江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2305号上诉人（原审被告）：朱超，男，1977年4月30日出生，住泗阳县。被上诉人：刘正凤，男，1978年3月29日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：魏嘉均，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人朱超因与被上诉人刘正凤合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱超上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘正凤的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘正凤承担。事实和理由：1.一审法院认定：“2017年9月22日，经相关部门审计，涉案工程结算价为3911523.99元。该款已支付给朱超。”与事实不符，工程结算价确实为3911523.99元，该款已经全部支付到工程中标单位江苏潮河水利工程有限公司。江苏潮河水利工程有限公在扣除合同约定的税金、公司管理费及公司代支付的款项后支付给席某4的工程款，本人视为收到。2.宿迁方兴联合会计师事务所的专项审计报告也确认，鉴定仅依据刘正凤提供的相关支出账目、票据等工程支出材料，且账目不全、核算不规范，且不含朱超经手涉及的工程支出情况。在一审庭审中朱超提供了工程支出情况以及相关证据，为什么审计报告只有刘正凤提供的部分，没有朱超提供的支出。工程税金、公司管理费等费用在与公司签订的工程承包合同中有明确的约定。3.工程审计结算书中1、2、3、4项分别是坝南、陈码、坝头、堆上四个泵站，工程量清单明确有变压器安装及控制保护柜子项。该分项工程是刘某承包施工的，并签订了合同，于2017年8月4日支付了90000元的工程款。一审法院仅因刘正凤不认可就不认定是工程的付出，那么完成该分项工程的费用在哪里？4.工程审计结算书中37分项是造林分项，朱超也提供了购买树木的转账凭证。因刘正凤不认可，一审法院作出不支持决定。那完成该分项工程的树木从何而来？5.刘正凤在本工程施工中安排了黄志才、刘家珍全程参与管理，宿迁方兴联合会计师事务所的专项审计报告书中432096元的工资是他们考勤的工人工资。而本工程的道路施工承包给王金祥，防渗渠施工是承包给席某3施工，灰土压实是承包给任金强施工，水泵安装及辅材是承包给陈某施工，技术员王某工资，现场负责人席某4工资等等，这些费用在专项审计报告中都没有体现。刘正凤辩称：涉案的工程已经结算过，上诉人陈述不真实，依据一审查明的事实工程款已经结算过了，所有款项已经支付给上诉人了。上诉人所陈述的一些支出在一审中已经作了认定，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有理由和事实予以证明，应该予以驳回。刘正凤向一审法院起诉请求：被告朱超支付款505000元。一审法院认定事实：2016年12月16日，原告刘正凤与被告朱超签订合作协议，主要内容：双方共同投资承接位于泗阳县新袁镇境内的2016年度黄河故道农业综合开发的优质粮食基地项目二标段工程。工程价款为3912237.04，双方共同承担出资，比例为1︰1。该工程业主支付所有工程款在扣除人工工资、材料款等实际发生的费用后，按出资比例分配利润，施工中产生的一切费用各方应出具明细账目，工程实施中产生的费用由双方根据出资比例承担，所需费用应以书面形式告知对方，紧急情况下可先行实施，但要补办手续。特别约定，该工程由双方共同投资实施，双方共同约定指定一位会计管理工程资金，所有资金收入支出与票据均需要双方共同签字确认，报会计后生效，否则资金支出不予认可等。签订协议后，刘正凤、朱超双方组织施工。2017年9月22日，经相关部门审计，涉案工程结算价为3911523.99元。该款已支付给朱超。一审审理中，刘正凤、朱超认可，不论双方出资情况，盈亏实际都是平均分担。