福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终199号 原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈阿利（曾用名陈阿弟），男，1969年6月18日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地福建省福鼎市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年3月8日被福鼎市公安局刑事拘留，2018年4月13日被福鼎市公安局决定取保候审；2018年9月22日，经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕；2019年1月18日，被福鼎市公安局取保候审。2019年7月29日，经福鼎市人民法院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人李超，福建通亨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴本德（曾用名吴本禄），男，1965年11月13日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地福建省福鼎市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年8月31日被福鼎市公安局抓获，同年9月1日被福鼎市公安局刑事拘留，同年9月22日，经福鼎市人民检察院决定批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕；2019年1月18日，被福鼎市公安局取保候审。2019年7月29日，经福鼎市人民法院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人廖云坚，福建惠尔（福鼎）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范金平，男，1968年10月1日出生于福建省福鼎市，汉族，小学肄业，无业，户籍地及住所地福建省福鼎市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2018年12月11日被福鼎市公安局决定取保候审。2019年7月29日，经福鼎市人民法院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人李剑锋，福建民哲律师事务所律师。 辩护人林经鼎，福建民哲律师事务所律师。 福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人陈阿利、吴本德、范金平犯非法转让土地使用权罪，于2020年6月15作出（2019）闽0982刑初325号刑事判决。原审被告人陈阿利、吴本德、范金平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年10月，福鼎市太姥山镇建国村村委会未经批准，擅自将坐落福鼎市太姥山镇康湖路办公楼（原养鱼场办公楼）国有划拨地，面积1854.64平方米，通过公开招投标，向社会公开招租。2014年12月被告人陈阿利以336万元中标涉案地块20年土地使用权和收益权。中标后，被告人陈阿利纠集吴本德、范金平、王怀龙（另案处理）入股，每人占股1／4。被告人陈阿利于2014年12月30日与建国村村委会签订闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号《建国村康湖路办公楼租赁合同》。2015年1月5日，被告人陈阿利与建国村村委会签订《补充协议书》，将20年的租赁期限延续至35年。2015年初在未经土地主管部门批准的情况下，被告人陈阿利伙同吴本德、范金平、王怀龙擅自对涉案土地进行平整、打桩并出售地基。2015年5月被福鼎市国土资源局责令停止违法建设。2015年7月23日，被告人陈阿利与建国村村委会签订协议书，解除闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号《建国村康湖路办公楼租赁合同》及《补充协议》，并于同日重新签订了主要内容基本一致的闽建国（ＦＤ-2015）合字第001号《建国村康湖路办公楼项目建设合作合同》及《承诺书》。2015年7月23日，福鼎市太姥山镇人民政府以建国村村委会与陈阿利已解除合同为由，向福鼎市国地资源局建议对建国村的违规行为免予处罚。2015年8月17日，福鼎市国土资源局复函太姥山镇人民政府采纳免予处罚的建议。之后，建国村和被告人等委托张某2，以假借建设建国村村民议事中心的名义办理了建设规划许可手续。 