浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初346号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人谢永波，男，1977年1月14日出生，汉族，初中文化，住福建省龙岩市新罗区。1996年9月25日因犯抢劫罪被福建省龙岩市人民法院判处有期徒刑三年六个月，1999年4月21日刑满释放。2011年12月25日、2014年8月30日因赌博被福建省龙岩市公安局新罗分局先后二次罚款。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人刘昕、郜嘉男，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。 被告人陈永淮，男，1989年1月18日出生，汉族，初中文化，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人林再亮，福建力涵律师事务所律师。 被告人唐鹏，男，1997年9月17日出生，汉族，初中文化，住四川省南充市嘉陵区。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人沈韶华，浙江君胜律师事务所律师。 被告人沈爱亮，男，1988年5月10日出生，汉族，小学文化，住福建省永春县。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同月10日被取保候审。 被告人杜林，男，1999年12月11日出生，汉族，小学文化，住四川省南充市嘉陵区。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。 被告人唐九林，男，1973年9月17日出生，汉族，小学文化，住四川省南充市嘉陵区。因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2019〕340号起诉书指控被告人谢永波、陈永淮、唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林犯诈骗罪，被告人陈永淮、谢永波犯侵犯公民个人信息罪，于2019年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员钱晓磊及陈思出庭支持公诉。各被告人、辩护人均到庭参加诉讼。本案延期审理二次，因疫情中止审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人谢永波、陈永淮、唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人谢永波、陈永淮、唐九林参与46起，合计价值48万余元，具有其他特别严重情节；被告人唐鹏、杜林参与26起，合计价值24万余元；其中被告人沈爱亮参与18起，合计价值16万余元,均属数额巨大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈永淮、谢永波又违反国家有关规定，以其他方法获取公民个人信息，情节严重，均应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。被告人陈永淮、谢永波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢永波、陈永淮、唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谢永波、陈永淮一人犯数罪，依法实行数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人谢永波提出其与陈永淮是各自做各自的，不应对对方的金额负责；其所在一方涉及的诈骗金额少于指控金额。谢永波的辩护人提出辩护意见：1.谢永波团伙与陈永淮团伙各自招募人员，犯罪成本各自承担，互不参与对方的诈骗行为，诈骗所得各自分配，且不存在领导、分工合作关系，二者不构成共同犯罪，只应对自己团伙的诈骗金额负责。2.起诉指控的谢永波诈骗被害人丁某、刘某1、周某、王某1、冯某、王某2、汪某等人的事实，缺乏足够的转账记录证实，不足以认定犯罪金额；起诉指控的被害人夏某、崔某、雷某、张某、苏某1、程某、荆某、蒋某等人被诈骗的事实，现有证据不足认定是谢永波团伙所为，且崔某、雷某、张某、蒋某的被骗金额缺乏转账记录；谢永波团团伙的涉案金额为12万余元。3.谢永波到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。请求本院对其从轻处罚。 被告人陈永淮提出其与谢永波是各自做各自的，不应对对方的金额负责，不具有诈骗罪规定的其他特别严重情节。陈永淮的辩护人提出辩护意见：1.陈永淮团伙与谢永波团伙没有共同招募作案人员，各自出资购买工具，没有进行违法所得的分配，诈骗过程中所存在的互相帮助简单、机械，达不到不可或缺的程度，更达不到领导、组织、指挥的程度，是各自独立的犯罪团伙，应当分别定罪量刑。2.陈永淮涉及的诈骗行为不具有其他特别严重情节。