河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2300号上诉人（原审被告）：河南天盛酒店有限公司，住所地：驻马店市驿城区正阳路与雪松路交叉口向北150米路西。统一社会信用代码91411700MA40YF238T。法定代表人：田青月，该公司总经理。委托诉讼代理人：马伟，河南公义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟，男，1963年10月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：韩星、河南小东律师事务所律师。原审第三人：河南城建建设集团有限责任公司，住所地北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春，总经理。委托诉讼代理人：胡保建，河南锐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海方，男，1973年1月20日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。系河南城建建设集团有限责任公司员工。上诉人河南天盛酒店有限公司（以下简称天盛酒店公司）因与被上诉人吴伟及原审第三人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初10899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天盛酒店公司的委托诉讼代理人马伟，被上诉人吴伟的委托诉讼代理人韩星，原审第三人河南城建公司的委托诉讼代理人李海方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天盛酒店公司上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初10899号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、被上诉人主体不适格，不具备诉讼主体资格。1、本案的装饰工程施工合同是其与河南城建公司所签订，在该合同中，虽然有吴伟的签字，但是相信其为河南城建公司的委托代理人，代表河南城建公司签订合同，一审法院判决所述“被告袁法定代表人以及合同经办人田文湘亦称是与吴伟签订的合同”，因在本案中田文湘不是第三人，也不是证人，一审法院以此认定天盛酒店公司与吴伟签订装饰工程施工合同没有事实和法律依据；2、一审中，河南城建公司提交了2016年4月20日与被上诉人所签订的经济承包合同，证明被上诉人是河南城建公司在驻马店的区域代表，与其是否为公司员工没有关系，即使不是公司员工也不影响悲伤收入在驻马店区域开展业务的代理地位；3、从合同的要件看，签订合同的主体是其与河南城建公司，根据合同相对性，合同的相对人是河南城建公司，被上诉人在一审中也没有提供是挂靠关系或借用资质的证据，一审法院就认定被上诉人为实际施工人明显错误。二、一审法院认定工程结算款25683572.23元错误。一审中，被上诉人提交三份验收结算单，该三张结算单是事先打印好的，其工作人员在上面签字时，只是对质量验收单上签了字，并没有认同是书面打印好的金额，特别是在2018年2月10日的验收决算表中郭士伟签字上也注明仅对数字运算负责，也说明当时没有认可决算金额，因为对此金额有异议，双方没有进行核算，才导致被上诉人起诉，其在一审中没有出庭、答辩、质证，才导致一审法院认定结算款25683572.23元。三、被上诉人没有完成全部工程量。合同约定的水电、地、地坪、地毯电、卫浴家俱等都不是被上诉人所施工的，在其支付了800卫浴后，被上诉人就停止施工，其为了赶工期，与被上诉人解除了合同，又与当时的施工队达成协议，工程交给了施工队，工程款由其与施工队结算，因此被上诉人只完成800万元的施工量。四、其对三份决算有异议，申请第三方进行鉴定。根据合同约定，上诉人的代表为鲍景华，其职责之一是对工程结算进行审核和提出审核意见，但其并没有再结算单上签字认可，因此该三份决算表不能作为决算金额的依据，其要求对实际施工量进行鉴定。吴伟辩称，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。一、吴伟具有诉讼主体资格。一审中其提交的证据足以认定其为实际施工人，与天盛酒店公司商谈签订合同、履行合同、投资、决算工程款以及其挂靠河南城建公司等，其具备诉讼主体资格；二、一审法院判决认定工程款结算数额的事实清楚。三份决算表上有天盛酒店公司盖章及代表人签字，还有其法定代表人田文湘的签字，故该三份决算表可以作为本案的判决依据；三、本案的工程其已经施工完毕，而且质量合格，从决算表上可以看出案涉工程已验收并投入使用，被答辩人上诉称工程没有完工、质量不合格没有事实和法律依据；四、被答辩人申请对决算表进行鉴定没有法律依据。