广东省阳江市阳东区人民法院发文稿纸签发意见：审核意见：拟稿人及拟稿时间：校对人：打印份数：广东省阳江市阳东区人民法院行 政 判 决 书(2020)粤1704行初100号原告：余振生，男，1961年12月16日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区******民委员会余朝表水泥路北一巷14号。公民身份号码：440************717。委托诉讼代理人：翁文崧，广东中瑜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁富述，广东中瑜律师事务所律师。被告：阳江市公安局海陵分局。住所地：广东省阳江市海陵区***********。负责人：梁敢，局长。行政机关出庭负责人：冯宏亮，该局副局长。委托诉讼代理人：胡秋琳，广东德良（阳江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：茹敬艺，广东德良（阳江）律师事务所律师。第三人：余明华，男，1966年9月2日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区******民委员会余朝表水泥路南十巷83号。公民身份号码：441************015。第三人：余扬活，男，1995年7月25日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区******民委员会余朝表水泥路南十巷82号。公民身份号码：441************032。上列二第三人的共同委托诉讼代理人：陈立中，广东聚来律师事务所律师。第三人：余杨家，男，1989年1月14日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区******民委员会余朝表水泥路北五巷51号。公民身份号码：441************03X。原告余振生不服被告阳江市公安局海陵分局（以下简称海陵分局）治安行政处罚决定纠纷一案于2020年6月18日向本院提起行政诉讼并于2020年6月25日补齐材料。本院于2020年7月1日立案后，依法向被告海陵分局送达了起诉状副本及应诉通知书。因被告海陵分局就同一事实对余仕贵、余振生、余明诞、余明通、余明瑶、余明熙、余明添、余进波分别作出行政处罚，而该8人分别就海陵分局作出的行政处罚提起行政诉讼，本院裁定将上述案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日组织各方当事人进行证据交换，于2020年8月19日公开开庭审理了本案。原告余仕贵的委托诉讼代理人翁文崧，被告海陵分局副局长冯宏亮、委托诉讼代理人胡秋琳、茹敬艺，第三人余明华、余扬活的共同委托诉讼代理人陈立中，第三人余杨家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告海陵分局于2020年4月24日对原告余振生作出阳公海行罚决字[2020]00114号行政处罚决定，认定违法嫌疑人余明诞、余仕贵、余明添、余明瑶、余振生、余进波、余明熙、余明通于2020年2月21日多次跟随余泽坚、余进端、余国鹏等村民对余明华、余扬活、余杨家门口围堵滋事，辱骂、恐吓余明华、余扬活、余杨家及三人家属，严重影响余明华、余扬活、余杨家及三人家属的生活。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的规定，决定对原告余振生处以行政拘留5日。原告余振生诉称：2020年2月11日晚约8点，余振生和余明熙、余明添等叔侄，在余贵新家里吃晚饭。饭后大家都在客厅闲聊，后来见时间还早，大家为了消磨时间就提议玩“锄大D”娱乐，同时由于大家是亲房、叔侄关系，所以玩得很小。直到晚上10点30分许，本村村民余扬活和余绪仲两人来到余贵新家里，拿着手机行来行去。到了2月18日，余贵新和余泽坚赌博的照片被举报到网上，严重夸大事实。2月20日上午约10点，余振生、余泽坚等人被海陵派出所叫去问话，余振生、余泽坚等人家属也在派出所外等候着。