山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁行赔终194号 上诉人（原审原告）谷体山，男，1969年3月16日出生，汉族，住济南市莱芜区。 被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道**龙奥大厦。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人曹恭祥，济南市莱芜区张家洼街道办事处副主任。 委托代理人张怀胜，山东京鲁律师事务所律师。 谷体山因诉济南市人民政府行政赔偿一案，不服济南市中级人民法院于2020年6月15日作出的（2020）鲁01行赔初138号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：一、原告谷体山系济南市莱芜区（原莱芜市莱城区）张家洼街道办事处南山后村村民，在该村有宅基地及房屋一处。1991年8月23日宅基地登记时，村民宅基地申请登记报告表编号0192，载明用地总面积290.4平方米，建筑占地面积110.74平方米。此后原告经翻建加建至两层并居住，根据被告提供的初始估价结果明细表显示，原告房屋一层246.06平方米，二层206.17平方米。2014年原莱芜市人民政府确定的城建重点工程胜利北路开通工程，需要拆迁张家洼街道办事处南山子村78户村民建筑，原告谷体山的宅基地及房屋处于该工程范围内。原告等5户村民不同意相关安置补偿方案，一直未予拆迁。2015年8月13日张家洼街道办事处为原告下发限期拆除通知书，认定原告在南山子后社区胜利路及沿河搭建构筑物、建筑物或其他设施的行为影响了市政府重点工程建设，同时部分违反了《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》，责令3日内自行拆除。8月17日张家洼街道办事处再次下发催告通知书，要求谷体山3日内自行拆除违章建筑，逾期未拆除的，按有关规定依法拆除。2015年8月21日，原莱芜市经济开发区管委会迎审指挥部组织城管、张家洼街道办事处等部门对原告的房屋实施了强制拆除。原告谷体山对上述机关强拆行为提起行政诉讼，经原莱芜市中级人民法院(2016)鲁12行初8号一审行政判决和山东省高级人民法院（2017）鲁行终1669号行政判决二审终审，确认原莱芜市人民政府2015年8月21日强拆原告涉案房屋的行为违法，上述判决均已经生效。因2018年底山东省对济南市、莱芜市进行行政区划调整，原莱芜市人民政府已撤销，其职权由济南市人民政府继续行使，原告谷体山2019年7月18日向被告济南市人民政府申请国家赔偿未获答复，原告遂于2019年10月15日诉至法院。 二.原莱芜市人民政府经济开发区搬迁安置工作领导小组2014年4月制定《胜利路中段、莲河治理房屋搬迁补偿安置实施方案》，作为胜利北路开通工程拆迁张家洼街道办事处南山子村78户村民建筑的补偿安置依据。该方案载明“……四、搬迁安置办法：（一）手续齐全的住宅：安置楼房为高层，……安置房均价为14.8万元/180平方米（户型待征收意见后确定）。1.拆除一套土地使用面积在180平方米（含180平方米）以上的独立民房，安置高层楼房两套共计180平方米，价格按照安置价格计算。……（四）本次搬迁户自搬迁之日起至入住安置房止，自行租房居住，临时居住租赁费按每人口每月100元计算，临时安置时间为两年。（五）住宅房屋搬迁补助费为5元/平方米×被拆除房屋合法建筑面积。……五、搬迁奖励……1.从动迁之日起算在月日前签订协议的，每宅奖励4000元，凡在月日前将房屋拆除或者处理完毕并验收合格的，每宅奖励6000元。……” 三、2012年12月19日，根据勘查情况填写的房屋勘查记录表共计四份及附属物勘查补偿表两份，原告谷体山均予以签字确认。莱芜市誉楷房地产价格评估有限公司根据2012年4月24日与莱芜经济开发区张家洼办事处签订的房地产价格评估协议书，对原告谷体山房屋及附属物作出初始估价结明细表，载明了“房屋情况及单价和合计金额；附属物情况及单价和合计金额。该明细表载明的房屋尺寸、面积，附属物规格等与原告谷体山签字确认的房屋勘查记录表、附属物勘查补偿表记载情况一致。” 四、原告庭审陈述2015年8月21日其房屋被强拆时，家中有原告夫妇及一对子女四口人居住，被告对此未提出异议。 五、本案原告涉案房屋被强制拆除后，原告房屋所占土地已被占用，并修建了市政公共道路和绿化工程。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，原莱芜市人民政府2015年8月21日拆除原告涉案房屋的行为已被法院生效判决确认违法，因该拆除行为给原告造成损失的，依法应承担相应的赔偿责任。