浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终1240号上诉人（原审原告）倪建军，男，汉族，1966年6月15日出生，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府，住所地杭州市余杭区临平西大街**。法定代表人陈如根，区长。委托代理人王逸豪。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区瓶窑镇人民政府，，住所地杭州市余杭区瓶窑镇前程路**法定代表人江新渊，镇长。委托代理人徐向明、邱文，浙江顺达律师事务所律师。倪建军因诉杭州市余杭区人民政府、杭州市余杭区瓶窑镇人民政府房屋行政强制一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2020年6月5日作出的（2020）浙01行初33号行政裁定，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案因事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年1月8日，杭州市余杭区瓶窑镇人民政府（以下简称瓶窑镇政府）以拆除违法建筑为由，对倪建军户部分房屋进行强制拆除，拆违过程中，对房屋整体产生影响，经专家评估为危房并建议立即拆除，瓶窑镇政府对倪建军户进行书面告知后遂将全部房屋拆除。另查明，2018年1月20日，倪建军向杭州市人民政府申请行政复议，将杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）与瓶窑镇政府列为被申请人，复议请求为“确认被申请人于2018年1月8日强制拆除申请人55号、45号别墅、毁损户内财产的行为违法”，后又增加请求“确认二被申请人毁损申请人鱼塘、园林、围墙、门楼、柏油路的行为违法”。经补正、受理、答复、延期、听证、中止、恢复等程序后，2020年1月6日，杭州市人民政府作出杭政复[2018]29号《行政复议决定书》，以倪建军将余杭区政府和瓶窑镇政府列为共同被申请人申请行政复议不符合行政复议法及其实施条例规定的受理条件为由，决定驳回倪建军的行政复议申请。倪建军不服，于2020年1月14日向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，该院于同日立案，案号为（2020）浙01行初23号。再查明，在一审审理过程中，倪建军认可，其提起本案诉讼所指向的强拆行为，与其2018年1月20日向杭州市人民政府申请行政复议所指向的强拆行为系同一行为。经释明，倪建军选择对涉案强拆行为直接提起诉讼，同意放弃对复议决定的起诉。倪建军遂于2020年5月29日申请撤回其对复议决定的起诉，杭州市中级人民法院于2020年6月1日作出（2020）浙01行初23号行政裁定，准许其撤回起诉。原审法院认为，涉案房屋是被瓶窑镇政府强制拆除的，瓶窑镇政府亦认可由其实施了拆除行为。倪建军将余杭区政府亦列为本案被告，但并未提供充分证据证明余杭区政府直接组织实施了被诉强拆行为，故余杭区政府并不是本案适格被告。综上，本案应以瓶窑镇政府作为适格被告。经释明，倪建军拒绝变更对余杭区政府的起诉，故该起诉依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条的规定，本案应由杭州市余杭区人民法院管辖。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款和第六十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、驳回原告倪建军对杭州市余杭区人民政府的起诉；二、本案移送杭州市余杭区人民法院审理。倪建军上诉称：（一）原审判决第5页“经审理查明，2018年1月8日瓶窑镇政府以拆除违法建筑为由…经专家评估为危房并建议立即拆除，瓶窑镇政府对倪建军户进行书面告知后遂将全部房屋拆除”，系查明事实错误。1.上诉人的房屋被拆除之前，没有任何有职权的部门作出有关违法建筑的认定。针对上诉人作出的《责令停止土地违法行为通知书》，余杭区人民法院作出的（2018）浙0110行初36号行政判决书，判决“撤销被告杭州市国土资源局余杭分局于2017年9月26日作出的余瓶监字（2017）第102号《责令停止土地违法行为通知书》”。另针对上诉人作出的《关于限期搬离拆除告知单》因违法也已经被余杭区人民法院作出的（2018）浙0110行初50号行政判决书撤销。证明上诉人的房屋均是合法建筑，无违法建筑，无任何有职权的部门作出过认定和处罚。2.