甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2908号上诉人（一审被告）：祝某某，男，1969年2月12日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：夏复田，安徽人人律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张某，男，1972年11月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：杨耀东，甘肃正峰律师事务所律师。上诉人祝某某与被上诉人张某合伙协议纠纷一案，兰州市七里河人民法院于2018年4月13日作出（2017）甘0103民初407号民事判决书，被告祝某某不服提起上诉。2018年11月5日本院作出（2018）甘01民终2303号民事裁定书裁定发回重审，兰州市七里河人民法院于2019年1月29日受理后另行组成合议庭，依法审理了本案，并作出了判决。宣判后，祝某某不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初374号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开审理了本案。祝某某的委托诉讼代理人夏复田及张某的委托诉讼代理人杨耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝某某上诉请求：撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初374号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定上诉人违反合伙协议约定，向第三方支付项目履约保证金，没有事实依据，认定事实错误。1、上诉人系全体合伙人选定的合伙事务执行人，上诉人向第三方支付项目履约保证金系执行合伙事务职务行为，非个人行为。2、合伙协议约定的合伙资金管理人为被上诉人，被上诉人向上诉人转账的事实客观上构成被上诉人同意上诉人支付项目履约保证金的直接证据。3、上诉人于2016年5月18日、5月23日、5月30日在先累计向第三方支付项目履约保证金200万元，被上诉人于2016年6月3日、6月4日在后向上诉人转账200万元，被上诉人在后的转账行为构成对上诉人支付项目履约保证金的默视认可。4、合伙期间，合伙人未按约定设立对公账号，上诉人通过个人账户处理合伙事务，符合全体合伙利益和意思表示方式。二、原审采信甘金会鉴审字（2019）第002号审计报告（以下简称002号报告）、甘中盛致远专审字（2019）第035号审计报告（以下简称035号报告），违反认证规则，审核认定证据不当。1、002号报告与035号报告在统计上诉人出资时，罔顾上诉人总计支付第三方项目履约保证金500万元的事实，否认上诉人出资，在审计合伙支出时，无视上诉人中国银行个人账户向合伙债务人沈焰财、蒋文耕等转账交易明细，否认上诉人为执行合伙事务的支出，不具有客观性。2、002号报告与035号报告对上诉人支付项目履约保证金的行为性质进行评价，为原审以鉴代审进行背书，违反审计中立原则和事实认定鉴定规则，系鉴定权对审判权的戕害，不具有合法性。3、涉案合伙清算事项属于司法鉴定专门性问题，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，原审应委托社会鉴定司法进行选鉴定，涉案两家鉴定机构自甘堕落，沦为原审法院的内设机构，无偿为原审法院提供鉴定，程序违法，公正性引人合理怀疑。三、原审关于合伙期间的债权债务认定事实不清。1、合伙期间，合伙人未建立对公账号，合伙人张某与被上诉人之间通过个人账户的转账性质不明。2、上诉人代表合伙组织以被挂靠单位安徽凯源建设集团有限责任公司名义收取第三方保证金100万元已为（2018）赣1029民初908号生效民事判决预决，庭审中被上诉人与合伙人张某均自认分别收到上诉人转账支付的保证金30万元，对此原审对该100万元的财产性质未予明确。同此，上诉人向第三方支付的项目履行保证金500万元在判决解除合伙协议情况下的财产属性，原审亦未予明确。四、原审违反利益共享、风险共担的合伙原则，判决上诉人向被上诉人返还出资款，适用法律错误。