湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1364号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市沙市区便河东路（神华）******。负责人：石锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张攀，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘正兵，男，1956年3月26日出生，汉族，住湖北省江陵县马家寨乡白洋村**，现住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：彭汉生，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：程欣，男，1978年1月25日出生，汉族，住荆州市沙市区。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人刘正兵、程欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：1、改判不承担交通事故的损失项目和金额；2、由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：被上诉人刘正兵主张其在荆州市景上装饰有限公司工程部门从事技术员一职，月工资5000元，因交通事故受伤后停发。刘正兵提供了误工证明和劳动合同证明存在固定工作的事实，对于因伤误工导致实际收入减少的事实仅提供了银行流水单、加盖有荆州市景上装饰有限公司印章的两笔工资转账支付记录，未见刘正兵完整工资发放记录，同时银行流水显示工资支付方为个人而非公司，且显示出刘正兵在事故后有收入（2019年1月17日一笔，2019年2月1日一笔），与误工证明关于在2018年11月16日交通事故发生后工资停发的证明内容不相符。上诉人认为刘正兵在事故发生后有发放工资，未见事故后一年完整的银行流水，无法确认有无因误工导致实际收入减少，对一审法院认定的误工费计算标准及金额不予认可。根据刘正兵伤情判断误工时间过长、误工收入的减少证据不足，事实不清，请求依法改判上诉人不承担误工费。被上诉人刘正兵辩称，1、答辩人2018年11月6日受伤后，在荆州市中心医院住院30天，2018年12月17日出院，出院后一直在家休养没有上班。2、上诉人针对答辩人工资流水提出的上诉理由不成立。根据流水账，2018年5月23日发放5月份工资6494元，7月20日发放6月、7月工资合计10978元，9月20日发的8月份工资8240元，11月14日发的9月、10月份工资12152元。因刘正兵2018年11月16日发生交通事故后，在2019年1月17日发2018年11月份上半个月工资2090元，2019年2月1日发春节前的奖金及未结清工资余款3650元。上诉人将余款和春节补偿款作为上诉理由没有事实和法律依据。从答辩人提供的工资流水看，每个月不低于5000元，一审按照答辩人行业标准计算误工费有法律依据。对于上诉人要求2019年2月份以后的流水，由于答辩人伤势严重，根本没有在单位上班也无法上班，所以提供不了2019年2月以后的工资流水。答辩人做多少得多少，没有上班提供不了流水。请求二审查明事实后驳回上诉，维持原判。被上诉人程欣辩称，答辩人不懂，服从法院判决，这个上诉请求不作答辩。刘正兵向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告的医疗费25753.64元、护理费106/天，合计9540元、误工费39998.40元、住院伙食补助费1500元、后期治疗费4000元、营养费2700元、交通费1000元、鉴定费4750元（其中保险公司承担2500元，程欣承担2250元），共计89750元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月16日18时34分许，程欣驾驶鄂Ｄ×××**小型普通客车，沿荆州市沙市区北京西路由东向西行驶至“北三小”小徐南侧人行横道处时，将在此人行横道由南向北横过道路的行人刘正兵撞倒，造成刘正兵受伤及车辆受损的道路交通事故。事故发生后，原告被送往荆州市第一人民医院住院治疗，次日原告转往荆州市中心医院住院治疗。