河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14知民终5号上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：陈小威，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁陵县畅响主题娱乐会所，住，住所地河南省宁陵县城关镇建设东路/div>经营者：胡书勇，个体工商户。委托诉讼代理人：陈业磊，河南世金律师事务所律师。上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协会）因与上诉人宁陵县畅响主题娱乐会所侵害作品放映权纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403知民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国音像协会委托诉讼代理人陈小威，上诉人宁陵县畅响主题娱乐会所委托诉讼代理人陈业磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国音像协会上诉请求：依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403知民初86号民事判决第二项，改判支持中国音像协会100000元的经济损失。事实与理由：一、一审法院判决宁陵县畅响主题娱乐会所向中国音像协会赔偿经济损失过低。一审法院审理确认了宁陵县畅响主题娱乐会所侵权事实,判决其停止侵权,但判决宁陵县畅响主题娱乐会所赔偿中国音像协会经济损失及制止侵权行为合理费用40000元,明显过低,既不符合实际情况,也与其他法院认定的赔偿数额相差过大。焦作市中级人民法院(2019)豫08知民初42号等确认的赔偿数额为每首歌曲450元,新乡市中级人民法院(2019)豫07知民初95号等判决书确认的赔偿数额为每首歌曲350元,周口市中级人民法院(2019)豫16民初127号等判决书确认的赔偿数额为每首歌曲300元,在案情完全一致的情况下,一审法院认定的赔偿数额与其他地市法院认定的数额相差过大,也从侧面证明了其数额过低不具合理性。二、中国音像协会为了制止宁陵县畅响主题娱乐会所的侵权行为,付出了相当大的经济、精力投入,包括但不限于著作权人的许可费、人员工资、交通费、车旅费、律师费、调查费等,一审法院认定的赔偿数额,让中国音像协会无法弥补前期投入,显然是不公平的。三、一审法院判决赔偿数额过低,使得中国音像协会的支出费用远远大于赔偿数额,这是不公平的,也会让侵权人的侵权成本过低。不成比例的投入产出比也会让音乐娱乐行业的秩序遭受破坏,后期很难再有优秀的音乐电视作品产出。综上所述,一审法院认定数额过低显然有失公平,没有事实和法律依据,恳请二审法院依法予以改判。宁陵县畅响主题娱乐会所辩称，第一，一审法院适用法律错误，对于中国音像协会提交的证据，未进行证据“三性”的审查，中国音像协会提供的证据并没有证明宁陵县畅响主题娱乐会所存在侵权事实，一审法院予以采信是错误的。第二，一审法院判决宁陵县畅响主题娱乐会所承担4万元的费用过高，请求二审法院予以改判。宁陵县畅响主题娱乐会所上诉请求：1.依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院作出的(2020)豫1403知民初86号判决书,改判宁陵县畅响主题娱乐会所不赔偿中国音像协会经济损失及维权支出的合理费用40000元或改判减少宁陵县畅响主题娱乐会所赔偿中国音像协会经济损失及维权支出的合理费用；2.本案诉讼费用由宁陵县畅响主题娱乐会所承担。事实与理由：一、一审法院判决宁陵县畅响主题娱乐会所赔偿中国音像协会经济损失及维权支出合理费用过高,未综合考虑宁陵县畅响主题娱乐会所的实际情况。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定,“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。结合本案宁陵县畅响主题娱乐会所的实际情况作以下分析,认为一审法院判决过高,1.宁陵县畅响主题娱乐会所已注意知识产权保护义务,所使用的点歌系统系依法加盟的运营公司已向其缴纳相关加盟费用,该笔费用具体应包括授权费用,即使不包括该笔费用,能够说明宁陵县畅响主题娱乐会所履行知识产权注意义务以及不具有主观恶意的侵权行为,这是著作权保护制度的核心是相关各方利益的平衡,在保护权利人利益的同时,也要保护使用人的合法权益重要考量因素。2.宁陵县畅响主题娱乐会所的经营场所位置,位于河南省宁陵县系国家级贫困县,县城人口不足60万,经济水平发展慢,人均消费低,文化市场份额小,当地群众的文化消遣方式单一,作为宁陵县畅响主题娱乐会所经营的KTV本身也不是大众消费的对象且客流量一致处于保本经营的状态,这一点一审法院为综合考虑。3.经营规模,宁陵县畅响主题娱乐会所虽系2015年10月成立,但本案中国音像协会确定侵权场所系2019年初才变更新的位置、扩大包厢数额,本身在新场所营业时间较短,且系个体工商户,经营规模不大,盈利较小,不具有高额收益的利润。一审法院判决的数额占全年收入的份额,显然属于严重不平衡。4.侵权时间、性质和后果的因素,点歌系统中的曲目均是在确定侵权事件前更新,侵权时间较短,传播范围小,未造成中国音像协会严重的经济损失,更何况权利人也不存在经济损失。