浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7416号 上诉人（原审原告、案外人）：徐建军，男，1975年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：张春光，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱虹莹，浙江耕道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵鸣，男，1957年12月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：徐炜，浙江铁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：胡凯利，男，1968年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人徐建军与被上诉人赵鸣、胡凯利案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初6216号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人徐建军上诉请求：撤销原审判决并依法改判停止对坐落于杭州市上城区山南××幢××单元××室房屋（以下简称案涉房屋）的执行；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为上诉人不符合“非因买受人自身原因未办理过户手续”这个要件属适用法律错误。上诉人与被上诉人胡凯利及其配偶秦廷美就案涉房屋签订《房屋转让合同》时，案涉房屋的确尚未登记在被上诉人胡凯利名下，但是这完全不能说明或证明上诉人不符合“非因买受人自身原因未办理过户手续”。1、房屋买卖合同约定的过户时间晚于初次签订买卖合同的时间属于房屋买卖的惯例，本案中，上诉人与被上诉人胡凯利就案涉房屋签订的《房屋转让合同》对过户时间作了约定，因此“在一定期限内无法办理案涉房产的过户手续”在房屋交易中是普遍现象，不能据此认定本案系因买受人自身原因未办理过户手续。2、案涉房屋系拆迁安置房，但是杭州市并无拆迁安置房的限制交易期，被安置人即胡凯利取得案涉房屋的产证后即可将之过户给上诉人，没有任何法律上或政策上的限制。案涉房屋的性质是拆迁安置房，还是普通的商品房，在交易中没有区别。上诉人购买案涉房屋的行为完全合法，没有过错。3、上诉人与被上诉人胡凯利及其配偶秦廷美就案涉房屋签订的《房屋转让合同》关于过户时间的约定是胡凯利及其配偶秦廷美取得案涉房屋产证后七个工作日内过户，而非等案涉房屋满两年后不需缴纳增值税了再过户。因此，由案涉房屋过户时间的约定可以看出上诉人是想尽快完成过户，而非为了节省税费等目的而怠于过户。二、上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的四个要件。1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。上诉人与被上诉人胡凯利及其配偶于2012年7月23日签订了《房屋转让合同》，该合同合法有效，且合同签订时间远远早于法院查封时间，也远远早于被上诉人胡凯利将案涉房屋抵押给被上诉人赵鸣的时间。2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产。被上诉人胡凯利于2012年9月5日将案涉房屋交付给了上诉人，远早于法院查封的时间。3、已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。上诉人已按照合同约定向被上诉人胡凯利支付大部分房屋价款，总计92.8万元，该事实已经生效判决确认。上诉人愿意且随时可以将剩余房款17.2万元交付法院执行。4、非因买受人自身原因未办理过户登记。案涉房屋是回迁房，但是法律法规和杭州地方政策没有禁止该类房屋的交易，社会上存在大量的此类房屋的交易，上诉人购买案涉房屋是一个合法合理的公平交易，没有任何过错。三、《执行异议和复议规定》第二十八条是第二十七条的例外，案外人符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件即可排除抵押权人的执行。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人赵鸣发表答辩意见称：一、被上诉人对案涉房屋享有担保物权，根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定，上诉人要求排除强制执行的诉讼请求应予以驳回。二、上诉人要求排除执行依据系其依据《执行异议和复议规定》第二十八条而享有对案涉房屋的物权期待权，但该条并不适用本案基于担保物权的执行。而且该条的立法目的是为了保护无过错房屋买受人的物权期待权，上诉人在本案中的物权期待权也不成立。首先是上诉人在与胡凯利签订《房屋转让合同》时，胡凯利并未取得案涉房屋的所有权，故本案不符合已经签订合法有效的书面买卖合同。其次上诉人明知购买的是尚未建成的拆迁安置房，几年内无法取得不动产权证，却依然签订购房合同，明显存在过错。而上诉人本人作为执业数年的律师，应比普通人更了解和防范此类购房风险。最后，上诉人购买案涉房屋并非用于自住，其在签订购房合同当年就将案涉房屋转卖给第三人，且上诉人亦存在同样因购买拆迁安置房的纠纷诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由均不能成立，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。 被上诉人胡凯利未提交书面意见。 徐建军向原审法院提出诉讼请求：1、停止对坐落于杭州市上城区山南××幢××单元××室房屋的执行；2、本案诉讼费用由赵鸣、胡凯利承担。原审法院认定事实：2017年9月28日，赵鸣作为出借人，胡凯利作为借款人签订《借款合同》一份，约定借款金额240万元，当日，双方签订《房地产抵押合同》一份，约定胡凯利将其名下的位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房屋所有权作为抵押物，为前述《借款合同》项下的债务提供担保，并在杭州市国土资源局办理了抵押登记。