新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2301民初91号 原告：曲良峰，男，1967年4月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓丹，新疆联明律师事务所律师。 被告：新疆旭潮博建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区上海路西三巷****。 法定代表人：刘上省，公司总经理。 委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。 被告：张利平，男，1972年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王开贵，新疆赛天律师事务所律师。 原告曲良峰与被告新疆旭潮博建设工程有限公司（以下简称旭潮博公司）、被告张利平建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年1月7日立案受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曲良峰的委托诉讼代理人黄连明、刘晓丹、被告旭潮博公司的委托诉讼代理人张雪梅、被告张利平及委托诉讼代理人王开贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曲良峰向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告旭潮博公司支付拖欠原告的工程款520，000元、利息损失82，940元520，000元×6％/年÷360天×957天(2017年1月4日至2019年8月19日)；2.依法判令被告旭潮博公司向原告支付以520，000元为基数自2019年8月20日起至实际返还工程款之日止的利息（按贷款市场报价利率计算）；3.依法判令被告张利平对上述第1、2项请求承担连带给付责任；4、本案保全费520元由二被告共同承担。事实与理由：2015年被告承包新疆岐峰农贸区7#、8#、9#、10#楼外墙保温工程，并将其中的7#、8#外墙保温工程转包给原告施工，双方约定工程由被告旭潮博公司提供材料，原告负责组织施工。2017年1月4日，原告与被告旭潮博公司的代理人被告张利平对工程量进行了核算，原告共计施工面积5，100平方米，工程款共计510，000元，并对原告垫付的110，000元材料款及被告已经偿还的100，000元进行了确认，被告张利平审核无误后在结算单上签字。现工程已经交付被告旭潮博公司占有使用，被告旭潮博公司至今未向原告支付剩余工程款。原告与被告旭潮博公司形成了实际施工人与施工人的合同关系，原告按约定履行了施工义务并与被告旭潮博公司的代理人张利平进行了竣工结算，但被告旭潮博公司逾期付款不适当履行合同义务，违反了合同的约定；被告张利平作为被告旭潮博公司的代理人，其代理权限不明，应负连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，请求判如所请。 被告旭潮博公司辩称，旭潮博公司与被告张利平签订了工程转包合同，和原告无任何合同关系。原告强调张利平是旭潮博公司的经办人，但在庭审中并未提交旭潮博公司给张利平的委托书，相反提供的是原告单方和张利平结算的证据。原告仅凭经办人几个字就推断张利平是旭潮博公司的代理人无法律依据。张利平与旭潮博公司之间也不存在表见代理关系。原告与张利平之间的结算是个人行为，不能代表旭潮博公司。旭潮博公司与张利平之间就转包合同的工程量及价款已经做了结算，工程款差11，852元未付，其余工程款已经全部付清。张利平主张本公司的法定代表人刘上省向其个人借款，要求在本案中折抵，即便借款属实也应另案诉讼，与本案无关。请求法庭驳回原告对旭潮博公司的诉讼请求。 被告张利平辩称，其系喀什鸿强建筑工程有限公司的打工人员，和旭潮博公司签订建筑工程施工合同时有喀什鸿强建筑工程有限公司的公章。其不应承担支付原告工程款的责任。涉案工程是王云江找的被告张利平，张利平与旭潮博公司签订合同时是以经办人身份签订的合同。 原告曲良峰为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、2016年11月15日工程款造价结算书一份，拟证实涉案工程由新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）发包，被告旭潮博公司承包，被告旭潮博公司与新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）对原告施工的7#楼全部、8#楼一半多、9#、10#楼所有外墙保温工程进行了结算，被告旭潮博公司的结算价为每平方米173元；原告完成的工程量已计入被告旭潮博公司的工程量之中；2016年11月15日，是张利平以旭潮博公司委托经办人及代理人身份与新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）进行的结算。