1、根据《民法通则》第三十一条、第三十二条之规定，不论是上诉人、被上诉人、合伙人张某投入的出资款，还是合伙组织取得的履约保证金，均构成合伙共有财产，被上诉人诉请返还投资款与《物权法》第一百零三条、第三十九条的规定相悖。2、被上诉人请求权基础为合伙协议解除后共有财产的分割，原审援引《合同法》对上诉人课以违约责任，适用法律错误。3、上诉人系全体合伙人推定的合伙事务执行人，在对公账号未建之前，上诉人通过个人账户支付项目履约金，系合伙人真实意思表达，其后果依法应由全体合伙人承担。上诉人如果确实存在违反合伙约定执行合伙事务，应根据其过错程度大小和原因力大小对被上诉人承担相应赔偿责任而非承担返还全部出资责任。综上，上诉人认为原审认定事实不清，审核认证不当，适用法律错误，请求贵院撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。张某辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序正当，二审法院应当驳回上诉，维持原判。第一，被答辩人认为“一审法院认定其违反合伙协议约定，向第三方支付履约保证金，没有事实依据”的观点是错误的。首先，被答辩人虽然是合伙事务执行人，但其违反合伙协议中关于合伙事务执行人单笔交易仅在2万元的权限内以及未经全体合伙人一致同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿的相关约定。本案中，被答辩人未经其他两位合伙人同意，私自向第三方支付履约保证金500万元，严重超出了合伙事务执行人的权限，属于个人行为，按照该协议约定应当承担全额赔偿责任。其次，答辩人向被答辩人转账200万元投资款的行为，并非被答辩人主观认为的构成了答辩人同意其向第三方支付履约保证金的直接证据，也得不出这样的结论。答辩人之所以要向被答辩人转账200万元投资款，是因为在协议签订后，答辩人身在兰州，掌管财务的合伙人陈雪平身在天水，只有被答辩人在江西，为方便开展业务，应其要求让答辩人先把投资款转到他的个人账户，待陈雪平在江西开立公款账户后再转进去。但直到陈雪平在江西东乡开立公款账户并多次要求被答辩人将该200万元投资款转进去，被答辩人仍拒不履行。再次，被答辩人认为其向第三方支付履约保证金200万元在先，答辩人给其支付200万元投资款在后的行为构成了对被答辩人向第三人支付保证金的默示许可，这仅是被答辩人的单方臆想。默示许可既无法律规定，又无协议约定，被答辩人认为的默示许可没有任何依据。最后，被答辩人罔顾事实称在合伙期间，合伙人未设立公款账户。事实上，掌管财务的合伙人陈雪平在2016年6月22日就在江西东乡开立公款账户，此证据答辩人在一审举证环节已经向法院提交。被答辩人拒绝将答辩人的200万元投资款转入该公款账户，目的就是为了逃避监管，其通过个人账户向第三人支付保证金的行为只能代表其个人行为，与合伙组织无关。第二，被答辩人认为“一审法院委托的2家会计师事务所做出的《专项审计报告》违反认证规则，审核认定证据不当”的观点没有任何依据。首先，一审法院委托的甘肃中盛致远会计师事务所及甘肃三金会计师事务所均是拥有会计师事务所执业证书的合法组织，其审计人员也都具有执业资格，依法、依规做出的鉴定意见也是符合法律规定。其次，被答辩人在没有相反的证据足以推翻上述鉴定意见的情况下，仅凭个人认识就肆意攻击一审法院及会计师事务所的专业能力，足见其性格偏激程度。第三，被答辩人认为“一审法院关于合伙期间的债权债务认定事实不清”同样是错误的。首先，被答辩人认为其将收取的100万元保证金交给了合伙人之一的陈雪平，但无证据证明。陈雪平认可仅收到了30万元，但认为收到的不是保证金，而是被答辩人偿还其之前的借款，与合伙财产无关，故一审法院未予处理是合法的。其次，被答辩人向第三人支付的500万元保证金系个人行为，仍然与合伙财产无关，一审法院同样未予认定也是合法的。第四，被答辩人认为“一审法院违反利益共享，风险共担的合伙原则，判决被答辩人返还出资款系适用法律错误”的观点也是不正确的。首先，一审法院认定3人虽然签订了合伙协议，但未向工商部门登记，合伙企业未成立，应认定为个人合伙的性质符合法律规定。其次，既然合伙企业未成立，不能适用合伙企业法的相关规定，而应适用我国《合同法》的相关规定也是符合法律规定的。