徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初11680号原告：孙中元，男，1966年1月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人:米章翠（系原告妻子），女，1973年8月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李育松，江苏金合律师事务所律师。被告：吴来军，男，1968年2月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：杨柳，男，1982年3月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。原告孙中元诉被告吴来军、杨柳劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月5日作出（2018）苏0312民初10138号民事裁定书驳回原告孙中元的起诉。原告孙中元不服提出上诉，2019年7月8日，徐州中院作出（2019）苏03民终4478号民事裁定书指定本院审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孙中元的委托诉讼代理人米章翠、李育松，被告吴来军、被告杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙中元向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告连带赔偿原告医疗费22141.15元、护理费29311元、误工费59000元（暂以一年计）、营养费10000元、住院伙食补助费540元，后续治疗费500元，交通费500元，合计121992.05元（后续治疗产生的费用及误工费等其他费用，待实际发生后另行主张）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年10月8日，被告包工头吴来军雇佣原告为被告杨柳建设房屋，按照其的安排，孙中元在施工队中负责砌墙，每天工资200元。10月13日，在施工过程中，因吴来军安全管理措施不到位，房主杨柳提供的材料不符合安全标准，孙中元从墙上跌落受伤。事故发生后，孙中元于当日被送至大许镇卫生院治疗，经诊断为右根骨粉碎性骨折，住院治疗至11月2日出院，支出医疗费19400元，其中杨柳代为支付2000元。二审后又进行了二次治疗。经多次协商，两被告拒不承担赔偿责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。被告吴来军辩称：当时干活期间是我找的人，但干这个活是跟工人说过的，工资是按照出工开，不是我承包的，我在中间说个话，一共找7个人，大工4个，小工3个，一起干的，同工同酬。原告在干活期间，自己不注意掉下去的，他负全部责任，第一次审理的时候原告也说了，他还没有开始干活，他就掉下去了。被告杨柳辩称：我是房主，建的厨房就一米多高，我当时不在现场，一开始工程是跟吴来军谈的，就是按天开工资，没有谈总款项的事情。料是我提供的，他们只是干清工。经审理查明，2018年10月，被告杨柳家盖房，分为正房和厨房，厨房为加高工程，高约1.6米。杨柳找被告吴来军组织人员施工。10月8日，被告吴来军召集原告孙中元在内的几名工人对涉案房屋进行加高。材料由被告杨柳购买，工人自带瓦刀、抹子等工具；脚手架、小推车由户主从别处借用。原告孙中元负责砌墙，报酬200元一天。现场由吴来军指挥安排。2018年10月13日，在加高厨房的施工中，中午上工后，原告突然从墙上跌落，随即被送往大许镇中心卫生院住院治疗，经诊断右跟骨粉碎性骨折，10月22日进行了手术，11月2日出院。2019年12月1日至12月9日，原告在大许镇医院行固定物取出术。出院医嘱注意休息，避免劳累，加强营养，术后三月复查等。两次住院期间支出医疗费用合计24045.48元，被告杨柳垫付了约2000元。截至2018年12月18日开庭时，吴来军陈述房主杨柳已经和其结算完毕，吴来军暂时没有向工人发放，有另外一个工地先借用了，其没有和工人结算工资。施工中吴来军负责记工，记工单在家。第二次开庭前，被告吴来军将报酬发放给了施工人员，给付了原告1100元。被告吴来军、杨柳一致确认：正房为吴来军承包，厨房为加高工程，属于按工计费，没有承包给吴来军，厨房工程吴来军本人亦参与干活，200元一天。关于工程价款及细节，杨柳的表述为：2018年12月18日开庭陈述，正房是承包的，涉案所盖的房子是按天开工资，一天开多少没说，盖房是找吴来军干的，吴来军说多少钱一天就多少钱一天；洽谈时按天也行，包给他也行，最终是按照工钱每天每人多少钱结算的，杨柳与工人并不直接接触；钱是给吴来军让其发放的，没有直接给工人发放过工资。2019年4月1日的询问笔录中，杨柳表述涉案工程的工程款1万多元，具体多少忘记了；吴来军拿的钱与其他工友是多还是少不清楚；建房是杨柳找的吴来军。2019年12月11日开庭中陈述：厨房施工是吴来军管理调度的，杨柳只是负责料，人员不熟悉；连续干活，中间没有停，钱是最后一块给的，只是给吴来军说厨房算灵活，按出工天数算。