河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终1939号上诉人（原审原告)：驻马店市经盛置业有限公司，住所地：驻马店市天中山大道置地办公楼。法定代表人：蒋义海，该公司经理。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人:宣昱，男，1983年8月11日出生，汉族，住郑州市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中建七局第四建筑有限公司，住所地：西安市未央区未央路**。法定代表人：李俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人:魏星，男，1993年1月18日出生，汉族，住西安市未央区，系该公司员工。委托诉讼代理人:张医，河南广义律师事务所律师。上诉人驻马店市经盛置业有限公司因与被上诉人中建七局第四建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区（2019）豫1702民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市经盛置业有限公司的委托诉讼代理人单中强及宣昱、被上诉人中建七局第四建筑有限公司的委托诉讼代理人魏星、张医均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市经盛置业有限公司上诉请求：1、依法撤销驻马店市驿城区（2019）豫1702民初2442号民事判决，改判为被上诉人赔偿其逾期交房违约损失7865928，返还多支付工程款8304915.56元。2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一审认定三份《建筑工程施工合同》均无效错误，2013年9月6日双方备案合同有效；一审认定双方履行的是2013年6月25日合同错误；一审采信鉴定报告计算工程款错误；一审对幼儿园工程款做出错误判决，一审核算工程款为扣减其未完成工程款错误；一审对上诉人的诉讼请求未予审理未予评判错误；一审程序违法，适用法律错误。中建七局第四建筑有限公司辩称，双方履行的是2013年6月25日签订的合同，一审鉴定程序合法，上诉人全程参与了鉴定程序和现场勘验。一审对幼儿园工程款作出判决正确，上诉人拨付的工程款不能区分，幼儿园已交付使用。驻马店市经盛置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令中建七局按照合同约定及时交付工程及竣工报告、完整竣工资料。2、判令中建七局向原告赔偿损失7865928元（暂计算至2017年10月31日）及利息（利息自2014年12月3日开始按同期银行贷款利率计息）。3、判令中建七局返还原告多支付的工程款8304915.56元，并按照同期银行贷款利率支付利息。中建七局第四建筑有限公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令经盛公司支付给中建七局工程款22594730.17元及利息658303元（自经盛公司最后一笔付款2017年1月20日起以18657627.22元为本金，按同期银行贷款利率计息至反诉之日2017年11月9日止为658303元；自2017年11月10日起以22594760.17为本金，按同期银行贷款利率计息至被反诉人实际付清之日止）。2、依法判令经盛公司赔偿中建七局经济损失1178.9万元。3、依法确认中建七局承建的驻马店市新加坡花园城项目3#、7#、2#B楼及幼儿园工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权。以上1、2二项诉请共计35042033.17元（包括原暂定2000万元本金，不含5%的工程质保金，保留诉权）。一审法院认定事实：2013年6月25日，原告经盛公司与被告中建七局签订建设工程施工合同一份，内容为：“发包人:驻马店市经盛置业有限公司承包人：中建七局第四建筑有限公司一、工程概况工程名称:驻马店新加坡花园城项目，总建筑面积:约16万平方米(以施工图为准)工程地点:驻马店市金雀路南与铜山大道东工程内容:施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。二、工程承包范围:施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更及整个小区间道路工程;管网工程;绿化工程等。四、工程标准工程质量标准：合格现场安全文明标准：创“市级安全文明工地”五、合同价款金额(人民币)大写：暂定贰亿元小写：暂定200000000元……十、合同生效合同订立时间:2013年6月25日。