山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3008号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京赛欧必弗科技股份有限公司，住所地北京市海淀区白家疃尚水园**楼****。 法定代表人：赵兵，董事长。 委托诉讼代理人：梁永富，北京谛诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙曦，北京谛诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰山汽车文化旅游有限公司，住所地，住所地泰安市岱岳区满庄镇天颐湖旅游度假区内iv> 法定代表人：李明湖，总经理。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东敢当律师事务所律师。 上诉人北京赛欧必弗科技股份有限公司（以下简称赛欧必弗公司）因与被上诉人山东泰山汽车文化旅游有限公司（以下简称泰山汽车文化公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赛欧必弗公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判令被上诉人向上诉人支付货款664000元，一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院应当通知鉴定人出庭，却违反相关规定未通知鉴定人出庭，强行审理作出裁判，属严重违反法定程序，应予纠正。二、原审法院认定案件事实存在严重错误，应予纠正。1、设备交付后在质保期内是否频繁出现故障的问题。上诉人在2016年10月20日将全部设备安装调试完毕，并交付被上诉人使用，直至质保期于2017年10月19日届满。在一年质保期限内，被上诉人仅于2017年4月8日向上诉人报修过VR射箭头盔识别不到位，上诉人给予了及时调试处理。除此之外，再无其他任何报修设备故障记录。甚至在2018年被上诉人自行将设备由三楼移动到一楼之前，也并没有频繁出现过故障，且没有任何有效证据证明。被上诉人的两名有利害关系的员工王某、赵某的虚假证言陈述内容在没有任何其他证据进行辅证的情况下，根本不能得到采信。2、将鉴定单位明确认定为非质量问题的设备作出退款退货处理显属错误。通过《技术分析报告》和《函》可确认：鉴定单位也只将出现故障的“虚拟跳伞”、“星际穿越（6座）”、“极速飙车”、“虚拟射箭”、“极限单车”、“VR枪击（4人作战）”等六套设备定性为与产品质量有关，而其他七套设备出现故障的原因定性为易耗品损坏、定位不到位、不当操作，与质量问题无关。然而，原审法院将根本不属于质量问题的故障设备强行判决退款退货显然错误，应予纠正。三、鉴定单位回复函将其中“虚拟跳伞”、“星际穿越（6座）”、“极速飙车”、“虚拟射箭”、“极限单车”、“VR枪击（4人作战）”六套设备故障定义为与产品质量有关，上诉人坚决不能接受，该意见是不负责任的，不能作为定案依据。四、原审法院有选择地认定并利用对被上诉人有利的证据和事实，直接导致原审判决错误。 泰山汽车文化公司辩称：一、2016年10月20日上诉人虽将17套（18台）合同设备交付答辩人，但交付的设备无产品质量检验合格证明、使用说明书，无中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等，不符合《产品质量法》、《合同法》的有关规定；而且设备交付初期便陆续出现各种质量问题，无法正常使用。由于上诉人交付的设备存在诸多质量问题，没有验收合格，达不到合同约定的正常稳定运行、确保展示效果的状态，不能证实为质量合格产品，所以上诉人应当承担相应的法律责任。二、原审中，经答辩人申请、原审法院委托，鉴定机构在现场对双方当事人进行调查询问，并对涉案VR设备经现场检验后，于2019年1月24日作出鉴定意见、2020年4月2日向原审法院作出回复函，最终认定上诉人交付的17套（18台）VR设备中有三套（四台）设备能够正常使用，13套设备均存在各种质量问题无法正常使用。一套雪山吊桥设备由于现场被拆除，无法分析故障原因。鉴定机构回复函中认定了六套设备因产品本身的质量问题无法正常使用，另六套设备的故障原因实际上也是产品本身的质量引起的。再结合鉴定报告第2页2分析过程中，针对在潍坊的极限大摆锤和虚拟漂流这两套设备，双方确认了设备无法正常使用，达不到体验效果的原因，属于产品本身质量问题造成。综合分析原因，上诉人交付的设备在技术上不成熟，游戏软件设计存在缺陷、与主机电脑不兼容，游戏与主机电脑无法连接，由此导致设备本身就存在诸多质量问题。因此鉴定机构作出的鉴定意见鉴定程序合法、鉴定意见公平公正，原审法院采纳作为本案定案依据正确。三、答辩人购买涉案17套VR设备是作为一个整体娱乐体验项目进行经营，因绝大部分设备存在质量问题，无法正常使用，该娱乐体验项目自2017年5月份起就已无法进行经营，没有实现答辩人的使用目的，上诉人应承担相应的违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 泰山汽车文化公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告签订的《泰山世界古典汽车博物馆VR体验厅项目合同书》；2.判令被告向原告返还货款1356000元；3.判令被告赔偿鉴定费70000元；4.本案所有诉讼费用由被告承担。 