直到2月21日凌晨1点多，派出所对余振生、余泽坚等人作出行政拘留15天并罚款2000元的处罚，由于防疫期间暂缓行政拘留。2月21日凌晨2点多，余振生、余泽坚等人及家属从海陵派出所回到村后，大家觉得上网举报材料夸大的事实，越想越气觉得这个事情蹊跷，而且网上举报照片有针对性对着余贵新、余泽坚两人拍照的故意，拍照的角度明显就是当晚余扬活和余杨家所在位置的方向，大家联想起余扬活当晚说华婶给他5000元来学习赌博的那句话，大家都认为是他俩人所为所作。很多人自发到余扬活家向余扬活了解情况。而余振生回家冲凉，第二天才知道大家怀疑是余明华在后指使余扬活陷害大家。大家见余明华、余扬活及其家人一直没有出来。2月21日上午，村民在日常聚集的村中榕树下聚集，谈论发生的是自己村民拍照举报打牌的事时。大约上午10时多左右，村民余杨家为了解释其偷拍摄照片的事，主动从家里出到学堂榕树下，村民纷纷询问其是谁指使其偷拍照片，作为村长的余泽坚为了避免村民过激、混乱，便询问余杨家，余杨家对此进行确认其所拍摄的照片，并说明是受余扬活所指使而偷偷拍照，其并不清楚余扬活叫其偷拍摄照片的真实目的。余振生没有违法，不应受行政处罚，因此在海陵分局拟对余振生作出行政处罚前余振生已向海陵分局提交书面的陈述和申辩意见、相关证据，但海陵分局却于2020年4月24日对余振生作出行政拘留五日的错误的行政处罚决定。主要理由如下：一、余振生客观上没有寻衅滋事行为。余振生在当天凌晨没有出去，根本不存在辱骂、恐吓余明华、余扬活、余杨家及其家人，没有围堵余明华、余扬活、余杨家门口的行为。二、余振生的主观没有故意。余振生当晚回家后没有出去，主观没有寻衅滋事的故意。三、村民的行为没有损害后果。本村村民余罗漏、余泽怀等人在2020年2月23日看见余明华的父亲余允兄还在村中出现，没有明显异常的表现，而且不存在受惊吓住院，因此，村民的行为没有造成损害后果。四、村民的行为符合民情，没有违法。在2020年2月21日，村民从派出所回来后去找余扬活了解拍照的原因、在余扬活门口因余明华的妻子拿手机对大家拍着视频，才有妇女与之论理完全符合人之常情，没有发生过激的行为，也没有见到余明华、余扬活和他们其他的家人；当天上午，余杨家自己主动出来说明情况的，村民根本没有辱骂、恐吓他和他的家人；后来有村民经过余明华、余扬活家门口时没有见到任何人，根本不存在辱骂、恐吓余明华、余扬活及其家人，且余明华、余扬活门口属于村民经常需要通行的地方，不属于私人独占使用地方。因此，余振生没有寻衅滋事的故意和行为，海陵分局对余振生作出行政处罚缺乏事实依据。为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；”的规定，特向法院提起诉讼，请求判决撤销海陵分局对余振生作出行政拘留五日的阳公海行罚决字[2020]00114号行政处罚决定，本案的诉讼费由海陵分局承担。原告余振生对其起诉的事实，在举证期间内提供了如下证据：1、网上举报截图，用以证明被偷拍照片发上网，并虚构夸大赌博的情况，目的是追究参与玩“锄大D”、“苏哈”人赌博罪的刑事责任。2、照片（网上），用以证明在2月21日凌晨2点多，余振生没有到余明华、余扬活家门口。3、关于本人的声明；4、视频光盘；证据3至4用以证明：（1）余杨家本人是受余扬活的瞒骗到余贵新家当台面的钱多时偷拍照片发给余扬活，网上的照片有一组是余杨家本人拍照的；（2）余杨家自愿在学堂树下向村民陈述被骗拍照的事实，不存在辱骂、恐吓余杨家及其家人，没有围堵其家门口。5、看见事实证明（余罗漏、余泽怀），用以证明余明华的父亲余允兄在2020年2月23日还在村中，余允兄治病与本案无关。6、行政处罚决定书，用以证明海陵分局于2020年4月24日对余振生作出行政拘留五日的决定，可在六个月内起诉。被告海陵分局辩称：一、关于行政处罚的职权问题。依据《治安管理处罚法》第二条的规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”本案中，8名原告在公共场合无故挑衅闹事、辱骂他人，造成公共秩序混乱，其行为符合《治安管理处罚法》中对寻衅滋事行为的规定，因此海陵分局有权对其进行处罚。二、关于余振生的行为是否为寻衅滋事的定性。