江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1311民初4725号原告：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路(晟峰软件大楼内)。法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁婷婷，江苏敏政律师事务所律师。被告：大千生态环境集团股份有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集慧路**联创科技大厦****。法定代表人：许忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师。被告：江苏骆马湖文化旅游发展有限公司，住，住所地江苏省宿迁市湖滨新城玉兰路**/div>法定代表人：赵天康，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨威，该公司员工。委托诉讼代理人：史浩栋，该公司员工。原告中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）与被告大千生态环境集团股份有限公司（以下简称大千公司）、江苏骆马湖文化旅游发展有限公司（以下简称旅游公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中如公司委托诉讼代理人马亚林、袁婷婷、被告大千公司委托诉讼代理人闫继业到庭参加诉讼，被告旅游公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后因案情需要，本院依法裁定将本案转为普通程序，并组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告中如公司委托诉讼代理人马亚林、被告大千公司委托诉讼代理人闫继业、被告旅游公司委托诉讼代理人杨威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中如公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告大千公司向原告支付工程款868730.23元，并承担逾期付款利息（以868730.23元为基数，自2018年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判令被告大千公司赔偿原告损失439556.69元；3.判令被告旅游公司在欠付被告大千公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。审理中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告大千公司向原告支付工程款926021.1元（初稿价格2488604.13元-已付款1562583.03元）及利息（以926021.1元为基数，自2018年11月13日起按银行间同业拆借贷款利率计算至实际给付之日止）；2、判令被告大千公司赔偿原告损失701783.91元（鉴定报告中停工损失102837.48元+2019年1月至5月管理人员人工损失229600元+利润损失370894.58元）；3.判令被告大千公司返还原告保证金50000元及利息（以50000元为基数，自2018年9月3日起按银行同业拆借利率计算至实际给付之日止）；4.判令被告旅游公司对被告大千公司的债务承担连带责任；5.本案的诉讼费、律师费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年9月6日，原告与被告大千公司签订了《工程施工专业分包合同》，约定被告大千公司将其承包的被告旅游公司宿迁市湖滨新区环湖大道提升工程-沙滩公园总承包（EPC）项目的房建部分分包给原告施工。合同约定分包工程的承包范围为游客服务中心管理用房施工，计划工期为2018年9月6日至2018年11月5日，工期为60天，合同总价款为5200000元。合同签订后，原告应被告大千公司要求进行施工准备并按约定进场施工。施工期间，原告接到被告大千公司通知，要求暂停房建部分施工，后被告大千公司又通知原告拆除已完成工程，原告接到通知后，按照被告大千公司要求拆除了已完成工程，并将剩余施工材料移交给被告大千公司。经核算，原告在该工程中施工的工程量为2122344.49元，拆除已施工部分工程发生的工程量为308968.77元，被告大千公司除施工期间支付1562583.03元外，再未支付其他款项，截至原告起诉时止，被告大千公司共欠原告工程款868730.23元。此外，因被告大千公司原因导致合同提前终止，给原告造成了停工损失257422.02元，退还材料及因退还材料发生的运输费、机械费、人工费损失182134.67元，共计439556.69元。原告多次要求被告大千公司支付工程款并赔偿损失，但被告大千公司却置之不理，被告旅游公司作为涉案工程发包方，应在欠付被告大千公司工程款范围内对原告承担连带付款责任。