江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0281民再2号抗诉机关：江苏省无锡市人民检察院。申诉人（原审原告）：周勤，女，1956年4月26日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：郑毅军，江苏天旭律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：江阴市上由房地产有限公司，住所地江阴市青阳镇府前路**，统一社会信用代码913202812504193815。法定代表人：蒋建媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，江苏春申律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚若岚，江苏春申律师事务所律师。申诉人周勤因与江阴市上由房地产有限公司（以下简称上由公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）苏0281民初9055号民事判决，向江阴市人民检察院申诉，该院向无锡市人民检察院提请抗诉。无锡市人民检察院作出锡检民（行）监[2019]32020000132号民事抗诉书，向无锡市中级人民法院提出抗诉。无锡市中级人民法院作出（2019）苏02民抗18号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。无锡市人民检察院指派江阴市人民检察院检察员盛月育、助理检察员肖艳、书记员沙锋出庭。申诉人周勤及其委托诉讼代理人郑毅军、被申诉人上由公司委托诉讼代理人奚若岚、李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无锡市人民检察院提出抗诉意见，认为本院（2017）苏0281民初9055号民事判决认定的事实缺乏证据证明、适用法律错误：（一）董事会纪要有关府前沁园项目利润分配实质是合资合同双方根据合资合同对项目利润的结算，并非《公司法》所规定的公司利润分配，一审判决认为董事会纪要利润分配不符合法律规定不当；（二）原上由公司股东对府前沁园项目中属原上由公司利润的分配符合《公司法》的实质性要求且未损坏公司及债权人利益；（三）涉案董事会纪要系上由公司与周勤等合资合同双方达成借款的书面确认。抗诉机关对上由公司在原审期间作为证据提交的董事会纪要委托司法鉴定，结论为检材《江阴市上由房地产有限公司一届二次董事会纪要》第1页与第2页上的打印文字不是一次印制形成，认为存在变造情形，不应采信。而周勤在原审中提交的董事会纪要有证人任某的证言证实，且与何心江向任某发送的电子邮件董事会纪要签字版的内容一致，认为能够证明双方将利润转为借款的合意。关于上由公司提出的董事会纪要载明的5502万元府前沁园利润是当时暂估，未最终决算的问题，抗诉机关就项目审计情况向时任天衡会计师事务所江阴分所注册会计师朱正洪进行调查核实，认为在江阴天澄投资有限公司（以下简称天澄公司）于2014年6月成为上由公司唯一股东、周勤离任后，周勤已无法单独进行审计，而上由公司于2014年委托天衡会计师事务所对府前沁园等四个项目审计，朱正洪将审计的电子稿发送给天澄公司杨兴芬和周勤后，因未有回复，故没有出具正式的纸质报告。抗诉机关认为，府前沁园项目利润未经审计不能成为上由公司对抗周勤利润给付请求权的理由；（四）承诺函确定的还款条件已经成就，周勤可要求还款。承诺函仅仅是变更了上由公司借款的还款时间为待上由名邸、上由珑庭项目销售完成后予以结算支付，抗诉机关认为，由于商品房销售项目存在少量尾盘的常见情况，应理解为周勤同意借款归还时间为上由名邸、上由珑庭销售基本完成。根据上由公司财务报表、房源销售明细及相关合同等材料，截止2013年12月，上由名邸项目存少量尾盘而上由珑庭已销售完毕，上由公司还款条件已成就。周勤称，她完全同意抗诉机关的意见：（一）二份“1218会议纪要”应以周勤提供的为准。