山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3668号 上诉人（原审被告）：山东华业地产开发有限公司，住所地青州市益都街道办事处东张村。 法定代表人：王秀红，总经理。 委托诉讼代理人：曲洁，山东青都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，男，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青州支行，住所地青州市范公亭东路**。 负责人：王传文，行长。 委托诉讼代理人：吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建坤，男，1988年10月20日出生，汉族，住青州市。 被上诉人（原审被告）：高长臻，女，1988年4月7日出生，汉族，住青州市。 原审被告：山东德勤融资担保有限公司（原山东德勤投资担保有限公司），住所，住所地潍坊市高新区新城街道清新社区东风东街**金融广场商务中心**办公综合楼**div> 法定代表人：刘海清，董事长。 上诉人山东华业地产开发有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司青州支行（以下简称青州建行）、张建坤、高长臻及原审被告山东德勤融资担保有限公司（以下简称德勤公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华业公司委托诉讼代理人曲洁、王**参加了诉讼。本案现已审理终结。 华业公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0781民初1494号民事判决第二项、第四项；2.一审、二审诉讼费用均由青州建行、张建坤、高长臻承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，青州建行有权对青州市62号楼2单元1501室享有优先权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，为购买青州市62号楼2单元1502（以下简称“案涉房产”），张建坤、高长臻向青州建行借款并与其订立抵押合同，约定以其购买的案涉房产为其向青州建行借款提供抵押担保，并办理了抵押预告登记。在涉案房产具备办理抵押登记条件后，因张建坤、高长臻怠于办理案涉房产的产权证，以及被山东省潍坊市奎文区人民法院查封涉案房产的原因，导致涉案房产的抵押登记未能办理，青州建行对此并无过错，因此，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形，该预告登记仍合法有效，青州建行仍具有对抗处分涉案房产的权利，即青州建行享有优先处分该房产的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。该规定也明确了预告登记具有排除执行的效力。因案涉房产已经被山东省潍坊市奎文区人民法院查封，即将由执行机构对案涉房产进行拍卖，青州建行另行提起要求张建坤、高长臻协助办理抵押登记义务之诉已不现实等实际情况，因此，青州建行主张对办理了抵押预告登记的案涉房产享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，一审法院不予支持是错误的。2.张建坤、高长臻与青州建行签订个人住房（商业用房）借款合同时，已将涉案房产办理了预告抵押登记，该登记仍然合法有效，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，华业公司仅对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中涉案抵押物足以清偿青州建行的债权，华业公司应当对抵押物不能清偿的部分承担责任。3.一审法院认定青州建行支出律师费属于认定事实错误。青州建行未向一审法院提交律师费的缴费发票以及银行付款凭证，也未提交其采购法律服务的招投标文件，不足以证实青州建行实际支付律师费的事实。一审法院认定青州建行支出律师费14547元，缺乏证据支持，属于认定事实错误。综上所述，请求二审法院依法支持华业公司的上诉请求。 青州建行、张建坤、高长臻、德勤公司未答辩。 青州建行向一审法院起诉请求：1.判令张建坤、高长臻共同偿还青州建行借款本金292445.34元，利息及罚息按照借款合同约定计算至实际支付之日，赔偿律师费14547元；2.判令德勤公司承担连带偿还责任；3.判令华业公司在最高额保证担保范围内承担担保责任；4.确认青州建行对涉案抵押物享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由张建坤、高长臻、华业公司、德勤公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月27日，华业公司与青州建行签订个人住房借款最高额保证合同。