河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民再118号二审上诉人（一审原告）：陈岩，男，1968年12月31日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：张景亚，河南成盛律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：正阳县房产建筑工程有限公司。住所地：河南省正阳县真阳镇南环路西段。法定代表人：王海龙，该公司经理。委托诉讼代理人：梁新华，男，1966年10月10日出生，汉族，住河南省正阳县，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：周伟，河南文苑律师事务所律师。二审上诉人陈岩与二审上诉人正阳县房产建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月27日作出（2019）豫17民终290号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年10月31日作出（2019）豫17民申650号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人陈岩及其委托诉讼代理人张景亚，二审上诉人正阳县房产建筑工程有限公司的委托诉讼代理人梁新华、周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈岩称，请求撤销一、二审判决，改判正阳县房产建筑工程有限公司偿还其工程款1394100元及利息。事实和理由：1、一、二审判决认定未完成工程量为22万元缺乏证据证明。2、涉案工程已交付使用，应当支持利息。正阳县房产建筑工程有限公司辩称，陈岩的请求不成立。事实和理由：1、陈岩已自认外墙保温、屋面保温、门、内墙、仿瓷涂料及水磨石地面五项工程未干，经其与发包方结算，上述五项工程价值50万元。2、涉案工程尚未交工，且一、二审判决已认定该合同为无效合同，不存在利息问题。正阳县房产建筑工程有限公司称，请求撤销二审判决，依法改判。事实和理由：1、诉争工程未完工，没有竣工验收合格报告，未交付使用，应当驳回陈岩的诉讼请求。2、二审判决对双方认可的其垫付的2万元未作处理。3、一、二审判决认定陈岩未完成工程量为22万元缺乏法律依据。4、二审判决认定张红艳代领的20万元未向陈岩支付缺乏事实和法律依据。陈岩辩称：1、涉案合同无效的原因是正阳县房产建筑工程有限公司违法转包。2、正阳县房产建筑工程有限公司关于2万元未予处理的再审理由不能成立。梁新华向其转账185万元，加上挖基础的2万元，其出具了187万元的收条，该2万元已予处理。3、关于未完成工程价值50万元的证据系正阳县房产建筑工程有限公司伪造的。正阳县房产建筑工程有限公司无法提供清单原件，原因是该清单上的签名系套印2012年正阳彤彤工贸有限公司与正阳县房产建筑工程有限公司签订的合同形成的。未完成工程仅包括门和水磨石地坪。4、关于张红艳领取的20万元，不能认定为已付工程款。张红艳没有其的授权，该20万元是否实际支付其不知情，签字是否为张红艳本人所签亦不知情。陈岩向一审法院起诉请求：1、正阳县房产建筑工程有限公司继续履行与其签订的合同；2、正阳县房产建筑工程有限公司支付拖欠其的工程款1394100元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、正阳县房产建筑工程有限公司支付违约金300000元；4、诉讼费用由正阳县房产建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：正阳县房产建筑工程有限公司的名称原为河南省正阳县房产建筑工程公司。2012年3月8日，正阳县房产建筑工程有限公司和正阳彤彤工贸有限公司签订一份《工程合同》，正阳彤彤工贸有限公司作为发包方将其办公楼、宿舍楼的建筑工程发包给正阳县房产建筑工程有限公司，每平方米造价1100元。正阳县房产建筑工程有限公司代表梁新华签字并加盖公司印章。同日，正阳县房产建筑工程有限公司和陈岩签订一份《工程合同》，将承包正阳彤彤工贸有限公司的上述工程全部转包给陈岩，每平方米造价1000元，并约定违约金300000元。正阳县房产建筑工程有限公司代表梁新华签字并加盖公司印章。陈岩实际施工的工程量为办公楼945.5平方米，宿舍楼2483.4平方米，共计3428.9平方米。庭审中，双方均认可的正阳县房产建筑工程有限公司已向陈岩支付工程款2050000元，包括2012年9月23日的1870000元，2013年2月7日的50000元，2013年6月27日的70000元，2013年11月16日的60000元。其中2013年11月16日的60000元由陈岩的异性朋友张红艳从正阳县房产建筑工程有限公司处领取，陈岩认可该款应计算在正阳县房产建筑工程有限公司应付的工程款总额之内。另查明，1、2014年9月13日，经正阳彤彤工贸有限公司和正阳县房产建筑工程有限公司共同确认，该项工程宿舍楼面积2483.4平方米，办公楼面积945.5平方米，共计3428.9平方米，正阳彤彤工贸有限公司应付工程款3771790元，已付工程款2000000元，扣除未完成的工程量500000元，下欠工程款1271790元。