浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3711号上诉人（原审被告）：海汇万川建筑股份有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区鑫运时代金座****。法定代表人：沈海滨。委托诉讼代理人：金茂生，系公司员工。被上诉人（原审原告）：杜红强，男，1969年12月15日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：吴阳燕，浙江省东阳市江中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：严军强，男，1976年9月14日出生，汉族，住东阳市。上诉人海汇万川建筑股份有限公司（以下简称海汇万川公司）因与被上诉人杜红强、原审第三人严军强合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2020）浙0326民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海汇万川公司上诉请求：撤销一审判决，驳回杜红强的诉讼请求。事实和理由：一、海汇万川公司从未认可杜红强（受让人）与第三人严军强（转让人）签订《债权转让协议书》，一审时未征询海汇万川公司关于债权转让的相关情况，一审证据质证环节缺失，证据中债务转让事宜，录音有断章取义的问题，因当时还涉及供应商大量材料款未支付，会议录音开始前海汇万川公司就提出不同意转让，只认严军强本人及已上报的班组安装费、应付材料款。杜红强是施工班组长，跟着支付凭证上签字并不代表海汇万川公司同意《债权转让协议书》，事实情况如下：1、2019年1月10日，杜红强与第三人严军强签订债权转让协议书是在海汇万川公司不知情的情况下签订的，海汇万川公司始终不予认可的债权转让协议书的内容，当时款项很多涉及班组安装费、材料供应商的问题，所以无法转让，私自转让严重侵害海汇万川公司的权益。2、海汇万川公司一直未认可债权转让协议书，每次支付工程款的时侯支付材料款、人工工资时均由严军强签字后支付，若海汇万川公司认可债权转让协议书，海汇万川公司方收到诉讼通知后，就可停止支付一切由严军强签字确认的任何款项，等待法院判决后再支付工程款即可，之所以继续支付，是因为海汇万川公司只认可和第三人严军于2018年10月17日签订的补充协议的条款，才在杜红强起诉海汇万川公司的情况下继续履补充协议条款支付工程款。（1）2020年1月14日，海汇万川公司向严军强支付履约保证金130000元，再次佐证了海汇万川公司只承认并继续履行补充协议条款的，如果认可债权转让协议书130000元的履约保证金就应该退还给杜红强而非严军强。（2）2020年1月18日，海汇万川公司打印给赵新红的承诺书（柒万元人工工资）去东阳市指认的是找严军强签字确认后才能支付，至于非承诺主体杜红强跟着签字并非海汇万川公司意愿，是杜红强个人所为与海汇万川公司无关。支付给浙江山底洋建筑装饰材料有限公司的三万元材料款的条子也是由严军强执笔书写的，海汇万川公司仅认可的是严军强本人的签字，至于杜红强签字海汇万川公司自认为不涉及法律关系，一审认为是受杜红强、严军强的指示向案外人支付工程款，一审判决书中描述恰恰本末倒置，海汇万川公司是根据严军强的指令支付工程款及退还严军强履约保证金的，说白了严军强一人签字是能支付的，但杜红强一人签字的海汇万川公司不会支付。杜红强是施工班组长，跟着支付凭证上签字并不代表上诉人同意债权转让协议书，一审就此认定：期间，海汇万川公司根椐杜红强、严军强的指示向案外人支付工程款是牵强、错误的。且海汇万川公司把保证金退还给严军强本人。（3）债权转让、会议录音等证据无质询环节。未提供相关的录音、债权转让通知签收等证据原件。录音证据中债务转让事宜，录音有断章取义的问题，因当时还涉及班组安装费、供应商大量材料款未支付，会议录音开始前海汇万川公司就提出不同意转让，只认严军强本人及已上报的应付材料款。二、一审认定的金额计算有误，一审按补充协议书第四条第三款最后的支付金额109462.16元为依据，属于适用有误。未对全部款项支付进行核对。抵扣后工程款项16271.59需要支付给相应材料供应商。己无任何款项需要支付给严军强。1、税费调整造成工程款核减，税率从11%下调为9%，其中占工程总价的2%，对国家政策的调整，应该在本次支付中扣除，属不可预见、不可抗力。本案涉及工程款结算审计被核减问题，工程款的核减应该作为本案的标的依据，最终审计金额为准，具有法律效力：（1）海汇万川公司和第三人严军强于2018年10月17日签订的《补充协议》是按第一次预审报告，未签证部分，含增加工程量的价款和减少工程量的价款。