杭州市国土资源局2017年11月17日作出（杭土资（余）房补字【2017】第3号）《征地房屋补偿实施方案公告》后，上诉人房屋因良渚遗址文化公园项目被列入拆迁范围内，就补偿标准无法达成协议，房屋才被非法拆除，故上诉人房屋系征收引发的违法强拆。3.上诉人提的证据证明了被拆除房屋的规模及格局，被强拆之前均是独栋的别墅，房屋结构完整。上诉人未同意任何部门或公司对房屋进行鉴定，《浙江省房屋使用安全管理条例》（浙江省人民代表大会常务委员会公告第61号）第六条规定：房屋所有权人为房屋使用安全责任人。第七条规定：房屋使用安全责任人承担下列房屋使用安全责任：（四）依法委托房屋安全鉴定。因此未经上诉人同意，任何单位无权对上诉人的合法房屋做鉴定。（二）上诉人将余杭区政府列为被告证据充分。1.2018年1月8日瓶窑镇人民政府强拆后作出的《告知书》中记载“......经向上级报告后，决定对拆除过程中受到影响的房屋立即进行拆除解危......”，证明系向上级报告后实施的强拆。2.2018年4月2日杭州市人民政府行政复议听证笔录，笔录第8页第8行提到“......余杭区人民政府当即作出了告知”，第6页第16行“徐：强拆当天现场向余杭区政府口头电话报告的”。证明余杭区政府知晓并参与强制拆除。3.2018年4月2日杭州市人民政府行政复议听证过程中，余杭区政府的工作人员说“强拆行为向区政府报告，区政府口头决定的拆除”，也证明是区政府决定实施的强制拆除。4.倪文伟与陈树龙通话录音及倪文伟与章建禄通话录音证明对主体结构的危险评估专家组成员有陈树龙、章建禄，2020年1月8日倪文伟与两位专家分别打电话了解情况，均表示是余杭区人民政府叫他们去评估的，佐证余杭区人民政府参与强拆的事实。5.参照最高人民法院（2018）最高法行再106号行政裁定书和福建省泉州市中级人民政府作出的（2019）闽05行初21号行政判决书的裁判观点，在集体土地征收过程中，市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。故上诉人认为，原审法院的裁定从举证责任上实为强人所难，因为行政相对人面对行政行为往往无能为力自行全证实施行政行为的行政主体，上诉人提供的证据已经充分证明了系二被上诉人共同实施强制拆除行为。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。余杭区政府答辩称：一、关于上诉人户房屋系违法建筑问题。（一）上诉人长命村上泗组55号农村（以下简称“55号房屋”）住房超面积部分系违法建筑。2006年3月28日，上诉人户向上级申请建房，经审批后同意上诉人户使用原基地110平方米建房。2017年9月经浙江省测绘大队测绘，上诉人住宅位于余杭区××村××号，由一至二层、局部三层建筑组成，建筑面积约为570.9平方米，其中政府批建落地面积为110平方米，实际建筑落地面积约为305.6平方米。2017年9月26日，杭州市国土资源局余杭分局向上诉人户作出并送达余瓶监字（2017）第102号《责令停止土地违法行为通知书》确认其房屋超面积为违法建筑。同日，杭州市国土资源局余杭分局向瓶窑镇政府送达《国土资源联合防控违法行为联系函》，告知瓶窑镇政府及时做好相关处置工作。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”上诉人未经审批，擅自建造的超面积部分，属于违法建筑。（二）上诉人对长命村上泗组的45号房屋（以下简称“45号房屋”）不享有合法物权。45号房屋位于上诉人房屋西侧，是独立于上诉人房屋的另外一幢住宅。经了解，该房屋建造于上世纪60-70年代，是长命村上泗组安排给知识青年居住的老房屋，原为二间一层砖瓦平房，占地面积为45平方米左右。而童永昌系上泗组的五保户，其居住的房屋倒塌后，上泗组便将该房屋安排给童永昌居住。2013年11月9日，童永昌与倪文伟签订《协议书》，约定将上述房屋转让于倪文伟，但允许童永昌一直居住。2014年12月12日，童永昌因疾病去世后，倪文伟将该房屋拆除，在未经审批的情况下，建造落成占地面积约为170平方米的两层住宅。因此，45号房屋系未批先建的违法建筑，同时也违反了土地管理法规定的一户一宅的法律强制性规定。根据《土地管理法》第七十七条的规定，上诉人应当退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新建的房屋。二、关于瓶窑镇政府的案涉拆除行为。2018年1月8日，瓶窑镇政府对上诉人户房屋的违法建筑进行强制拆除。同日，在实施拆违的过程，因瓶窑镇政府的强制拆除行为影响到了上诉人其他合法面积部分的建筑物，经区住建局委托房屋安全鉴定机构专家现场察勘鉴定，认定该房屋属于危房，故瓶窑镇政府对案涉房屋危房部分进行了排危拆除。