陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8902号上诉人（原审原告）：王某某，男，1965年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区王某某。上诉人（原审原告）：王某，男，2000年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区房王某。 上诉人（原审原告）：王某1，女，1985年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区房王某1。上诉人（原审原告）：王某2，女，1987年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区房王某2。上诉人（原审原告）：王某3，女，1988年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区房王某3。 共同委托诉讼代理人：周志忠，男，1947年5月1日出生，汉族，西安市丽源物业管理有限公司法务，现住西安市灞桥区。 被上诉人（原审被告）：西安市第三医院。住所地：西安市凤城三路东段 10 号。 法定代表人：田晔，院长。 委托诉讼代理人：李金泽，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师上诉人王某某、王某、王某1、王某2、王某3因与被上诉人西安市第三医院医疗损害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王某某、王某、王某1、王某2、王某3上诉请求：1.改判第一项西安市第三医院赔偿原审原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、误工费、住院护理费、伙食补助费、抚养费、返还医疗费自费部分等应按全部责任计824439元；2.上诉人同意依原审判决第二条医保报销上诉人承担后自行联系医保单位处理，故不再列入上诉请求，但需要指出的是如果上诉请求第一条得到支持，该条会相应调整改判；3.判令原审被告承担二审全部诉讼费。事实与理由：一、根据上诉人一审提交的河南省食药监局投诉回复、死亡病例讨论记录、气管切开知情同意书等证据可以证明，患者因气管大出血死亡；医院违反《医疗器械监督管理条例》使用了来历不明的医疗器械—气管切开插管，护士违反《护士条例》《基础护理服务工作规范》《常用临床护理技术服务规范》，未向陪护家属讲明有关事项，让家属参与护理，在为患者翻身扣背时让患者受到伤害；患者死亡是气管插管在护理时反复磨损动脉造成的，违法行为与死亡后果形成完全的对应关系。二、一审存在以下错误：1、一审第二次开庭时才见到收款收据，并非2017年8月6日医院向上诉人提供。2、河南戈尔医疗器械公司的收据已被证明是虚假票据，发票也是患者死亡后由自然人张某某在税务局网上开具。因此该事实应认定为虚假采购，应判决医院向上诉人全额退还2800元。3、错误启用司法鉴定，更不该非法使用该鉴定。适用侵权责任法五十八条推定过错这一类型案件不需要做医疗过错司法鉴定，因为法医鉴定是实证科学，对于推定的过错无法鉴定。推定过错这一类型案件应当实行相当因果关系来确定责任大小。本案鉴定存在原则性错误，正确的结论应当是由于气道大出血，影响呼吸，救援时未在第一时间使用呼吸机，造成患者窒息死亡，医院过错属于死亡的全部原因。本案医疗过错鉴定结论不能减轻医院在后勤保障严重违法致人死亡的过错。4、涉案死亡病例讨论记录应该具有最高的证明力，一审法院视而不见。5、法律对推定过错无原因力大小鉴定的规定，法官也无资格在判决中非法做原因力判决。推定过错只审查因果对应关系，不存在原因力大小鉴定问题，本案一审判决进行原因力大小鉴定且错误得出30%的赔偿比例。一审判决认为杨贞亚重症、本身有术后死亡可能性是错误的。杨贞亚手术成功，恢复良好，其大出血死亡完全是插管和护士翻身反复摩擦造成的，与患者脑出血无任何关系。