当日，赵鸣向胡凯利账户汇款240万元。后胡凯利未按约归还借款本金。赵鸣遂于2018年3月27日诉至该院。在诉讼中，徐建军申请作为第三人参加诉讼，请求确认赵鸣、胡凯利以位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房屋作为抵押物的抵押行为无效。2018年9月13日，该院作出（2018）浙0102民初1576号民事判决。徐建军不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月18日作出（2018）浙01民终9862号民事判决，判决胡凯利向赵鸣偿还借款本金218.4万元并支付相应利息，支付律师费10万元，赵鸣有权对胡凯利名下的位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房产以折价或者变卖、拍卖所得价款优先受偿，驳回第三人徐建军在本案中的诉讼请求。后因胡凯利未履行生效法律文书确定的义务，赵鸣于2019年7月9日向该院申请强制执行，执行案号为（2019）浙0102执1866号。在执行过程中，徐建军提出执行异议，主张对位于杭州市上城区山南××幢××单元××室的房产享有物权期待权，要求中止对案涉房产的执行，并解除查封。该院于2019年12月9日出具（2019）浙0102执异30号执行裁定书，驳回其异议请求。徐建军不服该裁定，提起本案诉讼。 另查明，本院（2018）浙01民终9862号民事判决书中就徐建军与胡凯利之间签署涉案房产转让合同及合同履行情况认定如下：2012年7月23日，徐建军作为乙方，胡凯利及秦廷美作为甲方签订《房屋转让合同》一份，约定：甲方原房屋“杭州市上城区大资福庙前119号”，2009年2月因玉皇山南综合整治被拆迁，在拆迁过程中甲方选择了安置房“上城区山南人家3幢2单元302室”，安置该房屋的回迁扩面款等各项费用由乙方支付，现甲方已将该房屋交付给乙方，该房屋用途为住宅，建筑面积83.52平方米，转让价格110万元，签约当天乙方支付甲方购房定金5万元，交房当天乙方支付甲方房款30万元（用于扩面），交房后七个工作日内支付房款55万元，余款20万元待该房屋权属证书转移至乙方名下后七个工作日内一次性支付给甲方。甲方最迟于2012年8月30日前将该房屋交付给乙方。甲乙双方应及时办理该房屋的产权登记。在该房屋可以办理甲方产权登记的条件下，甲方应在七个工作日内向房产部门申请办理有关手续，乙方给予协助。甲方怠于申请办理视为甲方违约。一方逾期履行（包括付款、产权办理及过户等）超过七个工作日，另一方有权追究对方违约责任：支付违约金30万元、每天200元的赔偿金及实现合同目的所产生的费用，合同继续履行；若在15天内仍未继续履行合同，守约方有权选择要求违约方支付赔偿金计该房屋争议诉讼时的市场评估价与本合同房屋转让价的差额，若该房屋已装修，装修款由违约方承担等。当日，徐建军向胡凯利支付购房定金5万元，2012年8月23日，支付购房扩面款30.8万元，2012年9月5日支付购房款55万元，2014年10月30日支付购房款2万元，至此，徐建军共支付案涉房款92.8万元。2017年9月15日，案涉房屋取得安置房产权登记，房屋所有权人为胡凯利。 原审法院认为，该院（2019）浙0102执1866号执行案件，赵鸣为申请执行人，胡凯利为被执行人，徐建军系该执行案件当事人之外对执行标的主张实体权利的人，故徐建军可以提起执行异议及案外人执行异议之诉。徐建军在赵鸣诉胡凯利民间借贷纠纷案件作为有独立请求权第三人参加诉讼，在该案件中的诉讼主张与执行异议之诉中的并不相同，故不构成重复起诉。本案争议焦点为，徐建军是否具有排除强制执行的实体权利。赵鸣依据生效法律文书对案涉房屋享有担保物权。而徐建军虽与胡凯利签订《房屋转让合同》，但至今未办理房产变更登记手续，徐建军对案涉房屋不具有物权。徐建军基于《房屋转让合同》在胡凯利取得房屋产权后才对标的房产享有物权期待权，但其本质仍然为债权。因涉案房屋属于拆迁安置房，徐建军在购买房屋时明知胡凯利未取得该房屋产权证，亦知晓在一定期限内无法办理涉案房产的过户手续，仍进行交易，其不符合非因买受人自身原因未办理过户登记的条件。徐建军对案涉房屋不具有排除强制执行的民事权益，对其要求停止执行案涉房屋的诉请，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回徐建军的全部诉讼请求。案件受理费24400元，由徐建军负担。 二审期间，上诉人徐建军向本院申请证人来某出庭作证，用于证明案涉房屋买卖的整个过程及证人协助上诉人催告胡凯利办理房产证然后过户给上诉人的事实。来某出庭陈述证人证言大致内容如下：徐建军购买案涉房屋时来某是知道相关情况的，当时房子的价格是110万，徐建军也已经支付胡凯利90多万房款，来某和胡凯利曾在2014、2015年先后三四次到上城区拆迁指挥部询问案涉房屋办理产权证的情况，到2016年左右，来某拨打胡凯利的电话，胡凯利不接。被上诉人赵鸣发表质证意见如下：证人系徐建军的朋友而非胡凯利的朋友，一审中徐建军完全可以联系上证人但某未申请证人出庭，故该证人证言不符合二审新证据的规定。对于证言三性均有异议，证人自己也陈述时间久了很多细节都记不清了，其陈述前后矛盾，且证人作为上诉人徐建军的朋友，是具有利害关系的，其证言不具有证明效力。本院经审查认为上述证人证言与本案缺乏关联性，故对其证据效力不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为上诉人徐建军是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案徐建军主张对案涉房屋享有根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定的物权期待权，但从权利性质上看，物权期待权并非物权，故不足以对抗申请执行人赵鸣根据生效法律文书对案涉房屋享有的抵押权。综上，原审法院认定徐建军对案涉房屋不具有排除强制执行的民事权益，在适用法律上并无不妥，故徐建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24400元，由上诉人徐建军负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱晴 审判员  朱梅 审判员  张娃 二〇二〇年九月二十一日 书记员  郑钰