重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1058号上诉人（原审原告）：吴昌飞，女，1990年2月28日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：彭白丽，重庆驰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲丹，重庆驰源律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：秀山万方汽车运输（集团）有限公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和镇桂花街，统一社会信用代码：91500541673396388U。法定代表人：杨旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔聪，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋鹏，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人吴昌飞因与上诉人秀山万方汽车运输（集团）有限公司（以下简称万方公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2020年9月14日对上诉人吴昌飞的委托诉讼代理人彭白丽、蒲丹，上诉人万方公司的委托诉讼代理人乔聪进行了询问调查。本案现已审理终结。吴昌飞上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3339号民事判决；二、改判支持吴昌飞一审法全部诉讼请求；三、由万方公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由为：一审认定事实不清，不应采纳西南政法大学鉴定中心的意见认定本案事实。该鉴定结论不尊重客观事实，不合常理，西南政法大学鉴定中心是万方公司单方指定的。本案应当采信吴昌飞起诉前委托的鉴定结论。万方公司答辩称，西南政法大学鉴定中心对本案作出鉴定是一审法院委托，双方当事人摇号选定的。该鉴定机构和人员均符合法定条件，鉴定过程公正，鉴定结果客观公正应予采信。吴昌飞上诉的请求不成立，应予驳回。万方公司上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3339号民事判决；二、改判万方公司赔偿吴昌飞50,829.2元（一审判决金额101,658.4元的50%）。事实和理由：吴昌飞是万方公司车辆停稳后下车，当时有多位乘客上下车，不存在拥挤，吴昌飞当时背负行李怀抱小孩，摔倒应是吴昌飞自身未尽到注意义务所致。万方公司对于吴昌飞下车过程中的从未不能控制，不是客运合同义务，只是对上下车人员安全保障义务，万方公司最多是承担侵权责任，不应是严格的合同责任。一审适用合同责任明显错误，吴昌飞下车过程中存在重大过失，不应当由万方公司承担全部赔偿责任。吴昌飞答辩称，根据合同法第一百二十二条规定，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，吴昌飞有权选择万方公司承担违约责任。根据合同法第三百零二条规定，万方公司举证不足证明吴昌飞是故意或者重大过失造成的本次事故，不应减轻万方公司的赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，建议二审法院驳回万方公司的上诉。吴昌飞向一审法院起诉请求：1.判令万方公司赔偿吴昌飞医疗费84,610.61元、残疾赔偿金320,711元、住院伙食补助费1,440元、护理费10,800元、营养费4,500元、误工费35,820元、交通费用2,472.5元、住宿费300元、后续治疗费18,000元、鉴定费1,957元、精神抚慰金10,000元，共计487,311.11元。2.本案诉讼费用由万方公司承担。一审法院认定事实：2019年5月12日，吴昌飞乘坐万方公司运营的车牌号为渝HXXX**的公交车由清溪前往秀山县城方向。当日12点53分左右，车辆行使至秀山县中和街道十字街大华超市对面公交车站牌处上下客时，吴昌飞从该车前门下车过程中受伤。2019年5月12日，吴昌飞至秀山县人民医院入院检查治疗，于2019年5月14日出院，出院诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折，出院医嘱：1.建议继续住院治疗；2.不适我科随访。吴昌飞住院期间产生医药费2,153.17元，其中826.21元由医保基金承担，1326.96元由吴昌飞自行承担。