山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2011号上诉人（原审原告）：来庆均，男，1980年9月20日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**，统一社会信用代码91371100747809801F。法定代表人：闫秀训，经理。委托诉讼代理人：王万勇，男，该公司职工。上诉人来庆均、日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）劳动争议一案，分别不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。来庆均上诉请求：一、撤销一审判决第三项内容，改判支付来庆均经济补偿金120424.53元；二、撤销一审判决第五项内容，改判日钢公司补发来庆均自2016年10月25日至2019年10月19日期间的法定节假日加班费18911.88元；三、案件受理费由日钢公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，计算错误。在一审审理中，来庆均提供《劳动合同书》证实入职时间为2005年12月12日，离职时间为2019年12月23日，计算经济补偿金应当按照14.5个月计算，故经济补偿金的数额为120424.53元(8305.14元×14.5个月)。根据来庆均提交的《劳动合同书》、登录日钢公司的erp系统电脑截屏中的2016年3月至2019年调班记录照片可知合同约定工作时间为执行标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，实际情况是日钢公司没有按照法律规定支付来庆均法定节假日期间的加班费，因此，来庆均要求日钢公司补发自2016年10月25日至2019年10月19日期间的法定节假日加班费18911.88元。综上，请求支持来庆均的上诉请求。针对来庆均的上诉，日钢公司辩称，日钢公司并没有主动解除与来庆均的劳动合同，事实是来庆均于2019年11月14日不再上班，其行为导致劳动合同的目的无法实现，应当认定是其个人主动与日钢公司解除劳动合同，日钢公司对此表示同意，这不符合支付经济补偿的条件。对于所谓的加班费系来庆均单方制作的加班情况，未经日钢公司确定确认，不符合双方劳动合同的约定和有关司法解释的规定，所以其要求支付加班费没有事实和法律依据，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回来庆均的上诉请求。日钢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由来庆均承担。事实与理由：1、一审判决认为日钢公司对来庆均调岗降薪，又未对调岗降薪的合理性作出合理解释，认为日钢公司未按劳动合同约定提供劳动条件，因此判决日钢公司支付来庆均经济补偿金，属于认定事实不清。实际上，日钢公司合理的调整来庆均的工作岗位，调整后的岗位工资和工作地点没有不利变动，应当认定是企业合法合理的自主用工行为，来庆均拒绝到岗，并于2019年10月20日起不再上班、于2019年11月17日自动离职，这些不服从企业的经营管理又导致劳动合同目的不能实现的行为，不符合支付拖欠工资和经济补偿的条件。2、原审判决对来庆均提交的证据能够相互印证的认定错误。来庆均提交的书面证据均是视听资料的截取打印件，是视听资料的一部分，原审判决认定其能够相互印证，显然错误。针对日钢公司的上诉，来庆均辩称，除对经济补偿金及加班费数额有异议外，认可一审法院判决，请求法院依法驳回日钢公司的上诉请求，依法判决。来庆均向一审法院起诉请求：1.日钢公司支付来庆均经济补偿金120466.73元；2.支付来庆均2019年10月工资差额1390.38元、2019年11月工资7617.22元、2019年12月份工资5839.87元；3.支付来庆均防暑降温费2520元；4.支付来庆均2016年10月25日至2019年10月19日期间节假日加班费18911.88元；5.为来庆均办理档案、社会保险关系移转手续；6.判令双方解除劳动关系。一审法院认定事实：2005年12月12日，来庆均入职日钢公司，双方多次签订劳动合同，自2018年12月12日起签订无固定期限劳动合同，从事整备股供料领班岗位工作。2019年10月17日，日钢公司将来庆均调岗至冶炼课技术员，2019年11月18日，再次调岗至人力资源处培训中心任职管理员，本薪由5317元降为4789元，并取消了领班津贴600元。来庆均不同意该岗位调整，继续在原岗位蹲守，并正常打卡考勤至2019年10月17日，后因原工作岗位无法正常考勤，来庆均以拍摄视频的方式打卡出勤至12月23日，出勤43天。2019年10月18日，来庆均向日钢公司工作人员张本平、曹延叶发送《违法变更劳动合同异议书》电子邮件。2019年10月22日，来庆均向日钢公司工作人员张本平邮寄告知书，被拒收，并向冦耐递交告知书。2019年12月3日，来庆均向张本平、曹延叶发送调岗异议书。2020年3月27日，来庆均再次向张本平邮寄解除劳动合同通知书，亦被拒收。2020年4月7日，来庆均向张本平、曹延叶递交解除劳动合同通知书。后来庆均向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以日钢公司擅自变更员工工作岗位降职降薪、拖欠工资严重违反《劳动法》等相关法律规定为由，要求确认双方的劳动关系于2019年12月24日解除，日钢公司支付其2019年10月工资差额1390.88元、2019年11月工资差额7617.22元、2019年12月工资5839.87元，支付经济补偿金120466.73元，支付高温补贴2520元，支付2019年-2019年中秋节、国庆节加班费18911.88元，并为来庆均办理档案和社会保险关系转移手续。该委审查后，于2020年3月26日作出日劳人仲案字[2020]第18号仲裁裁决书，裁决日钢公司支付来庆均2019年10月至12月的工资14961元，驳回来庆均其他仲裁请求。后来庆均对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。