文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终965号上诉人（原审原告）：陈启胜，男，1963年9月16日出生，汉族，农村居民，户籍地重庆市武隆区羊，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：黄丽娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小娇（系陈启胜之子），1986年4月14日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。上诉人（原审被告）：许伦衔（曾用名许建），男，1985年9月27日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王朝中，重庆新合（沙坪坝）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周霞，女，1971年10月20日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市武隆区，住重庆市武隆区。被上诉人（原审被告）：周劲松，男，1969年11月20日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市武隆区，住重庆市武隆区。被上诉人（原审被告）：李江平，男，1971年4月29日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市武隆区,住重庆市武隆区。上列三名被上诉人共同委托诉讼代理人：郑华成，重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。上列三名被上诉人共同委托诉讼代理人：段正凤，重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：周树华，男，1973年10月7日出生，汉族，农村居民，户籍地重庆市武隆区，现住重庆市武隆区。上诉人许伦衔、陈启胜因与被上诉人周霞、李江平、周劲松、周树华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈启胜上诉请求：撤销原判并改判支持其一审中的全部诉求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。许伦衔与周霞、周劲松之间的关系不清，应重新查明。二、一审判决认为门面装修不需要资质，认定被上诉人周霞、周劲松不存在选任过失，适用法律错误。三、一审判决上诉人承担70%的责任适用法律错误，陈启胜不应承担任何责任。本案中，一审判决认为陈启胜是许伦衔的雇员，而周霞、周劲松将工程发包给不具有资质的个人，存在选任过失，在整个劳务过程中也没有尽到安全提醒、督促和安全保障的义务，应当与许伦衔承担连带责任。四、一审判决未支持陈启胜主张的妻子黄尚容的被扶养人生活费和精神抚慰金错误。许伦衔上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回陈启胜对许伦衔的诉讼请求。事实和理由：一、一审未依法通知许伦衔参加诉讼，属于程序违法。二、一审认定事实错误。1.许伦衔曾于2018年初承包过周劲松、周霞的住宅各一套的基础装修，但该两套住房已于2018年8月完工，该承揽合同已履行完毕。2019年3月周劲松、周霞另需对其位于羊角古镇的门面房、宾馆、茶楼和319国道旁的自建房进行装修，委托其胞姐周艳出面聘请许伦衔作为其装修工程的现场监工，负责质量监督。2019年3月9日，许伦衔受周劲松、周霞指示，代为接洽并就价款事项征得周劲松、周霞同意后，将门面装修工程中的隔墙拆除单项工程整体发包给了陈启胜、周树华等人。2.一审认定陈启胜与许伦衔系雇佣关系是错误的。三、周霞、周艳在一审中违背诚实信用原则，致使一审判决陷入错误，严重妨碍了正常的司法秩序。