本项目非包干项目，是核增、减工程，海汇万川公司认为按第三次审计工程款总共核减：82277.04元，严军强应承担61769.28元，按比例款项应该调整为2278230.72元（详见一审上诉人二次答辩附件一《三审审核与一审对比核减按比例分配计算稿》）。（2）海汇万川公司确实无法预计到第一次审计预算与最终决算的金额会有所不同，哪些会有所不同，其中工程款核减有一部分是国家税费调整从11%下调为9%，占工程总造价的2%，对国家税务政策的调整谁也无法预见，属不可抗力。事实是当时条件下双方只能暂按第一次审计报告来分配，约定双方的分配金额是来自分配比例计算所得。在补充协议中第二条里载明：不含甲方应扣费用、不含业主方未签证费用。其中甲乙双方已结算1310000元，未结算1030000元，未计算部分不包含甲方应扣费用；现在有了具备法律效力的工程结算定案单（一审已经提供证据）。不能以第一次审计的价格2340000元工程款为最终依据，详见一审上诉人二次答辩附件一（《三审审核与一审对比核减按比例分配计算稿》）。双方按《补充协议》对可分配金额按约定比例不变75%和25%，重新计算是合情、合法、公平、公证的，一审的判决只保护了严军强75%的利益，损害了海汇万川公司25%的利益，一审判决错误。双方对第一次审计金额的分配也是双方锁定的75%和25%，一审应该采用最终具有法律效力的《工程结算定案单》。所以第一次审计采用工程未完工时预审报告，有失公正。2、《工程造价咨询报告书》是杜红强外甥杜欣君提供的，该审核的本来是第一次预算审核，当时海汇万川公司并不知情的情况下，后期介入后才知情，严军强及杜红强隐瞒事实，告诉海汇万川公司审计不少于234000元，还有各类未签证的工程款。因为当时严军强负责的项目己经严重工期滞后，海汇万川公司考虑工期紧迫、在未完全了解现场全部情况下接手本项目。根据补充协议第二条其中：此为乙方已完工部分的总价，不含甲方应扣费用。检测费就属不含甲方应扣费用，双方也是按约定分配比例75%扣除并非全部向严军强主张，严军强及被上诉人隐瞒事实，本应项目进场前期就要做的幕墙物理性能检测等各种检测，严军强指派杜欣君委托去做了，但没支付检测费用及未取回检测报告证据。工程完工组织验收时，才发现严军强已委托检测，一直未支付检测费，没有取回幕墙物理性能检测等各种检测，这费用本应由第三方严军强支付，（具体检测委托单内容如下：2017年11月9日钢材检测；2017年11月15日石材检测；2017年11月15日仙干挂胶粘贴性能检测；2017年11月15日密封胶相容性检测；2017年11月15日密封胶污染性检测；2018年11月10日幕墙物理性能检测报告，详见证据1）。3、杜红强应扣减相应税费此条款中约定的税费包括：增值税、附加税、印花税、个人所得税等。应代扣代缴税费及抵扣合计损失49686.12元，导致公司可抵扣的税费损失。根据海汇万川公司与严军强在2018年10月17日签订的补充协议第四大条第3点中约定：本条14款约定甲方应支付乙方的费用，相关税费由乙方缴纳（也可由甲方代为缴纳，工程款中扣除）。甲方付款前应按应付金额的70%提供材料发票当月抵扣，如发票未到位，付款延迟。2018年11月和2019年1月支付严军强的36万元和15万元，当时国家税务规定增值税的税率是11%、10%、9%，当其严军强开进两笔可抵扣发票，一笔10万元的劳务费和一笔32万元的材料费以上两笔材料款的票面税率为3%，按2278230.72元结算，杜红强至今还少发票47137.91元，详见一审二次答辩附件二《甲方代扣代缴税金费率》；2020年1月应甲方财务要求，需把本项目剩余所有的未付工程款同等金额的发票开给业主平阳嘉辰置业有限公司，当期海汇万川公司给平阳嘉辰置业有限公司开具了剩余款项的增值税专用发票（包括保修金）（当时税务调整税率为9%）。所以一审时海汇万川公司计算后续应付严军强的款项中应交税费按9%税率计算，计11306.82元。发票一旦开出，当月必须进项抵扣，否则就必须缴纳税款。以上的税款在工程款中扣除并无不当。一审时因为上诉人财务账本涉税发票较多、且要带上整套账务账本，一审时法官没有要求查看，所以就没有提供给一审税费单据予以佐证，我们一审提供了清单及计算方式，一审未深入了解计算方式，如果了解税务计算有固定公式组成，就可以计算出税费抵扣及差额及附加税费、印花税，现在补充证据具体明细请对照（详见证据2）。三、未提供足额的发票。一审也认定未提供足额的材料发票，因严军强未提供足额发票，海汇万川公司无法再支付给严军强。且劳务及严军强个人所得部分，海汇万川公司已经支付完毕，如有剩余款项也应该支付给相应的材料供应商公司（按2278230.72元结算，被上诉人至今还少发票47137.91元）。