上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7377号上诉人（原审被告）：南京稼禾建设工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中华路****。法定代表人：张明锋，执行董事。委托诉讼代理人：徐海东，江苏亿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海新融置业发展有限公司，住，住所地上海市徐汇区合宝路******00/div>法定代表人：鲍东强，董事长。委托诉讼代理人：任永建，男，上海新融置业发展有限公司工作人员。上诉人南京稼禾建设工程有限公司（以下简称稼禾公司）、上海新融置业发展有限公司（以下简称新融公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人稼禾公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判：新融公司自二审判决生效十日内向上诉人支付违约金，自2018年2月8日起至2018年3月6日起按1,433,227.95元的每日万分之五（即每日716.61元）计，自2018年3月7日起至2019年2月3日止，按1,876,754.1元的每日万分之五（即每日938.38元）计，自2019年2月4日起至实际支付日止，按1,376,754.1元的每日万分之五（即每日688.38元）计；支付自己2016年3月9日起至2018年2月7日止因占用质保金的利息损失计89,722.94元。事实和理由：一、防水工程非稼禾公司施工范围，本案工程保修期只能按2年计算。1、稼禾公司与新融公司于2018年9月28日在（2018）沪0104民初19311号案开庭笔录中确认保修期为2年，于2017年1月26日结束。新融公司在该案中认可2年保修期并据此抗辩“优先受偿权”过了时效，却在本案中为逃避责任否认保修期至2017年1月26日已结束，有违诚信且构成“反言”。2、行业主流实践中的保修期已从原有的2年缩减为1年。3、防水工程系XX集团有限公司（以下简称XX集团）施工范围，稼禾公司作为装修单位，仅限对总包方XX集团的防水工程造成破坏的部分承担修复责任，而非保修责任。二、原判对全部保修金债务到期时间、金额认定错误，致对违约金的计算期间、计算存有错误。保修期已于2017年1月27日届满，依《施工合同》约定，保修金返还时间依约最迟为“第2年保修期满后30个工作日”即2017年3月9日。另，审计决算完成日即2018年2月7日，按核定总价28,664,558.98元5%计算的保修金已可确定为1,433,227.95元。至2018年3月6日，该部分保修金已提前到期。新融公司依约应于“审计完成后一个月”即2018年3月6日付至核定总价的95%即27,231,331.03元。至2018年3月6日，保修金和“核定总价95”两笔债务均到期或提前到期，新融公司应按核定总价100%付清全部款项。但新融公司仅付至26,787,804.88元，故自2018年3月7日起，其应按应付未付款1,876,754.1元每日万分之五（即每日938.38元）向稼禾公司支付违约金。至2019年2月3日，新融公司向稼禾公司支付了50万元，故自2019年2月4日起至还款当日止，新融公司应按应付未付款1,376,754.1元每日万分之五（即每日688.38元）向上诉人支付违约金。新融公司自审计决算完成次日即2018年2月8日应按核定总价5%支付全部保修金计1,433,227.95元,新融公司实际支付0元。自该日起至2018年3月6日,不存有该笔债务未到期且无法履行的情形,故新融公司应按应付未付款项1,433,227.95元万分之五(即每日716.61元)向稼禾公司支付违约金。三、原判驳回稼禾公司利息诉请,系认定基本事实错误,适法不当。上诉人主张的利息属于法定孳息，此与违约金性质不同，其请求权基础也不相同；且，上诉人主张的利息系针对2018年2月7日(工程结算审计完成日)前的法定孳息损失,主张的违约金系针对2月7日后的违约行为,两者在性质、期间上均不交叉且互相独立。《施工合同》约定,被上诉人应分别于第1年保修期满后的第30个工作日(2016年3月8日)、第2年保修期满后的第30个工作日(2017年3月9日)退还保修金:573,291.18元(核定总价2%)、859,936.77元(核定总价3%)。上述约定属于对该部分工程款支付时间的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十七条之规定，被上诉人应分别自约定付款日以欠付金额按中国人民银行发布的同期贷款利率承担利息计89,722.94元。