中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14846号上诉人（原审被告）：深圳市锋达通通讯设备有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市南山区科技园**科技南路威新软件园**楼**（限办公），法定代表人：孟庆伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：亚圣君，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丹，广东瑞霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路****。法定代表人：JerryDonald，该公司总经理。上诉人深圳市锋达通通讯设备有限公司（以下简称锋达通公司）因与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies,Ltd.）（以下简称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法前民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锋达通公司上诉请求：1.确认被上诉人委托代理人无权在一审起诉状中直接代表被上诉人签名作为原告提出诉讼，原告诉讼主体不适格应当依法裁定驳回起诉；2.撤销一审判决，裁定发回重审；或二审法院依法查明事实后直接予以改判，并判令驳回被上诉人在一审诉讼期间所提出的全部诉讼请求；3.判令与本案所产生的一切诉讼费用，均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实查明方面认定事实不清,适用法律存在严重错误，举证责任分配不公平。一、被上诉人的诉讼主体不适格。一审答辩期间上诉人明确提出被上诉人没有在一审起诉状中签名并盖章，也没有被上诉人公证授权的代理人在起诉状中签名并盖章，仅有自称是委托代理人刘某签名，且没有提供相关的证据证明与被上诉人存在关联性，鉴于被上诉人的域外主体身份，无法证明提出本案诉讼是其真实的意思表示；为此，本案被上诉人作为原告的诉讼主体明显不适格，请求法院驳回起诉。1.根据被上诉人在一审中提交的授权委托书，明确看出被上诉人是委托了“上海国惠知识产权代理有限公司”作为受托人，有权处理法律事务，及有权在中国提起诉讼；签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件。为此，即便有权提出起诉的受托人仅是“上海国惠知识产权代理有限公司”，但在一审诉讼状中并无该公司签名及盖章，也没有证据证明该诉状中签名与被上诉人的关联性，为此，无法体现提出诉讼的意思表示是被上诉人；为此被上诉人的原告诉讼主体资格明显不适格，请求法院查明后依法予以驳回起诉。2.在一审庭审查明时，被上诉人的代理人声称上述签名授权的人员授权行为已解除。因此，在一审起诉状上代表原告签名人“刘某”，无权以原告名义进行签名的，且“刘某”无证据证明是“上海国惠知识产权代理有限公司”的员工，也没有证据证明与被上诉人存在关联。3.上诉人在一审答辩状中，就被上诉人的原告诉讼主体资格明确提出异议；一审法院并没有对此进行详细的查明，也没有在一审法院判决书中予以解释说明。一审法院对此事实查明存在严重遗漏，二审法院应当依法查明或裁定撤销一审判决，发回重审。二、被上诉人在一审中没有提供已取得涉案MDaemonll.0.3版本的著作权版权注册证，也没有证据证明该版权的存在状况，无法证明被上诉人是该涉案版本的著作权权利人，应无权提出本案的诉讼。1.根据被上诉人在一审中提交的版权注册信息，仅能证明MDaemon5.05、9.0、9.6、10.0等版本软件是被上诉人已取得的版权注册证；但没有证据证明MDaemonll.0.3版权已取得该版权注册证，也无法排除其他权利人的状况。而对于被上诉人提交的版本附件仅能证明是在美国公证员面前亲笔签署，但无法证明就是所列版本的实际权利人，为此被上诉人所提交的版本附件不具有版权注册法律效力。2.鉴于被上诉人所提交的MDaemon5.05、9.0、9.6、10.0等版本软件均已取得版权注册证，则证明该软件的更新及版本升级也均需要另行进行版权注册登记，并非无须注册即当然就拥有相应的著作权；为此，被上诉人在一审庭审时当庭提交的《版本11.0.3说明书》不能作为取得版权注册的权利凭证；且该证据来源于境外没有进行当地公证及中国大使馆的见证认证程序。因此该软件“使用说明”不能作为有效证据，不能用作认定被上诉人取得版权权利人的定案依据。三、判断是否构成软件著作权侵权，要遵循“接触+实质性相似”审查的原则；被上诉人没有直接充分的证据证明上诉人存在侵权行为。被上诉人应当依法承担举证不能的法律后果。上诉人在日常经营中确实没有使用被上诉人的软件，在一审中已提交相应证据予以证明；而一审法院却以“上诉人未提交证据证明安装并使用该软件的行为获得被上诉人的授权，因此其行为侵害了被上诉人享有著作权”，明显以不公平的举证责任分配推定上诉人构成侵权，加重了上诉人的举证责任，一审法院认定事实及适用法律明显是错误的。