广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1475号上诉人(原审原告)：欧西华，男，1972年10月8日出生，汉族，住广东省广州市东山区**************。委托诉讼代理人：杨汉彬，广东德锐律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李家就，男，1981年1月1日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县**********。上诉人(原审被告)：李家利，男，1984年5月20日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县**********。委托诉讼代理人：李家就,男，1981年1月1日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县**********，系李家利哥哥。被上诉人(原审被告)：伍世刚，男，1976年7月8日出生，汉族，身份证住址广东省云浮市新兴县**********。上诉人欧西华因与上诉人李家就、李家利、被上诉人伍世刚合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6580号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧西华及其委托诉讼代理人杨汉彬、上诉人李家就到庭参加诉讼，被上诉人伍世刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。欧西华提出上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判李家就、李家利、伍世刚向欧西华退还服务部经营管理费225000元以及经营权作价17万元；3.改判李家就、李家利、伍世刚向欧西华赔偿设备设施以及其他损失119394元；4.本案的诉讼费、财产保全费由李家就、李家利、伍世刚承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉《食堂经营权等转让合同》履行过程中，欧西华不存在违约行为，依法不应承担责任。李家就、李家利、伍世刚的违约行为是直接导致案涉《食堂经营权等转让合同》无法履行而解除的原因，李家就、李家利、伍世刚应对欧西华的损失承担赔偿责任。欧西华于2017年10月31日与李家就、李家利、伍世刚签订《食堂经营权等转让合同》，欧西华向李家就、李家利、伍世刚支付了经营押金23万元、服务部经营管理费225000元、食堂内属于李家就、李家利、伍世刚的设备设施工具等作价10万元以及肇庆市第六中学砚都校区学生食堂（以下简称六中食堂）经营权作价17万元。欧西华依约从李家就、李家利、伍世刚处取得了六中食堂经营权、食堂内属于李家就、李家利、伍世刚的设备设施工具以及服务部使用权。欧西华在经营六中食堂过程中，对学校收取的水电费金额提出质疑，而校方无法提供水电费产生的依据。在校方提供水电费产生的合法依据前，欧西华行使先履行抗辩权暂停支付校方相关费用只是行使正当的权利，并非恶意拖欠，不存在违约事实。且我方已经就发包方收取水电费没有相关依据的问题向相关主管部门提出上访，案涉食堂发包方向我方提出先撤回上访，相关费用支付问题双方另行协商。李家就、李家利、伍世刚不但没依照约定帮助欧西华与校方协调沟通，反而与佛山市骏腾饮食管理有限公司（以下简称骏腾公司）串通擅自将欧西华的六中食堂经营权、食堂内的设备设施工具以及服务部使用权转给骏腾公司。欧西华是否拖欠校方承包费均不影响本案《食堂经营权等转让合同》的履行，李家就、李家利、伍世刚将六中食堂经营权、食堂内的设备设施工具以及服务部使用权转让给欧西华后，六中食堂经营权、食堂内的设备设施工具以及服务部使用权均是属于欧西华的，其不再享有处分的权利。