贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1517号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州汉华房地产开发有限公司，住所地:贵州省六盘水市钟山区西路****，统一社会信用代码:915202007366448374。法定代表人：彭亚林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：武元军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199320979148。委托诉讼代理人：周帅，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710661822。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大地影院建设有限公司，住所，住所地:深圳市南山区蛇口街道东角头半岛城邦花园**商业218社会信用代码:9144030079464312XY。法定代表人：刘荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐吕，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201810038689。上诉人贵州汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华房开公司）与上诉人广东大地影院建设有限公司（以下简称大地影院公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉华房开公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判由大地影院公司赔偿汉华房开公司经济损失1470000元并支付汉华房开公司违约金441000元；二、本案全部诉讼费用由大地影院公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，依法应支持汉华房开公司要求大地影院公司赔偿经济损失1470000元的诉讼请求。汉华房开公司因大地影院公司于2019年2月25日来函要求减厅降租，便与“博雅馨居”房开项目（即本案宝隆购物广场）施工方四川省泸州市第十建筑工程有限公司于2019月3月20日签订《补充施工协议》，该协议对施工范围、结算方式等双方权利义务约定明确，且与发包方、监理方、施工方三方结算验收资料相互印证，《补充施工协议》约定改建影厅结算以包干价的方式支付，按大地影院公司要求改建的影厅工程于2019年7月15日完成竣工结算，具有合法资质的发包方、施工方、监理方三方形成的《工程（结算）报表》不存在任何无效情形，依法应予认定。本案影厅改建是大地影院公司提出要求后汉华房开公司才与案外人泸州十建公司在“博雅馨居项目”主合同《建设工程施工合同》下补充签订了“影厅改建”的《补充施工合同》。泸州十建公司完成建设并经结算验收后，改建的行为实际完成，汉华房开公司对泸州十建支付工程价款的义务便不可逆的实际产生了，而非预期损失，一审法院不能以汉华房开公司没有针对该补充工程支付价款为由，否认汉华房开公司产生的实际损失。因为改建影厅的施工方就是整个“博雅馨居项目”的施工方泸州十建公司，所以汉华房开公司提交的《付款委托函》、《付款电子凭证》、《收据》中付款金额是针对整个房开项目的付款，针对影厅改建的《补充施工协议》是汉华房开公司与泸州十建公司在房开主体工程中“补充施工”的，在最终汉华房开公司与泸州十建公司进行整体“博雅馨居”项目工程结算时，再行统一结算支付。本案中，影厅改建的施工方已实际收到了针对整栋楼（含影厅改造）的部分付款，只是还没有进行整个项目的统一整体审计。所以，大地影院公司在违约的前提下，依法应当承担因其要求改建影厅所产生的损失。二、一审适用法律错误，依法应支持汉华房开公司要求大地影院公司支付违约金441000元的诉讼请求。因大地影院公司未按照其2019年1月10日作出的《六盘水宝隆项目复函》注明的时间于2019年3月中旬进场，并且在此之后一直拒不进场装修，其行为已构成违约。根据双方签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁协议》约定，大地影院公司应支付违约金。