再次，因为合伙目的自始不能实现，双方一致同意解除合伙协议，协议解除后，过错方应当按照协议约定赔偿无过错方的财产损失。张某向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告于2016年5月1日签订的协议。2.判令被告立即返还出资款200万元。3.判令被告支付从转账之日起至本案全部履行完毕之日的利息。4.判令由被告承担诉讼费用。一审法院查明事实：1.2016年5月1日，原告张某（丙方）与被告祝某某（甲方）、案外人陈雪平（乙方）共同签订《协议书》一份，约定：为经营江西天惠光电有限公司发包的年产560MWCIGS薄膜太阳能电池板工程项目，三方共同合伙，挂靠安徽凯源建设集团有限责任公司，经营天惠光电项目。合伙期限为5年，自2016年5月1日起至2021年4月30日止。甲方以现金方式出资420万元，乙方以现金方式出资290万元，丙方以现金方式出资290万元，以上出资于2016年12月31日交齐，由陈雪平负责保管，其他合伙人有监督和核查权。全体合伙人决定委托甲方为合伙负责人，其权限为：在单笔交易额2万元内全权进行交易，对外开展业务、订立合同，对合伙项目进行全面日常管理，订立经营价格、购进常用货物，支付合伙债务，在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的以公账账户上流转，由陈雪平负责保管和收银，财务负责记账，每月月底结算并制作结算单。未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿。2.2016年6月3日，原告张某通过其银行账户分2次将200万元转账给被告祝某某的银行账户。被告祝某某分别于2016年5月18日、2016年5月23日、2016年5月30日、2016年6月12日向江西天惠光电有限公司交纳履约保证金共计500万元。3.本案审理过程中，原告张某于2019年2月19日向本院申请对合伙事务、投资、支出、资产情况予以清算。2019年3月28日，本院以（2019）七法司鉴字第24号司法鉴定对外委托书委托甘肃中盛致远会计师事务所对合伙事务投资、支出情况进行司法会计鉴定专项审计。2019年4月3日，甘肃中盛致远会计师事务所（普通合伙）出具甘中盛致远专审字［2019］第035号审计报告书，鉴定意见为：一、合伙协议书约定情况，2016年5月1日，祝某某（甲方）、陈雪平（乙方）与张某（丙方）共同签订《协议书》，约定三方合伙，挂靠安徽凯源建设集团有限责任公司，经营江西天惠光电有限公司发包的年产560ＭＷＣＩＧＳ薄膜太阳能电池板工程项目；合伙期限为5年，自2016年5月1日起至2021年4月30日止；甲方以现金方式出资420万元，乙方以现金方式出资290万元，丙方以现金方式出资290万元，以上出资于2016年12月31日交齐由合伙人陈雪平负责统一保管，其他合伙人有监督和核查权；全体合伙人决定委托甲方为合伙负责人，其权限为：在单笔交易额2万元内全权进行交易，对外开展业务，订立合同，对合伙项目进行全面日常管理，订立经营价格、购进常用货物，支付合伙债务，在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的以公账账户上流转，由陈雪平负责保管和收银，财务负责记账。每月月底结算并制作结算单；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动。二、合伙人张某投资资金支付情况。1、张某于2016年6月3日向祝某某个人建行账户转出资金合计200万元（见祝某某中国建设银行宿松支行4340××××4015账户对账单）；2、祝某某分别于2016年5月18日、2016年5月23日、2016年5月30日从其个人建行银行账户向江西天惠光电有限公司转出资金合计200万元（见祝某某中国建设银行宿松支行4340××××4015账户对账单），用于缴纳项目履约保证金；3、2016年6月22日，张某向陈雪平转出资金20万元（见张某中国农业银行6228××××5216账户网上银行电子回单），上述资金于2016年6月对外支出165031元（见陈雪平中国银行1962××××6058账户对账单）。4、2017年1月23日，陈雪平向刘明霞（张某配偶）转出资金29万元，见陈雪平6236××××8563账户对账单，陈雪平于2017年1月23日向张某支付现金1万元（见张某开具的现金收据）。