北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7414号上诉人（原审原告）：长沙开福万达广场投资有限公司万达文华酒店，住所地湖南省长沙市开福区湘江中路一段**。负责人：王**，总经理。上诉人（原审原告）：长沙开福万富酒店管理有限公司文华酒店，住，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路**开福万达广场**五星级酒店**/div>负责人：蔡德来，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭东东，湖南方哲律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴曦，湖南方哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京博宇视创科技有限公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区来广营西路国创产业园**楼**106>法定代表人：陈昊，总经理。委托诉讼代理人：曾威，北京京驰律师事务所律师。原审第三人：爱思创电子（上海）有限公司，住所地上海，住所地上海市松江区>法定代表人：AndrewCarrEdwards，董事长。委托诉讼代理人：赵晨，中豪律师集团（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：曹一川，中豪律师集团（上海）事务所律师。上诉人长沙开福万达广场投资有限公司万达文华酒店（以下简称开福万达公司）、长沙开福万富酒店管理有限公司文华酒店（以下简称开福万富公司）因与被上诉人北京博宇视创科技有限公司（以下简称博宇视创公司）及原审第三人爱思创电子（上海）有限公司（以下简称爱思创公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。开福万达公司、开福万富公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持开福万达公司、开福万富公司的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由博宇视创公司承担。事实和理由：一、一审判决认定博宇视创公司已经将设备寄出，缺乏证据依据，且认定事实违反一般常理，事实认定错误。1.博宇视创公司及爱思创公司所提交的快递单以及快递费支付凭证无法证明已经将案涉设备寄出，理由如下：寄件人作为经常使用快递的单位，获取空白快递单的方式很多，该快递单上没有可认证的方式确定运输关系的真实性，无法证明实际进行了揽收。快递单中货物名称空白，无法显示与本案所涉货物的关联性；快递费结算清单为快递公司单方面制作且没有出具时间，不排除为了免除己方责任而制作，该份单据的真实性不能核实，因此不能确认；快递费支付凭证涉及到了当月多笔快递，无法确定与本案的关联性，无法确定是否包含本案中快递。2.而且有以下几点可佐证：（1）价钱还没谈好，东西就维修完成。本案中只有博宇视创公司向开福万达公司针对本次维修出具的“报价单”，没有开福万达公司对于维修金额的确认单，且博宇视创公司针对最后报价出具《维修说明》的时间是2018年2月1日，也就是说2月1日双方还在对于维修价格为什么从一万多元增加到三万多元进行协商，而博宇视创公司却主张在这之前1月19日就已经将设备维修完毕，并且发货完毕，在双方未就报价进行确认的情况下进行发货违反常理；（2）发了货却一声不吭。博宇视创公司及爱思创公司主张在2018年1月已经将维修好的设备发出，但是从未通知开福万达公司，而是直到2018年8月，开福万达公司盘点时发现设备没有寄回，几番询问下博宇视创公司才告知已经发出，不符合常理。（3）维修完毕却不要钱。经一审庭审中询问可知，博宇视创公司在寄出设备后长达一年的时间内，都从未要求开福万达公司支付剩余维修费用，也从没有开具发票，已经维修完毕并发出却不主张剩余维修款项，违反一般交易规则。二、一审判决对于风险转移规则的法律适用错误。一审判决认为博宇视创公司已经将矩阵切换器32X16MTPX321交给承运人，发生丢失应当由开福万达公司向快递公司另行主张，是认为博宇视创公司在货交承运人后就完成了承揽合同约定的交付义务，风险随之转移，参照的是合同法第一百四十五条关于买卖合同的规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”而本案中不构成该条款的适用前提，同时因为博宇视创公司未履行通知义务，即使适用本条款风险亦不发生转移，应由博宇视创公司承担设备损毁的风险，理由如下：1.