内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内07民终1054号   上诉人（原审被告）：李松霖，男，1979年8月26日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。   委托诉讼代理人：范婧，内蒙古环通律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩海莉，内蒙古环通律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈桂鑫，男，1976年11月6日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。   委托诉讼代理人：冀琦瑞，内蒙古羽林律师事务所律师。   上诉人李松霖因与被上诉人陈桂鑫合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2020）内0784民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人李松霖的委托诉讼代理人范婧、韩海莉，被上诉人陈桂鑫及委托诉讼代理人冀琦瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人李松霖上诉请求：1.撤销一审判决；2.组织双方进行合伙清算后依法判决；3.一、二审诉讼费用由陈桂鑫承担。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误，理由如下：一、原审判决认定事实与判决结果之间相互矛盾，定案依据不足。原审庭审中，李松霖提供的史某某、刘某某的证人证言，均可以证实李松霖与陈桂鑫于2017年4月23日签订的租地合同已经作废，双方进行了重新算账，原审法院对于上述证人证言的真实性及证明的问题均予以认可。李松霖提供的张某1证人证言，证明李松霖与陈桂鑫于2017年4月23日后又重新进行算账，双方对重新算账后的结果表示认可。且陈桂鑫在庭审中让张某1辨认双方在重新算账过程中，由陈桂鑫的会计书写的账目散页这一事实也可以直接证明双方又重新算账的事实。陈桂鑫提供的李松霖与陈桂鑫于2019年7月11日的通话录音一份，在该录音中可以清楚听到：双方的账目是存在问题的。由此可知，2017 年4月23日形成的租地合同（实际为合伙清算协议）无效，双方也未按照该合同约定内容履行。录音中李松霖称尚欠陈桂鑫 13万多元款项，陈桂鑫对此没有进行反驳，应视为其认可该事实。而且陈桂鑫提供的录音证据恰好与李松霖的主张（给付陈桂鑫 493 135.82元）、陈桂鑫收到的款项数额，以及李松霖的证人张某1证实重新算账及最后的数额可以相互印证，能够形成完整的证据链条。原审判决对以上证据予以认定，但却仍以作废的租地合同作为定案依据。二、原审判决适用法律不当。1.李松霖于一审开庭时，已经明确表示其对2017年4月23日形成的合伙清算协议（租地合同）不予认可，该合同已经作废。双方在2017年5月17日又重新进行了清算，且按照重新清算的结果（李松霖给付陈桂鑫      493 135.82 元款项）予以履行。李松霖为反驳陈桂鑫的诉讼主张，提交了史某某、刘某某及张某1的证人证言，且证人出庭接受质证，原审法院对于上述证人证言予以认定。因此，陈桂鑫向李松霖主张合伙清算款的证据不足以支持其诉讼主张，但原审法院错误分配举证责任，导致错误认定案件事实。2.李松霖提供的证据可以证实原来的合伙清算协议已经作废，双方又进行了重新算账，陈桂鑫提供的账目散页材料及视听资料证据均可证实，双方对合伙账目一直存在争议，且未达成一致意见。本案为合伙协议纠纷案件，既然无法对解除合伙的账目达成一致意见，则应该先进行合伙清算。在未经合伙清算的情况下，一审法院判决结果错误。三、一审庭审过程中，原审法院在询问双方是否需要进行重新合伙清算时，李松霖明确表示要求重新进行合伙清算，陈桂鑫的代理人也表示可以重新算账。但原审法院在庭后告知李松霖，陈桂鑫不同意重新算账。原审法院在未作出裁定的情况下，未支持李松霖要求进行合伙清算而作出一审判决，剥夺了李松霖的相关诉讼权利。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，予以改判，维护李松霖的合法权益。   被上诉人陈桂鑫辩称，一、李松霖的主要上诉请求为：请求二审法院“组织双方进行合伙清算后依法裁决”。