山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1916号上诉人（原审被告）：日照利建服装整理有限公司，住所地莒县招贤镇工业园区友谊路**，统一社会信用代码91371122MA3PX3FX98。法定代表人：汪照芬，经理。委托诉讼代理人：李季鸿，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵清华，男，1984年10月1日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱杰，山东聚祥律师事务所律师。原审被告：汪照芬，女，1973年4月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：马池永（曾用名马池勇），男，1970年7月1日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人日照利建服装整理有限公司（以下简称利建公司）因与被上诉人赵清华，原审被告汪照芬、马池永承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。利建公司上诉请求：撤销原判，依法改判利建公司不承担赔偿的责任；一、二审案件诉讼费用由赵清华承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，利建公司与赵清华之间不存在任何法律关系，利建公司不应当承担赔偿责任。（一）赵清华陈述与事实不符，利建公司并没有雇佣赵清华安装光伏发电设备，双方之间不存在任何法律关系，赵清华起诉利建公司属于诉讼主体不适格。赵清华从马池永处承揽了光伏发电设备安装，除光伏发电设备及所需材料外，赵清华作为包工头，自带工具，自行组织人员进行施工，赵清华根据自己的时间人员安排进行安装，安装完成后，由当地的供电公司对整个的光伏发电设备进行验收并网后，赵清华根据其完成的工作量来要求报酬。利建公司既没有接受赵清华提供的劳务，也没有对赵清华进行日常工作考勤和管理，其完成安装工作的报酬也不是利建公司支付。（二）赵清华提供的微信转账截图，系利建公司应马池永的要求向赵清华转账付款。利建公司将光伏发电设备安装承揽给马池永，马池永因存在个人征信问题，不能正常使用银行卡、微信、支付宝等业务，利建公司根据马池永的要求向赵清华转账付款，并根据马池永要求在转账记录中标注医疗费、安装费、工钱、预支工资等以便与马池永结算，并不代表利建公司与赵清华之间存在雇佣关系。一审法院未依法查明利建公司与赵清华之间法律关系，仅以转账记录标注的内容认定双方之间为雇佣关系，事实认定错误。二、一审判决误工时间、护理时间明显过长，二次手术费尚未实际发生支出，不应当支持，交通费过高，且适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的时间确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。赵清华受伤时间是2019年9月3日至评残日2020年4月8日为215天，一审判决误工时间为230天，超过上述司法解释规定的时间。根据《人身损害误工期、护理费、营养费评定规范GA/T1193-2014》规定及赵清华的伤情及住院治疗时间仅为11天，判决其误工时间为230天、护理天数为140天明显超过其正常误工时间、护理时间。三、赵清华作为完全民事行为能力人，且其长期从事光伏发电设备安装，对相应的安装注意事项应当十分熟悉，对自身安全负有高度注意义务，其应当对自己的受伤承担全部责任。综上所述，利建公司与赵清华之间不存在任何法律关系，利建公司不应当承担任何赔偿责任。赵清华辩称，一、光伏发电设备安装工程系利建公司所有，赵清华系为利建公司提供劳务安装设备，工资由利建公司法定代表人汪照芬发放，双方之间系雇佣关系，赵清华在雇佣过程中受伤，利建公司应当承担赔偿责任。二、虽然赵清华住院时间为11天，但其伤情较为严重，一审认定的误工、护理天数合理，符合赵清华的实际情况，二次手术费系经双方共同委托的鉴定机构依法认定，一审法院一并支持符合法律规定。三、利建公司作为接受劳务者，负有安全注意和劳动保护义务，其未尽到保障义务，理应承担相应赔偿责任。一审认定利建公司承担60%的赔偿责任系综合考虑各种因素的结果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪照芬述称，赵清华与利建公司之间不存在雇佣关系，而是承揽关系，赵清华是包工头，利建公司有光伏安装工程承揽给马池永，利建公司只是代发安装费，安装费是户里出的，给谁安装谁给安装费。