江西省余干县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1127民再1号原审原告：徐节武，男，1987年12月6日出生，汉族，江西省余干县人，住余干县。委托诉讼代理人：涂智鸿，江西豫章律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：徐国东，江西豫章律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：江西久亿房地产开发有限公司，住所地余干县玉亭镇城西路，统一社会信用代码91361127662044299F。法定代表人：章冬保，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱玉爱，敦旷律师事务所律师，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉）。第三人：汤海燕，女，1978年3月27日出生，汉族，江西省余干县人，住余干县。原审原告徐节武与原审被告江西久亿房地产开发有限公司(以下简称“久亿公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院（2017）赣1127民初1132号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年3月14日作出（2019）赣1127民监1号民事裁定书，再审本案。在审理中，原审被告申请追加汤海燕为第三人。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告徐节武及其委托诉讼代理人徐国东、涂智鸿，原审被告久亿公司委托诉讼代理人朱玉爱，第三人汤海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告徐节武在再审中称，本案原审各方当事人在法院主持下自愿达成调解协议，未违反调解自愿原则，调解协议内容不违反法律规定，应为合法有效，本案不应再审。原审被告久亿公司与第三人汤海燕签订的商品房买卖合同实际系原审被告以房抵债协议，因未办理房产过户，所以该协议未生效。原审被告在与第三人签订房屋买卖合同前，就同一栋别墅先与原审原告的配偶盛爱萍签订了房屋买卖合同，盛爱萍的身份其实并非债权的受让人，其只是原审原告的代理人，仅仅帮原审原告代持原审被告欲抵债的别墅。同样，因种种关系，原审原告要求变更代持人，要求原审被告与第三人汤海燕签订房屋买卖合同，即由第三人汤海燕代持别墅。原审原告与第三人汤海燕并不存在债权债务关系。原审原告的父亲欠第三人汤海燕丈夫张建华73万元。张建华要求原审原告还款，原审原告只能将原审被告抵给他的别墅再抵给张建华。因原审被告抵债的别墅已经抵押，无法备案过户，只能形式上签订房屋买卖合同。原审原告要求原审被告与第三人汤海燕签订房屋买卖合同，其实质上是为了抵押给第三人，但是因不符合法定的形式条件该抵押权未设立。第三人汤海燕，当庭陈述也是认为，“原告将别墅抵给我。”原审原告的父亲欠第三人的配偶张建华73万元，其没有理由将175万元的债权转让给第三人，债权的金额已经远远大于欠款。因此，原审原告与第三人汤海燕之间无债权转让的合意，原审原告并未将其对原审被告所持有的债权转让给第三人汤海燕。原审原告只是将别墅抵给第三人，如此原审原告对别墅仍享有权利，第三人不对原审被告享有债权，其只是对原审原告享有抵押权。原审被告依原审原告的指示与第三人汤海燕签订房屋买卖合同，系一种债的清偿方式。第三人汤海燕系原审原告徐节武的代理人，不具有请求权基础，其无权请求原审被告久亿公司履行房屋买卖合同。原审中，原审原告为达成调解，作出了重大让步，同意原审被告不支付违约金。如法院认为原调解书有误，撤销原调解书，原审原告依法要求原审被告支付工程款2，280，000元，并承担违约责任，向原审原告支付违约金547，200元。原审被告久亿公司在再审中辩称，久亿公司根据原审原告徐节武的要求将所欠工程款中的175万元折抵了第三人汤海燕的一套别墅，并签订了购房合同，因此，久亿公司现在只欠原审原告工程款53万元，在原审调解中，原审原告已经明确放弃违约金要求，且双方就违约金进行了结算，原审被告已于2016年7月5日用别墅抵扣了175万元工程款，并不存在违约。第三人汤海燕在再审中述称，第三人与原审被告久亿公司签订别墅买卖合同时，是第三人与原审原告、原审被告三方都在场。因原审原告欠第三人丈夫的钱，所以拿别墅抵扣了欠款。原审原告徐节武在原审中向本院提出诉讼请求：1.由被告支付工程款2，280，000元，违约金547，200元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年签订了一份《桩基工程合同》，合同约定：江西久亿珑廷二期锤击管桩工程试桩费2万，工程桩由原告先垫资建设，完成15，000m付40%工程款，全部完工结算后，工程桩检测合格，总工程款付至70%，余款10个月内付清，如未按期支付，违约金按月息1.5%计算。