河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3329号上诉人（原审原告）：张召，男，汉族，1980年8月1日出生，住泌阳县。委托诉讼代理人：王修科，河南广义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张天幸，男，1971年5月4日出生，汉族，住泌阳县。原审被告：张天榜，男，汉族，1964年6月16日出生，住住泌阳县。委托诉讼代理人：邢付渠，河南北纬律师事务所律师。上诉人张召因与被上诉人张天幸、张天榜合伙协议纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2020）豫1726民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张召及其委托诉讼代理人王修科，被上诉人张天幸，原审被告张天榜的委托诉讼代理人邢付渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张召上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、原判认定事实错误。2015年下半年度由证人张某1、上诉人及被上诉人、原审被告参与的算账行为不是一种合伙清算行为，更没有证据表明该次算账后，平价大药房交由被上诉人独自经营至今。原审中证人张某1证实，这次算账是合伙人想分红合伙利润，且因票据不全等原因没有算清后，其离开。证人没有陈述称合伙清算的事实，也未称当天清算后该药房由被上诉人独自经营的事实。证人当庭的陈述，结合原判认定2010年至2015年上诉人与被上诉人合伙经营平价大药房的事实，恰恰证明上诉人与被上诉人并没有进行清算、散伙。二、上诉人在一审中的举证能够证实上诉人与被上诉人自2010年至今合伙经营平价大药房的事实。首先，在上诉人提供的开庭笔录中，被上诉人明确自认了上诉人交房租系代表平价大药房，同时又自认了该药房的对外事务由上诉人负责。其次，泌阳县康复医院收到条原件(2015至2016年度)及泌阳县康复医院证明显示，该院接收平价大药房药品，被上诉人仅是送货人，该院结算货款对准上诉人进行结算，且上诉人持有该收条的原件。从这一事实足以看出，2015年之后上诉人仍实际参与该药房实际管理经营。原判认定的2010年至2015年上诉人与被上诉人系合伙关系，2015年下半年清算后由被上诉人独自经营是错误的。另外，泌阳县药品公司出具的证明，也证明了在2017年12月份，上诉人用承包经营药品公司的收益清偿平价大药房欠款的事实。如2017年上诉人已丧失合伙人资格的情况下，不可能为其清偿债务，更无法定义务为其清偿债务。因此，该证据也能证实在2017年度上诉人实际参与平价大药房经营管理的事实。再一个，在上诉人与被上诉人未发生纠纷之前，上诉人向出租人交纳了平价大药房2019年度房租的事实来看，也足以说明上诉人对该药房的合伙事务仍在参与、并履行合伙人的义务。三、原审被告张天榜的陈述不能作为认定案件事实的依据使用。在(2019)豫1726民初3836号案件的开庭笔录中，原审被告张天榜称自己是老板，被上诉人张天幸是为其打工的。而在本次诉讼中称，2015年清算后由张天幸独自经营。两次诉讼中的陈述相互矛盾。另外，在(2019)豫1726民初3836号案件中辩称，其是平价大药房的工作人员。以上陈述之间的相互矛盾，足以说明被上诉人张天幸及原审被告张天榜均作了虚假陈述。原判依照其二人的虚假陈述做出事实认定，明显错误。因此，原审被告张天榜述称的，自2015年清算后平价大药房属于被上诉人张天幸一人所有，该述称不能作为本案认定事实的依据使用。综上，上诉人主张的上诉人与被上诉人为合伙关系，平价大药房的合伙财产应共同共有的诉讼主张完全成立。原判认定事实错误，导致错误做出判决结果。为此，特提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求!张天幸辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审中证人张某2明确证实了2015年以后由张天幸一人经营的事实，张某2是上诉人申请出庭的证人，我方也认可2015年以后完全由张天幸一人经营的事实，因此上诉人想主张把张天幸一人经营的财产让法院判决为共同共有错误，一审判决认定的这部分事实正确。二、一审已经査明上诉人交房租的行为是职务行为正确，泌阳县第一高中开具收租金的收据时全部写为“平价大药房”除2019年外没有写过上诉人的名字。而(2019)豫1726民初5512号判决书查明、认为泌阳县第一高级中学2019年收取上诉人个人的房租，并出具的写有上诉人个人的租金收条，造成事实上的一房两租发生的争议，但由于“平价大药房”正在租用并占有使用第一高中的房屋，因此驳回了上诉人针对“平价大药房”排除妨害的诉讼请求，上诉人对5512号案并没有上诉，“平价大药房”已经按照判决把他交的房租返还给了上诉人，如果上诉人是合伙人，那么根本不可能发生这样的争议，也不会让法院判决返还上诉人房租了。三、(2019)豫1726民初5512号判决根本没有认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系，只是对当时上诉人想认定为合伙关系的诉讼请求不处理，所以判决书第7页倒数第三行论述时认为:“原告在重审期间增加的其他诉讼请求，因涉及原、被告之间的内部合伙纠纷与本案排除妨害纠纷非系同一法律关系，亦与第三人泌阳县第一高级中学无关，本院不予合并处理”。