山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5164号 上诉人（原审原告）：迟晓依，女，1986年1月11日生，汉族，自由职业，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校，住所地山东省潍坊市奎文区潍州路**。统一社会信用代码：52370705MJE424924L。 负责人：王洪波，校长。 委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。 上诉人迟晓依因与上诉人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校（以下简称奎文希望美校）劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2020）鲁0705民初1466号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 迟晓依上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由奎文希望美校承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，错误认定迟晓依应当履行竞业限制协议至2020年10月25日。1.错误认定迟晓依属于《劳动合同法》中应当履行竞业限制的人员范围。迟晓依在奎文希望美校从事教师工作，是一般工作人员，并不属于《劳动合同法》中规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不属于应当履行保密及竞业限制协议的人员。2.错误认定迟晓依与奎文希望美校签订的《保密及竞业限制协议》、《离职协议书》等文件的效力，进而错误认定迟晓依属于约定履行竞业限制的人员。二、1.一审法院判令迟晓依支付30000元违约金显失公平。2.一审法院在同一类案件中裁决标准失衡。 奎文希望美校辩称，依法改判迟晓依支付其违约金100000元或发回重审。 奎文希望美校上诉请求：1.依法改判迟晓依支付其违约金100000元或发回重审；2.迟晓依承担本案诉讼费用。事实与理由：1.双方就违约金100000元进行了约定，一审法院应当尊重双方的约定，不应对违约金进行调整。2.法律未对违约金的数额作出限定。3.一审法院判决支持30000元违约金，不属于酌情的适当调整，而是差距悬殊的极端调整，不符合立法本意。4.迟晓依并未对违约金过高进行举证，应当承担举证不能的法律后果。5.双方约定的违约金并未超过合理限度。 迟晓依辩称，同其上诉意见。 迟晓依向一审法院起诉请求：1.请求判决迟晓依无需继续履行与奎文希望美校的竞业限制协议直至2020年10月25日；2.请求判决迟晓依无需向奎文希望美校支付竞业限制违约金100000元；3.本案诉讼费用由奎文希望美校承担。 一审法院认定事实：迟晓依与奎文希望美校建立事实劳动关系，2016年11月22日双方签订书面劳动合同，2018年10月26日双方签订离职协议。 2016年11月22日，迟晓依与奎文希望美校签订了教职工劳动合同，该合同约定：本劳动合同有效期自2016年11月22日至2019年4月30日止，其中2016年11月22日至2017年1月20日为试用期；迟晓依担任教师工作。 2017年12月19日，迟晓依作为乙方与奎文希望美校作为甲方签订了保密及竞业限制协议，该协议第一条约定：1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司同类的营业；2.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得到与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的单位就职。3.不论因何种原因从甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与甲方（含甲方分、子公司）或其关联公司有竞争关系的企业……。第二条违约责任约定，乙方不履行规定义务的，除赔偿损失外，还应当支付违约金，违约金需一次性向公司支付，违约金额为乙方上年度平均工资的3倍。 2018年10月21日，迟晓依出具个人声明，内容为：我迟晓依于2018年10月21日因本人原因提出离职，本人承诺自交接完与希望美术教育教学相关工作后，凡发生以后有教材、电子课件泄露相关商业机密等相关活动时，本人愿意承担相应的法律责任。 2018年10月26日，奎文希望美校（甲方）与迟晓依（乙方）签订离职协议书，约定：一、乙方因个人原因向甲方提出离职申请，甲方同意乙方离职，乙方于2018年10月21日前办理完毕各项离职手续。四、对本协议书的内容，甲乙双方皆负有保密义务。离职后，乙方对在甲方工作期间所掌握的所有秘密仍负有保密义务，不得私自外泄，且在离职2年内不得从事同行业。五、违约责任：如乙方违反本协议约定，甲方有权要求乙方返还甲方按照劳动合同约定已经支付给乙方的相应补偿及激励金，并需向甲方支付违约金人民币100000元。 后奎文希望美校向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迟晓依继续履行竞业禁止协议，并支付违约金100000元。该仲裁委员会于2019年7月29日作出了奎劳人仲案字〔2019〕第258号仲裁裁决书，裁决：1.迟晓依继续履行与奎文希望美校的竞业禁止协议直至2020年10月25日；2.迟晓依向奎文希望美校支付违约金100000元。后迟晓依不服该仲裁裁决起诉至法院，要求判如所请。 庭审中，奎文希望美校提供2019年5月9日视听资料中记载“希望：你是老板？迟：是的，也是老板也兼职老师，以前教课好多年了，上课比较有经验”；“希望：这是ＱＱ还是微信啊。迟：这是微信。希望：哦，斑马美术迟晓依，迟晓依就是你啊，2800，还有优惠吗？”。