广东省珠海市金湾区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)粤0404行初211号 原告：中材天山(珠海)水泥有限公司，住所地：珠海市斗门区莲洲镇永利工业区。 法定代表人：卢宝山。 委托诉讼代理人：邓华青,广东南国德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸿浩,广东南国德赛律师事务所实习律师。 被告：珠海市交通运输局，住所地：珠海市香洲区*******。 法定代表人：林粤海，局长。 委托诉讼代理人：景志斌,工作人员。 委托诉讼代理人：张**，工作人员。 原告中材天山(珠海)水泥有限公司（以下简称“中材公司”）诉被告珠海市交通运输局（以下简称“市交通局”）港口行政管理一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓华青、张鸿浩，被告市交通局的委托诉讼代理人景志斌、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月26日，被告作出No.：GK0000074《责令改正决定书》,认定原告在斗门区莲洲镇永利工业区其围墙外赤粉水道设置混凝土结构码头、吊机、传输带，违反了《中华人民共和国港口法》第十四条的规定，依据该法第四十六条的规定，责令原告于15日内拆除。原告不服，向本院提起诉讼。 原告中材公司诉称，被告作出的《责令改正决定书》，不符合客观事实，缺乏法律依据，依法应予撤销。具体理由如下： 一、争议码头的背景情况。 争议码头原为斗门县上横葵厂（以下简称“上横葵厂”）所有，珠海市计划委员会上世纪80年代为提高当地工农业生产发展和人民生活水平，以《关于上横葵厂转产改建水泥厂可行性研究报告的批复》（珠计工[1987]40号）立项批复将上横葵厂改建为斗门县上横水泥厂（以下简称“上横水泥厂”），并批准上横水泥厂对上横葵厂原有的场地和厂房加以改造。 1988年上横水泥厂成立后，对上横葵厂原有的码头加以改建并向广东省佛山航道局（简称“佛山航道局”）提出申请，佛山市**局于1988年6月8日出具（88）佛道发字第058号《关于在赤粉水道兴建上横水泥厂码头的复函》，同意上横水泥厂在赤粉水道横山头兴建一座堤岸式码头。 2003年，云浮天山水泥有限公司（以下简称“云浮天山公司”）与珠海斗门上横镇政府（以下简称“上横镇政府”）就合作发展水泥粉磨基地事宜签订《关于云浮天山水泥有限公司与珠海斗门上横镇政府进行合作发展水泥粉磨基地的合作合同书》，约定由云浮天山公司在上横镇注册一家新公司（即“珠海天山公司”）并投资建立生产线，并负责办理能够满足珠海天山公司生产及运输需求的码头及建设中有关手续的报批、报建。 为此，上横镇政府协调将上横水泥厂包含码头土地21亩及码头设施转让给云浮天山公司，并向珠海市斗门水利局提交《关于要求准予上横水泥厂、管桩厂自用码头用地确权的请示》。2003年5月8日，珠海市斗门水利局回函【水斗利（2003）23号】，批复确认，由于历史原因，上横水泥厂码头用地范围内的海堤工程，未按规定办理水利用地定权发证手续，考虑到在多年前已建成简易自用码头，因此同意水泥厂建设自用码头。 2003年6月9日，云浮天山公司取得争议码头的土地使用权证【斗府国用（2003）第04210620306号】，用途为码头，使用期限至2053年5月21日。 2019年，原告向珠海市斗门区水务局（以下简称“斗门水务局”）发送《关于中材天山水泥厂办理临时许可情况说明》，斗门水务局于2019年7月12日复函表示，争议码头已办理土地使用证、厂房报建、航道、环保、立项备案等手续，因此原则同意原告赤粉水道西侧中材码头的河道临时占用申请，有效期两年（2019年7月1日——2021年6月30日）。 2019年11月26日，被告珠海市交通运输局执法人员对原告码头进行检查，并当场作出《责令改正决定书》，要求原告在15日内拆除港口设施。 二、被告适用法律错误，原告并不违反《中华人民共和国港口法》有关规定，其作出的《责令改正决定书》应依法予以撤销。 （一）争议码头于《中华人民共和国港口法》生效实施前即已存在，《中华人民共和国港口法》不应追溯该码头的建设与规划。 《中华人民共和国港口法》第六十一条规定，本法自2004年1月1日起施行。