贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1402号上诉人（原审被告）：惠科，男，1970年7月18日生，汉族，住甘肃省宁县。委托诉讼代理人：李明富，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200410431581。被上诉人（原审原告）：姚彻祥，男，1971年1月22日生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。委托诉讼代理人：黄渊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号:15202200810286474。委托诉讼代理人：付尚伟，系贵州屋脊律师事务所实习律师，实习证号:23081905110352。被上诉人（原审被告）：王峰，男，1967年7月24日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：六盘水市建筑安装工程总公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路**，统一社会信用代码：915202002146506820。法定代表人：付强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋子军，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202200910344522。上诉人惠科因与被上诉人姚彻祥、王峰、六盘水市建筑安装工程总公司（以下简称“建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠科上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人姚彻祥一审诉讼请求或将本案发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人姚彻祥承担。事实与理由：一、一审判决认定性质错误，将违法的无效合同认定为合法有效的合同，适用法律错误。首先，案涉合同的标的系加油站改造、施工、安装的不动产工程建设，属于合同法第十六章规定的建设工程合同调整范畴，而不是合同法第十五章规定的承揽合同调整范围，一审判决认定姚彻祥与惠科之间系承揽合同法律关系，并适用承揽合同的法律规定，避开了国家对建设工程的监管，在性质认定以及适用法律上均存在错误。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款均规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。同时，《建设工程质量管理条例》第七十八条明确规定，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质的单位的，即为违法分包。本案中，建安公司作为建设工程总承包人，除对部分专业工程如防雷、加油设备、油罐安装等分包给具备资质的单位施工外，其余绝大部分均分包给不具备相应资质条件的王峰施工，而王峰又将分包到的这些工程通过惠科再次分包给姚彻祥施工。前述事实，建安公司和王峰在一审庭审调查时均予以承认，且其他共同诉讼人也未提出异议。同时，实际施工人姚彻祥在诉状中以及在庭审中均陈述王峰通过惠科再次将工程分包给其施工，而姚彻祥也不具备施工该工程的相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条之规定，案涉口头施工合同为无效合同，对违法分包的被上诉人建安公司、王峰非法所得应予以没收。二、一审判决认定事实错误，上诉人惠科作为被告主体不适格。一审判决认定“经过审理，无法查明被告王峰与被告惠科之间是何种法律关系，被告王峰在本案中承担责任无事实根据”不能成立。王峰称已将工程发包给惠科，并且工程款已经支付清楚，但王峰的该陈述没有其他任何证据予以佐证，而惠科陈述其是王峰的现场管理人、与王峰系雇佣关系，不但有证人薛某的证言佐证，还有姚彻祥的陈述相印证。可见，认定惠科与王峰之间存在雇佣关系是有证据支撑的，惠科代表王峰将工程分包给姚彻祥施工的，惠科没有承担责任的事实依据和法律依据，作为被告的主体不适格。如果还应支付姚彻祥工程款，案涉分包合同虽然属于无效合同，但客观上姚彻祥代替建安公司履行了其承包人的施工任务，支付责任应当由建安公司及王峰承担。三、一审判决认定案涉工程欠款30万元没有事实依据，依法应当驳回姚彻祥的诉请。一审判决认定案涉工程欠款30万元，除了姚彻祥的陈述，就只有惠科的自认，没有其他证据佐证。