内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民再24号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:赵某,现住乌兰察布市。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:王某,现住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：于某，内蒙古元仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：内蒙古金河房地产开发有限责任公司。 法定代表人：刘某1，董事长。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古理想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高某，内蒙古金河房地产开发有限公司迎春溪林湾项目部法律顾问。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：刘某2，现住河北省。 委托诉讼代理人：张某2，内蒙古理想律师事务所律师。 再审申请人赵某、王某与被申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司、刘某2建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）内25民终1473号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年8月12日作出（2018）内民申482号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵某、王某及委托诉讼代理人于某、康某，被申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张某、高某，被申请人刘某2的委托代理人张某到庭参加了诉讼，被申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司、刘某2经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 赵某、王某申请再审称，锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第133号民事判决书、锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终1473号民事判决书出现了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）项规定的情形，请求依法撤销，改判被申请人继续支付申请人1146564万元工程欠款，诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1.一审判决认定申请人完工的工程总造价52374107元，二审判决认定工程总造价51400146.29元程序违法；2.既然一、二审判决认定申请人与被申请人所订立的工程承包合同无效，但又依据无效合同在工程总造价基础上下浮动5％和7％，违法减掉申请人工程款，其中22#、23#住宅楼被违法减掉208.0609万元，26#、31#楼被违法减掉60.2388万元，共被违法减掉268.2997万元。这种判决扣减工程款即违反法律明文规定不得随意下浮工程造价，更于请不合；3.违反法律规定的被申请人根本没有交纳税金的情况下，判决扣除274.2775万元税金，并从应付工程款中减掉；4.二审判决违法扣减工程款168.6205万元的社会保障费，明显违反国法和社会保障费的政策依据；5.在已付工程款数额认定上，又在毫无任何事实与法律根据的前提下，再次扣减申请人868250元并认定为申请人已收工程款数额；6.将26#、31#车库机械挖运土方（回填）11.7644万元及其他不该核减的工程项目共计50.1014万元，无故违法扣减，完全是二审判决凭空捏造出来的。综上所述，一审判决即违反法定程序，又认定事实不清，二审判决明显违反法律、法规规定扣减申请人工程款500余万元，这种判决违反法律。为此，特申请再审。 内蒙古金河房地产开发有限责任公司辩称，（一）双方履行的建设工程施工合同应结算得工程款,原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。内蒙古高级人民法院(2018)内民申482号作出的民事裁定书认定,关于工程总造价的确定，二审法院的处理并无不当。故指令再审对结算的工程款部分不应进行审理，应予以维持。（二）、对于答辩人在工程开工前缴纳的社会保障金的再审。依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》、《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第三条由住房城乡建设行政主管部门所属的建设社保费管理机构,代建筑业企业向工程项目建设单位收缴,第四条建设社保费是建筑安装工程造价的组成部分，属建筑安装工程费用中的规费项目之一，是建筑工程款的组成部分的相关规定,答辩人在办理施工许可证前必须代施工方按照工程总造价的3.5%缴纳建设工程社会保障金4796750元(中标价13705万元*3.5%=4796750元)。由于资金紧张，经锡盟建设部门同意,2011年7月26日,缴纳社保费用一半为2398400元;再审期间2017年8月4日缴纳社会保障金2398350元;合计4796750元。备案的一期工程的总施工面积为105708平方米,其中被答辩人施工面积为37165.73平方米,经计算代被答辩人交付的社会保障金为1686500元。被答辩人在结算的工程造价规费中计取了该费用,故应当将答辩人代缴的社会保障费返还给答辩人。原二审判决认定社会保障金1686205元并无不当，故应予以维持。