吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终876号 上诉人（原审被告）：田庆章，男，汉族，1958年12月28日生，自由职业，现住吉林市。 委托诉讼代理人：张晓坤，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟淑丽，女，汉族，1963年3月13日生，个体，户籍地镇赉县，现住镇赉县。 委托诉讼代理人：武艳芬，吉林高军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：镇赉县翰林建设工程有限责任公司。 法定代表人：刘继峰，该公司经理。 上诉人田庆章因与被上诉人孟淑丽、镇赉县翰林建设工程有限责任公司（以下简称翰林公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 田庆章上诉请求：一、撤销吉林省镇赛县人民法院(2018)吉0821民初2145号民事判决书，依法驳回被上诉人孟淑丽的诉讼请求;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院关于涉案防水工程是否存在质量问题的认定，是依据原告孟淑丽单方申请的司法鉴定结论，而做出该鉴定结论的中铭威项目管理咨询有限公司（以下简称“中铭威公司”），不具备法定的司法鉴定资质，其出具的鉴定意见程序严重违法，鉴定结论无效。1、中铭威公司在第一份鉴定意见书中，鉴定人未签名，未加盖司法鉴定专用章，不具备法定的鉴定资质。在没有当事人提出重新鉴定的情况下，中铭威公司主动将鉴定自原告处收回，让鉴定人重新签字。这样出现了内容不同的两份司法鉴定意见，且系同一司法鉴定机构出具，司法鉴定书的文号也相同。同一文号的司法鉴定意见书却有不同的内容，存在矛盾，不具备证据能力，原审法院采信该鉴定意见，违反民事证据规则，程序违法。2、企业执业范围包括司法鉴定项目不等同于取得了司法部的司法鉴定许可资格。中铭威公司出具的情况说明中混淆了企业经营范围与司法鉴定资质许可的概念。企业可以申请开办具有司法鉴定项目的营业项目工商部门也会予以核准，但是成为合格的司法鉴定机构需要根据《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》的规定，鉴定机构需要取得《司法鉴定许可证》，鉴定人需要取得《司法鉴定人执业证》。根据《建设工程司法鉴定程序规范》3.4、3.5款的规定，也要求鉴定机构、鉴定人员需要取得上述执业许可。本案中，中铭威公司及鉴定人均没有取得上述许可证。另外，根据司法部颁布的《司法鉴定通则》第三十八条司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，本案鉴定书中尾部的公章也不是司法鉴定专用章。所以，本案中出具鉴定意见书的机构及鉴定人均没有取得相关许可，因此，涉案工程是否符合质量标准及修复价格所依据的证据均因鉴定主体不具备相关资质而导致鉴定意见无效，没有证据能力的证据不能作为认定案件事实的依据。综上所述，原审判决认定事实错误。特向贵院上诉，希望贵院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 孟淑丽辩称，一审认定的事实是正确的。中洺威项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见，是正确的，程序也是正确的。中洺威项目管理咨询有限公司，是镇赉县鉴定文书库中的公司，是具备鉴定资质的，出具的鉴定意见书经过补正后，程序也是合法的，该鉴定结论，是合法有效的，具备鉴定意见书应具备的形式要件和实质要件。上诉人所述的中洺威项目管理咨询有限公司不具备鉴定资质。没有提供任何证据予以证明。中洺威项目管理咨询有限公司也没有出具两份鉴定意见，而是出具的是一份鉴定意见。从鉴定意见书上来看，司法鉴定人员有证件，也进行了签名，并且在一审的庭审过程中，上诉人也没有对鉴定意见书中的问题提出任何证据，也没有要求鉴定人员出庭。该鉴定意见书送达给上诉人后，上诉人在法定期限内没有对该鉴定意见书提出任何异议。并且上诉人也没有要求重新鉴定。鉴定机构是上诉人与被上诉人，双方进行选择的。也是在法院的鉴定文书库中选择的鉴定机构，综上所述，该鉴定意见书，出具的单位具备鉴定资质程序，也是按照镇赉县人民法院规定的程序进行鉴定的。因此该鉴定意见书被采信是正确的。望贵院能驳回上诉，维持原判。 