因2018年底山东省对济南市、莱芜市进行行政区划调整，原莱芜市人民政府已撤销，其职权由济南市人民政府继续行使，故被告济南市人民政府为上述违法行政行为的赔偿义务机关，原告谷体山起诉被告济南市人民政府行政赔偿，当事人主体资格适格。 关于本案赔偿原则问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，根据法院生效判决，涉案被拆房屋系原告宅基地上的房屋，在集体土地上房屋被违法拆除的赔偿问题上，人民法院可以综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法合理地确定赔偿范围和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照补偿安置方案应当获得的补偿，同时，国家赔偿与征收补偿相同的内容不能重复计算。 关于赔偿范围和赔偿数额，结合原告的诉讼请求分述如下：一、关于涉案房屋及附属物的赔偿问题。考虑到原告房屋系宅基地上房屋的性质及原告所在村绝大多数村民已经接受安置的实际，从保护原告合法居住权利和方便生产生活角度出发，原审法院认为可以参照《胜利路中段、莲河治理房屋搬迁补偿安置实施方案》确定的安置方式和标准判决被告对原告房屋进行赔偿。涉案补偿安置方案规定对于土地使用面积在180平方米以上的独立民房，安置高层楼房两套，建筑面积共计180平方米；村民原有房屋按照评估价格予以货币补偿。本案中，原告宅基地用地面积290平方米，参照上述补偿安置方案，被告应提供180平方米的安置房作为对原告被拆除房屋赔偿的一部分。另外，被告应参照安置补偿方案确定的标准对原告房屋评估确定的价值进行赔偿。本案中原告房屋为二层建筑，根据山东誉楷土地房地产评估有限公司出具的初始估价结果明细表显示，一层房屋面积246.06平方米，评估价值184376元。初始估价结果明细表显示二层面积206.17平方米，评估价值96487.37元。庭审中，原告主张涉案房屋于2002年翻建，2006年进行二层加建。被告主张原告房屋二层未取得合法审批手续，系违法建筑，不应予以赔偿或补偿。但是根据已生效的山东省高级人民法院（2017）鲁行终1669号行政判决，认为莱芜经济开发区迎审指挥部未能提供证据证明谷体山涉案房屋系违法建筑。虑及涉案房屋形成时间较为久远，本案中被告虽认为原告涉案房屋二层为违法建筑，但是没有提供违法建筑的相关证据，应承担举证不能的不利后果。为充分保障原告合法权益，原审法院酌定被告对原告房屋二层206.17平方米的部分按照780元/㎡的价格予以计算赔偿金额，合计160812.6元，原告房屋的价值为345188.6元（184376元+160812.6元），折抵安置房价款148000元后，原告所获得房屋赔偿金为197188.6元。关于附属物的赔偿，参照初始估价结果明细表和原告谷体山签字确认的附属物勘查补偿表，在原计算数额135990元的基础上扣减二层房屋原补偿价96487.37元，计赔偿数额为39502.63元。以上房屋主体及附属物赔偿款共计236691.23元，被告同时应当以上述赔偿款为基数自强拆发生之日（2015年8月21日）起按同期银行存款利率支付上诉人谷体山相应利息。 二、关于室内财产损失的赔偿问题。本案中，原告主张被告强拆行为导致家具、衣物、电器等各类物品损失58465元。被告主张强拆前原告屋内物品已经搬离，原告对此不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，根据被告提交的视频资料和照片证据，可以看出原告房屋内仅有少许零星物品，并没有原告主张的家具、电器等相应物品。但被告未能提供证据证明强制拆除前对原告室内物品进行了登记、保管和交付，不能证明尽到妥善处理义务。为充分保障原告财产权，监督政府依法行政，原审法院酌情判定被告赔偿原告室内财产损失10000元。 三、关于原告要求原址原样建房等诉求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条的规定，国家赔偿的原则是以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。不能返还财产或者恢复原状的按照损害程序给付相应赔偿金。本案中，原告涉案房屋已经于2018年5月21日被强制拆除完毕，其土地已经被占用修建了城市公共道路和绿化工程。该建设系为了改善道路交通环境状况，属于公共利益范畴，原告请求恢复原状在客观上已经不能实现。原莱芜市人民政府已经为包括原告在内的78户村民在被拆迁片区附近另行选址建设了安置房，同时，原审法院判令被告为原告在安置小区内安置180平方米房屋，并支付相应赔偿金，能够保障原告的居住权利。基于上述理由，原告诉讼请求第三项即请求判决原告继续合法享有案涉宅基地使用权的诉求，第四项即要求判决被告在原告合法持有的宅基地上原址原样建房的诉求，第五项即要求判决被告原址原样建房后在案涉宅基地南北各5-10米处设置永久坚固性设施等三项诉求，不符合国家赔偿法的相关规定，不予支持。 