贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终243号上诉人（原审原告）:杜文，男，1982年8月29日生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：李政，贵州黔邦律师事务所律所。委托诉讼代理人：丁业芳，贵州行泰律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：董志勇，男，1971年1月13日生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：虞杨，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭远兵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路**。法定代表人：禹荣安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈**德，系该公司律师。被上诉人（原审被告）：中建四局置业有限公司（原贵州中建四局地产开发有限公司），，住所地贵州省贵阳市云岩区威清路**法定代表人：申克珩，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗媛，女，1992年3月1日生，汉族，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：中建四局安装工程有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区干平路**div>法定代表人：陈朝静，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赖小勇，男，1994年3月14日生，汉族，住成都市新都区。被上诉人（原审被告）：中建四局第一建筑工程有限公司，住所，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道**交通局大楼****div>法定代表人：李晓阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁浩，男，1994年3月27日生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：杨洁，女，1988年12月15日生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人杜文因与被上诉人董志勇、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团六公司）、中建四局置业有限公司（以下简称中建四局置业公司）、中建四局安装工程有限公司（以下简称中建四局安装公司）、中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2018)黔0103民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杜文上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。1.一审中，被上诉人建工集团六公司与项目方否认和被上诉人董志勇有合同关系，故被上诉人董志勇出示的带有被上诉人建工集团六公司的印章应是私刻的，被上诉人董志勇与被上诉人建工集团六公司的关系未查明；2.一审以进度量作为最终结算依据，证据不足；一审对举证责任的分配不公，被上诉人董志勇应承担对实际完成工程量的举证责任；一审法院对承担责任的主体判决认定错误，不应免除建工集团六公司、中建四局置业公司、中建四局安装公司的责任。３、上诉人是本案的实际施工人，其作为实际施工人有权要求发包人、转包人、违法分包人承担付款责任。另外，对于工程造价，上诉人二审中申请鉴定。被上诉人董志勇答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。上诉人所述没有证据支撑；2、案涉工程已经进行结算；3、发生纠纷以后由派出所出面进行复核，第二天不知何原因，杜文没签字；4、第一次鉴定是由于杜文的原因被退回，第二次杜文无法指出施工节点，鉴定单位最后退回鉴定，杜文应承担举证不能的责任。被上诉人建工集团六公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。