山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8225号上诉人（原审被告）：丁向东，男，1968年9月10日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：李晗，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱学敏，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南市历城区南部山区九九红老年公寓，住所地济南市，统一社会信用代码52370112MJD7632891。法定代表人：刘同福，总经理。上诉人丁向东因与被上诉人济南市历城区南部山区九九红老年公寓（以下简称九九红老年公寓）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。丁向东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由九九红老年公寓承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院没有审查主体资格是否适格（1）本案案由是合同纠纷，合同具有相对性，九九红老年公寓据以主张权利的《交接协议》，签约主体是王霖筑和丁向东，在庭审调查中，九九红老年公寓没有出具任何授权委托书，证明其授权王霖筑签署《交接协议》，且王霖筑作为九九红老年公寓证人出庭，自述签署此份协议，是其个人行为，没有受任何人委托。因此，九九红老年公寓作为原告提起诉讼，主体不适格。（2）九九红老年公寓据以主张权利的收款收据、银行转账记录、微信转账，付款人均是入住老人或其家属，收款人均是济南市历城区泉鑫老年公寓。九九红老年公寓无权拿着别人的付款凭证向第三人主张权利，且收款方系九九红老年公寓自己，老年公寓没有提供证据证明上述款项进入丁向东账户。即便丁向东曾经是托管经营方，老年公寓还有院长、会计，也不能就此推出各种收款必然在丁向东手里，因此，本案的原告与被告均不适格。（3）九九红老年公寓的诉权，缺乏法律依据。九九红老年公寓无权主张权利。2.一审判决对签约主体、履约主体没有查清。（1）《托管经营协议》系泉鑫老年公寓与颐养家园老年公寓签订，王霖筑与丁向东分别在该协议上签字，一审法院认定丁向东签订托管泉鑫老年公寓及签订交接协议均属个人行为，王霖筑签订上述两份协议，却属于职务行为。同样都没有老年公寓的授权，且在第一次庭审质证中，王霖筑作为证人出庭，叙述“协议是我签的，代表我自己，不是代表老年公寓”。一审法院违反事实，自由裁量权适用存在差异。（2）同样是案外人许景兰作为收款方，在许景兰未出庭接受询问的情况下，一审法院对部分证据予以确认，对部分证据不予确认。且案外人许景兰是老年公寓的会计，不是丁向东的私人秘书，在没有证据证明许景兰将收到的款项转入丁向东个人账户的情况下，一审法院判决丁向东应返还许景兰收取的部分款项，完全违背了本案的事实及证据。3.一审法院对当事人陈述及证人作证，事实没有查清。（1）判决书第3页，“丁向东认可于2018年11月19日收到吴忠梅代九九红老年公寓支付的7万元款项”，丁向东的陈述是“收到吴忠梅的7万元”，但从未认可这7万元是代九九红老年公寓支付。一审法院篡改当事人意思表示。（2）一审法院认可证人王霖筑的陈述“当初与丁向东签订托管协议交接时，账目很清楚，没有押金交接。”而证人彭丽（入住老人郭存娥的儿媳）陈述“2013年交了郭存娥的押金”，即在王霖筑经营老年公寓期间，就已经收取押金。此证人证言与王霖筑“没有收押金”相矛盾。一审法院却根据王霖筑的虚假证人证言作出认定。4.一审法院没有查清老年公寓的实际运营状况。（1）一审法院认定，在丁向东托管期间，共有46名老人，向其交付入住押金共计98300元，然而截至2018年10月，丁向东托管期间，入住老人为82人，那么其余老人的入住押金在何处？