山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4375号上诉人（原审被告）：山西铁鹰保安服务有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区小东门街新开南巷**（安兴小区）怡和熙园******。法定代表人：李岩，总经理。委托诉讼代理人：丁锦娥，女，汉族，1963年8月14日出生，该单位副总经理，住山西省太原市杏花岭区迎春街**太原铁路公安局集体户。委托诉讼代理人：曹馨丹，女，汉族，1989年12月01日出生，该单位人事部职工，住太原市杏花岭区凯旋街观澜金座**楼****。被上诉人（原审原告）：范晓伟，男，1991年9月24日出生，住兴，住兴县div>委托诉讼代理人：张石磊，泰和泰（太原）律师事务所律师。上诉人山西铁鹰保安服务有限公司因与被上诉人范晓伟劳动争议一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西铁鹰保安服务有限公司的委托诉讼代理人丁锦娥、曹馨丹，被上诉人范晓伟的委托诉讼代理人张石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西铁鹰保安服务有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付补偿金9200元（2300元/月×4个月=9200元）。2.判决本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审判决认定上诉人应当依据被上诉人的意愿订立无固定期限劳动合同的事实不清。上诉人于2015年2月1日、2017年1月1日与被上诉人签订了两次劳动合同，第一次劳动合同签订期限为2015年2月1日至2016年12月31日，第二次劳动合同签订期限为2017年1月1日至2018年12月31日。被上诉人2016年12月发生事故，之后两年一直没有上班。按照山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见（编号：山西医科大学司法鉴定中心〔2019〕临鉴字第165号）：被上诉人误工期为120日-180日，而被上诉人所休息时间早已超出时限。2018年8月15日上诉人通知被上诉人，安排其前往瓦日线兴县车站派出所管辖区域做巡防工作，但被上诉人以身体不胜任工作为由，拒绝前往工作。2018年10月20日，上诉人再次通知被上诉人，安排其前往瓦日线兴县车站派出所管辖区域做巡防工作，但被上诉人仍旧以身体不胜任工作为由，拒绝前往工作。鉴于上述情况，上诉人于2018年11月22日向被上诉人下达《终止劳动合同通知书》，由上诉人公司员工刘沫、阎雪两人于2018年11月30日前往送达。以上情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，上诉人在以书面形式通知被上诉人后，可以依法解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，上诉人只需向被上诉人支付9200元（2300元/月×4个月=9200元）的补偿金。二、被上诉人2016年12月12日受伤住院后，上诉人自2016年12月至2018年3月间，先后为被上诉人支付了住院费、急诊检查费、护理费、检查费等总计106717.22元。2017年1月17日上诉人向被上诉人支付了50000元.被上诉人2016年12月发生事故，之后两年一直没有上班，上诉人自2016年12月至2018年12月每月支付被上诉人工资1800元，计25个月45000元。以上上诉人共计向被上诉人支付费用201717.22元。同时，2019年8月8日根据太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初620号民事判决书，上诉人作为第三人出庭，判决赔偿被上诉人67341.04元。上诉人认为支付给被上诉人的费用已远远超出被上诉人依法应当获得的补偿。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人范晓伟的答辩意见：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；1.2014年上诉人与被上诉人建立劳动关系，双方签订了两次书面合同，分别是2015年2月1日至2016年12月31日，2017年1月1日至2018年12月31日。合同期间被上诉人的平均工资是2300元，被上诉人在履行合同中并无劳动合同法第三十九条的过失性解除辞退的情形，也无第四十条第一项和第二项规定不能胜任工作的情形，因此根据劳动合同法第十四条第二款，除非上诉人与被上诉人不愿意订立劳动合同，否则上诉人应当与被上诉人订立无固定期限劳动合同，因此上诉人在与被上诉人签订两次固定期限劳动合同后应当签署无固定期限劳动合同，而不应当以合同到期为由解除劳动合同，上诉人的解除行为属于违法行为，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金；2.