山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1287号 上诉人（原审原告）：田磊磊，男，1986年5月26日出生，汉族，现住山东省鱼台县。 委托诉讼代理人：许爱芹，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张育杰，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于长文，男，1974年1月21日出生，汉族，现住江苏省沛县。 被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街**。 法定代表人：雷印智，该公司经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李连国，山东广胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广饶科力达石化科技有限公司，，住所地山东省广饶县经济开发区广明路以北）。 法定代表人：燕青喜，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴宝玉，山东玉辉律师事务所律师。 上诉人田磊磊因与被上诉人于长文、山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、广饶科力达石化科技有限公司（以下简称科力达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）0523民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田磊磊上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未按照田磊磊的请求审查证据，对形式上和内容上均无效的证据作出有效认定，从而导致案件事实认定和适用法律错误。一、一审判决认为案涉工程由田磊磊施工一部分，其余部分由于长文施工完成，系认定事实错误。1.对于于长文是否参与施工的问题，田磊磊向一审时提交了案涉工程设计图纸和施工所需仪器仪表规格书，科力达公司职工在施工前向田磊磊做了技术交底，田磊磊为本案实际施工人。一审法院仅凭各被上诉人当庭陈述和所谓的对账单，判决认定于长文施工部分工程，属事实认定不清。2.对账单照片不能作为有效证据和定案依据。于长文一审提交的对账单照片缺少原始载体，其真实性存疑；其提交录音的通话方是否是苗某，苗某所称对账单是否为于长文提交的对账单均无法确认。对于对账单所列工资、审计费等款项，于长文和益通公司并未提供证据予以证实。案涉合同为倒签合同，合同签订时工程已完工，不存在工期延误违约的情形，于长文提交的证据与对账单相矛盾。一审判决对账单中所列“于长文好处费”未予调查核实，认定对账单有效，属事实认定错误。即便对账单真实有效，于长文好的处费也不应支持。二、一审判决益通公司、科力达公司不承担支付工程款的责任，属认定事实和适用法律错误。1.一审判决将于长文与益通公司之间的关系认定为益通公司出借资质，综合整个案件情况，科力达公司明知于长文借用资质仍将违法转包工程，一审法院应当明确出借资质公司的法律责任。2.田磊磊系涉案工程的实际施工人，根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。益通公司自认与于长文存在借用资质关系，益通公司对所欠工程款应承担连带责任。3.于长文借用资质承揽科力达公司工程，科力达公司向于长文支付的工程款大于本案工程款，科力达公司提交的支付凭证不能证实是涉案工程的付款。三、一审法院审理程序不规范，请求二审查明一审法院是否存在程序违法的情况。 于长文、益通公司辩称，一审判决认定事实正确清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求依法驳回田磊磊的上诉请求。涉案工程由于长文借用益通公司资质进行施工，后于长文将工程转包给田磊磊，田磊磊只完成部分工程，没有全部完成合同约定的工程，科力达公司已将涉案工程款全额支付于长文和益通公司。2016年12月22日，在田磊磊的工作人员苗某、苗永华见证下，田磊磊与于长文对涉案工程款进行结算，于长文除质保金外不欠田磊磊款项。田磊磊在上诉状中所称事实及诉讼请求均无事实与法律依据。 科力达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回田磊磊对科力达公司的上诉请求。田磊磊的上诉不正确，田磊磊对淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初878号民事判决不服，与本案没有联系。科力达公司与益通公司及于长文结清全部工程款，不存在拖欠工程款的情况。 田磊磊向一审法院起诉请求：1.