浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终643号 上诉人（原审被告）：陈如昌，男，1973年2月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人（特别授权）：盛军华、刘庭峰，北京中银（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶开，男，1976年2月3日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人（特别授权）：方尧，浙江匡智律师事务所律师。 原审被告：陈影绥，女，1971年10月30日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人（特别授权）：盛军华、刘庭峰，北京中银（杭州）律师事务所律师。 上诉人陈如昌为与被上诉人叶开，原审被告陈影绥民间借贷纠纷一案,不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈如昌上诉请求：撤销原审判决，改判驳回叶开的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实，认定事实有误。1、上诉人在庭审时指出，案涉收款账户的账户名为陈如昌，因上诉人当时系杭州国驰名风会议展览有限公司〔以下简称国驰公司)的法定代表人，故国驰公司在日常经营中使用案涉收款账户作为经营账户，故上述账户收到的款项系为国驰公司收到的款项，该账户收款不应视为上诉人本人收到款项。上诉人提交的2016年度的广告合同，约定与被上诉人合作的收款人是鹿华，即国驰公司的法定代表人，这应视为国驰公司通过私人账户往来结算是一种习惯行为。国驰公司在经营过程中使用法定代表人个人的账户作为公司收款账户，这也是小型私企收付款往来的常理。2014年3月21日，上诉人仍是国驰公司的法定代表人，所以上诉人名下的账户是由国驰公司在使用的，故即便上诉账户收到款项也是国驰公司收到款项，与上诉人无关。因被上诉人经营的公司为杭州沃洋机电有限公司（以下简称沃洋公司）与国驰公司之间有经济往来，且被上诉人也是沃洋公司的法定代表人。基于双方均为私营公司不规范的往来习惯，沃洋公司也是使用被上诉人名下的账户作为经营账户，应被视为一种正常的商业行为，被上诉人名下的账户向上诉人名下的账户转款不应视为双方个人之间进行转款的简单行为，而是沃洋公司与国驰公司之间正常的经营往来。在上述条件下，虽然经由被上诉人的账户向上诉人的账户汇款400000元，但是上述款项的性质实际上是沃洋公司向国驰公司支付的广告费等相关费用。为此，上诉人在庭审中提交了“国风商讯”杂志，证明国驰公司的确为沃洋公司之间有广告业务往来。同时，国驰公司还为沃洋公司提供了其他的服务。即本案所涉款项实际为沃洋公司向国驰公司支付的广告费等费用，而并非是被上诉人向上诉人支付的借款本金。上诉人提交了2013年至2015年期间的杂志，证明国驰公司一直为沃洋公司提供广告服务，正因为沃洋公司在2014年3月21日已经付过广告费，故国驰公司在此期间也未向沃洋公司另行收取广告费。2、被上诉人在一审第一次庭审时明确表示被上诉人与上诉人并不熟悉，仅仅是沃洋公司与国驰公司之间有广告业务往来，故上诉人无理由找一个不熟悉的人借款，被上诉人也不会向一个不熟悉的人出借款项。更何况，汇款时间是2014年3月21日，而借条出具时间却是2014年3月27日，借条出具时间反而在汇款时间之后，且时间相隔较久，考虑到上诉人与被上诉人并不熟悉，被上诉人的上述说法并不符合常理。在一审第二开庭时，法院曾明确告知被上诉人应亲自出庭以便查明相关事实，但被上诉人无故拒不出庭，经上诉人多次询问后，被上诉人仍未给出合理理由，导致本案所涉借条的形成时间，形成地点，形成背景均无法查明，导致借条真实性无法查明。依据谁主张谁举证的原则，被上诉人未出庭，由此导致本案事实不清，被上诉人应承担上述不利后果。3、依据借条所写的回报条件，“方案己定，设计图己给叶开”，但是被上诉人并不能拿出设计图，故也可以说明这个回报条件其实并未履行，双方可能只是在探讨如何合作，该借条实际上是并未履行的，可能只是一个草稿。该借条的形式也与常规的借条形式存在较大差距，对于庭审中被上诉人称与上诉人并不熟悉的前提下，不太可能签订如此草率的借条，这不符合正常人的行为逻辑，更可以说明该借条只是一个草稿的合理性，不能认定为已经形成事实。4、上诉人否认该借条是由上诉人出具的，一审法院询问，上诉人是否写过“陈茹苍”三个字，上诉人回复称“有可能写过这三个字”，但是并不能认定，该借条就是上诉人出具的。一审法院据此认定该借条由上诉人出具缺乏相关依据。写过“陈茹苍”三个字并不代表上诉人曾使用这个名字。实际上上诉人并未使用上述名字。被上诉人如认定案涉借条系由上诉人书写，应由被上诉人举证证明案涉借条的书写是由上诉人一人完成的。同时，一审判决书第5页中写明“而当地口音中“”陈如昌”与“陈茹苍”发音相似，但实际上在当地很少有用“茹”字，两者发音有较大区别。且法院不能以上诉人可能写过这三个字就推断说这个借条是上诉人出具的，该种推断明显缺乏事实依据和法律依据，法院应当结合本案相关证据并结合双方的交易习惯来判断该借条的真实性。该借条系由被上诉人出具，应由被上诉人举证证明该证据的真实性，但被上诉人并未提出相关证据证明该借条的真实性。5、案涉借条中“到期人民币全款支付，迟一天罚1‰”，该句话的文字明显比其他字迹要小很多明显系随后添加的，并非是当初就形成的，故不排除被上诉人自行添加的可能性。此外，该句话明确表明，迟一天罚1‰，该句话约定的属于违约条款，故该句话所述的惩罚应属于违约金，而并非是利息。一审法院将该款项的性质认定为还款利息，明显是与事实不符的。综上所述，上诉人名下的账户收到的款项不应认定为被上诉人向上诉人支付的借款本金，被上诉人向上诉人名下账户所汇款项与案涉借条无关，与本案无关。二、一审法院适用法律错误。案涉借条中所称“到期人民币全款支付，迟一天罚1%。”，该句话约束的是违约条款，并非是借款利息，其性质应为违约金。一审法院认定应按月息2%承担逾期还款利息，应属于适用法律错误。 