第二部分通用条款……第三部分：专用条款……合同价款与支付……23.2（2）采用可调价款合同，合同价款调整方式：见补充协议……补充条款：其他未明确事项按照《补充协议》执行，双方同意将《补充协议》报建设行政主管部门备案执行。该补充协议附后，属合同组成部分。双方所签订建设工程施工合同补充协议书主要内容为：“发包人:驻马店市经盛置业有限公司甲方承包人:中建七局第四建筑有限公司乙方，一、合同总价及暂定合同单价:一、暂定总建筑面积(以实际施工图纸据实结算)，约16万平方米，合同总价约:（人民币)贰亿元。2、暂定工程单方造价:1200元/平方米;此价格仅作为工程进度拨款的依据，不作为最后结算依据。合同签订后，在具备核对施工图预算的前提下，双方约定在叁个月之内核对完毕施工图预算，此后拨付工程进度款以双方共同确认的施工图预算造价并执行合同优惠率后作为依据。如果因甲方原因三个月未能核对完预算，付款暂定单价提高为1350元/平方米，依此作为付款依据。二、承包范围：施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、变更及整个小区间道路工程:管网工程;绿化工程等。三、结算办法1、结算原则:(1)高层住宅及其裙楼商业(包括整体地下车库)，以审定最终工程造价的92%(即:合同优惠率8%)做为本工程的结算价款(含税金)；承包人自行缴纳营业税及附加(如税务部门同意，有三方协议情况下可由发包方代扣缴纳)，其它税费由承包人自行缴纳。发包人指定的材料及发包人供应材料不参与优惠，安全文明费、规费不参与优惠。2、编制依据：2008版(按现行)《河南省建设工程工程量清单综合单价》及相关配套文件。3、安全文明施工费：安全文明施工费暂计取基本费；4、规费中社会保障费不进入预结算，该部分费用由建设单位按当地行政主管部门的规定负责缴纳，由承包人负责申请返还，达到定额规定费用的80%，不足部分由甲方补足。住房公积金及意外伤害保险按定额规定计取，定额测定费不计取……11、整体工程全部完成，并经过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、政府监督部门等共同竣工验收合格，承包人向发包人进行项目整体交付并提交完整竣工结算资料后3个月内双方完成竣工结算。承包人上报给发包人的结算超过3个月发包人未办理视为发包人确认。12、施工图纸以外的工作内容结算办法参照本结算办法执行……六、工期要求：1、具体开工日期，以实际开工报告为准（工期以定额工期为依据计算)。2、工程节点要求:__3、工期顺延:连续停电8个小时，一周累计下雨雪3天顺延及其它不可抗力按示范文本合同通用条款执行。4、如果承包人未能按照上述工期完成合同工程，则必须向发包人支付逾期违约金，逾期违约金按照误期的天数计算一天三千元，非施工单位原因除外。七、工程款支付：1、承包人进度款支付:进度款支付按照银行转账方式支付(发包人不接受委托付款)，每期工程款支付采用转账的方式进行(扣除当期支付节点中应扣的各项目费用:如代扣水电费、承包人各项罚款等)。工程款支付时必须有监理、发包人签署的相应工程合格证明，发包人方予以支付工程进度款。（1）单栋楼地下室完成支付暂定造价10%；；地上每**支付一次工程款主体结构完成后支付至暂定造价的60%，二次结构、装饰装修、屋面防水保温及安装等按每月已完成工程量的85%支付工程款，达到交工条件付至工程总价款的90%……。2、每次付款前，承包人必须提供真实、合法，足额的发票，工程结算完成后，在支付到结算价95%的工程款时，应按结算价款全额提供发票……延期支付工程款由发包人向承包人支付中国人民银行同期贷款利息，最高延期20天，超过20天承包人有权停工，双方达成还款协议后另行组织施工，如未达成还款协议，承包人有权退场，发包人承担违约责任。2013年8月6日，经盛公司与中建七局签订建设工程施工合同（示范文本）一份，主要内容为：“发包人:经盛公司承包人：中建七局，1.工程名称:新加坡花园城第二标段_。2.工程地点:驻马店市团结路西段与盘龙山路北段交叉口西北角。二、工程承包范围:施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、变更及整个小区间道路工程:管网工程;绿化工程等。包括但不限于全部土建工程、安装工程、装饰工程、材料设备采购等。三、合同工期计划开工日期:2013年8月6日计划竣工日期:2014年12月9日。工期总日历天数:暂定490天。具体依据施工实际情况安排。四、质量标准工程质量标准:合格五、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为:人民币(大写)伍仟壹佰陆拾贰万贰仟贰佰贰拾壹元零壹角（51622221.1元)……八、合同生效本合同于2013年8月6日签订。发包人:加盖驻马店市经盛置业有限公司印章承包人：加盖中建七局第四建筑有限公司印章。第二部分通用条款……。”