湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂10刑终108号抗诉机关（原公诉机关）湖北省荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱小容，男，1970年7月30日出生，汉族，大学文化，原系平安银行股份有限公司荆州分行副行长。出生地湖北省江陵县，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，住湖北省武汉市。因涉嫌犯违法发放贷款罪，于2017年12月12日被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，2018年1月18日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。辩护人夏祖烈，北京德恒（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代正杰，男，1979年5月4日出生，汉族，大学文化，原系平安银行股份有限公司荆州分行对公客户经理。出生地湖北省松滋市，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，住荆州市沙市区。因涉嫌犯违法发放贷款罪，于2018年3月12日被荆州市公安局荆州区分局取保候审。同年10月17日被荆州市荆州区人民法院决定取保候审，2019年10月17日被荆州市荆州区人民法院决定监视居住。辩护人江明炎，湖北旻韬律师事务所律师。辩护人杨艳，湖北旻韬律师事务所律师。湖北省荆州市荆州区人民法院审理湖北省荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人朱小容犯非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪、挪用资金罪，原审被告人代正杰犯非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪一案，于2019年11月28日作出（2018）鄂1003刑初216号刑事判决。宣判后，湖北省荆州市荆州区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人朱小容、代正杰不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭对本案进行了审理。湖北省荆州市人民检察院指派检察员余丰泳、助理检察员胡寒楷出庭支持公诉，上诉人朱小容及其辩护人夏祖烈、上诉人代正杰及其辩护人江明炎、杨艳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。一审查明，2014年上半年，被告人朱小容在担任平安银行荆州分行副行长期间，张某彪、季某文因自身无法从银行获取贷款，于是请托时任平安银行股份有限公司荆州分行（以下简称平安银行荆州分行）副行长的被告人朱小容帮忙借款。朱小容找到武汉顺和建筑有限公司（以下简称顺和公司）法定代表人任某，提出以顺和公司的名义向平安银行荆州分行贷款人民币2000万元给他人使用，任某表示同意。在明知顺和公司贷款实际用款人是张某彪和季某文的情况下，安排时任平安银行荆州分行主办客户经理的被告人代正杰准备贷款资料。代正杰在朱小容安排下，作为贷款第一责任人，明知贷款用途虚构而完成调查报告。朱小容、代正杰在办理贷款过程中，违反《中华人民共和国商业银行法》的规定，未认真履行相关贷款职责，致使平安银行荆州分行向顺和公司发放贷款人民币2000万元。该2000万元顺和公司于2014年6月19日以贷款期限12个月、贷款年利率8%、保理费1%的约定向平安银行荆州分行办理了借款手续。顺和公司的贷款发放后，在朱小容授意下顺和公司转给张某彪人民币500万元（约定月息3分），转给季某文人民币1500万元（约定其中人民币1000万元月息3.5分、人民币500万元月息3分），并由朱小容安排时任平安银行荆州分行主办客户经理的被告人代正杰负责利息的收取。