江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2164号上诉人（原审被告）：罗小明，男，1968年4月15日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：顾祥祥，江苏义扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪立莉，女，1974年1月22日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审原告）：江苏康乾置业有限公司，统一社会信用代码91321324569123144F，住所地江苏省泗洪县文化城花鸟市场。法定代表人：姚洪东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘知永，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。原审第三人：许宝宏，男，1966年8月28日出生，住江苏省泗洪县。上诉人罗小明、汪立莉因与被上诉人江苏康乾置业有限公司（以下简称康乾公司）、第三人许宝宏商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗小明、汪立莉的诉讼代理人顾祥祥及罗小明，被上诉人康乾公司的法定代表人姚洪东及诉讼代理人刘知永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗小明、汪立莉的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回康乾公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，且认定事实的依据不具有合法性。具体为：1.2014年9月26日许宝宏与马某的询问笔录、2014年11月8日罗小明的询问笔录、2016年1月27日和2016年5月4日的刑事庭审笔录均存在瑕疵，不能作为定案依据。2.一审法院依职权调取了姚洪东非法吸收公众存款一案的庭审笔录，该笔录中，姚洪东的供述、许宝宏和罗小明的证言能够证实本案借条及商品房买卖合同的形成经过。一审法院未采信借条及商品房买卖合同实属错误。3.康乾公司与许宝宏之间的经济往来复杂，现有的证据不能证实康乾公司向许宝宏偿还的债务中包含了本案的425万元。二、一审判决适用法律错误。康乾公司需要资金，向许宝宏借款，许宝宏所出借的款项部分来源于罗小明，案涉借款425万元并非罗小明以自己名义出借给姚洪东，罗小明、汪立莉取得涉案房屋系因罗小明向许宝宏追偿，康乾公司代偿形成。最终康乾公司以房屋抵偿方式结清了该借款，以房抵款已经完成，罗小明、汪立莉取得涉案房屋具有合法依据。一审以罗小明、汪立莉没有正当理由获取不当利益判决返还房屋，适用法律错误。另外，康乾公司在以房抵款范围内就其欠许宝宏的债务也获得了相应的清偿。即便康乾公司之后重复向许宝宏清偿债务，那也是许宝宏重复获利，应由许宝宏归还，而非由罗小明、汪立莉返还。三、一审判决程序违法。康乾公司以重大误解为由主张解除涉案房屋买卖合同，一审法院已经认定签订房屋买卖合同不构成重大误解，那么就应以解除房屋买卖合同理由不成立驳回康乾公司的诉讼请求，而不应以不当得利为由解除合同。综上，请求依法驳回康乾公司的诉讼请求。康乾公司答辩称：康乾公司出具给罗小明及汪立莉425万元借条，并在之后将房屋抵给汪立莉，交付给汪立莉占有使用，完全系罗小明称许宝宏借给康乾公司和姚洪东的钱款中有罗小明的钱。而康乾公司在之后向许宝宏核实时，许宝宏予以否决。许宝宏称其出借给康乾公司的全部款项都是自己的资金，不包含罗小明钱。且康乾公司于2019年5月9日已偿清欠许宝宏的所有借款。故罗小明和汪立莉对康乾公司不再有债权基础，其二人继续占有涉案房屋没有依据。另外，罗小明一直坚称其资金是借给许宝宏的，故罗小明应当向许宝宏主张，不应该继续占有康乾公司房屋。罗小明、汪立莉的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人许宝宏未发表答辩意见。康乾公司的一审的诉讼请求为：1.解除康乾公司与汪立莉的商品房买卖合同；2.判令罗小明、汪立莉向康乾公司返还泗洪县团结河路文化城花鸟市场4号楼104室和105室房屋。