云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1466号上诉人（原审被告）：景谷好来登大酒店，系个人独资企业，住所地为云南省景谷傣族彝族自治县。投资人：蔡刚，职务：总经理。委托诉讼代理人：李宗红，男，1975年12月3日生，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：周元丽，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈余勇，男，1978年8月1日生，住云南省景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：兰佳嵘，代理权限为特别授权代理。上诉人景谷好来登大酒店（以下简称好来登酒店）因与被上诉人陈余勇建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院(2018)云0824民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年9月2日组织双方进行了二审调查。上诉人的委托诉讼代理人李宗红、周元丽、被上诉人陈余勇及其委托诉讼代理人兰佳嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好来登酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈余勇在一审诉讼中的全部诉请；2.判令陈余勇承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决对本案所涉合同定性错误。本案中，《钢结构房屋施工合同》系约定承建位于普洱市景谷县，而合同中约定的加盖部分，好来登酒店并未取得规划局的工程规划许可、施工许可等许可证明，属擅自加盖，系违章建筑。陈余勇系自然人，无建筑施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）的相关规定，本案所涉《钢结构房屋施工合同》属无效合同。而一审法院认定错误。二、一审判决未查清案件事实，对基本事实认定错误。本案的客观事实是，陈余勇承建好来登酒店房屋其中的第8、9层，但因未按照合同约定的质量标准施工，导致其所施工房屋存在严重工程质量问题，无法竣工验收。好来登酒店多次要求陈余勇进行修复，其也曾让施工工人进行修复，但无任何效果。因此涉案工程一直未验收合格，双方也因此未做竣工结算。本案最大的争议焦点即是涉诉工程质量问题。在一审中，好来登酒店多次提出工程质量问题，并向法院申请对涉案工程的工程质量、房屋损坏修复费用、营运损失进行鉴定，法院曾指定了鉴定机构，但因法院指定的该鉴定机构无工程质量鉴定资质，最终仅仅对房屋损坏修复费用进行鉴定。对本案的实质性焦点工程质量问题，一审法院却未另行指定有相关资质的鉴定机构进行鉴定，进而片面认定，放任本案重大事实未能查清。属基本事实认定错误，导致判决错误。三、一审判决对本案关键证据采信错误。一审法院对陈余勇提供的工程结算明细表予以采信，并以该工程结算明细表单价为依据计算本案工程款总额，系对证据的采信错误之一。工程结算表系陈余勇单方作出，其单价系对方自己估价，非合同约定价也非专业机构出具的参考价，并且该工程结算明细表未经好来登酒店签字认可，不能作为结算价格依据；其次，陈余勇所施工工程存在严重质量问题，若仍计价要求好来登酒店支付工程款，严重违背法律的公平原则。一审法院对房屋损坏修复费用不予采信，系证据的错误认定之二，从鉴定结论看，涉案房屋的修复费用为218560.7元，正是说明了涉案工程存在质量问题是不争的事实。按常理，刚建盖完毕的房屋，不可能产生如此巨额的修复费用，很显然，涉案工程的质量问题自始存在。鉴定受理日期虽为2019年3月1日，但该日期仅是确定修复费用数额的日期，并非是工程质量问题、修复费用产生的日期。因此，基于工程质量问题自始存在，鉴定出修复费用数额的日期不应成为是否应赔付的障碍。四、陈余勇在一审中的诉求不应得到支持。关于工程款。因陈余勇无施工资质而承接工程，在实际施工中造成严重工程质量问题，依据《建工解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，好来登酒店不应向对方支付工程款。关于违约金。本案中的违约方系陈余勇，好来登酒店不存在违约行为。违约金不应得到支持。陈余勇辩称，好来登酒店上诉理由和事实不成立且恶意拖延给付义务。本案应为承揽合同关系。好来登酒店自认“违章建筑”，其结果谁承担法律责任？好来登酒店主张“工程质量问题”“无法竣工验收”，但好来登酒店于2017年4月1日就开始经营至今，何从谈起“无法竣工验收”。而好来登酒店责怪一审人民法院“未另行指定有相关资质的鉴定机构进行鉴定”，谁主张谁举证是法律规定的，且好来登酒店是拒绝支付鉴定费。根据《钢结构房屋施工合同》约定及工程预算表载明为固定价，同时涉案材料予以规定。且景测字2018第090号房屋测绘技术报告中确定的施工面积是好来登纠纷已作认可。显而易见，工程款534691元是由固定价与施工面积计算所得。综上，好来登酒店找各种理由，其目的是拒付工程款。陈余勇向一审法院起诉请求：1.判决好来登酒店支付尚欠的劳务费544910元人民币（包括材料费）。2.