福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3795号 上诉人（原审被告）：东莞银行股份有限公司合肥分行，住所安徽省合肥市瑶海区芜湖路**。 负责人：袁浩明，行长。 委托诉讼代理人：郭瀚昭，北京大成（合肥）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：沈睿丹，北京大成（厦门）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：厦门市环境能源投资发展有限公司，住所厦门市湖里区金山小区**202。 法定代表人：甄理，董事长。 委托诉讼代理人：彭朝辉，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢丽苗，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽盛运环保工程有限公司，，住所安徽省合肥市包河工业区大连路（原纬四路）** 法定代表人：开晓胜。 被上诉人（原审被告）：安徽盛运环保（集团）股份有限公司，住所，住所安徽省桐城经济开发区新东环路div> 法定代表人：开晓胜。 上诉人东莞银行股份有限公司合肥分行（以下简称东莞银行合肥分行）与被上诉人厦门市环境能源投资发展有限公司（以下简称环能公司）、安徽盛运环保工程有限公司（以下简称盛运公司）、安徽盛运环保（集团）股份有限公司（以下简称盛运集团）买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初442号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年7月10日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东莞银行合肥分行上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第三项，改判东莞银行合肥分行不对盛运公司、盛运集团在该判决项下的债务承担连带责任；2、本案一审和二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由为：1、《履约保函》所担保的责任系盛运集团应履行的主合同约定义务，主合同终止后，主合同约定的义务终止，盛运集团所应承担主合同终止后的返还和赔偿责任不属于《履约保函》所担保的责任。（1）按照合同目的解释，东莞银行合肥分行不应当承担保证责任。（2）按照《担保法》规定，《履约保函》所约定的担保事项以及主合同终止后不再承担担保责任的约定合法有效。2、环能公司等被上诉人协商变更主合同未取得东莞银行合肥分行同意且加重了担保责任，保函已自动失效，应免除担保责任。3、环能公司未在保函有效期内提交符合要求的索赔文件应当自行承担相应后果并免除东莞银行合肥分行的保证责任。4、一审判决认定事实存在明显错误。(1)截止本案一审判决时对盛运集团的破产重整申请法院尚未受理，尚未进入破产程序，无法认定其完全失去履约能力。（2）东莞银行合肥分行一审提交的邮寄记录显示了环能公司索赔资料的提交时间，一审认定事实错误。 被上诉人环能公司答辩称：一、案涉《履约保函》属于最高额保证合同性质，根据其性质和目的，在主合同被终止的情况下，东莞银行合肥分行需要承担的担保债权才刚刚被确定，若正需要其承担担保责任时，就免除担保银行的担保责任，则该保函就不存在需要东莞银行承担担保义务的情形，不符合本保函出具的目的。（一）案涉保函属于最高额保证合同。（二）按照本保函的目的和性质，保函的有效期应理解为在该有效期内连续发生的债权，是担保人需要承担的最高额保证的担保债权。担保人最终需要承担的担保责任在有效期结束时才能最终确定。1、在主合同被终止前发生的债权，应当由担保人承担担保责任。2、东莞银行合肥分行主张“案涉《履约保函》不是《预付款保函》，其无需对预付款的退还承担担保责任”的观点与实际情况不符，违背一般常识。（三）环能公司在案涉保函的法定保证期间要求担保人承担担保责任，符合法律及案涉保函的规定。1、案涉保函的有效期不是保证合同的保证期间，保函失效不等同于担保人就无需承担担保责任。2、退一万步说，若对方认为保函的有效期间就是保证期间，则根据《担保法司法解释》第三十二条的规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，该保函也视为保证期间没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。3、案涉《履约保函》约定的“主合同终止，保函失效”的条款不符合《担保法司法解释》第十条“担保合同另有约定的除外”情形。