云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7950号上诉人（原审原告）：李岑，女，1971年6月9日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：田杰，西山区民族法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南迈卡生物科技有限公司。住所地云南省昆明市官渡区民航路**香樟俊园****。法定代表人：白欣霏。委托诉讼代理人：巢建伟，男，1982年4月28日生，汉族，系公司股东，身份证住址云南省玉溪市易门县，特别授权代理。委托诉讼代理人：巢树明，男，1948年7月7日生，汉族，身份证证住址云南省昆明市盘龙区东风东路99号6栋2单元15号。上诉人李岑因与被上诉人云南迈卡生物科技有限公司（以下简称“迈卡公司”）劳动争议一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。李岑上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2008年就开始给白欣霏、巢俊和王晶打工做库管员，至2011年4月25日三人成立迈卡公司，上诉人仍继续在公司做库管员，被上诉人以各种理由不与上诉人签订书面劳动合同，不为上诉人缴纳社会保险，长达六年的时间里一直由白欣霏直接以现金方式支付工资，2014年6月30日开始白欣霏通过账号47×××38的账户向上诉人发放奖金和工资，2015年8月12日上诉人因子女上学向被上诉人的股东王晶借款40000元，并约定从工资中扣除2500元直至还清，共计16个月的工资中均扣除了2500元。被上诉人的财务总监高红波于2019年5月15日通过微信通知上诉人“公司酒店改造，李岑自2019年5月16日起放假休息，待酒店布置好再通知上班”，至2019年6月16日仍未收到上班通知，在联系被上诉人领导巢俊时被通知办理离职手续。一审对劳动关系建立时间、解除时间均认定错误，且未认定被上诉人的违法解除双方劳动关系的行为，亦未认定上诉人属于被上诉人通知待岗。上诉人没有依法享有养老、医疗、工伤、失业、生育待社会保险待遇，被上诉人应当予以赔偿。一审对失业保险金的计算期间有误，应当为13个月。迈卡公司答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李岑向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金按5047.67元的8.5个月双倍为85810.4元；2、被告给付原告2011年5月至2019年7月底99个月的养老保险金损失费92592.32元，医疗保险损失费45833.2元，失业保险金损失20875元；3、被告支付拖欠原告2019年5月16日至7月25日的工资9839.1元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李岑在被告迈卡公司从事仓库管理工作，主要负责发货与库存管理。原告在被告处工作期间，被告未与原告订立书面劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险。2016年5月11日至2018年2月9日，被告公司法定代表人白欣霏转账发放原告工资；2018年3月16日至2019年6月19日，被告公司股东巢俊以其父亲巢树明的个人账户向原告发放工资。原告上班至2019年5月15日，2019年5月16日至2019年7月25日，原告未到被告处上班，双方解除劳动关系。经原告申请仲裁，2019年9月23日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字﹝2019﹞417号仲裁裁决书。原告不服仲裁，诉至本院，请求判如所请。另查明，一、原告在本案仲裁庭审中自陈其工资为错月发放。二、被告于2019年6月19日最后一次向原告发放工资数额为2000元。一审法院认为：关于原告与被告的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确认事实劳动关系必须符合以下三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告李岑在被告迈卡公司从事仓库管理工作，主要负责发货与库存管理，属于被告的经营范围，且原告接受被告公司的管理。被告辩称原告不是其员工，其与原告不存在劳动关系，但未提交相关证据予以证明，故对被告的辩解不予采信，原告与被告之间存在劳动关系。原告主张其于2011年4月25日入职被告处工作，但双方认可被告公司的法定代表人自2016年5月11日起按月向原告支付工资，结合原告在本案仲裁庭审中自陈其工资为错月发放的事实，故认定被告的入职时间为2016年4月。案涉仲裁裁决书确定原告与被告之间的劳动关系于2019年5月16日解除，原告未就该项裁决提起诉讼，被告未就本案仲裁提起诉讼，视为原、被告均服从该项仲裁裁决，故确认双方在2016年4月至2019年5月16日期间存在劳动关系。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，原告主张2019年5月15日被告总经理巢俊安排原告部门经理以手机短信通知原告待岗，2019年6月16日辞退原告，且被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为其缴纳社保，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，但原告未提交相关证据证明其被被告公司辞退的事实。鉴于原告并无切实有效证据证明其诉讼主张，故对原告的诉请依法不予支持。关于拖欠工资的问题。