福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终178号 原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄伟，男，1991年2月7日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，无业，住武夷山市。曾因犯危险驾驶罪于2018年1月9日被武夷山市人民法院判处拘役二个月。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月25日被武夷山市公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于武夷山市看守所。 辩护人邱芝杰，福建弘袍律师事务所律师。 福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控被告人黄伟犯盗窃罪一案，于二Ο二Ο年五月二十一日作出(2020)闽0782刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人黄伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务。上诉人黄伟及其辩护人邱芝杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年7月24日14时许，被害人江某因不会操作手机网银，便电话联系被告人黄伟到位于餐馆”旁的麻将馆，让黄伟帮助江某用其手机绑定的农村信用社银行卡（户名：江某，账号：62×××44）转账人民币（以下币种均为人民币）400000元给祝某。黄伟因沉迷赌博，遂起将被害人江某银行账户内钱款转走供其网络赌博的念头，在拿到江某手机后（黄伟已获知被害人江某手机网银密码），黄伟以假装外出接电话的方式离开麻将馆，后陆续分六笔从江某手机转账共计298900元至自己名为广州详美贸易公司的网络赌博账户（账号：44×××74），并挥霍一空，分二笔转账共计100000元至自己农村信用社银行卡账户（户名：黄伟，账号：62×××30），并于当日提现99800元用于归还债务及日常生活花销，而后逃离武夷山前往福清，并将江某手机藏匿，将自己手机砸毁。 上述事实，有经庭审举证、质证的江某陈述，受案登记表，抓获经过，户籍证明，前科情况查询，提取的江某农村商业银行交易明细，提取的黄伟农村商业银行交易明细，提取的电子数据监控视频,，提取的赌博网站截图及情况说明，证人祝某、刘某1、刘某2、胡某、张某、魏某、被告人黄伟的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人黄伟秘密窃取他人财物共计人民币398900元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人黄伟虽对自己行为的定性有异议，但在庭审过程中尚能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人黄伟为赌博而实施盗窃，且有故意犯罪的前科劣迹，均属酌定从重处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的犯罪所得二千九百元，依法返还给被害人江某。责令被告人黄伟退赔被害人江某经济损失人民币三十九万六千元。三、扣押在案的物证苹果手机一部，依法发还给被害人江某。 上诉人黄伟的上诉理由：根据起诉书的指控，上诉人黄伟与被害人江某于2017年11月至2019年3月间合伙合作经营“六合彩”，黄伟与江某为股东关系，从查明的事实看，其行为与职务有关，可能构成挪用资金罪或职务侵占罪，请求二审予以改判或发回重审。 上诉人黄伟辩护人的辩护意见是：被害人江某与上诉人黄伟之间是委托转账的关系，黄伟只是未按江某的指示将钱转入祝某的账户，而是转入自己的账户，故本案可能涉嫌侵占罪还是职务侵占罪，或是民事纠纷中的不当得利，请求二审查明事实，依法改判或者发回重审。 出庭检察员发表出庭意见认为：在案证据无法证实上诉人黄伟与被害人之间存在共同经营“六合彩”，且无法证实涉案款项与购买“六合彩”有关，即便涉案款项与“六合彩”赌博有关，根据2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，黄伟的行亦构成盗窃罪。原判认上诉人黄伟构成盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人黄伟因赌博及赌博欠款，产生利用江某请其帮忙操作手机银行转款的机会把江某银行账户钱款偷偷转归其个人使用的念头。2019年7月24日14时许，被害人江某在武夷山市餐馆”旁的麻将馆电话联系上诉人黄伟前来帮其使用手机银行转款给朋友祝某。