一审法院认定事实：康乾公司、姚洪东非法吸收公众存款一案，许宝宏及其妻子马某在侦查机关陈述，2011年至2014年，其夫妻转账19笔，计借给姚洪东2332,0000元，仅受偿971,0000元。姚洪东供述：扣除转账给其姐夫的20,0000元，加上许宝宏漏算四笔计15,7000元，及另3笔计100,0000元（2016年1月27日刑事庭审笔录P16-19），计借款2427,7000元（2016年5月4日刑事笔录P3）；许宝宏认可的20笔971,0000元还款，应为971,3500元，2011年4月11日的9,0000元漏算了3500元，其另还偿还24笔计1002,9000元，包括转账给罗小明的100,0000元，还款计1974,2500元（2016年1月27日刑事笔录P16-19）。（2015）洪刑初字第0545号刑事判决认定，康乾公司及姚洪东向许宝宏借款计2427,7000元，不应纳入犯罪数额1535,0000元，非法吸收资金额892,7000元，已退439,2500元，未退453,4500元。罗小明在该案侦查阶段陈述（侦查卷2014年11月8日p2-3），其与姚洪东之间，并不存在直接的425,0000元的借贷关系，而是许宝宏出借给姚洪东的款项中包含其钱，系因许宝宏无力偿还，才由姚洪东于2011年12月13日向其直接出具425,0000元的借条，借期至2012年3月13日，许宝宏及其妻子马某提供担保，后又于2012年7月10日向其妻子汪立莉（现已离婚）出具450,0000元的借条。2013年3月25日、5月15日，康乾公司与汪立莉就花鸟市场4#104室、105室两次签订抵房协议，并于2013年5与15日将该两套房屋的合同备案登记至汪立莉名下。2019年5月9日，康乾公司及姚洪东与许宝宏达成协议，通过将1#306室及401-410室作价437,0907元抵偿，余款16,3593元银行转账支付的方式，将上述非法吸收公众存款案中认定的未退还的453,4500元已全部退还许宝宏。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。虽有合法根据，而其后已不存在者，亦同。本案中，已确定的是，康乾公司及其法定代表人姚洪东与罗小明、汪立莉并不存在直接的借贷关系，其之所以向罗小明出具425,0000元借条，后又向罗小明前妻汪立莉出具450,0000元借条，再将案涉花鸟市场4#104室、105室网签备案至汪立莉名下，并交付汪立莉占有使用，完全系因许宝宏称出借给康乾公司及姚洪东的钱款中含有罗小明的钱。既然康乾公司及姚洪东于2019年5月9日退还了（2015）洪刑初字第0545号刑事判决认定未退的453,4500元，等于已向许宝宏返还全部借款。那么罗小明及被其借名的汪立莉的债权即不复存在，其二人再占有使用案涉房屋的合法根据也就不复存在。汪立莉应将基于抵债行为而取得的案涉房屋返还罗小明，再由罗小明返还给康乾公司。故，虽然康乾公司主张的因重大误解而解除合同的理由不能成立，但基于诉讼经济及法官知法的原则，康乾公司并非不可基于不当得利制度，诉请解除其与汪立莉之间关于泗洪县团结河路文化城花鸟市场4号楼104室和105室商品房买卖合同，并要求汪立莉、罗小明返还该两套房屋的占有。自2019年5月9日，罗小明、汪立莉基于抵债行为而占有案涉房屋的合法根据不复存在时，至康乾公司提起本案诉讼，尚未满一个月，未超过诉讼时效。故，对罗小明提出的康乾公司的诉请超过诉讼时效的辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：解除康乾公司与汪立莉之间泗洪县团结河路文化城花鸟市场4号楼104室和105室商品房买卖合同，汪立莉、罗小明于判决生效后十日内将对该两套房屋的返还给康乾公司。案件受理费2,0400元，由罗小明、汪立莉负担。二审中，罗小明、汪立莉围绕其上诉主张，提供了以下证据：1.江苏泗洪农商行银行流水一份及该银行流水对应的取款、存款凭条一组。显银行流水显示自2010年1月1日至2011年9月28日，罗小明取现金额高达800余万元。其中2011年9月13日取款55万元存入许宝宏的账户、2011年3月24日取款50万元存入许某账户（许宝宏儿子）、2011年4月19日取款100万元交给许宝宏家属马某（无存条），其他大部分是取现直接交现金给许宝宏，以上总计360万元。