来庆均的工资为次月发放，根据其提供的工资发放流水显示，日钢公司为其发放工资至2019年10月，10月份发放了6226.84元。经计算，来庆均在2018年10月至2019年9月期间的实发月平均工资为7617.22元，上述期间由日钢公司按月平均代扣代缴的社会保险费为331.45元、公积金为356.47元，均从来庆均的工资中扣除。来庆均主张其解除合同前12个月的月平均工资，应由月平均实发工资加上个人承担的上述月平均社会保险费、住房公积金，日钢公司未能举证证实劳动者的工资发放情况，故一审法院确认来庆均2018年10月至2019年9月期间的月应发平均工资为8305.14元。一审法院认为，日钢公司对来庆均调岗降薪，但又未能对调岗降薪行为作出合理解释，来庆均不同意该调岗降薪行为，该调岗降薪行为无效，来庆均在原岗位上班，但其岗位已被其他劳动者顶替，导致其无工作可做，工作条件无法保证，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，来庆均提出解除劳动合同，一审法院予以支持。双方劳动关系于来庆均离职之日解除。关于工资补发的问题。来庆均现有证据证明其打卡上班至2019年12月23日，虽其工作岗位被其他劳动者顶替，并不能从事与岗位相关的工作，但结果系由日钢公司无合理理由调岗降薪所致，应当承担不利后果，故日钢公司应向来庆均补发2019年10月18日至2019年12月23日工资共计15059.33元（7617.22元÷21.75天×43天）。关于经济补偿金的给付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未按劳动合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。来庆均自2005年12月到日钢公司处工作至2019年12月，应计算14个月，故日钢公司应支付来庆均经济补偿金116271.96元（8305.14元×14个月）。关于防暑降温费，来庆均未提供证据证明其工作环境应享受高温补贴，故对于其该项主张，一审法院不予支持。关于加班费，来庆均现有证据无法证明其存在加班事实，对其主张的加班费，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。来庆均要求日钢公司为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、来庆均与日钢公司之间的劳动关系于2019年12月23日解除；二、日钢公司于判决生效之日起五日内向来庆均补发工资15059.33元；三、日钢公司于判决生效之日起五日内支付来庆均经济补偿金116271.96元；四、日钢公司于判决生效之日起十日内为来庆均办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回来庆均的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日钢公司负担。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是日钢公司应否向来庆均支付经济补偿金的问题；二是日钢公司应否向来庆均支付工资差额及数额的问题；三是日钢公司应否向来庆均支付所主张的加班费的问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条分别规定劳动合同内容的变更应经用人单位和劳动者协商一致，应当采用书面形式。本案，日钢公司与来庆均签订的劳动合同合法有效，双方在劳动合同中明确约定来庆均的工作岗位，虽然根据双方签订的劳动合同约定，日钢公司可以调整来庆均工作岗位，但该调整的前提是根据工作需要及来庆均的业务能力与专长，故日钢公司应提供证据证明对来庆均确因工作需要或其业务能力与专长而进行调整工作岗位的合理性；同时日钢公司在将来庆均调离原岗位后，也未明确其新的工作岗位，调整后的工资收入与调整前的工资收入悬殊，故来庆均以日钢公司未与其协商且未能提供调岗降薪的合法依据为由提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”劳动者解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的情形。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本当施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，综上，一审认定日钢公司应向来庆均支付经济补偿金并根据相关规定认定支付数额并无不当，本院予以支持。关于第二个焦点问题。来庆均现有证据证明其打卡上班时间，其虽未从事与岗位相关的工作，但该结果系由日钢公司无合理理由调岗降薪所致，且日钢公司亦未提交证据证实来庆均在此期间未向其提供劳动，故一审根据查明的案件事实及来庆均提交的相关考勤及打卡等证据认定日钢公司应按来庆均的出勤天数及工资发放标准向其补发工资亦无不当，本院亦予以支持。关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》等规定可以看出，劳动者是否存在加班应主要从以下三个方面予以考虑：一是劳动者的工作时间是否超过法定工作时间标准；二是劳动者在超出的工作时间内是否在为用人单位提供劳动；三是加班是否是用人单位安排或者经用人单位批准。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对劳动者主张加班费的举证责任亦进行了规定。来庆均提交的证据不能证明其存在日钢公司安排或批准其加班的事实，亦无法证明其存在加班的事实，来庆均主张加班费依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，来庆均、日钢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司、来庆均各负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年九月十一日书记员  付志娟