宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终889号 上诉人（原审被告）：马某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某2，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏丰隆投资股份有限公司。 法定代表人：曹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 原审第三人：魏某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：左某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 原审第三人：宁夏斯达建筑工程有限公司。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏某2。 上诉人马某1与被上诉人宁夏丰隆投资股份有限公司（以下简称丰隆公司）、原审第三人魏某1、宁夏斯达建筑工程有限公司（以下简称斯达建筑）民间借贷纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 马某1上诉请求：1.请求贵院依法撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2019)宁0106民初8053号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求;2.本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院案件事实尚未查清，庭审环节遗漏属程序违法。一审诉讼中，上诉人代理人在庭审提问环节向原审第三人魏某1核实的若干问题因魏某1的委托代理人不清楚，故在庭审中并未得到相关答复，之后一审法院也并未组织双方针对上述问题再次进行提问与回答，上诉人代理人欲向魏某1提问的问题系案件关键事实，在该部分问题没有得到确切回答的情形下一审法院则对案件事实进行认定实属程序违法，直接导致案件认定事实不清。同时，一审庭审中因上诉人申请及核实案件事实确实需要，法庭要求原审第三人宁夏斯达建筑工程有限公司(以下简称斯达公司向法院提交与案件相关甚密的一部分证据，但直至一审判决下发之日，该部分证据原审第三人是否提交以及提交的证据内容如何，一审法院均末向上诉人告知，更末针对该部分证据组织各方当事人进行相关质证。在此种案件事实的关键证据是否提交以及提交内容未经各方当事人质证的情形下，一审法院即对案件事实进行认定完全属于程序违法。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成民间借贷关系认定事实不清，适用法律不当，上诉人不应当向被上诉人偿还款项。(一)上诉人与被上诉人间并无借贷合意。一审法院以被上诉人提交的证据中有上诉人签字而无第三人签字、款项转入上诉人账户即认定上诉人及被上诉人之间借贷合意明确具体实属认定事实不清、适用法律不当。一审审理中，上诉人向法院提交的账目说明、收据、支出凭证短信及询问笔录的真实性、合法性、关联性均得到了确认,同时,上述证据也恰恰可清晰明确的反映出上诉人所称涉案款项抵顶绿地工程款的相关事实；在此过程中，上诉人之所以会在被上诉人提交的相关证据上签字，则正是由于上诉人为了拿到该部分工程款而配合被上诉人公司内部流程所作的工作。被上诉人提交的证据中，尤其是询问笔录更可凸显涉案款项系绿地工程款，属于被上诉人与原审第三人之间的相关事情。但一审法院对事实的认定及法律的分析不结合上诉人提交的相关证据、上诉人主张的相关事实进行认定，仅仅以格式合同中存在上诉人的签字就认为上诉人与被上诉人之间构成借贷合意，实属断章取义。(二)上诉人与被上诉人间无任何经济往来且不存在需借款的事由，借款及还款情况疑点重重正是由于涉案款项并非借款。通过一审庭审调查可知，上诉人与被上诉人在签订合同之前并不相识且没有任何业务往来；且在涉案合同签订的同时期，上诉人个人经济并不紧张，上诉人在同时期内不仅有存款，还有固定资产根本没有必要通过向不熟识的贷款公司筹借具有利息的借款，双方之所以签订涉案借款合同只是基于原审第三人要向上诉人支付工程款，上诉人在涉案借款合同上的签字仅仅只是提取款项要履行的形式要件，并非是基于双方借款的合意。