江某将绑定银行账户的ｉｐｈｏｎｅ5手机交给黄伟，并将操作所需密码及祝某银行账户等告诉黄伟，让黄伟从其银行账户中转款400000元给祝某。上诉人黄伟接过江某手机后，假装外出接电话离开江某，并使用江某的手机及江某提供的密码，从江某手机银行账户中转款298900元至自己名为广州详美贸易公司账号为44×××74的网络赌博账户，全部用于赌博挥霍；同时还从江某的手机银行账户中转款100000元至自己账号为62×××30的农商银行卡账户，将其中的99800元取出用于归还债务及旅游挥霍。 2019年7月25日，上诉人黄伟在福清市酒店被公安机关抓获归案。案发后，从上诉人黄伟处扣押2900元，提取到被害人江某土豪金ｉｐｈｏｎｅ5手机一部（ＩＭＥＩ：355438070981926）。 上述事实，有公诉机关提供的并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、户籍证明、抓获经过，证实本案立案经过、上诉人黄伟的身份情况及上诉人黄伟于2019年7月25日22时许在福清市酒店内被公安机关抓获归案的经过。提取的前科情况查询证明，证实上诉人黄伟因犯危险驾驶罪，于2018年1月9日被武夷山市人民法院判处拘役二个月。 2.提取户名江某，账号为62×××44的农村商业银行交易明细证实，2019年7月24日下午13时55分，江某农村商业银行62×××44账户共有437844.47元；当天下午15时17分至15时35分，该银行卡账户分六笔向广州详美贸易有限公司转款共计298900元；分二笔向户名黄伟，账号62×××30的银行账户转款共计100000元。提取户名黄伟，账号：62×××30农村商业银行账户交易明细证实，2019年7月24日15时35分，该银行卡内收到江某账户分二笔转入共计100000元。 3.从南平市建阳区农商银行营业部提取的电子数据监控视频证实,2019年7月24日下午16时40分许，黄伟在农商银行自动取款机取款的经过。 4.提取的赌博网站截图及情况说明证实，“迪士尼彩乐园”系黄伟于2019年7月24日将被害人江某农商银行卡内的298900元转账至广州详美贸易有限公司的赌博网站页面。 5.现场勘查笔录、现场图、辨认现场笔录及照片等证据，证实案发现场位于武夷山市。辨认现场笔录、扣押物品清单证实，案发后从武夷山市湖桃中路82-1号2梯304室黄伟住处主卧床头柜抽屉内提取扣押到被害人江某苹果ｉｐｈｏｎｅ5手机一部（土豪金，ＩＭＥＩ：355438070981926） 6.被害人江某的陈述证明，2019年7月，朋友祝某向其借款400000元，同月24日，钱准备好。因其不会使用智能手机操作银行转账，便叫来朋友黄伟帮忙操作。2019年7月24日下午14时许，黄伟来到火车站2号楼其打麻将的地方，并将自己福建省农村信用社联合社卡号为62×××44的手机银行密码和取款密码及号码为138××××6197的苹果5手机交给黄伟，让黄伟帮忙转400000元到祝某的一个建设银行的账户上。黄伟就将其手机拿到边上进行操作，其继续打麻将。期间，黄伟接到一个电话，他就走到门口去接，其没去注意黄伟，过了一会问祝某收到转账信息没有，祝说没有，其便找黄伟，黄伟不见了，便赶紧到银行柜台查询，发现银行卡被人转走400000元，再联系黄伟，怎么也联系不上，发现情况不对就报警了。经查询，一共被黄伟转走了398900元，转款时间为2019年7月24日15时7分至36分，其中有100000元被转到了黄伟卡号为62×××30的账户上，还有298900元被转到卡号为44×××74的广州祥美贸易有限公司账户，苹果手机也被黄伟拿走，电话也关机了。因其中风不怎么会用智能手机，平时就有叫黄伟帮忙转账。这张农商银行的卡是黄伟与其一起去农商银行办的，网银也是他办的，平时所有转账流程都是他操作的，所以取款密码和网银密码黄伟都知道。 7.证人祝某的证言证明，2019年7月中旬的一天，其向朋友江某借款400000元，江说要给他十天筹钱，2019年7月24日14时许，江某到其一楼打麻将，并说400000元已经筹好，因为江某不会用网银，就打电话给一个年轻的男子，让他过来用江某手机网银转400000元给其，那个年轻男子拿了江某手机后，就拿起自己的手机一边打电话一边往外面走，过了十多分钟，觉得很奇怪，江某的钱还没转给其，便问江某，江某就打电话给那个年轻男子，但是电话一直占线，就让江某去银行查一下他的账户，后来听说那个年轻男子并没有将400000元转给其，而是转到自己账户去了，江某就到公安机关报案了。 8.证人刘某1（系黄伟女朋友）证言证明，2019年7月24日下午，其拿黄伟的农村信用社卡去取钱，看到黄伟的银行卡内有101000元左右，刘某1分三笔取款共计99800元，将其中的90000元还给其父，剩余9800元带在身上，用于和黄伟出去游玩的费用，到被抓时，还剩下2900元。 9.证人刘某2（系刘某1父亲）证言证明，2019年7月24日下午，其在汀前村的田里干活，女儿刘某1来到田里还给其90000元。 