云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云06刑终311号原公诉机关云南省镇雄县人民检察院。上诉人（原审被告人）常国菊（曾用名常梦琳），女，1978年4月2日出生，云南省镇雄县人，汉族，初中文化，住镇雄县。因本案于2019年11月23日被镇雄县公安局刑事拘留，同年12月24日被镇雄县公安局取保候审。2020年3月25日被镇雄县人民检察院继续取保候审，同年4月10日被镇雄县人民法院取保候审。经镇雄县人民法院决定，于2020年6月22日被逮捕，现羁押于镇雄县看守所。辩护人张聪荣，北京京师（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓娟，女，1973年4月1日出生，云南省镇雄县人，汉族，大专文化，中共党员，镇雄县妇幼保健计划生育服务中心妇产科主管护师。户籍所在地：云南省昆明市官渡区，住镇雄县。曾因犯滥用职权罪于2011年10月12日被镇雄县人民法院判处免予刑事处罚，因本案于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。因一审判决刑满于2020年8月27日被取保候审。辩护人刘银宏，云南南广律师事务所律师。辩护人王学杰，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨应才，男，1975年10月23日出生，云南省镇雄县人，汉族，大专文化，中共党员。户籍所在地：云南省镇雄县，住镇雄县。因本案于2019年12月11日被镇雄县公安局刑事拘留，同年12月24日被镇雄县公安局逮捕。因一审判决刑满于2020年7月10日被取保候审。辩护人胡家顺，云南意衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢磊，男，1974年11月10日出生于云南省镇雄县，汉族，大专文化，住镇雄县，因本案于2019年12月24日被逮捕。因一审判决刑满于2020年6月23日被取保候审。辩护人朱智、杨庆，云南衡炜律师事务所律师。原审被告人王秀文，女，1973年8月11日出生，云南省镇雄县人，汉族，小学文化，户籍所在地：云南省镇雄县，住镇雄县。因本案于2019年11月19日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。因一审判决刑满于2020年7月18日被取保候审。云南省镇雄县人民法院审理镇雄县人民检察院指控原审被告人常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊犯非法进行节育手术罪一案，于2020年6月22日作出（2020）云0627刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人常国菊、邓娟、杨应才、谢磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，刘某曾做过输卵管结扎手术，刘某与陈贤勇认识确定恋爱关系后，刘某想做输卵管复通手术为陈贤勇生孩子。通过打听，刘某得知被告人常国菊可以联系人做该手术。2018年10月的一天，刘某、陈某1在集英小镇找到常国菊，并告知了常国菊二人的来意。常国菊联系被告人邓娟，将刘某要做输卵管复通手术一事告诉邓娟，询问邓娟做手术的相关费用。随后常国菊与刘某协商好做输卵管复通手术的价格是15000元。第二天常国菊收取刘某500元的检查费，按邓娟的要求，让其前夫即被告人杨应才为刘某做了术前相关身体检查。杨应才在镇雄县妇幼保健计划生育服务中心私自为刘某做了抽血和取白带化验，下班后杨应才和常国菊又带着刘某到欣欣宾馆315房间做Ｂ超检查，杨应才要求刘某按他的要求买药治疗妇科疾病。为了手术能顺利实施，邓娟又联系被告人王秀文，将王秀文位于镇雄县作为做手术的地点，邓娟联系被告人谢磊，请其帮忙为刘某做手术，同时邓娟在网上购买了做手术的器械等物品。数天后，常国菊和王某将刘某、陈贤勇带到王秀文的房屋，由邓娟、谢磊、王秀文共同为刘某做了输卵管复通手术。术后几天，邓娟和王秀文对刘某进行输液治疗和阴道冲洗，邓娟收取刘某阴道冲洗费800元。事后，向刘某收取的15000元手术费，邓娟分了300元给王秀文，分了1300元给谢磊，剩余的费用由常国菊和邓娟瓜分。案发后，常国菊、杨应才赔偿刘某46000元。原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人常国菊犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人邓娟犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人王秀文犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；四、被告人杨应才犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；五、被告人谢磊犯非法进行节育手术罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人常国菊、邓娟、杨应才、谢磊不服，提出上诉。常国菊上诉称，1.非法进行节育手术的犯意提起人为要求做手术的刘某。2.