2018年12月18日开庭时，证人孙某,4陈述：工资一天200多元，户主按天给付，干完所有活后结算，干了四五天，工资现在还没结算，工资是房主结算的，吴来军的工资也是房主结算的，吴来军不挣钱；当时孙中元在对面的架子上。吴来军表述情况：2019年4月1日的询问中陈述，锅屋的工程款是7000多元，具体多少忘记了，锅屋用了6个工，五个人先干了一上午，第二天四个人给粉好的，过几天又打了地坪；“我方不买料，光干活，零工，干一个工就是多少钱”“工人有事就不来，不需要请假，没事就来干活”，大工一天200元，小工130元，孙中元、吴来军按照200元，锅屋用了两天半工，主房建好后建的锅屋，锅屋自己没盈利；出事那天有三个大工，两个小工，再加上孙中元、吴来军；陈海燕、孙中元、孙中亮干锅屋的活，吴来军、孙某,4干厕所旁边的活，具体账本上有；工人是吴来军喊来的，吴来军与其他工人拿钱一样。在徐州中院询问笔录中，吴来军陈述偏方（厨房）盖了6天，连煤炉、地坪给了3700元。以上事实有原告提供的住院病案、医疗费票据及原被告陈述等证据予以证实，本院予以确认。本案的争议焦点为：原告孙中元与被告吴来军是否存在劳务（雇佣）关系，原告主张二被告连带承担赔偿责任有无事实和法律依据。本院认为：一、本案争议的法律关系的认定应以当事人事前的约定为准，并不能以事故发生后吴来军、杨柳的之间的协议为认定依据。被告吴来军承建杨柳的房屋建造工程，其正房为承包方式，厨房为连续施工，属于同一起工程的不同项目，如没有相反的证据，应认定为同一法律关系。且该种法律关系的认定应按照在先存在的事实认定，不应以事故发生后各方商议的结果认定。二、吴来军、杨柳、证人孙某,4在工程细节问题上存在诸多矛盾的陈述，也没区分正房和厨房的施工时间和工程款数额。被告吴来军主张杨柳的正房为其承包施工，在建造厨房的工程中，其与原告等工人为同工同酬，并非雇佣关系；对厨房价款先后存在7000元、合计3700元的陈述，故吴来军在厨房工程价款的问题上存在前后不一的陈述。杨柳陈述：吴来军说多少钱一天就多少钱一天；洽谈时说的按天也行，包给他也行，最终是按照工钱每天每人多少钱结算的，杨柳与工人并不直接接触；证人孙某,4陈述：工资是房主结算的，吴来军的工资也是房主结算的，吴来军不挣钱；当时孙中元在对面的架子上。显然，杨柳和证人孙某,4在工人工资支付主体、支付方式等问题上存在不一致的陈述，且杨柳表述最终是按照工钱每人每天多少钱结算的，这表明吴来军、杨柳在工程开始前并未明确厨房为承包还是同工同酬，只是最终采取了按照工钱结算的方式，故吴来军、杨柳、孙某,4关于工程价款、工资支付主体等问题的陈述本院不予采信。三、被告并未提供同工同酬的相应证据。被告吴来军、杨柳主张正房工程为承包，其应明确正房工程款总数额；主张厨房为同工同酬，如属实，应考虑正房、厨房施工的连续性、支付报酬的差异性、人员出工的不统一等情况，提供明确的记工单，以记载不同工人的出工天数及工资数额等。经数次询问，在距离施工结束时间不长的时间范围内，被告吴来军、被告杨柳一直没有向本院明确工程款总数，也没有提供记工单证明包含吴来军在内的工人的出工天数、领取报酬的情况，故其相应抗辩缺乏证据支持，本院不予采信。四、被告吴来军存在擅自使用工程款（工资）的行为，应认定其承包了杨柳的全部工程。本院2019年12月18日开庭时，被告吴来军已经从杨柳处结清工程款，此时已是在事故发生之后，但吴来军并没有如其所说的那样将工程款按照出工天数发放给包含原告在内的工人，而是另行挪作他用，也并没有证据证明其挪用时征得全体工人的同意，或者将主房工程款和厨房工资分别处理。经过上述分析，被告杨柳、吴来军关于厨房是同工同酬的陈述并不能成立，本院不予采信。其与杨柳就厨房工程应与正房工程应一同认定为承包法律关系，与孙中元应认定为雇佣关系，承担雇主责任。被告杨柳作为户主，所建设的房屋为农村一层低矮型房屋，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法关于从事建筑活动相关单位应具备相关条件的规定，也没有证据证明其对原告的受伤存在过错，杨柳不应承担责任。对于责任分担，原告在施工过程中未充分注意安全，自身应承担30%的过错。被告吴来军作为雇主在施工中安全措施不到位，应承担70%的责任。原告受伤住院治疗29天，住院及后续治疗检查产生医疗费24045.48元，有票据证明，本院予以确认。原告请求住院伙食补助费540元未超过法定标准，本院予以确认。根据原告伤情，酌定支持误工期限180日，加强营养30日，护理60日，支持误工费10422.5元，护理费4800元、营养费1020元。交通费酌定支持400元。原告请求后续治疗费500元，因并未实际发生，本院不予支持。以上合计41227.98元，应由被告吴来军承担70%为28859.59元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴来军赔偿原告孙中元各项赔偿费用28859.59元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费2740元，由原告孙中元承担2092元，被告吴来军承担648元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  朱红雷人民陪审员  彭素芹人民陪审员  孙 琴二〇二〇年九月十四日书 记 员  权琳琳