且即使患者死亡前家属翻身，气道出血也绝不是一次翻身就造成的。6、关于尸检问题，《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》做了规定。本案患者死亡后，医院科室主任和主治医生明确表示了与死亡病例讨论记录相同的意见，双方无异议，因此医院并未通知要求尸检。现在医院推翻原来的意见，需要尸检而无法尸检的责任应由医院承担。7、损害赔偿数据中，关于误工费上诉人在一审提交了工作证明原件，但法院未组织质证，用最低工资标准计算不符合规定。精神损害抚慰金过低，死亡患者一般为5万元。医院开的外购药1680元应计入损失中。西安市第三医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王某某、王某、王某1、王某2、王某3向一审法院起诉请求：1、西安市第三医院赔偿杨贞亚住院期间的损失和已付医疗费：（1）患者误工费：（67433元÷365天）×32天=5911.93元；（2）住院伙食补助费：100元/天×32天=3200元；（3）护理费：5911.93元（家属护理费计算与误工费相同）；（4）已付医疗费：40000元+1110元+1680元+2800元=45590元；2、死亡后的赔偿计算：（1）死亡赔偿金：33319元/年×20年=666380元；（2）被扶养人生活费：21966元/年×1.25年÷2=13728.75元；（3）丧葬费：67433元÷2=33716.5元；（4）精神抚慰金：5万元；以上合计：824439.11元。一审法院认定的事实：王某某系杨贞亚丈夫，其余原审原告均系王某某与杨贞亚的子女。杨贞亚于2017年8月3日5时50分因“突发右侧肢体无力伴进行性意识障碍1小时”入住西安市第三医院，入院诊断为：左侧基底节区脑出血；高血压病3级（很高危）；糖尿病；吸入性肺炎。2017年9月4日，急诊在全麻下行内镜下开颅血肿清除术＋去骨瓣减压术，手术过程顺利；2017年8月6日在局部麻醉下经皮气管旋切术；2017年9月4日因气道出血，经抢救无效死亡，气道出血前家属曾给杨贞亚翻身。杨贞亚的护理要求为每两小时翻身扣背，注意量体温，原审原告称西安市第三医院护理人员将护理责任转嫁给患者家属，并要求家属自行记录，后护士将记录收回作为其工作记录，记录在护理记录中，护士从未告知家属不能自行给患者翻身，反而要求家属给患者翻身扣背。原审原告提供了记录本及“程倩倩”出具的《证明》欲证明西安市第三医院护士将量体温、翻身扣背等护理工作向患者家属示范，要求患者家属护理。为核实杨贞亚护理的真实情况，本院依法传唤了杨贞亚住院期间的相关护士，其中护士长谢婧称杨贞亚系一级护理，一般一小时巡视一次，必要的治疗和护理根据医嘱来执行，其医院严格按照分级护理的指导原则，一级护理要求护士提供护理相关的健康指导，故其医院只是提供了健康指导，并未强制要求家属承担护理工作，都是护士给病人翻身，其没有告诉病人家属不能自行给患者翻身；杨贞亚的责任护士段晶称其给杨贞亚家属讲了如何护理，但并未要求家属一定那样做。杨贞亚住院期间的翻身扣背均是其负责，其一个人翻不过时会要求家属帮忙，护理记录中的内容均是其自己测量，自己记录，其没有告诉杨贞亚家属不能自行给杨贞亚翻身。杨贞亚经皮气管旋切术使用的气管套管系罗强医生安排杨贞亚家属现金缴纳2800元购买。2017年8月6日，西安市第三医院向原审原告提供了署名为“河南省戈尔医疗器械有限公司”的收款收据，载明收到杨贞亚气管插管货款2800元。庭审中，西安市第三医院提供了其为杨贞亚使用的气管切开插管合格证及生产厂家（山东百多安医疗器械有限公司）的营业执照副本、产品注册证、产品使用说明书、购置发票等相关证据，其中购置发票显示的开票日期为2017年9月29日，系张某某代开。本案审理过程中原审原告代理人周志忠向河南省长垣县食品药品监督局进行了投诉，河南省戈尔医疗器械有限公司出具了证明，载明其公司从未代理销售过山东百多安医疗器械有限公司生产的气管插管，公司从未出具过收款收据，也无这样的收款收据。西安市第三医院西安市第三医院辩称销售行为和采购行为系其医院的内部管理行为，与患者的死亡后果之间没有因果关系。