虽然协议对违约金和定金都进行了约定，但汉华房开公司在提起诉讼时是要求支付违约金，并自愿按照实际损失1470000元的百分之三十计算为441000元，依法应予支持。综上，请求支持汉华房开公司的诉讼请求。大地影院公司辩称，一、大地影院公司不存在违约行为，是汉华房开公司不断的违约、甚至构成根本违约。1、双方签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁协议》约定“经大地影院公司确认后，汉华房开公司不得晚于2017年12月31日交场”，但根据汉华房开公司一审提交的其于2015年5月30日与施工方四川省泸州市第十建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，约定“计划竣工日期为2018年6月31日”，说明汉华房开公司在与大地影院公司签订《房屋租赁合同》时隐瞒了交场的时间，导致合同目的不能实现，构成根本违约。2、大地影院公司2019年1月10日作出的《六盘水宝隆项目复函》并非对汉华房开公司违约行为的默认，更不能因此得出大地影院公司已经认可装修之前的租赁物至2019年1月10日已达到合同约定的可以进行装修的条件的结论。大地影院公司也正是因为汉华房开公司违约，才要求对继续履行合同的条件进行修改，于2019年2月25日再次发函要求调整影厅数为7个，基本租赁费前三年调整为120万元以内，并要求汉华房开公司3日内书面答复。但此后大地影院公司再也没有收到汉华房开公司的任何书面函件，视为双方未达成合意。因此，大地影院公司只能等到汉华房开公司的交场符合约定才进场装修，大地影院公司没有违约。3、汉华房开公司一审中自认“2019年7月22日引进了合力超市”，合同约定大地影院公司有权选择进场装修时间顺延至主力店进场装修之后，证明大地影院公司没有违约。一审认定“汉华房开公司将合同约定的租赁场地另行出租给案外人从事影院经营，案外人已于2019年9月12日进场装修”，根据工商信息显示，该案外人六盘水海纳星辰影业管理有限公司的注册时间为2019年9月10日，按照行业惯例就影院谈判、图纸设计、消防审核、验收等进行推算，汉华房开公司最迟已于2019年3月与案外人进行接洽，证明汉华房开公司存在违约行为。4、根据合同约定，汉华房开公司逾期交付租赁物是既成事实，已经严重违约。二、汉华房开公司无证据证明其产生所谓的经济损失。1、2019年2月25日，大地影院公司发出商洽函要求“减厅降租”未得到任何答复，按照前述汉华房开公司与案外人接洽的时间推算，大地影院公司完全有理由相信汉华房开公司已于2019年3月重新寻求到第三方影院合作伙伴，便按照该第三方影院合作伙伴的要求擅自对影院进行了改造，便于2019年3月20日与四川省泸州市第十建筑工程有限公司签订《施工补偿协议》，因此汉华房开公司不存在所谓的损失，且作为房屋的所有权人，因建设施工所产生的费用本就应由其承担。2、汉华房开公司提交的经济损失的证据真实性、合法性、关联性均存疑，达不到其证明目的，不应支持。三、既然大地影院公司不存在违约，汉华房开公司关于违约金的主张不应得到支持。综上，请求依法驳回汉华房开公司的全部上诉请求。大地影院公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判汉华房开公司向大地影院公司双倍返还定金600000元；2、一、二审诉讼费用由大地影院公司负担。事实及理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审判决事实认定错误。1、一审法院认定《六盘水宝隆广场电影院房屋租赁合同》约定“汉华房开公司应确保主力店进场装修时间同期或者早期于2017年12月31日；若主力店未按照约定时间进场装修的，大地影院公司有权选择进场时间顺延至主力店进场装修之后”，故大地影院公司选择于主力店进场装修之后进场并未违反合同约定。一审法院在未查明主力店进驻装修完毕时间的情况下，便认定大地影院公司违约明显不当，系事实认定错误。2、一审法院在汉华房开公司无法提供证据原件且大地影院公司不予认可的情况下，便认定复印件有效，进而认定大地影院公司应于三月份进场，系事实认定错误。3、一审法院未对大地影院公司主张的汉华房开公司已经将租赁物另行租赁给第三方“华夏影院”、该第三方已经开始进场装修的事实进行查明，便不予认定，系事实认定错误。4、汉华房开公司的上述违约行为已经造成本案租赁合同实际无法继续履行，对汉华房开公司根本违约的事实不予认定，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、在汉华房开公司没有证据证明大地影院公司有违约情形，也没有证据证明有实际损失存在的情况下，应驳回汉华房开公司的全部诉讼请求。