四、关于原告要求被告公开道歉及精神损失赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案并不属于上述法律规定的因行使行政职权侵犯人身权的情形，故原告要求被告公开道歉及精神损失赔偿缺乏事实和法律依据，不予支持。 五、关于律师代理费、高铁差旅费、人格尊严损失费、误工费、使用原告宅基地每年租赁费的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告主张的以上费用并非被告强制拆除行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，对于原告上述请求，不予支持。 六、其他赔偿费用问题。涉案拆迁安置补偿方案中规定了临时居住租赁费、搬家费、拆迁奖励等费用。原告在本案中并未主张，但是根据行政赔偿案件全面赔偿的精神，原告因违法强拆所获得的赔偿不应低于依照拆迁安置补偿方案应当获得的补偿。上述补偿费用转化为相应的赔偿费用。根据涉案拆迁安置补偿方案，临时居住租赁费每人每月100元，为保障原告自强拆行为发生至获得赔偿之时居住条件不降低，原审法院酌情调整临时居住租赁费为每人每月200元。原告家庭在涉案房屋被强拆时有四口人居住，自强拆之月至2020年6月（本案作出判决之月）临时居住租赁费计算为47200元（4人×200元/人/月×59个月）。搬家费标准为5元/平方米，应获得搬家费为2261.15元（5元/平方米×452.23平方米）。另外，根据补偿安置方案，被告应当支付原告同类拆迁的奖励待遇10000元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、责令被告济南市人民政府于本判决生效之日起六十日内在《胜利路中段、莲河治理房屋搬迁补偿安置实施方案》所确定的安置区内为原告安置共计180平方米的安置房；二、责令被告济南市人民政府自本判决生效之日起六十日内支付原告谷体山房屋赔偿金197188.6元，附属物赔偿金39502.63元，共计236691.23元，同时以该赔偿款为基数，自强拆发生之日（2015年8月21日）起按照银行同期存款利率支付上诉人谷体山利息至付清该赔偿款之日；三、责令被告济南市人民政府自本判决生效之日起六十日内支付原告谷体山室内财产损失10000元、搬家费2261.15元、临时居住租赁费47200元、奖励费10000元，共计69461.15元（临时居住租赁费计算至2020年6月）；四、驳回原告谷体山的其他诉讼请求。 上诉人谷体山不服原审法院判决，上诉请求：1.撤销原审法院判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求。理由：一、本案被上诉人应承担全部行政侵权赔偿责任。本案中，被上诉人以公共利益之名，在未依法取得建设项目建设用地许可证、土地征收批准文件的情况下，暴力违法强拆了上诉人的案涉房屋。被上诉人征地拆迁行为违法，负全部法律责任。二、原审法院判决认定上诉人提交的莱芜市规划局莱规信函(2015)第1号政府信息公开告知书、关于对谷体宾等5人信息公开申请办理情况的说明、原莱芜市国土资源局关于谷体宾等5人申请政府信息公开有关事项的回复等三份证据与本案无关联性错误。上述证据证明原莱芜市人民政府在没有依法取得案涉房屋地段规划、用地许可，未对案涉房屋依法行政补偿的情况下，暴力违法强拆了案涉房屋。这三份(即政府信息公开告知书)证据事关本案侵权责任的划分、确定，事关被上诉人应不应该道歉及原址原样建房。被上诉人提交的11项证据除证据8其他全部违法、无效。三、原审法院判决认定涉案房屋面积有误。原审法院遗漏了涉案宅基地以西拓建的70.4平方米房屋，二层楼房面积应为273.9平方米。四、原审法院以原莱芜市经济开发区搬迁安置工作领导小组2014年4月制定的《胜利路中段、莲河治理房屋搬迁安置补偿实施方案》为据判决，显失公平。生效判决认定原莱芜市经济开发区不是法定的行政管理机关，不具备对外以自己的名义行使法定行政管理职权，不能独立承担法律责任，不具有行政主体资格。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条之规定，案涉房屋赔偿价格应当参照周边区域新建商品房的价格计算。五、原审法院判决上诉人案涉房屋内财产损失10000元，判决不公。六、上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉、律师代理费、高铁差旅费、人格尊严损失费、精神损失费、误工费、使用上诉人宅基地年租赁费等诉求虽然于法无据，但这些诉求属于间接损失。 