山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9480号上诉人(原审原告)：山西鑫欣江商贸有限公司，住所地山西省长治市。法定代表人：张秀江，董事长。委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。委托诉讼代理人：高乾乾，山东元华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东崇厚物资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨宁，总经理。被上诉人（原审被告）：杨宁，女，汉族，1982年7月21日出生，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：曲博，男，汉族，1982年7月23日出生，住山东省济南市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨新，山东信如律师事务所律师。上诉人山西鑫欣江商贸有限公司（以下简称山西鑫欣江公司）因与被上诉人山东崇厚物资有限公司（以下简称山东崇厚公司）、杨宁、曲博买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初465号民事判决，向本院提起上诉。一审法院于2020年8月13日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山西鑫欣江公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，支持山西鑫欣江公司一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一审、二审涉案费用由山东崇厚公司、杨宁、曲博承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误。依据山西鑫欣江公司提交的证据，足以证明该批货物存在质量问题，山东崇厚公司将货物拉走属于退货行为。(一)山西鑫欣江公司收到涉案钢板块后，发现明显发红且厚薄不均，随即进行加压检测，货物出现钻孔变形和受压后开裂的情形，与合同约定不符。除该次检验外，山西鑫欣江公司曾去山东崇厚公司指定的钢材市场进行打压检验，同样为受压开裂不符合合同约定。买卖合同中的质量条款是严格按照山西鑫欣江公司的使用要求进行的约定，涉案合同签订之前，就同型号钢材双方已合作多次，山东崇厚公司对涉案钢板块的用途、使用要求是明知的，现该批钢板块不符合使用要求，且山东崇厚公司认可颜色发红、锰含量过高。针对以上事实，山西鑫欣江公司提交了加压检测视频及照片、《退款事宜告知函》、聊天记录、退货视频、《货物往来明细》等证据足以证明山东崇厚公司认可钢板块存在质量问题。(二)山西鑫欣江公司收到货物后进行抽样检测，发现不符合合同约定，随即在质量异议期内向山东崇厚公司寄送了《退款事宜告知函》，主张退货退款，山东崇厚公司收到告知函后，既未前往山东鑫欣江公司处确认交付货物的质量问题，也未出具产品质量说明书证明钢板块合格。山西鑫欣江公司书面提出质量异议，山东崇厚公司未作出任何回复。后山东崇厚公司安排车辆将涉案钢板块拉回，并向山西鑫欣江公司出具了《货物往来明细》，该明细单中已标明：“待出售，单价未定”，且加盖有山东崇厚公司公章，表明山东崇厚公司已接受退货，打算再次出售。山东崇厚公司主张退货行为属于代卖无事实和法律依据，不符合交易习惯和生活常识，退货的事实已有相应的证据予以证明。二、一审判决未对涉案钢板块质量问题的鉴定责任进行分配，径行认定现有证据不足以证明货物存在质量问题，属于基本事实未予查清。(一)山西鑫欣江公司曾于2020年2月26日提交代理词，就涉案钢板块是否需要鉴定的问题请求法官予以释明，若法院认为山西鑫欣江公司应承担鉴定的责任且货物具有鉴定的必要性，其将在指定期限内提交书面鉴定申请书。山西鑫欣江公司提出质量异议后，山东崇厚公司应证明产品合格，因此应由山东崇厚公司申请鉴定；退一步讲，即使由山西鑫欣江公司承担鉴定责任，一审法院也应予以释明。本案的争议焦点为涉案货物是否存在质量问题，即使山西鑫欣江公司与山东崇厚公司均未申请鉴定，根据《民事诉讼法》第七十六条第二款的规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，而一审判决未对质量问题的鉴定责任进行分配，直接认定现有证据不足以证明钢板块存在质量问题，属于对基本事实审查不清。(二)因一审法院对鉴定问题未予处理，山西鑫欣江公司依法委托鉴定机构对涉案钢板块进行鉴定。