2、汉华房开公司逾期交房、将房屋转租给第三方已构成严重违约，依据合同约定大地影院公司暂不接收场地不构成违约，汉华房开公司以大地影院公司违约要求解除合同缺少事实和法律依据。3、汉华房开公司主张的1470000元损失没有证据支持，实际也没有损失存在，汉华房开公司主张违约金明显过高，定金罚则、违约金与损害赔偿三者依法不能同时主张。4、汉华房开公司违约在先，大地影院公司有权将进场时间顺延至主力店进行装修之后且不构成违约，汉华房开公司应双倍返还定金并赔偿大地影院公司实际损失及预期利益损失300万元。综上，请求二审改判支持大地影院公司的上诉请求。汉华房开公司辩称，一、大地影院公司违约在先，汉华房开公司虽在合同约定的2017年之后的2018年12月28日通知大地影院公司进场，但大地影院公司不仅同意推后进场，还在2018年11月10日、2019年2月25日两次来函要求进一步推迟进场并因自身原因要求汉华房开公司减厅降租，汉华房开公司同意后向大地影院公司复函，但其在影厅改进完毕且主力店铺入住完毕的情况下，仍拒不入场，汉华房开公司2019年4月29日、2019年5月17日两次发函催告其进场履行开业的义务，但大地影院公司至今拒不进场，根据往来函的时间顺序可以看出是大地影院公司违约，应支付违约金。二、汉华房开公司已经实际产生损失，在收到大地影院公司减厅降租的要求后与整个房开项目的承建方针对改建签订了补充协议，对施工项目的具体内容、权利义务、工程单价、工程造价进行了明确的约定，且经具有审计、监理资质的单位与发包方、施工方进行了工程结算，汉华房开公司应付承建方工程款项为1470000元，该款项是作为承建方与博雅馨居发包方即汉华房开公司之间的部分款项，目前博雅馨居整体项目还没有完全审计验收，所以汉华房开公司已支付的款项中包含了博雅馨居建设和影院改建的款项，该实际损失是由于大地影院公司要求减厅所造成的，根据合同约定应由大地影院公司承担，所减少的两个影厅至今没有投入使用。三、大地影院公司违约在先，汉华房开公司没有违约，根据合同约定，大地影院公司要求返还定金没有事实及法律根据。汉华房开公司向一审法院提出本诉请求：1、解除双方签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同》及附属的《之补充协议一》、《六盘水宝隆购物广场电影院建设协议》；2、判令被告支付原告违约金3000000元；3、判令被告赔偿原告经济损失1470000元；4、判决被告承担本案的全部诉讼费用。大地影院公司向一审法院提出反诉请求：判决原告双倍返还被告支付的定金600000元。一审法院审理查明：2016年7月6日原告汉华房开公司与被告大地影院公司签订《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同》约定：原告将宝隆购物广场4楼3951平方米的规划影厅9个出租给被告搞电影院经营，自场地交接之日起免租180天；租赁期限为免租期满次日起计15年；合同生效次日起10天内被告支付定金300000元给原告；前三年年基本租赁费为1660000元，以后每年递增6%；原告负责完成影院的土建（含影厅隔墙、阶梯、放映层等等）与建设消防工程至竣工验收，取得建设消防工程合格意见书，经被告确认向被告移交租赁场地，原告移交时间不得晚于2017年12月31日；交付场地前原告应引入实际签约面积不低于6000平方米的知名主力店（如永辉超市、北京华联、家乐福等等），并与其签订正式租赁合同，确保主力店进场装修的时间同期或早于2017年12月31日；若主力店未按约定时间进场装修的，被告有权选择进场装修时间顺延至主力店进场装修之后；被告负责完成影院装修施工，投入影院空调系统设备和数字电影放映设备，原告负责协助被告以被告影院分公司名义取得装修消防验收合格意见书和消防安全检查合格意见书；本合同生效至租赁场地实际交付前，原告终止合同或将场地出租给第三方或本广场范围内经营电影业务，应向被告双倍返还定金，并赔偿被告实际损失及预期利益损失3000000元；本合同生效至租赁场地实际交付前，原告按照本合同约定完成影院土建与消防工程后，被告单方无故终止合同，则被告无权要求返还定金，并应向原告支付违约金3000000元；同时合同对双方的其他权利及义务还进行了约定。当日双方又签订《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同之补充协议一》对物业服务费、停车费等进行了约定和签订《六盘水宝隆购物广场电影院建设协议》对设计图纸审核、影厅看台阶梯、放映设备机房等等进行了具体约定。