陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2977号上诉人（原审被告）：郝毛毛，男，汉族，1991年2月11日出生，陕西省绥德县人，现住榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告）：常永飞，男，汉族，1996年9月14日出生，现住榆林市榆阳区，厨师，。上诉人郝毛毛因与被上诉人常永飞民间借贷纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2020）陕0826民初641号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人郝毛毛，被上诉人常永飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郝毛毛上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2018年5月，上诉人与被上诉人签订了一份借条，上诉人一共借了被上诉人44290元，2018年8月2日第一次在支付宝还了14000元，后还了290元，由常海涛书写剩余3万元的借条，但在上诉人向被上诉人索要第一支借条时，被上诉人推脱不还；第二次在同年的8月19日，上诉人与被上诉人约定两张借条拿来清账，结果被上诉人又拿走了上诉人1万元，也未归还借条，再之后就把上诉人起诉了，在榆林市榆阳区人民法院起诉了44290元的借条，在绥德县人民法院起诉了3万元的借条。常永飞答辩称，上诉人给其支付宝转账的钱是上诉人与被上诉人合伙开饭店期间被上诉人花出去的钱，平摊后上诉人给其付的钱，不是给被上诉人的还款，被上诉人与上诉人之间相互都有打款，饭店的分红和支出与本案借款无关。常永飞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金30000元以及违约金5000元，合计35000元；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告曾是同事关系。2018年8月8日，被告郝毛毛因开饭店需要资金向原告常永飞借款30000元，双方约定2018年10月至12月每月还款10000元，于2018年12月30日还清，被告如若不按约定还款需支付违约金5000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告常永飞与被告郝毛毛之间的民间借款合同，是双方的真实意思表示，且履行了各自的相关义务，该借款合同成立且有效，合同约定的内容不违反法律规定，属合法有效的合同，因此对双方均具有约束力。被告郝毛毛有应当按照实际借到的款项数额履行返还借款本息的义务，原告请求被告支付借款30000元，予以支持；虽然原被告之间没有约定逾期利率，但约定了违约金，且约定的违约金未超过按照年利率24%计算应当向原告支付的逾期借款利息，原告请求被告支付违约金5000元，不违反法律规定，亦予以支持。被告辩称其给原告还过10000多元，现在欠原告的钱没有原告请求的那么多，因未提供证据证明，其抗辩理由不能成立，不予采信。综上所述，原告请求被告郝毛毛返还借款30000元及违约金5000元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告郝毛毛于本判决生效后十五日内返还原告常永飞借款30000元，并支付违约金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340元，由被告郝毛毛负担。上诉人为支持其主张向法庭提交证据：榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初10158号民事判决书一份、支付宝转账记录一份、微信转账记录一份。证明上述支付宝和微信转账是偿还的榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初10158号民事判决书中44290元借条中的款项，本案的借条是44290元借条中的款项偿还后对下欠的3万元结算的借条。被上诉人质证认为，对上诉人提供的证据的真实性认可，对证明目的不认可。上诉人还的钱不是偿还的44290元借条中的款项，是上诉人与被上诉人合伙开饭店上诉人欠被上诉人的钱。被上诉人为支持其主张向法庭提交证据：2018年4月15日微信给上诉人转账1万元，2018年4月30日给上诉人支付宝转账1700元，证明这个钱就是被上诉人借给上诉人，上诉人没有给被上诉人打欠条，上诉人所述的上述支付宝和微信还款就是偿还的这个借款，金额不一致是因为被上诉人还通过现金给上诉人支付过一部分。