内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民初29号   原告：包头市佳世隆农贸有限公司。   法定代表人：张英。   委托诉讼代理人：蔡启蒙，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：龚磊，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被告：高飞，男，1971年6月5日出生，住内蒙古自治区包头市。   被告：李忠福，男，1961年6月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   被告：党吉和，男，1969年12月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   被告：贾凤威，男，1959年10月10日出生，住内蒙古自治区包头市。   被告：李兴胜，男，1969年11月9日出生，住内蒙古自治区包头市。   被告：温存才，男，1966年12月8日出生，住内蒙古自治区包头市。   以上六被告共同委托诉讼代理人：李兴龙，内蒙古天祺律师事务所律师。   以上六被告共同委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。   原告包头市佳世隆农贸有限公司（简称佳世隆公司）与被告高飞、李忠福、党吉和、贾凤威、李兴胜、温存才商业贿赂不正当竞争纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳世隆公司委托诉讼代理人蔡启蒙、龚磊，六被告共同委托诉讼代理人宫剑波、李兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   佳世隆公司诉称，1.请求依法判令六被告立即停止不正当竞争行为；2.请求依法判令六被告共同赔偿原告经济损失10852249元、鉴定费3万元，共计10882249元；3.本案诉讼费用由六被告承担。事实和理由：高飞等六被告系包头润恒农产品物流有限公司水果交易区的承包经营者。六被告于2016年6月24日向包头润恒农产品物流有限公司交纳水果区合作诚意金100万元，于2016年7月17日与包头润恒农产品物流有限公司、包头润恒置业有限公司签订《包头润恒城果品交易区承包经营协议》，约定由六被告承包经营包头润恒农产品物流有限公司水果交易区。在此期间，六被告为了启动、繁荣自己的水果交易市场，便打着包头市果品协议会的名号，采取不正当竞争手段，在原告市场的水果商区大肆招揽商户。六被告使用的不正当竞争手段有：1.商业贿赂。针对在原告市场内经营水果的商户，六被告通过给予0.8万元至5万元不等金额现金的方式进行招揽；针对从原告市场采购水果的商户，六被告通过给予3万至6万不等金额现金的方式进行招揽。2.编造、传播虚假信息。六被告利用其在原告水果市场工作过的便利条件，给原告市场的水果商户打电话，在电话中除了采用财物手段贿赂商户外，还肆意宣扬原告水果市场即将拆迁，润恒城商铺有限，商户们若不尽快搬家便将无处经营的虚假消息。六被告通过上述不正当竞争手段，让原告市场的46户水果商户一周之内集体搬离。11户原本从原告处采购水果的商户，收到“现金”后，接受了六被告提出的只能从润恒城水果市场采购水果，不能再从原告处采购水果的条件。原告在合法权益受损的情况下，于2016年10月20日向包头市工商局递交了举报材料，包头市工商局于2016年10月24日指定稀土高新技术开发区食品药品监督和工商管理局进行调查，经调查，高新区食药监局于2017年1月9日作出了稀食药工商处字17第5001号《行政处罚决定书》，认定高飞等六被告违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款的规定，对六被告作出了罚款2.5万元至5万元不等的行政处罚决定。但上述行政处罚决定作出后，六被告的不正当竞争行为并没有得到遏制，故原告又向包头市公安局东河分局报案，东河分局于2017年3月20日以六被告涉嫌非国家工作人员行贿罪，决定对该案立案侦查。在侦查过程中，东河分局委托包头市创信会计师事务所对六被告不正当竞争行为给原告造成的经济损失进行了审计，审计结论显示2016年10月至2017年6月期间六被告给原告造成经济损失共计10852249元，原告为此支付鉴定费3万元。综上，原告认为，六被告在承包经营润恒城水果市场期间，通过多种不正当竞争手段，垄断市场经营，扰乱市场竞争秩序，严重损害了原告的合法权益。故原告现根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定向贵院提起诉讼，请求法院依法查清事实，支持原告的诉讼请求。   高飞等六人辩称，佳世隆公司诉讼请求及事实理由，没有事实根据和法律依据，应被依法驳回。理由如下：一、佳世隆公司在诉状中所述内容与本案真相不符。本案真相是，2016年9月-10月，六答辩人为筹备开办润恒城水果区域市场，开始筹集资金。为减轻入驻商户经营负担，六答辩人以公开、透明、入账方式支付入驻商户搬迁损失，并与各商户自愿签署了《自愿合作经营条约》《自愿合作经营协议》和开具了《收据》，属于各方真实意思表示。入驻商户之所以离开佳世隆市场，原因是各商户在实地考察比较后自由选择、自由离开、市场经济调节的结果。