湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂03刑终65号原公诉机关湖北省房县人民检察院。上诉人（原审被告人）许光军（绰号“地娃子”），男，1970年11月15日出生于湖北省房县，汉族，小学文化，无职业，现住房县。因阻碍执行职务，于2009年9月14日被房县公安局行政拘留八日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月29日被房县公安局刑事拘留，同年7月5日经房县人民检察院批准逮捕，同日由房县公安局执行，同年9月3日经十堰市人民检察院批准，延长羁押期限一个月，期间，因发现另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限。现羁押于房县看守所。指定辩护人杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。原审被告人薛继磊，男，1986年8月8日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地房县，现住房县。因犯窝藏罪，于2018年12月27日被房县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月21日被房县公安局刑事拘留，同年8月23日经房县人民检察院批准逮捕，同月26日由房县公安局执行。现羁押于房县看守所。原审被告人王浩，男，1998年7月20日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无职业，现住房县。因吸毒，于2017年10月16日被房县公安局罚款人民币500元。因犯寻衅滋事罪，于2016年8月3日被房县人民法院判处拘役四个月；因犯寻衅滋事罪，于2019年2月21日被房县人民法院判处有期徒刑一年，2019年8月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月23日经房县人民检察院决定逮捕，同月26日由房县公安局执行。现羁押于房县看守所。原审被告人邵文强（绰号“地瓜”），男，1992年10月22日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无职业，现住房县。因吸毒，于2017年6月16日被房县公安局行政拘留五日；因赌博，于2019年4月3日被房县公安局罚款人民币五百元。因犯容留他人吸毒罪，于2018年12月12日被房县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月28日经房县公安局决定刑事拘留，同日在厦门高崎国际机场被福建省晋江市公安局民警抓获，同年6月2日被房县公安局执行刑事拘留，同年7月5日经房县人民检察院批准逮捕，同日由房县公安局执行，同年9月3日经十堰市人民检察院批准，延长羁押期限一个月，期间，因发现另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限。因原审判处的刑期届满，于2020年8月27日被本院决定取保候审。原审被告人李兴海（绰号“海娃子”），男，1989年2月3日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，司机，现住房县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月22日被房县公安局刑事拘留，同年8月23日经房县人民检察院批准逮捕，同月26日由房县公安局执行。因原审判处的刑期届满，于2019年12月21日被房县人民法院决定取保候审。原审被告人苗宏发（绰号“发哥”），男，1981年8月13日出生于湖北省房县，汉族，高中文化，个体建筑商，现住房县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月19日被房县公安局刑事拘留，同年8月23日经房县人民检察院批准逮捕，同月26日由房县公安局执行。因原审判处的刑期届满，于2020年1月16日被本院决定取保候审。原审被告人张蓝，男，1991年8月20日出生于湖北省房县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地房县，现住房县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月24日被房县公安局决定取保候审。湖北省房县人民法院审理的湖北省房县人民检察院指控被告人许光军犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、强迫交易罪，指控被告人王浩、薛继磊犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，指控被告人李兴海、苗宏发犯开设赌场罪，指控被告人邵文强、张蓝犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月19日作出（2019）鄂0325刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人许光军不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理期间因新冠肺炎疫情影响，延期审理一次。本案于2020年7月22日公开开庭审理，十堰市人民检察院指派检察员刘冬出庭支持公诉，被告人许光军及其辩护人杜建立到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审审理查明，被告人许光军单独或纠集被告人王浩等人在一起，以暴力、威胁或其他手段，在房县白鹤镇多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。（一）开设赌场罪2017年7月左右，被告人许光军、薛继磊、李兴海、苗宏发在房县“金鲵山庄”和炳公村9组许光军家中开设“炸金花”、“推筒子”赌场，邀约宋某1、龙某2、李某2、张某1等人参与赌博，从中抽取台子费获利及放码获利。