浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5683号 上诉人（原审被告）：杭州初彤贸易有限公司，住所地：杭州市西湖区三墩镇西园九路**********。统一社会信用代码：91330106397205177U。 法定代表人：许黎虹，总经理。 委托诉讼代理人：邬仁杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江爱香，女，1979年2月14日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。 上诉人杭州初彤贸易有限公司（以下简称初彤公司）因与被上诉人江爱香劳动争议一案，初彤公司不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，江爱香自2018年7月13日起进入初彤公司服装后道部-总检组工作。秦凤鸣为初彤公司总经理。江爱香自2018年7月到离开初彤公司处的工资发放由秦凤鸣的账户转账，钉钉截图显示江爱香入职时间为2018年7月13日，转正日期为2018年10月13日，职位总检。 2018年11月1日，初彤公司与江爱香签订《全日制劳动合同》，合同约定“第一条劳动合同类型及期限1、劳动合同类型及期限按下列第2项确定。2、固定期限：自2018年11月1日起至2021年10月31日止。约定试用期，试用期自2018年11月1日起至2019年1月31日止……第四条劳动报酬及支付方式与时间2、试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2500元，最终以转正审批表为准。4、甲乙双方对工资的其他约定：公司实行单休制度，每周六上班，根据国家相关法律，实行2倍日工资的加班费补助，将在每月工资中一并结算。5、甲方的工资发放日为每月12日。甲方应当以货币形式按月支付工资，如遇休息日或法定节假日，则提前或顺延至最近休息日或法定节假日前/后一天支付。6、乙方未向甲方提供劳动期间（包括但不限于旷工、停工、罢工等），无权获得相应期间的工资，且甲方可根据具体情形按中国法律和公司规章制度对乙方做出相应处理。……第七条劳动合同变更、解除、中止6、下列情形之一，甲方提前三十日以书面形式通知乙方，可以解除本合同：6.4连续旷工三天（含）以上，或任何连续12个月内累计旷工七天（含）以上的。”2019年5月18日后，江爱香不在初彤公司处工作，该月江爱香钉钉考勤统计显示江爱香2019年5月出勤天数12天，休息天数6天，旷工天数为0天。 江爱香主张法定节假日加班5天，周末加班68天。结合考勤记录,2018年7月13日至2019年5月18日，江爱香周六上班30天，周日上班36天，法定节假日上班5天（元旦1天、清明1天、国庆3天）。双方确认，周日上班和元旦、清明上班均已安排补休，周六上班没有安排补休，国庆3天也没有安排补休。 江爱香的银行账户明细显示：2018年8月13日收到2760元，2018年9月12日收到4600元，2018年10月12日收到4600元，2018年11月12日收到5020元，2018年12月12日收到5079.23元，2019年1月12日收到5079.23元，2019年2月分三次收到5199.23元，2019年3月12日收到4263.23元，2019年4月12日收到4979.23元，以上均为秦凤鸣汇款，2019年5月13日收到4779.23元（金美珍汇款）。初彤公司提供的江爱香工资明细表显示：每月扣除社保320.77元后，2018年11月、12月实发工资5079.23元，2019年1月实发工资4399.23元，2月4263.23元，3月4979.23元，4月4779.23元。工资明细表显示包括：月固定工资2500、全勤200、岗位津贴/福利补贴2100，薪金4800元，浮动绩效300-600之间，加班一栏为空白。钉钉截图显示试用薪资4600，备注4800加绩效。 2019年5月20日，江爱香向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。仲裁委作出仲裁决定书，以江爱香无正当理由不参加仲裁庭审为由决定对其仲裁请求按自动撤诉处理。江爱香再次申请仲裁，2019年9月12日，仲裁委基于一事不再理原则作出不予受理决定。江爱香不服该裁决，于2019年9月16日起诉至原审法院，请求：1.初彤公司支付江爱香2019年5月1日至2019年5月18日工资3516元。