陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终433号上诉人（原审原告）：王**强，男，汉族，生于1968年5月14日，住陕西省宝鸡市渭滨区。上诉人（原审原告）：伏彦红，男，汉族，生于1968年9月15日，住陕西省汉中市汉台区。上诉人共同委托诉讼代理人：张文杰，陕西南星律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：朱峰，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：袁顺安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国钊，公司副总经理。被上诉人（原审被告）：杨长林，男，汉族，生于1972年6月16日，住陕西省汉中市南郑县，现羁押于汉台区看守所。原告汉中金颐物资有限公司（以下简称“金颐公司”）诉被告陕西省顺华建设有限公司(以下简称“顺华建司”)、杨长林买卖合同纠纷一案，汉中市汉台区人民法院经审理于2015年11月30日作出（2015）汉台民初字第01725号民事判决，被告顺华建司不服向本院提起上诉。本院于2016年7月20日作出（2016）陕07民终478号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。顺华建司不服向陕西省高级人民法院申请再审，2017年1月9日高院作出（2016）陕民申1647号民事裁定书，裁定驳回顺华建司再审申请。2017年2月8日顺华建司向陕西省人民检察院申请法律监督，2018年4月14日陕西省人民检察院作出陕检民（行）监（2018）61000000020号民事抗诉书，2018年5月23日高院作出（2018）陕民抗13号民事裁定书，指令本院对本案再审。本院再审后于2019年1月7日作出（2018）陕07民再13号裁定书，裁定撤销一、二审判决，发回汉台区法院重审。汉台区法院另行组成合议庭对本案进行了审理，因金颐公司已注销登记，遂通知金颐公司股东王**强、伏彦红为本案原告参加诉讼，2019年10月20日汉台区法院做出（2019）陕0702民初878号民事判决书，原告王**强、伏彦红不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王**强、伏彦红上诉称，一审判决认定事实不清，枉法裁判，损害上诉人合法利益，诉请：一、依法改判由被上诉人杨长林与顺华建司共同连带承担向上诉人给付钢材货款本金3464005.21元及资金占用利息1198897.16元的清偿责任；二、上诉费由二被上诉人共同承担。事实及理由：一、被上诉人杨长林签订《钢材购销合同》的行为可以认定为代理行为，该代理行为的责任应由其委托人顺华建司承担。《钢材购销合同》是金颐公司与“利和银座项目部”签订，项目部不具有独立法人资格，因此其责任应由其设立人承担。杨长林在合同中负责人处签字，且在合同履行过程中向金颐公司出示过《任命书》和《委托书》。代理关系的成立并不一定要求二者存在劳动关系和社保关系，也没有法律规定代理人不能在其他公司担任股东或法定代表人，一审以此否定杨长林代理人的身份于法无据。二、如认为杨长林签订合同的行为并非履行职务行为，被上诉人顺华建司以下表现也构成对杨长林签订钢材买卖合同行为的追认：1、1421.264吨钢材全部交付于利和银座项目工地，长达十个月的供货过程中无任何人对供货行为提出异议。如顺华建司没有授权杨长林及项目部购进施工材料则其自身也需要购进各种材料，在自身没有购进施工材料的情形下所承建的项目逐渐落成，顺华建司不可能不知情；2、杨长林以项目部名义向金颐公司出具还款计划后，顺华建司四次以银行转账以及承兑汇票背书的方式支付过100万元，一审法院以票据的“无因性”否定追认效力错误。且顺华建司支付货款本金及资金占用费后，均要求上诉人向其开具了抬头为“顺华建司”的税票；3、2017年在强制执行过程中，顺华建司主动达成了执行和解协议，说明顺华建司认可了双方存在买卖法律关系，认为其负有合同义务才主动达成协议支付了货款及资金占用费。