2014年8月至2015年4月，季某文共支付利息人民币310万元；2014年7月至2014年11月，张某彪共支付利息人民币102.52万元。共计412.52万元。该利息除7万元（二被告人供述金额为40万元，银行流水反映为7万元）用于替荆州市新元生物科技有限公司偿还银行借款利息外，其余由代正杰转至顺和公司法人任某妻子徐某的账户，顺和公司向平安银行荆州分行支付贷款利息共计人民币161.11万元，保理费人民币20万元。综上，朱小容通过代正杰收受张某彪、季某文支付的利息差共计人民币231.41万元。2014年8月15日，季某文归还了以顺和公司名义向平安银行荆州分行贷款人民币2000万元中的人民币500万元到朱小容指定的账户，被告人朱小容将该500万元转贷给他人，2015年6月贷款到期后，顺和公司向平安银行借款全部予以归还。被告人朱小容、代正杰经办案机关电话传唤到案，到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：证据一：综合证据1.指定管辖决定书。荆州市公安局决定由荆州区分局管辖。2.受案登记表、立案决定书。3.荆州市公安局拘留证、荆州市人民检察院批准逮捕决定书、荆州市公安局逮捕证。取保候审决定书。证实被告人强制措施情况。4.到案经过。证实朱小容和代正杰都是经传唤到荆州区公安分局。5.关于对朱小容、代正杰违法发放贷款案立案时间、指定管辖时间情况说明。6.平安银行股份有限公司荆州分行营业执照、金融许可证。证实平安银行股份有限公司荆州分行系金融机构。7.平安银行股份有限公司荆州分行关于朱小容、代正杰任职情况说明、工作说明及相关劳动合同。证实朱小容、代正杰系平安银行股份有限公司荆州分行员工，朱小容时任职平安银行股份有限公司荆州分行副行长，代正杰时任主办客户经理。证据二：书证1.平安银行荆州分行信贷业务流程。代正杰、朱小容在平安银行荆州分行贷款业务中的岗位职责。证实代正杰在贷款业务中的岗位是主办客户经理，朱小容在贷款业务中的岗位是团队长。2.朱小容就任运中于2016年1月4日在荆州市公安局沙市区分局所做笔录的情况说明。也证实2014年6月张某彪、季某文因资金周转困难，委托平安银行荆州分行能否找一家有实力的民企融资，于是找到武汉顺和建筑工程有限公司，以顺和公司名义贷款2000万元，借给张某彪与季某文使用。3.《中华人民共和国商业银行法》。证实朱小容、代正杰违反国家规定，对贷款的借款用途未进行严格审查而实施了发放贷款的行为。4.荆州市林杰建材有限公司与武汉市顺和建筑工程有限公司采购合同，代正杰在合同上签写“贸易背景真实”。5.武汉顺和建筑工程有限公司银行流水，证实2014年6月27日和2014年6月30日两笔各1000万元贷款发放到顺和公司账户。6.转账支票两张。2014年7月1日武汉顺和建筑工程有限公司转账2000万元至荆州市林杰建材有限公司。7.林杰公司银行流水：2017年7月1日林杰公司收到2000万元转账，随即2000万元转至熊志刚账户。8.熊志刚银行流水：2014年6月27日熊志刚转账2000万元到荆州市监利天域港务有限公司账户，2017年7月1日熊志刚收到林杰公司2000万元转账。9.监利天域公司银行流水：2014年6月27日收到熊志刚转账2000万元，2014年7月7日转账2000万元到徐某账户。10.徐某银行流水：2014年7月7日徐某收到监利天域转账2000万元，同日转账1000万元至腾翼，500万元至荆州市凤冠房地产开发有限公司，500万元荆州市新晟后勤服务管理有限公司。11.腾翼银行流水：2014年7月7日腾翼收到徐某1000万元转账，并于当日转账1000万元至荆州市凤冠房地产开发有限公司。12.武汉顺和公司向平安银行荆州分行贷款2000万元相关贷款资料。13.代正杰与季某文短信截图。证实季某文按照代正杰要求将利息转入指定账户。14.季某文付息明细表及转账凭证。证实季某文共支付利息310万元。15.张某彪支付利息凭证。证实张某彪共支付利息102.52万元。16.袁伶俐、陈操银行账户流水。证实张某彪、季某文利息流向。17.顺和公司银行流水。证实顺和公司2000万元贷款共计支付贷款利息161.11万元。18.贷款资料《国内保理业务合同》。顺和公司2000万元贷款共支付保理费用20万元。