安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1644号 上诉人（原审原告）：林建辉，男，1989年11月23日出生,汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵萌，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈荣凯，男，1975年6月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：齐永顺，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海市宝山区耀飞石材经营部，住所地上海市宝山区沪太路**市场内****。 经营者：高树敬，男，1987年10月18日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）：吕捷水，男，1964年10月17日出生,汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省苏州市姑苏区西环路** 法定代表人：王汉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石梦雪，该公司员工。 上诉人林建辉、陈荣凯因与被上诉人上海市宝山区耀飞石材经营部（以下简称耀飞石材经营部）、吕捷水、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。 林建辉上诉请求：撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、陈荣凯、耀飞石材经营部否认与林建辉进行过正式结算，原审法院仍认为其出具总额115.8万元现金支票的行为系双方初步结算基础上达成的合意。系对案涉工程款的最终结算，认定事实错误。林建辉虽然认为2015年6月24日开具现金支票时已对案涉工程款作出让步，但陈荣凯、耀飞石材经营部一直予以否认，并认为案涉工程至今未结算。可见林建辉与陈荣凯、耀飞石材经营部并未对案涉工程款达成最终合意，同时鉴于陈荣凯、耀飞石材经营部未按约定时间付款，林建辉有权收回该让步。二、原审法院认为《工程量结算清单汇总表》上记载的相关工程量不能确认全部为林建辉承建，认定事实错误。庭审中，林建辉已强调案涉工程是由林建辉完成全部的安装作业及安装所需的辅材，陈荣凯、耀飞石材经营部对此并未提出反对意见。庭审中陈荣凯代理人已确认《工程量结算清单汇总表》系陈荣凯提供，那么其中载明的工程量是经陈荣凯认可的，林建辉对该工程量也无异议。因此，应当认定《工程量结算清单汇总表》上载明的相关工程量全部为林建辉承建，且该工程量即为案涉工程的实际面积。三、案涉工程的单价和实际面积均已确认，具备计算依据，应当依据重新结算的工程价款承担还款责任。1、2015年6月18日林建辉与陈荣凯签字的清单已对工程单价进行了确认，《工程量结算清单汇总表》已确认了案涉工程实际面积，据此计算可得出案涉工程总价款为4091772.3元。扣除清单列明的12万元损耗和已经支付的315万元，陈荣凯、耀飞石材经营部尚欠林建辉工程款821772.3元。2、案涉工程早已于2014年完工交付，陈荣凯、耀飞石材经营部为拖欠工程款一直拒绝与林建辉结算。鉴于陈荣凯、耀飞石材经营部、吕捷水2015年6月24日出具现金支票，林建辉当时没有异议，所以60.8万元工程款应自2016年3月30日支票不能正常兑付时支付资金占用期间利息。3、案涉工程的实际面积是在2017年1月24日陈荣凯与金螳螂公司结算时最终确认，扣除已经开具但未付的60.8万元现金支票，剩余工程款213772.3元应当在2017年1月24日支付完毕，否则应当支付利息。因此，陈荣凯、耀飞石材经营部尚欠林建辉工程款应为821772.3元，吕捷水应对60.8万元工程款及利息承担连带还款责任。其中60.8万元应自2016年3月30日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，213772.3元应自2017年1月24日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。林建辉在上诉后提交了撤回部分上诉请求申请书，撤回对金螳螂公司的上诉请求，即不要求金螳螂公司承担责任。 