现李家就、李家利、伍世刚将六中食堂经营权、食堂内的设备设施工具以及服务部使用权转让给欧西华后，又擅自转给骏腾公司，有违诚信原则，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条规定，李家就、李家利、伍世刚应当参照合同价值以及实际损失赔偿欧西华六中食堂经营权17万元、食堂内的设备设施工具等119394元以及服务部使用权225000元的损失。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。李家就、李家利答辩：若欧西华与骏腾公司没有合同关系，就不应向骏腾公司交纳管理费。另外我方一审提交的证据可以显示欧西华向骏腾公司法人的妻子转款。欧西华在2019年退还了学校老师及学生的餐费，大约有4万余元。交给学校的水电费一直是欧西华交纳，交给资产管理中心的承包款也是由欧西华自行交纳。上述事实证明了我方与欧西华的转让行为已经履行完毕，法律行为已经完结。合作关系已经从我方同骏腾合作变更为欧西华与骏腾公司合作，所以欧西华认为其与骏腾公司没有合作关系我方不认可。欧西华与骏腾公司达成了口头协议撤除经营，我方一审提交的证据可以证实。欧西华将其拖欠的租金及水电费56416.9元补缴给骏腾公司，也主动退还了学生的餐费。欧西华撤出经营是其与骏腾公司之间的行为，与我方无关。我方与骏腾公司解除合同所承诺的内容仅限于我方权利，与欧西华、骏腾公司之间的权利义务没有任何关联。所以我方的行为没有对欧西华造成损失，属于两个合作关系。李家就、李家利提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李家就、李家利、伍世刚无需向欧西华退还食堂经营款90000元；2.判决李家就、李家利、伍世刚无需负担一审案件受理费；3.驳回欧西华的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审中欧西华的诉讼请求与(2019)粤1202民初4376号案的诉讼请求和事实理由、对象基本一致。一审法院已对(2019)粤1202民初4376号案作出判决，欧西华本次提起诉讼违反了民事诉讼法一事不再理的原则。二、欧西华已承受案涉合同全部权利及义务，应承担案涉合同约定的义务及法律后果。理由如下：李家就、李家利与欧西华于2017年10月31日签订《食堂经营权等转让合同》，受让李家就、李家利在与骏腾公司合作经营六中食堂项目的一切权利，并以合同形式承诺履行李家就、李家利在与骏腾公司合作经营六中食堂项目的一切义务，而且《食堂经营权等转让合同》已在(2019)粤1202民初4376号一案中由一审法院判定具有完全的法律效力。双方签订的《食堂经营权等转让合同》第二页第四条中明确约定欧西华必须完全执行骏腾公司与六中签订的广东省肇庆市端州区政府采购合同书(采购编号：0809-1641-DZG3B624/0)（以下简称采购合同书）以及骏腾公司与李家利签订的合作协议所规定的合同条款及协议约定以及由欧西华“违法违规经营，操作不当等行为造成的一切后果由乙方独自全部承担，与甲方无关”。欧西华在合同附件中以声明书的方式承诺完全彻实执行上述内容。双方签订合同后，欧西华已进场经营一年半多的时间，其自2017年11月至2019年上半学年结束，六中食堂的管理费由欧西华支付给骏腾公司。2017年下半学年、2018学年的承包款由欧西华自行支付给肇庆市端州区*********。2017年下半学年、2018上半学年、2018年9月-10月的水电费由欧西华自行支付给六中。上述事实欧西华均在一审中当庭承认，欧西华已承受案涉合同全部权利义务，欧西华应按合同约定履行相应的义务，并承担不履行案涉合同约定义务的法律后果。根据双方签订的《食堂经营权等转让合同》第四条“在经营过程中，由乙方违法违规经营、操作不当等行为造成一切后果由欧西华独自全部承担，与李家就、李家利、伍世刚无关”，欧西华将李家就、李家利列为本案被告，属于主体不适格的情形，应驳回欧西华的全部诉讼请求。三、1.截至2019年7月31日，欧西华未能按照案涉采购合同书第七页六条2点“先交承包款才能经营，年承包款分两次(以学期为限：每学期应缴人民币：壹拾玖万伍仟元整)缴交，每学期结束前交下学期款项”的义务缴纳承包款。欧西华恶意拖欠食堂承包款195000元以及水电费89651.59元，合计款项284651.59元。