浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3637号上诉人（原审被告）：夏克西，男，1977年4月11日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：林欣榆，浙江共进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上官定湖，男，1983年3月1日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。原审被告：包长佑，男，1974年10月21日出生，汉族，住浙江省泰顺县。原审被告：严国俊，男，1979年2月5日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。原审第三人：振泰建设股份有限公司，住所地：浙江省泰顺县新城商务区****，统一社会信用代码91330300551773798L。法定代表人：叶圣欢。上诉人夏克西因与被上诉人上官定湖、原审被告包长佑、严国俊、原审第三人振泰建设股份有限公司（以下简称振泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。夏克西上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上官定湖的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、上官定湖将涉案工程以130元/立方的价格发包给夏克西，涉案工程砂石以及水泥由上官定湖指定地方购买，指定包长佑组织运输。本工程并非是由夏克西包工包料，上官定湖付给夏克西130元/立方的价格只是劳务费用。因此，本案件并非建设工程合同纠纷，而是劳务合同纠纷，一审法院适用法律错误。2、工程质量不合格，应当要区分具体原因，由专门机构进行鉴定，才能分清事实，找到责任承担主体。上官定湖自行委托方浙江翰达工程检测有限公司（以下简称翰达公司）出具鉴定意见书，并没有要求夏克西到场。鉴定依据的施工图纸、鉴定和抽检材料均没有经过法定程序，没有经过其他当事人质证，不符合证据规则第三十四条的规定。鉴定结果认为，主要受力部位混凝土稀松，柱有效截面积削弱。只能说明工程质量不合格原因，没有说明不合格原因是施工造成还是砂石以及水泥质量不合格原因造成。3、涉案工程砂石以及水泥由上官定湖指定地方购买，指定包长佑组织运输，完全有可能是涉案工程砂石以及水泥质量不合格原因造成工程质量不合格。一审法院认为第四层用同一个地方购买的砂石以及水泥质量都不会出现问题，从而推定第五、六层和楼顶斜层的砂石以及水泥质量都不会出现问题，进而认定是劳务施工问题。但砂石以及水泥质量同一批次都会因挖掘地方、存储时间与环境、运输条件不同而导致产品质量发生改变。更何况上官定湖没有提供证据证明第四层与第五、六层和楼顶斜层的砂石以及水泥是同一批次产品，同样的条件和同样质量。一审法院认定夏克西需要提供证据证明施工质量问题是由砂石以及水泥质量造成，完全适用举证责任倒置原则，适用法律错误。4、一审法院就工程质量问题重新委托鉴定。浙江东瓯工程造价咨询有限公司（以下简称东瓯公司）虽然经过法定程序委托，但是鉴定结果完全照抄翰达公司的结论，质量问题没有鉴定资质也完全照抄，缺乏严谨性和公正性，造价结论却被一审法院采用。对于质量问题，一审法院再次委托其他第三方进行鉴定，其他鉴定机构明确告知，因现场己经拆除，无法对工程质量问题原因进行鉴定。在无法鉴定的情况下，一审法院采用推定的办法判决认定砂石以及水泥质量合格，质量问题因施工引起，并判决夏克西承担责任，属于认定事实及适用法律都错误。故恳请二审法院撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判。上官定湖辩称：一、根据一审庭审情况，上官定湖与夏克西按照工程量计算价格，设备、工人组织和工人费用是夏克西负责，一审认定本案为建设工程施工合同并无不当。二、翰达公司出具的鉴定书是上官定湖提起诉讼以前鉴定的，因施工方聘请有资质的公司进行验收检测，检测后第五、六层的工程质量达不到要求。检测后经过当地政府协调会进行协调，政府决定进行拆除。翰达公司的鉴定意见不是诉讼中的鉴定意见，不适用证据规则。