10.证人胡某（系黄伟母亲）证言证明，2018年6月份，黄伟做“六合彩”输了很多钱，欠江某很多钱，其将房子卖了帮黄伟还给江某，之后就和黄伟分开住了。 11.证人张某（系黄伟朋友）证言证明，黄伟经常拿着手机、纸笔到角落里做事情，有时候还会拿些“数字”给张某算，后来才知道这些数字跟“六合彩”有关。张某在黄伟处看到的都是一些四五十岁的人，还有个六十多岁的老年男子，张某听黄伟称呼这个老人家为“叔”，他们都是跟黄伟聊些买六合彩的事，但是具体什么人买什么码张某不懂。 12.证人魏某（系江某儿媳）证言证明，2019年7月23日转给江某200000元是江某向其借的钱。 13.上诉人黄伟的供述：江某是其邻居，因为江某年纪大又有半边瘫痪，用不来手机，江某的银行卡都是其去帮助办的，银行卡密码、网银密码也都是其帮助办理设置的，平时就有叫其帮助用手机转账给别人。2018年其开始参与网络赌博，输了很多钱，在外面也欠了很多的钱，平时江某会叫其帮助转款，每次都转300000元左右。半个月前其就想在江某让其帮助转钱时偷偷把江某的钱转给自己用。2019年7月24日下午14时左右，江某打电话给其，让其帮助转400000元给一个朋友。15时许，其到湖桃中路“好厨房餐馆”边上的麻将馆找到江某，江某就把手机交给其，其拿到手机后假装接了一个电话，就走到麻将馆外面，接着就马上离开麻将馆到了农村信用社门口附近开始用江某的手机网银进行转账，其分六笔一共转账298900元至赌博网站账户。赌了几轮后，输了100000元左右，怕钱被输光，就又用江某手机网银分二笔每笔50000元，共计100000元转入其个人尾数是1130的农村信用社银行卡内。转完钱后，其又继续赌博，结果又输了几万元。这时心里害怕起来，便去找女朋友并带她去建阳，对她说其卡里大概有100000元，让她取出来还钱。后将江某手机藏在火车站附近出租屋里面，就和女朋友打车去福清，2019年7月25日被抓获。 上述证据来源合法，客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 根据审理查明的事实、证据及相关法律的规定，对上诉人、辩护人提出的诉辩理由和出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下： 关于上诉人黄伟及其辩护人提出，黄伟与被害人江某合伙经营“六合彩”，黄伟与江某系股东关系，其行为与职务有关，可能构成挪用资金罪、职务侵占罪或侵占罪的诉辩理由和意见。经查：首先，根据法律规定，参与或经营“六合彩”均属非法活动，无论涉案款项是否与“六合彩”有关，都不能认定上诉人黄伟与江某之间系股东关系。从在案证据看，涉案款项系江某的个人财产，其与黄伟之间就涉案款项无任何约定或授权，上诉人黄伟对涉案款项始终缺乏监管职责，故认定上诉人黄伟的行为属于与职务有关的挪用资金犯罪和职务侵占犯罪，没有事实和法律依据。其次，根据上诉人黄伟的供述，其在作案前半个月即产生趁江某让其帮助转款时偷偷把江某的钱转给自己使用的犯意，即黄伟非法占有江某钱款的故意产生于帮助江某转款之前，明显不同于侵占罪非法占有目的产生于合法占有他人财物之后的主观特征。其次，被害人江某的陈述、证人祝某的证言及上诉人黄伟的供述相互印证，共同证实，案发时被害人江某仅让上诉人黄伟帮助在其手机银行账户上代为操作转款给祝某，并无将其银行账户资金委托给上诉人黄伟保管、控制的意思表示。因此，被害人江某银行账户内的资金并不属于上诉人黄伟代为保管的他人财物，不符合侵占罪的法定构成要件。再次，从上诉人黄伟获取财物的手段看，在案证据证实，上诉人黄伟是在被害人江某不知情的情况下，违背江某的意愿，采用秘密窃取的手段非法占有江某的钱财，并用于从事非法活动和挥霍，上诉人黄伟对此亦供认不讳。综上，上诉人黄伟采用秘密手段窃取他人数额巨大之财物，依法应当认定其行为构成盗窃罪。出庭检察员发表的出庭意见于法有据，予以支持。上诉人黄伟及其辩护人提出的诉辩理由和意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄伟以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱财共计人民币398900元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人及其辩护人提出一审判决定罪不当的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实与适用法律正确，量刑适当、审判程序合法。出庭检察员的出庭意见于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 陈福华 审判员 潘柳清 二〇二〇年九月十六日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。