西安市第三医院申请对其诊疗行为是否存在过错及该过错与患者杨贞亚的死亡后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行司法鉴定。陕西中金司法鉴定中心出具的陕中金司鉴中心[2019]临鉴字第71号司法鉴定意见书的鉴定意见为：西安市第三医院在对患者杨贞亚的诊疗过程中存在过错，医方的过错与患者死亡存在轻微的因果关系，医方的过错原因力为轻微原因。其过错主要表现为2017年9月4日患者杨贞亚出现口腔及呼吸道出血，口腔及呼吸道出血属于手术并发症，患者出现了手术并发症后医方进行了积极抢救，但在抢救中部分抢救措施不到位不及时（如呼吸机未及时应用）。西安市第三医院支出鉴定费7224元、专家会诊费3000元。后原审原告申请鉴定人员出庭，产生鉴定人员出庭费用300元。另查明，患者杨贞亚在住院期间预交4万元。根据西安市第三医院提供的住院病人费用汇总清单显示2017年8月3日至2017年9月4日，患者杨贞亚共计产生医疗费114170.78元；上述费用均不包含现金缴纳的用于购买插管套管的2800元。另有杨贞亚住院期间于2017年8月29日在西安市第三医院处产生门诊药费1100元，系现金缴纳，原审原告称系主治医生直接让交到医院。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律规定、规章以及其他有关诊疗规范的规定……本案中患者杨贞亚在西安市第三医院西安市第三医院住院期间死亡，经鉴定，西安市第三医院的诊疗行为存在轻微过错，西安市第三医院应当承担过错赔偿责任。原审原告称西安市第三医院的护士未尽到护理责任，将护理义务转嫁给患者家属，但其提供的记录本及“证明”不足以证明其陈述。结合杨贞亚的责任护士及护士长的陈述，护士未告知家属不能自行给患者翻身，故家属给杨贞亚翻身，西安市第三医院方对此有一定责任。但杨贞亚属于重症，手术后本身有死亡的可能性，杨贞亚因气道出血死亡，而患者死亡前不足两小时内家属曾给翻身，可能系气道出血的原因之一，亦可能因其他原因导致气道出血。故原审原告家属翻身与杨贞亚的死亡后果之间是否存在因果关系无法确认。关于原审原告陈述的西安市第三医院为杨贞亚采购插管一事，西安市第三医院未通过正常途径采购插管，而系通过医生收取患者家属现金并为患者家属开具收据的方式进行，且已经查证西安市第三医院向患者家属开具的收据为假。西安市第三医院的采购行为不符合相关规定，应当推定西安市第三医院存在过错，至于西安市第三医院给患者杨贞亚经皮气管旋切术使用的气管套管本身是否系合格产品，因杨贞亚的遗体已经处理，不存在鉴别的条件，故不宜由西安市第三医院承担全部的赔偿责任。结合鉴定结论及西安市第三医院的采购行为，本院酌情认定原审原告的合理主张由西安市第三医院承担百分之三十为宜。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。杨贞亚死亡时已满五十周岁，原审原告未提供杨贞亚工作单位及误工费损失的相关证据，本案法庭辩论终结时间为2019年12月，杨贞亚的误工费损失本院酌情按照陕西省2018年最低工资标准每月1680元计算，杨贞亚住院32天，误工费计1792元(1680元/月÷30天×32天)；杨贞亚的护理费损失本院酌情按照每天100元计算，住院32天，护理费损失计3200元；杨贞亚的住院伙食补助费本院酌情按照每天80元计算，住院32天，计2560元。上述损失共计7552元，由西安市第三医院西安市第三医院承担百分之三十，计2265.6元。上述款项系杨贞亚的损失，杨贞亚已死亡，故应当属于杨贞亚的遗产，五原审原告作为杨贞亚第一位顺的继承人有权主张。原审原告主张的死亡赔偿金计666380元（33319元/年×20年）；精神损害抚慰金本院酌情确定1万元；丧葬费按照陕西省2018年陕西省在岗职工平均工资标准计算，丧葬费计37496.5元（74993元/年÷12月×6月）。上述死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计713876.5元，西安市第三医院承担百分之三十，计214162.95元。