河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1001号上诉人（原审原告）：韩丽娜，女，1976年8月7日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：蔡红彬，河南功政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市中安房地产有限公司，住所地汤阴县伏道乡产业集聚区。法定代表人：张良，职务经理。上诉人韩丽娜因与被上诉人安阳市中安房地产有限公司（以下简称中安公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩丽娜上诉请求：撤销原审判决第三项，依法支持上诉人要求抵押合同有优先权的诉讼请求。事实与理由：2011年9月26日、27日,上诉人和被上诉人签订《借款合同》和《房地产在建工程抵押合同》。合同约定上诉人借给被上诉人700万元,期限六个月,利息为月息3分。被上诉人以位于汤阴县光明路与××路交叉口东南角,建设项目名称是凯旋城12号楼,建筑面积5209.48平方米的在建工程进行抵押，并在汤阴县房产局办理了在建工程抵押,汤阴县房产局颁发了汤房在建字第2011006号抵押登记证明书。2011年10月17日,上诉人和被上诉人签订《借款合同》和《房地产在建工程抵押合同》，合同约定上诉人借给被上诉人800万元,期限六个月,利息为月息3分，被上诉人以位于汤阴县光明路与××路交叉口东南角,建设项目名称是凯旋城10号楼,建筑面积3810.33平方米的在建工程进行抵押，并在汤阴县房产局办理了在建工程抵押,汤阴县房产局颁发了汤房在建字第2011007号抵押登记证明书。以上两份借款合同签订之后上诉人均按合同约定履行出借义务,但被上诉人均未按合同约定履行还款义务。该案原经文峰法院审理后,上诉人不服提起上诉,上诉后发回重审。上诉人向文峰区人民法院提起诉讼,要求1、判令被告偿还原告借款本金1500万元及利息(利息按月息2分计算至还清借款)2、判令确认2011年9月26日(27日),2011年10月17日原告和被告签订的两份借款合同和对应在建工程抵押合同合法有效,确认汤阴县房产局汤房在建字第2011006号、2011007号抵押登记证明书合法有效,确认原告对合同约定的建筑物享有优先受偿权。3本案诉讼费由被告承担。原审法院对上诉人要求判决确认双方签订的借款合同和抵押合同有效予以支持但对并享有优先受偿权未予以支持。原审判决优先受偿权驳回的理由是:汤阴县中安凯旋城案件处置工作领导小组出具凯旋城10号及12号楼购房清单,两栋楼已经出售他人,且未出售的房屋亦由该工作组进行管理和处置,原告(上诉人)在未对出售或处置房屋的行为确认无效或被撤销的情况下,直接请求确认合同约定的建筑物享有优先受偿权,不予支持。上诉人认为该判决理由没有法律依据。第一，设定起诉前置程序是法律或行政法规的权利，法律规定只有法律或法规能够设置起诉的前置程序，法院判决优先权的行使需要有前置程序显然违反法律规定。第二，法院已经判决抵押合同有效,抵押合同有效的内涵包括有优先权,但法院判决将优先权从合同有效中割裂出,所以法院判决合同有效和优先权被驳回是相互矛盾的。判决优先权被驳回是错误的。中安公司未答辩。韩丽娜向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款本金1500万元及利息（其中700万元的利息从2011年9月26日计算到还清之日止，按月息2分计算；800万元的利息从2011年10月17日计算到还清之日止，按月息2分计算）；2、判令确认2011年9月26日（27日），2011年10月17日，原、被告签订的两份借款合同和对应在建工程抵押合同合法有效，确认汤阴县房管局汤房在建字第2011006号、2011007号抵押登记证明书合法有效，确认原告对合同约定的建筑物享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2011年9月26日，原、被告签订借款合同，其中合同约定原告借给被告700万元，借期6个月，借款利息为月息3分。原、被告于次日签订房地产在建工程抵押合同，其中合同约定被告以位于汤阴县光明路与××路交叉口东南角，建设项目名称为凯旋城12号楼，建筑面积5209.48平方米的在建工程进行抵押，担保抵押价值为柒佰万元。汤阴县房地产产权产籍监理所作出汤房在建字第2011006号抵押登记证明书。2011年10月17日，原、被告再次签订借款合同，其中合同约定原告借给被告800万元，借期6个月，借款利息为月息3分。原、被告于当日签订房地产在建工程抵押合同，其中合同约定被告以位于汤阴县光明路与××路交叉口东南角，建设项目名称为凯旋城10号楼，建筑面积3810.33平方米的在建工程进行抵押，担保抵押价值为捌佰万元。汤阴县房地产产权产籍监理所作出汤房在建字第2011007号抵押登记证明书。原告提交借条、银行转账凭证及交易清单，称其在与被告签订借款合同之前已向被告履行了出借借款的义务，被告对此予以认可。