2013年8月30日，经盛公司向中建七局发出中标通知书，内容为：中建七局第四建筑有限公司：根据新加坡花园城住宅小区二标段（2#B3#7#）工程施工招标文件和你公司于2013年7月30日递交的投标文件经评标委员会按照《中华人民共和国招标投标法》和招标文件确定的评标标准和方法，已完成评审、中标公示和招投标情况书面报告备案等工作，现确定你公司中标，主要内容如下：中标价:51622221.1元。其中，社会保障费1455683.84元，安全文明施工措施费1950722.20元。中标工期:450日历天。质量目标:天中杯项目负责人:谢继红(壹级注册建造师)。请你公司于2013年9月30日前与我方签订合同，并在合同签订后7日内，到建设行政主管部门进行合同备案。招标人：驻马店市经盛置业有限公司招标代理机构：驻马店市建诚工程咨询有限公司2013年8月30日。”2013年9月6日，原、被告签订建设工程施工合同一份，内容为：“发包人:驻马店市经盛置业有限公司，承包人:中建七局第四建筑有限公司一、工程概况1.工程名称:新加坡花园城第二标段(2#B、3#、7#)2.工程地点:驻马店市团结路西段与盘龙山路北段交叉口西北角。二、工程承包范围:施工图纸内全部内容以及图纸审查、变更及整个小区间道路工程;管网工程;绿化工程等。三、合同工期计划开工日期:2013年9月10日。计划竣工日期:2014年12月3日。工期总日历天数:450天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、质量标准合格五、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为:51622221.1元;八、合同生效本合同于2013年9月6日签订。发包人：加盖驻马店市经盛置业有限公司合同专用章承包人：加盖中建七局第四建筑有限公司合同专用章。第二部通用条款……。”该合同在驻马店市城建档案馆备案。2013年11月25日，经盛公司向中建七局出具（2013）JS-150号质询函，该质询函第四条第一项显示“：一、资金短缺，前期小额工程款无法交付，致项目运转困难。2013年7月初，贵公司派驻新加坡花园城项目部现场到位，该项目部进驻现场后，着手安排搭设办公室，工人生活用房等临时设施，并开展了其他零星工程的活动，贵公司所承建的2#B、3#楼、7#楼开挖深度至3.5M处，但至目前为止，进度停滞等。若以此，根本无法完成形象进度要求。经我公司分析，存在的主要原因是资金缺乏，无力支付相关费用所致”。该质询函显示中建七局在招投标前已进入工地施工。2013年11月26日，经盛公司向中建七局出具承诺书一份，内容为：“中建七局第四建筑有限公司：2013年8月6日签订的新加坡花园城第二标段建设工程施工合同（Ⅰ正本、Ⅱ副本），仅作为我方办理前期手续使用，手续办理完毕，该合同共同销毁，不再保留。另外该合同对今后涉及施工经济往来无任何约束作用。驻马店市经盛置业有限公司（加盖单位印章）2013年11月26日。”2013年12月4日，经盛公司向中建七局出具（2013）JS-151号关于中建七局第四建筑有限公司新加坡花园城项目完善项目部组成人员函，主要内容为双方于2013年6月25日签订的合同中明确约定了王延锋为新加坡花园城项目的项目经理。但王延锋并未到达新加坡花园城项目部工作，我公司对现在的项目班子不能给予认可。请贵公司明确以王延峰为项目经理的项目部组成人员，定人定岗，明确职责，经我公司审核认可后上岗工作。2014年1月1日，驻马店新加坡花园城住宅小区3号楼开工报告显示，工程造价：暂定1432.8万元结构类型、层数：框剪、30层建筑面积：11940平方米计划开工日期：2014-1-1合同竣工日期：项目经理：谢继红工程技术负责人：刘宝元。工程合同鉴定情况及编号：已于2013年6月25日签订。作业已准备就绪，申请正式开工请予批准。施工单位:加盖中建七局第四建筑有限公司驻马店项目部管理中心印章，监理单位:加盖河南省育兴建设工程管理有限公司新加坡花园工程项目监理部印章，建设单位：加盖驻马店市经盛置业有限公司印章。该工程于2016年6月30日竣工。2014年1月1日，驻马店新加坡花园城住宅小区7号楼开工报告显示，工程造价：暂定1432.8万元结构类型、层数：框剪、30层建筑面积：11940平方米计划开工日期：2014-1-1合同竣工日期：项目经理：谢继红工程技术负责人：刘宝元。工程合同鉴定情况及编号：已于2013年6月25日签订。作业已准备就绪，申请正式开工请予批准。施工单位:加盖中建七局第四建筑有限公司驻马店项目部管理中心印章，监理单位:加盖河南省育兴建设工程管理有限公司新加坡花园工程项目监理部印章，建设单位：加盖驻马店市经盛置业有限公司印章。该工程于2016年6月30日竣工。2014年4月14日，驻马店新加坡花园城住宅小区2#B楼开工报告显示：工程造价：暂定2893.32万元结构类型、层数：框剪、30层建筑面积：11940平方米计划开工日期：2013-12-19合同竣工日期：项目经理：谢继红工程技术负责人：刘宝元。工程合同鉴定情况及编号：已于2013年6月25日签订。作业已准备就绪，申请正式开工请予批准。