被上诉人质证认为，对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，上述转账是双方合伙开饭店期间，一起凑的钱，用来买东西和转租房子的。庭审后上诉人郝毛毛提交其与被上诉人常永飞及其父亲常建雄的录音一份，证明被上诉人常永飞的父亲认可只给被上诉人常永飞打款5万元，常永飞的父亲还称其他的钱可能是被上诉人常永飞自己垫付的。被上诉人质证认为，对于录音证据的真实性均认可，在录音里其父亲只是说给其打款5万元，其他的并没有说。法庭质证前，本院向常建雄调查形成调查笔录，常建雄称常永飞因开饭店向其要了4.5万元以后，常永飞又回家说饭店需要钱，其又给常永飞拿了3万元现金，这些钱都是其养羊攒下的。法庭质证后本院要求常建雄再次到庭，并形成谈话笔录，常建雄称对上诉人郝毛毛提供的录音证据的真实性认可，其一共给了常永飞5万元左右，常永飞用来开饭店，其并不知道跟谁合伙开饭店，其给常永飞转账了4.5万元或者5万元，当年其修房子，所以家里经常放着现金。上诉人郝毛毛到其家里来的时候其才知道，常永飞偷偷的在家里拿过3万元现金。本院经庭审质证对上诉人与被上诉人提供的证据以及本院调查的证据认定如下：对上诉人庭审中提供的证据因被上诉人对真实性认可，对真实性予以认定。对被上诉人庭审中提供的证据因上诉人对真实性认可，对真实性予以认定。对上诉人提供的录音证据因被上诉人常永飞及其父亲常建雄对真实性认可，对真实性予以认定，录音证据中常建雄称其就给常永飞打过5万元款项，其他的钱可能是常永飞自己的。在本院两次与常建雄调查笔录中，常建雄关于向常永飞交付3万元现金的陈述并不一致，结合上诉人提供的转账凭证和录音证据，依据现有证据尚不足以证明常建雄向常永飞交付3万元现金，常永飞又借给了郝毛毛。二审经审理查明，2018年4月，上诉人与被上诉人在榆林市榆阳区合伙经营大城小厨饭店，后于2018年5月15日经双方协商一致，被上诉人退出合伙经营的饭店，由上诉人一人经营，经结算由案外人常海涛书写，上诉人郝毛毛签名给被上诉人出具44290元的借条一支，载明：“借条郝毛毛街道常永飞44290元，四万四千贰佰九十元整，且于2018莫爱美9月还清。2018年5月15日郝毛毛”。2018年8月1日，上诉人通过微信转账向被上诉人付款290元，2018年8月2日，上诉人通过支付宝向被上诉人转账14000元。2018年8月2日，由案外人常海涛书写，上诉人签名向被上诉人出具3万元借条一支，载明：“借条今郝毛毛借到常永飞叁万圆整，且于2018年12月30日还清，且每次最低还款为壹万圆。且如若未履行以上条约均由其父代还，且每个月必须还款为壹万元（10月至12月）未还上且违约金为5000元。常永飞、郝毛毛2018年8月2日”。本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人是否应偿还案涉借款的问题。上诉人上诉称案涉3万元借条系另案44290元合伙结算借条偿还14000元和290元后其向被上诉人出具。经审查，对于合伙经营饭店，被上诉人退出合伙后，上诉人向被上诉人出具44290元的结算借条双方均无争议。案涉3万元借条被上诉人称是上诉人因饭店经营周转需要资金向其借的款，其向老家的父亲要的3万元现金向被上诉人交付。但在3万元借条出具的当天，上诉人向被上诉人还款14000元和290元，如果该还款作为44290元借条的还款，刚好下欠3万元，而关于44290元借条被上诉人已经向榆林市榆阳区人民法院提起诉讼，该案中上诉人郝毛毛缺席，法院判决上诉人郝毛毛偿还44290元借款，如果上诉人需要向被上诉人借款3万元，那么在借款当日却又给被上诉人还款14290元不符合常理，结合上诉人提供的录音证据以及被上诉人常永飞父亲对交付3万元现金前后陈述不一致，依据现有证据尚不足以判断被上诉人常永飞在出具3万元借条的当天向被上诉人交付了3万元现金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”据此，被上诉人的诉讼主张证据不足，应当承担举证不能的不利后果，上诉人的上诉理由成立，应予支持。综上所述，郝毛毛的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销陕西省绥德县人民法院（2020）陕0826民初641号民事判决；二、驳回被上诉人常永飞的诉讼请求。一审案件受理费340元，二审案件受理费670元，均由被上诉人常永飞负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 崔文静审判员 张彩莲二〇二〇年九月十七日书记员 艾 聪