经质证，被告旭潮博公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出一、该工程造价的结算是旭潮博公司与新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）之间的结算，与原告没有任何关系。二、张利平并非旭潮博公司的委托经办人，事实上是旭潮博公司将外墙保温工程转包给了张利平施工。旭潮博公司与新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）结算时，为了确定工程量，由张利平在结算书上签字，张利平是本案涉案工程的实际施工人。被告张利平对证据的真实性认可，承认结算书上的签名是其本人所签，是刘上省口头委托张利平签字。本院对该证据综合予以认定。 2、2016年11月15日承诺书一份，拟证实当日张利平代表旭潮博公司给新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）出具承诺书。经质证，被告旭潮博公司对真实性认可，对拟证实的问题不认可，称因为农民工上访问题，旭潮博公司向新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）出具了承诺书，因旭潮博公司已将工程转包给张利平，所以张利平在承诺书上签字。被告张利平对真实性认可，认可该承诺书上的名字确实是其签名。本院对该证据的真实性予以确认。 3、2017年1月4日结算单一张，拟证实当日旭潮博公司的委托经办人张利平给原告出具结算单；结算单载明原告完成了7、8号楼外墙保温工程，工程量为5，100平方米，每平方米100元，合计510，000元工程款，结算单载明已付100，000元；结算单另载明原告向被告旭潮博公司交了110，000元的代购材料款，该代购材料款旭潮博公司并未提交任何材料；410，000元及应当返还的垫付材料款110，000元合计520，000元；被告应于出具结算单的日期即2017年1月4日履行支付工程款及垫资款的义务，逾期未支付应向原告承担利息。经质证，被告旭潮博公司对真实性认可，对证明的问题不认可，提出该结算单不是旭潮博公司出具的，旭潮博公司从未委托张利平向原告出具任何结算单，被告旭潮博公司和原告之间没有任何合同关系，该结算单是张利平与原告之间的结算。被告张利平对真实性认可，认可结算单上的签名是其本人所签，但是在胁迫下签名。本院对该证据综合予以认定。 4、（2019）新2301民初2639号质证笔录一份，拟证实原告与旭潮博公司形成合同关系，原告系实际施工人。经质证，被告旭潮博公司提出证人与旭潮博公司无任何关系，被告公司不认识该证人；证人与原告是合伙关系，是共同给张利平干的活。该证人证言证实的问题与被告旭潮博公司无关。被告张利平称对该份质证笔录不清楚，其与旭潮博公司没有合作关系，只是代理，其为喀什鸿强建筑工程有限公司的员工。本院对该证据综合予以认定。 5、保全费票据，拟证实原告因此案支付保全费520元，保全费应由二被告共同承担。二被告对票据的真实性认可，但都表示不应当承担。 被告旭潮博公司为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据： 1、2015年6月10日外墙保温施工协议、2015年6月26日外墙保温施工协议，拟证实新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）将工程发包给乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司，乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司将工程转包给旭潮博公司，协议中约定的材料款价格不一样，工程价款为每平方米174元。经质证，原告对证据有异议，提出新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）对工程转包是同意的，因此才会有被告旭潮博公司与新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）之间直接依据170元的价格进行工程造价结算，并将工程款直接支付给对方。被告张利平称该证据与其无关。本院对该证据综合予以认定。 