孟淑丽向一审法院起诉请求：请求贵院判令被告给付原告因百货大楼批发城楼顶防水工程（具体包括：三楼楼顶、四楼水箱间屋顶和一楼的门脸前沿及四楼住宅门前与三楼连接处）不合格需要维修和重作的各项费用合计160000元（包含一楼的门脸前沿和四楼住宅门前与三楼连接处已维修的费用24592元）。事实与理由：2013年9月被告承建原告所有的镇赉县百货大楼接建工程，包括防水工程，有判决书为凭证。但是被告施工的楼顶防水工程不符合质量要求，造成楼顶漏雨，原告向有关部门投诉并且得到有关部门查实的结果，镇赉县住房和城乡建设局下发了镇住建信字【2018】85号文件，处理结果为立即维修处理，结果被告未按处理意见进行维修，原告多次找被告予以维修，但是被告拒绝。致使原告的合法权益受到损害。原告认为，防水工程尚在质量保证期限内，被告应该依法履行质量保证义务，故原告依法提起诉讼，请求贵院判令被告给付原告因百货大楼批发城楼顶防水工程不合格进行维修和重作的各项费用共计160000元（具体以评估鉴定结论为准）。 一审法院认定事实：2013年8月9日孟淑丽以镇赉县百货大楼批发城的名义将镇赉县百货商厦接建工程发包给田庆章，双方签订了《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》。合同约定：除消防及设施外，田庆章包工包料，每平方米为1330元，图纸设计面积为3542.36平方米，总造价4711338元；防水保修一年。因建筑市场政策原因，同年9月5日田庆章借用翰林公司的资质，与以孟淑丽为法人的镇赉县百货大楼批发城就同一接建工程即镇赉县百货商厦接建工程又签订了一份《建设工程施工合同》，作为备案合同。合同约定：工程内容为商业施工图内土建、采暖、电气、给水排水（消防及消防设施不包括在合同造价内），自筹资金。质量保修期：屋面防水工程的防渗漏为5年。2013年8月9日田庆章开始施工，其中防水工程由田庆章转包给清工张某完成。2014年1月26日该工程竣工验收合格。2014年5月14日翰林公司往镇赉县建筑工程质量监督站在建行镇赉支行的账户中存入质量保证金35000元。2014年7月份（雨季）涉案工程三楼屋顶及四楼水箱间屋顶开始漏水，孟淑丽让田庆章对漏水部分进行维修，田庆章亦进行了维修。第二年又开始漏雨，孟淑丽再次找田庆章要求对屋顶防水工程进行维修。田庆章称已过保修期，让孟淑丽找翰林公司，因翰林公司已经缴纳了质量保修金，相关维修费用应当从保修金里面提取。2015年6月14日田庆章以孟淑丽为被告诉至原审法院，要求孟淑丽给付尚欠工程款1002597.10元。经一审、二审审理后，二审于2018年11月26日作出维持一审（2017）吉0821民初1433号民事判决，即判令孟淑丽给付尚欠田庆章工程款135994.10元及利息。2018年9月10日孟淑丽来院起诉田庆章，请求贵院判令田庆章给付因镇赉县百货大楼批发城楼顶防水工程不合格需要进行维修和重作的各项费用160000元（具体以评估鉴定结论为准）。在审理中，双方就镇赉县百货大楼批发城楼顶防水工程是否存在质量问题委托吉林省宏盛工程检测有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构根据现场勘验、分析、相关规范及设计图纸的要求，得出鉴定意见如下：（一）商场屋面防水工程，经抽检，商场屋面防水工程存在不满足设计要求的部分，具体如下：1．商场屋面女儿墙泛水卷起部分，未做立砖处理，不符合设计要求；泛水处防水层卷材收头未用金属压条钉压固定，未用密封材料封严，不符合设计要求及《屋面工程技术规范》（GB50345－2012）。2．商场屋面上的排气管现无防雨帽，不符合设计及《屋面工程技术规范》（GB50345－2012）的要求。3．商场屋面水泥砂浆保护层未设置分格缝，不符合设计要求。4．抽检四处商场屋面防水工程做法，水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（GB50207－2012）规定允许偏差的要求。同时，该工程现状水泥砂浆保护层现已出现裂缝、脱皮、麻面、起砂等现象；抽检的两处防水层出现裂缝、破损现象；泛水处防水层出现破损、开裂现象。上述问题是导致商场屋面漏水的原因。（二）水箱间屋面防水工程，经抽检，水箱间屋面防水工程存在不满足设计要求的部分，具体如下：1．屋檐周边未见水泥砂浆保护层，不符合设计要求。2．现场抽检两处水箱间屋面防水工程做法，两处均未设隔汽层，不满足图纸的设计要求；两处保温层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（GB50207－2012）规定的允许偏差的要求；其中一处水泥砂浆保护层厚度不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（GB50207－2012）规定的允许偏差的要求。