19.任某账户流水及相关转账凭证。证实任某将从陈操、袁伶俐账户转入资金予以转出。20.腾翼银行流水：证实2014年8月15日季某文转账500万元至腾翼，2014年8月15日腾翼转账360万元至荆州市新晟后勤服务管理有限公司。2014年8月15日腾翼转账140万元至田克华。21.顺和公司银行流水：证实2015年6月24日从刘某账户转账1960万元至顺和公司账户，顺和公司于2015年6月26日归还平安银行荆州分行2000万元贷款。证据三：证人证言1.季某文的证言：证实2014年，因为个人差钱，我就找到了荆州平安银行副行长朱小容，在他办公室见面后，我把我想借款的事情给他说了一下，大概需要1000万至1500万元，当时朱小容就答应帮我找借主，并让我回去等他消息。大概过了一个星期左右朱小容就联系了我说，借家已经找到了，但是利息有点高。我当时就问多高，他说500万的月息是3分，1500万元月息是3分5，我当时就同意了。第二天我就来到了位于沙市区的平安银行，朱小容给我说让我直接去找代正杰去办理相关借款手续。我总共向朱小容安排的代正杰给我的陈操、袁伶俐等账户支付347.5万元利息，具体以银行数字为准。过了1个多月我就将500万元借款还了，还到腾翼账户。2.祝某红的证言：证实季某文经手帮两人一起借款1500万元，总共支付了360余万元利息，我以为都是腾翼及任某的个人借款，后来我才知道这1500万元就是任某在平安银行的2000万元贷款平安银行将其中的1500万元借给我们了，只不过办理的个人借款手续。过了几个月还了500万元借款，还剩1000万借款没有还。3.任某的证言：证实自己公司顺和公司不需要贷款，当时时任平安银行荆州分行副行长的朱小容找到我，说荆州有企业缺资金，但不符合贷款条件，企业的老总又是朱小容很好的朋友，希望借我公司名义贷款2000万元，并承诺对我公司没有任何风险，只要按照他们要求配合就可以了，贷款出来后他负责收回来。由于当时朱小容系平安银行副行长，有其信誓旦旦的承诺，碍于情面我便同意了，之后按照贷款要求我提供了相应的资料给平安银行荆州分行。贷款下来后，我在不到半个小时就将2000万元分几次全部转给了朱小容提供的账户。贷款的月息好像是千分之八，加上其他费用，大概向银行支付了接近200万元。朱小容每个月会往我的个人账户内打钱，这些钱有一些是给我支付给银行的贷款利息，另一些我是按照朱小容的指令转出，没有扣留。2015年7月份，朱小容打电话告诉我，我公司在平安银行荆州分行的2000万元贷款已经按时归还了。我不清楚2014年7月7日武汉顺和建筑工程有限公司向荆州市林杰建材有限公司开具平安银行转账支票两张。我不认识林杰公司，完全不熟悉，支票上面写的是材料款，我公司是劳务公司，根本不需要买材料。从答应跟朱小容帮忙贷款后，朱小容和代正杰要我拿资料和公司印章，我就给他拿过来了，来了后他要我做什么我就做什么，比如说签字，签字后我从来没有问他原因，他们也没有跟我说原因。4.张某彪的证言：证实顺和公司在平安银行的2000万元贷款实际用款人是我和季某文，我借了500万元，季某文的公司借了1500万元。后来季某文还了500万元，朱小容把还的500万元又借了300万元给我，所以我一共借了800万元。不过我跟朱小容办借款手续办了1000万元，因为朱小容要我帮忙，说一个借款200万元的老板跑了，朱小容说怕任某找他麻烦，要我帮忙再办一个200万借款的手续。利息支付都是跟朱小容谈的，开始500万元月息是3分，之后的300万元利息是多少记不清楚了，我一共支付了190万元利息，具体以银行流水为准，利息我都是打入代正杰指定的账户。5.杨虹的证言：证实2014年6月，荆州农商银行鑫源支行的工作人员李某跟我说要我帮个忙，帮忙将公司账户借给他办一个受托支付，当时我不愿意，后来又有工作人员跟我说了几次，我看他是银行的工作人员也就同意了。当时我就将公司财务印章和林某的私人印章提供给他，他在几张空白的A4纸上盖了几个章就给我了。然后他又要我给他提供了一张空白转账支票，我当时还不会在支票上盖章，还是银行的工作人员帮忙盖的公司财务印章及林某的私章，盖完章后就交给那个银行工作人员了，那个工作人员是谁我记不到了。我没有签订供货合同，没有开具发票。6.