甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终204号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马全忠，曾用名马全明，别名马哈入，男，1982年1月1日出生，东乡族，小学文化，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，无业。2019年7月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2010年1月27日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，2010年9月1日刑满释放。辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪海霞，女，l983年6月1日出生，东乡族，小学文化，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，住兰州市七里河区，无业。2015年10月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被监视居住，期间因违反规定于2016年4月18日被兰州市公安局七里河分局上网追逃，2019年9月30日因系生活不能自理的人的唯一抚养人被兰州市公安局七里河分局监视居住。辩护人汪煜，甘肃荣庆律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马全忠、汪海霞犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月27日作出（2020）甘0103刑初175号刑事判决。判决后，原审被告人马全忠、汪海霞均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅全部案卷材料，讯问上诉人马全忠、汪海霞，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2015年10月4日，被告人汪海霞与购买毒品人李某某经电话联系后，被告人汪海霞经与其丈夫马全忠预谋后，由汪海霞携其子于当日18时许，在兰州市七里河区柏树巷525号“尕老板龙泉美食楼”二楼211包厢先与李某某见面，后电话通知马全忠，马全忠随后到达该包厢内与汪海霞向李某某贩卖毒品时，汪海霞被公安人员当场抓获，马全忠扔下怀中小孩，持刀抗拒抓捕并逃离现场。公安人员现场查获毒品海洛因1包，净重49.54克，查获作案工具手机1部。抓获马全忠后，从马全忠处扣押手机2部。另查明，公安机关将汪海霞当场抓获后，因其在哺乳期被监视居住，后违反规定监视居住期限届满后于2016年4月16日解除监视居住，4月18日被刑事拘留并上网追逃，2019年8月7日被七里河区人民检察院批准逮捕，8月9日公安人员让马全忠亲属马某1带话给汪海霞让其十天之内投案自首，马某1当日回复称汪海霞愿意十天之内投案，但汪海霞一直未到案，2019年9月26日19时许，公安人员在兰州市七里河区五星坪190号出租屋内将汪海霞抓获，因当时汪海霞一人照顾三个未成年孩子，无法执行逮捕，故讯问后让其次日来公安机关办理取保候审手续，次日汪海霞带其子到公安机关报道称投案自首。原审判决认定上述事实的主要证据有：1.案件线索来源、抓获经过及说明，证实2015年10月4日19时许，公安人员根据群众举报线索，在兰州市七里河区柏树巷525号尕老板龙泉美食楼架网布控，将汪海霞、李某某当场抓获，从李某某身上查获汪海霞与马全忠贩卖的毒品可疑物一包，马全忠携带毒资持刀拒捕逃离现场，2019年7月2日公安人员通过公安大数据人脸识别系统，发现马全忠活动轨迹，于当日17时20分许在兰州市七里河区五星坪190号门前将马全忠抓获。2.电子数据勘查取证记录，证实马全忠和汪海霞使用的两部手机里的部分图片、通话记录、短信记录。3.刑事判决书、释放证明书，证实马全忠曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，于2010年9月1日刑满释放。4.户籍信息，证实马全忠、汪海霞二人作案时均系成年人，具备完全刑事责任能力。5.结婚证、住院病历、村委会证明、残疾人证明，证实马全忠（登记马全明）与汪海霞系夫妻，汪海霞于2015年5月21日在甘肃省××级残疾），长女马小丽，2003年6月1日出生，精神一级残疾。6.DNA检测结果，证实本案中送检的毒品外包装剪取物和毒品外包装擦拭物中未检出有效的STR分型的DNA。7.扣押清单，证实扣押马全忠手机二部、汪海霞手机一部，从李某某处扣押毒品疑似物一包。8.毒品鉴定意见，证实从李某某处扣押的毒品疑似物中检出海洛因成分，净重49.54克。9.