甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终969号上诉人（原审原告）:刘某，女，1976年1月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：林磊，甘肃三自律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉乐乐，甘肃三自律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团甘肃电力变压器有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区盐场路**。法定代表人：梁振忠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁中国，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕姗姗，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人中国能源建设集团甘肃电力变压器有限公司(以下简称“中国能源甘肃变压器公司”)劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6907号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人林磊、冉乐乐，被上诉人中国能源甘肃变压器公司的委托诉讼代理人袁中国、吕姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6907号民事判决书第一项、第二项判决内容；2、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6907号民事判决书第三项判决内容，改判支持原审撤销《解除劳动合同通知书》的请求;3、依法判令本案一、二审诉讼费用由中国能源甘肃变压器公司承担。事实与理由:第一，一审判决认定事实错误。首先，中国能源甘肃变压器公司生产经营发生严重困难事实认定有误。一审法院确认中国能源甘肃变压器公司提交的中国能建集团装备有限公司股东及出资人中国能源建设集团有限公司自行印发的通知等证据材料，得出中国能源甘肃变压器公司为“僵尸企业”的观点。刘某认为中国能源甘肃变压器公司所谓的“僵尸企业”本质上是企业股东单纯自行决定，并非按照国家国企改革政策精神进行，在“改制”的具体实施过程中政府未参与审批以及资产评估等任何意见，据此认定中国能源甘肃变压器公司为僵尸企业不合法。中国能源甘肃变压器公司在2018年出资1020万投资设立甘肃中能森润置业有限责任公司，显然事实上不是所谓经营困难的僵尸企业。其次，中国能源甘肃变压器公司职工安置方案经职工代表大会审议通过事实认定错误。中国能源甘肃变压器公司召开职工代表大会时骗取职工代表签名后，恶意篡改会议议题和内容，移花接木编造出所谓向法庭提交的《甘肃变压器公司职工安置实施方案》。刘某认为应当由中国能源甘肃变压器公司举证证明其确实履行了《甘肃省职工代表大会规范》第二十四条规定的相关法定程序。一审庭审中中国能源甘肃变压器公司始终不能举证证明其是否依照法定程序作出决议，故依照《甘肃省职工代表大会规范》第二十六条的规定，案涉《甘肃变压器公司职工安置实施方案》应属无效；第二，一审判决适用法律错误。首先，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定作为中国能源甘肃变压器公司解除劳动合同的依据，显系错误。中国能源甘肃变压器公司向刘某送达的书面《解除劳动合同通知书》中明确载明“依据《劳动合同法》第四十一条和第四十四条有关规定”单方解除劳动合同。刘某认为一审法院本应将《解除劳动合同通知书》作为审查裁判的基础，核实其单方解除劳动合同是否具备相应的事实及证据。一审法院非但未依法审查中国能源甘肃变压器公司适用法律依据的合法性，反替中国能源甘肃变压器公司另行寻找适用新的法律依据，显然背离了客观事实。