贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1417号上诉人（原审原告）：沾益龙华鸿源租赁站，经营场所：云南省曲靖市沾益龙华街道玉林山口石油公司油库（水沟岩），统一社会信用代码：92530328MA6KHAM818。经营者：曾垂银，男，1966年2月5日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：纪涛，男，1986年10月10日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：贵州汇诚劳务派遣有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区陕西路**创世纪新城******，统一社会信用代码：915201036707480778。法定代表人：梁怡，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶树，系贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201199410149478。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：，住所地：河南省郑州市淮河路**信用代码：9141000016995634XA。法定代表人：周**，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁晓燕，女，1990年2月3日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：曹胜胜，男，1989年4月20日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人沾益龙华鸿源租赁站（以下简称“龙华租赁站”）、贵州汇诚劳务派遣有限公司（以下简称“汇诚公司”）因与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称“六冶公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙华租赁站上诉请求：l.依法改判由汇诚公司、六冶公司共同承担尚欠龙华租赁站工程款人民币2544870.27元，其中980113.27元由六冶公司在尚欠汇诚公司工程款限额内承担支付义务，另1564757.132元由汇诚公司、六冶公司共同承担支付责任；2.一、二审案件费由汇诚公司、六冶公司承担。事实及理由：1.一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。龙华租赁站与汇诚公司于2017年4月15日签订《外架劳务承包合同》，龙华租赁站承包了盘县2015城关片区城市棚户区改造项目一期外架搭，约定综合单价为42元每平方米。后由于汇诚公司、六冶公司的原因导致工期延误，2018年3月23日，龙华租赁站与汇诚公司签订《外架劳务承包合同补充协议》，就单价进行了调整，并且就龙华租赁站的损失等进行了明确约定。龙华租赁站所承包的项目属于自带材料及人工包干的性质，龙华租赁站在本案中的身份应当是外架工程项目的实际施工人。龙华租赁站所承包的项目属于汇诚公司所承建的整体改造项目中的组成部分，双方签订的合同具有建设工程施工合同的性质，应当适用建设工程施工合同纠纷相关法律规定来处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，法院应当重点审查六冶公司是否尚欠汇诚公司工程款项。一审未予审查，导致六冶公司未承担责任。2.一审法院未予审查汇诚公司、六冶公司违法转包事实及龙华租赁站诉请的款项构成及性质。龙华租赁站的诉讼请求包含两个部分，一部分是剩余工程款980113.27元，该笔款项应当由汇诚公司承担支付义务，并由六冶公司在欠付汇诚公司建设工程价款范围内承担责任。另外一部分是因工期延误所产生的超期费1564757.132元，该笔款项是由于合同履行期限延长而导致龙华租赁站的物资被占用而产生。该笔款项汇诚公司及六冶公司均应当承担责任。汇诚公司及六冶公司于2017年2月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确了由六冶公司供应材料。2017年7月13日，汇诚公司及六冶公司签订了《二十标段周转材料使用管理合同》，此时被上诉人六冶公司提供材料的义务才转包给了汇诚公司。汇诚公司及六冶公司签署的《二十标段周转材料使用管理合同》系违法转包的行为。汇诚公司在签署该合同时，根本不具备钢管挂件租赁的经营范围及相关资质，是在2018年4月12日才取得相关登记。