应该贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1443号上诉人（原审原告）：贵州寿昌置业开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇贵烟路，统一社会信用代码：9152000006771100X0。法定代表人：陈诚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：付强，男，1995年12月26日生，彝族，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审被告）：六枝特区郎岱镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市六枝特区郎岱镇，统一社会信用代码：1152020309470471L。法定代表人：安昌鹏，系该镇镇长。上诉人贵州寿昌置业开发有限公司（以下简称“寿昌公司”）因与被上诉人六枝特区郎岱镇人民政府（以下简称“郎岱镇政府”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院曾于2018年4月25日作出（2018）黔0203民初370号民事判决，郎岱镇政府不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日作出（2018）黔02民终1297号民事判决，郎岱镇政府不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年8月2日作出（2019）黔民申977号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年12月17日作出（2019）黔02民再119号民事裁定，将本案发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院经审理后作出（2020）黔0203民初1384号民事判决，寿昌公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州寿昌置业开发有限公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1384号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方于2014年1月6日签订《合作开发协议》，该协议签订后上诉人积极履行相关义务，组织施工单位进场施工，并向银行申请贷款进行融资等。因被上诉人不能在项目中有盈利行为，为了符合法律法规规定，2015年9月18日双方签订《合作开发补充协议》，将合作方式变更为委托代建模式。被上诉人在《承诺函》中明确表明2014年3月22日签订的《合作开发协议》不作为双方合作的依据，该协议并非双方2014年1月6日签订的《合作开发协议》，上诉人向银行申请贷款的时间为2015年2月16日，在2015年9月18日签订的《合作开发补充协议》之前，由此可见2014年1月6日签订的《合作开发协议》及2015年9月18日签订的《合作开发补充协议》系双方真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。双方2015年9月18日签订的《合作开发补充协议》将双方合作关系变更为委托代建关系，委托代建属于政府与社会资本合作项目（PPP项目）的典型模式，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“合作开发房地产”的范围，故对于《合作开发补充协议》效力的审查，不能适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四至二十七条的规定，而应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效一般情形的规定。《合作开发补充协议》并不存在合同无效的情形，故应当认定为有效。案涉项目系生态移民工程，未取得国有土地使用权属证书不影响相关合作开发协议的效力，根据2013年2月8日发布的省人民政府办公厅关于印发贵州省2013年扶贫生态移民工程实施方案的通知黔府办发〔2013〕3号“（二）土地政策。扶贫生态移民工程用地指标单列管理，项目县（市、区、特区）根据批复的实施方案实行先用后报......。”六枝特区人民政府六府复（2019）105号文件同意划拨土地用于案涉项目建设用地，至于能否按协议约定将产权办理至上诉人名下是合同履行问题，不影响案涉协议系双方当事人的真实意思表示的事实，该项目已由双方实际共同开发完成，并未损害社会公共利益，故案涉合作协议合法有效。在案涉项目开发建设中，上诉人独自垫资投入上千万元，同时还承担了大量债务和民事责任，由此可见，上诉人给被上诉人的扶贫和移民安置工作提供了极大的支持和帮助，现被上诉人不承认双方合作关系，对上诉人巨额投入的事实矢口否认，严重违背诚实信用原则，应承担相应责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人六枝特区郎岱镇人民政府未提交书面答辩意见。