同时奎文希望美校还提供昌邑斑马美术与奎文希望美校各校区距离的情况说明及百度地图截图，证明斑马美术距离奎文希望美校在昌邑距离非常近。 另查明，迟晓依的工资情况为：2017年11月3894元、2017年12月4596元、2018年1月2726元、2018年2月2691元、2018年3月5361元、2018年4月3107元、2018年5月4696元、2018年6月4592元、2018年7月3603元、2018年8月4270元、2018年9月3599元、2018年10月1926元。 一审法院认为，迟晓依与奎文希望美校签订的教职工劳动合同、保密及竞业限制协议及离职协议书系双方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当按照协议的约定履行各自义务。 本案的争议焦点是迟晓依主张无需继续履行与奎文希望美校的竞业限制协议并支付违约金的诉讼请求能否得到支持。迟晓依称其不属于法律规定的竞业限制人员范围；离职协议书中的竞业限制条款属于格式条款，该条款明显违背公平原则和权利义务对等原则，严重侵犯其就业权和生存权，应为无效条款；奎文希望美校存在故意利用劳动者法律意识淡薄，进而谋取不正当利益，限制劳动者自由择业权和生存权的恶意行为的意见。法院认为，迟晓依与奎文希望美校签订的保密、竞业限制协议及离职协议书系双方对于建立竞业禁止所达成的协议，迟晓依虽称签订协议并非其真实意思表示，系奎文希望美校强迫其签订，但该主张未有证据证明，法院不予认可。根据保密及竞业限制协议及离职协议书约定，迟晓依在从奎文希望美校离职后两年内不得自办与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业或到与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业就职，但奎文希望美校提供的视听资料及图片截图，能够体现迟晓依在离职后在其他美术教育机构担任负责人，且该教育机构距离奎文希望美校昌邑校区较近，故迟晓依的行为已经违反了双方签订的保密及竞业限制协议及离职协议书的约定，其应当向奎文希望美校支付违约金，根据协议约定，迟晓依应支付违约金100000元。但违约金的确定应当综合考虑用人单位支付经济补偿的数额，劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，迟晓依认为该协议关于违约金的约定过高，显失公平的情况下，法院综合本案已查明的事实及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的经济补偿计算标准，认为该竞业限制协议约定的违约金过高，酌情调整为截至本案法庭辩论终结，迟晓依支付奎文希望美校30000元违约金为宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，奎文希望美校要求迟晓依继续履行双方签订的保密及竞业限制协议的诉讼请求合法有据，法院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、迟晓依继续履行双方于2018年10月26日签订的书面离职协议至2020年10月25日；二、迟晓依于判决生效之日起十日内支付潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校违约金30000元；三、驳回迟晓依的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由迟晓依负担。 二审中，迟晓依提交希望美术学校周围校区示意图，证明有4家同类型美术教育机构距离希望美术学校校区更近，一审希望美校提交的证据不足以认定迟晓依所在的机构给希望美术学校造成了实际损失，即使双方存在竞争关系，但对希望美校的影响也是最小的。奎文希望美校经质证认为，证据真实性无法确认，迟晓依掌握希望美术学校的生源信息及课件信息，其在希望美术学校开设美术培训学校对希望美术学校竞争影响大，而且也能证明迟晓依至今仍在从事与希望美术学校存在竞争的行业，因此应当支付100000元违约金。本院认为，其他美术教育机构与希望美术学校距离更近并不能当然等同于迟晓依所在的美术教育机构对希望美术学校竞争影响更小，该证据不能证明迟晓依所要证明的事实，本院不予采信。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，迟晓依与奎文希望美校签订的教职工劳动合同、保密及竞业限制协议及离职协议书合法有效，双方均应按约履行。迟晓依在从奎文希望美校离职后两年内不得自办与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业或到与奎文希望美校或其关联公司有竞争关系的企业就职。根据查明的事实，迟晓依从奎文希望美校离职后，开办其他美术教育机构，违反了保密及竞业限制协议的约定，应当承担违约责任。关于违约金数额，奎文希望美校主张应按协议约定迟晓依支付违约金100000元，迟晓依认为该违约金过高，请求法院予以调整。对于该违约金数额的确定，应当兼顾用人单位与劳动者之间的利益平衡，特别是作为竞业限制协议，限制的是劳动者的劳动自由权、生存权，如果违约金数额过高可能会使劳动者陷入生活困境；同时，违约金具有惩罚性、赔偿性作用，违约人应当对其违约行为承担责任。本案中，双方签订保密及竞业限制协议后，奎文希望美校未举证证明向迟晓依实际支付经济补偿，迟晓依作为该校教师亦未掌握该校的重大商业机密，亦无有效证据证明迟晓依开办其他美术教育机构给奎文希望美校造成明显损失，故一审法院综合考虑用人单位支付经济补偿的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，酌情确认由迟晓依承担30000元的违约金应属合理。 综上，上诉人迟晓依、奎文希望美校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年九月十四日 书记员  冯 雪