内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3094号上诉人（原审原告）：赤峰中龙房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区新城王府花园******。法定代表人：汤玉文，董事长。委托诉讼代理人：于松波，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张永军，男，1976年3月11日出生，满族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：宫平，内蒙古法林律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙传英，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人赤峰中龙公司房地产开发有限责任公司（以下简称中龙公司）因与上诉人张永军房屋买卖合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初11763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中龙公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判张永军立即支付给中龙公司购房款354961.8元，并以354961.8元为本金，自2016年3月2日起按月息2分支付利息至本息付清时止。2.由张永军承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年9月3日，双方签订了商品房认购书，约定张永军认购中龙公司开发建设的位于松山区物流园区物资市××区（原销售房号C3-10）房屋，面积204.96平方米，单价为3380元/㎡,总价款为694961.8元，张永军支付首付340000元，有354961.8元尾欠款。张永军于2016年3月2日占有使用房屋至今，中龙公司于2018年3月21日取得房屋的预售许可证，张永军仍拒绝支付尾款。一审法院判令张永军自催告之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至欠款实际付清之日止，计算利息的起始时间及利率的支付标准无事实及法律依据。因双方对房款给付期限和方式不能达成一致，应按合同法规定填补合同漏洞。根据《合同法》第161条规定，张永军支付逾期利息的起算时间应为2016年3月2日，即占有使用房屋之日。中龙公司主张利息为年利率24%，按民间借贷的司法解释并未超出规定。综上，请求支持上诉人上诉请求。张永军答辩称：1.关于中龙公司要求撤销一审判决，张永军同意。2.关于主张给付354961.8元房款有异议，2009年8月26日已经交付了房款10000元，2012年9月4日第二笔交了340000元，总数合计350000元，总房款是692764.8元，现在尚欠342764.8元。一审认定总价款是694961.8元是后期测绘的价格，但是我们没有接到书面通知和确认。所以中龙公司主张的数额差10000元左右，另外购买过程，一手买卖是孙某从中龙公司购买的，张永军从孙明处购买的。2012年9月3号的认购书，认购人姓名写的是张永军（孙某），证明房屋从孙某手中购买的。3.关于中龙公司主张的一审判决的违约金，起算时间是2016年3月2日起按月息2分支付，法院判决是从2019年11月11日催告的时间给付款项。我方认为本案不存在违约金及违约责任。双方签订的认购书，不是房屋买卖合同，协议的性质是认购协议，是预约合同，不是本约合同。按法律规定本约合同才能主张违约责任，预约合同只能主张缔约过失责任。双方之间签订认购书没有违约条款，没有对违约行为和法律后果的约定，认购书中没有明确剩余房款的交付时间和交付方式及逾期交款的法律责任。综上，一审认定违约责任没有事实依据，主张从占有房屋之日2016年3月2日起算无依据，因为2018年2月11日才取得商品房预售许可证明，从2016至2018两年多的时间是处于一种违法的状态，交全款不符合法律规定。剩余房款是接近总房款的一半，催告后应给一定的合理履行期限。催告的内容是要求4天之内签订正式的网签合同。我们从孙某手中接收此房屋后一直等待办理按揭贷款，定金和首付已经缴纳完毕。中龙公司主张违约利息按2分计算没有法律依据的。张永军上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、定金10000元应该予以认定。1.10000元定金己经支付。赤峰松山区物流园区装饰材料市场管理处（以下简称“市场管理处”）代表中龙房地产公司销售涉案房屋。2009年8月26日，案外人孙某与市场管理处签订91号《松山区物流园区装饰材料市场房屋认购书》。市场管理处代表中龙公司收取了10000元定金。2．案外人孙某与市场管理处签订91号《松山区物流园区装饰材料市场房屋认购书》后，孙某将该认购书权利义务转让给上诉人张永军，并协助张永军与中龙房地产公司沟通。2012年9月3日，张永军与中龙房地产公司签订《认购书》，于次日一次性交纳房屋认购金340000元，中龙房地产公司为张永军出具了等额收据，该认购书及收据均载有“孙某”字样。以上事实有孙某出具的证明和91号《松山区物流园区装饰材料市场房屋认购书》以及张永军签订的认购书、中龙公司出具的收据为证，这些证据能够证明孙某交纳的10000元定金为涉案房屋的定金，能够证明其中的关联关系，法院应该将这10000元认定为张永军支付的购房款，张永军未支付的房款数额应该为344961.8元。二、上诉人不存在违约情形，不应该支付违约金。