湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1450号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地娄底市娄星区月塘街鸿星新天地**。统一社会信用代码：91431300770062259X。负责人：杨红，总经理。委托诉讼代理人：姜逢林，男，汉族，1979年9月15日出生，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）:梁汩成，男，1987年11月4日出生，汉族，住涟源市。委托诉讼代理人：王细中，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:袁辉荣，男，1949年8月16日出生，汉族，住新化县。委托诉讼代理人：袁志文，男，汉族，1977年3月25日出生，住湖南省新化县，系袁辉荣之子。委托诉讼代理人：周湘军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘快喜，男，1968年2月21日出生，汉族，住涟源市。委托诉讼代理人：周勇辉，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肖御杰，男，1971年4月26日出生，汉族，住湘乡市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称保险公司）、梁汩成因与被上诉人袁辉荣、刘快喜、肖御杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判三者险部分责任比例承担70%，核减多判10%即38256.2元，核减三者险挂车改装加扣10%为35949.48元，合计核减74205.68元不由保险公司承担赔偿责任。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定不清，证据不足，部分损失认定超过原告诉讼请求。一、本案为机动车与机动车事故，责任比例为主次责任，根据相关规定，由有过错的一方承担交通事故赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任：（1）负主要责任的，承担70%；（2）负同等责任的，承担50%；（3）负次要责任的，承担30%。本案并非机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，故本案一审判决认定主要责任方承担80%的责任比例明显不合理。二、本案事故中，刘快喜驾驶的湘Ｋ×××**号重型半挂车牵引车根据现场的照片可以看出，车辆在运营过程中，经过了改装，加大了风险程度，但未及时通知上诉人对车辆的风险程度重新进行评估，根据机动车第三者责任险保险责任第二十五条第三项规定被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加的不承担赔偿责任。据此，请求法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。梁汩成答辩称，同意保险公司的第一点上诉理由，但是梁汩成的责任应当由保险公司承担。关于第二点上诉理由不能成立，根据保险法的规定，如刘快喜驾驶的车辆存在改装，保险公司应当提供该改装与事故产生联系的证据，但保险公司并未提交任何证据予以证明。袁辉荣答辩称，保险公司上诉请求没有证据支持，理由不充分，一审法院认定事实、划分责任、适用法律合情合法，二审法院应当驳回保险公司的全部上诉请求。刘快喜答辩称，同梁汨成的答辩意见一致。肖御杰答辩称，不同意保险公司的上诉意见。梁汨成上诉请求：1、请求撤销原判第一项中由上诉人承担非医保用药51785元，改判本案非医保用药51785元由保险公司承担；2、由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、保险公司违反《中华人民共和国保险法》第十一条合同订立的原则，一审法院未就此就行必要的合理审查。二、根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确的说明，来作出提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险公司没有提供证据证明其在与梁汨成签订保险合同时尽到了提示或者明确说明的法定义务，故保险条款中的免责条款对梁汨成不产生法律效力。根据《最高人民法院关于保险法司法解释二》第九条的规定，本案商业三者险条款中“超出国家基本医疗保险同类费用标准的费用部分”属于免除或者减轻被上诉人责任的条款，属于免责条款，故本案中的非医保用药51785元应当由被上诉人承担。三、国家基本医疗保险是为补偿因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性质的社会保险制度，性质上与商业三者险不同，商业三者险是商业保险，不具有公益性，保险人收取的保险金额远远高于国家基本医疗保险，如果保险公司按照商业性质收取保险费，却按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，明显减轻了保险公司的理赔责任，限制投保人的权利，无形中也损害了投保人的合法权益。可见保险公司以合同约定非医保用药由梁汨成承担，违背了合同权利义务对等的原则。同时，受害人因交通事故受伤，治疗用药的种类和剂量系医院根据伤情及医疗诊疗规定对症实施，不受上诉人的控制，且从保护受害人身体健康及有利于康复的角度考量，保险公司也不应当通过所谓的合同约定对用药范围予以严格限制，故此，本案中非医保用药51785元由梁汨成承担违背了合同权利义务一致性及公平原则。保险公司答辩称，一、一审法院已经查明了事实，并同意了保险公司对医疗费用进行了非医保用药鉴定，故一审法院判决合理。