本案中，8名原告的行为构成寻衅滋事，该事实有录像视频、8名原告的口供予以证实，8名原告的犯罪情节及社会危害程度刚符合《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定的定罪标准，情节较轻。因此，海陵分局对8名原告作出相应行政处罚，有事实依据。三、关于行政行为的程序。本案中，海陵分局认为8名原告的行为可能构成刑事犯罪，因此进行了刑事侦查，但经过侦查后发现其行为未达到刑事犯罪的标准，之后海陵分局依据阳江市江城区人民检察院作出的江检侦监不批捕说理〔2020〕12号《不批准逮捕理由说明书》上载明的建议，对8名原告依法予以行政处罚。因此，海陵分局的行政行为合法。综上，请求法院驳回8名原告的诉讼请求。被告海陵分局在举证期限内没有提交证据，举证期限过后提交了以下证据：1、《不批准逮捕理由说明书》；余振生、余明添、余明诞、余进波、余明瑶、余明熙、余仕贵、余明通《不批准逮捕决定书》；2、余明熙（2020年2月20日）口供、余振生（2020年2月20日）口供、余进波（2020年2月20日）口供、余明诞（2020年2月20日、26日）口供、余仕贵（2020年2月20日、26日、3月12日）口供、余明瑶（2020年2月20日、25日、3月12日）口供、余明通（2020年2月20日）口供、余明添（2020年2月20日、26日、26日）口供；3、判决书；证据1至3用以证明8名原告因涉嫌寻衅滋事罪被海陵分局刑事立案侦查，本案同案犯已被判决，认定构成寻衅滋事罪。本案8名原告因检察院认为不构成犯罪不批准逮捕，海陵分局依据阳江市江城区人民检察院作出的江检侦监不批捕说理〔2020〕12号《不批准逮捕理由说明书》上载明的建议，对8名原告依法予以行政处罚。海陵分局的行政行为合法合理，不应予以撤销。第三人余明华、余扬活共同述称：公安机关对余振生处以行政拘留五日的处罚，程序合法、适用法律正确，但处罚偏轻。1、余振生等人因聚众赌博，被公安机关处以15日拘留、2000元罚款，心怀不满而迁怒于余明华、余扬活。在没有任何证据证明是余明华、余扬活举报的情况下，聚集几十人围堵余明华、余扬活的住宅，并在住宅外肆意谩骂、威胁、恐吓余明华、余扬活及其家人。已构成寻衅滋事罪。2、涉嫌寻衅滋事罪的首要分子和主要成员余泽坚、余进端、余国鹏已被依法判处刑事责任，见（2020）粤1702刑初287号《刑事判决书》，分别被判处6个月有期徒刑和4个月拘役。在判决书中“余泽坚、余进端、余国鹏对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议……且签字具结”，说明他们均认罪伏法。3、余振生等人是做为余泽坚等人寻衅滋事罪一案的共犯被提请批捕的。说明该8人积极参与了寻衅滋事的行为，只是检察机关认为“他们不是组织指挥者，所起作用不大，行为情节显著轻微……不认为是犯罪”，但同时建议公安机关依法给予行政处罚。4、对余振生应当从重处罚。《治安管理处罚法》第20条规定：违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（一）有较严重后果的；（二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。余振生等人在刚刚因为聚众赌博被处以行政拘留15日、罚款2000元，就再次违法，结合以上规定涉嫌第（二）项、第（三）项之从重情节，应当从重处罚。根据《治安管理处罚法》第26条的规定，寻衅滋事行为的处罚是“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。结合本案来看，显然公安机关的处罚偏轻。应当在拘留10至15日之间进行处罚。余明华、余扬活作为受害人，会对此继续行使自己的权利。第三人余明华、余扬活在举证期限内共同提交如下证据：1、2020年2月21日凌晨围攻视频（手机拍摄）；2、2020年2月21日围攻视频（摄像头拍摄）；3、报警记录、公安处理记录；4、围攻余扬活（录音）；5、围攻余杨家视频；6、照片证据；证据1至6用以证明：（1）2020年2月21日，余明华、余扬活、余杨家的家遭到余振生等一群人围攻的事实；（2）余明华、余扬活遭围攻后，及时报警，以及公安机关及时作出情况通报的事实；（3）余扬活、余杨家遭到围攻的事实。