浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙刑终198号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈鸿麒，男，汉族，1996年3月6日出生于福建省晋江市，中专文化，无业，户籍地晋江市。2016年11月25日因贩卖毒品罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币2万元。2019年6月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被解回再审，同年12月11日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人陈珊妹，福建闽翔律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陈鸿麒犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月19日作出（2020）浙01刑初25号刑事判决。被告人陈鸿麒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、听取辩护人意见、讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年12月至2016年1月期间，被告人陈鸿麒以贩卖毒品牟利为目的，先后多次向冯皓奇（已判刑）购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）共计约1478克，陈鸿麒将购得的部分毒品贩卖给丁某、袁某。陈鸿麒向冯皓奇购买毒品的具体事实如下： 1.2015年12月11日，被告人陈鸿麒以4000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约40克。 2.2015年12月12日，被告人陈鸿麒以4000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约40克。 3.2015年12月13日，被告人陈鸿麒以8000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约100克。 4.2015年12月13日傍晚，被告人陈鸿麒以3200元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约40克。 5.2015年12月15日，被告人陈鸿麒以3800元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约38克。 6.2015年12月18日，被告人陈鸿麒以8000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约100克。 7.2015年12月19日，被告人陈鸿麒以4000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约40克。 8.2015年12月20日，被告人陈鸿麒以7000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约70克。 9.2015年12月24日，被告人陈鸿麒以7900元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约79克。 10.2015年12月26日，被告人陈鸿麒以12500元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约125克。 11.2015年12月29日，被告人陈鸿麒以18000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约300克。 12.2015年12月30日，被告人陈鸿麒以14000元人民币向冯皓奇购买甲基苯丙胺约200克。 13.2015年12月至2016年1月期间，被告人陈鸿麒另向冯皓奇支付共计21600元人民币购买甲基苯丙胺约216克。 2016年1月，被告人陈鸿麒再次向冯皓奇支付9000元人民币购买甲基苯丙胺约90克，因冯皓奇无法提供甲基苯丙胺而未得逞。 2019年6月13日，被告人陈鸿麒被杭州市公安局西湖区分局解回再审。 原判还认定，杭州市西湖区人民法院于2016年11月25日作出刑事判决，审理查明被告人陈鸿麒于2015年12月底至2016年1月初贩卖毒品甲基苯丙胺给丁某、袁某共计25克，以贩卖毒品罪判处陈鸿麒有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。 原审根据以上事实和相关法律的规定，以贩卖毒品罪，判处被告人陈鸿麒死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪刑罚有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 被告人陈鸿麒上诉及其二审辩护人提出，陈鸿麒贩毒时间为2015年12月至2016年1月，贩毒时间短，且其自身是以贩养吸，犯罪时年仅19岁，系初犯，认罪态度好；陈鸿麒的罪行与已被分别判处死刑死缓刑的毒品上家相比明显要小得多，如果将陈鸿麒判处死缓刑，违背刑法罪责刑相一致的原则；陈鸿麒于本案案发前已经接受4年多的监狱改造，积极悔罪改过自新，故要求对陈鸿麒从轻处罚。 