陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终482号 上诉人(原审原告)：梁胜利，男，1969年2月5日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区，身份证号码：612XXXXXXX********。 被上诉人(原审被告)：杨力，男，1994年2月28日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市洛南县，身份证号码：612XXXXXXX********。 被上诉人(原审被告)：任晓刚，男，1988年3月3日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区腰市，身份证号码：612XXXXXXX********。 被上诉人(原审被告)：华泰财产保险有限公司西安中心支公司，住所地西安市莲湖区（亚美伟博广场）******。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4838. 负责人：潘涛，总经理。 被上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司商洛中心支公司，住所地陕，住所地陕西省商洛市商州区西侧**v> 负责人：李一波，总经理。 委托诉讼代理人：刘佳辉，公司员工。 原审原告：辛淑会，女，1971年3月27日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区，身份证号码：612XXXXXXX********。 上诉人梁胜利因与被上诉人杨力、任晓刚、华泰财产保险有限公司西安中心支公司(以下简称华泰财险西安公司)、中国人寿财产保险股份有限公司商洛中心支公司（以下简称人寿财险商洛公司）、原审原告辛淑会机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2020）陕1002民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁胜利、被上诉人任晓刚、人寿财险商洛公司委托诉讼代理人刘佳辉、原审原告辛淑会到庭参加诉讼。被上诉人杨力、华秦财险西安公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁胜利上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人265890.72元经济损失。事实和理由：上诉人向一审法院提供的陈虎贲、王耀未、白帅、梁朝霞、牛定丰自书证明，能够证明梁胜利系装修工，从事地板砖砌铺设等工作，梁胜利是大工匠，平均每天收入350余元的事实。另外，国家统计局公布的2019年城镇居民非私营单位分行业就业人员平均工资建筑业为65580元，平均到每天为180元，一审法院按照2019年度私营单位农、林、渔业平均工资计算为85.82元明显错误，请二审予以纠正。 任晓刚辩称，一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立。 人寿财险商洛支公司辩称，一审法院判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人未提交劳动合同、工资纳税证明、银行流水等证据，不能证明梁胜利有固定工作；梁胜利在一、二审中提供的证据仅能说明其有间断性收入，一审法院按陕西省私营单位农、林、牧、渔职工平均工资计算其误工费正确。 辛淑会同意梁胜利上诉请求及理由。 华泰财险西安支公司经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼，提交书面答辩意见如下：上诉人上诉事由的误工费金额已超出答辩人赔偿限额，答辩不同意承担上诉人此次上诉请求。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定，答辩人不承担诉讼费。 杨力经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼，亦未提交书面答辩意见。 梁胜利向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告梁胜利损失医疗费97137.52元、误工费105600元、护理费29850元、交通费3000元、住院伙食补助费9950元、营养费5970元、鉴定费1860元、残疾赔偿金72196元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元，共计340563.52元；2、请求被告赔偿原告辛淑会损失医疗费3141.69元、误工费7800元、护理费600元、住院伙食补助费200元、营养费120元、摩托车修理费1260元；3、本案律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月11日20时50分，被告杨力驾驶陕HXXX**号小型轿车，沿商州区XX大道由东向西行驶至商州区XX大道东延伸路段(东龙山加油站路段)左转时，与原告梁胜利驾驶沿XX大道东延伸路段由西向东直行后乘坐原告辛淑会的陕HXXX**号两轮摩托车相撞，致二原告受伤，二车受损，造成交通事故。