在2019年2-7月，六中多次以微信、短信、电话及书面的形式催促欧西华(含其财务人员曾巧苗)按合同约定缴纳承包款以及拖欠的水电费。综上，欧西华恶意逾期未缴交水电费、承包款等费用，已构成根本性违约。2.在2019年7月10日至2019年7月25日期间，六中多次以微信、短信、电话及书面的形式要求欧西华回校磋商及承诺落实高三级2019年8月1日开始供餐的事宜。截至2019年7月31日欧西华未能履行缴纳承包款义务并拒绝回应上述事宜。2019年7月15日至24日期间欧西华拒绝任何方式的联系，处于失联状态。鉴于六中多次催促无效，应六中的请求，李家就、李家利亦多次协助六中向欧西华要求清偿欠缴租金和水电费，并附有相关电话、微信、短息等方式催促证据。此后六中和李家就、李家利均积极联系欧西华，欧西华均无清偿欠缴租金和水电费的回应或实际行动。2019年7月17日，欧西华应学校要求回校磋商清偿欠缴租金和水电费以及保证高三级2019年8月1日开始供餐的事宜，直至商谈结束欧西华对上述事宜拒绝回应，事后也没有清偿欠缴租金和水电费以及组织高三级2019年8月1日开始供餐的实际行动。综上，欧西华恶意逾期未缴交承包款、水电费以及拒绝承诺、准备如期进行供餐的实际行动等属于中途停止经营的行为，已构成根本性违约。根据案涉采购合同书第四条第1点“若中途停止营业，所交纳承包费作为经营方不正常经营给发包方造成损失的补偿，不予退还”的约定，欧西华中途停止营业已构成根本性违约，其承包费不予退还，同时经营权作价损失、设备工具及其它损失都应由其自行承担。四、欧西华于2019年7月29日回到六中食堂当面与骏腾公司代表人口头达成协议：由于欧西华违反约定不能履行合同义务，由骏腾公司从2019年8月1日起接管食堂经营，先代欧西华清偿2019年上半学年承包款和2018年11月-2019年6月水电费款项合计284651.59元，该款项与欧西华的押金23万元之间的差额54651.59元由欧西华在2019年10月1日前清偿，欧西华收取学生预存餐费未消费部分余额约4万元由欧西华于2019年9月1日开学起10日内当面退还给相应的师生。截至2019年9月3日，欧西华按照上述口头约定将其受让的经营押金与其拖欠的承包款、租金之间的差额54651.59元支付给骏腾公司，款项汇入谢红梅的银行账户，谢红梅是骏腾公司法人陈胜忠的妻子。五、食堂经营的一切权利和义务均已在2017年10月31日转让给欧西华(转让已在(2019)粤1202民初4376号案中经法院判定有效)，欧西华受让后一直自行缴纳管理费给骏腾公司、自行缴交水电费给六中、自行缴纳承包款给端州区政府性资产管理中心(上述事项欧西华在一审庭审已经确认)。在李家就、李家利完全转让经营权的情况下与骏腾公司签订合作关系的协议书是合法合理的。李家就、李家利解除与骏腾公司的合作关系不影响欧西华的继续经营，不影响欧西华受让经营权后与骏腾公司、六中的合作关系。欧西华就李家就、李家利与骏腾公司解除合作关系而提出的一切诉讼请求均没有法律和事实依据。综上所述，请二审法院查明案件事实，依法改判。欧西华答辩：根据我方提交的骏腾公司与李家利签订的解除合同协议书第1条约定，合作协议书自2019年7月26日解除，自解除之日起原合作协议书约定的双方权利义务终止。根据该规定我方取得经营权是基于李家就、李家利、伍世刚与骏腾公司存在合作协议书，我方与骏腾公司之间不存在合同关系，骏腾公司也不承认我方的承包经营权。因此，李家就、李家利、伍世刚与骏腾公司解除合作协议导致我方食堂经营没有办法继续进行，导致本案合同无法继续履行。根据解除协议书第4条，李家就、李家利、伍世刚与骏腾公司约定骏腾公司收回经营权后，李家就、李家利、伍世刚承诺放弃对食堂的追索权利。若李家就、李家利、伍世刚认为其将食堂的所有权利义务已经转让给我方，那其向骏腾公司承诺放弃的财产追索权利明显已经严重损害了我方的权益。根据解除协议书第5条约定李家就、李家利、伍世刚承诺因签订解除合同协议书而与第三人欧西华所产生的经济纠纷及其他民事、刑事法律责任由李家就、李家利、伍世刚承担，与骏腾公司无关，充分反映了李家就、李家利、伍世刚在签订解除合同协议书时已经认识到其行为已经损害了我方的合法权益。