润恒城市场开业是在包头润恒公司、包头市政府、电视台、微信等多种途径和渠道共同宣传的方式下进行，各商户看到报道后自然相互宣传并实地考察，发现润恒城市场面积较大、库房存放货品多、交通方便、经营环境好等存在诸多经营优势，而没有之前所遇到的违反诚信、违反公平、垄断经营、滥用支配地位或差别待遇、划分商户等级、非法集资等不良市场管理行为。在此情况下，商户有权选择自由离开和入驻，没有违反公平竞争原则，也没有损害佳世隆合法权益。事实上，截止目前仍有许多商户既在佳世隆市场经营也在润恒城市场经营，既属于佳世隆商户也属于润恒城商户。如果佳世隆公司坚持其观点认为六答辩人构成“商业贿赂”，并存在“编造、传播”行为，则其应当向法庭出示相关法律依据和事实证据，否则应被依法驳回诉讼请求。二、六答辩人不存在“商业贿赂’或“编造、传播虚假信息”过错行为。首先，六答辩人在本案中不构成“商业贿赂”行为。根据我国《反不正当竞争法》第七条规定：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。只有符合上述三类法定对象并排除合法经营情形后，才有可能被定性为商业贿赂行为。具体到本案中从以下两点分析：一是案涉商户不属于上述三类法定贿赂对象。案涉46商户和11商户是独立的经营商户，在其接受因搬迁所产生的客观费用时，每一户都通过其自身行为所接受和完成，根本没有涉及到商户以外的任何第三方人员，更没有通过商户的“工作人员”或“受托人员”或“有影响力的第三方”人员所完成，故接受客观费用的46商户和11商户本身并不属于上述法定贿赂对象的“第三方人员”。再者，本案中六答辩人与佳世隆公司两市场之间也不属于“交易相对方”关系，根本不存在被答辩人贿赂其工作人员情形。因此，本案中根本不存在商业贿赂法定对象，也便当然不构成商业贿赂。二是案涉商户接受搬迁客观费用属于合法行为，不符合商业贿赂法定主要特征。根据上述规定可知，商业贿赂主要特征是以“账外暗中”、“秘密手段”等方式，但具体到本案中，六答辩人之所以支付搬迁损失，是为了主动承担入驻商户的客观损失，切实减轻入驻商户的经营负担，在此情况下双方自愿签署了协议、合约并据实入账、开具了收据，依法属于各方真实意思表示，属于正常商业条件和促进市场经济发展的合法行为，应当受到法律保护。此种协议、合约的签署、收据的开具等一系列客观行为，足以表明六答辩人根本没有“账外暗中”或“秘密手段”等主观故意。六答辩人支付损失的客观行为，也没有违反公平竞争市场原则，即使六答辩人不支付搬迁损失，案涉商户同样也会自由选择到更好的润恒城市场去经营。因此，六答辩人的行为不符合商业贿赂主要特征，属于上述《反不正当竞争法》第七条后半句所规定的合法情形。其次，六答辩人也不存在“编造、传播虚假信息”行为。上述已阐明，案涉商户之所以选择入驻润恒城市场，原因是在各主体、多渠道、长时间广泛宣传下，并经实地考察比较后，自愿入驻润恒城市场，而不是六答辩人所谓的编造或传播虚假信息等行为所导致。事实上，六答辩人从未有过编造、传播虚假信息行为，佳世隆公司也没有足以证明六答辩人曾实施过编造、传播虚假信息行为的证据。也正因如此，当时的工商行政部门在调查此案时并没有审查和认定该问题。可见佳世隆公司该种说法及其证据不具有真实性。综上，本案中六答辩人不符合“商业贿赂”认定条件，也不存在“编造、传播虚假信息”行为，因此不存在侵权过错行为。三、佳世隆公司《审计报告》不能作为本案损失证据，且与六答辩人补贴商户行为无因果关系。首先，佳世隆公司出示的《审计报告》并非本案侵权损失鉴定结论。佳世隆公司提供的《审计报告》无论是从委托审计事项还是审计结论等内容，从始至终均未谈及或载明任何侵权损失及损失数额的相关字眼或信息，也不是针对佳世隆公司所主张的侵权损失数额、专门委托第三方鉴定机构在鉴别、判断和确认后出具的损失鉴定结论。该报告是针对佳世隆公司某个年度的市场交易管理费、服务费等及商户补贴情况作出的数据统计、罗列与对比，仅是对佳世隆公司所提供账目明细及财务报表数据的反映，不能作为本案佳世隆公司主张民事侵权损失的鉴定结论及证据。其次，佳世隆公司《审计报告》存在严重程序问题，不应作为本案证据。《审计报告》仅是东河公安分局为办理刑事案件自行委托作出的财务审计，并非《民事证据规定》要求的本案“一方当事人”就专门性问题单方委托有关机构出具的意见，也不是本案民事案件针对侵权损失数额专门委托鉴定机构出具的损失鉴定结论。且审计报告中特别载明“仅供贵局（东河区公安分局）使用”，完全排除了其他机关包括人民法院审理民事诉讼案件而使用。更重要的是，该报告因无会计行业管理报备信息及会计师签名，违背了行业硬性要求，也违反了《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第五十一条及《中国注册会计师审计准则第1501号-对财务报表形成审计意见和出具审计报告》第二十一条的规定。故该审计报告不能作为本案证据使用。再次，审计报告所审定的内容为违法收费或自愿给付项目，不能作为佳世隆公司的损失。根据《内蒙古自治区商品市场管理条例》第八条、第九条、第十三条、第二十六条，《批发市场管理办法》第十八条、第四十七条第（七）项以及《供销合作社批发市场管理办法》第三十九条第（五）等规定可知，市场开办者在依法申请并办理市场登记证、土地及房屋产权证或使用证明等审批手续后，只能收取法定或章程内已规定的手续费用，而法定或章程规定的手续费以外的任何费用均不得向经营者收取。具体到本案中，《审计报告》所载明的“交易管理费”及“过磅费”等均不属于法定许可收费项目或佳世隆公司章程规定的收费项目，故佳世隆公司的收费项目本身违法，该费用的减少自然也不属于佳世隆公司的损失。同时，审计报告中的“商户补贴”“冷库费”“服务费”“占地费”等均是佳世隆公司自愿给付给商户的费用，并非佳世隆公司的损失，更非因六答辩人的补贴行为而给佳世隆公司造成的损失。