施工单位:加盖中建七局第四建筑有限公司驻马店项目部管理中心印章，监理单位:加盖河南省育兴建设工程管理有限公司新加坡花园工程项目监理部印章，建设单位：加盖驻马店市经盛置业有限公司印章。该工程于2016年12月31日竣工。以上三份开工报告均注明有“已于2013年6月25日签订”，有原被告及监理单位盖章，注明实际的开工日期及开工双方所依据的合同系2013年6月25日签订的合同。2014年10月22日，中建七局向经盛公司发出送达书，内容为：经盛公司，我单位现将驻马店新加坡花园城项目3#、7#楼的土建及安装预算书送达贵单位，3#楼工程总造价25556999.42元，7#楼工程总造价25466202.42元，请贵单位审查，并尽快安排人员与我单位进行核对。中建七局新加坡项目部加盖公章，时间：2014年10月22日，经盛公司接受人翟想签名，时间：2014年10月22日。2015年4月30日，中建七局向经盛公司发出“预算书送达书”，内容为：经盛公司，我单位现将新加坡花园城项目2#B的土建及安装预算书送达贵单位，2#B楼工程总造价55318465.14元，土建部分工程造价45428495.03，安装部分工程造价9889970.11元，其中水电、消防、、地暖工程等请贵单位安排人员与我单位进行核对，中建七局新加坡花园项目部加盖公章，2015年4月29日，经盛公司接受人季彩霞签名，时间：2015年4月30日。”2016年5月6日，住宅工程质量分户验收汇总表显示，驻马店市新加坡花园城住宅小区**楼；结构及层数：剪力墙结构地下1层地上30层；面积：11940.56㎡；总户数：90户；验收户数：共验收90户，验收合格90户，验收结论：验收合格。并已交付驻马店市欢居物业管理有限公司。2016年5月7日，住宅工程质量分户验收汇总表显示，驻马店市新加坡花园城住宅小区**楼；结构及层数：剪力墙结构地下1层地上30层；面积：11940.56㎡；总户数：90户；验收户数：共验收90户，验收合格90户；验收结论：验收合格。并已交付驻马店市欢居物业管理有限公司。2#B楼住宅工程质量分户验收汇总表显示，驻马店市新加坡花园城住宅小区2#B楼；结构及层数：剪力墙结构地下1层地上30层；面积：24142.8㎡；总户数：168户；验收户数：共验收168户，验收合格168户，验收结论：验收合格。并已于2016年12月31日交付驻马店市欢居物业管理有限公司。2016年6月5日，经盛公司出具承诺书一份内容为：“中建七局第四建筑有限公司：因办理竣工验收手续的需要，你公司(中建七局第四建筑有限公司)与我公司(驻马店市经盛置业有限公司)办理了3#楼、7#楼（建设工程竣工价款结算备案）等相关手续。因竣工结算价款还未最终确定，鉴于此，我公司郑重承诺:1、目前送往驻马店市质检站备案的“竣工结算文件”和“工程款拨付证明”仅作为办理手续使用，其注明的价款不作为最终结算依据;2、其载明的关于“工程款是否拖欠”“农民工工资是否结清”的事项应以最终结算价款核算完毕以后的事实为准;3、3#楼、7#楼的最终结算价款，应以你我双方实际结算人员和具备授权的负责人签字并加盖印章认可后的结算价款为准;4、你我双方约定3#楼、7#楼最终结算应在三个月之内完成，最终结算的开始日期以我公司接到你公司正式的结算报告之日为准，是否完成以本承诺第三条为准，在该约定时长内，你我双方如因工程量、材料价、现场签证等原因产生争议，导致最终结算停滞，该停滞时间应顺延，具体顺延时间在争议处理完成后以文字形式记录。5、在最终结算约定期限内，如因我公司单方原因造成结算停滞或者拖延，导致未如期完成结算，我公司愿意承担相应的经济及法律责任;驻马店市经盛置业有限公司2016年6月5日。经盛公司对工程款一直未进行结算。2016年7月28日，竣工结算报告签收回执三份:1、驻马店市新加坡花园城项目3#楼的竣工结算报告签收回执内容为：“尊敬的驻马店市经盛置业有限公司：根据合同要求，我方于2016年7月28日将驻马店市新加坡花园城项目3#楼（土建部分）的竣工结算资料提交贵方，请贵方予以签收，并请贵方尽快组织有关人员按照合同及相关要求进行结算审价！土建部分造价20625815.56元；2、驻马店市新加坡花园城项目7#楼的竣工结算报告签收回执内容为：“尊敬的驻马店市经盛置业有限公司：根据合同要求，我方于2016年7月28日将驻马店市新加坡花园城项目7#楼（土建部分）的竣工结算资料提交贵方，请贵方予以签收，并请贵方尽快组织有关人员按照合同及相关要求进行结算审价！土建部分造价20431558.37元；3、驻马店市新加坡花园城项目3#楼及7#楼（水电安装部分）的竣工结算报告签收回执内容为：“尊敬的驻马店市经盛置业有限公司：根据合同要求，我方于2016年7月28日将驻马店市新加坡花园城项目3#楼及7#楼（水电安装部分）的竣工结算资料提交贵方，请贵方予以签收，并请贵方尽快组织有关人员按照合同及相关要求进行结算审价！工程造价：3#楼及7#楼（水电安装部分）：4887377.88元。同日，经盛公司对该三份竣工结算报告加章签收，但未对竣工结算进行审核。