2018年11月20日，荆州市公安局交通管理局二大队作出第421002420180002319号道路交通事故认定书，认定：程欣承担此次事故全部责任，刘正兵不承担此次事故责任。2018年12月17日，原告出院，医院诊断原告的伤情为：1、中型颅脑损伤，右侧颞叶和左侧顶叶脑挫裂伤，头皮裂伤，颅底骨折；2、腰椎横突骨折（L2-L4）；3、左膝内侧半月板后角损伤，左膝内侧副韧带损伤，左膝关节积液，左胫骨平台骨髓水肿；4、全身多处软组织损伤；5、左膝腘窝囊肿？左膝关节骨增生，医院还医嘱原告：一月后复查头部CT，注意防止慢性硬膜下血肿/积液形成，暂不下床，左膝严禁负重，逐步、适当于床上行左膝关节功能锻炼，一月后骨科复诊，半月板损伤、关节积液家中，需行关节检查及治疗等。程欣为原告治疗伤情支付医疗费13632.03元，安盛财保荆州公司支付医疗费1万元，程欣在原告住院期间为其聘请护工护理5天支出护理费918元。2019年4月12日，原告委托荆州长江法医司法鉴定所对其伤残程度、后续医疗费予以评定，支出医疗费887.50元，鉴定费1550元。2019年4月18日，荆州长江法医司法鉴定所作出鉴定结论，认为原告的伤情已构成十级伤残，建议给予后续医疗费4000元。程欣为其所有的鄂Ｄ×××**小型普通客车在安盛财保荆州公司投保机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔第三者责任保险，本次交通事故发生在保险期间。刘正兵为建筑行业从业人员，其女刘艳为其他服务业从业人员，原告受伤后由其对原告进行护理。诉讼中，安盛财保荆州公司对原告自行委托鉴定伤残程度和后续医疗费的结论有异议，并申请重新鉴定，一审法院依法准许。一审法院委托鉴定机构后，原告未在指定的期间配合重新鉴定，其又自行委托荆州长江法医司法鉴定所对其误工休息时间、护理时间及营养时间予以评定，支出鉴定费700元。安盛财保荆州公司对原告的误工休息时间、护理时间、营养时间及后续治疗费再次提出重新鉴定申请，一审亦予以准许。经委托武汉普爱法医司法鉴定所予以鉴定前述项目，武汉普爱法医司法鉴定所予以鉴定作出鉴定意见：刘正兵后续医疗费为4000元或以实际支出为准，误工时间为240日，护理时间为90日，营养时间为90日。原告为安盛财保荆州公司申请的重新鉴定垫付鉴定费2500元。一审法院认为：公民享有生命健康权，程欣在驾驶机动车过程中致伤刘正兵，应依法承担侵权责任。本次事故各方当事人对交警部门的事故认定、责任划分均无异议，对交警部门的事故认定、责任划分予以采纳，故程欣应对原告的损失承担全部民事赔偿责任。因程欣驾驶的机动车已依法在安盛财保荆州公司投保机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔率的第三者责任保险，故刘正兵的损失应先由安盛财保荆州公司在机动车交通事故责任强制保险分项限额内对原告承担保险责任，超出机动车交通事故责任强制保险部分，由安盛财保荆州公司在第三者责任保险范围内对原告承担保险责任，超出保险范围的由程欣对原告承担赔偿责任。对于刘正兵主张的各项损失，认定如下：1、医疗费：原告主张医疗费25753.64元，经核查原告及程欣提交的医疗票据，截止2019年4月18日，鉴定机构给出的后续医疗费建议之前的票据金额为24519.53元，2019年4月18日之后所产生的医疗费应属于后续医疗费，故认定原告的医疗费为24519.53元；2、后续医疗费：原告向一审主张4000元，安盛财保荆州公司虽提出异议，但根据重新鉴定结论，原告的后续医疗必然存在，且根据原告提交的票据亦存在后续医疗，故对该请求予以支持；3、住院伙食补助：原告主张1500元，该请求符合法律规定，予以支持；4、营养费：原告主张2700元，根据重新鉴定结论，原告的该请求符合法律规定，予以支持；5、护理费：原告主张9540元，安盛财保荆州公司提出异议。经审查认为，原告在住院期间程欣为原告聘请护理人员护理5天，支付护理费918元事实清楚，证据充分，对该部分予以认定；原告经鉴定，其伤后需要护理90日，扣除程欣为其聘请护工期间，原告尚未得到赔偿的护理期为85日，原告所提交的护理人员收入证据不足，参照湖北省分行业在岗职工人均年平均工资收入中的其他服务业确认原告的护理人员误工损失，故原告的护理费应为9058.20元（38897元/年÷365天×85天）；程欣已为原告支付的护理费918元，原告虽未按实际发生的金额主张，但程欣已在诉讼中要求一并处理，为节约司法资源，故在本案中对程欣垫付的该项费用一并处理，纳入原告的护理损失之中，即原告的护理费损失为9976.20元；6、误工费：原告主张39998.40元，安盛财保荆州公司认为原告提交的证据不足以证明其误工损失。