另需特别说明的是，佳世隆公司所谓的损失与六答辩人补贴商户的行为之间不存在因果关系。我国《侵权责任法》所适用的“因果关系”属于“直接的必然的因果关系”。如前所述，佳世隆公司不能证明六答辩人向商户支付补贴款项的行为属于商业贿赂等侵权过错行为，更不能证明系由于六答辩人的补贴行为造成商户离开佳世隆公司市场，以及给佳世隆公司造成所谓的“损失”后果及具体损失数额。故佳世隆公司主张损失与六答辩人行为之间不存在“直接的必然的因果关系”，不符合侵权行为法定构成要件。因此，《审计报告》并非损失鉴定，且存在系列程序错误和实体违法问题，不能作为本案依据，也与六答辩人补贴行为不存在因果关系，故按照“谁主张、谁举证”原则，佳世隆公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，为维护六答辩人的合法权益，也为保护公平竞争、合法交易，答辩人恳请贵院依法采纳上述答辩观点，驳回本案全部诉讼请求。   佳世隆公司提交的证据及高飞等六人的质证意见：   第一组证据：荣誉证书。证明佳世隆水果批发市场创建于2004年，占地70多亩，建筑面积6万平方米，入场水果商户140多户，主要经营水果、干果百余种，供应范围辐射周边旗县区乃至鄂尔多斯市、巴彦淖尔市等地。自创建以来，多次受到内蒙古自治区人民政府、包头市人民政府表彰，被评为内蒙古自治区、包头市农牧业产业化重点龙头企业、先进农贸市场、先进企业、突出贡献单位。高飞等六人的质证意见为：证明目的不予认可。该六份荣誉证书均系2012年之前取得，并非近几年的荣誉。原告曾经是否获得荣誉与本案没有关联性，获得荣誉并不代表原告市场经营状况优越。事实上，由于原告市场面积较小、经营管理不善、滥用支配地位等原因，导致商户离开并选择入驻润恒城。   第二组证据：1.包头市东河区市场监督管理局关于石支元、吕亮、李海军、顾卫勇、张雪松、王润玲、王福国、王电、张仓兰、刘平小、冯文亮、石中元等人的询问笔录12份。2.盖有包头市东河区市场监督管理局公章的《涉嫌不正当竞争行为商业贿赂金额花名表》。证明石中元等12名商户，是十多年来从佳世隆水果市场采购水果的前旗、土右旗水果商户。该12名商户证明：2016年9、10月份，本案六被告，为增加润恒城水果市场的销售量，排挤佳世隆，以发放补贴的形式，向以上12名商户支付3万元到10万元不等的现金，并以此为条件利诱商户与其签订协议书，要求商户只能从润恒城水果市场采购水果，明确禁止商户不能再从佳世隆水果市场采购水果，并要求商户每天必须拉够指定吨数的水果，否则承担违约责任。该12名商户均表示因润恒城水果市场的水果价格高、质量次、品种不全，想解除协议，实现交易自由。证明六被告采取商业贿赂、强迫交易等不正当竞争手段谋取交易机会、抢占原告市场的事实。高飞等六名被告质证意见为：真实性不认可，证明目的不予认可。1.该组笔录所有格式与内容基本一致，被调查商户均在笔录中一致表述其与被告所签合同中约定了“只能从润恒城拉货、不能去佳世隆拉货，每天必须拉够指定吨数，拉不够罚款甚至挨打”等内容。而事实上被告已出示与上述11商户签订的《自愿合作经营条约》，仅是约定了商户自愿在润恒城市场采购，以及被告向商户支付补贴的标准及金额，根本没有上述被调查商户所称的内容。由此可见，上述笔录内容完全属于商户恶意诋毁润恒城声誉的虚假陈述，也不排除东河工商分局是为了保护区域地方企业而引导商户作出。2.11商户与被告签署《自愿合作经营条约》属于双方真实意思表示，11商户到润恒城市场采购水果是商户自愿的行为，与被告是否给付款项之间没有因果关系。3.东河市场局认定12商户所收取款项涉嫌商业贿赂金额，没有事实根据和法律依据。   第三组证据：1.包头稀土高新技术产业开发区食品药品监督和工商行政管理局对李忠福、党吉和、温存才、李兴胜、贾凤威、高飞的询问（调查）笔录9份。证明六被告在调查笔录中自认以下事实：①六被告以包头市果品协会的名义承包了包头市润恒农产品物流有限公司的水果区市场，以被告李兴胜名义交了100万元的诚意金，该100万元诚意金是六被告按比例共同筹集的；②润恒城水果市场自2016年6月份开始筹备，2016年10月28日开业。开业时共有水果经营户85户，来源于二库批发市场、佳世隆市场、东胜及河北的水果市场。其中从佳世隆市场入驻润恒城水果市场的就有五十户左右；③前期为了启动润恒城水果市场，六被告采取了免收租金、免收库房费、给予现金补贴的方式招揽商户入驻润恒城，且并不是所有入驻润恒城水果市场的商户都给予现金补贴，只有从佳世隆水果市场过来的商户才给予补贴。上述自认可以证实，六被告共同合伙出资承包了润恒城水果市场，实施了不正当竞争行为，是共同侵权人，应对原告的损失承担连带责任；2016年10、11月份润恒城水果市场共有85户水果经营户，其中来自佳世隆市场的有50户左右（占60%），且该“50户左右”商户均是六被告采取高额奖励的方式招揽至润恒城，并不是在公平竞争的情况下入驻润恒城。六被告的行为属于《反不正当竞争法》第七条规定的采取财物手段贿赂交易相对方工作人员，以谋取交易机会和竞争优势的不正当竞争行为。六被告的不正当竞争行为导致佳世隆市场三分之一的水果商户在短短几天内搬空，全部入驻润恒城，给原告造成了重大的经济损失。2.包头稀土高新技术产业开发区食品药品监督和工商行政管理局对张建东的询问笔录。证明张建东是一名在佳世隆市场经营了十几年的水果商户，作为从佳世隆市场搬走，于2016年10月28日搬进润恒城市场的商户代表，其在询问笔录中的陈述可以证实，针对从佳世隆搬进润恒城的水果商户，六被告均会支付“现金补贴”，且现金补贴是佳世隆水果商户搬至润恒城的直接原因。