新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2302民初262号 原告：唐红明，男，1970年11月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：罗进，系阜康市城市法律服务所法律工作者。 被告：徐州一建工程集团有限公司。住所地：江苏省徐州市经济技术开发区西贺村委会**。 法定代表人：李秀庭，该公司经理。 委托诉讼代理人：王琨，女，系该公司新疆分公司财务人员。 委托诉讼代理人：吴开法，男，该公司新疆分公司副总经理。 被告：徐州一建工程集团有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路498号华源·博雅馨园34栋2单元501跃层。 负责人：鲁振石，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王琨，女，系该公司财务人员。 委托诉讼代理人：吴开法，男，该公司副总经理。 被告：徐珂，男，1978年5月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告唐红明与被告徐州一建工程集团有限公司(以下简称徐州一建公司)、被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司(以下简称新疆分公司)、被告徐珂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月13日、7月15日公开开庭进行了审理。2020年5月13日开庭审理时，原告唐红明及其委托诉讼代理人罗进、被告徐州一建公司及被告新疆分公司的委托诉讼代理人王琨、被告徐珂到庭参加诉讼。2020年7月15日开庭审理时，原告唐红明及其委托诉讼代理人罗进、被告徐州一建及被告新疆分公司的委托诉讼代理人吴开法到庭参加诉讼，被告徐珂经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐红明向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付工程款1135092.1元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告支付工程款777095.19元；2.判令被告承担逾期付款利息177177.7元(按月利率6‰计38个月，自2017年1月至2020年3月)。以上两项诉讼请求合计954272.89元。庭审中，原告唐红明明确表示不要求被告徐珂承担付款责任。事实和理由：2016年，被告新疆分公司承建阜康市林立网业商业综合楼工程。2016年5月8日，被告新疆分公司与原告签订了《水暖电承包施工合同》一份，约定由新疆分公司将阜康市林立网业商业综合楼工程的水暖电工程分包给原告，双方对工程承包范围、价格、付款方式进行了约定。原告于2016年5月开工，主体工程于2016年10月基本完成，由于投资方资金和原材料等因素，该水暖电工程停工。原告核算已施工的工程量，计算合同内及合同外总造价为1017095.19元，在此期间被告先后支付了240000元工程款，剩余的工程款777095.19元至今未付。原告多次索要，均未果。为维护原告合同权益，特向人民法院提起诉讼。 被告徐州一建公司辩称，新疆分公司依法领取营业执照，有独立的组织机构和财产，应单独作为被告，徐州一建公司不应成为本案的被告；新疆分公司独立开展经营活动，对于具体的业务，徐州一建公司不知情。请驳回对徐州一建的诉讼请求。 被告新疆分公司辩称，原告起诉的依据是按照2020年6月12日新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，而按照法律规定，鉴定报告只能作为法院裁判的参考，不直接作为定案依据。鉴定报告第四条鉴定意见，确定合同内造价879626.08元计算错误。根据涉案的证据材料2016年10月28日《现阶段工程进度完成》上载明的内容，其中水电暖完成26%，且该证据材料经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市人民法院生效判决(2018)新2302民初633号民事判决书予以确认。根据法律规定，该证据应直接作为定案的依据。且该证据的形成时间是在工程进行期间，来自于现场的情况反映，客观性和证据效力明显大于鉴定报告根据其他书面材料的推定，鉴定报告应采纳该证据反映的内容，对于鉴定结论涉及的水电暖部分，应按照工程造价比例的26%而不是55.33%，作为鉴定的依据。