抗诉机关委托司法鉴定结论为上由公司提供的1218会议纪要第一页和第二页打印体文字不是同一机具一次印制而成，且原审中已通过对何心江与任某往来电子邮件进行证据固定，何心江在原审中和再审中对此均无异议，而何心江称邮件往来较多而记不清的借口，不影响“1218会议纪要”的证据效力。何心江在再审过程中提供的证言与其在原审中的陈述相矛盾，且其陈述的会议纪要传送签字过程不符常理；（二）“1218会议纪要”产生府前沁园项目利润分配的效力。根据《合资合同》，府前沁园项目独立核算、独立分配，项目董事会是该项目最高权力机构，而“1218会议纪要”所涉的府前沁园项目利润分配，是对《合资合同》《增资扩股协议书》的总结和最终确认；（三）“1218会议纪要”有项目董事会全体成员签字，且项目利润转为借款未侵犯他人合法权利，合法有效；（四）府前沁园项目独立核算，历年均有内部财务年度审核和专职会计师审核，故会议纪要中5502万元利润测算真实可信，如上由公司对此有异议，有条件进行专门的审计，而周勤于2014年6月离职后，已不具备单独审计的条件；（五）周勤未签署过“承诺函”，虽然司法鉴定未能对“承诺函”上打印文字和手写签名形成时间先后得出结论，但“承诺函”内容与上由公司提供的变造的会议纪要内容高度一致。上由公司辩称，一审判决有事实和法律依据：（一）抗诉事由脱离原审原告诉请及申请再审时所陈述的事由基础。周勤起诉及再审事由为董事会纪要等同于股东会纪要，但抗诉书重新设立了新的理由，即项目利润结算不是公司利润的分配，不需要上由公司董事会决议，但又认为增资扩股协议等同于上由公司股东会决议，抗诉书混淆了董事会与股东会职能和权限，严重违反公司法对公司治理体制的规定；（二）上由公司在原审中提供的董事会纪要虽然被司法鉴定为“第1页和第2页不是同一机具一次印制形成”，但在没有客观证据直接证明的情况下，不宜主观认定为变造。董事会召开后，纪要经过拟定、传送、修改、再传送，而后由7名董事分别一式数份签名。董事会纪要的最终形成，经过多人多手，已无从确定因何原因导致第1页和第2页不是同一机具一次印制形成，且纪要内容与“承诺书”内容前后印证；（三）董事会纪要不是确定利润及利润分配的依据。董事会与股东会组成人员、召集程序、职责、性质均不同，在股东和董事人员身份重叠时，即使以董事身份投票同意董事会纪要，同样可以以股东身份按股权比例投反对票推翻董事会纪要，故董事会纪要没有确定分配利润的效力；（四）府前沁园项目从最初由原上由公司与天澄公司合作，利润应分配给原上由公司的部分，仍应由原上由公司股东会决议进行分配，而不是直接分配给原上由公司3名股东。且府前沁园项目仅仅是结算方式单独核算，但并不独立于上由公司之外，府前沁园项目的利润还是属于公司利润，而对公司利润的分配需经上由公司股东会决议，即使丁建平以追认的方式认可董事会纪要从而满足股东会决议的条件，仍然不能把董事会纪要作为确定利润及利润分配的依据；（五）可分配的利润数额不确定。董事会纪要中载明的“5502万元”后面注明“以审计为准”，而最终并未形成正式的审计报告。周勤向本院起诉请求：1.判令上由公司归还借款1039.87万元，并支付该款自2011年12月19日起至实际归还之日按年利率10%计算的利息；2.诉讼费用由上由公司承担。本院原审认定事实：（上由公司情况）上由公司成立于1997年。2008年左右，上由公司注册资本为400万元，有周勤、顾凤明、丁建平三名股东，持股比例分别为84%、8%、8%。（合资合同情况）周勤提供2008年5月8日上由公司与天澄公司关于府前沁园项目签订的合资合同，主要内容为：“天澄公司与上由公司就府前沁园项目进行共同开发，总投资额为25000万，其中3000万为双方共同投入的项目资本金，剩余部分由项目部向天澄公司或银行借款，资本金出资比例天澄公司为62%、上由公司为38%。双方按照出资比例进行利润分配。项目部实行独立核算，自负盈亏。董事会是项目部的最高权力机构，决定公司项目部的一切重大事宜，项目合作合同签发之日即为董事会的成立日期；董事会有3名董事组成，其中天澄公司委派2名董事，上由公司委派1名董事；如当时在任的全体董事以书面形式签署任何决议，则董事会无需开会即可通过该项决议。项目部资产为双方按出资比例共有，任何一方不经董事会讨论通过，不得处理项目部的全部或任何部分财物、资产、权益和债务。”