山西鑫欣江公司在一审中提交的证据足以证明涉案钢板块存在质量问题，但为了进一步证实该问题，在公证处的见证下，山西鑫欣江公司委托鉴定机构对涉案钢板块进行鉴定。依据双方签订的买卖合同，该批钢板块执行标准为GB709-2006的Q235B钢板，约定断裂、受压后钻孔变形属于质量问题。若经鉴定该批钢板块不符合执行标准或非同一批钢材裁剪亦或是断裂受压后钻孔变形，则足以说明该批钢板块为不符合标准的边角料，存在严重质量问题。三、一审法院认定产品质量证明责任由山西鑫欣江公司承担，属于适用法律错误。产品质量问题的证明责任应由山东崇厚公司承担，一审法院举证责任分配错误。一审中，山东崇厚公司认可将货物交付时并未附随产品质量合格证书，也未告知该批钢材的生产厂家，山东崇厚公司生产的该批钢材未经质检部门检验合格，也未提供其他证据证明该产品合格。山西鑫欣江公司在质量异议期内送达了《关于采购Q235B钢板块(300*300*16)退货事宜的告知函》，山东崇厚公司在收到告知函后有义务进行检测或协商质量问题，对其交付的货物不存在质量问题承担举证责任，而山东崇厚公司未以任何形式证明其产品合格，因此，山东崇厚公司承担该批货物质量的证明责任。四、本案的审理程序违法，作出判决的时间超出审理期限。本案一审于2020年1月13日立案，适用简易程序，判决作出时间为2020年5月7日，判决书送达山西鑫欣江公司的时间为2020年5月16日，明显超出简易程序的审限，程序违法。综上所述，请求二审法院依法支持山西鑫欣江公司的上诉请求。上诉意见补充：一、退回货款明细进行补充，山西鑫欣江公司共支付139840元货款，山东崇厚公司仅发出124531.89元的货物，因该货物存在质量问题，尚有15308.11元货物并未发货。即山西鑫欣江公司主张返还的货款包含崇厚公司未发货的部分15308.11元。二、涉案钢板存在明显的颜色差异，厚薄不均，通过现场勘验的方式即可认定该批货物存在质量问题，为查明案件事实，现申请现场勘验。山东崇厚公司、杨宁、曲博辩称,一、一审判决认定事实清楚，不存在事实不清、证据不足的情形。首先，山西鑫欣江公司收到涉案货物后，向山东崇厚公司工作人员反应钢板块出现断裂问题，并发来了图片，经过山东崇厚公司工作人员辨认，否定了图片中断裂钢板块系我公司所供。山东崇厚公司遂要求山西鑫欣江公司重新进行冲压、钻孔，同时山东崇厚公司也亲自找工厂进行了冲压、钻孔试验，双方均未出现钢板断裂的情况。自山西鑫欣江公司反应涉案货物出现质量问题后，山东崇厚公司一直要求鑫欣江公司对涉案钢板进行鉴定，若真有质量问题，则山东崇厚公司同意退款退货。但时至今日，山西鑫欣江公司一直怠于行使其权利，未对涉案钢板进行鉴定。虽然双方签订的合同中约定：执行标准-钢板国家标准GB709-2006(以收到的样品质量为标准)，如有质量问题，出卖人全额退款，买受人在货到7个工作日内以书面形式提出，逾期视为货物质量合格，但并非可以认为只要山西鑫欣江公司在7个工作日内向崇厚公司提出书面异议，就可以证明涉案钢板存在质量问题。虽然山西鑫欣江公司向山东崇厚公司邮寄了《退款事宜告知函》，但并不能证明涉案钢板存在质量问题。其次，山西鑫欣江公司将涉案货物运至第三方存放，并非是退货行为，而是委托山东崇厚公司为其寻找买家，帮助其销售。如果按照山西鑫欣江公司的观点是将货物退回的话，那么在长达三个月的时间内，其从未向山东崇厚公司要求退回货款，而是一直在询问货物是否找到买家，是否能在年底前将涉案钢板处理等问题。而且，通过双方的微信聊天记录可知，山东崇厚公司从未承认过涉案钢板存在质量问题，因此涉案钢板运至泰安的行为不可能是退货行为，而是山西鑫欣江公司将货物寄存在泰安工厂等待转售，系其对涉案货物的自行处理。二、根据《最高人民法院关于适用针对上诉意见补充答辩如下：针对尚有15308.11元未发货的货款，若该情况真实存在，山东崇厚公司同意退还该货款。若双方因上述货款所对应的产品因质量问题或其他问题产生纠纷，则山东崇厚公司将按照事情的真实情况处理上述事情。山西鑫欣江公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判决崇山东崇厚公司退还山西鑫欣江公司全额货款人民币139840元；2．请求人民法院依法判决山东崇厚公司向鑫欣江公司支付违约损害赔偿金人民币50000元（包括：1．货款延期履行利息，以139840元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年8月2日起，自判决生效之日止2．律师费2万元3．差旅费3240元4．货物退回运费6000元5．即得利润损失15680元等）；3．请求人民法院依法判决杨宁、曲博对上述债务承担补充赔偿责任；4．