山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再150号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐某，男，1979年11月20日出生，汉族，住大同市城区。   委托诉讼代理人：王某1，山西阳和律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：大同市大泉山酒厂有限责任公司，住所地山西省阳高县城北门外环北路**。   法定代表人：高某，该公司经理。   委托诉讼代理人：王某2，系高某丈夫，该公司副经理、股东。   申诉人徐某因与被申诉人大同市大泉山酒厂有限责任公司（以下简称大泉山酒厂）民间借贷纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2017）晋02民终659号民事判决，向山西省人民检察院申请监督。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）晋民抗70号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员郭某、助理检察员田某出庭。申诉人徐某及委托诉讼代理人王某1、被申诉人大泉山酒厂的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，大同市中级人民法院（2017）晋02民终659号民事判决认定事实错误，理由如下：徐某在本案一审中提交了大泉山酒厂与润泽鑫公司签订的《合作协议书》，以及徐某与大泉山酒厂、润泽鑫公司三方签订的《委托担保服务合同》。根据《合作协议书》第一条“合作内容：1.甲乙双方约定，甲方（大泉山酒厂）所需工程款项，乙方（润泽鑫公司）给予担保。2.甲方委托乙方办理各种手续并代付利息。3.甲方愿以100吨原浆酒（1、3、4、5号罐）和地库原浆酒作为抵押物抵押给乙方。待酒厂建起商品房，优先偿还乙方借款或拿商品房作为抵押。4.双方约定担保等费用分批次提供。具体双方另行签署合同为准。”，以及第二条第（二）项“乙方责任与义务：1.乙方按甲方的要求按时提供担保；2.按时足额还本付息；3.负连带责任保证。”，大泉山酒厂与润泽鑫公司之间形成委托代理关系，大泉山酒厂委托润泽鑫公司办理各种手续（包括借款）、还本付息和为借款提供担保。根据《委托担保服务合同》第四条“1.丙方（润泽鑫公司）接受甲乙双方（甲方：徐某，乙方：大泉山酒厂）的委托，为本合同项下的借款提供担保，并负连带责任保证。2.丙方受乙方的委托，代乙方操办投资款项及结息还本事宜。3.甲乙双方协商同意丙方作为担保方和服务方只收取投资收益款作为担保费用”，第五条“为保证丙方权益，乙方需向丙方提供抵押物和保证金”，以及第六条第三项“丙方的权利和义务：…2.丙方按照协议合约按时足额偿还借款的本息…”，《委托担保服务合同》对《合作协议书》中大泉山酒厂与润泽鑫公司约定的委托代理关系再次确认。因此，润泽鑫公司除为徐某与大泉山酒厂之间的借贷提供担保外，还接受大泉山酒厂的委托，代理大泉山酒厂具体操办投资款项及结息还本事宜。关于《委托担保服务合同》的履行，本案二审已确认徐某将出借款项给付润泽鑫公司的事实。基于大泉山酒厂与润泽鑫公司之间的委托代理关系，徐某在向润泽鑫公司完成给付借款的同时，已完成对大泉山酒厂出借款项的给付。至于润泽鑫公司如何向大泉山酒厂给付，则受大泉山酒厂与润泽鑫公司之间委托代理合同约束，与徐某无关。大同市中级人民法院以润泽鑫公司通过会计吴婷将款项汇入王某2个人账户，个人收款行为不能与公司借款行为混同，认为徐某已向大泉山酒厂履行出借义务不能成立，认定事实明显错误。综上所述，大同市中级人民法院（2017）晋02民终659号民事判决认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条、第二百条第（二）（六）项之规定，提出抗诉，请依法再审。   徐某的再审请求：1.撤销大同市中级人民法院（2017）晋02民终659号民事判决。2.改判大泉山酒厂归还徐某借款本金40万元，利息及违约金12万元。3.一、二审诉讼费用由大泉山酒厂承担。   事实与理由：（一）大同市中级人民法院（2017）晋02民终659号民事判决确实存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，根本不存在原审法院对担保公司是否将款项交付给大泉山酒厂不能确定的事实。一、二审法院认为润泽鑫公司会计吴婷将款汇入大泉山酒厂股东王某2个人账户的行为，个人行为不能与公司借款行为混同，没有证据佐证和法律依据。首先，该案一审、二审被告、被上诉人大泉山酒厂经法院传票传唤无正当理由拒绝到庭，也没有向法院提供任何的证据和说明，也没有调查核实吴婷打在王某2账户的款项是用在公司还是用于个人使用的情况下，确实为个人借款行为，属于基本事实不清。其次，申请人在一审、二审提供的证据完全可以证实王某2收款行为是大泉山酒厂的借款行为。