河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2009号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区云集街**。 负责人：赵枫，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘颖，辽宁同泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟金雨，辽宁同泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海鹏，男，1982年6月28日出生，汉族，住址河北省张家口市张北县。 被上诉人（原审被告）：宋连军，男，1977年8月30日出生，汉族，住址辽宁省海城市。系辽Ｃ×××××／辽Ｃ×××××号重型半挂车驾驶人。 委托诉讼代理人：谢丽，系辽宁天珺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海城市中骏运输有限公司。住址辽宁省海城市张家转盘1500米（中强汽贸）。 法定代表人：王连琴，该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（以下简称保险分公司）与被上诉人张海鹏、宋连军、海城市中骏运输有限公司（以下简称运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服张家口市沽源县人民法院（2020）冀0724民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 保险公司上诉请求：1、依法撤销河北省沽源县人民法院作出的(2020)冀)0724民初277号民事判决书，并依法改判上诉人不承担误工费7043.4元、二次手术费2400元、被上诉人父母被扶养人生活费23248.17元及二次手术期间的护理费360元、营养费90元及诉讼费994.5元，共计：34136.07元（划分比例后承担的数额）；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法律判令上诉人承担被抚养人生活费认定事实不清，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”被抚养人生活费，是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的费用。本案中，首先被上诉人即张海鹏伤残评定为一处10级，一审法院判令上诉人承担伤残赔偿金及精神抚慰金，伤残赔偿金系对伤者因伤致残而导致收入减少的法定补偿，而结合原告的伤情及实际恢复情况，其仍有劳动能力，而且原告并未进行劳动能力丧失的鉴定，因此原告通过实际工作及获得的伤残赔偿金，其抚养能力并未因此而受影响。另结合司法实践及审理该类案件的指导意见，伤者仅在伤残程度一级至五级时可向符合被拐养人条件的人支付相应的扶养费，六级到十级不应支付此费用。其次，被上诉人主张的被抚养人母亲蔡润梅、父亲张金星，原告系城市户口，其父母均已达到退休年龄，应享有退休金，不属于无任何经济来源的法定条件，一审中被上诉人也未提供并其无生活来源及无劳动能力的相关证据，且被上诉人未能提供无退休金及无社保的相关证据，一审法院既判令上诉人承担该项费用缺乏事实及法律依据。另，即使认定被扶养人生活费，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。结合本案，一审法院认定原告有3名被扶养人，原告女儿张照坤、母亲蔡润梅及父亲张金星，结合原告伤残等级其每年不应超过2348.3元，即23483元*10%=2348.3元，一审法院认定此项数额共计89235.4元远超该标准，即使认定存在3名被扶养人，每年按伤残系数最高承担2348.3元。二、一审法院判令上诉人承担二次手术费及二次手术费期间营养费、误工费、护理费没有事实及法律依据。首先被上诉人在庭审中提供的的鉴定报告中结论并非是明确具体的，即“被鉴定人二次手术费需约8000元左右”，此说法并不确定，支持实际合理费用即也否定了自己的评估结论，故不能做为定案证据。其次，原告己评残，即意味着治疗终结，故不存在继续治疗的问题，二次手术期间的误工费、护理费不应再得到支持，故一审法院支持后续治疗费及相关误工、护理费也没有法律依据。再次：此项费用并没有实际发生，一审法院对未发生的费用并没有认定权。三、一审法院法院判令上诉人承担误工费无事实及法律依据。被上诉人在庭审中并未提供任何证据证明其在事故发生时有稳定工作及因本次事故造成其存在实际的误工损失，故，上诉人认为，原审法院认定被上诉人误工费23478元无事实及法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益。四、一审法院判令上诉人承担诉讼费994.5元没有法律依据。本案系交通事故责任纠纷，上诉人并非侵权人，故诉讼费不应由上诉人承担。综上所述，上诉人认为，一审判决适用法律不当、证据不足，请求二审法院依法改判上诉人免责维护上诉人的利益。 张海鹏辩称，一审判决正确，应维持原判。 宋连军辩称，一审判决正确，应维持原判。 运输公司辩称，一审判决正确，应维持原判。 张海鹏向一审法院起诉请求：要求被告赔偿下列损失：一、医疗费：37，585.15元。1．沽源县人民医院医疗费992.4元；2．河北北方学院附属第一医院医疗费7，951.46元；3．张家口市第二医院医疗费28，641.29元。