河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6346号 上诉人（原审被告）：河北蓝博建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市新华区友谊北大街**北焦写字楼**。 法定代表人：杨丰林，该公司经理。 委托诉讼代理人:马靓，河北融保律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司，住所地石，住所地石家庄市新华区古城西路**铝材市场******v> 法定代表人：李永红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李云飞，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。 上诉人河北蓝博建筑装饰工程有限公司（以下简称蓝博公司）因与被上诉人石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司（以下简称亮阁公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝博公司的法定代表人杨丰林及其委托诉讼代理人马靓，被上诉人亮阁公司的委托诉讼代理人李云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北蓝博建筑装饰工程有限公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2019）冀0105民初3763号民事判决，发回重审或依法改判。二、判决被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院判决上诉人承担15000元违约金，于法无据。（一）被上诉人作为分包主体未取得建筑施工企业相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，双方签订的《建筑工程专业分包合同》属于无效合同，上诉人不应承担15000元违约金。（二）一审法院判决上诉人承担47585元工程款，认定事实错误。1、上诉人施工的项目没有经过验收合格，工程存在质量问题，双方也未签署任何有关工程验收合格的确认书，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项之规定，工程验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。2、如果法院认定《建筑工程专业分包合同》合法有效的，那么就应该按照双方签订的合同断案，双方的合同约定“本分包工程定于2018年6月20日开工，于2018年7月4日竣工”，因被上诉人施工项目存在质量问题，双方多次协商未果，故被上诉人未实际交工，双方只是在2018年12月22日对工程量进行确认，即便按此日期计算，被上诉人存在工程延期交付的问题，一审法院应认定被上诉人违约。另外，根据合同约定被上诉人的工程质保期为两年，有5%的保修款，一审法院判决数额没有预留5%保修款，也违背合同约定。3、一审判决认定上诉人未提交证据证实被上诉人的实际交工日期，据此不能以《工程结算表》的签署时间认定被上诉人延误工期，但被上诉人也未能提供证据证明其工程验收合格的相关证明文件及工期未延迟的证据，按举证责任的分配来说举证责任在被上诉人。本案就是因为被上诉人延期交付，且工程质量存在问题，工程未验收合格，上诉人才拒付其剩余款项的。如果双方签署的《工程结算表》的时间不能证明延误工期，那么对于被上诉人没有证据证明其工程验收合格的情况下，为什么一审法院却判决支持相应诉求，一审法院的判决明显偏袒一方。（三）一审法院对上诉人通过POS机给被上诉人打款的数额没有认定，属于没有查清基本事实。上诉人给被上诉人打款流水合计98500元，被上诉人质证仅认可43000元，这43000元是打给被上诉人法定代表人和指定的人的，而上诉人给被上诉人通过POS机打款的55500元并不认可，被上诉人的行为违背诚实信用原则。但被上诉人的代理人当庭自认上诉人打款数额是79315元，那么79315元减去认可的43000元，剩余的36315元具体的打款时间和打款形式，被上诉人并没有提供相应的证据。一审法院认定事实不清，打款具体数额没有查清，损害上诉人的利益。（四）一审法院认定一楼采光天井和雨棚每平方米单价错误。上诉人在答辩中主张的一楼采光天井、雨棚是530元每平方米，但一审法院在判决书却书写成被告主张一楼采光天井和雨棚每平方米单价为550元，明显错误。二、一审法院程序违法。在一审庭审中，上诉人提出反诉，反诉被上诉人施工的工程项目存在质量问题，并要求被上诉人承担工程多次维修的维修费等，上诉人的反诉符合法律规定的反诉构成要件，但一审法院对上诉人的反诉不予准许，程序违法。 石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司答辩称，双方签订的合同合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求无依据，应当予以驳回。 