3.包头市公安局东河分局对马世强的询问笔录。证明马世强是一名在佳世隆市场经营十几年的水果商户，2016年10月曾因相信被告党吉和所说佳世隆市场将要拆迁的谣言及六被告承诺支付15万元现金补贴去过润恒城水果市场，并签订了协议。后因合同内容苛刻，市场环境不适合，佳世隆市场不拆迁等原因，马世强与六被告解除了协议，退还了所谓补贴款。进一步证实六被告向佳世隆水果商户支付高额补贴，吸引商户入驻润恒城的事实。4.来源于包头市公安局东河分局，印有律师阅卷专用字样的《入驻润恒果品市场商户补贴花名册》。证明六被告自认2016年10月、11月份从佳世隆市场入驻润恒城果品市场的商户有46户，共向该46户商户支付补贴184.5万。5.来源于包头市公安局东河分局，印有律师阅卷专用字样的《佳世隆市场房屋租赁费收费凭据》，共计46页。证明六被告自认的2016年10月、11月份从佳世隆市场入驻润恒城果品市场的46名商户，均是在佳世隆市场租赁期限未到期的情况下，搬至了润恒城。高飞等六名被告质证意见为：证明目的不予认可。l.被告对佳世隆搬迁而来的商户给付款项是为了减轻商户负担及因搬迁所产生的客观损失，属于双方自愿行为，是促进合法交易及市场经济发展的正常商业条件。并且被告与搬迁入驻商户依法签署协议和开具收据属于各方真实意思表示，足以表明被告没有账外暗中或采取秘密手段的商业贿赂主观故意。2.46商户离开佳世隆与被告行为之间没有因果关系。案涉商户入驻润恒城，真实原因是在各方广泛宣传并经商户之间相互宣传和多次实地考察比较后，认为润恒城地理位置优越、环境好、条件不错、地方宽敞，是自愿选择和市场调节的结果，该事实《张建东询问笔录》第3页也可以证实。3.本案中不存在工作关系等事实，不符合反法第7条规定的商业贿赂对象。第三组证据第3份证据《马世强笔录》质证意见：真实性有异议，证明目的不予认可。1.马世强笔录内容不属实。经核实，党吉和并没有发布过所谓的拆迁等谣言，而马世强也无其他书面证据印证党吉和曾发布过相关谣言，且工商行政管理部门并未查处和认定过被告存在编造传播虚假信息的不正当竞争行为。在原告无其他证据能够形成证据链的情况下，不能认定被告存在所谓的“编造或传播虚假信息”行为。2.被告已提供的46商户所签署的《自愿合作经营协议》内容足以看出，不存在马世强笔录中所陈述的“必须在润恒城待够3年…否则3倍赔偿…每天必须拉够吨数…拉不够也算违约”等内容。3.46商户离开佳世隆并选择入驻润恒城是商户自由选择、自愿搬迁的行为，与被告行为无关。第三组证据第4份证据《补贴花名册》质证意见：证明目的不予认可。被告给付佳世隆搬迁商户款项的行为是自愿承担商户因搬迁所产生的客观损失，切实减轻商户经营负担，属于正常商业条件，而非商业贿赂。第三组证据第5份《租赁费收费凭据》质证意见：证明目的不予认可。1.该组证据表明案涉商户与原告之间属于租赁合同关系，不属于工作关系，不存在工作人员事实。原告证明观点前后矛盾。本案不存在反法第七条所规定的商业贿赂对象。2.李福万、智存林、王丽等人租赁期限已到期，且原告与商户之间的租赁关系是否到期均不影响商户的自主选择权。即使商户放弃未到期租金、离开佳世隆并入驻润恒城也是自愿处分行为，不能证明与被告行为之间具有因果关系，且原告并未因此受到租赁损失。   第四组证据：1.来源于包头市公安局东河分局，印有律师阅卷专用字样的《包头润恒农产品物流有限公司在我市各区旗县用高价收买经销户对我们的经营造成恶劣影响的情况反映》。证明2016年11月8日佳世隆市场的60户水果商户联名向包头市人民政府提交的上访信，该上访信可以证实：润恒城水果市场从2016年开始就经常派人到佳世隆水果市场进行宣传，或者给佳世隆水果市场的商户打电话。在无法通过正常手段招商的情况下，负责招商的主要负责人高飞便开始向佳世隆水果市场的商户散布二里半地区都拆迁了，佳世隆市场保不住了，也要拆迁的谣言，还说只要去润恒城当时就给现金。谣言及金钱的诱惑，导致佳世隆市场的大部分商户一夜之间去了润恒城。卖水果的商户有了，没有买水果的商户，六被告又开始买商贩，通过给采购商现金补贴的方式，诱使商贩与其签订只能从润恒城水果市场采购水果，不能从佳世隆水果市场采购水果的霸王条约。该60名商户的上访信，可以证实，六被告为了繁荣自己的水果市场、招揽生意、抢占市场、谋取利益，采取散播谣言、支付高额现金补贴等多种不正当竞争方式，排挤作为竞争对手的原告，扰乱包头市水果市场正常竞争秩序，这是联名上访60名商户均可证明的事实。2.来源于包头市公安局东河分局，印有律师阅卷专用字样的《包头市东河区人民政府关于远大蔬菜瓜果副食市场、佳世隆水果批发市场信访问题有关情况的报告（包东政［2016]204号）》。证明包头市政府受理佳世隆市场60名水果商户的上访后，包头市政府责成东河区政府对60名商户反应的问题进行调查，东河区政府调查了解后向包头市政府作出了该份情况报告。东河区政府经调查确认：“包头润恒农产品物流有限公司成立于2015年9月，经营水果及农副产品批发。自2015年2月开始，该市场为吸引商户入驻，在我市及周边地区，宣称佳世隆水果市场、远大市场即将拆除，受此影响，市场经营商户和供货商对继续入驻佳世隆及远大市场经营持观望态度；与此同时，润恒城对部分市场零售摊点实施威胁，并采取高价购买方式，买断远大市场及佳世隆的批发商户及周边零售摊点，签订只准在润恒城进行货源买卖的合同，对违反者进行报复”。东河区政府随即提出了“通过相关监督部门对润恒城不正当竞争行为进行查处，责令停止违法行为，进行整改、消除影响或吊销营业执照，维护市场公平秩序的工作建议。证明六被告的不正当竞争行为已经东河区人民政府调查确认。3.