吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4637号上诉人（原审原告）：马秀艳，女，1952年3月18日出生，汉族，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：薛立堂，吉林夫余律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟玲丰，男，1979年11月6日出生，汉族，住吉林省扶余县，系马秀艳女婿。被上诉人（原审被告）：刘井学，男，1950年10月16日出生，汉族，住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）：谢文德，男，1975年1月21日出生，汉族，住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司吉林分公司德惠支公司，住所地：吉林省德惠市娇景家园****楼**门市。负责人：曹亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李生会，吉林博仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德惠市公路客运有限责任公司，住，住所地：德惠市东一道街中央街交汇）。法定代表人：吕新会，该公司董事长。上诉人马秀艳因与被上诉人刘井学、谢文德、中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司（以下简称大地保险公司）、德惠市公路客运有限责任公司（以下简称客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马秀艳上诉请求：1.改判一审判决，改判马秀艳此次交通事故构成十级伤残，刘井学、谢文德、大地保险公司、客运公司按十级伤残标准及责任比例赔偿马秀艳的损失；2.马秀艳的误工费（误工期240日）应予以保护。事实和理由：原判认定事实错误，具体表现在错误的采纳了重新鉴定机构吉正达司鉴中心[2020]临鉴字第263号《吉林正达司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书》。马秀艳发生交通事故受伤出院后，2019年11月12日经扶余市法律援助中心的援助，委托吉林自正司法鉴定所对其此次交通事故致伤进行伤残等级等进行鉴定，2019年11月25日吉林自正司法鉴定所作出了吉自正司鉴所[2019]临鉴字第63号《吉林自正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人马秀艳因交通事故导致左肱骨干及肱骨近端骨折，遗留左肩关节功能丧失达42.5%，构成十级伤残；2.评定被鉴定人马秀艳误工期240日、护理期75日、营养期75日；3.评定被鉴定人马秀艳后续治疗费为1.6万元。此案2020年4月20日第一次开庭时，大地保险公司对《吉林自正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》提出异议，认为是马秀艳自行委托，要求重新鉴定。经原审法院委托吉林正达司法鉴定中心重新鉴定，作出了吉正达司鉴中心[2020]临鉴字第263号《吉林正达司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人马秀艳此次外伤致左肩关节损伤后果未构成伤残等级。重新鉴定后，马秀艳向原审法院要求开庭时重新鉴定机构鉴定人出庭接受询问，此案2020年6月29日第二次开庭，重新鉴定机构鉴定人何易航出庭。开庭审理时，马秀艳的代理人询问了鉴定人何易航几个问题，何易航没有回答完整。而原审判决对此没有详细叙述。只是简单的论理“马秀艳虽然对本院委托吉林正达司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，但未提供证据证明鉴定机构存在上述情形，故对大地保险公司申请吉林正达司法鉴定所重新出具的鉴定意见书予以采信”。《法医临床检测规范》第3.1中的3款规定：“对表体损伤、肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片”。吉林正达司法鉴定中心在鉴定过程中，体格检查时，涉及到16个度数，但没有相应的照片，而得出经计算功能丧失达18%，是没有根据的。而原鉴定吉林自正司法鉴定所作出的吉自正司鉴所[2019]临鉴字第63号《吉林自正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人马秀艳左肩关节功能丧失达42.5%，构成十级伤残，庭审时马秀艳提交了该鉴定机构拍摄的11枚照片。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”大地保险公司提出的重新鉴定，吉林正达司法鉴定中心对被鉴定人马秀艳查体、阅片，现查体见左肩关节活动部分受限，经计算功能丧失18%。