新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终315号 上诉人（原审原告）：王彦，女，1967年10月9日出生，汉族，克拉玛依市克拉玛依区人民法院工作人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：叶林，新疆众信律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：克拉玛依市克拉玛依区融汇为老服务中心，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：马成，该中心总经理。 委托诉讼代理人：张虹云，女，该中心经营办主任。 委托诉讼代理人：陈昌军，新疆威宇律师事务所律师。 上诉人王彦因与上诉人克拉玛依市克拉玛依区融汇为老服务中心（以下简称克区为老服务中心）生命权纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2018）新0204民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月20日开庭进行了审理。上诉人王彦的委托诉讼代理人叶林，上诉人克区为老服务中心的委托诉讼代理人张虹云、陈昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王彦上诉请求：撤销一审判决对医疗费9882.22元、护理费40700元、精神抚慰金30000元及赔偿比例60%的认定，并改判支持王彦主张的医疗费183792.34元、护理费90137元、精神抚慰金100000元及调整赔偿比例至90%。事实和理由：一、一审判决按王彦母亲未报销的自付费用9882.22元认定医疗费错误。王彦母亲住院治疗产生医疗费183792.34元，虽社保已报销173910.12元，但报销的费用是王彦母亲与社保机构因社保关系所产生，其享受的是医疗费报销待遇，与克区为老服务中心侵权赔偿是不同的法律关系，二者不能混同，不能互相代替。二、一审法院对护理费仅支持住院期间不合理。王彦母亲因克区为老服务中心的侵权行为导致偏瘫至死亡，出院后生活仍不能自理，需专人24小时护理。三、一审判决精神抚慰金30000元过低，不能抚慰家人所受的精神痛苦。四、一审判决按60%认定克区为老服务中心承担赔偿责任不合理，克区为老服务中心至少应承担90%的损失。 克区为老服务中心对王彦的上诉请求辩称，一、王彦的上诉请求不成立，克区为老服务中心和王彦母亲之间系养老服务合同关系，2016年11月15日签订的《老人试入住约定事项》约定对姚淑芹是二级护理，试入住满七日后，对姚淑芹的身体状况再次评估，第四条第二、三项约定，由于身体内在原因，因肢体乏力等导致的摔倒，造成了骨折和其他意外情况，克区为老服务中心不承担责任，本案属于该种情况，一审法院也未查实姚淑芹死亡原因，到底是高血压导致脑出血，还是摔至床底下造成脑部出现脑血肿。克区为老服务中心没有违约，不存在监管不到位。二、姚淑芹从2017年5月19日出院至2017年11月5日死亡，死亡原因不明，且不在医院去世，医院无权开具死亡证明书。三、鉴定意见没有法律依据，尸体未解剖，姚淑芹脑出血原因不明，无法得出摔伤与死亡之间的因果关系。四、关于医疗费，社保机构已经报销，王彦不存在该部分损失，侵权人也无需承担。 克区为老服务中心上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回王彦的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”一审法院通知鉴定人出庭作证，新疆恒正司法鉴定中心以“出差在外，不能出庭”为由未到庭作证，故鉴定意见不能作为认定事实的根据，一审法院采用该鉴定意见错误。二、一审法院适用法律错误。克区为老服务中心将《风险告知单》和《老人试入住约定事项》交付王彦。《风险告知单》和《老人试入住约定事项》第四条第二项约定，由于王彦母亲身体内在因素、肢体乏力等导致跌倒造成骨折或其他意外情况，与克区为老服务中心无关。二级护理的流程是每两小时巡视一次，2016年11月16日16时40分，克区为老服务中心巡视时发现王彦母亲在木地板上躺着，克区为老服务中心立即通知王彦，王彦在时隔2小时15分钟将其母亲送医院治疗，存在延误治疗的过错。王彦母亲摔伤后因脑出血死亡，是严重的基础性疾病导致，新疆恒正司法鉴定中心的鉴定意见不具有科学性和客观性，一审法院不应采信。 王彦对克区为老服务中心的上诉请求辩称，一、新疆恒正司法鉴定中心是双方共同选定，并召开听证会，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，虽王彦对参与度有意见，但不影响整个鉴定的科学性、有效性。