综上，许伦衔与周劲松、周霞在案涉门面装修工程中并非承揽合同关系，而是雇佣关系，陈启胜、周树华并非与许伦衔构成加工承揽关系而是和周霞、周劲松构成承揽关系。陈启胜辩称，许伦衔与周霞、周劲松是雇佣关系，假如许伦衔陈述属实，应由被上诉人单独向陈启胜承担赔偿责任，即使许伦衔与周霞之间不成立雇佣关系，而是承揽关系，根据陈启胜陈述的事实和理由，许伦衔与被上诉人应承担共同连带责任。许伦衔辩称，陈启胜要求许伦衔与周霞、周劲松承担连带责任没有法律依据。许伦衔是周霞、周劲松雇请的监工，陈启胜与周霞、周劲松才是承揽关系，应由承揽人陈启胜自行担责。周霞、李江平、周劲松辩称，一审程序合法，认定事实清楚，应予维持。一审法院采用公告送达的方式向许伦衔送达法律文书符合法律规定，程序合法。我方与许伦衔系承揽合同关系，并非是雇佣关系，本案的事实是我方将住房和门面共同发包给许伦衔承揽，并进行了口头约定。陈启胜主张被上诉人对其受伤承担连带责任缺乏事实依据。陈启胜在上诉状中提到的《全国室内装饰行业家庭装饰管理办法》及《家庭居室装饰装修管理试行办法》均系1997年颁布施行，而在2002年11月1日国务院颁布的《关于取消第一批行政审批项目的决定》中已经分别取消了对建筑装饰资质及室内装饰行业企业资质的审查。许伦衔长期从事装修工作，给多人装修过住房，具备相当的施工经验，因此我方在选任上已尽到合理的注意义务，不存在过失。陈启胜对自身的受伤存在重大过错，我方尽到了安全提示义务，对本次事故的发生不存在过错。陈启胜主张其妻子黄尚容的被扶养人生活费及精神抚慰金的诉求于法无据。周树华辩称，2019年3月9日早晨，我与陈启胜一起去做工，我是通过贺自元介绍联系的许伦衔，我去找周霞拿的钥匙，价格是与许伦衔谈的1300元。在做工过程中，墙体倒塌致陈启胜被砸伤。陈启胜向一审法院起诉请求：周霞、李江平、周劲松、许伦衔连带赔偿其受伤产生的医疗费104275.92元、住院期间的护理费5550元、交通费1000元、住院伙食补助费1800元、误工费25740元、残疾赔偿金166931.6元、被扶养人生活费63817.87元、出院后的护理费7950元、后续治疗费25000元、精神损害抚慰金10000元、营养费2000元，共计414065.39元一审法院认定事实：周霞与李江平系夫妻，周劲松与周霞系兄妹。2018年，周霞和周劲松委托其姐姐周艳对其位于重庆市武隆区羊角古镇二标段大庄街大庄四巷X栋X-X、X-X的两套住房和武隆区羊角古镇二标段大庄街大庄四巷X号附X-X号门面进行装修。2018年2月，周霞和周劲松的姐姐周艳将前述房屋和门面的装修工程交给许伦衔完成，双方达成口头协议，约定由许伦衔自行组织人员施工，装修的内容为水电、木工、刷墙等基础装修。之后，许伦衔便对涉案房屋进行装修。在2018年2月5日至2018年9月3日期间，周艳陆续通过微信转账方式向许伦衔支付了部分装修款。2018年4月8日，周艳通过银行转账方式向许伦衔支付了40000元，备注的款项性质为“工程款结清尾款”。2019年3月9日，陈启胜和周树华通过他人了解前述涉案门面需要拆墙，周树华便通过电话方式与许伦衔取得联系，双方口头协商确认由周树华负责拆除武隆区羊角古镇二标段大庄街大庄四巷X号附X-X号四间相毗邻门面内的三面墙体，费用为1300元。随后，周树华便与陈启胜一同前往涉案门面，并找周霞领取了涉案门面的钥匙。在施工过程中，因陈启胜从墙体下部开始拆除，导致上体不稳，墙体倒塌致陈启胜受伤。伤后，陈启胜即被送往重庆市武隆区人民医院住院治疗，经诊断为：1.骨盆骨折；2.双侧多肋骨骨折、双侧胸腔积液；3.腰椎横突骨折；4.头皮挫伤；5.多处软组织损伤；6.腹部闭合伤待查。2019年4月14日，陈启胜经治疗好转出院，出院医嘱：1.术后1.5月、3月、6月、9月、1年复查X片了解骨折愈合情况，骨折愈合前绝对不能完全负重，根据复查情况决定下地活动时间；2.加强营养、护理促进疾病康复，加强肺功能训练、主动肢体功能训练预防卧床并发症；3.继续口服药物抗感染治疗不低于4周；4.如有不适，门诊随访。陈启胜共住院36天，产生医疗费104275.92元。