新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终679号   上诉人（原审被告）：新疆合兴进出口贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路******。   法定代表人：楼超英，该公司董事长。   委托诉讼代理人：袁屹，新疆新屹盛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：哈密市合兴小贷有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区前进东路**劳动服务公司**div>   法定代表人：赵敦文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马遥，新疆衡方律师事务所律师。   上诉人新疆合兴进出口贸易有限公司（以下简称合兴贸易公司）因与被上诉人哈密市合兴小额贷款有限责任公司（以下简称合兴小贷公司）金融借款合同纠纷一案，不服哈密铁路运输法院（2020）新7103民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人合兴贸易公司的委托诉讼代理人袁屹、被上诉人合兴小贷公司的委托诉讼代理人马遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆合兴进出口贸易有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回合兴小贷公司的诉讼请求。事实和理由：2018年1月5日，合兴小贷公司与合兴贸易公司签订了《企业借款合同》。同年10月张志成涉嫌刑事犯罪被留置调查，2019年4月被逮捕，9月吐鲁番市中级法院作出刑事判决，认定张志成挪用公款判处无期徒刑，对合兴贸易公司的25000万元损失予以追缴。刑事判决认定张志成利用上诉人向股东单位及关联公司借款等形式共计获取近3亿元资金，通过炮制虚假的“闭环贸易”的形式转移至其实际控制的企业浙江兴疆实业有限公司。本案涉及的借款就包含在张志成挪用公款资金中。张志成时任上诉人的法定代表人、董事长、总经理，同时还是被上诉人的股东，与被上诉人签订及履行《企业借款合同》《企业保证合同》的过程均由张志成一人决策，张志成利用借款人负责人的职务便利以及担保人的身份。综上所述，合兴小贷公司借款损失应根据“先刑后民”的原则，通过对张志成刑事报案进行追究。   合兴小贷公司辩称：1.张志成刑事案件的被害人是合兴贸易公司，合兴小贷公司不能通过该刑事案件追赃；2合兴贸易公司应当承担清偿将该款本息的责任。本案借贷资金进入合兴贸易公司账户后是其法人财产，由其自行支配，是否被张志成挪用是其公司内部管控问题，与合兴小贷公司无关。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。   合兴小贷公司向一审法院起诉请求：1.合兴贸易公司归还借款本金2500000元；2.合兴贸易公司支付2018年8月20日至2018年9月20日利息37458.33元及自2018年9月21日起计算至实际付款之日的利息(按日利率0.628‰计算)；3.合兴贸易公司支付律师代理费30000元；4.合兴贸易公司支付诉讼保全责任保险费用5160元；5.合兴贸易公司支付保全申请费5000元。   一审法院认定事实：2018年1月5日，合兴小贷公司与合兴贸易公司签订企业借款合同,合同约定:合兴贸易公司向合兴小贷公司借款2500000元,贷款用途为流动资金周转，贷款期限12个月，自2018年1月5日至2019年1月5日，贷款利率为年利率17.4%，按月结息，每月的20日为结息日。逾期贷款罚息为本合同确定的年利率水平上加收30%，按日计收。还款方式为按月付息到期还本。借款合同所称的债务是指借款人应向贷款人偿还、支付的全部款项，包括贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、公证费、评估拍卖费、送达费、律师费、差旅费及其他一切费用。2018年1月5日，合兴小贷公司向合兴贸易公司发放贷款2500000元。现合兴贸易公司仅归还借款利息275499.98元（截至2018年8月19日）尚欠借款本金2500000元、2018年8月20日至2018年9月20日的利息37458.33元及自2018年9月21日起计算的罚息未归还。合兴小贷公司为本次诉讼支付律师代理费30000元，诉讼保全责任保险费用5535.47元，保全申请费5000元。一审法院认为，合兴小贷公司与合兴贸易公司签订的企业借款合同,系当事人真实意思表示,且不违反法律禁止性规定,合同依法成立有效，各方当事人均应依约履行。