上海市黄浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0101刑初212号公诉机关上海市黄浦区人民检察院。被告人戴海滨，男，1967年10月3日出生于上海市，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市金山区石化七村****；曾因犯盗窃罪于1992年8月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年6个月，因犯持有假币罪于2008年9月被上海市奉贤区人民法院判处拘役6个月，并处罚金人民币10,000元，因犯盗窃罪于2012年1月被上海市杨浦区人民法院判处拘役5个月，并处罚金人民币1,000元，因犯诈骗罪分别于2013年11月被本院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5,000元，于2017年3月被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3,000元，2018年8月17日刑满释放，于2019年4月被上海市金山区人民法院判处拘役4个月，并处罚金人民币2,000元；因本案于2019年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。辩护人朱震林，上海海贝律师事务所律师。被告人左金松，男，1960年7月15日出生于上海市，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，小学肄业文化，无业，户籍所在户籍所在地上海市杨浦区长海一村****；窃罪于1983年4月被判处有期徒刑4年，因犯贩卖淫秽物品牟利罪于2007年9月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1,000元，因犯诈骗罪分别于2013年11月被本院判处拘役4个月，缓刑4个月，并处罚金人民币2,000元，于2017年3月被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑1年9个月，并处罚金人民币3,000元，2018年5月17日刑满释放；因本案于2019年9月23日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审，2020年9月14日被逮捕，同日被取保候审。辩护人胡弘，上海明泰律师事务所律师。被告人陈英杰，男，1986年5月17日出生于上海市，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化，无业，户籍所在地上海市户籍所在地上海市金山区；于2019年4月被上海市金山区人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7,000元，2019年8月7日刑满释放；因本案于2019年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。辩护人林杰，上海市李国机律师事务所律师。被告人季财伟，男，1993年4月18日出生于浙江省青田县，公民身份号码：XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省户籍所在地浙江省青田县；宅罪于2019年3月被上海市金山区人民法院判处拘役4个月；因本案于2019年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。辩护人沈昀，上海市康昕律师事务所律师。上海市黄浦区人民检察院以沪黄检一部刑诉〔2020〕618号起诉书指控被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟犯盗窃罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员戴某某出庭支持公诉，上列被告人及上海市黄浦区法律援助中心指派律师朱震林、胡弘、林杰、沈昀均到庭参加诉讼。经上海市第二中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。上海市黄浦区人民检察院指控，2019年8月至9月期间，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟经事先合谋，以将购买的得仕卡(购物卡)的卡片信息复制至空卡内，再至本市金山区石化新城305号“名酒名烟”店、徐汇区天钥桥路汇联商厦门口、本区宁波路XXX号宁波路菜市场门口、静安区延长路XXX号、新闸路昌化路路口的联华超市门口、延平路XXX号联华超市门口、长宁区仙霞西路XXX号静安面包房门口、嘉定区温宿路菜市场门口和安亭镇附近的世纪联华超市门口等处出售已被复制的得仕卡给他人，后至商店内使用复制卡进行消费，秘密将上述已出售给他人的得仕卡卡内的金额予以花用的方式，造成实际持卡人损失卡内金额，李某某、黄1、曹某1、黄2、朱某某、曹某2、王某、梁某某、黄某3等9名被害人损失共计人民币49,955元。其中，被告人戴海滨负责复制得仕卡，以及与被告人左金松一起负责至商店内使用复制卡进行消费；被告人陈英杰为实施上述犯罪活动，先叫来赵某某出面购买了一次得仕卡，后纠集被告人季财伟负责出面购买得仕卡以及出售已被复制的得仕卡给他人。公安机关经侦查，于2019年9月19日将被告人戴海滨、陈英杰、季财伟抓获，于同月23日将被告人左金松抓获。