原告梁胜利、辛淑会被送往商洛市中心医院治疗。原告梁胜利被诊断为股骨下端骨折：左股骨内髁撕脱骨折；胫骨上端骨折：左胫骨平台骨折；皮肤裂伤：左胫前皮肤擦挫伤；膝关节损失：左膝内侧副韧带部分撕裂；半月板损伤：左膝内外侧半月板前后角撕裂；膝关节十字韧带扭伤：左膝前交叉韧带损伤。原告梁胜利住院治疗29天，于2019年7月10日出院，出院医嘱：注意休息、加强营养促进骨折愈合；出院后1、3、6、12月来院复查、拍片一次，根据拍片情况，决定下一步的治疗方案及功能锻炼幅度；逐步锻炼膝关节屈伸功能，术后1-1.5年复查决定是否去除内固定物；后期创伤性关节炎、关节不稳，关节僵硬，影响走路，手术治疗；建议出院后前往康复科进一步治疗，不适及时随诊，来院治疗。当日，原告梁胜利入住商洛市中心医院康复科治疗，随后原告梁胜利在商洛市中心医院康复科连续6次住院治疗至2019年12月27日，最后一次出院诊断为：1、骨折治疗后恢复期；2、膝关节损失；3、半月板损伤；4、骨折延迟愈合；5、高同型半胱氨酸，出院医嘱：1、高蛋白高钙饮食；2、继续社区康复治疗；3、定期复查左膝DR片；4、如有不适，及时就诊；5、随访。原告梁胜利在商洛市中心医院共花费住院医疗费96704.92元（其中被告任晓刚支付7000元）。2019年6月12日，被告任晓刚支付原告梁胜利2000元。2020年6月30日，原告梁胜利在商洛市中心医院复查花费医疗费432.60元。原告辛淑会在商洛市中心医院急诊科留观治疗至2019年6月14日，被诊断为：多处挫伤。辛淑会花费门诊医疗费2435.42元。2019年7月17日，辛淑会在商洛市中心医院门诊检查诊断为风湿，花费医疗费706.27元。2019年6月20日，商洛市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定被告杨力负事故的全部责任，原告梁胜利、辛淑会无责任。2020年5月29日，经商洛市中级人民法院委托，陕西军大法医司法鉴定所对原告梁胜利的伤残等级、后续治疗费作出司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人梁胜利左膝关节功能部分丧失为十级伤残；被鉴定人梁胜利后续治疗费约为壹万元。原告共支出鉴定费用1860元。被告任晓刚系陕HXXX**号车的所有人，被告杨力持有C1型驾驶证，系被告任晓刚雇佣的司机。陕HXXX**号车在被告华泰财险西安公司投保有交强险，在被告人寿财险商洛公司投保有50万元的商业第三者责任险含不计免赔，事故均发生在保险期间内。二原告系夫妻关系，原告辛淑会系陕HXXX**号两轮摩托车的所有人，修理摩托车花费1260元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起交通事故发生的事实清楚，经交警部门认定，被告杨力负事故的全部责任，二原告无责任，本院予以确认，可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告任晓刚作为被告杨力的雇主，应对其雇员杨力给原告造成的经济损失承担民事赔偿责任，被告杨力不再承担赔偿责任。陕HXXX**号车在被告华泰财险西安公司投保有交强险，在被告人寿财险商洛公司投保有50万元的商业第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应首先由被告华泰财险西安公司在机动车交通事故责任强制保险分项责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额部分，由被告人寿财险商洛公司在第三者责任险赔偿限额内按事故责任和保险合同约定的范围替代任晓刚赔偿，如有不足，由任晓刚赔偿。 原告梁胜利的损失确定为：1、医疗费，被告保险公司要求核减15%的非医保用药，法律依据不够充分，不予认可。原告梁胜利治疗共花费医疗费97137.52元，系梁胜利的客观实际支出，应予认定；2、误工费，结合原告的病情及治疗情况，主张误工天数计算到定残前一日，每天按300元计算依据不够充分，不予支持。结合本案实际情况，误工天数合理确定为260天，梁胜利的收入不是固定的，误工费应按2019年度陕西省私营单位农、林、牧、渔业平均工资计算，每天为85.82元，误工费计22313.20元，予以认定；3、护理费，原告实际住院199天，护理费按陕西省2019年度私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，每天为102.80元，护理费计20457.20元，予以认定；4、住院伙食补助费，原告主张每天50元过高，结合本案实际及被告的意见，每天确定为30元，住院伙食补助费为5970元，予以认定；5、营养费，原告主张每天30元计5970元，符合客观实际情况，予以认定；6、交通费，结合本案实际情况，合理确定为500元，予以认定；7、残疾赔偿金，经鉴定，原告梁胜利构成十级伤残，主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算为72196元，符合法律规定，予以认可；8、后续治疗费，经鉴定为10000元，予以认定；9、鉴定费，原告梁胜利实际支出鉴定费用1860元，予以认定；10、精神损害抚慰金，本次事故致原告梁胜利构成十级伤残，主张精神损害抚慰金5000元，予以认可。