陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                         （2020）陕民终765号 上诉人（原审原告）：陕西兴汉光源科技有限公司，住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：王金枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺红艳，陕西哲尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西志诚建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：王文志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松龄，陕西玖标律师事务所律师。上诉人陕西兴汉光源科技有限公司（以下简称兴汉公司）与上诉人陕西志诚建筑工程有限公司（以下简称志诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴汉公司的委托诉讼代理人甘军、贺红艳，上诉人志诚公司的法定代表人王文志及其委托诉讼代理人吉清梅、刘松龄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴汉公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判志诚公司向兴汉公司支付工程延期违约金2336000元；2.本案一、二审诉讼费用全部由志诚公司承担。事实与理由：（一）志诚公司在兴汉公司依约按照比例支付工程款的情况下未于合同约定的2015年2月1日竣工，且于2015年9月30日擅自停工，导致项目至今未竣工，系根本违约。（二）兴汉公司一直按照合同约定支付工程款，故志诚公司所称的因资金问题导致停工的说辞不能成立。1.兴汉公司一直按照合同约定支付工程款。根据施工合同约定，工程进度款按月进度85%付款，或者达到75%至90%之间即可。在工程交验工后付至总价款97%。根据兴汉公司一审提交的证据，兴汉公司于合同约定的竣工之日2015年2月1日之前已向志诚公司支付工程款31717277.46元，而志诚公司并未在约定的竣工之日竣工，一直拖延工期；截止2015年9月30日停工时兴汉公司向志诚公司直接支付工程款35119227.46元，甲供钢材和电缆等8825358.52元，共计43944585.98元，付款比例达到85.57%，在兴汉公司按照合同约定付款的情况下，志诚公司却擅自停工并撤离施工现场，导致涉案工程长期延期，至今未完工；就连志诚公司擅自停工后（2016年8月23日至2017年9月25日），兴汉公司还向其支付工程款3863428.25元。另外，兴汉公司还代替志诚公司向施工人张云支付工程款及执行费320968元。以上付款共计48128982.23元，付款比例达到93.72%，已超过合同约定的付款比例。故，兴汉公司的付款没有任何问题，志诚公司不能以此为由拒绝施工。上述付款中，甲供钢材和电缆等共计8825358.52元，根据兴汉公司所提交的编号为6261963号的收款收据，明确志诚公司对甲供的钢材8825358.52元作为工程款已经入账，认定钢材电缆款抵作工程款。故，一审法院未将甲供材认定为兴汉公司已支付的工程款，不符合双方当事人的约定，没有事实依据。志诚公司施工过程中，本应由志诚公司购买的钢材和电缆等材料实际由兴汉公司供应，因兴汉公司供应钢材和电缆等材料持续发生在志诚公司施工过程中，即志诚公司擅自停工之前，故关于此笔款项的支付时间，应认定为志诚公司擅自停工之前，即2015年9月30日之前。2.兴汉公司从未指令或同意监理公司或工程师发出停工令。志诚公司提交给法庭的所谓的“停工令”子虚乌有。事实及证据证明，志诚公司所称的没有款项支付所以停工的说辞不能成立。《建设工程监理合同》就停工令的出具前置条件进行了明确约定即需经委托人同意，而本案中兴汉公司从未作出任何同意。该停工令存在以下问题：其一，时间蹊跷，该停工令于竣工日期半年后出具，发布时间不在施工合同约定的施工期内；其二，事由不合法，该停工令所述工程暂停原因不包括在GB/T50319-2013《建设工程监理规范》6.2.2条所规定的可发工程暂停令的合法原因，属违规无效；其三，签发人员不合法，该停工令不是涉案工程的总监理工程师签发，违反了GB/T50319-2013《建设工程监理规范》3.2.2条的规定，属违法无效；其四，盖章违法，该所谓停工令盖章是不具备法人主体资格的监理项目部盖章而非监理公司载有防伪码的合法公章，且章印模糊，甚至无法确认其真实性；其五，兴汉公司一直按照合同约定支付工程款，不存在停工令中所说的因兴汉公司建设资金无法到位所以停工的情形。