广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2374号 上诉人(原审被告)：桂林铁山新型材料有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县三街镇政府西面“三街商贸休闲广场”2幢3层2号。统一社会信用代码91450323098807020A。 法定代表人：刘正平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘志开，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：桂林鲁山混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇乐和工业园。 法定代表人：骆任生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石明，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：黄云辉，广西中纬律师事务所律师。 上诉人桂林铁山新型材料有限公司（以下简称铁山公司）因与被上诉人桂林鲁山混凝土有限责任公司（以下简称鲁山公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁山公司上诉请求：1.利息计算时间改为2018年12月26日起至上诉日共计15143元；2.被上诉人承担本案的案件受理费及诉讼保全费用。事实与理由：一审法院认为上诉人违约，与事实不符。2017年5月13日被上诉人以其下属的灵川县混凝土有限公司（乙方）与上诉人（甲方）签订了一份《商品混凝土供应合同》，结算方式约定为每月底结算一次，次月25日付清上月所有混凝土款；但在合同实际执行过程中，因施工实际情况每月需付的混凝土款项金额太小，经被上诉人同意双方约定，至工程完工（最后一次浇筑混凝土后的次月25日）一次性结清所有混凝土款项，后被上诉人以原料供应紧张为由停止供货，是被上诉人违约在先；即使需要支付违约金，也应以2018年12月26日上诉人出具结算单的时间开始计算违约金。2.因被上诉人违约在先，上诉人认为被上诉人应承担本案的部分受理费用及诉讼保全费用。 鲁山公司辩称，1.上诉人的上诉理由不成立，双方签订了合法有效的买卖合同，并约定结算方式为每月底结算一次，次月25日付清上月所有混凝土款，被上诉人按照合同的约定履行了供货义务，上诉人没有按照约定及时付款是上诉人违约；2.本案的案件受理费及保全费都应当由上诉人承担。 铁山公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付混凝土款人民币148467元及利息35632元(利息以148467元为基数，按月息2%，自2018年5月26日计至2019年5月26日为35632元，实际数额计至被告还清之日止），两项共计184099元；2.本案的诉讼费用、保全费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月13日，原告与其下属的灵川县混凝土有限公司（乙方），被告（甲方）签订了一份《商品混凝土供应合同》，约定乙方为被告铁山公司水泥粉磨生产线土建工程提供所需的商品混凝土；本合同价格为按桂林市商品砼当月信息价下浮26%结算；结算方式及期限为：按签收的数量进行结算。如甲方没有按合同约定结算，未在结算单上签字和盖章，则以签收乙方送货单发货单为结算凭证，同时供货方有权停止继续供应；按每月底结算一次，次月25日结清上月所有砼款；合同第七条约定：如甲方不能按本合同约定付款，乙方有权暂（缓）停供应混凝土，造成的损失乙方不负责任，同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土款额每月2%的违约金，乙方有权终止合同。合同签订后，原告应被告要求按约为工地运送了混凝土，但被告未支付货款。2018年12月26日，原告打印了一份《结算单》，载明：桂林恒达建筑工程公司承建的桂林铁山新型材料公司水泥粉磨生产线水泥库基础工程项目，于2017年开工至今用鲁山砼1166立方，砼款408467元，已付220000元。尚欠188467元，被告承诺在元月15日前结清。后在原告催要下，被告支付了货款40000元，余款148467元被告至今未付，原告遂诉来法院，提出上述诉讼请求。原告提交一份证明，证明灵川混凝土公司本案诉讼权利和义务由原告行使。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案欠款数额如何确定；二、被告是否存在违约，违约金如何计算。原告、灵川混凝土公司与被告签订的《商品混凝土供应合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，内容形式合法，双方应按约履行。关于本案争议的第一个焦点问题，原告按约将混凝土送至工地，被告使用后在结算单签字确认了欠款数额，原告提交的结算单上有明确的数量、单价，被告如对结算单存在异议，应主动、及时向原告提出，现被告辩称未进行正式结算，但被告代理人在结算单上签名后一直未向原告提出异议，故该院对原告的辩称不予采纳，对原告出具的结算单予以采信，扣除被告已支付的260000元，被告尚欠原告货款本金148467元，故对原告要求被告支付尚欠货款148467的诉讼请求，该院予以支持；关于本案争议的第二个争议的焦点问题，原告按约将商品混凝土送到工地，被告代理人在结算单上签名，并承诺于2019年元月15日前还款，但至今未按约付款，已构成违约，侵害了原告的合法权益，应承担违约责任，故支付违约金的诉讼请求，该院予以支持；关于违约金如何计算，因原、被告在合同上约定送货后的次月25日结清全部货款，原告送货的时间为2018年4月，故被告因从2018年5月26日起支付违约金，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行状况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”，因原、被告在合同上约定的违约金为月息2%，被告认为约定过高，申请降低，根据本案实际情况，该院予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告应按年息7.8%的标准向原告支付违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告桂林铁山新型材料有限公司支付原告桂林鲁山混凝土有限责任公司混凝土款148467元及违约金（违约金计算：以148467元为基数，按年息7.8%自2018年5月26日计算至货款付清之日）。本案诉讼费3982元，诉讼保全费1495元，共计5477(原告已预交)，由被告桂林铁山新型材料有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：本案违约金的计算时间起始点如何确定。 2017年5月13日，铁山公司作为需方（甲方）与鲁山公司、鲁山公司下属灵川县鲁山混凝土有限公司作为供方（乙方）签订《商品混凝土供应合同》，该合同系各方当事人的真实意思表示，且合同内容并未违反法律、行政法规强制性规定，均为有效合同，各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。该合同第六点“结算付款方式及期限”明确约定“……按每月底结算一次，次月25日结清上月所有砼款”，根据已查明事实，灵川县鲁山混凝土有限公司最后一次运送混凝土的时间是2018年4月18日，铁山公司未按约于2018年5月25前付清所有砼款。一审判决铁山公司自2018年5月26日起以应付混凝土款148467元为基数，按年息7.8%向鲁山公司支付违约金并无不妥，本院予以维持。铁山公司主张实际履行过程中双方约定将付款期限变更为2018年12月25日，但被上诉人对此不认可，上诉人亦未为此提交相应的证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。对上诉人的该项事实主张，本院不予采信。上诉人的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，铁山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费179元（上诉人桂林铁山新型材料有限公司已预交本院），由上诉人桂林铁山新型材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年九月二日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君