河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0185民初2069号原告：胡建设，男，汉族，1963年11月20日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：陈明烨，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋一巍，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被告：郑州市新丰鑫建材有限公司，统一社会信用代码91410185MA3X6H4G8M，住所地登封市告成镇告成村**。法定代表人：王俊峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉峰，男，系该公司工作人员。被告：刘国宾，男，汉族，1962年7月20日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。原告胡建设与被告郑州市新丰鑫建材有限公司（以下简称为新丰鑫建材公司）、刘国宾提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡建设的委托诉讼代理人陈明烨、晋一巍，被告新丰鑫建材公司的委托诉讼代理人张玉峰，被告刘国宾及其委托诉讼代理人梁红杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡建设向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告支付医疗费、住院伙食补助费、交通费，暂计1万元（其他费用待伤残鉴定之后再做变更）；2.本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。在案件审理过程中，原告向本院申请变更诉讼请求为：1.依法判令二被告向原告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、内固定取出费用、鉴定费等各项损失共计16.3万元；2.本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：原告胡建设接受被告刘国宾雇佣，负责施工由被告刘国宾承包的被告新丰鑫建材公司磨机改造工作。2019年10月10日，原告在被告新丰鑫建材公司施工时，因脚手架不稳导致原告坠落受伤。经郑州市骨科医院抢救治疗，诊断为右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨鹰嘴撕脱性骨折、右侧肱骨外髁撕脱性骨折、右侧尺骨冠突骨折、右腕关节异物、右肘关节韧带损伤、右侧正中神经损伤、右侧第4、7肋骨骨折。原告于2019年11月1日出院。出院后原告多次找二被告协商，均未能达成一致意见。原告为维护自己的合法权益，根据相关法律规定向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁决。被告新丰鑫建材公司辩称，原告是在我公司干活，公司放假了，进行改造，工程承包给了刘国宾。我们跟刘国宾签订有合同，在改造中没有购买保险的人一律不让用。在改造中，刘国宾的人不够，我打电话让车间的修理工刘晓营帮忙找人，他找的胡建设介绍给刘国宾干活。结果在干活中他不听刘国宾的指挥，不听现场人员的指导，造成从架子上摔下来骨折。被告刘国宾辩称，去年10月份，被告新丰鑫建材公司改造，公司承包给我个人，本身我的人都买有保险，厂里规定不买保险不让进。当时厂里放假了，当天包括张厂长及另一个厂长把我叫到办公室，让我用他们的人，他们的人都购买有保险。在干活中，我的人规定两米以上必须使用保险带及安全帽。原告从高处掉下来我不知道，是工人给我说有人掉下来了，然后我直接找了个车，120在半路上等着，就把原告送往中医院。到医院后检查的可能是胳膊脱臼，我给住院费交到医院，好像是交了6000元押金，没有用完，又退回了一部分。第二天我去的时候，医生给原告打石膏，原告不愿意打。在中医院住院3天，原告要求到郑州市骨科医院，我说可以，你到哪里治疗都行，但是你让我再给你打钱，我不给打钱。他就又找到厂里，厂里让我把钱垫付出来，我说我没有钱。最后厂里拿了5万元，我给他打了4.5万元。原告要我的身份证，我说什么用途，原告说我垫付的钱等报销后再给我。