河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3849号上诉人（原审原告）：汪某，男，1987年4月13日出生，汉族，住太康县。被上诉人（原审被告）：张某，女，1984年3月22日出生，汉族，住太康县。上诉人汪某因与被上诉人张某变更抚养关系纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人汪某参加诉讼。本案现已审理终结。汪某上诉请求：1、撤销一审判决，并改判女儿汪玉娇由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费240元；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、孩子自愿随上诉人一方生活，上诉人又具有抚养能力，依法应由上诉人抚养。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第三项规定，十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的，人民法院应当支持该方变更抚养权的请求。上诉人女儿汪玉娇已经年满十岁，并明确向法庭表示自愿跟随上诉人生活。上诉人开办有公司，收入较高，并且女儿一直由上诉人方抚养，上诉人具有抚养女儿的经济能力。一审法院不考虑被扶养人的意愿、上诉人的经济能力及被扶养人常年由上诉人一方照顾、抚养的事实，判决驳回上诉人的请求不符合法律规定。2、被扶养人跟随被上诉人生活不利于孩子的成长。由于被上诉人没有固定收入来源，不能给予被扶养人提供良好的经济生活环境和教育资源，又长期在外务工，不能给孩子应有的照顾。并且被上诉人脾气暴躁、乖戾，性格极不稳定，开庭时还打骂上诉人，并当庭将上诉人头部打伤，如被抚养人随被上诉人生活，将严重不利于孩子的健康成长。3、被扶养人从小由奶奶照顾，在上诉人方家庭生活，与奶奶感情深厚，由上诉人抚养不改变原有的生活成长环境，更有利于孩子的身心健康。为使孩子有一个健康、稳定的生活环境，请求支持上诉人的上诉请求。张某未答辩。汪某向一审法院起诉请求：1、判令原、被告婚生女儿汪玉娇由原告抚养;2、被告每月支付抚养费240元。一审法院认定事实：原告汪某与被告张某经人介绍相识，于2008年农历12月22日举行了结婚仪式，于××××年××月××日办理了结婚登记。于××××年××月××日生育长女汪玉娇，现随原告生活，于××××年××月××日生育长子汪梓昂，现随被告生活。原、被告双方共同生活期间，因家庭琐事生气、吵架，原告汪某于2019年2月份，向一审法院提起离婚诉讼，后原告汪某撤诉。2019年3月份，双方发生纠纷，被告张某向一审法院提起离婚诉讼，后一审法院按张某撤诉处理。原告于2019年11月26日又提起离婚诉讼，一审法院于2019年12月29日作出（2019）豫1627民初6817号民事判决，判决：一、准予原告汪某与被告张某离婚；二、原告汪某与被告张某生育长女汪玉娇由被告张某抚养，原告负担抚养费23040元；生育长子汪梓昂由原告汪某抚养，被告负担抚养费款34320元；三、被告张某婚前个人财产归被告张某所有；四、原、被告婚后共同财产电脑一台、热水器一个、浙Ｇ×××**货车一辆归原告汪某所有；电动两轮车一辆、浙Ｇ×××**小轿车一辆归被告张某所有；五、原告汪某给付被告张某生活帮助费20000元；六、驳回原告汪某的其他诉讼请求。原告汪某因女儿的抚养权问题不服判决，提起上诉，上诉于河南省周口市中级人民法院，在二审开庭后，原告汪某申请撤回上诉，2019年4月28日，河南省周口市中级人民法院作出（2020）豫16民终418号民事裁定，裁定准许汪某撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。在本院（2019）豫1627民初6817号民事判决生效后，被告张某申请执行，在执行过程中，2020年5月18日，一审法院执行人员对汪玉娇作执行询问笔录及在本案审理过程中对汪玉娇作调查笔录，汪玉娇称不愿意跟随张某生活，现汪玉娇仍跟随原告汪某一起生活。原、被告的婚生子汪梓昂现跟随被告张某一起生活。一审法院认为,父母与子女之间的关系不因父母离婚而消除。离婚后子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。对子女抚养的问题应从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况进行处理。在法院判决原、被告离婚时,判决汪玉娇由被告抚养,现在汪玉娇虽然表明愿意跟随原告共同生活,但在庭审中原告未向法院提交证据以证明被告无力抚养子女,不尽抚养义务或者有虐待子女的行为,或者被告与子女共同生活对子女身心、健康确有不利影响的事实,亦未向法院提供其本人的工作、收入、住房等情况的证据,以证明其确具备较好的抚养能力和抚养条件直接行使抚养权。因此,原告要求变更汪玉娇抚养关系并由被告承担抚养费的请求不符合法律有关规定,不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回原告汪某的诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由原告汪某负担。二审中上诉人汪某提供个人账户银行流水1份，女儿汪玉娇书面意见1份，证明汪某有能力抚养孩子，孩子不愿意跟随被上诉人生活。被上诉人张某未质证。汪某提供的个人账户银行流水能够达到汪某的证明目的，本院予以采信。汪玉娇书面意见经本院询问系其真实意思表示，本院予以采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据不告不理原则，一审法院应当对当事人诉讼请求的事实和适用法律进行审理，第二审人民法院应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查，超出当事人诉讼请求及上诉请求的部分不予审理。本案争议的是双方女儿汪玉娇的变更抚养关系问题。人民法院审理子女抚养问题，应从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，即坚持子女利益最大化原则。离婚时确定抚养权归属及变更抚养关系均应遵循上述原则。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：……（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；……。上述变更子女抚养关系的情形，只要符合其中一种情形即可，而不是要求符合全部条件。该条第三项规定情形，充分尊重了十周岁（民法总则规定为八周岁）以上未成年子女的意见，体现了子女利益最大化的原则，在变更抚养关系时，应充分考虑十周岁以上未成年子女的意见，该规定仅要求该方具有正常的抚养能力即可，并不要求比原抚养方具有优势。太康县人民法院（2019）豫1627民初6817号民事判决虽然生效，但判决生效后情况发生了变化，在一审法院执行时及本案一审期间询问汪玉娇，其均表示愿意跟随汪某生活，不愿意跟随张某生活；本案二审时对汪玉娇进行询问，其仍表示愿意跟随汪某生活。因此，为有利于子女身心××保障其合法权益，应充分尊重汪玉娇的意见，汪某所举证据能够证明其有抚养能力，汪玉娇由汪某抚养符合法律规定。抚养费问题在生效判决中已经解决，汪某请求支付抚养费，本案不予支持。双方婚生子汪梓昂现跟随张某一起生活，对于王梓昂的抚养权变更如有争议，张某可以另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审法院适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太康县人民法院（2020）豫1627民初2828号民事判决；二、汪某与张某生育长女汪玉娇由汪某抚养；三、驳回汪某的其他诉讼请求和上诉请求。一审案件受理费150元，由汪某负担75元，张某负担75元；二审案件受理费300元，由汪某负担150元，张某负担150元。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二〇年九月二十九日书记员  郭 晓