因此，李家就、李家利、伍世刚擅自与骏腾公司解除合作协议书导致涉案合同无法继续履行，李家就、李家利、伍世刚共同承担我方的投资损失及相关的转让费损失。欧西华向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除欧西华与李家就、李家利、伍世刚签订的《食堂经营权等转让合同》；2.判决李家就、李家利、伍世刚退还欧西华支付的押金23万元、经营管理费22.5万元以及经营权作价的17万元；3.判决李家就、李家利、伍世刚偿还欧西华设备设施工具作价的10万元及其他损失19394元；4.本案诉讼费、财产保全费由李家就、李家利、伍世刚承担。一审法院经审理查明：2016年7月13日，李家利作为乙方、佛山市骏腾饮食管理有限公司（以下简称骏腾公司）作为甲方签订《合作协议》，主要约定乙方以甲方的名义对肇庆市第六中学食堂承包事项进行投标，此项目如由甲方名义中标，则签订合同前，乙方向甲方支付5万元作为押金，合同签订后由乙方进行自负盈亏经营。2016年8月1日，肇庆市第六中学（甲方）、骏腾公司（乙方）签订《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》（采购编号：0809-1641DZG3B624/01，项目名称：肇庆市第六中学砚都校区学生食堂经营权承包），主要约定甲方于2016年8月25日将肇庆市第六中学砚都校区学生食堂内场地及学校固定资产（即房子、供水供电设施、厨具设备及配套设施、餐厅配套设备设施）提供给乙方使用；乙方对其承包的食堂享有独立自主、自负盈亏的经营自主权；承包期内食堂内的甲方固定资产由乙方负责管理使用，维修年检一切费用由乙方自己承担。食堂现有的餐位、餐具、设备及用具可供乙方进场使用，合同期满后乙方须按原有的数量、质量交还甲方所有。经营承包过程中，不足的餐位、餐具、设备及用具由乙方自行采购，合同期满后乙方自行采购的餐位、餐具、设备及用具也归甲方所有；食堂的电费、税费、气费由乙方自负，并按季度上交甲方财务室；乙方若中途停止营业，所交纳承包费作为乙方不正常营业给甲方造成损失的补偿，不予退还；合同期满后，甲方所有固定资产应完好交还学校，否则甲方将按实际收取修理费或赔偿费；若乙方将所承包的食堂转包给他人经营，则甲方有权中止合同。乙方所交承包费不予退还；承包期限为五学年（以肇庆市第六中学校历为准），从2016年8月1日开始至2021年7月31日止（具体时间按合同签订时间执行）；承包金额为每年叁拾玖万元整，先交承包款后才能经营，年承包款分两次（以学期为限：每学期应交还壹拾玖万伍仟元整）缴交，每学期结束前交下期的款项，第一次缴交在签订合同起一周内；违约押金贰拾万元整，到期乙方未违约，甲方一次性返还给乙方。2017年10月31日，欧西华（乙方）、李家就、李家利、伍世刚（甲方）签订《食堂经营权等转让合同》，载明“第一条、甲方将肇庆市第六中学砚都校区学生食堂经营权、食堂内属于甲方的设备设施以及服务部使用权等转让给乙方总额为人民币柒拾贰万伍仟元整（小写：￥725000元），其中：1、经营押金人民币贰拾叁万元整，其中贰拾万是肇庆市第六中学押金，叁万元是骏腾押金（该款项由转账证明，无收据，到期时甲方负责为乙方取回）；2、服务部经营管理费（一次性收取）人民币贰拾贰万伍仟元整；3、食堂内属于甲方的设备设施工具等作价人民币拾万元整；4、肇庆市第六中学砚都校区学生食堂经营权作价人民币壹拾柒万元整。……食堂经营期限由2016年8月1日至2021年7月31日，转让部分为从2017年11月1日至2021年7月31日期间的剩余经营期限。第二条、本协议签字之日，乙方即付给甲方人民币拾万元作为定金，存入甲方指定的银行账户。2017年11月1日前乙方将剩余的价款合计人民币陆拾贰万伍仟元整支付给甲方，存入甲方指定的银行账户。第三条、从2017年11月1起，食堂经营所产生的债权债务以及收益全部属于乙方所有，乙方自负盈亏，甲方无权过问……第四条、乙方在受让后的经营管理过程中必须完全执行骏腾公司与肇庆市第六中学砚都校区签订的广东省肇庆市端州区政府采购合同书（采购编号：0809-1641DZG3B624/01）以及骏腾公司与李家利签订的合作协议所规定的合同条款以及协议约定。