福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5084号 上诉人（原审原告）：卓鸿熙，男，1979年2月21日出生，汉族，住江苏省镇江市京口区。 上诉人（原审原告）：卢永勤，女，1979年8月1日出生，汉族，住江苏省镇江市京口区。 俩上诉人的共同委托诉讼代理人：许俊成，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑奋，男，1967年6月24日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：董庚、吴芳，北京盈科（上海）律师事务所执业律师。 上诉人卓鸿熙、卢永勤因与被上诉人郑奋民间借贷纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓鸿熙、卢永勤上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人一审所提供的证据，除了案涉300万元的转账外，还有转账时的备注“借款”、短信截图、事后双方的谈话录音等证据，可以证明上诉人是以出借款项的意思表示转账，从录音中可知被上诉人一开始是承认该300万元是借款的事实，只是自己单方认为双方之前投资关系在结算上还存在未了争议，要求一并解决，才矢口否认借款的事实，特别是2018年4月11日的录音。重审期间，被上诉人的律师也承认录音中的当事人是卓鸿熙与郑奋，录音内容清晰，足以证明案涉借款的事实；案涉双方投资结算合意在前，案涉借款转出在后，被上诉人抗辩案涉款项属于投资分红款项，于法无据；2、上诉人卓鸿熙曾于2017年8月22日与被上诉人对此前的投资关系做过最终结算，并于当日向被上诉人转款21207927元的分红款，被上诉人也于当日在《投资协议》上亲笔写下“股权已退清，利润已分红收到完毕郑奋”，而案涉款项是于2017年11月20日以“借款”名义转出；被上诉人亲笔写下“股权已退清，利润已分红收到完毕郑奋”的结算合意合法有效，具有法律约束力，根据意思自治的私法原则，在该结算合意未被撤销之前，无论双方之前的投资分红是否存在差额，均不会影响双方关于投资关系已经结算并且结清完毕的事实认定，一审法院以鉴定报告显示双方之前的合伙分红款项存在差额问题直接在本案中推翻该结算合意，显属错误；3、被上诉人之所以认为其与被上诉人的投资关系没有结算清楚的根本原因在于被上诉人认为其投资本金为898万元，即2010年7月12日转款的850万元和2012年4月6日转款的48万元，但是案涉双方是在2010年8月1日签订的《投资协议》，明确约定了被上诉人投资800万元，持股40%，时间间隔不超过一个月，因此被上诉人的投资款应以在后的书面协议的约定为准，投资本金合计仅为848万元，结合《鉴定报告》中的转款记录，可以进一步印证双方不存在任何未了的投资结算争议；4、《鉴定报告》是被上诉人申请，一审法院在询问上诉人的意见时，上诉人明确表示无鉴定必要，在一审坚持要作审计的情况下，上诉人才予以配合，但并不影响上诉人在鉴定报告结果明显有误时提出反驳意见，《鉴定报告》无视双方之间关于投资协议的约定，只是单纯的根据数字做差额审计，认定被上诉人的起始投资金额为850万元，持股42.6%，导致整个投资过程中的分红出现明显偏差，将案涉300万元直接纳入投资分红的往来流水进行机械的扣减，严重偏离客观事实，不应予以采信。在2019年4月2日的庭审中，审计机构明确表示该鉴定报告的审计范畴仅限于银行流水数字，投资协议的内容不属于其审计范围，协议内容是否属实应由法院认定，其是单纯的根据数字说话，文字产生时间也与数字无关等，因此在依法采纳并认定投资协议有效的情况下，鉴定报告不应被采纳。本案在举证责任分配上应继续要求被上诉人承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果等等，一审认定事实不清，适用法律错误，希二审判如所请。 郑奋辩称：1、答辩人经商多年，家境优越，有能力帮助女儿支付购房款，上诉人以答辩人女儿购房向其借款为由主张归还借款不符合常理，况且答辩人在2017年8月22日收到了上诉人的2120余万元的利润分红款，根本不需要在不到3个月的时间内借款买房；上诉人无论在借款发生的时间、地点、利息、借期等借贷构成要素方面均无证据支持，仅凭转账凭证和录音无法证明双方有借贷合意。答辩人已充分举证证明双方之间存在合伙关系，案涉300万元实际为投资及利润分红款，且与合伙相关的投资及利润分红款至今没有结清；2、双方有长达十年的合伙关系，无论年度账目还是总账，从来没有进行过结算；本案审理过程中，上诉人曾多次认可与答辩人的账目没有结算；一审时，为查明合伙账目，双方一致同意进行司法审计；上诉人提交的录音中也多次承认账目没有结算，并认可没有结算的责任在上诉人一方。