该组证据旨在证明罗小明向许宝宏出借360万元现金的事实以及款项来源情况；2.两张借条，其中一张是195万元借条原件，另一张为150万元借条复印件。195万元借条系150万元借条结算后形成，150万元借条在结算后被收回。两张借条均由许宝宏、马某担保，与许宝宏在一审中出具的情况说明相互印证，可以证明许宝宏所述的其为康乾公司向罗小明借款进行担保的是另外的借款，与本案的425万元的借条无关，425万元借条的形成过程与一审查明的事实一致。康乾公司质证意见为：第一组证据反映的是罗小明与其他人之间的借贷往来，与本案没有关联性。康乾公司与罗小明之间除了之后发生的150万元借款往来，不存在其他借贷关系。罗小明只是向第三人出借了425万元借款，应该由罗小明向第三人主张权利。对证据2没有异议，康乾公司与罗小明之间确实存在其他借款，最终结算形成的195万元借条。该笔借款经法院刑事判决认定非吸金额为120万元，并最终判决退赔。第三人许宝宏未发表质证意见。本院的认证意见为：第一组证据能够反映罗小明具有大额资金的出借能力，其中2011年9月13日和2011年3月24日的存款凭条能够反映罗小明与许宝宏之间存在经济往来，就该证据与本案的关联性将在下文中予以阐述。第二组证据仅能够证实康乾公司与罗小明之间存在借款往来，且案外人许宝宏为该笔借款提供担保。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审争议焦点为：康乾公司主张解除与汪立莉签订的房屋买卖合同并要求汪立莉、罗小明返还房屋是否应予支持。本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据予以支持。本案中，康乾公司与汪立莉签订商品房买卖合同的目的是通过以房抵款的方式消灭康乾公司与许宝宏及许宝宏与罗小明之间的三角债务，实质系债务转移。康乾公司与汪立莉之间订立的商品房买卖合同已网签备案，康乾公司向汪立莉出具了全款购房收据，双方的以房抵款行为已经完成。现康乾公司以许宝宏否认与罗小明之间存在借贷往来，以房抵款存在重大误解为由主张解除与汪立莉签订的商品房买卖合同，并要求返还房屋。本院认为康乾公司的主张依据不足，理由如下：首先，以房抵款时，本案双方已进行了充分的沟通，并达成合意。具体而言，1.康乾公司法定代表人姚洪东在非法吸收公众存款一案中明确陈述，许宏宝借钱给康乾公司时其不认识罗小明，后许宝宏与姚洪东说所借的款项中有罗小明等人的资金，罗小明与许宝宏算账后，罗小明要求用花鸟市场的房子抵账，因康乾公司差许宝宏的钱，所以就用花鸟市场4号楼1楼104、105两间房屋抵给罗小明。同时，姚洪东从差许宝宏的本息总账中除去这部分抵房款，剩下就是差许宝宏的钱。姚洪东同时陈述，当时其并不清楚许宝宏差罗小明多少钱，但是许宝宏让自己写425元欠条给罗小明，姚洪东就出具了本案的425万元借条。至2013年5月16日，姚洪东按照许宝宏与罗小明的要求，将花鸟市场4号楼104、105房屋抵给罗小明家属汪立莉，罗小明将425万元借条退还姚洪东。姚洪东在刑事案件庭审时对许宝宏作出的出借给康乾公司款项中不包括罗小明资金的证言也予以反驳，姚洪东明确陈述之后知晓许宝宏出借给自己的二、三千万中有罗小明的款项。2.罗小明在姚洪东非法吸收公众存款一案中陈述，罗小明给许宝宏360万元去买地，地没买成，又被许宝宏出借给姚洪东，后罗小明找许宝宏要钱，许宝宏带罗小明找姚洪东，经过协商姚洪东写了425万元借条。其实姚洪东并不欠罗小明钱，姚洪东是欠许宝宏钱，许宝宏又欠罗小明钱。至2013年5月，罗小明再次找许宝宏、姚洪东要钱，许宝宏、姚洪东和罗小明就协商一致以花鸟市场4号楼104、105两间房屋抵款，房屋抵在罗小明家属汪立莉名下，425万元借条退还姚洪东。本院认为，康乾公司法定代表人姚洪东和罗小明在公安机关接受询问的内容一致，相互印证，能够证实425万元借条出具的背景及以房抵款的过程。根据二人的陈述，康乾公司、罗小明达成的抵款合意也是征得第三人许宝宏的同意，并在许宝宏参与的情况下作出，不存在隐瞒事实或信息不对称产生的认知错误情形。其次，罗小明、汪立莉在一审中提供了425万元借条复印件，该借条中担保人处有许宝宏、马某签名。康乾公司在一审质证时认可该证据的真实性。借条出具时间为2011年12月13日，约定还款时间为2012年3月13日。到期未还款，姚洪东又在借条上加注“延期一个月，如未能还款，即用所建房屋进行抵押，单价2000元每平方”。