被上诉人济南市人民政府未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 二审中，上诉人谷体山提交了证据1.照片复印件二张，证实涉案宅基地以西存在70.4平方米房屋；二层楼房面积应为273.9平方米；证据2.原莱芜市人民政府2019年1月8日作出的莱依告字【2019】第1号政府信息公开告知书；证据3网上商品房价格截图一张。关于证据1.3本院将结合上诉人的上诉理由综合论述。证据2与本案不具有关联性，本院不予采纳。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，原莱芜市人民政府强制拆除上诉人房屋的行为已被生效行政判决确认违法，上诉人有权要求赔偿。 关于赔偿标准的问题。涉案被拆除房屋属于农村宅基地上房屋，上诉人主张按照新建商品房价格进行补偿缺乏依据，原审法院考虑到涉案房屋的性质及其所在村绝大多数村民已经接受安置的实际，参照《胜利路中段、莲河治理房屋搬迁补偿安置实施方案》确定的安置方式和标准判决被上诉人进行赔偿能够保护上诉人的居住权益，符合公平原则，并无不当。关于上诉人所提应当参照周边区域新建商品房的价格对上诉人进行赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人所提原审法院判决遗漏了涉案宅基地以西拓建的70.4平方米房屋及二层楼房面积应为273.9平方米的问题。经查，被上诉人于2012年12月19日组织人员对上诉人房屋及附属物进行了勘察丈量并形成了勘察记录表，上诉人对此签字确认。其中，房屋勘察记录表(表一)证实二层楼房面积为206.17平方米，上诉人提供的照片不能证实其二层楼房建筑面积，且上诉人关于一层楼面积属于二层生活区，故二层楼房面积应为273.9平方米的主张缺乏依据，上诉人关于其二层楼房面积应为273.9平方米的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于院外屋的赔偿，被上诉人提供的初始估价结果明细表证实院外屋面积为56.94平方米，赔偿金额为17764.09元（56.94平方米×312元）已计入附属物赔偿金额。但被上诉人提供的房屋勘察记录表（表一）证实院外屋面积为77.73平方米与初始估价结果明细表及院落房屋设施布置平面图记载的院外屋面积不一致，本着有利于维护行政相对人权益的原则，本院认定上诉人院外屋面积为77.73平方米，除原审法院已计算入附属物赔偿金的17764.09元（56.94平方米×312元）外，被上诉人还应赔偿上诉人院外屋损失6486.48元（20.79平方米×312元）。 关于室内财产损失的问题。根据被上诉人提交的证据可以看出上诉人房屋内仅有少许零星物品，并没有其在原审中主张的家具、电器等物品。因被上诉人未能提供证据证明强制拆除前对室内物品进行了登记、保管和交付，原审法院为充分保障上诉人财产权，监督政府依法行政，酌情判定被上诉人赔偿上诉人室内财产损失10000元并无不当。上诉人认为原审法院认定的赔偿室内财产损失赔偿金过低缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人所提律师代理费、高铁差旅费、人格尊严损失费、精神损失费、误工费、使用上诉人宅基地年租赁费等诉求并非被上诉人违法行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，本院不予支持。 关于上诉人所提其在一审程序中提交的证据未被采纳的问题。被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋的行为已被生效判决确认违法，对此被上诉人应对给上诉人造成的损失承担全部赔偿责任。 上诉人提交的政府信息公开告知书等证据与本案行政赔偿的审理重点不具备关联性，原审法院不予采纳并无不当。关于上诉人所提上述证据涉及侵权责任划分的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院判决关于上诉人院外屋损失认定有误，本院予以纠正，其他损失部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持济南市中级人民法院（2020）鲁01行赔初138号行政赔偿判决； 二、责令济南市人民政府自本判决生效之日起六十日内另行支付谷体山附属物赔偿金6486.48元，同时以该赔偿款为基数，自强拆发生之日（2015年8月21日）起按照银行同期存款利率支付上诉人谷体山利息至付清该赔偿款之日。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙晓峰 审 判 员 李莉军 审 判 员 郝万莹 二〇二〇年九月八日 法官助理 卜菲菲 书 记 员 杨柳青