福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终364号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈学意，男，1994年3月22日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住福建省漳浦县。因犯开设赌场罪于2018年12月26日被东山县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元，2019年5月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人卓亮儒，北京大成（厦门）律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人陈学意犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出（2019）闽0623刑初463号刑事判决。原审被告人陈学意不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈学意，听取辩护人意见后，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年初，陈学意加入“陈董”（身份不明，另案处理）位于厦门市湖里区的网络诈骗窝点，负责提供笔记本电脑、ＦＡＣＥＢＯＯＫ软件账号、收款银行账号以及煮饭等后勤管理事务。其间，陈某1（已被判刑）加入该诈骗窝点，后以“香港恒信贵金属有限公司黄国雄”的虚假身份添加李某为好友进行聊天，在取得李某信任后，陈某1向李某虚构“有内幕信息，投资可获取高额利润”等事实，诱骗李某投资。同年3月31日，李某汇款5000美元（折合人民币32726元）到陈某1指定的银行账户。后陈某1向李某谎称投资已获得80多万美元收益，并以需缴纳4%保证金为由，继续骗取李某钱财。同年4月8日，李某又汇款32256美元（折合人民币208412.47元）到陈某1指定的银行账户。后陈某1以领取上述80多万美元的收益需向香港金融管理局缴纳7%的境外税为由，继续骗取李某钱财。同年4月13日、4月14日，李某先后2次汇款共计56448美元（折合人民币364721.82元）到陈某1指定的银行账户。2017年7月20日，陈学意因涉嫌诈骗已被漳浦县公安局网上追逃。2018年6月20日，陈学意因涉嫌开设赌场被东山县公安局抓获，同年12月26日，东山县人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。2019年5月20日，陈学意刑满释放当天，由东山县公安局移交漳浦县公安局。同年10月14日，陈学意在羁押期间，向公安机关揭发林某方盗窃的犯罪事实，经查证属实。同年10月8日，陈学意通过家属向法院缴交退赔款人民币2万元。2020年2月27日，陈学意通过家属退赔被害人李某人民币2万元，并取得李某谅解。 原判认定上述事实的证据有:漳浦县公安局出具的到案经过、在逃人员登记表及情况说明，被害人李某的陈述，证人陈某1、许某1、许某2、林某1、林某2、陈某2的证言及相关辨认笔录，被告人陈学意的供述与辩解，被告人陈学意的户籍证明，被告人陈学意的举报信及讯问笔录、犯罪线索移交审批表、深挖犯罪线索转递函、漳浦县公安局关于林某1被入室盗窃的立案决定书及林某方的讯问笔录等立功材料，中国信托银行汇款申请书，国家外汇管理局漳浦县支局出具的汇率换算情况说明，丹厦房产房租租赁合同复印件，东山县人民法院对被告人陈学意定罪判刑的（2018）闽0626刑初191号刑事判决书及东山县看守所刑满释放证明书，原审法院对许某1定罪判刑的（2018）闽0623刑初222号刑事判决书，漳浦县公安局发还清单及被害人李某出具的谅解书，案款收据，现场指认笔录及现场照片等证据。 原判认为，被告人陈学意伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络，骗取他人钱财计人民币605860.29元，数额特别巨大，已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈学意起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈学意曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以前，发现被告人陈学意还有漏罪没有判决，应数罪并罚。被告人陈学意能揭发他人盗窃犯罪事实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人陈学意通过家属退赔李某人民币2万元并取得谅解，又向法院缴交退赔款人民币2万元，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人陈学意犯诈骗罪，数额特别巨大，属共同犯罪，系从犯的指控成立，及在庭审中补充被告人陈学意应以开设赌场罪、诈骗罪实行数罪并罚的公诉意见成立，予以采纳。公诉机关提出对被告人陈学意犯诈骗罪在有期徒刑七年六个月至八年六个月判处并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出被告人陈学意在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且揭发他人盗窃的犯罪事实，具有立功表现，又家属代为退赔被害人李某人民币2万元，并取得李某的谅解，及缴交退赔款人民币2万元等情节，提出减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。