而一审法院已经判决李松霖给付陈桂鑫527 568元款项，李松霖在其上诉请求中仅要求二审法院“依法裁决”，其上诉请求不明确，故不应予以支持。陈桂鑫的一审诉讼请求，系要求李松霖履行合同义务，支付合同价款，即履行双方达成解散合伙的协议。该协议是双方经过对账、核算后形成的权利义务凭证，且有见证人签字，证实不存在欺诈胁迫情形，系双方自愿达成的合意，该协议合法有效。故李松霖要求二审法院组织双方对账的上诉请求不能成立，应当予以驳回。二、李松霖上诉事实及理由的一、二项的观点为：“双方在2017年5月对账后，就应付款项的数额重新达成一致意见，原有书面散伙协议已经作废，虽无书面凭证，但有史某某、刘某某、会计张某1的证人证言可以佐证，李松霖已经尽到了举证义务，一审法院不予认可，裁判错误”。陈桂鑫认为上述事实及理由均不能成立，理由如下：该次所谓的对账不是陈桂鑫和李松霖提出的，且李松霖亦未参与，而是李松霖的妻子张某2无法接受需支付款项的事实，陈桂鑫为打消对方疑虑，才配合张某2进行对账，事实上张某2并未参与涉案合伙经营的任何事项，故不存在对账基础。陈桂鑫欲通过这次对账向对方说明散伙协议中确定金额的合理性，而张某2欲通过这次对账推翻散伙协议而不承担付款义务，故双方无法达成一致意见，更未重新确定付款数额。关于证人证言，证人张某1当时在场，其系张某2找来的会计，经一审庭审询问该证人，张某1的职业系专职会计，与张某2系朋友关系，无偿帮其算账，故张某1与李松霖之间存在利害关系，证言的证明效力明显降低，且其证言不符合常理。一审庭审中陈桂鑫的委托诉讼代理人询问张某1：“陈桂鑫本来应收款一百万元，经过张某1计算变成四十万，陈桂鑫本人对这个结果是什么意见？”，张某1回答：“非常满意”，故该证言内容有违常理。陈桂鑫申请当时在场的陈桂鑫一方的会计出庭作证，能够证实张某1证言与事实不符。证人史某某、刘某某陈述，关于双方重新对账的情况，而史某某、刘某某并未亲历，是通过他人陈述的渠道得知，甚至史某某陈述是听李松霖说的。故陈桂鑫认为，李松霖故意陈述不实信息而形成的间接的、传来的言词证据，不足以证明案件事实。李松霖主张原散伙协议作废的主张无依据，李松霖应承担举证不能的不利后果。至于李松霖主张陈桂鑫在电话录音当中默认当时剩余债务13万元，扣除已付款及电话中谈论的12万元后，剩余债务为1万元的主张。陈桂鑫认为，除双方事先约定或适用《中华人民共和国合同法》中关于默认的法律规定外，不能认定为默认的意思表示。电话录音通话时，陈桂鑫期望李松霖能将许诺的款项尽快交付，不可能主动激化双方矛盾，故对李松霖提出的不实言论保持沉默系符合常理的反应，且该情形与关于默认的法律规定毫无关联。应付款项总额49万元系李松霖单方主张，其无任何证据予以证明。另外，李松霖提出原审法院剥夺其相关诉讼权利的上诉理由，其该上诉理由不能成立，理由如下：陈桂鑫本人并未参加一审庭审，其委托诉讼代理人认为若双方能够调解才具备对账的基础，后经一审法院核实，陈桂鑫不同意调解，要求对方按合同约定履行义务。因一审法院组织双方当事人调解未达成一致意见，判决结案。因此，调解应遵循当事人自愿原则，且如前所述，陈桂鑫要求对方按合同约定履行义务，李松霖在不能证明原合同无效或撤销的情况下，一再强调重新对账，认为一审法院剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。李松霖的上诉请求缺少依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   陈桂鑫向一审法院起诉请求：1.判令李松霖支付陈桂鑫608 388.8元；2.判令李松霖以608 388.8元为本金，按银行同期贷款利率年利率4.75%的利息标准，向陈桂鑫支付自2019年7月11日起至实际给付之日止的利息损失；3.本案诉讼费用由李松霖承担。   一审法院认定事实： 严某某在黑山头镇有7000亩耕地，2014年6月17日，甲方严某某与乙方陈桂鑫签订书面的三年（2016年1月1日至2018年9月止、粮油收购完之后）种植合作合同一份，陈桂鑫分别于2014年6月17日、2015年1月19日、2015年4月9日三次共计给付严某某土地订金、承包费、合作费共计2 100 000元。2017年4月23日，陈桂鑫（甲方）与李松霖（乙方）签订了一份书面租地合同，载明：为了合理利用土地，本着互惠互利，发挥集体土地的使用价值，经双方协商，就黑山头五卡沟严某某7000亩土地交给乙方使用，达成如下协议：第一条，承租范围土地，黑山头五卡沟严某某7000亩租赁给乙方；第二条，承租年限及租金，承租年限为两年，自2017年4月10日起至2018年9月止；第三条，乙方的责任及义务：1.