赛欧必弗公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告支付反诉原告货款人民币664000元；2、判令反诉被告支付以本金664000元为基数，按照每日千分之一的标准自2017年10月20日起至实际付清之日止的违约金；3、反诉案件受理费用由反诉被告承担。 一审法院查明，2016年8月27日，泰山汽车文化公司作为合同甲方与赛欧必弗公司作为合同乙方签订《泰山世界古典汽车博物馆VR体验厅项目合同书》一份，原告加盖山东泰山汽车文化旅游有限公司合同专用章及张恩鹏个人名章，被告加盖北京赛欧必弗科技股份有限公司合同专用章，并有授权代理人“邹娟”签字。合同第2.2条款约定本项目为泰山世界古典汽车博物馆VR体验厅项目，项目地址泰安，开工时间为2016年8月27日，竣工时间为2016年9月26日，工期周期为30日历天。第2.3条款约定合同价格为2,020,000元。第7.2条款约定质量保修期从实际竣工验收合格之日起算。第8.1条款约定付款方式为分期付款。合同签订当日支付合同总额30%即606,000元，货物送达现场后支付合同总额30%即606,000元，安装调试验收合格后支付合同总额35%即707,000元，验收合格一年内支付余款5%即101,000元。第11.3条款约定鉴于甲方不具备验收的专业知识，甲方的验收签字仅代表甲方未发现表面或明显异常，并不代表设备质量、系统安装质量、综合体验效果符合合同约定。设备质量以质保期内实际运行为准。合同同时列明泰山汽车文化公司购买的各个项目设备的数量及价格：“虚拟过山车”，1套，59800元；“极限大摆锤”，1套，59800元；“极限单车”，1套，80000元；“韩国四人枪击游戏”，1套，140000元；“极速飙车”，1套，110000元；“虚拟飞行”，1套，128000元；“壮志凌云”，1套，120000元；“720度飞行滚舱”，1套，80000元；“梦幻滑雪”，1套，103200元；“雪山吊桥”，1套，150000元；“大开眼界”，1套，59800元；“虚拟漂流”，1套，55000元；“虚拟跳伞”，1套，65000元；“飞行影院”，1套，150000元；“星际穿越”，1套，120000元；“虚拟射箭”，1套，65000元：“VR枪击”，1套，280000元，共计17套1825600元。双方对其他事项进行了约定。 合同签订后，赛欧必弗公司于2016年9月18日、2016年9月27日、2016年10月19日分3批将17套（18台，其中720度飞行滚舱设备调换为自由激战2台）设备运至原告场地并交付使用。截止2017年5月，原告已向被告支付货款1356000元。由于设备交付后屡出故障，无法正常使用，被告未按合同约定履行维修调试义务，原告诉至一审法院。经原告申请、一审法院委托，2019年1月24日和2020年4月2日，上海华碧检测技术有限公司对合同涉及的17套设备进行了鉴定和补充鉴定，认定只有“虚拟过山车”“飞行影院”“自由激战”3套（4台）设备能够正常使用，其余均存在质量问题（其中“虚拟吊桥”设备由于现场被拆除，没有进行鉴定）。原告支付鉴定费70000元。证人王某、赵某证言证实被告产品在质保期内就出现质量问题无法使用，被告未按照约定进行维修服务。 一审法院认为，本案争议的焦点一是合同是否应当解除。泰山汽车文化公司与赛欧必弗公司签订的《泰山世界古典汽车博物馆VR体验厅项目合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，是合法有效的，一审法院予以确认。依法成立的合同受法律保护。现因被告提供的产品仅部分存在质量问题，合同解除不符合法定的解除条件，一审法院不予支持。 本案争议的另一焦点是17套设备是否存在质量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告主张设备交付原告使用开始前几个月就陆续出现各种故障问题，被告认为设备故障是由于原告擅自移动设备组装调试不到位以及设备配件自然损耗引起的，并非是质量问题，但是并没有提交证据证明自身观点，也就无法证明其提供给原告的设备不存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。经原告申请、一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对本案涉及的17套18台设备进行了鉴定，只有“虚拟过山车”“飞行影院”“自由激战”三套设备能够正常使用，其余均存在质量问题。虚拟吊桥设备因设备拆除无法检测，应视为合格产品。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条的规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人有权利要求出卖人承担违约责任。被告应返还原告货款916200元（已付货款扣除质量合格“虚拟过山车”“飞行影院”、“虚拟吊桥”“自由激战”4套设备的货款共计59800元+150000元+150000元+80000元=439800元）。原告应将不符合产品质量相应产品“极限大摆锤”一套、“大开眼界”一套、“极速飙车”一套、“虚拟跳伞”一套、“虚拟漂流”一套、“四人枪击游戏”一套、“梦幻滑雪”一套、“极限单车”一套、“星际穿越”一套、“虚拟射箭”一套、“四人对战”一套、“虚拟飞行”一套、“壮志凌云”一套返还被告。