本案不能参照合同法第一百四十五条关于买卖合同风险转移的规定。首先，本案中的基础法律关系为承揽关系，在承揽合同章节中没有“货交第一承运人”风险转移的规则。其次，承揽合同中不存在标的物所有权的转移，因而不能参照买卖合同中的规定适用，因为根据合同法第一百七十五条：“互易合同当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”故买卖合同中关于风险转移的规定不能作为本案的法律依据，一审判决适用法律错误。2.即使需要参照适用买卖合同交付规则，本案不属于没有约定交付地点或交付地点不明确的情形，因此也不符合合同法第一百四十五条“货交第一承运人风险转移”原则适用的条件。合同法第一百四十五条适用的前提是：（1）没有约定或约定不明，且确定不了交付地点；（2）标的物需要运输。因此，如果交付地点是明确的，出卖人将标的物交给第一承运人，风险并不发生转移。本案中，双方在《预付款确认函》中约定，“贵司（博宇视创公司）应于收到预付款后15个工作日将以上订购货物送至我司（开福万达公司）指定地方”，由此能够明确：双方不是货交承运人作为交付完成的条件，而是将货物送至开福万达公司指定地点作为交付条件；从爱思创公司提交的快递单填写了“详细地址”可知，博宇视创公司能够完整的知晓开福万达公司指定地点的地址、联系人、联系电话，以上已是构成了完整的指定地点的所有要件。由此可见，双方在合同履行过程中交付以及风险转移的标准是明确的，不符合合同法第一百四十五条的适用前提，因此办理托运不是博宇视创公司完成其合同交付义务的标准。3.即使要适用买卖合同关于风险转移的相关法律，本案中因托运人以及承揽人未履行法定通知及标识义务，根据相关司法解释，该情况下风险也未转移，是否已经将设备托运已不能作为博宇视创公司免除己方责任的推辞。因为根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”本案中，博宇视创公司及爱思创公司提交的2018年1月快递单中既未清楚表明托运内容，在托运后也从来没有通知开福万达公司已经运输，而是在开福万达公司发现设备迟迟没有寄回，在2018年8月发信息询问博宇视创公司后，博宇视创公司才将该快递单第一次发给开福万达公司。开福万达公司对于涉案设备是否托运完全不知晓，博宇视创公司对于设备的遗失具有重大的过错，符合该司法解释中买受人不承担货物损毁、灭失风险的规定，应当由博宇视创公司承担设备的赔偿责任。综上所述，根据合同法第二百六十五条：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”设备发生损毁，应当由承揽人即博宇视创公司进行赔偿，或由其向快递公司进行主张，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法进行改判。博宇视创公司辩称，同意一审判决，不同意开福万达公司、开福万富公司的上诉请求和理由。爱思创公司维修设备后，于2018年1月19日将设备寄回给开福万达公司、开福万富公司，快递公司物流跟踪记录显示爱思创公司于2018年1月19日将涉案设备寄出，2018年1月23日在长沙被签收，证明开福万达公司、开福万富公司已经收到涉案设备。开福万达公司、开福万富公司对接工作人员离职，造成博宇视创公司无法及时与开福万达公司、开福万富公司取得联系，开福万达公司、开福万富公司对此没有告知博宇视创公司，尾款无法索要也是因为开福万达公司、开福万富公司的原因所致，并非博宇视创公司的过失。爱思创公司述称，同意一审判决，不同意开福万达公司、开福万富公司的上诉请求和理由。开福万达公司、开福万富公司向一审法院起诉请求：1.要求博宇视创公司给付CAT5矩阵切换机32X16，若无法给付，则赔偿8万元的设备损失款；2.要求博宇视创公司返还5550元预付款；3.要求博宇视创公司支付违约金（以8万元为基数，自2017年11月29日起至实际支付之日止，按照日万分之八的标准计算）；4.诉讼费用由博宇视创公司负担。一审法院认定事实：2017年10月10日，开福万达公司与博宇视创公司签订《预付款确认函》，载明现就开福万达公司向博宇视创公司设备维修的预付款确认如下：本次预付款5550元为总价的30％，是开福万达公司向博宇视创公司采购以下物资的预付款（物资名称为设备维修）；贵司应于收到预付款后15个工作日内将以上订购货物送至我司指定地方。