2、正阳县房产建筑工程有限公司起诉正阳彤彤工贸有限公司要求支付下余工程款1271790元，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院制作（2014）正民初字第671号民事调解书。因正阳彤彤工贸有限公司未履行调解书确定的付款义务，正阳县房产建筑工程有限公司已申请执行。3、对于正阳县房产建筑工程有限公司和正阳彤彤工贸有限公司之间确认的未完成工程及相应的价款，陈岩认可只有门和地坪未完成，其他均按照发包方的要求已完工。庭审中经询问，双方对已完成的工程量或者未完成的工程量均不申请鉴定。经一审法院现场查看，门和地坪确实未完工。正阳县房产建筑工程有限公司认为未完成的工程中门价值100000元，地坪价值120000元。4、2012年8月28日，张红艳代陈岩从正阳县房产建筑工程有限公司借支工程款200000元，并出具借条，落款为“借款人陈岩张红艳代签”。陈岩认为该笔款项是张红艳的个人行为，和陈岩无关，不应作为已付的工程款。5、经一审法院现场查看，涉案工程已交付发包方使用。一审法院认为，《最高人民法院》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”。本案中正阳县房产建筑工程有限公司将承包的正阳彤彤工贸有限公司的建设工程全部转包给陈岩违反了法律的强制性规定，双方的合同无效。该解释第四条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述规定，建设工程合同虽然无效，但因发包人正阳彤彤工贸有限公司已对涉案工程实际使用，应视为该工程已竣工，正阳县房产建筑工程有限公司应当按照合同的约定向陈岩支付工程价款。按照双方合同的约定，本案的总工程款应为3428900元。对于正阳县房产建筑工程有限公司主张的未完工的部分，陈岩仅认可门和地坪未完工，因正阳县房产建筑工程有限公司没有其他证据证明其主张，应以陈岩的自认行为为准。对于未完工的门和地坪折合的工程价款，陈岩认为共计100000元，但未提交证据证明其主张。正阳县房产建筑工程有限公司认可该两部分价值共计220000元，应以正阳县房产建筑工程有限公司的自认行为为准。对于正阳县房产建筑工程有限公司主张的未完工部分应当扣除500000元的意见，因该500000元是正阳县房产建筑工程有限公司和正阳彤彤工贸有限公司协商的结果，并没有经过第三方认定，故对陈岩不发生法律效力。对于张红艳经手借支的200000元工程款，陈岩认可其和张红艳关系密切，正阳县房产建筑工程有限公司有理由相信张红艳的行为得到了陈岩的授权，张红艳的行为对陈岩产生表见代理的法律后果。故该200000元应视为已付的工程款。对于正阳县房产建筑工程有限公司提出的税费应由陈岩缴纳的问题，因依法纳税既是法律义务又是行政管理手段，应由纳税义务人自觉缴纳或者税务主管部门依法征收，不是人民法院民事案件审理范围，不予审理。综上，本案涉案工程的合同造价共计3428900元，减去未完成工程量220000元、双方认可的已付工程款2050000元、张红艳代陈岩领取的工程款200000元，下余工程款958900元，正阳县房产建筑工程有限公司应当支付。对于陈岩主张的利息，因双方没有约定，亦无法确定涉案工程的具体交付日期，属证据不足，不予支持。对于陈岩主张的违约金，因陈岩仍有工程尚未完工，陈岩自身亦存在违约行为，故对于陈岩的该项主张，不予支持。一审法院判决：一、正阳县房产建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付陈岩工程款958900元；二、驳回陈岩的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17347元，陈岩承担3958元，正阳县房产建筑工程有限公司承担13389元。陈岩不服一审判决，上诉请求：1、撤销河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决；2、依法判决正阳县房产建筑工程有限公司偿还工程款1394100元及利息。正阳县房产建筑工程有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决，驳回陈岩诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，陈岩提交：1、照片五张，证明房屋已经交工；2、与梁新华的对账单3张，证明张红艳借支的20万元其根本不知道。正阳县房产建筑工程有限公司的质证意见为：1、照片不能证实已经交工；2、所谓对账单，是银行的凭证，不是双方形成的对账凭证。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院二审认为，正阳县房产建筑工程有限公司与陈岩2012年3月8日签订的《工程合同》，虽是双方真实意思的表示，但因陈岩无建筑施工资质，故该转包合同无效。