4、东莞银行合肥分行在上诉状内提到“主合同终止后，主合同所约定的权利义务终止，主合同所约定的义务当然不复存在，此时所担保事项已经不存在，何谈担保责任”与事实和法律不符。（四）《三方协议》的签署并未加重担保人的担保责任，其仍应当承担担保责任。1、东莞银行合肥分行承担担保责任的限额始终为人民币（币种，下同）9987000元，并没有因为《三方协议》的签署而增加。2、《三方协议》的签署减轻了担保责任。（1）签署《三方协议》时，盛运集团在全国各地的账户均被冻结，生产流动资金紧张，根本无力履行主合同义务。（2）签署《三方协议》时，盛运工程公司尚具备生产能力，且其同意将另外项目上的应收款直接用于主合同的履行。（3）通过签署《三方协议》，盛运公司交付了1101万元货值的货物，减少了违约损失，实质上减轻了东莞银行合肥分行的担保责任，否则其应当以最高额998.7万元承担担保责任。（4）盛运集团在《三方协议》内并不是单一的担保方，其还需要履行《三方协议》约定的将预付款支付给盛运公司的义务。东莞银行合肥分行在上诉状内主张的“《三方协议》签署后，盛运集团由履约担保变成纯粹的担保主体”与事实不符。 被上诉人盛运公司、盛运集团未提交书面答辩意见。 环能公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令盛运公司和盛运集团承担因违约而给其造成的预付款的经济损失896.4万元（暂计）及自合同终止后至实际支付款项之日止按照银行同期贷款利率计算的资金占用费（从2019年5月9日起暂计算至2019年6月8日的资金占用费为3.25万元）；2、判令盛运公司和盛运集团承担其因本案而支付的律师费22万元；3、判令盛运公司和盛运集团承担本案全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用。4、判令东莞银行合肥分行对盛运公司和盛运集团的以上支付义务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实： 2018年1月15日,盛运集团中标环能公司招标(招标编号:2017-ZS2268R)的厦门市东部垃圾焚烧发电厂二期工程烟气净化系统设备及技术服务采购项目；同月31日,环能公司与盛运集团签订了《厦门市东部垃圾焚烧发电厂二期工程烟气净化系统设备及技术服务采购合同》(合同编号HN-WZ-2018-039,以下简称《东部二期采购合同》)。《东部二期合同》第1条约定总价9987万元；第5条约定交货期:“5.1中标公示起20天内完成整套烟气净化系统的基本设计，30天内完成整套烟气净化系统的详细设计（电气和热控部分延至第45天内完成）。5.2完成设计后的1个月内提交烟气净化系统设备基本设计的详细资料（包括图纸和数据）……5.3合同签订后150天（即2018年6月30日）交第一批货物并开始安装，合同签订后240天内交齐全部货物，并在310天（即2018年12月7日）内所有设备全部安装完毕……”;第6.2.1款约定，“合同生效后，甲方（即原告）在收到乙方（即盛运集团）书面付款通知、合同总价20%的增值税专用发票、乙方提交的合同总价10%履约保函并审核无误后30日内,向乙方支付合同总价20％的预付款；”第10条约定“10.1……如果乙方未按照合同规定的时间交付合同货物的任何部分或全部合同货物或提供服务……甲方有权终止部分或全部合同。10.2……如果乙方未能按照合同规定的时间交付货物……如延期超过30日甲方有权解除部分或全部合同或退货……”；第15条（“违约终止（或解除）合同”）约定“15.1……甲方有权向乙方发出终止（或解除）全部或部分合同的书面通知”：15.1.1如果由于乙方原因导致乙方未能在合同规定的期限内或甲方准许的延期交货时间内交付合同约定的部分或全部货物。15.1.2乙方未能履行合同项下的任何其他义务……”第17条（“合同纠纷处理”）约定：“在执行本合同中发生的或与本合同有关的争端，双方应通过友好协商解决，经协商不能达成协议时，由甲，由甲方住所地有管辖权的法院管辖费、律师费应由败诉方承担。”第19条（“破产终止合同”）约定“当乙方破产或无清偿能力时，甲方可在任何时候以书面通知乙方终止合同而不给乙方补偿……” 2018年3月2日，东莞合肥分行向环能公司开具了编号：东银（9350）2018年保协字第763号的《履约保函》，对盛运集团履行《东部二期合同》的义务承担保证责任，该履约保函主要内容如下：一、保函金额为9987000元整；二、保函有效期自2018年3月2日至2019年9月1日止；三、保函索赔条件和所需资料……；四、本保函将自动失效的情形：1.主合同不生效或被撤销、被终止的;2.你方（即环能公司）与保函被保证人（即盛运集团）协商变更主合同且该变更加重我行的担保责任,未事先征得我行书面同意的;3.我行在本保函项下的义务履行完毕或保函被保证人履行了主合同的全部义务;4.