本案为侵害计算机软件著作权纠纷，与侵害传统著作权纠纷相比，本案虽具有一定特殊性，但在判断是否构成侵权时，仍要遵循“接触+实质性相似”的原则。而对实质性相似的证明，被上诉人应证明其主张权利软件的源程序、文档与被控侵权软件的源程序、文档相同或实质性相似；根据《计算机软件保护条例》第三条规定，“计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。目标程序的相似度认定可以作为软件相同或者实质性相似的判断基础。”然而被上诉人并没有提供涉案计算机软件的目标程序和源程序，致使上诉人无法对上述程序是否存在相同或者实质性相似进行比对、判断，为此被上诉人声称上诉人安装使用了被诉侵权计算机软件，明显缺乏事实基础。一审法院错误分配举证责任，没有责令被上诉人对涉案计算机软件的目标程序和源程序进行举证，明显存在错误。若被上诉人无法举证，应承担举证不能的不利法律后果。另外Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，仅能表示可能存在安装了涉案软件的情形。但是技术人员可以修改服务器上的相关设置，则反馈页面显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。因此，这一信息是可以进行人为修改或设置。因此，通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性。根据本案（2014）沪长证字第4072号公证书记载，9、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出界面，键入“telnetmail,fadar.com.cn25”后点击确定，弹出的对话框显示“220fadar.com.cnESMTPMDaemonll.0.3;”。键入“telnetmail.cnzsqh.comllO”后点击确定，弹出的对话框显示“+0Kfadar.com.cnPOP3MDaemonll.0.3ready奥托恩姆公司未答辩。奥托恩姆公司向一审法院起诉请求：1.原审被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Mdaemon（版本号v11.0.3）软件；2.原审被告赔偿原审原告经济损失及为制止原审被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；3.原审被告承担本案全部受理费。一审法院认定事实：原审原告系美国公司，美国版权局登记信息显示，原审原告系MDaemon5.05、MDaemon9.0、MDaemon9.6、MDaemon10.0系列软件的著作权人。原审原告提交的美国专利商标局的商标登记证显示，字母商标“MDAEMON”属于原审原告所有，注册申请内容为第九类别（美国专利分类号31，23，26，36以及38）中，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，初次使用日期和首次投入商业运营的日期均为1996年11月9日。原审原告还提交了一份关于MDaemon软件各版本的发布时间的列表。在原审原告提交的正版MDaemon软件外包装背面和安装光盘正面印有“?CopyrightAlt-NTechnologies，LtdAllRightsReserved.”字样，显示的版本为涉案版本11.0.3，安装过程中出现的《最终用户许可协议》也明确原审原告为MDaemon软件版权人。中国铁道出版社出版的《网络服务器配置与管理（WindowsServer2003版）》（2010年3月第1版，2010年3月第1次印刷）一书中的第109页上有一段这样的描述：“MDaemon是一款著名的标准SMTP/POP/IMAP邮件服务系统，由美国Alt-N公司开发。”上海国惠知识产权代理有限公司为维护其委托人原审原告的合法权益，于2014年6月19日向上海市长宁公证处申请对相关界面及网页内容进行保全证据公证。该公证处公证员高某1、公证员蔡某及上海国惠知识产权代理有限公司的代理人李俊在该公证处，由李俊操作该公证处的计算机，通过公证处网络连接互联网，进行证据保全。上海市长宁公证处据此出具了《2014》沪长证字第4072号《公证书》，记载：域名为fadar.com.cn的网站经营者为原审被告锋达通公司；该网站中装有MDaemon软件11.0.3版本，软件的署名为原审原告。原审原告称其并未向原审被告销售过MDaemon系列邮件服务器软件。原审原告另提交了（2014）沪徐证经字第3134号《公证书》，证明内容同前述第4072号《公证书》。另查，上海软众信息科技有限公司是原审原告在中国的独家授权总代理，是包括MDaemon邮件服务器在内的Alt-N产品在中国的独家供应商。原审原告还提交了（2013）沪徐证经字第1130号公证书，其内容是公证处对上海软众信息科技有限公司代理人李士平对《定货合同》（合同编号：20121217SH31）、《上海浦东发展银行（浦发上海水务大厦支行）贷记通知》（流水号：999010032126）、《上海增值税专用发票》（No:16773144）、《上海增值税专用发票》（No:16773145）、《上海增值税专用发票》（No:16773146）进行复印的过程及内容进行了保全证据公证。