包头市东河区市场监督管理局《关于包头市润恒农贸产品物流有限公司涉嫌不正当竞争行为案件证据移送的函》（包东市监发［2016]219号）。证明东河区人民政府提出工作建议后，东河区市场监督管理局对六被告从事商业贿赂案进行了初查，因管辖问题，于2016年12月20日将该案移送稀土高新区食药监工商管理局。4.包头稀土高新技术产业开发区食品药品监督和工商行政管理局稀食药工商处字17第5001号《行政处罚决定书》。证明稀土高新区食药监工商管理局经调查确认，由李忠福等6人自主经营包头润恒农产品物流有限公司水果交易区，期间，当事人为了启动、繁荣水果交易区市场，招揽商户，争取更多交易机会，他们以包头市果品行业协会的名义（截止被查时，包头市果品行业协会未依法登记成立，2016年12月2日由包头市民政局登记成立），通过给予0.8万至5万元不等金额的现金方式招揽之前在佳世隆市场内经营的46户水果商户，通过给予3万至6万不等金额的现金方式招揽11户市区以外水果采购商户进行采购。截止被查时，当事人在启动市场招揽商户期间，共涉及进场水果交易商户及市区以外水果采购商户共计57户，贿赂金额共计216.3万元。根据上述查明的事实，稀土高新区食药监工商管理局认定六被告的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款之规定，构成了采用财物手段进行贿赂以实现争取更多商户进场，争取更多交易机会的商业贿赂行为。最终作出了责令六被告停止违法行为，对李兴胜、贾凤威各罚款5万元，对李忠福、高飞、党吉和、温存才各罚款2.5万的行政处罚决定。5.包头稀土高新技术产业开发区食品药品监督和工商行政管理局《行政处罚案件执行情况》。证明第5001号行政处罚决定书作出后，六被告未申请复议，也未提起行政诉讼，于2017年1月9日向稀土高新区财政局缴纳了全部罚款。高飞等六名被告质证意见为：第1份《情况反映》、第2份《信访报告》真实性有异议，证明目的不予认可。1.上访材料系原告及其商户单方陈述内容，不具有真实性、客观性。东河区政府作出的信访报告所称的“信访问题基本情况”也仅是依据该上访材料所出具，同样不具有真实性和客观性，该信访报告“工作建议”也提出要对信访事件全面调查、进一步了解事情真相，可见该信访报告内容并非最终确定的事实，且工商行政主管部门未认定上述上访材料及信访报告反映内容，事实上被告没有散布谣言等行为。2.递交上访材料、东河区政府作出信访报告等一些列事件，完全是由佳世隆公司一手策划、煽动、组织众多商户，选择在自治区召开党代会期间越级上访、非法上访所形成的一起恶性事件，其真实目的就是为了打击、阻碍润恒城市场的开业和发展、排斥竞争对手，保护地方企业和稳定地方税收。故该组证据不具有真实性、合法性及证明效力，不能作为认定被告存在过错及构成不正当竞争行为的依据。第四组证据第3份《移送函》、第4份《行政处罚决定书》、第5份《案件执行情况》质证意见：证明目的不予认可。1.该处罚决定书是对《反不正当竞争法》的错误理解和扩大解释而作出的，且96年国家工商总局颁布的《禁止商业贿赂暂行规定》，仅是工商行政管理部门在处理行政案件程序中依据部门规章行使行政职责的依据，不能自然成为目前本案民事裁判中直接认定是否构成侵权的民事证据。2.由于行政处罚决定书没有明确商户与原告市场以及商户与被告市场之间的关系，事实上案涉商户与原告之间及商户与被告之间均非交易相对方关系，也非工作人员关系，因此本案中不存在反法第七条规定的商业贿赂对象，不符合商业贿赂认定条件。3.被告未提起复议或诉讼是迫于当时政府压力和息事宁人，并不代表被告认可该处罚结论。被告以协议、合约、收据等公开、透明、据实入账的方式自愿承担入驻商户因搬迁装修等客观损失的行为，足以表明被告不具有商业贿赂主观故意和客观行为，不符合商业贿赂法定构成要件。   第五组证据：1.盖有佳世隆公司印章的《2015年佳世隆商户明细表》。2.盖有佳世隆公司印章的《2016年10月流失商户花名册》。3.盖有佳世隆公司印章的《2017年佳世隆商户明细表》。证明佳世隆市场共有水果商铺150间，仅2016年10月、11月两个月，从佳世隆搬至润恒城的水果商户就达70户，已接近佳世隆水果商户的一半。流失商户花名册“库房期限”一栏显示：70户商户中在佳世隆市场经营时间最长的有10年，经营时间较短的也已经有5年。因六被告的不正当竞争行为，不仅直接导致原告应收的库房费、管理费、冷库费、服务费、过磅费等收入减少，为了留住商户，原告不得不减少、甚至免收库房费，并且每年给每户商户2-5万元的补贴。4.《佳世隆市场收费凭据》。证明该凭据为佳世隆市场向商户收取管理费的收费凭据，以此为例，2015年10月至2016年10月佳世隆市场向商户收取管理费可达14000多元，2016年10月至2017年10月只收取了3000多元的管理费。5.包头市公安局东河区分局的包公东经立告字﹝2017﹞1号《立案告知书》。6.包头市公安局东河区分局的包公东诉字﹝2018﹞355号）《起诉意见书》。7.包头市创信会计师事务所出具的包创信审字﹝2017﹞27号《审计报告》。以上三份证据证明六被告涉嫌非国家工作人员行贿罪被包头市公安局东河分局立案侦查，在侦查过程中，东河分局委托包头市创信会计师事务所对六被告不正当竞争行为给原告造成的经济损失进行了审计，经审计六被告给原告造成经济损失共计：10852249元。8.《内蒙古增值税专用发票》。证明2017年8月1日原告向包头市创信会计师事务所支付审计费3万元，该费用应由作为共同侵权人的六被告承担。高飞等六名被告质证意见为：第1-4份即《2015年佳世隆商户明细表》《2016年10月流失商户花名册》《2017年佳世隆商户明细表》《佳世隆市场收费凭据》质证意见：真实性有异议，证明目的不予认可：1.