河北省涞水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0623民初2794号 原告：张天文，男，汉族，1968年1月15日出生，农民，住河北省保定市涞水县，现住涞水县。 委托诉讼代理人：吴文凯，河北匡合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏金浩，河北匡合律师事务所律师。 被告：冀铁牛，男，汉族，1977年8月10日出生，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：冀连德，男，汉族，1953年5月13日生，住涞水县，（被告冀铁牛的父亲） 委托诉讼代理人：李振功，河北振功律师事务所律师。 原告张天文与被告冀铁牛提供劳务者受害责任纠纷一案，涞水县人民法院于2018年12月4日作出（2018）冀0623民初1737号民事判决书，原告张天文不服向河北省保定市中级人民法院申请再审。河北省保定市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）冀06民申51号民事裁定书，本案由河北省保定市中级人民法院提审。后河北省保定市中级人民法院于2019年11月6日作出（2019）冀06民再76号民事裁定书，撤销（2018）冀0623民初1737号民事判决，将本案发回涞水县人民法院重审。本院于2019年12月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张天文及其委托诉讼代理人吴文凯、苏金浩，被告冀铁牛的委托诉讼代理人冀连德、李振功到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张天文向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即赔偿原告各项损失共计140574.37元；2、诉讼费由被告负担。事实及理由：被告从事货物运输工作，原告受雇于被告为其跟车卸货。2018年5月8日晚原告在给被告卸车时，车上袋装白灰坍塌、坠落，将原告砸伤。受伤后，原告被送往医院住院治疗，经诊断为“左胫骨平台粉碎性骨折”。住院治疗15天后好转出院。经鉴定，原告的损伤构成十级伤残，误工期150日、护理期90日、营养期60日，后期医疗费8000元，就赔偿问题经协商未果，故诉至法院。庭审中，原告增加诉讼请求：第七项：适用标准是城镇标准，2019年是35737.68元，71475.36元，其余项目没有变化。主张金额是扣除被告垫付13000元，诉请151324.15元。 被告冀铁牛辩称，一、由于原告民事再审申请虽然开启了本次诉讼，但是仍然不符合法律规定，1.程序上，原告张天文在原一审判决生效的期限内没有选择民事审级制度设计内常规救济制度，是对一审法院的认可，最高院（2017）最高法民申2483确定了没有上诉不能提请申诉的原则，2.从实体上原告再审申请部分与事实不符，部分与事实无关，其一原告在申请时称伤害发生的时间点是申请人正式卸车前，原一审诉状中称是卸车时，事实上打开槽邦即是承揽工作的开始，其二，其主张车辆的缺陷、长途运输导致石灰袋坍塌，该陈述在原一审并未提及，也没证据证实该事实的存在，该因果关系的合理性，原告开启再审程序有违诚信；二、原被告之间，不存在雇佣关系，存在承揽法律关系，原告在再审申请书第一段称，不管是承揽关系还是雇佣关系，被告应当承担相应的侵权责任，也就是原告没有搞清原被告之间是承揽还是雇佣关系，其强词夺理的强调由被告承担相应的侵权责任属于客观归责，首先原被告之间不存在雇佣，成立承揽关系，本案被告将白灰拉到指定地点后，将白灰码好，交付了成果后即可获得报酬，承揽的主要特点是承揽人完成承揽工作的独立性，原告在卸车过程中，自己独立卸车，使用自己准备好的衣服和工具，独立完成工作，交付劳动成果，获得200元报酬，工作过程中，不受被告的指挥，因此双方是承揽关系不是雇佣关系，其二被告对原告不存在定做、选任、指示过错，对原告损伤不承担责任，最高院人身损害司法解释10条，不应承担责任，被告定做没有过错，按照交易习惯，被告找人卸车不存在过错，原告一审证人证实原告长期从事此项工作，再次受害人过错严重，过错自己承担。