中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4523号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：大同市中扶建设有限责任公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡小南头工业园区。 法定代表人：马喜宏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：贾丽娟，山西华祝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏国斌，山西华祝律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市丰台区小屯路**。 法定代表人：周飞，该公司董事长。 原审第三人：吴明，男，1973年12月9日出生，汉族，住北京市大兴区。 原审第三人：班根柱，男，1954年10月16日出生，汉族，住山西省大同市城区。 原审第三人：裴文祥，男，1962年11月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 原审第三人：齐波，男，1982年7月27日出生，汉族，住山西省大同市城区。 再审申请人大同市中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被申请人北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称北京二建工程公司）及原审第三人吴明、班根柱、裴文祥、齐波民间借贷纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终550号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中扶公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据。案涉借款共计21301931元，并非二审判决认定的2076万元。中扶公司主张的21301931元债权包括两部分：第一部分是代北京二建工程公司向班根柱、裴文祥、齐波三人偿还债务后所取得的债权，共2076万元；第二部分是原审第三人吴明代表北京二建工程公司同煤项目经理部向中扶公司借款，共541931元，此笔借款是现金方式，已真实履行，但原审判决未予处理，属于典型的漏判。（二）原审判决适用法律确有错误，吴明以北京二建工程公司项目经理的身份向班根柱等三人借款系职务行为，原审判决却认定为系其个人借款，并错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款处理本案。吴明是北京二建工程公司任命的该公司大同项目总经理，全权负责大同煤矿集团沉陷区六标段项目，有权代表北京二建工程公司处理该项目有关的任何事宜，包括筹措资金保证项目建设的顺利进行。吴明代表北京二建工程公司进行借款时，已经明确借款用途，班根柱等三人作为出借人、中扶公司作为代偿人，并不负有查实借款用途的义务。事实上，该款项确实用于北京二建工程公司承包的同煤项目，吴明与出借人班根柱签订的两份《借款合同》中，也明确约定用于同煤沉陷区项目，且以“同煤沉陷区项目合同期拨款”作为还款资金来源，并以该项目在建工程作抵押，还加盖了项目部的印章。吴明给出借人齐波出具的《借条》中也写明“用于同煤集团二期项目”，该《借条》上加盖了“北京市第二建筑工程有限责任公司大同同煤项目经理部”的印章，也足以证明吴明是在履行项目经理的职责，借款是其职务行为。本案并非孤案，涉案项目建设过程中，北京二建工程公司同煤项目经理部与项目有关的事项（包括借款、工程结算等）均由项目经理吴明签字生效，并未加盖项目经理部或者北京二建工程公司的公章，但吴明作为北京二建工程公司派驻在同煤项目的项目经理身份在当地为人熟知，债权人有理由相信该借款关系对北京二建工程公司同煤项目经理部有效。另根据刘鑑与吴明分别代表中扶公司与北京二建工程公司同煤项目经理部于2008年9月16日签署《会谈纪要》，中扶公司在2008年11月13日成立后，同意“应北京二建工程公司的请求，解决其用于建设项目临时借款的需求（借据必须以项目经理吴明本人签字为据）”，替北京二建工程公司同煤项目经理部向班根柱等三人清偿债务，实际履行了该《会谈纪要》约定的内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同的，公司成立后应由公司承担合同责任。根据吴明代表北京二建工程公司同煤项目经理部出具的借款单及《清偿债务协议书》，中扶公司的代偿行为得到了北京二建工程公司同煤项目经理部的确认，并依此取得了对北京二建工程公司2076万元债权。