上述祝某某向江西天惠光电有限公司支付200万元履约保证金的行为，已超其单笔交易额2万元内全权进行交易的权限，但祝某某未提供能够证明经全体合伙人同意该支付行为的书面资料。三、项目支出相关情况。1、祝某某提供的收条5张：（1）周国林于2016年6月4日开具的“东乡工程前期运作费用”收条一张，金额30万元。（2）于标芳于2016年6月13日开具的“混凝土工资”收条一张，金额1480元。（3）沈焰财于2017年1月13日开具的“江西天惠光电有限公司建设项目居间费用”收条一张，金额6万元。（4）沈焰财于2017年1月18日开具的“江西天惠光电有限公司建设项目工资”收条一张，金额4.8万元。（5）陈林于2017年3月11日开具的“江西天惠光电有限公司建设项目工资”收条一张，金额5.6万元。2、祝某某提供的5页与项目有关的资金支出流水记录，金额合计151961元。3、祝某某提供的南昌恒昌筛网滤布总经销单据一张，内容为收护栏网定金1000元。由于上述事项资料未建立正规财务账簿，仅为个人手工记录及收条，也未提供能够证明其真实发生的相关合同协议、发票等，无法对上述事项的真实性、可靠性进行鉴定，仅在此予以列示。四、临时建设设施现场勘测情况。2019年3月28日，审计人员协调相关各方共同勘察工程现场，对完成的有关临建工程内容进行实地查勘、测量。经勘察计算相关工程量并选取适当定额进行合理估算，确认在现场施工时（2016年6月），临建彩钢房的预算造价约为16.19万元、硬化地面预算造价约为7.76万元。本次审计的基准日为2018年12月31日。”4.本案审理过程中，陈雪平于2019年2月19日向本院申请对祝某某与其合伙事务、投资、支出、资产情况予以清算。2019年3月28日，本院以《司法鉴定对外委托书》[（2019）七法司鉴字第28号]委托甘肃三金会计师事务有限公司对合伙事务投资、支出情况进行司法会计鉴定专项审计。2019年4月3日，甘肃三金会计师事务有限公司出具甘金会鉴审字（2019）第002号司法会计鉴定报告，鉴定意见为：“…合伙期间临建设施评估资产价值为人民币264556.3元。…”5.截止2018年4月11日，涉案江西天惠光电有限公司发包的年产560MWCIGS薄膜太阳能电池板工程项目仍未开工。合伙协议三方均未足额缴纳出资，也未按约定设立公账，交由合伙人之一陈雪平保管，全体合伙人均未按约定履行足额出资义务。本案审理中，原告张某与被告祝某某均同意解除合伙协议。一审法院认为，一、关于本案协议的效力及法律关系的确认问题。原告张某与被告祝某某、案外人陈雪平之间订立的《合伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效协议。协议中约定成立合伙组织，但双方均未向工商行政管理部门申请成立合伙组织，故合伙组织未实际成立。而是以个体工商户的形式准备实际经营，故原告、被告3位合伙人之间不适用合伙企业的相关规定，应当为个人合伙关系。合同中双方关于合伙人权利义务的约定，虽无对抗力，但应视为双方对合伙事务的内部约定，对合同双方依然具有约束力。二、关于本案协议中合伙人权限问题。合伙协议签订后，全体合伙人应按约定将出资款足额缴纳并交予约定的财产保管人陈雪平保管。协议第六条约定，被告祝某某为合伙事务负责人，权限为在单笔交易额2万元内全权进行交易，对合伙财产负有审慎使用的义务。协议第七条约定，合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，对于合同的签订，大笔资金的支付均有表决权。协议第八条约定，未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如有违反，以其业务获得利益的双倍归全体合伙人，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿。被告祝某某作为合伙事务负责人在江西天惠光电有限公司（甲方）与安徽凯旋工程建设有限责任公司（乙方）签订的《补充协议》中，明确约定乙方应于合同签订之日（2016年5月18日）向甲方交纳工程保证金100万元，开工3日内再交纳400万元，但涉案工程至今仍未开工，被告祝某某在未取得全体合伙人书面同意的情况下将全部保证金交付甲方，该行为显属不当。