本案存在拆违和解危两个独立的行政行为，上诉人的诉讼请求存在杂糅。三、关于答辩人非本案适格被告的问题。行政诉讼应以行政行为的存在为前提，答辩人从未组织或参与实施，也未曾委托或者授意瓶窑镇政府实施案涉拆除行为，故答辩人并非本案适格被告。上述事实有杭州市人民政府作出的杭政府［2018］29号《行政复议决定书》予以确认。另根据《行政诉讼法》第二十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是被告”之规定，涉案房屋的拆违行为是由瓶窑镇政府组织并实施的，上诉人应当要求瓶窑镇政府承担相应的责任，其要求答辩人承担上述责任与《行政诉讼法》的规定不符，且违背了行政机关“权责一致”和“谁作为谁承担”的立法精神。请求驳回上诉，维持一审裁定。瓶窑镇政府答辩称：（一）被答辩人户房屋存在违法建筑的事实。2006年3月28日，被答辩人户向上级申请建房，经审批后同意被答辩人户使用原基地110平方米建房。2017年9月经浙江省测绘大队测绘，被答辩人户有两处房屋，共计建筑占地面积305.6平方米，2017年9月26日，杭州市国土资源局余杭分局向被答辩人户作出并送达余瓶监字（2017）第102号《责令停止土地违法行为通知书》确认其建筑超面积为违法建筑，同日，杭州市国土资源局余杭分局向答辩人送达《国土资源联合防控违法行为联系函》，告知答辩人及时做好相关处置工作。根据《土地管理法》第七十七条的规定以及《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》第一条的规定，被答辩人非法占用土地建造的超面积房屋，属于违法建筑。而长命村上泗组上泗村45号房屋位于被答辩人房屋西侧，是独立于被答辩人房屋的另外一幢住宅。据了解，45号房屋原为二间一层砖瓦平房，面积为45平房米左右，是上世纪60-70年代，上泗组安排给知识青年居住的老房屋，童永昌系上泗组的五保户，其居住的房屋倒塌后，上泗组便将该房屋安排给童永昌居住，后来倪文伟将该房屋拆除，未经审批建造成建筑落地面积约为170平方米的两层住宅。2014年12月12日童永昌因疾病去世。在倪文伟、被答辩人分别向杭州市人民政府和余杭区人民政府提起的行政复议案件中，倪文伟在杭政复[2018]28号与余政复[2018]62号的《行政复议申请书》中均声称“在该村同一院子有56号、45号别墅各一处”，并提交其与童永昌签订的《转让协议》作为证据，而被答辩人在《行政复议申请书》中声称“在该村有55号别墅一处”，现被答辩人又在《行政起诉状》中声称“在同一院内倪文伟与倪建军共有45号房屋（别墅），45号房屋倪建军拥有的面积为194m2”,前后表述自相矛盾，该45号房屋归属不明确。即使倪文伟与被答辩人对该45号房屋区分份额，被答辩人未经审批在原基地扩建成二间楼房属于违法建筑，同时也违反了土地管理法规定的一户一宅及少批多建的法律强制性规定。被答辩人对45号房屋不享有合法物权。（二）案涉房屋违法建筑部分应当予以拆除。被答辩人的房屋属于农村住宅，根据《土地管理法》第七十七条的规定，被答辩人应当退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新建的房屋。（三）关于强制拆违的问题。2017年12月21日，答辩人向被答辩人户送达并在该户大门口张贴《关于限期搬离拆除告知单》，告知其应当于2018年1月4日前对违法建筑进行自行拆除，到期后被答辩人户未自动履行。2018年1月8日，答辩人对被答辩人户房屋的违法建筑进行强制拆除，拆除前，对该户人员进行安全疏散，为防止该户人员情绪激动，派专人在场陪同、保护。上述答辩人的安全防范措施是适当的，稳妥的，有效的，并非被答辩人所说的对其及家人进行“软禁”。被答辩人在《行政起诉状》中提及其父倪水木因过度刺激，病重住院，但根据医院的《病情说明》可知，倪水木属高血压，但病情稳定。事实上，答辩人对其家人在陪同、保护过程中并没有对其进行任何的伤害行为。答辩人在拆违前对其屋内所有动产、物品进行封存、打包、搬离至安全处，全程由禹航公证处进行公证，拆违过程中没有损坏其物品，拆违后第一时间告知其动产、物品的去向，但其不愿接受，其在《行政起诉状》中声称“造成原告屋内用品、贵重物品、经商的收据、票据、合同等丢失”的说法不符合客观事实。（四）关于排危的问题。在拆违过程中发现，由于建筑物相连、操作中无法避免等因素，造成房屋主体部分面积形成危房，并有继续拓展可能。经相关专家评估，房屋主体结构随时会倒塌，为确保人身安全需要立即拆除，答辩人根据《浙江省房屋使用安全管理条例》、余杭区人民政府办公室《关于做好城乡D级危房撤离腾空工作的紧急通知》等规定，对被答辩人进行书面告知，随后进行了排危（拆除），排除了险情。