指纹鉴定意见，证实马全忠贩毒案案卷原始卷宗材料中对马全忠第一次讯问笔录中的指纹与署名为马某4（因马全忠一直称自己为马某4）的十指捺印指纹中右手食指指纹为同一人所留。马全忠对鉴定意见通知书均拒绝签字。10.证人李某某证言，证明2015年10月4日，我在公安机关提供了“媳妇”、“小马”的贩毒线索，并表示愿意配合公安机关抓捕。当日13时许，我用手机给“媳妇”（指汪海霞）用行话、暗语发短信购买毒品，商量好要购买20克毒品，到我们第一次去的地方（意思是让我到兰州市七里河区××巷××乡手抓餐厅二楼的一个包厢见面交易），18时许我就去了柏树巷东乡手抓餐厅的二楼，我看见汪海霞坐在靠窗户边的一个包厢，我便进入到包厢。进入包厢之后，看到她带着一个一岁多的小孩，我就坐在了对面和她聊天，在聊天的过程中汪海霞给她丈夫“小马”（指马全忠）打电话说我到了（意思是我到了约定的地点，让马全忠把毒品送过来）。过了五、六分钟马全忠来了，从他上衣口袋掏出了一大包毒品海洛因给我，我掂量了一下感觉重量有约50克，当时心里纳闷，马全忠解释说给我多拿了30克，欠下的钱我卖掉了再给，因我和他们夫妻俩之间互相都比较信任。所以这次给我赊了30克毒品，我给了他10700元钱。交易成功后我起身准备走的时候，马全忠说小孩的手脏要抱小孩去洗手，就出了包厢，我刚走出包厢几个便衣警察就冲进来将汪海霞当场抓获，马全忠看到警察后将抱的小孩扔到地上跑了，有两个警察便追了上去。警察当场从我手中查获了马全忠卖给我的毒品海洛因。11.证人马某2、马某3、马某4（均系马全忠亲属）证言，证实马全忠自称叫“马某4”，经其亲属辨认，确认其就是马全忠。12.证人马某1证言。证实其将公安人员让汪海霞投案自首的事情转达给了汪海霞，但汪海霞没有在规定的时间内投案。13.被告人马全忠拒绝供认。14.被告人汪海霞供认，2015年10月4日13时许，“李嫂”（指李某某）打电话联系我要购买毒品（因为之前李某某一直是和我丈夫马全忠联系，当天马全忠手机关机），她准备了1万多元钱，要购买20克毒品海洛因，后来我就将李某某购买毒品的事情告诉了马全忠。18时许我和马全忠来到七里河区××巷××乡手抓餐厅二楼的一个包厢，这个包厢是马全忠订的，马全忠让我抱着孩子等李某某，他有个事，一会儿再过来。后李某某进了包厢，我和她随便聊了几句，过了几分钟，马全忠来到包厢和李某某说话，我坐在旁边给孩子喂饭，大约过了十分钟，马全忠抱着孩子说去洗手间给孩子洗手，马全忠出去一、二分钟左右，几个便衣警察冲进我们吃饭的包厢，将我和李某某抓获，并从李某某身上查获了毒品。15.辨认笔录及照片。证实汪海霞与李某某进行了相互辨认，并对马全忠进行了辨认，马某2、马某4及马某3也对马全忠进行了辨认。16.被告人马全忠的审讯视频、入所体检表，证实不存在刑讯逼供。原审法院认为，被告人马全忠、汪海霞共同向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人马全忠与汪海霞一起到交易地点贩卖毒品，二人作用相当，不应区分主从犯。被告人马全忠曾因毒品犯罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。被告人汪海霞系初犯，且自愿认罪，对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：被告人马全忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20000元；被告人汪海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金10000元；作案工具手机三部依法没收，由扣押机关上缴国库。上诉人马全忠提出的上诉理由是：1.从查获的毒品上未提取到其与汪海霞的指纹；2.指控其持刀拒捕不属实，也没有证据支持；指控毒品是其贩卖给李某某，系公安机关栽赃陷害；3.汪海霞的笔录系刑讯逼供所获取，所以不属实；4.2018年9月七里河分局抽血、拍照、提取指纹后将其释放，说搞错了，2019年6月份兰州铁路公安局将其带到派出所后，说不是其，又将其释放；5.公安人员称将其堵在“尕老板美食城”后持刀逃跑了，附近应有监控，却不予提取证实。上诉人马全忠的辩护人对指控的贩卖毒品罪无异议，但辩称涉案毒品的数量49.54克证据不足，且毒品交易在公安机关监控之中，毒品未流入社会，请求从轻处罚。上诉人汪海霞提出的上诉理由是：1.原判将监视居住的日期未折抵刑期不当；2.受案登记表证明查获的毒品只有20克，但鉴定报告变成了49.54克，两者差距较大，实际查获毒品数量没有49.54克；3.其在共同犯罪中只就李某某提出的20克毒品承担从犯的作用；4.其主动投案，有自首情节，应从轻处罚；5.家中有两个子女系残疾人，无人抚养，如其服刑将给国家和社会带来极大的负担，请求对其从轻处罚。