江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1178号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司连云港中心支公司，住所地连云港海州区朝阳东路****。负责人：高庆松，总经理。委托诉讼代理人：谭宝兵，江苏汉平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王华，女，1971年9月19日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：倪龙飞，江苏连政律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昆（原告儿子），男，1995年10月29日出生，汉族，住东海县。被上诉人（原审被告）：牛小撞，男，1991年12月10日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司因与被上诉人王华、牛小撞机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初9898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭并于同年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司的委托诉讼代理人谭宝兵，被上诉人王华的委托诉讼代理人倪龙飞、张昆，被上诉人牛小撞及其委托诉讼代理人臧靖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法对本案进行改判。其理由为：一审法院在查明案件事实方面存在明显错误。交通事故认定书中载明肇事车辆苏Ｇ×××**小型轿车驾驶为牛小撞，然而事故发生后，肇事车辆驾驶员跟我司报案时陈述驾驶员为牛某，庭审时牛小撞代理人陈述牛某为其曾用名，我司与投保人牛小撞联系其陈述牛某为其曾用名，但牛小撞未有提供户口本予以佐证，如若牛小撞与牛某非同一人，肇事车辆苏Ｇ×××**存在驾驶员酒驾掉包的情况，不属于保险责任范围内。一审法院未有查明案件事实便认定牛某与牛小撞为同一人，属于认定事实不清。1、一审法院认定事实不清，导致判决错误，第一，报险时驾驶员称自己叫牛某，但直至被上诉人王华起诉之前，上诉人均认为肇事驾驶员是牛某，一审庭审时，上诉人抗辩对是事故发生时实际驾驶员存疑，并举证的报案信息、截图等证据予以证实。但是被上诉人牛小撞代理人当庭坚称牛小撞与牛某与同一人。实际驾驶员不存在争议。一审法院并没有进一步查明该事实即进行判决。第二，一审判决后，案件承办人调取了交警的卷宗材料，证实了被上诉人牛小撞在交警部门的笔录内容中确认其叫牛某来顶替自己作驾驶员，并确认顶替目的是怕酒驾被拘留，保险公司不报。因此，被上诉人牛小撞实施了串通调包行为。第三，有充分证据证明被上诉人牛小撞属于酒后驾驶甚至醉酒驾驶。因实施了串通调包行为，交警部门在事故发生后4小时21分才对顶包人牛某进行了酒精呼气检测，对被上诉人牛小撞进行酒精测试只是在事故发生6小时以后。此时的酒精含量为每100毫升是14毫克。按照一般酒精浓度在体内的衰减值每小时100毫升是10毫克，经具有科学性的酒后驾驶推算公式计算，被上诉人牛小撞事故发生时的体内酒精含量高达每100毫升是64毫克。属于酒后驾驶。如被上诉人牛小撞对此不认可，根据保险公司法约定，只要被上诉人牛小撞一经实施调包等行为，即构成了故意破坏、伪造现场、毁灭证据，必然导致事故性质及原因等无法确定。应当承担不利法律后果。第四，交警部门部分在处理本起事故过程中，存在工作失当，甚至带有严重的倾向。根据现场监控视频显示，事故发生实际时间应为11月4日19时26分，并非是19时48分。被上诉人在笔录中陈述其中午11时许在小饭店喝酒，仅仅喝了2.5两，但是交警部门并没有对此进行核实，也没有调取沿途监控证实被上诉人牛小撞的行驶轨迹及行驶状态，更没有将被上诉人牛小撞实施串通调包的行为记载于交通事故认定书中，也没有对该行为进行处罚。