山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1896号上诉人（原审被告）：莒县隆鑫家电维修部，住所地莒县北坛路南信中路西,统一社会代码92371122MA3JEWAFXU。经营者：秦治武，男，1973年10月20日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：董瑞富，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马守余，男，1971年4月19日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：葛平岭，山东风顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照凯达房地产开发有限公司，住所地莒县刘官庄镇前云村，统一社会信用91371122565201563E。法定代表人：王希兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。原审被告：澳柯玛股份有限公司，住所地青岛经济技术开发区前湾路**，统一社会信用代码91370200163621493Q。法定代表人：李蔚，该公司董事长。上诉人莒县隆鑫家电维修部（以下简称隆鑫维修部）因与被上诉人马守余、日照凯达房地产开发有限公司（以下简称凯达公司）、澳柯玛股份有限公司（以下简称澳柯玛公司）追偿权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初3340号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。隆鑫维修部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为上诉人没有将螺丝扭紧是错误的。一审已经认定涉案水龙头是上诉人按照许传秋的要求安装的，不是上诉人主动给予更换的。2018年5月2日，上诉人更换水龙头先是缠上了生料带，接着将水龙头完全扭紧，更换后，秦治武与马守余共同对水龙头进行了检验，不存在任何漏水、渗水迹象。洗衣机安装完成后亦对洗衣机的各项功能进行了检查、检测，从水龙头到洗衣机不存在任何漏水、渗水迹象。2018年5月5日，澳柯玛公司对马守余进行了回访，马守余对秦治武的服务行为和服务质量回复“满意”，并没有反映秦治武安装的水龙头存在漏水和渗水现象。如果因为水龙头扭的不紧，在2018年5月2日就应该出现渗水现象，马守余就会发现，自然会通知秦治武或者澳柯玛公司，既然马守余回复满意，说明当时水龙头并不漏水。二、一审判决认定事实不清。秦治武安装的水龙头属于经常使用的物品，不是安装上就不用了，马守余家会经常用水龙头放水到洗衣机，并且安装的地方是马守余家的拖把池，需要经常把洗衣机的水管从水龙头上卸下，将水龙头作为他用。因此，在秦治武安装完毕后，该水龙头已经由马守余管理和使用，在管理和使用水龙头过程中出现的问题，应当由管理人承担责任。综合以上理由，上诉人认为，虽然鉴定报告认为漏水系水龙头没有充分扭紧造成的，但是秦治武在安装时进行了充分扭紧，双方共同检查了水龙头，不存在漏水和渗水状况，而后来马守余及家人多次接触、使用水龙头，并且鉴定报告说是“用手轻旋水龙头，明显松动”，任何一个安装人员都不可能如此安装，如果“用手轻旋水龙头，明显松动”，水龙头是挂不住水管的，安装现场就能发现。所以是马守余及家人已经对水龙头进行了改动，即使存在“用手轻旋水龙头，明显松动”的迹象，也是马守余或家人在使用过程中造成的，与上诉人无关。在马守余提供的录音中，马守余明确承认水龙头是人为破坏了，更加证明上诉人的上述理由。三、凯达公司在建设楼房时防水工程不合格或者根本没有做防水工程。朱晓家中天棚、墙面、地、地面砖木门、家具、家电等被浸泡，由此可见过水面积很大，从中可以看出，凯达公司在建设楼房时防水工程不合格或者根本没有做防水工程，如果防水工程合格，漏水是不会渗到楼下的，也不可能产生如此大的过水面积，也不会造成如此大的损失。鉴定报告认为水管的内丝弯头存在瑕疵，该弯头是不能使用的，凯达公司将存在瑕疵的内丝弯头使用，是违反使用规范的。因此凯达公司对于本案应当承担责任，一审判决凯达公司不承担责任是错误的。四、一审卷宗中出现的录音内容非上诉人在一审中当庭质证的证据，没有质证的证据不能当作证据使用，请求二审法官听取录音资料。五、上诉人安装水龙头的行为是一种服务行为，不是侵权行为，一审判决认定属于侵权行为是错误的。马守余辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审维持原判。秦治武作为售后人员在安装洗衣机时将水龙头更换为两通水龙头，并且收取了费用。在安装过程中没有按照技术规范达到安全标准的要求，造成损害后果，应当承担财产损害的侵权责任。