由此可以看出，丁向东对这些入住押金的真实性存在异议。老年公寓的公章在九九红老年公寓手中，入住老人及家属与老年公寓存在利害关系，九九红老年公寓可以在任意时间，以任意内容签订协议与收款收据，且上述一审法院认定的46名老人的押金98300元，收款收据与转账记录没有一一相印证。（2）在第二次庭审中，九九红老年公寓提交了一份《关于泉鑫老年公寓存在问题整改的通知》，该份证据的落款时间是2018年11月19日，与签订《交接协议》是同一天。该份证据的内容，是让王霖筑和丁向东一起作为整改小组成员，对老年公寓存在的问题进行整顿，并没有提及让王霖筑在当天与丁向东签订老年公寓交接协议，终止丁向东的托管经营权，更没提及与本案有相关联的事宜。另外，从该份证据的表述中可知，老年公寓的法定代表人掌管着老年公寓的一切，与《托管经营协议》中的由丁向东自主经营，自负盈亏的约定相背离。该份证据恰恰体现出一审九九红老年公寓起诉的不合理性。5.一审没有查清双方的资金往来事实，本案一审九九红公寓主张的是托管经营期间的结余资金，既然是结余资金，那么应自丁向东接管老年公寓之日到交接之日进行清算，而一审法院认可九九红老年公寓单独拿出的部分收费款项来主张结余资金，显然是以偏概全，也无法认定双方之间的债权债务结果。九九红老年公寓在接管老年公寓时，老年公寓的资金并未向其交接，在接管期间，投入大量的资金，然而在接管终止后，自己的投入完全被忽略，明显违背基本的公平原则，导致作出错误的判决。二、一审判决证据不足，一审法院据以作出判决的证据，不符合客观真实性、合法性、关联性，没有形成有效的证据链。1.一审法院对案外人许景兰出具的收据以及转账记录，大部分是复印件、照片，许景兰也未出庭接受询问，其真实性、合法性、关联性都存有异议。且该组证据收据与转账记录不能一一对应，与九九红老年公寓也没有关联性。2.一审法院对工人工资及工装费的认定，仅是根据九九红老年公寓自称曾经在老年公寓工作过的工人银行流水，及一位出庭的员工的证言，就对九九红老年公寓的该项主张全部予以认可。且不说该证人与九九红老年公寓存在利害关系，其证言的可信度，九九红老年公寓没有提供任何一份劳动合同，如何证明双方之间存在劳动关系，又如何证明以上人员收到的是2018年11月1日至2018年11月9日老年公寓代丁向东支付的在老年公寓工作的工资。该组证据没有形成有效的证据链。3.《关于泉鑫老年公寓存在问题整改通知》属内部文件，与《老年公寓托管经营协议》、《交接协议》没有相印证的内容，王霖筑的陈述存在虚假陈述，其证人身份是否适格，证言是否具有证明力，都未进一步审查、核实，上述证据的真实性、合法性均不能确认，一审法院不能将有异议、未经核实的证据作为认定事实的根据。4.《交接协议》中并未明确约定交接的款项数额，双方的真实意思是一周内清算后交接清楚，而老年公寓一直未清算，双方之间无法交接，即签订协议的双方均没有履行交接义务，一审法院判决上诉人返还部分款项及利息没有依据。5.九九红老年公寓并未针对委托关系完成举证责任，达到本案法律关系清晰、权利义务明确的证明标准。九九红老年公寓没有与王霖筑之间的授权委托书，也没有合同主体变更的约定，从举证责任分配上，九九红老年公寓基于《交接协议》主张权利，缺乏证据支持。6.纵观整个庭审过程举证，都不是自丁向东接管老年公寓到签署《交接协议》之日的全部资金往来证据。所出示的老年公寓的财务过付款凭证，仅是九九红老年公寓拿出的部分收款收据，仅以此单方票据，主张结余资金，不符合财务规则和基本的逻辑。7.本案的《老年公寓托管经营协议》、《老年公寓托管经营及所有权转让协议》、《关于泉鑫老年公寓的交接协议》，涉及老年公寓的三份协议，无论王霖筑是何身份，均是王霖筑与丁向东两个自然人，代表个人签订，均没有老年公寓盖章确认，且在协议的履行过程中，丁向东均是向王霖筑支付托管费。因此，本案所涉协议的权利义务人是王霖筑与丁向东，与九九红老年公寓无关。一审法院判决丁向东应该向九九红老年公寓返还款项，证据不足。三、一审判决适用法律错误。1.