云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2822民初767号 原告：程刚，男，1985年11月4日出生，汉族，个体工商户，身份证地址曲靖市陆良县，现住勐腊县。 委托诉讼代理人：范明德，男，1955年8月14日出生，系勐腊镇新城社区居民委员会推荐公民，住勐腊县。特别授权代理。 被告：刀琼，女，1980年2月16日出生，傣族，农民，身份证地址勐海县，现住勐海县。 原告程刚与被告刀琼农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告程刚及其委托诉讼代理人范明德、被告刀琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付建房工程款167176.4元及利息6687.06元（利息按照年利率6%，暂计算2019年10月11日起至2020年6月12日止，之后的利息，以167176.4元为基数，按照中国人民银行贷款市场报价利率，自2020年6月13日起至该工程款付清之日止）；2.判令被告承担违反合同约定包工包料承包方式而自行选购部分建筑材料、擅自变更房屋结构增加或减少工程项目、违反合同约定付款方式不按工程进度支付工程款的违约金10万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年12月3日，原、被告签订《房屋建设全包合同》，约定被告将位于勐海县住房发包给原告施工。双方在该合同中明确约定承包方式为包工包料，房屋结构一层框架、二层砖混、屋顶（三层）为钢架斜屋面，全包价格每平方米单价1200元，付款方式：发包方向承包方承诺，按合同期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项，即基础圈梁浇好支付10万元、一层板面浇好支付10万元、二层板面浇好支付10万元、粉墙完支付总工程进度款85%。在该合同中双方还特别约定：“乙方完工后3天内甲方应验收，如甲方逾期不验收该工程建设质量自动视为合格，应结账并一次性付清总工程余款”，同时还约定“甲乙双方自签订本合同之日起不得违约，如果哪方违反以上合同约定，违约方应赔偿守约方违约金10万元”，同时该合同还约定了其他事项。合同签订后，原告在积极组织施工中，被告提出合同约定以外增加工程项目折价62205.7元，减少工程项目折价21345.3元，该工程总价款为478521.7元，扣减被告累计支付的29万元及因减少工程款项21345.3元，被告实际还应支付原告工程款167176.4元。 在整个工程施工过程中，基于被告违反合同约定包工包料的承包方式而自行选购部分建筑材料、被告擅自变更房屋结构增加或减少工程项目、被告违反合同约定付款方式不按工程进度支付工程款的上述违约行为，导致原告在施工中停工代料现象时有发生，不同程度影响了该工程进度，使工程竣工时间超过合同约定5个月。2019年10月10日工程竣工后，被告拒绝对该房屋进行结算和验收，但对该房屋已经正式投入使用，同年11月14日至18日被告对该房屋举行了隆重的上新房仪式，截止诉前，被告已经该房屋投入使用半年多时间，同年12月31日，在原告再三催促下，双方对该房屋进行实地测量和验收，对工程价款的结算存在异议，双方形成建设施工合同纠纷协商无果。 综上所述，原告认为被告不讲诚信，违反合同包工包料承包方式约定自行选购部分建筑材料，擅自变更房屋结构增加或是减少工程项目，不按工程进度支付工程款和恶意拖欠工程款的行为，侵害了原告的合法权益，依据我国相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，依法支持原告诉请。 被告刀琼辩称，原告起诉工程款总价计算不同，在2019年10月房屋还没有完工原告就进行结算，对原告结算的三次工程款被告不认可，现被告申请法院对工程造价进行鉴定。原告没有按照约定的期限完工，其行为已构成违约；原告建盖的房屋存在质量问题，需要修复，对修复费用被告申请进行鉴定；原告在事实及理由中陈述2019年10月10日对房屋正式投入使用，但是被告并没有投入使用，按照傣族习俗没有上新房不能使用，被告于2019年11月17日上新房。另外，二层板面浇好之后被告按照约定支付了9万元，之前的20万元已经按照约定支付。按照约定原告应于2019年5月完工，原告在2019年8月原告墙面还没有粉刷好，2019年2月原告还没有动工，到4月份原告才去拆除架子；地板砖、门窗双方是按照合同约定的安装，因为是自建房想要质量好一些，原告要求被告自行购买，先由被告自己支付，待结算时候再扣除约定的价钱，被告购买材料时已经过了工期，是6月之后的事情；原告陈述的结构变更，在房屋开始下地基时候结构就已经变更，只是砍了四根柱子，其他没有变更。变更时候双方也没有商量工期延长，因为不影响后续建设，变更时候是按照每根柱子的造价2000元支付给原告，没有包含在合同内；按照合同上约定的被告已经支付给了原告29万元，合同之外的柱子价款支付了8000元、地基支付了3万余元，这些都不在合同范围内就没有计算在内。