福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2309号 上诉人（原审原告）：蒲艳玲，女，1975年12月12日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：吴耀和，漳州市诏安县立正法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：漳州杏春堂医药连锁有限公司，住所地福建省漳州市东山县西埔镇中兴街康福巷**第**。统一社会信用代码91350626759398667P。 法定代表人：孙贵培，董事长。 委托诉讼代理人：黄小红，女。 委托诉讼代理人：沙晓岚，女。 上诉人蒲艳玲因与上诉人漳州杏春堂医药连锁有限公司(以下简称杏春堂医药公司）劳动争议一案，不服福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒲艳玲及其委托诉讼代理人吴耀和，上诉人杏春堂医药公司的委托诉讼代理人黄小红、沙晓岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒲艳玲上诉请求：一、维持原审判决第一项、第二项的经济补偿金25176元和第三项内容。二、变更一审判决第二项中的“自用工之日起超过一个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额23078元为25176元”。三、判决被上诉人支付上诉人因连续工作满十年未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额50352元。四、被上诉人应当将上诉人2019年的预留金（奖金）1500元发还上诉人。五、被上诉人应当依法为上诉人补缴自2007年12月15日入职用工之日起“五险一金”欠缴部分。事实与理由：1、一审只计算十一个月二倍工资差额23078元不当，应当支付十二个月二倍工资差额25176元。2、上诉人从2007年12月15日入职被上诉人单位，连续工作至2017年12月15日已满十年，符合本法第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位规避劳动合同法，已经违反该法上述规定，依法应当依第八十二条支付二倍工资差额50352元，应从2017年12月15日至2019年12月14日的二倍工资差额，24个月*2098元=50352元。3、1500元预留金是被上诉人收取，应当退还上诉人，证据在用人单位。4、被上诉人无按期为上诉人缴纳社保（包括住房公积金全部无缴），依法应为上诉人补缴。 杏春堂医药公司辩称，一、关于二倍工资，上诉人主张的早已超过仲裁时效。二、1500元预留金即没有法定依据也没有经过仲裁。三、2016年12月15日前的社会保险缴费问题属之前早已终止劳动合同关系范畴，不能作为解除后来的劳动关系的理由，且上诉人蒲艳玲的主张也超过了一年的仲裁时效。四、关于住房公积金，不属于社会保险费，不在劳动争议案件审理范围。 杏春堂医药公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人关于支付用工之日起超过一个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额23078元、经济补偿金25176元的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审支持被上诉人早已超过仲裁时效的“2008年1月15日至12月14日，未订立劳动合同双倍工资差额23078元”的主张，认定事实不清、适用法律错误。被上诉人该诉讼请求系对十余年前早已终止的劳动合同关系提出的权利主张，已明确超过申请仲裁时效；二、原审支持被上诉人关于支付经济补偿金25176元的主张，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。本案系被上诉人于2019年12月8日主动提出解除2016年12月15日《人事解聘合同》，上诉人在原审同意与否，已不改变双方劳动合同关系是因上述被上诉人单方解除而终止的事实。 蒲艳玲辩称，杏春堂医药公司的上诉请求是不正确的，不应予以支持。一、关于仲裁超过诉讼时效是未订立劳动合同二倍工资差额这部分，劳动争议仲裁调解法第二十七条是有规定。蒲艳玲工作十二年，但是双方仅签订两次劳动合同，一份是2013年12月15日到2016年12月14日，第二份是2016年12月15日到2019年12月14日。在2007年到2013年这一段时间没有签订劳动合同。二、关于蒲艳玲25176元的主张，杏春堂医药公司的认为一审认定事实不清，应予纠正。这是不正确的，因为主张经济补偿金是根据劳动合同法的规定，蒲艳玲是根据劳动合同法38条提出解除劳动合同，用人单位未及时足额支付劳动报酬。在一审开庭的时候，杏春堂医药公司也承认他们加班加点都没有给她加班工资。