宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2023号 上诉人（原审原告）：宁夏丰益轩商贸有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：金某，宁夏瀛智律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏德昌建设工程有限公司。 法定代表人：赵某。 上诉人（原审被告）：宁夏德昌建设工程有限公司第二分公司。 负责人：万某1。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万某2，住宁夏回族自治区盐池县。 上诉人宁夏丰益轩商贸有限公司（以下简称丰益轩公司）、宁夏德昌建设工程有限公司（以下简称德昌公司）、宁夏德昌建设工程有限公司第二分公司（以下简称德昌二分公司）与被上诉人万某2建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初7405号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 丰益轩公司上诉请求：1．撤销贺兰县人民法院(2018)宁0122民初7405号民事判决“第三项”，并依法改判被上诉人宁夏德昌建设工程有限公司向上诉人返还工程款419998元及利息72540元(以292569元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4．75％计算，从2016年5月1日即停止施工之日起，暂计算至2019年12月1日)；2．判令被上诉人宁夏德昌建设工程有限公司赔偿上诉人经济损失115287元；以上合计：607825元。3．判令被上诉人万某2、宁夏德昌建设工程有限公司二分公司对上述款项承担连带清偿责任；4．判令本案案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决存在事实认定错误，其所认定上诉人已付工程款数额及涉案工程造价与事实不符。(一)关于上诉人宁夏丰益轩商贸有限公司(以下简称“丰益轩公司”)已付工程款数额的问题一审判决认定上诉人已付工程款数额为“3066500”元，对于上诉人法定代表人刘某于2016年1月30日、31日分别通过银行账户向被上诉人万某2支付的15万元、10万元以及2016年10月25日向钢结构施工人员曹立叶支付的5万元(以上总计30万元)一审判决未认定为涉案工程款。上诉人认为，上述30万元应当认定为涉案工程款，即已付工程款总额应为3366500元。理由如下：第一，对于该存在争议的30万元中的25万元，被上诉人万某2辩称系刘某偿还其借款。在一审法庭调查程序中，经审判长及原告发问，万某2明确表示无相关证据证明上述25元系借款，故万某2的主张不能成立，应当承担相应不利后果；其次，刘某的身份系上诉人丰益轩公司法定代表人，既然其个人与万某2之间不存在任何借款关系，刘某的付款行为又发生于工程施工期间，上诉人亦认可该付款行为，故其向万某2付款的行为应当认定为代表丰益轩公司支付工程款；再次，根据生效的银川市金凤区人民法院(2017)宁0106民初7157号民事判决可知，被上诉人万某2有权代表被上诉人宁夏德昌建设工程有限公司收取工程款。综上，上述25万元应当认定为涉案工程款。第二，对于该存在争议的30万元中的5万元。收款人曹立叶的身份为钢结构分包人员，丰益轩公司及其法定代表人刘某与其亦无任何借款或经济往来。刘某直接向其支付工程款的行为系代表上诉人丰益轩公司。虽被上诉人对该付款行为不认可，但该费用确系用于涉案工程施工。此外，该费用认定为涉案工程款，并不影响被上诉人与曹立叶进行结算，但若不认定该5万元为上诉人已付工程款，则明显损害原告正当权益，有失公平。(二)关于涉案工程的总造价问题。第一，造价为45354元的“砖基础防腐工程”不应当计入涉案工程总造价中。理由如下：1．该砖基础防腐施工并没有图纸、签证或会议纪要等施工依据，被上诉人也未向法庭提交任何证据证明该工程实际施工；2．通过金凤区人民法院(2017)宁0106民初7157号民事判决可知，监理人王文生与被上诉人万某2存在重大利益关系，王文生证言的证明力存在重大瑕疵，一审法院仅凭王文生口头陈述便将该部分工程计入工程总造价，有失偏颇；3．