三、关于合伙期间的债权债务清算问题本案在审理过程中，委托会计师事务所对合伙期间债权债务进行清算，对于合伙协议三方的出资数额，协议三方均无异议，在合伙期间原告张某出资200万元，支付临时建筑支出20万元，陈雪平出资200万元，本案中甘肃中盛致远会计师事务所作出的甘中盛致远专审字[2019]第035号审计报告书评估合伙期间用于临时建筑支出23.95万元，陈雪平与被告祝某某合伙纠纷一案中本院委托的甘肃三金会计师事务有限公司作出的甘金会鉴审字（2019）第002号司法会计鉴定报告评估合伙期间用于临时建筑支出264556.3元，本院采用平均值予以认定，临时建筑支出为252028.15元。关于被告祝某某收取的100万元保证金问题，被告祝某某主张该笔100万元已交付第三人陈雪平，庭审中陈雪平与祝某某陈述其之间存在其他债权债务关系，且原、被告双方及第三人陈雪平对该款项陈述均不一致（被告祝某某的陈述未得到原告张某及第三人陈雪平的认可，张某与陈雪平仅认可各收到款项30万元），因权利方未向合伙协议三方（张某、陈雪平、祝某某）主张权利，故对于该笔款项本院不予处分。综上所述，被告祝某某在未取得全体合伙人书面同意的情况下，将原告张某缴付的200万元以保证金方式交予江西天惠光电有限公司，合伙协议解除后，该款项应扣除临时建筑费用后由被告祝某某向原告张某返还，故对原告张某要求被告祝某某返还出资款的诉讼请求，本院扣除临时建筑费用后予以支持，临时建筑费用应由合伙三方共同承担，即每人承担252028.15元÷3人=84009.38元。对于原告张某要求被告祝某某支付利息的诉讼请求，因涉案款项系投资款，原告张某要求利息于法无据，故本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于被告祝某某辨称其未不当使用合伙款项，但未提供其他合伙人同意其使用款项的证据，故本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告张某与被告祝某某、案外人陈雪平于2016年5月1日签订的《协议书》；二、被告祝某某于本判决书生效之日起十五日内向原告张某返还出资款1915990.62元（200万元-84009.38元=1915990.62元）；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费22900元、保全费5000元，由被告祝某某负担。此款项已由原告预付，被告应予本判决生效之日起十五日内给付原告。二审中，双方当事人均未提交新证据，一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人向江西天惠光电有限公司交纳履约保证金是否属于个人问题。祝某某（甲方）、陈雪平（乙方）与张某（丙方）共同签订《协议书》，约定上诉人祝某某为合伙事务负责人，权限为在单笔交易额2万元内全权进行交易，合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，造成的损失由该合伙人个人全额进行赔偿。上诉人向江西天惠光电有限公司交纳履约保证金金额超过2万元，且未经全体合伙人同意，系个人行为而非执行合伙事务的职务行为。关于合伙期间的债权债务问题，个人合伙的合伙人应当共同经营、共同劳动、共负盈亏、共担风险，对于合伙期间的债务负无限连带清偿责任。本案中合伙组织收取的第三方保证金在合伙组织清算解散时应作为合伙组织的债务由各合伙人共同承担，现权利人未主张该权利，一审法院未作处理并无不当。待现权利人主张权利时，由三位合伙人在各自承担相应的责任。关于一审法院据以作出裁判所适用法律是否不当的问题，本案中，张某与祝某某、陈雪平之间订立《合伙协议》，但未向工商行政管理部门申请成立合伙组织，其实际为个人合伙关系。个人合伙遵循意思自治原则，对于出资数额、方式、债务承担、责任分配均可协商约定。合同法旨在保护当事人之间根据意思自治设立、变更、终止民事法律关系的协议，本案中合作协议是三方当事人通过协商达成一致订立的，一审法院适用《中华人民共和国合同法》并无不当。综上，祝某某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22900元，由祝某某负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 陈杰文审判员 赵辉君二〇二〇年九月二十五日书记员 耿瑞娇