庭审查明，原告在2019年5月16日至2019年7月25日期间未到被告公司工作，原告也未提交相关证据证明其该期间存在待岗的事实，故原告要求被告支付该期间工资的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。关于养老保险损失、医疗保险损失的问题。本案中，原告要求被告支付养老保险金损失费、医疗保险损失费，但原告未提交相关证据予以证明，对原告的该两项诉请不予支持。关于失业保险损失的问题。原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳失业保险，导致原告在失业时无法领取相关失业保险金。案涉仲裁裁决书裁决被告支付原告失业保险损失9086元，符合相关法律法规的规定，予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条之规定，判决：一、原告李岑与被告云南迈卡生物科技有限公司之间的劳动关系于2019年5月16日解除；二、被告云南迈卡生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李岑失业保险损失9086元；三、驳回原告李岑的其他诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人提交：银行流水记录、通话录音，欲证明上诉人自2008年至今在被上诉人处上班。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的。上述证据符合证据的形式要件，故本院对真实性予以确认；经审查，被上诉人的法定代表人白欣霏自2014年6月30日起每月有一至三次向上诉人转账，虽然被上诉人辩称是通过上诉人向巢俊支付分红款，但无相应的证据予以证明，故被上诉人的辩称不能成立；上诉人在通过录音中多次诱导性向通话相对方询问其2008年入职、工资为4000元/月、被辞退等问题，但该通话相对方并未对此作出明确确认，且明确表示其什么都不会认可，法庭还注意到通话相对方在反复向上诉人询问通话是否进行了录音的情况下，上诉人亦未作出明确确认，故无法通过通话录音确认上诉人的入职情况、月工资数额以及被上诉人作出了解除双方劳动关系的决定。对于一审认定的案件事实，上诉人对“2016年5月11日至2018年2月9日，被告公司法定代表人白欣霏转账发放原告工资”有异议，认为自2014年6月30日起，被上诉人公司法定代表人白欣霏开始通过转账向上诉人发放工资。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。根据上诉人提交的证据，上诉人的事实异议成立。综上，除2014年6月30日至2018年2月9日，被上诉人公司法定代表人白欣霏转账发放上诉人工资；此外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间？被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、拖欠工资、养老保险损失、医疗保险损失、失业保险损失？本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，上诉人主张其自2008年起即开始为被上诉人的股东工作，至2011年4月25日被上诉人成立后继续在该公司工作，至2016年5月16日被上诉人安排上诉人待岗，至2019年6月16日被上诉人通知上诉人办辞职手续。经审查，自2014年6月30日起被上诉人公司法定代表人白欣霏开始通过转账向上诉人支付工资，可确定双方当事人自当月起建立了劳动合同关系，而上诉人对此前双方当事人已经存在劳动关系的主张未提交有效证据予以证明；针对双方劳动合同的解除，上诉人主张被上诉人在2019年6月16日通知其办理辞职手续时双方的劳动关系解除，虽然上诉人未提交有效证据证明被上诉人存在违法解除双方的劳动关系的行为，但被上诉人亦未就双方劳动合同的解除时间作出有效证据，故本院按上诉人确认的时间认定双方当事人的劳动关系于2019年6月16日解除，而上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立。上诉人认可自2019年5月16日起未实际为被上诉人提供劳动，且无证据表明系被上诉人安排上诉人待岗的情况下，被上诉人无需向上诉人支付2019年5月16日之后的工资。上诉人要求被上诉人支付的养老保险损失、医疗保险损失是用人单位应当向社会保险行政部门缴纳的费用，该费用不属于上诉人已实际产生的损失，故上诉人的该项支付请求不能成立。根据《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”上诉人未就其属于非因本人意愿中断就业，以及已经办理失业登记，并有求职要求提交有效证据予以证明，故上诉人尚不具备领取失业保险的条件，但被上诉人未就其应当向上诉人支付失业保险损失9086元的裁判内容提起上诉，视为其愿意向对方支付该笔费用。综上，一审判决认定事实和所作处理略有不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12329号民事判决第二项、第三项“二、被告云南迈卡生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李岑失业保险损失9086元；三、驳回原告李岑的其他诉讼请求；”二、变更云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12329号民事判决第一项“一、原告李岑与被告云南迈卡生物科技有限公司之间的劳动关系于2019年5月16日解除；”为上诉人李岑与被上诉人云南迈卡生物科技有限公司之间的劳动关系于2019年6月16日解除。一审诉讼费减半收取5元，由被上诉人云南迈卡生物科技有限公司承担；二审诉讼费10元，由上诉人李岑承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年九月十四日法官助理李俊波书记员向薇芳