第三人余杨家述称：没有意见。第三人余杨家在举证期限内没有向本院提交证据。经庭审质证，各方当事人对证据的质证意见如下：原告余振生对被告海陵分局提交的证据1中的《不批准逮捕理由说明书》认为与本案无关，因本案是不服行政处罚提起行政诉讼，不是刑事案件；不能证明海陵分局作出行政处罚认定的事实，且是一份说明书，不具有法律可作为执行行政处罚效力法律文书，说明书最后也明确是建议对不批准逮捕依法给予行政处罚，必须依法，不是依据该说明书直接进行行政处罚。本案中没有任何证据证明海陵分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国行政处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》的规定进行受案、立案、调查、陈述和申辩等程序及查明事实的证据作出行政处罚。即使根据该说明书也只说明余明瑶、余明通、余明添、余明诞、余明熙、余振生、余仕贵7名原告跟着去参与辱骂行为，没有认定余进波跟着去参与辱骂行为，更没有行政处罚书认定8名原告跟随余泽坚等人到余杨家、余扬活、余明华家门口围堵滋事，恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人的行为。对证据1中的《不批准逮捕决定书》认为没有原件，不能认定真实性，且因本案是不服行政处罚提起行政诉讼，不是刑事案件，与本案无关。即使不批准逮捕决定书是真实的，也是海陵分局滥用职权予以追究余仕贵刑事责任的渎职行为，因为海陵分局从来没有对8名原告以涉嫌寻衅滋事罪进行讯问，也不能证明海陵分局作出行政处罚认定的事实。对证据2中8名原告在2020年2月20日的询问笔录没有异议，但认为不能证明海陵分局作出行政处罚认定的事实。相反证明8名原告吃完晚饭后在余贵新家里客厅闲聊，大家为了消磨时间就玩玩“锄大D”或“局牌（又称梭哈）”娱乐一下，同时由于大家是亲房、叔侄关系，玩得很小，并不是余明华发到网上严重夸大歪曲赌博的事实。也证明8名原告及村民因余明华指使余扬活、余杨家偷拍8名原告叔侄等人在无聊时玩玩牌时被夸大歪曲在网上散布被处罚而到余明华讨要说法的行为合情合理，村民在气愤时骂了几句也是人之常情。对证据2中余明瑶在2020年2月25日23时、2020年3月12日13时的询问笔录，对其陈述于2月21日中午在学堂榕树头旁边问余杨家及后来再通过余明华家门口道路到余扬活家门口叫余扬活出来讲清楚，因余扬活在家大家回去的事实没有异议，证明余杨家自愿出来说明情况的，不能证明8名原告和村民围堵余杨家、余扬活、余明华家门口，不能证明其他7名原告辱骂、恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人的行为；对余明瑶陈述余仕贵没有跟着去的事实没有异议。对余明瑶陈述村长余泽坚、余明瑶、余进端、余明通、余明添、余绪永、余进科、余明诞、余明熙、余明担、余振生、余贵新的二个儿子、余明锐（余泽坚的儿子）、余泽坚的妻子“阿彩”、余明赞、余仕贵的妻子“兰姬”及他们有些人的家属等大约30人,去余明华家门口骂余明华及余明华家人不真实、不合法的，不能证明海陵分局作出行政处罚认定的事实。1、没有原件核实，不能证明真实性。2、余明瑶此次陈述没有清楚证明辱骂的人，不能证明余明通、余明添、余明诞、余明熙、余振生辱骂余明华及余明华家人，且他在第二次（即2020年3月12日13时）的询问笔录中陈述“我站在外面路边，余泽坚、余进端、冯金彩、余明锐、潘容体、余国鹏、余明锐等人在现场骂。”明确了此次（2020年2月25日23时）辱骂余明华及余明华家人的人员。3、此仅仅是余明瑶自己的陈述，与余明通、余明添、余明诞、余明熙、余振生的陈述不符，也与余明华提交的手机录视中只有几个人的声音不符。4、海陵分局对余明瑶在2020年2月25日23时第一次询问程序违法，不应采信，因海陵分局对本案无论是以行政案件，还是以刑事案件进行调查询问程序违法，第一次询问笔录中虽然有将一份《证人权利义务告知书》交给余明瑶阅读的内容，但没有由余明瑶签名的《证人权利义务告知书》的证据，笔录中也没有询问清楚余明瑶“是否为各级人民代表大会代表，是否受过刑事处罚或者行政拘留、收容教育、强制隔离戒毒、社区戒毒、收容教养等情况。”