贵州寿昌置业开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告于2014年1月6日签订的《六枝特区2014年扶贫生态移民工程郎岱镇后营村新桥边安置点建设工程招商引资合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）及2015年9月18日签订的《六枝特区2014年扶贫生态移民工程郎岱镇后营村新桥边安置点建设工程招商引资合作开发补充协议》（以下简称《合作开发补充协议》）有效；2、请求判令被告立即配合原告办理郎岱镇后营村新桥边安置点项目建设用地划拨手续；3、请求判令被告立即履行对郎岱镇后营村新桥边安置点项目住宅部分进行结算及回购的义务；4、请求判令被告立即配合原告办理郎岱镇后营村新桥边安置点项目商业部分土地出让手续。一审法院认定事实：2014年1月6日，原、被告签订《合作开发协议》，约定：由原告垫资合作开发“六枝特区2014年扶贫生态移民工程郎岱镇后营村新桥边安置点建设工程”项目。建设总用地面积16650M2，总建筑面积40227M2，其中，住宅面积34577M2，商业面积5700M2，共有住户318户；预计总投资约6000万元。被告提供项目支撑文件及负责相关手续、协调地方关系；原告负责项目的整体开发及销售，负责项目上级拨款以外的资金融资并向施工方垫付。被告将项目上级补助资金和售房款等及时返给原告，便于原告滚动开发。原告持有所有商业门面产权及时销售，确保项目整体融资工作开展。项目所有收入优先用于支付建设及开发费用，结余部分双方按结算成本另行商定。被告的权利义务为：负责项目产权证所载范围内地上房屋、地下管网设施的拆迁补偿的费用，应在签约之日起30日内完成本条约的拆迁补偿义务。负责办理本项目前期的拆迁补偿、规划审批、施工许可、销售许可等相关手续。自本协议签订之日起3个月以内，取得本项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》；自本协议签订之日起4个月以内，取得本项目的《建设工程施工许可证》；自主体封顶之日3个月内取得本项目的《销售许可证》。并保证本项目的各项规划指标与本协议第一条的内容一致。被告有义务为原告融资提供可能的便利条件；协议履行期间，负责解决因土地权属发生的纠纷；负责工程施工进度、工程质量的督促工作，协助原告组织工程竣工验收及相关移交工作；负责移民安置户的房款收取，并将上级项目补助资金等项目款及时转给原告，便于支付相关的款项。原告的权利义务为：负责项目的整体开发、销售和融资，负责项目及建设投入资金支出。协助被告办理规划报批、图纸设计以及申请施工许可等相关工作；负责监督工程建设进度、质量、安全生产等项目实施工作；负责项目推进，按照建筑工程管理程序，负责项目有关资料的收集和归档；按时提供工程验收和审计资料，并配合被告做好验收和竣工审计工作。付款方式：被告按项目工程进度向上级部门申请进度款，并按形象进度付款。每栋地梁建设完成付工程总款15%，每栋每层顶板混凝土浇筑完成付工程总款10%，主体楼房全部封顶付工程总款65%，验收合格付工程总款7%，余下工程总款3%作为工程质量保证金。双方还对违约责任、争议解决等进行了约定。2014年1月14日，原、被告签订《六枝特区2014年扶贫生态移民工程前期场平地块施工合同》，将涉案工程的场平工作交由原告施工，并对工程内容、单价、技术要求、施工工期、结算、付款方式进行了约定；2014年1月25日，原告又将场平工程交由广西裕华建设集团有限公司施工，并且约定，场平之后建房，则与中标公司结算前期工程款，广西裕华建设集团有限公司支付原告100万元履约保证金。2014年9月19日，经招投标，贵州华业建设工程有限公司中标，2014年10月14日，被告与贵州华业建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程的后续工程发包给该公司施工。2014年1月6日，原告出具《承诺函》给被告，称与被告于“2014年3月22日”签订的《合作开发协议》不作为合作的依据。2015年2月6日，原告与六枝特区农村信用合作联社签订《固定资产借款合同》，向该社借款1500万元，六枝特区郎岱市政开发投资有限公司用六土国用（籍）第20140289号、六土国用（籍）第20140288号土地向原告的该笔借款提供抵押担保。2015年4月17日，原告出具的《寿昌公司关于配合郎岱生态移民项目建设的情况说明》中称与被告联合开发建设，没有得到被告认可；该工程是民生工程，由被告自己筹资，自己建设。2015年9月18日，原、被告签订《合作开发补充协议》，约定：被告将项目委托由原告整体融资代建开发；项目土地由被告提供，待上级批复建设用地后，划拨到原告名下；项目工程施工结算由原告独立与施工方结算，被告不得干涉；融资代建完成并经验收合格后，住宅部分经过被告向原告支付回购款后归被告所有，回购款计算方式：项目上级补助资金加上向住户制定的销售价格合计；商业部分由原告补缴土地出让金后取得所有权，原告自行面向市场销售，弥补原告代建开发投入。2017年7月20日，广西裕华建设集团有限公司向六盘水市中级人民法院提起诉讼，要求原、被告支付其工程款466.846222万元及返还保证金100万元，六盘水市中级人民法院作出判决后，原、被告不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2019年5月13日作出（2018）黔民终845号判决，认定涉案工程1-8号楼部分主体工程是由广西裕华建设集团有限公司施工，并判决由原、被告支付广西裕华建设集团有限公司313.904772万元及利息，原告返还广西裕华建设集团有限公司保证金100万元。判决生效后，被告按判决内容支付了广西裕华建设集团有限公司工程款。涉案后续工程已由贵州华业建设工程有限公司施工完毕并已交付使用，工程已审计完毕，工程总价款为5626.308463万元。