关于其上诉的第三部分理由，被上诉人认为是成立的，如果凯达公司做好防水，不至于漏水将楼下邻居淹没造成损害，因此凯达公司有一定的过错责任，在本案中也应当承担相应的赔偿责任。凯达公司辩称，一审鉴定报告已经对涉案漏水的原因进行了鉴定，没有证据证明凯达公司的防水存在质量问题。另外根据建设工程设计规范规定，防水部位仅限于阳台管道积水系统部位，不包括对整个卧室进行防水，而涉案漏水包含了阳台、卧室、客厅等部位，另外鉴定报告中的内丝弯头有瑕疵，究竟是安装水龙头原因造成还是其他原因造成无法查明，并且该原因也不属于导致涉案漏水事故的原因，鉴定结论对此已经明确，凯达公司不应当承担赔偿责任。澳柯玛公司未作答辩。马守余向一审法院起诉请求：1.依法判令隆鑫维修部、凯达公司、澳柯玛公司赔偿马守余经济损失39897元；2.诉讼费用由隆鑫维修部、凯达公司、澳柯玛公司负担。根据当事人陈述和经审查确认的证据,一审法院认定事实如下：2018年5月2日，马守余之妻许传秋从莒县三联家电有限公司处购买青岛澳柯玛洗衣机有限公司生产的澳柯玛洗衣机（型号为XQG80-B1226SM）一台，由莒县三联家电有限公司送至马守余居住的莒县东汇家园小区5号楼5单元401室。澳柯玛公司派工给其售后维修机构隆鑫维修部的经营者秦治武上门安装，并支付派工费40元，派工中无向客户收费项目。次日，秦治武到马守余家中为马守余安装洗衣机，安装期间马守余为使用方便要求秦治武将阳台的水龙头更换为两通水龙头。秦治武收取了更换水龙头的材料费，并为其安装了两通水龙头一枚。澳柯玛公司派工给秦治武售后服务项目中不包含更换水龙头的服务。2018年7月份，马守余楼下邻居朱晓发现其家中因楼上渗水造成天棚、墙面、地、地面砖木门、家电、家具等被浸泡，造成财产损失。2018年8月21日，经一审法院委托青岛程祥建筑工程司法鉴定所对马守余家中漏水原因进行鉴定，查明马守余家中漏水系因阳台两通水龙头未充分拧紧所致，马守余为此支出鉴定费15000元。后朱晓起诉至一审法院要求马守余赔偿其损失，一审法院作出（2019）鲁1122民初1812号民事判决书判令马守余赔偿朱晓损失24680元，马守余于2019年6月10日支付25132元（包含赔偿金24680元、案件受理费217元、执行费235元）。另查明，马守余家中漏水点位于墙体内部，漏水处墙体贴有瓷砖。一审法院认为，当事人一方履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。本案因秦治武为马守余安装的水龙头不符合要求，造成漏水，楼下住户财产受损，马守余在承担赔偿责任后有权向侵权人追偿。本案争议的焦点为隆鑫维修部、凯达公司、澳柯玛公司应否承担赔偿责任及如何承担责任的问题。关于凯达公司是否应承担相关赔偿责任的问题。通过审理查明的事实，本案漏水原因系因马守余家中阳台两通水龙头未充分拧紧导致，并非楼房质量原因导致，凯达公司作为马守余所有的楼房的开发商并无过错，不应承担赔偿责任。关于隆鑫维修部是否应承担相关赔偿责任的问题。隆鑫维修部经营者秦治武上门为马守余安装洗衣机，安装过程中应马守余要求为马守余更换水龙头一枚并收取费用，其在安装过程中未将水龙头充分拧紧，直接造成水龙头连接水管处漏水，造成马守余的损失，侵犯了马守余的合法权益，应当承担相应的侵权责任。关于澳柯玛公司是否应承担相关赔偿责任的问题。一审法院认为，马守余购买澳柯玛洗衣机后，由澳柯玛公司负责售后安装，系澳柯玛公司履行其与马守余之间买卖合同的附随义务。澳柯玛公司指派隆鑫维修部的经营者秦治武为马守余提供安装服务，系其单方面的委托，马守余作为消费者，接受的应系澳柯玛公司提供的服务。澳柯玛公司辩解其与隆鑫维修部之间系承揽关系，一审法院认为，承揽合同中，一般仅存在承揽人和定作人之间的关系，一般不会涉及到第三人，而委托合同中，受托人要以委托人的名义行事。而本案中澳柯玛公司将售后服务工作交由隆鑫维修部，隆鑫维修部对马守余进行服务时以澳柯玛公司售后工作人员的名义进行，更符合委托合同的构成要件。因此,相对于马守余而言，隆鑫维修部和澳柯玛公司应系委托关系,隆鑫维修部所作出的民事行为的后果应当由委托人澳柯玛公司承担。虽秦治武为马守余更换水龙头的行为已经超出澳柯玛公司的委托范围，但马守余作为购买者，在安装当时无法明知秦治武是否为澳柯玛公司的工作人员、其更换水龙头的行为是否超出澳柯玛公司的委托范围，有理由相信该行为系由澳柯玛公司作出。因此，根据合同的相对性原则，澳柯玛公司亦应当对马守余的损失承担赔偿责任。关于隆鑫维修部、澳柯玛公司就对马守余的损失赔偿应如何分担的问题。不真正连带之债是指数个债务人基于不同的债之发生原因,对于同一个债权人所承担的以同一给付为标的的数个债务,如其中之一债务人完全履行其债务,则其他债务人的债务即因为债权人债权得以实现而归于消灭的法律关系。不真正连带之债属于广义的请求权竞合。本案中隆鑫维修部因其侵权行为、澳柯玛公司因其违约行为，使马守余遭受同一损害，双方对马守余的损害构成民法上的不真正连带责任，马守余可向上述任一侵权人要求赔偿。