福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终887号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄秀勤，女，1980年6月4日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，住南安市。因涉嫌非法经营罪于2018年10月25日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2019年1月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄荣敬，福建求泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈素珍，女，1962年8月23日出生于福建省南安市，汉族，文盲，住南安市。因涉嫌非法经营罪于2018年11月2日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2020年6月29日被逮捕。现羁押于德化县看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄秀勤、陈素珍犯开设赌场罪一案，于2020年6月29日作出(2019)闽0583刑初1212号刑事判决。原审被告人黄秀勤、陈素珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月7日至2018年10月23日，被告人黄秀勤在南安市住处内通过微信接受黄某、粘金宽、王某等21人“六合彩”投注，收注金额共计人民币407045元。 2018年6月初至2018年7月7日，被告人黄秀勤接受他人“六合彩”投注后，向被告人陈素珍投注共计人民币147085元，并收取返点计人民币2535元。 2018年10月25日19时许，南安市公安局美林派出所接举报，在南安市被告人黄秀勤住处附近抓获被告人黄秀勤,并从其身上查获了一部ＯＰＰＯ手机，后在被告人黄秀勤的住处查获记载了“六合彩”账本一本。2018年11月2日，被告人陈素珍主动到南安市公安局美林派出所接受讯问。 审理过程中，被告人黄秀勤的亲属代其退出违法所得人民币2535元，并预缴罚金人民币6万元；被告人陈素珍的亲属代其退出违法所得人民币2万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实： 1.证人粘金宽的证言，证实自2018年6月30日起，她通过微信向黄秀勤投注“六合彩”，经统计她与黄秀勤的微信聊天记录，她总共投注金额5070元，输了2010元等事实。 2.证人王某的证言，证实她通过手机微信向投注“六合彩”，经统计她与黄秀勤的微信聊天记录，她共投注255元，都没有买中，钱已经转给黄秀勤了等事实。 3.证人黄某的证言，证实从2018年6月7日至2018年10月24日，她通过微信向黄秀勤投注“六合彩”，经统计她与黄秀勤的微信聊天记录，她总共投注金额为182325元，她们是通过微信转账进行结账的，钱已经转给黄秀勤了，都已经结清了；经统计微信转账记录，她共转给黄秀勤107420元，黄秀勤共转给他60165元等事实。 4.辨认笔录及照片，证实经证人粘金宽辨认，确认被告人黄秀勤就是其笔录中提到的微信备注的“艳珠朋友”；经证人王某辨认，确认被告人黄秀勤的身份；经证人黄某辨认，确认被告人黄秀勤的身份；经被告人黄秀勤辨认，确认被告人陈素珍就是其笔录中提到的“小陈”；经被告人陈素珍辨认，确认被告人黄秀勤的身份； 5.电子证据检查工作记录，证实南安市公安局依法对黄秀勤涉嫌非法经营案中的涉案手机（一部红色ＯＰＰＯ手机）进行电子勘验检查，检查提取涉案手机微信聊天软件和支付宝软件、提取部分短信、通讯录、通话记录、微信聊天记录、支付宝登录记录等，检查发现有微信账号×××（昵称：神明-）、ｗｘｉｄ_ｑｎｍｑｐｋｙｔｙ7ｍ822（昵称：舍得）、ｗｘｉｄ_ｘ8ｈ6ｖｋ8ｋｚｌｇ521（昵称：独宠樂琪）的登录历史，其中微信昵称“独宠樂琪”与“冷酷的人”“看你快乐”“秀车”等十八人的聊天记录疑似与案件有关。 6.微信投注记录及转账记录，证实被告人黄秀勤共接受“冷酷的人”“秀车”“小黄”等21人的投注共407045元。 7.手机微信聊天记录截图，证实经公安机关对被告人黄秀勤手机微信聊天记录进行提取，并制作微信聊天记录截图88张，主要为微信昵称“秀气”向黄秀勤投注六合彩的记录，以及黄秀勤向微信昵称“小陈”投注六合彩的记录，其中，“秀气”向黄秀勤首次投注六合彩的记录为2018年6月30日，总计投注数额为18538元；黄秀勤首次向“小陈”投注六合彩的记录为2018年6月7日当期六合彩前一期，总计投注金额为147085元，即被告人陈素珍收注数额为147085元。 8.微信转账记录，证实2018年6月13日14时42分，黄秀勤微信转账200元给陈素珍；同年6月15日，陈素珍微信转账1660元给黄秀勤；同年6月17日，陈素珍微信转账4060元给黄秀勤；同年6月20日，陈素珍微信转账2870元给黄秀勤；同年6月23日，陈素珍微信转账9770元给黄秀勤；同年7月9日，黄秀勤微信转账14790元给陈素珍。 9.泉州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书，证实经对从被告人黄秀勤住所查获的账本进行笔迹鉴定，该账本上可疑字迹系被告人黄秀勤本人书写。 10.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单及账单复印件，证实2018年10月25日19时许，美林派出所接举报称在南安市黄秀勤住处有人赌博，该所民警迅速组织警力赶赴现场，并对黄秀勤住处进行检查，民警在黄秀勤住处的路边查获黄秀勤，并从其身上查获一部ＯＰＰＯ手机（使用号码为137××××2731），该手机有赌博六合彩记录，后在黄秀勤的带领下，在黄秀勤一楼住处房间桌上查获一本黄色六合彩账本；公安机关依法扣押上述涉案物品。 11.归案经过，证实被告人黄秀勤、陈素珍的归案情况。 