同时查明，涉案工程的土地已经贵州省人民政府批准作为建设用地，六枝特区人民政府已将该土地划拨给被告作为涉案工程用地，并明确划拨后的土地所有权仍属国有，至今未办理土地使用权手续。《合作开发协议》与《合作开发补充协议》中约定的土地未经有批准权的人民政府批准作为合作开发房地产使用。一审法院认为，本案系因《合作开发协议》与《合作开发补充协议》而引起的纠纷，案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，结合全案证据及查明的事实看，原告的诉讼请求不应得到支持，理由如下：首先，《合作开发协议》的签订时间无论是2014年1月6日或是2014年3月22日，原告在其出具给被告的《承诺函》中已明确表示该协议是用于向六枝特区农村信用合作联社的贷款，不作为合作开发的依据；同时在原告出具的《寿昌公司关于配合郎岱生态移民项目建设的情况说明》中，原告称提出与被告联合开发建设涉案工程，但没有得到被告认可；该工程是民生工程，由被告自己筹资，自己建设。虽然《合作开发补充协议》签订时间在原告出具的《承诺函》及《寿昌公司关于配合郎岱生态移民项目建设的情况说明》之后，但《合作开发补充协议》是对原协议的补充与完善，仍是原协议的组成部分，并不影响原、被告签订协议的真实目的。故《合作开发协议》与《合作开发补充协议》不是原、被告的真实意思表示。其次，最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权，资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据该规定，合作开发关系的成立必须具备三个法定基本条件：一是共同投资，即合作各方以土地、资金等作为资本投入到项目中；二是共享利润，即合作各方根据项目所得利润按约定比例共同分配利益；三是共担风险，即合作各方在享有利润的同时，应按照约定比例承担风险及不利后果。从本案查明的事实看，原、被告之间并不存在合作开发关系。一、涉案项目的场平工程及部分主体工程系广西裕华建设集团有限公司施工，完工部分的工程款全部系被告支付，后期工程由贵州华业建设工程有限公司施工，被告已经与该公司进行结算，工程总造价已经过审计，被告已支付部分工程款，未支付完毕，故原告提供的证据不能证明涉案工程款系由其支付，亦不能证明对涉案项目进行了投资。二、从共享利润的角度看，协议中亦未明确被告享有利润。三、协议中并未约定原、被告的风险承担问题，而共担风险的内容是判定是否是合作开发关系的关键环节。故《合作开发协议》与《合作开发补充协议》不具备上述要件，原、被告不是合作开发关系。最后，最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地作为一项财产转让与他人，土地使用者取得的权利是无偿的，该权利不是属于使用者一项独立的财产权利，因而不能进入流通，不得作为民事法律行为的标的进行转让、出租、抵押。房地产开发企业是以土地为资本来实现其价值增值的目标，因此合作开发房地产应当以有偿转让方式取得的国有土地使用权为对象，而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。即划拨土地使用权要进入市场，必须报有批准权的人民政府批准。本案中，首先，涉案工程是生态移民安置工程，属于国家公益性项目，涉案土地属于划拨，并不是出让，不能用于合作开发房地产；其次，涉案土地未办理土地使用权变更登记手续，未登记在被告名下，即使被告用该土地与原告合作开发房地产，但未得到相关部门的批准，违反了法律规定，故《合作开发协议》与《合作开发补充协议》应属无效协议。综上所述，《合作开发协议》与《合作开发补充协议》的内容并不是原、被告之间的真实意思表示，双方不存在合作开发关系，且协议内容违反了法律规定，应属无效协议。故原告的诉讼请求无事实与法律依据，依法予以全部驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告贵州寿昌置业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费60元，由原告贵州寿昌置业开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、双方于2014年1月6日签订的《合作开发协议》及2015年9月18日签订的《合作开发补充协议》的效力问题；二、上诉人的诉请是否应予支持。本院认为，关于争议焦点一，根据《承诺函》内容结合信用社出具的证明，足以认定上诉人诉请的2014年1月6日签订的《合作开发协议》并非双方真实意思表示，该协议系用于办理贷款而签订。本案合作的土地系划拨获得，不具备用于开发房地产的法定条件。因主合同无效，故《合作开发补充协议》也为无效协议。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人诉请要求被上诉人履行的配合办理建设用地划拨手续、配合办理土地出让手续义务，上述义务履行的前提是合同有效，才能判决被上诉人履行，但本案已经确认合同无效，故上诉人要求被上诉人履行上述义务无合法依据，一审不予支持并无不当。上诉人诉请履行结算、回购义务，该诉请内容系当事人自行协商处理的事项，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人贵州寿昌置业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人贵州寿昌置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  唐丽红审判员  徐 芳二〇二〇年九月二十七日法官助理李健书记员罗云云