龙华租赁站与汇诚公司是在2017年4月15日签订《外架劳务承包合同》。综上，汇诚公司及六冶公司在签订《二十标段周转材料使用管理合同》时存在违法分包行为，根据相关规定，汇诚公司及六冶公司应当对龙华租赁站产生的损失承担连带责任。汇诚公司答辩称，1.汇诚公司与龙华租赁站没有签订过合同，双方不存在合同关系，龙华租赁站只应向实际与其发生业务的人主张权利。2.一审判决的金额是250余万，其中本金仅90余万，所谓的超期费达150余万，超期费就是违约金，根据法律规定，违约金不应超过实际损失的30%，这不符合法律规定，是不公平的。六冶公司答辩称，1.本案为承揽合同纠纷，龙华租赁站为承揽人，汇诚公司为定作人，六冶公司并非合同当事人，不应承担相关合同责任。同时，本案并非建设工程施工合同纠纷案件，相应的司法解释在本案中也不应适用，上诉人龙华租赁站也不是其所称的实际施工人。2.六冶公司与汇诚公司之间系合法的劳务分包关系，并不存在龙华租赁站所说的违法分包，汇诚公司具有相应的劳务资质，通过合法的招投标程序，中标六冶公司案涉项目的劳务部分。至于六冶公司与汇诚公司之间所签订的材料管理使用合同，该合同中并不涉及工程项目所需的主要材料，仅仅为一些顶托、扣件等一些辅助性小型周转材料。汇诚公司上诉请求：1.撤销贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初992号民事判决，改判驳回龙华租赁站对汇诚公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费及保全费均由龙华租赁站承担。事实与理由：1.一审法院不准许汇诚公司提出的印章鉴定申请的理由不成立，导致案件基本事实认定错误。一审庭审中，汇诚公司明确表示龙华租赁站提供的《外架劳务承包合同》上加盖的“贵州汇诚劳务派遣有限公司”的印章不是汇诚公司的印章及汇诚公司加盖。汇诚公司不认可该合同的真实性，并要求对合同上印章的真实性进行鉴定。一审法院不准许汇诚公司的鉴定申请，理由是曾收到汇诚公司2020年1月5日递交的《诉前保全复议申请书》和延期审理的申请，在这两份申请中，汇诚公司均自认与龙华租赁站存在合同关系。经汇诚公司核实，确认在参加本案的诉讼过程中从未向一审法院递交过上述两份申请，也就是说一审法院不准许上诉人提出的印章鉴定申请所依据的基础事实是不成立的。一审法院认定事实错误，依据根本不存在的《外架劳务承包合同》来确定当事人的权利义务，并作出汇诚公司向龙华租赁站偿付工程款的错误判决，严重损害汇诚公司的合法权益。2.一审判决漏列当事人，程序违法。从龙华租赁站在庭审中的自述及所提交的证据来看，其实际是与程治平发生经济往来，本案的处理结果必然与程治平存在法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程治平应被追加为本案被告或第三人参加诉讼。一审法院未予追加，不仅程序违法，还致事实不清、判决结果错误。庭审补充：程治平在与龙华租赁站签订外架劳务承包合同以及补充协议的时候不是汇诚公司的授权代理人。龙华租赁站答辩称：1.请求依法驳回汇诚公司的上诉请求，改判支持龙华租赁站的上诉请求。一审法院不予准许汇诚公司印章鉴定的申请，符合相关规定，与案件事实相符。一审中，汇诚公司确实对一审法院的财产保全提出过异议，审判长也再三向汇诚公司的代理人确认过是否提出过异议申请，汇诚公司代理人明确表示提出过。可以确定汇诚公司是该项目的劳务承包方，因为本案财产保全行为，汇诚公司的财务受到影响，导致相关款项无法正常拨发，所以汇诚公司才提出异议。汇诚公司申请对印章进行鉴定是为了规避法律责任，故意拖延时间。汇诚公司在一审中已经认可了程治平系其公司项目管理员的身份。六冶公司答辩称，汇诚公司的上诉请求实际上为承揽人龙华租赁站与定作人汇诚公司之间的承揽合同纠纷，与六冶公司无关，至于汇诚公司提出的印章的真假以及程治平的身份问题，六冶公司无法确定。龙华租赁站向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即支付尚欠原告工程款2544870.27元；2、本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年2月13日，被告六冶公司与被告汇诚公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定被告汇诚公司分包六冶公司总承包的盘县城关镇棚户区改造项目（一期）-城关片区8号地块1号至12号楼，工作内容包括不限于建筑、结构、电气、给排水、通风、人防施工图、外墙保温等等。