浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终297号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林仁政，男，1964年11月12日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，经商，住台州市黄岩区。因本案于2019年7月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于温岭市看守所。 辩护人陈正观、陈一涵，浙江晓法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾亚盛，男，1973年11月11日出生于江苏省苏州市，汉族，中专文化，无业，住苏州市吴中区。因本案于2019年5月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于温岭市看守所。 辩护人郑春天、蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。 原审被告人郑晴，女，1987年12月27日出生于江苏省睢宁县，汉族，大专文化，无业，住睢宁县。因本案于2019年5月9日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2019年11月18日经温岭市人民法院决定被取保候审。 原审被告人黄文青，男，1978年2月18日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，无业，住莆田市城厢区。因本案于2019年5月11日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2020年6月10日经温岭市人民法院决定被取保候审。 原审被告人周玲，女，1991年11月1日出生于湖北省枣阳市，汉族，中专文化，无业，住枣阳市。因本案于2019年5月9日被温岭市公安局刑事拘留，2019年6月12日被取保候审。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人林仁政、曾亚盛、郑晴、周玲犯非法进行节育手术罪、被告人黄文青犯非法进行节育手术罪、伪造国家机关证件罪一案，于2020年7月30日作出（2020）浙1081刑初143号刑事判决。宣判后，被告人林仁政、曾亚盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林仁政及其辩护人陈正观、陈一涵、上诉人（原审被告人）曾亚盛及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人郑春天、蔡双双到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、非法进行节育手术 1．2018年，被告人林仁政、曾亚盛经商议后，在台州市路桥恒圣中西医结合门诊部开展人流手术等妇科业务，其中2018年10月至2019年1月，雇佣未取得医生执业资格的被告人郑晴担任妇科医生，非法开展人流手术等妇科业务，共非法获利人民币413110元，其中实施人流、取环手术十余例。 2．2019年2月，被告人林仁政、曾亚盛经商议后，在温岭市滨海镇同济综合门诊部，雇佣未取得医生执业资格的被告人郑晴担任妇科医生，非法开展人流手术等妇科业务，安排被告人黄文青负责门诊部的经营管理、被告人周玲担任被告人郑晴的助理，至被查获止，共非法获利人民币327470元，其中对吴某某、刘某、潘某、胡某等20余人实施人流、取环手术。 二、伪造国家机关证件 2018年8月份，被告人黄文青指使一制假证人员为其伪造了一张居民身份证、一本医师执业证书和一本医师资格证书。经鉴别，上述居民身份证、医师执业证书和医师资格证均系伪造。 2019年4月19日，被告人曾亚盛主动到温岭市公安局滨海派出所投案。2019年5月6日，被告人郑晴主动到温岭市公安局滨海派出所投案。2019年5月8日，被告人周玲在被告人郑晴的联系和规劝下，主动到温岭市公安局滨海派出所投案。2019年5月11日，杭州铁路公安处苍南站派出所民警在D3107次列车抓获被告人黄文青。2019年7月4日，被告人林仁政到温岭市公安局滨海派出所投案。 2020年7月23日，被告人周玲缴纳违法所得人民币8339元。 原判依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林仁政犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人曾亚盛犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人郑晴犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人黄文青犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定合并执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人周玲犯非法进行节育手术罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人林仁政违法所得人民币20000元，被告人曾亚盛违法所得人民币12000元，被告人郑晴违法所得74058元，被告人黄文青违法所得3570元，被告人周玲违法所得8339元，依法予以没收，上缴国库。 被告人林仁政上诉称及其辩护人提出，1.被告人林仁政不符合非法进行节育手术罪的犯罪主体要件；其并无聘请无行医资格人员非法进行节育手术的故意。2.原判认定非法获利金额740580元没有事实依据，应按照行政处罚决定书确定的金额扣减已退还患者的数额剩余部分即29340元进行认定。3.原判认定被告人林仁政个人非法获利20000元证据不足。4.温岭市卫生健康局对同济综合门诊部的罚款应折抵林仁政的罚金。