……第五条、乙方在经营过程中与肇庆市第六中学以及骏腾公司沟通协商过程中如需甲方配合协助的甲方必须无条件配合。……”。合同签订后，扣减2017年9月、10月未交租金（承包款）78000元、2017年未缴水费4272元、2017年未缴电费32133元后，欧西华于2017年10月31日通过银行转账610595元给李家利。李家利、李家就、伍世刚当天出具《收据》，确认实际收到欧西华交来610595元，上述扣减部分由欧西华代为支付给第三方。欧西华自2017年11月1日接手肇庆市第六中学砚都校区学生食堂后，一直经营至2019年6月。欧西华主张，李家利与骏腾公司签署的《合作协议》因违反了法律行政法规的强制性规定，属于无效合同，即李家就、李家利、伍世刚无法取得肇庆市第六中学砚都校区学生食堂经营权承包项目的合法经营权，另李家利与骏腾公司于2019年7月26日签订《解除合作协议书》，将案涉食堂的经营权及食堂内的全部财产交付给骏腾公司，导致欧西华无法继续经营。对此，欧西华提交李家利（乙方）与骏腾公司（甲方）于2019年7月26日签订的《解除合同协议书》的影印件，该协议书主要载明“甲方与乙方于2016年7月13日签订了《合作协议书》，乙方挂靠甲方投标肇庆市第六中学砚都校区食堂经营权，2016年7月28日取得中标通知书，2016年8月1日，甲方与肇庆市第六中学砚都校区《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》，采购编号：0809-1641DZG3B624/01，甲方取得该校区学生食堂经营承办权，承包期限为2016年8月1日至2021年7月31日，乙方经营至2017年11月1日后又将该承包经营权转包给第三人欧西华，截至2019年7月17日，欧西华欠缴交学校2018年11月-2019年6月水电费（￥89651.59元），2019年上半学年租金（￥195000元），合计284651.59元，导致原《合作协议书》无法继续履行，现经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1.《合作协议书》自2019年7月26日解除，自解除之日起，原《合作协议书》约定的双方权利义务终止；2。甲方有权将《合作协议书》签订前收取的5万元押金（实际支付3万元）予以没收，用以抵扣；3.甲方有权将乙方此前支付的《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》第六条第三款约定的押金贰拾万元整予以没收，用以抵扣。乙方须向甲方和学校申明同意在原合同履行完毕后学校将押金退回甲方，该款项的归属权属甲方所有；4.甲方收回经营权后，乙方承诺放弃对食堂场内一切财产的追诉、追偿权利；5.乙方承诺因本《解除合同协议书》签订而与第三人欧西华所产生经济纠纷以及其他一切民事、形式纠纷的所有法律责任由乙方承担，与甲方无关。6.因欠学校的管理费和水电费共284651.59元，乙方同意上述协议内容，由甲方按此前签合同约定收回经营权，并代为支付乙方所欠校方284651.59元，扣前述没收款项23万，余额54651.59元以及卡机系统收取师生未支付餐费约4万元（以系统在校师生的有效卡实际明细数据为准），共94651.59元，此费用甲方保留追讨乙方赔偿的法律责任。在其经营过程中乙方的其他欠款或责任均由乙方承担，与甲方无关。”对欧西华上述的主张，李家就、李家利不予确认，其认为欧西华拖欠承包款和水电费合计284651.59元，已形成根本性违约，欧西华私下将食堂经营权交回骏腾公司。在其完全转让经营权给欧西华的情况下，其与骏腾公司签订解除合作协议是顺理成章、合法合理，其解除与骏腾公司的合作关系不影响欧西华的继续经营，不影响欧西华受让经营权后与骏腾公司、肇庆市第六中学的合作关系。另查明，欧西华曾提起诉讼，案号为（2019）粤1202民初4376号，请求确认案涉《食堂经营权等转让合同》无效，李家就、李家利、伍世刚返还欧西华725000元。一审法院认为欧西华未能举证证实《食堂经营权等转让合同》存在法定无效的情形，判令驳回欧西华的全部诉讼请求。欧西华、李家就、李家利、伍世刚对该判决未提起上诉，该判决已生效。一审法院认为，本案系合同纠纷。围绕本案的争议焦点，该院评析如下：1.