山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终447号   上诉人（原审被告）：山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司。   诉讼代表人：范奎心，该公司管理人负责人。   委托诉讼代理人：郭鹏翔，山西中正平律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中冶天工集团有限公司。   法定代表人：周青，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田全成，山西泽润律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白建平，男，1974年10月4日出生，汉族，该公司法务。   上诉人山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司（以下简称龙鑫能源）因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中治天工）与破产有关纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2019）晋10民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人龙鑫能源的诉讼代表人范奎心，委托诉讼代理人郭鹏翔，被上诉人中冶天工委托的诉讼代理人田全成、白建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   龙鑫能源的上诉请求：1、依法撤销临汾市中级人民法院（2019）晋10民初58号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审上诉费用由被上诉人承担。   事实和理由：（一）被上诉人没有向上诉人邮寄“工程催款函”快件，一审判决认定事实错误。1、众所周知，一份成功送达的邮寄快递，第一，快递单上应当有快递公司的收件戳，证明邮件发件人已将邮件交付快递公司，第二，快递单上应当有收件人签名，证明该邮件己送达收件人。被上诉人提供的全部7张快递单据，目的是证明其已经在法定期限内主张了建设工程优先权和诉讼时效的延续性，但是，所有7张快递单上不仅没有快递公司加盖的收件戳，不能证明被上诉人已将该快递交付快递公司并发出；而且快递单上也没有收件人或代收人的签名，不能证明该快递已经合法送达上诉人。被上诉人主张已经向上诉人邮寄“工程催款函”的证据不足，主张显然不成立。2、被上诉人提供的快递单涉嫌伪造。最明显的是其中韵达快递的四张快递单，被上诉人提供的2008年1月8日快递单（编号：5000008305504）、2008年11月1日快递单（5000008305514）、2010年10月26日快递单（编号50000082O5515）、2012年10月24日快递单（编号5000008305502），这四张快递单除了没有快递公司邮戳和收件人签字外，还存在以下问题：第一、邮寄时间从2008年1月到2012年10月，时间跨度近五年，而四张单子的快递单号相近，几乎是连号，不符合常理；第二，2008年11月1日的快递单尾号514，而2010年10月26日的快递单编号尾号为515，时间跨度两年，编号相连不合常理。更为可疑的是2012年10月24日的快递单编号尾号502,2008年1月28日的快递单编号尾号504，两个快递时间跨度近5年，竟然可能编号连号，而且前后颠倒；第三，韵达快递的四张快递单中有三张上面印刷标注了“特殊物品快递专用（3）,据韵达快递公司解答：这是专用于运输保价物品的快递单，不可能用于邮寄信件。综上，被上诉人提供的快递单涉嫌伪造，该快递单既不能证明被上诉人向上诉人寄出过工程催款函的快件，更不能证明收件人收到过此快递，一审判决仅凭被上诉人单方添写的快递单就认定被上诉人多次向上诉人发送催款函，属于认定事实错误。（二）发送催款函不是主张建设工程优先权，一审判决适用法律错误。根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人主张建设工程优先受偿权有两种行使方式：1、发包人与承包人协议折价；2、申请人民法院将该工程依法拍卖。本案中，首先，根据被上诉人提供的2008年11月1日的《通知》内容来看，“请你公司要求上诉人于2008年12月30日前将剩余工程款29152602.85元支付被上诉人，若你公司未该《通知》内容的性质是催告上诉人付款，同时被上诉人向上诉人宣示了一项权利：如果上诉人不付款，被上诉人有权行使建设工程优先受偿权。也就是说该《通知》中关于建设工程优先权的内容部分的真实性质是宣示权利，而不是行使权利；其次，既然是协议，双方应该互有呼应才叫协议，一方发出要约，另一方没有应答，不是协议。如果上诉人没有回应，被上诉人在催告无效的情况下，应相当及时申请人民法院将工程依法拍卖，或者提起确认之诉，并通过强制执行程序执行。