2016年元月30日前已验收合格，并确定了付款，但是，实际只支付了22.1万元。原审被告久亿公司在原审中辩称，一、原告起诉的工程款的数额有待由原告提供双方的工程结算单以及验收工程合格证加以核实。二、原告诉请的547，200元违约金不应计算。原告在诉状中也已经说明该工程在2016年元月30日前已验收合格，并确定了付款，被告方也于2017年3月之前支付原告221，000元的现金，包括抵付原告工程款175万元，共计支付了原告199万元工程款。因此，不应当认定被告方违约。三、由于公司目前遇到一定的困难，部分工程款至今未付，被告方愿以房抵款。原审原告在原审中向本院提交了以下证据：一、原告身份证复印件，证明：原告身份信息，具有民事主体资格。二、桩基础工程合同、工程款支付审批表、工程进度款申请表、二期管桩结算书、工程量结算表，证明：双方约定的工程量和价格，并约定付款方式，和违约金的计算方法，证明总工程款为2，481，413.75元。三、工程形象进度审批表和工程施工现场确认单，证明：工程量只有11，420.6米。原审被告对原审原告提交的证据均不持异议。原审被告在原审中向本院提交了如下证据：一、统一信用代码，证明被告方的身份。二、公司向原告支付工程款的相关凭证，被告与第三人汤海燕签订的商品房买卖合同，被告出具给第三人汤海燕的收到汤海燕175万元抵徐节武工程款收据，证明被告向原告支付了199万元。原审原告质证认为，证据一无异议，对购房合同、收条三性均有异议。合同是签了，但没有履行。经本院原审主持调解，原审原、被告自愿达成如下协议：一、被告江西久亿房地产开发有限公司欠原告徐节武建设工程款228万元，被告江西久亿房产公司同意以房抵债偿还欠款，房价定4000元∕㎡，房屋任原告徐节武挑选，被告于2017年8月6日之前为原告徐节武备案登记；二、原告徐节武同意被告江西久亿房地产公司不支付违约金;被告同意于2017年8月6日前偿还工程款228万元；三、诉讼费29，417元，减半收取14，708.5元，原告同意负担7，354元，被告同意负担7，354.5元。在再审中，原审原告提供如下材料，一、（2019）赣1127民申1号裁定书，以证明：被告久亿公司承认当时汤海燕是徐节武的代理人，实际上所有人还是徐节武，久亿公司与汤海燕签的合同是无效的；二、175万元别墅的房产证复印件，证明抵押期间房屋买卖是无效的，别墅有一段时间是没有抵押，久亿公司说别墅一直是抵押的，久亿公司欺诈在先。原审被告质证认为，1、对证据裁定书合法性、真实性没有异议，关联性有异议，当时原告与汤海燕包含久亿公司三方以物抵债经过原告方的同意，并签订了抵押协议；2、对证据房产证真实性、合法性没有异议，关联性有异议，其中有一段时间房屋没有抵押，从房产证可以看出，但是房产证一直没有解封，是因为债务没有清偿完毕，不存在久亿公司欺诈的问题。第三人陈述，我当时去办房产证的时候，当时是办不了（即将175万元别墅过户办不了）。第三人汤海燕在再审中提交下列证据：一、被告与第三人汤海燕签订的175万元的商品房买卖合同。二、被告出具的收到汤海燕175万的收据，上面载明了折抵徐节武工程款。三、汤海燕交的物业费、水电费、管理费等收据。原审原告质证认为，1、对合同三性没有异议；2、对证据折抵徐节武工程款收据，当时房子说明了不是以房抵债，不是债权转让，175万元的收据说明了是抵给了徐节武，而不是抵给汤海燕，汤海燕是徐节武代理人，是折抵徐节武的工程款；3、物业费等收据与本案无关。原审被告对第三人提交的证据没有异议。对于各方提交的证据，其他各方对其真实性均不持异议，本院予以采纳。对于其证明目的，以本院认定的为准。根据当事人提供的证据及当事人的陈述，本院再审认定案件事实如下：2015年，原审被告久亿公司作为甲方与乙方原审原告徐节武签订《桩基础工程合同》，合同约定:甲方将江西久亿珑廷二期锤击管桩工程发包给乙方;承包内容为设备进出场安拆、锤击桩施工、桩位放样;承包数量约30，000m，以设计试桩图纸数及实际施工数量为准;承包方式为包工包料;承包单价为锤击桩包括管桩及施工费225元/m，工程量按打桩入土深度计算，单独试桩费2万元包干，桩尖价格φ500每个150元；付款方式为试桩完成后甲方支付试桩费2万元给乙方，工程桩由乙方先垫资，完成15，000m后结算一次，甲方按乙方完成工程量的40%支付，工程桩施工全部完成并结算后，甲方应在三天内向乙方支付至总工程价款的40%，工程桩检测合格后，甲方向乙方再支付至总工程价款的70%，余款十个月内付清（从完工之日开始计算时间），如未按期支付工程款，甲方向乙方支付应支付款项的违约金，违约金按月息1.5%计算；竣工验收，由甲方组织进行，乙方派员参加，按国家标准进行，工程完成后非乙方原因15天内没有验收，视其验收合格，工程验收完工后，乙方应在7天内向甲方提交工程结算书，甲方应在收到结算书后7天内审核完毕，逾期视为认可。2015年12月19日，徐节武完成江西久亿珑廷二期锤击管桩工程。2016年5月13日，经徐节武与久亿公司结算，工程量为打桩10，858.8m、送桩45.74m，工程款共计2，481，413.75元。