江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民终15号上诉人（原审原告）：杨飞。委托诉讼代理人：马新波，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灌南县铭泽房地产开发有限公司，住所地在江苏省灌南县新安镇人民中路北侧（新天地商业广场**）。法定代表人：田玉梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：董士干，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天云建设工程有限公司，住所，住所地在江苏省响水县幸福路东侧、灌江路北侧清华园区**商业**div>法定代表人：刘永义，该公司总经理。上诉人杨飞因与被上诉人灌南县铭泽房地产开发有限公司（以下简称铭泽公司）、江苏天云建设工程有限公司（以下简称天云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民初403号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨飞及其委托诉讼代理人马新波，被上诉人铭泽公司的委托诉讼代理人董士干、李亚军，被上诉人天云公司的法定代表人刘永义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨飞上诉请求：1.请求撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人杨飞是案涉工程的实际施工人。一审裁定已认定杨飞是借用资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该情形杨飞符合实际施工人的主体身份。2.一审裁定一方面确认杨飞作为案涉工程实际承包人的典型事实行为（主要包括借用资质签订合同、挂靠施工、交纳投标保证金、对工程项目实行管理、自负盈亏），又认为杨飞不是案涉建设工程施工合同的相对人，无权以自己名义向发包人主张工程款，显然自相矛盾，也违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。3.铭泽公司的实际控制人董士干直接指定并要求杨飞必须挂靠天云公司施工，是两被上诉人蓄意采用该套路侵占杨飞合法权益的手段。4.一审裁定遗漏了铭泽公司自始明知和同意杨飞借用天云公司资质的事实，导致对事实认定不清。5.一审裁定以杨飞挂靠天云公司为由，认定铭泽公司与杨飞不是合同相对人，属于适用法律错误。天云公司、铭泽公司对于杨飞挂靠天云公司自始明知和同意，杨飞以天云公司名义与铭泽公司签订案涉建设工程施工合同仅仅是为规避法律规定而采取的变通措施，属于三方通谋的虚假意思表示，三方当事人的真实意思是杨飞承接并负责案涉工程施工。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，杨飞是案涉建设工程施工合同的实际履行者，该合同应当直接约束铭泽公司与杨飞，杨飞作为实际施工人有权要求铭泽公司直接支付工程款。6.退一步而言，按照铭泽公司和天云公司的主张，杨飞与天云公司之间是内部承包关系，那么，根据三方协议的约定，杨飞与天云公司之间也属于转包关系，杨飞是实际施工人，有权要求铭泽公司在欠付工程款范围内承担责任。铭泽公司辩称：杨飞是天云公司委派的案涉工程项目负责人，现场组织施工系代表天云公司履行职务行为，后因其截留、挪用工人工资，被天云公司解除项目负责人。故本案施工合同约定的承包人系天云公司，而非杨飞，即使杨飞是实际施工人，因其系挂靠，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的非法转包或违法分包，杨飞无权直接起诉发包人，一审认定事实和适用法律正确。杨飞上诉提出铭泽公司明知和同意其借用天云公司资质，依据是三方协议，但该协议并没有实际履行，实际履行的是铭泽公司与天云公司签订的施工合同，故该主张与事实不符。杨飞上诉又提出其系转包，而其在一审起诉状、庭审中一直主张挂靠，二审中又讲是转包，不仅没有提供证据，也违反了禁止反言的原则。杨飞上诉还称铭泽公司董士干直接指定其必须挂靠天云公司等，完全是无中生有，恶意贬损他人声誉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。天云公司辩称：案涉工程是天云公司承包，杨飞是天云公司聘请的项目负责人，天云公司并未转包。根据三方协议，为了明确项目部之间的责任，签订了内部承包协议，而工程到目前为止仍然是由天云公司施工，材料款、工人工资也是天云公司直接支付，所以也不存在挂靠。杨飞向一审法院提出诉讼请求：1、判令天云公司立即偿付原告工程价款11362.15万元，并参照合同约定的付款时间起按照年息18%的利率承担利息，直至付清为止（暂定200万元）；判令铭泽公司在欠付的工程款范围内承担连带偿付责任；2、判令铭泽公司立即返还原告保证金1000万元，并至2018年9月18日起按照年息18%的利率承担利息，直至付清为止（暂定10万元）；3、判令原告对铭泽公司开发的灌南县瑞轩学府居住小区11-17号楼享有优先受偿权；4、判令因铭泽公司强行将原告清场应承担的各项经济损失150.9万元；5、判令铭泽公司因承兑汇票支付，致使原告遭受的利息损失30万元；6、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审查认为，关于天云公司与杨飞的关系问题，杨飞起诉主张其挂靠天云公司与铭泽公司签订案涉建设工程施工合同，铭泽公司与天云公司则主张杨飞并非案涉建设工程施工合同的主体。天云公司虽主张杨飞系其公司聘用人员，但未与杨飞签订劳动合同，亦未为杨飞交纳社保。现天云公司与杨飞2017年11月9日签订的内部项目承包协议书约定杨飞的工程管理责任为铭泽公司与天云公司签订的工程合同中有关的天云公司的义务，杨飞向天云公司交纳管理费，同时杨飞向天云公司交纳了工程保证金1000万元，结合杨飞自认其挂靠天云公司与铭泽公司就涉案工程签订建设工程施工合同，一审法院认定杨飞系借用天云公司的资质与铭泽公司签订涉案建设工程施工合同。因杨飞挂靠天云公司施工，其不是案涉建设工程施工合同的相对人，其无权以自己的名义向发包人即铭泽公司主张工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告杨飞对被告灌南县铭泽房地产开发有限公司的起诉。二审审理中，杨飞、铭泽公司、天云公司均无新证据提交。本院认为，人民法院在案件审理中应当依据查明的事实和证据，依法认定当事人之间真实的法律关系，而不应当仅仅依据当事人诉称认定诉争的法律关系性质。本案中，2017年11月9日，铭泽公司与天云公司签订《建设工程施工合同》，同日，铭泽公司、天云公司、杨飞三方即签订了《建设工程施工协议》，约定由杨飞承担铭泽公司与天云公司签订的建设工程施工合同中项目全部责任，杨飞向天云公司交纳管理费。合同签订后，杨飞向天云公司交纳了工程保证金1000万元并由天云公司交给铭泽公司，此后工程也由杨飞实际组织施工，此种情形符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的非法转包的特征，且又因铭泽公司作为发包人与天云公司、杨飞签订三方协议，因此该协议具有指定转包的特征。故杨飞是非法转包的实际施工人，其可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，依法向天云公司、铭泽公司主张相应的民事权利。原审法院认定杨飞与天云公司之间系挂靠关系，并裁定驳回杨飞对铭泽公司的起诉，属认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。杨飞的上诉意见部分成立，原审法院应就杨飞与天云公司、铭泽公司在履行《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》过程中产生的纠纷一并进行审理，因此本案应由原审法院继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民初403号民事裁定；二、本案指令江苏省连云港市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩 祥审 判 员  罗荣辉审 判 员  左其洋法官助理  王 锴二〇二〇年九月二十九日书 记 员  李倩雯