同时，在被上诉人声称的借款过程中，借款合同是被上诉人一方提供的格式合同，内容中没有与上诉人协商拟定的基础；借款格式合同中设置的多项需填写的部分均是空白；借款到期近三年的时间被上诉人都没有向上诉人催要过借款，以上等等情形均与日常生活中真正的借贷过程所矛盾，而这一切的矛盾，正是由于涉案款项并非借款，而是向上诉人抵顶的工程款。因此，上诉人与被上诉人之间并不形成民间借贷关系，上诉人不应当向被上诉人偿还款项。三、一审法院认定事实不清、适用法律错误，涉案债务已依法经被上诉人同意转移给了原审第三人，上诉人不应当承担还款义务一审法院认定上诉人与原审第三人间属于债务转移，但由于被上诉人公司财务史某未获得公司专门授权不能认为其构成表见代理最终认定该部分款项未征得债权人的同意故债务转移并未生效既认定事实不清，又适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”上诉人向法庭提交的与被上诉人公司财务人员史某的短信记录，可看出涉案借款在转账时史某即知晓，而之后亦是由作为公司财务人员的史某出具便条记载涉案借款转为绿地工程款，前后结合到一起足以证实史某具有代表被上诉人公司处理财务事宜的相关事实。同时，在此期间，涉案借款合同的签订及款项的抵顶过程并非只有被上诉人公司财务史某一人在场，还有被上诉人公司股东(同时也是被上诉人公司业务经理）范一凡、被上诉人公司股东及原审第三人斯达建筑股东魏某1也在场，在被上诉人公司有第三人在场情形下出具相关材料，必定是存在相关既定的事实，在此情况下出具涉案借款转为绿地款项的文字材料，足以证明该部分款项的债务转移，债务人已知晓并认可，故原审法院仅根据史某没有得到专门授权即认定债务转移并为你生效实属认定事实不清，适用法律不当。综上，一审法院审理程序违法、认定事实不清、适用法律错误，上诉人不应承担还款责任，请二审法院依法支持上诉人的上诉诉请。 被上诉人辩称，一、一审法院审理程序合法，上诉人上诉所称的“询问问题没有答复”和“相关材料没有提供”均与本案无关，且无需核实，属于其一厢情愿的想法。本案诉争问题就是被上诉人与上诉人之间的借贷纠纷，而且在案件第一次的一审审理中，上诉人已经承认向被上诉人借了涉案款项，而其辩称的所谓“借款是用来冲抵工程款、履行手续”等说辞，通过案件的三次审理程序已经看出，其一方面确实与被上诉人存在借贷关系，另一方面又与案件第三人魏某1存在工程款欠付纠纷。上诉人一直将与魏某1之间的纠纷混淆进本案，其意欲询问的问题、相关材料也都是与案件第三人魏某1、宁夏斯达建筑工程有限公司之间的纠纷存在牵连，与被上诉人之间是毫无关联的，并且一审庭审中对此已经保障了上诉人在程序上的询问权利，是否需要进一步核实是由主审法官审理后决定，况且本案所出示的证据材料已经足以将案件查明清楚，并不是上诉人单方想知道的事情都是要“有问必答”的，一审法院有权对与本案无关的问题予以综合认定。二、被上诉人与上诉人之间的借贷关系真实客观存在，上诉人理应归还借款本金和利息，其辩称的事实理由不能成立。首先，正如被上诉人在上述意见所述，涉案纠纷就是与上诉人所发生的债权债务关系，已经有《借款合同》、收条及借款凭证、银行转账凭证，足以证实双方之间形成了借贷合意，上诉人作为一个完全民事行为能力的主体，又是自己有能力承揽工程项目的包工头，对于以上的书面借贷材料所带来的含义是明知、且清楚的，不能事后再拿与第三人之间的工程款纠纷来混淆视听，回避对本案债务的清偿，被上诉人对此也是没有义务替第三人向上诉人提供工程款款项的。并且上诉人上诉所称的相关证据材料是与本案无关，在内容上也是不能对抗其当时所做出的借贷意思表示。其次，上诉人辩称涉案借贷存在种种疑点情形，以此试图否认借贷关系，进而不承担还款责任，但是其提出的所谓疑点都是经不起推敲的，其中需要提请法庭注意的是，上诉人在一审答辩中已经自认其与被上诉人办理借款时，正处于需急切兑付农民工工资的困境中，此内容在一审判决书的第4页第六行已然载明，而本次上诉中又说“有存款、有固定资产”，如此的前后反言，可见其在主观陈述和推断上是完全不可信的。借贷关系当然可以发生在此前不认识、又无经济往来的债权人与债务人之间，况且本案中上诉人也是有第三人魏某1在居中介绍和引荐的。同时，作为债务人的上诉人一方在签署书面借款手续也是看过具体内容才签字按印的，无论是在借款期间内，还是逾期之后，其均应当主动承担还本付息的义务，被上诉人作为债权人是否催收也是不影响上诉人的还款责任的，难道说日常生活中“债权人不催收还款，债务人就免除还款责任”了？因此，上诉人一直以其与第三人魏某1、斯达建筑工程公司的工程款纠纷混入涉案借款，但对此却是没有事实基础和法律依据的，从被上诉人处取得80万元借款的客观事实无法否认，理应承担还款责任。