依法判令于长文、益通公司支付田磊磊工程款1260187.22元，并支付利息损失（以1260187.22元为基数，自2016年9月1日起至付清全款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.判令科力达公司在未向于长文、益通公司支付的工程款范围内向田磊磊支付工程款；3.本案诉讼费由于长文、益通公司、科力达公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月28日，田磊磊与于长文签订合同，于长文将科力达公司二期及一期电器仪表制作安装工程承包给田磊磊，开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2016年8月31日，工程量按图纸内容和签证为准，工程造价按照于长文与科力达公司签订的合同价格为准，按照田磊磊施工的全部工程量进行审计结算，审计总价于长文提取10%作为管理费，其余所有费用归田磊磊开支。工程款的结算方式为田磊磊施工完成后，于长文付至大约总价的70%，其余按照田磊磊施工的所有工程量经于长文审核后交与科力达公司审计，审计总价完成后，科力达公司向于长文付款后于长文向田磊磊支付总价的90%，其余10%作为质保金，一年后经科力达公司审核无质量问题后支付给田磊磊。2016年11月4日，山东兰锐工程项目管理公司出具广饶科力达石化科技有限公司储运改造配管及外系统管廊配管工程造价咨询报告，工程审定值为2314710.79元（其中储运改造及外系统管廊配管审定值为2129457.49元，电仪签证审定值为185253.33元）；2016年12月20日，山东兰锐工程项目管理公司出具广饶科力达石化科技有限公司二期罐区安装及配套工程造价咨询报告，工程审定值为4744409.52元（其中罐区审定值为2813034.77元，电器仪表审定值为1931374.75元），以上两项工程电器仪表的审定值为2116628.08元。科力达公司委托山东弘裕建设项目管理有限公司东营分公司（以下简称弘裕公司）对上述工程造价进行复审，2018年6月28日，弘裕公司出具工程造价咨询复审报告，储运改造配管及外系统管廊配管工程审减值为49829.35元，其中电仪部分定额套项调减40700元；二期罐区安装及配套工程审减值101580.68元，其中电仪部分定额套项调减74080.68元，以上两项工程电气仪表的调减值共计114780.68元。2016年12月22日，田磊磊、于长文在田磊磊雇佣人员苗某、苗永华的见证下进行对账，双方对账工程总造价为2116626元，于长文施工部分工程造价为460000元，田磊磊施工部分工程造价为1656626元，于长文已经支付田磊磊工程款472000元，扣除质保金165662元、于长文好处165662元以及其他工人工资、审计费、电费、工作服费用、罚款、房租等，截止2016年12月22日，于长文尚欠田磊磊工程款487636元。同时双方约定以上数额为暂定数，等审计二审为准。该对账单由见证人苗某保管，并以微信方式发送给于长文。对账后，于长文以支付田磊磊雇佣工人工资的方式向田磊磊支付工程款379544元。涉案工程已经竣工验收并投入使用，于长文认可科力达公司已经全额支付其工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、田磊磊施工部分的工程造价的数额；二、于长文尚欠田磊磊工程款的数额；三、田磊磊主张的工程款利息应自什么时间起算。对于焦点一，田磊磊陈述涉案工程图纸范围内的工程均系由其施工，于长文抗辩田磊磊仅施工涉案工程图纸范围内的一部分，后由其施工完成，结合发包方科力达公司陈述涉案工程后期由于长文完成，以及田磊磊与于长文在2016年12月22日对账的情况，于长文的上述抗辩成立。于长文提交的对账情况系微信照片打印件，田磊磊对其真实性不予认可。一审法院对该微信照片打印件综合认定如下：1.于长文陈述因对账时双方互不信任，该对账情况的原件由见证人苗某持有，见证人苗某（系田磊磊雇佣人员）在电话录音中陈述，其认可原件原由其保存，其将对账情况以微信的方式发给于长文；2.从对账情况的内容看，双方对账载明的工程造价2116626元，与山东兰锐工程项目管理公司出具的电器仪表部分工程总造价为2116628.08元基本相符，田磊磊确认于长文在2016年8月19日前支付给其工程款472000元，与对账情况上载明的付款数额一致。综上，在田磊磊、于长文均未能提交证据证明其在涉案工程施工范围的情况下，一审法院对双方的对账情况予以采信。田磊磊与于长文在对账时约定“以上数额为暂定数，等审计二审为准”，复审的电器仪表的审减值为114780.68元，于长文认为审减值应全部从田磊磊的工程款中核减，但该复审核减的依据系定额套项整体调减，应从田磊磊施工工程款中调减的数额为89836元（1656626÷2116628.08×114780.68），即复审后涉案工程总造价为2001847.4元，田磊磊施工部分工程造价为1566790元，于长文施工部分工程造价为435084.4元。关于焦点二，因田磊磊施工部分工程造价总额审减值为1566790元，故对账时扣除的于长文好处费亦应由165662元调减为156679元。