但被告人陈学意及其辩护人提出没有提供电脑、ＦＡＣＥＢＯＯＫ账户及银行账号供他人实施诈骗活动，经查，有证人陈某1、许某1、许某2的证言予以证实，且证人对被告人陈学意分别辨认其是窝点的管理人员，证据之间能相互印证，足以认定，故该辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人陈学意归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节的辩护意见，经查，被告人陈学意归案后仅供述在诈骗窝点负责煮饭，并没有供述其提供笔记本电脑、ＦＡＣＥＢＯＯＫ账号及银行账号供他人实施诈骗活动的主要犯罪事实，避重就轻，不符合客观实际，依法不能认定具有坦白情节，故该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出对被告人陈学意判处有期徒刑一年五个月的意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，判决：一、被告人陈学意犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元，合并前罪有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期十一个月，即自2019年5月20日起至2026年6月19日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。二、责令被告人陈学意与同案人陈某1等人共同退赔被害人李某的经济损失计人民币565860.29元。 上诉人陈学意上诉称：（一）在涉案诈骗窝点，仅负责煮饭与打扫卫生，陈某1、许某1、许某2虽指控其提供诈骗的笔记本电脑、ＦＡＣＥＢ0ＯＫ账号及银行账号，但与事实并不相符，而一审认定其有实施该行为，明显错误。1.陈某1的证言真实性存疑，不应当采纳；2.许某1承认在诈骗窝点中充当师傅，且ＦＡＣＥＢ0ＯＫ账号是其本人申请并教授如何连接ＬＩＮＥ；3.许某2仅听诈骗窝点的其他人员陈述电脑和ＦＡＣＥＢＯＯＫ账号是陈学意和林锦城提供的，并没有其他相应的证据予以印证。（二）原审判决没有认定其具有坦白的从轻情节，且未能正确适用从犯、立功、退赔并取得被害人谅解等从轻、减轻处罚的量刑幅度，导致量刑过重。1.归案后，从未否认为其诈骗活动提供帮助的主观故意，也未否认是从犯及诈骗数额等事实，至于辩解没有提供电脑、银行账户、Ｆａｃｅｂｏｏｋ账号的行为，不影响坦白情节的认定，应减少15%的基准刑。2.在诈骗活动中仅负责后勤服务，并没有直接实施诈骗行为，作用较小，应减少50%的基准刑。3.到案后，能揭发他人入室盗窃的犯罪事实，说明接受改造，认罪悔罪，结合诈骗罪属非暴力性财产犯罪，应减少20%的基准刑。4.本案中仅违法获利2万元，但已全额退赃，应减少10%的基准刑。5.陈学意的家庭经济条件确实困难，虽其家属仅代为赔偿被害人2万元，但已尽最大所能，并已取得被害人谅解，应减少20%的基准刑。综合本案犯罪事实，结合其属从犯、有立功的减轻情节，又有坦白、退赃并取得被害人谅解等法定、酌定从宽处罚的情节，本案应改判适用缓刑。但原审判决量刑明显过重，不能体现从宽处罚的效果，罪责刑明显不相适应。 上诉人陈学意的辩护人以相同的理由提出辩护意见。 二审审理查明的事实和证据与一审相同；原审判决据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，经查证属实，能相互印证，可作为本案的定案依据,本院予以确认。 本院认为，上诉人陈学意伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、利用电信网络方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。关于上诉人陈学意及其辩护人提出上诉人陈学意在诈骗窝点仅负责煮饭、打扫卫生，没有提供电脑、ＦＡＣＥＢ0ＯＫ账号及银行账号供他人实施诈骗的上诉意见，经查，上诉人陈学意作为该窝点管理人员除负责日常后勤工作外，还提供电脑、ＦＡＣＥＢ0ＯＫ账号及银行账号供陈某1、许某2等人实施诈骗活动，该事实有证人陈某1、许某1、许某2等人的证言为据，且证人之间的证言能相互印证，可予认定，故上诉人陈学意及其辩护人的该诉辩意见，与事实不符，不予采纳。关于上诉人陈学意及其辩护人提出有坦白的从轻情节，经查，上诉人陈学意归案后虽对犯诈骗罪的定性没有异议，但仅供述在该诈骗窝点负责煮饭、打扫卫生，而对提供电脑、ＦＡＣＥＢ0ＯＫ账号及银行账号供同他人实施诈骗活动的主要犯罪事实予以否认,避重就轻,依法不能认定为坦白,故上诉人陈学意及其辩护人的该诉辩意见，与法不符，不予采纳。关于上诉人陈学意及其辩护人提出原审未能正确适用从犯、立功、退赔等量刑幅度，导致本案量刑畸重的上诉意见，经查，原审在量刑时已充分考虑上诉人陈学意系从犯、有立功表现及退赔被害人部分款项并取得谅解等从轻、减轻的情节，在综合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，予以适当判处,量刑并无不当，故上诉人陈学意及其辩护人提出原审量刑畸重，应改判适用缓刑的诉辩意见，不能成立,不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 俞志凌 审 判 员 苏雅冰 审 判 员 谢旭耀 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 陈佳臻 书 记 员 严怡芳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。