河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2159号上诉人(原审被告、反诉原告)驻马店胜龙汽车销售服务有限公司。住所地：驻马店市驿城大道与纬一东路交叉口西南角。法定代表人:刘新城，总经理。委托诉讼代理人:王新文，河北甲信律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)上海天德建设（集团）有限公司。住所地：崇明工业园区秀山路**。法定代表人：戴腊生，董事长。委托诉讼代理人：赵立，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人驻马店胜龙汽车销售服务有限公司（以下简称胜龙销售公司）因与被上诉人上海天德建设（集团）有限公司(以下简称上海天德公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜龙销售公司的法定代表人刘新成及其委托诉讼代理人王新文，被上诉人上海天德公司的委托诉讼代理人赵立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜龙销售公司上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11127号民事判决；2、依法改判支持其反诉请求和抗辩或发回重审；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：1、本案不存在设计变更，一审法院判决其支付因图纸设计变更导致增加的工程款104656.1元及利息错误错误。2、被上诉人所做工程存在多处质量问题，在其要求被上诉人修复而被上诉人拒不承担修复义务的情况下，其另找他人进行修复，相应的修复费用应当从质保金中扣减。3、一审判决其按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付利息错误，应当表述为自2019年8月20日之后产生的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。4、一审法院判决被上诉人支付的延误工期违约金15万元畸低，应当按照每日10000元标准确定违约金。双方明确约定逾期交工一天支付10000元的违约金，被上诉人所称的天气原因和设计变更原因没有事实依据。根据其与奥迪厂家的约定，其逾期开业一日扣减8000元的建店支持费用，因其逾期开业扣减了其952000元的建店支持金。其每年的土地租赁费用高达150万元。双方合同约定的延误工期每天1万元尚不能弥补其每天的实际损失，一审判决15万元，其不能接受。上海天德公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上海天德公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款3620398元（其中含质保金127.5万元、合同外增加工程202万元、工程设计变更325398元）及利息（以下欠款为基数，自2015年8月18日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：一、2014年8月14日，原告上海天德公司（承包方，乙方)与被告胜龙销售公司（发包方、甲方）签订《驻马店胜龙奥迪4S店建店工程施工总包合同》（以下简称总包合同）一份，约定：1、甲方将驻马店胜龙奥迪4S店建店工程交由乙方施工。2、工程范围：全面完成甲方该工程投标图纸内的所有工程（所有工程：包括钢结构及幕墙、基础、土建、室内装修、给排水、强弱电及灯具、配电箱、电线、电缆、门窗、奥迪厂家指定LOGO灯箱、、地砖墙砖、洁具；不包含空调工程、消防工程、室外停车场、室外配电站、市政用水及道路、家具、车间及办公设备、家电及大型设备等）；并负责合同范围内承包工程经厂家终检通过。及时外运处理乙方施工过程中形成的室内外建筑及非建筑垃圾，达到奥迪厂家验收标准的清洁条件。3、工期要求：本工程交付工程工期为150个日历天（含节假日），至工程正式开工之日算起。工程必须严格按照图纸及图纸变更进行施工。如有不可抗拒的原因或因甲方原因导致不能施工，乙方书面申请，经甲方批准，工期可顺延。4、承包方式：本工程采用承包范围内包施工、包材料、包安全、包工期、包质量、包通过甲方工程部及奥迪厂家验收（含材料、施工工艺等等）、具备开业条件的总包方式，甲方应提供全面细致的施工图纸，已确保施工质量及工期。5、工程费用：本合同优惠后的固定总价款为2550万元，该综合价已包含从施工到工程竣工验收所发生的一切费用，在合同生效后不因任何情势变化而变动。此合同采用清单报价，清单经双方认可，作为合同附件，一次性包死，甲乙双方在施工过程中不再调整。6、付款方式：本合同签字生效之日起5日内，乙方组织人员和材料设备进场，甲方即支付乙方工程总造价的30%；工程移交、各类资料及手续整理提交齐全，工程经决算审核后15日内甲方支付乙方到工程总价款的95%；余5%质保金，待一年质保期满后付清。