其次，一审法院以解除劳动合同不违反法律的强制性规定为由据此认为解除行为合法有效的观点，完全违背了用人单位单方解除劳动合同必须符合法定条件的审判理念，应当予以纠正。本案系中国能源甘肃变压器公司单方行使法定解除权的纠纷，不是双方协商解除劳动合同的事项。我国劳动法律对用人单位单方解除劳动合同严格规制，要求必须符合法定条件同时履行法定程序，否则会被评判为不合法无效。本案中，中国能源甘肃变压器公司一审庭审中回答发问时明确表述适用《劳动合同法》第四十四条作为解除依据，但其却不能举证证明符合该条规定的相应事实根据，理所应当被视为不符合法定条件。与此同时，本案中中国能源甘肃变压器公司在行使单方解除权的同时也未履行向工会通知和征求意见的法定程序，显然也应视为程序违法。最后，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条作为裁判依据，但却忽略相应经济补偿的裁判，也应属于不当裁判。中国能源甘肃变压器公司辩称，第一，刘某要求撤销《解除劳动合同通知书》的请求不能成立。首先，中国能源甘肃变压器公司解除劳动合同符合事实和法律。包括刘某在内的职工自2013年起便因中国能源甘肃变压器公司生产经营困难，早就处于歇岗发放生活费的状态。2016年，中国能源甘肃变压器公司被主管单位依法确定为“僵尸企业”，决定依法关闭解散，予以注销。这都是客观事实。刘某上诉认为上级主管单位无权自行认定“僵尸企业”，进而推导劳动合同继续履行的基础条件存在，不能解除，显然不符合事实。双方劳动合同的第六条第四款第三项也明确约定了解除劳动合同的情形，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，所以，中国能源甘肃变压器公司依据客观发生重大变化、无法继续履行劳动合同的事实，单方解除劳动合同并无不当。此外，中国能源甘肃变压器公司解除劳动合同也符合中国能源甘肃变压器公司的职工代表大会审议通过的《甘肃变压器公司职工安置实施方案》。其次，中国能源甘肃变压器公司解除劳动合同程序正当、合法，应当维持。解除劳动合同是按照职工代表大会依法通过的《职工安置实施方案》所进行的，中国能源甘肃变压器公司在做出解除劳动合同决定前，按照法定程序向刘某送达了《通知》，告知了其相关的法律后果，尽到了保护职工合法权益的必要义务。同时中国能源甘肃变压器公司在《解除劳动合同通知书》上也写明了其是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定解除与刘某的劳动合同，中国能源甘肃变压器公司解除劳动合同符合事实及法律；第二，《甘肃变压器公司职工安置实施方案》合法有效。首先，中国能源甘肃变压器公司履行了公示义务。中国能源甘肃变压器公司早在2017年9月27日就向全体职工公示告知，拟通过职工代表大会审议通过《职工安置实施方案》。但是该次会议被包括刘某在内的部分歇岗职工阻止而中断了，应该部分职工的要求，中国能源甘肃变压器公司在重新选举职工代表后，再次召开职工代表大会对该方案进行了审议。中国能源甘肃变压器公司提交的《第十四届一次职代会关于审议的决议》等相关证据均可证明职工代表对议题是明知的。所以刘某称自己不知情不符合事实。其次，职工大会决议的效力是由法律规定的，《甘肃省职工代表大会规范》的制定主体甘肃省总工会仅是一个社会团体法人，所以《甘肃省职工代表大会规范》既不是法律，也不是地方法规，不能作为认定职工大会决议效力的依据，刘某以此否定职工大会决议的效力不能成立。最后，《职工安置实施方案》是经职工代表大会审议通过的，并且现在已经基本执行完毕。刘某作为职工必须服从并执行职工代表大会的决议，其作为个人对该方案有所质疑，应当在知晓决议内容后，通过法定程序主张撤销该决议，职工违法自行否定决议效力，不予执行是错误的，依法不能支持；第三，一审判决适用《劳动合同法》第四十条第三款之规定无误。依据双方劳动合同的第六条第四款第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，单方解除劳动合同属于中国能源甘肃变压器公司的权利，并且该条款的规定完全符合中国能源甘肃变压器公司企业的现实情况。