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，请求支持原告的全部诉讼请求。被告大千公司辩称：一、被告旅游公司将沙滩公园总承包项目发包给被告大千公司施工，被告大千公司将其中的三栋房屋建设工程分包给原告施工，至今为止沙滩公园项目未取得建设工程规划许可。在施工过程中，被告大千公司分包给原告的三栋建筑，被水利主管部门告知违反相关法律法规需立即停工予以拆除。在此情况下，被告旅游公司向被告大千公司发出停工拆除指令，被告大千公司也向原告发出指令，原告实施了拆除行为。后被告大千公司与原告就三栋房屋已施工工程量以及拆除工程量核对确认一致，但由于双方存在几点争议，没能完成工程结算。双方的争议点为：1.根据双方签订的分包合同工程价款应在定额计价的基础上下浮18.5%，但原告不同意将已完成工程价款和拆除工程价款按合同约定的下浮率进行下浮；2.关于拆除工程，因该拆除工程为整体破坏性机械拆除，被告大千公司主张应当按照市政定额中的钢筋混凝土拆除定额定价，而原告却主张按照房屋修缮拆除定价；3.原告在工程款之外还主张了40余万元的损失，但并未提供任何证据证明，对此被告大千公司认为无法核实实际发生的损失。因为以上三点原因，被告大千公司与原告没有就工程价款达成一致。被告大千公司认为，案涉工程总价款应当为1857262.22元，被告大千公司已经支付1562583.03元。二、关于原告变更后的请求：1.关于第一项诉讼请求，原告要求按鉴定意见初稿的结论确定工程款金额，其行为表明其对鉴定报告的真实性、客观性不能确认，同样被告大千公司对鉴定报告也是持否定态度。在双方对鉴定报告都不予认可的情况下，法院不应采信鉴定报告的结论判决，被告大千公司坚持按照被告举证的计价文件计算工程款。此外，关于原告主张的工程款利息，首先原告主张自2018年11月13日起算，没有事实依据；其次，从原告和被告大千公司要求结算工程款直到原告提起本案诉讼，再接下来原告又于开庭前变更诉讼请求，原告主张的工程款金额以及所谓损失的金额是不断变化的，且绝大部分金额都没有实际发生，由此可以表明原被告双方之间没有能够完成结算，过错不在被告大千公司，被告大千公司不应承担相关工程款的利息。2.关于第二项诉讼请求，被告大千公司认为，原告在鉴定报告认定的金额之外又主张了所谓其他损失，由此可以说明，原告对于鉴定报告所认定的损失不认可，同样被告大千公司也不予认可，且原告在完成拆除工作后已于2019年12月26日退场，其不可能再发生人工损失，故被告认为原告主张的损失既没有实际发生也没有证据证明。3.第三项诉讼请求，被告大千公司经过核对，确认原告确实缴纳了50000元履约保证金，同意退还该笔履约保证金，但原告要求就该笔保证金支付利息没有事实和合同依据。4.关于第四项诉讼请求，由法院依法判定。5.关于第五项诉讼请求，被告大千公司认为，原告没有举证证明实际支付相应费用，双方合同中也没有就律师费的承担作出约定，所以原告主张律师费没有事实和合同依据。6.关于鉴定费用，原告是本案鉴定的申请人，但鉴定机构出具终稿鉴定结论后，原告对于这份终稿的鉴定结论认定的金额与被告一样都是持否定态度，在此情况下原告申请鉴定的行为对本案查明事实没有意义，所以这部分费用被告大千公司不同意承担。被告旅游公司辩称：一、对于原告变更后的第一、二、三、五项诉讼请求，被告旅游公司与被告大千公司的意见一致；二、关于原告第四项诉讼请求，被告旅游公司与原告没有合同关系，不应对被告大千公司的债务承担连带责任。本院经审理认定事实如下：被告旅游公司将宿迁市湖滨新区环湖大道提升工程-沙滩公园总承包（EPC）项目发包给被告大千公司施工。2018年9月3日，原告向被告大千公司支付工程履约定保证金50000元。2018年9月6日，被告大千公司与原告签订工程施工专业分包合同，将上述工程中的游客服务中心管理用房施工工程分包给原告施工，分包合同价为5200000元，合同金额为工程结算价为基础下浮18.5%；双方因履行合同发生争议，向工程所在地人民法院起诉，为实现权利而产生的费用包括但不限于诉讼费、保全费以及胜诉方合理的律师费均应由败诉方承担。该合同附件12分包结算方式条款协议约定，钢材、混凝土、水泥和其他材料按主体施工期间《宿迁工程造价管理》市场指导价格的算术平均价为材料的结算价；总价措施项目中安全文明施工费只计取基本费，其余措施费均不考虑。合同签订后，原告按约定进场施工。2018年11月13日，被告旅游公司向被告大千公司出具一份工程联系单，通知被告大千公司因接上级水利主管部门通知，对房建部分暂停施工，并安排工作人员至施工现场进行检查，以防止被告大千公司继续施工。2018年12月10日，被告大千公司向原告出具一份工程联系单，通知原告因其接到被告旅游公司关于沙滩公园内房屋建筑暂停施工的通知，要求原告自接到工程联系单时，暂停房建施工。后原告按被告大千公司要求将已施工工程正负零以上部分予以拆除，游客中心长廊予以保留。为防止破坏地下基础，原告根据发包方要求，对工程一些重要节点采取人工方式拆除。工程拆除后，双方对已施工工程量和拆除工程量进行了确认。2018年11月15日，因被告旅游公司要求项目停止施工，原告将现场未使用完的19方C30混凝土、39吨325水泥、6000块标准水泥砖移交给被告大千公司。