河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3162号 上诉人（原审原告）：冯章涛，男，1980年8月15日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：王庆洲，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任建花，女，1973年9月15日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 原审被告：北京首钢建设集团有限公司，住所地：北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。 法定代表人：杨波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈天泽。 委托诉讼代理人：曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。 上诉人冯章涛因与被上诉人任建花、原审被告北京首钢建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯章涛及其委托诉讼代理人王庆洲、被上诉人任建花、原审被告北京首钢建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈天泽、曹德立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯章涛上诉请求：请求二审法院撤销邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初2702号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院未予认定上诉人为涉案工程实际施工人身份，该认定属于事实认定错误。关于本案涉案工程实际施工人的情况。原一审庭审中，上诉人提交了物流票据、吊装结算单、加油票、餐饮票、支付工人工资款收条等证据材料，用以证明上诉人为涉案工程的实际施工人。提交了银行转账记录，用于证明被上诉人任建花收取5万元入场费的事实。最为关键的是提交了上诉人与被上诉人任建花的电话录音和上诉人与项目部人员小聂的电话录音，与任建花的录音中，任建花明确认可应当按照每块表1200元向上诉人结算工程款，工程款共安装了654块表。小聂明确陈述应当向上诉人支付的工程款已被任建花领取。任建花质证时，对于上述证据的真实性未予否认，对于其将工程款领走的事实予以明确认可，对于其收取5万元入场费的事实予以认可，均答辩称工程前期由上诉人带队施工，后期由其接手，但未有提交任何证据对答辩内容予以证明。二审庭审中，上诉人申请了工人牛培然和李军出庭作证，该两名证人当庭对其针对涉案工程干活的时间、地点、任务、具体施工内容等事实进行了详细的陈述，明确证明全部涉案工程均系上诉人组织包括其二人在内的大量人员进行施工，工资由上诉人进行发放，工程完毕验收后方才撤场的案件事实，证明上诉人系涉案工程的实际施工人。任建花认可牛培然系涉案工程施工人人员的身份，只是对于其施工时间存在异议。同时对于原一审当中由上诉人提交的电话录音中小聂的身份系项目部施工现场负责人的身份予以认可。 发还重审开庭时，上诉人提交了在二审庭审结束后专门去施工所在地北京市顺义区下营村找至下营村××主任××及该村电工陈殿和，并由其二人出具的证言，再次补强证明上诉人系涉案工程的实际施工人身份，并提交了在组织工程施工期间所发生的大量生活、交通等费用票据，用于相互印证冯章涛系涉案工程的实际施工人的事实。 综合以上开庭举证、质证情况，对于上诉人系涉案工程实际施工人的事实，上诉人已经列举了大量的书证、物证及证人予以证明，可以形成完整的证据链条，已经达到了“高度盖然性”的证明标准，上诉人系涉案工程的实际施工人系不争的事实，该事实应当予以认定。一审法院未能结合全案证据进行综合研判，仅仅以上诉人未签订书面施工合同和工程完工后未予进行现场工程决算，即武断的不予认定上诉人系涉案工程的实际实际施工人，进而对于上诉人以实际施工人身份主张权利不予支持，显属事实认定错误。二、关于“实际施工人”，《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》规定，具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在是施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订履行过程；存在投资或收款行为。建设工程数次转包的，实际施工人为最终的承包人。根据以上法律规定可以看出，“实际施工人”应当是指依照法律规定在工程建设当中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。