本案是合同纠纷，根据合同相对性原则，合同只能在特定的当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方可以基于合同相对方提起请求或者诉讼。合同在最初缔约的时候，合同的主体就已经确定，合同仅于缔约人之间发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系。一审法院没有审查《交接协议》的效力问题，而是直接根据合同法第四十四条，认定协议的效力，属于适用法律错误。2.本案是针对合同履行终止后的结余资金产生的纠纷。所谓结余资金，是企业入账与出账之间的剩余资金。目前，老年公寓并没有清算，九九红老年公寓只去算押金、采暖费这种进账，如何得出的结余资金？因为老年公寓没有进行清算，结余资金的数额没有依据，就不存在任何一方违约。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，认定丁向东承担违约金，适用法律错误。一审法院仅适用合同的有效性及产生的违约责任相关法律法规进行判决，而没有对协议履行不能的原因进行主客观分析、论证，属于适用法律与案件性质不符。3.一审法院违反了《中华人民共和国合同法》中的公平原则，没有遵循公平原则确定各方的权利和义务。丁向东在2015年10月1日接管老年公寓后，投入巨额资金，水、电、暖等基建设施及维修，家电、家具等固定资产，广告宣传等，垫付保险，预付电费以及还有房租未到期部分，继续经营的盈利，这些款项及固定资产，丁向东与九九红老年公寓均没有进行清算，而是只算进账，不算出账，明显有违公平原则。四、一审法院程序违法。1.九九红老年公寓以合同纠纷为案由，用部分收入进账项目向丁向东主张结余资金返还，且诉讼主体不适格，一审法院应该裁定驳回原告的起诉，或者中止本案，向当事人释明先进行清算，待双方清算结束后再审理，而不是直接判决丁向东返还九九红老年公寓主张的结余资金项目及金额。2.一审判决载明“本院于2019年6月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月9日公开开庭进行了审理”。判决书最后署名是“审判长仪挺，人民陪审员徐加莲、李玲”。在开庭审理中，只有仪挺法官独任审理，并没有合议庭其他人员，擅自将普通程序变更为简易程序，一审法院在案件审理过程中，违反了民事诉讼的直接审理原则。九九红老年公寓辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。2018年11月19日上午，九九红老年公寓召开会议，宣布了老年公寓进行整改，会后，托管方丁向东却要撤离。九九红老年公寓在本案中提出四项诉求：住院老人每人2000元的医疗押金，护工每人19天的工资，每位住院老人交的1950元的取暖费，部分老人超交的住养金。以上款项用途清楚、性质明确，不是丁向东在上诉状中所称的结余资金，不是业务收入，更不是交接双方的债权债务纠纷。一审法院支持了两项诉讼请求。关于票据与实住人数不符的问题，因老人个人及家庭情况不一样，部分老人没有索要单据。没有单据的，一审法院也未支持。九九红老年公寓代表老人及护工提起诉讼，主体适合，合情合理合法。九九红老年公寓向一审法院提出诉讼请求：1.判令丁向东向九九红老年公寓返还结余资金397665.48元（包括：备用金112300元、入住费181431.2元、取暖费75177.98元、员工工资及工装费28756.3元）；2.判令丁向东支付以上款项合计397665.48元的同期银行贷款利息，自2018年11月20日起至丁向东履行完毕之日止；3.诉讼费用由丁向东承担。一审法院认定事实：王林柱于2013年承租刘同福的房屋成立泉鑫老年公寓，并担任泉鑫老年公寓的法人。2015年10月1日，王林柱将其成立的泉鑫老年公寓全权托管给丁向东经营，约定丁向东自负盈亏，每月向泉鑫老年公寓支付托管费20000元。王林柱、丁向东分别在泉鑫老年公寓、颐养家园老年公寓负责人处签字并捺指印，均未加盖泉鑫老年公寓及颐养家园老年公寓的公章。