马池永未陈述意见。赵清华向一审法院起诉请求：1.判令利建公司、汪照芬、马池永赔偿其各项损失共计135539.1元；2.诉讼费由利建公司、汪照芬、马池永承担。一审中，赵清华围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据1.莒县人民医院出具的住院病案一份（病案号1060033）；证据2.日照市医疗保险医疗费用结算单一份；证据3.莒县人民医院出具的病人费用明细表一份；证据4.莒县人民医院于2020年3月9日出具的诊断证明书一份；证据5.日照中和法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份；证据6.日照中和法医司法鉴定所出具的鉴定费收费票据一分；证据7.微信转账截图5份。上述证据经质证，利建公司、汪照芬对证据的真实性均无异议，但辩称其不承担赔偿责任，马池永承揽了利建公司的光伏设备安装工程，其向赵清华转账系根据马池永的要求；马池永对证据的真实性也无异议，但辩称其承揽了利建公司光伏设备安装工程，马池永与赵清华之间系承揽关系，系其要求汪照芬先行垫付马池永的安装费给赵清华。对于上述证据，因利建公司、汪照芬、马池永对其真实性均无异议，予以确认并在卷佐证。汪照芬围绕辩称依法提交其与赵清华微信聊天截屏一张，主要内容为：2019年11月13日，赵清华说其小姑夫（马池永）让其联系汪总（汪照芬）转点钱，汪照芬通过微信向赵清华转账10000元，备注为预支工资。经质证，赵清华对该证据的真实性无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。马池永围绕辩称依法提交赵清华记录的安装工程及费用记录一份。经质证，赵清华对该证据的真实性无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。利建公司未提交证据。本案争议的事实为赵清华与利建公司、汪照芬、马池永之间的是何种民事法律关系。根据当事人陈述和双方对证据的质证，可以认定赵清华从事的光伏发电设备安装工程系利建公司的所有。赵清华在工作中受伤后，利建公司的法定代表人汪照芬通过微信转账向赵清华给付医疗费20000元（其中一笔转账备注内容为祝早日康复）。后利建公司的法定代表人汪照芬通过微信向赵清华支付报酬25000元（其中转账备注分别为工钱、安装费）。综合以上事实及证据，可以认定赵清华与利建公司之间雇佣关系，赵清华受雇于利建公司从事光伏发电设备安装工程。汪照芬向赵清华转账系履行职务行为，该款应视为利建公司支付。根据当事人陈述和双方对证据的质证，一审法院认定事实如下：2019年6月，利建公司雇佣赵清华从事光伏发电设备安装工作。2019年9月3日，赵清华在莒县平房屋顶安装光伏发电设备时，从铁架子上摔倒在平房屋顶，致使右股骨转子间粉碎性骨折。同日，赵清华被送往莒县人民医院住院治疗11天，支出医疗费20128.48元。期间，利建公司法定代表人汪照芬向赵清华通过微信转账给付医疗费20000元。2020年4月8日，一审法院委托的日照中和法医司法鉴定所作出日中法医[2020]临鉴字第72号司法鉴定意见书，鉴定意见为赵清华的损伤构成十级伤残，二次手术费用约需要8000元。赵清华支出鉴定费1900元。赵清华主张的损失明细为：医疗费20128.48元，护理费21600元（180天×120元/天），误工费19121.4元（270天×70.82元/天），住院伙食补助费550元（11天×50元/天），交通费300元，残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%），精神损害抚慰金1000元，鉴定费1900元，二次手术费8000元。一审法院认为，公民的身体权、健康权、生命权受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。关于赵清华主张的经济损失。关于医疗费，赵清华伤后住院治疗支出医疗费20128.48元，利建公司给付赵清华医疗费20000元，予以确认；关于残疾赔偿金，赵清华的伤情经鉴定构成十级伤残，其残疾赔偿金数额应为84658元（42329元/年×20年×10%）；关于误工费，参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，结合赵清华的伤情及治疗情况，赵清华的主张误工计算标准予以支持，误工天数酌情认定为230天，故误工费数额为16288.6元（70.82元/天×230天）；关于赵清华主张的护理费，酌情认定护理天数为140天，故护理费用为16800元（120元/天×140天）；关于赵清华主张的住院伙食补助费550元（50元/天×11天）、鉴定费1900元、交通费300元、精神损害抚慰金1000元、二次手术费8000元，未超出合理范围，予以支持。