故一审判决适用该法律支持中国能源甘肃变压器公司解除劳动合同并无不当；第四，经济补偿金不属于本案的处理范围。刘某在劳动仲裁及一审阶段均未主张过经济补偿金，一审法院也无权在未经仲裁前置程序的情况下直接进行判决，显然，其指责一审法院未作出经济补偿的裁判有错误，明显不能成立。综上所述，刘某的上诉请求不符合事实和法律，且毫无根据，依法不能成立，请二审法院依法驳回刘某的上诉请求，保护中国能源甘肃变压器公司的合法权益。刘某向一审法院起诉请求：1、请求撤销2019年2月1日中国能源甘肃变压器公司作出的《解除劳动合同通知书》；2、请求依法判令中国能源甘肃变压器公司补发自2018年6月至今停发的生活费16920元；3、请求依法判令中国能源甘肃变压器公司补发2018年冬季取暖费1400元；4、本案的诉讼费用由中国能源甘肃变压器公司承担。一审法院认定事实：刘某1996年12月30日进入甘肃电力变压器厂（后更名为中国能源甘肃变压器公司）工作,双方于2007年12月21日签订了无固定期限劳动合同。因中国能源甘肃变压器公司生产经营困难，刘某歇岗，自2013年起再未到中国能源甘肃变压器公司处上班，中国能源甘肃变压器公司每月向刘某发放歇岗工资。根据国务院国有资产监督管理委员会评价函[2016]138号《关于反馈“僵尸企业”及特困企业名单的函》，中国能源建设集团有限公司作为中国能源甘肃变压器公司的主管二级单位，于2016年8月将中国能源甘肃变压器公司列为企业自行组织处理僵尸企业，并制定了专项治理及职工内部专项分流接收工作等的实施方案。2017年12月8日，中国能源甘肃变压器公司召开第十四届一次职工代表大会，审议通过了《甘肃变压器公司职工安置实施方案》，该方案确定了职工安置途径，也确定了因个人意愿与最终确定的途径不一致且不服从公司安排的，公司与其解除劳动合同。中国能源甘肃变压器公司分别于2018年7月25日、2018年8月1日、2018年9月19日、2018年12月4日、2018年12月14日召开党政工联席会议，确定了未选择分流途径的人员与中国能源甘肃变压器公司协议解除劳动合同的时间及经济补偿标准等。因刘某既未选择内部分流安置，也未按会议要求的时间与中国能源甘肃变压器公司协商解除劳动合同，刘某自2018年6月至2019年2月期间的生活费未予发放。2019年1月4日，中国能源甘肃变压器公司向刘某发出《通知》，要求刘某于当月31日前到中国能源甘肃变压器公司处协商解除劳动合同的具体事宜，逾期中国能源甘肃变压器公司将单方解除与刘某的劳动合同，刘某收到该《通知》后未作处理。2019年2月1日，中国能源甘肃变压器公司向刘某发出《解除劳动合同通知书》，解除了与刘某之间的劳动合同。2019年3月20日,刘某向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为撤销《解除劳动合同通知书》、继续履行劳动合同、补发生活费及取暖费等。刘某不服该委于2019年5月9日作出的甘劳人仲裁字[2019]第171号裁决书，遂诉至法院。另外，根据中国能源甘肃变压器公司一审庭审中的自认，其未向刘某发放2018年的取暖费1400元。刘某2018年6月之前发放的平均歇岗工资为1513元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中国能源甘肃变压器公司因生产经营发生严重困难，根据国务院国有资产监督管理委员会的工作部署，于2016年8月即被主管二级单位列为企业自行组织处理僵尸企业。2017年12月中国能源甘肃变压器公司召开的职工代表大会，审议通过了《甘肃变压器公司职工安置实施方案》。刘某既不选择内部分流接收的安置方案，也不与中国能源甘肃变压器公司协商解除双方之间的劳动合同；因中国能源甘肃变压器公司的客观情况发生重大变化，不具备与刘某继续履行劳动合同的条件，在多次通知刘某无果的情况下，向刘某发出了《解除劳动合同通知书》，解除了与刘某之间的劳动合同。