2018年1月16日双方签订《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同之补充协议二》约定：《租赁合同》的影院地址确定为：六盘水市公园路、箐兴路与凉都大道交汇处宝隆购物广场三楼；本协议与租赁合同不一致之处以本协议为准。合同签订后，被告已于2016年7月28日交付定金300000元给原告。2018年12月26日六盘水市公安消防支队对“博雅馨居A区1-10#楼”商业部分及地下室建设工程进行消防竣工验收，并作出六消验字（2018）第0137号《建设工程消防验收意见书》，评定被验收的部位合格，其中包括电影院。2018年12月28日原告给被告作出《商户进场装修通知书》，希望被告于2019年1月7日前到商场3楼营业部办理进场装修手续，并于2019年1月14日安排人员进场装修。2019年1月10日被告复函原告：已收到原告的《商户进场装修通知书》，并已协调各部门安排项目进场装修相关事宜，但临近年关，消防单位的装修审核报建工作可能无法立即开展，主管部门审核时限不可控，其计划进场装修时间为3月中旬。2019年2月25日被告又函告原告，希望原告将约定规划影厅调整为7个影厅及将前三年的年基本租金调整为1200000元以内。此后被告未进场装修，原告将合同约定的租赁场地另行出租给案外人从事影院经营，案外人已于2019年9月12日进场装修。故原告诉至法院。一审法院认为，原告汉华房开公司与被告大地影院公司所签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同》及《补充协议》、《六盘水宝隆购物广场电影院建设协议》的内容均未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。虽然双方约定原告交付租赁物的时间最迟为2017年12月31日，但同时还约定若主力店未按约定时间进场装修的，被告有权选择进场装修时间顺延至主力店进场装修之后，被告在原告提交的2019年1月10日的《六盘水宝隆项目复函》中已经认可收到原告的《商户进场装修通知书》，并同意进场装修，由此说明被告已经认可装修之前的租赁物至2019年1月10日已达到合同约定的被告可以进场装修的条件，否则被告在该复函中应当对未达进场装修条件提出异议，也不会于2019年2月25日函告原告希望原告调整影厅个数和租金，因被告未按照其2019年1月10日作出的《六盘水宝隆项目复函》注明的时间于2019年3月中旬进场装修，且至今仍未进场，其行为已构成违约，并提出反诉要求原告双倍返还定金，说明被告已同意解除合同，故对原告要求解除双方签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同》、《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同之补充协议一》及《六盘水宝隆购物广场电影院建设协议》的本诉请求予以支持，驳回被告的反诉请求。对原告要求被告赔偿调整影厅损失1470000元的诉请，因原告未能提交有力证据说明其确已产生了该损失，故不予支持；对原告主张的违约金3000000元，因双方约定违约金的同时，又约定了定金，系违约条款的重复约定，原告已收取被告的定金已经作为被告因违约赔付原告的损失了，故对原告的该本诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，第一百零七条、第一百零八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告贵州汉华房地产开发有限公司与被告广东大地影院建设有限公司所签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同》及《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同之补充协议一》、《六盘水宝隆购物广场电影院建设协议》；二、驳回原告贵州汉华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告广东大地影院建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费21280元，由原告贵州汉华房地产开发有限公司负担21250元，由被告广东大地影院建设有限公司负担30元（原告已预交，由被告于判决生效之日起十日内返还给原告30元）。