田磊磊虽抗辩于长文的好处费不应从工程款中扣除，但其在与于长文对账时将该费用扣除，应视为田磊磊同意支付于长文上述费用，田磊磊的上述抗辩不能成立，一审法院不予支持。因涉案工程已经竣工验收且投入使用超过一年的时间，双方对账时扣除的质保金165662元支付条件已经成就，于长文应向田磊磊支付该工程款的最终数额为192901元（487636元-89836元-379544元＋165662元＋165662元-156679元）。关于焦点三，田磊磊与于长文在合同中约定，审计总价完成后，科力达公司向于长文付款后于长文向田磊磊支付总价的90%，其余10%作为质保金，一年后经科力达公司审核无质量问题后支付给田磊磊。涉案工程复审报告的完成时间为2018年6月28日，故田磊磊主张的工程款利息应以36222元为基数，自2018年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算；以156679元为基数，自2019年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，于长文将涉案工程转包给没有施工资质的田磊磊进行施工，于长文与田磊磊签订的施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收，田磊磊要求于长文支付工程款数额的合理部分，予以支持。于长文系转包或借用益通公司的资质，田磊磊与益通公司之间无建设工程施工合同关系，田磊磊要求益通公司支付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。科力达公司提交的证据能够证实已经向于长文支付完毕涉案工程的工程款，且于长文不持异议，田磊磊要求科力达公司在欠付工程款的范围承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。于长文虽在答辩中提出反诉请求，但其未在规定的时间内提交反诉状及预缴反诉费，对于长文的反诉请求，不予审理。于长文要求田磊磊按照合同约定支付违约金并从工程款中扣除的抗辩意见，依据不足，不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、于长文于判决生效后十日内支付田磊磊工程款192901元及利息（以36222元为基数，自2018年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以156679元为基数，自2019年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回田磊磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16142元，减半收取计8071元，由田磊磊负担6836元，于长文负担1235元。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对田磊磊施工工程量的认定是否正确；2.益通公司、科力达公司应否向田磊磊承担付款责任。 关于争议焦点一。本院认为，综合本案证据，能够认定于长文参与涉案工程施工，田磊磊并未完成其与于长文所签合同范围内的全部工程。也就是说，涉案工程由田磊磊和于长文共同施工，故田磊磊主张涉案工程价款由其全部享有，没有事实依据。 2016年12月22日，田磊磊与于长文就双方施工合同履行及工程款支付情况进行对账，并在对账后书写了的对账情况。对账时的见证人苗某持有书面对账情况的原件，其为田磊磊的雇佣人员，苗某在电话录音中认可对账情况的原件原由其保存，并认可其将书面对账情况拍照后以微信方式发给于长文。鉴于上述事实，一审法院依据建设单位工程款结算结果和工程款的实际支付情况，并结合书面对账情况形成的过程，认定于长文所交对账情况微信照片打印件具有证明力，并无不当。因此，一审判决根据对账情况认定田磊磊施工的工程量正确；田磊磊主张涉案工程由其全部施工，没有事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。本院认为，田磊磊与益通公司之间不存在施工合同关系，依据合同相对性原理，田磊磊无权向益通公司主张权利，其要求益通公司承担付款责任，不符合法律规定。 科力达公司为涉案工程的发包人（建设单位），依据相关法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。本案中，科力达公司举证证明其已付清涉案工程的工程款，于长文认可科力达公司已经付清工程款。在此情况下，科力达公司对本案诉争工程不再负有付款义务，田磊磊要求科力达公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16142元，由上诉人田磊磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年九月七日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