河北省沽源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0724民初566号 原告：张家口亨泰网络科技有限公司，住所地河北省张家口市桥**西沟北街**楼****。 法定代表人：杨亚君，经理。 委托代理人：逯晓栋，该公司职员。 委托代理人：杭照，该公司法律顾问。 被告：张家口荣盛农旅科技有限公司，住所，住所地河北省张家口市沽源县塞北管理区div> 法定代表人：柴保印，该公司总经理。 委托代理人：范新乾。 委托代理人：姜伶。 原告张家口亨泰网络科技有限公司（以下简称亨泰网络）与被告张家口荣盛农旅科技有限公司（以下简称荣盛农旅）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告张家口亨泰网络科技有限公司法定代表人杨亚君及委托代理人逯晓栋、杭照，被告张家口荣盛农旅科技有限公司的委托代理人范新乾、姜伶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张家口亨泰网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告如数付我公司4.2万元的工程款，并支付相应的违约金计算至给付之日；2.如数返还5000元质保金。事实和理由：2017年10月20日，原告承接了被告塞北旅游形象展示中心网络建设工程，2017年11月4日如期履约，双方通过对账，尚欠我公司工程款4.2万元，后经多次以各种方式追索，被告都以种种理由借故推脱，直至最后的答复是待上报公司总部后结算，迄今未果。对此，依法判令被告如数给付我公司4.2万元的工程款，并支付相应的违约金计算至给付之日，如数返还5000元质保金，由被告承担本案诉讼费用。以维护原告的合法权益。 张家口荣盛农旅科技有限公司辩称，1、42000元的工程款我公司尚未完全确认，不予认可；2、合同中关于违约金条款的约定主要集中在合同的12.1，明确表述为，经乙方书面催告后15天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。被告之前从未收到过原告的书面催告，仅收到过法院寄来的传票，里面有原告的起诉状，并未收到过原告的书面催告。 原告亨泰网络向本院本院举证如下，1、提供原、被告之间签订的合同原价一份，主张证明所欠金额4.2万元是从总合同的工程款数额递减剩余4.2万元，是在被告确定了这一项目以及工程款项之后履行的义务，关于保证金条款，提供协议可以证明保证期限是2年，从2017年10月20日到2019年10月20日，应当在确认后返还原告方，违约金也有详细约定，关于被告方在合同中要求书面催告的义务，不能成为法定义务，这一条款本身是违反合同定义的要素，也正是因此被告方以没有收到书面催告为由拒付各种款项是于法无据的；2、提供原、被告之间的财务往来凭据发票一份，主张证明付款数额及保证金凭证；3、提供原告向被告多次发出的付款申请书一份，主张证明原告曾多次向被告发出催款通知，没有对方回执，原告只能对所发出的催款通知书做一些成就性的鉴定，但是仍然不能进一步作为定案的唯一依据，客观上这个是2019年6月份发出的，但是原告方还有其他的视频资料辅证，昨天通过本公司和原告的代理人相继给各部门发出催款通知书四五次，由录音记录、必要时可以提请法庭就有关原告向被告发出的催款通知书调查取证，因为还有其他人收到过这个东西，只是这些人仍然在本公司就职，不方便出庭作证，要求法庭与其本人见面制作笔录。 被告荣盛农旅质证意见如下，1、关于合同价款。被告认同已于2018年7月完成支付合同价款168088.5元，尚有41911.5元没有进行结算，根据双方签订的施工合同第九条竣工验收与结算，第9.6条约定，乙方上报的工程结算金额超过甲方审定金额的5%（不含5%），甲方有权利对乙方作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分的10%则结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款。目前我司尚未完成结算，故乙方上报的工程结算金额我司尚未进行审定，我司不认同对方的结算价格，共计41911.5元；2、对方举证的书面催告，未提供应有的证据，我司未收到过对方发过来的书面催告，故我方不认同违约责任，不存在违约金。 根据原、被告双方的举证、质证，法庭总结本案的争议焦点如下：1、工程款及工程价款的结算；2、工程完工结算上报的时间；3、违约金计算的起始时间。 被告荣盛农旅围绕争议焦点向法庭举证如下：1、认可原告提供的价款及付款凭证的真实性，只是由于被告尚未完成工程结算，无法认定对方提供的结算价格；2、被告收到原告发送的工程价款结算报告的时间为2018年，但是原告没有在结算报告上标明具体的月份和日期，被告不认可该结算报告；3、被告认为违约金并不存在，因为原告一直未向被告发送书面的催告。 