（三）、对于原二审法院判决认定被答辩人施工的工程款数额的建安税的缴纳。1.2011年10月10日由锡盟地税直属征收管理分局开具。纳税的工程款为500万元,税率为6.29%，税款为314500元。2.2015年6月29日由锡盟地税直属征收管理分局开具。纳税的工程款为1780万元，共缴纳的税款为1002140元，税率为5.63%。3.2015年12月25日由锡盟直属征收管理分局出具，所缴纳税款600万元,计税金额为106571936元,税率为5.63%。其中赵某、王某工程款工程款金额为26849285元,按照5.63%的税率计算纳税金额为1511615元。上述税款的缴纳是在原一审判决后,双方上诉期间,被答辩人以一审法院判决确认的49649285元（5000000+17800000+26849285)的工程款为基数,代被上诉人王某、赵某共缴纳的税款为2828255元（税款为314500元十1002140元十1511615元)。原二审判决确定的工程款为48717148.35元，二审判决以5.63%税率计算,确定的税费为:2742775.45元。原二审法院对于第1项500万元的工程款的税率依据5.63%进行计算，虽然没有依据6.29%的税率计算认定事实错误，但争议不大，且有利于被答辩人,故再审应当维持原判决。综上，原二审判决认定事实清楚,适用法律正确，再审应维持原判决。 刘某2辩称，刘某2负责金河公司项目部的具体管理事务。不具备主体资格。故原审判决认定刘某2不承担。相关责任由金河公司承担是完全正确的。在原二审生效判决进入执行的过程中，结合公司已经对二审判决书的内容全部履行完毕，刘某2本案没有任何承担的关系。 赵某、王某向一审法院起诉请求：1、请求认定双方签订的《建设工程施工协议》无效；2、判令刘某2立即给付拖欠原告的工程款20345518元，并支付工程款的利息自2012年12月31日起至判决之日的利息及后续利息，利率按商业银行同期贷款利息计算；3、要求金河公司承担连带给付责任。 金河公司、刘某2向一审法院反诉请求：1、判令赵某、王某交付施工资料并将高层22#、23#楼房验收合格；2、对于赵某、王某承建的工程存在的质量问题进行更换、重做、维修，达到国家及工程项目要求的质量标准；3、对己经由于质量问题由金河公司给业主进行维修发生的费用予以赔偿；4、判令赵某、王某由于迟延交工向金河公司支付罚款。由于赵某、王某的迟延交工造成对业主的迟延交付房屋的损失予以赔偿；5、赵某、王某承担连带给付责任；6、本案全部诉讼费用由赵某、王某承担。一审法院认定事实：经审理查明，2010年12月19日，金河公司迎春溪林湾项目部(甲方)与赵某、王某(乙方)签订了两份协议，对溪林湾小区26号、31号楼建设工程及甩项工程进行了如下约定:“一、建筑:1、门窗(材料、安装)，2、外墙保温、对立面(材料、安装)，3、楼梯踏步、窗台板(材料甲供)，4、入户门厅瓷砖或大理石(材料甲供)，5、楼梯扶手(材料、安装)，6、地暖(材料、安装);二、安装:由施工单位施工，甲方现场封存样品。以上甩项中由甲供材料者，施工单位负责安装，其余甩项内容乙方提供现场保障。”对甩项后的施工约定如下：1、按内蒙古09定额预决算;2、规费只取意外伤害险;3、材差按锡林郭勒盟建设工程材料信息价为准;4、本公司所有项目内装修为毛坯，除公共设施外;5、本公司要求所有施工单位挂靠本公司建筑企业收0.6%的费用，税收按锡盟税务局要求缴纳，乙方经营过程中的一切税费，由乙方自行承担，本公司代扣;6、最终工程量，承包人按施工图纸所完成的实际工程量计算，并作为最终的工程量结算依据，在此基础上，下浮工程总造价5%;工程款拨付为主体工程完工后拨付完成该工程量的70%;内装修完成后拨付内装修工程量的70%，工程验收后拨付至工程总造价的95%，剩余5%按国家规定拨付。7、乙方同意甲方用高层楼房抵50%的总工程款，每平米均价3500元。若甲方资金充足，支付工程款不抵房源。对迎春溪林湾小区22#、23#号高层住宅楼建设进行了与前述相似的约定，其中不同之处主要为:第6条约定“最终工程量，承包人按施工图纸所完成的实际工程量计算，并作为最终的工程量结算依据，在此基础上，下浮工程总造价7%”，工程款拨付分为四次，第一次拨付为地上六层完成后，拨付完成工程量70%，第二次拨付为七至十二层完成后，拨付七至十二层完成工程量的70%;第三次拨付为十三层至主体封顶完成后，拨付十三层至主体封顶工程量70%;第四次拨付为内装修完成后，拨付内装修完成工程量的70%;工程验收后拨付至工程总造价的95%，剩余5%按国家规定拨付。”上述协议签订后，赵某、王某以昌祺公司第十项目部的名义对金河公司开发的迎春溪林湾小区26号楼及地下车库、31号楼及地下车库、高层22、23号楼的建设工程进行了施工。在施工过程中，为保证施工进度，2012年8月9日，金河公司迎春溪林湾项目部与王某签订了一份协议，约定26#楼、31#楼于2012年8月20日达到竣工验收(包括竣工技术档案资料)，施工方拨付竣工进度款100万元，本次拨付进度款总额的10%暂扣，进度承诺违约金按时完成后付清，否则每推迟一天按照5万元处罚。因甲方原因造成的工期顺延，多层车库另行约定。2012年9月4日，双方就工期再行签订了协议，约定“自2012年9月3日起，甲方为了支持乙方的工程进度在原合同付款比例70%的基础上提前支付工程竣工款，预算暂估价为:多层26#、31#按照95%拨付，平米造价按照791.61元计算，26#、31#地库按照80%拨付，平米造价按照1100元计算:高层22#、23#按照75%拨付，平米造价按照1100元计算;31#商业楼按照80%拨付，平米造价按照760元计算;最终价格以双方核对的结算价格为准。双方都认可原溪林湾22#、23#、26#、31#楼施工合同的所有条款。拨付款按照目前暂估价己算清，预备拨付十项目部200万元整，分三次拨付:2012年9月4日拨付50万元，乙方保证多层在2012年9月5日竣工并达到验收合格标准，否则甲方有权停止资金拨付:乙方保证26#、31#地库和31#商业于2012年9月25日前竣工并达到验收合格标准，竣工后甲方拨付乙方50万元整:否则甲方有权停止资金拨付:乙方保证22#、23#高层楼于2012年10月15日前竣工并达到验收合格标准，竣工后拨付100万元。