而康乾公司与汪立莉签订房屋买卖合同备案时间为2013年5月16日。故从罗小明索款，到康乾公司出具借条，再到以房抵款完成，整个过程持续近一年半。双方就还款事宜持续交涉，康乾公司及其法定代表人姚洪东从未提出异议。需要强调的是，许宝宏与姚洪东之间存在大量经济往来，许宝宏通过自有资金及对外融资方式为姚洪东提供大额资金用于康乾公司运转。姚洪东也陈述许宝宏在2012年期间担任康乾公司总经理。故在此情况下，姚洪东也不可能在不知晓许宝宏与罗小明之间经济往来情况，且没有得到许宝宏认可或授权情况下直接向罗小明出具借条，并最终完成以房抵款行为。再次，许宝宏妻子马某在公安机关向其询问出借给姚洪东及康乾公司资金来源时明确陈述“部分系自有资金，还有罗小明和毛大业的资金，具体多少，讲不清楚”。罗小明也在二审中提供了其向许宝宏存款55万元及许宝宏儿子许某存款50万元的凭条。而许宝宏出借给姚洪东及康乾公司的款项也系通过其本人及许某、马某交付。现有的证据可以认定许宝宏出借给康乾公司的款项中包含罗小明的资金。另外，425万元借条中的担保人处有许宝宏、马某签名，因原件已被康乾公司收回，康乾公司对借条复印件真实性也不持异议。故现有证据能够形成证据锁链，证实康乾公司出具425万元借条时，许宝宏参与其中，并与康乾公司、罗小明之间就债务转移事宜达成合意。最后，姚洪东和康乾公司与许宝宏之间的经济往来较为复杂。许宝宏在公安机关询问其还帮姚洪东借哪些人钱时，明确陈述“实在想不起来，整个搞乱了，部分是许宝宏自己借来使用，部分是借给姚洪东的”。出借给姚洪东的款项具体数字记不清，大概2000-3000万元。最终，办案机关根据许宝宏、马某能够列举的出借金额指控康乾公司、姚洪东对许宝宏的吸储金额为2427.7万元，但这并非代表康乾公司、姚洪东与许宝宏之间所有的经济往来情况。公诉机关指控的金额2427.7万元，其中1535万元并没有认定为犯罪金额。刑事案件判决认定康乾公司、姚洪东对许宝宏的非吸金额也仅为892.7万元，其中已退还439.25万元，姚洪东及康乾公司也未提出上诉。本院认为，姚洪东在刑事案件中已就以房抵款这一事实进行供述，并主张就抵款部分先行扣除，剩余部分就是欠许宝宏的款。因许宝宏与姚洪东、康乾公司之间经济往来较为复杂，原刑事案件就本案以房抵款所涉的425万元性质并未进行认定。许宝宏将罗小明的款项出借给姚洪东和康乾公司，现有的证据并不能认定该款项就包含在892.7万元非吸金额中。姚洪东及康乾公司依据原刑事判决退赔，系履行法定义务，在没有证据证实892.7万元非吸款包含罗小明款项的情况下，也不能据此就认定姚洪东、康乾公司于2019年5月9日通过以房抵款退赔的4534500元构成重复给付。本院认为，姚洪东及康乾公司向许宝宏退赔是否存在重复履行情形，需厘清姚洪东、康乾公司与许宝宏之间总的经济往来及已经履行部分，本案中无法认定。此外，即便存在重复履行情形，本案以房抵款行为发生在先，康乾公司也仅能向许宝宏追偿，不能据此否定康乾公司出具的425万元借条及本案房屋买卖合同的效力，再向罗小明主张权利。综合以上因素，本院认为，在康乾公司与罗小明、汪立莉之间的以房抵款行为已经完结，罗小明持有的借条原件均已被收回的情况下，罗小明也丧失了向许宝宏主张权利之依据。康乾公司主张以房抵款存在重大误解没有依据，而且其主张的所谓重大误解也非合同的法定解除事由，康乾公司诉请本身也于法无据，本院对其诉讼请求不予支持。汪立莉取得涉案房屋系基于与康乾公司的合意，意思表示真实，具有合法根据。一审法院认定罗小明、汪立莉不当获利没有依据，且不当得利制度所引起的法律结果为返还原物或对价给付，而非直接导致原合同关系的解除。一审法院径直判决解除康乾公司与汪立莉签订的房屋买卖合同适用法律错误，应予纠正。综上所述，罗小明、汪立莉的上诉请求成立，应予支持；因二审中出现新证据导致一审法院适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初3788号民事判决；二、驳回江苏康乾置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取20400元，二审案件受理费40800元，合计61200元，由江苏康乾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇二〇年九月二十二日法官助理 王 雷书 记 员 胡雅玲