河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2288号上诉人（原审被告）:汝南县康裕洁净煤生产配送有限公司。住所地:汝南县古塔街道新阳高速与开龚公路交叉口南500米路东。统一社会信用代码：91411727MA443QH62Y。法定代表人：燕国旗，总经理。委托诉讼代理人:徐占锋，该公司经理。委托诉讼代理人:赵留柱，张伊宁（实习）河南胜蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁振伟，男，汉族，1973年05月12日出生，住汝南县。委托诉讼代理人:廖立新，男，汉族，1967年08月15日出生，住汝南县。上诉人汝南县康裕洁净煤生产配送有限公司（以下简称洁净煤公司）因与被上诉人丁振伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洁净煤公司的委托诉讼代理人赵留柱、张伊宁，被上诉人丁振伟及其委托诉讼代理人廖立新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洁净煤公司上诉请求：1、撤销河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初443号民事判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、对于被上诉人所要求的工程款其已整体结算，并按双方结算价格支付完毕。其已对被上诉人工程量整体结算，并列出所有项目，包含全部工程量，双方均无异议，被上诉人无理由请求重新结算；2、一审法院对被上诉人主张的123车砖渣73800元及山皮52880元认定事实不清，证据不足。砖渣和山皮款并非包含于建设工程施工合同中，且结算清单中未标明该款项，属于与本案无关的买卖合同价款，该项不属于被上诉人所做工程，被上诉人也并未提供应付该款的证明，一审法院认定事实不清，证据不足。丁振伟辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分。一、一审中被答辩人提交的2018年1月18日经双方签字结算清单中，明确注明“有未算到的在协商”。说明双方有未结算的项目，且在该结算单中有迎避墙、外粉刷、井台18.13平方米均未结算，被答辩人上诉称工程量整体结算并全部履行完毕的理由不能成立；二、其对123车砖渣73800元及山皮款52880元，被答辩人的法定代表人当庭已自认。由于被答辩人取得的土地相对低洼，需要大量的回填，123车砖渣、山皮结算回填的石方，其对此施工的工程量及结算结果、发票均已交付给被答辩人法定代表人燕国旗，对此，燕国旗也在庭审中明确表示票据已经给了财务人员。根据《最高人民法院关于的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，被答辩人已对该事实构成自认，在自认的情况下，又否认该事实，有悖诉讼诚信。请求驳回上诉，维持原判。丁振伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付建设工程款336513元及利息（以336513元为本金，至还款之日止，以全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息）；2、请求确认原告对被告厂区内建筑折价或者拍卖的价款在336513元内享有建设工程价款优先受偿权。本案审理过程中，原告将工程款数额变更为296513元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，该院予以采信并在卷佐证。对有异议的证据，该院认为：1、地坪款，以结算清单为准，计款428355元；2、原告主张的4个沉淀池，没有提供证据证明，根据双方签订的排水沟协议，只有两个沉淀池，且两个沉淀池已包含在排水沟协议中，另外请求没有依据；3、原告请求的电线管500元没有提供证据证明，且被告已提供相反的证据证明由其购买安装，对该项主张，不予支持；4、原告主张外墙涂料费用8512元，双方没有合同约定，原告未提供证据证明，缺乏事实依据，不予支持；5、对迎壁墙，被告认可有该项工程，但对价格不认可，原告未申请司法评估，可待评估后另案主张；6、原告主张的沥青浇灌人工工资1200元及材料款（路灌缝）2580元，已包含在双方地坪施工协议中，原告主张是根据被告副总徐占峰的安排再次浇灌的费用，没有提供证据证明，且被告不认可，不予支持；7、原告主张的王工工资没有提供证据证明，本案审理过程中，被告提供相反的证据证明王工的工资5000元已转账给其女儿胡盈，并由转账凭证及徐占峰与王工的通话记录相印证，故对原告主张的8500元工资，不予支持；8、关于原告主张的大钩机、小钩机、基础底座焊接、11方商砼、工人看场工资、食堂、运土另加等费用，原告提供吴俊德的视频证言作为证据支撑，通过播放证人视频影像显示：证人作证时不是就其作证的事项进行连续陈述，而是宣读事先准备好的书面材料，其证言违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款（证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。）、第七十三条第一款（证人应当就其作证的事项进行连续陈述。）的规定，且系孤证，不予采信，原告的该项主张在本案中不予支持，双方可另行协商解决，原告也可收集证据后另案主张；8、原告请求的123车砖渣73800元及山皮52880元，在本案证据质证过程中，被告法定代表人燕国旗认可收取了上述票据，但主张钱已付清，其抗辩理由未向该院提供支付凭证或者丁振伟的收条予以佐证，对原告该项主张予以支持；9、对被告支付给吴俊德的工程款5000元，原告不认可与本案有关联，被告未提供证据证明，不符合证据的关联性原则，不予采纳，被告可另案主张；10、对署名丁振伟的五张收条，均写明有收款的内容，与本案涉案工程款不具有关联性，被告主张“不审核收条内容，只要是丁振伟收条就冲抵他的工程款”的理由，违背日常生活经验规则，也不符合财务审核制度，不予采信。