二、保险公司的商业险条款是在精算基础上由保险公司指定并报国家监管机构审批备案，对于整个保险合同中权利义务的约定等起着决定性作用，免责条款系典型的规章性条款，体现了国家的意志。三、非医保用药，国家都不承担的部分由保险公司承担明显有失公平。四、从刘快喜的驾驶证可以看出，其有多年驾龄，不可能对条款的免责部分不知情，且免责条款都加粗提示。综上，一审法院判决合理，请求二审法院驳回梁汨成的上诉，维持原判。袁辉荣答辩称，梁汨成的上诉请求与答辩人无关，希望本案能尽快结案，使当事人应得的赔偿款早日到位。刘快喜答辩称，同意梁汨成的上诉意见。肖御杰答辩称，不同意梁汨成的上诉意见。袁辉荣向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因此次交通事故造成损失共计428152.68元，保险公司在其保额内承担赔偿责任；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实，2019年5月10日17时20分许，被告刘快喜驾驶湘Ｋ×××**号重型半挂牵引车牵湘Ｋ×××**号挂车沿Ｓ332线由棋梓往娄底方向行驶，至45.9Ｋｍ地段超车过程中，其车辆正前方撞到相对方向被告肖御杰驾驶并搭乘袁辉荣的三轮摩托车的车头左侧，导致三轮摩托车车上人员袁辉荣倒地受伤，三轮摩托车左侧后尾箱刮擦至在其后方停车让行的贺永春驾驶的湘ＫＫＸ2**号小车，湘Ｋ×××**号重型半挂牵引车牵湘Ｋ×××**号挂车在逆向停车制动的过程中车辆右前侧刮擦到湘ＫＫＸ2**号小车右侧，造成三车受损，肖御杰、袁辉荣受伤的道路交通事故。2019年5月24日，湘乡市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：刘快喜在本次事故中负主要责任，肖御杰在本次事故中负次要责任，袁辉荣、贺永春无责任。原告受伤后在湘乡市人民医院住院治疗228天，诊断为：1.重型颅脑损伤：左侧颞叶脑出血，左侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血脑疝；2.胸部外伤：双侧多发肋骨骨折，肺挫伤，双侧胸腔内少量积液，肺部感染。3.高血压病。2019年12月25日，湘潭市龙城司法鉴定所作出【2019】临鉴字第501号《司法鉴定意见书》，对原告的损伤鉴定为：袁辉荣的损伤属壹处捌级残，壹处拾级残；误工期270日、护理期按实际住院天数计算、营养期90日；后续治疗费需3,000元左右，另请考虑颅骨修补费用38000元左右，届时休息壹个月左右，壹人护理壹个月左右。2020年1月17日，湘雅二医院司法鉴定中心作出【2020】精鉴字第21号《司法鉴定意见书》，对原告的精神伤残程度鉴定为：袁辉荣目前诊断为脑外伤所致精神障碍，评定为七级伤残。被告刘快喜所驾驶的湘Ｋ×××**号重型半挂牵引车牵湘Ｋ×××**号挂车登记在被告梁汨成名下，刘快喜系梁汨成雇请的司机，梁汨成系车辆所有人。该车在被告保险公司投保了交强险、100万元三责险及不计免赔，事故发生在保险期间内。2019年5月28日，原告向本院申请诉前财产保全，本院作出（2019）湘0381财保8号民事裁定书：查封、扣押梁汨成所有的、刘快喜驾驶的牌照为湘Ｋ×××**号重型半挂牵引车及牵引的牌照为湘Ｋ×××**的重型平板自卸半挂车。7月2日，原告向本院提起诉讼。10月25日，原告向本院申请对被告梁汨成、保险公司先予执行，本院作出（2019）湘0381民初2139号之一民事裁定书，一、由保险公司于收到裁定五日内先予支付100000元（该款项已转至湘乡市人民医院账户）。二、由梁汨成于收到裁定书五日内先予支付50000元（该款项尚在湘乡市人民法院账户内）。11月14日，原告以尚在治疗过程中，实际损失未能确定为由向本院申请撤诉，本院依法予以准许。被告保险公司已支付原告医药费260000元，被告梁汨成已支付原告医药费21000元。事故中另一无责车辆，原告另行主张。另查明，原告系农村居民户口。2019年湖南省居民服务业年平均工资为66816元，农村居民人均可支配收入为15395元。一审法院认为，本案的争议焦点一是原告经济损失和受损权益的确定；二是各被告对于原告在本次交通事故的经济损失如何承担赔偿责任。原告袁辉荣经济损失和受损权益确定如下：1.医疗费，根据正式发票认定为305596.98元。2.后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为41000元。3.营养费，根据医嘱，酌情认定为10000元。4.住院伙食补助费，按原告的实际住院天数认定为11400元（228天×50元）。以上四项小计367997元。5.护理费，原告并未提供充分的证据证明护理人员的实际工资损失，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据鉴定意见认定为47229元【（228＋30）天×66816／365元／天】。6.交通费，酌定为1500元。7.残疾赔偿金，根据原告的户籍性质，按照湖南省农村标准认定为67738元（15395元×10年×44%）。8.精神抚慰金，酌情认定22000元。9.残疾辅助器具费（护垫等），酌情认定2500元。以上五项小计140967元。10.鉴定费，根据正式发票认定为4600元。原告的各项经济损失和受损权益金额共计513564元。原告主张误工费，原告已年满70周岁且未提交充分的证据证实其误工损失，该主张不予支持。原告主张保险费共2000元、住宿费5300元无事实与法律依据，不予支持。关于各被告对于原告经济损失如何承担赔偿责任。