也即实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行组织工程施工的企业或者个人。本案中，上诉人组织工人对涉案工程进行施工，在施工过程中投入了大量的资金、材料，并现场对施工人进行施工，在施工过程中投入了大量的资金、材料，并现场对施工人进行管理，显然属于涉案工程的“实际施工人”。本案通过庭审查明，对于工程款项已被任建花占有的事实已经由任建花本人当庭予以明确认可，该事实应当予以确认。关于施工款应当如何向上诉人结算问题，任建花在电话录音中明确认可应当按照每安装一块表1260元，共安装了654块表进行结算。该结算方法清楚、明确，施工款应当为1200×654＝784800元。因此本案中，被上诉人任建花无论系上诉人的工程转包人还是该工程的介绍人，上诉人作为本案涉案工程的实际施工人，均有权利向其主张给付或返还工程款。对于任建花收取的5万元入场费，系任建花个人非法收取，应当予以返还被上诉人北京首钢建设集团有限公司作为劳务工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内承担责任，故上诉人依据任建花非法收取入场费且工程款已由任建花实际收取并结合任建花自认的工程款结算方式提出相关诉讼请求，该诉讼请求具有事实及法律基础，应当得到法律支持。一审法院未能依法依规对工程建设的“实际施工人”进行认定，未能依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条中关于自认的规定对被上诉人任建花所述关于其收取工程款及结算方式的事实进行认定，导致仅仅支持了入场费的返还而未能依法支持上诉人的其他诉请，显属法律适用错误，恳请二审法院予以纠正。 综上所述，一审法院在事实认定及法律适用方面产生严重错误。请求二审法院对一审法院的错误进行纠正，以事实为依据，以法律为准绳，依法判决支持上诉人的上诉请求，以维护法律公正及上诉人合法权益。 任建花辩称，冯章涛是从我这里承包的工程项目,煤改电线路改造项目,当时双方口头约定的是一个台区5万元,共有10个台区,不是上诉人冯章涛所称的一块电表1200元,共需安装654块电表,并且上诉人冯章涛只干了22天,并未将工程施工结束,就撤离了，他们撤出来没有完工，承包方公司扣了我10多万元，后来是我组织人员施工，现在工程已经完工，我们双方之间的工程款已经结清。 北京首钢建设集团有限公司述称，我公司已经将工程发包劳务公司，并办理正常结算付款，后续情况我们不清楚，目前，工程已经施工完毕。 冯章涛向一审法院起诉请求：1、请求法院判令任建花、北京首钢建设集团有限公司向冯章涛支付419,560元工程款；2、判令任建花返还收取冯章涛的保证金50,000元；3、本案诉讼费由任建花、北京首钢建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月9日，冯章涛通过上海浦栋发展银行邯郸分行向任建花中国农业银行股份有限公司账号：62×××68转账50000元。2017年9月1日，北京城区供电开发有限公司作为劳务作业发包人和北京首钢建设集团有限公司作为承包人签订一份《劳务分包合同》，发包人将“2017年国网北京顺义供电公司大孙各庄等地区农村煤改电追加工程劳务分包招标项目”承包给北京首钢建设集团有限公司。首钢建设集团有限公司又与其他劳务公司签订《劳务分包合同》，后依约结算工程款。 冯章涛以参与部分工程施工，任建花截留工程款且不退换保证金为由，诉至法院。 一审法院认为，关于案由问题，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。邯郸市中级人民法院作出的（2019）冀04民终1985号民事裁定，明确指出本案应为工程建设合同纠纷，本次庭审期间，经一审法院释明后，冯章涛坚持按照不当得利纠纷主张权利。冯章涛在起诉状中称，任建花无故侵占冯章涛应得工程款及收取所谓“保证金”的行为违反法律规定，构成不当得利。但冯章涛起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，依法根据查明当事人之间实际存在的法律关系的性质，依法变更案件的案由为建设工程施工合同纠纷。 关于冯章涛的第一项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”冯章涛在起诉状和庭审中称，其经任建花介绍，建设了首钢在北京顺义区下营村的部分“煤改电”工程。根据合同相对人原则，冯章涛作为施工方应和发包方就工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款充分协商并签订书面合同，施工结束离场时核实完成的工程量、结算工程款。