按时付清甲方金额    1 455 000元，其中大麦折款1 101 216元后，应付353 784元；2.乙方负责清还所有欠款（1）代耕作业费，金额   140 000元（2）康麦收割作业费，金额42 835元（3）农药费用，金额85 291.32元（4）大兴农机配件费用，金额   9 051元（5）其他个人费用，金额8650元；第四条，在种植期间所产生的所有费用与甲方无关；第五条，乙方偿还甲方所有租地尾款，金额653 784元，一次性付清，包含两年地租费用；第六条，违约责任，在合同期限内，如甲方提前终止合同，由此造成的乙方损失由甲方承担；第七条：1.在合同期限内如发生争议，由甲乙双方协商解决，如协商不成，可依法向法院提起诉讼解决；2.本合同未尽事宜或者对本合同进行补充协议，双方可另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效。陈桂鑫、李松霖签字确认，各自请了证人史某某、刘某某作证并签字。2017年5月，陈桂鑫与李松霖的妻子张某2又重新对账，证人史某某、刘某某没再参与，证人张某1参与拢了流水和小票，但陈桂鑫与李松霖双方没有形成书面的协议。2019年7月11日，陈桂鑫与李松霖通话，谈及给付120 000元打收条，陈桂鑫催促李松霖尽快给钱，再找会计整账。陈桂鑫拉走了大麦后，截至目前，李松霖共计给付陈桂鑫款项480 000元整，分别是2017年5月19日，李松霖的妻子张某2给陈桂鑫的妻子姜某某转账200 000元，当日，陈桂鑫出具了收据一张，载明收到大麦款200 000元。2019年2月1日，陈桂鑫出具收据一张，载明今收到李松霖人民币160 000元。2019年7月15日，陈桂鑫出具收条一张，载明今收到人民币120 000元整。     一审法院认为：陈桂鑫承包了严某某7000亩的耕地，在合同履行过程中。陈桂鑫与李松霖合伙经营，从陈桂鑫与李松霖双方签订的租地合同内容上来看包含两部分，一部分是合伙清算的款项，另一部分是土地使用费的款项。可见，陈桂鑫与李松霖之间在共同经营期间成立个人合伙关系，二人清算后，陈桂鑫退出合伙，将其原承包的合同又转包给李松霖。李松霖不认可双方于2017年4月23日签订的书面租地合同，但没有直接有效的证据证明双方重新确定了对账后的结果，证人张某1是李松霖请来义务帮忙的会计，其证词对具体的对账数额不确定，对账的项目等只是拢流水和小票，不能说明是全部的合伙协议清算以及是否包含转租费等项目，证人史某某和刘某某都是单方听李松霖说2017年4月23日的租地合同作废又重新核算了，在双方没有形成新的书面协议，又无其他证据佐证，且陈桂鑫又出示租地合同原件的情况下，该院对李松霖的抗辩不予采信，此外李松霖答辩称对账后结果是493 135.82元，李松霖给陈桂鑫出具过欠条，在证据出示阶段又陈述是   490 000元，且不能证实欠条存在并与本案有关，此外，从时间上来看，双方签订的租地合同自2017年4月23日至今，2019年7月11日的录音李松霖仍未付清陈桂鑫对应的款项，对账没有明确的结果，该院对李松霖的抗辩不予采信。关于陈桂鑫主张的608 388.8元，按照租地合同约定的数额，扣除李松霖已给付的480 000元，该院依法支持 527 568元 （353 784元+ 653 784元-480 000元）。关于陈桂鑫主张的逾期利息损失，因双方未约定履行期限和违约责任，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、被告李松霖给付原告陈桂鑫527 568元，此款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告陈桂鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9883.88元（缓交4941.94元），保全费3520元，由原告陈桂鑫负担1313.01元，被告李松霖负担12 090.87元。   二审期间，被上诉人陈桂鑫提交了张某3证人证言（证人张某3通过手机微信远程视频方式作证），欲证明陈桂鑫与李松霖之间签订并履行的散伙协议仅有2017年4月形成的一份协议，李松霖提出双方于2017年5月又重新对账并形成了新的对账金额，该主张不能成立。李松霖一审提交的会计张某1证人证言所陈述的内容虚假，不应予以采信。