违反《公安机关办理行政案件程序规定》第七十三条或《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第三款的规定。5、海陵分局对余明瑶是否属于证人还是违法犯罪的认定前后矛盾，因海陵分局对余明瑶在2020年2月25日23时第一次询问是以证人身份进行询问的，而在2020年3月12日13时第二次询问内容以犯罪嫌疑人身份进行进行问话，但问话形式又以一般违法行政管理进行询问的，与海陵分局在2020年3月26日向江城区人民检察院提请批逮捕时以犯罪嫌疑人的身份处理相矛盾。对证据2中余明添在2020年2月26日02时、15时的询问笔录，对其陈述于2020年2月21日凌晨余泽坚等人到余明华家门口骂余明华等人，以及2020年2月21日11时许余泽坚在村榕树头旁问余杨家的事实无异议，认为证明余泽坚等人到余明华家门口骂余明华，不能证明其他7名原告有辱骂余明华，证明只有余泽坚在村榕树头旁问余杨家，不能证明8名原告和村民围堵余杨家、余扬活、余明华家门口，不能证明其他7名原告辱骂、恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人。对余明添陈述余泽坚把余杨家叫到村榕树头旁质问的内容不真实，不合法，不能证明海陵分局主张的事实：1、没有原件核实，不能证明真实性。2、余明添此陈述与在询问笔录后来中陈述“这时我看到余杨家主动走近村长余泽坚，然后村长非常大声对余杨家说”不符。3、此仅仅是余明添自己的陈述，与余明通、余明添、余明诞、余明熙、余振生的陈述不符，也与余仕贵提交的余杨家的陈述不符。4、海陵分局对余明添在2020年2月26日02时第一次询问程序违法，不应采信，因海陵分局对本案无论是以行政案件，还是以刑事案件进行调查询问程序违法，第一次询问笔录中虽然有将一份《证人权利义务告知书》交给余明添阅读的内容，但没有由余明瑶签名的《证人权利义务告知书》的证据，笔录中也没有询问清楚余明添“是否为各级人民代表大会代表，是否受过刑事处罚或者行政拘留、收容教育、强制隔离戒毒、社区戒毒、收容教养等情况。”违反《公安机关办理行政案件程序规定》第七十三条或《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第三款的规定。5、海陵分局对余明添是否属于证人还是违法犯罪的认定前后矛盾，因海陵分局对余明添在2020年2月26日02时第一次询问是以证人身份进行询问的，在2020年2月26日15时第一次询问时又以一般违法行政管理进行询问的，但海陵分局在2020年3月26日向江城区人民检察院提请批逮捕时以犯罪嫌疑人的身份处理相矛盾。对证据2中余明诞在2020年2月26日02时的询问笔录，对其陈述异议，证明余泽坚讲让余明华返还村集体土地，不然去砍他树苗，余杨家自己主动出来道歉，而不能证明8名原告和村民围堵余杨家、余扬活、余明华家门口，不能证明8名原告辱骂、恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人的行为。对证据2中余仕贵在2020年2月26日10时、2020年3月12日13时的询问笔录，对其陈述于2月21日11时许余杨家从家里走出学堂榕树下，余泽坚走过来质问余杨家事实没有异议，认为证明余杨家自愿出来说明情况的，不能证明8名原告和村民围堵余杨家、余扬活、余明华家门口，不能证明其他7名原告辱骂、恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人的行为，也没有主观故意。对余仕贵陈述余泽坚、余明通、余进波、余明瑶、余明诞、余进端、余绪永、余振生、余明添、余明熙等十位参加赌博的村民以及他们的家属，总共40到50人在余明华家门口讨要说法，骂余明华一家及余泽坚让余杨家带领大家去余扬活家找余扬活对质，但是余扬活家大紧闭，没人应，后来各自回家了，都不真实、不合法的，不能证明海陵分局主张的事实。