一审中上诉人没有证据证明建工集团六公司是发包方，并且建工集团六公司从未支付过上诉人任何款项，故本案与我公司无关。被上诉人中建四局置业公司答辩称，上诉人与中建四局置业公司无任何法律关系，请求维持一审判决。被上诉人中建四局安装公司答辩称，请求法院依法维持一审判决。被上诉人中建四局一公司答辩称，我司不是该案消防工程的承包方，不是适格主体，一审判决认定与我司无关，应予以维持。杜文向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付原告工程款2608750.95元，并从2018年6月24日起按中国人民银行同期贷款利息计算支付资金占用利息至工程款付清之日止；2、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告承担。一审法院认定事实，2017年3月，中建四局地产公司作为招标人发出《中建华府B区招标公告》，2017年4月《中建华府B区施工中标结果公示》载明第一中标候选人为中建四局一公司。2018年6月26日，中建四局地产公司（发包人）与中建四局一公司（总承包人）签订《中建华府项目B区施工总承包工程执行合同》，约定，中建四局一公司为中建华府**总承包人，其中第四部分“工程说明及承包范围”第六条（2）载明，发包人直接发包的独立承包工程包含消防工程。2017年11月10日，原告杜文（乙方）与被告董志勇（甲方）签订《消防工程劳务分包合同》，约定甲方将工程名称为中建华府B区消防工程发包给乙方，承包范围为“中建华府B区消防工程裙楼地上一至六层、塔楼包含B1、B2、B6的自动喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统及应急照明系统（以规范要求及施工图为依据）的所有消防范围工作内容”；承包方式为包工不包料；工程总价为实际完成工作量×单价；原告自行组织人员工具进行施工（工具含从施工现场取电的电源线及套丝机等机械设备及劳保和生活用品如施工用煤用油等工具类配用消耗品）；合同还对承包范围、承包单价、付款方式等内容进行了具体约定。2017年11月28日，原告杜文（乙方）与被告董志勇（甲方）签订《补充协议》，再次对中建华府B区消防工程的承包范围、承包单价、付款方式、工程总价、承包方式等内容进行了补充约定。2018年5月21日，原告（乙方）与被告董志勇（甲方）签订《消防劳务施工补充协议》，就2017年11月10日签订的“消防工程劳务分包合同”进行补充完善，并对施工范围的界限划分（水系统、电系统）、工程量核对等进行了具体约定。此后，原告根据《消防工程劳务分包合同》进行了施工，后于2018年6月被董志勇方通知退场，但双方对决算争议较大导致本案诉讼。另查：1、2018年6月26日，杜文出具《中建华府B区消防工程质量事故免责申明》一份，申明“材料属于甲方提供，我只负责安装施工，对该消防工程中所使用的大多数以次充好的非标材料此部分质量事故本人申明不负任何责任，只承担安装施工责任”。2、庭审中，双方均认可通过由原告出具收条、借条及工人工资领款等方式，被告董志勇向原告方支付款项共计58万元。对双方有争议的证据一审法院质证及认定如下1、原告提交2018年6月14日、15日三份《贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司消防施工班组工程进度申报表》，拟证明部分消防工程的收方结算情况以及建工集团六公司系该消防工程项目的分包单位。经质证被告董志勇对该证据真实性无异议,并提出该结算量就是总量。建工集团六公司认为该申报表并无六公司公章，故不予认可。其余被告认为该证据与自己无关。一审法院对该证据认定如下该申报表客观真实，但该证据的证明目的应根据全案证据综合认定，且因申报表并无建工集团六公司章印，故不能认定与建工集团六公司存在合同关系。2、原告提交《关于中建华府B区消防工程甲方口头通知出场意见申报书》、微信截图，拟证明被告董志勇于2018年6月24日无故通知原告终止合同、构成违约，且被告董志勇拒绝进行结算的事实。被告董志勇经质证不予认可该证据客观真实性，认为总结算已经进行。其余被告认为该证据与自己无关。一审法院对该证据认定为，该证据能证实双方结算及争议发生的过程。3、原告提供图片拍照打印件，拟证明建工集团六公司与中建四局安装公司系该消防工程项目的分包单位，中建四局一公司系总承包单位。经质证，被告均对该证据的客观真实性不予认可。一审法院认为，该证据不符合证据三性原则，且被告均不予认可，故本案中不予认定。