本案属于必要共同诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条第二款关于“必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否定的，不发生自认的效力”的规定，由于共同诉讼人建安公司、王峰对惠科的自认均予以否认，惠科陈述尚欠姚彻祥30万元工程款不发生自认的效力。由于没有书面合同，也未记账，造成现场管理人惠科对工程情况不清，在工程款的拔付上更是完全依靠记忆陈述，以致不准，甚至出现矛盾，于此建安公司及王峰才否认上诉人的自认效力。由于上诉人在一审庭审时不懂得维护自己合法权益的方式，其自认王峰还差30万元工程款不属实，实际只欠17万元，姚彻祥是有结算单的，惠科作为证明人也在上面签了字。一审中陈述的30万元包含了惠科垫付的本应由王峰支付的材料款8万元，但王峰没有支付，惠科与姚彻祥商量由姚彻祥起诉索要后再返还惠科，其他还有惠科按肖小燕指示垫付雷超的工程款3万元以及油漆工惠宝红的工程款2万元。四、本案事实不清，如不改判，应当发回重审。案涉施工合同因违法分包以及再分包而无效，但一审姚彻祥未提交任何证据证明合同约定支付的工程价款，其诉请缺乏事实依据，依法不应支持。再则，在惠科的自认效力被否定后，既不清楚原告做了什么，也不清楚合同约定的工程价款是多少，更不清楚姚彻祥得了多少工程款及还欠多少工程款等主要事实。综上所述，请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。姚彻祥辩称，一、工程欠款30万元除了惠科的自认，被上诉人在一审中提供了惠科出具的证明，该证明与惠科的自认互相印证，足以证明案涉工程欠款30万元的事实，上诉人在二审庭审中对该款项所作的陈述不是事实，也没有相应的证据进行支撑。二、正如上诉人所说，案涉工程属于违法转包、分包，但工程已经验收合格并结算，被上诉人有权主张工程欠款。从一审庭审惠科的陈述及其上诉理由来看，惠科在案涉工程现场全权管理，至于惠科与王峰及建安公司之间的关系，只能说明王峰及建安公司在本案中应当承担支付责任。综上，恳请依法判决。建安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。姚彻祥向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即支付工程款叁拾万元整（300000元），并按年利率6%计算从2018年9月16日（该工程工交付使用之日）起至2020年1月7日止的逾期付款利息23572元，并按照年利率6%计算从2020年1月8日起至所有工程款项清偿之日止的逾期付款利息。2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明：对被告王峰和被告建安公司一致承认被告建安公司以100余万元的价格将盘州市优能隆旺加油站部分工程的大部分劳务打包分包给被告王峰，工程款已支付清楚的事实予以认定。被告惠科将盘州市优能隆旺加油站部分工程分多次安排给原告施工并向原告支付过工程款50万元，尚欠工程款30万元未支付给原告。一审法院认为，从被告王峰、建安公司一致认可双方之间劳务分包合同的合同价款已结算并支付清楚来看，应认定案涉工程已经竣工验收合格且被告建安公司不应在本案中承担责任。经过审理，无法查明被告王峰与被告惠科之间是何种法律关系，被告王峰在本案中承担责任无事实根据。从被告惠科的辩解内容来看，原告与被告惠科之间的系符合承揽合同的特性，应认定在被告惠科与原告之间形成承揽合同关系。原告与被告惠科之间的承揽合同是双方自愿协商的真实意思表示，不存在合同无效的情形，依法应认定合法有效。既然认定案涉工程已经竣工验收合格，被告惠科与原告之间的承揽合同涉及的范围是案涉工程的一部分，当然可以认定承揽合同已交付工作成果。被告惠科自认被告惠科与原告双方经结算尚欠原告工程款（报酬）30万元当然应当由被告惠科支付。因案涉证据《工程竣工验收报告》系复印件，被告王峰、建安公司不予认可该证据，不能据此认定竣工时间。既然交付工作成果的时间及原告与被告之间是否对欠款30万元约定支付时间无法查明，原告主张的逾期付款利息当然不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告惠科于判决生效之日起十日内一次性支付原告姚彻祥工程款（报酬）30万元；二、驳回原告姚彻祥的其他诉讼请求。案件受理费3077元，由原告姚彻祥负担224元，由被告惠科负担2853元。二审中，上诉人惠科向本院提交以下证据：1、惠科银行账户明细清单复印件共10页，拟证明王峰及其姨妹肖小燕通过银行付到惠科账上共计68.5万元，其中最后一笔汇款14万元发生在2019年2月3日；惠科通过银行转账44万元给实际施工人姚彻祥，最后一笔汇款4万元发生在2019年2月3日。