因鉴定原告支付的费用应由被告承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）北京赛欧必弗科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内日向原告（反诉被告）山东泰山汽车文化旅游有限公司返还货款916200元；二、原告（反诉被告）山东泰山汽车文化旅游有限公司自本判决生效之日起十日内日返还被告（反诉原告）北京赛欧必弗科技股份有限公司不符合产品质量要求相应产品“极限大摆锤”一套、“大开眼界”一套、“极速飙车”一套、“虚拟跳伞”一套、“虚拟漂流”一套、“四人枪击游戏”一套、“梦幻滑雪”一套、“极限单车”一套、“星际穿越”一套、“虚拟射箭”一套、“四人对战”一套、“虚拟飞行”一套、“壮志凌云”一套。三、被告（反诉原告）北京赛欧必弗科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东泰山汽车文化旅游有限公司鉴定费70000元；四、驳回原告（反诉被告）山东泰山汽车文化旅游有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）北京赛欧必弗科技股份有限公司的反诉请求。案件受理费8502元，由原告（反诉被告）山东泰山汽车文化旅游有限公司承担；反诉案件受理费10440元，由反诉原告北京赛欧必弗科技股份有限公司承担。 本院二审经审理查明，根据双方合同约定，17套设备本身的价格为1825600元，内容视景分发设备及辅料价格为91000元，技术服务费（系统集成、运输、安装调试、培训、维护管理费等）191660元，税费63247.8元，总计2171507.8元，执行特批价202万元。 根据上海华碧检测技术有限公司2019年1月24日出具的技术分析报告及2020年4月2日的函，涉案17套设备情况如下：1、“虚拟过山车”能够正常使用；2、“极限大摆锤”在回函中明确出现问题与日常操作有关（不正常关机）；3、“大开眼界”（双方认可技术分析报告中在潍坊的“极限大摆锤”即为“大开眼界”）鉴定机构未进行现场检查、分析，双方对该设备无法正常使用、游戏与主机电脑无法连接、VR眼镜做工粗糙的事实无异议；4、“极速飙车”在回函中明确是电脑主机产品质量问题；5、“虚拟跳伞”在回函中注明是产品质量问题；6、“虚拟漂流”因在潍坊，鉴定机构未进行现场检查、分析，双方对该设备无法控制、动作不协调、游戏没有真实体验感、无起伏率、画面单一如看动画片等问题无异议；7、“飞行影院”能够正常使用；8、“虚拟射箭”在回函中明确是质量问题；9、“虚拟吊桥”就是“雪山吊桥”，因拆除无法分析原因；10、“四人对战”就是“VR枪击四人作战”，回函认为与VR眼镜产品质量有关；11、“四人枪击游戏”就是“韩国四人枪击游戏”，回函中认为换灯泡即可；12、“梦幻滑雪”回函中认为与日常操作有关；13、“极限单车”在回函中明确与产品质量有关；14、“星际穿越”在回函中明确与产品质量有关；15、“虚拟飞行”在回函第四项，明确是定位器没有调整到合适位置导致；16、“壮志凌云”在回函中明确是定位器没有放置到合适位置导致；17、“自由激战”两台能正常使用。 其他事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，根据上海华碧检测技术有限公司2019年1月24日出具的技术分析报告及2020年4月2日的函，能够确定存在质量问题的设备有极速飙车、虚拟跳伞、星际穿越、虚拟射箭、极限单车、VR枪击四人作战。对于在潍坊的“大开眼界”、“虚拟漂流”设备上海华碧检测技术有限公司未进行技术分析，本院认为根据本案现有证据不能认定该两套设备是否存在质量问题，本院对该两套设备在本案中不予处理，双方当事人如对该两套设备存有争议，可以另行依法处理。综上，在本案中能够确定存在质量问题的设备共六套，设备本身价款总计720000元，占设备本身价款总额1825600元的39.44%，按同比例计算，合同总价款202万元乘以39.44%为796688元。鉴于该六套设备存在质量问题，致使被上诉人不能实现合同目的，因此该六套设备应予退货，相应的合同价款796688元应予退款。鉴于被上诉人尚有664000元的货款未付，两者相减之后，上诉人应当退还给被上诉人货款132688元。由于经鉴定仅是部分设备存在质量问题，鉴定费应当按照相应的比例进行分担，上诉人应当支付给被上诉人的鉴定费为70000元乘以39.44%是27608元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7698号民事判决第四项、第五项； 二、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7698号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、北京赛欧必弗科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还给山东泰山汽车文化旅游有限公司货款132688元； 四、山东泰山汽车文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内返还给北京赛欧必弗科技股份有限公司极速飙车、虚拟跳伞、星际穿越、虚拟射箭、极限单车、VR枪击四人作战各一套。 五、北京赛欧必弗科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给山东泰山汽车文化旅游有限公司鉴定费27608元。 一审案件受理费8502元、反诉案件受理费10440元，由山东泰山汽车文化旅游有限公司负担。 二审案件受理费18942元由北京赛欧必弗科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  梁丽梅 二〇二〇年九月二十七日 书记员  宋姚瑶