通过一审法庭调查，双方没有互相协商的行为，一审判决认为《催款函》就是主张建设工程优先权，系适用法律错误。（三）上诉人的焦化厂被政府强制关闭，被上诉人承建的焦化工程被政府勒令拆除，不允许折价或拍卖，本案不适用建设工程优受偿权。（四）上诉人进入破产清算的原因，是因为上诉人的焦化厂不符合环保政策要求被勒令关闭。关闭后，《洪洞县焦化行业兼并重组工作领导组办事文件（洪焦兼并办字（2014)1号）》文件，明确要求上诉人拆除焦炉相关建筑。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上诉人认为，上诉人的焦化厂被政府列入关停拆除范围，被上诉人承建的建设工程不允许转让，依法应当属于不宜折价、拍卖的情形。现焦化厂内的焦化生产设施已经被拆除，建设工程优受偿权的基础已经消失，本案不适用建设工程优先权。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。   被上诉人中治天工答辩称：（一）临汾市中级人民法院（2019）晋10民初58号民事判决书认定事基本正确，使用法律准确：1.为什么说一审判决书中关于事实认定基本正确而不是完全正确，一审判决书中第五页第四行和第五行“2018年（说明一下，应为2008，2018属于笔误）7月15日，双方在《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算报告》中确认该工程已完工”的事实描述存在疑问，因为该报告中并没有关于合同工程已完工的描述。在报告中是这样描述的“由我公司承担建设的贵公司焦化工程（原宝钢焦化工程）按照贵公司建设及和要求已完工，这样的描述，指的是按被上诉人的计划和要求，而不是按合同约定。事实上是，由于上诉人资金的问题，双方签订合同后，上诉人会进一步分解工程并提出计划和要求，答辩人则严格按照上诉人的计划和要求落实工程进度。由于上诉人资金缺乏，该工程于2008年7月中止。是中间的中，而不是终结的终。上诉已完工程即不是合同约定的全部工程，该工程也一直未竣工，也未竣工验收，当然也未正式使用（事实上该焦炉未正式生产一炉焦炭），双方一直也未接触合同。该合同一直到上诉人破产清算，无必要履行也无法履行的情况下，才应当自然解除。因此，关于工程款优先受偿权的起算时间，应当是答辩人收到上诉人破产通知并申报债权时。因为答辩人的制度，对工程款的主张及工程款优先受偿权的主张一直是延续的，成文的。一审法院支持了答辩人的诉讼请求，事实上也是正确的判决和法律适用。因此，答辩人没有必要上诉。但是，答辩人再次强调一下实际过程，这是答辩人与上诉人之间实际发生的事实。2.一审判决书中其他事实，全部正确无误。（二）上诉人的上诉没有事实依据和法律依据。   1.上诉人所述的工程催款函，是答辩人基础的直接证据。这不但是答辩人的工作要求，也是最基本的工作方式。因为均是存根联，虽然没有收件人的签名，但是有揽件人的签名，是完全符合前些年的邮递惯例的。上诉人还提到个别邮递但存在的问题，答辩人不清楚这其中的法律逻辑，这个可以由上诉人具体阐明。答辩人代理人自答辩人公司档案室中解除项目交回来的证据，答辩人认为答辩人公司管理人员既没有必要伪造相关证据，也没有可能去伪造证据。指控答辩人进行证据伪造，是最严厉的指控，希望上诉人不是用推理，而是有扎实的证据。否则，一个欠钱不还没有任何诚信的当事人，应当承担相应的责任。2.发送催款函并同时主张工程款优先受偿权，也是当事人主张工程款优先权的一种方式。关于这一点，不但案例很多，特别是《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第17条规定：“承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿潜伏规程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。”参照上述规定，答辩人向上诉人发出的催款文件中已经书面形式明确表示主张优先受偿权，证明答辩人已经主张了优先受偿权，而且一直主张，因此，本案中，答辩人不存在丧失优先受偿权的情形。3.本案工程属于建设工程，当然可以折价包括拍卖。上诉人提出本案不适用建设工程优先受偿，没有事实与法律依据。建设工程款优先受偿权，是我国法律规定的法定权利，其立法本意是认可建设工程中存在的物化的价值主要是施工人员的了无及材料成本，其直接成本事实上是建设施工单位及其施工人员直接创造的价值，因此，才应当享有优先受偿权，因此，不论如此处置其建设工程，一定有相应的对价，而对于这个对价，应当由建设施工单位优先受偿。综上所述，答辩人对上诉人的上诉理由非常不理解，相关证据在答辩人向上诉人主张债权时，上诉人未提出任何问题，一审时，上诉人也未提出相关问题，上诉人作为一个破产单位，不对无法偿付答辩人的全部工程款抱有惭愧之心，却在此一直抱有推卸责任、百般狡赖的态度，答辩人绝不认可。请人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。   