四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1178号 上诉人（原审原告）：刘平，女，1983年8月13日出生，汉族，四川省射洪县居民。 被上诉人（原审被告）：大英福元房地产开发有限公司，住所地大英县蓬莱镇蓬乐街**，统一社会信用代码91510923MA6261179X。 法定代表人：刘昌珍,系公司总经理。 委托诉讼代理人：汪敏，四川同载律师事务所律师。 上诉人刘平因与被上诉人大英福元房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘平上诉请求:1.请求改判被上诉人大英福元房地产开发有限公司赔偿损失298292.40元（同地段房屋现行单价6678.00元/㎡与约定单价4008.00元/㎡的差额的2670元/㎡*111.72㎡=298292.40元）；2.本案一审、二审的诉讼费用由大英福元房地产开发有限公司承担。事实与理由：1.一审判决认定该认购协议书为预约错误。在绿云俪都认购协议中明确约定上诉人刘平购买房屋的位置、面积、价款和付款方式，该认购协议约定的内容符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定要件，其名为认购协议但实为正式的商品房买卖合同，双方无须再签订本约合同，故双方当事人应当按照认购协议的约定全面履行各自的权利和义务。一审法院直接认定认购协议的性质为预约合同系认定错误。2.认购金并定金，认购金实为购房款的一部分。首先，认购协议的特别约定系格式条款，上诉人所签订的认购协议中特别约定中需填写的内容均已划掉，故约定的定金规则并不适用于上诉人。其次，被上诉人大英福元房地产开发有限公司在2020年1月13日前尚未取得大英福元房地产开发有限公司预售许可证，不能实际销售房屋并收取房款，收取认购金实际上是以合法形式掩盖非法目地的行为，收取的认购金应认定为收取的购房款。3.在一审法院认定认购协议有效的情况下，被上诉人大英福元房地产开发有限公司明确表示不再履行认购协议约定的义房屋交易义务，应向上诉人刘平赔偿经济损失298292.40元，一审法院认为上诉人刘平的此项诉讼请求既无合同约定又无法律依据不予支持错误。4.根据《合同法》规定，合法有效的合同受法律保护，即便认购协议是预约合同，被上诉人大英福元房地产开发有限公司也应按照诚实信用原则和公平原则，履行签订本约合同的义务，现被上诉人违反预约合同义务，未与上诉人签订正式的买卖房屋合同，导致上诉人丧失了按认购协议的房屋单价与他人另订房屋购买协议合同的机会，理应承担相应的赔偿责任。 大英福元房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。 刘平向一审法院起诉请求：1.判令绿云俪都认购协议合法有效；2.判令大英福元房地产开发有限公司按约定单价4008元/㎡与刘平继续履行绿云俪都认购协议；3.若因刘平与大英福元房地产开发有限公司原因导致刘平无法按认购协议约定价格继续履行绿云俪都认购协议，则判令大英福元房地产开发有限公司返还刘平认购金10000元，并赔偿刘平损失298292.40元（同地段房屋现行单价￥6678.00元/㎡与约定单价4008.00元/㎡的差额的2670元/㎡*111,72㎡=298292.40元）；4.判令大英福元房地产开发有限公司承担案件受理费，诉讼费以及因本案而产生的其他费用。 一审法院认定事实如下：2018年5月4日，刘平与大英福元房地产开发有限公司签订《绿云俪都认购协议》约定：刘平向大英福元房地产开发有限公司认购位于绿云俪都一单元9楼3号的商品房；单价4008.00元/㎡；房价总额人民币肆拾肆万柒仟柒佰柒拾叁元整；认购金壹万元整。大英福元房地产开发有限公司在该协议上加盖发票专用章确认，大英福元房地产开发有限公司时任法定代表人李福元在该协议上签字确认，绿云俪都实际出资人黄昌品以收款人名义在该协议上签字确认，但双方一直未签订商品房买卖合同。2020年6月2日，刘平向一是法院提起诉讼，要求判决前述之请求。 一审法院认为，关于刘平与大英福元房地产开发有限公司签订的《绿云俪都认购协议》是否达成合意的问题，该协议上明确载明了双方当事人姓名及名称、标的、单价及面积，大英福元房地产开发有限公司抗辩称其在4008元/平方米的价格上作出了“？”标注表明双方未达成合意，但刘平所持的协议并未有“？”标注，且大英福元房地产开发有限公司已经收取刘平交付的10000元认购金，即是对认购协议的实际履行，故刘平与大英福元房地产开发有限公司对该认购协议已达成合意，虽然签订《绿云俪都认购协议》时大英福元房地产开发有限公司未取得预售许可证，但其已于2020年1月13日取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，应当认定该协议有效。