二、住院伙食补助费：30元×40天=1，200元；三、营养费：30元×（60＋10）天=2，100元；四、护理费：120元×（60+10）天×1人=8，400元；五、误工费：167.7元×（120+20）天=23，478元；六、残疾赔偿金：35,738元×20年×10%=71，476元；七、精神损害赔偿金：5，000元；八、鉴定检查费:608元；九、鉴定费：2，800元；十、二次手术费：8，000元；十一、交通费：3，000元；十二、被抚养人生活费：90，409.55元（算法详见明细清单）；十三、车辆损失费：101，000元；十四、车辆鉴定费：5，000元；合计：351，696.7元。 一审法院认定事实：关于张家口正浩法医鉴定所鉴定意见，因鉴定机构主体，鉴定程序合法，且鉴定结果符合评定规范GA/T1193-2014，所以本院予以认可。张家口正浩法医鉴定所鉴定意见认为：原告张海鹏构成十级伤残；医疗终结时间120天；一人护理60天；营养期60日；择期手术取出内固定费用约8，000元；二次手术误工期20天、护理期10天、营养期10天。对张家口佳力机动车鉴定评估有限公司出具的车辆评估报告，因鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论合理，且被告没有正当理由申请重新鉴定，又不能提交相反证据，现原告已经将肇事车辆出售于他人，所以对该评估报告本院予以认可，对被告的重新鉴定申请予以驳回。对于原告张海鹏的具体损失认定如下：一、医疗费项：48，885.15元。1.沽源县人民医院医疗费992.4元；2.河北北方学院附属第一医院医疗费7，951.46元；3.张家口市第二医院医疗费28，641.29元；4、住院伙食补助费：30元×40天=1，200元；5、营养费：30元×（60天+10天）=2，100元（二次手术10天营养期）；6、二次手术费：8，000元；二、伤残项：205，497.4元。1、残疾赔偿金：35,738元×20年×10%=71，476元；2、护理费：120元×（60+10）天×1人=8，400元；3、误工费：月工资5,030.67元÷30日=167.7元×（120+20）天=23，478元；4、精神损害赔偿金：3，000元；5、鉴定检查费：608元；6、鉴定费：2，800元；7、车辆损失鉴定费：5，000元；8、交通费：酌情1，500元；9、被抚养人生活费：89，235.4元。（1）张海鹏儿子张照坤，2011年11月19日出生，8周岁，23，483元×10年×10%÷2=11，741.5元；（2）母亲蔡润梅，1957年11月13日出生，62周岁，23，483×18年×10%=42，269.4元；张海鹏为独生子。（3）父亲张金星，1954年8月24日出生，65周岁，23，483×15年×10%=35，224.5元；三、财产项：101，000元。车辆损失费：101，000元；一至三项合计：355，382.55元。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。在本次事故中，被告宋连军驾驶的辽Ｃ×××××／辽Ｃ×××××大型货车在被告沈阳保险分公司投保了交强险和商业三者险。辽Ｃ×××××牵引车三者保险理赔额度为100万元，辽Ｃ×××××三者保险理赔额度为5万元。保险有效时间为2018年10月11日零时至2019年10月10日24时。被告宋连军驾驶的辽Ｃ×××××／辽Ｃ×××××大型货车承担本次事故的次要责任。原告张海鹏驾驶的冀Ｇ×××××号东风雪铁龙牌小型轿车负本次事故的主要责任。东风雪铁龙牌小型轿车乘员焦明星不负事故责任。因此，被告沈阳保险分公司应先在交强险内赔偿原告张海鹏医疗费10000元，剩余医疗费38885.15元由商业三者险赔付；赔偿伤残项损失为：110000元÷（原告张文静四人905982.79元＋张海鹏残疾项205497.4元）×205497.4元＝20337.49元，剩余伤残损失185159.91元；赔偿财产损失2000元，剩余99000元；共计损失余额为：99000元＋185159.91元＋38885.15元＝323045.06元。由于被告宋连军负次要责任，应承担30%，即96913.52元；由被告沈阳保险分公司在三者险内赔付。原告张海鹏自行负担70%。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，被告宋连军应支付的诉讼费以及鉴定费属于合理的、必要的费用，因被告沈阳保险分公司未提供保险合同的合理必要的费用的约定，视为举证不能，所以应由被告沈阳保险分公司依法承担。原告张海鹏的赔付额合计为：医疗10000元＋伤残20337.49元＋财产2000元＋商业三者96913.52元＝129251.01元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告张海鹏损失129251.01元。如果未按本判决确定的履行期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6630元，减半收取3315元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司负担994.5元。原告张海鹏负担2320.5元。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人保险公司主张一审认定的被抚养人生活费不当、误工费、诉讼费、二次手术费及二次手术费期间营养费、误工费、护理费不当，但保险公司未提供证据证明其主张，根据法律规定，其应承担不利的后果。原审根据当事人提供的证据并结合本案实际，依法认定保险公司应赔偿张海鹏的相应损失，该认定正确。上诉人保险公司的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3315元，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  海   延   林 审 判 员  薛   团   梅 审 判 员  马   文   辉 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  王文武书记员王娟