如果上述阶段乙方不能按期完成工程，甲方有权处罚乙方每天5000元/天作为违约金，如果甲方款项不能及时拨付，也按照乙方不能按时竣工违约一样处罚。”。另查明，本案涉案26#、31#楼房及车库于2012年12月10日竣工验收合格;22#、23#高层至今未验收，金河公司将其中部分商品房出售并且交付使用。再查明，为查明涉案工程总造价，该院依法委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司(简称昌晟公司)对工程造价进行了鉴定。昌晟公司于2014年11月13日出具了内昌晟基审字(2014)第017号《鉴定报告》，对迎春溪林湾小区26#及车库、31#及车库、22#、23#完工工程造价认定为54885562元，经该院组织双方当事人质证，赵某、王某对该报告中认定的造价均予以认可；金河公司对该报告程序合法性予以认可，但认为存在造价工程量错误、工程造价部分的套用错误等问题，昌晟公司工作人员出庭，当庭对被告提出的异议接受了质询，昌晟公司在庭后重新核实后，于2015年7月6日出具了《鉴定报告补充说明》:套价及工程量经复核、校对后进行了相应调整:车库土方按照实际施工情况全部外运后又运回部分回填土重新计算；综合脚手架属于施工方全部搭设，不应进行扣除；冬季施工按照有关资料和说明计算；多层住宅的自拌险及商品险调价问题，由于未见到相关协议，价格按照实际施工使用商品险计算；储藏室改车库部分的地面按照施工完垫层后再进行地面施工；高层住宅的2013年施工部分按照当事人提供的证明材料计算；总包服务费中外墙保温服务费参照分包工程单价及施工图纸工程量计算，经重新核实计算工程造价为52661509元。该院送达双方当事人后，赵某、王某在庭前未提出质证意见，金河公司在庭前对《鉴定报告补充说明》提出书面质证意见，称鉴定报告补充说明套项错误，计算错误等问题依旧存在，未按照合同约定内容计取规费且工程造价未按照双方约定下浮进行最终计算等等。昌晟公司针对被告的书面质证意见于2015年9月7日出具了《关于对溪林湾小区26#及车库、31#及车库商铺、22#、23#楼完工工程造价鉴定报告有关问题的解释(以下简称《解释》)，昌晟公司称“工程量系根据图纸、变更、签证、现场勘查进行计算；冬季施工费用申请人提供的签证单进行计算;人防密闭门价格根据《人防门制作合同》平均价计算;工程总造价按正常费用进行计算，没有下浮；总包服务费问题根据费用定额计算，鉴定人按照正常情况计算了该费用；其他具体问题分别按照楼号分别进行了说明，所有使用资料的真实性、合法性由提供方负责。综合计算涉案工程己完综合造价减少287402元。”，该院组织双方当事人对《鉴定报告补充说明》、《解释》进行了质证，赵某、王某对《补充鉴定报告》认可，对《解释》调低的理由不认可;金河公司对《解释》再次提出书面质证意见仍不认可。经该院要求，昌晟公司出具明细，确定22#住宅楼造价为16562281元、23#住宅楼造价为13745717元、26#住宅楼造价为6039125元、31#住宅楼造价为6026110元、26#车库造价为3852363元、31#车库造价为3830450元、G1车库造价为867654元、31#商铺造价为1382749元、总包服务费67658元，以上合计52374107元。关于涉案工程己付款，赵某、王某认可的已经支付的工程款为40335962元，金河公司辩称，由于赵某、王某迟延交付工程存在违约，在此基础上计算己经超付了工程款，不存在拖欠的问题。经该院组织双方当事人进行核对，金河公司主张己经支付的工程款数额为42199603元，赵某、王某认可实际收到的工程款为41140318元，对其中1059285元不予认可。在赵某、王某不予认可的工程款中，金河公司称工程质量问题代为支出维修、清理、返工费用等508060元、替赵某、王某代支付的资料员工资31699元、案外人宏威商砼顶账款95520元、22#、23#楼检测验收费29326元、其他施工队代做未支付款项2350元、为赵某、王某的施工队垫付的交纳意外伤害保险及分摊的水电费、散装水泥费、消防罚款、安监罚款等，共计392330元。一审法院认为，赵某、王某不具备施工资质与金河公司迎春溪林湾项目部签订《施工协议》，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该院对赵某、王某请求确认《施工协议》无效的诉讼请求予以支持；赵某、王某虽然未与案外人昌祺公司签订书面挂靠协议，但其依据金河公司指令以昌祺公司第十项目部施工并向昌祺公司交纳挂靠费，故赵某、王某与昌祺公司挂靠关系成立。赵某、王某作为本案涉案工程即迎春溪林湾小区26#及车库、31#及车库、22#、23#高层住宅楼的实际施工人可以向发包单位即金河公司主张支付拖欠工程款。关于涉案己完工程总造价，鉴定人昌晟公司经法定程序作出了鉴定结论，并出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定结论应当作为定案依据予以采信。昌晟公司内昌晟基审字(2014)017号《鉴定报告》认定的工程造价为54885562元，经核对勘误后调整为52661509元，后又通过“解释说明”将工程造价下浮287402元并出具明细。鉴定人昌晟公司最后出具的“解释”与明细系其针对当事人异议所做出的回应，该“解释”对双方在质证过程中提出的异议进行书面回复，对工程量计算、冬季施工费、人防密闭门价格、总包服务费等问题予以进一步说明，对涉案已完工程造价所作调整系重新核算的结果，《鉴定报告》、补充说明及解释己经载明涉案己完工程造价按照正常费用计算，该院对鉴定人出具的该“解释”予以认定。扣减后工程造价52374107元;22#住宅楼造价为16562281元、23#住宅楼造价为13745717元、26#住宅楼造价为6039125元、31#住宅楼造价为6026110元、26#车库造价为3852363元、31#车库造价为3830450元、G1车库造价为867654元、31#商铺造价为1382749元、总包服务费67658元，但双方在《施工协议》中己经约定了26#、31#工程总造价下浮5%，22#、23#工程总造价下浮7%，在认定工程总造价时应当参照当事人约定进行计算，故该院认定涉案己完工程按照约定下浮后总造价为49649285元。