四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2093号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区中盛路**金帝庄园********和****。 负责人：路跃刚，总经理。 委托诉讼代理人：朱垚轲，四川契合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代中文，女，1950年11月出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：杨亮，四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓剑，男，1986年9月出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：涂建强，四川蜀南律师事务所律师。 上诉人天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称天安财险宜宾支公司）因与被上诉人代中文、邓剑机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院(2020)川1528民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 天安财险宜宾支公司向本院上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院(2020)川1528民初803号民事判决，改判天安财险宜宾支公司在免赔范围内不承担保险责任；2.本案诉讼费用由代中文、邓剑负担。事实和理由：在投保人全责的情况下保险公司免赔20%是需要购买不计免赔险种来进行规避的，投保人并未购买不计免赔险种；且投保人在投保单及视听资料上的声明可证明，保险公司已尽到明确说明和提示义务。 代中文辩称，各方对应向代中文赔付的金额无异议，即使认定免赔也应当限于天安财险宜宾支公司一审答辩中认可的15%的范围内，无论是否免赔都不应当影响代中文的利益，请求依法判决。 邓剑辩称，其并未收到保险条款，保险条款是事故发生后才打印出来的，天安财险宜宾支公司提供的视频也不足以证实其就免责条款尽到了明确告知义务，故天安财险宜宾支公司不应当免赔，应当承担赔付责任。 代中文向一审法院起诉请求：1.判令邓剑赔偿代中文因本次交通事故产生的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计294099.14元，天安财险宜宾支公司在保险责任范围内承担赔付责任；2.由邓剑、天安财险宜宾支公司负担本案诉讼费。在诉讼中，代中文将赔偿金额变更为313129元。 一审法院认定事实：2019年3月8日，邓剑驾驶川32-×××××号大中型拖拉机从兴文县玉屏镇街村往兴文县五星镇街村方向行驶，19时许，该车行驶至玉连路（玉屏-莲花）1ＫＭ＋200Ｍ（兴文县玉屏镇玉联村村公所旁边）路段处右转弯时，将行人代中文挂倒在地并碾压，造成代中文受伤的交通事故。兴文县公安局交通管理大队出具《道路交通事故认定书》（第511528120190000055号），认定：当事人邓剑负此事故的全部责任；当事人代中文无责任。 2019年3月8日23时14分，代中文被送往西南医科大学附属医院住院治疗，经诊断为：1.大腿软组织疾患（左大腿毁损伤）；2.手软组织疾患（左手皮肤裂伤）；3.髂骨骨折（左侧髂骨骨折伴骶髂关节脱位）；4.T5、T7、T12椎体压缩骨折；5.严重骨质疏松；6.多发性腔梗（无症状）。2019年3月9日急诊行左大腿、左小腿、左手清创缝合+血管神经探查+左大腿异物取出术。2019年3月20日行左大腿清创VAC术+左手清创术+左小腿清创缝合术。2019年4月9日在全麻下行左大腿8%肉芽创面清创植皮+1%右大腿刃厚取皮移植+VAC术。2019年4月25日在全麻下行左大腿1%肉芽创面清创植皮+1%右大腿刃厚取皮移植+右大腿窦道扩大切除临近皮瓣转移成形+VAC术。2019年5月15日在局麻下行经皮穿刺体后凸成形术。2019年6月13日，代中文从该医院出院，出院医嘱载明：1.出院后卧床休息两月，2月后我院骨与关节外科卓乃强教授门诊复查确定骨折愈合情况，决定下地时间；2.出院后注意休息，加重营养；3.院外继续正规抗骨质疏松治疗；4.术后（3、6、12、24）脊柱外科门诊随访，定期骨与关节外科、烧伤整形外科，胸心外科，神经内科门诊随访；5.如有不适，及时就诊。代中文在该医院住院治疗97天，医疗费用为270730.16元。2019年7月29日、30日，代中文到西南医科大学附属医院复查伤情，支出查检费1440.60元，该医院出具医疗证明，医嘱载明：继续卧床休息1月，避免负重，专人护理，加强营养；门诊随访复查。2019年9月2日、3日，代中文到西南医科大学附属医院复查伤情，该医院出具医疗证明，医嘱载明：专人护理，加强营养，注意休息1月，加强双下肢功能锻炼；我科门诊随访；后期需要弹力绷带和压力裤防止疤痕形成。代中文支付绷带费用121.49元，压力裤费用3488元。2019年10月1日、7日，2020年1月17日，代中文到西南医科大学附属医院复查伤情，支出检查费1623.52元。 代中文到西南医科大学附属医院复查伤情支付了住宿费896元；代中文因治疗和复查伤情产生的交通费为2107元。 代中文住院治疗期间，邓剑垫付了医疗费、生活费等85875元；天安财险宜宾支公司垫付医疗费90000元。 2019年12月9日，代中文申请对其伤残等级、后期医疗费、残疾辅助器具费用进行诉前鉴定，一审法院委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，代中文支出鉴定费3430元。该鉴定所于2020年3月26日出具鉴定意见：1.代中文的致残程度为八级、十级、十级；2.代中文无必然发生的后续医疗费；3.代中文无必然发生的残疾辅助器具费用。 川32-×××××号大中型拖拉机由李泽波转让给邓剑，未办理过户手续，该车在天安财险宜宾支公司投保了交强险、商业三者险（责任限额为500000元），事故发生在保险期间内。 一审法院认为，本案交通事故发生后，经兴文县公安局交通管理大队依法对事故责任作出了认定，邓剑负全部责任，代中文无责任，该责任认定程序合法，责任划分准确，予以采信。川32-×××××号大中型拖拉机由李泽波转让给邓剑，未办理过户手续。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第五十条“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任”的规定，参照兴文县公安局交通管理大队的责任认定，一审法院确认邓剑承担100%的民事责任。对四川求实司法鉴定所关于代中文伤残等级、后期医疗费、残疾辅助器具费用的司法鉴定意见，予以采信。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿”的规定，一审法院对代中文各项损失核定如下：（一）医疗费：代中文在西南医科大学附属医院住院治疗费用及复查费用，有出院证明、住院病历、医疗证明、门诊票据、结算票据等在卷佐证，应予支持，支持医疗费273794.28元。（二）住院伙食补助费：代中文住院治疗97天，支持住院伙食补助费2910元。（三）营养费：代中文住院97天，出院后需要休息109天，出院证明、复查医疗证明均分别载明“加重营养”的医嘱，支持营养费4120元。