河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4895号 上诉人（原审被告）：冯守法，男，1967年9月6日出生，汉族，住南皮县。 委托诉讼代理人：陈国静，河北经航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：商中胜，男，1953年3月18日出生，汉族，住南皮县。 委托诉讼代理人：刘志学，河北宏天律师事务所律师。 上诉人冯守法因与被上诉人商中胜土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯守法上诉请求：1、请求撤销南皮县人民法院（2019）冀0927民初1240号民事判决。2、发回重审或者依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。3、—、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、本案一审案件案由不当，起诉缺乏事实根据。一审法院认定本案属于土地承包经营权纠纷案件是错误的。本案属于土地承包经营权转包合同纠纷。但是由于被上诉人是以侵权起诉的。没有选择合同纠纷起诉。由于本案双方存在转包合同，由此可见侵权不能成立。故应当驳回被上诉人的起诉。二、一审判决未能按照审理时候的质证意见进行认证，歪曲了基本的事实。比如原告提供的土地承包合同证书，质证意见是对其真实性无异议，合法性关联性存在异议。而判决书上说对三性均无异议是错误的。由于本案承包地上存在经过双方同意建设的房屋，并且占用范围内的承包地转化为建设用地，法院应当在有关部门对该建筑物处理后再行判决，不应当在建筑物没有在有关部门没有处理之前，做出承包地的判决，因为判决无法执行。基于上述事实，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。2018年上诉人与被上诉人所在的村集体，对所有的承包地进行了重新确权。双方诉争的土地承包经营权没有确权给被上诉人，被上诉人未取得诉争土地的承包经营权，因此被上诉人无权对涉案土地再主张权利，不具有原告的主体资格，应该驳回其起诉。第二，上诉人是基于双方的土地承包经营权转包合同而对诉争土地享有了合法的使用权，上诉人的行为不构成侵权，不应当认定上诉人构成侵权。第三，根据双方的转包协议诉争土地的转包期限不是无固定期限，而是截止到承包期限届满，根据双方的协议书约定的很明确无论是何时何年村上调地乙方向村上说明。被上诉人于2017年要求返还承包地的行为显然属于违约，而上诉人没有任何违约行为。第四，被上诉人对于上诉人在诉争土地上建房的行为是明知的，在长达十几年的时间里被上诉人也没有异议，现在要收回土地不是为了耕种，是由于诉争土地已被政府重新规划为集体建设用地，土地升值，被上诉人失去诚信故意违约，一审判决返还土地则超越了法院的职权范围，等于代替政府部门为被上诉人多确权了诉争土地的承包经营权，而根据新的用地规划，该地块不再属于承包耕地。综上应驳回被上诉人的起诉请求。 商中胜答辩称，第一，上诉方的上诉请求以及主张不成立。主要体现在没有事实根据和法律依据，被上诉人作为依法获取土地承包经营权的主体，依法可以对承包土地进行流转，本案准确的民事法律行为即为土地经营权的流转并非上诉方所说的转包。本案的当事双方同系一村的村民，即法律意义上的本集体成员。主体符合依法流转的主体，行为符合我国土地承包法和河北省土地承包法事实条例的有关依法流转的规定。被上诉人没有任何违法违规和向本集体成员之外的不适格的人员进行流转，就此原审法院已作出合法的认定，换个角度讲，被上诉人的土地承包经营权是应当受到法律保护的，其最主要的证据载体是在一审期间，我们举证证实的承包经营合同书，至于上诉人讲到的确权问题，我方认为是其故意更换概念，确权并非改变宪法、土地法以及农村承包经营权法的关于本集体成员在未发生户籍整体迁入城镇以及丧失劳动能力的两个条件前提下，其30年的土地承包期是任何机关任何个人不得剥夺的，何来本案的被上诉人丧失了土地承包经营权的资格，至于说确权我们认为用牵强或者苍白都不为过，确权只是国家根据已有的土地基数，对经营权人也就是说集体成员的村民，对其人员相对应的土地进行核实比对确定，即为简单讲的确权。