7、因乙方原因不能按期完工，每逾期一天，向甲方支付1万元的违约金等条款。合同签订后，原告上海天德公司依约组织人员进场开始施工，工程完工后，诉争工程于2015年5月15日交付使用，同日被告对涉案工程进行了开业验收。2015年6月，被告委托第三方建达咨询公司对案涉工程增项部分的工程价款进行审核，2015年6月18日，第三方建达咨询公司出具建达咨字【2015】第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》一份，定案单显示定案数额202万元。审核报告出具后，被告向建达咨询公司提出异议，后原、被告及建达咨询公司三方于2015年9月26日签订《协议书》一份，三方共同确认建达咨询公司出具的建达咨字【2015】第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》无效。期间，被告共向原告支付工程款24325655元。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。二、关于本诉部分。本诉中，原告明确其诉讼请求3620398元由三部分组成，分别为质保金127.5万元、合同外增加工程202万元、工程设计变更325398元。（一）诉讼中，原告提交原、被告双方于2014年8月14日签订的总包合同一份，用以证明：原告承包被告建设的驻马店胜龙奥迪4S店建店工程，合同约定包死价2550万元，一次性包死；合同约定工程总价款的5%作为质保金，一年保修期满后付清。另，原告认可被告实际已支付工程款24325655元，尚欠总包工程款1174345元未付，该数额小于应暂扣的质保金数额127.5万元，故暂扣的质保金数额应为1174345元。被告质证称无异议。（二）诉讼中，原告提交第三方建达咨询公司于2015年6月18日出具建达咨字【2015】第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》一份，原告用以证明：工程后期增加部分及签证变更部分经三方审核后，三方签署定案单一份，定案数额202万元。被告质证称，对该审核报告真实性无异议，但不能作为双方结算的依据。被告为支持其上述抗辩主张，提交三方于2015年9月26日签署的协议书一份及邢台市公安局桥西分局2019第467号卷宗材料共13页。协议书的主要内容有：建达咨字【2015】第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》无效，不再作为原、被告双方工程款结算的依据；双方同意对驻马店胜龙奥迪4S店建店工程重新进行审核。被告用以证明：建达咨字【2015】第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》经三方共同确认为无效，不能作为工程量增加部分结算的依据。被告提交邢台市公安局桥西分局2019第467号卷宗材料用以证明：周南系原告公司在涉案工程的现场负责人，其有权代表公司处理涉案工程的相关事宜。邢台市公安局桥西分局对周南询问的笔录中，周南认可2015年9月26日的《协议书》上周南的签字是其本人署名。原告质证称，对被告提交的协议书真实性无异议，对证明目的有异议。该协议书仅能证明三方对审核报告中审核的工程价款202万元，不再作为结算依据。但是工程量的变更和增加三方是认可的，有工程签证为凭证。对被告提交的卷宗材料真实性及证明目的均无异议。（三）诉讼中，原告提交2014年12月28日的《工程联系单》一份，原告用以证明：因图纸设计变更导致增加工程款325398.96元未付，应核入应付款。被告质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，对该《工程联系单》中显示的第一项74850元，第四项36167.46元的项目变更被告予以认可，对第二项、第三项的项目变更不认可。理由为：1、对于第二项变更：根据图纸设计方同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司出具的出图清单、情况说明中设计院对第二项的回复为：汽车间接车雨棚建筑与结构专业，在第一版出图时就是统一为混凝土结构；2、对第三项的回复为：经核查原图纸，屋面做法未做修改。故不存在第二项、第三项工程变更，对该第二、三项不予认可。又该《工程联系单》中存在优惠比例，优惠比例为94.27%，按照该优惠比例，第一、四项项目变更增加工程款数额应为104656.1元。被告为支持其上述抗辩主张，向一审法院提交涉案工程图纸设计方同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司出具的出图清单及情况说明各一份，用以证明不存在第二项、第三项工程变更。原告质辩称，对被告提交的图纸设计方出具的出图清单及情况说明的真实性及证明目的均无异议。三、关于反诉部分。