府前沁园项目相关证件办理在上由公司名下。（增资扩股协议及工商变更情况）2010年11月18日，周勤、顾凤明、丁建平三名股东与天澄公司签订增资扩股合作协议书，对上由公司进行增资扩股，协议书第十二条载明：“各方同意增资扩股后，各方按照本协议第八条所述的股权比例分配利润并承担风险，但公司在2010年10月30日之前发生的向新股东披露的债权债务应按以下方式处理，与增资扩股后的公司和新股东天澄公司无关，具体如下：（2）原属原股东周勤、顾凤明、丁建平和天澄公司共同合作开发的项目（府前项目），该项目的债权、债务和收益由原三方股东和天澄公司承继（具体见附件2）”，第十四条载明“股权转让后，公司的总经理及高管层人员由新董事会聘用，新董事会聘请原公司总经理及高管人员继续担任公司首任总经理和高管人员（任期暂定5年）。任期结束后，若周勤不再担任总经理职务，周勤、顾凤鸣、丁建平有权选择转让股份……”。2010年12月10日，上由公司三名股东召开股东会，决定增加天澄公司为股东。其后，上由公司注册资本变更为2000万元，其中天澄公司、周勤、顾凤明、丁建平持股比例分别为80%、16.8%、1.6%、1.6%。2010年12月10日，上由公司法定代表人由周勤变更为俞麟，董事长由周勤变更为俞麟，同时聘任周勤为总经理，周勤担任总经理至2014年6月份。2010年12月10日的公司章程载明：“第十四条股东会行使下列职权：（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第十五条股东会决议分为普通决议和特别决议。股东会作出普通决议，应当由全体股东（包括股东代理人）所持表决权的……以上通过。下列事项由股东会以普通决议通过：（二）董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案……股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二十二条董事会行使下列职权（五）指定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第二十六条董事会决议表决方式为举手表决，每名董事有一票表决权。第二十九条（三）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之五至百分之十列入法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入法定公益金……公司法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当前利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后，剩余利润，公司可按照股东的出资比例分配。股东会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。”2014年6月份，天澄公司成为上由公司的唯一股东。（董事会纪要情况）2011年12月18日，上由公司召开董事会，形成了董事会纪要，在董事会纪要上签字的有俞麟、俞亚鹏、杨兴芬、张文基、周勤、顾凤明、张满刚。列席人员为沙智慧、任某。召开董事会时，天澄公司法定代表人为俞亚鹏，股东为俞亚鹏、杨兴芬、张文基。（周勤提交的董事会纪要）周勤提供抬头为“上由公司一届二次董事会纪要”的复印件一份，为两页纸，第一页与第二页纸张、颜色不一样，第二页上加盖了上由公司印章，纪要载明：“本次会议应到董事7人，实到董事7人，与会董事在人数及资格方面符合法律、法规及章程规定。董事会会议主要议程：一、审议总经理工作报告，二、审议2012年财务预决算报告。上由公司一届二次董事会就以上会议议程进行了认真讨论，并对总经理工作报告及预决算报告形成如下决议：一、关于2011年工作。1.2011年面临国家对房地产行业的政策调控，面对严峻的市场形势，管理层想尽办法，使二期工程项目如期交付，同时通过对三期项目涉及方案的优化，节省了投资，董事会对管理层2011年度的工作表示了肯定。2.