存在贺厚坤、周质毅陈述的“办理集体土地使用权证和房屋所有权证”。原审法院没有认真审查上述事实，直接认定物权权属和被上诉人的主体资格明显存在错误，应予纠正。关于贺厚坤、周质毅占用公用土地自搭围墙部分，该部分已经超过原产权人权证面积，属于侵占集体公用土地所形成的构筑物，其行为没有取得村集体成员认可，即使存在财产损失也不应当归属被上诉人。贺厚坤、周质毅通过一份伪造的《会议纪要》不能证明其财产的合法性，也不能证明村小组存在将涉案建筑、围墙的物权及相关权益转让给贺厚坤、周质毅的意思表示。原审法院回避贺厚坤、周质毅违反土地管理法侵占土地搭建围墙，藐视法庭伪造《会议纪要》等客观事实，直接认定其诉讼主体资格，甚至要求德茂宥和公司对其恶意占地所形成的违法构建筑物赔偿十多万元损失，显然与客观事实相悖，与法律强制性规定相悖，应予纠正。2、德茂宥和公司并没有实施侵权行为，原审法院认定侵权事实违反法律规定，应予纠正。宥和码头并没有实施对涉案房屋一侧解放渠和涵洞的施工，是生产队为了便利灌溉进行的。贺厚坤、周质毅所提交的证据不能证明围墙垮塌系德茂宥和公司施工所导致。《鉴定意见书》所提及的解放渠在排涝时水位高出水闸门，使解放渠和抗旱圳的连接涵洞水压增大，均与德茂宥和公司无关。原审法院在贺厚坤、周质毅无法提供任何证据证实德茂宥和公司存在侵权行为的情况下，转而以德茂宥和公司没有证据证明系其他主体施工导致损害为由，将贺厚坤、周质毅的单方陈述作为认定事实的全部依据，显然与事实不符，与现行证据规则的规定相悖，应予纠正。综上，德茂宥和公司请求二审法院尊重客观事实，依法改判，维护德茂宥和公司的合法权益。贺厚坤、周质毅辩称，1、贺厚坤、周质毅于2007年通过村、组及村民签字同意，购买了位于河口镇××村（现沿江村）解放组，排渍机埠旁颜小春旧房一栋，并由村组出面办好了相关购房、建房手续。建房后又办理了集体土地证和房屋产权证。土地证及购买协议书上四至范围均写清标明，非常清楚，案涉护坡围墙都在所标界线内不存在占用他人土地一说。2、一审法院认定德茂宥和公司侵权符合法律规定。《鉴定意见书》已对护坡围墙垮塌的原因进行了推理分析，证实是在封闭解放渠抬高、扩宽马路施工过程中改变了原来抗旱涵洞口堵塞方式，由原来解放渠边能看到的涵洞入口直接可堵塞，改为下方二十米处的直泄排放至涵洞出口处用闸门堵塞。2016年5月29日下暴雨，解放渠水爆满闸门关闭涵洞中水压增大，水从检查井周围膨胀溢出，检查井靠护坡，围墙仅三米远，都是松土填起来的，膨胀出来的水第一时间冲垮了护坡围墙。事实上就是德茂宥和公司扩修马路改变抗旱圳涵洞堵塞方式造成。德茂宥和公司称是生产队为了便利灌溉修的，纯属子虚乌有，实属推责。贺厚坤、周质毅家房屋是在先修好入户路（现被损毁了）再建的房，千吨级码头新建时，该房是指挥部办公和部分工友住房，大小车辆均可出入，2016年至今别说车辆，连人都无法出入。贺厚坤、周质毅向一审法院起诉请求：1.判决被告恢复原告出行道路；2.判令被告赔偿原告经济损失210289元(其中重建护坡、围墙150637元，受损房屋维修加固费24652元，三项评估费35000元)；3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。原告于2007年经河口镇××村解放组同意购得村民旧房一栋，于2008年扩建为677.36平方，并办理了《集体土地建设用地使用证》和《房屋所有权证》。2015年，被告新建千吨级码头需要，将紧挨原告围墙的路面加宽改造，在改造过程中改变了与原告家相邻的解放渠排水、抗旱等设施。2016年5月29日，天降大雨，原告家护坡、围墙被从流沙井冲出的水流冲刷以致倒塌。护坡围墙倒塌引起围墙北侧填土垮塌堆积于房屋北侧，导致房屋北侧墙体受到堆土压力的影响，引起房屋墙体变形开裂。