中建七局向一审法院提交《新加坡花园城项目工程协议》补充协议一份，内容为：“经友好协商，就《新加坡花园城项目施工协议》中未尽事项订立以下补充协议。由于项目内幼儿园施工不在原合同范围内，经过协商，此工程仍由乙方进行施工，包含图纸范围内主体工程、配套水电、内粉刷、外粉刷施工，所有要求及结算方式与原合同相同。甲方：加盖驻马店市经盛置业有限公司的印章蒋义海。”该补充协议说明经盛公司将幼儿园工程发包给中建七局。该工程2014年3月1日开工，2014年10月9日竣工并交付使用。审理中，经盛公司申请对驻马店新加坡花园城项目2#B、3#、7#楼及幼儿园中建七局未完成的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰工程价鉴字【2020】第5号鉴定意见书，鉴定意见：驻马店新加坡花园城项目根据计算的各楼工程预算造价乘以投标报价优惠率计算后的未完成工程造价为：2#B楼未完成部分的工程造价为2577749.43元；3#楼未完成部分的工程造价为749623.62元；7#楼未完成部分的工程造价为749623.62元。以上未完成工程造价为4076996.67元（2577749.43元+749623.62元+749623.62元）。经盛公司为此支出鉴定费131900元。审理中，中建七局申请对驻马店新加坡花园城项目2#B、3#、7#楼及幼儿园的工程造价进行鉴定，并提交损失索赔签证单及检验试验费用帐薄。经一审法院委托，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰工程价鉴字【2019】第51号鉴定意见书，该鉴定意见系在对2#B、3#、7#楼工程款优惠8%的基础上作出的，有驻马店市正泰工程管理有限公司出具的情况说明为证。鉴定意见为：1、驻马店新加坡花园城项目2#B楼的工程造价为36591328.19元；3#楼的工程造价为19300445.44元；7#楼的工程造价为19342594.16元。2、幼儿园的工程造价为2513977.91元；如果参照2#B、3#、7#楼的合同约定，幼儿园的工程造价为2325868.93元。3、停工损失根据《索赔签证单》鉴定意见为5407000元。4、检验试验费用根据2019年12月委托方提交发票鉴定意见为231490元。以上2#B、3#、7#楼及幼儿园已完成工程造价为77560236.72元（36591328.19元+19300445.44元+19342594.16元+2325868.93元）。中建七局为此支出鉴定费603700元。另查明，中建七局未按约定完成施工工程，未完成的工程由第三方完成。驻马店市正泰工程管理有限公司出具证明，证明只对中建七局已完成的工程量造价进行了鉴定，对中建七局未施工的工程造价未进行鉴定。同时出具《新加坡花园城鉴定项目停工损失和检验试验费鉴定情况说明。证明停工损失与检验试验费应计入工程造价。还查明，经盛公司已向中建七局支付工程款53710226元，经盛公司向中建七局支付最后一笔工程款的时间是2017年1月20日，支付2600000元。经盛公司向本院起诉的时间系2017年9月19日。2#B、3#、7#楼及幼儿园均验收合格并交付使用。经盛公司未按约定时间向中建七局支付工程款及其内部原因，致使工程延期并停工。给中建七局造成经济损失。一审法院认为，原、被告系建设工程施工合同纠纷案件，对该案件应查明：一、关于合同效力。1、关于原、被告双方于2013年6月25日签订的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）、……。”本案中，本案诉争的建设工程系涉及社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。而原、被告双方在未进行招投标的情况下签订了该份建设工程施工合同及补充协议，违反了上述法律规定，应为无效合同。2、关于原、被告双方于2013年8月6日签订的建设工程施工合同，根据经盛公司向中建七局出具的承诺书内容显示，该份建设工程施工合同作为经盛公司办理前期手续使用，手续办理完毕，该合同共同销毁，不再保留。因该份合同并非双方真实意思表示，且也没有经过招投标，应为无效合同。3、关于原、被告双方于2013年9月6日签订的建设工程施工合同。根据有关法律规定：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。本案中，虽然该份合同系经过招标程序的备案合同，但从经盛置业公司提供的质询函等相关证据显示，中建七局未经招标且已进场施工，且双方未经招标程序就于2013年6月25日签订了建设工程施工合同，对涉案工程进行了实质内容的协商约定，故该行为应认定为串标。双方的上述行为明显违反了上述法律的强制性规定，该合同应为无效合同。综上，原、被告双方所签订的三份涉案建设工程施工合同均属无效合同。