上述证据显示，上海软众信息科技有限公司出售给北京毕普创新科技有限公司的一套MDaemonPro邮件服务器软件（含2年产品升级）的价格为人民币18万元，北京毕普创新科技有限公司按约支付了合同价款。庭审中，原审原告明确本案中所主张的合理费用包括律师费、公证费、差旅费。上述事实，有MDaemon软件、美国专利商标局的商标登记证《网络服务器配置与管理（WindowsServer2003版）》、（2014）沪长证字第4072号公证书、《网络操作系统教程—WindowsServer2003管理与配置》、（2012）沪徐证经字第7152号《公证书》、（2013）沪徐证经字第1130号《公证书》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条的规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中的被请求保护地为中国，因此本案应适用中国法律。依照法律规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，根据原审原告提供的MDaemon软件光盘载明版权信息，几份公证书的记载，及美国版权局的软件著作权登记情况，一审法院认定涉案MDaemon计算机软件著作权人为原审原告。中国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受该法保护。因此，原审原告对涉案MDaemon计算机软件享有的著作权依法受到我国著作权法的保护。原审被告关于原审原告作为涉案软件著作权人身份存疑的辩称意见，证据不足，一审法院不予采信。根据（2014）沪长证字第4072号《公证书》及2013）沪徐证经字第1130号《公证书》中记载的内容，可以认定原审被告在其经营的网站中安装了MDaemon软件11.0.3版。原审被告并未提交证据证明安装并使用该软件的行为获得了原审原告的授权，因此其行为侵害了原审原告享有的著作权。原审原告请求停止侵害、赔偿损失并支付诉讼合理费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原审原告提交的软件销售证据与涉案MDaemon软件属于不同版本，故原审原告提交的销售价格不能作为赔偿的依据。由于原审被告是自己使用而不是复制发行涉案软件，故原审被告的违法所得亦不能确定。鉴于原审原告的实际损失、原审被告的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑以下方面：1.涉案MDaemon软件的发布时间、软件知名度；2.原审原告正版软件的官方销售价格；3.原审被告使用涉案软件属商业性使用；4.原审被告是涉案软件的最终用户，并非通过复制发行该软件牟利；5.原审被告的注册资本；6.原审原告为本案支出的费用。虽然原审原告并未提交合理费用的票据，但确实产生了律师费、公证费等费用，一审法院酌定原审被告赔偿原审原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用合计人民币12万元。原审原告主张赔偿的诉讼请求，一审法院部分予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、原审被告深圳市锋达通通讯设备有限公司应于判决生效之日起，立即停止侵权行为，即停止使用涉案MDaemon软件，在其经营的域名为fadar.com.cn的网站中卸载MDaemon软件11.0.3版；二、原审被告深圳市锋达通通讯设备有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿原审原告奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.）经济损失及为制止原审被告侵权行为所支付的合理费用合计人民币12万元；三、驳回原审原告奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5800元，由原审被告深圳市锋达通通讯设备有限公司负担。二审审理中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：2012年11月5日，奥托恩姆公司出具《授权委托书》，授权上海国惠知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表奥托恩姆公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯奥托恩姆公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼；授权范围为全权代理，并有特别授权，包括提起诉讼、调查取证、承认、变更或放弃诉讼请求、转委托等；授权期限自2012年1月1日始至2015年12月31日。该授权经过合法的公证认证程序，具有法律效力。