均系原告单方制作材料，不具有真实性、合法性及关联性；2.由于原告不具备合法市场主体资格及收费许可，所以原告没有依据收取所谓的各项费用。而且多项费用属于法律所明令禁止的项目。原告是否减少收入，与被告之间不存在因果关系；3.即使该证据真实，也是商户根据两市场的经营条件、环境等各种因素比较之下自愿选择的结果，是市场经济下优胜劣汰的表现，也印证了近几年原告市场条件逐渐变差、经营恶化流失商户的事实。该证据与被告向商户支付款项之间没有因果关系，不能证明被告支付款项的行为属于商业贿赂行为。第5-6份即《立案告知书》《起诉意见书》质证意见：需核对原件后对真实性发表质证意见，证明目的不予认可。1.《起诉意见书》仅是公安机关在处理涉嫌刑事犯罪程序中所形成的一份文书。该案已经东河区检察院于2019年9月29日作出六份《不起诉决定书》，认定六被告没有犯罪事实，不构成犯罪。因此该份起诉意见书没有任何法律效力，也不能作为损失主张依据，与本案无关联性。2.六份《不起诉决定书》及刑事卷宗已经查明并认定，案涉商户是在润恒公司、市政府、商户之间微信相互宣传等多种方式和广泛宣传下，并经实地考察比较后，发现佳世隆经营场地小、库房面积小、不能放货、影响正常经营，而润恒城经营场地大、库房面积大、存放货品多、环境好，说明案涉商户离开佳世隆和入驻润恒城，是商户自由选择的权利和结果，与六被告行为之间没有因果关系。第7份《审计报告》《发票一张》质证意见：真实性、证明目的均不予认可，理由如下：l.形式上：该报告仅是东河公安分局为办理刑事案件委托作出，并不是本案中针对民事侵权损失数额专门委托鉴定机构出具的鉴定意见。且审计报告中特别载明“仅供贵局（东河区公安分局）使用”，即已排除了其他机关包括人民法院审理民事诉讼案件而使用。同时，该报告委托主体为东河公安分局，并非《证据规定》中对鉴定主体所要求的案件一方“当事人”。2.性质上：该报告并非对损失的确认、鉴别，从始至终也未谈及或载明任何关于损失及损失数额的相关信息，仅是针对原告市场历年来的市场交易管理费、服务费及商户补贴情况所进行的数字统计、罗列与对比，是对原告所提供账目明细及财务报表数据的反映，不是对本案中原告主张的侵权损失数额专门委托第三方鉴定机构进行鉴别和判断后出具的损失鉴定结论。3.程序上：不是本案一方当事人所委托，非法剥夺了被告的知情权、参与权、摇号选择权、质证权、异议权等法定权利，且该报告也没有会计行业管理报备信息和注册会计师的签名等法定内容。4.内容上：所涉三收费项目没有收费许可和收费依据。“商户补贴”系原告自愿补偿行为，如被告构成商业贿赂则该款项也应当属于商业贿赂性质款项。“交易管理费”不属于原告章程或法定许可收费项目。“冷库费、服务费、占地费”属于原告与商户之间依据民事法律关系并实际履约后所产生的实际费用，没有履行，不存在实际损失。“过磅费”属于明令禁止收费项目。5.因果关系：该报告及收费发票与本案或被告支付商户补贴款的行为之间没有因果关系。市场经营优劣取决于政策、经济环境、市场行情、经营模式、管理水平、成本、商户个人意愿等诸多不确定因素，原告市场费用的增加或减少均不能证明是由被告补贴商户的行为所导致。综上，原告依据审计报告及发票主张本案损失不能成立。   第六组证据：2016年9月28日包头电视台经济频道新闻报道音像视频一份。证明2016年9月润恒城蔬菜市场开业，在开业前后，为了快速繁荣润恒城蔬菜市场，招揽蔬菜商户入驻润恒城，吸引周边商户从润恒城蔬菜市场采购蔬菜，润恒城采取了以现金补贴形式贿赂商户的手段。2016年10月润恒城水果市场开业时如出一辙，针对作为竞争对手的原告，同样采取了此种商业贿赂手段，争抢商户和市场。导致2016年10月，占原告市场近一半的70户水果商户，一周之内全部搬进润恒城，给原告造成了重大的经济损失，原告因六被告的恶性竞争手段，已经面临倒闭。高飞等六名被告质证意见为：电视台证据我们没有看到，况且与新闻报道不一致，真实性存疑，新闻报道是否属实有异议，新闻报道的拆房是否属实也是有异议的，友谊市场商户的补贴与本案无关，不能说本案构成商业贿赂。   第七组证据：贾凤威与韩立柱谈话电话录音一份。证明以下三点事实：1.被告贾凤威不仅为实施商业贿赂提供资金，其本人更是直接参与、实施了商业贿赂不正当竞争行为；2.在交谈过程中，贾凤威明确讲到，只给佳世隆市场的水果商户现金补贴，减免库房费和交易费，其他市场的水果商户均不给；3..证明贾凤威散播了佳世隆市场即将拆除，若佳世隆市场水果商户不选择润恒城，将无处经营的虚假言论。高飞等六名被告质证意见为：真实性有异议。是否是贾凤威的真实录音不得而知，即使是补贴也是正常经济行为，关于拆除市场不能印证，没有证据证明。   第八组证据：包头市东河区人民检察院内包东检刑不诉［2019]1、3、4号《不起诉决定书》。证明原告对该不起诉决定书所认定的部分事实，及东河区人民检察院对六被告作出的不起诉决定是不予认可的，目前正在申诉过程中。虽然不起诉决定书是东河区人民检察院在刑事法律、法规范畴内对六被告是否构成非国家工作人员行贿罪而作出，但是东河区人民检察院在不起诉决定书中再次确认了高新区工商行政管理局查实的党吉和、李忠福、高飞等人出于尽快启动润恒城果品批发市场的目的，存在招商过程中有不正当竞争行为（详见不起诉决定书第4页1-2行）。高飞等六名被告质证意见为：不起诉决定书，证明不构成犯罪。至于工商局的处罚、认定，那是行政机关作出的处罚，对人民法院的判决没有约束力。   第九组证据：1.2016年6月22日李兴胜等6人签订的《合作协议》；2.《讯问笔录》。