被告人许光军获利约人民币15000元，被告人王浩、薛继磊各非法获利约人民币3000元，被告人李兴海、苗宏发各非法获利约人民币2000元。上述事实，被告人许光军、王浩、薛继磊、李兴海、苗宏发在开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表、户籍信息、到案经过等书证；证人李某2、张某1、宋某1等人的证言；被告人许光军、王浩、薛继磊、李兴海、苗宏发的供述和辩解等证据证实，足以认定。（二）寻衅滋事罪1.2005年10月，房县舒乐房地产开发有限公司通过公开挂牌出让方式取得房县炳公村大王沟采石场采矿权，后该公司在大王沟采石场的生产经营过程中，因运送砂石料灰尘大影响居民生活等原因与当地居民经常发生矛盾，公司法定代表人许某4便于2009年至2010年雇请被告人许光军帮忙协调处理上述矛盾纠纷，并向许光军支付报酬共计人民币40000元。被告人许光军以帮石场解决老百姓拦车为名，多次辱骂、恐吓拦路居民，并将参加拦路的居民杜某、谢某1、王某1、陈永翠等人打伤。2.2013年11月28日，房县城关镇炳公村7组居民马某1的亲戚肖顺根在马某1家附近的棋牌室内打麻将时与被告人许光军发生口角继而厮打，后被人拉开。被告人许光军遂电话邀约被告人邵文强、张蓝、戢俊（另案处理）、宋某2（另案处理）前往马某1居住的道子内用铲子将马某1打伤。3.2017年7月左右，房县白鹤镇居民宋某1在被告人许光军、薛继磊等人开设的赌场上赌博时，从被告人王浩处拿码钱。赌场散场后，被告人许光军带王浩找宋某1索要码钱64000元，宋某1给王浩出具了64000元的欠条。后许光军单独或安排王浩、薛继磊等人找宋某1索要债务。期间，王浩先后两次带解香涵到宋某1家中欲找宋某1要债无果。2018年2月8日（农历腊月二十三）下午，被告人薛继磊在房县附近发现宋某1后电话通知许光军，在宋某1位于房县子的木材加工厂附近与许光军、王浩、卢某（未成年人）会合后一起进入上述加工厂。后许光军、薛继磊等人在索要债务过程中与宋某1发生口角和推搡，宋某1从加工厂内拿出一把菜刀朝薛继磊挥舞，卢某见状从衣服口袋里拿出一把匕首与宋某1对峙，直至宋某1认可欠许光军64000元并同意重新出具欠条，许光军才示意卢某收起匕首。后许光军开车与王浩、卢某一起将宋某1带至许光军家，直至宋某1找到白鹤镇居民赵大知代笔出具64000元的欠条后才让宋某1回家。上述事实，被告人许光军、王浩、薛继磊、邵文强、张蓝在开庭审理过程中均无异议，且有抓获经过、工资表、病情证明等书证；证人许某4、赵某、李某1、贺某等人的证言；被害人杜某、王某1、谢某1、陈某、马某1、宋某1的陈述；被告人许光军、王浩、薛继磊、邵文强、张蓝的供述和辩解等证据证实，足以认定。（三）容留他人吸毒罪1.2017年6月21日晚上，被告人许光军在其经营管理的房县“金鲵山庄”房间内，与王浩、谢某2、何某、华强强等4人一起吸食甲基苯丙胺（冰毒）。2.2017年6月底的一天晚上，被告人许光军再次在上述地点，与王浩、华强强、何某、冯某等4人一起吸食甲基苯丙胺（冰毒）。3.2017年7月左右的一天晚上，被告人许光军先后2次在其居住的房县城关镇炳公村9组家中二楼房间内，与王浩一起吸食甲基苯丙胺（冰毒）。上述事实，被告人许光军在开庭审理过程中均无异议，且有户籍信息、受案登记表等书证；证人华强强、何某、冯某等人的证言；被告人许光军的供述和辩解等证据证实，足以认定。（四）贩卖毒品罪1.2019年3月6日，房县居民向某通过微信联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给向某约0.2克甲基苯丙胺（冰毒），并安排其弟弟许光兵（已判决）将上述毒品送到其家门口对面公路上交给向某。2.2019年3月7日，向某再次联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给向某约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）。3.2019年3月8日，向某再次联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给向某约0.2克甲基苯丙胺（冰毒），并安排许光兵将上述毒品送到其家门口对面公路上交给向某。4.2019年3月8日，房县居民张某2通过电话联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给张某2约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）。5.2019年3月10日，张某2再次联系许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给张某2约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）。6.2019年3月10日，向某再次联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给向某约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）。7.2019年3月10日16时许，许光兵为牟利，以人民币200元价格从被告人许光军处购买甲基苯丙胺（冰毒）约0.2克。8.2019年3月11日14时许，房县居民卢磊受朋友陈满委托，通过微信联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以人民币300元的价格卖给卢磊约0.3克甲基苯丙胺（冰毒），并安排许光兵将上述毒品放置在其家门口附近的电线杆下并用石头压好，后通知卢磊到上述电线杆下取出毒品。9.2019年3月11日15时许，房县居民龙某1通过微信联系被告人许光军购买甲基苯丙胺（冰毒），许光军以300元的价格卖给龙某1约0.2克甲基苯丙胺（冰毒）。上述事实，被告人许光军在开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表、户籍信息等书证；证人许光军、向某、张某2、龙某1等人的证言；辨认笔录；电子数据；被告人许光军的供述和辩解等证据证实，足以认定。