四、假定“防水工程”应由稼禾公司负责，公寓住宅装修,涉水工程量主要在厨、卫区间,在整套房间工程量占比不足5%，至多不超10%。原判酌定防水保修金为核定总价2%，其在整个保修金的占比达40%,此明显违背生活常识，且出入太大。综上,案涉工程无适用5年保修期的基础事实,原判部分事实认定有误;本案应适用2年保修期,且保修期于2017年1月26日到期；新融公司应于2017年3月9日退还全部保修金1,433,225.97元，至审计完成日次日即2018年2月8日可正常履行，其逾期支付，应依约承担违约金；在审计决算完成日即2018年2月7日以前，自2016年3月9日，应按同期银行贷款利率标准承担应付保修金的利息计89,722.94元。上诉人新融公司辩称：一、防水部分保修期5年是双方合同约定内容，该约定不违反法律规定。稼禾公司要求按2年计算保修期与事实不符。另案中的施工合同与本案无关，不能证明新融公司对本案工程保修期有过相反表示，即使有过也应以事实为准。稼禾公司主张《上海市家庭居室装饰装修施工合同示范文本》只规定了2年保修期，无防水部分5年保修期的内容。但示范文本没有强制力，双方可根据实际情况签订合同，即使与示范文本不一致也不会导致合同无效。二、《施工合同》答疑项中均未确认稼禾公司不需要负责防水部分，反而明确其作为装修单位，需对所有防水负责施工，并对卫生间、厨房装修、破坏的防水层重做负责。三、一审法院对全部质保金到期时间、金额认定有合同依据和法律依据，但违约金计算标准过高，新融公司已就此提出上诉。四、双方已经约定违约金计算方法，违约金包含了稼禾公司因迟延收到工程款所遭受的利息损失，故稼禾公司单独主张利息损失无事实和法律依据。五、因《施工合同》第六条第7项中a、b两项条款冲突，一审法院将防水部分质保金酌定为核定总价2%即573,291.18元，客观合理，且防水部分一旦出现问题损失较大，如质保金过低将无法弥补损失。综上，新融公司要求驳回稼禾公司的上诉请求。上诉人新融公司上诉请求：依法将原审判决第二项中“自2020年1月26日起至实际支付之日止按1,376,754.1元的每日万分之五计”改判为“自2020年3月6日起至实际支付之日止按1,376,754.1元的每日万分之五计”。事实和理由:一、一审法院计算1,376,754.1元未付款产生的违约金起算点认定错误。《施工合同》第六条第7项b约定,防水部分伍年保修期满无质量问题30个工作日内新融公司向稼禾公司一次性无息退还该部分结算核定价总金额5%的质保金。根据该约定,全部工程款支付应在伍年保修期满30个工作日内支付,30个工作日之后支付才计算违约责任。故全部工程款支付期届满后欠付的工程款1,376,754.1元,计算违约金的起点应从伍年保修期满(2020年1月26日)30个工作日后计算,即2020年3月6日起算。审理中，上诉人新融公司称《施工合同》约定的每日万分之五的违约金折合年利率为18.25%，已过分高于同期贷款利率，故增加上诉请求，要求二审法院按合同法及司法解释规定调整至每日万分之三。稼禾公司针对新融公司的上诉请求辩称：新融公司对于调整违约金标准为每日万分之三的上诉请求系在原判决上诉期满后提出，依法不属于二审审理范围。案涉防水部分由总包方XX集团施工，不在稼禾公司装修施工范围之内，因此，案涉工程的质保期应于2017年1月届满，新融公司的上诉理由不能成立。稼禾公司向一审法院起诉请求：1、判令新融公司向稼禾公司支付工程款（即质保金）1,376,754.1元；2、判令新融公司以1,433,227.95元（整体5%的质保金）、1,876,754.1元（2018.3.7之前的质保金）、1,376,754.1元为基数，按日万分之五标准，分别向稼禾公司支付2018年2月8日至2018年3月6日、2018年3月7日至2019年2月3日、2019年2月4日至还款当日的违约金；3、判令新融公司以1,433,227.95元、1,876,754.1元、1,376,754.1元为基数，按同期同类银行贷款利率标准，分别向稼禾公司支付2018年2月8日至2018年3月6日、2018年3月7日至2019年2月3日、2019年2月4日至还款当日的利息；4、判令新融公司分别以573,291.18元、1,433,227.95元为基数，按同期同类银行贷款利率标准向稼禾公司支付2016年3月9日至2017年3月9日、2017年3月10日至2018年2月7日因占用稼禾公司质保金产生的利息损失89,722.94元。