2015年12月，在福鼎市国土资源局责令停止违法决定未解除的情形下，被告人陈阿利、吴本德、范金平假借建设建国村村民议事中心的名义，继续对涉案土地进行建设、出售地基，至2016年6月建成16榴六层钢筋水泥框架结构居住榴房。期间，被告人陈阿利、吴本德、范金平等以49万元至56万元不等价格，将涉案12榴地基出售给朱某2、林某5等12位购房者，共收取出售地基款项631.6万元，双方约定房屋框架由购房者另行出资建设；剩余4榴地基被被告人陈阿利、吴本德及王怀龙自用。经福建天泽司法鉴定所鉴定，涉案土地建设地基造价为109.2601万元。被告人陈阿利、吴本德、范金平实际非法获利为：631.6万元＋（30万元×4榴）-336万元-109.2601万元＝306.3399万元。 另查明，被告人陈阿利经侦查人员电话通知后于2018年3月8日向福鼎市公安局投案，被告人吴本德于2018年8月31日被福鼎市公安局抓获，被告人范金平于2018年12月11日主动到福鼎市公安局投案。2019年1月18日，被告人陈阿利、吴本德、范金平分别退出部分违法所得各25万元。 原判认定上述事实的证据有：上诉人陈阿利、吴本德、范金平及同案犯王怀龙的供述与辩解，证人林某1、陈某1、张某1、赖某、李某1、卢某、蒋某、张某2证言，证人杨某1、王某1、李某2、朱某1、朱某2、林某2、李某3、林某3、林某4、丁某、林某5、陈某2、韦某、王某2、王某3、杨某2、雷某证言及其提供的收款收据，福建天泽司法鉴定所天泽司法鉴定［2019］建筑鉴字第Ａ169-2号专家鉴定意见书，现场勘验笔录、现场照片、指认笔录，关于鼎国用（2008）第1047号土地证的用地性质说明、土地证（鼎国用（2008）第1047号）、土地证遗失补办申请，关于要求土地使用权登记归属的说明、康湖居委会证明、太姥山镇（原秦屿镇）人民政府证明，责令停止土地违法行为通知书（鼎国土资监［2017］580号、鼎国土资监［2015］第909号、鼎国土资监［2015］第910号），福鼎市国土资源局关于用地查处的相关情况（鼎国土资综［2019］6号），太姥山镇人民政府关于违规出租行为免以处理的建议函、福鼎市国土局局务会议纪要（［2015］8号、9号）、福鼎市国土局关于违规出租行为免以处理的建议函的复函、责令改正违法行为通知书，建国村办公楼租赁招标公告、福鼎市太姥山镇建国村康湖路办公楼租赁项目补充通知（招标编号：闽建国（ＦＤ-2014）招字第001号），建国村康湖路办公楼租赁合同（闽建国（ＦＤ-2014）合字第001号）、补充协议书、建国村康湖路办公楼项目建设合作合同（闽建国（ＦＤ-2015）合字第001号），选址申报表、设计图、太姥山镇建国村村民中心用地勘测定界图、村民议事中心平面图、建设项目选址意见书、福建省建设项目环境影响登记表、福鼎市发展和改革局文件（鼎发改审批［2016］15号）、固定资产投资项目节能登记表、福鼎市太姥山镇建国村村民委员会关于要求太姥山建国村村民议事中心建设项目可行性进行审批的申请报告（建国村委［2016］1号）、太姥山镇人民政府关于建国村村民议事中心要求审批建设的请示（太政［2015］113号）、太姥山镇建国村村民委员会关于要求审批建设村民议事中心的报告、建设工程设计合同、设计图纸，会议记录，福建省村集体专用收款票据，协议书、会议记录、承诺书、工程结算单、现金付出凭证，房屋租赁合同，福鼎市太姥山镇供水审批表、申请安装水表的报告，福鼎市住房和城乡规划建设局、福鼎市发展和改革局、福鼎市生态环境局审批材料，户籍证明，到案经过、投案自首证明，邮政储蓄银行、农业银行、工商银行转账明细，桩基工程图纸会审纪要、福鼎市第四中学高中教学楼检测报告、静压预制桩施工汇总表，扣押决定书、扣押清单等证据证实。 原判认为，被告人陈阿利、吴本德、范金平等以牟利为目的违反土地管理法规，未经行政主管部门审批擅自改变土地用途，在办公用途的土地上建设居民住宅建筑进行出售，非法获利306.3399万元，其行为造成土地市场秩序和城市规划秩序的双重侵害，情节特别严重，均构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈阿利、吴本德、范金平及辩护人关于本案被告人的行为不构成非法转让土地使用权犯罪的意见，法律依据不足，不予采纳。被告人陈阿利、范金平案发后能自动投案，并如实供述主要犯罪事实，认定为自首，予以从轻处罚。被告人吴本德归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。案发后，三被告人退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人范金平在共同犯罪中起积极、主要作用，不应认定为从犯，被告人范金平辩护人关于从犯的辩护意见，不予采纳。