海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申996号     再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陈某1，男，1963年2月1日，汉族，住广西武宣县。   委托诉讼代理人：陈某2，广西思齐律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：海南省第五建筑工程公司，住所地海口市银湖路**都市森林紫薇苑****。   法定代表人：吴某，总经理。   委托诉讼代理人：谭某，北京大成（海口）律师事务所律师。   二审上诉人：余某，男，1972年9月10日出生，汉族，住海口市。   委托诉讼代理人：谭某，北京大成（海口）律师事务所律师。   再审申请人陈某1因与被申请人海南省第五建筑工程公司（以下简称海南五建）及二审上诉人余某建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院(2019)琼96民终2134号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   陈某1申请再审称，原判存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形。主要理由是：一、陈某1以清包工的方式参与承包施工，工程所有的施工方案均是按照海南五建设计和指示进行施工，因此造成修复返工的费用，不应当由陈某1来承担。所谓清包工，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，仅收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务，因此陈某1在涉案工程的承包施工中，只提供建筑劳务，所有材料由海南五建提供。实际施工中，陈某1全部按照海南五建指示的施工方案进行施工，不存在任何的更改。施工过程中，陈某1、业主、监理、审核等四方部门，均没有对陈某1的施工行为、施工质量提出任何异议，足以证明当时陈某1的施工行为符合海南五建设计的管道施工方案。陈某1收到的施工劳务费，也是通过海南五建等四方人员核定后才能支付，该事实证明陈某1完全是按照海南五建指示的施工方案进行施工，不存在未按照设计施工图纸进行施工，存在过错的问题，其责任完全在海南五建。因此而造成的返修费用，不应当由陈某1承担。二、本案的项目业主万宁海航大康乐投资开发有限责任公司(以下简称大康乐公司)实际开支的返工修复费用不足60万元。鉴定机构于2016年3月出具的(2014)海南一中法鉴字第481-4号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为兴隆污水处理厂管线修复，需要将208米沥青路面破除及恢复、重置208米管线、砌筑井位等工程，预算费用为488万多元。在一审时，陈某1对上述鉴定提出了异议，不同意鉴定意见，但是一审法院仍然以鉴定意见作为依据，判决陈某1承担返工修复费用244万多元。一审判决后，陈某1通过调查了解到，海南五建并没有参与实施鉴定意见涉及的项目修复，是业主大康乐公司于2015年9月到2017年初自行聘请第三方施工对所谓的排气井、沉沙井、管道破损进行返工修复，修复的仅仅是几处管道的泄漏问题，不需要开挖208米路面，更也不需要重置208米的管道，全部开支的返修费用不足60万元，与司法鉴定预算的返工修复造价488万多元相差甚远。上述修复工程的所有合同、施工方案、验收清单、工程结算单、转账费用清单等工程材料证据全部保存在大康乐公司手上，有明确的证据线索可供人民法院调取。二审开庭前，陈某1通过调查了解到返修费用的实际情况和数据后，已经向二审法院的主办法官提交《调取证据申请书》，请求法庭对修复施工的实际情况和费用进行调查，或签发调查令给陈某1的代理律师前往调查上述材料，但主办人及合议庭未予以采纳。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(旧版本，以下简称民事证据规定)第十九条第二款“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复”的规定，原审对陈某1的申请不予以准许违法。三、原判判决明显不当，即使陈某1被迫承担所谓的返工费，也应当按照实际返工开支判决。民事证据规定第十七、十八条指出，因当事人无法调取的证据材料，可以申请人民法院调取。由于该材料是当事人发现的新证据，且对案件的审理结果存在重大的影响，如不调取将有可能严重损害陈某1的合法权益。原审拒绝调取新的证据材料、不同意给予律师出具调查令的行为，导致案件的判决不公。同时，陈某1在全案的工程款仅仅570万元，原判判决的返工修复费用为342万多元，已超工程款额的60%，明显与工程造价和实际开支不符合，亦显失公平。