经审理查明，2015年12月至2016年1月期间，被告人陈鸿麒为贩卖毒品，先后多次向冯皓奇（另案处理，已判刑）购买甲基苯丙胺（冰毒）共计约1478克（其中未遂90克）。 2016年1月9日，被告人陈鸿麒被公安机关抓获归案，但陈鸿麒未供述其向冯皓奇购买毒品的事实，当时仅查证陈鸿麒向丁某、袁某贩卖甲基苯丙胺25克。2016年11月25日，杭州市西湖区人民法院对陈鸿麒向丁某、袁某贩卖毒品25克一节作出刑事判决，以贩卖毒品罪判处陈鸿麒有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。2019年6月，司法机关发现已在监狱服刑的陈鸿麒向冯皓奇上述购毒的事实，遂将陈鸿麒押回审判。同时查明，陈鸿麒向丁某、袁某贩卖的毒品均来自于上述其向冯皓奇所购的毒品。 上述事实，有抓获陈鸿麒时查扣的手机，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，支付宝、微信交易记录、微信聊天记录，证人丁某、袁某的证言，陈鸿麒的刑事判决书、刑事裁定书，另案处理的冯皓奇的供述等证据证实。被告人陈鸿麒亦供认。足以认定。上列证据经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述。本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查，原审根据陈鸿麒贩卖毒品的数量，且其并非受人指使贩毒、贩毒次数多等情节，对其判处死缓刑并无不当。但是，根据相关司法文件的规定，在贩毒人员既有毒品上家又有毒品下家的案件中，一般是以贩毒人员向上家购毒的数量为定罪量刑的数量。虽然贩毒人员向下家贩毒的事实对于认定其属于贩毒人员的身份以及查明毒品的去向、对下家犯罪事实的认定均具有重要意义，但由于贩毒人员向下家贩毒的数量因已经包含在其购毒数量之中，故不另行计算为其贩毒数量并定罪量刑，否则就存在重复评价的问题。本案原本不需要对陈鸿麒将毒品贩卖给丁某、袁某的犯罪事实单独定罪量刑，因该事实已经包含在陈鸿麒向冯皓麒购买毒品的犯罪事实之中。由于2016年11月杭州市西湖区法院对陈鸿麒审判时，检察机关只指控陈鸿麒向丁某、袁某贩卖毒品的事实，而未指控陈鸿麒向冯皓奇购买毒品的事实，故杭州市西湖区法院当时根据检察院指控对陈鸿麒作出判决并无不当。但是，在发现陈鸿麒为贩卖而向冯浩奇购买毒品的事实之后，就存在一个如何量刑的问题。如上所言，陈鸿麒向下家贩毒的事实包含在向上家购毒的事实之中，从定罪量刑的角度讲，陈鸿麒向下家贩毒的事实不具有独立的意义，该事实只是整个购毒事实中的一个片段，而不是整体的犯罪事实，亦即在发现陈鸿麒向上家购毒的事实之后，原先判决认定的陈鸿麒向下家贩毒的事实被前述整体的购毒事实所覆盖，已失去独立定罪量刑的价值，法院应当根据整体购毒事实重新定罪量刑。从这一角度看，就应当撤销原判决，而不是将新判决与原判决采取刑法第70条的方法进行数罪并罚。在这种情况下，重新以整体购毒事实量刑时就要考虑其已经实际服刑多年的情况。但是，如果将陈鸿麒向上家整体购毒事实分拆开来，将原先判决其向下家贩毒的数量从总的购毒数量中扣除，以扣除后的购毒数量进行判决，并将前后两个判决根据刑法第70条规定进行数罪并罚，虽然从总的数量上讲并不重复认定，故也未尝不可。但是，采用上述数罪并罚的方法对陈鸿麒进行量刑，实质上加重了其刑罚。由于陈鸿麒总的购毒数量基数太大，减去的毒品数量太小，对新罪的量刑并不产生实质性影响。如果新罪被判处死缓刑，并根据刑法第69条、第70条规定进行数罪并罚，对陈鸿麒仍决定执行死缓刑，则已经执行的3年8个月（以从监狱押回再审为时间节点）刑期无法在死缓刑中折抵。也就是说，在对整体购毒事实分拆成两部分分别进行定罪量刑，本质上不利于被告人。而且，造成这一局面的原因虽然有陈鸿麒抓获时拒不供认的因素，但是，另一方面毒品上家冯皓奇与陈鸿麒系由同一公安机关立案，并同日由同一公安机关抓获，本应并案侦查起诉。在冯皓奇贩毒案中，侦查机关就已经在陈鸿麒案审判之前查明其向冯皓奇购毒的事实，本应以陈鸿麒向冯皓奇购买毒品的事实进行起诉。考虑到上述因素，从实质公平的角度出发，对陈鸿麒判处无期徒刑较为合适。 本院认为，被告人陈鸿麒贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品数量大，应依法惩处。考虑到前述理由，陈鸿麒及其辩护人要求从轻改判的理由成立，予以采纳。被告人陈鸿麒因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。原审判决定罪和适用法律正确。审判程序合法。唯量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第五十七条第一款、第五十二条、第七十条、第六十九条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市中级法院（2020）浙01刑初25号刑事判决； 二、被告人陈鸿麒犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪刑罚有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 本判决为终审判决。 审判长  干金耀 审判员  黄惠锋 审判员  钟连福 二〇二〇年九月二十八日 书记员  韩熙青