证明人吴忠梅也在该协议上签字捺手印。2015年10月1日，甲方：刘同福，乙方：王林柱，丙：丁向东，签订法人变更事项三方协议，约定……二、自2018年6月1日始，济南市历城区泉鑫老年公寓法人由乙方王林柱变更为甲方刘同福，泉鑫老年公寓的房屋使用和合法经营情况由法人刘同福行使监督；三、经三方协商同意泉鑫老年公寓仍交丙方独立经营，由丙方自主开展一切与老年公寓事业相关的服务项目，但不得进行违法活动，不得转租他方。丙方在合法合规经营的情况下，甲乙两方不得以任何理由或借口干预丙方的自主经营；五、为便于日常经营，泉鑫公寓资质证照和签章留存泉鑫公寓办公室，由丙方负责保管。泉鑫公寓由丙方独立自主经营，其经营业务中的一切事务事宜，出现的事故纠纷，不安全因素等均由丙方承担，甲乙只做好配合协调工作，不承担任何责任；……。甲方刘同福，乙方王林柱，丙方丁向东分别在合同上签字并捺指印。2018年11月19日，王霖筑与丁向东签订《关于泉鑫老年公寓的交接协议》，经双方协商，交接协议制定如下：1.王霖筑将丁向东的10万元押金退还；丁向东把欠王霖筑的3万元租金付清；总计王霖筑向丁向东支付7万元整。2.双方现金交接完毕后，丁向东向王霖筑交接公寓老人档案信息资料。3.经充分与公寓老人及家属沟通协商后，继续留住老人的押金由丁向东向王霖筑交清。4.丁向东负责支付现有员工的前期工资。5.自2018年11月19日前纠纷及债权债务由丁向东负责；签字后发生的一切责任纠纷由王霖筑负责。6、双方签字生效，一周之内交接清楚。7.双方前期签订的协议自动失效，互不追究其他责任。王霖筑、丁向东分别在合同上签字捺指印。交接协议签订后，王霖筑依约将7万元押金退还给丁向东，该款项系案外人吴忠梅代为支付。经一审法院调查核实“王林柱”与“王霖筑”系同一人。丁向东托管泉鑫老年公寓期间，许景兰担任泉鑫老年公寓的会计。2019年6月17日济南市历城区南部山区泉鑫老年公寓更名为济南市历城区南部山区九九红老年公寓。一审法院认为，九九红老年公寓诉丁向东向其返还交接后结余资金，并提供托管协议，交接协议等证据予以证明。虽然托管经营协议系泉鑫老年公寓与颐养家园老年公寓签订，王霖筑与丁向东分别在该协议上签字，但经本院核实丁向东并未经颐养家园老年公寓授权签订该托管协议，且交接协议也系丁向东与王霖筑所签，故丁向东托管泉鑫老年公寓及签订交接协议均属个人行为。交接协议虽系王霖筑与丁向东签订，但王霖筑出庭陈述：签订交接协议的前提来源于泉鑫老年公寓与丁向东签订的托管协议，签订托管协议时王霖筑系泉鑫老年公寓的法人，虽然之后签订交接协议时，王霖筑不再担任法人职务，但其是代表泉鑫老年公寓签订的交接协议，属于职务行为，王霖筑当时担任泉鑫老年公寓问题整改小组组长。九九红老年公寓泉鑫老年公寓将丁向东作为丁向东诉至法院，符合法律规定。九九红老年公寓陈述其要求丁向东返还结余资金的法律依据为交接协议，要求返还的结余资金包括入住押金、取暖费、住宿费及员工工资及工装费。关于老人入住押金的问题，一审法院认为，泉鑫老年公寓交接协议系双方真实意义表示，双方均应遵守。交接协议第3条规定，交接完毕后由泉鑫老年公寓继续留住老人的押金，由丁向东向王霖筑交清。本案中丁向东未向泉鑫老年公寓交还老年人入住押金，违反协议约定，丁向东应向泉鑫老年公寓返还老人入住押金共计98300元（根据九九红老年公寓提供的许景兰向客户出具的收据以及转账凭证证实，其中杨立银、王平秋、王秀贞无法核实交费时间，亦未出庭说明交费情况。根据九九红老年公寓的原法人王霖筑庭审陈述：其当初与丁向东签订托管协议交接时，账目很清楚，没有押金交接。据此，丁向东托管期间共有46名老人向其交付入住押金共计98300元）。故对九九红老年公寓主张丁向东向其支付老年人入住押金112300元的诉讼请求，一审法院部分予以支持98300元。关于工人工资的问题，双方在交接协议中约定工人前期工资由丁向东负担。九九红老年公寓诉称代丁向东向工人支付工资及工装费共计28756.3元，并出具工人签字确认的单据及工人前三个月的工资流水予以证明。