北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5523号上诉人（原审原告）：柳士明，男，1931年8月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：柳翔（柳士明之子），住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九八四医院，住所地北京市海淀区上庄镇皂甲屯**。负责人：张鹏，院长。委托诉讼代理人：张文雄，北京兰台（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘硕，北京市兰台律师事务所律师。上诉人柳士明因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九八四医院（以下简称九八四医院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳士明之委托诉讼代理人柳翔，被上诉人九八四医院之委托诉讼代理人张文雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳士明上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审适用法律错误，上诉人在医院精神科封闭治疗期间摔伤，院方应负全部责任；一审混淆了民事诉讼行为能力与民事行为能力。九八四医院应就其医疗行为与上诉人损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，九八四医院拒绝提供上诉人与本案有关的病历资料，应推定其过错；上诉人出院时，损害后果已经存在，医院应对上诉人残疾及后续治疗承担责任。摔伤后医疗是否存在过错的举证责任在医院，院方一直承认并愿意承担责任。一审强制更换案由，将医疗损害赔偿案件更换为生命权、健康权、身体权纠纷；上诉人一审积极申请鉴定，股骨、腰椎影像资料保管在医院，摔伤的责任在医院；上诉人系限制行为能力人，一审认定上诉人应在九八四医院住院期间提出腰部治疗权利主张是错误的；护理协议是院方提供的格式条款，其中限制上诉人要求赔偿的主要权利，该条款无效。九八四医院辩称，同意一审判决，不同意柳士明的上诉主张。柳士明向一审法院请求：1．判令九八四医院给付我方残疾赔偿金187218元；2．判令九八四医院给付我方护工费、护工餐费367116元；3．判令九八四医院给付我方住院伙食补助费7500元、营养费4448元、残疾辅助器具费3000元；4．判令九八四医院给付我方律师代理费2万元。诉讼费由九八四医院负担。一审法院认定事实如下：九八四医院原名为中国人民解放军第二六一医院。柳士明因脑器质性精神障碍、冠心病、高血压、脑栓塞、白内障，于2007年1月15日开始在九八四医院住院治疗，直至2015年12月17日出院。柳士明在九八四医院住院期间，于2007年10月9日在病房行走时摔倒。2014年1月2日，柳士明子女柳翔、柳杨、柳彦（乙方）与九八四医院（甲方）签订《协议书》，内容为“柳士明，男，83岁。患者因睡眠差、记忆力明显下降、计算力差于2007年1月15日入二六一医院精三科住院治疗。患者于2007年10月9日在精三科病房行走时摔倒，致右侧股骨粗隆间骨折，家属要求保守治疗，后骨折愈合。因医院科室调整，2011年9月30日至今患者于精四科住院治疗，需部分生活护理。甲、乙双方经协商，就下列事项达成一致意见：1、2011年12月至2013年12月甲方已为乙方支付陪护费用共计肆万零捌佰壹拾元(40810元)整。2、本协议签字后，甲方继续按照110元／日的标准（若有调整，以陪护公司市场价为准），每月为乙方支付一半陪护费用；3、甲方为乙方支付的陪护费用每月以支票形式直接支付给陪护公司。4、乙方继续按照110元／日的标准（若有调整，以陪护公司市场价为准），每月自行向陪护公司支付一半陪护费用。5、如果由于一方未按照本协议及时交付护理费，导致护理公司不派遣护理人员造成柳士明损害的，由违约方承担不利后果。6、甲乙双方就柳士明在甲方的医疗行为无其它任何争议。7、本协议自双方签字盖章之日起生效，有效期至2014年6月。本协议期满，经双方友好协商可继续签署协议……”。庭审中，柳士明称九八四医院负担起一半护理费至2016年2月。