（三）志诚公司因擅自停工导致工程延期5年之久，应向兴汉公司支付工程延期违约金。双方在2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》（厂房一）约定工期奖罚：每推迟或提前对等奖罚1000元／天。从双方约定的应竣工之日2015年2月1日至今，志诚公司擅自停工导致工程延期已5年之久（暂计算至2020年6月23日为1969天），按照每天1000元计算，志诚公司应支付兴汉公司工程延期违约金1969000元。除此之外，志诚公司工程延期导致兴汉公司租金损失。因志诚公司未能如期竣工，导致涉案厂房从2015年2月1日起至今无法出租，致使兴汉公司遭受了损失了巨额的租金损失。故志诚公司的违约行为导致兴汉公司的损失远远超过2336000元，法院应依法支持兴汉公司的该项诉请。志诚公司辩称，1.合同履行期间至2015年9月30日停工，兴汉公司的付款比例仅为61%，对方称按比例付工程款与事实不符。2.2015年9月停工前，其公司已完成在其承包范围内可以施工的项目，不存在未完成工程停工的违约行为。虽然其公司是总承包单位，但是根据双方合同，其公司并非案涉项目所有工程的承包方。其中厂房一，于2015年11月28日开工，2016年6月交付使用，至起诉时已经交付使用3年；厂房二于2014年4月4日开工，2014年5月至7月15日之前完成了管线预埋，停工是因为甲供材未提供，另外建设方另行发包的铝合金门窗导致无法施工与其公司无关；办公楼于2014年8至12月已完成了管线预埋，停工也是因为甲供材未提供。3.兴汉公司主张的233万余元租金损失不能成立。双方仅在厂房一的合同中有约定了违约按照1000元/天支付违约金，其他合同均未约定此违约条款，因此对方主张厂房的赔付按照此违约条款进行赔偿与事实不符。4.关于对方不认可停工令的问题，以志诚公司的上诉状内容为准。5.对方主张甲供钢材8825358.52元应作为工程款的说法不能成立，甲供材在双方合同中明确约定在工程款中扣除，但是不能作为发包人向承包人支付的工程款。6.兴汉公司所称租金损失无事实与法律依据，不能成立。志诚公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初40号民事判决书第一项、第二项、第三项，就税票、施工资料、解除厂房一合同改判驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）1.是否开具发票以及如何开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，不属于法院民事案件的审理范畴,一审以开具发票系法定义务判决开具发票不能成立。2.法律文书的主文应当明确具体，给付金钱的，应当明确具体数额，交付特定标的物的，应当明确名称、数量、具体特征等特定信息，一审判令兴汉公司承担相应税金，志诚公司提供39303623.71元符合税务要求的发票，给付内容、履行内容不明确，不能作为执行依据，应依法撤销。3.本案双方当事人约定不计取税金系双方真实的意思表示，该约定仅是合同一方不计取税金、不开具发票，由相对方承担税款而已，并非逃避了税收义务，法律、行政法规并未禁止纳税义务人与合同相对人或第三人约定由合同相对人或第三人承担税款，故该约定并不违背法律的强制性规定。该约定与税法对纳税义务的规定和合同中税款承担条款的约定并不矛盾，应为合法有效。4.在合同约定不计取税金的情况下，兴汉公司还主张开具发票违背诚实信用原则，不应予以支持。5.本来双方约定本工程不计取税金及养老保险，养老保险费用也是建设单位必须承担的费用，在规费中列支，如果允许当事人出尔反尔、违背诚信信用原则判决志诚公司开具发票，则裁判标准应当统一，亦应判决兴汉公司承担规费中的养老保险费。6.一审认定已付39303623.71元工程款错误，兴汉公司支付的诉讼费、执行费用不能计算为已付工程款，已付工程款应为39295641.71元。（二）如果判决兴汉公司承担税款、志诚公司提供发票，则必须应当明确兴汉公司承担税款的金额和志诚公司开具发票的种类。（三）如果判决志诚公司提供发票，则法院还应同时判令兴汉公司就8825358.52元甲供材向志诚公司开具税率为13%的增值税专用发票。（四）1.本案施工资料已被兴汉公司实际占有，不存在交付的问题。