被告上新房时房屋已经建盖完毕，一层的地板砖在2019年11月9日所贴，房屋周边滴水、排水本是应由原告做，但原告没有去做，被告另行找人来做。现在被告房屋二楼还在漏水。2019年10月10日之后原告就没有再去施工，之后都是被告另行找人做，房屋于2019年11月14日全部完工。 综合各方诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：1.双方是否已经对涉案工程进行了结算？被告应向原告支付多少工程款及是否应支付利息？2.被告的行为是否违约？是否应向原告支付违约金？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对没有异议的证据，即原告程刚提交的证据A1、《居住证》《居住证回执》（原件）各1份，本院予以确认在卷。对有争议的证据，本院认定如下： 原告程刚向本院提交以下证据： Ａ2、《房屋建设全包合同》（原件）1份、《增加项目》（原件）1份，欲证明2018年12月3日，原、被告订立《房屋建设全包合同》，被告将位于勐海县住房，以包工包料方式发包给原告施工，原告在施工中，被告提出在《房屋建设全包合同》约定以外增加房屋工程项目，整体施工工期延长至2019年11月底的事实。经质证，被告对《房屋建设全包合同》无异议；对《增加项目》不认可，“工期延期至2019年底”的字样上有涂改的迹象，在被告签字时没有该内容。当时合同约定是包工包料，但原告告知被告贴一楼地板砖等要重新支付工费，商谈工费时是2019年6月，原告询问被告对增加工程是要自己找人做还是由原告做，被告想一次性给原告做，就在增加的项目上签字，增加的内容只是工费。本院认为，《房屋建设全包合同》被告无异议，本院予以采信；《增加项目》虽然被告不认可，但证据上有被告签字，双方确认了增加工程项目的单价，本院予以部分采信； A3、《房屋平面图》（原件）1份、《声明书》（原件）1份、《房屋建设工程结算清单》（原件）1份，欲证明原、被告虽然对所修建房屋的结构、规格、面积、用料等有明确约定，但在施工中被告变更房屋结构及合同约定建筑面积390平方米为346.93平方米，仅一、二层就减少建筑面积43.07平方米，2019年12月31日，双方对所修建的房屋进行实地测量和验收后，双方对工程价款的结算存在异议的事实。经质证，被告陈述房屋平面图确实是开始建盖房屋下地基时的平面图；被告对《声明书》无异议，取消的是一楼的七号柱，并不是地基取消的四根柱子；对《房屋建设工程结算清单》不认可。本院认为，《房屋平面图》《声明书》被告予以认可，本院予以采信；《房屋建设工程结算清单》并未经双方签字确认结算价，但被告对房屋一层、二层的面积346.93㎡无异议，本院予以部分采信； 被告刀琼向本院提交以下证据： B1、《照片》（原件）、《微信聊天记录》（原件）、《原告通过手机发给被告的结算单》（复印件）各1份，欲证明房屋还未建设完毕原告就要求验收的事实。经质证，原告对该组证据的三性不认可，不能证明被告观点。微信聊天中2019年10月10日的聊天证明了原告主张的涉案工程是2019年10月10日完工；照片拍摄的房屋不能证明就是涉案的房屋，不清楚被告是在何处拍摄，不能反应本案客观事实；结算单是原告向被告提交的新增工程量的初步计算。本院认为，该组证据结合庭审查明的事实，涉案工程确实存在部分工程原告未完工的事实，与本案具有一定关联性，本院予以部分采信； B2、《照片》（原件）、《微信聊天记录》（原件）、《房屋漏水图片》（原件）各1份，欲证明房屋二楼和楼顶存在漏水现象，房屋质量不合格及房屋还在合同保修范围内，被告一直催原告修复，但原告未进行修复的事实。经质证，原告认为照片拍摄的对象与本案没有关联，不能反应就是涉案房屋，对照片不认可；对证据第二页微信聊天记录的关联性不认可；漏水图片也不能反应涉案房屋现状，与本案无关。本院认为，该组证据能证实房屋存在漏水现象，与本案具有一定关联性，本院予以部分采信； B3、《房屋建设工程量结算协议书》《结算清单（原告与被告侄子测量结果）》（复印件）各1份，欲证明被告三次结算的结果都不同的事实。经质证，原告对《房屋建设工程量结算协议书》真实性认可，合法性、关联性不认可，该证据是基于双方协商解决涉案纠纷初步达成的结算，若双方协商成功则按照结算协议书履行，但最终双方并没有达成共识，所以对该证据不认可，该证据不能证明被告的观点；《结算清单》是原告催促被告结算，在被告不理的情况下，原告与被告的侄子于2019年12月26日共同测量得出的初步结果，当时双方对该结果都不予认可。本院认为，该组证实双方均不认可，也并非是双方最终结算款，本院不予采信。 本院经审理认定如下事实：原告作为自然人，并无建设房屋的资质。2018年12月3日，原被告双方签订《房屋建设全包合同》（以下简称建设合同），建设合同约定承包方式为包工包料，房屋结构为一层框架、二层砖混，屋顶为钢架斜层面（另算），单价为每平米1200元，开工时间为2018年12月4日，完工时间为2019年5月16日，双方还详细的约定了施工内容、付款方式、承包范围、违约责任等内容。