2019年5月14日，吴昌飞转入重庆医科大学附属第二医院进行治疗，于2019年6月1日出院，出院诊断为右侧三踝骨折（旋后外旋型），出院医嘱为：1.术后1月内拄拐行走，患肢勿承重；2.术后1月、3月、1年复查患肢恢复情况；3.出院带药……；4.如有不适，及时医院就诊。吴昌飞住院期间支付医药费75,185.13元。2019年6月3日-2019年7月24日，原告吴昌飞花费门诊医疗费492.6元，其中由医保基金承担28元。2019年7月29日，吴昌飞至重庆医科大学附属第二医院门诊进行右踝关节骨折术后2月复查，门诊处理意见：术后3月取胫腓骨联合处螺钉，门诊随访，休息1月，花费医药费454.9元，诊疗费30元，其中现金支付20元，统筹支付10元。2019年9月2日，吴昌飞再次在重庆医科大学附属第二医院入院进行治疗，于2019年9月5日出院，出院诊断为右三踝骨折内固定术后，出院医嘱为：1.营养饮食，注意休息；2.术后2-3天换药一次，切口2周后拆线；3.如有不适，骨科门诊就诊。吴昌飞住院期间产生医药费5,857.12元。2019年9月9日，吴昌飞委托重庆市秀山司法鉴定所对吴昌飞的伤残等级及护理期限等进行司法鉴定，重庆市秀山司法鉴定所出具秀山司法鉴定所【2019】临鉴字第151号《重庆市秀山司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.吴昌飞伤残程度，评定为九级伤残。2.吴昌飞误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。3.吴昌飞后续费用评估1.8万元人民币。吴昌飞支付了鉴定费1,957元。2019年10月12日,吴昌飞以运输合同纠纷为由将万方公司诉至法院。2019年10月27日，万方公司以吴昌飞鉴定系单方申请，未通知万方公司为由，申请对吴昌飞伤残等级及续医费进行重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年11月15日受一审法院委托，对吴昌飞的伤残等级、后续医疗费进行司法鉴定，于2019年12月30日出具西政司法鉴定中心【2019】鉴字第5776号《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人吴昌飞目前未构成伤残等级。2.被鉴定人吴昌飞的续医费约为3,000元（叁仟圆）人民币或以实际产生为准。万方公司支付鉴定费2,000元，吴昌飞因该次鉴定支付交通费366元、住宿费158元、医疗费96.6元。2020年3月9日，一审法院对本案公开开庭进行了审理。庭审中，吴昌飞主张交通费增加366元、住宿费增加158元、医疗费增加96.6元、医疗器械费1080元；撤回后续医疗费的诉求，以实际产生后再行主张。庭审中，万方公司认为其不应当承担赔偿责任。即使法院最终认定属于运输合同范畴，万方公司认为吴昌飞受伤也系吴昌飞重大过失所致。即使万方公司应当承担责任，关于赔偿项目：1.医疗费需结合质证意见依法审查。2.残疾赔偿金不应当主张。3.住院伙食补助费60元/天×23天=1,380元。4.护理费只应支持住院期间的费用120元/天×23天=2,760元。5.营养费无医嘱不支持。6.对于误工费，吴昌飞没有提供收入减少的证明，不应支持。即使应当支持，误工天数只应计算住院天数加上医嘱写明的休息30日，共计53日，最长也不能超过第一次定残前1日，92天。7.交通费法院酌情主张。8.住宿费不支持。9.第一份鉴定中的鉴定费应当由原告自己负担。10.精神抚慰金不支持。11.第二次鉴定费用也应当由原告负担。12.医疗器械费不予主张。13.吴昌飞增加的交通费、住宿费、医疗费系鉴定产生的，不是因伤而产生的治疗费用，不应当主张。另查明，2019年9月19日，吴昌飞在重庆市万和药房连锁有限公司购买碘伏消毒液、医用纱布块、医用酒精、医用胶带花费81元，购买氨糖软骨素钙、医用纱布敷料块、苯溴马龙片花费298.69元。再查明，吴昌飞于2020年2月27日提交了《关于西南政法大学司法鉴定意见书质证意见》，认为西南政法大学司法鉴定意见书得出的结论既不符合常理，又与本案的病历资料相矛盾，对基本的事实存在错误认定，申请涉案医师及鉴定人对该鉴定意见作出补充说明。2020年5月7日，西南政法大学司法鉴定中心作出编号为20195776《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见补正书》，载明的内容为：重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院：根据贵单位委托，我中心已完成对吴昌飞的伤残等级和后续医疗费重新鉴定并出具了司法鉴定意见书（编号：20195776）。