（五）关于房屋赔偿、过渡房安排及安置问题。因答辩人委托的傲浒建设集团有限公司在拆违过程中将被答辩人的合法面积造成危房（后排危拆除），为弥补其损失，答辩人已委托杭州恒利房地产估价事务所进行评估，出具了初步的评估报告，被答辩人可以随时领取，以《告知单》方式进行了告知。为解决被答辩人的居住问题，答辩人安排临时过渡房，位于瓶窑祥盛家园******，面积约100平方米，2018年1月23日，答辩人告知其新安置的建房地点为鸽宝山农居点。（六）关于被答辩人提起本案诉讼已经超过起诉期限的问题。根据《行政诉讼法》第四十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”2018年1月8日，答辩人对被答辩人户房屋的违法建筑进行强制拆除，拆违过程中将被答辩人的合法面积造成危房后排危拆除。被答辩人于2018年1月8日就已经知道答辩人实施了案涉房屋拆除行为，并于2018年1月22日就案涉房屋拆除行为以余杭区政府、答辩人为被申请人提起行政复议，经杭州市人民政府于2020年1月7日作出杭政复[2018]29号行政复议决定书，驳回被答辩人的行政复议申请。现被答辩人又对案涉房屋拆除行为提起本案诉讼，显然已经超过法定的起诉期限。七、被答辩人向法院提出的诉讼请求包含了多个行政行为，不符合行政诉讼法规定的“具体的诉讼请求”以及行政诉讼受案范围的规定。请求依法驳回上诉，维持一审裁定。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，从现有证据看，《责令停止土地违法行为通知书》系杭州市国土资源局余杭分局作出，《关于限期搬离拆除告知单》、关于拆除解危的《告知书》均系瓶窑镇政府作出，杭州市禹航公证处针对拆除工作所作的（2018）浙杭禹证民字第142号公证书显示申请人系瓶窑镇政府，杭州恒利房地产估价事务所出具的《情况说明》载明该所系受瓶窑镇政府委托于2018年1月8日对倪文伟、倪建军的55、56号房屋、装修及附属物进行评估，上述证据均无法证明余杭区政府组织或共同实施拆除行为。上诉人认为杭州市国土资源局于2017年11月17日作出（杭土资（余）房补字【2017】第3号）《征地房屋补偿实施方案公告》后，其房屋因在拆迁范围内，无法达成协议，才被非法拆除，系征收引发的违法强拆，并补充提供了杭州市余杭区统一征地办公室与长命村村民委员会签订的《征收集体所有土地补偿协议》《良渚遗址综合保护工程一期（良渚古城遗址、瑶山遗址环境整治）保护和展示项目地块四、五、六、七勘测界定图》及《浙江省人民政府关于“余杭区2017年度计划第3批次建设用地”审批意见书》（浙土字A【2017】-0086）。但杭州市国土资源局余杭分局向上诉人作出《责令停止土地违法行为通知书》的时间是2017年9月26日，早于《征地房屋补偿实施方案公告》的作出时间，不能推出系征收引发的强拆。并且《征地房屋补偿实施方案公告》中明确补偿人和动迁实施机构是瓶窑镇政府，《征收集体所有土地补偿协议》系征地办签订的，《审批意见书》的内容系余杭区政府申请批准建设用地，均无法证明余杭区政府组织实施了拆除行为，故该主张不予支持。上诉人认为瓶窑镇政府作出的《告知书》、杭州市政府行政复议听证笔录以及陈树龙、章建禄的通话录音可以证明余杭区政府参与实施了拆除行为。但《告知书》中记载“向上级报告”，并未明确是向哪个部门报告。杭州市政府行政复议听证笔录中提到“......余杭区政府当即作出了告知”“强拆当天现场向余杭区政府口头电话报告的”，均系瓶窑镇政府的代理律师所言，并非余杭区政府自认，没有其他证据予以佐证。陈树龙、章建禄的通话录音系倪文伟偷录，通话时间是2020年1月8日，距拆除的时间有近两年。而《拆违后对主体结构的危险评估》载明陈树龙、章建禄系受瓶窑镇政府的委托，且有二人签名确认。因此，陈树龙、章建禄的通话录音尚不足以证明二人系余杭区政府委托的。况且，即使瓶窑镇政府在拆除过程中确有向余杭区政府进行过报告，这也仅是内部程序，并不对外发生效力。故上诉人的该主张不予支持。本案中，对外发生法律效力的文书上署名大多由瓶窑镇政府作出，瓶窑镇政府亦自认实施了拆除行为，因此拆除行为的法律责任应由瓶窑镇政府承担。本案没有证据证明余杭区政府直接组织实施了被诉拆除行为，故余杭区政府并不是本案适格被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。本案一审审理时，经法院释明，倪建军拒绝变更对余杭区政府的起诉，故一审法院裁定驳回其对余杭区政府的起诉，并无不当。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 江 勇审判员 王玉岳审判员 周进海二〇二〇年九月二十四日书记员 吴国宏