黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终4233号 上诉人（原审被告）：黑龙江和通建设工程集团有限公司，住所地哈尔滨市道外区红平小区**楼。 法定代表人：毕文章，职务总经理。 委托诉讼代理人：刘嘉义，哈尔滨道外区正通法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：哈尔滨和盛混凝土有限公司，，住所地哈尔滨市道里区榆树镇后榆村 法定代表人：方登武，经理。 委托诉讼代理人：高兆萍，女，1971年12月5日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道里区。 原审被告：黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司，，住所地哈尔滨市南岗区长江路**宏洋综合楼**** 法定代表人：李传业，董事长。 委托诉讼代理人:常路平，男，1995年8月11日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省甘南县。 原审被告：宋宝山，男，1977年12月12日出生，汉族，住黑龙江省双城市。 原审被告：张喜发，男，1974年2月28日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。 上诉人黑龙江和通建设工程集团有限公司（下称和通公司）与被上诉人哈尔滨和盛混凝土有限公司（下称和盛公司）、原审被告黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司（下称恒隆公司）、宋宝山、张喜发买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，于2020年9月17日公开进行了询问。和通公司委托诉讼代理人刘嘉义、和盛公司的委托诉讼代理人高兆萍、恒隆公司的委托诉讼代理人常路平到庭接受询问，宋宝山、张喜发经本院传票传唤未出庭。本案现已审理终结。 和通公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判（依法改判上诉人不承担还款责任）或发回重审。二、一、二审诉讼费由和盛公司承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律不当。和通公司从没与和盛公司签订过任何买卖合同，和通公司也从没有给和盛公司支付过所谓的货款，和通公司工作人员中没有叫张喜发及宋宝山的人，因此，一审法院认为张喜发，宋宝山是和通公司的项目经理，系职务行为，无任何事实及法律依据。 和盛公司辩称：请求二审法院依法驳回和通公司上诉请求，维持原判。理由如下：1.案涉旗凯丽园小区8栋和11栋的工程由和通公司承建，和盛公司已与和通公司签订的《预拌混凝土供应合同》，该合同上加盖和通公司的公章，并且该合同已实际履行，该合同合法有效。2、和通公司与和盛公司签订的《预拌混凝土供应合同》的委托代理人系张喜发。张喜发和宋宝山均系和通公司案涉工程的项目经理，是非常明确的，二人替和通公司给付答辩人商砼款，因案涉工程由和通公司承建，签订合同是在和通公司工地项目部所签订，该项目也是由二人代表和通公司与该项目承建单位恒隆房地产进行结算，和盛公司有理由相信二人有代理权。和盛公司与和通公司签订的《预拌混凝土供应合同》合法有效，二人只能是基于和通公司授权，才能向和盛公司给付商砼款。根据最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》41规定，【盖章行为的法律效力】法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。据此，和盛公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 恒隆公司辩称：一、恒隆公司系案涉旗凯麗园项目建设单位，和通公司系施工单位，恒隆公司依法与和通公司签订《建设工程施工合同》，并依法进行备案。和通公司实际施工，且恒隆公司支付和通公司工程款，该合同已经履行。二、张喜发、宋宝山系挂靠于和通公司，借用和通公司施工资质进行施工的实际施工人，张喜发与和盛混凝土签订混凝土买卖合同系职务行为构成表见代理。三、恒隆公司认为对于和通公司与和盛混凝土签订的混凝土买卖合同上和通公司印章真伪与恒隆公司无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张喜发、宋宝山未到庭，未做答辩。 和盛公司向一审法院提出诉讼请求：判令和通公司、恒隆公司、张喜发、宋宝山立即给付拖欠的商砼款1180255元，同时判令其给付逾期付款损失（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加罚50%计算，从2013年11月28日开始计算，利息计算到全部给付时止）。 一审法院认定事实如下∶2012年，和盛公司与和通公司签订《预拌混凝土供应合同》，约定和通公司承建的哈尔滨市南岗区王岗镇旗凯丽园小区8栋、11栋工程所需混凝土由和盛公司供应，双方约合同价款见附表，主体工程完工五层后，支付80%的商混款，如到2012年7月末工程未到五层，按实际发生量付清所有商混款，主体完工后，一周内结清所有商混款。协议签订后，和盛公司陆续向和通公司工程地点发货，货物价值4580255元，和盛公司认可收到货款340万元，尚欠1180255元货款至今未付。 