该决算表是经被答辩人法定代表人及其代理人签字并盖章已经足以证实其真实性，所以无需鉴定。请求驳回上诉，维持原判。河南城建公司述称，一、吴伟是其公司驻马店分公司经理，代表其公司签订合同，本案工程款的应由其公司主张权利并非吴伟，故吴伟不具备诉讼主体资格；二、吴伟不是实际施工人，其所提交的证据不能证明其是实际施工人，也不能以实际施工人主张情况；三、工程款直接给付吴伟必将导致2000多万元的工程款的税收无法征收，损害国家利益，同时损害其他施工人、施工班组或供应商应得款项的机会，导致工程结算、税收等事项无法处理，形成新的纠纷。请求依法驳回吴伟的诉讼请求。吴伟向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告工程款共计1600万元并赔偿经济损失（经济损失按照月息2分计算至欠款清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：2016年2月27日，原告吴伟（乙方、承包方）以第三人河南城建公司名义与被告天盛酒店公司（甲方、发包方）签订的河南天盛酒店装饰工程施工总承包合同书一份，约定：“1、工程名称为河南天盛酒店室内装修工程，工程地点为驻马店市经济开发区正阳路路西。2、合同暂定价为2000万元，原则上由乙方按甲方提供的施工图纸进行施工，结算时按实际发生工程量及补充条款和现场签证进行结算。3、本合同签字生效后，2016年5月1日前甲方付给乙方400万的工程款，2016年7月1日前再付400万工程款，工程竣工后三个月内再付至本合同价的95%（若结算价高/低于本合同价，按结算价执行）。……一年保修期结束后，十日内付清全部工程款，保修期开始时间以竣工日期为准。该条款后注明：为保证酒店按时开业，甲方二次拨款日起定在2016年11月20日拨200元，12月20日拨200万，如不按时拨款，甲方愿用2个酒店的经营权交给乙方。田文湘，2016年10月16日”等内容。合同承包方落款处加盖河南城建公司合同专用章并由吴伟署名，发包方落款处加盖天盛酒店公司合同专用章并由时任法定代表人田文湘署名。2018年3月6日，被告天盛酒店公司（甲方）将与原告吴伟（乙方）现场负责人李波签订补充协议，约定：“鉴于正阳路天盛酒店资金因素装修推迟，双方同意签订以下协议：1、未交工的十层客房乙方在签署补充协议后四十个工作日内完工提交甲方验收。2、甲方在完工验收前付二百万元工程款;验收后每月付二百万元;验收后三个月时，剩余工程款付清。3、甲方如果未能按期付款，乙方有权停止工程的交验和使用交付，并有权按2%资金利率追偿经济损失。4、竣工验收三个月时甲方未能完成应付工程款甲方同意把天盛酒店宾馆以及配套停车场等设施经营权交由乙方接管，用经营收入抵偿工程款及经济损失，直至应收款收取完毕后，酒店经营权方交回甲方”等条款。2018年2月10日，原、被告之间签署天盛酒店8-12层验收决算表一份，写明：“8层，金额为1519707.50；9层，金额为1519707.50；10层，金额为1772033.42；11层，金额为1772033.42；12层，金额为1772033.42；合计金额8355515.25.质量验收均为合格，此价格不含税金，如需交税，需补税金5.98%”，甲方落款处加盖天盛酒店公司印章，乙方落款处由原告现场负责人王要轩署名。2018年7月23日，原、被告之间签署天盛酒店13-17层验收决算表一份，写明：“13层，金额为1772033.42；14层，金额为1772033.42；15层，金额为1772033.42；16层，金额为1597700.25；17层，金额为1744620.98；合计金额8658421.48.质量验收均为合格，此价格不含税金，如需交税，需补税金5.98%”，甲方落款处加盖由时任法定代表人田文湘署名，乙方落款处由原告现场负责人李波署名。2019年2月1日，原、被告之间签署天盛酒店18-22层验收决算表一份，写明：“18层，金额为1772033.42；19层，金额为1772033.42；20层，金额为1772033.42；21层，金额为1781497.67；22层，金额为1572037.58；合计金额8669635.50.质量验收均为合格，此价格不含税金，如需交税，需补税金5.98%”，甲方落款处加盖天盛酒店公司印章，乙方落款处由原告现场负责人李波署名。以上决算工程款不含税为25683572.23元。后原告以诉称理由诉至该院，酿成纠纷。另查明，一、第三人河南城建公司提交2016年4月20日与吴伟签订经济承包合同书一份，合同书约定承包人吴伟自愿承包河南城建公司驻马店分公司，经营区域为驻马店区域，承包方式为集团公司内部个人风险抵押承包，经营模式为承包人实行独立核算，自负盈亏，按国家有关规定交纳营业税和企业所得税等各种税费，自担风险经营模式，期限为2016年1月1日至2016年12月31日。