三、即使顺华建司的行为不构成追认，上诉人也有理由认为杨长林的行为构成表见代理。1、《建筑工程挂靠协议》、《项目工程承揽合同》、《项目部印章管理特别约定》只是在其内部约束双方当事人的条款，不能据此对抗第三人。顺华建司将其资质出借给杨长林，放任杨长林违法参与建设工程并从中获利，对杨长林因该建设工程给其他相对人造成的损害顺华建司存在明显过错，必然应当承担责任；2、本案为买卖合同，上诉人只能通过招投标的公示文件以及利和银座项目工地围墙上的公示牌知悉该项目施工单位就是顺华建司，无论杨长林与顺华建司是何种关系，钢材都交付给了顺华建司所承建工地，顺华建司就是所供应钢材实际利益和价值的享用者。四、资金占用费是合同当事人意思自治的体现，应当得到支持。资金占用费是钢材买卖特殊的交易习惯，钢材作为一种特殊的商品其价格起伏较大，毛利润低，交易过程中垫资情况极为普遍，何况资金占用费是上诉人同杨长林协商确认的，是双方意思自治的体现。被上诉人顺华建司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉维持原判。理由：一、杨长林签订钢材购销合同的行为不具有代理资格，依法应由其个人承担责任。1、杨长林借用答辩人资质承揽涉案工程，其与答辩人之间不具有劳动关系，且杨长林作为实际施工人自身具有独立的诉讼主体资格。其签订合同时未经答辩人授权，事后答辩人也没有对其行为进行追认；2、答辩人出具的《任命书》受文单位仅为俏江南公司，授权具体事项中也没有对外签订买卖合同的具体内容，且出具《任命书》的时间是在杨长林签订本案买卖合同之后；3、法律法规中对于代理行使民事行为有明确的规定，即必须有书面授权和具体授权内容。二、答辩人未对合同进行追认，上诉状中列举的三种追认行为不能成立。1、挂靠协议明确约定该工程独立施工、自行管理、自负盈亏，顺华公司不参与管理。施工中杨长林和谁购买材料是其在经营中的权利，答辩人无权干预。诉讼前答辩人并不知道杨长林与金颐公司签订合同并出现纠纷，金颐公司也从未要求答辩人对合同进行追认或要求答辩人承担付款责任；2、汇兑支票及转账支票支付100万元不能视为是答辩人的追认。该100万元是杨长林委托其女儿杨某某向答辩人公司的借款，借款由银行承兑汇票一张、商业承兑汇票四张和一张现金支票组成（支票中收款人栏是空白的）。杨某某将汇兑支票和现金支票支付给了金颐公司，支票中收款人的名称是金颐公司进账时自己填写的。该款项是杨某某代杨长林支付给金颐公司的货款，不能认定为答辩人付款，更不是答辩人对合同行为的追认。以答辩人公司名义开具的发票也是因为该工程是以答辩人名义承揽的，所有工程资料中名称必须一致，这与追认行为无关；3、执行和解协议是在原判决生效后执行过程中达成，尽管此期间答辩人提出了再审申请，但法律规定再审不影响生效判决的执行，故答辩人的执行行为是被动的行为。三、杨长林私自签订合同的行为不构成表见代理。本案中杨长林是挂靠人，是涉案工程施工合同的实际受益人，公示栏中并未公示杨长林的名字和职务，合同也不是以答辩人名义签订的，不符合表见代理的法律特征。四、合同约定资金占用费过高，且与合同约定垫付数额自相矛盾，上诉人已明确表示放弃，应当依法认可。被上诉人杨长林答辩称，此笔钢材款款项属实，但答辩人当初是挂靠在顺华建司名下，工程款都是经过顺华建司账户向答辩人支付，现外面还欠答辩人工程款几千万，上诉人起诉顺华建司正确，本案款项应当由顺华建司承担，与答辩人无关。王**强、伏彦红向一审法院起诉请求：依法判令二被告向原告支付所拖欠钢材货款及资金占用费共计4639991.31元。一审法院认定事实：1、2013年4月25日，顺华建司与汉中俏江南房地产开发有限公司(以下简称“俏江南公司”)签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，俏江南公司将工程发包给顺华建司进行施工，确定的项目经理是郑俊杰。2、2013年4月6日，顺华建司与杨长林签订了《建设工程挂靠协议》一份。