府前沁园项目的决算利润为5502万元（以审计为准，下同），董事会同意该项目利润分配方案仍按2008年5月8日天澄公司与上由公司签订的合同（上由公司原股东38%，天澄投资62%）执行，其中上由公司原股东按比例应得部分为2090.76万元，天澄公司按比例应得部分为3411.24万元。考虑到上由公司目前资金状况，各股东同意：a.天澄公司保留净利润3411.24万元，上由公司原股东保留净利润852.81万元，上述利润暂不分配按上由公司股权比例（80%：20%）留在公司用于扩大再生产。b.上由公司原股东应得决算利润1237.95万元（2090.76万元-852.81万元）应分配给上由公司原股东，上由公司原股东同意暂不提取，待府前沁园销售全部完成，项目进行正式清算后，仍未分配的净利润作为上由公司向原股东的借款（借款利率按年利率10%计息）。3.2011年度员工工资总额及管理层年薪方案……二、关于2012年工作及要求……4.上由名邸、上由珑庭项目按预定计划实施（二个项目的预销售分别为2012年5月份、2012年12月份）……5.2012年对管理层和员工收入的经济责任考核。上由名邸项目预算：净利润182万元……。”（上由公司提交的董事会纪要）上由公司提供抬头为上由公司一届二次董事会纪要一份，为两页纸，第二页为各参加人签字的原件，第一页与第二页的纸张从形式上看不存在明显差别，第一页上第一条第2点载明：“2.府前沁园项目的决算利润为5502万元（以审计为准，下同），董事会同意该项目利润分配方案仍按2008年5月8日天澄公司与上由公司签订的合同（上由原股东38%，天澄投资62%）执行，其中上由公司原股东按比例应得部分为2090.76万元，天澄公司按比例应得部分为3411.24万元。考虑到上由名邸、上由珑庭项目还需大量资金投入，各股东同意：府前沁园项目的决算利润暂不分配，全部留在公司用于上由名邸、上由珑庭项目的投资。按上由公司原股东的股权比例（80%：20%）享受分红或承担亏损。其中对上由公司原股东参与投资的1237.95万元（2090.76-852.81）资金，在上由名邸、上由珑庭项目竣工决算后一并结算（年利率按10%计息，计息时间从府前沁园项目销售完成，资金全部到账之日开始计算）。”除了第一页上第一条第2点载明的内容外，上由公司提供的董事会纪要主文内容和周勤提供的董事会纪要主文内容一致。（丁建平的情况说明）周勤提供2017年8月2日丁建平出具的情况说明一份，主要内容为：“上由公司于2011年12月18日召开会议，公司各股东根据2008年5月8日合资合同及增资扩股协议的规定，同意并通过对府前沁园项目的利润分配方案，其中周勤、顾凤鸣、丁建平应得利润共计1237.95万元（周勤应得1039.878万元，顾凤鸣应得99.036万元，丁建平应得99.036万元）。周勤、顾凤鸣、丁建平同意将其作为借款提供给上由公司，年利率为10%。丁建平没有看到并不同意上由公司提供的董事会决议。”（纳税审核情况）周勤提供上由公司2010、2011、2012年度纳税审核报告，证明在上述年度上由公司存在利润，其中2011年利润为2621845.45元，扣除应纳税609211.36元，剩余款项2012634.09元再扣除公积金后为股东可分配利润。周勤称，上述审核报告为周勤在担任总经理期间保留，2011年召开董事会时，双方已经对府前沁园项目决算利润确认为5502万元。（其他情况）双方一致确认，召开董事会后，没有召开股东会。周勤提出对上由公司提供的董事会纪要进行鉴定，如前所述，原审认为，董事会纪要内容不符合公司利润分配的程序要求和实质要求，故周勤提出的鉴定对本案没有实质性影响，未予准许。本院原审认为，周勤依据其提交的董事会纪要第一页载明的“利润分配方案仍按2008年5月8日天澄公司与上由公司签订的合同执行……上由公司原股东应得决算利润1237.95万元（2090.76万元-852.81万元）应分配给上由公司原股东，上由公司原股东同意暂不提取，待府前沁园销售全部完成，项目进行正式清算后，仍未分配的净利润作为上由公司向原股东的借款（借款利率按年利率10%计息）”的内容以民间借贷为由主张上由公司归还借款并支付利息，该主张不能成立，理由为：根据周勤的主张，其出借款项来源于府前沁园项目的利润、数额为董事会纪要载明的数额，但上述款项来源、数额均不满足相关法律的要求，具体表现在：1.