保证合同约定，本合同的债务人是指因购置座落于青州南路东街与东二街之间工业路以东项目所属平章府58-63.65.66房产而与青州建行发生借贷关系的全部债务人，保证期间为2012年2月27日至2015年2月27日，保证债务最高额为2亿元，在上述期间内的任一时点，只要青州建行对债务人尚未收回的债权余额不超过该最高额，青州建行可以连续向债务人提供贷款，尚未收回的债权余额包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和青州建行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等），保证方式为连带责任保证，保证期间为该笔债务履行期限届满之日后两年止，若发生法律法规规定或主合同约定的事项，青州建行宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止。同时，合同约定，如主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，青州建行均有权直接要求华业公司承担保证责任。当债务人未按主合同履行其债务时，无论青州建行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），青州建行均有权直接要求华业公司在其保证范围内承担担保责任。双方另就其他事项进行了约定。华业公司及其负责人分别在上述借款合同上盖章、签字。 张建坤与高长臻系夫妻关系。2012年5月24日，高长臻向青州建行出具共同还款声明。声明载明，高长臻是张建坤的配偶，知悉张建坤在青州建行的借款行为，并保证此次所借款项用于购买平章府小区62#-2-1502房屋，承诺与张建坤共同偿还此次借款本金及相应利息，当出现还款困难，用法律手段解决时，自愿承担此次借款的相关法律费用。 2012年6月8日，张建坤、高长臻、山东德勤投资担保有限公司与青州建行签订编号为370676808-011-2012000616的个人住房借款合同。借款合同约定，借款人张建坤，保证人山东德勤投资担保有限公司，抵押人张建坤、高长臻，借款用途为购置房产，售房人华业公司，房屋性质为商品住房，房屋坐落于平章府小区62＃-2-1502，借款金额为36万元，借款期限自2012年7月2日至2032年7月2日，贷款利率为年利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率于每年1月1日调整。还款方法为等额本息，本合同项下担保方式为保证、抵押、最高额保证，保证方式为连带责任保证。关于保证期间的约定以下第壹种：壹、保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止。如合同项下债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年止。若贷款人根据合同约定，宣布债务提前到期的，保证期间至贷款人宣布的债务提前到期日后两年止；贰：保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；叁、山东华业地产开发有限公司关于担保期间的约定适用第贰条的规定。抵押财产为平章府小区62＃-2-1502房产。本合同项下借款在计息时，每月的计息天数按30天计算。同时，合同约定，保证、抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公正费、送达费、邮寄费等）。双方另就其他事项进行了约定。张建坤、高长臻、山东德勤投资担保有限公司及其负责人分别在上述借款合同上盖章、签字。2012年6月26日，双方到青州市抵押权预告，青州建行取得了抵押登记机关颁发的青房预云门山字第××号抵押预告证明。 2012年7月2日，青州建行将借款36万元打入张建坤指定的华业公司的银行账户，张建坤、山东德勤投资担保有限公司、华业公司在凭证上签字、按手印或盖章确认。张建坤夫妇偿还上述借款本息至2018年6月29日，目前，张建坤尚欠借款本金292445.34元及2018年6月30日之后的利息未偿还。 同时查明，山东德勤投资担保有限公司后变更名称为山东德勤融资担保有限公司。 另查明，张建坤、高长臻涉及其他金融借款纠纷，张建坤、高长臻的上述房产已被山东省潍坊市奎文区人民法院查封保全。 再查明，2019年3月19日，青州建行与山东万信（青州）律师事务所签订委托代理协议。代理协议约定，因青州建行与张建坤、高长臻、德勤公司、华业公司借款合同纠纷一案，山东万信（青州）律师事务所接受青州建行委托，为青州建行办理所委托的法律事务，代理方式为风险代理，代理权限为一般代理，根据山东省律师服务收费标准优惠计费，青州建行支付律师代理费为14547元。 一审法院认为，青州建行与张建坤、高长臻、德勤公司签订的个人住房借款合同，高长臻出具的共同还款声明，与华业公司签订的最高额保证合同，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，上述合同均合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。青州建行作为贷款人，按合同约定履行发放贷款的合同义务后，张建坤作为借款人，高长臻作为共同还款人，应当按照约定的期限和数额及时足额履行还款义务。 