关于欧西华提起的本案与已生效的（2019）粤1202民初4376号案是否构成重复起诉。欧西华在4376号案中诉请确认案涉《食堂经营权等转让合同》无效，该案为确认之诉，该院判令驳回欧西华的全部诉讼请求。而欧西华在本案中诉请解除案涉《食堂经营权转让合同》，为形成之诉。因此，欧西华与李家就、李家利、伍世刚之间的本次诉讼不属于重复诉讼，对李家就、李家利、伍世刚该抗辩，该院不予采纳。2.欧西华与李家就、李家利、伍世刚在履行《食堂经营权等转让合同》的过程中，究竟哪方违约，案涉合同是否应解除。2017年10月31日，欧西华与李家就、李家利、伍世刚签订《食堂经营权等转让合同》系双方在平等、协商一致的基础上签订的，内容真实合法，属于有效合同，依法应予保护。欧西华承诺在受让后的经营管理过程中必须完全执行骏腾公司与肇庆市第六中学签订的采购合同书（采购编号：0809-1641DZG3B624/01）以及骏腾公司与李家利签订的合作协议所规定的合同条款以及协议约定。合同签订后，欧西华依约支付相应的款项，李家就、李家利、伍世刚亦依约交付案涉食堂经营权。欧西华在经营的过程中，自行向肇庆市第六中学支付相应的水电费及向肇庆市端州区*********缴交承包款。截止2019年7月17日，欧西华欠缴2018年11月至2019年6月水电费89651.59元及2019年上半学年承包款195000元。根据《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》（采购编号：0809-1641DZG3B624/01，项目名称：肇庆市第六中学砚都校区学生食堂经营权承包）第二条第4点“食堂的电费、税费、气费由乙方自负，并按季度上交甲方财务室。”及第六条第2点“承包金额为每年叁拾玖万元整，先交承包款后才能经营，年承包款分两次（以学期为限：每学期应交还壹拾玖万伍仟元整）缴交，每学期结束前交下期的款项，”的约定，2018年11月至2019年6月水电费应在每季度缴纳，2019年上半学年的承包款应在2018年下半学年结束前缴纳。在欧西华逾期欠缴的情况下，肇庆市第六中学多次联系欧西华及通过联系李家就、李家利、伍世刚要求李家就、李家利、伍世刚协助向欧西华催收欠缴款项和协商2019年8月1日起食堂的开餐问题，但欧西华均未回应，亦拒绝协商对2019年8月1日起食堂的开餐问题。庭审中，欧西华明确其对欠缴的水电费的金额存在异议，在2019年7月15日，其因肇庆市第六中学拒不出具水电费明细，胡乱收费到肇庆市教育行政主管部门上访。在未有上访结果时，其在2019年7月22日自行撤回该上访。在撤回上访后，欧西华仍欠缴水电费及承包款，也未与学校协商2019年8月1日起食堂的开餐问题。因欧西华拒不缴纳欠款及协商2019年8月1日起食堂的开餐问题，根据合同的相对性原则，骏腾公司与李家利于2019年7月26日签订《解除合同协议书》，解除双方于2016年7月13日签订的《合作协议》，并没收李家利支付给骏腾公司押金30000元及骏腾公司依据《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》支付给肇庆市第六中学违约抵押金200000元，合计230000元。该230000元抵扣欧西华尚欠款项284651.59元（2018年11月至2019年6月水电费89651.59元及2019年上半学年承包款195000元），余额54651.59元是由欧西华于2019年7月27日支付给骏腾公司。另，欧西华在2019年9月3日前已退还师生预存餐费约40000元。综上，从本案现有事实和证据看，在《食堂经营权等转让合同》履行的过程，即使欧西华对支付给学校的水电费存在异议，逾期支付，但其在对支付给肇庆市端州区*********的2019年上半学年承包款195000元无异议的情况下，欧西华经学校多次催收，逾期近半年后仍拒不缴纳该承包款。欧西华未依约支付水电费、承包款，并拒绝协商食堂开餐问题，违约在先，且已构成根本性违约。目前案涉食堂由骏腾公司承接管理，案涉《食堂经营权等转让合同》已无法继续履行。现欧西华主张解除案涉《食堂经营权等转让合同》，李家就、李家利、伍世刚抗辩欧西华的行为构成根本性违约，案涉转让合同约定的义务及法律后果应由欧西华承担，请求驳回欧西华的全部诉讼请求。