新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1522号 上诉人（原审原告、反诉被告）：伊宁市斯普林网络计算机服务中心，经营场所新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市胜利街**。 经营者：陈坚，该服务中心负责人。 委托诉讼代理人：贾晓静，新疆宇通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁职业技术学院，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市胜利街**。 主要负责人：陈涛，该学院校长。 委托诉讼代理人：张国平，该学院党委委员。 委托诉讼代理人：洪霞，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 上诉人伊宁市斯普林网络计算机服务中心（以下简称服务中心）与上诉人伊犁职业技术学院（以下简称技术学院）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院作出的（2020）新4002民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人服务中心的委托诉讼代理人贾晓静，被上诉人技术学院的委托诉讼代理人张国平、洪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 服务中心上诉请求：撤销一审判决第一项，改判技术学院向其赔偿违约损失382，918.2元。事实和理由：1．其在起诉时，依据鉴定结论已将学生合理假期扣除，一审判决重复扣除学生假期不合理，不符合鉴定意见。一审法院（2017）新4002民初6605号民事判决确认：“本次委托评估2017年2月27日至2017年11月16日共计260天（每月按30天计算）扣除合理学生假期后按照200天计算营业收入为411.07-200=82,214.67无”，该鉴定意见中260天已经扣除了60天学生假期，按照鉴定意见，每260天就会产生营业收入82,214.67元。其系按照每260天主张82,214.67元，已将260天中的60天学生假期扣除。2017年11月17日至2020年3月11日总计为1211天，在确定每日的损失（82,214.67元÷260天=316元）时，其已考虑假期原因，不应再重复扣减270天的假期时间。2．技术学院主张2016年8月29日至2017年6月10日止的电费，技术学院于2020年5月15日提起反诉时，已超过诉讼时效。因技术学院的阻止，其于2017年2月26日未能正常经营。即便电费算至2017年2月26日，技术学院的主张已超过诉讼时效。且技术学院主张的电费缺乏证据佐证。 技术学院辩称，本案于2020年5月12日立案，鉴定意见有效期至2019年6月12日止，故鉴定意见不适用本案。评估金额82,214.67元也不适用本案，理由为：1．该数额未扣除任何成本，包括陈坚人工成本。2．会员卡82,315元具有储蓄功能，可以确定的消费金额为普通卡的80,929元。3．假期时间的扣除与事实不符。根据学校规定，一学年有两个假期，时间为100天，扣除60天无依据。4．不能按照每260天计算损失，未来的天数中假期不确定。（二）陈坚在庭审中承认欠付电费，双方合同未约定电费缴纳时间，其可随时主张，未超过诉讼时效。其请求驳回服务中心上诉请求。 技术学院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回服务中心诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．服务中心主张的违约金已经生效判决认定，其已履行完毕。服务中心系重复主张。2．违约损失应以实际损失为限。（1）2017年11月17日之后，服务中心未造成任何损失。网络安全监管协议是经营电子阅览室必须具备的条件之一。解除监管协议，不得继续经营电子阅览室，故不存未经营产生的实际损失。（2）2017年11月16日，其已要求服务中心搬离，但直至一审判决生效服务中心才搬离。造成其无法使用阅览室24个月。在此期间，服务中心未能在他处经营系自行导致扩大损失。（3）2019年12月之后，服务中心已搬离，一审判决认定服务中心2019年12月至2021年3月期间的损失与事实不符。（4）生效判决认定的违约金足以弥补服务中心损失。（5）鉴定意见认定的82，214元未扣除任何成本，不能作为计算损失的依据。 服务中心辩称，1．生效判决中，其主张2017年2月27日至2017年11月16日止的违约损失。而本案其主张2017年11月17日至2021年3月11日的违约损失，并非重复主张。生效判决已确认技术学院违约，故两案应具有相同裁判结果。技术学院单方违约造成其截至2021年3月11日不能经营的必然损失。2．网络安全监管协议并非认定其存在损失的充分条件。其在生效判决作出后，为避免更大损失才终止网络安全监管协议。但不代表技术学院造成的损失不存在。在原生效判决尚未生效时，双方合作协议处于生效状态，技术学院未向其发送解除合同通知，其占用电子阅览室符合合同约定。3．不能以其按照技术学院要求搬离技术学院的行为，来认定已经弥补了损失。生效判决认定的损失有明确的损失区间段。其之前未主张过本案所主张的损失。4．鉴定意见已经扣除成本，系净利润。其请求驳回技术学院上诉请求。 服务中心向一审法院起诉请求：技术学院赔偿其违约损失382,918.2元（自2017年11月17日至2021年3月11日止，1211天，82,214元/260天×1211天）。技术学院向一审法院反诉请求：1．服务中心立即停止使用伊宁市胜利街179号作为其经营场所登记注册地址；2．服务中心承担2016年8月29日至2017年6月10日的电费7,329元；3．服务中心承担违约金29,138.8元（291,388元×10%）。 一审法院认定事实：2010年1月27日，双方当事人签订一份设备投资合作合同，约定：合同起始时间为2010年3月11日，终止时间为2021年3月11日；如因技术学院原因造成服务中心无法履行合同，而终止为期11年的合同造成的所有经济损失，由技术学院赔偿等。后双方诉至一审法院。一审法院作出（2017）新4002民初6605号民事判决：一、解除服务中心与技术学院于2010年1月27日签订的合作合同；三、技术学院于判决生效之日起十日内向服务中心承担违约损失，公证费合计82,844元。