即使陈某1需要承担所谓的返工修复费用，也应当按照实际返工修复的开支进行判决，而不是按照司法鉴定进行判决。故原判判决陈某1承担返工修复费用342万多元，没有事实根据。四、余某后续施工行为致原工程被破坏，因此造成的返修费用也不应当由陈某1来承担，陈某1提供的相关证据表明，陈某1撤离施工现场以后，余某聘请其他施工方进行管道、电缆铺设施工，由于其铺设的电缆穿透了陈某1原来施工的管道，造成管道破裂和漏水，导致被迫返修，由此造成的返修费用也应当是由海南五建和余某承担。综上，陈某1作为实际的清包工施工人，完全按照海南五建的指示进行施工，造成的返工修复的责任应当是海南五建。另外，海南五建自行邀请第三方进行施工造成管道破损的责任也应由海南五建承担，且返工修复费用实际开支不足60万元，原判判决陈某1承担342万多元的返工费用没有事实根据。基于上述事实理由，特请求人民法院依法再审，以维护陈某1的合法权益。   海南五建提交意见称,一、涉案工程项目因陈某1施工原因，致使工程质量不合格，陈某1依法应承担返工修复费用。首先，陈某1作为涉案工程总包干承包人，应对涉案工程的质量负责。双方签订的《施工承包合同》明确约定，承包采用总包干法承包工程，承包人要严格依据管线图进行施工。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改设计，不得偷工减料”。无论是基于合同约定还是法律规定，陈某1均应严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工，并对涉案工程的质量负责，由于其未能履行自身合同义务致使工程质量存在问题，应对此承担返工修复责任及费用，其次，陈某1主张涉案工程质量不合格系海南五建邀请其他施工队施工破坏陈某1已施工工程造成，但未能提供任何证据予以证明，属凭空捏造。一审中上海源正科技有限责任公司作出的源正司鉴[2015]建鉴字第105号《司法鉴定意见书》（以下简称105号司法鉴定）已经明确指出，工程质量不合格部分系因陈某1原因造成。其本应当依约严格按照施工图纸作业，但为谋取利润，未对其应当施工部分完全履行各施工步骤，且存在未按施工设计图纸作业等行为，导致涉案工程出现质量问题。二、一审认定涉案工程返工维修费用为488.830818万元完全正确，司法鉴定程序及依据合法，陈某1认为实际维修费用60万元并应以此作为返工修复费用，没有事实及法律根据。（一）涉案工程施工质量及返工修复费用系一审中经各方共同委托司法鉴定予以确认，双方对鉴定程序及依据均无异议，原审以鉴定意见书确定的返工维修费用488.830818万元作为判决依据，并无不当。105号司法鉴定确认，工程质量不合格部分系陈某1对应当施工部分未实际施工，部分施工未按图纸施工，未依施工技术规范履行施工步骤造成，无法满足使用功能，建议按照原设计图纸要求进行重置，海南咨域工程咨询有限公司琼ZY-2016-020《司法鉴定意见书》认定，对于未按图施工的工程部位，因无法满足使用功能要求，需要重新开挖、破除管道顶面结构进行修复，返工修复费用鉴定造价488.830818万元。一审鉴定过程中，双方均到涉案现场进行指证，接受鉴定机构的询问，已经充分陈述己方意见，并就鉴定事项提供鉴定材料，该鉴定程序及依据符合法律规定，鉴定结论客观、公允，一审法院对采信鉴定结论予以采纳作为判决依据，符合法律规定。(二)涉案工程因陈某1原因存在质量问题，陈某1拒不履行修复义务，海南五建依据鉴定意见主张返工修复费用具有事实依据，陈某1主张实际维修费用60万元，与事实不符。首先，陈某1因自身原因造成工程质量不合格，依据合同约定和法律规定，应返工维修并承担由此产生的全部费用。但陈某1没有施工资质，拒不履行修复义务，且双方关系恶化，失去信任的合作基础，海南五建主张陈某1按司法鉴定意见书确定的返工维修费用488.830818万元承担责任，有事实依据和法律依据。其次，陈某1称与工程业主方大康乐公司了解的“修复费用”不足60万元，修复方案“仅仅是修复基础管道的泄漏问题，不需要开挖208米路面”，与事实不符，不属于本案需要的主要证据。根据105号司法鉴定第二页“原告方（陈某1）陈述汇总”以及第七页“综合分析”“鉴定意见”等内容，需要修复的项目包括诸多项目，并非陈某1所述仅三处管道的泄漏，且涉案工程质量问题是由于陈某1未按图施工、对应当施工内容未实际施工，导致涉案工程重力流管道检查井及压力流管道排气井、排泥井无法满足使用功能，需按原设计图纸进行重置，故“修复管道泄漏”根本无法解决本工程质量问题，该部分费用也不是全部修复费用。另，涉案工程系海南五建向大康乐公司承包的工程项目内容之一,根据海南五建与大康乐公司之间的承包合同约定，因承包人原因造成工程质量达不到验收标准，承包人应返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和工期延误由承包人承担。