本案涉案费用由山东崇厚公司、杨宁、曲博承担。一审法院认定事实：2019年7月30日，山西鑫欣江公司与山东崇厚公司签订《产品买卖合同》一份，主要约定山东崇厚公司向山西鑫欣江公司出卖Q235B钢板块（规格型号为300＊300＊16）32吨，单价4370元，金额139840元，出卖人对质量负责的条件和期限：执行标准为钢板国家标准GB709-2006（以收到的样品质量为标准），如有质量问题（断裂、受压后钻孔变形、尺寸规格不符），出卖人全额退款，买受人在货到7个工作日内以书面形式提出，逾期视为货物质量合格。违约责任：任一方违反本合同约定的视为违约，由违约方承担全部责任。违约责任包括但不限于利息、违约金、诉讼费、差旅费及律师费等。双方均在上述合同加盖公章。山西鑫欣江公司于2019年7月26日、8月2日向山东崇厚公司支付30000元、109840元，后山西鑫欣江公司收到货物。2019年8月24日，山西鑫欣江公司向山东崇厚公司发送《关于采购Q235B钢板块（300＊300＊16）退款事宜的告知函》，该告知函内容为：至崇厚公司：2019年07月30日我司与贵司签订的产品买卖合同：Q235B钢板块（300＊300＊16），单价4370元，数量32吨，总价139840元。贵司供货后于8月21日到矿方，经使用后部分产品质量不合格，具体表现为受压后开裂及无法钻孔，违反了合同第一条款，严重影响了我司声誉。现我司申请退货退款，请贵司积极办理退款为盼。如若3日内贵司未给予答复，我司将按照合同追究贵司法律责任，维护自身权益。山东崇厚公司于2019年8月26日签收上述告知函。后山东崇厚公司与山西鑫欣江公司员工微信与电话沟通，山西鑫欣江公司要求将上述钢板块退回，山东崇厚公司未同意，但协商后双方均同意由山西鑫欣江公司将涉案钢板块运回至泰安仓库（泰安城瑞物资有限公司），山东崇厚公司出具《货物往来明细》一份，载明2019年9月27日，山西鑫欣江公司将涉案钢板块运送至泰安加工厂仓库。山西鑫欣江公司认为山东崇厚公司应当退还全部货款，且两股东应当承担相应责任，山东崇厚公司认为是双方协商将货物退至泰安，代为山西鑫欣江公司出售，双方发生争议，山西鑫欣江公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于山东崇厚公司向山西鑫欣江公司出售的涉案钢板块是否存在质量问题。山西鑫欣江公司与山东崇厚公司签订的《产品买卖合同》，系有效合同，双方当事人应当履行合同义务。山西鑫欣江公司主张崇厚公司交付的涉案钢板块存在质量问题，山东崇厚公司、杨宁、曲博辩称山西鑫欣江公司无证据证明。综合山西鑫欣江公司一审法院提交的《产品买卖合同》、告知函、银行流水、《货物往来明细》、聊天记录与通话记录，可以证明山西鑫欣江公司向山东崇厚公司支付货款，山东崇厚公司向山西鑫欣江公司发送货物，山西鑫欣江公司收到涉案货物后，进行抽样检测，认为抽样货物存在质量问题，向山东崇厚公司发送告知函提出质量异议，申请退货退款，后双方商定将涉案钢板块运送至泰安进行销售，双方均未对涉案货物进行质量鉴定。对于山西鑫欣江公司将涉案货物运送至泰安的行为，山西鑫欣江公司主张是山东崇厚公司指定退货地点进行退货，但提供的依据不足，山东崇厚公司辩称是涉案货物是寄存在泰安进行销售。一审法院认为，山西鑫欣江公司虽向山东崇厚公司发送告知函一份，主张货物存在质量问题，但从聊天记录中可以看出，山东崇厚公司实际没有认可涉案货物存在质量问题，山西鑫欣江公司不能以此证明山东崇厚公司出售的涉案货物存在质量问题。关于双方商定由山西鑫欣江公司将涉案钢板块运送至泰安的行为，山东崇厚公司未承认涉案货物存在质量问题，也并未就涉案货物进行退货处理，山西鑫欣江公司没有其他证据证明涉案货物存在质量问题，故山西鑫欣江公司请求山东崇厚公司退还货款、支付违约金，山西鑫欣江公司应当进一步承担产品质量证明责任，以及将货物运送至泰安是退货还是代卖的举证责任，山西鑫欣江公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。山东崇厚公司、杨宁、曲博的辩称成立，一审法院予以采纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山西鑫欣江公司提交中国工商银行电子回单、微信聊天记录截图、货物往来明细、山东崇厚公司发货单、发货开票明细、增值税发票，证明：2019年8月19日，山东崇厚公司向山西鑫欣江公司交付的货值21678.3元，Q235B591块钢板块，山东崇厚公司已于2019年8月16日向山西鑫欣江公司支付货款21700元，对于此部分双方无争议，且已办理完结算。