1、没有原件核实，不能证明真实性。2、余仕贵此次陈述只证明这些人去讨说法，但没有清楚证明那些人辱骂余明华一家，不能证明余明通、余进波、余明瑶、余明添、余明诞、余明熙、余振生都去余明华家门口，并辱骂余明华及余明华家人，因余仕贵在第二次（即2020年3月12日13时）的询问笔录中陈述“当时比较夜，没有路灯、人员较多，余仕贵只记得余泽坚、余进端、冯金彩、余贵新的妻子“阿容”、余国鹏、余明波等人。不记得各村民说了什么。”明确了在场人员，但不证明其他7名原告辱骂余明华及余明华家人。第二次的询问笔录中还讲“在2020年2月21日11时，我来到学堂小卖部处坐，余泽坚质问余杨家。我在那边逗留了一会儿后，我便去闸坡拿药了。后来的情况我不清楚。”证明后来的情况余仕贵不清楚的。3、此仅仅是余仕贵自己的陈述，且余仕贵距离余明华家有50米远，天色比较黑没有路灯，余仕贵看不清楚当时的情况，也与其他7名原告的陈述不符，与余杨家的陈述不符。4、海陵分局对余仕贵在2020年2月26日10时第一次询问程序违法，不应采信，因海陵分局对本案无论是以行政案件，还是以刑事案件进行调查询问程序违法，第一次笔录中虽然有将一份《行政案件权利义务告知书》交给余仕贵阅读的内容，但没有由余明瑶签名的《行政案件权利义务告知书》的证据，笔录中也没有询问清楚余仕贵“是否为各级人民代表大会代表，是否受过刑事处罚或者行政拘留、收容教育、强制隔离戒毒、社区戒毒、收容教养等情况。”违反《公安机关办理行政案件程序规定》第七十三条或《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第三款的规定。5、海陵分局对余仕贵是否属于违法还是犯罪的认定前后矛盾，因海陵分局对余仕贵在2020年2月26日23时第一次询问是以违法行为进行询问的，而在2020年3月12日13时第二次询问内容以犯罪嫌疑人身份进行进行问话，但问话形式又以一般违法行政管理进行询问的，与海陵分局在2020年3月26日向江城区人民检察院提请批逮捕时以犯罪嫌疑人的身份处理相矛盾。对证据3认为与本案无关，因本案是不服行政处罚提起行政诉讼，不是刑事案件，且该判决书是在2020年6月16日作出的，即是在海陵分局于2020年4月24日作出行政处罚后，不是海陵分局作出行政处罚认定事实的依据，依法不应以此判决书查明的事实作为认定海陵分局作出行政处罚的事实。且该刑事判决书查明的是该案3被告人寻衅滋事的事实，没有认定8名原告有寻衅滋事的事实。第三人余明华、余扬活对被告海陵分局提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，认为说明余振生等人是寻衅滋事罪涉案嫌疑人。对证据2无异议，认为说明海陵分局依法调查，余仕贵承认参与寻衅滋事的行为。对证据3无异议，认为余振生的同案余泽坚、余国鹏、余进端被依法判处刑罚。第三人余杨家对被告海陵分局提交的证据无异议。被告海陵分局对原告余振生提交的证据1至5的真实性、合法性和关联性都不予认可，认为无法证明拟证事实。对证据6无异议。第三人余明华、余扬活对原告余振生提交的证据1有异议，认为真实性需要核对网页，与本案没有关联性。对证据2认为需要当庭核对真实性，图中显示深夜多人聚集。对证据3有异议，认为余杨家也是本案余明华、余扬活、余杨家，这是其事后的表述，不代表当时的情形。对证据4无异议，认为说明事后余振生等人围攻余杨家的事实，给余杨家造成极大压力。对证据5有异议，认为证人证言需要当庭核对。对证据6无异议，但是认为对余振生等人的处罚偏轻。第三人余杨家对原告余振生提交的证据同意第三人余明华、余扬活的质证意见。原告余振生对第三人余明华、余扬活提交的证据1认为凌晨围攻视频（手机拍摄），无原始载体，无法核实是否有剪辑。对关联性有异议，认为即使真实，也不能证明余明华、余扬活所要证明的事实，不是海陵分局作出行政处罚的事实的证据。相反，从录像听到只有几个男子和妇女的声音，不是全部在场的人都有出声；从录像中听到余明华家人出来拍视频，并讲村民死定了等话，导致村民妇女与余明华家人论理，证明余明华家人没有任何被恐吓的事实。对证据2围攻视频（摄像头拍摄），认为无原始载体，无法核实是否有剪辑。