证明本案六被告是合伙关系，共同出资启动运营润恒城果品市场。根据高飞在公安机关的供述，六被告具体分工为：高飞负责制定、实施行贿计划，李忠福、党吉和、温存才负责物色行贿对象，并提出行贿金额，六被告共同讨论后，贾凤威、李兴胜作为主要出资人同意支付后实施。在策划、决定、实施商业贿赂行为的过程中，六被告分工明确，均实施了商业贿赂不正当竞争行为，是共同侵权人。高飞等六名被告质证意见为：高飞的合伙关系，不能证明是商业贿赂。   第十组证据：新余市中级人民法院（2015）余民三初字第4号《民事判决书》。证明在新余市东苑市场管理有限公司（简称“东苑公司”）诉新余星辉农产品批发市场开发有限公司（简称“星辉公司”)不正当竞争纠纷一案中，星辉公司同本案六被告一样，对作为同行竞争对于的东苑公司商户，采取了高额现金奖励的方式，同样与东苑公司的商户签订了《水果商户搬迁奖励协议》。新余市中级人民法院经审理认为，星辉公司作为东苑公司的同行，却采取高额奖励果蔬市场的商户搬迁入驻农贸市场，损害了竞争对手东苑公司的合法权益，已对东苑公司构成不正当竞争。最终判决星辉公司赔偿东辉公司经济损失200万元。该判例基本事实、争议焦点、法律适用与本案具有相似性，从原告提交证据的证明力上来讲，相比东辉公司，本案原告提交的证据更为确实充分。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》自2020年7月31日起施行，该案例可以作为本案裁判的参考，保证同案同判。高飞等六名被告质证意见为：该判决书，虽然内容与本案相似，但是事实是否与本案一样不得而知，而且该判决书是2015年的，现在的法律是新颁布的。   高飞等六人提交的证据及佳世隆公司的质证意见：   《入驻润恒果品市场商户补贴花名册》、45户《自愿合作经营协议》、45份《收据》及11户《自愿合作经营条约》。证明：1.被告为切实减轻案涉商户因搬迁所产生的客观损失，与各商户经平等协商自愿签署协议、条约，并开具收据，属于各方真实意思表示，此一系列客观行为足以表明被告没有“账外暗中”或“秘密手段”等主观故意，不符合商业贿赂认定特征，没有违反公平竞争市场原则。2.案涉商户与原告之间不属于工作关系，本案不存在工作人员事实。案涉商户与被告之间也不属于“交易相对方”关系。因此，本案不存在《反法》所规定的商业贿赂对象，不符合商业贿赂构成要件。佳世隆公司质证意见为：被告提交的证据和原告提交的第三组证据证据4一致，真实性认可，花名册记载了46户商户，全部2016年10、11月份从佳世隆入驻润恒城，原告取得该花名册是高新区行政管理局行政案卷，高新区对6被告作出行政处罚决定，认定6被告构成不正当竞争行为，因此该花名册能够证明只针对佳世隆商户高额补贴。证据2，真实性不认可，无法确认乙方合作商户签名捺印的真实性，高飞在高新区工商局所做的笔录陈述并不是所有46商户都签订了合作协议，当时他说只有8户签订了合作经营协议。因此不排除被告出示合作经营协议为后补。证据3，真实性无法确认，收据显示的收款主体是果品协会，收款日期是2016年10月份，果品协会是2016年12月2日成立的，所以收据可以证实6被告对外以果品协会名义进行商业贿赂行为。证据4，不认可，经营条约已经解除了，因为润恒城水果价格高品类不全，不能从其他地方采购，相关款项已经退还。经营条约能印证原告第二组证据中证据1、2。   对双方当事人依法提交的以上证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：佳世隆公司成立于2004年4月8日，经营范围为水果、蔬菜、生肉、水产、粮食、食油、建材、塑料制品的销售；房屋租赁；市场管理与服务；种植业。水果批发和零售是其经营范畴。2016年6月高飞、李忠福、党吉和、贾凤威、李兴胜、温存才成立包头市果品行业协会，并以该协会的名义在包头稀土高新技术开发区润恒农产品物流有限公司水果交易区建立水果交易市场，在水果交易市场启动过程中，以搬迁、装修、广告费用的名义给予案涉46名入驻商户8000至50000元的费用，并与以上入驻商户和采购方签订《自愿经营协议》《自愿合作经营条约》。2016年12月，佳世隆公司以包头市润恒农贸有限公司涉嫌不正当竞争向相关政府部门举报。2017年1月9日，包头稀土高新技术开发区食品药品监督和工商行政管理局作出稀食药工商处字17第5001号《行政处罚决定书》，认定高飞、李忠福、党吉和、贾凤威、李兴胜、温存才的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第八条规定，并对李忠福、高飞、贾凤威、党吉和、李兴胜、温存才处以罚款。2019年1月2日，包头市东河区公安分局以包公东诉字〔2018〕355号向包头市东河区人民检察院，以李兴胜等六人涉嫌向非国家工作人员行贿罪提请《起诉意见书》。2019年9月29日，包头市东河区人民检察院以内包东检刑不诉〔2019〕1号、3号、4号认定党吉和、李忠福、高飞存在招商过程中不正当竞争行为，但认为不构成犯罪，决定对党吉和、李忠福、高飞不起诉。   本院认为，本案焦点问题有三个，一是高飞等六被告的行为是否构成商业贿赂不正当竞争；二是高飞等六被告的行为是否构成虚假宣传不正当竞争；三是高飞等六被告是否构成商业诋毁不正当竞争。本院辨析如下：   关于高飞、李忠福、党吉和、贾凤威、李兴胜、温存才等六人的行为是否构成商业贿赂不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。