兴汉公司在2017年11月21日强行撵走志诚公司现场的留守人员，将志诚公司清退出场，并将志诚公司存放施工资料的办公室用砖封某某，一审认定的“2017年11月21日兴汉公司实际控制施工现场”就是对兴汉公司强行占据施工现场的描述；2018年2月12日兴汉公司将封某某的办公室撬开，将施工资料悉数拿走，志诚公司当时已报警，因此兴汉公司已实际占有施工资料，不存在交付的问题。2.该判项不具体、不明确，无法具体履行，不能成立。兴汉公司起诉请求交付施工资料，如果判决交付施工资料，必须应当明确所交付施工的具体内容。3.兴汉公司向志诚公司支付工程款是主义务，志诚公司交付施工资料是从义务，从义务不能对抗主义务，支付工程款和交付施工资料有先后履行顺序，施工资料应当在发包人支付工程款以后交付。志诚公司与兴汉公司的工程造价纠纷尚在审理中，如果判决“本判决生效后十五内交付”，则会造成工程款的支付数额、支付时间均没有生效法律文书确定、兴汉公司尚未支付工程款时就要求志诚公司交付施工资料，因此，一审认定判决生效之日起十五内交付施工资料违反《合同法》67条等关于先后履行顺序的要求，不能成立。（五）厂房一的合同已实际履行完毕，不存在解除的问题。依据兴汉公司提交的承诺书，一期工程已施工完成，并非施工未完成；厂房一施工完成后已于2014年6月交付兴汉公司，至于兴汉公司是否实际使用、使用多大面积均与志诚公司无关，不能以兴汉公司使用了部分面积为由认定施工未完成。（六）应依据工程暂停工令认定案涉工程2015年9月30日起因建设单位原因暂停工。1.监理公司是发包人的受托人，代表发包人行使权利，一审法院认定“工程暂停工令”加盖有监理公司印章，该印章真实，则应予认定系监理公司代表委托人出具的暂停工令；2.所谓经委托人同意签发系《建设工程监理合同》示范文本的通用条款的内容，示范文本通用条款不能视为兴汉公司监理合同当事人之间的特别约定；即便该监理合同的双方当事人之间有这种特别约定，也仅在监理合同当事人之间具有约束力，这种约定不能对抗志诚公司；且工程暂停工令的格式和内容上无需委托人签字和加盖印章，志诚公司没有义务核实监理公司出具的暂停工令是否得到了委托人的同意，一审法院认定志诚公司未提供其他证据对暂停工令进行佐证不能成立；3.兴汉公司未能提供任何合同履行期间诸如要求志诚公司停止停工行为、尽快复工的证据，则兴汉公司口头不予认可监理公司发出的暂停工令、认为志诚公司擅自停工的说法不能成立。（七）一审认定2013年10月31日签订《陕西省建设工程施工合同》不能成立，该日期并非签订日期，而是倒签的，是在备案时才签订的。兴汉公司辩称，（一）是否开具发票属于人民法院民事案件的审理范围。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条、《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条均规定进行经营活动应当开具发票，不开发票的行为违反了法律法规的强制性规定。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此，一审判决被答辩人给答辩人开具发票正确。但一审法院判决被答辩人提供39303623.71元的发票的金额错误，应为兴汉公司实际付款金额48128982.23元为准。（二）被答辩人志诚公司从未向答辩人兴汉公司提交施工资料，答辩人亦从未强占施工现场拿走施工资料。首先，被答辩人作为施工方，向发包人提交完整的施工资料是其应尽的义务。尽管本案工程尚未竣工，但无论是依据合同约定的附随义务中的协助义务要求，还是法律、行政法规规定的诚信原则，以及关于建设工程备案的相关规定，志诚公司均负有交付工程相关施工资料，以备兴汉公司办理工程综合竣工验收和备案工作所需的义务，具体交付的施工资料范围以国家规定为准。其次，被答辩人志诚公司所称“答辩人已事实占有施工资料”不符合事实，也没有任何证据证明。答辩人兴汉公司从未强占施工现场拿走施工资料。最后，答辩人是否应向被答辩人支付工程款不是本案审理范围，交付工程资料与支付工程款为不同案件的两个独立的诉讼请求，被答辩人将二者混为一谈无法律依据。且双方并未约定交付施工资料和支付工程款的先后顺序，一审判决本判决生效之日起十五日内交付施工资料符合法律规定。（三）厂房一并未施工完成，一审判决解除厂房一的合同事实认定清楚，适用法律正确。被答辩人称厂房一已于2014年6月交付答辩人，明显与事实不符，被答辩人亦未提供厂房一于2014年交付的任何证据。（四）答辩人一直按照合同约定支付工程款，故不存在停工令中所说的因答辩人建设资金无法到位所以停工的情形，被答辩人所称的因资金问题导致停工的说辞不能成立。答辩人兴汉公司从未指令或同意监理公司或工程师发出停工令。1.