该协议载明，杨长林承揽俏江南公司开发的“利和银座”工程项目，因杨长林不具有施工资质，经双方协商同意杨长林挂靠在顺华建司名下施工，杨长林挂靠期间以顺华建司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。挂靠期间杨长林以顺华建司名义承建“利和银座”工程项目，顺华建司向杨长林提供承接工程项目的公司资质，并以顺华建司的名义与俏江南公司签订建设工程施工合同，合同约定建设工程款采取通过顺华建司的基本账户以银行转账方式转入。杨长林在挂靠经营期间本工程施工中的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由杨长林负责。本工程杨长林向顺华建司缴纳合同总价款1%的管理费。3、2013年6月6日，顺华建司应杨长林要求设立了“陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部”，并刻制了项目部印章一枚，由项目承揽人杨长林保管。为明确项目部印章使用范围，顺华建司与杨长林签订了《项目部印章特别约定》，该约定载明：“该印章仅限于项目部同建设单位有关资料签证，不得以该印章名义进行对外经营及买卖活动”。同年11月，顺华建司给俏江南公司出具了一份任命杨长林为现场代表的任命书。该任命书载明：为了工程施工顺利进行，现委托杨长林为顺华建司现场代表，全权处理顺华建司在工程施工过程中的一切事务。具体委托事项和权限包括：“代表顺华建司负责该项目的组织实施；有权代表顺华建司与俏江南公司签署有关该项目的协议、文件；代表顺华建司与俏江南公司协调处理在施工过程中的相关问题”。4、2014年5月20日，顺华建司又与杨长林签订了《项目工程施工承揽合同书》，该合同第十一条第四项载明：“若乙方以甲方的名义对外经营、买卖活动必须事先征得甲方同意，并在甲方的书面授权范围内从事代理活动”。该合同其他内容与《建设工程挂靠协议》内容基本一致。5、2013年10月25日，原告金颐公司与被告杨长林负责的利和银座工程项目部签订了《钢材购销合同》，合同落款处加盖了项目部印章，杨长林在法定代表人和委托代理人处签上了自己的名字。合同主要约定：（1）原告向利和银座项目供应钢材共计两千吨左右，质量达到国家标准，价格随市场而定，批量定价，货送到买受人工地。双方协商总垫支金额不超过三百五十万元；（2）结算方式和时间约定，出卖人将货送到买受人指定的工地之日起，每天每吨四元加价，三个月内付清欠款和资金占用费，逾期不支付，每天每吨按五元加价，直至付清所有欠款和资金占用费为止。合同签订后，金颐公司自2013年11月2日至2014年8月16日，累计供应钢材1421.264吨，货款5264005.21元，所有钢材由收料员杨某某签字并出具欠条。2014年4月2日，利和银座项目部给原告金颐公司付货款80万元；2014年7月5日，杨长林以项目部名义向金颐公司出具《还款计划》一份，载明：“经双方协商作出以下付款计划，并按照合同上所签订的条款支付垫支费用，承诺如下，2014年7月份支付200万元；2014年8月份支付200万元；2014年9月份内结清全部钢材款”。《还款计划》出具后，2014年12月杨长林委托女儿杨某某从顺华建司借款100万元，该100万元借款由银行汇兑支票、商业汇兑支票和转账支票组成，杨长林用此借款支付了原告货款，至此被告杨长林向金颐公司支付货款180万元，支付资金占用费189.1113万元。对双方争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、被告顺华建司给俏江南公司的任命书，其受文单位是特定的，其授权内容并不包括对外签订买卖合同内容，而且发文时间在本案钢材购销合同签订之后，因此，原告主张杨长林具有签订钢材购销合同的授权的证明目的不能成立。2、两被告之间签订的《项目工程承揽合同》及《项目部印章特别约定》中，关于对外代理行使民事行为需经授权的约定，以及项目部印章不得用于对外签订买卖合同的约定，符合现行法律法规对代理从事民事行为应具有授权资格的具体规定。原告认为此约定属内部约定不能约束第三人的观点不能成立。3、钢材购销合同中约定垫支款和货物交付后计算资金占用费的约定相互矛盾，且在原审庭审中原告法定代表人已明确表态放弃追究2014年以前的资金占用费，此行为应视为对诉讼实体权利的处分，应视为有效。