杏春堂医药公司为蒲艳玲的缴费是2017年6月份才开始，之前没有为蒲艳玲交失业保险就是违反了劳动合同法第38条，因此经济补偿金杏春堂医药公司必须给予支付。 蒲艳玲向一审法院起诉请求：1.杏春堂医药公司支付蒲艳玲经济补偿金25176元【连续工作12年，12月×2098元/月（月平均工资）】；2.杏春堂医药公司支付蒲艳玲自用工之日起超过一个月不满一年未订立劳动合同（2007年12月15日起至2008年12月14日止）的二倍工资差额25176元（12个月×2098元/月）；3.杏春堂医药公司支付蒲艳玲因连续工作满10年未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额（2017年12月15日起至2019年12月14日止）50352元（24个月×2098元/月）；4.杏春堂医药公司应当发还蒲艳玲2019年预留金（奖金）1500元；5.杏春堂医药公司应为蒲艳玲办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：蒲艳玲于2007年12月15日入职杏春堂医药公司，任职领班，至今均在杏春堂医药公司诏安金骅分店工作，上班时间为当天早班7:40-12:00，晚班18:00-23：00，下一天中班12：00-18:00，如此反复轮流上班。双方于2013年12月15日签订书面劳动合同，期限为2013年12月15日至2016年12月14日；又于2016年12月15日签订书面劳动合同，期限为2016年12月15日至2019年12月14日。双方确认蒲艳玲提出解除劳动关系前，12个月平均工资为2098元。蒲艳玲父亲因病于2019年11月19日至2019年11月23日在福建医科大学附属漳州市医院住院治疗；期间，杏春堂医药公司人事行政部沙晓岚于2019年11月19日微信通知蒲艳玲，将其从领班职务调整为收银员，同日，杏春堂医药公司作出《告知函》，决定蒲艳玲带薪于2019年12月1日调至杏春堂医药公司中心大药房加强培训三个月、待岗处理；此后，蒲艳玲以陪护父亲到漳州医院看病为由，通过微信向杏春堂医药公司人事行政部沙晓岚请假三天（2019年12月2日、3日、4日），未得到批准；2019年12月5日杏春堂医药公司向蒲艳玲发出待岗通知书，通知其于2019年12月5日到杏春堂医药公司人事行政部进行90天的待岗培训；2019年12月2日，蒲艳玲向杏春堂医药公司发出《情况报告》，否认《告知函》记载其存在的工作态度、工作能力问题；2019年12月8日，蒲艳玲向杏春堂医药公司发出《解除人事聘用合同通知》；2019年12月5日，蒲艳玲的母亲收到杏春堂医药公司发出的劳动合同续签通知书；2019年12月9日，蒲艳玲收到杏春堂医药公司发出的续签劳动合同通知书。2019年12月2日，蒲艳玲离开杏春堂医药公司。2019年12月15日，蒲艳玲向诏安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诏安县劳动争议仲裁委员会于2020年2月12日作出诏劳人仲案【2019】76号裁决书。庭审中，当事人同意双方解除劳动合同关系，对福建省诏安县劳动人事争议仲裁委员会认定杏春堂医药公司未足额支付蒲艳玲加班工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条第一款第一项、第二项规定，裁决杏春堂医药公司应支付蒲艳玲经济补偿金25176元（2098元/月×12月）无异议。2020年2月24日，蒲艳玲不服仲裁裁决，具状向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，蒲艳玲与杏春堂医药公司形成劳动关系，双方无异议，依法予以确认。在蒲艳玲父亲因病住院治疗期间，双方因蒲艳玲是否存在工作态度、工作能力的问题而产生争执，进而发生劳动仲裁、提起诉讼，因当事人同意双方解除劳动合同关系，对福建省诏安县劳动人事争议仲裁委员会认定杏春堂医药公司未足额支付蒲艳玲加班工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条第一款第一项、第二项规定，裁决杏春堂医药公司应支付蒲艳玲经济补偿金25176元（2098元/月×12月）无异议，故蒲艳玲主张杏春堂医药公司支付其自入职杏春堂医药公司至离开的经济补偿金金额25176元，依法予以支持。蒲艳玲自入职后持续在杏春堂医药公司工作至离开，庭审中，双方同意解除劳动合同关系，且其受自身文化程度限制，至2019年12月初，才知道权利受侵害，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，蒲艳玲的主张没有超过诉讼时效，故此，蒲艳玲主张杏春堂医药公司支付自用工之日起超过一个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，依法按23078元计算。