关于金河公司已经支付的工程款，双方均予以认可的付款数额为41140318元，争议数额为1059285元。该院对双方争议数额认定如下:在施工过程中，金河公司因赵某、王某工程质量问题支出维修、清理、返工费用508105元，因该笔费用确实己经发生，且维修内容均系施工范围内，故该院对金河公司该笔支出认定为冲抵工程款；金河公司代支付的资料员工资31699元由于是为赵某、王某施工所做资料发生，故该院对金河公司该笔支出认定为冲抵工程款:案外人宏威险顶账款95520元有李龙签字和十项目部盖章的收款收据予以证明，故该院认定为工程款;22#、23#楼检测验收费29326元有锡盟盈科公建设工程质量检测中心出具的收据，因工程验收检测费用属于施工方的义务，故该院对金河公司该笔支出认定为冲抵工程款；其他施工队代做未支付款项2350元，因该工程款项并未实际支付，该院不予认可；金河公司主张在施工过程中为赵某、王某施工队垫付的意外伤害保险及支出水、电费、散装水泥费、消防罚款、安监罚款等共计392330元，其中金河公司代扣的施工人员意外伤害保险费用68562元，属于双方约定的代扣代缴内容，该院对该费用予以认定并冲抵工程款；金河公司代为支付的消防罚款14300元、安监罚款10060元系施工过程中产生，应由承包人承担，该院对该罚款予以认定，并冲抵工程款;金河公司代缴的水电费222179元，由于施工中水电费是必然发生的、而且在工程造价中己经包含了该造价，故该院对金河公司该项支出予以认定并冲抵工程款。综上，双方争议的1059285元付款中，可以认定为工程款或者冲抵工程款的数额为979751元(其中认定为工程款的数额为95520元，可以冲抵工程款的数额为代付行政部门罚款24360元，代扣施工人员意外伤害保险68562元，维修费用支出508105元，代支付的资料员工资31699元、检测验收费29326元、代缴的水电费222179元)，不认定为工程款且不能冲抵工程款的数额为79534元。金河公司作为发包人实际支付承包人(昌祺公司)及实际施工人赵某、王某的工程款数额为42120069元。关于赵某、王某要求刘某2、金河公司承担工程款连带给付责任的诉讼请求，刘某2系金河公司迎春溪林湾项目部负责人，其代表金河公司与赵某、王某签订《施工协议》的行为属于职务行为，其职务行为导致的法律后果依法应当由金河公司承担，刘某2不承担给付工程款的责任。金河公司作为发包人应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，依照双方约定向承包人支付拖欠的工程款。关于赵某、王某要求金河公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求，双方在《施工协议》中并未约定工程款利息的给付，本案涉案26#、31#楼房及车库于2012年12月10日竣工验收合格、22#、23#高层至今未验收合格，但在2013年11月底已经由金河公司实际交付使用。故赵某、王某要求金河公司支付工程款利息符合法律规定，该院对此予以支持。关于本案反诉，反诉原告的诉讼请求为:1、判令赵某、王某交付施工资料并将高层22号、23号楼房验收合格，因赵某、王某已经将施工资料交付金河公司，且组织验收系金河公司作为建设单位的义务，其要求施工单位将工程验收于法无据，该院对其该项反诉请求不予支持;2、要求赵某、王某将其承建的工程存在的质量问题进行更换、重做、维修，达到国家及工程项目要求的质量标准，本案涉案的26#及车库、31#及车库及31#商业已经竣工验收合格，22#、23#高层住宅虽然未经验收，但金河公司擅自使用，且将其中部分商品房出售并交付买房人，其以房屋质量不合格为由向实际施工人主张更换、重做、维修属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的情形，该院对其该项反诉请求不予支持;3、对已经由于质量问题由金河公司给业主进行维修发生的费用予以赔偿，在认定涉案工程己付款时，该院己经将实际施工人应当承担的维修义务充分考虑，并己经将金河公司实际支出的主体工程维修费用计算为己付工程款，故该院对金河公司要求赵某、王某支付维修费用的诉讼请求予以支持，将其实际支出的维修费用冲抵应付工程款;4、判令赵某、王某由于迟延交工向金河公司支付罚款，双方就竣工期限达成的协议中约定的赔偿责任其性质为违约金，但该协议因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，金河公司据此要求支付罚款于法无据，该院对金河公司该项反诉请求不予支持;5、因赵某、王某的迟延交工造成对业主的迟延交付房屋的损失予以赔偿，金河公司要求赔偿因迟延交工而致对业主迟延交付房屋的损失，但其并未举证证明其己经对业主进行过赔偿，亦未证明其所谓损失是否实际发生，故该院对其该项反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下:一、原告(反诉被告)赵某、王某与被告(反诉原告)内蒙古金河房地产开发有限责任公司于2010年12月19日签订的《施工协议》无效；二、被告(反诉原告)内蒙古金河房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内，向原告(反诉被告)赵某、王某支付工程款7529216元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息(自2013年12月1日起至实际给付之日止);三、驳回原告(反诉被告)赵某、王某的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)内蒙古金河房地产开发有限责任公司、刘某2的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费146895元，原告(反诉被告)赵某、王某负担82404.49元，被告(反诉原告)内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担64490.51元;反诉案件受理费2000元，减半收取1000元，由被告(反诉原告)内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担，鉴定费329000元，由被告(反诉原告)内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担。 