一审法院认为，被告杨长林属借用资质承揽工程的实际施工人，其挂靠经营的项目部具备独立的施工主体，在经营中以项目部和个人名义签订的钢材购销合同，是双方的真实意思表示，应当认定为有效合同。本案争议焦点是，一是杨长林与金颐公司签订的钢材购销合同行为是否构成表见代理，顺华建司是否应与杨长林共同承担买卖合同欠款责任；二是原审中原告放弃主张资金占用费后已付资金占用费是否应抵作已付货款。原告认为被告顺华建司承揽了涉案利和银座工程项目，设立了项目部并任命被告杨长林为项目部负责人，项目部不具备法人资格，应由设立项目部的顺华建司共同承担买卖合同的责任，但原告忽略了本案被告杨长林属借用资质承揽工程的实际施工人并依法具有独立诉讼主体这一客观事实。原告也未提供杨长林与顺华建司存在劳动关系的证据和社保关系的证据。而被告顺华建司不但提供了杨长林属秦立公司和宏垒公司股东和法定代表人的工商档案资料，还提供了与顺华建司之间签订的《建筑工程挂靠协议》，充分证明了杨长林借用资质承揽工程，与顺华建司之间属挂靠经营关系。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第26条精神，挂靠人为实际施工人具有独立的诉讼主体，也是施工合同的真正受益人。杨长林在与顺华建司签订的《项目工程承揽合同》及《项目部印章管理特别约定》中明确约定，不得以项目部印章对外签订买卖合同，以及对外签订买卖合同需经书面授权。法庭调查证实，杨长林以项目部和个人名义与原告金颐公司签订本案钢材购销合同时并未有顺华建司的授权，也并非是以顺华建司的名义签订的。顺华建司给俏江南公司出具的任命杨长林为现场负责人的任命书其受文单位是特定的，其授权内容并不包括对外签订买卖合同的内容，而且发文时间在本案钢材购销合同签订之后，因此，原告主张杨长林具有签订钢材购销合同的授权没有事实根据，其主张不能成立。被告杨长林违反与顺华建司之间约定，擅自以项目部和个人名义与原告金颐公司签订买卖合同，属无权代理的行为。《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认对被代理人不发生效力。原告以顺华建司五张银行汇兑支票和一张现金支票进账100万元的事实，认为顺华建司对买卖合同行为进行了追认，但法庭调查证实，五张汇兑支票和一张现金支票，是被告杨长林委托杨某某从顺华建司的借款，根据汇兑支票和现金支票具有无因性的性质和顺华建司交给杨某某汇兑支票时收款人一栏中空白的事实，可以认定原告金颐公司进账时自己填写收款人名字的事实，不能认定是顺华建司直接给金颐公司的付款，也不能认定是顺华建司对买卖合同的追认行为。因此，杨长林擅自以顺华建司项目部和个人名义签订的买卖合同未得到顺华建司的追认，所形成的买卖合同之债依法应由被告杨长林承担。原告作为销售建材的企业，长期与建筑施工企业发生业务往来，应当知道建筑施工企业工程项目部不具有代表建筑企业对外签订买卖合同的权利和资格，签订合同时就应当审查相对方的权利和资格，应当审查而不审查以及在出现杨长林不能付款的情况下，依然让杨长林出具还款计划，足以说明签订合同时原告金颐公司存有过错，认可的合同相对人是杨长林，不符合善意第三人要件，杨长林以项目部名义签订合同行为对被告顺华建司不构成表见代理。另外，本案中虽然存在违法挂靠的事实，但违法挂靠违反的是建筑法律法规中的规定，追究的是行政管理责任，与本案的买卖合同责任不属于同一法律规范，现行法律法规中也没有关于要求被挂靠企业承担挂靠人未经授权所行使民事买卖行为责任的具体规定，因此，原告主张被告顺华建司承担本案买卖合同之债共同责任的诉讼请求没有事实根据和法律依据，故依法不予支持。重审中被告顺华建司提出的本案买卖合同约定资金占用费过高，与出卖人垫支350万元的约定自相矛盾，以及约定的资金占用费超出了合同违约责任的限额，原审中原告法定代表人已明确放弃主张2014年以前的资金占用费，已付的资金占用费应视为是被告杨长林支付的货款的观点。对此法院认为，合同中约定垫付资金与交付货物后计算资金占用费确实存在矛盾，在未达到约定垫付金额情况下又约定支付资金占用费不符合合同中双方约定。