浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2562号 上诉人（原审被告）：浙江宝华控股集团有限公司。住所地：杭州市西湖区振华路**西港发展中心****。 法定代表人：张忠华。 委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州正方实业集团有限公司。住所地：杭州。住所地：杭州市拱墅区石祥路** 法定代表人：蔡金方。 委托代理人：余月海、王闰，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人浙江宝华控股集团有限公司（下称宝华公司）因与被上诉人杭州正方实业集团有限公司（下称正方公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初12468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝华公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判扣除7883.95立方混凝土对应的价款2496905.24元。事实和理由：一审判决认定宝华公司应该支付给正方公司的货款金额是错误的，没有充分的事实与证据，也不符合合同的约定。一、正方公司主张的2016年8月、9月、12月的供货为1960.6立方，但其送货单完全不符合双方合同的约定，不能反映是否是真实的供货，不能作为有效的结算依据。二、关于正方公司主张的2016年1月-7月及10月、11月共9个月的供货7883.95立方，正方公司没有提供任何供货的凭证，不能证明其有过供货，而其解释不合情理且不真实，九张送货单被宝华公司的工作人员藏匿的主张更与事实不符。三、一审法院据以判决的事实认定错误。在案件审理中，正方公司申请了对整个工程的混凝土总量进行鉴定，用以证明实际供货量。但鉴定报告不能证明正方公司的实际供货量是其主张的60008.6立方，因为宝华公司提出了有效证据证明在正方公司之前，宝华公司曾先后请二家公司为案涉工程供应了约8000立方的混凝土。但因为前二家公司供货不及时，存在问题，不能适应宝华公司工地的需要，才最后确定由正方公司供货。正方公司与一审法院对前二家公司供货的真实性是认可的，但正方公司认为该近8000立方的混凝土是用于工程前期的道路、临时工棚、展示销售部及景观、市政工程无任何证据可以证明。因为景观、市政工程是在2016年9月整个土建工程竣工后，由其他公司承包施工的。这些施工与本案没有关联性，时间点没有关联，即在正方公司提出的争议供货之后，而且施工方不同，且景观、市政工程的混凝土用量不大。涉案工程的售楼部是开发商在工程发包给宝华公司前就已搭建装修完成了，也与本案无关。而宝华公司进场施工现场的道路在施工期间是土路，不硬化。临时工棚是拼接式活动房，不太需要混凝土。整个前期最多只需几百立方混凝土的用量，这与宝华公司前二家公司供应用量完全不能挂钩关联。近8000立方的混凝土用量基本上是一座近万平方米建筑面积的大楼从基础到结顶的用量，所以正方公司的说法不成立。一审判决既不采用鉴定报告的数据而认为整个工程的混凝土都是正方公司的供货，也不全部采信宝华公司的证据认定宝华公司对工程曾先于正方公司投入近8000立方的混凝土的用量。而是依据正方公司提供混凝土合格证，以2016年1月-4月的供应数据合计5025立方的用量来确定1611539.25元的货款，要求宝华公司支付，理由是虽然没有2016年1月-4月的送货单，但合格证上有2016年1月-4月的供货量，所以应予以结算。但这些合格证本身存在着严重的问题，是不真实的，不能成为定案的依据。正方公司提出2016年1月-7月及10月、11月九个月的送货单被宝华公司藏匿了，供应量为7883.95立方。根据正方公司合格证制表上的统计，这九个月的供货数量是11106立方。两个数字相差3000余立方，价值差距约800000元，11106立方不可能成7883.95立方。这些合格证中，涉及2016年后的供货有30多天的每天供货量在10立方以下，有许多天每天的供货5立方以下，最低的一天只有2立方，这是不真实的，因为送货成本较高，供方不会为2立方用量的混凝土开车送货，所以这个供货量的体现有作假之嫌。