石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款58710元及违约金27000元。诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告（分包人）与被告（承包人）于2018年6月20日签订《建筑工程专业分包合同》合同约定原告分包工程为柏林庄小学采光井、雨棚、采光天井，合同价款暂定15万元；工期14天。自2018年6月20日至2018年7月4日；被告向原告支付工程款的时间和方式：30%支付（主架结束），第一期50%（玻璃进场，款不到不卸车），80%（整体完工），100%（验收结1个半月）。包修两年；被告应及时按合同规定条款支付工程款，如被告违约，需承担延期工程款部分的银行同期贷款利息外，需承担工程造价每日千分之五的违约金，超过一周以上每天罚款5000元；原告工程质量达不到约定标准，应承担违约责任：自费返工或返修到约定标准，承担相应的一切损失，并向被告缴纳每次2000-10000元的违约金。 合同签订之后，原告依约施工完毕。2018年12月22日，双方签订《工程结算表》，对原告施工的工程量进行确认。《工程结算表》确认：4楼采光天井共计110.5平方米，一楼采光天井和雨棚共计70平方米。被告对工程量无异议。 双方在《建筑工程专业分包合同》中未约定工程每平方米的计算价格，原告主张4楼采光天井每平方米单价为850元，一楼采光天井和雨棚每平方米单价为630元。被告对该价格不认可，被告主张4楼采光天井每平方米单价为800元，一楼采光天井和雨棚每平方米单价为550元。关于被告的已付款金额，双方陈述亦不一致。原告主张为79315元，被告主张为93000元。被告提交微信截屏、银行交易明细、P0S机打款明细予以证实，原告对被告提交的微信转账及银行转款共计43000元认可，已包含在付款金额内，对P0S机转款55500元不予认可。 原告主张，依据《工程结算表》确认的工程量，工程价款共计为138025元(110.5平方米*850元+70平方米*630元）,被告已给付原告79315元，尚欠工程款为58710元。原告提交2019年2月3日原、被告法定代表人之间的谈话录音，用以证明被告认可尚欠原告工程款58710元。 被告提交图纸及现场照片，证实原告施工存在质量问题。因图纸未经双方签字确认，原告对图纸不予认可，对于照片原告认为不能证明施工质量问题。被告主张因原告施工质量问题产生维修费14000元，提交维修单等予以证实。因维修单系被告单方出具，原告不予认可。被告主张，合同约定工程2018年7月4日完工，双方至今未对工程进行验收，仅在2018年12月22日双方进行了工程量核算，按照2018年12月22日结算日期来说，原告延期了171天，应按照合同约定承担违约金82067.5元。原告对被告此主张不予认可。 关于违约金，因《建筑工程专业分包合同》对延期付款违约金的约定过高，原告酌情主张27000元。 一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程分包合同》系双方真实意思表示，合同依法成立并有效。案涉工程已交付使用，被告应向原告支付工程款。双方当事人于2018年12月22日签订《工程结算表》，对原告施工工程量进行了确认，双方对工程量无异议，应予确认。双方合同中工程每平方米的计算价格未进行约定，原告主张4楼采光天井每平方米单价为850元，一楼采光天并和雨棚每平方米单价为630元，被告不予认可。原告提交的录音证据不能证明原告主张的工程价格，被告在录音中也未明确认可原告主张的工程欠款额。因此对原告主张的工程每平方米计算价格本院不予支持。被告自认4楼采光天井每平方米单价为800元，一楼采光天井和雨棚每平方米单价为550元，据此计算，工程款共计应为126900元(110.5平方米*800元+70平方米*550元)。 关于被告的付款金额。双方陈述不一致。被告主张付款93000元，其所提交的证据中P0S机刷卡明细并未显示是向原告转款，不能证明系被告向原告付款，故对该部分付款本院不予认定。被告主张已向原告付款93000元证据不足，不予支持。被告付款应认定为79315元，被告尚欠原告工程款应为47585元。 涉案工程已交付使用，被告未按约定交付原告款项，应承担违约责任。因合同约定的违约金过高，原告也未提交证据对其损失予以证明，故对违约金应予以调整。被告应给付原告违约金15000元. 关于被告主张的工程质量问题，其提交的现场照片不足以证实原告施工存在质量问题，被告提交的维修费收条等均系被告单方出具。因此，被告主张原告施工工程存在质量问题，依据不足，本院不予支持。关于被告主张原告存在工程延期的问题，被告未提交证据证实原告的实际交工日期，《工程结算表》系双方确认工程量的时间，不能以《工程结算表》的签署时间认定原告施工延误工期。因此，被告主张原告施工延期，依据不足，不应支持。判决：本判决生效之日起十日内，被告河北蓝博建筑装饰工程有限公司给付原告石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司工程款47585元及违约金15000元。