承包费为年度保底利润25万元，年度合同额1亿元以上超出部分按2‰交纳，年度合同额2亿元以上超出部分按1.5‰交纳，除保底利润外以半年期核对收取等内容。二、被告天盛酒店公司原法定代表人以及合同经办人田文湘称，诉争工程是和一个叫李波的人协商的，协商好之后是和吴伟签订的合同。当时现场组织施工的是李波，支付工程款是直接支付给吴伟的。并称支付给吴伟大概是1400万左右，包括支付的现钱、替吴伟垫付的工程款、还抵了三套房子。账目很多。被告一直想和吴伟算算账，现在具体支付了多少钱，不算账也搞不清楚，实际吴伟没有施工完毕，后期是被告垫资才完成的。原告对田文湘所称已支付1400万元左右工程款以及原告未施工完毕均不予认可。三、原告吴伟称其不是第三人员工，第三人没有给其发过工资，也没有交过社保，其是借用第三人资质。原告同时称，验收决算表是不含税的净价，税金由被告负担，如果双方因为税金产生争议，原告会另行主张权利。上述事实，有原告、第三人提交的相关证据及当事人陈述在卷为据。一审法院认为，关于原告吴伟的身份，诉讼中，原告主张其为借用第三人河南城建公司施工资质的实际施工人，第三人河南城建公司主张原告是河南城建公司驻马店分公司经理，签合同等系代表第三人。本案中，第三人所提交的2016年4月20日其与吴伟签订经济承包合同书约定：“经营模式为承包人实行独立核算，自负盈亏，按国家有关规定交纳营业税和企业所得税等各种税费，自担风险经营模式”，该合同不是劳动合同，原告吴伟也称其不是第三人员工，第三人没有给其发过工资，也没有交过社保，第三人也没有提交吴伟系其员工的其他相关证据，故该合同名为承包合同书，实为挂靠合同；同时，该承包合同书签订时间也在河南天盛酒店装饰工程施工总承包合同书签订时间之后；被告原法定代表人以及合同经办人田文湘亦称是与吴伟签订的合同，支付工程款直接支付给吴伟；第三人也未提交该工程由其实际投资并由其与发包方结算工程款以及账目往来的相关证据。综合上述情况，原告吴伟与第三人河南城建公司之间应为借用资质关系，原告吴伟系诉争工程的实际施工人。第三人主张吴伟系其区域经理，签合同等系代表第三人，证据不足，不予采信。第三人与原告吴伟之间因借用资质产生的其他纠纷，双方均可另行主张权利。本案中，原告吴伟作为实际施工人借用第三人资质以第三人名义与被告签订河南天盛酒店装饰工程施工总承包合同书，且原告吴伟在乙方落款处署名，诉讼中，发包方即被告天盛酒店公司对吴伟实际组织施工以及被告与吴伟直接进行工程款结算也予以认可，故实际施工人吴伟才是真实的缔约者，也即装饰装修合同的真实承包人，借用资质的实际施工人吴伟与被告之间形成了事实上的装饰装修合同关系。法律规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，故2016年2月27日原告吴伟以第三人河南城建公司名义与被告天盛酒店公司签订的河南天盛酒店装饰工程施工总承包合同书应为无效合同。关于原告请求被告支付下欠工程款，上述虽已确认诉争装饰装修合同为无效合同，但依据被告提交的验收结算表显示，诉争工程系于2019年2月1日全部验收合格。法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，依据目前证据，能够确认决算工程款不含税为25683572.23元，原告自认被告已支付部分工程款后仍下欠工程款1600万元；诉讼中，被告原法定代表人田文湘主张已付款为1400万元左右，但未提供相关证据加以证明；故对原告的自认，予以采信。现原告请求被告支付工程款1600万元，于法有据，该院予以支持。关于利息，法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，法律同时规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，诉争合同已被确认为无效合同，其付款时间等约定条款也为无效，故应当适用上述法律规定处理原告的利息请求。综合原告所提交本案证据，被告应以下欠款为基数，从2019年2月1日起至付清之日止，按照有关规定确定的利率标准计算。原告请求超出上述范围的部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限被告河南天盛酒店有限公司在本判决生效后十日内向原告吴伟支付下欠工程款1600万元及利息（以下欠款为基数，自2019年2月1日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息损失；自2019年8月20日起至2019年11月7日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回原告吴伟的其他诉讼请求。