同时，该工程现状现有的水泥砂浆保护层现已出现表面严重脱皮、表面开裂等现象；抽检的水泥砂浆保护层下的防水层出现开裂现象；无水泥砂浆保护层的防水层出现开裂、损坏、脱落现象。上述问题是导致水箱间屋面漏水的原因。随后，双方就镇赉县百货大楼批发城楼顶防水工程存在的漏水质量问题进行维修所需维修费用委托中洺威项目管理咨询有限公司进行了司法鉴定。鉴定意见：我公司经过对提供的鉴定资料的详细计算，按照施工合同约定的结算方式，得出的工程造价为114638元。认定上述事实的证据有田庆章2015年6月2日的民事起诉状、（2015）镇民一初字第301号民事判决书、（2017）吉08民终591号民事裁定书、镇赉县人民法院（2017）吉0821民初1433号民事判决书、白城市中级人民法院2018吉08民终943号民事判决书、房屋产权证、收据86张、镇赉县住房和城乡建设局文件（镇住建信字［2018］85号）关于原告孟淑丽信访事项的处理意见书、2018年8月28日由镇赉县公证处出具的公证书及影像资料、蓝色防水图纸及蓝色设计说明、镇赉县市场监督管理局出具的关于未查询到镇赉县百货大楼批发城工商登记信息的《情况说明》、工程质量鉴定票据及工程维修价格鉴定票据、2016年工程质量问题上访投诉记录单、备案的《建设工程合同》、工程质量司法鉴定意见书、工程维修价格司法鉴定意见书、建设工程质量保证金专户管理协议书、质量保证金收据、2014年1月26日竣工验收报告、《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》、部分照片及证人张某的证言与双方当事人的陈述。 一审法院认为，归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：一、原告主体是否适格；二、涉案防水工程是否是建设工程施工合同的内容，是否过了质量保修期；三、涉案防水工程是否存在质量问题，存在质量问题的成因及责任划分；四、孟淑丽要求田庆章承担防水工程的维修费用是否应予支持，翰林公司应否承担责任。一、原告主体是否适格。被告田庆章辩称，因本案建设工程施工合同的发包方为镇赉县百货大楼批发城，孟淑丽作为原告其不是合同一方当事人无权提起诉讼。其抗辩理由，原审法院不予支持。理由如下：本案是一起因工程质量问题而引发的原告孟淑丽诉被告田庆章建设工程施工合同纠纷案。在本案受理前，田庆章于2015年6月14日以孟淑丽为被告要求给付工程款为由起诉至原审法院的建设工程施工合同纠纷案，经原审法院（2017）吉0821民初1433号民事判决书判决，孟淑丽给付田庆章工程款135994.10元及利息；白城市中级人民法院（2018）吉08民终943号民事判决书维持了原审法院（2017）吉0821民初1433号民事判决书的判决。从一审、二审的判决来看，判令孟淑丽给付田庆章工程款的义务并非孟淑丽未对自己承担责任提出异议而两级法院才如此下判，孟淑丽未提出异议并不等同于其自愿承担工程款给付责任，两级法院均是依据孟淑丽以镇赉县百货大楼批发城的名义与田庆章签订的《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》的内容及性质而作出的判决，该判决亦契合田庆章在起诉书中自认接建工程是孟淑丽的个人行为，而非镇赉县百货大楼批发城法人行为的主张观点。该二份判决书已经明确了孟淑丽与田庆章之间签订的《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》中的权利义务关系。因本案与田庆章诉孟淑丽给付工程款的建设工程施工合同纠纷案是基于同一建设工程施工合同而引发的相同法律关系，其诉讼请求间依据的事实具有关联关系，根据权利义务对等原则，田庆章有权利向孟淑丽主张工程款，其也有义务对工程的质量承担保修义务。故孟淑丽主张田庆章承担工程质量维修义务，主体适格。二、涉案防水工程是否是建设工程施工合同的内容，是否过了质量保修期。2013年8月9日孟淑丽以镇赉县百货大楼批发城的名义将镇赉县百货商厦接建工程发包给田庆章，双方签订了《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》（以下简称前合同）；同年9月5日田庆章借用翰林公司的资质，与以孟淑丽为法人的镇赉县百货大楼批发城就同一接建工程即镇赉县百货商厦接建工程又签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称后合同），作为备案合同。前合同的承包人田庆章系自然人，不具备建筑施工资质；后合同又因田庆章是借用翰林公司资质而签订的，所以两份合同均违反法律的强制性规定而无效。