按照涉案合同第六条约定，付款时间应按照相应的工程完工节点支付，该工程没有按约定履行完毕，对于已完工部分应按照公平合法原则另行协商付款金额及时间，因此对于付款时间，被告新疆分公司没有违约行为。涉案工程由徐珂签约负责，240000元工程款应是已完工程的工程款。原告是否按约履行合同及是否存在违约行为，还需要法庭调查核实。请驳回对新疆分公司的诉讼请求。 被告徐珂辩称，原告的起诉与被告徐珂没有关系，徐珂只是现场的负责人，和业主单位协调工作。主要是新疆分公司孙忠杰代表新疆分公司与林立网业公司签订合同，孙忠杰是工程的实际承包人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，双方当事人无异议的证据为《水暖电承包合同》1份、《民工工资确认单》1份、《情况说明》1份本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据、事实本院确认如下： 1.原告提交《委托书》1份，拟证实被告新疆分公司于2016年7月8日给夏赞海洋出具委托书，由其对工程现场负责人。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，委托书内容不清楚，盖章是新疆分公司的公章。被告徐珂对该证据无异议。故本院对该证据予以确认。 2.原告提交《工程变更》1份，拟证实施工合同中的PVC管改成塑铁管，新疆分公司的项目经理徐珂与原告另行签订了工程施工材料变更，由现场项目负责人夏赞海洋予以证明签字确认。被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，不清楚，不认可。被告徐珂对该证据的真实性无异议，施工过程中业主单位给了变更的手续，手续不在徐珂这里，徐珂只是了解这个情况，具体换了没有，徐珂不清楚。该《工程变更》上面有被告新疆分公司施工及各类资料的负责人夏赞海洋签字确认，故本院对该证据予以确认。 3.原告提交《工程签证确认单》3张，拟证实施工过程中，合同之外临时增加了工程量。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，不认可，作为代理人不清楚。被告徐珂对该证据的真实性无异议，对夏赞海洋的签名无异议，施工内容及材料徐珂不清楚，材料的时间节点是2016年8月8日，不可能8月8日一天内完成所有的项目，现场应该有施工日志。该三份《工程签证确认单》上有被告新疆分公司施工及各类资料的负责人夏赞海洋签字确认，故本院对该证据予以确认。 4.原告提交《完成工程量确认单》1份，拟证实原告与被告新疆分公司现场负责人夏赞海洋对2016年11月原告完成的工程量签字确定。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，不认可，对原告具体完成哪些工程量不清楚。被告徐珂对夏赞海洋的签名认可，对具体工程量不清楚，对具体实施的内容不清楚，认为现场具体负责是夏赞海洋，徐珂只是外围的协调。该《完成工程量确认单》上有被告新疆分公司施工及各类资料的负责人夏赞海洋签字确认，故本院对该证据予以确认。 5.原告提交现场施工概况照片9张，拟证实2016年8月，更换PVC管改成塑铁管的具体情况，夏赞海洋在施工现场。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，有异议，不了解。被告徐珂对有夏赞海洋在现场的照片没有异议。其他照片没有具体施工时间，没有办法确定，不能确定是施工现场。本院对有夏赞海洋的照片真实性予以确认，其他照片综合认定。 6.原告提交工程预算表1份，拟证实原告单方面做的工程预算表，工程造价是1249949.54元。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，不认可，这是原告单方制作的。被告徐珂不认可，是原告单方面制作，没有经过权威机构认定。本院对该证据不予确认。 7.原告提交施工图纸11张、电器施工图纸9张，拟证实原告按合同及施工图纸进行施工。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司质证意见是，图纸看不懂，无法确认。被告徐珂对该证据的真实性无异议，关联性无法确认。被告徐珂作为新疆分公司的代表与原告签订《水暖电承包合同》，其对图纸的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 8.