从正方公司提供的合格证的制表时间也可看出其是在造假，前5张合格证是每个月开一张，时间跨度几个月的供应量，而2016年5月15日一天开出了十多张，涉及供应时间为2015年12月到2016年3月，2016年12月30日又开出了十多份合格证，涉及供货时间为2016年4月到2016年12月长度到八个月。这样的合格证的出具，也有作假之嫌，因为按行规，当天供货一个月后出质量试验结果，然后出具合格证，一份合格证不可能跨度长达八个月才出具。所以这个合格证是不能体现当时真实的生产供货的状况的，这是正方公司单方提供没有其他各方认证的、不能反映真实情况的、不真实的“合格证”。现一审法院的判决以正方公司计算的2016年1月-4月的合格证上载明的供货量为依据计5025立方，但是根据宝华公司进行逐日计算的结果，正方公司提供的合格证上的2016年1月-4月的数量却有10365立方，这个数字比5025立方多了几乎一倍。所以正方公司认为宝华公司藏匿了2016年1月-7月及10月、11月的7千多立方的送货单的说法是没有事实与证据为据的。一审判决的依据错误，正方公司主张的供货数量与一审法院认定的供货数量没有真实依据。四、宝华公司的证据是真实合法有效的。在证据提供上，宝华公司提供了前二家公司的供货凭证。至于转帐凭证，当时项目部提供的转帐复印件表明了货款支付的事实，支票原件在公司总部，是可以补充核查验证的。因此可以认定是宝华公司之前的有效供货。正方公司起诉宝华公司主张货款，依据谁主张谁举证的原则，证明货款来源构成的举证责任在于正方公司，而不能要求宝华公司来反证对于正方公司的负债金额，举证责任倒置没有法律依据。因此，本案应该依据正方公司提供的合乎合同约定的真实有效的证据来作出正确的判决。正方公司对于本案支付的律师费超出司法厅的标准，而且应该据于其不得支持的标的，自行承担部分律师费。 正方公司答辩称：宝华公司上诉的事实和理由均不能成立。一、本案交易的标的物是特殊产品即预拌混凝土，其特性是当天供应的混凝土必须当天用完，第二天则失效无法再用，这是本案所涉产品的特殊性。二、本案争议的预拌混凝土的供应时间是2016年1月至12月，而现有证据证明本案商品房的主体结构的验收时间是2016年9月28日，之后还有很多附属的配套设施、小区的道路建设均需要预拌混凝土，所以整个供应时间是到2016年12月份，是符合实际情况的。三、宝华公司主张本案当中有其他厂家供应混凝土，但从宝华公司向法庭提供的证据来看，该两家供应商是在2015年2月之前供应混凝土，2015年2月份之前供应的混凝土是无法保存到2016年使用的，与本案争议的混凝土没有任何关联性。四、2016年宝华公司施工所需的混凝土都是正方公司提供的，因为施工是处在连续施工的状态，连续施工状态需要预拌混凝土。五、关于案涉合格证，正方公司向宝华公司提供了全部的6万多立方的合格证，宝华公司移交给业主的合格证，再移交给承建档案馆的合格证是不全的，档案馆没有2016年5月至12月的合格证，但宝华公司已经明确认可2016年8月、9月、12月有1960立方的混凝土供应。一审法院根据档案馆的查询的2016年混凝土方量是5025立方，一审对此予以认定并判决宝华公司支付该部分货款1611539.25元。六、本案当中曾经委托司法鉴定，鉴定出来2015年4月至2016年12月所需混凝土60463.79立方，正方公司实际供应了60008.6立方混凝土，之所以存在这个差额，是因为过磅的时候验收方计量的误差所致。其他两家供应的混凝土在2015年2月之前，主要用在进场前的施工准备中，不在鉴定范围之内，鉴定范围是2015年4月至2016年12月的混凝土。七、关于宝华公司提到的律师费的问题，正方公司认为本案一审判决的律师费是合理合法的。具体表现在，一审判决本金是4178219.25元，利息是160多万，共计487万多，根据律师费计费标准，律师费是180000至240000之间，如果二审，在此基础上加50%-70%，实际付了265000元，一审酌情调到200000元是符合相关规范和标准的。 