贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7130号上诉人（原审原告）：陶建成，男，1971年1月30日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人：黄潇瑶，贵州黔策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街****。法定代表人：卢东亮，该公司董事长。上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地贵阳市贵阳市白，住所地贵阳市贵阳市白云区龚家寨 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：王翠，贵州一策律师事务所律师。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘世黔，男，1974年5月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人陶建成因与被上诉人中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院于2020年4月7日作出（2020）黔0113民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陶建成及其委托诉讼代理人黄潇瑶、上诉人中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的共同委托诉讼代理人王翠、刘世黔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陶建成上诉请求：1、改判原审判决的第二项为：被告中国铝业股份有限公司贵州分公司自始履行2018年4月28日与原告陶建成签订的《劳动合同书》，恢复原告陶建成贵州区域法律中心总法律顾问职务，并按照该职务标准发放2019年9月、10月、11月、12月的基本薪酬差额（基本薪酬标准为2万元/月，不含年度业绩薪酬和任期激励薪酬）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，陶建成作为劳动者，在履行《劳动合同书》过程中并不存在任何过错，也不存在不胜任工作的情形。中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司在一审程序中提供的证据不足以证明其调岗降薪行为的合法性及合理性，对此一审判决已经进行了充分论证。按照双方签订的《劳动合同书》的约定，中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司未经协商即单方面对上诉人进行调岗降薪，属于典型的利用用人单位强势地位而做出的违法用工行为；二、在已经查明基本事实的基础上，一审判决驳回陶建成关于发放月度基本薪酬的诉讼请求存在错误。首先，陶建成与中国铝业股份有限公司贵州分公司签订的《劳动合同书》第七条明确约定：中国铝业股份有限公司贵州分公司根据双方确定的薪酬标准和结构支付陶建成劳动报酬。据此，中国铝业股份有限公司人力资源部在向中国铝业股份有限公司贵州分公司发出的《关于陶建成薪酬发放及社会保险缴费相关事项的通知》中明确：自2018年5月1日起，陶建成的基本薪酬、月度发放额按照2万元执行……。因此，本案中，陶建成月度基本薪酬是明确的，标准为2万元/月。此外，在一审庭审中，中国铝业股份有限公司贵州分公司也多次强调公司系明确以“以岗定薪”的原则发放薪酬待遇，一审判决在明确恢复陶建成总法律顾问职务的情况下，应当判决支持陶建成按照总法律顾问职务要求支付月度基本薪酬的诉讼请求。其次，一审诉讼程序中，陶建成也已经向人民法院提交了其仍在履行总法律顾问职责的相关证据。在陶建成提交的2019年12月中国铝业股份有限公司贵州分公司“数智贵铝平台”、“协同办公平台”中，陶建成的岗位仍然体现为总法律顾问，陶建成其时仍在正常履行总法律顾问职责。最后，案涉劳动争议的发生系由于中国铝业股份有限公司贵州分公司利用其用人单位强势地位违法用工导致，陶建成在此过程中不存在任何过错，中国铝业股份有限公司贵州分公司应当对其违法用工的行为承担不利后果。从举证责任角度，中国铝业股份有限公司贵州分公司应当对其降薪的合法性承担举证不能的责任。上诉人中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司辩称：我们实际上与陶建成解除了劳动合同，并且已经聘请了新的法律顾问，没有实际履行的可能性。我们已经按照劳动合同法以及签订的劳动合同支付相应的经济赔偿金及应补发的绩效，继续履行已无法律基础。由于之前解除陶建成的理由是因为陶建成不当言论导致中国铝业股份有限公司贵州分公司被舆论攻击。上诉人中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的共同上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、上诉费由陶建成承担。