冯章涛作为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。冯章涛系完全民事行为能力人，应当预见到不签订合同、不留存施工资料、不结算工程款所导致的法律风险，其未能提交充分的证据证明自己的主张，应负举证不能的责任。 关于冯章涛的第二项诉讼请求，其通过银行向任建花转账50，000元的事实清楚，任建花称已经退还冯章涛，但未能提交退款记录，其答辩意见不予采信。冯章涛的第二项诉讼请求，本院予以支持，任建花应予返回冯章涛保证金50，000元。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：1、任建花于本判决生效之日起五日内，向冯章涛返回保证金50，000元；2、驳回冯章涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,344元，由冯章涛负担7,294元，任建花负担1,050元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯章涛为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：1、冯章涛、牛培然、王江伟朋友圈视频。2、货物采购清单9份，物流快运单依法，吊装结算单1份，收据10份，餐饮费发票1份，加油费发票10份，支付农工工资收条一份；3、冯章涛与任建花及小聂的录音。上述证据均证明冯章涛系本案实际施工人，施工期间为2017年8月-11月底，并且任建花认可上诉人装煤改电表一块1200元，共装654块的事实。任建花质证，1、只能说明他们参与施工，不能证明施工的时间；牛培然只干了22天；2、票据无异议。3、对录音有异议，同原答辩意见，是我的录音；小聂只管现场施工，财务不归小聂管；按冯章涛施工的工程量计算，双方认可按5万元一个台区，换了一种计算方式，给了武建刚不止27万多元，劳务公司给多少，我给他多少，我们一共干了10个台区，台区未有干完。任建花为支持自己的抗辩播放了手机中的一段录音，证明双方已经结算完毕。冯章涛质证认为，内容听不清，在录音中不知道对方是谁，不予认可。对于冯章涛、牛培然、王江伟朋友圈视频，任建花认可冯章涛参与了施工，本院予以采信。对于货物采购清单，任建花在2019年4月2日的庭审中予以认可，本院予以采信。对于冯章涛与任建花的通话录音能够证明任建花认可冯章涛在煤改电工程中，共装了654块电表，装一块电表1200元，虽然，任建花在庭审中不予认可，但并未否认是自己的录音，也未提交相反的证据，至于任建花所称的10个台区，每个台区5万元，但冯章涛不予认可，且也无其他证据证明，故对于冯章涛提交的其与任建花录音证据本院予以采信。任建花未有将录音证据在本院指定的期限内提交本庭。 另查明，目前案涉工程均已经施工完毕，验收合格且已经交付使用。 再查明：冯章涛认可收到工程施工款31万元，且愿意将诉讼请求第一项变更为，请求法院判令任建花向冯章涛支付33万元工程款。 本院认为，本案中，任建花与冯章涛虽然未签订书面承包协议，但是，冯章涛提供的与任建花的录音、货物采购清单、物流快运单，吊装结算单、加油费发票、支付农民工工资等证据足以证明冯章涛是实际承建案涉工程的实际施工人，应当认定其与任建花之间的承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。冯章涛有权主张任建花对案涉工程进行结算，并支付相应工程价款。关于任建花应当支付冯章涛多少款项的问题。首先，冯章涛提交的证据中能够证明冯章涛在案涉工程施工过程中，共安装654块煤改电电表，每块1200元，共计784800元，同时冯章涛认可收到31万元工人工资款，扣除租赁叉车费用16000元及5%的质保金等费用后剩余419560元。任建花对此不认可，认为冯章涛承建的是10个台区，每个台区5万元，并非冯章涛所主张的每块1200元的事实，但是任建花除了自己的陈述外，未有提交相关证据予以证明。故冯章涛的诉讼请求应予支持。在审理过程中，冯章涛提出将请求任建花支付419560元工程款的请求变更为请求任建花支付33万元的工程款。冯章涛自愿变更诉讼请求是对其权利的处分，本院予以认可。综上所述，冯章涛的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初2702号民事判决第一项； 二、撤销邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初2702号民事判决第二项； 三、任建花于本判决生效后五日内向冯章涛支付33万元工程款； 四、驳回冯章涛的其他诉讼请求。 一审案件受理费8344元，二审案件受理费7595元，共计15939元，由任建花负担12899元，冯章涛负担3040元。 本判决为终审判决。 审判长  赵建平 审判员  贾梅录 审判员  孙 佳 二〇二〇年九月十八日 书记员  孙 星