浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2448号 上诉人（原审被告）：李宇鹏，男，1999年9月14日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人：沈文良，总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪，江苏苏瑞律师事务所律师。 原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********** 法定代表人：高杰。 上诉人李宇鹏因与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 李宇鹏上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回视琰公司的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由视琰公司承担。事实和理由：案涉协议应为无效合同，视琰公司存在根本违约行为，一审法院判决李宇鹏支付违约金800000元、律师费60000元错误。一、李宇鹏在一审中提交的证据可以证明触手平台并未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可。一审法院认定《游戏解说独家签约协议书》、《主播独家合作协议》合法有效错误，侵害了案外第三人的利益。根据《中华人民共和国著作权法》的规定、《王者荣耀》游戏版权方在《腾讯游戏许可及服务协议》第7.1条的约定，案涉协议应属无效。一审法院认为李宇鹏“没有提供证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉”，属机械适用法律。若合同有效且继续履行，势必进一步侵害著作权方的知识产权，也势必进一步增加李宇鹏的侵权责任。二、一审法院没有认定视琰公司存在根本违约的事实。在对合作费用进行提现时，视琰公司及触手平台均未按照协议约定足额支付合作费用，擅自克扣了提现金额的10%作为手续费，属于根本违约。三、即使李宇鹏存在违约行为，一审法院认定的违约金过高。一审法院已认定“平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失”，但一审法院在未查清事实的前提下径行认为“经纪公司带来的经济价值很难客观衡量”是错误的。综上，请求二审法院依法改判支持李宇鹏的上诉请求。 视琰公司辩称，一、案涉《主播独家合作协议》合法有效。李宇鹏作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对直播行业具备相当的认知水平，在此基础上签订的合同系当事人真实意思表示，不存在合同无效的情形，对合同双方均具有法律约束力，视琰公司是否取得王者荣耀游戏权利人授权与案涉合同的效力无关。触手平台作为一家长期经营的直播平台，会统一对外解决平台直播游戏的相应权利问题。李宇鹏在合约期内转换平台的行为确属违约行为，且实质上已给视琰公司带来了经济损失，应当承担违约的后果。二、视琰公司不存在违约情形，更无根本性违约行为。关于10%手续费，由于经纪公司与主播是合作关系，主播事实上也是经营者，依法应承担相应税费等。经纪公司收取的10%综合服务费包含经纪公司的获利、为主播处理节税事宜、后台搭建及数据对接等费用，该笔费用的目的是保障主播合法合规直播并取得合法收入而支出的成本费用。如主播能在取得经营收入的同时提供相应票据，经纪公司可以不收取该费用。三、关于违约金是否过高的问题。1.违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能外，还应体现预先确定性和效率原则。李宇鹏作为视琰公司众多主播的一员，不论其业绩表现如何，均须按照合同约定履行其义务。而对于视琰公司而言，主播擅自跳槽对其影响严重，会造成其前期投入、后续收益的损失，甚至对公司的整体经营产生影响。2.经纪公司的违约损失不仅限于经纪佣金收入，还包括因为主播跳槽导致需向平台承担的违约金、业界影响和地位的降低、与平台的议价能力降低。3.认定视琰公司的损失时，应参照触手平台所遭受的损失。视琰公司与触手平台的运营方杭州开讯科技有限公司（以下简称开讯公司）之间是长期紧密型合作关系，平台的损失也会连带造成视琰公司的损失，故法院在认定违约金时均会将直播平台的损失作为合作公司损失的考量因素。4.李宇鹏违约跳槽，给触手平台和视琰公司造成巨大损失，导致之前在触手平台累积的流量和用户损失。5.违约金具有惩罚性，一审法院充分考虑李宇鹏的收入情况、影响力和主观恶意等各方面因素判决的违约金合法合理。6.李宇鹏认为视琰公司主张的违约金过分高于损失，但未提供充分证据证明，应承担相应的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 斗鱼公司未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 视琰公司向一审法院起诉请求：1.李宇鹏继续履行与视琰公司之间的《游戏解说独家签约协议书》，停止在其他平台的直播行为；2.李宇鹏返还其违约所得、应赔偿的视琰公司为其支出的成本及违约金2000000元；3.李宇鹏承担视琰公司为诉讼支付的律师费60000元；4.斗鱼公司在其“斗鱼”平台上禁止李宇鹏的直播行为；5.诉讼费用由李宇鹏承担。 一审法院认定事实：2016年12月20日，视琰公司（甲方）与李宇鹏（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：甲方是一家综合性管理公司，乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员。乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限为合同订立之日起三年，自2016年12月20日起至2019年12月20日止；具体酬金为每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时（每天有效直播时间不低于一小时），还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金；等等。 2017年5月11日，视琰公司（甲方）与李宇鹏（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；如甲方原与乙方签署《游戏解说独家签约协议书》且仍在合同有效期内的，则双方确认原协议在本协议生效时自行终止；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；合作期限为3年，自2017年5月11日起至2020年5月11日止；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月2000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于100名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、注册用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；等等。 2017年6月28日，视琰公司（甲方）与李宇鹏（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；如甲方原与乙方签署《游戏解说独家签约协议书》且仍在合同有效期内的，则双方确认原协议在本协议生效时自行终止；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广；推广用名（小小小、小啊鹏）；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；合作期限为3年，自2017年6月28日起至2020年6月28日止；甲方已通过触手平台公布相应主播规则，并授权开迅公司行使本协议及相应平台规则中的相关甲方权利，开迅公司对乙方实施的相应行为均视为由甲方实施，其行为结果由甲方承担；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月10000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于50名；如乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天，扣除一天单日基本合作费用；甲方另行同意，在乙方连续12个月全面履行本协议，且满足上述约定的直播时长、排名的情况下，甲方将按照每月5000元标准（含税）向乙方支付奖励金，该奖励金在考核周期届满后一个月内一次性支付；如乙方在上述约定的考核周期内发生违约情况的，甲方有权拒付奖励金；平台奖励（不含上述奖励金）包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；双方确认，本协议项下的平台奖励不包括排名奖励；乙方签约后，甲方会为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益，包括直播房间一间、平台推荐位卡20张、海报制作资格、OBS使用地址等（价值为500000元）……同时甲方会根据乙方的服务表现情况，为乙方在触手平台申请相应的渠道推广……乙方认同，如乙方全面履行本协议项下各项义务的，则视为甲方对乙方的赠与，乙方无需支付费用；如乙方提前解除本协议或有其他根本性违约行为的，则甲方有权要求乙方按上述价值支付相应费用；甲方有权向乙方收取通道维护费、粉丝贡献费、推广宣传费、甲方为乙方向触手平台支付的其他费用，甲方有权选择要求乙方在构成根本性违约时一次性支付；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；如违约方未履行其在本协议项下任何一项义务或造成对本协议的其它违反，则守约方有权向违约方发出书面通知，说明违约的性质以及范围，并且要求违约方在通知中规定的合理期限内（补救期）自费予以补救；乙方违约且未在补救期内予以补救，甲方有权单方书面终止本协议；甲方违约且未在补救期内予以补救，则乙方有权就违约引起的损害要求甲方赔偿；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费、公证费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1.视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2.根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；3.鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年1月2日至2018年7月1日共计向李宇鹏支付款项616747.50元。其中2017年7月1日至2018年7月1日期间，共计向李宇鹏支付款项536242.50元。 双方确认，2018年8月2日起，李宇鹏停止在触手平台进行游戏直播解说，改在其他平台进行游戏直播解说。 另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费60000元。 一审法院认为，案涉《游戏解说独家签约协议书》、二份《主播独家合作协议》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。李宇鹏认为案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对李宇鹏该项意见不予采纳。 