依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十五条的规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”因案涉借条并未明确约定利息，故被上诉人主张逾期利息是毫无法律依据的，被上诉人的该项诉求应当依法被驳回。 综上所述，请求支持上诉。 被上诉人叶开答辩称，请求法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持一审原判。 原审被告陈影绥陈述称：请求法院依法撤销一审判决。 叶开向一审法院起诉请求：1.判令陈如昌、陈影绥归还借款人民币400000元及利息429600元（利息自2015年3月28日起暂计算至2019年8月25日，利息以本金400000元为基数按月息2%计算，支付到实际付清之日止），总计829600元；2.本案诉讼费由陈如昌、陈影绥承担。 一审法院认定事实：叶开与陈如昌有生意往来，陈如昌与陈影绥系夫妻关系。2014年3月21日，叶开应陈如昌要求，通过银行向陈如昌转账交付借款400000元，陈如昌于2014年3月27日向叶开出具以“陈茹苍”之名签字的借条一份，明确约定借款数额为400000元，借款期限一年，借款期限内不计息，逾期还款每日罚1‰，并以双方进行模具设计方面的合作作为“回报条件”。逾期后陈如昌未还款。2017年3月27日（星期一），叶开就本案纠纷以陈如昌为陈如昌向法院提起诉讼，因未交纳诉讼费，法院裁定按叶开撤诉处理。之后，叶开于2019年9月4日向法院提起诉讼。 一审法院认为，叶开与陈如昌以借条形式订立的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、第一百五十四条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效因提起诉讼而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算，期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。叶开2017年3月27日提起的诉讼，未超过诉讼时效期间，诉讼时效从其起诉之日起中断，并重新计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故叶开再次起诉亦未超过诉讼时效期间，对共同债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，对其他债务人也发生诉讼时效中断的效力。故对时效抗辩，法院不予采纳。陈如昌在债务到期后，未按约归还借款，已构成违约，应承担违约后的法律责任，叶开主张陈如昌按低于约定的“迟一天罚1‰”标准承担月息2%的逾期还款利息，符合法律规定，本院予以支持。本案债务发生在陈如昌、陈影绥夫妻关系存续期间，但系以陈如昌个人名义所负债务，叶开不能举证证明该债务系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，法院对叶开所提该债务系夫妻共同债务的主张不予支持。综上所述，法院对叶开所提诉讼请求合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、陈如昌于判决生效后十日内归还叶开借款人民币400000元及利息424000元（该利息自2015年3月28日起计算至2019年8月27日，自2019年8月28日起至款清之日止的利息以尚欠本金为基数按月利率2%另行计付）；二、驳回叶开的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6048元，由陈如昌负担6020元，由叶开负担28元。 二审期间双方均未提交新的证据。 本院二审期间，经叶开申请，并经过样本的提供选择，本院对借条上“陈茹苍”的笔迹是否为陈如昌书写委托鉴定机构进行鉴定。鉴定意见为：涉案借条上方“陈茹苍”签名字迹与陈如昌样本字迹为同一人书写。 本院对上述鉴定意见予以认可。 本院查明的事实除与一审法院查明的一致外，另查明：杭州华硕司法鉴定中心就借条上“陈茹苍”的笔迹是否为陈如昌书写，出具的鉴定意见为：涉案借条上方“陈茹苍”签名字迹与陈如昌样本字迹为同一人书写。样本为杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109民初12988号案卷中合作约定中陈如昌的签名以及结婚登记申请书上陈如昌的签名。根据上述案件对应生效判决，上述合作协议、结婚登记申请书及对应结婚证系真实有效。 本院认为，本案现争议焦点为，涉案借条能否认定为陈如昌出具，及在此基础上对于借款真实性和利息的认定问题。首先，陈如昌一审期间对于借条是否由其出具的陈述含混模糊，但没有明确否认，且从中可反映出其认可酒后出具过一张没有签署本名的书面凭证给叶开，有可能书写过陈茹苍的名字。二审期间其又明确否认借条系其出具，可见陈如昌在诉讼期间的陈述存在前后矛盾之处。结合相应鉴定意见，可以认定涉案借条由陈如昌出具；其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，叶开除持有上述借条外，另有其转账给陈如昌的与借条金额对应的银行转账凭证，陈如昌关于其所收款项系广告费用的抗辩从金额、收支对象来看，均缺乏有效证据予以证明，不能认定涉案转账系双方其他债务。由上，叶开现持转账凭证及相应借条，提起民间借贷诉讼向陈如昌主张权利于法有据，能够认定就涉案40万元，叶开和陈如昌存在合法有效的民间借贷关系，陈如昌应承担相应还款责任；再次，鉴于陈如昌未按约还款，其应承担违约责任。一审法院根据叶开的主张，按照月利率2%认定逾期还款利息，已低于借条约定的违约标准，不违反相关法律规定，并无不当。综上，叶开的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12040元，司法鉴定费4400元，均由陈如昌负担。上诉人陈如昌已预缴12040元。相应当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年九月二十九日 书记员 张  笛