经刘正凤申请，2019年10月25日，宿迁方兴联合会计师事务所出具审计报告，刘正凤提供的相关工程支出账目、票据等工程支出金额3003436.20元（不包括朱超主张另行经手的支出）。该支出系从朱超处领取的款（包括刘正凤、朱超双方投入，涉案工程回笼的工程款）。刘正凤支付鉴定费20000元。另经刘正凤、朱超确认，因其中一张票据载明的数额与实际不符，工程支出金额比3003436.20元增加100000元，即支出为3103436.20元。双方一致确认，刘正凤投入505000元。朱超陈述自己投入500000至550000元之间，但未举证证明。刘正凤认可朱超投入500000元。以上事实，有双方当事人陈述、合作协议、审计报告等证据予以证实，一审法院予以确定。本案一审中双方有争议的事实为除上述支出外，朱超另行支出的数额。朱超为证明其除上述支出外，另有支出，向一审法院提供证据1-10。1.2017年1月28日电力工程分包合同书，主要内容：发包人朱超，分包人刘某，发包方将新袁镇2016年度黄河故道农业综合开发的优质粮食基地项目二标段所有涉电工程分包给承包方，合同价款200000元，保证2017年6月15日前竣工，质量合格等。2.2017年5月18日收据，主要内容：客户名称泗阳新袁工地，购买启闭机，支付12605元。3.2018年3月6日收据，主要内容：交款单位新袁农开，购买水泵，支付92000元。4.2018年3月26日，泗阳县其电脑服务部出具的收据，主要内容：公示牌，支付12000元。5.2016年11月9日，分别以泗阳县农业资源开发局、江苏潮河水利工程有限公司名义交纳的建设工程交易服务费2025元、4725元。6.被告朱超自行整理的“新袁农开支出明细”6页，主要内容：第1-19项为年前支出合为249212元，从2017年2月13日起至2017年7月6日期间支出第20-125项费用，第1-125项费用合计3082829.14元。7.2017年7月5日，向账户62×××13支付76000元，摘要树款。8.朱超自行整理的支出明细4页，主要内容：2017年2月等时间朱超支出，有的备注用于新袁农开支出，有的备注是其他支出。9.朱超自行整理的支出明细20页，主要内容：朱超支出工资等各项费用。10.朱超银行取款明细，主要内容：2017年2月12日至2017年9月期间朱超支出费用，有的标明向朱爱帮汇入预付工资和生活费，有的标明向朱爱帮汇入大运河备用金等。一审法院认证意见：1.对于朱超抗辩支出证据1的款项，因其未提供实际支付的证据，故暂不予认定该款。2.对于朱超抗辩支出证据2、3、4的款项，因双方均认可涉案工程实际确实需要使用证据2、3、4机器、设施，该费用不包括在宿迁方兴联合会计师事务所出具审计报告中，且刘正凤主张价格偏高并未举证证明，故认定是朱超支出用于涉案工程款。3.对证据5，因刘正凤予以认可，故认定是朱超支出用于涉案工程款。4.朱超抗辩支出证据6-10的款项，因无刘正凤、朱超双方签名，刘正凤予以否认与涉案工程具有关联性，且在双方承建涉案工程时，朱超自认单独承接其他的工程，故对朱超自行记载的支出，暂不予认定是涉案工程的支出。综上分析，朱超另行支出为123355元（12605＋92000＋12000＋2025＋4725）。朱超抗辩涉案工程共支出5084651元，应当承担举证责任，现其提供的证据不足以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。涉案工程总收入为：业主支付的工程款3911523.99元，另加刘正凤、朱超的投入款，即4916523.99。总支出为：3226791.20元（3103436.20＋123355）。根据现有证据，可以认定合伙收入盈余1689732.79元。现合伙工程已完成，故刘正凤请求支付合伙清算款505000元，符合法律规定，一审法院予以支持。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：被告朱超于判决生效后十日内支付原告刘正凤505000元。二审期间，朱超向本院提交以下证据：1.