内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3194号上诉人(原审原告)：赤峰市甘霖商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区汽配城**2-1-010151。法定代表人：谢春光，经理。委托诉讼代理人：张新喜，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周光成，男，1980年2月4日出生，汉族，五金机电城二期36号楼铁板烧饭店送餐员，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：马玉宽，赤峰市松山区太平地法律服务所法律工作者。上诉人赤峰市甘霖商贸有限责任公司（以下简称甘霖公司）因与被上诉人周光成劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2020）内0402民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人甘霖公司上诉请求：一、撤销红山区人民法院（2020）内0402民初721号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决书第4页载明：“参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，未订立书面劳动合同的劳动关系，应同时具备以下条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……之规定，可以认定甘霖公司与周光成之间存在劳动关系。”系法律适用错误。一、劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的只是劳动关系的形式要件，而劳动关系的最本质属性是隶属关系。本案的上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属关系，不应当认定存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护。劳动关系具有以下特征：1、用工主体符合法律规定。根据劳动法、劳动合同法的规定，劳动关系中用工主体(统称用人单位)主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。除此之外，其他主体不能成为劳动关系的用工主体；2、劳动关系的双方具有隶属关系。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格从属性是指在劳动关系存在期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务。经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件；3、劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动力被作为一种生产要素纳入生产过程。在劳动关系中，由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件；4、劳动关系具有较强的国家干预性。其中从属性是劳动关系的本质特征，劳动关系从属性包括人格从属性、经济从属性、组织从属性。而在本案中，被上诉人自行提供工具，自行决定工作时间，不受上诉人管理，取得的报酬不具有工资性质，只是以完成送水的数量提成，没有保底报酬。况且，被上诉人不止在上诉人处送水，同时也为其他水站品牌送水，也均按送水的数量以提成形式取得报酬。首先，在人身从属性上，被上诉人从事的是非正式的、非固定的工作，表现为“打零工”的形态，被上诉人并不固定上诉人处从事固定的服务，所以不具有人身从属性；其次，在经济从属性上，被上诉人从上诉人处取得的报酬是按照业务量决定报酬金额，不存在固定薪酬保障，同时也不是按照固定周期结算报酬，具有较大的随意性；最后，在组织从属性上，被上诉人享有较强的自主性，包括是否提供服务、提供多少服务、何时提供服务等均系自主决定，上诉人对被上诉人的时间不具有管理上的强制性。综上，被上诉人与上诉人之间不存在人格从属性、经济从属性、组织从属性，所以，不应当认定为劳动关系。二、上诉人虽然在被上诉人出具的工资表上盖章，但是该工资表并不是双方真实的报酬情况，上诉人对工资表的形成过程提供了证据予以证明，不能仅凭工资证明来认定双方为劳动关系。被上诉人提交工资表的形成过程是，因被上诉人发生交通事故后，为了证明误工损失要求上诉人向其出具证明，上诉人以其没有工资无法出具为由拒绝了被上诉人的要求，被上诉人为了达到证明误工损失，自己制作表格、填写所有内容后要求上诉人配合盖章，上诉人也是本着证明误工损失的目的进行了盖章。但是在被上诉人制作的工资表上盖章的行为，并不是上诉人认可劳动关系的真实意思表示，同样也不应当作为认定劳动关系的依据。综上，对于经济发展过程中呈现的多样用工法律关系进行考量时，应进行利益衡量，在认定是否为劳动关系时应坚持从人格从属性、经济从属性、组织从属性进行识别。本案中，被上诉人从事兼职工作，是否提供服务有自主性，自己提供交通工具，工作自由，与上诉人之间不存在人格从属性、经济从属性、组织从属性，所以，不应当认定为劳动关系。恳请二审人民法院查明事实，撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，以维护上诉人的合法权益。被上诉人周光成答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。事实与理由：1、上诉人所述事实与客观事实相悖。上诉人所述事实只是全部事实对自己有利的一个点，未叙述出事实的全部。用人单位应当与劳动者签订劳动合同，本案双方未签订劳动合同，但被上诉人在上诉人处从事送水工作这一事实双方是认可的，所以双方已经形成了事实上的劳动关系；2、原审法院认定适用法律正确。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……”之规定，可以认定甘霖公司与周光成之间存在劳动关系。一审时甘霖公司向法院提出诉讼请求：1、判令双方不存在劳动关系；2、由周光成承担本案诉讼费用。