一审法院认为，和盛公司与和通公司签订的《预拌混凝土供应合同》合同系双方真实意思表示，成立且合法、有效，和盛公司提供了混凝土，和通公司未能及时支付货款，应当承担相应的违约责任。关于欠款数额，因和通公司怠于履行结算的义务，宋宝山对欠款一百余万元亦未予否认，故对和盛公司主张的欠款金额予以支持。和盛公司与和通公司对于违约金标准未作约定，按中国人民银行同期贷款利率及全国银行同业拆借中心公布的贷款市场贷款市场报价利率支持。和盛公司关于张喜发、宋宝山与和通公司均系合同相对方，应承担连带责任的主张，因农垦中级法院（2017）黑81民终376号民事判决书中认定张喜发以个人名义对外发包工程，其与恒隆公司存在转包、违法分包关系，对张喜发、宋宝山与和通公司之间是否存在挂靠关系未予认定，本案中，和盛公司提供的证据亦不足以证明张喜发与和通公司系挂靠关系，而是自认张喜发、与宋宝山系和通公司的项目经理，系职务行为，故本案买卖合同的相对方应为和通公司，和盛公司要求张喜发、宋宝山承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持;关于和盛公司要求张喜发、宋宝山、恒隆公司因违法分包、转包共同承担连带清偿责任的诉讼请求，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用于建设工程施工合同，本案系买卖合同纠纷，在法律没有明确规定的情况下不能突破合同的相对性，故和盛公司上述诉讼请求，不予支持;关于和盛公司提出恒隆公司为和通公司提供担保的理由，因未提供证据证实，不予支持。一审法院据此判决如下，一、黑龙江和通公司建设工程集团有限公司于判决生效后十日内向哈尔滨和盛混凝土有限公司支付货款1180255元；二、黑龙江和通建设工程集团有限公司于判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款利率向哈尔滨和盛混凝土有限公司支付上述欠款自2013年11月28日起至2019年8月20日的利息，2019年8月21日至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回哈尔滨和盛混凝土有限公司其他上述请求。 二审期间和通公司、和盛公司、宋宝山、张喜发未提供新的证据。 恒隆公司向本院提交证据：1.建设工程施工合同。欲证明：恒隆公司与和通公司签订案涉项目建设工程施工合同，恒隆公司系案涉工程的建设单位，合同公司系案涉工程的施工单位，陈金兵系项目负责人；2.黑龙江省单位往来资金结算票据一组及照片打印件一张。欲证明：和通公司收到恒隆公司支付的工程款，且和通公司对案涉项目进行建设，双方签订的建设工程施工合同已经履行；3.项目栋号联合承包合同。欲证明：陈金兵将案涉项目8号楼、11号楼违法分包给张喜发，张喜发系案涉项目实际施工人。和通公司质证意见，对证据一的真实性无异议，建设施工合同签订后和通公司没有履行合同进行施工。对证据二收据的真实性当庭无法确认，代理人回去核实。对证据三的意见，陈金兵非和通公司工作人员，代替不了以和通公司对外承包。和盛公司质证意见，对证据一、二的真实性和证明问题均无异议。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，此份合同从形式上来看没有和通公司授权，无权代替和通公司签订联合承包合同，此份证据恰恰证明了和通公司与张喜发之间有关联。因为此合同的发包方陈金兵的身份是该项目和通公司与开发公司恒隆公司签订合同确定的承包人代表，也意味着张喜发是与我公司签订合同委托代理人，张喜发行为构成表见代理。本院认证意见为，上述证据与本案具有关联性，本院对上述证据予以采信。 本院经审理查明的事实与一审法院已查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人和通公司主张没有与和盛公司签订过《预拌混凝土供应合同》，但对和盛公司提供的《预拌混凝土供应合同》上和通公司公章的真实性并未否认，也没有提出对公章的鉴定申请，其该项主张，因无证据支持，该项请求，本院不予支持。在现有证据情况下，和盛公司与和通公司签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。和盛公司提供了商砼混凝土，和通公司未能及时支付货款，应当承担相应的违约责任。关于欠款数额，因和通公司怠于履行结算的义务，宋宝山对欠款一百余万元亦未予否认，故一审法院对和盛公司主张的欠款金额予以确认，无不当。和盛公司与和通公司对于违约金标准未作约定，一审法院按中国人民银行同期贷款利率及全国银行同业拆借中心公布的贷款市场贷款市场报价利率支持，正确。至于和通公司主张张喜发、宋宝山与其公司无关的问题，因和盛公司认可张喜发、宋宝山是和通公司的工作人员，和通公司对此并未提供证据予以反驳，加之，本案的供货合同的相对方系和通公司，而且恒隆公司亦证实，案涉水泥是由和通公司负责提供，故案涉欠款应由和通公司承担给付责任。 综上，和通公司的上诉请求，因无证据，本院对其上诉请求，不予支持。一审法院事实清楚，证据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下∶ 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15422元，由上诉人黑龙江和通建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 岩 审判员 李 娜 审判员 李雪静 二〇二〇年九月二十五日 书记员 陈思佳