一审法院认定事实：2014年，案外人XX集团（总承包方、甲方）、稼禾公司（指定分包方、乙方）、新融公司（建设方、丙方）就涉案工程订立《施工合同》一份。约定工程地点:上海市徐汇区XX路XX号。施工内容:上海金巢大厦项目六至十四层公寓及公共区域室内装修、装修部分水电安装等,装修建筑面积约12800平方米。承包方式:按图纸范围内工程量总价包干。包工包料、包水电费、包管理费、包利润、包措施、包规费、包试验检验费、包总包配合管理费1.5%、包总包配合备案费1%、包税金、包质量、包进度、包安全文明生产、报开办费、包风险,工程量图纸包干,图纸以外设计变更及签证的工程量按实际结算(变更签证部分详相关条款)。承包范围及工作内容：1、经丙方签章确认并以书面形式下发的设计图纸,以及有关的技术交底和要求,由乙方全面完成“上海金巢大厦项目室内装修二标段工程施工图纸所包含的地面、墙面、天花等部位的装修、电气工程(含弱电配合等)所包含的全部工作内容及与本工程相关的其他项目,含设计变更和丙方书面要求增加的签证项目。由乙方自行解决人员雇佣等相关事宜,承担从现场勘察、测量定位、完善,按照甲方最终确定认可的实施方案,完成上述设计图纸中除已经属于原总包单位承包范围的施工工序与工作内容等之外的装饰工程施工所涉及的全部工序内容,以及施工现场清理、垃圾外运、成品防护直至竣工验收和确保正常使用所必要的维护服务、工程保修等全过程所包含的全部工作内容。2、与装饰施工过程中工作面交叉进行的其他专业工程,应由乙方负责统一现场管理及协调,做好相互间工序的交接及成品保护等工作,并及时妥善地解决预埋管道及器材的留设、定位、开孔等事宜,且乙方承诺免于收取任何形式的配合费或管理费,但其它专业需开孔等所发生的费用由其他专业单位承担。3、丙方因工程建设的需要委托甲方要求乙方完成的工作内容均属本合同约定的承包范围,由乙方负责施工完成,具体以丙方确认并委托甲方下发确认的范围为准,但不能超出本装修图纸的内容,如超出则丙方书面确认的内容和价格进行结算。本合同图纸包干总价为￥28,800,000.00元,本价款中所含1%总包配合备案费在工程竣工结算中一次性扣除,最终的实际金额以本合同约定的计价办法为依据,以最终办理竣工结算并以丙方或其委托的审计单位审计结果经乙方签章认可为准。第六条、工程款支付方式：本工程进度款由乙方按完成工程量提供形象进度及付款申请,丙方审核确认当期应付工程款并支付工程款及结算尾款和保修款的支付。本合同生效后,丙方按下列约定支付工程款:1、中标通知书发出后7日内,双方签订合同,合同签订后,投标人的投标保证金人民币500,000.00元转作为履约保证金,在本工程竣工验收合格后一周内招标人无息退还给投标人;2、本工程无预付款;3、本工程按月完成产值的75%支付进度款,在当月20日乙方向丙方报送当月进度款申请,丙方和乙方在次月3日前审核确认,进度款在当月15日前支付;因乙方未能在当月20日前报送的,进度款延至下一付款周期支付,逾期支付工期相应顺延,总包配合费1.5%在第二笔进度款支付时扣除;4、乙方为本工程垫资为人民币500万元,审核确认的已完工程量产值累计超过人民币500万元后丙方向(扣除已完成工程量产值人民币500万元垫资部分)乙方按第3条约定支付超出部分进度款;5、承包工程验收合格,累计支付至已完工程量产值(进度款申请及支付时间同第3条定义)的80%(包括前期垫资人民币500万元部分支付至已完工程量产值的80%)；6、整体工程竣工证书发出后一周内累计支付至已完工程量产值的90%;7、整体工程竣工乙方向丙方申报的工程结算经丙方审计审核双方确认完成后一个月内,丙方向乙方支付至结算核定总价的95%;a.本工程自竣工验收合格之日起算质保期,第壹年保修期满无质量问题30个工作日内丙方向乙方无息退还结算核定总价2%的质保金(防水部分的除外)；第贰年质保期满无质量问题30个工作日内丙方向乙方无息退还结算核定总价3%的质保金(防水部分除外);b.防水部分伍年保修期满无质量问题30个工作日内丙方向乙方一次性无息退还该部分结算核定总金额5%的质保金。第十条、工程的保修责任：1、保修期以分包工程竣工验收之日起,保修期为二年(防水部分为五年),因产品质量问题,乙方负责免费维修。第十一条、违约责任：1、丙方延期支付工程款的,每延迟一天,须向乙方承担应付未付款万分之五的违约金。……4、三方任何一方未能履行合同相关条款,均属违约行为。违约行为所造成的损失概由违约方承担:守约方要求违约方继续履行合同的,违约方承担违约责任后仍必须履行合同;合同无法继续履行的,守约方有权解除合同,违约方须向守约方承担赔偿损失并另支付合同总价的20%作为违约金。施工合同签订后，工程于2014年1月1日开工，2014年5月30日竣工。