二、克区为老服务中心作为一个专业机构，若其认为自身没有过错，应提交相应证据，否则承担举证不能的后果。 王彦向一审法院起诉请求：1.判令克区为老服务中心赔偿王彦医疗费183792.34元、护理费90137元（2016年11月16日至10月16日，两名护工24小时220元）、丧葬费31869.5元、死亡赔偿金153875元、住院伙食补助费22200元、交通费14461元、辅助用具费用3738.58元、鉴定费1200元、邮寄费30元，合计501303.42元；2.判令克区为老服务中心赔偿王彦精神损害抚慰金100000元。 一审法院认定事实：2016年11月15日，王彦、姚淑芹与克区为老服务中心签订了《老人试入住约定事项》，约定：姚淑芹入住克区为老服务中心为老服务中心，接受克区为老服务中心提供的养老服务。同日，姚淑芹即开始入住克区为老服务中心。在办理入住时，克区为老服务中心对王彦母亲的身体状况进行了评估，确定姚淑芹的护理等级为二级。同时，王彦向克区为老服务中心交纳了入住预付费用。2016年11月16日中午，姚淑芹午餐后在房间午休，当日下午16时30分，克区为老服务中心单位护理班长巡视时发现姚淑芹从床上跌落到房间地板上。克区为老服务中心护理员打电话通知王彦，王彦未及时赶到。当日下午18时45分王彦赶到克区为老服务中心处将其母亲送往克拉玛依市中心医院治疗。经医院诊断为1.左侧偏瘫；2.脑外伤后综合症；3.器质性精神障碍；4.高血压病；5.二型糖尿病；6.右侧胫腓骨骨干骨折。后进一步诊断为低钾血症、高脂血症、继发性癫痫、骨质疏松、重度营养不良性贫血。后姚淑芹分别于2017年1月11日至2017年2月4日、2017年2月4日至2017年2月22日、2017年2月22日至2017年3月8日、2017年3月8日至2017年3月24日在克拉玛依市中心医院住院治疗，2017年3月24日至2017年5月19日在克拉玛依市人民医院住院治疗。后姚淑芹回家休养。2017年11月5日姚淑芹死亡。克拉玛依市人民医院出具居民死亡医学证明（推断）书，死亡原因为脑出血。2019年1月，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心对姚淑芹死亡后果与2016年11月16日摔伤之间是否存在因果关系以及参与度进行司法鉴定。该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人姚淑芹2016年11月16日摔伤与死亡后果之间存在主要因果关系，损伤参与度拟为60％-70％。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王彦及其母亲姚淑芹与克区为老服务中心签订《老人试入住约定事项》，约定：王淑芹入住克区为老服务中心，接受克区为老服务中心提供的养老服务。同时王彦向克区为老服务中心缴纳了入住预付费用，双方的养老服务合同依法成立。双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。姚淑芹入住克区为老服务中心处接受养老服务期间，不慎从床上跌落地板导致头部受伤。克区为老服务中心在对姚淑芹的照顾、护理服务过程中，有一定过错。姚淑芹死亡原因与其在克区为老服务中心处受伤是否存在因果关系。经新疆恒正司法鉴定中心鉴定，该鉴定意见认为姚淑芹在入住克区为老服务中心为老服务中心期间摔伤与其死亡后果之间存在主要因果关系。根据本案实际情况，结合姚淑芹自身疾病，一审法院认为，对损伤参与度定为60％较为适宜。根据一审法院依法确认的王彦各项损失为医疗费9882.22元、护理费40700元、丧葬费34320.5元、死亡赔偿金153875元、住院伙食补助费22200元、交通费3331元、门诊治疗费用及辅助用具费3738.58元、鉴定费1200元、邮寄费30元，合计269277.3元；克区为老服务中心按60％赔偿王彦161566.38元；克区为老服务中心赔偿王彦精神损害抚慰金30000元。综上，一审法院判决：一、克区为老服务中心赔偿王彦医疗费9882.22元、护理费40700元、丧葬费34320.5元、死亡赔偿金153875元、住院伙食补助费22200元、交通费3331元、门诊治疗费用及辅助用具费3738.58元、鉴定费1200元、邮寄费30元，合计269277.3元；克区为老服务中心按60％赔偿王彦161566.38元，于判决生效之日起十日内付清；二、克区为老服务中心赔偿王彦精神损害抚慰金30000元，于判决生效之日起十日内付清。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院依据克区为老服务中心的申请，依法通知新疆恒正司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询。