二审法院认为徐某所举证据客观、真实，但并没有采纳该证据。如担保公司的证明，担保公司会计吴婷的证言都能证明汇入王某2的个人账户是大泉山酒厂的指定账户。再如大同市城区人民法院（2016）晋0202民初978号民事判决王玉珍与大泉山酒厂民间借贷纠纷一案与本案是同类案件，该案同样是将借款汇入王某2的个人账户大泉山酒厂认可收到该款项。因此，吴婷将款汇入大泉山酒厂王某2个人账户的行为是大泉山酒厂的行为。第三，根据三方协议约定和法律的有关规定，担保公司会计吴婷将借款汇入王某2账户的行为，大泉山酒厂应承担法律责任。一审法院确认《委托担保服务合同》为有效合同，合同第四条第二项规定，担保公司接受大泉山酒厂的委托，代大泉山酒厂操办投资款项及结息还本事宜。二审法院又确认徐某将出借的款项给付担保公司的事实，根据民法通则63条：公民法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。第65条：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。按照三方签订的《委托担保服务协议》第二条第二项，大泉山酒厂应当与借款期限届满日一次性还清本金。第六条第二项第四款，大泉山酒厂按照约定按时足额偿还借款本息，债权人徐某有权要求债务人大泉山酒厂按照合同的约定，依照法律的规定履行义务。   二审判决适用法律错误。首先二审判决确定的案由是民间借贷纠纷，可二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第十七条第一款第一项的规定作出判决，没有依照最高人民法院法释（2015）18号关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，以及民法通则有关民间借贷的条款，适用法律与案件性质明显不符。其次，一审、二审判决将润泽鑫公司与大泉山酒厂之间在履行合同中出现的行为，即润泽鑫公司吴婷给大泉山酒厂股东王某2汇款的行为，强加给出借人徐某，存在确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定。   再审裁定书与山西省高级人民法院（2017）晋民申1152号民事裁定、大同市城区人民法院（2016）晋0202民初978号民事判决书是类似案件，同类案件的处理存在明显不同的裁量标准，影响法律的统一适用和法律的权威。   大泉山酒厂答辩称：涉及本案的35.5万元吴婷汇到我个人账户上了，公司认可收到这笔钱，我认可投资人是吴婷，现刑事案件已经判决对吴国恒、吴婷非法吸收的资金予以追缴，返还各集资参与人，不足部分责令二被告人予以退还。由于吴国恒、吴婷非法吸收的资金部分投资到我公司，现依据刑事判决也在执行我公司，另涉案资金已实际退回18万元。我只承认吴婷一个投资对象，希望可以按照刑事判决书支持我的观点。   徐某一审的诉讼请求：1.依法判令大泉山酒厂立即归还徐某借款本金人民币40万元，违约金及利息12万元，共计52万元整；2.本案诉讼费用由大泉山酒厂承担。   一审法院认定事实：2014年大泉山酒厂与润泽鑫公司签订《合作协议书》一份，约定：甲方（大泉山酒厂）所需工程款项，乙方（润泽鑫公司）给予担保。甲方委托乙方办理各种手续并代付利息。2014年8月19日，徐某（甲方，出资人）、大泉山酒厂（乙方，借款人）与润泽鑫公司（丙方，担保人）签订《委托担保服务合同》，约定：甲方向乙方提供人民币40万元整，借款期限为18个月，自2014年8月19日至2016年2月19日止，借款利率为月利率15‰归甲方（加投资收益归丙方）；丙方接受甲乙双方的委托，为本合同项下的借款提供担保，并负连带责任保证；丙方受乙方的委托，代乙方操办投资款项及结息还本事宜；在第六条丙方的权利和义务中，约定丙方按照协议合约按时足额偿还借款本息；并约定了违约责任。一审法院认为，徐某、大泉山酒厂及润泽鑫公司签订的《委托担保服务合同》系双方自愿，内容也不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，一审法院予以确认。但徐某就付款事实提供的证据中，委托担保服务凭条中没有收款内容，且加盖的是润泽鑫公司的业务专章；中国农业银行的业务回单为个人业务回单，汇款金额与借款金额不一致；证人吴婷出庭所陈述其系润泽鑫公司会计，以个人名义给王某2的汇款系支付的借款的证言，也无其他证据佐证。故徐某提供的证据不足以证明其与润泽鑫公司已按三方签订的《委托担保服务合同》履行了义务，徐某要求大泉山酒厂归还借款本金、利息及违约金的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。案件受理费9000元，由徐某负担。   徐某不服一审判决，上诉请求：1.撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2434号民事判决。2.改判大泉山酒厂归还徐某本金人民币40万元、违约金及利息12万元。