诉讼中，反诉原告提交《一汽--大众奥迪特许经销商验收合格通知》一份。用以证明：反诉原告于2015年5月15日对涉案工程进行了开业验收。另说明，1、原、被告于2014年8月14日签订的总包合同第2.1条约定：工程工期150个日历日（含节假日），自工程正式开工之日算起。2、合同第7.1条约定：签订之日5日内，乙方的人员及设备进场，甲方即支付乙方工程总造价的30%。签订合同日期为2014年8月14日，故开工日期应为2014年8月19日，按照合同约定，约定的完工日期应为2015年1月16日。综上，被告逾期交工119天。3、合同第9.3条约定，因乙方原因不能按时完工，每逾期一天，支付违约金10000元。反诉被告质证称，对该证据真实性无异议，对诉争4S店工程开业验收日期2015年5月15日无异议，该日期为反诉原告方实际使用工程的日期，认可2015年5月15日作为反诉原、被告双方工程交付的日期。对反诉原告主张反诉被告逾期交工，反诉被告不认可，理由：依据合同第2.1条约定，因天气原因、甲方原因，工程日期可以顺延。另外，根据本诉原告提交的《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》、《工程联系单》，涉案工程施工过程中发生设计变更，导致工程量大幅增加，及很多工程反复返工。故完工日期应当在原合同约定的基础上予以顺延，工期顺延后，最终完工日期双方未明确约定，因此反诉被告不存在逾期交付的问题。一审法院认为，被告胜龙销售公司将驻马店胜龙奥迪4S店建店工程发包给原告上海天德公司，并签订总包合同一份，原、被告双方系建设工程施工合同法律关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于欠付工程款数额。①诉讼中，原、被告双方对暂扣的1174345元工程款作为质保金数额均无异议，原审法院予以采信。②诉讼中，原告虽提交有第三方建达咨询公司出具建达咨字［2015］第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》一份，但随后原告与被告及第三方建达咨询公司于2015年9月26日签署协议书一份，共同确认建达咨字［2015］第092号《河南驻马店胜龙奥迪4S店建店工程结算审核报告》无效，不再作为原、被告双方工程款结算的依据。故对原告主张的工程后期增加部分及签证变更部分经三方审核定案数额为202万元，原审法院不予采信；该后期增加部分及签证变更部分，原告可提供证据，另行主张权利。③诉讼中，原告提交2014年12月28日的《工程联系单》一份，原告主张因图纸设计变更导致增加工程款325398.96元未付，应核入应付款。因《工程联系单》共包含四项变更，被告对该《工程联系单》中显示的第一项74850元，第四项36167.46元的项目变更予以认可，对第二项、第三项的项目变更不认可，并提交图纸设计方同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司出具的出图清单、情况说明为凭，且原告无异议，故对被告辩称的不存在第二项、第三项工程变更，原审法院予以采纳。又按照《工程联系单》中的优惠比例，优惠比例为94.27％，经核算，第一、第四项项目变更增加工程款数额应为104656.1元。综上，被告应向原告返还质保金数额为1174345元，因图纸设计变更导致增加工程款数额为104656.1元，共计1279001.1元。根据有关法律规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用”；“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；“利息从应付工程价款之日计付”；“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，驻马店胜龙奥迪4S店建店工程于2015年5月15日实际投入使用，依据上述法律规定，竣工验收日期应为2015年5月15日。现原告上海天德公司请求被告胜龙销售公司支付因图纸设计变更导致增加的工程款104656.1元，向原告返还质保金1174345元，共计1279001.1元，并支付该款的利息，于法有据，原审法院予以支持。设计变更工程款104656.1元是因设计变更增加的工程款，被告应于完工之日支付，故该部分工程款的利息，应自原告请求的2015年8月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；质保金1174345元的利息，自一年质保期届满后即2016年5月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算。原告请求的工程款数额超出部分，与事实不符，原审法院不予支持。关于反诉部分。总包合同于2014年8月14日签订，总包合同约定有“本合同签字生效之日起5日内，乙方组织人员和材料设备进场”，现反诉原告胜龙销售公司主张开工日期为2014年8月19日，符合合同约定，原审法院予以采信。