河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3003号 上诉人（原审被告）：唐县卫刚工艺品厂，地址河北省唐县田家庄新安街。 负责人：李卫刚，该公司法定代表人。 委托诉讼代理人：王联合，河北一公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王国民，男，1975年1月20日出生，汉族，住河北省承德市隆化县。 上诉人唐县卫刚工艺品厂（以下简称工艺品厂）因与被上诉人王国民不当得利纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2019）冀0627民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工艺品厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不返还被上诉人43,000元并判决被上诉人继续履行定作合同。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清且部分事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间的定作合同已经成立并生效。其一，被上诉人在一审中明确认可双方成立了定作合同，有一审民事起诉状可证；其二，双方签订的《定制合同》，虽未在末尾处签字，但被上诉人在《定制合同》的第一页签字，也是对《定制合同》的签订；其三定作合同成立并生效后，双方均履行了部分合同，只不过由于被上诉人拒不按约继续付款，才引起合同纠纷。一审判决对以上事实未予认定，是错误的。2、上诉人及时按约履行了合同，但被上诉人并未按合同约定履行。定作合同签订后，上诉人积极履行合同，截止双方纠纷发生时上诉人已完成了六尊佛像，合同价91,000元；另有几座佛像进行了模具制作，支付模具制作费用20,000元；还代被上诉人支付了外购的佛像价款22,000元。以上共计133,000元，已经远超被上诉人实际支付的款项，因此上诉人要求被上诉人继续付款，符合合同约定，但被上诉人并未按约付款甚至要求解除合同，这是本案基本事实。一审判决对于以上合同履行情况未加认定，为认定事实不清。3、双方定作合同不能继续履行，是因为被上诉人擅自行使解除权造成的。按双方定作合同约定，上诉人履行了部分合同后，被上诉人应当继续付款80,000元。但是如上所述，被上诉人不但长期拒不按约继续付款还单方行使了解除权，致使上诉人无法再履行合同。对这一事实，一审判决未加认定，为认定事实不清。二、一审判决程序违法。根据《民事诉讼法》第157条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的情况下的简单的民事案件适用简易程序。而本案就合同的成立和履行，双方存在巨大争议，并非实清楚，证据充分，争议不大的民事案件，因此一审适用简易程序审理本案程序违法。三、一审判决法律适用错误。1、一审判决书中依据《中华人民共和国合同法》第32条规定认定合同未成立是错误的。《合同法》第32条只是规定合同书面形式合同成立的形式还包括口头形式，上诉人与被上诉人不但有口头上的合意，也有书面合同，因此一审判决适用《合同法》第32条是错误的。2、一审判决适用《民法通则》第92条是错误的。不当得利的构成条件之一是没有合法根据取得不当利益，而本案中被上诉人向上诉人支付定金是基于双方的定作合同，上诉人也为被上诉人制作完成部分铜像，代为支付了外购铜像款，因此上诉人处于损益状态，不构成不当得利，所以一审判决适用《民法通则》第92条是错误的。四、一审判决结果错误。1、被上诉人应当按照合同约定，履行继续付款的义务。上诉人收到定金后，按合同约定的履行顺序已经履行了部分合同，已完成的定作物的价款已经超过先期支付的款项，按合同约定应由被上诉人继续付款后，上诉人才能继续制作其他定作物，但是一审判决并未判决被上诉人继续履行合同判决结果错误。2、被上诉人应当按照合同约定，取走已经完成的定作物。上诉人与被上诉人的合同目的，是上诉人向被上诉人交付定作物。在本案立案前上诉人已完成了六尊佛像，另代被上诉人支付外购佛像款后代为保管一尊佛像。这些已制作完成的定作物，被上诉人应当支付余欠款取走，但是一审判决不但未判决被上诉人取走定作物，反而判决上诉人返还43,000元，判决结果错误。 王国民答辩称，1、以合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或者盖章时，合同成立。上诉人虽提供定制合同，但被上诉人和上诉人双方未在该定制合同落款处签字，证明当事人最终意思表示未能达成一致，顾此份定制合同不成立。