依照《最高人民法院》第四条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因发包人正阳彤彤工贸有限公司已经对涉案工程实际使用，应视为该工程已竣工。故，尽管双方《工程合同》无效，正阳县房产建筑工程有限公司仍应当按照合同的约定向陈岩支付工程价款。本案总工程款为3428900元，庭审中，双方均认可正阳县房产建筑工程有限公司已向陈岩支付工程款2050000元。该2050000元应从总额中予以扣除。关于未完工的门和地坪工程价款问题，一审中，双方均不申请鉴定，陈岩认为共计100000元，但未提交证据证明其主张。正阳县房产建筑工程有限公司认可该两部分价值共计220000元，故一审以正阳县房产建筑工程有限公司自认的220000元为未完成工程价款较为适当。陈岩和正阳县房产建筑工程有限公司关于该问题的上诉理由均不足，不予支持。对于张红艳经手借支的200000元工程款，陈岩称不知道且不认可，一审在正阳县房产建筑工程有限公司没有提供陈岩授权的任何证据的情况下，仅以陈岩与张红艳关系密切，就认定该200000元为支付的工程款，缺乏充分依据，应予纠正。正阳县房产建筑工程有限公司可在支付该款项后，向张红艳另行主张权利。陈岩关于该问题的上诉理由成立，本院予以支持。综上，陈岩的上诉请求部分成立，予以支持。正阳县房产建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。本院二审判决：一、撤销河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决；二、改判河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决第一项为：正阳县房产建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付陈岩工程款1158900元；三、驳回陈岩的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17347元，陈岩负担3000元，正阳县房产建筑工程有限公司负担14347元；二审案件受理费20989元，陈岩负担4000元，正阳县房产建筑工程有限公司负担16989元。本院再审期间，正阳县房产建筑工程有限公司为证明张红艳领取的20万元应计算在应付工程款中提供管新华、李腊梅、孟小丽的证言，证明张红艳是涉案工程的负责人。陈岩的意见为：本案为再审案件，正阳县房产建筑工程有限公司提供的不是新证据，其不再质证。根据双方当事人的意见，结合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》关于证据的规定，管新华、李腊梅、孟小丽均系正阳县房产建筑工程有限公司的工作人员，且未出庭接受当事人的质证，对证人证言不予采信。本院再审查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。本院再审认为，正阳县房产建筑工程有限公司将涉案工程转包给不具有建筑资质的陈岩，违反法律强制性规定，正阳县房产建筑工程有限公司与陈岩之间的合同为无效合同。因涉案工程已经交付使用，正阳县房产建筑工程有限公司应当向陈岩支付工程价款。正阳县房产建筑工程有限公司有关涉案工程未完工、未交付使用、应驳回陈岩诉讼请求的再审申请理由缺乏事实和法律依据，不予支持。关于未完成工程量价值问题。陈岩认可门和地坪未完成，且经一审法院现场查看，门和地坪均未完工。因双方均不申请对已完成工程量和未完成工程量进行鉴定，一、二审依据正阳县房产建筑工程有限公司的自认认定未完成工程量为22万元，并无不当。关于正阳县房产建筑工程有限公司垫付的2万元是否处理的问题。陈岩认可正阳县房产建筑工程有限公司前期垫付2万元，但辩称该2万元已经计算在已付工程款中、梁新华向其转账185万元、其连同该2万元出具了187万元的收条、该187万元收条下方备注内容非其书写且其不认可。结合当事人提供的银行转账记录及收条等证据，该2万元已计算入已付工程款中，正阳县房产建筑工程有限公司该项再审申请理由不能成立。关于利息应否支持的问题。双方未约定逾期付款利息，陈岩关于利息的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于张红艳代领的20万元如何认定的问题。鉴于陈岩与张红艳关系密切，正阳县房产建筑工程有限公司有理由相信张红艳的行为得到了陈岩的授权，张红艳的行为对陈岩产生表见代理的法律后果，对该20万元应认定为已支付工程款。综上所述，一审判决结果正确，应予维持，二审改判不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫17民终290号民事判决；二、维持河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初3558号民事判决。一审案件受理费17347元，陈岩负担3958元，正阳县房产建筑工程有限公司负担13389元。二审案件受理费20989元，陈岩负担16989元，正阳县房产建筑工程有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 李 欢审判员 吕先锾二〇二〇年九月十五日书记员 郑一贵