浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2639号 上诉人（原审原告）：吴金荣，男，1976年4月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审被告）：金华市婺城区六合大酒店，住所地金华市婺城区乾西乡长湖路**。 法定代表人：方国强。 委托诉讼代理人：向李明，浙江婺中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雅玲，浙江婺中律师事务所律师。 上诉人吴金荣与被上诉人金华市婺城区六合大酒店（以下简称六合大酒店）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴金荣上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一审事实认定不清，证据不足。1.一审认定上诉人没有提供任何就医记录的事实错误。上诉人在仲裁和一审中分别提交了门诊病历、诊断报告单、门诊处方、相应的医药发票和诊治证明书，这些证据充分证明上诉人在病假期间的病情治疗的真实情况。2.一审认定上诉人与被上诉人的劳动关系自2019年11月22日解除。被上诉人自2019年5月起一直未向上诉人支付工资；在2019年10月通知上诉人由于上诉人身体状况，被上诉人变更上诉人的工作岗位为消控员，但经过上诉人多次向被上诉人确定上诉人的上班时间，被上诉人一直回避不回答，上诉人至2019年11月无奈才提出劳动仲裁，故被上诉人应向上诉人支付拖欠的工资和经济补偿金。3.被上诉人向一审提供的劳动合同是虚假合同，一审不但不处罚被上诉人提供虚假证据的违法行为，还以虚假合同为依据作出判决。双方签订的劳动合同月工资是3500元、标准工时制等内容，而且被上诉人的特殊工时制并未申请，故被上诉人应该支付上诉人加班工资。4.上诉人在被上诉人处上班时间为2018年9月，上诉人在金鹰法律服务所初次缴纳社保时间为2018年12月18日，上诉人在2018年12月18日之前社保并未缴纳，为缴纳社保才到被上诉人处上班，经过上诉人多次催促，被上诉人一直不为上诉人缴纳社保，上诉人才自己全额承担社保费用，故被上诉人应承担上诉人的社保费用。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 六合大酒店辩称：1.本案中，上诉人向被上诉人请假时系称其因身体不适无法工作，被上诉人为上诉人健康着想准予其病假，但之后被上诉人多次要求上诉人提供其就医的相关材料，上诉人以种种理由推诿，根据之前的庭审查明，被上诉人给予上诉人休息的期间，上诉人实际参加了多次民事案件的庭审活动，并取得了相关报酬，该事实充分说明，上诉人并不存在需要以停止工作来休养的相关事实。根据上诉人提供的就医记录，其就医的场地遍布金华东南西北各区；另一方面，上诉人在与被上诉人沟通时，其多次强调自己仍然头晕卧床，需要休息，鉴于上诉人未向被上诉人提供其就医的相关情况，被上诉人无法确定上诉人的身体情况，才让其继续在家休养，但是上诉人的该行为属于典型的“泡病假”行为，原审法院认定上诉人的该期间属于旷工，符合相关法律及事实。2.鉴于上诉人与被上诉人自2019年5月13日起已经不存在工作和管理的相关事实，原审法院认定至上诉人提起仲裁要求解除劳动关系之日止，该期间属于旷工，因之前双方均未提出劳动关系的解除意思表示，故认定双方劳动关系自上诉人提出解除之日解除符合法律规定。3.上诉人的工作岗位是水电工岗位，该岗位的特性决定了其上班时间并非一直处于工作状态的事实，且该岗位符合劳动合同法关于不定时工时制的相关标准，被上诉人单位也以合同的形式向其告知了其岗位适用不定时工时制的相关约定，结合被上诉人单位获得的劳动行政部门的许可，依照金华市中级人民法院2016年2月17日的民事审判指引，其中第三条可以认定上诉人的工作岗位也是符合适用不定时工时制计算其待遇，同时，依照劳动合同法的相关规定，上诉人主张加班工资，应由其就存在相关加班事实提供证据，本案中上诉人并未举证证明存在对应的加班事实，故原审判决认定不存在需要支付加班工资的情形符合法律规定。