若贵司未按时交货，每迟延一天应按迟延交付货物金额的1％向我司支付违约金，若所交货品数量不足或不符合质量要求造成我司退货，贵司应无条件退还我司预付款。博宇视创公司在下方回复，对以上条款及信息确认无误，并加盖公司公章。2017年10月11日，博宇视创公司出具《维修报价单》，载明产品名称为矩阵切换器，型号为MTPXPlus3216，数量1台，维修单价18,500元，备注为本次报价为税率6％的增值税普通发票，本次报价有效期3个月，如确认维修请签字盖章回传并安排银行转账，并附贵单位开票信息。2017年11月7日，开福万达公司向博宇视创公司银行转账5550元，用途为矩阵切换器程序预付。开福万达公司、开福万富公司提交的快递单物流信息显示，设备寄出地点为湖南省长沙市开福区X路一段X号长沙万达文华酒店，寄件人费晓丽，手机号177XXXXXXXX；收件地址为上海市松江区X路X号维修部，收件人张鑫。该设备在2017年11月9日送达维修部。2017年11月14日，博宇视创公司向开福万达公司员工费晓丽发送电子邮件，载明：费经理好，返修设备已经收到，维修人员反馈，此设备之前有人私自打开过并更换了电源。如果要继续维修我们会把电源更换成原厂电源，所以维修成本会再增加12,000元，共计30,500元。如有问题请随时联系。2017年11月15日，费晓丽回复邮件称：好的，会向上级领导反馈情况，晚些时候再回复您。2017年12月6日，博宇视创公司再次出具《维修报价单》，载明的产品名称、产品型号、数量、备注与第一次报价单相同，维修单价为30,500元。第三人爱思创公司持有设备维修后将设备邮寄回万达文华酒店的快递底单（中通快递，单号为719984627294），显示：寄件人维修中心，公司名称爱思创公司，内容为电子产品，邮寄时间为2018年1月19日；收件人姓名为费晓丽，电话177XX****XX，收件人地址为长沙万达文华酒店，与设备寄出地址一致。博宇视创公司也提交了该份底单的复印件作为证据，并陈述，因为时间过久，已经无法查询到当时的物流信息，故提交快递公司在电脑上查询到的物流信息复印件，显示快递在2018年1月23日签收，签收人为同事／同学。开福万达公司、开福万富公司不认可快递底单、查询信息的真实性，认为该快递底单没有快递公司的邮戳或其他可认证的方式印证其真实性，无法证明实际揽收和送达的情况。爱思创公司提交2018年1月上海九邦货运代理有限公司（以下简称九邦公司）的快递清单、发票、补发入账证明书，证明该条快递已经与快递公司结算且未发生退单等情形。2018年1月份的快递清单上列明了该月的单号、寄件人、目的地、价格和备注，其中包含了涉案快递单号。该单寄件人为维修中心，目的地为长沙，价格为92元，备注为10.5KG。一月份快递价格共计2997元。该清单有九邦公司的盖章确认。同时，九邦公司出具《补发入账证明书》，载明付款单位爱思创公司，收款单位九邦公司，2997元款项已于2018年2月26日入账。爱思创公司还提供了该笔运输费用的上海增值税专用发票抵扣联证明双方完成结算。2018年2月1日，博宇视创公司出具致开福万富公司的《维修说明》，载明：贵司向我方报修的矩阵设备，维修费用共30,500元，分别为更换电源模块11,000元、更换电源板13,500元、更换配件800元、人工维修费5200元，因维修部收到该设备进行检测时发现此设备贵司在此报修前，自行更换了电源模块及电源板，故影响了此次的维修费用成本。博宇视创公司提交2019年1月18日、2019年8月29日博宇视创公司员工发送给费晓丽的电子邮件，内容为2017年9月22日至2018年12月10日期间，开福万达公司唐工（微信名：海洋）与博宇视创公司员工微信名为“晓阿飞Leo”的微信聊天记录，双方就快递物流查询问题一直进行沟通，晓阿飞Leo称“快递坚持说已经送达”，海洋说“说送达了，但是我们酒店快递接收人（费晓丽）没有收到，也没有快递公司打电话过”。经查，电子邮件中的图片已经无法打开。关于涉案设备的维修费，爱思创公司称已经与博宇视创公司进行结算并提交发票。该发票载明发票号为35616804，开具日期为2018年1月22日，货物或应税劳务服务名称为“其他电子设备*维修费”，金额为14,600元。爱思创公司提交补发入账证明书，载明博宇视创公司支付的2,380,818.8元款项已入账，入账日期为2018年3月22日，爱思创公司陈述该入账金额中包含上述发票金额。