浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初4357号原告：张飞飞，男，1990年5月18日出生，汉族，住湖南省安仁县。原告：李辉圩，男，1976年10月19日出生，汉族，住江西省九江市星子县。两原告共同委托诉讼代理人：朱捷峰，施园园，浙江联英律师事务所律师。被告：温州市东海建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91330300145057876N，住所地温州经济技术开发区滨海三道**海汇中心****。法定代表人：黄光强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马静、张壹杰，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。第三人：朱哲军，男，1979年6月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。第三人：浙江爱德电力配件制造有限公司，统一社会信用代码913303278458101527，住浙江省苍南县钱库镇钱库大道**。法定代表人：韩安树，执行董事。委托诉讼代理人：薛圣钧、郭斌。原告张飞飞、李辉圩与被告温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司）劳务合同纠纷一案，温州市龙湾区人民法院于2020年4月16日立案后，认为本案案由应为建设工程分包合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，于2020年7月1日作出（2020）浙0303民初1991号民事裁定书，裁定本案移送本院处理。本院于2020年8月7日受理后，因东海公司申请，依法追加朱哲军、浙江爱德电力配件制造有限公司（以下简称爱德公司）为第三人参加诉讼，于2020年9月22日适用简易程序公开开庭审理，两原告的诉讼代理人朱捷峰、施园园，被告东海公司的诉讼代理人张壹杰，第三人爱德公司的诉讼代理人郭斌到庭参加诉讼，第三人朱哲军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张飞飞、李辉圩向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付违约金1000000元；2.被告返还履约保证金80万元及利息损失（从起诉之日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率）3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年7月23日，原告与被告签订《建筑工程劳务总承包合同》，工程名称：浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建项目；工程地点：苍南钱库大道68号。协议中约定：“甲、乙双方任何一方未履行合同合约，则违约方需要向对方支付违约金1000000元”。2019年9月份开始，被告多次不许原告方进场施工，被告无故终止与原告的建筑工程劳务总承包合同，一直协商说补偿原告方几十万元，至今未落实。综上，被告无故终止原、被告双方的建筑工程劳务总承包合同，属于违约，原告依法起诉。东海公司辩称：一、张飞飞、李辉圩要求被告返还保证金依据不足。首先，双方签订的建筑工程劳务承包合同，并没有约定保证金，并且原告所称的保证金80万元，实际是分两笔支付的，不符合一个保证金支付的交易习惯，而且保证金的打款时间早于双方签订合同的时间也不符合常理。其次，涉案工程实际是第三人爱德公司发包给第三人朱哲军，并且借用了被告的名义，再由朱哲军实际向原告发包。被告仅按照朱哲军、爱德公司的要求，收取支付款项，并不清楚涉案款项的性质及用途。再次，根据被告提交的张飞飞、李辉圩之间的建筑工程劳务总承包合同的约定可以看出，两个原告之间是存在工程保证金80万元的约定，也仅能证明原告张飞飞、李辉圩之间存在保证金约定。被告不清楚汇入账户的80万元是保证金，还是工程垫资款。二、原告主张的违约金也不应当得到支持。首先，被告与原告签订的合同是无效合同，违约金条款亦是无效条款。原告作为没有资质的自然人，并且实际是由朱哲军借用被告的名义签订承包合同。双方签订的合同属于无效合同，参照合同法以及建设工程司法解释的规定，除了争议解决以及参照原合同约定支付工程价款的条款，其他条款都是无效条款。本案违约金条款，不属争议解决条款，也不属于支付工程价款的条款，因此属于无效约定，不应当得到法院的支持。即使法院要支持原告违约金主张，原告主张的违约金也过高，由法院依职权进行调整。其次，本案合同实际没有履行的原因是爱德公司造成的，其于2019年12月16日解除与被告的承包合同。再次，原告实际上没有进场施工，也没有对涉案工程投入任何的人力物力，其损失仅是80万元款项和资金占用期间的损失。三、80万元款项的退还义务，应当由爱德公司和朱哲军共同承担。根据被告提交的与爱德公司签订的合同终止协议书清算协议书，以及朱哲军以及案外人杨连弟出具的承诺书，不论涉案款项的性质是保证金或者是工程垫资等任何款项，其退还义务，均应当由爱德公司以及朱哲军承担，与被告没有任何关系。综合以上，请求驳回原告对被告的所有诉讼请求。第三人爱德公司陈述称，首先，第三人与被告东海公司于2019年6月18日签订建设工程施工合同，由被告承包第三人的厂房改建工程。双方于2019年12月16日协商终止合同，并就工程量以及与被告有关的债权债务进行了结算并予以支付。具体详见建设工程的终止协议书和清算协议书附件。之后，第三人的合伙人孙锦汉通过农业银行向被告支付了80万元的费用，其中包括10万元的有关管理费用和70万元的往来款。其次，关于被告东海公司将部分的工程分包给原告施工以及有关债权债务关系，第三人是不清楚的。因为，第三人与被告已经进行了结算，在结算书和终止协议书已作了明确规定。原、被告之间的债权债务关系应该由原被告之间按法律规定承担相互的责任。第三，被告自与第三人签订合同到终止合同，施工将近6个月。经过庭前和第三人的负责人接触，原告没有进入第三人的厂房进行施工。第三人朱哲军未作陈述，也未在本院指定的举证期限内提交证据材料。为证明各自主张的事实，原告、被告东海公司、第三人爱德公司分别提交了证据材料，第三人朱哲军未到庭应诉，视为放弃质证权利。