腾翼的证言：证实自己以前是平安银行荆州支行员工，2014年当时是我平安银行的同事朱小容或者代正杰打电话跟我说有一笔资金从我银行卡上过一下，钱到账后要我帮忙转到荆州凤冠房地产有限公司去，并且将凤冠公司的账户发短信告诉了我。随后就有一笔1000万元的资金从一个私人账户打到我这个账户上来了，这个私人账户名三个字，是一个女性名字。钱到账后我就在手机上面通过网银将这1000万元转到凤冠公司去了。2014年8月15日前，朱小容就跟我说这几天有一笔500万元的资金，并且跟我说要我给监利一个叫杨国的借款200万元。我当时没有同意，因为我跟朱小容以前就有经济往来，以前朱小容找我借款140万元，我找同学田克华借了140万元，这500万元回来后我要给同学还这140万元。朱小容听后同意了，然后就要我将剩余的360万元打到荆州新晟后勤服务管理有限公司账上，并且将账户提供给我。7.杨国的证言：证实2014年6月27日朱小容要我往徐某账户汇入2000万元。自己在朱小容办公室签了200万元借条，这200万元是朱小容帮自己前期调用资金垫付的利息钱。8.李某的证言：证实我和朱小容以前是荆州市农商银行的同事。我是为了完成我行的存款任务，找朱小容联系帮忙。朱小容要我找一个在我行开户的公司账户，他来帮忙存款。我与林杰公司会计杨虹联系说，我行需要拉存款，需要林杰公司帮忙完成拉存款任务。我就给就朱小容电话联系说，单位已经联系好了，之后代正杰到行里大厅接洽林杰公司，具体后来是怎么操作的我就不清楚了。我不知道第三方转移支付的事情，我现在才知道是朱小容利用林杰公司完成第三方支付。9.李卿的证言：证实顺和公司在荆州平安银行2000万元贷款主要是朱小容、代正杰在负责，具体过程我不清楚，我只记得，顺和公司贷款资料全部整理好后，由代正杰拿给我让我在贷款材料上签字，因为平安银行贷款的流程必须要有两名对公经理签字，相互帮忙签字是很正常的。10.熊志刚的证言：证实2014年6月20号左右，朱小容找到我跟我说他的一个客户，现在在银行贷款到期了，要我帮忙借2000万元帮忙过桥，我当时同意后就在平安银行我那个账户上按合同上的账户汇入2000万元。又过了几天朱小容告诉我这2000万元打到我农商银行的账户上了。11.杨**的证言：证实朱小容在平安银行荆州分行主要担任副行长，主要负责对公业务这一块，还带一个业务团队。代正杰是朱小容负责的团队下面的客户经理。顺和公司在平安银行荆州分行一笔2000万元贷款，主要是朱小容和代正杰在全权负责。12.郑于军的证言：证实2015年6月23日，自己与张某彪、祝某红在平安银行荆州分行会议室签订了以顺和公司向自己妻子刘某借款2000万元过桥的借款合同，朱小容作为担保人。过后，我就将资金汇到顺和公司账户上。证据四：被告人的供述和辩解朱小容：2012年下半年开始我在平安银行荆州分行任职，先任营业部总经理，之后就任分管公司业务的副行长。2014年，张某彪和季某文多次到我们平安银行来找我借钱贷款，他们两人的项目都是因为一些原因无法通过正常渠道贷到款，就想让我出面以他人公司名义贷款然后把贷出来的钱借给他们。因为都是朋友关系我又不好拒绝，我就找到任某跟他商量，提出以顺和公司名义从平安银行贷款2000万元。我完全不认识林杰建材有限公司，我可能向代正杰说过，可以试着与李某联系，关于委托转移支付的事情可以去问李某，让他帮忙寻找第三方公司。也可能是代正杰直接与李某联系，看是否有卖建材的第三方公司可以联系，这个林杰建材有限公司可能是代正杰联系到的，采购合同的模板以及合同的具体内容形成的详细情况我也不清楚。这2000万元贷款下来后是直接打到武汉顺和建筑有限公司在平安银行的账户上的，因为顺和公司贷款是以购买钢材的名义，所以按照程序，这笔2000万元贷款首先必须要流向这个钢材公司。然后钱才能从这个钢材公司流转出来。这笔钱到了钢材公司的账户上后，我安排代正杰去协调的，具体的你们可以问代正杰，我记不清楚了。作为银行工作人员，为了支持企业的发展，我知道这与相关的法律法规有冲突，但这是行业内很普遍的扶持企业发展行为。这样我出面在2014年6月，以顺和公司的名义从平安银行贷款2000万元。顺和公司这2000万元贷款在银行的利率是月息千分之八，但最后银行贷款利率加保理费加起来实际利率达到千分之十一，一年下来的利息将近200万元。