又依据合同约定“本工程交付工程工期为150个日历天（含节假日），至工程正式开工之日算起”，约定完工日期应为2015年1月16日。现反诉原告以实际交付使用之日（2015年5月15日）迟于约定完工日期为由，主张反诉被告构成逾期交工，原审法院予以采信。反诉被告上海天德公司辩称“因天气原因、甲方原因，工程日期可以顺延”。因反诉被告在诉讼中未提交存在天气原因、甲方原因的相关证据，且也未有证据证明其申请过工期顺延，故对反诉被告上海天德公司的上述辩称，原审法院不予采纳。反诉被告又辩称施工过程中发生设计变更，完工日期应当予以顺延。设计变更虽属顺延事由，但反诉被告未有证据证明其申请过工期顺延，故对反诉被告上海天德公司的该项辩称，原审法院不予采纳。经核算，逾期交工119天。依据总包合同的约定，每逾期一天支付1万元的违约金，逾期交工119天应支付违约金数额为119万元，约定违约金存在过高情形；诉讼中，反诉被告申请核减；且在诉讼中，反诉被告虽未取得工期顺延签证，但存在设计变更等顺延事由，经综合考量，原审法院酌定逾期交工违约金数额为15万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告驻马店胜龙汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内向原告上海天德建设（集团）有限公司支付因图纸设计变更导致增加的工程款104656.1元及该款的利息（以下欠款为基数，自2015年8月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。二、限被告驻马店胜龙汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内向原告上海天德建设（集团）有限公司返还质保金1174345元及该款的利息（以下欠款为基数，自2016年5月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。三、驳回原告上海天德建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。四、限反诉被告上海天德建设（集团）有限公司于判决生效后十日内向反诉原告驻马店胜龙汽车销售服务有限公司支付逾期交工违约金150000元。被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35760元，原告负担23130元，被告负担12630元；反诉案件受理费7755元，反诉原告负担6755元，反诉被告负担1000元。本院二审期间，胜龙销售公司提交以下证据:1、受案回执一份，证明其公司原负责人孙涛涉嫌职务侵占，具体体现在对案涉工程未施工部分工程量和工程造价，现在的工程量没有2550万元，应当扣除质保金。2、防水施工合同及部分支付凭证（3万元），证明因工程存在质量问题，其找第三方维修并支付了维修费用应从质保金中扣减。3、基本建设工程结算审核定案表、周南任职证明，证明上海天德公司在双方合同来往中有两枚印章，一枚印章直径3.5厘米，另一枚直径4厘米。4、土地租赁合同书一份，证明其每年租赁土地费用150万元，上海天德公司逾期交工给其造成巨大损失，一审法院支持违约金15万元过低。上海天德公司质证称，受案回执形成时间为2009年5月14日，胜龙销售公司一审已经提交过，不属于新证据，也与本案无关。施工合同真实性无从核实，没有相关支付凭证及发票能佐证实际支出。且该合同签订时间为2018年8月5日，不是新证据。案涉工程胜龙销售公司已擅自使用，早已超过质保期限，维修费用即便发生也不应当支持。支付凭证与合同约定的付款方式不符，无法证明系防水工程的维修费用，与本案无关。印章问题与本案无关。本院认为，胜龙销售公司提交的受案回执不能证明案涉工程款的数额，本院不予采信。基本建设工程结算审核定案表、周南任职证明与处理本案无关，不予采信。对其他证据的评定，将在本院认为中进行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、工程是否存在设计变更，该部分款项如何确定；2、质量维修费用应否从案涉质保金中扣减；3、案涉违约金如何确定。4、利息应如何确定。关于第一个问题，一审诉讼中，上海天德公司提交2014年12月28日的《工程联系单》一份，主张因图纸设计变更导致增加工程款325398.96元未付，应核入应付款。因《工程联系单》共包含四项变更，胜龙销售公司对该《工程联系单》中显示的第一项74850元，第四项36167.46元的项目变更予以认可，对第二项、第三项的项目变更不认可，并提交图纸设计方同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司出具的出图清单、情况说明，且上海天德公司无异议，一审法院据此认定不存在第二项、第三项工程变更。