该院认为，案涉《食堂经营权等转让合同》履行过程中，欧西华先行违约，应承担相应的违约责任。另，依据该合同的第五条“乙方在经营过程中与肇庆市第六中学以及佛山市骏腾饮食管理有限公司沟通协调过程中如需甲方配合协助的甲方必须无条件配合”的约定，在欧西华先行违约的情况下，李家就、李家利、伍世刚未曾向欧西华提出解除案涉合同，亦未与欧西华协商案涉合同如何继续履行等问题，而是径直与骏腾公司解除合作协议，并承诺放弃对食堂场内一切财产的追诉、追偿权利。因此，在致使案涉合同在事实上无法继续履行这一问题上，李家就、李家利、伍世刚存在过错。欧西华先行违约，李家就、李家利、伍世刚与骏腾公司解除合作协议，骏腾公司收回食堂经营权，案涉《食堂经营权等转让合同》在事实上已无法继续履行，故对欧西华关于解除《食堂经营权等转让合同》的主张，该院予以支持。3.关于欧西华要求李家就、李家利、伍世刚退还押金230000元、经营管理费225000元的问题。欧西华与李家就、李家利、伍世刚双方在庭审中确认欧西华支付给李家就、李家利、伍世刚的服务部经营管理费225000元是李家就、李家利、伍世刚将原有的供应商介绍给欧西华，并保证不抽调食堂原有员工以及不干预欧西华受让后经营的相关费用，因欧西华先行违约，且该违约行为属于根本性违约，应承担相应的违约责任。另，经营押金230000元已抵扣欧西华尚欠的水电费及承包款部分款项，故对欧西华关于李家就、李家利、伍世刚应退还其押金230000元及经营管理费225000元的主张，该院不予支持。对于欧西华要求李家就、李家利、伍世刚退还经营权作价170000元的诉请，因李家就、李家利、伍世刚径直与骏腾公司解除合作协议，在致使案涉合同无法继续履行这一问题上存在过错，根据李家就、李家利、伍世刚转让给欧西华案涉食堂经营权的经营期限为2017年11月1日至2021年7月31日，欧西华受让后经营至2019年6月，该院酌情认定李家就、李家利、伍世刚应当退还欧西华食堂经营权90000元。对于欧西华要求李家就、李家利、伍世刚赔偿设备设施工具作价100000元及其他损失19394元。李家就、李家利、伍世刚在转让案涉食堂经营权时将其拥有的两台自动售卖机、两台恒温柜以100000元的价格转让给欧西华，按照《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》第二条第1点“乙方对其承包的食堂享有独立自主、自负盈亏的经营自主权”及第2点“经营承包过程中，不足的餐位、餐具、设备及用具由乙方自行采购，合同期满后乙方自行采购的餐位、餐具、设备及用具也归甲方所有。”的约定，无论是设备设施工具作价100000元，还是其他损失19394元，均是欧西华在经营期间根据经营需求自行支出的费用，欧西华作为违约方，该损失应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除欧西华与李家就、李家利、伍世刚于2017年10月31日签订的《食堂经营权等转让合同》；二、李家就、李家利、伍世刚在该判决发生法律效力之日起七日内向欧西华退还食堂经营权90000元；三、驳回欧西华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5621.97元（欧西华已预交），由欧西华负担4596.97元，由李家就、李家利、伍世刚负担1025元并在该判决发生法律效力之日起七日内迳付给欧西华。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”欧西华在另案中起诉请求确认案涉《食堂经营权等转让合同》无效，一审法院已判令驳回其的诉讼请求。而在本案中欧西华诉请解除案涉《食堂经营权等转让合同》，后诉与前诉的诉讼请求不同，故本案不属于重复诉讼。欧西华对食堂的经营权是从李家就、李家利、伍世刚转包而来，双方存在食堂经营权转让合同关系，欧西华因双方履行案涉《食堂经营权等转让合同》产生纠纷而提起本案诉讼，李家就、李家利、伍世刚作为合同相对方是本案的适格主体。