2017年7月13日，被告六冶公司与被告汇诚公司签订盘县城关镇棚户区改造项目第二十标段周转材料使用管理合同，明确改造项目房建工程所涉及的所有周转材料,包括内、外架脚手架、扣件、顶丝、悬挑材料、卸料平台、预埋件等租赁、使用、管理由被告汇诚公司自行负责，有关承租方的责任和义务，由被告汇诚公司承担。2017年4月15日，原告与被告汇诚公司签订了外架劳务承包合同，约定原告承包盘县2015城关片区城市棚户区改造项目一期外架搭设及钢管、扣件、工字钢、顶托等所需材料租赁，综合单价为42元/㎡，超期费按钢管实际租金面积3元/㎡/月计算，不足一个月按实际天数计算。合同对工作内容、工程量、付款方式进行了约定。程治平在合同上代表被告汇诚公司签字，合同上盖有被告汇诚公司的公章。2018年3月23日，原告与被告汇诚公司签订《外架劳务承包合同补充协议》，约定出现超期，超期费按原合同约定执行。原告于2017年4月20日进场，2019年8月30日施工全部结束拆除外架，在外架工程、超期验收、明细表中，对应收材料、工资金额、超期天数和面积予以明确，被告汇诚公司均盖有公章，且有程治平签字确认。原告完成工作任务后，原告与被告汇诚公司结算工程金额为3355113.14元，对超期部分双方虽未进行最终结算，但根据原告与被告汇诚公司确认的超期明细表和合同约定予以核算，超期费金额为1564757.132元。因被告汇诚公司未付清工程款项，原告向一审法院申请诉前财产保全，产生保全申请费5000元，之后，原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：是否准许被告汇诚公司对案涉合同公章真伪进行鉴定的申请？原告与被告汇诚公司是否存在合同关系？被告汇诚公司于2020年4月28日向一审法院提出鉴定申请，认为被告汇诚公司没有在案涉合同上签章，签章的真实性与案件存在直接因果关系，在庭审中辩称合同不是被告汇诚公司所签，否认其与原告存在合同关系。一审法院认为，一审法院于2020年1月2日作出（2020）黔0222财保2号民事裁定，裁定冻结被告汇诚公司在被告六冶公司的工程款2544870.27元，被告汇诚公司于2020年1月5日提出复议申请，复议理由为案涉工程主体尚未完工，被告汇诚公司使用的外架尚未拆除，剩余款项未达到付款条件，因实际产生的平方量未结算，被告汇诚公司不存在拖欠原告租赁承包费的事实。被告汇诚公司与被告六冶公司签订了建设施工劳务分包合同，被告六冶公司拖欠被告汇诚公司工程款。被告汇诚公司已按合同约定支付了原告2404465元，已达到合同约定付款比例，剩余款项未达到合同约定的付款条件……。因受新冠肺炎疫情影响，被告汇诚公司向一审法院提交申请书，请求延期审理，其陈述理由系被告汇诚公司负责管理案涉项目材料人员程治平在湖北，无法返回项目部提供案涉相关材料。被告汇诚公司陈述的复议理由和延期审理理由，均自认与原告存在合同关系，且认可其存在欠付原告工程款项的行为的事实，只是辩解称未达到付款条件。从原告提交的合同来看，案涉合同上除盖有被告汇诚公司公章，还有程治平的签字，被告六冶公司提供的授权委托书能够印证程治平是被告汇诚公司在案涉项目的管理人员，被告汇诚公司辩称程治平没有得到授权在合同上签字，公章不是其公司印章，与其在提出鉴定申请前自认的事实明显矛盾，而被告汇诚公司未能作出合理解释，且被告汇诚公司如认为程治平在案涉合同上签字的行为系程治平个人行为，不能代表被告汇诚公司，根据被告汇诚公司在延期审理申请书中陈述程治平系其公司负责管理项目的人员，程治平作为被告汇诚公司员工，被告汇诚公司完全能够对程治平无授权的辩解意见提供相应的证据予以证明，但未能提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，一审法院认定被告汇诚公司已自认其与原告存在合同关系，被告汇诚公司存在欠付工程款项的行为，因被告汇诚公司提出鉴定公章申请，不能达到其否认与原告存在合同关系目的，不予准许。原告与被告汇诚公司签订的合同应属双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同有效，双方均应恪守。原告提交的证据能够证明施工的工程款项及超期费用，被告汇诚公司未能举证证明其已支付工程款金额的依据，故对原告主张被告汇诚公司支付原告工程款2544870.27元的诉讼请求，予以支持。因被告汇诚公司与被告六冶公司对工程项目未进行结算，无法确认被告六冶公司存在欠付被告汇诚公司工程款的事实，对原告主张被告六冶公司承担案涉欠款支付义务的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告贵州汇诚劳务派遣有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告沾益龙华鸿源租赁站工程款2544870.27元。二、驳回原告沾益龙华鸿源租赁站的其他诉讼请求。