孙某与市场管理处签订的91号《松山区物流园区装饰材料市场房屋认购书》中明确约定房屋价款的支付方式：第一笔10000元定金，由孙某按约支付；第二笔首付款是房屋总价款的50%，由张永军按约支付；第三笔剩余房款即344961.8元，由双方办理按揭贷款支付。在一审庭审中，中龙房地产公司也承认剩余房款由双方办理按揭贷款支付。按照合同约定，张永军己经将应该支付的房款全部交清，剩余房款344961.8元应该由中龙房地产公司予以配合办理按揭贷款支付，故张永军没有违约情形，不应该支付违约金。三、《认购书》不是商品房买卖合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同的条件严苛，须全部具备《商品房销售管理办法》第16条所规定的内容。至于第二个条件，出卖人己按约定收取购房款实系合同履行条件。在本案中，张永军与中龙房地产公司签订的《认购书》，不具备下列条款：（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项，故不应当认定为商品房买卖合同。一审法院将《认购书》直接认定为商品房买卖合同错误。综上，请求依法改判。中龙公司答辩称：1.张永军诉10000元购房款并非中龙公司收取，收据中明确标注为装饰材料市场管理处，与我公司无关，不能将10000元认定为购房款。2.张永军自2016年3月2日将涉案房屋占有使用至今，根据合同法填补漏洞的规则，中龙公司已经交付房屋，张永军就应履行支付剩余房款的义务，至今未履行，明显违约应承担责任。后中龙公司发催告通知其仍拒绝缴纳房款。3.双方签订的认购书，已经具备了商品房买卖的构成要件，若张永军认为法院不能依据认购书判令其支付房款并承担违约责任，那中龙公司同意解除认购书，将涉案房屋返还给中龙公司，同时中龙公司将要求张永军承担相应责任。中龙公司向一审法院起诉请求：判令张永军立即给付中龙公司购房款354961.8元，并自2016年3月起以354961.8元为本金，按照月息2%支付利息至本息付清之日。一审法院认定事实：2012年9月3日，中龙公司与张永军签订《认购书》，约定张永军认购中龙公司开发建设的位于松山区物流园区物资市××区房屋，面积204.96平方米（最终以房产实测面积为准），单价为3380元/㎡,上述协议签订后，张永军向中龙公司支付购房款340000元。中龙公司为张永军出具同等金额的收据一枚。中龙公司于2016年3月2日将上述房屋交付给张永军使用。另查明，中龙公司于2018年3月21日取得涉案房屋的预售许可，于2019年11月11日向张永军发出催告通知，称要求其于4日内办理网签手续，如逾期视为放弃权利，并通过诉讼方式要求支付全部尾欠款或解除买卖合同，并承担违约责任。现张永军仍欠房屋尾款354961.8元。一审法院认为，中龙公司与张永军所签订的认购书，对《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的房屋位置坐落、面积、单价等主要内容进行了约定，且中龙公司已经按照约定收受了部分购房款，故应认定该认购书为合法有效的商品房买卖合同，双方当事人均应依法履行各自的义务。中龙公司已于2016年3月份向张永军交付了标的物，其已履行完作为出卖人的主要义务；张永军作为买受人，应及时履行付清购房款的义务。双方未在合同中约定房屋尾款的交付时间及支付方式，中龙公司认可张永军以贷款的形式支付尾款，张永军认可中龙公司曾对其进行催要，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:……(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”的规定，张永军在收到中龙公司催要通知后，仍未向银行申请贷款亦未使用替代方式支付尾欠房款，其行为已构成违约，应承担违约责任，但双方未约定逾期付款违约金的计算方法，中龙公司要求按照月息2%计算，无事实依据，依法应自2019年11月11日起以人民币354961.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至上述款项实际付清之日止，综上，中龙公司主张张永军支付尾欠房款并支付利息的诉讼请求部分成立，法院予以支持。张永军辩称已付房款数额为350000元，因不能提供有效证据予以证明，故法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十七条规定，一审法院判决：一、张永军于本判决生效后十日内给付赤峰中龙房地产开发有限责任公司尾欠购房款354961.8元，并自2019年11月11日起以354961.8元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至欠款付清之日止；二、驳回赤峰中龙房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中龙公司提交（2018）内04民终6180号民事判决书，拟证明张永军自入住之日起就应交付给中龙公司房屋尾欠款，并从入住之日起承担相应的违约责任。张永军质证称，对证据真实性无异议，对证明目的和证明内容有异议，合同中孙利军购买房屋涉及到第三人潘全，涉及到抵押借款，我们没有看到双方的合同约定，无法确认与本案是否一致。我们认为上诉人主张从交付之日给付违约利息存在以下问题：交付时间和取得商品房预售许可的时间差如何确认。要看合同对房款的交付时间和交付方式约定，这种判决方式违背法律和常理，作为售房人的义务是交付房屋，另一个是办理网签和房证。购房人的义务是交付房款。开发商在没有网签和办证的情况下要求购房人缴纳全部房款，是权利义务不对等。