贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2724号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：黔东南经纬房地产开发股份有限公司，地址贵州省凯里市经济开发区开司大道摆仰村东侧。法定代表人：蒋光英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：凯里市嘉宝莉涂料经营部，地址贵州省凯里市营盘东路民族宾馆**门面。负责人：杨建平，该经营部经营者。委托诉讼代理人：吴跃，贵州维律律师事务所律师。一审本诉被告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，地址贵州省凯里市文化南路**。法定代表人：唐合权，该公司董事长。委托诉讼代理人：穆沐，贵州洲联合律师事务所律师。一审被告：贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司，地址贵州省凯里市经济开发区金源西大道**。负责人：舒红，该公司经理。上诉人黔东南经纬房地产开发股份有限公司（以下简称经纬房产公司）因与被上诉人凯里市嘉宝莉涂料经营部（以下简称涂料经营部）和一审被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称中建伟业公司）、贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司（以下简称中建伟业开发区分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人经纬房产公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人返工费用315000元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决对于本诉的事实认定错误、法律适用错误，被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，没有证据证明。一是被上诉人与上诉人签订的施工合同是外墙装饰装修合同，本案案由不应当定为建设工程施工合同纠纷，而应定为装饰装修合同纠纷，并且本案不能以被上诉人所施工的外墙装饰工程完工后随着主体工程已交付给上诉人管理使用为由，就免除被上诉人外墙装饰工程验收、收尾、交付质量合格的外墙装饰责任，判决上诉人承担支付外墙装饰工程款的义务。因被上诉人包工包料的房屋外墙装饰工程质量并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的竣工验收合格这一条件。被上诉人没有按照施工合同约定使用嘉宝莉涂料进行施工，也未提供嘉宝莉涂料产品合格证及相关检验证明，造成被上诉人工程质量不符合合同约定，不及时处理将可能影响工程竣工验收。上诉人经纬房产公司多次要求被上诉人涂料经营部整改，但被上诉人拒不整改。上诉人有权根据施工合同的约定拒付工程款。二是被上诉人涂料经营部没有证据证明上诉人经纬房产公司欠付工程款329500元的事实。被上诉人提交的证据欠条加盖的是中建伟业开发区分公司财务印章，欠条上系全坚签字同意付3万元。欠条和签字均不是上诉人经纬房产公司的意思表示，上诉人经纬房产公司与被上诉人涂料经营部也并没有对涉案项目进行过结算，该欠条与本案无关。2.一审判决对反诉的事实认定错误、法律适用错误。因被上诉人存在以下违约行为：一是延误工期。合同约定必须在2014年11月20日前完成，而被上诉人一直到2016年7月28日才完工，延期245天，因此，应支付上诉人违约金122500元。二是被上诉人施工未根据合同约定用嘉宝莉涂料进行施工，而是另外使用廉价的涂料进行施工，没有达到合同约定的质量要求，被上诉人的行为构成根本违约，上诉人有权拒付工程款，并要求被上诉人支付由此造成的所有返工费用315000元。三是被上诉人没有按合同约定报告工程进度，提供材料的合格证及相关检验证明，上诉人有权按合同约定拒付工程款。3.一审判决程序错误。（2020）黔2601民初720号《民事判决书》中的反诉与一审法院另一案件（2019）黔2601民初5104号《民事判决书》认定的事实存在关联。（2019）黔2601民初5104号民事案件二审尚在审理过程中，根据民事诉讼法的相关规定，（2020）黔2601民初720号民事案件应当中止诉讼，待（2019）黔2601民初5104号民事案件二审结果出来后再恢复诉讼。两案同时进行审理，不符合法律规定，可能对同一事实作出不同的认定，破坏法律的统一性。因此，被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，没有证据证明，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人涂料经营部辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。中建伟业公司述称：中建伟业开发区分公司不是合同的签订人，其出具的欠条与本案无关，一审仅凭欠条就认定中建伟业开发区分公司属于债务加入是错误的。因此，一审事实认定错误，适用法律错误。中建伟业开发区分公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见及证据材料。涂料经营部向一审法院提出的诉讼请求：1.被告黔东南经纬房地产开发股份有限公司支付原告工程款329500元；2.判令被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令二被告承担本案受理费、保全费、保函费。经纬房产公司向一审法院提出的反诉请求：1.依法判决反诉被告凯里市嘉宝莉涂料经营部及经营者杨建平因工程质量未达到国家或行业的相关质量要求，有权拒付工程款；未按照合同约定的施工程序施工，偷工减料，赔偿反诉原告由此造成的返工费用315000元。2.案件受理费、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：凯里市嘉宝莉涂料经营部于2006年11月27日成立，该公司类型：属于个体工商户，组成形式：个人经营，经营范围：市场主体自主选择经营（涂料及其辅料）。贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司于2011年6月2日成立，是股份有限公司（非上市、自然人股资或控股），经营范围：房地产开发与销售；汽车销售场地租赁；汽车美容装潢；二手车中介服务；汽车租赁等（以上经营范围法律法规限制除外，需许可的凭许可证或批准文件经营）。贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司是全民所有制分支机构（非法人），经营范围：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（建筑二级、装饰）。贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司是有限责任公司（国有独资），经营范围：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。2014年10月25日，以凯里市嘉宝莉涂料经营部为承包人（乙方），贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司（甲方）为发包方签订了一份《凯里经纬国际汽车城3号地块房屋外墙涂料装饰工程施工合同》，合同主要内容：1.工程名称：凯里经纬国际汽车城3号地块前期19#、20#两栋及后期23#、24#、25#三栋，共计五栋；2.工程地点：凯里经济开发区白午村、经纬国际汽车城3号地块内；3.工程内容：刷外墙漆；4.承包方式：包材料、包施工；5.施工面积：约10000㎡，最后以双方实际验收测算的施工面积为准；6.施工期限：19#、20#两栋施工期限为二十五天，即日进场施工，必须在2014年11月20日前完成。该合同对施工材料、程序及质量要求：1.所有材料、底漆、面漆、一律采用嘉宝莉涂料，面漆为弹性漆。2.分别按梁、板水平开缝，以确保外墙面不开裂。3.外墙抗裂砂浆一道，安网络布一道，腻子粉二道，打砂平整、底漆一道，面漆二道。4.墙面整体平整、颜色鲜明。5.工程质量必须达到国家或行业质量要求，否则有权拒付工程款。并约定承包价格及付款方式：1.经双方协商，本工程按每平方52.5元计算（提供正式开发区地税局税务发票）；2.付款采用按进度付款的方式付款，乙方至少要完成50%的工程量后甲方才开始付款。最后留5%作为质量保修金，质量保证期为一年，一年期满无质量问题后，甲方一次性付清本质量保修金（不计息），该合同约定双方责任及违约责任……。合同签订后，凯里市嘉宝莉涂料经营部按约定对工程进行施工，如期对19#、20#两栋及会展中心、17#商铺局部地下室施工完毕，因贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司建设停工，凯里市嘉宝莉涂料经营部未能对后期23#、24#、25#工程进行施工，贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司未如期对已完成工程进行验收，直至2016年7月28日贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司员工杨宗灿及建设单位人员与凯里市嘉宝莉涂料经营部经营者杨建平办理工程签证单，该签证单注明了工程名称为经纬国际汽车城3#地块外墙漆，其内容是3#地块19#、20#商铺、会展中心及17#商铺地下室局部（大树下）外墙漆工程完成方量。工程具体方量为：一、19#商铺是1397.16㎡；二、20#商铺是1362.4㎡；三、会展中心3418.46㎡；四、17#商铺局部地下室148.16㎡。贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司员工杨宗灿在工程签证单上亲笔书写会展中心的价格因没有外脚手架而由该施工人员自行解决，按62元／㎡计算。2016年12月7日贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司向凯里市嘉宝莉涂料经营部经营者杨建平出具《欠条》一张，其内容为：“今收到杨建平工程结算单一张，合计金额：叁拾捌万元整（￥380000元整），收到杨建平欠条一张共计金额贰拾万玖仟伍佰元整（￥209500元整），已支付贰拾叁万元整（￥230000元整），多支贰万零伍佰元整（￥20500元整），以上欠款金额共计叁拾伍万玖仟伍佰元整（￥359500元整），结算单原件及欠条原件已收，款未支付，下次凭此单结账”。贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司股东全坚于2017年1月16日在《欠条》上亲笔书写：同意付3万元。欠条出具后贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司于2017年1月16日向凯里市嘉宝莉涂料经营部经营者杨建平支付3万元工程款，现仍然欠工程款329500元。另查明：案外人全坚、舒红均系贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司股东，全坚又是黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司凯里经济开发区分公司负责人，2015年该公司变更为贵州中建伟业建设工程有限责任公司凯里经济开发区分公司，其现负责人是舒红。2018年12月24日贵州中建伟业建设工程有限责任公司向黔东南苗族侗族自治州工商行政管理局登记申请变更名称为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。黔东南苗族侗族自治州工商行政管理局作出（黔东南）登记变字［2018］第37号准予变更登记通知书。再查明：2019年6月25日本院作出（2019）黔2601民初2712号生效判决，认定贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司系贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司分公司。