陈荣凯辩称：一、对林建辉超过上诉期限明确上诉请求不予支持，应按照林建辉提交的上诉状内容进行审理。二、关于一审法院认定耀飞石材经营部出具115.8万元现金支票系双方初步结算基础上达成的合意。陈荣凯确认对该金额作为双方工程款最终结算依据可以予以认可，如林建辉对该金额不予认可，本案应当对实际的工程造价进行鉴定以确定实际的工程款数额。三、即使能够认定案涉工程全部为林建辉施工，也不能确定具体损耗费的数额。四、陈荣凯提交的工程量结算清单汇总表所载明的系陈荣凯与金螳螂公司之间的结算依据，计算均以建筑面积计算相应的工程款，而林建辉与陈荣凯之间清单结算依据为建材面积，建材面积不等同于建筑面积，林建辉诉请按建筑面积计算双方之间的工程款没有事实和法律依据。关于60.8万元款项的利息起算点同意一审判决的认定。请求驳回林建辉的上诉请求。 金螳螂装饰公司辩称：因为林建辉撤回对其上诉，不要求其承担责任，其对林建辉的上诉请求和理由不发表答辩意见。 陈荣凯上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回林建辉的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决查明的事实与实际不符，违背建设工程领域的客观实际。金螳螂公司并非将其承包的工程分包给耀飞石材经营部，而是陈荣凯长期挂靠金螳螂公司承揽工程项目。金螳螂公司收取工程总价款17%的管理费和配合管理费以及收取甲方开具的发票的税金，然后陈荣凯再将承揽的工程项目“背靠背规则”即按双方约定转让给他人，工程项目所需石材等主材由陈荣凯实际经营的耀飞石材经营部供应，其他材料由林建辉采购。本案所涉项目是如此挂靠承接再转包的方式，并非原判查明的辅材及劳务施工分包给林建辉。二、林建辉与陈荣凯一直未就工程进行最终结算。双方仅就材料单价达成一致意见，就材料面积未达成一致意见。林建辉就材料面积未与陈荣凯进行过任何确认也未申请进行评估。在没有结算依据的情况下，应改判驳回林建辉的诉讼请求。 林建辉辩称：一、在（2018）皖0811民初1996号案件中，陈荣凯实际经营的耀飞石材经营部向宜秀区人民法院出具情况说明，明确耀飞石材经营部是从金螳螂公司承接案涉工程，该案第一次庭审中金螳螂公司也陈述案涉工程是其发包给耀飞石材经营部，陈荣凯第一条上诉理由不能成立。双方之间不存在管理费和配合管理费的约定，本案是耀飞石材经营部从金螳螂公司承包案涉工程，再将辅材和劳务分包给林建辉。二、工程量结算清单汇总表所载面积虽未经金螳螂公司确认，但金螳螂公司提供的工程结算审定单可以印证工程量结算清单汇总表的真实性，林建辉与耀飞石材经营部之间可以依据汇总表上所记载的石材和铝板面积进行最终结算。汇总表采用所载面积乘以单价的方式计算工程款，案涉工程系由林建辉提供全部安装服务和辅材，本案可以依据汇总表上的面积乘以双方认可的单价计算。请求驳回陈荣凯的上诉请求。 金螳螂公司辩称：耀飞石材经营部并未以金螳螂公司名义在外承揽工程，双方签订的全费用施工合同并对工程进行结算，是明显的分包行为，林建辉在起诉状和一审也承认并了解是金螳螂公司将工程分包给陈荣凯，陈荣凯将干挂石材和铝板施工再分包给林建辉，林建辉没有产生陈荣凯代表金螳螂公司的错误判断，金螳螂公司与陈荣凯之间是分包关系，而非挂靠关系。对陈荣凯与林建辉之间的结算情况不发表意见。 耀飞石材经营部、吕捷水未向本院提出答辩意见。 林建辉向一审法院起诉请求：1、判令陈荣凯、耀飞石材经营部共同偿还工程欠款人民币821772.3元整及资金占有期间的利息（其中60.8万元自2016年3月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；213772.3元自2017年1月24日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、判令吕捷水在欠付的60.8万元工程价款及相应利息范围内承担连带还款责任；3、判令金螳螂公司在欠付耀飞石材经营部的工程价款范围内承担连带还款责任；4、本案诉讼费由陈荣凯、耀飞石材经营部、吕捷水、金螳螂公司承担。 一审法院认定事实：安庆天域时代酒店有限公司的装饰装修工程由金螳螂公司承包，后分包给耀飞石材经营部，陈荣凯是耀飞石材经营部的实际经营者。耀飞石材经营部又将外墙石材干挂及铝塑板安装服务工程分包给林建辉施工。