并非上诉人歪曲理解的重新落实经营权。一言以蔽之，三十年的土地经营权，在我国可说是妇孺皆知的法律概念和法律事实，上诉人的确权一说是在歪曲事实不能成立。关于说流转土地上，上诉人违规建设建筑物问题，被上诉人认可同意的说法也不成立。双方流转协议明确该涉案土地为耕地，而上诉人擅自在该涉案土地上建筑建筑物经营煤炭，据代理人所知是蜂窝煤，本身就是违法行为，至于本案被上诉人是否制止，是否能够制止的了，绝非被上诉人的过错，一审期间，上诉人并未举证证实被上诉人允许其在流转的土地上违规建造构筑物，并违规经营其他土地，经营不准的项目。最后，一审法院认定了本案当事双方依法流转的合法性，支持了被上诉人一审的主张，我方认为是正确的，虽然一审法院没有将上诉人在流转土地上非法建筑形成的侵权行为，是其违约和侵权的一个竞合行为，一审法院认为流转土地上的构筑物属于土地或者住建再或者城管部门的执法范畴，一审法院不予涉及，虽然我方对此点不予认可，但我方没有就此上诉，如果二审法院认为可以就此点进行审查的话，我方坚持在确定我方合法权益收回出让的流转土地的经营权的情况下，一并解决上诉人非法建筑物的问题即恢复原状，排除妨害，赔偿损失依法救济的途径。 商中胜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告对所转包原告承包经营的土地立即停止侵害、恢复原状；返还给原告承包经营的土地；给付拖欠原告2017年-2018年度期间的土地流转转包费3000元；赔偿土地年度损失3000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系同村村民，1999年3月15日，原告与南皮县村民委员会（以下简称西唐家务村委会）签订了《土地承包合同证书》，合同约定，原告承包村东南路边5.6亩土地，承包期限三十年，自1999年1月1日起至2028年12月31日止。 2003年3月21日，原、被告签订了一份协议书，约定：“原告东南公路东2.5亩由被告承包，承包金额每亩1200元共计3000元；交款方法农历八月十五交清，一年一交。村上调地，被告向村商议；以上协议双方协商订立，不能违约，如有违约负完全责任。”上面签有原、被告名字及经办人路金强、商要贞字样。协议签订后，双方均依约履行，租金交至2017年。后原告要求收回土地自种，遭到被告拒绝。 另查明，被告在案涉土地上现建有五间平房。 一审法院认为，国家保护承包方的土地承包经营权，保护承包方依法、自愿、有偿进行土地经营权流转。本案中，原告与西唐家务村委会签订的《土地承包经营权证书》为有效合同，原告享有争议土地合法的承包经营权。原、被告之间签订的土地流转协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。被告应当按照约定支付土地占用期间欠付流转费3000元。原告要求土地损失3000元证据不足，依法不予支持。 《中华人民共和国土地承包法》第三十八条规定，“土地承包经营权流转应当遵循不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”被告擅自改变土地用途在耕地上修建房屋违反法律规定，原告要求被告返还案争土地理据充足，依法予以支持。被告辩称修建房屋已经征得原告同意，证据不足，依法不予采信。诉争土地上的建筑性质应当由相关部门认定，如系违法建筑亦应由相关部门依法处理，本案不予涉及，故本院对原告恢复原状的诉讼请求依法不予支持。综上所述，遂判决：一、被告冯守法将其占用的位于南皮县公路（县道李寨线）东边2.5亩土地返还原告商中胜；二、被告冯守法给付原告商中胜2017-2018年度土地流转费用3000元；三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人冯守法提交照片提交照片一张，拟证明涉案土地已经在国土部门公示的土地利用总体规划，显示为建设用地。