5.中国音像协会认为侵权的曲目,均不是全社会流行曲目,从音乐作品的质量讲,属于一般类型,并不是大众耳熟能详的作品,其流行程度远远低于经典曲目且音乐演唱者大多数不是所谓的“天王级”“实力派”歌手。对其著作权的侵权影响较小。6.受“新冠肺炎”疫情影响等因素造成目前宁陵县畅响主题娱乐会所严重亏损,在这次“新冠肺炎”肆虐的情况下,公共场所尤其是包括酒店、娱乐场所损失惨重,宁陵县畅响主题娱乐会所所处的宁陵县均有人受感染,为响应国家和当地政府的防控措施,宁陵县畅响主题娱乐会所自2020年1月24日至2020年4月底停止营业,各成本和负盈利严重失衡,至今生意冷清,一致处于亏本状态,在国务院以及各省、市相继出台针对企业租金、税收等方面的优惠政策,助力企业发展的背景下,然而一审法院的判决赔偿数额,却未充分考虑国家和地方政府的减免政策精神,判决的数额宁陵县畅响主题娱乐会所是不能承受的,甚至造成宁陵县畅响主题娱乐会所无法经营,故一审法院未充分这次疫情对娱乐行业带来的冲击,存在严重不公平,未考虑各方利益的平衡。综上,一审法院判决的赔偿数额过高,请求二审法院依法撤销并予以改判。中国音像协会辩称，一审认定宁陵县畅响主题娱乐会所侵权事实清楚。理由如下：1.宁陵县畅响主题娱乐会所辩称其加盟的运营公司的点歌系统系由其第三人提供，该主张没有相关证据予以证明，且向加盟公司缴纳的费用，与本案宁陵县畅响主题娱乐会所使用中国音像协会电视音乐作品，进行营利的行为不属于同一法律关系，其辩称与本案无关。2.宁陵县畅响主题娱乐会所辩称的第二点、第三点、第四点、第五点、第六点理由均与本案无关。其中，宁陵县畅响主题娱乐会所经营规模和经营场所，均不足以成为其抗辩其不承担赔偿责任的理由，且宁陵县畅响主题娱乐会所经营场所于2015年10月份成立，中国音像协会的工作人员于2019年6月20日在其经营场所内进行调查取证，确认了其使用中国音像协会享有著作权的音乐电视作品，确认了其侵权事实的存在，由此可推知宁陵县畅响主题娱乐会所所使用的电视音乐作品，即便没有侵犯中国音像协会的著作权，也侵犯了其他著作权人的利益。3.KTV的经营者向不特定的公众提音乐电视作品放映服务,收取费用，进行营利活动，其收费标准并不依据消费者使用歌曲曲目的的社会流行程度及所谓的歌手影响力，其收费均有制定统一的收费标准，并不受此因素影响。4.新冠肺炎疫情爆发于2020年1月份，中国音像协会调查取证在2019年6月份，相差半年之久，而且宁陵县畅响主题娱乐会所主张的是2019年其使用中国音像协会享有著作权的音乐电视作品所承担的赔偿责任，并非2020年1月份以后疫情期间产生的赔偿责任。综上，宁陵县畅响主题娱乐会所的上诉理由不能成立，应予驳回。中国音像协会向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令宁陵县畅响主题娱乐会所立即停止使用涉案284首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令宁陵县畅响主题娱乐会所赔偿中国音像协会经济损失198800元，及中国音像协会为制止宁陵县畅响主题娱乐会所侵权行为支出的合理开支场所消费114元，共计198914元；3.诉讼费用由宁陵县畅响主题娱乐会所承担。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》（第二辑）和《流行歌曲》（第三辑）均由中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制。其中，《流行歌曲经典》（第二辑）的版权声明显示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”《流行歌曲经典》（第三辑）的版权声明显示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，该出版物内页所标注的音乐电视作品著作权人分别是北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆文化娱文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司等公司。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司和海蝶（天津）文化传播有限公司共同出具《著作权转让证明书》：北京海蝶音乐有限公司将其拥有的《流行歌曲经典》（第三辑）中的音乐电视作品全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。另外，中国音像协会分别与滚石国际音乐股份有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，通过《音像著作权授权合同》，著作权人将自己所有的涉案音乐电视作品的放映权、出租权、复制权、广播权等信托给中国音像协会管理，并约定：上述权利在其存续期间及授权合同有效期内完全由中国音像协会行使，包括著作权人过去、现在和将来自己制作、购买以及其他任何方式取得的权利。中国音像协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。北京市东方公证处对上述《音像著作权授权合同》进行了公证，后上述著作权人出具了声明，对《音像著作权授权合同》的有效期同意顺延。截至目前，上述合同均在有效期内。