原告亨泰网络的回应意见如下：关于被告在没有新证据的情况下，无法证明原告主张的事实，至于提出的合同当中关于上报工程结算金额与事实不符，对工程量没有确定认可，按照协议当中确认的事项是待完工之后给付总价款的80%，这21万元是进场时给了21000元，验收合格后给付了147000元，也就达到了合同约定的80%，那么，根据合同约定第三次给付20%的质保金是两年期满后退还，全部结清，验收合格完成后全部结清，结算之后给付95%是对的，什么时候结算，是时隔两年零十个月了仍然不能结算，原告没有过错责任，由于被告方过错不能结算，导致今天走上法庭。 原告亨泰网络的辩论意见如下：保证金5000元是招标的保证金，但是这个钱一直没有给原告，另外还有20%的质保金，合同是真实的，付给原告的金额是真实的，现在尚欠原告4.2万元工程款，5000元的保证金，违约金在庭审中已经发表过观点，原告有证据证明自己的三项诉讼主张，要求被告如约履行。 被告荣盛农旅发表辩论意见如下：被告已经完全按照双方合同约定在2018年7月支付完成合同金额的80.04%，共计168088.5元，根据双方合同约定，双方需结算验收完后，支付合同金额的95%，截至目前，被告尚未对工程完成结算验收，故未支付到95%，另外原告是否完成总合同款21万元的工程量，由于被告没有完成验收，因此，需要审计后才能确定最终的结算价格。关于5000元投标保证金，我方无异议，关于违约责任方面，原告自始至终没有提供书面催告，按照谁主张谁举证原则，由原告承担不利后果。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年10月20日，原告亨泰网络与被告荣盛农旅就张家口塞北旅游形象展示中心网络建设工程签订《张家口塞北旅游形象展示中心网络建设工程施工合同》（合同编号RSNL-WLJS-2017），合同总价款为210000元。合同签订后，原告亨泰网络依约进场施工，被告于2017年11月8日向原告付款21000元、2018年7月18日向原告付款147088.5元，合计付款168088.5元。 针对本案的第一、二个争议焦点，本院认为，原告亨泰网络依约进入现场施工，并按合同约定完成了工作，被告前期也按双方合同约定，分两笔共付原告工程款168088.5元，尚有41911.5元工程款没有结算，被告荣盛农旅在答辩时以其没有进行工程验收为由，拒绝认可原告主张的金额。但在庭审中，被告认可曾在2018年收到过原告发送的结算报告，只是由于没有具体的日期，就暂时没有认可。对被告的这一辩驳理由，本院不予支持，工程验收结算是合同双方的法定义务，原告在上报结算报告后，被告应及时组织验收、核对工程价款，并按时付款，由于被告原因时至今日仍未完成工程的验收，因此，原告主张尚未给付的41911.5元工程款于法有据，本院予以支持。 针对第三个争议焦点违约金起算时间及标准问题，本院认为，按照原、被告双方签订的《张家口塞北旅游形象展示中心网络建设工程施工合同》第十二条12.1约定，如甲方（本案被告）无正当理由未按合同约定付款，经乙方（本案原告）书面催告后十五天，每延误一天，应向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。本案被告在2018年7月18日向原告支付到合同价款80%后，对剩余的20%价款始终未能兑现。本院认为，被告的行为已经构成违约，原告随后多次向被告发送催告函，但始终杳无音信，没有回复。参照前期付款的时间，本院酌定自2018年9月19日起计算延迟履行违约金。 关于逾期付款违约金的计算标准，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为，双方虽在合同中对逾期支付工程款的违约责任作了明确约定，但双方约定按日千分之五计算标准过高，本院根据被告已支付工程款数额、被告的过错程度及原告的实际损失情况，酌情认定违约金按每日万分之六标准计算，对原告超出部分的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 据此，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告张家口荣盛农旅科技有限公司于本判决生效之日起十日内日一次性支付原告张家口亨泰网络科技有限公司剩余工程款41911.5元并从2018年9月19日起按每日万分之六标准计算逾期利息至实际给付之日止； 二、被告张家口荣盛农旅科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告张家口亨泰网络科技有限公司质保金5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费976元，减半收取计488元，由被告张家口荣盛农旅科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 员  牛 云 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  张少波 书 记 员  张丽媛