河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2138号上诉人（原审被告）：高建林，男，汉族，1968年9月24日生,住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁景山，男，汉族，1968年5月15日生,住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王伟，新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。上诉人高建林因与被上诉人袁景山合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2020）豫1729民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高建林及委托诉讼代理人单中强，被上诉人袁景山及委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高建林上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审案由定性错误，高建林不是本案适格被告。建设工程合同纠纷案件诉讼主体一般是发包方和承包方，高建林不是开发商，袁景山请求其支付工程款无事实和法律依据。2.一审将合伙事务分段履行错误。合伙期间二人均有出资，高建林也举证证明了自己的出资来源。已生效（2019）豫17民再94号判决已认定曹社会与其签订施工合同并判决其向曹社会支付剩余工程款。若2014年11月30日前是袁景山全部出资，按合同已到支付工程款节点，开发商应向其出具欠条或凭证，开发商未按照节点支付工程款，不能人为的将工程分段计算。3.袁景山在（2018）豫17民终5042号判决中，自认双方是合伙关系且未对合伙事务清算，其诉请无事实依据。4.袁景山的起诉已过诉讼时效。袁景山辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应当驳回上诉。1.一审其提交的证据能证明高建林在2014年11月30日前未按协议约定履行出资义务，后其被迫退出工程，2014年11月30日是双方对涉案工程的结算界点。2.其未与发包方签订合同，无权向发包方主张权利，2014年11月30日之后的工程款是高建林领取，工程已经完工，其向高建林主张权利正确。3.本案是因其未全额领取施工工程款产生的纠纷，一审以建设工程合同纠纷审理正确。4.曹社会的工程款2014年11月30日前是其支付，之后产生应由高建林支付，与本案无关，不能以此证明高建林的投资。5.工程未完工验收交付结算前不能计算诉讼时效，诉讼时效应当从2018年梅效忠出具证明起算，其起诉未超诉讼时效。袁景山向一审法院起诉请求：1.高建林支付袁景山承建工程款2892750元、评估费50000元，合计2942750元；2.高建林承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，袁景山、高建林系朋友关系。高建林欲承包梅苑尚品建设工程，与梅苑尚品实际发包人梅效忠协商，其与袁景山共同承包，由高建林同梅效忠签订承包合同。2013年4月16日高建林同袁景山签订《合作协议》，约定双方自愿合作新蔡县梅苑尚品1#楼建筑项目承包事宜，总建筑面积大约20000平方米（以实际建筑面积为准）；双方共同出资，双方各占总出资额的50%。双方商定该项目利润比例为对半分成，投资金额与回收利润根据项目需要由双方及时按投资比例支付与回收。合同签订后，由袁景山负责工程建设及出资，2014年11月30日前袁景山完成工程为1#楼六个单元中东三单元主体完工至六层，西三个单元主体完工至八层及地下室。一、二层框架为面积为2396㎡，承包合同价位每平方米1060元。地下室按一、二层的一半面积计算工程量。三至八层为砖混结构，砖混承包价格为每平方米750元。梅效忠同双方约定，一、二层主体完工支付工程款50%。砖混结构完工支付工程款70%。其中袁景山完工的砖混面积为4408㎡。袁景山从发包方领取工程款为213.5万元。2014年11月30日后袁景山退出合作，高建林接手工程，开始投入至工程结算完毕。另查明，诉讼中袁景山变更诉讼请求，请求高建林支付投资款变更为工程款。因“梅苑尚品”项目建设用地属于非法转让的土地，新蔡县国土资源局于2016年7月19日对“梅苑尚品”项目土地及土地上所建的建筑物及其他设施予以没收。“梅苑尚品”的开发者梅效忠、涂兴富因涉嫌吸收公众存款犯罪于2017年11月被判处刑罚。新蔡县政府将“梅苑尚品”作为问题楼盘，再次对外招商。2018年11月20日梅效忠为袁景山出具《证明》，对袁景山施工工程量进行结算，袁景山已领取213.5万元工程款。一审法院认为，诉讼中袁景山变更诉讼请求，请求高建林支付投资款变更为工程款，系对其诉权的自由处分，予以确认。双方对签订的《合作协议》无异议，予以确认。