综上，赵清华因伤造成经济损失总额为149625.08元（医疗费20128.48元+残疾赔偿金84658元+误工费16288.6元+护理费16800元+住院伙食补助费550元+鉴定费1900元+交通费300元+精神损害抚慰金1000元+二次手术费8000元）。关于赔偿责任如何承担。根据查明的事实，赵清华与利建公司之间形成劳务关系，利建公司作为接受劳务者,在劳务关系中是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者,对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务；由于利建公司没有尽到相应的管理职责，对赵清华发生的损害结果具有过错,应承担与其过错相应的赔偿责任。赵清华作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，未能尽到谨慎而合理的安全注意义务，对自身损害结果的发生，亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”可以减轻利建公司的赔偿责任。综合考量双方的过错程度、行为引起的损害后果原因力大小、行为时所处的环境、造成的损害后果等因素和实际情况，酌定对赵清华因受伤造成的经济损失，由利建公司承担60%的赔偿责任，赵清华自行承担40%的责任。扣除已垫付的费用20000元，利建公司还应支付69775.05元（149625.08元×60%-已垫付费用20000元）。马池永辩称其与赵清华之间形成承揽合同关系，但未提供充分证据予以证实，不予采信。赵清华要求汪照芬、马池永承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，赵清华诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、利建公司于判决生效之日起十日内给付赵清华各项损失合计69775.05元；二、驳回赵清华对汪照芬、马池永的诉讼请求；三、驳回赵清华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3010元，减半收取1505元（立案时已减半收取），由赵清华负担733元，利建公司负担772元。二审中，利建公司申请证人田某、王某出庭作证，用以证明赵清华与两位证人干活的性质相同，都是承揽了利建公司的部分工程进行安装，挣取安装费，赵清华自己组建施工队并给自己施工队人员支付工资，赵清华、两位证人与利建公司之间都是承揽关系。证人田某述称，其承揽了利建公司的光伏发电设备安装工程，其找人安装设计，自己组织人员施工，人员的工资由其支付，利建公司根据安装的瓦数向其支付安装费，其与赵清华的情况一样，所有事务都由赵清华负责，赵清华是包工头，自己组织人员安装，如果田某的配件没有了，就找赵清华要，或者赵清华没有配件了就找田某要，工人的工资由赵清华发放，在给工人发放完工资后，剩余款项都是承揽人的，利建公司曾为做宣传给田某发过工作服，在利建公司之间，赵清华还跟其大姑夫干了一段时间，田某认识马池永，马池永与利建公司是合伙关系，马池永与赵清华是亲戚关系，田某与赵清华一样都是通过马池永介绍承揽工程，田某与利建公司之间未签订书面合同。证人王某述称，其系包工头，承揽利建公司的光伏发电设备安装工程，由利建公司根据安装的光伏瓦数支付安装费，据其所知利建公司在莒县，一个是田某的安装队，一个是王某的安装队，光伏设备安装由安装队自己组织人员施工，利建公司不进行管理，安装户将安装费交给利建公司，利建公司代为支付给王某，王某再给自己找的工人发放工资，安装光伏设备需要的电钻、扳手、钳子都自备，王某与利建公司口头约定发生事故情况下，王某干的活自己承担责任，赵清华比王某干得早，听说之前赵清华干过，但不认识赵清华，不清楚利建公司与赵清华之间如何约定的工作性质。经质证，赵清华认为，两证人均为利建公司提供劳务，双方存在利害关系，证人证言不能作为有效证据使用；利建公司在与赵清华约定工作性质时，两证人均不在场，对合同关系亦不知情，只是凭借证人陈述的与利建公司系承揽关系而推定赵清华与利建公司的关系；利建公司曾给证人田某发放工作服，未给王某发放工作服，也从另一个角度说明其管理方式不一，两证人的工作性质并不能代表赵清华与利建公司之间的工作性质。