3.本案诉讼费用由大泉山酒厂负担。徐某向二审法院提交了以下新的证据：1.偿还计划书、承诺函、个人结算凭条。欲证明担保公司按合同附件的约定代大泉山酒厂支付徐某利息情况，借款合同已实际履行；2.营业执照、企业信息查询单、结婚证复印件、判决书各一份。欲证明王某2系大泉山酒厂股东、法定代表人高某丈夫，王某2收取款项的行为实际代表大泉山酒厂；3.证明、营业执照各一份、承诺书两份。欲证明润泽鑫担保公司与大泉山酒厂有协议，代大泉山酒厂筹借资金，借徐某40万元，按月息1.5%给了10期利息，担保公司扣除服务费后通过会计给付了大泉山酒厂。   二审法院认为，徐某所举证据客观、真实，可证实徐某将出借款项给付润泽鑫公司的事实。关于润泽鑫公司通过会计吴婷将款项汇入王某2个人账户的行为，虽王某2系大泉山酒厂的股东和法定代表人高某的丈夫，但个人收款行为不能与公司借款行为混同，故徐某主张已向大泉山酒厂履行出借义务的理由不能成立，本院不予采纳。综上，徐某的上诉请求不能成立，不予支持。原判正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由徐某负担。   徐某再审提交的证据：   第一组证据，证据1.合作协议书；证据2.委托担保服务合同汇款凭单及说明情况；证据3.个人结算凭条；证据4.汇款回单；证据5.证人吴婷的证言及身份证复印件；证据6.营业执照、企业信息查询单、结婚证复印件、（2016）晋0202民初978号判决书各一份；证据7.证明、营业执照各一份，承诺书二份；证据8.（2017）晋02民终659号判决书、（2017）晋民申1151、1152号裁定书、（2016）晋0202民初2434号判决书、裁定书。第二组证据，证据1.投资合同书、抵押合同书、承诺函；证据2.委托担保协议书；证据3.（2018）晋02民再18号民事裁定书；证据4.（2018）晋0213民初1294号民事判决书。   第一组证据中，根据《委托担保合同》、汇款凭单及吴婷的证言证实钱是润泽鑫公司受大泉山酒厂委托向徐某借款，出借人是徐某，借款人是大泉山酒厂，担保人是润泽鑫公司。润泽鑫公司在2014年8月17日收到申诉人徐某交来的40万元后，出具了收据，在扣除了4.5万元之后，按照担保金计算剩余了35.5万元汇至借款人大泉山酒厂的个人账户王某2账户上。第24到25页的承诺书，是王某2及其儿子都承认两笔借款，会如数并按期归还，有他们亲笔写的承诺书，并同意将自己的原浆酒作为抵押还款。   第二组证据中证据1、2，证明王某2收到吴婷汇款后大泉山酒厂与吴婷签订了合同，大泉山酒厂收到了吴婷的汇款，上面写的金额是40万元。   被申诉人大泉山酒厂质证认为：认可吴婷打入王某2个人账户的钱为大泉山酒厂经营所用款项，但其认为没有和徐某签过任何合同，其与润泽鑫公司签的每一份合同都有酒厂法人高某的盖章和王某2本人的签字和手印，而三方协议上并没有其签字和手印，该协议为润泽鑫公司从大泉山酒厂以完善公司手续为名拿走的空白合同，王某2认可合同上面的公章。   被申诉人大泉山酒厂提交证据：大同市城区人民法院（2017）晋0202刑初163号刑事判决书及（2017）晋0202刑初163号非法吸收公众存款案退款明细表。证明涉及本案的40万元为已生效刑事判决中认定的被告吴国恒、吴婷非法吸收的资金。   申诉人徐某质证认为：对于刑事判决书的真实性没有异议，对其中提到的吴国恒归还过徐某18万元这个事实予以认可，但认为借款人为大泉山酒厂，润泽鑫公司为担保人，根据法律规定，出借人在借款人有罪的前提下都可以起诉担保人请求民事审理，现在是担保人有罪，那么我们向人民法院提起民事诉讼，法院应当受理并且应当判决。   本院再审查明，润泽鑫公司通过会计吴婷将35.5万元款项汇入王某2个人账户，大泉山酒厂认可其收到该笔款项；另查明，根据大同市城区人民法院（2017）晋0202刑初163号刑事判决书，润泽鑫公司法定代表人吴国恒已归还投资人即本案申诉人徐某本金18万元，并判令对吴国恒、吴婷非法吸收的资金予以追缴，返还各集资参与人，不足部分责令二被告人予以退还。   本院认为，申诉人徐某主张的出借给被申诉人大泉山酒厂的借款与申诉人徐某汇入润泽鑫公司会计吴婷个人账户的40万元为同一笔款项，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，根据生效的刑事判决，本案申诉人徐某的40万元可通过执行生效的（2017）晋0202刑初163号刑事判决得到保障。综上所述，申诉人徐某的申诉理由不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：   维持大同市中级人民法院（2017）晋02民终659号民事判决。   二审案件受理费9000元，由徐某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 李永静   审 判 员 樊文霞   审 判 员 谢红雯     二〇二〇年九月十七日   法官助理 周 敏   书 记 员 杨 婕