三、被上诉人对于“上诉人与第三人魏某1、斯达建筑工程公司之间绿地项目工程款问题”自始不知情，也没有参与处理过；即便一审判决认为存在债务转移，但是没有被上诉人作为债权人予以授权同意的手续，也不构成表见代理。一方面，对于一审判决认为涉案借款发生债务转移的认定，被上诉人在本案的三次审理中均提出从未授权过史某、魏某1、范一凡与被被上诉人处理债权债务问题，不能仅以此三人与被上诉人之间存在身份联系予以草率认定。实际上以上人员的身份存在多重性，魏某1也有其作为法定代表人的个人公司，史某也是再替魏某1的个人公司处理相关财务事宜，况且上诉人也认为魏某1还是斯达建筑工程公司的股东和负责人身份。由此可见，以上人员是无法代表被上诉人进行意思表示的，债务转移能否认定不再过多赘述，仅是不想再因上诉人的不诚信行为而继续背负诉累。另一方面，即便按照一审判决认为的债务转移，也没有证据能够说明被上诉人参与其中，以及做出过授权同意的情形，更不存在表见代理效力。依据法发〔2009〕40号《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》中明确了判断表见代理的基本要求与标准，《民法总则》第172条规定是借鉴《合同法》第49条规定，仅是对表见代理制度的适用范围进行了扩展，对于构成表见代理的要素以及举证责任是没有变化的。在本案中，上诉人负有当然的举证责任，而对于其提供的短信记录内容上是无法看出与本案有关的事实，史某没有得到被上诉人的授权，魏某1、范一凡也是一样，均属于无权代理。而书面的《便条》上没有加盖被上诉人的公章或财务章，也是没有效力的。以及上诉人所谓的“三人在场出具材料即存有既定事实”的单方推论，更是自说自话。仅凭上述没有相关证明力的材料和推断，是没有尽到应尽的举证责任。尤其是在本案中，上诉人明知与魏某1之间处理的是绿地项目工程款问题，根本不是涉案借款的清偿问题，即便按照被被上诉人所称在与被上诉人办理借款时的“借款合同、收款凭证是80万元周转资金的必须履行手续”，那么随后在2017年处理此事时为什么不继续与被上诉人履行手续呢，反而是与没有任何授权的魏某1、史某、范一凡个人之间去达成手续，这样的过程也可以看出被被上诉人在主观上缺乏善意，也是存在重大过失的，由此根本无法达到表见代理的构成条件，一审法院对此所适用的法律依据正确。综上，上诉人提出的诉请和理由是没有事实基础和法律依据的，请求法院依法判决驳回被被上诉人的上诉请求。 原审第三人魏某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且在本院认为部分对裁判理由做了详细、系统的阐述，我方请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人斯达建筑辩称，对于原一审原被告之间的借贷关系不清楚，与斯达建筑无关，请二审法院依法裁判。 原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即向原告偿还借款本金80万元及利息、罚息523200元（按照月利率2%标准暂计算2016年2月2日至2018年10月10日），以上合计1323200元；并请求按照月利率2%标准支付上述借款本金80万元自2018年10月11日至款项实际还清之日止的利息损失；2、本案的诉讼费、公告费、诉讼财产保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月2日，原告宁夏丰隆公司与被告马某1签订《借款合同》一份，约定：被告马某1向原告借款800000元，期限60天，自2016年2月2日起至2016年4月2日止；借款月利率为3%；借款自实际提款日起依据借款天数按日计息（日利率=月利率÷30），按月结息，结息日为每月的20日，不能按约定期限支付利息按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利，最后一笔借款清偿时，利随本清；被告到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，原告有权限期清偿，同时对逾期借款按本合同约定的合同利率基础上浮50%的利率计收罚息，并对未支付利息按本合同约定的利率上浮50%计收复利。合同签订后，双方于2016年2月2日签署了借款凭证，确认被告借款金额为800000元。同日，原告通过石孜闻银行账户向被告转账支付800000元，被告向原告出具了收条一份，再次确认收到原告通过石孜闻账户转款800000元。借款后，被告一直未向原告付息，借款到期后，被告也未向原告清偿本金，故涉诉。 