庭审中，陈启胜申请对其伤残等级、后续治疗费、误工时限和护理时限进行鉴定。经一审法院主持双方共同选择由重庆法医验伤所进行鉴定。2020年1月8日，该鉴定所作出重法［2019］临鉴12字第920号《司法鉴定意见书》，认定陈启胜肋骨骨折伤残等级属九级、肠穿孔修补术后伤残等级属十级、目前右髋关节伤残属十级。当日，该鉴定所还作出重法［2019］临鉴12字第14380号《司法鉴定意见书》，认定陈启胜取出骨盆内固定物费用需25000元左右，明确陈启胜的误工期为180日左右、护理期为90日左右。陈启胜垫付了此次鉴定的鉴定费2450元。另查明，陈学文（1933年9月20日出生）系陈启胜的父亲，其有陈启芳、陈启均、陈启胜和陈启禄四个子女。陈启胜与黄尚容（1964年9月19日出生）系夫妻，两人育有一子陈小娇。2016年6月，陈启胜因羊角危岩滑坡避险搬迁至武隆区火车站租房居住。2017年9月，陈启胜取得位于武隆区羊角古镇的羊角避险搬迁房1栋的一套房屋。2018年，陈启胜搬至前述房屋内居住生活。一审法院认为，结合双方的诉辩主张，争议焦点为：一、本案各方当事人之间的法律关系；二、本案的责任如何确定；三、陈启胜的损失如何确定。根据一审法院查明的事实，依照相关法律的规定，分别评述如下：一、本案各方当事人之间的法律关系。周霞和周劲松主张其将涉案住房和门面的装修工程发包给许伦衔，由许伦衔自行组织人员进场施工，双方之间建立了承揽合同关系，故周霞、李江平、周劲松、许伦衔应对其主张的事实承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十三条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，虽然周霞及周劲松并未与许伦衔签订书面的承揽合同，但结合周霞及周劲松提交的微信聊天记录、银行转账明细及证人周艳的证言可知，周霞及周劲松的姐姐周艳已将涉案房屋的基装以包工不包料的方式承包给许伦衔，由许伦衔自行组织设备和人员进行装修，再向周霞及周劲松交付房屋，双方之间形成了承揽合同关系。周树华通过他人介绍为许伦衔装修的房屋拆墙，虽然周树华系自备相关的工具，所提供的劳务也具有一定的技术含量，但许伦衔在一定程度上对周树华的工作内容及工作进度等有管理和指挥的职能，且周树华未能及时完成拆墙工作的后果即装修时间延误的损失也由许伦衔承担，故周树华与许伦衔之间的关系符合雇佣关系的特征。对于陈启胜与周树华之间的关系，从审理查明的事实可知，两人系共同联系并从事涉案门面的拆墙工作，双方在提供劳务过程中并不存在支配与被支配关系，劳动报酬采取均分的方式分配，周树华并没有得到额外的利益，双方均系以独立身份提供劳务并获取劳动报酬，两人之间并不构成雇佣关系。因陈启胜系与周树华一起为许伦衔提供劳务，许伦衔才是该劳务结果的接受者，故此，陈启胜与许伦衔之间也应当认定为雇佣关系。因陈启胜系与许伦衔联系，其与周霞、周劲松、李江平之间并无提供劳务的合意，故双方并不构成劳务合同关系。二、本案的责任如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈启胜受许伦衔的雇请从事相应的劳务，并在从事该项劳务的过程中受伤，故许伦衔应当对陈启胜伤后的损失承担赔偿责任。周霞、李江平、周劲松作为涉案门面的权利人，其将涉案门面的装修工程发包给许伦衔，因陈启胜尚未提供证据证明涉案门面的装修需要相应的资质，而陈启胜亦未提供证据证明周霞、李江平、周劲松存在选任过失或者与其之间存在劳务合同关系，故陈启胜主张由周霞、李江平、周劲松承担责任缺乏事实依据，不予支持。陈启胜作为具有一定拆墙经验的人员，其在从事拆墙劳务过程中先从墙体下部进行操作，其应该预见到该种操作模式易造成墙体坍塌而危及自身安全的风险，但其在操作过程中并未按照技术操作规范施工，也未尽到必要的安全注意义务，致使墙体倒塌造成其本人受伤的事故发生，其本身具有较大的过错。考虑到双方当事人对事故发生的责任大小，确认由陈启胜承担70%的责任，由许伦衔承担30%的责任。三、陈启胜的损失如何确定。