赵清华提供微信打印件两份，用以证明利建公司曾给赵清华发放过工作服；利建公司法定代表人汪照芬于2020年3月9日向赵清华发放2019年工资6200元，并且在转账说明中明确表示是2019年工资全清字样。利建公司质证认为，工作服是利建公司给服装厂的女职工穿的，不是给赵清华的，通过这份打印件也不能证明该工作服就是利建公司发给赵清华的；6200元事确实是支付的安装费，是剩余安装费的尾款，是2019年的安装费全部结清，不是发放的工资。汪照芬提供通话录音一份，用以证明赵清华和马池永存在亲戚关系，赵清华不是利建公司的工人，利建公司与赵清华不是雇佣关系，利建公司根本不认识赵清华，利建公司成立前赵清华一直跟着马池永干，之前给别的公司干。利建公司的工程承揽给马池永，马池永再承揽给赵清华。如果利建公司与赵清华是雇佣关系，那么赵清华会第一时间找汪照芬，而不是找马池永，前期给赵清华打的款就是安装款，为了方便，标注了工资，赵清华的安装费应该先打给马池永，因为马池永是黑户，银行卡无法打款，所以赵清华直接把安装费打给了赵清华。经质证，赵清华认为该录音主要是汪照芬在撇清责任，无法证明双方存在何种关系，也无法证明利建公司想要证明的内容，不具有证据效力。利建公司认为，对该录音无异议，该录音证明了赵清华不是利建公司的员工。利建公司的营业执照载明其类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：服装整理；服装鞋帽、寝装、箱包及杂货类的品质检验。普通货物进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。太阳能光伏发电设备生产、销售、安装；光伏灯具销售；光伏电站运行维护；电力销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。赵清华一审主张马池永系利建公司实际投资人，其与马池永系亲戚关系，经马池永同意，赵清华自2019年6月份受雇于利建公司从事光伏发电设备安装工作，相关设备、材料由利建公司提供，有的是赵清华从利建公司领取，有的是利建公司安排人送，赵清华只负责提供劳务，涉案工程是按照利建公司的安排施工，马池永实际在利建公司从事管理，汪照芬在利建公司管理账目。涉案莒县光伏发电设备是马池永安排赵清华去安装的。赵清华一审称其起诉汪照芬和马池永的依据是想让汪照芬、马池永出庭作证说明情况，实际是想让利建公司承担责任利建公司一审否认马池永在该公司有投资，其主张除了光伏发电设备及所需的安装材料，其余的是由马池永承揽安装业务，有时候马池永会安排安装设备的人到利建公司将安装设备运输到安装地点，这些人员与利建公司之间没有业务联系，有时候材料不齐全，缺少安装的塑料管等光伏辅件，由安装人代买垫付后，由利建公司进行支付或者马池永再进行支付，与安装费用没有关系，有时候实际安装人向马池永要钱，马池永没有钱时会要求利建公司代为支付，利建公司不对马池永和实际安装人进行考勤、管理，具体的安装由实际安装人自己确定。马池永只是承揽了利建公司的光伏设备安装，利建公司与赵清华之间不存在业务关系，利建公司向赵清华转账是根据马池永的要求，代替马池永垫付医疗费和安装费，之后利建公司再与马池永结算。利建公司不清楚涉案莒县光伏发电设备是谁安排赵清华安装的，利建公司只是提供光伏发电设备。马池永一审述称，其承揽了利建公司的光伏发电设备安装工程，赵清华有一个安装小队，成员三至四人，由赵清华具体负责指挥并发放工资，赵清华承揽了马池永的部分光伏电缆安装业务，安装工具都是赵清华自己的，马池永支付赵清华安装费，赵清华再向自己雇佣的工人支付劳务费。赵清华与利建公司之间没有法律关系，其本身是包工头，其在安装过程中的风险应由自己承担，与马池永没有关系，马池永在承揽利建公司的业务之前就已经从事光伏安装业务，马池永将部分安装业务交给案外人王孝怀，王孝怀又把安装业务交给赵清华，赵清华在事故发生之前一直跟着王孝怀干。涉案设备安装户是马池永联系的，由赵清华安装。马池永一审提交的赵清华记录的安装工程及费用记录，记载了安装各户的千瓦数、金额，并注明出厦或屋厦等情况，金额共计49750元。赵清华二审认可除医疗费外，其一共自利建公司支取49750元，其主张该款项系在其与工友之间平均分配，其否认赚取利润。关于从事光伏发电设备安装是否需要相应资质，赵清华称需要资质，但其无资质；汪照芬述称不清楚是否需要资质，也不知道赵清华是否有资质。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案当事人争议的焦点问题是赵清华与利建公司之间是否存在雇佣关系。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，在雇佣关系中的雇员要受到雇主的指挥和监督。