后双方还约定了增加项目的单价（详见证据《增加项目》）。工程施工期间，存在工程增加及减少的内容，双方未明确约定是否延长工期，2019年10月10日后原告未再对工程进行施工，原告对小部分工程并未完工，被告另行找人完善了后续工程。2019年11月17日开始使用房屋至今，2019年底时涉案房屋的部分位置开始出现漏水现象。双方经测量，对一层、二层的建筑面积346.93㎡没有争议，但对增加和减少工程存在异议，双方未进行结算，经本院释明，原告不申请鉴定。被告申请鉴定后以无法预交鉴定费撤回鉴定，也未向本院提起反诉。 另查明，被告于2019年1月22日向原告支付工程款10万元，2019年2月4日支付4万元，之后过年后现金支付6万元，2019年4月14日支付4万元，2019年4月23日支付5万元，共计支付29万元。 经审理和查明的案件事实，本院评判如下： 本院认为，本案建盖的房屋为两层及屋顶钢架斜面，属于农村建房合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……。”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，首先，本案原告并没有建筑施工资质，其与被告签订的建设合同属于无效合同；其次，双方对工程是否完工存在争议，原告认为其2019年10月10日已完工，被告称原告2019年10月10日之后就没有再去施工，剩余未工程部分被告另行找人完成，原告在庭审中也认可其没有完成房屋外墙墙角的防水，说明原告确实存在未完全完工的事实，现原告主张其已于2019年10月10日工程完工后通知被告进行验收，而被告未在3日内进行验收产生被告应按照其提交的结算进行支付的法律后果，本院不予采纳此观点；再次，被告于2019年11月17日上新房，已经使用了涉案房屋，应视为已认可涉案房屋质量合格，但被告提出的房屋漏水并未鉴定是否属于主体结构质量问题，若是属于主体结构质量问题导致房屋漏水，原告应在合理使用寿命内承担民事责任，被告可另行诉讼；最后，双方之间并未进行结算，本案无争议部分为一层、二层共346.93㎡，但本案存在未完工部分、工程增加、减少部分双方有争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张应承担举证责任。”的规定，本案原告主张的工程款，其依据的结算书并未通过双方一致认可，原告负有举证责任，经本院释明后原告仍不申请鉴定，不利后果应由其自行负担。综上，根据查明的事实，对工程增加部分，被告不认可原告提交的结算清单上的第3、4、5、7项；对减少的工程部分，被告不认可结算清单上3、4项，其余认可，被告认为第3项大门应为2扇×800元/扇=1600元，第4项标门应为4扇×300元/扇=1200元，因未进行鉴定工程款，本院仅能确定减少的至少大门为1扇、标门为3扇。所以本案工程款为346.93㎡×1200元/㎡=416316元，加上增加部分21509.5元（即结算清单上1、贴地砖7870元、2、贴墙砖4825元、6、安地脚线640.5元、8、一层室内刮塑7974元、9、安装蹬坑200元），为437825.5元，扣除减少部分21345.3元，本案工程款应为416480.2元。对未完工部分，因本案现未进行鉴定，除了原告自认的外墙墙角防水未做以外即原告提交的结算清单上的减少工程，被告应对此部分价款承担举证证明责任，所以最终被告应向原告支付的工程款为416480.2元-被告已支付的29万元=126480.2元。 关于原告主张的利息及违约金问题。本院认为，本案合同自始无效，对双方均不发生约束力，原告至今未完成部分工程，其自身亦存在过错，亦应承担相应责任，故对原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:……；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，对原告主张的利息，本院自2020年6月15日起，以126480.2元为基数，按照2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价3.85%，计算至工程款实际付清之日止；对原告主张的违约金本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告刀琼于本判决生效之日向原告程刚支付工程款126480.2元及利息（利息以126480.2元为基数，按照2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价3.85%，自2020年6月15日起，计算至工程款实际付清之日止）； 二、驳回原告程刚的其他诉讼请求。 案件受理费5408元，减半收取2704元，由原告程刚负担1248元，由被告刀琼负担1456元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审判员 刀 娅 二〇二〇年九月十四日 书记员 杨艳红