被答辩人在答辩人依约按照比例支付工程款的情况下未于合同约定的2015年2月1日竣工，且于2015年9月30日擅自停工，导致项目至今未竣工，系根本性违约。2.答辩人一直按照合同约定支付工程款，被答辩人所称的因资金问题导致停工的说辞不能成立。3.答辩人兴汉公司从未指令或同意监理公司或工程师发出停工令，具体意见详见上诉理由。（五）庭审中补充称，案涉监理合同是志诚公司法定代表人代表兴汉公司与监理方签订的，志诚公司对监理合同的内容系明知。双方之间签订的建设施工合同有一份总合同及三份分别的合同，这四份合同有统一性，对竣工日期和责任可以相互适用，2015年2月1日为竣工日期，因此应当适用合同中的违约条款，也就是1000元/天的赔偿标准计算志诚公司应赔偿的违约金，即使不适用相关条款，也应当按照实际损失进行赔偿，即按照兴汉公司投入的资金数额自投入之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算下来的数字也已经达到数千万元，因此兴汉公司主张的200多万元的违约金合理合法。兴汉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告超付的工程款2685190.24元（工程量超付294789.53元+以实付款为基数超付的质保金2390400.71元）（工程量超付为初审金额，最终以第三方审计机构认定的工程量为准）；2.判令被告立即偿还原告工程延期违约金2336000元[厂房一：1277000元（开工日为2013年11月1日，应于2014年5月31日竣工，截止2017年12月31日，总计日历天数1277天）；厂房二及办公楼：1059000元（开工日为2013年11月1日，应于2015年2月1日竣工，截止2017年12月31日总计日历天数为1059天），合计工程延期违约金为1277000+1059000=2336000元]；3.判令被告立即偿还截止2017年12月31日以2336000元为基数的逾期支付利息直至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率执行；4.判令被告偿还工程索赔款13696704.60元（按租金价格累加计算，厂房一：15972.84m²×20元/ m²×42个月=13417185.60元；厂房二及办公楼20553.27 m²×20元/m²×34个月=13976223.60元，以上两项合计27393409.20元，按50%索赔=13696704.60元）；5.判令解除原、被告2013年11月1日所签订的建设工程施工合同，被告于庭审期间给原告提交已施工工程完整的施工图纸及资料，并立即向原告提供已付工程款的全额发票；6.诉讼费及案件代理费423900元均由被告承担。诉讼中原告兴汉公司增加诉讼请求：判令被告赔偿原告工程质量问题修复费用300万元（暂定300万元，最终以司法鉴定机构的鉴定意见为准）。一审法院认定事实：2013年10月31日，兴汉公司与志诚公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司西咸新区秦汉新城新厂区工程，承包范围：厂房一（砼框架三层15972.84m²）厂房二（砼框架六层9252.28 m²）生产办公楼（砼框架九层11300.99 m²），不含外部装修；合同工期：总日历天数455天，开工日期2013年11月1日，竣工日期2015年2月1日；合同价款63622900元。2013年11月1日，兴汉公司与志诚公司签订《建设工程施工合同》，约定兴汉公司将西咸新区新厂区厂房一工程发包给志诚公司施工，开竣工日期2013年11月1日至2014年5月31日，总日历工期共计180个日历天；承包总价29280000元，计算依据及承包方式：依据现行定额及调价文件，包工包料；工期奖罚：每推迟或提前对等奖罚1000元/天；工程预付款：按造价30%付款，工程进度款：按月进度85%付款，交验工后付至总价款97%；兴汉公司所供材料的价款在结算工程价款时陆续抵扣，抵扣的额度可根据当月工作量所含该部分材料的比例确定；工程具备竣工验收条件，志诚公司按国家工程竣工有关规定，向兴汉公司代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；志诚公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，兴汉公司代表可通知志诚公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给兴汉公司造成的损失。