2016年10月10日，柳士明进入中国人民解放军第三〇九医院住院治疗，入院初步诊断为“骨质疏松伴病理性骨折”，最后诊断为骨质疏松伴骨折、股骨颈骨折（陈旧性）、髋骨关节炎、冠状动脉粥样硬化性心脏病、脑供血不足、腰椎骨折（腰1）、腰椎退行性病变，入院记录显示患者家属代诉“10年前患者劳累后出现腰背部疼痛伴双髋关节疼痛，活动后加重，休息后可缓解，未在意，未行系统治疗，行走时不慎跌倒，右髋部疼痛剧烈，不能忍受，被家人急送入当地医院，诊断为右股骨颈骨折，骨质疏松症，给予药物保守治疗（具体药物及剂量不详）后，患者右髋部疼痛好转，骨折愈合。期间患者腰背部疼痛伴双髋关节疼痛症状反复发作，多次就诊于当地医院，给予药物（具体药物及剂量不详）及理疗（膏药等）后，症状可缓解。10天前，患者无明显诱因出现上述症状再次出现并加重，卧床休息后症状缓解不佳。为进一步治疗，遂就诊于我院……”。庭审中，柳士明称其2007年10月9日在九八四医院处住院期间摔伤，当时九八四医院伤情确诊为右侧股骨粗隆间骨折，但其一直腰疼，其出院后其家属发现其双腿长度不一致且右下肢外翻，走路跛行，2016年10月10日其在三〇九医院住院期间确诊腰椎、腰1部位陈旧性骨折。其认为其伤情是在九八四住院期间产生的，九八四医院对其摔伤存在过错，且其摔伤后九八四医院对其腰椎骨折没有及时作出诊断，也存在过错，另外九八四医院对其右侧股骨粗隆间骨折也存在过错。九八四医院对柳士明上述主张均不予认可。柳士明称九八四医院应对其摔伤负全部责任，故要求九八四医院负担起2011年9月30日至今的护理费及护工餐费；要求九八四医院按照四级残疾赔偿其残疾赔偿金；要求九八四医院赔偿其在九八四医院住院期间150天的住院伙食补助费；要求九八四医院赔偿其轮椅和拐杖的花费3000元，但未提交证据证明；要求九八四医院赔偿其6个月的营养费；要求九八四医院赔偿其本案律师费2万元。九八四医院对柳士明的上述主张均不认可。本案审理过程中，柳士明申请就其2007年10月9日摔伤后，九八四医院对其伤情治疗是否存在过错及过错参与度进行鉴定（对右侧股骨粗隆间骨折的治疗是否存在过错及过错参与度进行鉴定，对腰椎腰1部位骨折是否存在漏诊及过错参与度进行鉴定）；申请就其右侧股骨粗隆间骨折、腰椎腰1部位骨折是否构成伤残及伤残等级以及营养期、护理期进行鉴定。法院依法委托北京通达法正司法鉴定中心进行鉴定，2019年9月16日，北京通达法正司法鉴定中心因鉴定材料不完整、不充分，无法对委托事项开展工作为由，终止了本次司法鉴定。后法院再次将上述鉴定事项委托北京龙晟交通事故司法鉴定所进行鉴定，2019年10月28日，北京龙晟交通事故司法鉴定所发函称因缺少受伤当时即2007年的股骨、腰椎影像学资料，无法评价医疗过错及过错参与度，根据目前情况可以评价伤残等级、营养期、护理期。经法院释明，柳士明明确表示放弃对伤残等级、营养期、护理期的鉴定申请。柳士明提交残疾证，载明残疾情况为肢体残疾四级，柳士明称其右侧股骨粗隆间骨折构成肢体残疾四级，九八四医院对此不予认可。另核实，2014年柳翔申请宣告柳士明为限制民事行为能力人，法院经审理查明柳士明的配偶已经去世，共有三名子女，长女柳彦，长子柳扬，次子柳翔，经鉴定，法院作出（2014）海民特字第76号民事判决书，宣告柳士明为限制民事行为能力人。2015年柳士明因租赁合同纠纷诉至法院，案号为2015年海民初字第07608号，在该案审理过程中对柳士明民事诉讼行为能力进行鉴定，鉴定结论为柳士明应评定为完全民事诉讼行为能力。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，柳士明在2015年的鉴定中确认为具备完全民事诉讼行为能力，其对自身身体状况应有较为清楚的认识，现柳士明未提交证据证明其在九八四医院住院期间曾就腰椎骨折问题向九八四医院提出过权利主张，且根据2016年10月10日的入院记录，柳士明系2016年1月1日左右出现腰部疼痛伴双髋关节疼痛症状并加重前往三〇九医院办理住院手续，入院诊断为腰椎骨折（腰1），故就柳士明所述其在九八四医院住院期间发生腰椎骨折一事，法院不予采信。就柳士明的右侧股骨粗隆间骨折，柳士明为限制民事行为能力人，其三个子女均与九八四医院签订《协议书》，载明九八四医院负担柳士明相应期间的护理费的一半，双方对九八四医院的医疗行为无其他任何异议，现柳士明自述九八四医院已负担柳士明摔伤后至2016年2月期间的护理费的一半，另外，在本案审理中，经法院释明，柳士明就其伤情的伤残等级、营养期、护理期均不申请鉴定，故就柳士明主张的残疾赔偿金、营养费、护理费，法院不予支持。