后经南京XX有限公司审核，于2018年2月7日出具审核报告，核定金额为288,664,558.98元。审理中双方确认，新融公司于2018年2月13日向稼禾公司付款50万元，共计已付款26,787,804.88元；于2019年2月3日向稼禾公司付款50万元，共计已付款27,287,804.88元；后新融公司未有付款。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务。本案施工合同第六条第7项的约定“整体工程竣工乙方向丙方申报的工程结算经丙方审计审核双方确认完成后一个月内,丙方向乙方支付至结算核定总价的95%;a.本工程自竣工验收合格之日起算质保期,第壹年保修期满无质量问题30个工作日内丙方向乙方无息退还结算核定总价2%的质保金(防水部分的除外)；第贰年质保期满无质量问题30个工作日内丙方向乙方无息退还结算核定总价3%的质保金(防水部分除外);b.防水部分伍年保修期满无质量问题30个工作日内丙方向乙方一次性无息退还该部分结算核定总金额5%的质保金。”很明显，a项和b项约定的付款相加总额为结算核定总价的10%，而与第7项“付至结算核定总价的95%”的约定相矛盾。对此，稼禾公司认为，按照行业惯例，工程质保金不超过5%，不需要单独就防水部分算取5%作为质保金，本工程质保金应按照第7项及a项约定退还。新融公司认为，第7项约定“95%”系笔误，应为“90%”，新融公司实际已超额支付工程款。法院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据第六条第1项至第6项内容推测，第7项金额比例则应大于90%而小于100%，尚若第7项为“90%”，将与第6项约定的比例相矛盾，故法院认定第7项“丙方向乙方支付至结算核定总价的95%”约定并非笔误，新融公司应于审核确认完成后一个月内（2018年3月6日前），向稼禾公司支付至结算核定总价的95%，即27,231,331.03元。关于施工合同第六条第7项的a、b项,两个条款隶属于第7项下，且为并列关系，但a项约定退还总价5%加上b项约定退还总价5%又与第7项约定剩余未支付款项5%相冲突。考虑到施工合同第六条约定了保修责任，保修期为二年，防水部分为五年，故单独采用a条款而不采用b条款，有失公平。法院认定这种a项、b项约定冲突视为约定不明确，a项、b项均不予适用。由于双方均未能举证防水部分的工程量，故法院酌情确定新融公司在两年质保期届满时（2017年1月26日）支付核定总价3%质保金859,936.77元；五年质保期满时（2020年1月26日）支付核定总价2%质保金573,291.18元。鉴于目前所有应付款项的期限均已届满，稼禾公司要求新融公司支付剩余工程款（主要系质保金）1,376,754.1元的诉讼请求，法院予以支持。施工合同约定了延期支付工程款的违约金，新融公司未能按期支付剩余工程款，应当按约承担违约责任。因两年质保期满（2017年1月26日）先于工程结算核定总价之日（2018年2月7日），故在工程结算总价不明确之时，无法计算违约金及天数，法院不认定新融公司需支付该期间的违约金。新融公司应于审核确认完成后一个月内（2018年3月6日），向稼禾公司支付至结算核定总价的98%（含两年质保期满的质保金3%）即28,091,267.80元，此时新融公司仅支付至26,787,804.88元，故自2018年3月7日起，新融公司应向稼禾公司按支付未付款1,303,162.92元每日万分之五（即每日651.73元）的违约金。至2019年2月3日，新融公司向稼禾公司支付50万元，故自上述违约金计算至2019年2月3日。新融公司应于2020年1月26日支付至核定总价100%即28,664,558.98元，故自2020年1月26日起，新融公司应向稼禾公司按支付未付款1,376,754.1元每日万分之五（即每日688.38元）的违约金至其实际支付之日。当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。