关于青州建行要求确认对张建坤、高长臻共同抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求以及德勤公司、华业公司主张青州建行应先就抵押房屋优先受偿的抗辩意见，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，确立不动产物权预告登记制度，旨在保障将来物权的实现，使预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故预告登记具有债权保全措施的效力。同时，根据该条规定，在能够进行不动产登记时仍需办理正式登记，故预告登记并不是正式的物权登记，在仅办理了预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。本案中，张建坤与青州建行签订个人住房借款合同，并以其所购买的位于坐落于平章府小区62#-2-1502的房产抵押给建设青州建行作为担保，并办理了抵押预告登记，但由于未办理正式的抵押登记，故抵押权尚未设立，青州建行无权要求对张建坤、高长臻共同抵押房屋行使优先受偿权。同时，基于德勤公司、华业公司均与青州建行约定，无论青州建行的债权是否拥有其他担保，保证人的保证责任不因此减免，青州建行均可直接要求保证人在约定的保证范围内承担保证责任，故涉案房产上的抵押权未设立是否为张长坤、高长臻的过错，并不影响德勤公司、华业公司按照约定承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。德勤公司自愿为张建坤与青州建行签订的个人住房借款合同提供担保，并约定保证方式为连带责任保证，德勤公司应对上述借款承担连带清偿责任；华业公司与青州建行签订了最高额保证合同，约定保证方式为连带责任保证，华业公司应对张建坤所欠青州建行借款本息在最高额2亿元范围内内承担连带清偿责任。德勤公司、华业公司承担保证责任后，有权向张建坤追偿。 关于青州建行要求张建坤、高长臻、德勤公司、华业公司支付实现债权费用的诉讼请求，青州建行与山东万信（青州）律师事务所签订了委托代理协议，约定其应支付的律师服务费14547元，双方签订即发生法律效力，且山东万信（青州）律师事务所已经履行了代理职责，并有收款收据在案为证，青州建行亦应按委托代理协议的约定支付律师代理费。故青州建行主张的律师费予以支持。 张建坤、高长臻经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，视为其对所享诉讼权利的放弃。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第二款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张建坤、高长臻共同偿还青州建行借款本金292445.34元及利息（以292445.34元为基数，自2018年6月30日起按照合同约定利率计算至实际付清之日），于判决生效之日起十日内付清；二、张建坤、高长臻赔偿青州建行律师代理费14547元，与判决前款所列款项同时付清；三、德勤公司对判决第一、二项所列款项承担连带清偿责任；四、华业公司对判决第一、二项所列款项、在最高额2亿元范围内承担连带清偿责任；五、德勤公司、华业公司承担担保责任后，有权向张建坤、高长臻追偿；六、驳回青州建行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。案件受理费5904元，诉讼保全费2055元，均由张建坤、高长臻、德勤公司、华业公司负担。 本院二审期间，华业公司提交山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初4139号民事裁定书一份，系网络打印件，证明涉案担保房产于2017年11月20日已被山东省潍坊市奎文区人民法院查封，涉案房产已无法办理抵押登记。该证据在一审庭审中青州建行作为证据提交并经质证，华业公司、德勤公司对其真实性无异议。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是华业公司应当承担的责任范围；二是律师费用应否承担。 关于第一个焦点问题。案涉华业公司与青州建行签订的最高额保证合同约定，当债务人未按主合同约定履行其义务时，无论青州建行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），青州建行均有权直接要求华业公司在其保证范围内承担保证责任，由此，无论青州建行对于案涉抵押合同项下的房产是否享有优先受偿权，均不影响华业公司本案中的连带清偿责任，同时，青州建行对一审判决并未提起上诉，故华业公司以青州建行应享有优先受偿权为由主张其不应承担清偿责任的主张不成立，不予支持。 关于第二个焦点问题。青州建行与山东万信（青州）律师事务所签订了委托代理协议，双方约定的代理费用亦不违反法律规定，山东万信（青州）律师事务所已实际委托律师出庭，青州建行提交了律师费发票及收款收据，能够证实青州建行实际支出律师费的事实，且该项费用属于案涉借款合同及保证合同约定的债权范围，故一审法院判决支持律师费用并无不当。 综上，华业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5904元，由上诉人山东华业地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年九月十五日 书记员  吕 静