久亿公司于2015年10月10日向徐节武支付试桩费20，000元，于2016年1月15日支付工程款100，000元，于2016年4月13日支付工程款50，000元，于2016年11月25日支付工程款20，000元，于2017年1月22日支付工程款20，000元，于2017年1月31日支付工程款10，000元，于2017年2月15日支付工程款10，000元，于2017年3月4日支付工程款10，000元。2016年7月5日，经徐节武指示，久亿公司与第三人汤海燕签订商品房买卖合同，合同约定久亿公司将坐落于余干县玉亭镇迎宾大道以西横三路建筑面积为186.27平方米的久亿·珑廷15幢104号房[商品房预售许可证号：（余）房预售证[2014]第013号]出让给第三人汤海燕，售价为1，750，000元，汤海燕于签订合同时一次性付清房款。买卖合同签订当日，汤海燕未实际向久亿公司支付购房款，但久亿公司向汤海燕出具了1，750，000元购房款收款收据，收据收款方式注明为抵徐节武工程款。本院再审认为，本案的争议焦点主要为：一、经原审原告徐节武指示，原审被告久亿公司与第三人汤海燕签订房屋买卖合同，原审被告久亿公司向汤海燕出具收到1，750，000元折抵徐节武工程款收据，是否构成债权转让，是否可以抵扣久亿公司支付给徐节武工程款；二、原审被告久亿公司是否构成违约，是否应向原审原告徐节武支付违约金。现就上述法律关系和事实认定问题分述如下。一、经原审原告徐节武指示，原审被告久亿公司与第三人汤海燕签订房屋买卖合同，原审被告久亿公司向汤海燕出具收到1，750，000元折抵徐节武工程款收据，是否构成债权转让，是否可以抵扣久亿公司支付给徐节武工程款。本案是在审理（2018）赣1127民初2150号汤海燕与被告江西久亿房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案中发现，2017年7月14日作出（2017）赣1127民初1132号原告徐节武与被告江西久亿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事调解书可能有错误，需要再审。而（2018）赣1127民初2150号汤海燕与被告江西久亿房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，上饶市中级人民法院已作出（2020）赣11民终359号终审判决。该判决认定，徐节武在其对江西久亿房地产开发有限公司享有的债权中转让了175万元的债权给汤海燕用以支付案涉房产的购房款。本院认为，根据该种债权转让行为，原审被告久亿公司给付了第三人汤海燕一套价值1，750，000元的别墅可以折抵应当支付给徐节武的1，750，000元工程款。二、原审被告江西久亿房地产开发有限公司是否构成违约，是否应向原审原告徐节武支付违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案久亿公司与徐节武签订的《桩基础工程合同》系建设工程施工合同，原审原告徐节武为个人，不具备建筑施工资质，其与久亿公司签订的《桩基础工程合同》应认定为无效。合同中关于违约责任的认定及承担方式的约定对双方均无法律上的约束力，故徐节武以久亿公司逾期支付工程款为由，主张久亿公司违约，要求久亿公司支付违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。关于久亿公司所欠徐节武工程款数额，原审原告徐节武起诉时称久亿公司欠其工程款2，280，000元，再审被告久亿公司在申请再审时及再审中也称欠徐节武工程款2，280，000元，但应扣除房屋折抵款1，750，000元。久亿公司所称欠徐节武2，280，000元工程款，这不损害徐节武的利益，故可认定。徐节武将其中的1，750，000元债权转让给了汤海燕，现久亿公司仍欠徐节武工程款530，000元。久亿公司与徐节武签订的《桩基础工程合同》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，该工程已经久亿公司验收合格，徐节武可要求久亿公司参照合同约定支付工程价款，故对原审原告徐节武要求原审被告支付工程款的诉讼请求应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）赣1127民初1132号民事调解书；二、原审被告江西久亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审原告徐节武支付工程款530，000元；三、驳回原审原告徐节武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费29，417元，由原审原告徐节武负担6，322元，原审被告江西久亿房地产开发有限公司负担23，095元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  陈军玲审 判 员  吴梦春人民陪审员  盛佰艳二〇二〇年九月九日书 记 员  施雲霞