一审判决查明，周光成于2018年7月开始在甘霖公司处从事送水工作。甘霖公司、周光成双方对该事实均无异议。法院依法予以确认。甘霖公司主张与周光成之间存在雇佣关系，并非劳动关系。甘霖公司为周光成出具了2018年7月至2019年2月的员工工资表。同时，甘霖公司为周光成发放了印有“农夫山泉”字样的工作服。甘霖公司通过微信指派周光成为客户送水。后周光成作为申请人，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与甘霖公司之间存在劳动关系。该委于2020年1月9日作出赤红劳人仲裁字（2019）195号仲裁裁决书，裁决“申请人与被申请人存在劳动关系”。甘霖公司对仲裁裁决不服，在法定期限内诉至法院，请求确认甘霖公司与周光成不存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为甘霖公司与周光成之间是劳动关系还是雇佣关系。周光成在甘霖公司处从事的送水工作系甘霖公司的业务组成部分，甘霖公司与周光成均具备劳动关系的主体资格。周光成提交的员工工资表显示甘霖公司为周光成发放工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”及参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……”之规定，可以认定甘霖公司与周光成之间存在劳动关系。甘霖公司未提供其他有效证据证明其与周光成之间存在雇佣关系，法院对甘霖公司的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照上述法律及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：赤峰市甘霖商贸有限责任公司与周光成之间存在劳动关系。二审诉讼期间，上诉人甘霖公司为证实其主张成立，申请证人陈某出庭作证，证明在2018年7月份到2019年2月份之间，周光成在陈某经营的碧水源水吧也给客户送过水。上诉人甘霖公司质证称，证人证言真实可信，同时证明被上诉人在上诉人处从事的职业并非为固定工作。在2018年7月至2019年2月，上诉人经营的是农夫山泉，被上诉人所送的水不仅有农夫山泉，还包括其他品牌的水，通过证人证言，可以证明上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属关系和劳动关系。被上诉人周光成质证称，证人证言所叙不真实，被上诉人始终没有为水站送过水，更没有结算之说。证人没有证据证明被上诉人为其水站送水的事实。该证人证言在二审中不能作为新证据使用。本院认为，因被上诉人不认可其为水站送过水，且上诉人未能提举其他证据与证人证言相互印证，故本院对该证人证言的真实性亦不予认可。被上诉人周光成为证实其主张成立，提交如下证据：证据一、微信截图一张，证明被上诉人使用的送水工具为上诉人提供。证据二、微信截图一张，证明被上诉人给证人下洼子水站送水是受上诉人指派。上诉人甘霖公司质证称，对以上两组证据的真实性无异议，与证人所要证明的问题并不矛盾。被上诉人在为上诉人送水的同时也为其他水站送水，被上诉人向上诉人提供的工作并不是唯一的，被上诉人不受上诉人的管理。本院认为，因上诉人对上述证据的真实性予以认可，本院对真实性亦予以认可，但上述证据不能证明被上诉人受到上诉人公司的管理，亦不能证明双方存在劳动关系。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。另查明，周光成在骑摩托车送水过程中发生交通事故，为获得保险公司的理赔，自己制作了工资证明，甘霖公司在工资证明上加盖了公章。工资证明中的工资数额由基本工资与提成数额组成，与周光成和甘霖公司实际结算数额不一致。本院认为，本案的争议焦点是周光成与甘霖公司之间是劳动关系还是劳务关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，它是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，而劳动者向用工者提供的仅是劳动成果。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。本案被上诉人周光成每日送水工作系其为上诉人甘霖公司提供的一种特定服务并因此获取相应报酬，双方当事人之间没有管理与被管理的行政隶属关系，是平等主体之间的法律关系；周光成在甘霖公司处送水期间，并无底薪和基本工资，周光成每月领取的报酬数额取决于其送水的数量，双方属于按照完成工作量计算报酬的劳务关系；而被上诉人按上诉人公司经理发送微信信息中的地址送水，收取水费，双方没有规范上诉人与被上诉人之间管理与被管理关系的规章制度，所以上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的法律特征。被上诉人在骑自己的摩托车送水过程中发生交通事故，被上诉人周光成为了向保险公司证明误工损失，自己制作了工资证明，要求甘霖公司盖章，甘霖公司虽然在该工资证明上盖章，但该工资证明并不是真实的工资支付凭证，不能证明双方当事人之间存在劳动关系。而上诉人向被上诉人发放带有农夫山泉标志的工作服是为宣传产品的需要，不能证明周光成的与上诉人甘霖公司之间的关系。周光成既未提供充分的证据证明其与上诉人之间存在劳动关系，也未向法院提交符合原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的相关证明材料用以证明其与上诉人之间存在事实上的劳动关系，故上诉人与被上诉人之间的法律关系应认定为劳务关系，而非是劳动关系。一审法院确认双方存在劳动关系，属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，甘霖公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初721号民事判决；二、赤峰市甘霖商贸有限责任公司与周光成之间不存在劳动关系。一审案件受理费予以免收；二审案件受理费10元，由周光成负担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 韩尚达审判员 邓宏涛 二○二○年九月二十七日书记员 刘 月