2014年3月18日，兴汉公司与志诚公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司新厂区厂房二工程，承包范围为土方、结构主体、二次结构、安装工程，不包括金属屋面、玻璃暮墙、外墙干挂石材；合同工期为总日历天数270天，开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年12月31日；合同总价15450000元。2014年8月26日，兴汉公司与志诚公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司新厂区办公楼工程，承包范围为土方工程、主体工程、二次围护结构、内墙抹灰、消防工程，不包括金属屋面、外墙装饰、2-8层安装；合同工期为总日历天数180天，开工日期2014年8月1日，竣工日期2015年2月1日；合同总价18892881.2元。2013年12月1日，兴汉公司与陕西大成建设投资管理有限责任公司签订《建设工程监理合同》，该合同通用条款监理人的义务中约定：审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令；经委托人同意，签发工程暂停令和复工令。该监理合同加盖兴汉公司印章，王文志作为兴汉公司代理人签字。经监理公司审查，2013年11月28日厂房一具备开工条件，2014年4月4日厂房二具备开工条件，2014年8月5日办公楼具备开工条件，志诚公司按期进场施工。施工期间存在设计变更，志诚公司的施工工程量存在变更增加情形。2015年9月30日工程停工，后双方未就复工事宜进行协商。兴汉公司对厂房一部分面积进行了使用。2017年3月20日，双方就志诚公司已完成施工部分形成编制说明，该编制说明中约定：本工程不计取养老保险及税金；甲供材料费用预算后扣除。2017年11月21日，兴汉公司实际控制施工现场。本案审理过程中，兴汉公司申请对涉案工程的质量问题及修复费用、租金损失进行鉴定，经合议庭评议，对质量问题及修复费用的鉴定申请予以准许。一审法院依法委托陕西兵器建设监理咨询有限公司进行鉴定，因兴汉公司未按期交纳鉴定费用，且表示不再对涉案工程的质量问题进行鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司将案件退回。另查，2018年1月30日，志诚公司向一审法院提起诉讼，要求兴汉公司支付下欠工程款并承担损失等。该案与本案合并审理。该案中，志诚公司申请对其已完工程造价进行鉴定，经一审法院委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出[锦桥昌鉴字（2018）06号]司法鉴定意见书，鉴定意见为兴汉公司西咸新区厂房及室外工程造价为51353307.59元，该案对鉴定意见予以认定。截止2015年9月30日停工时兴汉公司向志诚公司支付工程款35119277.46元，2016年8月23日至2017年9月25兴汉公司向志诚公司支付工程款3863378.25元，共计38982655.71元，另外甲供钢材、排水管、电费共计8825358.52元。另，志诚公司起诉兴汉公司案中查明，兴汉公司代志诚公司支付工程款及执行费320968元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、兴汉公司与志诚公司于2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》应否解除； 2、兴汉公司是否向志诚公司超额支付工程款；3、合同履行中，志诚公司是否存在工程延期行为，应否向兴汉公司支付违约金并赔偿损失； 4、志诚公司已施工工程是否存在质量问题，应否向兴汉公司赔偿修复费用；5、志诚公司应否向兴汉公司提供已施工工程的施工资料及已付工程款的发票。关于2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》应否解除的问题。兴汉公司与志诚公司签订的涉案建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方均应按照约定履行各自的义务。案件审理过程中，双方对解除2013年10月31日、2014年3月18日及2014年8月26日签订的施工合同均无异议，对于2013年11月1日签订的施工合同，志诚公司认为厂房一已交付使用，不存在解除问题。根据双方签字形成的编制说明，厂房一并未施工完成，兴汉公司仅使用了部分面积，后续合同义务也未履行完毕，故该合同也应一并解除，兴汉公司请求解除该合同，应予支持。关于兴汉公司是否存在超付工程款问题。