双方在2016年12月15日订立书面劳动合同时，蒲艳玲连续工作未满十年，而且，该合同是双方自愿行为，属双方当事人真实意思表示，并已履行至蒲艳玲离开杏春堂医药公司之日，蒲艳玲也未能提供在其连续工作满十年时向杏春堂医药公司主张签订无固定期限劳动合同杏春堂医药公司拒不签订的证据，因此，蒲艳玲主张杏春堂医药公司支付因连续工作满10年未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额50352元，缺乏依据，依法不予支持。蒲艳玲主张杏春堂医药公司发还2019年预留金（奖金）1500元，缺乏依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、蒲艳玲与漳州杏春堂医药连锁有限公司解除劳动合同关系。二、漳州杏春堂医药连锁有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付蒲艳玲经济补偿金25176元、自用工之日起超过一个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额23078元，合计48254元。三、漳州杏春堂医药连锁有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内为蒲艳玲办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回蒲艳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由漳州杏春堂医药连锁有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人蒲艳玲于2007年12月15日入职上诉人杏春堂医药公司，双方受劳动法律、法规的保护。2013年12月15日双方签订第一份书面劳动合同，2016年12月15日双方又签订第二份书面劳动合同，期限至2019年12月14日。杏春堂医药公司上诉主张，蒲艳玲提出未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经明确超过申请仲裁时效。经查，杏春堂医药公司与蒲艳玲在2013年之前未签订书面劳动合同，蒲艳玲是知道的，其直到2019年12月15日才向诏安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过申请仲裁时效。杏春堂医药公司的上诉理由成立，应予采纳。一审法院认为至2019年12月初蒲艳玲才知道权利受侵害，判决杏春堂医药公司支付蒲艳玲未订立书面劳动合同的二倍工资差额不妥，应予纠正。蒲艳玲上诉认为一审只计算十一个月二倍工资差额不当，应当支付十二个月二倍工资差额的理由，与法律不符，不予支持。蒲艳玲提出其从2007年12月入职至2019年12月，已连续工作满十年，应订立无固定期限劳动合同，杏春堂医药公司违反法律规定，应当支付其二倍工资差额。经查，蒲艳玲与杏春堂医药公司于2016年12月15日自愿签订三年的劳动合同，还在期限内双方就解除劳动合同关系。蒲艳玲未能提供杏春堂医药公司不与其签订无固定期限劳动合同的证据，该项上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采信。至于蒲艳玲上诉主张杏春堂医药公司收取其1500元预留金应当退还的问题，因缺乏证据佐证，依法不予支持。蒲艳玲还上诉提出杏春堂医药公司依法应为其补缴社保，由于蒲艳玲在一审未提起该项诉讼请求，本院不予审理。杏春堂医药公司上诉提出“原审支持被上诉人关于支持经济补偿金25176的主张，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。”经查，对于杏春堂医药公司应支付蒲艳玲的经济补偿金，在一审判决的事实中已认定双方无异议，二审双方也已确认，本院不予采纳。 综上所述，杏春堂医药公司的上诉请求部分成立，予以支持。蒲艳玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初468号民事判决书中的第一项、第三项； 二、撤销福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初468号民事判决书的第二项、第四项； 三、漳州杏春堂医药连锁有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付蒲艳玲经济补偿金25176元； 四、驳回蒲艳玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由蒲艳玲负担8元，漳州杏春堂医药连锁有限公司负担2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年九月八日 法官助理 郑勇金 书 记 员 肖美玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。