2.初彤公司补缴江爱香2018年7月13日至2018年10月31日社保。3.初彤公司支付江爱香违法解除赔偿金9600元。4.初彤公司支付江爱香2018年7月13日至2019年5月18日加班工资17160元（周末和节假日加班）。共计30276元。 原审另查明，2019年11月4日初彤公司向江爱香作出解除劳动合同通知书，以江爱香从2019年5月19日起旷工至今仍未到岗为由，解除双方的劳动合同。 原审法院认为，2019年5月20日，江爱香向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。仲裁委作出仲裁决定书，以江爱香无正当理由不参加仲裁庭审为由决定对其仲裁请求按自动撤诉处理。江爱香再次申请仲裁，2019年9月12日，仲裁委基于一事不再理原则作出不予受理决定。应当视为涉案的劳动争议已经仲裁前置，现江爱香向该院起诉，符合法律规定。 关于江爱香与初彤公司劳动关系存续期间。虽然初彤公司主张其与秦凤鸣签订《服务承包协议》，秦凤鸣与江爱香签订《劳务合同》，2018年7月13日至2018年10月31日其与江爱香不存在劳动关系。但江爱香自2018年7月13日起即进入初彤公司服装后道部-总检组工作。秦凤鸣系初彤公司总经理，江爱香自2018年7月到离开初彤公司处的工资发放均由秦凤鸣的账户转账，钉钉截图也显示江爱香入职时间为2018年7月13日，转正日期为2018年10月13日。因此，该院认定江爱香与初彤公司劳动关系存续期间为2018年7月13日至2019年5月18日。 关于江爱香的第一项诉讼请求，5月份的工资，工资等劳动报酬理应及时支付。江爱香在初彤公司工作至2019年5月18日，初彤公司未支付5月份工资，其有权向初彤公司主张该月工资，工资数额应当按照该月实际工作天数12天计算。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天。关于江爱香的工资，双方的劳动合同中约定：“试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2500元，最终以转正审批表为准。”初彤公司未能提供转正审批表。钉钉截图显示试用薪资4600，备注4800加绩效。经计算，江爱香2018年7月13日至2019年5月18日实际月平均工资为4800元。两者基本相符。江爱香5月上班的12天中，8天为工作日，4天为周末，故初彤公司应支付江爱香5月份工资数额为3531元（4800元/月÷21.75天×8天+4800元/月÷21.75天×4天×200%）。江爱香5月份社保已由初彤公司扣缴321元，应予扣除，故初彤公司应实际支付江爱香5月份工资数额为3210元。 关于江爱香的第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，故江爱香所主张的补缴社会保险问题不属于人民法院受理民事案件的范围。 关于江爱香的第三项诉讼请求，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。初彤公司应举证证明自2019年5月19日起江爱香不再在初彤公司处工作系何种原因所致，但其未提供有效证据，直至2019年11月4日才以江爱香从2019年5月19日起旷工为由作出解除劳动合同通知书，不符合常理。故应认定初彤公司违法解除劳动合同，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据该法第四十七条的规定，劳动者在本单位工作六个月以上不满一年的，经济补偿按支付一个月工资的标准计算，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。江爱香2018年7月13日至2019年5月18日月平均工资为4800元，初彤公司应支付江爱香违法解除赔偿金9600元。对江爱香的该项诉讼请求，该院予以支持。 关于江爱香的第四项诉讼请求，加班工资问题。初彤公司抗辩其支付的工资已包括所有工作时间，江爱香并无加班事实。该院认为，江爱香的考勤记录显示其有在周末和节假日打卡上班的事实，应认定为存在加班事实，问题在于初彤公司是否足额支付了加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于周日加班，双方确认均安排了补休，故对江爱香关于周日的加班工资，不予支持。