对关联性有异议，认为即使真实，也不能证明余明华、余扬活所要证明的事实。相反，从余明华、余扬活提交凌晨时视频显示：2020年2月21日1时45分起至47分间陆续有几个村民到余明华家（贴有对联的房屋）门口靠近余明华家门口对面房屋的墙边站着抬头望向余明华家楼上，距离余明华家门口有几米远。在靠近余明华家门口对面房屋的墙边站着的村民及其他村民从1时47分起继续往前行，47分30秒时已全部行过并离开余明华家门口。后来十多个村民再往回走于49分24秒起到达余明华家门口，再靠近余明华家门口对面房屋的墙边站着望向余明华家楼上，有的则离开。靠近余明华家门口对面房屋的墙边站着的村民及其他村民从1时54分起离开余明华家门口，有的行到余明华屋边巷道外停下。在2时0分20秒起村民全部离开。在此过程中显示只有几个男子和一两个妇女对余明华家指手及说话动作，绝大部分村民者没有向余明华家指手及说话。而对余明华家指手及说话的村民是因余明华家人用手机拍录像并讲村民死定了才以回应的，与手机拍摄录像的声音相印证。从余明华、余扬活提交中午视频显示：12时36分有几村民经过余明华家门口，有一两个村民站在靠近余明华门口对面房屋的墙边站着望一两下余明华家楼上。从12时37分30秒起，很多村民往回走经过余明华家门口，没有停留，12时38分27秒后余明华家门口没有人经过。经过时只有两位妇女向余明华家楼上指手及说话动作，其他村民都没有向余明华家楼上指手及说话动作。由此可证明在2020年2月21日凌晨时，村民在来回经过余明华家门口停留时间不超过7分钟，期间只有几个男子和一两个妇女对余明华及其家人辱骂；中午，只有两个村民停留余明华门口不超过两分钟，期间只有两个妇女经过时辱骂余明华。视频中没有出现余明华、余扬活所要证明的事实，也没有海陵分局作出行政处罚书上认定围堵余杨家、余扬活、余明华家门口，不能证明8名原告辱骂、恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人的行为。对证据3报警记录、警情通报，认为报警记录中的110电话记录真实性由法院认定，对另一个标为海陵派出所电话0662385****是否真实无法核实，报警录音无法核实是否有剪辑，对真实性，关联性都有异议，都不能证明余明华、余扬活所要证明的事实，也不是海陵分局作出行政处罚的事实的证据。对警情通报的真实性无异议，关联性有异议，认为证明报警时称余某坚等村民到余某华家门口对余某华辱骂、威胁。公安机关打电话余某坚后已离开了。公安机关查实：余某坚纠集村民到余某华家门口讨要说法。余某坚涉嫌寻衅滋事被刑事拘留。不能证明余明华、余扬活所要证明的事实，也不是海陵分局作出行政处罚的事实的证据。对证据4围攻余扬活录音，认为无原始载体，无法核实是否有剪辑，也无法听清楚内容，不能证明余明华、余扬活所要证明的事实。对证据5围攻余杨家视频的真实性无异议，关联性有异议，认为证明余泽坚、余进端及一妇女三人在学堂榕树旁边问余杨家在赌博时拍照的事，余杨家自己陈述经过，8名原告没有围攻余杨家，不能证明余明华、余扬活所要证明的事实。对证据6照片认为：1、对当晚赌博及举报的四张照片的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，其中本张赌博的照片是余明华通过收买余杨家、余扬活在未经许可情况下偷拍摄的照片，是非法的，与本案无关。余明华举报照片的内容是夸大，严重歪曲达到追究赌博罪的情形，并在网上散布，造成恶劣社会影响，属于违法犯罪的行为，并导致余振生等人被行政处罚，余明华、余杨家、余扬活对引起村民前往讨要说法有主要责任。2、对在2020年2月21日中午质问余杨家的照片的真实性无异议，对关联性有异议，证明余泽坚、余进端及一妇女三人在学堂榕树旁边问余杨家在赌博时拍照的事，8名原告没有围攻余杨家，不能证明余明华、余扬活所要证明的事实。3、对在2020年2月21日凌晨和中午时，村民来回经过余明华家门口的照片，无法核实真实性。即使是真实的，也只证明几个男子和一两个妇女对余明华及其家人辱骂，不能证明余明华、余扬活所要证明的事实，也没有海陵分局作出行政处罚书上认定围堵余杨家、余扬活、余明华家门口，不能证明8名原告辱骂、恐吓余杨家、余扬活、余明华及其家人的行为。