原告诉状中陈述，自身存在重大过错，其作为专业卸车承揽人，对安全卸车完成承揽任务有高度的注意义务，由于重大过错，没有注意白灰袋的掉落，应当自担其过，综上原被告之间成立承揽关系。原告存在过错其损失应予自担，请法院依法驳回原告的诉请。 原告张天文为证实自己的主张，向本院提交证据如下： —、原告身份证复印件，证明原告的主体身份。 二、原告儿子与被告的录音，证明原告受被告雇佣的事实及在从事雇佣活动期间受伤的事实。 三、保定中院（2019）冀06民申51号民事裁定书、（2019）冀06民再76号民事裁定书51号裁定书已经确认原告与被告之间系雇佣关系。76号裁定书中被告自认“如何完成、怎样完成及工作进程全由冀铁牛自己支配” 四、原告住院期间的病历、出院总结、费用清单及医疗费票据，证明原告因砸伤左膝部住院治疗的事实；证明原告住院治疗15天的事实；住院花费33012.37元。 五、涞水县法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票一张，证明原告的伤构成十级伤残：原告的误工期150日、护理期90日、营养期60日：原告的后期医疗费8000元整：因鉴定产生鉴定费2266元。 六、涞水县永阳镇南庞村村民委员会出具的《证明》；涞水县恒祥物业管理有限公司、涞水县城区塔岗区社区居民委员会、涞水县公安局涞水镇派出所会出具的《入住证明》，证明原告自2016年12月开始一直在涞水县城居住、生活的事实，用以按照城镇标准计算伤残赔偿金。 七、护理费用一组包括涞水县东阳工艺品厂为原告配偶出具的工资收入证明及事发前三个月的工资表，证明因护理原告产生的实际损失。 八、交通费票据100张，证明原告住院期间实际产生交通费1000元。 九、原告提交一份申请，请求被告提交当天的过磅单、装车单以及车辆行驶证，证明被告当天存在严重超载的行为。 十、证人王某、周某证言，证明行业相关的惯例、跟车时间及地点、工具由车主决定，而且存在超载。 被告冀铁牛质证称，对原告提交的证据一、二、四、六、七、八同原一审庭审过程中的质证意见；对证据三中的两份裁定真实性无异议，但是原告称51号裁定原被告双方存在雇佣关系的说法不认可，同时对76号裁定称整个工作由被告指挥的说法不认可，51号裁定明显违反法律规定，因为裁定只解决程序问题，解决实体问题应由判决解决，76号裁定只是在裁定书主文中对原告的陈述做了摘录，也不能成为法院判决形式解决实体问题的依据。对原告的证据五，保留原质证意见，同时案件提起再审以后，被告于2020年1月8日向法院提起重新鉴定申请，后由于被告未交费，重新鉴定程序未启动，因为今天是2020年6月22日，根据证据新规定，人民法院审理案件过程中，对专门性问题进行委托，由法院进行委托，原告未申请，因此该证据从民事证据七大证据角度应当列为一般书证，该一般书证显示残疾级别过高，三期时间过长，请法院根据案件实际情况，结合原告病历，依法支持70％左右；对原告提交的证据九被告认为该申请不能得到法院支持，理由1.本案原告受伤的事实，在卸车时受伤，与被告车辆超载无关，原告的申请与待证事实“原告受伤原因”，没有关联性，2.被告有权拒绝提供。对证据十证人证言，一、证人出庭的，签署了保证书，是合法的，我们认可，有了证据能力，二，根据两个证人作证能够反映两个问题，第一个问题接受工地指令后，卸车开始，由卸车工独立完成卸车工作，第二问题给付报酬的方式王某说按吨结账，与吨数有关系，周某说大车多给，小车少给，一吨7元，交付劳动成果，支付报酬，是承揽合同的特点，张天文在5月8日这天，被告曾说把今天的账结了，张天文说没有卸完，我不要，如果是雇佣关系，卸完与否，都应该给钱；三、两个证人能证明行业习惯，但是具体到本案，原被告的关系，以及工具的提供均不知情，没有办法证明本案原告是如何受伤的这一基本待证事实；四、原告试图将超载认定成原告受伤基本原因，属于逻辑错误，原告逻辑是超载必然导致白灰掉落，掉落导致砸人，显然与常理相悖。因此，承揽合同的基本特点是独立卸车、按吨结账，证人能够证明是承揽关系。 本院认为，结合庭审调查对原告提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八真实性应予以确认；原告证据十证人证言，主审人认为，客观真实，合法有效，应予以确认；证据九原告要求被告出示相关证据，庭审中已明确告知并限定时间，要求被告出示，但被告未能出示相关资料。 