范晓伟在受伤之后并未收到铁鹰公司要求恢复工作的任何通知，却在工伤恢复期间收到了上诉人发来的终止劳动合同通知书，范晓伟是因为在工作期间遭受的工伤，但是因为上诉人未按照法定期限为被上诉人申请工伤，致使被上诉人得不到工伤救济，而且在2018年6月之后，被上诉人休养期间无法上班、无法去参加工作的情形下，2018年12月上诉人向被上诉人发送了终止劳动合同书，严重侵害了被上诉人的权益；二、上诉人在其上诉状中的支付无事实依据，存在虚假诉讼的行为。2019年8月8日太原市杏花岭区人民法院已经下发了2019晋01**民初620号民事判决书，该判决判令太原市太原铁路公安、太原公安处以及商超向被上诉人赔付交通事故所造成的损失，该案审理过程中，上诉人作为第三人参与本案审理，在审理过程中，其明确支付的医疗费用等均是为太原铁路公安局、公安处和商超垫付的，而非上诉人直接支出的，因此，上诉人的第二项理由并无事实依据，该陈述存在扰乱司法秩序的嫌疑。原审原告范晓伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除原告与被告劳动关系，并支付原告经济赔偿金23000元（2300元/月×5个月×2=23000元）；2.请求依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2015年2月1日第一次签订《劳动合同书》，期限为2015年2月1日至2016年12月31日止；2017年1月1日，双方第二次签订劳动合同，期限为2017年1月1日至2018年12月31日止。2016年12月2日，原告乘坐商超驾驶的晋051**号小型普通客车至山西省兴县蔡家崖乡十楞则村煤炭集运站路段时发生交通事故，山西省兴县公安局交警大队出具交通事故责任认定书，认定原告无责，商超全责。另查明，本院在（2019）晋0107民初620号民事判决书中认定，原告在职时的工资为2300元/月。2018年11月22日，被告向原告下发《终止劳动合同书》和《终止劳动合同通知书》，以劳动合同期满为由，解除了与原告之间的劳动合同。一审法院认为，原、被告连续两次订立固定期限劳动合同，被告未举证证明原告有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的事实，故双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定，被告应依据原告的意愿订立无固定期限劳动合同，但被告在未经原告同意的情况下向原告下发了《终止劳动合同书》，违法终止劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付经济赔偿金；关于工作年限，因原告未举证证明其与被告在2014年就存在劳动关系，故对原告述称其在被告处工作五年的事实，本院不予采信；根据双方签订的劳动合同书，原告在被告处的工作期限为2015年2月1日至2018年12月31日止，共计三年零十一个月，根据劳动合同法的相关规定，被告应向原告支付四个月的经济赔偿金，具体算法为2300元/月×4个月×2=18400元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条的规定。判决如下：一、被告山西铁鹰保安服务有限公司自本判决生效之日起十日内向原告范晓伟支付经济赔偿金18400元；二、驳回原告范晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西铁鹰保安服务有限公司负担。二审中，上诉人提交证据有：出勤表一份，拟证明范晓伟从2016年至2018年年底一直没有上班，事由为请假。被上诉人的质证意见：上诉人只提供了2018年的出勤表，无法证明其证明目的。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人解除劳动合同是否违法。上诉人与被上诉人之间连续两次订立固定期限劳动合同，上诉人未举证证明被上诉人有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的事实，故双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定，上诉人应依据被上诉人的意愿订立无固定期限劳动合同，但上诉人在未经被上诉人同意的情况下向其下发了《终止劳动合同书》，违法终止劳动合同，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人在上诉人处工作期限为三年零十一个月，根据劳动合同法的相关规定，上诉人应向其支付四个月的经济赔偿金。一审法院关于经济赔偿金计算符合法律规定，本院予以确认。综上所述，山西铁鹰保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西铁鹰保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年九月二十五日书记员 王 峥