新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终81号   上诉人（原审被告）：雷洪波，男，1964年10月7日出生，住新疆北屯市188团。   被上诉人（原审原告）：北屯市富乐砂石料厂，统一社会信用代码92659005MA77EML9XE，经营场所新疆北屯市188团**生态林以南。   经营者：綦发乐，男，1967年6月3日出生，住新疆北屯市。   被上诉人（原审被告）：刘文军，男，1976年12月30日出生，住新疆北屯市。   上诉人雷洪波因与被上诉人北屯市富乐砂石料厂（以下简称富乐砂石料厂）、刘文军买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民再4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。2020年8月3日因新冠肺炎疫情原因，本案中止诉讼。同年9月7日恢复诉讼。本案现已审理终结。   雷洪波上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民再4号民事判决，改判雷洪波不承担责任。2.富乐砂石料厂、刘文军承担本案一审、再审、二审诉讼费用。事实和理由：一、富乐砂石料厂、刘文军双方债权的数额无法确定，一审法院判令雷洪波承担担保责任没有事实依据。《购销合同》第四条约定“字据涂改无效，结算数量按驾驶员签字为准”。该结算方式是三方约定的结算方式。富乐砂石料厂未出示驾驶员签字的出库单以核对债权是否属实。雷洪波无法确定债务数额，承担保证的基础不能确定。二、一审法院判定保证合同成立，没有法律依据。1.雷洪波作为保证人在购销合同上签字时，合同尚未履行，富乐砂石料厂与刘文军并未形成债权债务关系。2.涉案保证合同形式要件尚未完全具备。本案以实际未发生的债权为主债权，不符合保证合同成立要件。三、雷洪波在购销合同中的签字行为不符合法律规定中的任何一种保证，一审法院仅以雷洪波对购销合同内容明知，以及提供担保的意思表示明确，判定雷洪波承担担保责任不符合法律规定。本案购销合同未约定保证人承担的限额，因此雷洪波在购销合同上签字行为不符合《中华人民共和国担保法》第十四条规定中的任何一种保证。四、富乐砂石料厂未能提供有效证据证明其在保证期间内向雷洪波主张过保证责任，其与刘文军也未按照合同约定的方式结算，因此雷洪波不应承担保证责任。本案主合同履行期限变更，根据相关法律规定，保证范围为合同约定当月未付50%余额，即      796 600元的50%计398 300元。该款保证期限应当于2017年1月1日起计算至2017年6月30日。   富乐砂石料厂辩称，一、再审法院认定雷洪波对本案承担连带清偿责任合理合法。二、雷洪波的上诉理由均不成立，再审法院适用法律正确，应当依法维持。   刘文军辩称，雷洪波应承担连带清偿责任。其在富乐砂石料厂拉砂石料是雷洪波介绍，雷洪波提供担保。雷洪波在收取担保好处费的同时，还收取拉运砂石料的提成。   富乐砂石料厂向一审法院起诉请求：1.要求刘文军支付砂石料款534 600元、违约金39 830元及占用资金期间的利息 16 529.29元，合计590 959.29元。富乐砂石料厂起诉后，刘文军付款15 000元，原一审庭审中，富乐砂石料厂变更砂石料款为519 600元。（2017）兵1001民初609号民事判决生效后，通过申请强制执行，富乐砂石料厂从刘文军处获得执行款  94 460元、从雷洪波处获得执行款25 000元。再审庭审中，扣除执行案款后，富乐砂石料厂再次变更砂石料款为400 140元，并放弃主张利息16 529.29元的诉讼请求；2.要求雷洪波对刘文军的上述债务承担连带清偿责任；3.要求雷洪波、刘文军承担本案的诉讼费用。   一审法院认定的事实：2016年6月10日，富乐砂石料厂的经营者綦发乐与刘文军签订《砂石料购销合同》一份，约定刘文军在富乐砂石料厂购买砂石料，其中中石20元/方、小石30元/方、水洗沙子10元/方；每月结算一次，按当月总量的50%结算，余款于当年12月30日前结清，如逾期按总料款的5%支付违约金。雷洪波作为担保人在购销合同上签字。合同履行期间，刘文军共计拉运价值796 600元的砂石料。2016年12月22日之前，刘文军向富乐砂石料厂支付货款160 000元，同时富乐砂石料厂使用了刘文军价值22 000元的柴油，并给付雷洪波现金     10 000元。2016年12月22日，经富乐砂石料厂与刘文军核算，刘文军尚欠砂石料款604 600元未付。之后，刘文军分别于2017年2月付款20 000元，2017年4月付款50 000元，2017年8月付款15 000元，尚欠519 600元。   2017年开春及5月、6月期间，就刘文军的欠款，綦发乐向雷洪波主张过权利。原一审判决生效后，富乐砂石料厂从刘文军处获得执行款94 460元、从雷洪波处获得执行款25 000元。   一审法院认为，富乐砂石料厂与刘文军签订的砂石料购销合同合法有效，双方均应按约履行。富乐砂石料厂已按约履行供货义务，刘文军亦应按约全面履行付款义务。刘文军未能足额付款的行为已构成违约，应按照约定承担违约责任。富乐砂石料厂要求刘文军支付剩余砂石料款，并支付违约金39 830元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。关于如何确定剩余砂石料款的数额问题，应当以案件未进入强制执行程序前的未付货款  519 600元为准，已获得的执行案款可以折抵该案应给付的款项。雷洪波在购销合同担保人处签字，按照担保法司法解释的相关规定，保证合同成立。