关于本案董事会纪要的性质周勤认为：董事会纪要中利润分配条款的依据为合资合同，根据合资合同载明的合资项目董事会权力的内容，当时项目董事会由周勤、俞亚鹏、杨兴芬三人组成，项目董事会是最高权力机构，决定处分项目资产等重大事项，因此，有三人签字的董事会纪要对项目利润进行分配，是符合合资合同的约定；此外，该纪要征得了上由公司所有股东同意，尽管股东丁建平没有参加，但已经征得了丁建平同意，天澄公司的法定代表人俞亚鹏参加并签字，因此名为董事会纪要，实际上征得了各股东同意；董事会纪要载明的1237.95万元，属于已经分配的利润，并且在开董事会时已经转化为借款。上由公司认为：本案提供的董事会纪要，为上由公司的董事会纪要，由上由公司董事会成员签名，股东丁建中没有出席会议，天澄公司也没有出席，俞亚鹏在会议纪要上签名是以董事会成员身份而不是天澄公司法定代表人身份，以后也没有按规定召开股东会，故该董事会纪要不等同于股东会决议。本院原审认为，本案涉及的董事会，实际上是上由公司内部董事之间就府前沁园项目的利润及其他问题进行讨论所召开的内部董事会，理由为：第一，周勤提供的董事会纪要，抬头为“江阴市上由房地产有限公司一届二次董事会纪要”，参加、签字人员均为上由公司的董事，而非周勤陈述的合资项目的董事即仅为周勤、俞亚鹏、杨兴芬三人，并且讨论内容也包含府前沁园项目之外的上由公司的其他诸多事项，故该次会议并非合资项目三名董事召开的会议，因此并非原三股东、天澄公司与上由公司平等主体之间就府前沁园项目进行利润分配方案的会议。第二，该次会议，参加人员均为上由公司董事，均为自然人，尽管天澄公司时任法定代表人俞亚鹏也参加了会议，但此时俞亚鹏也是上由公司董事，故在没有证据证明俞亚鹏以天澄公司法定代表人的身份参加会议的情况下，应当理解为俞亚鹏以上由公司董事的身份参加会议，并不能代表天澄公司，并且天澄公司也未盖章，时任上由公司股东丁建平也未参加，故该次董事会也并非上由公司股东会。第三，根据上由公司章程，董事会决议每名董事有一票表决权，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，两者表决方式不同，现董事会纪要载明的均为“董事到会、参会、表决、签名”情况，故该次会议不是股东会。2.关于款项来源和数额本院原审认为，周勤主张的借款款项来源和数额均不符合公司法和章程的要求，理由为：第一，根据公司法和上由公司章程规定，董事会的职权是制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，股东会的职权是审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，可见利润分配方案应当由公司股东会审议批准，周勤主张的利润未经公司股东会审议批准，不符合公司法规定的利润分配的程序要求；同时，因本案董事会纪要没有经过股东会表决通过，故董事会纪要载明的内容没有生效。第二，根据公司法第一百六十六条规定和章程第二十九条的规定，股东利润的分配，必须基于具有可供分配利润的基础，同时必须按照公司法的规定以及公司章程的相关规定，在扣除税款、弥补上年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金等之后产生；股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，2010年11月18日的增资扩股合作协议书第十二条载明：“各方同意增资扩股后，各方按照本协议第八条所述的股权比例分配利润并承担风险，但公司在2010年10月30日之前发生的向新股东披露的债权债务应按以下方式处理，与增资扩股后的公司和新股东天澄公司无关，具体如下：（2）原属原股东周勤、顾凤明、丁建平和天澄公司共同合作开发的项目（府前项目），该项目的债权、债务和收益由原三方股东和天澄公司承继（具体见附件2）”，从上述内容可以看出，如果公司存在利润或亏损，利润或亏损按照股权比例享有或分担，但府前项目的利润、亏损仍按合资合同约定分配；同时，上述内容也仅仅表明府前沁园项目利润分配比例的问题，并不能说明利润分配程序采用有别于公司法或章程规定其他程序，鉴于府前沁园项目合作各方此时均已经成为上由公司股东，且该项目办理在上由公司名下，故对于府前沁园项目利润数额的确定及分配程序，应当按照公司法的各项程序要求和实质要求进行。