又按照《工程联系单》中的优惠比例，优惠比例为94.27％，经一审法院核算，第一、第四项项目变更增加工程款数额应为104656.1元。该认定并无不当，胜龙销售公司上诉称不存在设计变更，一审法院认定设计变更款项错误的理由不足，本院不予支持。关于第二个问题，一审中胜龙销售公司虽提起了反诉，但并未就工程质量维修费用问题提起反诉，也未就该问题提出具体的抗辩，二审中虽提出该抗辩并提供相应证据，但上海天德公司不予认可，分歧较大，就该问题，本院暂不作处理，胜龙销售公司可另案起诉。对胜龙销售公司要求在本案中在质保金中扣减维修费用的上诉请求，不予支持。关于第三个问题，胜龙销售公司称因上海天德公司逾期交工给其造成巨大经济损失，并提供土地租赁合同以证明其损失。根据一审查明的事实，案涉工程开工日期为2014年8月19日，依据合同约定“本工程交付工程工期为150个日历天（含节假日），至工程正式开工之日算起”，约定完工日期应为2015年1月16日。胜龙销售公司以实际交付使用之日（2015年5月15日）迟于约定完工日期为由，主张上海天德公司构成逾期交工，一审法院据此认定上海天德公司逾期交工天数为119天。依据总包合同的约定，每逾期一天支付1万元的违约金，逾期交工119天应支付违约金数额为119万元，约定违约金存在过高情形。一审诉讼中，上海天德公司申请核减，上海天德公司虽未取得工期顺延签证，但鉴于工程存在设计变更等顺延事由，一审法院经综合考量，酌定逾期交工违约金数额为15万元，并无不当。对胜龙销售公司提交的土地租赁合同，不予采信。胜龙销售公司上诉称一审认定违约金过低的理由不足，本院不予支持。关于第四个问题。自2019年8月20日期起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此以后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院未对利息的基本标准进行区分，表述不当，本院予以变更纠正。综上所述，胜龙销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息的基本标准未予区分，表述不当，本院予以变更纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11127号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分；二、变更限河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11127号民事判决第一项“被告驻马店胜龙汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内向原告上海天德建设（集团）有限公司支付因图纸设计变更导致增加的工程款104656.1元及该款的利息（以下欠款为基数，自2015年8月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）”为“驻马店胜龙汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向上海天德建设（集团）有限公司支付因图纸设计变更导致增加的工程款104656.1元及该款的利息（以下欠款为基数，自2015年8月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至该款项支付完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”三、变更限河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11127号民事判决第二项“限被告驻马店胜龙汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内向原告上海天德建设（集团）有限公司返还质保金1174345元及该款的利息（以下欠款为基数，自2016年5月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）”为“限驻马店胜龙汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向上海天德建设（集团）有限公司返还质保金1174345元及该款的利息（以下欠款为基数，自2016年5月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至该款项支付完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。如未在判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费35160元，由驻马店胜龙汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月十一日书记员  邱营峥