经质证，王彦认为鉴定意见考虑了多种因素，确定了死亡与摔伤之间的参与度，具有一定科学性，认可鉴定人员的陈述。克区为老服务中心认为新疆恒正司法鉴定中心出具的鉴定意见不具有科学性和客观性，不应采信。经本院审查，对鉴定人员陈述的真实性予以采信，同时鉴定人员已向双方当事人解释鉴定意见出具的依据，具有一定科学性及专业性，对该陈述与本案的关联性依法予以采信。 本案二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案系生命权纠纷。侵害民事权益，应当依照侵权责任法的规定承担侵权责任。克区为老服务中心与王彦、姚淑芹签订的《老人试入住约定事项》是各方真实意思表示，未违反法律强制性规定，该合同合法有效。本案的争议焦点是：一、克区为老服务中心是否承担民事侵权赔偿责任；二、涉案赔偿范围及标准。 关于第一个争议焦点。王彦主张克区为老服务中心提供的设施不完善及管理过错致姚淑芹受伤因而构成侵权为由要求赔偿，应适用过错责任的归责原则。姚淑芹在克区为老服务中心场地摔伤一事双方无争议,克区为老服务中心应该举证证明对姚淑芹已经尽到照顾义务。在诉讼中,克区为老服务中心提供了护理人员的证人证言,结合证人出庭作证情况,证人无法确认姚淑芹摔伤的原因以及摔伤过程，无法达到克区为老服务中心已经尽到安全保障义务的证明目的，亦无法证实摔伤行为符合协议约定的免责条款。根据本院查明事实，事发时为姚淑芹午休起床准备参加克区为老服务中心提供的活动，克区为老服务中心认为是姚淑芹自行起床，未使用养老院配置的呼叫铃请求帮助，王彦则认为养老院配置的呼叫铃是坏的，无法使用。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”根据庭审核实情况，姚淑芹作为一个具有完全民事行为能力的老年人，明知自己年岁已高,且患有高血压等多种疾病，平时要靠拐杖协助行走，在起床困难的情况下，因年老体弱、行动不便等自身原因而摔倒的事实可予以认定，故姚淑芹不能免除自身责任。而克区为老服务中心作为有偿服务机构，对姚淑芹在克区为老服务中心生活期间，有义务保障姚淑芹的人身安全。首先，在姚淑芹入住之初，由克区为老服务中心对入住姚淑芹的实际身体情况作出评估，确定姚淑芹护理等级为二级，按照克区为老服务中心陈述，二级护理为每两个小时巡查一遍，经法庭释明，克区为老服务中心无法提供每两个小时的巡查记录，亦无证据证实其履行了巡查照看义务；其次，在姚淑芹入住之前，克拉玛依区养老服务评估中心作为第三方出具了评估报告，报告载明“平地拐杖慢移，平衡力差，易摔倒，安全需一定监护”，克区为老服务中心明知该情况，却未给予姚淑芹睡觉的床安装防护栏等保护措施，而起床自我移动就坐也应该属于克区为老服务中心所概括的协助日常生活料理的服务项目范畴。对于服务项目，不能机械地予以界定和理解。姚淑芹入住养老院的目的，是期望平安、健康、快乐地生活，起床自我移动就坐，属于正常的生活需求，克区为老服务中心未能作到预见风险、提示风险、搀扶等义务；最后，克区为老服务中心在发现姚淑芹摔伤后，未按照克区为老服务中心制定的《老人坠床、跌倒时应急预案》采取措施，亦未主动送医进一步治疗，在姚淑芹受伤后存在怠慢处置伤情的过错。结合姚淑芹年龄、伤情、诊断等情况，本院认为怠慢处置对姚淑芹的伤情应当有一定的影响。承前析理，克区为老服务中心的职能是提供托老服务，现有证据不能证明克区为老服务中心管理规范、服务到位，且姚淑芹的受伤并未超出克区为老服务中心的预见范围，故也应认定克区为老服务中心存在过错，克区为老服务中心依法应承担相应责任。 综上，由于姚淑芹直接死亡原因无法判定，故一审法院经双方申请鉴定，鉴定意见确认了摔伤与死亡之间的因果关系，鉴定程序合法，且鉴定人员亦出庭接受了法庭质询，鉴定意见理由充分，可以作为法院判决的依据，除姚淑芹自身体征特点外，根据双方当事人在涉案过程中各自所实施的行为和不同过错程度，本院综合全案事实经过和上述析理，酌情认定克区为老服务中心承担此次侵权损害赔偿60%的责任；姚淑芹承担此次侵权损害赔偿40%的责任。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之效力性条款规定，人身损害赔偿是指自然人的生命、健康、身体遭受侵害，造成伤害、残疾、死亡等后果及其他损害的，要求侵权人以财产赔偿的方式进行救济和保护的法律制度。依上述查明事实，一审法院根据双方当事人提供的证据，依法审查确认涉案医疗费未报销9882.22元（实际发生医疗费183792.34元，其中社保已报销173910.12元）、丧葬费34320.5元、死亡赔偿金153875元，双方当事人未提出异议，经本院审查核对适当，故本院予以确认。