通过本案监理会议纪要等证据可知，涉案工程施工内容的调整、变更，必然要经过上诉人的同意或授权，但本案无任何书面证据显示上诉人要求进行“砖基础防腐工程”的施工。第二，127429元的临时设施费用不应计入工程总价当中或应当酌情予以扣减。上诉人认为，涉案工程计取的临时设施费用是为了涉案工程能够全部完工且验收合格，但现在涉案工程因被上诉人过错导致未完工，一审判决上诉人承担全部临时设施费用有失公平。二、被上述人对《建设工程施工合同》的解除具有重大过错，应当承担相应的损失赔偿责任。根据前文所述，上诉人已付工程款金额为3366500元，涉案工程现总造价为2946502元(扣除127429元临时设施费)，上诉人已超额支付了工程款，但在此种情况下，被上诉人仍拒不退场、拒不施工近四年之久，对上诉人的合法权益造成了严重损害，应承担上诉人额外发生的租赁费115287元。综上，上诉人认为一审判决事实认定错误，已付工程款数额及涉案工程造价的认定不符合客观事实，特向贵院提起上诉，依法裁判。 德昌公司及其二分公司辩称，上诉人宁夏丰益轩商贸有限公司（以下简称丰益轩公司）的上诉理由不成立，请求二审法院依法予以驳回，并请支持被上诉人宁夏德昌建设工程有限公司（以下简称德昌公司）的上诉请求。丰益轩公司至今尚欠德昌公司工程款，故德昌公司无义务向丰益轩公司返还工程款并承担利息。根据一审认定的事实，丰益轩公司就本案涉工程向德昌公司支付的工程款为3066500元，而德昌公司已完成工程部分的造价为3119285元，为此即使依照一审法院现在的认定，丰益轩公司也还欠德昌公司52785元工程款，德昌公司完全没有理由向丰益轩公司进行返还。而且事实上，德昌公司对该工程造价结论也并不完全认可，理由是一审法院对鉴定机构所列出的三个争议项中关于消防采暖地埋管道和临时电缆两项并未做出正确认定，该两项涉及金额143052元，由于一审法院未将该两项的造价计算至工程总造价中，致使该工程的造价减少143052元，德昌公司已作为上诉事由提起了上诉，具体理由在上诉状中陈述。丰益轩公司要求德昌公司向其赔偿损失115287元，没有任何事实依据和证据支持，也没有得到一审法院的认定，德昌公司认可一审法院的认定。丰益轩公司要求德昌公司二分公司和万某2个人承担连带清偿责任事实依据和法律依据。连带责任是法定责任，必须有明确法律规定才能够承担。本案的施工合同系丰益轩公司与德昌公司所签订，只是由德昌公司将该工程交于其二分公司进行具体施工，德昌二分公司作为分公司其对外不具有独立承担民事责任的能力，所以丰益轩公司要求其承担连带清偿责任没有法律依据。而对于万某2个人，其仅是该工程中的具体施工负责人，更没有义务承担任何责任。基于上述理由，丰益轩公司的各项请求均不成立，为此请求法院依法驳回其上诉理由，本案的案件受理费、保全费、鉴定费全部由丰益轩公司自行承担。 万某2述称，25万元付给我了，但是是借我的钱，不是用到工程之上，与工程无关。工程的钱应当打到公司账户。 德昌公司及其二分公司上诉请求：-、请求银川市中级人民法院依法撤销贺兰县人民法院所作的(2018）宁0122民初7405号民事判决书第二判项，依法改判；二、请求对涉案工程造价依法重新予以认定；三、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：首先、一审法院在(2018)宁0122民初7405号民事判决书第二项判项中要求“被告宁夏德昌建设工程有限公司于本判决生效十五日内撤出位于××县内宁夏丰益轩商贸有限公司厂房工程工地，按现状交付给原告宁夏丰益轩商贸有限公司”，上诉人认为法院要求按现状进行交付属对事实认定不清。一审法院并 没有对工地上的工程及没备进行分别核实，工程按现状交付上诉人不表异议，但是该工地上尚有留有上诉人的部分设施、设备、工具、材料等，包括搅拌机一台、一级电表箱一台、二级电表箱一台、办公室内电焊机、电器工具、钢筋、角铁、钢管等，及其他用品，项目标牌以及未使用的沙石材料，以上物品均属上诉人所有，未在工程造价中计入，故上诉人有权利取走，而不应当留在工地。其次、一审法院对鉴定机构造价认定中所列争议项(单独列项部分)确认有误。第一、关于消防采暖地埋管道。