甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0123民初529号被告（反诉原告）：谢执坤，男，汉族，1975年10月16日出生，住兰州市西固区，居民。委托诉讼代理人：张保建，甘肃现代发展律师事务所律师。原告（反诉被告）：甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司，住所地：榆中县来紫堡乡冯家湾村**。统一社会信用代码：91620123MA73EDT5XN法定代表人：曹拴存，该公司总经理。被告（反诉原告）谢执坤与原告（反诉被告）甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理，于2019年9月5日作出了（2019）甘0123民初86号民事判决书，判决后被告(反诉原告)谢执坤不服提出上诉。兰州市中级人民法院于2019年12月25日作出了（2019）甘01民终字3952号民事裁定书，以原审认定基本事实不清，证据不足为由将该案发回重审。该案发回后，本院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。被告（反诉原告）谢执坤及其委托诉讼代理人张保建，原告（反诉被告）甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司的法定代表人曹拴存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告（反诉原告）谢执坤向本院提出反诉请求：1、请求依法判令原告（反诉被告）甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司支付施工材料费、机械费及农民工人工费合计121732元；2、请求判令原告（反诉被告）甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司向被告（反诉原告）谢执坤支付违约金52800元；3、本案的反诉费用全部由原告（反诉被告）甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司承担。事实和理由：2018年10月12日，反诉人与被反诉人签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定反诉人承包被反诉人位于榆中县××乡××路××庄园共享农场工程，本合同签订后发包人不支付工程预付款每月25号上报工程进度，工程款按审核后完成量的70%支付。2018年10月25日反诉人依据合同约定上报工程进度及施工费用申报表，被反诉人却出尔反尔，严重违反合同约定拒绝审核工程进度，并对农民工明确表态你们不用再干了，干了也白干，你们可以回家了。为此，农民工被迫停工，不敢再干了。可是反诉人已经干完的工程有农民工的人工费54740元被反诉人没有支付，反诉人垫付的材料费、机械费66992元被反诉人至今未付。被反诉人的违约行为已经给反诉人及农民工造成了较大的经济损失。因此，为了维护反诉人的合法权益，诉讼法院，望判如所请。原告（反诉被告）甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司辩称，2018年10月我与反诉人谢执坤签订了建设工程施工合同，反诉人谢执坤自愿签订合同，保证在工期内完成施工，但是反诉人谢执坤基本上没有干活，后期我们知道，他只是在低价转包工程。反诉人谢执坤一直拖延工期，反诉人谢执坤只完成了两个温室的三分之一的工程量。他签订合同但是没有按照合同的约定进行施工，施工费都是子虚乌有。对被告（反诉原告）提供的证据的认定：1、《建设工程施工合同》一份，证明双方签订施工合同第九条第一款第一、二项规定：1、本通用条款第三项提到的发包人不按时支付工程预付款。2、本通用条款第三项提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行的，发包人承担责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失。对该组证据的真实性及证明目的原告（反诉被告）无异议，本院予以确认。2、施工草图，证明反诉人按照草图进行了施工。对该组证据的真实性原告（反诉被告）无异议，但对证明目的有异议。该份草图本身不能证明被告（反诉原告）已经按照草图进行了施工，还应当有施工日志、监理单位的工程量鉴证单等证据予以佐证。对该组证据的证明目的，本院不予确认。3、料单、材料费机械费六万多元。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。被告（反诉原告）不能证明材料单中记载的材料是其用于涉案工程的、也不能证明材料单中记载的物品是由其自己购买，也不能证明材料单中价格的真实性。对该组证据本院不予确认。4、合格证书、检验报告，证明采购的材料符合国家标准。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。首先，被告（反诉原告）不能证明合格证中记载的物品是否和涉案工程有关，是否是为了建设涉案工程购买；其次，合格证书中记载的物品是否用于涉案工程，与本案缺乏关联性。对该组证据本院不予确认。5、施工日志，证明施工人员每天的施工记录。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。该组证据系被告（反诉原告）单方制作，没有被告（反诉原告）谢执坤的签名，也没有原告（反诉被告）加盖的你印章。该施工日志也不能证明日志内容与涉案工程有关。对该组证据本院不予确认。6、考勤表及证明，证明反诉原告在进行施工，施工人员的名单及考勤记录及不同工种人员的劳务费。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。该组证据也是被告（反诉原告）自己单方面制作，不能证明考勤表中记载的人员是否是涉案工程的施工人员。且该份考勤表中的人员姓名均为同一人书写，不能证明考勤表的真实性。对该组证据的证明目的，本院不予确认。