另查明，第三人魏某1是第三人斯达建筑公司的股东，2018年4月19日，魏某1将股份转给魏立耿，退出公司；第三人魏某1也系原告公司的股东。2014年第三人魏某1借用绿地建设集团有限公司的资质承包了绿地滨河新区服务区延伸段工程，第三人魏某1借用第三人斯达建筑公司的资质施工该工程的桩基工程。2016年-2017年，被告马某1分包了第三人魏某1承包的该工程中的地暖项目。2017年1月20日，第三人魏某1与原告的业务经理范一凡、原告公司财务人员史某及被告就案涉借款进行协商，意见为：截止2017年1月20日利息核定为10万元，包括本金共90万元转为绿地借款（绿地滨河新区服务区延伸段工程项目借款），由第三人魏某1承担。同时，史某出具了便条，载明：“马某12016.2.2借丰隆投资公司80万元，月息3%，本金+利息=80万元+10万元=90万元，此笔90万元转为绿地借款。史某2017.1.20”。同日，还形成了编号为0026916收据一张，内容为：今收到绿地项目部还丰隆公司借款及利息交来工程款玖拾万元。但该收据由谁出具，出具给谁不祥，收款人签字无法辨认，且无原件核对。审理中，原告出具说明，确认收据落款处签名为史某，但否认授权史某处理马某1借款事宜。 还查明，被告马某1施工的绿地滨河新区服务区延伸段地暖工程的工程款至今未结算。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉借款合同是否有效；2.本案是原告与被告之间形成的民间借贷关系，还是原告与第三人魏某1之间形成的借款关系；3.2017年1月20日原告公司财务人员史某出具便条及收条的行为能否代表原告，是否产生债务转移的效力。 一、案涉借款合同的效力。本案原被告签订的《借款合同》是否有效，主要取决于原告能否成为民间借贷的合法主体。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为；经金融监管机构批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。从本条规定理解，只要是非金融机构的法人、组织及个人之间进行资金融通的行为，都属于民间借贷行为，关键在于如何理解“资金融通”。国家相关部门2019年出台规定，对个人反复多次出借借款，以此为职业的统一界定为职业放贷人，职业放贷人的民间借贷行为被界定为无效行为，该系列规定实际上对“资金融通”概念进行了限定，只有用自有资金为了解决经营资金的困难，短期进行资金拆借的行为才属于“资金融通”行为，“资金融通”行为不能具有反复性，出借人不能以借贷作为其职业，法人或其他组织在出借借款时与个人相同，不能出现上述行为，更不能将出借借款谋取利益成为其主业，如果以借贷为主业即形成了未经金融监管部门批准从事金融业务的非法行为，企业未经批准从事金融业务违反禁止性法律规定，其行为自然无效。本案原告属于投资公司，其并未取得金融监管部门批准从事金融借贷业务，如果原告不以盈利为目的，为资金融通偶尔向他人出借借款的行为应属于民间借贷行为，反之则属于违法从事金融借贷业务。被告虽未提交直接证据证明原告从事金融借贷业务，但从原告提交的《借款合同》的形式和内容来看，该《借款合同》是原告从事借贷活动形成的固定格式的合同，合同基本条款与金融借款合同基本条款相同，是原告反复借贷使用的格式合同，并非是为本次借款而形成的合同，原告具有反复出借借款的行为。原告与被告签署的借款凭证与银行借款凭证的格式、内容高度一致，其要求被告填写的收条亦为格式化收条，印证了原告并非偶然向他人出借借款，而是把借贷作为其业务的一部分。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构的批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，原告未经批准就从事金融借贷业务活动的行为违反了法律禁止性规定，故原被告之间的《借款合同》应属无效。 二、关于本案是原告与被告之间的形成的民间借贷关系，还是原告与第三人魏某1之间形成的借款关系的问题。本案原告提交合同、借款凭证、收条均由原被告签署或由被告向原告出具，并无第三人的签名，且借款由原告指定他人转入被告账户，原被告之间的借贷合意明确具体，被告并无证据证明实际借款人为第三人魏某1，而其主张因第三人魏某1欠其工程款，该款系第三人魏某1通过向原告借款支付被告工程款，虽然被告与第三人存在工程款纠纷，但被告欠缺上述借款与工程款相关的证据，故该借款应认定为原被告之间的借款。 三、关于2017年1月20日原告公司财务人员史某出具便条及收条的行为能否代表原告，是否产生债务转移的效力。