福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终4795号 上诉人（原审原告）：林长春，男，1942年9月15日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 上诉人（原审原告）：方淑金，女，1943年10月26日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 上诉人（原审原告）：汤洁，女，1966年5月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审原告）：林元，男，1994年2月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 上列四上诉人共同委托诉讼代理人：李文泊，福建谨而信律师事务所律师。 上列四上诉人共同委托诉讼代理人：严浩，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈武，男，1971年10月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：毛英勇，男，1971年11月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：陈雄鹰，男，1964年7月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：余乃勇，男，1966年6月14日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：林炜，男，1974年8月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：陈晓鸿，男，1972年12月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙），住所地北京市朝阳区关东店北街******。 执行事务合伙人：吕江。 被上诉人（原审被告）：北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所，，住所地福建省厦门市湖里区泗水道**** 负责人：陈晓鸿，所长。 委托诉讼代理人：郑金豪，福建唐力律师事务所。 上诉人林长春、方淑金、汤洁、林元因与被上诉人陈武、毛英勇、陈雄鹰、余乃勇、林炜、陈晓鸿、北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称“永拓会计师事务所”）、北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所（以下简称“永拓福建分所”）申请公司清算纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初8815号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林长春、方淑金、汤洁、林元上诉请求：请求依法撤销一审裁定，指令福州市鼓楼区人民法院进行审理。事实和理由：永拓会计师事务所为特殊普通合伙企业，永拓福建分所为特殊普通合伙企业分支机构。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十五条，特殊普通合伙企业适用《中华人民共和国合伙企业法》有关规定，但一审法院却以林长春、方淑金、汤洁、林元未提供证据证明公司债权人情况及是否有意愿申请法院清算为由，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第七条第三款规定，驳回林长春、方淑金、汤洁、林元的起诉，属于适用法律错误。 林炜辩称，根据会计师事务所成立的规定，原先几个投资人，除陈晓鸿有相应职业资格外，其他人都无资格。在认定合伙关系存在前提下，林炜等对永拓福建分所有投资关系，林长春、方淑金、汤洁、林元提出的要求不妥当，不应对事务所进行清算，而应对事务所进行财务经营结果的清查和审计，由法院对合伙人性质进行界定后再进行分配。 永拓福建分所辩称，一、永拓福建分所是由永拓会计师事务所出资设立的，林琪铭不是永拓福建分所的合伙人，只是分支机构事务负责人。永拓福建分所向设立人永拓会计师事务所负责，其财产也属于永拓会计师事务所，而非属于林琪铭等人，故林琪铭请求对永拓福建分所进行清算并分割财产没有依据。二、即使林琪铭与陈武等及陈晓鸿之间存在合伙关系，也是上述合伙人之间的个人合伙关系，与永拓福建分所无关。除林琪铭有注册会计师资格外，毛英勇、陈武、陈雄鹰、余乃勇都无注册会计师资格，不符合会计师事务所合伙人条件。个人合伙关系不适用《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国公司法》有关规定，而应按照《中华人民共和国民法通则》执行，依据该法第三十一条规定，合伙人出资、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，是依据个人合伙人签订的合伙合同处理。林长春、方淑金、汤洁、林元未向法院提供合伙合同或合伙人依据合伙协议作出解散与清算的决议，法院无法对个人合伙的退伙、合伙终止、盈余分配、债务承担作出裁判，故林长春、方淑金、汤洁、林元的诉求缺乏依据，应予驳回。三、就合伙企业解散清算的法律问题，林长春、方淑金、汤洁、林元认为适用《中华人民共和国合伙企业法》进行处理也是不成立的。清算的前提是合伙企业解散，假设林琪铭为合伙企业合伙人之一，但是《中华人民共和国合伙企业法》并没有规定人民法院可以强制解散合伙企业。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定的合伙企业解散的七种情形，并未包括法院可以强制解散合伙企业，故人民法院不应受理有关合伙企业解散纠纷。同时，我国法律也未对合伙企业强制清算程序问题作出规定，是否可以参照《中华人民共和国公司法》受理并启动司法清算程序存在争议。四、林长春、方淑金、汤洁、林元提交一审的证据三“陈武、陈雄鹰、余乃勇与陈晓鸿签订的《协议》”说明林长春、方淑金、汤洁、林元所主张的合伙人身份都还存在纠纷，到底现在谁是合伙人无法说清，合伙人的身份暂未确认。 陈武、毛英勇、陈雄鹰、余乃勇、陈晓鸿、永拓会计师事务所未作答辩。 林长春、方淑金、汤洁、林元向一审法院起诉请求：1.请求对永拓福建分所进行清算；2.判令陈武、毛英勇、陈雄鹰、余乃勇、林炜、陈晓鸿、永拓会计师事务所、永拓福建分所共同向林长春、方淑金、汤洁、林元返还出资款150000元；3.判令分割永拓福建分所财产。 一审法院经审查认为，本案系申请公司清算纠纷。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第七条第三款规定，在公司出现解散事由时，公司股东可依法申请公司清算。但该权利是在债权人未提起清算申请的前提下才能行使，对于债权人未提起清算申请，是指确定债权人不提起清算申请的情况下，股东才能向法院申请公司清算，否则，如果受理股东清算后，债权人又向法院提起清算申请，则违背了公司法以债权人申请公司清算为前置程序的立法本意，故在股东提起公司清算申请案件中应审查债权人是否行使权利。本案中，虽然目前无债权人提起该公司清算申请，但林长春、方淑金、汤洁、林元未提供证据证明公司债权人情况及是否有意愿申请法院清算，故不能直接受理林长春、方淑金、汤洁、林元的清算申请。综上，裁定：驳回林长春、方淑金、汤洁、林元的起诉。案件受理费3300元，予以退回。 本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条的规定，设立合伙企业，应当有书面合伙协议。本案中，余乃勇、林琪铭、毛英勇、陈雄鹰、陈武、林炜并未签订设立永拓福建分所的书面合伙协议，林长春、方淑金、汤洁、林元主张2016年3月28日余乃勇、林琪铭、毛英勇、陈雄鹰、陈武、林炜签字的《关于北京永拓会计师事务所福建分所管理架构及相关职责权限的决议》具有合伙协议性质，但永拓福建分所的成立时间为2015年12月8日，该决议签订时间晚于永拓福建分所成立时间，且该决议系管理架构及职权的决议，不具备合伙协议必备条款，故上述决议不宜认定为合伙人之间设立永拓福建分所所签订的书面合伙协议。永拓福建分所系永拓会计师事务所的分支机构。根据《会计师事务所分所管理暂行办法》第二条及永拓福建分所成立之时的《会计师事务所审批和监督暂行办法》第三章“会计师事务所分所的设立”规定，会计师事务所分所是会计师事务所因业务发展需要以该所名义设立从事注册会计师业务的非独立法人分支机构。根据上述规定，会计师事务所分所应当是由会计师事务所全体合伙人或者股东决议设立，并由会计师事务所以该所名义设立，故其他自然人不能以会计师事务所的名义设立该会计师事务所分所。综上，在林长春、方淑金、汤洁、林元提供的证据不足以证明永拓福建分所系由林琪铭与余乃勇、毛英勇、陈雄鹰、陈武、林炜设立的合伙企业的情况下，林长春、方淑金、汤洁、林元诉请对永拓福建分所进行清算，返还出资款、分割永拓福建分所财产等，主体不适格，林长春、方淑金、汤洁、林元的起诉应予以驳回。 综上，林长春、方淑金、汤洁、林元的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年九月十一日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