张永军提交证据1、2009年8月26日，金额为一万元的房款收据；证据2、2009年8月26日孙某签订的认购书，上述证据证明：2009年8月26日交了10000元房款，2009年的认购书与张永军2012年9月3日的认购书楼房位置和单价都是一致的，合同明确记载缴纳定金10000元，并且约定剩余尾款办理按揭贷款，合同有5-6份左右。合同的甲方都是物流园区装饰管理处。与2012年合同认购中的“孙某”相互印证；证据3、初立民证明一份、初立民认购书一份、初立民收据六份，张春花认购书一份、张春花收据三份、张春花证明一份、伍先宇证明一份，拟证明也是这样定的合同也是这样缴纳的钱，收款主体也是物流园区装饰管理处，所有内容都是一样的。证明当时售房过程是一致的。中龙公司质证称，对证据1，该10000元并非中龙公司收取，并且标注为松山物流园区装饰材料市场管理处。对证据2，双方主体是松山物流园区装饰材料市场管理处和孙明，并非张永军所说的孙某，主体不一致，该认购书与本案无关联性，不能达到证明目的，真实性无法核实。对证据3，初立民提交的证明的真实性、合法性、关联性均有异议，因初立民不能出庭接受询问核实证明的真伪情况，无法达到证明目的。对其余证据的意见是：证据均为复印件其真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为证据使用。对双方当事人提交的证据，本院综合认证如下：对中龙公司提交（2018）内04民终6180号民事判决书，由于张永军对证据的真实性无异议，故本院予以采信。对张永军提交的证据1和证据2，由于中龙公司对证据的真实性和关联性有异议，且收据中的主体是松山物流园区装饰材料市场管理处，而非中龙公司，不能反映出上诉人的证明目的，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对张永军提供的证据3，由于中龙公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且证据系复印件，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，中龙公司上诉称张永军支付逾期利息的起算时间应为2016年3月2日，即占有使用房屋之日，期间利息应为年利率24%，按民间借贷的司法解释并未超出规定，应该得到支持。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证时同时支付。本案中，中龙公司于2016年3月2日向张永军交付了标的物，此时已经明确了房屋的面积及金额，张永军即应支付尾欠房屋价款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。据此张永军应当按未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，向中龙公司支付自收到标的物始至欠款付清时止的利息。综上，中龙公司主张自2016年3月2日起支付逾期付款利息，本院予以支持，对于中龙公司主张的按照月息2%支付逾期利息，因无法律依据，本院不予支持。对于张永军主张的不存在违约，不应支付逾期付款违约金，因无事实及法律依据，本院不予支持。张永军上诉称，涉案房屋总价款应为692764.8元，已经支付房屋认购金340000元，且已经支付定金10000元，故现尚欠房款342764.8元。一审认定总价款是694961.8元错误。就此本院认为，依据中龙公司一审时提交的认购书及测绘报告，案涉房屋面积为205.61平米，每平米单价为3380元，房屋总价为694961.8元。上诉人张永军一审时对于中龙公司提交的上述证据没有异议，张永军虽称涉案房屋总价款应为692764.8元，但未提交有效证据证明该主张，由此本院不予支持。关于张永军主张的已经支付房屋定金10000元，应视为已付房款予以扣除问题。因张永军提交的已付定金10000元的收据，上面收款单位为赤峰松山区物流园区装饰材料市场管理处，并非是中龙公司。且收款时间为2009年8月26日，而本案中中龙公司与张永军签订认购合同时间及支付首付款340000元时间均为2012年9月份。综上，依据现有证据不能证明案涉房屋已经向中龙公司支付定金10000元，故张永军该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中，张永军与中龙公司所签认购书中对房屋的坐落位置、面积、价款进行明确约定，且中龙公司已将房屋交付给张永军占有使用，应认定双方之间的房屋买卖合同成立并已实际履行。张永军主张的张永军与中龙公司之间仅是一个认购合同，不是房屋买卖合同，一审法院不应直接依据认购合同判决张永军支付尾欠款，该上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张永军的上诉请求不能成立，本院不予支持。赤峰中龙房地产开发有限责任公司上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初11763号民事判决；二、张永军于本判决生效后十日内给付赤峰中龙房地产开发有限责任公司尾欠购房款354961.8元及利息（以354961.8元为本金自2016年3月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回赤峰中龙房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16563元，由赤峰中龙房地产开发有限公司负担6625元，由张永军负担9938元。本判决为终审判决。审 判 长 张国利审 判 员 张淑丽审 判 员 雷 蕾 二○二○年九月十四日法官助理 苏 迪书 记 员 于 镇