但因两份合同均是当事人的真实意思表示，合同内容互为补充、完善，无实质性变更。涉案工程于2014年1月26日经竣工验收合格并交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因涉案工程经竣工验收合格，田庆章请求参照合同约定支付工程价款，人民法院已判决支持。依反面解释原理，在建设工程施工合同无效的情况下，如果工程质量出现问题，发包人孟淑丽亦有权请求参照无效合同的约定予以适用，但无效合同中有违反法律、行政法规效力性强制性规定的条款则不予参照适用。（一）两份合同均提及施工图纸字样，前合同标有“工程项目图纸设计面积：3542.36平方米”，后合同标有“工程内容：商业施工图内土建、采暖、电气、给水排水（消防及消防设施不包括在合同造价内）”。在建筑领域中，图纸设计的内容通常都是土建工程，而在蓝色图纸中有屋面防水工程项目，本案中屋面防水工程是土建工程的一部分，所以建设工程施工合同的内容含有防水工程。另外，事实上田庆章将接建工程的防水工程交给了第三人张某完成。此节，也说明田庆章承揽了防水工程项目。（二）涉案防水工程未过质量保修期。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，其建设工程的最低保修期限为五年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。该条列举的四项保修范围的最低保修期限是行政法规的强制性规定，不能由发包方和承包方自行约定。故前合同“防水保修一年”的约定因违反了行政法规的强制性规定，是无效的，原审法院不予采信。后合同的房屋建筑工程质量保修书中“屋面防水工程的防渗漏为5年”的约定，符合《建设工程质量管理条例》的规定，合法有效，原审法院予以采信。涉案工程于2014年1月26日经竣工验收合格并交付使用，当年7月份涉案工程开始漏雨，田庆章给予了维修处理。第二年又开始漏雨，田庆章称已过质保期，让孟淑丽找翰林公司从质量保证金里提取维修费。按照法律规定及后合同约定，涉案工程的屋面防水工程的防渗漏保修期为5年，自工程竣工验收合格之日即2014年1月26日起计算至2019年1月25日届满。在这期间，防水工程出现渗漏等质量问题就没有超过质量保修期。三、涉案防水工程是否存在质量问题，存在质量问题的成因及责任划分。经双方委托的鉴定机构鉴定，涉案商场屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题。（一）商场屋面女儿墙泛水卷起部分，未做立砖处理，不符合设计要求；泛水处防水层卷材收头未用金属压条钉压固定，未用密封材料封严以及商场屋面上的排气管现无防雨帽，均不符合设计及《屋面工程技术规范》的要求。商场屋面水泥砂浆保护层未设置分格缝，不符合设计要求。抽检四处商场屋面防水工程做法，水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》规定允许偏差的要求。上述问题是导致商场屋面漏水的原因。（二）屋檐周边未见水泥砂浆保护层，不符合设计要求。现场抽检两处水箱间屋面防水工程做法，两处均未设隔汽层，不满足图纸的设计要求；两处保温层厚度及一处水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》规定的允许偏差的要求。上述问题是导致水箱间屋面漏水的原因。综上，商场屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题的原因并非孟淑丽在楼顶堆放杂物等使用不当行为造成的，故对田庆章不存在工程质量，漏雨是孟淑丽使用不当造成的不同意维修的抗辩观点，原审法院不予支持。另，田庆章称未做立砖处理和未设置分格缝是经孟淑丽和监理公司同意的，但未能提供证据佐证，原审法院不予采信。还有田庆章称工程竣工时商场屋面上的排气管有防雨帽，但无证据支持，原审法院不予采信。田庆章对涉案商场屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题应承担全部责任。田庆章称屋面防水工程出现质量问题应由实际施工人即张某承担责任。关于此节，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”的规定，田庆章将屋面防水工程转包给张某施工完成，对于出现的质量责任问题应由田庆章向孟淑丽负责。故，原审法院对田庆章就涉案防水工程出现的质量问题自己不负责任而应由张某承担责任的观点，原审法院不予支持。