中冶天工向一审法院的诉讼请求：1．依法确认原告对被告山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司的工程款本金29152602.85元债权依法享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的建设工程款优先受偿权；2‘本案诉讼费由被告承担。事实与理由：（一）原告与被告签订的各项建设工程施工合同并未履行完毕，各项工程也没有竣工验收，原告并未丧失建设工程款的优先受偿权和优先受偿权请求权。原告与龙鑫公司共签订了三份建设工程施工合同，原告严格依合同履行义务，陆续完成了大部分工程。但是由于龙鑫公司资金紧张，工程于2007年9月停建。2008年7月，对于已完成的工程，双方进行部分结算，累计完成工程量134068081.52元。截至2008年11月1日，龙鑫公司欠原告工程款29152602.85元。在2008年之后，原告一边向龙鑫公司催促付款并主张工程优先受偿权，一边等待其资金好转后继续开工完成合同义务。因此，本案诉争工程一直未竣工验收，合同一直在履行过程中，并不存在原告丧失建设工程优先受偿权的任何情形。（二）即使是已完工的部分工程款，原告也一直在向被告主张工程款优先受偿权。2008年以后，原告多次催促龙鑫公司偿还已完工程的欠款，在每次主张工程欠款时，同时也主张工程款优先受偿权，龙鑫公司并未提出过任何异议。直至龙鑫公司进入破产程序并提出破产申报，原告仍然在主张优先受偿权。3．计算原告优先受偿权的期限应当自原告收到被告破产通知并要求原告主张债权之时。本案中，原告已在破产债权申报书中明确提出了工程款优先受偿权。   被告山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司辩称：（一）原告将管理人列为被告，属诉讼主体错误，应以山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司为被告；（二）本案的建设工程已经于2008年以前完工，原告现在起诉主张建设工程价款优先受偿权已超过6个月的法定期限，丧失了优先受偿权。1．双方签订的三建设工程施工合同，因国家环保政策调整，整个项目全面停止了建设。鉴于此，双方一致确定后续工程不再进行，并委托山西正负零造价咨询有限公司对已原告已完工程进行了审核，该公司于2008年7月15日出具了《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算的报告》，双方对上述事实进行了确认，载明“由我公司承担建设的贵公司焦化工程（原宝钢赵城焦化工程）按照贵公司建设计划与要求已完工”。据此，本案的建设工程已经完工。2．无论从“约定竣工日期”、“实际竣工日期”还是“结算报告日期”三者中任何日期起算，本案原告的起诉都已超出了优先权期限。按照合同约定的三项工程竣工日期或者结算报告确认的实际完工日期，距今都已有10年以上时间。即使是按照双方认可的工程结算日期2008年7月15日起算，原告也应当在2009年1月15日前行使优先受偿权。故原告未能在法定期限内行使权利，已丧失优先受偿权。（三）本案受理前原告向其发送的催款函，不符合主张建设工程价款优先受偿权的相关法律规定，属于无效主张。1．原告提供的邮寄催款函的邮政快件单中没有收件人签字，管理人从龙鑫公司的文件中也未发现催款函文件，对该事实无法认可。2．催款函不符合主张建设工程价款优先权的法定形式。从合同法第二百八十六条可知，主张该权利方式有两种：与发包人协议将工程折价或者申请人民法院将工程拍卖。而原告从未提出以上请求，而只是在催款函中提出自己有行使优先受偿权的权利，只能视为原告曾宣示该权利，而不实际行使该权利。催款函只是其向被告索要工程款请求即使合法送达，也只能产生诉讼时效中断的后果，不能产生行使优先权的法律效力。综上，原告没有在法律规定的六个月期限内有效行使建设工程价款优先受偿权，自2009年1月15日起，原告已丧失建设工程价款优先受偿权。   一审法院认定事实：中冶天工原名中国第十三冶金建设公司，被告龙鑫公司原名山西临汾晋洪实业集团有限公司。2003年5月1日山西临汾晋洪实业集团有限公司（发包人）与中国第十三冶金建设公司（承包人）签订《山西宝钢赵城煤焦化有限公司年产60万吨焦化工程建设工程施工合同》，合同约定中国第十三冶金建设公司施工2X50孔（JNK43-98D型）备煤系统、炼焦系统、煤气净化系统及公辅设施等全部内容的建筑安装工程、非标设备的安装，工程总造价暂定11000万元。2006年3月12日，山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司与中国第十三冶金建设公司签订《山西龙鑫恒泰焦化100万吨化产建设工程施工合同》，合同约定中国第十三冶金建设公司施工年产100万吨焦化配套化产回收系统、地面除尘系统的建筑、安装工程，工程总造价暂定6000万元。