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，因本案所诉争的工程均已竣工验收合格，故原告请求支付工程价款，本院应予支持。根据被告提交的开工报告、预算送达书、竣工结算报告、经盛公司承诺书、经盛公司向中建七局出具的新加坡花园城项目部完善项目组成人员函等证据中显示，原、被告双方在施工过程中均系按2013年6月25日签订的合同所约定的内容履行，且显示的工程价款也是按可调价格进行结算，而非按固定价进行结算，故本院认定双方实际履行的合同为2013年6月25日签订的合同，本案诉争的工程价款也应参照该份合同的约定进行核算。三、关于原告是否下欠被告工程款。1、诉讼中，中建七局申请对驻马店新加坡花园城项目2#B、3#、7#楼及幼儿园的工程造价进行鉴定，对被告所完成的工程经鉴定：驻马店新加坡花园城项目2#B楼的工程造价为36591328.19元。3#楼的工程造价为19300445.44元。7#楼的工程造价为19342594.16元。幼儿园的工程造价为2513977.91元；如果参照2#B、3#、7#楼的合同约定，幼儿园的工程造价为2325868.93元。停工损失根据《索赔签证单》鉴定意见为5407000元。检验试验费用根据2019年12月委托方提交发票鉴定意见为231490元。依据该份鉴定报告的内容显示，上述价款已按2013年6月25日签订的合同约定进行了相应核减（该份合同约定：高层住宅及其裙楼商业(包括整体地下车库)，以审定最终工程造价的92%，即合同优惠率8%做为本工程的结算价款）。因检验试验费用应属于工程造价当中，故依据上述鉴定报告，被告所施工的工程总造价为77791726.72元（36591328.19元+19300445.44元+19342594.16元+2325868.93元+231490元）。又因被告中建七局依据合同约定请求原告支付总价款的95%，下余5%质保金另行主张权利，故本案中，原告应向中建七局支付工程价款为73902140.38元（77791726.72元×95%）。减去原告已支付的工程款53710226元，还下余20191914.38元未付，原告经盛公司应支付给被告中建七局。被告中建七局请求数额中超出部分，本院不予支持。原告经盛公司请求中建七局返还多支付的工程款8304915.56元及利息，本院不予支持。2、关于利息。根据有关法律规定：利息应从应付工程价款之日计付。当事人对应付时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据庭审中查明的事实，本案诉争工程最晚已于2016年12月31日交付使用，故此时经盛公司应当向被告支付工程价款，现中建七局主张从2017年1月20日起支付利息，本院予以支付。其中以20191914.38元为基数，从2017年1月20日起开始计算至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起计算至全部价款返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于中建七局反诉请求赔偿经济损失11789000元。本案中，因经盛公司未按照约定支付工程款及其内部原因，导致中建七局停工，给中建七局造成了停工损失，经盛公司应予赔偿。经鉴定该部分损失为5407000元，经盛公司应赔偿给中建七局。中建七局请求数额中超出部分，本院不予支持。五、关于建设工程价款的优先受偿权。法律规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。法律还规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”。本案中，本案诉争工程最晚已于2016年12月31日交付使用，原告应从此时给付被告建设工程价款。故2016年12月31日应作为中建七局行使优先受偿权期限的起算日，而经盛公司起诉日期为2017年9月19日，已超过六个月期限，现中建七局请求依法确认其承建的驻马店市新加坡花园城项目3#、7#、2#B楼及幼儿园工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，于法无据，本院不予支持。关于鉴定费，本案中，原告经盛公司申请司法鉴定而支出鉴定费131900元，因该份鉴定报告未被本院采用，故该部分鉴定费用由经盛公司承担。关于中建七局申请鉴定而支出的鉴定费603700元，因原被告实际履行的合同系可调整价款合同，需对被告已完成工程进行鉴定，且鉴定机构系按中建七局已完成的总工程造价收取费用，故该鉴定费用应平均分担，即各承担301850元。针对被告的反诉请求，原告辩称幼儿园工程不是本案审理范围，本案中，原告支付给被告的工程款不能区分出究竟支付的系被告所承建的哪一部分的工程款，且幼儿园工程与原告本诉请求被告返还多支付的工程款在事实上有牵连，故原告该辩称理由，本院不予采纳。