2020年4月26日我中心收到贵院来函“关于西南政法大学司法鉴定意见书质证意见”，该质证意见质疑吴昌飞后续医疗费问题，原鉴定意见书评定被鉴定人吴昌飞的后续医疗费为3,000元（叁仟圆）人民币。我中心鉴定人重新审查2019年9月4日重庆医科大学附属第二医院手术记录：见钢板、螺钉固定在位，无断裂松动，剥离螺钉周围软组织，完整取出螺钉，无断裂。从该记录显示吴昌飞仅取出了螺钉，未取出钢板，故被鉴定人吴昌飞的续医费应为后期取出钢板的费用，参照当地医院收费情况约为8,000元（捌仟圆）人民币或以实际产生为准。现予以补正。同时，西南政法大学司法鉴定中心亦提交了《对吴昌飞质证意见的回复》，载明的内容为，对吴昌飞的伤残等级进行重新鉴定，我中心鉴定人2019年12月4日参照SF/Z-JD0103003-2011《法医临床检验规范》对吴昌飞进行法医学检查，通过测量右踝关节活动度，经计算目前右踝关节功能丧失未达50%，伤残等级参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》之规定，未构成伤残。一审法院认为，吴昌飞乘坐被告万方公司运营的公交车，吴昌飞、万方公司之间的旅客运输合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。本案中，吴昌飞乘坐万方公司公共汽车在下车过程中摔倒受伤，属于旅客在运输过程中的伤亡。本案中，仅有车外的监控视频显示吴昌飞受伤当日系雨天，并无车内的监控视频显示车内的具体情况。吴昌飞当庭陈述其怀抱小孩，背了包包并提了几包东西，但是运输过程中旅客本身能够自带一定的行李或是物品，上述行为并不违反合同义务或是法律规定。万方公司也未能提供证据证明伤亡是吴昌飞故意或重大过失造成的。同时，本案中也没有证据证明吴昌飞受伤是自身健康原因造成的。因此，万方公司在不具备合同法第三百零二条规定免责事由的情况下，未按照运输合同约定，将吴昌飞安全送达目的地，应当对吴昌飞承担损害赔偿责任。关于赔偿项目：1.医疗费。吴昌飞在秀山县人民医院住院期间产生医药费2,153.17元，其中826.21元由医保基金承担，1,326.96元由吴昌飞自行承担。吴昌飞分别在重庆医科大学附属第二医院住院治疗花费医疗费75,185.13元、5,857.12元。吴昌飞于2019年6月3日-2019年7月24日期间花费门诊医疗费492.6元，其中由医保基金承担28元，自行承担464.6元。吴昌飞于2019年7月29日在重庆医科大学附属第二医院门诊进行右踝关节骨折术后2月复查，花费医药费454.9元，诊疗费30元，其中现金支付20元，统筹支付10元。吴昌飞在重庆市万和药房连锁有限公司购买碘伏消毒液、医用纱布块、医用酒精、医用胶带花费81元，购买氨糖软骨素钙、医用纱布敷料块、苯溴马龙片花费298.69元。上述金额共计1,326.96元+75,185.13元+5,857.12元+464.6元+454.9+20+81元+298.69元=83,688.4元。2.残疾赔偿金。因重新鉴定吴昌飞未构成伤残等级，故对于残疾赔偿金，不予支持。3.住院伙食补助费：60元/天×23天=1,380元。4.护理费：120元/天×23天=2,760元。5.营养费。重庆医科大学附属第二医院出院医嘱上载明了营养饮食，故一审法院将营养费酌定为500元。6.误工费。吴昌飞未提供证据证明实际减少的收入，应按照100元/天的标准计算。对于误工天数，吴昌飞于2019年5月12日受伤住院，实际住院天数为23天；重庆医科大学附属第二医院于2019年6月1日的出院医嘱注明“术后1月内拄拐行走，患肢勿承重”；重庆医科大学附属第二医院门诊于2019年7月29日进行右踝关节骨折术后2月复查的处理意见为休息1月。结合吴昌飞的受伤情况及医疗机构出具的证明，吴昌飞的误工时间为79天(2019年5月12日至2019年7月29日期间)+30天+3天（2019年9月2日-2019年9月5日）=112天。故误工费为100元/天×112天=11,200元。7.交通费。吴昌飞提交了2019年5月23日、2019年6月30日、2019年7月1日火车票各一张、2019年7月29日火车票2张，票面金额62.5元，乘车人均系案外人黄**仙，并无吴昌飞本人乘车所购车票，故对于该部分金额，不予支持。吴昌飞提交了金额分别为90元、350元的停车费票据两张、金额分别为230元的2019年9月2日、2019年9月5日的重庆高速公路通行费专用发票两张、金额分别为235元、165元的2019年9月2日、2019年9月5日的加油发票两张，系吴昌飞乘坐其他交通工具就医的依据，吴昌飞要求按照上述全部金额主张交通费，不予支持。结合吴昌飞的受伤情况及到重庆医科大学附属第二医院进行治疗的具体情况，交通费酌定为750元。8.住宿费。