2019年6月20日，中国音像协会的委托代理人任中豪、李军录及工作人员智科铭来到位于宁陵县城关镇建设东路“宁陵县畅响主题娱乐会所”2楼V03房间。任中豪用手机登陆权利卫士软件，对该KTV近景、远景、周边环境拍照、录像取证，对消防图、播放屏幕、包房内景、带有该KTV标识的物品及该场所的包房数量共计37间包房进行拍照、录像取证。委托代理人智科铭在包厢内点播了中国音像协会享有著作权的作品并进行放映，李军录对播放歌曲的过程及播放的画面、音乐进行全程同步录像取证，随后向该消费场所索取了消费票据等，并通过权利卫士软件进行了拍照取证。取证结束后，委托代理人任中豪、李军录通过联合信任时间戳服务中心的权利卫士对录像、照片进行固化保存，并上传至联合信任时间戳服务中心，该中心签发了可信任时间戳认证证书。取证光盘中载有的涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典》（第二辑）、《流行歌曲经典》（第三辑）中同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容等方面一致。另查明，中国音像协会为保全证据支出消费费用114元。宁陵县畅响主题娱乐会所成立于2015年10月20日，包房数量37个，经营者：胡书勇，类型：个体工商户，经营范围：练歌房、预包装食品兼散装食品，经营场所：宁陵县城关镇建设东路，目前状态为存续中。一审法院认为，关于宁陵县畅响主题娱乐会所是否侵害著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”。本案中，宁陵县畅响主题娱乐会所未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所放映涉案音乐电视作品，侵犯了中国音像协会对涉案音乐电视作品的放映权，其应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，本案中，因中国音像协会未提交其具体所受损失及宁陵县畅响主题娱乐会所所获利益的证据，中国音像协会的实际损失与宁陵县畅响主题娱乐会所的违法所得均无法确定，故该院综合考虑中国音像协会享有著作权的作品类型、流行程度、获得授权的期限、宁陵县畅响主题娱乐会所的经营场所位置，经营规模及本地经济发展状况、侵权行为的持续时间、侵权数量和方式、侵权行为的性质和后果、主观过错程度、侵权人的认识程度、合理维权费用等因素，酌定宁陵县畅响主题娱乐会所赔偿中国音像协会经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计40000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第八条、第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、宁陵县畅响主题娱乐会所于判决生效之日起立即停止使用并从KTV曲库中删除涉案284首侵权音乐电视作品；二、宁陵县畅响主题娱乐会所于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计40000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,涉案音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了表演、创意、摄制、剪辑等创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应受著作权法保护。宁陵县畅响主题娱乐会所作为KTV的经营者,经营内容之一就是向不特定的公众提音乐电视作品放映服务,其将点播系统内的涉案音乐电视作品向该不特定的公众提供放映服务,就是使用涉案音乐电视作品。宁陵县畅响主题娱乐会所未经中国音像协会许可,以营利为目的,在其经营场所向公众提供涉案音乐电视作品放映服务,已经侵害了中国音像协会涉案音乐电视作品放映权,应承担相应的侵权责任。关于赔偿数额问题。本案中，宁陵县畅响主题娱乐会所未能提供证据证明提供视频点歌设备的供应商合法取得涉案音乐电视作品放映权并可许可视频点歌设备购买者使用，不能证明其履行了知识产权的注意义务。同时，因中国音像协会未提交其具体所受损失及宁陵县畅响主题娱乐会所所获利益的证据，中国音像协会的实际损失与宁陵县畅响主题娱乐会所的违法所得均无法确定，故一审法院综合考虑中国音像协会享有著作权的作品类型、流行程度、获得授权的期限、宁陵县畅响主题娱乐会所的经营场所位置，经营规模及本地经济发展状况、侵权行为的持续时间、侵权数量和方式、侵权行为的性质和后果、主观过错程度、侵权人的认识程度、合理维权费用等因素，酌定宁陵县畅响主题娱乐会所赔偿中国音像协会经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计40000元是适当的。中国音像协会认为赔偿数额过低的上诉理由不能成立。宁陵县畅响主题娱乐会所认为不应当赔偿或者赔偿数额过高的上诉理由亦不能成立。综上所述，中国音像协会、宁陵县畅响主题娱乐会所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由中国音像著作权集体管理协会负担2300元，宁陵县畅响主题娱乐会所负担800元。本判决为终审判决。审判长  曹爱民审判员  徐亚超审判员  陈光应二〇二〇年九月二十五日书记员  杨 宁