另查明，原告向安阳市中级人民法院主张要求被告偿还借款本金1500万元及利息，并对抵押财产享有优先受偿权；安阳市中级人民法院作出（2014）安中民一初字第18号民事裁定书，以被告非法吸收公众存款罪立案侦查为由，驳回原告的起诉。安阳市中级人民法院作出（2014）安中刑一初字第32号刑事判决书，其中判决被告张良犯集资诈骗罪及合同诈骗罪，判处无期徒刑。汤阴县档案馆房产分管出具证明，证明位于汤阴县光明路与××路交叉口东南角凯旋城10号及12号楼已办理了在建工程抵押登记，抵押权人为韩丽娜，其中11套房屋（10#楼1-402、1-502、2-102、2-301、2-502、2-501；12#楼2-302、2-401、2-501、3-301、3-302）于2012年2月17日经抵押权人同意解除抵押，其余房屋至今未解除抵押权。汤阴县中安凯旋城案件处置工作领导小组出具凯旋城10号及12号楼购房清单，两栋楼房屋已经出售他人，且未出售的房屋亦由该工作组进行管理和处置。一审法院认为，原告请求被告偿还借款本金1500万元，提交了借款合同、抵押合同、抵押登记证明书、借条、转账凭证及本院调取的安阳市中级人民法院（2014）安中刑一初字第32号部分卷宗材料，被告对借款的事实予以认可，故本院予以支持；原告请求利息，其中700万元的利息从2011年9月26日计算到还清之日止，按月利率2%计算；800万元的利息从2011年10月17日计算到还清之日止，按月利率2%计算，符合合同约定，本院予以支持。原告韩丽娜主张要求确认原、被告签订的借款合同、抵押合同合法有效，被告对原告所诉的借款事实予以认可，对原告提交的借款合同、抵押合同亦予以认可，该借款合同及抵押合同未违反法律规定，本院予以确认。原告请求确认抵押登记证明书合法有效，抵押登记证明书是汤阴县房地产产权产籍监理所办理，原告请求该抵押登记证明书合法有效，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。原告请求确认对合同约定的建筑物享有优先受偿权，汤阴县中安凯旋城案件处置工作领导小组出具凯旋城10号及12号楼购房清单，两栋楼已经出售他人，且未出售的房屋亦由该工作组进行管理和处置，原告在未对已出售或处置房屋的行为被确认无效或被撤销的情况下，直接请求确认对合同约定的建筑物享有优先受偿权，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告安阳市中安房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告韩丽娜偿还借款本金1500万元及利息（其中700万元的利息从2011年9月26日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算；800万元的利息从2011年10月17日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、原告韩丽娜与被告安阳市中安房地产有限公司于2011年9月26日、2011年10月17日签订的借款合同及2011年9月27日、2011年10月17日签订的房地产在建工程抵押合同合法有效；三、驳回原告韩丽娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264190元，由被告安阳市中安房地产有限公司负担。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，韩丽娜上诉请求确认对抵押合同约定的建筑物享有优先受偿权，合同约定的是在建工程抵押，并办理了在建工程抵押登记，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器，该法第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。故韩丽娜主张的抵押权已经设立生效。汤阴县中安凯旋城案件处置工作领导小组出具凯旋城10号及12号楼购房清单，一审法院认为，韩丽娜在未对已出售或处置房屋的行为被确认无效或被撤销的情况下，直接请求确认对合同约定的建筑物享有优先受偿权，不应予以支持，适用法律错误。韩丽娜对抵押物享有的抵押权不具有排他性，本案中，抵押物中商品房买受人在具备法定条件时对所购房屋也享有优先权，韩丽娜享有的抵押权能否对抗商品房消费者的优先权，因本案审查的是韩丽娜对抵押物是否享有优先受偿权，作为商品房买受人并未参加诉讼，对此不予审查。综上所述，韩丽娜的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初2155号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初2155号民事判决第二项为“韩丽娜与安阳市中安房地产有限公司于2011年9月26日、2011年10月17日签订的借款合同及2011年9月27日、2011年10月17日签订的房地产在建工程抵押合同合法有效，韩丽娜对汤阴县光明路与长虹路交叉口东南角凯旋城10号及12号楼享有优先受偿权”。二审案件受理费100元，由中安公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年九月二十九日书记员 王 力