2、惠科与肖小燕（微信名：萧萧暮雪燕霜霜）聊天记录复印件共21页，拟证明肖小燕通过微信转账给惠科4.1万元，加上王峰、肖小燕银行转账的68.5万元合计72.6万元，但惠科经手支付并报账的款项共计102万元，王峰尚欠工程款29.4万元；聊天记录体现惠科是按照肖小燕的指示、安排、授权开展工作，惠科与王峰纯属雇员与雇主的关系，根本不存在王峰所称的“已将工程转包给惠科”的转包关系；案涉项目分给多个施工人施工，姚彻祥只施工了其中一部分，而惠科受王峰指派，对整个项目的施工进行现场管理。3、惠科与王峰（微信名：峰哥）聊天记录复印件共23页，拟证明惠科受雇于王峰，按王峰的指示和安排开展现场管理工作，不存在王峰将工程转包给惠科的说法，王峰在一审中陈述“工程款已足额支付给惠科，是惠科没有付给姚彻祥”是虚假的，依法不应采信。被上诉人姚彻祥的质证意见：证据1惠科与肖小燕、王峰的转款记录和证据3惠科与王峰的聊天记录姚彻祥不知情；证据2惠科转给姚彻祥的款项已经结算扣除，与本案诉讼请求没有关联性。被上诉人建安公司的质证意见：上诉人提交的三组证据与建安公司没有法律上的因果关系，对三性不予认可。被上诉人王峰未进行质证。被上诉人姚彻祥向本院提交以下证据：营业执照、安全生产许可证、付强及涂某身份证、中标通知书复印件各一份及申请涂某出庭作证的证人证言，拟证明案涉工程是案外人涂某根据王峰的安排用被上诉人建安公司名义挂靠进行承包。上诉人惠科的质证意见：对书面证据的三性均无异议，中标通知书恰好证明涉案工程存在违法转包、分包、借用资质进行施工的情况，合同应当认定无效；对证人涂某的陈述只认可挂靠建安公司的事实，证人所称涉案项目系王峰、惠科、涂某三人合伙的有关陈述不合情理，又没有其他任何证据佐证，不应被采信，假设证人所述的合伙事实成立，本案就遗漏了被告，涂某作为合伙人也应当承担支付工程款的义务。被上诉人建安公司的质证意见：对证据的三性无异议，但对证明目的有异议，达不到被上诉人姚彻祥的证明目的。被上诉人王峰、建安公司二审中未提交证据。本院对证据分析认定如下：上诉人惠科提交的证据并不能证实与王峰之间系雇佣关系，达不到其证明目的。被上诉人姚彻祥提交的营业执照、安全生产许可证、付强身份证、中标通知书仅能证明建安公司中标优能隆旺加油站改造工程的事实，涂某的证人证言也没有其他证据予以印证，达不到姚彻祥的证明目的。经二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案法律关系如何认定，上诉人是否是适格被告；2、被上诉人姚彻祥主张的工程款30万元是否应予支持，若应支持由谁承担支付责任。关于第一个争议焦点。被上诉人王峰及建安公司在一审中均陈述双方系劳务分包合同关系，建安公司将其承包的盘州市优能隆旺加油站改造工程大部分劳务分包给王峰进行施工，被上诉人姚彻祥在本案中主张的工程款也是基于王峰进行劳务分包的该部分工程。姚彻祥主张其通过惠科从王峰处承包案涉工程施工，惠科称其受王峰雇佣在工程现场进行管理，而王峰陈述其是将工程分包给惠科施工，各方当事人对上述主张均未能提供充分证据予以证实，故无法认定姚彻祥与王峰之间存在合同关系。根据惠科及姚彻祥的陈述，姚彻祥对案涉工程进行施工是与惠科对接的，施工现场由惠科管理，与惠科进行结算并由惠科向其支付工程款，且姚彻祥在一审作为证据提交的证人笔录中惠科也陈述“原告是我在乐民加油站叫来干活的，我把110万元的活承包给了原告做”，因此应当认定姚彻祥与惠科之间存在劳务分包合同关系，一审认定为承揽合同关系不当，本院予以纠正。姚彻祥起诉要求支付工程款，惠科作为合同相对方，是本案适格的诉讼主体。关于第二个争议焦点。案涉工程是由惠科交给姚彻祥施工的，姚彻祥在一审作为证据提交的证人笔录中惠科陈述“我与原告结算的是110多万元，现在还差欠30多万元，是被告王峰转给我，我转给原告的”，一审庭审中惠科也认可差欠姚彻祥工程款30万元是事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，一审判决认定工程欠款为30万元并无不当，该款项应由惠科支付给姚彻祥。惠科认为不能依据其自认认定工程欠款的理由不成立，不予支持。综上所述，惠科的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对姚彻祥与惠科之间的法律关系认定不当，但处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6154元，由上诉人惠科负担。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年九月八日法官助理王海霞书记员陈玲