上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5446号上诉人（原审被告）：陈波，女，1977年11月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张白云，上海市恒远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆丽华，女，1976年12月28日出生，汉族，住上海市静安区。原审第三人：印嘉莹，女，1990年12月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：王洪芳，女，1977年8月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。上诉人陈波因与被上诉人陆丽华及原审第三人印嘉莹、王洪芳合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于同年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈波的委托诉讼代理人张白云律师及被上诉人陆丽华，均到庭参加了诉讼。原审第三人印嘉莹、王洪芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈波上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回陆丽华的一审诉请。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人的合伙合同关系在法律意义上并未成立，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人及两位第三人，均主张已经达成了合伙合意及口头约定，只是就合作模式的细节未达成具体约定，且各方已经就初步达成的合伙合意分别进行了投资，合作项目也已实际开展。但是由于合作项目开始以后一直亏损，所以被上诉人才提出解除合伙合同。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间均存在过错，然而却判决由上诉人返还被上诉人款项，等同于让上诉人承担了全部过错，显失公平。且一审判决上诉人返还被上诉人的款项，在合作项目已经实际开展的情况下，等同于认定双方是借款关系，属于法律关系认定错误。既然被上诉人承认与上诉人之间达成口头合伙协议，就说明被上诉人是愿意与上诉人共同经营、共担盈亏的。但是由于合作项目始终处于亏损的状态，被上诉人就要求上诉人全额返还出资款项，违反了共同承担经营风险的诚信原则。被上诉人陆丽华辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人印嘉莹提交书面意见，要求维持原判。原审第三人王洪芳未陈述意见。陆丽华向一审法院起诉请求：1．解除陆丽华、陈波之间的口头合伙协议；2．陈波返还陆丽华合伙出资款人民币48.55万元，并支付利息（以48.55万元为基数，按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率的标准，自起诉之日起计算至返还完毕之日止）；3．本案诉讼费等费用由陈波承担。一审法院认定事实：2018年下半年，陆丽华、陈波、印嘉莹、王洪芳曾先后商议合作从事餐饮经营。陆丽华与案外人上海A有限公司（以下简称“A公司”）分别签署了《授权合作意向书》和《“渝火老城区·老重庆炭火蛙锅”餐饮店授权协议》，获得相应品牌经营权许可，并支付技术授权费5万元、设计费1万元、保证金2万元。另，根据陈波指示，陆丽华向有关人员支付了装修款7.65万元、厨房款2万元。此外，陆丽华还向陈波账户支付出资款27.9万元。安徽B有限公司（以下简称B公司）于2018年11月13日设立，为一人有限责任公司，陈波为股东，注册资本为500万元。陈波表示，以B公司名义开设的餐饮店在2019年6月24日正式关门。一审中，陆丽华曾申请对合作期间盈亏进行审计，立信会计师事务所（特殊普通合伙）接受鉴定委托后于2019年10月29日致函一审法院，表示因资料欠缺、司法审计不具备基本条件。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陆丽华起诉时主张其与陈波合伙设立公司，后又表示第三人印嘉莹、王洪芳亦属合伙人，陈波则表示四方合作设立公司、但比例并无明确约定，印嘉莹表示四方合伙开店、但其曾建议以个体户形式开店、事先并不知晓开设了公司，王洪芳则表示其系与陆丽华、陈波合作，其已提出撤资，且不知道印嘉莹也参与开店。一审法院认为，各方虽有合作的意思表示，也为合作实际从事了若干行为，但各方并未签署书面协议，而从现有证据及庭审中各方的意思表示来看，并无法证明各方就合作的模式、出资比例、合作人数等合伙的基本要素达成过合意，而事实履行中，陈波也未设立过所谓双方约定的公司。因此，陆丽华诉称的所谓合伙合同关系，在法律意义上实际并未成立，陆丽华要求解除合同的诉讼请求，缺乏前提，一审法院不予支持。鉴于目前情况，双方亦无继续达成合同的意思，因此，陈波收取的陆丽华款项27.9万元，陈波应向陆丽华返还。装修款7.65万元、厨房款2万元系用于餐饮店，且该款系陈波指示陆丽华所付，因此，该部分款项陈波亦应向陆丽华退还。至于陆丽华所称支付给A公司的8万元，鉴于相关合同系陆丽华与A公司所签，合同权利也由陆丽华享有，在双方合伙关系实际并未成立、不成立所谓合伙出资的情况下，陆丽华要求由陈波退还该款的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。陆丽华另主张向陈波交付过3万元现金，但对此陆丽华未能提供充分证据，一审法院亦无法支持陆丽华相应的诉讼请求。陆丽华还要求陈波支付利息，一审法院认为，各方在未形成有效合同关系的情况下草率行为，是导致各方争议产生的主要原因，陆丽华同样存在一定过错，陆丽华关于利息的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈波应于判决生效之日起十日内向陆丽华返还投资款37.55万元；二、驳回陆丽华的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,597.50元，财产保全费2,947元，合计11,544.50元，陆丽华负担2,634元，陈波负担8,910.50元。二审庭审中，当事人未提交新证据。庭审后，上诉人提交了微信聊天记录，证明店长胡天珍、厨房总管郭卫兵系被上诉人负责招聘。经质证，被上诉人对上述证据的真实性、关联性及合法性均有异议，并认为无法证明上诉人的待证事实。原审第三人印嘉莹表示不认识聊天中的两个人，完全不知情。原审第三人王洪芳未发表质证意见。本院对上诉人的证据认证如下：聊天记录的内容以及人员身份均无法核实，真实性无法确认，故不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1．上诉人陈波与被上诉人陆丽华之间的合伙关系是否成立？2．上诉人陈波要求被上诉人陆丽华共同承担经营期间的亏损是否成立？关于争议焦点1，本院认为，根据我国法律规定，合伙关系的成立除了当事人愿意合伙的意思表示之外，还需要对出资数额、盈余分配、债务承担等合伙事项订立书面协议。本案中，上诉人与被上诉人之间虽约定成立合伙，但双方对于合伙的具体形式、合伙出资金额、分配盈利及承担亏损的比例等基本事项均未成达一致意见，也未签订书面协议，故不符合法律规定的合伙关系成立的要件。况且，诉讼中双方陈述的口头约定的内容并不一致，被上诉人陈述双方是成立公司并共同经营，而上诉人则陈述被上诉人及第三人仅出资不参与经营，同时两名第三人在一审中关于合伙基本事项的陈述也不一致，因此，本院难以认定双方口头约定的具体内容，更无法据此认定合伙关系的成立。上诉人主张合伙关系已经成立，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人主张合伙项目存在亏损，并要求被上诉人共同承担亏损，本院认为，首先，鉴于餐饮店由上诉人独自经营，故上诉人对于餐饮店开张前后的支出以及经营期间产生的亏损负有举证责任，现因上诉人提供的账目及财务资料欠缺，不具备司法审计的基本条件，导致无法审计，也就是说上诉人提供的资料不足以证明其主张的亏损事实，则应由上诉人承担举证不力的后果。其次，关于装修款等费用系上诉人要求被上诉人支付，实际用于餐饮店的经营，由于上诉人独资设立公司，独自经营，并独占店铺，故被上诉人支付装修费的行为不应认定是参与经营的行为，上诉人主张被上诉人参与合伙经营，合伙协议已实际开始履行的观点，亦不成立。在此基础上，被上诉人要求上诉人返还出资款的诉请，应予支持。一审法院基于合伙关系的认定而判决上诉人向被上诉人返还款项，与借款无关，上诉人的相关异议亦不成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,932元，由上诉人陈波负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年九月二十五日书记员 陈 月附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。