广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4753号上诉人（原审原告）：莫子梅，女，汉族，1980年6月25日出生，住所地：广西钦州市钦**。上诉人（原审被告）：深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜街道樟坑径上围工业区厂房**第**，统一社会信用代码：91440300591891078H。法定代表人：高学发，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗超，广东华然律师事务所律师。上诉人莫子梅因与上诉人深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司（以下简称弗瑞特公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初8461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫子梅上诉请求：1.弗瑞特公司支付2018年12月29日至2019年4月15日的未签订劳动合同双倍工资共计12,017.26元；2.弗瑞特公司支付2018年11月28日至2019年4月15日共20个星期六的加班工资5454.5元；3.弗瑞特公司支付故意辞退的经济补偿金3300元；4.弗瑞特公司支付订单提成业绩148.5元；5.本案诉讼费由弗瑞特公司承担。事实和理由：莫子梅于2018年11月28日进入弗瑞特公司工作，岗位为销售文员，工资结构为底薪加提成，每月工资平均收入3300元，没有签订劳动合同，没有购买社保。2019年4月15日下午，弗瑞特公司单方故意辞退莫子梅。莫子梅入职后每天8:30-12:00、14:00-18:00上班，周六共加班150个小时。弗瑞特公司没有付清订单业绩提成金额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，弗瑞特公司的上诉状就是“冤枉”莫子梅的证据。弗瑞特公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回莫子梅的诉讼请求。事实和理由：弗瑞特公司从未确认莫子梅所述“棚业专家153××××****”为弗瑞特公司的“老板娘”，弗瑞特公司仅当庭确认“棚业专家153××××****”为案外人刘X桥。莫子梅称“棚业专家153××××****”为“老板娘”，并未明确是指其自己的“老板娘”还是弗瑞特公司的“老板娘”，即使是指弗瑞特公司的“老板娘”，弗瑞特公司也从未对“老板娘”的身份予以确认。弗瑞特公司已明确表明与莫子梅不存在劳动关系，莫子梅与案外人刘X桥为雇佣关系，弗瑞特公司不可能确认刘X桥为弗瑞特公司的“老板娘”，莫子梅也没有证据证明刘X桥为弗瑞特公司的“老板娘”。事实上，刘X桥与弗瑞特公司仅为业务上的合作关系，与弗瑞特公司不存在任何关系，一审法院事实认定错误。莫子梅向一审法院起诉请求：1.弗瑞特公司支付2018年12月29日至2019年4月15日的未签订劳动合同双倍工资共计11,550元；2.弗瑞特公司支付2018年11月28日至2019年4月15日共20个星期六的加班工资5454.5元；3.弗瑞特公司支付故意辞退的经济补偿金3300元；4.弗瑞特公司支付订单提成业绩148.5元；5.本案诉讼费由弗瑞特公司承担。一审法院认定事实：（一）莫子梅主张与弗瑞特公司存在劳动关系，就此提供了其与“AAXXXX棚业-18年余载”“棚业专家153××××****”的微信聊天记录予以证明，主张“AAXXXX棚业-18年余载”为法定代表人，“棚业专家153××××****”为老板娘。弗瑞特公司确认微信聊天记录所涉人员的身份，但认为莫子梅与弗瑞特公司不存在劳动关系，莫子梅系弗瑞特公司合作方案外人刘X桥所雇佣。（二）莫子梅入职时间为2018年11月28日，工作岗位为业务文员，未签订书面劳动合同。莫子梅主张其工资结构为“底薪3200元+业务订单提成35%”，试用期底薪为3000元。弗瑞特公司对此不予认可，称经与刘X桥核实，莫子梅工资结构为“底薪1600元+提成2.5%”。根据莫子梅提交并经弗瑞特公司认可真实性的工资表，莫子梅的基本工资与工作天数相关，经一审法院核算，莫子梅的日基本工资为115.385元，另有每月订单提成2.5%，一审法院确认莫子梅的工资结构为“基本工资（日基本工资为115.385元×工作天数）+订单提成2.5%”。（三）莫子梅主张每天工作7.5小时，2018年11月28日至2019年4月15日期间的周六共加班150小时。莫子梅主张弗瑞特公司未支付其2019年3月、4月订单的提成148.5元，并提供了《接订单业绩提成金额》予以证明。弗瑞特公司对该证据的真实性予以认可。根据该证据显示，3月份订单回款1500元、4月份订单回款4435.75元，提成业绩共计148.39元，（四）莫子梅于2019年5月9日申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.弗瑞特公司支付2018年12月29日至2019年4月15日未签订劳动合同的双倍工资共计11550元；2.弗瑞特公司支付2018年11月28日至2019年4月15日星期六加班为20个星期六工资5454.5元；3.弗瑞特公司支付故意辞退的经济补偿金3300元；4.弗瑞特公司支付订单提成业绩148.5元；5.诉讼费由弗瑞特公司承担。深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月9日作出深华劳人仲（观湖）不[2019]28号《不予受理案件通知书》，以申请人未能提供有效证据证明与被申请人存在劳动关系为由不予受理。一审法院认为，莫子梅与“AAXXXX棚业-18年余载”的聊天记录中有谈及上班事宜，与“棚业专家153××××****”的聊天记录中谈及工资发放事宜，莫子梅提供的证据可以证明与弗瑞特公司之间存在劳动关系，弗瑞特公司虽予否认，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定莫子梅、弗瑞特公司存在劳动关系。