被告人左金松、陈英杰、季财伟到案后如实供述了上述事实。被告人戴海滨到案后拒不承认上述事实。为证明上述指控，公诉人当庭宣读或出示了被害人李某某、黄1、曹某1、黄2、朱某某、曹某2、王某、梁某某、黄某3等人的陈述及辨认笔录；证人赵某某的证言及辨认笔录；公安机关制作的调取证据清单、接受证据清单；得仕卡公司出具的赵某某、季财伟的购卡记录、得仕卡消费记录、情况说明、商店购物单据；商店监控录像及截图；公安机关出具的工作情况；刑事判决书、释放证明；被告人左金松、陈英杰、季财伟的供述；被告人戴海滨的辩解；4名被告人的辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。被告人戴海滨、左金松、陈英杰曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。被告人左金松、陈英杰、季财伟到案后如实供述自己的罪行，被告人戴海滨当庭供述指控事实，均适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人左金松、陈英杰、季财伟认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。公诉机关建议判处被告人左金松、陈英杰有期徒刑3年至4年，并处罚金；判处被告人季财伟有期徒刑3年至3年6个月，并处罚金。提请依法审判。被告人戴海滨当庭对公诉机关指控的事实作了供述，但称出售给被害人的是复制卡，其与左金松消费使用的是原始购物卡；其之前用相同手法作案被其他法院定性为诈骗罪，本案也应认定为诈骗，而非指控的盗窃，同时，应按照被害人实际购卡的金额作为其犯罪金额。被告人左金松、陈英杰、季财伟对公诉机关指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人朱震林对本案的事实、证据等不表异议，提出的辩护意见是：本案戴海滨的行为构成诈骗罪，应按照被害人购卡实际支出的金额作为诈骗犯罪金额；戴海滨当庭供述指控的事实，同意公诉人当庭认定戴海滨有如实供述情节的意见。综上，辩护人建议对戴海滨从轻处罚。左金松的辩护人胡弘对起诉书指控的事实无异议，其辩护意见为：左金松等人的行为属于诈骗，诈骗的金额为人民币47,750元，属诈骗数额较大。具体理由为：1.被告人是对被害人支付给被告人的购买得仕卡的钱款有非法占有的目的，被害人实际的财产损失也是买卡支出的钱款。2.被害人是因为陷入错误认知而主动交付财产，并未真正取得卡内资金的财产权。3.被害人产生损失的关键在于对存在另一套可用于消费的卡不知情，是被骗，而不是被告人将售出的卡再偷回来。同时，辩护人提出：左金松不是本案犯意的提起者，复制卡也并非由左金松提供；左金松并未出资购卡，卖卡、卖烟所得也不由左金松分配，左金松获利较少，建议法庭在量刑时考虑左金松在本案共同犯罪中所起的作用；左金松到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚；左金松身患疾病，尚需手术治疗。综上，辩护人建议对左金松从轻处罚，判处3年以下有期徒刑；若最终认定左金松构成盗窃罪，建议法庭在公诉机关的量刑建议幅度内对其从轻处罚。陈英杰的辩护人林杰提出：本案被告人的行为构成诈骗罪；陈英杰到案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，可从轻处罚；本案共同犯罪可区分主从犯，陈英杰在本案中只起到纠集他人买卡的作用；若认定本案为诈骗罪，则公诉机关的量刑建议过重，建议法庭予以大幅度调整。季财伟的辩护人沈昀律师对指控的事实、证据、罪名等均不表异议，提出的辩护意见为：季财伟到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且当庭认罪。综上，辩护人建议在公诉机关的量刑建议幅度内对季财伟从轻处罚。经审理查明，2019年8月至9月期间，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟经事先合谋，多次将购买的得仕卡的卡片信息事先复制至空卡内，再将已被复制的得仕卡出售给他人，后至超市、便利店等处使用复制卡进行消费，秘密将已出售给他人的得仕卡的卡内余额予以花用，致实际持卡人损失卡内金额，共计造成9名被害人损失人民币49,955元。其中，被告人戴海滨负责复制得仕卡，并与被告人左金松一起负责至超市、便利店使用复制卡进行消费；被告人陈英杰为实施上述犯罪活动，先找来赵某某出面购买了一次得仕卡，后又纠集被告人季财伟负责出面购买得仕卡以及出售已被复制的得仕卡给他人。具体作案事实分述如下：1.2019年8月底某日，被告人戴海滨、左金松、陈英杰带赵某某至得仕股份有限公司购买得仕卡后，被告人陈英杰、季财伟窜至本市金山区石化新城305号“名酒名烟”店，由季财伟出面，以人民币3,840元的价格将4张卡内余额共计人民币4,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人李某某，后由被告人戴海滨、左金松至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。2.2019年9月5日，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟窜至本市徐汇区天钥桥路汇联商厦门口，由季财伟出面，以人民币2,860元的价格将3张卡内余额共计人民币3,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人黄1。