这份鉴定意见已经作为证据向一审法院提供，并在庭审中经过双方质证。三、关于鉴定结论，翰达公司鉴定结论是认为主要受力部分混凝土疏松，柱有效截面积削弱，是因为夏克西施工的混凝土标号配比不当，才会造成混凝土的强度达不到c25的标准。沙子、水泥是不是有质量问题一审法院已经做出了说明和解释。同一个地方拉过来的水泥是一样的，由于第4层工程符合标准，因此第5层工程的水泥不存在质量问题。且夏克西举证水泥存在质量问题，应当承担举证不利的后果。四、一审法院委托东瓯公司对工程造价进行鉴定，并没有照抄翰达公司的鉴定意见，造价结论为731642元。由于东瓯公司对工程质量鉴定没有资质，一审法院另外委托浙江元本检测技术有限公司（以下简称元本公司）鉴定工程质量问题。回函为由于已经拆除无法进行鉴定。翰达公司的检测报告中，用回弹法检测混凝土抗压强度进行了一个检测，该鉴定报告具有合法性和科学性。包长佑、严国俊、振泰公司二审未作答辩。上官定湖向一审法院起诉请求：判令包长佑、夏克西、严国俊赔偿上官定湖工程损失848200元及相应利息损失（自2019年4月1日起按年利率6%计算至款项支付完毕之日止）。一审审理过程中，上官定湖变更诉讼请求为：判令包长佑、夏克西赔偿上官定湖工程损失731642元及相应利息损失（自2019年4月1日起按年利率6%计算至款项支付完毕之日止）。一审法院认定事实：泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区15幢业主（代表人林丙飞、钱克重）与振泰公司签订了《泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区项目楼建设工程施工合同》，约定：振泰公司承包泰顺县南浦溪镇库尾垄抗震安居小区项目楼主体工程。2018年5月4日，振泰公司与上官定湖签订《内部承包责任合同》一份，约定：上官定湖以包工包料的方式承包涉案工程。上官定湖对主体工程施工至第三层后，因水泥等材料运输不顺，故与经人介绍认识的包长佑商议，由其负责将水泥、沙子等原料运至施工地点。后又经包长佑介绍认识了夏克西，夏克西表示其可以将水泥、沙子等搅拌成混凝土。因此，涉案工程的第四、五层等建筑均使用夏克西搅拌的混凝土，混凝土运输方式为泵送。搅拌的混凝土的设备、工人及相应的费用，均由夏克西自行负责。工程竣工后，经振泰公司委托，翰达公司出具了回弹法检测混凝土抗压强度检测报告及评估报告，报告结论为：泰顺县抗震安居小区15幢工程主体结构布置满足设计要求；本次检主体结构混凝土构件五层柱3/D轴、5/F轴主要受力部位混凝土疏松，柱有效截面积削弱；本次检测的泰顺县抗震安居小区15幢工程主体结构五层柱及六层梁，除22/A轴柱达到设计值，其余共计98个构件均未达到设计值，不满足设计要求。同时提出建议：聘请有加固资质设计、施工单位对五层柱及六层梁进行加固处理，以确保房屋安全使用。为此，南浦溪镇人民政府于2018年10月31日组织检测鉴定单位、振泰公司（代表人为上官定湖）、建房业主代表、设计单位，并邀请县生态办、县建设工程质监站、南浦溪住建所等相关单位人员召开专题协商会，并形成涉案工程五层柱以上结构质量问题协商会议纪要，其中第二点内容为：根据房屋建筑工程结构设计规范要求，结构受力构件最低强度必须达到C25，而根据检测报告及评估报告结果数据显示，显然无法进行加固处理；针对本次情况，建议五层以上砼做作废处理，不采纳振泰公司采用加固处理方式去实施，必须返工处理并编制处置方案。之后，上官定湖拆除了涉案工程第五层、第六层及斜层。审理过程中，根据上官定湖的鉴定申请，对涉案工程的质量及造价进行鉴定。经法院委托，东瓯公司收取了上官定湖预付的鉴定费6000元后，出具工程造价咨询报告书，报告结论为：案涉工程15幢第五、六层和楼顶斜层的工程造价为731642元，并依据翰达公司的检测结果，认定涉案工程质量不合格的原因系为砼构件强度均未达到设计数值，不满足设计要求。因东瓯公司并无房屋质量鉴定资质，法院委托元本公司对涉案工程质量不合格的原因进行鉴定，元本公司复函表示：鉴于涉案工程第五层、第六层和楼顶斜层已经拆除，无法对其质量不合格原因进行鉴定。一审法院认为，根据上官定湖与夏克西按照工程量计算价款，结合夏克西自行负责设备、工人及相应费用的事实，可以认定上官定湖与夏克西达成的搅拌混凝土协议属于建设工程施工合同。