甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终275号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾某某，男，1973年5月6日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，无业，住榆中县。因本案于2016年11月3日被决定刑事拘留，2016年11月15日、2017年3月7日因腹部金属异物看守所不予收押。2017年4月24日被兰州市公安局城关分局取保候审，2018年9月7日被兰州市公安局城关分局监视居住。2019年4月12日被批准逮捕，同年4月17日被执行逮捕，因高血压1级、腹部金属异物看守所不予收押，2019年4月29日被兰州市公安局城关分局监视居住。2020年6月11日经兰州市城关区法院决定被执行逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。2005年1月21日因犯强迫卖淫罪被天水市北道区人民法院判处有期徒刑十一年，罚金5000元，剥夺政治权利三年。2011年9月17日刑满释放。指派辩护人李文婷，北京大成（兰州）律师事务所律师。甘肃省兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人曾某某犯开设赌场罪一案，于2020年6月12日作出（2020）甘0102刑初1315号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月至同年11月2日，被告人曾某某在兰州市城关区××路××号房屋内，设置电子游戏赌博机供赌博人员进行赌博活动。2017年11月2日，公安人员在该房屋内当场查获“老虎机”16台，“捕鱼机”一组6台，共计22台电子游戏机。经兰州市公安局治安管理支队认定，上述22台电子游戏机具有退分等担赌博功能的电子游戏设备设施，属于具有赌博功能的电子游戏机，破案后，警方扣押上述赌博游戏机主板三块。原判认定上述事实的证据有证人证言、扣押清单、辨认笔录、现场指认笔录及照片、兰州市公安局治安支队具有赌博功能的电子游戏设备认定书、抓获经过、破案经过，行政处罚决定书，刑事判决书、释放证明书、被告人供述等。原审法院认为，被告人曾某某以营利为目的，设置具有赌博功能的电子游戏设备设施开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人曾某某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第六十四条之规定，以被告人曾赵旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金5000元；扣押的赌博游戏机主板3块依法没收。上诉人曾某某提出其前往公安机关主动投案前吞食金属异物，系因与家人产生家庭纠纷后作为，对其应当认定为自首，店内无参赌人员及赌资，其没有以盈利为目的；有16台设备设施是不能正常使用，原判量刑过重的上诉理由。上诉人曾某某的辩护人提出曾某某构成自首，因迫于生计而触犯法律，建议从轻处罚的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人曾某某于2016年9月至同年11月2日期间，在兰州市城关区××路××号房屋内，设置电子游戏赌博机供赌博人员进行赌博活动。2017年11月2日，公安人员在该房屋内当场查获“老虎机”16台，“捕鱼机”一组6台，共计22台电子游戏机。经兰州市公安局治安管理支队认定，上述22台电子游戏机具有退分担赌博功能的电子游戏设备设施，属于具有赌博功能的电子游戏机，破案后，警方扣押上述赌博游戏机主板三块的事实清楚。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实2016年11月1日19时许，接匿名群众举报称在兰州市城关区××路××市场附近有人开设赌博游戏机厅。民警在雁西路734号一出租房内工作室发现有人开设赌博游戏机厅，从该赌博游戏机厅查获赌博机，并抓获违法行为人史某某、席某等三人。经询问，该三人如实供述曾某某开设赌博游戏机厅的犯罪事实。公安机关于2016年11月2日立案。2016年11月15日曾某某到酒泉路派出所投案自首，并对其开设赌场的犯罪事实供认不讳。2、行政处罚决定书，证实2016年11月3日席某、史某某分别因为赌博提供条件被行政拘留十五日，并处罚款三千元。2016年8月15日曾某某因在赌场负责维持秩序、望风工作，被行政拘留五日。3、扣押清单，证明从曾某某处扣押赌博机主板三台。4、认定书，证明经兰州市公安局治安支队鉴定中心鉴定，认定涉案的22台电子游戏机系具有退分等赌博功能的电子游戏设备，属于具有赌博功能的电子游戏机。5、现场指认笔录及照片，证明经上诉人曾某某指认，确认兰州市城关区××路××号××房就是其开设的赌博游戏厅现场。6、证人证言（1）证人席某证明，2016年11月1日8时许，我跟往常一样到旧货市场对面一民房赌博的地方，老板“坝子”将赌博机上分的钥匙给我就走了。9时许来了一个玩过的顾客坐了会儿就走了。下午来过两个江苏人和一个四川人，都玩了会儿就走了。还来了一个老汉还没玩警察就来了。里面摆放着一台打鱼机，6个位子，16台老虎机。来店里面的顾客就是通过玩打鱼机或者老虎机，以上分的方式进行赌博的，我负责上分，赌博之前要先买分，老虎机是100元1000分，捕鱼机是100元1万分，他们把钱交给我，我上对应的分，如果顾客赢分了，我就下分退还对应的现金。