王金祥证言。王金祥作证称，其在涉案工程中是承包混凝土路面的包清工，是朱超找其做的，口头协议价款是5元每平方，总价款在10-11万元，是承包这个项目的公司付款的，付了多少钱忘记了，剩余的款项都是朱超给的，具体给了多少钱也不记得了。2.陈某证言。陈某作证称，涉案工程中其给朱超做堆上、陈码、坝头、机站四个工程，负责安装和购买辅材，费用共计41600元还没给；其另外还给朱超做过史集、陈乡等地方的工程，席某2（朱超的妻子）已支付工程款项49000元。3.席某3证言。席某3作证称，朱超是其姐夫，其在涉案工程中是做防渗渠的，10元钱每平方，共计27万元多，朱超、席某2、潮河公司共付给其18万元，还欠9万元。4.席某4证言。席某4作证称，朱超是其姐夫，其在工地代表朱超负责，黄志来和姓刘的先后代表刘正凤；涉案工程的防渗渠、混凝土道路、水泵安装、变压器配电费、泵站的门窗、钢筋瓦工、挖机混凝土、坝上翻新都是给其他人承包的；其和黄志来在泗阳县恒大广场911办公室算过一次账，大概亏损100多万元，当时在场的还有刘正凤的三叔等人。5.王某证言。王某作证称，其在涉案工程中担任技术员；该工程防渗渠施工、道路施工、水泵安装、钢筋、变压器和配电柜的施工都是外包给其他人做的。以上五名证人证言拟证明相关工程费用在一审判决作为依据的审计报告中没有体现出来。6.陈某制作的新元坝头、陈码、堆上、坝南泵站材料购买统计表，共计39839.4元。结合陈某证言，拟证明相关费用在审计报告中未予体现。刘正凤质证意见：对五名证人的证言三性均不予认可，其中证人席某3、席某4与上诉人是亲戚，明显存在利害关系。对于证人席某4、陈某、王某关于水泵是谁购买的陈述与一审中朱超陈述的购买水泵支付92000元明显存在不一致。刘正凤与朱超签订的《合作协议》约定所有资金收入支出均需双方共同签字确认，没有双方共同签字确认的，刘正凤不予认可。对陈某制作的坝站材料购买统计表的三性均不认可，表中所反映的机械购买与朱超陈述明显不一致，并且陈某还承建朱超的其他工程，陈某本人都说不清楚到底做了哪些工程，作证时还在手上预先写字予以提醒。本院认证意见：上诉人仅凭证人证言以及证人陈某单方制作的材料购买统计表，不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人朱超虽对一审法院认定的涉案工程结算价3911523.99元提出异议，但在一审法院组织的谈话、质证以及庭审程序中，朱超多次对涉案工程收入3911523.99元予以清楚、明确地认可，并同意以3911523.99元作为本案合伙清算的计算内容，故对朱超该上诉主张本院不予支持。朱超还上诉提出，宿迁方兴联合会计师事务所出具的专项审计报告仅依据刘正凤提供的相关支出账目、票据等工程支出材料，且账目不全、核算不规范，且不含朱超经手涉及的工程支出情况。经查，一审法院在委托宿迁方兴联合会计师事务所对相关工程支出进行审计之前，已经征询刘正凤、朱超的意见并得到了双方当事人的认可；在审计报告作出之后，朱超虽主张审计报告中“有些账目不全，核算不规范，不能作为依据”，但在一审法院询问朱超能否进一步举证出更规范的证据时，朱超表示其“无法举证”；故一审法院采信该审计报告，将审计结果作为合伙体支出的依据，并无不当。现朱超对审计报告所持异议的理据不足，本院不予支持。朱超又上诉提出，其共支出5084651元，一审法院未予认定错误。本院认为，朱超对其主张的支出款项数额应承担举证责任，一审法院根据朱超的举证情况，已经对朱超的支出数额作出了相应认定，该认定并无不当；现朱超不服一审法院认定结果，并在二审中向本院提交了五名证人证言及证人陈某制作的材料购买统计表，经本院审核，朱超所提交的上述证据证明效力较低，不能证实其关于支出数额的主张，故本院不予采信，对朱超该上诉主张本院不予支持。综上，朱超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由上诉人朱超负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年九月三十日书记员  汪小婉