新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终1977号 上诉人（原审原告）：吴建斌，男，1975年6月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：陈家爱，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佩佩，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第三建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路**。法定代表人：董永瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李善继，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：梁鸿灏，新疆卓翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓昌宗，男，1966年7月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。上诉人吴建斌、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司（以下简称中建第三建设公司）、邓昌宗因劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人吴建斌的委托诉讼代理人陈家爱、郭佩佩，上诉人中建第三建设公司的委托诉讼代理人李善继、梁鸿灏，上诉人邓昌宗的委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建斌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判邓昌宗向我支付逾期付款利息损失3,900,923.46元，中建第三建设公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：一审判决对我主张的逾期付款利息损失认定有误，我向邓昌宗提供劳务,2016年12月16日经与邓昌宗结算确定,邓昌宗尚欠我21,261,814元的劳务费未付,其理应在结算确认后立即向我支付欠付的劳务费,逾期支付应向我支付逾期付款期间的利息损失,中建第三建设公司应对该逾期付款的利息损失承担连带付款责任，请求二审法院依法支持我的上诉请求。中建第三建设公司辩称，不同意吴建斌的上诉请求，其主张的利息部分和我方的上诉请求相冲突，若人民法院裁判应当向其支付利息损失，也应当由邓昌宗或者邓昌宗代表的公司支付。邓昌宗辩称，不同意吴建斌的上诉请求，我们签的欠条不是劳务费支付凭证，本就不应当支付，更不必向其支付利息损失。中建第三建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法移送至有管辖权的法院审理。事实和理由：1.本案应为专属管辖案件,乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民终1770号民事裁定书中明确了本案的基础法律关系应为建设工程施工合同法律关系，一审法院不顾生效裁定,仍按劳务合同纠纷案由进行审理严重违反法律程序，请求二审法院撤销一审判决,移送有管辖权的法院审理；2.2011年4月,我公司从新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司(以下简称天山铝业公司)总承包4×350MW机组建设的1#、4#机组建设工程,并将劳务部分分包给邓昌宗个人,该项目的所有劳务费用已结清，2013年10月,我公司从天山铝业公司总承包4×350MW机组建设的5#、8#、10#机组建设工程,在后期变更为10#机组建设工程,将劳务分包给案外人南京中江建设工程集团股份有限公司新疆分公司（以下简称南京中江新疆分公司）,吴建斌否认邓昌宗个人和南京中江新疆分公司的存在，根本就是违反基本事实的虚假诉讼。一审法院仅将我公司一期工程中与邓昌宗签订的《工程项目承包协议书》作为定案证据,对我公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》等证据视而不见,混淆了两个独立的工程,导致认定的基本事实不清。在一期工程中我公司确实存在向自然人违法分包的事实,但该工程早已竣工并结算完毕。