被告海陵分局对第三人余明华、余扬活提交的证据1至6无异议，认为都证明了8名原告参与了辱骂余明华、余扬活、余杨家的事实。本案是刑事案件降格为治安案件处理，不是民事纠纷，作为本案的第三人或者证人都有义务对余仕贵的违法行为进行举报，不存在本案的视频是偷拍不能作为证据使用的依据。从视频反映的当时的案发情况看，8名原告确实参与了寻衅滋事的行为，如果8名原告认为没有参与当晚的行为，作为原告应该提交不在现场的相关证据。从余明华、余扬活提交的视频证据中看出8名原告是在凌晨时候聚集到余明华、余扬活、余杨家家门口进行辱骂，该行为严重影响了人民群众的正常生活，不是人之常情。第三人余杨家对第三人余明华、余扬活提交的证据无异议。对原告、被告、三第三人一致确认的以上有效证据，本院对其事实予以确认。本院对当事人提交的其他互有异议的证据，将根据认定的事实综合审查、采信。经审理查明，2020年4月24日，海陵分局对余振生作出阳公海行罚决字[2020]00114号行政处罚决定，认定违法嫌疑人余明诞、余仕贵、余明添、余明瑶、余振生、余进波、余明熙、余明通于2020年2月21日多次跟随余泽坚、余进端、余国鹏等村民对余明华、余扬活、余杨家门口围堵滋事，辱骂、恐吓余明华、余扬活、余杨家及三人家属，严重影响余明华、余扬活、余杨家及三人家属的生活。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的规定，决定对余振生处以行政拘留5日。余振生对该处罚决定不服，于2020年6月18日向本院提起行政诉讼，请求判决撤销上述行政处罚决定。2020年7月19日，海陵分局收到本院通过特快专递邮寄方式送达的应诉通知书、传票和举证通知书。海陵分局在法定期限内没有向本院提交证据，也没有书面申请延期提交证据。2020年8月14日，海陵分局向本院提交了《不批准逮捕理由说明书》《不批准逮捕决定书》和余明诞、余仕贵、余明添、余明瑶、余振生、余进波、余明熙、余明通的《询问笔录》，以及刑事判决书。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”海陵分局在举证期限内，没有提供作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件，也没有向本院提出延期提供证据的书面申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款：“……被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，……”和第三十四条第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，海陵分局没有在法律规定的时间内提供作出被诉行政行为的相应证据、依据，应认定其作出的被诉行政行为的主要证据不足。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条：“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。”的规定，公安机关在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述和申辩的权利。本案中，海陵分局没有提交已经履行了告知余振生依法享有陈述和申辩的权利的证据。因此，海陵分局作出的被诉行政处罚决定程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项的规定，判决如下：撤销被告阳江市公安局海陵分局于2020年4月24日对原告余振生作出的阳公海行罚决字[2020]00114号行政处罚决定。本案受理费50元，由被告阳江市公安局海陵分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  姚智发人民陪审员  沙文静人民陪审员  项立权二〇二〇年九月十一日法官 助理  魏丛丛书 记 员  谭丹婷附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。