原告曾于2016年11月8日向该院提起诉讼，后因故撤诉。2020年1月10日原告周质毅、贺厚坤委托湖南华城检测技术有限公司对湘潭县河口镇周质毅、贺厚坤护坡围墙倒塌分析及房屋安全性进行鉴定。其鉴定意见为：护坡围墙倒塌原因分析：（1）由于该护坡围墙倒塌于2016年5月29日，时隔多年，只能通过现场护坡围墙现状情况调查，结合委托方提供的护坡围墙倒塌时的详细资料以及湖南锦程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书来分析该护坡围墙的倒塌原因，通过资料分析得出该护坡围墙倒塌的主要原因为护坡围墙旁边的解放渠在排涝时的水位高于出水闸门，使解放渠和抗旱圳的连接涵洞水压增大，水从检查井外溢而侵入护坡围墙边的填土，填土浸泡膨胀的压力将护坡围墙挤垮。（2）该护坡围墙的砂浆强度为1.6ＭＰａ，其墙体抗剪能力较差。房屋开裂原因分析：（1）外部因素，该工程护坡围墙倒塌引起围墙北侧填土垮塌堆积于房屋北侧，导致房屋北侧墙体（空斗墙）受到堆土荷载产生的主动土压力的影响，引起该房屋墙体变形开裂。且该房屋墙体开裂后未及时得到处理，长期不协调的温差变形及日晒雨淋等外部环境因素加剧了墙体裂缝的开展。（2）内部因素，该房屋未设置圈梁、构造柱，砂浆强度为14ＭＰａ-1.5Ｍｐａ，且房屋堆土侧墙体（即房屋北侧Ｄ×7-11轴墙体）为空斗墙，其墙体抗裂及抗土体挤压的能力均较差。综合以上可知，该房屋出现裂缝由外部因素和内部因素共同组成。其中外部因素主要为房屋北侧堆土荷载及外部环境影响，内部因素主要为房屋自身墙体抗裂及抗土体挤压的能力均较差。2020年1月7日原告周质毅委托湖南锦湘价格评估事务所对周质毅家围墙道路护坡工程的价格进行评估，湖南锦湘价格评估事务所锦湘所评［2020］第36号《关于对河口镇周质毅家围墙道路护坡工程的价格评估报告》价格评估意见：价格评估标的在评估基准日的理论评估价格为150637元。2020年1月13日原告周质毅委托湖南锦湘价格评估事务所对周质毅家房屋维修加固工程预算价格进行评估，湖南锦湘价格评估事务所锦湘所评［2020］第51号《关于对湘潭县河口镇周质毅家房屋维修加固工程预算价格的评估报告》价格评估意见：价格评估标的在评估基准日的理论评估价格为24652元。综合以上鉴定评估意见，原告周质毅、贺厚坤的围墙道路护坡、房屋损失为：1、围墙道路护坡损失为150637元；2、房屋损失24652元；3、检测费、评估费35000元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，应予支持。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”。被告在新建千吨级码头改造时，未尽安全注意义务，是造成原告护坡围墙倒塌、道路毁损、房屋变形开裂的原因之一，依法应当承担民事责任。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。原告请求被告赔偿护坡围墙倒塌、道路毁损、房屋墙体变形开裂的修复费用及其检测、鉴定费用符合法律规定，该院予以支持。一、原告护坡围墙倒塌的主要原因为护坡围墙旁边的解放渠在排涝时的水位高于出水闸门，使解放渠和抗旱圳的连接涵洞水压增大，水从检查井外溢而侵入护坡围墙边的填土，填土浸泡膨胀的压力将护坡围墙挤垮。次要原因为该护坡围墙的砂浆强度为1.6MPa，其墙体抗剪能力较差。因此，可以减轻被告的赔偿责任，以被告赔偿70%为宜，即由被告赔偿原告因护坡围墙倒塌、道路毁损造成的经济损失105445.9元（150637元×70%）。