赵某、王某不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判金河公司、刘某2连带支付赵某、王某工程款11521191元；3、上诉费用由金河公司、刘某2承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不够确实充分，判决工程中造价的结果是建立在前后矛盾的鉴定结论上，并出现违反法律的认定结果，导致赵某、王某连人工材料费都无法清偿，拖欠大量农民工工资及材料款无法支付，严重损害了赵某、王某作为承包方的利益。一审判决将工程总造价在调整后的52661509元基础上再下浮287402元，缺乏有效证据支持，是不能成立的。鉴定机构作出涉案工程总造价为54885562元，后在金河公司的干扰下通过补充鉴定调整为52661509元，减少了总造价2224053元，而这一减少的部分也是建立在事实不清的基础上鉴定机构下调的，且鉴定机构再没有进行补充或重新鉴定，仅凭一个“说明书”再次下调了287402元，对此赵某、王某在一审时不认可，鉴定机构也未到庭作出合理的说明，故一审判决认定在补充鉴定结论的基础上再下浮287402元，事实不清，是错误的；2、一审判决将金河公司的垫付维修费及代缴罚款、规费等979751元核减了工程款，事实不清。金河公司在一审时提出反诉，对已交工并已销售的商品房采取捏造事实的方法，谎称支付了维修费，代缴罚款规费、水、电费等1059285元，然而一审判决支持了金河公司反诉主张中979751元，明显违法。首先工程未经验收，金河公司提前使用并出售，由此引起的所谓维修等费用应由其承担，这是法律明文规定的；其次，我方人员当时仍然在现场，但从未通知过我方履行维修义务，故不应认定核减工程款；再次，罚款、交纳保险等赵某、王某根本不知情，不应承担这些费用。因此，请求撤销该项认定，改判上诉人不承担前述费用979751元；3、一审判决既然认定双方所订立的合同属于无效合同，但又依据无效合同中约定下浮5%、7%的条款在工程总造价基础上下浮了上诉人的工程总造价2724822元，既无法律依据，又明显不公，请求二审法院撤销该项认定，改判金河公司支付该项工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是工程价款的问题，没有认可其他约定类似于下浮工程造价的规定；在定额基础上下浮5%、7%的工程造价约定明显违法。根据国家招投标法规定，允许在标底基础上下浮5%以内的利润。且赵某、王某又没有对整个项目全部进行施工，金河公司也未按照约定期限支付工程进度款，再判决对工程总造价下浮5%、7%，必然导致赵某、王某连人工、材料都购不回来的结果。因此，一审认定下浮既违法又不符合情理，请求撤销该项认定，即不应扣减工程款2724822元；4、刘某2系挂靠金河公司发包工程的事实，判决刘某2不承担责任，导致赵某、王某向“金河公司”这个空壳单位难以实现债权的情况。刘某2挂靠“金河公司”进行房地产开发是众所周知的事实，一审认定刘某2是金河公司职工履行职务行为，是明显错误的，因此，依法应判决刘某2与“金河公司”承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实不清，造价认定建立在前后矛盾的鉴定基础上；具体扣款项目明显违法；下浮5%、7%的认定于情不合、显失公平，且违法；判决刘某2不承担责任，损害了赵某、王某的利益。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、针对工程造价争议问题。庭审查明，昌晟公司出具了内昌晟基审字(2014)第017号《鉴定报告》及《鉴定报告补充说明》，确定总造价为52661509元，后针对报告中有关问题出具了一份书面解释，进行调差核减了287402元。庭审中，虽然赵某、王某对核减287402元持有异议，但鉴定机构出庭人员解释，其异议部分不具有客观性与可调整性。二审中，昌晟公司针对金河公司提出的异议，出具了《工程造价鉴定有关问题的补充解释》，进一步核减了工程价款473361元。昌晟公司出庭人员解答，核减该部分工程款的原因主要是价格及工程量录入时填写错误，经重新核对，故予以调整。质证过程中，赵某、王某提出异议认为22号楼混凝土部分计价计算有误，应予调增价款；金河公司提出异议，认为安装信息价格中BV线计价有误，针对该部分价格需要核减。昌晟公司出庭人员当庭进行核实确定22号楼混凝土部分工程应调整增加6964.29元；22#、23#两栋楼中BV线录入有误，予以核减工程款6550元。另外，金河公司认为鉴定机构计算的工程量仍有误，赵某、王某则对砼墙体核减价格不予认可，但依据鉴定机构出庭人员的解释，其异议部分不具有客观性与可调整性。另外，昌晟公司将双方争议项目列入《工程造价鉴定有关问题的补充解释》中的《造价调整汇总表》中，该部分存在争议项目总计金额为705543元。1、关于22#、23#住宅、26#、31#车库、31#商铺是否进行冬季施工问题。《造价调整汇总表》记载该部分争议款项为322322元（91077元+71177元+75439元+75471元+9158元）。鉴定人的意见为该部分依据赵某、王某申请计算的款项，但是否进行冬季施工鉴定机构无法认定，故列为争议项。金河公司主张根据施工日记记载显示赵某、王某未进行冬季施工。赵某、王某出示宏威商砼站出具的《通知》，从该证据内容来看仅是宏威商砼站单方出具调整价格的通知，并不能证明赵某、王某进行冬季施工的事实。