浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6906号 上诉人（原审被告）杭州凤侠网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区红石中央大厦**。 法定代表人吴军，董事长兼总经理。 委托代理人寿峻峰，该公司员工。 被上诉人（原审原告）汪佳辉，男，1984年6月10日出生，住上海市浦东新区。 委托代理人赵亮、孙中原，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人杭州凤侠网络科技有限公司（以下简称杭州凤侠公司）因与被上诉人汪佳辉侵害作品信息传播权侵权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初11191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人杭州凤侠公司委托代理人寿峻峰，被上诉人汪佳辉的委托代理人赵亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年4月1日，汪家辉出具摄影创作说明，其于2015年4月10日在上海今晨精品酒店使用ＣａｎｏｎＥＯＳ5ＤＭａｒｋＩＩ拍摄摄影作品：ＤＰＰ_0011、ＤＰＰ_0019、ＤＰＰ_0027、ＤＰＰ_0034、ＤＰＰ_0039、ＤＰＰ_0047、ＤＰＰ_0054、ＤＰＰ_0106、ＤＰＰ_0120。2015年4月20日，下列摄影作品首次发表于ＰＯＣＯ网，汪佳辉在登录卧龙ｋｉｎｇ的ｐｏｃｏ主页后，有权对上述摄影作品进行编辑、删除、增加等操作。2017年11月3日，汪家辉委托薛利洪向杭州市西湖公证处申请对浏览相关侵权网页的过程进行保全证据，公证过程由公证员汤某、工作人员冯樱监督原告的委托代理人在公证处计算机上进行，杭州市西湖区对整个公证过程进行屏幕录像并出具（2017）浙杭西证民字第11168号公证书。因汪家辉的多个作品被不同主体侵权，故汪家辉申请将所有侵权图片一并进行公证，包括案涉图片ＤＰＰ_0011、ＤＰＰ_0019、ＤＰＰ_0027、ＤＰＰ_0034、ＤＰＰ_0039、ＤＰＰ_0047、ＤＰＰ_0054、ＤＰＰ_0106、ＤＰＰ_0120。公证书第五页保全六，系对案涉九张侵权图片进行公证过程的描述，公证操作如下：一、启动屏幕录像软件“屏幕录像专家Ｖ2015”，点击录制键。二、点击ＩＥ浏览器，启动浏览器；点击“工具”，点击“ｉｎｔｅｒｎｅｔ选项”，出现ｉｎｔｅｒｎｅｔ选项；点击“删除”，出现删除浏览的历史记录；点击“删除”，随后依次点击“应用”、“确定”。三、在ＩＥ浏览器地址栏输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，随后在百度搜索栏输入“北京时问”，出现相应页面，随后关闭浏览器。四、点击ＩＥ浏览器，启动浏览器；操作人在ＩＥ浏览器地址拦中输入“ｗｗｗ.ｍｉｉｔｂｅｉａｎ.ｇｏｖ.ｃｎ＇”，出现工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统页面，点击页面右侧“公共查询”，出现公共查询页面，点击页面左侧“备案信息查询”，出现备案公共信息查询页面；操作人在“网站域名”栏中输入“ａｌｉ213.ｎｅｔ”，并输入相应验证码，随后点击“提交”，出现“备案查询”页面；操作人点击“详细”，并输入相应验证码，出现相应页面，随后关闭浏览器。五、申请人所提供的名为“杭州凤侠网络科技有限公...”的ＥＸＣＥＬ文件中“侵权页面链接”栏列出了所需保全的网页地址，依次将该纵列每一单元格内网页地址依次复制粘贴至ＩＥ浏览器地址栏中并打开浏览。六、点击屏幕录像软件的“停止录制”键，终止屏幕录像软件的运行，生成名为“杭州凤侠网络科技有限公司”的屏幕录像文件。以上操作过程对应的公证视频时间为4分50秒至6分10秒。经ＩＣＰ备案登记信息查询，杭州凤侠公司为游侠网的备案主办单位，网站备案／许可证号为：浙Ｉ**备12018679号，网站首页网址为ｗｗｗ.ａｌｉ213.ｎｅｔ／ｗｗｗ.ａｌｉ213.ｃｏｍ。证人李某到庭陈述，关于涉案九张照片确系汪佳辉为其拍摄，且经与汪佳辉确认涉案九张被控摄影作品著作权归汪家辉所有，并放弃除人身权外的其他权利。经当庭比对，汪佳辉与杭州凤侠公司认为九张被控侵权图片虽然部分呈现虚化图景，但在对于模特的选择、模特姿态的安排、拍摄距离、道具选择、创意构图设计等方面构成实质性相似。汪佳辉于2019年12月诉至原审法院，请求判令：1、杭州凤侠公司立即停止侵权行为；2.杭州凤侠公司赔偿原告经济损失22500元（包括汪佳辉为制止杭州凤侠公司侵权行为而支付的合理费用）；3.本案的诉讼费用由杭州凤侠公司承担。审理过程中，汪佳辉撤回第一项诉讼请。 原审法院认为，关于涉案九张照片是否构成摄影作品。汪佳辉在拍摄中根据模特的特点，选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，是作者运用其技能对拍摄对象予以创作性选择的结果，体现了其创造性劳动，涉案照片具有独创性，应当认定为我国著作权法保护的摄影作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。