但马守余所受损害系因隆鑫维修部经营者秦治武上门更换水龙头时直接造成的质量隐患所引发且该更换水龙头的行为实际上已经超出了澳柯玛公司的委托范围，故隆鑫维修部为本案事故最终归责之人，即终局责任人。澳柯玛公司在向马守余承担赔偿责任后，可向终局责任人隆鑫维修部追偿。关于马守余对于自身损失应否承担相应责任的问题。一审法院认为，水龙头并非精密仪器，属于常人日常生活可操作、检查范围。马守余作为房屋的使用人，在秦治武为其更换水龙头后，使用过程中未对水龙头的接触情况、是否漏水尽到合理的注意义务，马守余应对其损失的发生承担部分责任。结合漏水点在墙体内部且漏水处贴有瓷砖，漏水情况不易发现的事实，一审法院认定马守余应自担30%的责任为宜。马守余就其因漏水情况造成的损失可得赔偿（24680元+217元+15000元）×70%=27927.9元。综上所述，对马守余的诉讼请求有理的部分，予以支持；其他诉讼请求，不予支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决：一、隆鑫维修部于判决生效后十日内赔偿马守余损失27927.9元[（24680元+217元+15000元）×70%]；二、澳柯玛公司就第一项判决承担不真正连带责任；隆鑫维修部、澳柯玛公司其中任一人债务清偿后，其他债务人同等数额债务消灭；澳柯玛公司就第一项判决而向马守余承担责任的，有权就其承担部分向隆鑫家电维修部追偿；三、驳回马守余对凯达公司的诉讼请求；四、驳回马守余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费798元，减半收取计399元（收取时已减半），马守余负担119元，隆鑫维修部、澳柯玛公司共同负担280元。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、澳柯玛公司给隆鑫维修部的工单管理规定《鲁南中心服务商会议政策》复印件一份，证据二、滚筒洗衣机的培训知识复印件一份，证据三、涉案洗衣机的故障代码及处理办法复印件一份。上述证据用以证明，安装水龙头的行为是澳柯玛公司许可的，该公司同意让工程师对相关水龙头进行更换，说明该次服务行为没有超出澳柯玛公司的委托范围，一审判决认为超出委托范围是错误的。马守余质证认为，以上证据虽是复印件，但是对其真实性没有异议。从澳柯玛公司洗衣机安装规范来看，对水龙头的处理也是有技术要求的，但是终究一点是要防止漏水，而事实上秦治武在具体的施工过程中没有做到合适的安装，漏水是一个客观存在的事实。凯达公司质证认为，相关证据与答辩人不具有关联性，答辩人也不清楚相关证据的真实性。答辩人作为开发商开发的涉案楼房是经过建设工程竣工验收合格的，不存在任何质量问题，没有证据证明涉案楼房的防水存在质量问题，也没有证据证明涉案的漏水是由于楼房的防水存在质量问题造成。本院认证，上诉人二审提交的证据均系复印件，真实性无法核实。另查明：一审法院于2019年7月1日对秦治武进行调查，将马守余庭后提交的录音证据播放给秦治武进行质证，秦治武认可该录音中的声音系其声音，但是不知道是何时所录。秦治武同时认可，澳柯玛公司委托其进行售后安装的项目不包含安装水龙头，没有强制要求，免费安装电器，如果用户需要更换设备、安装零件，再另行收费安装，开具票据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，马守余购买澳柯玛洗衣机后，澳柯玛公司负责售后安装，系澳柯玛公司履行其与马守余之间买卖合同的附随义务。澳柯玛公司将售后服务工作交由隆鑫维修部，隆鑫维修部以澳柯玛公司售后工作人员的名义对马守余进行服务，相对于马守余而言，隆鑫维修部和澳柯玛公司应系委托关系,隆鑫维修部所作出的民事行为的后果应当由委托人澳柯玛公司承担。隆鑫维修部经营者秦治武上门为马守余安装洗衣机，其在安装过程中未将水龙头充分拧紧，直接造成水龙头连接水管处漏水，给马守余造成损失，澳柯玛公司应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。因马守余所受损害系因隆鑫维修部经营者秦治武上门更换水龙头时直接造成的质量隐患所引发，且该更换水龙头的行为已经超出了澳柯玛公司的委托范围，故一审认定澳柯玛公司在向马守余承担赔偿责任后，可向终局责任人隆鑫维修部追偿并无不当。本案漏水原因系因马守余家中阳台两通水龙头未充分拧紧导致，并非楼房质量原因导致，故隆鑫维修部上诉请求凯达公司承担赔偿责任无事实及法律依据。隆鑫维修部的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，隆鑫维修部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费798元，由上诉人莒县隆鑫家电维修部负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年九月十日书记员 宋 欢