被告冀铁牛为证实自己的主张，向本院提交证据如下：原一审出庭的张某、张凤林证人证言，证明与原一审证明目的一致，同时张凤林与原告一同各自卸车，能够证明原告摔伤的过程。对被告提交的证据，原告质证称，第一、证人张某的证言与事实不符，根据刚才证人出庭的证言显示，工具由车主提供，事发当天，原告所用工具也是被告车上提供，原告卸车工作，是被告安排的，当时被告的车厢因超载已经严重变形；二、现在两个证人都丧失了证人作证的资格，因为根据庭审笔录记载，证人没有退出法庭而是退到了旁听席，旁听了庭审的全过程，记载在卷宗的108页倒数第三行，110页倒数第8行。对于被告出示的证人证言，本院认为应采纳原告的质证意见，故不予确认。 根据原、被告提交的有效证据及当庭陈述，查明如下事实：被告冀铁牛从事货物运输行业，原告张天文从事车辆装卸工作。二人不存在长期雇佣关系，而是被告在需要卸车时，通过电话联系从事货物装卸工作的原告等人装卸货物。2018年5月8日晚原告张天文跟随被告车辆去北京送货，在给被告冀铁牛卸车时，车上袋装白灰坍塌、坠落，将原告砸伤。受伤后，原告被送往医院住院治疗，经诊断为“左胫骨平台粉碎性骨折”，住院治疗15天后好转出院。经鉴定，原告的损伤构成十级伤残，误工期150日、护理期90日、营养期60日，后期医疗费8000元，花费鉴定费2266元。本案2019年12月11日立案后，被告提出申请，要求对原告的伤残进行重新鉴定，后因被告明确告知不再申请重新鉴定，故此次鉴定终结。 另查明，原告自2016年12月开始一直在涞水县城西苑华庭小区居住、生活。 本院认为，原告张天文受雇于被告冀铁牛，为其提供劳务，在工作过程中，自身受到损伤，做为接受劳务一方，被告冀铁牛理应对原告的损伤承担赔偿责任。原告张天文从事货物装卸工作，且有一定的工作年限，对此项工作应注意事项应予熟知，对装卸技巧应予掌握，其在装卸货物过程中应按行业惯例进行操作，因其操作不当且未尽到必要的注意义务也是造成此次事故发生的重要原因，故其对自身损伤亦应承担相应的责任。原告主张此次事故系因车辆超载已严重变形造成，但原告并未能提供相应证据予以证实，且按常理看，车辆超载并不必然导致货物坍塌、坠落，原告亦未能证实车辆超载与原告受伤之间有因果关系，故对原告此意见不予采信。原告损失为：医疗费33012.37元；误工费原告主张按交通运输业计算，因其未能提交相关证据证实其从事该工作，故原告误工费按照居民服务业计算（42115元÷365×150元）17307.5元；护理费原告主张按每天115元计算，但根据其提交的证据护理人员每月收入并不固定，故按其平均工资予以计算（2018年2月1167元，3月3035元，4月份3500元，三个月相加取平均数，为每个月2567元；2567元÷30天×90天）总计7702元；住院伙食补助费1500元；营养费因无医嘱加强营养，故不予支持；交通费1000元过高，酌定500元；伤残赔偿金71475.36元（2019年城镇标准35737.68元/年×20年×10%）符合法律规定，予以支持；精神损失费5000元，因其已构成十级伤残，故予以支持；后续治疗费，因并未产生，故本案中不予处理，待费用产生后，原告再凭证据予以主张；鉴定费2266元，予以支持。上述总计138763.23元。被告主张原、被告之间是承揽关系，因该案中原、被告之间不符合承揽关系的法律特征，故对被告的辩解意见不予采纳。综合全案情况，本院认为原、被告对原告的损伤各承担50%责任为宜，被告应支付原告赔偿款69381.6元，减去被告前期垫付的13000元，被告还应支付原告赔偿款计56381.6元。 故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告冀铁牛于本判决生效之日起十日内赔偿原告张天文医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计56381.6元； 二、驳回原告张天文其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3111元，由原告张天文负担1555元，被告冀铁牛负担1556元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于保定市中级人民法院。 审判长  张常谊 审判员  李玲燕 审判员  王玉良 二〇二〇年九月二十八日 书记员  申连朝