原告提交天丰基鉴字【2020】第065号工程造价鉴定意见书1份、鉴定费收据1张，拟证实涉案工程造价是1017095.19元，包括合同内造价及合同外造价。支出鉴定费14000元。经质证，被告徐州一建公司、新疆分公司的质证意见是，(2018)新2302民初633号民事判决书中原告的水电暖工程只完成了26%；鉴定费只有收据没有发票。被告徐珂没有异议，认为鉴定报告按规定做的，按规定收费，合情合理。本院对该组证据的真实性予以确认。鉴定机构虽未向原告出具发票，但鉴定机构认可收到原告支付的鉴定费14000元，故本院对组证据的真实性予以确认。 9.新疆天丰建设工程项目管理有限公司的补充说明2份，经新疆天丰建设工程项目管理有限公司复核天丰基鉴字【2020】第065号工程造价鉴定意见书，对该鉴定意见书第四项鉴定意见予以更改，涉案已完工程造价更改为1021777.14元，其中合同内造价为879626.08元；合同外造价为142151.06元。经质证，原告无异议。被告徐州一建公司、被告新疆分公司对补充说明不认可，认为鉴定机构应该根据能认可的证据进行客观鉴定，在无法对隐匿工程等进行实地鉴定情况下，应根据客观证据进行鉴定，鉴定机构以林立网业与原告不存在承包关系为由，否认林立网业认定的工程量进度。被告徐珂对该组证据无异议，认为与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认。对于是按《现阶段工程进度完成》确定原告完成水、电、暖工程量比例，还是按该鉴定意见的《补充说明》确定原告完成的工程量比例的问题，本院认为被告徐州一建公司、被告新疆分公司并未向本院提供证据证实其确定水、电、暖完成26%的依据，且《现阶段工程进度完成》是原告与新疆分公司之间就水、电、暖完成的比例协商确定的工程量，对原告唐红明没有约束力。鉴定机构根据本院确定的证据，即有现场负责人夏赞海洋签字确认《工程变更》、《工程签证确认单》、《完成工程量确认单》，对原告完成工程量进行鉴定，得出原告完成水、电、暖工程量造价并无不当，故本院对该组证据予以确认。 本院依职权调取(2018)新2302民初633号民事判决书1份、(2019)新23民终935号民事判决书1份，经质证，原告对该两份判决书的真实性没有异议。原告没有在《现阶段工程进度完成》签字，《现阶段工程进度完成》是2016年10月28日被告与建设单位为了解决农民工工资估算的，工程量实际完成多少没有实际计算。原告是2016年11月完工。夏赞海洋对原告完成的工程量进行了确认。被告徐州一建公司、新疆分公司无异议。被告徐珂对该两份判决书真实性无异议。本院对该组证据予以确认。 被告徐珂未向本院提交证据。 根据原告、被告陈述、举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年5月8日，原告唐红明与被告新疆分公司签订《水暖电承包合同》1份，约定由原告唐红明施工阜康市林立网业商业综合楼给水、排水、采暖、照明、弱电预埋工程。承包价格145元/㎡。工程无预付款，主体完工支付工程承包总价的50%的工程款，工程竣工验收后再支付承包总价45%的工程款。剩余5%为工程质量保修金，保修期根据国家规定。被告新疆分公司向夏赞海洋出具委托书，由夏赞海洋负责阜康市林立网业有限公司商业楼项目，负责施工现场的所有施工问题及各类资料签字确认。合同签订后，原告唐红明组织人员进场施工。2016年9月8日夏赞海洋与原告唐红明签订《工程变更》，将林立网业综合楼正负零以下的排水管道改为铸铁管、屋顶以上的排水管改为铸铁管、合同签订的PVC管发生的预算差价徐州一建新疆分公司认可。排烟道为增加项目采用铸铁管，另行计算。2016年8月8日，原告唐红明与夏赞海洋对完成工程量进行确认，确认原告唐红明完成的工程量为：(一)临时用水项目：1.施工现场临时用水管道安装；2.公共厕所排水管道、水箱、自来水管道安装；3.职工宿舍自来水改装；4.楼房上施工用水。(二)三号楼排水工程：1.三号楼正负零以下排水管道土方二次人工开挖夯填；2.三号楼正负零以下PVC排水管道安装拆除(备注：排水管道为PVC管，三号楼排水管道正负零以下全部已施工完毕，此时建设单位通知施工单位所有正负零以下排水管改为铸铁管，因此该两项为增加的工程量)。(三)临时用电项目：1.一级主配电柜一台、二级动力配电箱三台、塔吊箱配电箱三台、照明箱三台、一级配电柜主电缆、二级配电箱、照明箱电缆安装承包价40000元；2.增加三个钢筋场地配电箱3×1500=4500元；3.增加三个钢筋场地电缆135米×17元=945元；4.增加公共厕所照明，门卫电照明及电缆2500元；5.工人宿舍电改装1500元；6.