因为夏克西作为自然人，并无搅拌混凝土的资质，故双方的建设工程施工合同属于无效合同。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。本案中，质量不合格部分的建筑物虽然已经拆除，无法通过法院委托的司法鉴定机构对质量不合格的原因进行司法鉴定，但根据有鉴定资质的翰达公司出具的检测报告、评估报告及涉案工程五层柱以上结构质量问题协商会议纪要的内容，可以认定涉案工程质量不合格的原因为混凝土结构强度未达标，故对夏克西抗辩称涉案工程质量不合格，无相应部门结论予以证实的意见，不予采纳。夏克西主张即使混凝土不合格，亦是因为水泥等原材料存在质量问题的意见，因该意见与其施工的第四层质量合格的事实相矛盾，且又无充分证据予以证实，故该答辩意见，亦不予以支持。综上，上官定湖作为发包人，未选定有资质的企业承揽混凝土，又未对涉案混凝土的质量进行检验，应承担次要责任；夏克西作为涉案工程混凝土部分的承揽人，提供的混凝土质量不合格，导致涉案工程部分楼层不合格，应承担主要责任。综上，根据本案实际情况，确定夏克西承担70%的责任，即赔偿上官定湖70%的损失。东瓯公司对案涉工程15幢第五、六层和楼顶斜层的工程造价评估为731642元。虽然夏克西对此不予认可，但因东瓯公司具有相应的资质，且无证据证明该鉴定程序违法。故对该鉴定结论，予以采信。即上官定湖的损失为731642元，故夏克西应赔偿的金额为731642元×70%=512149.4元。同时，上官定湖有权要求夏克西支付从起诉之日（2019年4月1日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的逾期利息损失。鉴定费6000元，根据双方过错程度，酌定由上官定湖承担1800元，夏克西承担4200元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。本案中，上官定湖主张包长佑和夏克西存在合伙关系，但包长佑和夏克西均否认双方是合伙关系，而上官定湖仅能证明其经包长佑介绍认识了夏克西，进而与夏克西达成了搅拌混凝土的协议的事实。该事实不足以证明包长佑与夏克西系合伙关系，应由上官定湖应承担举证不能的不利后果。即对上官定湖要求包长佑承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、夏克西于判决生效后十日内赔偿上官定湖工程款512149.4元及相应逾期利息损失（自2019年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、驳回上官定湖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11117元，由上官定湖负担3335元，夏克西负担7782元；司法鉴定费6000元，由上官定湖负担1800元，夏克西负担4200元。二审期间，各方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，夏克西上诉主张自己系劳务分包，但与其陈述的自行负责混凝土搅拌的设备、工人及相应费用的事实相矛盾，一审认定本案属于建设工程施工合同符合本案事实。在本案建筑物质量不符合设计要求的五、六和顶楼斜层已经拆除重建、再次针对质量问题进行鉴定已经客观不能的前提下，一审法院采信当地政府牵头组织验收时委托翰达公司作所质量鉴定结论并无不当。夏克西主张混凝土质量问题系工程砂石或水泥质量不合格引起，但对相关因果关系没有举证证明，也与同样原材料来源的第四层混凝土未出现质量问题的事实相矛盾。故一审法院综合认定本案建筑物拆除重建的损失系由夏克西提供的混凝土质量问题引起，夏克西应对此承揽相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。夏克西的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8921.49元，由夏克西负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏孟宣审 判 员 陈 宇审 判 员 吴跃玲二〇二〇年九月十日法官助理 丁 虹书 记 员 戴鹏达