浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3961号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地：浙江省温州市鹿城区牛山北路****。代表人：王麒麟，总经理。委托诉讼代理人：木约西，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：倪日样，男，1962年1月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：高澄、苏芳芳，浙江摩尚律师事务所律师。原审被告：冉云，男，1981年9月9日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。上诉人华安财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称华安财险公司）因与被上诉人倪日样、原审被告冉云机动车交通事故责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2020）浙0381民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华安财险公司上诉请求：撤销原判，改判华安财险公司对残疾赔偿金不合理金额23994.72元不承担赔偿责任；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决十级残疾赔偿金99798元，没有参考鉴定意见与本次外伤存在因果关系（参与度50-70%）判决错误。华安财险公司认为，应当要结合鉴定意见，扣除30%没有参与度的金额23994.72元。被上诉人倪日样辩称：原审认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。请求驳回上诉，维持原判。原审被告冉云未到庭。倪日样向一审法院起诉请求：判令冉云赔偿146652.96元；华安财险公司在保险范围内先予以赔偿。诉讼过程中，倪日样变更诉讼请求总金额为148652.96元。一审法院认定案件事实如下：2017年1月22日上午，冉云驾驶浙ＣＲ××**号小型普通客车，从瑞安市马屿镇往瑞安市仙降街道方向行驶，9时40分许，其行经56省道16ＫＭ＋320Ｍ前人行横道地段时，因通过路口时未确保安全，碰撞倪日样驾驶的电动载客三轮车，造成倪日样、电动载客三轮车乘客倪林平受伤及两车不同程度受损的交通事故。瑞安市公安局交通警察大队认定，冉云负事故主要责任，倪日样负事故次要责任，倪林平不负事故责任。该院（2018）浙0381民初1817号生效民事判决已认定，冉云与倪日样按8:2比例负担责任。事故发生后，倪日样即被送往瑞安市人民医院急诊治疗，经诊断为头部外伤、右肩关节痛、右膝关节损伤。之后，倪日样继续在该院门诊治疗数次。自2017年3月6日起至2018年3月23日期间，倪日样多次在温州医科大学附属第一医院门诊治疗，经诊断为肩袖损伤。2018年3月20日，瑞安市人民医院向倪日样出具急诊病历、医疗诊断证明书，载明：患者车祸就诊时右肩疼痛，左肩疼痛不明显，ＣＲ示右肩未见明显异常。后出现左肩疼痛，来院复查，ＭＲＩ检查示“1、左侧肩袖部分断裂。2、左侧肩锁关节退行性变。3、左侧肩关节积液”。2019年1月7日，经温州东海司法鉴定所鉴定，评定倪日样构成道路交通事故十级伤残，其误工期为150日、护理期为75日、营养期为60日（以上期限自受伤之日起计算）。之后，应华安财险公司申请，该院委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对倪日样的伤残等级、误工期、护理期、营养期、参与度进行鉴定。该鉴定所2019年10月25日作出温律司鉴所［2019］临鉴字第2049号《司法鉴定意见书》，评定：倪日样因2017年1月22日道路交通事故而受伤，如无2017年1月22日-2017年2月10日左肩关节再次受伤的客观依据，可以判断其损伤及后遗症与本次外伤存在因果关系（参考参与度50%-70%）；倪日样因本次道路交通事故致左肩袖损伤，目前遗留左肩关节丧失功能占该肢10%以上的伤残等级评定为十级伤残；损伤后的误工期为150日、护理期为75日、营养期为60日。冉云驾驶的浙ＣＲ××**号小型普通客车已向华安财险公司投保了交强险、限额为50万元的商业三者险、不计免赔险，事故发生在保险期限内。具体损失：1、医疗费。经该院核实，倪日样门诊医疗费共计6512.91元。2、营养费1800元。3、护理费，倪日样非住院期间的护理费应参照浙江省2018年度私营单位其他服务业平均工资43759元／年的标准，计8991.58元。4、误工费，倪日样未提供证据证实其从事的行业和收入情况，故应参照2018年度浙江省私营单位最低工资收入行业即其他服务业年平均工资43759元的标准予以计算，计17983.15元。5、残疾赔偿金，华安财险公司、冉云未提供证据证实倪日样在2017年1月22日至2017年2月10日期间存在左肩关节再次受伤的事实，故应认定倪日样的该伤病系本次交通事故所致。同时，虽然倪日样的个人状况即左肩锁关节退行性改变对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，倪日样不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。倪日样诉请按2019年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元／年的标准计算残疾赔偿金，于法有据，予以支持。6、精神损害抚慰金4000元，在交强险内先予赔付。7、交通费酌情支持500元。8、财产损失费2000元。9、鉴定费。倪日样主张2600元，并提供相应的票据。鉴定费非交通事故造成的直接损失，不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人承担。10、另案赔付情况。依据该院（2018）浙0381民初1817号生效民事判决，华安财险公司已在交强险限额内赔付另案伤者倪林平84710.95元（医疗分项10000元、伤残分项74710.95元），在商业三者险范围内已赔付22524.56元。一审法院认为，倪日样因本次交通事故造成的未含鉴定费的损失共计141585.64元（医疗分项8312.91元、伤亡分项131272.73元、财产损失分项2000元）。该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因华安财险公司已在交强险责任限额内赔付另案伤者84710.95元，故其还需在交强险责任限额内赔付原告37289.05元（伤残分项35289.05元，财产损失分项2000元），再在商业三者险范围内根据保险合同约定和冉云的过错赔付83437.27元[（141585.64元-37289.05元）×80%]，两项合计120726.32元。另，冉云还需赔付倪日样鉴定费2080元（2600元×80%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华安财险公司于本判决生效之日起十日内向倪日样赔付120726.32元，款交该院转付；二、冉云于本判决生效之日起十日内向倪日样赔付2080元，款交该院转付；三、驳回倪日样的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3273元，减半收取1636.5元，由倪日样负担258.5元，由冉云负担1378元（定于本判决生效后十日内向该院缴纳）。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，倪日样的个人状况即左肩锁关节退行性改变对损害后果的发生具有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，倪日样不能因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。因此，原审对倪日样诉请的残疾赔偿金请求未考虑参与度，处理妥当，本院予以维持。上诉人华安财险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人华安财产保险股份有限公司温州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年九月二十一日代书记员 叶冰夫