承揽是指当事人一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同，承揽关系中的承揽人在完成工作中具有相对的独立性。赵清华主张其与利建公司之间存在雇佣关系，为此其一审提交了5份汪照芬向其付款的微信转账截图予以证明，包括2019年9月5日转账10000元（标注：祝早日康复），2019年9月5日转账10000元，2019年9月12日转账10000元（标注：工钱），2020年1月22日转账10000元（标注：安装费），2020年1月23日转账5000元，二审中其又提交汪照芬2020年3月9日向其转账6200元（标注：19年工钱，全清）的微信转账截图及工作服照片打印件，首先，对于工作服照片打印件，不能确认服务的真实来源及是否系利建公司发给赵清华，即便系利建公司发给赵清华，亦不能仅据此即认定双方存在雇佣关系。其次，上述前两笔转账为医疗费，其余四笔转账标注了工钱或安装费或未标注，仅从赵清华直接自汪照芬处支取款项、转账标注的内容及汪照芬向赵清华支付医疗费的情况不足以确认双方存在雇佣关系。结合当事人陈述、证人证言、赵清华2019年11月13日通过微信自汪照芬处支取费用的截图及马池永持有赵清华出具的安装工程及费用记录等情况，能够认定利建公司将涉案光伏发电设备安装工程发包给马池永，马池永再将其承揽的工程分包给赵清华，赵清华自行组织安装队进行施工，按照要求交付工作成果并据此获得相应报酬，符合承揽合同的法律特征。关于各方责任如何承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”国家能源局《分布式光伏发电项目管理暂行办法》第十七条规定：“分布式光伏发电项目的设计和安装应符合有关管理规定、设备标准、建筑工程规范和安全规范等要求。承担项目设计、咨询、安装和监理的单位应具有国家规定的相应资质”。光伏发电设施属于电力设施，其光伏安装工程应当符合原国家电力监管委员会《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条的规定：“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施业务，应当按照本办法的规定取得许可证。除电监会另有规定外，任何单位或者个人未取得许可证的，不得从事承装、承修、承试电力设施活动。本办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验”。该办法第六条第二款规定：“取得承装类许可证的，可以从事电力设施的安装活动”。利建公司的经营范围包括太阳能光伏发电设备安装，但其并未提供证据证明其与马池永具备相应资质，况且其法定代表人汪照芬尚不知晓进行光伏发电设备安装是否需要资质，亦不知晓赵清华是否具备相应资质，利建公司将光伏发电设备安装工程发包给马池永，马池永又分包给赵清华，作为发包人和分包人的利建公司和马池永并未审慎审查赵清华是否具备相应资质和安全生产条件，赵清华在施工中受伤，利建公司、马池永应当承担连带赔偿责任。赵清华作为长期从事光伏发电设备安装的人员，未能尽到谨慎而合理的安全注意义务，对自身损害结果的发生，亦存在过错，一审酌定赵清华自行承担40%的责任并无不当。涉案事故致赵清华右股骨转子间粉碎性骨折，一审认定其误工天数为230天、护理天数为140天，符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》的规定。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持；一审认定各方之间的法律关系不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2368号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2368号民事判决第二项为：马池永对上述判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回赵清华对汪照芬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3010元，减半收取1505元（立案时已减半收取），由赵清华负担733元，日照利建服装整理有限公司、马池永负担772元。二审案件受理费1544元，由日照利建服装整理有限公司、马池永负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年九月一日法官助理刘敏书记员杨晓昀