双方当事人先后签订三份协议，其中第三份协议即2017年6月28日签订的《主播独家合作协议》，对原各份协议约定的权利义务进行了重新约定，应当视为双方签订该份《主播独家合作协议》后，即对此前两份协议协商予以解除，此后双方的履约应当按照该份《主播独家合作协议》约定进行，存在违约行为的，也应按该份协议追究违约责任。 对于视琰公司要求继续履行双方签订的《游戏解说独家签约协议书》一项，该院认为，该份协议书已被在后协议进行更改，该份协议以及2017年5月11日签订的《主播独家合作协议》已解除，故对视琰公司该项意见不予支持。若视琰公司实际为要求继续履行双方最后签订的《主播独家合作协议》，该院认为，双方协议约定了李宇鹏在视琰公司推荐平台从事游戏直播解说活动内容，系要求李宇鹏完成一定的行为，因该行为不具有可强制执行性，故视琰公司该项诉讼请求缺乏客观基础，该院不予支持。 李宇鹏在未与视琰公司取得一致的情况下，于2018年8月2日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致视琰公司希望李宇鹏在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，李宇鹏该行为构成根本违约，在无法继续履行合同的情况下，视琰公司有权要求李宇鹏承担违约责任。对于李宇鹏辩称视琰公司违约未履行合同义务一项，该院认为，视琰公司提供了委托支付付款以及向李宇鹏支付款项的证据，能够证明视琰公司委托案外人向李宇鹏支付了案涉协议约定的合作费用，且李宇鹏并未提供证据证明其在擅自停止与视琰公司合作之前曾就该问题向视琰公司提出异议，故对李宇鹏该项意见不予采纳。若李宇鹏认为视琰公司付款不符合双方约定，应另行主张权利。 对于视琰公司要求李宇鹏赔偿及支付违约金合计2000000元的诉讼请求，该院认为，该院确认李宇鹏擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币10000000元。双方另对李宇鹏该违约行为约定了其他赔偿损失的违约责任。该院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由李宇鹏在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与李宇鹏此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。李宇鹏擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过李宇鹏的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、李宇鹏作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，该院认为视琰公司主张违约金2000000元过高，该院酌情确认李宇鹏应当综合赔偿视琰公司违约金800000元。对视琰公司主张的其他违约责任不再予以支持。 对于视琰公司主张第三人斗鱼公司在其斗鱼平台禁止李宇鹏的直播行为的诉讼请求，该院认为，本案为合同纠纷，且该院对视琰公司要求李宇鹏继续履行案涉协议的诉讼请求不予支持，故视琰公司要求第三人承担相关责任的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。 对视琰公司主张的律师费一项，该院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，而根据本案的实际情况，视琰公司主张的律师费损失60000元较为合理，李宇鹏理应予以承担。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院于2019年12月17日作出如下判决：一、李宇鹏支付视琰公司违约金800000元，于判决生效之日起十日内付清；二、李宇鹏支付视琰公司律师费损失60000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回视琰公司的其他诉讼请求。案件受理费23280元，减半收取11640元，由视琰公司承担5440元，李宇鹏承担6200元；行为保全申请费5000元，由视琰公司承担180元，李宇鹏承担4820元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，视琰公司与李宇鹏之间签订的《游戏解说独家签约协议书》、《主播独家合作协议》应属合法有效。协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况，与前述协议效力的认定无涉。李宇鹏于2018年8月2日单方终止履行《主播独家合作协议》并在触手平台的同行斗鱼平台上进行游戏解说直播，该行为构成根本性违约，其理应承担相应的违约责任。李宇鹏上诉称其因视琰公司擅自克扣提现金额的10%作为手续费的行为构成根本性违约而离开触手平台，但李宇鹏未举证证明其曾向视琰公司提出过异议，以及视琰公司的前述行为构成根本性违约的事实，故本院不予采信。李宇鹏的跳槽给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司行业的特殊性而产生的损失。对此，双方当事人已约定李宇鹏根本性违约时，违约金以李宇鹏年合作费用的三倍或者10000000元中的高者确定，而10000000元为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估，既体现了对视琰公司的补偿，也体现了对李宇鹏的惩罚。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定李宇鹏应承担的违约金为800000元并无不当，故本院对李宇鹏关于违约金仍然过高的意见不予采信。综上，李宇鹏的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由李宇鹏负担。李宇鹏已预交23280元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年九月十六日 书记员  周天阳