该份《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同，双方应按合同约定履行。但在本案中，袁景山同高建林签订协议后，袁景山投入资金，高建林未投入资金；后高建林投入资金施工，袁景山退出，双方并未按照合伙协议约定履行。故高建林主张合伙未清算，应驳回袁景山诉讼请求的辩解意见，不予采纳。袁景山于2014年11月30日前承建梅苑尚品，2014年11月30日退出后，由高建林施工后续工程直至工程竣工，袁景山、高建林对所承包的工程形成了事实上的分段施工。袁景山于2014年11月30日前施工，其施工应得工程款，应当由袁景山享有。2014年11月30日后高建林在袁景山施工的基础上进行施工直至工程完毕，但袁景山所施工的工程款，高建林应当支付给袁景山，故袁景山请求高建林返还该部分工程款，应予支持。根据庭审查明事实及发包方认可事实，确定2014年11月30日前袁景山完成工程量的工程价款为4219020元（一、二层框架工程款2396㎡×1060元×50%+地下一层2396㎡÷2×1060元×50%+砖混结构4408㎡×750元×70%）。袁景山已领取的213.5万元应当从中冲抵。即高建林应支付给袁景山工程款2084020元。因袁景山提交的确山郎陵资产评估事务所评估结论确资评报字【2019】第701号资产评估报告书、评估费发票不予采信，袁景山主张的5万元鉴定费，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”的规定，“梅苑尚品”的开发者梅效忠、涂兴富因涉嫌吸收公共存款犯罪于2017年11月被判处刑罚，2018年11月20日梅效忠才为袁景山出具《证明》，对袁景山施工工程量进行结算，故诉讼时效的起算时间应从2018年11月20日起计算。对高建林主张袁景山的起诉已经超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、限高建林于判决生效后十日内支付给袁景山工程款2084020元。二、驳回袁景山的其他诉讼请求。案件受理费30342元，袁景山负担8854元，高建林负担21488元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。高建林提交（2019）豫17民再94号民事判决书一份，拟证明生效的法律文书已认定其与袁景山是合伙关系，2014年11月30日前，高建林参与合伙经营，并被法院判决支付案外人工程款。袁景山质证称，对判决的真实性无异议，对其关联性有异议，2014年11月30日前其已与曹社会结清了前期的工程款，曹社会主张的是之后的工程款，判决高建林应负的工程款与本案无关。对该判决书的真实性本院予以确认，但该判决书系曹社会向高建林、李丽、新蔡县建筑公司追要工程款纠纷一案的裁判文书，未涉及高建林与袁景山是否系合伙关系的认定，对其证明目的本院不予采信。二审审理过程中，高建林与袁景山均认可2014年11月30日之前是袁景山在工地负责施工，工程停工后，高建林于2015年2月份接手工程。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，合伙关系是指两个以上民事主体基于合伙协议而建立的共同出资和经营、共担收益和风险的法律关系。本案中，高建林与袁景山虽签订了合作协议，但并未按照协议约定履行共同出资及共同管理的义务，不符合合伙法律关系构成的实质要件，高建林主张案涉工程系双方合伙事务的理由不能成立，本院不予支持。根据双方陈述，2014年11月30日前系袁景山实际负责案涉工程项目施工，后工程停工，复工后高建林于2015年2月接手工程继续施工，双方在案涉工程施工过程中在不同的时间段各自出资施工了部分工程，一审认定袁景山与高建林对案涉工程形成事实上的分段施工符合双方施工情况，本院予以确认。案涉工程由高建林与梅效忠签订承包合同后，袁景山实际进场进行前期施工，截止2014年11月30日，袁景山完成的工程量及应得工程款有梅效忠出具的证明予以确认，高建林接手工程后，直接与发包人结算领取工程款，包括了袁景山按照完成工程进度所应得的款项，一审判令高建林对袁景山已施工部分下余工程款予以支付并无不当。关于高建林主张其在袁景山施工期间存在出资的问题。高建林提交的借条不能证明相关款项交付给袁景山，其所主张对外支付部分工程款项，亦与其在一审法院第一次审理时所述其投资均是现金方式交付给袁景山相互矛盾，其辩称理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题，一审辨析理由充分，本院不再赘述。综上，高建林的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30342元，由高建林负担。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  方丽平审判员  许卫卫二〇二〇年九月二十四日书记员  李宏辉