2017年1月20日原告公司财务人员史某与被告、第三人魏某1协商后，史某出具了便条，该便条的内容为“马某12016.2.2借丰隆投资公司80万元，月息3%，本金+利息=80万元+10万元=90万元，此笔90万元转为绿地借款。”该便条内容结合第三人魏某1在原审中的陈述，能够明确该借款转由第三人魏某1向原告偿还，属于债务转移。《中华人民共和国合同法》规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。案外人史某是原告的财务人员，史某能否代表原告是该债务产生转移效力的关键。本案原告并未给史某授权处理该债务，虽然史某是原告公司财务人员，但史某在未获得公司专门授权的情况下，不能认定其出具便条的行为代表原告，被告也无证据证明史某存在表见代理的情形，因此，史某出具有债务转移内容的便条不能代表原告，该债务转移并未征得原告的同意，故该债务转移并未生效。 综上，案涉《借款合同》因违反法律禁止性规定而无效，虽然合同无效，但被告依据合同占用了原告的资金，被告应当返还原告借款80万元，比照民间借贷逾期还款占用资金利息标准即年利率6%支付利息，经核算2016年2月2日至2018年10月10日的利息为129066.67元，2018年10月11日之后的利息计算按年息6%计算至判决确定的给付之日。被告有关合同无效的抗辩意见成立，予以采纳，其他抗辩意见不成立，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条第（五）项之规定，判决：一、原告宁夏丰隆投资股份有限公司与被告马某12016年2月2日签订的《借款合同》无效；二、被告马某1于判决生效之日起十日内返还原告宁夏丰隆投资股份有限公司借款800000元，资金占用利息129066.67元（2016年2月2日至2018年10月10日，年利率6%），2018年10月11日之后的资金占用利息按年利率6%继续计算至本判决确定的给付之日。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16708元，由原告宁夏丰隆投资股份有限公司负担5012元，被告马某1负担11696元。 本案二审期间，上诉人马某1提交证据一：向银川市兴庆区法院提交的民事起诉状一份，证明目的：追偿绿地工程款的案件中已认可涉案借款被抵做90万元工程款。被上诉人对上述证据一的三性及证明目的均不予认可，该诉状中上诉人所称的事实理由均系其单方陈述，同时，上诉人在兴庆区法院提出的此案是否受理无法查明，即便立案，但该案件也未经法院审理认定，且上诉人在诉状中认可其与各被告之间存在工程款纠纷，且工程量没有核算完毕，故无法达到其证明目的。原审第三人魏某1的质证意见，同被上诉人的上述质证意见，补充一点，上诉人陈述的证明目的系其在起诉状中所谓的自认事实，不具有证明力。原审第三人斯达建筑的质证意见，我方未直接参与上述工程管理，与上诉人也未有直接的关系，对以上所述不予认可。因上述证据不能达到上诉人所称的证明目的，故本院不予采信。 被上诉人、各原审第三人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人马某1所提的一审法院认定本案借贷关系成立错误的理由，经查，一审期间被上诉人丰隆公司提交《借款合同》、收条及借款凭条，可以认定借款合同成立，但因被上诉人未经批准从事金融借贷业务活动的行为，违反法律的效力性、强制性规定，应归于无效，一审法院认定《借款合同》成立且无效并无不当。上诉人马某1所提的案涉借款已债务转移给原审第三人魏某1的理由，经查，根据法律相关规定，债务转移须经出借方即被上诉人丰隆公司同意，原丰隆公司会计史某在其公司未明确授权或公司事后追认的情况下，史某尚不能代表丰隆公司同意该债务转移给魏某1，一审法院认定并无不妥。上诉人所称的一审法院程序错误的理由，一审期间对原审第三人魏某1就另案工程、便条、借款等情况进行详细询问，案件事实业已查清，上诉人所提理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人马某1上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16708元，由上诉人马某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年九月二十四日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。