依照《人体损伤致残程度分级》标准之规定，被鉴定人马秀艳此次外伤致左肩关节损伤后果未构成伤残等级。重新鉴定机构吉林正达的鉴定人在鉴定的过程中，对被鉴定人马秀艳没有拍摄照片，得出的功能丧失18%，缺乏证据证明。就是说，对被鉴定人马秀艳此次外伤致左肩关节损伤后果未构成伤残等级的结论明显依据不足。而原审判决，将《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项“鉴定结论明显依据不足的”用在了马秀艳身上是不妥的。事实上该条该款用在大地保险公司和重新鉴定机构吉正达司鉴中心正适合。没有照片作依据支持，鉴定结论明显依据不足，重新鉴定的结论是错误的，应采取原鉴定结论的鉴定意见。另外，马秀艳本身系农民，谈不到法定的退休年龄。有土地经营，农闲时从事保姆打工，误工费不予保护与事实不符，农民的法定退休年龄是多少，我国法律对此没有具体规定，原审不予保护误工费，于法无据。综上所述，原审判决采纳重新鉴定意见，属于认定事实错误，或者适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，应依法予以改判。刘井学辩称，同意马秀艳的上诉请求。大地保险公司辩称，要求维持原判。马秀艳向一审法院起诉请求：1．判令刘井学、谢文德、大地保险公司、客运公司赔偿其如下经济损失：住院期间医疗费48,080.75元、住院期间误工费9856.37元（67天×147.11元／天）、住院期间护理费10,849.31元（67天×161.93元／天）、住院期间伙食费6700.00元（67天×100.00元／天）、十级伤残17,872.40元（13,748.00元／年×13年×10％）、误工费35,306.40元（240天×147.11元／天）、护理费12,144.75元（75天×161.93元／天）、后续治疗费16,000.00元、营养费7500.00元（75天×100.00元／天）、精神抚慰金5000.00元、鉴定费3900.00元、交通费2000.00元；2．诉讼费、律师代理费由刘井学、谢文德、大地保险公司、客运公司承担。一审法院认定事实：2019年5月13日13时06分，刘井学驾驶电动自行车沿达家沟镇杏山村前张家沟屯水泥路由西往东行驶，行驶至与菜口路交汇处右转弯，与沿菜口路由南向北行驶由谢文德驾驶的×××号大型普通客车相撞，造成双方车辆损坏，刘井学与车上乘员马秀艳受伤的交通事故。该事故经德惠市公安局交通警察大队认定刘井学承担主要责任，谢文德承担次要责任，马秀艳无责任。马秀艳受伤后被送至德惠市人民医院住院治疗8天，支付住院费35,363.42元。诊断为肱骨骨折、肘挫伤、头部损伤、骨质疏松。出院当日，马秀艳转至扶余德天骨科医院住院治疗59天，诊断为左侧肱骨骨折术后、左侧肱骨骨干骨折术后。支付住院费12,707.33元、门诊费用10.00元。2020年5月12日，马秀艳在扶余德天骨科医院复查，支付检查费76.00元。2019年11月12日，扶余市法律援助中心向吉林自正司法鉴定所申请对马秀艳伤残等级、伤后误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2019年11月25日，该鉴定所作出鉴定意见为：1.马秀艳因交通事故导致左肱骨骨干及肱骨骨近端骨折，遗留左肩关节功能丧失达42.5%，构成十级伤残。2.马秀艳误工期240天、护理期75天、营养期75天。3.马秀艳后续治疗费为16,000.00元。马秀艳支付鉴定费3900.00元。大地保险公司对马秀艳伤残等级提出重新鉴定申请。2020年4月10日，本院委托吉林正达司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：马秀艳此次外伤致左肩关节损伤后果未构成伤残等级。另查明，马秀艳为农业户口。谢文德驾驶的车辆在大地保险公司投保了交强险和50万元商业险并投保了不计免赔。本次事故发生在保险期间内。事故发生后，大地保险公司支付马秀艳医疗费10,000.00元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故发生后，德惠市公安局交通管理大队经现场勘察作出道路交通事故认定书，认定刘井学承担主要责任，谢文德承担次要责任，马秀艳无责任，原审法院对于该事故认定书所作结论予以采信。肇事车辆在大地保险公司投保了交强险和商业险，马秀艳的合理损失应首先由大地保险公司在交强险责任限额予以赔付，大地保险公司先行赔付10,000.00元从交强险医疗费项下予以扣除。交强险限额外仍有不足的，由大地保险公司在商业险限额内按30％比例予以赔付，由刘井学按70％比例予以赔付。大地保险公司主张不承担鉴定费、诉讼费，并提供投保人声明予以证明。谢文德、客运公司对投保人声明无异议，故诉讼费、鉴定费应由侵权人刘井学、谢文德按责任比例予以承担。关于本案赔偿数额问题。应根据相关法律规定并参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中相关标准计算。