以上原告梁胜利的损失共计为241403.92元，予以认定。 原告辛淑会损失确定为：1、医疗费，结合辛淑会治疗情况，认定其与本次事故有关的治疗医疗费用为2435.42元，予以认定；2、误工费，原告辛淑会系门诊留观治疗，主张误工天数为60天，依据不足，结合原告实际治疗情况，误工天数确定为4天，误工费按2019年度陕西省私营单位农、林、牧、渔业平均工资计算，每天为85.82元，误工费计343.28元，予以认定；3、护理费，原告辛淑会在商洛市中心医院急诊科门诊留观4天，主张护理费，应予以支持，护理费按2019年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，每天为102.80元，护理费计411.20元，予以认定；4、住院伙食补助费，结合辛淑会实际治疗情况，住院伙食补助费按每天30元计算为120元，予以认定；5、摩托车修理费，原告辛淑会修理摩托车实际支出1260元，予以认定。辛淑会主张营养费，依据不够充分，不予支持。原告辛淑会损失共计为4569.90元，予以认定。 以上原告梁胜利、辛淑会损失共计为245973.82元，其中鉴定费1860元，不属于保险公司赔偿范围，由被告任晓刚赔偿，剩余244113.82元，由被告华泰财险西安公司在交强险分项限额内赔偿121260元，被告人寿财险商洛公司在商业第三者责任险限额内赔偿122853.82元。任晓刚支付的费用应予扣减。原告主张被告承担律师费用，法律依据不够充分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、原告梁胜利损失医疗费97137.52元、误工费22313.20元、护理费20457.20元、住院伙食补助费5970元、营养费5970元、交通费500元、残疾赔偿金72196元、后续治疗费10000元、鉴定费1860元、精神损害抚慰金5000元，计241403.92元；原告辛淑会损失医疗费2435.42元、误工费343.28元、护理费411.20元、住院伙食补助费120元、摩托车修理费1260元，计4569.90元。原告梁胜利、辛淑会损失共计为245973.82元，由被告华泰财产保险有限公司西安中心支公司赔偿121260元，被告中国人寿财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿122853.82元，被告任晓刚赔偿1860元(已付9000元)。限判决生效之日起30日内付清。二、原告梁胜利在收到被告保险公司赔偿款时返还被告任晓刚7140元。三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁胜利当庭向本院提交三份证据：证据1、商洛市升扬时代装饰有限公司证明；证据2、商洛市商州区XX街道办事处XX村委会证明；证据3、梁胜利记事本一本。以上三份证据欲证明梁胜利长期从事地板砖砌铺工作，其误工费应当按2019年陕西省非私营企业建筑行业标准进行计算。被上诉人任晓刚质证意见为：对三份证据的真实性无异议，但上诉人没有固定收入，有时有活干，有时没活干，达不到上诉人证明目的。人寿财险商洛支公司质证意见为：对三份证据的真实性无异议，但该证据仅能证明其从事地砖铺设工作，不能证明其具有固定工作，不能参照非私营企业建筑行业标准计算其误工费。 对上诉人提交的以上三份证据，本院经审查认为，证据1和证据2不符合证据的形式要件，不能作为案件证据使用。对于证据3，符合证据的要求，被上诉人任晓刚、人寿财险商洛支公司对其真实性未提出异议，可作为案件证据使用。该三份证据仅能证明梁胜利主要经济收入来源于地砖铺设工作，但不能达到其证明目的。 二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的上诉请求及答辩观点，本案的争议焦点为：一审判决认定上诉人梁胜利的误工费是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案上诉人梁胜利属农村居民，无固定收入来源，亦不能提供其最近三年的平均收入状况，一审法院参照2019年度陕西省私营单位农、林、渔业平均工资计算其误工费符合法律规定。对于上诉人提出其提供的陈虎贲、王耀未、白帅、梁朝霞、牛定丰的自书证明，能够证明其平均收入每天为350余元，应按该标准计算的其误工费的上诉主张，经审查认为，上诉人所提供的以上证据仅能证明其在一年中的某一较短时间段内的收入状况，并不能证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照2019年度陕西省私营单位农、林、渔业平均工资计算其误工费合理合法。对于上诉人提出应按国家统计局公布的2019年城镇居民非私营单位建筑业的平均工资计算其误工费的上诉请求，本院经审查认为，上诉人属农村居民，其要求按2019年城镇居民非私营单位建筑业的平均工资计算其误工费没有法律依据，该上诉主张不能成立。 综上所述，上诉人梁胜利的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费412元，由上诉人梁胜利负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  王金新 审判员  叶 军 二〇二〇年九月二十四日 书记员  闫 茜 1