黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑01刑终412号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）李二兵，男，汉族，1984年2月15日出生于湖南省桂阳县，初中文化，农民，户籍地桂阳县，暂住地广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被临时寄押，同年12月27日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市南岗区看守所。上诉人（原审被告人）曾超，曾用名曾宪龙，绰号阿超，男，汉族，1983年8月27日出生于湖南省武岗市，高中文化，农民，户籍地武岗市，暂住地广东省深圳市龙岗区。因犯妨害信用卡管理罪于2016年4月7日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，2016年6月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月17日被临时寄押，2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市南岗区看守所。上诉人（原审被告人）刘志勇，绰号光头、小明，男，汉族，1985年9月3日出生于内蒙古自治区，初中文化，农民，户籍地，暂住地广东省深圳市龙华区。因犯贩卖毒品罪于2008年8月8日被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，2008年9月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被临时寄押，同年12月27日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市南岗区看守所。上诉人（原审被告人）孙思，男，汉族，1984年4月5日出生于湖北省南漳县，中专文化，无业，户籍地南漳县，暂住地广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被临时寄押，同年12月27日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市南岗区看守所。原审被告人雷培，女，汉族，1990年10月7日出生于湖南省郴州市，小学文化，无业，户籍地郴州市苏仙区，住所地郴州市苏仙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被临时寄押，同年12月27日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理哈尔滨市南岗区人民检察院指控原审被告人李二兵、刘志勇、雷培、孙思犯诈骗罪，原审被告人曾超犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年8月19日作出（2017）黑0103刑初876号刑事判决，李二兵、孙思服判，不上诉；曾超、刘志勇、雷培不服，提出上诉。本院于2018年12月10日作出（2018）黑01刑终740号刑事裁定，发回哈尔滨市南岗区人民法院重新审判。哈尔滨市南岗区人民法院另行组成合议庭，于2019年12月19日作出（2019）黑0103刑初192号刑事判决，雷培服判，不上诉；李二兵、曾超、刘志勇、孙思不服，提出上诉。本院于2020年8月10日立案，依法组成合议庭，经过合议庭全体成员阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、被告人李二兵、孙思共同实施诈骗事实2016年9月，被告人孙思分三次在明知被卖出的银行卡将用于电信诈骗转账的情况下，将以其妻子于某为持卡人的工商银行卡、浦发银行卡、中国银行卡共计三张卖给被告人李二兵，李二兵在明知其卖出的银行卡将被用于电信诈骗转账的情况下，将上述银行卡卖出，并与孙思共谋通过挂失补卡的方法取走转入卡内的资金。其中被卖出的于某的卡号为62×××07工商银行卡，从2016年10月31日至2016年11月1日，共计转入并转出电信诈骗款65000元。1.2016年10月31日，被害人崔某接到电信诈骗电话，并按对方的指令操纵电脑，致其三张银行卡内被转出486710元，其中55900元经几次转账后，转入于某的卡号为62×××07工商银行卡并转出。2.2016年11月1日，被害人何某1接到电信诈骗电话，并按对方的指令操纵自动取款机，致其建设银行卡内被转出29110元，其中9100元经几次转账后转入于某的卡号为62×××07工商银行卡并转出。另查明，被害人陈某被骗356909元的资金流向，并未进入于某的卡号为62×××07工商银行卡内。上述事实，有经原审庭审质证确认的案件来源、抓捕经过，扣押物品清单、物证照片，微信转账记录提取笔录、情况说明，于某银行卡信息、交易明细、孙思银行卡交易明细，哈尔滨市公安局南岗分局关于陈某被电信诈骗资金未进入于某工商银行卡的情况说明，银行卡交易明细，哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司《关于崔某银行汇款情况司法会计鉴定意见书》及情况说明、哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司《关于何某1银行汇款情况司法会计鉴定意见书》及情况说明，被害人崔某、何某1陈述，证人于某证言，李二兵、孙思的户籍证明、现实表现，被告人李二兵、孙思的供述等证据证实。二、被告人曾超、刘志勇、李二兵、雷培共同实施诈骗犯罪事实2016年8月以来，被告人刘志勇与被告人李二兵约定，由李二兵按照其要求预留手机号码提供银行卡，并支付报酬，刘志勇将收购的银行卡卖给被告人曾超。2016年11月，李二兵找其前女友被告人雷培，以雷培为持卡人办理银行卡，雷培在申办银行卡时按照李二兵提供的手机号151××××9615预留给银行，该电话号码由曾超使用，在这四张银行卡中有卡号为62×××72的工商银行卡。雷培在明知银行卡被用于电信诈骗转账的情况下，将银行卡卖给李二兵，李二兵在明知银行卡被用于电信诈骗转账的情况下，又将银行卡卖给刘志勇，刘志勇在明知银行卡被用于电信诈骗转账的情况下，将雷培的银行卡卖给曾超，曾超在明知银行卡被用于电信诈骗转账的情况下，又将此卡卖给绰号为“可乐”的人。2016年12月4日，黑龙江省北大荒米业集团有限公司会计韦某接到电信诈骗电话，按照对方要求点开链接，输入本人信息和单位账户信息，在黑屏的情况下使用U盾操作电脑，致黑龙江省北大荒米业集团有限公司被转出3178000元、北京北大荒米业有限公司存款被转出1100000元、成都滨海米业有限公司账户存款被转出207000元，三家公司共计被转账金额为人民币4485000元。