其犯罪手段不止发送“木马”链接，还有虚构提高芝麻信用分骗取被害人转账的常规手段，应当予以区分。3.起诉指控的侵犯公民个人信息，缺少涉案个人信息的详细清单，未交由第三方进行司法鉴定，不足以认定公民个人信息的种类和数量，且存在重复计算的嫌疑。4.陈永淮具有坦白情节，是初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好。请求本院对其从轻、减轻处罚，并根据其家庭经济状况判处较少罚金。 被告人唐鹏对指控无异议，提出不清楚犯罪金额。唐鹏的辩护人提出辩护意见：唐鹏到案后如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯；其与家属愿意退赃，悔罪意愿强烈。请求本院对其从轻处罚。 被告人沈爱亮、杜林、唐九林对指控无异议。 经审理查明： 2018年5月底至2018年7月31日期间，被告人谢永波、陈永淮以非法占有为目的经事先预谋，利用网络退款陷阱进行诈骗，即通过冒充客服人员拨打被害人电话，以被害人购买的商品存在质量问题可退赔为由，向被害人的手机上发送用于诈骗的“快捷理赔退款协议”链接，让被害人将个人信息、银行卡账户信息、支付宝信息、短信验证码等填写在该链接上，骗取被害人上述信息之后，对被害人银行账户、支付宝账户内的钱财进行转账、消费；遇有上述账户资金缺乏的情况，又欺骗被害人需要提高支付宝芝麻信用分，在网络贷款平台借款，再制作、发送代为还款的虚假转账截图，让被害人将所借得资金存入上述账户，继而再进行转账、消费，或直接转入被告人提供的账户。 其间，被告人谢永波从他人处购得淘宝、快递、小红书等网购交易信息1900余条，与被告人唐鹏招募被告人杜林、苟浩（另案处理）等人冒充网购客服人员，骗得被害人彭某14020元、丁某20697.9元、刘某11400元、陈某240871元、庄某4312元、陈某32430元、代某3300元、周某23940元、李某19186元、王某19990元、彭某27725元、杨某113380元、李某24470元、冯某8700元、王某23800元、俞某11520元、夏某61800元、刘某27000元、汪某700元、崔某1600元、雷某3700元、张某3708元，合计248249.9元；被告人陈永淮从他人处购得淘宝、快递、小红书等网购交易信息1200余条，招募被告人沈爱亮等人冒充网购客服人员，骗得被害人陈某12000元、郑某9281.28元、邹某10400元、施某720元、任某20000元、韩某4100元、杨某211230元、沈某3107元、杨某311980元、黄某119980元、李某312981.98元、黄某219990元、刘某35000元、韦某9000元、上某1592元、高某2701元、刘某47220元、吴某16034.08元，合计167317.26元。被告人唐九林受雇为上述谢永波团伙、陈永淮团伙实施诈骗找寻偏僻的地点并望风，谢永波团伙或陈永淮团伙还骗得苏某12980元、程某8000元、荆某3897元、蒋某3200元、罗唐俊11649.96元、陈良霞25250元。 案发后，民警在位于四川省南充市嘉陵区花园镇××村××庙山半山腰处一山洞的作案场所扣押到作案用的手机33部、笔记本电脑4部、无线数据终端5个、手机电话卡49张以及喵喵机、Ｕ盘等物品，从唐九林处扣押用于报信的手机1部。 本案在审理过程中，被告人沈爱亮、杜林、唐九林分别退缴20000元、20000元、10000元。 以上事实，有经庭审质证的被害人彭某1、丁某、刘某1、陈某2、庄某、陈某3、代某、周某、李某1、王某1、彭某2、杨某1、李某2、冯某、王某2、俞某、夏某、刘某2、汪某、崔某、雷某、张某、陈某1、郑某、邹某、施某、任某、韩某、杨某2、沈某、杨某3、黄某1、李某3、黄某2、刘某3、韦某、上某、高某、刘某4、吴某的陈述及所提交的银行交易记录、支付宝交易记录、微信转账记录、手机通话记录、短信息记录、微信聊天记录截图等报案材料，证人苏某2、穆某的证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押的手机、笔记本电脑等物品，以及辨认笔录、手机勘验检查笔录、计算机勘验检查笔录、手机检查笔录、手机通话话单详情查询、刑事判决书、户籍证明、到案经过等证据予以证实，足以认定。被告人谢永波、陈永淮、唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林及同案人苟浩在侦查阶段及庭审中有供述在案，足以认定。 关于被告人谢永波、陈永淮应负责的诈骗数额问题。经查：本案中被告人谢永波、陈永淮在诈骗准备阶段曾一同商量谋划、购买作案工具等，但相关购置费用事后按照比例各自承担，更重要的是二方在实施诈骗罪的构成要件行为时基本不存在互相帮助、支撑的行为，犯罪所得归各自团伙支配，一方实施诈骗造成的后果不宜归属于另一方。据此，被告人谢永波、陈永淮应对各自团伙实施的诈骗数额负责。同时考虑本案作案手段不限于发送“木马”链接，还存在其他诈骗手段，不再认定相关被告人包括唐九林具有诈骗罪的“其他特别严重情节”。起诉就此所作指控不予支持。