7、照片证明三标段施工的现状。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。该组照片不能证明照片中的场地是合同约定的三标段，对该组证据本院不予确认。8、2018年10月工程进度审批表，证明上报工程进度。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。首先，该份申报表由谁制作不清楚，是否与涉案工程有关联不能证明。其次，该份申报表是否交付给原告（反诉被告）收取不清楚。对该组证据本院不予确认。9、执行文书，证明涉及的土地已经被国土资源局收回。对该组证据的真实性及证明目的、关联性原告（反诉被告）均有异议，认为与本案无关。该组证据与本案缺乏关联性不能证明被告（反诉原告）完成的工程量是多少，工程价款是多少。对该组证据本院不予确认。对原告（反诉被告）提供的证据的认定：1、保证书，证明反诉原告在施工过程中无法正常施工，原告（反诉被告）要求反诉原告出具保证书保证工期。对该组证据的真实性被告（反诉原告）无异议，但对证明目的有异议。认为保证书是一个口头协议，就是按时付钱施工。该份证据证明被告（反诉原告）承诺具体期限完成工程，但不能证明无法正常施工。对该组证据的证明目的，本院不予确认。2、《项目通知书》，证明要求被告（反诉原告）的施工人员提供身份证复印件为施工人员购买保险。被告（反诉原告）认为其没有见过该份通知书。原告（反诉被告）也无法证明向被告（反诉原告）送达了该份通知书。对该份证据，本院不予确认。3、《处罚通知》，证明反诉人在施工过程中损耗了原有物件。对该份证据被告（反诉原告）不予认可，认为签字人也不是其自己。原告（反诉被告）不能证明已经将该份处罚通知发送给被告（反诉原告）且已经签收。对该份证据本院不予确认。4、《工程质量罚款通知单》证明反诉原告在施工中野蛮施工，不按照规范设计施工。对该份证据被告（反诉原告）无异议，本院予以确认。5、照片证明反诉原告从合同签订到目前完成的工程量现状照片。对该组证据的真实性被告（反诉原告）无异议，认为照片反应的不是全部，只是部分，对证明目的不予认可。该份照片不能证明被告（反诉原告）的全部完成工程量。对该份证据，本院不予确认。经本院审理认定的事实如下：2018年10月12日以原告（反诉被告）为发包人，以被告（反诉原告）为承包人的双方当事人签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告（反诉原告）为原告（反诉被告）在位于榆中县××乡××路××庄园内修建共享农场，本合同共签订共享农场施工贰拾座，每座共享农场综合价为52800元。开工日期2018年10月12日，竣工日期2018年10月28日，合同总工期17天，合同总价款为1056000元。合同支付方式约定，本合同签订后发包人不支付工程预付款每月25号上报工程进度，工程款按审核后完成量的70%支付，整体工程完成后结算至95%，预留5%质保期2年，等质保期满无质量问题一次性支付给被告（反诉原告）。合同中双方还对竣工验收、竣工结算、质量保修、合同违约、合同解除等内容进行了约定。在该份合同中加盖了原告（反诉被告）的公司印章，被告（反诉原告）也签名捺印。合同签订后次日被告（反诉原告）便组织人员进场施工，2018年10月27日因原告（反诉被告）未支付相应的工程款，双方发生争执，被告（反诉原告）就停止了施工，截至目前再未恢复施工。就被告（反诉原告）已经完成的工程量双方也未进行结算，被告（反诉原告）实际支付的人工费、材料款及机械费也无法确定。2020年1月6日被告（反诉原告）向本院提出申请要求对其施工的位于榆中县××村××路××庄园共享农场的工程造价进行鉴定，因被告（反诉原告）无法承担鉴定费用，要求撤销鉴定事项。接受委托的甘肃天得工程造价咨询有限公司将被告（反诉原告的）鉴定申请退回法院。另查明：被告（反诉原告）没有取得建筑施工企业资质。本院认为，被告(反诉原告)在2018年10月12日与原告（反诉被告）签订《建设工程施工合同》时，没有取得从事建筑施工企业的资质。因此被告（反诉原告）在没有取得建筑施工企业资质的情况下与原告（反诉被告）签订的《建设工程施工合同》无效。本案中被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）向其支付施工材料费、机械费及人工费合计121732元，但其提供的证据不能证明其在实际施工中支付了材料费、机械费及人工费121732元。被告（反诉原告）在施工过程中因支付工程款一事与原告（反诉被告）发生争议后便停止了施工，双方对被告（反诉原告）已经完成的工程量及工程价款也没有进行结算。诉讼后被告（反诉原告）虽然向法院申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，但在法院将被告（反诉原告）的鉴定申请书交给第三方评估公司后，被告（反诉原告）却不按规定缴纳鉴定费用，导致被告（反诉原告）的鉴定申请被退回。截至目前，无法确定被告（反诉原告）在停止施工前实际完成的工程造价究竟是多少钱，被告（反诉原告）不按规定缴纳诉讼费的行为是对其自己极其不负责任的行为，也造成法院无法对其的诉讼请求进行审查处理。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中被告（反诉原告）反诉要求原告反诉被告向其给付材料费、机械费及人工费合计121732元，被告（反诉原告）应当提供证据加以证明其的反诉请求，但在庭审中被告（反诉原告）提供的证据不足以证明其的反诉请求，且被告（反诉原告）在申请工程造价时又不缴纳鉴定费用致使不能确定其的主张，应当承担举证不能的法律后果。故对被告（反诉原告）的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：驳回被告（反诉原告）谢执坤的反诉请求。反诉案件受理费1368元，由被告（反诉原告）谢执坤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张成功人民陪审员  魏 莹人民陪审员  高 祥二〇二〇年九月十日书 记 员  郝 婧