同时，被上诉人牛小撞基于其酒后驾驶以及调包行为而自己揽事故的全部责任，与事故的基本事实不符。本起事故中被上诉人王华也应负一定的事故责任。请求二审法院同时对该事故责任重新进行认定。第五，根据保险合同约定，事故发生以后，被保险人或者其允许的驾驶员实施条款约定的相关行为，保险人依法不负赔偿责任，前述免责条款与法律禁止性规定高度一致。应当作为上诉人承担保险赔偿责任的依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王华答辩认为：1、案涉交通事故发生后，交警在第一时间出警查明案情并出具事故责任认定书，并且在一审庭审中，上诉人对事故责任认定书并无异议，故不存在上诉人所说的驾驶员酒驾及调包的情况。2、苏Ｇ×××**小型轿车在上诉人处投保交强险及商业三者险100万元不计免赔，事故发生于保险期间，上诉人理应根据保险合同赔偿答辩人损失。综上，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人牛小撞答辩认为：原判决认定的事故基本事实符合客观实际。判决保险公司承担保险责任符合法律规定，保险的上诉理由不能成立。第一，尽管涉案事故是牛某到场后报警报险，且牛某自称是驾驶员，但是交警部门基于其专业知识通过查阅现场监控录像等技术手段，锁定了驾驶员是牛小撞，并在此基础上展开调查，作出事故认定。因此，牛某自称驾驶员的情节与事故认定是否正确不产生影响力。第二，上诉人称当天对牛小撞的酒精检验是在事故后6小时以后，与事实不符。交警在到达现场将牛小撞、牛某带往交警队途中即赶赴仁慈医院抽血，并血样进行密封，而血样何时检验都不至于发生上诉人认为的减少酒精含量的结果，因此，交警部门对于牛小撞的酒精检验既符合客观事实，也符合程序规定。并无不当。第三，本案存在现场监控录像，因此，对于本案交通事故的性质及原因绝不会如上诉人所称无法确定。因此，上诉人关于无法确定这一上诉理由有违事实。第四，保险合同所约定的饮酒驾驶这一免责条款，其概念不能脱离法律独立存在。而对于何谓道交法第22条所规定的饮酒后驾驶，2011年实施的车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验这一国标明确规定，酒精含量确定为大于20克不满80克才为饮酒驾驶，而牛小撞酒精含量为14克显然不才此类。因此，保险合同的这一免责条款不能阻却保险公司的保险责任。综上请求依法驳回上诉维持原判。在一审审事，王华诉请：1、判令被告赔偿原告各项损失共计2439540元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审经审理查明：2018年11月4日19时许，牛小撞驾驶车牌号为苏Ｇ×××**小型轿车沿东海县洪庄镇阳范路由南向北行驶至塔村地下桥北侧Y型路口，遇王华驾驶无号牌电动自行车由北向南行驶，两车发生碰撞，致王华受伤。经东海县公安局交通警察大队认定，牛小撞负全部责任，王华无责任。苏Ｇ×××**小型轿车在太平财产保险有限公司连云港中心支公司投保交强险及商业三责险100万元不计免赔，事故发生于保险期间。经连云港正达司法鉴定中心鉴定：1.被鉴定人王华因交通事故致颈部脊髓损伤，C5/6椎体骨折伴椎弓根骨折，左髂骨骨折，左股骨头骨折，肺部感染等，目前遗留四肢瘫（肌力3级），构成人体损伤一级残疾；其C5、6椎体骨折伴椎弓根骨折，行手术治疗，构成人体损伤九级残疾；其左侧髋臼粉碎性骨折，行手术治疗，构成人体损伤十级残疾。2.需补给被鉴定人王华后续医疗费用1000-2000元/月（两年内）(或以实际发生为准）。3.被鉴定人王华的误工期限为自受伤之日起至评残前一日，营养期限为自受伤之日起180日。存在完全护理依赖。牛小撞已支付130000元、太平财产保险有限公司连云港中心支公司已支付10000元无异议。一审认为，人血白蛋白、普瑞巴林胶囊、鼠神经等在药店购买药品有市第一人民医院医嘱，予以确认；王华伤情较重，有邀请专家会诊和使用康复器械必要，专家会诊费及康复医疗器械费用予以确认。