本保函有效期届满或被提前终止的。 2018年3月8日，环能公司按照《东部二期合同》第6.2.1条款的约定向盛运集团支付了合同总价20%的预付款1997.4万元。 2018年7月25日，环能公司向盛运集团发送函件，告知东部二期项目即将进入设备安装阶段，环能公司为了督促盛运集团履行合同，特意派人到盛运集团现场进行项目设备监造。 2018年9月27日，为了履行《东部二期合同》，环能公司与盛运集团、盛运公司（盛运公司为盛运集团专门从事烟气净化系统设备及技术服务的全资子公司）签署了一份《三方协议》：“一、鉴于乙方（盛运集团）出现经营困难,经各方协商,甲（原告）乙双方同意由丙方（盛运工程）代为履行乙方在《东部二期采购合同》项下的全部义务……并按照《东部二期采购合同》约定收取合同价款。二、除本协议另有约定,本协议签订后,乙方不再承担《东部二期采购合同》项下的相关义务,亦不享有《东部二期采购合同》项下的权利。但乙方同意就丙方（盛运公司）履行《东部二期采购合同》项下的义务向甲方承担连带责任。三、乙方确认，已经按照《东部二期采购合同》的约定，收到甲方预付合同总价20%的预付款(计1997.4万元)。乙方应在本协议签订后三日内将该预付款项直接拨付给丙方，用于丙方履行《东部二期采购合同》的预付款项。无论丙方是否收悉该款项，丙方均不得要求甲方另行支付预付款……五、丙方同意甲方今后将《西部二期采购合同》项下未支付的工程款，共771万元根据原合同付款条件划入共管账户，并即视为丙方已收到该部分工程款……”。上述《三方协议》签订后，环能公司按上述协议第五条的约定将案外《西部二期采购合同》项下384万元转入共管账户。但盛运集团未能向本院举证证明其已按上述协议第三条约定向盛运公司支付预付合同总价20%的预付款(计人民币1997.4万元)。后盛运公司未能按照《东部二期采购合同》及《三方协议》的约定履行合同。2019年1月22日，环能公司向盛运环保公司发送催货函，要求尽快发货。 2019年2月16日，盛运集团发布《关于债权人申请公司重整的提示性公告》，披露债权人已经根据《中华人民共和国企业破产法》向安庆市中级人民法院申请对盛运集团进行破产重整。 2019年3月7日，环能公司派人前往安徽合肥市、桐城市与盛运集团、盛运公司、桐城市盛运集团破产重整专项工作领导小组驻盛运集团工作组领导就继续履行《东部二期采购合同》相关事宜进行协调、沟通。2019年3月8日，盛运集团和盛运公司共同向环能公司发送一份“情况说明”，其中载明“……现针对盛运集团及盛运公司后期可能不能按照合同约定履行事宜作如下说明……”在该“情况说明”中，两者主要说明其未能按期履行合同的具体原因：（1）盛运集团2018年初债券到期未能如期续发；（2）2018年3月份大股东资金占用及关联公司违规担保。（3）2018年4月份开始，集团公司的账户陆续被冻结；（4）由于受到集团公司生产流动资金紧张的影响，盛运环保公司各项目合同的执行面临资金困难，且自2018年10月份之后盛运公司账户全部被冻结，导致《三方协议》未能按期履行；（5）2018年5月，盛运集团组织开展破产重组事宜，但截止2018年底重组公司未能有实质性进展，加剧盛运集团及盛运公司经营困难等。后环能公司向盛运集团及盛运公司发送律师函及催货函等，但盛运集团及盛运公司未能继续履行协议。2018年4月至2019年3月8日期间，盛运集团及盛运公司由于多起诉讼，盛运集团及盛运环保公司的账户已经被冻结。2019年5月6日，环能公司向盛运公司和盛运集团分别发送了《厦门市环境能源投资发展有限公司关于终止《厦门市东部垃圾焚烧发电厂二期工程烟气净化系统设备及技术服务采购合同》及《三方协议》》的函件，终止环能公司与盛运集团签署的《东部二期采购合同》及环能公司与盛运集团、盛运公司签订的《三方协议》。截至终止合同通知书发出时，环能公司确认收到盛运公司部分自制件（货值约1101万元）。2019年5月10日，环能公司就讼争工程另行进行了招标。2019年6月18日，环能公司与上海锦天城厦门律师所签订《法律事务委托合同》，委托律师提起拟提起本案诉讼，并支付律师服务费用22万元。2019年6月19日，环能公司向湖里区人民法院提起本案诉讼。2019年8月23日，环能公司向东莞银行合肥分行提交索赔文件。2019年9月3日，环能公司收到东莞银行合肥分行提交的《保函索赔申请回函》，东莞银行合肥分行在该回函内要求环能公司：于保函有效期内重新提交索赔文件。2019年9月5日，环能公司向东莞银行合肥分行公证送达保函原件及有关索赔文件材料。东莞银行合肥分行收到后拒绝环能公司的索赔。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、盛运公司是否应承担违约责任；二、盛运集团对环能公司是否应承担责任，应与盛运公司对环能公司承担共同责任，还是连带担保责任；三、东莞银行合肥分行是否应承担担保责任。