浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终578号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱翠妹，女，1972年5月25日出生，汉族，文盲，务工，住浙江省温州市瓯海区。曾因犯合同诈骗罪于2013年9月25日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑四年十个月，2017年1月9日刑满释放。因本案于2019年3月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人李鸿鸿，浙江光正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈志波，曾用名陈子波，男，1965年7月12日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省瑞安市。因本案于2019年3月7日17时被传唤，次日17时被释放，2019年4月25日被取保候审，2020年5月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人黄少群，浙江安瑞律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人朱翠妹、陈志波犯诈骗罪一案，于2020年5月28日作出（2019）浙0381刑初1362号刑事判决。原审被告人朱翠妹、陈志波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、被告人朱翠妹犯合同诈骗罪于2017年1月9日刑满释放后，在温州市瓯海区××街道××镇担任保洁员，于2017年10月11日与被告人陈志波登记结婚（均为二婚），2018年9月17日登记离婚。2017年以来，陈志波隐瞒朱翠妹保洁员的身份，向其亲友谎称朱翠妹在仙岩街道上班即公职人员身份。2018年3月份一天，朱翠妹、陈志波以朱翠妹要上调温州市里担任领导职务为由在瑞安市国际大酒店摆设酒席，邀请陈志波一方亲友前来聚餐。期间，瑞安市湖岭镇戊林村村民林智远因涉嫌开设赌场罪于2018年1月29日被公安机关抓获羁押，其亲戚通过陈志波弟弟陈某3、弟媳林秀芳介绍找朱翠妹“打点关系”。朱翠妹收取其亲戚3万元后，以不相信她为由于2018年7月28日将该3万元退回至陈某3银行账户。2018年8月19日陈某3将该3万元转至项某银行账户；同日，项某经陈志波叔叔陈某5介绍，至陈志波家找朱翠妹继续“办这个事情”。朱翠妹承诺林智远最多判有期徒刑8个月至14个月。项某向陈志波索取银行账户后，于当日转账3万元，后多次向陈志波询问进展。2018年10月11日瑞安市人民法院作出（2018）浙0381刑初1015号刑事判决，以开设赌场罪判处林智远有期徒刑三年九个月；嗣后，项某以朱翠妹未办成事为由要求退还该款未果。2019年3月8日项某向公安机关报案。2019年3月10日陈志波退还项某3万元。2、2018年6月陈某1由陈志波叔叔陈某5介绍认识朱翠妹、陈志波；嗣后，朱翠妹利用其虚构的身份骗取被害人陈某1信任。2018年7月，朱翠妹以为购买的房屋交纳契税缺钱等名义向陈某1“借款”，承诺2018年8月27日前归还。陈某1于2018年7月17日、2018年7月21日分别转账给付朱翠妹40万元、2万元。朱翠妹得款后，将其中20万元于2018年7月27日借给亲戚吴某1（2018年9月16日归还5万元、次日归还15万元）、2018年8月3日转给其子何国5万元、2018年8月8日转给陈志波5万元（还贷）、其余款项用于支付宝支付或财付通支付。2018年8月初的一天，陈某1应朋友潘某的多次要求，向朱翠妹提出帮助将其涉嫌犯非法经营罪的朋友林克取保候审。朱翠妹提出要60万元并可把案底消掉，后应陈某1要求降为55万元。2018年8月4日、2018年8月6日，陈某1在其女儿吴某2的帮助下从其银行账户分别提现30万元、23.5万元，连同身边现金1.5万元凑成55万元于2018年8月6日晚送给朱翠妹；何国于次日13时19分将其中53万元存入其农业银行账户，并于2018年8月15日转账15万元至朱翠妹银行账户。2018年8月29日，经陈某1再三请求，朱翠妹归还陈某1“借款”5万元。3、2018年11月份以来，陈某2因涉嫌走私普通货物罪被取保候审，在其堂兄陈某4的介绍下听信朱翠妹虚构的身份请朱翠妹帮忙不被判刑。嗣后，2018年12月至2019年2月期间，朱翠妹以缴纳罚金为由骗取陈某23万元，后又以不用判刑为由2次分别骗取陈某22.5万元，合计骗取8万元。