（四）护理费：代中文住院治疗97天，其中病历载明双人护理为47天，出院医嘱、复查医疗证明医嘱载明需要“专人护理”时间为109天，支持护理费30360元。（五）残疾赔偿金，代中文的损伤经鉴定构成八级、十级、十级伤残，代中文系城镇居民，支持残疾赔偿金127549.44元。（六）精神损害抚慰金：代中文的损伤经鉴定为八级、十级、十级伤残，支持精神损害抚慰金16000元。（七）鉴定费：代中文的损伤经鉴定为一处八级、两处十级伤残，无必然发生的后续医疗费、残疾辅助器具费用，支持鉴定费2030元。（八）交通费、住宿费：代中文主张交通费、住宿费3000元的请求，有住宿费票据、交通费票据在卷佐证，予以支持。代中文的各项损失合计为459763.72元。 川32-×××××号大中型拖拉机在天安财险宜宾支公司投保了交强险、商业三者险（责任限额为500000元），事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，代中文主张天安财险宜宾支公司直接支付赔偿金的请求，予以支持。关于医疗费是否应扣除15%非医保费用问题。扣除15%非医保费用属于商业险的免除责任条款，天安财险宜宾支公司提供的与邓剑手机通话录音不能证明其与投保人签订保险合同时已将保险条款送达了投保人和尽到了提示或者明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该免责条款对投保人不产生效力，故天安财险宜宾支公司关于医疗费应扣除15%非医保费用的辩驳理由不成立，不予采纳。按照交强险限额，应列入交强险医疗费用赔偿限额范围的费用为医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计280824.28元；应列入交强险死亡伤残赔偿限额范围的费用为护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费，合计178939.44元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定,天安财险宜宾支公司应当在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿代中文医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿代中文伤残赔偿金110000元，合计120000元。超出交强险赔偿限额范围部分的339763.72元，天安财险宜宾支公司应在承保的商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿给代中文。 代中文住院治疗期间，邓剑垫付了医疗费、生活费等85875元，天安财险宜宾支公司垫付医疗费90000元，分别请求在本案中一并处理，符合法律规定，予以支持。经抵扣，天安财险宜宾支公司还应向代中文赔偿283888.72元，向邓剑支付垫付费85875元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效之日起十日内，向代中文赔偿损失283888.72元；二、天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效之日起十日内，向邓剑支付垫付费85875元；三、驳回代中文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2856元，由邓剑负担；由天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在支付邓剑上述第二项垫付费中扣除2856元，并同其支付判决第一项款项时一并支付给代中文。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实除保险人未尽到明确说明和提示义务外的部分予以确认。二审另查明，邓剑在保险公司提供的视频中手持身份证件，明确表示“本人所有的川32-×××××号车辆于2018年11月5日在天安财险南溪营销部投保机动车商业保险，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，已经尽到告知义务”。 本院认为，关于天安财险宜宾支公司在投保人对事故责任承担全责的情况下，能否免赔20%的问题。保险合同中的按照事故责任比例免赔的条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征，从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。关于明确说明义务如何履行，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，投保人邓剑在视频资料中确认保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，符合明确说明义务阐述之限度。现投保人认为虽然自己宣读了“保险人明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的内容，但保险人实际并未向其交付条款。本院认为，投保人作为一个完全民事行为能力人，能充分理解到自己宣读的内容的意义，如其作出不符合实际情况的意思表示亦是对自己权利的放弃。因此，天安财险宜宾支公司已就责任比例的免赔额条款向投保人履行了提示和明确说明义务，该条款已经生效，天安财险宜宾支公司关于扣除全部责任的20%免赔额的主张，于法有据。天安财险宜宾支公司未对一审认定的其他免赔事项及金额提出异议，本院对一审的金额超出交强险赔偿限额范围部分339763.72元计算免赔额为67952.74元，即(339763.72元×20%)，该部分费用应由侵权人邓剑承担。故抵扣垫付费用后，天安财险宜宾支公司还应赔偿代中文各项损失总计283888.72元以及支付邓剑垫付款17922.26元。 综上所述，天安财险宜宾支公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初803号民事判决第一项，第三项，即“天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效之日起十日内，向代中文赔偿损失283888.72元”“驳回代中文其他诉讼请求”； 二、撤销四川省兴文县人民法院（2020）川1528民初803号民事判决第二项，即“天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效之日起十日内，向邓剑支付垫付费85875元”； 三、天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十日内，向邓剑支付垫付费17922.26元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2856元，二审案件受理费2300元，合计5156元，由邓剑负担。一审案件受理费代中文已预交，二审案件受理费天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司已预交，各方均表示同意败诉方直接向其支付，因此由邓剑将应由其负担的2856元径行支付代中文，将应由其负担的剩余部分2300元径行支付天安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  翟旭玫 审 判 员  陈 曦 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  匡小玲 书 记 员  刘洋杨