5.被告人林仁政的归案构成自首。6.本案没有给患者造成任何严重后果，原判对林仁政量刑过重。综上，请求对被告人林仁政依法改判较轻刑罚并适用缓刑。 被告人曾亚盛上诉称及其辩护人提出，被告人曾亚盛在共同犯罪中所起作用明显低于被告人林仁政，应认定为从犯，其有自首情节，并有部分退赔情节，原判对其量刑过重，且未将退赔钱款从违法所得中扣减不当。请求依法改判。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，二被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人林仁政、曾亚盛、郑晴、周玲非法进行节育手术、被告人黄文青非法进行节育手术、伪造国家机关证件的事实，有经一审庭审质证的合作协议、温岭市卫生健康局出具的信息、查询记录、医疗机构执业许可证、营业执照、证据先行登记保存决定书、从被告人郑晴、黄文青手机里面提取的微信聊天记录、工资交易明细、银行明细、同济门诊部工资表、案件调查终结报告、行政处罚决定书、到案经过证明、情况说明、身份证明等书证，检查笔录、现场笔录、现场照片、扣押笔录、照片，居民身份证鉴别书、医师资格证书、医师执业证书鉴别材料，证人吴某、李某的证言及收费单据、证人潘某的证言及转账截图、证人刘某、胡某、梁某、陈某、叶某、肖某、颜某、赵某、唐某的证言，以及被告人林仁政、曾亚盛、黄文青、郑晴、周玲的供述和辩解等证据在卷证实，足以认定。 关于被告人林仁政的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）在案的被告人林仁政、曾亚盛、郑晴的供述，能够印证证实被告人林仁政在郑晴到恒圣中西医结合门诊部就职时就明知郑晴是没有医生执业资格。被告人林仁政作为具有经营管理多家医疗诊所经历的人员，在本案之前也曾因开办的诊所非法为他人施行计划生育手术被行政处罚，在明知他人没有医生执业资格的情况下仍聘请从事非法节育手术等业务，在主体上符合非法进行节育手术罪的构成要件。（2）本案被告人林仁政、曾亚盛、郑晴的供述和被告人林仁政与被告人郑晴签订的合作协议可以印证证实，被告人郑晴在两个门诊部没有底薪，其工资收入按照其参与的业务营业额的10%确定，而工资交易明细、银行明细、工资表以及被告人郑晴的供述能够证实被告人郑晴在恒圣门诊部和同济门诊部的收入合计有74058元，因被告人郑晴不具备医生执业资格，故原判认定两个门诊部非法开展人流手术等妇科业务获利740580元并无不当。（3）在案证据显示，被告人林仁政是恒圣中西医结合门诊部和滨海同济综合门诊部的实际控制人及管理人，依法应对两个门诊部的上述非法获利金额及开展的非法节育手术数量负责。两个门诊部的非法获利有70多万元，按照被告人林仁政在当中的股份份额其理应得到相应的分红，原判结合其在侦查阶段的供述认定其违法所得20000元，属于依照证据规则就低认定，并无不当。（4）温岭市卫生健康局的行政处罚决定书中罚款的对象是温岭滨海同济综合门诊部，而本案所处罚金的主体是被告人林仁政个人，故两者依法不能折抵。（5）被告人林仁政虽是主动投案，但归案后并没有如实供述其主要犯罪事实，依法不构成自首。（6）被告人林仁政在本案共同犯罪中系组织者、指使者，所起作用最大，原判综合其主观恶性、犯罪情节、认罪态度所判处刑罚适当。综上，被告人林仁政的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于被告人曾亚盛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）被告人曾亚盛系两个门诊部的直接管理者，并享有一定的获利分成，其在明知被告人郑晴无医师执业资格证的情况下，仍出面聘请郑晴从事非法人流手术等业务，应认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。（2）被告人曾亚盛退还个别被害人的费用系代表门诊部的职务行为，有无从中报销亦不清楚，故目前不宜从违法所得中扣除。（3）原判结合被告人曾亚盛的犯罪情节、在共同犯罪中的地位作用以及有自首情节所判处的刑罚适当。综上，被告人曾亚盛的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）林仁政、曾亚盛、原审被告人黄文青、周玲明知他人未取得医生执业资格，仍伙同他人积极实施非法节育手术，情节严重；原审被告人郑晴在未取得医生执业资格证的情况下，擅自为他人终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重，其行为均已构成非法进行节育手术罪。被告人黄文青还指使他人伪造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪。被告人黄文青一人犯二罪，依法应实行数罪并罚。被告人林仁政、曾亚盛、郑晴、黄文青在共同犯罪中相对起主要作用，系主犯；被告人周玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其依法应从轻处罚。被告人曾亚盛、郑晴、周玲案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人黄文青归案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郑晴案发后有规劝同案人员投案的立功表现，依法可以从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，综合本案犯罪事实和相应量刑情节所作出的量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持，被告人林仁政、曾亚盛及辩护人要求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）林仁政、曾亚盛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 金林桂 二〇二〇年九月二十七日 代书记员 梁荩文