今天共有三人参与赌博，我上了2400元左右的分，有人赢走了1000多元钱，具体还没有统计。组织者是老板“坝子”曾某某，每天能收1000元左右，我每天交班时将钱交给他。我从2016年9月来上班，每个月2600多元的工资。（2）证人史某某证明，我从2016年10月27日开始到“巴子”（音）经营的赌博厅上班，负责给赌博游戏厅放哨和开门。直到2016年11月1日20时警察来查赌博游戏厅被抓，并从我身上搜出游戏机厅大门钥匙后。电玩城在雁西路兰州银行对面的一个巷子里。只知道是“巴子”开的。现场查获的女的是里面上班的人。赌博用的打鱼机1台（可六人同时进行赌博）和老虎机16台。老板是之前在戒毒所认识的“巴子”（音），每个月给2000元工资，姓名不知道，身高175cm，偏胖，脸圆，本地人。（3）证人王某某证明，2010年11月1日下午6时许，我在××路××层××房里面的小游戏厅里喝茶，没有玩赌博游戏机。当时进到游戏厅里面，看见有两个人，一个女的是上分的，一个男的玩了一会打鱼机就走了。过一会儿，进来了一通渭老乡，警察进来把我们带到派出所。不知道谁提供的赌博场所、赌博机，也是听朋友说这里有打鱼机。知道这种打鱼机就是赢钱，原来也玩过。我来这个游戏厅有四五次，每次在门口找到放哨的人开门。我玩打鱼机只上100元钱1000分。就是从屏幕旁边出来各种鱼，由我操作方向点发射，发射出去的网将屏幕旁边出来的鱼网住，就变成金币。我玩时还有很多人在玩。老板“把子”（音）见过。7、辨认笔录记照片，证明经分别组织混杂辨认，席某确认曾某某就是在城关区××出租屋内开设赌博游戏机厅的老板，史某某就是赌博游戏机厅的哨兵；史某某确认曾某某就是在城关区××出租屋内开设赌博游戏机厅的老板，席某就是赌博游戏机厅上分的人员。8、上诉人（原审被告人）曾某某的供述，我今天到派出所自首。2016年7月，我因在城关区××路××号的民房给以前做这个赌博机游戏厅的老板打工被行政拘留了五天，出来后没见以前老板，2016年9月26日就将赌博游戏厅重新开业，直到2016年11月2日晚八点正常去游戏厅收钱，发现游戏厅门口放风的和里面上分的服务员都不在了，想着可能出事了，这几天一直在家待着，今天想通了就来自首。赌博游戏厅位于城关区××路××号租用的民房里，我雇了席某专门上分收钱，雇了史某某专门在门口望风，怕警察来查，赌博的人都是先找望风的人来开门，直接敲门是不开门的。游戏机主要就是供客人来赌博，并按照分数盈利，或者给客人退钱。赌博机是之前老板购买的，我也不知道从哪里买的。共有16台老虎机和1台捕鱼机，由三个主板控制。老虎机是100元1000分，捕鱼机是100元10000分，客人买多少钱的就有上分的人给他从机子上加上相应的分数，客人把分全部输光我就挣钱了，客人不玩了，就按机子上的分数相应地给退钱。知道赌博机是违法的。平均每天有两三百元的收入。我投案的前一晚，因家庭纠纷和妻子吵架，不想活了吃了四根针。9、刑事判决书、裁定书、释放证明，证明上诉人曾某某2005年1月21日因犯强迫卖淫罪被天水市北道区人民法院判处有期徒刑十一年，罚金5000元，剥夺政治权利三年。2011年9月17日刑满释放。10、入所健康检查表、体检报告、看守所不予收押通知书、监视居住决定书及取保候审决定书，证明上诉人曾某某2016年11月15日经公安医院检查，腹部肠内见高度透亮影，多考虑金属异物。兰州市第三看守所于2016年11月15日、2017年3月7日两次因此不予收押，公安机关故于2017年4月24日对其取保候审，2018年9月7日对其监视居住。2019年4月17日看守所因高血压1级、上腹部金属异物不予收押，公安机关于2019年4月17日对其监视居住。上述证据经一审开庭审理由原公诉机关当庭出示并经质证、认证；二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，经审查上述证据来源合法、内容客观真实，予以确认。关于上诉人曾某某所提没有营利目的、没有参赌人员、16台设备不能正常使用的上诉理由，经查，证人席某证言和上诉人曾某某供述均证实曾某某开设的赌场每天营利的情况，且公安人员当场查获了参赌人员。经公安机关认定，涉案的22台电子游戏机属于具有赌博功能的电子游戏机，所提该上诉理由不予采纳。关于辩护人所提曾某某迫于生计而触犯法律的辩护意见，不是其犯罪的理由，亦不予采纳。关于上诉人曾某某和辩护人所提曾某某构成自首、原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人关于吞食异物的原因均稳定供述系因家庭纠纷引发所致，且上诉人曾某某确系投案后、入所前体检时发现体内有金属异物，根据抓获经过及上诉人到案后第一次讯问笔录能够证实其自动投案的事实，其到案后能够如实供述犯罪事实，对其应认定为自首。但鉴于上诉人曾因在赌博游戏厅望风等被行政处罚，对开设赌场属违法行为已明知，此次犯罪十三日后才投案，结合其有犯罪前科，对其虽认定为自首，但不予从轻处罚。原判根据上诉人曾某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，结合其如实供述犯罪事实的情节，在法定刑幅度内对其量刑适当。所提原判量刑过重的上诉理由不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人曾某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。但对上诉人曾某某未认定自首不当，予以纠正。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋世明审 判 员 张 瑜审 判 员 马慧玲二〇二〇年九月二十二日法官助理 许高一书 记 员 曾 琪