原审中金颐公司法定代表人在原一审中曾表示放弃追究资金占用费，但对已付资金占用费抵作货款在原审及本次审理中原告方并没有明确表示，原告方未明确表示其放弃主张。同时支付的贷款及资金占用费系被告杨长林及其女儿杨某某与原告方具体协商约定，是合同相对人之间权利义务的确认，在合同相对人无其他新的证据予以否认的情况下，被告顺华建司无权予以限制。据此，应维持原告王**强、伏彦红与被告杨长林及其女儿杨某某之间的结算数额。综上所述，原告王**强、伏彦红要求顺华建司与杨长林共同承担本案买卖合同债务的清偿责任因无事实根据和法律依据不予支持，被告杨长林应当按照合同约定向原告王**强、伏彦红承担欠付货款的清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由被告杨长林在判决生效后三十日内支付原告王**强、伏彦红货款（钢材款）3463003.63元人民币；并从2015年1月1日起，按照中国人民银行贷款基准利率计算欠付货款利息至判决确定之日止；二、被告陕西省顺华建设有限公司不承担向原告王**强、伏彦红支付钢材款的责任；三、驳回原告王**强、伏彦红的其他诉讼请求。本案受理费43920元，两次公告费560元，由被告杨长林负担40088元，原告王**强、伏彦红负担4392元。二审中，上诉人王**强、伏彦红围绕其上诉请求补充提交证据三份：1、2017年3月20日汉台区法院执行和解协议，欲证明本案所涉款项与顺华建司协商一致并已履行完毕，顺华建司的行为构成追认；2、2017年11月28日顺华建司领取增值税发票记录，欲证实顺华建司从上诉人处领取增值税发票12份金额1280246.32元，顺华建司用发票抵扣税款不少于18.6万元；3、申请法院调取的汉仲裁字（2016）4号裁决书，欲证明顺华建司与俏江南公司签订的建设工程施工合同经仲裁裁决合法有效，汉中中院（2016）陕07民初21号民事判决存在虚假诉讼嫌疑。针对上诉人所提交证据，被上诉人顺华建司质证认为：对3份证据真实性均无异议，但均不能达到上诉人的证明目的。执行和解协议是为履行法院生效判决所确定的义务而达成，不构成对杨长林行为的追认；杨长林挂靠在顺华建司名下，其个人不具备资质，税票必然会以顺华建司的名义开具，且本案税票系顺华建司在履行完执行义务后从上诉人处领取，支付款项领取税票符合常理，也不构成对杨长林买卖行为的追认；仲裁裁决书系俏江南公司单方向顺华建司发出解除合同通知书时，顺华建司为确认解除通知书无效提出的，最终仲裁裁决确定俏江南公司单方解除合同的通知无效，这与汉中中院（2016）陕07民初21号民事判决认定建设工程施工合同无效并不矛盾，也不能由此否定杨长林挂靠事实，更不能认为提起仲裁的行为构成追认。被上诉人顺华建司、杨长林在二审中均无新证据提交。合议庭认证意见：对上诉人王**强、伏彦红二审中所提交3份证据的真实性予以确认，但以上证据均不能达到上诉人的证明目的，故对其证明目的不予采信。二审经审理另查明：1、庭审中上诉人认可下欠货款以一审判决认定的3463003.63元为准；2、合同履行过程中杨长林累计向金颐公司支付货款本金180万元，支付资金占用费189.1113万元。其中资金占用费计算标准为：2013年11月2日至2013年12月17日每吨每日4元（约合年息40%），2013年12月17日至2014年8月16日为每日每吨5元（约合年息50%）。汉台区法院第一次审理判令顺华建司承担下欠货款3463003.63元及相应利息的支付义务，本院二审判决驳回上诉、维持原判。在顺华建司申请再审及抗诉期间该案已执行完毕，顺华建司共计支付货款及利息、诉讼费390余万元；3、2015年9月顺华建司作为申请人向汉中仲裁委员会提出申请，请求确认俏江南公司单方发出的《解除合同通知书》无效，2016年3月31日仲裁委做出汉仲裁字（2016）4号裁决书，确认俏江南公司2015年8月25日送达的《解除合同通知书》无效。后俏江南公司向本院提出撤销仲裁裁决申请，本院做出（2016）陕07民特13号民事裁定书，驳回了俏江南公司的申请。