2017年8月22日，答辩人在《投资协议》上书写股权退清等文字时，双方并没有实际进行结算，答辩人出于对上诉人的信任，以为上诉人已经按照答辩人的实际投资比例进行充分结算，答辩人是在假设上诉人结算无误的基础上作出签字的行为，而不是“无论结算与实际情况是否有出入，被上诉人均确认一次性结算完毕”的意思表示；签字之后，由于合作方建华物流公司计算错误，2017年9月1日合作各方再次共同签署《关于利润分红及股权转让资金支付说明的补充说明》，此时答辩人意识到双方之间的账目也存在没有结算清楚的可能，于是自行核算，发现上诉人至少少付了500万，便立即向上诉人催讨，2017年11月20日上诉人支付了300万，所以答辩人虽然书写了“股权已退清，利润已分红收到完毕”，但事后发现结算金额有误，立即要求上诉人补足结算款，等于以实际行动撤销了签字行为，而上诉人事后向答辩人支付300万元的行为也进一步印证了上诉人认可结算有误，司法审计也显示上诉人仍拖欠答辩人56万多元的分红款未付；3、《投资协议》已明确约定，上诉人与答辩人之间的股权比例按实际投资增减，故双方之间的股权比例在合伙期间并非确定的数字，只能在合伙关系终结后经清算确定，另外根据合伙以来上诉人每次向答辩人转账分红款的金额看，比例均超过40%，足以证明上诉人知晓并认可答辩人的持股比例超过40%。4、上诉人声称根据《投资协议》，答辩人初始投资本金仅为800万元，而非850万元，其中的50万元是答辩人归还上诉人的借款，答辩人对此不予认可，因为上诉人对50万元是归还借款没有提供任何证据证明，一审司法审计时，审计机构曾要求上诉人对此提供相关证据，但其始终没有提供。双方在签署投资协议之前，已经口头商定合伙事宜，事后签订书面的《投资协议》仅做原则性的约定，从条款文义中明显看出双方有“协议约定与实际履行不符，按实际履行”的意图，后来答辩人将850万元整笔转给上诉人，上诉人认为其中的50万元并非投资款，应举证证明；5、上诉人声称，2012年4月6日向蚌埠新创业公司追加投资120万元，其中答辩人按照40%投资48万元，从而印证答辩人的投资比例占40%，答辩人不予认可。因为根据《投资协议》，40%是双方暂估的股权比例，答辩人按照40%投资是计算方便，当时双方刚刚合作不到2年，只分红一次，还无法确定实际投资比例，只能按照40%追加，这与双方约定最终按照各自实际投资额占总投资额的比例进行结算并不矛盾。上诉人声称《鉴定报告》表5的转款记录可以看出上诉人曾两次共计转款848万元，备注退投资款，其后答辩人手写退清文字，上诉人转账最后一笔分红款，进一步印证答辩人投资本金为848万元，答辩人不予认可。两次转款及备注行为只能证明上诉人退回投资款848万元，但不能证明答辩人的投资款仅为848万元。6、福天会（2018）专审字A009号《鉴定报告》是原审时答辩人提出申请，一审法院曾就审计相关问题多次组织双方谈话，询问双方意见及确认审计事项，上诉人本人表示同意审计，双方确认了审计事项、审计范围，共同选定了审计机构，签署了《对外委托协商选择确认书》，上诉人同意提交所有材料配合审计，审计过程中上诉人一直积极配合，所有鉴定依据都是经过双方审查、确认的，鉴定程序符合法律规定，该鉴定报告客观公正，合法有效，足以证明双方存在未结投资及利润分红款项，一审将其作为认定案件事实的依据，并无不当。本案中，上诉人提供的证据不能反映上诉人主张的借款事实，不能证明双方形成借贷合意，答辩人提出抗辩并提供相应证据后，上诉人对案涉300万元是借款负有进一步的举证责任而未举证，应承担不利的后果等，综上，双方不构成民间借贷法律关系，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 卓鸿熙、卢永勤向一审法院起诉请求：1、判令郑奋偿还卓鸿熙、卢永勤借款本金3000000元及利息（以3000000元借款本金为计算基数，按每月1.5%从2018年5月21日起计算至郑奋实际还清之日止）；2、判令郑奋赔偿卓鸿熙、卢永勤为实现本案债权所支付律师费120000元、财产保全担保费3150元，合计123150元；3.判令由郑奋承担本案诉讼费、诉讼保全费。 一审法院认定事实：2010年7月12日，郑奋通过中国农业银行账户向卓鸿熙转账8500000元。2010年8月1日，卓鸿熙和郑奋订立《投资协议》，双方对投资建华管桩所属华东区域运输项目达成投资协议。2017年8月22日，郑奋在投资协议上写明：“股权已退清，利润已分红收到完毕”。2017年11月20日，卓鸿熙通过卢永勤名下中国银行账户向郑奋转账3000000元，并附言借款。卓鸿熙、卢永勤以该款项系借款为由向郑奋追讨，双方因此产生纠纷。2018年5月15日，卓鸿熙、卢永勤委托福建联合信实（福州）律师事务所代理本起纠纷，并支出律师费120000元。