案件受理费1943元，由原告负担390元，被告负担1553元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交“会议纪要”复印件一份。该会议纪要显示与会人员有尚元地产代表、拓朴设计代表及施工单位代表，会议议题为“关于F地块小学综合楼中庭采光顶玻璃碎裂问题”，会议内容：就F地块小学中庭采光顶玻璃破碎事宜查找原因进行责任认定。证明被上诉人分包的工程多处存在质量问题，要求通过第三方鉴定认定责任及损失。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见为：1、该证据为复印件，没有证据效力；2、我方已合格完成规定的工程量且与上诉人进行了结算，该会议纪要所陈述的质量问题与我方无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实基本一致。 另查明，一审法院庭审过程中，蓝博公司认可四楼采光天井每平米800元，一楼采光天井、雨棚每平米530元。蓝博公司庭审中，答辩称亮阁公司存在延误工期、工程质量不合格等情况，给其造成损失，要求亮阁公司承担相应损失和违约责任844627.5元，但经原审法院法官释明蓝博公司对自己主张的损失是在本案中提起反诉还是另行起诉，蓝博公司明确表示另行起诉。 亮阁公司在承建本案所涉装修工程时，向蓝博公司微信提交的营业执照照片显示其经营范围为：建筑装饰装修工程施工及维修；金属门窗加工、制作、安装、销售、维修；铝材加工（仅限分支机构）；建筑幕墙工程、钢结构工程、防水防腐保温工程的设计施工；建筑材料、装饰材料批发、零售。...。 本院认为，本案所涉分包工程为柏林庄小学的采光井、雨棚、采光天井工程，属于装饰装修工程，而被上诉人的营业执照明确记载其承包范围包括建筑装饰装修工程的施工与维修，应认定被上诉人具有相应建筑装修工程的施工资质，上诉人主张被上诉人不具有建筑施工企业相应资质，但未对其主张的事实予以证明，上诉人提出双方订立的《建筑工程专业分包合同》无效的上诉理由，无事实及法律依据，原审法院对双方签订的合同予以确认并按合同约定的违约金条款，酌情对违约金数额作出的认定，合理合法。 关于上诉人是否应给付被上诉人工程款及应承担给付工程款的数额问题。双方虽未对案涉工程进行竣工验收，但双方已于2018年12月22日对施工工程量进行了确认，且案涉项目已投入使用，故上诉人依法应对被上诉人承担支付剩余工程款的义务。对于被上诉人完成的工程量，双方无异议。对于工程平米单价，双方意见不一，但均未提供证据证明自己主张的单价就是双方约定的合同单价，在此情形下，原审法院根据证据规则进行认定，采纳了上诉人原审自认的单价价格对工程价款进行认定和计算，并无不当。但原审法院在计算中对上诉人自认的一楼采光井和雨棚的平米单价530元，错误按照平米单价550元计算，存在瑕疵，应予纠正。上诉人应付工程款总额为125500元（110.5平方米*800元+70平方米*530元）。对于上诉人已向被上诉人支付工程款数额，上诉人原审提供了银行打款流水和POS机刷卡明细，用以证明已给付被上诉人工程款93000元的事实，被上诉人仅对其中43000元予以了认可，对剩余55500元的相关付款证据，因不能证明收款人为被上诉人，原审法院对该部分款项未予认定，并无不当。被上诉人认可上诉人实际已支付工程款79315元，属于其庭审中对己不利事实的承认，原审法院对被上诉人认可的已收取款项进行认定，符合法律规定。经计算，上诉人应向其支付工程款数额为125500元-79315元=46185元。 上诉人在原审庭审中经法官释明，明确表示对其主张的工程质量不合格导致的损失及违约损失另行起诉，亦未缴纳反诉费用，原审法院未对其反诉理由进行认定和判决，程序并无不当。上诉人可就其主张的损失另案主张权利。 综上所述，河北蓝博建筑装饰工程有限公司的关于案涉工程一楼采光井和雨棚的平米单价原审判决认定错误的上诉请求成立，予以支持；其他上诉理由，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初3763号民事判决； 二、上诉人河北蓝博建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司工程款46185元及违约金15000元； 三、驳回上诉人河北蓝博建筑装饰工程有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1943元，由石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司负担556元，河北蓝博建筑装饰工程有限公司负担1387元；二审案件受理费1943元，由上诉人河北蓝博建筑装饰工程有限公司负担1387元，被上诉人石家庄亮阁建筑装饰工程有限公司负担556元。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年九月三日 书记员 张 闯