2016年杨长林作为原告，以俏江南公司为被告、顺华建司为第三人提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉请判令俏江南公司支付“利和银座”2#、3#、7#、8#、9#及附楼和地下室项目工程款、养老统筹款、返还保证金共计3298.1万元。因双方并未进行结算，杨长林也逾期未申请对工程造价进行鉴定，本院（2016）陕07民初21号民事判决以杨长林举证不力为由驳回了其工程款给付请求，但判决中确认了建设工程施工合同及补充协议无效。该案宣判后各方均未提起上诉。此后杨长林未曾另行提起过诉讼，顺华建司也未曾向俏江南公司主张过工程款。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、顺华建司是否应当承担连带责任问题。1、杨长林签订买卖合同的行为不构成职务代理或委托代理；2、顺华建司也未对杨长林的行为进行追认。3、杨长林的行为也不构成表见代理。二、资金占用费如何计算认定问题。关于争议焦点一顺华建司是否应承担连带清偿责任的问题，从以下三点分别论述。1、杨长林签订买卖合同的行为不构成职务代理或委托代理。民法总则第170条对职务代理有明确规定，职务代理需满足的条件是：代理人是法人或非法人组织的工作人员、代理事项必须是其工作职责范围内的事项、必须以法人或非法人组织的名义实施。本案中杨长林与顺华建司之间不存在劳动关系，也并非其工作人员，仅是借用顺华建司的资质挂靠经营。挂靠是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，挂靠关系中实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，债权债务仍由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位不存在任何职务关系，杨长林实施的行为也并非其职权范围内的事项，签订合同也并非以顺华建司的名义签订，故本案不存在职务代理的问题。同时，杨长林与顺华建司之间也不构成委托代理关系，审理中上诉人自认签订合同时杨长林出示的仅是施工合同及项目部印章，并无相关授权委托书、介绍信、任命书或其他由企业盖章确认的身份证明文件。仅从施工合同、项目部印章也不能得出顺华建司授予了杨长林对外签订合同权限的结论。之后顺华建司虽对杨长林有一定的授权，但其授权有特定的对象及范围，且上诉人自认在合同签订及履行过程中并不知晓《任命书》。综上，依据现有证据也不能证明杨长林签订钢材买卖合同的行为构成委托代理。2、顺华建司也未对杨长林的行为进行追认。追认发生于无权代理中，即：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，经过被代理人追认的，该代理行为的法律后果由被代理人承担。依据民法总则第171条第二款之规定，追认有明确的时间限制、且有明确行使的方式，被代理人有选择拒绝追认的权利，追认必须有明确的表示，不得以默许的方式推定同意。本案中，上诉人主张顺华建司构成追认的理由有三，一是供货过程中顺华建司没有提出异议，二是顺华建司以汇票、支票支付了100万元，三是执行过程中达成了执行和解。合议庭认为，上诉人所主张的三点理由均不符合追认的法律规定，也不能产生追认的法律效果。在整个合同的履行过程中，金颐公司并未向顺华建司提出过任何追认的请求，不能以顺华建司对供货行为没有提出异议从而推定其默示同意。关于汇票、转账支票支付的100万元，依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定：依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。即持票人可以自己直接在票据的被背书人栏内补记自己的名称。本案中杨长林女儿杨某某向顺华建司出具借条借走100万元（汇票及支票）并支付给金颐公司，金颐公司进账时自己填写收款人名字，该行为仅为杨长林对金颐公司的付款，不能视为顺华建司对金颐公司的直接付款，也不构成对杨长林行为的追认。