一审法院认定如下事实：（一）2017年08月06日，原告丁振伟与被告（代表人徐占峰）签定一份地坪施工协议，约定由原告对被告厂区和厂房内地坪，地坪使用C25商砼，厚度20CM（包括割缝、养护、沥青灌缝）；包工包料，每平方米95元，工期为5天，自2017年09月06日至2017年09月。同年10月09日，原、被告签订一份《厕所、淋浴间建造合同》，约定由原告建造男厕所3个、女厕所2个，蹲便5个，男、女淋浴间各一个。2017年08月16日，原、被告签订一份《钢结构安装合同》，约定：原告为被告建造钢结构厂房建设，包工不包料，每平方米29元，工期13天，自2017年08月16日至2017年08月28日，自合同签订之日起工程结束一个月内付清全部工程款项。2017年07月26日，原被告签订一份《生产车间筑基工程项目协议》，约定：工程款63721元，其中包括探坑工钱7800元，钢筋款9120元，模板材料款8931元，支模板工钱5070元，商砼款128000元，其余各项工钱开支20000元；工期6天，自2017年07月27日至2017年08月01日。2017年10月20日，原、被告签订一份《排水沟建造协议》，其中包括沉淀池两个。（二）2018年01月18日，经双方算账，原告丁振伟与被告法定代表人燕国旗共同出具结算清单：地坪款428355元，厂房工资61920元，地基以合同价款63721元，钢筋款1000元，门卫室款22800元，水塔款2600元，厕所、淋浴款800平方（33600元），废料6车款3600元，地沟款11610元（6450元+5160元），外墙粉刷款2500元，井台款1291元。上述工程款共计632997元。清单上注明：有未算到的再协商。清单上注明有迎壁墙。审理中，被告不认可迎壁墙价款。（三）原告支付的工程款清单及转账凭证显示：2017年支付原告工程款270000元，其中包括2017年08月25日支付吴俊德5000元。2018年支付原告365000元。2019年02月03日支付原告10000元。（四）本案审理过程中，被告提供五张丁振伟出具的收条，分别为：2017年08月16日收条：今收到洁净煤项目土地清障平整费用20000元（过渡期）；2017年09月16日，丁振伟出具收条：今收到许占峰水泥1200元；2017年09月16日收条：今收到许占峰沙子款2080元，过磅费20元，总合计2100元；2017年09月20日收条：今收到徐占峰贴地板砖工资2988元；2017年11月22日收条：今收到洁净煤项目砖渣款、工程机械费50000元（过渡期）。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。原告以被告拖欠工程款未支付为由向本院起诉，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告将建设工程承包给没有资质的原告进行建造，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项（承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。）的规定，原、被告签订的建设工程施工合同违反上述法律、司法解释的强制性规定，系无效合同。原告承包的工程竣工后，被告已投入使用，且被告法定代表人为其出具了工程款结算单，视为被告对原告工程质量验收合格的确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告请求被告支付下余工程款符合上述司法解释的规定。原告的工程款共计789677元（清单结算款632997元+山皮款82880元+123车砖渣款73800元）。被告实际支付原告工程款640000元（270000元—5000元＋365000元＋10000元）。上述两项相抵后，被告应支付原告工程款149677元。原告请求超出部分，不符合法律规定，不予支持。原、被告于2018年01月18日进行工程款结算，该结算日期应视为被告应当支付工程款之日，原告于2020年起诉，其请求对建设工程价款优先受偿，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条（承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。）的规定，不予支持。因双方对欠款利息没有约定，原告请求的利息应从起诉之日起按照国家银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告汝南县康裕洁净煤生产配送有限公司于判决生效后十五日内支付原告工程款149677元及利息（以149677元为基数，从起诉之日，即2020年03月09日起至履行完毕之日止，按照国家银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告丁振伟其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费5748元，由被告汝南县康裕洁净煤生产配送有限公司负担3294元，由原告丁振伟负担2454元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系均无异议，应予确认。本案二审争议的焦点为上诉人洁净煤公司应否支付案涉123车砖渣和山皮款。根据查明的事实，从丁振伟提交的2018年1月18日经双方签字结算清单中，明确注明“有未算到的在协商”，说明双方有未结算的项目。洁净煤公司上诉称工程量整体已结算并全部履行完毕的理由，不符合实际。丁振伟将案涉工程款包括砖渣和山皮款一并请求，一审法院进行庭审调查并组织双方当事人进行辩论，上诉人洁净煤公司的法定代表人燕国旗认可被上诉人丁振伟将砖渣和山皮的票据交给其，但其陈述该款项已经支付。上诉人洁净煤公司对砖渣和山皮款项其已经支付的抗辩理由未提供充分的支付凭证予以证实。一审法院据实认定洁净煤公司对砖渣和山皮款项应予支付，并无不当。故洁净煤公司上诉理由不足，不予采纳。综上所述，洁净煤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3294元，由上诉人汝南县康裕洁净煤生产配送有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年九月一日书记员  王贞懿