一审法院结合当事人有争议的证据和事实分析评判如下： 一、盛运公司是否应承担违约责任 环能公司与盛运集团于2018年1月31日签订《东部二期采购合同》，该合同开始履行后，盛运集团无法按合同第5条“交货期”约定的时间履行，根本违约。鉴于盛运集团出现诉讼缠身、濒临破产、经营困难、无能力履约，而盛运公司系其全资子公司，且系专门从事烟气净化系统设备及技术服务，有条件与能力继续履行《东部二期采购合同》，避免进一步违约，减缓违约后果。故环能公司、盛运集团、盛运公司三方主体签订《三方协议》，约定由盛运公司代替盛运集团履行《东部二期采购合同》，由盛运集团对于盛运公司履行《东部二期采购合同》承担连带责任；盛运集团将环能公司按《东部二期采购合同》支付的预付款1997.4万元转交盛运公司。一审法院认为，《东部二期采购合同》《三方协议》为相应各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方均应依约履行。《三方协议》明确约定盛运公司代为履行盛运集团在《东部二期采购合同》项下的全部义务。《三方协议》于2018年9月27日签订前，盛运集团已违反《东部二期采购合同》第五条“交货期”第5.3款中“合同签订后150天（即2018年6月30日）”交第一批货物并开始安装”的约定，已构成违约。盛运公司承受盛运集团的合同义务后，仍未能按上述同一条款中“……合同签订后240天内交齐全部货物，并在310天（即2018年12月7日）内所有设备全部安装完毕……”之约定履行，且经环能公司催告后仍未能全面履行，已构成了违约，故盛运公司应依照《东部二期采购合同》《三方协议》的违约约定以及法律规定承担违约责任。环能公司主张其所支付的预付款1997.4万元扣减盛运公司实际交付的货值1101万元后（即896.4万元）为其损失，要求违约方退还，合法有据，本院予以支持。其次，环能公司主张自合同终止（2019年5月8日）后至实际支付款项之日止的资金占用费，亦合法有据，利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。环能公司主张律师费22万元，因双方签订的《东部二期采购合同》第17条对此进行了明确约定，一审法院对环能公司的该请求予以支持。盛运公司抗辩系环能公司违约，其不应承担违约责任，仅愿意承担诉讼费用，与其在2019年3月8日出具的“情况说明”“承诺”等在案证据所表明的客观事实相悖，缺乏事实与法律依据，不予采纳。 二、盛运集团对环能公司是否应承担责任，应与盛运公司对环能公司承担共同责任，还是连带担保责任 一审法院认为，盛运集团在无法履行《东部二期采购合同》后，与另两方签订《三方协议》，该《三方协议》第二条虽约定“……乙方同意就丙方履行《东部二期采购合同》项下的义务向甲方承担连带责任”，但盛运集团作为合同主体之一仍然未按《三方协议》的约定向盛运公司转交预付款1997.4万元，违反了《三方协议》的约定，构成违约，应承担违约责任。盛运公司为盛运集团的全资子公司，2019年3月8日，盛运集团与盛运公司共同向环能公司出具的“情况说明”，已表明其为共同向环能公司履行《东部二期采购合同》，同时其共同向环能公司出具的“承诺”亦表明“共同继续履行合同”。从以上各合同约定内容、实际履行过程、合同主体之间的关联，尤其是盛运公司与盛运集团的共同履行《东部二期合同》的意思表示，应认定盛运集团与盛运公司对环能公司承担共同责任。环能公司诉请盛运集团、盛运公司共同承担责任合法有据，一审法院予以支持。盛运集团抗辩其无需承担责任，与在案事实相悖，与法不符，一审法院不予采信。 三、东莞银行合肥分行是否应承担担保责任 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条的规定，本案应适用担保法及担保法的司法解释的相关法律规定即本案保函应适用担保法的期间规定。环能公司于2019年8月23日即按《履约保函》所限定的期限向东莞银行合肥分行提出索赔要求，该日期在《履约保函》所限定的有效期（即2019年9月1日）内，东莞银行合肥分行于2019年9月3日向环能公司寄出《保函索赔申请回函》要求环能公司于保函有效期（即2019年9月1日）内重新提交索赔文件。环能公司于2019年9月5日邮寄《履约保函》原件后，东莞银行合肥分行仍未予理赔及回复。现东莞银行合肥分行却抗辩环能公司超期索赔，明显不诚信。《履约保函》第四条约定“四、本保函将自动失效的情形：1.主合同不生效或被撤销、被终止的;2.你方与保函被保证人（即盛运集团）协商变更主合同且该变更加重我行的担保责任,未事先征得我行书面同意的”，根据该保函的目的，该条约定应理解为如盛运集团违约导致主合同不生效或被撤销、被终止盛运集团须承担退款责任等情形，则由东莞银行合肥分行承担担保责任，若免除东莞银行合肥分行该担保责任，不符合出具该保函的目的。