4.上诉人在2018年已经在金鹰法律服务所工作，根据当时的司法政策及法律规定，为上诉人缴纳社会保险的法律责任应当由金鹰法律服务所承担，且其在2018年12月就已经缴纳了社会保险，其社保账户中的用人单位已经锁定为金鹰法律服务所，在此情形下，属于不可归责于被上诉人的原因未为其缴纳社会保险，上诉人要求由被上诉人承担其社保费用的相关请求，无任何法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴金荣向一审法院起诉请求：判令六合大酒店支付吴金荣经济补偿金5250元、病假工资21000元、加班工资14996元，共计41246元。 一审法院认定事实：吴金荣系金华市金鹰法律服务所法律工作者。2018年9月5日，吴金荣申请入职六合大酒店，其在职位申请表上填写特长水电、管理，专业证书法学、申请部门工保、申请职位水电、期望待遇3500元，并提供建（构）筑物消防员（五级）证书。2018年9月9日，双方签订《劳动合同》，约定劳动合同期限从2018年9月6日起至2019年9月5日止，其中试用期为一个月；吴金荣在六合大酒店工保部门担任维修工，具体工作内容按照六合大酒店的岗位职责要求执行；实行不定时工时制，酒店每月休息4天制；试用期间的工资为3200元/月，试用期满后，基本工资1800元/月，次月16日发放上月工资。吴金荣入职后从事水电工作，月薪3300元。2019年5月13日，吴金荣向六合大酒店提出病假申请，六合大酒店予以准许。2019年6月6日，六合大酒店询问吴金荣是否可以回单位上班后，吴金荣表示身体仍不适，还要休息一段时间。2019年6月8日、6月10日，六合大酒店要求吴金荣提供病假单，未果。2019年11月22日，吴金荣向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，浙金婺城劳人仲案（2019）471号仲裁裁决书裁决如下：一、确认自2019年6月28日起双方解除劳动关系；二、由六合大酒店支付吴金荣病假期工资1800*80%*1＝1440元；三、驳回吴金荣的其他仲裁请求。吴金荣不服该仲裁裁决，于2020年1月21日向一审法院提起诉讼。2020年1月23日，六合大酒店支付吴金荣病假工资1440元。 另查明，2018年1月，金华市婺城区人力资源和社会保障局许可六合大酒店实行特殊工时制。吴金荣就职六合大酒店期间的社会保险费用交纳至金华市金鹰法律服务所。吴金荣在病假期间多次担任多件民事案件的委托诉讼代理人。 一审法院认为，吴金荣、六合大酒店的《劳动合同》系双方自愿签订，且不违反法律法规强制性规定，属合法有效。吴金荣请病假虽经六合大酒店准许，但从吴金荣2019年5月13日请假之日至2019年6月10日六合大酒店要求吴金荣提供病假单日止，吴金荣没有提供任何就医记录，表明吴金荣不具有合理的病假理由。之后吴金荣以身体未康复为由不予上班，且仍未向六合大酒店提供病假材料。故认定吴金荣病假不真实，存在旷工行为，六合大酒店无需支付经济补偿金。吴金荣虽然长期未上班，但六合大酒店从未作出与吴金荣解除劳动合同的意思表示，仲裁裁决认定的双方劳动关系自2019年6月18日解除没有依据。2019年11月22日吴金荣向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，表明吴金荣方提出解除劳动合同，故一审法院确认双方劳动关系自2019年11月22日解除。吴金荣不存在病假，六合大酒店本无需支付病假工资。六合大酒店根据仲裁裁决给付吴金荣1440元病假工资系对其自身权利的处分，一审法院予以准许。结合吴金荣实际工作岗位及工作时间，一审法院认为吴金荣的岗位符合综合计算工时制的用工特点。根据吴金荣的月均工作时长，不符合支付加班工资的法定情形。对吴金荣主张的加班费，一审法院不予支持。综上所述，吴金荣的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、确认吴金荣与六合大酒店的劳动关系自2019年11月22日解除。