博宇视创公司陈述，开福万达、开福万富公司支付5500元预付款后，再未支付修理费。关于丢失设备的价值，开福万达公司与开福万富公司提交其与案外公司签订的采购合同和爱思创公司提供的同品牌替代产品的报价单予以佐证。在《采购合同》的采购设备列表中列明涉案设备的采购价格为174,072.21元。在同类型产品的报价单上载明型号为MTPXPLUS128的设备单价为42,972元、数量为2。开福万达公司和开福万富公司陈述，两个此型号的设备方能替代1个涉案设备正常使用，本案涉案设备在2012年采购，已经使用5年，若修好，价值在8万到10万之间。博宇视创公司与爱思创公司认为应按照1个替代设备的价格进行赔偿，价值在4万元左右。庭审中，三方均表示同意法院酌定涉案设备的价值。一审庭审中，博宇视创公司解释为何在2018年1月19日之后又发送了一份报价单：按照交易习惯，客户签收维修后的设备并确认可以使用后，才可以要求客户付款。对于为何后续没有向开福万达公司、开福万富公司主张剩余的维修费，博宇视创公司称因为客户没有确认第二份报价单。博宇视创公司陈述，案外人上海祖懿寄快递服务有限公司（以下简称祖懿公司）系中通快递在“松江二部”授权的一级代理商，九邦公司为祖懿公司的二级承包商。爱思创公司陈述，确实已经维修了设备，博宇视创公司与爱思创公司已经结算完毕。一审法院认为，根据《预付款确认函》，开福万达公司与博宇视创公司成立承揽合同关系，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。根据法律规定，博宇视创公司将维修工作交由第三人爱思创公司完成，应该就爱思创公司完成的工作成果向开福万达公司、开福万富公司负责。在该承揽合同关系中，博宇视创公司有维修、交付、通知等义务，开福万达公司有付款的义务。博宇视创公司、爱思创公司提交快递寄出的底单、快递结算清单、入账凭证及增值税发票的抵扣联，已经形成了完整的证据链条，可以证明将设备寄出的事实，因此一审法院认为涉案设备已经寄出。博宇视创公司、爱思创公司未及时通知系履行义务的瑕疵行为，加之开福万达公司、开福万富公司尚未支付剩余的维修费用，故开福万达公司、开福万富公司以承揽合同纠纷为由在本案中主张货物丢失的损失，一审法院不予支持，其可向快递公司另行主张。据此，一审法院于2019年12月判决：驳回开福万达公司、开福万富公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，根据《预付款确认函》的内容，开福万达公司与博宇视创公司之间就设备维修成立承揽合同关系。博宇视创公司将维修工作交由第三人爱思创公司完成，应就爱思创公司完成的工作成果向开福万达公司、开福万富公司承担责任。后在合同履行过程中，开福万达公司将需要维修的设备直接邮寄给爱思创公司。开福万达公司、开福万富公司提交的快递单物流信息显示，设备寄出地点为湖南省长沙市开福区X路一段X号长沙万达文华酒店，寄件人费晓丽，手机号177XXXXXXXX。开福万达公司、开福万富公司主张没有收到寄回的设备，但从本案查明的事实看，自2017年11月15日费晓丽答应“晚些时候再回复您”后，再未主动回复或联系博宇视创公司，博宇视创公司于2018年2月1日再次向开福万富公司出具《维修说明》，开福万达公司、开福万富公司亦未回复博宇视创公司，或者提出其未收到寄回的设备。庭审中开福万达公司、开福万富公司主张其于2018年6月通过邮件提出没有收到设备，此时距博宇视创公司主张的设备寄回时间已过去近6个月。爱思创公司主张已经根据开福万达公司寄出的地址将设备寄回，庭审中，博宇视创公司、爱思创公司提交了快递寄出底单、快递结算清单、入账凭证及增值税发票的抵扣联等证据，上述证据已经形成了完整的证据链，可以证明爱思创公司已经按照开福万达公司的设备寄出地址及联系人将设备寄回。综合前述情况，本院认为博宇视创公司已完成交付工作成果的义务，开福万达公司、开福万富公司以维修设备丢失为由向博宇视创公司提出的请求，无事实和法律依据，对其上诉意见本院不予采纳。综上所述，开福万达公司、开福万富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1939.00元，由长沙开福万达广场投资有限公司万达文华酒店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二〇年九月三十日法官助理  杨 扬法官助理  单海涛