双方交易的事实清楚，山东崇厚公司辩称其未发货已发另一型号货物不属实。山西鑫欣江公司于2019年7月26日、8月2日向山东崇厚公司支付货款共计139840元，山东崇厚公司仅向鑫欣江公司交付货值124531.89元的2521块钢板块（规格为16*300*300，Q235B）,仍有15308.11元（约305块、规格为16*300*300、钢板块Q235B）的货物未交付。山东崇厚公司经质证，对三份中国工商银行网上银行电子回单无异议，认可双方于2019年7月30日、8月15日签订两份合同后，山西鑫欣江公司已向山东崇厚公司支付货款共计161540元；对货物往来明细、山东崇厚公司发货单、发货开票明细各一份无异议，双方于2019年7月30日、8月15日签订两份合同后，根据山西鑫欣江公司要求，山东崇厚公司调整了发货顺序，将7月30日所签订合同中部分货物（约5吨=305块）进行暂留，待双方再次签订买卖合同后进行发货（山西鑫欣江公司提交的2019年8月15日签订的买卖合同中第5条有明确约定），因此，山东崇厚公司并未违约；对微信聊天记录截图不予认可，聊天信息中虽然只注明了退回货物的重量及仓储费，但并未否认山东崇厚公司未发货至山西的305块钢板不在泰安仓库。而且，通过聊天记录可知，山西鑫欣江公司与泰安仓库早在2019年就有联系，泰安仓库负责人宋经理也早就给山西鑫欣江公司发送过仓库位置，因此不存在山西鑫欣江公司所称至今不知道货物存放地址的说法。山东崇厚公司提交案外人泰安市成瑞钢材有限公司出具的说明函一份，证明302块未发往山西的钢板，山东崇厚公司已发至泰安仓库。山西鑫欣江公司经质证，对该证据有异议，1.山西鑫欣江公司与成瑞公司不存在任何法律关系，不论山西鑫欣江公司主张的买卖合同，还是山东崇厚公司主张的买卖合同转委托销售，山西鑫欣江公司并未与成瑞公司签订任何书面或者口头仓储保管合同，所谓索要仓储费无事实及法律依据。2.二审法庭调查时，山东崇厚公司明确说明发货地点和退还地点是同一地点，其中302块钢板并未发货，成瑞公司主张2019年9月28日收到，涉嫌作伪证。成瑞公司宋经理于2020年5月21日，302块钢板山东崇厚公司未发货，且山东崇厚公司并未有该批钢材板块的发货单及相应发票凭证。3.成瑞公司与山东崇厚公司的法律关系说明函中未涉及。成瑞公司在2020年5月21日计算8个月仓储费是两万多，截至目前仅过了4个月，却索要五六万，山东崇厚公司在法庭调查时说如果在2019年底处理了，就不要仓储费了，显然，成瑞公司与山东崇厚公司涉嫌恶意串通、乘人之危、敲诈勒索钱财。4.对于货物位置问题，山东崇厚公司将货物拉回后长时间未予退款，山西鑫欣江公司担心货款两空，才于2019年12月向山东崇厚公司询问货物位置，成瑞公司负责人仅发送公司定位并未告知货物具体存放地，且截至目前，该批货物已搬运，2020年9月18日山西鑫欣江公司打电话询问货物地址，该公司负责人拒绝告知。本院认为，山西鑫欣江公司、山东崇厚公司提交的上述证据不足以证明待证事实，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.存放于泰安仓库的案涉钢板是否因质量问题导致山西鑫欣江公司向山东崇厚公司退货；2.价值15308.11元的钢板是否发货。关于焦点一。山西鑫欣江公司主张山东崇厚公司提供的钢板存在质量问题，但双方在一审中都未对质量问题申请鉴定，山西鑫欣江公司认为钢板是否存在质量问题的举证责任应由山东崇厚公司承担，一审法院未向其释明可以申请鉴定。《最高人民法院关于适用关于焦点二。山西鑫欣江公司主张尚有15308.11元钢板未发货，根据其提交的货物往来明细记载，金额14744.38元，规格为16*300*300的钢板块，备注“302块，留库，预算吨位”。2019年9月27日发货方为山西鑫欣江公司的货物往来明细也记载备注“302块，留库，预算吨位”。山东崇厚公司辩称302块钢板已一并存放于泰安仓库。山西鑫欣江公司作为独立法人，既然2020年5月份能够联系到案涉钢板在泰安仓库的负责人，可及时自行前往查看钢板数量，提供充分的证据证明15308.11元钢板发货情况，但其怠于提供相关情况明确证据。因此，山西鑫欣江公司主张尚有15308.11元钢板未发货，证据不足。至于仓储费问题，不属于本案审理范围。综上，山西鑫欣江公司的上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4097元，由山西鑫欣江商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年九月二十一日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典