2014年11月14日，上海国惠知识产权代理有限公司出具《转授权委托书》，载明上海国惠知识产权代理有限公司根据奥托恩姆公司的授权，转委托北京市盈科（深圳）律师事务所刘艺娴在奥托恩姆公司与锋达通公司关于侵害计算机软件著作权纠纷一案中，作为奥托恩姆公司的诉讼代理人，委托权限包括签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括民事起诉状等）。2014年11月5日，刘艺娴作为委托代理人签署本案起诉状。2015年3月2日，上海国惠知识产权代理有限公司出具《撤销转授权委托书》，撤销对刘艺娴在本案中的转授权，并授权北京市盈科（深圳）律师事务所王琼华为本案的诉讼代理人。（2014）沪徐证经字第3134号公证书显示：2014年5月13日，上海国惠知识产权代理有限公司为维护其委托人奥托恩姆公司的合法权益，委托代理人李俊办理证据保全公证。李俊在上海市徐汇公证处公证员王某公证人员沈某监督下，操作公证处电脑，相关操作内容显示：1.在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询域名“fadar.com.cn”，显示主办单位名称为“深圳市锋达通通讯设备有限公司”；2.在电脑桌面的“运行（R）”程序中输入“telnetmail.fadar.com.cn25”,弹出对话框显示“220fadar.com.cnESMIPMDaemon11.0.3;Tue,13May201414:00:46+0800”;输入“telnetmail.fadar.com.cn110”，显示“+okfadar.com.cnPOP3MDaemon11.0.3ready”。（2014）沪长证字第4072号公证书显示：2014年6月19日，上海国惠知识产权代理有限公司为维护其委托人奥托恩姆公司的合法权益，委托代理人李俊办理证据保全公证。李俊在上海市长宁公证处公证员蔡某与公证人员高某2监督下，操作公证处电脑，相关操作内容显示：1.在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询域名“fadar.com.cn”，显示主办单位名称为“深圳市锋达通通讯设备有限公司”；2.点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出上述命令程序窗口界面，在该界面键入“telnetmail.fadar.com.cn25”,弹出对话框显示“220fadar.com.cnESMIPMDaemon11.0.3;Tue,19June201414:21:11+0800”;输入“telnetmail.fadar.com.cn110”，显示“+okfadar.com.cnPOP3MDaemon11.0.3ready”。本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，当事人上诉争议的焦点主要包括如下几个方面：第一，奥托恩姆公司是否为本案适格原告；第二，奥托恩姆公司是否应当被认定为本涉案计算机软件作品的著作权人；第三，锋达通公司是否未经许可安装、使用了涉案计算机软件，是否构成侵权；第四，若侵权成立，一审认定的锋达通公司应当承担的侵权责任是否合理。关于第一个争议焦点，本院认为：根据本院及一审法院查明的事实，奥托恩姆公司出具《授权委托书》，授权上海国惠知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表奥托恩姆公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯奥托恩姆公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并有权转委托，该授权经过合法的公证认证程序，授权内容清楚、明确。上海国惠知识产权代理有限公司据此转委托刘艺娴在本案中作为奥托恩姆公司的诉讼代理人签署民事起诉状等法律文书，具有明确的授权依据。刘艺娴作为奥托恩姆公司的诉讼代理人，代表奥托恩姆公司签署本案起诉状，其法律后果归属于奥托恩姆公司。无论嗣后刘艺娴的代理权限是否终止，只要在签署起诉状时，刘艺娴具有代理权限，其实施法律行为的后果就应当归属于委托人，奥托恩姆公司的起诉即具有法律效力。因此，锋达通公司关于奥托恩姆公司并非本案适格原告的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于第二个争议焦点，本院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外”；第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，奥托恩姆公司向一审法院提交了涉案MDaemon软件的版权登记文件、正版安装光盘、软件版本发布时间、版本说明书等证据，足以认定MDaemon计算机软件多个版本包括11.0.3版本的著作权人均为奥托恩姆公司。锋达通公司关于奥托恩姆公司未能证明其为涉案软件的著作权人的上诉主张，与事实不符，本院予以驳回。