判决好来登酒店承担违约责任，即违约金163473元。3.案件受理费，由好来登酒店承担。一审法院认定事实：2016年7月3日，陈余勇与好来登酒店签订《钢结构房屋施工合同》，合同预算工程造价为360000元，并对权利义务、工程验收等内容进行了约定。陈余勇按合同约定为好来登酒店施工，好来登酒店向陈余勇支付施工款120000元。好来登酒店主张案涉工程存在质量问题，根据好来登酒店的申请，依法采用摇号形式选定云南倬畅工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构，对好来登酒店屋面漏水造成房屋损坏修复费用评估鉴定，该机构出具报告编号为倬畅造价司[2019]字第0004号司法鉴定意见书，载明好来登酒店因屋面漏水造成房屋损坏修复费用为218560.7元。根据好来登酒店主张酒店客房因漏水不能经营产生损失需进行评估，根据好来登酒店的申请，依法采用摇号的形式委托云南沣昊资产评估有限公司对申请人好来登酒店自2017年4月12日至2018年12月17日8楼客房因漏水不能经营产生的损失进行评估。因申请方好来登酒店拒绝支付鉴定费用，云南沣昊资产评估有限公司于2019年7月8日向一审法院函发《终止鉴定函》，终止好来登酒店的鉴定申请。一审法院认为，关于承揽工程总价款如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十一条的规定及双方签订的《钢结构房屋施工合同》第三条中约定，本案在工程竣工后陈余勇已通知好来登酒店安排时间进行结算，并提交结算清单，好来登酒店没有按合同约定组织验收。故一审法院确认案涉工程总价款以好来登酒店好来登申请鉴定时，经过认证的景测字2018第090号房屋测绘技术报告中确定的施工面积为陈余勇施工面积，以陈余勇提交的好来登装修建设项目工程结算明细表单价为依据，认定为534691元。关于本案竣工日期的问题，根据《建工解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，好来登酒店申请对经营损失进行鉴定的材料中，好来登营业收入汇总表起止时间为2017年4月至2019年1月，根据该份营业收入汇总表，2017年4月1日好来登酒店取得建筑物的实际占有并开始营业，一审法院认定本案好来登竣工日期为2017年4月1日。关于好来登是否违约及违约金计算的问题。《钢结构房屋施工合同》第五条第4款的约定，“甲方在五个月内未付清工程款，乙方有权利拆除建筑材料，给乙方造成的经济损失由甲方负责，并支付总工程款30%的违约金”的合同条款实质是对逾期付款责任的约定，好来登酒店逾期未支付全部工程款，已构成违约。违约金的计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，好来登未履行付款责任造成的实际损失应当是该未付工程款的利息损失，该部分损失一审法院以未付工程款的2019年12月LPR1年期贷款利率4.15%计算利息。利息时间以竣工期2017年4月起5个月后即2017年9月算至2019年12月，计27个月，实际损失为（534691.00-120000）×4.15%÷12×27=38721.77元。综上所述，陈余勇诉请违约金以合同价款30%计算远超过陈余勇的实际损失，对于陈余勇诉请违约金的请求本院以陈余勇的实际损失38721.77元计算支持。关于好来登酒店主张房屋存在质量问题的抗辩。根据好来登酒店提供的好来登营业收入表的汇总，好来登酒店好来登2017年4月开始营业，合同竣工日期为2017年4月1日。双方合同约定质保期为1年，即2017年4月1日至2018年4月30日。好来登酒店虽然对屋面漏水造成房屋损坏修复费用进行了评估，但该鉴定受理日期为2019年3月1日，该鉴定系在房屋质量保证期之外的鉴定，好来登酒店方关于房屋存在质量问题的抗辩理由不予采信。好来登酒店提交用于证明房屋因漏水而损毁部分装饰物、装修物的相关照片亦不能认定系质保期内拍摄。好来登酒店不能举证证实房屋漏水产生的修复费用发生在质保期内，应当承担举证不能的后果。好来登酒店好来登应支付陈余勇工程款为534691元-120000元=414691元，应支付陈余勇违约金38721.77元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、好来登酒店在判决生效后十日内支付陈余勇工程欠款414691元；二、好来登酒店在判决生效后十日内支付陈余勇违约金38721.77元。案件受理费人民币10883元，由陈余勇及好来登酒店各承担一半。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经征询双方对一审判决认定事实的意见，各方均表示无异议。一审判决认定的《钢结构施工合同》、当事人陈述等证据在案佐证，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。经二审审理本院还查明：《钢结构施工合同》合同约定的工程为好来登酒店建筑楼房顶（具体分别为四楼房顶部分上加盖、七层房顶上加盖第八、九层）施工加盖琉璃瓦钢结构房屋，房屋面积按钢立柱边到边测量为准，建筑面积按600元/m2计算，约600m2。合同签订后，经双方协商又增加了楼梯和平台、玻璃窗、防盗窗、消费楼梯、太阳能支架等相关工程，并对新增工程的计算单价进行了约定。