2019年5月5日，原告与被告大千公司核查确认现场剩余钢筋26.214吨，并将剩余钢筋移交被告大千公司。2019年5月15日，原告向被告大千公司发函一份，要求被告大千公司在收到函件后七日内支付已完成的工程价款、剩余材料费用并赔偿合同提前终止的损失。被告大千公司对原告主张的各项费用存在异议，双方因此未能达成一致。案件审理过程中，原告申请对其已完成工程价款、拆除工程价款、剩余材料交接费用及其停工损失进行鉴定，本院依法委托江苏正源工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，该公司于2020年6月16日出具一份工程造价鉴定意见报告，载明：“……五、鉴定结论本次鉴定结果如下：1、下浮前结论（1）骆马湖游客服务中心管理用房确定部分造价合计为2435806.16元（未下浮）。其中：接待大厅造价为563795.8元；游客服务中心造价为1176378.75元；沙滩服务建筑造价为19517.51元；水电安装工程造价为19517.51元；拆除工程造价为138315.09元；剩余材料交接价款为188279.22元；（2）由于2018年11月13日至2018年12月10日期间人工窝工无签证，模板进场量存在争议，且木方无发票证明，故将停工损失作为争议项，争议项价款为102837.48元。2、下浮后结论（1）依据合同，接待大厅、游客服务中心、沙滩服务建筑土建及安装工程需下浮18.5%，下浮后确定部分总造价合计为2045601.97元。其中：（1）骆马湖游客服务中心管理用房确定部分造价合计为2435806.16元（未下浮）。其中：接待大厅下浮后造价为563795.8*0.815=459493.58元；游客服务中心下浮后造价为1176378.75*0.815=958748.68元；沙滩服务建筑下浮后造价为19517.51*0.815=284858.63元；水电安装工程下浮后造价为19517.51*0.815=15906.77元；拆除工程、剩余材料交接未包含在合同内容中，故不参与下浮。（2）骆马湖游客服务中心管理用房争议部分造价即停工损失未包含在合同内容中，不参与下浮，故结论和下浮前一致。争议部分价款为102837.48元。”因被告大千公司对鉴定意见中拆除部分是否存在人凿出钢筋及是否计取夜间施工费和赶工措施费存在异议，且该鉴定意见中关于拆除工程中的拆除混凝土结构工程量计取与双方确认不一致，江苏正源工程项目管理有限公司就上述事项向本院出具了调整意见说明，其中拆除工程造价调整为112242.27元，其余部分工程价款、剩余材料费用及停工损失未作调整。对被告大千公司提出异议的部分，江苏正源工程项目管理有限公司作出说明如下：“……2、是否有人工凿出钢筋，原被告意见不一，若无人工凿出钢筋，将扣除15926.31元；3、关于是否计取夜间施工费和赶工措施费：合同中虽然约定措施费只计取基本费，但是由于建设单位在2018年11月13日发文总包单位要求暂停房建工程施工，大千生态环境集团有限公司却于2018年12月10日才发联系单通知中如建工集团有限公司暂停施工，在这27天的时间内，根据法院第一次转交的材料中有一张中如建工集团有限公司项目经理魏国兵的说明，该说明提到此27天的时间内总包单位要求施工单位在躲避检查下赶工、夜间施工的情况，若该情况属实，就相当于本该在合同已经终止的情况下发生夜间施工和赶工措施，那么这两项费率该计取；若该情况不属实，夜间及赶工措施费将扣除27008.97元，下浮后将扣除22012.31元”。该意见中剩余材料交接费用为188279.22元，其分部分分项工程费为160046.68元（材料费155584.61元、其余为人工费及人工费的利润和管理费），措施费为4961.45元（取费比例3.1%），规费6154.8元（取费比例3.73%），税金17116.29元（取费比例10%）。该部分措施费、规费及税金计取基数均包含材料费。原告此次申请鉴定支出鉴定费78000元。被告大千公司已向原告支付工程款1562583.03元。另查明：被告旅游公司就涉案工程在法庭辩论终结前未取得相应规划许可证，且其不同意被告大千公司将涉案工程分包给原告施工。被告旅游公司与被告大千公司就步案工程尚未结算，被告旅游公司在庭审中自认，至合同约定的付款节点尚欠被告大千公司工程款3000余万元。再查胆：原告因此次诉讼，委托江苏敏政律师事务所为其进行诉讼代理，并支出律师费30000元。本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，被告旅游公司发包给被告大千公司的工程未取得相关工程规划许可证，且被告大千公司将该工程部分工程分包给原告施工未经过被告旅游公司同意，双方间签订的分包合同因违反法律的强制性规定而无效。但因被告大千公司对原告已完成的工程量、拆除工程量及剩余材料进行了确认，故其应按确认的工程量向原告支付工程价款。关于本案工程价款，原告主张按鉴定意见初稿计算，没有法律依据，而被告大千公司提供的计价明细系其自行计算，原告不予认可，故对原告与被告大千公司主张的工程总价款，本院均不予支持；对工程价款，本院根据调整后的鉴定意见进行认定。具体认定金额及理由如下：1.已完成工程价款，因双方签订的合同中明确约定下需要下浮18.5%，故对该部分价款，本院按鉴定意见下浮后的结论予以认定，金额为1719007.66。