关于医疗费，王华主张在市第一人民医院发票20张，共计365455.09元，经一审核实，金额为2000.78元的发票被重复计算了7次，重复计算部分应予以扣除，即市第一人民医院发票的实际金额为353450.41元；其它医疗费用经一审核实后予以确认，医疗费合计381928.3元。关于护理费用，市第一人民医院诊断证明中建议2名陪护，一审对王华主张住院期间按2名陪护计算护理费用予以支持。出院的后续护理费用，根据王华身体情况，确定为5年，若实际护理期限超过5年，可另行起诉主张费用。关于司法鉴定，太平财产保险有限公司连云港中心支公司在第一次庭审要求重新鉴定，后在第二次庭审提出不再申请重新鉴定；牛小撞在第一次庭审要求重新鉴定，但未提出足以反驳鉴定结论的证据，一审认为连云港正达司法鉴定中心具备相应资质，鉴定意见客观公正，故对该司法鉴定意见予以采信。关于误工费，王华提供其劳动合同及2018年4月至2019年6月工资流水，一审对原告主张按每月3200元计算误工费用予以支持。关于交通费，结合王华伤情及住院情况，酌定为2000元。综合认为王华的各项损失为：医疗费381928.3元、营养费5400元（30元/天×180天）、住院伙食补助费11160元（40元/天×279天）、残疾赔偿金944000元（47200元/年×20年×100%）、误工费31466.67元(3200元/月÷30天×295天)、精神抚慰金50000元、护理费234600元[24200元+100元/天×279天+100元/天×(365×5)天]、交通费2000元、鉴定费、3000元，共计1663554.97元。上述费用由太平财产保险有限公司连云港中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿王华1120000元，扣除已支付的10000元，还需向王华赔付1110000元；剩余543554.97元由牛小撞承担，扣除已支付的130000元，还需向王华赔付413554.97元。一审遂判决如下：一、被告太平财产保险有限公司连云港中心支公司赔偿原告各项损失1110000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告牛小撞赔偿原告各项损失413554.97元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，在二审审理中，上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司为证明其上诉主张，提供以下证据：证据1：机动车综合商业保险条款，证明目的：根据第三者责任保险第24条第一项规定，事故发生后被保险人…第二项1、2约定饮酒等情形保险人均不负保险赔偿责任。本案被上诉人牛小撞与约定的情形相符，上诉人不承担任何保险责任。证据2：一审的庭审笔录，证明目的：被上诉人牛小撞一方在一审过程中仍然谎称牛小撞与牛某是同一人，为虚假陈述。其意图是为了掩盖酒后驾驶及调包的事实。证据3：酒精含量测试凭条，因被上诉人牛小撞与牛某实施调包行为，交警队在事故发生4.5小时以后才对顶包人牛某进行酒精含量呼气测试，并非如被上诉人牛小撞代理人所称的事发后交警部门及时对该二人进行抽血的酒精检测。此时，因交警部门认为牛某为肇事人，因此，并没有对被上诉人牛小撞进行测试。证据4：理化检验鉴定报告，证明目的：该鉴定报告酒精含量为14毫克的检测结果，是反映被上诉人牛小撞事故发生6小时以后血液所含的酒精浓度，并不能代表6小时之前牛小撞体内的酒精含量。因此，该鉴定报告反证了上诉人的理由能够成立。证据5：488号司法鉴定意见书，证明目的：事故发生时间为2018年11月4日19时26分，事故认定书载明的19时48分时间点存在误差。同时，该意见书也能够证明被上诉人牛小撞驾驶的车辆居中靠左行驶，疑似酒后驾驶。证据6：酒精浓度回推公式（司法部司法鉴定科学技术研究所），公式：事后检验的血液酒精含量加（采集血样与事故发生的时间间隔减1）乘10毫克每100毫升，该公式为上海天津等地用于推算和检验事故发生时酒精的真实含量标准，据此可以推算出本案中被上诉人牛小撞在事故发生时的体内酒精含量浓度为14加（6-1）乘10毫克每100毫升乘每小时等于64毫克每100毫升，该公式具有科学性、客观真实性，应当作为确定被上诉人牛小撞事发时的体内酒精含量。