2007年4月10日，山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司与中冶天工建设有限公司签订《山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司3＃焦炉工程建设工程施工合同》。合同约定中冶天工建设有限公司施工JNK-98D型1*35孔焦炉及其配套建筑、安装工程；100万吨焦化系统工程的改造等建筑、安装工程，工程造价暂定为3500万元。在履行过程中，项目停止建设，双方委托山西临汾正负零造价咨询有限公司对已完工的工程进行了审核。2008年7月15日，双方在《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算的报告》中确认该工程已完工，并对工程结算进行了认定，工程结算值为134068081.52元。2008年1月8日、2008年11月1日、2010年8月30日、2010年10月26日、2012年10月24日、2014年10月23日、2016年10月20日原告先后向被告发出工程催款函，主张建设工程价款优先受偿权。2018年山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司进行破产清算，2018年5月25日，原告向山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司管理人申报债权。2019年1月11日第一次债权人会议召开时，被告管理人对原告工程款本金优先受偿权的请求未予批准，并告知原告如有异议须通过诉讼确认。2019年3月4日原告向本院提起诉讼，请求依法确认原告对被告的工程款本金29152602.85元债权依法享有建设工程款优先受偿权。以上为本案基本事实。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第一款“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”，本案中山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司虽进入破产清算程序，但尚未办理注销登记，公司主体资格并未消灭，故山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司应为本案当事人，由其管理人代表公司参加诉讼。原被告签订了三份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在履行合同过程中，经双方协商一致终止合同的履行，并于2008年7月15日形成了《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算的报告》，并于7月16日由原被告双方最终盖章确认，应视为双方对终止合同达成合意，并对工程最终价款进行了确认，此时三份建设工程施工合同所涉及的工程已结束，该日期应视为双方约定的工程竣工日期，应从2008年7月16日开始计算原告方行使建设工程价款优先受偿权的期限。原告于2008年11月1日即向被告龙鑫公司以快递形式发送《通知》，要求被告在2008年年底前支付剩余工程款29152602.85元，否则将依法行使建设工程价款优先受偿权，该《通知》中原告对建设工程价款优先受偿权明确作出了声明，应视为原告在法定期限内对于行使该优先受偿权作出了明示，后原告持续多次向被告主张建设工程价款优先受偿权，故原告应享有对剩余工程价款29152602.85元的优先受偿权。   被告龙鑫公司称原告仅在催款函中宣示该项优先受偿权，并未以法定形式行使该权利。本院认为，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案中，原告在法定期限内向被告以书面形式主张了该权利，并一直以函件形式主张，应对原告享有该项权利予以认可。   综上，中冶天工集团有限公司的诉讼请求有相关事实和法律依据，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：确认原告中冶天工集团有限公司在建设工程价款29152602.85元范围内对其为山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司所施工的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费100元，由被告山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司承担。   二审期间上诉人龙鑫能源提交新证据。证据1、韵达快递四张快递单号的照片。证明：四张快递单号分配快递网点的时间，邮政单号可以使用的时间是2015年，证明邮寄单号是被上诉人伪造。证据2、公证书，上诉人给韵达快递公司及天天快递公司的客服电话公正，在公证处拨打的电话。证明：邮寄单号是被上诉人伪造。证据3、洪洞县焦化行业兼并重组工作领导组办公室文洪焦兼并办字（2014）1号文件。