其只起辅助、居间介绍作用，主刀医生谢磊具备医师资格，主体不适格，不构成非法进行节育手术罪，因此本案中对谢磊非法节育手术起辅助作用的其它人均构成无罪。3.邓娟、谢磊庭前的供述相互矛盾，谢磊的当庭供述才与邓娟的供述相印证。应当作出有利于被告人的认定，即认定谢磊一人实施了非法节育手术。3.一审程序严重违法，指认笔录无见证人签字，一审判决认定公安机关作出了合理解释，但该说明未经质证，不予认可。4.一审庭审中，其明确表示认罪认罚，但公诉人以其对非法进行节育手术罪不清楚，就认定常国菊不认罪，当庭撤回了对其认罪认罚从宽的量刑建议。5.案发后其积极赔偿了刘某46000元，并退缴了500元赃款。请求改判其无罪。其辩护人提出相同辩护意见。邓娟上诉称，1.原判认定事实严重错误。谢磊是主刀医生，对整个节育手术起主导作用，是主犯，原判认定介绍人常国菊、邓娟为主犯，谢磊为从犯错误。2.原判适用法律严重错误。非法进行节育手术罪的犯罪主体为未取医生执业资格的人，但其本人具有主管护师资格证，谢磊具有医师资格证，其不可能成为非法进行节育手术罪的主体，不构成犯罪。3.不应将执业医师违反行政法规不在指定地点执业的行为定性为犯罪行为。实行正犯谢磊不构成犯罪，全案均不构成犯罪。请求依法改判其无罪或将本案发回镇雄县人民法院重新审判。其辩护人刘银宏提出相同辩护意见。辩护人王学杰认为，谢磊是手术的直接实施者，邓娟只起辅助作用，系从犯。谢磊具有医生资格，不构成本罪，邓娟作为从犯更不构成本罪，本案全部被告人均不构成犯罪。杨应才上诉称，1.谢磊作为手术的直接实施者，应当认定为主犯，原判认定在手术过程中起辅助作用的邓娟及根本未参与手术操作的常国菊为主犯，属于划分错误。2.谢磊具有医师资格证，其不可能成为非法进行节育手术罪的主体，全案确属违法，但不构成犯罪。3.其不是手术实施者、参与者，与本案无关。其为刘某所作的身体检查不能认定为对刘某是否具备接受手术的体质评估。请求改判其无罪。其辩护人提出相同辩护意见。谢磊上诉称，1.原判认定事实严重错误。其是整个节育手术的主要实施者，是犯罪客观方面的主犯，全案是否构成犯罪应取决于其行为是否构成犯罪。原判认定介绍人常国菊、邓娟为主犯，其为从犯与客观事实严重不符。2.其本人具有医师执业资格，犯罪主体不适格，不构成犯罪，因此其他人也不构成犯罪。原判违反了罪刑法定原则，请求改判其无罪或将本案发回重审。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明，原判认定原审被告人常国菊、邓娟为牟取非法利益，邀约原审被告人杨应才、王秀文、谢磊共同为被害人刘某实施输卵管复通手术，收取刘某手术费人民币15000元及阴道冲洗费800元，并将非法所得进行瓜分及案发后常国菊、杨应才赔偿刘某人民币46000元的事实清楚。且有受案登记表，抓获经过，户口证明，被害人刘某的陈述，证人方某、王某、吴某、陈某1、韩某、陈某2、陈某3、朱某、闫某、邓某等人的证言，镇雄县妇幼保健计划生育服务中心及镇雄县卫生健康局出具的证明，刑事判决书，刑事和解协议、谅解书，手机截图，刘某门诊病历，中华人民共和国执业医师资格证书，辨认笔录及照片、情况说明，被告人常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊的供述等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）常国菊、邓娟、杨应才及原审被告人王秀文未取得医师执业资格，邀约被告人谢磊擅自为他人实施节育复通手术，非法获利人民币15000元的行为，情节严重，五原审被告人的行为均己构成非法进行节育手术罪。在共同犯罪中，常国菊、邓娟是主犯，应当按照二人所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；王秀文、杨应才、谢磊是从犯，应当从轻或者减轻处罚。常国菊、邓娟、谢磊在未被公安机关采取强制措施前主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首。案发后，常国菊、杨应才主动赔偿被害人损失，并取得谅解，可对二人从轻处罚。邓娟主动缴纳违法所得15800元，常国菊缴纳违法所得500元，可对二被告人从轻处罚。上诉人常国菊、邓娟、杨应才、谢磊及四上诉人的辩护人所提五原审被人均不构成犯罪的意见，与审理查明的事实及相关法律规定不符，不能成立。理由如下：被害人刘某欲做输卵管复通手术，找到上诉人常国菊，常国菊便产生了非法为刘某实施输卵管复通手术的犯意，随即邀约邓娟、杨应才参与犯罪，并积极协调实施犯罪行为；邓娟接受常国菊的邀约后，为保证手术顺利进行，又邀约王秀文、谢磊参与犯罪，准备手术相关物品，参与对刘某做输卵管复通手术；杨应才、王秀文、谢磊明知常国菊、邓娟二人欲非法为他人实施输卵管复通手术，还为二人提供帮助，使手术能够顺利进行；谢磊虽具有医师执业资格，但其在明知常国菊、邓娟等人不具备医师执业资格，实施手术的地点并非合法医疗机构的前提下，还积极参与常国菊、邓娟二人组织实施的非法进行节育手术犯罪，使整个犯罪行为得以既遂。且五被告人在共同犯罪过程中获利15000元，已达到法律规定的情节严重，故五原审被告人的行为均构成非法进行节育手术罪。综上所述，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张雪峰审判员  张钦鹏审判员  吴 艳二〇二〇年九月二十五日法官助理范美在书记员张兴倩