之后就再也没有联系。补充答辩意见：一、答辩人与被告新丰鑫建材公司存在劳动关系。被答辩人一直以来始终为被告新丰鑫建材公司提供劳动，受其领导，为其服务，被告新丰鑫建材公司向其支付劳动报酬。虽然答辩人没有见到双方签订的书面劳动合同，但依据《劳动法》、《劳动合同法》、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，用人单位与劳动者之间即使没有签订书面劳动合同，只要双方存在事实上的关系，仍然视为存在劳动关系。故被答辩人的实际用人单位为被告新丰鑫建材公司。二、答辩人与被告新丰鑫建材公司之间存在承包关系。2019年8月，答辩人与被告新丰鑫建材公司签订合同，约定答辩人承包被告新丰鑫建材公司的磨机改造工作，被告新丰鑫建材公司向其支付费用，双方存在承包关系。三、答辩人与被答辩人之间存在受指派的用工关系。答辩人承揽涉案工程后，被告新丰鑫建材公司指派被答辩人在答辩人承包的工程中提供劳动，由答辩人直接将劳动报酬支付给被答辩人。虽然从表面上看，答辩人与被答辩人之间存在关联，但实际上是被告新丰鑫建材公司与被答辩人存在关系，即被告新丰鑫建材公司为用人单位，答辩人为用工人。从根本上说，仍是被答辩人在为被告新丰鑫建材公司提供劳动。故答辩人仅为被答辩人的用工人，用人单位仍为被告新丰鑫建材公司。四、被答辩人的起诉应予以驳回。如前所述，被答辩人是为被告新丰鑫建材公司提供劳动的过程中受伤，依据《工伤保险条例》等相关规定，该损伤后果为工伤，应当享受工伤保险待遇，但工伤赔偿需要走仲裁前置程序，而答辩人没有仲裁，直接起诉，有违此原则。故应当驳回起诉。五、本案的案由错误，应当是工伤保险待遇纠纷，而非生命权、健康权、身体权纠纷。六、答辩人在施工场所提供有安全带、脚手架等防护设备，被答辩人作为在被告新丰鑫建材公司常年工作的经验和常识，应当认识到放松警惕的危险，其仍然逆行而使，对事故的发生，存在过错，应当承担相应责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：对原告提交的新郑市中心城区新区常庄社区居民会出具的证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者签章，并加盖单位印章……”，该证明没有单位负责人及制作证明材料人员的签名，本院对该证明不予采信；对原告提交的户口本，来源合法，客观真实，本院对其真实性予以采信；对原告提交的交费查询单，无法证明原告的证明目的，本院不予采信；对原告提交的胡志刚收入证明、劳动合同，未提供相应的工资明细，无法证明胡志刚的实际收入，本院对其证明目的不予采信；对原告提交的请假条，系胡志刚单方申请，无胡志刚工作单位批准同意的相关证据，本院对其证明目的不予采信。本院经审理认定事实如下：原告系被告新丰鑫建材公司的修理工，因被告新丰鑫建材公司粉碎车间进行改造，原告放假。被告新丰鑫建材公司将粉碎车间改造承包给了被告刘国宾，因被告刘国宾需要工人，经人介绍，原告给被告刘国宾干活，每天工资200元。2019年10月10日，原告在干活时，因脚手架失去平衡，原告从脚手架上摔下，造成原告受伤。原告被送往登封市中医院住院治疗，经诊断为多发伤。原告于2019年10月13日出院，共计住院3天，花去医疗费5567.28元，由被告刘国宾支付。2019年10月13日，原告在郑州市骨科医院住院治疗，长期医嘱注明：留陪一人。原告于2019年11月1日出院，共计住院19天，花去医疗费46663.94元。出院诊断为右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨鹰嘴撕脱性骨折、右侧肱骨外髁撕脱性骨折，右侧尺骨冠突骨折、右腕关节异物、右肘关节韧带损伤、右侧正中神经损伤、右侧第4、7肋骨折、××。出院医嘱：继续口服药物治疗，避风寒、慎起居、忌生冷、畅情志，患肢禁负重、适当功能锻炼，定期复查、不适随诊，首次复查日期2019年11月30日。在案件审理过程中，原告向本院申请对其是否构成伤残、伤残等级、出院后的误工期、护理期、营养期、后续治疗费用（取出内固定费用）进行鉴定。经本院委托河南同一司法鉴定中心进行鉴定，认定胡建设右桡骨远端粉碎性骨折术后构成十级伤残，右肘关节多发损伤术后构成十级伤残，出院后护理期45日、营养期60日、误工期150日，其后续骨折内固定物取出费用约1万元。为进行鉴定，原告花去鉴定费1900元。另查明：1.