上述证据经庭审质证，本院审查后认定如下：原告提交的身份证、企业登记信息，来源形式合法，与本案有关联，东海公司、爱德公司也无异议，予以确认；关于原告提交的《建筑工程劳务总承包合同》，鉴于被告对其形式真实性、合法性无异议，该证据与本案有关联性，故予以确认；关于原告提交的微信聊天记录，未提供原始载体，其真实性难以核实，故不予确认；关于原告提交的转账凭证，被告对其真实性、合法性无异议，本院予以确认，鉴于凭证中载明用途为“苍南厂房保证金”，且结合被告提交的放在被告处备案的两原告间《建筑工程劳务总承包合同》，对原告主张80万元系履约保证金予以确认；关于原告提交的现场照片，第三人爱德公司予以认可，鉴于被告也认可原告未进场施工，故予以确认；关于被告提交的原告李辉圩转账的温州银行电子回单，原告已经提交转账凭证，已作认定，被告主张并非保证金，没有充分依据，不予采纳；关于被告提交的其转账给爱德公司的温州银行电子回单，未注明用途，且系被告与第三人间的款项往来，与本案缺乏关联性，故不予确认；关于被告提交的《浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改建项目建设工程施工合同终止协议书》《浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建工程清算协议书》、平阳县人民法院（2019）浙0326民初7769号民事调解书，原告并非合同或诉讼当事人，原告主张与本案缺乏关联性，理由成立，对这些证据均不予认定；关于被告提交的承诺书两份，并非原告出具，原告也不予确认，且其中一份承诺书也排除了案涉劳务合同，故原告主张该组证据与本案缺乏关联性，予以采纳，本院均不予认定；关于被告提交的两原告之间的《建筑工程劳务总承包合同》，两原告对其真实性无异议，予以确认，鉴于被告承认该合同在其公司备案，原告主张被告知悉保证金，本院也予以采纳；关于爱德公司提交的《浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改建项目建设工程施工合同终止协议书》《浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建工程清算协议书》，前述已作认定，不再赘述；关于爱德公司提交的两份客户收付款入账通知和两份农村商业银行业务凭证，系被告与爱德公司之间的款项往来，与本案缺乏关联性，不予确认。结合上述确认有效的证据及当事人庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：2019年7月17日，张飞飞作为发包方与作为承包方的李辉圩就承建浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建项目签订一份《建筑工程劳务总承包合同》，其中约定履约保证金80万元，签订合同之日起2日内乙方交给甲方，两个月内项目未开工则退还。前述合同有提交给东海公司备案。李辉圩于2019年7月18日向被告东海公司转账50万元，备注为苍南厂房保证金；于2019年7月19日向被告东海公司转账30万元，备注为苍南厂房保证金。2020年7月23日，东海公司作为发包方与作为承包方的张飞飞、李辉圩就承建浙江爱德电力配件制造有限公司厂房改扩建项目签订了一份《建筑工程劳务总承包合同》，约定承包方式为清工总包（土方挖填、防水、泡沫砼及二次装修内容除外），工程承包总价约2000万元，甲乙双方任何一方未履行合同合约，则违约方需要向对方支付违约金100万元。但此后，两原告一直未获准进场施工。另查明，因原告申请，本院于2020年9月7日裁定冻结东海公司在温州银行股份有限公司温州分行7330××××9002账户中的存款180万元。李辉圩、张飞飞负担了申请费5000元。本院认为，首先，原告分两次转账给被告合计80万元的款项应认定为履约保证金。原告在转账时均备注了保证金，而且在原告之间签订的提交的给被告备案的合同中也载明了履约保证金，在两原告间的合同签订后，李辉圩即转账支付，随即原告与被告签订了合同，足以印证。被告主张案涉80万元款项并非案涉合同履约保证金，但并未提供充分证据证明款项系用于其他用途或其他工程项目，应承担举证不能后果。故，原告主张支付给被告的80万元系案涉合同履约保证金，证据确凿，予以认定。其次，80万元履约保证金应当返还。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。张飞飞、李辉圩作为自然人，并不具备施工劳务资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。张飞飞、李辉圩与东海公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》属于建设工程施工合同，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，被告应予以返还80万元履约保证金。被告主张应由第三人爱德公司、朱哲军返还，没有充分事实和法律依据，本院不予采纳。原告主张从起诉之日起计算利息损失，理由正当，予以支持，但利率应为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。第三，原告主张被告支付违约金100万元没有法律依据，不予支持。合同无效，则合同中关于违约责任的条款应属于无效。原告主张被告应按合同约定支付违约金100万元，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、温州市东海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还李辉圩、张飞飞履约保证金800000元并赔偿利息损失（自2020年4月16日起算至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张飞飞、李辉圩的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21126元，减半收取10563元，保全申请费5000元，合计15563元，由张飞飞、李辉圩负担5003元（原告已负担申请费5000元，结算时注意抵扣），由温州市东海建筑安装工程有限公司负担10560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员  李 查二〇二〇年九月二十五日代书记员  黄瑶瑶附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户；5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。五、不履行裁判惩戒后果警示：1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。六、执行风险告知：1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。5