张某彪、季某文借款支付的利息有的月息3分，有的月息3.5分，都是代正杰来经手办理的。在这笔2000万元贷款中，任某确实没有获利一分钱。季某文借了1500万元之后用了一个多月时间，季某文就还了500万元回来。由于张某彪一直在找我帮他想办法借钱，这500万元我出于同样的原因将其中的300万元借给了张某彪，剩下的200万元借给了监利天域港务有限公司的杨国。这500万元也是从腾翼的账户上转出来的。而且杨国拿到这200万元借款后，人就无法联系上了，至今这200万元借款都是一个缺口。后来贷款要到期前，张某彪和祝某红找到郑于军出面借钱帮忙办理“过桥”手续，我为这笔借款作为担保人。代正杰：我是2013年上半年开始在平安银行荆州分行任职的，任对公客户经理。2014年顺和公司在平安银行荆州分行贷款2000万元，这笔贷款业务是朱小容交代我办理的，他跟顺和公司的法人任某已经谈好了贷款事项。一开始我给朱小容说了的，顺和公司这笔2000万元贷款，需要完成第三方支付，必须找一家公司来完成支付。朱小容让我在网上搜索一张空白采购合同范本，并且给我林杰公司名称和账户信息。因为贷款下来之后，要有用途必须要受托支付出去，所以朱小容找来了这家公司，实际上就是虚假的。我拿到林杰公司信息后，对采购合同的具体内容进行更改，包括钢材数量型号、价格，我再从电脑上，将采购合同内容输出来后交给了朱小容，等我再拿到采购合同时，林杰公司的公章都已经盖好，我就放进了出账材料里。我在采购合同上面签“合同真实有效”，也是看到了采购合同上面顺和公司和林杰公司都盖好了红章子，我才签字，也是为了走个程序，来证明购货合同是真实的，便于审核审批通过，顺利的将2000万元转出来，由朱小容支配使用。2000万元资金进入任某老婆徐某的账户上后，朱小容交代我帮忙办理借款手续。张某彪借走了500万元，季某文借走了1500万元。张某彪签了一张500万元的借条给我，季某文签了两张借条给我（一个500万元，一个1000万元），之后我把这三张借条都给朱小容了。顺和公司2000万元贷款的实际用款人张某彪和季某文，利息支付是朱小容跟他们分别谈的，张某彪的500万元借款利息是月息3分，季某文的借款有1000万元是月息3.5分，另外500万元是月息3分.钱借出去后，朱小容安排我每月向张某彪和季某文收取利息，朱小容开始说要他们把利息打到我的账户上，我没有同意，我就用袁伶俐、陈操的账户来收取他们的利息。按照朱小容的安排，我每月收到张某彪和季某文的利息后，将所有利息钱按照月息3分又转入任某的账户上。我之前也多次给朱小容说过，将2000万元以高息借给别人，早晚会出事，我也多次劝说，他还说不会有事情的，让我放心。再加上朱小容当时是我上级领导，所以我就按照他的意思来办。季某文支付了几个月的利息之后，就还了500万元借款。一审认为，被告人朱小容、代正杰身为银行工作人员，利用职务上的便利，采取违反国家规定发放贷款的方式，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成违法发放贷款罪和非国家工作人员受贿罪，按牵连犯理论，应择一重罪处罚，即按非国家工作人员受贿罪定罪处罚。公诉机关对被告人朱小容犯挪用资金罪的指控与查明事实不符，其行为不构成挪用资金罪。被告人朱小容、代正杰经电话传唤到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，可认定为自首，依法对二被告人分别从轻和减轻处罚；被告人代正杰在共同犯罪中起辅助作用，依法对其减轻处罚。一审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人朱小容犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人代正杰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、对被告人朱小容、代正杰所犯非国家工作人员受贿罪中的违法所得231.41万元予以追缴，上缴国库。宣判后，湖北省荆州市荆州区人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉意见为：1.