证明：本案的建设工程属于政府要求强制拆除的对象，不能折价、拍卖。证据4、五张照片，证明建设工程在2019年已经被拆除。   被上诉人中治天工质证意见：证据1.真实性、关联性、证明目的均不认可，没有明确的意思表示，单子就是2015年就存在的单号。证据2.真实性认可、证明目不认可，不能确切的证明单号是产生为我们邮寄之后。证据3.真实性认可、关联性不认可，因为是2014年的文件，所以不属于新证据，一审中没有提交，二审提交不属于证据规则。证据4.照片的真伪没有办法确认，因为代理人没有去过现场。   本院对证据1、证据2、证据3、证据4真实性予以认可，但对证据证明的内容不予确认。   本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，依法予以确认。另查明，双方对于2008年7月15日形成了《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算的报告》，并于7月16日由双方最终盖章确认，应视为双方对终止合同达成合意，并对工程最终价款数额进行确认的事实无争议。上诉人龙鑫能源的焦化厂不符合环保政策要求被勒令关闭，关闭后，《洪洞县焦化行业兼并重组工作领导组办事文件（洪焦兼并办字（2014)1号）》文件，要求上诉人龙鑫能源拆除焦炉相关建筑。2019年涉案建筑工程已拆除。   本院认为，二审争议焦点为：一是中治天工是否在法定期限内主张了其享有的建设工程价款优先受偿权？二是涉案建筑物的拆除是否影响中治天工享有建设工程价款优先受偿权？   关于第一个焦点问题，中治天工是否在法定期限内主张了其享有的建设工程价款优先受偿权？本院认为，建设工程价款优先权应从债权应受清偿时起算，期限为六个月。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，优先受偿权行使的条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，该债权就无从主张，优先受偿权更无从谈起。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案中，2006年3月12日，山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司与中国第十三冶金建设公司签订《山西龙鑫恒泰焦化100万吨化产建设工程施工合同》，合同约定中国第十三冶金建设公司施工年产100万吨焦化配套化产回收系统、地面除尘系统的建筑、安装工程，工程总造价暂定6000万元。2007年4月10日，山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司与中冶天工建设有限公司签订《山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司3＃焦炉工程建设工程施工合同》。合同约定中冶天工建设有限公司施工JNK-98D型1*35孔焦炉及其配套建筑、安装工程；100万吨焦化系统工程的改造等建筑、安装工程，工程造价暂定为3500万元。在履行过程中，项目停止建设，双方委托山西临汾正负零造价咨询有限公司对已完工的工程进行了审核。2008年7月15日，双方在《关于认定山西龙鑫恒泰焦化工程结算的报告》中确认该工程已完工，并对工程结算进行了认定，工程结算值为134068081.52元，7月16日由双方最终盖章确认，应视为双方对终止合同达成合意，并对工程最终价款进行了确认，三份建设工程施工合同所涉及的工程已结束，该日期应视为双方约定的工程竣工日期。2008年1月8日、2008年11月1日、2010年8月30日、2010年10月26日、2012年10月24日、2014年10月23日、2016年10月20日中治天工先后向被告发出工程催款函，并在催款函中宣示该项优先受偿权，一审法院认定中治天工在法定期限内行使了其享有的建设工程价款优先受偿权，并无不当，本院予以支持。   关于第二个焦点问题，本院认为，建设工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权，具有权利法定性、建设工程价款优先受偿性、从属不可分性以及物上代位性等特点，其立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资的实现，以保障其基本的生存权。基于上述特性，即使在建设工程款优先权依托的标的物灭失后，也并不必然导致该建筑物上享有的建设工程款优先权的灭失，只要当事人在法定期限内主张了其权利，该权利就依法享有并得到法律的保护。因此，上诉人龙鑫能源以建筑物已被拆除，建设工程款优先受偿权的基础已经消失的主张，从而否认中治天工不再享有建设工程款优先受偿权的主张，本院不予支持。   综上所述，龙鑫能源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯 勇   审判员 段晓斌   审判员 吴捷慧     二○二○年九月十四日   书记员 李晨颖