浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终587号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）童银，女，1989年6月30日出生于湖北省随县，汉族，中专毕业，无业，住随县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月10日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人刘毅，浙江越人律师事务所律师。原审被告人梁可明，男，1984年10月26日出生于贵州省都匀市，苗族，初中肄业，无业，住都匀市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月11日投案，同日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人肖正治，男，1982年9月7日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专毕业，无业，住永嘉县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人童银、梁可明、肖正治犯诈骗罪一案，于2020年6月28日作出（2020）浙0324刑初266号刑事判决。原审被告人童银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人童银、肖正治的诈骗事实2018年7月份至12月份期间，被告人童银在温州市鹿城区××组××幢××室出租房内，利用麻国友（另案处理）的身份资料在“有脉金控”平台注册会员，后在微信小程序“有凭证”上从事网络放贷，并使用麻国友的微信、支付宝发放和收取贷款。具体放贷模式为童银等人通过电话、微信等方式联系“有脉金控”平台推送的人员信息或从汤瑞（另案处理）处购买公民个人信息，以“无抵押快速放贷”为由，吸引不特定被害人借款，并要求被害人上传个人手机通讯录等信息，约定借款期限为7日（包括出借当日和还款当日），扣留借款金额的20%至30%作为“砍头息”后，通过微信或者支付宝将剩余借款资金转给被害人；当被害人按期还款时，提出可以提高贷款额度降低利息，以使被害人能够多次借款；当被害人无法按期还款时，按照每7日再收取借款金额的25%至30%为展期费用，以使被害人能够续期，快速推高被害人的债务；当被害人逾期既不还款亦不要求延期时，童银等人通过电话联系被害人或被害人的亲朋好友，使用电话轰炸、言语威胁等方式迫使被害人还款。期间，童银还雇佣被告人肖正治及刘凯、周某、童舒琪等人（均另案处理）从事推销贷款业务、讨债。其中肖正治于2018年9月份开始受雇于童银，使用电话轰炸、言语威胁等方式向被害人催讨债务。2018年11月22日、12月7日，童银、肖正治、麻国友到浙江省永嘉县人民法院岩头法庭对逾期不还款的李晓梦、王某2、乔磊、谢陈兴、倪忠仁、司某提起民事诉讼，因被工作人员发现而未受理。经查，2018年7月份至12月份期间，童银通过上述方式骗取被害人财物共计人民币69.62万元，其中肖正治参与期间骗取被害人财物共计人民币40余万元。认定上述事实的证据有：被告人童银、肖正治及同案犯麻国友、刘凯、汤瑞的供述，被害人王某1、王某2、许某、高某、王某3、杨某、司某的陈述，证人虞某1、周某、王某5的证言，归案经过，辨认笔录，电子物证检查工作记录，微信聊天截图、银行交易记录、微信转账记录、支付宝转账记录、手机短信记录、数据光盘，法院移送函及相关材料，认罪认罚具结书，常住人口信息。（二）被告人梁可明的诈骗事实2018年7月份至12月份期间，被告人梁可明在温州市鹿城区××组××幢××室童银的出租房内，利用虞某2的身份资料在“有脉金控”平台注册会员，后在微信小程序“有凭证”上从事网络放贷，并使用虞某2的微信、支付宝发放和收取贷款。具体放贷模式为梁可明通过电话、微信等方式联系“有脉金控”平台推送的人员信息，以“无抵押快速放贷”为由，吸引不特定人员借款，并要求被害人上传个人手机通讯录等信息，约定借款周期为7日（包括出借当日和还款当日），扣留借款金额的20%至30%作为“砍头息”，通过微信或者支付宝将剩余借款金额转账给被害人；当被害人按期还款时，提出可以提高贷款额度降低利息，以使被害人能够多次借款；当被害人无法按期还款时，按照每7日再收取借款总金额的20%至30%为展期费用，以使被害人能够续期，快速推高被害人的债务；当被害人逾期既不还款亦不申请延期还款时，梁可明通过电话轰炸以及言语威胁等方式迫使借款人还款。经查，2018年7月份至12月份期间，梁可明通过上述方式骗取被害人财物共计人民币30余万元。2019年11月11日，梁可明主动向公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。认定上述事实的证据有：被告人梁可明、童银的供述，被害人陈某1、王某4、姜某、赵某、陈某2、宋某的陈述，证人虞某2的证言，归案经过，辨认笔录，微信及支付宝截图、手机短信截图、微信账单明细、支付宝交易流水、银行开户信息、银行交易明细，电子物证检查工作记录及手机数据光盘、支付宝数据光盘、微信转账记录光盘，认罪认罚具结书，身份证明。原审法院以诈骗罪分别判处被告人童银有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币20万元；被告人梁可明有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元；被告人肖正治有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币2万元；责令被告人童银、梁可明、肖正治退赔违法所得，返还相应被害人；作案工具手机三部，予以没收。原审被告人童银上诉及辩护人辩称，1.原判定性有误，其未使用诈骗手段，借款额度、实际到手金额、借款期限均是得到借款人明确同意后才发放贷款，没有非法占有的目的，故不构成诈骗罪，即使构成犯罪也是非法经营罪或寻衅滋事罪；2.即使构成诈骗罪，因账户交易记录未全部得到被害人印某，部分金额系其个人用途，砍头息应就低认定为20%而非一审认定的25%，原判认定金额有误，应以查证属实的被害人被骗金额计算或者全部砍头息均作为未遂金额认定，要求从轻改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，经查，1.根据被告人和被害人的说法，本案的套路包括高额砍头息、展期费、多平台借款平账等，明显不符合民间借贷习惯，不论被害人是否明知，均不影响童银非法占有目的的认定，辩方关于不构成诈骗罪的意见与事实、法律不符，不予采纳。2.（1）原判根据被告人供述的归还本金金额特征，如“1000、1500、2000、3000、5000、1万、1万五”，从微信、支付宝账单的入款部分筛选符合上述特征的资金，汇总后再根据被告人供述的砍头息费率得出砍头息的金额，还根据被害人、被告人供述的展期费特征“300、450、600、900、500”等，在上述账单的入款部分筛选符合上述特征的资金，汇总后得出展期费金额。以上述方法计算的金额均是既遂金额，童银亦无法从入款明细中辨认出与本案诈骗无关的金额。（2）根据被告人童银的供述，1.5万元的借款合同，基本是20%左右的砍头息利率，其余都是30%。检查入款账单，还本1.5万元以上的仅有3笔，其余180余万元还本金额以25%计算砍头息，总体计算结果仍有利于被告人。综上，辩方关于交易记录未得到全部被害人印某、砍头息利率过高、全部砍头息应认定为犯罪未遂的意见与事实、法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人童银、原审被告人梁可明、肖正治以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中童银数额特别巨大，梁可明、肖正治数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于肖正治在共同犯罪中起次要作用，系从犯；梁可明有自首情节；童银、肖正治有坦白情节；梁可明、肖正治又自愿认罪认罚，已对肖正治予以减轻处罚，对童银、梁可明予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  涂凌芳审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年九月三十日书记员  周丽丽