1.医疗费104275.92元，该笔费用系陈启胜伤后治疗产生，客观真实，且有票据为证，予以确认。2.住院伙食补助费，陈启胜主张按照50元∕天的标准计算符合法律规定，予以支持。因陈启胜实际住院36天，故该项费用应计算为1800元（50元/天×36天）。3.误工费，该项费用根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，陈启胜提交的证据并不足以证明其受伤前有固定收入来源，亦不能证明其所从事的行业，参照本地实际情况，酌定按照100元/天计算误工费。依据鉴定机构的鉴定意见，陈启胜的误工时限为180日，故该项费用计算为18000元（100元/天×180天）。4.护理费，依据鉴定机构的鉴定意见，陈启胜伤后的护理期间为90日，予以确认。对于护理费的标准，陈启胜主张其实际按照150元∕天的标准支付了住院期间的护理费，但其仅提供了收据，并未提供其他证据与该证据相佐证，该证据系孤证，不予采信。参照本地区经济水平和本地护理人员的标准，酌定按照120元/天的标准计算护理费，故此该项费用应计算为10800元（120元/天×90天）。5.残疾赔偿金，陈启胜虽系农村居民，但其提供的证据能够证明其在受伤前已经在城镇居住生活多年，并依靠打工收入作为生活来源，现陈启胜主张按照城镇居民标准计算该项费用符合法律规定，以支持。依据鉴定机构评定的伤残等级即一个九级伤残和两个十级伤残，按照法庭辩论终结前的上一年度即2019年度重庆市城镇居民人均可支配收入标准计算，该项费用计算为166931.6元（37939元∕年×20年×22%）。对于被扶养人生活费问题，该项费用是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，陈启胜的父亲陈学文在其受伤时已经年满75周岁，且无其他生活来源，故陈启胜主张由许伦衔支付其被扶养人生活费符合法律规定，予以支持。对于陈启胜主张其妻子黄尚容的被扶养人生活费，虽然黄尚容在陈启胜定残时已经达到法定退休年龄，但陈启胜并未提供证据证明黄尚容无其他生活来源，对其提出的该项诉请不予支持。依据法律规定计算，陈启胜主张陈学文的被扶养人生活费7090.87元（25785元∕年×5年÷4×22%）符合法律规定，应予支持。根据最高人民法院《关于适用若干问题的通知》之规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金。综上，陈启胜主张的残疾赔偿金共计为174022.47元。6.营养费，该项费用根据伤残情况参照医疗机构和鉴定机构的意见予以确定。本案中，陈启胜提供的住院病历中载明需加强营养，结合陈启胜的伤情，酌定该项费用为1000元。7.后续治疗费，因鉴定机构中明确取内固定物需25000元，依法予以确认。8.交通费，由于陈启胜尚未提供其产生该项费用的相关依据，鉴于其受伤治疗必然产生该项费用，结合其居住地点、事故发生地以及本案的实际情况，酌定交通费为500元。9.鉴定费，陈启胜委托重庆法医验伤所作出的司法鉴定意见被采信，对陈启胜主张鉴定费2450元，与鉴定费发票相互印证，予以确认。10.精神损害抚慰金，陈启胜是在提供劳务过程中受伤，并非故意侵权所致，且其自身存在主要过错，对其主张的该项费用不予支持。以上1-10项的损失合计为337848.39元。按照各自的过错比例计算，许伦衔应该承担陈启胜伤后的损失共计101354.52元（337848.39元×30%）。对于陈启胜主张的费用超出一审法院认定部分，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、许伦衔于本判决生效之日起十日内赔偿陈启胜伤后的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、营养费等费用共计101354.52元；二、驳回陈启胜的其余诉讼请求。如果许伦衔未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7540.98元、公告费560元，合计8100.98元（陈启胜已预交），由许伦衔负担2887.09元，由陈启胜负担5213.89元。