江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏06刑终242号原公诉机关江苏省海安市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢金方，曾用名谢金海，男，1973年8月29日生，××族，初中二年级文化，无业，户籍地安徽省××县××湖××村××幢××号。曾因赌博，于2005年1月6日被海安市公安局行政拘留十四日，并处罚款人民币一千元；因赌博，于2011年11月29日被海安市公安局行政拘留五日；因犯流氓罪，于1994年12月6日被海安市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；因犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，于2007年1月23日被海安市人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯聚众斗殴罪，于2014年12月18日被海安市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯赌博罪，于2016年8月29日被海安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，2016年12月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年2月12日被海安市公安局刑事拘留；因涉嫌犯赌博罪，于2020年3月20日被逮捕。现羁押于海安市看守所。指派辩护人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。原审被告人崔宇巍，男，1987年3月23日生，无业，住江苏省东台市。曾因犯盗窃罪，于2005年3月8日被海安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；因犯盗窃罪，于2006年1月20日被海安市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千五百元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千五百元；因犯聚众斗殴罪、非法侵入住宅罪、赌博罪，于2012年12月6日被海安市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元；因犯非法拘禁罪，于2016年12月15日被海安市人民法院判处拘役四个月，2017年3月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年2月12日被海安市公安局刑事拘留；因涉嫌犯赌博罪，于2020年3月20日被逮捕。现羁押于海安市看守所。江苏省海安市人民法院审理江苏省海安市人民检察院指控原审被告人谢金方、崔宇巍犯赌博罪一案，于2020年7月22日作出（2020）苏0621刑初271号刑事判决。原审被告人谢金方不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人谢金方、原审被告人崔宇巍，听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人谢金方、崔宇巍经合谋于2020年1月26日至2月11日间，召集戎某、王荣、吉某、季某等人多次在海安市以“牛牛”的方式聚众赌博，二人按照“庄家”赢庄时台面金额的10%、输庄时坐庄金额的10%“抽头”，聚众赌博9次，抽头渔利累计至少合计人民币25000元。具体事实如下：1.被告人谢金方、崔宇巍于2020年1月26日晚，召集戎某、季某、张晓勇在海安市××镇××村××组××号程广云家聚众赌博，并抽头渔利。2.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月2日晚，召集戎某、季某、张晓勇、吉某在海安市××街道××村××组××号戎某家聚众赌博，并抽头渔利。3.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月3日晚，召集季某、张晓勇、吉某、王荣在海安市××街道××村××组××号戎某家西侧一户人家聚众赌博，并抽头渔利。4.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月4日晚，召集戎某、季某、吉某、王荣在海安市××街道××村××组××号戎某家聚众赌博，并抽头渔利。5.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月6日晚，召集戎某、季某、吉某、王荣在海安市××镇××千家惠超市三楼棋牌室聚众赌博，并抽头渔利。6.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月8日晚，召集戎某、季某、吉某、王荣在海安市××街道××村××组××号戎某家聚众赌博，并抽头渔利。7.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月9日晚，召集季某、戴锦华、吉某在海安市××镇××千家惠超市三楼棋牌室聚众赌博，并抽头渔利。8.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月10日晚，召集戎某、季某、吉某、王荣在海安市××街道××村××组××号戎某家聚众赌博，并抽头渔利。9.被告人谢金方、崔宇巍于2020年2月11日晚，召集戎某、季某、吉某、王荣、戴锦华在海安市××镇××浴室三楼聚众赌博，并抽头渔利。2020年2月11日，公安机关接到群众举报称海安市××镇××浴室有人聚众赌博。公安民警查处后发现被告人谢金方、崔宇巍有多次纠集多人进行聚众赌博并从中抽头渔利的犯罪行为。次日公安机关立案侦查。被告人崔宇巍如实交代了其聚众赌博的事实。公安机关依法扣押被告人谢金方、崔宇巍手机各1部，扑克牌1副，骰子2个，暂存海安市公安局。另查明，被告人谢金方曾因赌博，于2005年1月6日被海安市公安局行政拘留十四日，并处罚款人民币一千元；因赌博，于2011年11月29日被海安市公安局行政拘留五日；因犯流氓罪，于1994年12月6日被海安市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；因犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，于2007年1月23日被海安市人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯聚众斗殴罪，于2014年12月18日被海安市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯赌博罪，于2016年8月29日被海安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，2016年12月10日刑满释放。被告人崔宇巍曾因犯盗窃罪，于2005年3月8日被海安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；因犯盗窃罪，于2006年1月20日被海安市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千五百元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千五百元；因犯聚众斗殴罪、非法侵入住宅罪、赌博罪，于2012年12月6日被海安市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元，2014年7月25日刑满释放；因犯非法拘禁罪，于2016年12月15日被海安市人民法院判处拘役四个月，2017年3月15日刑满释放。原审法院认为，被告人谢金方、崔宇巍以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人谢金方曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人崔宇巍到案后如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，可对其从轻处罚。被告人谢金方当庭表示认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人谢金方、崔宇巍有前科、劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人谢金方犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。被告人崔宇巍犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人谢金方、崔宇巍的违法所得人民币二万五千元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的手机2部、扑克牌1副、骰子2个，予以没收。上诉人谢金方的上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，其参与了九次赌博，但其他参赌人员不是其召集的，其也没有分到抽头，原判对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：原审认定上诉人谢金方于2020年2月6日晚召集参赌人员并在现场参与赌博的事实错误，原审未查清参与抽头渔利的所有人员，至少包括参赌人员戎某；原审认定上诉人谢金方不具有坦白情节错误，对其量刑偏重。本院二审经审理查明的事实与一审相同，对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人谢金方伙同原审被告人崔宇巍，以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。本案系共同犯罪，上诉人谢金方、原审被告人崔宇巍在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢金方曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人崔宇巍到案后如实供述自己所参与的共同犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。关于上诉人谢金方的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，认定上诉人谢金方经与原审被告人崔宇巍商议后，于2020年1月26日至2月11日期间，九次召集多人聚众赌博，谢金方与崔宇巍从中“抽头”获利的事实，有同案犯崔宇巍供述的指证，并有证人戎某、季某、吉某、刘某等的证言予以证实。上诉人谢金方上诉否认其伙同崔宇巍召集多人聚众赌博并获利，与查明的事实相悖，本院不予支持。辩护人提出上诉人谢金方不在2020年2月6日晚的赌博现场，与谢金方在二审审理阶段自认其在涉案九起赌博的现场参与赌博、但其不是赌博召集者的上诉理由相矛盾，本院不予支持。原审根据原审被告人崔宇巍的供述，结合证人证言，从有利于被告人的原则，认定上诉人谢金方伙同原审被告人崔宇巍从涉案九起赌博中“抽头”获利并就低认定二人违法所得人民币共计2.5万元的事实清楚，证据确实充分。上诉人谢金方到案后，在侦查阶段、审查起诉阶段并未如实供述其以营利为目的，召集人员聚众赌博的事实，原判认定谢金方不构成坦白正确。原审法院根据谢金方赌博的事实、在共同犯罪中是主犯、是累犯、当庭认罪认罚以及对于社会的危害程度，对其以赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元，量刑在法定幅度内。由于上诉人谢金方上诉否认其实施犯罪，其不再具有认罪认罚的从宽处理情节，鉴于上诉不加刑原则，二审不加重其刑罚。因此，上诉人谢金方的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方永梅审判员  顾 尧审判员  丁净玉二〇二〇年九月二十四日书记员  龚 涛