《中华人民共和国港口法释义》对以上条款释义，根据法律不溯及既往的原则，港口法对2004年1月1日以前的港口规划、建设、维护、经营、管理及相关活动不适用，这以前的行为应当适用本法生效之前、该行为发生时的有效规定。 争议码头是早已存在的，根据《关于上横葵厂转产改建水泥厂可行性研究报告的批复》(珠计工[1987]40号)文件显示，该码头在1987年以前即已存在。因此根据法律不溯及既往的原则，《港口法》不适用于争议码头的建设和规划等事宜。被告作出《责令改正决定书》的法律依据适用错误，应依法予以撤销。 三、被告作出的行政决定属于一种严重的行政处罚行为，但被告未经调查取证、案件审查、告知和听证、集体讨论等法定程序即作出上述重大行政处罚决定，属于程序违法，应依法予以撤销。 根据《中国人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十八条、第四十二条规定，对于需要给予较重行政处罚的情况，作出行政处罚的行政机关应当先全面、客观、公正地调查，收集证据；调查终结后应当由行政机关负责人对调查结果进行审查，并经集体讨论、相关人员审核后方能作出行政处罚决定；作出行政处罚决定前，还应告知当事人有要求举行听证的权利。 原告是大型水泥粉磨厂，所使用的原材料全部都是在其他地区生产后，通过水路运输运至原告所在地，争议码头的水上运输线就是原告的生命线，如若强制将码头拆除，将会导致原告没有任何原材料的来源，原告的生产会全部中断，因此被告要求原告拆除码头的行政处罚从严重性上可同等于要求原告停产停业。但被告于2019年11月26日当天，未经上述调查取证、案件审查、告知和听证、集体讨论等法定程序，即当场作出要求原告拆除港口设施的行政处罚决定,属于违反法定程序。根据《中国人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，应当依法予以撤销。 四、被告的处罚对象认定错误，其所作出的《责令改正决定书》应依法予以撤销。 被告认定事实错误，争议码头的土地使用权人为云浮天山公司，而并非原告。《责令改正决定书》处罚对象错误，且不具有可执行性，应予以依法撤销。 原告并非争议码头的所有权人，对争议码头只具有使用权。被告如认为该码头的建设违反法律法规，应直接向该码头的所有权人云浮天山公司作出行政决定，而不应处罚原告。鉴于原告并非码头的所有权人，即使责令原告限期改正，原告也无权对争议码头进行任何处置，无法履行行政处罚义务。 五、《责令改正决定书》限令原告限期拆除港口设施，处罚过重，明显不当，请求予以撤销。 （一）争议码头于1988年即已由上横水泥厂建成，前后经过珠海市计划经济委员会、佛山航道局、上横镇政府、斗门区水务局等多个部门的批复确认。2004年1月《中华人民共和国港口法》实施后，原告积极到相关部门申请补办手续，但由于该码头是在《中华人民共和国河道管理条例》《中华人民共和国城市规划法》及《中华人民共和国港口法》以前就已建设的码头，按照新的法律法规补办手续需要提供的相关证件，该码头无法提供，因此才导致相关手续无法办理，属于历史遗留问题，为此相关部门也无法给出解决办法。原告没有办齐手续，不具有主观违法的故意。 （二）2003年原告与上横镇政府合作发展水泥粉磨基地，经上横镇政府协调受让了该码头及配套设施，该码头是当年珠海市政府、斗门区政府招商引资时承诺的水泥厂配套设施，属于原告在该处投资设厂的重度配套，当时与政府签订的协议中也明确，由政府负责码头的各项手续，保证原告可以正常使用该码头。原告受让该码头后一直仅为自用，并非用于对外盈利项目，并无损害社会公共利益。 （三）被告如若强制将码头拆除，将会导致原告没有任何原材料的来源，原告的生产会全部中断，原告也无法再经营存续，将不利于地方经济发展和社会稳定。 因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，《责令改正决定书》限令原告拆除港口设施，未充分考虑历史过往因素及目前实际情况，其处罚过重，明显不当。 综上，原告向法院提起诉讼，请求法院判令：撤销被告于2019年11月26日作出的No.：GK0000074《责令改正决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交如下证据：1.