合兴小贷公司按约定向合兴贸易公司全额发放贷款，合兴贸易公司仅归还借款利息275499.98元，尚欠借款本金2500000元及自2018年8月20日起计算的罚息未归还,已构成违约，故合兴小贷公司要求合兴贸易公司归还借款本金2500000元及逾期利息的诉讼请求,符合企业借款合同约定和法律规定，原审予以支持。对于合兴小贷公司主张律师代理费30000元、诉讼财产保全保险费5160元、保全申请费5000元的诉讼请求,《企业借款合同》约定债务包含律师代理费等其他费用,合兴贸易公司未依约归还借款引发本案诉讼,合兴小贷公司实际支付律师代理费金额未超出行业收费标准，合兴贸易公司应予以赔偿。合兴小贷公司支付的诉讼财产保全保险费、保全申请费系因合兴贸易公司违约所造成,属于诉讼支出的必要费用，且出具保函的担保方式已为司法实践所接受。虽合兴小贷公司实际支付诉讼财产保全保险费为5535.47元，现合兴小贷公司仅主张5160元,系对民事权益的自由处分，原审予以准许。综上，对于合兴小贷公司主张的律师代理费、保全申请费以及诉讼财产保全保险费审予以支持。合兴贸易公司提出“本案的借款担保与张志成刑事犯罪有密切关联,因张志成身份特殊,既是合兴贸易公司的法定代表人,又是合兴小贷公司的股东,本案借款不是真实的借贷关系,本案应该通过刑事诉讼解决,故合兴贸易公司不承担还款责任”的辩论意见,但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,合兴贸易公司提交的证据无法证实其主张；虽张志成作为合兴贸易公司法定代表人挪用案涉借款系针对合兴贸易公司内部财物管理体系的违法犯罪行为,根据新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院(2019)新21刑初字30号刑事判决书以及新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新刑终360号刑事裁定书确认追缴张志成挪用的合兴贸易公司资金,已保障其权益；且案涉合同关系系另一法律关系,故合兴贸易公司以张志成已挪用合兴小贷公司的借款为由拒绝承担还款责任,于法于事实无据,对合兴贸易公司相关答辩意见,原审未予采纳。遂判决:一、合兴贸易公司于本判决生效之日起十五日内向合兴小贷公司归还借款本金2500000元；二、合兴贸易公司于本判决生效之日起十五日内向合兴小贷公司支付借款利息37458.33元（2018年8月20日至2018年9月20日）及自2018年9月21日起按日利率0.628‰计算至实际付款之日的利息（以实际欠付金额为本金计收）;三、合兴贸易公司于本判决生效之日起十五日内向合兴小贷公司支付律师代理费30000元；四、合兴贸易公司于本判决生效之日起十五日内向合兴小贷公司支付诉讼保全责任保险费5160元；五、合兴贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向合兴小贷公司支付保全申请费5000元。案件受理费26800元（合兴小贷公司均已交纳）,由合兴贸易公司负担。   本院二审期间，合兴贸易公司提供新疆宏昌会计事务所出具的鉴定报告书一份，证明合兴集团的资金来源其中有一项是合兴小贷公司的款项，合兴小贷公司应通过刑事案件追赃。合兴小贷公司对鉴定报告书的真实性认可，对证明问题不予认可，认为张志成挪用的是合兴贸易公司的财产，是合兴贸易公司内部事宜，与本案借贷关系无关。本院对新疆宏昌会计事务所出具的鉴定报告书的真实性、关联性均予以确认。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是合兴贸易公司是否应偿还合兴小贷公司借款、利息及相应的律师代理费、诉讼保全责任保险费、保全申请费。合兴小贷公司与合兴贸易公司签订的企业借款合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效，本院予以确认。本案中，虽刑事判决书、裁定书认定张志成挪用的合兴贸易公司账户的案涉借款，但该行为与合兴小贷公司之间属不同法律关系，该刑事判决书、裁定书均未对案涉借款关系做处理，且刑事判决书已认定追缴张志成挪用的合兴贸易公司资金，已保障合兴贸易公司权益。根据《九民纪要》第128条规定：“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，应分别审理。”合兴贸易公司主张合兴小贷公司应通过刑事案件获偿债权的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费27380.95元，由新疆合兴进出口贸易有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   邓     丰   审  判  员   阿仙古丽买买提   审  判  员   张  晓  丽   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 五 日   书  记  员   赵  春  美