广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初15638号原告：深圳市建侨建工集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福保社区金花路**安骏达仓储大厦**。法定代表人：张广胜，总经理。委托诉讼代理人：彭亚，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：董颖怡，广东环球经纬律师事务所律师。被告：赵建涛，男，1988年12月3日出生，汉族，住河南省上蔡县，委托诉讼代理人：周海生，广东凌信律师事务所律师。第三人：张瑞根，男，1983年12月6日出生，汉族，住湖南省醴陵市，原告深圳市建侨建工集团有限公司（以下简称建侨公司）与被告赵建涛、第三人张瑞根劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建侨公司的委托诉讼代理人彭亚、董颖怡，被告赵建涛及其委托诉讼代理人周海生，第三人张瑞根均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建侨公司诉称：2020年1月19日，被告向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）提起仲裁申请，请求确认其与我司于2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系，市仲裁委于2020年5月15日作出仲裁裁决书，裁决原、被告于2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系。我司不服仲裁裁决，认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律规定。一、确认我司与被告2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系缺乏事实依据。第一，我司指派张某与第三人签订《劳务分包合同》，约定我司将装饰工程乳胶漆工作分包给第三人，在工作过程中，由第三人自行雇佣工作人员，自行与其所雇佣的工人约定工资及支付情况，并按照工程进度，进行乳胶漆工作的组织和管理。第二，被告的工资数额及发放形式由第三人决定及发放。我司仅与张某沟通联系工程进度及款项支付情况，根本不清楚被告与第三人之间的酬劳金额及发放形式。第三，第三人对被告进行具体管理，承担管理职能。我司按照约定，只对工程进行监督，不参与管理。我司与被告不符合劳动关系的法定条件。第四，我司向劳动部门备案的职工花名册中没有被告的名字。我司作为正规企业，在进场施工之前或者是施工过程中，按规定向劳动部门提交职工花名册，进行备案登记。二、确认我司与被告于2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系缺乏法律依据。第一，我司与被告没有建立劳动关系的合意。本案中，被告受伤前，我司既不知道有被告的存在，被告也没有与我司进行联系，既然双方没有任何接触，即双方既不存在对劳动关系进行协商沟通，亦不存在在自愿原则的基础上建立劳动关系。在这种双方完全缺乏建立劳动关系合意的情形下，认定我司与被告之间存在劳动关系，不符合实事求是原则，对我司也是不公平的。第二，认定我司与被告之间存在劳动关系与法律规范不相符。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定，“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》明确指出，建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。本案中，乳胶漆工作的实际施工人为第三人，被告为第三人招用，与第三人存在雇佣关系，与我司并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，我司与被告之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，被告请求确认与我司存在劳动关系不应得到支持。第三，以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、第二条认定我司与被告存在事实劳动关系适用法律错误。市仲裁委在被告未提供工作证、服务证等证据的情况下，适用上述规定认定我司与被告存在劳动关系，属于适用法律、法规错误。综上所述，请求法院判令：一、我司与被告于2019年12月4日至2020年4月3日期间不存在劳动关系；二、被告承担本案诉讼费。被告赵建涛辩称：仲裁裁决查明的事实清楚，适用法律正确，裁决认定我与原告在2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系是正确的，请法院依法确认。第三人张瑞根述称：对原告的诉讼请求没有意见。经审理查明：中铁五局集团第五工程有限公司系龙归污水处理厂扩建工程（三期）项目承包商，原告与其签订《龙归污水处理厂土建装饰装修工程专业工程分包合同》承包了该项目的土建装饰装修工程。被告于2019年12月4日进入龙归污水处理厂扩建工程（三期）项目工地，负责批灰、喷涂工作，该工作属于原告在该项目的承包工程内容。2019年12月23日，被告在项目工地工作中受伤，后未再返回工地上班。原、被告之间未签订书面劳动合同，原告也没有为被告购买过社会保险。由于就被告与原告之间是否存在劳动关系发生争议，被告于2020年1月19日向市仲裁委申请劳动仲裁，要求确认双方自2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系。2020年5月15日，市仲裁委作出穗劳人仲案[2020]1368号裁决，裁决确认原、被告2019年12月4日至2020年4月3日期间存在劳动关系。上述裁决做出后，原告不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。诉讼中，原告主张其已将涉案工程劳务分包给了深圳市泰鑫建筑工程劳务有限公司（以下简称泰鑫公司），后泰鑫公司又将涉案工程的乳胶漆部分工程劳务分包给了第三人，并为此提交两份《建设工程施工劳务分包合同》、企业信用信息公示报告以及银行电子回单等证据。