《关于上横葵厂转产改建年产8万吨上横水泥厂的可行性报告》；2.《关于上横葵厂转产改建水泥厂可行性研究报告的批复》珠计工【1987】40号；3.（88）佛道收字第058号《关于在赤粉水道兴建上横水泥厂码头的复函；4.斗水利【2003】23号《关于上横水泥厂、管桩厂自用码头用地批复的函》；5.《关于云浮天山水泥有限公司与珠海斗门区上横镇政府进行合作发展水泥粉磨基地的合作合同书》；6.《关于中材天山（珠海）水泥有限公司申请办理赤粉水道西侧中材码头的河道临时占用的复函》；7.《土地使用权证》（斗府国用（2003）第04210620306号）；8.《中华人民共和国港口法》释义；9.No.：GK0000074《责令改正决定书》。 被告市交通局辩称，一、原告违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的违法行为事实清楚，证据确凿。 2019年11月26日11时40分许，被告执法人员巡查至中材公司时发现该公司围墙外靠赤粉水道处有一水泥结构码头。中材公司经理王雁鸣述称，该码头为混凝土结构，约长180米，宽约20米。码头上方设置有3座吊机和一条长约180米的传输带。该码头于1988年建成，具体月份不详，有广东省佛山航道局、斗门水务局等相关部门批复，主要用于船舶靠泊卸载原材料及水泥半成品。该码头未到港口行政部门补办审批手续。经查，该混凝土结构码头以及吊机、传输带不符合珠海港总体规划，不在规划岸线范围。 上述事实，有现场笔录、视频资料、《责令改正决定书》等证据为证。 被告认为，综合本案证据，能够认定原告在赤粉水道处建设码头、吊机、传输带等港口设施，而根据珠海港总体规划，赤粉水道该段岸线并不在规划范围内。原告的港口建设项目不符合《珠海港总体规划》（交规划发〔2010〕709号），属于违法建设。原告诉状所附材料不能对抗《港口法》规定建设港口项目必须符合港口规划，并经港口主管部门审批的规定，不能改变本建设项目违反港口规划的事实。根据《中华人民共和国港口法》第十四条、第四十六条规定，原告行为已构成违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的违法行为，应当责令限期改正。 二、被告作出的责令改正决定，适用法律正确。 根据《中华人民共和国港口法》第十四条、第四十六条第一款第一项，《广东省人民政府关于开展交通运输综合行政执法工作的公告》（粤府函〔2010〕206号）规定，被告所作具体行政行为具有职权依据，被告依法查处原告的违法行为，并作出行政处罚决定，适用法律正确。 三、被告作出的责令改正决定，内容合理、适当。 根据《中华人民共和国港口法》第四十六条之规定，被告应当对违法当事人责令限期改正，被告所作具体行政行为内容适当。 被告作出责令改正决定的程序合法。 被告在调查时，执法人员不少于两人，经全面、客观、公正调查收集证据，认定违法事实成立，制作了《责令改正决定书》，该文书详细说明了违法事实、理由、法律依据、责令改正的具体义务，以及原告的救济权利，并依法向原告送达。 综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交如下证据、依据：1.《现场笔录》；2.珠海港岸线利用规划图；3.百度地图位置；4.位置信息定位图；5.视听资料光盘附清单；6.《责令改正决定书》；7.《关于珠海港总体规划（修订）的批复》（交规划发〔2010〕709号）；8.《中华人民共和国港口法》；9.《港口规划管理规定》；10.珠海市交通运输局统一社会信用代码证书；11.《关于开展交通运输综合行政执法工作的公告》（粤府函〔2010〕206号）。 经审理查明，2019年11月26日11时40分许，被告执法人员巡查至中材天山（珠海）水泥有限公司时发现该公司围墙外靠赤粉水道处有一水泥结构码头。被告制作的《现场笔录》载明：“据中材天山（珠海）水泥有限公司经理王雁鸣叙述，该码头长约180米，宽约20米，混凝土结构，码头上方设置3座吊机和一条长约180米的传输带。该码头于1988年建成，具体月份不详，有广东省佛山航道局、斗门水务局等相关部门批复。该码头主要用于船舶靠泊卸载原材料及水泥半成品，未到港口行政部门补办审批手续。”