正方公司向一审法院起诉请求：1、判令宝华公司支付所欠货款5652644元及逾期还款利息计算至2017年12月1日止计963075.7元，共计6615719.7元；2、判令宝华公司支付从2017年12月2日起至货款付清之日止的逾期还款利息，按所欠总货款5652644元以年利率12%计息；3、判令宝华公司承担正方公司为实现债权所支付的律师费265000元；4、本案的诉讼费用由宝华公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月11日，宝华公司（需方，乙方）因施工建设“杭政储出［2013］74号地块商品住宅（设配套公建）”项目的需要与正方公司（供方，甲方）签订《商品混凝土供应合同》，次日又签订了《商品混凝土供应合同（补充合同1）》，约定由正方公司供应宝华公司商品混凝土。双方约定商品混凝土质量标准按《商品混凝土》GB/T14902-2010的有关规定执行，商品混凝土泵送按《混凝土泵送施工技术规范》JGJ/T10-1995的有关规定执行；正方公司供应混凝土，应含送货单的送货联和收货联，有效的送货联必须有宝华公司的过磅员、监磅员、收料员、门卫四员签字认可并盖四个印章；正方公司每天供应混凝土后，宝华公司应按合同约定二个人员签收并加盖相应印章的有效供货联给正方公司；正方公司凭有效的送货联，经宝华公司工地项目经理（吴晓伟）或项目经理委托人确认供应混凝土金额，开具材料汇总结算单。《商品混凝土供应合同》第九条第2款约定了货款的支付结算方式：“供方凭材料汇总结算单在次月25号到需方财务领取该商品混凝土款75%的款项，依此类推。余款在主体结顶17个月后18个月前付清”，第十一条第3款约定：“供方按0.8%月利率向需方计取拖欠款的利息”、《商品混凝土供应合同（补充合同1）》第三条第1款约定：“乙方应支付甲方在主体结顶日起未付货款的每月百分之一的货款利息”、第四条约定：“由败诉方承担胜诉方实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、担保费用、律师费用等）”。后正方公司按约供货，经双方对账，2015年4月至2015年12月，正方公司、宝华公司双方签字结算的混凝土总价值17446680元。宝华公司共支付货款14880000元，尚欠2566680元。另查明，案涉工程于2016年9月28日竣工验收，监理单位为浙江荣阳工程监理有限公司、勘测单位为杭州市勘测设计研究院等予以确认。另根据杭州市档案馆存档的资料表明，施工单位为浙江宝华控股集团有限公司的杭政储出［2013］74号地块商品住宅（设配套公建）项目工程的正方公司所属的商品混凝土合格证载明：在2016年1月-4月正方公司向该工程供应了混凝土共计5025立方米，计人民币1611539.25元。标号皆为C30，其中2016年1月计2775立方米，2016年2月计150立方米，2016年3月计1800立方米，2016年4月计300立方米。再查明，正方公司为主张债权，支出本案律师费用计人民币为265000元。 一审法院认为，正方公司、宝华公司于2015年4月11日签订的《商品混凝土供应合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点为涉案合同的送货数量。其中：1、无争议部分：经双方对账确认的货款计人民币17446680元，宝华公司已支付14880000元，对尚欠余款计人民币2566680元宝华公司没有异议，予以确认。2、有争议部分：2016年8月份、2016年9月份、2016年12月份正方公司供应了1960.6立方米混凝土，价值589057.98元，虽然该批送货单正方公司提供了签收凭证，但宝华公司认为该签收人员不符合合同约定的签收标准，不予认可；另正方公司提供了2016年1月份至2016年7月份、2016年10月、11月共9个月的送货单，送货方量为7883.95立方米，金额计2496905.24元，但该批送货单的签收人员为空白。根据查明的事实，双方签订的涉案合同供应混凝土的时间是从2015年4月11日起延续至2016年，该工程竣工验收时间为2016年9月28日，正方公司提交的送货清单中（含宝华公司未签字部分）共计送货方量为60008.6立方米，与鉴定意见的60463.79立方米相近，鉴定范围是1至7号楼及地下室，所鉴定的总方量不包括开工前的临时设施、临时用房、道路及室外工程所需的混凝土方量，这些临时设施和用房也需要一定用量的混凝土；结合正方公司在杭州档案馆存档的合格证，证明正方公司在2016年1月-4月用在74号地块项目的混凝土总方量为5025立方米。