二、因护坡围墙倒塌引起围墙北侧填土垮塌堆积于原告房屋北侧，导致原告房屋北侧墙体受到堆土荷载产生的主动土压力的影响，引起该房屋墙体变形开裂。且该房屋墙体开裂后未及时得到处理，长期不协调的温差变形及日晒雨淋等外部环境因素加剧了墙体裂缝的开展。因此，被告对原告的房屋开裂损失应负次要责任，原告的该部分损失，以被告赔偿30%为宜，即由被告赔偿原告因房屋墙体开裂造成的经济损失7395.6元（24652元×30%）。三、原告为查明受损原因和财产损失程度用去的检测费、评估费以平均分摊为宜，即由被告赔偿原告17500元（35000元×50%）。以上三项被告共应赔偿原告的各项损失合计130341.5元。原告的其余损失自理。因原告请求的损失包含了“围墙道路护坡”的恢复费用，其道路应由原告自行恢复，原告还请求恢复出路，该院不予支持。被告提出本案系原告自行设法将明渠改填为涵洞引为新入口，因连接涵处施工不合理，导致解放渠与抗旱圳之间水压增大，最终导致了墙塌，其损失应由原告自负，因未提交证据，对其抗辩意见不予采信。判决：一、被告湖南德茂宥和能源投资开发有限公司赔偿原告周质毅、贺厚坤因围墙、道路、护坡、房屋受损造成的修复费用、检测费、评估费损失130341.5元；二、驳回原告周质毅、贺厚坤的其他诉讼请求。上述应付款项，在本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，减半收取1415元，由原告周质毅、贺厚坤负担465元，被告湖南德茂宥和能源投资开发有限公司负担950元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明，周质毅、贺厚坤在一审中申请证人袁某、周某出庭作证，根据一审庭审笔录记载，袁某的陈述为“我知道一个事实，原来就有一个五米左右的道路，房屋在先，被告建码头在后，原来道路可以出进车子……”。周某的陈述为“原告在当时买解放组的土地上的旧房，是有路有屋的。原告是买屋建屋的，建好后还是有路有屋。新建码头和路面加宽改造是我们解放组的人包庇码头上的人一起搞的，改变了原有的状况，水圳涵洞渠道都被掩盖了。”二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、贺厚坤、周质毅是否享有损害赔偿请求权及德茂宥和公司是否存在侵权行为。（一）关于是否享有损害赔偿请求权的问题。贺厚坤、周质毅在一审中提交了涉案房屋的集体建设用地使用证及房屋所有权证，明确记载周质毅系案涉房屋的合法所有权人，故周质毅及其丈夫贺厚坤享有案涉房屋的损害赔偿请求权。德茂宥和公司提出贺厚坤、周质毅陈述已办理了集体土地使用权证和房屋所有权证的情况不存在，与在案证据及审理查明的案件事实不符，本院不予支持。房屋所有权证记载案涉房屋共三层总建筑面积为677.36平方米，德茂宥和公司称贺厚坤、周质毅自搭围墙部分已超过原产权人权证面积，但其对此主张并未提供充分有效的证据予以证实，本院不予采纳。（二）关于是否存在侵权行为的问题。根据湖南华城检测技术有限公司作出的《鉴定报告》可知，案涉房屋护坡围墙倒塌的主要原因为护坡围墙旁边的解放渠在排涝时的水位高于出水闸门，使解放渠和抗旱圳的连接涵洞水压增大，水从检查井外溢而侵入护坡围墙边的填土，填土浸泡膨胀的压力将护坡围墙挤垮。另该护坡围墙的砂浆强度为1.6ＭＰａ，其墙体抗剪能力较差。房屋出现裂缝由外部因素和内部因素共同造成。其中外部因素主要为房屋北侧堆土荷载及外部环境影响，内部因素主要为房屋自身墙体抗裂及抗土体挤压的能力均较差。根据鉴定报告的上述意见并结合一审证人袁某、周某陈述“周质毅家修建房屋在前，德茂宥和公司新建码头和路面加宽改造在后以及新建码头和路面加宽改造后改变了原有状况，水圳涵洞渠道都被掩盖了”的证言，能够认定德茂宥和公司实施新建千吨级码头和路面加宽改造行为与周质毅家出现的护坡围墙倒塌及房屋开裂存在一定的因果关系。