王雁鸣在“上述笔录我已看过（或已向我宣读过），情况属实无误”下方的“当事人签名”一栏签名、捺印。 被告没有制作《询问笔录》。 同日，被告作出No.：GK0000074《责令改正决定书》,认定原告在斗门区莲洲镇永利工业区其围墙外赤粉水道设置混凝土结构码头、吊机、传输带，违反了《中华人民共和国港口法》第十四条的规定，依据该法第四十六条的规定，责令原告于15日内拆除。原告于当日签收决定书。 另查明，在庭审中，原告、被告均称案涉码头建设于1988年，但原告主张吊机及运输带于2004年前建成，被告主张其于2019年才加建。 以上事实,有原告、被告提交的证据及《开庭笔录》在卷佐证。 本院认为，一、被告市交通局作出被诉责令改正决定适用法律错误。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知第三点关于新旧法律规范的适用规则之规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。因此，法不溯及既往是基本原则，仅在上述三种情形下溯及既往。本案中，根据已查明的事实，案涉码头建设于1988年，《中华人民共和国港口法》自2004年1月1日起施行。因此，该法对2004年1月1日前的港口规划、建设、维护、经营、管理及相关活动不适用。对1988年建设码头的行为应当适用当时的有效规定。被告未能举证证明案涉码头建设时规制港口规划、建设、维护、经营、管理及相关活动的规定。被告依据2004年1月1日施行的《中华人民共和国港口法》对1988年实施的港口建设行为作出责改决定，属适用法律错误。 二、被告市交通局作出被诉责改决定违反法定程序。 《交通运输行政执法程序规定》第三十八条规定：“收集当事人陈述、证人证言应当遵守下列规定：（一）询问当事人、证人，制作《询问笔录》或者由当事人、证人自行书写材料证明案件事实；（二）询问应当个别进行，询问时可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性；（三）《询问笔录》应当客观、如实地记录询问过程和询问内容，对询问人提出的问题被询问人不回答或者拒绝回答的，应当注明；（四）《询问笔录》应当交被询问人核对，对阅读有困难的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处签名或者盖章；（五）被询问人确认执法人员制作的笔录无误的，应当在《询问笔录》上逐页签名或者盖章。被询问人确认自行书写的笔录无误的，应当在结尾处签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的，执法人员应当在《询问笔录》中注明。”根据上述规定，收集当事人陈述、证人证言应当制作《询问笔录》或者由当事人、证人自行书写材料证明案件事实。本案中，被告在询问原告负责人王雁鸣时仅制作了《现场笔录》，未按照上述规定制作《询问笔录》，查明案件事实，违反法定程序。 三、被诉责改决定系行政命令。 行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示。责令改正决定是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法、恢复法律关系原状，并不科以新的义务。因此，被诉责改决定不是行政处罚行为，属于行政命令。原告认为被诉责改决定属于行政处罚的抗辩不成立。 另，原告对被告作出被诉责改决定的职权依据没有异议。经审查，被告具有作出被诉责改决定的法定职权，本院依法予以确认。 综上所述，被告珠海市交通运输局于2019年11月26日作出的No.：GK0000074《责令改正决定书》，适用法律错误、违反法定程序。原告诉请撤销于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销被告珠海市交通运输局于2019年11月26日作出的No.：GK0000074《责令改正决定书》。 本案受理费人民币50元，由被告珠海市交通运输局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。 审 判 长  吴作栋 人民陪审员  王 佩 人民陪审员  张泉英 二〇二〇年八月二十八日 法官 助理  赵峰霞 书 记 员  官海纯