2018年5月21日，卓鸿熙、卢永勤以郑奋向其借款为由向法院起诉。2018年5月23日，卓鸿熙、卢永勤向法院提出财产保全申请。同日，法院依法作出（2018）闽0121民初2631号民事裁定书，冻结被申请人郑奋名下银行账户存款3150000元。2018年7月9日，郑奋向法院提出反担保申请。2018年7月12日法院作出（2018）闽0121民初2631号之一民事裁定书，裁定冻结被保全人郑奋名下坐落于上海市松江区房屋（产权证号：沪（20**）松字不动产权第003191号）；冻结被保全人郑奋名下坐落于上海市松江区房屋（产权证号：沪（20**）松字不动产权第003171号），解除被保全人郑奋名下银行账户存款3150000元的冻结。审理过程中，法院组织双方对多年来产生的流水包括本案中所涉及的3000000元及利润分配等事项委托福建天和会计师事务所有限公司进行审计。福建天和会计师事务所有限公司于2018年12月29日作出福天会（2018）专审字Ａ009号鉴定报告，载明：“郑奋应分得的利润60973444元，投入资金8980000元，应分配的利润及返还的投资款为69953444元；卓鸿熙、卢永勤银行转账给郑奋的利润及返还的投资款为69384170.42元；郑奋应分配的利润及返还的投资款与卓鸿熙、卢永勤银行转账汇给郑奋返还的投资款差额为569273.58元。”郑奋因此支出审计费用为130000元。另查，审理中，郑奋向法院提起反诉申请，因其反诉的主体不适格，法院已告知其不予受理并记录在案。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，卓鸿熙、卢永勤提起诉讼的依据有向郑奋转款3000000元的转账凭证，转账虽附言借款，但亦未提供其他证据证明双方就借贷合意达成一致的意思表示。鉴于双方属于熟人借贷，卓鸿熙、卢永勤提供的上述证据仅可以作为双方存在借贷合意的初步证据予以认定，在郑奋提出抗辩的情况下应重点审查郑奋的抗辩事由及所举证据的证明力。关于郑奋提出卓鸿熙、卢永勤的转账系偿还双方之前因合伙关系产生的债务的意见，郑奋虽于2017年8月22日在《投资协议》上确认股权已退清，利润已分红收到完毕的内容，但投资协议、转账流水、鉴定报告等证据可以证明双方之间合伙分红的款项存在差额部分，双方的款项并未实际结算完毕。综上，郑奋对其抗辩已作出合理解释，并提出一定的证据加以证明，故此时卓鸿熙、卢永勤在借贷合意这一事实真伪不明的状态下，仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。卓鸿熙、卢永勤向法院提交的双方谈话录音、短信截图、转账备注附言等证据无法直接证明双方存在借款关系的合意，法院在卓鸿熙、卢永勤未能进一步提交证据证明借贷合意成立的情况下，应依法驳回卓鸿熙、卢永勤的诉讼请求，郑奋因此而支出的审计费130000元应由卓鸿熙、卢永勤负担。关于卓鸿熙、卢永勤主张其为实现本案债权所支付律师费120000元、财产保全担保费3150元由郑奋负担的问题，法院认为上述费用虽系因实现本案债权所支出，但因卓鸿熙、卢永勤要求郑奋支付借款的诉讼请求未得到法院支持，且双方未就律师费的承担进行过约定，所以法院关于该主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回卓鸿熙、卢永勤的全部诉讼请求。案件受理费31785元，诉讼保全费5000元，审计费130000元（该审计费用由郑奋预交，卓鸿熙、卢永勤应在本判决生效之日起十日内向郑奋支付该费用），以上合计166785元，由卓鸿熙、卢永勤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的郑奋《反诉状》、2019年4月2日的一审庭审笔录，均无法直接证明上诉人主张的案涉款项系借款，本院不予采纳；根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。结合本案中上诉人卓鸿熙、卢永勤与被上诉人郑奋的陈述、抗辩、《投资协议》、银行转账凭证、福天会（2018）专审字A009号《鉴定报告》等证据，在被上诉人郑奋否认案涉款项系借款的情况下，上诉人仍应就双方存在借贷合意承担补充举证责任但未能提供证据证明，依法应承担举证不能的法律后果，故案涉款项尚无法排除存在双方原投资合伙项目的分红款性质之可能，上诉人的上诉主张缺乏证据，本院不予支持，应予驳回。综上所述，卓鸿熙、卢永勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31785元，由上诉人卓鸿熙、卢永勤负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇二〇年九月二十五日 书记员  张丽梅