原审原告主张的被扶养人生活费，因被扶养人（王某）在杨贞亚死亡时已满十六岁，不满十七岁，被扶养人生活费应当按照陕西省2018年城镇居民人均消费性支出计算，计算2年，被扶养人生活费计21966元（21966元/年×2年÷2人），被扶养人生活费西安市第三医院承担百分之三十，计6589.8元。综上，因西安市第三医院的过错，西安市第三医院应向五原审原告赔偿共计223018.35元。关于原审原告请求西安市第三医院返还的医疗费及西安市第三医院的反诉请求，因医疗费系杨贞亚花费，应当由杨贞亚支付，现杨贞亚已死亡，其欠付医疗费应当由杨贞亚的继承人（本案五原审原告）在继承杨贞亚遗产的范围内支付。本案因存在医疗纠纷，西安市第三医院承担的部分不能通过医保报销，故本案不宜直接进行医保报销。杨贞亚共计产生医疗费118080.78元（114170.78＋1110元＋2800元），根据责任划分比例，应当由杨贞亚承担百分之七十，计82656.55元，已支付43910元（4万元＋2800元＋1110元），故还应当支付38746.55元，原审原告自行承担的部分可待诉讼后自行联系医保单位处理。原审原告请求西安市第三医院承担鉴定人员出庭的费用无法律依据，本院依法不予支持。西安市第三医院为鉴定支出的鉴定相关费用属举证需要，应当由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告西安市第三医院于本判决生效之日起三十日内支付原告王某某、王某、王某1、王某2、王某3死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及杨贞亚的误工费、住院伙食补助费、护理费共计223018.35元。二、原告王某某、王某、王某1、王某2、王某3在继承杨贞亚的遗产范围内向被告西安市第三医院支付杨贞亚医疗费38746.55元，于本判决生效之日起三十日内支付。三、驳回原告王某某、王某、王某1、王某2、王某3的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费12044元，原告已预交，现由被告西安市第三医院承担3620元，其余由原告自行承担，被告承担部分于本判决生效之日起三十日内支付原告王某某、王某、王某1、王某2、王某3；反诉受理费827元，被告西安市第三医院已预交，现由原告王某某、王某、王某1、王某2、王某3承担300元，其余由被告西安市第三医院自行承担，原告承担部分于本判决生效之日起三十日内支付被告西安市第三医院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人庭后提交了外购药处方和票据，证明外购药的费用。被上诉人对处方真实性认可，小票真实性无法核实不认可，证明目的不认可，药是治疗其他疾病，与本案无关。一审中上诉人提交了劳务协议，证明杨贞亚签的劳务协议，有提成收入，因此主张了按照平均工资计算误工费。被上诉人对该劳务协议真实性不认可，认为不是法人单位出具，且无工资流水等实际收入的证据，证明目的不予认可。关于上诉人提交的证据，均非二审期间的新证据，因外购药处方形式要件合法，被上诉人对处方真实性予以认可，本院对该处方予以采信，但购药票据并非正式发票，所盖的公章模糊不清，且票据载明“付款时，请索取发票”，因此该购药票据不符合证据形式要件的要求，本院依法不予采信。关于上诉人一审中提交的劳务协议，无用人单位证照、银行流水或工资结算单等证据予以佐证，仅凭该劳务协议不能证明杨贞亚收入情况。被上诉人庭后提交了河南省戈尔医疗器械有限公司证明一份，证明涉案气管确系河南戈尔公司代理销售。上诉人对该证明不予认可，认为无原件，且该证据不能证明河南戈尔公司代理销售的情况，一审中河南戈尔公司的证明是向食药监局提交的；且根据规定，二类无菌产品不能由他人销售，只能生产商自己销售。因该证明无原件，故本院依法不予采纳。本院经审理查明，二审中西安市第三医院认可涉案署名为“河南省戈尔医疗器械有限公司”的气管套管收款收据系本案一审期间补开，并非杨贞亚住院期间开具。