其中，根据原告与泰鑫公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》显示，原告（甲方）为总包人，泰鑫公司（乙方）为分包人，工程名称为中铁五局集团第五工程有限责任公司龙归污水处理厂扩建工程三期项目经理部土建装饰装修工程，分包范围为本工程劳务分包工程量清单范围内包工，计划开工日期（以实际开工日期为准）为2019年11月21日，计划完工日期为2020年3月31日，作业总日历天数为135天；劳务分包合同价款为3510500元，付款方式：按当月完成合格工程量的85%支付进度款，工程竣工经甲方验收合格且结算后14日内一次性支付结算价的97%，保修期从验收合格起2年，保修期结束后14日内，甲方给予乙方一次性支付至结算价的100%。根据张某与第三人于2019年12月2日签订《建设工程施工劳务分包合同》显示，张某（甲方）为总包方，第三人（乙方）为分包方，工程名称为龙归污水处理厂三期扩建工程装饰工程（乳胶漆部分），分包范围为本工程劳务分包工程量清单范围内包工，计划开工日期（以实际开工日期为准）为2019年12月3日，计划完工日期为2020年3月3日，作业总日历天数为90天；合同价款组合：1.天花喷乳胶漆工人单价为11元/平方米2.墙、柱面乳胶漆人工单价为16元/平方米结算3.按当月完成合格工程量的85%支付进度款，工程竣工经甲方验收合格且结算后14日内一次性支付结算价的97%，保修期从验收合格起2年，保修期结束后14日内，甲方给予乙方一次性支付至结算价的100%；乙方组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。根据企业信用信息公示报告，泰鑫公司系成立于2018年11月2日的有限责任公司，法定代表人为张某，一般经营范围为承接建筑劳务分包工程、建筑工程劳务分包及机电工程劳务分包等，许可经营项目是劳务派遣。根据银行电子回单显示，原告在2020年1月20日至2020年6月11日期间分5次向泰鑫公司转账支付劳务款合计3038000元。经质证，被告对原告与泰鑫公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》不予确认，认为原告在仲裁过程中没有披露将涉案工程分包给泰鑫公司的事实；同时，其认为泰鑫公司与第三人签订的《建设工程施工劳务分包合同》上有原告的盖章，证明涉案工程实际上是原告分包给第三人的，故市仲裁委认定原告跟其存在劳动关系有事实根据；对于银行电子回单不予确认，即使存在转账的事实，也是发生在其申请劳动仲裁之后，原告向泰鑫公司转账是为了推卸责任。第三人对上述证据没有异议。另，被告提交了中铁五局集团第五工程有限公司与原告签订的《龙归污水处理厂土建装饰装修工程专业工程分包合同》及复工证明，拟以此证明张某代表原告负责整个项目的工作并代替原告与第三人签订合同，以及原告在该项目工作的事实。对此，原告确认上述合同的真实性，但认为张某实际负责管理涉案工程的劳务分包工程，张某作为委托代理人恰恰与其将涉案工程分包给泰鑫公司的事实相印证；对复工证明的真实性予以确认，但因项目章是由张某管理，其在当时已将涉案工程的劳务分包给了张某，且证明称被告为劳务人员，不能直接证明被告与其存在劳动关系。对于原告提交的上述证据，第三人则表示不清楚。庭审中，原告申请了证人张某出庭作证，证人张某到庭陈述如下：其与原告是劳务分包关系，负责涉案工程的乳胶漆、、地坪抹灰、外墙装修等劳务工作；根据原告的授权，其将施工现场包括采购、劳务分包等工作再根据工种进行班组的分包；其与原告根据现场的施工进度进行结算，一部分是劳务款，一部分是材料款，由原告直接支付至其个人账户，原告已支付了整体工程大约50%的工程款，包括增加的工程；至于原告是否是用公司账户向其支付工程款，其不记得了；其将工程分包给第三人后，由第三人确定工人的人数、工价；其与第三人根据单价、施工面积进行结算，因为第三人还未做完，所以工程款未支付完毕，工程款是由其财务人员姚海林支付。对于证人证言，被告不予确认，并认为其在原告工地受伤，责任主体应该是原告。第三人则均予以确认。另，被告确认其系由甘育科介绍至项目工地工作，当时双方仅口头确定工资为400元/天，工作内容为喷腻子粉，没有确定为谁工作；其到工地后是向第三人报到，工作期间主要是第三人安排工作。对此，第三人主张其将涉案工程分包给甘育科，其与甘育科是按施工面积结算的，包括被告在内的工人工资，都是由甘育科先支付一部分，后面则由其支付。在举证期限内，第三人仅就其上述主张提交了其与甘育科的微信聊天记录，未能明确甘育科的身份情况。被告对上述证据的关联性不予确认，并认为其工作由第三人及原告的管理人员安排，工资由第三人支付，故甘育科与第三人并非承包关系。以上事实，有裁决书、劳务分包合同、企业信用信息公示报告、银行电子回单、工程分包合同、复工证明、微信聊天记录、证人证言以及当事人陈述等证据证实。本院认为：本案中，原告主张其将涉案工程劳务分包给了泰鑫公司，后泰鑫公司将涉案工程的乳胶漆部分工程劳务分包给了第三人，并由第三人雇请被告进行施工。为证明上述主张，原告提交了劳务分包合同、银行电子回单及证人证言等证据予以证实，上述证据能够相互印证，与原告主张的待证事实具有高度盖然性；同时，被告在庭审中确认其向第三人报到，由第三人安排工作，并由第三人结算工资的事实，该部分事实亦进一步印证了原告的主张，故本院对原告的上述主张予以采信。由于被告接受第三人的雇请，为第三人提供劳务，故双方之间存在劳务关系，本院现对此予以认定。现被告主张其与原告之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院对此不予确认。至于第三人主张的其将涉案工程分包给甘育科以及被告为甘育科雇请的事实，因其提交的证据不足以证明其主张，亦与其向被告支付劳动报酬的事实不符，故本院对此不予确认。基于对上述事实的认定，现原告要求确认其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求合理，本院对予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告深圳市建侨建工集团有限公司与被告赵建涛在2019年12月4日至2020年4月3日期间不存在劳动关系。本案受理费10元，由被告赵建涛负担（须于本判决生效之日起三日内支付给原告深圳市建侨建工集团有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  罗炜二〇二〇年九月七日书记员  钟蕙