其中医疗费48,156.75元（包括大地保险公司已支付的10,000.00元）、鉴定费3900.00元有相关票据予以证明，故对该部分金额予以确认。但马秀艳仅主张医疗费48,080.75元，对于未主张部分，视为放弃。因马秀艳住院天数为67天（德惠市人民医院住院8天＋扶余德天骨科医院住院59天），故住院伙食补助费为6700.00元（100.00元／天×67天）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”马秀艳虽然对原审法院委托吉林正达司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，但未提供证据证明鉴定机构存在上述情形，故对大地保险公司申请吉林正达司法鉴定所重新出具的鉴定意见书予以采信，对马秀艳委托吉林自正司法鉴定所出具的鉴定意见书中2、3项予以采信。因马秀艳自行申请的鉴定意见中三项仅采信两项，故对马秀艳支付的鉴定费3900.00元仅保护2600.00元，剩余1300.00元应由马秀艳自行负担。因马秀艳未构成伤残，故对伤残赔偿金、精神损害抚慰金不予保护。因鉴定意见护理期限为75天、营养期限75天，故护理费为12,144.75元（75天×161.93元／天）。营养费结合马秀艳伤情及鉴定意见确定，以每日100.00元为宜，故营养费为7500.00元（75天×100元／天）。对鉴定意见后续治疗费16,000.00元予以保护。交通费应根据马秀艳伤情及就医情况确定，马秀艳诉请的2000.00元过高，酌情保护500.00元。马秀艳已达法定退休年龄，其称事故发生前从事保姆工作，但未提供证据证明，故对其主张的误工费不予保护。关于本案赔偿数额的承担方法问题，大地保险公司在交强险限额赔偿马秀艳12,644.75元（护理费为12,144.75元、交通费500.00元，医疗费10,000.00元已赔付完毕），在商业险限额赔偿马秀艳20,484.23元［医疗费38,080.75元（医疗费48,080.75元-大地保险公司已支付的10,000.00元）、住院伙食补助费6700.00元、营养费7500.00元、后续治疗费16,000.00元，以上合计68,280.75元的30％］。刘井学赔偿马秀艳49,616.53元［医疗费38,080.75元（医疗费48,080.75元-大地保险公司已支付的10,000.00元）、住院伙食补助费6700.00元、营养费7500.00元、后续治疗费16,000.00元，以上合计68,280.75元的70％即47,796.53元＋鉴定费2600.00元的70％即1820.00元］。谢文德赔偿马秀艳780.00元（鉴定费2600.00元的30％）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司于判决生效后立即在其承保的交强险限额内赔偿马秀艳12,644.75元；二、中国大地财产保险股份有限公司德惠支公司于判决生效后立即在其承保的商业险限额内赔偿马秀艳20,484.23元；三、刘井学于判决生效后立即赔偿马秀艳49,616.53元；四、谢文德于判决生效后立即赔偿马秀艳780.00元；五、驳回马秀艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1902.00元，由马秀艳负担995.28元，由刘井学负担634.70元，由谢文德负担272.02元。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。二审审理过程中，马秀艳提交扶余市陶赖昭镇永利村村民委员会出具的证明信一份，内容为“兹有我村马秀艳身体很好，经常外出打工，给农户收玉米、起土豆，格外做零活”。本院认为，大地保险公司系对马秀艳左肱骨骨干及肱骨骨近端骨折，遗留左肩关节功能丧失的伤残等级申请重新鉴定，吉正达司鉴中心[2020]临鉴字第263号司法鉴定意见书第6页，留存有马秀艳左肩局部照片。《法医临床检测规范》3.1.3规定“对体表损伤、肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片”，并未要求鉴定机构对测量过程中的具体屈伸度必须拍摄照片，故马秀艳认为吉正达司鉴中心[2020]临鉴字第263号司法鉴定意见书鉴定结论依据不足的主张不能成立，一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于误工费问题，马秀艳受伤时已经67岁，对于其因本次事故造成误工应提供充分证据予以证明。马秀艳一审陈述给别人做保姆，与其二审提交的村委会证明相互矛盾，本院不予采信。故在马秀艳未提供有效证据的情况下，一审法院对其主张的误工费未予保护并无不当。综上所述，马秀艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1093元，由马秀艳负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑶审判员 宫 平审判员 齐小媛二〇二〇年九月十七日书记员 姜 瑞