事实及理由：一、陶建成不当言论对中国铝业股份有限公司贵州分公司造成不良影响，陶建成不宜再担任贵州总法律顾问的职务，经中国铝业股份有限公司贵州分公司依法考核，陶建成不能胜任其职务，中国铝业股份有限公司贵州分公司按照合同约定对其调岗，于法有据。陶建成于2019年7月31日在清镇法院中国铝业股份有限公司贵州分公司与绿会的公益诉讼中，作为中国铝业股份有限公司贵州分公司的代理人发表了不当言论，此次事件被绿色基金会大肆报道，对中国铝业股份有限公司贵州分公司造成一定的社会影响。中国铝业股份有限公司依法组织对陶建成考核后，经人力资源部多方面研究，报中国铝业股份有限公司委员会讨论，委员会慎重考虑，方作出《关于陶建成职务解聘的通知》（中铝股份任[2019]117号）；二、中国铝业股份有限公司贵州分公司已于2019年12月重新聘用新总法律顾问，已于2020年2月与陶建成解除劳动合同，已无恢复陶建成职务的可能性，且双方解除劳动合同后，中国铝业股份有限公司贵州分公司已按照法律规定向陶建成支付相应的经济补偿金等费用。上诉人陶建成辩称，关于绿色基金会的事件是和我们当事人没有关系的，我方当事人在法庭的时候说讲法律是正确的。我们要求撤销的两个通知和后续通知不相矛盾，在解除通知之前我们是有权利要求中国铝业股份有限公司贵州分公司恢复我方的职位和支付我方相关薪资标准的。（2020）黔01民终7216号案件的一审对于劳动合同履行已经查实，对中国铝业股份有限公司贵州分公司所作出的公司人知2019年117号文件和公司人知2019年288号文件缺乏事实依据，判决撤销该两份文件合理合法，请二审法院依法驳回。原告陶建成向一审法院起诉请求：1、撤销《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)；2、判令被告中国铝业股份有限公司贵州分公司自始继续履行与原告于2018年4月28日签订的《劳动合同书》，保留原告担任中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问的职务，并按照该职务标准发放2019年9月、10月、11月、12月的基本薪酬差额（基本薪酬为2万元/月，不含年度业绩薪酬和任期激励薪酬）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告中铝公司系被告中铝贵州分公司的总公司，对其下属二级单位的高级管理人员具备人事管理权。2018年4月9日，经中铝公司的中国共产党中国铝业股份有限公司委员会作出《关于陶建成职务聘任的通知》，聘任陶建成为中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问。2018年4月24日，中铝公司的中国铝业人力资源部向中铝贵州分公司作出《关于陶建成薪酬发放及社会保险缴费相关事项的通知》，通知：“一、自2018年5月1日起，陶建成在你单位起薪，基本薪酬、月度发放额按照2万元执行；年度业绩薪酬和任期激励薪酬，按照公司有关规定执行，并依据考核结果兑现”。2018年4月28日，陶建成（乙方）与中铝贵州分公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：“第二条：本合同自2018年5月1日起至2021年4月30日止，合同期限为叁年，其中试用期为六个月，至2018年10月31日。第三条：乙方同意甲方工作安排，担任贵州区域总法律顾问岗位工作，乙方按照岗位职责和工作标准等要求认真履职，按时、保质、保量完成甲方安排的工作任务。第四条：甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点。第二十七条：由下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：（二）乙方不能胜任工作的”。之后，中铝公司法律部制作《总法律顾问履职情况考评表》，被告五项考评指标的分数分布为15.83、15、12.33、14.67、14.33，评分标准为合格14-16分，不合格14分以下。根据《总法律顾问2018年度绩效考核内容及考核标准》，综合评分=企业平均评分*0.3+法律部评分*0.7，其总法律顾问履职测评情况为76.73分，排名第7。中铝人力资源部在中铝股份2019年底46次党委会上作出《关于总法律顾问考核情况及有关建议的汇报》，汇报了上述考评情况，并建议“免去陶建成同志贵州区域总法律顾问职务，解除其聘任合同”。2019年8月4日，中共铝业股份有限公司委员会作出第46次6-4号《会议纪要》，“鉴于贵州区域法律中心总法律顾问陶建成通知未能有效履职，贵州区域法律中心各项工作相对滞后，经公司党委研究，免去陶建成同志贵州区域法律中心总法律顾问职务”。2019年8月6日，中铝公司中国铝业中国共产党中国铝业股份有限公司委员会作出《关于陶建成职务解聘的通知》，内容为：“解聘陶建成中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问职务”。