上诉人汪海霞的辩护人对指控的贩卖毒品罪无异议，但辩称涉案的毒品数量应认定为20克而非存疑的49.54克；汪海霞在本案中仅起传话作用，受马全忠的管理和控制，系从犯；汪海霞系自首，初犯、自愿认罪悔罪，如实供述犯罪事实，且本案存在特情引诱，社会危害性小，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人马全忠、汪海霞犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定本案事实的证据，经审查，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人马全忠及其辩护人未提交新的证据。上诉人汪海霞提交了其在2015年10月12日在兰州军区总医院的诊断报告。对于上诉人马全忠所提从查获的毒品上未提取到其与汪海霞的指纹以及指控毒品是其贩卖给李某某，系公安机关栽赃陷害的上诉理由。经查，侦查机关确实未在查获的毒品上提取到二上诉人的指纹，但上诉人马全忠、汪海霞与李某某交易毒品现场、汪海霞被抓获、马全忠当场逃离的事实，不仅有上诉人汪海霞的多次供述，且有证人李某某的证言及现场查获的毒品予以证实，所证时间、地点、数量等情节均能相互吻合，且指纹的提取必须具备必要的条件，故上诉人马全忠所提该上诉理由不能成立；所提马全忠持刀拒捕不属实，也没有证据支持的上诉理由。经查，该事实有侦查机关出具的情况说明予以证实，故该上诉理由亦不能成立；所提汪海霞的笔录系刑讯逼供所获取，且不属实的上诉理由。经查，上诉人汪海霞在接受原公诉机关讯问时的供述，与其在侦查机关的供述完全一致，且在二审期间汪海霞提供了其在2015年10月12日在兰州军区总医院的《放射学诊断报告》，该报告显示汪海霞心肺隔、腹部、骨盆组织、双手及左侧骨关节未见异常，故该上诉理由不予采纳；所提2018年9月七里河分局抽血、拍照、提取指纹后将其释放，说搞错了，2019年6月份兰州铁路公安局将其带到派出所后，又将其释放的上诉理由。经查，由于案发后，上诉人马全忠逃逸，且再此抓获后，马全忠拒不供述基本犯罪事实，为做到案件事实清楚、证据确实充分，侦查机关将马全忠暂时释放，以补充材料，在查明案件事实后才将其采取强制措施并移送起诉，故该上诉理由不能成立；对于所提公安人员称将其堵在“尕老板美食城”后持刀逃跑了，附近应有监控，而不予提取的辩解。经查，由于交易毒品的行为系在侦查机关布控过程中发生，且该行为有同案人汪海霞及证人李某某予以证明，汪海霞与马全忠系夫妻关系，其供述具有一定的可信度，故是否提取监控并不影响对马全忠的定罪量刑，该上诉理由不能成立。对于马全忠辩护人及汪海霞所提涉案毒品的数量49.54克证据不足的意见。经查，涉案毒品数量系案发后侦查机关提交有资质的司法鉴定机构称量结果，称量程序合法有效，故该辩护意见不能成立；所提毒品交易在公安机关监控之中，毒品未流入社会，请求从轻处罚的意见。经查，涉案毒品之所以未流入社会，是侦查机关及时查获的结果，并非出于二上诉人的主观愿望。原审法院根据上诉人马全忠的犯罪事实、犯罪性质、情节等，在法定刑幅度内对其处以刑罚，故该辩护意见不予采纳。对于上诉人汪海霞所提原判将监视居住的日期未折抵刑期不当的上诉理由。经查，上诉人汪海霞监视居住的场所是其个人住所，而非侦查机关指定的监视居住场所，依法不能折抵刑期，该上诉理由不能成立；所提其在共同犯罪中只就李某某提出的20克毒品承担从犯作用的上诉理由。经查，原审已就上诉人交易中提出交易20克毒品的事实及汪海霞在共同犯罪中的作用、地位等情节在判决时进行了综合评判，故其上诉理由不能成立；对于所提其主动投案，有自首情节，应从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人汪海霞被抓获并被采取监视居住措施后，违反监视居住相关规定，后系经传唤到案接受讯问，并非自首，该上诉理由不能成立；所提家中有两个子女系残疾人，无人抚养，如其服刑将给国家和社会带来极大的负担，请求对其从轻处罚的意见。经查，上诉人汪海霞子女的健康状况并不是法定从轻减轻量刑情节，对该辩护意见不予采纳；辩护人所提汪海霞在本案中仅起传话作用，受马全忠的管理和控制，系从犯的辩护意见。经查，上诉人汪海霞在与他人交易毒品过程中，先期商定交易地点、数量，并携带毒品前往交易现场，其在共同犯罪中与马全忠相互配合，作用相当的事实有其在侦查机关的供述、证人李某某的证言及侦查机关办案说明等证实，原审对其未区分主从犯的认定于法有据，故该辩护意见不能成立；所提汪海霞系初犯、自愿认罪悔罪，如实供述犯罪事实，且本案存在特情引诱，社会危害性小，请求从轻处罚的辩护意见，经查，前述事实原审法院已在量刑时予以充分考虑，且依法作出评判，本院不再赘述。本院认为，原审判决认定上诉人马全忠、汪海霞犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年九月二十五日法官助理  韦丽娅书 记 员  吴 迪