根据该条法律规定，构成商业贿赂不正当竞争的贿赂对象为具有竞争关系的交易相对方人员及影响交易的第三人，包括相对方工作人员、接收委托办理相关事务的单位或者个人及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。本案佳世隆公司以高飞等六人为被告提起诉讼，表明具有竞争关系的双方当事人为佳世隆公司与高飞等六人，高飞等六人的交易相对方为佳世隆公司。而佳世隆公司起诉所依据的事实为高飞等六人向佳世隆公司的46名商户及11名佳世隆公司的交易客户，以给付不等额现金的方式进行招揽，并使以上商户、客户脱离佳世隆水果批发市场的行为，该46名商户及11名客户既非佳世隆公司的工作人员，亦非佳世隆公司授权处理相关事务的人员，更非利用职权或者影响力影响交易的个人，故佳世隆公司提起诉讼所主张的商业贿赂对象不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款规定的商业贿赂法定对象主体资格，高飞等六人的抗辩理由成立，佳世隆公司关于高飞等六人构成商业贿赂不正当竞争的诉讼请求没有事实依据和法律依据。   关于高飞等六人的行为是否构成虚假宣传不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。构成虚假宣传不正当竞争行为，需要经营者对自己的商品或产品，包括服务作引人误解的虚假宣传，本案佳世隆公司未向本院提交高飞等六人对自己的经营行为进行虚假宣传的证据，故佳世隆公司关于高飞等六人构成虚假宣传不正当竞争的诉讼理由没有事实依据，本院不予采纳。   关于高飞等六人的行为是否构成商业诋毁不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。首先，关于编造虚假信息或者误导性信息。佳世隆公司向本院提交的对方编造虚假信息的证据有以下三个，一是佳世隆市场的60户水果商户联名向包头市人民政府提交的信访反映材料，由于该60名商户系佳世隆公司水果市场的签约商户，与佳世隆公司存在利害关系，且该信访材料只是商户的陈述，在没有其它关联证据予以佐证的情况下，无法形成证据链条，无法证明本案6名被告存在编造并传播佳世隆水果市场拆迁的虚假信息的事实，由于该份证据材料没有其他证据予以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。二是包头市东河区人民政府包东政［2016]204号《关于远大蔬菜瓜果副食市场、佳世隆水果批发市场信访问题有关情况的报告》，该报告系对信访问题的处理意见，是对事件的分析和政策说明及处理建议，不是对案件事实的记录和客观表述，该报告的内容和结论不符合民事诉讼证据的形式要件和实质要件，本院不予采信。三是贾凤威与韩立柱谈话电话录音，该录音未经电信部门证实，属于佳世隆公司提交的单方证据，且高飞等六人亦不认可其真实性，即便该录音证据真实，也只能证明贾凤威存在编造佳世隆水果市场拆迁的虚假信息的事实，而无法佐证其他五人也存在编造虚假信息的事实。其次，关于是否传播虚假信息或者误导性信息。佳世隆公司未向本院提交高飞等六人以什么方式对佳世隆水果市场即将拆迁的虚假信息进行传播，以及向哪些不特定对象进行传播的证据，故佳世隆公司关于高飞等人传播虚假信息的诉讼理由没有事实依据。第三，关于损害竞争对手的商业信誉。所谓商业信誉，指商誉主体因其从事商业活动，参与市场竞争，而在社会上所获得的肯定性的评价和赞誉，系社会公众对生产者、经营者及其服务的认识和评价。本案没有证据证明除贾凤威之外，其他被告人存在编造虚假信息或者误导性信息的行为，且佳世隆公司也并未向本院提交虚假信息向社会公众传播，以及造成社会公众对佳世隆公司水果市场信用、服务水平或资金状况等信誉度评价降低的相关证据。   综上所述,经本院二〇二〇年九月一日审判委员会讨论，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条、第八条、第十一条规定，判决如下：   驳回原告包头市佳世隆农贸有限公司的诉讼请求。   案件受理费87093.49元，诉讼保全费5000元，由原告包头市佳世隆农贸有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审 判 长 侯官德   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二〇二〇年九月一日   法官助理 张 璐   书 记 员 张 蕾   附：本判决适用的法律条文   《中华人民共和国反不正当竞争法》   第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：   （一）交易相对方的工作人员；   （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；   （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。   经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。   经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。   第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。   经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。   第十一条经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。