宝华公司有可能向他方购买混凝土，但仅限于2015年4月前，之后宝华公司未能提供向他方购买用在74号地块项目的混凝土凭证，而在杭州档案馆备案的混凝土合格证是供货及施工单位今后承担相关工程质量问题的依据，故正方公司所提交的合格证载明的5025立方米视为正方公司供应给宝华公司于2016年1月-4月用在74号地块项目的混凝土用量，宝华公司对该1611539.25元款项应予支付。宝华公司认为该合格证系正方公司编造但无证据予以佐证故不予支持。综上，宝华公司应支付正方公司货款为17446680+1611539.25-14880000=4178219.25元。根据涉案合同第九条第2款、第十一条第3款及补充协议第三条第1款之货款及逾期利息的支付结算方式，宝华公司“应支付正方公司在主体结顶日起未付货款的每月1%的货款利息”，因正方公司未提供本案主体结顶的时间，按正方公司提供的本案所涉工程竣工时间即2016年9月28日起按合同约定分段计算利息。正方公司实际已发生的律师费265000元，根据补充协议第四条之约定，参照省物价局的有关律师费收费标准，酌定支持律师费为200000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、宝华公司于判决生效后十日内支付正方公司货款4178219.25元及逾期利息（自2016年9月28日起以货款4178219.25元为基数按月利率0.8%计算至2018年3月27日；之后按月利率1%计算至款清之日止）；二、宝华公司于判决生效后十日内支付正方公司律师费200000元；三、驳回正方公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59965元，财产保全费5000元，合计64965元，由正方公司负担20000元，由宝华公司负担44965元。 二审期间，宝华公司向本院提交如下证据：正方公司出具的杭政储出［2013］74号地块商品住宅工程的全部混凝土的合格证，证明正方公司供应混凝土的总量为51674立方米。正方公司未提交新的证据。 经质证，正方公司对证据的形式真实性没有异议，但对关联性、证明内容有异议。宝华公司提交的是整个工程当中的部分合格证，并不是全部的合格证，例如宝华公司当庭认可的2016年8月、9月、12月的混凝土供应方量就不在宝华公司提交的合格证中。2016年5月至12月的合格证都没有，这也在施工期间，也需要混凝土，可能是业主没有向档案馆移交全部资料。在2015年4月至2016年12月所需混凝土60463立方，而宝华公司提出所用混凝土是5万多立方，相差1万多立方的混凝土，这是不符合事实的，其提供的二审证据不能证明其证明内容和证明目的。 本院认证认为，正方公司对上述证据关联性所提异议成立，对上述证据本院不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，鉴于宝华公司在二审中对于正方公司2016年8月、9月、12月供货1960.6立方米的事实予以认可，故本案二审争议焦点在于2016年1-7月及9月、11月正方公司的商品混凝土供货数量。虽然宝华公司对正方公司该期间的送货凭证不予认可，但对于商品混凝土合格证系正方公司交给宝华公司、宝华公司交给业主单位，业主单位作为质量保证资料交杭州市城市建设档案馆留存的事实没有异议，故合格证中对应的商品混凝土宝华公司已收取的事实可以确认，鉴于此，一审法院对于正方公司主张的2016年1-7月、10月、11月供货数量中有合格证印证的部分予以支持正确，宝华公司对于该部分供货数量所提上诉理由与事实不符，本院不予采信。一审法院已对正方公司主张的律师代理费金额予以调整，宝华公司对律师代理费所提异议亦不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44965元，由浙江宝华控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 朱晓阳 审判员 赵 魁 二〇二〇年九月二十七日 书记员 韩 斐