该采暖管道由地上变更为地下进行施工，是经被上诉人同意且有监理公司的工作记录并且已经实际实施且发生的，一审法院未予认定属事实认定错误。第二、关于临时电缆。临时电缆在工程中是确定使用的，其数量也是经鉴定机构实际测量而确认的，上诉人所提供的电缆型号与鉴定机构陈述的型号不-致属于笔误，一审法院不应当基于一个字母之差而否认使用了该材料，并将其排除在工程造价之外。另外，鉴定机构在出具的正式的工程造价鉴定意见书中，在未征求双方意见的前提下全面地调低了征求意见稿中双方已认可的多项单价，人为地压低了总的工程造价，损害上诉人合法权益。综上，请二审法院依法查明事实并加以改判。 丰益轩公司辩称，一、原审法院判决德昌公司撤出涉案厂房工程工地并将工程按现状交付于答辩人不属于德昌公司所述事实认定不清，亦无法律适用上的错误。需要明确的是，施工现场堆放的物品大致可以分为1.已进场但未安装或拆卸下来的钢梁、钢檩条及钢筋等钢结构工程的构、配件；2.未使用的水泥、砂石料等材料。以上物品，在本工程委托鉴定机构进行造价评估时，均以材料费的形式计入了工程总造价，只是因没有与构筑物形成附和，未计算安装费而已。故德昌公司无权主张取回上述材料。至于德昌公司所担忧的施工设备、小型机具，办公室内存放的物品，因以上物品价值较低，答辩人也没有详细核实过，但若施工现场确实存在以上物品，德昌公司可随时取走。二、关于消防地埋管道是否应当计入工程造价的问题。第一，根据施工图纸要求，消防管道施工位于钢结构厂房上方，消防管道如由地上变更为地埋施工，属于重大的设计变更，该变更未经答辩人许可，答辩人对此也毫不知情；第二，本案没有任何关于消防管道改为地埋施工的设计变更、图纸会审记录等证据；第三，消防管道改为地埋施工本身即属于严重违法的行为，因为该变更不符合相关工程验收规范，将来也无法通过消防验收；第四，工程监理单位无权代替答辩人作出该设计变更决定。第五，本案无任何证据表明德昌公司实际施工了消防、采暖管道。三、关于涉案工程造价是否应当计入6810元临时电缆费的问题。首先，现场勘验笔录可以证实施工现场未见临时电缆铺设，鉴定意见中所列名的临时电缆费用系鉴定人员根据德昌公司单方描述现场粗略推断得出的，答辩人对该费用不予认可。其次，德昌公司未提供相关证据证明该笔费用的真实性、合理性，相反其提供的检材与其陈述存在矛盾，不应被法庭采信。 万某2：同意上诉人德昌建设、德昌建设二分公司的上诉请求。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》，并责令其立即退出施工场地;2.依法判令被告与原告进行结算并返还原告向被告已超付的工程款59万元(具体数额以结算金额为准);3.依法判令被告赔偿未按期交工给原告造成的各项损失151200元及相应利息(具体数额以结算金额为准，以银行同期贷款利率计算);4.本案诉讼费由被告承担。当庭明确第二项诉请返还数额为419998元（返还数额=主张已付工程款3366500元-应付工程款2946502元；应付工程款2946502元=鉴定完工造价3073931元-临时设施费127429元）。 一审法院认定事实：原告将其位于××县内厂房工程发包给被告德昌公司，双方签订了《建设工程施工合同》。双方当庭提交的合同文本不一致，原告所提交合同文本有多处打印部分被涂画掉。 原告提交的合同文本显示合同签订日期为2016年7月20日，合同载明：开工前发包人向承包人提供全套施工图一式三套；监理工程师为王文生，总监理工程师签发任何付款凭证、重大变更均需征得发包人同意（以签字确认为准）；安全保卫及非夜间施工照明相关费用、有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理所发生费用由承包人承担；合同价款采用固定价格合同；承包人采购的材料进场时必须提供产品合格证、生产许可证或试验报告，对其质量负责，特殊材料的采购需经发包人同意后方能采购，所有进场材料需监理单位签字认可；承包人违约责任执行通用条款；补充条款约定通用条款与专用条款不一致的，以专用条款为准；开、竣工日期、工期、价款、付款方式等未约定。 被告提交的合同文本中合同订立时间、补充条款处空白，合同价款采用可调价合同；安全保卫及非夜间施工照明相关费用、有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理所发生费用由乙方承担；合同签订后，开工前预付工程总造价的30%；工程款按进度及时付款。