关于双方争议的社保已报销医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、门诊治疗费用及辅助用具费、鉴定费、邮寄费、精神损害抚慰金数额的问题，分别阐述如下： （一）关于已报销的医疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十九条规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。”王彦在庭审中陈述认可其住院期间的医疗费173910.12元已经社保机构报销，其自付的费用系其直接损失，故一审法院仅支持自付的医疗费9882.22元并无不当，本院予以确认。若王彦向社保机构退回已报销的医疗费，可另案向侵权人主张该笔费用。 （二）关于护理费的问题。《解释》第二十一条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。”姚淑芹住院期间，克拉玛依市中心医院及克拉玛依市人民医院出具的陪护建议单上载明需重点陪护，故一审法院认定住院期间的护理费40700元合法有据，本院予以确认。姚淑芹出院后，医院虽未出具陪护建议单，但从医院在2017年4月12日出具病危通知书来看，姚淑芹经治疗情况未好转，出院非姚淑芹或家人本意，医院的出院证明单亦载明需“注意生活护理”，综合全案实际情况，本院认为姚淑芹出院后仍需要护理，王彦主张从2017年5月20日至10月16日止，按照两名护工每天220元计算出院后的护理费，经核实，其主张出院后的护理费33000元（220元每天×150天）合法有据，本院予以支持。 （三）关于住院伙食补助费、交通费、门诊治疗费用及辅助用具费的问题。《解释》第二十三条规定:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”住院伙食补助费按每天120元、王彦母亲住院天数185天计算，一审法院认定22200元（2016年11月16日入院至2017年5月19日出院）正确，本院予以确认。《解释》第二十二条规定:“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”一审法院核实姚淑芹身体状况及交通票据，酌情确定为3331元并无不当，本院予以确认。《解释》第二十六条规定:“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”门诊治疗费用及辅助用具费系王彦母亲治疗所必须，一审法院根据票据确定3738.58元并无不当，本院予以确认。 （四）关于精神损害抚慰金数额的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。”进一步明确了精神损害赔偿的适用范围和适用条件，体现了对人权的保护。涉案姚淑芹的死亡，由于死因无法判定，对其近亲属即王彦等人伴随巨大的甚至是终身不可逆转的精神损害。一审法院以事故发生地居民所平均生活费和赔偿年限，在确认死亡赔偿金后，从本案实际考虑，酌定精神损害抚慰金为30000元亦无不当，本院亦予以确认。 （五）关于司法鉴定费、邮寄费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之效力性条款规定，王彦已交纳鉴定费用1200元、邮寄费30元，并提供有效凭据，一审法院依上述法律规定，采信合法有效凭据进而认定实际鉴定费数额正确，本院对此事实亦予以确认。 承前析理，王彦主张的医疗费9882.22元、护理费73700元、丧葬费34320.5元、死亡赔偿金153875元、住院伙食补助费22200元、交通费3331元、门诊治疗费用及辅助用具费3738.58元、鉴定费1200元、邮寄费30元，合计302277.30元，由克区为老服务中心赔偿60％即181366.38元。精神损害抚慰金30000元由克区为老服务中心赔偿。即克区为老服务中心共需向王彦赔偿211366.38元。 据此，王彦的上诉请求部分成立，克区为老服务中心的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2018）新0204民初230号民事判决； 二、上诉人克拉玛依市克拉玛依区融汇为老服务中心赔偿上诉人王彦各项损失211366.38元，于本判决生效之日起十日内一次性付清； 三、驳回上诉人王彦的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人王彦的其他上诉请求； 五、驳回上诉人克拉玛依市克拉玛依区融汇为老服务中心的上诉请求。 一审案件受理费1593元，二审案件受理费2331元（王彦预交1273元，克拉玛依市克拉玛依区融汇为老服务中心预交1058元），合计3924元，由上诉人王彦负担554元，由上诉人克拉玛依市克拉玛依区融汇为老服务中心负担3370元。 本判决为终审判决。 审判长  陈疆伟 审判员  吴 婷 审判员  李 萍 二〇二〇年九月二十八日 书记员  刘丽飞