现稼禾公司新融公司的施工合同已约定延期支付工程款的违约责任，稼禾公司未能证明其在新融公司在支付了违约金后还有其他损失，故稼禾公司要求支付利息损失，法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条第一款的规定，判决：一、上海新融置业发展有限公司于判决生效之日起十日内向南京稼禾建设工程有限公司支付工程款1,376,754.1元；二、上海新融置业发展有限公司于判决生效之日起十日内向南京稼禾建设工程有限公司支付违约金，自2018年3月7日起至2019年2月3日止按1,303,162.92元的每日万分之五（即每日651.73元）计；自2020年1月26日起至实际支付之日止按1,376,754.1元的每日万分之五（即每日688.38元）计；三、驳回南京稼禾建设工程有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，涉案工程于2018年2月7日出具审核报告，核定金额为28,664,558.98元，一审法院错写为288，664，558.98元，本院予以更正。除此之外，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，涉案工程《施工合同》附件4《上海金巢大厦室内装修工程投标答疑清单内的招标答疑文件》第99条问：防水工程中由总包方完成墙面及地面结构防水，其装饰单位完成其他防水？这里其他地方界限不明确？其由于结构渗漏造成的维修责任及损失由哪一方承担？答：所有湿区（卫生间，所有由总包施工完试水后精装施工单位在施工过程中破坏处的防水）由精装修单位施工完成。第150条问：此次图纸提供了防水说明图，投标单位是不是需要报价？答：是的（仅限首层和二层防水）。另一《答疑文件》第6条问：卫生间和厨房防水是否在本次报价范围内，请澄清。答：防水由总包完成，由于装修单位的施工而需要破坏防水面层的由装修单位重做完成。再查明，涉案工程核定金额已扣减稼禾公司漏水维修责任30万元。本案争议焦点：案涉工程中的防水部分是否系上诉人稼禾公司施工范围？案涉工程的保修期应以2年计还是以5年计？涉案质保金的违约金计算期间、金额是否得当？本院认为，涉案《施工合同》真实有效，对各方当事人均有约束力。合同约定退还质保金时按防水部分与非防水部分区别处理，合同附件对上诉人稼禾公司承担的防水部分范围亦作了明确划分，故稼禾公司对涉案工程中的防水部分负有施工义务，相应的质保金亦应按合同约定按5年保修期计算。基于双方均未能举证证明防水部分工程量，一审法院酌定新融公司在两年质保期满时（2017年1月26日）支付核定总价3%质保金859,936.77元；五年质保期满时（2020年1月26日）支付核定总价2%质保金573,291.18元并无不当。《施工合同》约定了延期支付工程款的违约责任，新融公司未按约在工程结算审核完成一个月内支付相应质保金，理应承担违约责任。一审法院就防水部分2%质保金的违约金起算日未按合同约定推迟一个月计算，存在疏漏，本院予以更正。《施工合同》第六条第7项下a、b两项约定的是涉案工程最后剩余5%工程款支付问题，由于条款存在矛盾无法适用，则尾款支付时间应统一适用第7项约定期限，即以工程审核完成后一个月为限。鉴于应付工程款时间已由当事人约定，且违约金的赔付亦是从应付未付之日起算，稼禾公司主张从保修期满后第30个工作日开始计算利息，明显有违合同约定与法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人稼禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人新融公司的上诉请求，有关违约金起算时点部分应予支持。但其要求下调违约金标准的请求，并未在法定上诉期限内提出，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22008号民事判决第一、三项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22008号民事判决第二项；三、上海新融置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向南京稼禾建设工程有限公司支付违约金，自2018年3月7日起至2019年2月3日止按1,303,162.92元的每日万分之五（即每日651.73元）计；自2020年2月26日起至实际支付之日止按1,376,754.1元的每日万分之五（即每日688.38元）计。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计11,986元，由南京稼禾建设工程有限公司负担2,567元、上海新融置业发展有限公司负担9,419元。二审案件受理费2,043.07元，由上诉人南京稼禾建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  陈敏审判员  马丽二〇二〇年九月二十九日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。