一审认为，原告提交的证据足以证明其从事建筑业，故参照湖北省分行业在岗职工人均年平均工资收入中的建筑业确认原告的误工损失，原告的误工损失为35340元（53746元/年÷365天×240天）；7、交通费：原告向一审主张1000元（含重新鉴定支出的交通费），经审查，原告的该项请求合理，符合法律规定，予以支持；8、鉴定费：原告向一审主张4750元，由于经重新鉴定，原告自行委托的鉴定结论部分未被一审采纳，故对该请求部分予以支持4000元；以上各项合计：83035.73元。上述损失，安盛财保荆州公司在机动车责任强制保险医疗费分项下对原告承担1万元（已支付），在残疾赔偿金分项下对原告承担46316.20元，在第三者责任保险范围内对原告承担22719.53元，合计79035.73元。因程欣已为原告支付医疗费、护理费14550.03元，冲减程欣应对原告承担民事责任3543元（鉴定费1500元+诉讼费2043元），上述费用应由安盛财保荆州公司在对原告承担保险责任范围内直接对程欣承担保险理赔责任11007.03元。安盛财保荆州公司因重新鉴定，原告代为缴纳的鉴定费2500元为安盛财保荆州公司自身举证责任所产生的支出，安盛财保荆州公司应向原告承担重新鉴定费2500元给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿刘正兵各项损失68028.70元，支付刘正兵已垫付的重新鉴定费2500元，合计70528.70元（已支付1万元，实际支付60528.70元，款付刘正兵中国建设银行荆州市新桥支行62×××74账户）；二、安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围对程欣承担11007.03元的保险理赔责任（款付被告程欣中国建设银行荆州市江汉路支行62×××55账户）；三、驳回刘正兵其他的诉讼请求。案件受理费2043元（原告已预交3083元），由程欣负担（已在垫付款中支付原告）。二审中当事人均未提供新证据。二审另查明，刘正兵二审陈述：“劳动合同及工作证明中关于安装技术员岗位的工作内容实为安装广告招牌，其是做一天事得一天钱，收入根据安装招牌大小、安装难度、高度来定，发放工资时间不固定，工资金额不固定，干多少事就得多少钱。受伤后就没有做事了，本案事故发生后银行流水上显示还有进账是因为以前的账（报酬）没有结完，银行流水中付款方姚华是荆州市景上装饰有限公司的会计”。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司对刘正兵陈述的上述事实无异议。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为刘正兵的误工费是否应当支持。上诉人主张无法确认刘正兵有无因误工导致实际收入减少，故误工费不应支持。本院认为，二审庭审中刘正兵对工作、收入状况做了详细陈述，上诉人对其陈述的内容无异议，其所做陈述能够与其提供的银行流水相互印证，共同证明刘正兵在事故发生前为荆州市景上装饰有限公司安装广告牌获取报酬，在事故发生后因伤误工导致收入减少的事实。至于刘正兵的银行流水显示在本案事故发生后仍然有两笔收入的事实，本院认为，刘正兵银行流水显示的报酬发放时间、金额均不固定，其个人亦陈述：“发放工资时间不固定，工资金额不固定，干多少事就得多少钱”，故刘正兵不属于每月按时领取固定报酬的人员，事故发生后银行流水显示的两笔收入，一笔发生于2019年1月17日，一笔发生于2019年2月1日，均与本案事故发生时间即2018年11月16日相去不远，刘正兵将其解释为对以前没结清报酬的支付具有合理性。刘正兵因本案事故受伤误工属客观事实，上诉人主张刘正兵并未因误工导致实际收入减少但并未就此举证，本院对一审认定的刘正兵因误工导致实际收入减少的事实予以确认，误工费该项损失应予支持。关于误工时间，武汉普爱法医司法鉴定所重新鉴定刘正兵误工期为240日，上诉人一审当庭表示对武汉普爱法医司法鉴定所鉴定意见无异议，其一审诉讼行为对其有拘束力，现二审提出误工期过长的异议，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费683.5元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 星审判员 葛筱立审判员 熊 艳二〇二〇年九月二十八日书记员 陈雅丽