（五）敲诈勒索罪2010年3、4月份，被告人许光军、戢运强（另案处理）以许某1经营的大王沟闻家院石料厂在二人承包的房县炳公村大王沟集体山场范围内采挖矿石，侵犯二人合法权益、给二人造成损失为由，多次到上述石料厂施工工地，通过拿走施工用的钻头等方法阻挠工人施工，许某1经报警及请求村委会调解无果后，迫于无奈支付给许光军、戢运强人民币80000元后才得以顺利施工。上述事实，有公诉机关提供的营业执照、采矿许可证、出纳手册复印件等书证；证人许某4、丁某、刘某等人的证言；被害人许某1的陈述；被告人许光军的供述和辩解予以证明，并经庭审质证、认证，足以认定。（六）故意伤害罪2009年9月13日18时许，房县城关镇居民雷某（后因交通事故于2010年死亡）骑摩托车途经房县城关镇炳公村村民委员会附近时撞到被告人许光军哥哥许光辉家的狗，许光军听到狗叫后赶到现场，用拳头击打雷某头面部，致雷某受伤。经房县鸿泰法医司法所鉴定，雷某左耳鼓膜外伤性穿孔损伤程度为轻伤，其左眼挫伤的程度属轻微伤。经十堰天平司法鉴定中心鉴定，雷某双耳听力下降听阙值为65dbhl的损伤程度属重伤。上述事实，有公诉机关提供的户籍信息、受案登记表等书证；证人许光辉、朱某等人的证言；被害人雷某的陈述；鉴定意见；现场勘验笔录、刑事科学技术照片；被告人许光军的供述和辩解予以证明，并经庭审质证、认证，足以认定。（七）强迫交易罪2012年10月左右，房县城关镇炳公村个体建筑商许某2经该村村民委员会书记许某3（系被告人许光军的哥哥）同意承揽了该村6组的拆迁安置小区“三通一平”工程，后在施工过程中，被告人许光军邀约社会闲散人员贾某、王某2、盛某（均另案处理）持木棒到该工程工地辱骂、威胁许某2，要求许某2退出工程，许某2找许某3要求解决无果后被迫退出该工程。尔后，许光军接手该工程。上述事实，有公诉机关提供的工程建设协议及结算资料、收条等书证；证人贾某、王某2、许某3等人的证言；被害人许某2的陈述；被告人许光军的供述和辩解予以证明，并经庭审质证、认证，足以认定。案发后，被告人薛继磊、李兴海、苗宏发、张蓝先后主动向公安机关投案。被告人薛继磊、李兴海、苗宏发家属分别代为退缴违法犯罪所得人民币3000元、2000元、2000元。原审另查明，被告人许光军因涉嫌故意伤害罪，于2009年9月21日被房县公安局刑事拘留，2009年9月28日被房县公安局取保候审。被告人薛继磊因涉嫌窝藏罪，于2016年6月26日被房县公安局刑事拘留，同年7月6日经房县人民检察院批准逮捕，次日由房县公安局执行，2017年4月13日经房县人民检察院决定取保候审，2018年12月27日房县人民法院判决薛继磊犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。原审认为，被告人许光军单独或纠集被告人王浩等人在一起，以暴力、威胁或其他手段，在房县白鹤镇多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。被告人许光军以营利为目的开设赌场；无事生非，随意殴打他人，情节恶劣；强拿硬要他人财物，情节严重；多次提供场所容留他人吸毒；以营利为目的贩卖毒品，情节严重；以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方法强行索要他人财物，数额巨大；故意非法损害他人身体健康，致一人重伤；采用威胁方法强迫他人退出特定经营活动，情节严重，应当以开设赌场罪、寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、强迫交易罪追究其刑事责任。被告人王浩、薛继磊以营利为目的开设赌场；强拿硬要他人财物，情节严重，应当以开设赌场罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人李兴海、苗宏发以营利为目的开设赌场，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人邵文强、张蓝无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人薛继磊在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人薛继磊、李兴海、苗宏发、张蓝案发后主动向公安机关投案，并主动交代全部犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张蓝为其他案件提供了侦破线索，应认定为一般立功，可以从轻或减轻处罚。被告人薛继磊、李兴海、苗宏发案发后积极退赃，可以从轻处罚。被告人王浩、薛继磊、李兴海、苗宏发，在审理阶段主动交缴纳全部罚金，可以从轻处罚。被告人许光军取得了寻衅滋事罪中被害人马某1及故意伤害罪中被害人雷某家属的书面谅解，并对被害人进行了经济赔偿，可以酌情从轻处罚。被告人王浩、薛继磊、李兴海、苗宏发、邵文强、张蓝自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚且签字具结，对其可以从轻处罚。公诉机关对被告人王浩、薛继磊、李兴海、苗宏发、邵文强、张蓝的量刑建议适当，应予采纳。被告人及辩护人的辩解意见，符合本案事实的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条、第三百五十四条，第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二百七十四条，第二百三十四条第二款，第二百二十六条第一款第（五）项、第六十四条、六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人许光军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币252000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2034年5月20日止）。二、被告人薛继磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人薛继磊因犯窝藏罪，于2018年12月27日被房县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。