2、2015年8月20日旭潮博公司与张利平签订的外墙保温内部施工协议一份，拟证实旭潮博公司将新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）的外墙保温工程转包给了张利平，每平米145元，并约定张利平缴纳工程履约保证金10万元，该工程不允许张利平转让、倒卖，如违约，交纳的保证金不退还。经质证，原告对真实性认可。被告张利平对真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。 3、2015年9月7日张利平与原告签订的外墙保温内部施工协议一份，拟证实张利平将工程转包给原告进行施工，每平方米100元；协议中张利平签名处有喀什鸿强建筑工程有限公司的公章，但张利平与旭潮博公司签订合同时是个人签订的。经质证，原告对真实性不认可，该协议上有一枚印章，合同签订后根本没有履行过，合同签订后，原告与喀什鸿强建筑工程有限公司的法定代表人联系了，喀什鸿强建筑工程有限公司对该协议以及公章不认可，原告了解以后就将协议退还给张利平，张利平说会撕毁这份协议。原告从未以喀什鸿强建筑工程有限公司的名义在新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）的工地上出现。被告张利平对真实性认可，称这份合同中张利平的名字是其本人书写，合同的经手人是张利平，但施工方不是张利平找的，结算时张利平本人也不清楚。本院对该证据综合予以认定。 4、2017年11月15日旭潮博公司与张利平之间的工程结算和支付账单一份，拟证实工程款已结清；张利平与王云江是合作关系；张利平将从旭潮博公司得到的工程款支付给了海青刚等其他施工人员；原告和海青刚是合伙关系；海青刚和原告是给张利平施工；旭潮博公司给张利平的施工人员支付工程款是在施工人在政府及到新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）讨要工程款的情况下才支付给施工人员，这些并不能证实旭潮博公司和施工人员之间的施工关系。经质证，原告对真实性认可，对证明的问题不认可。本院对该证据综合予以认定。 5、2019年6月12日刘上省和张利平的通话录音一份、2019年6月10日刘上省和张利平的通话录音一份，拟证实张利平与原告签订了施工合同，合同价款为每平方米100元，该事实与张利平和曲良峰签订的合同价款一致；张利平和原告签订合同时是以喀什鸿强建筑工程有限公司的名义签订的。经质证，原告称该证据与本案无关，是二被告之间的通话内容。被告张利平对真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。 6、保证书一份，证实收款人是张利平，张利平从新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）领取了工程款，并保证将工资发给工人；该保证书上有江建设和原告的签字，原告和江建设是张利平的施工人员，与被告旭潮博公司没有任何关系。经质证，原告对真实性认可，签字的原因是原告认可张利平是新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）的代办人员，原告是实际施工人，是为旭潮博公司进行的施工，旭潮博公司对支付劳务费是知道的。被告张利平对真实性认可，工程款是张利平领取并发放给工人的。本院对证据的真实性予以确认。 7、2018年到2019年张利平的微信转账记录及银行账号汇款明细4页，拟证实被告旭潮博公司和张利平结算后，旭潮博公司给张利平支付了33，000元，依据旭潮博公司与张利平2017年11月15日的工程结算，应向张利平支付的总金额为1，915，400元，已向张利平支付1，870，588元，加上向张利平支付的33，000元，合计已支付给张利平1，903，588元，尚欠张利平11，852元。经质证，原告对真实性、合法性认可，对关联性不认可。被告张利平对真实性、合法性认可，对关联性不认可，对欠款数额已经支付1，903，588元认可，称该笔钱不是支付给张利平的，是旭潮博公司、乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司和喀什鸿强建筑工程有限公司共同支付给工人的，走账时是通过喀什鸿强建筑工程有限公司的账户走账，和张利平无关。本院对该证据的真实性予以确认。 被告张利平为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据： 1、2015年8月20日喀什鸿强建筑工程有限公司与被告旭潮博公司签订的外墙保温内部施工协议一份，拟证实张利平不是本案的合格被告，张利平是喀什鸿强建筑工程有限公司的委托代理人。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告张利平在第一次庭审中陈述是其本人承包的工程，现在又陈述是喀什鸿强建筑工程有限公司承包的工程，对其撤销自认的行为，根据民事证据规则第九条的规定，原告不同意张利平撤销自认的行为。