该协议合法有效。关于《绿云俪都认购协议》是预约合同还是本约合同的问题，虽然该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条约定的当事人的姓名和名称，商品房的房号、建筑面积，单价及总价等内容，但刘平交付的10000元为认购金，为该认购协议提供担保，而不是案涉房屋的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该协议不应当认定为商品房买卖合同，应当认定为预约合同。关于刘平交付的10000元认购金是否应当返还的问题，大英福元房地产开发有限公司在庭审中明确表示拒绝与刘平签订商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”以及《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”之规定，大英福元房地产开发有限公司应当向刘平双倍返还其认购金。关于刘平主张的赔偿损失298292.40元,既无合同约定,也无法律规定,故对其诉讼请求不予支持。综上，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百一十五条规定，判决：一、确认刘平与大英福元房地产开发有限公司签订的《绿云俪都认购协议》有效；二、由大英福元房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向刘平双倍返还认购金20000元；三、驳回刘平的其他诉讼请求。案件受理费4008元，刘平负担3708元，大英福元房地产开发有限公司负担300元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，1.上诉人刘平与被上诉人大英福元房地产开发有限公司签订的《绿云俪都认购协议》是否具有商品房买卖合同的效力；2.关于认购协议中约定的认购金的性质如何确定的问题；3.上诉人主张的经济损失是否应该得到支持。 关于争议焦点一，上诉人刘平主张其与被上诉人签订的《绿云俪都认购协议》具有商品房买卖合同的效力。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，双方所签订的《绿云俪都认购协议》是否具有商品房买卖合同的效力，关键在于是否满足《商品房销售管理办法》第十六条之规定，即该协议是否包含了双方当事人的姓名或名称、商品房基本情况和价格、付款时间和方式、交付条件及日期、违约责任等内容。而该协议明显不满足前述规定，不具备正式的商品房买卖合同必备条款，因此不应当被认定为商品房买卖合同，应当认定为预约合同；关于焦点二，上诉人主张其性质应当是房款，但并未提供任何依据。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”之规定，该协议中的认购款应当作为之后订立商品房买卖合同的定金，对于上诉人认为该认购款是房款的主张，本院不予支持；关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。上述两条法律规定体现出无论是正式合同还是预约合同，一方不履行合同义务，均应当赔偿对方损失。本案中，刘平与被上诉人签订的《绿云俪都认购协议》为有效的预约合同，其对双方产生在未来某个时间点依诚实信用原则签订本约合同的义务。被上诉人违反该认购协议的约定，刘平有权要求被上诉人承担违约责任并赔偿损失。但预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，没有生成任何经济利益，在未达成本约的情况下，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。刘平要求被上诉人赔偿房屋差价损失298292.40元是可得利益损失，并不属于预约损失赔偿范围，本院对此不予支持。同时，双方在认购协议中并未约定相关违约责任而是规定了认购金即定金，根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”之规定，被上诉人应当向刘平双倍返还其认购金，履行其违约责任。故一审法院判决大英福元房地产开发有限公司在一审判决生效后十日内向刘平双倍返还认购金20000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4008元，由刘平负担。 本判决为终审判决。 审判长  赖力 审判员  郑艳 审判员  梁燕 二〇二〇年九月三十日 书记员  李安