依据三被告人的作用、地位及悔罪表现，依法区别予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项的规定，判决：一、被告人陈阿利犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元。二、被告人吴本德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元。三、被告人范金平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12万元。四、扣押在案的被告人陈阿利、吴本德、范金平退赃款共计人民币75万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。五、继续追缴被告人陈阿利、吴本德、范金平及其他同案犯尚未退出的违法所得人民币231.3399万元。 宣判后，原审被告人陈阿利、吴本德、范金平不服，向本院提起上诉。 上诉人陈阿利及其辩护人认为：1.一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，上诉人不构成非法转让土地使用权罪。2.一审法院认定非法获利数额不当，上诉人已经向村委会支付租金336万元，垫打地桩款128万元、浇地梁24万元，帮助租户建房补贴、资金利息等，而一审法院采信福建天泽司法鉴定所天泽司法鉴定[2019]建筑鉴字第A169-2号专家鉴定意见书鉴定的地基造价成本为109.2601万元，没有扣除上诉人实际开支及损失。 上诉人吴本德及其辩护人认为：1.上诉人不有非法转让土地使用权的主观故意，不构成犯罪，一审法院认定非法获得数额错误。2.一审法院认定上诉人构成非法转让土地使用权罪定性错误，罪名不能成立，依法应判决上诉人无罪。3.从非法转让土地使用权罪构成要件来看，上诉人无罪。 上诉人范金平及其辩护人认为：1.涉案土地招投标系政府牵头，涉案土地建设也均在政府的允许下进行，陈阿利等人是出于对政府的信任而参与其中。2.一审法院对本案系“名为租赁实为买卖”的认定缺乏基本事实依据和法律依据。3.一审法院对涉案土地进行造价成本鉴定的结论并不客观，且未对涉案土地基础部分造价外的合法投入未进行调查扣除成本。 经审理查明，二审所认定的事实与原审无异，原审判决所认定的证据经原审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈阿利、吴本德、范金平等以牟利为目的违反土地管理法规，未经行政主管部门审批擅自改变土地用途，在办公用途的土地上建设地基及住宅建筑进行出售，变相非法转让土地使用权，非法获利306.3399万元，其行为造成土地市场秩序和城市规划秩序的双重侵害，情节特别严重，均构成非法转让土地使用权罪。一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度等量刑情节，予以量刑，量刑适当。关于上诉人及其辩护人关于上诉人的行为不构成非法转让土地使用权犯罪的辩护意见，经审查，从上诉人陈阿利与建国村村委会签订的《建国村康湖路办公楼租赁合同》、《补充协议》及《建国村康湖路办公楼项目建设合作合同》来看，涉案土地用途为办公用地，但上诉人未按照合同约定的用途及建设方案建设，而是擅自改建在涉案土地上建成16榴居民住宅榴房，在出售地基过程中存在将载明“地基款”的收据收回更改为载明“租金”收据的虚构事实的手段，且上诉人在被福鼎市国土资源局责令停止违法建设后，在责令停止违法建设决定未解除的情形下，仍继续建设，该违法行为已经违反法律规定；再从上诉人陈阿利与李某3等12人签订的《房屋租赁合同》来看，虽然协议名称为租赁合同，但是结合协议的条款内容、价格、交易习惯及李某3等12人的证人证言，实质上是达成对涉案土地使用权的买卖的合意，系以租赁形式掩盖出售目的性质，上诉人及其辩护人关于本案属于土地使用权出租而未转让的辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于非法获利数额认定错误的辩护意见，作为在案证据的福建天泽司法鉴定所天泽司法鉴定［2019］建筑鉴字第Ａ169-2号专家鉴定意见书，系由具备司法鉴定资质的机构做出，鉴定主体适格、鉴定程序合法、鉴定方法科学，该鉴定结论可作为本案确定涉案地基的造价成本，上诉人主张地基造价达200多万元，但缺乏有效的证据印证该数额的真实性，本院不予采纳。 综上，陈阿利、吴本德、范金平的上诉意见无理，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈万福 审判员  魏各永 审判员  关 萍 二〇二〇年九月××日 书记员  孙 萤 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。