本案中，在没有证据证明已经按照公司法要求制定了依法经过审查验证的财务报表、进行扣除税款、弥补亏损、提取公积金的情况下，上述利润分配违反了公司法的要求。本院原审判决：驳回周勤的全部诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院经审判委员会会议讨论，对相关证据和事实认定如下：1.关于上由公司情况、上由公司与天澄公司2008年5月8日关于府前沁园项目签订合资合同情况、2010年11月18日增资扩股协议签订情况、上由公司工商变更情况等事实，同原审认定的事实一致。2.关于上由公司和周勤在原审中各自提交的“董事会纪要”的证据效力问题原审中，上由公司和周勤各自提交一份“董事会纪要”，上由公司的董事会纪要中对涉案内容表述为“府前沁园项目的决算利润暂不分配，全部留在公司用于上由名邸、上由珑庭项目的投资。按上由公司原股东的股权比例（80%：20%）享受分红或承担亏损。其中对上由公司原股东参与投资的1237.95万元（2090.76-852.81）资金，在上由名邸、上由珑庭项目竣工决算后一并结算（年利率按10%计息，计息时间从府前沁园项目销售完成，资金全部到账之日开始计算）。”周勤提交董事会纪要中相关内容表述为“上由公司原股东应得决算利润1237.95万元（2090.76万元-852.81万元）应分配给上由公司原股东，上由公司原股东同意暂不提取，待府前沁园销售全部完成，项目进行正式清算后，仍未分配的净利润作为上由公司向原股东的借款（借款利率按年利率10%计息）。”其他内容一致。抗诉机关对上由公司提供的董事会纪要委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该研究院于2019年4月15日出具司鉴院【2019】技鉴字第408号《司法鉴定意见书》，载明检材《江阴市上由房地产有限公司一届二次董事会纪要》第1页与第2页上的打印文字不是一次印制形成。再审中，上由公司辩称因董事会纪要经过多人多手修改签字等流程，故虽二页纸张上的打印文字不是一次印制形成却不宜认定为变造，该辩解未能对鉴定结论作出合理解释，不予采纳。周勤提供的“董事会纪要”复印件无法确认真伪，不具备证据效力：（1）周勤提供抬头为“上由公司一届二次董事会纪要”的复印件一份，为两页纸，第一页与第二页纸张颜色不一样，第一页微泛黄，第二页较为亮白，第一页字体颜色较淡，第二页字体颜色偏黑，虽然第二页上加盖了上由公司印章，但其余均为复印件；（2）虽然在原审中有对于任某、何心江证词、邮件往来佐证，但邮件亦为扫描的电子版，不能确定是否为真实的最终确定版本；（3）再审中上由公司申请涉案董事会会议的参加人俞亚鹏、杨兴芬、张满刚、张文基等多名董事到庭作证，均表示其签署的董事会纪要为上由公司提供的那份，即内容为继续投资的董事会纪要。3.上由公司提供《承诺函》的证据效力问题原审中，上由公司提供了一份《承诺函》，周勤承诺青阳府前沁园项目利润可暂时不予以分配，待上由公司青阳上由名邸、上由珑庭项目销售完成后予以结算支付。周勤虽对该承诺函的内容提出异议，认为其是按上由公司的要求，在空白的纸上签字，但未提供证据予以证明。检察机关根据周勤申请，委托司法鉴定科学研究院对上由公司提供的董事会纪要与《承诺函》的形成时间先后进行鉴定，鉴定结论为无法判断承诺函上的打印体字迹与样本上打印体字迹形成时间先后。故对于该《承诺函》的证据效力予以认可。本院再审认为：本案的争议焦点在于诉争的府前沁园项目利润是否已转化为上由公司向周勤等原上由公司三名股东的借款。本院认为，周勤主张府前沁园项目利润1039.87万元已转化为上由公司对其的借款的证据不足。具体理由如下：一、周勤主张的借款款项来源即府前沁园项目利润分配不符合公司法和公司章程的规定1.董事会决议不能发生股东利润分配的效力府前沁园项目系原上由公司与天澄公司的合资合作项目，根据合资合作双方约定属于原上由公司所有的项目利润性质上属于公司财产，公司制定、审议批准利润分配方案仍然应当遵循公司法和公司章程关于股东利润分配的相关规定。