认定上述事实的证据有：被告人朱翠妹、陈志波的供述和辩解，被害人项某、陈某1、陈某2的陈述，证人陈某5、吴某2、林某1、陈某3、林某2、周某、郑某、朱某、吴某1、郭某、林某3、陈某6、张某、林某4、金某、陈某4、涂某的证言，抓获经过，银行交易明细，情况说明，住院清单、物业服务管理项目承包合同，犯罪档案、刑事判决书、人口信息，手机通话记录，结婚登记证明，微信聊天截图。原审法院以诈骗罪分别判处被告人朱翠妹有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金20万元；被告人陈志波有期徒刑九个月，并处罚金5000元；责令被告人朱翠妹退赔陈某137万元，追缴被告人朱翠妹非法所得63万元，予以没收上缴国库。原审被告人朱翠妹上诉及辩护人辩称，1.原判认定第一节，朱翠妹收取项某的款项3万是以事情办成功为条件的，后予以退回，并不具有非法占有目的；2.原判认定第二节，其诈骗陈某1的92万元，其中37万元应认定为民间借贷关系，系儿子何国经济困难所借，期间已偿还部分借款6万元，另外27.5万委托陈某5向陈某1还款后被陈某5扣留，其余的55万元其并未收取，原判仅依据陈某1的证言认定，证据不足；3.原判认定第三节，其收取陈某2的3万元系其儿子帮助陈某2取保候审找关系垫付的费用，未收到陈某2支付的其余5万元；4.朱翠妹从未主动与被害人联系，也未虚构事实骗取被害人的信任，要求改判无罪。原审被告人陈志波上诉及辩护人辩称，1.原判认定第一节，陈志波与朱翠妹结婚不久不了解其过往，以为朱翠妹在仙岩街道做保洁员时认识很多可以托关系的领导，而且出于面子问题在亲友以讹传讹说朱翠妹当大官时没有主动澄清，但未主动向被害人项某宣称朱翠妹系领导干部以及相应的接受请托办事的能力；朱翠妹收取项某的款项3万元时曾承诺办不成要退还，实际上亦已返还，陈志波并不具有非法占有目的及共同诈骗主观故意，不构成诈骗罪；2.即使构成诈骗罪，陈志波系从犯，且受到朱翠妹蒙骗，已向被害人全额退还款项，有家人需要照顾，原判量刑畸重，要求改判无罪或宣告缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，经查，1.朱翠妹虚构政府官员身份、陈志波隐瞒朱翠妹真实身份的事实有陈志波供述、证人陈某3、周某、林某1、朱某等人证言证实，主要细节有朱翠妹以到温州市××上任当领导为由在瑞安国际大酒店摆酒。在朱翠妹及陈志波均无法合理说明收取的款项确实用于托人找关系以及朱翠妹存在合理借款事由的情况下，应认定两被告人均具有诈骗的主观故意。陈志波在公安机关受理案件后退出部分款项并不影响诈骗故意的成立。2.朱翠妹收受陈某155万元现金一节，陈某1、马某、潘某的证言证实陈某1为林克取保候审一事花巨额现金托人找关系，陈某1给予朱翠妹现金来源的说法得到陈某1女儿吴某2的陈述及银行交易明细的支持，另有银行工作人员郭某证言证实朱翠妹儿子何国在吴某2取现次日在柜台存入53万元现金，通讯记录亦显示何国存现当日朱翠妹与何国通话频繁，在朱翠妹供认何国经济情况窘迫以及同期何国银行账户不存在其他类似巨额收入情况下，应认为何国的巨额存款来自于陈某1被骗的现金。3.朱翠妹以帮助陈某2办理取保候审手续为名先后三次收取现金3万、转账2.5万、现金2.5万的事实，有转账凭证和证人陈某4、涂某的证言证实，朱翠妹虽辩称第一笔3万是帮她儿子何国代收找关系垫付的费用，但该说法明显与被害人陈某2、证人陈某4关于花钱托朱翠妹找关系的说法矛盾，而且朱翠妹也无法合理说明何国垫付费用的明细及所托的关系；4.朱翠妹辩称向陈某1借款42万后曾支付宝或微信还款1万，以及通过陈某5向陈某1还款28万但被陈某5截留的说法，均得不到相关证据的印证，相关辩解不予采信。本院认为，上诉人朱翠妹以非法占有为目的，结伙或单独采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人陈志波以非法占有为目的，伙同朱翠妹共同骗取他人财物，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。朱翠妹在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。原判鉴于在共同诈骗项某一节中，陈志波系从犯，已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  涂凌芳审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年九月二十九日书记员  周丽丽