双方当事人对一审判决案涉《食堂经营权等转让合同》解除没有提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉、答辩意见以及查明的有关事实，本案二审的争议焦点是：1.哪方当事人存在违约以及责任承担的问题；2.欧西华要求李家就、李家利、伍世刚退还或赔偿的相关费用应否支持。关于哪方当事人存在违约以及责任承担的问题。案涉《食堂经营权等转让合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。在合同履行的过程，欧西华因对水电费的收取存在异议而拒不依约支付水电费以及承包款，构成根本性违约，应对合同解除承担相应的违约责任。欧西华辩称其因水电费的金额不合理其拒绝支付水电费以及承包款是行使先履行抗辩权，不存在违约。但欧西华并未能提供证据证实水电费的收取明显不合理，且其在对承包款没有异议的情况下，仍然没有依照约定期限支付承包款，显然存在违约行为，故本院对欧西华的上述辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，在欧西华逾期未支付相关费用的情况下，李家就、李家利、伍世刚曾积极联系欧西华，并协助学校解决双方费用及食堂就餐等问题。经协商后欧西华仍拒绝支付相关费用，构成根本性违约。李家利与骏腾公司解除合同，由骏腾公司收回食堂经营权实际属于行使与欧西华解除合同的权利，并不存在过错。一审法院认为李家就、李家利、伍世刚对合同的解除存在过错欠妥，本院予以纠正。关于欧西华要求李家就、李家利、伍世刚退还或赔偿的相关费用应否支持的问题。本院对各项费用的处理评析如下：第一，经营押金230000元及经营管理费225000元是否应予退还。经营押金230000元已全部抵扣欧西华尚欠水电费及承包款的部分款项，而经营管理费225000元是欧西华要求李家就、李家利、伍世刚将原有的供应商介绍给欧西华，并保证不抽调食堂原有员工的相关费用，李家就、李家利、伍世刚已按欧西华的要求介绍供应商及保留食堂原有员工。现由于欧西华违约导致无法继续经营，其要求退还押金230000元及经营管理费225000元缺乏依据，本院不予支持。第二，对于欧西华要求李家就、李家利、伍世刚赔偿设备设施工具作价100000元及其他损失19394元。按照双方约定履行的《广东省肇庆市端州区政府采购合同书》第二条第1点“乙方对其承包的食堂享有独立自主、自负盈亏的经营自主权”及第2点“经营承包过程中，不足的餐位、餐具、设备及用具由乙方自行采购，合同期满后乙方自行采购的餐位、餐具、设备及用具也归甲方所有。”的约定，欧西华主张的设备设施工具及其他损失均是欧西华在经营期间根据经营需求购置物品等自行支出的费用，欧西华作为违约方，该损失亦应由其自行承担。第三，对于欧西华要求退还经营权作价170000元的诉请。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现案涉《食堂经营权等转让合同》已经解除，但双方并未就合同解除后经营权转让款如何处理存在约定，且李家就、李家利、伍世刚于本案中未提出因欧西华违约造成损失的抗辩主张。根据李家就、李家利、伍世刚转让给欧西华案涉食堂经营权的经营期限为2017年11月1日至2021年7月31日，现欧西华受让后实际经营至2019年6月，剩余经营期限的转让款应予以返还。一审法院酌情认定李家就、李家利、伍世刚应当退还欧西华食堂经营权90000元并无不妥，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，一审判决认定的事实部分不清，但实体处理正确，本院依法予以维持。欧西华与李家就、李家利、伍世刚的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9741.54元（欧西华已预交7665.91元，李家就、李家利、伍世刚已预交2075.63元），由欧西华负担7665.91元，李家就、李家利、伍世刚负担2075.63元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年九月二十九日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