其他内容同原告提交合同文本内容基本一致（如：开工前发包人向承包人提供全套施工图一式三套；监理工程师为王文生，总监理工程师签发任何付款凭证、重大变更均需征得发包人同意[以签字确认为准]等）。 涉案工程监理方广西亿翔荣工程管理有限公司组织原告及被告德昌公司召开监理例会六次，分别形成会议纪要一份、共六份。具体为：（1）2015年9月1日第一次会议纪要载明：2015年9月1日，原告厂区项目3#、5#、6#厂房工程监理部组织工程建设、施工单位召开第一次监理例会，监理部总监理工程师王文生，施工项目部经理吴清芬等。施工单位自8月20日进场，按照现场现有条件先行搭建临设、平整场地等。（2）9月10日第二次会议纪要载明：施工方介绍进度及计划安排，9月1-10号完成3#厂房基础垫层混凝土浇筑，独立承台、地梁钢筋制作、安装绑扎，模板安装加固；5#、6#厂房完成基础垫层混凝土浇筑，基础钢筋制作。计划9月10-20号完成三栋厂房的基础承台、地梁混凝土浇筑，地脚螺栓安装、短柱混凝土浇筑、基础防腐施工及回填土。现场原材料充足，适当增加施工人员，加快工程进度。因箱变仍未接通，影响现场施工机械正常运转，望建设单位尽快协调解决，避免影响施工进度。（3）9月20日会议纪要载明：9月10-20号完成3#厂房基础承台、地梁、短柱混凝土浇筑，基础小红砖砌筑，圈梁钢筋绑扎；5#、6#厂房完成基础承台、地梁、短柱钢筋绑扎，混凝土浇筑，基础小红砖砌筑。计划9月20-30号完成基础圈梁及回填土、场地平整、钢结构进场。现场原材料充足，加快工程进度。因箱变仍未接通，影响现场施工机械正常运转，望建设单位尽快协调解决，避免影响施工进度。（4）10月5日会议纪要载明：9月20-10月5号完成3#厂房基础圈梁混凝土浇筑，基础回填土，钢结构梁、柱安装；5#、6#厂房完成基础施工、场地平整。计划10月5-20号完成3#厂房钢结构主、次结构施工，室内砂夹石铺设、碾压，1.2米外墙砌筑、粉刷等；5#厂房钢结构主、次结构8号进场安装，室内砂夹石铺设、碾压，1.2米外墙砌筑、粉刷等。6#厂房钢结构18号进场安装。现场原材料充足，加快工程进度。现场存在的问题：室内地面是否按设计要求做防水处理；3#厂房西侧大门是否增加。建设单位刘总要求3#厂房西侧增加两处大门，和原有东侧大门对称设置；室内地面不做防水处理，铺设15厘米厚砂夹石压实后浇筑18厘米厚C20混凝土。（5）10月10日会议纪要载明：10月5-10月10号完成3#厂房钢结构梁、柱安装；5#、6#厂房完成基础施工，场地平整。计划10月10-20号完成3#厂房钢结构次结构施工，室内砂夹石铺设、碾压，1.2米外墙砌筑、粉刷等。5#厂房钢结构主、次结构进场安装，室内砂夹石铺设、碾压，1.2米外墙砌筑、粉刷等。6#厂房钢结构进场安装。现场原材料充足，加快工程进度。现场存在的问题：室内地面是否按设计要求做防水处理；3#厂房西侧大门是否增加。建设单位刘总要求3#厂房西侧增加两处大门，和原有东侧大门对称设置；室内地面不做防水处理，铺设15厘米厚砂夹石压实后浇筑18厘米厚C20混凝土。（6）10月20日会议纪要载明：10月10-20号完成3#厂房钢结构主次结构安装，室内砂夹石铺设、整平；5#厂房完成室内砂夹石铺设、整平，钢结构进场；6#厂房完成室内砂夹石铺设、整平。室内砂夹石厚度为150毫米。计划10月20-30号完成3#厂房室内砂夹石碾压，1.2米外墙饰面砖粘贴，地沟开挖及砌筑等；5#厂房钢结构主、次结构安装，室内砂夹石碾压，1.2米外墙砌筑、粉刷等；6#厂房钢结构进场安装。现场原材料充足，加快工程进度。经过会议与建设单位协商，解决以下问题：厂房室内地坪使用C20商砼浇筑，厚度为200毫米；厂房门口热幕取消；消防箱由暗装改为明装；室内卫生间取消；厂房内清扫口改为地漏，按图纸位置留置；落水管统一采用45度弯头；3#车间窗户增加，统一按图纸设置；厂房大门改为两扇推拉门；落水管改为HDPE热熔管。 2016年3月22日，监理方广西亿翔荣工程管理有限公司向被告德昌公司发出《工作联系单》，载明：因建设单位要求，现将3#、5#、6#车间内采暖管道、消防管道由明装管道改为地埋管道，且监理方工作人员在相关记录表中签字确认。 