关于法定休假日上班5天，江爱香主张按4800元/月÷21.75天×5天×200%支付加班费2200元，该院予以支持。关于周六上班，双方的劳动合同中约定：“试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2500元，最终以转正审批表为准。”“公司实行单休制度，每周六上班，根据国家相关法律，实行2倍日工资的加班费补助，将在每月工资中一并结算。”江爱香工资明细表显示包括：月固定工资2500、全勤200、岗位津贴/福利补贴2100、薪金4800元，浮动绩效300-600之间，加班一栏为空白。初彤公司主张该2100元中包括1000元加班工资，但江爱香每月周六上班的天数并不固定，如确实在每月工资中结算不应该是固定的1000元，初彤公司并未提交有效证据证明已支付周六的加班费。江爱香主张按220元（4800元/月÷21.75天）的日工资标准支付加班费，予以支持，周六上班天数为30天，经计算周六加班费为6600元。以上5月份工资3210元、违法解除赔偿金9600元、法定休假日加班费2200元、周六加班费6600元，各项合计21610元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州初彤贸易有限公司于判决生效后十日内支付江爱香21610元；二、驳回江爱香的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。 宣判后，上诉人初彤公司不服，向本院提起上诉：一、江爱香违反法定程序，一审法院适用法律错误，应当裁定驳回起诉。《最高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》（以下简称“八民会议纪要”）第26条规定：“劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理；经审查认为属于向一事项的，人民法院不予受理了，已经受理的裁定驳回起诉。”江爱香提起的本案诉讼符合上述规定，应当裁定驳回起诉。首先，江爱香无正当理由不参加仲裁庭审，仲裁委作出了按自动撤诉处理的仲裁决定书后，江爱香没有依法对该项裁决起诉而是再次申请仲裁；其次，仲裁委审查后认为两次申请事项一致，基于“一事不再理”原则，不再重复受理，符合《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定。最后，一审法院应当审查两次仲裁请求是否一致，根据八民会议纪要上述规定，驳回起诉。而且，江爱香不遵守法律规定、不遵守劳动仲裁庭审规章、不尊重劳仲委等多种自身原因导致按撤回申请处理。根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省高级人民法院关于贯彻落实人力资源社会保障部最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见的通知》（浙人社发【在（2018)36号】第十三条规定“仲裁委员会按照撤回申请处理的仲裁案件，当事人起诉到人民法院，人民法院不予受理。”一审法院应当保障“仲裁前置”等劳动争议处理机制的贯彻实施，避免当事人滥用诉权，架空劳动仲裁前置程序。因此，江爱香违反法定程序，本案应当裁定驳自起诉。二、初彤公司没有违法解除劳动合同，一审法院事实认定错误。首先，一审法院认为“初彤公司应举证证明自2019年5月19日起江爱香不再在被告处工作系何种原因所致，但其未提供有效证据”该举证责任分配明显不合法也不合理，初彤公司不可能举证一个由江爱香本人自行决定的事实，初彤公司反复强调现实情况是江爱香无故不来初彤公司处上班，该举证责任应由江爱香承担。江爱香于2019年5月20日向仲裁委提出仲裁请求，可以证明江爱香自行决定不来初彤公司处上班。其次，一审法院认为直到2019年11月4日才以江爱香从2019年5月19日起旷工为由作出解除劳动合同通知书，不符合常理，该《解除劳动合同通知书》仅代表公司不再接收江爱香来初彤公司处上班，所作出的一个通知，并不能当然证明初彤公司违法解除。因此，一审法院对违法解除劳动合同事实认定错误，应当予以改判。三、一审法院对于日工资、加班时间、加班费等事实认定错误，应予以改判。初彤公司已向江爱香明确上班时间为每周六天上午9点30至11点30分，用餐休息11点30-13点，下午13点至18点30分（公司晚餐时间为17点30分至18点），每天实际工作时间不超过8小时，每周约定工作时间45小时，实际工作时间为42小时，江爱香也认可上述上班时间，且认为周六上班的工资已发放，仅认为周六上班的加班工资未发放。