判决：一、限原告驻马店市经盛置业有限公司于判决生效后十日内支付给被告中建七局第四建筑有限公司工程款20191914.38元及该款的利息损失（其中以20191914.38元为基数，从2017年1月20日起开始计算至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起计算至全部价款返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、限原告驻马店市经盛置业有限公司于判决生效后十日内赔偿被告中建七局第四建筑有限公司损失5407000元。三、驳回被告中建七局第四建筑有限公司的其他反诉请求。四、驳回原告驻马店市经盛置业有限公司的诉讼请求。如驻马店市经盛置业有限公司未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费116780元，由原告驻马店市经盛置业有限公司负担；反诉费123210元，财产保全费5000元，共计128210元，由原告驻马店市经盛置业有限公司负担93660元，由被告中建七局第四建筑有限公司负担34550元。原告支出的鉴定费131900元，由原告驻马店市经盛置业有限公司承担；被告支出的鉴定费603700元，由原告驻马店市经盛置业有限公司负担301850元；由被告中建七局第四建筑有限公司负担301850元。二审中，驻马店市经盛置业有限公司提交证据如下：1、工程建设项目招标代理协议书、二标段招标文件，以证明二标段2#B、3#、7#楼工程是上诉人委托驻马店市建城工程咨询有限公司招标，上诉人没有参与招标过程。2、2#B楼工程土方开挖工程施工方案、施工组织设计，以证明2013年10月30日被上诉人己全面开始对2#B土方开挖，有项目经理谢继红签名加盖有被上诉人印章及监理机构签名和印章。2013年10月28日，被上诉人已开始对2#B工程组织施工并报监理机构。3、3#楼工程模板工程施工方案、钢筋工程施工方案、混凝土工程施工方案、土方开挖工程施工方案。以证明3#楼模板工程2014年1月1日开始施工、钢筋工程2013年11月1日开始施工、混凝土工程2013年11月1日开始施工、土方工程2013年10月30日开始施工。4、7#楼模板工程施工方案、钢筋工程施工方案、混凝土工程施工方案、土方开挖工程施工方案、施工组织设计。以证明7#楼模板工程2014年1月1日开始施工、钢筋工程2013年11月1日开始施工、混凝土工程2013年11月1日开始施工、土方工程2013年10月30日开始施工、施工组织设计2013年10月28日完成。5、施工现场质量管理检查记录。以证明2#B、3#楼开工日期是2013年10月26日。6、施工日记。以证明：3#楼施工日记启用日期2013年11月11日、7#楼施工日记启用日期2013年11月17日。7、工作联系函。以证明：2015年3月13日，被上诉人致函上诉人不参与后续的5#、6#、8#、9#、10#楼的投标。2015年3月15日，被上诉人致函上诉人其参与投标并中标的仅为二标段工程（2≠}B、3#、7#三栋楼），并未投保后续工程，故不存在后续履约问题。即自认履约的是中标合同。8、新加坡城市花园城一号楼、二号楼竣工结算核算书，以证明一号楼、二号楼结算价格土建均在1090元左右，而同时期的2B、3、7号楼鉴定结论价格却在1570元，严重与客观事实及当时的建筑市场行情不符，该鉴定结论全部采取就高原则。中建七局第四建筑有限公司质证称，上诉人提交的证据不符合新证据的要求，客观上这些证据在一审之前就已经形成。1、对第一组证据的三性均不认可，招标代理机构就是上诉人委托的，也是由上诉人付费，相关的工作必然是在上诉人的指令下组织的，事实上该招标活动也晚于被上诉人施工进场时间；2、对第二、三、四组证据，土方开挖的施工的开发方案的真实性有异议，这三份证据与本案无关，一审中上诉人的证据已经显示出被上诉人是于2013年7月进场，组建项目部并进行了包括土方开挖和基坑降水的相关实体工程，实际上在招标之前就确定了被上诉人为中标单位；3、对第五组证据的真实性和证明目的均不予以认可，只是一份现场管理的检查记录，不能证明项目的开工时间，该证据的第一页开工报告中有一段是施工准备情况，说明了双方的合同是2013年6月25日签订的；4、对第六组证据的真实性和证明目的均有异议，施工日记的启用时间与项目的开工进度无关；5、对第七组证据的真实性无异议，证明目的有异议，正是因为上诉人的资金问题和定标情况，我公司才没有施工其他的楼栋，属于上诉人的违约；6、第八组证据与本案无关，对真实性不认可，我公司施工的2B、3、7号楼已经经过法院选定鉴定机构作出造价评估结果，是客观公正的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案合同效力。驻马店市经盛置业有限公司主张案涉工程的招投标程序合法，双方当事人经过备案的中标合同有效，一审认定双方存在“未招先定”的串标行为是错误的。本院认为，双方未经招标程序就于2013年6月25日签订了建设工程施工合同，对涉案工程进行了实质内容的协商约定，应认定为串通投标行为，原审法院据以认定双方于2013年9月6日签订的建设工程施工合同无效，并无不当。