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。虽然本诉原告不具备施工的资质，本诉原告与本诉被告签订的《凯里经纬国际汽车城3号地块房屋外墙涂料装饰工程施工合同》无效，但本诉原告所施工的涉案工程完工后已交付给本诉被告管理使用，故本案被告仍有支付工程款的义务。涉案工程的《工程签证单》是本诉原告与本诉被告员工杨宗灿及建设单位其他人员进行了确认后，本诉被告贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司（负责人舒红又是本诉被告贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司股东）于2016年12月7日向本诉原告出具《欠条》，该欠条写明本诉原告工程结算单及之前欠条原件已收回，并明确所欠涉案工程款为359500元，同时本诉被告贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司股东全坚在《欠条》书写：同意付3万元，本诉被告贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司于2017年1月16日已支付3万元涉案工程款，故本诉被告尚欠涉案工程款329500元。虽然《欠条》未是本诉被告贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司所出具，但贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司是涉案的工程的发包人，本诉原告所施工的涉案工程完工后已交付给本诉被告管理使用，故本诉被告贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司仍有支付工程款的义务。本诉被告贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司虽然不是施工合同的签订人，为涉案工程欠款出具《欠条》，属于债务加入，因本诉被告贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司，不具有法人资格，其民事责任应由本诉被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司承担。故本诉原告诉请工程款329500元，应由本诉被告贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司共同清偿所欠工程款。本诉原告诉请贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司承担连带责任不当，依法驳回。本诉原告诉请本诉被告承担保全费、保函费，但未提供该费用票据，不予支持。本诉被告提出本案是重复起诉，因该案件前两次均系程序处理，现本诉原告提供相关证据提起诉讼，不违反法律规定，本诉被告的抗辩理由不成立。本诉被告针对施工质量不符合合同约定，而拒付工程款的抗辩，因双方签订合同明确约定工程质量保证期为一年，从2014年11月20日本诉原告进场施工，到2017年7月28日本诉被告对工程进行验收及工程款结算，长达1年多时间，本诉被告未提出书面工程质量问题及工程返修问题，在涉案审理中本诉被告也未提供关于工程质量鉴定报告，故本诉被告贵州黔东南经纬房地产开发股份有限公司本诉的抗辩理由，不予采纳。本诉被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司认为，该公司不是施工合同签订人，出具欠条的本诉被告贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司与该公司没有联系，不应承担连带责任。贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司虽然不是合同签订人，但其分公司贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司是《欠条》出具人，属于债务的加入，因分公司不具备法人资格，其民事责任应由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司承担，对本诉被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司抗辩理由在举证期限内未提供相关证据，故对其抗辩理由不予支持。反诉原告诉请工程质量未达到国家或行业相关质量要求，拒付工程款并要求反诉被告赔偿造成返工费用315000元，因反诉原告在举证期限内未提供有资质鉴定部门对涉案工程质量鉴定报告以及工程返工费用的票据及相关系证据，属举证不能，故对反诉原告的诉请予以驳回。贵州中建伟业建设工程有限公司凯里经济开发区分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本诉被告（反诉原告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司在本判决生效之日起十日内共同一次性支付本诉原告凯里市嘉宝莉涂料经营部工程款人民币329500元；二、驳回原告（反诉被告）凯里市嘉宝莉涂料经营部的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司反诉请求。本诉案件受理费减半收取3121元，由被告（反诉原告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司共同负担3121元；反诉案件受理费减半收取3121元，由反诉原告（本诉被告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人经纬房产公司向本院提交了领据、借据、转账电子凭证和转账结果，证明累计已支付被上诉人涂料经营部经营者杨建平材料款和工程款共计341280元的事实。