2、佛像尺寸不符合被上诉人及诸位村民代表提供的尺寸，上诉人恶言恶语，不及时改正错误，才导致此事无法解决。外购佛像价款2.2万元的不认可，自己会做还要外购不符合常理。3、从2016年至今，被上诉人一直起诉上诉人退还货款，而上诉人李卫刚4年来明知道自己很有理的情况下，为什么4年了不起诉被上诉人。 王国民向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告货款65,000元；2、赔偿原告因讨还贷款所引起的各项损失34,500元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月份被告经人介绍与原告商议制造佛像一事。2013年8月9日被告给原告一份定制合同，原、被告双方未在定制合同落款处签字或盖章，且该定制合同并未约定制作规格。原告给付被告制作铜像的定金2,000元，预付货款63,000元。被告为原告雕塑铜像制造模具花费20,000元。 一审法院认为，以合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。被告虽提供定制合同，但原、被告双方未在该定制合同落款处签字，证明当事人最终意思表示未能达成一致，故此份定制合同不成立。虽然合同并未成立，但被告已经为铸铜像制造模具，原告应当赔偿被告合理信赖利益损失（即模具费）。原告无权要求返还定金。被告应当返还原告预付货款43,000元。原告诉称的要求被告给付其因讨还货款所引起的各项损失34,500元，因其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：“一、被告唐县卫刚工艺品厂返还原告王国民货款43,000元，判决生效后十日内付清；二、驳回原告王国民其他诉讼请求。案件受理费2,288元，减半收取计1,144元，由原告王国民负担706元，由被告唐县卫刚工艺品厂负担438元，判决生效后七日内交纳。”。 二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于案涉定制合同，案涉双方对甲方已付定金62,000元一事并无异议。通过一审庭审，被上诉人王国民在2013年8月9日发现定制的佛像高度不够。虽然携带10万元但只向上诉人工艺品厂给付了3,000元，上诉人对该事实亦认可。基于上述事实，案涉定制合同并未约定案涉佛像的规格，既然双方均认可佛像的高度不够，说明在该合同之外，上诉人与被上诉人对佛性的规格进行了另行约定。上诉人已进行了制作佛像，被上诉人交付了部分款项，基于上述事实，案涉定制合同成立并生效。一审法院认定该定制合同不成立不妥，本院予以纠正。一审卷中第37页记载是唐县市场监督管理局北罗市场监督管理所对李卫刚进行了询问笔录复印件。上诉人虽然对该书证不认可，但该笔录上有李卫刚签名及捺印。上诉人并未提交证据否定该笔录的真实性，本院对该笔录予以采信。而该笔录的询问时间为2016年8月26日。在该笔录中，李卫刚陈述在收取定金后制作了佛像的模型，后对王国民催交进度款，被上诉人只交了3,000元的定金后无法联系王国民，直到唐县市场监督管理局询问此事。基于上述证据，可以认定上诉人收取被上诉人的62,000元后制作了佛像的模型。而综合卷宗材料可以认定2013年8月9日被上诉人发现佛像的高度不够。故上诉人虽履行了合同，但该履行行为不符合合同约定。在2013年8月9日之后，上诉人是否按照其与被上诉人的约定实际履行了合同，是审理本案的关键。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人主张实际进行了履行，应当承担举证责任。虽然上诉人提交了佛像的照片及证人证言，但不足以证明照片中记载的佛像系按照被上诉人的要求进行的制作。结合唐县市场管理局北罗市场监督管理所对其询问笔录，不足以证实在2013年8月9日之后，上诉人按双方约定履行案涉定制合同。2016年8月26日上诉人知悉被上诉人在主张相关权利后，亦未积极履行该合同，现又主张履行合同，理据不足，本院不予支持。现被上诉人主张上诉人返还其已经给付的款项合法正当。一审判决上诉人返还被上诉人43,000元，该判决作出后，被上诉人并未提起上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。未上诉事项本院不予评判。关于上诉人主张应当使用普通程序审理本案，未提交充分的理据，对该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费875.0元。由上诉人唐县卫刚工艺品厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年九月八日 法官助理 杨占军 书 记 员 王路瑶