一审时，海汇万川公司经计算需要支付给供应商金额为16271.59元，但是根据海汇万川公司与严军强于2018年10月17日签订的补充协议第四大条第3点中约定：本条14款约定甲方应支付乙方的费用，相关税费由乙方缴纳也可由甲方代为缴纳，工程款中扣除甲方付款前应按应付金额的70%提供材料发票当月发票当月抵扣，如发票未到位，付款延迟。海汇万川公司有权延迟支付相应的款项。杜红强辩称，1.债权转让的事项，我们已经实现通知了上诉人，债权转让不需要上诉人的同意，只要通知了上诉人就发生了法律效益。2.工程量75%的问题，工程量75%的当初我们签订补充协议的时候，是做了占工程75%的工程量，也是双方经过经业主方核定，以及经过上诉人和被上诉人结算后产生了价格是234万。103万元是未扣减而不是未包含。双方签订协议的时候，对工程量已经进行核定，当时上诉人已经认可核定的价格。事后上诉人与业主做的审计与协议没有关系，与我方也没有关系。一审认定事实清楚，希望法院维持原判。严军强未作陈述。杜红强向一审法院起诉请求：请求二审法院在查清事实的基础上，撤销一审法院判决。驳回被上诉人杜红强的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：2017年12月4日，平阳嘉辰置业有限公司作为发包方与海汇公司签订《中梁地产建设工程施工合同》，约定将坐落于浙江省平阳县鳌江镇蓝田东侧B地块石材幕墙工程以包工、包料、包工期、包验收方式发包给被告海汇公司承建。后被告将上述工程分包给第三人严军强承建。2018年10月17日，海汇公司（甲方）与严军强（乙方）签订《补充协议》，载明：……一、甲乙双方解除于2018年03月16日签订的《项目经济责任承包协议》，乙方除对已施工部分的工程质量及保修金按原《项目经济责任承包协议》及甲方和业主方所签订的工程施工合同承担相应责任外，双方于原《项目经济责任承包协议》中约定的其他权利义务终止履行，双方新的权利义务以本协议约定为准。二、乙方已完成的施工量经业主方核定，占工程总造价的75%，计价2340000元。此为乙方已完工部分的总价，不含甲方应扣费用，不含业主方未签证费用。其中甲乙双方已结算1310000元，未结算部分为1030000元，未结算部分不含甲方应扣费用。三、甲方应扣费用，明细如下：1.管理费：（2340000-1310000）×10%=103000元；2.乙方已施工部分遗留的收尾工作，交由甲方代为收尾施工，费用合计为200000元；3.11幢楼未完成施工部分，应扣费用计32780元；4.因乙方施工人员在项目现场打架被业主方罚款3000元，甲方代扣代缴；5.截止2018年09月18日乙方尚欠甲方其他杂项费用（详见甲方财务部记账明细）共计4757.84元；6.由甲方暂扣的维修保证金为2340000×5%=117000元，竣工验收合格之后两年后支付。四、根据本协议第三条第1-6款之计算，甲方应付乙方的工程款合计为569462.16元，甲乙双方约定付款方式如下：1.2018年11月20日甲方支付乙方工程款360000元；2.2018年12月30日甲方支付乙方工程款100000元；3.剩余109462.16元甲方于春节前付至乙方。本条1-4款约定的甲方因支付乙方的费用，相关税费由乙方缴纳（也可由甲方代为缴纳，工程款中扣除），甲方付款前，乙方应按应付款金额的70%提供材料发票（当月发票当月抵扣），如果发票未到，付款延迟。五、……。六、除本协议第三条所约定的工程费用外，甲方应支付给乙方的其他费用包括：1.应退还的履约保证金。乙方共缴纳履约保证金总数130000元，甲方于2018年12月份无息退还乙方32500元，另外按乙方已施工占比的75%配比的保证金97500元，在业主方退还保证金后，由甲方无息退还至乙方……。七、如甲方未按协议付款，则甲方应向乙方支付应付工程款当期银行利息的二倍结算利息……。2019年1月10日，原告杜红强（受让人）与第三人严军强（转让人）签订《债权转让协议书》，约定，严军强将上述补充协议中对海汇公司的所有债权转让给杜红强并由杜红强直接向海汇公司主张债权。期间，海汇公司根据杜红强、严军强的指示向案外人支付工程款，2020年1月14日，海汇公司向严军强支付履约保证金130000元。一审法院认为，本案争议焦点在于债权转让效力问题及工程价款认定问题。关于债权转让效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，并应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。被告主张未收到涉案债权转让通知，该转让对其不发生效力。然根据被告庭审陈述及提交的承诺书、用款申请书、会议录等证据显示，其系按照原告与第三人的指示向案外人支付材料款、工程款，且均要求原告及第三人在支付凭证上签字确认，可认定被告系知晓涉案债权已由第三人转让给原告的事实。