2015年6月18日，陈荣凯与林建辉初步结算，对相关建设项目及单价进行约定，并出具《清单》注明“以上单价不变，数量暂定，最终按实际为准。对扣后，尚余1211980元”，双方签字认可。2015年6月24日，陈荣凯、耀飞石材经营部开出金额不等、日期不同的多张现金支票，总金额115.8万元。吕捷水在耀飞石材经营部开出的现金支票复印件上书写“以上支票时间到介入无款由我负责，若提前介入所有支票拒绝付款，后果由林建辉自负”，并按上手印，所有支票当场交付。至2016年3月15日前的支票在到期日均得到支付，合计55万元。自2016年3月30日起出具支票的账户因余额不足，无法兑付，至今仍有60.8万元未支付。2017年1月24日，金螳螂公司就陈荣凯、耀飞石材经营部分包的工程出具《工程结算审定单》，确认工程款6439432.52元，陈荣凯签字确认。本案原审第二次开庭时，陈荣凯、耀飞石材经营部提交《工程量结算清单汇总表》，列明分项工程数量、单价及总价，最终结算金额6439432.52元。同时，耀飞石材经营部向法庭递交情况说明，确认其与金螳螂公司结算价为6439432.52元，并称金螳螂公司已支付全部工程款。林建辉在原审第二次开庭时，依据《工程量结算清单汇总表》列明的外墙石材干挂及铝塑板面积及《清单》上单价，计算其承做工程款，认为陈荣凯、耀飞石材经营部仍欠其工程款821772.3元，并当庭变更诉讼请求，于庭后提交书面变更诉讼请求申请书。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、案涉工程款金额及利息支付；2、吕捷水应否承担责任；3、金螳螂公司是否欠付工程款，是否应在欠付工程款范围内承担责任。 关于争议焦点一，林建辉与陈荣凯于2015年6月18日签订的清单，确认了林建辉承建工程单价及初步工程量，扣除了相关损耗及已支付工程款，并明确工程量暂定，最终按实际为准，此行为系双方对林建辉承建工程的初步结算。后于2015年6月24日，陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉出具多张金额不等、到期日不同的现金支票，总额115.8万元，林建辉在原审起诉时自认系对涉案工程款的最终结算，其在陈荣凯递交《工程量结算清单汇总表》后径行依据该汇总表上相关工程量重新计算涉案工程款后变更诉讼请求。该汇总表上记载相关工程量不能确认全部为林建辉承建，即使全部为其承建，但依据林建辉与陈荣凯初步结算的清单，按实际面积计算工程款后仍需扣除实际数量的损耗，而林建辉变更后的诉讼请求中扣除的损耗仍为清单上初步计算的损耗，而非实际损耗数量，林建辉此种计算显然不符合双方的约定，故林建辉主张重新计算工程款后下欠821772.3元无事实依据。综合本案证据及双方陈述，陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉出具总额115.8万元现金支票的行为系在双方初步结算基础上达成的合意，系对案涉工程款的最终结算，故本案案涉工程款金额应为115.8万元，扣除已支付的55万元，下欠60.8万元。陈荣凯、耀飞石材经营部辩称，案涉工程款应扣除17%的管理费及3%的配合费用，该费用约定系耀飞石材经营部与金螳螂公司之间的合同约定，只能约束合同双方，林建辉不是合同相对人，不受该合同约定约束，故对该项辩称不予采纳。关于工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉出具的现金支票上有明确出票日期，自该日期开始林建辉即享有兑付的权利，该出票日期为双方对付款日期的约定，陈荣凯、耀飞石材经营部应按约定保证其支付帐户在各支票出票日有款支付。本案中，60.8万元支票因支付帐户余额不足未予兑付，故陈荣凯、耀飞石材经营部应自各支票出票日起开始承担未兑付款项的利息。 关于争议焦点二，吕捷水在耀飞石材经营部开出的现金支票复印件上书写“以上支票时间到介入无款由我负责，若提前介入所有支票拒绝付款，后果由林建辉自负”，并按上手印。吕捷水的该行为是对在支票到期无款时由其承担责任的承诺，林建辉接受后双方即达成合意，吕捷水就陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉支付案涉工程款的义务，构成债务加入，故其应对案涉工程款及相应利息承担连带还款责任。 