经原告申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对涉案工程已完工程造价进行鉴定。宁夏正业通工程咨询有限公司作出的《宁夏丰益轩商贸有限公司建厂工程造价鉴定意见书》（宁正价鉴[2019]第0003号）鉴定意见为造价3073931元（其中临时设施费127429元，根据现场勘查，本工程未全部施工完成，按实计入，临时设施费率已扣除）；单独列项鉴定造价：砖基础防腐工程造价45354元、消防采暖地埋管道造价136242元、临时电缆6810元（其中，图纸做法只对混凝土基础做防腐处理，收到的鉴定资料无法完全反映砖基础防腐是否施工，故单独列项；图纸做法消防、采暖管道为地上明装管道，现场勘查时未见地上消防、采暖明装管道，被告阐述改为埋地管道，鉴定资料中仅有收到的监理工作联系单，故单独列项；现场勘查无法确定临时电缆规格型号，且无任何资料，故单独列项）。原告对临时设施和单独列项部分不予认可，被告对综合单价不予认可。 双方确认已付工程款3066500元（其中56万元为2016年12月27日刘某以向万某2借款形式支付，剩余2506500元为2015年10月至2017年8月期间原告丰益轩公司前后分12次转账至被告德昌公司二分公司银行账户和2015年12月22日刘某通过其个人银行账户转账至被告德昌公司二分公司银行账户）。另外，原、被告双方争议的30万元具体为2016年1月30日、31日刘某分别通过银行账户支付万某215万元、10万元（支付凭证未注明款项性质等）和2016年10月25日刘某支付曹立叶5万元，其中被告万某2主张前述25万元为刘某偿还其借款，支付给曹立叶的5万元与被告方无关。 2018年5月22日，银川市金凤区人民法院作出（2017）宁0106民初7157号民事判决书认定，2016年12月27日因丰益轩公司无法支付涉案工程款，丰益轩公司法定代表人刘某向万某2借款59万元，同日德昌公司向丰益轩公司出具56万元工程款收条、王文生向丰益轩公司出具3万元监理费收条。 另经庭外调查，曹立叶陈述其从万某2处分包涉案工程钢结构工程，刘某支付给其5万元工程款；王文生陈述其系涉案公司监理工程师，涉案工程砖防腐做了，消防、采暖管道变更经过刘某口头同意。 一审法院认为，涉案建设工程合同双方当事人为原告丰益轩公司和被告德昌公司，双方对于解除合同意思表示一致，双方间合同解除，故对于原告第一项诉请予以支持，并根据履行情况和合同性质，由双方结算、清理合同解除后事宜。 对于原告第二项诉请，首先，对于被告德昌公司已完成工程造价，综合全案证据及双方当事人陈述，一审法院评判认定如下：1.对于鉴定造价3073931元，其中临时设施费127429元系按实计入，且鉴定机构已考虑并扣除临时设施费率，原告相关意见不能成立；综合单价系鉴定机构依据鉴定证据资料，根据建设计价定额或市场询价确定，被告相关意见不能成立。故对上述鉴定造价3073931元，予以采信。2.对于单独列项鉴定造价：砖基础防腐造价45354元，无图纸依据，经庭外调查，监理工程师王文生陈述该项实际进行了施工，一审法院予以认定；消防采暖地埋管道造价136242元，虽然有监理方出具的《工作联系单》及监理人员签字确认相关记录表，但不符合双方合同“总监理工程师签发任何付款凭证、重大变更均需征得发包人同意，以签字确认为准”的约定，故不予认定；临时电缆造价6810元，被告向鉴定机构陈述的型号和其向法庭提交的型号不一致，故不予认定。综上，一审法院认定涉案工程已完工程造价3119285元。其次，对于双方争议的30万元，一审法院评判如下：1.刘某分两次通过银行账户支付给万某2的25万元，原告提交的支付凭证中未注明款项性质等，基于双方间其他工程款均支付至被告德昌公司二分公司账户的情况，不予认定；2.刘某支付给曹立叶的5万元，原告未向法庭提交证据证明曹立叶系代为被告德昌公司接收，且经庭外调查，曹立叶陈述不能证明德昌公司同意曹立叶代为收取工程款，故不予认定。综上，一审法院认定已付工程款为3066500元。综上所述，原告丰益轩公司未超付工程款，故对其第二项诉请，不予支持。 