证据7：两份判决书（内容略）、证据8：报险的录音光盘，内容证明被上诉人牛小撞及牛某在事故发生时编造虚假信息实施了调包行为。证据2—5均来源于交警部门卷宗。被上诉人牛小撞在二审审理中提交2018年11月7日交警部门对牛小撞的询问笔录，这份笔录牛小撞对于有关问题均作出说明同时笔录反映交警部门让牛小撞查看监控录像这一事实，从而证明原审判决对于驾驶员的认定符合客观事实。被上诉人牛小撞对于上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司的举证，质证认为：对于保险条款的真实性无异议，但本案保险公司主张的免责条件并不成就。对证据2庭审笔录的真实性无异议，但需要说明本次庭审牛小撞没有出庭，保险公司提供的截图质证时代理人在没有和当事人沟通争求意见情况下，由于代理人知道牛小撞不是其本人对外用名，因为当时代理人不清楚，就误解牛小撞对外名字是牛某，以至于在质证时说牛小撞称自己的叫牛某，而这一陈述对于本案事故事实认定责任的判断乃至民事责任的承担没有产生任何影响。对于证据3酒精测试凭条的真实性无异议，这份测试是对牛某进行酒精检测，而本案已经确定牛某不是驾驶员，因此，其酒精检验时间与本案事故责任判断没有关联，同时，牛某酒精检验与牛小撞抽血时间并不一致，本案证据显示牛小撞在到交警队之前就已经到仁慈医院进行抽血。证据4询问笔录真实性无异议，但这份笔录不能支持上诉人的上诉主张，强调牛小撞在本次笔录中明确说他是驾驶员，牛某是他找来的，抽血时间是在被交警带到东海就到仁慈医院进行抽血而后才到交警队，因此，这份证据足以否定上诉人所谓的牛小撞是在事发6小时后才抽血化验的主张，尤其是这份笔录时间是2018年11月5日0时所作。这一时间早已完成抽血，如何能在6小时以后再进行抽血。证据5对理化检验报告真实性无异议，但这份理化检验报告从其内容看无论如何也得不出是在事发6小时以后才检验的酒精浓度，因为检验报告只是描述了血样的密封包装，而没有谈到是在何时进行抽血，因此上诉人的证明目的不能成立。证据6：对鉴定报告的真实性无异议，但这份鉴定报告没有载明上诉人所谓的疑似酒驾，因此上诉人的证明观点得不到这一证据的支持。证据7：回推公式，这份证据是复印件没有来源根据，因此对真实性不予确认。无论是否真实，它只是有关人员的论文资料，是论文作者的一家之言，不是规则。不能作为本案的定案根据。证据8：对于判决书是否为生效判决不得而知，同时，这份一审判决载明事实与本案具有质的不同，对于本案处理没有参考意义。案例无论是否真实，其与本案的事实、本案法律适用毫无关联。对于报险录音光盘所载内容是真实的，无异议。从报险录音中牛某、牛小撞的语气、语义实际上能够判断牛小撞是驾驶员。针对牛小撞的质证意见，上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司质辩认为：对证据1真实性无异议，条款内容结合本案事实应当成就。证据2，按照法律规定代理人陈述应当视同为当事人的陈述，以代理人的误解进行解释显然是与法无据，特别是一审法院依据其虚假陈述进行错误判决，因此其虚假陈述对本案具有重大影响。证据3，根据牛小撞陈述的顶包行为，交警部门第一时间假定牛某为交通肇事人，凭条显示呼气时间距离事发时间19点26分，长达4小时21分，按照一般推理即便对牛小撞进行酒精测试也应该是其主动坦白顶包行为以后，因此，质证显然也是不能成立的。证据4笔录的时间是在5日的0时5分至5分，此时距离事发时间在6小时以上，因此，质证意见关于交警部门一开始就将牛小撞带至东海县进行抽血显然是不符合逻辑的。退一步说系牛小撞实施的顶包行为才导致酒精无法查清。在牛小撞没有相反证据证明情况下也应当承担不利法律后果。证据6从鉴定意见书照片可以反映出牛小撞在通行条件良好的路段不符合常理的居于道路中间偏左行驶显然属于酒后驾控能力降低的表现，与其他的证据也能够相互印证。证据7该回推公式是司法部司法鉴定研究所的公式，并非是没有出处，而且上诉人也附了该公式的形成文章，足以证明酒后每小时酒精浓度的衰减值为10毫克。