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经一审法院审查，莫子梅提供的工资表显示2018年12月、2019年3月的上班天数超出正常工作时间，其中2018年12月、2019年3月包含周六时间各为4.5天，而莫子梅仍按照正常工作日的标准领取工资，应视为未足额支付加班工资。至于2019年4月，莫子梅主张该月工作13天，但其提供的考勤记录为复印件，弗瑞特公司不予认可，莫子梅应承担举证不能的责任，一审法院对2019年4月的加班时间不予采信。经核算，弗瑞特公司应支付莫子梅2018年11月28日至2019年4月15日期间的星期六加班工资差额1038.47元【115.385元×（4.5天+4.5天）】。莫子梅主张的提成业绩148.39元符合双方约定的支付比例【（1500元+4435.75元）×2.5%】，弗瑞特公司未提交证据证明已经支付该款项，故仍需向莫子梅支付。莫子梅于2018年11月28日入职弗瑞特公司，弗瑞特公司应于2018年12月28日前与莫子梅签订书面劳动合同，弗瑞特公司逾期未签订，应自2018年12月28日起支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。莫子梅主张自2018年12月29日起计算，系其对自身权利的合法处分，一审法院予以认可。经一审法院审查，2018年12月29日至2019年4月15日期间莫子梅的工资为12,017.26元，弗瑞特公司已发放该期间正常工作的一倍工资，莫子梅仅请求差额11,550元，一审法院予以确认，弗瑞特公司应支付该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额11,550元。莫子梅于2019年4月15日离职，双方均未提交证据证明劳动合同的解除情况，应视为用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动关系，弗瑞特公司依法应支付莫子梅解除劳动合同经济补偿金1359.17元【（2942.31元+2024.41元+1926.15元+2942元+1038.47元）÷4×0.5】。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付莫子梅2018年12月29日至2019年4月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额11,550元；二、深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付莫子梅2018年11月28日至2019年4月15日期间星期六加班工资差额1038.47元；三、深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付莫子梅解除劳动合同经济补偿金1359.17元；四、深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付莫子梅订单提成148.39元；五、驳回莫子梅的其他诉讼请求。本院经审理查明：（一）2019年9月18日一审庭审笔录记载：1.弗瑞特公司对莫子梅提交的微信聊天记录真实性予以确认，确认聊天主体分别为该公司法定代表人和“刘X桥”，并主张“刘X桥”与该公司为业务合作关系。2.经一审法庭询问，莫子梅称：其在工厂门口看到招聘广告，打电话给“老板娘”，不知道公司“老板娘”是不是刘X桥，其每月做好考勤发给“老板娘”用来发工资，2019年3月之前用电子档发给“刘X桥老板娘”，然后“刘X桥老板娘”发放工资到莫子梅的深圳农村商业银行账户。（二）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。莫子梅与弗瑞特公司法定代表人微信“AAXXXX棚业-18年余载”的聊天记录显示，该法定代表人在2月4日曾要求莫子梅群发信息给客户拜年，莫子梅在2月12日曾向其告知节后已返工上班，并询问当天由谁“煮饭”，在弗瑞特公司亦未否认莫子梅在其公司工作地点上班的情况下，可推知莫子梅接受弗瑞特公司的工作安排和管理。虽然弗瑞特公司称向莫子梅发放工资的刘X桥仅为该公司的业务合作方，但就其主张的“业务合作关系”未提交任何证据予以证明，综合以上情形，莫子梅与弗瑞特公司之间存在劳动关系的待证事实具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于普通待证事实的证明标准规定，一审法院对劳动关系的认定并无不当。莫子梅一审诉请支付的未签书面劳动合同的双倍工资差额即为11,550元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，属已在一审诉讼中自行处分了其民事权利，在一审法院已判令弗瑞特公司支付双倍工资差额11,550元的情况下，本院对莫子梅二审增加金额的上诉请求不予支持。一审法院根据莫子梅提供的工资表，已认定2018年12月、2019年3月的周六加班时间分别为4.5天，莫子梅虽上诉主张其周六加班共计150小时，但其在工资表之外提供的2019年4月考勤记录，仅为书写人不明的手写单据，也无用人单位签章确认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于劳动者对加班事实的存在承担举证责任的规定，一审法院未采信莫子梅的其余加班主张，并无不当。本案中，双方均不能举证证明莫子梅的离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第29条提出的法律适用指引，可视为系用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，一审法院在计算解除合同经济补偿金时，根据莫子梅所提供工资表的记载计算其月平均工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、二款的规定，并无不当。一审法院根据莫子梅提供的订单回款金额，按双方约定的支付比例计算业务提成金额，亦无不当。综上所述，莫子梅、弗瑞特公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由深圳市弗瑞特棚业建筑有限公司、莫子梅按其分别已预交金额各自负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年九月二十七日书记员（兼）  李开宇