朱小容、代正杰作为非国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，违法发放贷款，为他人谋取利益，同时构成非国家工作人员受贿罪和违法发放贷款罪，应数罪并罚。2.朱小容构成挪用资金罪。3.朱小容没有承认受贿事实，不符合如实供述自己罪行的自首条件之一，对其犯非国家工作人员受贿罪不应当认定为自首。朱小容上诉及其辩护人辩护提出：朱小容不构成非国家工作人员受贿罪，应以违法发放贷款罪定罪处罚。代正杰上诉及其辩护人辩护提出：代正杰未获取分无利息，不应向代正杰追缴违法所得231.41万元。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见和各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评述如下:1.关于上诉人朱小容、代正杰是否构成违法发放贷款罪的问题。经查，上诉人朱小容在担任平安银行荆州分行副行长期间，违反《中华人民共和国商业银行法》规定，未认真履行相关贷款职责，在明知顺和公司贷款实际用款人是张某彪和季某文的情况下，安排时任平安银行荆州分行主办客户经理的上诉人代正杰准备贷款资料，完成调查报告，致使平安银行荆州分行向顺和公司发放贷款人民币2000万元。上述事实，不仅有证人任某、张某彪、季某文等人的证言证实，而且有相关贷款资料、采购合同、银行流水等书证予以佐证，上诉人朱小容、代正杰对该事实也曾多次供述。上述证据之间能够形成证据锁链，足以证实上诉人朱小容、代正杰作为银行工作人员，违反国家规定发放贷款人民币2000万元，数额特别巨大，其行为均已构成违法发放贷款罪。2.关于上诉人朱小容、代正杰是否构成非国家工作人员受贿罪的问题。经查，上诉人朱小容在贷款发放以后，授意顺和公司转给张某彪人民币500万元（约定月息3分），转给季某文人民币1500万元（约定其中人民币1000万元月息3.5分、人民币500万元月息3分），并安排上诉人代正杰负责利息的收取。顺和公司向平安银行荆州分行支付贷款利息共计人民币161.11万元，保理费人民币20万元。2014年8月至2015年4月，季某文共支付利息人民币310万元。2014年7月至2014年11月，张某彪共支付利息人民币102.52万元。朱小容通过代正杰收受张某彪、季某文支付的利息差共计人民币231.41万元。上述事实，有证人任某、张某彪、季某文等人的证言，银行流水、手机短信截图、转账支票等书证，上诉人朱小容、代正杰的供述与辩解等证据予以证实。上述证据之间能够形成证据锁链，足以证实上诉人朱小容、代正杰身为银行工作人员，利用职务上的便利，在金融业务中以获取利息差的方式非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。3.关于上诉人朱小容、代正杰同时构成违法发放贷款罪和非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚还是按照牵连犯理论择一重罪处罚的问题。经查，只有当某种手段通常用于实施犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。本案中上诉人朱小容、代正杰实施的两个行为，一个是违法发放贷款2000万元的行为，一个是以获取利息差的方式受贿231.41万元的行为，该两个行为是相对独立的，违法发放贷款行为并不是通常非国家工作人员实施受贿行为的手段，两个行为之间不具有密切关联性，不应认定为牵连犯。且两个行为侵害的法益不同，违法发放贷款罪所侵害的法益为国家的信贷管理制度，而非国家工作人员受贿罪所侵害的法益为公司企业人员职务行为的廉洁性，在不违反禁止重复评价的基础上，对行为侵犯的每个法益都应当进行评价。因此，本案中上诉人朱小容、代正杰同时构成违法发放贷款罪和非国家工作人员受贿罪，应当数罪并罚。