2019年9月4日，中铝贵州分公司作出《关于陶建成职务聘任的通知》，内容为：“聘任陶建成为贵州区域法律中心高级法律顾问”。陶建成不认可《关于陶建成职务解聘的通知》，在收到《关于陶建成职务聘任的通知》时才知晓被解聘总法律顾问职务。因陶建成对通知不认可，其于2019年9月15日向中铝贵州分公司发出《关于不同意调整劳动岗位的函》，内容为：“贵公司未经协商单方面调整我工作岗位，不符合劳动合同书及劳动法规定，故不同意该岗位调整”。中铝公司、中铝贵州分公司认可该《关于不同意调整劳动岗位的函》。另查明，《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条规定：“挂钩办法（一）年度业绩薪酬，年度业绩薪酬与总法律顾问年度考核得分挂钩，即：年度业绩薪酬=年度业绩薪酬标准×年度考核得分/100，年度考核得分低于70分时，公司研究是否续聘”。《中国铝业总法律顾问基本薪酬、年度业绩薪酬核算情况表（2018年度）》认定陶建成的考核得分为90.37分。一审法院认为，根据双方签订的《劳动合同书》第四条：“甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点”的约定，中铝贵州分公司应与陶建成协商，方可调整陶建成的工作岗位、工作内容和工作地点，但根据2019年9月15日陶建成向中铝贵州分公司发出的《关于不同意调整劳动岗位的函》，陶建成否认中铝贵州分公司经协商调整岗位的事实，同时中铝贵州分公司提供的证据亦不能证明其已与陶建成就调整岗位进行了协商。现中铝贵州分公司单方解除《劳动合同书》，应符合该《劳动合同书》第二十七条的规定，即中铝贵州分公司应对陶建成不能胜任工作承担举证责任。但根据《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条的规定，陶建成在2018年度考核得分与2019年总法律顾问履职情况回访考察中的评分均未低于70分，故中铝贵州分公司认定陶建成不能胜任工作的理由并不成立。关于中铝贵州分公司辩称在2019年3月对陶建成进行的考核，属于2018年5月入职至12月期间的绩效兑现考核，在2019年5月28日开展的总法律顾问履职考察，属于2018年5月1日至2019年5月1日的一年任职考核，两次考核标准不一致，陶建成不能以考核大于70分即认为其符合胜任条件，且陶建成在绿发会报道的表述给公司带来了舆论影响，故陶建成不能胜任工作岗位，但中铝公司、中铝贵州分公司提供的证据并不能达到上述证明目的，故本院对该辩称意见不予采纳。同时中铝公司、中铝贵州分公司辩称两公司已经聘任了新的总法律顾问，客观上陶建成的诉请已无法履行，但中铝公司、中铝贵州分公司并未提供证据证明其已聘任新的总法律顾问，陶建成的诉请不具有现实履行性，故本院对该辩称意见亦不予采纳。综上，中铝公司、中铝贵州分公司单方解除《劳动合同书》，违反该合同及法律规定，对中铝公司、中铝贵州分公司作出的《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)，本院依法予以撤销。对陶建成主张的工资差额，其并未提供证据证明其在2019年的9、10、11、12月，已正常履行总法律顾问的职责，故对陶建成要求中铝公司、中铝贵州分公司按照总法律顾问标准支付2019年9、10、11、12月工资差额的求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销被告中国铝业股份有限公司作出的《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及被告中国铝业股份有限公司贵州分公司作出的《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)；二、被告中国铝业股份有限公司贵州分公司自始继续履行2018年4月28日与原告陶建成签订的《劳动合同书》，恢复原告陶建成贵州区域法律中心总法律顾问职位；三、驳回原告陶建成的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告陶建成已预交），由被告中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，上诉人中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司向本院提交了如下新证据：第一组证据，中国铝业股份有限公司贵州分公司公司《中国铝业股份有限公司贵州分公司关于解除陶建成的劳动合同通知》（人知2020年21号）、EMS邮递单、陶建成不同意解除劳动合同的回单、陶建成邮寄不同意解除劳动合同文件一份、补发经济补偿金的记账凭证及内部记账情况明细表、新法律顾问的聘用合同及劳动合同属，拟证明我们已经于2020年1月20日解除与陶建成的劳动关系，已经按照相应的流程，劳动合同法及劳动合同约定向陶建成补发补偿金及绩效工资，但因陶建成将银行卡注销故相应的绩效并未到账。