原告为新郑市城关乡马寨十三队村民；2.2019年河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资为47272元，2019年河南省农村居民人均纯收入为15163.75元，2019年河南省居民服务和其他服务业平均工资为46858元，2019年河南省农村居民人均年消费支出为11545.99元；3.被告刘国宾向原告支付了生活费1000元，另于2019年10月18日支付医疗费4.5万元；4.原告在被告新丰鑫建材公司工作期间的工资为每月5500元。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告新丰鑫建材公司将其粉碎车间改造项目承包给了被告刘国宾，被告新丰鑫建材公司与被告刘国宾应当是承揽关系。原告虽是被告新丰鑫建材公司的修理工，但在被告新丰鑫建材公司放假后，原告为被告刘国宾提供劳务，被告刘国宾给原告发放工资，因此，原告是受被告刘国宾雇佣干活。被告刘国宾辩称与原告之间是受指派的用工关系，但未提交证据加以证明，且与原告及被告新丰鑫建材公司陈述不符，故对被告刘国宾的该项辩由，本院不予采纳。根据本院查明事实，原告受伤是其在干活过程中，所站立的脚手架失去平衡,致使原告从脚手架上摔下受伤。原告在提供劳务过程中发生损害，被告刘国宾作为接受劳务一方，在施工过程中，应当具有更高的保障义务，提供相应的安全措施，但被告刘国宾未提交证据证明其尽到了相应的义务，故存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。被告刘国宾与被告新丰鑫建材公司之间是承揽关系，原告无证据证明被告新丰鑫建材公司在选任上存在过失，故被告新丰鑫建材公司不承担赔偿责任。原告作为一个成年人，本身也是从事修理工作，应当认识到在任何时候均应当首先注意施工安全，做好自身安全保护。原告在未采取安全措施的情况下站立在脚手架上进行施工，原告对此亦具有过错，应承担相应的责任。综合考虑本案致伤发生经过、现场状况、当事人在本次事件中的过错责任等因素，本院酌定由原告承担20%的责任，由被告刘国宾承担80%的责任。原告的各项损失如下：1.住院伙食补助费：22天×50元/天=1100元；2.营养费（22+60）天×20元/天=1640元；3.护理费：（22+45）天×128.38元/天=8601.46元；4.误工费：关于误工时间，原告共住院治疗22天，经鉴定出院后误工期150天，误工时间为22天+150天=172天；关于误工费标准，原告与被告新丰鑫建材公司称原告在被告新丰鑫建材公司工作期间的工资为每月5500元，故本院以此作为原告的误工费标准，172天×183.33元/天=31532.76元；5.交通费：根据就医次数及地点，本院酌定为300元；6.残疾赔偿金：根据原告的伤残等级，按照2019年农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，15163.75元/年×20年×11%=33360.25元；7.医疗费：原告在登封市中医院住院治疗期间的医疗费已由被告刘国宾支付，原告在郑州市骨科医院住院治疗期间花去医疗费46663.94元，被告刘国宾已支付4.5万元，下余1663.94元；8.鉴定费计1900元；9.精神抚慰金：本院依原告的伤残情况酌定精神抚慰金为1万元；10.内固定取出费用：1万元。以上各项损失共计100098.41元，被告刘国宾应赔偿原告80078.73元=100098.41元×80%。被告刘国宾另向原告支付了1000元，扣减后，被告刘国宾还应赔偿原告79078.73元。对于原告的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘国宾应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告胡建设各项损失共计79078.73元；二、驳回原告胡建设的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3560元，减半收取1780元，由原告胡建设负担916元，由被告刘国宾负担864元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交于本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 吴 莹二〇二〇年九月二十三日书记员 王令军