起诉指控的部分被害人被骗情况，包括苏某12980元、程某8000元、荆某3897元、蒋某3200元、罗唐俊11649.96元、陈良霞25250元，按照现有证据无法确定是哪一方所为，根据存疑有利于被告人的原则，相关诈骗数额均不计入被告人谢永波团伙、陈永淮团伙的犯罪数额。 关于被告人谢永波辩护人所提被害人夏某、崔某、雷某、张某被骗无法证明是谢永波团伙所为的意见。经查：（1）被告人谢永波与其团伙成员苟浩的ＱＱ聊天记录内容证实对被害人夏某实施诈骗的尾号1242的手机号码是谢永波团伙使用。（2）根据苟浩使用的手机上的支付宝绑定的尾号2090的手机号码，可以确定对被害人汪某实施诈骗的是谢永波团伙，尾号2090的号码是诈骗手机号码之一；被害人崔某、雷某陈述的尾号8076的诈骗手机号码正是对汪某实施诈骗的另一号码。据此，足以认定崔某、雷某被骗是谢永波团伙所为。同理，被害人张某被骗是对被害人刘某2实施诈骗的谢永波团伙所为。综上，相关辩护意见不予采纳。 关于被告人谢永波辩护人所提证明被害人丁某、刘某1、周某、王某1、冯某、王某2、汪某的具体被骗数额证据不足的意见。经查：本案被害人遍某，无法一一收集书证等证据，且被本案诈骗团伙诈骗次数不多、数额不大，已经提供的相关书证与其陈述相符，未发现陈述失真的情形，综合全案证据的状况，上述七被害人所述被骗数额能够作为认定诈骗数额的依据。相关辩护意见不予采纳。 关于侵犯公民个人信息的信息数量问题。经查：公诉机关指控的数量，有诈骗团伙成员间传递作案用交易信息的网络聊天记录、扣押的打印交易信息纸条等证据证实，并无数据重复计算的情况。相关辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人谢永波、陈永淮、唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，涉及诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈永淮、谢永波又违反国家有关规定，以其他方法获取公民个人信息，情节严重，其行为均又构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人陈永淮、谢永波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人谢永波、陈永淮、唐鹏、沈爱亮、杜林、唐九林归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护意见的合理部分予以采纳。被告人谢永波、陈永淮一人犯数罪，依法实行数罪并罚。根据被告人沈爱亮、杜林、唐九林的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。被告人沈爱亮、杜林、唐九林回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢永波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2024年2月1日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人陈永淮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万五千元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金七万五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2023年2月1日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人唐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2021年8月日1止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 四、被告人沈爱亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元。 五、被告人杜林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元。 六、被告人唐九林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 （上述第四至六项缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳） 在案扣押的作案工具手机34部、笔记本电脑4部、无线数据终端5个、手机电话卡49张以及喵喵机、U盘等物品，予以没收。 被告人沈爱亮、杜林、唐九林退缴的款项合计50000元按比例发还所涉及的被害人；不足部分责令相关被告人继续退赔。 如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李永杰 人民陪审员  钱金魁 人民陪审员  欧文富 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  严骄阳