嗣后，4名被告人又窜至本区宁波路XXX号宁波路菜市场门口，由季财伟出面，以人民币2,750元的价格将3张卡内余额共计人民币2,955元的已被复制的得仕卡出售给被害人曹某1。后由被告人戴海滨、左金松至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。3.2019年9月8日，被告人左金松、陈英杰、季财伟窜至本市静安区延长路XXX号元祖蛋糕店门口，由季财伟出面，以人民币3,880元的价格将4张卡内余额共计人民币4,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人黄2。后由被告人戴海滨、左金松至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。4.2019年9月9日，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟窜至本市静安区新闸路昌化路路口的联华超市门口，由季财伟出面，以人民币2,910元的价格将3张卡内余额共计人民币3,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人朱某某。后由被告人戴海滨、左金松至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。5.2019年9月9日，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟窜至本市静安区延平路XXX号联华超市门口，由季财伟出面，以人民币2,910元的价格将3张卡内余额共计人民币3,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人曹某2。后由被告人戴海滨、左金松至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。6.2019年9月12日，被告人左金松、陈英杰、季财伟窜至本市长宁区仙霞西路XXX号静安面包房门口，由季财伟出面，以人民币7,600元的价格将8张卡内余额共计人民币8,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人王某，后电话通知戴海滨，由被告人戴海滨、左金松先后至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。7.2019年9月18日，被告人左金松、陈英杰、季财伟窜至本市嘉定区温宿路菜市场门口，由季财伟出面，以人民币11,400元的价格将12张卡内余额共计人民币12,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人梁某某，后电话通知戴海滨，由被告人戴海滨至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。8.2019年9月，被告人左金松、陈英杰、季财伟窜至本市嘉定区安亭镇附近的世纪联华超市门口，由季财伟出面，以人民币9,600元的价格将10张卡内余额共计人民币10,000元的已被复制的得仕卡出售给被害人黄某3，后左金松回到市区与被告人戴海滨至商店内使用复制卡，将上述卡内金额全部予以花用。被害人曹某1因发现购得的得仕卡卡内余额被消费后向公安机关报案，公安机关经侦查，于2019年9月19日在本市金山区石化七村的戴海滨住处将被告人戴海滨抓获，在本市金山区蒙山路XXX号一饭店内将被告人陈英杰、季财伟抓获，并于同月23日在本市杨浦区黄兴路一民宅内将被告人左金松抓获。被告人左金松、陈英杰、季财伟到案后如实供述了上述作案事实。认定上述事实的证据有：1.被害人李某某、黄1、曹某1、黄2、朱某某、曹某2、王某、梁某某、黄某3的陈述及相关辨认笔录证实，2019年8、9月间，9名被害人在本市金山区、徐汇区、黄浦区、静安区、嘉定区等处，在确认得仕卡状态及卡内余额的情况下支付了相应对价从被告人季财伟手中购得得仕卡，后陆续发现得仕卡卡内余额被盗刷的事实经过以及被害人辨认出售卡者即为本案被告人季财伟的情况。2.证人赵某某的证言及辨认笔录证实，赵某某与被告人陈英杰、季财伟在看守所认识，2019年8月底某日，陈英杰找赵某某从本市金山区一同前往本市徐汇区宜山路，在地铁站等候到陈英杰的一名男性朋友，该人50余岁，身材偏胖，后在地铁站门口又遇到该男子的一男姓朋友，约60岁左右，体形偏瘦，个子较矮，穿着邋遢。陈英杰以和朋友聊天为由，给了赵某某人民币1万元让赵前往消费卡公司购买10张一千元面值的消费卡，那名60岁左右的男子将赵带至消费卡公司门口，由赵单独一人进入购卡点实名登记购得消费卡，后赵某某将消费卡交与陈英杰的事实经过，以及赵某某辨认出被告人左金松即为购卡当日陪同赵至消费卡公司门口的60岁左右的男子，被告人戴海滨即为购卡当日也在场的陈英杰的男性朋友。3.公安机关制作的调取证据清单、接受证据清单、得仕股份有限公司出具的购卡记录、得仕卡消费记录、购物单据和监控录像及截图、涉案得仕卡照片等证实，赵某某、季财伟实名登记购买得仕卡的时间、卡号、金额以及被害人向公安机关提供或由公安机关调取了涉案得仕卡，对应的得仕卡卡内余额被被告人戴海滨、左金松在本市杨浦区、虹口区等处的华联超市、农工商超市、伍缘便利店、好得便利店等店铺内用卡消费购买香烟等物品消费的情况。4.得仕股份有限公司出具的情况说明证实，涉案得仕卡为不记名卡片，均无需卡密进行消费，以及被害人持有的向公安机关提供或由公安机关调取的得仕卡均为真实的得仕卡，卡内金额均已消费殆尽。