4、被告董志勇提交以下证据：（1）情况说明、微信记录、照片、工资单、录像视频、2018年6月23日《杜文班组最终结算金额》，拟证明2018年6月22日至25日在双方对工程量进行收方并最终确认为639308.55元且已实际支付工人工资的过程。（2）、被告申请证人刘某、陈某某、华某某出庭作证，拟证明双方授权员工现场对工程量进行收方结算的经过及被告支付民工工资经过。其中，证人华某某（原告员工）证言主要为：其为原告方的施工带班人员，系原告电话通知其去参加收方，并安排张明怀和郑文军、王马飞、土牛、河南小李一起参加，先从五层开始对完成消防喷淋收方，项目部刘工（刘兵）和两个实习生一起参加，大家都在收方单上签字，收方到6月16日结束，6月25日回来听工友说杜文结算共66万元，后变成66.5万元。证人刘某（被告员工）证言主要为：其根据董志勇安排通知杜文收方，杜文微信回复参加收方的人员，其于当天中午开始和王马飞等人一起收方，对工程量结算约为63万元多。证人陈某某（被告员工）证言主要为：其作为董志勇项目管理人参与收方，杜文约在6月10日后开始退场，其中杜文未完工的半成品系按照成品计算单价，在6月23日根据双方协商并于2018年6月23日作出《杜文班组最终结算金额》，该表格是陈某某制作，杜文当天表示同意，但此后两三天表格打印出后杜文就不同意签字了。前述证据经质证，原告不予认可该组证据及证人证言，亦不予认可进行最终结算。一审法院对该组证据认定为，结合双方陈述及该组证据的相互印证，可以证实双方进行结算的参与人员及客观经过。5、被告董志勇提交：2018年10月16日由贵阳市公安局云岩分局贵乌路派出所出具的《关于杜文、董志勇因中建华府B区消防工程纠纷报警证明》一份，主要载明：“我单位于2018年7月7日至20日期间接报警称在工地发生纠纷导致工地无法正常施工，经民警现场核实系中建华府B区原部分分包的劳务班组杜文因劳务与原消防施工总包董志勇发生纠纷杜文所属劳务人员集体多次到工地以讨薪为名采取断电堵工等方式已严重影响施工,我所民警组织杜文、陈玉华(董志勇委托其全权处理与杜文纠纷一事)双方在施工现场进行协调,后双方同意由原消防总包董志勇、安装公司派员(现消防总包)、劳务分包方杜文、派出所辅警见证下,一起重新复核已收方量来确定劳务总量便于进行结算,2018年7月19日从负五层开始至负二层复核收方双方均无异议并签字确认,但次日在复核负一层的收方量时杜文认为实际的复核劳务总量有异议，遂不再配合复核收方，复核收方工作便无法继续。我所进行告诫后，告知双方属于经济纠纷，建议其通过司法诉讼途径解决”。被告董志勇拟证明，案涉工程已经收方，此后由派出所组织双方复核，因实际复核量比6月14日的测量还少，故杜文仅参加了第一次复核后即自行放弃了此后的复核工作。经质证，原告认为，报警及复核经过属实，但因2018年6月14日、15日的申报表仅为部分进度工程量，并未包含原告已经施工但未完工的工程量，并导致该复核与原告的实际工程量不符，故原告拒绝继续复核。一审法院对该证据认定为，该报警证明系公安机关根据出警情况所出具的证明，对其证明的双方复核经过及客观真实性应予认定。另，诉讼中，因原告申请对其根据《消防工程劳务分包合同》及相关补充协议约定的承包范围所实际施工发生的工程总造价进行评估，经一审法院依法委托评估，一审法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行工程量及总造价价值鉴定，该鉴定机构于2019年6月3日以当事人未能提供施工图等鉴定资料为由终止并退回委托鉴定。此后经当事人申请并由法院从贵阳市公安消防支队调取施工图纸后，再次委托鉴定，后鉴定机构于2019年11月12日以“送检材料中无法对原告按合同约定实际施工所完成的节点进行明确，同时现场无法取证”为由，再次终止并退回委托鉴定。一审法院认为，根据原告杜文与被告董志勇所签订《消防工程劳务分包合同》及相关补充协议的约定，可以确认原告承包方式为包工不包料，且原告自行组织人员工具进行施工并自行负责施工机械设备、劳保及生活用品类配用消耗品等，故根据该约定可知原告实际提供的是消防安装劳务工作。同时，被告董志勇将案涉中建华府B区消防工程承包给原告施工，双方均未提交证据证明具有消防工程的施工资质及安装劳务资质，故协议违反了法律强制性规定，属无效协议。但原告在签订合同后作为实际施工人已实际进行部分消防工程的安装劳务，故原告作为实际劳务施工人有权请求被告按照合同约定据实支付劳务价款。现双方对原告已经进行部分施工及被告董志勇已支付原告款项58万元的事实均无异议，故争议焦点为：一、原告实际发生的工程量及价值的认定；二、原告主张五被告承担连带支付义务是否成立。