反诉案件受理费4900元，由被告广东大地影院建设有限公司负担。二审中，大地影院公司未提交证据。汉华房开公司向本院提交了以下证据：1、水城县农村信用社转款记录两张、农民工工资表复印件一份、电汇凭证十张、证明两份，拟证明汉华公司根据泸州十建的要求将包括影厅改建在内的工程款支付给重庆金良公司及蓝兵、王亚等，该组证据应视为汉华房开公司根据大地影院公司的要求改建影厅所发生的费用及损失，因为泸州十建是项目的整体承包方，影厅改造只是其中一个补充工程，所以在进行整体验收之前所付的工程款包含有已经过审计的影院改建款项。2、聊天记录复印件三张、现场照片复印件六张，拟证明汉华房开公司在完成大地影院公司要求改建的两个影厅后，大地影院公司至今未进场，改建影厅一直没有投入使用，大地影院公司应承担其要求改建但拒不进场的损失。大地影院公司的质证意见：对证据1中的信用社转款记录、电汇凭证真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，与本案无关，达不到汉华房开公司的证明目的；对农民工工资表、证明的三性均不予认可，证明应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字盖章，而且该证明中的印章不需要公安机关备案即可刻制，对印章的真实性表示怀疑，证明内容也与本案无关，甚至与汉华房开公司提交的其他证据内容相互矛盾。对证据2中的聊天记录三性不予认可，需要核实电子数据原件才能确认聊天的人员是谁，所以达不到汉华房开公司的证明目的，因为大地影院公司未与汉华房开公司达成过任何后期的损失协议、赔偿协议等，聊天记录的内容不能够代表公司意见；照片看不出与本案有任何关联。对证据分析认定如下：汉华房开公司提交的证据1仅能体现其向案外人支付工程款、劳务费的情况，但不能证实其主张的因改建影厅所发生的费用及损失，达不到其证明目的，本院不予采信。证据2聊天记录中双方身份无法核实，且内容也并未明确指向案涉项目，达不到汉华房开公司的证明目的，照片并未体现是何时在何处拍摄的，关联性无法认定，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、双方当事人在履行合同的过程中是否存在违约行为；2、汉华房开公司是否应双倍返还大地影院公司定金600000元；3、汉华房开公司主张的经济损失1470000元及违约金441000元是否应予支持。关于第一个争议焦点。汉华房开公司作为甲方与大地影院公司作为乙方签订的《六盘水宝隆购物广场电影院房屋租赁合同》中约定“甲方负责完成影院土建与建设消防工程至竣工验收，取得建设消防工程合格意见书，经乙方确认后向乙方移交租赁场地。甲方交场时间不得晚于2017年12月31日”，但直到2018年12月28日汉华房开公司才通知大地影院公司可以办理相关手续进场装修，汉华房开公司未按约定时间交付租赁物给大地影院公司的行为已构成违约。大地影院公司收到《商户进场装修通知书》后于2019年1月10日向汉华房开公司复函表示，因临近年关消防单位的装修审核报建工作可能无法立即开展，计划进场装修时间为3月中旬，可见大地影院公司认可此时已达到装修条件并愿意继续履行合同。2019年2月25日，大地影院公司再次发函给汉华房开公司要求调整影厅数并降低租金，但之后大地影院公司一直未进场装修，也未就合同是否继续履行、如何履行等问题与汉华房开公司进行协商处理，大地房开公司同样存在违约行为。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，因大地影院公司存在违约行为，其主张汉华房开公司双倍返还定金600000元的诉讼请求不应得到支持。关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，汉华房开公司主张其应大地影院公司要求进行影院改造产生工程款1470000元并要求大地影院公司赔偿，但汉华房开公司在本案中提交的证据不足以证明实际产生了该损失，故不予支持。因汉华房开公司在履行合同的过程中也存在违约行为，故对其主张的违约金441000元不予支持。综上所述，汉华房开公司、大地影院公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31799元，由上诉人贵州汉华房地产开发有限公司负担21999元，上诉人广东大地影院建设有限公司负担9800元。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年九月二十七日法官助理王海霞书记员陈玲