如当事人未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元，由原告吴伟负担800元，由被告河南天盛酒店有限公司负担117000元。二审中，天盛酒店公司提交证据如下：1、郑州市海马地毯销售有限公司的证明一份，拟证明其与河南城建公司签订的关于案涉工程中地毯生产及安装项目，河南城建公司只完成了一部分工程，剩余工程由其与签订合同，由其与该直接结算工程款；2、郑州菩提树装饰材料有限公司证明一份，拟证明其与河南城建公司签订的关于案涉工程中固装生产及安装项目，河南城建公司只完成了一部分工程，剩余工程由其与郑州菩提树装饰材料有限公司签订合同，由其与该公司直接结算工程款；3、河南富讯电子科技有限公司证明一份，拟证明其与河南城建公司签订的关于案涉工程中智能化弱电系统安装项目，河南城建公司只完成了一部分工程，剩余工程由其与河南富讯电子科技有限公司签订合同，由其与该公司直接结算工程款；4、河南驻马店浪鲸卫浴代理商证明一份，拟证明其与河南城建公司签订的关于案涉工程中卫浴安装项目，河南城建公司只完成了一部分工程，剩余工程由其与河南驻马店浪鲸卫浴代理商签订合同，由其与该代理商直接结算工程款。吴伟质证认为，对该四份证明的真实性有异议，2020年6月18日的证明，只有徐宁的签名，没有加盖公章，不符合证据要件；另外三份证明只有公章没有负责人签字，也不符合证据要件；该四份证据与本案无关；该四份证据所述的所有款项不包括在决算单里面的款项。河南城建公司质证认为，对该四份证据的真实性有异议，2020年6月18日的证明，没有见到合同及公司印章，也没有见到徐宁的委托书，另外三份未见到委托人签名，也为见到采购合同。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因装饰装修合同发生纠纷，本案二审的争议焦点为：1、吴伟是否具备诉讼主体资格；2、案涉三张决算表应否作为定案的依据。根据查明的事实，天盛酒店公司与河南城建公司签订的《河南天盛酒店装饰工程施工总承包合同书》，吴伟作为河南城建公司代表在该合同书上签字，天盛酒店公司原法定代表人田文湘亦认可其与吴伟签订了案涉合同，且河南城建公司与吴伟之间于2016年4月20日签订有《经济承包合同书》，案涉装饰工程由吴伟组织具体施工并接收部分工程款。一审法院认定吴伟为案涉装饰工程的实际施工人具有本案的诉讼主体资格，符合事实和法律规定。天盛酒店公司的上诉和河南城建公司陈述中虽对吴伟的诉讼主体资格不认可，但对吴伟作为实际施工人均未提供相反证据予以证实。关于案涉三张决算表应否作为定案的依据问题。因案涉装饰工程已于2019年2月1日全部验收合格，天盛酒店公司在决算表上签字、盖章，一审法院认定决算工程款不含税为25683572.23元，吴伟自认天盛酒店公司已支付部分工程款后仍下欠工程款1600万元，并无不当。天盛酒店公司在二审中提交郑州市海马地毯销售有限公司等四份证明，因该证明内容未包括吴伟所施工范围和决算表显示的范围，该四份证明与本案诉争的内容无关，故本院不予采信。关于天盛酒店公司在二审中提出对涉案工程量进行鉴定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款规定，人民法院确定当事人举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审不得少于十日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费的，视为放弃申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。经核实，一审法院在受理本案后，依法向天盛酒店公司送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，天盛酒店公司无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决。二审庭审中，天盛酒店公司提出对案涉工程量要求进行鉴定，被上诉人吴伟对此不予同意，且案涉决算表中对施工项目明确，能够作为定案的依据。天盛酒店公司该项上诉理由亦缺乏事实和法律根据，故天盛酒店公司的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，天盛酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117800元，由上诉人河南天盛酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月一日书记员  王贞懿