在二期工程中,我公司将涉案工程劳务分包给案外人南京中江新疆分公司,该分包为合法分包,不应对其施工班组承担责任；3.一审判决认定涉案劳务费总额的依据不足，吴建斌作为与邓昌宗长期合作的劳务施工队,为邓昌宗个人或邓昌宗公司名下的多个项目提供劳务,而这些项目并不能和我公司的项目一一对应,我公司无权干预也无法确认两者的欠款金额。从邓昌宗出示的证据来看,吴建斌的施工工程量为15,174,878元,涉及铝厂的是1,648,672元,在其多个工程无法分清的情况下,应当首先核对本案所涉项目总额。吴建斌提供的主要证据即2012年、2013年、2014年、2015年的结算单,该结算单上均有“以上项目属实,量最终按甲方决算量为准”字样,且该结算单上有若干项目单价后明确标注为“暂定价”,可见该结算单并非最终结算依据,吴建斌于2016年12月16日与邓昌宗签订的《协议书》也与结算单上“以上项目属实,量最终按甲方决算量为准”的内容能够相互印证,一审法院直接认定该部分应付款金额明显不妥；4.我公司不是适格的债务人,也不应承担连带责任,一审判决我公司承担连带责任法律依据不足，即使认定一期工程个人分包违法,也没有法律规定可以以总承包人为主体突破合同相对性,要求总承包人承担连带责任。请求二审法院依法查明事实,撤销一审判决,直接移送有管辖权的法院审理。吴建斌辩称，1.我为涉案工程提供的是纯劳务,即包清工,采取固定单价的方式进行工作量的结算,本案案由为劳务合同纠纷,不存在专属管辖的问题；2.一审认定事实清楚，根据我方提供的多份判决书可以证明中建第三建设公司在几次庭审中故意回避自己的真实地位,其主张多次变更前后矛盾,意在阻碍查清本案基本事实，中建第三建设公司将天山铝业电厂一期1#机组工程分包给邓昌宗后又将天山铝业电厂一期4排机组、二期10#机组工程分包给邓昌宗，中建第三建设公司在首次一审时认可我的班组为涉案工程提供了劳务,但是出示两份与邓昌宗签订的《工程项目承包协议书》(一期),《工程项目目标责任书》(二期)，意在证明邓昌宗为涉案项目实际施工人,我应当与邓昌宗结算，二审时又出示了签订时间与施工时间不符的南京中江新疆分公司签订的协议，企图证明自2015年起二期工程未违法分包给邓昌宗个人。2018年6月9日由中建第三建设公司发出的通知中被告知人又明确写明:“项目实际施工人邓昌宗”，中建第三建设公司认为其二期工程未违法分包这一辩称与其首次出示的证据前后矛盾，也与邓昌宗个人的主张矛盾；3.一审劳务费总额认定清楚，本案不存在两个工程合并起诉的问题，我班组为天山铝业公司铝厂及电厂均提供了劳务,在本案中仅起诉未支付的电厂部分劳务费,邓昌宗所称铝厂部分作为先行施工的项目其劳务费已经结清,本案未主张，我班组为涉案工程提供劳务，工作量结算依靠每年与邓昌宗及其工作人员的汇总单据为准,与甲方最终结算无关；4.中建第三建设公司将涉案工程分包给不具有建设施工资质的邓昌宗施工，邓昌宗作为该工程的实际施工人挂靠在中建第三建设公司对外进行施工,中建第三建设公司与邓昌宗签订的《工程项目承包协议书》(一期),《工程项目目标责任书》(二期)属无效合同,中建第三建设公司存在严重过错,应当与邓昌宗承担连带责任。邓昌宗述称，关于管辖权的上诉请求我方同意中建第三建设公司的意见，电厂一期是我借用中建第三建设公司的资质施工，二期工程是由中建第三建设公司与南京中江新疆分公司签订合同，三期工程是我挂靠在案外人名下施工，一审未追加南京中江新疆分公司为当事人属于程序错误，2016年12月6日给吴建斌出具的结算单只是为了向天山铝业公司索要工程款，最终要等与天山铝业公司结算后才与吴建斌进行结算，吴建斌以不真实的结算单主张劳务费无事实依据。邓昌宗上诉请求：撤销一审判决，将本案移送有管辖权的新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理或驳回吴建斌的诉讼请求。事实和理由：1.吴建斌并非单纯承包劳务,其工作量中有部分材料在内,劳务费占比在70%,其索要的实际是施工款,故双方的关系应是建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同纠纷依据不动产所在地原则适用专属管辖，该案应由工程所在地法院新疆维吾尔自治区石河子市人民法院专属管辖；2.一审中我提交了与吴建斌实际施工的工作量对账单、付款明细及付款凭证,以此证明吴建斌实际施工的工作量仅为15,174,878元,我与中建第三建设公司已向其支付2,393,300元，实际已超付工程款。