被上诉人对该证据的三性不予认可。 二审庭审中，上诉人冯守法申请我院向沧州市南皮县自然资源和规划局调查如下事项：南皮县东南路边，西至李寨公路，东北至商中军，东南至商中堂，南至商广义，北至耿心照的2.5亩土地的土地性质及所有权人。如该土地非耕地性质，何时改变土地用途。（如已由耕地变更为其他性质的土地，请附相关文件予以证实） 2020年9月24日南皮县自然资源和规划局出具《关于冯守法地块的地籍意见》：根据沧州领越测绘服务有限公司提供的地块坐标，套合南皮县二调数据库和《南皮县2010-2020土地利用总体规划图》，该地块位于南皮县。地块总面积1688.35平方米，现土地类别为建设用地，符合我县土地利用总体规划。上诉人冯守法同时提交沧州领越测绘服务有限公司《冯守法承包土地面积平面图》一张，上有商中堂、耿心照、高广义、商中军签字并按手印。 被上诉人商中胜质证意见：第一、《调查令》的调查范围为“如该土地非耕地性质，何时改变土地用途。（如已由耕地变为其他性质的土地，请附相关文件予以证实）”。1、南皮县自然资源和规划局出具《关于冯守法地块的地籍意见》没有按照调查令指向缺德的取证对象进行，也没有就调查令事问题作出明确答复和说明，而是答非所问说明：现土地类别为建设用地，符合我县土地利用总体规划。未回应土地是否为耕地？是否已经变更土地用途?何时改变？以及相关附件附后。该证据与待证事实不具有关联性。2、证据形式上，虽有印章，但没有制作该证明材料的人员签名或该债，违反了最高人民法院关于《民事诉讼法的司法解释》第一百一十五条“单位向人民法院提供证明材料”的基本要求和规定以及最高人民法院《民诉证据规定》第四十四条的规定，证据形式不合法、不真实。3、本案争议标的指向的是一审原告商中胜的依法获得更低承包经营权的地块，而该证据却是“冯守法地块”，与本案不具有关联性。第二、关于《冯守法承包土地面积平面图》，本案争议抵款是商中胜依法获得承包经营权的地块，依法流转给冯守法的争议，指的商中胜的承包土地，与冯守法的地块不相干。该证据与本案无关联性。综上，两份证据既不符合证据形式、内容要求，也不符合上诉人冯守法请求调查的事项要求不具有真实性、合法性、关联性，不应采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据本案的法律关系，本案应为土地承包经营权转包合同纠纷，被上诉人依据其享有的土地承包经营权证书和土地承包经营权转包协议书起诉，一审法院也围绕土地承包经营权转包合同纠纷法律关系进行审理并。上诉人冯守法提出案一审案件案由不当，起诉缺乏事实根据的主张，不能成立，本院不予支持。 1999年3月15日，被上诉人商中胜承包了南皮县东南路边5.6亩土地，承包期限三十年。上诉人冯守法提交的南皮县自然资源和规划局出具《关于冯守法地块的地籍意见》、《冯守法承包土地面积平面图》不能推翻被上诉人商中胜持有的案涉土地的承包经营权证的事实，其提出的被上诉人未取得案涉土地承包经营权的主张，本院不予支持。 上诉人冯守法自2003年与被上诉人签订协议书后，每年都按时向被上诉人交纳转包费。2017年，上诉人冯守法在无证据证实案涉地块的土地承包权人变更的情况下，未按照协议书约定按时向被上诉人商中胜支付转包费，构成违约。被上诉人请求解除合同并请求返还土地，于法有据，上诉人提出的一审判决返还土地则超越了法院的职权范围，等于代替政府部门为被上诉人多确权了诉争土地的承包经营权，而根据新的用地规划，该地块不再属于承包耕地的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，冯守法的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由上诉人冯守法负担。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  葛淑红 审判员  赵文甲 二〇二〇年九月二十五日 书记员  张 博