涉案债权转让形式和内容未违反法律法规，亦不属于法律规定的不得转让之债，故该债权转让合法有效且亦对被告发生效力。关于工程价款认定问题。补充协议系第三人退出涉案幕墙施工工程，双方就第三人已完成的工程量予以结算并重新确定权利义务以替代原承包协议约定的内容，该补充协议系当事人之间真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告作为发包方，理应预计到一审预算与业主方最终决算的金额会有所不同，业主方对承包方提交的工程价款予以核减在建设工程中亦属常理，被告与第三人在补充协议中已明确工程价款及付款方式，且对第三人遗留的收尾及施工未完成部分已扣除相应款项，现被告主张以业主方最终结算的金额为准，再扣减相应金额，于法无据，本院不予采纳。被告主张原告、第三人未按约定提供材料发票导致其代扣代缴税费49686.12元，未提供税费单据予以佐证，本院不予采纳。被告可以要求原告按补充协议约定足额提供材料发票。被告主张第三人未按比例支付检测费及材料费，补充协议中并未约定检测费与材料费，故本院不予采纳。综上，原告要求被告支付剩余款项109462.16元及利息（以未还款项为基数，从2019年1月1日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率2倍计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算至实际履行完毕之日止），于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：被告海汇万川建筑股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜红强欠款109462.16及利息（以未还款项为基数，从2019年1月1日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率2倍计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算至实际履行完毕之日止）。被告如未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2489元，减半收取1244.50元，由海汇万川建筑股份有限公司负担。本院二审期间，海汇万川公司向本院提交了如下证据：1.检测委托单，证明严军强隐瞒应付款的问题。2.发票，证明发票的类别。3.微信聊天记录，证明检测费对方没有缴纳。4.审定单。其他当事人未提交证据。经质证，杜红强认为，对于证据1，具体什么时候提交不清楚，签订补充协议时，也是之前的对检测的事项，费用对方在第三项约定里面已经作为事先扣除的，所以这个费用不应由杜红强承担，应由海汇万川公司承担。对于证据2，海汇万川公司提交的这一张是真实的，之前提交的发票不确定是否是这类发票，双方之前也没有约定发票的类别。对于证据3，三份聊天记录，证明目的是有异议的，对方是证明检测费应该由杜红强和严军强一方支付。杜红强认为费用是由甲方支付的，补充协议书上有明确的约定，该聊天内容跟本案也没有关联。对于证据4，一审时对方提交过，已发表过质证意见。本院认为，海汇万川公司提交的上述证据的真实性予以确认，但不能证明其待证事项。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，对案涉的债权转让，海汇万川公司已经知晓，其上诉主张须经其同意方可有效，该主张与相关法律规定不符，不予采纳。海汇万川公司与严军强通过订立补充协议，双方对工程价款已经进行结算，该结算行为依法有效。海汇万川公司上诉主张应以其与业主单位结算的金额为准，违反双方约定的真实意思表示，不予采纳。本案没有证据证明海汇万川公司与严军强之间就发票类别有明确约定，海汇万川公司上诉主张对方提供的普通发票不符合要求，缺乏依据。对于检测费等费用，海汇万川公司于订立补充协议时理应知晓存在该项目款项的支出，协议双方确定工程价款数额和应扣费用时应当已经予以考虑，海汇万川公司要求另行再予扣减的理由不能成立。关于提供足额发票的问题，虽海汇万川公司主张对方未提供足额发票，杜红强亦未提供证据证明其与严军强已经向对方提供了足够的发票，但海汇万川公司要求对方提供特定增值税发票缺乏依据，故一审判决海汇万川公司付清拖欠的全部款项，并无不当。综上所述，海汇万川建筑股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2489元，由海汇万川建筑股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年九月二十八日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。