5.公安机关出具的工作情况证实，本案案发及4名被告人被抓获的情况。6.刑事判决书、释放证明等证实，本案被告人的前科情况。7.4名被告人的辨认笔录证实，4名被告人相互辨认的情况。8.被告人左金松、陈英杰、季财伟的供述证实，戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟经事先合谋，由戴海滨负责复制得仕卡，陈英杰出面指使赵某某、纠集季财伟出面购买得仕卡，在2019年8、9月间，多次将购买的得仕卡进行复制，或三人或四人或二人至本市金山区、徐汇区、黄浦区、静安区、嘉定区等处将被复制的得仕卡由季财伟出面出售给他人，同行的被告人在旁观察，若戴海滨不在现场，则先由左金松或陈英杰电话告知戴海滨卡已售出，再由戴海滨、左金松单独或共同至超市、便利店内用复制卡购买香烟等物，将上述已出售给他人的得仕卡的卡内金额予以花用，致实际持卡人损失卡内金额的事实经过以及季财伟曾用涉案的1张得仕卡消费过人民币45元后又将该卡出售给了曹某1的情况。9.被告人戴海滨的当庭供述和辩解证实，戴海滨复制得仕卡后交季财伟等人出售，再由戴海滨、左金松单独或共同至杨浦区、虹口区等处的便利店、超市用卡消费的事实。上述证据，经庭审质证属实，本院予以确认。关于被告人戴海滨所提出售给被害人的得仕卡系复制卡的辩解，经查，被害人从被告人处购买的得仕卡在案发后经法定程序提供给了公安机关，公安机关再将前述得仕卡提供给了得仕股份有限公司，得仕股份有限公司出具了情况说明，证实前述得仕卡均为真实的得仕卡，卡内金额均已消费殆尽；且被告人左金松、陈英杰、季财伟在公安及检察机关均多次供称，卖给被害人的是被告人购得的消费卡，最终由戴海滨、左金松消费使用的是复制卡。被告人戴海滨所提售出的得仕卡系复制卡的说法无其他证据予以印证，本院不予采信。本院认为，被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以确认。关于部分辩护人提出本案被告人的行为不符合盗窃罪构成要件，应认定为诈骗罪，并按照被害人购买涉案得仕卡实际给付的金额认定犯罪金额的意见，经查，被告人将得仕卡出售给被害人时，卡内有相应余额，属正常的买卖交易，被害人通过支付对价获取了得仕卡，被害人可随时使用购得的得仕卡进行消费；而被告人在违背被害人意志的情况下将得仕卡卡内余额全部消费，在该过程中，被害人既非自愿，也不知情，被告人系采用秘密窃取为直接手段致被害人损失得仕卡卡内的金额，且被告人将卡内余额消费致被害人损失卡内金额的行为与被害人在之前交易得仕卡过程中给付购卡价款的行为间并无直接因果关系，故应当以盗窃罪追究四名被告人的刑事责任，并按照被害人卡内实际损失金额认定为被告人的犯罪金额。部分辩护人就本案定性、犯罪金额所提之辩护意见，不符合相关法律规定，本院不予以采纳。关于陈英杰的辩护人提出本案可区分主从犯的辩护意见，经查，四名被告人在本案中不仅事先进行预谋，且在具体实施盗窃犯罪的过程中按事先分工，各自积极实施了相关的行为，这些行为紧密配合，作用相当，是整个犯罪行为的必要组成部分，故本院支持公诉机关不区分主从犯的意见，辩护人此辩护意见，本院亦不予采纳，但在量刑时，可根据四名被告人在本案中的地位、作用予以酌情考虑。被告人戴海滨、左金松、陈英杰系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人左金松、陈英杰、季财伟到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可从轻处罚。因被告人戴海滨直至本案审查起诉阶段也未能如实供述自己的罪行，不符合刑法关于坦白认定的规定，故不能认定被告人戴海滨有坦白情节。公诉机关对左金松、陈英杰、季财伟的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。辩护人所作建议对被告人左金松、陈英杰、季财伟从轻处罚的辩护意见，亦予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人戴海滨犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2024年6月18日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)二、被告人左金松犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)三、被告人陈英杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2023年6月18日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)四、被告人季财伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2022年12月18日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)五、责令被告人戴海滨、左金松、陈英杰、季财伟退赔人民币四万九千九百五十五元给各名被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  闵 灏审 判 员  袁伟民人民陪审员  邓 婕二〇二〇年九月二十五日书 记 员  朱 晗附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。