四、孟淑丽要求田庆章承担防水工程的维修费用是否应予支持，翰林公司应否承担责任。孟淑丽诉求田庆章承担防水工程的维修费用，包括镇赉百货大楼商场三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程的维修费用114638元以及一楼的门脸前沿屋面防水工程和四楼住宅门前与三楼连接处的屋面防水工程的维修费用24592元。关于镇赉百货大楼商场三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程维修费用114638元的承担问题，因经有资质的鉴定机构鉴定，该两处屋面防水工程确实因田庆章未按图纸设计要求施工而在保修期内出现了屋面漏雨等质量问题，田庆章应有义务予以维修，但因其不具有施工资质，则不应由其再对工程质量进行修复，而应承担修复费用即可。故经鉴定机构评估此涉案工程修复所需工程造价114638元，应由田庆章承担。本案中，田庆章是借用翰林公司资质施工，双方之间是挂靠与被挂靠关系。经田庆章申请，原审法院已追加翰林公司为本案被告。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，翰林公司应对镇赉百货大楼商场三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程存在质量造成的损失承担连带赔偿责任。涉案防水工程的修复工作可由孟淑丽委托第三方完成。关于一楼的门脸前沿屋面防水工程和四楼住宅门前与三楼连接处的屋面防水工程的维修费用24592元的承担问题。孟淑丽称田庆章接建的南侧有个四层的住宅，四层的地面和三层的楼顶是平的，被告接建楼顶和四层接缝总是漏雨，还有百货大楼东侧装潢部分接出了一个门脸就是门斗，该部分也漏雨，就找第三人刘朋进行了维修，现在这两处已经不漏雨了。此处是否漏雨、漏雨的原因以及是否由刘朋或说吉林省亨通防水工程有限公司进行了维修，因孟淑丽没有足够的证据予以佐证，原审法院对孟淑丽主张的24592元维修费用不予支持。综上所述，孟淑丽的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、第二百八十七条、第二百五十三条第二款、第二百五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条之规定，判决如下：一、田庆章于判决生效后立即赔偿孟淑丽镇赉县百货商厦接建工程三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程的维修费用114638元；镇赉县翰林建设工程有限责任公司负连带赔偿责任。二、驳回孟淑丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由田庆章负担2592.80元，孟淑丽负担907.20元；工程质量鉴定费59000元及工程维修价格鉴定费1138元，由田庆章负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1.一审程序是否违法；2.上诉人应否对承建的被上诉人工程楼房漏水造成的损失承担赔偿责任。 本院认为，2013年8月9日双方当事人签订了《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》由田庆章借用翰林公司资质承建孟淑丽经营的镇赉县百货大楼接建工程，田庆章将该楼防水工程转包他人，该工程于2014年1月26日竣工验收合格并交付使用，根据《建设工程质量管理条例》的规定，屋面防水工程的防渗漏为5年，至2019年1月25日为质保期，期间房屋漏水，经法院委托鉴定部门鉴定，涉案房屋屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题。法院主持双方当事人选定鉴定机构为原吉林世通项目管理咨询有限公司从2019年6月27日起更名为中洺威项目管理咨询有限公司为省高院确定的司法鉴定资质的鉴定机构，两位鉴定人也是具有司法鉴定人员资质，且在为法院出具的鉴定意见书上签字。该鉴定意见书送达给双方当事人时未有提出异议，也未有提出要求鉴定人员出庭接受质询，原审判决依据该鉴定结论判决田庆章赔偿承建孟淑丽经营的镇赉县百货商厦房屋漏水所维修的经济损失并无不当。 综上所述，田庆章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500.00元，由田庆章负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年九月十日 书记员  付昱嘉