关于工程价款核算标准，原审法院认定双方实际履行的合同为双方于2013年6月25签订的合同，上诉人主张应按照双方于2013年9月6日签订的合同履行，但综合双方提交的证据，并不能据之确定双方实际履行的是哪一份合同。原审法院直接根据鉴定机构参照双方于2013年6月25签订的合同约定做出的工程造价鉴定认定双方应支付价款，且远高于市场价，显属不当。关于本案工程价款。驻马店市经盛置业有限公司主张应参照双方于2013年9月6日签订的合同计算工程价款，中建七局第四建筑有限公司主张应按参照双方于2013年6月25签订的合同约定做出的工程造价鉴定意见书认定工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案涉案合同无效原因主要在于串通投标，双方均有过错，结合本案实际情况，本院酌定按双方主张的中间价确定工程价款。按照中建七局第四建筑有限公司主张，应付工程价款应为73902140.38元。按照驻马店市经盛置业有限公司主张，核算工程造价如下：因双方签订的建设工程施工合同补充协议第一条第二款约定，“暂定工程单方造价：1200.00元／平方米（不含发包人供应材料部分价款）；此价格仅暂时作为工程进度拨款的依据，不作为最后结算依据。合同签订后，在具备核对施工图预算的前提下，双方约定在三个月之内核对完毕施工图预算，此后拨付工程进度款以双方共同确认图预算造价并执行合同优惠后作为依据。如果因甲方原因三个月未能核对完预算，付款暂定单价提高为1350元／平方米，以此作为付款依据。”本院酌定工程计价标准为1350元／平方米，因双方对鉴定意见书2#B楼建筑面积24142.80平方米、3#楼建筑面积11940.56平方米、7#楼11940.56平方米、幼儿园建筑面积1491.45平方米共计建筑面积49515.37平方米并无异议，本院计算工程价款为1350元／平方米×49515.37平方米=66845749.5元。中建七局第四建筑有限公司依据合同约定请求原告支付总价款的95%，故工程价款应为66845749.5元×95%=63503461.55元。结合本案实际情况及双方过错程度，本院酌情取双方主张工程价款中间值作为结算依据。即（73902140.38元＋63503461.55元）÷2=68702800.97元。关于停工损失。中建七局第四建筑有限公司提交有《索赔赔偿单》及鉴定意见书，原审法院据以认定停工损失为5407000元并无不当，驻马店市经盛置业有限公司主张原审法院认定误工天数过多，但其未提交证据证明其主张，本院对其该项主张不予采纳。综合以上，中建七局第四建筑有限公司工程造价为68702800.97元，驻马店市经盛置业有限公司已付工程款53710226元，尚欠14992574.97元未支付。中建七局第四建筑有限公司停工损失为5407000元，驻马店市经盛置业有限公司尚未支付。另关于本案程序问题，驻马店市经盛置业有限公司上诉主张原审法院鉴定程序违法，但其未提交相应的证据证明，故对其该项主张，本院不予采纳。综上，驻马店市经盛置业有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区（2019）豫1702民初2442号民事判决；二、驻马店市经盛置业有限公司于判决生效后十日内支付给中建七局第四建筑有限公司工程款14992574.97元及该款的利息损失（其中以14992574.97元为基数，从2017年1月20日起开始计算至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起计算至全部价款返还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驻马店市经盛置业有限公司于判决生效后十日内赔偿中建七局第四建筑有限公司损失5407000元；四、驳回驻马店市经盛置业有限公司的诉讼请求；五、驳回中建七局第四建筑有限公司的其他反诉请求。如驻马店市经盛置业有限公司未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费116780元，由驻马店市经盛置业有限公司负担；反诉费123210元，财产保全费5000元，共计128210元，由驻马店市经盛置业有限公司负担100000元，由中建七局第四建筑有限公司负担28210元。驻马店市经盛置业有限公司支出的鉴定费131900元，由驻马店市经盛置业有限公司承担；中建七局第四建筑有限公司支出的鉴定费603700元，由驻马店市经盛置业有限公司负担301850元；由中建七局第四建筑有限公司负担301850元。二审案件受理费118820元，由驻马店市经盛置业有限公司负担96000元，由中建七局第四建筑有限公司负担22820元。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二〇年九月十八日书记员  魏 冉