上诉人陶建成质证认为针对关于解除陶建成的解除合同通知三性无异议，该证据证明了在2020年1月20日公司发出解除劳动合同之前陶建成的岗位为中铝贵州区域总法律顾问，对文件合法性不予认可，其载明根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同无事实依据，同时陶建成在收到通知后，已经复函公司明确不同意公司单方面解除劳动合同，也不认可发放的经济补偿金。对EMS的物流单无异议，对陶建成邮政回单以及不同意解除劳动合同的复函真实性认可，可以证实是公司单方面解除劳动合同的事实，对于关于发放陶建成补发经济补偿金的记账凭证及内部记账情况明细表4张真实性认可，但该经济补偿金的发放标准不合法，公司存在违法解除劳动合同的情形，陶建成保留追究公司支付经济补偿金以及欠付绩效工资的合法权益。针对总法律顾问聘用协议、通知，中国铝业股份有限公司贵州分公司与新顾问的劳动合同真实性认可，刚好证明了公司违法解除与陶建成的劳动合同的事实。关于中铝法律顾问薪酬兑现表三性均不予认可，证明目的不认可，陶建成并不知情，其中载明的薪酬兑现的计算方式和标准不符合客观事实，陶建成保留后期提起仲裁的合法权利。第二组证据，微信聊天记录截图，拟证明我们与陶建成已经沟通过补发补偿金及相应的绩效工资。上诉人陶建成的质证认为对该组证据的真实性认可，该聊天记录陶建成并未同意公司解除劳动合同，因此并未达到证明目的。另查明：2020年1月20日中铝贵州分公司向陶建成邮寄了《关于解除陶建成劳动合同的通知》，单方解除了与陶建成的劳动合同，并另行聘请了新的法律顾问。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有两个：1、中铝贵州分公司与陶建成2018年4月28日签订的《劳动合同书》是否有继续履行的必要和可能；2、中铝公司对陶建成调岗是否合法，中铝公司作出的《关于陶建成职务解聘的通知》与中铝贵州分公司作出的《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》是否应当被撤销，中铝公司、中铝贵州分公司是否应当向陶建成支付2019年9月、10月、11月、12月的基本薪酬差额。关于争议焦点一，根据二审查明的事实，2020年1月20日中铝贵州分公司向陶建成邮寄了《关于解除陶建成劳动合同的通知》，单方解除了与陶建成的劳动合同，因此中铝贵州分公司与陶建成2018年4月28日签订的《劳动合同书》已经终止，不需要继续履行。上诉人中铝贵州分公司、中铝公司的该项上诉理由成立，对其该项上诉请求本院予以支持。关于争议焦点二，上诉人中铝贵州分公司单方解除《劳动合同书》应当符合该《劳动合同书》第二十七条的规定，即中铝贵州分公司应对陶建成不能胜任工作承担举证责任，而根据《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条的规定，年度考核得分低于70分时，公司研究是否继聘，而陶建成在2018年度考核得分与2019总法律顾问履职情况回访考察的评分均未低于70分，故中铝贵州分公司认定陶建成不能胜任工作的理由不能成立。故一审法院对中铝公司作出的《关于陶建成职务解聘的通知》与中铝贵州分公司作出的《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》予以撤销并无不当。关于陶建成所主张的2019年9月至12月的基本薪酬差额问题，本院认为陶建成并未提供其正常履行总法律顾问的职责，办公系统中的职位未变更以及所收的个别文件不足以证明其在4个月中正常履职，且中铝公司在向其发出解聘通知后，陶建成主张自己仍然正常履行职务也不符合常理，对其辩解本院不予采信。故本院认为上诉人陶建成的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但因二审发生新的事实，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初44号民事判决第一项，即“撤销被告中国铝业股份有限公司作出的《关于陶建成职务解聘的通知》（中铝股份任【2019】117号）及被告中国铝业股份有限公司贵州分公司作出的《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》（公司人字【2019】288号）”；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初44号民事判决第二项、第三项；三、驳回陶建成的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司负担；二审案件受理费20元，由中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司负担10元，由陶建成负担10元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  唐有临审判员  李 蓉二〇二〇年九月二十九日书记员  林 源