对于原告第三项诉请，首先，双方未约定工程竣工期限；其次，原告未向法庭提交证据证明被告违反合同约定，故对于原告该项诉请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告宁夏丰益轩商贸有限公司和被告宁夏德昌建设工程有限公司之间的《建设工程施工合同》予以解除；二、被告宁夏德昌建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内撤出位于××县内宁夏丰益轩商贸有限公司厂房工程工地，按现状交付给原告宁夏丰益轩商贸有限公司；三、驳回原告宁夏丰益轩商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5606元、案件申请费4226元，由被告宁夏德昌建设工程有限公司负担50元，由原告宁夏丰益轩商贸有限公司负担9782元。 本案二审期间，上诉人丰益轩公司未提交新证据。 上诉人德昌公司提交证据一：型号为ER-WJLV电缆检验报告及合格证，证明目的：证明该项目中所使用电缆系合格产品。且实际使用在该工程中，作为造价的争议项应当予以认定。丰益轩公司的质证意见，对上述证据的三性及证明目的均不认可，该证据不属于法定的二审新证据；该证据未在鉴定期间内提出，目前提出程序不合法；勘验笔录可以证实施工现场没有临时电缆，鉴定意见之所以列明临时电缆费用是鉴定人根据德昌建设单方描述现场估量并测算出的，故不应被二审法院采信。万某2的质证意见，对证据三性及证明目的均认可。 被上诉人万某2未提交新证据。 2016年10月25日刘某（丰益轩公司法定代表人）向曹立叶支付5万元，德昌公司主张该款项与其公司无关，一审期间2019年1月22日制作的调查笔录显示，曹立叶称：“这个证明就是我写的，我是从万某2手中分包的钢结构工程，德昌公司只干了土建工程，刘某给的这个钱就是涉案的工程款，我一共干了142万元的活，因为我家孩子上学用，我向万某2要钱，万某2不给，我就向刘某要，刘某给我了5万元。”该5万元应列为已付工程款，则丰益轩已付工程款为3116500元（3066500元+50000元），但已完工程造价为3119285元，故丰益轩主张超付工程款的诉请也不能成立。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人德昌公司及其二分公司所提一审法院按现状交付不当、因案涉工地尚有其公司机器设备等的理由，经查，因案涉工地尚未完工，尚留德昌公司相关机器设备、工具及未计入工程造价的工程材料，上述物品应返还给德昌公司，德昌公司退出工地，依法交付丰益轩公司。对于上诉人德昌公司及其二分公司所提的鉴定意见中临时电缆、消防采暖地埋管道应计算在工程造价之内的理由，经查，虽然图纸中消防、采暖管道为地上明装管道，但现场勘查时未见地上消防、采暖明装管道，德昌公司阐述改为埋地管道，鉴定资料中仅有收到的监理工作联系单，关于临时电缆规格型号，虽然二审提交相关规格型号，丰益轩公司对证据不认可，现场勘查时未发现临时电缆，一审法院对上述两项均未确认并无不妥。关于丰益轩公司所提的25万元应认定为已付工程款的理由，经查，虽然2016年1月30日、31日刘某通过银行账户向万某2转账15万元、10万元，万某2主张刘某是向其还款，与本案无关，且支付凭证未注明款项性质等，一审法院对该25万元未予认定并无不当。关于丰益轩公司所提的其公司法定代表人刘某支付曹立叶5万元应认定为已付工程款的理由，经查，虽然德昌公司不认可，但结合一审期间对曹立叶调查笔录，丰益轩公司及德昌公司对案涉工程造价包含曹立叶施工钢结构均没有异议，该5万元应列为已付工程款，本院予以纠正。则丰益轩已付工程款为3116500元（3066500元+50000元），但已完工程造价为3119285元，故丰益轩主张超付工程款的诉请也不能成立。 综上所述，上诉人丰益轩公司、德昌公司及其二分公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9928，由上诉人宁夏丰益轩商贸有限公司负担9878元，由上诉人宁夏德昌建设工程有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年九月二十五日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。