其申请的证人出庭陈述其轻包26#车库、31#车库工程，施工的时间自2012年7月29日至2012年11月28日，其的证言仅能证明存在部分施工、维修，未能明确的阐述采取何种冬季施工措施方案以及由此产生的费用，又因其系涉案的26#车库、31#车库工程的轻包施工人，与赵某、王某存在利害关系，故其的证人证言，本院不予采信。另外，张子军、孙国兵出具的书面证言，但作为证人未能到庭接受法庭质询，故本院对该份证据不予采信。综上，鉴于赵某、王某未能提供有效证据证明其存在冬季施工的事实，故该项主张不予支持，将冬季施工费用从工程价款中予以扣减；2、22#、23#住宅中网格布项目争议款项合计为145707元（83089元+62618元），庭审中，金河公司认可属于赵某、王某施工项目，故该部分款项仍计入工程造价中；3、22#、23#、26#、31#住宅、31#商铺采暖系统调试费合计金额为44104元（13513元+12339元+8664元+8807元+781元），根据庭审查明采暖系统工程属于甩项工程，即不属于赵某、王某施工范围，不应计入工程造价中，故将该部分价格从工程造价中予以核减；4、26#、31#车库工期拖后人工费调整项的价格合计为75766元（39088元+36678元）。根据双方合同约定为2012年交工，赵某、王某不能证明合理顺延施工期限的事实存在，对其该项主张本院不予支持，故将该部分价格从工程造价中予以核减；5、26#、31#车库机械挖运土方（回填）项的价格合计为117644元（59440元+58204元）。金河公司认为昌晟公司计算该部分价款仅依据赵某、王某叙述，应将该部分价款予以扣减。虽然双方对土方运量未能形成签证，但从涉案车库施工情况来看，确实存在土方外运的客观事实，因此金河公司的主张与客观事实不符。综合考虑，酌定将土方外运价款的50%给予赵某、王某，即58822元（29720元+29102元）计入工程造价中。综上，双方争议的款项部分共计核减501014元（322322元+44104元+75766元+58822元）。综合认定，涉案工程总造价为51400146.29元(52661509元-287402元-473361元+6964.29元-6550元-501014元)。二、关于双方工程已付款问题。一审中确认双方无争议的已付款为41140318元，双方均予以认可。双方争议的款项主要涉及部分代付款项及相关规费承担的问题，应计入工程已付款的为：1、代支付的资料员工资31699元，赵某、王某表示已支付了资料员工资，但其未能提交有效证据予以证明，故该笔款项认定为金河公司已付款；2、案外人宏威公司顶账款94520元有李龙签字和十项目部盖章的收款收据予以证明，应予认定为已付工程款;3、22#、23#楼检测验收费29326元有锡盟盈科公建设工程质量检测中心出具的收据，因工程验收检测费用属于施工方的义务，故该笔款项认定为已付工程款；4、关于意外伤害保险费用68562元，因属于双方约定由金河公司代扣费用，故该笔款项应予认定为已付工程款；5、关于水资源费13000元，因该单据有王某的签字，庭审中王某予以认可，故该笔款项认定为已付工程款；6、关于电费问题，金河公司主张其代付222179元的电费，应予核减。赵某、王某则辩称已向金河公司交纳电费，但其提供的缴费凭据记载金额为2650元，故认定金河公司代付电费219529元（222179元-2650元）应计入已付款中；7、金河公司依据已生效的调解书代付161452元；依据已生效的判决书代付劳务报酬240102元；共计401554元（161452元+240102元），赵某、王某对此予以认可，同意从工程价款中扣减；8、关于安监罚款10060元，经庭审核实，该单据有李龙签字，且赵某、王某予以认可，故认定为金河公司已付款。综上，上述款项合计为868250元（31699元+94520元+29326元+68562元+13000元+219529元+401554元+10060元）。不应认定为工程已付款的如下：1、关于消防罚款14300元，虽然金河公司提供了正式票据，但并未能提供证据证明该项罚款是否属于施工方造成的罚款无法认定，故该项主张因证据不足，本院不予支持；2、关于其他施工队代做未支付款项2350元，一审认定因该工程款项并未实际支付，故不予认可是正确的，本院予以支持；3、关于散装水泥费14064元的问题。依据内蒙古自治区人民政府令第124号《内蒙古自治区促进散装水泥发展办法》第十四条第一款第（二）项：“使用袋装水泥的单位按每吨3元缴纳散装水泥专项资金。”，王某、赵某应承担散装水泥费用。但结合本案的证据来看，金河公司提交的证据其缴纳散装水泥费用2万元的收据，并不能证明其缴纳的款项系涉案工程所产生的费用，且鉴定人解释工程造价中并未计入该部分费用，故金河公司该项主张本院不予支持；4、关于招标费48187元，虽然金河公司以向招标办出具欠条为由，主张赵某、王某分担该部分费用，但未能提供证据证实该笔费用应由赵某、王某承担，故本院不予支持；5、关于金河公司主张赵某、王某应承担因工程质量问题支出的维修费用，其中一审期间主张维修费用为508105元，二审主张诉讼期间产生新的维修费用26756.3元，合计为534861.3元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，因此,鉴于涉案的22#、23#尚未竣工验收，金河公司已实际使用的情况，该两栋楼产生的维修费用不应由赵某、王某承担。另外，涉及到26#、31#楼的维修费用，工程在质保期内出现需要维修时，应通知赵某、王某进行维修，但从金河公司提交的证据的内容和时间来看，均不能证明其通知赵某、王某来维修26#、31#楼，也未能提供赵某、王某不予维修的证据，因此维修是否真实发生，证据不足，其应承担举证不能的责任，对其该部分主张本院不予支持；6、关于检查公路费用1978元，金河公司所出示的单据上签字人为储秀全，也未能证明该笔费用与赵某、王某施工有关，且赵某、王某对此不予认可，故该笔费用不予认定为已付款；7、关于金河公司主张代扣管理费297895元的问题。