法律规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（交强险）责任限额范围内予以赔偿；不足部分按过错承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据湘乡市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》的责任划分，被告保险公司和另一无责车辆的保险公司在交强险范围内承担了赔偿责任后，不足部分由被告梁汨成对原告的损失承担80%的赔偿责任，被告肖御杰对原告的损失承担20%的赔偿责任。被告刘快喜系被告梁汨成雇请的司机，事故中不承担赔偿责任。原告与事故中的其他伤者共同在交强险赔偿限额内可获得的伤残赔偿为护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金，赔偿限额为（110000元＋10000元）；医疗费用赔偿包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，赔偿限额为（10000元＋1000元）。事故中另一伤者肖御杰未向本院主张权利，且各方当事人均未主张交强险部分要做预留，故被告保险公司在交强险范围内赔偿原告袁辉荣120000元。原告在交强险范围外的损失306051元【（513564元-120000元-11000元）×80%】，由被告梁汨成承担赔偿责任。由于被告梁汨成在被告保险公司投保了100万元商业三责险，由保险公司在保险限额内予以赔偿。根据保险合同约定，原告的非医保用药由梁汨成承担，经被告保险公司申请鉴定金额为64732.07元，由梁汨成承担51785元（64732.07元×80%）。被告保险公司提出不承担鉴定费的答辩意见，因其未提供依据，且鉴定费系查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，该答辩意见不予采纳。被告肖御杰搭乘原告并未收取任何费用，系好意搭乘。原告虽然在事故中无导致事故发生的行为，不承担责任，但其自愿免费搭乘肖御杰的非客运车辆，应视为自愿承担自身损失的部分风险，原告未配戴安全头盔，对自身损失的扩大具有一定因果关系，从维护法律公平公正的社会效果出发，可酌情减轻肖御杰所承担的赔偿责任。原告在交强险范围外的损失53559元【（513564元-120000元-11000）×20%×70%】，由被告肖御杰承担赔偿责任。各被告前期垫付的费用在本案中予以抵扣。被告梁汨成支付被告肖御杰的医疗费用本案中不作处理。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司赔偿原告袁辉荣114266元。（交强险120000元＋商业险306051元-已支付260000元-非医保51785元）；二、由被告梁汨成赔偿原告袁辉荣51785元。（其中已直接支付21000元，另有50000元在法院账户，视为已全部支付）；三、由被告肖御杰赔偿原告袁辉荣53559元；四、驳回原告袁辉荣的其他诉讼请求。以上款项限被告于本判决生效后十天内履行（支付账号：82×××43，户名：湘乡市人民法院，开户行：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司）。其中被告保险公司应付款项中，原告袁辉荣得97151元，被告梁汨成得17115元，用于其多垫付费用的返还（已抵扣梁汨成应负担的诉讼费2100元），梁汨成已交至法院账户的50000元，可由原告袁辉荣领取。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7724元，减半收取3862元，财产保全费1270元，合计5132元，由原告袁辉荣负担2000元，由被告梁汨成负担2100元，由被告肖御杰负担1032元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，原审判决保险公司承担80%的赔偿责任是否合理，原审判决梁汨成承担非医保用药赔偿责任是否合理。一、湘乡市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：刘快喜在本次事故中负主要责任，原审根据该认定意见，结合另一责任人肖御杰的经济状况、赔偿能力，为更好的维护受害人袁荣辉的权益，判决保险公司承担80%的赔偿责任，属于人民法院司法自由裁量权范围，并无不当，保险公司认为其只应当承担70%责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十五条第三项规定，被保险机动车被改装未及时通知保险人，且因改装导致被保险机动车危险程度显著增加的，保险人不负赔偿责任。但是，保险公司在本案中未提交充分证据证实案涉机动车被改装且导致机动车危险程度显著增加的事实，其主张应当核减该公司10%赔偿责任没有依据，本院不予采纳。二、保险人不承担非医保用药赔偿责任的条款属于免除保险人责任的条款，根据保险法第十七条以及保险法司法解释二第九条规定，保险人在投保时应当向投保人提示并说明保险合同中减轻或者免除保险人责任的条款，保险人未尽提示或者说明义务的，该条款不发生效力。但在本案中，梁汨成是被保险人，并不是投保人，保险人对被保险人没有免责条款的提示说明义务，梁汨成也未提交证据证明保险人未对投保人尽到免责条款的提示说明义务。因此，梁汨成认为其不应当承担非医保用药赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人上诉理由不能成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2749.77元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担1065.14元，由梁汨成负担1094.63元。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  朱卫平审判员  向兴礼二〇二〇年九月二十五日法官助理周尧书记员陈娜