技术学院不服，提起上诉，本院作出（2019）新40民终1685号民事判决：维持一审法院（2017）新4002民初6605号民事判决第一项、第三项。上述判决还认定：根据伊宁市白杨公证处出具的公证书确认的营业收入扣减确认单中该校学生以外上网产生的费用，得出2015年8月1日至2017年1月10日的实际营业收入，扣除合理学生假期，可得出每天营业收入，本次委托评估2017年2月27日至2017年11月16日共计260天（每月按30天计算）扣除合理学生假期后按200天计算营业收入为411.07＊200=82,214.67元等。关于电费。技术学院提供一份服务中心截至2020年5月14日欠付的电费统计表，拟证明服务中心自2016年8月29日至2017年6月10日经营期间产生的电费为14,658元，根据双方平摊的原则，服务中心应该承担7,329元。因该证据系单方出具，不具有证明力，一审判决未予采纳。技术学院还提供一份确认单复印件，拟证明服务中心经营期间有7个人不是其学生，服务中心经营期间有违约行为。因服务中心认可确认单真实性，一审判决对该确认单真实性予以确认。一审法院认为，生效判决已解除双方签订的《设备投资合作合同》，且该判决对服务中心主张2017年2月27日至2017年11月16日止的违约损失予以支持。该合同终止日期为2021年3月11日，现服务中心主张2017年11月17日至2021年3月11日的违约损失符合事实及法律规定，予以支持。生效判决认定的鉴定意见应当作为本案的有效证据使用，该结论对本案同样适用。如再一次对经营损失进行评估鉴定，系对同一事实重复评估鉴定，增加当事人的诉累。首先，确定本案违约损失的天数为940天（2017年11月17日至2021年3月11日，期间共计9个学生假期，平均每个假期按30天计算，扣除合理学生假期270天后为940天）。结合上一案件认定服务中心每天营业收入为411.07元，现服务中心主张每天按316元（82,214元/260天）计算，不违反法律规定，予以支持，故确认本案的违约损失为316元＊940天=297,040元。对于技术学院主张的要求服务中心立即停止使用伊宁市胜利街179号作为其经营场所登记注册地址，该行为属于行政管理关系，不属于民事法律关系调整的范围，本案不做处理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，技术学院主张的电费计算至2017年6月，未超过三年诉讼时效期间。技术学院仅提供其自行出具的统计表一份，服务中心对此不予认可，技术学院再未提供其他相应的证据予以印证，故不予支持。关于技术学院主张的违约金。双方在合同中未做约定，且技术学院也未提供因违约给其造成的损失，该主张无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，2020年5月21日，判决：一、伊犁职业技术学院于判决生效之日起十日内支付伊宁市斯普林网络计算机服务中心负担元违约损失297,040元；二、驳回伊宁市斯普林网络计算机服务中心的其他诉讼请求；三、驳回伊犁职业技术学院的反诉请求。案件受理费3,521.89元由伊宁市斯普林网络计算机服务中心负担790元，伊犁职业技术学院负担2,731元。反诉费355.85元由伊犁职业技术学院负担。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2017年10月23日，双方当事人在（2017）新4002民初6605号案件庭审中，服务中心提出解除双方签订的设备投资合作合同诉请。 本院认为，本案争议焦点为：关于服务中心主张的违约金问题。一审法院作出（2017）新4002民初6605号民事判决，解除服务中心与技术学院于2010年1月27日签订的设备投资合作合同。但该生效判决未明确双方合同解除的具体时间。本院认为，人民法院判令合同解除时，应当对合同解除时间作出认定。本案双方当事人纠纷中，服务中心直接以起诉方式解除合同，生效判决认定服务中心确有解除权，故本院认定双方合同解除时间为服务中心解除合同的诉请到达技术学院之日，发生合同解除效力。双方签订的设备投资合作合同于2017年10月23日解除。 双方合同解除后，服务中心依据合同约定向技术学院主张违约损失。因服务中心未提供其所受到的实际损失依据，故应以服务中心主张的因停止营业所受到的预期收益为准。该违约损失的期间范围，应认定为自服务中心于2017年2月27日停止经营起，至双方合同解除的2017年10月23日之后3-6个月，即截至2018年4月22日。该3-6个月应认定为系给予服务中心以涉案设备找寻新的合作方的合理期间。此期间之后的损失应认定为自行扩大的损失，依法不应予以支持。 对于自2017年2月27日起至2018年4月22日止期间范围的损失，服务中心在（2017）新4002民初6605号案件中，已选择主张了自2017年2月27日起至2017年11月16日止期间的损失。服务中心遗漏了3-6个月合理期间损失，但生效判决认定的损失已基本弥补了服务中心合同解除前合同期内预期利益损失。在服务中心未能提供证据证明其受到其他实际损失的情况下，服务中心又在本案中依据同一违约事实，主张合同解除后，自2017年11月17日起至2021年3月11日的违约预期利益损失，与合同解除法律责任的承担原则不符，应认定为重复主张违约损失，本院不予支持。一审判决认定服务中心该主张符合事实及法律规定，并予以支持不当，应予以纠正。关于电费问题，因双方一致同意另案处理，本院予以确认。 综上所述，技术学院的上诉请求成立，本院予以支持。服务中心的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院作出的（2020）新4002民初1509号民事判决第三项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2020）新4002民初1509号民事判决第一、二项； 三、驳回伊宁市斯普林网络计算机服务中心的诉讼请求。 一审案件受理费3,521.89元由伊宁市斯普林网络计算机服务中心负担，反诉费由伊犁职业技术学院负担；二审案件受理费（伊犁职业技术学院缴纳5,756元，伊宁市斯普林网络计算机服务中心缴纳1,947元）7,703元，由伊宁市斯普林网络计算机服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 王  欣 审判员 王 帷 嘉 审判员 阿丽米努 二〇二〇年九月二十八日 书记员 魏 嘉 敏