被上诉人涂料经营部和一审被告中建伟业公司及中建伟业开发区分公司未提交新证据。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定事实基本一致，予以确认。另补充查明，全坚既是中建伟业开发区分公司股东又是经纬房产公司股东。被上诉人涂料经营部经营者杨建平于2014年11月28日出具领条，领取油漆款45300元；2014年12月3日，杨建平出具材料款32883元领条后，全坚于同日通过贵阳银行向其转账32880元；2015年11月11日，杨建平出具外墙漆款30000元借据后，经纬房产公司员工全玉芳于同日已通过贵阳银行向其转账30000元；2016年1月7日，杨建平出具会展中心部分油漆费20000元借据后，全玉芳于同日通过贵阳银行向其转账20000元；2017年1月16日，杨建平出具30000元汽车城外墙漆借据后，经纬房产公司员工殷香菊通过农村商业银行向其转账30000元；2016年2月2日，全玉芳通过贵阳银行向杨建平转账涂料款50000元；2016年12月7日,殷香菊通过农村商业银行向杨建平转账3100元。以上借支款抵扣货款后，杨建平共收到货款211280元。2015年2月10日，杨建平出具材料及外墙施工款100000元借据后，全玉芳于同年2月12日通过贵阳银行向其转账100000元；2015年12月18日，杨建平出具外墙施工暂支款30000元借据后，全玉芳于同年12月23日通过贵阳银行向其转账30000元。以上两笔借支款抵扣工程款后，杨建平已收到工程款130000元。2016年12月7日经结算，工程款为380000元，油漆等货款为209500元，杨建平认可上诉人经纬房产公司已支付货款230000元,多支付货款20500元。因此，一审被告中建伟业开发区分公司在出具工程款欠条时，扣除已多付的货款20500元后，尚欠工程款359500元，再扣除全坚在欠条上签字同意支付并已实际支付的30000元和出具欠条前已抵扣的工程款130000元，现实欠工程款为199500元。本院认为，本案二审争议焦点为：1.经纬房产公司是否拖欠涂料经营部工程款；2.经纬房产公司要求涂料经营部赔偿其返工费用问题。一、关于经纬房产公司是否拖欠涂料经营部工程款的问题。根据查明的事实，经纬房产公司作为发包人与承包人的涂料经营部签订施工合同后，涂料经营部已合同约定完成了经纬房产公司位于凯里经济开发区共计五栋楼的外墙漆施工，而且工程已交付经纬房产公司使用，故经纬房产公司负有支付工程款的义务。经纬房产公司股东全坚经与涂料经营部结算后，经纬房产公司尚欠涂料经营部工程款380000元，该事实有欠条和庭询笔录佐证，本院予以确认。扣除经纬房产公司超支付的货款20500元，欠工程剩余359500元，尔后，由中建伟业开发区分公司以自己的名义向涂料经营部经营者杨建平出具欠条一张，由于该欠条未扣除全坚在欠条上签字同意支付的工程款30000元和出具欠条前，已转账支付给杨建平的工程款130000元，共计160000元。因此，应扣除已付款160000元，经纬房产公司实际尚欠涂料经营部工程款199500元。一审法院认定经纬房产公司欠涂料经营部工程款329500元，存在认定事实错误，应予以纠正。经纬房产公司上诉认为涂料经营部没有证据证明本公司欠付工程款329500元的事实，分事实理由成立。其认欠条上系全坚签字同意付3万元。欠条和签字均不是经纬房产公司的意思表示，经纬房产公司与涂料经营部并没有对涉案项目进行过结算，该欠条与本案无关，其上诉认为对欠付涂料经营部的工程款，经纬房产公司辩解与其无关的理由，与事实不符，本院不予采信。二、关于上诉人主张赔偿其返工费用的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定，上诉人应就存在质量返工损失提供证据证明，由于经纬房产公司在一、二审期间均未提供证据证明其返工的事实及其产生的损失费用，其应承担举证不能的不利后果，故经纬房产公司上诉要求改判支持其反诉请求，事实依据不足，理由不充分，一审法院不予支持判决驳回其反诉请求并无不当，本院予以维持。综上所述，经纬房产公司的上诉请求部分成立。一审法院判决存在部分事实认定不清，导致判决不当，本院予以改判纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初720号民事判决第三项即“驳回被告（反诉原告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司反诉请求”。二、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初720号民事判决第一项即：本诉被告（反诉原告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司在本判决生效之日起十日内共同一次性支付本诉原告凯里市嘉宝莉涂料经营部工程款人民币329500元和第二项即：驳回原告（反诉被告）凯里市嘉宝莉涂料经营部的其他诉讼请求；三、由上诉人（本诉被告反诉原告）黔东南经纬房地产开发股份有限公司、一审本诉被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司在本判决生效之日起十日内共同一次性支付，被上诉人本诉原告凯里市嘉宝莉涂料经营部工程款199500元；四、驳回被上诉人（一审本诉原告）凯里市嘉宝莉涂料经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3121元，由上诉人黔东南经纬房地产开发股份有限公司、一审被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司共同负担1890元，被上诉人凯里市嘉宝莉涂料经营部承担1231元；反诉受理费3121元由上诉人黔东南经纬房地产开发股份有限公司自行承担；二审案件受理费9363元，由被上诉人凯里市嘉宝莉涂料经营部承担3010元，上诉人黔东南经纬房地产开发股份有限公司自行承担6353元。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  陆小平审判员  刘志红二〇二〇年九月二日法官助理杨长坤书记员龙欢