2016年12月16日,我与吴建斌签订的协议书仅为向业主方索要工程款施工款,不是双方结算凭证,双方的工作量结算要以我与天山铝业公司的最终结算为准，吴建斌目前并不具备起诉索要施工款的条件；3.吴建斌实际施工经双方确认的实际工作量有两部分,一是我挂靠中建第三建设工程施工的天山铝业公司电厂部分,一是我挂靠新疆昆仑建设公司施工的天山铝业公司铝厂部分,涉及吴建斌施工产值1,648,672元,我方做出说明并以双方工作量对账单证实,一审法院将该两部分合并判决作出错误判决,请求二审法院依法支持我的上诉请求。吴建斌辩称，管辖权异议的提出是按案件提出,并非诉讼参加人提出。邓昌宗认可中建第三建设公司的陈述，认为是电厂一期二期分开承包，与其在上诉状最后一段内容相悖，一审法庭询问过电厂是怎么承包的，对方称是其自行承包，并非是由南京中江新疆分公司承包。涉案工程是清包工，是纯劳务,我们一直要的是劳务费,一审查明的就是劳务费,不存在70%的说法，关于对方称超付劳务费的问题，我是给邓昌宗提供劳务，铝厂部分费用确实支付完毕，对该部分并未起诉，电厂劳务费部分支付，不存在超付说法，不应当以工程量为依据进行劳务费结算，双方结算应当以对账单为主。中建第三建设公司辩称，对于邓昌宗管辖权的上诉请求我方认可，我们认可邓昌宗称吴建斌的施工量是1500多万以及超付的事实，工程分包的情况我们予以认可。但是邓昌宗认为挂靠在我公司施工我方不认可,邓昌宗是否挂靠在南京中江新疆分公司名下我方不清楚，一审时吴建斌所依据的明细并非真实,实际是索要工程款的单据。吴建斌方对基本客观事实误导法院，希望依据证据规则对其作出处罚，吴建斌、邓昌宗所说的是否以和谁结算为准,是其单独约定,我方已将分包款全部支付完毕,不应当承担连带责任,更不应承担利息损失。吴建斌向一审法院起诉请求：1.判令中建第三建设公司与邓昌宗支付劳务费23,413,366.6元；2.判令中建第三建设公司与邓昌宗支付逾期付款利息损失3,900,923.46元；3.中建第三建设公司与邓昌宗对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：中建第三建设公司于2011年承包了天山铝业公司2＊350MW机组建设工程，施工地点为天山铝业公司厂区内。中建第三建设公司承包该项工程后于2011年5月4日与邓昌宗签订了《工程项目承包协议书》。协议书第三款第一项约定：目标责任实现方式：严格按照中建新疆建工集团第三建设工程有限公司与建设单位（天山铝业公司）签订的《建设施工合同》文本要求执行，从工程的中标订立合同开始至工程竣工定案为止的全过程，全责负责制；第二项约定：组建项目部：项目经理、项目管理人员由中建新疆建工集团第三建设工程有限公司二分公司人员担任，无法调配的人员为邓昌宗自行聘用。第四款第一项（4）约定：工程前期，施工过程和结算定案收尾款等过程发生的一切费用，均不再单独核销，全部包含在除了上交额和分成以外留给项目部的费用之中；第四项约定：施工所需的劳务由乙方（邓昌宗）自行安排并承担现场管理、调配、劳务结算之义务。合同签订后，中建第三建设公司指派其员工张华作为涉案项目的执行经理，指派其公司员工吴行万为工程核算员，与邓昌宗聘请的肖远铁等人在涉案工程对施工队的劳务工作量及劳务费进行核算。吴建斌于2011年7月开始至2016年12月期间为中建第三建设公司承建的天山铝业公司2＊350MW机组建设工程提供劳务。具体劳务包括：脚手架搭设，土石方回填、碾压，钢结构制作安装，部分主体抹灰，厂区道路平整，管沟盖板制作安装等工程劳务。后中建第三建设公司涉案工地工程项目执行经理张华及邓昌宗聘请的工程核算员肖远铁对吴建斌提供的2012年至2014年劳务工程量进行了确认，2015年12月31日，涉案工地施工实际负责人邓昌宗及中建第三建设公司工程核算员吴行万对吴建斌提供的2012年至2015劳务进行了结算，2012年劳务费为13,429,506元、2013年劳务费为9,352,206元、2014年劳务费为4,009,574元、2015年劳务费为3,374,844元。2016年12月16日经邓昌宗与吴建斌结算，2016年吴建斌完成产值为2,817,235.5元。2016年12月16日经吴建斌与邓昌宗结算确定：从2011年7月至2015年底总产值45,114,578.58元，2016年的产值2,817,235.5元，合计47,931,814.08元。已付：从2011年7月至2016年12月计16,300,000元，余31,631,814元。该结算单由吴建斌及邓昌宗签名确认。