（罚金已交）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月21日起至2020年10月1日止）。三、被告人王浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民3000元（罚金已交）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月26日起至2021年2月25日止）。四、被告人邵文强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月28日起至2020年8月27日止）。五、被告人李兴海犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元（罚金已交）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月22日起至2019年12月21日止）。六、被告人苗宏发犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元（罚金已交）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月19日起至2020年1月18日止）。七、被告人张蓝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。八、被告人许光军犯罪违法所得120000元予以追缴，其中40000元上缴国库，80000元退还受害人许某1。被告人王浩犯罪违法所得3000元予以追缴，上缴国库。被告人薛继磊犯罪违法所得3000元，被告人李兴海犯罪违法所得2000元，被告人苗宏发犯罪违法所得2000元，由扣押机关上缴国库。宣判后，许光军上诉称，一审判决程序违法，部分犯罪认定事实不清、证据不足，且适用法律不当，请求二审法院发回重审。1、一审审判程序违法。一是未经过检察机关调整量刑意见，就直接作出改变量刑意见的判决。二是未通知鉴定人出庭作证，就争议问题予以说明。三是不准许专业人士对十堰天平所的鉴定意见发表意见。2、一审判决认定上诉人为恶势力犯罪与本案事实不符。首先，上诉人与王浩2017年才认识，不存在从2009年以来单独或者纠集王浩等人之说。其次，上诉人虽然涉及七个罪名，但涉案的地点均发生在房县境内，指控上诉人在白鹤镇多次实施违法、犯罪活动，与事实不符。最后，起诉的犯罪中，上诉人并没有三人以上固定的组织成员，王浩参与的犯罪只有两起，其他的均只有一起犯罪，不符合两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条认定恶势力犯罪的特征。3、一审判决认定上诉人犯故意伤害罪的事实不清、证据不足。一是本起案件重复立案，且鉴定程序不合法。二是该起故意伤害的事实不清、证据不足。首先，无现场证据证明上诉人动手打过伤者的耳朵，仅有被害人陈述无其它证据证明。其次，雷某耳朵受伤不能排除其他致伤的可能。最后，十堰天平所鉴定的结论是双耳听力下降鉴定的为重伤，其原因未做鉴定，是否是因外伤导致的损伤程度为重伤，未做鉴定，其因果关系不明，因此其鉴定结论不能作为定案的依据。4、一审判决认定上诉人犯敲诈勒索罪的事实不清、证据不足。上诉人虽然实施过阻碍施工的行为，也收到了许某1给付的80000元钱，但这是双方存在有采矿权的纠纷，且阻碍施工只是促成协调的过程，最终双方协商一致，许某1同意赔偿80000元，这是双方协议的结果，也是一种民事法律行为，不应当作为犯罪处理。5、上诉人容留他人吸毒罪中的第3起，不应作为犯罪处理。本起上诉人与王浩两人，在自己家中吸毒，并无其他人，没有牟利行为，也未造成严重后果，虽然属于违法行为，但不符合最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的七种情形，故不应当作为犯罪处理，只能给予治安处罚。6、一审判决对上诉人犯寻衅滋事罪适用法律错误，量刑过重。一是寻衅滋事第1起上诉人收到报酬40000元，是合法的收入，不应作为量刑情节。二是寻衅滋事的第2起，事发有因，且上诉人取得受害人马某2的谅解。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚。三是寻衅滋事罪第3起情节较轻，不应当作为犯罪处理，并且本案只有3起寻衅滋事，其中的第1起是上诉人一个人实施的犯罪，并没有纠集他人，并不符合《刑法》第二百九十三条第二款纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的情形。检察机关也是以《刑法》第二百九十三条第一款起诉，而一审法院却以第二款作出判决，明显适用法律不当。7、上诉人犯强迫交易罪的情节较轻，量刑及罚金过重。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉请求和理由一致。十堰市人民检察院发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。本院认为，上诉人许光军单独或纠集被告人王浩等人，以暴力、威胁或其他手段，在房县白鹤镇多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。上诉人许光军以营利为目的开设赌场构成开设赌场罪。上诉人许光军随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要他人财物，情节严重，构成寻衅滋事罪。上诉人许光军多次提供场所容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。上诉人许光军以营利为目的多次贩卖毒品，情节严重，构成贩卖毒品罪。上诉人许光军以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方法强行索要他人财物，数额巨大，构成敲诈勒索罪。