因此，德茂宥和公司提出的其并不存在侵权行为的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。二、一审法院认定的赔偿数额中是否包含了道路恢复的修复费用。湖南锦湘价格评估事务所作出的锦湘所评[2020]第36号《价格评估报告书》对周质毅家围墙道路护坡工程进行了价格评估，价格评估意见为评定价格评估标的在评估基准日的理论评估价格为150637元。根据该份评估报告后的附件《周质毅家道路，护坡工程工程预算书》记载，150636.56元工程造价中包含道路及护坡工程。因此，一审法院依据该份评估报告认定的围墙道路护坡损失150637元中已经包含了道路恢复的修复费用。贺厚坤、周质毅上诉提出的一审认定的赔偿数额不包含道路的修复费用，与事实不符，本院不予支持。三、一审法院对于各项损失（含检测、评估费）责任比例承担的认定是否正确。（一）围墙道路护坡部分。如前第一点中所述，护坡围墙倒塌主要原因为，护坡围墙旁边的解放渠在排涝时的水位高于出水闸门，使解放渠和抗旱圳的连接涵洞水压增大，水从检查井外溢而侵入护坡围墙边的填土，填土浸泡膨胀的压力将护坡围墙挤垮。次要原因为，该护坡围墙的砂浆强度为1.6MPa，其墙体抗剪能力较差。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据湖南锦湘价格评估事务所作出的价格评估报告认定围墙道路护坡修复费用为150637元，一审法院酌情认定贺厚坤、周质毅与德茂宥和公司对该部分损失分别承担30%和70%的责任，具有事实和法律依据，且酌定的责任比例也与符合主次责任的特征，应予维持。（二）房屋开裂部分。房屋开裂由外部因素主要为房屋北侧堆土荷载及外部环境影响，内部因素主要为房屋自身墙体抗裂及抗土体挤压的能力均较差共同造成的。且鉴定意见中记载了该房屋墙体开裂后未及时得到处理，长期不协调的温差变化及日晒雨淋等外部因素加剧了墙体裂缝的开展。因此，在墙体开裂后，贺厚坤、周质毅没有及时进行修复处理，导致了损失的扩大，并结合以上墙体开裂系外部和内部因素共同造成的实际情况，一审法院据此认定对房屋开裂部分的损失按贺厚坤、周质毅与德茂宥和公司分别承担70%和30%的责任，系一审法院行使自由裁量权的体现，且酌定的责任比例与本案案情相符，并无明显不当，应予维持。（三）检测、评估费用部分。本案中，贺厚坤、周质毅委托相关机构分别就护坡围墙倒塌分析及房屋安全性、围墙道路护坡工程价格、房屋维修加固工程预算价格进行了鉴定和价格评估，共产生检测、评估费35000元。结合前述分析，贺厚坤、周质毅与德茂宥和公司对围墙道路护坡工程价格、房屋维修加固工程预算价格分别承担了主、次责任，在此情况下，一审法院对检测、评估所产生的费用认定贺厚坤、周质毅与德茂宥和公司各分担50%，具有事实依据，且所作认定亦符合民事公平原则，亦应予以维持。因此，贺厚坤、周质毅针对责任比例承担及评估、检测费的分担所提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，贺厚坤、周质毅和德茂宥和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2830元，由贺厚坤、周质毅负担930元，湖南德茂宥和能源投资开发有限公司负担1900元。本判决为终审判决。审判长  陈立兵审判员  戴 伟审判员  周智湘二〇二〇年九月二十七日法官助理李淇耀书记员李丹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。