在志诚公司起诉兴汉公司案中，志诚公司申请对其施工工程造价进行鉴定，该案中确认志诚公司施工工程总造价为51353307.59元。扣除甲供材8825358.52元，兴汉公司应向志诚公司支付工程款42527949.07元。兴汉公司已向志诚公司支付工程款共计38982655.71元，代付款项320968元，合计39303623.71元。故兴汉公司并不存在超付工程款情形，兴汉公司主张志诚公司偿还超付工程款的请求，不予支持。关于志诚公司是否存在工程延期行为，应否向兴汉公司支付违约金并赔偿损失的问题。双方合同约定的工程竣工日期为2015年2月1日，至2015年9月30日工程停工时，志诚公司未全部施工完毕，兴汉公司认为志诚公司存在工程延期行为，但在施工过程中志诚公司的施工内容存在变更增加，兴汉公司也自行分包部分项目工程，兴汉公司未提供其向志诚公司提出工期延误的证据。2015年9月30日工程停工，双方对停工的事实无异议，但对停工原因各执一词。兴汉公司称其已按照约定支付工程进度款，志诚公司擅自停工；志诚公司提交了工程暂停令，认为由于建设资金问题兴汉公司指令停工。工程停工时，兴汉公司向志诚公司共计支付工程款35119277.46元，双方均未提交报请支付工作进度款的相关证据，志诚公司也未提供其他证据对工程暂停令予以佐证。双方均未提供充分有效证据证明各自的主张。工程停工后，兴汉公司支付了部分工程款，但双方均未向对方主张过违约且于2017年3月对已完工程量及部分单价进行了核对调整确认，期间也未就复工等事宜与对方进行沟通解决，致工程停工长达三年之久，双方均存在过错，应各自承担相应的损失。兴汉公司也未提供有效证据证明其损失的存在及数额，其要求志诚公司支付工程延期违约金及利息并赔偿损失的请求，不予支持。关于志诚公司已施工工程是否存在质量问题，应否向兴汉公司赔偿修复费用的问题。兴汉公司提出志诚公司施工工程存在质量问题并要求赔偿修复费用，但其并未提供有效证据证明涉案工程存在质量问题以及修复所需费用，故对其该请求不予支持。关于志诚公司应否向兴汉公司提供已施工工程资料及已付工程款发票问题。双方签订的施工合同解除，志诚公司应向兴汉公司移交已施工工程资料，兴汉公司该请求应予支持。提供符合税务要求的发票系志诚公司的法定义务，兴汉公司向志诚公司直接支付及代付工程款共计39303623.71元，志诚公司应提供符合税务要求的发票，兴汉公司该部分请求应予支持。根据双方签字确认的编制说明，工程不计取税金，故兴汉公司应承担相应的税金。综上所述，对兴汉公司的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告陕西兴汉光源科技有限公司与被告陕西志诚建筑工程有限公司2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》。二、被告陕西志诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西兴汉光源科技有限公司移交涉案厂房一、厂房二、生产办公楼已施工工程资料（具体应当移交内容以国家和当地建设行政主管部门的规定要求为准）。三、被告陕西志诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西兴汉光源科技有限公司提供已付工程款39303623.71元符合税务要求的发票，原告陕西兴汉光源科技有限公司承担相应的税金。四、驳回原告陕西兴汉光源科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费152509元，由原告陕西兴汉光源科技有限公司负担142509元，被告陕西志诚建筑工程有限公司负担10000元。二审中，志诚公司向本院提交二份证据作为新证据：1.公安派出所接警登记表，证明（1）2017年11月21日施工现场已在兴汉公司控制之下，兴汉公司负有保护好现场的所有施工成品及志诚公司办公室内的所有物品的义务；（2）在兴汉公司全部接管、控制施工现场3个月后，发生了志诚公司在现场的办公室被撬开，丢失了施工图纸及施工资料的情况，应由兴汉公司对施工资料丢失的行为负责。基于此，志诚公司不应再向兴汉公司交付施工资料。2.陕西大成建设投资管理有限责任公司的《总监变更任命书》，证明王峰为案涉项目监理公司指定的监理工程师，有权出具停工令。兴汉公司质证称，对证据1的真实性、证明目的均不认可。该登记表显示报警时间为2018年2月12日，不能证明2017年11月21日发生的情况。当时志诚公司只有一个看门的人员在现场，且一直处于停工状态，对方所说的强行驱逐不属实。资料丢失为志诚公司单方面陈述，最终相关部门并没有调查该情况是否属实，也没有确认资料是否丢失。