至于执行和解的问题，和解系在执行过程中顺华建司账户被查封情况下达成，也是顺华建司履行生效裁判文书所确定的义务，上诉人认为达成执行和解协议就表明顺华建司对杨长林的行为进行了追认的主张于法无据，本院不予支持。3、杨长林的行为也不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的外观表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。本案中，金颐公司作为从事钢材经营业务的商事主体，签订大标的买卖合同时理应尽到合理审慎的审查义务，其认为合同的相对方是顺华建司，但在签订合同前或者签订合同后均未向顺华建司进行核实，与常理不符。且从货款及资金占用费的结算、支付过程看，所有结算均发生于金颐公司与杨长林之间，没有任何证据显示顺华建司知晓双方签订合同并履行的事实。且本案中工地公告牌明确载明的项目经理并非杨长林（公示牌项目经理为郑俊杰），公告牌具有的公示性也不足以使上诉人对杨长林的身份产生合理信赖。基于上述理由，尽管在客观上有杨长林持有项目部印章的外在事实，但主观上上诉人未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。一审认定杨长林的行为不构成表见代理并无不当，应予以维持。综合以上三点理由，本院认为上诉人主张顺华建司应当承担连带给付责任的主张无法律依据，一审判令杨长林个人承担责任正确，应予以维持。关于争议焦点二资金占用费的计算问题。在一审第一次审理中，金颐公司诉请支付货款本金3464005.21元及2014年12月至2015年8月31日期间的资金占用费1198897.16元，庭审中在最后陈述之后的调解环节时审判员问：能否放弃2014年之前的资金占用费？金颐公司代理人回答：庭后和法定代表人沟通后再做决定。后现场电话联系公司，同意2014年前资金占用费不予追究。本院认为，结合金颐公司数次庭审中的主张以及该表述的特定背景，金颐公司该表述的真实意思应为2014之前的未付的资金占用费不再追究，而非2014年之前所有的资金占用费不予追究，故一审自2015年1月1日起计付利息的判法符合法律规定。关于计息标准的问题，本案买卖合同中既有出卖人垫资的约定，又有货到之日即开始计算资金占用费的约定，确属自相矛盾，且其资金占用费约定标准过高，远远超出法律保护的利息上限，也超出金颐公司损失范围，应当予以调整。鉴于前期资金占用费189.1113万元系杨长林自愿支付，且本案一审中杨长林未提出超付部分应予退还或冲减货款本金的主张，一审判决后杨长林也未对此提起上诉或持有异议，故前期已支付资金占用费法院不再调整，综合考量杨长林已支付资金占用费的起算时间、计算标准、支付数额，一审将后期计息标准调整为中国人民银行贷款基准利率较为适当，应予以维持。但2019年8月20日之后的利息标准，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审判项中就此表述不当，应当予以纠正。综上，上诉人上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，除判项中部分表述不当外，其余部分应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初878号民事判决书第三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初878号民事判决书第一项、第二项；三、由杨长林在判决生效后三十日内支付王**强、伏彦红货款（钢材款）3463003.63元，并自2015年1月1日起按照中国人民银行贷款基准利率计算欠付货款利息至2019年8月19日，2019年8月20日之后利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费43920元，由上诉人王**强、伏彦红承担。本判决为终审判决。审 判 长 李小艳审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二〇年九月四日法官助理 刘 鹤书 记 员 王希萌