12.户籍证明，证实被告人黄秀勤、陈素珍的身份情况。 13.被告人黄秀勤的供述，供称她从2018年6月开始接受“秀气”、“福安”等人的微信投注，收注金额约18万元，别人通过微信向她投注，钱也是通过微信汇给她；别人向她投注的钱都已经全部结算完，并把钱汇给她了；她除了将六合彩单报给陈素珍12万多元，还将“六合彩”单报到微信群里，直接在微信群里用微信号结算，微信群是别人拉她进去的，后来因为和群主吵架就退群了；陈素珍会给她2%的回扣，同时她自己也有买码；如果别人有中奖，陈素珍会将中奖金额通过微信转给她，她再转给中奖的客人；他共获利1000元左右；公安机关现场扣押了一部红色OPPO手机及一本黄色账本，手机是其本人所有，但账本不是她的，她也不知道是谁放在她房间里的，她不知道上面记载的内容代表什么意思等事实。 14.被告人陈素珍的供述及账单统计情况，供称2018年6月，他开始接收黄秀勤报的“六合彩”单，黄秀勤把别人找其报买的“六合彩”单报给她，她与黄秀勤通过微信汇款结算，他给黄秀勤2%的返点，他们每周都会结算记账，但没有进行收汇钱结算；他和黄秀勤已经结算完了；她只接受黄秀勤报码；黄秀勤本人应当也有投注；她本人没有读过书，不会写字，她以每天80元的聘请“大头”帮其写六合彩账单，但其无法提供“大头”的真实姓名及联系方式等事实。 原判认为，被告人黄秀勤、陈素珍利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其中被告人黄秀勤犯罪情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈素珍犯罪以后自动投案，虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。审理过程中，被告人黄秀勤的亲属代其退出违法所得并预缴罚金，被告人陈素珍的亲属代其预缴罚金，对二被告人均可酌情从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人黄秀勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币六万元；二、被告人陈素珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人黄秀勤退出的违法所得人民币2535元，予以没收，上缴国库。扣押在案的OPPO手机1部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄秀勤诉称，原判认定其涉案金额407045元的事实不清、证据不足，涉案记账本收集程序违法，鉴定意见书、微信聊天记录均不能作为定案依据，本案涉案金额仅能确定为187650元，不属情节严重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人陈素珍诉称，其案发后主动投案并如实供述犯罪事实，应当认定其构成自首，主动退赃并预缴罚金，请求从轻改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄秀勤、陈素珍犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人黄秀勤及其辩护人提出涉案记账本手机程序违法的诉、辩意见。经查，涉案记账本系侦查机关依法对上诉人黄秀勤住处检查时查获，并当场制作检查笔录、扣押决定书、扣押清单等，取证程序合法，可作定案依据。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄秀勤及其辩护人诉称认定涉案金额407045元的事实不清、证据不足，鉴定意见书、微信聊天记录不能作为定案依据，涉案金额仅能确定为187650元的诉、辩意见。经查，鉴定意见书证实扣押的账本记载的内容系黄秀勤所写，该鉴定意见系具有资质的鉴定机构依照法定程序作出，程序合法、鉴定意见明确，应予采信。上诉人黄秀勤供称其通过微信接受他人“六合彩”投注的事实，证人黄某、粘金宽、王某的证言均证实其几人通过微信向黄秀勤投注的事实，微信聊天记录、电子证据检查工作记录与转账记录能相互印证上诉人黄秀勤接受“六合彩”投注共计407045元的事实，上述证据相互印证，足以认定上诉人黄秀勤接受他人投注共计407045元的犯罪事实。故该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄秀勤、陈素珍利用微信接受他人“六合彩“投注的方式开设赌场，供不特定多人赌博并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人黄秀勤属情节严重。对上诉人黄秀勤及其辩护人诉称不属情节严重的诉、辩意见不予采纳。上诉人陈素珍犯罪后主动投案并如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，对上诉人陈素珍的该上诉意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。对上诉人陈素珍未认定自首致量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款、第六十七第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初1212号刑事判决第一、三项。 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初1212号刑事判决第二项对上诉人陈素珍的量刑部分的判决。 三、上诉人陈素珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月29日起至2020年12月31日止。） 本判决为终审判决。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年九月二十二日 书记员  林超展 附：法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。