现因陈某1的原因导致涉案工程项目至今未通过竣工验收合格，由此产生的修复责任及费用实际由海南五建承担，并不由业主方修复，陈某1申请调查业主方资料以证明实际修复费用，无事实根据和法律依据。三、陈某1的调查申请事项不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的“审理案件需要的主要证据”，且二审法院庭审中已向其释明，不存在程序违法的情形。如前所述，司法鉴定程序合法合规，且陈某1申请法院调查事项无法证明涉案工程的实际修复费用，不属于人民法院“审理案件需要的主要证据”。根据民事证据规定第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，陈某1在一审中即认可涉案工程已完工，明知或应知存在“修复费用”，该部分证据不属于二审程序中的新证据，其应在一审举证期限届满前七日主张调查取证，在二审申请调查取证显然已超过法定举证期限，二审法院不予准许符合法律规定，二审法官亦向陈某1进行了释明，不存在程序违法情形。需要说明的是，海南五建作为原审反诉原告、上诉人，原判第一、第三项确认海南五建承担3422107.75元工程款及相应利息，并返还履约保证金20万元不合理。事实上，海南五建不仅已经向陈某1超额支付了工程款，且因陈某1工期延误、施工质量等原因不仅需要向业主方承担巨额违约责任，且发生大量不必要的修复费用、人工费、管理费等工程成本，陈某1应对此承担全部赔偿责任。但考虑到本案自2014年涉讼至今近六年，海南五建对此已耗费大量人力、财力，诉讼成本巨大，且案件业已进人执行阶段，为案结事了，避免诉累，海南五建没有提起再审申请。陈某1不顾本案客观事实，申请再审，徒增双方诉累。综上所述，陈某1的再审申请无事实根据和法律依据，恳请人民法院依法驳回其再审申请。   本院经审查认为，首先，由于陈某1在一审期间不认可未按设计图纸施工存在质量问题需修复的涉案工程属于其承包施工的范围，亦不同意对存在质量问题的工程进行修复，故一审法院委托鉴定机构对涉案工程是否存在质量问题及修复费用进行了鉴定，并依照鉴定结论判决由海南五建自行修复于法有据，且各方当事人对鉴定程序和依据并无异议。二审中，陈某1虽认可涉案未按设计图纸施工存在质量问题而需修复的工程处于其承包施工范围，但仍以该部分工程其未实际施工，且涉案工程实际已经由大康乐公司于2015年9月到2017年初自行聘请第三方对存在质量问题的排气井、沉沙井、管道破损进行返工修复，修复的仅仅是几处管道的泄漏问题，不需要开挖208米路面和重置208米的管道，全部返修费用不足60万元为由，申请二审法院向大康乐公司、监理公司、广东华审造价工程师事务所有限公司调取涉案工程维修相关资料等证据，由于一审中陈某1已经知道涉案存在质量问题的工程已经修复，却不提出主张，在一审已经对涉案工程修复费用进行司法鉴定，且在各方当事人对鉴定程序和依据无异议的情况下，其在已超过举证期限且未有正当理由未能提供基础证据的情况下，向申请法院调取证据，不符合民事证据规定第十九条的规定，二审法院在询问时已经当庭告知不予以准许其申请，并无不当。其次，陈某1主张其以清包工的方式参与承包施工，工程所有的施工方案均按海南五建设计和指示进行施工，不存在任何的更改，陈某1、业主、监理、审核等四方部门亦没有对陈某1的施工行为、施工质量亦提出任何异议，因此涉案工程质量造成修复返工的费用，不应当由陈某1来承担。根据双方签订的施工合同中关于涉案工程包工包料（管材及自供设备外）、包安全、包质量、合同组成文件包括图纸、工程内容及规模中外管网长度及布置情况见《管线图》的约定，以及合同第八项中承包人向发包承诺按照合同约定施工，竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任的约定，陈某1作为承包方应按工程设计图纸施工，并对涉案工程的质量负责，由于其未按图纸施工导致工程质量问题，依法应由其予以修复或承担修复费用，故其该项主张没有事实根据和法律依据，原判不予以支持正确。再次，陈某1主张涉案工程质量出现问题，系陈某1撒离施工现场以后，余某聘请其他施工方进行管道、电缆铺设施工，由于其铺设的电缆穿透了陈某1原来施工的管道，造成管道破裂和漏水所致，但其亦未能提供充分证据予以证明，故，原判对其该项主张不予以支持并无不当。综上，陈某1再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回陈某1的再审申请。   审判长 夏 艳   审判员 赖凯萍   审判员 郑 船     二〇二〇年九月二十五日   法官助理 赵晓青   书记员 文晨旭   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。