被告旭潮博公司对真实性、合法性、关联性均不认可，称旭潮博公司提供的分包合同是和张利平签订的，并没有喀什鸿强建筑工程有限公司的公章，旭潮博公司提交的合同的相对人是张利平个人。本院对该证据综合予以认定。 2、2015年9月7日原告与喀什鸿强建筑工程有限公司签订的外墙保温内部施工协议一份，拟证实当日原告与喀什鸿强建筑工程有限公司签订了外墙保温内部施工协议，旭潮博公司将工程包给了喀什鸿强建筑工程有限公司，喀什鸿强建筑工程有限公司将工程包给了原告，原告与张利平之间没有合同关系，与喀什鸿强建筑工程有限公司之间有合同关系，张利平不是合格被告。经质证，原告对真实性、合法性、关联性均不认可，提出该份协议并未履行，张利平本人陈述是自己承包的涉案工程。被告旭潮博公司对真实性认可，对合法性、关联性不认可，是旭潮博公司将工程转包给了张利平，从录音来看，张利平将工程转包给原告，原告主张工程款与旭潮博无关。原告承建的是旭潮博公司转包给张利平的工程。本院对该证据综合予以认定。 3、收条4份，其中两份收条证实原告收到喀什鸿强公司给付的50，000元，该款没有经过张利平，是昌吉电子物流园直接支付给原告；另外两张收条证实是喀什鸿强建筑工程有限公司付给江惠涛刷漆款项25，000元，该款也是昌吉电子物流园直接支付给江惠涛的。经质证，原告对原告签字的收条的真实性、合法性、关联性均认可，对证实的问题不认可，该收条不能证实是喀什鸿强建筑工程有限公司支付的，而是新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）支付的，正因为原告方是以旭潮博公司的名义施工，才能从新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）领取工资，收到的50，000元工资已从总工程款中扣除，原告与被告旭潮博公司实际形成了施工关系。对于江惠涛的2张收条的真实性、合法性、关联性均不认可。被告旭潮博公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该证据综合予以认定。 4、2015年11月24日收条1份、2015年11月27日收条1份、2016年6月8日收条1份，拟证实海青刚分别于2015年11月24日和2015年11月27日收到岐峰农贸电子物流园给付的20，000元和30，000元；2016年6月8日收条证实是海青刚的朋友王松山出具的对工程结算的收条，海青刚和王松山是合作伙伴，二人干了另外的3，000平方米工程，喀什鸿强建筑工程有限公司将该3，000平方米工程包给海青刚和王松山后，海青刚和王松山承包的3，000平方米工程款已支付完毕，原告干了2，100平米工程，海青刚和王松山干了3，000平方米。经质证，原告对海青刚出具的2张收条的真实性、合法性、关联性均认可，对证实的问题不认可，不能证实施工面积的多少，海青刚的50，000元与原告的50，000元加起来和原告2017年1月4日出具的结算单是一致的，收条载明是旭潮博公司的法定代表人支付的，可以看出原告是和旭潮博公司形成合同关系，对王松山出具的收条的真实性、合法性、关联性均不认可。被告旭潮博公司对2张收条的真实性、合法性均认可，对关联性不认可，因该款项是新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）直接支付给张利平所转包的工程款。原告陈述原告与旭潮博公司有合同关系，那么，原告也从新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）领取了工程款，不能证实原告和新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）也有合同关系。本院对该证据综合予以认定。 5、2015年7月3日借条1张，证实旭潮博公司借张利平50，000元。经质证，原告对真实性、合法性、关联性均不认可。被告旭潮博公司对真实性、合法性、关联性均不认可，旭潮博公司并未向张利平借款50，000元，张利平也未出示打款银行流水，事实上该款是张利平缴纳的其他工程保证金，与本案无关。本院对该证据综合予以认定。 6、2019年6月3日借条1张，拟证实刘上省向张利平借款200，000元未偿还。经质证，原告对真实性、合法性、关联性均不认可。被告旭潮博公司对真实性、合法性、关联性均不认可，称借条确实写了，但张利平没有向刘上省实际转账，刘上省并未收到20万元借款。本院对该证据综合予以认定。 