另根据大同市城区人民法院（2010）城民初字第60号民事判决、山西省大同市中级人民法院（2011）同商终字第21号民事判决所查明事实，吴明从中扶公司设立之初就不是股东，与中扶公司及刘鑑均不存在利害关系。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.案涉欠款的数额如何认定；2.北京二建工程公司应否向中扶公司承担清偿责任。 关于案涉欠款的数额如何认定。中扶公司主张其除基于向班根柱、裴文祥、齐波三人代偿所取得的债权2076万元外，还以现金方式直接向吴明代表的北京二建工程公司同煤项目经理部出借541931元。就大额现金交付问题，出借人应就现金来源、流向、交付款项凭据、支付细节等进行举证，只有在出借人提供的证据能够证明现金交付具有高度可能性、足以使法官对现金交付形成内心确信时，才能被视为完成证明责任。本案中，中扶公司主张的代偿行为发生后，吴明于2009年2月到4月向中扶公司出具18张借款单，金额从3000元、5000元、1万元至200万元、400万元、945.6万元不等，总计2100.1931万元。中扶公司称后续借款单是对账形成，但未能对两者在时间、金额上的差异进行合理解释；中扶公司又称该541931元包含于前述借款单中，未能说明具体对应哪一笔，且18张借款单中并无与差额相一致的单据。此后中扶公司、吴明于2009年6月26日签订的《清偿债务协议书》确认乙方（北京二建工程公司大同同煤项目经理部）欠款总额为21301931元，金额上又与前述借款单不一致，且上述证据均不能直接对应中扶公司所主张现金出借的541931元的交付凭证。鉴于中扶公司提供的证据不足以证明现金交付的高度可能性，故中扶公司应承担举证不能的不利后果。 关于北京二建工程公司应否向中扶公司承担清偿责任。通常情况下，根据合同相对性原则，谁借款就应由谁来偿还，但个别情况下存在一定的例外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”即规定的企业法定代表人虽以个人名义签订合同，但企业应与该法定代表人一起承担连带责任的情形。本案中，对于吴明向班根柱、裴文祥、齐波的借款，根据吴明与班根柱签订的两份《借款合同》、与裴文祥签订的《借款协议》、向齐波出具的《借条》所载，借款人名称均为吴明个人，但吴明与班根柱签订的两份《借款合同》分别载明以“同煤沉陷区项目合同期拨款”作为还款资金来源、借款用于“同煤沉陷区项目”，及逾期不还班根柱“全权进驻和接管吴明在同煤深陷区32栋在建工程项目”，涉及北京二建工程公司大同同煤项目。吴明的行为究竟系个人行为，还是系作为北京二建工程公司派驻案涉同煤沉陷区项目经理的职务行为，应结合合同签订背景、合同履行中所表现出来的权利外观等综合认定。对项目经理以承包人名义实施的对外借款等行为效力的认定，人民法院应从严掌握，对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，综合认定是否由承包人承担还款责任。 本案中，根据原审法院查明事实，无证据证明吴明借款时向出借人班根柱、裴文祥、齐波提交相应授权委托的事实；仅依据上述借款合同等材料中的文字表述，不足以证明所借款项实际用于北京二建工程公司同煤工程项目的事实；从诉讼中当事人陈述及提交证据的内容来看，出借款项以现金、银行转账等方式支付，不能认定直接支付于北京二建工程公司同煤项目部账户。故无论从表见代理角度，还是从利益归属角度，出借人班根柱、裴文祥、齐波均只能向合同相对人吴明主张还款责任，不能请求北京二建工程公司承担责任。中扶公司在代吴明清偿上述借款后，有权向吴明追偿，但该追偿权的行使不得超出原债权人班根柱、裴文祥、齐波等依据合同约定和法律规定所享有的权利。 中扶公司还依据其与吴明签订、载明合同主体“北京二建工程公司大同同煤项目经理部”的《清偿债务协议书》主张北京二建工程公司应履行还款承诺，因原审中吴明对《清偿债务协议书》不予认可，且结合以上分析，在中扶公司在本案中未提供充分证据证明清偿债务协议书中所确认的欠款2130.1931万元系北京二建工程公司有效债务的情况下，吴明的债务不能因其越权代理行为转化为北京二建工程公司的债务承担，故中扶公司向北京二建工程公司主张清偿责任缺乏事实根据和法律依据。 此外，中扶公司经核准设立时间为2008年11月13日，虽然此后吴明和刘鑑因股权确认纠纷成讼，但有关还款行为发生时的中扶公司登记股东为吴明和刘鑑，两人各持有公司50%的股权，故原审判决认定中扶公司与借款人吴明、担保人刘鑑存在利害关系，并无不妥。 综上，中扶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回大同市中扶建设有限责任公司的再审申请。 审判长 孔 玲 审判员 宁 晟 审判员 关晓海 二〇二〇年九月十一日 法官助理刘平安 书记员袁正明