四、答辩人张天榜确实是“平价大药房”的负责人，张天榜认可自2015年以后也确实是张天幸一个人自主经营、自负盈亏，我们认为是否为张天幸一个人经营或者是合伙经营，更应当以负责人张天榜说的为准，况且没有证据证实现在的平价大药房上诉人参与了经营或者占用多少份额。张天榜的述称意见与张天幸的答辩意见基本一致。张召向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告对于泌阳县药品公司平价大药房的财产系共同共有；2．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：泌阳县药品公司平价大药房成立于2007年2月7日，负责人张天榜，主要从事中成药、化学药制剂等的零售。被告张天幸系该大药房的实际经营人。被告张天榜、被告张天幸均与原告张召系叔侄关系。2010年4月，泌阳县药品公司将盘古大药房的库存药品及经营设施转让给泌阳县药品公司平价大药房，其中药品84,327.89元，设施19,700元，被告张天幸支付原告张召100,000元，泌阳县药品公司于2010年4月12日收取原告张召84,327.89元。被告张天幸、张天榜将平价大药房迁至盘古大药房所用的门面房经营，2010年至2015年期间，该大药房系原告张召与二被告合伙经营，原告主要负责处理店外事务。2015年下年度合伙人进行清算后交由被告张天幸独自经营至今。另查明，泌阳县药品公司平价大药房自2010年起至今在上述28-32号五间门面房内经营。2010年至2018年每年均与泌阳县第一高级中学签订有房屋租赁合同，其中，2010年至2015年的房屋租赁合同由原告张召经办，2016年至2018年的房屋租赁合同由被告张天幸经办，但房屋租赁合同书上承租方一栏均系空白。泌阳县第一高级中学出具的现有收据均注明系收到“大药房”交来房租。泌阳县药品公司平价大药房没有向泌阳县第一高级中学交纳2019年度房屋租金。本院（2019）豫1726民初5512号民事判决确认泌阳县药品公司平价大药房为泌阳县第一高级中学房屋租赁合同的承租人。一审法院认为，原告张召与被告张天幸、张天榜虽没有签订书面合伙经营协议。但在一审法院（2019）豫1726民初5512号民事案件庭审中被告张天幸以及评价大药房均陈述原告与二被告在2010年至2015年系合伙经营关系，且二被告认可原告张召负责药房外部事务，因此可以认定原告与二被告在2010年至2015年期间系合伙关系。但2015年经清算后由被告张天幸独自经营至今，原告张召及被告张天榜均未实际参与经营，同时被告张天榜陈述自2015年清算后大药房属于被告张天幸一人所有。合伙的特征是共同出资、共同经营、共负盈亏，原告与二被告既没有书面合伙协议，原告又不能举证如何合伙，现有证据不能证实原告张召与二被告自2015年至今就平价大药房的经营存在合伙关系，故原告张召主张确认与二被告对泌阳县药品公司平价大药房的财产属于共同共有，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回原告张召的诉讼请求。案件受理费275元（已减半收取），由原告张召负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人张天幸提供书面证明一份，拟证明2017年11月24日，泌阳县药品公司与张召算账时扣除的121891元，该款为张召以泌阳县药品公司平价大药房为户名于2015年6月1日前购进的药品货款。其中2014年之前欠账110007元，2015年6月1日前是11884元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审被告张天榜对此无异议。上诉人张召对此发表质证意见称，证明的出具人没有法定代表人签名，且加盖的是财务专用章，从证明内容来看，无论是哪年的欠款，均应当属于共有合伙人共同来偿还。既然上诉人进行了偿还也就证实了上诉人在还款的时间仍然是平价大药房的合伙人。本院审查认为，因该证明加盖的是泌阳县药品公司的财务专用章，不能代表医药公司，且证明人未出庭接受法庭质询，不具有证明力，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，依法应承担相应不利法律后果。本案中，上诉人张召请求确认其与张天幸、张天榜对平价大药房的财产享有共同共有权益，张召即应提供证据证明其与二人之间存在足以形成共同共有的基础法律关系，即合伙关系。上诉人张召未提交书面合伙协议，基于泌阳县人民法院（2019）豫1726民初5512号案件所反映的事实，被上诉人张天幸及平价大药房自认2010年至2015年与张召存在合伙经营关系，一审法院据此认定张召与张天幸、张天榜于2010年至2015年期间存在合伙事实，具有事实基础和法律依据。但对于2015年之后依然存在合伙关系，上诉人张召仍应承担举证证明责任。本案一审、二审审理过程中，上诉人张召并未提交充分证据证明其与张天幸、张天榜之间仍然存在共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的事实，现有证据确不能认定三者自2015年至今仍存在合伙关系，故上诉人张召请求确认共有财产权，属证据不足，一审法院未予支持，是正确的。上诉人张召的二审上诉理由，缺乏事实基础和法律依据，不予支持。综上所述，张召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由张召负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年九月二十九日书记员  陈 倩