中国能源甘肃变压器公司解除与刘某劳动合同的行为，不违反相关法律的强制性规定，是合法有效的，故对刘某要求撤销2019年2月1日中国能源甘肃变压器公司作出的《解除劳动合同通知书》的请求，法院不予支持。对刘某主张中国能源甘肃变压器公司补发自2018年6月至今停发的生活费16344元的诉讼请求，由于刘某未选择分流、也不同意办理解除劳动关系的相关手续，根据中国能源甘肃变压器公司作出的甘电变会纪【2018】20号《党政工联席会议纪要》中决定对未选择分流途径人员拖欠的工资按7月前歇岗、8月-12月待岗测算数据的规定，中国能源甘肃变压器公司应向刘某补发2018年6、7月的歇岗工资和2018年8月-2019年2月的待岗工资，其中歇岗工资按刘某2018年6月之前的平均歇岗工资计算，待岗工资按中国能源甘肃变压器公司提供的测算数据每月561元计算，经计算为6953元（1513元*2+561元*7），对刘某要求按歇岗工资标准发放生活费及发放2019年2月后生活费的主张不予支持。对刘某主张中国能源甘肃变压器公司补发2018年冬季取暖费1400元的请求，因中国能源甘肃变压器公司自认未向刘某发放2018年度的取暖费1400元，故刘某该项诉请法院予以支持。综上所述，刘某的部分诉请，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，判决：一、中国能源甘肃变压器公司在判决书生效后七日内向刘某补发2018年6月至2019年2月期间的歇岗和待岗工资6953元；二、中国能源甘肃变压器公司在判决书生效后七日内向刘某补发2018年度的取暖费1400元;三、驳回刘某的其他诉讼请求。如未按照本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元,由中国能源甘肃变压器公司负担。本院二审审理期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：中国能源甘肃变压器公司以向刘某送达《解除劳动合同通知书》的形式解除其与刘某劳动合同关系的行为是否合法。本案中，刘某据以诉请撤销案涉《解除劳动合同通知书》的理由为其认为中国能源甘肃变压器公司以向其送达《解除劳动合同通知书》的形式解除劳动合同关系的行为属于违法解除。而劳动合同的解除是否属于违法解除需要从两个方面予以认定：第一，劳动合同的解除是否有法定事由；第二，是否具备法定的解除程序。本案中，中国能源甘肃变压器公司因生产经营困难而被列为“僵尸企业”，并应其上级主管单位中国能源建设集团有限公司的要求依照“僵尸企业”处置实施方案自行组织处理。现刘某上诉主张中国能源甘肃变压器公司并不存在生产经营困难，亦不属于“僵尸企业”，但根据中国能源甘肃变压器公司在一审中向法院提交的国务院国有资产监督管理委员会评价函【2016】138号文件及中国能源建设集团有限公司中能建厅发战投【2016】2号文件，中国能源甘肃变压器公司属于“僵尸企业”的认定是由其上级主管单位中国能源建设集团有限公司及国务院国有资产监督管理委员会作出的，并非是中国能源甘肃变压器公司自身或由一审法院予以认定的。刘某虽对该认定结果不予认可，但其并未提供相反的证据否定中国能源建设集团有限公司及国务院国有资产监督管理委员会作出的认定。且根据本案一、二审查明的事实，中国能源甘肃变压器公司从2013年开始就因生产经营困难通知职工回家歇岗、待岗并仅向职工发放歇岗工资，该情形亦能佐证证明中国能源甘肃变压器公司存在生产经营困难的事实。故刘某的该项主张缺乏事实依据，依法不能成立。中国能源甘肃变压器公司启动“僵尸企业”处置程序后，组织召开了职工代表大会讨论职工安置方案并形成最终决议，刘某作为职工应当服从职工代表大会的决议，但其既未依照职工安置方案选择分流或与中国能源甘肃变压器公司协商解除劳动合同，其亦未提供相应的证据证明其通过法定程序要求撤销通过职工代表大会形成的职工安置方案决议。在此情形下，中国能源甘肃变压器公司向刘某送达《解除劳动合同通知书》、解除其与刘某的劳动合同关系并无不当，符合经职工代表大会形成的职工安置方案内容。