一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据已查明的事实及各方的诉辩意见，本案归纳的争议焦点为：对于杨贞亚的死亡结果，西安市第三医院应承担何种责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”根据本案已查明的事实，杨贞亚经皮气管旋切术使用的气管套管系罗强医生安排杨贞亚家属现金缴纳2800元购买，购买时并未出具相应发票。诉讼中补开的涉案收款收据经河南省戈尔医疗器械有限公司出具证明予以否认。《医疗器械使用质量监督管理办法》第七条规定：“医疗器械使用单位应当对医疗器械采购实行统一管理，由其指定的部门或者人员统一采购医疗器械，其他部门或者人员不得自行采购。”因此，西安市第三医院采购医疗器械的行为不符合上述规定，应当推定有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”从上述法律规定可以看出，推定过错的本质还是在过错的认定上，过错推定责任仍然是基于过错的责任，是过错责任原则的一种特殊形式，仅是在证明责任承担上的一种特殊规则。上诉人主张法律对推定过错无原因力大小鉴定的规定、法官也无资格在判决中非法作原因力判决的上诉理由与上述法律规定不符，该理由不能成立。过错责任的一项基本内容，就是侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致。具体到本案中，现已推定西安市第三医院有过错，人民法院应当根据过错的手段、方式、后果等综合因素认定该过错的大小，进而确定赔偿责任。根据二审查明的事实，双方当事人对于杨贞亚的死亡原因系气道出血并无异议，但对造成气道出血的原因存在分歧。上诉人认为根据《死亡病例讨论记录》，杨贞亚突发气道出血的形成原因为插管在翻身、体位变化时引起反复磨损导致的，是因为护理不当且插管来路不明造成的。被上诉人认为根据临床经验和中金司法鉴定中心的鉴定意见，口腔及呼吸道出血属于手术并发症。现因杨贞亚的遗体已经处理，无法对气道出血原因进行确切的鉴定，故确定西安市第三医院的过错程度时应当综合考虑以下因素：1、《死亡病例讨论记录》；2、涉案鉴定意见书的意见，3、《气管切开知情同意书》中载明气管切开术可能存在术后出血的可能性，杨贞亚家属对此知情且同意接受手术；4、护士并未告知家属不能自行给患者翻身；5、住院病历中载明，杨贞亚病情严重，手术后长期处于意识昏迷状态；6、现代医学手段的局限性等因素。综上，本院认为一审法院酌情确定由西安市第三医院承担30%的过错责任与其过错程度相适应，符合本案事实及法律规定，依法应予维持。上诉人主张应由医院承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于上诉人主张的误工费应按照陕西省在职职工平均工资计算、外购药1680元应予支持、精神损害抚慰金过低的上诉理由。上诉人一审中提交的劳务协议不能证明杨贞亚的收入情况，且杨贞亚去世时已超五十周岁，一审法院酌情按照2018年最低工资标准计算其误工费并无不当。关于外购药1680元应予支持的上诉理由，二审中上诉人补充提交的证据无法证明外购药的实际花费情况，且西安市第三医院反诉仅为住院实际花费，故该上诉理由本院依法不予支持。关于精神损害抚慰金，上诉人主张10000元不符合审判常例，该理由于法无据，一审法院综合全案因素确定精神损害抚慰金为10000元并无不当，应予维持。因此，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人王某某、王某、王某1、王某2、王某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9814元（王某某、王某、王某1、王某2、王某3已预交12044元），由本院退付2230元，由王某某、王某、王某1、王某2、王某3自行负担。 本判决为终审判决。  审 判 长  唐洁审  判  员   郝卫审  判  员  刘溪 二Ｏ二Ｏ年九月十四日书 记 员  白     润   1