故抗诉机关提出“朱小容、代正杰作为非国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，违法发放贷款，为他人谋取利益，同时构成非国家工作人员受贿罪和违法发放贷款罪，应数罪并罚”的抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人朱小容及其辩护人提出“朱小容不构成非国家工作人员受贿罪，应以违法发放贷款罪定罪处罚”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人朱小容是否构成挪用资金罪的问题。经查，季某文在归还500万元时，是直接转到朱小容指定的账户，没有转给顺和公司，且当时顺和公司贷款并未到期，不存在需向银行还款的情形，该款实际由朱小容控制，不属银行资金，故朱小容将该款转贷的行为不构成挪用资金罪。故抗诉机关提出“朱小容构成挪用资金罪”的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人朱小容犯非国家工作人员受贿罪是否构成自首的问题。经查，上诉人朱小容经公安机关口头传唤主动到案，但其在侦查、审查起诉、一审、二审环节均不承认自己的受贿事实，对代正杰在其授意下收取高额利息的供述也予以否认，未供述自己的主要犯罪事实，对其犯非国家工作人员受贿罪不能认定为自首。抗诉机关提出“朱小容没有承认受贿事实，不符合如实供述自己罪行的自首条件之一，对其犯非国家工作人员受贿罪不应当认定为自首”的抗诉意见成立，本院予以采纳。6.关于是否应向上诉人代正杰追缴违法所得231.41万元的问题，经查，上诉人代正杰在共同犯罪中帮助上诉人朱小容收取利息，与朱小容共同构成非国家工作人员受贿罪，对于因该罪获得的违法所得理应向其追缴。故上诉人代正杰及其辩护人提出“代正杰未获取分无利息，不应向代正杰追缴违法所得231.41万元”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱小容、代正杰身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款人民币2000万元，数额特别巨大，其行为均已构成违法发放贷款罪。上诉人朱小容、代正杰身为银行工作人员，利用职务上的便利，在金融活动中非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人朱小容、代正杰均犯数罪，应当数罪并罚。上诉人朱小容经电话传唤到案后，如实供述了自己违法发放贷款的事实，对其犯违法发放贷款罪可认定为自首，依法对其从轻处罚。上诉人代正杰经电话传唤到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，对其犯违法发放贷款罪和非国家工作人员受贿罪均可认定为自首，依法对其减轻处罚；上诉人代正杰在违法发放贷款罪和非国家工作人员受贿罪中均起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第一百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003刑初216号刑事判决第三项，即对被告人朱小容、代正杰所犯非国家工作人员受贿罪中的违法所得231.41万元予以追缴，上缴国库。二、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003刑初216号刑事判决第一项、第二项，即被告人朱小容犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人代正杰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、上诉人（原审被告人）朱小容犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，决定合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2026年12月11日止）四、上诉人（原审被告人）代正杰犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算）本判决为终审判决。审判长  潘龙审判员  陈静审判员  曹磊二〇二〇年九月二十八日书记员  彭轲