经审理查明，2015年6月10日，新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）与乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司签订一份外墙保温施工协议，约定新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）将新疆岐峰电子物流园外墙保温工程发包给乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司。乌鲁木齐佰安华翔保温工程有限公司又于同年6月26日将上述工程转包给被告旭潮博公司，并签订外墙保温施工协议。2015年8月20日，被告旭潮博公司与张利平签订一份外墙保温施工协议，约定由张利平承包涉案工程。2016年11月15日，新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）与被告旭潮博公司对涉案工程进行结算，并将工程款付清。2017年11月15日，被告张利平与被告旭潮博公司签订一份《工程结算和支付账单》，在该书证上，被告张利平确认工程款已全部结清。经当庭核对，被告旭潮博公司应付被告张利平工程款1，915，440元，已付工程款1，903，588元，未付工程款11，852元。 原告曲良峰陈述，就该涉案工程原告最先接触的是喀什鸿强建筑工程有限公司的经办人张利平，因与喀什鸿强建筑工程有限公司的合同未履行，张利平又说其代表旭潮博公司，原告遂与张利平就工程单价及范围进行口头约定，达成协议后原告即进入现场施工，施工现场挂着旭潮博公司的牌子。2017年1月4日，被告张利平出具结算单，写明“曲良峰在出具岐峰电子物流园区农贸市场7号、8号楼外墙保温5，100平方/单价100元审核人张利平2017年元月4日”，该结算单下方写明“2015年支款已付壹拾万元（100，000元），最终按实计扣除注：（材料款上交约壹拾壹万元整）此款是曲良峰付证明人张利平2017年元月4日”。 被告张利平当庭自认其与被告旭潮博公司之间是涉案工程转包关系。 原告支出保全费520元。 本院认为：本案的争议焦点在于原告与被告旭潮博公司、被告旭潮博公司与被告张利平之间分别构成什么法律关系。原告没有向法庭提供原告与被告旭潮博公司之间签订的工程转包合同或者能够证实原告与被告旭潮博公司之间构成实际施工人和施工人关系的证据，其主张与被告旭潮博公司之间构成实际施工人和施工人关系的理由之一是其认为被告张利平与被告旭潮博公司之间存在代理关系，但被告旭潮博公司与被告张利平之间的代理权限不明确，故被告旭潮博公司作为被代理人依法应当承担给付工程款的民事责任，被告张利平应负连带责任。本院认为，原告首先应当证明两被告之间存在代理关系，然后再讨论两被告之间代理权限是否明确的问题，两被告之间存在代理关系是这个问题的前提。关于这一点，被告张利平在庭审中自认其与被告旭潮博公司之间是涉案工程转包关系，原告在庭审中也申明“张利平在第一次庭审中陈述是其本人承包的涉案工程，现在又陈述是喀什鸿强建筑工程有限公司承包的工程，对其撤销自认的行为，根据民事证据规则第九条的规定，原告不同意张利平撤销第一次庭审自认的行为”，并请法庭对张利平虚假陈述做出相应的处罚。据此，本院认为，原告对两被告之间的关系明确认为是涉案工程转包关系，又主张两被告之间是代理人与被代理人的关系，自相矛盾。根据查明的案件事实，本院确认被告张利平与被告旭潮博公司之间为涉案工程转包关系。原告主张其与被告旭潮博公司之间构成实际施工人和施工人关系的理由之二是其认为被告旭潮博公司向原告支付过工程款。正如被告旭潮博公司答辩所称，工程发包方新疆岐峰农副产品交易市场（有限公司）也向原告等人支付过工程款，但两者之间并不存在合同关系。根据给付工程款的事实是否可认定双方存在合同关系，关键看被告旭潮博公司向原告支付工程款是否根据合同的约定履行付款义务。原告未提供证据证实被告旭潮博公司向原告支付工程款是根据合同的约定履行付款义务。据此，对原告提出其与被告旭潮博公司之间存在实际施工人和施工人关系、被告张利平作为被告旭潮博公司的代理人，其代理权限不明，应负连带责任的主张本院不予采信。 原告的诉讼请求得到支持的前提是诉讼请求所依据的事实清楚，证据确实充分，法律依据明确。根据本院认定的事实和案件当事人之间的法律关系，原告的诉讼请求所依据的事实不清，证据不足，法律依据不明确，原告的诉讼请求应当予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告曲良峰的诉讼请求。 案件受理费9，727元，由原告曲良峰自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王天红 审 判 员  张素荣 人民陪审员  唐玲莉 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  牛 芩