增加塔吊灯及电缆安装(1200＋300)×3=4500元；7.楼房施工所有临时电2000元；8.原宿舍主电源电缆更换30米×17元=510元；9.原宿舍配电箱漏电开关更换160A，280元。(四)2006年5月至11月给排水采暖电气工程：1.排水，完成了孔洞预埋，所有排水管沟开挖夯填，所有管道安装；2.给水，完成了所有洞口预留；3.采暖，完成了室内水平主管道安装，立管道安装，采暖立管道所有房间有分水器处均安装阀门，完成了3号楼二层地暖铺设及分水器安装(备注：分水器只安装了3号楼二层)；4.电气，完成了所有电气、弱电管道预埋，接线盒、开关盒预埋，配电箱壳体安装。3号楼电气所有穿线，二号楼二层4间室内电气穿线。原告施工部分工程后，由于被告新疆分公司与甲方阜康市林立网业有限责任公司解除双方之间的综合商业工程合同，导致原告与被告新疆分公司之间合同无法履行。 本院依据原告的申请，依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对已完成的工程量进行鉴定，鉴定机构依据原告与夏赞海洋签订的《工程变更》1份、《工程签证确认单》3份、《完成工程量确认单》1份，结合整体工程情况，做出天丰基鉴字【2020】第065号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：合同内造价为879626.08元、合同外造价为142151.06元。原告因作鉴定支出鉴定费14000元。 原告唐红明自认，被告徐珂代表新疆分公司向其支付90000元，甲方阜康市林立网业有限责任公司向原告工人支付工资150000元，共计支付240000元。 本院认为，关于本案《水暖电承包合同》效力问题。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，根据上述合同法第五十二条第五项，建设工程司法解释第一条第一项的规定，本案原告应取得水电暖施工资质，方可施工。原告无施工资质，便与被告新疆分公司签订的《水暖电承包合同》，并进行施工，故双方签订的《水暖电承包合同》无效。 关于原告请求被告支付工程款777095.19元的问题。根据天丰基鉴字【2020】第065号工程造价鉴定意见书的补充说明可知，原告完成合同内工程造价为879626.08元，合同外造价是142151.06元，合计1021777.14元，扣除被告已经支付的240000元，尚未支付的工程款为781777.14元。庭审中，原告明确要求被告支付工程款777095.19元，本院予以确认，对原告该项请求予以支持。 关于原告主张的利息177177.7元的问题。因涉案《水暖电承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故对原告主张的利息，本院不予支持。 关于鉴定费14000元的问题。为了查明案情，原告支出鉴定费14000元，鉴于原告无资质施工，被告与无资质者签订合同并由其施工，以及工程不能继续施工的原因。本院酌定由原告自行负担鉴定费4000元，由被告徐州一建公司、被告新疆分公司负担10000元。 关于总分公司是否承担付款责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故徐州一建新疆分公司所负债务，应由徐州一建公司负担。 综上所述，被告徐州一建公司、被告新疆分公司向原告唐红明支付工程款777095.19元、鉴定费10000元。驳回原告唐红明的其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告徐州一建工程集团有限公司、被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告唐红明支付工程款777095.19元； 二、被告徐州一建工程集团有限公司、被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内向原告唐红明支付鉴定费10000元； 三、驳回原告唐红明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费15016元，由被告徐州一建工程集团有限公司、被告徐州一建工程集团有限公司新疆分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  黄爱玲 人民陪审员  林新春 人民陪审员  薛亚波 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  马 容