如按东莞银行合肥分行的抗辩意见，当主合同被撤销或被终止的，则免除担保责任的话，则该保函几乎不存在需要东莞银行合肥分行承担担保义务的情形。因此，环能公司的主张符合出具保函的目的及相关法律规定，一审法院认定讼争合同终止后，东莞银行合肥分行应当承担担保责任。关于保函第四条第2款“2.你方与保函被保证人（即盛运集团）协商变更主合同且该变更加重我行的担保责任,未事先征得我行书面同意的”的法律效力。该条应同时具备（1）协商变更主合同；（2）该变更加重东莞银行合肥分行担保责任。本案是否就此加重东莞银行合肥分行担保责任，一审法院认为，在案已查明的事实，清晰地表明负有履约义务的盛运集团至少自2018年7月起经催告后，仍无法按照《东部二期合同》约定的交货期履行，已构成违约。根据环能公司举证证据，盛运集团自2018年4月起已涉及多起司法诉讼且账户被冻结。为能继续履行合同，才于2018年9月27日签订《三方协议》，变更《东部二期合同》，显然这种变更是减轻担保人负担而非加重。变更之后的盛运集团经济情况更为恶化，进入破产重整，完全失去履约能力。而盛运公司虽然继续违约，但尚能交付1101万元的货值，减少了违约损失，减轻了担保责任。因此，一审法院认为，东莞银行合肥分行应对盛运集团、盛运公司的债务在9987000元范围内承担连带担保责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第一百零七条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、安徽盛运环保工程有限公司、安徽盛运环保（集团）股份有限公司应于判决生效之日起十日内共同向厦门市环境能源投资发展有限公司退还预付款8964000元及资金占用费（资金占用费自2019年5月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、安徽盛运环保工程有限公司、安徽盛运环保（集团）股份有限公司应于判决生效之日起十日内共同向厦门市环境能源投资发展有限公司支付法律服务费220000元；三、东莞银行股份有限公司合肥分行在9987000元范围内对安徽盛运环保工程有限公司、安徽盛运环保（集团）股份有限公司的上述债务承担连带责任；东莞银行股份有限公司合肥分行承担保证责任后，有权向安徽盛运环保工程有限公司、安徽盛运环保（集团）股份有限公司追偿；四、驳回厦门市环境能源投资发展有限公司的其它诉讼请求。 二审中，各方当事人均无证据提交。 东莞银行合肥分行对一审查明的事实提出如下异议：1.一审判决书第12页第1段，实际上邮寄过程时间点与实际情况不一致，对其余事实没有异议。而环能公司对一审查明的事实没有异议。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确以。 本院认为，本案争议焦点为东莞银行合肥分行在讼争的《三方协议》签订之后是否应承担《履约保函》下的义务。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决结果并无不当，应当予以维持。具体理由如下：1、讼争的《履约保函》、《三方协议》乃至盛运集团与盛运公司共同向环能公司出具的“情况说明”系各方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应按照约定履行各自义务以确保缔约目的之实现。2、《三方协议》在盛运集团无法履行《东部二期采购合同》而出现违约行为后签订，其约定盛运公司代为履行盛运集团在《东部二期采购合同》项下的全部义务且由盛运集团承担连带责任，该协议实质上并未免除盛运集团之履约义务且增加了更具履行能力的盛运公司共同承担主合同义务，盛运公司亦向环能公司交付了部分自制件（货值约1101万元）而以此履行合同义务的具体行为进一步减少了讼争合同因盛运集团之履行行为而可能产生的不良后果，客观上也降低了东莞银行合肥分行履行《履约保函》下担保义务的赔偿责任，是对其担任人责任的减轻而非加重。环能公司在《履约保函》限定的期限内要求东莞银行合肥分行承担连带担保责任符合担保法及其司法解释的相关规定，也是《履约保函》的根本目的之所在，东莞银行合肥分行应依法依约履行其担保义务。一审法院据此做出的判决具备事实及法律依据，本院予以维持。 综上，上诉人东莞银行合肥分行的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费76316元，由上诉人东莞银行合肥分行负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐丽碧 二〇二〇年九月十五日 书记员  崔新建 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……