关于第三个争议焦点，锋达通公司上诉主张，通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，因此奥托恩姆公司公证取证的内容不能证明锋达通公司下载并使用了涉案软件。对此，本院认为：Telnet命令是一种常见的计算机命令，进行Telnet探测后的反馈信息可以反映被探测服务器安装、使用相应程序的身份信息。从技术层面来说，反馈信息并不是随意出现的字符串，而是基于对探测方建立TCP连接的回应，回应信息中包含了相应端口正在运行的软件信息。通常情况下，探测方可以根据反馈信息判断被探测服务器安装、使用的相应软件的情况，即Telnet取证方式在技术上具有可靠性。与此同时，Telnet取证方式亦存在相应的局限性：一是该命令探测后的反馈信息十分有限，包含的只是服务器安装、使用软件的“表面信息”，即仅可以反映相应软件的名称及版本号，无法显示该软件的程序代码，无法直接判断该软件是否与请求保护的软件相同或实质性相似；二是从技术手段上分析，服务器的所有者和控制者可以处于某种目的，通过技术手段对软件的相关设置进行修改，使得反馈信息与服务器真正安装并使用的相关软件内容不一致。基于此，在证明被诉侵权人通过将其域名指向某安装了涉案软件的服务器的方式使用了涉案软件的待证事实问题上，Telnet探测后的反馈信息确与待证事实之间不具有确定性和唯一性。然而，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”具体到本案，尽管Telnet探测后的反馈信息确与待证事实之间不具有确定性和唯一性，但如果该反馈信息与待证事实之间具有高度可能性，仍应当认定待证事实存在。综合本案事实与证据，本院认定锋达通公司未经权利人许可，安装、使用了奥托恩姆公司的涉案软件，具体分析认定如下：首先，涉案软件系邮件服务器软件，是一款公开发布的知名软件。在涉案软件相关版本发布期间，奥托恩姆公司官网上有下载该软件的链接，锋达通公司作为终端用户，具有接触该软件的条件。第二，根据Telnet命令技术原理，邮件服务器软件会在服务器25端口进行监听，若某服务器正在运行涉案邮件服务器软件，Telnet该服务器25端口，将会出现涉案软件名称的反馈信息。奥托恩姆公司通过Telnet锋达通公司域名加25端口的命令，所获得的反馈信息显示的软件名称、版本号与其请求保护的涉案软件名称、版本号一致，已经初步证明了锋达通公司通过将其域名指向已经安装涉案软件的服务器的方式使用了涉案软件的待证事实。第三，锋达通公司作为“fadar.com.cn”域名的管理者和使用者，拥有修改该域名DNS记录（MX记录）的权限，故其可以将其域名指向互联网上可用的任意一个服务器IP地址。在此种情况下，锋达通公司未能对Telnet该服务器25端口所获得的反馈信息中显示与涉案软件名称和版本信息相同的信息作出合理解释。第四，锋达通公司仅是提出反馈信息与服务器真正安装并使用的相关软件可能不一致的可能性，但并未提交修改日志等证据证明其确实对服务器相关设置进行过修改，更未对其为何要进行此种修改予以合理解释。第五，锋达通公司并未提交任何证据证明其自行开发并使用了一款名称和版本号与涉案软件相同但程序代码不同的邮件服务器软件，而主张其使用的是案外人开发的WinwebMail邮件服务器软件，并提交了其与案外人所订立的软件订购合同。但该软件订购合同的订立日期为2014年11月15日，明显晚于奥托恩姆公司两次公证取证的时间，故该项主张不能成立。综合以上因素，本院认定锋达通公司未经奥托恩姆许可安装并使用了奥托恩姆公司在本案中请求保护的计算机软件。同时，锋达通公司作为一家商事主体，对涉案软件的使用明显属于商业性使用。此外，在二审调查程序中，锋达通公司提出涉案软件存在30天试用期，在试用期内使用涉案软件不构成侵权，但根据本院查明的事实，奥托恩姆公司分别于2014年5月13日及2014年6月19日两次进行公证取证，均获得了相同的反馈信息，而此两次公证取证的时间间隔已经超过30天，故锋达通公司关于试用期使用不构成侵权的主张明显与事实不符，本院不予采纳。关于第五个争议焦点，本院认为，锋达通公司未经奥托恩姆公司许可安装、使用了涉案计算机软件，构成对奥托恩姆公司所享有的计算机软件著作权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。一审法院判令其停止使用涉案软件，并在其经营的网站中卸载涉案软件，具有事实和法律依据。同时，由于奥托恩姆公司的实际损失及锋达通公司的违法所得均难以查清，一审法院综合考虑涉案软件的发布时间、知名度、官方销售价格、侵权性质及情节，以及奥托恩姆公司维权合理开支等情况，酌定锋达通公司赔偿奥托恩姆公司经济损失及维权合理支出合计人民币12万元，合法有据，本院依法予以维持。锋达通公司关于一审判赔金额偏高且没有法律依据的上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人锋达通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5800元，由上诉人深圳市锋达通通讯设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 虹审判员 刘 燕审判员 叶 艳二〇二〇年九月十日书记员 吴雪娇