与公式的结论是高度一致的。对于两份案例，与本案事实基本一致，均是在顶包后酒精测试时间延后而作出了相关判决。因此可以参考为本案的依据。对于被上诉人牛小撞的举证，上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司质证认为：对其真实性无异议，但是笔录的形成时间是在事发两天后的11月7日17时左右，内容也并没有被上诉人意图证明的内容，更没有否认其顶包及酒驾成立的相反意见。因此，不能达到其证明目的。针对上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司、被上诉人牛小撞的举证，被上诉人王华质证认为：上诉人举的证据尤其是事后进行酒精测试，并没有证据予以证明。事实上在本案的事发后第一时间交警部门已经对牛小撞进行采血，固定了牛小撞的血液酒精含量。经检测牛小撞不符合酒后驾驶。上诉人所反复项调的牛小撞和牛某存在顶包问题，也是在第一时间也经交警部门查实，这种顶包行为不成立。不影响本案案情认定以及保险公司所应承担的理赔责任。对于牛小撞举证，我们认可。本院认为，上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司在本案诉讼中主张免责，主要的理由是认为酒驾及由他人顶替实际驾驶人逃避事故责任的情形，并提交了相应的证据予以证明。因此，本院结合一、二审庭审查明及举证情况，综合认为，本案所涉事故中机动车的实际驾驶人牛小撞是否存在酒驾情形，是二审审查的重点。针对上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司的二审举证，本院综合分析如下：上诉人在二审中共举证8组证据，用以证明被上诉人牛小撞存在酒驾这一事实。由于在这8组证据中均没有直接的证明牛小撞存在酒驾的事实，故，8组证据主要是以间接证据推断牛小撞在本案中可能存在酒驾情形，主要的证据是证据3、证据4、证据7，证据3用以证明牛小撞在发生事故后找牛某顶包，干扰交警确认事故车辆的驾驶人，导致交警在案发后仅对牛某进行酒精测试；证据4证明在事故发生6小时以后才承认其本人系事故车辆驾驶人；证据7回推公式证明酒后每小时酒精浓度的衰减值为10毫克，而本案中牛小撞在6小时后的血液酒精浓度为每100毫升是14毫克，由此可以推定牛小撞在6小时前的血液酒精浓度为每100毫升足以达到20毫克，构成酒驾。对此，本院认为，对于牛小撞找牛某顶包的问题，通过一、二审查明的事实已经查明，虽然牛小撞存在找牛某顶包的事实，但实际上其并没有达到顶包的目的，故，该情形不足以产生对本案事故事实认定存在影响的后果。牛小撞在事故发生后，经检验其血液酒精浓度为每100毫升是14毫克，未达到酒驾的标准，但由于其抽血发生在事故发生后数小时，并非即时抽取，故应当推定其血液中酒精浓度存在衰减，但该衰减值是否即为上诉人主张的每小时衰减值为10毫克，没有科学依据。从上诉人证据7回推公式来源看，该回推公式来自学术研究文章，在某种程度上具有相应的学术价值，但并不足以作为事实证据认定本案事实。另外，从上诉人举证的两则案例来看，该两案与本案事实之间并不存在可比性，其一例已经认定为酒驾；另一例在事故发生后6小时后投案抽血，审理法院据此认为在此期间存在洗澡、喝茶、输液等加快酒精代谢速度的情形，故认为驾驶员存在酒驾事实，但本案当事人在事故发生后一直在警察控制之下，并不存在采用各种方式加快酒精代谢速度的可能性，因而该案例与本案之间也缺乏可比性。故，综合而言，本案现有证据不足以推断牛小撞在事故发生时达到酒驾的事实。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费12698元（上诉人太平财产保险有限公司连云港中心支公司已预交），由太平财产保险有限公司连云港中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二〇年九月二十三日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。