案件受理费13579元，保全申请费5000元，由被告贵州汇诚劳务派遣有限公司负担。二审审理期间，上诉人龙华租赁站向本院提交新证据如下：第一组：案外人万春的银行流水记录，用以证明万春于2018年2月9日收到上诉人汇诚公司代理人程治平支付的工程款16353元。第二组：案外人万东均的银行流水记录，用以证明上诉人龙华租赁站的农民工万东均于2019年8月28日收到被上诉人六冶公司支付的劳务费3000元。第三组：案外人陈安平的银行流水记录，用以证明上诉人龙华租赁站的农民工陈安平于2019年8月29日和2020年1月21日共计收到被上诉人六冶公司支付的劳务费7000元。第四组：案外人张顺华的银行流水记录，用以证明上诉人龙华租赁站的农民工张顺华于2019年8月28日收到被上诉人六冶公司支付的劳务费10000元。上述证据证明上诉人龙华租赁站是案涉项目外架工程的劳务承包实际施工人，上诉人龙华租赁站与上诉人汇诚公司之间合同关系成立。上诉人汇诚公司质证意见：证据的真实性请法庭核实。四组证据均不能达到上诉人龙华租赁站的证明目的。被上诉人六冶公司质证意见：证据的真实性请法庭核实。四组证据并不能充分说明所涉及户主系上诉人龙华租赁站聘用的农民工，也不能证明户主与被上诉人六冶公司之间存在资金往来。上诉人汇诚公司、被上诉人六冶公司均未提交新证据。本院对上诉人龙华租赁站二审提交的证据分析与认定如下：上诉人龙华租赁站提交的四组证据均系案外人的银行交易流水清单，一是不能证明案外人万春等人系上诉人龙华租赁站雇佣的农民工，二是不能证明案外人万春等人收到的款项与本案具有关联性，三是即使证据真实，上诉人龙华租赁站的陈述亦真实，亦不能由此就直接证明其与上诉人汇诚公司之间存在合同关系，并不能达到上诉人龙华租赁站的证明目的。故对上述证据不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审法院对上诉人汇诚公司提出的鉴定申请不予准许是否正确；2、一审法院是否遗漏诉讼当事人；3、被上诉人六冶公司在本案中应否承担责任。关于一审法院对上诉人汇诚公司提出的鉴定申请不予准许是否正确的问题。上诉人汇诚公司主张一审法院对其提出的鉴定申请不予准许的理由不成立。经审查，上诉人汇诚公司在一审中委托代理人参加诉讼，其代理权限为特别授权。一审庭审中，上诉人龙华租赁站提交贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222财保2号之一民事裁定书及协助执行通知书，证明上诉人汇诚公司对上诉人龙华租赁站申请诉前财产保全提出过保全异议，上诉人汇诚公司的委托诉讼代理人对上诉人龙华租赁站提交的该组证据的质证意见是“无意见”，足以证明上诉人汇诚公司认可其对诉前保全裁定提出复议申请的事实，根据“禁反言”原则，其在二审中完全否认上述事实的理由不能成立，一审法院基于上诉人汇诚公司提出保全复议申请，结合其所陈述的理由，作出对其提出鉴定申请不予准许的决定，并无不当。关于一审法院是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人汇诚公司主张本案应追加程治平作为被告或者第三人参加诉讼。本院认为，上诉人汇诚公司已自认与上诉人龙华租赁站之间存在合同关系，根据合同相对性原则，权利义务发生在二者之间，无论案外人程治平与上诉人汇诚公司之间是什么关系，均不影响本案的审理，程治平亦并非是本案必须共同诉讼当事人，故上诉人汇诚公司所提一审法院遗漏诉讼当事人的理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人六冶公司在本案中应否承担责任的问题。上诉人龙华租赁站诉请被上诉人六冶公司承担责任，理由是其系案涉工程的实际施工人，被上诉人六冶公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。审理查明，二上诉人之间签订的《外架劳务承包合同》主要工作内容是建筑外墙脚手架的搭建、拆除等等，虽然搭建外架所需钢管、扣件、顶托等材料均由上诉人龙华租赁站提供，但主要是提供劳务的行为，双方之间形成的是劳务合同关系，上诉人龙华租赁站主张突破合同相对性并无法律依据，其诉请被上诉人六冶公司在本案中承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人沾益龙华鸿源租赁站、贵州汇诚劳务派遣有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54317元，由上诉人沾益龙华鸿源租赁站负担27159元，上诉人贵州汇诚劳务派遣有限公司负担27158元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年九月十六日法官助理黄佑玲书记员王婷