陈余勇组织人员进行了施工，工程于2016年7月3日开工，于2017年3月底完工。诉讼中，经核对，双方认可依据陈余勇施工完成的工程量和约定单价计算合同价款为534691元。2017年4月，《钢结构施工合同》项下工程所在的好来登酒店开始试营业。工程完工后，在合同约定的质保期内，因琉璃瓦房屋工程部分出现漏水，陈余勇进行过维修，并加盖过彩钢瓦。就工程竣工验收，陈余勇称向好来登酒店工程负责人李宗红拨打过电话，李宗红认可拨打过电话，但其称存在质量问题。综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、本案《钢结构房屋施工合同》的效力如何认定；二、好来登酒店应否向陈余勇给付工程款及违约金；三、一审鉴定的修复费用以及直接损失、运营损失应否在工程款中予以抵扣。本院认为，本案双方均认可《钢结构房屋施工合同》中以钢结构施工建盖的琉璃瓦工程系建设施工工程，本案所涉工程新增工程亦与琉璃瓦钢结构施工工程紧密相关。结合在案证据，本院认定本案系建设工程施工合同纠纷。一审将本案定性为承揽合同纠纷不当，本院二审依法予以纠正。关于《钢结构房屋施工合同》的效力如何认定的争议。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因建设工程规划直接关系土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，与不特定多数人的切身利益紧密相关，前述规定属法律的强制性规定。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，《钢结构房屋施工合同》项下的建盖钢结构琉璃瓦房屋，系在景谷县城市规划区内建盖，作为建设单位好来登酒店至今未能提供相应证据证实其已取得建设工程规划许可。故《钢结构房屋施工合同》，因违反法律的强制性规定，应属无效合同。本院依法认定本案《钢结构房屋施工合同》无效。一审法院按《钢结构房屋施工合同》有效处理，认定不当，本院依法予以纠正。对好来登酒店关于工程规划许可等许可证明，系擅自违法建盖的主张，本院予以采纳。关于陈余勇系个人无建筑施工资质，合同应认定无效的争议。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建工解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中作为《钢结构房屋施工合同》项下承包人陈余勇属个人，其作为承包人不具备相应的建筑资质。《钢结构房屋施工合同》亦应认定为无效合同。故对好来登酒店以陈余勇不具有建筑施工资质，合同应认定为无效的上诉主张，本院予以采纳。关于好来登酒店应否向陈余勇给付工程款及违约金的争议。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方签订的《钢结构房屋施工合同》认定为无效合同，故陈余勇请求好来登酒店支付违约金的诉请没有法律依据，一审法院按合同有效判处给付违约金38721.77元，不符合法律规定，本院依法予以纠正。《建工解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽然《钢结构房屋施工合同》因无效而自始没有法律约束力，但好来登酒店已于2017年4月1日试运营使用至今。《钢结构房屋施工合同》项下工程（含新增加的工程部分）与好来登酒店建筑楼共同构成酒店运营的整体。从好来登酒店抗辩主张反映的工程完工后，《钢结构房屋施工合同》项下建盖的房屋内已配备有电脑、床、凳子等情况看，可以确认工程未经验收好来登酒店已使用的事实。因该工程已交付使用，并已与好来登酒店名下的建筑楼构成不可分割的建筑整体，拆除建筑物及相关工程，将导致物的价值贬损。故应由好来登酒店返还相应的工程价款。陈余勇施工完成工程价款合计为534691元，扣减好来登酒店已给付陈余勇的120000元后，剩余的414691元，应由好来登酒店向陈余勇返还给付。陈余勇请求给付剩余工程款414691元，于法有据，本院予以支持。关于一审鉴定的修复费用以及直接损失、运营损失应否在工程款中予以抵扣。工程质量赔偿争议属于独立请求的给付范围，当事人应提出独立的诉请。本案中好来登公司未提出独立的反诉请求，修复费、直接损失、运营损失不属于本案的审查范围。故对其该项上诉主张本院不予采纳。综上所述，好来登的上诉请求部分成立。一审判决未能完全查清事实，适用法律亦有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条第一项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院(2018)云0824民初1063号判决；二、由上诉人景谷好来登大酒店于本判决生效后十日内返还被上诉人陈余勇工程款414691元；三、驳回被上诉人陈余勇的其他诉讼请求。一审案件受理费10833元，由上诉人景谷好来登大酒店负担6342元，由被上诉人陈余勇负担4491元；二审案件受理费8101元，由上诉人景谷好来登大酒店负担7409元，由被上诉人陈余勇负担692元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  熊西南审判员  田 田审判员  邱继娇二〇二〇年九月二十九日书记员  鲁明锋