汪佳辉提交了拍摄过程说明等证据，证人李某出庭作证，可以认定汪佳辉系涉案九张摄影作品的著作权人。杭州凤侠公司提供的ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｌｕｎｖｓｈｅｎ.ｏｒｇ／ｔ-290网站上的图片虽早于汪佳辉发表的时间，但所有图片都印有汪佳辉个人工作室的ｌｏｇｏ：ｗｏｌｏｎｇｋｉｎｇ，此ｌｏｇｏ与汪佳辉在ＰＯＣＯ网的昵称一致，无法否认汪佳辉为著作权人的事实。关于杭州凤侠公司的行为是否侵权。汪佳辉主张权利的摄影作品为九张涉案模特照片，经过比对且经双方当庭确认，涉案网站上使用的模特照片与九张涉案模特摄影作品构成实质性相似，故杭州凤侠公司未经许可使用权利作品构成侵权。审理过程中，经双方确认，涉案侵权照片已经删除，故汪佳辉要求停止侵权的诉请不再评述。关于赔偿金额。因汪佳辉无证据证明其请求的赔偿额是其因侵权所受到的损失或杭州凤侠公司因侵权所获得的利益，且汪佳辉主张法定赔偿，根据涉案九张照片的独创性程度、行为人侵权行为的性质、侵权人已经对图片进行虚化处理、涉案摄影作品在网络上的流传范围、汪佳辉为制止侵权所产生的合理费用等因素，原审法院酌定杭州凤侠公司赔偿汪佳辉经济损失（含合理费用）1800元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州凤侠网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿汪佳辉经济损失（含合理费用）1800元；二、驳回汪佳辉其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计182元，由汪佳辉负担98元，由杭州凤侠网络科技有限公司负担84元。 宣判后，杭州凤侠公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人创作说明上的首发POCO网无案涉图片，无被上诉人所称的发表时间。二、一审第三次开庭中，上诉人认可了证人身份，庭审后发现证人的身份证过期，不符合证人出庭资格，证言不应被采信。三、上诉人网站上的照片均模糊处理，被上诉人不存在经济损失，否则打马赛克就失去意义。被上诉人和未成年的模特去酒店开房所产生的作品不受著作权法保护。四、上诉人早于被上诉人发布的日期前在HD佳音图库中发现了该作品，是免费无版权图片协议站，分辨率大于被上诉人图片分辨率，相机参数也不一样，且比被上诉人的图片更多，一审认定上诉人享有著作权不当，被上诉人无法提供该相机的原始RAW格式图片，不能排除其使用他人图片获取不法利益。五、即便案涉图片存在上诉人网站，上诉人也没有侵犯信息网络传播权。案涉页面早就不在上诉人服务器上，即便当时存在，该页面在上诉人网站也无法通过搜索、点击相关板块连接到达，该网页虽然保存在上诉人网站，但不对公众开放，如果不能知道完整的网页地址，是无法访问的，这从被上诉人提供的公证书录像可见，上诉人没有传播案涉图片未侵犯信息网络传播权。综上，上诉人杭州凤侠公司请求二审法院撤销原判第一项，一、二审诉讼费由被上诉人汪佳辉负担。 被上诉人汪佳辉答辩称：关于证人资格问题，在一审过程中上诉人自己认可证人出庭相关情况，且说到“证人出庭，认可这些照片是上诉人拍摄”，上诉人所称的事实与客观事实完全不符，上诉人与未成年模特酒店开房不是事实，虽然当时模特是17周岁，但是当时在酒店房间是拍摄照片。上诉人所提供的网站图片，首先这是个人网站，这里面的发布信息可以更改，上诉人所述的事实与理由不能成立。POCO网站上的照片原始照片被上诉人确实没有了，因为在相机里面，但是在庭审时被上诉人可以用自己的帐户登陆，可以进行增加、删除等操作。综上，上诉人的事实和理由无事实、法律依据。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，案涉杭州凤侠公司发布的九张照片虽部分呈现虚化图景，但在对模特的选择、模特姿态的安排、拍摄距离、道具选择、创意构图等方面与汪佳辉拍摄的图片构成实质性相似。汪佳辉提交了拍摄过程说明、证人证言可以证明自己是九张照片的著作权人，证人系经杭州凤侠公司身份认可后出庭作证，即便身份存疑亦不影响汪佳辉已完成对自己系九张照片著作权人的举证，杭州凤侠公司提供的http：//www.lunvshen.org/t-290网站上的图片虽早于汪佳辉发表时间，但所有图片都印有汪佳辉个人工作室的LOGO：wolongking，与汪佳辉在POCO网的昵称一致，不足以反证汪佳辉非九张照片的著作权人。杭州凤侠公司未经汪佳辉许可使用案涉九张图片构成侵权，一审根据汪佳辉的主张、举证，并结合九张照片的独创性程度、行为人侵权行为的性质、侵权人已对图片进行虚化处理、照片在网络上的流传范围、汪佳辉为制止侵权所产生的合理费用等，酌情确定杭州凤侠公司赔偿汪佳辉经济损失（含合理费用）1800元并无不妥。综上，杭州凤侠公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由杭州凤侠网络科技有限公司负担并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年九月二十八日 书记员 万丹丹