关于争议焦点三，金螳螂公司举证证明其已向耀飞石材经营部付清工程款，林建辉认为金螳螂公司与耀飞石材经营部除本案工程外，存在其他业务关系，不排除其递交的部分付款凭证为其他业务付款。就金螳螂公司是否已付清工程款的事实，金螳螂公司所举证据均符合证据“三性”，林建辉未提供证据予以反驳，且耀飞石材经营部递交情况说明，证实双方工程款已结清，对于双方之间的合同义务，合同双方均认可已履行完毕且有证据佐证，该事实应予以确认。故金螳螂公司在本案中不应承担还款责任。 综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，遂判决：一、被告陈荣凯、上海市宝山区耀飞石材经营部于判决生效后十五日内支付原告林建辉工程款608000元及该款自计息日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（50000元自2016年3月30日计息；100000元自2016年6月30日起计息；100000元自2016年7月30日起计息；100000元自2016年8月30日起计息；100000元自2016年9月30日起计息；100000元自2016年10月30日起计息；58000元自2016年11月30日起计息）；被告吕捷水对上述债务承担连带还款责任；二、驳回原告林建辉的其他诉讼请求。本案诉讼费9880元，由被告陈荣凯、上海市宝山区耀飞石材经营部、吕捷水共同负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于各方当事人之间法律关系的认定问题。根据当事人陈述以及金螳螂公司与耀飞石材经营部签订的工程全费用承包合同、安全管理协议、陈荣凯签署的工程结算审定单、陈荣凯与林建辉签字的清单等证据，足以认定陈荣凯是耀飞石材经营部的实际经营者，金螳螂公司将承包的工程分包给耀飞石材经营部，耀飞石材经营部又将外墙石材干挂及铝塑板安装服务工程分包给林建辉的事实。陈荣凯主张其与金螳螂公司系挂靠关系的上诉理由不能成立。关于工程款的认定问题。林建辉与陈荣凯于2015年6月18日签订清单，确认了林建辉承建工程单价及初步工程量，扣除了相关损耗及已支付工程款，并明确工程量暂定，最终按实际为准，此行为系双方对林建辉承建工程的初步结算。后于2015年6月24日陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉出具多张金额不等、到期日不同的现金支票，总额115.8万元，林建辉在原审起诉时自认系对涉案工程款的最终结算，其在陈荣凯提交《工程量结算清单汇总表》后依据该汇总表上相关工程量重新计算涉案工程款后变更诉讼请求。该汇总表上记载相关工程量不能确认全部为林建辉承建，即使全部为其承建，但依据林建辉与陈荣凯初步结算的清单，按实际面积计算工程款后仍需扣除实际数量的损耗，而林建辉变更后的诉讼请求中扣除的损耗仍为清单上初步计算的损耗，而非实际损耗数量，林建辉此种计算显然不符合双方约定，林建辉主张重新计算工程款依据不足，原判综合本案证据及双方陈述，认定陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉出具总额115.8万元现金支票的行为系双方对案涉工程款的最终结算，并无不当。陈荣凯主张双方未进行最终结算的上诉理由不能成立。陈荣凯主张案涉工程款应扣除17%的管理费和3%的配合管理费，该约定系耀飞石材经营部与金螳螂公司之间的约定，对林建辉没有约束力，该项上诉理由亦不能成立。关于欠付工程款的利息起算问题。陈荣凯、耀飞石材经营部向林建辉出具的现金支票上有明确出票日期，陈荣凯、耀飞石材经营部应保证支付帐户在支票出票日有款支付。其中60.8万元支票因账户存款余额不足无法兑付，原判确定自各支票出票日起开始承担未兑付款项的利息，并无不当。综上，林建辉、陈荣凯的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9880元，由上诉人林建辉负担4940元，上诉人陈荣凯负担4940元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  陈世拥 审判员  程 顺 二〇二〇年九月七日 法官助理丁娟 书记员吴杰 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。