金河公司代替施工单位借用施工资质，违反法律法规强制性规定，其抗辩要求代收该项费用，于法无据，不予支持。本院认为，本案中，由于赵某、王某系不具备施工资质的自然人，其与金河公司迎春溪林湾项目部签订《施工协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定而属于无效合同。一审对此认定正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于，1、关于赵某、王某应得工程总价款的数额以及金河公司欠付工程款数额是多少的问题；2、关于刘某2应否承担责任的问题；3、关于涉案工程是否存在延期交工的情形，赵某、王某应否承担赔偿责任的问题；4、关于金河公司主张赵某、王某应交付22#、23#楼施工资料的问题；5、关于鉴定费、诉讼费承担问题。一、关于赵某、王某应得工程总价款的数额以及金河公司欠付工程款数额是多少的问题。（一）涉案的工程造价鉴定主体合格且鉴定程序合法，且在二审中，鉴定人员出庭接受了双方当事人质询，并就双方提出的异议均在补充鉴定及鉴定机构解释说明的基础上，对鉴定结论予以了调整。根据一审中已确定各栋楼的造价明细，结合昌晟公司出具《工程造价鉴定有关问题的补充解释》中的核减价款，本院认定涉案的各楼工程价款为：22#、23#住宅楼工程价款为29722996.29元（16562281元+13745717元-585416-6550元+6964.29元）；26#、31#住宅楼的工程价款为12047764元（6039125元+6026110元-8664元-8807元）；26#车库的工程价款为3649263元（3852363元-75439元-39088元-29720元-58853元）；31#车库的工程价款为3689199元（3830450元-75471元-36678元-29102元）；G1车库的工程价款为850456元（867654元-17198元）；31#商铺工程价款为1372810元（1382749元-9939元）；总包服务费67658元，由此认定涉案工程造价（下浮前）为51400146.29元。另外，关于应否按照总造价下浮的问题，双方在《施工协议》中己经约定了26#、31#工程总造价下浮5%，22#、23#工程总造价下浮7%，应当参照当事人约定进行计算，即22#、23#住宅楼工程价款为29722996.29元，下浮7%后为27642386.55元；26#、31#住宅楼工程价款为12047764元，下浮5%后为11445375.8元。关于车库、商铺是否下浮问题，因双方当事人针对车库、商铺是否下浮约定不明确，故该部分造价不应予以下浮。综上所述，足以认定赵某、王某应得工程总价款为48717148.35元。（二）关于金河公司欠付工程款数额的问题。1、关于已付款数额问题。双方无争议的已付款数额为41140318元，争议款项中能够认定为已付款的数额为868250元；即涉案工程的已付款为42008568元（41140318元+868250元）。2、关于规、税费等扣减项目问题。关于社会保障费的问题，首先，经庭审查明涉案的鉴定报告中明确记载该部分费用的数额为1686205元，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》（内政办发【2014】35号）的相关规定，建设工程社会保障费，既是建筑安装工程造价的组成部分，也是工程款的组成部分。凡在本区域内从事新建等项目的建设单位，均应当向当地建设保障费管理机构缴纳此费。该管理机构代建筑企业向项目建设单位收缴，并按照规定标准向承建项目的建筑企业实施划拨。既本案中所涉及的该部分费用系收费机构代承建人向金河公司收取的必缴费用。同时，依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》的相关规定，建设单位不能一次性足额缴纳工程项目建设社保费的，可以分期缴纳。从金河公司提供的证据《社会保障费专用收据》和《证明》来看，其已缴纳部分费用，剩余部分费用将继续补缴。因此，涉案的社保费用应从总造价中予以扣除，赵某、王某可另行向收费单位申请办理相关划转事宜。关于涉案工程需缴纳税费，税金系国家对个人和法人强制和无偿征收的，本案中赵某、王某既未主动缴税，也未提供完税凭据。但金河公司已提交了完税证明及部分发票证明其已缴纳税金，且从合同内容来看，赵某、王某同意由金河公司代扣代缴税费。故金河公司提出抗辩代扣代缴该部分费用，应予支持。金河公司主张2011年税金为314500元，缴税基数为500万元，计算税率为6.29%；其余应缴税金的基数则为工程总价扣减500万元，按现行税率5.63%计算。但因其提供的证据并不能证明2011年缴纳的税金系涉案工程所产生的税金，故税率均应按照金河公司缴税票据所记载的税率5.63%计算，涉案工程需要缴纳的税金为48717148.35元×5.63%=2742775.45元。综上，金河公司尚欠付赵某、王某工程款2279599.9元（48717148.35元-42008568元-1686205元-2742775.45元）。二、关于刘某2应否承担责任的问题。刘某2系金河公司迎春溪林湾项目部负责人，其代表金河公司签订“施工协议”的行为属于职务行为，其职务行为导致的法律后果依法应当由金河公司承担，刘某2不承担给付工程款的责任。赵某、王某上诉主张刘某2与金河公司系挂靠关系，但未提供有效证据予以证实，故对赵某、王某的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于涉案工程是否存在延期交工的情形，赵某、王某应否承担赔偿责任的问题。本院认为，2012年9月4日双方达成的协议，对双方均有约束，金河公司保证按期支付工程款，赵某、王某保证如期竣工。金河公司没有充分证据证明造成工期延误是由于赵某、王某的原因，且金河公司在支付工程进度款方面自身也存在违约行为，故一审判决对其要求赵某、王某承担延期交工的赔偿责任的主张不予支持是正确的。四、关于金河公司主张赵某、王某应交付22#、23#楼施工资料的问题。赵某、王某提出金河公司代替其借用施工资质，应由出借资质的昌祺公司出具施工资料的抗辩意见。