对于焦点一，一审法院认为，现结合双方当庭陈述及双方共同确认的三份进度申报表、证人当庭陈述、公安机关组织双方复核的经过，可以相互印证证实双方实际进行了结算收方工作并已确认工程劳务量价值639308.55元的事实，但对该结算量是进度量价值还是总量价值双方发生争议。对此，一审法院认为，对于施工中实际发生的劳务量及施工节点进度，原告作为实际施工方应当负有积极全面举证责任，但原告并未提交充分证据予以证明，现庭审中被告董志勇主张该639308.55元系施工总量价值且自愿配合后续复核工作，虽原告不予认可该结算量，但亦未提出证据予以反驳且此后又自行退出复核工作，故原告应当自行承担相应举证责任。因本案委托鉴定未果，故一审法院根据前述双方提交证据及查明事实，对原告实际施工中提供的劳务工程量总价予以认定为639308.55元；在扣除双方均确认的被告董志勇已经支付的58万元后，被告董志勇尚应支付原告款项59308.55元。同时，被告的逾期付款给原告造成一定资金占用利息损失，故一审法院对原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息予以支持，该利息自2018年6月23日双方结算之次日起予以计算。对于焦点二，一审法院认为：案涉消防项目劳务工程系原告与董志勇所签订，虽根据现有证据及各方当事人陈述可以认定，在中建华府B区建设项目的施工中，中建四局一公司为总承包人、中建四局地产公司为业主方、中建四局安装公司系原告退场后的实际进场施工方，但根据合同相对性原则，原告系根据与董志勇所签订合同提供安装劳务，故应当由被告董志勇向原告承担付款民事责任，原告主张中建四局地产公司、中建四局安装公司、中建四局一公司承担连带付款责任并无法律及事实依据。对于建工集团六公司的民事责任，因本案中原告并无证据证明其与建工集团六公司有合同关系及建工集团六公司与案涉项目的关联性，故原告主张建工集团六公司承担连带付款责任无法律及事实依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告董志勇于本判决生效后十日内支付原告杜文劳务款59308.55元及相应逾期付款利息（该利息以被告董志勇未付工程款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年6月24日起计算至被告工程款付清之日止）；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费27835元，减半收取13918元，及诉讼保全费5000元，共计18918元，由原告杜文负担18491元，被告董志勇负担427元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：第一组:中建华府B区消防（杜文）施工组已完分项工程量汇总统计表、中建华府B区消防工程施工内容、中建华府B区消防工程量计算表、施工图纸、聊天记录、消防总队备案图纸，拟证明1、上诉人实际施工总量；2、上诉人施工系按照被上诉人董志勇给的图纸进行施工；3、上诉人的施工范围与上诉人决算书一致。被上诉人董志勇质证称，其对该证据三性均有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。其认为统计表、计算表都系上诉人单方出具，单方制作；对施工图纸的真实性由法院依法查实，关联性不予认可；对聊天记录真实性请法院依法认定，关联性有异议，其认为就内容来看不能达到上诉人的证明目的；对消防图纸的真实性认可，关联性不认可。被上诉人建工集团六公司认为一审判决在程序上无问题。从证据来看，建工集团六公司认为上述证据不符合二审新证据的条件，不应作为新证据。统计表、计算表是上诉人单方制作，不予认可；施工图纸与消防图纸的真实性请法院予以核实；对于聊天记录三性均不认可。被上诉人中建四局一公司认为其不是适格主体，上诉人提交的证据与其无关。被上诉人中建四局安装公司认为上诉人提交的证据除一审庭审笔录及判决书提及的以外，其余资料与其无关，无法核实其真实性，三性均不认可。被上诉人中建四局置业公司认为其与上诉人无任何法律关系，对上诉人提交的所有证据不予认可。第二组证据：照片3张，封条。拟证明被上诉人建工集团六公司是该项目的总承包方，不应免除责任。被上诉人董志勇对该组证据的三性均持异议，称达不到上诉人的证明目的。被上诉人建工集团六公司对三张照片的三性均不认可。其述称根据一审查明事实来看，其从未参加中建华府项目的施工，不是承建方；根据印章来看，其认为是假章；关于封条的三性均不予认可。被上诉人中建四局一公司的质证意见与第一组证据质证意见一致，认为与其无关。被上诉人中建四局安装公司认为与其无关。被上诉人中建四局置业公司认为与其无关。