该登记表发生在2018年1月13日志诚公司起诉兴汉公司后，志诚公司为了配合起诉开庭进行了报案。如果兴汉公司强占，志诚公司不可能拍摄照片，照片不真实。对证据2的真实性、证明目的不认可。在施工中变更总监应当通知或者经过甲方同意，但是并未履行该手续。在一审中从未出现过该任命书，该份任命书系伪造。监理合同实际上是由志诚公司法定代表人王文志和监理单位签订的，即便在施工中变更了总监，停工令也要符合相关监理规范及双方之间的约定，否则不能出具停工令。监理合同第2.3.3条明确约定了更换监理的约定，因此即使变更了监理志诚公司亦构成违约。本院对上述证据的真实性予以认定，但首先，接警登记表仅能证明接警的事实，并不能证明志诚公司的证明目的；其次，王峰并非案涉监理合同载明的总监理工程师，该证据尚不足以证明汪峰有权签发停工令，故对志诚公司提交的上述证据的证明目的均不予认定。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉厂房一的合同是否应予解除；2.原审关于移交工程资料的判定是否正确；3.原审关于交付发票的判定是否正确；4.志诚公司是否应承担延期违约金。关于第一个争议焦点。志诚公司上诉称厂房一的合同已经履行完毕，不存在解除的问题，但根据志诚公司一审提交的2017年3月30日由双方盖章的《编制说明》，厂房一仍有1#楼梯卫生间装修、地下室B轴门、D轴卷帘门、1层E轴墙与门、二层拐角处管理室、设备及管道、2层及3层员工休息间、散水、台阶坡道未完成，故志诚公司的该项上诉理由与事实不符，不能成立。关于第二个争议焦点。志诚公司上诉称兴汉公司已实际占有案涉施工资料，但其提交的证据并不足以证明该问题。志诚公司起诉兴汉公司的建设工程施工合同纠纷案件已就工程款数额及支付时间作出了处理，志诚公司上诉称支付工程款与交付施工资料有先后履行顺序无合同及法律依据，不能成立。另外，国家及当地建设行政主管部门已对工程资料的具体内容进行了规定，一审判令以国家及当地建设行政主管部门的规定要求为准移交案涉工程资料具体、明确，志诚公司上诉称一审应当明确所交付工程资料具体内容的上诉理由亦不能成立。关于第三个争议焦点。首先，当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于平等主体之间的民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。其次，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”提供符合税务要求的发票系志诚公司的法定义务。虽然双方在编制说明中约定工程不计取税金，但是否计取税金与是否开具发票系两个概念，并不因此免除志诚公司的上述法定义务。一审判令志诚公司提供符合税务要求的发票，兴汉公司承担相应税款，既符合法律规定亦符合双方合同约定，且具体明确，不存在不能作为执行依据的问题。再次，关于开具发票的数额问题。虽然一审查明的兴汉公司代付款项中包含诉讼费及执行费，但志诚公司应按照已付款总额向兴汉公司开具发票，一审认定的开具发票的数额并无不当。最后关于志诚公司上诉称应就甲供材开具发票的问题，因志诚公司一审并未主张，故该项上诉理由本院不予审查。关于第四个争议焦点。虽然双方约定的案涉工程竣工日期为2015年2月1日之前，但本案存在增加工程量的事实，至2015年9月30日工程停工之日，兴汉公司未提交证据证明其在此期间提出过工期延误问题，与常理不符，故对于兴汉公司主张的自约定的工程竣工之日至2015年9月30日期间的延期交工损失，本院不予采信。另外，对于2015年9月30日停工的原因，双方各执一词，但双方提交的证据证明力均不足。加之，兴汉公司亦未提交证据证明其在2015年9月30日停工后就复工事宜与志诚公司进行过沟通。且2017年3月双方对已完工程量及部分单价进行核对调整确认时，并未提及工程延期赔偿问题。因此，对于兴汉公司主张的2015年9月30日之后的延期交工损失，本院亦不予采信。兴汉公司称志诚公司应向其支付工程延期违约金的上诉理由不能成立。综上所述，志诚公司、兴汉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25588元（兴汉公司已预交25488元、志诚公司已预交100元），兴汉公司已预交25488元、志诚公司已预交100元。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民审 判 员    张叡婕审 判 员    滕欣燕  二〇二〇年九月二十一日                                   书 记 员    谢  云 1