广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7441号上诉人（原审被告）：叶衬轩，女，1969年3月1日出生，汉族，住广东省东莞市*************，公民身份号码为442************568。委托诉讼代理人：朱启举，广东恒策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆见，男，1968年3月7日出生，汉族，住四川省达州市达州区*********，公民身份号码为513************831。委托诉讼代理人：王文彬，广东展创律师事务所律师。上诉人叶衬轩因与被上诉人刘兆见健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶衬轩上诉请求：不服一审判决，特提起上诉。事实与理由：一、一审法院认为叶衬轩作为定作人知道刘兆见不具备建筑施工的相关资质，其仍然将涉案工程发包给刘兆见施工，存在选任过失，故应当承担相应的责任，酌定叶衬轩承担40%的责任。叶衬轩认为，一审判决没有综合本案的实际情况来作出合理合法的裁决。1.叶衬轩将在老宅基地上建造三层房屋以口头方式发包给个体工匠刘兆见承建，承包方式是包工不包料。对刘兆见承包建造叶衬轩农村居民住房的行为。应认定为承揽行为。即刘兆见与叶衬轩之间的法律关系不是雇佣关系而是承揽关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，叶衬轩作为定作人是否承担责任，要看其对定做、指示或者选任是否存在过失。叶衬轩认为其不存在对定做、指示的过失。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中农民自建低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条的规定相同，即低层建筑高度不小于或等于10米的建筑可以由农村工匠施工。这说明承建农村低层住宅不一定需要建筑资质。叶衬轩将自己的低层住宅建筑发包给刘兆见承建，虽然刘兆见承认其不具备建筑资质，但其有承包左邻右舍建筑房屋，叶衬轩将房屋发包给刘兆见不存在选任的根本过失，也不应当承担责任。2.刘兆见既是包工头又是实际施工人员之一，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十一条的规定，刘兆见作为雇主（相对于其聘用工作），负责指挥、安排、管理，要尽其提供安全施工条件及防范事故发生的责任。如果是刘兆见聘用的工人受伤，叶衬轩的过失原因力则相对较弱，最多是酌情考虑。刘兆见作为包工头自己受伤，说明其自身的施工能力、管理能力、安全责任均欠缺，刘兆见本人未持有任何建筑施工特种作业的证件或接受过相关建设部门的上岗培训，完全是凭经验进行徒手用电锯切割竹筒，是自身原因造成。刘兆见对自己的过失行为所造成的后果，理应自己承担。二、刘兆见起诉叶衬轩要求赔偿，有悖于社会常理和违反公序良俗。刘兆见受伤后，叶衬轩将其及时送医院救治，并已经支付了全部医疗费用，已经尽到责任。刘兆见起诉请求叶衬轩承担其受伤的全部责任，有悖于社会常理和公序良俗的。双方成立了承揽合同关系，是出于双方公平自愿，刘兆见既然承揽了活，对自身的建造能力、安全保障、劳动保险等均负有全面正确履行的义务。因其受伤，造成叶衬轩建房时间延误的损失，还支付了33500元的费用（其中除了医疗费外还另外给付了5000元，因没有写收条，刘兆见不认数），刘兆见伤好后也不与叶衬轩协商建房工程交接，叶衬轩无法与刘兆见联系。综上，请求法院查明事实，支持叶衬轩的请求。被上诉人刘兆见向本院提出书面答辩意见：一、一审判决刘兆见承担60%责任，叶衬轩承担40%责任已充分考虑本案的特殊情况，对叶衬轩给予了照顾。尽管刘兆见在案发当地有多项建筑工程劳务，但一审在并无确凿证据的情况下简单认定刘兆见与叶衬轩之间存在承揽合同关系，明显有失偏颇。事实上，刘兆见与叶衬轩之间存在劳务关系。本案的发生就是刘兆见在为叶衬轩提供劳务的过程中受伤的。刘兆见与叶衬轩口头约定“包工不包料”，恰恰证明这就是劳务合同。刘兆见作为提供劳务者在劳务过程中受伤，判决刘兆见自身承担60%的责任，是照顾了雇主叶衬轩的利益。二、刘兆见不存在违反公序良俗的行为。刘兆见在住院期间有向叶衬轩要医疗费用、生活费用。叶衬轩作为雇主提供了医疗费用方面的帮助，但所提供的生活帮助较少。后来刘兆见回老家养病，手机丢失，因而中断了与叶衬轩的联系。刘兆见为寻找叶衬轩的联系方式曾委托律师查找数月，并非有意不与叶衬轩联系。刘兆见依法起诉维护自身合法权益，并非不尊重叶衬轩，更无违背公序良俗的行为。考虑到自己还有一定的工作能力，刘兆见选择放弃自己的权利不上诉，其实也是对叶衬轩给予刘兆见医疗费这一行为的肯定。请求法院驳回上诉，维持原判。刘兆见向一审法院提起诉讼请求：1.叶衬轩向刘兆见赔偿误工费37269.12元（53346元/年÷365天×255天）、护理费2000元（100元/天×20天）、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、交通费200元、营养费500元、残疾赔偿金168264元（42066元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费13005.15元、鉴定费2730元；2.一审诉讼费用由叶衬轩承担。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第二十条、第二十一条第一款、第二款和第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，判决：一、叶衬轩于判决发生法律效力之日起十日内向刘兆见赔偿64361.04元；二、驳回刘兆见的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2419.76元，由刘兆见负担1759.76元，由叶衬轩负担660元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2000号民事判决。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审补充查明：在一审庭审时，叶衬轩称，案涉工程是民宅，三层楼房，一共有三栋，工程的内容是刘兆见包工不包料。一审时叶衬轩答辩称，据其了解，刘兆见在建房施工时必须持有专业证件才能够搭竹排架子，但刘兆见一无该施工资格，二是违章作业，三是其本身已受过伤不适合从事该工种，其受伤完全是自身造成的。本院认为：本案为健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对叶衬轩的上诉意见，本案二审分析如下：关于叶衬轩应否对刘兆见受伤承担责任问题。叶衬轩主张对刘兆见受伤无需承担责任，对此，刘兆见不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”对照本案，叶衬轩主张其将案涉三层民宅发包给刘兆见建筑，而刘兆见确认其没有相应的施工资质。刘兆见明知自身不具备建筑工程施工的相关资质，却承包案涉工程，并在施工搭建竹排过程中受伤，其未尽谨慎注意义务，没有做好充分的安全保障措施导致事故的发生，自身存在主要过错。叶衬轩作为定作人，亦知刘兆见不具备建筑工程施工的相关资质，其仍将案涉工程发包给刘兆见施工，存在选任过失，且其亦未能提供相应的安全保障措施，故其应承担相应的责任。一审法院按照双方的过错程度酌定由刘兆见承担60%的责任，由叶衬轩承担40%的责任合法合理，本院予以维持。叶衬轩上诉主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人叶衬轩的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1409.03元，由叶衬轩负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年九月二十八日书记员  何赛赛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。