上诉人许光军故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，构成故意伤害罪。上诉人许光军采用威胁方法强迫他人退出特定经营活动，情节严重，构成强迫交易罪。上诉人许光军对寻衅滋事罪、故意伤害罪中的被害人进行了赔偿并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。原审被告人王浩、薛继磊以营利为目的开设赌场；强拿硬要他人财物，情节严重，构成开设赌场罪、寻衅滋事罪。原审被告人李兴海、苗宏发以营利为目的开设赌场，构成开设赌场罪。原审被告人邵文强、张蓝无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。对于上诉人许光军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，评判如下：1.关于一审审判程序问题。经查，一审审理过程中充分保障了上诉人许光军各项诉讼权利，审判程序合法。许光军对十堰市天平司法鉴定所的鉴定意见没有申请重新鉴定，无需通知鉴定人到庭，一审根据许光军的申请通知了原鉴定人员到庭发表意见。根据我国刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度的规定，上诉人许光军未认罪认罚并签署具结书，对于原公诉机关的量刑建议，原审法院不是应当采纳。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。2.关于恶势力犯罪认定问题。根据两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定：恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子、重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。本案中许光军作为明显的首要分子，多次纠集王浩、薛继磊等人开设赌场、寻衅滋事，多次纠集王浩吸食毒品，符合恶势力犯罪特征。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。3.关于容留他人吸毒罪认定问题。经查，本案认定的上诉人许光军容留他人吸毒共三起，均发生在2017年，符合2016年最高法《关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二项“2年内多次容留他人吸食、注射毒品”的规定，构成容留他人吸毒罪。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。4.关于寻衅滋事罪认定问题。经查，本案认定的寻衅滋事罪三起犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但寻衅滋事罪第一起只有上诉人许光军一人实施，不符合第二百九十三条第二款规定的“纠集他人多次实施前款行为”的情形，一审依据第二款对许光军并处罚金50000元不当，应予纠正。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。5.关于敲诈勒索罪的认定问题。经查，上诉人许光军没有采矿相关资质，所持“开炸大王沟石场合同”、“承包经营山场合同”未经村委会开会决议，更没有实际经营矿产开采，以多次拿走合法采矿人石场施工用的钻头、阻挠施工等方式向被害人许某1索要钱财，被害人迫于无奈向其支付80000元，应当以敲勒索罪定罪处罚。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。6.关于故意伤害罪认定问题。本起故意伤害案，2009年案发时公安机关立案调查后，进行了两次鉴定，前一次由房县鸿泰法医司法鉴定所依据《房县公安局法医鉴定所出院记录》、《房县人民医院门诊病历》作出了初步的鉴定结论，后一次十堰市天平司法鉴定所的鉴定结论结合了后期复查病历材料作出，更科学准确，公安机关对本起故意伤害案进行的鉴定不违反法律规定，且许光军对十堰市天平司法鉴定所作出的重伤鉴定结论没有提出异议，故原判对此罪认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。7.关于强迫交易罪量刑问题。上诉人许光军通过威胁恐吓、辱骂阻拦等方式强揽炳公村安置小区工程，迫使许某2退出工程，该工程总标的750000余元，一审法院以此对许光军强迫交易的行为判处有期徒刑一年，并处罚金100000元符合法律规定，原判量刑适当。上诉人许光军及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但寻衅滋事罪适用法律错误，并处罚金刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第一、三项，第三百五十四条，第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二百七十四条，第二百三十四条，第二百二十六条第五项，第六十四条，六十七条，第六十八条，第六十九条，第七十二条，第七十七条第一款规定，判决如下：一、维持湖北省房县人民法院（2019）鄂0325刑初287号刑事判决第二项至第八项；二、撤销湖北省房县人民法院（2019）鄂0325刑初287号刑事判决第一项；三、被告人许光军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币202000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2034年5月20日止）。本判决为终审判决。审判长  瞿万勇审判员  黄彦孟审判员  王 锐二〇二〇年九月七日法官助理赵枫书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二百七十四条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百二十六条【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。