二、驳回吴金荣的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人吴金荣向本院提交以下证据： 1.2019年11月4日，上诉人与方国强的短信、与祝梅的微信记录，拟证明上诉人在酒店上班一直加班加点，没有周末休息，包括作业也是安排上诉人一人操作，导致从高空坠落，经过半年多的劳累工作，造成上诉人高血压等一系列疾病的事实，在上诉人向方国强发短信之前，总经理祝梅告诉上诉人，其身体不好，做水电工需要兼消控，工作比较累，问上诉人同不同意只做消控，上诉人答应做消控，但是要给上诉人一个明确的上班时间。 2.2019年6月16日上诉人与祝梅微信聊天记录1份，拟证明上诉人请假之前与方国强讲了身体不舒服，其说上诉人身体重要不要硬撑着上班，上诉人与祝梅讲了方国强的意思，祝梅让其写了病假条，说病假工资会发给上诉人，但是其6月16日才告诉上诉人要交病历单。上诉人有很多本病历是有原因的，从证据中可以看出，在上诉人请病假期间被上诉人从来没有发过上诉人病假工资，而上诉人在病假期间身体状况允许的情况下开庭是正常的。 被上诉人六合大酒店对上诉人提交证据的质证意见为：对证据一、二，短信的相对方确认系被上诉人一方人员，但证据一中截屏的内容都系上诉人自行陈述，并没有任何相对方的意思表示；证据二，被上诉人认为病假期并不是劳动法规定的法律概念，法律概念只有医疗期，医疗期期间职工确因患病无法工作，才能享受对应的医疗期待遇，该通知完全符合劳动法的相关规定，两份证据均不能证明上诉人的待证事实。 被上诉人六合大酒店向本院提交如下证据：裁判文书网下载的民事判决书、裁定书，拟证明上诉人吴金荣在其所称的病假期间即2019年5月13日至2019年11月22日期间，曾作为代理人代理至少8起民事案件的事实。 上诉人对被上诉人提交证据的真实性无异议，但认为案子是他人的案子，其只是一起去从而获得一点费用。 经审查，对上诉人提交证据的真实性予以认定，但从该两份证据的内容看，无法达到上诉人的证明目的，对该两份证据，本院不予认定。对被上诉人提交证据的真实性，本院予以认定，能够达到其证明目的，该事实一审已予以确认，本院不再重复认定。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于六合大酒店是否拖欠工资及是否应支付经济补偿金的问题。上诉人自2019年5月13日向被上诉人提出病假申请，至2019年6月10日，被上诉人要求上诉人提交医院的病假单材料，但上诉人并未向被上诉人提交相关就医材料，而从上诉人一审中提交的就医记录看，罗店镇中心卫生院的就诊时间为2019年6月23日；三江街道社区卫生服务中心的就诊时间为2019年7月4日；金华文荣医院的就诊时间为2019年10月28日，均发生在被上诉人要求其提交相关病假单材料之后，而兰溪市中医院的就诊人非上诉人吴金荣。之后，被上诉人询问其身体状况如何，其表示“血压偏高、四肢无力，卧床休息”，未到被上诉人处上班，亦无证据证明其向被上诉人提交了相关的病假材料。而从被上诉人提供的证据看，在吴金荣所称的休病假期间，其曾参与了多起民事案件的诉讼，故一审认定上诉人没有合理的病假理由，存在旷工的行为，从而认定被上诉人无需向上诉人支付病假工资及经济补偿金，并无不当。关于加班工资，上诉人提出被上诉人所提供的劳动合同为虚假合同，但未提供证据加以证明，被上诉人经许可实行特殊工时制，按照双方劳动合同约定，结合上诉人的实际工作岗位、工作时间，考虑上诉人的月均工作时长，一审认定上诉人不符合支付加班工资的法定情形，并无不当。关于上诉人所提被上诉人应承担其社保费用的主张，其一审中并未提出该诉请，且二审中被上诉人对该请求亦不予认可，故上诉人的该项诉请，本院不予理涉。综上所述，吴金荣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免除。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 赵 娟 审 判 员 唐 骥 二〇二〇年九月二十四日 代书记员 陈海威