对于该金额中包含的夜间施工和赶工措施费，因双方签订的合同明确约定，总价措施项目中安全文明施工费只计取基本费，其余措施费均不考虑，而在被告大千公司向原告发出停工通知前，双方的合同仍在履行过程中，故该部分费用应按合同约定不予计取，对于鉴定意见中已计取的该部分费用，应当予以扣除。综上，本院确定原告已完成工程价款为1696995.35元。2.拆除工程价款，因双方就拆除工程是否应按合同约定下浮未达成一致意见，而拆除工程未包含在合同约定的工程范围内，故本院按未下浮的鉴定意见确定该部分工程款价，金额为112242.27元。关于该部分价款是否应扣除人工凿出钢筋费用问题，因被告旅游公司庭审中认可为防止机械拆除损坏地下基础，要求部分工程由人工进行拆除，故本院认定原告在拆除工程过程中存在人工凿出钢筋的情形，该部分费用不应从总工程款中扣除。3.剩余材料交接费用，因鉴定意见中的材料价格计取的措施费、规费和税金，而双方合同约定的材料结算价并未计取该部分费用，故对鉴定意见中计取的该部分费用，本院予以扣除，据此确定该部分费用为160833.79元。综上，本院认定本案工程总价款为1970071.41元，扣除已支付的1562583.03，被告大千公司还应向原告支付407488.38元。关于原告主张的误工损失，本院认为，被告旅游公司禁止被告大千公司在其下达停工通知后继续施工，且安排人员至工地现场进行巡查，而被告大千公司却未在接到停工通知后立即通知原告停工，由此推断原告陈述的被告大千公司要求其背着被告旅游公司施工的情形存在高度盖然性。在此情形下，原告必然会存在人员的窝工及材料的浪费，故对该期间的损失，本院按鉴定意见予以支持，金额为102837.48元；对2019年1至5月的人工损失，因被告大千公司已于2018年12月10日通知原告停工及将已完成的工程进行拆除，原告接到通知后对已完成工程进行了拆除，拆除工程后，原告仅剩钢材未向被告大千公司移交，故此时原告除保留一名人员进行看管材料外，其他施工人员应当退场，故对该期间的人工损失，本院按原告提供工资表中材料员工资予以支持，金额为12440元。关于原告主张的利润损失，因其主张的利润损失，属可得利益损失，而其与被告大千公司签订的分包合同无效，其主张该项损失，没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张的保证金50000元，被告大千公司对此予以认可，本院依法予以支持。对保证金的利息，因在原告完成涉案工程拆除工作时，本案分包合同已经确定不再继续履行，此时被告大千公司即应将收取的保证金退还原告，故对保证金利息，本院按大千公司自认的拆除工程完成次日即2018年12月27日起予以支持。关于原告主张的律师费，因双方合同对此有明确约定，且原告主张的金额不违反法律规定，故本院予以支持。关于原告要求被告旅游公司在欠付被告大千公司工程款范围内承担连带付款责任的请求，因被告旅游公司认可其尚未付清被告大千公司工程款，故其应在欠付被告大千公司工程款范围内对被告大千公司欠付原告的工程款承担连带付款责任；原告要求被告旅游公司对其主张的损失及履约保证金和律师费承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告大千生态环境集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告中如建工集团有限公司工程款407488.38元及利息（以407488.38元为基数，自2019年5月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告大千生态环境集团股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中如建工集团有限公司损失115277.48元；三、被告大千生态环境集团股份有限公司于本判决生效后十日内退还原告中如建工集团有限公司保证金50000元并支付利息（以50000元为基数，自2018年12月27日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、被告大千生态环境集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告中如建工集团有限公司律师费30000元；五、被告江苏骆马湖文化旅游发展有限公司在欠付被告大千生态环境集团股份有限公司工程款范围内对上述第一项债务承担连带付款责任；六、驳回原告中如建工集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20170元，由原告中如建工集团有限公司负担13051元，被告大千生态环境集团股份有限公司负担7119元。鉴定费78000元，由原告中如建工集团有限公司负担39000元，由被告大千生态环境集团股份有限公司负担39000元（原告已预交，被告大千公司于履行义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王丽娜人民陪审员  罗绪明人民陪审员  赵思文二〇二〇年九月十一日书 记 员  程 浩