对于吴昌飞主张的住宿费300元，虽然其未提供相应的住宿发票，但是结合吴昌飞治疗的具体情况，予以确认。9.后续治疗费。吴昌飞当庭撤回后续医疗费的诉讼请求，以实际产生后再行主张，予以准许。10.鉴定费。对于鉴定费1,957元，系吴昌飞在起诉之前单方申请鉴定支出的费用，且被告在诉讼过程中申请了重新鉴定，得出了新的鉴定结论，故该鉴定费不予支持。11.精神抚慰金。吴昌飞选择要求万方公司承担责任的基础系运输合同，而非侵权，故精神抚慰金不予支持。12.医疗器械费。吴昌飞提交了2019年12月7日的《重庆增值税普通发票发票联》主张医疗器械费1,080元，本案中，结合吴昌飞的受伤情况，对于该部分费用，予以支持。13.吴昌飞主张增加的交通费、住宿费、医疗费。上述费用系重新鉴定而产生的，不是因伤而产生的费用。万方公司申请鉴定得出吴昌飞并不构成伤残，故该部分费用，不予支持。综上，万方公司应当赔偿吴昌飞医疗费83,688.4元、住院伙食补助费1,380元、护理费2,760元、营养费500元、误工费11,200元、交通费750元、住宿费300元、医疗器械费1,080元，共计101,658.4元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、秀山万方汽车运输（集团）有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿吴昌飞医疗费83,688.4元、住院伙食补助费1,380元、护理费2,760元、营养费500元、误工费11,200元、交通费750元、住宿费300元、医疗器械费1,080元，共计101,658.4元。二、驳回吴昌飞的其他诉讼请求。案件受理费2,837元，减半收取1,418.5元，由吴昌飞负担1,123.5元，秀山万方汽车运输（集团）有限公司负担295元。鉴定费2,000元，由吴昌飞负担。二审中，吴昌飞向本院提交以下证据：出院记录一份、医疗费票据一张，拟证明一审判决之后吴昌飞进行手术新发生的费用，该治疗过程与西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见的内容相矛盾，该鉴定意见不应采信。万方质证认为，对于出院记录和医疗费票据的真实性无异议，但与本案不具关联性。本院审查认为，由于一审中吴昌飞已经撤回对续医费等的诉讼请求，即吴昌飞对续医费等诉讼请求可以另案主张，不属于案审理范围，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见应否采信，吴昌飞主张的残疾赔偿金、精神抚慰金等应否支持；二、万方公司对吴昌飞应承担侵权责任还是违约责任，吴昌飞对于本次事故是否存在故意或者重大过失，应否减轻万方公司的赔偿责任。关于焦点一。首先，西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见应当作为本案认定事实的证据予以采信。该鉴定中心是由当事人的申请，依法受到人民法院委托进行的鉴定，并不是万方公司单方的指定接受委托。该鉴定中心的鉴定机构和鉴定人员均符合法定资质条件，鉴定过程公开公正，鉴定依据来源源于吴昌飞治疗病历及治疗恢复情况等，鉴定的内容客观。吴昌飞上诉主张不应采信的理由不成立，本院不予支持。其次，基于西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见明确认定吴昌飞的损害未构成伤残，一审判决驳回吴昌飞要求残疾赔偿金的诉讼请求正确。由于吴昌飞请求万方公司承担的违约责任，一审判决驳回吴昌飞要求精神抚慰金的诉讼请求并无不当。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，因万方公司的违约行为侵害吴昌飞人身权益的，吴昌飞有权选择万方公司的违约责任并无不当。万方公司上诉主张只应承担安全保障义务的侵权责任的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，万方公司对运输过程中吴昌飞的伤害应承担损害赔偿责任，且万方公司提供的证据不足证明损害是吴昌飞自身健康原因造成的或者其故意、重大过失造成的事实，一审判决万方公司承担赔偿责任正确。万方公司上诉主张减轻其赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，吴昌飞和万方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,837元，由上诉人上诉人吴昌飞负担2,329元，上诉人秀山万方汽车运输（集团）有限公司负担508元。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇二〇年九月十八日书记员  吴松涛