综合以上情况，本院认为，在用人单位中国能源甘肃变压器公司因生产经营困难面临关闭解散的情形下，案涉双方当事人继续履行劳动合同客观条件已不具备，且案涉双方当事人无法就变更劳动合同内容达成一致意见，在此情形下，作为用人单位的中国能源甘肃变压器公司以书面通知的情形解除与刘某的劳动合同关系符合法律规定，具有法定事由。刘某上诉主张中国能源甘肃变压器公司《解除劳动合同通知书》上所载明的解除依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条和四十四条，一审判决适用该法律第四十条属适用法律错误，本院认为，对于解除劳动合同行为是否具有法定事由的认定并不仅仅依据《解除劳动合同通知书》所载明的内容来审查，而是需要综合案件事实及解除劳动合同的根本原因来审查认定。刘某仅依据案涉《解除劳动合同通知书》上所载明的法律条款提出的一审判决适用法律错误、中国能源甘肃变压器公司的解除行为无法定事由的上诉理由依法不能成立，本院不予采信。关于中国能源甘肃变压器公司解除与刘某劳动合同关系的程序是否合法的问题，本院认为，解除劳动合同关系需经法定程序，《中华人民共和国劳动合同法》虽规定用人单位单方解除劳动合同需通知工会，但通知工会同意并非唯一的法定解除劳动合同的程序。设置通知工会程序的目的在于发挥工会职能，充分保证职工权利，如用人单位在解除与劳动者的劳动合同关系过程中充分保证了职工的知情及相关权利，不宜径行认定其解除程序违法。本案中，中国能源甘肃变压器公司是在对职工进行安置的过程中，刘某既不选择内部分流接收的安置方案，也不与中国能源甘肃变压器公司协商解除劳动合同情形下，向刘某送达的《解除劳动合同通知书》。中国能源甘肃变压器公司的该行为是依照职工安置方案并结合公司的状况作出的，且在向刘某送达《解除劳动合同通知书》之前亦多次通知刘某。而该职工安置方案是经职工代表大会讨论通过的，中国能源甘肃变压器公司在一审中提交的职工代表大会的投票计票结果报告、职工代表大会签到表、职工代表大会关于审议《甘肃变压器公司职工安置实施方案》的决议等证据足以证明案涉职工安置方案经职工代表大会讨论并形成决议的事实。经职工代表大会讨论决定职工安置方案及解除劳动合同情形的程序已充分听取了职工的意见，保障了职工的知情权与选择权。作为劳动者一方，在职工安置方案具体实施的过程中也对自己的选择与行为的后果具有一定的预见性。在此情形下，作为用人单位的中国能源甘肃变压器公司依照职工安置方案的内容解除与刘某的劳动合同关系程序合法。刘某上诉主张其认可召开了职工代表大会，但职工代表大会讨论的内容并非职工安置方案，直至本案仲裁时其才知道职工安置方案内容。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，刘某对其该项主张应当提供相应的证据予以证明。但在本案一、二审中，刘某并未提供有效的证据证明其该项主张，其亦未提供相反的证据否定中国能源甘肃变压器公司提交的相关证据所反映的内容。此外，根据中国能源甘肃变压器公司在一审中提交的中国能建集团装备有限公司信访办公室的信访意见答复函的内容，包括刘某在内的9名职工在2018年3月的时候就针对职工分流安置方案的问题进行信访，二审庭审中刘某亦认可其确通过信访途径表达过其诉求。故该份信访答复函证据的内容能够佐证证明刘某至少在2018年3月信访时就知道职工安置方案的内容，刘某在二审庭审中作出的其在2019年仲裁时才知道职工安置方案内容的陈述与之相矛盾，本院不予采信。故刘某提出的中国能源甘肃变压器公司解除与其劳动合同关系不符合法定程序的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立。综合以上情况，本院认为，中国能源甘肃变压器公司以向刘某送达《解除劳动合同通知书》的形式解除其与刘某劳动合同关系的行为符合法律规定，不属于法律规定的违法解除劳动合同的情形，一审判决对中国能源甘肃变压器公司解除其与刘某劳动合同关系的行为合法性认定正确，法律适用并无不当，本院予以确认。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 刘宝成审判员 谷元元二〇二〇年九月二十二日书记员 贺蓉蓉