当事人虽未约定保证方式及保证担保范围，按照担保法相关规定，雷洪波应当对刘文军的所有债务承担连带保证担保责任。关于保证期间起算时间的问题，因该案的砂石料买卖行为连续发生，应当以最后确定的付款时间届满确定保证期间的起算时间。根据再审已查明的事实，富乐砂石料厂的经营者綦发乐已在六个月保证期间内向雷洪波主张了权利，雷洪波应当对刘文军的应付货款及违约金承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决：一、刘文军于该判决生效后十日内支付北屯市富乐砂石料厂砂石料款519 600元、违约金39 830元，合计559 430元（原一审判决已执行的119 460元应当抵扣该案应给付的款项）；二、雷洪波对上述款项承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费9 709.6元，减半收取计      4 854.8元（北屯市富乐砂石料厂已预交），由刘文军负担；再审案件受理费9 394.3元（雷洪波已交纳），由雷洪波负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，各方当事人对刘文军经雷洪波介绍在富乐砂石料厂购买砂石料的事实无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案保证合同是否成立；二、上诉人雷洪波是否承担保证责任及保证范围。   关于涉案保证合同是否成立问题。《中华人民共和国担保法》第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条对担保合同的成立方式有以下几种规定：（一）在主合同中订立担保条款；（二）在合同之外单独订立书面的担保合同；（三）担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真、债权人接受的；（四）保证人在主合同中以保证人的身份签字的。具体到本案，2016年6月10日，刘文军与富乐砂石料厂签订《砂石料购销合同》，雷洪波以保证人身份在购销合同上签字，本案保证合同成立。涉案购销合同虽然未明确主债权数额，但合同对买卖标的物以及标的物单价、结算方式，特别是最终付款时间“余款与当年12月30日前结清”均作了明确约定。刘文军拉运砂石料是连续性行为，自2016年6月10日购销合同签订至同年12月30日期间，其所购砂石料的具体金额可以确定，故购销合同主债权的数额在该期限内亦是可以确定。本案系买卖合同纠纷，买卖双方亦是结算主体。2016年12月22日，刘文军与富乐砂石料厂依据驾驶员签字的出库单对帐结算，对双方的债权债务予以明确。该结算时间未超过购销合同约定的最后付款时间，亦符合该合同关于“字据涂改无效，结算数量按驾驶员签字为准”的约定。原一审中，雷洪波自认对刘文军在富乐砂石料厂的货款承担担保责任。故雷洪波关于保证合同未明确主债权金额，保证合同缺乏实质要件以及购销合同未经三方结算的意见与客观事实不符，本院不予采纳。再审认定保证合同成立并无不当，本院予以维持。   二、关于雷洪波是否承担保证责任及保证范围问题。   《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任；第二十一条规定：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；第二十六第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，债权人富乐砂石料厂和保证人雷洪波对保证方式、保证范围、保证期间均没有约定。根据上述法律规定，雷洪波应当对刘文军在富乐砂石料厂的全部债务承担连带责任保证。本案主债务履行期间届满之日为2016年12月30日，故保证责任期间为2017年1月1日至同年6月30日。根据再审及本次审理查明的事实，证人程红群、黄文明能够证实富乐砂石料厂已在六个月保证期间内向雷洪波主张过权利。故雷洪波关于本案保证期间已过的意见，本院不予采纳。   关于涉案购销合同履行期限和履行方式问题。涉案购销合同第二条对付款方式和履行期限作了约定，即“每月结算一次，按当月总量的50%结算，余款与当年12月30日前结清，如逾期按总料款的5%付违约金。”可见，涉案购销合同的最后履行期限为2016年12月30日。刘文军、富乐砂石料厂于2016年12月22日对帐结算，显然未超过购销合同约定的最后履行期限。刘文军与富乐砂石料厂在履行合同期间未按合同约定的方式付款，该事实雷洪波明知且在原一审中自认。其作为担保人并未向债权人富乐砂石料厂要求解除担保关系，且在原一审不仅自认为刘文军的债务提供担保，而且对担保数额534 600元亦是认可。故雷洪波关于购销合同履行期限和方式变更，保证范围仅是合同约定当月未付50%余额的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。再审判决雷洪波对刘文军应付货款519 600元及违约金承担连带清偿责任正确，本院予以维持。   综上所述，上诉人雷洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9 394.30元，由上诉人雷洪波负担。   本判决为终审判决。                         审  判  长  刘 建 军                 审  判员  徐  雷                 审  判员  聂 真 强                       二〇二〇年九月十五日       法  官  助  理  毛 文 冰   书  记员    宗琦      1