上述被骗资金中共计49.3万元转入上述雷培的62×××72号工商银行卡内。同日李二兵得到转款信息后，通过工商银行客服电话挂失该卡，挂失后该卡余额为93600元。李二兵让雷培到深圳补办该银行卡，因银行卡内的钱无法取出，李二兵将该卡内进钱取不出的情况告知刘志勇，让刘志勇帮忙打听情况，刘志勇询问曾超，曾超回复不管此事。2016年12月7日，雷培和李二兵明知转入的是北大荒集团的钱的情况下，通过自动柜员机、支付宝、银行窗口取现，将卡内的90000元取出，李二兵分赃3万元，雷培分赃6万元。综上，李二兵参与诈骗金额合计558000元；曾超、刘志勇、雷培参与诈骗金额合计493000元；孙思参与诈骗金额合计65000元。2016年12月23日，在深圳市宝安区龙华街道大浪凯滨新村20栋212室曾超的住处抓捕曾超时，搜出扣押曾超持有的银行卡8张，均为使用曾超身份证办理的银行卡。孙思、雷培、李二兵、刘志勇于2016年12月23日被公安机关在广东省深圳市龙岗区抓获；曾超于2017年1月16日被公安机关在广东省深圳市龙岗区抓获。上述事实，有经原审庭审质证确认的案件来源、抓捕经过，电子数据光盘、微信转账记录、提取笔录、情况说明，搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、银行卡持卡主体详情，辩认笔录，银行账户查询明细单，中国工商银行业务回单，雷培银行卡信息、交易明细清单，李二兵银行卡交易明细清单，视听资料，哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司《关于对黑龙江北大荒米业集团有限公司等三家公司账户资金被转账情况司法会计鉴定意见书》及补充说明，哈尔滨市公安局南岗分局情况说明及相关材料，证人潘某、韦某、柴某、范某、何某2、甘某证言，曾超刑事判决书、释放证明，刘志勇刑事判决书、释放证明，另案被告人甘某的到案经过及刑事判决书，曾超、刘志勇、雷培的户籍证明、现实表现，被告人李二兵、雷培、曾超、刘志勇供述等证据证实。原审法院认为，被告人李二兵、曾超、刘志勇、雷培、孙思以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网技术手段实施电信网络诈骗，骗取他人财物，李二兵犯罪数额特别巨大，曾超、刘志勇、雷培、孙思犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在指控的第一起诈骗犯罪中，李二兵、孙思均系主犯；在指控的第二起诈骗犯罪中，李二兵、曾超、刘志勇、雷培均系主犯。公诉机关指控曾超实施妨害信用卡管理犯罪，缺乏法律依据，不予认定。曾超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。李二兵协助抓捕同案犯刘志勇，具有立功表现，依法可从轻处罚；曾超协助抓捕其他犯罪嫌疑人甘某，具有立功表现，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人李二兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六万元；认定被告人雷培犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；认定被告人曾超犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；认定被告人刘志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；认定被告人孙思犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；责令被告人李二兵、孙思共同退赔被害人崔某经济损失人民币55900元，共同退赔被害人何某1经济损失人民币9100元；责令被告人李二兵、曾超、刘志勇、雷培共同退赔被害单位黑龙江省北大荒米业集团有限公司经济损失453000元，共同退赔被害单位北京北大荒米业有限公司经济损失40000元。宣判后，李二兵以其没有直接参与诈骗，不知所出售的银行卡是用于诈骗犯罪，其仅从银行卡中截获9万元，应认定为从犯，原审量刑过重为由，提出上诉。曾超以涉案诈骗所用的银行卡不是其收购及出售的，亦不明知买方是用于诈骗犯罪，其不构成诈骗罪，且量刑过重为由，提出上诉。刘志勇以其仅是倒卖银行卡，不知所出售的银行卡将被他人用于诈骗犯罪，其没有直接参与诈骗行为，也未得到赃款，其不构成诈骗罪，对其行为应认定为妨害信用卡管理罪，且量刑过重为由，提出上诉。孙思以其不构成诈骗罪，其行为应认定为妨害信用卡管理罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪为由，提出上诉。经二审审理查明认定的事实、证据与原审一致。李二兵明知其所收购、出售的银行卡是给实施电信诈骗犯罪的人使用，银行卡内转入的钱款系赃款，其在银行卡开卡时除预留收购银行卡上线要求的手机号码外，还另留自己的电话号码，并用微信关注该银行卡信息，在获知银行卡进款后通过挂失补卡的方式将涉案赃款取出，其非法占有他人财物的主观故意明显，其行为构成诈骗罪，亦系主犯。刘志勇供述其将自李二兵处购买的涉案银行卡通过现金及微信转账卖给曾超，曾超微信转款记录亦相佐证，足以认定涉案的银行卡是被曾超收购并转卖。曾超曾因犯妨害信用卡管理罪被判处刑罚，刑满释放后仍大肆收购他人银行卡并非法出售，足见其明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供信用卡，应以共同犯罪论处。刘志勇、孙思均曾供述其非法倒卖银行卡会被他人利用实施诈骗等违法犯罪活动，仍非法出售获利，其主观上对他人使用其出售的银行卡实施电信网络诈骗犯罪系明知，亦应以共同犯罪论处，均构成诈骗罪而非妨害信用卡管理罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。李二兵、曾超、刘志勇、孙思提出的相关上诉理由，均不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人李二兵、曾超、刘志勇、孙思，原审被告人雷培犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原审根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，综合考量各被告人具有的从轻处罚及从重处罚情节，对各被告人判处的刑罚均适当。对李二兵、曾超、刘志勇、孙思提出的相关上诉理由，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 江审判员 宗永平审判员 乔 岳二〇二〇年九月二十五日法官助理于智超书记员李宇杭