一审法院认为，根据九九红老年公寓提供的8名工人工资的流水显示，许景兰分别于2018年9月中旬、10月中旬、11月中旬向工人发放工资，可证实该8名员工系丁向东托管泉鑫老年公寓期间所雇佣，且工资已发放至2018年10月份。结合张秀兰的证人证言以及签字单，可证实2018年11月1日至11月19日的工资系泉鑫老年公寓代丁向东向工人支付。根据交接协议约定丁向东应结清自协议签订前的工人工资，现泉鑫老年公寓代丁向东支付自2018年11月1日至11月19日期间的工人工资及工装费共计28756.3元后，有权要求丁向东向其返还该款项，对九九红老年公寓的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于取暖费、住宿费的问题，一审法院认为双方签订的交接协议中并未对该两项费用进行明确约定，虽然协议第5条约定自2018年11月19日前的债权债务由丁向东负责，但双方并未对2018年11月19日之前纠纷及债权债务进行结算，且根据双方签订的托管经营协议约定，丁向东接管泉鑫老年公寓期间自负盈亏，每季度固定向泉鑫老年公寓缴纳托管费。综上，故对九九红老年公寓主张的采暖费及入住费两项主张一审法院不予支持。九九红老年公寓主张丁向东向其支付利息。一审法院认为，交接协议约定自协议签订之后一周内交接清楚，丁向东未在一周内向九九红老年公寓返还约定的款项，应自逾期之日起向九九红老年公寓支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丁向东向九九红老年公寓返还备用金98300元；二、丁向东向九九红老年公寓返还员工工资及工装费28756.3元；三、丁向东向九九红老年公寓支付利息损失（自2018年11月26日起至2019年8月19日止，以127056.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以127056.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回九九红老年公寓的其他诉讼请求。以上款项限丁向东于判决生效之日起十日内向九九红老年公寓付清。案件受理费7265元，由九九红老年公寓负担4944元，丁向东负担2321元。二审期间，九九红老年公寓提交法人变更协议（复印件）一份，拟证明丁向东系自愿退出，构成违约。丁向东质证称该份证据是复印件，对真实性与证明目的均不认可。经审查，该证据系复印件，且丁向东对其真实性不予认可，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉托管经营协议及交接协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，内容合法有效。一审法院依据交接协议及查明的事实，判令丁向东向九九红老年公寓返还入住押金、员工工资、工装费及利息，并无不当。丁向东主张其签订案涉托管经营协议及交接协议系代表颐养家园老年公寓，但未提供证据证明其签名系职务行为或代表颐养家园老年公寓的行为，本院对此不予采信。案涉协议签订期间，王霖筑系泉鑫老年公寓的法定代表人，协议的签订系对泉鑫老年公寓的经营管理进行处置，应视为王霖筑代表泉鑫老年公寓的职务行为。泉鑫老年公寓后更名为九九红老年公寓。九九红老年公寓提起本案诉讼主体适格。丁向东关于九九红老年公寓主体不适格的上诉主张，不能成立。此外，本案一审系由合议庭进行审理后作出判决，丁向东关于本案一审程序违法的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，丁向东的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7265元，由上诉人丁向东负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年九月二十七日书记员 赵文宇