本院二审期间，陈启胜提交了证据：重庆市武隆区社会保险事务中心出具的证明及重庆市武隆区羊角街道羊角碛社区居民委员会出具的证明。许伦衔提交了证据：1.周艳、周霞和许伦衔的微信聊天记录截屏十页；2.房屋装修合同；3.装饰装修监工合同；4.陈群的银行交易流水；5.常勇的银行交易流水；6.微信聊天的语音文字译本；7.周艳与杨高银微信聊天记录；8.杨高银的证人证言；9.黄小华的证人证言；10.常勇的证人证言。本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方对以上证据的真实性均无异议，本院在审查后对以上证据的真实性、合法性及关联性均予以采信。二审查明：2018年1月20日，周霞与许伦衔签订了《房屋装修合同》，该合同记载：工程地址为羊角镇移民房X栋。施工内容为室内装修。委托方式：基装。该基装包括水电：打墙、拆墙、打线槽、除渣、水电材料、人工费；泥工：改建墙体、防水、水泥、河沙、岩沙、防水、打灶的50管、人工工资；木工：巷道、客厅、饭厅、吊顶的材料及人工；漆工：包含天棚的乳胶漆、基灰和墙上的基灰，人工。付款方式为：合同一经签订周霞向许伦衔支付头期款20000元，泥工完工付二期款尾款20000元，待周霞对工程竣工验收后结算付尾款8000元。2019年5月12日，周艳与许伦衔签订了《装饰装修监工合同》。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：许伦衔是否与周霞、李江平、周劲松构成加工承揽合同关系；陈启胜在一审的诉请是否能全部得到支持。关于许伦衔是否与周霞、李江平、周劲松形成承揽关系的问题。许伦衔在二审期间提交了其与周霞在2018年1月20日，签订的《房屋装修合同》，该合同的内容中约定的事项包含材料、人工费以及约定的付款方式均符合加工承揽合同的特征，该合同虽不是事发房屋的装修合同，但可以说明双方在此期间的合作方式应为加工承揽，而许伦衔提供的其与周艳在2019年5月12日签订的《装饰装修监工合同》，无法证明双方在案发时即2019年3月9日的合作情况。另外，周树华也陈述，其是通过贺自元介绍联系的许伦衔，价格是与许伦衔谈的1300元。综上，一审法院认定许伦衔与周霞、李江平、周劲松之间形成了承揽合同关系并无不当。关于陈启胜在一审的诉请是否能全部得到支持的问题。首先，根据以上述分析陈启胜应与许伦衔形成雇佣关系，而陈启胜未与周霞、李江平、周劲松之间存在合同或雇佣关系。故其主张由周霞、李江平、周劲松承担责任缺乏依据，本院不予支持。其次，对于陈启胜主张其妻子黄尚容的被扶养人生活费，虽然黄尚容在陈启胜定残时已经达到法定退休年龄，但陈启胜并未提供充分证据证明黄尚容丧失劳动能力且无其他生活来源，故一审法院对其提出的该项诉请不予支持的处理并无不当。再次，陈启胜在提供劳务过程受伤，其自身存在重大过错，一审不支持其精神抚慰金并无不当。最后，陈启胜作为具有一定拆墙经验的人员，在从事拆墙劳务过程中先从墙体下部进行操作，应该预见到该种操作模式易造成墙体坍塌而危及自身安全的风险，但其在操作过程中为省工省力而冒险作业，且未尽到必要的安全注意义务，致使墙体倒塌造成其本人受伤的事故发生，自己具有重大过错，一审法院据此认定由陈启胜承担70%的责任，并无不当。经本院审查，一审法院在许伦衔下落不明的情况下采取公告送达的方式对许伦衔进行送达，该送达符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人许伦衔、陈启胜的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540.98元，由许伦衔负担2262.3元，由陈启胜负担5278.68元。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇二〇年九月二十八日法官助理 尚 豪书 记 员 余婷婷