第三组:2018年7月11日华某与杜文、李婷婷（杜文妻子）录音一份；证人证言、接处警登记表。拟证明1、一审法院认定的金额从未得到杜文方认可，并不是最终的结算金额，双方并未结算；2、一审证人华某涉嫌作伪证，证词不能作为判决的依据；3、上诉人从未认可被上诉人董志勇主张的639308.55元系施工总量，双方在警察的协调下还答应再次结算，在被上诉人董志勇强行要求上诉人撤场时，已通过报警的方式阻止过对方破坏现场。被上诉人董志勇与一审质证意见一致；对该组证据的三性均持异议，被上诉人建工集团六公司认为上诉人提交的不是新证据，对于真实性，合法性由法院核实，与其无关；被上诉人中建四局一公司认为与其无关，无法核实。被上诉人中建四局安装公司认为与其无关，无法核实。被上诉人中建四局置业公司认为与其无关。第四组：证人李某1、安某、李某2证人证言，拟证明工资未结算。被上诉人董志勇对证人证言不予认可，认为证人与上诉人有利害关系。被上诉人建工集团六公司、中建四局一公司、中建四局安装公司、中建四局置业公司认为证人证言与其无关。被上诉人中建四局置业公司提交《中建华府Ｂ地块消防工程分包合同》及付款凭证，拟证明由于工程未完工，最终结算还未完成。但是其已足额支付进度款。中建四局安装公司认可上述证据，但认为进度款尚未支付完毕。建工集团六公司认可真实性，但认为与其无关；董志勇认可真实性，但认为与其无关。杜文对该证据不予认可。该合同签订时间是2018年6月26日，在该日期之前案涉工程都是由杜文施工的。杜文最后退场时间是2018年12月17日，合同签订时间与其退场时间相冲突。中建四局安装公司提交银行流水，拟证明已支付170万工程款给董志勇。董志勇认可收到该笔款，该款是其与中建四局安装公司结算劳务费，双方劳务费已结清。但是该款除了杜文劳务费外，还包含其他劳务班组的劳务费。建工集团六公司、中建四局置业公司认为与其无关。上诉人杜文对该证据不予认可，其认为中建四局安装公司系支付至贵州黔佰建安劳务有限公司名下，其从未与该公司有资金往来。董志勇实际是持靠在建工集团六公司名下。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于一审认定上诉人杜文工程量及工程价值是否正确的问题，结合杜文与董志勇当庭陈述及双方共同确认的三份进度申报表、证人当庭陈述、微信记录、派出所出具的报警证明，能够相互印证杜文已委托其工人对工程量与对方达成最终结算，应确认工程劳务量价值639308.55元系双方的最终结算价。虽然上诉人杜文对此有异议，但并未提出充分证据反驳。且在派出所的见证下,被上诉人董志勇自愿配合上诉人杜文对工程量再次进行复核。复核过程中，杜文对案涉楼层的负五至负二层的工程量签字确认，但次日在核对负一层的工程量时，其以对总量持有异议为由自行退出，复核工作无法继续。上诉人杜文应自行承担举证责任。一审中，上诉人杜文对案涉工程提出工程造价的申请，但因其无法明确完成的工程节点，导致鉴定不能。因前述原因，对其提交二审鉴定的申请本院不予同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，”之规定，因上诉人杜文对其提出的诉讼请求未提供充分证据以证明，故其应承担举证不利的责任。一审法院确认杜文工程劳务量价值639308.55元正确。关于承担责任主体的问题，上诉人杜文与被上诉人董志勇双方均未提交证据证明具有消防工程的施工资质及安装劳务资质。双方签订的《消防工程劳务分包合同》及相关补充协议因违反法律的禁止性规定，应为无效。但因杜文系实际施工人，其有权参照合同约定主张案涉工程款。关于承担主体的问题，因上诉人杜文并无充分证据证明其与被上诉人建工集团六公司、中建四局一公司有法律和事实上的关联性，其主张建工集团六公司、中建四局一公司承担连带付款责任于法无据。关于发包人被上诉人中建四局置业公司是否应当承担责任的问题，因案涉工程未最终结算，被上诉人中建四局置业公司已举证证明其已足额支付工程进度款给被上诉人中建四局安装公司，杜文虽不认可，并未提交证据反驳，杜文要求发包人中建四局置业公司承担责任于法无据。关于中建四局安装公司是否应当责任的问题，中建四局安装公司已举证证明足额支付工程款给被上诉人董志勇，被上诉人董志勇亦认可，杜文主张中建四局安装公司承担责任于法无据。综上所述，上诉人杜文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用27835元，由上诉人杜文负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  程 奕二〇二〇年九月十四日书记员  蒲美君