上诉人李松霖质证称，证人张某3所陈述的事实，即李松霖与陈桂鑫于2017年5月对账的事实真实存在，但对该证人陈述的具体细节内容不予认可。从该证人的陈述内容可知，李松霖与陈桂鑫于2017年4月签订租地合同后，双方对该对账结果不满意，才进行了2017年5月的第二次算账，即证人张某3陈述的那次算账，李松霖与陈桂鑫都带了各自会计到场。由此可以证明双方之间一直处在对账过程中，对于双方第一次签订的租地合同，因双方均不认可已作废，未实际履行。本院经审查认为，证人张某3仅陈述了陈桂鑫与李松霖妻子带着各自会计共同拢账的事实，并未陈述双方是否形成最终的算账结果以及双方是否达成一致意见等相关事实，故对于该证据不予采信。     二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为一审判决认定李松霖给付陈桂鑫527 568元款项是否正确。   陈桂鑫从严某某处承包7000亩耕地后，与李松霖合伙耕种。之后双方于2017年4月23日签订了一份租地合同，对双方之间的合伙事宜进行了清算，约定陈桂鑫退出合伙，由李松霖自行种植。按照该合同约定，李松霖作为承租方应向出租方陈桂鑫支付1 007 568元（李松霖应给付金额1 455 000元中大麦折款1 101 216元后应付的353 784元+租地尾款   653 784元）。现李松霖主张上述租地合同已经作废，双方于2017年5月8日重新进行了算账。陈桂鑫认为重新对账是因为李松霖的妻子无法接受需支付款项的事实，陈桂鑫为打消对方疑虑配合对账，双方仍以2017年4月23日签订的租地合同约定为准且已按该合同的约定履行。对此，本院认为，李松霖认为已与陈桂鑫重新算账，但其并未提交证据证明双方最终的算账结论，其提交的史某某、刘某某、张某1的证人证言无法证明陈桂鑫与李松霖达成一致意见，形成了新的算账结果，且李松霖已经根据上述租地合同履行了合同约定的部分内容，给付陈桂鑫48万元款项。故在李松霖未提交充分证据证明原租地合同已作废、双方形成新对账结论的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李松霖提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方2017年4月23日形成的租地合同（即结算协议），认定李松霖给付陈桂鑫 527 568元款项（即租地合同中1 455 000元中大麦折款1 101 216元后应付的353 784元+租地尾款653 784元－李松霖已经给付的48万元）并无不当。故李松霖的上诉理由不能成立。   另外，关于李松霖要求通过中介机构重新对涉案账目予以清算的申请。本院认为，一方面，陈桂鑫提交了一份租地合同，该合同对承租方李松霖应给付的款项作出约定，陈桂鑫、李松霖均对该合同的真实性无异议，史某某、刘某某在该合同上以见证人身份签字；另一方面，如果进行审计清算，需要向会计审计机构提交双方均予以认可的合伙期间的财务收支账目及原始票据。但经二审开庭询问，李松霖表示，其拟申请专业机构进行合伙清算所依据的资料为其在合伙期间投入的农资票据、支付的各项费用的小票及支付的土地租赁费用，但二人在合伙期间各自记各自的账目，李松霖所持的支出票据未经对方签字确认，陈桂鑫对此亦不认可。陈桂鑫陈述租地的费用全部由其支付，相关证据已经在一审过程中提交，因双方是个人合伙的形式，并没有专门的财务账目，在2017年4月对账并形成书面散伙协议（即租地合同）之后，陈桂鑫持有的大部分票据已经散佚。故本案情形无法满足会计中介机构对双方合伙期间账目进行审计清算的条件，本院对李松霖的该申请不予准许。   综上，李松霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9075.68元，由上诉人李松霖负担。   本判决为终审判决。                          审判长 李 洪 波                          审判员 王 丽 英                          审判员 印  帅                          二 ○ 二 ○ 年 九 月 一 日                              法官助理 包 珊 珊                          书记员 汪  洋   附本案所依据的相关法律：   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；