柳士明主张护理人员餐费，无法律依据，法院不予支持。柳士明系因自身疾病在九八四医院住院治疗，故就其主张的在九八四医院住院期间150天的住院伙食补助费，法院亦不予认可。柳士明主张残疾辅助器具费，但未提交证据证明，且九八四医院不予认可，法院不予支持。柳士明主张律师费，无法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回柳士明的全部诉讼请求。二审中，柳士明提交如下材料：1、协议两份，证明九八四医院长期给付一半护工费，只要伤残问题不解决，协议应继续履行；2、谈话录音文字稿，证明医院承认摔伤有责任，愿意承担；3、收条，证明片子均保存在院方处，不在柳士明手中；4、病历病案首页，证明2007年住院一年中没有抢救，没有进ICU，属于正常，上诉人腿伤后未得到专业诊治康复训练；5、医药费清单，证明院方没有收过治疗腿部骨折的费用；6、录音，证明院方持有医学影像资料。九八四医院质证意见为：1、真实性认可，证明目的不认可；2、真实性、关联性、证明目的均不认可；3、真实性、证明目的、关联性均不认可，胸片已经提走，与本案无关，单一收条不能证明所有的片子均由院方保存；4、真实性无法确认，证明目的不认可；5、真实性认可，证明目的不认可；6、真实性、关联性、证明目的均不认可，不能确定是院方的人员。本院认证意见为：1、协议书并未提及伤残问题，不能说明上诉人观点；2、九八四医院不认可真实性，录音人员身份现无法核实，其证明目的本院不予采信；3、收条写明柳士明自提走胸片，但不能直接证明其他资料片的保存情况；4和5、不能说明院方诊疗行为的过错；6、九八四医院不认可真实性，录音人员身份现无法核实，其证明目的本院不予采信。此外，一审法院根据本案现有证据查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本院对争议焦点问题评析如下：首先，关于本案案由的确定。柳士明主张其在九八四医院住院期间因地面有水滑倒致腿部骨折，要求九八四医院承担侵权责任，该纠纷为生命权、健康权、身体权损害；柳士明同时主张其在九八四医院住院期间，医院漏诊腰椎骨折给其造成损害，应属于医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任之规定，上述损害赔偿请求的举证责任分配方式并无差别，均为过错原则，即受害人需要对行为人具有主观过错承担证明责任。一审所列案由并未影响柳士明行使诉讼权利，柳士明提出一审更换案由回避举证责任承担的上诉理由，本院不予采信。其次，关于腿部受伤过错的认定问题。柳士明在九八四医院摔伤后，其子女与院方签订多份协议书，写明对医院的医疗行为无其它任何争议，仅就护理费达成一致，一审中柳士明亦未就伤残等级、护理期、营养期申请鉴定，一审法院对柳士明主张的残疾赔偿金、护理费、营养费不予支持并无不妥。因柳士明对院方医疗行为无异议，其要求院方承担住院伙食补助费、残疾辅助器具，缺乏依据。柳士明主张护理人员餐费、律师代理费，无法律依据，本院不予支持。最后，关于腰部损伤的认定问题。柳士明虽为限制民事行为能力人，但其是成年人，且经鉴定，具有完全民事诉讼行为能力，说明其可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，柳士明对自己的身体情况应有一定认知，但在9年左右的住院时间里，柳士明并未提出腰部损伤问题，且对院方诊疗行为未提出其他异议，现其上诉提出住院期间该院存在漏诊腰椎骨折一节，经询问，柳士明称2007年10月9日摔伤后并未拍摄腰椎影像片，故其主张院方存有医学光片的理由不能成立。柳士明对其主张的此部分事实主张，未能提供充分有效证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。此外，柳士明在本案中并未主张协议书效力问题，其提出协议条款无效的理由不属本案审查范围。综上所述，柳士明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9693元，由柳士明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二〇年九月二十八日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希