首先，初彤公司认为一审法院对于周六属于加班的事实认定错误，初彤公司并非按照周一至周五上班每天8小时工作制来安排工作的，法律也并没有明确规定周六上班即为加班。而且初彤公司明确岗位津贴／福利补贴中包含1000元的加班工资，事实上也已补偿了超过法定工作时间40小时的加班工资。其次，初彤公司每周上班六天是固定的与正常的21.75天的上班时间存在明显固定的差别，初彤公司按照每月4天的量来计算加班时间与加班工资符合实际情况，因此，一审法院认定错误，初彤公司已经支付了江爱香足额的工资与加班工资，并不存在额外的加班工资。初彤公司将部分周六上班时间与江爱香春节放假时间予以调换，初彤公司于春节期间共放假15天，除去法定假期3天、事假4天，多放了8天，如果按照一审法院的计算方式，应当将该些时间予以扣除。最后，一审法院认为日工资与日加班工资为220元明显错误。合同明确约定月工资为2500元，且工资条也能与合同相互印证。因此，日工资与日加班工资的计算基数应当为2500÷21.75=116.3元。一审法院220元的计算标准没有事实与法律的依据。因此，5月工资应为2869.23元。综上，提起上诉，请求：1.撤销原审判决，裁定驳回起诉；2.判令江爱香承担诉讼费用。 被上诉人江爱香发表答辩意见称：一、江爱香依法贯彻一裁二审，仲裁前置，起诉至原审法院，符合法律规定。二、仲裁与诉讼的衔接和受理问题。江爱香第一次仲裁按自动撤诉处理后，再次向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书，江爱香就此向原审法院提起诉讼，原审法院可以受理。八民会议纪要不是司法解释，而本案在八民会议纪要作出之前已经受理，故八民会议纪要不能作出裁判依据援引，应当维持原判。三、初彤公司违法解除劳动合同，事实清楚，一审法院认定正确。初彤公司无任何证据证明江爱香旷工。四、一审法院对于加班时间、加班费等事实认定合理。 二审期间，双方均未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，就本案而言，江爱香已向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，应当认定案涉劳动争议已经经过仲裁前置，江爱香向原审法院提起诉讼，符合法律规定。2019年5月20日江爱香虽就本案相同请求向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但因江爱香未到庭，仲裁委作出按自动撤诉处理的裁决，该案未进行实体处理，故江爱香再次向仲裁委申请本案仲裁，并无不当。双方劳动合同中约定的月劳动报酬虽为2500元，但江爱香钉钉截图及月工资明细表中显示的薪资均为4800元，且月平均工资也为4800元。工资明细表中虽包括：月固定工资2500元、全勤200元、岗位津贴/福利补贴2100元，但并未明确岗位津贴/福利补贴中包括1000元加班工资，且江爱香每月周六上班的天数并不固定，因此加班工资不应当是固定的1000元。故原审法院以月平均工资4800元为基数计算违法解除劳动合同赔偿金、5月份工资、加班工资并无不当。江爱香自2019年5月20日即向劳动仲裁委申请仲裁，主张初彤公司违法解除劳动合同，后又再次申请仲裁，并提起本案诉讼，初彤公司对此均知情，但初彤公司却在2019年11月4日（原审立案后）才以江爱香自2019年5月19日起旷工至今未上班为由作出解除劳动合同通知书，不符合常理，初彤公司亦未就此作出合理解释，且初彤公司并未支付江爱香2019年5月份的工资，故原审法院认定初彤公司违法解除劳动合同并无不当，初彤公司应向江爱香支付违法解除劳动合同赔偿金9600元。江爱香在初彤公司实际工作至2019年5月18日，5月份实际工作12天，扣除社保后初彤公司应当支付江爱香5月份工资3210元。江爱香周六上班30天、法定节假日上班5天，初彤公司就江爱香的工作岗位未进行过特殊工时制审批，也未提供证据证明安排调休或支付过加班工资，故原审法院认定初彤公司应向江爱香支付周六加班工资6600元、法定节假日加班工资9600元并无不当。综上，初彤公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州初彤贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