但从本案的事实来看，昌祺公司仅出借施工资质并未参与施工，赵某、王某作为实际施工人，在依约完成施工任务的同时，尚负有配合办理竣工验收备案、交付相关施工资料的附随义务，故金河公司的该项主张，本院予以支持。五、关于鉴定费、诉讼费承担问题。庭审查明，本案应收鉴定费用为329000元。按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，案件受理费、鉴定费等诉讼费用的负担属于人民法院自由裁量范围。故二审法院根据案情酌情判定鉴定费及诉讼费用的负担。综上所述，一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第133号民事判决第一项；二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第133号民事判决第三、四、五项；三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第133号民事判决第二项为上诉人内蒙古金河房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内，向上诉人赵某、王某支付工程款2279599.9元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2013年12月1日起至实际给付之日止）；四、上诉人赵某、王某于本判决生效后10日内，向上诉人内蒙古金河房地产开发有限责任公司交付22#、23#楼施工资料，协助内蒙古金河房地产开发有限责任公司办理竣工验收手续；五、驳回上诉人赵某、王某的其他诉讼请求；六、驳回上诉人内蒙古金河房地产开发有限责任公司、被上诉人刘某2的其他反诉请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。再审申请人赵某、王某提交的证据：劳务工程合同、支付工程款凭证、溪林湾22#、23#、26#、31#商砼明细单、溪林湾22#、23#楼收款收据、溪林湾22#、23#楼销货清单,用以证明22#、23#住宅、26#、31#车库、31#商铺进行了冬季施工，至2013年9月交工，各项证据间互相印证形成完整证据链，原二审判决扣除冬施费322322元和2013年人工费75766元错误。内蒙古金河房地产开发有限责任公司质证意见为：对于其施工的楼房26号、31号楼要求在2012年8月20日达到竣工验收标准，是赵某、王某造成了相应的一些费用的增加可能。 本院对证据认证如下：再审申请人赵某、王某提交的关于证明冬施费的新证据，不能证明冬季是否实际施工，关于证明2013年人工费的新证明，根据双方合同约定为2012年交工，新证据不能证明合理顺延施工期限的事实存在。故对上述新证据本院不予认可。 被申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司提交的证据：“关于内蒙古昌祺建设工程有限责任公司缴纳税款情况的说明”，证明与缴纳的税票相一致；内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据，证明内蒙古金河房地产开发有限责任公司缴纳了社会保障费2398350元，社会保障费全部交完。再审申请人赵某、王某质证意见：对纳税情况说明的真实性予以认可，但是对其关联性和所要证明的问题不认可。对社会保障金补交的证据，对其所要证明的问题不认可。 本院对证据认证如下：对被申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司提供的新证据经与本院的相关事实及证据相结合综合分析后予以认定。 本院再审查明的事实与二审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，二审中对社会保障费、税费扣减是否符合法律规定；2.关于赵某、王某应得工程总价款的数额以及内蒙古金河房地产开发有限责任公司欠付工程款数额是多少的问题。对于第一个争议焦点的税费问题。再审庭审中，再审申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司提交的新证据，国家税务总局锡林郭勒经济技术开发区税务局于2020年8月13日出具的缴纳税款情况的说明，证实税务机关征收税种和计税依据为：营业税税率为3.00％，城建税税率为0.21％，教育费附加税率0,09％，印花税税率为0.03％，资源税税率为0.3％，企业所得税税率为2.00％，以上税率相加为5.63％，原审法院认定税率按照内蒙古金河房地产开发有限责任公司缴税票据所记载的税率5.63%计算，涉案工程缴纳的税金为48717148.35元×5.63%=2742775.45元正确，具有计算依据。从合同内容来看，赵某、王某同意由内蒙古金河房地产开发有限责任公司代扣代缴税费。故原审法院将税金从工程款中予以扣除并无不当。对于社会保障费的扣减问题，再审中被申请人内蒙古金河房地产开发有限责任公司提交了新证据，证明了社会保障费已全部缴纳，故涉案的社保费用应从总造价中予以扣除，按照法律规定，该笔款项应返回到内蒙古昌祺建设工程有限责任公司，赵某、王某可另行主张权利。对于第二个争议焦点赵某、王某应得工程总价款的数额以及内蒙古金河房地产开发有限责任公司欠付工程款数额是多少的问题。经审查，关于工程总造价的确认、下浮、争议工程款的扣减等问题，二审法院认定并无不当。 综上所述，赵某、王某的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 维持锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终1473号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 特日格勒 审判员 张 宜 婧 审判员 青格勒花 二〇二〇年九月二十五日 书记员 赵  龙 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；