截止诉讼前，吴建斌确认已收到铝厂劳务费14,148,448.85元（已支付完毕）。电厂劳务费合计33,783,365.23元，已付12,521,551.15元（中建第三建设公司支付10,370,000元，邓昌宗支付2,151,551.15元），尚欠吴建斌劳务费21,261,814元未付。2011年11月21日，中建第三建设公司变更名称为中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司。一审法院认为，一、中建第三建设公司为涉案工程的合法承包方，中建第三建设公司承包涉案工程后，随即以签订《工程项目承包协议书》的形式将涉案工程部分施工项目承包给不具有建设施工资质的邓昌宗施工。该《工程项目承包协议书》为无效合同。吴建斌于2011年7月开始至2016年12月期间为中建第三建设公司承建的天山铝业公司2＊350MW机组建设工程提供劳务，作为实际施工人的邓昌宗，其应当对施工过程中欠付的劳务费承担支付责任。二、因《工程项目承包协议书》无效，中建第三建设公司存在严重过错，中建第三建设公司应当对邓昌宗组织施工过程中欠吴建斌的劳务费及利息承担连带责任。故一审法院对吴建斌要求中建第三建设公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。三、2016年12月16日经吴建斌与邓昌宗结算确定：从2011年7月至2015年底总产值45,114,578.58元，2016年的产值2,817,235.5元，合计47,931,814.08元。已付：从2011年7月至2016年12月16,300,000元，余31,631,814元。邓昌宗提供的证据不能证实其已给吴建斌支付完毕所有劳务费用。诉讼中吴建斌确认至本次诉讼时总计已收到铝厂劳务费14,148,448.85元（已支付完毕）。电厂劳务费合计33,783,365.23元，已付12,521,551.15元（中建第三建设公司支付10,370,000元，邓昌宗支付2,151,551.15元），尚欠吴建斌劳务费21,261,814元未付，一审法院确认应当由邓昌宗支付吴建斌。四、吴建斌与邓昌宗结算了劳务费，但吴建斌未提供证据证实双方有支付劳务费的时间及支付逾期利息的约定，因此吴建斌主张的逾期付款利息损失没有事实及法律依据，应不予支持。因本案为发回重审案件，故对邓昌宗提出的管辖异议申请不予审查。判决：一、邓昌宗向吴建斌支付劳务费21,261,814元；二、驳回吴建斌要求支付逾期付款利息损失的诉讼请求；三、中建第三建设公司对上述债务承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的案由问题，中建第三建设公司与邓昌宗均提起上诉认为吴建斌提供的工作量中包含部分机械材料，并非纯劳务，本案应为建设工程施工合同纠纷，应当由不动产所在地新疆维吾尔自治区石河子市法院专属管辖。建设工程施工合同的权利义务主体除了包括存在承包、转包、分包关系的双方当事人之外，还包括实际施工人，但不包括实际施工人雇佣的人，实际施工人雇佣的人不具有建设工程施工合同实体法上的主体资格，本案中建第三建设公司承包涉案工程后，将涉案工程违法分包给邓昌宗，吴建斌为邓昌宗提供劳务，邓昌宗为本案的实际施工人，本案应系劳务合同纠纷，且中建第三建设公司与邓昌宗均未提交有效证据证明吴建斌在提供劳务时包含部分材料，故一审法院认定本案为劳务合同纠纷并无不当，对中建第三建设公司与邓昌宗认为本案法律关系应为建设工程施工合同纠纷的上诉主张本院不予采信。本案争议焦点为：1.吴建斌要求邓昌宗支付劳务费21,261,814元及逾期付款利息损失3,900,923.46元有无事实及法律依据；2.吴建斌要求中建第三建设公司对上述债务承担连带责任有无事实及法律依据。中建第三建设公司于2011年承包了天山铝业公司2＊350MW机组建设工程后于2011年5月4日与邓昌宗签订了《工程项目承包协议书》，吴建斌于2011年7月开始至2016年12月期间为中建第三建设公司承建的天山铝业公司2＊350MW机组建设工程提供劳务。2016年12月16日吴建斌与邓昌宗结算确定吴建斌提供劳务的总产值合计47,931,814.08元，已付16,300,000元，未付31,631,814元。