根据公司法和上由公司章程规定，董事会与股东会在行使职权和表决方式等方面均不相同，董事会的职权是制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，股东会的职权是审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，董事会决议每名董事有一票表决权，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2011年12月18日上由公司召开的案涉会议是上由公司董事就府前沁园项目利润及公司的其他问题召开的董事会，并不是股东会。董事会纪要载明的利润分配方案在未经公司股东会审议批准的情况下，不符合公司法规定的程序要求，其内容并未生效。2.周勤主张的项目利润分配未满足公司法规定的条件根据公司法和上由公司章程的规定，股东利润的分配必须基于具有可供分配利润的基础，同时必须按照规定在扣除税款、弥补上年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金等之后产生，违反规定在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。现有证据无法证明上由公司已按照上述规定要求制定了依法经过审查验证的财务报表、进行扣除税款、弥补亏损、提取公积金等，直接对股东进行利润分配违反了公司法的要求。3.周勤主张的项目利润金额不确定虽然《增资扩股协议》明确了府前沁园项目利润分配方案，但对于存在多少项目利润并未明确。尽管周勤和上由公司提供的2011年12月18日董事会纪要中对于项目决算利润5502万元均注明“以审计为准”，但根据时任天衡会计师事务所江阴分所注册会计师朱正洪陈述，虽然2014年上由公司委托该所对府前沁园等四个项目作审计，其在作出审计报告后并未得到上由公司认可，亦未出具正式的审计报告。故该5502万元仅为预估金额，并非经过审计的实际金额。在2011年12月18日签署董事会纪要至2014年6月期间，周勤一直担任上由公司总经理，在此期间周勤都可以要求对项目进行审计，抗诉机关认为2014年周勤已离职无法单独进行审计，上由公司未及时对项目进行审计要承担举证不能的不利后果，无事实和法律依据。二、周勤主张其应得的项目利润已转化为上由公司对其的借款的依据不足1.周勤提供的董事会纪要不足以证明其主张周勤主张的依据是其提供的董事会纪要复印件。但如前所述，该董事会纪要从形式上看无法确认真伪，不足以证明其主张。而到庭作证的俞亚鹏、杨兴芬、张满刚、张文基等证人均陈述其签署的并非周勤提供的董事会纪要。抗诉机关根据鉴定机构对上由公司提供的董事会纪要出具的鉴定意见直接认定周勤提供的董事会纪要即为真实缺乏事实依据。2.《承诺函》与周勤提供的董事会纪要内容矛盾根据周勤签署的《承诺函》的内容，表述为“府前沁园项目利润可暂时不予分配”，而非“借款”，与其提供董事会纪要记载的内容相矛盾，故无法证明周勤名下项目利润已转化为借款的事实。综上，周勤主张府前沁园项目利润1039.87万元转为上由公司对其的借款，其提供的证据不足以证明其合法享有1039.87万元的利润，亦不足以证明项目利润已转为借款。原审判决驳回周勤的全部诉讼请求并无不当，应予维持。本院经审判委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2017）苏0281民初9055号民事判决。原审案件受理费118480元、财产保全费5000元，合计123480元（周勤已预交），由周勤负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判长  陈忠宇审判员  曹海英审判员  杨庆红二〇二〇年九月四日书记员  高雅静附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国公司法》第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。