邓昌宗上诉认为其与吴建斌结算之前签订了协议书，协议书明确了将此结算作为向天山铝业公司索要工程款的依据，并非最终的结算依据，根据一审庭审过程中吴建斌提交的有邓昌宗签字的工程量结算单，2012年吴建斌为天山铝业公司电厂提供劳务的费用为13,429,506元、2013年电厂劳务费为9,352,206元、2014年电厂劳务费为4,009,574元、2015年电厂劳务费为3,374,844元、2012年至2014年吴建斌为天山铝业公司铝厂提供劳务的费用为14,148,448.85元、2016年吴建斌提供劳务的总产值为2,817,235.5元，上述工作量结算的总额与邓昌宗、吴建斌之间的确认结算总额能够相互印证，故本院对邓昌宗上诉认为双方结算不真实的主张不予采信。吴建斌现已将涉案工程的劳务提供完毕，且与涉案工程实际施工人邓昌宗进行了劳务结算并对未付款数额进行了确认，故邓昌宗应当按照结算单向吴建斌履行支付劳务费的义务，现吴建斌认可其提供的天山铝业公司铝厂劳务费已经支付完毕，电厂部分已支付12,521,551.15元，剩余21,261,814元未支付，对未付劳务费邓昌宗应当在双方结算后立即支付，对邓昌宗上诉认为不应当支付剩余劳务费的上诉请求本院不予支持。本案中，邓昌宗未及时足额支付吴建斌班组劳务费，应当向其支付逾期付款的利息损失，吴建斌主张从2017年1月1日起计算至本案发回重审之日期间的利息损失并无不当，本院予以支持，吴建斌主张按照年利率6%支付资金占用期间的利息没有法律依据，本院参照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同行业拆借贷款市场报价利率（LPR）的标准计算邓昌宗支付吴建斌逾期付款利息损失为2,019,872.33元【21,261,814×4.75%×2年（2017年1月1日至2019年1月1日）】+636,398.13元【21,261,814×4.75%÷365天×230天（2019年1月2日至2019年8月19日）】+74,270.72元【（21,261,814×4.25%）÷365天×30天（2019年8月20日至2019年9月19日）】+100,309.16元【(21,261,814×4.2%)÷365天×41天（2019年9月20日至2019年10月31日）】，共计2,830,850.34元。一审法院认为邓昌宗不应向吴建斌支付逾期付款利息的认定有误，本院予以纠正。关于中建第三建设公司是否应当承担连带责任的问题，从邓昌宗与吴建斌约定的提供劳务的内容可以反映出吴建斌在天山铝业公司2＊350MW机组建设工程中系提供劳务的劳务分包人，其余邓昌宗之间应为劳务合同关系，合同相对方应为邓昌宗和吴建斌，吴建斌向邓昌宗提供劳务，由邓昌宗向其支付劳务费用，中建第三建设公司与吴建斌之间无直接的合同关系，劳务费结算行为也是发生在邓昌宗与吴建斌之间，中建第三建设工程系受邓昌宗的委托代为向吴建斌支付了部分劳务费。故本院对中建第三建设公司上诉认为其不应就劳务费及利息支付承担连带责任的主张予以支持。综上所述，吴建斌的上诉请求成立，本院予以支持，中建第三建设公司的上诉请求部分成立，邓昌宗的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10564号民事判决第一项，即邓昌宗向吴建斌支付劳务费21,261,814元；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10564号民事判决第二项、第三项，即驳回吴建斌要求邓昌宗支付逾期付款利息损失的诉讼请求；中建新疆建工集团第三建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、邓昌宗向吴建斌支付逾期付款利息损失2,830,850.34元；四、驳回吴建斌的其他诉讼请求。邓昌宗应当于本判决生效之日起十日内将上述款项（24,092,664.34元）一次性支付给吴建斌。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼标的27,314,290.06元，确认给付标的24,092,664.34元，占诉讼标的的88.21%，一审案件受理费178,371.45元（吴建斌已预交），由邓昌宗负担157,341.47元，由吴建斌负担21,029.98元；二审案件受理费，吴建斌已预交的35,716.07元，由邓昌宗负担27,972.5元，由吴建斌负担7,743.57元；邓昌宗已预交的148,099.07元，由邓昌宗负担；中建第三建设公司已预交的148,109.07元，由邓昌宗负担。本判决为终审判决。审判长冯宁  审判员庞艳  审判员瞿佩茹  二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 五 日书记员 赵紫薇